docSayı 22 - Milli Savunma Bakanlığı
download 
Şikayet Transkript
Sayı 22 - Milli Savunma Bakanlığı
ASKERÎ YARGITAY DERGİSİ ANKARA GENELKURMAY BASIM EVİ 2009 ASKERÎ YARGITAY DERGİSİ Yayın Kurulu Hâk.Kd.Alb.Tamer KORKMAZ Hâk.Kd.Alb Hasan DENGİZ Hâk.Bnb. Hulusi GÜL Dz.Hâk.Bnb.M.Erhan YÜKSEL Yayın Kurulu Yazı İşleri Yazı İşl.Md. Salih ERGEN Yazı İşl.Md. Nazmiye TAŞPINAR İletişim Adresi Askerî Yargıtay Başkanlığı Devlet Mah. Merasim Sok. Yücetepe - ANKARA Tel : 0 (312) 410 65 01 Faks : 0 (312) 418 22 59 E-Mail : [email protected] Askerî Yargıtay Dergisi, Askerî Yargıtay Başkanlığı tarafından yılda bir sayı olarak yayımlanan ve bilimsel incelemeler ile Daireler Kurulu ve Daire kararlarına yer verilen bir dergidir. Askerî Yargıtay Dergisinden edinmek isteyenler; Askerî Yargıtay Başkanlığının INGBANK Yenişehir Şubesi 279-7781901 MT-1 numaralı Salih ERGEN - Selçuk ULUKÜRÜZ’e ait ortak hesaba istenen her sayı için tespit edilen miktarı yatırdıktan sonra, bizzat gelip alabilecekleri gibi, makbuz sureti ile birlikte, doğrudan Askerî Yargıtay Başkanlığından yazılı olarak veya faks ile talepte bulunduklarında, istenen sayılar adreslerine gönderilebilecektir. * Dergide yer alan yazılarda ileri sürülen görüşler yalnızca yazarlara aittir, yayınlayan kurumu bağlamaz. ÖNSÖZ 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 1’inci maddesinde Ceza Kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemek olarak gösterilmiştir. Hukuk Devletinin ve hak ve özgürlüklerin en büyük güvencesi olan ceza muhakemesi kanunlarının amacı da, maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçeğe ne şekilde ulaşılacağı, uyuşmazlığın ne şekilde ortaya konulacağı ve hukukî sonuca nasıl bağlanacağı usul yasalarında açık ve ayrıntılı şekilde gösterilmiş; mahkemelerin görev ve yetki durumları düzenlenerek, hangi hâllerde ne gibi tedbirlere başvurulacağı açıklanmıştır. Çağdaş hukukta egemen olan temel strateji doğrultusunda, uluslararası hukukun birçok kural ve değerine Anayasamızda da yer verilerek, bu evrensel kuralların ulusal hukukun bir parçası olması sağlanmıştır. Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğundan, herkesin Anayasaya ve yasalara uygun hareket etmek zorunluluğu bulunmaktadır. Belirtilen nedenlerle, maddi gerçeğe ulaşılırken Anayasanın ve usul yasalarının ilgili hükümleri ile adil yargılanma hakkı kuralları zedelenmemeli, “Adaletin Devletin temeli” ve “İnsanlığın en kutsal değeri” olduğu hiçbir zaman akıldan çıkarılmamalıdır. Kararlar ve hükümler sadece hakkında karar verilen kişiyi değil, kişinin ailesini, yakınlarını, çevresini, görev yaptığı kurumu, o kişi ile ilgili diğer kişilerin hak ve menfaatlerini de etkilemekte, sonuçta toplum yaşamını doğrudan ve yakından ilgilendirmektedir. Devletin temel amaç ve görevleri arasında, kişilerin yanında toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak da bulunduğundan, toplumun güven ve huzurunu sarsacak, ilgisiz kişileri endişeye sevk edecek, onların hak ve özgürlüklerine zarar verecek, yapılan işlemle sağlanması düşünülen faydanın üstünde zarar verecek uygulama ve tedbirlerden kaçınmak ve dengeyi iyi kurmak gerekmektedir. Neticede karar ve hükümler, Türk Milleti adına verilmektedir. Yargı erki ile ilgili görevlerin usul kurallarına, Hukuk Devleti ilkelerine uygun olarak eksiksiz ve iyi I yapılması, en olumlu sonucu doğuracak uygulama ile en adil kararın verilmesi, uygar dünyada Türkiye Cumhuriyeti’nin saygın ülkeler arasında yer almasını sağlayacak; aksi hal ise Hukuk Devleti kavram ve ilkelerini yozlaştırarak Ülkeye maddi, manevi büyük zararlar verecektir. Usul kurallarına riayetsizlik ister istemez yargılamayı uzatmakta ve “Geciken adalet, adalet değildir” sözüne geçerlilik kazandırmaktadır. Usul kurallarına riayetsizliğe bağlı olarak davaların makul sürede bitirilememesi ve insanların uzun süre ceza tehdidi altında kalmaları adil yargılanma hakkının zedelenmesi yanında, hak ve menfaat kayıplarına sebep olmakta, kişilerin en doğal hakkı olan huzurlu ve onurlu yaşama hakkını da olumsuz yönde etkilemektedir. Diğer taraftan mahkemeler, iş çıkarmak için değil, lüzumunda başvurulmak üzere kurulmuş yargı teşkilatlarıdır. Ancak, ne yazık ki geçmişte ve bugün Ülkemizde başta yüksek yargı organları olmak üzere tüm yargı organları ağır iş yükü altında ezilmektedir. Bu iş yükü, adaletin zamanında ve gereği gibi dağıtılmasına engel olmanın ötesinde, yargıya güveni de sarsmakta ve saygınlığını zedelemektedir. Unutulmamalıdır ki, herkesin davası kendisine göre önemlidir ve hakkın büyüğü küçüğü olmaz. Bu nedenle adaleti geciktiren, ilgilisine hakkının zamanında verilmesini engelleyen durumların en kısa zamanda ortadan kaldırılması çok büyük önem arz etmektedir. Yargının hangi kolunda görev yaparlarsa yapsınlar hâkimler, Anayasaya, yasalara ve hukuka uygun şekilde karar vermek zorundadır. Önemli olan Anayasa ve yasalarla belirlenen görev ve yetki çerçevesi içinde anılan kurala uygun olarak, zamanında, doğru ve adil karar vermektir. İşin tabiatının gecikmeye tahammüllü olmaması ve imkânlarının diğer yargı organlarına göre nispeten daha iyi olması nedeniyle Askerî Yargı organları, önüne gelen davaları makul sürede sonuçlandırmakta ve bu yıl 95’inci Kuruluş Yıldönümünü kutlayan Askerî Yargıtayda temyiz incelemesi yapılan dava dosyalarının tüme yakını, aynı yıl içinde karara bağlanmaktadır. Bu titiz çalışmada, içtihatların, kısa sürede TSK YEREL AĞI üzerinde faaliyet sürdüren ‘Askerî Yargıtay Karar Sorgu Programı’ üzerinden uygulayıcıların erişimine sunulmasının ve yine dergi şeklinde yayımlanmasının çok yararlı olduğu, mahkeme kararlarındaki isabet oranındaki artış ile ortaya çıkmaktadır. Çağın gelişen teknolojisine uygun olarak, bilgisayar ortamında ilgililerin Askerî Yargıtay içtihatlarına erişmelerini sağlayabilmek ana hedef olmakla birlikte, her zaman el altında bulunabilecek bir kaynak II oluşturmak amacıyla, Askerî Yargıtay Dergisinin yılda bir kez olmak üzere yayımı sürdürülmektedir. Derginin bu sayısı, 2008 yılında Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun ve Dairelerinin örnek nitelikteki kararlarını ve hukuk yazılarını içermektedir. Derginin yargı camiasına yararlı olmasını diler, bu sayının yayıma hazırlanmasında emeği geçen Yayın Kurulu üyeleri ile Kurulun yazı işleri personeline teşekkür ederim. Ahmet ALKIŞ Hâkim Tuğgeneral Askerî Yargıtay Başkanı III IV İÇİNDEKİLER SAYFA NO. ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ VII - XVI SIRF ASKERİ SUÇLAR VE CEZA HUKUKUNDAKİ SONUÇLARI- Dr.Hak.Bnb.M.Yasin ASLAN XVII-XXXIV ASKERÎ CEZA KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 1 - 219 ASKERÎ MAHKEMELERİN KURULUŞU VE YARGILAMA USULÜ KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 220 - 329 CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 330 - 498 TÜRK CEZA KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 499 - 651 477 SAYILI KANUN İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 652 - 673 TSK SAĞLIK YETENEĞİ YÖNETMELİĞİ HASTALIKLAR VE ARIZALAR LİSTESİ İLE İLGİLİ İÇTİHAT 674 - 699 647 SAYILI KANUN İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 700 - 702 V VI ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ SAYFA NO. -AAmire saygısızlık.............................................................................. 44 Amiri tehdit....................................................................................... 46 Amire mukavemet............................................................................. 152 Amire mukavemet............................................................................. Asta müessir fiil – Mağdurun beyanlarının duyuma dayalı tanık beyanları ile doğrulanması................................................................ 156 Asta müessir fiil-tahribatı mucip-çehrede sabit eser......................... 172 Askerî eşyayı çalmak........................................................................ 181 Arkadaşının birşeyini çalmak-Askerî öğrenci.................................. 189 Askerî mahkemelerin genel görevi................................................... 189 Askerî mahkemelerde yargılanma ilgisinin kesilmesi-Geçici terhis 222 Askerî Mahkemenin kuruluşu-Tek hakimle bakılması gereken davalar............................................................................................... 226 Asker kişi........................................................................................... 228 Askerî Savcının temyiz isteminin süresinde olup olmadığı.............. 239 Adlî müşavirin temyizinin süresinde olup olmadığı......................... 265 Amire saygısızlık-Amiri tehdit.......................................................... 366 Adlî para cezasının belirlenmesi....................................................... 381 Amire hakaret – Hizmet halinin bulunup bulunmadığı.................... Akıl hastalığı – Koruma ve tedavi amaçlı olarak güvenlik tedbirine hükmedilmesi.................................................................................... 515 Askerî eşyayı çalmak – Malın değerinin az olması........................... 591 Asker kişi sıfatının sona ermesi......................................................... 614 Askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi.... 614 Amire saygısızlık............................................................................... 660 Amiri tehdit – Saygısızlık.................................................................. 663 Antisosyal kişilik............................................................................... 674 VII 169 531 Askerliğe elverişsizlik – Ek sağlık kurulu raporu............................. Askerliğe elverişli olup olmadığının tespit edilmemesi – Sağlık Yeteneği Yönetmelik değişikliği....................................................... 678 Askerliğe elverişli olup olmadığının tespit edilememesi.................. 689 Askerliğe elverişli olup olmadığının tespit edilememesi.................. 692 Askerliğe elverişli olup olmadığının tespit edilememesi.................. 696 686 -BBakaya – Kesinleşen hükümlerle ilgili tali yargılamada askerî mahkeme görevlidir........................................................................... 7 Büyük zararlar veren emre itatsizlikte ısrar....................................... 147 Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma................................... 556 Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma................................... 561 -C-ÇCezaî ehliyetinin tespiti..................................................................... 1 Ceza ehliyeti – Akıl hastalığı, adlî rapordaki çelişkinin giderilmesi 526 Cezanın teşdiden belirlenmesi........................................................... 570 Cezanın belirlenmesi – AsCK’nın m.91 vahim hâl gerekçesi.......... 574 Cezanın adlî para cezasına çevrilmesi............................................... 579 Ceza ehliyetinin tespitine yönelik noksan soruşturma...................... 683 Cezanın ertelenmesi.......................................................................... -DDirenme- eylemli uyma.................................................................... Daireler Kurulunca yapılacak incelemenin içeriği-Askerî Yargıtay Başsavcılığının itiraz sebebi ile bağlılık........................................... 298 Duruşmada hazır bulunacaklar......................................................... 361 Duruşma tutanağının imzalanması.................................................... Dolandırıcılık – Kişisel çıkar sağlamak amacıyla zincirleme memuriyet nüfuzunu sair suretle suistimal....................................... 482 Devletin askerî suvvetlerini alenen tahkir ve tezyif etmek............... 630 Dava zamanaşımının kesilmesi......................................................... 637 Disiplin suçlarında dava zamanaşımı................................................ 658 VIII 351 611 -EEmre itaatsizlikte ısrar – Kışlaya sim kartı sokulması...................... Emre itaatsizlikte ısrar – Kışla içerisinde fotoğraf makinası bulundurulmasının yasaklanmasına ilişkin emrin hizmete ilişkin olduğu............................................................................................... 56 Emre itaatsizlikte ısrar – Kışla içerisinde radyo bulundurmak......... Emre itaatsizlikte ısrar – Zimmetindeki askerî aracı başkasının kullanmasına müsaade etmek........................................................... Emre itaatsizlikte ısrar – Kışla içerisinde cep telefonu bulundurmak, hizmete ilişkin emrin sanığa tebliğ edilip edilmediği Emre itaatsizlikte ısrar – Kışla içerisinde cep telefonu bulundurmak, noksan soruşturma..................................................... 71 Emre itaatsizlikte ısrar – Hizmete ilişkin emir................................. Emre itaatsizlikte ısrar- Hizmete ilişkin emir, emir verme yetkisi... 82 Emre itaatsizlikte ısrar – Hizmete ilişkin emir – Askerî Mahal........ 96 Emre itaatsizlikte ısrar - Hizmete ilişkin emir................................... Emrin yapılmasını açıkça reddederek itaatsizlik.............................. 99 63 75 77 79 86 103 Emre itaatsizlikte ısrar – Koğuş koridorunda sigara içilmesi............ Emrin yerine getirilmesini söz veya fiil ile açıkça reddederek emre itatsizlikte ısrar.................................................................................. 105 Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddetme........... 112 Emre itaatsizlikte ısrar – Manevî unsur............................................ 115 Emre itatsizlikte ısrar – Hizmete ilişkin emir................................... 120 Emre itaatsizlikte ısrar – Kışla içerisinde radyo bulundurmak......... 126 Emre itatsizlikte ısrar – Zincirleme suç............................................ 131 Emre itatsizlikte ısrar – Hizmete ilişkin emir................................... 136 Ek savunma hakkı............................................................................. 381 Emre itaatsizlikte ısrar – Suç kastı.................................................... 485 Emre itaatsizlikte ısrar – Müteselsil suç............................................ 546 Eşya müsaderesi................................................................................ 567 IX 108 -FFirar – Dehalet kastı.......................................................................... Firar – Sanığın cezaî ehliyetinin tespitine ilişkin noksan soruşturma......................................................................................... 15 20 -GGöz hapsi ceza infaz yerini terk etmek............................................. 35 Gerekçenin yetersiz oluşu-Kanuna mutlak aykırılık......................... 384 Gerekçeli hükmün duruşma hâkimi tarafından imzalanması............ 478 Güveni kötüye kullanma – İhtilasen zimmet.................................... 594 Güveni kötüye kullanmak................................................................. 601 -HHava değişimi tecavüzü - Eylemin firar mı yoksa izin tecavüzü mü olduğu......................................................................................... 10 Hizmete ilişkin ve somutlaştırılmış emir.......................................... 56 Hizmete ilişkin emir.......................................................................... Hizmete ilişkin emir – Kışla içerisinde cep telefonu bulundurulmasının yasaklanması...................................................... 63 Hizmete ilişkin emir.......................................................................... 82 Hizmete ilişkin emir – Kışla içerisinde MP3 çalar bulundurmak..... 117 Hizmete ilişkin emir.......................................................................... 139 Hükmün gerekçeden yoksun olması................................................. Hizmette tekasül dolayısı ile Askerî aracın mühimce hasarına sebep olmak-Mühimce hasar............................................................. Harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek-kamu davasının reddi.................................................................................. 163 Hazine zararının belirlenmesi........................................................... 202 Hazine zararından indirime gidilmesi............................................... 202 Heyetle kurulan Askerî Mahkeme..................................................... Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik itirazı inceleme mercii................................................................................. 228 Hükmün gerekçeden yoksun olması.................................................. 253 Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar....................... 258 X 67 196 199 245 Hükmün konusu-iddianame ile bağlılık-düzelterek onama.............. 269 Hakimin reddi-Kesin hukuka aykırılık.............................................. 330 Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar..................... Hükmün konusu-hükümdeki suç yerinin iddianameden farklı olması............................................................................................... 335 Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar...................... Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar-Direnme gerekçesi............................................................................................ Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun maddî ceza hukuku ile de ilgili olduğu................................................................. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik itirazı inceleme mercii................................................................................. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması – Önceki mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılması kararına etkisi............... Hükmün açıklanmasının geri bırakılması – Askerî suça ilişkin sabıka kaydı....................................................................................... Hükmün açıklanmasının geri bırakılması – Yabancı ülke mahkemelerince verilmiş mahkûmiyet hükmü................................. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması – İnfazın durdurulması kararı................................................................................................. 390 Hükmün açıklanmasının geri bırakılması – Subjektif şart................ Hükmün açıklanmasının geri bırakılması – Önceki mahkumiyete ilişkin cezaların çektirilmesinin 765 sayılı TCK’nın 434’üncü maddesi gereğince ertelenmiş olması............................................... 434 Hükmün açıklanmasının geri bırakılması – Objektif şart................. 440 Hükmün açıklanmasının geri bırakılması......................................... Hükmün açıklanmasının geri bırakılması – Mütemadi suçlar bakımından önceki mahkumiyet hükmünün etkisi............................ 445 Hükmün açıklanmasının geri bırakılması – Subjektif şart................ Hükmün açıklanmasının geri bırakılması – Sırf askerî suça ilişkin sabıka kaydının bulunması................................................................ 459 Hükmün açıklanmasının geri bırakılması – Subjektif unsur............. 468 Hükmün açıklanmasının geri bırakılması – Objektif şart................. 472 Hükmün açıklanmasının geri bırakılması – Kamu zararı................. 474 Hükmün açıklanmasının geri bırakılması – TCK. M.32/1................ Haksız tahrik – Mağdurun haksız fiil ile sanığın gösterdiği tepkisel davranışı arasında oransızlık............................................................. 476 Haksız tahrik..................................................................................... 507 XI 377 394 396 409 419 422 430 432 436 450 461 499 Haksız tahrik..................................................................................... 509 Haksız tahrik..................................................................................... 515 Haksız tahrikte indirim oranı............................................................. 520 Haksız tahrike yönelik noksan soruşturma........................................ Hizmette tekasülle harp malzemesinin hasarına sebebiyet vermek – Trafik kazası................................................................................... Hizmet nedeniyle emniyeti suistimal – Lojman yönetim kurulu muhasip üyesi.................................................................................... 523 Hükmün gerekçeden yoksun olması................................................. 652 551 648 -İİzin tecavüzü – Dağıtım izninde yol süresi....................................... İzin tecavüzü – Dehalet kastı............................................................ 12 İzin tecavüzü – Mazeret.................................................................... 25 İnfaz kurumuna veya tutukevine elektronik eşyası sokmak............. 93 İhtilasen zimmet................................................................................ 176 İtiraz üzerine çıkartılan yakalama müzekkeresine istinaden yapılan tutuklama işlemine itirazı incelemeye yetkili mahkeme................... İtiraz-Hukuki menfaat....................................................................... 233 İnfaz sırasında alınması gereken kararlara itiraz............................... 310 İnfazın devamına ilişkin karara yönelik itirazı incelemeye Askerî Yargıtay yetkilidir............................................................................. 310 İnfaz sırasında alınması gereken kararlara itiraz.............................. 319 İddianamenin okunması-İddianame yerine geçen belgeler.............. 359 18 250 -KKendini askerliğe elverişsiz hâle getirmeye teşebbüs....................... 38 Kanun yoluna (temyiz) başvurma usulü............................................ 239 Kazanılmış hak.................................................................................. 290 Kanun yararına bozma...................................................................... 301 Kanuna mutlak aykırılık-Gerekçenin yetersiz oluşu........................ 384 Kamu davasına katılma..................................................................... 485 Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar................................. 536 XII Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret – Seçimlik ceza Kanun yararına bozma – Disiplin mahkemesi kararlarına karşı sanık aleyhine kanun yararına bozma............................................... 585 Kısa süreli kaçma – 477 s.K.nun md.50 aykırılık............................. 667 Kumar oynamak................................................................................ 669 652 -LLehe kanun – Hükmün açıklanmasının geri bırakılması – Cezanın ertelenmesi......................................................................................... 403 -MMükerrirlik........................................................................................ 1 Mukavemet........................................................................................ 160 Mukavemet........................................................................................ Mağdurun beyanlarının duyuma dayalı tanık beyanları ile doğrulanması..................................................................................... 163 Müdafii görevlendirilmesi............................................................... 342 Müdafii tayini-Müdafii ücreti........................................................... 351 Müşterek fail – Yardım eden............................................................ 536 Müstehcenlik..................................................................................... Memuriyet görevini ihmal – Haksız kazanç, kişilerin mağduriyeti, suç kastı............................................................................................ 622 Memuriyet görevini ihmal – Noksan soruşturma.............................. 639 Memuriyet görevini ihmal................................................................. 641 -NNoksan soruşturma – Hizmete ilişkin emrin sanığa tebliğ edilip edilmediğinin ve sanığın üzerinde ele geçirilen radyonun çalışıp çalışmadığının araştırılmaması......................................................... Noksan soruşturma-sanığın savunmasının doğruluğunun araştırılması....................................................................................... Noksan soruşturma – Kovuşturma aşamasında tanıkların dinlenilmemesi.................................................................................. XIII 169 625 71 284 480 - O/Ö Ödenmeyen adlî para cezasının hapis cezasına çevrilmesine dair Askerî Mahkemece verilmiş kararlara karşı yapılan itirazı inceleme yetkisi................................................................................. Önceki mahkumiyetin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına etkisi.................................................................................... Önceki mahkumiyetin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına etkisi – Adlî sicil kaydının silinme şartları......................... Noksan soruşturma – Sanığın askerliğe elverişli olup olmadığının ve cezaî ehliyetinin tespit edilmemesi............................................... 316 413 425 680 -RResmi belgede sahtecilik................................................................... Resmi belgede sahtecilik – Belgenin aldatma yeteneğini taşıyıp taşımadığı.......................................................................................... 614 618 - S/Ş Sanığın ikrarının suçun sübutu için yeterli olması............................ 60 Şüphenin sanık lehine değerlendirilmesi.......................................... 75 Suç vasfının belirlenebilmesine ilişkin noksan soruşturma.............. 124 Suç kastı – Emre itatsizlikte ısrar...................................................... Silahı ve cephanesi hakkında tedbirsizlik,dikkatsizlik, talimat ve emirlere aykırı hareket etmek sonucu taksirle ölüme neden olmak.. 128 Sivillerin Askerî mahkemelerde yargılanmaları............................... 217 Subay üyenin sanığın astı olması...................................................... 220 Süresinde yapılmayan temyizin Askerî Yargıtayca reddi................. Sirayet-Hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünden bozma kararı................................................................................................. Savunma hakkının kısıtlanması-hükmün aleyhe bozulması kararına karşı sanığın diyeceklerinin sorulmaması........................... Savunma hakkının kısıtlanması-tanık beyanlarına karşı diyeceklerinin sorulmaması............................................................... 267 Sanığın kimlik bilgilerinin saptanmaması......................................... 348 Sanığın ikrarı..................................................................................... Savunma hakkının kısıtlanması-Sanığı esas hakkındaki mütalaaya karşı diyeceklerinin s orulmaması..................................................... 363 Suç tarihinin hatalı tesbiti.................................................................. 384 XIV 205 286 295 338 372 Sarkıntılık – Uzlaşma........................................................................ 490 Seçenek yaptırımlar – Kamuya yararlı bir işte çalıştırılma............... 554 Şikayetten vazgeçme......................................................................... 601 Sağlık kurulu raporu ile Adlî rapor arasındaki çelişki...................... 674 -TTutuklu iken kaçmak – Askerî suç, askerî mahkemelerin görevi..... 31 Toplu asker karşısında emre itatsizlikte ısrar – Zincirleme suç........ 142 Ticaret yapmak.................................................................................. 214 Tanık ifadeleri arasındaki çelişkinin giderilmemesi......................... Temyizde inceleme esasları - usul hukukuna ilişkin bir hukuka aykırılığın hükmü etkileyecek nitelikte olup olmaması.................... 253 Tanıkların dinlenilmesi ile ilgili esaslar............................................ 338 Tanıkların topluca dinlenilmesi......................................................... 338 Tanıkların ifadeleri arasındaki çelişkinin giderilmesi...................... Tanığın ifadeleri arasındaki aykırılığın giderilmemesi - Bir vakanın delilinin yalnız bir tanık olması........................................... Temyizde inceleme sırası - Hükmün açıklanmasının geri bırakılması Temyizde inceleme sırası - Hükmün açıklanmasının geri bırakılması Temyiz isteminin süresinde yapılıp yapılmadığı – Temyiz süresinin son gününün adlî tatile rastlaması...................................... 363 Takdiri indirim nedenleri.................................................................. 499 Takdiri indirim oranının alt sınırdan uzaklaşılarak takdir edilmesi.. 499 Tutuklu kalınan sürenin mahkumiyetten mahsubu........................... 576 Taksirle ölüme sebebiyet vermek...................................................... 579 Taksirle ölüme sebebiyet vermek...................................................... 644 258 366 396 401 494 - U/Ü Üstü tehdit – Fevren söylenen ve mağdur üzerinde ciddi bir korku ve endişe yaratmaya elverişli olmayan sözler................................... Üste hakaret....................................................................................... Üstü tehdit......................................................................................... Üste fiilen taarruz suçunun, üstü tehdit suçunu da bünyesinde taşıyan bir suç niteliğinde olması...................................................... XV 40 54 86 152 Üstü tehdit – Tehdit içeren sözlerin üste fiilen taarruz suçunun içerisinde yer alması......................................................................... 152 Üste fiilen taarruz – Mağdurun beyanı, suç kastı............................. 167 Üste fiilen taarruz – Haksız tahrik.................................................... 507 -YYabancı memlekete firar................................................................... Yalan yere usulsüz şikayet................................................................ 27 Yargılama giderleri............................................................................ 325 49 -ZZimmet.............................................................................................. 185 Zarar doğuracak şekilde nöbet talimatına aykırı hareket etmek........ 192 Zincirleme emre itaatsizlikte ısrar..................................................... 544 XVI SIRF ASKERİ SUÇLAR VE CEZA HUKUKUNDAKİ SONUÇLARI Dr.Hak.Bnb.M.Yasin ASLAN Özet Genel suçlar, ülkesinde yaşayan devlete karşı, bir ferdin yerine getirmekle yükümlü olduğu genel itaat yükümlülüğünün ihlal edilmesini ifade ettiği halde, sırf askeri suçlar sadece askeri hizmet ve görevin yüklemiş olduğu özel itaat zorunluluğuna karşı gelinmesini ifade etmektedir. Sırf askeri suçları, genel suçlardan ayırt etmeye yarayan ölçütlerden en başta geleni, askeri hizmet ve görevin ihlalidir. Makalede, askeri suçlardan, özellikle kamusal niteliği oldukça ağır basan sırf askeri suçlar incelenmiştir. Anahtar Kelimeler Sırf askeri suç, askeri suç, ceza hukuku, Askeri Ceza Kanunu, askerlik hizmetinin gerekleri. Abstract Ordinary offenses are personal violations of individual criminal responsibility against a state. However, sole military offenses are the violations of special obedience responsibility related to military service. The main difference between sole military crimes and ordinary crimes is the violation of obeyance to military orders and duty. This article explains these special military crimes, especially the sole military offenses which are important for public and military service. Key Words Sole military offenses, military offenses, criminal law, Military Penal Code, requirements of military service. Anlatım Planı: Giriş, I.Askeri Suçların Genel Özellikleri, II.Sırf Askeri Suçların Unsurları, III.Sırf Askeri Suçların Faili, IV.Sırf Askeri Suçların Askerlik Hizmetinin İhlalini İfade Etmesi, V.Sırf Askeri Suçların Genel Ceza Kanununda Düzenlenmemiş Olması, VI.Sırf Askeri Suçlarda Karşılıklılık İlkesinin Geçerli Olması, VII.Sırf Askeri Suçlarda İadenin Mümkün Olmaması, VIII.Sırf Askeri Suçların Ertelemeye Engel Teşkil Etmemesi, IX.Sırf Askeri Suçların Tespit Edilmesindeki Güçlükler, Sonuç, Kaynakça. Makalede yayımlanan görüş ve düşünceler tamamen yazarın kişisel görüş ve düşüncelerini yansıtmakta, hiçbir şekilde Türk Silahlı Kuvvetlerinin görüş ve düşüncelerini yansıtmamaktadır. Genelkurmay Başkanlığı Adli Müşavirliği, Uluslararası Hukuk İşleri Şube Müdürü. XVII GİRİŞ 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu (TCK)’nun 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte,1 halen yürürlükte olan 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu (AsCK)’nda2 da değişiklik yapılması gündeme gelmiştir. Bu amaçla yeni bir AsCK tasarısı hazırlanmış olup, halen yasalaşma sürecinde bulunmaktadır. Tasarıyla getirilen en önemli yeniliklerden birisi, çeşitli kanunlarda geçen, ancak tanımı hiçbir kanunda bulunmayan sırf askerî suçun tanımının yapılmış olmasıdır.3 AsCK’nun ancak belirli bir durumda bulunan kimseleri (asker kişileri) ilgilendirmesi ve genel olarak koruduğu hukukî konunun askerî disiplin olması gibi orduya ve millî savunmaya özgü nedenlerle, genel ceza kanununda hiç yer verilmeyen askerliğe özgü bir kısım suçlar ile genel ceza kanununun tanımadığı birtakım ceza ve diğer yaptırımları kapsaması kaçınılmazdır. Ayrıca, yurt savunması sanatını öğrenmek ve yapmak görevine doğrudan doğruya etkisi olan, unsur ve cezalarının tamamı veya bir kısmı TCK’da yer alan “askerî itaat ve disiplini” ihlal eden durumlara özgü bazı suçlar ve cezaları yönünden de farklı düzenleme yapılması gerekmektedir. 1 12 Ekim 2004 tarihli ve 25611 sayılı Resmi Gazete. 15 Haziran 1930 tarihli ve 1520 sayılı Resmi Gazete. 3 Tasarının sırf askeri suçu düzenleyen maddesi şu şekildedir: “Sırf askerî suç” Madde 13 – (1) Sadece asker kişiler tarafından askerî hizmetle ilgili olarak işlenebilen, unsurları ve yaptırımı yalnız bu Kanunda yer alıp Türk Ceza Kanunu ve ceza içeren diğer kanunlarda ne kısmen ne de tamamen suç olarak öngörülmeyen ya da unsurlarının tamamı veya bir kısmı Türk Ceza Kanunu ve ceza içeren diğer kanunlarda yer alsa bile askerî itaat ve inkıyadı bozan suçlar arasında yer alan, bu Kanunun 42, 43, 44, 45, 46, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 62, 63 ve 80 inci maddelerinde belirtilen suçlar sırf askerî suçlardır. (2) Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel hakkında, 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 115 inci maddesinde belirtilen yükümlülüklerinden doğan suçlar hariç olmak üzere bu Kanunun sırf askerî suçlara ilişkin hükümleri uygulanmaz.” Görüldüğü üzere; tasarının 42’nci maddesinde düzenlenen “Firar, izin tecavüzü ve atandığı görev yerine gitmemek,” 43’üncü maddesinde düzenlenen “Düşman tarafına veya düşman karşısında kaçmak,” 44’üncü maddesinde düzenlenen “Yurt dışına firar,” 45’inci maddesinde düzenlenen “Mehil içinde yakalananlar,” 46’ncı maddesinde düzenlenen “Sözleşerek firar,” 54’üncü maddesinde düzenlenen “Emre itaatsizlikte ısrar,” 55’inci maddesinde düzenlenen “Büyük zararlar veren itaatsizlik,” 56’ncı maddesinde düzenlenen “Toplu asker karşısında veya silâhlı iken amir veya üste saygısızlık,” 57’nci maddesinde düzenlenen “Amir veya üstü tehdit, direnme,” 58’inci maddesinde düzenlenen “Amir veya üste hakaret,” 59’uncu maddesinde düzenlenen “Amiri veya üstü öldürme veya fiilen taarruz,” 62’nci maddesinde düzenlenen “Fesat,” 63’üncü maddesinde düzenlenen “İsyan,” ve 80’inci maddesinde düzenlenen “Zarar doğmasına neden olacak şekilde nöbet yerini terk etmek, nöbet veya görev talimatına aykırı hareket etmek” suçları ilk defa açıkça sırf askeri suç olarak düzenlenmektedir. 2 XVIII AsCK’da sırf askeri suçun tanımı bulunmamakta ise de, gerek bu Kanunda gerekse diğer kanunlarda bu kavrama yer verildiği görülmektedir. Sözü edilen kavram, Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi yönünden de önem arz etmektedir. Bu Sözleşmenin 4’üncü maddesine göre “Genel Ceza Kanununda kısmen veya tamamen suç olarak öngörülmeyen askeri suçlar dolayısıyla iadenin kapsam dışı olduğu” belirtilmektedir. Aynı kavrama 5237 sayılı TCK’nın suçta tekerrür başlıklı 58’inci maddesinde de yer verilmiş, ancak kavram yine tanımlanmamıştır.4 Makalede, askeri suçlar arasında yer alan ve kamusal niteliği oldukça ağır basan sırf askeri suçlar incelenmiştir. Birinci bölümde sırf askeri suçun ceza hukuku bakımından unsurları ve taşıdığı özellikler ele alınmış, ikinci bölümde ise, bu suçların ceza hukukundaki sonuçları anlatılmıştır. Sonuç bölümümüzde ise, incelememizin bir değerlendirmesi yapılmıştır. I-ASKERİ SUÇLARIN GENEL ÖZELLİKLERİ Ceza, devletin sosyal hayatı etkilemek ve onu değiştirmek için başvurabileceği en etkili araçlardan birisidir. Günümüzde ise, ceza yalnızca toplumun sosyal yönden korunması amacına hizmet eden bir vasıta değil, aynı zamanda toplumun gelişmesine hizmet eden bir araç olarak kabul edilmektedir.5 Her suç bireysel, sosyal veya kamusal nitelikteki özel varlık ve menfaatleri ihlal etmek suretiyle, dolaylı da olsa, söz konusu özel varlık ve menfaatlerin sentezini oluşturan ve cezai korunmanın konusunu oluşturan genel menfaati de ihlal etmektedir. Bu menfaat devlete ait 4 Yasada tanımı yapılmayan sırf askerî suç, doktrinde (Bakınız; Sahir ERMAN Askerî Ceza Hukuku, İstanbul: Üçdal Neşriyat, 1982, s. 151.) ve çeşitli içtihatlarda (Bakınız; Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 20 Haziran 1975 tarih ve 1975/6-4 esas-karar sayılı kararı) tanımlanmıştır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulu ve Dairelerinin aynı doğrultudaki kararlarıyla da yapılan tanım pekiştirilmeye çalışılmıştır. Buna göre, sırf askeri suçlar; “sadece asker kişiler tarafından askerî hizmetle ilgili olarak işlenebilen ve bu sıfatı haiz olmayan kimseler tarafından işlenmesi kabil olmayan, unsurları ve yaptırımı yalnız bu Kanunda yer alıp TCK’da ve ceza içeren diğer kanunlarda ne kısmen ve ne de tamamen suç olarak öngörülmeyen ya da unsurlarının tamamı veya bir kısmı TCK ve ceza içeren diğer kanunlarda yer alsa bile AsCK’nın askerî itaat ve inkiyadı bozan suçlar başlığı altında yer alan suçlar” şeklinde tanımlanmıştır. 5 Nevzat TOROSLU, Ceza Hukuku, Ankara: Savaş Kitabevi, 1998, s. 7. XIX olduğu için, her suçta birisi devamlı ve genel nitelik taşıyan, diğeri ise özel nitelik taşıyıp suçtan suça değişebilen iki ayrı pasif süjenin (mağdurun) bulunduğu görülmektedir.6 İşte, askeri suçlar, devletin askeri menfaatlerinin ihlaline karşı öngörülmüş bulunan suçlardır. Çünkü askeri hukuk ve dolayısıyla askeri suçlar, devletin hukuk düzeninin bir parçasını oluşturmaktadır. Bilindiği üzere, biçimsel kanunilik ilkesi,7 “işlendiği zamanın kanunu tarafından açıkça suç sayılmayan bir fiili cezalandırma ve yine kanun tarafından açıkça tespit edilmeyen bir ceza ile cezalandırma yasağını” ifade etmektedir.8 5237 sayılı TCK’nın 2’nci maddesinde, “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz” denilmek suretiyle, bu ilkenin kabul edilmiş olduğu açıkça görülmektedir. 5237 sayılı TCK ile suçların cürüm ve kabahat olarak ayrımına son verilmiştir. Kabahatler 5326 sayılı Kabahatler Kanununda ayrıca düzenlenmiştir.9 Buna göre, 5237 sayılı TCK’da düzenlenen fiiller suç, Kabahatler Kanununda düzenlenen filler ise kabahattir. Buna karşılık, askeri suçlar dört ana gruba ayrılmaktadır: Askeri cürümler, askeri kabahatler, disiplin suçları ve disiplin tecavüzleri.10 AsCK’nın 1’inci maddesinin 2’nci fıkrası, askeri suçları ikiye ayırarak tarif etmektedir. Adı geçen fıkraya göre, “Bu kanunun ölüm,11 ağır hapis ve hapis cezaları ile cezalandırdığı suçlar askeri cürümlerdir.” Yine, aynı hükme göre, “Bu kanunun kısa hapis cezası ile cezalandırdığı suçlar askeri kabahatlerdir”. Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Kanunu (DMK)’nun12 41’inci 6 Ibid, s. 51. 7 “nallum crimen, nulla poena sine lege.” Ibid., s. 16. 8 Buna karşılık, öze ilişkin kanunilik ilkesi ise, biçimsel kanunilik ilkesinin tersine, kanunda açıkça öngörülmemiş olsa bile, sosyal düzeni tehdit eden eylemlerin suç sayılmalarını ve bu fiillere amaca uygun cezaların verilmesini gerektirmektedir. Her iki ilke hakkında ayrıntılı bilgi için bakınız; Ibid. 9 31 Mart 2005 tarihli ve 25772 sayılı Resmi Gazete. Diğer yandan, AsCK Tasarısında askeri kabahatler düzenlenmemekte, askeri cürümler ise askeri suç olarak düzenlenmektedir. 10 11 Ölüm cezası, 7 Mayıs 2004 tarihli ve 5170 sayılı Kanunla, Anayasanın 38’inci maddesinde yapılan değişiklikle kaldırılmıştır. 12 26 Haziran 1964 tarihli ve 11738 sayılı Resmi Gazete. XX maddesine göre ise, “Bu kanunun oda hapsi veya göz hapsi ile cezalandırdığı eylemler” disiplin suçlarıdır. Bir askeri suçun varlığı için iki şartın bulunmasına ihtiyaç vardır. Bu şartlardan birincisi, bu suçun cezasının AsCK’da veya DMK’da gösterilmiş olmasıdır. Bir suçun cezası AsCK’da veya DMK’da gösterilmiş değilse, askeri suç söz konusu olamaz. İkinci şart ise, AsCK’da düzenlenen suç hakkında gösterilen cezanın ölüm, ağır hapis veya kısa hapis cezası olması, DMK’da ise oda hapsi ve göz hapsi cezalarının birisinden ibaret bulunmasıdır. Şayet ceza ağır hapis ve hapis ise, fiil askeri bir cürümdür. Buna karşılık ceza kısa hapis ise askeri bir kabahat söz konusudur. DMK’nın 41’inci maddesine göre ise, “Bu kanunun oda hapsi veya göz hapsi ile cezalandırdığı eylemler” disiplin suçlarıdır. DMK’da gösterilen disiplin amirinin cezalandırma yetkisine giren cezanın öngörüldüğü suçlar ise disiplin tecavüzüdür.13 Ancak, AsCK’da gösterilen ceza bu dört cezadan birisini içermiyorsa, ortada askeri bir suçun bulunduğu söylenemez. Askeri suçlar bağlı hareketli suçlar ve serbest hareketli suçlar şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Bağlı hareketli suçlar, kanunun tipik fiilin belirli şekilde veya belirli vasıtalarla işlenmesini öngördüğü suçlardır. Bu suçlarda kanun koyucu, korunan hukuki varlık veya menfaati ihlal edebilecek çeşitli eylemler arasından cezai yönden kovuşturulabilecek nitelikte olanları belirlemiştir.14 Örneğin, AsCK’nın 136’ncı maddesinde düzenlenen sırf askeri suçlardan birisi olan, mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunun oluşabilmesi için, zarar doğurucu neticenin nöbet talimatına aykırı davranış sonucunda ortaya çıkması gerekmektedir. II- SIRF ASKERİ SUÇLARIN UNSURLARI AsCK’nın 1’inci maddesi, TCK’nın genel hükümlerinin, aksi yazılı olmadıkça, aynen geçerli olduğunu düzenlemiş bulunmaktadır. İnceleme konumuz olan sırf askeri suçlar söz konusu genel hükümlere istisna teşkil eden özellikler taşımaktadır. Askeri suçlar da, aynen bütün diğer suçlar gibi, bir takım genel unsurlardan ve unsurların dışında kalan diğer bazı unsurlardan meydana gelmektedirler. Genel unsurlar olarak, kanuni tipe uygunluktan ibaret 13 Anayasa Mahkemesi, 27 Aralık 1965 tarihli ve E.57-K.65 sayılı kararıyla, askeri disiplin cezalarından olan katıksız hapis cezasının Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. Ancak, 22 Mart 2000 tarihli ve 4551 sayılı Kanunla katıksız hapis cezası kaldırılmış bulunmaktadır. 14 TOROSLU, s. 61–62. XXI bulunan kanuni unsur ile tarife uygun ve hukuka aykırı olan fiilin kusurlu bir iradeyle işlenmesi anlamına gelen manevi unsur, askeri suçun da genel ve kurucu unsurlarıdır.15 Bununla beraber, unsurları ve cezaları AsCK’da gösterilen suçlar ile ceza itibariyle AsCK’nın TCK’ya atıfta bulunduğu suçların askeri suçlar olduğu, bunların dışında kalan suçların askeri suç sayılamayacağı kabul edilmektedir. Uyuşmazlık Mahkemesi de aynı görüşü benimsemiş bulunmaktadır.16 Milli savunmayı sağlamak ve korumak, askerlik hizmetinin aksamadan yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, yani askeri bir menfaati korumak düşüncesiyle, kabul edilmiş olan kanunlarda yer alan bütün suçlar “askeri suç”tur. Bu tanımdan yola çıkıldığında, sadece AsCK’da veya DMK’da yer alan suçlar değil, fakat askeri bir menfaati korumak amacıyla düzenlenmiş olup, diğer kanunlarda öngörülen fiiller de askeri suç niteliğini taşımaktadırlar. Şayet ceza sadece askeri suçlara özgü bir ceza olup da, TCK’da öngörülmüş cezalardan birisi değilse, böyle bir cezayı gerektiren suç da askeri suç sayılmaktadır. Örneğin, AsCK’da yer alan kısa hapis cezası ile, DMK’da gösterilen oda ve göz hapsi cezaları, askeri suçlara özgü cezalardır ve genel suçlara ait cezalara yer veren TCK’da yer almamaktadır. IIISIRF ASKERİ SUÇLARIN FAİLİ Suç, devletin ülkesinde yaşayanlara yüklemiş olduğu emrin ihlali anlamına geldiğine göre, ceza hukuku anlamında hukuka aykırı bir fiili işleyen kimse suçun faili olarak kabul edilmektedir.17 Kanunlarda düzenlenmiş bulunan suçların büyük bir bölümü herhangi bir kimse tarafından işlenebilirken, bazı suçlar ancak belirli kimseler tarafından işlenebilmektedir. Bunun sebebi, kanun koyucunun bazı hallerde suçun varlığı için, failin belirli hukuki veya fiili durumda bulunmasını zorunlu kabul etmesidir. İşte bu tür suçlara “mahsus (özgü) suç” denilmektedir.18 Ancak, bir suçun mahsus suç mu, yoksa herkes tarafından işlenebilen bir suç mu olduğunu anlayabilmek için, yalnızca kanunun ifadesiyle yetinmek ve bu şekilde, kanunda “her kim” diye başlayan bütün suçları 15 Fiilin hukuk düzeni tarafından tecviz veya emredilmemiş olması anlamına gelen hukuka ayrılık unsuru ise, suçun unsuru değil, zaten özü anlamına gelmektedir. Ibid., s. 49. 16 Uyuşmazlık Mahkemesinin 1 Mart 1993 tarih ve E.33-K. 28 sayılı kararı. 17 TOROSLU, s. 49. 18 Erman’a göre, bütün askeri suçlar, mahsus suçlardandır. ERMAN, s. 150. XXII herkes tarafından işlenebilen suç saymak doğru değildir. Zira bir suçun gerçekten herkes tarafından işlenip işlenemeyeceğini tespit edebilmek için, suçun düzenlendiği normun büyük bir dikkatle incelenmesi gerekmektedir. Ceza kanunlarında yer alan mahsus suçlar incelendiğinde, bunların ancak belirli sıfat veya niteliklere sahip bulunan kimseler tarafından işlenmesi mümkün olup, bunların dışında kalan kişiler tarafından işlenmelerine imkân bulunmayan suçlar olduğu sonucuna varılmaktadır.19 Askeri suçlarda, hukuki bir nitelik olarak, failin askeri kişi olma sıfatı aranmaktadır. Hatta bazı hallerde, kanun bu nitelik içerisinde dahi bir özelliği öngörmekte ve bir takım askeri suçların herhangi bir asker kişi tarafından değil de, “amir”, “üst” veya “ast” sıfatını taşıyan bir askeri kişi tarafından işlenmesini şart koşmaktadır. Örneğin, bakaya kalmak suçu askerlik çağına gelenler için mahsus suç niteliğini taşımaktadır. Bu sebeple, askeri suçları iki kategoriye ayırarak incelemek gerekmektedir: Birinci kategoriye giren askeri suçlar, bir asker kişi tarafından askeri bir hizmet veya görevin ihlali suretiyle işlenip de, asker kişi olma sıfatını taşımayan kimseler tarafından işlenmesi mümkün olmayan ve TCK’da kısmen veya tamamen öngörülmeyen askeri suçlardır. Bunlara “sırf askeri suçlar” adı verilmektedir. İkinci kategori ise, asker olmayan kimseler tarafından da işlenmesi mümkün olan suçlardır. Ancak, bu tür askeri suçlar askeri bir menfaati korumak amacını güden, bütün veya bazı unsurlarıyla TCK’da öngörülen, AsCK ve DMK ile diğer kanunlar tarafından ayrıca belirtilen veya yapılan atıf dolayısıyla, bu kanunların uygulama alanı içine alınan suçlardır. Bunlara da, “askeri suç benzerleri” denilmektedir. Sırf askeri suçun söz konusu olabilmesi için, failin asker kişi olması şarttır.20 AsCK’daki düzenlemeler karşısında, sırf askeri suçlar bakımından askeri müstahdemler, yani sivil personel ve işçiler, amirlerine karşı işleyecekleri suçlar dışında askeri suç faili olamazlar. 19 Örnek olarak bakınız; AsCK m. 90, 91, 117. 20 “Uzatmalı jandarma eratı, muvazzaf erat gibi, askerlik mükellefiyetine tabi olduğundan, izin tecavüzü fiilini, yani sırf askeri suçları işleyebilirler.” (As. Yrg. 1. D., 25 Eylül 1956, E. 1031-K.3061). “Uzman jandarmalar arasında astlık ve üstlük münasebetleri cari olduğundan, karşılık müessir fiil şeklinde tezahür eden olaylarda, umumi hükümlere değil, AsCK’ya göre uygulama yapılaması gerekir.” (As.Yrg.Drl.K., 13 Mart 1970, E. 14-K. 10). Benzer diğer kararlar için bakınız; Turgut LÜLECİ-Hulusi ÖZBAKAN, Askeri Yargı ile İlgili Kanunlar ve İçtihatlar, Ankara 1979, s. 358–360. XXIII Askeri lise ve ortaokul öğrencilerinin de bir astın yerine getirmekle yükümlü olduğu yükümlülüklerin ihlal edilmesi suretiyle işlemiş oldukları suçların dışında kalan suçlardan dolayı AsCK’ya tabi bulunmadıkları açıkça görülmektedir. Bu itibarla sırf askeri bir suçun faili bir sivil personel olduğu takdirde, onun tarafından işlenen suç ya askeri bir suç benzeri olabilir ya da genel bir suç sayılması gerekir. Bu gibi sivil kişiler sırf askeri suçu işleyemeyeceklerinden, sırf askeri suç faili olamazlar. Sonucun gerçekleşmesi kullanılan araçların ve hareketin elverişsiz olmasından veya suçun maddi konusunun bulunmamasından ileri geliyorsa, o takdirde “işlenemez suç”tan söz edilmektedir.21 Sadece asker kişiler tarafından işlenmesi mümkün olan, TCK’da kısmen veya tamamen öngörülmeyen ve askeri bir hizmet veya görevin ihlalini ifade eden suçlar ile, bu nitelikte olmamakla birlikte, askeri bir menfaati korumak amacını güden ve AsCK tarafından yapılan atıf dolayısıyla bu kanunun uygulama alanına giren suçlar, askeri suçlardır. O halde, sırf askeri suçun sivil kişiler tarafından işlenmesi mümkün değildir. Sivil kişiler bakımından işlenemez suç söz konusu olmaktadır. Örneğin, AsCK’nın 66’ncı maddesinde düzenlenmiş bulunan firar suçları sivil kişiler tarafından işlenemez. IV- SIRF ASKERİ SUÇLARIN ASKERLİK HİZMETİNİN İHLALİNİ İFADE ETMESİ Sırf askeri suçun bir diğer şartı da, failin fiilinin askeri bir hizmet veya görevin ihlalini ifade etmesidir. Sırf askeri suçların hemen hepsi askeri bir hizmet ve görevi korumak amacıyla kabul edilen hükümlere aykırılık teşkil eden fiillerdir. Bu nedenle, ancak böyle bir hizmet veya göreve tabi olan kişiler tarafından işlenmeleri mümkün olmaktadır. Görüldüğü üzere, sırf askeri suçları genel suçlardan ayırt etmeye yarayan ölçütlerden en başta geleni, askeri hizmet ve görevin ihlalidir. Genel suçlar, ülkesinde yaşayan devlete karşı, bir ferdin yerine getirmekle yükümlü olduğu genel itaat yükümlülüğünün ihlal edilmesini ifade ettiği halde, sırf askeri suçlar sadece askeri hizmet ve görevin yüklemiş olduğu özel itaat zorunluluğuna karşı gelinmesini ifade etmektedir. Örneğin, firar, izin tecavüzü, emre itaatsizlik, emre itaatsizlikte ısrar, nöbet yerinin terk edilmesi suçları, tamamen askeri nitelikte olan bir hizmet veya görevin ihlalini ifade etmektedir.22 21 22 Ibid., s. 174. Erman’a göre, AsCK’nın 79’uncu maddesinde düzenlenen kendisini XXIV AsCK’nın 12’nci maddesinde, askerlik hizmeti şu şekilde tarif edilmektedir. “Bu kanunun tatbikatında hizmet tabirinden maksat, gerek malum ve muayyen olan ve gerekse bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir”. Görüldüğü üzere, işlenen suç böyle bir görevin hiç yapılmamasını, geç yapılmasını, gereken şekil ve yerde yapılmamasını ifade ediyorsa, sırf askeri suç olmak için gereken unsurlardan birisini içermiş olacaktır. V- SIRF ASKERİ SUÇLARIN GENEL CEZA KANUNUNDA DÜZENLENMEMİŞ OLMASI Sırf askeri suçtan söz edebilmek için, eylemin kısmen veya tamamen başka bir kanunda suç olarak öngörülmemiş olması zorunludur. Bu şart, İtalyan AsCK’da açıkça yer almıştır. Gerçekten de, İtalyan AsCK’nın 37’nci maddesi; “Kurucu unsurları itibariyle genel ceza kanununda yer alan suçlar arasında ne kısmen, ne de tamamen öngörülmüş olmayan suç, sırf askeri suçtur” demek suretiyle, sırf askeri suçun tanımı yapmıştır.23 AsCK’da veya diğer askeri kanunlarda yer alan bir suçun kurucu unsurlarının hepsi veya bir kısmı, TCK’da öngörülmüşse, bu suç askeri bir suç benzerdir. Aksi halde sırf askeri bir suç söz konusu olmaktadır. Öyleyse, AsCK’nın 131’inci maddesinde yazılı askeri eşyayı zimmetine geçirmek, ihtilas yapmak, çalmak, satmak, rehine vermek veya almak suçunun bütün unsurları itibariyle değilse bile, kısmen TCK’daki zimmet, ihtilas, hırsızlık, emniyeti suistimal, eşyayı cürmiyeyi bilerek satın almak suçlarını cezalandıran maddeler tarafından da öngörülmüş olması, yine AsCK’nın 133’üncü maddesinde yazılı bozuk ölçüyü askeri hizmette kullanmak suçunun, TCK’da yazılı ticarete hile ve fesat karıştırmak suçunun bazı unsurlarını taşımakta olması sebebiyle, bu suçlar da askeri suç benzerleri olduğu için sırf askeri suç sayılamazlar.24 askerlik hizmetine yaramayacak hale getirmek suçu da sırf askeri suç niteliğini taşımaktadır. ERMAN, s. 154. Ancak gerek AsCK’nın 192’nci maddesi ve gerekse Askeri Yargıtay kararları incelendiğinde, bu suçun henüz askerlik yükümlülüğü başlamamış sivil kişiler tarafından da işlenmesi mümkün olduğu için, sırf askeri suç sayılması mümkün olamamaktadır. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 4 Nisan 1996 tarih ve E. 576-K. 569 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır. 23 Ibid., s. 152. 24 Abdullah KAYA, “Askeri Ceza Yargısı,” Diyarbakır Barosu Dergisi, Yıl 1998, Sayı 1, s. 23. XXV Buna karşılık iffetsiz bir kadınla evlenmek, nikâhsız karı koca gibi yaşamak (AsCK m. 153), askerlikten firar (AsCK m. 66), kendini askerliğe yaramayacak hale getirmek (AsCK m. 79), bir gemi veya uçağı veya müstahkem mevkii düşmana teslim etmek, itaatsizlik (DMK m. 48) ve itaatsizlikte ısrar (AsCK m. 87) gibi fiiller yalnızca asker kişiler tarafından işlenebildiklerinden, TCK’da bu fiillere benzeyen, bu suçların unsurlarından hiç olmazsa bir kısmını taşıyan suçlara rastlamak mümkün değildir.25 Bu sebeple, bu gibi fiiller sırf askeri suç sayılmaktadır. VI- SIRF ASKERİ SUÇLARDA KARŞILIKLIK İLKESİNİN GEÇERLİ OLMASI AsCK’nın 6’ncı maddesine göre, yabancı müttefik asker kişilerine karşı işlenen suçun Türk asker kişisi aleyhine işlenmiş sayılabilmesi için, mukabele bilmisil sözleşmesinin mevcut olması, yani karşılıklı uygulamanın bulunması şarttır. Böylece, mülkilik ilkesinin geçerli olduğu TCK’ya göre, şahsilik ilkesi uygulanmakta olan AsCK’nın önemli bir özelliği ortaya çıkmış bulunmaktadır. Sırf askeri suçun unsurlarının dışında kalan hususlardan birisi, cezalandırılabilme şartlarıdır. Bilindiği üzere, “cezalandırılabilme şartları,” suçun bütün unsurlarıyla tamamlanmış olmasından sonra söz konusu olan ve failin fiilinden ileri gelmekle beraber, fail tarafından istenmiş olmasına gerek olmaksızın kendisine yüklenen ve bütün unsurlarıyla birlikte tamamlanmış olan suçtan dolayı, failin cezalandırılmasını gerektiren şartlardır.26 Ancak, cezalandırılabilme şartını taşıyan bir suçtan dolayı, failin bunu istemiş olup olmadığına ayıca bakılmaz. AsCK’nın 74’üncü maddesinde düzenlenen firara kalkışanları haber vermeme suçu böyledir. Yine sırf askeri suçun unsurlarının dışında kalan hususlardan birisi de, takip veya muhakeme şartlarıdır. Bunların askeri suç teorisi içindeki rolleri büyüktür. Bilindiği üzere, başlıca takip şartları izin, talep, karar ve şikâyet olarak sıralanmaktadır.27 Askeri suçlarda şikâyet müessesesi geçerli değildir. Bütün davalar re’sen açılır ve suçtan zarar gören kimse şikâyetten vazgeçse dahi, fail cezalandırılır.28 Askeri mahkeme, örneğin emniyeti suiistimal suçundan 25 Aynı doğrultuda bakınız; Derya YAMAN-Murat YAMAN, Askeri Yargı ve Adli Yargı Arasında Görev Sorunları, Ankara: Seçkin Yayınevi, 2001, s. 91. 26 Ibid., s. 153. 27 Ibid., s. 285. 28 Bu konuda çarpıcı bir örnek, mülga 765 sayılı TCK’nın 423’üncü maddesinde düzenlenen suça ilişkindir. Yürürlükten kaldırılmadan önce, XXVI dolayı TCK’ya göre hüküm verecekse, davaya bakabilmesi için suçtan zarar gören kimsenin şikâyetini arayacak ve şikâyetten vazgeçme halinde davanın düşmesine karar verecektir. Buna karşılık, AsCK’ya göre hüküm verecekse, şikâyetin var olup olmadığına veya geri alınıp alınmadığına bakmadan hüküm verecektir. Nihayet Anayasanın 145’inci maddesinin 2’nci fıkrası, askeri mahkemelerin sivilleri “ancak özel kanunda gösterilen askeri suçlardan dolayı” yargılayabileceklerini düzenlemektedir. AsCK izin şartını da kabul etmiş ve düzenlenmiştir. Gerçekten de, AsCK’nın 48’inci maddesinin B fıkrasında aynen, “askeri kazaya tabi olup da, Türk Ceza Kanunu mucibince takibi Adliye Vekilinin iznine bağlı suçlar hakkında, izin Milli Müdafaa Vekili tarafından verilir” denilmektedir. Bunun anlamı, TCK’ya göre takibi izne bağlı bir suç, AsCK’da yer alan bu atıf dolayısıyla, askeri suç niteliğini aldığı takdirde, takibi izne bağlı suç olma niteliği yine saklı kalmakta, ancak izin Adalet Bakanı tarafından değil, Milli Savunma Bakanı tarafından verilmektedir. Hatta TCK’ya göre, takibi izne bağlı bulunan bir suça AsCK atıfta bulunmuş olsa ve atfeden maddede, izin şartından bahsedilmese dahi, AsCK’nın 48/B maddesindeki genel hüküm gereğince, izin şartı yine aranacaktır. VII- SIRF ASKERİ SUÇLARDA İADENİN MÜMKÜN OLMAMASI Askeri suç benzerlerinden dolayı suçluların iadesi mümkün olduğu halde, sırf askeri suçlar bu iadenin dışında bırakılmıştır. Nitekim 18 Kasım 1957 tarihli ve 7376 sayılı kanunla onaylanan ve Avrupa Konseyince 13 Aralık 1957 tarihinde Paris’te yürürlüğe sokulan Suçların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi (SİDAS)’nin 4’üncü maddesine göre, “cezai hukuka göre, suç teşkil etmeyen askeri suçlar dolayısıyla iade, işbu sözleşmenin tatbik sahası dışındadır”. Maddede kullanılan “cezai hukuka göre suç teşkil etmeyen” deyimini, “TCK’da kısmen veya tamamen suç olarak öngörülmeme” şeklinde anlamak gerekmektedir. Sırf askeri suçların işte bu özelliği, onları askeri suç benzerlerinden ayırmaya yarayan özelliklerden birisi olmaktadır.29 O halde, SİDAS askeri suç benzerlerinden dolayı suçluların iadesini kabul ettiği halde, sırf askeri AsCK’nın 152’nci maddesinin atfıyla askeri suç haline getirilen, mülga 765 sayılı TCK’nın 423’üncü maddesinde düzenlenen evlenmek vaadiyle kızlık bozma suçu aslında şikâyete tabi bir suç olmasına rağmen, askeri yargıya dâhil bir kimse tarafından işlendiğinde, şikâyet şartı aranmamaktaydı. 29 ERMAN, s. 152. XXVII suçlarda bunu sözleşme dışı bırakmıştır. Sözleşmeye taraf olan devletler, böyle bir suçun failini iade etmeye zorlanamamaktadırlar. Ancak, sırf askeri suçlardan dolayı da suçluların iade edilmesi gerektiği şeklinde kuvvetli bir fikir akımı belirmiştir. Nitekim 1966 Mayısında Madrit’te düzenlenen Uluslararası Askeri Ceza Hukuku ve Harp Hukuku Kongresinde, sırf askeri suçlardan dolayı suçluların iade edilmemesi yolundaki kararın değiştirilmesi gerektiği düşüncesi ileri sürülmüştür. Ancak firar edip yabancı bir ülkeye sığınan faillerin fiillerinin askeri suç değil, siyasi suç sayılması ve bu sebeple suçluların iadesi hükümleri dışında bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.30 Yine, NATO Kuvvetler Statüsü Sözleşmesi (SOFA)’nin 3’üncü maddesinin 5’inci fıkrasında, bir sınır dışı etme hükmü yer almış bulunmaktadır. Buna göre, kabul eden devlet, gönderen devletten bu devletin uyruğu olan bir kuvvet mensubunu, bir sivil unsuru veya bir yakınını sınır dışı etmek istediği takdirde, bunu gönderen devlet makamlarından talep edecektir. Gönderen devlet makamları da, söz konusu kişinin başka bir ülkeye gönderilmesini sağlayacaklardır. Aynı şekilde, gönderen devlet de, 21 günden fazla süren bir firar veya izin tecavüzünü kabul eden devlete bildirecektir.31 Bu durumda, kabul eden devletin, firar eden kişiyi bulup gönderen devlet makamlarına teslim etmesi gerekmektedir. VIII- SIRF ASKERİ SUÇLARIN ERTELEMEYE ENGEL TEŞKİL ETMEMESİ Sırf askeri suçlar, kural olarak kasıtlı suçlardır. Bundan başka AsCK’nın 47’nci maddesinin B ve C bentlerine göre, önceki genel suçtan dolayı hükümlülüğünün infaz edilmesinden sonra işlenecek olan askeri suçtan dolayı hükmedilecek cezanın teciline engel olmaması için, birinci veya ikinci askeri suçun TCK gereğince cezayı gerektiren bir fiil olmaması gerekmektedir. Öyleyse, söz konusu askeri suç, sırf askeri bir suç niteliğinde olduğu taktirde, ikinci suçtan dolayı hükmedilen cezanın tecili mümkün olabilmektedir. Ayrıca, daha önce askeri bir suç benzerinden dolayı mahkum edilen bir kimse, daha sonra genel bir suç 30 Bu durumda, Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi (SİDAS)’nin 14/3 maddesinde yer alan iadede özellik prensibi gereğince, genel bir suçtan dolayı iade edilen bir kimseye isnat edilen suçun niteliği duruşma sırasında değişerek, askeri bir suç olduğu anlaşılacak olursa, iade eden devletten yeniden talepte bulunmak gerekecektir. 31 NATO-SOFA m. 3/4. XXVIII işleyecek olursa, bu takdirde önceki askeri suçtan dolayı söz konusu olan kesinleşmiş mahkumiyeti ertelemeye engel teşkil etmeyecektir. AsCK’nın 47/A maddesinde belirtilen ve tecil edilemeyeceği hükme bağlanan suçların büyük bir çoğunluğu sırf askeri suç niteliğini taşımaktadır. Yine, TCK’nın 51’inci maddesine göre sırf askeri suçlar tekerrüre esas teşkil etmemektedir. Ancak, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun32 6’ncı maddesinin açık hükmü karşısında, sırf askeri suçların ertelenmesi mümkün olamamaktadır. IX- SIRF ASKERİ SUÇLARIN TESPİT EDİLMESİNDEKİ GÜÇLÜKLER Askeri Yargıtay unsurlarının tamamı veya bir kısmı, TCK’da yer alan suçlardan bazılarının sırf askeri suç sayılacaklarını kabul ederek, bu gibi suçlar arasında bir ayırım yapmak yoluna gitmiştir. Buna göre, unsurları kısmen veya tamamen TCK’da gösterilen bir suç, AsCK’nın 3’üncü bab 5’inci faslında yer alan, “askeri itaat ve inikadı bozan suçlar” başlığı altında düzenlenmiş ise, sırf askeri suç sayılması gerekecektir.33 Askeri Yargıtayın bu kararına katılmak olanağı bulunmamaktadır. Her şeyden önce bu gerekçenin hukuki dayanağını bulmak güçtür. Bu düşünceden yola çıkıldığında, bütün askeri suç benzerlerini sırf askeri suç saymak gerekecektir. AsCK’nın 1’inci maddesine göre, kısa hapis cezasını gerektiren fiiller askeri kabahatlerdir. Kısa hapis cezası, iki çeşit cezayı, yani göz hapsi ve oda hapsi cezasını içermektedir. Ancak bir askeri kabahat, AsCK’nın 162’nci maddesinin 1’inci fıkrasının B bendi gereğince, aynı zamanda disiplin kabahati niteliğini taşıdığı için, böyle bir fiilin işlenmesi durumunda, cezası askeri mahkemece veya disiplin mahkemesince tayin olunacağı gibi, disiplin amiri tarafından verilebilmektedir.34 AsCK’nın 162’nci maddesinin 2’nci fıkrası gereğince, bu iki yoldan, birini seçme yetkisi, kanundaki deyimiyle, “disiplin amirinin reyine ve takdirine bağlıdır.” Görüldüğü üzere, askeri cürümler hakkında ceza mutlaka askeri mahkeme kararıyla verilebildiği halde, askeri kabahatler hakkında aynı şey söylenememektedir. 32 29 Aralık 2004 tarihli ve 25685 sayılı Resmi Gazete. 33 AsCK’nın 91’inci maddesinde yer alan “üste fiilen taarruz” suçu askeri itaati bozan bir suç niteliğinde kabul edilmektedir. Ancak, TCK’nın 86’ncı maddesinde düzenlenen müessir fiil suçuyla hemen hemen aynı unsurları içeren bu suçun, bu bakımdan sırf askeri suç sayılması mümkün değildir. 34 AsCK m. 18/1-2. XXIX AsCK’da askeri cürümler ile askeri kabahatler arasında, nitelik bakımından kesin bir ayrılık bulunduğu söylenememektedir. Bazı hallerde, suçu cürüm olarak öngörmüş olan kanun, hafifletici sebeplerin ve özellikle az vahim halin varlığı halinde aynı suçun kabahat derecesine gerilemesini de kabul etmiştir.35 Bazen de, esasta kabahat olarak kabul edilen bir eylem, tekerrürü halinde cürüm sayılmış, hatta hakime aynı fiili cürüm veya kabahat olarak vasıflandırmak hususunda adeta takdir yetkisi tanınmıştır36. Ancak, disiplin suçları, esas olarak askeri kabahatlerden ibaret bulunmaktadır. Askeri kabahatler bakımından geçerli olan ilkeler disiplin suçlarına da aynen uygulanmaktadır. Yani, bu suçlardan dolayı kovuşturma yapılıp mahkeme tarafından failin cezalandırılması, disiplin amirinin veya teşkilatında disiplin mahkemesi kurulan birlik komutanının takdirine bırakılmıştır. Disiplin suçları ile suç niteliğini taşımayan, ancak askeri disipline aykırı olan disiplin tecavüzleri arasında da bazı farklılıklar bulunmaktadır. Disiplin suçunun, ister mahkeme kanalıyla olsun, isterse disiplin amirinin veya birlik komutanının takdirine dayanılarak olsun, disiplin yoluyla mutlaka bir ceza ile karşılanması gerekli olmaktadır. Hâlbuki DMK’nın 15’inci maddesinin B bendi gereğince, disiplin tecavüzünden dolayı, fail hiçbir zaman mahkemeye sevk edilememektedir. Disiplin tecavüzünde bulunan bir fail, ancak disiplin yoluyla cezalandırılabilir. Bu durumda bile, disiplin amiri faili cezalandırmak zorunda değildir. Yani, disiplin tecavüzlerinden dolayı faili cezalandırmak zorunluluğu bulunmamaktadır. 35 AsCK’da “az vahim hal”in ne olduğu tanımlanmadığı için, önüne gelen olayda hâkim, bu kavramın yer aldığı fıkralar gereğince uygulama yaparken, eylemin niteliğine, işleniş derecesine, olayın özelliklerine, işleniş zamanı ve ağırlığına, ortaya çıkan zararlı sonuca göre, az vahim halin varlığını takdir edecektir. 36 AsCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen suç tipi, belki de buna en güzel örnektir. Söz konusu maddede düzenlenen askeri eşyayı tahrip etmek, kaybetmek, terk etmek gibi suçlarda, kanun koyucu, kısa hapis ve hapis cezalarını öngörmüş, ancak hangi durumlarda bunların hangisinin uygulanacağını belirtmemiştir. Bu durumda, hâkim olayın özelliğine göre, verilecek cezayı takdir ve tayin edecektir. Ancak, bu madde ile ilgili olarak, verilecek ceza göz önüne alınmak suretiyle, mahkemenin görevinin tayin edilmesi esasının ihsası reye yol açabileceği hususunda, haklı eleştirileri içeren bir çalışma için bakınız; Kemal OYGUR, “353 Sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununda Yapılan Değişiklik,” Askeri Adalet Dergisi, Yıl 25, Sayı 99, Ankara 1997, s. 28–45. XXX SONUÇ Henüz kanunlarda yer almamakla birlikte, yerleşik yüksek mahkeme kararlarında belirtildiği üzere, “sadece asker kişiler tarafından işlenebilen veya diğer askeri şahıslar tarafından da işlenebileceği kanunlarla kabul edilen ve unsurları yalnızca AsCK’da yer alan ya da unsurlarının tamamı ya da bir kısmı TCK’da yer almakla beraber, askeri itaat ve inkiyatla ilişkili olan suçlar” sırf askerî suç olarak tanımlanmaktadır. Askeri suç benzerleri sırf askeri suç sayılmamakla birlikte, yine de AsCK uygulamasını gerekli kılan ve bu itibarla genel suç kategorisine de girmeyen suçlardır. Bu suçlar gerek AsCK’da ve gerekse DMK’da özel şekilde öngörülerek cezaları ayrıca tespit edildiği gibi, AsCK ve DMK tarafından TCK’ya yapılan açık atıf dolayısıyla, bu kanun tarafından iktibas edilen suçlar da olabilirler. Askeri suç benzerlerinin ayırıcı nitelikleri ise, asker kişi olmayan bir kimse tarafından da işlenebilmeleri, askeri bir hizmet veya görevin ihlalini ifade etmemeleri, bütün veya bir kısım unsurları itibariyle TCK tarafından öngörülmüş bulunmalarıdır. O halde, AsCK’da ve diğer askeri kanunlarda, doğrudan doğruya kabul edilen veya atıf dolayısıyla düzenlenen ve sırf askeri suç kavramına girmeyen suçlar, askeri suç benzerleri sayılmaktadır. Bir askeri suç benzerinin bulunabilmesi için, bu suçu kabul etmek suretiyle korunmak istenen menfaatin askeri bir menfaat olması zorunludur. Daha önce de belirtildiği üzere, askeri suç benzerlerini, sırf askeri suçlardan ayırt eden en başta gelen husus, bu suçların hukuki konusu, yani askeri suçları yaratmakla korunmak istenen menfaattir. Bu menfaatle, AsCK’da yer alan ya da bu kanun tarafından yapılan atıf dolayısıyla öngörülen suçtan dolayı cezalandırılan ve siviller tarafından da işlenebilen bir suçun, askeri suç benzeri olabilmesi için, hukuki konusunun askeri bir yararın korunması şeklinde belirlenmesi yine de zorunlu olmaktadır. Ancak, belki de en uygun çözüm şekli, ceza hukukunda önemli sonuçlar doğuran sırf askeri suçun tanımının kanunlarda yapılmasıdır.37 Bu bakımdan tasarının konuya ilişkin düzenlemesi yerinde olmuştur. Tasarıda 20 Haziran 1975 tarihli ve 1975/6-4 sayılı İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararı esas alınarak bir 37 Bu sebeple, Anayasa Mahkemesi, 1590 sayılı kanunla AsCK’ya eklenen Ek-2’nci maddede yer alan “devletin askeri kuvvetlerini tahkir ve tezyif etme” suçunun askerlik hizmetinin aksatılmadan yerine getirilmesi şeklinde özetlenebilen, askeri yararın ihlal edilmesi ile doğrudan bir ilgisi bulunmadığını göz önünde tutarak, sözü edilen suçun, AsCK’da yer almış olmasına rağmen, askeri suç benzeri olmadığına, bizce de haklı olarak, karar vermiştir. Ibid. XXXI tanım yapılmakta ve hangi suçların sırf askerî suç olduğu da tek tek sayılmaktadır. Askeri suç benzerleri asker kişiler tarafından olduğu gibi, sivil kişiler tarafından da işlenebilir. Ancak, sivil kişiler sırf askeri suçları işleyemezler. Ayrıca, askeri kanunların askerlik yükümlülüğüne tabi olmayan sivillere uygulanması son derece istisnai nitelik taşımaktadır. Askerlik yükümlülüğü gereğince, söz konusu olan kurallar sadece asker kişilere uygulanabilir. Ancak, sırf askeri suçlar sadece asker kişiler tarafından işlenebilir. Bu sebeple, askeri bir suç benzeri söz konusu olduğu takdirde, bunun asli faili yine asker kişi olacaktır. Bir sivil kişi, ancak kanunda açıklık bulunması durumunda askeri suç benzeri bir eylemin faili olarak kabul edilecektir. Öyleyse, sırf askeri bir suçun faili münhasıran asker kişi olduğu gibi, bir askeri suç benzerinin faili de, kural olarak, asker kişidir. Ancak, o suçu yaratan madde metninde veya diğer bir kanun hükmünde açıklık bulunduğu takdirde bir sivil kişi askeri suç benzerinin faili olabilmektedir. Örneğin, AsCK’nın 56’ncı maddesinin G bendinde fail “vatandaş” veya “yabancı” olarak vasıflandırılmakta, sonuç olarak da bu askeri suç benzerinin bir sivil tarafından işlenebileceği madde metninde açıkça yer almış bulunmaktadır. Yine, AsCK’nın 114’üncü maddesinde düzenlenmiş olan suç, emir veya seyis erini alıp istihdam eden, askerleri hizmetçilikte veya sair suretlerde çalıştıran kişiyi, bu kişi ister asker olsun isterse sivil olsun, cezalandırmaktadır. Ayrıca, AsCK’nın Ek 1’inci maddesinde yer alan fiilin siviller tarafından işlenmesi mümkündür. İşte bu gibi hallerin dışında, bir askeri suç benzerinin faili yine bir asker kişi olmaktadır. İstisnaların genişletilerek yorumlanması mümkün olmadığına ve üstelik TCK’nın 2’nci maddesinde düzenlenen biçimsel kanunilik ilkesine aykırı düşeceğine göre, bu hallerin dışında yabancı bir sivil kişinin AsCK’ya ve dolayısıyla askeri mahkemelerin yargı yetkisine tabi tutulabilmesi mümkün değildir. XXXII KAYNAKÇA Amerika Birleşik Devletlerinde Tatbik Edilen Askeri Ceza ve Askeri Ceza Usul Kanunu, Genelkurmay Başkanlığı Adli Müşavirliği Yayını, Sayı 68964, Ankara: Genelkurmay Basımevi, 1952. Askeri Ceza Kanunu Ön Tasarısı, Ankara: Milli Savunma Bakanlığı Askeri Adalet İşleri Başkanlığı, 2007. BECCARİA, Cesare, Suçlar ve Cezalar Yahut Beşeriyetin Mecellesi (Çeviren Muhittin GÖKLÜ), İstanbul 1964. DÖNMEZER, Sulhi-ERMAN, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt I, Onuncu Bası, İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım, 1987. ------, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt II, Onuncu Bası, İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım, 1986. ------, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt III, Onuncu Bası, İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım, 1986. EREM, Faruk, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, Cilt II, 12. Bası, Ankara: Seçkin Yayınevi, 1985. ERGÜL, Ergin, “Askeri Yargıtay Kararları Işığında Kendini Askeriliğe Yarmayacak Hale Getirmek Suçu,” Askeri Adalet Dergisi, Yıl 25, Sayı 100, Ankara 1997, s. 31–35. ERKAN, Hakkı, “Sırf Askeri Suçlar,” Askeri Adalet Dergisi, Ankara 1974, Yıl 18, Sayı 69–70, s. 1–13. ERMAN, Sahir, Askeri Ceza Hukuku, Umumi Kısım ve Usul, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş Yedinci Baskı, İstanbul: Üçdal Neşriyat, 1982. GÜLSEREN, Fehmi Şener, Askeri Ceza Hukukunda Müessir Fiil Suçları, yayımlanmamış doktora tezi, İÜSBE, İstanbul 1990. HAFIZOĞULLARI, Zeki, Ceza Normu, Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara: Seçkin Kitapevi, 1987. HAKKIOĞLU, Uğur İbrahim, “Disiplin Mahkemeleri,” İstanbul Barosu Dergisi, İstanbul 1972, Cilt 46, Sayı 3-4, s. 243-250. KAYA, Abdullah, “Askeri Ceza Yargısı,” Diyarbakır Barosu Dergisi, Yıl 1998, Sayı 1, s. 23-31. LÜLECİ, Turgut-ÖZBAKAN, Hulusi, Askeri Yargı ile İlgili Kanunlar ve İçtihatlar, 5 Cilt, Ankara: Milli Savunma Bakanlığı Askeri Adalet İşleri Başkanlığı Yayınları, 1979. ODMAN, M.Tevfik, “Düşünceyi Açıklama Bağlamında Halkı Askerlikten Soğutma Suçu,” Askeri Adalet Dergisi, Yıl 25, Sayı 97, Ankara 1997, s. 3–21. XXXIII OYGUR, Kemal, “353 Sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununda Yapılan Değişiklik,” Askeri Adalet Dergisi, Yıl 25, Sayı 99, Ankara 1997, s. 28–45. ÖZBAKAN, Hulusi, TSK İç Hizmet Kanunu, Ankara 1987. ------, Askeri Ceza Kanunu, Ankara: İlk-San Matbaası, 1990. TAŞKIN, Rıfat, Askeri Ceza Kanunu Şerhi, Ankara: Harp Okulu Basımevi, 1943. TOROSLU, Nevzat, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, Ankara 1970. ------, Ceza Hukuku, Ankara: Savaş Kitabevi, 1998. ------, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara: Savaş Kitabevi, 1998. YAMAN, Derya-YAMAN, Murat, Askeri Yargı ve Adli Yargı Arasında Görev Sorunları, Ankara: Seçkin Yayınevi, 2001. XXXIV DAİRELER KURULU VE DAİRE KARARLARI ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 42 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurul Kararı E. No. : 2008/83 K. No. : 2008/79 T. : 1.5.2008 ÖZET 1- Uygulamadaki istikrardan da anlaşılacağı üzere, ASCK’nın 42’nci maddesindeki tekerrür hükmü, (Aynı Kanun’un 11-15’inci maddelerinde tarifi yapılan ve ASCK’ya özgü artırım sebepleri sayılan diğer kavramlarla birlikte) cezanın tekerrürden dolayı artırılabilmesinin yasal şartlarını açıklayan bir norm olması sebebiyle de hâlen yürürlüktedir. 2- Sanığın, 20-24 Aralık 2004 tarihleri arasında GATAAnkara Eğitim Hastanesi Psikiyatri Kliniğinde müşahedesi sonucu düzenlenen 4.4.2005 tarihli adli raporun tartışma bölümünde, “... sanıkta ‘antisosyal kişilik’ denilen bir hastalığın olduğu ...” belirtildikten sonra, devamında bunun bir kişilik yapısı olduğu, “Antisosyal Kişilik yapısında olan sanığın, suç işleyiş tarzından, olayları yer, zaman ve kişi belirtmek suretiyle, düzgün cümlelerle hatırlayıp, anlatılabilmesinden, dosyada yer alan ifadelerinden olaylar arasında neden-sonuç ilişkisi kurmak suretiyle amaca uygun sonuçlara ulaşabilmesinden, kendini mantık kuralları dahilinde savunabilmesinden, sanığın suçu işlediği tarih itibariyle şuur ve hareket serbestisini etkileyecek bir ruhsal hastalık tablosu içerisinde olmadığı ...” şeklinde anlatıp kanaat bildirilmesi karşısında, sanığın üzerine atılı suçları işlediği tarihlerde şuur ve hareket serbestisini etkileyecek bir ruhsal hastalık tablosu içerisinde olmadığı anlaşıldığından, sanığın ruhsal durumunun ayrıca 5275 sayılı TCK'nın 32/2 maddesi kapsamına girip girmediği yönünden yeniden adli gözlem altına alınmasına gerek yoktur. 1 Not Sayfa Numarası 3 olacak Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, 18.3.2003 tarihinde Edirne Devlet Hastanesinde geçirdiği duedonum delinmesine bağlı ameliyatla ilgili evrak örnekleri getirildikten sonra, bu konuda dinlenen uzman bilirkişinin bildirdiği mütalaanın yeterli olup olmadığına ve askerliğe elverişlilik durumunun tespiti için sağlık kuruluna çıkarılmasına gerek bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; sanığın geçirdiği ameliyatla ilgili olarak bilirkişi sıfatıyla dinlenen genel cerrahi uzmanı tabibinin bildirdiği mütalâanın yeterli olduğunu ve hükümde noksanlık bulunmadığını kabul ederken, Başsavcılık; dinlenen bilirkişinin, dosya üzerinden yaptığı değerlendirmeyle, askerliğe elverişlilik durumunun tespiti için sanığın sağlık kuruluna çıkarılmasına gerek bulunup bulunmadığına dair mütalaa beyan etmesi gerekirken, askerliğe elverişlidir şeklinde görüşünü bildirmekle yetkisini aştığını, sanığın suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığının askerî hastane sağlık kurulundan alınacak raporla belirlenmesi gerekirken, noksan soruşturmayla hüküm kurulduğunu ileri sürerek Daire Kararına süresinde itiraz etmiştir. Dosya içeriğine göre; daha önce işlediği iki ayrı firar suçundan on beş ay hapis cezasına mahkûm olup, 13.8.1999 tarihinde kesinleşen bu cezasından dolayı 12.10.1999 tarihinde şartla salıverilen sanığın; 23.10.1999-24.1.2000 29.1.2000-28.3.2000 1.4.2000-06.6.2000 10.6.2000-13.3.2001 12.1.2002-31.7.2002 tarihleri arasında beş kez mükerrer firar eyleminde bulunduğu sübuta ermekte, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır. Beş ayrı mükerrer firar suçundan yargılanan ve son suçunun temadi bitim tarihi 31.7.2002 olan sanığın; 18.3.2003 tarihinde Edirne Devlet Hastanesinde duedonum delinmesine bağlı geçirdiği ameliyatla ilgili tedavi evrakının fotokopileri ve film grafikleri getirtildikten sonra, bu konuda bilirkişi olarak atanıp dinlenen genel cerrahî uzmanı Tbp.Yb. C.E.’nin, 1.3.2006 tarihli duruşmada; “dava dosyasını inceledim, sanığın 18.3.2003 tarihinde Edirne Devlet Hastanesinde duodenum delinmesine bağlı olarak ameliyat edildiği ve ameliyatta ve duodenorafi (primer sütür)+douglas deranajı ameliyatı olduğu anlaşılmaktadır. TSK Sağlık 2 Yeteneği Yönetmeliğine göre bu rahatsızlık ve buna bağlı olarak yapılmış olan cerrahi işlem sindirim sistemi hastalıkları başlığı altında 45’inci maddenin A bendinin 5’inci fıkrasında belirtildiği üzere “fonksiyonel olarak komplikasyon yapmamış. mide veya duodenum’un peptik ülser ameliyatları (Her türlü vagatomi, piloroplastiler, primer sütür ve gastroduodenostomi operasyonları)” içerisine girmektedir. Bu nedenle adı geçen hastanın ameliyat öncesinde bu hastalık bilinmediğinden tam sağlam, ameliyattan sonraki durumu itibariyle de A 45 F5 maddesi gereğince de arızalı sağlam olarak değerlendirilip askerliğe elverişli olduğu kanaati elde edilmiştir.” şeklinde bildirdiği mütalaası, 1.1.2006 tarihinden önce uygulanan MY: 33-2 (A) ve 1.1.2006 tarihinden itibaren uygulamaya başlanan MY: 33-2(B) sayılı TSK Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi Birinci Bölüm “sağlık kuruluna girmede yöntem (sağlık kuruluna girme yöntemi)” başlıklı 3/ı madde ve bendinin (2) No.lu alt bendindeki “... ilgili uzman tabibin sağlık kuruluna çıkarılmasını uygun gördüğü hastalar, ... sağlık kuruluna çıkarılarak işlem yapılır ...” şeklindeki düzenlemeye (TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde 23.12.2004 tarihinde değişiklik yapılırken Yönetmeliğin hastalık ve arızalar listesinin 45’inci maddesinin A bendinin (diliminin) 5’inci fıkrasında herhangi bir değişiklik yapılmadığı da dikkate alındığında) uygun olduğu, bilirkişinin bu mütalâasının devamında sanığın sağlık kuruluna girmesine gerek olmadığına dair görüş ve kanaat bildirmesi gerekirken “... askerliğe elverişli olduğu ...” şeklinde kanaat bildirmesi, maksadı aşan bir ifade olup, dosya içersindeki bilgi ve belgelere ve mevzuata uyumlu bir şekilde sanığı sağlık kuruluna sevk edip etmeme konusundaki takdir yetkisini ortadan kaldırmadığı sonucuna varıldığından, başsavcılığın bu konuya yönelik itirazı yerinde görülmemekle beraber, I- Kurul üyelerinin bazılarının adli müşahede ile ilgili olarak 5237 sayılı TCK’nın 32/2 maddesi yönünden noksanlık bulunduğunu, bazı üyelerin de sanık hakkında ASCK'nın 62/2-c maddesi yerine 66/1-a maddesine göre hüküm kurulması gerektiğini ileri sürmeleri üzerine, bu konularda itiraza atfen yapılan inceleme ve müzakereler sonucunda; a- Prof.Dr. Gökhan ORAL’ın “Adlî Tıp ve Ruhsal BozukluklarAdlî Psikiyatrı” adlı incelemesinin 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddesiyle ilgili kısmında; “... 32’nci maddede tanımlandığı şekilde burada kişide bir akıl hastalığının mevcut olması tek başına cezai sorumluluğu etkileyecek ya da ortadan kaldıracak bir şey değildir. Kaldı ki kanun koyucu “akıl hastalığı” tanımından ne anladığını da tarif etmemiş ve bunun kararını hekimlere bırakmıştır. Bu gün çeşitli 3 psikiyatrik sınıflamalarında akıl hastalığı olarak tanımlanmış olsa dahi bir çok psikiyatrik bozukluk cezai sorumluluğu etkileyecek düzeyde bir hastalık olarak algılanmaz. ciddi akıl hastalıkları olarak bilinen; şizofreni ve benzeri diğer psikotik bozukluklar, psikotik özellikli duygudurum bozuklukları gibi gerçeklik sınamasının ağır boyutta bozulduğu hâller, bilinçte ciddi boyuttaki dalgalanmalar ve bilişsel bozukluklar, seyreden kronik organik beyin sendromları ve ikinci eksen tanısı olarak orta ve ağır derecedeki mental retardasyonlar bütün ülkelerdeki uygulamalarda cezai sorumluluğu ortadan kaldırılabilecek hastalıklar olarak kabul edilirler. Ağır seyreden bazı itki denetim bozukluklarının (kleptomoni, promani v.s.), bazı parafililerin (fetişizm gibi) ve saplantı-zorlantı bozuklukları (obsesif kompulsif bozukluklar) ile hafif derecedeki zeka geriliklerinin ise cezai sorumluluğu ortadan kaldırmasa bile ceza indirimine yol açabileceği inanılır. Lakin, TCK’da belirtildiği gibi bir kişide yukarıda sayılan türden bir psikiyatrik bozukluğun teşhis edilmiş olması 32’nci maddenin birinci veya ikinci fıkrasının uygulanması için yeterli değildir. 32’nci maddenin uygulanabilmesi için: Kişide akıl hastalığı olarak tanımlanabilecek bir hastalık hâli tespit edilmesi, Tespit edilen akıl hastalığının suç tarihinde-anında mevcut olması, 3- İşlediği eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya bu fiille ilgili olarak davranışlarının yönlendirme yeteneğinin önemli derecede azalmış olması, gerekir. Bu üç şartın bir arada olmadığı hâllerde “kişide bir akıl hastalığı saptanmış olsa dahi cezai sorumluluk tamdır. ...” şeklinde yaptığı ilmi açıklamalar ile, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 4.5.2006 tarihli, 2006/111108 Esas ve Karar sayılı kararında izah edildiği üzere, öğretide ve uygulamada antisosyal kişilik örüntüsünün bir akıl hastalığı olmayıp, bir kişilik yapısı olduğunun kabul edildiği, dikkate alındığında, Sanığın, 20-24 Aralık 2004 tarihleri arasında GATA-Ankara Eğitim Hastanesi Psikiyatri Kliniğinde müşahedesi sonucu düzenlenen 4.4.2005 tarihli adli raporun tartışma bölümünde “...sanıkta “antisosyal kişilik” denilen bir hastalığın olduğu ...” belirtildikten sonra, devamında bunun bir kişilik yapısı olduğu “antisosyal kişilik yapısında olan sanığın, suç işleyiş tarzından, olayları yer, zaman ve kişi belirtmek suretiyle, düzgün cümlelerle hatırlayıp, anlatılabilmesinden, dosyada yer alan ifadelerinden olaylar arasında neden-sonuç ilişkisi kurmak suretiyle 4 amaca uygun sonuçlara ulaşabilmesinden, kendini mantık kuralları dahilinde savunabilmesinden, sanığın suçu işlediği tarih itibariyle şuur ve hareket serbestisini etkileyecek bir ruhsal hastalık tablosu içerisinde olmadığı ...” şeklinde anlatıp kanaat bildirilmesi, bildirilen bu kanaatin yukarıda izah edilen açıklamaya ve kabule uygun düşmesi karşısında, sanığın üzerine atılı suçları işlediği tarihlerde şuur ve hareket serbestisini etkileyecek bir ruhsal hastalık tablosu içerisinde olmadığı anlaşıldığından, sanığın ruhsal durumunun ayrıca 5275 sayılı TCK'nın 32/2 maddesi kapsamına girip girmediği yönünden yeniden adli gözlem altına alınmasına gerek olmadığına, oyçokluğu ile Karar verilmiştir. b- Mükerrer firar (ve mükerrer izin tecavüzü) suçlarına ilişkin Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 20.10.2005/92-86; 27.10.2005/9994; 5.1.2006/2-2 ve 6.7.2006/144-151 tarihli, Esas ve Karar sayılı kararlarında yer alan; “... oysa ASCK’nın 42’nci maddesi, tekerrürün bu kanun yönünden sadece ASCK’da yer alan ve madde metninde cezanın tekerrür sebebiyle arttırılmasına açıkça imkân veren askerî suçlarla sınırlı şekilde uygulanabileceğini ortaya koymaktadır.ASCK’nın 42’nci maddesinde yer alan tekerrür hükmü, bu güne kadar ki yargısal uygulamalarda sadece madde metninde tekerrür sebebiyle cezanın artırılacağını öngören (örneğin ASCK’nın 66/2-c, 67/c ve Ek-1’inci) maddelerindeki suçu ikinci bir kez işleyen kişiler hakkında uygulanmış olup, ASCK’da düzenlenen diğer suçları tekerrüren işleyenler hakkında 765 sayılı TCK’nın tekerrüre ilişkin hükümlerinin tatbikine cevaz verilmemiştir. Uygulamadaki istikrardan da anlaşılacağı üzere, ASCK’nın 42’nci maddesindeki tekerrür hükmü, (aynı Kanun’un 1115’inci maddelerinde tarifi yapılan ve ASCK’ya özgü artırım sebepleri sayılan diğer kavramlarla birlikte) cezanın tekerrürden dolayı artırılabilmesinin yasal şartlarını açıklayan bir norm olması sebebiyle de hâlen yürürlüktedir. Kaldı ki, 5349 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi ile 5252 sayılı Kanuna eklenen geçici 1’inci maddesinde; diğer kanunların 5237 sayılı TCK’nın Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümlerinin ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31.12.2006 tarihine kadar yürürlükte olduğu (5560 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi ile de yürürlüğünün 31.12.2008 tarihine kadar uzatıldığı) açıkça belirtildiğinden, TCK’nın tekerrür ile ilgili genel hükümlerinden farklı doğrultuda hukukî yarar ve esasları düzenleyen ASCK’nın 42 ve 66/2-c maddelerinin, bu yönüyle de hâlen yürürlükte olduğu ve sanığın sabit görülen eyleminin mükerrer firar suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ...” şeklindeki yerleşmiş uygulamadan ayrılmayı gerektirir açık 5 bir düzenleme yapılmadığından, sanık hakkında mükerrer firar suçlarından ASCK’nın 66/2-c madde ve bendi gereğince uygulama yapılmasının hukuka uygun olduğuna, oyçokluğu ile karar verilmiştir. II- Sanığa atılı olup, sübut bulan eylemlerinin mükerrer firar suçunu oluşturduğuna, sanığın cezaî ehliyetinin tam ve askerliğe elverişle olduğuna, bu konuda noksan soruşturma bulunmadığına karar verildikten sonra, sanık hakkında; temel cezaların alt sınırdan belirlenmesinde, takdiri indirim hükmünün uygulanmasında, sırf askerî suç niteliğini taşıyan mükerrer firar suçlarından dolayı tayin edilen hapis cezalarının tedbire çevrilmemesinde ve ertelenmemesinde bir hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte; Dairedeki temyiz incelemesi sırasında, sanık hakkında atılı eylemlerinden dolayı temel cezaların, ASCK’nın 66/1-a madde ve bendine göre tayin edilmesi gerektiği gerekçesiyle mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına dair karşı oy kullanan Üyenin, daha sonra en son aşama olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda (Temel cezanın belirlenmesinden farklı konuda) oyunu kullanmadığı anlaşıldığından ve bu durum 353 sayılı Kanun’un Ek-1’inci maddesindeki genel atıf nedeniyle 5271 sayılı CMK’nın 229/2’nci madde ve fıkrasının “Mahkeme başkan ve üyelerinden hiçbiri herhangi bir konu veya sorun üzerinde azınlıkta kaldığını ileri sürerek oylamaya katılmaktan çekinemez” hükmüne aykırılık teşkil ettiğinden, Başsavcılığın itirazına atfen ve resen Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 19.3.2008 tarihli, 2005/875-872 Esas ve Karar sayılı kararının kaldırılmasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda yeniden görüşme ve oylama yapılmak üzere dava dosyasının anılan Daire Başkanlığına gönderilmesine ile karar verilmiştir. 6 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 63 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2008/2251 K. No. : 2008/2285 T. : 8.10.2008 ÖZET Hükümlü hakkında, ASCK’nın 63’üncü maddesinde yazılı “bakaya” suçundan verilen ve 5530 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 5.10.2006 tarihinden önce, 3.5.2006 tarihinde kesinleşen (kesin hükme bağlanmış olan) hükümle ilgili olarak yapılacak her türlü tâli yargılama (muhakeme) ve verilecek uyarlama kararları konusunda, bu suçu sivil kişiyken işlemiş olmasına bakılmaksızın, hüküm mahkemesi olan askerî mahkeme görevli ve yetkili bulunmaktadır. 6’ncı Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 15.11.2005 tarihli, 2005/3122-1069 Esas ve Karar sayılı hükmüyle, S.G.’nin, 6.12.2003-14.4.2004 tarihleri arasında işlediği “bakaya” suçundan ASCK'nın 63/1-A, 765 sayılı TCK’nın 59/2, 647 sayılı Kanun’un 4 ve 5’inci maddeleri uyarınca, 1.100,00 YTL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve hükmolunan bu adlî para cezasının sanıktan aylık eşit beş taksitte tahsiline, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi hâlinde tamamının tahsil edilmesine karar verilmiştir. Taraflarca temyiz edilmeyerek 3.5.2006 günü kesinleşen ve 19.7.2006 tarihinde kesinleşme şerhi verilen bu hükmün infazı aşamasında, Askerî savcılığın 10.3.2008 tarihli yazısıyla, 5271 sayılı CMK'nın 231’inci maddesinde 5728 sayılı Kanun ile hükümlü lehine değişiklik yapılmasından sonra, hükmün infazı konusunda tereddüte düşüldüğü belirtilerek, bu hususta bir karar verilmesinin istenilmesi üzerine, 6’ncı Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 25.3.2008 tarihli, 2005/3122 Esas ve 2008/366 Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararıyla, suç tarihinde sivil kişi olan hükümlünün işlediği ASCK’nın 63’üncü maddesinde yazılı “bakaya” suçuyla ilgili olarak yargılama görevinin, 353 sayılı Kanun’da 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra adliye mahkemelerine 7 verildiği belirtilerek, 353 sayılı Kanun’un 9, 10, 13 ve 5728 sayılı Kanun’un geçici 2’nci maddeleri gereğince, Askerî mahkemenin görevsizliğine ve hükümlünün mağduriyetine sebep olunmaması bakımından hükmün infazının durdurulmasına karar verilmiştir. Bu karara, Askerî savcı tarafından, kesinleşen hükümlerle ilgili olarak Askerî mahkemenin görevinde bir değişiklik olmadığı, görevsizlik kararının hukuka aykırı bulunduğu belirtilerek, süresinde itiraz edilmiştir. Yapılan incelemede; Hükümlü (Ter.) J.Onb. S.G., askerliğe sevk döneminde, henüz sivil kişi iken 6.12.2003-14.4.2004 tarihleri arasında işlemiş olduğu ASCK'nın 63/1-A maddesinde yazılı “bakaya” suçundan 6’ncı Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 15.11.2005 tarihli, 2005/3122-1069 Esas ve Karar sayılı hükmüyle, 1.100,00 YTL adlî para cezasına mahkûm edilmiş ve bu hüküm taraflarca temyiz edilmeyerek 3.5.2006 tarihinde kesinleşmiş bulunmaktadır. 353 sayılı Kanun’un, asker olmayan kişilerin askerî mahkemelerde yargılanmaları konusunu düzenleyen 11/A maddesi hükmüne göre, ASCK'nın 63’üncü maddesinde yazılı “bakaya” suçunu işleyen sivil kişilerin davalarına bakma görevi askerî mahkemelere ait iken, 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile, asker olmayan kişilerin asker kişilerle müştereken işledikleri suçlar hariç olmak üzere, barış zamanında askerî mahkemelerde yargılanmalarına son verilerek 353 sayılı Kanun’un 11’inci maddesi yürürlükten kaldırılmış ve 13’üncü maddesi “Askerî Ceza Kanun’unun 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 64, 75, 79, 80, 81, 93, 94, 95, 114 ve 131 inci maddelerinde yazılı suçlar, askerî mahkemelerin yargı yetkisine tâbi olmayan sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenirse, bu kişilerin yargılanması, adlî yargı mahkemeleri tarafından, Askerî Ceza Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle yapılır.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir. 353 sayılı Kanun’da 29.6.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanun ile esaslı değişiklikler yapıldıktan sonra, sivil kişilerin barış zamanında işlemiş oldukları ASCK’nın 63’üncü maddesinde yazılı “bakaya” suçuyla ilgili davalara bakma görevi adlî yargı mahkemelerine devredilmiş olmakla beraber, 353 sayılı Kanun’un 5530/63 sayılı Kanun ile getirilen ek geçici 6’ncı maddesinde “353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanun’unun, bu kanun ile değiştirilen ve yürürlükten kaldırılan hükümlerinin, yürürlüğe konulmasına ve uygulanmasına ilişkin, bu Kanun’un yürürlüğe giriş tarihi (5.10.2006) esas alınarak, 8 23/5/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun’unun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda belirtilen esaslar uygulanır. Bu Kanun hükümleri, yürürlüğe girdiği tarihten (5.10.2006’dan) itibaren kesin hükme bağlanmış olanlar hariç, bütün soruşturma ve kovuşturmalara uygulanır. ...” denildiğinden, ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun’unun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un, “Mahkemelerin görevleri” başlığını taşıyan 4’üncü maddesinin birinci fıkrası da “Ceza Muhakemesi Kanunu, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, aşağıdaki maddelerin hükümleri saklı kalmak üzere, kesin hükme bağlanmış olanlar hariç, görülmekte olan bütün soruşturma ve kovuşturmalarda uygulanır.” hükmünü içerdiğinden, Hükümlü (Ter.) J.Onb. S.G. hakkında ASCK’nın 63’üncü maddesinde yazılı “bakaya” suçundan verilen ve 5530 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun yürürlüğe girdiği 5.10.2006 tarihinden önce verilip, 3.5.2006 tarihinde kesinleşen (kesin hükme bağlanmış olan) hükümle ilgili olarak yapılacak her türlü tâli yargılama (muhakeme) ve verilecek uyarlama kararları konusunda, bu suçu sivil kişiyken işlemiş olmasına bakılmaksızın, hüküm mahkemesi olan askerî mahkeme görevli ve yetkili bulunmaktadır. Bu itibarla, Askerî mahkemece, hükümlünün ileride mağduriyetine sebep olunmaması bakımından, hükmün infazının durdurulmasına karar verilmesinde isabetsizlik görülmemekle beraber, söz konusu duruşmasız işlere ait Kararın, hukuka aykırı bulunan yalnızca görevsizlik kararıyla ilgili kısmının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir. 9 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66/1-b T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/67 K. No. : 2008/62 T. : 3.4.2008 ÖZET Sonradan muayene kaydı (SMK) olmaksızın 7.11.2005 tarihinden itibaren verilen 1 ay hava değişimi süresi, MY:33-2 Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin Sağlık Muayeneleri Yönergesine göre 6.12.2005 günü saat 24.00’de sona erecek olan sanığın, hava değişimi süresi bitmeden sadece hava değişimi bedelini almak için 5.12.2005 tarihinde askerlik şubesine yapmış olduğu başvurunun, sıhhî iznini (Hava değişimi+yol süresi) kesen ve yükümlünün askerlik şubesi emrine girmesine neden olan bir davranış olarak kabul edilemeyeceğinden, eylemi izin (Hava değişimi tecavüzü) suçunu oluşturmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sabit görülen eyleminin izin (Hava değişimi tecavüzü) suçunu mu, yoksa firar suçunu mu oluşturacağı konusuna ilişkindir. Daire; hava değişimi süresi devam ederken bedel parasını almak için askerlik şubesine başvurmasının ve bir yazı ile kıt’asına sevk edilmesinin sanığın durumunda değişiklik yapmadığını ve bu durumda sanığın askerlik şubesinin emrine girdiğinin kabul edilemeyeceğini ve bu itibarla sanığın eyleminin izin (Hava değişimi) tecavüzü suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; sanığın, henüz hava değişimi süresi sona ermeden önce askerlik şubesine başvurarak hava değişimi bedelini talep ettiği ve hava değişimi bitim tarihi esas alınmak ve yol süresi de verilmek suretiyle birliğine sevk edildiğinden, buna göre hava değişimi süresi ile yol süresinin bitiminden itibaren sanığın bulunması gereken yerin, sevk edildiği birliğinin olduğu, bu itibarla da eyleminin firar suçunu 10 oluşturacağı görüş ve düşüncesiyle Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Dosyadaki delillere göre; sanığın, 7.11.2005 tarihinden itibaren sonradan muayene kaydı olmaksızın 1 ay hava değişimine gönderildiği, hava değişimi süresi bitmeden 5.12.2005 tarihinde başvurduğu İstanbul Maltepe Askerlik Şubesi Başkanlığı tarafından 7.12.2005 tarihi itibarıyla ve 1 gün yol süresi tanınarak birliğine sevk edildiği, dönüş yol süresi gözetildiğinde 9.12.2005 tarihinde birliğine katılması gerekirken bir süre gecikip 26.12. 2005 tarihinde birliğine katıldığı maddî olgu olarak sübuta ermekte olup, esasen bu konuda bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusuna yönelik olarak yapılan incelemede; Sonradan muayene kaydı (SMK) olmaksızın verilen 1 ay hava değişimi süresi, MY: 33-2 Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin Sağlık Muayeneleri Yönergesine göre 6.12.2005 günü saat 24.00’da sona erecek olan sanığın, hava değişimi süresi bitmeden sadece hava değişimi bedelini almak için 5.12.2005 tarihinde Askerlik Şubesine yapmış olduğu başvurunun, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.12.1988, 1988/210165; 31.1.1991, 1991/35-21; 23.5.2002, 2002/46-45; 5’inci D.nin 1.10.1997, 1997/602-596; 10.11.1999, 1999/628-631 ve 1’inci D.nin 26.9.2007, 2007/1886-1943 tarihli ve Esas ve Karar sayılı ilamlarında da kabul edildiği gibi, sıhhî iznini (Hava değişimi + yol süresi) kesen ve yükümlünün askerlik şubesi emrine girmesine neden olan bir davranış olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varıldığından; sanığın eylemini izin (Hava değişimi tecavüzü) olarak değerlendirip vasıflandıran yerel mahkeme Kararını, aynı yöndeki gerekçe ile hukuka uygun bulan Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 12.3.2008 tarihli ve 2008/736-728 Esas ve Karar sayılı ilamına karşı, Askerî Yargıtay Başsavcılığınca yapılan itirazın reddine karar verilmiştir. 11 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/84 K. No. : 2008/84 T. : 8.5.2008 ÖZET Her ne kadar izin belgesinde “7 gün+yol” ibaresi yer almakta ise de, dağıtım izinlerinde ayrıca yol süresi tanınmayacağı hususunun 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 77/1’inci maddesinde belirtilmiş olması, Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarının da bu doğrultuda olması, esasen izin belgesinde iznin sona erme tarihinin 21.2.2007 olarak açıkça yazılı olması ve sanığın sorgu ve savunmasında, verilen 7 günlük iznin bitim tarihi olan 27.2.2007 tarihinde birliğine katılması gerektiğini ifade etmesi karşısında, izin belgesinde yer alan el yazılı “+yol” ibaresinin anlam ve öneminin kalmadığı kabul edilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa verilen dağıtım izninde ayrıca yol süresinin tanınıp tanınmayacağına ilişkindir. Daire; 1111 sayılı Askerlik Kanun’unun 77’nci maddesi hükmüne göre Birlik Komutanlığı tarafından dağıtım izinlerinde yol izninin ayrıca verilebileceği, ancak yol süresi dahil toplam izin süresinin 10 günü aşamayacağı, Kanun’un açıkça sınırlamadığı bir konuda aleyhe yorum yapılarak belirtilen nitelikteki izinlerde ayrıca yol süresinin tanınmayacağının kabul edilmesinin hak ve adalete uygun düşmeyeceği, bu nedenle, Milli Savunma Bakanlığı yol çizelgesi çerçevesinde sanığa tanınması gereken 3 günlük yol süresi de dikkate alındığında, sanığın birliğine 6 gün içinde döndüğünün açık olduğu, sanığın eyleminin 477 sayılı Kanun’un 50/2’nci maddesinde düzenlenen kısa süreli izin süresini geçirme suçunu oluşturacağı ve bu suç nedeniyle yargılama görevinin ilgili disiplin mahkemesine ait olduğundan askerî mahkemenin görevsizliğine karar verilmesi gerekirken, mahkûmiyet kararı 12 verilmesinin hukuka aykırı olduğu yönündeki kabul ve gerekçesi ile hükmün bozulmasına karar vermiş iken; Başsavcılık; TSK Erbaş ve Er İşlemleri Yönergesinin (MY: 5213) 4’üncü bölümünün 1’inci kısmında erbaş ve erlere verilecek “kanuni izinler” başlıklı 1/(b) maddesinin birinci bendinde yer alan, dağıtım izinlerinin “Yol dahil yedi güne kadar” verilebileceğine dair düzenlemede “Yol dahil” ibaresi yer aldığından, bu ibareden yol süresinin bu izinlere mahsuben verilemeyeceği sonucunun doğduğu, Askerî Yargıtayın istikrar kazanmış kararlarının da bu doğrultuda olduğu, sorgusunda açıkça izninin 21.2.2007 tarihinde bittiğini bildiğini beyan ettiğinden, izin belgesinde yer alan 7 gün+yol ibaresinin sanığı yanılttığının kabul edilemeyeceği, bu nedenle suç tarihlerinin 21.2.200728.2.2007 olarak belirlenmesinde isabetsizlik bulunmadığı, ancak, sanığın 3.10.2007 tarihli karar duruşmasına katılıp katılmadığı hususunda mevcut olan çelişki nedeniyle hükmün usule aykırılık teşkil ettiği belirtilerek, mahkûmiyet hükmünün bozulması gerektiğine dair görüş ve düşünce ile Daire kararına itiraz etmiştir. Dosya kapsamına göre, sanığın eğitim birliğindeki acemi eğitimini tamamlamasının ardından, 14.2.2007 tarihinde 7 gün süreyle dağıtım iznine gönderildiği, dağıtım olduğu yeni birliğine 28.2.2007 tarihinde kendiliğinden katıldığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar dizi 8’deki izin belgesinde “7 gün+yol” ibaresi yer almakta ise de, dağıtım izinlerinde ayrıca yol süresi tanınmayacağı hususunun 1111 sayılı Askerlik Kanun’unun 77/1’inci maddesinde belirtilmiş olması, Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarının da bu doğrultuda olması (Askerî Yargıtay 1 inci Dairesinin 3.10.2007 tarih ve 2007/2035-2015 E-K; 29.11.2006 tarih ve 2006/1629-1615 E-K; 29.11.2006 tarih ve 2006/1625-1611 E-K; 9.11.2004 tarih ve 2004/11641164 E-K ve Askerî Yargıtay 4 üncü Dairesinin 20.1.2004 tarih ve 2004/66/63 E-K; 27.4.2004 tarih ve 2004/612-608 E-K; 23.12.2002 tarih ve 2003/1209-1207 E-K. sayılı kararları), esasen izin belgesinde iznin sona erme tarihinin 21.2.2007 olarak açıkça yazılı olması ve sanığın sorgu ve savunmasında, verilen 7 günlük iznin bitim tarihi olan 27.2.2007 tarihinde birliğine katılması gerektiğini ifade etmesi karşısında; izin belgesinde yer alan el yazılı “+yol” ibaresinin anlam ve öneminin kalmadığı kabul edilmiştir. Keza, sanığın gerek savunmalarında, gerekse temyizinde; kendisine ayrıca yol süresi tanındığına dair bir iddia veya açıklamasının yer almaması nedeniyle bu konuda yanılgıya düştüğü de söylenemeyecektir. 13 Yine, “izin ve yol süresi tespit tutanağında” bu izninde sanığa yol mehlinin verilmediğinin belirtilmiş olduğu ve “izin bildirim çizelgesinde” söz konusu izine ilişkin olarak “yol dahil” ibaresinin yer aldığı görülmektedir. Bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; Askerî Mahkemece, sanığa atılı izin tecavüzü suçunun 21.2.2007-28.2.2007 tarihleri arasında işlendiğinin kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı ve sanığın müsnet suçundan dolayı yargılanmasında Askerî mahkemenin görevli olduğu sonucuna varıldığından, bu doğrultudaki Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile mahkûmiyet hükmünün suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmasına ilişkin Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 26.3.2008 tarihli ve 2008/892-892 Esas ve Karar sayılı kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının anılan Daire Başkanlığına gönderilmesine karar verilmiştir. 14 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66/1-a T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/100 K. No. : 2008/95 T. : 29.5.2008 ÖZET Dağıtım olduğu yeni birliğine verilen 2 günlük yol süresi sonunda en geç 2.2.2006 tarihinde katılması gereken ve bu gerekliliği yerine getirmeyerek firar suçunu işlemeye başlayan sanığın, 21.2.2006 tarihinde saat 20.00 sıralarında devriye görevi yapan polislerin kendisinden şüphelenerek yaptığı kimlik kontrolü sırasında ele geçirilerek önce polis karakoluna götürüldüğü, ardından birliğine sevk edilmek üzere jandarma görevlilerine teslim edildiği anlaşılmış olup; gerek dosyada yer alan yakalama tutanaklarının içeriklerinden, gerekse sanığın sorgu ve savunmalarından, birliğine kendiliğinden dönme kast ve iradesini taşımadığının anlaşılmakta olması, 21.2.2006 tarihinde kendisini yakalayan polis memurlarının yeminli beyanlarında, sanığı şüpheli hareketleri üzerine durdurup kimlik sorduklarını, kendilerine adına tanzim edilmiş ehliyeti gösterdiğini, ancak ehliyette kazıntı ve silinti olduğunu gördüklerinden yaptıkları sorgulamada ehliyet numarasının başkasının üzerine kayıtlı olduğunu, dolayısıyla bu ehliyetin sanığa ait olmadığını anladıklarını, bunun üzerine sorular sormaya başladıklarını, bu sorular üzerine sanığın firar ettiğini söylemesi üzerine kendisini serbest bırakmayıp karakola götürdüklerini ifade etmiş olmaları karşısında, sanığın bir suç şüphesi üzerine polis tarafından yakalandığı ve yakalama öncesinde ve yakalama sırasında kendiliğinden dönme iradesini ortaya koyacak ve dış âleme yansıyan herhangi bir davranışının bulunmadığı açıkça anlaşılmakta olduğundan, bu konuda noksan soruşturma bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın firar eyleminin yakalanma ile 15 sona erip ermediği ve dolayısıyla sanık hakkında ASCK’nın 73’üncü maddesindeki indirim hükmünün uygulanıp uygulanmaması konusunun tespitine yönelik noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; polisin, 21.2.2006 tarihinde devriye görevi sırasında durumundan şüphelenerek ele geçirdiği ve GBT sorgusunda aranmadığı belirlenen sanığın, kendiliğinden polise asker olduğunu söylemiş olduğu hususu gözetilerek, öncelikle sanığın polise asker olduğunu söylememesi hâlinde hakkında ne gibi bir işlem yapılacağının sorulması, keza sanığın üzerinde ele geçirilen sahte ehliyetnameden dolayı hakkında ne gibi bir işlem yapıldığının, iddianame ile dava açılıp açılmadığının araştırılması, ilgili Cumhuriyet başsavcılığınca hakkında işlem yapılmış olup olmadığına göre, serbest bırakılıp bırakılmayacağının, sanıkla ilgili tutanağı düzenleyen emniyet biriminden sorulup, gelecek cevaba göre değerlendirme yapılması ve sanığın dehâlet iradesinin buna göre ortaya konulmasının gerektiği gerekçesiyle sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar vermiş iken; Başsavcılık; sanığın birliğine katılma iradesi ile hareket ettiğini ortaya koyan ve dış âleme yansıyan hiçbir tutum ve davranışının bulunmaması karşısında hakkında ASCK’nın 73’üncü maddesinin uygulanamayacağına ve bu yönde noksan soruşturma bulunmadığına dair görüş ve düşünce ile Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Uyum ve Kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında benimsendiği gibi, şekli ve mütemadi suçlardan olan firar suçlarında temadi, ya iradî veya gayri iradî olarak sona erer. Temadinin iradî olarak sona erdiğinin kabulü için, ilgilinin firar durumuna kendi serbest iradesi ile son vermesi, yani kendiliğinden birliğine dönmesi veya bir askerî birliğe veya resmî bir kuruluşa müracaat etmesi gerekmektedir. Uygulamada birliğine veya resmî bir makama henüz teslim olmamakla birlikte, failin kıt’asına dönmek veya teslim olmak istediği dış âleme yansıyan davranışlarından anlaşılabiliyorsa, bu hâlde dahi birliğine dönme kastının varlığı kabul edilmektedir. Dava konusu olayda, dağıtım olduğu yeni birliğine verilen 2 günlük yol süresi sonunda en geç 2.2.2006 tarihinde katılması gereken ve bu gerekliliği yerine getirmeyerek firar suçunu işlemeye başlayan sanığın, 21.2.2006 tarihinde saat 20.00 sıralarında devriye görevi yapan polislerin kendisinden şüphelenerek yaptığı kimlik kontrolü sırasında ele geçirilerek önce polis karakoluna götürüldüğü, ardından birliğine sevk edilmek üzere jandarma görevlilerine teslim edildiği anlaşılmış olup; Gerek dosyada yer alan yakalama tutanaklarının içeriklerinden, gerekse sanığın sorgu ve savunmalarından, sanığın birliğine 16 kendiliğinden dönme kast ve iradesini taşımadığının anlaşılmakta olması, 21.2.2006 tarihinde kendisini yakalayan polis memurları H.A. ve İ.U.’nun yeminli beyanlarında, sanığı Doğuşkent Atatürk Caddesi üzerinde şüpheli hareketleri üzerine durdurup kimlik sorduklarını, kendilerine adına tanzim edilmiş ehliyeti gösterdiğini, ancak ehliyette kazıntı ve silinti olduğunu gördüklerinden yaptıkları sorgulamada ehliyet numarasının başkasının üzerine kayıtlı olduğunu, dolayısıyla bu ehliyetin sanığa ait olmadığını anladıklarını, bunun üzerine sorular sormaya başladıklarını, bu sorular üzerine sanığın firar ettiğini söylemesi üzerine kendisini serbest bırakmayıp karakola götürdüklerini ifade etmiş olmaları karşısında, sanığın bir suç şüphesi üzerine polis tarafından yakalandığı ve yakalama öncesinde ve yakalama sırasında kendiliğinden dönme iradesini ortaya koyacak ve dış âleme yansıyan herhangi bir davranışının bulunmadığı açıkça anlaşılmakta olduğundan, bu konuda noksan soruşturma bulunmadığı sonucuna varılmış ve bu nedenle; Askerî Yargıtay Başsavcılığının aynı yöndeki görüşünü içeren 7.5.2008 tarihli ve 2008/2768 (İtiraz: 2008/76) sayılı tebliğnamesi ile yapılan itirazın kabulüne karar verilmiştir. 17 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/103 K. No. : 2008/108 T. : 12.6.2008 ÖZET Sanığın, izin tecavüzü eylemini sürdürmekte iken, 7.6.2004 tarihinde polisler tarafından annesinin ihbarı üzerine bir kahvehanede ele geçirilmiş olduğunun “yakalama tutanağı”ndan açıkça anlaşılması karşısında, daha önce kendiliğinden birliğine katılma ve teslim olma iradesini ortaya çıkaran herhangi bir davranışı bulunmayan sanığın ele geçirilişinin yakalanma suretiyle olduğu, annesinin ihbar etmiş olması nedeniyle ele geçirilmiş olmasının yakalanma olgusunu değiştirmediği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın izin tecavüzü eyleminin yakalanma ile mi yoksa kendiliğinden katılma iradesi ile mi sona erdiğinin belirlenmesine yönelik noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; dosyadaki ihbar tutanağı,yakalama tutanağı ve gerekse sanığın savunmalarından, sanığın ele geçirilişinin açıkça yakalanmak suretiyle olduğunu, annesinin ihbar etmiş olmasının yakalanma olgusunu değiştirmediğini ve bu konuda noksan soruşturma bulunmadığını kabul etmiş iken; Başsavcılık; Sanığın 7.6.2004 günü “Kendi bilgisi dâhilinde olacak şekilde” annesinin ihbarı neticesi ele geçirilip geçirilmediğinin kuşkuya yer bırakmayacak bir tarzda ortaya konulmasının temini bakımından sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulması gerektiğini ileri sürerek Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Dosyadaki delillere göre; Hatay/Serinyol’da konuşlu birliğinde temel askerlik eğitimini tamamlayan sanığın, Şırnak/Gülyazı’da konuşlu birliğine dağıtımı yapılarak, 8.5.2004 tarihinde memleketi olan Balıkesir 18 iline 7 gün dağıtım iznine gönderildiği, birliğinden ayrıldığı saat belli olmayan sanığın izninin saat 24.00’da başladığının kabulü gerektiği, dağıtım izni olması nedeniyle yol süresi dahil olan bu izninden, en geç 15.5.2004 günü saat 24.00’a kadar dönerek birliğine katılması gereken sanığın bu tarihte birliğine dönmediği, bir süre sonra 7.6.2004 günü Kepsut İlçe Emniyet Müdürlüğünde görevli polisler tarafından annesinin ihbarı üzerine yakalandığı, nezarete alınan sanığın 17.6.2004 tarihinde mevcutlu olarak birliğine teslim edildiği anlaşılmaktadır. Mütemadi suçlardan olan izin tecavüzü suçunda temadi, failin kıt’asına katılmak, ya da askerî birlik ve kuruma veya resmî makamlara başvurmak/teslim olmak, yahut yetkili makamlarca yakalanmakla sona erer. Başka bir deyimle temadi, iradi olarak (Kendiliğinden katılma veya teslim olma) veya gayri iradî olarak (Yakalanma) sona erer. ASCK’nın 73’üncü maddesinde, “... Kaçak kaçtığından altı hafta, seferberlikte bir hafta içinde kendiliğinden gelirse ...” denilmektedir. Bu maddenin uygulanabilmesi için, failin kendi serbest iradesiyle izin tecavüzü durumuna son vermesi, kendiliğinden kıt’asına dönmesi veya bir resmî kuruluşa başvurması gerekmektedir. Uygulamada kıt’asına veya resmî bir makama henüz teslim olmamakla birlikte, failin kıt’asına dönmek ya da teslim olmak istediği dış dünyaya yansıyan davranışlarından anlaşılabiliyorsa ASCK’nın 73’üncü maddesi hükmünden yararlanabileceği kabul edilmektedir. Kendiliğinden teslimden söz edebilmek için, failin teslim olmayı istemesi ve bu yöndeki iradesini gösteren davranışlar sergilemesi zorunludur. Somut olayda; sanığın, izin tecavüzü eylemini sürdürmekte iken, 7.6.2004 tarihinde Kepsut İlçe Emniyet Müdürlüğünde görevli polisler tarafından annesinin “7.6.2004 günü saat 16.00 sıralarında Kepsut Polis Merkezinin 155 Polis İmdat Nolu telefonuna kendisinin asker kaçağı olan M.C.’nin annesi olduğu ve izine gelen oğlunun izninin bitmesine rağmen birliğine katılmadığı” şeklindeki ihbarı üzerine Kepsut İlçesinde bir kahvehanede bulunduğu sırada ele geçirilmiş olduğu “Yakalama tutanağından” açıkça anlaşılmakta olması karşısında; daha önce kendiliğinden birliğine katılma ve teslim olma iradesini ortaya çıkaran herhangi bir davranışı bulunmayan sanığın ele geçirilişinin yakalanma suretiyle olduğu, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.5.1996 tarihli ve 1996/81-78 sayılı kararında da kabul edildiği gibi, sanığın annesinin ihbar etmiş olması nedeniyle ele geçirilmiş olmasının yakalanma olgusunu değiştirmediği sonucuna varıldığından; Askerî Yargıtay Başsavcılığının aksi yöndeki görüşünü içeren itirazının reddine karar verilmiştir. 19 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/119 K. No. : 2008/117 T. : 19.6.2008 ÖZET Sanığın müşahedesi sonucunda düzenlenen, 24.7.2006 tarihli ilk sağlık kurulu raporunda yer alan bulgular ile, bu bulgulara ve dosyada mevcut diğer bilgilere göre konulan “İleri derecede antisosyal kişilik bozukluğu” tanısının uyumlu olması, antisosyal kişilik ve antisosyal kişilik bozukluğunun gerek öğretide, gerekse yargı kararlarında bir akıl hastalığı olarak kabul edilmemesi karşısında, sanığın cezai ehliyeti ile ilgili dosyada mevcut raporların yeterli olduğu, yeniden adli gözlem altına alınmasına gerek olmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Diyarbakır Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 24.7.2006 tarihli raporu ile “İleri derecede antisosyal kişilik bozukluğu” tanısı konularak, askerliğe elverişsiz olduğuna karar verilen sanığın, adli gözlem altına alınarak cezaî ehliyetinin yeniden tespitine gerek olup olmadığına ilişkindir. Daire; sanık hakkında düzenlenen sağlık kurulu ve ek sağlık kurulu raporlarında, cezai ehliyetinin araştırılmadığı, sanığın yeniden adlî gözlem altına aldırılarak, cezai ehliyetinin tespitine ilişkin ayrıntılı adlî rapor temin edilip, buna göre hüküm kurulması gerektiği gerekçesiyle mahkûmiyet hükmünü oyçokluğu ile bozarken, Başsavcılık; söz konusu raporlarda sanık hakkında konulan “ileri derecede antisosyal kişilik bozukluğu” tanısının, gerek doktrinde, gerekse yerleşmiş yargı kararlarında bir akıl hastalığı olmayıp bir kişilik yapısı olarak kabul edildiğini, bu nedenle sanığın cezai ehliyetinin araştırılmasına gerek bulunmadığını, ileri sürerek Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Birlik komutanlığının sevki üzerine Diyarbakır Asker Hastanesi Psikiyatri Servisinde 20-24 Temmuz 2006 tarihleri arasında müşahede 20 altında bulundurulan sanık ile ilgili; muayene ve müşahede işlemini yapan ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı tabip tarafından, “ayakta, yaşında, çevresine ilgisi normal, öz bakımı iyi, mizacı huzursuz, mimik ve jestleri huzursuzluk ifade ediyor, sosyabilitesi güven telkin etmez, konuşma ve ses tonu normal, hareketleri huzursuz, bilinç açık, algı tabii, yönelim tam, fikir akış hız ve ritmi normal olup amaca varıyor, fikir içeriği ailevi sorunları üzerinde yoğunlaşmış, bellek tabii, yargılama tam, duygulanım hafif derecede huzursuzluk tarzında bozulmuştur. Öyküsünden lise 2’den terk olduğu, düzenli bir işte çalışmadığı, otoriteye uyum sağlamadığı, çatışmalarının olduğu, alkol ve madde kullanımlarının olduğu, çevre ve arkadaş ilişkilerini çıkarları doğrultusunda düzenlediği, geçimini gayri meşru yollardan temin ettiği ... adli sicil kaydı sorgulamasında ... infaz edilmiş 2 para cezası ve bir suçtan 5 ay 2 gün hapis cezasının olduğu anlaşıldı, ekteki müddetnamelerden 2 yıl 1 gün, 3 yıl 9 ay 15 gün, 7 yıl 16 ay 44 gün suçlarının infaz edildiği, şartla tahliye tarihinin 4.3.2007 olduğu anlaşıldığı tarzındadır.” şeklinde tespitler yapılıp, uzman tabibin önerisi üzerine sağlık kurulunun 24.7.2006 tarihli ve 2694 sayılı raporu ile “ileri derecede antisosyal kişilik bozukluğu” tanısı konarak, sanık hakkında “17/D/1 askerliğe elverişli değildir” kararı verilmiştir. Askerî savcının istemi üzerine aynı Hastane Sağlık Kurulunca düzenlenip 5.1.2007 tarihli yazı ekinde gönderilen 1 No.lu ek raporda da; “... Şüpheli hakkında Diyarbakır Asker Hastanesinin (24.7.2006/2694 tarih ve sayılı) raporu ile gönderilen dosya ve tıbbi kayıtları incelenmesinden 7 yıl 16 ay 44 gün hapis cezasından (esrar satmak, hırsızlık, kasten adam öldürmekten, 2004/365 sayılı Salihli Cumhuriyet Savcılığının içtima kararı) 4.3.2007 tarihinde tahliye olduğu, Salihli Cumhuriyet Başsavcılığının 2004/3282 ilamat nolu müddetnamesinden hırsızlık, esrar satmak suçundan 22.4.2005 tarihinde şartla tahliye olduğu, 2 yıl 1 gün hapis cezasından 5.6.2004 tarihinde tahliye olduğu anlaşılmaktadır. Bu çerçevede 3 suçtan infazının ve adam öldürmeye tam teşebbüs suçundan cezasının infazının, sorulan suç tarihlerinden sonra olduğu görülmektedir.” şeklinde tespit ve değerlendirme yapıldıktan sonra, önceki rapordaki tanı tekrar edilip “D/17 F-1 suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup, heyete çıktığı 24.7.2006 tarihinden itibaren askerliğe elverişli değildir.” kararı verilmiştir. Her iki raporda da sanığın cezai ehliyeti ile ilgili açık bir değerlendirme yapılmamış ise de; adli müşahede işlemini yapan uzman tabibin, sanığın cezai ehliyetine esas alınabilecek hususları da araştırıp, tespit ettiği bulguları 24.7.2006 tarihli ilk Sağlık Kurulu raporunun ilgili 21 bölümüne yazdıktan sonra, bu bulgulara ilave olarak kesinleşip infaz edilmiş mahkûmiyet hükümlerini de dikkate alarak, sanık hakkında, Sağlık Kuruluna “İleri derecede antisosyal kişilik bozukluğu” tanısı önerisinde bulunmuştur. Bu tespit ve değerlendirmeden, sanığın antisosyal kişilik yapısında bir kişi olduğu, ancak kesinleşip infaz edilen hapis cezaları nedeniyle bu kişilik yapısının, TSK SYY’nin Hastalık ve Arızlar Listesinin 17/D-1 maddesinde “bu fıkraya gireceklerin antisosyal kişilik tanısı alması, öldürme, öldürmeye teşebbüs, gasp suçlarından en az bir ağır hapis veya diğer antisosyal eylemlerinden dolayı mahkemeler tarafından en az üç hapis cezası alması, bu cezaların infazına rağmen ıslah olmaması, bunların belgelerle tespit edilmesi gerekmektedir.” şeklinde yapılan tanıma uygun olarak “İleri derecede antisosyal kişilik bozukluğu” olarak değerlendirildiği anlaşılmaktadır. Prof.Dr. Gökhan ORAL’ın “Adlî Tıp ve ruhsal bozukluklar-adlî psikiyatrı” adlı incelemesinin 5237 sayılı TCK'nın 32’nci maddesiyle ilgili kısmında; “... 32’nci maddede tanımlandığı şekilde burada kişide bir akıl hastalığının mevcut olması tek başına cezai sorumluluğu etkileyecek ya da ortadan kaldıracak bir şey değildir. Kaldı ki kanun koyucu ‘Akıl hastalığı’ tanımından ne anladığını da tarif etmemiş ve bunun kararını hekimlere bırakmıştır. Bu gün çeşitli psikiyatrik sınıflamalarında akıl hastalığı olarak tanımlanmış olsa dahi bir çok psikiyatrik bozukluk cezai sorumluluğu etkileyecek düzeyde bir hastalık olarak algılanmaz. Ciddi akıl hastalıkları olarak bilinen; şizofreni ve benzeri diğer psikotik bozukluklar, psikotik özellikli duygu durum bozuklukları gibi gerçeklik sınamasının ağır boyutta bozulduğu hâller, bilinçte ciddi boyuttaki dalgalanmalar ve bilişsel bozukluklar, seyreden kronik organik beyin sendromları ve ikinci eksen tanısı olarak orta ve ağır derecedeki mental retardasyonlar bütün ülkelerdeki uygulamalarda cezai sorumluluğu ortadan kaldırılabilecek hastalıklar olarak kabul edilirler. Ağır seyreden bazı itki denetim bozukluklarının (kleptomoni, promani v.s.), bazı parafililerin (fetişizm gibi) ve saplantı – zorlantı bozuklukları (obsesif kompulsif bozukluklar) ile hafif derecedeki zeka geriliklerinin ise cezai sorumluluğu ortadan kaldırmasa bile ceza indirimine yol açabileceğine inanılır. Lakin, TCK’da belirtildiği gibi bir kişide yukarıda sayılan türden bir psikiyatrik bozukluğun teşhis edilmiş olması 32’nci maddenin birinci veya ikinci fıkrasının uygulanması için yeterli değildir. 32’nci maddenin uygulanabilmesi için: 1- Kişide akıl hastalığı olarak tanımlanabilecek bir hastalık hâli tespit edilmesi, 22 2- Tespit edilen akıl hastalığının suç tarihinde-anında mevcut olması, 3- İşlediği eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya bu fiille ilgili olarak davranışlarının yönlendirme yeteneğinin önemli derecede azalmış olması,gerekir. Bu üç şartın bir arada olmadığı hâllerde kişide bir akıl hastalığı saptanmış olsa dahi cezai sorumluluk tamdır. ...” şeklinde ilmi açıklamalar yapmış, 13’üncü Adli Tıp Günleri Panelinde, “akıl hastalığı-suç ilişkisi ve ceza sorumluluğu” tartışılırken de “aslında yeni yasa eskiden yaptığımız bize sıkıntı uyandıran bir durumu ortadan kaldırıyor. ... kabaca 47’nci maddedeki asgari düzeyde olacakları 32/2’ye dahil ediyoruz, azami ve bu civarda olanları da 32/1’de değerlendiriyoruz.” diyerek, 765 sayılı TCK’nın 47’nci maddesinin 5237 sayılı TCK’nın 32’nci maddesi yönünden nasıl değerlendireceğini izah etmiştir. Doç.Hv.Tbp.Alb. A.S., Doç.Tbp.Bnb. A.Ö. ve Tbp.Ütğm. Ö. U.’nun Askerî Yargıtayın 80’inci Kuruluş Yıldönümü Sempozyumunda “Antisosyal Kişilik Bozukluğunun Askerliğe Elverişliliği Konusu Üzerine Bir Araştırma” adlı sundukları bildiride, antisosyal kişiliğin ve antisosyal kişilik bozukluğunun ego defekti ile ilgisinin bulunmadığını, salt kişilik yapısı olduğunu anlatmışlardır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 4.5.2006/111-108; 1.5.2008/83-79 tarihli Esas ve Karar sayılı kararlarında da, Adlî Tıp ile ilgili öğretideki görüşlere uygun olarak, antisosyal kişilik ve antisosyal kişilik bozukluğunun bir akıl hastalığı olmayıp, bir kişilik yapısı olduğu kabul edilmiştir. Sanığın müşahedesi sonucunda düzenlenen, 24.7.2006 tarihli ilk Sağlık Kurulu Raporunda yer alan bulgular ile, bu bulgulara ve dosyada mevcut diğer bilgilere göre konulan “İleri derecede antisosyal kişilik bozukluğu” tanısının uyumlu olması, antisosyal kişilik ve antisosyal kişilik bozukluğunun yukarıda izah edildiği üzere gerek öğretide, gerekse yargı kararlarında bir akıl hastalığı olarak kabul edilmemesi karşısında, sanığın cezai ehliyeti ile ilgili dosyada mevcut raporların yeterli olduğu, yeniden adli gözlem altına alınmasına gerek olmadığı sonucuna varılmıştır. Kaldı ki; dosyada sanık hakkında sadece; Samsun 3’üncü Sulh Ceza Mahkemesinin 25.10.2001/1189-2461 tarihli, E.K. sayılı gerekçeli hükmü ile hırsızlık suçundan verilen 1 yıl 4 ay 1 gün hapis cezası ile, Ankara 2 No.lu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 17.10.2001/61-156 tarihli, E.K. sayılı gerekçeli hükmü ile esrar içmek suçundan verilen 5 ay 23 25 gün hapis cezasının, infaz edildiğine dair belgelerin bulunduğu, 1.8.2003 tarihinde işlediği silahla yaralama eyleminden dolayı, kasten adam öldürmeye tam teşebbüs suçundan dava açıldığı, Salihli Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sonunda nitelikli silahla yaralama suçundan 765 sayılı TCK’nın 456/2, 457/1, 59/2, 81/1’inci maddeleri gereğince 4 yıl 5 ay 10 gün hapis cezası verilip bu kararın 20.9.2004 tarihinde kesinleştiği, 13.11.2006 tarihinde henüz infazının yapılmadığının bildirildiği anlaşıldığından, Sağlık Kurulu raporlarında sanık hakkında ileri derecede antisosyal kişilik tanısı konulurken esas alınan verilerin de hatalı değerlendirildiği görülmektedir. Açıklanan bu nedenlerle, Başsavcılığın isabetli ve hukuka uygun bulunan itirazının kabulü ile Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 22.4.2008 tarihli, 2008/1058-1081 Esas ve Karar sayılı kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının 2’nci Daire Başkanlığına gönderilmesine karar verilmiştir. 24 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/138 K. No. : 2008/122 T. : 19.6.2008 ÖZET Sanığın savunmalarından, askere gelmeden önce birlikte yaşadığı ve izne gitmeden önce 17.1.2002 tarihinde ölen anneannesinin evinin talan edildiğine dair mazeretinin, ilk yargılama sırasında askerî mahkemece ilgili emniyet müdürlüğünden sorulup, sanığın bu konuda başvurusu olmadığına dair cevap verilmesi, anneannesinin evini kiraya veremediği ve para bulamadığı için zamanında birliğine dönemediği, arkadaşının İngiltere’den gelen annesinin verdiği yol parası ile birliğine döndüğüne dair mazeretinin de, sanığın bulunduğu yerdeki herhangi bir askerî veya resmî mercie başvurup yardım isteyerek birliğine dönme iradesini ortaya koymaması, izinli gittiği Adana’dan, dağıtım olduğu birliğinin bulunduğu Silopi’ye hareket ederek, Silopi yolu üzerindeki (örneğin; Şanlıurfa, Kızıltepe veya Cizre’deki) KTM’lerden birine katılması gerekirken, nüfusa kayıtlı olduğu Elazığ’a gidip 8’inci Kolordu KTM. K.lığına katılması, Askerî Yargıtayın bu konuya ilişkin yerleşik kararlarında sanığın soyut para bulamadığına dair savunmasının geçerli bir mazeret olarak kabul edilmemesi dikkate alınarak, askerî mahkemenin direnme gerekçelerinin hukuka uygun ve isabetli olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın ileri sürdüğü mazeretlerinin araştırılmasına gerek olup olmadığına ilişkindir. Daire; sanığın mazeret olarak ileri sürdüğü, anneannesinin evinin talan edilip edilmediğine, bu evi kiraya veremediği ve zamanında yol harçlığı temin edemediği için geciktiğine dair mazeretlerinin 25 araştırılmamasını noksan soruşturma olarak kabul edip, mahkûmiyet hükmünü bozarken, Askerî Mahkeme; sanığın, anneannesinin evinin talan edildiğine dair mazeretinin, daha önce Seyhan İlçe Emniyet Müdürlüğünden sorulup alınan cevapla doğrulanmadığı, sanığın yol parası bulamadığına dair soyut mazeretinin ise Askerî Yargıtayın yerleşmiş kararlarına göre kabul edilmediği gerekçesiyle önceki mahkûmiyet kararında direnmiştir. Dairece, noksan soruşturma olarak kabul edilen sanığın savunmalarından; Askere gelmeden önce birlikte yaşadığı ve izne gitmeden önce 17.1.2002 tarihinde ölen anneannesi H.İ.’nin evinin talan edildiğine dair mazeretinin, ilk yargılama sırasında Askerî mahkemece ilgili Seyhan İlçe Emniyet Müdürlüğünden sorulup, sanığın bu konuda başvurusu olmadığına dair cevap verilmesi, Anneannesinin evini kiraya veremediği ve para bulamadığı için zamanında birliğine dönemediği, arkadaşı Turgay’ın İngiltere’den gelen annesinin verdiği 30 Sterlini yol parası yapıp Birliğine döndüğüne dair mazeretinin de, sanığın bulunduğu yerdeki herhangi bir askerî veya resmî merciye başvurup yardım isteyerek birliğine dönme iradesini ortaya koymaması, izinli gittiği Adana’dan, dağıtım olduğu birliğinin bulunduğu Silopi’ye hareket ederek, Silopi yolu üzerindeki (örneğin; Şanlıurfa, Kızıltepe veya Cizre’deki) KTM’lerden birine katılması gerekirken, nüfusa kayıtlı olduğu Elazığ’a gidip 8’inci Kolordu KTM. K.lığına katılması, Askerî Yargıtayın bu konuya ilişkin yerleşik Kararlarında sanığın soyut para bulamadığına dair savunmasının geçerli bir mazeret olarak kabul edilmemesi dikkate alınarak, Askerî mahkemenin direnme gerekçelerinin hukuka uygun ve isabetli olduğu sonucuna varılmakla birlikte, hükmün tesis edilmesinden sonra 8.2.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK’nın 231/5-14 madde ve fıkralarında düzenlenen, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan sanığın faydalanıp faydalanamayacağının mahkemesince değerlendirilmesi yönünden sanığın temyiz istemine atfen ve resen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 26 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 67 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/195 K. No. : 2008/193 T. : 27.11.2008 ÖZET ASCK’nın 67/1-B maddesi, ülke sınırları dışındaki askerî birlikten ya da görev yerinden firar edilerek, bu durumda üç günün geçirilmesini yabancı ülkeye firar suçunun oluşumu için yeterli gördüğünden, firar eden asker kişinin vatanına yada bir başka ülkeye gitmek amacıyla hareket edip, etmediği hususunun suçun teşekkülüne herhangi bir tesiri bulunmamaktadır. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, suç vasfının tespitine ilişkin bulunmaktadır. Daire; sanığın sabit görülen eyleminin firar suçunu oluşturduğu sonucuna varmış iken, Askerî mahkeme; sübut bulan fiilin yabancı memlekete firar suçunu oluşturduğunu kabul etmek suretiyle direnme kararı vermiştir. Kıbrıs’taki birliğinde askerlik hizmetini sürdüren sanık P.Er E.T.’nin; 4.9.2006 tarihinde birliğini izinsiz terk ettiği, aksi kanıtlanamayan beyanlarına göre, bir ay kadar Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetinde kaldıktan sonra, bir kamyonun kasasına saklanmak suretiyle Türkiye’ye geldiği ve nihayetinde 2.3.2007 tarihinde Eskişehir’de yakalandığı sabit olup, esasen bu konuda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. ASCK’nın yabancı memlekete firar suçunu ve cezasını düzenleyen 67’nci maddesi; “1- Aşağıda yazılı askerî şahıslar, yabancı memlekete kaçmış sayılarak üç yıldan beş yıla kadar hapsolunurlar. A) İzinsiz vatan hudutlarından dışarı çıkan askerî şahıslar gaybubetleri gününden üç gün sonra; 27 B) Esaret hâli bittikten sonra kasten veya ihmal ile bir kıtaya veya bir askerî makama hemen müracaat etmeyenler; C) Vatan hudutları dışarısında bir gemiden, bir tayyareden ayrı düşüp de bir Türk harp gemisine veya en yakın Türkiye Konsolosluğuna veya müttefik bir hükümet makamlarına kasten veya ihmal ile müracaat etmeyenler; 2- Seferberlikte (A) fıkrasındaki mehil bir güne iner. 3- Aşağıda yazılı hâllerde yabancı memlekete firar cezası beş seneden az olmamak üzere on seneye kadar arttırılır: A) Suçlu, silah, mühimmat ve bunların teçhizat veya nakil vasıtalarından ve hayvanlardan birini veya ordu hizmetlerine tahsis edilen herhangi bir şeyi beraberinde götürmüş ise; B) Suçlu hizmet yaparken kaçmış ise; C) Mükerrir ise; D) Suçlu seferberlikte kaçmış ise; 4- Üçüncü fıkrada yazılı suçlu subay ve askerî memur ise cezanın azami haddi verilir ...” şeklinde düzenleme içermekte iken, 22.3.2000 tarihli ve 4551 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesiyle yapılan değişiklik sonrasında; “Aşağıda yazılı fiilleri işleyen asker kişiler, yabancı ülkeye kaçmış sayılarak üç seneden beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar. A) Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenler, B) Ülke sınırları dışındaki bir askerî birlik veya görev yerinden, deniz veya hava aracından kaçıp da bu durumda üç günü geçirenler, C) Ülke sınırları dışındaki bir askerî birlikten, deniz veya hava aracından herhangi bir nedenle ayrı düşüp de askerî veya sivil bir Türk resmî makamına veya müttefik devlet makamlarına özürsüz olarak müracaat etmeksizin üç günü geçirenler, D) Harp esiri iken serbest bırakılıp da askerî veya sivil bir Türk resmî makamına veya müttefik devlet makamlarına teslim olmak üzere harekete geçme imkânı doğduğu hâlde, özürsüz olarak hareketsiz kalan ve bu durumda üç günü geçirenler. Aşağıda yazılı hâllerde beş seneden on seneye kadar hapis cezası verilir. A) Fail beraberinde silah, mühimmat, savaş araç veya gerecini götürmüş ise, B) Fail hizmet yaparken kaçmış ise, C) Fail mükerrir ise, 28 Seferberlik ve savaş hâlinde, bu maddede yazılı mehil bir güne iner. Bu maddedeki suçu seferberlikte işleyenlere yedi seneden, savaş hâlinde işleyenlere ise on seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası verilir ...” şekline dönüştürülmüştür. Getirilen değişikliklerle, maddenin 1’inci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden düzenlenirken, önceki metinde yer alan A, C ve D bentlerine yeni unsurlar ve koşullar ilave edilerek bunların muhafazası sağlanmış, 1’inci fıkraya yeni bir B bendi eklenmiştir. İkinci fıkrada cezayı ağırlaştırıcı sebepler açıklanmış, son fıkrada ise seferberlik ve savaş hâllerinde maddenin nasıl uygulanacağı ve cezanın ne oranda arttırılacağı gösterilmiştir. Yurtdışında bulunan askerî birlikten, deniz veya hava ulaşım aracından firar edilmesinin birliğin dayanışma, muharebe, moral ve motivasyon gücünü olumsuz bir biçimde etkileyebileceğini öngören Kanun Koyucu, bu yönde ortaya çıkabilecek eğilimleri ve yasal boşlukları dikkate alarak, ülke sınırları dışındaki askerî birlik ya da görev yerinden,deniz veya hava aracından firar edilmesini, yurtdışına firar suçunun özel bir işleniş biçimi olarak düzenlemiştir. ASCK’nın 67/1-B maddesi, ülke sınırları dışındaki askerî birlikten ya da görev yerinden firar edilerek, bu durumda üç günün geçirilmesini yabancı ülkeye firar suçunun oluşumu için yeterli gördüğünden, firar eden asker kişinin vatanına yada bir başka ülkeye gitmek amacıyla hareket edip, etmediği hususunun suçun teşekkülüne herhangi bir tesiri bulunmamaktadır. Nitekim, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 13.5.2004 tarihli ve 2004/77-78 sayılı, 27.5.2004 tarihli ve 2004/85-81 sayılı, 1’inci Dairenin 22.11.2006 tarihli ve 2006/1590-1580 sayılı, 8.10.2008 tarihli ve 2008/2536-2544 sayılı, 3’üncü Dairenin 4.2.2003 tarihli ve 2003/157-152 sayılı, 28.12.2007 tarihli ve 2007/2771-2772 sayılı ve 4’üncü Dairenin 18.9.2007 tarihli ve 2007/1432-1373 EsasKarar sayılı ilamları bu doğrultudadır. İncelenen dosyaya göre, Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup bir asker olması sebebiyle, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetinde konuşlandırılan bir askerî birlikte görev yapan sanık P.Er E.T.’nin, 04.09.2006 tarihinde birliğini izinsiz terkedip, üçüncü günün bitiminde kıtasına geri dönmeyerek ASCK’nın 67/1-B maddesinin belirlediği anlamda yurt dışına firar suçunu işlediğinin kabulü gerekmektedir. Üyelerden Hâk.Alb. E. GENEL, Hâk.Alb. D. GÖKDERE, Hv.Hâk.Alb. Y. SAYALGI ve Dz.Hâk.Alb. A. Z. LİMAN; sanığın birliğinden firarını müteakip bir ay kadar Kıbrıs’ta kalması nedeniyle eyleminin ASCK’nın 67/1-B maddesi gereğince cezalandırılması 29 gerektiğini, doğrudan Türkiye’ye firar etmesi durumunda, ülkesinin yabancı memleket sayılmaması sebebiyle eylemin firar kapsamında değerlendirilmesinin Kanun’un madde başlığına da uygun düşeceğini ileri sürerek, çoğunluk görüşüne farklı nitelikteki bu değerlendirmelerle katılmışlardır. Üye Hâk.Alb. A. AKBAL ise; sanığın eyleminin işleniş biçimi itibarıyla ASCK’nın 66/1-a maddesinde yazılı firar suçunu oluşturduğunu belirterek çoğunluk görüşüne katılmamıştır. Sanığın sabit görülen eyleminin yurt dışına firar suçunu oluşturduğu sonucuna varılmasının ardından, Kurulumuzca tertip olunan sonuç cezada suç tarihi itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmış, ancak hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren ve CMK’nın 231’inci maddesinin 5 ve 14’üncü maddelerini değiştiren 5728 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda değerlendirme yapılabilmesi amacıyla, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 30 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 76 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/14 K. No. : 2008/14 T. : 31.1.2008 ÖZET ASCK’nın 76/1’inci maddesiyle, 765 sayılı TCK’nın İkinci Kitabının Dördüncü Bab Yedinci Faslına (Fasıl başlığına) atıf yapıldığı için, bu atıf, o fasılda yer alan 298 ilâ 307/a maddelerdeki (Bu maddeler de dâhil) tüm suç ve düzenlemeleri kapsadığından, bu fasılda düzenlenen suçların tamamı askerî suç kapsamına ve dolayısıyla askerî mahkemelerin görev alanına girmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sivil kişi iken işlediği bir suçtan dolayı askerlik hizmetini yaptığı sırada vicahen tutuklandıktan sonra, askerî tutukevine kapatılmak üzere götürülürken, gözetiminde bulunduğu uzman çavuşun dikkatsizliğinden yararlanarak 21.11.2003 tarihinde kaçıp, 28.1.2004 tarihinde yakalanması şeklinde gerçekleşen eyleminin, ASCK’nın 76/1’inci maddesi kapsamında askerî bir suç niteliğinde olup olmadığına ilişkindir. Daire, sanığın bu eyleminin; henüz askerî tutuk evine kapatılmadığı için, ASCK’nın 76/1’inci maddesi kapsamına girmediği, doğrudan 765 sayılı TCK’nın 298/1’inci maddesinde düzenlenen “Kanun Dairesinde tutuklandıktan sonra kaçmak” suçunu oluşturduğu, 4.6.2004 tarihinde askerliğe elverişsiz olduğuna karar verilen sanığın bu suçunun, askerî bir suç olmaması ve askerî bir suça da bağlı bulunmaması nedeniyle hakkında görevsizlik kararı verilmesi gerektiği gerekçesiyle mahkûmiyet hükmünü bozarken, Başsavcılık, sanığın iddia konusu fiilinin ASCK’nın 76/1’inci maddesi kapsamına giren askerî bir suç olduğunu, askerliğe elverişsizlik kararı verilip sanık terhis edilse de askerî mahkemenin bu davaya bakmaya görevli bulunduğunu ileri sürerek Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Bu konudaki yasal düzenlemelere baktığımızda; 31 4551 sayılı Kanun’un 17’nci maddesiyle değişik ASCK’nın 76’ncı maddesi başlığının ve madde metninin; “Tutuk evi veya ceza evinden kaçmak veya kaçmaya aracı olmak: Madde 76 - Askerî tutukevi veya cezaevinden kaçmak veya kaçmaya aracı olmak suçlarını işleyen asker kişiler hakkında Türk Ceza Kanun’un İkinci Kitabının Dördüncü Bab Yedinci Faslında yer alan hükümler uygulanır. Ancak, askerî ceza ve tutukevlerinden altı gün veya daha fazla süre ile kaçan asker kişilere verilecek hapis cezası veya asıl cezaya ilâve olunacak hürriyeti bağlayıcı ceza bir yıldan az olamaz.” şeklinde düzenlendiği, Madde gerekçesinde de “Madde ile tutukevi veya cezaevinden kaçmak ve kaçmaya aracı olmak suçları bakımından, cezanın etkinliğinin artırılması ve ceza adaletinin sağlanması amacıyla, Türk Ceza Kanun’unun hükümlerine yollama yapılmaktadır. Ancak bu düzenlemede, askerî ceza ve tutuk evlerinden altı gün veya daha fazla süre ile kaçan asker kişilerin fiilleri aynı zamanda firar suçunu oluşturacağından ve bu suç için Askerî Ceza Kanun’unun 66’ncı maddesinde öngörülen cezanın asgarî haddi de bir yıl olduğundan, maddenin ikinci fıkrasında, askerî ceza ve tutuk evinden altı gün veya daha fazla süre ile kaçan asker kişilere verilecek hapis cezasının veya asıl cezaya ilâve olunacak hürriyeti bağlayıcı cezanın bir yıldan az olmayacağı hükme bağlanmıştır.” şeklinde açıklama yapıldığı görülmektedir. 765 sayılı Türk Ceza Kanun’unun İkinci Kitabının Dördüncü Bab Yedinci Faslının, “Tevkifhane ve hapishanelerden firar ve firara vesatat” başlığını taşıdığı, bu Fasıl başlığı altında 298-307/a maddeler arasında (Bu maddeler de dâhil) tutuklu ve hükümlünün kaçması ve kaçırılmasıyla ilgili suçların düzenlendiği, “Tutuklunun kaçması” başlığı altında aynı Kanun’un 298/1’inci maddesinde de “Bir kimse bir suçtan dolayı kanun Dairesinde tutuklandıktan sonra kaçarsa iki aydan altı aya kadar hapsolunur.” şeklinde, sanığa atılı suçun unsurlarının belirlenip, cezasının tespit edildiği görülmektedir. 765 sayılı Türk Ceza Kanun’unun İkinci Kitabının Dördüncü Bab Yedinci fasıl başlığı, ASCK’nın 76’ncı maddesinin madde başlığına günümüz Türkçesine uyum sağlanarak aynen alınmış, ASCK’nın 76/1’inci maddesiyle de 765 sayılı Türk Ceza Kanun’unun söz konusu Yedinci Faslına, bu faslın başlığı tekrarlanmak suretiyle aynı şekilde atıf yapılmıştır. ASCK’nın 76/1’inci maddesiyle 765 sayılı TCK’nın İkinci 32 Kitabının Dördüncü Bab Yedinci Faslına (Fasıl başlığına) atıf yapıldığı için, bu atıf, o fasılda yer alan 298 ila 307/a maddelerdeki (Bu maddelerde dâhil) tüm suç ve düzenlemeleri kapsadığından, bu fasılda düzenlenen suçların tamamının askerî suç kapsamına girdiği sonucuna varılmıştır. Bu kabul tarzı ASCK’nın 76’ncı maddesinin gerekçesine de uygun düşmektedir. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin, 8.11.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan, 25.11.2005 tarihli, 2000/34 Esas ve 2005/91 Karar sayılı kararında, 4551 sayılı Kanun’un bazı maddelerinin sivil personel yönünden iptaliyle ilgili açılan davada, aynı Kanun’un 17’nci (ASCK’nın 76’ncı) maddesi incelenirken, “... Dava dilekçesinde, Askerî Ceza Kanun’unun 76’ncı maddesinde TCK’nın 303’üncü maddesindeki taksirle tutuklunun kaçmasına sebebiyet vermek suçuna atıf yapılmadığı ileri sürülmekte ise de, 76’ncı madde de askerî tutuk evi veya ceza evinden kaçmak veya kaçırmaya aracı olmak suçları bir suç tipi olarak belirtilip bu konuda 765 sayılı Türk Ceza Kanun’unun İkinci Kitabının Dördüncü Bab’ının ‘tevkifhane ve hapishaneden firar ve firara vesatat’ başlığını taşıyan ve 298 ila 308’inci maddelerini kapsayan Yedinci Faslının tek tek maddelerine değil, tümüne göndermede bulunulduğundan, bu fasıl içerisindeki diğer maddelerle birlikte ... 303’üncü maddeye de atıf yapıldığının kabulü gerekir.” şeklinde (Anayasanın 153/Son maddesine göre bağlayıcı nitelikte olan) bir değerlendirme ve kabule yer verildiği görülmektedir. Keza, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun benzer bir olayla ilgili olan 14.2.2002/16-16 tarihli, Esas ve Karar sayılı kararında, sanığın aynı şekildeki eyleminin, 4551 sayılı Kanunla değişik ASCK’nın 76’ncı maddesindeki atıf nedeniyle 765 sayılı TCK'nın 298’inci maddesinde yazılı “Tutuklu iken kaçmak” suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanun’un Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un (5252 sayılı Kanun’un) 3’üncü maddesinin; 1’inci fıkrasında “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan (765 sayılı) Türk Ceza Kanun’una yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanun’unda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır.” 2’nci fıkrasında “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılmış Türk Ceza Kanun’unun kitap, bab ve fasıllarına yapılmış olan yollamalar, o kitap, bab ve fasıl içinde yer almış hükümlerin karşılığını oluşturan 5237 sayılı Türk Ceza Kanun’unun maddelerine yapılmış sayılır.” şeklinde düzenlemelere yer verilmesi nedeniyle, ASCK’nın 76’ncı maddesindeki atıf bu gün içinde geçerliğini korumaktadır. 33 Açıklanan nedenlerle; Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile, askerî mahkemece sanık hakkında atılı suçtan tesis edilen mahkûmiyet hükmünün, suç vasfına bağlı (Askerî suç niteliğinde olmadığı gerekçesiyle) görev noktasından bozulmasına ilişkin Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 11.12.2007 tarihli, 2007/2001-1996 Esas ve Karar sayılı kararı isabetli bulunmadığından kaldırılmasına, temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. 34 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 77/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2008/574 K. No. : 2008/576 T. : 25.3.2008 ÖZET ASCK’nın 77/1’inci maddesinde tanımlanan suç, genel anlamı ile hürriyeti bağlayıcı ya da hürriyeti kısıtlayıcı bir cezanın yerine getirilmekte olduğu yerden yetkililerin izni olmadan uzaklaşmayı ya da ASCK’nın 24’üncü maddesinde yazılı infaz şartlarını ihlâl etmeyi gerektirmektedir. Kesinleşmiş ve infaz kabiliyeti kazanmış göz hapsi cezasının hangi tarihte infaz edileceğinin bu konuda kişisel hazırlıklarını da yapabilmesi maksadıyla infazın başlanılmadan makul bir süre önce ilgili kişiye haber verilmesi ve daha sonra tebliğ edilen günde de cezanın infazının başlatılması gerekirken, tebligatın infazın başlaması gereken saatten çok sonra yapılması ve sanığın kendisine bildirilmesi üzerine, mesainin bitimini müteakip gittiği evinden, derhâl infaz mahâlline gelerek bahse konu cezanın infazına devam edilmiş olması karşısında; tesis edilen beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir. Askeri mahkemece; sanık hakkında, 9.12.2005 tarihinde, “Göz hapsi cezası infaz yerini terk etmek” suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasının yargılaması sonucunda; sanığa verilen disiplin cezasının yok hükmünde olduğu, bu nedenle infaz kabiliyeti bulunmadığı, atılı suçun oluşmayacağı ayrıca, verilen cezanın infaz başlangıç tarihindeki belirsizlikler nedeniyle, sanığın suç işleme kastıyla hareket etmediğinin kabulü ile beraatine karar verilmiştir. Bu hüküm Askeri savcı tarafından; olayın iddianamede belirtildiği şekilde gerçekleştiği, cezayı veren J.Tğm. Y.Y.’nin ifadesine itibar edilmeyerek beraat kararı verilmesinin yerinde olmadığı, hükmün gerekçesinde çelişki bulunduğu öne sürülerek, sanık aleyhine temyiz edilmiştir. 35 Yapılan incelemede; İzmir/Ödemiş İlçe J.K. J.Yzb. B.Y. tarafından, aynı Birlikte görev yapan sanık J.Üçvş. M.K.’ye aşırı borçlanma konusunda daha önce de ikaz edilmesine rağmen, kredi kartı borcunu ödememesi ve maaşına haciz konması nedeniyle, 3 gün göz hapsi cezası verildiği, cezasının infazının 9.12.2005 tarihinde, saat 08.00’dan itibaren başladığına ilişkin, infaz koşullarının da açıklandığı evrakın sanığa, 9.12.2005 günü saat 10.30-11.00 sıralarında imza karşılığı tebliğ edildiği ancak, 17.45’te yapılan kontrolde evinde olduğu tespit edilen sanığın, derhâl birliğe çağrıldığı ve söz konusu cezanın infazının tamamlandığı dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır. ASCK’nın 77/1’inci maddesinde disiplin amirleri tarafından verilen göz veya oda hapsi cezalarının çekildiği yeri terk edenler veya cezanın diğer infaz şartlarını yerine getirmeyenler hakkında yaptırım öngörülmüştür. Madde ile tanımlanan suç, genel anlamı ile hürriyeti bağlayıcı ya da hürriyeti kısıtlayıcı bir cezanın yerine getirilmekte olduğu yerden yetkililerin izni olmadan uzaklaşmayı ya da ASCK’nın 24’üncü maddesinde yazılı infaz şartlarını ihlâl etmeyi gerektirmektedir. Somut olayda; sanığın yetkililerden izin almaksızın göz hapsi için bulunması gereken yeri terk ettiği, bu hususun nöbetçi heyeti tarafından tespiti üzerine, telefon ile arandığında evinde bulunduğu ve cezasının infaz edilmekte olduğunun bildirilmesi sonucunda, derhâl birliğine geldiği ve cezasının infazına devam edilerek, 12.12.2005 tarihinde bitirildiği hususunda kuşku bulunmadığından, askeri mahkemenin verilen disiplin cezasının yok hükmünde olduğuna ilişkin kabulü yerinde bulunmamakla beraber, gerek tanık Uzm.J.Çvş. M.K.’nın; sanık hakkındaki göz hapsi cezasının tebliğine ilişkin evrakın düzenlenmesinin olay günü saat 10.30-11.00 sıralarında kendisinden istendiği, evrakları düzenleyerek ifade almakta olan sanığa imzalattığı, tam olarak okuyup okumadığının farkında olmadığı yolundaki anlatımları, gerekse de daha önceden tebliğ olunan ceza Kararında infaz tarihine ilişkin bir açıklığın bulunmaması beraberce nazara alındığında, kesinleşmiş ve infaz kabiliyeti kazanmış bir cezanın hangi tarihte infaz edileceğinin bu konuda kişisel hazırlıklarını da yapabilmesi maksadıyla infazın başlanılmadan makul bir süre önce ilgili kişiye haber verilmesi ve daha sonra tebliğ edilen günde de cezanın infazının başlatılması gerekirken, tebligatın infazın başlaması gereken saatten çok sonra yapılması ve sanığın kendisine bildirilmesi üzerine, mesainin bitimini müteakip gittiği evinden, derhâl infaz mahâlline gelerek bahse konu cezanın infazına devam edilmiş olması karşısında; infazın başlangıç saatinin akşam 8.00 36 olduğunu düşündüğü yolundaki savunmalarının kabul edilebilir ve hayatın olağan akışına uygun olduğu kanaatine varıldığından, tesis edilen beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir. Her ne kadar tebliğnamede, yukarıda açıklandığı şekilde sübuta erdiğinde kuşku bulunmayan maddî olayda, sanığın “oda hapsi ceza infaz yerini terk etmek” suçunu işlediğinden bahisle, oda hapsi ceza infaz yerini terk etmek suçunun oluşabilmesi için, bu ceza nerede, hangi hapis odasında çekilecek ise, infaz konusunda görevli ve yetkili bulunan amirlerince, ceza infaz emrinde belirtilen tarih ve saatte bu hapis odasına kapatılarak ASCK’nın 24/B maddesinde belirtilen şekilde infaz işlemine başlanılması gerektiği, somut olayda hapis odasına kapatılmayan sanığın, kendiliğinden gelerek hapis odasına girmesinin beklenilmesi ve yapılan kontrolde evde olduğunun tespit edilmesi üzerine tutanak düzenlenmesiyle yetinilmiş olması karşısında atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığı yolunda görüş ileri sürülmüş ise de, sanığa atılı suç “Göz hapsi cezası infaz yerini terk etmek” suçu olup, bu suçun oluşması için, cezanın ASCK’nın 24/A maddesinde belirtilen şekilde infazının yapılması ve normal mesaiye devam edilmesini müteakip görev mahâllini terk etmemek suretiyle yerine getirilmesi gerektiğinden tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir. 37 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 79/1, 50, 51/B T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2008/2127 K. No. : 2008/2229 T. : 8.10.2008 ÖZET 5237 sayılı TCK’nın 61’inci maddesi çerçevesinde; teşebbüse dair hükmün, ASCK’nın 50 ve 51/B maddelerinin tatbikinden sonra uygulanması gerekir. Askerî mahkemece; sanığın kendini askerliğe elverişsiz hâle getirmeye teşebbüs suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 79/1, 5237 sayılı TCK’nın 61, ASCK’nın 50, 51/B ve 5237 sayılı TCK’nın 62/1’inci maddeleri uyarınca 10 ay 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hüküm; sanık tarafından, noksan soruşturma ile Karar verildiğinden bahisle temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükmün, askeri mahkemece CMK’nın 231’inci maddesine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmaması hususunda değerlendirme yapılması amacıyla bozulması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; sanığın, 28.8.2005 tarihinde 13.30-15.30 saatleri arasında nizamiye nöbetçisi iken saat 14.15 sularında kendisine zimmetli olan 67 M 3081 seri numaralı Kaleşnikof marka piyade tüfeğini tam dolduruş pozisyonuna getirdiği, kurma kolu çekilmesi sesini duyan şubede görevli diğer askerlerin dışarı çıktığı, Çvş. Y.K.’nın “Ne oldu” diye yanına yaklaşmaya çalıştığı, sanığın “Komutanı çağırın” diye bağırdığı, misafirhanede bulunan ve gürültüler üzerine dışarı çıkan Askerlik Şubesi Başkanı Atğm. M.O.B.’ nin “durun, sakin olun” diyerek merdivenlerden aşağı inmeye başladığı sırada, sanığın namlunun ucunu koyduğu sol el avuç içine bir el ateş ettiği ve silahı yere attığı, önce İdil Devlet Hastanesine, oradan da Şırnak Asker Hastanesine sevk edildiği, yaralanma sebebiyle elinde kırık olduğu, hayati tehlikesinin bulunmadığı ve hâlen askerliğe elverişli olduğu, eylemi sebebiyle 85 Ykr hazine zararının meydana geldiği, bu suretle de müsnet suçu işlediği kabul 38 edilerek kurulan hükümde; usûl, sübut ve vasıf yönlerinden isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak, 5237 sayılı TCK’nın 61’nci maddesi çerçevesinde; teşebbüse dair hükmün, ASCK’nın 50 ve 51/B maddelerinin tatbikinden sonra uygulanması gerektiğinden, mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Ayrıca, sanığın, CMK’nın, 5728 sayılı Kanunla değişik 231’nci maddesi hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağı hususunda, askeri mahkemece değerlendirme yapılması açısından da hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 39 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 82/2 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/5 K. No. : 2008/5 T. : 3.1.2008 ÖZET Sanığın, mağduru itmek suretiyle işlediği üste fiilen taarruz suçunun, olay yeri yakınında bulunan askerlerin araya girerek sona erdirilmesini müteakip, kendisinin mağdurdan uzaklaştırıldığı sırada, hakaret teşkil eden sözlerinin devamı olarak söylediği “Dünya anamı sinkaf etse de seni öldüreceğim” şeklindeki sözlerin, olayın cereyan tarzı ile TCK'nın 106’ncı maddesinin gerekçesi ile Yargıtay ve Askerî Yargıtay kararları birlikte dikkate alındığında; olayın bütünlüğü içerisinde sanığın sarf ettiği bu sözlerin fevren söylenen sözler olarak değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca tehdit suçunun oluşması için aranan “tehdit sonucu mağdurun Karar verme ve hareket etme hürriyetinin ihlali”nin de söz konusu olmadığı, sanığın, olayın cereyan tarzı içerisinde son olarak fevren söylediği “... Seni öldüreceğim ...” şeklindeki sözün, objektif ölçülere göre, sanığın bu sözünü fiilen gerçekleştireceğine dair, mağdur üzerinde ciddî bir korku ve endişe yaratmaya elverişli ve yeterli olmadığından, üstü tehdit suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı. Dosya içeriğinden; sanığın, 24.7.2005 günü saat 22.45 civarında, aynı gece için yazılan 00.00-02.00 nöbetinin değiştirilmesi istemini kabul etmeyen Uzm.J.Çvş. B.U. ile önce tartıştığı, ardından her ikisinin birbirini ittirdiği, gürültü üzerine olay yerinde gelen tanıklar Er H.T., Er S.Ş. ve Er T.K.’nın araya girip kendilerini ayırdığı sırada sanığın, “Sen benim anama küfür edemezsin, orospu çocuğu, dünya anamı sinkaf etse de ben seni öldüreceğim” şeklindeki sözleri söylediği, maddî olay olarak sübut bulmakta, Esasen bu konuda ihtilâf da bulunmamaktadır. Sanığın; mağduru itmek suretiyle işlediği üste fiilen taarruz suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle, mağdura hitaben “...Orospu 40 çocuğu...” demek suretiyle işlediği üste hakaret suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanmasına ilişkin Daire kararına itiraz edilmemiştir. Yukarıda aşamaları açıklanan dava nedeniyle Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın olayın sonunda sarfettiği “Dünya anamı sinkaf etse de ben seni öldüreceğim” şeklindeki sözlerin, üstü tehdit suçunu oluşturup oluşturmadığı konusuna ilişkindir. Daire; iddia konusu sözlerin ASCK’nın 82/2’nci maddesinin birinci cümlesi kapsamına giren üstü tehdit suçunu oluşturduğunu kabul ederken, Başsavcılık; iddia konusu sözlerin, üste fiilen taarruz suçu ile organik bütünlük içinde fevren söylendiğini, olayın oluş şekline göre, bu sözlerin mağdurda ciddî bir korku ve endişe yaratacak boyuta ve ağırlığa ulaşmadığını, üstü tehdit suçunun unsurlarının oluşmadığını, ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Amir veya üstü tehdit suçu; ASCK’nın 82/2’nci madde fıkrasında “Amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit edenlere, altı aydan iki seneye kadar hapis cezası verilir. ...” şeklinde düzenlenmiş olup, suç tarihi (24.7.2005 tarihli) itibariyle, bu suçun unsurlarının belirlenmesi için 5237 sayılı TCK’nın ilgili hükmünün incelenmesi gerekmektedir. Tehdit suçu; 5237 sayılı TCK’nın 106/1’inci madde ve fıkrasında “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. ...” şeklinde tarif edilmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 106’ncı maddesinin gerekçesinde; “Maddeyle, ‘tehdit’ bizatihi suç hâline getirilmiş bulunmaktadır... Burada tehdidin koruduğu değer, kişilerin huzur ve sükûnudur; böylece kişilerde bir güvensizlik duygusunun meydana gelmesi engellenmektedir. Bu nedenle, söz konusu madde ile, insanın kendisine özgü sulh ve sükûnuna karşı işlenen saldırılar cezalandırılmış olmaktadır. Fakat, tehdidin bu maddeyle korumak istediği esas değer, kişinin karar verme ve hareket etme hürriyetidir. Suçun oluşması bakımından tehdit konusu kötülüğün gerçekleşip gerçekleşmemesi, önemli değildir. Tehdidin objektif olarak ciddî bir mahiyet arz etmesi gerekir. Yani istenilenin yerine getirilmemesi hâlinde tehdit konusu kötülüğün gerçekleşeceği ihtimali objektif olarak mevcut olmalıdır. Sarf edilen sözler, gerçekleştirilen davranış muhatap alınan kişi üzerinde ciddî bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli, 41 yeterli ve uygun değilse, tehdidin oluştuğu ileri sürülemez. Failin söz ve davranışlarının muhatabı üzerinde ciddî şekilde korku ve endişe yaratacak uygunluk ve yeterlilik içerip içermediğinin her somut olayda araştırılması gerekir. Objektif olarak ciddî bir mahiyet arz eden tehdidin somut olayda muhatabı üzerinde etkili olması şart değildir. Failin de kendisinin tehdit konusu tecavüzü gerçekleştirilebilecek imkân ve iktidara sahip olduğu kanaatini karşı tarafta uyandırdığını bilmesi gerekir. Tehdit hâlinde kişi, tehdit konusu tecavüzün ileride vuku bulacağı beyanıyla korkutularak, belli bir davranışta bulunmaya zorlanmaktadır, mecbur edilmektedir. ...” şeklinde bu suçun unsurlarına ve nasıl oluşacağına dair açıklamalar yapılmıştır. Mülga 765 sayılı TCK’nın 191/1’inci maddesinde “Bir kimse kanunda yazılı hâllerin haricinde başkasına, ağır veya haksız bir zarara uğratacağını bildirerek tehdit ederse...” şeklinde tarif edilen tehdit suçunun uygulaması ile ilgili olarak, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.2.1991/368-36 tarihli, Esas ve Karar sayılı kararında “...Tehdit mağduru istenilen bir hareketi yapmaya zorlamak ve onu korkutmak olduğuna göre, hukuken değerlendirilebilmesi için uygunluk, elverişlilik, yeterlilik koşulları gerçekleşmelidir. Anî oluşan kavgada kızgınlıkla söylenen sözlerde bu koşullar gerçekleşmediğinden tehdit suçu oluşmayacaktır. Söylenmesi için sebep olmayan ve yapılması mümkün bulunmayan, ancak kızgınlık anında rastgele sarf edilen sözlerde bu nitelik bulunmamaktadır. Bu itibarla, sanığın basit bir tartışma sırasında söylediği ‘Seni öldüreceğim, buraya gömeceğim’ sözleri tehdit suçunu oluşturmamaktadır” denilmiş, daha sonra 1.3.1993/355-39; 5.4.1993/4348, 70; 3.5.1993/4-102, 129 ve 7.11.1995/4-293, 322 tarihli, Esas ve Karar sayılı kararlarında da aynı görüş tekrarlanmıştır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 13.1.2000/30-16 tarihli, Esas ve Karar sayılı kararında, sanık erin, mağdur asteğmene üste fiilen taarruzda bulunduğu sırada söylediği “Seni sürdüreceğim” şeklindeki sözlerin, mağdurda, ciddî bir korku ve endişe yaratması imkânsız olduğu gibi, bu sözleri bilinçli olarak söylediğinden de bahsedilemeyeceği kabul edilmiştir. Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 14.9.2006/1217-1210 tarihli, Esas ve Karar sayılı kararında da, sanığın, üstü durumundaki uzman çavuşa karşı üste fiilen taarruzda bulunup, olay yerinden uzaklaştırılmaya çalışılırken söylediği “Bu iş burda bitmez, seninle görüşürüz” şeklindeki sözlerinin, tehdit kastıyla söylendiği kabul edilemeyeceği gibi, mağdur üzerinde bir korku meydana getirmeyeceğinden, üstü tehdit suçunun unsurlarının oluşmadığı kabul edilmiştir. 42 İnceleme konusu somut olayda, sanığın; mağduru itmek suretiyle işlediği üste fiilen taarruz suçunun, olay yeri yakınında bulunan askerlerin araya girerek, sona erdirilmesini müteakip, kendisinin mağdurdan uzaklaştırıldığı sırada, hakaret teşkil eden sözlerinin devamı olarak söylediği “Dünya anamı sinkaf etse de seni öldüreceğim” şeklindeki sözlerin, olayın cereyan tarzı ile yukarıda açıklanan TCK’nın 106’ncı maddesinin gerekçesi ile Yargıtay ve Askerî Yargıtay Kararları birlikte dikkate alındığında; olayın bütünlüğü içerisinde sanığın sarf ettiği bu sözlerin fevren söylenen sözler olarak değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca tehdit suçunun oluşması için aranan “tehdit sonucu mağdurun Karar verme ve hareket etme hürriyetinin ihlâli”nin de söz konusu olmadığı, sanığın, olayın cereyan tarzı içerisinde son olarak fevren söylediği “... Seni öldüreceğim ...” şeklindeki sözün, objektif ölçülere göre, sanığın bu sözünü fiilen gerçekleştireceğine dair, mağdur üzerinde ciddî bir korku ve endişe yaratmaya elverişli ve yeterli olmadığı, nitekim olayı müteakip mağdurun; tanık S.Ş.’nin beyanına göre, tanıklara hitaben “Bunu buradan götürün, yoksa öldüreceğim”, tanık H.T.’nin beyanına göre, sanığa hitaben “Siktir git lan” şeklinde sözler sarf etmiş olmasından da, sanığın “... Seni öldüreceğim” şeklindeki sözünün, mağdur üzerinde ciddî, korku ve endişe yaratacak bir tehdit olarak algılanmadığını açıkça gösterdiği sonucuna ulaşıldığından, sanığa atılı üstü tehdit suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı kabul edilmiştir. 43 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 82/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Dair Kararı E. No. : 2008/2429 K. No. : 2008/2359 T. : 22.10.2008 ÖZET Atış alanına gitmek üzere personelin araçlara bindiği, bir hizmetin ifasına yönelik hazırlık faaliyetlerinin yürütülmekte olduğu, personelin hizmet için toplanmış olmadığı, ASCK’nın 14’üncü maddesinin aradığı manada toplu asker karşısı unsurunun gerçekleşmemiş olması dikkate alındığında, sanığa isnat olunan eylemin, açıklanan bu hâliyle 477 sayılı Kanun’un 47’nci maddesinde yazılı amire saygısızlık suçunu oluşturduğu anlaşılmıştır. Önceki mahkûmiyet hükmünün suç vasfına bağlı olarak görev yönünden bozulmasına ilişkin Dairemizin 24.10.2007 tarihli ve 2007/1753-1784 Esas ve Karar sayılı ilamına uyan askerî mahkemece; sanığın, 28.10.2005 tarihinde, 18’er kişiden oluşan iki araçlık hizmet maksadıyla toplanmış atış yapmaya giden personelin karşısında, amiri olan Tim Komutanı Astsb.J.Kd.Çvş. İ.A.’ya zorunlu olduğu saygıyı göstermemek, el kol hareketi yapmak ve yapılan uyarmayı saygı duruşu ile kabul etmeyip fütursuzca sözler sarf etmek suretiyle toplu asker karşısında amire saygısızlık suçunu işlediğinden bahisle, ASCK’nın 82/1’inci maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de; Sanığın eyleminin 477 sayılı Kanun’un 47’nci maddesinde düzenlenen amire saygısızlık suçunu oluşturabileceği anlaşılmakla, 353 sayılı Kanun’un 9, 17, 178’inci maddeleri uyarınca mahkemenin görevsizliğine, dosyanın görevli ve yetkili olan Tokat J. Bölge Komutanlığı Disiplin Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Görevsizlik kararı; Askeri savcı tarafından, suçun sübut bulduğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Sanık müdafii, Askeri savcının sanık aleyhine görevsizlik kararını temyiz etmesi üzerine, temyize ilişkin beyan ve itirazlarında, görevsizlik karanının onanması gerektiğini belirtmiştir. 44 Tebliğnamede, görevsizlik karanının onanması gerektiği görüşüne yer verilmiştir. Yapılan incelemede; 28.10.2005 tarihinde J.Blg.K.lığı tarafından yapılacak denetlemeye hazırlık maksadıyla atış yapmak için, sabah saatlerinde bölük personeli olarak hazır olunması emri verildiği, Dördüncü Timde görevli sanık J.Uzm.Çvş. T.G.’nin yanlış araca bindiğinin görülmesi üzerine, Tim Komutanı J.Kd.Çvş. İ.A. tarafından ikaz edildiği, sanığın lakayt bir şekilde araçtan inerek gösterilen araca doğru ilerlerken, bu sefer Nöb.Astsb.Uzm.J.Çvş. Ü.K. tarafından, hızlı hareket etmesi konusunda tekrar ikaz edildiği, ikinci ikaz üzerine, sanık J.Uzm.Çvş.T.G.’nin “herkes bir şey söylüyor ya” şeklinde yüksek sesle konuşarak el kol hareketi yaptığı, buna gören Tim Komutanı J.Kd.Çvş. İ.A.’nın, sanığı “sana verilen emirleri mütalâa etme, esas duruşunu bozma, askerliğin gerektiği gibi davran” diye ikaz ettiği, bu ikaz üzerine sanığın binmek üzere olduğu araçtan inerek “ne bağırıyorsun ya, s.k. ederim atışını, benden iyi yapacak olan var ise ona yaptırın” dediği ve bir yandan da Tim Komutanı’na doğru yürüdüğü, sonra tekrar dönerek araca doğru gitmeye başlaması üzerine Tim Komutanı’nın “buraya gel” ikazlarına aldırış etmeden araca binmeye çalıştığı, bu şekilde oluşan eyleminde, sanığın, amiri konumunda olduğunu bildiği nöbetçi Tim Komutanı’na, zorunlu olduğu saygıyı göstermediği, el kol hareketi yaptığı ve yaptığı uyarmayı saygı duruşu ile kabul etmeyip fütursuzca sözler sarf ettiği, dosyada mevcut sözlü ve yazılı tüm delillerden tereddütsüz bir biçimde anlaşılmaktadır. Somut olayda, atış alanına gitmek üzere personelin araçlara bindiği, bir hizmetin ifasına yönelik hazırlık faaliyetlerinin yürütülmekte olduğu, personelin hizmet için toplanmış olmadığı, ASCK’nın 14’üncü maddesinin aradığı manada toplu asker karşısı unsurunun gerçekleşmemiş olması dikkate alındığında, sanığa isnat olunan eylemin, açıklanan bu hâliyle 477 sayılı Kanun’un 47’nci maddesinde amire saygısızlık suçunu oluşturduğu anlaşıldığından, askeri mahkemece tesis edilen görevsizlik kararında usul ve esas yönlerinden hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Askeri savcının sübuta ve göreve yönelik tüm temyiz istemlerinin kabule değer görülmediğinden reddine, görevsizlik kararının onanmasına karar verilmiştir. NOT : Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 15.10.2008 gün ve 2008/2310-2290 Esas ve Karar sayılı kararı da aynı yöndedir. 45 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 82/2 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Dair Kararı E. No. : 2008/2164 K. No. : 2008/2553 T. : 26.11.2008 ÖZET Sanığın, koğuşa gidip yatması hususunda kendisine emir vermiş olan nöbetçi astsubayına karşı sarf ettiği “... seni tabur komutanına şikâyet edeceğim, bu iş burada bitmez, seninle hesaplaşacağız, hesap vereceksin” şeklindeki sözlerinde objektif olarak ciddî bir korku ve endişe yaratmaya elverişlilik ve yeterlilik durumu bulunmadığından, eyleminin 477 sayılı Kanun’un 47’nci maddesindeki amire saygısızlık suçu yerine ASCK’nın 82/2’nci maddesindeki amiri tehdit olarak vasıflandırılması hukuka aykırı görülmüştür. Askerî mahkemece; sanığın : a) 21.5.2006 ve 10.9.2006 tarihlerinde iki ayrı emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 87/1 (ikinci cümle) ve TCK’nın 62’nci maddeleri ikişer kez uygulanarak 2’şer ay 15’şer gün hapis cezaları ile cezalandırılmasına, b) 10.9.2006 tarihinde amiri tehdit suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 82/2 (ilk cümle) ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hükümler; müdafii tarafından sebepleri gösterilerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; emre itaatsizlikte ısrar suçlarından ötürü kurulan her iki mahkûmiyet hükmünün CMK’nın 231’inci maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının irdelenmesi, amiri tehdit suçundan dolayı verilen mahkûmiyet hükmünün ise suç vasfına bağlı görev yönünden bozulması yolunda görüş ve istem bildirilmiştir. Yapılan incelemede; sanığın: a) 21.5.2006 tarihinde ot temizleme görevini yarıda bıraktığı, bir süre sonra koğuşta olduğu görülüp Nöbetçi Subayı Yzb. A.Ş.’ye götürüldüğü, nöbetçi subayın ot temizleme görevine dönmesi hususunda 46 verdiği emre karşı “... ben psikolojik olarak rahatsızım, bu görevi yapamam, ne işlem yaparsanız yapın, gidemem” şeklinde yanıt verdiği ve emre uymadığı, b) 10.9.2006 tarihinde yat yoklamasına katılmadığı, bir müddet sonra Nöbetçi Astsubayı Ord.Tek. Bçvş. F.E.’nin yanına geldiği, kahve içmek istediğini söylediği, Nöbetçi Astsubayı’nın “ortalıkta dolaşmaması, derhâl koğuşa gidip yatması” yönünde vermiş olduğu emre karşı “senin emrini filan dinlemiyorum, bana emir veremezsin, seni tabur komutanına şikâyet edeceğim, bu iş burada bitmez bilesin, seninle hesaplaşacağız, hesap vereceksin” şeklinde karşılık verdiği anlaşılmaktadır. Sanığın ot temizleme görevine dönmesi ve koğuşa gidip yatması yönünde verilmiş olan her iki emre karşı söz ile ve fiilen karşı geldiğinde kuşku bulunmayıp her iki emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı yazılı olduğu şekilde hükümler kurulmuş ise de; tâbi tutulduğu adlî gözlem işlemi nedeniyle düzenlenen ve sanığın suç tarihlerinde askerliğe elverişli ve cezaî ehliyetinin tam olduğunu gösteren sağlık kurulu raporu ve adlî raporda sanığın adlî sicil kaydının bulunmadığına da dayanıldığı görülmektedir. Sanığın anne adı “Nazime” yerine “Nazmiye” olarak yazılıp celbedilen ve sabıkası olmadığına ilişkin adli sicil kaydının gerçeği yansıtmaktan uzak olabileceği ortadadır. Nitekim sanığın gasp suçundan ötürü Bolu Ağır Ceza Mahkemesinin 30.12.2003 tarihli ve 2003/187-188 Esas ve Karar sayılı mahkûmiyet hükmü nedeniyle ceza evinde hükümlü olarak kaldığına ilişkin Amasya Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünün yazısı da bu kuşkuyu haklı kılmaktadır. Şu hâlde, sanığın kişisel bilgileri doğru yazılarak getirtilecek adlî sicil kaydı ile anılan Adliye Mahkemesi hükmü ve infaz belgeleri kapsamında sanığın durumunun incelettirilmesi yerine noksan ve hatalı bilgi ve belgeler çerçevesinde gerçekleştirilen adlî gözlem işlemi ile yetinilmesi hukuka aykırı görülmüş ve her iki emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı kurulan mahkûmiyet hükümlerinin noksan soruşturma yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir. Sanığın, koğuşa gidip yatması hususunda kendisine emir vermiş olan Nöbetçi Astsubayı’na karşı sarfettiği “... seni Tabur Komutanına şikâyet edeceğim, bu iş burada bitmez, seninle hesaplaşacağız, hesap vereceksin” şeklindeki sözlerinde objektif olarak ciddî bir korku ve endişe yaratmaya elverişlilik ve yeterlilik durumu bulunmadığı, eyleminin 477 sayılı Kanun’un 47’nci maddesindeki amire saygısızlık suçu yerine ASCK’nın 82/2’nci maddesindeki amiri tehdit olarak vasıflandırılması hukuka aykırı olduğundan, amiri tehdit suçundan dolayı 47 kurulan mahkûmiyet hükmünün suç vasfına bağlı olarak görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Not: Askeri Yargıtay 2’nci Dairesinin 15.10.2008 gün ve 2008/2310-2290 Esas ve Karar sayılı kararı da aynı yöndedir. 48 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 84 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2008/2011 K. No. : 2008/2077 T. : 9.7.2008 ÖZET ASCK’nın 84’üncü maddesinde sözü edilen şikayet genel ve mutlak bir anlamda olmayıp, şikayetin, İç Hizmet Kanununda şikayetler konusunda yapılmış düzenleme ile sınırlı olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Askerî Yargıtay içtihatlarıyla; askeri hiyerarşiye dahil olan makamlara doğru olmadığı bilinen iddialarla şikayet yapılırken öngörülen usule uyulmaması, usulsüz şikayet olarak kabul edilmekte; buna karşılık, Cumhurbaşkanlığı, Başbakanlık veya bakanlıklar gibi makamlara şikayette bulunulması, ASCK’nın 84’üncü maddesi kapsamında usulsüz şikayet olarak kabul edilmemektedir. ASCK’nun 84’üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suçun oluşabilmesi için; seçimlik hareketlerden birinin işlenmesi ve şikâyet konularının tümünün yalan olduğunun anlaşılmasının yanı sıra, bunların yalan veya asılsız olduklarının şikayet anında sanık tarafından bilinmesi gerekmektedir. Şikayete konu olan hususların bir kısmının doğru olduğunun ve sanığın geriye kalan isnatların yalan olduğunu bildiğinin ortaya konamadığı durumlarda atılı suç oluşmamaktadır. Askerî mahkemece; sanığın, 5.12.2003 tarihinde yalan yere usulsüz şikayet suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 84/2’nci maddesi uygulanıp sonuç olarak 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Bu hükmün sanık tarafından hükmün usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilerek temyiz edildiği, dava konusu dilekçeyi imzalamış olan sivil şahsın aşamalardaki ifadelerinin tutarsızlığı, sanığın şikâyet eden konumunda olmaması nedeniyle hükmün sübut yönünden bozulmasına 49 dair görüş içeren tebliğnamenin beyan ettiği adresini terk eden sanığa tebliğ edilemediği, anlaşılmaktadır. Yapılan incelemede; Bitlis Cumhuriyet Başsavcılığının 13.10.2003 tarih ve 2003/76 sayılı iddianamesiyle “Bitlis-Hizan yol ayrımı jandarma kontrol noktasında görevli olan sanıklar J.Bçvş. Ö.K. ve 4 J. Uzm.Çavuşun 2002 yılında kontrol noktasına kaçak orman emvali yüklü olarak gelen araçlardan araç başına 50.000.000.TL alarak yasal işlem yapmamak üzere suç örgütü kurdukları, sivil şahıs korucu İ.S.nin araç sahibi ilgililerden rüşvet parasını tahsil ederek jandarma görevlilerine verme hususunda suç örgütüne katıldığı, sivil şahıslar G.İ. ve diğerlerinin 20022003 yıllarında birçok kez Bitlis köylerinden aldıkları kaçak orman emvalini söz konusu kontrol noktasında rüşvet vererek Bitlis şehir merkezine soktukları, 3.10.2003 günü sanık G. İ.nin Bitlis’te kaçak orman emvali yüklü aracı kullanırken yakalandığı ve belirtilen eylemleri teferruatıyla anlattığı, bu suretle sanıkların suç işlemek için örgüt kurmak, rüşvet almak, rüşvet vermek suçlarını işledikleri” ileri sürülerek Bitlis Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı, bu dava nedeniyle J.Bçvş. Ö.K. ve 4 J. Uzm.Çavuş ile sivil şahıslar G. İ. ve diğerlerinin 4.10.2003 tarihinde tutuklandıkları, Bitlis Ağır Ceza Mahkemesinde 12.11.2003 tarihinde yapılan ilk duruşmada tahliye edildikleri, Sivil şahıs G.İ. isim ve imzasıyla bilgisayarda yazılmış, Adalet Bakanlığına hitap eden ve dağıtım bölümünde 8 ayrı kuruma daha gönderildiği belirtilen 5.12.2003 tarihli bir şikayet dilekçesinin posta ile Adalet Bakanlığına ulaştığı, dilekçede, “Bitlis İl J.Merkez Karakol K.Bçvş.S.nin kendisini çağırarak yol kontrol noktasında görev yapan panzerci başçavuş ve arkadaşları hakkında bir komplo hazırladığını, aracındaki kaçak orman emvali için düzmece bir yakalama tertipleyeceğini, istediği gibi ifade verirse kaçakçılığa engel olan panzerci başçavuş (J.Bçvş. Ö.K.) ve uzmanların görev yerlerinin değişmesini sağlayacağını, bunlar aleyhine ifade vermesi hâlinde para ve maaşlı koruculuk sağlayacağını teklif ettiği, teklifi kabul ettiğini, anlaştıkları üzere kaçak odun yüklü kamyonunun petrol istasyonunda durdurulup Bçvş.S. tarafından yakalandığını, karakola götürüldüğünde önüne bir ifade konarak bunu sabaha kadar ezberle dediklerini, dayatılan ifadeyi kabul etmediği için işkenceye maruz kaldığını, sivil istihbaratçılar ile Bçvş.S., İl Mrk.J.Komutanı olan Yüzbaşı ve M.Uzman tarafından ifadeyi kabul etmesi için baskı yapıldığını, yapılan fiziki işkence sonucu ifadeyi imzaladığını, ifadeyi savcılık ve hâkim huzurunda da tekrarlaması için tehdit ve baskıya maruz kaldığını, ezberlettikleri ifadeyi savcı ve 50 tutuklama için sevk edildiği hâkim huzurunda da tekrarladığını, bu ifadelerin doğru olmadığını duruşmada açıkladığını, kendisine işkence yapan başta Bçvş.S.olmak üzere diğer görevlilerden şikayetçi olduğunu” belirttiği, Adalet Bakanlığına ulaşan dilekçenin gereğinin yapılması için Bitlis Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi üzerine, Bitlis Cumhuriyet Başsavcısı tarafından ifadesine başvurulan sivil şahıs G.İ.nin 16.2.2004 tarihli ifadesinde, “dilekçedeki imzanın kendisine ait olduğunu, dilekçe içeriğinin bir kısmı doğru olmakla birlikte çoğunun yalan olduğunu, dilekçeyi kendisinin yazmayıp aynı soruşturmada rüşvet almak suçundan yargılanan Bçvş.Ö.K.’nin hazırlanmış olarak getirip imzalamasını istediğini, dilekçede ne yazdığını sorduğunda ‘S.Bçvş. hakkında şikayette bulunurlarsa kendilerini kurtarabileceklerini’ söylediğini, davadan kurtulmak için dilekçeyi imzaladığını, Bçvş.Ö.K.nin dilekçeyi postaya verdiğini, 3.10.2003 günü kaçak odun nedeniyle yakalandığını, jandarmaya rüşvet vermediğini, jandarmadaki ifadesinin baskı ile alınıp H.Yüzbaşı tarafından kafasına sopayla vurulduğunu, Bçvş.Süleyman’ın da aileni karakola çekerim diye tehdit ettiğini, gördüğü baskı ve tehdit nedeniyle jandarma ifadesini savcılık ve hâkim önünde de tekrarladığını, cezaevine girince dilekçe yazarak ifadelerini inkar ettiğini, dilekçedeki diğer hususların doğru olmadığını” beyan ettiği, Sivil şahıs G.İ.’nin 16.02.2004 tarihli ifadesi üzerine G.İ. ve Ö.K. hakkında iftira suçundan, İl Mrk.Krk.K.S.Y. ve İl Mrk.J.K. Yzb.H.D. hakkında cürmü söyletmek için fena muamelede bulunmak suçundan soruşturma başlatıldığı, Bitlis Cumhuriyet Başsavcılığının 2.3.2004 tarih ve 2004/3 sayılı Kararıyla sanık Bçvş.Ö.K.nın üstleri olan Bçvş.S.Y. ve Yzb.H.D. hakkında iftirada bulunmak suçunu işlediği ve bu suçun ASCK’nın 84/1’inci maddesine uyduğu belirtilerek görevsizlik Kararı verildiği, Sanık hakkında doğru olmadığını bildiği iddialarla hazırladığı dilekçeyi sivil şahıs G.İ.’ye imzalatmak ve bu dilekçeyi Adalet Bakanlığına posta kanalıyla göndermek suretiyle ASCK’nın 84/2’nci maddesinde yazılı yalan yere usulsüz şikayet suçunu işlediği ileri sürülerek açılan kamu davası sonunda, askerî mahkemece, cahil olduğunu ifade eden G.İ.nin dava konusu dilekçedeki gibi düzgün ifadeler kullanmasının mümkün olmaması karşısında ifadesinin samimi olduğu kanaatine varılıp dilekçeyi kendisinin hazırlamadığını söyleyen sanığın savunmasına itibar olunmayarak yalan yere usulsüz şikayet 51 suçunu işlediğinin kabulü ile yazılı olduğu şekilde mahkûmiyet hükmü tesis edildiği anlaşılmaktadır. Bilindiği gibi, ASCK’nın 84’üncü maddesinin birinci fıkrasında, doğru olmadığını bildiği iddialarla şikayete kalkışmak eylemi için ceza öngörülmüş; ikinci fıkrasında, yalan yere yani doğru olmadığı bilinen iddialarla yapılan şikayetin, taaddüt etmesi veyahut musırran vaki olması ve şikayet için muayyen usul ve yollardan ayrılınması veyahut şikayetin muayyen müddetlerden sonra yapılması hâli yaptırıma bağlanmıştır. 84’üncü maddedeki şikayet genel ve mutlak bir anlamda olmayıp, maddede sözü edilen şikayetin İç Hizmet Kanununda şikayetler konusunda yapılmış düzenleme ile sınırlı olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. TSK İç Hizmet Kanun’unun 26’ncı maddesinde; her askerin, gerek hizmete ve gerek zati işlerine ait kanun ve nizamların kendisine vermiş olduğu hak ve selâhiyetlerin herhangi bir surette haksız olarak ihlal edilmesi veya ihlal edildiğini zannetmesi hâlinde şikayet etmek hakkını haiz olduğu; 27’nci maddesinde; şikayetin söz veya yazı ile en yakın amire yapılacağı, eğer bu amirden şikayet olunacaksa bir üst derecedeki amire yapılacağı ve bunun gibi her şikayet edilen amirin geçileceği belirtilmiştir. Buna göre 84’üncü maddenin 1’inci fıkrasında doğru olmadığı bilinen iddialarla TSK İç Hizmet Kanun’undaki usule uygun olarak yapılan şikayetler, 2’nci fıkrasında ise doğru olmadığı bilinen iddialarla Kanunda belirtilen usule uygun olmayan şekilde yapılan şikayetler yaptırıma bağlanmış bulunmaktadır. Öte yandan, Askerî Yargıtay içtihatlarıyla; askeri hiyerarşiye dahil olan makamlara doğru olmadığı bilinen iddialarla şikayet yapılırken öngörülen usule uyulmaması, usulsüz şikayet olarak kabul edilmekte; buna karşılık, Cumhurbaşkanlığı, Başbakanlık veya bakanlıklar gibi makamlara şikayette bulunulması, ASCK’nın 84’üncü maddesi kapsamında usulsüz şikayet olarak kabul edilmemektedir. (As.Yrg.Gnl.Krl.nun 31.8.1936 tarih ve 1936/537-1093 sayılı, As.Yrg.1.Dairesinin 31.12.1956 tarih ve 1956/3980-4492 sayılı, 25.7.2006 tarih ve 2006/1208-1205 sayılı kararları) Diğer taraftan, ASCK’nun 84’üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suçun oluşabilmesi için; seçimlik hareketlerden birinin işlenmesi ve şikayet konularının tümünün yalan olduğunun anlaşılmasının yanı sıra, bunların yalan veya asılsız olduklarının şikayet anında sanık tarafından bilinmesi gerekmektedir. Yerleşik Askerî Yargıtay içtihatlarında da kabul edildiği üzere, şikayete konu olan hususların bir kısmının doğru olduğunun ve sanığın geriye kalan isnatların yalan olduğunu bildiğinin ortaya konamadığı durumlarda atılı 52 suç oluşmamaktadır. (Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 23.3.1956 tarih ve 1956/3231-32 E.K sayılı kararı ile As.Yrg.1.D.nin 4.5.1983 tarih ve 1983/420-399, 2.D.nin 18.2.1987 tarih ve 1987/92-75, 3.D.nin 23.11.1993 tarih ve 1993/576-573, 4.D.nin 29.11.1994 tarih ve 1994/575-574, 1.D.nin 19.2.1997 tarih ve 1997/131-128 E.K sayılı kararları) Somut olayda, sanığın velev ki dava konusu şikayet dilekçesini kendisi hazırlayarak G.İ.ye imzalatıp Adalet Bakanlığına gönderdiğinin sabit kabul edilmesi hâlinde dahi, sanığın TSK.İç Hizmet Kanun’unda belirtilen askerî hiyerarşiye dahil olan makamlara şikayet yapmak şeklinde bir eylemi söz konusu olmayıp, dolayısıyla mevzuatın öngördüğü usule uyulmayarak yapılmış bir şikayetten söz edilemeyeceği, eylemin sabit kabul edilmesi hâlinde dahi ASCK’nın 84’üncü maddesinde unsurları gösterilen suçun oluşmayacağı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, Askerî mahkemece, konunun bu yönü ve görev hususu tartışılmadan tesis olunan mahkûmiyet hükmünde isabet bulunmamaktadır. Sanığın 28.02.2005 tarihinde sicil yolu ile TSK’dan ilişiğinin kesilmiş olması nazara alınarak yapılan incelemede, adı geçene yüklenen ve bir askerî suç olan yalan yere usulsüz şikayet suçunun oluşmamasına karşın, Bingöl Ağır Ceza Mahkemesinde görülen dava ile G.İ. hakkında iftira suçundan dolayı yapılan soruşturma ve İl Mrk.Krk.K.S.Y. ve İl Mrk.J.K. Yzb.H.D. hakkında cürmü söyletmek için fena muamelede bulunmak suçundan dolayı yapılan soruşturma sonucu da takip edilip, sanığa yüklenen eylemin bir askerî suç olmayan iftira suçu kapsamında irdelenip değerlendirilmesi gerektiğinden ve 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi uyarınca Türk Ceza Kanun’unda unsur ve cezası gösterilen bu suça bakmak konusunda askerî mahkemede yargılama ilgisinin kesildiği nazara alınarak, sanık hakkında tekevvünü hâlinde iftira suçunu oluşturacak yüklenen eylem hakkında görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, aksi kabulle yazılı olduğu şekilde tesis olunan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 53 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/168 K. No. : 2008/168 T. : 23.10.2008 ÖZET Hamile olan eşini Asker Hastanesi Doğum Kliniğine yatıran astsubay sanığın, salonda beklediği sırada, bu bölgenin temizliğinden sorumlu Devlet Memuru H.M.E.’nin temizlik yapacağını söyleyerek kendisinden aşağıya inmesini istemesi ve sanığın da inmek istememesi üzerine çıkan tartışma nedeniyle, kendisini odasına çağıran Baştabip Dz.Tbp.Alb. A.T.’ye, “O kim oluyor ki benim aşağı inmemi söylüyor, o zaman eriniz de gelsin bana emir versin” şeklinde cevap verdiği ve odadan çıkarken de yüksek sesle, “Bu Hastanenin de doktorların da Allah belasını versin” dediği sabit olup, sanığın askerî hastanede görevli doktorların tamamına ya da bir bölümüne karşı şeref ve haysiyet kırıcı fiil işleme iradesiyle hareket etmemiş ve sadece kapıldığı anlık öfke sonucu muhataplarının gelecekte kötü duruma düşmesi temennisini içeren sözler söylemiş olması nedeniyle, saygısızlıktan öte geçmeyen eyleminin üste hakaret suçu kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulu önüne getirilen uyuşmazlığın konusu; sanığın sarf ettiği sözlerinin üste hakaret suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Dosyada mevcut belge ve beyanlardan; sanığın, 39’uncu Mknz.P.Tug.Loj.Ds.K.lığı emrinde görev yaparken, 13.4.2005 tarihinde eşi K.P.’yi doğum yapmak üzere İskenderun Asker Hastanesi Doğum Kliniğine yatırdığı, kendisinin de arkadaşı Ord.Tekns.Kd.Çvş. Ö.B. ve baldızı B. E. ile salonda beklediği sırada, bu bölgenin temizliğinden sorumlu Devlet Memuru Hademe M.E.’nin temizlik yapacağını söyleyerek kendilerinden aşağıya inmelerini istediği, sanığın inmek istememesi üzerine aralarında tartışmaya başladıkları, tartışmayı duyan 54 Baştabip Dz.Tbp.Alb. A.T.’nin sanığı odasına çağırtarak, kendisine Devlet Memuru M.E.’nin uyarılarını dinlemesini söylediği, bunun üzerine sanığın “O kim oluyor ki benim aşağı inmemi söylüyor, o zaman eriniz de gelsin bana emir versin” şeklinde cevap verdiği ve odadan çıkarken de yüksek sesle “Bu hastahanenin de doktorların da Allah belasını versin” dediği, sabit olup, esasen bu konuda herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Daire; sanığın yukarıda açıklanan sözlerinde hakaret kastı bulunmadığı sonucuna vararak, beraate ilişkin hükmün onanmasına karar vermiş iken, Başsavcılık; söylenen sözlerin üste hakaret niteliğinde olduğunu ileri sürerek, Daire ilamına karşı itirazda bulunmuştur. İnceleme konusu uyuşmazlığın sağlıklı bir biçimde çözümlenebilmesi için, sanığın sarf ettiği sözlerin niteliğinin, bu sözlerin hangi amaç ve saikler sebebiyle dış âleme yansıtıldığının ve nihayetinde sanığın gerçek kastının ne olduğunun irdelenmesinde zorunluluk görülmüştür. Türk Dil Kurumunca yayımlanan 2005 basımlı Türkçe Sözlüğün 77’nci sayfasında “Allah belanı versin” cümlesinin bir ilenme (Beddua) ifadesi olduğu belirtilmiştir. Aynı Sözlüğün 231’inci sayfasında “Beddua” sözcüğünün anlamı, “Birinin kötü duruma düşmesini gönülden isteme” olarak tanımlanmıştır. Hamile olan eşini Asker Hastanesi Doğum Kliniğine yatıran sanığın, ne burada verilen hizmetten ne de doktorların tutum ve davranışlarından herhangi bir şikayetinin olmadığı açıktır. Sanık, önce temizlik görevlisinin, daha sonra da Hastane Baştabibi Dz.Tbp.Alb. A.T.’nin koridorda beklemeyip aşağıya inmesi gerektiğine ilişkin uyarılarından rahatsızlık duymuş ve bundan kaynaklanan hoşnutsuzluk sebebiyle de isnad konusu sözleri sarf etmiştir. Keza, sanık Askerî Hastanede görevli doktorların tamamına ya da bir bölümüne karşı şeref ve haysiyet kırıcı fiil işleme iradesiyle hareket etmemiş, sadece kapıldığı anlık öfke sonucu muhataplarının gelecekte kötü duruma düşmesi temennisini içeren sözler söylemiştir. Bu itibarla; sanığın saygısızlıktan öte geçmeyen eyleminin üste hakaret suçu kapsamında değerlendirilmesi hukuken mümkün görülmediğinden, Başsavcılığın isabetli görülmeyen itirazının reddine karar verilmiştir. 55 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/1 K. No. : 2008/1 T. : 3.1.2008 ÖZET Cep telefonu sim kartının, kışlaya tamamen sokulmasını ve kışla içerisinde taşınmasını yasaklayan emri, hizmete ilişkin ve somutlaştırılmış bir emir olarak kabul edilmesi gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; bölük komutanlığınca verilen, kışla içerisinde cep telefonu sim kartı bulundurulmayacağına dair emre aykırı davranışın, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağı konusuna ilişkindir. Dava dosyasındaki delillerden; bölük komutanlığınca yayımlanıp, sanığa tebliğ edilen Emniyet ve Kaza Önleme Talimatının 124’üncü maddesinde, kışla içinde cep telefonu, sim kartı ... bulundurulmasının ve kullanılmasının yasaklandığı, sanığın da bu yasağı bildiğini beyan ettiği, 10.1.2007 günü yapılan aramada sanığın çorabının içinde bir adet cep telefonu sim kartı bulunduğu anlaşılmaktadır. Esasen bu konuda ihtilâf da bulunmamaktadır. Daire; kışlada cep telefonu sim kartı bulundurulmayacağına dair emrin, somutlaştırılmamış olması ve hizmete ilişkin bulunmaması nedeniyle, eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığını, disiplin tecavüzü niteliğinde olduğunu kabul ederken, Başsavcılık; kışlada cep telefonu sim kartı bulundurulmayacağına dair emre aykırı davranışın, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Bu konudaki yasal düzenlemelere baktığımızda; 4551 sayılı Kanunla değişik 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun; 87/1’inci madde ve fıkrasının ilk cümlesinde “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar ... cezalandırılırlar”, 56 12’nci maddesinde “Bu Kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.” 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun; 6’ncı maddesinde “Hizmet; Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.” 7’nci maddesinde “Vazife; Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak ve menettiği şeyi yapmamaktır.” 8’inci maddesinde “Emir; Hizmete ait bir talep ve yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.” Şeklinde tarif ve düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir. Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, ASCK’nın 12’nci maddesinde yer alan “Malûm ve muayyen olan bir askerî vazife”den, yasalarda yapılması veya yapılmaması önceden açıkça gösterilen hususların, “Bir amir tarafından emredilen askerî vazife”den ise, yasalarda veya diğer düzenlemelerde önceden belirlenmeyip; amirlerin takdirlerine bırakılan hususların anlaşılması gerekmektedir. Bu yasal düzenlemelere göre, her kademedeki amirin, konusu suç oluşturmayan, yasa veya diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda düzenleme yapıp emir vermeye yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Cep telefonu sim kartları, GSM şirketleri tarafından ücreti karşılığında, cep telefonları ile haberleşme yapmak üzere sağlanan, çok küçük ebatta cihazlar olmaları nedeniyle, erbaş ve erler tarafından yasak olmasına rağmen gizlice kışlaya sokulabilen, kolayca gizlenip taşınabilen cihazlar olduğu, kışla içerisinde tek başına bulundurulduğunda bir tehlike yaratmamakla birlikte, yasağa ve ceza tehdidine rağmen erbaş ve erlerin bu cihazları kışla içerisinde bulundurmalarının asıl nedeninin, herhangi bir şekilde temin ettikleri (Örneğin erbaş ve erler tarafından koğuşta yatağın içinde, nöbet mahâllinde ya da başka yerde gizlenip ortak olarak kullandıkları ya da arkadaşlarından aldıkları) bir cep telefonuna takıp kullanmak olduğu, Askerî Yargıtay Dairelerinde ve Daireler Kurulunda incelenen dosyalara göre bilinen bir gerçektir. Bu cihazların cep telefonuna takılıp kullanılması hâlinde, cep telefonu kullanmanın yarattığı; Bulunduğu mahâldeki konuşmaları, bilgisayar çalışmalarını ve tüm telefon görüşmelerini bir göndermeç gibi başka yere aktarma, bulunduğu yerin koordinatlarını yayımladığı yer konumlama sinyali ile belli etme, 57 Kullanıldığı askerî birlikte, birlik hareketlerinin takip edilmesine neden olma ve plânlı operasyonları açığa çıkarma, Sabotaj maksatlı olarak bir ateşleme vasıtası olarak kullanılabilme veya patlayıcı ile tuzaklanarak uzaktan kumanda ile patlatılabilme, Yayınladığı elektromanyetik alan vasıtası ile cephanelik ve akaryakıt ikmal noktalarında büyük kazalara neden olma, Muhabere emniyetinde zafiyet yaratma, Nöbet hizmetlerini aksatarak birlik emniyetini zafiyete uğratma, birlik hakkında bilgi elde etme, Hususlarında, tehlikelere sebebiyet verebileceğinden; Somut olayda bölük komutanının; yukarıda izah edilen yasa maddelerinin verdiği yetki dâhilinde ve Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi [MY 114-1(B)]’nin Üçüncü Bölüm, İkinci Kısmının 16/g-(1) maddesinin alt bendindeki “Erbaş ve erlerin cep telefonları ile görüşmeleri önlenir. ...” hükmü uyarınca, istihbarata karşı koyma, sabotaj, saldırı ve kazaları önleme, gizliliği temin (Birliğin muhabere ve fizikî güvenliğini sağlamak) amacıyla, kolayca taşınabilen, ne zaman, nerede ve nasıl kullanılacağının takip edilmesi imkânsız olan cep telefonu sim kartının, kışlaya tamamen sokulmasını ve kışla içerisinde taşınmasını yasaklayan emrinin, hizmete ilişkin ve somutlaştırılmış bir emir olarak kabul edilmesi gerekir. Diğer yandan, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 7.6.2007/69-72; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 21.1.2004/39-37; 4.10.2006/14461442; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 17.5.2006/723-722; 25.4.2007/ 725-715; 23.5.2007/898-892; Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 21.11.2006/1647-1642; 16.1.2007/47-47; 13.3.2007/616-610; 15.5.2007 1148-1143 ve Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 28.11.2006/1417-1413; 27.3.2007/492-492; 3.4.2007/534-534; 10.7.2007/1200-1200 tarihli, Esas ve Karar sayılı kararlarında da, emre aykırı olarak kışla içerisinde sim kartı bulundurulması eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir. Açıklanan nedenlerle, Dairenin; sanığa tebliğ edilen emrin somutlaştırılmadığına ve askerî hizmete ilişkin olmadığına, dolayısıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarının oluşmadığına, eylemin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğuna ilişkin gerekçelerle mahkûmiyet hükmünü bozma kararı yerinde görülmediğinden, keza Askerî Yargıtayın bu konuda yerleşmiş kararlarından ayrılmayı gerektiren bir mevzuat değişikliği de bulunmadığından, Başsavcılığın itirazının kabulü ile Dairenin; mahkûmiyet hükmünün esastan bozulmasına ilişkin kararının 58 kaldırılmasına, diğer yönlerden temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. 59 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/2 K. No. : 2008/2 T. : 3.1.2008 ÖZET Sanığın, cep telefonunu nasıl elde ettiğini, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında farklı anlatmasına rağmen, tüm ifadelerinde kışla içinde cep telefonu kullandığını kabul etmesi, askerî mahkemedeki sorgu ve savunmasında susma hakkı hatırlatıldığı hâlde, cep telefonunun markasını, hangi GSM şirketinin hattı ile kullandığını, neden kullandığını gayet açık ve samimî bir şekilde izah etmesi, olay tutanağı okunduğunda bir diyeceğinin olmadığını söylemesi, keza temyiz dilekçesinde de, cep telefonunu ailesiyle görüşmek üzere arkadaşından kısa bir süre için aldığını kabul etmesi karşısında, sanığın kışla içerisinde emre aykırı olarak cep telefonu bulundurduğu ve kullandığı iddiasının sübuta erdiği, mevcut delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu kabul edilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; bölük komutanınca yayımlanıp kendisine tebliğ edilen emre rağmen, sanığın kışla içerisinde 5.3.2007 tarihinde cep telefonu bulundurduğu iddiasının sübut bulup bulmadığı konusuna ilişkindir. Daire, dosyadaki delillere göre sanığın, emre aykırı olarak kışlada cep telefonu bulundurduğu iddiasının şüpheli kaldığını kabul ederken, Başsavcılık, aynı delillere göre sanığa atılı suçun sübut bulduğunu ileri sürerek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki delillere göre; Sanığa 5.12.2006 tarihinde imzası karşılığında tebliğ edilen aynı tarihli 144 no.lu günlük emrin 2’nci maddesinde, kışla içerisinde izinsiz cep telefonu bulundurulmasının yasaklandığı, 60 Olay tutanağında “5.3.2007 tarihinde yemekhanede bulaşık ve temizlik görevlisi iken, Ulş.Bl.K. tarafından Ulş.Bl.’den Ulş.Er Ü.A. ve Ulş.Er F.Ö. ile kavga ettiğiniz, üzerinizde cep telefonu bulundurduğunuz ...” şeklinde tespit yapıldığı, Sanığın; Birlik ifadesinde “Yemekhanede telefonla konuştuğumu kabul ediyorum ... kavgada yere düşerken telefonla aynı cepte biraz para da düşmüştü ... sözlüyüm ... ankesörlü telefonda konuşuyorduk ... para yetiştiremiyordum ... cep telefonunu ... on gün önce hafta sonu çarşıdan aldım, saklayarak içeri sokabildim, ama yemin ederim en çok üç kez ... konuşabildim, dünkü konuşma dâhil, içimde hep yakalanma korkusu vardı, hafta sonu çarşıya çıkarken cep telefonunu da çıkarıp satacaktım ...” Askerî mahkemedeki; sorgu ve savunmasında; “... Cep telefonu bulundurmanın ve kullanmanın yasak olduğunu biliyordum ... ailem ve sözlüm ile görüşmek için cep telefonu kullandım, ... markası Motorola C115 idi ... Telsim hattı ile birlik içerisinde kullandım ... bu cep telefonunu ... yemekhane sorumlusu Ö.D.’den ödünç almıştır, bu telefonu aldığım gün yemekhanedeki kavga sırasında montumun üst cebinde bulunduğu yerden düşürerek kayıp ettim ...” Şeklinde beyanlarda bulunduğu, olay tutanağı okunduğunda bir diyeceğinin olmadığını söylediği, keza temyiz dilekçesinde de cep telefonunu teskereye giden Ö.D.’den ailesiyle görüşmek için kısa bir süre için aldığını belirttiği, Sadece soruşturma aşamasında ifadelerine başvurulan Er V.T. ve Er K.Ç.’nin, olaydan sonra sanığın, yanlarına gelip cep telefonunu düşürdüğünü, görüp görmediklerini sorduğunu beyan ettikleri görülmektedir. Sanığın, cep telefonunu nasıl elde ettiğini, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında (Muhtemeldir ki ilk başta arkadaşının ismini vermemek amacıyla) farklı anlatmasına rağmen, tüm ifadelerinde kışla içinde cep telefonu kullandığını kabul etmesi, askerî mahkemedeki sorgu ve savunmasında susma hakkı hatırlatıldığı hâlde, cep telefonunun markasını, hangi GSM şirketinin hattı ile kullandığını, neden kullandığını gayet açık ve samimî bir şekilde izah etmesi, olay tutanağı okunduğunda bir diyeceğinin olmadığını söylemesi, keza temyiz dilekçesinde de, cep telefonunu ailesiyle görüşmek üzere arkadaşından kısa bir süre için aldığını kabul etmesi karşısında, sanığın kışla içerisinde emre aykırı olarak cep telefonu bulundurduğu ve kullandığı iddiasının sübuta erdiği, 61 mevcut delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu sonucuna varılmıştır. Diğer yandan, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun; Ö.G. tarafından birliğe sokulan cep telefonunun, daha sonra Z.V. N.A. ve H.E. arasında el değiştirip en son H.E.’de yakalanması olayında, emre itaatsizlikte ısrar suçunun tüm sanıklar yönünden oluştuğunun kabulüne ilişkin olan 20.4.2006/93-93 tarihli, Esas ve Karar sayılı içtihadı da dikkate alınarak, Askerî Yargıtay Başsavcılığının yerinde görülen itirazının kabulü ile mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına ilişkin Daire kararının kaldırılmasına, diğer yönlerden temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. 62 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/7 K. No. : 2008/7 T. : 17.1.2008 ÖZET Suç tarihinden önce, birlik içerisinde fotoğraf makinası ve benzeri elektronik cihazların bulundurulmasının birlik komutanlığınca yasaklanarak tebliğ edilmiş olmasına rağmen, birlik içerisinde fotoğraf makinesi bulundurulması eylemi, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; birlik komutanlığınca verilen, birlik içerisinde fotoğraf makinası bulundurulmasının yasaklanmasına ilişkin emre aykırı davranışın, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağı konusuna ilişkindir. Daire; birlik içerisinde fotoğraf makinası bulundurmanın yasak olduğuna ilişkin emrin, somutlaştırılmamış olması ve hizmete ilişkin olmaması nedeniyle eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağını, disiplin tecavüzü niteliğinde olduğunu kabul ederken; Başsavcılık; birlik içerisinde fotoğraf makinası bulundurmanın yasak olduğuna ilişkin emre aykırı davranışın, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki delillerden; birlik komutanlığınca yayımlanıp, sanığa suç tarihinden önce, 23.8.2006 tarihinde, bölük içtima alanında tebliğ edilen “Evrak ve Bilgi Güvenliği” konulu 384 no.lu günlük emrin 2 (a) maddesinde Karargâh subayları, Bl.Tk.K.ları dışındaki personelde fotoğraf makinası bulundurulmasının yasaklanmasına rağmen, sanığın bu emre aykırı davranarak birlik içerisinde bulundurduğu bir adet fotoğraf makinasını koğuşlar bölgesinde, arkadaşı Er R.S.’ye gösterdiği sırada 63 Uzm.Çvş. Ü.D. tarafından bu durumun tespit edildiği anlaşılmakta olup, esasen bu konuda bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Sübutu bu şekilde kabul edilen eylemin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin olan uyuşmazlığın çözümü için öncelikle sanığa tebliğ edilen emrin askerî hizmete ilişkin olup olmadığının ve buna bağlı olarak böyle bir emre aykırı davranışın yaptırımının ne olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmekte, bunun için de konu ile ilgili temel kavramların yasal düzenlemeler yönünden incelenmesinde yarar bulunmaktadır. TSK İç Hizmet Kanun’unun 6’ncı maddesinde; “Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.” şeklinde açıklanmış; ASCK’nın 12’nci maddesinde ise; “Bu Kanun’un tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.” şeklinde benzer bir tanıma yer verilmiştir. TSK İç Hizmet Kanun’unun 7’nci maddesinde; “Vazife: Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya menettiği şeyi yapmamaktır.”, Aynı Kanun’un 8’inci maddesinde; “Emir : Hizmete ait bir talep ve yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.” tanımları yapılmıştır. Yukarıda yer alan yasal tanımlar ışığında; ASCK’nın 12’nci maddesinde belirtilen “Malûm ve muayyen olan askerî vazife”den, yasalarda yapılması veya yapılmaması önceden açıkça gösterilen hususları, “Bir amir tarafından emredilen vazife”den ise, yasalarda veya diğer düzenlemelerde önceden belirlenmeyip, amirlerin takdirlerine bırakılan hususları anlamak gerekmektedir. Bu nedenle, her kademedeki amirin, konusu suç oluşturmayan ve yasa veya diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda kendisinin düzenleme yapıp emir vermeye yetkili olduğunda kuşku bulunmamaktadır. ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu ise; askerî hizmete ilişkin emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiilî olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği hâlde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşmaktadır. Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinde (MY-114-1 (B); birlik, Karargâh ve kurumlarda çeşitli elektronik cihazların kullanılmasının İKK ve emniyet açısından hassas bir durum yarattığı, disiplinsizliklere neden olduğu 64 belirtilerek, bulundurulmaları ve kullanılmalarının önlenmesi gerektiği vurgulanmış, bu konuda alınacak tedbirler ve yapılacak işlemler ayrıntılı bir şekilde gösterilmiştir. Anılan Yönergenin Üçüncü Bölüm, İkinci Kısmında, “Birlik, Karargâh ve Kurumlarda Güvenlik” başlığını taşıyan İkinci Kısmının 16 numaralı alt paragrafında (s.3-51) altında; “Birlik, karargâh ve kurumlar içerisine her türlü fotoğraf makinası, sinema makinası, video, ses ve kayıt cihazları sokmak yasaktır. Bu gibi cihazları kullananlara, bulunduracakları cihazın tipi, markası, seri numarası ve kullanılacak yer belirtilerek özel izin verilir. Erbaş ve erlerin şahsî radyo, teyp ve benzeri dinleme vasıtaları toplanır ve terhis olurken kendilerine verilir. Kışla komutanının tasvibi dışında hiçbir yerde radyo ve teyp kullanılmaz” hükmüne yer verilmiştir. Elektronik aygıt üreten firmaların, gelişim içerisindeki teknolojinin yarattığı olanak ve yeniliklerden tüketicinin yararlanmasını hedefledikleri ve bunun sonucu olarak da taşınır nitelikteki elektronik cihazların, temel işlevleri yanısıra sesli ve görüntülü kayıt, fotoğraf çekme, istenilen bilgileri elektronik hafızaya kaydetme gibi ekstra işlev ve fonksiyonlarını da kullanıcıların yararlanmasına sundukları tartışmasızdır. Bu açıdan bakıldığında, birlik, karargâh ve kurumlara fotoğraf makinası gibi elektronik cihazların sokulmayacağına, bulundurulmayacağına ve kullanılmayacağına ilişkin emirlerin temelinde, istihbarat, güvenlik, sabotaj, saldırı, gizlilik ve genel disiplin gibi hususlarda doğabilecek aksaklık ve tehlikeleri önleme amacının bulunduğunda kuşku yoktur. Belirtilen cihazların herkesçe bilinen özellikleri yanında, çok değişik amaçlarla kullanılabilecek olmaları nedeniyle, birlik, karargâh ve kurumlarda, bulundurulmaları ve kullanılmaları belirli esaslara bağlanmıştır. Birlik güvenliğini doğrudan ilgilendiren ve genel disiplini de olumsuz yönde etkileyen, belirtilen elektronik cihazların bulundurulması ve kullanılması konusunda önlemler alınması ve düzenlemeler yapılması amir ve komutanlık sorumluluğunun gereği olup, bu konuda belirtilen Yönerge hükümlerine dayalı olarak alınacak önlemlerin ve yapılacak düzenlemelerin askerî hizmete ilişkin olduğu açıkça ortadadır. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; suç tarihinden önce, birlik içerisinde fotoğraf makinası ve benzeri elektronik cihazların bulundurulması birlik komutanlığınca yasaklanmış olup, bu husus sanığa da tebliğ edilmiş olmasına rağmen, sanığın 28.9.2006 tarihinde, birlik içerisinde fotoğraf makinası bulundurması eyleminin, ASCK’nın 65 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Başsavcılığın itirazı yerinde görüldüğünden kabulü ile Dairenin; mahkûmiyet hükmünün esastan bozulmasına ilişkin kararının kaldırılmasına, diğer yönlerden temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. 66 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/17 K. No. : 2008/17 T. : 14.2.2008 ÖZET Birlik, Karargâh ve kurumlara radyo, cep telefonu gibi elektronik cihazların sokulmayacağına, bulundurulmayacağına ve kullanılmayacağına ilişkin emirlerin askerî hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmadığından, birlik komutanının, Genelkurmay Başkanlığının yayınladığı Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin belirlediği sınırlamaları somut ve anlaşılabilir bir emir hâline getirip sanığın da aralarında bulunduğu erbaş ve erlere, olay tarihinden önce, er gazinosu olarak anılan yerde sözlü olarak tebliğ etmesi karşısında, emrin gereğini hiç yerine getirmeyen sanığın eylemi emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; birlik komutanlığının, birlik içerisinde cep telefonu bulundurmanın ve kullanmanın yasaklanmasına dair emrine aykırı davranışın, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir. Daire; Sanığın eyleminin “disiplin tecavüzü” niteliğinde bulunduğunu ve atılı “emre itaatsizlikte ısrar” suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığını kabul ederken; Başsavcılık; birlik içerisinde cep telefonu bulundurmanın ve kullanmanın yasaklanmasına ilişkin emirlere aykırılığın “emre itaatsizlikte ısrar” suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Dosyadaki delillere göre; Emniyet ve İKK açısından nöbet yerinde ve bina içerisinde cep telefonu bulundurmanın ve kullanmanın yasak olduğuna dair emrin, sanığa, suç tarihinden önce 22.9.2006 67 tarihinde er gazinosunda sözlü olarak tebliğ edildiği, sanığın bu emre aykırı davranarak, görev yaptığı birliğe bir adet cep telefonu getirdiği ve bu cep telefonunun 3.10.2006 tarihinde yapılan kontrolde sanığın görev yaptığı fırın mahâllinde ele geçirildiği hususunun maddî olgu olarak sübuta erdiği anlaşılmakta olup, esasen bu konuda bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle sanığa tebliğ edilen emrin askerî hizmetin yürütülmesine ilişkin olup olmadığının ve buna bağlı olarak böyle bir emre aykırı davranışın yaptırımının ne olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmekte, bunun için de konu ile ilgili temel kavramların yasal düzenlemeler yönünden incelenmesinde yarar bulunmaktadır. TSK İç Hizmet Kanun’unun 6’ncı maddesinde; “Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.” şeklinde açıklanmış, ASCK’nın 12’nci maddesinde ise; “Bu Kanun’un tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.” şeklinde benzer bir tanıma yer verilmiştir. TSK İç Hizmet Kanun’unun 7’nci maddesinde; “Vazife: Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya menettiği şeyi yapmamaktır.”, Aynı Kanun’un 8’inci maddesinde; “Emir: Hizmete ait bir talep ve yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.” tanımları yapılmıştır. Yukarıda yer alan yasal tanımlar ışığında; ASCK’nın 12’nci maddesinde belirtilen “malûm ve muayyen olan askerî vazife”den, yasalarda yapılması veya yapılmaması önceden açıkça gösterilen hususları, “bir amir tarafından emredilen vazife”den ise, yasalarda veya diğer düzenlemelerde önceden belirlenmeyip, amirlerin takdirlerine bırakılan hususları anlamak gerekmektedir. Bu nedenle, her kademedeki amirin, konusu suç oluşturmayan ve yasa veya diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda kendisinin düzenleme yapıp emir vermeye yetkili olduğunda kuşku bulunmamaktadır. ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu ise; askerî hizmete ilişkin emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiilî olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği hâlde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşmaktadır. 68 Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinde (MY-114-1 (B); birlik, Karargâh ve kurumlarda çeşitli elektronik cihazların kullanılmasının İKK ve emniyet açısından hassas bir durum yarattığı, disiplinsizliklere neden olduğu belirtilerek, bulundurulmalarının ve kullanılmalarının önlenmesinin gerektiği vurgulanmış, bu konuda alınacak tedbirler ve yapılacak işlemler ayrıntılı bir şekilde gösterilmiştir. Anılan Yönergenin Üçüncü Bölüm, İkinci Kısmında, “Birlik, Karargâh ve Kurumlarda Güvenlik” başlığı altındaki (g) bendinde; “Cep telefonuna sahip erbaş ve erlerin, bu telefonlar ile istedikleri zaman ve kontrolsüz olarak istedikleri şahıslarla konuşmaları, İKK ve emniyet açısından hassas bir durum yaratması ve bazı disiplinsizliklere neden olabilmesi nedeniyle; (1) Erbaş ve erlerin cep telefonları ile görüşmeleri önlenir. Bu maksatla erbaş ve erler tarafından askerî birlik, Karargâh ve kurumlara cep telefonu sokulmasına ve bulundurulmasına engel olunur.” hükmüne yer verilmiş olup, devamında, telefon görüşmeleri ile ilgili olarak alınması gereken önlemler, diğer personel ile ziyaret veya iş takibi gibi nedenlerle birlik, Karargâh ve kurumlara girmesine izin verilen personele yapılacak işlemler açıklanmıştır. Birlik, karargâh ve kurumlara radyo, cep telefonu gibi elektronik cihazların sokulmayacağına, bulundurulmayacağına ve kullanılmayacağına ilişkin emirlerin temelinde, istihbarat, güvenlik, sabotaj, saldırı, gizlilik ve genel disiplin gibi hususlarda doğabilecek aksaklık ve tehlikeleri önleme amacının bulunduğunda kuşku yoktur. Belirtilen cihazların herkesçe bilinen özellikleri yanında, çok değişik amaçlarla kullanılabilecek olmaları nedeniyle, birlik, Karargâh ve kurumlarda, bulundurulmaları ve kullanılmaları belirli Esaslara bağlanmıştır. Birlik güvenliğini doğrudan ilgilendiren ve genel disiplini de olumsuz yönde etkileyen, belirtilen elektronik cihazların bulundurulması ve kullanılması konusunda önlemler alınması ve düzenlemeler yapılması amir ve komutanlık sorumluluğunun gereği olup, bu konuda belirtilen Yönerge hükümlerine dayalı olarak alınacak önlemlerin ve yapılacak düzenlemelerin askerî hizmete ilişkin olduğu açıkça ortadadır. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 5.11.2001, 2001/108-104; 7.7.2005, 2005/59-60; 20.10.2005, 2005/73-82; 9.3.2006, 206/74-57; 9.3.2006, 2006/80-59; 25.1.2007, 2007/3-3; 1.3.2007, 2007/1810; 8.11.2007, 118-120 sayılı) kararlarında da, yukarıda belirtilen Yönergenin, birlik, karargâh ve kurumların güvenlik ve gizliliğine yönelik olarak kullanılabilecek her türlü cihazla ilgili olarak amir ve 69 komutanlara düzenleme yapma yetkisi tanındığı vurgulanarak, bu konudaki emirlerin hizmete ilişkin olduğu kabul edilmiştir. Somut olayda, sanığın birlik komutanının, Genelkurmay Başkanlığının yayınladığı Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin belirlediği sınırlamaları somut ve anlaşılabilir bir emir hâline getirip sanığın da aralarında bulunduğu erbaş ve erlere, olay tarihinden önce, er gazinosu olarak anılan yerde sözlü olarak tebliğ etmesi karşısında, sanığın, hizmete ilişkin emrin içeriğini ve amacını öğrendiği ve böylece söz konusu emrin sanık açısından özelleştirilip somut hâle getirildiği anlaşılmıştır. (As.Yrg.Drl.Krl.’nun 5. 2.2004/25-23 sayılı kararı da bu doğrultudadır.) Bu nedenlerle, anılan emrin içeriğinden ve amacından suç tarihinden önce haberdar olmasına rağmen emrin gereğini hiç yerine getirmeyen sanığa atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun tüm unsurları ile oluştuğu anlaşıldığından ve Askerî Yargıtayın istikrar bulmuş kararlarından ayrılmayı gerektiren bir mevzuat değişikliği de bulunmadığından, bu doğrultudaki Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile, mahkûmiyet hükmünü esastan bozan Daire ilamının kaldırılmasına, temyiz incelemesine diğer yönlerden devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. 70 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/23 K. No. : 2008/22 T. : 21.2.2008 ÖZET Kışlada radyo bulundurulmayacağına dair sanığa tebliğ edilen emrin ve olay gecesi sanığın tuttuğu nöbete ilişkin nöbet talimatlarının temin edilerek dosyaya konulmasını, olay gecesi sanığın üzerinde radyoyu bulan personelin o anda radyonun çalışıp çalışmadığı konusunda yeminli ifadesinin alınmasını müteakip, sübutun ve suç vasfının değerlendirilmesi gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçun sübutu konusunda noksan soruşturma bulunup bulunmadığı konusuna ilişkin ise de; A- İtiraz aşamasında, 8.2.2008 tarihli ve 26781 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı “Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 562’nci maddesiyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231’inci maddesinin 5 ve 14’üncü fıkralarında değişiklik yapılarak “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” müessesesinin uygulama alanının genişletilmesi ve dava dosyasının da bu kapsamda görülmesi üzerine, kurulda, bu değişikliğe göre dava dosyasının mahkemesince takdir ve değerlendirilmesi açısından, Askerî Yargıtayca hiçbir inceleme yapılmaksızın hükmün öncelikle bu yönden bozulması gerektiğine dair görüş ileri sürülmesi karşısında, bu konuda yapılan inceleme ve müzakere sonucunda; 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesiyle değişik, 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin 5-14 fıkralarında düzenlenen “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” müessesesinin; Ceza Muhakemesi Kanun’unda düzenlenmiş olmasına rağmen, mülga 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesinde düzenlenen “Cezaların ertelenmesi” müessesesine kısmen benzediği, madde içeriği ve sonuçları itibarıyla kişi özgürlüğü ile doğrudan ilişkili bulunduğundan, maddî ceza hukukunu da ilgilendiren 71 bir müessese olduğu, bu nedenle CMK’nın 231’inci maddesinin 14’üncü fıkrasında belirtilen suçların haricinde kalan bir suçtan dolayı, askerî mahkemelerce 8.2.2008 tarihinden önce tesis olunan, sonuç olarak iki yıl veya daha az hapis veya adlî para cezasına ilişkin mahkûmiyet hükümlerinin temyiz edilmesi hâlinde Askerî Yargıtayca yapılacak temyiz incelemesinin her yönden (Görev, usul, sübut, vasıf, takdir, uygulama yönlerinden) yapılması gerektiği, örneğin; askerî mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gereken bir davada görevsizlik dışında bir hüküm kurulmuşsa, usul hukukuna ilişkin mutlak bozma sebebi sayılan kurallara aykırı davranılmışsa, mahkûmiyet için yeterli delil olmadığı veya zamanaşımı söz konusu olduğu hâlde mahkûmiyet kararı verilmişse, suç vasfı yanlış belirlenmişse ya da ceza tayin edilirken sanığın kişiliğine ve dosya içeriğine uygun düşmeyecek şekilde ve derecede ceza tayin edilmişse, Askerî Yargıtayca hükmün öncelikle bu yönlerden bozulacağı kuşkusuzdur. Bu itibarla, temyiz incelemesi sırasında, CMK’nın 231’inci maddesinde yapılan söz konusu değişiklikten önce kurulmuş olan iki yıl veya daha az hapis ya da adlî para cezasına ilişkin mahkûmiyet hükümlerinde usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden bir isabetsizliğin görülmemesi hâlinde, bu aşamada gündeme gelen “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” konusunun takdir ve değerlendirilmesinin, hüküm mahkemesince yapılabilmesi bakımından, hükmün bozulması gerekeceği sonucuna varıldığından, ileri sürülen söz konusu usul meselesi; işin esasına girilmeden, hükmün CMK’nın 231’inci maddesinde yapılan değişiklik karşısında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunun mahkemesince teemmülü bakımından, hükmün öncelikle bu yönden bozulması gerektiğine ilişkin görüşler nedeniyle aşıldıktan sonra sürdürülen incelemede; B- Usul yönünden inceleme: Kurulda, sanığın sorgu ve savunmasının tespiti için yazılan talimata, dosya 5’inci sırada bulunan Onb. S.Ş. ismi yazılı tebellüğ belgesinin ve askerî savcılık ifadesinin eklenip, sanığın bu belge ve ifade ile ilgili beyanının alınmamasının savunma hakkını kısıtladığı görüşü ileri sürülmüş ise de, İstinabe mahkemesince, yasal hakları hatırlatılıp usul kurallarına uyularak iddianame ve birlik ifadesi dâhilinde sanığın sorgu ve savunması tespit edilmiş olup, sanık savunmasında birlik ifadesini kabul etmemiştir. Dosyaya bir başka şahsa ait tebellüğ belgesinin konulduğu hususunda da kuşku bulunmamaktadır. Sanığın askerî savcılıkta “ismimin (Onb. S.Ş. isminin) üzerindeki imza bana aittir” şeklinde gerçekle uyuşmayan, ciddiyetten uzak bir şekilde alınan ve askerî 72 mahkemece değerlendirmeye alınmayan bu ifadenin talimata eklenmemesi savunma hakkını ihlâl eder nitelikte görülmediğinden, keza dosyaya yanlış konulan tebellüğ belgesi de bir sonraki aşamada noksan soruşturma olarak, sanığın savunma hakkının kısıtlanmadığına karar verilip, incelemeye devam edilmiştir. C- Esas yönünden inceleme: Daire, sanığa atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarının oluştuğunu kabul ederek, mahkûmiyet hükmünü onarken, Başsavcılık, radyo ele geçtiğinde çalışır durumda olup olmadığının tespiti için Tğm.İ.G.’nin tanık olarak dinlenmemesinin ve nöbet talimatlarının getirtilmemesinin noksan soruşturma teşkil ettiğini ileri sürerek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Sanığın üzerinde, 30.6.2006 günü saat 23:00-01:00 nöbeti sırasında bir adet radyo bulunduğu sabit ise de; kışla içerisinde radyo bulundurmayı yasaklayan emrin sanığa tebliğ edilip edilmediği, radyonun ele geçtiğinde çalışır durumda olup olmadığı konularında kuşkular mevcuttur. Şöyleki; gerek gerekçeli hükümde, gerekse Daire Kararında; atılı suçun oluşmasında esas alınan kışla içerisinde radyo bulundurmanın yasak olduğuna dair emrin, 8.11.2005 tarihinde imza karşılığında sanığa tebliğ edildiği kabul edilmiş ise de, dosyadaki belgede tebellüğ eden kişi olarak Onb. S.Ş.’nin ismi ve imzası bulunmakta olup, bu yasaklamayla ilgili dosyada başka bir emir ya da talimat mevcut değildir. Sanık askerî savcıya verdiği ifadesinde, emrin kendisine tebliğ edildiğini, isminin (Onb. S.Ş.) üzerindeki imzanın kendisine ait olduğunu, istinabe yoluyla alınan sorgu ve savunmasında da birlik içerisinde radyo, celp telefonu kullanmanın yasak olduğuna dair emirlerin tebliğ edildiğini beyan etmiş ise de; dosyada başka bir şahsa ait tebellüğ belgesinin bulunması ve sanığın askerî savcıdaki çelişkili ifadesi karşısında, mahkemedeki sorgu ve savunmasında bu konudaki emirlerin tebliğ edildiğine dair beyanı, radyo bulundurma yasağından haberi olduğu kuşkusunu, tek başına ortada kaldıracak nitelikte bir delil olarak değerlendirilmemiştir. Bu nedenlerle; kışlada radyo bulundurulmayacağına dair sanığa tebliğ edilen emrin ve olay gecesi sanığın tuttuğu nöbete ilişkin nöbet talimatlarının temin edilerek dosyaya konulmasını, olay gecesi sanığın üzerinde radyoyu bulan Tğm. İ.G.’nin o anda radyonun çalışıp çalışmadığı konusunda yeminli ifadesinin alınmasını müteakip, sübutun ve suç vasfının değerlendirilmesi gerekirken, noksan soruşturma sonucu mahkûmiyet hükmü kurulduğu sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay 73 Başsavcılığının itirazının kabulüyle, Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin, mahkûmiyet hükmünün onanmasına dair Kararın kaldırılmasına, sanığın temyizine atfen ve resen hükmün, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince noksan soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 74 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/25 K. No. : 2008/26 T. : 28.2.2008 ÖZET Sanığın, tüm aşamalardaki aynı doğrultudaki savunmalarının aksine bir delil elde edilemediği, olayın gerçekleşme şeklinin sanığın savunmalarına uygun düştüğü, suça konu askerî aracı özel menfaatinde kullanmak suçundan hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilen diğer sanığın aksi yöndeki beyanının, kendisini ceza takibinden kurtarmaya yönelik olabileceği, ayrıca bu konuda herhangi bir görgü tanığının bulunmaması nedeniyle bu beyanın sanık aleyhine kesin delil olarak kabul edilemeyeceği, bu durumda sanığın, emirlere aykırı hareket etmek kastıyla üzerine zimmetli askerî aracı diğer sanığın kullanmasına izin verdiğine dair mahkûmiyetine yeterli, kuşkudan arındırılmış, kesin deliller bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa yüklenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir. Daire; sanığın, emirlere aykırı hareket etmek kastıyla, Er O.H.’nin, aracını kullanmasına izin verdiğine dair mahkûmiyetine yeter nitelikte kuşkudan arındırılmış kesin deliller bulunmadığını kabul ederken; Başsavcılık; sanığa atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun tüm unsurları ile sübuta erdiğini ve sanık hakkında bu suçtan mahkûmiyet hükmü kurulması gerekirken, aksi yöndeki isabetsiz değerlendirmelerle beraate hükmedilmesinin hukuka uygun bulunmadığını ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Sanığın, tüm aşamalardaki; üzerine zimmetli 427280 plâka sayılı Topçeker Jeep aracını P.Er O.H.’ye kullanması için izin vermediğine, 75 aracın arkasında bulunan topun kılıfını takmaya çalışırken adı geçen erin araca binerek aniden çalıştırması neticesinde viteste bulunan aracın hareket ettiğine, aracı kontrol etmek için mecburen aracın sağ koltuğuna oturduğuna dair savunmalarının aksine bir delil elde edilemediği, aracın çok kısa bir mesafe yol aldıktan sonra ağaca çarpmış olmasının sanığın savunmalarına uygun düştüğü, söz konusu askerî aracı özel menfaatinde kullanmak suçundan hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilen Er O.H.’nin “aracı sanık Er M.Y.’den izin alarak kullandığına” dair beyanının, kendisini ceza takibinden kurtarmaya yönelik olabileceği, ayrıca bu konuda herhangi bir görgü tanığının bulunmaması nedeniyle Er O.H.’nin bu beyanın sanık aleyhine kesin delil olarak kabul edilemeyeceği, bu durumda sanığın, emirlere aykırı hareket etmek kastıyla üzerine zimmetli askerî aracı Er O.H.’nin kullanmasına izin verdiğine dair mahkûmiyetine yeterli, kuşkudan arındırılmış, kesin deliller bulunmadığı sonucuna varıldığından, aynı yöndeki Daire kararına karşı, Askerî Yargıtay Başsavcılığınca yapılan itirazın reddine karar verilmiştir. 76 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/31 K. No. : 2008/30 T. : 28.2.2008 ÖZET Sanık, sorgusunda, kışla dâhilinde cep telefonu bulundurmanın ve kullanmanın yasaklanmasına ilişkin “Emniyet ve Kaza Önleme Talimatının” kendisine olaydan sonra tebliğ edildiğini, sözü edilen yasaklamadan daha önce haberdar olmadığını ileri sürmüş ise de; bölük komutanının, kovuşturma aşamasında tespit edilen yeminli beyanında, tebliğ tarihini net olarak hatırlayamamakla birlikte söz konusu talimatın suç tarihinden önce tebliğ edildiğini kesinlikle söyleyebileceğini beyan etmesi; sanığın, soruşturma aşamasında birlik komutanlığınca ifadesinin tespit edildiği esnada, “cep telefonu taşımanın ve görüşme yapmanın yasak olduğu tarafınıza tebliğ edilmesine rağmen, niçin cep telefonu bulundurarak emre itaatsizlik ettiniz?” sorusunun yöneltilmesini müteakip bu emirden bilgisi olmadığını ileri sürmemesi, annesi ve nişanlısı ile görüşme yapmak amacıyla cep telefonu bulundurduğunu beyan etmesi, erbaş ve erlerin tüm askerî birlik, kurum ve karargâhlarda cep telefonu kullanmasının yasaklanmış olduğu hususunun herkes tarafından bilinen bir durum olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, söz konusu yasaktan haberdar olmadığını beyan etmesinin savunmaya yönelik, samimî olmayan bir beyan niteliğinde olduğu, dolayısıyla, suç tarihinden önce anılan talimattan haberdar olduğu ve böylece somutlaştırılan bu emre aykırı davranarak kışla dahilinde cep telefonu bulundurmak suretiyle “emre itaatsizlikte ısrar” suçunu işlediği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı emre itaatsizlikte ısrar 77 suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir. Daire; cep telefonu bulundurmanın ve kullanmanın yasaklanmasına ilişkin emrin sanığa suç tarihinden önce tebliğ edildiği hususunun kuşkulu kalması nedeniyle kuşkunun sanık lehine değerlendirilerek, atılı emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanığın beraatine hükmedilmesinde bir isabetsizliğin bulunmadığını kabul ederken; Başsavcılık; sanığın, birlik içerisinde cep telefonu bulundurma ve kullanma yasağından haberdar olduğunu ve eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Sanık, sorgusunda, kışla dâhilinde cep telefonu bulundurmanın ve kullanmanın yasaklanmasına ilişkin “Emniyet ve Kaza Önleme Talimatının” kendisine olaydan sonra tebliğ edildiğini, sözü edilen yasaklamadan daha önce haberdar olmadığını ileri sürmüş ise de; bölük komutanı olarak görev yapan Tbp.Ütğm. S.M.K.’nın, kovuşturma aşamasında tespit edilen yeminli beyanında, tebliğ tarihini net olarak hatırlayamamakla birlikte, söz konusu talimatın suç tarihinden önce tebliğ edildiğini kesinlikle söyleyebileceğini beyan etmesi; sanığın, soruşturma aşamasında birlik komutanlığınca ifadesinin tespit edildiği esnada, “cep telefonu taşımanın ve görüşme yapmanın yasak olduğu tarafınıza tebliğ edilmesine rağmen, niçin cep telefonu bulundurarak emre itaatsizlik ettiniz.?” sorusunun yöneltilmesini müteakip bu emirden bilgisi olmadığını ileri sürmemesi, annesi ve nişanlısı ile görüşme yapmak amacıyla cep telefonu bulundurduğunu beyan etmesi, erbaş ve erlerin tüm askerî birlik, kurum ve karargâhlarda cep telefonu kullanmasının yasaklanmış olduğu hususunun herkes tarafından bilinen bir durum olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; Sanığın, söz konusu yasaktan haberdar olmadığını beyan etmesinin savunmaya yönelik, samimî olmayan bir beyan niteliğinde olduğu, dolayısıyla, suç tarihinden önce, anılan, “Emniyet ve Kaza Önleme Talimatından” haberdar olduğu ve böylece somutlaştırılan bu emre aykırı davranarak kışla dâhilinde cep telefonu bulundurmak suretiyle “emre itaatsizlikte ısrar” suçunu işlediği sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile, Dairenin onama kararının kaldırılmasına; komutan adına adlî müşavirin temyizine atfen ve resen beraat hükmünün esas yönünden 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince bozulmasına karar verilmiştir. 78 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/32 K. No. : 2008/40 T. : 13.3.2008 ÖZET Olay tutanağında, “30.4.2007 günü Merkez Komutanlığının yapmış olduğu arama esnasında, Hv.Svn.Çvş. S.K.’ya ait bir adet cep telefonu bulunmuştur. İş bu tutanak tarafımızca tutulup imza altına alınmıştır. 1.5.2007” denilerek, 1.Bt. Astsb.Hv.Svn.Kad.Bçvş. M.P. ve 1.Bt.K.Hv. Svn.Yzb. M.K. tarafından imzalandığı; tutanak içeriğinde, aramanın 30.4.2007 günü Merkez Komutanlığı görevlileri tarafından yapıldığı belirtilmesine rağmen, tutanağın bir gün sonra Merkez Komutanlığı ile ilgisi olmayan, sanığın askerlik görevini yaptığı 7’nci Kolordu Hv.Svn.Tb. 1’inci Batarya Komutanı ve Batarya Astsubayı tarafından düzenlendiği anlaşıldığından, keza, 1’inci Bt.K.Hv.Svn.Yzb. M.K. tarafından daha sonra düzenlenen vak’a ve kanaat raporunda da suç yeri ve saati olarak “1’inci Bt. Er-Erbaş Gazinosu/ 20.30 - 21.30” yazıldığından; normalde kışla dışında görev yapan Merkez Komutanlığı personelinin, birlik içinde hangi nedenle arama yaptığı, aramanın Merkez Komutanlığı personeli tarafından yapılmasına rağmen, tutanağın daha sonra neden 1’inci Batarya personeli tarafından ve hangi bilgilere dayanılarak düzenlediği anlaşılamadığı için, sanığa ait cep telefonunun kimler tarafından nerede ve ne zaman bulunduğu konusunda kuşku doğduğundan, öncelikle bu konunun açıklığa kavuşturulmamasının noksan soruşturma teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçun sübutuna yönelik noksan soruşturmanın bulunup bulunmadığına ilişkindir. 79 Daire; Merkez Komutanlığınca nerede arama yapıldığı ve sanığa ait cep telefonunun nerede ele geçirildiği konusunda tutanakta açıklık bulunmadığından, bu konunun araştırılmamasını, keza soruşturmanın ifadesinde sanığın savunmasını doğrulayan Atğm. Ö.Ş.’nin kovuşturma aşamasında yeminli ifadesinin alınmamasını noksan soruşturma olarak değerlendirerek hükmü bozarken, Başsavcılık, dosya içeriğinden, aramanın Hv.Svn.Yzb. M.K. tarafından yapıldığının ve iddia konusu cep telefonunun askerî birlik içerisinde erbaş ve er gazinosunda ele geçtiğinin anlaşıldığını, yapılacak ilâve bir araştırmanın maddî unsur yönünden suçun oluşumuna bir etkisinin bulunmayacağını, sanığın cep telefonunu Atğm. Ö.Ş.’ye teslim edeceğine dair savunmasının da inandırıcılıktan uzak olduğunu, atılı suçun unsurlarının oluştuğunu ileri sürerek Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Dosyadaki olay tutanağında “30.4.2007 günü Merkez Komutanlığının yapmış olduğu arama esnasında, Hv.Svn.Çvş. S.K.’ya ait bir adet cep telefonu bulunmuştur. İş bu tutanak tarafımızca tutulup imza altına alınmıştır. 1.5.2007” denilerek, 1.Bt.Astsb. Hv.Svn.Kad.Bçvş. M.P. ve 1.Bt.K.Hv.Svn.Yzb. M.K. tarafından imzalanmıştır. Tutanak içeriğinde, aramanın 30.4.2007 günü Merkez Komutanlığı görevlileri tarafından yapıldığı belirtilmesine rağmen, tutanağın bir gün sonra Merkez Komutanlığı ile ilgisi olmayan, sanığın askerlik görevini yaptığı 7’nci Kolordu Hv.Svn.Tb. 1’inci Batarya Komutanı ve Batarya Astsubayı tarafından düzenlendiği anlaşılmaktadır. Keza 1’inci Bt.K.Hv. Svn.Yzb. M.K. tarafından daha sonra düzenlenen vak’a ve kanaat raporunda da suç yeri ve saati olarak “1’inci Bt. Er-Erbaş Gazinosu/20.30 - 21.30” yazılmıştır. Bu belgelerden, normalde kışla dışında görev yapan Merkez Komutanlığı personelinin, birlik içinde hangi nedenle arama yaptığı, aramanın Merkez Komutanlığı personeli tarafından yapılmasına rağmen, tutanağın daha sonra neden 1’inci Batarya personeli tarafından ve hangi bilgilere dayanılarak düzenlediği anlaşılamadığı için, sanığa ait cep telefonunun kimler tarafından nerede ve ne zaman bulunduğu konusunda kuşku doğduğundan, öncelikle bu konunun açıklığa kavuşturulmamasının noksan soruşturma teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. Keza, sanığın sorgu ve savunmasında, Tabur Komutanının, kimlik kartı karşılığında cep telefonunu dışarıda emanete bırakmanın sakıncalarını anlatması üzerine, cep telefonunu Takım Komutanı Atğm. Ö.Ş.’ye teslim etmek üzere 29.4.2007 Pazar günü birliğe getirdiğini, Pazartesi günü Atğm. Ö.Ş.’yi bulamadığını ve aynı gün akşam cep 80 telefonunun ele geçtiğini ileri sürmesi; Atğm. Ö.Ş.’nin de soruşturma ifadesinde, sanığın cep telefonunu kendisine teslim edeceğinden haberi olduğunu, Pazartesi günü basketbol maçına hakem olarak gittiği için sanığın kendisini bulup cep telefonunu teslim edemediğini beyan ederek sanığın savunmasını doğrulaması karşısında, sanığın suç kastının tespiti bakımından, bu tanığın kovuşturma aşamasında yeminli ifadesinin alınmaması da noksan soruşturma olarak değerlendirilmiştir. Bu nedenle, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünü aynı sebeplerle noksan soruşturma yönünden bozmasına ilişkin 15.1.2008 tarihli, 2008/95-94 Esas ve Karar sayılı ilamında bir isabetsizlik görülmediğinden, Askerî Yargıtay Başsavcılığınca bu ilama karşı yapılan itirazın, 353 sayılı Kanun’un 224’üncü maddesi gereğince reddine karar verilmiştir. Gerekçeli hükmün, hüküm fıkrasında sanığın isminin maddî hata sonucu “S.M.O.” şeklinde yazıldığına ayrıca işaret edilmiştir. 81 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/59 K. No. : 2008/58 T. : 27.3.2008 ÖZET Birlik komutanının yetkisi dâhilinde getirdiği “Erbaş ve erler saçlarına kesinlikle jöle sürmeyecektir. Dışarıdan hiçbir nedenle yemek getirilmeyecektir.” şeklindeki yasağın, idarî yönden tedbir ve ikaz amacıyla yapılmış genel bir düzenleme mahiyetinde olduğu ve askerî hizmete ilişkin bir emir niteliğini taşımadığı gözetildiğinde, bu konuda verilen emre aykırı olarak dışarıdan yemek siparişi verip birliğe sokan sanığın eylemi, ASCK’nın 162/1-A madde ve bendinde “Askerî terbiyeyi, disiplini bozan ve hiçbir ceza Kanun’unun maddelerine uymayan fiiller ve tekâsüller” şeklinde tanımlanan ve sıralı amirlerin cezalandırma yetkisine giren disiplin tecavüzü kapsamına girmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; birliğe dışarıdan yemek getirilmesini yasaklayan emrin, askerî hizmete ilişkin bir emir niteliğinde olup olmadığı konusundadır. Daire; birliğe dışarıdan yemek getirilmesinin yasaklanmasına ilişkin emrin; askerî hizmete ilişkin bir emir olduğunu ve atılı suçun unsurlarının oluştuğunu kabul ederek mahkûmiyet hükmünü onarken, Başsavcılık; söz konusu emrin, genel mahiyette, idarî ve disipline ilişkin bir emir niteliğinde olduğunu, buna uyulmamasının ASCK’nın 162/1-A madde ve bendi kapsamında düzenlenen disiplin tecavüzünü oluşturduğunu, bu nedenle sanığın disiplin amirince cezalandırılması gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Bu konudaki yasal düzenlemelere baktığımızda; 4551 sayılı Kanunla değişik 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun; 87/1’inci madde ve fıkrasının ilk cümlesinde “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar ... cezalandırılırlar”, 82 12’nci maddesinde “Bu Kanun’un tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.” 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanun’unun; 6’ncı maddesinde “Hizmet; Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.” 7’nci maddesinde “Vazife; Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak ve menettiği şeyi yapmamaktır.” 8’inci maddesinde “Emir; Hizmete ait bir talep ve yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.” Şeklinde tarif ve düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir. Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, ASCK’nın 12’nci maddesinde yer alan “Malûm ve muayyen olan bir askerî vazife”den, yasalarda yapılması veya yapılmaması önceden açıkça gösterilen hususların, “Bir amir tarafından emredilen askerî vazife”den ise, yasalarda veya diğer düzenlemelerde önceden belirlenmeyip; amirlerin takdirlerine bırakılan hususların anlaşılması gerekmektedir. Bu yasal düzenlemelere göre, her kademedeki amirin, disiplini sağlamak, hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir şekilde yürütülmesini temin maksadıyla, konusu suç oluşturmayan, yasa veya diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda düzenleme yapıp emir vermeye yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak amirin bu yetkisine dayanarak yaptığı her düzenlemenin ve verdiği her emrin, askerî hizmete ilişkin bir emir olduğu söylenemeyeceğinden, bu şekildeki düzenleme ve emirlere aykırı her davranışın ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesi kapsamına giren emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun kabulü de mümkün değildir. Askerî savcılığın yazısı üzerine, Kastamonu Askerlik Daire Başkanlığının 26.7.2006 tarihli yazısında; “... Adı geçen emrin; a) Getirilecek yemeğin kontrolünün tam olarak yapılamaması nedeniyle zehirlenme ve bulaşıcı hastalıklara karşı erbaş/erleri korumak, b) Yemek dışında başka maddelerin de, içki, uyuşturucu v.s. içeriye sokulmasını önlemek, c) Erbaş ve erler arasındaki gelir farklılıklarından dolayı, yemek getiremeyen erbaş/erlerin ruhsal durumlarının etkilenmesini önlemek, ç) Güvenlik nedeniyle verilmiştir. d) Ayrıca erbaş/erlerin iaşelerinde herhangi bir sorun söz konusu değildir.” şeklinde cevap verilmiştir. 83 İddia konusu emrin yayımlanış şekline (Aynı maddede dışarıdan yemek getirme ile birlikte erbaş/erlerin saçlarına jöle sürmesinin de yasaklanması) ve yukarıda belirtilen yayımlanış amacına bakıldığında, tedbir amacıyla yayımlanmış, ikaz özelliği taşıyan, uyulması zorunlu, idari ve disipline taalluk eden genel bir düzenleme niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Alkollü içki gibi tüketim maddelerinin birliğin disiplinini bozacağı, cep telefonu gibi iletişim aletlerinin de birliğin ve personelin güvenliğini tehlikeye düşüreceği bilinen somut bir gerçek olduğundan, birlik komutanının birliğin disiplinini ve güvenliğini sağlamak amacıyla kışla sınırları içerisine alkollü içki ve cep telefonu sokulmasını yasaklayan emrine aykırı hareket edilmesi fiillerinin, ASCK’nın 87/1’inci maddesinin birinci cümlesi kapsamına giren emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı hususunda kuşku bulunmamasına rağmen; kışla içerisinde (Kantin işletmesi bulunan birliklerde) satılan ve kışla içerisinde bulundurulması yasak olmayan yiyecek maddesi gibi tüketim maddelerinin, bu konuda yayımlanan emre aykırı olarak, sipariş verilerek dışarıdan getirtilip kışlaya sokulması fiilleri, doğrudan birliğin disiplinini ve güvenliğini tehdit etmeyip, sadece yemeği yiyen kişinin sağlığını bozma ihtimali bulunduğu, keza tebliğnamede değinildiği üzere; erbaş ve erlerin dışarıdan getirmesi ya da getirtmesi yasaklanan yiyecek maddelerini çarşı iznine çıktıklarında yemelerine engel olunamayacağından, sağlıkla ilgili tehlikenin o zaman da mevcut olduğu, dışarıdan getirilen ya da getirtilen yiyecek maddeleriyle birlikte içki ve uyuşturucu gibi başka maddelerin sokulması ihtimalinin az da olsa mevcut olmasına rağmen, gerek bu maddelerin girişine, gerekse güvenliğin ihlâline ciddî bir denetim ile engel olunabileceği, birliklerin çoğunda kışla içerisinde her türlü yiyecek maddelerinin satılması, çarşı izninde de her türlü ihtiyacın karşılanması nedeniyle, erbaş ve erler arasındaki gelir farklılıklarından kaynaklanan ruhsal etkilenmenin ortadan kaldırılmasının da mümkün olmadığı dikkate alındığında, somut olayda birlik komutanının yetkisi dâhilinde getirdiği bu yasağın, idarî yönden, tedbir ve ikaz amacıyla yapılmış genel bir düzenleme mahiyetinde olduğu, askerî hizmete ilişkin bir emir niteliğini taşımadığı, dolayısıyla bu konuda verilen emre aykırı olarak dışarıdan yemek siparişi verip birliğe sokan sanığın eyleminin, ASCK’nın 162/1-A madde ve bendinde “Askerî terbiyeyi, disiplini bozan ve hiçbir ceza Kanun’unun maddelerine uymayan fiiller ve tekâsüller” şeklinde tanımlanan ve sıralı amirlerin cezalandırma yetkisine giren disiplin tecavüzü kapsamına girdiği sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 84 8.2.2007/6-5 ve Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 12.12.2006/17801777 tarihli, Esas ve Karar sayılı kararları da bu doğrultuda olduğundan; Askerî Yargıtay Başsavcılığının aynı doğrultudaki itirazının 353 sayılı Kanun’un 224’üncü maddesi uyarınca kabulü ile Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin isabetli görülmeyen 5.2.2008 tarihli, 2008/252-243 Esas ve Karar sayılı kararının kaldırılmasına, sanık terhisli P.Er M.K. müdafiinin temyizine atfen ve resen, emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurları oluşmadığından, bu sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince bozulmasına, sanık lehine olan bu bozmanın, sanık M. ile birlikte aynı suçu işleyen ve mahkûmiyet hükmünü temyiz etmeyen diğer sanık P.Er E.Ö.’ye 353 sayılı Kanun’un 226’ncı maddesi uyarınca sirayet ettirilerek, bu sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün de 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi uyarınca bozulmasına karar verilmiştir. 85 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87, 82/2 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/62 K. No. : 2008/61 T. : 3.4.2008 ÖZET 1) Olay anında emir verme yetkisini haiz olmayan ve sanığın amiri konumunda bulunmayan onbaşının, sanığa “Kalkıp çalışması” yönünde sarf ettiği sözlerinin hizmete müteallik bir emir sayılamayacağı, ayrıca sanığın, amiri asteğmen tarafından kendisine rahatsızlığı sebebiyle izin verildiğini bildiği için onbaşının isteğini yerine getirmediği ve dolayısıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlemek kastı ile hareket ettiğinin de kabul edilemeyeceği sonucuna varıldığından, emre itaatsizlikte ısrar suçu unsurları itibarıyla oluşmamıştır. 2) Tehdit, mağduru istenilen bir hareketi yapmaya zorlamak ve onu korkutmak olduğuna göre, hukuken değerlendirilmesi için uygunluk, elverişlilik, yeterlilik koşulları gerçekleşmelidir. Tartışmada kızgınlıkla söylenen sözlerde bu koşullar gerçekleşmediğinden tehdit suçu oluşmayacaktır. Söylenmesi için sebep olmayan ve yapılması mümkün bulunmayan, ancak kızgınlık anında sarf edilen sözlerde kasıt bulunmamaktadır. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı “Emre itaatsizlikte ısrar” ve “Üstü tehdit” suçlarının unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir. Daire; sanığa atılı suçlardan; “Emre itaatsizlikte ısrar” suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı gerekçesiyle buna ait mahkûmiyet hükmünü esas yönünden; ASCK’nın 82/2’nci (Birinci cümle) maddesinde düzenlenen “Üstü tehdit” suçunun da unsurları itibarıyla oluşmadığı ve buna ilişkin eylemin, 477 sayılı Kanun’un 47’nci maddesinde düzenlenmiş olan “Üste saygısızlık” suçunu oluşturduğu 86 gerekçesiyle bu suçtan kurulan mahkûmiyet hükmünü suç vasfına bağlı olarak görev yönünden bozmuş iken; Askerî mahkeme; sanığa atılı “Emre itaatsizlikte ısrar” ve “Üstü tehdit” suçlarının unsurları itibarıyla oluştuğunu kabul ederek, sanık hakkında tesis edilen önceki mahkûmiyet hükümlerinde direnilmesine karar vermiştir. Dosyada mevcut delil durumuna göre; Sanık Hv.P.Er T.A.’nın, Gaziemir Hv.Tek.Ok.K.lığı Disiplin Cezaevinde cezalı olarak bulunmakta iken, 11.6.2007 günü diğer cezalı arkadaşlarıyla birlikte birlik içerisinde bulunan Sarnıç Nizamiyesinin çevre düzenlemesinde çalıştırılmak üzere görevlendirildiği, bu maksatla Atğm. O.M.’nin emrine girdiği, saat 10.00 sıralarında hükümlülerin çalışmaya başladığı ancak sanığın orada bulunan Atğm. Onur’dan rahatsız olduğu gerekçesi ile izin istediği, Atğm. Onur’un sanığa dinlenmesi için kısa bir süre izin verdiği, on dakika kadar sonra Disiplin Cezaevinde gardiyan olarak görev yaptığı anlaşılan Onb. E.S.’nin sanıktan kalkıp çalışmasını istediği, sanığın “Ben hastayım, kime gönderirseniz gönderin, ben açıklamasını yaparım” dediği, bunun üzerine Onb. Emre’nin SAK-TİM'ini çağırdığı ve SAKTİM’in gelerek sanığı araca bindirdiği, araçta sanığın, Onb. Emre’ye, “Eğer Şirinyer’e düşersem seninle görüşeceğiz” dediği, sanık savunmaları ile tanıklar Onb. E.S., Atğm. O.M., Er Y.Ç., Çvş. İ.A.’nın yeminli beyanları karşısında, maddî olgu olarak sübuta erdiği anlaşılmakta olup, esasen bu konuda bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konularına yönelik olarak; 1. Emre itaatsizlikte ısrar suçuna ilişkin incelemede; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde; “Hizmet : Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.” şeklinde açıklanmış; ASCK’nın 12’nci maddesinde ise; “Bu Kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.” şeklinde benzer bir tanıma yer verilmiştir. TSK İç Hizmet Kanun’unun 7’nci maddesinde; “Vazife : Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya menettiği şeyi yapmamaktır.”, Aynı Kanun’un 8’inci maddesinde; “emir : hizmete ait bir talep ve yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.” tanımları yapılmıştır. ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu ise; askerî hizmete ilişkin emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiili olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar 87 edildiği hâlde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşmaktadır. Askerî mahkemece, sanığa atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarının oluştuğu kabul edilerek, atılı suç nedeniyle sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de, atılı suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının tespiti bakımından, yukarıda açıklanan tanımlar gözetilerek, sanığın ve ona emir verdiği kabul edilen Onb. E.S.’nin karşılıklı konumlarının saptanması gerekmektedir. Atğm. O.M.’nin yeminli beyanlarından olay günü cezalıların başında görevli amir olarak kendisinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, çalışma boyunca sanığın amiri konumunda olan ve sanığa emretme yetkisine sahip olan kişinin Atğm. O.M. olduğunda bir kuşku bulunmamaktadır. Esasen, sanığın, hasta olduğunu öne sürerek Atğm. O.M.’den izin almış olması da bu durumu ortaya koymaktadır. Bu nedenlerle, olay anında emir verme yetkisini haiz olmayan ve sanığın amiri konumunda bulunmayan Onb. E.S.’nin, sanığa, “Kalkıp çalışması” yönünde sarf ettiği sözlerinin hizmete müteallik bir emir sayılamayacağı, olay yerinde bulunan ve gerek sanığın gerekse Onb. E.S.’nin amiri konumunda bulunan Atğm. O.M.’nin, sanığın çalışması için kaldırılmasına yönelik olarak Onb. E.S.’ye yönelttiği herhangi bir emri bulunmadığı gibi, sonradan bu yönde onay vermiş olsa dahi, bu durumun sanık ile E.S. arasındaki hukukî ilişkinin niteliğini değiştirmeyeceği, bu onayın Onb. E.S.’yi amir konumuna getirmeyeceği, ayrıca sanığın, amiri Atğm. O.M. tarafından kendisine rahatsızlığı sebebiyle izin verildiğini bildiği için Onb. E.S.’nin isteğini yerine getirmediği ve dolayısıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlemek kastı ile hareket ettiğinin de kabul edilemeyeceği sonucuna varıldığından, unsurları itibarıyla oluşmayan emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı tesis edilen mahkûmiyete ilişkin direnme hükmünün esas yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 2. Üstü tehdit suçuna ilişkin incelemede; Amir veya üstü tehdit suçu; ASCK’nın 82/2’nci madde ve fıkrasında, “Amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit edenlere, altı aydan iki seneye kadar hapis cezası verilir. ...” şeklinde düzenlenmiş olup, suç tarihi (11.6.2007) itibariyle bu suçun unsurlarının belirlenmesi için 5237 sayılı TCK’nın ilgili hükmünün incelenmesi gerekmektedir. “Tehdit” suçu; 5237 sayılı TCK’nın 106/1’inci madde ve fıkrasında “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle 88 tehdit eden kişi altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. ...” şeklinde tanımlanmıştır. Bu maddenin gerekçesinde suçun unsurlarının nasıl oluşacağı konusunda; “Madde ile, ‘Tehdit’ bizatihi suç hâline getirilmiş bulunmaktadır. ... Burada tehdidin koruduğu değer, kişilerin huzur ve sükûnudur, böylece, kişilerde bir güvensizlik duygusunun meydana gelmesi engellenmektedir. Bu nedenle, söz konusu madde ile, insanın kendisine özgü sulh ve sükûnuna karşı işlenen saldırılar cezalandırılmış olmaktadır. Fakat, tehdidin bu madde ile korumak istediği esas değer, kişinin karar verme ve hareket etme hürriyetidir. Suçun oluşması bakımından tehdit konusu kötülüğün gerçekleşip gerçekleşmemesi önemli değildir. Tehdidin objektif olarak ciddî bir mahiyet arz etmesi gerekir. Yani istenilenin yerine getirilmemesi hâlinde tehdit konusu kötülüğün gerçekleşeceği ihtimali objektif olarak mevcut olmalıdır. Sarf edilen sözler, gerçekleştirilen davranış, muhatap alınan kişi üzerinde ciddî bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun değilse, tehdidin oluştuğu ileri sürülemez. Failin söz ve davranışlarının muhatabı üzerinde ciddî şekilde korku ve endişe yaratacak uygunluk ve yeterlilik içerip içermediğinin her somut olayda araştırılması gerekir. Objektif olarak ciddî bir mahiyet arzeden tehdidin somut olayda muhatabı üzerinde etkili olması şart değildir. ... Failin de kendisinin tehdit konusu tecavüzü gerçekleştirebilecek imkân ve iktidara sahip olduğu kanaatini karşı tarafta uyandırdığını bilmesi gerekir. ... Tehdit hâlinde, kişi, tehdit konusu tecavüzün ileride vuku bulacağı beyanıyla korkutularak, belli bir davranışta bulunmaya zorlanmaktadır, mecbur edilmektedir. ...” şeklinde açıklamalar yapılmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.21991/368-36 tarihli ve Esas ve Karar sayılı kararında “... Tehdit mağduru istenilen bir hareketi yapmaya zorlamak ve onu korkutmak olduğuna göre, hukuken değerlendirilebilmesi için uygunluk, elverişlilik, yeterlilik koşulları gerçekleşmelidir. Anî oluşan kavgada kızgınlıkla söylenen sözlerde bu koşullar gerçekleşmediğinden tehdit suçu oluşmayacaktır. Söylenmesi için sebep olmayan ve yapılması mümkün bulunmayan, ancak kızgınlık anında rastgele sarf edilen sözlerde bu nitelik bulunmamaktadır. Bu itibarla, sanığın basit bir tartışma sırasında söylediği ‘Seni öldüreceğim, buraya gömeceğim’ sözleri tehdit suçunu oluşturmamaktadır.” denilmiş, daha sonra verilen 1.3.1993/355-39; 5.4.1993/4-348, 70; 3.5.1993/4-102, 129 ve 7.11.1995/4-293, 22 tarihli ve Esas ve Karar sayılı kararlarında da aynı görüş tekrarlanmıştır. 89 Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 13.1.2000/30-16 tarihli ve Esas ve Karar sayılı kararında, sanık erin, mağdur asteğmene üste fiilen taarruzda bulunduğu sırada söylediği “Seni sürdüreceğim.” şeklindeki sözlerin, mağdurda ciddî bir korku ve endişe yaratması imkânsız olduğu gibi, bu sözleri bilinçli olarak söylediğinden de bahsedilemeyeceği kabul edilmiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 3.1.2008, 2008/5-5 tarihli ve Esas ve Karar sayılı kararında ise; somut olayda sanığın, mağduru itmek suretiyle işlediği üste fiilen taarruz suçunun, olay yeri yakınında bulunan askerlerin araya girerek sona erdirilmesinin ardından, kendisinin uzaklaştırıldığı sırada, hakaret teşkil eden sözlerinin devamı olarak söylediği “Dünya anamı sinkaf etse de seni öldüreceğim.” şeklindeki sözlerin, olayın cereyan tarzı gözetildiğinde fevren söylenen sözler olduğu ve tehdit suçunun oluşması için aranan “Tehdit sonucu mağdurun karar verme ve hareket etme hürriyetinin ihlâlinin de söz konusu olmadığı ve sanığın, “Seni öldüreceğim.” şeklindeki sözünün, mağdur üzerinde ciddî, korku ve endişe yaratacak bir tehdit olarak algılanmadığı sonucuna varılmıştır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 27.9.2007, 2007/96-101 tarihli ve Esas ve Karar sayılı kararı da bu doğrultudadır. Öğretide, tehdit suçunun mahiyeti hakkında, tehdit; ferdin iç sükûnunu, diğer bir deyimle, ferdin hukukî emniyet şuurunu ihlâl ettiği için suç sayıldığını, mağdurda emniyet duygusunu kaldırdığını, emniyet ve huzur içinde yaşamak dahi ferdî hürriyet mefhumuna dâhil olduğunu belirtmekte, başkasını ağır ve haksız bir zarara uğratacağını bildirerek tehdit etmek de, suçun maddî unsuru olarak açıklanmaktadır. Ağır ve haksız bir zarara uğratacağını mağdura bildirmek suretiyle fail müstakbel bir tehlikenin insanlarda tevlit edebileceği huzursuzluğu mağdurda da tevlit etmiş olmakla suç tekemmül etmiş olacaktır. Tehdit bir tehlike suçudur. Şekli suçlardandır. Mağdurun bir hakkının veya meşru bir menfaatinin ihlâl edileceği tehdidi bu suçtaki ‘Zarar’ mefhumunu meydana getirir. Tehdidin mevzuu olan zararın gayri muayyen olmaması lâzımdır. Zarar ağır ve haksız olmalıdır. Haklı bir sebebe dayanan tehditler suç değildir. Tehditte kullanılan ‘Vasıta’nın gerçekten elverişli olması şart değildir. Kanun vazıı, tehdidi suç saymak suretiyle ferdin iç huzurunu sağlamak istemiştir. Tehdidin mağdurun bilgisine, ‘Vukufuna’ ulaştığı anda tekemmül etmiş olur. Mağduru haksız bir zarara uğratmak için tehdit hususunda şuurlu bir irade tehdit suçunun manevî unsurunu teşkil eder. Failde hareketinin haksızlığı şuurunun mevcut olması zaruridir. Tehditte kastın şart oluşu ciddî olmayan tehditlerin suç sayılmamasını muciptir. Failin doğrudan doğruya olan ‘gayesi’ mağdurda 90 bir korku tevlit etmek, dolayısıyla onun iç huzurunu ihlâl etmektir. Bu her çeşit tehdit suçunun değişmez gayesidir. Fakat her hadisede failin doğrudan doğruya gayesi farklı olabilir. (Faruk EREM; Türk Ceza Kanunu Şerhi, Özel Hükümler, Cilt-2; Ankara 1993). Tehdit, ferdin iç sükûnunu, diğer bir deyimle ferdin hukukî emniyet şuurunu ihlâl ettiği için suç sayılmıştır. (Faruk EREM; Türk Ceza Hukuku, C.2, s. 233) Failin bu olguyu yaratabilecek, ciddî bir korku doğurabilecek şekilde davranması gerekir. Bu hususta, fiilin istenerek, düşünülerek, sonuçlarını görerek işlenmesini gerektirmektedir. Bir tartışmada failin ciddî bir olguyu düşünerek hareket etmesi mümkün değildir. Bu nedenle, olayda tartışma sırasında tehdit içeren sözlerin söylenmesinde suçun unsuru oluşmamaktadır. Tehdit, mağduru istenilen bir hareketi yapmaya zorlamak ve onu korkutmak olduğuna göre, hukuken değerlendirilmesi için uygunluk, elverişlilik, yeterlilik koşulları gerçekleşmelidir. Tartışmada, kızgınlıkla söylenen sözlerde bu koşullar gerçekleşmediğinden tehdit suçu oluşmayacaktır. Söylenmesi için sebep olmayan ve yapılması mümkün bulunmayan, ancak kızgınlık anında sarf edilen sözlerde kasıt bulunmamaktadır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; Atğm. O.M.’den aldığı izin nedeniyle istirahat ettiği sırada kendisinden kalkıp çalışmasını isteyen Onb. E.S.’ye hitaben “Ben hastayım, kime gönderirseniz gönderin, ben açıklamasını yaparım.” diye söz sarf eden sanığı, Onb. E.’nin, çağırdığı SAK-TİM’ine ait araca bindirerek götürdüğü sırada, sanığın, Onb. E.’ye hitaben sarf ettiği “Eğer Şirinyer’e düşersem seninle görüşeceğiz.” şeklindeki sözlerin, yukarıda anlatılan kronolojik ve psikolojik süreç de gözetildiğinde, tartışma sonucu kızgınlıkla söylenen sözler olduğu, muhatabını bir hareketi yapmaya zorlamaya ve onu korkutmaya yönelik olduğunu ortaya koyacak uygunluk, elverişlilik, yeterlilik koşullarının gerçekleşmediği, sanığın bu sözleri Onb. E.’nin iç huzur ve sükunetini bozma iradesiyle sarf ettiğinin söylenemeyeceği, esasen, sanığın, açık bir şekilde, Onb. E.’nin hayatına, vücut ve cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da mal varlığı itibariyle büyük bir zarara uğratacağından da söz etmediği ve bu nedenlerle tehdit suçunun unsurlarının oluşmadığı, ancak sanığın sabit olan söz konusu eyleminin bu hâliyle 477 sayılı Kanun’un 47’nci maddesinde düzenlenmiş bulunan “Üste saygısızlık” suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından, üstü tehdit suçundan dolayı tesis edilen mahkûmiyete ilişkin direnme 91 hükmünün suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 92 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2008/1214 K. No. : 2008/1184 T. : 30.4.2008 ÖZET Sanığın, firardan dönüp adamlı olarak disiplin ceza evine götürüldüğü ve kapatılma işlemi esnasında bu cihaz ele geçirildiğine göre, sanığın gizlice kışlaya soktuğu cep telefonunu adamlı olarak götürülme sırasında üzerinde zorunlu olarak taşıdığı ve disiplin ceza evine girişinde de yapılan arama sonucu bu cep telefonunun hemen ele geçirildiği cihetle, sanığın eyleminin tipiklik ve manevi unsur yönünden TCK’nın 297/1’inci maddesindeki suça uymadığı, aksine kışla içine cep telefonu sokup bulundurmak suretiyle yukarıda belirtilen hizmet emrine hiç uymamak suretiyle yasal tipiklik açısından ASCK’nın 87/1’nci maddesinin ilk cümlesinde yer alan “emre itaatsizlikte ısrar” suçuna vücut verdiği sonucuna ulaşılmıştır. Askeri mahkemece; sanığın 16.7.2007 tarihinde “emre itaatsizlikte ısrar” suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (İlk cümle) ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu hüküm; sebep gösterilmeksizin sanık tarafından süresinde temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; tesis edilen hükümde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı vurgulandıktan sonra hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa’nın 562’nci maddesi ile değişik CMK’nın 231’nci maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi bakımından hükmün bozulması yolunda görüş ve istem bildirilmiştir. Yapılan incelemede; “Birlik içinde cep telefonu bulundurulmayacağı” yönündeki hizmet emrinin daha önce kendisine tebliğ edilmesine ve bu hizmet emrini bildiğini açıkça kabul etmesine karşın sanığın 16.7.2007 günü 93 firardan döndüğünde beraberinde bir adet Nokia marka cep telefonunu da kışla içine soktuğu, aynı gün disiplin ceza evine götürüldüğünde sanığın üst aramasında bu cep telefonunun ele geçirildiği anlaşılmaktadır. Disiplin ceza evine kapatılma işlemi esnasında gerçekleştirilen aramada bu cep telefonunun sanığın üzerine ele geçirildiğine bakılarak eyleminin 5237 sayılı Yasa’nın 297/1’nci maddesinde yer alan”, “infaz kurumuna veya tutuk evine elektronik haberleşme eşyası sokmak” suçuna teşebbüs etmek olarak vasıflandırılabileceği ilk bakışta akla gelmekle beraber sanığın, firardan dönüp adamlı olarak disiplin ceza evine götürüldüğü ve kapatılma işlemi esnasında bu cihaz ele geçirildiğine göre sanığın gizlice kışlaya soktuğu cep telefonunu adamlı olarak götürülme sırasında üzerinde zorunlu olarak taşıdığı ve disiplin cezaevine girişinde de yapılan arama sonucu bu cep telefonunun hemen ele geçirildiği cihetle sanığın eyleminin tipiklik ve manevî unsur yönünden TCK’nın 297/1’inci maddesindeki suça uymadığı, aksine kışla içine cep telefonu sokup bulundurmak suretiyle yukarıda belirtilen hizmet emrine hiç uymamak suretiyle yasal tipiklik açısından ASCK’nın 87/1’nci maddesinin ilk cümlesinde yer alan “emre itaatsizlikte ısrar” suçuna vücut verdiği sonucuna ulaşılmıştır. Müsnet suç, sırf askerî suçlardan olup sadece hukuken ve tıbben askerlik yapabilme yeteneğine haiz failler tarafından işlenebileceği açıktır. Bu kapsamda dosyada yer alan safahat çizelgesi incelendiğinde sanığın bir çok disiplinsiz eylemlerinden dolayı disiplin cezaları ile cezalandırıldığı, adlî ve askerî suçlardan dolayı mahkemeye verildiği, RDM’ye birçok defa gönderilerek takip ve kontrol altında tutulmakta olduğu, “antisosyal kişilikte anksiyete bozukluğu” tanısı ile 1,5 ay hava değişimine gönderildiği, temyize konu suç ile ilgili yargılama aşamasında firara gittiği, adlî sicil kaydına nazaran daha önceden adlî suçtan ötürü mahkûmiyetinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Askerlik hizmeti ile uyum sağlayamadığına dair ciddî kuşkuları ortaya koyan bu tespitler karşısında sanığın askerliğe elverişli olup olmadığı ve cezaî ehliyetinin tespiti bakımından adlî müşahedesine gerek bulunup bulunmadığı konusunda en azından psikiyatri uzmanı bilirkişinin görüşüne başvurulması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi yasaya aykırı olduğundan, hükmün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Bozma nedeni karşısında daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti bulunan sanık hakkında CMK’nın 231’nci maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının irdelenmesi bakımından hükmün 94 bozulması yolunda tebliğnamede ortaya konan görüş ve istem bu aşamada incelenmemiştir. 95 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/104 K. No. : 2008/103 T. : 5.6.2008 ÖZET Askerî birlik, karargâh ve kurumların emniyetini sağlamak ve İKK amacıyla erbaş ve erler için konulan cep telefonu bulundurma yasağının, kışla sınırları dışında konuşlanmış olan askerî lojmanlarda görev yapan erbaş ve erlere teşmil edilmesi hâlinde, bu emrin askerî hizmete ilişkin bir emir olduğu kabul edilemez. Merkez Komutanlığına bağlı olarak kışla sınırları dışında koruma görevi yapan her personelin, timin veya takımın İç Hizmet Kanunu’nun 12’nci maddesinin öngördüğü şekilde bir idari hizmet birliği olarak görev yapması da mümkün değildir. Bu nedenlerle, sanığın görev yaptığı Seyrantepe askerî lojmanlarının, kışla sınırları içerisinde bulunup bulunmadığına dair bir araştırma yapıldıktan sonra hüküm kurulması gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa ait cep telefonunun bulunduğu Diyarbakır-Seyrantepe askerî lojmanları nizamiyesinin askerî mahâl olup olmadığı, bu konuda araştırma yapılmasına gerek bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; Seyrantepe askerî lojmanları nizamiyesinin, askerî mahâl olup olmadığı araştırılmadan sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünü, noksan soruşturma nedeniyle bozarken, Başsavcılık; ister kışla sınırları içerisinde, ister kışladan bağımsız konuşlanmış olsun askerî lojmanlar içerisinde bulunan, İç Hizmet Kanun’una göre merkez komutanlığının idari birliği niteliğini taşıyan, lojman nizamiyelerinin askerî mahâl sayılması gerektiğini, dosyada noksan soruşturma bulunmadığını ileri sürerek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. 96 Dosyada mevcut delil durumuna göre; sanığın 7’nci Kolordu Merkez Komutanlığı Koruma Birlik Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken, suç tarihinden önce tebliğ edilen; Merkez Komutanlığının 4.6.2007 tarihli yazısının 2/c maddesinde “Görev esnasında, belirtilen (yetki verilen) personel dışında hiç kimsenin cep telefonu bulundurmamasının-sağlanması” Koruma Birlik Komutanlığından istenip, Koruma Birliği Devamlı Talimatının 70’inci maddesinde de “erbaş ve erlerin cep telefonu taşımaları ya da bulundurmaları kesinlikle yasaktır. aksine hareket edenlere kanuni işlem yapılacaktır.” denilmiş, 17.8.2007 tarihinde sanığın görev yaptığı Seyrantepe askerî lojmanları nizamiyesinde, sanığın üzerinde bir adet cep telefonu bulunmuş olup, maddi olayın bu şekilde sübuta erdiği konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. 7’nci Kolordu Merkez Komutanlığının 4.2.2007 tarihli yazısında, kendilerinin 16.10.2006 tarihli ve “Bilgi Güvenliği” konulu yazısı ile TSK İKK, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi (MY 114-1 B) ilgi gösterilmiştir. Anılan Yönergenin üçüncü bölüm, ikinci kısmının, birlik, Karargâh ve kurumlara girişin kontrolü başlığını taşıyan 16’ncı maddesinin (g) bendinde “cep telefonuna sahip erbaş ve erlerin, birlik içerisinde bu telefonlar ile istedikleri zaman kontrolsüz olarak istedikleri şahıslarla konuşmaları, İKK ve emniyet açısından hassas bir durum yarattığı” belirtildikten sonra, (1)’inci alt bendinde “erbaş ve erlerin cep telefonları ile görüşmeleri önlenir. Bu maksatla; erbaş ve erler tarafından askerî birlik, Karargâh ve kurumlara cep telefonu sokulmasına ve bulundurulmasına engel olunur. ...” hükmüne yer verilmiştir. Yönergenin yukarıda izah edilen hükümleri uyarınca, askerî birlik ve karargâh komutanları ile kurum amirlerinin, başında bulundukları, askerî birlik, karargâh veya kurumun emniyetini sağlamak ve İKK amacıyla gerekli tedbirleri almaya, bu arada askerî birlik, karargâh ve kurumda cep telefonu bulundurma ve kullanma yasağı koymaya yetkileri bulunduğunda ve bu yasaklamaya ilişkin emrin hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Yönergede, geniş bir kavram olan askerî mahâl tabiri kullanılmayıp, İç Hizmet Kanunu’nun 12’nci maddesinde yapılan tanımlara uygun bir şekilde askerî birlik, Karargâh veya kurumlarda erbaş ve erlerin cep telefonu kullanmalarına engel olunacağı hükmüne yer verilmiştir. İç Hizmet Kanunu’nun 12’nci maddesinde; kıta (taktik birlik, idari birlik), Karargâh ve askerî kurum (askerî hastane, okul, ordu evi, dikim 97 evi, fabrika, askerlik şubesi, ikmal merkezi ve depo gibi askerî tesis ve teşkiller)’un, 51’inci maddesinde; kışla, konak ve ordugahın ayrı ayrı tanımı yapılıp, 100’üncü maddesinde ise; ordu evleri, askerî gazino ve kışla gazinolarının askerî bina olup, askerî mahâl vasıf ve mahiyetini haiz olduğu belirtilmiştir. Bu tanımlara göre kışla sınırları dışında konuşlanmış olan askerî lojmanların, kıta (birlik), karargâh veya askerî kurum kavramları içerisine dahil etmek mümkün değildir. Bu nedenle askerî birlik, karargâh ve kurumların emniyetini sağlamak ve İKK amacıyla erbaş ve erler için konulan cep telefonu bulundurma yasağının, kışla sınırları dışında konuşlanmış olan askerî lojmanlarda görev yapan erbaş ve erlere teşmil edilmesi hâlinde, bu emrin askerî hizmete ilişkin bir emir olduğu kabul edilemez, itiraz tebliğnamesinde Seyrantepe askerî lojmanları nizamiyesinin 7’nci Kolordu Merkez Komutanlığının bir idari birliği olduğu ileri sürmüş ise de; bu nizamiyede görev yapan askerî personelin, İç Hizmet Kanunu’nun 12’nci maddesinde “belli bir kuruluş ve kadrosu olup asli görevi hizmet hareketleri olan bir teşkildir.” şeklinde tarif edilen bir idari birlik niteliğinde olup olmadığı konusunda dosyada bir tespit de bulunmamaktadır. Merkez Komutanlığına bağlı olarak kışla sınırları dışında koruma görevi yapan her personelin, timin veya takımın İç Hizmet Kanunu’nun 12’nci maddesinin öngördüğü şekilde bir idari hizmet birliği olarak görev yapması da mümkün değildir. Bu nedenlerle, sanığın görev yaptığı Seyrantepe askerî lojmanlarının, kışla sınırları içerisinde bulunup bulunmadığına dair bir araştırma yapılmadan kurulan mahkûmiyet hükmünü, noksan soruşturma nedeniyle bozan Daire ilamı isabetli bulunduğundan, Askerî Yargıtay Başsavcılığınca bu ilama karşı yapılan itirazın reddine karar verilmiştir. 98 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/108 K. No. : 2008/109 T. : 12.6.2008 ÖZET Mesai saatleri içerisinde görevini yerine getirmeyen bir personelin, amir ve üstü tarafından bu yönde emir verilerek uyarılması doğrudan askerî hizmete ilişkin olup, görev yerinden ayrılıp gazinoda istirahat eden sanığın, amir durumundaki tugay kurmay başkanı tarafından görev yerine dönmesi şeklindeki emrini yerine getirmemek, bu emrin tekrarlanmasına rağmen emri yerine getirmeyi söz ve fiili ile açıkça reddetmek suretiyle ASCK’nın 87/1’inci maddesinde tanımlanan “emre itaatsizlikte ısrar” suçunu işlediği sonucuna varılmıştır Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; mesai saatleri içerisinde görev yerinden izinsiz ayrılarak birlik dâhilinde bulunan subay-astsubay gazinosuna giden ve görev yerine dönmesi konusunda Tugay Kurmay Başkanı tarafından verilen emre uymayıp, görev yerine dönmemekte ısrar eden sanığın eyleminin hangi suça sebebiyet vereceğine ilişkindir. Daire; sanığın kaçma niteliğindeki eylemini sonlandırmasına yönelik emrin tavsiye ve yol gösterme niteliğinde olduğuna, buna aykırı hareket etmenin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağına, görev yerinden uzak kaldığı süre dikkate alındığında terk eyleminin disiplin tecavüzü sınırları içerisinde kalması nedeniyle beraatine karar verilmesinin gerektiğine dair gerekçe ile sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar vermiş iken, Başsavcılık; sanığın eyleminin “Emre itaatsizlikte ısrar” suçunu oluşturacağına, ancak hükmün CMK’nın 231’inci maddesine göre “Hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılması” kurumundan yararlanıp yararlanmayacağının belirlenmesi konusunda değerlendirme 99 yapılması amacıyla bozulmasına karar verilmesinin gerektiğine dair görüş bildirerek Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Lice 2’nci İç Güv.Tug.Mu.Bl.K.lığı emrinde görevli olan sanığın, Birliğin sabah mesaisinin saat 12.30’da sona ermesine karşın, 10.3.2005 günü saat 12.10 sıralarında görev yerinden ayrılarak subay-astsubay gazinosundaki çay ocağına gittiği sırada kendisini gören Tugay Kurmay Başkanı Kur.Alb. Ş.G.’nin, sabah mesaisinin henüz sona ermemiş olması nedeniyle sanığa görev yerine dönmesini emrettiği, ancak, sanığın görev yerine gitmeyip, elindeki kahve ile gazinonun bahçe tarafına geçtiği, kısa bir süre sonra Kur.Alb. Ş.G.’nin, sanığın henüz görev yerine dönmediğini görerek, kendisine neden hâlâ görev yerine dönmediğini sorduğu ve tekrar görev yerine dönmesini emrettiği, bunun üzerine sanığın hasta olduğunu söylediği, Kur.Alb. Ş.G.’nin, revire çıkmasına ilişkin sözleri üzerine sanığın, “Burada hasta olmak da mı suç, insanın hâlinden anlamıyorlar, burası ne biçim bir yer” şeklinde sözler sarf edip görev yerine dönmemekte ısrar ettiği anlaşılmakta olup, maddî olayın bu şekilde sübuta erdiği hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. İtiraza atfen yapılan inceleme ve müzakere sonunda, dosyadaki delillere göre, somut olayda sanığa görev yerine dönmesi konusunda emir veren Kur.Alb. Ş.G.’nin, suç tarihinde sanığın görevli olduğu Diyarbakır/Lice 2 nci İç Güvenlik Tugay Komutanlığı Kurmay Başkanı olarak görevli bulunduğu, bu görevi ve yetkileri dahilinde sanığın amiri durumunda olduğu sonucuna varılmış olup, dosyadaki belge ve beyanlar doğrultusunda bu husus açıklığa kavuşmuş bulunduğundan emir veren kişinin amir olup olmadığı konusunda araştırma yapılmasına gerek bulunmadığına karar verilmiştir. Davada noksan soruşturmanın bulunmadığı hususu bu şekilde aşıldıktan sonra uyuşmazlık konusunun incelenmesine geçilmiştir. Askerî Ceza Kanunu ve 477 sayılı Kanunla, asker kişilerin, izinsiz olarak kıtalarından veya görevi icabı ispatı vücut etmeye mecbur oldukları yerlerden uzak kalmaları, cezai yaptırıma bağlanmış olup, failin eylemi, temadi süresinin uzunluğuna göre, Askerî Ceza Kanun’unda yazılı olan suçlardan birisini yahut 477 sayılı Kanun’un 50’nci maddesinde düzenlenen disiplin suçunu oluşturacaktır. Kaçma eyleminin, bir tam günden kısa sürmesi durumunda ise eylemin disiplin tecavüzünden ibaret olacağı hususunda da kuşku bulunmamaktadır. Kışla (Kıt’a) ve askerî kurumun tanımları 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu’nun 51’inci maddesinde yapılmıştır. Bu maddeye göre, kışla; Askerin barındırıldığı ve hizmet gördüğü tek bir bina veya toplu hâlde bulunan muhtelif binalar ile bunların müştemilatından olan diğer 100 binalardır. Karargâhlar ve askerî kurumlar ile Deniz Kuvvetleri Teşkilâtında bulunan gemiler gibi, askerî tesisler de kışla olarak mütalâa edilmektedir. Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 30.11.1948 tarihli ve E.3168, K.3147 sayılı içtihadında, “Memuren bir yere gönderilen askerî şahısların memuriyetin ifasından sonra doğruca kıt’a veya müessesine (vazifenin ispatı vücut vermeye mecbur ettiği yere) dönmeyerek herhangi bir suret ve vesile ile izinsiz herhangi bir yere giderek kıt’a veya müessesine iltihakta gecikmesi, ASCK’nın 66’ncı maddesinde yazılı firar suçunu teşkil eder.” denilmekte, yine 3.3.1971 tarihli ve E.1, K.1 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında da, firar suçunun başlangıcının belirlenmesi ile ilgili olmakla beraber, kıt’adan veya vazifenin isbatı vücut vermeye mecbur ettiği mahâlden izinsiz uzaklaşılma ile gerekli gün unsurunun oluşması hâlinde tahakkuk edeceği açıklanmaktadır. Failin, ASCK yahut 477 sayılı Kanunda yazılı olan suçlardan birisini gerçekleştirdiğinin ileri sürülebilmesi ve cezalandırılabilmesi için, terk kastı içerisinde, kıtasından veya görevi icabı ispatı vücut etmeye mecbur olduğu mahâlden uzak kalma kastı içerisinde eylemini gerçekleştirmiş olması gerekir. Zira Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.4.2003 tarihli ve 2003/38-39 Esas ve Karar sayılı kararında da açıklandığı gibi, her olayı kendi koşulları içerisinde değerlendirmek ve bir ceza yargılaması söz konusu olduğuna göre, sanığın kastını araştırmak ve bu araştırmadan elde edilecek sonuca göre hükme varmak hukuka uygun olacaktır. Bu çerçevede somut olay incelendiğinde; Sanığın, birliğini terk yahut görev yerinden uzak kalmak kastı ile bir kaçma eylemini gerçekleştirmediği, görev yaptığı birlikte sabah mesaisinin saat 12.30’ da sona ermekte olmasına karşın, bu saatten önce saat 12.10 sularında görevli olduğu odasından ayrılıp, yine kışla içerisindeki subay-astsubay gazinosunda bulunduğunun sanığın amiri durumundaki Kurmay Başkanı Kur.Alb. Ş.G. tarafından görülüp belirlendiği anlaşılmaktadır. Sanığın, bu şekilde hareket ederek mesai saatleri içerisinde 12.1012.30 saatleri arasındaki süreyi kışlasında bulunan subay-astsubay gazinosunda geçirmesi eylemini ASCK veya 477 sayılı Kanunla düzenlenen bir kaçma eylemi olarak nitelendirmek hukuka uygun bulunmamaktadır. Zira, sanık bu süre içinde kıtasından izinsiz uzaklaşmamıştır. Kıtasının içindedir. Ancak, hizmete ilişkin çalışmalara ve görevlere katılmamıştır. 101 Mesai saatleri içerisinde, görevini yerine getirmeyen bir personelin, amir ve üstü tarafından bu yönde emir verilerek uyarılması doğrudan askerî hizmete ilişkin olup, somut olayda görev yerinden ayrılıp gazinoda istirahat eden sanığın, amir durumundaki Kur.Alb. Ş.G. tarafından görev yerine dönmesi şeklindeki emrini yerine getirmediği, bu emrin tekrarlanmasına rağmen emri yerine getirmeyi söz ve fiili ile açıkça reddetmek suretiyle ASCK’nın 87/1’inci maddesinde tanımlanan “Emre itaatsizlikte ısrar” suçunu işlediği sonucuna varılmıştır. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 14.11.1991 tarihli ve 1991/143-142 Esas ve karar sayılı kararında da bu yönde değerlendirme ve karara varılmıştır.) Bu nedenlerle; sanığın eyleminin 477 sayılı Kanun’un 50/A maddesinde öngörülen kısa süreli kaçma suçunu oluşturduğu ve sanığın görev yerinden uzak kaldığı süre dikkate alındığında terk eyleminin disiplin tecavüzü sınırları içerisinde kaldığı yönündeki kabul ve gerekçesi isabetli görülmemiş, Askerî Yargıtay Başsavcılığının aynı doğrultudaki görüşünü içeren 12.5.2008 tarihli ve 2008/4348 sayılı tebliğnamesi ile yaptığı itirazının kabulüne, temyiz incelemesine devam edilmek üzere dosyanın Askerî Yargıtay 1’inci Daire Başkanlığına iadesine karar verilmiştir. 102 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/123 K. No. : 2008/118 T. : 19.6.2008 ÖZET Askerlik şubesi başkanının ilk kez personeli toplayıp, denetlemeye hazırlık amacıyla hafta sonu mesai yapılacağını söylediğinde, bu toplantıya katılan sanığın askerlik şubesi başkanına karşı herhangi bir itirazda bulunmaması, daha sonra hazırlanan yazılı emri getirip tebliğ etmek isteyen çavuşa söylediği kabul edilen, “Ben imzalamıyorum, benim işim var, gelemem” şeklindeki sözlerin, emre konu olan hizmetin ifasından hemen önce amirin bizzat kendisine karşı sarf edilmeyip, askerî hizmetin yerine getirileceği tarihten bir gün önce emri tebliğ etmekle görevlendirilen çavuşa söylenmiş olması, keza sanığın sarf ettiği kabul edilen bu sözlerin, içeriğine, söyleniş şekline ve yerine göre, amirinin otoritesini ağır biçimde sarsmaktan ziyade mazeret bildirme mahiyetinde beyanlar olması nedeniyle, sanığın eyleminin ASCK’nın 87/1’inci maddesinin birinci cümlesi kapsamında emre itaatsizlik suçunu oluşturduğunun kabulünde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sabit görülen eyleminin, ASCK’nın 87/1’inci madde ve fıkrasının birinci cümlesinde “... hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler ...” şeklinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu, yoksa ikinci cümlesinde “... emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden ...” şeklinde tanımlanan (nitelikli) emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu oluşturacağına ilişkindir. Daire; sanığın sabit görülen eyleminin, ASCK’nın 87/1’inci madde ve fıkrasının birinci cümlesinde “hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler ...” şeklinde tanımlanan (basit) emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu gerekçesiyle mahkûmiyet hükmünü bozarken, 103 Başsavcılık; sanığın sübut bulan aynı eyleminin, ASCK’nın 87/1’inci madde ve fıkrasının ikinci cümlesinde “... emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden ...” diye tarif edilen (nitelikli) emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Askerlik şubesi başkanının ilk kez personeli toplayıp, denetlemeye hazırlık amacıyla hafta sonu mesai yapılacağını söylediğinde, bu toplantıya katılan sanığın askerlik şubesi başkanına karşı herhangi bir itirazda bulunmaması, daha sonra hazırlanan yazılı emri getirip tebliğ etmek isteyen Çvş. K.U.’ya söylediği kabul edilen, “Ben imzalamıyorum, benim işim var, gelemem” şeklindeki sözlerin; emre konu olan hizmetin ifasından hemen önce amirin bizzat kendisine karşı sarfedilmeyip, askerî hizmetin yerine getirileceği tarihten bir gün önce emri tebliğ etmekle görevlendirilen Çvş. K.U.’ya söylenmiş olması, keza sanığın sarfettiği kabul edilen bu sözlerin, içeriğine, söyleniş şekline ve yerine göre, amirinin otoritesini ağır biçimde sarsmaktan ziyade mazeret bildirme mahiyetinde beyanlar olduğu değerlendirilerek; Dairece sanığın eyleminin ASCK’nın 87/1’inci maddesinin birinci cümlesi kapsamında emre itaatsizlik suçunu oluşturduğunun kabulü ile mahkûmiyet hükmünün bozulmasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varıldığından, Başsavcılığın sübut bulan eylemin, ASCK’nın 87/2’nci maddesinde “... emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden ...” şeklinde tanımlanan (nitelikli) emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğuna dair itirazının reddine karar verilmiştir. Dairenin bozması üzerine yeniden yapılacak yargılama sırasında sanığın, 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesi ile değişik, 5271 sayılı CMK’nın 231/5-14’üncü madde ve fıkralarında düzenlenen HAGB kurumundan yararlanıp yararlanamayacağının değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir. 104 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/133 K. No. : 2008/121 T. : 19.6.2008 ÖZET 1- Bölük komutanlığınca yayımlanan 362 No.lu günlük emrin 34’üncü maddesinde “koğuşlarda ve garaj bölgesinde ...” sigara içilmesinin yasaklandığı, bölük komutanlığınca sigara içme yasağı ile ilgili yayımlanan emrin, koğuşların dışındaki yerleri de kapsadığı hususunun açık olmadığı, sanıktan sigara yasağı ile ilgili emrin koğuşların dışındaki koridorları da kapsadığına dair yorum yapıp buna göre hareket etmesinin beklenemeyeceği, keza emrin kapsamının yorum yoluyla genişletilmesinin 5237 sayılı TCK’nın 2/3 madde ve fıkrasına da aykırı düşeceği, sanığın sigara içtiği 5 No.lu koğuş önündeki koridorun, günlük emirde yazılı olan “Koğuşlarda” tabiri kapsamına girmediği, bu nedenlerle emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarının oluşmadığı; 2- 5727 sayılı Kanunla değişik 4207 sayılı Kanun’un 2/1 madde ve fıkrasının (a) bendinde, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün ürünleri tüketilmesinin istisnasız olarak yasaklandığı ve bu yasağın 5727 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesine göre 19.5.2008 tarihinde yürürlüğe girdiği gözetilerek, atılı fiilin işlendiği 25.6.2006 tarihinde yürürlükte olan 4207 sayılı Kanun’un 5’inci maddesine göre, sanığa bu maddede öngörülen uyarıların yapıldığına, bu uyarılara rağmen sanığın tütün ve tütün mamulü içmeye devam ettiğine dair dosyada bir tespitin bulunmadığı, dolayısıyla sanık hakkında tesis edilen idari yaptırım (54 YTL idari para cezası) kararının da hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; bölük komutanının yayımladığı bu yasağın koğuş koridorlarını kapsayıp kapsamadığı, dolayısıyla sanığın sabit görülen eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup 105 oluşturmadığı, Askerî Mahkemenin verdiği karara karşı kanun yolunun temyiz mi, itiraz mı olduğu, kanun yolu olarak itiraz kabul edilirse itirazı inceleyecek yargı merciin neresi olduğu hususlarına ilişkindir. Daire; askerî savcının, sanığın sabit görülen eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağına dair kanun yolu başvurusunu temyiz olarak kabul edip, askerî mahkemenin kararını temyiz istemi doğrultusunda (eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu gerekçesiyle) bozup, askerî mahkemenin itiraz merciine ilişkin hatasına da işaret ederken, Başsavcılık; bölük komutanının sigara yasağı ile ilgili emrinin koridoru kapsamadığı, dolayısıyla sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağı, sabit görülen eylemin 5326 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesine göre kabahat oluşturduğunun kabulü ile idari yaptırım uygulanması hâlinde, bu karara karşı kanun yolunun itiraz olup, bu itirazın da en yakın askerî mahkemede incelenmesi gerektiği gerekçesiyle, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. 1-a) Askerî mahkemece, sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan yapılan yargılama sonucunda tesis olunan idari yaptırım kararı, gerekçesi ve sonucu itibarıyla zımni bir beraat kararı niteliğini taşıdığı ve bu karara karşı askerî savcının suç vasfı yönünden sanık aleyhine temyiz yoluna başvuruda bulunduğu gözetilerek, 5560 sayılı Kanun’un 34’üncü maddesiyle, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 27’nci maddesine eklenen 7’nci fıkranın “Kovuşturma konusu filin suç değil de, kabahat oluşturduğu gerekçesiyle idari yaptırım kararı verilmesi hâlinde; fiilin suç oluşturmaması nedeniyle verilen beraat kararına karşı kanun yoluna gidildiği takdirde, idari yaptırım kararına karşı itiraz da bu kanun yolu merciinde incelenir.” hükmü uyarınca, askerî savcının yaptığı kanun yolu başvurusunun temyiz olduğu kabul edildiğinden, Dairece temyiz incelemesi yapılmasında usul yönünden bir hukuka aykırılık görülmemiştir. b) Bölük Komutanlığınca yayımlanan 362 No.lu günlük emrin 34’üncü maddesinde “koğuşlarda ve garaj bölgesinde ...” sigara içilmesinin yasaklandığı, sanığın sigara içtiği 5 No.lu koğuş önündeki koridorun, günlük emirde yazılı olan “Koğuşlarda” tabiri kapsamına girmediği, İç Hizmet Yönetmeliğinin 30/1’inci maddesinin “... emirler açık, kısa ve kesin olmalı ve astın verilen emri tamamen anlayacağına ve anladığına dair emir veren amire kanaat gelmelidir. ...” şeklindeki hükmüne göre de bölük komutanlığınca sigara içme yasağı ile ilgili yayımlanan emrin, koğuşların dışındaki yerleri de kapsadığı hususunun açık olmadığı, sanıktan sigara yasağı ile ilgili emrin koğuşların dışındaki 106 koridorları da kapsadığına dair yorum yapıp buna göre hareket etmesinin beklenemeyeceği, keza emrin kapsamının yorum yoluyla genişletilmesinin 5237 sayılı TCK’nın 2/3 madde ve fıkrasına da aykırı düşeceği, bu nedenlerle sanığa atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarının oluşmadığı, sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının sanığın sabit görülen eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığına dair itirazının kabulü ile, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 14.5.2008 tarihli, 2008/1503-1507 Esas ve Karar sayılı kararının kaldırılmasına ve askerî savcının suç vasfına yönelik isabetli bulunmayan temyiz sebeplerinin reddine karar verilmiştir. 2- Askerî savcının temyiz dilekçesinde; suç vasfına yönelik temyiz isteminin kabul edilmemesi hâlinde, askerî mahkemenin, idari yaptırım kararına karşı itiraz merci olarak Elazığ Ağır Ceza Mahkemesini göstermesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmesi ve ayrıca resen görülecek hususların gözetilmesini talep etmesi; Askerî mahkemenin idari yatırım kararına itiraz olarak değerlendirilip, Askerî Yargıtayın temyiz incelemesi yaparken, 5326 sayılı Kanun’un 27/7 madde ve fıkrasına göre bu itirazı incelemeye de görevli ve yetkili olduğu kabul edilerek, bu konuda yapılan inceleme sonucunda da; 5326 sayılı Kanun’un 39/1 madde ve fıkrasında “Kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün mamulü tüketen kişiye, ... idari yaptırım cezası verilir. Bu fıkra hükmü, tütün mamulü tüketilmesine tahsis edilen alanlarda uygulanmaz” hükmüne yer verildiği, 5727 sayılı Kanunla değişik 4207 sayılı Kanun’un 2/1 madde ve fıkrasının (a) bendinde ise, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün ürünleri tüketilmesinin istisnasız olarak yasaklandığı ve bu yasağın 5727 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesine göre 19.5.2008 tarihinde yürürlüğe girdiği gözetilerek, atılı fiilin işlendiği 25.6.2006 tarihinde yürürlükte olan 4207 sayılı Kanun’un 5’inci maddesine göre, sanığa bu maddede öngörülen uyarıların yapıldığına, bu uyarılara rağmen sanığın tütün ve tütün mamulü içmeye devam ettiğine dair dosyada bir tespitin bulunmadığı, dolayısıyla sanık hakkında tesis edilen idari yaptırım (54 YTL idari para cezası) kararının da hukuka uygun olmadığı sonucuna varıldığından, Askerî Savcının itirazına atfen ve resen, Askerî Mahkemece sanık hakkında tesis olunan 54 YTL idari para cezası ile bu cezanın kanun yoluna ve uygulanmasına ilişkin Kararının da, 5560 sayılı Kanunla değişik 5326 sayılı Kanun’un 3/1-a ve 27/7’nci maddeleri uyarınca kaldırılmasına, bu konudaki itiraz incelemesinin en yakın askerî mahkemece yapılması gerektiğine dair tebliğnamedeki görüşe aykırı olarak, karar verilmiştir. 107 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/139 K. No. : 2008/129 T. : 26.6.2008 ÖZET Kendisine verilen nöbet hizmetine ilişkin hizmet emrini yerine getirmediği görülmekle birlikte, sorgusunda askerlik hizmetini sürdürmek istediğini ve bir anlık kızgınlık sonucu eylemini gerçekleştirdiğini beyan etmiş olan sanığın, gerek askerlik hizmetine başladığı 24.11.2006 tarihinden itibaren ve gerekse temyiz incelemesine konu eylem sonrasında nöbet hizmetine katılmadığına ve bu konudaki emirlere aykırı davrandığına ilişkin olarak dosya kapsamında herhangi bir iddia ve delilin, keza, askerlik hizmetinden sıyrılmak kastını ortaya koyan herhangi bir davranışının da bulunmaması karşısında, savunmasına itibarla 18.11.2007 tarihinde 13.0015.00 saatleri arasındaki nöbet hizmetini yerine getirmeme şeklindeki eyleminin “Hizmetten sıyrılma özel kastı” ile gerçekleştirilmediği, bu itibarla sübut bulan fiilin ASCK’nın 88’inci maddesinde yer alan “Hizmetten tamamen sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar” suçunu değil, ASCK’nın 87/1’inci maddesinin “Emrin yerine getirilmesini söz veya fiil ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde, emri yerine getirmeyenler” ile ilgili düzenlemeyi içeren ikinci cümlesindeki suçu oluşturacağı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç vasfının belirlenmesine ilişkindir. Daire; sanığın sübut bulan eyleminin ASCK’nın 87/1’inci maddesinin “emrin yerine getirilmesini söz veya fiil ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyenler” ile ilgili düzenleme yapan ikinci cümlesindeki suçu oluşturacağını kabul etmişken; 108 Başsavcılık; sanığın eyleminin ASCK’nın 88’inci maddesinde düzenlenen “hizmetten tamamen sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar” suçunu oluşturduğunu ileri sürmektedir. Dosyadaki delil durumuna göre; Antalya-Karpuzkaldıran Özel Eğitim Merkezi Komutanlığı emrinde askerlik görevini yerine getirmekte olan sanığın, 18.11.2007 tarihinde 13.00-15.00 saatleri arasında benzinlik nöbetçisi olduğu, nöbet hizmetinden önceden haberdar olmasına rağmen, kendisini nöbete götürmek isteyen nöbetçi onbaşı İs.Onb. N.T.’ya nöbete gitmeyeceğini, askerlik yapmak istemediğini söylediği, nöbetçi onbaşının durumu nöbetçi astsubay Kd.Bçvş. M.N.Y.’ye ilettiği, onun da nöbetçi onbaşı aracılığıyla sanığı yanına çağırarak, silahını alıp nöbete gitmesi hususunda emir verdiği, sanığın askerlik yapmak istemediğini üniformasını çıkarmak istediğini ve vicdani redçi olduğunu beyan ettiği, bunun üzerine nöbetçi astsubayın sanığı alarak nöbetçi amiri olan Yb. M.S.H.B.’nin yanına götürdüğü, nöbetçi amirinin sanığa herhangi bir rahatsızlığının bulunup bulunmadığını sorduğu, sanığın rahatsızlığının olmadığını beyan etmesi üzerine, tüfeğini alarak nöbete gitmesi hususunun nöbetçi amiri tarafından sanığa emredildiği, sanığın yeniden silah almak istemediğini ve üniformayı çıkartmak istediğini beyan ettiği, nöbetçi amirinin ani müdahâle mangasını, nöbete gidecek, nöbetten dönen ve civarda bulunan askerleri toplayarak, bu askerlerin huzurunda sanığa yine nöbete gitmesini söylediği, sanığın yine silah almak istemediğini, nöbetine gitmeyeceğini, üniformayı çıkartmak istediğini, ailesine ve basına bu olayı bildireceğini ve avukatına haber vereceğini beyan ettiği anlaşılmakta olup, esasen maddi olayın bu şekilde sübut bulduğu konusunda Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu; askerî hizmete ilişkin emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiili olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği hâlde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşmaktadır. Anılan maddede yazılı “emre itaatsizlik” suçlarını “hizmetten kısmen ya da tamamen sıyrılmak kastı ile yapanların” cezalandırılmaları ile ilgili düzenleme ise ASCK’nın 88’inci maddesinde yapılmıştır. Gerek ASCK’nın 87’nci maddesinde ve gerekse ASCK’nın 88’inci maddesinde “askerî hizmetin hiç yerine getirilmemesi,” ve dolayısıyla “hizmetten tamamen veya kısmen sıyrılma hâli” söz konusu olduğundan her iki maddede yer verilen suçları birbirinden ayıran kıstasların açık ve net bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir. 109 Uygulamada bu konuda kesin bir ayrıma varılmamış olup, bir kısım kararlarda, hizmet emrinin ülke güvenliği ile ilgili oluşu, hizmetin ifa edildiği yer, hizmetin fasılasız sürmesi gibi kıstaslara yer verilmiş iken, bir kısım kararlarda ise, hizmetin somut bir hizmet olması, aktif bir görevi içermesi, sanığın hizmetine gereksinim duyulması gibi kıstaslar göz önünde tutulmuştur. Öğretide de bu konudaki ayırıma yeterli açıklama getirilememiştir. Rıfat TAŞKIN, “tamamen ve kısmen” kelimeleri ile kast ve niyetin, hizmet ve vazifeden devamlı surette kaçınmaya yöneltilmiş olmasına gerek olmadığının anlatılmak istendiğini, ancak belirsiz ve uzun bir zaman için hizmetten kaçma arzu ve niyetinin tespitine gerek bulunmadığını, diğer taraftan münferit bir hizmetten serbest kalmak arzu ve isteğinin de yeterli olmadığını, askerlik hizmetine ait vazifelerden kaçılması gerektiğini belirtmektedir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 12.10.2000 tarihli ve 2000/144-147 Esas ve Karar sayılı ilamında da kabul ve açıklandığı gibi; bu konuda genel bir ölçü konulamamakla birlikte, ASCK’nın 88’inci maddesinde yer alan “hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlik” suçunun varlığı için “Hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılma” özel kastının bulunmasının yanı sıra verilen görevin somut bir görev olması, aktif bir görevi içermesi ve sanığın hizmetine gereksinim olması gibi hususların da hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılma için esas alınabileceği hususu uygulamada ve öğretide kabul edilmektedir. Açıklamalar doğrultusunda somut olay incelendiğinde; sanığın, kendisine verilen nöbet hizmetine ilişkin hizmet emrini yerine getirmediği görülmekle birlikte, sorgusunda askerlik hizmetini sürdürmek istediğini ve bir anlık kızgınlık sonucu eylemini gerçekleştirdiğini beyan etmiş olan sanığın gerek askerlik hizmetine başladığı 24.11.2006 tarihinden itibaren ve gerekse temyiz incelemesine konu eylem sonrasında nöbet hizmetine katılmadığına ve bu konudaki emirlere aykırı davrandığına ilişkin olarak dosya kapsamında herhangi bir iddia ve delilin, keza, askerlik hizmetinden sıyrılmak kastını ortaya koyan herhangi bir davranışının da bulunmaması karşısında sanığın savunmasına itibarla 18.11.2007 tarihinde 13.00-15.00 saatleri arasındaki nöbet hizmetini yerine getirmeme şeklindeki eyleminin “Hizmetten sıyrılma özel kastı” ile gerçekleştirilmediği, bu itibarla sübut bulan fiilin ASCK’nın 88’inci maddesinde yer alan “Hizmetten tamamen sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar” suçunu değil; ASCK’nın 87/1’inci maddesinin “Emrin yerine getirilmesini söz veya fiil ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde, emri yerine getirmeyenler” ile ilgili 110 düzenlemeyi içeren ikinci cümlesindeki suçu oluşturacağı sonucuna varılmış ve bu nedenle Dairenin aynı doğrultudaki bozma ilamında bir hukuka aykırılık bulunmadığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının, sanık hakkında ASCK’nın 88’inci maddesi gereğince uygulama yapılması gerektiğine ilişkin itirazı yerinde görülmemiştir. 111 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/145 K. No. : 2008/145 T. : 17.7.2008 ÖZET Sanığın, bölük komutanının nöbet hizmeti ile ilgili emrine “Nöbete kalkmıyorum” şeklinde açıkça karşı geldiğinin şüpheden arınmış bir şekilde ispatlanamadığı, gece geç uyuduğuna, uykusunun ağır olduğuna dair savunması, nöbete çağrılış saati ve tanık Onb. A.F.B.’nin beyanı ile birlikte değerlendirildiğinde, uyku hâli ile hareket eden sanığın nöbete bu şekilde kalkmama eyleminde, ASCK’nın 87/1’inci madde ve fıkrasının 2’nci cümlesinde, emrin yerine getirilmesini fiilî ile açıkça reddetme, ya da emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeme şeklinde düzenlenen, yoğun bir emre itaatsizlikte ısrar iradesinin ve kastının varlığından da söz edilemeyeceği, keza bu tür olayların her birinin kendi özelliğine ve olayın cereyan tarzına göre değerlendirilmesi gerektiği gözetildiğinde sanığın sübut bulan eyleminin, ASCK’nın 87/1’inci madde ve fıkrasının birinci cümlesi kapsamında emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; nöbetçi onbaşının sanığı nöbete çağırdığı sırada, sanığın “Nöbete kalkmıyorum” şeklinde cevap verip vermediği, sanığın eyleminin; ASCK'nın 87/1’inci madde ve fıkrasının ilk cümlesinde düzenlenen basit emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu yoksa aynı fıkranın ikinci cümlesinde düzenlenen nitelikli emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir. Daire; sanığın nöbete çağrıldığı sırada nöbete gitmeyeceğini söylememesi, uyandırıldıktan sonra yataktan doğrulup “Tamam” deyip, koğuş nöbetçi onbaşısı ayrıldıktan sonra yine uyuması, bilâhare tekrar uyandırıldığında kalkmaması eyleminin, ASCK'nın 87/1 madde ve fıkrasının ilk cümlesinde “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker 112 kişiler” şeklinde tanımlanan basit emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu gerekçesiyle mahkûmiyet hükmünü bozarken, Başsavcılık; koğuş nöbetçi onbaşısı Onb. A.F.B. tarafından birkaç kez ikaz edilip uyandırılmasına rağmen, sanığın “Nöbete kalkmıyorum” diyerek, emri yerine getirmeme konusundaki ısrar ve iradesini açıkça ortaya koyduğu, askerî otorite ve disipline adeta karşı çıkma tavır ve hareketleri sergilediği, eyleminin ASCK’nın 87/1 madde ve fıkrasının ikinci cümlesinde, emrin yerine getirilmesini söz veya fiilî ile açıkça reddetmek veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmemek şeklinde tanımlanan nitelikli emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu gerekçesiyle ve ayrıca bu tür Kararlarda içtihat birliğinin sağlanması amacıyla Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Olayla ilgili sanık ve tanık beyanlarına baktığımızda; Sanık aşamalardaki sorgu ve savunmalarında, olay gecesi saat 01.00’de yattığını, uykusu ağır olduğu için nöbete kalkamadığını, koğuş nöbetçi onbaşısının kendisine bir kez seslendiğini, bir kaç kez seslenmiş olsa duyacağını, ona nöbete kalkmıyorum şeklinde bir söz söylemediğini, terhisine iki ay kala böyle bir davranış sergilemesinin mümkün olmadığını, beyan etmiştir. Tanık Onb. A.F.B.; hazırlık ifadesinde, olay gecesi sanığın nöbetine kalkmadığını görünce birkaç kez nöbetine kalkması için ikaz ettiğini, kendisine “Nöbete kalkmıyorum” şeklinde cevap verdiğini, bunun üzerine nöbetçi astsubayı Bçvş. A.E.’ye durumu bildirdiğini, onun talimatı doğrultusunda tutanağı düzenlediğini beyan etmiş, Askerî mahkeme huzurundaki yeminli ifadesinde; olay gecesi 05.00-07.00 koğuş nöbetçi onbaşısı olduğunu, kendisini 03.00-05.00 koğuş nöbetçi onbaşısı E.Ü.’nün uyandırdığını, 05.00-07.00 nöbetçilerini yerlerine dağıtıp geldiğinde sanığın uyduğunu gördüğünü, E.Ü.’ye sorduğunda, sanığı uyandırdığını ancak kalkmadığını söylediğini, saat 05.10’da yanına giderek sanığı uyandırdığını, sanığın yataktan doğrulup “Tamam” dediğini, kalkıp giyineceğini düşündüğü için onun yanından ayrıldığını, beş dakika sonra tekrar geldiğinde sanığın yatıp uyuduğunu görünce yine uyandırdığını, sanığın “Yorgunum” şeklinde cevap verdiğini, birkaç dakika oyalanıp tekrar ikaz etmesine rağmen sanık yine kalkmayınca yemekhane nöbetçisine haber verip, saat 06.00’da Nöb.Astsb.Bçvş. A.E.’ye bilgi verdiğini, ardından tutanak düzenlediğini anlatmış, hazırlık ifadesi okunup sorulduğunda sanığı saat 05.10’da nöbete çağırdığında “Bana nöbete kalkmıyorum demişti” şeklinde cevap vermiştir. 113 Tanık E.Ü. yeminli ifadesinde, nöbetinde böyle bir olay olmadığını; Tanık Bçvş. A.E. yeminli ifadesinde, olay gecesi nöbetçi astsubayı olarak görevli olduğunu, sabah saat 06.00’da kalktığında kendisine herhangi bir vukuat bildirilmediğini, saat 08.00’de mesaiye başlayınca Onb. A.F.B.’nin gelip, sanığın nöbete kalkmadığını söyleyerek hazırladığı tutanağı kendisine imzalattığını beyan etmişlerdir. Sanığın askerlik hizmetini yapmakta iken, 06.07.2005 günü 05.00-07.00 saatleri arasındaki nöbet görevine, koğuş nöbetçi onbaşısı Onb. A.F.B. tarafından birkaç kez çağrılmasına rağmen kalkmaması olayında; Tanık Onb. A.F.B.’nin olayla ilgili hazırlıkta ve askerî mahkeme huzurunda yukarıda izah edildiği şekilde farklı beyanlarda bulunması, bu tanığın beyanlarının bazı kısımlarının diğer tanıklar Bçvş. A.E. ve Çvş. E.Ü. tarafından doğrulanmaması karşısında, tanık Onb. A.F.B.’nin saat 05.10’da nöbete çağırdığında sanığın, “Nöbete kalkmıyorum” dediğine dair beyanının şüpheli kaldığı, bu tanığın askerî mahkeme huzurunda, saat 05.10’da sanığı uyandırdığında doğrulup “Tamam” deyip uyumaya devam ettiğini, beş dakika sonra tekrar çağırdığında “Yorgunum” dediğini, birkaç dakika oyalandıktan sonra tekrar ikaz edip kalkmayınca bırakıp ilgililere haber verdiğini beyan ettiği, dikkate alındığında; Sanığın, Bölük komutanının nöbet hizmeti ile ilgili emrine “Nöbete kalkmıyorum” şeklinde açıkça karşı geldiğinin şüpheden arınmış bir şekilde ispatlanamadığı, gece geç uyuduğuna, uykusunun ağır olduğuna dair savunması, nöbete çağrılış saati ve tanık Onb. A.F.B.’nin yukarıda anlatılan beyanı ile birlikte değerlendirildiğinde, uyku hâli ile hareket eden sanığın nöbete bu şekilde kalkmama eyleminde, ASCK’nın 87/1’inci madde ve fıkrasının 2’nci cümlesinde, emrin yerine getirilmesini fiili ile açıkça reddetme, ya da emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeme şeklinde düzenlenen, yoğun bir emre itaatsizlikte ısrar iradesinin ve kastının varlığından da söz edilemeyeceği, keza bu tür olayların her birinin kendi özelliğine ve olayın cereyan tarzına göre değerlendirilmesi gerektiği gözetilerek, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin; sanığın sübut bulan eyleminin, ASCK’nın 87/1’inci madde ve fıkrasının birinci cümlesi kapsamında emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu gerekçesiyle, mahkûmiyet hükmünü suç vasfı yönünden bozmasına dair ilamının hukuka uygun olduğu sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının bu bozmaya karşı yaptığı 25.6.2008 tarihli ve 2008/6076 (İtiraz: 2008/11) sayılı itirazının reddine karar verilmiştir. 114 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/146 K. No. : 2008/146 T. : 17.7.2008 ÖZET Sanığın, görev yaptığı revir içerisinde, oranın amiri olan Tbp.Atğm. N.A.’nın bilgi ve müsadesiyle ve ona ulaşmak amacıyla cep telefonu bulundurup kullandığına dair savunması, tanık olarak dinlenen Atğm. N.A.’nın yeminli ifadesiyle doğrulandığından, yalnız revir içerisinde oranın amirinin müsaadesiyle cep telefonu bulundurup kullanan sanığın, emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ettiğinden söz edilemeyeceğinden, sanığa atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun manevî unsuru oluşmamıştır. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçun manevî unsurunun oluşup oluşmadığına ilişkindir. Daire; sanığın, revir tabibinin bilgisi ve izni dâhilinde, revire gelen acil hastaları ona bildirmek amacı ile cep telefonu bulundurduğuna dair savunmasının, tanık olarak dinlenen revir tabibinin yeminli anlatımı ile doğrulandığı, sanığın suç kastıyla hareket ettiğinin söylenemeyeceği, atılı suçun manevî unsurunun oluşmadığı, gerekçesiyle mahkûmiyet hükmünü bozarken, Askerî mahkeme; cep telefonu bulundurma ve kullanma yasağı ile ilgili verilen emri revir tabibinin değiştirme yetkisinin bulunmadığı, bu uygulamanın hukuka uygun olduğunun kabulü hâlinde askerliğin temeli olan disiplinin yok olacağı, sanığın bu konuda revir tabibini değil emri veren amirini dinlemek zorunda olduğu, atılı suçun maddi ve manevî unsurlarının oluştuğu gerekçesiyle, Dairenin bozma kararına karşı direnmiştir. Dosyadaki delillere baktığımızda; “Erbaş ve erlerin dikkat etmesi ve uyması gereken kurallar” başlığını taşıyan emirde, Özel Eğitim Merkez Komutanlığına bağlı hangi birim tarafından yayımlandığının 115 belirtilmediği, Hiz.Mhf.Hiz.Tk.K.Üçvş. H.D. tarafından sanığa tebliğ edildiği, Sanığın aşamalardaki sorgu ve savunmalarında, revirde görevli iken revir Tabibi Atğm. N.A.’nın bilgi ve izni dahilinde, onun revir dışında olduğu zamanlarda acil hasta geldiğinde ona ulaşmak ve onun talimatına göre hareket etmek amacı ile cep telefonu bulundurup kullandığını beyan ettiği, Tanık Tbp. Atğm. N.A.’nın yeminli ifadesinde, sabahları iki saat süreyle rutin general muayenesi yaptığını, bu süre zarfında revire gelen acil hastalarla ilgili olarak kendisiyle irtibat kurabilmesi için, üstlerinden izin almadan kendi inisiyafitini kullanarak sanığa cep telefonu kullanması için müsaade ettiğini beyan ettiği, Anlaşılmaktadır. 5237 sayılı TCK'nın 21/1’inci madde ve fıkrasında, kast; “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleşmesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Sanığın, görev yaptığı revir içerisinde, oranın amiri olan Tbp.Atğm. N.A.’nın bilgi ve müsadesiyle ve ona ulaşmak amacıyla cep telefonu bulundurup kullandığına dair savunması, tanık olarak dinlenen Atğm. N.A.’nın yeminli ifadesiyle doğrulandığından, yalnız revir içerisinde oranın amirinin müsaadesiyle cep telefonu bulundurup kullanan sanığın, emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ettiğinden söz edilemeyeceği, sanığın bağlı olduğu kısım komutanlığınca yayımlanan söz konusu yasağı, revir tabibinin değiştirme yetkisinin olup olmadığını, sanığın araştırma ve değerlendirme yükümlülüğünün bulunmadığı, sanık açısından revirde cep telefonu bulundurma ve kullanması için oranın amiri tarafından verilen müsaadenin yeterli olduğu, bu durumda sanığın suç kastıyla hareket ettiğinin kabul edilemeyeceği, en azından şüpheli kaldığı, şüphenin sanık lehine yorumlanması gerektiği ise ceza hukukunun temel ilkelerinden biri olduğu gözetilerek, sanığa atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun manevi unsurunun oluşmadığı sonucuna varıldığından, sanığın temyiz sebeplerinin kabulüyle, askerî mahkemece direnilmek suretiyle tesis edilen mahkûmiyet hükmünün esas yönünden bozulmasına, tebliğnamedeki görüşe aykırı olarak karar verilmiştir. 116 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/177 K. No. : 2008/159 T. : 9.10.2008 ÖZET Kışla içerisine elektronik eşya sokulmaması ve bulundurulmaması yönündeki askerî hizmete ilişkin emrin kapsam, içerik ve sınırlarını bilmesine rağmen, aksi doğrultuda hareket ederek, elektronik eşya niteliğindeki MP3 çaları birlik içerisinde bulunduran sanığın eylemi ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmaktadır. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, sanığa tebliğ edilen emrin askerî hizmete ilişkin nitelik taşıyıp taşımadığı ve buna bağlı olarak da atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erip ermediği noktasındadır. Daire; sanığa tebliğ edilerek somutlaştırılan emrin askerî hizmete ilişkin bir menfaati koruduğunu benimseyerek, emre aykırı hareketin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varmış, Askerî mahkeme; sanığa tebliği sağlanan düzenlemenin genel bir nitelik taşımasından dolayı, sabit görülen eylemin disiplin tecavüzü mahiyetinde kaldığını kabul etmek suretiyle, bozmaya ilişkin Daire kararına karşı direnmiştir. Türk Silahlı Kuvvetlerinde; tek erden en üst düzeye kadar bütün kademelerde uygulanacak İstihbarata Karşı Koyma (İKK) ve Koruyucu Güvenlik faaliyetlerinin süratli, etkili ve yeterli bir şekilde yapılması ve bu konudaki uygulama birliğininin sağlanması için Genelkurmay Başkanlığınca yayımlanmış bulunan Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi (MY 114-1-B)’nin Üçüncü Bölüm, İkinci Kısmının “Birlik, Karargâh ve Kurumlarda Girişin Kontrolü” başlıklı 16’ncı maddesinde (Sayfa 3-47), “... Cep telefonları, fotoğraf makinası, bilgisayar malzemeleri, disketler ve CD’ler gibi 117 elektronik malzemeler, dinleme ve kayıt cihazlarının birlik, karargâh ve kurumlara girmelerinin önleneceği ... cep telefonuna sahip erbaş ve erlerin, birlik içerisinde bu telefonlar ile istedikleri zaman ve kontrolsüz olarak istedikleri şahıslarla konuşmalarının; istihbara karşı koyma ve emniyet açısından hassas bir durum yaratacağı ve bazı disiplinsizliklere neden olacağından, birlik içerisine cep telefonu sokmalarının ve bulundurmalarının engelleneceği ...” düzenlemesi yer almaktadır. Sanığa imzası karşılığında tebliğ edilen Erbaş ve Erlerin Uyması Gereken Özel Talimatta yer alan “Radyo, teyp, ses kayıt cihazı, cep telefonu, fotoğraf makinası ve elektronik eşyanın kışlaya sokulmayacağı” hususundaki emrin, birliğin muhabere ve fiziki güvenliğinin sağlanması ile disiplinin teminine yönelik hizmete ilişkin bir emir olduğunda ve emirde yer alan “…Elektronik eşya” tabirinin, ses kayıt özelliği bulunan ve içerisine yüklenmiş müzik parçalarını bir kasetçalardan daha uzun süre ve daha kolaylıkla dinleme imkânı veren “MP3 çalar” cihazlarını da kapsadığı kuşkusuzdur. Kaldı ki, günümüzdeki üstün teknoloji sayesinde MP3 çalar cihazların bazılarının, müzik dinleme ve ses kayıt özelliklerinin yanı sıra, fotoğraf ve video dosyalarını başka bir cihaza bağlanma gereği duymadan cihazın ekranından izleyebilme, sabit disk özelliği sayesinde bir bilgisayardaki dosyaları başka bilgisayarlara aktarabilme, radyo alıcısı ve hatta radyo vericisi olarak kullanılabilme özelliklerine sahip oldukları da bilinmektedir. Bu özelliklerin bir veya birkaçına sahip bir MP3 çalar cihazının, birliğin muhabere ve fizikî güvenliğinin sağlanması, istihbarata karşı koyma ile disiplinin temini bakımından, bir radyo veya kasetçalardan daha büyük tehlike oluşturacağı muhakkaktır. Kaldı ki, sanık birlik komutanlığınca tespit olunan ve doğruluğunu askerî mahkeme huzurunda da tekrar ettiği hazırlık beyanında; elektronik eşya bulundurulmayacağına ilişkin emrin MP3 çalar bulundurulmasını da kapsadığını önceden bildiğini, ancak bunda bir sakınca görmemesi nedeniyle MP3 çalarda müzik dinlediğini ifade etmiştir. Eylemde sakınca görmemesi şeklindeki saikin, failde somut bir zarar, tehlike ya da bir hak ihlâline neden olmama şeklinde şuur ve iradeyi ifade etme ihtimali bulunmasına karşın, belirtilen psikolojik durumun, hukuka aykırı sonucu bilmek ve istemekten ibaret genel kastın tayin ve tespiti açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Bu itibarla; kışla içerisine elektronik eşya sokulmaması ve bulundurulmaması yönündeki askerî hizmete ilişkin emrin kapsam, içerik ve sınırlarını bilmesine rağmen, aksi doğrultuda hareket ederek, 118 elektronik eşya niteliğindeki MP3 çaları birlik içerisinde bulunduran sanığın eyleminin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varılmış ve yerinde görülmeyen beraate ilişkin direnme hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 119 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/182 K. No. : 2008/171 T. : 23.10.2008 ÖZET Sanıklardan Ter.J.Çvş. N.T’nin, silahına dolu şarjör takmak ve diğer sanık Ter.J.Er O.A.’nın ise, doldur-boşalt istasyonu dışında kurma kolunu çekmek ve tetik düşürmek şeklindeki eylemleri ile kendilerine evvelce tebliğ edilen Tek Er İçin Emniyet ve Kaza Önleme Talimatındaki hizmete ilişkin emre aykırı harekette bulundukları, bu suretle de ASCK'nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu işledikleri anlaşılmaktadır. Daire ile Askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, sanıkların sübutunda tereddüt bulunmayan eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu, yoksa 477 sayılı DMK’nın 56’ncı maddesinde düzenlenen nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu mu oluşturduğu noktasındadır. Bursa Jandarma Bölge Karargah ve Servis Bölük Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapan sanıklardan J.Er O.A.’nın nöbetçi onbaşı, diğer sanık J.Çvş. N.T.’nin ise 22.00 - 24.00 saatleri arasında devriye nöbetçisi olarak görevli oldukları 24.12.2006 tarihinde, sanıklardan N.T.’nin silahlıktan nöbet silahını almasını takiben kendi başına dolu şarjörü silahına taktığı, ancak Nöbetçi Subayının çavuşları yanına çağırması nedeniyle, silahını geçici olarak diğer sanığa bıraktığı, sanık J.Er O.A.’nın da üzerinde dolu şarjör takılı bulunan bu silahla oynamaya başladığı, kurma kolunu çekip, tetik düşürmesi üzerine şarjörün en üstünde bulunan bir adet manevra fişeğinin ateş aldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Askerî Mahkemece; sanıklardan N.T.’nin silahın ateş alması ile nedensellik bağı içinde değerlendirilebilecek herhangi bir eyleminin bulunmadığı, diğer sanık O.A.’nın yerine getirdiği nöbetçi onbaşılık 120 görevinin ise, silahla tutulan bir nöbet hizmeti olmamasından dolayı, bu sanığın ASCK uygulaması kapsamında nöbetçi sayılamayacağı kabul edilerek, her iki sanığın eylemlerinin 477 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinde düzenlenen nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu oluşturduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir. 477 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinde tanımlanan “nöbet talimatına aykırı hareket etmek” disiplin suçunun oluşabilmesi için, TSK İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinde belirtilen nöbet görevlerini yerine getiren failin, nöbet yerini terk etmesi veya başka suretle nöbet talimatına aykırı harekette bulunması, bu eylemine bağlı olarak maddi bir zararın doğmaması veya hizmetin aksamamış olması; ASCK’nın 136/1-B, C maddesinde tanımlanan suçun oluşumu için ise, ASCK’nın uygulanması kapsamında nöbetçi olarak kabul edilen asker kişinin, nöbet yerini terk etmesi veya başka suretle nöbet talimatına aykırı harekette bulunması ve buna bağlı olarak bir zarar doğması gerekmektedir. Sabit görülen eylemlerin hangi suçları oluşturduğunun tespitinden önce, 24.12.2006 tarihinde nöbetçi onbaşı olarak görevli sanık J.Er O.A. ile aynı gün 22.00 - 24.00 saatleri arasında devriye nöbetçisi olarak görevli diğer sanık J.Çvş. N.T.’nin, olay anındaki konum ve statülerinin irdelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 624’üncü maddesi; “nöbet yerinin yeni karakol tarafından teslim alınması işine her postanın bir numaralı erlerinin bir araya toplanmasıyla başlanır. Bu suretle toplanan kıt’aya (nöbetçi kıt’ası) denir. Onbaşılardan biri değiştirici onbaşı olarak bu kıt’aya komuta eder ve kıt’ayı hareket ettirir ve her nöbet yerine uğrayarak eski karakolun nöbetçilerini değiştirir. ...” hükmünü içermekte, aynı Yönetmeliğin 635’inci maddesinde ise; değiştirilen eski nöbetçilerinin kıta hâlinde toplanma yerlerine dönecekleri, ancak süngü çıkartıldıktan ve dolu silahlar boşaltıldıktan sonra nöbetçilerin serbest bırakılacakları belirtilmektedir. Usulüne uygun bir nöbet hizmetinin varlığından söz edebilmek için, öncelikle nöbet kıtasının Yönetmelik hükümlerine uygun bir biçimde oluşturulması gerekmektedir. ‘Nöbetçi kıtası’ oluştuğu andan itibaren, nöbetçi kıtasına mensup er ve erbaşların nöbet hizmetleri başlamakta ve eski nöbetçilerin nöbet hizmetleri de koğuşlarına gitmelerine müsaade edildiği anda sona ermektedir. Bu nedenle, nöbet hizmetinin başladığının kabul edilebilmesi için, değiştirici onbaşı nezaretinde toplanan nöbet kıtasının, yine bu şahsın emir ve komutası altında doldur-boşlat istasyonuna, oradan da görevlerini icra etmek üzere nöbet yerlerine sevk edilmesi gerekmektedir. Nitekim, Askerî Yargıtay 121 Daireler Kurulunun 14.2.1980/13-14; 28.11.1996/161-167 ve 21.10.2004/151-139 E.K. sayılı ilamları da bu doğrultudadır. Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; 24.12.2006 tarihinde 22.00 - 24.00 saatleri arasında devriye nöbetçisi olan sanık J.Çvş. N.T.’nin, nöbet hizmetine başlamak üzere silahlıktan silahını ve şarjörünü aldığı anlaşılmakta ise de, nöbetçi onbaşı komutasında düzenli bir nöbetçi kıtasının oluşturulduğu belirlenemediğinden, sanık J.Çvş. N.T.’nin olay sırasında nöbetçi olarak kabulü mümkün görülmemiştir. Diğer taraftan, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 76’ncı maddesinde nöbet, askerlikte müşterek hizmetlerin yapılması ve devamını sağlamak maksadı ile bu hizmetlerin belli sıra ve süre ile asker kişiler tarafından yapılması olarak tanımlanmış; 77’nci maddesinde ise, nöbetçi personelin kimlerden oluşacağı, nöbet hizmetlerinin yapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilere ait vazifelerin talimatname ile gösterileceği açıklanmıştır. Bu bağlamda, İç Hizmet Yönetmeliği’nin 412’nci maddesinde; bölükte ve bölük seviyesindeki birliklerde tutulacak nöbetler arasında ‘Bölük nöbetçi onbaşılığı’ da sayılmış, yine Yönetmeliğin 396’ncı maddesinde bölük nöbetçi onbaşısının görevleri açıklanmıştır. Ancak, ASCK’nın 15/1’inci maddesinde nöbetçi; hazarda ve seferde emniyet, muhafaza, disiplin, tarassut maksatlarıyla silahlı olarak bir yere konulan ve muayyen bir talimatı bulunan tek veya çift asker olarak tanımlanmış, İç Hizmet Yönetmeliği’nin 636’ncı maddesinde de nöbet süresinin 4 saati geçemeyeceği hükme bağlanmıştır. 24.12.2006 tarihinde nöbetçi onbaşı olarak tefrik edilen sanık J.Er O.A.’nın, silahsız ve teçhizatsız olarak, 24 saat Esasına dayalı olarak görevlendirildiğinin anlaşılması karşısında, (belirli bir ihtiyacı karşılasa da) bu uygulamanın ASCK kapsamında nöbetçi statüsünün oluşmasına imkân vermeyeceği açıktır. Sanıkların ASCK uygulaması kapsamında nöbetçi sıfatını taşımadıklarının tespitini müteakip yapılan incelemede; olaydan önce sanıklara tebliğ edildiği anlaşılan, Tek Er İçin Emniyet ve Kaza Önleme Talimatlarında silahla ilgili olarak uyulması gereken emniyet kurallarının açık ve net bir şekilde tanımlandığı, talimat dışına çıkılarak silaha dolu şarjör takılmasının ve silahla oynayıp gereksiz yere kurma kolunun çekilmesinin ve doldur-boşalt istasyonu dışında tetik düşürülmesinin men edildiği görülmektedir. Bu itibarla, sanıklardan Ter.J.Çvş. N.T.’nin, silahına dolu şarjör takmak ve diğer sanık Ter.J.Er O.A.’nın ise, doldur-boşalt istasyonu dışında kurma kolunu çekmek ve tetik düşürmek şeklindeki eylemleri ile 122 kendilerine evvelce tebliğ edilen hizmete ilişkin emre aykırı harekette bulundukları, bu suretle de ASCK'nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu işledikleri anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle; sanıkların sabit görülen eylemlerinin 477 sayılı DMK’nın 56’ncı maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin görevsizliğe bağlı direnme hükmünün, suç vasfına bağlı görev nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 123 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87, 130, 137 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/158 K. No. : 2008/175 T. : 30.10.2008 ÖZET Sanığın, nöbetçi olduğu sırada, bir arkadaşının nöbet yeri ile aynı mahâlde bulunan sevk odası penceresinin pervazına dayadığı silahın kurma kolunu çekip bırakarak, silahın ateşlenmesi sonucu bir adet merminin sarfına sebebiyet vermesi şeklinde gerçekleşen eyleminin askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak, mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek ve emre itaatsizlikte ısrar suçlarından hangisini oluşturacağının belirlenebilmesi için, öz vakanın tam olarak ortaya konulması ve nöbet hizmetinin sınırlarının belirlenebilmesi açısından, sanığın nerede ve hangi nöbeti tuttuğuna ilişkin nöbet çizelgesinin, söz konusu nöbete ilişkin özel ve genel nöbet talimatları ile bu talimatların sanığa tebliğini gösterir tebellüğ belgelerinin, ayrıca, nöbet hizmetinin yerine getirildiği yer ile olayın meydana geldiği sevk amirliğinin yerlerini gösterir krokinin getirtilerek dosyaya konulması ve söz konusu eksiklikler tamamlandıktan sonra suç vasfının tartışılması gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, nöbetçi olduğu sırada, bir arkadaşının nöbet yeri ile aynı mahâlde bulunan sevk odası penceresinin pervazına dayadığı silahın kurma kolunu çekip bırakarak, silahın ateşlenmesi sonucu bir adet merminin sarfına sebebiyet vermesi şeklinde gerçekleşen eyleminin, askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak, mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek ve emre itaatsizlikte ısrar suçlarından hangisini oluşturacağına ilişkin bulunmaktadır. Mahkeme; sanığın eyleminin, askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturduğundan bahisle mahkûmiyet hükmü tesis etmiş, 124 Daire; eylemin mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu oluşturduğunu kabul ederek, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar vermiştir. Başsavcılık ise; sanığın eyleminin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire ilamına süresinde itiraz etmiştir. Dava dosyasındaki delillerden; sanığın, Harita Genel Komutanlığı Destek Birlik K.lığı Hizmet Bölük K.lığı emrinde askerlik görevini ifa etmekte iken, 18.3.2007 tarihinde 06.30-09.30 saatleri arasında, benzinlik nöbeti olarak da bilinen 9 No.lu kule nöbetçisi olduğu, saat 07.50 civarında araç muhafızı olarak görevlendirilen P.Er M.Ş.’nin, nöbet yeri ile aynı mahâlde bulunduğu anlaşılan araç sevk amirliğinin önüne geldiği ve elindeki kalaşnikof marka tüfeği sevk amirliği penceresinin pervazına dayadığı, sanığın tüfeği bulunduğu yerden alarak kurma kolunu çekip bıraktığı ve tetiğe basarak bir el ateş ettiği, bu eylemi sonucunda 0,83 YTL tutarında hazine zararı meydana geldiği anlaşılmaktadır. Esasen, maddî vakanın sübutu hususunda yargılama makamları arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Birlik komutanlığınca düzenlenen vaka kanaat raporu ve sanık ifade tutanağı içeriğinden, sanığın, 18.3.2007 tarihinde 06.30-09.30 saatleri arasında 9 No.lu kule (Benzinlik) nöbetçisi olduğu, olay tutanağından ise, 07.50 sularında araç sevk amirliğine geldiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar, sanık sorgu ve savunmasında, araç sevk amirliği ile nöbet tuttuğu yerin aynı yerde bulunduğunu beyan etmekte ise de; dosya kapsamından nöbetçi olduğu belirlenen sanığın, nöbet tuttuğu yer ile araç sevk amirliğinin karşılıklı konumları, sanığın nöbet tuttuğu bölgenin sınırları ve nöbet hizmetinin kapsamı anlaşılamamaktadır. Bu itibarla, öz vakanın tam olarak ortaya konulması ve nöbet hizmetinin sınırlarının belirlenebilmesi açısından, sanığın nerede ve hangi nöbeti tuttuğuna ilişkin nöbet çizelgesinin, söz konusu nöbete ilişkin özel ve genel nöbet talimatları ile bu talimatların sanığa tebliğini gösterir tebellüğ belgelerinin, ayrıca, nöbet hizmetinin yerine getirildiği yer ile olayın meydana geldiği sevk amirliğinin yerlerini gösterir krokinin getirtilerek dosyaya konulması ve söz konusu eksiklikler tamamlandıktan sonra suç vasfının tartışılması gerektiğinden, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne, Daire ilamının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 125 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/186 K. No. : 2008/182 T. : 6.11.2008 ÖZET Yasak olduğunu bilerek ve isteyerek birlik hudutları dahilinde radyo bulunduran sanığın, ASCK'nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesi kapsamında emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sonucuna varılmştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için, sanığın hizmete ilişkin bu emirden suç tarihinden önce haberdar olup olmadığının açıklığa kavuşturulması zorunludur. Sanık, birlik komutanlığı tarafından tespit edilen ilk ifadesinde, annesinin rahatsızlığından dolayı can sıkıntısını gidermek için nöbetine radyo götürdüğünü ve dinlediğini beyan etmiş, kovuşturma aşamasındaki sorgusunda ise, kışla içerisinde radyo bulundurmanın yasak olduğuna ilişkin emirden haberi olmaması sebebiyle nöbetinde radyo dinlediğini ileri sürmüştür. Dosya içeriğine göre, birlik içerisinde radyo bulundurulmasını ve dinlenilmesini yasaklayan hizmete ilişkin emrin, sanığa yazılı biçimde tebliğ edilmediği anlaşılmaktadır. Ancak, askerî hizmete ilişkin talep ve yasakların, malum ve muayyen hâle getirilmek suretiyle, uygulamanın muhatabı olan asker şahıslara sözlü olarak da iletilebileceğinin dikkate alınması gerekmektedir. Birlik komutanlığınca gönderilen cevabi yazı içeriğinde, aralarında sanığın da bulunduğu birlik personeline bölük içerisinde radyo bulundurulmasını ve dinlenilmesini yasaklayan emrin sözlü olarak duyurulduğu belirtilmiş ve bu duruma şahit olan üç askerîn tespit olunan ifadeleri yazı ekinde gönderilmiştir. Bu tanıklardan P.Çvş. F.S.’nin, istinabe suretiyle tespit edilen yeminli ifadesinde, gece dersleri ve içtimalarda komutanların cep 126 telefonu ve radyo bulundurulmasının emirle yasaklandığına ilişkin olarak kendilerine sözlü uyarılarda bulunduklarını beyan etmiştir. 7.7.2005 tarihinde askerlik hizmetine başlayan sanık S.Ç. üzerinde radyo elde edildiği 3.3.2006 tarihi itibarıyla 8 aylık usta asker olup, günlük eğitim faaliyetlerinin bir gereği olarak içtima ve gece derslerine iştiraki zorunlu kişilerdendir. Türk Silahlı Kuvvetlerine bağlı askerî birliklerde görev yapan erbaş ve erlerin üzerlerinde cep telefonu, radyo, wolkman gibi elektronik özelliklere sahip bir kısım aygıtları bulundurmaları ve kullanmaları istihbarata karşı koyma tedbirleri çerçevesinde riskli bulunmuş ve yayımlanan emirlerle aykırı harekette bulunanlar hakkında işlem yapılacağı hususu ayrıca tebliğ olunmuştur. Emrin içeriğinin yerine getirilip getirilmediğinin takibi açısından, başta koğuşlar, askerlerin kullanımına tahsisli dolaplar ve nöbetli mahâlleri olmak üzere bir kısım yerlerde kontrol ve araştırmalar yapılmakta, kimi zaman da durumundan şüphelenilen er ve erbaşların üzeri bizzat aranmaktadır. Güncel nitelik taşıyan bu konunun sıralı komutanlıklar tarafından hassasiyetle takip edilmesi ve yasaklamanın içeriğinin günlük faaliyetler sırasında sıkça izah edildiğine ilişkin dosyada bilgiler bulunması sebebiyle, sekiz aylık usta asker olan sanığın askerî hizmete ilişkin bu emirden haberdar olmadığına ilişkin beyanlarının samimi olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla; yasak olduğunu bilerek ve isteyerek birlik hudutları dahilinde radyo bulunduran sanığın, ASCK'nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesi kapsamında emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sonucuna varıldığından, Başsavcılığının yerinde görülen itirazının kabulü doğrultusunda, aksi yöndeki Daire ilamının kaldırılmasına ve dosyanın diğer yönlerden incelemeye devam edilmek üzere Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir. 127 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/176 K. No. : 2008/184 T. : 13.11.2008 ÖZET Amirin bir şeyi yapmak veya yasak etmek arzu ve iradesinden (emrinden) haberdar olan sanığın, emre karşı geldiğini bilmesine rağmen, aksi yönde hareket ederek, ağabeyinin unuttuğunu beyan ettiği cep telefonunu, daha ilk aşamada nizamiyedeki görevlilere bildirmesi mümkün iken, cep telefonunu birlik içine getirmesi ve dolabında bir süre bulundurmaya devam etmesi şeklinde gelişen olayda, sanığın kışla içerisinde emre aykırı olarak cep telefonu bulundurduğu iddiasının sübuta erdiği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın birlik içinde cep telefonu bulundurma eylemini, emre itaatsizlikte ısrar kastı altında gerçekleştirip gerçekleştirmediğine ilişkindir. Daire; ağabeyine ait cep telefonunu birlik hudutları dahilinde asgari 5 gün süreyle bulunduran ve bu süre boyunca telefonu teslim hususunda üst ya da amirlerine herhangi bir müracaatta bulunmayan sanığın, askerî hizmete ilişkin bir talep ve yasağa bilerek ve isteyerek riayet etmeyerek, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğini kabul etmiş ve sanık hakkında tesis olunan beraat hükmünün bozulmasına karar vermiş iken; Askerî mahkeme; telefonu ağabeyinin unutması neticesinde temellük ettikten sonra, hafta sonu çarşıya çıktığı zaman kargoya vermek üzere, bu süreye kadar muhafaza etmek için komutanlarına vermek amacını taşıdığını beyan eden ve haberdar olduğu emir doğrultusunda davranışta bulunmayı isteyen sanığın, suç işleme kastı altında hareket etmediği değerlendirmesiyle, önceki beraat hükmünde direnmiştir. ASCK’nın 87/1’inci maddesinin birinci cümlesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşumu için; 128 1) Hizmete ilişkin bir emrin varlığı, 2) Emrin hiç yapılmamış olması, 3) Suçun genel kasıtla işlenmiş olması gerekmektedir. Davaya konu olan ve sıralı komutanlıklarca yayımlanan kışla, Karargâh ve kurumlarda cep telefonu bulundurulmasını ve kullanılmasını yasaklayan emirler, telefonun sadece basit bir haberleşme vasıtası olarak kullanılmasından ziyade; emniyet, istihbarata karşı koyma, sabotaj, saldırı ve kazaları önleme, disiplin ve moral konuları Esas alınmak suretiyle ve bu konularda doğabilecek zaaf ve tehlikeleri önlemek amacıyla düzenlenmiş bulunduğundan, bu konuda verilmiş bulunan ve somutlaştırılan emirlerin hizmete ilişkin olduğu hususunda duraksama bulunmamaktadır. “Cep telefonu bulundurmayacağım” şeklinde düzenleme içeren Tek Er İçin Emniyet ve Kaza Önleme Özel Talimatının 21.9.2006 tarihinde sanığa tebliğ edildiği, sanığın da bu emirden haberdar olduğunu, aşamalardaki sorgu ve savunmalarında beyan ettiği anlaşılmaktadır. Sadece soruşturma sırasında ifadesine başvurulan ve cep telefonunun sahibi olduğu anlaşılan sanığın ağabeyi H.G.’nin, cep telefonunun çalınmasına ilişkin suç duyurusunda bulunduğu sırada, 17.10.2006 tarihinde Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığınca şikayetçi sıfatıyla tespit edilen ifadesinde; çalınan cep telefonunun fiilen kardeşi tarafından kullanıldığını, söz konusu telefonu kardeşine ödünç verdiğini beyan ettiği görülmektedir. Sanık, askerî savcı tarafından tespit edilen ifadesinde; ziyaretçi görüş yerinde oturdukları sırada ağabeyinin bankın üzerinde unuttuğu cep telefonunu, ailesinin gitmesi nedeniyle, bir sonraki hafta sonu göndermek üzere kapalı vaziyette dolabında muhafaza ettiği sırada çaldırdığını, telefon bulundurmanın yasak olduğunu bildiği için, yanlış anlaşılması kaygısıyla bu durumu komutanlarına söyleyemediğini beyan etmiş, askerî mahkeme huzurunda tespit edilen sorgu ve savunmasında; önceki ifadesinden farklı olarak, telefonu komutanlarına vermek istediğini, ancak varlığını unuttuğu için veremediğini, ayrıca ağabeyinin cumartesi günü ziyaretine geldiğini belirtmiştir. Bu itibarla, amirin bir şeyi yapmak veya yasak etmek arzu ve iradesinden (Emrinden) haberdar olan sanığın, emre karşı geldiğini bilmesine rağmen, aksi yönde hareket ederek, ağabeyinin unuttuğunu beyan ettiği cep telefonunu, daha ilk aşamada nizamiyedeki görevlilere bildirmesi mümkün iken, cep telefonunu birlik içine getirmesi ve dolabında bir süre bulundurmaya devam etmesi şeklinde gelişen olayda, 129 sanığın kışla içerisinde emre aykırı olarak cep telefonu bulundurduğu iddiasının sübuta erdiği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Cezai sorumluluğun söz konusu olabilmesi için kural olarak genel kastın bulunmasının yeterli olduğu, faili harekete geçiren his veya menfaatin (Saikin) kanun metninde unsur, ağırlatıcı ya da hafifletici sebep olarak açıkça belirtilmediği sürece dikkate alınmayacağı, öğretide ve uygulamada kabul edilmektedir. Sanığın, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında, kendisini cep telefonunu kışla içine sokmaya ve çalınıncaya kadar dolabında bulundurmaya yönelten saiki farklı anlatmasına rağmen, atılı suç emrin hiç yapılmaması suretiyle oluştuğuna göre, telefonun kışlaya ne amaçla getirildiği, sanık üzerinde hangi saikle ve ne kadar süreyle kaldığı önemli değildir. Bu itibarla, birlik içinde cep telefonu bulundurulmasını yasaklayan emri tebellüğ eden sanığın, izin almaksızın cep telefonunu birlik içinde bir süre muhafaza etmesi karşısında, suç işleme kastıyla hareket ettiğinin kabulü gerektiğinden, Askerî savcının temyiz sebepleri doğrultusunda, Askerî mahkemenin direnerek tesis ettiği beraat hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 130 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/192 K. No. : 2008/192 T. : 27.11.2008 ÖZET Sanığın, kışla içerisinde cep telefonu bulundurulmasını ve kullanılmasını yasaklayan askerî hizmete ilişkin emirden usulüne uygun biçimde haberdar edilmesine rağmen, 6.3.2008 günü yapılan kontrolde bir adet cep telefonu bulundurduğunun tespit edilerek hakkında aynı gün suç dosyası düzenlediği, bu olaydan sonra arkadaşları vasıtasıyla yeni bir cep telefonu tedarik ederek kullanmaya başlayan sanığın, bu kez 27.3.2008 günü nöbet değişimi sırasında üzerinde cep telefonu bulundurduğunun belirlendiği sabit olup, birlik içerisinde cep telefonu bulundurmasına ilişkin ikinci eyleminin, önceden yapılan bir plâna dayalı olarak değil, bilâkis kendi iradesine aykırı biçimde gelişen yakalanma hadisesine bağlı olarak işlendiği, bir diğer ifadeyle, egemenlik sahasından ayrı ve bağımsız şekilde gelişen tesadüfü olayların sanıkta ilkinden bağımsız yeni bir suç işleme Kararının oluşmasına sebebiyet verdiğinden, sanığın sübuta eren eylemleri iki ayrı emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, sanığın 21 gün arayla işlediği emre itaatsizlikte ısrar eylemlerinin zincirleme emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu, yoksa iki ayrı emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu oluşturduğu noktasındadır. İstanbul’daki birliğinde askerlik hizmetini sürdüren sanık P.Er A.Ç.’nin, kışla içerisinde cep telefonu bulundurulmasını ve kullanılmasını yasaklayan askerî hizmete ilişkin emirden usulüne uygun biçimde haberdar edilmesine rağmen, 6.3.2008 günü yapılan kontrolde bir adet cep telefonu bulundurduğunun tespit edilerek hakkında aynı gün 131 suç dosyası düzenlediği, bu olaydan sonra arkadaşları vasıtasıyla yeni bir cep telefonu tedarik ederek kullanmaya başlayan sanığın, bu kez 27.3.2008 günü nöbet değişimi sırasında üzerinde cep telefonu bulundurduğunun belirlendiği sabit olup, esasen bu konuda herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Sanığın emre aykırı hareket ederek üzerinde bulundurduğu cep telefonunun 6.3.2008 tarihinde yapılan kontrolde ele geçmesinin ardından, bu eylemiyle ilgili olarak aynı gün ifadesinin alındığı ve düzenlenen suç dosyasının 10.3.2008 tarihinde 1’inci Ordu Komutanlığına gönderildiği, 11.3.2008 tarihinde Adlî Müşavir tarafından soruşturma emri verilerek dosyanın 1’inci Ordu Komutanlığı Askerî Savcılığına intikalinin sağlandığı, Askerî Savcılığın 16.4.2008 tarihli, 2008/184-120 Esas ve Karar sayılı iddianamesiyle de sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı, ilk eylemi nedeniyle hakkında soruşturma emri verilmesinden sonraki bir tarihe tekabül eden 27.3.2008 tarihinde yapılan aramada sanığın üzerinde başka bir cep telefonunun ele geçirildiği, bu eylemiyle ilgili olarak da 28.3.2008 tarihinde ifadesinin alındığı ve düzenlenen dosyanın 2.4.2008 tarihinde Adli Müşavirliğe, buradan verilen 3.4.2008 tarihli soruşturma emri üzerine de 11.4.2008 tarihinde Askerî Savcılığa gönderildiği, Askerî Savcılığın 14.4.2008 tarihli, 2008/203-83 Esas ve Karar sayılı iddianamesi ile sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan kamu davası açıldığı; Görülmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında doğan uyuşmazlık konusu hukukî mesele hakkında sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için; emre itaatsizlikte ısrar eylemlerinin işleniş biçimine özgü ayrıntıların objektif ve kronolojik kriterler dâhilinde irdelenmesi, ortaya çıkacak sonuca göre de bu eylemler arasında düşünsel ve psikolojik bir irtibat bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Ceza Hukukunda yasadaki tarife uygun her eylem ve netice, ilke olarak ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmişse o kadar suç işlemiş sayılarak her biri nedeniyle ayrı ve bağımsız bir yaptırıma maruz kalır. Ancak bazı hâllerde değişik neticelerden dolayı faile tek bir ceza uygulanması ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın faile tek ceza verilmesini gerektiren hâllerden biri de zincirleme suçtur. 5237 sayılı TCK'nın 43’üncü maddesinde düzenlenen “Zincirleme suçun varlığından söz edebilmek için aynı suçu işleme kararının icrası 132 kapsamında ve değişik zamanlarda birden fazla suçun, aynı kişiye karşı işlenmesi gerekmektedir. Buna göre; zincirleme suçun unsurları; 1. Objektif Şartlar : a) Birden çok fiilin bulunması, b) Fiillerin farklı zamanlarda olsa dahi aynı kanun hükümlerini ihlâl etmesi, 2) Sübjektif şart (Bir suç işleme Kararı) olmalıdır. Bu yasal tanımlamadan anlaşılacağı üzere, zincirleme suçun varlığı için; Birden fazla suçun bulunması, bu suçların Kanun’un aynı hükmünü ihlal etmeleri, birden fazla suçun aynı suç işleme Kararına bağlı olarak işlenmesi zorunludur. Somut olayda yasanın aynı hükmünün birden fazla ihlâl edildiği konusunda bir uyuşmazlık bulunmadığından, öğretide zincirleme suçun sübjektif koşulu olarak adlandırılan ‘aynı suç işleme kararı’ üzerinde durmak gerekmektedir. “Suç işleme kararından, kanunun aynı hükmünü müteaddit defalar ihlâl etmek hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyet anlaşılır. Fail önceden böyle bir plan veya niyeti tespit etmiş, bunu bir defada gerçekleştirecek yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket ettiği içindir ki, müteaddit kısımlar, tek bir müteselsil (Zincirleme) suç meydana getirmiştir. Çeşitli suçlar arasında az veya çok bir zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme Kararının etkisi altında işlenmediğini, her zaman belirtmez.” DÖNMEZER/ERMAN, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, I.Cilt, 8. Basım s. 459). Askerî Yargıtay kararlarında ise, suçun işleniş biçimi, fiillerin işlendikleri yerler, işlenme zamanları, fiiller arasında geçen süre, suçun mağdurları, ihlâl edilen veya korunan değer ve menfaatin niteliği, olayın gelişim ve oluşumu ile tüm özellikleri değerlendirilerek, aynı suç işleme kararının varlığı veya yokluğunun belirlenmesi gerektiğine işaret olunmuştur. Yargıtay C.G.K.’nın 8.7.2003 tarihli ve 2007/189-207 E.K sayılı kararında “Aynı suç işleme kararından yasanın aynı hükmünü birçok kez ihlâl etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyet anlaşılmalıdır. Fail suçu işlemeden önce bir plan yapmalı veya suça niyet etmeli fakat fiilî bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmelidir. Öngörülen ve gerçekleştirmeye yönelik olan suç alanı çerçevesinde hareket etmelidir. Failin hareketi önceki hareketinin devamı olmalı ve tüm hareketleri arasında sübjektif 133 bir bağlantı bulunmalıdır”, denilmek suretiyle sübjektif unsurun kriterleri belirtilmiştir. Hırsızlığı kendisine meslek edinmiş bir kimsenin birçok hırsızlık suçunu işleyerek hayatını meşru olmayan yollardan kazanmak istemesi gibi genel bir saik birliğine gitmemek kaydıyla, zincirleme suçları oluşturan hareketlerin aynı gayeye yönelik olması hâlinde suç işleme Kararında birlikten bahsedilebileceği, arada makul sayılabilecek bir zaman fasılasının bulunmasının zincirleme suç vasfına engel olamayacağı doktrin ve uygulama tarafından benimsenmiştir. İncelenen dosyaya göre, sanığın 6.3.2008 tarihinde üzerinde cep telefonu bulundurması eylemiyle ilgili olarak, 353 sayılı ASMKYUK’nun 8 ve 95’inci maddelerinin belirlediği usul ve esaslar içerisinde yasal soruşturma süreci başlatılmış ve suç dosyası soruşturma emri ekinde 11.3.2008 tarihinde Askerî savcılığa gönderilmiştir. Askerî savcı dosya ile ilgili olarak yaptığı inceleme ve araştırmayı tamamlamasının ardından, 16.4.2008 tarihinde sanık hakkında bu eylemiyle ilgili olarak kamu davası açmıştır. Sanığın işlediği 2’nci emre itaatsizlikte ısrar eylemi ise, hakkında hazırlanan ilk suç dosyasının soruşturma emriyle Askerî savcılığa intikal ettirildiği tarihten sonra işlenmiştir. Sanık, emre aykırı hareket ederek kışla içerisinde cep telefonu bulundurması eylemlerini, ailesi ile görüşme yapmak istemesi şeklinde bir ihtiyaca dayandırmış ise de,öznel nitelikteki bu durumun suç işleme kast veya kararından farklı olarak değerlendirilmesi ve sanığa suç işleme kararı verdirten psikolojik süreci ifade eder biçimde “suçun saiki” olarak dikkate alınması gerekmektedir. Aksinin kabulünün, benzer saik veya amaçlarla kişilerin birçok defa suç işlemesinin zincirleme suç kapsamında değerlendirilmesine ve buna bağlı olarak da Kanun’un ve ceza adaletinin kabul edemeyeceği sonuçların doğmasına yol açabileceği gözden uzak tutulmalıdır. Sanıkların suçu işlerken güttükleri hedef veya suçu işlemekle elde etmek istedikleri menfaat, aynı suçu işleme kararının bulunup bulunmadığının tespiti aşamasında yardımcı bir kriter olmasına karşın, yegane belirleyici unsur özelliğine de sahip değildir. Açıklanan bu noktada; sanık P.Er A.Ç.’nin birlik içerisinde cep telefonu bulundurmasına ilişkin ikinci eyleminin, önceden yapılan bir plana dayalı olarak değil, bilâkis kendi iradesine aykırı biçimde gelişen yakalanma hadisesine bağlı olarak işlendiği, bir diğer ifadeyle, egemenlik sahasından ayrı ve bağımsız şekilde gelişen tesadüfü olayların sanıkta 134 ilkinden bağımsız yeni bir suç işleme kararının oluşmasına sebebiyet verdiği değerlendirilmiştir Yetkili amirlerince hakkında suç dosyasının düzenlendiği andan itibaren sanıkta yasaya aykırı eyleminin cezalandırma konusu yapılabileceği yönünde şuur ve iradenin ortaya çıkması kaçınılmazdır. Sanık, ilk eyleminin psikolojisinde yarattığı bu önleyici etkiye rağmen hukuka aykırı davranışlarını sürdürme eğilimini devam ettirmiş ve ayrı bir suç işleme kararı altında yeni bir emre itaatsizlikte ısrar eylemini gerçekleştirmiştir. Bu itibarla; sanığın sübuta eren emre itaatsizlikte ısrar eylemlerinin iki ayrı emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından, Başsavcılığın yerinde görülen itirazının kabulü doğrultusunda Daire ilamının kaldırılmasına ve dosyanın temyiz incelemesine devam edilmek üzere Daireye iadesine karar verilmiştir. 135 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2008/2947 K. No. : 2008/2944 T. : 3.12.2008 ÖZET TSK İç Hizmet Yasası’nın 51’inci maddesinde tanımı yapılan “kışla unsurları” arasında disiplin ceza ve tutuk evi de yer aldığından, disiplin ceza ve tutuk evi binası da bir “askerî birliktir”. Bu çerçevede, cep telefonunun disiplin ceza ve tutuk evi binasına sokulmasının yasaklanmasına ilişkin emir, hizmete ilişkin nitelik taşımaktadır. Sanığın, bu emri bildiği hâlde askerlik hizmetini yapmakta olduğu disiplin ceza ve tutuk evine cep telefonu sokması şeklindeki eylemi, “emre itaatsizlikte ısrar” suçunu oluşturmaktadır. Sanık terhisli Dz.Er E.K.’nın, 30.7.2007 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiası ve eylemine uyan ASCK’nın 87/1’inci maddesi uyarınca cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda, askerî mahkemece; sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 297/1 ve 3’üncü madde ve fıkralarında özel olarak düzenlenen “ İnfaz kurumuna veya tutuk evine yasak eşya sokmak” suçunu oluşturduğu, bu suçun askerî bir suç olmadığı gibi askerî suça da bağlı bulunmadığı, 30.9.2007 tarihinde terhis edilerek askerlikle ilişiği kesilen sanığın, 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesine göre skerî mahkemede yargılanmasını gerektirir ilginin kesildiği belirtilerek, 353 sayılı Kanun’un 9, 17 ve 176’ncı maddeleri gereğince askerî mahkemenin görevsizliğine, dava dosyasının yetkili ve görevli İskenderun Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Bu hüküm, adlî müşavir tarafından, süresinde özetle; olayın gelişimi ve korunan hukukî değer birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eyleminin, kendisine cep telefonu bulundurmayacağına ve kullanmayacağına yönelik tebliğ edilen emir hilafına hareketle emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu, ileri sürülerek temyiz edilmiş, eşi 136 vasıtasıyla sanığa tebliğ edilen adlî müşavirin temyiz dilekçesine cevap verilmemiştir. Dosya kapsamındaki belgelerden; İskenderun Deniz Üs Komutanlığı Karargah Destek Kıt’alar Komutanlığı Disiplin Ceza ve Tutuk Evi Müdürlüğü emrinde gardiyan olarak görevli sanığa, birliğin ve personelin güvenlik, emniyet ve disiplinini ilgilendiren ve bu sebeple de askerî hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan, “Kışla içerisinde cep telefonu bulundurmanın ve kullanmanın yasak olduğuna” ilişkin düzenlemeyi de içeren emirlerin, 14.5.2007 tarihinde tebliğ edildiği, Birlik Komutanlığınca 30.7.2007 tarihinde kışlada yapılan önleyici aramada Disiplin Ceza ve Tutuk Evinde sanığın kaldığı koğuşta üzerinde iki adet cep telefonu bulunduğu, böylece sanığın kendisine tebliğ edilen emirler hilâfına hareket ettiği dosya kapsamından maddî vakıa olarak anlaşılmaktadır. Askerî mahkemece, sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayıp, 5237 sayılı TCK’nın 297’nci maddesinde düzenlenen infaz kurumuna veya tutuk evine yasak eşya sokmak suçunu oluşturduğu ve sanığın terhis edilmekle asker kişi sıfatının ortadan kalkması nedeniyle askerî yargının görevinin sona erdiği, belirtilerek görevsizlik kararı verilmiş ise de; Mülga 765 sayılı TCK’nın 307/a maddesine benzer şekilde 5237 sayılı TCK’nın 297’nci maddesinde düzenlenen, “İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı veya yetkili makamlar tarafından infaz veya tutuk evine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı sokmak veya bulundurmak ya da kullanmak” suçunda korunan hukuki menfaatin “Ceza infaz sisteminin etkinliğinin korunması” olduğu kabul edilmektedir. (Dr.Çetin ARSLANBahattin AZİZAĞAOĞLU, Yeni Türk Ceza Kanunu Şerhi, 2004 Basımı, s: 1200-1204) Bir başka anlatımla, ceza veya tutuk evinde öngörülen usul ve ilkeler bertaraf edilerek cez infaz sisteminin etkinliğinin zayıflatılması veya ortadan kaldırılması çerçevesinde tutuklu veya hükümlülerin dışarıdaki kişilerle haberleşebilmelerinin önüne geçilmesi için cep telefonlarının (elektronik haberleşme araçlarının) infaz kurumuna veya tutukevine sokulması, bulundurulması veya kullanılması cezai müeyyideye bağlanmıştır. Tutuklu veya hükümlünün infaz kurumuna veya tutukevine cep telefonu sokması eylemi ile tutuklu ve hükümlülerin öngörülen esaslar dışında haberleşme yapabilmelerini temin için ziyaretçi veya diğer kişilerin infaz kurumuna veya tutukevine cep telefonu sokması TCK’nın 297’nci maddesindeki suçu oluşturacaktır. Hatta hükümlü veya 137 tutukluların muhafazasıyla görevli kişilerin, cep telefonunu hükümlü veya tutukluların görüşebilmesi ve kullanabilmesi için infaz kurumuna veya tutuk evine sokmaları veya bulundurmaları hâlinde cezalarının arttırılacağı öngörülmüştür. TCK’nın 297’nci maddesindeki düzenleme ile “Ceza infaz sisteminin etkinliğinin korunması, bozulmaması, ortadan kalkmamasının ” amaçlanmış olduğu anlaşılmaktadır. TSK İç Hizmet Yasası’nın 51’inci maddesinde tanımı yapılan “kışla unsurları” arasında Disiplin Ceza ve Tutukevinin de yer aldığı açıktır. Bu yönüyle Disiplin Ceza ve Tutukevi binası da bir “askerî birliktir”. Bu çerçevede askerî birliğin güvenliği ile sabotaj, saldırı gibi istihbarata karşı koyma tedbirleri kapsamında, teknik özellikleri dikkate alınarak cep telefonunun Disiplin Ceza ve Tutukevi binasına sokulmasının yasaklanmasına ilişkin emir, hizmete ilişkin nitelik taşımaktadır. Sanığın, bu emri bildiği hâlde askerlik hizmetini yapmakta olduğu Disiplin Ceza ve Tutukevine cep telefonu sokarak anılan hizmet emrine hiç uymadığı, böylece ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesinde yer alan “emre itaatsizlikte ısrar” suçunu işlediği anlaşılmaktadır. Kaldı ki, Disiplin Ceza ve Tutukevi “askerî mahâl” olmakla birlikte, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazına Dair Kanun’un 815’inci maddeleri ile 111’inci maddesinde belirtilen infaz kurumları arasında yer almadığından, burada tutuklu, hükümlü veya cezalı olarak tutulanlar hakkında da TCK’nın 297’nci maddesinin tatbikî mümkün görülmemektedir. ASCK’nın 76 ve 77’nci maddeleri hükümleri karşılaştırıldığında da bu sonuca varılmaktadır. Bu itibarla; emre itaatsizlikte ısrar suçunun sırf askerî suç olması karşısında, sanığın terhis edilmiş olması nedeniyle askerî yargının görevi sona ermediğinden, askerî mahkemece verilen görevsizlik kararının hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmakla, adli müşavirin temyizine atfen ve resen görevsizlik kararının suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Bu aşamada, gerekçeli kararın kimlik bölümüne, sanığın “24827083510” olan T.C kimlik numarasının “248270835106” olarak, keza “Feriköy” olan mahâllesinin “Keriköy” olarak yazılmasının birer maddî hata olduğuna da işaret edilmiştir. NOT: Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 3.12.2008 tarihli, 2008/2948-2945 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir. 138 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/193 K. No. : 2008/194 T. : 4.12.2008 ÖZET İzinsiz olarak nöbet değişikliği yapılamayacağına dair emirden haberdar olan sanık, TSK İç Hizmet Kanun’unun 20’nci maddesinde belirtilen şekilde bir zaruret hâli veya acil bir durum söz konusu olmadığı hâlde, kendiliğinden nöbet yeri değişikliği yapmak suretiyle hizmete ilişkin emrin gereğini hiç yerine getirmeyerek ASCK’nın 87/1’inci maddesinin birinci cümlesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlemiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; nöbet listesinin altında bulunan nöbet talimatında, mesai saatleri içinde bölük komutanı veya bölük astsubayı, mesai saatleri dışında nöbetçi subayının parafı olmadan değişiklik yapılmayacağının düzenlenmiş olmasına karşın, aynı saatlerde farklı nöbet yerinde nöbetçi olan arkadaşı ile nöbet yerini değiştiren sanığın eyleminin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu, yoksa itaatsizlik disiplin suçunu mu oluşturacağına ilişkin bulunmaktadır. Daire; nöbet listesinin altında yer alan “Talimat” ile “Nöbet hizmetinin” birbirinden ayrı tutulmasının düşünülemeyeceği, sanığın izin almadan nöbet yerini değiştirmekle talimata aykırı davranmış olmakla beraber, nöbet hizmetini sonuna kadar tutup yerine getirmiş olduğu gözetildiğinde nöbet ile ilgili emri tam yapmadığı, değiştirdiği veya sınırını aştığı kabul edilebileceğinden, eyleminin tipiklik yönünden 477 sayılı Kanun’un 48’nci maddesinde disiplin suçu olarak düzenlenen itaatsizlik suçunu oluşturduğu sonucuna varmış, Başsavcılık; nöbet listesinin altında bulunan nöbet talimatının, nöbet hizmetinin kimin tarafından ve nerede yerine getirileceğine ilişkin hizmete müteallik emir niteliğini taşıdığı, dolayısıyla bu emir hilafına 139 hareketin emre itaatsizlikte ısrar suçunun konusunu teşkil ettiği, ayrıca nöbet hizmetinin farklı şekilde yerine getirilmesinin oluşan emre itaatsizlikte ısrar suçunun vasfını değiştirmeyeceği görüş ve düşüncesiyle, Daire ilamına süresinde itiraz etmiştir. Dosya içeriğine göre, birlik komutanlığınca düzenlenen 23.3.2008 tarihli nöbet çizelgesinde, sanığın 03.30-05.30 saatleri arasında garaj nöbetçisi, hakkındaki mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeyen P.Er R.A.’nın ise aynı saatler arasında devriye-3 nöbetçisi olarak planlandığı, nöbet öncesinde sanık ve arkadaşı R.A.’nın nöbet yerlerini değiştirme konusunda kendi aralarında anlaştıkları, Nöb.Onb. M.K.’nın nöbetçi listesine bakmadan nöbetçileri yerlerine bırakmasından da yararlanarak, sanığın devriye-3 nöbetini, Er R.A.’nın da garaj nöbetini devralıp tutmaya başladıkları, nöbetin ilerleyen saatinde R.A.’nın garajda uyurken nöbetçi subayı tarafından yakalanması sonucu nöbet değişikliğinin izin alınmaksızın yapıldığının ortaya çıktığı maddî olay olarak sabit olup, bu konuda yargılama makamları arasında bir uyuşmazlığın bulunmadığı görülmektedir. Olay gününe ait olup, bölük komutanı ve bölük astsubayının imzalarını taşıyan nöbet çizelgesinin altında yer alan talimatın ikinci maddesinde; “Mesai saatleri içinde bölük komutanı veya bölük astsubayı, mesai saatleri dışında nöbetçi subayının parafı olmadan değişiklik yapılmayacağı” hususunun düzenlendiği görülmektedir. Ayrıca, hem garaj hem de devriye-3 nöbet yerlerine ait özel ve genel talimatlarda; nöbet yerinin ve nöbet mahâllinin terkedilmeyeceği yönünde düzenlemeler yer almaktadır. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 76’ncı maddesinde; “Nöbet; askerlikte müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak maksadı ile bu hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile subay askerî memur, astsubay, askerî öğrenci, erbaş ve erler ile Silahlı Kuvvetler Teşkilâtı içinde vazifeli olan bilumum sivil şahıslar tarafından yapılmasıdır.”, “Nöbetçi; nöbet hizmetinin yapılması için görevlendirilen şahıstır.” hükümlerine yer verilmiş, böylece nöbet hizmetinin ne olduğu ve nöbetçinin kim olduğu açıkça belirtilmiştir. Askerlikte nöbet hizmetlerinin ne şekilde yerine getirileceği de İç Hizmet Yönetmeliği’nin 382 ila 640’ncı maddeleri arasında düzenlenmiştir. Yine ASCK'nın 15/1’inci maddesinde nöbetçi; “Hazarda ve seferde emniyet muhafaza, disiplin, tarassut maksatlarıyla silahlı olarak bir yere konulan ve muayyen bir talimatı bulunan tek veya çift askerdir.” şeklinde tarif edilmektedir. 140 Bu tariflerden ve düzenlemelerden anlaşılacağı gibi, bir askerî şahsın nöbetçi sayılabilmesi bakımından, önceden düzenlenmiş bir nöbet sıra çizelgesi ile nöbet yer ve zamanının gösterilmiş olması, bu nöbet yerinin özel bir talimatının bulunması ve İç Hizmet Kanunu’nun 76/2’nci maddesi uyarınca yetkili amir tarafından görevlendirilmiş olması gerekmektedir. Birliğin özelliğine ve personelin niteliğine göre, bir sıra dâhilinde planlanan nöbet hizmetlerinin çizelgeye uygun biçimde aksaksız yürütülmesini sağlamaya ve bu planlamanın birlik komutanı veya nöbetçi heyetinin bilgisi dışında değiştirilmesinden kaynaklanabilecek sorunları önlemeye yönelik olan, “Mesai saatleri içinde bölük komutanı veya bölük astsubayı, mesai saatleri dışında nöbetçi subayının parafı olmadan değişiklik yapılmayacağına” dair emrin de askerî hizmete ilişkin olduğu konusunda duraksama bulunmamaktadır. Öte yandan sanığın, birlik komutanı tarafından nöbet çizelgesine yazılmak ve tebliğ edilmek suretiyle somutlaştırılan ve askerî hizmete ilişkin olduğu konusunda kuşku bulunmayan nöbet çizelgesindeki talimata rağmen, nöbet yerini değiştirmesi ve garaj nöbetini hiç tutmaması karşısında, emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Diğer taraftan, nöbet hizmetinin özelliği gereği, sanıkların nöbet yerlerini aralarında değiştirmeleri eylemini, verilen emri tam yapmamak, değiştirmek veya sınırını aşmak olarak kabul etmek de mümkün görülmemektedir. Bu itibarla; izinsiz olarak nöbet değişikliği yapılamayacağına dair emirden haberdar olan sanığın, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 20’nci maddesinde belirtilen şekilde bir zaruret hâli veya acil bir durum söz konusu olmadığı hâlde, kendiliğinden nöbet yeri değişikliği yapmak suretiyle hizmete ilişkin emrin gereğini hiç yerine getirmeyerek ASCK’nın 87/1’inci maddesinin birinci cümlesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği anlaşıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne, Daire ilamının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir. 141 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 88 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/153 K. No. : 2008/154 T. : 9.10.2008 ÖZET Sanık, üzerinde cep telefonu ele geçiren amirinin görevini yapmasından kaynaklanan memnuniyetsizlikle günlük eğitim faaliyetlerine devam etmiş ve Astsubayın emir-komutası altında derse başladıktan sonra, bozulan psikolojisinin tesiri ile hareket ederek, amirinin her seferde verdiği emirlere aykırı hareket ederek, sırasıyla etrafı rahatsız edecek şekilde yüksek sesle konuşmasının, dershanede ayakta dolaşmasının, esas duruşa geçmemesinin ve tuvalete gitme bahanesi ile sınıfı terk etmesinin herhangi bir ihtiyaçtan kaynaklanmadığı, bu hareketlerin yapılmasındaki esas maksadın amirinin astları nezdindeki otorite ve prestijini zedelemek olduğu ortaya çıkmıştır. Sanığın açıklanan eylemleri yaklaşık 15 dakikalık kısa bir periyot içerisinde işlenmiş olup, her biri kendi başına toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturan muhtelif ihlaller, müşterek subjektif nedene dayalı olarak tezahür ettiğinden, her biri ayrı ayrı toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar teşkil eden eylemlerin, açıklanan ilişki nedeniyle zincirleme suç kapsamında değerlendirmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, sanığın sabit görülen toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar eyleminin zincirleme nitelik taşıyıp taşımadığına ilişkindir. Aralarında sanığın da bulunduğu takıma komuta eden İs.Astsb.Çvş. İ.B.’nin, 23.11.2005 günü saat 13.30 sıralarında bölük komutanının emri üzerine yaklaşık 50 kişilik erbaş ve eri bölük dershanesine götürerek, yurt sevgisi konularını anlattırdığı, takriben 5 dakika kadar sonra sanık İs.Er S.C.’nin etrafı rahatsız edecek şekilde kendi kendine konuşmaya 142 başladığı, Astsb. İ.B.’nin susması ve dersi dinlemesi şeklindeki emrine aldırış etmeyen sanığın, bu kez oturduğu yerden kalkarak dershane içinde dolaşmaya başladığı, duruma müdahâle eden Astsubay’ın sanığa esas duruşa geçmesi hususunda emir verdiği, sanık S.C.’nin hizmete ilişkin bu talebe de icabet etmeyerek “Siz benim komutanım değilsiniz ben sizin emirlerinizi yerine getirmiyorum” şeklinde karşılık verdiği ve bir müddet daha dershanede dolaştıktan sonra dışarı çıktığı, yaklaşık 3 dakika sonra sınıfa dönen ve yerine oturan sanığın, kısa bir süre sonra tuvalete gitmek isteğini söyleyerek izin istediği, Astsb. İ.B.’nin izin vermemesine rağmen dershaneden çıkıp gittiği dosya kapsamı itibarıyla sübuta ermiş olup, bu konuda yargılama makamları arasında herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Keza; sanığın belirli bir askerî hizmet için toplanmış, yediden fazla asker şahsın gözleri önünde işlediği eyleminin, ASCK'nın 14 ve 88’inci maddeleri kapsamında toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunda da herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Oluş biçimi yukarıda özetlenen olay nedeniyle, Daire; sanığın sübut bulan eyleminin toplu asker karşısında zincirleme emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varmış iken, Başsavcılık; eylemin tek bir toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire ilamına karşı itirazda bulunmuştur. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık konusu hukuki mesele hakkında sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için; emre itaatsizlikte ısrar eylemlerinin işleniş biçimine özgü ayrıntıların objektif ve kronolojik kriterler dahilinde irdelenmesi, ortaya çıkacak sonuca göre de bu eylemler arasında düşünsel ve psikolojik bir irtibat bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Ceza Hukukunda yasadaki tarife uygun her eylem ve netice, ilke olarak ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmişse o kadar suç işlemiş sayılarak her biri nedeniyle ayrı ve bağımsız bir yaptırıma maruz kalır. Ancak bazı hâllerde değişik neticelerden dolayı faile tek bir ceza uygulanması ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın faile tek ceza verilmesini gerektiren hâllerden biri de zincirleme suçtur. 5237 sayılı TCK'nın 43’üncü maddesinde düzenlenen “zincirleme suçun” varlığından söz edebilmek için, aynı suçu işleme kararının icrası kapsamında ve değişik zamanlarda birden fazla suçun, aynı kişiye karşı işlenmesi gerekmektedir. Buna göre; zincirleme suçun unsurları; 143 1.Objektif Şartlar : a) Birden çok fiilin bulunması, b) Fiillerin farklı zamanlarda olsa dahi aynı kanun hükümlerini ihlal etmesi, 2) Sübjektif Şart (Bir suç işleme kararı) olmalıdır. Bu yasal tanımlamadan da anlaşılacağı üzere, zincirleme suçun varlığı için; birden fazla suçun bulunması, bu suçların Kanun’un aynı hükmünü ihlal etmeleri, birden fazla suçun aynı suç işleme kararına bağlı olarak işlenmesi zorunludur. Somut olayda yasanın aynı hükmünün birden fazla ihlal edildiği konusunda bir uyuşmazlık bulunmadığından, öğretide zincirleme suçun sübjektif koşulu olarak adlandırılan “aynı suç işleme kararı” üzerinde durmak gerekmektedir. “Suç işleme kararından, Kanun’un aynı hükmünü müteaddit defalar ihlal etmek hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyet anlaşılır. fail önceden böyle bir plan veya niyeti tespit etmiş, bunu bir defada gerçekleştirecek yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket ettiği içindir ki, müteaddit kısımlar, tek bir müteselsil suç meydana getirmiştir. Çeşitli suçlar arasında az veya çok bir zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlenmediğini, her zaman belirtmez.” (Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, I.Cilt, 8 Basım S. 459). Askerî Yargıtay kararlarında ise, suçun işleniş biçimi, fiillerin işlendikleri yerler, işlenme zamanı, fiiller arasında geçen zaman süresi, suçun mağdurları, ihlal edilen değer ve yarar ve korunan değer ve hak, olayın gelişim ve oluşumu ile tüm özellikleri değerlendirilerek, aynı suç işleme kararının varlığı veya yokluğunun belirlenmesi gerektiğine işaret olunmuştur. Yargıtay C.G.K.nın 08.07.2003 tarihli ve 2007/189-207 E.K sayılı kararında “aynı suç işleme kararından yasanın aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyet anlaşılmalıdır. Fail suçu işlemeden önce bir plan yapmalı veya suça niyet etmeli fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmelidir. Öngörülen ve gerçekleştirmeye yönelik olan suç alanı çerçevesinde hareket etmelidir. Failin hareketi önceki hareketinin devamı olmalı ve tüm hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunmalıdır” denilmek suretiyle, sübjektif unsurun kriterleri belirtilmiştir. 144 Hırsızlığı kendisine meslek edinmiş bir kimsenin birçok hırsızlık suçunu işleyerek hayatını meşru olmayan yollardan kazanmak istemesi gibi genel bir saik birliğine gitmemek kaydıyla, zincirleme suçları oluşturan hareketlerin aynı gayeye yönelik olması hâlinde suç işleme kararında birlikten bahsedilebileceği, arada makul sayılabilecek bir zaman fasılasının bulunmasının veya eylemlerden birine başka bir şahsın katılmasının zincirleme suç vasfına engel olamayacağı doktrin ve uygulama tarafından benimsenmektedir. İnceleme konusu olayın meydana geldiği sabah, sanığın emre aykırı olarak üzerinde bulundurduğu cep telefonu Astsb. İ.B. tarafından yapılan kontrolde ele geçmiş ve bu eylemle ilgili yasal işlemlere başlanılmıştır. Sanık İs.Er S.C. amirinin görevini yapmasından kaynaklanan memnuniyetsizlikle günlük eğitim faaliyetlerine devam etmiş ve Astsubay İ.B.’nin emir-komutası altında derse başladıktan sonra, bozulan psikolojisinin tesiri ile hareket ederek, amirinin nüfuz ve otoritesine karşı gelmeyi hedefleyen davranışları birbiri ardına sergilemeye başlamıştır. Bu kapsamda; sanığın amirinin her seferde verdiği emirlere aykırı hareket ederek, sırasıyla etrafı rahatsız edecek şekilde yüksek sesle konuşmasının, dershanede ayakta dolaşmasının, esas duruşa geçmemesinin ve tuvalete gitme bahanesi ile sınıfı terk etmesinin herhangi bir ihtiyaçtan kaynaklanmadığı, bu hareketlerin yapılmasındaki esas maksadın amirinin astları nezdindeki otorite ve prestijini zedelemek olduğu ortaya çıkmaktadır. Nitekim, sanık eylem bütünü içerisindeki gerçek maksadını açıkça ifade ederek, kendisine emir veren amirine “Siz benim komutanım değilsiniz ... ben sizin emirlerinizi yerine getirmiyorum” şeklinde sözler sarfetmiştir. Sanığın yukarıda açıklanan eylemleri yaklaşık 15 dakikalık kısa bir periyot içerisinde işlenmiş olup, her biri kendi başına toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturan muhtelif ihlaller, müşterek subjektif nedene dayalı olarak tezahür etmiştir. Astsb. İ.B.’nin sanığın üzerinde cep telefonu bulunduğunu tespit ederek hakkında kanuni işleme girişmesi, sanığa suç işleme Kararı verdirten psikolojik sürecin başlamasına neden olmuş, bu sürecin tesiriyle de sanık amirinin otorite ve saygınlığını zedelemeye yönelik hareketlere girişerek, eylemlerin ardındaki öznel sebep ve irtibatı ortaya koymuştur. Bu itibarla; herbiri ayrı ayrı toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar teşkil eden eylemlerin, açıklanan ilişki nedeniyle zincirleme suç kapsamında değerlendirmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiş ve 145 Başsavcılığın kabule değer görülmeyen itirazının reddine karar verilmiştir. 146 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 89 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2008/241 K. No. : 2008/236 T. : 23.1.2008 ÖZET ASCK’nın 89’uncu maddesinde düzenlenen suç “netice sebebiyle ağırlaşmış suç” niteliğinde olup, maddede zararın sınırı ve boyutları belirtilmemekle birlikte, bunun “büyük ve önemli bir zarar” olması gerekmektedir. J.Er V.G.’nin hayatî tehlike geçirmemekle birlikte 15 gün iş ve güçten kalacak biçimde yaralanması olgusu, bir insanın hayatının tehlikeye koyulması mahiyetinde önemli bir sonuçtur. Öte yandan, keşif ve gözetleme yapmak görevini üstlenen 13 kişilik timin 4 elemanının yemek alımı için karakolda olduğu sırada 8 elemanın mayınlı bölgeye girmesi ve ardından vuku bulan yaralanma nedeniyle bu elemanların yaralıları karakola taşımaları ile pusu mevkiinin kontrolsüz kaldığı ve bu suretle karakolun güvenliğinin önemli derecede ihlâl edildiği de kuşkusuz bir biçimde ortaya çıkmış bulunduğundan; sanığın, amiri tarafından verilip kendisine tebliğ edilmek suretiyle özelleştirilip somut hâle getirilen ve hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan “mayınlı bölgeye girilmeyeceğine” ilişkin emrin gereğini hiç yapmadığı, karakol komutan yardımcısı olarak bizzat uygulaması gereken hizmetle doğrudan ilgili bu emirlerin gereğini yoğun bir suç kastı ile hareket ederek yerine getirmediği, gerçekleşen itaatsizlik eylemi ile doğrudan doğruya nedensellik bağı içinde büyük ve önemli bir zarar oluştuğu ve bu suretle “büyük zararlar veren emre itaatsizlik” suçunu işlediği sonucuna varılmıştır. Askerî mahkemece; sanığın, 19.5.2003 tarihinde büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 89/1 ve 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddeleri uygulanıp sonuç olarak 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, 147 Bu hükmün müdafi tarafından “itaat edilmediği ileri sürülen emrin sağlık ve güvenlik amaçlı olup hizmete ilişkin bir yönünün bulunmadığı, mayınlı bölgeye girilmeyeceğine dair emrin hatalı olduğu, askerî hizmet gereği değil emri verenin sorumluluktan kurtulması için verildiği, suçun oluşumu için zararın itaatsizlik sonucu oluşması gerektiği, ortada itaatsiz değil dikkatsizlik bulunduğundan ASCK’nın 89’uncu maddesindeki suçun oluşmayacağı, olayın su temini gibi askerî bir hizmetin ifası gayreti içinde vuku bulduğu, müvekkilinin suç kastıyla hareket etmediği” belirtilerek temyiz edildiği, Mahkûmiyet hükmünün onanmasına dair görüş içeren tebliğnamenin tebliğine karşın yazılı cevap verilmediği, anlaşılmaktadır. İncelenen davada sanıklar J.Onb.H.S., J.Onb.M.E., J.Er S.Z.Ö., J.Er V.G., J.Er H.A.E., J.Er M.D. ve J.Er A.A. hakkında yüklenen emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı tesis olunan beraat Kararlarına yönelik temyiz istemi bulunmadığından, bu hükümler inceleme dışı tutulmuştur. Yapılan incelemede; sanık J.Astsb.Kd.Çvş. B.Ç.’nin Kulp İlçe Jandarma K.lığı bağlısı güçlendirilmiş Panak J.Karakolunda Karakol K.Yardımcısı olarak Ağustos 2002 tarihinden itibaren görev yapmakta olduğu, 18.5.2003 günü saat 17.00’de komutasındaki 12 erbaş ve erden oluşan bir timle Karakolun uzak emniyet noktası olan 750 metre uzaklıktaki Kemiherce Tepeye gündüz keşif ve gözetleme gece pusu görevi ifa etmek için 3 gün sürecek göreve gönderildiği, sözü edilen pusu yerinde altı adet mevzi olup mevzilerin kuzey yönünde 10 metre ötesinde tel üstüvane ile çevrili mayınlı saha bulunduğu, mayınlı bölgenin terörist baskınlarını önlemek için 1992 yılında oluşturulmuş olduğu, yine aynı bölgede kuzey istikametinde mayınlı bölgenin içinden geçen ve 850 metre ilerde vadi tabanında yer alan bir su kaynağına giden patikanın yer aldığı, geçen zaman içinde bölgede mayınların iklim, arazi ve yağışın etkisiyle kendiliğinden yerlerinin değişmiş ve sayısının net olarak bilinmediği, tel örgü ile çevrilmiş mevzilerin dışında kalan bölgenin mayınlı ve emniyetsiz saha olduğundan personel tarafından girilmesinin yasaklandığı, 12.9.2002 tarihinde de bir erin yasaklanmış sahaya girerek bulduğu fünyeyi kurcalarken elinden yaralanıp iki parmağını kaybetmiş olduğu, bu nedenle Karakolda görevli tüm erbaş ve erlere bölgedeki mayınlı bölgenin gösterilip geçen süre içinde mayınların kayma yaparak yer değiştirmiş olabileceği de anlatılarak mayınlı bölgeye girmenin yasak olduğuna ilişkin emirlerin imzalatılmış olduğu, aynı emirlerin sanık J.Astsb.Kd.Çvş. B.Ç.’ye de 20.8.2002 ve 13.09.2002 tarihlerinde imzalatılmış olduğu, 13.9.2002 tarihli emirde ‘Kamiharçe Tepeye pusu görevi için çıkıldığında kesinlikle su almak vb. ihtiyaçlar için dere 148 yatağına inilmeyeceği’ hususunun açıkça belirtilmiş olduğu, bu emirler dışında 18.5.2003 günü düzenlenen özel görev devriyesi hizmet cetvelinde de mayınlı bölgeye kesinlikle girilmeyeceğinin belirtildiği, Kamiharçe Tepedeki pusu görev yerine ihtiyaç duyulan su ve yemeğin 750 metre mesafedeki 250-300 metre daha düşük rakımlı Karakol merkezinden timde görevli personel tarafından getirildiği, izlenen yolun meyilli olması nedeniyle timde görevli erbaş ve erlerden bir kısmının suyun dere yatağından alınmasını bir gün önce sanık J.Astsb.Kd.Çvş. B.Ç.’ye önerdikleri, yasak olduğunu belirterek öneriyi reddeden sanığın olay günü olan 19.5.2003 günü önerinin yinelenmesi üzerine bakarız diyerek geçiştirmesine karşın bilâhare Karakolu telsizle arayıp kendisinden kıdemsiz J.Astsb.Çvş. Ö.Y.’yi arayarak ‘malûm bölgeye gireceğim, haberin olsun’ dedikten sonra saat 14.00 sıralarında, mayınlı bölgede dere yatağına doğru giden patikada muhtemel mayınları kürekle temizlemek ve su kaynağına ulaşmak maksadıyla 12 kişilik timden 7 kişiyi ayırarak yanına topladığı üç adet kürek temin ederek erbaş ve erlere muhtemel mayınların ne şekilde aranacağını gösterdiği, bu esnada timde görevli 4 erin de yemek almak için karakola gitmiş olduğu, sanığın patika üzerinde J.Onb. H.S., J.Onb. M.E., J.Er S.Z.Ö., J.Er V.G., J.Er H.A.E., J.Er M.D. ve J.Er A.A.’yı görevlendirip birlikte çalışmaya başladıkları, patika yol üzerindeki toprağı yüzeyden 2-5 cm. kürekle kazıyarak ilerledikleri, çalışma sırasında J.Er V.G.’nin küreğin gevşeyen sapını sıkıştırmak için kürek sapını sertçe yere vurması esnasında patika yol üzerinde bulunan anti personel mayının patladığı, J.Er V.G.’nin sağ kol yanık, sağ kasık, sol göz ve göğüs bölgesinden, sanık J.Astsb.Kd.Çvş. B.Ç.’nin yüz ve çenesinden yaralandıkları, mayın patlamasının ardından Kamiharçe Tepede görevli personelin yaralıları Karakola götürdükleri, her iki yaralının Diyarbakır Asker Hastanesine sevk edildiği, sanık J.Astsb.Kd.Çvş. B.Ç.’nin 20.5.2003 günü taburcu edildiği, J.Er V.G.’nin yaralanması nedeniyle hayatî tehlike geçirmeyip 15 gün iş ve güçten kalacak şekilde yaralandığı, maddî vakıa olarak ortaya çıkmış bulunmaktadır. Bu tespitlere göre, sanığın, amiri tarafından verilip kendisine tebliğ edilmek suretiyle özelleştirilip somut hâle getirilen ve hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan “pusu mevkiinde tel örgü ile çevrilmiş mayınlı bölgeye girilmeyeceğine ve kesinlikle su almak v.b. ihtiyaçlar için dere yatağına inilmeyeceğine” ilişkin emrin gereğini hiç yapmadığı, mayınlı bölgeye bizzat kendisi girdiği gibi 7 erbaş ve ere de emir vererek onların da mayınlı bölgeye girmesini sağladığı, mayınlı bölgede dere yatağına inen patika üzerinde mayın arayarak ilerledikleri 149 sırada bir mayının patlaması sonucu sanığın hafif ve J.Er V.G.’nin 15 gün iş ve güçten kalacak şekilde yaralandığı, anlaşılmaktadır. Fiil tarihî itibariyle yürürlükte olan ASCK’nın 4551 sayılı Kanunla değişik 89’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında unsur ve cezası gösterilen “Büyük zararlar veren itaatsizlik” suçunun oluşması için; a- Hizmete ilişkin bir emrin varlığını gerektiren ASCK’nın 87 ve 88’inci maddeleriyle 477 sayılı Kanun’un 48’inci maddesinde yazılı emre itaatsizlik suçlarının işlenmesi, b- Emre itaatsizlik fiillerinin sonucu olarak, 1.Bir insanın hayatının tehlikeye koyulması, 2.Memleketin veya bir askerî birliğin güvenliğinin veya savaş hazırlığının veya eğitiminin önemli derecede ihlal edilmesi, 3. Büyük bir zarar meydana getirilmesi, 4. Başkasının malına önemli bir zarar verilmesi, c- Meydana gelen büyük ve önemli zarar ile suçun basit şeklinin yani emre itaatsizlik fiilinin maddi unsurunu teşkil eden hareket arasında doğrudan doğruya bir nedensellik bağının bulunması gerekmektedir. Somut olay itibariyle sanığın emre itaatsizlikte ısrar fiili ile J.Er V.G.’nin yaralanması olayı ve ardından pusu mevkiinde oluşan otorite boşluğu arasında doğrudan doğruya nedensellik bağının mevcut olduğu görülmektedir. Sanığın emre itaatsizliği, objektif olarak oluşan sonucu meydana getirmeğe elverişli ve uygun sayılabilecek bir neden niteliğindedir. ASCK’nın 89’uncu maddesinde düzenlenen suç ‘netice sebebiyle ağırlaşmış suç’ niteliğinde olup, maddede zararın sınırı ve boyutları belirtilmemekle birlikte bunun ‘büyük ve önemli bir zarar’ olması gerekmektedir. J.Er V.G.’nin hayatî tehlike geçirmemekle birlikte 15 gün iş ve güçten kalacak biçimde yaralanması olgusu, bir insanın hayatının tehlikeye koyulması mahiyetinde önemli bir sonuçtur. Öte yandan, keşif ve gözetleme yapmak görevini üstlenen 13 kişilik timin 4 elemanının yemek alımı için Karakolda olduğu sırada 8 elemanın mayınlı bölgeye girmesi ve ardından vuku bulan yaralanma nedeniyle bu elemanların yaralıları Karakola taşımaları ile pusu mevkiinin kontrolsüz kaldığı ve bu suretle Karakolun güvenliğinin önemli derecede ihlal edildiği de kuşkusuz bir biçimde ortaya çıkmış bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle, sanığın amiri tarafından verilip kendisine tebliğ edilmek suretiyle özelleştirilip somut hâle getirilen ve hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan ‘mayınlı bölgeye girilmeyeceğine’ ilişkin emrin gereğini hiç yapmadığı, Karakol Komutan Yardımcısı 150 olarak bizzat uygulaması gereken hizmetle doğrudan ilgili bu emirlerin gereğini yoğun bir suç kastı ile hareket ederek yerine getirmediği, gerçekleşen itaatsizlik eylemi ile doğrudan doğruya nedensellik bağı içinde büyük ve önemli bir zarar oluştuğu ve bu suretle sanığın ‘büyük zararlar veren emre itaatsizlik’ suçunu işlediği anlaşıldığından, mahkemece uygun gerekçelerle suçun sübutunu kabul ve vasfını tayinde, alt sınırdan ceza tayininde, usul ve uygulamada, sırf askerî suç niteliğinde olan büyük zararlar veren emre itaatsizlik suçundan dolayı hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesinin veya ertelenmesinin kanuni imkânsızlığı nazara alınarak bu yönde bir uygulama yapılmamasında bir isabetsizlik görülmediğinden, müdafiin yerinde görülmeyen tüm temyiz nedenlerinin reddi ile mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 151 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 90, 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/9 K. No. : 2008/9 T. : 17.1.2008 ÖZET 1) Sanığın mağdur Astsb. S.S. tarafından, kendisine ait kimlik bilgileri alınıp, hakkında tutanak tutulması üzerine mağdura karşı, “Takıp takmayacağımı sen mi söyleyeceksin.”, “Sen ispiyoncusun, bu sana yakışıyor mu, sen de astsubaysın.” şeklinde sözler sarf ederek, mağdurun inzibat görevlisi olarak kendisine müdahâle etmesine tepki gösterdiği, ancak, mağdurun sanığın kıyafet disiplinine aykırı davranışına müdahâle etme görevini yerine getirmesini zorla ve tehditle önleyici nitelikte bir davranışının ve direnmesinin söz konusu olmadığı gözetilerek, eyleminin ASCK’nın 90’ıncı maddesinin öngördüğü anlamda “mukavemet” olarak değerlendirmesi mümkün değildir. 2) Sanığın üstü konumunda olan Astsb. S.S.’yi yakasından tutarak aracın içerisine doğru ittirmesi eyleminin, ASCK’nın 91/1’inci maddesinde yazılı “üste fiilen taarruz” suçunu oluşturduğu ve üste taarruz sırasında mağdura yönelik olarak söylediği “Sen benim kim olduğumu bilmiyorsun, seninle sivilde görüşmeyelim.” şeklindeki tehdit içeren sözlerinin, üste fiilen taarruz suçunun, üstü tehdit suçunu da bünyesinde taşıyan bir suç niteliğinde olması nedeniyle ayrıca tehdit suçunu oluşturmayacağı gözetildiğinde, “üstü tehdit” suçundan beraat kararı verilmesi gerekir. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerinin hangi suçu oluşturacağına ilişkindir. Daire; sanığın, mağdur Er E.E.’ye tokat atması eyleminin ASCK’nın 117/1’inci maddesinde yazılı “asta müessir fiil” suçunu, üstü konumunda bulunan mağdur Astsb.Kd.Çvş. S.S.’yi yakasından tutarak 152 aracın içine doğru ittirmesi eyleminin ASCK’nın 91/1’inci maddesinde yazılı “üste fiilen taarruz” suçunu oluşturduğunu, üste fiilen taarruz suçunun işlenmesinden önce mağdur Astsb. S.S.’ye karşı sarf ettiği “Sen benim kim olduğumu bilmiyorsun, seninle sivilde görüşmeyelim.” şeklindeki tehdit içeren sözlerinin; üste fiilen taarruz suçu, üstü tehdit suçunu da bünyesinde taşıyan müterakki suç niteliğinde bulunduğundan unsurları itibarıyla oluşmayan bu suçtan sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğini kabul ederken; Askerî mahkeme; sanığın eyleminin “müteselsilen amire mukavemet” suçunu oluşturduğunu kabul ederek, bozma kararına uymayıp, ilk hükümde direnmiştir. Dosyada mevcut delil durumuna göre; Sanığın, 29.4.2004 tarihinde, yanında sivil kıyafetli olarak bulunan Astsb.Kd.Çvş. R.K. ile birlikte üstünde kamuflaj elbisesi ve elinde şapkası olduğu hâlde, Özmerkez Alışveriş Merkezi civarında dolaştığı, bu sırada Merkez Komutanlığında görevli Astsb.Kd.Çvş. S.S. ile birlikte İnz.Er E.E.’nin devriye görevinde bulundukları, sanığın şapkasız bir şekilde dolaştığını gören Astsb.Kd.Çvş. S.S.’nin, sanığı, şapkasını takması konusunda uyardığı, sanığın sinirli ve saygısız bir şekilde davranması üzerine Astsb.Kd.Çvş. S.S.’nin sanığın kimlik bilgilerini alıp tutanak tuttuğu ve Er E.E. ile birlikte askerî araç park yerine doğru ilerledikleri, sanığın sinirlenip Astsb.Kd.Çvş. S.S.’nin arkasından koşarak askerî araç park yerine geldiği, Astsb.Kd.Çvş. S.S.’ye yüksek sesle bağırarak “Gelin sizle konuşalım, illâ yalakalık mı yapacağız” dediği, Astsb.Kd.Çvş. S.S.’nin, görevini yaptığı şeklinde cevap verdiği, sanığın, bunun üzerine “Sen benim kim olduğumu bilmiyorsun, seninle sivilde görüşmeyelim” dediği ve aracın kapısının kapanmasına engel olduğu, Er E.E.’nin, bu sırada kapıyı kapatmaya çalıştığı, bu duruma sinirlenen sanığın, Er E.E.’ye bir tokat attığı, bu duruma müdahâle etmeye çalışan Astsb.Kd.Çvş. S.S.’yi yakasından tutarak ittirdiği, daha sonra tarafların, etrafta bulunanlar ve emekli bir astsubay tarafından ayırıldıkları ... anlaşılmakta olup, esasen olayın bu şekilde sübuta erdiği konusunda bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. ASCK’nın 90’ıncı maddesi; “Bir amiri veya mafevkini zorla ve tehdit ile hizmet emrini ifadan menetmeğe, yahut hizmete müteallik bir muameleyi yapmak veya yapmamak için zorlamağa kalkışan mukavemet cürmünü yapmış olur.” hükmünü içermektedir. Maddede, bir amiri veya üstü zorla ve tehditle hizmet emrini yapmaktan alıkoymaya kalkışma ve bir amiri veya üstü zorla ve tehditle hizmete ilişkin bir işlemi yapması veya yapmaması için zorlamaya 153 kalkışma biçimindeki eylemlerin üst veya amire mukavemet suçunu oluşturduğu açıklanmıştır. Gerek öğretide ve gerekse uygulamada, bir amiri veya üstü zorla ve tehditle hizmet emrini yapmaktan alıkoymaya kalkışma biçiminde tanımlanan eylem için; amir veya üstü baskı altına alarak hizmet emrini men etme, hizmete ilişkin işlemin yapılmasını ya da yapılmamasını sağlama kastı ile hareket edilmesinin gerektiği, amiri veya üstü zorla ve tehditle hizmete ilişkin bir işlemi yapması veya yapmaması için zorlamaya kalkışma biçiminde tanımlanan eylemde ise, kuvvet kullanarak men etme arzusunun yeterli olduğu kabul edilmektedir. Bir amir veya üstün bir hizmet emrini yerine getirmesini engelleyecek her türlü hareket mukavemet suçunu oluşturmaktadır. Nitekim, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 9.5.1975 gün ve 1975/1710, 11.6.1976 gün ve 1976/40-40 Esas ve Karar sayılı ilamları da bu doğrultudadır. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın, mağdur Astsb S.S. tarafından, kendisine ait kimlik bilgileri alınıp, hakkında tutanak tutulması üzerine mağdura karşı “Takıp takmayacağımı sen mi söyleyeceksin.”, “Sen ispiyoncusun, bu sana yakışıyor mu, sen de astsubaysın.” şeklinde sözler sarf ederek, mağdurun inzibat görevlisi olarak kendisine müdahâle etmesine tepki gösterdiği, ancak, mağdurun, sanığın kıyafet disiplinine aykırı davranışına müdahâle etme görevini yerine getirmesini, zorla ve tehditle önleyici nitelikte bir davranışının ve direnmesinin söz konusu olmaması nedeniyle, sanığın söz konusu eylemini, ASCK’nın 90’ıncı maddesinin öngördüğü anlamda “mukavemet” olarak değerlendirmek mümkün görülmemiştir. Ancak, sanığın, hakkındaki kimlik bilgilerinin tespitine ve tutanak tutulmasına ilişkin işlemlerin tamamlanması aşamasından sonra, biraz önce yapılıp bitirilen hizmete ilişkin işlemlerden dolayı hırsa kapılarak mağdur astsubay ve erin peşinden koştuğu, otoparkta araca binerlerken yetişerek, mağdur Astsubaya karşı “Sen benim kim olduğumu bilmiyorsun, seninle sivilde görüşmeyelim.” şeklinde tehdit içeren sözler sarf ettiği ve mağduru yakasından tutarak ittirdiği, bu sırada aracın kapısını kapatmaya çalışan mağdur Er E.E.’ye tokat attığı sübuta erdiğinden, sanığın, astı konumundaki Er E.E.’ye tokat atmasının ASCK’nın 117/1’inci maddesinde yazılı “asta müessir fiil” suçunu; üstü konumunda olan Astsb. S.S.’yi yakasından tutarak aracın içerisine doğru ittirmesi eyleminin ASCK’nın 91/1’inci maddesinde yazılı “üste fiilen taarruz” suçunu oluşturduğu ve üste taarruz sırasında mağdura yönelik olarak söylediği “Sen benim kim olduğumu bilmiyorsun, seninle sivilde 154 görüşmeyelim.” şeklindeki tehdit içeren sözlerinin, üste fiilen taarruz suçunun, üstü tehdit suçunu da bünyesinde taşıyan bir suç niteliğinde olması nedeniyle ayrıca tehdit suçunu oluşturmayacağından, “üstü tehdit” suçundan beraat Kararı verilmesi gerektiği sonucuna varıldığından Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 14.2.2006 tarihli ve 2006/233-233 sayılı aynı yöndeki bozma ilamına karşı, Askerî Mahkemece direnilmek suretiyle verilen 10.5.2006 tarihli ve 2006/385-238 sayılı mahkûmiyet hükmünün, suç vasfındaki isabetsizlik nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 155 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 90 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/97 K. No. : 2008/107 T. : 12.6.2008 ÖZET Sanığın amiri durumunda bulunan J.Tğm. M.T.’nin, olaydan önce kendisine karşı saygısız söz ve tavırlar sergileyen sanığı bu disiplinsiz davranışları nedeniyle kendisi ile görüşmek üzere odasına çağırmasının hizmete ilişkin bir eylem olduğu gibi, sanığın bu çağrıya uyarak mağdur Tğm. M.T.’nin makam odasına gelmesi ve devamında sanık ile mağdurun (Amir ile maiyetin) sanığın önceki disiplinsiz davranışı ile ilgili olarak görüşmesi de yine aynı askerî hizmete ilişkin olarak icra edilen eylemlerdir. Amir durumundaki mağdur Tğm. M.T.’nin tamamen hizmete ilişkin olan bu görüşmenin şekli ve içeriğini belirlemeye yetkili olduğu hususunda da kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla, amir durumundaki mağdur Tğm. M.T.’nin sanık astsubay ile yaptığı görüşme sırasında makam odasının kapısının açık ya da kapalı olması hususundaki takdir ve tercih hakkını kullanması, sanığın askerî itaat ve inkiyadı bozucu nitelikteki davranışlarını önlemeye yönelik olması nedeniyle askerî hizmete ilişkin bir durum olup, bu takdir hakkının kullanılmasının, yani hizmete ilişkin bir talebinin yerine getirilmesinin sanık tarafından Tğm. M.T.’nin iteklenmesi suretiyle engellenmesi, ASCK’nın 90’ıncı maddesinde tanımlanan “Amire mukavemet” suçunu oluşturmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin ASCK’nın 90’ıncı maddesinde düzenlenen amire mukavemet suçunu mu, yoksa 477 sayılı Kanun’un 47’inci maddesinde düzenlenen üste saygısızlık suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir. 156 Daire; sanığın eyleminin ASCK’nın 90’ıncı maddesinin öngördüğü anlamda “Mukavemet” olarak değerlendirilemeyeceğine, eylemin 477 sayılı Kanun’un 47’inci maddesi kapsamında kalan “Üste saygısızlık” suçunu oluşturduğuna ve disiplin mahkemesinde yargılanmak üzere yüklenen suç nedeniyle verilen mahkûmiyet hükmünün suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmasına karar vermiş iken; Başsavcılık; sanığın eyleminin ASCK’nın 90’ıncı maddesinde tanımlanan “Amire mukavemet” suçunu oluşturduğuna, bu suç nedeniyle sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünde bir isabetsizlik bulunmadığı, ancak, hükmün 5728 sayılı Kanun ile değiştirilen CMK’nın 231’inci maddesi gereğince değerlendirme yapılmak üzere bozulması gerektiği ileri sürülerek Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Dosyada mevcut delil durumuna göre; 10.2.2005 tarihinde askerî servis aracında araç komutanı olarak görevli bulunan sanığın, araç görev kağıdını Bölük Komutanı’na imzaya gönderdikten sonra, Bölük Komutanı’nın görev kâğıdını imzalamayıp bekletmesine sinirlenerek önce Bölük Komutanı’nın odasına gidip görev kağıdını imzalamayarak personeli bekletmesi nedeniyle (Temyiz edilmemiş bulunan amire saygısızlık suçuna konu olacak şekilde) bazı saygısız söz ve tavırlar sergileyip Bölük Komutanı’nın yanından ayrıldığı, bunun üzerine sanığın Bölük Komutanı olan J.Tğm. M.T.’nin, habercisi vasıtasıyla sanığı yanına çağırdığı, Bölük Komutanı Odasına gelen sanığın, “Özel görüşelim” diyerek oda kapısını kapatmak istediği, ancak Bölük Komutanı’nın, kapının açık kalmasını istediği, sanığın yine de kapıyı kapatmaya çalışması üzerine Bölük Komutanı’nın kalkıp kapıyı açmaya çalıştığı, ancak sanığın Bölük Komutanı’nı itekleyerek kapıyı açmasını engellemeye çalıştığı anlaşılmakta olup, esasen maddî olayın bu şekilde sübut bulduğuna ilişkin olarak herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Sanığın sabit görülen eyleminin hangi suçu oluşturduğu konusuna gelince; ASCK’nın 90’ıncı maddesi; “Bir amiri veya mafevkini zorla ve tehdit ile hizmet emrini ifadan menetmeğe, yahut hizmete müteallik bir muameleyi yapmak veya yapmamak için zorlamağa kalkışan mukavemet cürmünü yapmış olur.” hükmünü içermektedir. Maddede, bir amiri veya üstü zorla ve tehditle hizmet emrini yapmaktan alıkoymaya kalkışma ve bir amiri veya üstü zorla ve tehditle hizmete ilişkin bir işlemi yapması veya yapmaması için zorlamaya 157 kalkışma biçimindeki eylemlerin üst veya amire mukavemet suçunu oluşturduğu açıklanmıştır. Gerek öğretide ve gerekse uygulamada, bir amiri veya üstü zorla ve tehditle hizmet emrini yapmaktan alıkoymaya kalkışma biçiminde tanımlanan eylem için; amir veya üstü baskı altına alarak hizmet emrini men etme, hizmete ilişkin işlemin yapılmasını ya da yapılmamasını sağlama kastı ile hareket edilmesinin gerektiği, amiri veya üstü zorla ve tehditle hizmete ilişkin bir işlemi yapması veya yapmaması için zorlamaya kalkışma biçiminde tanımlanan eylemde ise, kuvvet kullanarak men etme arzusunun yeterli olduğu kabul edilmektedir. Bir amir veya üstün bir hizmet emrini yerine getirmesini engelleyecek her türlü hareket mukavemet suçunu oluşturmaktadır. Nitekim, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 9.5.1975, 1975/17-10; 11.6.1976, 1976/40-40; 17.1.2008, 2008/9-9 tarihli ve Esas ve Karar sayılı kararlarında benimsenen görüş de bu doğrultudadır. Sanığın amiri durumunda bulunan J.Tğm. M.T.’nin olaydan önce kendisine karşı saygısız söz ve tavırlar sergileyen sanığı bu disiplinsiz davranışları nedeniyle kendisi ile görüşmek üzere odasına çağırmasının hizmete ilişkin bir eylem olduğu, sanığın bu çağrıya uyarak mağdur Tğm. M.T.’nin makam odasına gelmesi ve devamında sanık ile mağdurun (Amir ile maiyetin) sanığın önceki disiplinsiz davranışı ile ilgili olarak görüşmesi de yine aynı askerî hizmete ilişkin olarak icra edilen eylemlerdir. Amir durumundaki mağdur Tğm. M.T.’nin tamamen hizmete ilişkin olan bu görüşmenin şekli ve içeriğini belirlemeye yetkili olduğu hususunda da kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla amir durumundaki mağdur Tğm. M.T.’nin sanık Astsb. M.Ö. ile yaptığı görüşme sırasında makam odasının kapısının açık ya da kapalı olması hususundaki takdir ve tercih hakkını kullanması, sanığın askerî itaat ve inkiyadı bozucu nitelikteki davranışlarını önlemeye yönelik olması nedeniyle askerî hizmete ilişkin bir durum olup, bu takdir hakkının kullanılmasının, yani hizmete ilişkin bir talebinin yerine getirilmesinin sanık tarafından Tğm. M.T.’nin iteklenmesi suretiyle engellenmesi ASCK’nın 90’ıncı maddesinde tanımlanan “Amire mukavemet” suçunu oluşturmaktadır. Askerî mahkemece, sanığın olay sırasında mağdura karşı gerçekleştirdiği kabul edilen “İttirme” eyleminin manevi unsur yönünden amire fiilen taarruz suçunu oluşturmadığı kabul edilerek bu suçtan beraat kararı verilmiş olması, ittirme fiilinin, amirin hizmet emrini yerine getirmesini engellemeye yönelik bir eylem olması nedeniyle, bu eylemin “Amire mukavemet” suçunu oluşturduğunun kabulüne engel teşkil 158 etmemektedir. Nitekim, askerî mahkemece de dosya içeriğine ve hukuka uygun bir şekilde, sanığın hizmete ilişkin bir işlemi yapmaya çalışan Tğm. M.T.’ye engel olmak, onu iteklemek suretiyle bu işlemi yapmaması için zorlamaya kalkışmak suretiyle “Mukavemet” suçunu işlediği kabul edildiğinden, Askerî Yargıtay Başsavcılığının aynı doğrultudaki itirazının kabulüne karar verilmiştir. 159 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 90/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2008/2098 K. No. : 2008/2152 T. : 24.9.2008 ÖZET Sanığın telefonu vermemek üzere bir amiri veya mafevkini zorla ve tehdit ile hizmet emrini ifadan menetmeye yahut hizmete müteallik bir muameleyi yapmak ve yapmamak için zorlamaya kalkışmak şeklinde bir eylemi, pasif yada aktif bir direnmesi söz konusu değildir. Emre itaatsizlikte ısrar suçunun gerçekleşmesinden sonra üstü olan uzman çavuşun üzerine yürüyerek başı ile kafasını ittirmesi ise tamamen kendisinden cep telefonunun uzman çavuş tarafından geri istenerek, alınmasına duyduğu öfkeden kaynaklanmaktadır. Dolayısı ile sanığın eylemleri, mukavemet suçunu değil, birbirini takip eden, ancak birbirinden bağımsız emre itaatsizlikte ısrar ve üste fiilen taarruz suçlarını oluşturmaktadır. Askerî mahkemece; sanığın, 11.04.2006 tarihinde mukavemet suçunu işlediği sabit görülerek ASCK’nın 90/1 ve 5237 sayılı TCK’nın 62/1’inci maddeleri uyarınca neticeten 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hüküm; sanık tarafından, mağdurun kendisine söylediği sözler üzerine kendisinin de gelme üstüme şeklinde konuştuğundan, hakkında az vahim hâl fıkrasının uygulanmamasının hatalı olduğundan bahisle yasal süresi içinde temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükmün, suç vasfı yönünden bozulması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; askerî mahkemece; sanığın, 11 Nisan 2006 tarihinde, nöbetçi Uzman Çavuş A.K. tarafından H.B. ve S.Ç. aracılığı ile cep telefonunu iade etmesi yönünde emir verilmesine rağmen, emrin gereğini yerine getirmediği, daha sonra Uzman Çavuş A.K.’nın da bulunduğu garaj odasına giderek "Ne var, üç defa adam yolluyorsun, sen kimsin benim telefonumu istiyorsun, kimse benim telefonumu alamaz" şeklinde sözler söylediği, bunun üzerine Uzman Çavuş tarafından 160 telefonunun bölük komutanının emri üzerine toplandığının, sadece kendisinin telefonunun toplanmadığının söylendiği, bu sözler üzerine sinirlenerek cep telefonunu masanın üzerine fırlattığı, daha sonra Uzman Çavuş’un üzerine yürüdüğü, başı ile kafasını ittirdiği, bu sırada masaya bıraktığı telefonu almaya kalktığı, olay yerinden uzaklaştırılırken “İfademi yazacaksın, herkes yazıyor zaten, yaz” şeklinde sözler sarf ettiği, maddi vaka olarak sübuta erdiği kabul edilerek, bu suretle üstünü zorla hizmet emrini ifadan men etmeye çalışarak mukavemet suçunu işlediği sabit görülerek mahkûmiyetine karar verilmiş ise de, Sanığın şoför olması nedeniyle birlik dışında taşımasına müsaade edilen, ancak birliğe döndüğünde garaja teslim etmesi gereken cep telefonunu, nöbetçi Uzman Çavuş A.K. tarafından, diğer askerler H.B. ve S.Ç. aracılığı ile iade etmesi yönünde emir verilmesine rağmen, askerî hizmete ilişkin bulunduğu konusunda bir tereddüt bulunmayan bu emrin gereğini yerine getirmemek, garaja giderek vermeyeceğini sözle de ifade etmek şeklindeki eylemi emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmaktadır. Sanığın kendisine yönelik hizmet emrine karşı eylemi burada sona ermiştir. Müteakiben, kendisinden istenen cep telefonunu masaya attıktan sonra üstü konumunda bulunan mağdur Uzman çavuş A.K.’yi omzundan ve başı ile kafasından ittirmesi eylemleri ise, üste fiilen taarruz suçunu oluşturmaktadır. Sanığın, cep telefonunun Uzman çavuş A.K. tarafından asker vasıtası ile defalarca istenmiş olması nedeniyle onun bulunduğu garaja gidip, bu öfkesini “Ne var, üç defa adam yolluyorsun, sen kimsin benim telefonumu istiyorsun, kimse benim telefonumu alamaz” şeklinde sözlerle ifade ederek elindeki cep telefonunu önündeki masaya fırlatması ile birlikte mukavemete konu olan cep telefonunu teslim etmeme fiilî sona ermiştir. Sanığın telefonu vermemek üzere bir amiri veya mafevkini zorla ve tehdit ile hizmet emrini ifadan menetmeye yahut hizmete müteallik bir muameleyi yapmak ve yapmamak için zorlamaya kalkışmak şeklinde bir eylemi, pasif yada aktif bir direnmesi söz konusu değildir. Emre itaatsizlikte ısrar suçunun gerçekleşmesinden sonra üstü olan Uzman Çavuş’un üzerine yürüyerek başı ile kafasını ittirmesi ise tamamen kendisinden cep telefonunun Uzman Çavuş tarafından geri istenerek, alınmasına duyduğu öfkeden kaynaklanmaktadır. Dolayısı ile sanığın eylemleri, mukavemet suçunu değil, birbirini takip eden, ancak birbirinden bağımsız emre itaatsizlikte ısrar ve üste fiilen taarruz suçlarını oluşturmaktadır. Bu nedenlerle sanık hakkında mukavemet suçundan tesis olunan mahkûmiyet hükmünün (sanık hakkında aleyhe temyiz bulunmadığı hususuna da işaret olunarak) suç vasfı yönünden bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 161 Yeniden yapılacak yargılamada 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Sağlamak Amacıyla Çeşitli Kanunlarda Ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 562’nci maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 231’nci maddesi hükümlerine göre değerlendirme yapılması gerektiğine de işaret edilmiştir 162 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 90 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2008/1905 K. No. : 2008/1891 T. : 8.10.2008 ÖZET 1) Sanığın, nöbet talimatı gereği ceplerini boşaltıp devriye nöbetçi onbaşı tarafından üzerinin aranmasına müsaade etmesi gerekmekte olup, bu hususta devriye nöbetçi onbaşı tarafından verilen emrin hizmete ilişkin olduğunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Sanığın, devriye nöbetçi onbaşı olan Çvş. H.E.’nin bu husustaki emirlerini yerine getirmeyip ona fizikî müdahâlede bulunarak devriye nöbetçi onbaşısının hizmet emrini ifa etmesini engellemeye çalıştığı anlaşıldığından, eylemleri emre itaatsizlikte ısrar ve zincirleme üste fiilen taarruz suçlarını değil, bir bütün olarak ASCK’nın 90’ıncı maddesinde düzenlenen mukavemet suçunu oluşturduğundan tesis edilen mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına karar verilmiştir. 2) Askerî mahkemece sanığın hizmete ilişkin muameleden dolayı üste hakaret suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyet hükmü tesis edilirken, eylemin hangi nedenle hizmete müteallik muameleden dolayı işlendiğine ilişkin kabule yer verilmemiş olması, hükmün bozulmasını gerektirmiştir. Askerî mahkemece, sanığın 17.2.2007 tarihinde; 1- Emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (ikinci cümlesi) ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına; 2- Zincirleme üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 91/1 (az vahim hâl cümlesi), TCK’nın 43 ve 62’nci maddeleri gereğince, altı ay yedi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına; 163 3- Üste hakaret suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 85/1 (ikinci cümlesi) ve TCK’nın 62’nci maddesi gereğince, beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; karar verilmiştir. Bu hükümler, sanık tarafından sebep gösterilmeksizin temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; sanığın, 17.2.2007 tarihinde 19.00-21.00 saatleri arasında nöbetçi olduğu, nöbet hazırlığı sırasında, devriye onbaşı olan Çvş. H.E.’nin nöbetçilerin üzerini aramak istediği, ancak sanığın buna izin vermeyerek Çvş. H.E.’nin boğazını sıkıp iteklediği, Çvş. H.K.’nin araya girerek tarafları ayırdığı, nöbet bitiminde Çvş. H.E.’nin bu olay nedeniyle sanık hakkında tutanak tutmaya çalıştığı, buna sinirlenen sanığın Çvş. H.E.’ye “g... sinkaf ederim, a... sinkaf ederim” şeklinde küfür edip yumrukla vurduğu maddi vakıa olarak anlaşılmıştır. Sanığın, talimat gereği ceplerini boşaltması ve üzerini aratması için Çvş. H.E. tarafından verilen emri ifadan söz ile ve fiilen imtina ederek emre itaatsizlikte ısrar ve devriye onbaşı olan Çvş. H.E.’yi itekleyip silahlıkta iken boğazını sıkmak, daha sonra nöbetçi subayının odasının önünde yumrukla vurmak suretiyle zincirleme üste fiilen taarruz suçlarını işlediği kabul edilerek yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmuş ise de; 1- Sanığın, nöbet talimatı gereği ceplerini boşaltıp devriye nöbetçi onbaşı tarafından üzerinin aranmasına müsaade etmesi gerekmekte olup, bu hususta devriye nöbetçi onbaşı tarafından verilen emrin hizmete ilişkin olduğunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Sanık, devriye nöbetçi onbaşı olan Çvş. H.E.’nin bu husustaki emirlerini yerine getirmeyip ona fizikî müdahâlede bulunarak devriye nöbetçi onbaşısının hizmet emrini ifa etmesini engellemeye çalıştığı anlaşıldığından, bu eylemlerin bir bütün olarak değerlendirildiğinde ASCK’nın 90’ıncı maddesinde düzenlenen mukavemet suçunu oluşturduğundan emre itaatsizlikte ısrar ve zincirleme üste fiilen taarruz suçlarından tesis edilen mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına karar verilmiştir. 2- Sanığın nöbet sonrasında Çvş. H.E.’ye yumrukla vurduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Sanık hakkında bu eylemle ilgili olarak mahkûmiyet hükmü tesis edilmesinde isabetsizlik bulunmamakta ise de; bu eylemin zincirleme üste fiilen taarruz suçu içerisinde değerlendirilmesi hukuka aykırı olduğundan zincirleme üste fiilen taarruz suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükmünün bu nedenle de bozulmasına karar verilmiştir. 3- Sanığın, yukarıda açıklanan olayla ilgili olarak hakkında tutanak tutan Çvş. H.E.’ye nöbet bitiminde “g... sinkaf ederim, a... sinkaf 164 ederim” şeklinde sözler sarf ettiği, bu suretle hizmete ilişkin muameleden dolayı üste hakaret suçunu işlediği kabul edilerek yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmuş ise de; Anayasanın 141/3’üncü maddesi; “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” hükmünü içermektedir. Bu temel kural, 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 34/1’inci maddesinde de; “Hâkim ve mahkemelerin her türlü Kararı, karşı oy dâhil, gerekçeli olarak yazılır.” şeklinde yer almış olup; aynı Kanun’un “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 230’uncu maddesinde ise; hükümlerin niteliğine göre gerekçe yazımında göz önünde tutulacak esaslar ve hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar ayrıntılı olarak açıklanmıştır. CMK’nın konu ile ilgili bulunan 230/1’inci maddesinde; mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin açıklanması; delillerin tartışılıp değerlendirilerek, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içeriğinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi; ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi, cezanın saptanması, ceza yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirlerinin belirlenmesi, cezanın kişiselleştirilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ilişkin dayanakların gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir. 353 sayılı Kanun’un 207’nci maddesinde ise; temyizin kural olarak hükmün hukuka aykırılığı nedenine dayandığı, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasının hukuka aykırılık oluşturduğu açıklandıktan sonra, “hukuka kesin aykırılık varsayılan hâller” tek tek gösterilmiş olup, belirtilen hâller temyiz incelemesi yönünden “mutlak bozma nedeni” niteliğindedir. “Hükmün gerekçeden yoksun olması” da anılan maddenin üçüncü fıkrasının G bendinde hukuka kesin aykırılık varsayılan hâllerden biri olarak yer almıştır. Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; askerî mahkemece sanığın hizmete ilişkin muameleden dolayı üste hakaret suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyet hükmü tesis edilirken eylemin hangi nedenle hizmete müteallik muameleden dolayı işlendiğine ilişkin kabule yer verilmediğinden, hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Diğer yandan; hükümden sonra 8.2.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda 165 Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 562’nci maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231’nci maddesi uyarınca; atılı suçla ilgili olarak yapılan yargılama sonucunda hükmolunan cezanın tür ve süresine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunda askerî mahkemece değerlendirme yapılması bakımından mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 166 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/29 K. No. : 2008/28 T. : 28.2.2008 ÖZET Olayın görgü tanığının ifadesinde, olay anında sanığın elindeki şarjörle mağdura vurduğunu beyan etmesine rağmen, sanığın şarjörün mağdurun yüzüne değdiğine, ancak bu hareketinin kaza ile meydana geldiğine dair aşamalardaki savunmasının, mağdurun tüm beyanlarıyla da doğrulanmış olması karşısında; sanığın dış âleme yansıyan hareketlerinin odağı olan mağdurun, sanığın eyleminin mahiyetini, amaç ve hedefini en sağlıklı bir biçimde algılayacak ve değerlendirecek olan kişi olduğunda kuşku bulunmadığından, olayın oluş saati ve tanığın bulunduğu yer de dikkate alındığında, sanığın eyleminin, tanık tarafından “şarjörle mağdura vurması” şeklinde yanlış algılanmış olabileceği, keza, dava dosyasında sanığın mağduru üste fiilen taarruz kastıyla ittirdiğine dair kesin ve her türlü kuşkudan uzak bir delil bulunmadığı sonucuna varıldığından, üste fiilen taarruz suçu oluşmamıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı üste fiilen taarruz suçunun oluşup oluşmadığına ilişkindir. Daire; Sanığın samimî beyanları, mağdurun, sanığın savunmasını doğrulayan ifadeleri ve dosyada mevcut diğer tüm bilgi ve verilerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, sanığın P.Çvş. B.U.’ya karşı gerçekleştirdiği eylemin kazaen meydana geldiğini ve sanığın suç kastı ile hareket etmediğinin kabulü gerektiği gerekçesiyle müsnet suçun oluşmadığını kabul ederken; Başsavcılık; Sanığa atılı üste fiilen taarruz suçunun dosyada mevcut delillere nazaran sübuta erdiğinden Dairenin bozma kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün 5728 sayılı Kanunla değişik 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesi gereğince değerlendirme 167 yapılması yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Olayın görgü tanığı olan Uzm.Çvş. E.T. ifadesinde, olay anında sanığın, elindeki şarjörle mağdura vurduğunu beyan etmesine rağmen, sanığın, şarjörün mağdurun yüzüne değdiğine, ancak bu hareketinin kaza ile meydana geldiğine dair aşamalardaki savunmasının, mağdurun tüm beyanlarıyla da doğrulanmış olması karşısında; sanığın dış âleme yansıyan hareketlerinin odağı olan mağdur P.Çvş. B.U.’nun, sanığın eyleminin mahiyetini, amaç ve hedefini en sağlıklı bir biçimde algılayacak ve değerlendirecek olan kişi olduğunda kuşku bulunmadığından, olayın oluş saati ve tanığın bulunduğu yer de dikkate alındığında, sanığın eyleminin; tanık Uzm.Çvş. E.T. tarafından “şarjörle mağdura vurması” şeklinde yanlış algılanmış olabileceği, keza, gerek mağdur, gerekse tanık Er K.T.A. ifadelerinde sanığın, olay sırasında mağduru iteklemeye çalıştığını beyan etmelerine karşın, dava dosyasında, sanığın, mağduru üste fiilen taarruz kastıyla ittirdiğine dair kesin ve her türlü kuşkudan uzak bir delil bulunmadığı sonucuna varıldığından, Dairenin aynı yöndeki bozma kararına karşı Askerî Yargıtay Başsavcılığınca yapılan itiraz yerinde görülmediğinden reddine karar verilmiştir. 168 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 117 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/47 K. No. : 2008/54 T. : 27.3.2008 ÖZET Mağdurun soruşturma ve kovuşturma aşamalarındaki samimî, olayın cereyan tarzına ve yapılan soruşturmaya uygun düşen beyanları, diğer tanıkların duyuma dayalı beyanlarıyla doğrulandığından, sanığın mağdurun kulağından tutup, buruşturmak, aşağı yukarı çekmek, ileriye doğru iteklemek suretiyle asta müessir fiil suçunu işlediği sübut bulmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, Aralık 2003 tarihinde P.Er H.Ş.’nin kulağını çekip buruşturmak suretiyle işlediği iddia olunan asta müessir fiil suçunun sübuta erip ermediğine ilişkindir. Daire; sanığa atılı suçun sübut bulduğunu ve unsurlarının oluştuğunu kabul ederek mahkûmiyet hükmünü, 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunun Mahkemesince teemmülü yönünden bozarken, Başsavcılık; mağdurun, maruz kaldığı müessir fiil olayı ile ilgili, olay tarihinde bir başvurusu bulunmadığından ve bu iddiayı dolaylı da olsa destekleyecek (mağdur beyanından) başka bir tanık ifadesi de mevcut olmadığından, sanığa atılı bu fiilin sübutunun şüpheli kaldığını belirterek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Dava dosyasının geneline baktığımızda; Mağdur P.Er H.Ş. ile birlikte Cumhurbaşkanlığı Muh. Alay Komutanlığı emrinde askerlik görevini yapan P.Er Y.B.’nin 14.6.2004 günü saat 22.00 civarında 4’üncü kattaki koğuş penceresinden atlayarak intihar etmesi olayından sonra, sanık P.Bçvş. B.Ç. hakkında askerî savcılıkça soruşturmaya başlandığı, bu sırada askerî savcının, ifadesine başvurduğu erbaş ve erlere, sanığın kendilerine karşı kötü muamelede ve müessir fiilde bulunup bulunmadığını sorduğunda, mağdur P.Er H.Ş.’den başka P.Er H.C., P.Er 169 H.Ü., P.Er M.Ç., P.Er M.C. ve P.Er A.E.’nin de, sanığın kendilerini dövdüğünü iddia etmeleri üzerine, sanığın adı geçen mağdurlara karşı da asta müessir fiil suçunu işlediği iddia edilerek kamu davası açıldığı, askerî mahkemece aynı gerekçeli hükümde sanığın, P.Er H.Ş.’den başka P.Erler H.C., H.Ü., M.Ç., M.C. ve A.E.’ye karşı da asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyet hükümleri kurulduğu, temyiz incelemesi yapan Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 20.2.2008 tarihli, 2008/492-492 Esas ve Karar sayılı ilamında, sanığa atılı bu suçların sübut bulduğu kabul edildikten sonra, 5278 sayılı Kanunla değişik 5271 sayılı CMK’nın 231/5-14 madde ve fıkralarının mahkemesince değerlendirilmesi yönünden mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına karar verildiği görülmektedir. Dava dosyasının soruşturma ve kovuşturma safhâlarına ilişkin bu açıklamadan da anlaşılacağı üzere; sanık hakkında iddia edilip, askerî mahkemece sabit görülen ve Dairece sübutu kabul edilen tüm asta müessir fiil suçlarına ilişkin soruşturma işlemleri, 14.6.2004 tarihinde cereyan eden intihar olayından sonra, bu olayla ilgili ifadelerine başvurulan mağdurların beyanları doğrultusunda başlatılmış, bu tarihten önce hiçbir mağdur cesaret edip sanık hakkında şikayette bulunmamıştır. Mağdur P.Er H.Ş., olaydan yaklaşık yedi ay askerî savcıya verdiği 17.6.2004 tarihli ifadesinde; Aralık 2003 ayında bir gece sanık nöbetçi iken, saat 22.00 civarında takımı odasının önünde toplayıp, bazı askerlerle alay ederek espri yaptığını, bu espriye gülüp sanıkla göz göze geldiğini, sanığın yanına gelip kulağından tuttuğunu, kulağını buruşturarak aşağı yukarı salladığını ve ileriye doğru iteklediğini, kulağını kopacakmış gibi hissettiğini, 3-4 gün acısını çektiğini, korkusundan viziteye çıkamadığını beyan etmiş; mahkemedeki yeminli ifadesinde olayı aynen anlatırken, bu olayın dayak olarak adlandırılmamasına inandığını söylemiştir. Mağdurun, özellikle mahkemede olayı anlatırken yaptığı değerlendirme, ifadesindeki samimiyeti ve gerçeği yansıttığını göstermektedir. Askerî savcı tarafından bu olayla ilgili olarak tanıklara soru sorulmadığı için soruşturma aşamasında mağdurdan başka tanık beyanı bulunmamaktadır. Kovuşturma aşamasında askerî mahkemece, sanığın P.Er H.Ş.’nin kulağını çektiği iddiası ile ilgili bilgi ve görgüsü sorulan tanıklardan; P.Er H.C. olayı arkadaşları arasındaki konuşmalardan ve mağdurdan duyduğunu, P.Er H.Ü. olayı mağdurdan duyduğunu, P.Er M.Ç. olayı intihar girişimi olayından sonra duyduğunu, P.Er M.C. olayın intihar girişimi olayından önce de sonrada konuşulduğunu, P.Er A.E., olayı mağdurların ve arkadaşlarının konuşmalarından duyduğunu, P.Er 170 M.B. olayı soruşturma başlandıktan sonra mağdurdan duyduğunu ve P.Er M.K. olayı mağdurdan duyduğunu beyan etmişlerdir. Duyuma dayalı bu tanık beyanları da mağdur H.Ş.’nin samimî anlatımını doğrulamaktadır. Bu tanıkların soruşturma aşamasında ifadelerinin alınmaması, olaydan 89 ay sonra mahkemede kendilerine bu olayla ilgili ilk kez soru sorulduğunda, aradan geçen zaman ve sanığa atılı asta müessir fiil olaylarının çok sayıda olması nedeniyle bu olayla ilgili ayrıntılı ifade verememelerinin normal karşılanması gerektiği kabul edilmiştir. Ayrıca, mağdurun sanığa suç isnadını gerektirecek hiçbir nedenin de bulunmadığı görülmüştür. Açıklanan nedenlerle; mağdur P.Er H.Ş.’nin soruşturma ve kovuşturma aşamalarındaki samimî, olayın cereyan tarzına ve yapılan soruşturmaya uygun düşen beyanları, diğer tanıklar H.C., H.Ü., M.Ç., M.C., A.E., M.B. ve M.K.’nın duyuma dayalı beyanlarıyla doğrulandığından, sanığın mağdur P.Er H.Ş.’nin kulağından tutup, buruşturmak, aşağı yukarı çekmek, ileriye doğru iteklemek suretiyle asta müessir fiil suçunu işlediğinin sübut bulduğu, askerî mahkemenin bu olay nedeniyle sanık hakkında kurduğu mahkûmiyet hükmünde ve Askerî Yargıtay 1’inci Dairesince sanığa atılı sübut bulduğu ve unsurlarının oluştuğu, hüküm tarihî itibariyle kurulan mahkûmiyet hükmünde bir isabetsizlik bulunmadığı kabul edildikten sonra, 8.2.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesiyle değişik, 5271 sayılı CMK’nın 231/5-14 madde ve fıkralarında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının mahkemesince teemmülü yönünden hükmün bozulmasında bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının, yaptığı itirazın reddine karar verilmiştir. 171 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 118 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2008/2639 K. No. : 2008/2632 T. :22.10.2008 1.6.2005 tarihinden sonraki dönemde, ASCK’nın 118’inci maddesinin 1’inci fıkrasında sözü edilen “vücutta tahribat” hâlinin, 5237 sayılı TCK’nın 87’nci maddesinin 1’inci fıkrasında belirtilen, mağdurun duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına, konuşmasında sürekli zorluğa, yüzünde sabit ize, yaşamını tehlikeye sokan bir duruma, gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına neden olunması hâlleri ile özdeş kabul edilmesi gerektiğinden, mağdurun yüzündeki izin sabit olarak kaldığı raporla belirlenmiş olup, maruz kaldığı bu yaralanmanın “tahribat” kapsamında mütalaa edilerek, sanığın ASCK’nın 118’inci maddesinin 1’inci fıkrası uyarınca cezalandırılmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Askerî mahkemece; 1. Sanık Mu.Er U.T.’nin, 3.10.2006 tarihinde üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 91/1(Az vahim hâl cümlesi) ve TCK’nın 62’nci maddeleri uygulanıp sonuç olarak 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 2. Sanık Mu.Onb.M.Ç.’nin, 3.10.2006 tarihinde neticesi sebebiyle ağırlaşmış asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 118/1 (Teşdiden), TCK’nın 29, 62, 50 ve 52’nci maddeleri uygulanıp sonuç olarak 3000 YTL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, bu cezanın aylık 24 eşit taksit hâlinde tahsiline ve taksitlerden birinin süresinde ödenmemesi hâlinde geri kalan miktarın tamamının tahsiline ve ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine karar verildiği, Sanık U.T. hakkındaki hükmün, müdafi tarafından süre tutum dilekçesi verilip temyiz layihası verilmeksizin ve sanık tarafından “Suç işleme kastı ile hareket etmediği, eylemin TCK’da düzenlenmiş olması da nazara alındığında sırf askerî suç olarak kabulünün hatalı olduğu, bu 172 nedenle cezanın paraya çevrilip ertelenmesi gerektiği ” belirtilmek suretiyle temyiz edildiği, Sanık M.Ç. hakkındaki hükmün, müdafi tarafından süre tutum dilekçesi verilip temyiz layihası verilmeksizin temyiz edildiği, Tebliğnamede, her iki mahkûmiyet hükmünün CMK’nın 231’inci maddesi yönünden değerlendirme yapılmak üzere bozulması yönünde görüş bildirildiği, tebliğnameye karşı yazılı cevap verilmediği, anlaşılmaktadır. Yapılan incelemede; sanıkların 2’nci Ordu Mu.Alayında askerlik hizmetlerini yaparlarken olay tarihinde, sanık Mu.Er U.T.nin gece koğuş görevlisi olduğundan koğuşta istirahat ettiği, diğer sanık Mu.Onb.M.Ç.nin ise gündüz koğuş görevlisi olarak verilen emir doğrultusunda elinde maket bıçağı olduğu hâlde koğuş dolapları ve ranzalar için isimlik kesmekte olduğu, akşamüzeri uyanan sanık Er U.T.’nin yatarken kuruması için pencere önüne astığı çoraplarını yerinde bulamayarak sanık Onb. M.Ç.’ya sorduğu, koğuşta çamaşır asılması yasak olup çorapların bölük astsubayı tarafından attırıldığını bilmeyen sanık Onb. M.’nin durumu bilmediğini ancak bölük astsubayının attırmış olabileceğini söylediği, aldığı cevabı inandırıcı bulmayan sanık Er U.T.’nin “Sen atmışsındır” diyerek ve “Atanın da attıranın da” şeklinde sözler sarf ederek uzaklaştığı, bu söz üzerine sanık Onb.M.Ç.’nin diğer sanığın peşinden giderek “Açılmamış çorabı olduğunu ve verebileceğini” söylediği, sanık Er U.T.nin “Git başımdan” diyerek Onb.M.’yi yanından uzaklaştırmak istediği, Onb.M.’nin uzaklaşmaması üzerine onu kolundan ittirdiği, gitmemesi üzerine bu kez üstü olan Onb.M.Ç.nin yüzüne yumrukla vurduğu, bu kez sanık Onb. Muhammet’in kağıt kesmek için elinde bulundurduğu maket bıçağıyla sanık Er U.T.nin yüzüne vurduğu, sanık Er U.’nun sağ kulak önünde yanağında yukardan aşağıya 7x0,3 cm boyutlarında skar oluştuğu, skar maturasyonu tamamlandıktan sonra 20.3.2007 tarihinde yapılan muayenede “çehrede sabit eser” meydana geldiğinin belirlendiği, maddi vakıadır. I. Sanık Mu.Er U.T.ye yüklenen üste fiilen taarruz suçu yönünden inceleme: Yukarda belirtilen maddi vakıa kapsamında, sanık Mu.Er U.T.nin, üstü olan Mu.Onb.M.Ç.nin kolundan tutarak ittirip, bilahare yüzüne yumrukla vurarak vücut bütünlüğüne yönelik etkili eylemde bulunmak suretiyle ASCK’nın 91’inci maddesinin 1’inci fıkrasında tanımlanan üste fiilen taarruz suçunu işlediği ve suç kastının da bu yönde oluştuğu kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkmış bulunmaktadır. 173 Açıklanan nedenlerle, sanık Mu.Er U.T.nin üste fiilen taarruz suçunu işlediği tüm dosya kapsamı elverişli delillerle sabit olmakla, mahkemece yerinde ve uygun gerekçelerle savunmaya itibar olunmayarak suçun sübutunu kabul ve vasfını tayinde, az vahim hâl fıkrası uyarınca asgari hadden ceza tayininde, usul ve uygulamada, sırf askerî suç niteliğinde olan üste fiilen taarruz suçundan dolayı verilen cezanın; ASCK'nın Ek-8’inci maddesi hükmü uyarınca seçenek yaptırımlara çevrilmesinin ve ASCK’nın 47/A ve Ek-8’inci maddeleri uyarınca ertelenmesinin kanuni imkânsızlığı nazara alınarak, bu yönde bir uygulama yapılmamasında bir isabetsizlik görülmediğinden sanık ve müdafiin temyiz nedenlerinin reddine karar verilmiştir. Ancak, Bilindiği gibi, 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesine 5560 sayılı Kanunla eklenen 5 ve 14’üncü fıkra hükümleri, 5728 sayılı Kanun’un 8.2.2008 tarihinde yürürlüğe giren 562’nci maddesiyle değiştirilerek, Anayasanın 174’üncü maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlar dışında kalan tüm suçlarla ilgili yargılama sonunda hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olması hâlinde, mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği şeklinde bir düzenleme yapılmıştır. İnceleme konusu davada hükmolunan cezanın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını olanaklı kılacak miktarda olması ve sanık Mu.Er U.T.nin daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetinin bulunmaması nedeniyle, Mahkemece sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin değerlendirilmesi yönünden mahkûmiyet hükmünün bozulmasına Karar verilmiştir II. Sanık Mu.Onb.M.Ç.ya yüklenen asta müessir fiil suçu yönünden inceleme: Yukarda açıklanan maddi vakıa kapsamında, sanık Mu Onb. M.Ç.nin kendisini ittiren ve yüzüne yumruk atan Mu.Er U.T.nin bu haksız fiilinin etkisi altında kalarak, astı olan Er U.’nun yüzüne elindeki maket bıçağı ile vurup onun yüzünde sabit eser oluşmasına neden olduğu, bu suretle asta müessir fiil suçunu işlediği ortaya çıkmış bulunmaktadır. Bilindiği gibi, ASCK’nın 118’inci maddesinde; 117’nci maddede yazılı asta müessir fiil suçunun daha ağır ve vasıflı hâli düzenlenmiştir. ASCK’nın 118’inci maddesinde, müessir fiil sonucu oluşan ağır sonuçlar, mülga 765 sayılı TCK’nın 456’ncı maddesinde ve 5237 sayılı TCK’nın 87’nci maddesinde olduğu gibi açıklıkla belirtilmemiş; sadece 174 bu fiillerin mağdurun vücudunda “tahribatı mucip olması” ve “daha ziyade vahim hâller” gibi ölçütlere yer verilmiştir. Askerî Yargıtayın 1.6.2005 tarihinden önceki yerleşmiş içtihatlarında, tahribat sözcüğünün, mülga 765 sayılı TCK’nın 456’ncı maddesinin 2 ve 3’üncü fıkralarında sayılan uzuv tatili, uzuv zaafı, çehrede sabit eser, çehrede daimi değişiklik, akıl hastalığı vb. hâlleri kapsadığı kabul edilmektedir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 31.12.1998 tarih ve 1998/203-184 Esas ve Karar sayılı; Askerî Yargıtay Genel Kurulunun 11.11.1949 tarih ve E 1819 K.1994 sayılı kararları) 1.6.2005 tarihinden sonraki dönemde ise, ASCK’nın 118’inci maddesinin 1’inci fıkrasında sözü edilen ‘vücutta tahribat’ hâlinin, 5237 sayılı TCK’nın 87’nci maddesinin 1’inci fıkrasında belirtilen, mağdurun, duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına, konuşmasında sürekli zorluğa, yüzünde sabit ize, yaşamını tehlikeye sokan bir duruma, gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına neden olunması hâlleri ile özdeş kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. Her yara iyileşirken yerinde bir iz, nedbe, çizgi veya sabit eser bırakır. Geçmeyen, silinmeyen sabit eserin çehrede olması, hayat boyu çehrede kalması yasa koyucu tarafından daha ağır bir fiil olarak kabul edilmiştir. Yüzde sabit iz, müessir fiil ile çehrede meydana getirilen yaranın daimi kalan izi demektir. Somut olayda, mağdurdaki yara izinin zamanla geçip iyileşmesinin mümkün olmadığı, yüzdeki izin sabit olarak kaldığı raporla belirlenmiş olup, mağdurun maruz kaldığı bu yaralanmanın ‘tahribat’ kapsamında mütalaa edilerek, sanık Mu Onb. M.Ç.nin ASCK’nın 118’inci maddesinin 1’inci fıkrası uyarınca cezalandırılmasında ve uygun gerekçelerle temel cezanın takdirde zaaf teşkil etmeyecek şekilde teşdiden verilmesinde, hapis cezasının seçenek yaptırımlardan olan adli para cezasına çevrilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından, müdafiin nedensiz temyizinin reddine karar verilmiştir. Ancak, diğer sanık Mu.Er U.T.nin bölümünde de açıklandığı üzere, sanık Mu Onb. M.Ç.hakkında hükmolunan cezanın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını olanaklı kılacak miktarda olması ve sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetinin bulunmaması nedeniyle, Mahkemece sanık Mu Onb. M.Ç. hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin değerlendirilmesi yönünden mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 175 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/77 K. No. : 2008/67 T. : 17.4.2008 ÖZET Ocak 2003-31.5.2004 tarihleri arasında Gölmarmara İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde Personel Lojistik İşlem Astsubayı olarak görev yapan sanığın, görevi gereği her ayın başında kendisine zimmetle teslim edilen ve para yerine geçen (kıymetli) evrak niteliğini taşıyan akaryakıt çeklerinden bir kısmını, ay sonlarında Birliğin fiilen kullandığı akaryakıt miktarından fazla tutarda fatura alıp, karşılıksız mahâlli petrol ofisi bayiine vermek, yine bu arada aynı fiillerinin devamı maiyetinde her ayın sonunda sahte “Tekerlekli araç günlük görev ve koruyucu bakım formları” ile “Sarf imal istihsal belgeleri” ve diğer evrakı düzenleyerek, üst birlik mal saymanlığından, kendine tevdi edilen akaryakıt çeki zimmetinin düşülmesini ve çek karşılığı alınmış sayılan akaryakıtın sarf edilmiş gibi gösterilmesini sağlamak suretiyle, 31.5.2004 tarihi itibariyle 4.159,26 YTL tutarındaki akaryakıt çeki üzerinde, tahsis amacı dışında tasarrufta bulunduğu açıklığa kavuştuğundan, sanığın bu eylemleri, ASCK'nın 131/1’inci maddesinde tarif edilen (Müteselsilen) ihtilasen zimmet suçunu oluşturmaktadır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sabit görülen eylemlerinin, ASCK'nın 131/1’inci maddesinde düzenlenen müteselsilen ihtilasen zimmet suçunu mu yoksa 765 sayılı TCK'nın 339 ve devamı maddelerinde düzenlenen resmî evrakta sahtekarlık suçunu mu oluşturduğuna dair ise de; Öncelikle sanık müdafiinin; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istemiyle, Askerî Mahkeme Duruşma Hâkiminin tutum ve davranışlarıyla ilgili iddiaları incelenmiştir. 176 Sanık hakkında tayin edilen cezanın miktarı itibariyle, 353 sayılı Kanun’un 218/1’inci maddesine göre duruşmalı temyiz incelemesi yapılması mümkün olmadığı gibi, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunda duruşmalı temyiz incelemesi de yapılamayacağından, sanık müdafiinin hukuka aykırı bulunan bu talebi, 353 sayılı Kanun’un 218/1’inci maddesi uyarınca oybirliği ile reddedilmiştir. Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 21.8.2007 tarihli bozmasından sonra askerî mahkemece yapılan duruşmalara ilişkin tutanaklar incelendiğinde, sanık müdafiinin 15.11.2007, 6.12.2007 ve 31.12.2007 tarihli duruşmalara katılmadığı, 31.12.2007 tarihli oturumda istinabe yoluyla bozmaya karşı beyanı alınan sanığın kimliği kontrol edildikten sonra istemi doğrultusunda duruşmalardan vareste tutulmasına karar verildiği, Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin bozma ilamı okunduktan sonra, sanığın bozmaya karşı beyanı okunup, ardından askerî savcının görüşünün alındığı ve sanık müdafiine duruşma gününün telefon, faks ve mazbatalı zarf ile tebliğine karar verildiği, hükmün tesis edildiği 15.1.2008 tarihli son oturuma katılan sanık müdafiinden bozmaya karşı ne diyeceği sorulduğunda “Bozma ilamına uyulmayarak direnme kararı verilsin” şeklinde beyanda bulunduğu, en son sanığın son sözü yerine geçmek üzere dosyadaki ifadeleri okunduktan sonra, Askerî Mahkemece bozmaya karşı direnme kararı verildiği anlaşılmaktadır. Kovuşturmanın bu işleyiş tarzına göre müdafiin savunma hakkının kısıtlandığına dair iddialarının dayanağı bulunmadığı gibi, duruşma hâkiminin tarafsız olmadığına, peşin fikirli davrandığına dair iddiaları da CMK’nın 24/1 madde ve fıkrasına göre hâkimin reddi sebebi olup, müdafiin bu konuda bir başvurusu bulunmadığı için CMK’nın 28’inci maddesine göre temyiz aşamasında bu konuda inceleme de yapılmayacağından, müdafiin usule ilişkin bu temyiz sebebi de hukuka uygun bulunmamıştır. Müdafiin söz konusu usule ilişkin istem ve temyiz sebepleri bu şekilde aşıldıktan sonra sürdürülen incelemede; Daire; sanığın sabit görülen eyleminin, 765 sayılı TCK'nın 339 ve devamı maddelerinde düzenlenen resmî evrakta sahtekarlık suçunu oluşturacağı gerekçesiyle askerî mahkemenin mahkûmiyet hükmünü suç vasfında hata nedeniyle bozarken, Askerî mahkeme; sanığın sübut bulan eylemlerinin, ASCK'nın 131/1’inci maddesinde düzenlenen müteselsilen ihtilasen zimmet suçun oluşturduğunu kabul ederek, bozmaya karşı önceki kararında direnmiştir. Dosya içerisinde yer alan sanık, tanık ve bilirkişi beyanları ile yazılı belgelerden, sanığın; Manisa/Gölmarmara İlçe Jandarma Komutanlığında Personel-Lojistik İşlem Astsubayı olarak görev yaptığı 177 sırada, Ocak 2003-31.5.2004 tarihleri arasında, Birliğe ait 748048 plakalı Renault Toros marka aracın kilometresini, her ay belirli bir miktar olmak üzere 31.5.2004 tarihi itibariyle 16948 km fazla göstermek suretiyle, bu kadar kilometreye karşılık 4.159,26 YTL tutarındaki akaryakıt çekini, Birliğin akaryakıt ikmali yaptığı mahâlli Petrol Ofisi Bayiine fatura karşılığında verdiği, bu işlemle birlikte veya ardından her ayın sonunda tekerlekli araç günlük görev ve koruyucu bakım formlarının asıllarını yırtıp, bu belgeleri verdiği bilgilere göre görevli erlere doldurtarak, kendisi de Birlik Komutanı’nın imzasını taklit etmek suretiyle yeniden düzenlediği, yeniden düzenlediği bu belgeler ile buna uygun olarak fazladan aldığı faturaları, görevi gereği düzenlediği akaryakıt sarf imal istihsal belgelerini, akaryakıt çeki dip koçanını, akaryakıt çek listesini ve akaryakıt fiyat listesini Manisa İl Jandarma Komutanlığına göndererek, 145 No.lu Birlik Mal Saymanlığından, kendisine zimmetli 4.159,26 YTL tutarındaki akaryakıt çekinin düşümünü ve bu miktar akaryakıtın sarf edilmiş gibi gösterilmesini sağladığı maddi olay olarak sübut bulmaktadır. Sanığın ve müdafiin sübuta yönelik savunmaları diğer delillerle doğrulanmadığından, Askerî Mahkemece bu savunmalara itibar edilmemesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Suç vasfının belirlenmesinde akaryakıt çeklerinin sanığa ne zaman ve nasıl teslim edildiği önem arz ettiğinden, bu konudaki deliller incelendiğinde; Manisa İl Jandarma Komutanlığı emrinde Birlik Mal Saymanlığı Hesap Sorumlusu olarak görev yapan Svl.Me. O.Ç. tanık olarak alınan yeminli ifadesinde; J.Ord. Ana Depo Komutanlığından gelen akaryakıt çeklerini, İl Jandarma Komutanlığına bağlı birliklere zimmetle verdiklerini, birliklerin o ay içinde kullandığı akaryakıt miktarını araçlara göre ayrı ayrı saf çizelgesi düzenleyerek İl Jandarmaya gönderdiğini, kendilerinin de daha önce verdikleri akaryakıt çekleriyle sarf edilen akaryakıt miktarını kontrol ederek sarf imal istihsal belgesi düzenlediklerini, daha önce zimmetlenen çeklerin böylece akaryakıta dönüşerek birliğin zimmetinden düşmüş (Çek karşılığında akaryakıt alınmış) olduğunu, bir aşama sonra yeniden sarf imal istihsal belgesi düzenlenerek bu defa çek karşılığı alınan akaryakıtın sarfının gösterilip, böylece akaryakıtın zimmetinin de kalkmış olduğunu, akaryakıt çeklerinin akaryakıt alınırken birlik mal sorumlusu tarafından petrol ofisi bayiine verildiği anda paranın ödenmiş olduğunu beyan ettiği, Gölmarmara İlçesi Petrol Ofisi Bayiinde Muhasebeci olarak görev yapan M.K.’da askerî mahkemedeki yeminli ifadesinde; askerî araçlara ay içinde veresiye fişi karşılığında akaryakıt verdiklerini, ay sonunda 178 veresiye fişlerini toplayıp fatura keserek, karşılığında akaryakıt çeki aldıklarını, veresiye fişine aracın plakası, aldığı yakıtın cinsi, miktarı ve tutarını yazdıklarını, fatura kesince bu fişleri imha ettiklerini anlattığı, Dosya 361 sıradaki bilirkişi raporunda ise; Jandarma Genel Komutanlığı mevzuatına göre, akaryakıt tankı olmayan küçük birliklerde akaryakıt ikmâlinin, ay başında lojistik astsubayına zimmetle teslim edilen akaryakıt çekleri karşılığında mahâlli petrol ofisi bayiinden yapılacağı, akaryakıt çeklerinin kıymetli evrak niteliğini taşıdığı, sanığın 745048 plakalı aracın tekerlekli araç günlük görev ve koruyucu bakım formlarında yaptığı tahrifat sonucu gösterdiği 16.948 km. fazlalık karşılığı 4.159,26 YTL tutarındaki akaryakıt çekini petrol ofisi bayiine karşılıksız teslim etmek suretiyle Hazine zararına sebebiyet verdiğinin izah edildiği, görülmektedir. Bu rapor ve beyanlardan; Ocak 2003-31.5.2004 tarihleri arasında Gölmarmara İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde Personel-Lojistik İşlem Astsubayı olarak görev yapan sanığın; görevi gereği her ayın başında kendisine zimmetle teslim edilen ve para yerine geçen (kıymetli) evrak niteliğini taşıyan akaryakıt çeklerinden bir kısmını, ay sonlarında Birliğin fiilen kullandığı akaryakıt miktarından fazla tutarda fatura alıp, karşılıksız mahâlli petrol ofisi bayiine vermek, yine bu arada aynı fiillerinin devamı maiyetinde her ayın sonunda sahte “Tekerlekli araç günlük görev ve koruyucu bakım formları” ile “Sarf imal istihsal belgeleri” ve diğer evrakı düzenleyerek, üst birlik mal saymanlığından, kendine tevdi edilen akaryakıt çeki zimmetinin düşülmesini ve çek karşılığı alınmış sayılan akaryakıtın sarf edilmiş gibi gösterilmesini sağlamak suretiyle, 31.5.2004 tarihi itibariyle 4.159.26 YTL tutarındaki akaryakıt çeki üzerinde, tahsis amacı dışında tasarrufta bulunduğu açıklığa kavuştuğundan sanığın bu eylemlerinin; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 5.7.2007 tarihli, 2007/80-88 Esas ve Karar sayılı, keza YCGK’nın 9.2.1999 tarihli, 5/5-15 Esas ve Karar sayılı kararları da dikkate alınarak, ASCK'nın 131/1’inci maddesinde “askerî bir hizmet yaparken veya vazifeyi suiistimal ederek bir hizmet veya vazifeden ötürü tevdi ... edilmiş olan para veya kıymeti ne olursa olsun bir eşyayı ... zimmetine geçirenler, yahut ihtilâs edenler ...” şeklinde tarif edilen (Müteselsilen) ihtilasen zimmet suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından, Askerî Mahkemenin suç vasfına yönelik direnmesinin yerinde ve hukuka uygun olduğu, gerekçeli hükümde, karar tarihi itibariyle takdir ve uygulama yönünden (Sonuca etkili olmayan takdiri indirim maddesi dışında) başka bir isabetsizliğin de bulunmadığı görülmekle birlikte, hüküm tarihinden sonra 8.2.2008 tarihli Resmî 179 Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesiyle değişik, 5271 sayılı CMK’nın 231/5-14’üncü madde ve fıkralarında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunun Mahkemesince teemmülü bakımından, mahkûmiyet hükmünün, müdafiin temyizine atfen ve resen bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir. 180 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/89 K. No. : 2008/92 T. : 29.5.2008 ÖZET Sanığın dava konusu palmiye ağaçlarını birlik bahçesinden sökerek kendi evinin bahçesine götürmesinden önce, Levazım Şube Müdürlüğü emrinde görevli sivil memurlar A.K. ile N.Ö.’ye 2 adet palmiye ağacını bulundukları yerlerden sökmelerini söylemesini müteakip, bu kişilerin herkesin gözü önünde bu ağaçları sökmeye çalışmaları, böylece suçun sanık tarafından alenen işlenmeye çalışılması dikkate alındığında, suçun askerî mahkemenin sanığın kastının yoğunluğuna gerekçe olarak kabul ettiği şekilde planlanarak işlendiğinin kabulüne olanak bulunmamaktadır. Diğer taraftan, sanığın çaldığı ağaçlar askerî hizmet açısından vazgeçilmez bir öneme sahip olmadıkları gibi, sanık ve tanık beyanlarına göre sanığın, astları olan Sivil Memurlar A.K. ile N.Ö.’yi suça iştirak ettirmek için özel bir çabasının olduğunu söylemek de mümkün bulunmamaktadır. Bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eyleminin “az vahim hâl” kapsamında kaldığı ve askerî mahkemenin aksi yöndeki kabul ve gerekçesinin hukuka ve dosya kapsamına uygun bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı askerî eşyayı çalmak suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının saptanmasına ilişkindir. Daire; “... sanığın askerî eşya vasfında bulunan 2 adet palmiye ağacını kendisinin satın alıp dikmesi ve bakımını yapması nedeniyle kendi malı olduğu düşüncesiyle, dikili olduğu yerlerinden söküp evinin bahçesine götürüp dikmesi şeklinde sübut bulan olayda, sanıkta askerî 181 eşyayı çalmak suç kastının açıkça ortaya konulamaması nedeniyle, müsnet suçun manevi unsur yönünden oluşmadığı gerekçesiyle mahkûmiyet hükmünü esas yönünden bozmuş iken; Askerî mahkeme; sanığın askerî eşya vasfındaki palmiye ağaçlarını birlik bahçesinden sökerek kendi evinin bahçesine dikmek suretiyle askerî eşyayı çalmak suçunu işlediğini kabul ederek bozma ilamına uymayıp önceki mahkûmiyet hükmünde direnmiştir. Dosyadaki delillere göre; sanık Hv.Lv.Yb. A.M.C.’nin, İzmir/Gaziemir Hava Sınıf Okulları ve Teknik Eğitim Merkezi Komutanlığı Levazım Şube Müdürü olarak görev yaptığı 2004 yılı Ağustos ayında yapılan genel atamalarda Ankara Lojistik Komutanlığına tayin olmasını müteakip emekli olmak için dilekçe verdiği ve görev yaptığı Birlik Komutanlığından ilişik kesmeden önce Levazım Şube Müdürlüğünün bahçesinde bulunan askerî eşya niteliğindeki 2 adet palmiye ağacını sökerek İzmir/Narlıdere’de bulunan evinin bahçesine götürüp diktirdiği anlaşılmakta olup, maddi olayın bu şekilde sübuta erdiği konusunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sanık da aşamalardaki savunmalarında askerî birliğin içindeki davaya konu edilen 2 adet palmiye ağacını sökerek sivil yerdeki evinin bahçesine götürdüğünü ifade etmiş olup, çözümlenmesi gereken husus sanığın sübuta erdiği konusunda kuşku bulunmayan söz konusu eyleminde “Askerî eşyayı çalmak” suç kastı ile hareket edip etmediği ve atılı suçun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığıdır. Yapılan incelemede; sanığın, dava konusu palmiyeleri birlik bahçesine kendisinin diktiğini ifade etmekle birlikte bu palmiyelerin ne zaman ve ne şekilde birlik bahçesine dikildiği konusunda bir açıklama getiremediği, keza tanık beyanları ile de bu hususun açıklığa kavuşturulamadığı ve sanığın bu iddia ve savunmasının soyut kapsamda kaldığı anlaşılmıştır. Nitekim yine tanık beyanlarına göre birlik bahçesinde zaman zaman çeşitli miktarlarda palmiye ağaçlarının dikildiği anlaşılmakta olup, tanık olarak beyanına başvurulan ve bir süre sanığın amiri olarak görev yapan Alb. S.G. birlik bahçesine, görevli olduğu dönemde birlik imkânları ile bir miktar palmiye ağacı alınarak dikildiğini beyan etmiştir. Bu durumda davaya konu palmiyelerin sanığın iddia ettiği şekilde kendisi tarafından birliğe getirilip dikilen ağaçlar olup olmadığı konusu kuşkulu kalmakla birlikte, bir an için birliğe sanık tarafından getirilip dikildikleri kabul edilse dahi bu palmiye ağaçları, birlik bahçesine dikilmekle mülkiyeti Devlete ait olan, bakımı, korunması ve kullanılması 182 Silahlı Kuvvetlere bırakılan ve askerlik amaç ve menfaatlerine tahsis edilen “askerî eşya” niteliğini kazanmışlardır. Bu nedenle askerî eşya niteliğindeki palmiye ağaçlarını kurumalarını önlemek amacıyla ve kendisi diktiği için anı olarak birlik bahçesinden söküp evinin bahçesine götürdüğüne dair savunması hukuka uygun görülmemiştir. Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında da kabul edildiği gibi, askerî şahsın her türlü askerî eşyayı bulunduğu yerden faydalanmak kastı ile alması sonucunda ASCK’nın 131/1’inci maddesinde yer alan “Askerî eşyayı çalmak” suçu oluşmaktadır. Bu suçun oluşabilmesi için, failin kendisine veya başkasına fayda sağlamak maksadıyla hareket etmesi yeterlidir. Öğretide “Faydalanma” niyetinin sadece maddi faydaya yönelik olmadığı, varlığından zevk ve güven duymak, seyretmek, avantaj sağlamak, kendini tatmin etmek gibi maksatları de kapsadığı kabul edilmiştir. Sanığın, dava konusu palmiye ağaçlarını bulundukları yerden tahsis edildikleri amaç ile bağlarını koparacak şekilde ve izinsiz olarak sökerek kendisine yarar sağlama şuur ve iradesi ile kendi tasarruf alanına soktuğu dikkate alındığında sanığın eyleminin ASCK’nın 131/1’inci maddesinde yer verilen “askerî eşyayı çalmak” suçunu oluşturduğu sonucuna oyçokluğu (10-3) ile varılmış ve askerî mahkemece eylemin bu şekilde nitelendirmesinde isabetsizlik görülmemiştir. Nitekim, Yargıtayda ağaç kesilip götürülen yerin orman içinde kalmadığının ve hazineye ait olduğunun saptanması hâlinde eylemin hırsızlık suçuna sebebiyet vereceğini kabul etmiştir. Sanığın eyleminin “Askerî eşyayı çalmak” suçunu oluşturacağı hususunun bu şekilde belirlenmesinin ardından, bu eylemin “Az vahim hâl” kapsamında kalıp kalmadığı hususunda yapılan incelemede; Askerî Mahkemece, sanığın kastının yoğunluğu (planlayarak suçu işlemesi), astlarını suçuna iştirak ettirmeye çalışması ve ağaç gibi gayrimenkul benzeri bir şeyi çalması şeklinde gerekçe gösterilmek suretiyle sanığın eyleminin “az vahim hâl” kapsamında bulunmadığına Karar verilmiş ise de; Askerî Ceza Kanunu’nun 131’inci maddesinde düzenlenen suçlar bakımından biri diğerine göre süre itibarıyla daha ağır cezayı öngören iki ayrı durumun varlığı kabul edilmesine rağmen “Az vahim hâl” kavramı tanımlanmadığı gibi bu kavramın kapsamı konusunda herhangi bir kritere de yer verilmemiş, keza, Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında, “Az vahim hâl”in, zaman ve mekana, eylemin işleniş tarzına ve amacına, suç konusu para veya eşyanın ekonomik değerine, suçtan doğan neticenin 183 ağırlığına veya hafifliğine göre hâkim tarafından belirleneceği kabul edilmiştir. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay incelendiğinde; Sanığın dava konusu palmiye ağaçlarını birlik bahçesinden sökerek kendi evinin bahçesine götürmesinden önce, Levazım Şube Müdürlüğü emrinde görevli sivil memurlar A.K. ile N.Ö.’ye 2 adet palmiye ağacını bulundukları yerlerden sökmelerini söylemesini müteakip bu kişilerin, herkesin gözü önünde bu ağaçları sökmeye çalışmaları, böylece suçun sanık tarafından alenen işlenmeye çalışılması dikkate alındığında, suçun Askerî Mahkemenin sanığın kastının yoğunluğuna gerekçe olarak kabul ettiği şekilde planlanarak işlendiğinin kabulüne olanak bulunmamaktadır. Diğer taraftan, sanığın çaldığı ağaçlar askerî hizmet açısından vazgeçilmez bir öneme sahip olmadıkları gibi, sanık ve tanık beyanlarına göre sanığın, astları olan sivil memurlar A.K. ile N.Ö.’yi suça iştirak ettirmek için özel bir çabasının olduğunu söylemek de mümkün bulunmamaktadır. Bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eyleminin “Az vahim hâl” kapsamında kaldığı ve Askerî mahkemenin aksi yöndeki kabul ve gerekçesinin hukuka ve dosya kapsamına uygun bulunmadığı sonucuna varıldığından, sanık hakkında askerî eşyayı çalmak suçundan dolayı tesis edilen mahkûmiyet hükmünün az vahim hâl hükmünün uygulanmaması nedeniyle hukuka aykırı bulunduğundan bozulmasına karar verilmiştir. 184 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/143 K. No. : 2008/135 T. : 3.7.2008 ÖZET Zimmet suçunun oluşması için, suça konu paranın sanığa yaptığı hizmet nedeniyle tevdi veya emanet edilmiş olması gerekli olup, söz konusu paranın hazineye yahut özel kişilere ait olması, suçun unsurlarının oluşması bakımından önem arz etmemektedir. Sanığın, yaptığı destek hizmeti (görevi) nedeniyle teslim aldığı parayı, bayrak töreninin iptal edilerek dağıtılmaması üzerine, ilgililere iade etmeyip, amirlerine haber vermeksizin üzerine alıp birlikten dışarı çıkarması, para kendisinden istendiğinde, önce bir arkadaşına verdiğini getireceğini söyleyip, ardından makul ve mantıklı bir izah tarzı göstermeden ve çelişkili bir şekilde üzerinden düşürdüğünü ileri sürerek, parayı temellük ettiğini ortaya koyması eylemi, ASCK'nın 131/1’inci madde ve fıkrasında düzenlenen zimmet suçunu oluşturmaktadır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sabit görülen eylemin, hangi suçu oluşturduğunun belirlenmesine yönelik noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; sanığın, nakdi ödül dağıtımı veya bayram parası adı altında para dağıtımına destek olmak için Mutemetten daha önce de bu şekilde para alıp almadığının, kurban bayramı nedeniyle erlere para dağıtılmasının nakdi ödül kapsamında değerlendirilip, değerlendirilmediğinin, erlere para dağıtılması sırasında bir liste tutulup, alan erlerin imzalarının alınıp alınmadığının, dağıtılmayan para varsa iadesinin nasıl olduğunun, tüm bu işlemler nedeniyle maliye şubesince bir kayıt tutulup tutulmadığının, sanık ile tanıklar Svl.Me. E.K. ve Tğm. H.K.’nın yeniden dinlenmesi ve söz konusu paraların dağıtılması ile ilgili işlemlere ait belgelerin temini suretiyle, sanığın eyleminin hangi suçu 185 oluşturduğunun tayin edilmesi gerektiği gerekçesiyle, sanık hakkında zimmet suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünü noksan soruşturma yönünden bozarken, Askerî mahkeme; kurban bayramı nedeniyle komutan tarafından erlere dağıtılacak olan paranın dağıtım faaliyetinde sanığın görevli olduğu, bu paranın hazineye ait olmasının ya da personelden toplanmasının bir öneminin olmadığı, bayrak töreninin iptal edilmesi nedeniyle dağıtılmayan parayı sanığın iade etmeyip sahiplenmesi eyleminin zimmet suçunu oluşturduğu, bu konuda noksan soruşturma bulunmadığı gerekçesiyle, Dairenin bozma kararına karşı direnmiştir. ASCK'nın 131/1 madde ve fıkrasında zimmet suçu, “askerî bir hizmet yaparken veya vazifeyi suiistimal ederek bir hizmet veya vazifeden ötürü tevdi veya emanet edilmiş para veya kıymeti ne olursa olsun bir eşyayı yahut kendisine tevdi veya emanet edilmiş olmasa bile her türlü askerî erzak, eşya ve hayvanları ... zimmetine geçirenler ... cezalandırılırlar.” şeklinde tanımlanıp yaptırıma bağlanmıştır. Somut olayda sanığın, mutemetten teslim alıp iade etmediği nesnenin para olduğu dikkate alınarak, bu husus ASCK’nın 131/1 maddesi hükmüyle birlikte değerlendirildiğinde, sanığa atılı zimmet suçunun oluşması için bu paranın kendisine yaptığı hizmet nedeniyle tevdi veya emanet edilmiş olması gerekli olup, söz konusu paranın Hazineye yahut özel kişilere ait olması, suçun unsurlarının oluşması bakımından önem arz etmemektedir. Nitekim Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 26.2.2004/10-36 tarihli, Esas Karar sayılı kararında da bu görüş kabul edilmiştir. ASCK’nın 12’nci maddesinde, “Bu konunun tatbikatında (hizmet) tabirinden maksat gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.” şeklinde hizmetin tarifi yapılmıştır. Sanığın, somut olayda görevli olup olmadığına baktığımızda; Birlik Komutanlığının 4.2.2005 tarihli cevabi yazısında, sanığın personel idari hizmetlerini yürüttüğü, mali konularda yetkili ve işlemci memur olmayıp, yaptığı işin gereği zaman zaman özellikle protokol ve tören işlemlerinde ayni ve nakdi ödül dağıtım faaliyetlerine destek personeli olarak da görev verildiğinin bildirildiği, Sanığın aşamalardaki sorgu ve savunmalarında, olay günü bayrak töreninde dağıtılacak olan paranın hazırlığını yapmak üzere mutemetten isteyip aldığını, amirleri toplantıda olduğu için haber veremediğini beyan ettiği, 186 Tanık Svl.Me. E.K.’nın (mutemedin), istinabe mahkemesindeki yeminli ifadesinde doğruladığı Birlik ifadesinde, daha önce de sanığın, erlere verilecek paraları kendisinden aldığını, olay günü paranın bayrak töreninde dağıtılacak olması nedeniyle, elinde zarflarla gelen sanığa saat 13.45 civarında teslim ettiğini söylediği, Olay günü bayrak töreninde dağıtılacak olan paranın, saat 13.45’e kadar başka bir görevli tarafından mutemetten alınmadığı ve bu konuda Mutemede bilgi verilmediği, erlere dağıtılacak olan paranın hazırlığının sanık tarafından yapıldığı, Hususları birlikte değerlendirildiğinde; sübutunda kuşku bulunmayan maddi olayda sanığın, olay günü erlere dağıtılacak olan parayı, yaptığı destek hizmeti nedeniyle teslim aldığı, Mutemedin de sanığın yaptığı bu hizmet nedeniyle parayı ona teslim ettiği, bu konuda dosyadaki delillerin yeterli olup noksan soruşturma bulunmadığı; bunun dışında Dairece noksan soruşturma olarak görülen diğer hususların araştırılması, suç vasfının tayini bakımından önemli bulunmadığı için buna gerek olmadığı, keza tebliğnamede değinilen söz konusu paranın kime ait olduğunun araştırılmasına da, Daireler Kurulunca sanığın bu parayı görevi nedeniyle aldığının kabul edilmesi karşısında, paranın kime ait olduğunun bir önemi kalmadığından buna da gerek bulunmadığı, sonucuna varılmıştır. Sanığın yaptığı destek hizmeti nedeniyle teslim aldığı parayı, bayrak töreninin iptal edilerek dağıtılmaması üzerine, ilgililere iade etmeyip, amirlerine haber vermeksizin üzerine alıp Birlikten dışarı çıkarması, para kendisinden istendiğinde önce bir arkadaşına verdiğini getireceğini söyleyip, ardından makul ve mantıklı bir izah tarzı göstermeden ve çelişkili bir şekilde üzerinden düşürdüğünü ileri sürerek, parayı temellük ettiğini ortaya koyması eylemi, ASCK'nın 131/1’inci madde ve fıkrasında düzenlenen ve yukarıda tanımı yapılan zimmet suçunu oluşturduğundan, sanığın temyiz sebeplerinin kabul edilebilir nitelikte bulunmadığı, Askerî mahkemece direnilmek suretiyle tesis edilen mahkûmiyet hükmünde, hüküm tarihi itibariyle usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, Ancak, sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilen zimmet suçunun niteliği, suç tarihi, tayin edilen cezanın türü ve miktarı dikkate alındığında, 8.2.2008 tarihinde yürürlüğe gören 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK’nın 231/5-14 madde ve fıkralarında düzenlenen HAGB kurumundan sanığın yararlanıp yararlanamayacağının Mahkemesince takdir ve değerlendirilmesi için, 187 sanığın temyiz istemine atfen ve resen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 188 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2008/1791 K. No. : 2008/1878 T. : 8.10.2008 ÖZET Somut olayda, mağdurlar askerî lise öğrencisi olup, henüz askerlik yükümlülüğü altına girmemiş olduklarından, üstü, astı veya aynı rütbede olmayan birinin bir şeyini çalan askerî şahsın eyleminin sübutu hâlinde TCK'da düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulü gerekirken, sanığın eylemlerini arkadaşının bir şeyini çalmak olarak vasıflandıran askerî mahkeme hükmünde isabet görülmemiştir. Dosyada yer alan terhis belgesine göre, sanığın, “zincirleme arkadaşının eşyasını çalmaya teşebbüs” suçunu işlediğinden bahisle açılan kamu davasının soruşturması devam ederken, 24.5.2007 tarihinde terhis edilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiğinin kesildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, atılı “hırsızlık” suçunun TCK’da düzenlenmiş bir suç olması ve askerî bir suça da bağlı bulunmaması sebebiyle, askerî mahkemenin görevinin sona ereceği ve atılı suçtan yargılama yapma görevinin adliye mahkemelerine ait olacağında kuşku bulunmadığından, mahkûmiyet hükmünün görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Askerî mahkemece; sanığın, 13.5.2007 tarihinde zincirleme arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 132, TCK’nın 35/2, 43/1, 62, 50 ve 52’nci maddeleri uyarınca bin sekiz yüz altmış (1860) YTL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, bu adlî para cezasının sanıktan 20 eşit aylık taksit hâlinde tahsiline, taksitlerden birisinin zamanında ödenmemesi hâlinde geri kalan kısmın tamamının tahsil edilmesine ve ödenmeyen adlî para cezasının hapse çevrilmesine karar verilmiş, hüküm sanık tarafından; sabıkasının olmadığı, yanlış anlaşılma sonucu bu olayın meydana geldiği, kimsenin bir eşyasını çalmadığı ileri sürülerek temyiz edilmiştir. 189 Yapılan incelemede; Heybeliada Deniz Lisesi Öğrenci Amirliği Hizmet Bölük Komutanlığı emrinde görevli olarak askerlik hizmetini yerine getiren sanığın, askerî lise öğrencilerinden olan mağdur M.B.Y.’nin MP4’ünü, mağdur R.U.’nun MP3’ünü gizlice aldığının kabulü ile yazılı olduğu şekilde mahkûmiyeti cihetine gidilmiş ise de; Askerî Ceza Kanunu’nun 132’nci maddesinin 4551 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki metninde, “Bir mafevkin, bir arkadaşının, bir madunun veya misafir verildiği bir hane sahibinin veya mensuplarından birinin bir şeyini çalan” dan bahsedilmekte ve buna göre, Askerî Yargıtay yerleşik içtihatlarında da; arkadaş tabiri, “Aynı birlik dâhilinde veya aynı mahâl ve aynı çatı altında bulunan ve aralarında askerlik camiasının icap ettirdiği karşılıklı emniyet ve itimada müstenit münasebetler bulunan aynı hukuki statüye tâbi askerî şahıslar” şeklinde kabul edilmekte iken, ASCK’nın 132’nci maddesini “Bir üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini çalan asker kişiler...” şeklinde değiştiren 4551 sayılı Kanun’un 28’inci maddesi TBMM’de görüşülürken, madde metninde geçen “arkadaş” tabirinden, aynı rütbenin (hem rütbe) kastedildiği, bunun ileride uygulamada, yorumda faydasının görüleceği belirtilmiş olduğundan (TBMM Genel Kurul Görüşme Tutanakları), ASCK’nın 132’nci maddesinde düzenlenen suçun oluşması için failin, üstünün, astının veya aynı rütbedeki birinin bir şeyini çalması gerektiği, aksi hâlde eyleminin arkadaşının eşyasını çalmak suçunu oluşturmayıp, TCK’da düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir. Askerî Ceza Kanunu’nun 3’üncü maddesinde askerî şahıslar arasında öğrenciler de sayılmış, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 113/a maddesinde ise, liselerden yukarı okullarda okuyan askerî öğrencilerin Askerî Ceza Kanunu ve Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu bakımından askerlik mükellefiyeti altına girmiş sayılacakları öngörülmüştür. Somut olayda, mağdurlar askerî lise öğrencisi olup, henüz askerlik yükümlülüğü altına girmemiş olduklarından, üstü, astı veya aynı rütbede olmayan birinin bir şeyini çalan askerî şahsın eyleminin sübutu hâlinde TCK’da düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulü gerekirken sanığın eylemlerini arkadaşının bir şeyini çalmak olarak vasıflandıran askerî mahkeme hükmünde isabet görülmemiştir. (Dairemizin 10.6.2008 gün ve 2008/1290-1281 sayılı ilamı da aynı yöndedir.) 190 Diğer yandan; yargılamayı yapan mahkemenin görevli olup olmadığı hususu kamu düzeniyle ilgili olup, yargılamanın her aşamasında gözetilmelidir. 353 Sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi, “Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile, bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahâllerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler” hükmünü içermektedir, aynı Kanun’un 17’nci maddesi ise, “Askerî mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde askerî mahkemenin görevi sona erer” şeklindedir. Dosyada yer alan terhis belgesine göre, sanığın, “zincirleme arkadaşının eşyasını çalmaya teşebbüs” suçunu işlediğinden bahisle açılan kamu davasının soruşturması devam ederken, 24.5.2007 tarihinde terhis edilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiğinin kesildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, atılı “hırsızlık” suçunun TCK’da düzenlenmiş bir suç olması ve askerî bir suça da bağlı bulunmaması sebebiyle, askerî mahkemenin görevinin sona ereceği ve atılı suçtan yargılama yapma görevinin adliye mahkemelerine ait olacağında kuşku bulunmadığından, mahkûmiyet hükmünün görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 191 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 136, 144 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/2238 K. No. : 2008/2243 T. : 23.7.2008 ÖZET ASCK’nın 136/1-B,C maddesinde tanımlanan suçun oluşumu için, nöbet yerinin terk edilmesi veya başka suretle nöbet talimatına aykırı harekette bulunulması ve buna bağlı olarak bir zarar doğması gerekmektedir. ASCK’nın 136’ncı ve 477 sayılı Kanun’un 56’ncı maddelerinde sözü edilen nöbet hizmeti, İç Hizmet Kanunu’nun 76 ve 77’nci maddeleri esasına göre düzenlenen ve TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 636’ncı maddesine göre süresi 4 saati geçmeyen bir görev biçimidir. Somut olayda, sanığın yirmi dört saat Esasına göre tutulan Poyraz B Kapı Nöbetçi Çavuşluk görevi ile görevlendirilmesi söz konusu olduğundan, durumunun ‘nöbet’ ve ‘nöbetçi’ tanımlarına uymadığı ve dolayısıyla eyleminin ASCK’nın 136’ncı maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmakla, sanığın bu görevi sırasında görev yerini terk etmesi ve görevi sırasında % 200 promil ölçüsünde alkollü çıkması hâllerinin görev kapsamında irdelenmesi ve görev gereklerini yapmakta ihmalinin ya da görevini kötüye kullanma hâlinin söz konusu olup olmadığının değerlendirilmesi ve suç vasfının buna göre belirlenmesi gerekir. Sanığın zarar doğuracak şekilde nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu işlediği sabit görülerek eylemine uyan ASCK’nın 136/1B,C, TCK’nın 59/2 ve 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddeleri uyarınca 5 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezanın ertelenmesine ilişkin 4.2.2003 tarih ve 2003/48-20 sayılı mahkûmiyet hükmünün, Adlî Müşavir tarafından sanık aleyhine temyiz edilmesi üzerine, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 20.9.2006 tarih ve 2006/1231-1229 sayılı ilamıyla “Mahkemece suç vasfı konusunda bir irdeleme yapılmadığı, somut olayda sürekli bir görevlendirilmesi söz konusu olan sanığın durumunun ‘nöbet’ ve ‘nöbetçi’ tanımlarına uyup uymadığı ve dolayısıyla eyleminin ASCK’nın 136’ncı maddesi kapsamında 192 değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ya da görev gereklerine aykırı bir durumun olup olmadığı yönünden tartışılmadığı, yüklenen ve sübutu kabul edilen suçun unsurlarının nelerden ibaret olduğundan hiç söz edilmediği, özellikle maddi unsura dahil ‘mazarrat’ öğesinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda bir değerlendirme yapılmadığı” belirtilerek mahkûmiyet hükmünün gerekçesizlik yönünden bozulmasına karar verildiği; Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, Askerî Mahkemece, sanığın, 5.11.2001 tarihinde zarar doğuracak şekilde nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu işlediği sabit görülerek eylemine uyan ASCK’nın 136/1-B,C, TCK’nın 59/2 ve 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddeleri uyarınca 5 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezanın ertelenmesine karar verildiği, Bu hükmün adlî müşavir tarafından “birlik dahilinde içki içmek eyleminden dolayı emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilen diğer sanık Dz.Er C.Y. hakkında tesis olunan 25 gün hapis cezası yasa gereği ertelenmezken, sanık Dz.Er B.O.A.’nın B kapı nöbetçi çavuşu iken nöbet yerini terk edip içki içmek eyleminden dolayı ASCK’nın 136’ncı maddesi uyarınca tesis olunan 5 gün hapis cezasının yasanın olanak tanıması sonucu ertelenmesi suretiyle adaletsiz bir durum yaratıldığını, bu tür durumlarda adaleti yerine getirmek için hâkimin takdir hakkını kullanması ve sanık B.O.A. yönünden temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayini ve erteleme konusunda takdirini kullanırken bu hususu göz önünde bulundurması gerektiğini” belirttiği bir dilekçeyle sanık Dz.Er B.O.A. yönünden aleyhe temyiz edildiği, Tebliğnamede, sanığın durumunun nöbetçi kavramına uymadığı ve dolayısıyla eyleminin ASCK’nın 136’ncı maddesine uymadığı, eylemin birliğe alkollü içki sokulmayacağına ve içilmeyeceğine ilişkin emre uyulmamak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar olarak vasıflandırılması gerektiği belirtilerek suç vasfı hatası nedeniyle hükmün bozulması yönünde görüş bildirildiği; tebliğnameye ve aleyhe temyiz layihasına sanık tarafından yazılı cevap verilmediği, anlaşılmaktadır. Yapılan incelemede; sanığın Gölcük Liman Emniyet K.lığı emrinde askerlik hizmetini yaparken 5.11.2001 günü yirmi dört saat esasına göre tutulan Poyraz B Kapı Nöbetçi Çavuşluk görevi ile görevlendirildiği, saat 09.00’da görevi devraldığı, saat 18.00’den sonra daha önce gizlice kışlaya soktuğu bir şişe votkayı nöbet tuttuğu nizamiye odasından zaman zaman uzaklaşıp arıtma tesisi arkasına giderek içtiği ve bitirdiği, kendisi gibi kışlada içki içmiş olup yanına gelen Dz.Er C.Y. (hakkındaki içki içmek eyleminden dolayı tesis olunan mahkûmiyet 193 hükmü temyiz edilmeyerek kesinleşen) ile birlikte nizamiyede sohbet ettikleri, 6.11.2001 günü saat 03.00 sıralarında Dz.Er C.Y. ile birlikte yakındaki Astsubay Orduevi koğuşuna çıkan sanığın koğuş nöbetçisi Er E.S.’den Er A.Ö.yi uyandırmasını istedikleri, nöbetçinin karşı durması üzerine iddiaya göre Er C.’nin nöbetçiye müessir fiilde bulunarak 5 gün iş ve güçten kalacak şekilde yaraladığı ve sanığın olay yerinden kaçıp görev yerine döndüğü, nöbetçinin şikayeti üzerine sanık ile Er C.’nin tespit edilip yakalanmaları sırasında alkollü olduklarının anlaşıldığı, hemen sevk edildikleri sağlık merkezinde yapılan tespitte her ikisinin de % 200 promil ölçüsünde alkollü olduklarının belirlendiği, maddi vakıa olarak ortaya çıkmış bulunmaktadır. Mahkemece, sanığın sübut bulan eyleminden dolayı, sanığın tuttuğu B kapı uzman çavuşluk görevinin nöbet mahiyetinde olduğu, sanığın nöbet yerini bir süre boş bıraktığı ve bunun sonucu nöbet hizmetinin aksamasına ve manevi zararın doğmasına neden olduğu, sanığın bu suretle zarar doğuracak şekilde nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu işlediği kabul edilerek yazılı olduğu şekilde mahkûmiyet hükmü tesis edilmiş ise de, ASCK’nın 136/1-B,C maddesinde tanımlanan suçun oluşumu için, nöbet yerinin terk edilmesi veya başka suretle nöbet talimatına aykırı harekette bulunulması ve buna bağlı olarak bir zarar doğması gerekmektedir. Diğer taraftan, ASCK’nın 136’ncı ve 477 sayılı Kanun’un 56’ncı maddelerinde sözü edilen nöbet hizmeti, İç Hizmet Kanunu’nun 76 ve 77’nci maddeleri esasına göre düzenlenen ve TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 636’ncı maddesine göre süresi 4 saati geçemeyen bir görev biçimidir. Sanığın somut olayda yirmi dört saat süren sürekli bir görevlendirilmesi söz konusu olduğundan, durumunun ‘nöbet’ ve ‘nöbetçi’ tanımlarına uymadığı ve dolayısıyla eyleminin ASCK’nın 136’ncı maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmakta, Mahkemenin bu yöndeki değerlendirilmesinde isabet bulunmadığından hükmün suç vasfındaki hata nedeniyle bozulması gerekmektedir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 26.03.1998 tarih ve 1998/52-48; 11.11.1999 tarih ve 1999/157-196 sayılı kararlarında da sürekli bir görevlendirme tarzındaki hizmetlerin ASCK’nın 15/1’inci maddesi anlamında bir nöbet hizmeti olarak kabul edilemeyeceği açıkça belirtilmiştir. Öte yandan, tebliğnamede sanığın eyleminin kışlaya içki sokmayı ya da içmeyi yasaklayan hizmete ilişkin emre uymamak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı ileri sürülmüş ise de, iddianamede sanığa diğer sanık Dz.Er C.Y.ya yapılanın aksine ‘emirlere aykırı hareket 194 ederek kışlaya alkollü içki sokmak ya da içmek’ isnadı yüklenmemiş olup, diğer bir deyişle emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu olabilecek bir eylem tanımlanmamıştır. Kaldı ki, kışlaya içki sokmak ve içmenin yasak olduğuna dair emrin daha önce sanığa tebliğ edilmemiş olduğu ve suç tarihinden sonra 19.11.2001 tarihinde tebliğ edildiği, soruşturmada tespit edilmiş olup, bu hâliyle sanık yönünden somutlaştırılmış, malum ve muayyen bir hizmet emri de söz konusu değildir. Bu nedenle sanık hakkındaki iddianamede “olay tarihinde B kapı nöbetçi çavuşu olan sanık Dz.Er.B.O.A.nın nöbet mahâllini terk etmek ve nöbette içki içmek” şeklinde tanımlanan eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçu kapsamında ele alınmasına da olanak bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, sanığın durumunun, kendisine birlik komutanınca verilen ve talimatı Dz.4’de bulunan yirmi dört saat süreli Poyraz B Kapı Nöbetçi Çavuşluğu görevi sırasında görev yerini terk etmesi ve görevi sırasında % 200 promil ölçüsünde alkollü çıkması hâllerinin görev kapsamında irdelenmesi ve görev gereklerini yapmakta ihmalinin yada görevini kötüye kullanma hâlinin söz konusu olup olmadığının değerlendirilmesi ve suç vasfının buna göre belirlenmesi gerektiğinden, hatalı suç vasfı ile sonuç karar tesisi kanuna aykırı görüldüğünden mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir 195 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 137 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/61 K. No. : 2008/60 T. : 3.4.2008 ÖZET Hizmette tekâsül dolayısıyla askerî aracın mühimce hasarına sebep olmak suçunun oluşumu için gereken koşullardan biri olan “Hasarın mühimce” olması ile kastedilen husus, askerî vasıta ve malzemenin tahsis gayesinden ayrılmasını zarurî kılan veya eski hâline (Faal hâle) gelmesi için belirli bir zaman, masraf ve emek sarfına gereksinim gösteren bir hasarın oluşmasıdır. Hasarın mühimce olup olmadığı bilirkişi raporuna göre tespit edilebileceği gibi, mahkemece doğrudan doğruya da tespit ve tayin olunabilir. Sanığın, tam kusurlu olarak sebebiyet verdiği kaza sonucunda, kullanmakta olduğu askerî araçta, sağ ön çamurluk, sağ ön sinyal, sağ ön far, sağ ön tampon plastiği, panjur plâstiği kısımlarının hasar gördüğü anlaşılmış olup, aracın bu hâli ile hareket etmesi mümkün olmakla birlikte, tahsis amacına yönelik bir göreve ve dolayısıyla trafiğe çıkmasının uygun olmaması, aracın onarılması ve hasara uğrayan malzemenin yenilenmesi süresince tahsis amacından uzak kalmış olması ve tamiri için zaman, masraf ve emek harcanmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, askerî araçta oluşan hasarın, Askerî Yargıtayın yerleşik kararları doğrultusunda mühimce olduğunu kabul etmek gerekir. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 29.8.2006 tarihinde sanığın sevk ve idaresinde iken hasarına sebebiyet verdiği 500211 plâkalı araçta oluşan hasarın mühimce olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. 196 Daire; Olaydan hemen sonra, araç karargâha gelir gelmez Oto Ulş. Bl. Astsubayı tarafından düzenlenen “Araç Durum Raporu”ndan; araçtaki hasarın, aracın yürüyen aksamına engel teşkil etmediği, hatta aracın kaza yerinden karargâha bir yardım almadan ve çalışır vaziyette getirildiği, böylece, araçta meydana gelen hasarın Kanun’un aradığı anlamda mühimce olmadığı şeklindeki kabul ve gerekçe ile mahkûmiyet hükmünü sübut yönünden bozmuş iken; Askerî mahkeme; soruşturma evresinde trafik bilirkişisi olarak dinlenen Başkomiser H.C.’nin; araçta oluşan hasarın mühimce olmadığını beyan etmesine rağmen, kovuşturma evresinde, önceki görüşünden farklı olarak hasarın mühimce olduğuna ilişkin olarak yapmış olduğu değerlendirmenin akla, mantığa ve bilime uygun olduğu gerekçesiyle müsnet suçun tüm unsurları itibariyle oluştuğunu kabul ederek sanık hakkında hizmette tekâsül dolayısıyla askerî aracın mühimce hasarına sebep olmak suçundan kurulan önceki mahkûmiyet hükmünde direnilmesine karar vermiştir. Dosyadaki delillere göre; sanık Çvş. Ö.Ç.’nin Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Karargâh Destek Kıta K.lığı Oto Ulaştırma Tb.K.lığı emrinde görevli iken, 500211 plâka numaralı askerî aracın 29.8.2006 tarihinde sağlam olarak kendisine teslim edildiği, 20.9.2006 tarihinde, akşam saatlerinde Alman Konsolosluğunda düzenlenecek resepsiyona komutanların katılacak olması nedeniyle, sanığın yolu öğrenmek amacıyla 500211 plâka numaralı askerî araç ile yanında İs.Kad.Bçvş. İ.K. olduğu hâlde saat 13.30 sıralarında yola çıktığı ve Atatürk Bulvarı üzerinde seyrettiği esnada iş makinelerinin yola beton bloklar koyduğunu geç fark ettiği ve kullandığı aracın bu beton bloklara çarpması sonucunda, dava dosyasındaki hasar tespit tutanağına göre, aracın sağ ön çamurluk, sağ ön sinyal, sağ ön far, sağ ön tampon, sağ ön tampon plâstiği, panjur plâstiği kısımlarının hasar gördüğü ve bu hasar nedeniyle 388,51 YTL tutarında hazine zararının meydana geldiği, sanığın, aracın hızını yol durumuna göre ayarlamaması ile yoldan veya üçüncü kişiden kaynaklanan bir kusurun bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde tam kusurlu olduğu maddî bir vakıa olarak sübuta ermekte olup, esasen bu konuda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlığın konusu, askerî araçta oluşan hasarın mühimce olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. Hasarın mühimce olup olmadığının irdelenmesine geçilmeden önce, kurulumuzca, dosya içeriğinde bu konuda araştırmayı gerektirir ve noksan soruşturma teşkil eden herhangi bir husus olup olmadığı konusu öncelikli mesele olarak ele alınmış olup, 197 konu ile ilgili olarak yapılan tartışma ve değerlendirmeler sonucunda, dosya içeriğinde herhangi bir noksanlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarına göre, hizmette tekâsül dolayısıyla askerî aracın mühimce hasarına sebep olmak suçunun oluşumu için gereken koşullardan biri olan “Hasarın mühimce” olması ile kastedilen husus, askerî vasıta ve malzemenin, tahsis gayesinden ayrılmasını zarurî kılan veya eski hâline (Faal hâle) gelmesi için belirli bir zaman, masraf ve emek sarfına gereksinim gösteren bir hasarın oluşmasıdır. Hasarın mühimce olup olmadığı, bilirkişi raporuna göre tespit edilebileceği gibi, mahkemece doğrudan doğruya da tespit ve tayin olunabilir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 6.3.1964, 1964/18-31; Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 22.1.1969, 1969/49-46; 24.12.2002, 2002/1304-1301; 19.6.2007, 2007/1521-1513 sayılı kararları da bu yöndedir. Dava konusu somut olayda da; sanığın, tam kusurlu olarak sebebiyet verdiği kaza sonucunda, kullanmakta olduğu 500211 plâkalı askerî araçta, sağ ön çamurluk, sağ ön sinyal, sağ ön far, sağ ön tampon plâstiği, panjur plâstiği kısımlarının hasar gördüğü anlaşılmış olup, aracın bu hâli ile hareket etmesi mümkün olmakla birlikte, tahsis amacına yönelik bir göreve ve dolayısıyla trafiğe çıkmasının uygun olmaması, aracın onarılması ve hasara uğrayan malzemenin yenilenmesi süresince tahsis amacından uzak kalmış olması ve tamiri için zaman, masraf ve emek harcanmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, askerî araçta oluşan hasarın, Askerî Yargıtayın yerleşik kararları doğrultusunda mühimce olduğu, bu itibarla, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin, hasarın mühimce olmaması nedeniyle hükmün esastan bozulmasına ilişkin 18.7.2007 tarihli ve 2007/1603-1596 sayılı ilamının yerinde olmadığı ve dolayısıyla askerî mahkemenin atılı suçun oluştuğuna ilişkin kabulünün isabetli olduğu sonucuna varılmıştır. Sürdürülen inceleme sonucunda, sanık hakkında hizmette tekâsülle harp malzemesini mühimce hasara uğratmak suçundan dolayı direnilmek suretiyle kurulan mâhkumiyet hükmünde usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden bir isabetsizlik bulunmamış ise de; 8.2.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesiyle, 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin 5 ve 14’üncü fıkralarında değişiklik yapılarak uygulama alanı genişletilen “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” konusunun, bu maddede öngörülen koşullara göre mahkemesince teemmülü bakımından hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir. 198 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 137 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/82 K. No. : 2008/74 T. : 24.4.2008 ÖZET Askerî Yargıtayın istikrar kazanmış kararlarında; fikri içtimaya konu olabilecek, tehlikeli vasıta kullanmak, taksirle yaralama ve hizmette tekasülle harp malzemesinin hasarına sebebiyet vermek suçlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde daha önce Cumhuriyet başsavcılığınca soruşturma yapılıp ön ödemeye bağlı olarak kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiş ise, bu sanığın hizmette tekasülle harp malzemesinin hasarına sebebiyet vermek suçundan yargılanmasına engel teşkil edeceğinden, kamu davasının reddine karar verilmesi gerekecek, ancak Cumhuriyet başsavcılığınca verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararı ön ödemeye bağlı kılınmamışsa, bu taktirde ortada kesin hükmün sonuçlarını doğuracak teknik anlamda bir karar mevcut olmadığından, askerî mahkemece hizmette tekasülle harp malzemesinin hasarına sebebiyet vermek suçundan açılan kamu davasına devam olunarak esasa ilişkin hüküm kurulabilecektir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında taksirle yaralamaya neden olmak suçundan dolayı Cumhuriyet savcılığınca verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararının; sanığın aynı olayda işlediği iddia olunan, hizmette tekasül sonucu askerî aracın mühimce hasarına sebebiyet vermek suçundan dava açılmasına engel olup olmadığına ilişkindir. Daire; sanığın tek bir fiilinden doğan ihlallerinden biri hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararının, bu eylemle doğrudan irtibatlı durumdaki hizmette tekasül sonucu askerî aracın hasarına sebebiyet vermek suçu açısından da olumsuz bir dava (muhakeme) şartı niteliğinde olduğunu, dolayısıyla Cumhuriyet Başsavcılığınca tehlikeli 199 şekilde vasıta kullanmak sonucu meydana gelen “taksirle yaralamaya sebebiyet vermek” suçundan dolayı tesis edilen kovuşturmaya yer olmadığı kararının, ASCK’nın 137’nci maddesinde belirtilen suçtan yargılama yapılmasına engel teşkil edeceğinden, sanık hakkında bu suçtan açılan kamu davasının reddine karar verilmesi gerektiğini kabul ederek sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünü esas yönünden bozarken; Başsavcılık; sanık hakkında, daha önce Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararı, ön ödemeye bağlı kılınmadığı için ortada kesin hükmün sonuçlarını doğuracak anlamda bir hükmün mevcut olmadığını, bu nedenle sanık hakkında ayrıca hizmette tekasül sonucu askerî aracın mühimce hasarına sebebiyet vermek suçundan da dava açılabileceğini ileri sürerek itiraz etmiştir. Dosya kapsamına göre; maddi vakıanın iddia edildiği şekilde sübuta erdiği anlaşılmakta olduğu gibi, somut olayda, tek bir fiil ile doğmasına sebebiyet verilen ihlallerden tehlikeli şekilde vasıta kullanma eyleminden dolayı meydana gelen “taksirle yaralamaya sebebiyet vermek” suçundan hem sanık, hem diğer araç sürücüsü hakkında Sivrihisar Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlık soruşturmasına başlanıldığı ve atılı fiilin şikayete bağlı olması ve tarafların karşılıklı olarak şikayetçi olmamaları üzerine, Sivrihisar Cumhuriyet Başsavcılığının 7.9.2005 gün ve 2005/632-425 Esas-Karar sayılı kararı ile her iki şüpheli hakkında “kamu adına kovuşturma yapmaya yer olmadığına” karar verildiği ve Sivrihisar Cumhuriyet Başsavcılığının söz konusu kovuşturmaya yer olmadığı Kararında askerî aracın mühimce hasara uğramasından bahsedilmediği, bu hususun soruşturmaya ve karara konu edilmediği, aynı olay sırasında sanığın işlediği iddia olunan hizmette tekasül sonucu askerî vasıtanın hasarına sebebiyet vermek suçundan dolayı da 1’nci Hv.Kuv.K.lığı Askerî Savcılığınca Askerî Mahkemede kamu davası açıldığı ve sanığın bu suçundan dolayı eylemine uyan ASCK’nın 137’nci maddesi gereğince mahkûmiyetine karar verildiği görülmüştür. Sanık hakkında Cumhuriyet savcılığınca verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararının, sanığın Askerî mahkemede yargılandığı askerî aracın mühimce hasarına sebebiyet vermek suçu yönünden kesin hüküm niteliğinde olup olmadığı konusunun incelenmesine gelindiğinde; 5237 sayılı TCK’nın 75’inci maddesinde, ön ödemeye konu bir eylemle ilgili olarak soruşturma giderleri ile birlikte Cumhuriyet başsavcılığınca yapılacak tebliğ üzerine belirlenen miktarın 10 gün içerisinde sanık tarafından ödenmesi hâlinde kamu davası açılmayacağı hususu düzenlenmiştir. Bu yasal düzenlemedeki engel dışında 200 Cumhuriyet başsavcılığınca ön ödemeye bağlı olmaksızın verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararları kesin hüküm niteliği taşımamaktadır. Askerî Yargıtay Başsavcılığının itiraz tebliğnamesinde etraflıca belirtildiği gibi Askerî Yargıtayın istikrar kazanmış kararlarında da; fikri içtimaya konu olabilecek, tehlikeli vasıta kullanmak, taksirle yaralama ve hizmette tekasülle harp malzemesinin hasarına sebebiyet vermek suçlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde, daha önce cumhuriyet başsavcılığınca soruşturma yapılıp ön ödemeye bağlı olarak kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiş ise, bu sanığın hizmette tekasülle harp malzemesinin hasarına sebebiyet vermek suçundan yargılanmasına engel teşkil edeceğinden, kamu davasının reddine karar verilmesi gerekecek, ancak Cumhuriyet başsavcılığınca verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararı ön ödemeye bağlı kılınmamışsa, bu taktirde ortada kesin hükmün sonuçlarını doğuracak teknik anlamda bir karar mevcut olmadığından, askerî mahkemece hizmette tekasülle harp malzemesinin hasarına sebebiyet vermek suçundan açılan kamu davasına devam olunarak esasa ilişkin hüküm kurulabilecektir. Somut olayda da, Sivrihisar Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararı ön ödemeye bağlı olarak verilmediği gibi, bu kararın esasını da; askerî araç sürücüsü sanık M.A.Ç. ile sivil araç sürücüsü F.A.’nın kullandığı araçlarla trafik kazası yapmaları sonucu sanık M.A.Ç.’nin yaralanması, ancak tarafların birbirlerinden şikayetçi olmamaları nedeniyle verilmiş takipsizlik kararı oluşturmaktadır. Bu itibarla, askerî mahkemece, hizmette tekasülle harp malzemesinin hasarına sebebiyet vermek suçundan açılan kamu davasına devam olunarak esasa ilişkin hüküm kurulmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, Başsavcılığın aynı doğrultudaki itirazının kabulüne karar verilmiştir. 201 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 137 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2008/2131 K. No. : 2008/2158 T. : 24.9.2008 ÖZET Meydana gelen hazine zararının belirlenebilmesi amacı ile ilgili kademe tarafından hazırlanan kuruşlandırılmış hasar tespit raporunda; aracın gerekli onarımının yapılıp bitmesini müteakip işçilik ve malzeme giderlerinin toplamı hesaplandıktan, bu miktardan değişen parçaların hurda bedeli ile miatlı olanların amortisman bedelleri düşüldükten sonraki ödetmeye esas nihaî miktarın belirlenmesi gerekirken, değişen parçalar ile ilgili olarak miatlı-miatsız ayrımına gidilmeyerek hiçbir malzemenin amortisman bedelinin hazine zararından düşümü yapılmadan, ayrıca trafik kazası tespit tutanağında aracın sigortalı olduğunu belirten ibarelerin bulunması sebebiyle, araçta meydana gelen hazine zararının sigorta şirketi tarafından karşılanıp karşılanmadığı, karşılanmış ise bunun hazineye ek bir külfet getirip getirmediği araştırılmadan, hazine zararının sanıktan tahsiline karar verilmesi yasaya aykırıdır. Öte yandan, Borçlar Kanunu’nun 44/2’nci maddesi gereğince sanığın sebebiyet verdiği hazine zararında indirime gidilebilmesi için, zararın kasten veya ağır bir savsama ile yapılmamış olması ve tazminin de borçluyu yokluk ve sıkıntı gibi bir durum içine sokacağının belirlenmesi gerekmektedir. Askerî mahkemece; sanığın, 2.11.2006 tarihinde hizmette tekasülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 137, 5237 sayılı TCK’nın 62, 50/1-A ve 52/2’nci maddeleri uyarınca neticeten 500 YTL adlî para cezası ile mahkûmiyetine, belirlenen 5.000 YTL hazine zararının tahsiline, 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince 27 YTL nispî harcın alınmasına dair verilen karar; sanık tarafından sebepleri gösterilerek temyiz edilmiştir. 202 Yapılan incelemede; sanığın sevk ve idaresinde olan 35 AJR 52 sivil plâka numaralı askeri araç ile, 2.11.2006 tarihinde araç komutanı P.Çvş. A.Y. olduğu hâlde, 04.00-08.00 saatleri arasında nöbetçi olan mağdurlar P. Er B.Ç. ve P. Er K.B.’yi, Yiğit-2 nöbet yerine götürmek üzere seyir hâlinde iken, saat 04.15 sıralarında İnönü Caddesinde aracının hâkimiyetini kaybederek kaldırıma çarpıp yan yattığı, askerî araçta 8887,23 YTL tutarında ve mühimce nitelikte hazine zararı meydana geldiği, bilirkişi mütalâasına göre sanığın, viraja gelmeden önce hızını azaltmayıp viraja uygun olmayan hızda girmesi nedeniyle olayın meydana gelmesinde asli kusurlu olduğunun belirlendiği anlaşılmıştır. Sanık, sorgu ve savunmalarında; olay esnasında karşıdan gelen bir aracın kendi şeridine girmesi nedeniyle bir çarpışmadan korunmak için aracına anî manevra yaptırması neticesinde olayın meydana geldiği ileri sürmüş ise de; olay esnasında araçta bulunan ve dinlenen tanıklar araç komutanı Çvş. A.Y. ve nöbetçi erler B.Ç. ile KB.’nin; olay esnasında sanığın ileri sürdüğü şekilde karşı şeritten bir aracın gelmediğini, sanığın olay esnasında yokuş aşağı yaklaşık 70-80 km arasında yüksek süratte seyrettiğini, araç komutanının kendisini gerek olaydan hemen önce, gerek bir gün önce aracını trafik kurallarına uygun sürmesi konusunda uyarmasına rağmen sanığın bunu dikkate almadan aracını kullandığını beyan etmeleri karşısında, askerî mahkemece sanığın bu yöndeki savunmalarına itibar edilmemesinde ve müsnet suçu işlediğinin kabulünde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir. Ancak, hasara uğrayan 35 AJR 52 sivil plâka numaralı Ford Transit marka askeri araçta meydana gelen ve tazmini gereken hazine zararının belirlenebilmesi amacı ile ilgili kademe tarafından hazırlanan kuruşlandırılmış hasar ve durum tespit raporunda; aracın gerekli onarımının yapılıp bitmesini müteakip işçilik ve malzeme giderlerinin toplamı hesaplandıktan, bu miktardan, değişen parçaların hurda bedeli ile miatlı olanların amortisman bedelleri düşüldükten sonraki ödetmeye esas nihai miktarın belirlenmesi gerekirken, değişen parçalar ile ilgili olarak miatlı - miatsız ayrımına gidilmeyerek hiçbir malzemenin amortisman bedelinin hazine zararından düşümü yapılmadan ve bunun yanı sıra, askerî mahkemece, maddî hasarlı trafik kazası tespit tutanağında aracın sigortalı olduğunu belirten ibarelerin bulunması sebebiyle, araçta meydana gelen hazine zararının ayrıca sigorta şirketi tarafından karşılanıp karşılanmadığı, karşılanmış ise bunun hazineye ek bir külfet getirip getirmediği araştırılmadan, hazine zararının sanıktan tahsiline karar verilmesi yasaya aykırı bulunarak, hükmün noksan soruşturma yönünden bozulması cihetine gidilmiştir. 203 Öte yandan, Borçlar Kanunu’nun 44/2’nci maddesi gereğince sanığın sebebiyet verdiği hazine zararında indirime gidilebilmesi için, zararın kasten veya ağır bir savsama ile yapılmamış olması ve tazminin de borçluyu yokluk ve sıkıntı gibi bir durum içine sokacağının belirlenmesi gerekmektedir. Ancak, bu şartlar oluştuğunda hâkim, hakkaniyete uygun zarar ve ziyanı tenkis edebilecektir. Kovuşturma aşamasında merkez komutanlığı marifetiyle yaptırılan araştırmada sanığın sivilde çalışmadığı, sair ihtiyaçlarının ailesi tarafından karşılandığı maddî durumunun iyi olmadığı, fakirlik belgesi alındığının tespit edildiği, bu durumda mevcut bilgiler itibariyle ailesinin ekonomik durumu iyi olmayan sanığın kendi gelirinin de bulunmadığının belirlenmiş olması karşısında, zararı kasten veya ağır kusur ile gerçekleştirdiğinin de söylenemeyecek olması ve olay saati itibariyle zeminde mevcut olabilecek çiyin olayın oluşumunda tali etken olduğu da nazara alındığında, Borçlar Kanunu’nun 44/2’nci maddesi uyarınca, ödetilmesine karar verilen hazine zararı miktarında hakkaniyete uygun indirime gidilmesi sonucu hükme varılması gerekirken, bu hususlar göz ardı edilerek hükme varılmış olması da bozma nedeni sayılmıştır. Bozma nedeni karşısında, 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Sağlamak Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 562’nci maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231’nci maddesi hükümlerine göre değerlendirme yapılması gerektiğine işaret olunmuştur. 204 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 146 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/178 K. No. : 2008/185 T. : 13.11.2008 ÖZET Sanıkla ölenin samimi arkadaş olmaları, aralarında bilerek ve isteyerek öldürmeyi gerektirecek bir nedenin, herhangi bir husumetin bulunmaması, sanığın öleni kasten vurduğunu gösteren kesin ve inandırıcı hiç bir belirtinin ve delilin mevcut olmaması, olayın hemen öncesinde sanıkla ölen arasında bir tartışmanın bulunmaması, şakalaştıklarının görülmesi ve hatta sanığın ölene telefonunu ödünç olarak vermesi, olaydan sonra sanığın üzüntüsünden şoka girdiği yönünde belirtiler göstermesi, ayrıca mevcut delillere göre, sanığın öleni kasten öldürmesi için hiçbir sebebin ortaya konamaması, eylemin gelişimi sürecinde taraflar arasında birbirini tahrik edici davranışların bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, askerî mahkemece, yasal ve inandırıcı gerekçelerle, sanığın eyleminin silahı ve cephanesi hakkında tedbirsizlik, dikkatsizlik, talimat ve emirlere aykırı hareket etmek sonucu taksirle ölüme neden olmak suçunu oluşturduğunun kabulünde isabetsizlik görülmemiştir. Ölenin olayın hemen öncesindeki hareketlerinin (Önce sanığa ait tüfeğin şarjörünü çıkartarak içinden mermi alması, daha sonra da tüfeğin kurma kolunu çekmesi), neticenin meydana gelmesinde hangi surette etken olduğunun, G-3 Piyade Tüfeğinin mekanik işleyişi konusunda uzman bir bilirkişi marifetiyle tespiti gerekli bulunmadığından, bu hususta bilirkişi dinlenilmemesinin noksan soruşturma oluşturmadığına karar verilmiştir. Sanığın, iradesi ve egemenlik sahası dışında gelişen ve olayın hemen öncesinde cereyan eden ölenin kusurlu hareketlerini giderme düşüncesi ile hareket ettiği, ölen Er’in talimatlara aykırı ve icapsız hareketlerinin de neticenin 205 meydana gelmesinde katkıda bulunduğu gözetilmeden, sadece sanığın tam ve yoğun kusurundan bahsedilerek cezanın üst sınırdan tayini, oluşa ve dosya içeriğine uygun görülmemiştir. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; ölen Er İ.K.’nın olayın hemen öncesindeki hareketlerinin, neticenin meydana gelmesinde hangi surette etken olduğunun G-3 piyade tüfeğinin mekanik işleyişi konusunda uzman bir bilirkişi marifetiyle tespitinin gerekip gerekmediğine ve sanık hakkında tayin edilen ceza miktarının, sanığın taksire dayanan kusurluluğuna uygun düşüp düşmediğine ilişkindir. Daire; neticeyle doğrudan illiyet bağı içerisinde bulunan icrai hareketlerin bir bölümünün sanığın irade ve egemenlik sahası dışında cereyan etmiş olmasından dolayı, ölenin dosyaya yansıyan kusurlu hareketlerinin, neticenin meydana gelmesinde hangi surette etken olduğunun G-3 piyade tüfeğinin mekanik işleyişi konusunda uzman bir bilirkişi marifetiyle belirlenerek, sanığın taksire dayanan kusurluluğuna uygun düşen bir cezanın tayin ve takdir edilmesi gerektiği değerlendirmesiyle mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar vermiş iken; Askerî mahkeme; ölenin olay anındaki hareketlerinin neticenin meydana gelmesinde ne kadar etken olduğunun, G-3 piyade tüfeğinin mekanik işleyişi konusunda uzman bir bilirkişinin değerlendirmesinin mümkün olmadığı, bilirkişi dinlenilse dahi bunun teknik bir değerlendirme teşkil edemeyeceği, somut olayda sanığın kusurunun tespitinin hâkim tarafından takdir edilmesi gerektiği, olay tarihi itibarıyla on aylık asker olan sanığın askerlik süresince bir çok nöbet tuttuğu ve G3 piyade tüfeğinin kullanımı ile mekanik işleyişi konusunda gerekli bilgiye sahip olduğunda tereddüt bulunmadığı, olayın meydana geldiği mahâllin dar bir koridor olduğunu dikkate alarak silahını başka bir yöne çevirerek doldur boşalt yapması gerekirken oturduğu yerden tüfeğin tetiğine basmasının kusurunun yoğunluğunu ortaya koyduğu, bu suretle, sanığın dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı bu hareketi ile meydana gelen ölüm olayı arasında sıkı bir illiyet bağı bulunduğu ve tam kusurlu olduğu değerlendirmesiyle, önceki mahkûmiyet hükmünde direnmiştir. Yapılan incelemede; İstanbul/Alemdağ 15’inci Füze Üs Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini sürdüren sanık ile ölen Hv.P.Er İ.K.’nın, 4.3.2006 günü 08.00-10.00 saatleri arasında birlik kıt'a payı mühimmat cephaneliğinde nöbetçi olarak görevlendirilmiş olmaları nedeniyle, nöbet saatinden önce diğer nöbetçilerle beraber hamili 206 bulundukları G-3 piyade tüfeklerini ve bu tüfeklere ait içlerinde 10’ar adet dolu mermi bulunan ikişer adet şarjörü silahlıktan alıp, nöbetçi astsubay nezaretinde doldur boşalt yaptıkları, emniyeti kapalı konumdaki yarım dolduruştaki silahları ile nöbet mahâlline intikal edip nöbet görevini ifa etmeye başladıkları, bir süre sonra aynı Birlikte görevli Hv.P.Er İ.T.’nin cephaneliğe gelerek sanıktan cep telefonunu alıp cephanelikten ayrıldığı, adı geçenin ayrılmasından kısa bir süre sonra cephanelikten bir el silah sesi duyulması üzerine, önce Hv.P.Er Y.K.’nın ve akabinde nöbetçi astsubay olarak görevli bulunan Hv.Astsb. A.K. ile Hv.P.Er V.T.’nin cephaneliğe geldikleri, bu esnada sanığın yerde yatan İ.K.’nın başında “Niçin böyle yaptın İbo” şeklinde bağırarak ağladığı anlaşılmaktadır. Esasen maddi vakanın öncesine ve sonrasına ilişkin bu kabulde, Askerî Mahkeme, Daire ve Başsavcılık arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Diğer taraftan, ölen ile sanık arasında geçen olayın oluş anına tanık olan bir başka şahıs veya şahısların bulunmadığı anlaşılmaktadır. O hâlde sanığın aksi ortaya konulamayan beyanlarına göre yapılan tespitlere, olay sonrası yapılan tespitlere, bilirkişi raporlarına, otopsi raporuna, temsili fotoğraflara, olay yerini gösteren fotoğraf ve krokiye göre oluşa uygunluk arz eden, makul ve mantıklı olan sanık beyanlarına itibar etmekte hukuki zorunluluk vardır. Her ne kadar, askerî mahkemece tesis olunan direnme hükmünde, sanığın ifadelerinin birbirlerinden bariz tutarsız olduğu kabul edilmiş ise de; sanığın aşamalarda tespit edilen tüm sorgu ve savunmalarında, esaslı kısımları itibarıyla, maddi vakayı benzer şekilde anlattığı görülmektedir. Sanık olayın hemen sonrasında kendisine sorulması üzerine, ölenin kendi kendini vurduğunu beyan etmiş ise de; aynı gün askerî savcı tarafından saptanan ifadesinde bundan hiç bahsetmemiş, askerî mahkemece saptanan sorgusunda bu durumun özellikle sorulması üzerine, olayın şokuyla bu şekilde beyanda bulunduğunu belirtmiştir. Bu nedenle, söz konusu beyana itibar edilmesi ve bu durumun çelişki olarak değerlendirilmesi mümkün görülmemiştir. Nitekim, sanık aşamalarda askerî savcı ve askerî mahkeme tarafından tespit edilen sorgu ve savunmalarında; ölen ile birlikte nöbet tuttukları sırada, ölenin kendisine ait G-3 piyade tüfeğine takılı şarjörünü çıkartarak aldığını, hatta şarjör içerisinden iki adet mermiyi de çıkarttığını, ölene “Mermileri ver bir gören olur” dediğini, ölenin şaka yaptığını düşündüğünü, zaten ölenin de “şaka yaptığını” söylediğini, daha sonra mermiler ile birlikte şarjörü kendisine verdiğini, mermileri şarjöre bastığını, şarjörü de tüfeğine taktığını, bu işlemleri yaparken 207 mazgalın üstüne oturduğunu, tüfeği de iki bacağının arasına aldığını, ölenin de tekrar yanına oturduğunu, bir müddet yerde oturduktan sonra ayağa kalktığını ve tüfeğini omzuna astığını, kendisinin oturmaya devam ettiğini, duvara yaslamış olduğu tüfeğini eline aldığını, bu sırada ölenin kendisinin tüfeğinin kurma kolunu aşağıya doğru indirdiğini, ölenin kurma kolunu indirirken ayakta durduğunu, ikinci kez kurma kolunu indirmek isteyince müdahâle ettiğini ve yapmamasını söylediğini, daha sonra şarjörünü çıkarttığını, şarjör yatağından bir adet merminin yere düştüğünü, bu sırada İ.’nin önünden geçip gittiğini, şarjör yatağından mermi çıktığı için tüfeği boş zannettiğini ve silahın dipçiğini yere dayadıktan sonra namlu yukarıya bakar şekilde iken tetik düşürdüğünü, silah patlayınca ölenin yere düştüğünü beyan etmiştir. Olayın hemen sonrasında yapılan incelemede, sanığın nöbetçi iken taşıdığı silahın emniyetinin tek atış konumunda olduğunun, şarjörde 8 adet mermi bulunduğunun, olay yerinde, tüfeğe 23-24 cm. yakınlıkta bir adet dolu mermi olduğunun, ayrıca atım yatağına sıkışmış bir adet boş kovan bulunduğunun tespit edildiği, tek katlı cephanelik binasının duvar ve çatı saçaklarında kan ve doku parçaları bulunduğunun belirtildiği görülmektedir. Bu bağlamda, sanığın olay sırasında ölenin davranış şekline ilişkin beyanı ile olay sonrasında mermilerin ve boş kovanın durumuyla ilgili yapılan tespitin örtüştüğü anlaşılmaktadır. Diğer yandan, söz konusu boş kovanın sanığın silahından atılmış olduğu ve silahın arızasının bulunmadığı hususu da, Polis Kriminal Laboratuarınca düzenlenen ekspertiz raporuyla belirlenmiştir. Dava dosyasında mevcut tüm delilleri değerlendiren Adli Tıp Kurumu 1’inci İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen raporda; atışın 20100 cm.lik mesafe arasında yapılmış olduğu, ayrıca, “olay sırasında kişiler hareketli olup, her an yer ve pozisyon değiştirebileceklerinden yara bulgularına göre hangi yönden ateş edildiğinin belirlenemeyeceği, ancak saçlı deride önden arkaya yönü olan yara niteliğine göre sanık ifadesinde anlatıldığı şekliyle tüfek dipçiği yerde dik pozisyonda ve ölen ayakta yere bakar durumda iken ateş edilmesi durumunda söz konusu yaranın oluşabileceği” mütalaa olunmuştur. Adli Tıp Kurumu raporunun sonuç kısmı, olay yeri inceleme raporundaki bulgular, ekspertiz raporu, otopsi raporunda tanımlanan yaranın şekli, olay yeri fotoğrafları ile olay yerinde yapılan keşif sırasında çekilen fotoğraflar birlikte değerlendirildiğinde, maddi vakanın sanığın anlatımıyla uyumlu olacak şekilde meydana geldiğinin kabulü gerekmiştir. 208 Bu itibarla, sanıkla ölen Er İ.’nin beraber nöbete başladıktan bir süre sonra, ölenin sanığın cep telefonunu isteyip kendisine ait sim kartını telefona takarak ailesi ile görüştüğü, daha sonra Er İ.T.’nin gelerek cep telefonunu bir arkadaşının istediğini belirtmesi üzerine telefonu İ.’ye verdiği, akabinde ölen ile sanığın birlikte cephanelik binasının arka tarafına geçip yere oturdukları, bir süre sonra birlikte ayağa kalktıkları, tüfeklerinin omuzlarına asılı olduğu sırada ölenin sanığa ait G-3 piyade tüfeğine takılı şarjörü çıkartarak aldığı, hatta şarjör içerisinden iki adet mermiyi de çıkarttığı ve şaka yaptığını söylediği, daha sonra mermiler ile birlikte şarjörü sanığa verdiği, sanığın mermileri şarjöre bastığı ve şarjörü de tüfeğine taktığı, sanığın bu işlemleri yaptığı sırada mazgalın üstüne oturduğu, tüfeği de iki bacağının arasına aldığı, ölenin de tekrar sanığın yanına oturduğu, bir müddet yerde oturduktan sonra ayağa kalktığı, sanığın ise oturmaya devam ettiği ve duvara yaslamış olduğu tüfeğini eline aldığı, bu sırada ölenin sanığın tüfeğinin kurma kolunu tekrar aşağıya doğru indirdiği, ikinci kez kurma kolunu indirmek isteyince sanığın ölene müdahâle ettiği ve yapmamasını söylediği, sanığın daha sonra şarjörünü çıkarttığı, bu sırada şarjör yatağından bir adet merminin yere düştüğü, sanığın şarjör yatağından mermi çıktığı için tüfeği boş zannedip, silahın dipçiğini yere dayadıktan sonra namlu yukarıya bakar şekilde iken tetik düşürdüğü, silah patlayınca ölenin yere düştüğü, sanığın aksi kanıtlanamayan ve yukarıda ayrıntılı şeklide açıklanan delillerle örtüşen beyanlarından kabul edilmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, adam öldürme fiillerinde, suç niteliğinin belirlenebilmesi, sanığın suç kastının saptanması ile mümkün olmaktadır. Kast, suçu teşkil eden hareketin neticelerini bilerek ve isteyerek işlemek iradesidir. Yani, irade sadece hareketi değil, aynı zamanda neticeyi de kapsamalıdır. İstenilen ve meydana gelen neticenin uygun olması hâlinde kastın varlığından söz edilebilir. Kastın varlığının kabulü için failin iradesinin hem suçu oluşturan fiile, hem de bu fiilden meydana gelecek neticeye yönelik olması gerekmektedir. Failin iradesinin sadece fiile yönelik olması, neticenin istenmemiş veya düşünülmemiş olması hâlinde ise kasttan değil, ancak taksirden söz edilebilir. Yerleşik yargı kararlarına göre, adam öldürme suçlarında failin iç dünyasını ilgilendiren kastının belirlenmesinde, failin dışa yansıyan davranışlarından hareket edilerek bir sonuca ulaşmak mümkündür. Bu bağlamda; (a) Fail ile ölen arasında olay öncesine dayalı, öldürmeyi gerektirir bir husumetin bulunup bulunmadığı; 209 (b) Failin olayda kullandığı aracın öldürmeye elverişli olup olmadığı; (c) Failin, davranışlarına kendiliğinden mi, engel bir sebebin etkisi ile mi son verdiği; (d) Olay sonrasında failin ölene yönelik davranışları gözetilerek, failin olay sırasındaki konumu, davranışları ve kullandığı vasıtanın özellikleri itibariyle suç kastının ortaya konulmasının gerekli olmasının yanı sıra, ölendeki darbe sayısı ve şiddeti, darbenin vurulduğu bölgenin hayati bakımdan önemi ve failin kullandığı aracın kullanılış biçimi de failin kastının belirlenmesinde önem arz etmektedir. Özellikle, değerlendirme yapılırken, öldürme sonucunu doğuran hareketlerin iradi olarak yapıldığı sonucuna varılsa bile, netice istenmemiş veya neticenin istenmiş olduğuna ilişkin kesin ve inandırıcı deliller elde edilememiş ise, olayda kastın değil, taksirin varlığını kabul etmek gerekir. Taksir; 5237 sayılı TCK’nın 22’nci maddesinde, “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmaktadır. Öğretide ve uygulamada taksirin unsurları; a- Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması, b- Hareketin iradiliği, c- Neticenin iradi olmaması, d- Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması, e- Neticenin öngörülebilmesi şeklinde sayılmaktadır. Uyum ve Kararlılık gösteren Askerî Yargıtay kararlarında, öldürme sonucunu doğuran bir dizi hareket iradî olarak yapılmış olmakla birlikte sonuç istenmemiş ise, olayda kastın değil taksirin bulunduğu, eylemin kasten işlendiğinin kabulü için, sanığın iradi davranışlarını arzuladığı neticeyi elde etmek amacıyla, bilerek ve isteyerek yaptığının hiçbir şüphe ve tereddüde yer vermeyecek şekilde ortaya konulması gerektiği, adam öldürmenin kasten işlendiği konusunda şüphe ve tereddüt varsa, bu durumun sanık aleyhine yorumlanamayacağı kabul edilmektedir. Öte yandan, sanık ile ölen İ.K.’nın samimi arkadaş oldukları tüm birlik personeli tarafından ifade edilmiş olup, olaydan kısa süre önce telefon istemek amacıyla nöbet yerine gelen Er İ.T.’nin anlatımı da, sanıkla ölenin nöbet yerinde şakalaştıklarını ve aralarında bir problem bulunmadığını ortaya koymaktadır. 210 Ayrıca, sanık ile ölenin vücutlarında kavga ya da boğuşmayı akla getirecek darp veya cebir izi mevcut değildir. Dinlenilen tanık beyanlarına göre sanık K.A., ölenin yaralanmasından büyük bir üzüntü duyarak ağlamış ve meydana gelen neticenin tasavvur ve iradesine uygun düşmediğine delalet eden psikolojik tepkiler göstermiştir. Esasen nöbet hizmeti esnasında sanığın öleni kasten vurmasını gerektirecek bir sebep de ortaya çıkmamıştır. Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; sanıkla ölenin samimi arkadaş olmaları, aralarında bilerek ve isteyerek öldürmeyi gerektirecek bir nedenin, herhangi bir husumetin bulunmaması, sanığın öleni kasten vurduğunu gösteren kesin ve inandırıcı hiç bir belirtinin ve delilin mevcut olmaması, olayın hemen öncesinde sanıkla ölen arasında bir tartışmanın bulunmaması, şakalaştıklarının görülmesi ve hatta sanığın ölene telefonunu ödünç olarak vermesi, olaydan sonra sanığın üzüntüsünden şoka girdiği yönünde belirtiler göstermesi, ayrıca mevcut delillere göre, sanığın öleni kasten öldürmesi için hiçbir sebebin ortaya konamaması, eylemin gelişimi sürecinde taraflar arasında birbirini tahrik edici davranışların bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, Askerî Mahkemece yasal ve inandırıcı gerekçelerle, sanığın eyleminin silahı ve cephanesi hakkında tedbirsizlik, dikkatsizlik, talimat ve emirlere aykırı hareket etmek sonucu taksirle ölüme neden olmak suçunu oluşturduğunun kabulünde isabetsizlik görülmemiştir. Taksirin tanımlandığı TCK’nın 22’nci maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, taksirle işlenen suçlardan dolayı kusurluluk, normatif bir değerlendirmeyle ancak olay hâkimi tarafından yapılabilir. Her ne kadar, her olayın özelliğine bağlı olarak, dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlal edilip edilmediğinin belirlenmesi açısından bilirkişi incelemesi yaptırılabileceği hususunda duraksama bulunmamakta ise de; somut olayda, normatif değerlendirmeyle hâkim tarafından kusurluluğun belirlenebileceği, dosyada mevcut ekspertiz raporu da dikkate alındığında, teknik bilirkişi dinlenilmesinin ek katkı sağlamayacağı görülmektedir. Bu itibarla, somut olayda, ölenin olayın hemen öncesindeki hareketlerinin, neticenin meydana gelmesinde hangi surette etken olduğunun, G-3 piyade tüfeğinin mekanik işleyişi konusunda uzman bir bilirkişi marifetiyle tespiti gerekli bulunmadığından, bu hususta bilirkişi dinlenilmemesinin noksan soruşturma oluşturmadığına karar verilmiştir. TCK’nın 22/4’üncü maddesinde, taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan cezanın failin kusuruna göre belirleneceği öngörülmüştür. TCK’nın 61/1’inci maddesinde de; hâkimin iki sınır arasında temel 211 cezayı belirlerken, suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zamanı ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı ile failin güttüğü amaç ve saiki göz önünde bulundurmak zorunda olduğu belirtilmiştir. Mevcut düzenlemelere göre, hâkim yasal gerekçelerini göstermek suretiyle iki sınır arasında temel cezayı serbestçe belirleyebilecektir. Bu belirleme hâkimin takdir hakkı içinde olmakla birlikte, bu takdirini kullanırken anılan maddede sayılan nesnel ve öznel ölçütleri gözetmesi, yanılgıya, çelişkiye düşmemesi gerekmektedir. Her olayın özelliğine göre, taksire dayalı kusurun ağırlığı farklılık arz edebileceğinden, bu hususta önceden bir belirleme yapmak olanağı da bulunmamaktadır. Ancak, failin taksir teşkil eden tek bir hareketi sonucu meydana getirmiş olabileceği gibi, her biri taksir teşkil eden birden fazla hareketinin birleşmesiyle de sonuç meydana gelmiş olabilir. Bir başka ifadeyle, failin hem tedbirsizlik ve dikkatsizliği veya meslek ve sanatta acemiliği hem de emir ve talimatlara riayetsizliği suç teşkil eden neticeye yol açmış olabilir. Her iki durumda da failin taksiri söz konusu olmakla birlikte, son durumda kusurlu davranışları daha ağır olduğundan, kusurunun daha yoğun olduğunu kabul etmek gerekir. Diğer taraftan, mağdurun kusurlu hareketinin neticenin gerçekleşmesinde sanığın kusuruna katkıda bulunduğu durumda da, sanığın tek başına kusurlu olmasına göre daha az yoğunlukta kusurdan söz etmek mümkündür. Sanığın 24.5.2005 tarihinde, ölenin ise, 24.8.2005 tarihinde, askerlik şubelerinden eğitim birliklerine sevk edildikleri, nöbet sırasında taşıdıkları silahın eğitimini gördükleri, atış yaptıkları ve silahın emniyeti ile ilgili talimatların kendilerine tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, ölenin de silahın kullanımı, mekanik işleyişi ve emniyeti konusunda, sanık kadar bilgi ve beceri seviyesinde olduğunun kabulü gerekmektedir. Dosyada mevcut deliller ışığında yapılan kabule göre, ölenin önce sanığın şarjöründen iki adet mermi aldığı ve daha sonra iade ettiği, sanık tarafından bu mermilerin şarjöre yeniden takılmasından sonra, sanığın kullandığı silahın kurma kolunu bir kez çekip bıraktığı, sanığın engellemesine karşın kurma kolunu yarım da olsa ikinci kez çektiği somut olayda, bu aşamada silahından şarjörü çıkartan ve bir merminin yere düşmesiyle silahını boşalttığı zannıyla yukarıya doğrultarak tetik 212 düşüren sanığı, tam ve yoğun kusurlu olarak kabul etmek mümkün görülmemiştir. Zira, G-3 Piyade Tüfeğinin eğitimini alan ve bu hususta tecrübeli olduğu anlaşılan ölenin, ilk olarak talimatlara aykırı ve icapsız hareketlerde bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, sanığın kendi iradesi ve egemenlik sahası dışında gelişen ölenin kusurlu hareketlerine öncelikle engel olmak ve sonrasında da, kusurlu hareketlerin sebep olduğu emniyetsiz durumu giderme düşüncesiyle hareket ettiği görülmektedir. Elbette, sanığın bu aşamada daha dikkatli ve özenli olması hâlinde, neticenin meydana gelmesini önleyebileceği, dolayısıyla kusurlu olduğu hususu açıktır. Ancak, ölenin olayın hemen öncesindeki kusurlu davranışlarının neticenin meydana gelmesine katkıda bulunduğu göz ardı edilerek, dosya içeriğine ve oluşa uygun olmayacak şekilde, sanığın tam ve yoğun kusurlu kabul edilmesi isabetsiz bulunmuştur. Bu itibarla, sanığın iradesi ve egemenlik sahası dışında gelişen ve olayın hemen öncesinde cereyan eden ölenin kusurlu hareketlerini giderme düşüncesi ile hareket ettiği, ölen Er İ.’nin talimatlara aykırı ve icapsız hareketlerinin de neticenin meydana gelmesinde katkıda bulunduğu gözetilmeden, sadece sanığın tam ve yoğun kusurundan bahsedilerek cezanın üst sınırdan tayini, oluşa ve dosya içeriğine uygun görülmediğinden, Askerî mahkemenin direnerek tesis ettiği mahkûmiyet hükmünün cezanın teşdiden verilmesine ilişkin gerekçe ve takdir yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 213 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. Ek-1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2008/2476 K. No. : 2008/2456 T. : 12.11.2008 ÖZET Sanığın 26.02.2007 tarihi itibariyle İstanbul Ticaret ve Sanayi Odasına kayıt yaptırması dışında dosyaya yansıyan bir ticari faaliyetinin bulunmadığı gibi, bu süre zarfında birliğinden izin ve rapor dahil toplam 17 gün uzaklaştığı, ticaret yapmak suçunda manevi unsurun (suç kastının) oluşması için aranan, devamlı olarak, kazanç elde etmek niyeti ve gayesi ile hareket etme koşulunun oluşmadığı, ASCK’nın Ek Madde 1’in koruduğu hukuki yararın ihlal edilmediği; sanığın Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmaya zemin hazırlamak amacı ile bu şekilde davranışta bulunduğu, atılı suçun unsurlarının oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Askerî Mahkemece; sanığın, ticaret yapmak suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın Ek/1-1 (teşdiden) ve 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına dair verilen hüküm; Askeri Savcı tarafından, nedenleri gösterilerek temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; olay tarihinde Foça Çıkarma Filosu Komutanlığı emrinde görevli olan sanığın; İstanbul/Kadıköy’de faaliyet gösteren Livar Restoran Turizm İşletmeciliği Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin iki ortağından biri olan U.O.’nun 200 adet hissesini, 26.02.2007 tarihinde Kadıköy 6’ncı Noterliğinde düzenlenen Limited Şirket Hisse Devri Sözleşmesi ile 200 YTL karşılığı devralıp, İstanbul Ticaret ve Sanayi Odasına bildirdiği ve aynı gün şirket ortağı olarak kaydının yapıldığı, 16.05.2007 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde yayınlandığı, 19.3.2007 tarihinde de R.Ö. adlı kişi tarafından, Güney Deniz Saha Komutanlığına hitaben dilekçe yazılarak sanık hakkında ihbarda bulunulduğu anlaşılmaktadır. ASCK’ya 2183 sayılı Kanunla eklenen Ek Madde 1’de; 214 “Aşağıda yazılı fiilleri ilk defa yapan subaylarla, askerî memurlar ve astsubaylara iki aydan altı aya kadar hapis cezası verilir. Tekerrürü hâlinde evvelce verilmiş olan ceza bir kat attırılmakla beraber subaylarla, askerî memurlar ve astsubaylar hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezaları da birlikte hükmolunur. A) Ticaret yapmak veya yaptırmak, B) Ticari ve sınai müesseselerde vazife kabul etmek” hükmü, ASCK’ya 2183 sayılı Kanunla eklenen Ek Madde 3’de; “Askerî doktorların bizzat hususi hastane açmaları memnudur. Hilafında hareket, birinci madde (Ek Madde 1) mucibince cezayı müstelzimdir. Ancak çalışma saatleri haricinde ve mahsus kanuna göre icrayı sanat etmeleri caizdir.” hükmü yer almaktadır. Bu maddelerde; subay, askerî memur ve astsubayların ticaret yapması veya yaptırması ile ticari ve sınai müesseselerde görev kabul etmesi yasaklanmış olup, yasaklamanın amacı (koruduğu hukuki yarar) askerî hizmetin ve asker sıfatının bu tür faaliyetler ile bağdaşmaması nedeniyle, bu tür eylemleri cezai yaptırım altına almaktır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.05.1995 tarihli, 1995/53-53 Esas ve Karar sayılı kararında; ticaret yapmak suçunda manevi unsurun (kastın) oluşması için, subay, askerî memur ve astsubayların, uzun süreli, devamlılık gösterecek şekilde, kazanç elde etmek niyeti ve gayesi ile ticari faaliyette bulunması gerektiği aranmış, Askerî Yargıtayın sonraki kararlarında bu suçun manevî unsurunun oluşması için maddede sayılan asker kişilerin devamlılık gösterecek şekilde ve kazanç elde etmek niyeti ve gayesi ile hareket etmesi gerektiği esas alınmıştır. Somut olayda, sanığın 26.02.2007 tarihi itibariyle İstanbul Ticaret ve Sanayi Odasına kayıt yaptırması dışında dosyaya yansıyan bir ticari faaliyetinin bulunmadığı gibi, bu süre zarfında birliğinden izin ve rapor dahil toplam 17 gün uzaklaştığı görülmekle, ticaret yapmak suçunda manevi unsurun (suç kastının) oluşması için aranan, devamlı olarak, kazanç elde etmek niyeti ve gayesi ile hareket etme koşulunun oluşmadığı, ASCK’nın Ek Madde 1’in koruduğu hukuki yararın ihlal edilmediği; sanığın Askerî Savcıya verdiği ifadesinde söylediği ve Askerî Mahkeme huzurunda tekrarladığı, keza vaka ve kanaat raporunda da belirtildiği şekilde Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmaya zemin hazırlamak amacı ile bu şekilde davranışta bulunduğu sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, Askerî mahkemece sanık hakkında atılı suçun unsurlarının oluşmaması nedeniyle beraat kararı verilmesi gerekirken, aksi görüş ve gerekçeyle mahkûmiyet hükmü kurulması hukuka aykırı 215 bulunduğu sonucuna varıldığından, hükmün esas (sübut) yönünden bozulmasına karar verilmiştir. NOT : As. Yrg. Drl. Krl.nın 20.9.2007 tarihli ve 2007/103-96 Esas ve Karar sayılı kararı da bu doğrultudadır. 216 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. Ek-6 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler kurulu Kararı E. No. : 2008/107 K. No. : 2008/113 T. : 19.6.2008 ÖZET ASCK’nın Ek 6’ncı maddesinin sivillerin askerî mahkemelerde yargılanmalarını sağlamak amacıyla konulduğu, bu maddedeki düzenlemenin askerî şahıslarla ilgisinin bulunmadığı, dolayısıyla 5530 sayılı Kanunla 353 sayılı Kanun’un 11, 13 ve 14/G, H, I madde ve bentlerinde yapılan değişiklik sonucunda ASCK’nın Ek 6’ncı maddesinin bugün için uygulanma kabiliyetinin de kalmadığı gözetilerek; 09.11.2005 tarihinde terhis olması nedeniyle askerlikle ilişiği kesilen sanık hakkında atılı görevli memura müessir fiil suçunun, askerî bir suç olmaması ve askerî bir suça da bağlı bulunmaması nedeniyle 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi uyarınca askerî mahkemenin davaya bakma görevi sona erdiğinden, görevsizlik kararı verilip dava dosyasının görevli ve yetkili adliye mahkemesine gönderilmesi gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın işlediği iddia olunan görevli memura müessir fiil suçunun, ASCK’nın Ek-6’ncı maddesi kapsamında askerî bir suç olup olmadığına, kovuşturma sırasında 9.11.2005 tarihinde terhis olduğu anlaşılan sanık hakkında Askerî mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekip gerekmeyeceğine ilişkindir. Daire; sanığa atılı suçun ASCK’nın Ek-6’ncı maddesi kapsamında askerî bir suç olduğunu, sanığın terhis olmasının Askerî mahkemenin görevini sona erdirmeyeceğini kabul ederek, mahkûmiyet hükmünü usul ve esas yönlerinden inceledikten sonra, HAGB kararı verilip verilemeyeceğinin Mahkemesince değerlendirilmesi açısından bozarken, Başsavcılık; ASCK’nın Ek-6’ncı maddesinde yazılı suçların faillerinin asker kişiler değil, sivil kişiler olduğunu, suç tarihinde asker kişi olan sanığın, askerî mahâlde, asker kişiye karşı işlediği, askerî olmayan bir suçtan dolayı yargılanırken terhis olması nedeniyle askerî yargıda 217 yargılanmasını gerektiren ilginin kesildiğini ve atılı suçun askerî bir suça da bağlı bulunmadığını, askerî yargının görevinin sona erdiğini, görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini belirterek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Sanığın askerlik hizmetini yaptığı 31.3.2005 günü sabahı, kendisini uyandıran koğuş nöbetçisi Er B.K.’ya tekme ve tokatla vurmak suretiyle işlediği iddia olunan görevli memura müessir fiil suçundan 765 sayılı TCK’nın 456/4 ve 271’inci maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle yargılanırken, hüküm tarihinden önce, 9.11.2005 tarihinde normal terhis işleminin yapıldığı bildirilmiştir. Sanık hakkında, ASCK’nın Ek-6’ncı maddesine göre değil, suç tarihinde asker kişi olduğu için, askerî mahâlde, asker kişiye karşı işlediği görevli memura müessir fiil suçundan dolayı, hakkında soruşturmaya başlanmış ve ardından kamu davası açılarak kovuşturma yapılmıştır. ASCK’nın Ek-6’ncı maddesinin ne zaman, nasıl ve hangi amaçla yürürlüğe konulduğuna baktığımızda; 25.5.1972 tarihli ve 1590 sayılı Kanunla ASCK’ya eklenen (Önce Ek madde 1 iken sonra teselsül ettirilmesi sonucu Ek Madde-6 şeklini alan) Ek-6’ncı maddenin gerekçesinde yer alan, Anayasa Mahkemesinin 16.3.1965 tarihli iptal kararından sonra, 1961 Anayasasının 138’inci maddesinin 2’nci fıkrasında yapılan değişiklik doğrultusunda “Asker olmayan kişilerin (sivillerin), kanunla gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen görevlerini ifa sırasında bu kişilere (asker kişilere) karşı işleyecekleri suçlardan dolayı bir tecrime tâbi tutulmaları hususu öngörülmüştür. -Askerî Ceza Kanunu, Hâk.Tuğg. Fahrettin DEMİRAĞ Sayfa 291-” şeklindeki ifadeden, bu maddenin sivil kişilerin asker kişilere karşı işledikleri hangi suçlarından dolayı askerî mahkemelerde yargılanacaklarını belirlemek amacıyla konulduğu, düzenlemenin de bu doğrultuda yapıldığı anlaşılmaktadır. Keza, 5530 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce, 353 sayılı Kanun’un “Asker olmayan kişilerin askerî mahkemelerde yargılanmaları” başlıklı 11’inci maddesinde, 8.6.1972 tarihli ve 1596 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle maddenin B bendinde, ASCK’nın Ek6’ncı maddesi hükmünün aynen tekrarlanmasına rağmen, daha sonra, 26.6.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanun’un 3, 4 ve 5’inci maddeleriyle 353 sayılı Kanun’un 11, 13 ve 14/G, H, I madde ve bentlerinde yapılan değişiklik sonucunda sivillerin savaş hâlinde; 14’üncü maddenin H bendinde sayılan yerlerde askerlere karşı işlediği, 5237 sayılı TCK’nın 86, 106, 108, 113, 125 ve 265’inci maddelerinde yazılı suçlarından, yine 218 14’üncü maddenin I’inci bendine göre de, nöbet, devriye, karakol, inzibat, askerî trafik, kolluk veya kurtarma ve yardım görevi yapan askerlere karşı, bu görevlerini yaptıkları sırada işledikleri (H bendinde sayılan TCK’ya tabi) suçlarından dolayı askerî mahkemelerde yargılanacakları öngörülmüştür. Sivil kişilerin olağan dönemlerde Askerî mahkemelerde yargılanmalarının sağlanması amacıyla, 353 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin B ve C bentleri hükümlerine paralel bir düzenlemeyi içeren ASCK’nın Ek-6’ncı maddesinin; 5530 sayılı Kanunla 353 sayılı Kanun’un 11, 13 ve 14/G.H.I madde ve bentlerinde yapılan değişiklikler sonucunda, bu gün için (Açık bir ilga olmasa da) uygulanma kabiliyeti kalmamıştır. Bu düzenlemeler ve açıklamalar karşısında; sanık hakkında, asker kişinin, askerî mahâlde, asker kişiye karşı işlediği görevli memura müessir fiil suçundan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapıldığı, ASCK’nın Ek-6’ncı maddesinin sivillerin askerî mahkemelerde yargılanmalarını sağlamak amacıyla konulduğu, bu maddedeki düzenlemenin askerî şahıslarla ilgisinin bulunmadığı, dolayısıyla sanığa atılı suç bu madde kapsamına girmediği için askerî suç niteliği taşımadığı, 5530 sayılı Kanunla 353 sayılı Kanun’un 11, 13 ve 14/G.H.I madde ve bentlerinde yapılan değişiklik sonucunda ASCK’nın Ek-6’ncı maddesinin bugün için uygulanma kabiliyetinin de kalmadığı gözetilerek, 9.11.2005 tarihinde terhis olması nedeniyle askerlikle ilişiği kesilen sanık hakkında atılı görevli memura müessir fiil suçunun, askerî bir suç olmaması ve askerî bir suça da bağlı bulunmaması nedeniyle 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi uyarınca askerî mahkemenin davaya bakma görevinin sona erdiği, görevsizlik kararı verip dava dosyasını görevli ve yetkili adliye mahkemesine göndermesi gerektiği sonucuna varıldığından, bu doğrultudaki Başsavcılığın itirazının kabulü ile Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 12.3.2008 tarihli, 2008/343-603 sayılı kararının, sanık hakkında görevli memura müessir fiil suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına dair kısmının kaldırılmasına, sanığın temyizine atfen ve resen mahkûmiyet hükmünün görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 219 ASMKYUK Mad. 3 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/71 K. No. : 2008/71 T. : 24.4.2008 ÖZET Sanığın ve subay üyelerin sicil numaraları gözetildiğinde; duruşmalara katılan subay üyelerden bazılarının sanığın astı olmaları hâlinde, bu durumun, 353 sayılı Kanun’un 3/1’inci maddesine aykırılık oluşturmasının yanı sıra, Kanun’un 207/3-A maddesine göre mutlak kanuna aykırılık oluşturacağından, bu yönde oluşan tereddütlerin giderilmesi için öncelikle bu konunun araştırılması gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara isnat edilen eylemlerin hangi suçu oluşturacağı ile buna bağlı olarak görevli yargı yerinin Askerî mahkeme mi yoksa adlî mahkemesi mi olduğunun belirlenmesine ilişkindir. Daire; sanıklara yüklenen resmî evrakta sahtekârlık suçunun askerî bir suç ya da askerî suça bağlı bir suç olmaması nedeniyle aslî fail olduğu iddia edilen sanık Müh.Yb. M.O.Ç.’nin emeklilik durumunun araştırılmasını müteakip askerî mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerektiği gerekçesiyle, beraat hükümlerini görev ilişkin noksan soruşturma nedeniyle bozarken, Başsavcılık; noksan soruşturmanın tamamlanmasını müteakip sanıklara yüklenen eylemlerin, ASCK’nın 134’üncü maddesinde düzenlenen “Hizmette veya tevdi edilen bir vazifeye müteallik olarak kasten hakikate muhalif rapor veya takrir veya lâyiha ve sair resmî evrak tanzim etmek ve bu suça iştirak etmek” suçlarını oluşturabileceğini ve bu suçtan dolayı yargılama yapma görevinin askerî mahkemeye ait olduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. İtiraza atfen yapılan incelemede; Sanıklardan Müh.Alb. M.O.Ç.’nin 1983-14 sicil sayılı olduğu, keşif Kararının alındığı 9.5.2006 tarihli duruşmada subay üye olarak 220 Dz.Yb. H.Ü.’nün (83-5368); bilirkişi beyanlarına başvurulan 28.11.2006 tarihli duruşmada subay üye olarak Dz.Alb. İ. E.Ö.’nün (85-5749) ve Askerî savcının esas hakkındaki mütalâasını bildirdiği 6.2.2007 tarihli duruşmada subay üye olarak Dz.Alb. Ü.A.’nın (83-5390) yer aldığı görüldüğünden; sanığın ve subay üyelerin sicil numaraları gözetildiğinde; 353 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin 1’inci fıkrasındaki “Askerî mahkemelerde bulunacak subay üyelerin ... sanığın astı ... olmamaları ... şarttır’ şeklindeki hüküm karşısında, subay üyeler Dz.Yb. H.Ü., Dz.Alb. İ.E.Ö. ve Dz.Alb. Ü.A.’nın sanığın astı olmaları hâlinde, bu durumun, 353 sayılı Kanun’un 3/1’inci maddesine aykırılık oluşturmasının yanı sıra 353 sayılı Kanun’un 207/3-A maddesine göre mutlak kanuna aykırılık oluşturacağından, bu yönde oluşan tereddütlerin giderilmesi için öncelikle bu konunun araştırılmasının gerektiği; Subay üyelerin sanığın astı olduklarının belirlenmesi hâlinde; sanıklar hakkındaki beraat hükümleri yok hükmünde sayılacağından; yargılamaya devam edilip, sanıkların eylemlerinin tümüyle yeniden değerlendirilmesi, soruşturma ve kovuşturma evresinde alınan bilirkişi raporları arasında çelişkiler bulunduğu için mahkemece bu bilirkişi raporlarından, soruşturma evresinde alınan bilirkişi raporlarına neden itibar edilmeyip kovuşturma evresinde alınan bilirkişi raporuna itibar edildiği hususu, gerekçeli hükümde açıklanmadığından, yeniden usulüne uygun olarak bilirkişi incelemesi yaptırılması ve bu noksanlıkların giderilerek yeniden hüküm kurulması gerektiği sonucuna varıldığından; Askerî Yargıtay Başsavcılığının 1.4.2008 tarihli ve 2008/2409 (İtiraz: 2008/56) sayılı tebliğnamesi ile yapılan itiraza atfen ve resen, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 19.3.2008 tarihli ve 2008/811-812 Esas ve Karar sayılı kararının kaldırılmasına ve sanıklar hakkındaki beraat hükümlerinin usule aykırılık nedeniyle ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir. 221 ASMKYUK Mad. 17 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/131 K. No. : 2008/112 T. : 12.6.2008 ÖZET Silah altında iken işlediği kasten bir insanı öldürmek suçu nedeniyle 25 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilip bu suç nedeniyle tutuklanarak hâlen tutukluluğu sürdürülen ve tutukluluk öncesinde 6 aylık askerlik hizmetinin bulunmadığı anlaşılan sanığın kesin terhis tarihinin kamu davasının sonucuna göre belli olacağından, nitekim sanığın tutuklu bulunduğu dava da beraatla sonuçlanmadığından, sanığın hâlen asker kişi sıfatı devam etmektedir ve yüklenen suç nedeniyle yargılama görevi askerî mahkemeye aittir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; görevli mahkemenin saptanmasına yönelik olarak, sanığın geçici veya kesin terhisli olup olmadığının belirlenmesi konusunda noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünü, sanığın geçici veya kesin terhisli olup olmadığının belirlenmesi ve görevli mahkemenin buna göre saptaması maksadıyla göreve ilişkin olarak noksan soruşturma yönünden bozmuş iken, Başsavcılık; sanık hakkında kesin terhis işlemi yapılmasının hukuken mümkün olmadığı, bozma ilâmı doğrultusunda yapılacak soruşturma sonunda sanık hakkında 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 80’inci maddesine ve MSY.70-1/C Asker Alma Yönergesinin ilgili hükümlerine aykırı olarak kesin terhis işlemi yapılmış olduğunun tespit edilmesi hâlinde bu işlemin yok hükmünde sayılmasının gerektiğini, dolayısıyla sanık hakkında geçici veya kesin terhis işleminin yapılıp yapılmadığına ilişkin olarak yapılacak soruşturmanın sonucu değiştirmeyeceğini ileri sürerek Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. 222 Konu ile ilgili yasal düzenlemeler incelendiğinde; askerî mahkemelerin görevlerini belirleyen 353 sayılı Kanun’un “genel görev” başlıklı 9’uncu maddesi; “askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler” hükmünü içermektedir. Gerek öğretide ve gerekse uygulamada Askerî suçlar: 1) Unsurlarının ve cezalarının tamamı Askerî Ceza Kanunu’nda yazılı olan, başka bir anlatımla Askerî Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza kanunu ile cezalandırılmayan suçlar; 2) Unsurları kısmen Askerî Ceza Kanun’unda, kısmen diğer ceza kanunlarında gösterilen suçlar; 3) Türk Ceza Kanunu’na atıf suretiyle askerî suç hâline dönüştürülen suçlar; Olmak üzere üç grupta mütalâa edilmektedir. Aynı Kanun’un “Askerî mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi” başlıklı 17’nci maddesi; “Askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması hâlinde Askerî mahkemenin görevi sona erer” biçiminde iken, Anayasa Mahkemesinin 11 Mart 2000 tarihli ve 23990 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, 1.7.1998 tarihli ve 1996/74 Esas, 1998/45 Karar sayılı kararı ile “... ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması ...” sözcüklerinin Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. Bu duruma göre, Askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle birlikte, sanığa yüklenen suçun Askerî bir suç olmaması veya Askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde, Askerî mahkemelerin görevlerinin sona ereceği konusunda duraksama yoktur. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı nedeniyle, sanık hakkında kamu davası açılmış olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 80’inci maddesinde “... Firar ve izinsiz geçen müddetlerle herhangi bir mahkemenin hükmettiği hapis cezaları muvazzaf ve yedek hizmetlerinden sayılmaz. Disiplin cezaları hizmetten sayılır. Beraatla neticelenen davalarda mevkufiyet müddetleri hizmetten sayılır. Ancak muvazzaflardan altı ay talim görmemiş olanlara bu müddet 223 tamamlattırılır. Yedeklere talim müddeti kadar hizmet yaptırılır.” denilmektedir. MSY.70-1/C Asker Alma Yönergesinin İkinci Bölüm Altıncı kısmında; “Askerlik Kanunu’nda belirtilen hizmet süresini tamamlayan erbaş ve erler için, dört nüsha terhis belgesi düzenlenir.”, “... Hizmetleri sırasında tutuklanan ve tutukluluk süresi içinde hizmet süresi sona eren erbaş ve erlerin terhisleri birliklerince yapılarak dava sonucu beklenir ve terhis işleminin yapıldığı Askerî savcılığa bildirilir. Bunlardan kıta şahsi dosyaları herhangi bir nedenle askerlik şubesine iade edilmiş olanların terhis tarihlerinde kıta şahsi dosyaları ayrıntılı bir yazı ekinde birliklerine gönderilerek terhis edilmeleri ve terhis işleminin yapıldığının askerî savcılığa bildirilmesi istenir. Ancak, tutukluluk öncesinde altı aylık hizmeti olmayanlar terhis edilmez. Davanın, tutukluluk süresinin askerlik hizmetinden sayılmasını gerektirecek bir kararla neticelenmesi hâlinde; suçun niteliği ve tutuklama kararının verilmesi zamanına bakılmaksızın tutukluluk süresi askerlik hizmetine mahsup edilerek kesin terhisleri yapılır. Davanın tutukluluk süresinin askerlik hizmetinden sayılmamasını gerektirecek bir kararla neticelenmesi hâlinde; tutukluluk süresi kadar noksan hizmet yaptırıldıktan sonra kesin terhisleri yapılır.” denilmektedir. Somut olayda, sanığın 31.07.2005 tarihinde askere sevk edildiği, işlediği kasten adam öldürmek suçundan dolayı Suluova Sulh Ceza Mahkemesince 16.12.2005 tarihinde tutuklanmasına Karar verildiği, o tarihten itibaren tutukluluk hâli devam eden sanığın tutukluluk öncesinde 6 ay askerlik hizmetinin bulunmadığı görülmektedir. Bu açıklamalar ışığında, silah altında iken işlediği kasten bir insanı öldürmek suçu nedeniyle 25 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilip bu suç nedeniyle tutuklanarak hâlen tutukluluğu sürdürülen ve tutukluluk öncesinde 6 aylık askerlik hizmetinin bulunmadığı anlaşılan sanığın kesin terhis tarihinin kamu davasının sonucuna göre belli olacağı, nitekim sanığın tutuklu bulunduğu davanın da beraatla sonuçlanmadığı, bu duruma göre sanığın hâlen asker kişi sıfatının devam ettiği ve yüklenen suç nedeniyle yargılama görevinin askerî mahkemeye ait olduğu; Dairenin bozma ilâmı doğrultusunda yapılacak soruşturma sonunda; sanık hakkında idare tarafından kesin terhis işleminin yapılmış olduğu tespit edilse dahi; 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 80’inci maddesine ve MSY.70-1/C Asker Alma Yönergesinin ilgili hükümlerine aykırı olacak bu terhis işleminin esas alınarak görevli yargı yerinin belirlenmesinin hukuka uygun olmayacağı; 224 Bu durumda; atılı suç Askerî suç veya Askerî suça bağlı bir suç olmamasına rağmen sanığın Askerî mahkemede yargılanmasını gerektiren ilgi henüz kesilmemiş olduğundan, Askerî mahkemenin yargılama görevinin devam ettiği, dolayısıyla sanık hakkında geçici veya kesin terhis işleminin yapılıp yapılmadığına ilişkin olarak yapılacak soruşturma, sonucu değiştirmeyeceğinden, Askerî Yargıtay Başsavcılığının aynı doğrultudaki itirazının kabulüne Karar verilmiştir. Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümünün 1.11.2004 tarihli, 2004/45-45 Esas ve Karar sayılı kararı; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.5.2006 tarihli, 2006/122-120 Esas ve Karar sayılı kararı ile; 3 üncü Dairenin 5.12.2006 tarihli, 2006/1700-1698 Esas ve Karar sayılı kararı da aynı doğrultudadır. 225 ASMKYUK Mad. 19 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2008/722 K. No. : 2008/699 T. : 12.3.2008 ÖZET Sanık hakkında kurulan ilk hükmün bozulmasını müteakip, bozmanın göreve ilişkin olmaması nedeniyle, bozmadan önce heyet hâlinde oluşan Askerî mahkemenin görevinin sona ermemesi ve 5530 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi ile değişik 353 sayılı Kanun’un 19/4’üncü maddesine göre, iddianamenin kabulünden sonra yargılamanın tek Hâkimle yürütülmesi gerektiği gerekçesi ile görevsizlik kararı verilememesi nedeniyle, sanık hakkındaki yargılamanın heyet hâlinde kurulu Askerî mahkeme tarafından yürütülmesi gerekir. 2’nci Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 10.3.2006 tarihli, 2006/467-78 Esas ve Karar sayılı kararı ile atılı suçtan sanık hakkında tesis olunan mahkûmiyet hükmünün, Dairemizin 3.10.2006 tarihli, 2006/1421-1417 Esas ve Karar sayılı ilamı ile noksan soruşturma yönünden kanuna aykırılıktan bozulması üzerine, bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama sonunda; sanığın, 6.1.2006 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (Birinci cümlesi-teşdiden) ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, bir ay yirmi gün hapis cezası ile mahkûmiyetine, yasal imkânsızlık nedeniyle herhangi bir tedbire çevirmeye ve ertelemeye yer olmadığına karar verilmiştir. Bu hüküm, sanık tarafından yasal süresi içerisinde, sebep gösterilmeksizin temyiz edilmiş; Başsavcılık tebliğnamesinde, usul yönünden hukuka aykırı görülen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmesi istenilmiştir. Yapılan incelemede; Sanığa, 2’nci Or.Kh.Grp.Kh.Bl.K.lığı emrinde askerlik görevini yaparken, kışla içerisinde cep telefonu bulundurulmasının ve kullanılmasının yasak olduğuna ilişkin emrin tüm personelle birlikte iki 226 kez ayrı ayrı tebliğ edilmiş olmasına rağmen, sanığın, hizmete ilişkin bu emre aykırı hareket 6.1.2006 tarihinde cep telefonu kullanmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de; Sanık hakkında kurulan ilk hükmün Dairemizce bozulmasını müteakip, bozmanın göreve ilişkin olmaması nedeniyle, bozmadan önce heyet hâlinde oluşan askerî mahkemenin görevinin sona ermemesi, 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi ile değişik 353 sayılı Kanun’un 19/1’inci maddesine göre, emre itaatsizlikte ısrar suçuna ilişkin yargılamanın tek hâkimden oluşan askerî mahkeme tarafından yürütülmesi gerekmesine rağmen, yine 5530 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi ile değişik 353 sayılı Kanun’un 19/4’üncü maddesine göre, iddianamenin kabulünden sonra, yargılamanın tek hâkimle yürütülmesi gerektiği gerekçesi ile görevsizlik kararı verilememesi ve mahkemenin kuruluşunu düzenlemesi nedeniyle, doğrudan kamu düzenini ilgilendiren görev konusu ile ilgili bu düzenlemenin kesinleşmemiş nitelikteki tüm yargısal uyuşmazlıklar hakkında uygulanmasının zorunluluk arz etmesi birlikte değerlendirildiğinde, sanık hakkındaki yargılamanın heyet hâlinde kurulu askerî mahkeme tarafından yürütülmesi gerekirken, tek hâkimli askerî mahkeme tarafından yürütülmesinin, 353 sayılı Kanun’un 19 ve 207/3-A maddeleri anlamında hukuka kesin aykırılık oluşturması nedeniyle hükmün usul yönünden bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir. Ayrıca, hükmün kurulduğu 10.10.2007 tarihli duruşma tutanağının kısa karar bölümü ile gerekçeli hükmün hüküm fıkrası bölümünde sanığın 6.1.2007 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği belirtilmesine rağmen, gerekçeli hükmün başlık kısmı ile “Delillerin tahlili, değerlendirilmesi ve kabul” bölümünde, 6.1.2006 tarihinde atılı suçu işlediğinin belirtilmesinin, kısa karar ile gerekçeli hüküm arasında ve keza, gerekçeli hükmün kendi içerisinde çelişki (teşevvüş) yarattığı da belirlenmekte ise de, bozma sebebi karşısında, yeniden yapılacak olan yargılama sırasında düzeltilebilecek bu hukuka aykırılığa tenkit ve işaretle yetinilmiştir. NOT: Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 16.9.2008 tarihli, 2008/2067-2056 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir. 227 ASMKYUK Mad. 10/C, 19/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2008/1545 K. No. : 2008/1531 T. : 15.7.2008 ÖZET 1) Türk Silahlı Kuvvetleri kurumlarından biri olan İstanbul/Harbiye Askerî Müze ve Kültür Sitesi K.lığı Müzecilik Grup Başkanlığı kadrosunda sözleşmeli personel statüsüne tâbi olarak görev yapan Svl.Me. İ.O.’nun, 353 sayılı Yasa’nın 10/C maddesindeki açık hüküm nedeniyle asker kişi sayıldığında kuşku bulunmamaktadır. Sanık Lv.Tkns.Bçvş. N.K.’nın da asker kişi olduğu tartışmasızdır. Atılı “hakaret” suçunun Askerî bir suç olmadığı, keza, Askerî bir suçla bağlantısının da bulunmadığı açık olmakla beraber, sanık Lv.Tkns.Bçvş. N.K.’nın eyleminin asker kişiye karşı işlendiğinde kuşku bulunmadığından, atılı hakaret suçundan yargılama görevinin Askerî mahkemeye ait olduğu anlaşılmakla görevsizlik kararının bozulmasına karar verilmiştir. 2) Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Astsubay olan sanık Lv.Tkns.Bçvş. N.K.’nın üzerine atılı hakaret suçu ile ilgili yargılamanın 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi ile değişik 19/1’inci maddesi uyarınca, aynı Kanun’un 2’nci maddesine göre oluşturulan heyet tarafından yürütülmesinde herhangi bir isabetsizlik ve hukuka aykırılık bulunmadığından, sanığın yargılamasının Askerî mahkemenin hâkim sınıfından olan üyelerinden biri tarafından yürütülmesi gerektiği yolundaki tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir. Askeri mahkemece; sanık Lv.Tkns.Bçvş. N.K.’nın, 20.9.2006 tarihinde “Hakaret” suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında, Svl.Me. İ.O.’nun ASCK’nın 3’üncü maddesi kapsamında asker kişi sayılmayacağı kabul edilerek, Askerî mahkemenin görevsizliğine, dava dosyasının görevli ve yetkili Üsküdar Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş; hüküm sanık tarafından; askeri personeli 228 taşıyan sivil servis aracının askeri mahal kabul edilmesi gerektiği, dışarıdaki dolmuş ve otobüslerden farklı bir statüsü olduğu, olay günü servis aracının “araç komutanı” olduğundan, güzergahı kameraya çeken Svl.Me. İ.O.’yu ikaz ettiği, ancak uyarılarına aldırmadığından kendisine müdahâle yetkisinin bulunduğu, davanın Askerî mahkemede görülmesi gerektiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Svl.Me. İ.O. hakkında, hakaret suçundan verilmiş olan görevsizlik kararı temyiz edilmediğinden, inceleme dışında bırakılmıştır. Yapılan incelemede; Harbiye Askeri Müze ve Kültür Sitesi K.lığı emrinde görev yapmakta olan sanık Lv.Tkns.Bçvş. N.K. ile Svl.Me. İ.O.’nun, 5.9.2006 tarihinde Harbiye-Kartal istikametinde ihâle usulü verilen ve sivil araçla gerçekleştirilen servis hizmeti sırasında, servis güzergahı nedeniyle tartıştıkları, bu tartışmadan sonra, 20.9.2006 tarihinde yine aynı serviste bulunan Svl.Me. İ.O.’nun güzergahı kameraya alması üzerine, her ikisi arasında tekrar tartışma çıktığı, bu tartışma sırasında Lv.Tkns.Bçvş. N.K.’nın Svl.Me İ.'ye hitaben “Siktir git” dediği, bu suretle hakaret suçunu işlediği iddiasıyla eylemine uyan TCK’nın 125/1’inci maddesi uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır. Tebliğnamede; Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda sivil personel olarak çalışan Svl.Me. İ.O.’nun asker kişi sıfatının, ancak emrinde çalıştığı askerî amirlere karşı ast olmasından kaynaklanan yükümlülükleri yerine getirmemesi hâlinde veya amir olarak görevli ise, maiyetindeki asker veya sivil personele verdiği Askerî hizmetle ilgili emirlerin yerine getirilmemesi hâlinde söz konusu olabileceği, dava konusu olayda böyle bir durum söz konusu olmadığından, Lv.Tkns.Bçvş. N.K.’nın eyleminin asker kişiye karşı işlendiğinden söz edilemeyeceği keza, olay tarihinden yaklaşık 15 gün önce, servis güzergahı yüzünden birbirleriyle tartıştıkları açık olup, birlik komutanlığı tarafından alınan ifadesinde, servis güzergahının süresi konusunda bir takım yanlış tespitler yapıldığını beyan eden, olay günü servis güzergahını ve süresini tespit ederek durumu Ulş.Ks.A.Ulş.Bçvş. A.O.’ya bildirmek için cep telefonu kamerasıyla çekim yapan Svl.Me. İ.O.’ya, araç komutanı Lv.Tkns.Bçvş. N.K. tarafından yapılan yersiz müdahâle ve sarf edilen küfür içerikli sözlerin askerlik hizmeti ve görevleri ile ilgili olduğunun da kabul edilemeyeceği belirtilmek suretiyle, askerî bir suç olmadığı gibi askerî bir suçla da bağlantılı olmayan ve “Askerî mahal” olarak kabulü mümkün görülmeyen sivil servis aracında gerçekleşen atılı suçtan yargılama yapma görevinin adliye mahkemelerine ait olduğu ileri sürülmüş ise de; 229 353 sayılı “Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü” Kanunu’nun “Askerî Mahkemelerin Görevleri” başlığı altında düzenlenen İkinci Bölümünde yer alan “Genel görev” başlıklı 9’uncu maddesinde “Askerî mahkemeler, kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler” hükmü yer almaktadır. Yine; aynı Bölümde yer alan “Asker kişiler” başlıklı 10’uncu maddesinin C bendi ise “Millî Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel” hükmünü haizdir. “Askerî suç”, öğretide ve uygulamada; a- Unsurları ve cezalarının tamamı Askerî Ceza Kanununda yazılı olan, başka bir anlatımla Askerî Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza yasası ile cezalandırılmayan suçlar, b- Unsurları kısmen Askerî Ceza Kanunu’nda, kısmen diğer ceza yasalarında gösterilen suçlar, c- Türk Ceza Kanununa atıf suretiyle askerî suç hâline dönüştürülen suçlar olmak üzere üç grupta mütalâa edilmektedir. Diğer yandan; ASCK’nın 3’üncü maddesi askerî şahıslar kavramına Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personeli de dâhil etmiştir. Gerek 353 sayılı Kanun’un 10/C maddesinde, gerek ASCK’nın 4551 sayılı Kanunla değişik 3/1’inci maddesinde, Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel, Askerî şahıs olarak kabul edilmekle beraber; ASCK’nın 3’üncü maddesine 4551 sayılı Kanunla eklenen 2’nci fıkrada Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan devlet memurlarının asker kişi sıfatlarının, 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu’nun 115’inci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlı olacağı hükmüne yer verilmiştir. ASCK’nın 3’üncü maddesinde 4551 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten ve eklenen fıkradan önce de, Millî savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan sivil personel hakkında TSK İç Hizmet Kanunu’nun 115’inci maddesindeki hükme göre uygulama yapıldığından; ASCK’nın 3’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında Devlet memurları yönünden getirilen sınırlama, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 115’inci maddesinin ve bu konudaki Askerî Yargıtayın yerleşik uygulamalarının tekrarından ibaret olup, yeni bir durum yaratmamaktadır. 230 TSK İç Hizmet Kanunu’nun 115’inci maddesinin 1’inci fıkrasında, “Silahlı Kuvvetlerde çalışan sivil memur, müstahdem, müteferrik müstahdem ve gündelikçi sivil personel bu Kanun’un askerlere tahmil ettiği sorumluluk ve hizmetlerin ifası bakımından” denildikten sonra, “b” bendinde, “Bütün sivil personel emrinde çalıştıkları askeri amirlere karşı ast durumunda olup, bu Kanun’un 14’üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilâfına hareket edenler askerlerin tâbi olduğu cezaî müeyyidelere tâbi olurlar.” denilmiştir. TSK. İç Hizmet Yönetmeliğinin 717/b maddesinde de bu husus aynen tekrarlanmıştır. Madde metinlerinden açıkça anlaşılacağı üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli tüm sivil personelin emrinde çalıştıkları askerî amirlere karşı ast durumunda oldukları, İç Hizmet Kanunu’nun 14’üncü maddesinde asta yüklenen görevleri aynen yapmaya mecbur oldukları, aksine hareket edenlerin askerlerin tabi olduğu cezai müeyyidelere tâbi olacakları belirtilmiştir. Buna göre ve yerleşmiş Askerî Yargıtay içtihatları da nazara alındığında, Millî Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli tüm sivil personel, Askerî Ceza Kanun’unda yazılı, “Amiri Tehdit”, “Amire Hakaret”, “Amire Mukavemet”, “Amire Fiilen Taarruz”, “Emre İtaatsizlikte Israr” gibi askeri cürümleri; 477 sayılı Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunda yazılı, “Amire saygısızlık”, “Emre itaatsizlik”, “Amire bilerek doğru söylememek” gibi disiplin suçlarını işleyebileceklerdir. Ancak, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 27.12.2001 gün ve 2001/118-120 sayılı ilâmında da belirtildiği gibi; Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli sivil personelin cezaî sorumlulukları sadece amirlerine karşı ve TSK İç Hizmet Kanunu’nun 115’inci maddesindeki yükümlülükleri ile sınırlı olduğundan, bu kişiler, yukarıda sayılanlar dışındaki “sırf askerî suçları” işleyememekle beraber, bu husus; belirtilen şahısların, gerek ASCK’da yazılı olan ve gerekse ASCK’nın atıf suretiyle “askerî suç” hâline dönüştürdüğü diğer suçları işleyebilecek olmalarına ve bu eylemleri sebebiyle askerî mahkemede yargılanmalarına engel olmayacağı gibi bu durumun onların asker kişi sıfatlarına hâlel getirmediğinde de kuşku bulunmamaktadır. Bu açıklamalar ışığında; dava konusu maddî olaya dönüldüğünde; Türk Silahlı Kuvvetleri kurumlarından biri olan İstanbul/Harbiye Askerî Müze ve Kültür Sitesi K.lığı Müzecilik Grup Başkanlığı kadrosunda, sözleşmeli personel statüsüne tâbi olarak görev yapan Svl.Me. İ.O.’nun, 353 sayılı Yasanın 10/C Maddesindeki açık hüküm nedeniyle asker kişi sayıldığında kuşku bulunmamaktadır. Sanık Lv.Tkns.Bçvş. N.K.’nın da 231 asker kişi olduğu tartışmasızdır. Atılı “hakaret” suçunun askerî bir suç olmadığı keza, askerî bir suçla bağlantısının da bulunmadığı açık olmakla beraber, sanık Lv.Tkns.Bçvş. N.K.’nın eyleminin asker kişiye karşı işlendiğinde kuşku bulunmadığından, atılı hakaret suçundan yargılama görevinin askerî mahkemeye ait olduğu anlaşılmakla görevsizlik kararının bozulmasına karar verilmiştir. Ayrıca; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli astsubay olan sanık Lv.Tkns.Bçvş. N.K.’nın üzerine atılı hakaret suçu ile ilgili yargılamanın 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi ile değişik 19/1’inci maddesi uyarınca, aynı Kanun’un 2’nci maddesine göre oluşturulan heyet tarafından yürütülmesinde herhangi bir isabetsizlik ve hukuka aykırılık bulunmadığından, sanığın yargılamasının askerî mahkemenin hâkim sınıfından olan üyelerinden biri tarafından yürütülmesi gerektiği yolundaki tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir 232 ASMKYUK Mad. 74 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2008/310 K. No. : 2008/244 T. : 23.1.2008 ÖZET Ege Ordusu Komutanlığı Askerî Mahkemesince tutuklanma istemi reddedilen, itiraz üzerine en yakın Askerî mahkeme olan Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesince tutuklanan şüphelinin, müdafii tarafından tutuklama Kararına süresinde itiraz edildiğine göre, 353 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesinin son fıkrası gereğince, söz konusu itiraza tutuklama kararını veren mahkeme yönünden en yakın Askerî mahkeme olan Güney Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesinde bakılması gerekir. Ege Ordu Komutanlığı Askerî Savcılığının 2007/346 (2008/45) esas sayılı soruşturma dosyasına ilişkin olarak, şüpheli sivil şahıs Y.B.’nin yüklenen askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan dolayı hakkında Ege Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 3.12.2007 tarih ve 2007/292 sayılı duruşmasız işlere dair kararıyla delilleri karartma şüphesi ve kaçmayı engelleme nedenleriyle CMK’nın 98’inci maddesi uyarınca tesis olunan yakalama kararı doğrultusunda yakalama emri düzenlendiği, Hakkındaki yakalama emrine istinaden 24.12.2007 günü Ağrı İlinde yakalanan şüphelinin sevk edildiği Ağrı 12’nci Mekanize Piyade Tugay Askerî Mahkemesince 24.12.2007 tarih ve 2007/698 sayılı kararla esas mahkemeye sevk için tutuklama kararı verildiği, Esas mahkeme olan Ege Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesi huzuruna çıkarılan ve Askerî savcılıkça vicahen tutuklanması istenen şüpheli hakkında Ege Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 4.1.2008 tarih ve 2008/1 sayılı kararıyla tutuklama isteminin reddine karar verildiği, Tutuklama isteminin reddi kararına karşı Ege Ordu Komutanlığı Askerî Savcılığınca 4.1.2008 tarihinde en yakın askerî mahkemede itiraz 233 edilmesi üzerine, Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 4.1.2008 tarih ve 2008/3 sayılı kararıyla itirazın kabulü ile tutuklanması gereken şüpheli hakkında yakalama emri çıkarılması yönünde karar tesis edilip tutuklanmayı teminen yakalama müzekkeresi çıkarıldığı, Sevk için tutuklanmış iken Ege Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 4.1.2008 tarihli tutuklama isteminin reddi kararı üzerine salıverilmiş olan şüphelinin hakkındaki Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesince düzenlenmiş yakalama müzekkeresi doğrultusunda yakalanarak aynı gün Ege Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesi huzuruna çıkarıldığı, anılan Mahkemenin 4.1.2008 tarih ve 2008/1 sayılı kararıyla tutuklama için çıkarılmış yakalama müzekkeresindeki şahsın huzurdaki şüpheli olduğu saptanarak yakalama müzekkeresinin tutuklama kararına dönüştürüldüğü, Şüphelinin vekaletnameli müdafi tarafından 10.1.2008 tarihli dilekçeyle, Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilmiş tutuklama kararına itiraz edilmesi üzerine, Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesine itirazı inceleme yönünden en yakın Askerî Mahkeme olan Güney Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesince 11.1.2008 tarih ve 2008/5 sayılı kararla “5320 sayılı Kanun’un 5’inci maddesi uyarınca gıyabî tutuklama kararının ancak yabancı ülkede bulunan kaçaklar hakkında verilebileceği, bu nedenle Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesince tesis edilmiş olan kararın şüphelinin gıyabında verilmiş olması nedeniyle ‘tutuklanmasına’ ilişkin bölümünün yok hükmünde olduğu ve anılan kararın bütün hâlinde şüpheli hakkında çıkarılmış yakalama emri olarak hukuken değer kazandığı, öte yandan şüphelinin yakalandıktan sonra Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesi önüne çıkarılması gerektiği, itirazın halli için karar vermeye bu Mahkemenin yetkili olduğu, şüpheli hakkında hukuken geçerli olarak ilk kez Ege Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 4.1.2008 tarih ve 2008/1 sayılı Kararıyla vicahen tutuklama kararı verildiğine göre 353 sayılı Kanun’un 71/4 maddesi uyarınca en yakın Askerî mahkeme sıfatıyla tutuklamaya itiraza Hava Eğitim Komutanlığı Mahkemesinin bakması gerektiği” belirtilerek Mahkemenin yetkisizliğine karar verildiği, Soruşturma dosyasının intikal ettirildiği Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesince tesis olunan 16.1.2008 tarih ve 2008/18 sayılı kararla, şüpheli hakkında tutuklama kararı verildiğinden tutuklama kararına itirazın kendi Mahkemelerinde incelenmesinin hukuka ve mevzuata aykırı olacağı belirtilerek Mahkemenin yetkisizliğine karar verildiği, 234 Bu suretle iki askerî mahkeme arasında tutuklamaya itiraz konusunda olumsuz yetki uyuşmazlığı çıktığı ve kişi özgürlüğünü yakından ilgilendiren bir konuda en yakın askerî mahkemede itiraz kanun yolunun çalıştırılması suretiyle sorunun halli olanağı kalmadığından çözümsüz bir durum oluştuğu anlaşılmaktadır. Belirtilen sorunun 353 sayılı Kanun’un 31’inci maddesi kapsamında Askerî Yargıtayda çözülmesi gerektiği sonucuna varılarak yapılan incelemede; Bilindiği gibi 353 sayılı Kanunda 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanunla yapılan köklü değişiklikler sonucu tutuklama kurumuna ilişkin bir kısım maddeler kaldırılmış, bir kısım maddeler askerî yargıya özgü oluşu nedeniyle korunurken bazı maddelerde de değişiklikler yapılarak 5271 sayılı CMK ile uyum sağlanmıştır. Yapılan değişikliğin gerekçesi, “pek çok konuda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanun’undaki hükümlerin tekrarlanmış olması dikkate alındığında, Ceza Muhakemesi Kanun’unda bulunan hükümlerin tekrarına gerek görülmeyerek 353 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin yürürlükten kaldırılması ve askerî yargıda uygulanmasına ihtiyaç bulunmayan hükümler hariç olmak üzere Ceza Muhakemesi Kanun’una atıf yapılması yolu tercih edilmiştir.” şeklinde açıklanmaktadır. Bu düzenlemeler dikkate alındığında bir usul sorunu çıktığında öncelikle 353 sayılı Kanunda bir hüküm bulunup bulunmadığı araştırılmalı ve hüküm bulunmadığı takdirde 5271 sayılı CMK hükümlerinde çözüm aranmalıdır. 353 sayılı Kanun’un tutuklama müessesesi ile ilgili hükümleri incelendiğinde, 5530 sayılı Kanun ile değişik 69’uncu maddede tutuklama Kararının kim tarafından istenip verilebileceği, 71’inci maddede tutuklama nedenleri belirtilmiş olup, tutuklamaya ya da tutuklama isteminin reddi kararlarına itiraz ise açık ve anlaşılır bir biçimde 74’üncü maddede düzenlenmiştir. 74’üncü maddenin 2’nci fıkrasına göre, tutuklama isteminin reddine dair kararlara karşı Askerî savcı ile teşkilatında Askerî mahkeme kurulan kıta komutanı 7 gün içinde istemi reddeden mahkemeye en yakın Askerî mahkemede itiraz edebilmekte; anılan maddenin 5530 sayılı Kanunla değişik son fıkrasına göre, itirazı inceleyen mahkeme, şüpheli veya sanığın tutuklanmasına karar verdiği takdirde; şüpheli veya sanığın, itirazda bulunan teşkilatında askerî mahkeme kurulan kıta komutanının teşkilatındaki askerî mahkeme hariç, en yakın askerî mahkemeye 7 gün içinde itiraz edebilme hakkı bulunmaktadır. 235 Açıklanan bu mevzuat hükümlerine göre, somut olayda, şüphelinin tutuklanmasına ilişkin Askerî savcının istemi Ege Ordu Askerî Mahkemesince reddedildiğine ve bu karara süresinde askerî savcı tarafından itiraz edildiğine göre, itiraza en yakın askerî mahkeme olan Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesinde bakılacaktır. Tutuklama isteminin reddi kararına yönelik itirazı inceleyen askerî mahkeme, somut olayda olduğu gibi, 353 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesi hükmüne göre itiraz nedenlerini yerinde bulduğu takdirde şüphelinin tutuklanmasına karar verecek, pek tabi huzurda olmayan şüphelinin tutuklu olarak cezaevine kapatılması için CMK’nın 94 ve 98’inci maddeleri doğrultusunda bir yakalama emri (müzekkeresi) çıkaracaktır. Nitekim bu husus 98’inci maddenin 1’inci fıkrasında, “Ayrıca, tutuklama isteminin reddi kararına itiraz hâlinde, itiraz mercii tarafından da yakalama emri düzenlenebilir.” şeklinde açık bir biçimde düzenlenmiştir. Anılan 98’inci maddede 5353 sayılı kanunla yapılan değişiklik gerekçesinde, “98 inci maddesinin birinci fıkrasına bir cümle eklenmiştir. Böylece, tutuklama talebinin reddi kararına itiraz üzerine merciin itirazı yerinde görmesi hâlinde, bu arada serbest bırakılmış olan kişi hakkında tutuklama kararı vermek üzere yakalama emri düzenlenebilmesi mümkün hâle getirilmiş ve bu suretle 271’inci maddenin dördüncü fıkrasıyla uyum sağlanmıştır.” denilerek itiraz üzerine tutuklama kararı verildiğinde yakalama emri düzenlenmesinin yolu açılmıştır. Belirtilen şekilde itiraz üzerine tutuklanıp hakkında yakalama emri (müzekkeresi) düzenlenen şüpheli yakalandığında, hakkındaki yakalama emrinin tutuklama kararı hâline dönüştürülmesi gerekmektedir. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 112’nci maddesi gereğince sanığın tutukevine kabul edilebilmesi için hâkim veya mahkeme tarafından verilmiş bir tutuklama kararının bulunması zorunludur. Şüpheli hakkındaki 4.1.2008 tarihli yakalama emrinin tutuklama kararına dönüştürülmesi işleminin herhangi bir mahkemede yapılması mümkün olup somut olayda bu işlem Ege Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesince yapılmıştır. Esasen bu işlem bir kimlik doğrulama işleminden ibaret olup yakalama emrinde ismi geçen kişinin huzurdaki kişi olduğu saptandığında mahkemenin tutuklama kararı vermek dışında bir yetkisi bulunmamaktadır. Nitekim, 5271 sayılı CMK’nın 94’üncü maddesinde değişiklik yapan 5353 sayılı Kanunla ilgili gerekçede, “Sulh ceza hâkimi, öncelikle, yakalama emrinin geri alınıp alınmadığını, ayrıca huzuruna getirilen kişinin yakalama emrinde belirtilen kişi olup olmadığını araştıracaktır. 236 Yine, örneğin, yakalama emrini düzenleyen hâkim veya mahkeme, bu emrin ekinde, şüpheli veya sanığa yöneltilmek üzere bazı sorular sorulup cevabı alındıktan sonra serbest bırakılmasını isteyebilir. Bütün bu durumlarda, soruşturulduğu veya kovuşturulduğu yer dışında yakalanan kişinin gereksiz yere mağdur edilmesi önlenmiş olacaktır. Yakalama emri geri alınmışsa, yakalanan kişi yakalama emrinde belirtilen kişi değilse ya da somut durumda bu kişinin yetkili hâkim veya mahkemeye gönderilmesine gerek bulunmamakta ise, sulh ceza hâkimi kişiyi serbest bırakacaktır. Buna karşılık yakalanan kişinin yetkili hâkim veya mahkemeye gönderilmesi gerekmekte ise, gönderme işlemi de hâkim güvencesinde ve onun kararıyla olacaktır. Bu durumda hâkim, sevk tutuklaması kararı verecektir.” şeklinde açıklanmıştır. Dolayısıyla somut olaydaki konunun CMK’nın 94’üncü maddesinde belirtilen ve hâkime serbest bırakma hakkını bahşeden durumla bir ilgisi bulunmamaktadır. Açıklandığı üzere, Ege Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesince tutuklanma istemi reddedilen, itiraz üzerine en yakın askerî mahkeme olan Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesince tutuklanan şüphelinin, müdafi tarafından süresinde tutuklama kararına itiraz edildiğine göre, 353 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesi son fıkrası gereğince, söz konusu itiraza tutuklama Kararı veren mahkeme yönünden en yakın askerî mahkeme olan Güney Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesinde bakılması gerektiği tereddüt yaratmayacak biçimde bellidir. Güney Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesinin Kararında değinilen 5320 sayılı Kanun’un 5’inci maddesindeki husus, 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu yürürlükte iken verilmiş gıyabî tutuklama kararlarının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun’unun yürürlüğe girmesiyle yakalama emri niteliğine dönüşmesine ilişkin bir düzenleme olup konumuzla bir ilgisi bulunmamaktadır. Öte yandan, yukarda belirtildiği gibi, 353 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesine göre itiraz merci tutuklama kararı verebileceğine göre, Güney Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesinin yetkisiz olduğunu belirtmesine karşın incelediği tutuklama kararındaki ‘tutuklanmasına’ ibaresinin yok hükmünde olduğuna dair kabulünde de isabet bulunmamaktadır. Yine, anılan Mahkemenin, şüphelinin yakalandığında tutuklama Kararı yerine geçmek üzere yakalama emrini düzenlemiş olan Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesi önüne çıkarılması gerektiğine ilişkin kabulü isabetsiz ve hatalı olup, bu kanaat, yukarda açıklandığı üzere yasal düzenlemelere uygun olmadığı gibi, tutuklama kararı veren merciin aynı zamanda bu karara yönelik itiraza da bakması şeklinde açıkça hukuka aykırı bir değerlendirme mahiyetindedir. 237 Açıklanan nedenlerle, şüpheli sivil şahıs Y.B.’nin itiraz üzerine tutuklanmasına ilişkin karara karşı müdafi tarafından yapılan itiraza, 353 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesi gereğince Güney Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesinin bakması gerektiğine, bu nedenle anılan Mahkemenin 11.1.2008 tarih ve 2008/5 sayılı kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. 238 ASMKYUK Mad. 196, 197 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/8 K. No. : 2008/8 T. : 17.1.2008 ÖZET Askerî savcı dâhil tarafların kanun yoluna başvuru dilekçelerini kıdemli askerî hâkime ya da ilgili askerî hâkime imzalattırarak havale ettireceğini zorunlu tutan (353 sayılı Kanun’un 197/3’üncü maddesi uyarınca düzenlenen tutanak dışında) yasal bir düzenlemenin bulunmaması, Askerî Mahkemeler, Askerî Savcılıklar Kalem Teşkilatı ve Personelin Görev ve Sorumlulukları Hakkında Yönetmeliğin 17 ve 18’inci maddelerine göre, askerî mahkemeye gelen askerî savcının temyiz dilekçelerinin mahkeme kıdemli hâkimine gösterilip havalesinin yaptırılması işleminin askerî mahkeme kalem personelinin görev ve sorumlulukları arasında yer alması, iddia makamını temsil eden ve resmi bir sıfatı olan askerî savcının, kararın tefhim edildiği gün askerî mahkeme kıdemli hâkimliğine hitaben, beraat hükümlerini sanıklar aleyhine temyiz ettiğini belirten bir süre tutum yazısı yazıp, kendi kalem personeliyle aynı gün askerî mahkeme kalemine göndermiş olması ve süre tutum yazısının askerî mahkeme kaleminde görevli memur tarafından elden teslim alınıp, yazının askerî savcılıkta kalan ikinci nüshasına “Süre tutum yazısını elden teslim aldım. 21.11.2006-H.S.” şeklinde not yazılıp imzalanmış olması karşısında, askerî savcının temyiz başvurusunun süresinde olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; askerî mahkemece, sanıklar hakkında atılı suçlarından dolayı 21.11.2006 tarihinde tesis edilen beraat hükümlerinin, askerî savcı tarafından aleyhe temyiz edildiğine dair yazılan 21.11.2006 tarihli süre tutum yazısının, bir haftalık yasal temyiz süresi içerisinde verilip verilmediği konusuna ilişkindir. 239 Daire; Askerî savcının 21.11.2006 tarihli temyiz süre tutum dilekçesinde hâkim havalesinin bulunmadığı, bu dilekçenin aynı gün askerî mahkeme kaleminde görevli bir sivil memura teslim edilmesinin, temyizin süresinde yapıldığını göstermeyeceği, hâkim havalesi taşımayan temyiz lâyihasının ise temyiz süresi sona erdikten sonra verildiği gerekçesiyle askerî savcının temyiz istemini süre yönünden reddederken, Başsavcılık; askerî savcının 21.11.2006 tarihli temyiz dilekçesinin (Süre tutum dilekçesinin), askerî savcılıkta kalan ikinci nüshasına, askerî mahkeme tutanak katibi (Svl.Me. H.S.) tarafından, dilekçenin aynı gün elden teslim alındığına dair şerh düşülerek imzalandığını, dilekçe aslının dava dosyasının 1081 sırasında, kendisinden önceki ve sonraki yazı ve belgelerin tarih sırasına uygun şekilde yer aldığını, dilekçenin aslında ve ikinci nüshasında silinti kazıntı bulunmadığını, dilekçenin ikinci nüshasındaki şerhin Svl.Me H.S. tarafından verildiğine dair hiçbir şüphenin bulunmadığını, hâkim havalesi taşımayan 21.11.2006 tarihli temyiz dilekçesinin süresinde askerî mahkemeye verildiğini ileri sürerek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Beraat hükümlerinin verildiği 21.11.2006 tarihi itibariyle yürürlükte olan, inceleme konusu olayla ilgili özel ve genel yasal düzenlemelere sırasıyla baktığımızda: 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanun’unun; 5530 sayılı Kanun’un 40’ncı maddesiyle değişik, “Kanun yollarına başvurma” başlığını taşıyan 196’ncı maddesinde; “Kanun yolları, askerî savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilatında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı ve askerî kurum amirine açıktır. Askerî savcı ile teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amiri şüpheli veya sanık lehine de kanun yollarına başvurabilir.” “Kanun yolarına başvurma mercii” başlığını taşıyan 197’nci maddesinde; “Kanun yollarına başvurma, bundan feragat veya vazgeçme hakkındaki istemlerde merci, taarruz edilen kararı veren veya bu karara aracılık eden Askerî savcılık ve eğer taarruz bir mahkeme kararına karşı ise, o mahkemedir. Kanun yoluna başvurma dilekçe ile olur. 240 Ancak, Askerî mahkeme veya askerî savcılık tutanak kâtibine bu hususta bir tutanak düzenlenmesi için yapılacak bir beyan ile de olabilir. Bu tutanak Askerî savcı veya kıdemli askerî Hâkim tarafından onaylanır. Askerî kişiler tarafından en yakın askerî birlik komutanına veya askerî kurum amirine bir beyanda bulunmak suretiyle de kanun yoluna başvurulabilir. Bu hususta bir tutanak düzenlenir. Kanunî mehillere uyulmuş olmak için tutanağın bu mehiller içinde düzenlenmiş olması gereklidir.” Şeklinde düzenlemelerin yer aldığı, “Tutuklu olanların kanun yollarına başvurma usulü” başlıklı 198’inci maddesiyle, “Kanun yolunun tayininde yanılma” başlıklı 199’uncu maddesinin, 5530 sayılı Kanun’un 62’nci maddesiyle yürürlükten kaldırılıp, aynı Kanun’un 61’inci maddesiyle eklenen Ek madde 1 ile bu konularda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun’un ilgili hükümlerinin uygulanacağının belirtildiği, “Temyiz isteminin süresi ve şartları” başlığını taşıyan 209’uncu maddesinde; “Temyiz istemi karar veya hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise tebliğinden itibaren bir hafta içerisinde olur. Teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amiri için temyiz süresi hükmün gerekçesiyle birlikte tebliği tarihinden başlayarak bir haftadır” hükmüne yer verildiği, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun’unun “Kanun yolunun belirlenmesinde yanılma” başlığı altında düzenlenen 264’üncü maddesinde ise; “(1) Kabul edilebilir bir başvuruda kanun yolunun veya merciin belirlenmesinde yanılma, başvuranın haklarını ortadan kaldırmaz. (2) Bu hâlde başvurunun yapıldığı merci, başvuruyu derhâl görevli ve yetkili olan mercie gönderir” Şeklinde düzenleme yapıldığı, madde gerekçesinde de; “... Tasarı, hâkim ve mahkeme kararlarında hukuka aykırılık ve yanlışlık olabileceğini kabul ve bunlara karşı kanun yollarını açık tutarken, Cumhuriyet savcısı dâhil başvuru hakkı olanların da mercide veya kanun yolunun belirlenmesinde yanılgıya düşebileceklerini öngörmüş ve bunu karşılamak üzere bu maddeyi getirmiştir. Madde uyarınca, Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanığın, avukatın, davaya katılan yasal temsilcisinin veya eşin kabulü gerekli bir kanun yolu istemi salt merciin veya kanun yolunun belirlenmesinde yanılgı nedeniyle, başvuranın hukukunu ihlâl etmeyecek, dilekçe veya 241 tutanağın verildiği merci bunu zaman yitirmeden, yetkili ve görevli mercie gönderecektir. Cumhuriyet savcılarının, yoğun ve ağır bir iş yükü altında bulunmaları nedeniyle yanılgıya düşmeleri olasıdır. Öte yandan, Cumhuriyet savcılarının kanun yolu başvurularının toplum yarına, toplumun hukukunu bozan bir durumun düzeltilmesini sağlama amacına yönelik olduğu ve sanık lehine de başvurabilecekleri düşüncesiyle, bu konuda sınırlama koyan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 22.1.1962 gün ve 2-1 sayılı kararını aşmak üzere, madde açık hüküm getirmiştir” şeklinde; Komisyon gerekçesinde de; “Tasarının 294’üncü maddesinin birinci fıkrasında iki değişiklik yapılmıştır. İlk değişiklik ifadelerin düzeltilmesi şeklindedir. Buna göre; ‘kabulü gerekli’ yerine ‘kabul edilebilir’, ‘hukukunu ihlâl etmez’ yerine ‘haklarını ortadan kaldırmaz’ ibareleri öngörülmüştür. İkinci değişiklik ise, kanun yoluna başvurabilecek olanların tek tek sayılmasında vazgeçilmesidir. Çünkü burada sayılanlardan Cumhuriyet savcısı ve avukat gibi hukukçuların yanılması dahi bir hakkı ortadan kaldırmazken, burada sayılmayan ve kendileri de hukukçu olması gerekmeyen az sayıda hak sahibinin bu imkândan yoksun bırakılmasının makul bir gerekçesi olamaz. Bu nedenlerle birinci fıkra yeniden düzenlenmiş ve 264’üncü madde olarak kabul edilmiştir.” şeklinde, açıklamalar yapıldığı görülmektedir. 353 sayılı ASMKYUK’nın 7’nci maddesi uyarınca çıkarılan Askerî Mahkemeler, Askerî Savcılıklar Kalem Teşkilatı ve Personelin Görev ve Sorumlulukları Hakkında Yönetmelik’in; 17’nci maddesinde, “Askerî mahkemeye ilk defa gelen adlî evrak ile idarî mahiyetteki bütün evrak, belge ve dilekçeler mahkemedeki en kıdemli askerî hâkime, adlî evrak, belge ve dilekçeler ise ait olduğu davaya göre o davaya bakan mahkeme kurulundaki kıdemli hâkime gösterilir. Kıdemli hâkimlerin görüp havale ettiği evrak, başkâtip vasıtasıyla ilgili bulunduğu işe göre görevlilere dağıtılır. Görevliler tarafından dosyasına konarak gerekli işleme tabi tutulur.” 18’inci maddesinde de, “Dilekçelerin havalesi yapılırken kanunî sürelerin sıhhatli bir şekilde tespit edilebilmesi için verildiği tarih açıkça gösterilir. İsterse dilekçeye, dilekçenin verildiği ve tarihini gösterir bir belge verilir.” Şeklinde, Askerî mahkemeye ilk kez gelen evrak hakkında kalem personelinin nasıl bir işlem yapacağının düzenlendiği görülmektedir. 242 Bu açıklamalar karşısında, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesince, askerî savcının temyiz isteminin süre yönünden reddine karar verilirken, ilâmda emsal içtihat olarak gösterilen ve “Kanun yolunun belirlenmesinde yanılma” başlıklı 5271 sayılı CMK’nın 264’üncü maddesiyle benzerlik gösterdiği belirtilen 1412 sayılı CMUK’un 293 maddesinin savcılar yönünden uygulanamayacağına, savcıların temyiz dilekçelerini aynı Kanun’un 310’uncu maddesi uyarınca mutlaka hâkimin havalesiyle hükmü temyiz edilen mahkemeye vermeleri gerektiğine ilişkin bir kısım içtihatların; 5271 sayılı CMK’nın 264’üncü maddesinin yukarıya aynen alınan ve özellikle, Cumhuriyet savcılarının da iş yoğunluğu altında mercide veya kanun yolunun belirlenmesinde yanılgıya düşebileceklerine ilişkin madde gerekçesi karşısında dayanaktan yoksun kalması, Askerî savcı dâhil tarafların kanun yoluna başvuru dilekçelerini kıdemli askerî hâkime ya da ilgili askerî hâkime imzalattırarak havale ettireceğini zorunlu tutan (353 sayılı Kanun’un 197/3’üncü maddesi uyarınca düzenlenen tutanak dışında) yasal bir düzenlemenin bulunmaması, yukarıda belirtilen Yönetmeliğin 17 ve 18’inci maddelerine göre, Askerî mahkemeye gelen Askerî savcının temyiz dilekçelerinin mahkeme kıdemli hâkimine gösterilip havalesinin yaptırılması işleminin, Askerî mahkeme kalem personelinin görev ve sorumlulukları arasında yer alması karşısında, Dairenin, Askerî savcının temyiz başvurusunun süresinde olmadığına ilişkin gerekçesi yerinde bulunmamıştır. Diğer yandan, Daire ilamında, Askerî savcının 21.11.2006 tarihli temyiz dilekçesinin, aynı gün Askerî mahkeme kaleminde görevli bir sivil memura teslim edilmesinin, temyizin süresinde yapıldığını göstermeyeceği belirtilmiş ise de, iddia makamını temsil eden ve resmî bir sıfatı olan askerî savcının, (Askerî mahkemede katıldığı duruşmadaki talepleri dışında kalan) kanun yoluna başvuru yolları dâhil tüm istemlerini resmî yazışma yoluyla yaptığı bilinen bir gerçektir. Somut olayda askerî savcı kararın tefhim edildiği 21.11.2006 tarihinde, Askerî mahkeme kıdemli hâkimliğine hitaben, beraat hükümlerini sanıklar aleyhine temyiz ettiğini belirten bir süre tutum yazısı yazıp, kendi kalem personeliyle aynı gün Askerî mahkeme kalemine göndermiştir. Askerî savcının süre tutum yazısı, Askerî mahkeme kaleminde görevli Svl.Me. H.S. tarafından elden teslim alınıp, yazının Askerî savcılıkta kalan ikinci nüshasına “Süre tutum yazısını elden teslim aldım. 21.11.2006 - H.S.” şeklinde not yazılıp imzalanmıştır. Askerî mahkemenin 22.10.2007 tarihli cevabî yazısında da bu işlem doğrulanmakta ve Askerî savcının süre tutum yazısının elden teslim alınması olayı ile ilgili Askerî savcılık 243 ve Askerî mahkeme arasında bir anlaşmazlığın bulunmadığı görülmektedir. Svl.Me. H.S.’nin kendisine teslim edilen Askerî savcının süre tutum yazısını, ilgili Askerî hâkime gösterip Askerî mahkemede tutulan gelen evrak defterine ve temyiz defterine kayıt etmesi gerekirken, bu işlemleri yapmayıp, sadece yazının ikinci nüshasına söz konusu notu yazıp imzalamakla yetinmesi, o personelin görev ve sorumluluğu ile ilgili olup, Askerî savcının süre tutum yazısının 21.11.2006 tarihinde Askerî mahkeme kalemine verilmesi ve dolayısıyla Askerî savcının temyiz isteminin yasal süre içerisinde yapıldığı olgusunu ortadan kaldırmayacaktır. Ayrıca, sanık ve müdafii ile katılan ve vekilinin verdikleri kanun yoluna başvuru dilekçelerinin ikinci nüshalarına bu şekilde yazılan bir notu, Yönetmeliğin 18/2’nci maddesi uyarınca başvuru sahibine verilen bir belge olarak değerlendirilip, başvuru sahibinin hakkını nasıl ihlâl etmiyorsa, Askerî savcının temyiz süre tutum yazısının da; (Bu yazının ikinci nüshasına yazılan ve geçerliliği konusunda şüphe olmayan not karşısında), henüz temyiz süresi dahi başlamadan hükmün tefhim edildiği 21.11.2006 tarihinde Askerî mahkeme kalemine verildiğinin kabul edilmesi gerektiğinden ve esasen kanun koyucu da, 5271 sayılı CMK’nın 264’üncü madde gerekçesinde, kanun yoluna başvuru hakkına sahip olanlar arasında bir ayırım yapılmadığını açıkça ifade etmiş olduğundan Dairenin, Askerî savcının temyiz başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin kararı yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, Askerî Yargıtay Başsavcılığının haklı ve yerinde görülen itirazının kabulü ile Dairenin isabetli bulunmayan kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesi yapılmak üzere dava dosyasının Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. 244 ASMKYUK Mad. 202 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/98 K. No. : 2008/100 T. : 5.6.2008 ÖZET Hükümlü hakkında, CMK’nın 231/5-14 madde fıkraları uyarınca, anılan fıkralarda öngörülen koşullar ve usuller dikkate alınmak suretiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olması nedeniyle, bu karara karşı başvurulacak kanun yolunun aynı maddenin 12’nci fıkrasına göre itiraz olduğu ve bu itirazı incelemeye de 353 sayılı Kanun’un 202’nci maddesinin 2’nci fıkrasına göre en yakın Askerî mahkeme görevli olup; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının duruşma açılarak ya da duruşmasız işlere ait bir kararla verilmiş olmasının, bu karara karşı başvurulacak kanun yolunun itiraz olduğunu ve itirazı inceleyecek yargı merciinin de en yakın Askerî mahkeme olduğu kuralını değiştirmez. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken, uyuşmazlık; firar suçundan beş ay hapis cezasına hükümlü terhisli Top.Er C.Ö. hakkında, dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler esas alınmak suretiyle, 5728 sayılı Kanun’un Geçici 1/2 maddesi ve aynı Kanun’un 562 maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK’nın 231/5-14 maddesi hükümleri gözetilerek, duruşmasız işlere ait kararla hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararı verilip verilemeyeceğine, bu konuda duruşma açılmasının gerekli bulup bulunmadığına ilişkin ise de; Hükümlü hakkında, 3’üncü Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesince tesis olunan, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve hükmün infazının durdurulmasına dair 19.2.2008 tarihli, 2008/197-77 evrak ve karar sayılı duruşmasız işlere ait karara (DİAK’ya) karşı, askerî savcı tarafından yapılan itirazın; ilk önce en yakın askerî mahkeme olan 8’inci Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 5.3.2008 tarihli, 245 2008/74-227 evrak ve karar sayılı DİAK ile, hükümlü hakkında CMK’nın 231’inci maddesi gereğince tesis olunan HAGB kararının, neticesi itibariyle mahkûmiyet kararının infazına ilişkin olup, bu karara karşı yapılan itirazı incelemeye 353 sayılı Kanun’un 254/Son maddesi uyarınca Askerî Yargıtayın görevli olduğu belirtilerek, “İtiraz hakkında mahkememizce karar verilmesine yer olmadığına” şeklinde karar tesis edildiği, ardından Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin kendisini görevli kabul ederek itirazı inceleyip, askerî mahkemenin duruşma açarak sanığın adlî sicil ve arşiv kaydının yeniden istenip, askerliği süresince herhangi bir suçtan dolayı mahkûmiyeti bulunup bulunmadığı araştırıldıktan sonra, HAGB yönünden değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesiyle, 3’üncü Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin söz konusu DİAK’nın kaldırılmasına ve hükmün infazının durdurulmasına karar verdiği dikkate alındığında, görev konusunun kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, öncelikle askerî savcının yaptığı itirazı incelemeye hangi yargı merciinin görevli olduğu konusu incelenmiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 23’üncü maddesiyle, 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin başlığı “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” şeklinde değiştirilmek ve maddeye 5 ilâ 14’üncü fıkralar eklenmek suretiyle başlangıçta, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlardan dolayı hükmolunan, bir yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezalarıyla sınırlı olarak uygulamaya konulmuştur. Daha sonra 8.2.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı “Temel Ceza Kanunlarına Uyum Sağlamak Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 562’nci maddesiyle, 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin 5 ve 14’üncü fıkralarında değişiklik yapılarak, T.C. Anayasası’nın 174’üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar dışında kalan başka bir suçtan dolayı hükmolunan, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezaları hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi olanağı sağlanmak suretiyle bu kurumun uygulama alanı genişletilmiştir. Hâlen görülmekte olan davalarda HAGB kurumunun, uygulanma koşullarını ve nasıl uygulanacağını düzenleyen CMK’nın 231’inci maddesinin 5 ilâ 14’üncü fıkraları içerisinde yer alan, 12’nci fıkrasında “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir” hükmüne yer verilmekle, HAGB kararına karşı itiraz kanun yolu kabul edilmiştir. 5530 sayılı Kanun’un 61’inci maddesiyle değişik 353 sayılı 246 Kanun’un Ek 1’inci maddesindeki genel atıf nedeniyle CMK’nın 231’inci maddesi hükümlerinin askerî yargıda da uygulanacağı muhakkaktır. 353 sayılı Kanun’un; 195’inci maddesinde, kanun yollarının, itiraz ve temyizden ibaret olduğu belirtildikten sonra; İtirazı düzenleyen 202’nci maddesinin 1’inci fıkrasında “İtiraz, bu kanunda açıkça gösterilen hâllerde kararlara veya askerî mahkeme kararlarına karşı yapılabilir” şeklinde düzenleme yapılıp, ardından 2’nci fıkrasında “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde yapılacak itirazları en yakın askerî mahkeme inceler” hükmüne yer verilmiştir. Devam eden maddelerden; 214/1’inci maddesi uyarınca verilen temyiz isteminin reddi kararları ile 254’üncü maddesi uyarınca cezaların yerine getirilmesi sırasında verilen kararlara karşı yapılacak itirazı incelemeye, söz konusu maddelerin son fıkralarında Askerî Yargıtayın görevli olduğu kabul edilmiş, bunun dışında itiraz mercii konusunda başka bir düzenleme yapılmamıştır. Görülmekte olan bir dava sonunda verilen HAGB kararına karşı, CMK’nın 231/12 madde ve fıkrasında itiraz kanun yolunun kabul edildiği (YCGK’nın 25.9.2007 tarihli, 2007/1-183 Esas ve 190 Karar sayılı kararının da aynı doğrultuda olduğu) ve itiraz kanun yolu ile ilgili 353 sayılı Kanunda yer alan yukarıda izah edilen düzenlemeler birlikte dikkate alındığında, aynı Kanun’un 202/2’nci madde ve fıkrası uyarınca bu itirazı incelemeye en yakın askerî mahkemenin görevli olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır. 5728 sayılı Kanunla çok sayıda kanunda ve bu arada Kanun’un 562’nci maddesiyle 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin 5 ve 14’üncü fıkralarında yapılan değişiklikler nedeniyle lehe kanun hükümlerinin, 8.2.2008 tarihinde, kesinleşmiş ve infazı yapılmakta olan mahkûmiyet hükümlerine nasıl uygulanacağı ise, 5728 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci maddesinin 2’nci fıkrasında “Bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkûmiyet kararları hakkında, lehe kanun hükümleri hükmü veren mahkemece 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 98 ilâ 101’inci maddeleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden incelenmek suretiyle belirlenir. Ancak hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerektirmesi hâlinde inceleme duruşma açılmak suretiyle yapılabilir. ...” şeklinde düzenlenmiştir. Hükümetin teklif ettiği kanun tasarısındaki söz konusu fıkra metni TBMM’de aynen kabul edilmiştir. Bu fıkra ile ilgili Hükümet tasarısının 247 gerekçesinde; “Maddenin ikinci fıkrasıyla, bu kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkûmiyet kararları hakkında, hükmü veren mahkemece 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 98 ilâ 101’inci maddeleri dikkate alınmak suretiyle lehe kanun hükümleri belirlenecektir. Düzenlemeyle, öncelikle cezası infaz edilmekte olan mahkûmiyet hükümlerinin bu Kanun’un lehte hükümlerinin gecikmeye yer verilmeksizin hükmü veren mahkemece inceleme olanağı sağlanmıştır. Bu amaçla da incelemenin dosya üzerinden yapılması esası belirlenmiştir. Ancak, hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi hâlinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilecektir. Bu istisnaî düzenlemeyle, Yargıtayın yerleşmiş içtihatları da dikkate alınarak maddede yer alan koşulların bulunduğunun değerlendirilmesi hâlinde, inceleme işlemi, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun’unun duruşmaya ilişkin hükümleri dikkate alınarak yerine getirilecektir.” şeklinde açıklamalar yapılmıştır. (Dönem: 22, Yasama Yılı:4, TBMM S. Sayısı: 1235, Sayfa 110, 272, 402)) 5728 sayılı Kanun’un, kesinleşip infaz edilmekte olan mahkûmiyet hükümlerine nasıl uygulanacağına ilişkin Geçici 1’inci maddesinin 2’nci fıkrası ile bu fıkranın gerekçesinden; hükmü veren mahkemece, incelemenin dosya üzerinden yapılması esasının belirlendiği, ancak istisna olarak, ele alınacak hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi hâlinde, Yargıtayın yerleşmiş kararları da dikkate alınarak CMK’nın ilgili hükümlerine göre duruşma açılarak inceleme yapılmasının kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede somut olaya baktığımızda; 8.2.2008 tarihinde, kesinleşen cezası infaz edilmekte olan hükümlü terhisli Top.Er C.Ö. hakkındaki mahkûmiyet hükmünün, 3’üncü Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesince 5728 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci maddesinin 2’nci fıkrasına göre duruşmasız işlere ait kararla ele alınıp, CMK’nın 231/5-14 madde fıkraları uyarınca, anılan fıkralarda öngörülen koşullar ve usuller dikkate alınmak suretiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olması nedeniyle, bu karara karşı başvurulacak kanun yolunun aynı maddenin 12’nci fıkrasına göre itiraz olduğu ve bu itirazı incelemeye de 353 sayılı Kanun’un 202’nci maddesinin 2’nci fıkrasına göre en yakın askerî mahkemenin görevli olduğu, HAGB kararının duruşma açılarak ya da duruşmasız işlere ait bir kararla verilmiş olmasının, bu karara karşı başvurulacak kanun yolunun itiraz olduğunu 248 ve itirazı inceleyecek yargı merciinin de en yakın askerî mahkeme olduğunu değiştirmeyeceği sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazına atfen, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 22.4.2008 tarihli, 2008/1333-1321 Esas ve Karar sayılı kararının kaldırılmasına, itirazı incelemeye en yakın askerî mahkeme görevli olduğundan 8’inci Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 5.3.2008 tarihli, 2008/74-227 evrak ve karar sayılı DİAK’nında kaldırılmasına, itiraz konusunda karar vermesi için dosyanın 8’inci Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesine gönderilmek üzere 3’üncü Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesine iadesine karar verilmiştir. 249 ASMKYUK Mad. 202 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2008/1990 K. No. : 2008/1986 T. : 15.7.2008 ÖZET Temyize ilişkin içtihatların, kıyasen itiraza tabi kararlar bakımından da dikkate alınmasının gerektiği, bu durum karşısında ise, infazın tamamlandığını belirten ve hükümlünün herhangi bir hak ve menfaat ihlaline yol açmayan duruşmasız işlere dair karara karşı hükümlünün itiraz etmesinde hukuki bir menfaatinin bulunmadığı sonucuna varıldığından, itirazın reddine karar verilmiş, bu şekildeki değerlendirme nedeniyle de duruşmasız işlere dair kararın esasına ilişkin inceleme ve irdeleme yapılmamıştır. 9’uncu Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 13.12.2004 tarihli, 2004/838-717 Esas ve Karar sayılı hükmü ile, hükümlü S.A.’nın, 11.4.2002-1.12.2003 tarihleri arasında yoklama kaçağı suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 63/1-A (Üç aydan sonra gelenler cümlesi), (765 sayılı ) TCK'nın 59/2, 647 sayılı Kanun’un 4 ve 5’inci maddeleri gereğince, 1.555.700.000 TL ağır para cezası ile mahkûmiyetine, bu para cezasının 4 eşit 6 aylık taksitlerle tahsiline, taksitlerden birinin ödenmemesi hâlinde geri kalan miktarın tamamının muaccel olduğu tarihten başlayarak ödenmeyen para cezasına 6183 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinde belirtilen gecikme zammı oranının yarısı oranında gecikme zammı uygulanmasına karar verildiği ve taraflarca temyiz edilmeyen bu hükmün 11.02.2005 tarihinde kesinleştiği; 9’uncu Kolordu Komutanlığı Askerî Savcılığının 23.6.2005 tarihli ve 2005/76 İlm. sayılı yazısı ile talep edilmesi üzerine, Askerî Mahkemenin 1.7.2005 tarihli, 2004/838-717 Esas ve Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararı (uyarlama kararı) ile hükümlünün, atılı suçtan ASCK’nın 63/1-A (Üç aydan sonra gelenler cümlesi), TCK'nın 59/2, 647 sayılı Kanun’un 4 ve 5’inci maddeleri gereğince, 900 YTL ağır para cezası ile mahkûmiyetine, bu para cezasının 4 eşit 6 aylık taksitlerle 250 tahsiline, taksitlerden birinin süresinde ödenmemesi hâlinde geri kalan miktarın tamamının tahsiline, taksitlerden birinin süresinde ödenmemesi nedeniyle geri kalan miktarın tamamının muaccel olduğu tarihten başlayarak ödenmeyen para cezasına 6183 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinde belirtilen gecikme zammı oranının yarısı onanda gecikme zammı uygulanmasına karar verildiği; İnfaz aşamasında Askerî Savcılığın 18.4.2008 tarihli ve 2005/76 İlm. sayılı yazısı ile, hükümlünün 22.8.2005 tarihinde 289,00 YTL, daha sonra 5.9.2007 tarihinde de 200,00 YTL olmak üzere söz konusu para cezasının toplam 489,00 YTL’sini yatırdığı, geriye 411,00 YTL ödenmeyen para cezası kaldığı ve bu para cezasının Ümraniye Cumhuriyet Başsavcılığınca günlüğü 100,00 YTL olmak üzere 4 gün hapis cezasına çevrildiği, suçun 1.6.2005 tarihinden önce işlenmesi nedeniyle koşullu salıverme hükümlerine göre bu 4 gün hapis cezasının 2 gün şeklinde infaz edilmesi gerektiği, hükümlünün para cezasının 489,00 YTL’sini 5275 sayılı Kanun’un geçici 1’inci maddesine göre günlüğü 100,00 YTL üzerinden hesaplanınca infazını gerektirir hapis cezasının karşılığı para cezasını ödediği ve infazın tamamlandığı belirtilerek, ilamın infazına devam edilip edilmeyeceği hususunda bir karar verilmesinin talep edildiği; Askerî Mahkemece, 18.4.2008 tarihli, 2008/837-717 Esas ve Karar sayılı duruşmasız işlere ait karar ile, hükümlünün ödemiş olduğu kısmın tüm infazı karşıladığı gerekçesiyle, infazı tamamlanan hükmün infazının kapatılmasına karar verildiği; Hükümlünün bu karara, ödeyemediği 411,00 YTL cezayı ödeme gücünün bulunmadığını ve cezanın affını istediğini belirterek kanuni süresi içerisinde itiraz ettiği; Başsavcılık tebliğnamesinde, hükümlünün hukuki bir menfaatinin bulunmaması nedeniyle, yapmış olduğu itirazın reddine karar verilmesinin istenildiği; Anlaşılmaktadır. Yapılan incelemede; İtiraza konu duruşmasız işlere dair kararın esasına ilişkin incelemeye geçmeden önce, bu karara hükümlünün itiraz edip edemeyeceğinin irdelenmesi gerekmektedir. Duruşmasız işlere dair kararda, hükümlünün yatırmış olduğu 489 YTL paranın tüm infazı karşıladığı ve infazın tamamlandığı belirtilmekte olup, lehine verilmiş olan bu karara itiraz etmekte hükümlünün herhangi bir menfaati bulunmamaktadır. 251 İtiraza konu kararlarda, hükümlünün hukuki bir menfaati söz konusu değilse, karara itiraz edip edemeyeceği hususunda usul kanunlarında bir düzenleme yer almadığı gibi, temyiz konusundaki yerleşik Askerî Yargıtay içtihatlarına göre, beraatla sonuçlanan hükümlerde, karar, sanığın hukuksal çıkarlarına dokunmuyorsa, sanığın suçu işlemediğini ortaya koyuyorsa ve söz konusu karar sanığın aleyhine bir menfaat veya hak ihlâli doğurmuyorsa, bu kararın sanık tarafından temyiz edilemeyeceği kabul edilmektedir. Temyize ilişkin içtihatların, kıyasen itiraza tabi kararlar bakımından da dikkate alınmasının gerektiği, bu durum karşısında ise, inceleme konusu dava dosyasında, infazın tamamlandığını belirten ve hükümlünün herhangi bir hak ve menfaat ihlaline yol açmayan duruşmasız işlere dair karara karşı hükümlünün itiraz etmesinde hukuki bir menfaatinin bulunmadığı sonucuna varıldığından, itirazın reddine karar verilmiş, bu şekildeki değerlendirme nedeniyle de duruşmasız işlere dair kararın esasına ilişkin inceleme ve irdeleme yapılmamıştır. 252 ASMKYUK Mad. 207 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/3 K. No. : 2008/3 T. : 3.1.2008 ÖZET 1) Mağdur ile tanıkların soruşturma ve kovuşturma aşamalarında farklı beyanlarda bulunmalarına rağmen, bu tanıkların ifadeleri arasındaki çelişkinin giderilmemesinin yargılama aşamasında yürürlükte olan 353 sayılı Kanun’un 155’inci ve 353 sayılı Kanun yönünden 06.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın 212/2’nci maddelerine aykırılık teşkil ettiği gibi; 2) Sanığın, toplu asker karşısında ve hizmet esnasında üstü tehdit suçlaması ile ilgili bir kabulü bulunmamasına rağmen, bu iddia ile ilgili farklı ve çelişkili beyanda bulunan tanıklardan hangilerinin, hangi beyanlarına, neden itibar edilmediğinin, hangi tanıkların, hangi beyanlarına, ne şekilde itibar edilerek iddia konusu fiilin sübut bulduğunun, temyiz incelemesine imkan verecek şekilde tartışılmaksızın kabul edilmesi, hüküm tarihinde yürürlükte olan 353 sayılı Kanun’un 173/1’inci maddesine ve yine 353 sayılı Kanun yönünden 06.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Kanun’un 230/1-b madde ve bendine açık aykırılık teşkil ettiğinden, hükmün öncelikle 353 sayılı Kanun’un 207/3-G maddesinde mutlak bozma sebebi olarak öngörülen “Hükmün gerekçeden yoksun olması” noktasından bozulması gerektiği. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; sanığın, olayın cereyanı sırasında Astsb.Çvş. M:Y.’ya karşı en son sarfettiği iddia olunan, “Sen kimsin, seni yaşatmayacağım” şeklindeki sözlerin, itiraz konusu yapılmayan üste hakaret suçundan ayrı bir üstü tehdit suçunu oluşturup oluşturmayacağı konusuna ilişkindir. Daire; üste hakaret ve üstü tehdit suçlarından verilen mahkûmiyetlerini öncelikle sanığın cezai ehliyetinin ve askerliğe 253 elverişlilik hâlinin araştırılmadığına ilişkin noksan soruşturma nedeniyle bozduktan sonra; ayrıca sanığın söylediği iddia olunan “Seni yaşatmayacağım” şeklindeki sözlerin hakaret eylemini güçlendirmek maksadıyla sarf edilip, bu sözlerin hakaret suçunun bünyesinde esasen mevcut olan saygısızlık unsuru kapsamında kaldığını, ayrı bir üstü tehdit suçunu oluşturmadığını kabul ederken, Başsavcılık; noksan soruşturmaya ilişkin bozmaya itiraz edilmediğini belirttikten sonra, üst hakaret ve üstü tehdit suçlarının koruduğu hukuki değerlerin farklı olduğunu, her iki suçun birbirinin unsurunu ya da ağırlaştırıcı sebebini oluşturmadığını, bu nedenle sanığın söylediği iddia olunan “Seni yaşatmayacağım” şeklindeki sözlerin üstü tehdit suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun, 25.11.1999/213-210; 3.2.2000/44-36; 22.1.2001/79-76; 8.11.2001/99-99; 17.3.2003/35-37; 20.11.2003/90-99 ve 9.6.2005/54-51 tarihli, Esas ve Karar sayılı kararlarında; Ceza Yargılama Hukukunun, maddi gerçeğin re’sen araştırılması gerektiğine ilişkin temel işlev ve fonksiyonlarını, hakkaniyete ve ceza adaletinin gereklerine uygun düşen bir yorumla ele alarak, Daireler Kurulunun itiraz incelemesi sırasında tespit edebildiği hukuka aykırı durumları, itiraz tebliğnamesinde belirtilen gerekçelerle sınırlı kalmaksızın inceleyip, bozma sebebi yapabileceği kabul edildiğinden; Üstü tehdit suçuna ilişkin itiraz konusuna geçmeden önce usul yönünden yapılan incelemede, Askerî Mahkemenin gerekçeli hükmünde belirtildiği şekilde tanık beyanlarının birbiriyle uyumlu olmadığı görülmektedir. Gerçekten, Mağdur Astsb.Çvş. M.Y.; Birlik ifadesinde sanığın kendisine “... Seni keseceğim, bırak lan, öldürürüm lan seni” dediğini söyleyip, Askerî Savcıya ve İstinabe Mahkemesine verdiği ifadelerinde tehditten bahsetmemiş, İstinabe Mahkemesince talimata ekli birlik ifadesi okunduğunda, bu ifadesinin doğru olduğunu söylemesine rağmen, ifadeleri arasındaki çelişki giderilmemiştir. Tanıklar Onb. A.S.ve Onb. E.K. birlik ifadelerinde, olayın başlangıcında mağdur, sanığı ikaz edip geriye itince, sanığın küfür etmeye başladığını anlatıp, tehditten söz etmezlerken, İstinabe Mahkemesinde sanığın “Seni yaşatmayacağım” sözünü söylediğini beyan etmişler, İstinabe Mahkemesince hazırlık ifadeleri okunduğunda, bu ifadelerin doğru olduğunu söylemelerine rağmen tanıkların kendi ifadeleri arasındaki çelişki giderilmemiştir. 254 Tanık Er A.B. istinabe mahkemesinde; önce başka bir olaydan bahsederek olay yerinde olmadığını belirtip, ardından iddia konusu olay sırasında sanığın, mağdura karşı tehdit içeren söz söylemediğini, hazırlık ifadesinin ve altındaki imzanın kendisine ait olmadığını beyan etmiştir. Tanıklar Er H.G. ve Onb. T.Z. askerî savcıya ve İstinabe Mahkemesine verdikleri ifadelerinde, istikrarlı bir şekilde sanığın, mağdura karşı “Seni yaşatmayacağım” dediğini beyan etmişlerdir. Tanıklar Onb. İ.Ç., Onb. A.A. ve Er İ.Ö. askerî savcıya verdikleri ifadelerinde; sanığın tehdit içeren sözlerinden bahsetmezlerken, İstinabe Mahkemesinde; sanığın, mağdura karşı “Seni yaşatmayacağım” dediğini, (Tanık Onb. A.A.’nın ise sanığın tehditlerini sürdürdüğünü) beyan etmişler, istinabe mahkemesince; tanık Er İ.Ö.’nün hazırlık ifadesi okunaklı olmadığı için okunamamış, diğer iki tanığın hazırlık ifadeleri okunduğunda, bu ifadelerinin doğru olduğunu söylemelerine rağmen tanıkların kendi ifadeleri arasındaki çelişki giderilmemiştir. Tanık Uzm.Çvş. S.G. askerî savcıya ve istinabe mahkemesine verdiği ifadelerinde sanığın, mağdura karşı söylediği küfürlü sözlerini anlatıp, tehdit içeren sözlerinden bahsetmemektedir. Tanık Er S.T. askerî savcıya ve istinabe mahkemesine verdiği ifadelerinde, sanığın mağdura karşı küfürlü sözler söylediğini, tehdit ettiğini duymadığını beyan etmiştir. Tanık Onb. D.B. askerî savcıya verdiği ifadesinde sanığın, mağdura karşı küfür ettiğini anlatıp, tehditten bahsetmezken, istinabe mahkemesindeki ifadesinde olay yerinde olmadığını söyleyip, istinabe mahkemesince, hazırlık ifadesi okunduğunda, bu ifadesinin doğru olduğunu söylemesine rağmen aradaki çelişki giderilmemiştir. İzah edildiği üzere tanıkların, aşamalarda kendi ifadeleri arasında çelişki olduğu gibi, birinin ifadesiyle diğerinin ifadesi arasında da çelişkiler bulunmaktadır. Sanık da; birlik ifadesinde kendisini kaybedip terbiyesizlik yaptığını, Askerî Savcıya verdiği ifadesinde mağdura küfür ettiğini, istinabe mahkemesindeki ilk sorgusunda yaptığından pişman olduğunu, talimata ekli Birlik ifadesinin doğru olduğunu, ikinci savunmasında bu beyanlarının suçlamayı kabul ettiği anlamına gelmediğini beyan etmiştir. Sanığın bu beyanlarından, üste hakaret suçu dışında kalan iddia konusu tehdit fiili ile ilgili açık ya da kapalı bir kabulünün bulunmadığı anlaşılmaktadır. Hüküm tarihinde (22.2.2006 tarihinde) yürürlükte olan 353 sayılı Kanun’un; 155’inci maddesinde, “... Tanığın son tanıklığı ile önceki ifadesi arasında aykırılık bulunup da duruşmayı kesmeksizin başka 255 suretle bu aykırılığın giderilmesi mümkün olmazsa, evvelce alınmış ifadesi okunabilir” 173/1’inci maddesinde “Sanık mahkûm olursa, hükmün gerekçesinde mahkemece suçun kanunî unsurları olarak sabit ve gerçekleşmiş sayılan vakalar gösterilir. Eğer delil başka vakalardan çıkarılmış ise bunlar gösterilir.” hükümleri, 06.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanunla değişik, 353 sayılı Kanun’un Ek Madde-1 atfı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun; 212/2’nci maddesinde “Tanığın duruşmadaki ifadesiyle, önceki ifadesi arasında çelişki bulunduğunda, evvelce alınmış ifadesi okunarak çelişkinin giderilmesine çalışılır.” 230/1’inci madde ve fıkrasında “Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir. b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca gösterilmesi” hükümleri, Yer almaktadır. Mağdur ile tanıklar A.S., E.K., İ.Ç., A.A., İ.Ö. ve D.B.’nin soruşturma ve kovuşturma aşamalarında farklı beyanlarda bulunmalarına rağmen, bu tanıkların ifadeleri arasındaki çelişkinin giderilmemesi yargılama aşamasında yürürlükte olan 353 sayılı Kanun’un 155’inci ve 353 sayılı ASMKYUK yönünden 6.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın 212/2’nci maddelerine aykırılık teşkil ettiği gibi, sanığın, toplu asker karşısında ve hizmet esnasında üstü tehdit suçlaması ile ilgili bir kabulü bulunmamasına rağmen, bu iddia ile ilgili farklı ve çelişkili beyanda bulunan tanıklardan; hangilerinin, hangi beyanlarına, neden itibar edilmediğinin, hangi tanıkların, hangi beyanlarına, ne şekilde itibar edilerek iddia konusu fiilin sübut bulduğunun, temyiz incelemesine imkan verecek şekilde tartışılmaksızın kabul edilmesi de, hüküm tarihinde yürürlükte olan 353 sayılı Kanun’un 173/1’inci maddesine ve yine 353 sayılı Kanun yönünden 6.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Kanun’un 230/1-b madde ve bendine açık aykırılık teşkil ettiğinden, hükmün öncelikle 353 sayılı Kanun’un 207/3-G maddesinde mutlak bozma sebebi olarak öngörülen “Hükmün gerekçeden yoksun olması” noktasından bozulması gerektiği kabul edilmiştir. Bu nedenle, Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 21.11.2007 tarihli, 2007/2088-2076 Esas ve Karar sayılı bozma ilamında yer alan “... Bu sözlerin (Seni yaşatmayacağım sözlerinin) hakaret suçunun bünyesinde esasen mevcut 256 olan saygısızlık unsuru kapsamında kaldığı ...” gerekçesiyle, toplu asker karşısında ve hizmet esnasında üstü tehdit suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün suç vasfından bozulmasına ilişkin kısmının kaldırılmasına, sanığın temyiz istemine atfen ve re’sen atılı suçtan kurulan mahkûmiyet hükmünün, Dairenin sanığın cezai ehliyet ve askerliğe elverişlilik durumunun araştırılmasına yönelik noksan soruşturmaya dayalı bozması dışında ayrıca usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 257 ASMKYUK Mad. 207 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/48 K. No. : 2008/46 T. : 20.3.2008 ÖZET 1) Temyiz konusu hükümde mevcut olan ve 353 sayılı Kanun’un 207/3’üncü maddesinde sayılan hukuka aykırılıklar kapsamında bulunmayan, usul hukukuna ilişkin bir hukuka aykırılık, ancak hükmü etkileyecek nitelikte olması ve bu hukuka aykırılığın mevcut olmaması hâlinde hükmün değişme ihtimalinin bulunması durumunda hükmün bozulmasını gerektirir. 2) Hükmün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ile hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi yanında, iddia ve savunma bu delillere göre irdelenmeli, gerek sanığın ortaya koyduğu savunmaların, gerekse iddia makamının istemlerinin ne ölçüde ve hangi sebeplerle kabule değer bulunup bulunmadığı hususu temyiz incelemesine imkân verecek yeterlilikte açıklanarak sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ortaya konulmalı ve bu fiilin nitelendirilmesi yapılmalıdır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; aynı birlikte görevli olan sanık ve tanık hakkında ayrı ayrı talimat yazılması ve bu talimatların gereğinin istinabe mahkemesince farklı tarihlerde ve ayrı ayrı yerine getirilmesi sonucunda sanığın, tanığın beyanına karşı diyeceklerinin tespit edilmemesi nedeniyle savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı konusu ile gerekçeli hükümde, sanığa atılı suçun kanuni unsurları olarak sabit ve gerçekleşmiş sayılan olaylarının yeterli bir şekilde gösterilip gösterilmediği ve bu hususların hükmün bozulmasını gerektirir nitelikte bir usule aykırılık oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; sanık ile tanığın aynı birlikte görevli olmalarına rağmen, ayrı ayrı yazılan talimatlar nedeniyle istinabe mahkemesince, farklı 258 tarihlerde ve ayrı ayrı beyanlarına başvurulması neticesinde, sanığın, tanık beyanına diyeceklerini bildirme imkânından yoksun bırakılmasının, savunma hakkını kısıtlayacak nitelikte bir usule aykırılık oluşturduğu, keza, suça konu eylemin, sabit ve gerçekleşmiş sayılan olayları gösterilmeden, sadece “Sanığın, 5.7.2007 tarihinde cep telefonu kullandığı, dosyadaki tutanak ve sanığın ikrarı ile maddî vakıa olarak sübuta erdiğinin” açıklanmasının yeterli olmadığı gerekçeleriyle, hükmü, usul yönünden kanuna aykırı bularak bozulmasına karar vermiş iken; Başsavcılık; tanık Ö.T.’nin, olayın esası hakkında görgüye dayalı bir bilgisinin olmaması, sanığın aşamalardaki savunmalarında, üzerine atılı suçu işlediğini ikrar etmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın, bu tanığın yeminli beyanına karşı diyeceklerinin tespit edilmemesinin savunma hakkını kısıtlamadığı ve bu durumun, hükmü etkileyecek nitelikte mutlak bozma nedeni oluşturmadığı; keza, gerekçeli hükümde, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiilinin ortaya konulduğu ve bu konuda hükmün bozulmasını gerektirecek nitelikte bir usule aykırılık bulunmadığı görüş ve düşüncesiyle Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. 1. Sanık ve tanığın beyanlarının tespit edilmesine ilişkin talimatların gereğinin ayrı ayrı yerine getirilmesi neticesinde sanığın, tanık beyanına diyeceklerini söyleyebilme olanağından yoksun bırakılmasının bozmayı gerektirip gerektirmeyeceği konusunda yapılan incelemede; Yargılama faaliyeti, iddia, savunma ve yargılama makamlarının ortak bir şekilde katkısını öngören kolektif bir işlemdir. Yargılama faaliyetinin bu özelliği, sadece esas hakkındaki iddia ve savunmaların yapıldığı son aşamaya özgü olmayıp, muhakeme işleminin diğer safhâlarında da geçerlidir. Duruşmada ikame olunan delillere karşı tarafların beyanda bulunmalarına fırsat tanınmak suretiyle, tarafların delillere nüfuz edebilmelerine ve maddî gerçeğin ortaya konulmasına katkıda bulunabilmelerine imkân verilmektedir. Kovuşturma aşamasının “yüze karşılık” ve “sözlülük” ilkeleri de bunu gerektirir. Askerî mahkemece, aynı birlikte görevli olan sanık K.A.’nın sorgu ve savunmasının ve tanık Ö.T.’nin yeminli beyanının istinabe suretiyle tespiti için Şanlıurfa/Bozova İlçe Jandarma Komutanlığına 7.8.2007 tarihli iki ayrı talimat yazıldığı, sanık ve tanığın farklı tarihlerde, iki ayrı müzekkere ile gönderilmeleri üzerine, Bozova Asliye Ceza Mahkemesinde, 21.8.2007 tarihinde 2007/256 Tal. sıra numarasına kayıtla sanığın sorgu ve savunmasının tespit edildiği, daha sonra da 22.8.2007 tarihinde 2007/261 Tal. sıra numarasına kayıtla tanığın yeminli 259 beyanının saptandığı, böylece, tanığın, sanığın hazır bulunmadığı bir duruşmada dinlenilmesi nedeniyle, sanığın, tanık beyanını öğrenme ve varsa bu beyana karşı diyeceklerini söyleme olanağının fiilen ortadan kaldırıldığı görüldüğünden; bu durumun, yüze karşılık ve sözlülük ilkeleri ile 353 sayılı Kanun’un Ek 1’inci maddesi delâletiyle 5271 sayılı CMK’nın “Suç ortağının, tanığın veya bilirkişinin dinlenmesinden veya herhangi bir belgenin okunmasından sonra bir diyecekleri olup olmadığı katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine sorulur” şeklindeki 215’inci maddesine aykırılık oluşturduğu kuşkusuzdur. Nitekim Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 1.4.2005, 2004/3434; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 11.5.2005, 2005/508-500; 2’nci Dairesinin 14.1.2004, 2004/26-65; 18.5.2004, 2004/732-727; 4.10.2006, 2006/1333-1321; 15.11.2006, 1522-1511; 3’üncü Dairesinin 12.10.2004, 2004/924-915; 29.12.2004, 2004/1379-1367; 21.3.2006, 2006/438-437; 19.12.2006, 2006/1835-1831; 4’üncü Dairesinin 28.2.2006, 2006/342341 tarihli, Esas ve Karar sayılı ilamları da bu doğrultudadır. 353 sayılı Kanun’un 207/1-2’nci maddesine göre, hukuka aykırılık; bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması olup, temyiz, kural olarak, hükmün hukuka aykırılığı sebebine dayanmaktadır. 353 sayılı Kanun’un 207/3’üncü maddesinde belirtilen usul hukukuna ilişkin hukuka aykırılıkların mevcut olması hâlinde hükmün bu hukuka aykırılıklar nedeniyle mutlaka bozulması gerekmekte olup, bu hukuka aykırılıklara doktrinde mutlak bozma nedeni adı verilmektedir (KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, On altıncı Bası, Ocak 2008İstanbul s.1428-1430; ÖZTÜRK/ERDEM, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Onuncu Bası, Ankara 2006 s. 726; Erdener YURTCAN, Ceza Muhakemesi Şerhi ve İlgili Mevzuat, 2’nci Cilt, İstanbul 1988, sayfa 564-565). Mutlak bozma nedenlerinin varolduğu durumlarda, mevcut olan hukuka aykırılığın hükmü etkilediğinin yasal faraziye olarak kabul edilmiş olması nedeniyle hukuka aykırılığın hükmü etkileyip etkilemediği araştırılmamaktadır. Öte yandan, 353 sayılı Kanun’un “Askerî Yargıtayca hükmün bozulması” başlıklı 221/1’inci maddesi “Askerî Yargıtay, aleyhine temyiz olunan hükmü hangi yönden kanuna aykırı görmüş ise o yönden bozar” hükmünü içermekte iken, 5530 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesi ile bu hüküm “Askerî Yargıtay, temyiz edilen hükmü, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar” şeklinde değiştirilmiştir. Yine 353 sayılı Kanun’un “Askerî Yargıtayca incelemelerin konusu” 260 başlıklı 222’nci maddesi; “Askerî Yargıtay, temyiz dilekçe, beyan ve lâyihasında ve tebliğnamede ileri sürülen hususları ve bunlar dışında hükmün esasına dokunacak derecede kanuna aykırı hâllerin bulunup bulunmadığını inceler.” hükmünü içermekte iken, 5530 sayılı Kanun’un 50’nci maddesi ile madde metninde geçen “Kanuna” kelimesi yerine “Hukuka” kelimesi getirilmek suretiyle değişiklik yapılmıştır. Dolayısıyla, 353 sayılı Kanun’un 207/3’üncü maddesinde belirtilen mutlak bozma nedenleri dışındaki usule ilişkin hukuka aykırılıklar, hükmü etkilemeleri hâlinde bir bozma nedeni teşkil etmekte olup, bu hukuka aykırılıklara doktrinde nispî bozma nedeni adı verilmektedir. (KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, On altıncı Bası, Ocak 2008- İstanbul s. 1425; ÖZTÜRK/ERDEM, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Onuncu Bası, Ankara 2006 s. 726; Erdener YURTCAN, Ceza Muhakemesi Şerhi ve İlgili Mevzuat, 2 nci Cilt, İstanbul 1988, s. 564-565) Konu ile ilgili doktrindeki görüşler incelendiğinde, (KUNTER/ YENİSEY/NUHOĞLU)’na göre; Temyiz yolu, hükmün kural olarak bozulması suretiyle aykırılığın giderilmesi için kabul edilmiş bir kanun yolu olduğundan, temyiz davasının sebebi demek olan “Temyiz sebebi” ile “Bozma sebebi” arasında, kural olarak bir fark olmamalı, başka bir söyleyişle, her hukuka aykırılık kural olarak bozmayı gerektirmelidir. Ancak, nispeten önemsiz bazı hâllerde, aykırılıklara ses çıkarmamak da gerektiğinden veya ayrı bir tali dava açmak mümkün olduğundan bazı aykırılıkların istisna olarak bozma sebebi sayılmaması da kabul edilmiştir. Bu sebepler; 1-) Hükme tesirsiz aykırılıklar: Haksız kararın kaldırılması demek olan bozmanın işe yaraması, yani sonunda başka ve haklı bir karar verilebilmesi lâzımdır. Eğer başka bir karar verilemeyecekse bozmanın da anlamı yoktur. Onun için aykırılığın hükme tesirini araştırmak gerekir. Hüküm, daha önce kovuşturma evresinde yapılan muhakeme işlemlerinin sentezi olduğundan, bu işlemlerdeki aykırılıklar çok defa hükme tesir edecek ve onun yanlış ve dolayısıyla haksız olması sonucunu doğuracaktır. Ancak bunun aksi de imkânsız değildir. Bu takdirde hüküm doğru yani haklı olduğundan, ona tesir etmediği kabul olunan aykırılıkların bozma sebebi sayılmaları, muhakemenin uzamasından başka bir işe çok defa yaramayacaktır. Hükme tesirsizlikten maksat, aykırılık yapılmasının tesir etmediğinin ve aykırılığın kaldırılmasının da tesir etmeyeceğinin muhakkak görülmesidir. 2-) Cezanın artırılamayacağı hâllerde sadece cezayı artırmaya yol açacak aykırılıklar: Sadece sanık lehine temyiz davası açılmışsa, bozma sonunda verilecek ceza eskisinden ağır 261 olamayacağından hükme tesirli olmasına rağmen, sadece cezayı artırma sonucu doğuracak bozma kararı verilmemelidir. 3-) Sadece sanık lehine konulmuş olan normlara, sanık aleyhine bozma sonucu doğurabilecek aykırılıklarda bozma, amaca ters düşecektir. 4-) Ayrı bir tali dâva açılması ile giderilecek aykırılıklarda, ayrı bir tali dava açmak mümkün iken esas davanın bozulması işleri uzatacağından, böyle aykırılıklar bozma sebebi sayılmamalıdır. (KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, On altıncı Bası, Ocak 2008 - İstanbul s. 1425-1428) CENTEL/ZAFER ise, bozmayı gerektirmeyen hukuka aykırılıkları; “1-) Mutlak temyiz nedenleri dışında kalan ve son karara etkisi olmayan hukuka aykırılıklar 2-) Hükmün sanığın lehine temyiz edilmesi hâlinde sadece cezayı ağırlaştırmaya yönelik aykırılıklar, 3-) Sanığa son sözün veya ek savunmanın verilmesi gibi sanık lehine konulmuş kurallara, sanık aleyhine bozma sonucunu doğurabilecek aykırılıklar 4-) Müsadere, tutukluluğun mahsubu ve cezaların içtima ettirilmesi gibi, ayrı bir dava açılarak giderilebilecek bir konudaki hukuka aykırılıklar’ şeklinde açıklamaktadır. ( CENTEL/ZAFER, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2 nci Bası, İstanbul 2003, sayfa 596). Yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, temyiz konusu hükümde mevcut olan ve 353 sayılı Kanun’un 207/3’üncü maddesinde sayılan hukuka aykırılıklar kapsamında bulunmayan, usul hukukuna ilişkin bir hukuka aykırılığın ancak hükmü etkileyecek nitelikte olması ve bu hukuka aykırılığın mevcut olmaması hâlinde hükmün değişme ihtimalinin bulunması durumunda hükmün bozulmasının gerektiği, diğer bir ifadeyle, 353 sayılı Kanun’un 207/3’üncü maddesinde sayılan hukuka aykırılıklar kapsamında bulunmayan usul hukukuna ilişkin bir hukuka aykırılığın hükmü etkileyecek nitelikte olmaması ve bu hukuka aykırılığın mevcut olmaması hâlinde dahi hükmün değişme ihtimalinin bulunmaması durumunda, hükmün bozulmamasının gerektiği anlaşılmaktadır. Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; Tanık Çvş. Ö.T.’nin yeminli beyanında, “... Ben olay günü nöbetçi çavuş olarak görev yapmaktaydım. Ertesi gün Harun Uzman tutanak tutmuştu. Ben de imza attım. ... Benim olayla ilgili bilgi ve görgüm bundan ibarettir. ...” şeklinde açıklamalar yapmış olup, bu beyanından olayın esası hakkında görgü ve bilgisinin olmadığının anlaşılması, gerekçeli hükümde de bu tanığın yeminli anlatımlarının delil değerlendirilmesine konu edilmemiş ve dolayısıyla hükme esas alınmamış olması karşısında, bu tanığın beyanına karşı sanığın 262 diyeceğinin belirlenmemiş olmasına ilişkin usule aykırılığın, 353 sayılı Kanun’un 221/1 ve 222’nci maddesi hükümlerine göre hükmün esasını etkileyecek nitelikte bir hukuka aykırılık oluşturmadığı ve dolayısıyla bu hususun bozmayı gerektirmediği; 2. Gerekçeli hükümde, sanığın üzerine atılı suça konu eylemin sabit ve gerçekleşmiş sayılan olaylarının yeterli bir şekilde gösterilip gösterilmediğine ilişkin olarak yapılan incelemede; 5271 sayılı CMK’nın “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 230’uncu maddesinde; hükmün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ile hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi yanında delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi; iddia ve savunmanın delillere göre irdelenmesi neticesinde ulaşılan kanaatin açıklanarak sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiilinin ortaya konulması ve bu fiilin nitelendirilmesinin yapılması, TCK’nın 61 ve 62’nci maddelerinde belirtilen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesinin gerektiği hususları düzenlenmiş bulunmaktadır. Ayrıca, Anayasa’nın 141/3 ve CMK’nın 34/1’inci maddeleri, mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılacağı hükmünü haiz bulunmaktadır. Bu düzenlemelere göre, hükmün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ile hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi yanında, iddia ve savunma bu delillere göre irdelenmeli, gerek sanığın ortaya koyduğu savunmaların, gerekse iddia makamının istemlerinin ne ölçüde ve hangi sebeplerle kabule değer bulunup bulunmadığı hususu temyiz incelemesine imkân verecek yeterlilikte açıklanarak sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiilî ortaya konulmalı ve bu fiilin nitelendirilmesi yapılmalıdır. Başka bir anlatımla, yukarıda belirtilen hususlar ile ilgili sonuç çıkarma işleminin ve bu sırada yapılan muhakemenin gerekçede gösterilmesi, denetimin gereği gibi ve usulüne uygun olarak yapılabilmesi bakımından zorunludur. Bu nitelikteki bir gerekçeli hükmün, kamunun bilgilenmesine, tarafların ikna olmalarına, yargılama makamının güvenilirliliğine ve özellikle “Adil yargılanma” ilkesine hizmet edeceği aşikârdır. Öte yandan, gerekçenin usule uygun ve yeterli olmamasının, gerekçe yokluğu ile aynı sonuçları doğurduğunda kuşku olmayıp, bu nedenle, uygulamada gerekçesizlik kadar, yetersiz gerekçe de mutlak bozma nedeni sayılmaktadır. Açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; Hükmün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ile sübut delili olarak kabul edilen yazılı delillere yer verilmesinin ardından “Sanık K.A.’nın, olay tarihinden önce kendisine cep telefonu 263 kullanmanın yasak olduğunun 16.11.2006 tarihli emir ile tebliğ edilmiş olmasına rağmen, 5.7.2007 tarihinde cep telefonu kullandığı ve birlik içerisinde cep telefonu ile konuşarak atılı suçu işlediği” belirtilerek, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiilinin ortaya konulduğu ve maddî olaya ilişkin olarak gösterilen gerekçenin yeterli olduğu, dolayısıyla bu konunun da bozmayı gerektirir nitelikte bir hukuka aykırılık oluşturmadığı; Sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 13.2.2008 tarihli ve 2008/420-347 sayılı bozma kararının kaldırılmasına, incelemeye devam edilmek üzere dava dosyasının anılan Daire Başkanlığına gönderilmesine karar verilmiştir. 264 ASMKYUK Mad. 209 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/162 K. No. : 2008/167 T. : 23.10.2008 ÖZET Adlî müşavirin, hakkında kanun yoluna başvurduğu karardan 8.10.2007 tarihinde usulüne uygun biçimde haberdar edilmiş olması, 8.10.2007 tarihli dosya isteme yazısında da temyiz müracaatında bulunduğuna ilişkin herhangi bir ifadeye yer vermeyip, dosyanın sadece incelenip iade edilmek üzere istenildiğinin belirtilmesi karşısında, talebin aynı zamanda süre tutum dilekçesi yerine geçtiğini kabule imkân vermeyeceğinden, 353 sayılı Kanun’un 209’uncu maddesinin öngördüğü bir haftalık temyiz süresi 15.10.2007 günü bitiminde sona ermiş olup, adlî müşavirin 26.10.2007 tarihli temyiz başvurusunun süresinde yapıldığı kabul edilemez. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu; Adlî Müşavirin temyiz isteminin yasal süresi içerisinde yapılıp yapılmadığına ilişkindir. Daire; adlî müşavirin temyiz başvurusunu süresinde kabul ederek, yapmış olduğu inceleme sonucunda mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına karar vermiş, Başsavcılık; temyiz isteminin bir haftalık hak düşürücü sürenin dolmasından sonra yapıldığını ileri sürerek, aksi doğrultudaki Daire ilamına itiraz etmiştir. Sanığın mahkûmiyetine ilişkin Jandarma Genel Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 21.9.2007 günlü ve 2007/386-606 sayılı gerekçeli hükmünün, 3.10.2007 tarihli yazı ekinde Adlî Müşavirliğe gönderildiği, bu işlemden sonra Adlî Müşavir tarafından imzalanan 8.10.2007 günlü ve AD.MÜŞ.:7200-2178-07/337268 sayılı yazı ile sanık hakkındaki dava dosyasının incelenip, iade edilmek üzere Askerî Mahkemeden istenildiği, Askerî Mahkemece de dava dosyasının 15.10.2007 tarihli üst yazı ekinde Adlî Müşavirliğe gönderildiği ve Adlî Müşavirliğin 26.10.2007 tarihli 265 yazısı ile kararın temyiz edildiği bildirilerek, ekinde temyiz dilekçesinin sunulduğu anlaşılmaktadır . 353 sayılı ASMKYUK’nın 8/2’nci maddesi gereğince, adlî müşavirler, teşkilatında askerî mahkeme bulunan komutan veya kurum amirinin kanundan doğan adlî yetkilerinin kullanılmasında kanunî yardımcıları olup, bu görevin, dava dosyalarının komutan veya kurum amiri adına incelenmesi, kanun yollarına müracaat edip etmeme konularında değerlendirme ve istişarede bulunulması gibi işlemleri de içerdiği, incelenen kararlar hakkında sağlıklı bir değerlendirme yapılabilmesi için kimi zaman dava dosyalarının celbine de ihtiyaç duyulacağı açıktır. 353 sayılı Kanun’un 209/2’nci maddesi; “Teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amiri için temyiz süresi hükmün gerekçesiyle birlikte tebliği tarihinden başlayarak bir haftadır.” hükmünü içermektedir. Dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılacağı gibi; Adlî Müşavir, hakkında kanun yoluna başvurduğu karardan 8.10.2007 tarihinde usulüne uygun biçimde haberdar edilmiştir. 353 sayılı Kanun’un 52/2’nci maddesi gereğince, bir haftalık kanunî temyiz süresi 15.10.2007 günü bitiminde sona ermiştir. Adlî Müşavirin 8.10.2007 tarihli dosya isteme yazısında, temyiz müracaatında bulunduğuna ilişkin herhangi bir ifadeye yer vermeyip, bilâkis dosyanın sadece incelenip iade edilmek üzere istenildiğinin belirtilmesi de, talebin aynı zamanda süre tutum dilekçesi yerine geçtiğini kabule imkân vermemektedir. Bu itibarla; 8.10.2007 tarihinde hükmü tebellüğ eden Adlî Müşavir açısından, 353 sayılı Kanun’un 209’uncu maddesinin öngördüğü bir haftalık temyiz süresi 15.10.2007 günü bitiminde sona erdiğinden, Adlî Müşavirin 26.10.2007 tarihli temyiz başvurusunun süresinde yapılmadığı sonucuna varılmış ve Başsavcılığın isabetli görülen itirazı doğrultusunda aksi yöndeki Daire ilamının kaldırılarak, temyiz isteminin süre yönünden reddine karar verilmiştir. 266 ASMKYUK Mad. 217 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/90 K. No. : 2008/93 T. : 29.5.2008 ÖZET Sanığın yokluğunda tesis edilen ve temyiz yol ve süresine dair açıklamayı içeren askerî mahkemenin gerekçeli hükmünün, 27.12.2007 tarihinde 7201 sayılı Tebligat Kanununda belirtilen usullere uygun olarak bizzat sanığın kendisine tebliğ edildiği anlaşılmış olup; bu durumda, 353 sayılı Kanun’un 209’uncu maddesinde düzenlenen 1 haftalık yasal temyiz süresinin 3.1.2008 günü mesai bitiminde dolmuş olmasına rağmen, sanığın bu tarihten sonraki bir tarih olan 4.1.2008 tarihinde verdiği ve bu tarihte kayda alındığı belirlenen temyiz dilekçesi ile yapmış olduğu temyizinin süresinde olmadığı sonucuna varıldığından, temyiz isteminin reddine karar verilmiştir. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerinin tek bir firar suçunu mu, yoksa iki ayrı suçu mu oluşturacağına ilişkindir. Daire; 4.11.2005 tarihindeki ilk firarını sona erdirme kastı ile hareket etmeyen sanığın, 7.11.2005 tarihinde babası tarafından birliğine getirilerek teslim edildikten sonra aynı gün yeniden birliğini terk etmesi eyleminin yeni bir firar suçunu oluşturmayıp önceki firarının devamı niteliğinde olduğundan, sanık hakkında, birliğini ilk olarak terk ettiği 4.11.2005 tarihi ile yakalandığı 15.2.2006 tarihleri arasında tek bir firar suçunun oluştuğunu kabul ederek, sanığın eylemini 2 ayrı firar suçu olarak değerlendiren mahkeme hükmünü bozarken; Askerî mahkeme; bozma kararına uymayarak, sanığın 4.11.200507.11.2005 tarihleri arasında temadi eden eyleminin 477 sayılı Kanun’un 50’inci maddesi kapsamında “Kısa süreli kaçma suçunu”, 7.11.200515.2.2006 tarihleri arasında temadi eden eyleminin de ayrı bir firar 267 suçunu oluşturduğunu kabul ederek ilk mahkûmiyet hükmünde direnmiştir. Uyuşmazlık konusunun incelenmesine geçilmeden önce itiraza atfen temyiz başvurusunun süresinde olup olmadığına ilişkin olarak yapılan incelemede; Sanığın yokluğunda tesis edilen ve temyiz yol ve süresine dair açıklamayı içeren 7’nci Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 15.11.2007 tarihli ve 2007/1397-1344 Esas ve Karar sayılı gerekçeli hükmünün, Kahramanmaraş İl Emniyet Müdürlüğünce, 27.12.2007 tarihinde 7201 sayılı Tebligat Kanununda belirtilen usullere uygun olarak bizzat sanığın kendisine tebliğ edildiği anlaşılmış olup; Bu durumda 353 sayılı Kanun’un 209’uncu maddesinde düzenlenen 1 haftalık yasal temyiz süresinin 3.1.2008 günü mesai bitiminde dolmuş olmasına rağmen, sanığın bu tarihten sonraki bir tarih olan 4.1.2008 tarihinde Kahramanmaraş 4’üncü Asliye Ceza Mahkemesine verdiği ve bu tarihte kayda alındığı belirlenen temyiz dilekçesi ile yapmış olduğu temyizinin süresinde olmadığı sonucuna varıldığından temyiz isteminin reddine karar verilmiştir. 268 ASMKYUK Mad. 220-221 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/181 K. No. : 2008/186 T. : 13.11.2008 ÖZET 1) Daire ilamının başlangıç kısmında, görevsizlik kararının incelenmediği belirtildikten sonra, ikinci sayfasında görevsizlik kararının incelenerek “yok hükmünde sayılması” çelişkili gibi görülmekte ise de; daire ilamının içeriğinden, görevsizlik kararının da inceleme konusu yapıldığı hiçbir duraksamaya yer vermeksizin anlaşılabilmektedir. 2) Askerî savcı tarafından düzenlenen iddianame ve görevsizlik kararında, öncelikle maddi vakanın hikaye edilmesi, ardından karakol komutanı olan sanığın asta müessir fiil, kanun yoluna başvuran sanığın da emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediklerinin iddia edilmesi, memuriyet görevini ihmal suçunu oluşturan eylemin ayrı bir paragrafta hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklanarak görevsizlik kararı verilmesi karşısında, mahkemece memuriyet görevini ihmal suçundan tesis olunan görevsizlik kararına konu edilen eylem nedeniyle açılmış kamu davası bulunmadığı sonucuna varıldığından, askerî mahkemenin direnerek tesis ettiği görevsizlik kararının usule aykırılık yönünden bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir. 3) Askerî Yargıtayın, memuriyet görevini ihmal suçundan tesis olunan görevsizlik kararına konu edilen eylem nedeniyle açılmış kamu davası bulunmadığını tespit ettikten sonra, evleviyetle ve 353 sayılı Kanun’un 220/2-A maddesine kıyasen “Bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına” şeklinde karar verebileceğinin kabulü gerekmektedir. 4) Sanığa karşı asta müessir fiilde bulunan karakol komutanı tarafından olayın hemen sonrasında, “sanığın yanına gelmesi” şeklinde verilmiş bulunan emrin, askerî hizmetle irtibatlandırılamaması ve olayların gelişiminden de askerî 269 hizmete ilişkin olduğunun anlaşılamaması nedeniyle, hizmete ilişkin emir olarak kabulünün mümkün bulunmadığı, ayrıca kısa bir süre önce müessir fiile uğrayan ve bu husus mahkeme kararıyla da sabit olan sanığın, bu olaya ilişkin tutanak tutmak isterken, karakol komutanı tarafından bu süreçte çağrılması karşısında, esasen bu olayın öncesinde göreve çıkmak için hazırlık yapan sanığın, her türlü kuşkudan uzak bir şekilde, emre itaatsizlikte ısrar kastı ile hareket ettiği söylenemeyeceğinden, suçun yasal unsurları yönünden oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Askerî mahkemece memuriyet görevini ihmal suçundan tesis olunan ilk görevsizlik kararına yönelik temyiz isteminin bulunup bulunmadığına, bu suç nedeniyle verilen görevsizlik kararına konu edilen eylemin dava konusu yapılıp yapılmadığına ve dava konusu yapılmayan bir eylem nedeniyle tesis edilen mahkeme hükmünün, temyiz üzerine Askerî Yargıtayca “yok hükmünde” sayılıp sayılamayacağına, Emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu edilen eylem nedeniyle askerî hizmete ilişkin olarak verilmiş bir emrin bulunup bulunmadığına, ayrıca, müessir fiile maruz kalan sanığın suç işleme kastı ile hareket edip etmediğinin belirlenmesine, İlişkin bulunmaktadır. Daire; Memuriyet görevini ihmal suçu ile ilgili olarak, iddianamede dava konusu yapılmayan bir eylemden dolayı karar verildiği görüşüyle, anılan görevsizlik kararının yok hükmünde sayılmasına, Emre itaatsizlikte ısrar suçu ile ilgili olarak, Karakol Komutanı tarafından somut hâle getirilmiş ve askerî hizmete ilişkin olarak verilmiş bir emrin bulunmadığı, ayrıca kısa bir süre önce müessir fiile maruz kalan ve bu husus mahkeme kararıyla da sabit olan sanığın, yine aynı muameleye maruz kalabileceği endişesi ile amirinin yanına gitmediğine dair aksi ortaya konulamayan savunması karşısında, sanığın emre itaatsizlikte ısrar kastı ile hareket ettiğine dair şüphenin mevcut olduğu ve suçun yasal unsurları yönünden oluşmadığı sonucuna vararak, mahkûmiyet hükmünün esastan bozulmasına, Karar vermiş iken; Askerî Mahkeme; 270 İlk hükümde memuriyet görevini ihmal suçu ile ilgili olarak verilen görevsizlik kararına yönelik temyiz istemi bulunmadığından, bu hükmün kesinleştiği, esasen başlangıcında bu görevsizlik kararının inceleme dışı tutulduğunu belirten Daire ilamında, daha sonra görevsizlik kararının “yok hükmünde sayıldığına” karar verildiğinin belirtilmesinin çelişki oluşturduğu, öte yandan karara konu eylem nedeniyle açılmış davanın bulunduğu, kaldı ki, görevsizlik hükmüne konu edilen eylemin iddia konusu yapılmadığı kabul edilse dahi, temyiz üzerine askeri mahkeme kararının “yok hükmünde sayılmasına” karar verilemeyeceği, Emre itaatsizlikte ısrar suçu ile ilgili olarak, günlük mesai saatinde amirin maiyetinde yer alan astına “yanına gelmesini söylemesi” yönündeki emrin başlı başına askerî hizmete ilişkin olduğu, emrin hangi saikle yerine getirilmediğinin önemli olmadığı, “tekrar müessir fiile maruz kalacağı korkusunun” suç kastını ortadan kaldırmayacağı, emrin öncesinde maruz kalınan müessir fiillerin haksız tahrik kapsamında kabul edilebileceği, Değerlendirmesiyle, bozma ilamına uymayıp önceki görevsizlik ve mahkûmiyet hükümlerinde direnmiştir. 1- Öncelikle, askerî mahkemece memuriyet görevini ihmal suçundan tesis olunan ilk görevsizlik hükmüne yönelik temyiz isteminin bulunup bulunmadığına ilişkin yapılan incelemede; Sanık müdafii tarafından verilen temyiz süre tutum dilekçesinde, ayrım yapılmaksızın tarih ve sayısı belirtilen kararın temyiz edileceğinin belirtildiği ve gerekçeli temyiz layihası da verilmediği anlaşıldığından, memuriyet görevini ihmal suçuna ilişkin görevsizlik ve emre itaatsizlikte ısrar suçuna ilişkin mahkûmiyet hükümlerinin her ikisine de yönelik temyiz isteminin mevcut olduğuna oybirliğiyle karar verilmiştir. Her ne kadar, Daire ilamının başlangıç kısmında, görevsizlik kararının incelenmediği belirtildikten sonra, ikinci sayfasında görevsizlik kararının incelenerek “yok hükmünde sayılması” çelişkili gibi görülmekte ise de; Daire ilamının içeriğinden, görevsizlik kararının da inceleme konusu yapıldığı hiçbir duraksamaya yer vermeksizin anlaşılabilmektedir. Bu nedenle, askerî mahkemenin, Daire ilamının bütününü göz ardı ederek, salt ilamın başlangıç kısmında yazılan ve fazlalık içeren ibareye itibarla, bu hususu direnme gerekçesi olarak göstermesinin yerinde olmadığına işaret edilmiştir. 2- Memuriyet görevini ihmal suçundan tesis olunan görevsizlik kararına konu eylemin iddia konusu yapılıp yapılmadığına ve iddia konusu yapılmayan bir eylemle ilgili olarak tesis olunan hükmün temyiz 271 üzerine “Yok hükmünde” sayılıp sayılamayacağına ilişkin yapılan incelemede; 353 sayılı Kanun’un mülga 115’inci maddesinde; “İddianame, sanığın kimliğini, suç teşkil eden eylemin neden ibaret bulunduğunu ve kanuni unsurları ile delillerini, uygulanması istenilen kanun maddelerini ve varsa hazine zararını ve duruşmanın hangi askeri mahkemede yapılacağını gösterir.”, 165’inci maddesinde ise; “Hükmün konusu, duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemden ibarettir. Eylemin değerlendirilmesinde, askerî mahkeme; iddianame, iddia ve savunmalar ile bağlı değildir.” Mülga CMUK’un 150’nci maddesinde de; “tahkikat ve hüküm; yalnız iddianamede beyan olunan suça ve zan altına alınan şahıslara hasredilir. Bu hudut dahilinde olarak, mahkemeler istiklâl ile hareket etmek hak ve vazifesini haiz olup ceza Kanun’unun tatbikinde kendilerine arz edilen iddialar ile bağlı değildirler. ...” denilmekte, Kanun’un 163/2 ile 257’nci maddelerinde yukarıdaki maddelerdeki düzenlemelere paralel hükümlerin yer aldığı görülmektedir. Diğer taraftan, 353 sayılı Kanun’un Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın “kamu davasının açılması” başlıklı bölümünde yer alan 170’inci maddesinin 3 ve 4’üncü fıkraları; “görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenecek iddianamede; diğer unsurların yanında yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddeleri, yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi ile suçun delillerinin de gösterileceği, yüklenen suçu oluşturan olayların, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanacağı” şeklinde, “hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi” başlıklı 225/1’inci maddesi ise; “hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.” şeklinde hükümler içermektedir. Nitekim, yerleşik Yargıtay ve Askerî Yargıtay kararlarında; hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylem olduğu, iddianamede açıklanan fiilin dışına çıkılarak karar verilmesinin, açılmayan ve mevcut olmayan bir davadan dolayı karar verilmesi sonucunu doğuracağı, bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesinin, o olay hakkında da dava açıldığını göstermeyeceği, dava konusu yapılacak eylemin bağımsız olarak açıklanması gerektiği kabul edilmektedir. Öğretide ve uygulamada kabul edildiği üzere; ceza davasının konusu, iddianamede açıklanan ve ferdileştirilmiş olan fiildir. Mahkeme hüküm verirken bu fiili değiştiremez. Ancak duruşma sırasında ortaya konulan delillere göre, eylemin nitelendirilmesinde, işleniş biçiminde, yer ve zamanında değişiklik yapabilir. O hâlde, hangi eylem/eylemler 272 yönünden dava açıldığının belirlenmesi için, iddianamede ortaya konulan olayın saptanması gerekmektedir. Bu saptama yapılırken iddianameyi tanzim eden askerî savcının anlatımının esas alınacağı doğaldır. Ancak, bu hususta objektif bulgulara dayanılmalıdır. Savcının sanığa yüklediği suçlar, onun amacını açıklığa kavuşturmak açısından önemli olmakla beraber, sevk maddeleri dava açılıp açılmadığının temel göstergesi değildir. Bu nedenle, sevk maddeleri içinde yer almayan, fakat iddianame okunduğunda açıkça anlaşılan bir eylem hakkında da dava açılmış olduğu kabul edilmelidir. Yapılan açıklamalar ışığında, iddianame ve görevsizlik kararı incelendiğinde; “... Sanık J. Astsb.Kd.Çvş. E.E.'nin 24 Ağustos 2004 tarihinde Kızıldere köyüne giderek hayvan sahipleri ile hayvan hırsızlığına karşı alınacak tedbirlerin görüşülmesi ve bu konuda hayvan sahiplerine tebligat yapılması görevinin verildiği ve bu görevin hizmet defterine işlendiği, sanık J.Astsb.Kd.Çvş. E.E.'nin görev hazırlıklarını yaptığı sırada Uzm.J.Çvş. M.K.’nın zimmetinde bulunan el telsizini aldığı, Uzm.J.Çvş. M.K.’nın telsizin kendi zimmetinde olduğundan bahisle telsizi vermek istemediği, aralarında bu meyanda tartışma çıktığı, bu tartışmayı duyan Merkez Jandarma Karakol Komutanı sanık J.Astsb.Kd. Üçvş. F.M.B.'nin ‘sen kendini ne zannediyorsun’ diyerek sanık J.Astsb.Kd. Çvş. E.E.'nin kolundan tutarak makam odasına doğru götürdüğü ve J.Astsb.Kd.Çvş. E.E.'nin göğsüne her iki eliyle yumruk vurduğu, sanık J.Astsb.Kd.Çvş. E.E.'nin odadan dışarıya çıktığı, daha sonra J.Astsb.Üçvş. F.M.B.'nin er T.F.Y.'yı sanık J.Astsb.Kd.Çvş. E.E.’nin yanına göndererek çağırttığı, sanık J.Astsb.Kd.Çvş. E.E.'nin bir kaç kez çağrılmasına rağmen amiri olan J.Astsb.Üçvş. F.M.B.'nin yanına gitmediği ve ayrıca hizmet defterine yazılan görevi yerine getirmediği ...” şeklinde hikaye edilen maddi vaka ile asta müessir fiil, emre itaatsizlikte ısrar ve memuriyet görevini ihmal suçlarına konu edilen her üç eylemin de kronolojik olarak anlatıldığı görülmektedir. İddianame ve görevsizlik kararının ilk paragrafında, maddi vaka bütün hâlinde hikaye edildikten sonra, ara verilmeksizin ve her bir eylem ayrı ayrı belirtilmeksizin, karakol komutanı olan sanığın asta müessir fiil, kanun yoluna başvuran sanığın da emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediklerinin iddia edildiği, daha sonra ayrı bir paragraf açılarak, işlendiği iddia edilen bu suçlara yönelik sevk maddelerinin gösterildiği, Üçüncü ve dördüncü paragrafında ise; “ayrıca, sanık J.Astsb.Kd.Çvş. E.E.'nin hizmet defterine yazılan Kızıldere köyüne gidilerek hayvan sahipleri ile hayvan hırsızlığına karşı alınacak tedbirlerin görüşülmesi ve bu konuda hayvan sahiplerine tebligat 273 yapması ile ilgili görevini yerine getirmediği, böylece memuriyet görevini ihmal suçunu işlediğinden bahisle soruşturma emri verilmiş ise de; sanığın memuriyet görevini ihmal teşkil eden suçun askerî suç olmadığı gibi askerî hizmetle de bağlantısının bulunmadığı, ... Askerî Savcılığımızın görevsiz olduğu tüm dosya kapsamı belgelerden anlaşılmakla; ... dosyadan tefrik olunacak belgelerin gereğinin takdir ve ifasının amacıyla nezdinde Buharkent Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine” denilmek suretiyle, ilk paragrafta tanımlanan vaka içinde sayılan ve memuriyet görevini ihmal suçuna konu edilen eylem tekrar edilerek, sanık hakkında memuriyet görevini ihmal suçlamasına özgü olarak görevsizlik kararı verildiği görülmektedir. Bu itibarla; Askerî Savcı tarafından düzenlenen iddianame ve görevsizlik kararında, öncelikle maddi vakanın hikaye edilmesi, ardından Karakol Komutanı olan sanığın asta müessir fiil, kanun yoluna başvuran sanığın da emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediklerinin iddia edilmesi, memuriyet görevini ihmal suçunu oluşturan eylemin ayrı bir paragrafta hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklanarak görevsizlik kararı verilmesi karşısında, Mahkemece memuriyet görevini ihmal suçundan tesis olunan görevsizlik kararına konu edilen eylem nedeniyle açılmış kamu davası bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açılmış kamu davası bulunmadığına karar verildikten sonra, temyiz incelemesi aşamasında verilmesi gereken kararın ne olması gerektiği tartışılmıştır. Hukuk bakımından “hükümsüzlük” başka bir ifade ile “Yokluk” konusu usul yasalarında düzenlenmemiştir. Sadece, 5271 sayılı CMK’nın 20, mülga CMUK’nın 19 ve 353 sayılı Kanun’un 33’üncü maddelerinde, yetkisiz mahkeme veya savcı tarafından yapılan soruşturma işlerinin, sadece yetkisizlikten dolayı hükümsüz sayılmayacağına dair düzenlemeler bulunmaktadır. Mahkemece verilen kararın, temyiz kanun yoluna gidilmesi mümkün bir karar olması ve bu tür kararlardaki hukuka aykırılığın aynı suje tarafından giderilmesine, diğer bir ifadeyle yok sayılmasına yasal olanak bulunmaması nedeniyle, söz konusu hukuka aykırılığın Askerî Yargıtay tarafından giderilmesi gerekmektedir. Askerî Yargıtayın temyiz incelemesi sonucunda verebileceği kararlar 353 sayılı Kanun’un 220 ve 221’inci maddelerinde açıkça gösterilmiş olup, bunlar arasında “Kararın yok hükmünde sayılmasına” şeklinde bir hüküm türü bulunmamaktadır. Askerî Yargıtay temyiz davasını kabul ettikten sonra, anılan Kanun’un 217’nci maddesi uyarınca esastan kabul ettiği temyiz davasını reddedebilir, 221’inci maddesi 274 uyarınca temyiz davasını esastan kabul edip mahkemenin son kararını bozabilir, 220/2’nci maddesi uyarınca Kanun’un hükme esas olarak tespit edilen vakalara uygulanmasında yanlışlık yapılmasından dolayı hükmü bozduğunda, mahkemenin son kararını kaldırarak davanın esasıyla ilgili karar verebilir. Öte yandan kanun koyucu, ceza yargılaması hukuku normlarını ihlal eden aykırılıkların hazırlık veya son soruşturma safhâlarında yapılması arasında herhangi bir fark gözetmemiş, bu tarz muhakeme hukuku kurallarına aykırı bir hüküm tesis edildiğinde, bunun usule aykırılık müeyyidesiyle bozularak geçersiz sayılması gerektiğini benimsemiştir. Bu tespitin dava dosyasını her yönüyle incelemek durumunda olan Askerî Yargıtay tarafından yapılacağı ve ceza yargılaması hukukunu ihlal eden aykırılıkların belirlenmesi durumunda, hükümlerin yargılamanın usulüne uygun biçimde sürdürülmediği noktasından bozulmalarına karar verileceği konusunda duraksama yoktur. Bu durumda kanun yolu davası kabul edilerek temyiz incelemesi yapıldığına göre, “Yokluk müeyyidesi" yerine kanuna aykırılığın bozma kararı ile ortadan kaldırılması daha uygun bir hâl tarzı olacaktır. Nitekim, öğretide (Nurullah KUNTER, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2000, 11.B, No:287, s. 451) bu düşünce savunulduğu gibi, aksine bazı kararlar bulunmakla beraber, Yargıtay ve Askerî Yargıtayın yerleşik içtihatlarında da bozma kararı verildiği görülmektedir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.2.2001 tarihli ve 2001/2124; 19.11.1998 tarihli ve 1998/135-147; 13.4.2000 tarihli ve 2000/84-80; 15.1.1998 tarihli ve 1998/8-11 E.K. sayılı kararlarında, iddianamede yazılı olmayan bir eylemden dolayı duruşma yapılarak hüküm tesisinin 353 sayılı Kanun’un 165’inci maddesine aykırı düştüğü kabul edilerek, bu nitelikteki hükümlerin usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Ayrıca, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.12.1999 tarihli ve 10/310-320; 3.2.1998 tarihli ve 6/326-7; 3.6.1997 tarihli ve 11/88-147; 13.5.1997 tarihli ve 1/76-114; 4.2.1997 tarihli ve 10/12-9; 17.12.1996 tarihli ve 9/277-281 E.K. sayılı emsal nitelikteki içtihatlarında da aynı görüşün benimsendiği görülmektedir Bu itibarla, memuriyet görevini ihmal suçundan tesis olunan görevsizlik kararına konu edilen eylem nedeniyle açılmış kamu davası bulunmadığından, sanık müdafiinin temyizine atfen, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince, Askerî Mahkemenin direnerek tesis ettiği görevsizlik kararının usule aykırılık yönünden bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir. 275 3- Ancak, adil yargılanma hakkının, aynı zamanda “makul sürede” yargılanma hakkını da içerdiği hususunda duraksama bulunmamaktadır. Nitekim, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin (İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme) “adil yargılanma hakkı”nı düzenleyen 6’ncı maddesinin 1’inci fıkrasında; “herkes, ....bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, ... görülmesini isteme hakkına sahiptir.” kuralına yer verilmektedir. Anayasanın 141/Son maddesi de; “davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.” hükmünü içermektedir. Öte yandan, yukarıda da açıklandığı üzere, Askerî Yargıtay, temyizen incelediği son kararların hukuka aykırılık nedeniyle bozulmasına (353 sayılı Kanun Md.221) karar verebildiği gibi, koşulları oluştuğunda, söz konusu hukuka aykırılık nedeniyle bozularak ortadan kaldırılan kararın yerine, davanın esasıyla ilgili karar da verebilmektedir (353 sayılı Kanun Md.220/2). Öğretide; “ıslah”, uygulamada ise; “düzelterek onama” kararları olarak bilinen ve 353 sayılı Kanun’un 220/2’nci maddesinde düzenlenen müessese; hukuka aykırılık sebebiyle son kararı kesin olarak ortadan kaldıran bozma kararlarından farklı olarak, koşulları oluştuğunda, Askerî Yargıtayın bozmak suretiyle kaldırdığı mahkeme kararının yerine yenisini koyması, diğer bir deyişle bizzat davanın esasına hükmetmesidir. Düzelterek onama kararları verilebilmesi için öngörülen iki temel şart; maddi meselenin daha ziyade aydınlanması için bir soruşturma, kısacası bir öğrenme muhakemesinin gerekmemesi ve maddi mesele bakımından mahkemeye bırakılmış serbest değerlendirme yetkisinin söz konusu olmamasıdır. Diğer taraftan, “Düzelterek onama” kararlarının amacı, davayı orada bitirmek olduğuna göre, esas mahkemenin ıslah kararına uyma mecburiyeti vardır (Nurullah KUNTER, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2000, 11.B, No:544, s. 1151). Esasen, mahkeme kararı bozularak ortadan kaldırıldıktan sonra, Askerî Yargıtayca esasına hükmedilerek “Düzelterek onama” kararı verildiğine göre, teknik olarak da mahkemenin bu karara uymayarak direnmesi mümkün görülmemektedir. Kaldı ki, 353 sayılı Kanun’un 227/2’nci maddesi uyarınca, direnme üzerine Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca verilen kararlara uyma mecburiyeti bulunmaktadır. Öte yandan, 353 sayılı Kanun’un 220/2’nci maddesinde yer alan düzenlemenin gerekçesinde; Askerî Yargıtayın davanın esasına 276 hükmedeceği hâllerin, genel gerekçede adı geçen mülga CMUK’un 345’inci maddesine uygun şekilde çoğaltıldığı ve bu suretle dava dosyalarının Askerî Yargıtay ile askeri mahkemeler arasında gidip gelmesinin, zaman kaybı ve hükmün kesinleşmesinin gecikmesinin önlendiği belirtilmiştir (Hulusi ÖZBAKAN, Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu, 1989, C.II, s.935). Ayrıca, 29.6.2006 tarihinde kabul edilen 4191 sayılı Kanunla, 353 sayılı Kanun’un 220/2’nci maddesinde yapılan değişiklikler incelendiğinde; madde gerekçesinde belirtilen ihtiyaca uygun şekilde uygulama alanının genişletildiği görülmektedir. Nitekim, doktrinde de bu görüşün benimsendiği, “Yargıtayın ıslah edip etmemesi, yeni bir son karar verilmek üzere dosyanın esas mahkemeye gönderilmesine ihtiyaç olup olmaması ile açıklandığına göre, kanun bu ihtiyaca göre yorumlanmalı; darsa genişletilmelidir (Nurullah KUNTER, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2000, 11.B, No:544, s. 1151)” şeklinde ifade edildiği görülmektedir. Yapılan açıklamalar ışığında, somut olayda, memuriyet görevini ihmal suçundan tesis olunan görevsizlik kararına konu edilen eylem nedeniyle açılmış kamu davası bulunmadığına göre, görevsizlik kararının usule aykırılıktan bozulması üzerine, Askerî Mahkemenin verebileceği kararların da ayrıca incelenmesi gerekmektedir. 5271 sayılı CMK’nın 223’üncü maddesinde, duruşmanın sona ermesiyle mahkemenin verebileceği kararlar ve bu kararların hangi hâllerde verilebileceği sayılmaktadır. Somut olayda, beraat kararı verilmesi mümkün değildir. Zira, sanığın bu suçu işleyip işlemediği hususu (Dava açılmadığı için) tartışılamamaktadır. Ayrıca bu suç hakkında verilecek bir beraat kararı yeniden dava açılmasını da önleyebilecektir. Diğer hükümlerin verilemeyeceği hususunda ise, duraksama bulunmamaktadır. O hâlde, açılmayan bir kamu davası tespit edildikten sonra, artık bu konu hakkında karar verilmesine yer olmadığı kararı verilmesi gerekmektedir. Hükmün bozulmasıyla askerî mahkemece verilmesi gereken karar belirlendikten sonra, 353 sayılı Kanun’un 220/2’nci maddesinde düzenlenen “düzelterek onama” kararlarına dönüldüğünde; doğal olarak, “karar verilmesine yer olmadığı” şeklinde bir karardan bahsedilmediği görülmektedir. Ancak, usul kanunlarında kıyasın mümkün olduğu hususu da göz ardı edilmemelidir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca verilen bozma kararı üzerine, artık askerî mahkemece maddi meselenin daha ziyade aydınlanması için 277 bir soruşturma gerekmemesi ve maddi mesele bakımından mahkemeye bırakılmış serbest değerlendirme yetkisinin bulunmaması karşısında, 353 sayılı Kanun’un 220/2’nci maddesindeki düzenlemenin amacı, Anayasanın 141/Son ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6/1’inci maddesinde yer alan hükümlerle birlikte gözetildiğinde; beraata hükmedebilecek Askerî Yargıtayın, memuriyet görevini ihmal suçundan tesis olunan görevsizlik kararına konu edilen eylem nedeniyle açılmış kamu davası bulunmadığını tespit ettikten sonra, evleviyetle ve 353 sayılı Kanun’un 220/2-A maddesine kıyasen “Bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına” şeklinde karar verebileceğinin kabulü gerekmektedir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; sanık müdafiinin temyizine atfen, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince, askerî mahkemenin direnerek tesis ettiği görevsizlik kararının usule aykırılık yönünden bozulmasına; Bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanun’un 220/2-A maddesine kıyasen, görevsizlik kararının kaldırılarak, hükmün; “bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına” şeklinde düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. 4- Askerî Mahkemece, “... Sanık E.E.'nin odaya girme konusunda isteksiz davranması üzerine sanık J.Astsb.Kd.Üçvş. F.M.B.'nin astı olan J.Astsb.Kd. Çvş. E.E.'yi itekleyerek ve onun göğüs kısmına denk gelecek şekilde yumrukla vurmak suretiyle sanık E.’yi odasına soktuğu, kapının kapatıldığı, içeride de aynı konuda her bir sanık arasında kısa bir konuşma yaşandığı, ancak sanıklardan E.E.'nin beyanına göre; orada da diğer sanığın kendisine aynı şekilde davranması üzerine sanık E.n'in o odadan çıktığı ve yemekhaneye gittiği, sanık E.E.'nin bu şekilde yemekhaneye gitmesi ve dolayısı ile önleyici kolluk devriyesi görevine başlamamış olması sebebi ile merkez J.Krk.Komutanı sanık J.Astsb.Kd.Üçvş. F.M.B.'nin Karakol erlerinden olan J.Er T.F.Y.'yı sanık J.Astsb.Kd.Çvş. E.E.'nin yanına gönderip çağırttığı, bu amaçla sanık E.'nin bulunduğu yemekhaneye giden J.Er T.F.Y.'nin bu sanığa kendisini Karakol Komutanı F.M.B.'nin çağırdığını söylediği, ancak sanık E.'nin bu çağrının gereğine uymadığı gibi bulunmakta olduğu yemekhanede kaldığı ve J.Er T.F.Y.'dan kendisine bir kâğıt kalem getirmesini söylediği, bu askerin de bu istek üzerine sanık E.E.'ye kağıt kalem götürdüğü ve akabinde onun yanından ayrılarak daktilo odasına geri döndüğü, sanık E.E.'nin yanına gelmemiş olması sebebi ile Karakol Komutanı F.M.B.’nin bu kez J.Er S.K.'yi sanık E.E.'yi çağırtmak üzere sanık E.’nin yanına gönderdiği, bu emir gereğince sanık E.’nin yanına 278 giden J.Er S.'nin “Karakol Komutanımız sizi çağırıyor” demesine rağmen Karakol Komutanı F.M.B.'nin yanına gitmeyen sanık E.E.'nin, J.Er S.'ye “git işine S.” dediği, bunun üzerine bu askerin de sanık E.'nin yanından ayrıldığı, bu kez de yanına gelmemiş olması sebebi ile makam odasında bulunmakta olan Karakol Komutanı J.Kd.Üçvş. F.M.B.'nin, J.Er M.Y.'yı sanık E.'nin yanına gönderdiği ve “E. Astsb.'ı git çağır” dediği, bu amaçla sanık E.'nin yanına giden J.Er M.Y.'nın ona “Karakol Komutanının kendisini çağırdığını” söylediği, sanık E.'nin de “tamam geleceğim” diye yanıt verdiği, aradan 1-2 dakika gibi bir süre geçtikten sonra bu kez Karakol Komutanı J.Kd.Üçvş. F.M.B.'nin yemekhaneye J.Kd.Çvş. E.E.'nin yanına gittiği ve “niçin çağırttığı hâlde yanına gelmediğini” sanık E.'den sorduğu, onun da az önce yaşanan olaylara ilişkin şikayet dilekçesi yazdığını, tutanak tuttuğunu, bu iş bittikten sonra gelecek olduğunu söylediği’ ve akabinde komutanı olan “J.Kd.Üçvş. F.M.B. ile çalışmak istemediği” yönündeki beyanını Komutanının yüzüne karşı söylediği, bunun üzerine Karakol Komutanı F.M.B.'nin önleyici kolluk devriyesi görevine Uzm.J.Çvş. R.A.'yı gönderdiği, J.Astsb.Kd.Çvş. E.E.'nin sonuç itibarıyla bahse konu önleyici kolluk devriyesi görevine çıkmadığı ...” kabul edilerek mahkûmiyet hükmünde direnilmiş ise de; Maddi vakanın, sanıkların ve tanıkların beyanları doğrultusunda, tartışılması ve belirlenmesi gerekmektedir. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki, maddi vakanın asta müessir fiille sonuçlanan ilk kısmına ilişkin olarak, askerî mahkeme, Askerî Yargıtay Başsavcılığı ve Daire arasında hiçbir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Karakol Komutanı’nın müessir fiiline maruz kalan sanığın, Karakol Komutanı’nın odasından çıktığı andan itibaren maddi vaka incelendiğinde; her ne kadar hazırlık soruşturması sırasında birlik komutanı tarafından tespit edilen ifadeler ile Askerî Mahkeme huzurunda tespit edilen ifadeler arasındaki kısmi çelişkiler görülmeksizin ve giderilmeksizin, hazırlıkta tespit edilen ifadelerin aynen tekrar ettirildiği görülmekte ise de, ifadelerin bütün hâlinde değerlendirilmesinden, Karakol Komutanı’nın, odasından çıkan sanığı, hemen sonrasında birkaç dakikalık aralıklarla ve sırasıyla, J.Erleri T.F.Y., S.K. ve M.Y. aracılığıyla, herhangi bir konu belirtmeksizin yanına çağırttığı, en sonunda da zaman fasılası bırakmaksızın sanığın yanına gittiği anlaşılmaktadır. Karakol Komutanı, sanık sıfatıyla mahkeme huzurunda tespit edilen sorgusunda; sanık odasından çıktıktan sonra odasında oturup devriyeye çıkmalarını beklediğini, ancak, sanık devriyeye çıkmayınca, bu konuyla ilgili olarak yanına çağırttığını, gelmeyince de kendisinin yanına 279 gittiğini, sanığın kendisine “Ben sizinle çalışmak istemiyorum” şeklinde beyanda bulunduğunu ifade etmişken, birlik komutanı tarafından tespit edilen ifadesinde; sanık odadan çıktıktan sonra, yemekhaneden çıktığını gördüğü Uzman Çavuş R.A.’ya devriyeye gitmeleri konusunda emir verdiğini, R. Uzman Çavuş’un devriyeye çıktığını, sanığın ise çıkmadığını, bu aşamadan sonra sanığı yanına çağırttığını beyan etmiştir. Uzman Çavuş R.A., tanık sıfatıyla mahkeme huzurunda tespit edilen ifadesinde; Karakol Komutanı’nın sanığı odaya soktuğunu ve kendisinin de göreve çıktığını, aracın tek olması sebebiyle sanığın göreve çıkmadığını beyan etmişken, birlik komutanı tarafından tespit edilen ifadesinde; benzer şekilde beyanda bulunmuş, farklı olarak, kendisini Uzman Çavuş Ş.M.K.’nın görev yerine bıraktığını beyan etmiştir. Nitekim, bu tanığın, Karakol Komutanı tarafından J. Erleri aracılığıyla sanığın çağrılmasına ilişkin hiçbir beyanda bulunmadığı görülmektedir. Uzman Çavuş Ş.M.K., tanık sıfatıyla mahkeme huzurunda tespit edilen ifadesinde; sanığın göreve çıkmayarak gidip odasında oturduğunu, kendisinin de R. Uzman Çavuşu araçla görev yerine bıraktığını beyan etmişken, birlik komutanı tarafından tespit edilen ifadesinde; sanığın Karakol Komutanı’nın odasına girdikten 3-5 dakika sonra odadan çıkarak yemekhaneye gittiğini, bu sırada da askerlere yüksek sesle kendisine kâğıt-kalem getirmelerini söylediğini, Karakol Komutanı’nın kendisini yanına çağırarak, R. Uzman Çavuş’u araçla görev yerine bırakmasını söylediğini beyan etmiştir. Nitekim, bu tanığın da, Karakol Komutanı tarafından J.Erleri aracılığıyla sanığın çağrılmasına ilişkin hiçbir beyanda bulunmadığı görülmektedir. Uzman Çavuş R.A.’yı görev yerine götüren devriye aracının sürücüsü olan Er E.B., tanık sıfatıyla mahkeme huzurunda tespit edilen ifadesinde; Karakol Komutanının sanığı göreve yollamadığını, sanığın gitmesi gereken göreve M. Uzman Çavuşu gönderdiğini beyan etmiş, birlik komutanı tarafından tespit edilen ifadesinde, bu konuya ilişkin bir açıklamada bulunmamıştır. J.Er T.F.Y., tanık sıfatıyla mahkeme huzurunda tespit edilen ifadesinde; sanığın önünden geçerek yemekhaneye doğru gittiğini, karakol komutanının da kendisini sanığın çağırmak için gönderdiğini beyan etmişken, birlik komutanı tarafından tespit edilen ifadesinde; farklı olarak, bu arada R. Uzman Çavuş’un da yemekhaneye gittiğini beyan etmiştir. J.Er S.K., tanık sıfatıyla mahkeme huzurunda tespit edilen ifadesinde; sanığın göreve çıkıp çıkmadığını tam olarak bilmediğini beyan etmişken, birlik komutanı tarafından tespit edilen ifadesinde; 280 Karakol Komutanı odasından çıkarak yemekhaneye giden sanığın, bu sırada T.F.Y.’ya seslenerek kendisine kâğıt-kalem getirmesini söylediğini, daha sonra da karakol komutanının nöbetçiye seslenmesi üzerine yanına gittiğini, Karakol Komutanı’nın kendisini sanığı çağırmak için gönderdiğini beyan etmiştir. M.Y.’nın aşamalarda tespit edilen ifadelerinde, göreve çıkılmasına ilişkin hiçbir beyanının bulunmadığı görülmektedir. Her ne kadar, sanık, Askerî Mahkeme huzurunda tespit edilen sorgusunda; Karakol Komutanı’nın yemekhaneye gelip kendisiyle görüştükten sonra, kendisinin göreve çıkmaması ve R. Uzman Çavuşun göreve çıkması yönünde emir verdiğini beyan etmekte ise de, hazırlıkta, yemekhanede Karakol Komutanı ile görüştükten (Göreve çıkılması konusundan bahsetmeksizin) sonra nizamiyeye doğru gittiğini, bu sırada M. Uzman Çavuşla görüştüğünü belirtmiştir. Bu durumda, sanığın beyanları arasında esaslı bir çelişki bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Söz konusu ifadeler bütün hâlinde değerlendirildiğinde; Karakol Komutanı’nın, doğrudan Uzman Çavuş R.A.’nın görev yerine götürülmesi için emir vermesi, daha sonra görev yerine gitmek için karakoldan ayrılan Uzman Çavuşlar R.A. ve Ş.M.K.’nın, Karakol Komutanının sanığı yanına çağırması ile ilgili hiçbir beyanda bulunmamaları, devriye aracının sürücüsü olan E.B.’nin, Karakol Komutanının sanığı göreve yollamadığını beyan etmiş olması karşısında, Karakol Komutanı Astsb. F.M.B.’nin, biraz önce odasından çıkan sanığı, devriye görevine çıkmadığından bahisle tekrar yanına çağırttığı hususu kuşkulu kalmaktadır. Kaldı ki, Karakol Komutanının odasından çıkan sanığın, henüz yemekhaneye yönelmişken, askerlerden yüksek sesle kâğıt-kalem istemesinin ardından, Karakol Komutanı’nın, sanığı yanına çağırmaları için sırasıyla ve kısa zaman fasılalarıyla askerleri gönderdiği anlaşılmaktadır. Maddi vakanın oluşumuna ilişkin sanıkların ve tanıkların beyanları dikkate alındığında, Karakol Komutanı tarafından sanığa yöneltilen ve tekrarlanan emrin askerî hizmete ilişkin olup olmadığı eylemin nitelendirilmesi açısından önem taşıdığından, konu ile ilgili yasal düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır. ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu; askerî hizmete ilişkin emrin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiilî olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği hâlde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşmaktadır. 281 ASCK’nın 87’nci maddesinde tanımlanan suçun oluşabilmesi için verilen emrin hizmete ilişkin olması gerekmektedir. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde; “hizmet: kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.” şeklinde açıklanmış; ASCK’nın 12’nci maddesinde ise; “bu Kanun’un tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.” şeklinde benzer bir tanıma yer verilmiştir. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesinde; “vazife: hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya menettiği şeyi yapmamaktır.”, 8’inci maddesinde; “emir: hizmete ait bir talep ve yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.” tanımları yapılmıştır. Öte yandan, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 13/1’inci maddesinde; “disiplin: kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir.” şeklinde tanımlandıktan sonra, aynı maddede; askerliğin temelinin disiplin olduğu açıkça vurgulanmış ve disiplinin korunması ve devamlılığının sağlanması için özel yasalarla cezaî ve yine özel yasalar ve diğer düzenlemelerle idarî tedbirlerin alınacağı ilkelerine yer verilmiştir. Aynı Kanun’un 14’üncü maddesinde; astın; amir ve üstüne genel adap ve askerî usullere uygun tam bir saygı göstermeye, amirlerine ve yasa ve diğer düzenlemelerde gösterilen hâllerde üstlerine mutlak itaate zorunlu olduğu, yasalarda belirtilen görevleri ve verilen emirleri zamanında ve değiştirmeden yapması gerektiği, itaat hissini sarsacak her türlü davranışın cezaî yaptırıma bağlandığı; 17’nci maddesinde, amirin, maiyetinin ahlaki, ruhi ve bedenî hâllerini daima nezaret ve himayesi altında bulunduracağı; 18’inci maddesinde, amirin maiyetine disiplini bozan davranışlarından dolayı disiplin cezası vereceği; 24’üncü maddesinde, disipline aykırı gördüğü her hâle müdahâleye ve emir vermeye her üstün görevli olduğu yönünde hükümlere yer verilmiştir. Bu itibarla, amir, konusu suç teşkil etmeyen, yasa ve diğer nizamlarla düzenlenmemiş konularda, kendisi düzenleme yapıp, emir verebilir. Bu emirlere riayet edilmesi askerî disiplinin bir gereğidir. Ancak, bu emirler askerî hizmete ilişkin olmadığı sürece “Emre itaatsizlikte ısrar” suçuna konu olamaz. Uyulması zorunlu idari ve disipline taallûk eden bu düzenlemeler, askerî vazifeye ilişkin olmadığı ahvalde, bu emirlerin ihlal edilmesi hâlinde, disiplin tecavüzü olarak yaptırıma bağlanması mümkün bulunmaktadır. Amirin bu tür emirlerinin 282 emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu olabilmesi için emrin mutlaka “hizmete ilişkin” olma unsurunu taşıması gerekmektedir. Öte yandan, amir veya üst tarafından verilen emirlerin, “hizmete ilişkin” olma unsurunu taşıyıp taşımadığının, her somut olayda değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Bu bağlamda, amir veya üst tarafından verilen emirlerin, her türlü kuşkudan uzak ve objektif bir şekilde, doğrudan askerî hizmetle irtibatlandırılamaması veya olayların kronolojik ve psikolojik gelişiminden de askerî hizmete ilişkin olduğunun anlaşılamaması hâlinde, askeri hizmete ilişkin bir emrin varlığından söz edilemeyeceği açıktır. Yapılan açıklamalar ve yasal düzenlemeler ışığında somut olay incelendiğinde; kendisine karşı asta müessir fiilde bulunan Karakol Komutanı tarafından, Karakol Komutanının odasından çıkar çıkmaz olayın hemen sonrasında “Yanına gelmesi” için çağrılan, esasen bu olayın öncesinde göreve çıkmak için hazırlık yapan ve çağrılma anında da, biraz önce muhatap olduğu olaya ilişkin tutanak tutma hazırlığı yapan sanığın, her türlü kuşkudan uzak bir şekilde, emre itaatsizlikte ısrar kastı ile hareket ettiği ortaya konulamamaktadır. Öte yandan, tanıkların ifadelerinde belirttikleri hususlar bütün hâlinde ve birlikte gözetildiğinde, müessir fiilde bulunan Karakol Komutanı tarafından olayın hemen sonrasında, “Sanığın yanına gelmesi” şeklinde verilmiş bulunan emrin, her türlü kuşkudan uzak ve objektif bir şekilde, doğrudan askerî hizmetle irtibatlandırılması mümkün görülmemiş, olayların kronolojik ve psikolojik gelişiminden de askerî hizmete ilişkin olduğu anlaşılamamıştır. Bu itibarla; sanığa karşı asta müessir fiilde bulunan Karakol Komutanı tarafından olayın hemen sonrasında, “Sanığın yanına gelmesi” şeklinde verilmiş bulunan emrin, askerî hizmetle irtibatlandırılamaması ve olayların gelişiminden de askerî hizmete ilişkin olduğunun anlaşılamaması nedeniyle, hizmete ilişkin emir olarak kabulünün mümkün bulunmadığı, ayrıca kısa bir süre önce müessir fiile uğrayan ve bu husus mahkeme kararıyla da sabit olan sanığın, bu olaya ilişkin tutanak tutmak isterken, Karakol Komutanı tarafından bu süreçte çağrılması karşısında, esasen bu olayın öncesinde göreve çıkmak için hazırlık yapan sanığın, her türlü kuşkudan uzak bir şekilde, emre itaatsizlikte ısrar kastı ile hareket ettiği söylenemeyeceğinden, suçun yasal unsurları yönünden oluşmadığı sonucuna varılarak, askerî mahkemenin direnerek tesis ettiği mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 283 ASMKYUK Mad. 221 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/74 K. No. : 2008/81 T. : 8.5.2008 ÖZET Sanığın tüm aşamalardaki savunmalarında, cep telefonunu kışlaya girerken oradaki görevlilere kendiliğinden teslim ettiğini söylemesi karşısında, bu hususun, sözü edilen olay tutanağını düzenleyenlerden sorularak, maddî olayın tüm kuşkuların giderilerek açıklığa kavuşturulmasından sonra, sonucuna göre hüküm kurulması gerekir. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, cep telefonunu kendiliğinden teslim ettiğine ilişkin savunmasının doğru olup olmadığı araştırılmadan hüküm kurulmasının, hükmün bozulmasını gerektirecek nitelikte bir noksan soruşturma teşkil edip etmediğinin belirlenmesine ilişkindir. Daire; sanığın savunmalarında, cep telefonunu kendiliğinden teslim ettiğini söylemesine rağmen, bu hususun tutanağı tanzim edenlerden sorularak açıklığa kavuşturulması gerekirken, noksan soruşturma ile sonuca varılarak hüküm kurulduğu gerekçesi ile mahkûmiyet hükmünü noksan soruşturma yönünden bozarken; Askerî mahkeme; bozma ilamında belirtilen eksikliğin araştırılmasının sonuca etkili olmayacağına ve sanığın Donanma Komutanlığı bağlısı olmayan Aksaz Deniz Üssüne cep telefonu ile girmesini yasaklayan bir emir olmadığına, dosyada mevcut emrin sadece Donanma Komutanlığı bağlısı olan TCG Muavenet Komutanlığına cep telefonu ile girilmesini yasakladığına, dolayısıyla, çarşı izni dönüşü beraberinde getirdiği cep telefonunu TCG Muavenet Komutanlığına sokamadan yakalanan sanığın üzerine atılı suçun unsurları bakımından oluşmadığına dair kabul ve gerekçe ile bozmaya uymayıp önceki hükümde direnmek suretiyle sanığın beraatine karar vermiştir. 284 Yapılan incelemede; dosyada yer alan “Tutanakta” 17.9.2005 tarihinde saat 19.00 itibarıyla, çarşı izninden dönen TCG Muavenet Komutanlığında görevli Dz.Er K.İ.’nin üst araması sonucunda, üzerinde Nokia 8310 marka ve 351473/10795502/3 seri No.lu cep telefonunun bulunduğu hususunun tespit edilmiş olduğu görülmekle birlikte; Sanığın tüm aşamalardaki savunmalarında, cep telefonunu Aksaz Deniz Üssü Liman girişinde A Kapı denilen yerde içeri girerken oradaki görevlilere kendiliğinden teslim ettiğini söylediği anlaşıldığından, bu hususun sözü edilen olay tutanağını düzenleyenlerden sorularak, maddî olayın, tüm kuşkuların giderilerek açıklığa kavuşturulmasından sonra, sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, bu husus ikmal edilmeden noksan soruşturma ile hüküm kurulduğu sonucuna varıldığından, askerî mahkemenin, bu yöndeki bozma ilamına karşı direnerek tesis ettiği 25.12.2007 tarihli ve 2007/288-505 Esas ve Karar sayılı beraat hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 285 ASMKYUK Mad. 226 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/202 K. No. : 2008/198 T. : 18.12.2008 ÖZET Dairenin hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanabilmesine imkân sağlanmasına yönelik bozma kararının, hakkında verilen mahkûmiyet hükmünü temyiz etmeyen sanığa da sirayet ettirilmesi hukuka aykırıdır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, hükmü temyiz eden sanıklar yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilip verilmeyeceğinin değerlendirilmesi amacıyla tesis edilen bozma kararının, mahkûmiyet hükmünü temyiz etmeyen diğer sanığa sirayet ettirilip ettirilmeyeceği noktasındadır. Daire; HAGB kararı verilebilmesi amacıyla üç sanık hakkında tesis edilen bozma kararının, 353 sayılı Kanun’un 226’ncı maddesi gereğince hükmü temyiz etmeyen diğer sanığa da sirayet ettirilmesi gerektiği sonucuna varmış iken, Başsavcılık; bu yönde bir uygulamanın CMK’nın 231’inci maddesi hükümlerine aykırı düşeceğini belirterek, Daire ilamına itiraz etmiştir. Uzunköprü’deki birliklerinde askerlik hizmetlerini yapan sanık Erler R.U., İ.Y., A.C. ve H.Ü.’nün, birlik içerisine alkollü içki sokulmasını ve içilmesini yasaklayan askerî hizmete ilişkin emirden haberdar olmalarına karşın, sanıklardan H.Ü.’nün 6.1.2006 günü İ.Y. vasıtasıyla kışlaya 1 şişe votka getirttiği ve temin edilen alkollü içkinin sanıklar R.U., A.C. ve H.Ü. tarafından içildiği, böylelikle sanıklardan İ.Y.’nin birlik içerisine alkollü içki sokmak, diğer sanıklar R.U., A.C. ve H.Ü.’nün da birlik içerisinde alkollü içki içmek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işledikleri konusunda herhangi bir tereddüt ve uyuşmazlık bulunmamaktadır. 286 Haklarında açılan kamu davası gereğince birlikte yargılanan dört sanıktan üç tanesi mahkûmiyet hükümlerini temyiz etmiş, sanık Tnk.Er H.Ü. kanuni temyiz hakkını kullanmamıştır. Dairece yapılan temyiz incelemesi sonunda; sanıklar R.U., İ.Y. ve A.C. ile ilgili mahkûmiyet hükümlerinde hüküm tarihi itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı belirtilerek, hükümlerin 8.2.2008 tarihinde yürürlüğe giren ve CMK’nın 5728 sayılı Kanunla değişik 231’inci maddesinde düzenlenen HAGB konusunda değerlendirme yapılmak üzere bozulmasına ve bozmanın hükmü temyiz etmeyen sanık H.Ü.’ya da 353 sayılı Kanun’un 226’ncı maddesi gereğince sirayet ettirilmesine karar verilmiştir. 353 sayılı ASMKYUK’nın “Hükmün bozulmasının diğer sanıklara etkisi” başlığını taşıyan 226’ncı maddesi, hükmün sanık lehine bozulması ve bozma sebeplerinin temyiz isteminde bulunmamış diğer sanıklara da uygulanma imkânının bulunması durumunda, hükmün bozulmasından hükmü temyiz etmeyen diğer sanıkların da yararlanacağını öngörmektedir. Ortaya çıkan uyuşmazlığın sağlıklı bir biçimde çözümlenebilmesi açısından, Dairenin bozma gerekçesinin hükmü temyiz etmeyen sanıklar yönünden de uygulanabilir özellik gösterip göstermediğinin incelenmesi gerekmektedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 23’üncü maddesi ile kabul edilmiş olup, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 23’üncü maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 231’inci maddesine eklenen 5-14’üncü fıkralar ile yetişkinler için de uygulanabilir hâle gelmiş, aynı Kanun’un 40’ıncı maddesiyle 5395 sayılı Kanun’un 23’üncü maddesi değiştirilmek suretiyle de, denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır. Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu müessese, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesi ile 5271 sayılı Kanun’un 231’inci maddesinin 5 ve 14’üncü fıkralarında yapılan değişiklikler ile hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları için de uygulanabilir hâle getirilmiş, şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak uygulanan bu müessese Anayasanın 174’üncü maddesinde güvence altına 287 alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlar ayrık olmak üzere, tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının CMK’nın 223’üncü maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile Devlet arasındaki cezai ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. CMK’nın 231’inci maddesi gereğince HAGB kararı verilebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı mahkûm edilmemiş olması, taşıdığı kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışlarının mahkemeyi sanığın yeniden suç işlemeyeceği yönünde olumlu bir kanaate ulaştırması gerekmektedir. Kanun’un aradığı bu niteliklerin, sanıkların geçmişleri, suç işleme konusundaki eğilimleri ve kişilik özellikleri ile yakından irtibatlı olduğu, bu yönüyle de suç işleyen her bir fail yönünden ayrı ayrı irdelenmesi gerektiği açıktır. Esasen, cezaların bireyselleştirilmesi amacını taşıyan ve Kanun’un öngördüğü koşulların varlığı hâlinde, ilk kez suç işleyen sanıklar hakkında mahkûmiyet kararı verilmesini engelleyen HAGB kurumu, faillerin kişisel özelliklerini ve suç işleme yönündeki eğilimlerini esas alan özellik göstermektedir İncelenen dosyada hükmü temyiz edenler de dahil olmak üzere herhangi bir sanığın sabıka kaydı istenmemiştir. Oysa, Kanun’un ancak belirli şartların varlığı hâlinde uygulanabilmesine imkân sağladığı bu müessese ile ilgili olarak karar verilirken, sanıkların dava dosyasına yansıyan tüm kişisel özelliklerinin, keza duruşmadaki tutum ve davranışlarının somut ve birbirinden ayrı biçimde irdelenmesi, nihayetinde elde edilecek bilgiler doğrultusunda HAGB kararı verilmesinin mümkün olup olmadığı konusunda bir sonuca varılması zorunludur. İştirak hâlinde veya birden fazla kişinin katılımıyla işlenen ya da Kanun’un öngördüğü çok failli suç tiplerinde dahi, HAGB kararı verilip verilemeyeceği yönündeki değerlendirmelerin her bir sanık yönünden ayrı ayrı yapılması ve birinin taşıdığı olumlu kişilik özelliklerinden diğerlerinin de istifade ettirilmesi gibi Kanun’un konuluş amacına aykırı sonuçlara ulaşılmaması gerekmektedir. 288 Kaldı ki, HAGB kurumunun kesinleşen hükümlerle ilgili olarak ne şekilde uygulanacağı, diğer bir deyişle, sonradan yürürlüğe giren kanun uyarınca yapılacak uyarlama yargısının ne şekilde yapılacağı ve hangi hükümlere uygulanacağı, 5728 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci maddesinde özel olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Kanun Koyucu tarafından, kesinleşen hükümler nedeniyle doğabilecek tüm olumsuzlukları giderecek tarzda özel olarak düzenleme yapılarak, aynı suçun şerikleri arasında farklı hükümlerin verilmesi ve adaletsizliğin giderilmesi yöntemi olarak uyarlama yargılamasının şekli gösterildikten sonra, artık hakkaniyet, adalet ve usul ekonomisi mülahazalarıyla da olsa, Kanun Koyucunun iradesine aykırı bir şekilde, HAGB ile ilgili bozma kararının hükmü temyiz etmeyen diğer sanığa sirayetini kabul etmek mümkün görülmemiştir (Nitekim, benzer konuya ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.9.2007 tarihli ve 8/125-186 Esas-Karar sayılı ilamı da yanı doğrultudadır.). Cezaların kişiselleştirilmesiyle ilgili bu esasların, birbirinden farklı kişilik, safahat ve eğilimlere sahip diğer faillere teşmili mümkün olmadığı gibi, sonradan yürürlüğe giren yasa uyarınca yapılacak uyarlama yargısı ve sonuçları özel olarak düzenlenmiş bulunduğundan, Dairenin HAGB ile ilgili bozma kararının hükmü temyiz etmeyen diğer sanığa sirayeti 353 sayılı Kanun’un 226’ncı maddesine aykırı düşmektedir. Bu yönüyle; Dairenin HAGB müessesesinin uygulanabilmesine imkân sağlanmasına yönelik bozma kararının, hakkında verilen mahkûmiyet hükmünü temyiz etmeyen sanık H.Ü.’ya da sirayet ettirilmesi hukuka aykırı görülmüş ve Başsavcılık itirazının kabulü doğrultusunda, Daire ilamının bu konuya yönelik bölümünün kaldırılmasına karar verilmiştir. Not: Daireler Kurulunun 25.12.2008 tarihi, 2008/196-204 E. ve K. sayılı kararı da aynı doğrultuda bulunmaktadır. 289 ASMKYUK Mad. 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/169 K. No. : 2008/176 T. : 30.10.2008 ÖZET Duruşmada tefhim olunan ve gerekçeli hükümde de aynen yer alan kısa kararda, hem sanığa verilen kısa süreli hapis cezasının adlî para cezasına çevrildiğinin, ancak adlî para cezasının ertelenmesine yönelik sanık talebinin yasal imkânsızlık nedeniyle reddine karar verildiğinin, hem de adlî para cezasının 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi gereğince ertelendiğinin belirtilmesi karşısında, ilk mahkûmiyet hükmü ile ilgili olarak sadece sanık lehine temyiz yoluna başvurulması nedeniyle, tayin olunan hapis cezası adlî para cezasına çevrildikten sonra, ne suretle olursa olsun ertelenmesine karar verilmesi, erteleme yönünden sanık bakımından kazanılmış hak oluşturmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; duruşmada tefhim olunan ve gerekçeli hükümde de aynen yer alan kısa kararda, hem sanığa verilen kısa süreli hapis cezasının adlî para cezasına çevrildiğinin, ancak adlî para cezasının ertelenmesine yönelik sanık talebinin yasal imkânsızlık nedeniyle reddine karar verildiğinin, hem de adlî para cezasının 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi gereğince ertelendiğinin belirtilmesi karşısında, kendi içerisinde çelişen ve bu nedenle bozulan hükümden sonra, sanığın erteleme yönünden kazanılmış hakkının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir. Daire; hükmün kısa karar ile hüküm fıkrasının kendi içlerinde çelişmesi nedeniyle bozulmasına karar verildiği dikkate alındığında, cezanın ertelendiğine ilişkin kazanılmış hakkın bulunduğunun kabul edilemeyeceğini, ayrıca 1.6.2005 tarihinden sonra gerçekleşen bu olay nedeniyle tayin edilen cezanın adlî para cezasına çevrilmesine rağmen ertelenmesinin yasal olarak mümkün olmadığını kabul ederken, 290 Başsavcılık; ilk mahkûmiyet hükmüne karşı sadece sanık lehine temyiz yoluna başvurulması nedeniyle, sanığa verilen hapis cezasının hem adlî para cezasına çevrilmesi, hem de ertelenmesi hususunun, sanık için kazanılmış hak oluşturduğunu ileri sürerek Daire ilamına süresinde itiraz etmiştir. Dava dosyası içeriğinden; sanığın, Diyarbakır İl Jandarma Komutanlığı emrinde görevli olduğu sırada, 29.5.2006 tarihinde ailesi ile telefon görüşmesi yapmasını müteakip, koğuş lavabosunda bulunan aynayı yumruk vurarak kırdığı, olay nedeniyle 7,50 YTL tutarında hazine zararı oluştuğu maddî vaka olarak anlaşılmaktadır. Esasen bu konuda yargılama makamları arasında bir ihtilâf bulunmadığı gibi, sanığın sabit olan eyleminin askerî eşyayı kasten tahrip suçunu oluşturduğunun kabulünde de bir isabetsizlik söz konusu değildir. Oluş biçimi yukarıda özetlenen olay nedeniyle yapılan yargılama sonunda, askerî mahkemece kurulan 3.10.2006 tarihli ilk mahkûmiyet hükmünde sanığın; “… 29.5.2006 tarihinde işlemiş olduğu askerî eşyayı kasten tahrip suçundan ASCK’nın 130/1, 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, Sanığa verilen kısa süreli hapis cezasının TCK’nın 50/1-A ve 52/2’nci maddeleri gereğince, beher günü 20 YTL hesabı ile adlî para cezasına çevrilerek 1500 YTL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, Sanık hakkında tayin olunan adlî para cezasının TCK’nın 52/4’üncü maddesi uyarınca, her ay için 150 YTL olmak üzere 10 eşit taksitte tahsiline, taksitlerden birisinin süresi içerisinde ödenmemesi hâlinde geri kalan miktarın tamamının sanıktan defaten tahsiline ve bu hâlde ödenmeyen adli para cezasının TCK’nın 52/4 ve 50/6’ncı maddeleri gereğince hapse çevrilmesine, Verilen cezanın ertelenmesine ve kısa süreli hapis cezasına seçenek diğer yaptırımlara çevrilmesine yönelik talebinin yasal imkânsızlık nedeniyle reddine, Sanığa verilen adlî para cezasının 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi gereğince ertelenmesine, 7,50 YTL tutarındaki hazine zararının ASCK’nın 130/son maddesi gereğince sanığa ödettirilmesine ve hazine zararı miktarı dikkate alınarak sanıktan nispî harç alınmasına yer olmadığına ...” şeklinde karar verilmiş olup, bu karar gerekçeli hükmün hüküm fıkrasına da aynen geçirilmiştir. Ancak, gerekçeli hükmün “Delillerin tahlili ve takdiri” başlıklı kısmında, adlî para cezasına çevirme gerekçesi gösterilmişken, erteleme ya da ertelememe yönünde hiçbir gerekçe gösterilmemiştir. 291 İlk hükmün sanığın temyizi nedeniyle uygulama yönünden bozulması üzerine, bozma ilamına uyma kararı veren askerî mahkemece kurulan 29.11.2007 tarihli ikinci hükümde; sanık hakkında tertip edilen kısa süreli hapis cezası adlî para cezasına çevrildikten sonra, “Verilen cezanın ertelenmesine yasal imkânsızlık nedeniyle yer olmadığına” karar verilmiştir. Sanığın 29.5.2006 tarihinde işlemiş olduğu askerî eşyayı kasten tahrip suçu nedeniyle hükmolunan hapis cezasının, koşullarının bulunması hâlinde, 5237 sayılı TCK’nın 51’inci maddesi uyarınca ertelenmesi olanağı mevcut ise de; seçenek yaptırımlardan birine çevrilen (Adlî para cezası) hapis cezasının ayrıca ertelenemeyeceği konusunda duraksama bulunmamaktadır. Ancak, bu durum, sanık hakkında kurulan ilk hükümde (Çelişkili anlatım tarzına rağmen), hapis cezasından çevrilen adli para cezasının, hatalı da olsa, 647 sayılı Kanun hükümlerine göre ertelenmiş olduğu olgusunu değiştirmemektedir. Zira, sanık yasa yoluna başvurmamış olsaydı, hükümde yer alan erteleme kararının yok sayılması da mümkün olmayacaktı. 353 sayılı Kanun’un “Davaya yeniden bakacak askerî mahkemenin yetkisi” başlıklı 227/3’üncü maddesi “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine askerî savcı veya teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amiri veya 196’ncı maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmiş ise, yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.” hükmünü içermektedir. Yürürlükten kaldırılan CMUK’un 326/3’üncü maddesinde olduğu gibi, CMK’nın 307/4’üncü maddesinde de aynı yönde düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir. Doktrinde ve uygulamada “Kazanılmış hak” olarak isimlendirilen ve dayanağını yargılama kanunlarının yukarıda belirtilen maddelerinden alan kavram, gerekçelerde şu şekilde açıklanmaktadır. Mülga 1412 sayılı CMUK’un 326’ncı maddesinin gerekçesinde, “... Mahkûmun lehine olarak vaki temyiz neticesinde evvelki hüküm ile tayin olunan cezadan daha ağır bir ceza tatbiki kavaidi madelet (Doğruluk, adillik, insaflılık kuralı) ve hakkı müktesep (Kazanılmış hak) mülahazasıyla kabili telif görülmemiştir,” 5271 sayılı CMK’nın 307’nci maddesinin gerekçesinde de, “... Hüküm yalnız sanık veya avukatı veya 292’nci madde uyarınca yasal temsilcisi ve eşi veya Cumhuriyet savcısı tarafından sanık yararına temyiz edilmişse, bozmadan sonra yapılacak yargılama sonunda verilecek ceza, önceki hükümdeki cezadan daha ağır olamaz 292 Bu kural gerek cezanın türü ve gerekse süresi bakımından geçerli olup, suç niteliği yönünden uygulama yeri bulunmamaktadır.” denilmektedir. Ceza yargılanmasına ilişkin yasalarda böyle bir kurala ihtiyaç bulunup bulunmadığı ve kapsamının ne olması gerektiği hususu öğretide tartışmalı olmakla birlikte, uygulamada genel kabulün şu şekilde olduğu görülmektedir. Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarihli ve 1969/1-2 E.K. sayılı kararında, “Kamu düzeninin idame ve muhafazası ile ilgili bulunan ceza tatbikatında suç, ceza ve sorumluluk kavramları arasında geniş ölçüde bir dengesizlik ve adaletsizlik yaratan bu kaide, müktesep hak ve madelet kuralları ile izahı zor olmakla beraber, bunun sanığa tanınmış kanuni bir lütuf olduğunda şüphe ve tereddüt bulunmamaktadır.” denildikten sonra, kazanılmış hakkın sadece ilk hükümdeki ‘netice cezayı’ ve ‘cezai neticeleri’ kapsadığı, bunun vasfa, usule, maddî hatalara ve bozma neticesi ilk hükmün var sayılamayacağı hâllere teşmil edilmeyeceği kabul edilmiş, uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay ve Yargıtay kararlarında da aynı görüş ve uygulamanın sürdürüldüğü görülmüştür. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 4.2.1985 tarihli ve 8/171-51 E.K. sayılı kararında, “Yalnız sanık lehine temyiz yoluna başvurulduğunda, karardaki sanık aleyhine yorumlanması ve uygulanması mümkün hususların düzeltilmemesi sanık için müktesep hak oluşturmuştur. Müktesep hakkı sadece ceza miktarına hasretmek kanun vazıı aksini irae etmediği hâlde, doğmuş bir hakkın doğduğu andan itibaren hüküm ve netice tevlit etme niteliğini değiştirmek ve kısıtlamak olur. Bu değiştirme ve kısıtlama gerekçede vurgulanan müktesep hak kavramına ters düşer ... Ceza Genel Kurulunun 15.3.1971 gün ve 4/48 sayılı kararında; ‘CMUK’un 326/2 nci maddesindeki hüküm sözünü sadece kapsadığı ceza miktarı yönünden değil, ilk hükümdeki uygulamalar yönünden düşünerek geniş anlamak gerekir,’ 31.4.1949 gün ve 171 sayılı kararında ise; ‘Maznun lehine tecelli eden bir hatanın tazammum ettiği hukukî neticeler tevessülatta bulunmadıkça değiştirilemez’ denilmek suretiyle bu görüş benimsenmiştir.” Yine, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.2.1982 tarihli ve 376-99 E.K. sayılı, 19.06.1967 tarihli ve 114-162 E.K. sayılı, 13.4.1964 tarihli ve 154-167 E.K. sayılı kararlarında; CMUK’un 326/2’nci maddesindeki hüküm sözünü, sadece kapsadığı ceza miktarı yönünden değil, ilk hükümdeki uygulamalar yönünden düşünerek geniş anlamak gerektiği, ilk hüküm sanık tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsa idi 293 durum ne olacak idiyse, lehe temyizin bu durumu (Cezayı değil) değiştirmemesi gerektiği kabul edilmiş bulunmaktadır. Diğer taraftan, sadece sanığın temyizi üzerine bozulan önceki hükümde cezanın ertelenmiş olmasının, sanık yönünden kazanılmış hak oluşturduğu konusunda duraksama bulunmamaktadır. Nitekim Askerî Yargıtayın ve Yargıtayın uyum ve kararlılık gösteren içtihatları da bu doğrultuda bulunmaktadır. (As.Yrg. 3’üncü Dairesinin 17.4.2001 tarihli ve 290-285 sayılı, Yargıtay 2’nci Ceza Dairesinin 27.10.1993 tarihli ve 11635-11601 sayılı, 20.3.1984 tarihli ve 2606-2950 sayılı, 4’üncü Ceza Dairesinin 14.2.1990 tarihli ve 306-742 sayılı, 5’inci Ceza Dairesinin 10.10.1980 tarihli ve 3225-3294 sayılı, 6’ncı Ceza Dairesinin 25.10.1990 tarihli ve 5750-8074 sayılı kararları bu doğrultudadır.). Bu itibarla, sanık hakkında tesis olunan ilk mahkûmiyet hükmü ile ilgili olarak, sadece sanık lehine temyiz yoluna başvurulması nedeniyle, tayin olunan hapis cezası adlî para cezasına çevrildikten sonra, ne suretle olursa olsun ertelenmesine karar verilmesinin, erteleme yönünden sanık bakımından kazanılmış hak oluşturduğu sonucuna varılmış ve Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne, Daire ilamının kaldırılmasına ve hükmün sanığın cezanın ertelenmesi yönünden kazanılmış hakkının gözetilmemesi noktasından bozulmasına karar verilmiştir. 294 ASMKYUK Mad. 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/191 K. No. : 2008/183 T. : 6.11.2008 ÖZET Haklarında verilecek cezalarının bozmaya konu edilen cezalardan daha ağır olması hâllerinde sanıkların her hâlde dinlenilmeleri, CMK’nın 307/2’nci maddesinin son cümlesi ve ASMKYUK’nın 227/4’üncü maddesinin ikinci cümlesinde açık ve tartışmasız bir şekilde ifade edilmesi nedeniyle, bozmaya uyulmayıp direnme kararı verilmesi hâlinde dahi, hükmün aleyhe bozulması durumunda sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunludur. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulu önüne getirilen uyuşmazlığın konusu, sanığın sabit görülen eylemlerinin vasfına ilişkindir. Daire; 10.9.2001-1.4.2003 tarihleri arasında yakalanmakla son bulan izin tecavüzü suçunu işlemesinin ardından, 4.4.2003 tarihinde birliğine teslim edilen ve bir gün sonra görev mahâllini terk ederek 25.8.2003 günü yakalanan sanığın, izin tecavüzü ve firar suçlarını işlediği sonucuna varmış iken, Askerî mahkeme; bu eylemlerin tek bir izin tecavüzü suçunu oluşturduğunu kabul etmek suretiyle eski hükümde direnmiştir. Daireler Kurulu önüne getirilen uyuşmazlığın konusu bu çerçevede ifade edilse de, yargılama aşamalarında Ceza Yargılaması Hukuku kurallarının ihlâlini sonuçlayan herhangi bir aykırılık bulunup bulunmadığının da öncelikli mesele olarak incelenmesi gerekmektedir. Sanık P.Er S.K.’nın yargılama konusu eylemlerinin sadece izin tecavüzü suçunu oluşturduğuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün, askerî savcı ve adli müşavir tarafından sanık aleyhine temyiz edildiği, temyiz incelemesini yapan Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin sübuta eren eylemlerin ayrı ayrı izin tecavüzü ve firar suçlarını oluşturduğu sonucuna vararak, mahkûmiyet hükmünü sanık aleyhine bozduğu ortadadır. 295 Askerî mahkeme; hükmün sanık aleyhine bozulmasının ardından yapmış olduğu duruşmalarda, sanık Ter.P.Er S.K.’nın Askerî Yargıtay bozma kararına karşı beyanının tespiti için ilgili istinabe mahkemesine talimat yazılmasına karar vermiş, bu adresten temin edilemediği gerekçesiyle de ASMKYUK’nın 227/Son maddesi gereğince sanığı duruşmalardan vareste tutup, yokluğunda sürdürdüğü yargılama faaliyeti sonucunda (Direnmek suretiyle), sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir. Oysa, CMK’nın 307/2’nci maddesinin birinci cümlesi, ve 353 sayılı ASMKYUK’nın 227/4’üncü maddesinin ilk cümlesi, bulunamamaları nedeniyle bozmaya karşı beyanları tespit edilemeyen sanıklar hakkında yargılamaya devam edilerek yokluklarında hüküm tesisine imkân sağlamış ise de; haklarında verilecek cezalarının bozmaya konu edilen cezalardan daha ağır olması hâllerinde sanıkların her hâlde dinlenmeleri, CMK’nın 307/2’nci maddesinin son cümlesi ve ASMKYUK’nın 227/4’üncü maddesinin ikinci cümlesinde açık ve tartışmasız bir şekilde ifade edilmiştir. Konu, CMK’nın 307’nci maddesinin gerekçesinde, “Ancak bozma sanığın aleyhine, diğer bir anlatımla verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise, avukatının gelip bozmaya karşı görüşünü açıklamış olması durumunda da, sanığın herhâlde mahkeme önünde veya istinabe yoluyla dinlenilmesi zorunludur.” biçiminde açıklanmıştır. Böylece sanığa bozma ilamında belirtilen ve aleyhe sonuç doğuracak olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konulardaki delillerini sunma olanağı tanınmalıdır. Bu hüküm, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayanan ve uyulmasında zorunluluk bulunan buyurucu kurallardandır. Bozmaya uyulmayıp, direnme kararı verilmesi hâlinde dahi, aleyhine hüküm içeren bozma kararına karşı sanığın diyeceklerinin tespitinin zorunlu olduğu, inceleme konusu olayımızla benzer nitelikteki Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.11.2005 tarihli ve 2005/41-95 E.K.; 15.4.2004 tarihli ve 2004/1-63 E.K.; 12.10.1989 tarihli ve 1989/213-213 E.K.; 26.12.1985 tarihli ve 1985/135-165 E.K.; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.4.2004 tarihli ve 1-64/90 E.K.; 23.9.2003 tarihli ve 8-210/222 E.K.; 5.2.2002 tarihli ve 1-417/153 E.K.; 15.5.2001 tarihli ve 6/94-97 E.K.; 3.10.2000 tarihli ve 5/168-178 E.K.; 11.6.1996 tarihli ve 1-122/129 E.K.; 26.12.1994 tarihli ve 2-345/363 E.K.; 30.5.1994 tarihli ve 6-132/155 E.K.; 25.10.1993 tarihli ve 7-254/275 E.K.; 29.06.1992 tarihli ve 5/174-199 E.K.; 19.11.1990 tarihli ve 259/275 E.K.; 17.4.1989 tarihli ve 5/194-148 E.K.; 31.10.1988 tarihli ve 9/404415 E.K.; 26.1.1987 tarihli ve 7/306-1 E.K. ve 15.12.1986 tarihli ve 296 1/218-586 E.K. sayılı emsal nitelikteki kararlarında tereddütsüz bir biçimde kabul edilerek, hükmün aleyhe bozulması durumunda sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulmasının yasal zorunluluk olduğu vurgulanmıştır. Bu itibarla; sanığın savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran bu hukuka aykırılık nedeniyle, direnme hükmünün 353 sayılı Kanun’un 207/3-H ve 227/4’üncü maddesinin ikinci cümlesi gereğince, sair hususlar incelenmeksizin usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 297 ASMKYUK Mad. 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/205 K. No. : 2008/206 T. : 25.12.2008 ÖZET İlk hükümde, sanığın hizmete ilişkin emir tekrar edildiği hâlde yerine getirmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilip, bu yönde gerekçe gösterilmişken, hükmün bozulması üzerine direnilerek tesis olunan hükümde, “Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddetme” eyleminin de gösterilerek gerekçenin genişletilmesi; keza, ilk hükümde yer alıp gerekçesi de gösterilen TCK’nın 53’üncü maddesi uyarınca yapılan uygulamaya direnilerek tesis olunan hükümde hiç yer verilmemesi karşısında, incelemeye esas son hükmün direnme hükmü niteliğini taşımayıp, Dairece tesis olunan bozma ilamına “Eylemli uyma” (Sebat) sonucu verilmiş yeni bir karar olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık konusu incelenmeden önce, Dairenin bozma kararı üzerine askerî mahkemece yeniden tesis olunan hükmün direnme hükmü niteliğinde olup olmadığının tartışılması gerekmektedir. Askerî mahkemece kurulan 15.9.2006 tarihli ilk mahkûmiyet hükmüne ilişkin kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm fıkrasında, sanığın hizmete ilişkin bir emir tekrar edildiği hâlde yerine getirmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilmiş ve bu yönde gerekçe gösterilmiştir. Yine kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm fıkrasında, sanığın 5237 sayılı Kanun’un 53/1 ve 2’nci maddeleri uyarınca aynı maddenin 1’inci fıkra a, b, c ve d bentlerindeki haklardan, mahkûm olduğu cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilip, bu yönde gerekçe gösterildiği görülmüştür. Oysa, bozma kararından sonra kurulan ikinci hükümde, ilk hükümde direnildiği belirtildikten sonra, ilk hükümden farklı olarak, “Hizmete ilişkin bir emir tekrar edildiği hâlde yerine getirmemek” 298 şeklinde gösterilen ve Askerî Yargıtay 2’nci Dairesi tarafından incelenen ilk gerekçeye ek olarak, “Dosyadan açıkça görüleceği üzere Üsteğmen Y.’nin görüşmesi sonrasında Yüzbaşı Ş. tarafından emir tekrar edilmiştir. Aradan geçen bir, bir buçuk saatlik süre sonrasında her iki tanığın emri iletmiş olmasına rağmen sanığın mesaiye gelmeye yönelik olumlu bir davranışı olmamıştır. Bu hâli ile ASCK'nın 87/1’inci maddesinin 2’nci cümlesindeki ‘Emrin yerine getirilmesini söz veya fiilî ile açıkça reddetme’ eylemi sanığın fiili ile gerçekleşmiştir. Seçimlik iki şartta sanık için oluşmuştur. Emir makul sürede tekrarlanmış, sanık bu tekrarları algılamış, ayrıca gerekli çabayı mesaiye katılmak için göstermeyerek fiili ile emri yerine getirmeyi reddetmiştir.” şeklinde yer alan ifadeyle, “Emrin yerine getirilmesini söz veya fiilî ile açıkça reddetme” eylemi de gösterilerek ilk gerekçe genişletilmiş, keza ilk hükümde yer alıp gerekçesi de gösterilen TCK’nın 53’üncü maddesi uyarınca yapılan uygulamaya hiç yer verilmemiştir. 353 sayılı Kanun’un 227’nci maddesinde düzenlenen “Direnme kararının” özellikleri konusunda Kanunda herhangi bir açıklık bulunmamakta ise de, Yargıtay ve Askerî Yargıtayın yerleşik uygulamalarında kabul edildiği üzere; bir hükmün direnme hükmü olarak kabul edilebilmesi için, önceki hükümle direnmeye ilişkin hükmün aynı olması gerektiği benimsenmektedir. Bu bağlamda, bozma kararı doğrultusunda işlem yapılması, bozmadan önce tartışılmayan hususların bozmadan sonra tartışılması, dosyaya yeni kanıtlar eklenip bunlara dayanılması, ilk kararda olmayan yeni ve değişik gerekçelerle hükme varılması “Bozmaya eylemli uyma” (Sebat) sonucu yeni bir kararın tesis edildiğinin göstergesi olup, hükmün direnme niteliğini yitirmesi sonucunu doğurmaktadır. Yapılan açıklamalar ışığında mahkûmiyet hükmü incelendiğinde; sanığın hizmete ilişkin emir tekrar edildiği hâlde yerine getirmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilip tesis olunan ilk hükümde bu yönde gerekçe gösterilmişken, hükmün bozulması üzerine yeniden tesis edilen hükümde, gösterilen ilk gerekçeye ek olarak “Emrin yerine getirilmesinin söz veya fiilî ile açıkça reddetme” eyleminin de gösterilmesi suretiyle gerekçenin genişletildiği görülmektedir. Oysa ki, Dairesince incelenmeyen bir gerekçenin doğrudan doğruya ve ilk kez Daireler Kurulunda incelenmesi olanaklı değildir. Nitekim, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.5.1997 tarihli ve 1997/79-77 Esas-Karar sayılı kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 299 23.01.2007 tarihli ve 2006/9-939 Esas, 2007/7 Karar sayılı kararı da bu doğrultuda bulunmaktadır. Diğer taraftan, mahkûmiyetin yasal sonucu olması nedeniyle, sanığın TCK’nın 53/1’inci maddesinde sayılan haklardan yoksun bırakılması hususunda bir karar verilmesi zorunlu değil ise de; bu maddenin uygulanmasına karar verilmesi hâlinde, artık söz konusu bu uygulamanın da inceleme konusu yapılacağı hususunda duraksama bulunmamaktadır. Bu bağlamda, ilk hükümde yer alıp gerekçesi de gösterilen TCK’nın 53’üncü maddesi uyarınca yapılan uygulamaya, hükmün bozulması üzerine direnilerek tesis olunan hükümde hiç yer verilmemesi karşısında, ilk mahkûmiyet hükmü ile direnilerek tesis edildiği belirtilen son mahkûmiyet hükmünün aynı olduğunu söylemek mümkün görülmemektedir. Bu itibarla, ilk hükümde, sanığın hizmete ilişkin emir tekrar edildiği hâlde yerine getirmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilip, bu yönde gerekçe gösterilmişken, hükmün bozulması üzerine direnilerek tesis olunan hükümde, “Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddetme” eyleminin de gösterilerek gerekçenin genişletilmesi, keza, ilk hükümde yer alıp gerekçesi de gösterilen TCK’nın 53’üncü maddesi uyarınca yapılan uygulamaya direnilerek tesis olunan hükümde hiç yer verilmemesi karşısında, incelemeye esas son hükmün direnme hükmü niteliğini taşımayıp, Dairece tesis olunan bozma ilamına “Eylemli uyma” (Sebat) sonucu verilmiş yeni bir karar olduğu sonucuna varıldığından, dava dosyasının temyiz incelemesi için Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir. 300 ASMKYUK Mad. 243 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E. No. : 2008/969 K. No. : 2008/968 T. : 26.3.2008 ÖZET 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanunla değişik 243’üncü maddesine göre, temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş karar ya da hükümlerde, Millî Savunma Bakanının ileri sürdüğü nedenler yerinde görülerek, maddî hukuka ilişkin uygulamadaki esaslı yanlışlıklar ile savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğurmuş hükme etkili olan usul hataları tespit edildiğinde, kanun yararına bozma kararı verilecek olup; Askerî Yargıtay ve Yargıtayın yerleşmiş görüşüne göre, hâkimin kanaat ve takdirine ait fiilî sorunlardan dolayı bu yola gidilemeyeceğinden, fiilin sübutu kapsamında delillerin takdir ve değerlendirilmesi yönünden ileri sürülen kanun yararına bozma isteminin kabulü mümkün değildir. 7’nci Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 15.6.2001 tarih ve 2001/249-573 sayılı hükmü ile terhisli J.Komd.Onb. Ş.K.’nin 25.5.1999 tarihinde Ord.Astsb.Çvş. H.Ö. (1996-98)’ye yönelik olarak üste fiilen taarruza teşebbüs suçunu işlediği kabul edilerek eylemine uyan ASCK’nın 91/1 (az vahim hâl cümlesi) ve 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddeleri gereğince sonuç olarak beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği; hükümlüye 3.12.2001 tarihinde tebliğ edilen bu hükümle ilgili olarak sanığın vekaletini üstlenen Av. A.K. tarafından 14.12.2001 tarihinde Nevşehir Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimine havale ettirilen bir dilekçeyle temyiz isteminde bulunulması üzerine, 7’nci Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 26.12.2001 tarih ve 2001/586 Müt. sayılı duruşmasız işlere dair kararıyla kanunî süresi dışında yapılan temyiz isteminin reddine karar verilmesi ve itirazı kabil bu karara karşı sanık ve müdafiin itiraz başvurusu yapmamalarının ardından, mahkûmiyet hükmüne 11.12.2001 tarihinde kesinleştiğine dair 301 1.7.2003 tarihinde şerh verilerek infazı için yazı yazıldığı, bu suretle mahkûmiyet hükmünün Askerî Yargıtayda incelenmeksizin kesinleştiği anlaşılmaktadır. Millî Savunma Bakanının kanun yararına bozma isteminde “Hükümlünün 25.5.1999 tarihinde görev dönüşü girdiği banyodan çıkarılmak istenmesine karşı gelmesi nedeniyle durum kendisine bildirilen mutfak nöbetçi astsubayı Ord.Astsb.Çvş. H.E.’nin banyoya gelerek niçin banyodan çıkılmadığını sorduğu esnada, hükümlünün mağdura doğru yürüyerek bir yumruk salladığı, ancak araya girenlerin engellemesi nedeniyle bu yumruğun mağdura isabet etmediği şeklinde gerçekleşen ve maddî vakıa olarak Askerî Mahkemece de aynen kabul edilen olayda, Askerî Mahkemece, soruşturma ve kovuşturma sırasında mağdur astsubayın olay anında üzerinde rütbesini gösterir üniforma ve işaretinin bulunmadığına yönelik iddialar konusunda bir değerlendirmede bulunulmadığı, hâlbuki olay tanıklarının mağdurun banyoya üzerinde hâkî fanila olduğu hâlde geldiğini, rütbesinin bulunmadığını, astsubayın kendi birliklerinden olmadığını söyledikleri, mağdurun da ifadesinde, banyoya fanila ile gelmekle birlikte kolunda nöbetçi subay kolluğu ve belinde palaskaya takılı tabancasının olduğunu beyan ettiği, dava dosyasındaki tüm bilgi ve belgeler değerlendirildiğinde hükümlünün suç tarihinde mağdurun kendisinin üstü olduğunu bildiğine dair şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delillerin bulunmadığı kanaatine ulaşıldığı, hâlbuki ASCK’nın 91’inci maddesinde düzenlenen suçun oluşabilmesi için sanığın üstü olduğu kendisince malum bir şahsa karşı eylemi gerçekleştirmiş olması gerektiği hâlde dava konusu olayda bu unsur şüpheli kaldığından, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince hükümlünün mahkûmiyeti cihetine gidilmemesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmasının hukuka aykırılık oluşturduğu” belirtilerek mahkûmiyet hükmünün bozulması talep edilmiştir. Kanun yararına bozulması istenilen mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, iddia özetlendikten sonra deliller ve münakaşası başlığı altında, “sanığın sorgu ve savunmaları ile birlikte tanıkların beyanları, vaka kanaat raporu, olay tespit tutanağı ve dosyada mevcut bil cümle yazılı bilgi ve belgeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde; Mardin J.Özl.Hrk.Grp.K.lığı emrinde görevli olan sanığın olay günü görev dönüşünde birlikte görev yaptığı arkadaşlarıyla Tugay Kh.Bölüğüne ait banyoda kendi banyo saatleri olmadığı hâlde banyo yaparlarken, banyoyu boşaltmaları için banyo görevlisinin yaptığı ikaza uymamalarının ardından durum kendisine bildirilen mutfak nöbetçi subayı Astsb. 302 H.Ö.’nün banyoya geldiği, orada bulunan askerlere banyoyu boşaltmalarını emrettiği, mağdurun niye banyodan çıkılmadığını sorduğu sırada sanığın üstü olan mağdura karşı yürüyerek bir yumruk sallamak suretiyle fiili taarruzda bulunmak istediği, fakat araya girenlerce sanığın yumruğunun engellenerek mağdura gelmediği, böylece sanığın üste fiilen taarruza teşebbüs suçunu işlediği yönünde vicdanî kanıya varıldığından eylemine uyan ASCK’nın 91/1’inci maddesinin az vahim hâl fıkrası uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği” belirtilmiş ve az vahim hâl cümlesinden ve asgari hadden ceza uygulaması ile cezadan takdiri indirim gerekçeleri açıklanmıştır. Millî Savunma Bakanınca ileri sürülen kanun yararına bozma istemi, delillerin değerlendirilmesinde ve takdirinde hataya düşüldüğünden bahisle mahkûmiyet hükmünün bozulması yönündedir. İncelemenin bu aşamasında ‘kanun yararına bozma’ müessesesinin konumuzla ilgili hüküm ve kuralları incelendiğinde; Bilindiği gibi, öğretide ‘olağanüstü temyiz’ denilen ve mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usul Kanunu’nun 343’üncü maddesinde ‘yazılı emir’ adı ile yer verilip, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309 ve 310’uncu maddelerinde ‘kanun yararına bozma’ adıyla yeniden düzenlenen bu olağanüstü yasa yolu, 353 sayılı Kanun’un 243’üncü maddesinde de mülga CMUK’un 343’üncü maddesiyle aynı doğrultuda düzenlenmiş idi. Çağdaş hukukta egemen olan gelişmelerden hareketle hazırlanarak yürürlüğe giren, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 4/11/2004 tarihli ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun hükümlerinin, 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununu da etkilemesi nazara alınarak hazırlanan ve 353 sayılı Kanunda köklü değişiklikler yapan 5530 sayılı Kanunla, 353 sayılı Kanun’un yazılı emir konusunu düzenleyen 243’üncü maddesi tamamıyla değiştirilerek, 5271 sayılı CMK’nın ‘kanun yararına bozma’ başlıklı 309’uncu maddesi ile ‘Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının kanun yararına başvurması’ başlıklı 310’uncu maddesi hükümleri, 353 sayılı Kanun’un sözü edilen 243’üncü maddesinde bir arada CMK ile aynı doğrultuda yeniden düzenlenmiştir. 29/6/2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanun’un Hükümet Tasarısı gerekçesinde, “Düzenleme ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309 ve 310’uncu maddelerine paralel değişiklik yapılmaktadır. Bu kapsamda; 303 1. Madde başlığı, düzenlemenin içeriğine uygun olarak değiştirilmekte, 2. Davanın esasını çözen hükümlere ilişkin kanun yararına bozmanın yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyeceğine dair kurala istisna getirilmekte ve bozmanın, savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğurmuş usul işlemlerine ilişkin olması hâlinde, kararı veren hâkim veya mahkemenin yeniden yargılama yapıp önceki mahkûmiyetten daha ağır olmamak koşuluyla yargılama sonucuna göre hüküm kuracağı öngörülmekte, 3. Millî Savunma Bakanının başvuruda bulunduğu hâller hariç olmak ve bir mahkûmiyet hükmünün içerdiği cezanın kaldırılması veya hükümlüye daha hafif bir cezanın verilmesi gerektiği hâllerle sınırlı olmak üzere, Askerî Yargıtay Başsavcısına da kanun yararına olarak Askerî Yargıtaya resen başvurabilme yetkisi getirilmektedir.” şeklinde açıklama yapılmıştır. Kanun yararına bozma, Askerî Yargıtay (Yargıtay) denetiminden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerin, hukuka aykırılık yönünden Askerî Yargıtayca (Yargıtayca) denetlenmesi için, kural olarak Millî Savunma Bakanınca (Adalet Bakanınca) ve istisnaen Askerî Yargıtay Başsavcısınca (Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısınca) başvurulan olağanüstü bir yasa yoludur. Kanun yararına bozma, yazılı emir müessesesi ile ilgili hükümlerde olduğu gibi, karar ve hükümlerde hukuka aykırılık hâllerinde söz konusu olup, bozma isteminde yasal nedenlerin mutlaka belirtilmesi gerekmektedir. Öte yandan, Askerî Yargıtay, inceleme sırasında, kanun yararına bozma isteminde belirtilen nedenlerle bağlı olup, ileri sürülen nedenlerin dışına çıkarak gördüğü diğer yasaya aykırılıkları bozma nedeni yapması olanağı bulunmamaktadır. CMK’nın 309’uncu maddesine ilişkin Hükümet Tasarısı madde gerekçesinde, “Olağanüstü temyiz de denilen bu kanun yoluna, istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşmiş bulunan kararlarda, gerek maddî hukuka ve gerek usul hukukuna ilişkin aykırılıkların giderilmesi için başvurulabilir. Böylece Kanun’un eşit uygulanması ve sanığın aleyhine olmamak koşuluyla, hukuka aykırılıkların, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi amaçlanmıştır.” denilmiştir. Yazılı emir müessesesi ile ilgili kararlar irdelendiğinde de, uygulamadaki esaslı yanlışlıklar ve esas ve hükme etkili olan usul hatalarının bozma konusu yapılabileceğinde uyum ve kararlılık bulunduğu gözlenmektedir. (Yargıtayın 26.10.1932 tarih ve 1932/29-12 sayılı ve 20.5.1957 tarih 1953/5 Esas 1957/13 Karar sayılı İçtihadı 304 Birleştirme Umumî Heyet kararları, CGK. 15.10.1984 tarih 7/45-314 sayılı, CGK. 3.11.1986 tarih 9/275-488 sayılı, CGK. 10.12.1990 tarih 4/305-328 sayılı, CGK. 25.6.1996 tarih ve 1996/145-157 sayılı, As.Yrg. Drl .Krl. 30.3.1995 tarih ve 1995/34-35 sayılı kararları) Öte yandan, yazılı emir yolu, yasaların bir örnek ve eşit uygulanması amacını, kesin hüküm dokunulmazlığına üstün tutan, bu yüzden de çarpıcı hukukî aykırılıkları konu edinen olağanüstü ve sıra dışı bir yasa yolu olup, kanuna muhâlefet hâlinin ciddi boyutlara varması gerektiği, delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşüldüğü ileri sürülerek yazılı emir yoluna başvurma olanağı bulunmadığı, uyum ve kararlılık gösteren yargı kararlarıyla yerleşmiş bir uygulama hâline gelmiştir. Bu cümleden olarak; - Fiilin sübutu yönünden delillerin takdiri noktasından yazılı emir isteminin dinlenmemesi gerekir. Yazılı emrin, sübutun takdiri konusunda işletilmesi sakıncalar doğurur. (Yargıtay 2.CD. 9.3.1963 tarih ve 1830/ 2325 sayılı kararı) - CMUK’un 307 ve 308’inci maddelerinin kapsadığı her yasaya aykırılık nedeninin yazılı emir yoluna konu edilebileceği kabul edilemez. Yazılı emre başvurulabilmesi için yasaya aykırılığın çok ciddî olması gerekir. Erteleme gibi kabul edip etmemek mahkemenin takdirine bağlı istekler hakkında verilen karar yazılı emre konu olamaz. (Yargıtay CGK. 8.4.1985 tarih 4/453-201 sayılı kararı) - 26.10.1932 tarih ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında kanuna aykırılık hâlleri açıklanmış ve bunların uygulamadaki esaslı yanlışlıklar ile esasa etkili usul hatalarından ibaret olduğu belirtilmiştir. Olayla ilgili tüm deliller toplanıp değerlendirmesi yapıldıktan sonra verilen ve Yargıtayca incelenmeksizin kesinleşen beraat hükmüne ilişkin olarak, takdirde hataya düşüldüğünden ve eksik soruşturma ile hüküm kurulduğundan bahisle yazılı emir yoluna başvurma imkanı yoktur. (Yargıtay CGK. 25.1.1988 tarih 2/94-171 sayılı kararı; Yargıtay CGK. 28.4.1986 tarih 6/35-278 sayılı kararı) - Gerek yargılama yasası ve gerek maddî hukuk kurallarına aykırılık hâllerinde yazılı emir yoluna başvurulabilmesi olanaklı olmakla beraber, hâkimin kanaat ve takdirine ait fiilî sorunlardan dolayı bu yola gidilemeyeceği Yargıtayın yerleşmiş görüşüdür. Yazılı emir kesinleşen hükümlere karşı gidilebilen bir yasa yolu olduğundan, takdire yönelik işlemler yazılı emir konusu sayılırsa, kesin hüküm müessesesi yara alır, böyle bir duruma yol açmak yargılama yasasına kesin aykırıdır. (Yargıtay CGK. 10.12.1990 tarih 4/305-328 sayılı kararı) 305 - Olayla ilgili tüm deliller toplanıp değerlendirilmesi yapıldıktan sonra verilen ve Askeri Yargıtayca incelenmeksizin kesinleşen mahkûmiyet hükmüne karşı delillerin değerlendirilmesinde hataya düşüldüğünden bahisle yazılı emirle bozma yoluna gidilemez. (As.Yrg.Drl.Krl. 27.12.1990 tarih ve 1990/156-152 sayılı kararı) - İncelenen dosyada, tüm kanıtların toplanıp takdir, tercih ve değerlendirilmesi yapıldıktan sonra verilen ve yasa yollarına başvurulmaksızın kesinleşen beraat ve tayin olunan cezanın ortadan kaldırılmasına ilişkin hükümde, kanıtların takdirinde hataya düşüldüğünden ve cezanın ortadan kaldırılmasının yasaya aykırı olduğundan bahisle yazılı emir yoluna başvurma olanağı yoktur. Çünkü ortada yasaya aykırılık hâli bulunmamaktadır. Mevcut kanıtların farklı değerlendirilmesinden kaynaklanan bir uyuşmazlık hâli söz konusudur. Bu nedenle yazılı emir yolu ile inceleme yapılması mümkün değildir. (Yargıtay CGK. 18.2.1991 tarih 4/10-45 sayılı kararı) - Gerekçe, kanıtların irdelenmesi gibi maddî olguların değerlendirilmesiyle ilgili konular yazılı emirle bozmanın kapsamı dışındadır. Yargıtayın hukukî sorunlarla ilgili bozma yetkisi de olağan temyiz yoluna oranla çok sınırlıdır. (Yargıtay 4.CD. 27.3.1992 tarih ve 1407-2211 sayılı kararı) - Yazılı emrin konusunu dosyadaki kanıtların sanığa yüklenen suçun sübutuna yeterli olup olmadığı hususu oluşturmaktadır. Yazılı emrin konusu hukuka aykırılıkların giderilmesi olunca; ayrıntıları 26.10.1932 tarih ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 28.4.1986 tarih ve 35/278 sayılı kararında, kanuna aykırılık hâlleri açıklanmış ve bunların uygulamadaki yanlışlıklar ile esasa etkili usul hatalarından ibaret olduğu belirtilmiştir. İnceleme konusu davada olduğu gibi olayla ilgili tüm kanıtların toplanıp değerlendirilmesi yapıldıktan sonra verilen mahkûmiyet kararına ilişkin olarak kanıtların takdir ve tercihinde yanılgıya düşüldüğünden bahisle yazılı emir yoluna başvurma olanağı yoktur. ( Yargıtay CGK. 25.10.1993 tarih 1/260-281 sayılı kararı) - Ancak yazılı emir kurumunun yasamızda yer almasının nedeni CMUK’un 343’üncü maddesinin gerekçesinde; kamu yararı, mahkemelerin dikkatini çekmek ve mağduriyetleri önlemek olarak açıklandığından, esası etkilemeyecek boyuttaki usul hataları nedeni ile kararın bozulması bu amaca ve "kesin hüküm" kavramına aykırı olacağından, bozmanın kapsamını "işin esasına etkili usule aykırılık" ölçüsü ile sınırlamak gerekir. (As.Yrg.Drl.Krl. 30.3.1995 tarih ve 1995/34-35 sayılı kararı) 306 - Olağanüstü bir yasa yolu olan yazılı emirle bozma müessesesinin konusunu oluşturabilen yasaya aykırılık hâlleri, kurumun doğal gereği olarak, olağan yasa yolu olan temyiz nedenlerine göre dar ve kısıtlı tutulmak suretiyle kesin hükmün otoritesi korunmuş olur. Somut olayda yazılı emirle bozma istemine konu olan sorgunun CMUK’un 135’inci maddesine uygun biçimde yapılmaması olağan yasa yolu olan temyizde usulî bir bozma nedeni olarak kabul edildiği hâlde, olağanüstü yasa yolu olan yazılı emirle bozmada korunması gereken kesin hükmün otoritesi nedeniyle bozma nedeni oluşturamaz. Sözü edilen aykırılık, hükmün esasına tam ve doğrudan doğruya etkili, kesin hükmün otoritesini kaldıracak bir usul aykırılığı niteliğinde görülmediğinden, bozma isteğinin reddine karar verilmelidir. ( Yargıtay CGK. 25.6.1996 tarih 145/157 sayılı kararı) - Elbette ki mahkemece yapılan her türlü kabul, değerlendirme ve uygulamanın olağan temyiz incelemesinde,Yargıtayca dikkate alınıp her yönüyle inceleneceği tabi olmakla beraber, olağanüstü bir yargı yolu olan “yazılı emir” yoluyla yapılan incelemenin kanunla çizilen sınırlar içerisinde yapılabileceği ve bu incelemenin mahkemelerin delil değerlendirmelerini hele kast unsuruna ilişkin değerlendirmeleri kapsamadığı da yasal bir gerçektir. Diğer bir deyişle mahkemelerce delillerin değerlendirilmesi sonucu varılan hukukî gerçeğin, sırf bu değerlendirmedeki hata nedeniyle yazılı emir yoluyla ortadan kaldırılmasına kanun müsaade etmemiş ve uygulama da bu yolda gelişmiştir. (As.Yrg.Drl.Krl. 27.12.1990 tarih ve 1990/156-157 ve 9.5.1996 tarih ve 1996/74-69 sayılı kararları) şeklinde kararlar tesis edildiği görülmektedir. Yukarda yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, 353 sayılı Kanun’un 243’üncü maddesinde 5271 sayılı CMK hükümleri paralelinde yeniden düzenlenen ve ‘yazılı emir ile bozmanın’ yerini alan ‘kanun yararına bozmaya’ ilişkin hüküm ve kuralların bir olağanüstü temyiz yolu olan müessesede esasta büyük değişiklik yaratmadığı, yazılı emirle bozma yönünden yargı kararlarıyla yerleşen uygulama ve öğretideki görüşlere yeni metinde yer verildiği, sadece davanın esasını çözen hükümlerden olan mahkûmiyet hükümlerine ilişkin olarak yargılamanın tekrarlanması yasağına istisna getirilerek, bozmanın savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğurmuş usul işlemlerine ilişkin olması hâlinde cezada kazanılmış hak kuralı gözetilerek yeniden yargılama yapılmasına olanak tanındığı görülmektedir. 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanunla değişik 243’üncü maddesine göre, Millî Savunma Bakanının ileri sürdüğü nedenler yerinde 307 görülerek, temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş karar ya da hükümlerde, maddî hukuka ilişkin uygulamadaki esaslı yanlışlıklar ile savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğurmuş hükme etkili olan usul hataları tespit edildiğinde, kanun yararına bozma kararı verilecek olup; bozma nedenleri, - (4’üncü fıkra A bendi) Davanın esasını çözmeyen kararlara (yargılamanın durması, askerî yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik olmayan görevsizlik, yetkisizlik, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları) ilişkin ise, hâkim ya da mahkeme gerekli inceleme ve araştırmayı yaparak yeniden karar verecektir. Bu durumda yeni kararın aleyhe sonuç doğurması mümkündür. - (4’üncü fıkra B bendi) Mahkûmiyet hükmünde hükme esas olarak saptanan işlemlerde hükmü etkileyecek nitelikte hukuka aykırılık varsa ya da savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğurmuş hükme etkili olan usul hatası söz konusu ise, hüküm belirtilen hukuka aykırılığın giderilmesi için bozulacak ve yeniden yapılacak olan yargılama sonunda tesis olunacak hükmün mahkûmiyet olması durumunda ceza önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacaktır. - (4’üncü fıkra C bendi) Davanın esasını çözen mahkûmiyet dışındaki hükümlere (beraat, davanın reddi, davanın düşmesi, ceza verilmesine yer olmadığı, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, askerî yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik hükümleri) ilişkin ise, aleyhte etki yapmamak üzere hukuka aykırılığın belirtilmesiyle yetinilecek ve yeniden yargılama yapılmak üzere bozma kararı verilemeyecektir. - (4’üncü fıkra D bendi) Mahkûmiyet hükmünde maddî hukuka ilişkin esaslı yanlışlıklar mevcutsa, hata cezanın tamamen kaldırılmasını gerektiriyorsa cezanın kaldırılmasına ve daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiriyorsa bu cezaya Askerî Yargıtay doğrudan hükmedecek ve yargılanmanın tekrarlanması mümkün olamayacaktır. Yukarda yapılan açıklamalar ışığında inceleme konusu davaya dönüldüğünde; Askerî Yargıtayın kanun yararına bozma isteminde belirtilen nedenlerle bağlı olma ve ileri sürülen nedenlerin dışına çıkarak gördüğü diğer yasaya aykırılıkları bozma nedeni yapamama ve hatta işaret edememe mecburiyeti kapsamında konu incelendiğinde, Millî Savunma Bakanınca ‘hükümlünün suç tarihinde mağdurun kendisinin üstü olduğunu bildiğine dair şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delillerin bulunmadığı ve bu nedenle şüpheden yararlandırılarak hakkındaki mahkûmiyet hükmünün kaldırılması gerektiği’ ileri sürülmüş olup, bu 308 istemin 243’üncü maddenin 4’üncü fıkra (D) bendi kapsamında ileri sürüldüğünde bir kuşku bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle, istem, ileri sürülebilecek bir diğer neden olan 4’üncü fıkra (B) bendi kapsamında olmayıp, davada irat ve ikame olunan delillerin değerlendirilmesinde hata yapıldığından ibarettir. Oysa, yukarda ayrıntılarıyla belirtilen kararlarda açıklandığı üzere, hâkimin kanaat ve takdirine ait fiili sorunlardan dolayı bu yola gidilemeyeceği Askerî Yargıtay ve Yargıtayın yerleşmiş görüşüdür. Fiilin sübutu kapsamında delillerin takdir ve değerlendirilmesi yönünden ileri sürülen istemin kabulü mümkün olmadığından, kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmiştir. 309 ASMKYUK Mad. 254 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/45 K. No. : 2008/38 T. : 7.3.2008 ÖZET Hükümlü hakkındaki mahkûmiyet hükmünün infazının devamına, infazın durdurularak hükümlünün tahliye edilmesi yönündeki askerî savcılık talebinin reddine ilişkin duruşmasız işlere dair karar, 353 sayılı ASMKYUK’nın, 5530 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesiyle değişik 254’üncü maddesi kapsamında verilmiş bir karar olduğundan, bu karara karşı yapılan itirazı incelemeye de, aynı maddenin son fıkrası uyarınca Askerî Yargıtay yetkilidir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hâlen cezası infaz edilmekte olan hükümlünün, 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin 5 ilâ 14’üncü fıkralarında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinden yararlanıp yararlanmayacağı konusunda ve buna bağlı olarak öncelikle infazın durdurulması ve tahliye istemi üzerine askerî mahkemelerce verilen kararlara karşı itiraz merciin en yakın askerî mahkeme mi yoksa Askerî Yargıtay mı olduğu konusunun tespitine ilişkindir. Daire; hükümlünün, 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesiyle getirilen değişiklikten, (Bunun bir usul hukuku kuralı olduğu gerekçesiyle) istifade edemeyeceğini belirterek tahliye talebini reddeden askerî mahkeme kararına karşı yapılan itirazı, 353 sayılı Kanun’un 202/2’nci maddesi gereğince en yakın askerî mahkemenin incelemeye yetkili olduğunu kabul ederken, Başsavcılık; askerî mahkeme kararında, 5728 sayılı Kanunla getirilen hükümlerin uygulanması ile ilgili lehe kanun değerlendirmesini içeren bir yorum yapıldığını, dolayısıyla mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama hâlinin söz konusu olduğunu, 353 sayılı Kanun’un 254/Son maddesi uyarınca bu 310 karara yönelik itiraza Askerî Yargıtayın bakması gerektiğini belirterek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin 5 ilâ 14’üncü fıkralarında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin, 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesiyle yapılan değişiklikle uygulama alanı genişletilmiştir. Buna göre; Bir sanık hakkında yapılan yargılama sonunda, Anayasanın 174’üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yazılı suçların dışındaki bir suçtan dolayı, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezasına hükmolunmuş ise; aha önce kasıtlı bir suçtan dolayı mahkûm olmamış bulunması, Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, Hâllerinde, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi uygulanabilecek, Sanık beş yıllık denetim süresi içerisinde, yeni bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, davanın düşmesine karar verilebilecektir. 5530 sayılı Kanun’un 61’inci maddesiyle değişik, 353 sayılı Kanun’un Ek-1’inci maddesi ile CMK’ya yapılan genel atıf nedeniyle bu müessesenin askerî yargıda da uygulanacağı bir gerçektir. 5728 sayılı Kanun’un; yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmiş ve infazı devam etmekte olan hükümlere nasıl uygulanacağı, Geçici 1’inci maddenin 2’nci fıkrasında “Bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkûmiyet kararları hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 98 ilâ 101’inci maddeleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden incelenmek suretiyle belirlenir. Ancak, hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi hâlinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu maddede genel kanun olarak atıf yapılan, 5275 sayılı CGTİHK’nın; 311 Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama başlığı taşıyan 98’inci maddesinde; “(1) Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilmeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun, hükümlünün lehine olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir. (2) 16’ncı madde gereğince cezanın ertelenmesi isteminin reddi hâlinde de aynı hüküm uygulanır. (3) Yukarıdaki fıkralar uyarınca yapılan başvurular cezanın infazını ertelemez. Ancak, mahkeme olayın özelliğine göre infazın ertelenmesine karar verebilir.” Birden fazla hükümdeki cezaların toplanması başlığını taşıyın 99’uncu maddesinde; “(1) Bir kişi hakkında hükmolunan her bir ceza diğerinden bağımsızdır, varlıklarını ayrı ayrı korurlar. Ancak, bir kişi hakkında başka başka kesinleşmiş hükümler bulunur ise, 107’nci maddenin uygulanabilmesi yönünden mahkemeden bir toplama kararı istenir.” Hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesi başlığını taşıyan 100’üncü maddesinde; “(1) Cezanın infazına başlandıktan sonra hastalık nedeniyle hükümlünün ceza infaz kurumundan hastaneye kaldırılması hâlinde burada geçirdiği süre cezadan indirilir. (2) Ancak, cezanın infazını durdurmak için hükümlü, hastalığına kasten neden olmuşsa bu hükümden yararlanamaz. Bu hâlde Cumhuriyet savcısı mahkemeden bir karar verilmesini ister.” Hükümleri yer almakta, İnfaz sırasında verilecek kararların merci ve usulü başlıklı 101’inci maddesinde de 98, 99, ve 100’üncü maddeler uyarınca mahkemeden alınması gerekli kararların duruşma yapılmaksızın verileceği, cezaların toplanması kararını hangi yargı mercilerinin vereceği ve bu kararlara karşı itiraz yoluna gidilebileceği düzenlenmiştir. Aynı konular, özel bir kanun olan 353 sayılı ASMKYUK’nın, 5530 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesiyle değişik, “Cezaların yerine getirilmesi sırasında alınması gereken kararlar ve bu kararlara itiraz” başlığını taşıyan 254’üncü maddesinde; “Cezaların yerine getirilmesi sırasında, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş süreler ile hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesine, değişik hükümlerdeki cezaların toplanmasına ve 312 mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin bir karar alınması gerekirse, hükmü veren askerî mahkemeden karar istenir. Bu kararlar duruşma yapılmaksızın verilir. Karar verilmeden önce askerî savcı ve hükümlünün görüşlerini yazılı olarak bildirmeleri istenebilir. Hükmü veren askerî mahkeme kaldırılmış ise ona en yakın askerî mahkeme karar verir. Yukarıdaki fıkralar uyarınca yapılan başvurular cezanın infazını ertelemez. Ancak, mahkeme olayın özelliğine göre infazın ertelenmesine veya durdurulmasına karar verebilir. Bu kararların askerî mahkemelerden verilmesi hâllerinde, askerî savcı ve teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı ve askerî kurum amiri ile hükümlü ve varsa müdafi bir hafta içinde itiraz edebilirler. İtiraz üzerine Askerî Yargıtay karar verir.” şeklinde düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK ve 5275 sayılı CGTİHK hükümleri dikkate alınmak suretiyle, 353 sayılı Kanun’un 251, 252 ve 253’üncü maddeleri yürürlükten kaldırılarak, 254’üncü madde bu şekilde yeniden düzenlenmiştir. 353 sayılı ASMKYUK’nın 254/1’inci maddesi bir usul hükmü olarak, 5275 sayılı CGTİHK’nın 98, 99 ve 100’üncü maddeleri dikkate alınmak suretiyle yeniden düzenlenirken; söz konusu maddelerin içerikleri tekrarlanmadan, 98’inci maddenin madde başlığı aynen alınarak, 99’uncu maddenin madde başlığı farklı bir ifade tarzıyla yazılarak, bu iki maddede düzenlenen hususlarla ilgili olarak askerî mahkemeden karar istenebileceği görüşü benimsenmiştir. 100’üncü maddenin madde başlığında ve içeriğinde sadece hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesi düzenlendiği hâlde, bununla yetinilmeyip, şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş sürelerin cezadan indirilmesi de 254/1’inci maddeye dâhil edilmiştir. Bu nedenle, 353 sayılı ASMKYUK’nın 254/1’inci maddesinde “... mahkûmiyet hükmünün yorumunda ve çektirilecek cezanın hesabında duraksama ...” şeklinde yer alan cümlenin, 5275 sayılı CGTİHK’nın aynı başlık altında düzenlenen 98’inci maddenin 1 ve 2’inci fıkralarındaki durumların tamamını kapsadığının kabulü gerekir. Nitekim 353 sayılı ASMKYUK’nın 244/1’inci maddesindeki “... Bu Kanunda ve Askerî Ceza Kanun’unda aksine hüküm bulunmadığı takdirde cezalar ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesinde, 13.12.2004 tarihli ve 5275 313 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un ilgili hükümleri uygulanır.” hükmü de, bu kabul tarzının doğru olduğunu göstermektedir. Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesi itiraz konusu kararında; askerî savcılığın, öncelikle infazın durdurulması ve hükümlünün tahliyesine karar verilmesi istemini reddederken, 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesiyle getirilen değişikliğin, bir usul hukuku kuralı olduğu gerekçesi ile hükümlünün kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüne uygulanamayacağını kabul edip infazın devamına karar vermekle, söz konusu mahkûmiyet hükmü ile ilgili olarak, sonradan çıkan 5728 sayılı Kanun’un lehe kanun olmadığına, hükümlünün cezasını çekmesi gerektiğine dair değerlendirme ve yorum yapmış olduğundan, itiraz konusu duruşmasız işlere dair bu kararın sonuç bölümünde de belirtildiği üzere, Askerî Mahkemece bu şekilde tesis edilen kararın, 353 sayılı ASMKYUK’nın 254’üncü maddesi kapsamında verilmiş bir karar olduğu kabul edilmelidir. Bu açıklamalar ışığında ihtilâf konusuna bakıldığında; ortada askerî mahkemece verilmiş ve kesinleşmiş olup hâlen infazı devam etmekte olan bir mahkûmiyet hükmünün mevcut olduğu, bu hükmün infazı sırasında, 8 Şubat 2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesiyle, CMK’nın 231’inci maddesinin 5’inci ve 14’üncü fıkralarında yapılan değişiklik nedeniyle, hükümlünün, hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinden yararlanma olasılığının bulunduğu gerekçesiyle, askerî savcı tarafından, hükmün infazının durdurulmasına karar verilmesinin istendiği, askerî mahkemece duruşmasız işlere dair kararla istemin reddine ve dolayısıyla infazın devamına karar verildiği, bu karara karşı hükümlü tarafından, söz konusu yasadan yararlanması gerektiği ve dolayısıyla infazın durdurulmasına karar verilmesi isteğiyle itirazda bulunulduğu görülmektedir. Bu durumda, 353 sayılı Yasa’nın 254’üncü maddesi kapsamında, cezanın yerine getirilmesi sırasında, cezanın çektirilip çektirilmemesi konusunda bir ihtilâfın doğduğu ve buna ilişkin olarak askerî mahkemece verilen karara karşı itiraz merciinin, anılan maddenin son fıkrası uyarınca Askerî Yargıtay olduğu kabul edilmiştir. Nitekim, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 29.2.2008/732-590; 3’üncü Dairesinin 28.2.2008/638-504 ve 4’üncü Dairesinin 29.2.2008/ 501-386 tarihli, Esas ve Karar sayılı ilamlarında da; infazı devam eden hükümlüler hakkında, 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı yönünde verilen kararların, 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesi kapsamında verilmiş birer karar olduğu ve 314 bu kararlara karşı yapılan itirazın da Askerî Yargıtayca inceleneceği kabul edilmiştir. Açıklanan nedenlerle; Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinin itiraz konusu, hükümlü C.S. hakkındaki mahkûmiyet hükmünün İnfazının devamına, infazın durdurularak hükümlünün tahliye edilmesi yönündeki askerî savcılık talebinin reddine ilişkin duruşmasız işlere dair kararının, 353 sayılı ASMKYUK’nın, 5530 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesiyle değişik 254’üncü maddesi kapsamında verilmiş bir karar olduğu ve bu karara karşı yapılan itirazı incelemeye de aynı maddenin son fıkrası uyarınca Askerî Yargıtayın yetkili olduğu sonucuna varıldığından; Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin aksi yöndeki 27.2.2008 tarihli, 2008/731-589 Esas ve Karar sayılı kararının kaldırılmasına, dava dosyasının itiraz incelemesi yapılmak üzere anılan Daire Başkanlığına gönderilmesine karar verilmiştir. 315 ASMKYUK Mad. 254 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/88 K. No. : 2008/89 T. : 15.5.2008 ÖZET Hapis cezasından çevrilme ödenmeyen adlî para cezasının TCK’nın 50/6’ncı maddesi uyarınca kısa süreli hapis cezasına çevrilmesine dair askerî mahkemece verilmiş karar, 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesi kapsamında (Çektirilecek cezanın hesabında duraksama ya da cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilmeyeceğinin ileri sürülmesi nedeniyle) verilmiş bir karar olmayıp, hükümlünün kesinleşen adlî para cezasının infaz edilememesi nedeniyle bu cezanın nev’i değiştirilmek suretiyle infazın sağlanmasına yönelik bir karar olduğundan, bu tür kararlara karşı yapılan itirazı incelemeye, 5530 sayılı Kanun’un 41’inci maddesiyle değişik 353 sayılı Kanun’un genel itirazı düzenleyen 202’nci maddesinin 2’nci fıkrasına göre, en yakın askerî mahkeme görevlidir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; ödenmeyen adlî para cezasının TCK’nın 50/6’ncı maddesi uyarınca kısa süreli hapis cezasına çevrilmesine dair askerî mahkemece verilmiş kararlara karşı yapılan itirazı inceleme merciinin, Askerî Yargıtay mı, yoksa en yakın askerî mahkeme mi, olduğuna ilişkindir. Daire; infaz edilecek cezanın cinsi ve miktarı bakımından ortaya çıkan duraksama nedeniyle ihtiyaç duyulan bu tür kararlara yönelik itiraz merciinin, Askerî Yargıtay olduğunu kabul edip itirazı inceleyerek sonuç kararı tesis ederken, Başsavcılık; 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesi kapsamına girmeyen ödenmeyen adlî para cezasının hapse çevrilmesi kararlarına yönelik itirazları inceleme merciinin, aynı Kanun’un 202/2’nci maddesi 316 ve fıkrası uyarınca en yakın askerî mahkeme olduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Uyuşmazlık konusu, adlî para cezasının zamanında ödenmemesi nedeniyle kısa süreli hapis cezasına çevrilmesine ilişkin olarak yerel askerî mahkemece tesis olunan duruşmasız işlere ait karara karşı yapılan itirazı incelemeye hangi yargı merciinin görevli olduğuna dair yapılan inceleme ve değerlendirmede; Daireler Kurulunun 7.3.2008 tarihli, 2008/45-38 Esas ve Karar sayılı kararında ayrıntılı olarak izah edildiği üzere, 5275 sayılı CGTİHK’nın Birinci Kitap, Dördüncü Kısım, Sekizinci Bölümde “İnfazla İlgili Kararlar” başlığı altında 98 ilâ 101’inci maddelerde yapılan düzenlemelerin benzerinin, 5530 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesiyle değişik 353 sayılı Kanun’un “Cezaların yerine getirilmesinde alınması gereken kararlar ve bu kararlara itiraz” başlığı altındaki 254’üncü maddesinde, 5275 sayılı CGTİHK’nın 98, 99 ve 100’üncü maddelerinin başlıkları tekrarlanmak (Atıf yapılmak) suretiyle ele alındığı, 353 sayılı Kanun’un 254/1’inci maddesinde “Çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin bir karar alınması”ndan, 5275 sayılı CGTİHK’nın 98’inci madde başlığında aynı şekilde “... Çektirilecek cezanın hesabında duraksama”dan bahsedildiği, 98’inci maddenin 1’inci fıkrası da “... veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilmeyeceği ileri sürülür ise ... ” hükmünü içerdiği, 5275 sayılı CGTİHK’nın İkinci Kitap, Birinci Kısım, Birinci Bölümde “Adlî para cezasının infazı” başlığı altındaki 106’ncı maddesinde, TCK’nın 52/1’inci madde ve fıkrasında belirtilen usule göre tayin olunan adlî para cezasının infazının, 5237 sayılı TCK’nın 50/1’inci maddesinde kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımların (Adlî para cezası dâhil), aynı maddenin 6 ve 7’nci fıkralarında ise bu tedbirlerin infaz şeklinin düzenlendiği, Keza, 1.3.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanun’un 4 ve 5’inci maddeleriyle, 5237 sayılı TCK'nın 50/6 ve 5275 sayılı CGTİHK’nın 106/9, 10’uncu madde ve fıkralarında yapılan değişiklik gerekçesinde “... Hükmolunan hapis cezasının seçenek yaptırım olarak adlî para cezasına çevrilmesine rağmen bu cezanın süresinde ödenmemesi hâlinde, bu cezanın infazıyla ilgili olarak 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 106’ncı maddesi hükümlerinin uygulanmasına imkân tanınmış olacaktır.” denilmek suretiyle, 5237 sayılı TCK'nın 50/6’ncı madde ve fıkrasına aykırı düşmeyen, 5275 sayılı CGTİHK’nın 106’ncı maddesi 317 hükümlerinin, kısa süreli hapis cezasından çevrilme adlî para cezalarının infazı sırasında da uygulanacağının kabul edildiği, Gözetilip, 5275 sayılı CGTİHK’nın 98 ilâ 101’inci (Dolayısıyla 353 sayılı Kanun’un 254’üncü) maddelerinde yer alan düzenlemelerle, 5237 sayılı TCK'nın 50/6 ve 5275 sayılı CGTİHK’nın 106’ncı maddelerinde yer alan düzenlemelerin ayrı ayrı konulara ilişkin olduğu anlaşılmakla; Hükümlünün, 25 gün hapis cezasından çevrilme 500 YTL adlî para cezasını, kendisine yapılan tebligata rağmen 30 gün içerisinde ödemediği için, bu adlî para cezasının TCK’nın 50/6’ncı maddesi uyarınca hapis cezasına çevrilmesine ve infazda koşullu salıverme hükümlerinin göz önünde bulundurulmasına ilişkin 1’inci Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesince tesis olunan 25.1.2008 tarihli, 2007/441 Esas ve 2008/16 Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararının; 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesi kapsamında (Çektirilecek cezanın hesabında duraksama ya da cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilmeyeceğinin ileri sürülmesi nedeniyle) verilmiş bir karar olmayıp, hükümlünün kesinleşen adlî para cezasının infaz edilememesi nedeniyle bu cezanın nev’i değiştirilmek suretiyle infazın sağlanmasına yönelik bir karar olduğu, dolayısıyla bu tür kararlara karşı yapılan itirazı incelemeye, 5530 sayılı Kanun’un 41’inci maddesiyle değişik 353 sayılı Kanun’un genel itirazı düzenleyen 202’nci maddesinin 2’nci fıkrasına göre en yakın askerî mahkemenin görevli olduğu sonucuna varıldığından (Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 22.4.2008/1095-1089; 3’üncü Dairesinin 27.11.2007/ 2551-2548 ve 4’üncü Dairesinin 4.3.2008/502-444 tarihli; Esas ve Karar sayılı ilamlarında benzer görüşlere yer verildiği de gözetilerek), bu doğrultudaki Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 8.4.2008 tarihli, 2008/10781075 Esas ve Karar sayılı kararının kaldırılmasına, söz konusu itiraz hakkında karar vermeye en yakın askerî mahkeme görevli olduğundan, Askerî Yargıtayca karar tesisine yer olmadığına, dava dosyasının itirazı inceleyecek olan en yakın askerî mahkemeye gönderilmek üzere 1’inci Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesine iadesine karar verilmiştir. NOT : Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 10.7.2008 tarihli, 2008/137-143; 17.7.2008 tarihli 2008/147-147; 17.7.2008 tarihli 2008/152-152 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir. 318 ASMKYUK Mad. 254 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/149 K. No. : 2008/149 T. : 17.7.2008 ÖZET Askerî savcılığın, 5728 sayılı Kanun’un 562’inci maddesi ile değişik CMK’nın 231 ve 5728 sayılı Kanun’un Geçici 1/2’nci maddeleri gereğince hükümlünün durumunun gözden geçirilip, hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı ve infazın durdurulup durdurulmayacağı hususunda karar verilmesi yönündeki istemi üzerine, askerî mahkemece, infazın devamının hükümlünün mağduriyetine neden olabileceği değerlendirilerek infazın durdurulmasına, bu karar kesinleşmedikçe bu aşamada hükmün açıklanmasının geri bırakılması hususunda bir karar verilmesine mahâl bulunmadığına karar verilmiş olduğu anlaşılmış olup; bu durumda, içeriği itibarıyla CMK’nın 231’inci maddesinde yer alan “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” hükmü ile ilgili olarak tesis edilmiş olan bu kararın, 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesiyle değişik 254’üncü maddesi kapsamına giren ve cezanın yerine getirilmesi sırasında, çektirilecek cezaya ilişkin duraksamayı gidermeye yönelik olan bir karar niteliğinde bulunduğu ve belirtilen maddenin son fıkrası gereğince bu tür kararlara karşı yapılan itirazları inceleme yerinin Askerî Yargıtay olduğu kabul edilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 48’inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesinin, hükümlü hakkındaki cezanın infazının “8.2.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesinin hükümlü lehine hukukî bir durum yarattığı ve hükmün infazına devamın hükümlünün mağduriyetine neden olabileceği ve ileride telafisi onarılmaz zararlar meydana getirebileceği” gerekçesiyle 319 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 98/3 ve 101’inci maddeleri gereğince durdurulmasına ilişkin 13.2.2008 tarihli ve 2008/38 evrak, 2008/34 müt. sayılı duruşmasız işlere ait kararına karşı 48’inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askeri Savcılığınca yapılan itirazı inceleme merciinin belirlenmesine ilişkindir. Daire; İnfazın durdurulup durdurulmayacağı yönündeki istemin 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesinde düzenlenen “Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama” niteliğinde bulunmadığı, infazın durdurulması kararına yönelik itirazın aynı Kanun’un 202/2’nci maddesi gereğince en yakın askerî mahkeme tarafından incelenmesi gerektiği sonucuna vararak, itiraz hakkında Askerî Yargıtay tarafından karar verilmesine yer olmadığına karar vermişken; Başsavcılık; Hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusu ile ilgili infazın durdurulmasının infazda tereddüdün varlığını gösterdiğini, bu nedenle itirazı inceleme görevinin Askerî Yargıtaya ait olduğunu ileri sürmektedir. Askerî mahkemenin infazın durdurulmasına ilişkin olarak verdiği duruşmasız işlere ait karara askerî savcı tarafından yapılan itirazın, Askerî Yargıtay tarafından mı, yoksa en yakın askerî mahkeme tarafından mı incelenmesi gerektiğinin belirlenmesi bakımından öncelikle itiraz kurumuna ilişkin yasal düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir. Olağan bir kanun yolu olan itiraz, 353 sayılı Kanun’un 202, 203 ve 204’üncü maddelerinde düzenlenmiş iken, 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 29.06.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanunla 203’üncü madde yürürlükten kaldırılıp 202/2’nci maddesine, “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde yapılacak itirazları en yakın askerî mahkeme inceler” şeklinde bir fıkra eklenmiştir. 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 4.11.2004 tarihli ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanun’unun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun, 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun hükümlerinin, 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanun’unu da etkilemesi nazara alınarak hazırlanan ve 353 sayılı Kanunda köklü değişiklikler yapan 5530 sayılı Kanunla, Ceza Muhakemesi Kanun’unda bulunan hükümlerin tekrarına gerek görülmeyerek 353 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin yürürlükten kaldırılması ve askerî yargıda uygulanmasına ihtiyaç bulunmayan hükümler hariç olmak üzere Ceza 320 Muhakemesi Kanun’una atıf yapılması yolu tercih edilmiş, 5530 sayılı Kanun’un 61’inci maddesiyle değişik, 353 sayılı Kanun’un Ek-1’inci maddesi ile CMK’ya yapılan genel atıf nedeniyle bu müessesenin askerî yargıda da uygulanacağı kabul edilmiştir. Sözü edilen yasal değişiklikler doğrultusunda, 353 sayılı Kanun kapsamında, Askerî Yargıtayın itiraz mercii olarak bakacağı işler, temyiz isteminin reddi konusuna ilişkin 214’üncü madde ile cezaların yerine getirilmesi sırasında alınması gereken kararlara ilişkin bulunan 254’üncü madde olarak gösterilmiştir. Daha önce 353 sayılı Kanun’un 251, 252 ve 253’üncü maddelerinde yer almışken, bu kez 5530 sayılı Kanun’un 62’nci maddesiyle yürürlükten kaldırılarak 254’üncü maddede yeniden düzenlenen “Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama”, “Birden fazla hükümdeki cezaların toplanması” ve “Hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesi” olgularının itiraz merci ile ilgili kural dışında aynen 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 98, 99 ve 100’üncü maddelerinde düzenlendiği görülmektedir. 29.6.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesiyle yeniden düzenlenen, “Cezaların yerine getirilmesi sırasında alınması gereken kararlar ve bu kararlara itiraz” başlıklı 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesinin 1’inci fıkrası; “Cezaların yerine getirilmesi sırasında, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş süreler ile hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesine, değişik hükümlerdeki cezaların toplanmasına ve mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin bir karar alınması gerekirse, hükmü veren askerî mahkemeden karar istenir. Bu kararlar duruşma yapılmaksızın verilir.” 3’üncü fıkrası; “Yukarıdaki fıkralar uyarınca yapılan başvurular cezanın infazını ertelemez. Ancak, mahkeme olayın özelliğine göre infazın ertelenmesine veya durdurulmasına karar verilebilir.” hükmünü içermektedir. 5728 sayılı Kanun’un; yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmiş ve infazı devam etmekte olan hükümlere nasıl uygulanacağı, Geçici 1’inci maddenin 2’nci fıkrasında “Bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkûmiyet kararları hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 98 ilâ 101’inci maddeleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden incelenmek suretiyle belirlenir. Ancak, hükmün konusunun herhangi bir inceleme, 321 araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi hâlinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu maddede genel kanun olarak atıf yapılan, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un; Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama başlığı taşıyan 98’inci maddesinde; “(1) Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilmeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun, hükümlünün lehine olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir. (2) 16’ncı madde gereğince cezanın ertelenmesi isteminin reddi hâlinde de aynı hüküm uygulanır. (3) Yukarıdaki fıkralar uyarınca yapılan başvurular cezanın infazını ertelemez. Ancak, mahkeme olayın özelliğine göre infazın ertelenmesine karar verebilir.” Birden fazla hükümdeki cezaların toplanması başlığını taşıyın 99’uncu maddesinde; “(1) Bir kişi hakkında hükmolunan her bir ceza diğerinden bağımsızdır, varlıklarını ayrı ayrı korurlar. Ancak, bir kişi hakkında başka başka kesinleşmiş hükümler bulunur ise, 107’nci maddenin uygulanabilmesi yönünden mahkemeden bir toplama kararı istenir.” Hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesi başlığını taşıyan 100’üncü maddesinde; “(1) Cezanın infazına başlandıktan sonra hastalık nedeniyle hükümlünün ceza infaz kurumundan hastaneye kaldırılması hâlinde burada geçirdiği süre cezadan indirilir. (2) Ancak, cezanın infazını durdurmak için hükümlü, hastalığına kasten neden olmuşsa bu hükümden yararlanamaz. Bu hâlde Cumhuriyet savcısı mahkemeden bir karar verilmesini ister.” Hükümleri yer almakta, infaz sırasında verilecek kararların mercii ve usulü başlıklı 101’inci maddesinde de 98, 99 ve 100’üncü maddeler uyarınca mahkemeden alınması gerekli kararların duruşma yapılmaksızın verileceği, cezaların toplanması kararını hangi yargı mercilerinin vereceği ve bu kararlara karşı itiraz yoluna gidilebileceği düzenlenmiştir. Aynı konular, özel bir kanun olan 353 sayılı ASMKYUK’nın, 5530 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesiyle değişik, “Cezaların yerine 322 getirilmesi sırasında alınması gereken kararlar ve bu kararlara itiraz” başlığını taşıyan 254’üncü maddesinde; “Cezaların yerine getirilmesi sırasında, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş süreler ile hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesine, değişik hükümlerdeki cezaların toplanmasına ve mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin bir karar alınması gerekirse, hükmü veren askerî mahkemeden karar istenir. Bu kararlar duruşma yapılmaksızın verilir. Karar verilmeden önce askerî savcı ve hükümlünün görüşlerini yazılı olarak bildirmeleri istenebilir. Hükmü veren askerî mahkeme kaldırılmış ise ona en yakın askerî mahkeme karar verir. Yukarıdaki fıkralar uyarınca yapılan başvurular cezanın infazını ertelemez. Ancak, mahkeme olayın özelliğine göre infazın ertelenmesine veya durdurulmasına karar verebilir. Bu kararların askerî mahkemelerden verilmesi hâllerinde, askerî savcı ve teşkilatında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı ve askerî kurum amiri ile hükümlü ve varsa müdafi bir hafta içinde itiraz edebilirler. İtiraz üzerine Askerî Yargıtay karar verir.” şeklinde düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK ve 5275 sayılı CGTİHK hükümleri dikkate alınmak suretiyle, 353 sayılı Kanun’un 251, 252 ve 253’üncü maddeleri yürürlükten kaldırılarak, 254’üncü madde bu şekilde yeniden düzenlenmiştir. 353 sayılı ASMKYUK’nın 254/1’inci maddesi bir usul hükmü olarak, 5275 sayılı CGTİHK’nın 98, 99 ve 100’üncü maddeleri dikkate alınmak suretiyle yeniden düzenlenirken; söz konusu maddelerin içerikleri tekrarlanmadan, 98’inci maddenin madde başlığı aynen alınarak, 99’uncu maddenin madde başlığı farklı bir ifade tarzıyla yazılarak, bu iki maddede düzenlenen hususlarla ilgili olarak askerî mahkemeden karar istenebileceği görüşü benimsenmiştir. 100’üncü maddenin madde başlığında ve içeriğinde sadece hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesi düzenlendiği hâlde, bununla yetinilmeyip, şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş sürelerin cezadan indirilmesi de 254/1’inci maddeye dahil edilmiştir. Bu nedenle, 353 sayılı ASMKYUK’nın 254/1’inci maddesinde “... mahkûmiyet hükmünün yorumunda ve çektirilecek cezanın hesabında 323 duraksama ...” şeklinde yer alan cümlenin, 5275 sayılı CGTİHK’nın aynı başlık altında düzenlenen 98’inci maddenin 1 ve 2’inci fıkralarındaki durumların tamamını kapsadığının kabulü gerekir. Nitekim 353 sayılı ASMKYUK’nın 244/1’inci maddesindeki “... Bu Kanunda ve Askerî Ceza Kanun’unda aksine hüküm bulunmadığı takdirde cezalar ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesinde, 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un ilgili hükümleri uygulanır.” hükmü de, bu kabul tarzının doğru olduğunu göstermektedir. Açıklanan yasal düzenlemeler ışığında itiraz konusu yönünden yapılan incelemede; askerî savcılığın, 5728 sayılı Kanun’un 562’inci maddesi ile değişik CMK’nın 231 ve 5728 sayılı Kanun’un Geçici 1/2’nci maddeleri gereğince hükümlünün durumunun gözden geçirilip, hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı ve infazın durdurulup durdurulmayacağı hususunda karar verilmesi yönündeki istemi üzerine, askerî mahkemece, infazın devamının hükümlünün mağduriyetine neden olabileceği değerlendirilerek infazın durdurulmasına, bu karar kesinleşmedikçe bu aşamada hükmün açıklanmasının geri bırakılması hususunda bir karar verilmesine mahâl bulunmadığına karar verilmiş olduğu anlaşılmış olup; bu durumda içeriği itibarıyla CMK’nın 231’inci maddesinde yer alan “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” hükmü ile ilgili olarak tesis edilmiş olan bu kararın 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesiyle değişik 254’üncü maddesi kapsamına giren ve cezanın yerine getirilmesi sırasında, çektirilecek cezaya ilişkin duraksamayı gidermeye yönelik olan bir karar niteliğinde bulunduğu ve belirtilen maddenin son fıkrası gereğince bu tür kararlara karşı yapılan itirazları inceleme yerinin Askerî Yargıtay olduğu kabul edilmiştir. 48’inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesinin itiraz konusu, hükümlü H.T. hakkındaki mahkûmiyet hükmünün infazının durdurulmasına ilişkin 13.2.2008 tarihli ve 2008/38 evrak, 2008/34 karar sayılı duruşmasız işlere dair kararının 353 sayılı ASMKYUK’nın, 5530 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesiyle değişik 254’üncü maddesi kapsamında verilmiş bir karar olduğu ve bu karara karşı yapılan itirazı incelemeye de aynı maddenin son fıkrası uyarınca Askerî Yargıtayın yetkili olduğu sonucuna varılmıştır. NOT: Daireler Kurulunun 17.7.2008 tarihli, 2008/148-148; 26.6.2008 tarihli, 2008/140-130; 17.07.2008 tarihli, 2008/161-153 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir. 324 ASMKYUK Mad. 256 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2008/2153 K. No. : 2008/2148 T. : 18.11.2008 ÖZET Adliye mahkemelerinden farklı olarak yargılama giderlerinin Millî Savunma Bakanlığı bütçesinden ödenmesi gerekirken, somut olayda askerî mahkemede yargılanmış olan sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmiş olması nedeniyle, ayrıca baro tarafından atanan müdafilerine yapılacak ödemelerin yargılama gideri olarak sanıklara ödettirilmesine karar verilmesi mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasını gerektirmiştir. Askerî mahkemece; sanıklar B.K. ve M.Ş.’nin 22.12.2006 tarihinde ve sanık D.B.’nin 12.1.2007 tarihinde, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işledikleri kabul edilerek, her birinin ayrı ayrı ASCK’nın 87/1 (birinci cümlesi) ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, yirmi beş gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına; yasal imkânsızlık nedeniyle seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme taleplerinin reddine; tutuklulukta geçirdikleri sürelerin TCK’nın 63’üncü maddesi uyarınca mahkûmiyetlerinden mahsubuna; Ankara Barosunca; sanıklar B.K. ve M.Ş. müdafii olarak görevlendirilen Av. C.M.’ye, her bir sanık için ayrı ayrı olmak üzere “soruşturma aşaması için” 130’ar YTL (toplam 260 YTL) müdafii ücreti ve 2 YTL 60 YKr mutat zorunlu yol gideri, “kovuşturma aşaması için” 220’şer YTL (toplam 440 YTL) müdafii ücreti ve 7 YTL 80 YKr mutat zorunlu yol gideri ödenmesine; D.B. müdafii Av.G.S.’ye “soruşturma aşaması için” 130 YTL müdafii ücreti ve 2 YTL 60 YKr mutat zorunlu yol gideri, “kovuşturma aşaması için” 220 YTL müdafi ücreti ve 5 YTL 20 YKr mutat zorunlu yol gideri ödenmesine; karar kesinleştiğinde, müdafilerine ödenmesine karar verilen 355 YTL 20 YKr’nin yargılama gideri olarak sanıklar B.K. ve M.Ş.’ye ve 357 YTL 80 YKr’nin ise yargılama gideri olarak D.B.’ye ayrı ayrı ödettirilmesine karar verilmiştir. 325 Hükümler, müdafiiler ve sanık D.B. tarafından sebep gösterilmeksizin süresinde temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükümde usul ve esas yönlerinden herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı belirtilmekle beraber; somut olayda sanıklara müdafi tayini için 353 sayılı Kanun’un 87’nci maddesindeki şartların bulunmadığı, sanıkların talebi üzerine 5271 sayılı CMK’nın 147’nci ve 5320 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesi uyarınca baro tarafından avukat görevlendirildiğinin anlaşıldığı, anılan madde gereğince görevlendirilen müdafilere müdafi ücretinin Bakanlık bütçesinden ödeneceğinin düzenlenmiş olması karşısında, kanuna mutlak aykırılık teşkil eden mahkûmiyet hükmünün uygulama bakımından bozulması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir. Yapılan incelemede; birliği komutanlığınca, birlik içinde cep telefonu ve sim kartı kullanmanın ve bulundurmanın yasak olduğuna dair emrin daha önce tebliğ edilmiş olmasına rağmen, sanıklardan B.K. ve M.Ş.’nin 22.12.2006 tarihinde ve sanık D.B.’nin 12.1.2007 tarihinde kışla sınırları içinde cep telefonu bulundurduğunun belirlendiği, böylece hizmete ilişkin emrin gereğini yerine getirmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işledikleri dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır. Askerî mahkemece; sanıkların, tüm unsurları ile oluşan atılı suçlardan, yasal, inandırıcı ve yeterli gerekçelerle, yazılı olduğu şekilde cezalandırılmalarında hukuka aykırılık bulunmamakta ise de, yargılama gideri olarak sanıklara ödettirilmesine karar verilen müdafi ücretleri ve zorunlu giderlerle ilgili olarak yapılan muhakeme işlemleri incelendiğinde; soruşturma evresinde sanıkların sorguları saptanırken, talepleri üzerine 5271 sayılı CMK’nın 147/1-c maddesi gereğince Ankara Barosunca sanıklara müdafi görevlendirildiği müdafilerin kovuşturma evresinde de görev yaptıkları görülmektedir. Konu ile ilgili düzenlemelere bakıldığında, 5271 sayılı CMK’nın; 1. 191’inci maddesinde “sanığa yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğunun ve 147’nci maddede belirtilen diğer haklarının da bildirileceği”, 2. 147’nci maddesinde, diğer haklarının yanı sıra “... Müdafii seçme hakkının bulunduğu ve onun hukuki yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, müdafii yardımından faydalanmak istediği takdirde kendisine baro tarafından bir müdafii görevlendirileceği”, 326 3. 149’uncu maddesinde, “şüpheli veya sanığın soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabileceği, soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli ve sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkının engellenemeyeceği ve kısıtlanamayacağı”, 4. 150’nci maddesinde “şüpheli veya sanığın müdafii seçebilecek durumda olmadığını beyan etmesi hâlinde istemi üzerine bir müdafii görevlendirileceği” hususlarının öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Bu yasal düzenlemeler kapsamında şüpheli veya sanığın, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan etmesi ve istemesi durumunda, başkaca bir koşul aranmaksızın kendisine bir müdafii görevlendirilmesinin zorunlu olduğu açıktır. CMK’nın 324 ve 325’inci maddelerinde; avukatlık ücretinin yargılama giderlerinden sayılacağı ve cezaya veya güvenlik tedbirine mahkûm edilmesi hâlinde avukatlık ücreti de dahil bütün yargılama giderlerinin sanığa yükleneceği kabul edilmiştir. CMK’nın 150/4’üncü maddesinde “zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususların, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceği” ve yine 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun’unun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun’un 13’üncü maddesinde “CMK gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarını istemi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafi ve vekile, avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü de alınarak Adalet ve Maliye Bakanlıkları tarafından birlikte tespit edilecek ücretin, Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten ödeneceği; Bu ücretin yargılama giderinden sayılacağı; Bu madde uyarınca yapılacak ödeme ve uygulamaya ilişkin usûl ve esasların, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü de alınmak suretiyle çıkarılacak yönetmelikte belirleneceği” öngörülmüştür. Bu atıflar nedeniyle Adalet Bakanlığınca hazırlanarak 2.3.2007 tarihli ve 26450 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve aynı tarihte yürürlüğe girmiş bulunan “Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul Ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik”in 5/1’inci maddesinde “şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi isteneceği, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan etmesi durumunda görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemelerin yargılama 327 giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği hususu hatırlatılarak talep ettiği takdirde barodan bir müdafi görevlendirilmesi isteneceği” hususları düzenlenmiştir. Tüm bu yasal ve idari düzenlemelere nazaran adlî yargıya tabi olup adliye mahkemelerinde yargılanmakta olan bir sanığın, müdafi seçebilecek bir durumda olmadığını beyan etmesi hâlinde ve talep ettiği takdirde, Barodan görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği ortadadır. Ancak durum, askerî yargılama sisteminde farklı düzenlenmiştir. 353 Sayılı Kanun’un; 5530 sayılı Kanun ile değişik ve 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe girmiş olan Ek 1’inci maddesinde “Bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanun’unun adlî kontrole ilişkin 109 ilâ 115, değerlendirme raporu yetkisine ilişkin 166 ve istinafa ilişkin 272 ilâ 285’nci maddeleri hükümleri hariç olmak üzere, diğer hükümleri askerî yargıda da uygulanacağı”, “Yargılama giderleri” başlığını taşıyan 256’ncı maddesinde ise “Askerî mahkemelerde görülecek davaların ve askerî makamlar aracılığı ile uygulanacak cezaların giderlerinin Millî Savunma Bakanlığı bütçesinden ödeneceği” öngörülmüştür. Bir başka anlatım ile yargılama giderlerinin Millî Savunma Bakanlığı bütçesinden karşılanacağı düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi askerî yargı sisteminde yargılama giderlerinin karşılanma biçimi özel olarak 353 sayılı Kanunda düzenlendiği için bu konuda Ceza Muhakemesi Kanunu ile Yönetmelik hükümlerinin uygulanamayacağı ortaya çıkmaktadır. Sanığın talebi üzerine görevlendirilen müdafie yapılacak ödemenin niteliği, yani yargılama gideri sayılıp sayılmayacağı hususunda 353 sayılı Kanunda bir düzenleme bulunmamakla beraber Ek 1’inci maddesinin atfı ile CMK’nın 324’üncü maddesine bakıldığında avukatlık ücretinin ve 5320 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesine bakıldığında bu maddeye göre müdafie ödenmesine karar verilecek ücretin de yargılama giderlerinden sayılacağı öngörüldüğü cihetle, askerî mahkemede yargılanmakta olan bir sanığa tayin olunacak zorunlu müdafie yapılacak ödemenin de yargılama giderlerine dahil olacağı ve Millî Savunma Bakanlığı bütçesinden karşılanacağı belirlenmektedir. 353 sayılı Kanun’un “müdafii ücreti” başlıklı mülga (5530 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılmış) 92’nci maddesinde “askerî 328 mahkemece tutulan müdafie tarifesine göre Devlet Hazinesinden ücret verileceği, hükümlüye Hazinenin rücu hakkının olacağı” düzenlenmiş ise de; bu madde hükmü 5530 sayılı Kanun’un 62’nci maddesi ile yürürlükten kaldırılırken yerine özel bir düzenleme getirilmediği gibi yargılama giderleri konusunda 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesi tek başına kalmıştır. Anılan 256’ncı madde de, (Ek 1’inci maddesi ile beraber) avukatlık ücreti de dahil tüm yargılama giderlerinin Millî Savunma Bakanlığı bütçesinden karşılanacağını öngörmektedir. Yukarıda ayrıntılı olarak irdelendiği üzere, adliye mahkemelerinden farklı olarak yargılama giderlerinin Millî Savunma Bakanlığı bütçesinden ödenmesi gerekirken, somut olayda askerî mahkemede yargılanmış olan sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmiş olması nedeniyle, ayrıca baro tarafından atanan müdafiilerine yapılacak ödemelerin yargılama gideri olarak sanıklara ödettirilmesine karar verilmesi, 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine aykırılık teşkil ettiğinden (Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 25.3.2008 tarihli ve 2008/813-814 sayılı ilamı da aynı doğrultudadır), yargılama giderlerinin sanıklara ödettirilmesine yönelik usûl hatası yönünden mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına karar verilmiştir. Ayrıca, hükümden sonra, 8.2.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca; atılı suçla ilgili olarak bozmadan sonra yapılacak yargılama sonucunda, Askerî Mahkemece, atılı suç nedeniyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı konusunda değerlendirme yapılması gerekliliğine işaret edilmiştir. 329 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 24 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2008/2032 K. No. : 2008/2031 T. : 22.7.2008 ÖZET İddianamenin iadesine ilişkin duruşmasız işlere ait kararda, maddi olayın sübutuna ve sanığın iddianamede belirtilen eyleminin suç teşkil etmeyeceğine dair ihsası rey oluşturacak biçimde delillerin değerlendirilmesi yapılarak, ardından, “...Şüphelinin mahkememizce açıklanan tekâsülü dışında başka bir tekâsülü yoksa kastının tamamen intihara yönelik olması sebebiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi gerekirken iddianame tanzim edilmiş olması ...” şeklinde, davanın esası hakkında önceden kesin yargı (hüküm) niteliğinde bir kanaat açıklamasında bulunulmuş olması karşısında, artık hâkimin tarafsızlığından söz edilemeyeceğinden, askerî savcının haklı ve yerinde görülen hâkimin reddi isteminin, kanuna aykırı olarak reddolunması suretiyle, reddi talep edilen hâkimini hükme katılmasının sağlanması, 353 sayılı Kanun’un 207/3-C maddesine göre hukuka kesin aykırılık oluşturmaktadır. 6’ncı Kolordu Komutanlığı Askerî Savcılığının 19.1.2007 tarihli, 2007/221-30 Esas ve Karar sayılı iddianamesiyle, sanığın, 5.10.2006 günü “mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçunu işlediği iddia olunarak, ASCK’nın 136/1-C maddesi uyarınca cezalandırılması ve Hazine zararının 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi uyarınca tazmin etmesi istemiyle kamu davası açılmış, Yapılan yargılama sonunda, Askerî Mahkemece, yüklenen suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilerek, hazine zararının takibi saklı kalmak kaydıyla, sanığın beraatine karar verilmiştir. Hüküm, Askerî Savcı tarafından “Askerî Mahkemenin iddianamenin iadesine ilişkin kararının son paragrafında ‘ ... kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi gerekirken iddianame 330 tanzim edilmiş olması sebebiyle ...’ ibaresi mevcuttur. Bu ibare hâkimin görüşünü yansıtmakta olup ihsası rey teşkil etmektedir. Duruşmada yaptığımız hâkimin reddi talebimiz reddedilmiş olup, temyiz etmek gereği hâsıl olmuştur. ASCK’nın 136’ncı maddesinde ifadesini bulan mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçu kasten veya tekâsülen işlenebilen bir suçtur. Nöbet talimatları önceden kendisine tebliğ edilen sanık kurma kolunu çekip bırakmanın ve tetiğe basmanın nöbet talimatına aykırı olduğunu bildiğinden, hizmet nedeniyle kendisine teslim edilen tüfeğine mermi sürerek patlatmasının, ASCK’nın 136/1-C maddesinde yazılı suçu oluşturduğu kanaatindeyiz.” şeklinde beyanda bulunularak, süresinde ve sanık aleyhine temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, gerekçeli hükmün ve duruşma tutanağının başlık kısmı ile kısa karar bölümüne askerî savcı olarak farklı isimlerin yazılı olduğu, duruşmaya katılan askerî savcının kimliği konusunda tereddüt yaratan bu durumun 5271 sayılı CMK’nın 232’nci maddesinin 2’nci fıkrasının (b) bendine aykırılık teşkil ettiği belirtilerek, usul yönünden bozma isteminde bulunulmuştur. Yapılan incelemede; 1-Hâkimin reddi isteminin reddedilmesine ilişkin kararla ilgili olarak yapılan temyiz incelemesinde; 6’ncı Kor.K.lığı Askerî Savcılığının 19.1.2007 tarihli, 2007/22130 Esas ve Karar sayılı iddianamesiyle; “ ... Mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçu kasten veya tekâsülen işlenebilen bir suçtur. Dosyanın incelenmesinde, şüphelinin intihara teşebbüs ettiğine dair bilgiler mevcut ise de; şarjöründeki ilk mermisi manevra mermisi olan silahını karın boşluğuna dayayarak ateş etmesi tekâsülen hareket ettiğini göstermektedir. Şüpheliye nöbet genel ve özel talimatının, silah konusunda dikkat edilecek hususların değişik tarihlerde tebliğ edildiği, şüphelinin 5.10.2006 günü 10.00-12.00 saatleri arasında 3 No.lu kule nöbetçisi olduğu, nöbeti esnasında G3 piyade tüfeğinin manevra mermisiyle bir el ateş ettiği, 7,62 mm G3 piyade tüfeği manevra mermisinin birim fiyatının 0,95 YTL olduğu, bu suretle ‘mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek’ suçunu işlediği, şüpheli ve tanık ifadeleri, tutanak, fiyat bildirimi ve dosyada mevcut diğer delillerle anlaşıldığından” Denilerek, sanığın, ASCK’nın 136/1-C maddesi uyarınca cezalandırılması ve 0,95 YTL tutarındaki Hazine zararını, 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi uyarınca tazmin etmesi istemiyle kamu davası açılmıştır. 331 6’ncı Kor.K.lığı Askerî Mahkemesinin Hâk.Kd.Yzb. M.K.’nın katılımıyla tek hâkim tarafından verilen 12.2.2007 tarihli, 2007/4001-8 evrak ve karar sayılı duruşmasız işlere ait kararıyla; “ ... Şüphelinin 5.10.2006 tarihinde 10.00-12.00 saatleri arasında 3 No.lu kule nöbetçisi iken, daha önceden hazırladığı anlaşılan kendi not defterinin altı sayfasını kapsayan intihar notu bırakarak boş şarjörü çıkarıp ilk mermisi manevra mermisi olan dolu şarjörü takıp karın bölgesine ateş etmek suretiyle intihara teşebbüs ettiği, ancak olay anında yaşadığı psikoloji sebebiyle ilk dolu merminin manevra mermisi olduğunu unuttuğundan intihar amacını gerçekleştiremediği, anılan tüm tanık beyanları ile şüphelinin savunmasında ittifakla ortaya konulmuştur. Bu hâlde şüphelinin tekâsülü esasen manevra mermisi olan dolu şarjörün ilk mermisinin gerçek olduğunu düşünmek şeklinde gerçekleşmiş olup, bu tekasülü sebebiyle amaçladığı intihar eylemini gerçekleştiremediği açıktır. Eyleme ilişkin olarak şüphelinin silahından boş şarjörü çıkarıp, dolu şarjörü takıp kurma kolunu çekip bırakması eylemlerinin tamamının tekâsülen değil, iraden gerçekleştiği anlaşılmakla, Askerî Savcının şüphelinin eyleme ilişkin tekâsülünün eylemin hangi kısmına ait olduğu olaylar izah edilirken dosyada mevcut deliller ile ilişkilendirilerek açıklanmadığından anlaşılmamıştır. Bu kapsamda eğer şüphelinin mahkememizce tespit edilen yukarıda açıklanan tekâsülü dışında başka bir tekâsülü yoksa kastının tamamen intihara yönelik olması sebebiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi gerekirken iddianame tanzim edilmiş olması; eğer yukarıda zikredilen tekâsül dışında başka bir tekâsül unsuru mevcut ise bunun 5271 sayılı CMK’nın 170/4’üncü maddesi gereğince olaylarla ilişkilendirilerek ortaya konulması iddianamenin iadesi olarak kabul edilmekle,” Denilmek suretiyle, maddi olayın sübutuna ve sanığın iddianamede gösterilen eyleminin suç teşkil etmeyeceğine dair ihsası rey oluşturacak biçimde davanın esası hakkında değerlendirmeler yapılarak, 5271 sayılı CMK’nın 170 ve 174’üncü maddeleri gereğince, iddianamenin iadesine karar verilmiştir. Bu karara, Askerî Savcı tarafından süresinde itiraz edilmekle, 5’inci Zırhlı Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 7.3.2007 tarihli, 2007/283-90 Müt. sayılı duruşmasız işlere ait kararıyla, itirazın kabulüne ve 6’ncı Kor.K.lığı Askerî Mahkemesinin iddianamenin iadesine ilişkin duruşmasız işlere ait kararının ortadan kaldırılmasına kesin olarak karar verilmiştir. 332 Bu aşamadan sonra, 6’ncı Kor.K.lığı Askerî Mahkemesinde görülen davanın 19.3.2007 tarihli ilk duruşmasında, sanığın sorgusuna başlanılmadan önce, Askerî Savcı tarafından “İddianamenin iadesi kararına itiraz dilekçesinde de belirttiğimiz üzere, iddianamenin iadesi kararında ihsası rey oluşturacak ifadeler vardır.” şeklinde beyanda bulunularak, 5271 sayılı CMK’nın 24/1’inci maddesi uyarınca hâkimin reddi isteminde bulunulması üzerine. 6’ncı Kor.K.lığı Askerî Mahkemesinin 19.3.2007 tarihli, 2007/1727-51 Evrak ve Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararıyla, Askerî Savcının, sanık A.C. hakkında mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçundan açılan kamu davasının duruşma hâkimi Hâk.Kd.Yzb. M.K.’yı reddi isteminin reddine karar verilmiştir. Bu karar, Askerî Savcı tarafından, 353 sayılı Kanun’un 44’üncü maddesi gereğince hükümle birlikte temyiz edilmiştir. 353 sayılı Kanun’un 5530/61 sayılı Kanun ile değişik Ek 1’inci maddesinin yollamada bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın “Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler” başlığını taşıyan 24’üncü maddesinin 1’inci fıkrası “Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.”, 2’nci fıkrası “Cumhuriyet savcısı (askerî savcı); şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler.” hükmünü içermektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 170’inci maddesinin 1 ve 2’nci fıkralarında, kamu davasını açma görevinin, Cumhuriyet savcısı (askerî savcı) tarafından yerine getirileceği, soruşturma evresi sonunda toplanan delillerin, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturması hâlinde; Cumhuriyet savcısının (askerî savcının) bir iddianame düzenleyeceği; 3’üncü fıkrasında, görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenecek iddianamede nelerin gösterileceği belirtildikten sonra, 4’üncü fıkrasında “İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır.” denilmektedir. 5353 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 174’üncü maddesine göre, mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren on beş gün içinde soruşturma evresine ilişkin bütün belgeler incelendikten sonra, eksik ve hatalı noktalar belirtilmek suretiyle, 170’inci maddeye aykırı olarak düzenlenen iddianamenin Cumhuriyet başsavcılığına (askerî savcılığa) iade edilmesi mümkündür. Somut olayda, 6’ncı Kor.K.lığı Askerî Mahkemesinin Hâk.Kd.Yzb. M.K. tarafından verilen 12.2.2007 tarihli, 2007/4001-8 333 evrak ve karar sayılı duruşmasız işlere ait kararıyla, sanık (Ter.) J.Er A.C.’ya yüklenen suçu oluşturan olayların, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanması istenilerek, 5271 sayılı CMK’nın 170 ve 174’üncü maddeleri uyarınca, iddianamenin Askerî Savcılığa iade edilmesi sırasında, hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek biçimde önceden görüş (kanaat) bildiren açıklamalarda bulunmaktan, değerlendirme yapmaktan kaçınması gerekmesine rağmen, yukarıda ayrıntılı bir biçimde açıklandığı üzere; maddi olayın sübutuna ve sanığın iddianamede belirtilen eyleminin suç teşkil etmeyeceğine dair ihsası rey oluşturacak biçimde delillerin değerlendirilmesi yapılarak, ardından, “ ... Şüphelinin mahkememizce açıklanan tekâsülü dışında başka bir tekâsülü yoksa kastının tamamen intihara yönelik olması sebebiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi gerekirken iddianame tanzim edilmiş olması ...” şeklinde, davanın esası hakkında önceden kesin yargı (hüküm) niteliğinde bir kanaat açıklamasında bulunulmuş olması karşısında, artık hâkimin tarafsızlığından söz edilemeyeceğinden, Askerî Savcının haklı ve yerinde görülen hâkimin reddi isteminin, kanuna aykırı olarak reddolunması suretiyle, Hâk.Kd.Yzb. M.K.’nın hükme katılmasının sağlanması, 353 sayılı Kanun’un 207/3-C maddesine göre hukuka kesin aykırılık oluşturduğundan, hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir. 2-Duruşmaya katılan Askerî Savcının kimliği konusunda tereddüt bulunup bulunmadığı konusunda yapılan incelemede; Tebliğnamede de belirtildiği gibi; gerekçeli hükmün başlık kısmında Askerî Savcı olarak Hâk.Kd.Ütğm. E.A.’nın ismi yazılı olmasına rağmen, kısa karar bölümünde Hâk.Kd.Yzb. V.Ç.’nin isminin yazılı olduğu; duruşma tutanağının başlık kısmında da Askerî Savcı olarak aynı şekilde Hâk.Kd.Ütğm.E.A.’nın, hüküm fıkrasında ise Hâk.Yzb. V.Ç.’nin isminin yazılı bulunduğu görülmektedir. Duruşma tutanağında her iki Askerî Savcının birden duruşmaya katıldıklarına veya duruşma sırasında yer değiştirdiklerine dair bir kayıt yer almadığından, duruşmaya hangi Askerî Savcının katıldığı, duruşmaya katılan askerî savcının kimliği konusunda tereddüt oluşturan ve 5271 sayılı CMK’nın 232/2-(b) maddesine aykırılık teşkil eden bu durum da, hükmün bozulmasını gerektirmiştir. Usule ilişkin her iki bozma sebebi karşısında, davanın esası hakkında bir inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır. 334 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 34, 230, 223 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/66 K. No. : 2008/66 T. : 17.4.2008 ÖZET Hükmün gerekçesinin bulunmaması ya da yeterli olmaması ile gösterilen gerekçenin dosyanın içeriğine uygun düşüp düşmemesi ayrı ayrı hususlar olup, gösterilen gerekçenin dosyanın içeriğine uygun düşmemesi hâlinde hükmün esastan bozulması gerekir. Askerî mahkemenin gerekçe yazış tarzına ve mantığına göre, iddianamede yer alan 113 kalem malzemeye, ATO fiyatları baz alındığında neden fazla ödeme yapıldığının ayrıca tartışılmamış olması bozmayı gerektirir bir noksanlık olarak görülmemiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; askerî mahkemenin sanıklar hakkında tesis ettiği beraat hükümlerinin gerekçesinin, yeterli ve hukuka uygun olup olmadığına ilişkindir. Daire; askerî savcılığın iddianamede yer alan iddiaları, askerî mahkemece gerekçeli hükümde hiç tartışılmadan, genel bazı ifadelerle sanıklara atılı suçların unsurları itibarıyla oluşmadığının kabulünün, Anayasanın 141/3, 5271 sayılı CMK’nın 34/1 ve 353 sayılı Kanun’un 207/3-G maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle beraat hükümlerini bozarken, Başsavcılık; askerî mahkemece, sanıklar hakkında atılı suçların unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle verilen beraat hükümlerinin, yasal olan zorunlu gerekçeyi ihtiva ettiği görüş ve düşüncesiyle Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Öncelikle bu konudaki yasal düzenlemeleri gözden geçirdiğimizde; T.C. Anayasasının 141/3 madde ve fıkrasında “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” ilkesine yer verildiği, 335 Hüküm tarihinde askerî yargı yönünden de yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK’nın; 34/1’inci madde ve fıkrasında “Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dâhil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230’uncu madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.” 230’uncu maddesinde; “(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir. a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler. b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; c) Ulaşılan kanaat, (2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223’üncü maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir. ...” “223’üncü maddesinde; (1) Duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı hükümdür. (2) Beraat kararı; a) Yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması, b) Yüklenen suçun hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi suretiyle veya zorunluluk hâli ya da cebir veya tehdit etkisiyle işlenmesi, c) Yüklenen suç açısından failin kast veya taksirinin bulunmaması, d) Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmesine rağmen, olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunması, e) Yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması, Hâllerinde verilir. ...” hükümlerinin yer aldığı görülmektedir. Askerî mahkemece gerekçeli hükümde; iddia, esas hakkındaki mütalâa, sanıkların sorgu ve savunmaları, müdafiilerin savunmaları, tanık beyanları, bilirkişilerin beyan ve raporları özetlenerek anlatıldıktan ve yazılı belgeler sıralandıktan sonra, bu kararın 4 ilâ 13’üncü sayfalarına aktarılan “Delillerin değerlendirilmesi ve kabul” bölümünde açıklanan gerekçelerle, sanıklara atılı suçların unsurları oluşmadığından beraatlerine, Hazine zararının takip ve tahsilinin takdir ve ifası için kararın kesinleşmesini müteâkip ilgili evrak suretlerinin çıkartılarak Eskişehir İl Muhakemat Müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmiştir. 336 Askerî mahkeme; söz konusu beraat hükümlerini tesis ederken, 1’inci HİBM. K.lığı Muhammen Bedel Tespit Komisyonu başkan ve üyesi olarak görev yapan sanıkların; alınacak malzemenin niteliği, tahsis edilen ödeneğin miktarı ve tahsis tarihi dikkate alındığında, suç tarihinde yürürlükte olan 2886 sayılı Devlet İhâle Kanunu’nun 51’inci maddesinin (a) ve (c) bentlerine göre, ita amirinin onayını almak suretiyle pazarlık usulüyle ihâle kararı almalarında ve buna göre ihâle dosyaları hazırlamalarında bir usule aykırılık bulunmadığı, pazarlık usulü ile ihâle yöntemini tercih eden sanıkların, zorunlu olmamasına rağmen yine de Eskişehir Ticaret ve Sanayi Odası ile beşi Ankara’dan olmak üzere sekiz firmadan piyasa araştırması yaptıkları ve ayrıca 2’şer yerde ilân verilmesine dair ita amirinin onayını aldıkları, ihâlesi yapılan işin aciliyeti ve zamanın yetersizliği nedeniyle Genelkurmay Başkanlığının 16.5.2001 tarihli emrinde belirtilen 10 ayrı makam ve merciiden sorulmak suretiyle piyasa araştırması yapılmamasının, sanıkların kasta ve kusura yönelik ceza sorumluluğunu belirleyici olamayacağı, keza pazarlık usulü ile yapılacak bir ihâlede belirlenecek fiyatla, başka ihâle yöntemiyle belirlenecek fiyatın mukayese edilerek kamu yararı ya da zararının belirlenemeyeceği, bu nedenlerle 5237 sayılı TCK’nın 257/1-2 madde ve fıkralarında düzenlenen memuriyet görevini kötüye kullanmak ve memuriyet görevini ihmal suçlarının unsurlarının oluşmadığı gerekçelerine dayanmıştır. Gösterilen gerekçeler ile verilen hükümler arasında herhangi bir çelişki bulunmamaktadır. Askerî mahkemenin gerekçe yazış tarzına ve mantığına göre, iddianamede yer alan 113 kalem malzemeye, Ankara Ticaret Odası fiyatları baz alındığında neden fazla ödeme yapıldığının ayrıca tartışılmamış olması bozmayı gerektirir bir noksanlık olarak görülmemiştir. Hükmün gerekçesinin bulunmaması ya da yeterli olmaması ile gösterilen gerekçenin dosyanın içeriğine uygun düşüp düşmemesi ayrı ayrı hususlar olup, gösterilen gerekçenin dosyanın içeriğine uygun düşmemesi hâlinde hükmün esastan bozulması gerekir. Açıklanan nedenlerle, askerî mahkemenin gösterdiği bu gerekçeler 5271 sayılı CMK’nın 230/2 ve 223/2-c maddelerinde öngörülen kriterleri taşıdığı sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 26.2.2008 tarihli, 2008/262-333 Esas ve Karar sayılı kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının anılan Daire Başkanlığına gönderilmesine karar verilmiştir. 337 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 52, 222 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/58 K. No. : 2008/87 T. : 15.5.2008 ÖZET 1) Aynı birlikte görevli olan sanık için ayrı, tanıklar için ayrı talimat yazılmak suretiyle, tanık beyanlarına karşı sanığın kendisini savunma ve tanıklara soru sorma imkânı ortadan kalktığı için savunma hakkının kısıtlandığının kabulü gerekir. 2) Tanıkların bir arada dinlenmeleri hâlinde birbirlerinden etkilenmeleri ya da çekinmeleri sebebiyle gerçeği anlatmamaları ihtimali bulunduğundan, aradan uzun zaman da geçse bu şekilde dinlenen tanıkların yeniden usulüne uygun şekilde dinlenilmeleri icap eder. Tanıkların dinlenmesiyle ilgili söz konusu kural, kamu düzenine ilişkin bir usul hukuku düzenlemesi olduğundan, mutlaka uyulması gerekir. Bu tanıkların, mevcut adreslerinde bulunamaması hâlinde önceki ifadelerinin okunulması ile yetinilmesine, önceki ifadeleri yoksa tanıklıklarından vazgeçilmesine karar verilebileceği kuşkusuzdur. 3) Tanığın istinabe ifadesi okunurken, istinabe duruşma tutanağının tarih ve sayısının askerî mahkeme duruşma tutanağına yanlış yazılması maddi hata olarak değerlendirilmelidir. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 1) Aynı birlikte görevli sanık için ayrı, tanıklar için ayrı talimat yazılması nedeniyle aynı oturumda dinlenilmemeleri konusunun savunma hakkını kısıtlayıp kısıtlamadığına, 2) İstinabe mahkemesince tanıkların CMK’nın 52/1’inci maddesine uygun şekilde dinlenildiğine dair duruşma tutanağında bir tespit 338 bulunmamasına rağmen, usulüne uygun şekilde dinlenildiklerinin kabul edilip edilmeyeceğine, 3) 3.11.2004 tarihli ve 2004/327 sayılı talimat duruşma tutanağı ile ifadesi alınan tanık F.E.’nin askerî mahkemede ifadesi okunurken, “1.11.2004 tarihli ve 2004/329 Tal. sayılı istinabe tutanağıyla tespit edilen yeminli ifadesi okundu” denilmesi nedeniyle bu konuda kuşku yaratılıp yaratılmadığına, ilişkindir. Daire; aynı birlikte görevli sanık için ayrı, tanıklar için ayrı talimat yazılmak suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlandığı, tanıklar S.Ö., İ.Ö., O.B. ve R.K.’nın bir arada dinlendiği, tanık F.E.’nin istinabe mahkemesince alınan ifadesi okunurken kuşku yaratıldığı, gerekçeleriyle beraat hükmünü usul yönünden hukuka aykırılık nedeniyle bozarken, Askerî mahkeme; ilk bozmadan sonra tanık ifadeleri gönderilerek sanıktan ne diyeceğinin sorulduğu, hakkında beraat kararı verilen sanığın savunma hakkının kısıtlandığından bahsedilemeyeceği, sanığın da böyle bir savunmasının bulunmadığı, tanıkların bir arada dinlenildiğine dair bir tespitin bulunmadığı, yorum yoluyla bu sonuca varıldığı, bu aşamadan sonra tanıkların tek tek ifadelerinin alınıp, bu ifadelere karşı sanıktan ne diyeceğinin sorulmasının yargı faaliyetine bir şey katmayıp, yargılamayı uzatacağı, bu usulü eksikliklerin esasa ve neticeye bir etkisi olmadığı gerekçeleriyle beraat hükmünde direnmiştir. 1- Sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığına ilişkin inceleme; İlk başlangıçta aynı birlikte görevli olan sanık için ayrı, tanıklar için ayrı talimat yazılmak suretiyle, tanık beyanlarına karşı sanığın kendisini savunma ve tanıklara soru sorma imkânı ortadan kalktığı için savunma hakkının kısıtlandığının kabulü gerekir. Nitekim askerî mahkeme de ilk bozmadan sonra bunu kabul edip, tanık beyanlarını talimata eklemek suretiyle bu beyanlara karşı sanığın savunmasını almıştır. Askerî mahkemece, hakkında beraat kararı verdiği sanığın savunma hakkının kısıtlandığının düşünülemeyeceği ileri sürülmüş ise de; askerî savcı tarafından, sadece sanık lehine olan usul kurallarına aykırılık nedeniyle değil, sübuta yönelik sanık aleyhine de temyize gelindiğinden askerî mahkemenin bu görüşü hukuka uygun bulunmamıştır. Ancak direnmeye ilişkin beraat hükmünün aşağıda izah edildiği şekilde tanıkların usulüne uygun şekilde dinlenmemesi nedeni ile bozulmasından sonra, bozmaya karşı sanığın sorgu ve savunması alınırken duruşmadan bağışık tutulmasını talep etmesi ve devam eden duruşmaları takip etmemesi hâlinde yeniden dinlenecek tanık beyanlarına 339 karşı ne diyeceğinin sorulmasına mevcut usul yasası yönünden gerek görülmemiştir. Tanık F.E.’nin istinabe ifadesi okunurken, istinabe duruşma tutanağının tarih ve sayısının askerî mahkeme duruşma tutanağına yanlış yazılması ise maddi hata olarak değerlendirilip bozma nedeni olarak kabul edilmemiştir. 2- Tanıkların usulüne uygun olarak dinlenip dinlenmediğine ilişkin inceleme; Askerî mahkemece tanıklar İ.Ö., S.Ö., O.B. ve R.K.’nın dinlenmelerine dair yazılan talimat üzerine, Özalp Asliye Ceza Mahkemesince düzenlenen 1.11.2004 tarihli ve 2004/329 Tal. sayılı istinabe duruşma tutanağının, “Belli gün ve saatte duruşmaya mahsus salonda celse açıldı. Tanık yoklaması yapıldı, tanıkların hazır olduğu anlaşıldı, başka gelen yok, açık yargılamaya devam olundu” şeklinde başlayıp, ardından sırayla tanıklar S.Ö., İ.Ö., O.B. ve R.K.’nın kimliğinin ve ifadesinin tespit edildiği, tanık yoklamasından sonra tanıkların duruşma salonundan dışarı çıkarıldığına, keza sırası gelen tanığın duruşma salonuna alındığına dair bir tespitin duruşma tutanağında yer almadığı görülmektedir. 353 sayılı Kanun’un mülga 178’nci maddesinin “Tutanak duruşmada geçen bütün vakaları ... kapsar; ve duruşmada yargılama usulünün esaslı kurallarına uyulduğunu da açıkça gösterir.” hükmünü, mülga CMUK’un 226/1’inci maddesinin “Tutanak kısaca duruşmanın cereyanı ile neticelerini ve muamele usulünün esaslı merasimine riayet olunduğunu vuzuhla gösterir.” hükmünü, CMK’nın 222/1’inci maddesi ise “Duruşmanın nasıl yapıldığı kanunda belirtilen usul ve esaslara uygun olarak yapılıp yapılmadığı, ancak tutanakla ispat olunabilir. Tutanağa karşı sahtecilik iddiası yöneltilebilir.” hükmünü içerdiği dikkate alındığında, tanıkların yukarıda izah edildiği şekilde dinlenilmeleri; gerek 1.11.2004 tarihinde yürürlükte olan 353 sayılı Kanun’un 61’inci maddesinin atıfta bulunduğu CMUK’un 54/1’inci maddesindeki “Her tanık, ayrı ayrı ve sonradan dinlenecek tanıklar yanında bulunmaksızın dinlenir.” hükmüne, gerekse 5.10.2006 tarihinden itibaren yürürlükte olan 353 sayılı Kanun’un Ek-1’inci maddesindeki genel atıf nedeniyle yürürlükte olan CMK’nın aynı mahiyetteki 52/1’inci maddesi hükmüne aykırılık teşkil etmektedir. Nitekim benzer bir dava dosyasında Askerî Yargıtay Daireler Kurulu; 28.12.2006 tarihli, 2006/183-183 Esas ve Karar sayılı kararı; yazılan talimat üzerine ifadeleri istinabe suretiyle saptanan tanıkların ifadelerinin yer aldığı “... Duruşma tutanağı incelendiğinde; tanıkların 340 duruşmaya gelip gelmediklerinin tespitinden sonra duruşma salonundan çıkarılıp, ifadelerinin; her birinin ayrı ayrı ve sonraki tanıklar yanında bulunmaksızın tespit edildiğine dair bir kaydın duruşma tutanağında yer almadığı görülmektedir. ... CMK’nın 221 ve 222’nci maddelerinin amir hükümlerine göre, her bir tanığın ayrı ayrı ve sonraki tanıklar yanında olmaksızın dinlenilmesi gerektiğine ilişkin olan usulün temel kuralına (CMK Md. 52) uyulduğunun duruşma tutanağında mutlaka belirtilmesi gerekmektedir. Zira, duruşmanın kanunda belirtilen usul ve kurallara uygun olarak yapılıp yapılmadığı konusu ancak duruşma tutanağı ile ispat olunabilecektir. Bu itibarla, askerî mahkemenin, istinabe suretiyle dinlenmiş bulunan dört tanığın usulüne uygun olarak ayrı ayrı dinlenmiş olduğunu kabul ederek ... direnmesi yerinde görülmemiştir.” şeklindedir. Tebliğnamede de işaret edildiği üzere, tanıkların bir arada dinlenmeleri hâlinde birbirlerinden etkilenmeleri ya da çekinmeleri sebebiyle gerçeği anlatmamaları ihtimali bulunduğundan, aradan uzun zaman da geçse bu şekilde dinlenen tanıkların yeniden usulüne uygun şekilde dinlenilmeleri icap eder, tanıkların dinlenmesiyle ilgili söz konusu kural, kamu düzenine ilişkin bir usul hukuku düzenlemesi olduğundan, mutlaka uyulması gerekir. Bu tanıkların, mevcut adreslerinde bulunamaması hâlinde önceki ifadelerinin okunulması ile yetinilmesine, önceki ifadeleri yoksa tanıklıklarından vazgeçilmesine karar verilebileceği kuşkusuzdur. Açıklanan nedenlerle, askerî mahkemenin; tanıklar İ.Ö., S.Ö., O.B. ve R.K.’nın, usulüne uygun şekilde dinlenildiklerine dair bir tespitin istinabe duruşma tutanağında yer almamasının, bu tanıkların usule aykırı olarak dinlenildiğini göstermeyeceğine ve bozma sebebi sayılmaması gerektiğine dair direnme gerekçeleri hukuka uygun ve isabetli bulunmadığından, sanık hakkında direnilmek suretiyle verilen 1.3.2007 tarihli, 2007/306-69 Esas ve Karar sayılı beraat hükmünün, askerî savcının temyizine atfen ve resen tebliğnamedeki görüş doğrultusunda bozulmasına karar verilmiştir. 341 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 147, 150, 156 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/4 K. No. : 2008/4 T. : 3.1.2008 ÖZET Sanığın istinabe yoluyla alınan sorgu ve savunmasında, savunmasını müdafi huzurunda yapmak istediğini beyan etmesi üzerine müdafi görevlendirilmesi, sanığın isteğine bağlı ve sadece istinabe duruşmasına mahsus olarak yapılan bir müdafi tayini işlemi olup, daha sonra sanığın bu talebinden vazgeçmesine yasal bir engel bulunmadığından, ikinci istinabe duruşmasında müdafi istemediğine dair beyanının, önceki müdafi talebinden vazgeçtiği şeklinde anlaşılması gerektiğinden ve esasen kendisine baro tarafından görevlendirilecek bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabileceğinin hatırlatılmış olması ve dava konusu olayda müdafi görevlendirilmesi zorunluluğunun mevcut olmaması karşısında, askerî mahkemece kendisine yerel barodan bir müdafi istenmemesinde hukuka aykırı bir durum bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; askerî mahkemece, barodan sanık için müdafi istenmesinin gerekip gerekmeyeceği, dolayısıyla sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı konusuna ilişkindir. Daire; sanığın, istinabe mahkemesindeki 6.11.2006 tarihli ilk sorgu ve savunmasını müdafi huzurunda yapması üzerine, daha sonra kovuşturmayı yürüten askerî mahkemece, sanık için yerel barodan bir müdafi istenmemesinin ya da sanığın istinabe mahkemesindeki 17.1.2007 tarihli ikinci sorgu ve savunmasında müdafi talebinde bulunmaması üzerine, en azından sanığın müdafi isteyip istemediği hususunun kesin olarak belirlenmemesinin savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğunu kabul ederek hükmü bozarken, 342 Başsavcılık; sanığın, istinabe mahkemesindeki 15.1.2007 tarihli ikinci sorgu ve savunmasında, müdafi istemediğini açıkça beyan etmiş olması nedeniyle, askerî mahkemece sanık için müdafi talebinde bulunulmamasının yasaya aykırı bir yönünün olmadığını ileri sürmektedir. Dosya içeriğine göre, sanığın sorgu ve savunmasının, iki kez yazılan istinabe talimatı uyarınca, Karahâllı Asliye Ceza Mahkemesince yasal hakları hatırlatılmak suretiyle 6.11.2006 ve 17.1.2007 tarihlerinde olmak üzere iki kez tespit edildiği ve buna ilişkin tutanakların 7.3.2007 tarihli duruşmada ayrı ayrı okunup yargılamaya devamla hüküm kurulduğu görülmektedir. Şüpheli veya sanığın ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi ile ilgili yasal düzenlemelere baktığımızda, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun; İfade ve sorgunun tarzı başlığını taşıyan 147/1-c madde ve bendinde; “Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve müdafii yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir.” Müdafiin görevlendirilmesi başlığını taşıyan 150’nci maddesinin ilk hâlinde “(1) Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir. (2) Şüpheli veya sanık on sekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunacak derecede malûl olur ve bir müdafii de bulunmazsa istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. (3) Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda ikinci fıkra hükmü uygulanır.” 150’nci maddenin, 6.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun’un 21’inci maddesiyle yapılan değişiklikten sonraki hâlinde; “(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir. (2) Müdafi bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. (3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır. 343 (4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikte belirlenir.” Müdafiin görevlendirilmesi başlığını taşıyan 156’ncı maddesinde; “(1) 150’nci maddede yazılı olan hâllerde, müdafi; a) Soruşturma evresinde, ifadeyi alan merciin veya sorguyu yapan hâkimin istemi üzerine, b) Kovuşturma evresinde, mahkemenin istemi üzerine, Baro tarafından görevlendirilir. (2) Yukarıda belirtilen hâllerde müdafi soruşturmanın veya kovuşturmanın yapıldığı yer barosunca görevlendirilir.” hükümlerinin, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin; 7’nci maddesinde; “(1) Müdafi veya vekilin görevi: a) .... b) Kovuşturma evresinde; yargılamanın yapıldığı il veya ilçe dışında yargılamayı gerektirir görevsizlik veya yetkisizlik kararı, esasa ilişkin hükmün kesinleşmesi ya da davanın nakline karar verilmesi, ........ hâllerinde sona erer. (2) Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının talebi üzerine görevlendirilen müdafi veya vekil azledilemez.” 10’uncu maddesinin 10’uncu fıkrasında; “Cumhuriyet savcılığı veya mahkemenin talebi üzerine istinabe işlemi sırasında görevlendirilen müdafi veya vekile tarifede yazılı ücretin yarısı ödenir.” hükümlerinin, Yer aldığı görülmektedir. 150’nci maddeye ilişkin Hükümet Tasarısı Gerekçesinde “Madde, ceza soruşturmasında veya davasında avukat atanmasıyla ilgili temel esasları içermektedir. Aslında ceza davasında bir avukattan yararlanabilmesi temel bir haktır. Ancak bunun sağlanması, ülkenin koşullarıyla orantılıdır. Maddeye göre avukatın seçilmesi ve atanması şüpheli veya sanığın iradesine bağlıdır. Ancak adı geçenler bu seçimi yapabilecek durumda değillerse, istemleri hâlinde kendilerine 156’ncı madde uyarınca avukat seçilir ve atanır. İkinci fıkra zorunlu olarak avukat atanmasını gerektiren hâlleri göstermektedir. Bunlar şüpheli veya sanığın; 1) On sekiz yaşını doldurmamış, 2) Sağır veya dilsiz, 3) Kendisini savunamayacak derecede malul olmasıdır. 344 Bu kişilerin avukatı yoksa bunlara istemleri aranmaksızın avukat atanacaktır.” Şeklinde açıklamalar yapılmış, Maddenin Komisyon Gerekçesinde de; “Tasarının 150’inci maddesi, başlığı ‘Müdafiin görevlendirilmesi’ şeklinde değiştirilmek, maddeye üçüncü fıkra olarak, belli bir cezanın üzerindeki suçlarda zorunlu müdafiliği öngören bir düzenleme eklenmek suretiyle kabul edilmiştir.” denilmiştir. 5560 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde; “... Geçen zaman içerisinde yukarıda bahsedilen kanunların (5271 sayılı CMK dâhil) uygulanmasında bazı maddeler yönünden tereddütlerin oluştuğu, farklı uygulamaların yapıldığı, uygulama birliği sağlayacak Yargıtay içtihatlarının da henüz oluşmadığı görülmüştür. İşte kanun teklifiyle, yukarıda bahsedilen hususlarda ortaya çıkan tereddütlerin giderilmesi ve ihtiyaçların karşılanması amaçlanmıştır.” denildikten sonra, 5271 sayılı CMK’nın 150’nci maddesinin değiştirilmesiyle ilgili madde gerekçesinde; “Maddenin birinci fıkrası uygulamada şüpheli veya sanığın müdafisi bulunup bulunmadığı ve müdafi seçebilecek durumda olup olmadığına bakılmaksızın kendilerine müdafi tayin edilmesi yoluna gidilmesi göz önünde bulundurularak, öncelikle, şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesinin isteneceğine ilişkin açık düzenleme yapılmış, şüpheli veya sanığın müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan etmeleri hâlinde ise, bu konuda talepte bulunmaları şartıyla, müdafi görevlendirileceği hüküm altına alınmıştır. İkinci fıkrası ise, 5237 sayılı Kanunla uyum sağlamak amacıyla değiştirilmiştir. Üçüncü fıkrada yapılan değişiklikle, istem aranmaksızın müdafi görevlendirilmesi uygulamasının etken hâle getirilmesi amaçlanmıştır. Birinci fıkraya göre, anılan fıkrada öngörülen şartların gerçekleşmesi kaydıyla, herhangi bir ceza sınırlamasına tabi olmaksızın müdafi görevlendirilmesi ise, her zaman mümkündür. Maddeye eklenen dördüncü fıkra, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınmak suretiyle Adalet Bakanlığı tarafından yönetmelik çıkarılmasını öngörmektedir. Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar yönetmelikte gösterilecektir. Söz konusu yönetmelikte zorunlu vekillikle ilgili düzenlemelere de yer verilecektir.” şeklinde açıklamalar yapılmıştır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 150’nci maddesinin gerek ilk hâli, gerek 5560 sayılı kanunla yapılan değişiklikten sonraki hâli, gerekse bunlara ilişkin gerekçeler birlikte dikkate alındığında; 345 maddenin birinci fıkrasında, şüpheli veya sanığın müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan etmesi ve istemde bulunması hâlinde (Aynı Kanun’un 156’ncı maddesine göre, kovuşturma evresinde mahkemenin istemi üzerine, kovuşturmanın yapıldığı yer barosunca) bir müdafi tayin edileceği, ikinci ve üçüncü fıkralarında sayılan hâllerde ise şüpheli veya sanığın istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirileceği öngörülmüştür. Sanığın, yaşı, sağlık durumu ve hakkında isnat olunan suçun bir aydan bir yıla kadar hapis cezasını gerektirdiği dikkate alındığında, hukukî durumunun 5271 sayılı Kanun’un 150/1’inci madde ve fıkrası kapsamına girdiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. 5271 sayılı CMK’nın 156/1, 2; 150/4’üncü maddeleriyle, Yönetmeliğin 7/1-b ve 10/10’uncu maddeleri birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde de; kovuşturma evresinde müdafiin, mahkemenin istemi üzerine kovuşturmanın yapıldığı yer barosu tarafından görevlendirileceği, yargılamanın yapıldığı il veya ilçe dışında yargılamayı gerektirir şekilde görevsizlik, yetkisizlik kararı ya da davanın nakline karar verilmesi hâlinde müdafiin görevinin sona ereceği, keza istinabe işlemi sırasında görevlendirilen müdafiin görevinin de o işlemle sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. Sanığın, Karahâllı Asliye Ceza Mahkemesinde istinabe yoluyla alınan 6.11.2006 tarihli sorgu ve savunmasında; savunmasını müdafii huzurunda yapmak istediğini beyan etmesi üzerine, anılan Mahkemece duruşma salonu dışında hazır bulunan Uşak Barosu avukatlarından Av. R.T.’nin huzura alınıp müdafi olarak görevlendirilmesi; sanığın isteğine bağlı ve sadece istinabe duruşmasına mahsus olarak yapılan bir müdafi tayini işlemi olup, daha sonra sanığın bu talebinden vazgeçmesine yasal bir engel bulunmadığından, 17.1.2007 tarihli ikinci istinabe duruşmasında; müdafi istemediğine dair beyanının, önceki müdafi talebinden vazgeçtiği şeklinde anlaşılması gerekir. Keza sanığın müdafi talebinden vazgeçtiği tarihte askerî mahkemece yerel barodan henüz bir müdafi istenmediği için, bu vazgeçme azil anlamına da gelmeyecektir. Nitekim, 1412 sayılı CMUK’un yürürlükte olduğu dönemde, 5271 sayılı CMK’nın 150/1, 2’nci madde ve fıkralarına benzer hükümler içeren 138’nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili olarak,Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.12.1999/5-300; 312 tarihli, Esas ve Karar sayılı kararında “3842 sayılı Yasa ile değişik CYUY’nin 138’nci maddesi gereğince, Baroca görevlendirilen müdafilerin bu görevleri, sanığın avukat istemediğine ilişkin bildirimi de nazara alındığında, 18 yaşını bitirmesi ile sona ermiştir. Baroca görevlendirilen müdafilere verilmiş bir vekâletname dosyada mevcut değildir. Bu nedenle, davada sıfatı olmayan 346 avukatın süresinden sonra yaptığı temyiz isteği üzerine temyiz incelemesi yapılması olanaksızdır.” denilmiştir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6’ncı maddesinde; her sanığın kendini savunmak veya kendi seçeceği bir müdafi tayin için malî imkânlardan mahrum bulunuyor ve adaletin yararı gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatın yardımından ücretsiz yararlanma hakkına sahip olduğu düzenlemesi yer almaktadır. Açıklanan nedenlerle; sanığın 17.1.2007 tarihli istinabe duruşmasında, müdafi istemediğini beyan etmekle önceki müdafi talebinden vazgeçtiği, askerî mahkemece kendisine yerel barodan bir müdafi istenmemesinde hukuka aykırı bir durumun bulunmadığı ve esasen kendisine baro tarafından görevlendirilecek bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabileceğinin hatırlatılmış olduğu ve dava konusu olayda “adaletin yararı” için mahkemece müdafi görevlendirilmesi zorunluluğunun mevcut olmadığı sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının bu doğrultudaki itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. 347 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 147 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/27 K. No. : 2008/27 T. : 28.2.2008 ÖZET Bir başka suçundan dolayı kapalı ceza evinde hükümlü bulunan ve resmî yazı ile celp edilmesi üzerine bu kurum yetkilileri tarafından duruşma günü istinabe mahkemesine gönderilmiş olan ve 5271 sayılı CMK’nın 147/1-a maddesi hükmü gereğince kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlü bulunan sanığa, duruşmanın başlangıcında kimliği ile ilgili çelişkili beyanda bulunması üzerine, bu yükümlülüğü hatırlatılmaksızın, keza duruşmada hazır bulundurulan kişinin yargılanan sanık olup olmadığı konusundaki kuşkunun giderilmesine yönelik olarak kapalı cezaevindeki kayıtlara göre gerekli araştırma yapılmak ve talimat evrakındaki kimlik bilgileri karşılaştırılmak suretiyle, huzurdaki kişinin sanık olduğunun belirlenmesi hâlinde, kimliği konusunda çelişkili beyanda bulunmasına rağmen, kimlik tespitinin evrak üzerinden yapılarak ve talimat gereği olarak bozma ilamı da sanığa tebliğ edilip bozmaya karşı diyeceklerinin tespiti ile talimatın ikmal edilmesi gerekirken, bu hususların yerine getirilmediğine ilişkin istinabe tutanağına itibarla, başka bir suçtan ceza evinde hükümlü olduğu bilinen sanık hakkında uygulanma olanağı bulunmayan 353 sayılı Kanun’un 227/Son maddesi gereğince yargılamaya devam olunarak hakkında mahkûmiyet hükmü kurulması, sanığın savunma hakkının kısıtlanmasına neden olduğundan, usul yönünden kanuna aykırılık teşkil etmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hükmün usul yönünden hukuka aykırı olarak kurulmuş olup olmadığına ilişkindir. 348 Daire; istinabe mahkemesinin talimatı üzerine duruşmada hazır bulundurulan ve kimlik bilgileri konusunda tereddüt bulunmayan sanığın, kimlik bilgileri konusunda farklı beyanlarda bulunmak suretiyle, açık olarak ifade etmemiş olmakla birlikte savunma yapmaktan kaçındığının kabulü ile söz konusu eksikliğin bozmayı gerektirir nitelikte olmadığını kabul ederken; Başsavcılık; istinabe mahkemesince, sanığın kimlik tespitinin hukuka uygun olarak yapılmadığını, keza sanığın; bozma ilamına karşı beyanı tespit edilmeksizin ve istinabe mahkemesine getirilen kişinin gerçekten sanık olup olmadığı dahi aydınlatılmaksızın yargılamaya devam edilmesinin savunma hakkının kısıtlanmasına yol açtığını, bu itibarla, somut olayda uygulama yeri bulunmayan 353 sayılı Kanun’un 227/Son maddesi gereğince yargılamaya devam olunarak kurulan mahkûmiyet hükmünün usul hatası nedeniyle hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. Askerî Yargıtay bozma ilamının tebliği ile diyeceklerinin tespiti amacıyla askerî mahkemece yazılan talimat üzerine, Hatay 3’üncü Asliye Ceza Mahkemesinde icra edilen 17.7.2006 tarihli istinabe duruşmasında, sanığın kimlik bilgileri ile ilgili olarak tutarlı açıklama yapmaması nedeniyle, duruşmaya son verilip talimatın bilâ ikmal mahâlline iadesine karar alındığı, askerî mahkemece de, 1.8.2006 tarihli duruşmada, sözü edilen talimatın iade edilmiş olduğu belirtilerek, dosya üzerinden sanığın kimliğinin tespit edilip, 353 sayılı Kanun’un 227/Son maddesi gereğince, sorgu ve savunmasının tespit edilemediği ve mahkemece de huzuruna gerek görülmediği açıklandıktan sonra, sanık hakkındaki duruşmalara yokluğunda devam edilmesine karar verilerek, bozma ilamı karşısında savunması yerine geçmek üzere dosyadaki ifadeleri okunmak, askerî savcının da bozma ilamına karşı diyecekleri tespit edilmek suretiyle bozma ilamına uyulmasına karar alınıp yargılamaya devamla sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de; Bir başka suçundan dolayı Hatay Kapalı Ceza Evinde hükümlü bulunan ve resmî yazı ile celp edilmesi üzerine bu Kurum yetkilileri tarafından duruşma günü Hatay Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmiş olan ve 5271 sayılı CMK’nın 147/1-a maddesi hükmü gereğince kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlü bulunan sanığa, duruşmanın başlangıcında, kimliği ile ilgili çelişkili beyanda bulunması üzerine, bu yükümlülüğü hatırlatılmaksızın, keza, duruşmada hazır bulundurulan kişinin yargılanan sanık olup olmadığı konusundaki kuşkunun giderilmesine yönelik olarak Hatay Kapalı Ceza Evindeki kayıtlara göre gerekli araştırma yapılmak ve talimat 349 evrakındaki kimlik bilgileri karşılaştırılmak suretiyle, huzurdaki kişinin sanık olduğunun belirlenmesi hâlinde, kimliği konusunda çelişkili beyanda bulunmasına rağmen, kimlik tespitinin evrak üzerinden yapılarak ve talimat gereği olarak bozma ilamı da sanığa tebliğ edilip bozmaya karşı diyeceklerinin tespiti ile talimatın ikmal edilmesi gerekirken, bu hususların yerine getirilmediğine ilişkin istinabe tutanağına itibarla, başka bir suçtan ceza evinde hükümlü olduğu bilinen sanık hakkında uygulanma olanağı bulunmayan 353 sayılı Kanun’un 227/Son maddesi gereğince yargılamaya devam olunarak hakkında mahkûmiyet hükmü kurulması, sanığın savunma hakkının kısıtlanmasına neden olduğundan, Başsavcılığın aynı yöndeki itirazının kabulü ile, Dairenin düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına, sanığın temyizine atfen ve resen usul yönünden kanuna aykırı bulunan hükmün, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince bozulmasına karar verilmiştir. 350 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 150 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/20 K. No. : 2008/20 T. : 21.2.2008 ÖZET 1) 5530 sayılı Kanun ile değişik 353 sayılı Kanun Ek Madde 1 ile 5271 sayılı CMK’ya yapılan atfın, CMK’nın 150’nci maddesinin tamamını ve bu madde uyarınca çıkarılan Yönetmeliği (Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmesi ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik) de kapsamaktadır. 2) Sanığın kendi isteği ile müdafi talebinden vazgeçtiği, atılı suçla ilgili yürütülen soruşturma ve kovuşturma işlemleri ile sanığa atılı fiil ve suç vasfı dikkate alındığında, adaletin selâmetinin askerî mahkemece yeni bir müdafi görevlendirilmesini gerektirmediği sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığınca, mahkûmiyeti hâlinde müdafi ücretinin kendisinden alınacağına dair sanıktaki bilginin yanlış olduğu konusunda kendisine açıklama yapılmamış olmasının savunma hakkını ihlâl ettiği gerekçesiyle yapılan itiraz, yerinde görülmemiştir. 3) Daireler Kurulunca, Başsavcılığın usule ilişkin itirazına bağlı kalmaksızın, hüküm; sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden de incelenebilecektir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın talebi üzerine askerî mahkemece tayin edilen müdafie ödenecek ücret ile ilgili olarak, mahkûmiyet hâlinde sanığa rücu edilip edilemeyeceği konusunda sanığın aydınlatılmamasının savunma hakkını kısıtlayıp kısıtlamadığı konusuna ilişkin ise de; A- İtiraz aşamasında, 8.2.2008 tarihli ve 26781 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı “Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı 351 Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 562’nci maddesiyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231’inci maddesinin 5 ve 14’üncü fıkralarında değişiklik yapılarak “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” müessesesinin uygulama alanının genişletilmesi ve dava dosyasının da bu kapsamda görülmesi üzerine, kurulda, “Bu değişikliğe göre dava dosyasının mahkemesince takdir ve değerlendirilmesi açısından, Askerî Yargıtayca hiçbir inceleme yapılmaksızın hükmün öncelikle bu yönden bozulması” gerektiğine dair görüş ileri sürmesi karşısında, bu konuda yapılan inceleme ve müzakere sonucunda; 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesiyle değişik, 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin 5-14 fıkralarında düzenlenen “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” müessesesinin; Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiş olmasına rağmen, mülga 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesinde düzenlenen “Cezaların ertelenmesi” müessesesine kısmen benzediği, madde içeriği ve sonuçları itibarıyla kişi özgürlüğü ile doğrudan ilişkili bulunduğundan, maddî ceza hukukunu da ilgilendiren bir müessese olduğu, bu nedenle CMK’nın 231’nci maddesinin 14’üncü fıkrasında belirtilen suçların haricinde kalan bir suçtan dolayı, 8.2.2008 tarihinden önce askerî mahkemelerce tesis olunan, sonuç olarak iki yıl veya daha az hapis veya adlî para cezasına ilişkin mahkûmiyet hükümlerinin temyiz edilmesi hâlinde, Askerî Yargıtayca yapılacak temyiz incelemesinin her yönden (Görev, usul, sübut, vasıf, takdir, uygulama yönlerinden) yapılması gerektiği, örneğin; askerî mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gereken bir davada görevsizlik dışında bir hüküm kurulmuşsa, usul hukukuna ilişkin mutlak bozma sebebi sayılan kurallara aykırı davranılmışsa, mahkûmiyet için yeterli delil olmadığı veya zamanaşımı söz konusu olduğu hâlde mahkûmiyet kararı verilmişse, suç vasfı yanlış belirlenmişse ya da ceza tayin edilirken sanığın kişiliğine ve dosya içeriğine uygun düşmeyecek şekilde ve derecede ceza tayin edilmişse, Askerî Yargıtayca hükmün öncelikle bu yönlerden bozulacağı kuşkusuzdur. Bu itibarla, temyiz incelemesi sırasında, CMK’nın 231’inci maddesinde yapılan söz konusu değişiklikten önce kurulmuş olan iki yıl veya daha az hapis ya da adlî para cezasına ilişkin mahkûmiyet hükümlerinde usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden bir isabetsizliğin görülmemesi hâlinde, bu aşamada gündeme gelen “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” konusunun takdir ve değerlendirilmesinin, hüküm mahkemesince yapılabilmesi bakımından, hükmün bozulması gerekeceği sonucuna varıldığından, ileri sürülen söz konusu usul meselesi; kuruldaki bazı Üyelerin “İşin esasına girilmeden, hükmün CMK’nın 231’inci maddesinde yapılan değişiklik karşısında, 352 hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunun mahkemesince teemmülü bakımından, hükmün öncelikle bu yönden bozulması” gerektiğine ilişkin karşı görüşleri nedeniyle bu şekilde aşıldıktan sonra sürdürülen incelemede; B- Daire, sanığın talebi üzerine askerî mahkemece tayin edilen müdafie, 5271 sayılı CMK’nın 150/4’üncü maddesinin verdiği yetkiye istinaden çıkarılan Yönetmelik uyarınca ödenen ücretin, mahkûmiyet hâlinde sanığa rücu edilerek alınabileceği gerekçesiyle sanığın müdafi isteğinden vazgeçmiş olmasının savunma hakkını kısıtlamadığını kabul ederken, Başsavcılık, askerî mahkemelerde görülen davalarda, askerî mahkemece isteğe bağlı ya da zorunlu olarak tayin edilen müdafie ödenecek ücretin, yargılama giderleri kapsamında 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesi uyarınca Millî Savunma Bakanlığı bütçesinden ödeneceğini, yanlış bilgiye sahip olduğu için müdafi isteğinden vazgeçen sanığa bu konuda açıklama yapılmamasının savunma hakkını kısıtladığını ileri sürerek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. İhtilâf konusu yargılama faaliyetine baktığımızda; Sanığa hazır bulunduğu 5.2.2007 tarihli duruşmada 5271 sayılı Yasa’nın 147’nci maddesinde belirtilen haklarının hatırlatıldığı, bunun üzerine sanığın açıklama yapmaya hazır bulunduğunu fakat müdafi talep ettiğini bildirdiği, askerî mahkemece de sanığa barodan avukat görevlendirilmesi için müzekkere yazılmasına, duruşmanın 19.2.2007 tarihine bırakılmasına, karar verildiği, baroya yazılan müzekkere üzerine Av. E.A.K.’nın sanığa müdafi olarak tayin edildiği, sanık müdafiinin 19.2.2007 tarihinde yapılacak duruşmaya katılamayacağına, mazeretinin kabul edilerek yeni duruşma gününü kalemden öğrenmesine dair mazeret dilekçesi verdiği, bunun üzerine sanık müdafiinin mazeretinin kabulüne, duruşmanın 19.3.2007 tarihine bırakılmasına, yeni duruşma gününü kalemden öğrenmesine karar verildiği, sanık müdafi Av. E.A.K.’nın 19.3.2007 tarihli duruşmaya da katılmadığı, bunun üzerine söz alan sanığın, her ne kadar müdafi talep etmiş ise de, hem müdafiin iki celsedir duruşmalara gelmemesi, hem de mahkûm olması hâlinde müdafi ücretini kendisi karşılaması gerektiği için müdafi talebinden vazgeçtiğini, savunmasını şimdi yapacağını beyan etmesi üzerine sanığın müdafi bulunmaksızın savunmasının tespit edildiği, müdafi talebinin geri çekildiğinin de baro başkanlığına bildirildiği dosya içerisinden anlaşılmaktadır. Bu konudaki yasal düzenlemelere göz attığımızda: 353 5530 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce 353 sayılı Kanun’un; 87/1’inci maddesinde, “Sanık 15 yaşını bitirmemiş olur ve sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede beden ve akılca sakat bulunursa ve müdafi de yoksa kendisine askerî mahkemece bir müdafi tutulabilir.” 92’nci maddesinde, “Askerî mahkemece tutulan müdafie tarifesine göre Devlet hazinesinden ücret verilir. Hükümlüye, hazinenin rücu hakkı vardır.” 256’ncı maddesinde, “Askerî mahkemelerde görülecek davaların ve askerî makamlar aracılığı ile uygulanacak cezaların giderleri, Millî Savunma Bakanlığı bütçesinden ödenir.” Mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun; 138’nci maddesinde, “Yakalanan kişi veya sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse talebi hâlinde baro tarafından kendisine bir müdafi tayin edilir. Yakalanan kişi veya sanık on sekiz yaşını bitirmemiş yahut sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olur ve bir müdafii de bulunmazsa talebi aranmaksızın kendisine bir müdafi tayin edilir.” 146/1’inci maddesinde, “Baro tarafından tayin edilen müdafie, görevin ifasından doğan masraflar hariç avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak bu tarifenin hazırlanış yöntemine göre tespit edilecek ücret ödenir. İleride yargılama giderleri ile mahkûm olan sanıklardan müdafie ödenen ücreti ödeyebilecek durumda olanlara Türkiye Barolar Birliğinin rücu hakkı vardır.” 407’nci maddesinde, “Mahkûmiyet hâlinde hukuku amme davasının hazırlanması masrafları da dâhil olmak üzere bütün masraflar mahkûma tahmil olunur. Hüküm katileşmeden mahkûm ölürse mirasçıları masrafları ödemekle mükellef değillerdir.” 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun; 5560 sayılı Kanun’un 21’nci maddesiyle değişik 150’nci maddesinde; “(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir.Şüpheli veya sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir. (2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malûl veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. 354 (3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır. (4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak Yönetmelikte gösterilir.” 324/ (1)’inci maddesinde, “Harçlar ve tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri ile soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yargılamanın yürütülmesi amacıyla Devlet hazinesinden yapılan her türlü harcamalar ve taraflarca yapılan ödemeler yargılama giderleridir.” 325’nci maddesinde, “(1) Cezaya veya güvenlik tedbirine mahkûm edilmesi hâlinde, bütün yargılama giderleri sanığa yüklenir. (2) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve cezanın ertelenmesi hâllerinde de birinci fıkra hükmü uygulanır. (3) Yargılamanın değişik evrelerinde yapılan araştırma veya işlemler nedeniyle giderler meydana gelmiş olup da, sonuç sanık lehine ortaya çıkmış ise, bu giderlerin sanığa yüklenmesinin hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında mahkeme, bunların kısmen veya tamamen Devlet hazinesine yüklenmesine karar verir. (4) Hüküm kesinleşmeden sanık ölürse, mirasçılar giderleri ödemekle yükümlü tutulmazlar.” 5271 sayılı CMK’nın 150/ (4)’üncü madde ve fıkrası uyarınca çıkarılan “Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmesi ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’in (2.3.2007 tarih ve 26450 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe girmiştir.); 5/(1)’inci maddesinde, “Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyet hâlinde kendisinden tahsil edileceği hatırlatılarak talep ettiği takdirde barodan bir müdafi görevlendirilmesi istenir.” 8’inci maddesinde, “(1) Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince baro tarafından görevlendirilen müdafi veya vekile Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinden ayrık olarak hazırlanacak ... Tarife gereğince ödenecek meblağ Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanır. (2) Müdafi veya vekilin görevi gereği yaptığı zorunlu yol giderleri ayrıca ödenir. (3) Müdafi veya vekile tarife gereğince ödenen meblağ ile yol giderleri yargılama giderlerinden sayılır.” Şeklinde düzenlemelerin yapıldığı görülmektedir. 355 353 sayılı Kanun’un Birinci Kısım On ikinci Bölümde, “Savunma” başlığı altında düzenlenen; 85’inci maddesi, 5530 sayılı Kanun’un 27’nci maddesiyle “Savaş hâlinde müdafilerin sayısı sınırlandırılabilir.” şeklinde değiştirilmiş, askerî mahkemelerin bulunduğu yerlerde avukatlık veya dava vekilliği yapacak kimse bulunmaması hâlinde kimlerin müdafi tayin edileceğine ilişkin 86’ncı maddesi aynen muhafaza edilmiş, “Askerî mahkemece müdafi tutulması” başlıklı 87’nci, “Müdafiin görevini yapmaması hâlinde uygulanacak işlem” başlıklı 88’inci, “Müşterek savunma” başlıklı 89’uncu, “ Müdafiin evrakı incelemesi” başlıklı 90’ncı, “Tutuklunun müdafi ile görüşmesi” başlıklı 91’inci ve “Müdafi ücreti” başlıklı 92’nci maddeleri, 5530 sayılı Kanun’un 62’nci maddesiyle yürürlükten kaldırılıp, 5530 sayılı Kanun’un 61’inci maddesiyle değişik 353 sayılı Kanun’un Ek Madde 1 ile “Bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun adlî kontrole ilişkin 109 ilâ 115, eğerlendirme raporu yetkisine ilişkin 166 ve istinafa ilişkin 272 ilâ 285’nci maddeleri hariç olmak üzere diğer hükümleri askerî yargıda da uygulanır.” şeklinde Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine atıf yapılmıştır. Yukarıda kronolojik sırayla izah edildiği üzere, gerek 353 sayılı Kanunda, gerek 1412 sayılı CMUK’da, gerekse 5271 sayılı CMK’da, birbirine benzer şekilde mahkemelerce isteğe bağlı ya da zorunlu olarak görevlendirilen müdafiler ile bunlara yapılacak ödemelerin ayrı, diğer yargılama giderlerinin ayrı müesseseler hâlinde, bu kanunların farklı kısımlarında düzenlendiği konusunda kuşku bulunmamaktadır. 5530 sayılı Kanun’un 62’nci maddesiyle, 353 sayılı Kanun’un Birinci Kısım On ikinci Bölümde “Savunma” başlığı altında düzenlenen 87, 88, 89, 90, 91 ve 92’nci maddeleri yürürlükten kaldırılırken, yine 5530 sayılı Kanun’un 61’inci maddesiyle değişik 353 sayılı Kanun’un Ek Madde 1 ile bu konularda 5271 sayılı CMK’ya atıf yapılmıştır. Bu atıf CMK’nın, “Müdafiin görevlendirilmesi” başlığı altındaki 150’nci maddesinin; (1), (2) ve (3)’üncü fıkralarında düzenlenen, mahkemece isteğe bağlı ya da zorunlu olarak müdafi görevlendirilmesiyle sınırlı kalmayıp, aynı maddenin 4’üncü fıkrasındaki düzenlemeyi, dolayısıyla bu fıkraya göre çıkarılan Yönetmelik hükümlerini de kapsamaktadır. Mahkemece isteğe bağlı ya da zorunlu olarak görevlendirilen müdafi ile bu müdafie yapılacak ödemelerin usul kanunlarında ayrı bir müessese olarak düzenlendiği dikkate alınıp, bu konuda 353 sayılı Kanun’un Ek Madde 1 ile CMK’nın 150’nci maddesine atıf yapıldığı kabul edildiğine göre, aynı maddenin (4)’üncü fıkrasıyla ilgili bir sınırlama 356 getirilmediğinden, söz konusu atfın CMK’nın 150’nci maddesinin (4)’üncü fıkrasını kapsamadığını kabul etmek yasa koyucunun amacına ve hukuk mantığına uygun düşmeyecektir. Bu nedenlerle, 5530 sayılı Kanun’un Ek Madde 1 ile 5271 sayılı CMK’ya yapılan atfın, CMK’nın 150’nci maddesinin tamamını ve bu madde uyarınca çıkarılan Yönetmeliği de kapsadığı kabul edilmiştir. Keza, “İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme” (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi)’nin, “Adil yargılanma hakkı” başlığı altında düzenlenen 6’ncı maddesindeki haklardan biri de, 3’üncü fıkranın c) bendinde “Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için malî olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selâmetini gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek” şeklinde düzenlenen, müdafi yardımından yararlanma hakkıdır. Bu düzenleme, Anayasanın 90/Son maddesinin ikinci cümlesine göre usul kanunlarından önce uygulanması gerekmekte ise de; Bir avukatın yardımından ücret ödemeksizin yararlanmak için söz konusu bent de; malî olanaklardan yoksun olma ve adaletin selâmetinin gerekli kılması koşulları arandığından, somut olayda; sanığın kendi isteği ile müdafi talebinden vazgeçtiği, atılı suçla ilgili yürütülen soruşturma ve kovuşturma işlemleri ile sanığa atılı fiil ve suç vasfı dikkate alındığında, adaletin selâmetinin askerî mahkemece yeni bir müdafi görevlendirilmesini gerektirmediği sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığınca, mahkûmiyeti hâlinde müdafi ücretinin kendisinden alınacağına dair sanıktaki bilginin yanlış olduğu konusunda kendisine açıklama yapılmamış olmasının savunma hakkını ihlâl ettiği gerekçesiyle yapılan itiraz, yukarıda izah edilen nedenlerle yerinde görülmediğinden reddine karar verilmiştir. C- Askerî Yargıtay Başsavcılığının usule ilişkin itirazının reddine karar verilmesi ve Dairece hükmün incelenerek itiraza konu ilamla onanmış olması karşısında, Daireler Kurulundaki incelemenin itirazla bağlı olup olmadığı, hükmün; sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden de incelenip incelenmeyeceği konusunda yapılan müzakere sonunda; 353 sayılı Kanunda, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunda yapılacak incelemeyle ilgili özel bir düzenleme yapılmamış olması nedeniyle, Daireler Kurulunda itiraz incelemesi sırasında da; 353 sayılı Kanun’un “Temyiz” başlığı altında düzenlenen 205-227’nci maddeler ile “Askerî Yargıtayca incelemelerin konusu” başlığı altında düzenlenen, 5530 sayılı Kanun’un 50’nci maddesiyle değişik “Askerî Yargıtay temyiz 357 dilekçe, beyan ve lâyihasında ve tebliğnamede ileri sürülen hususları ve bunlar dışında kalan hükmün esasına dokunacak derecede hukuka aykırı hâllerin bulunup bulunmadığını inceler” şeklindeki 222’nci maddesinin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir. Daireler Kurulunun 9.5.2005/54-51; 16.2.2006/18-35 ve 1.6.2006 /126-129 tarihli, Esas ve Karar sayılı kararlarında; Daireler Kurulunca itiraz incelemesi sırasında, daha önce Dairenin temyiz incelemesinden geçmiş olan konularda tespit edebildiği hukuka aykırı durumları, itiraz tebliğnamesinde belirtilen gerekçelerle sınırlı kalmaksızın inceleyip bozma sebebi yapabileceği kabul edilmiştir. 353 sayılı Kanun’un 224’üncü maddesine benzer bir düzenleme içeren CMK’nın 308’inci maddesinin gerekçesinden, Ceza Genel Kurulunun, itiraz sebepleriyle bağlı kalmaksızın kararı usul ve esas yönünden inceleyebileceği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, Daireler Kurulunca, Başsavcılığın usule ilişkin itirazına bağlı kalmaksızın, hükmün; sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden de incelenebileceğine karar verilmiştir. D- Hükümde, usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden yapılan inceleme sonunda herhangi bir isabetsizlik görülmemekle birlikte, itiraz aşamasında 8.2.2008 tarihli ve 26781 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren “Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 562’nci maddesiyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” müessesesi ile ilgili 231’inci maddesinin 5 ve 14’üncü fıkralarında değişiklik yapılarak, bu müessesenin uygulama alanı genişletildiğinden, atılı suçun vasfı, tayin edilen ceza ve sabıkasının bulunmaması dikkate alındığında, sanığın durumu bu düzenleme ve değişiklik kapsamına girdiğinden, bu konunun mahkemesince takdir ve değerlendirilmesi için hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 358 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 191 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2008/1385 K. No. : 2008/1383 T. : 13.5.2008 ÖZET Maddi olayla ilgili açıklama ile sanık hakkında tatbik olunacak kanun maddesi ihtiva etmeyen yetkisizlik kararının iddianame yerine geçmek üzere okunması yeterli olmadığından ve suç teşkil eden maddi olayın ne şekilde gerçekleştiğini ve sanık hakkında uygulanması istenen kanun maddesini gösteren iddianamenin de okunması gerektiğinden, duruşmada iddianamenin okunmaması CMK’nın 191/3-b maddesine aykırı ve aleniyet ilkesinin ihlali niteliğinde olduğu gibi, aynı zamanda 353 sayılı Kanun’un 207/3-F maddesi anlamında kesin hukuka aykırılık oluşturmaktadır. Askerî mahkemece; sanığın, 11.4.2007 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (Birinci cümlesi) ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, yirmi beş gün hapis cezası ile mahkûmiyetine, yasal imkânsızlık nedeniyle herhangi bir seçenek yaptırıma çevirmeye ve ertelemeye yer olmadığına karar verilmiştir. Bu hüküm, sanık tarafından kanunî süresi içerisinde, sebep gösterilmeksizin temyiz edilmiş; Başsavcılık tebliğnamesinde, usul yönünden hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmesi istenilmiştir. Yapılan incelemede, Askerî mahkemece; sanığın, suç tarihinden önce imzası karşılığında tebliğ edilen “kışla dahilinde cep telefonu bulundurmanın ve kullanmanın yasak olduğu” şeklindeki hizmete ilişkin emre rağmen, 11.4.2007 tarihinde birlik içerisinde cep telefonu bulundurup konuşma yapmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; 359 Temyiz edilebilir nitelikteki, sınıf ve rütbe yönünden verilen yetkisizlik kararları ile görevsizlik kararlarının, iddianamemin bütün hukuki sonuçlarını doğurmasına karşın, incelemeye konu davada bu kapsamda bulunmayan ve maddi olayla ilgili açıklama ile sanık hakkında tatbik olunacak kanun maddesi ihtiva etmeyen yetkisizlik kararının iddianame yerine geçmek üzere okunmasının yeterli olmadığı, suç teşkil eden maddi olayın ne şekilde gerçekleştiğini ve sanık hakkında uygulanması istenen kanun maddesini gösteren iddianamenin de okunması gerektiği, 27.12.2007 tarihinde yapılan hüküm duruşmasında iddianamenin okunmamasının CMK’nın 191/3-b maddesine aykırı ve aleniyet ilkesinin ihlali niteliğinde olduğu gibi, aynı zamanda 353 sayılı Kanun’un 207/3-F maddesi anlamında kesin hukuka aykırılık oluşturduğu anlaşıldığından, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekmiş, bozma sebebi karşısında esasa ilişkin inceleme ve irdeleme yapılmamıştır. 360 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 196 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/76 K. No. : 2008/82 T. : 8.5.2008 ÖZET CMK’nın 196/(2)’nci maddesi gereğince, istinabe edilen mahkemede sanığın sorgusunun tespit edildiği duruşmada Cumhuriyet savcısının hazır bulunma zorunluluğu bulunmamakla birlikte, sözü edilen madde hükmü gereğince sorgu için belirlenen günün Cumhuriyet savcısına bildirilmesinin zorunlu olduğu, ancak duruşma gününün C.Savcısına bildirilip bildirilmediği hususu dava dosyasından anlaşılamadığı gibi, C.Savcısı duruşmaya katılmamış ise, istinabe tutanağının Cumhuriyet savcısı tarafından görüldüğüne dair (görüldü) şerhinin de bulunmadığı, buna karşılık istinabe tutanağında geçen “Cumhuriyet savcısı, talimat mahkemesine iade olunsun, dedi.” cümlesinin, Cumhuriyet savcısının duruşmaya katılıp katılmadığı hususunda tereddüt yarattığı ve bu durumun CMK’nın 196/(2)’nci maddesine aykırılık oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında tesis edilen mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma ile tesis edilip edilmediğine ilişkin ise de; Sanık müdafiinin temyizine atfen yapılan incelemede; sanığın, Askerî Yargıtay bozma ilamına karşı diyeceklerinin tespit edildiği Safranbolu Asliye Ceza Mahkemesinin 30.10.2006 tarihli ve 2006/406 sayılı istinabe duruşma tutanağının başlığında 5271 sayılı CMK’nın 220/(1) c maddesi gereği, duruşmaya katılan Cumhuriyet savcısının adı ve soyadına yer verilmediği görülmüştür. CMK’nın 196/(2)’nci maddesi gereğince, istinabe edilen mahkemede, sanığın sorgusunun tespit edildiği duruşmada Cumhuriyet 361 savcısının hazır bulunma zorunluluğu bulunmamakla birlikte, sözü edilen madde hükmü gereğince sorgu için belirlenen günün Cumhuriyet savcısına bildirilmesinin zorunlu olduğu, ancak duruşma gününün C.Savcısına bildirilip bildirilmediği hususu dava dosyasından anlaşılamadığı gibi C.Savcısı duruşmaya katılmamış ise, istinabe tutanağının Cumhuriyet savcısı tarafından görüldüğüne dair (görüldü) şerhinin de bulunmadığı, buna karşılık istinabe tutanağında geçen “Cumhuriyet savcısı, talimat mahkemesine iade olunsun, dedi.” cümlesinin, Cumhuriyet savcısının duruşmaya katılıp katılmadığı hususunda tereddüt yarattığı ve bu durumun CMK’nın 196/(2)’nci maddesine aykırılık oluşturduğu sonucuna varıldığından, askerî mahkemenin, dairenin bozma ilamına karşı direnerek tesis ettiği 10.4.2007 tarihli ve 2007/572-287 Esas ve Karar sayılı mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına oybirliğiyle karar verilmiş, bozma nedeni karşısında sair temyiz sebeplerinin incelenmesine gerek görülmemiştir. 362 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 212, 213 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/19 K. No. : 2008/19 T. : 14.2.2008 ÖZET Ceza yargılamasında asıl olan, öncelikle maddî gerçeğin tüm yönleriyle ortaya konulması ve ardından hukukî niteleme yapılması olduğundan; özellikle sanığın soruşturma safhasında birlik komutanlığınca saptanan ikrara ilişkin ifadesinin nasıl elde edildiğinin, olayın ortaya çıkarılış biçiminin ve sanığın sorgu ve savunmasında belirtilen hususların doğru olup olmadığının her türlü kuşkudan uzak bir biçimde karşılanması bakımından, tanıkların ifadelerine yeniden başvurularak anlatımları arasındaki farklılıkların giderilmesi, sanığın sorgu ve savunmasına ait tutanaklar da gönderilmek suretiyle, tutanakta imzaları bulunanların ifadelerine başvurularak olayın ortaya çıkarılış biçimine, sanığın hazırlıktaki ikrarının nasıl elde edildiğine ve sanığın sorgu ve savunmasında ileri sürdüğü hususlara yönelik bilgi ve görgülerinin nelerden ibaret olduğuna ve mağdurun bulunabileceği adreslerinin yeniden araştırılarak, olaya ilişkin ifadesinin belirlenmesinden sonra ortaya çıkacak delil durumuna göre kanıtların yeniden değerlendirilerek hüküm kurulması gerekir. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu, üstünün bir şeyini çalmak suçunun sübutu açısından noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; sanığın mağdura ait cüzdanı ve içindeki 140 milyon TL’sını çaldığını gören kimsenin olmaması, çalınan cüzdanın Er S.E.’nin parkasının cebinde bulunması, sanığın kovuşturma safhasındaki sorgu ve savunmasında, birlik komutanlığınca alınan ve ikrara yönelik ifadesini S.E. ve A.B. isimli erlerin tehdit ve baskıları üzerine verdiğini ve bu nedenle soruşturma safhasındaki ifadesini kabul etmediğini söylemesi, tanık olarak dinlenilen S.E. ve A.B.’nin yeminli anlatımları arasında 363 olayın ortaya çıkarılış biçimine yönelik farklılıkların giderilmemiş olması ve ayrıca mağdur Onb. S.H.’nin birlik komutanlığınca bildirilen adresi Kayseri/Felahiye olduğu hâlde, ifadesinin saptanması için Kayseri Asliye Ceza Mahkemesine talimat yazılması nedeniyle cevap gelmemesi üzerine tanıklığından vazgeçilmesi karşısında; özellikle sanığın hazırlıktaki ikrarının nasıl elde edildiğinin her türlü kuşkudan uzak bir biçimde açıklığa kavuşturulması bakımından mağdur Onb. S.H. ile olayla ilgili tutanak hazırlayan ve ifade alan bölük Astsb. M.G.’nin tanık olarak dinlenilmesinin ve tanıklar S.E. ile A.B.’nin anlatımları arasındaki farklılıkların giderilmesinden sonra ortaya çıkacak sonuca göre kanıtların yeniden değerlendirilerek hüküm kurulması gerektiğini belirterek, mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar vermiş iken; Askerî mahkeme; “Tanıklar A.B. ve S.E.’nin ifadelerinin, olayın oluşumu hakkında yeterli delil olarak görüldüğü, bu nedenle başka delillerin araştırılmasına ihtiyaç duyulmadığı; mağdur S.H.’nin, dosyadaki ifade tutanağında belirtilen adresine talimat yazıldığı, tanığın doğru adresinin bu adres olduğu, adresin hatalı olduğu, bilinen adresin Kayseri ilinin merkezinde bulunduğu, bu adreste eniştesi Ş.Ş.’nin oturduğu, tanığın burada olmadığının tespit edildiği, Kayseri/ Felahiye’nin tanığın nüfusa kayıtlı olduğu yer olup, muhtemelen yazıda sehven Felahiye yazıldığı, bu değerlendirmelere göre de tanık için ayrıca Kayseri/Felahiye’ye talimat yazmanın bir faydasının olmayacağı” şeklindeki gerekçe ile önceki mahkûmiyet hükmünde direnilmesine karar vermiştir. Uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak yapılan incelemede; Onb. S.H.’ye ait cüzdanı ve içindeki 140 milyon TL’sını çaldığını gören kimsenin olmaması, çalınan cüzdanın Er S.E.’nin parkasının cebinde bulunması, sanığın, sorgu ve savunmasında, birlik komutanlığınca alınan ve ikrara yönelik ifadesini S.E. ve A.B. isimli erlerin tehdit ve baskıları üzerine verdiğini söylemesi, tanık olarak dinlenilen S.E. ve A.B.’nin yeminli anlatımları arasındaki, olayın ortaya çıkarılış biçimine yönelik farklılıkların giderilmemiş olması ve ayrıca mağdur Onb. S.H.’nin, dosyada mevcut Kayseri adresinde eniştesinin oturduğu, bu adreste kendisinin bulunamaması nedeniyle ifadesinin saptanamaması üzerine 353 sayılı Kanun’un 148’inci maddesi gereğince tanıklığından vazgeçilmesi karşısında; özellikle sanığın soruşturma safhasında birlik komutanlığınca saptanan ikrara ilişkin ifadesinin nasıl elde edildiğinin, olayın ortaya çıkarılış biçiminin ve sanığın sorgu ve savunmasında 364 belirtilen hususların doğru olup olmadığının her türlü kuşkudan uzak bir biçimde karşılanması bakımından; Tanıklar S.E. ile A.B.’nin ifadelerine yeniden başvurularak, anlatımları arasındaki farklılıkların giderilmesi; sanığın sorgu ve savunmasına ait tutanaklar da gönderilmek suretiyle tutanakta imzaları bulunan Astsb.Üçvş. M.G., Astsb.Üçvş. S.Ç. ve Astsb.Kd.Bçvş. A.H.’nin ifadelerine başvurularak, olayın ortaya çıkarılış biçimine, sanığın hazırlıktaki ikrarının nasıl elde edildiğine ve sanığın sorgu ve savunmasında ileri sürdüğü hususlara yönelik bilgi ve görgülerinin nelerden ibaret olduğuna ve mağdur Terhisli Onb. S.H.’nin bulunabileceği adreslerinin yeniden araştırılarak olaya ilişkin ifadesinin belirlenmesinden sonra ortaya çıkacak delil durumuna göre kanıtların yeniden değerlendirilerek hüküm kurulması gerekirken; askerî mahkemece, mevcut kanıtların atılı suçun sübutu için yeterli olduğundan bahisle ilk hükümde direnilmek suretiyle mahkûmiyet hükmü tesis edilmesinde isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Ceza yargılamasında asıl olan, öncelikle maddî gerçeğin tüm yönleriyle ortaya konulması ve ardından hukukî niteleme yapılmasıdır. Mahkemece, yukarıda belirtilen hususlar tamamlanıp araştırılmadan nihaî hükme varılması hukuka aykırı bulunduğundan, direnilmek suretiyle tesis edilen mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 365 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 212 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/21 K. No. : 2008/21 T. : 21.2.2008 ÖZET Mağdurun ifadeleri ile sanığın savunmaları arasındaki farklılık karşısında; olayın tek görgü tanığının birlik ifadesinde sanığın savunmasını doğrular şekilde ifade verdiği, istinabe mahkemesince alınan yeminli ifadesinin ise yetersiz ve hazırlık ifadesinden farklı olduğu hâlde çelişki giderilmediğinden, bu tanığın olayı hatırlayamaması hâlinde hazırlık ifadesi de okunmak suretiyle ayrıntılı yeminli ifadesi alınmadan (Tanığın yeminli ifadesinde sanığın savunmasını doğrulaması hâlinde, 5237 sayılı TCK'nın 21/1’inci maddesinde “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilinerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” şeklindeki kastın tanımı dikkate alındığında, sanığa atılı amiri tehdit suçunun manevî unsurunun oluştuğundan bahsedilemeyeceğinden), amiri tehdit suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması noksan soruşturma teşkil etmektedir. Keza sanığın, olayın devamında söylediği iddia olunan ve tanık tarafından doğrulanan, “Bana niye farklı davranıyorsunuz, beni vurun da kurtulayım (ya da beni niye dışarı çıkartıyorsunuz), ben o ... çocuğu muyum” şeklindeki sözlerin, 477 sayılı Kanun’un 47’nci maddesi kapsamında “amire saygısızlık” disiplin suçunu oluşturup oluşturmaması da, amiri tehdit suçunun oluşup oluşmamasına bağlı olduğundan, amire hakaret suçundan verilen beraat hükmünün de bozulmasına karar verilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı amiri tehdit suçunun sübuta erip ermediği ve buna bağlı olarak sanığın odadan çıkarılırken 366 söylediği “Beni niye dışarı çıkartıyorsunuz, ben o... çocuğumuyum” sözlerinin 477 sayılı Kanun’un 47’nci maddesi kapsamında amire saygısızlık suçunu oluşturup oluşturmadığı konularına ilişkin ise de; İtiraz aşamasında, 8.2.2008 tarihli ve 26781 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı “Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 562’nci maddesiyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231’inci maddesinin 5 ve 14’üncü fıkralarında değişiklik yapılarak “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” müessesesinin uygulama alanının genişletilmesi ve dava dosyasının da bu kapsamda görülmesi üzerine, Kurulda, bu değişikliğe göre dava dosyasının mahkemesince takdir ve değerlendirilmesi açısından, Askerî Yargıtayca hiçbir inceleme yapılmaksızın hükmün öncelikle bu yönden bozulması gerektiğine dair görüş ileri sürmesi karşısında, bu konuda yapılan inceleme ve müzakere sonucunda; 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesiyle değişik, 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin 5-14 fıkralarında düzenlenen “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” müessesesinin; Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiş olmasına rağmen, mülga 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesinde düzenlenen “Cezaların ertelenmesi” müessesesine kısmen benzediği, madde içeriği ve sonuçları itibarıyla kişi özgürlüğü ile doğrudan ilişkili bulunduğundan, maddî ceza hukukunu da ilgilendiren bir müessese olduğu, bu nedenle CMK’nın 231’inci maddesinin 14’üncü fıkrasında belirtilen suçların haricinde kalan bir suçtan dolayı, 8.2.2008 tarihinden önce askerî mahkemelerce tesis olunan, sonuç olarak iki yıl veya daha az hapis veya adlî para cezasına ilişkin mahkûmiyet hükümlerinin temyiz edilmesi hâlinde, Askerî Yargıtayca yapılacak temyiz incelemesinin her yönden (Görev, usul, sübut, vasıf, takdir, uygulama yönlerinden) yapılması gerektiği, örneğin; askerî mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gereken bir davada görevsizlik dışında bir hüküm kurulmuşsa, usul hukukuna ilişkin mutlak bozma sebebi sayılan kurallara aykırı davranılmışsa, mahkûmiyet için yeterli delil olmadığı veya zamanaşımı söz konusu olduğu hâlde mahkûmiyet kararı verilmişse, suç vasfı yanlış belirlenmişse ya da ceza tayin edilirken sanığın kişiliğine ve dosya içeriğine uygun düşmeyecek şekilde ve derecede ceza tayin edilmişse, Askerî Yargıtayca hükmün öncelikle bu yönlerden bozulacağı kuşkusuzdur. Bu itibarla, temyiz incelemesi sırasında, CMK’nın 231’inci maddesinde yapılan söz konusu değişiklikten önce kurulmuş olan iki yıl veya daha az hapis ya da adlî para cezasına ilişkin mahkûmiyet hükümlerinde usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden bir 367 isabetsizliğin görülmemesi hâlinde, bu aşamada gündeme gelen “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” konusunun takdir ve değerlendirilmesinin, hüküm mahkemesince yapılabilmesi bakımından, hükmün bozulması gerekeceği sonucuna varıldığından, ileri sürülen söz konusu usul meselesi; işin esasına girilmeden, hükmün CMK’nın 231’inci maddesinde yapılan değişiklik karşısında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunun mahkemesince teemmülü bakımından, hükmün öncelikle bu yönden bozulması gerektiğine ilişkin görüşler nedeniyle aşıldıktan sonra sürdürülen incelemede; Daire; sanığa atılı amiri tehdit suçunun tüm unsurları itibariyle oluştuğunu kabul ederek mahkûmiyet hükmünü onadıktan sonra; olayın oluş şeklini dikkate alarak silahla bölük komutanının odasına giren sanığın, tehdit teşkil eden “Ya sen beni vur, ya ben seni vuracağım” sözlerinin devamı mahiyetinde söylediği, “Sen de kurtul ben de kurtulayım, bana niye farklı davranıyorsun, ben o... çocuğumuyum” şeklindeki sözlerin ise, öfkeyle söylenmiş sözler olduğunu, ayrı ve özel bir kasıtla söylenmediğini, eylemin bir bütün hâlinde amiri tehdit suçunu oluşturduğunu kabul edip, amire hakaret suçundan hüküm kurulmaması gerektiğine işaret ederek, bu suçtan kurulan beraat hükmünü de onamıştır. Başsavcılık ise; sanığın savunmasının aksi ispatlanamadığından, amiri tehdit suçundan kurulan mahkûmiyet için yeterli ve kesin delil bulunmadığını, bu konuda ciddî bir şüphenin hâlen varlığını sürdürdüğünü; sanığın olayın devamında söylediği, mağdur ve tanık beyanlarıyla doğrulanan “Beni niye dışarı çıkartıyorsunuz, ben orospu çocuğumuyum” şeklindeki sözlerin ise, 477 sayılı Kanun’un 47’nci maddesi kapsamında amire saygısızlık disiplin suçunu oluşturup, disiplin mahkemesinin görevine girdiğini ileri sürerek Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Dosyadaki delil durumuna göre; olay öncesi sanığın, ertesi günle ilgili çarşı izni talebinin, Bölük Komutanı J.Ütğm. Ç.B. tarafından kabul edilmeyip, davranışlarını düzeltmesi, disiplinli olması konusunda uyarılarak odadan çıkması istendiğinde, odadan çıkan ve Bölük Komutanı’nın bu davranışına sinirlenen sanığın, temin ettiği yarım dolduruştaki bir G-3 piyade tüfeği ile 10 dakika kadar sonra tekrar Bölük Komutanı’nın odasına girdiği sabit olmakla birlikte, bu aşamadan sonrasıyla ilgili olarak sanık ve Bölük Komutanı farklı anlatımlarda bulunmuşlardır. Sanık; hazırlık ifadesinde, silahın ortasından tutarak odaya girdiğini, namlu kendisine, dipçik Bölük Komutanı’na dönük vaziyette 368 silahı masaya bırakıp “Artık dayanamıyorum, komutanım beni vurun, siz de kurulun ben de kurtulayım” dediğini, bu sırada odaya giren Uzm.J.Çvş. Ş.A.’nın masanın üzerindeki silahı aldığını ve kendisini dışarı çıkardığını, bu arada sinir krizine girip hastahaneye kaldırıldığını beyan etmiş; istinabe suretiyle saptanan sorgu ve savunmalarında da, olayı özetleyerek benzer şekilde anlatmıştır. Mağdur J.Ütğm. Ç.B.; hazırlık ifadesinde, odayı terk eden sanığın 10 dakika sonra kapıyı çalmadan elinde G-3 piyade tüfeği ile içeri girdiğini, bu sırada telefonla görüştüğünü, aceleyle telefonu kapatıp ayağa kalktığını, sanığın da yanına kadar yaklaşıp tüfeği elinde çapraz tutuşta tutarken “Ya sen beni vur, ya ben seni vuracağım” diye bağırdığını, sanığa yaklaşıp tüfeği elinden alarak, namlu odanın kapısını dipçik de kendisini gösterecek şekilde masanın üzerine bıraktığını, tüfeğe dolu şarjörün takılı olduğunu, elinden silahı aldıktan sonra sanığın 1-2 adım gerileyerek “Ya sen beni vur, ya ben seni vuracağım, sen de kurtul ben de kurtulayım, bana niye farklı davranıyorsun, ben o ... çocuğumuyum” şeklinde bağırarak el kol hareketleri yapmaya başladığını, kendisi masanın başında ayakta beklerken, kapıda gördüğü Uzm.J.Çvş. Ş.A., J.Komd.Er M.S. ve J.Bçvş. T.E.’ye sanığı alıp sakinleştirmelerini söylediğini, Uzm.J.Çvş. Ş.A.’nın silahı masanın üzerinden alıp, J.Komd.Er M.S.’ye verdiğini, bu sırada sanığın bağırmaya, tuhaf hareketler yapmaya devam ettiğini, Uzm.J.Çvş. Ş.A. ile J.Bçvş. T.E.’nin sanığı alıp götürdüklerini anlatmış, İstinabe suretiyle saptanan 13.7.2004 tarihli yeminli ifadesinde; sanık içeri girdiğinde silah kalça seviyesinde yere paralel ve namlusu kendisini gösterir şekilde olduğunu, bu sırada telefonla konuştuğu için aceleyle telefonu kapatıp ayağa kalktığını, bu arada sanığın, kendisinin yanına kadar yaklaşıp, tüfeği de elinde çapraz tutuşa yakın bir vaziyette tutarak “Ya sen beni vur ya ben seni vuracağım, sen de kurtul, ben de kurtulayım, bana niye farklı davranıyorsun, ben o ... çocuğumuyum?” şeklinde bağırıp, bulunduğu yerde el kol hareketleri yapmaya başladığını, elinden silahı alıp namlu kapıyı dipçik kendisini gösterir hâlde masanın üzerine koyduğunu, silahın yarım dolduruşta olduğunu, kısa süre içinde Uzm.J.Çvş. Ş.A., J.Komd.Er M.S. ve J.Bçvş. T.E.’nin odaya geldiğini, onlara sanığı alıp sakinleştirmelerini söylediğini, Uzm.J.Çvş. Ş.A.’nın masanın üzerinde bulunan silahı alıp J.Komd.Er M.S.’ye verdiğini, sanığın yine bağırmaya devam ettiğini beyan etmiştir. Tanık Uzm.J.Çvş. Ş.A.; birlik ifadesinde; 8.11.2003 günü saat 12.00 civarında sanığı elinde silahla bölük komutanı odasına doğru giderken gördüğünü, silahı ne yapacağı sorusuna cevap vermeyince 369 hareketlerinden şüphelendiğini, Bölük Komutanı’na zarar verebileceği düşüncesiyle hemen içeri girdiğini, silahın masanın üzerinde şarjör takılı, namlu kapıyı, dipçik de Bölük Komutanını gösterir vaziyette durduğunu, Bölük komutanı’nın da ayakta telefonla konuştuğunu gördüğünü, sanığın “Bana niye farklı davranıyorsunuz, beni vurunda kurtulayım” diye bağırdığını, masanın üstünden silahı alıp kapının dışında duran J.Komd.Er M.S.’ye vererek silahlığa götürmesini söylediğini, silahta dolu şarjör takılı olduğunu, namluyu kontrol etmediğini, sanığı alıp idarî işlem odasına götürdüğünü, bu sırada sanığın sinir krizi geçirdiğini beyan etmiş, İstinabe yolu ile saptanan, ancak tanıklar toplu dinlendiği için değerlendirmeye alınmayan yeminli ifadesinde, olayı hazırlık ifadesine benzer şekilde anlatmış; Aynı tanık istinabe yolu ile saptanan 13.7.2004 tarihli yeminli ifadesinde de; olay günü Bölük İdari Kısıma girerken, sanığı elinde silahla kapıda gördüğünü, İdarî Kısma girince sanığın kendisine ait silahı olmadığı aklına geldiği için, herhangi bir olay çıkmasın düşüncesiyle hemen Bölük Komutanı’nın odasına girdiğini, içeri girdiğinde silahın masanın üstünde, namlusu kapıyı, dipçiği Bölük Komutanını gösterir hâlde durduğunu ve dolu şarjörün takılı olduğunu gördüğünü, sanığı tutup dışarı çıkardığını, bu sırada sanığın “Beni niye dışarı çıkartıyorsunuz, ben o ... çocuğumuyum?” diyerek bağırdığını, silahı da masanın üstünden alıp askere verdiğini beyan etmiştir. İstinabe mahkemesince “Tanığın hazırlık ifadesi okundu. Benzer mahiyette olduğu görüldü” denilmekle yetinilmiştir. Tanıklar J.Bçvş. T.E. ve J.Komd.Er M.S. ise; aşamalardaki tüm ifadelerinde, Bölük Komutanı’nın odasına girmediklerini, orada cereyan eden olayı görmediklerini söylemişlerdir. Görüldüğü üzere mağdur J.Ütğm. Ç.B. ifadelerinde; sanığın, silahla odasına girdiğinde kendisinin telefonla konuştuğunu, telefonu bırakıp ayağa kalkarak sanığın elinden silahı alıp masaya kendisinin koyduğunu iddia ederken, sanık tüm savunmalarında ısrarla silahı masanın üzerine kendisinin koyarak “Artık dayanamıyorum, komutanım beni vurun, siz de kurtulun ben de kurtulayım” dediğini ileri sürmektedir. Tanık Uzm.J.Çvş. Ş.A. ise birlik ifadesinde, odaya girdiğinde silahın, masanın üzerinde namlu kapıyı gösterir hâlde durduğunu ve Bölük Komutanı’nın ayakta telefonla konuştuğunu gördüğünü, sanığın da “Bana niye farklı davranıyorsunuz beni vurunda kurtulayım” diye bağırdığını duyduğunu anlatarak sanığın savunmasını doğrular şekilde ifade verdiği, istinabe mahkemesince alınan 13.7.2004 tarihli yeminli 370 ifadesi ise, yetersiz ve hazırlık ifadesinden farklı olduğu hâlde çelişkinin giderilmediği görülmektedir. İddia konusu olayın tek görgü tanığı olan Uzm.J.Çvş. Ş.A.’nın, olayı hatırlayamaması hâlinde hazırlık ifadesi de okunmak suretiyle, özellikle silahı masanın üzerine kimin koyduğunun tespiti önem arz ettiğinden, odaya girdiğinde Bölük Komutanı’nın telefonla konuşup konuşmadığı, sanığın Bölük Komutanı’na karşı hangi sözleri söylediği ya da bağırdığı konularında ayrıntılı yeminli ifadesi alınmadan (Tanığın yeminli ifadesinde sanığın savunmasını doğrulaması hâlinde, 5237 sayılı TCK’nın 21/1’inci maddesinde “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilinerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” şeklindeki kastın tanımı dikkate alındığında, sanığa atılı amiri tehdit suçunun manevî unsurunun oluştuğundan bahsedilemeyeceğinden) sanık hakkında amiri tehdit suçundan noksan soruşturmayla mahkûmiyet hükmü kurulduğu; keza sanığın, olayın devamında söylediği iddia olunan ve tanık tarafından doğrulanan “Bana niye farklı davranıyorsunuz, beni vurunda kurtulayım (ya da beni niye dışarı çıkartıyorsunuz), ben o ... çocuğumuyum” şeklindeki sözlerin, 477 sayılı Kanun’un 47’nci maddesi kapsamında amire saygısızlık disiplin suçunu oluşturup oluşturmaması da, amiri tehdit suçunun oluşup oluşmamasına bağlı olduğu, sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüyle, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin, mahkûmiyet ve beraat hükümlerinin onanmasına ilişkin kararının kaldırılmasına, amire tehdit suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün sanığın temyizine atfen ve resen, amire hakaret suçundan verilen beraat hükmünün de askerî savcının temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir. 371 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 216 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/63 K. No. : 2008/64 T. : 17.4.2008 ÖZET Son kararın tartışılması aşamasında, askerî savcının esas hakkındaki mütalâasını bildirmesinden sonra, yargılamaları yokluklarında yürütülen sanıkların, savunmaları yerine geçmek üzere dava dosyasında bulunan önceki tüm ifadelerinin okunması gerekirken, esas hakkındaki mütalâanın bildirilmesini müteakip, sanık müdafiinin esas hakkındaki savunmasını yapmasıyla yargılamaya son verilerek hükümlerin kurulması, iddia ve savunmada silahların eşitliği ilkesine aykırı olup savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte bulunduğu gibi, bu durumda usul hukukunun esaslı kurallarından olan sözlülük ve aleniyet (Açıklık) ilkelerinin gereklerine uygun bir yargılama yapıldığından da söz edilemez. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; askerî savcının esas hakkındaki mütalâasını bildirmesini müteakip, duruşmada hazır bulunmayan sanıkların, savunmaları yerine geçmek üzere, dosyada bulunan önceki beyanlarının okunmasının gerekip gerekmediğine ilişkindir. Daire; sanıkların, usulüne uygun olarak duruşmadan vareste tutuldukları, sanık Er S.S. müdafiinin, duruşmaya katılarak esas hakkındaki savunmasını yaptığı, sanıkların ve sanık S.S. müdafiinin savunma haklarının kısıtlandığını temyiz sebebi olarak ileri sürmedikleri, söz konusu usule aykırılığın nispî butlan niteliğinde olup, savunma hakkının özüne ve hükmün esasına etkili olmadığı gerekçesiyle, bu noksanlığı bozma nedeni saymayıp, mahkûmiyet hükmünü, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının mahkemesince değerlendirilmesine olanak sağlanması için bozarken; 372 Başsavcılık; yargılamaları yokluklarında yürütülen sanıkların, askerî savcının esas hakkındaki mütalâasını bildirmesinden sonra, savunmaları yerine geçmek üzere dosyada bulunan önceki ifadelerin okunmamasının, iddia ve savunma açısından silahların eşitliği ilkesine, keza kovuşturma evresinin sözlülük ve açıklık ilkelerine aykırılık teşkil ettiğinden mutlak bozma nedeni oluşturduğu ve hükmün öncelikle bu yönden bozulması gerektiği gerekçesiyle, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Dava dosyası incelendiğinde, sorgu ve savunmaları istinabe yoluyla tespit edilen sanıkların duruşmalardan vareste tutulmalarını talep etmeleri üzerine, duruşmalardan vareste tutulmalarına karar verilerek yargılamanın yokluklarında sürdürüldüğü, 22.11.2006 tarihli duruşmada esas hakkındaki mütalâasını bildiren askerî savcının, sanıkların iddianame uyarınca cezalandırılmalarını talep etmesi üzerine, sanık S.S. müdafiine esas hakkındaki savunmasını hazırlayıp bildirmesi için duruşmanın 20.12.2006 tarihine ertelendiği, 20.12.2006 tarihli duruşmaya sanıkların katılmadığı, sanık S.S. müdafiinin katıldığı, talik ve heyet değişikliği nedeniyle yargılamanın tekrarlandığı, müdafiye söz verilip esas hakkındaki savunmasını yaptığı, ardından dosya incelenip, heyetin karar vermek üzere gizli müzakereye çekildiği ve inceleme konusu hükümlerin verildiği görülmektedir. Uyuşmazlık konusunun çözümü ile ilgili yasal düzenlemelere baktığımızda: Hüküm tarihinden önce yürürlükte bulunan 353 sayılı Kanun’un 160’ıncı maddesi; “Delillerin ikamesi ve tartışması bittikten sonra söz davacıya ve davaya katılana, onlardan sonra da iddiasını bildirmek üzere askerî savcıya ve daha sonra da sanığa verilir. Askerî savcı, sanığa, sanık ve müdafii de davacıya cevap vermek hakkına sahiptir. Duruşmayı yöneten askerî hâkimin müsaadesi ile davacı da cevap verebilir. Son söz sanığındır.” şeklinde iken; 353 sayılı Kanun’un, 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 216’ncı maddesinin; “(1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir. (2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî 373 temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilirler. (3) Hükümden önce sonsöz, hazır bulunan sanığa verilir.” şeklinde ve esas itibariyle önceki düzenlemeyle paralellik arz eder nitelikte yeniden düzenlendiği görülmektedir. Her iki düzenleme arasındaki tek fark, önceki düzenlemede, “Son söz sanığındır.” şeklindeki kuralın, yürürlükte bulunan düzenlemeyle, “Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir” şekline dönüştürülmesinden ibarettir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.5.2007 tarihli, 2007/68-62 Esas ve Karar sayılı kararında da açıklandığı üzere; Öğretide, son kararın tartışılması bölümü olarak nitelendirilen bu aşamada, iddia ve savunma makamlarının “Esas hakkında” mütalâalarını bildirecekleri belirtilmektedir. “… Son soruşturma safhasının dar manadaki duruşma devresi bitince, yani deliller ortaya konulduktan ve tek tek tartışıldıktan sonra, sonuç çıkarma devresinin birinci bölümü olan tartışma bölümüne sıra gelir … Tartışma bölümünün kabulüne sebep, hükmün kolektif verilmesini sağlamak için taraflar uyuşmazlığı çözecek olan bir yargılama makamına ışık tutmak üzere son kararın nasıl olması gerekeceği hakkındaki mütalâalarını bildirme imkânının verilmesidir. Bu mütalâalara ‘esas hakkında mütalâa’ denile gelmektedir. Savcılık son kararın nasıl olması gerektiği hakkındaki görüşünü bu esas hakkındaki mütalâası ile (Buna esas hakkında iddia da denilmektedir) açıklayacak ve artık şüphesi kalmayıp mahkûmiyet kararı verilmesini düşünüyorsa, ancak o zaman sanığın cezalandırılmasını isteyecektir. Ondan önceki mütalâaları son kararı esas almadığından ceza isteme niteliğinde değildir… Kanun tartışmanın hangi sıraya göre yapılacağını göstermiştir. ... görülüyor ki önce iddia makamını işgal edenler, sonra müdafaa makamını işgal edenler konuşacak, mütalâalarını bildireceklerdir. …” (Kunter/Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukuku, 13. Bası 2005, S. 10221024). “… Deliller ortaya konulduktan ve tek tek tartışıldıktan sonra, duruşma devresinin tamamı üzerinde bir tartışma açılır. İddia ve savunma makamları, uyuşmazlığı çözecek olan yargılama makamına ışık tutmak üzere son kararın (hükmün) nasıl olması gerektiği hakkında tüm oturumları değerlendirerek görüşlerini bildirirler … İddia makamı esas hakkındaki mütalâasını bitirdikten sonra, savunmasını yapmak üzere, sanığa söz verilecektir (CMUK m. 251/1). Yasada müdafie söz verileceği gösterilmemiştir. Müdafii toplumsal savunma yaptığı için, belirtmeye de gerek yoktur. Müdafiin son savunmayı yapması, silahların eşitliği 374 ilkesince zorunludur ve uygulamada müdafii son savunmayı yapmaktadır …” (Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Bası, 2003, S. 522). “… Delillerin tartışılması aşaması, duruşma aşamasında çok önemli bir role sahiptir. Çünkü kural olarak mahkemeye getirilip mahkeme önünde tartışılmayan delillerin hükme esas alınması mümkün değildir. Son karar devresinden önce bu aşamada taraflar son kez hükmün nasıl olması gerektiğini o ana kadar toplanan delillere dayanarak, yani gerekçelendirerek açıklarlar. Kanun bu aşamada söz sırasının nasıl olacağını düzenlemiştir … Savcının hükmün nasıl olması gerektiğine dair görüşüne ‘Esas hakkında mütalâa’ denilmektedir ... Savunma da esas hakkındaki savunmasını bu aşamada açıklar ...” (Doç.Dr. V. Ö. ÖZBEK, Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Anlamı, 2005, S. 841-842). Yasal düzenleme, öğreti ve uygulama, askerî savcının esas hakkındaki mütalâasını bildirmesinden sonra, yargılama yokluğunda yürütülen sanığın savunması yerine geçmek üzere önceki ifadelerinin okunmasını müteakip hüküm kurulmasını gerektirmektedir. Son karara yönelik askerî savcının esas hakkındaki mütalâası karşısında, evrensel ve anayasal nitelikte bir hak olan savunmaya olanak tanınmaksızın bir yargılama yapılması ve hüküm kurulması düşünülemez. Savunma hakkının önemi ile iddia ve savunma açısından silahların eşitliği ilkesi yanında; esas hakkındaki mütalâaya karşı, sanığın da esas hakkındaki savunmasını yapmasıyla bu aşamada taraflar mütalâaları ile son kararın verilmesine, yani sonuç çıkarılmasına katılmaktadırlar. Yargılama ve sonuç çıkarma ya da hüküm verme bu yönüyle kolektif bir çabayı gerektirmektedir. Sanığa savunma olanağının tanınması için huzurda olup olmamasının da önemi bulunmayıp, huzurda olmayan sanık açısından önceki tüm ifadelerinin okunması gerekmektedir. Zira, ancak duruşmada söylenen, açıklanan ya da okunan hususların hükme alınacağı kuşkusuzdur. Diğer taraftan; yargılama yokluğunda yürütülen sanık hakkında, askerî savcının esas hakkındaki mütalâasını bildirmesinden sonra, sanığın savunması yerine geçmek üzere dosyada mevcut önceki ifadeleri okunmaksızın hüküm kurulması, başka bir anlatımla yargılamanın iddia (Esas hakkında mütalâa) ile sonlandırılıp hükme varılması, ceza yargılamasının kovuşturma evresine ilişkin önemli ilkelerini oluşturan “Sözlülük” ve “Aleniyet” (Açıklık) ilkeleriyle de bağdaşmamaktadır. Kovuşturma evresinde yargılama konusunun tümüyle tartışmaya açılmasını, söylenmemiş herhangi bir sözün kalmamasını, hükmün duruşmada söylenen veya okunanlara dayanmasını, kamunun ve 375 tarafların her türlü yargılama faaliyetinden haberdar olmasını veya böyle bir olanağa sahip bulunmasını ve böylece yargılamanın ve ceza adaletinin daha etkin bir şekilde kontrolünü öngören ve bu yönüyle kamu düzenini ilgilendiren anılan ilkelere aykırılık ise mutlak bozma nedeni oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle; son kararın tartışılması aşamasında, askerî savcının esas hakkındaki mütalâasını bildirmesinden sonra, yargılamaları yokluklarında yürütülen sanıkların, savunmaları yerine geçmek üzere dava dosyasında bulunan önceki tüm ifadelerinin okunması gerekirken, esas hakkındaki mütalâanın bildirilmesini müteakip, sanık S.S. müdafiinin esas hakkındaki savunmasını yapmasıyla yargılamaya son verilerek hükümlerin kurulması, iddia ve savunmada silahların eşitliği ilkesine aykırı olup savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte bulunduğu gibi, bu durumda usul hukukunun esaslı kurallarından olan sözlülük ve aleniyet (Açıklık) ilkelerinin gereklerine uygun bir yargılama yapıldığından da söz edilemeyeceği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Dairenin, en son aşama olan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının mahkemesince değerlendirilmesine olanak sağlanması için mahkûmiyet hükmünü bozmasına ilişkin kararının kaldırılmasına; sanıklar hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin usul yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir. 376 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 225, 230 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/65 K. No. : 2008/75 T. : 1.5.2008 ÖZET 1) Askerî mahkemece, sanığın kendisince malûm ve muayyen olan emre rağmen, birlik (kışla) sınırları içerisinde cep telefonu bulundurduğu iddiasının (maddî olayın) sınırları genişletilmeden, cep telefonu yasağı olan kışla içerisinde kantin kasasında değil, aynı gün koğuşlar bölgesinde sanığın üzerinde cep telefonu bulunduğu kabul edilmek suretiyle sadece cep telefonunun kışla içerisinde bulunduğu yerin değiştirilmiş olması olayın teferruatı ile ilgili olup, iddianamede yazılı olayın esasını değiştirmediğinden ve genişletmediğinden, 5271 sayılı CMK’nın 225/1’inci maddesini ihlal etmemektedir. 2) Askerî mahkemenin iddia konusu olayda dayandığı deliller ile vardığı sonucun birbiriyle uyuşmaması, CMK’nın 230/1’inci madde ve fıkrasının (b) ve (c) bentleri kapsamında usule aykırıdır. Ayrıca, suç tarihine ilişkin olay tutanağının getirtilmemesi ve terhis belgesinde yazılı bulunan 14 gün disiplin cezasının sanığın hangi eyleminden dolayı verildiğinin araştırılmaması da noksan soruşturma teşkil etmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; askerî mahkemece, iddia konusu eylemin değiştirilerek ve iddianamede açıklanmayan şekilde genişletilerek mahkûmiyet hükmü verilip verilmediğine ilişkindir. Daire; askerî mahkemece, suç oluşturduğu iddia olunan eylemin değiştirilerek ve iddianamede açıklanmayan şekilde genişletilerek mahkûmiyet hükmü verilmesinin CMK’nın 225/1’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle mahkûmiyet hükmünü bozarken, 377 Başsavcılık; askerî mahkeme hükmünde, sanığın kendisine tebliğ edilen emre aykırı olarak 16.12.2006 tarihinde birlik içerisinde cep telefonu bulundurduğu kabul edilip, iddianamede yer alan eylemin değiştirilmesinin ve genişletilmesinin söz konusu olmadığını ileri sürerek Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. İddianamede; “... Cep telefonu bulundurmanın ve kullanmanın yasak olduğuna dair birlik komutanlığının 105 No.lu Günlük emrinin şüpheliye tebliğ edildiği, 16.12.2006 tarihinde yapılan kontrol sırasında şüphelinin sorumlusu olduğu kantin kasasında cep telefonunun tespit edildiği, şüphelinin bu şekilde kendisi için malûm ve muayyen hâle gelen hizmete ilişkin emre uymayarak, kışlada cep telefonu bulundurmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği ...” iddia edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 87/1’inci maddesinin birinci cümlesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. Askerî mahkemece; gerekçeli hükümde maddî olay, “... Dava konusu olan cep telefonu bulundurma eyleminin ise 16.12.2006 tarihinde sanığın üzerinde koğuşlar bölgesinde ele geçirilen cep telefonu olduğu, ... sanığın ve tanıkların beyanları karşısında cep telefonunun kantin içerisinde ele geçirildiğine dair iddia da mesnetsiz kalmıştır ... Sanık olay günü kendince malûm ve muayyen olan emre rağmen birlik içerisinde cep telefonu bulundurduğu ...” şeklinde kabul edilmiştir. İzah edildiği üzere, askerî mahkemece, sanığın kendisince malûm ve muayyen olan emre rağmen, birlik (kışla) sınırları içerisinde cep telefonu bulundurduğu iddiasının (maddî olayın) sınırları genişletilmeden, cep telefonu yasağı olan kışla içerisinde kantin kasasında değil, aynı gün koğuşlar bölgesinde sanığın üzerinde cep telefonu bulunduğu kabul edilmek suretiyle sadece cep telefonunun kışla içerisinde bulunduğu yer değiştirilmiştir. Bu farklı kabul tarzı olayın teferruatı ile ilgili olup, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 2.3.2006 tarihli, 2006/67-55 Esas ve Karar sayılı kararında da açıklandığı gibi, iddianamede yazılı olayın esasını değiştirmediği ve genişletmediği, dolayısıyla hüküm tarihi itibariyle 353 sayılı Kanun’un Ek-1’inci maddesindeki genel atıf nedeniyle yürürlükte olan 5271 sayılı CMK’nın 225/1’inci maddesini de ihlâl etmediği sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının bu konuda isabetli bulunan itirazının kabulü ile Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 27.2.2008 tarihli, 2008/463-453 Esas ve Karar sayılı kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin anılan bozma ilamında “... İddianame ile dosyadaki delillere uygun eylemin uyuşmadığı anlaşılmaktadır ... Terhis belgesinin incelenmesinden sanığın disiplin 378 cezası ile cezalandırıldığı belirlenmiştir ...” şeklinde tespitlere de yer verilmiştir. Dava dosyasındaki deliller gözden geçirildiğinde; Tanık Ütğm. M.Y.’nin, 16.12.2006 günü Tb.Nöb.Sb. olarak görevli olduğunu, koğuşta tek başına devriye görevi yaparken sanık A.B.’nin davranışlarından şüphelenip üzerini aradığında, bir adet cep telefonu bulup, daha sonra tutanak ile Bl.K.na teslim ettiğini, ertesi günü sanığın yeniden cep telefonu yakalattığını duyduğunu, Tanık Yb. N.A.’nın, olay günü koğuşları kontrol ederken, kilitli olan bir koğuşun kapısını açtırdığını, içeride sanık ile bir arkadaşının sigara içtiğini, şüphelenip arama yapınca, yatakların altında sanığa ve arkadaşına ait birer cep telefonu bulduğunu, daha önce de çarşı izninden dönen sanığın üzerinde bir cep telefonu bulunup tutanak düzenlenmiş olduğunu, Tanık Astsb. E.D.’nin, Tb. K.nının nöbetçi olduğu gün kendisinin de Bl.Nöb.Sb. olarak görevli olduğunu, Tb.Komutanının koğuşta bulup gönderdiği sanığa ait (iki adet) cep telefonunun tutanağını düzenlediğini, Tanık Ütğm. O.O.’nun, sanığın Bl.K. olduğunu, sanığın üzerinde 16.12.2006 tarihinde ele geçen cep telefonu hakkında işlem yaptığını, Beyan ettikleri; dava dosyasında, Astsb.Çvş. E.D. tarafından düzenlenen ve her ikisi de 17.12.2006 tarihli olan tutanakların birinde, sanığın üzerinde yapılan aramada Nokia 2300 marka cep telefonu ve Telsim sim kartının bulunduğunun belirtildiği, diğerinde yine sanığın üzerinde yapılan aramada Nokia 3310 marka cep telefonu bulunduğunun belirtildiği; terhis belgesine de “2’nci Mknz.P.Tb.K.lığının 17.12.2006 gün ve Per: 7200-717-6/2404 sayılı emri ile ‘Disiplinsiz tutum ve davranışlarından’ dolayı tabur komutanı tarafından 14 (on dört) gün oda hapsi cezası ile cezalandırılmıştır. Terhis tarihi 31.12.2006 tarihine uzamıştır.” şeklinde şerh düşüldüğü görülmektedir. Mevcut delil durumuna göre; 17.12.2006 tarihli olay tutanaklarının, Tb.K.Yb. N.A. tarafından 17.12.2006 günü yapılan arama sırasında koğuşta yatakların altında bulunan sanığa ve arkadaşına ait cep telefonlarıyla ilgili olup, 16.12.2006 tarihinde sanığın üzerinde bulunan cep telefonu ile ilgisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. İddia konusu olay, Ütğm. M.Y. tarafından 16.12.2006 tarihinde koğuşlar bölgesinde sanığın üzerinde bulunan cep telefonuna ilişkin olmasına rağmen, askerî mahkemece gerekçeli hükümde, bu tanığın beyanına itibar edilmeyip, (Bl.K.Ütğm. O.O.’nun duyuma dayalı beyanlarında olayları karıştırması nedeniyle) 17.12.2006 tarihli aramayı yapan Tb.K.Yb. N.A.’nın beyanları karara esas alınmıştır. Askerî mahkemenin iddia konusu olayda 379 dayandığı bu deliller ile vardığı sonuç birbiriyle uyuşmadığı için CMK’nın 230/1’inci madde ve fıkrasının (b) ve (c) bentleri kapsamında usule aykırılık teşkil ettiğinden; keza, 16.12.2006 tarihli olay tutanağının getirtilmemesi ve terhis belgesinde yazılı bulunan 14 gün disiplin cezasının hangi eyleminden dolayı verildiğinin araştırılmaması da noksan soruşturma olarak değerlendirildiğinden, Başsavcılığın itirazına ve sanığın temyizine atfen ve resen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 380 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 226 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2008/1870 K. No. : 2008/1842 T. : 24.9.2008 ÖZET 1) Askerî mahkemece TCK’nın 29’uncu maddesi uyarınca haksız tahrikten indirim yapılmayacak olması nedeniyle cezanın arttırılması ihtimaline binaen CMK’nın 226’ncı maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesi gerekirken, bu hak tanınmadan, TCK’nın 29’uncu maddesinin uygulanmaması suretiyle belirtilen şekilde cezalandırılması, sanığın savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurmuştur. 2) Her ne kadar 5237 sayılı TCK’nın 52/2’nci maddesi ile bu maddenin gerekçesinde, “diğer şahsî hâller”den neyin kastedildiği hususunda bir açıklık bulunmamakta ise de; maddenin açıklanmasında bunun sanığın ekonomik gücüne etki eden diğer özel durumlar olarak anlaşılması ve kişinin malvarlığı, bakmakla yükümlü olduğu aile bireylerinin sayısı, yaşı, eğitim durumları ve geliri ile karşılaması gereken nafaka kabilinden daimi ödemeleri gibi şahsi hâllerinin araştırılmasından sonra bir gün karşılığı adlî para cezasının belirlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.. Askerî mahkemece; sanığın, 24.4.2007 tarihinde asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 117, TCK’nın 62 ve 50’nci maddeleri gereğince, 750 YTL adlî para cezası ile cezalandırılmasına; TCK’nın 52/4’üncü maddesi uyarınca hükmolunan adlî para cezasının aylık 10 (on) eşit taksitte ödenmesine; taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi hâlinde geri kalan kısmın tamamının tahsil edileceğinin ve ödenmeyen adlî para cezasının hapse çevrileceğinin sanığa ihtaratına karar verilmiştir. Bu hüküm, sanık tarafından sebep gösterilmeksizin temyiz edilmiştir. 381 Yapılan incelemede; Elazığ Kabul Toplama Merkez Komutanlığında görev yapmakta olan sanığın, 24.4.2007 tarihinde nizamiye nöbetçisi iken tuvalete gitmek üzere kendisinden izin alıp, tuvalet ihtiyacından sonra kantine giden P.Er Y.G. hakkında geç gelmesi nedeniyle tutanak tuttuğu, P.Er Y.G.’nin bu tutanağı imzalamak istememesi, bölük komutanı yanında imzalamak istediğini söylemesi üzerine, mağdura tokat attığı ve tekmeyle nizamiye dışına attığı, bu suretle asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek yazılı oluğu şekilde hüküm kurulmuş ise de; 1- Sorgu ve savunmasının tespiti maksadıyla yazılan talimat uyarınca, Samsun 1’inci Asliye Ceza Mahkemesinde, 8.10.2007 tarihinde yapılan duruşmada; kimliği tespit edilen sanığa, talimat ekinde bulunan iddianamenin okunduğu, CMK’nın 147/1’inci maddesindeki haklarının hatırlatıldığı, sanığın haklarını anladığını, ifade vereceğini belirttikten sonra kendisine daha önceden iddianame tebliğ edilmediği hâlde savunma için bir haftalık yasal hazırlık süresinden yararlanma hakkı olduğu hatırlatılmadan sorgusunun tespit edildiği görülmektedir. 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanun ile değişik 353 sayılı Kanun’un Ek-1 maddesi delaletiyle CMK’nın 176/4 ve 190’ıncı maddelerinde, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında bir haftalık süre bulunması, şayet bu süreye uyulmamış ise hâkim tarafından sanığa bu nedenle duruşmaya ara verilmesini isteme hakkı olduğunun hatırlatılması gerektiği hükümleri yer almaktadır. Bu itibarla; mahkemece, iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında geçmesi gereken bir haftalık yasal süre geçmeden, bu durum sanığa hatırlatılarak duruşmanın tehir veya talikini istemeye hakkı olduğu sanığa bildirilmeden saptanan sorgusu esas alınarak hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup, 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesi gereğince yasaya mutlak aykırılık oluşturmaktadır. Sanığın sorgusunun, 8.10.2007 tarihli duruşmada hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasını isteyen iddianame uyarınca tespit edildiği, 1.11.2007 tarihinde yapılan duruşmada ise, huzurda bulunmayan sanığın vareste tutulmasına karar verildiği, sanık hakkında mahkûmiyet hükmünün verildiği 5.11.2007 tarihli karar duruşmasının sanığın yokluğunda yapıldığı, dolayısıyla askerî mahkemece TCK’nın 29’uncu maddesi uyarınca haksız tahrikten indirim yapılmayacak olması nedeniyle cezanın arttırılması ihtimaline binaen CMK’nın 226’ncı maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesi gerekirken, bu hak tanınmadan, TCK’nın 29’uncu maddesinin uygulanmaması suretiyle belirtilen şekilde cezalandırılması, sanığın savunma hakkının kısıtlanması 382 sonucunu doğurmuştur. Bu nedenlerle hükmün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 2- Mağdur P.Er Y.G.’ye karşı işlediği asta müessir fiil suçu ile ilgili olarak, sanığın müsnet suçtan asgarî hadden ceza tayin edilmesinde ve tayin edilen hapis cezasının adlî para cezasına çevrilip taksitlendirilmesinde isabetsizlik bulunmamakla birlikte; 5237 sayılı TCK’nın “Adlî para cezası” başlıklı 52’nci maddesinin 2’nci fıkrasının “En az yirmi ve en fazla yüz Türk Lirası olan bir gün karşılığı adlî para cezasının miktarı, kişinin ekonomik ve diğer şahsî hâlleri göz önünde bulundurularak takdir edilir” hükmü karşısında, bir gün karşılığı ödeyebileceği para miktarının belirlenmesinde kişinin “ekonomik” ve “diğer şahsi hâlleri” gibi iki ayrı kriterin birlikte dikkate alınması gerektiği açıktır. Her ne kadar 5237 sayılı TCK’nın 52/2’nci maddesi ile bu maddenin gerekçesinde, “diğer şahsî hâller”den neyin kastedildiği hususunda bir açıklık bulunmamakta ise de; maddenin açıklanmasında bunun sanığın ekonomik gücüne etki eden diğer özel durumlar olarak anlaşılması ve kişinin malvarlığı, bakmakla yükümlü olduğu aile bireylerinin sayısı, yaşı, eğitim durumları ve geliri ile karşılaması gereken nafaka kabilinden daimi ödemeleri gibi şahsi hâllerinin araştırılmasından sonra bir gün karşılığı adlî para cezasının belirlenmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde, askerî mahkemece “sanığın ekonomik durumuna etki eden diğer şahsî hâlleri”ne ilişkin herhangi bir araştırma yapılmaksızın sanık hakkında asta müessir fiil suçundan hükmolunan kısa süreli hapis cezasının, “sanığın ekonomik durumu ve suçun işlenmesindeki özeliklere göre” şeklindeki soyut gerekçeyle asgarî hadden uzaklaşılarak bir gün karşılığı 30,00 YTL üzerinden adlî para cezasına çevrilmesi yasaya aykırı bulunduğundan, hükmün bu nedenle de bozulması gerekmiştir. 3- Hükümden sonra 8.2.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 562’nci maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca; atılı suçla ilgili olarak yapılan yargılama sonucunda hükmolunan cezanın tür ve süresine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunda askerî mahkemece yeniden değerlendirme yapılması bakımından mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 383 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 230 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/24 K. No. : 2008/23 T. : 21.2.2008 ÖZET 1) Suç tarihinin Nisan 2003-21.6.2004 olarak tespiti mümkün iken, (21.6.2004 tarihinde soruşturmaya başlandığı hâlde) 2004 yılının tamamını kapsar şekilde “2004 yılı” olarak belirlenmesi hatalıdır. 2) Gerekçeli kararda, dava dosyasındaki delillerin özetlenmesi veya sıralanması yeterli olmayıp, sübuta ve uygulamaya dayanak teşkil eden delillerin açıkça gösterilerek, deliller arasında çelişki ve farklılıklar bulunduğu takdirde, hangi delile ne sebeple itibar olunduğunun, diğerinin hangi sebeple kabul edilmediğinin, iddianamede sanığa atılı olayın ya da olayların hangi delillere göre sabit kabul edildiğinin, makul ve dosya içeriğine uygun gerekçelerle izah edilmesi gerekli olup, bu nitelikteki bir gerekçeli hükmün, kamunun bilgilenmesini, tarafların ikna olmalarını, temyiz denetiminin kolaylaşmasını, yargılamanın güvenilirliğini ve adil yargılanma ilkesinin gerçekleşmesini sağlayacağı aşikârdır. Bu itibarla, hükmün gerekçeden yoksun olması, 353 sayılı Kanun’un 207/3-G madde ve bendi gereğince kanuna mutlak aykırılık teşkil etmektedir. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; askerî mahkemenin gerekçeli hükmünde gösterdiği gerekçenin 5271 sayılı Kanun’un 230’uncu maddesinde öngörülen hususları taşıyıp taşımadığı konusuna ilişkin ise de; İtiraz aşamasında, 8.2.2008 tarihli ve 26781 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı “Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 562’nci maddesiyle, 5271 sayılı 384 Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231’inci maddesinin 5 ve 14’üncü fıkralarında değişiklik yapılarak “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” müessesesinin uygulama alanının genişletilmesi ve dava dosyasının da bu kapsamda görülmesi üzerine, kurulda, bu değişikliğe göre dava dosyasının mahkemesince takdir ve değerlendirilmesi açısından, Askerî Yargıtayca hiçbir inceleme yapılmaksızın hükmün öncelikle bu yönden bozulması gerektiğine dair görüş ileri sürmesi karşısında, bu konuda yapılan inceleme ve müzakere sonucunda; 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesiyle değişik, 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin 5-14 fıkralarında düzenlenen “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” müessesesinin; Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiş olmasına rağmen, mülga 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesinde düzenlenen “Cezaların ertelenmesi” müessesesine kısmen benzediği, madde içeriği ve sonuçları itibarıyla kişi özgürlüğü ile doğrudan ilişkili bulunduğundan, maddî ceza hukukunu da ilgilendiren bir müessese olduğu, bu nedenle CMK’nın 231’inci maddesinin 14’üncü fıkrasında belirtilen suçların haricinde kalan bir suçtan dolayı, 8.2.2008 tarihinden önce askerî mahkemelerce tesis olunan, sonuç olarak iki yıl veya daha az hapis veya adlî para cezasına ilişkin mahkûmiyet hükümlerinin temyiz edilmesi hâlinde, Askerî Yargıtayca yapılacak temyiz incelemesinin her yönden (Görev, usul, sübut, vasıf, takdir, uygulama yönlerinden) yapılması gerektiği, örneğin; askerî mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gereken bir davada görevsizlik dışında bir hüküm kurulmuşsa, usul hukukuna ilişkin mutlak bozma sebebi sayılan kurallara aykırı davranılmışsa, mahkûmiyet için yeterli delil olmadığı veya zamanaşımı söz konusu olduğu hâlde mahkûmiyet kararı verilmişse, suç vasfı yanlış belirlenmişse ya da ceza tayin edilirken sanığın kişiliğine ve dosya içeriğine uygun düşmeyecek şekilde ve derecede ceza tayin edilmişse, Askerî Yargıtayca hükmün öncelikle bu yönlerden bozulacağı kuşkusuzdur. Bu itibarla, temyiz incelemesi sırasında, CMK’nın 231’inci maddesinde yapılan söz konusu değişiklikten önce kurulmuş olan iki yıl veya daha az hapis ya da adlî para cezasına ilişkin mahkûmiyet hükümlerinde usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden bir isabetsizliğin görülmemesi hâlinde, bu aşamada gündeme gelen “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” konusunun takdir ve değerlendirilmesinin, hüküm mahkemesince yapılabilmesi bakımından, hükmün bozulması gerekeceği sonucuna varıldığından, ileri sürülen söz konusu usul meselesi; Kurulda işin esasına girilmeden, hükmün CMK’nın 231’inci maddesinde yapılan değişiklik karşısında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunun mahkemesince teemmülü 385 bakımından, hükmün öncelikle bu yönden bozulması gerektiğine ilişkin görüşler nedeniyle aşıldıktan sonra sürdürülen incelemede; Daire, askerî mahkemenin gerekçeli hükmünde gösterdiği gerekçelerin sübut ve uygulama yönünden yasanın aradığı nitelikleri taşımadığı gerekçesiyle hükmü bozarken, Askerî mahkeme, ilk bozmadan sonra gerekçeli hükümde sanığın eylemlerinin tek tek değerlendirildiğini, mahkemenin kararının CMK’nın 230’uncu maddesinde aranan şartları taşıdığını, ileri sürerek bozmaya karşı direnmiştir. Dosya ve askerî mahkemenin gerekçeli hükümleri incelendiğinde; Her üç gerekçeli hükümde, iddia ve savunma yazılıp, yazılı deliller sıralanarak, tanık beyanları özetlendikten sonra; “Sanık İ.T., görevini yaptığı sırada emri altında bulunan erlerden değişik zamanlarda çeşitli hediyeler istemiş ve almıştır. Olayın mağduru tanıklar hem kendi verdiklerini hem de arkadaşlarının verdiklerini duyduklarını istikrarlı bir şekilde anlatmışlardır. Sanık bölükte görevli hemen hemen bütün erlerden bir şeyler istemiş ve çoğundan almıştır ... Sanık herkesten hediye istemiştir. Bunu isterken de memuriyet nüfuzunu suiistimal etmiştir. Şahsî çıkarı için nüfuzunu defalarca kötüye kullanmıştır. Erlerin ortada hiçbir sebep yokken sanık hakkında bir takım iddialarda bulunmaları mümkün değildir. Sanığa isnat olunan suç tüm tanık beyanlarından anlaşılarak sübuta ermiştir ...” şeklinde soyut bir değerlendirme yapılmıştır. İddianamede sanığa 15 olay isnat olunmaktadır. Askerî mahkemece bu olaylardan hangilerinin, hangi tanık anlatımları ile sabit görüldüğünün tartışılması gerekirken, böyle bir tartışma yapılmaksızın, tanık beyanlarına genel bir atıf yapılarak, sanığa atılı fiillerin sübuta erdiğinin kabul edilmesi, “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 5271 sayılı CMK’nın 230/1’inci madde fıkrasının b) bendinde düzenlenen “Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi ...” ve c) bendinde düzenlenen “Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi ...” hükümlerine aykırı düşmektedir. Tanıkların olayları bir delil sıfatıyla anlatması başka şey, bu anlatılanların askerî mahkemece kabul edilip edilmemesi ise başka bir şeydir. Örneğin tanıklardan M.A., E.S., M.E., F.Ö. ve Ü.A. iddianamede yer almayan olayları da anlatmışlardır. Askerî mahkemenin gerekçe yazma biçimine göre bu olayların da mahkûmiyete dâhil edilmesi gerekir. Oysa iddianamede yer almayan ve savunması alınmayan eylemlerden dolayı sanığın sorumlu tutulması mümkün değildir. Keza Er 386 M.Ç., sanığın kendisine maddî yardımda bulunması ve iyi davranması karşılığında izinden dönerken ona 3 kg. ceviz içi, 2 kg. üzüm pekmezi, 2 kg. üzüm şurubu ve 7 kg. kivi getirdiğini beyan ettiği, ancak gerekçeli hükümden, sanığa atılı bu fiilin ne şekilde ASCK’nın 115/2’nci maddesi kapsamında değerlendirildiği de anlaşılamamıştır. İlk bozmaya uyulduktan sonra yazılan 31.8.2006 tarihli ikinci gerekçeli hükümde, bozma doğrultusunda gerekçeli hüküm yazılması gerekirken, sübuta ve suç vasfına yönelik savunmanın kabule değer görülmediğine dair husus dışında, adeta direnme gerekçesi yazılması da bozmaya uyma kararıyla bağdaşmamaktadır. Sanığa isnat olunan olaylardan hangilerinin, hangi tanık beyanları esas alınarak sabit görüldüğü tartışılmadığı için, hangi tanık beyanlarına neden itibar edilmediği de tartışılmamıştır. Öte yandan, 21 tanıktan sanık lehine ifade verdiği belirtilen 2-3 tanığın anlatımlarına, somut ve dosya içeriğine uygun düşen gerekçelerle değil, soyut, genel ve kişisel bilgiye dayanan ifadelerle itibar edilmediği belirtilmiştir. Bu şekildeki bir değerlendirmenin de, CMK’nın 230/1’inci madde ve fıkrasının b) ve c) bendelerinde yer alan hükümlere aykırı düştüğü sonucuna varılmıştır. Askerî mahkemece, suç tarihinin, net bir şekilde tespitinin imkânsız olduğu, kararın başında 2004 yılı olarak yazıldığı belirtilmiştir. Tanık beyanlarına baktığımızda; Er V.S., Birlik ifadesinde, sanığın talebi üzerine Haziran 2004 tarihinde CD-ROM aldığını, Çvş. Ö.K., birlik ifadesinde, arkadaşlarının hediye alırsa rahat edeceğine dair önerisi ile Şubat 2004 tarihinde 1 adet kazak ve 1 adet gömlek alıp sanığa verdiğini, Er S.S., askerî savcıya verdiği ifadesinde, izin dönüşü Aralık 2003 tarihinde 1 adet triko kazak getirip sanığa verdiğini, Er E.S., askerî savcıya verdiği ifadesinde, izin dönüşünde 3 kg. ceviz içi ve 2 kg. pestil getirip sanığa verdiğini, Er F.Ö., birlik ve savcılık ifadelerinde, Mart 2004 tarihinde 1 çift ayakkabı, Haziran 2004 tarihinde de üç adet mobilya tel zımbası getirip sanığa verdiğini, Çvş. T.İ., savcılık ifadesinde, sanık istediği için izin dönüşü bir kutu bisküvi getirdiğini, Er N.K. birlik ve savcılık ifadelerinde, Nisan (veya Kasım) 2003 tarihinde Adidas eşofman takımı, Nisan 2004 tarihinde de F.B. forması, çocuk ayakkabısı, kilim motifli yastık takımı getirdiğini, 387 Er R.Ö., birlik ifadesinde, ilk uyku takımı 2004 yılı Mayıs ayı başında, ikinci uyku takımını da 14-16 Haziran 2004 tarihinde getirtip verdiğini, Tarih belirterek ya da izinden bahsederek anlatmaktadırlar. Dosyadaki yazılı delillerden de sanığın, M.A.’dan istediği oto lastiklerinin 30.9.2003 tarihinde geldiği, Er R.Ö.’den istediği ikinci uyku setinin de 3.6.2004 tarihinde iade edildiği, 21.6.2004 tarihinde de sanık hakkında soruşturmaya başlanıldığı anlaşılmaktadır. Bu tespitlere göre suç tarihinin Nisan 2003-21.6.2004 olarak tespiti mümkün iken, mahkemece suç tarihinin (21.6.2004 tarihinde soruşturmaya başlandığı hâlde) 2004 yılının tamamını kapsar şekilde 2004 yılı olarak belirlenmesi de hatalı bulunmuştur. Askerî mahkemenin direnme gerekçesinde, CMK’nın 230’uncu maddesi hükmü yazılarak, kararın bu maddede aranan şartları taşıdığı belirtilmiş ise de; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 27.1.2005 tarihli, 2005/8-10 Esas ve Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, dava dosyasındaki delillerin özetlenmesi veya sıralanması yeterli olmayıp, sübuta ve uygulamaya dayanak, teşkil eden delillerin açıkça gösterilerek, deliller arasında çelişki ve farklılıklar bulunduğu takdirde, hangi delile ne sebeple itibar olunduğunun, diğerinin hangi sebeple kabul edilmediğinin, iddianamede sanığa atılı olayın ya da olayların hangi delillere göre sabit kabul edildiğinin, makul ve dosya içeriğine uygun gerekçelerle izah edilmesi gerekli olup, bu nitelikteki bir gerekçeli hükmün, kamunun bilgilenmesini, tarafların ikna olmalarını, temyiz denetiminin kolaylaşmasını, yargılamanın güvenilirliğini ve adil yargılanma ilkesinin gerçekleşmesini sağlayacağı aşikârdır. Bu itibarla hükmün gerekçeden yoksun olması, 353 sayılı Kanun’un 207/3-G madde ve bendinde kanuna mutlak aykırılık olarak düzenlenmiş bulunmaktadır. Diğer yandan, Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesinin bir başka direnme kararıyla ilgili olan Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 13.4.2006 tarihli, 2006/85-89 Esas ve Karar sayılı kararında belirtildiği üzere, dosya incelendiğinde askerî mahkemenin vardığı sonuca ulaşmanın, yukarıda izah edilen niteliklerden yoksun olan gerekçeyi yasal anlamda geçerli hâle getirmeyecektir. Açıklanan bu nedenlerle, askerî mahkemenin direnmeye ilişkin hükmünün, sübuta yönelik gerekçesinin bu nitelikleri taşımadığı, CMK’nın 230/1’inci madde ve fıkrasının b) ve c) bendi hükümlerinde öngörülen hususları karşılamadığı, dolayısıyla 353 sayılı Kanun’un 207/3-G madde ve bendi kapsamında gerekçeden yoksun olduğu 388 sonucuna varıldığından, direnilerek tesis edilen mahkûmiyet hükmünün, müdafiin temyizine atfen ve resen, tebliğnamedeki görüşe uygun olarak bozulmasına karar verilmiştir. 389 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 230 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/92 K. No. : 2008/90 T. : 15.5.2008 ÖZET 1) Sanık müdafiin, gerek 15.5.2007 tarihli duruşmadaki sanığın yeniden gözlem altına alınması hususundaki gerekse son duruşmada bildirdiği esas hakkındaki savunmasında sanığın durumunun GATA Profesörler Kurulunda ele alınması yönündeki talebi hakkında bir karar verilmemesi ve bu hususun gerekçeli hükümde karşılanmaması, CMK’nın 230/1-a madde ve bendine aykırıdır. 2) Sanığın adlî müşahede işleminin, noksan bilgi ve belgeye istinaden yapıldığı ve sağlık kurulu raporunun da, tanzim edildiği 4.4.2007 tarihinde yürürlükte olan TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre düzenlendiği anlaşıldığından; sanığın daha önceki tüm mahkûmiyet hükümleri ile bu hükümlerin infazına dair evrakın onaylı örneklerinin getirtilmesinden sonra, sanığa atılı suçların tarihleri dikkate alınarak ve TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde 23.12.2004 tarihinde yapılan değişiklikten önceki Hastalık ve Arızalar Listesinin 17’nci maddesi B diliminin 1’inci fıkrası hükmü de gözetilerek, suç tarihlerindeki cezai ehliyetinin ve askerliğe elverişlilik durumunun incelenip belirlenmesi gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; sanığın, temyiz incelemesine konu olan firar ve izin tecavüzü suçlarından dolayı, 5728 sayılı Kanunla değişik CMK’nın 231/5-14 madde ve fıkralarında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanması ile ilgili talebin, CMK’nın 231/6 madde ve fıkrasının (a) bendi uyarınca reddine karar verilebilmesi için, önceki izin tecavüzü suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün ve şartla salıverme kararının onaysız fotokopilerinin yeterli olup olmadığına ve CMK’nın 231/6-a 390 madde ve bendi uyarınca sanığın önceki mahkûmiyet hükmü değerlendirilirken, temyizen incelenen dava dosyasındaki suç tarihlerinin mi, yoksa hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği tarihin mi, esas alınacağına ilişkindir. Daire; dosyada onaysız örneği bulunan sanığın önceki mahkûmiyet hükmü ile bu hükme ilişkin infaz belgelerinin onaylı örnekleri getirtildikten sonra, atılı suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunun değerlendirilmesine olanak sağlanması açısından mahkûmiyet hükümlerini bozarken, Başsavcılık; temyizen incelenen dava dosyasındaki suçlarından dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği (verileceği) tarih esas alınarak, önceki mahkûmiyetin kesinleşme tarihine bakıldığında, sanığın iddia konusu her üç suçundan dolayı CMK’nın 231/5-14 madde ve fıkralarında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanamayacağı, hükümlerin onanması gerektiği gerekçesiyle Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Her ne kadar Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmasına yönelik ise de, usul ve esas yönlerinden yapılan inceleme sırasında; 1) Sanık müdafiin 15.5.2007 tarihli duruşmada, “Sanığın eylemleri gözetildiğinde askerliğe elverişli bulunmadığı kanaatindeyiz, bu nedenle sanığın yeniden gözlem altına alınarak veya GATA Profesörler Kurulundan görüş alınarak yeniden incelenmesini talep ediyoruz” şeklindeki istemi üzerine, duruşma sonunda “4- Belgelerin gelmesini ve bilirkişi mütalaasının (askerlik hesabıyla ilgili) alınmasını müteakip sanığın yeniden gözlem altına alınması hususundaki talebin değerlendirilmesine” dair karar alınmasına rağmen gerek bu konuda ve gerekse müdafiin 6.11.2007 tarihli son duruşmada bildirdiği esas hakkındaki savunmasında sanığın durumunun GATA Profesörler Kurulunda ele alınması yönündeki talebi hakkında, bir karar verilmemesi ve bu hususun gerekçeli hükümde karşılanmaması CMK’nın 230/1-a madde ve bendine aykırı bulunmuştur. 2) Diğer taraftan, sanığın adlî müşahedesi sonucu düzenlenen 16.4.2007 tarihli adlî raporda; temyiz incelemesine konu olan 1-11 Ocak 2002 tarihleri arasında işlediği izin (hava değişimi) tecavüzü suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmü ile temyiz edilmemekle kesinleşen 18-19 Ocak 2002 tarihleri arasında işlediği disiplin cezaevinden firar suçundan dolayı verilen (150 YTL adlî para cezasına) mahkûmiyet hükmünün dikkate alınmadığı, yine disiplin mahkemesince verilip kesinleşen 15 ve 25 günlük oda hapsi cezalarından bahsedilmesine rağmen, bu cezalarının 391 infazına ilişkin dosyadaki belgelerin dikkate alınmadığı, keza daha önceki izin tecavüzü suçundan mahkûmiyetine ilişkin 11.9.2001/1394540 tarihli, Esas ve Karar sayılı hükmün kesinleşme şerhi taşıyan örneğinin ve infaz evrakının onaysız fotokopilerinin adlî müşahede işleminden sonra dosyaya girdiği, dosyada bulunan kıt’a anketi formları ile psikiyatrik muayene ve tedavi işlemlerinin değerlendirildiğine dair bir ifadenin yer almadığı, dolayısıyla sanığın adlî müşahede işleminin, noksan bilgi ve belgeye istinaden yapıldığı ve sağlık kurulu raporunun da, tanzim edildiği 4.4.2007 tarihinde yürürlükte olan TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre düzenlendiği anlaşılmaktadır. Dosyadaki mahkûmiyet hükmü ile bu hükmün infazına dair evrakın onaylı örneklerinin getirtilmesinden sonra, yukarıda izah edilip daha önce dikkate alınmayan tüm bilgi ve belgeler de gözetilmek suretiyle, sanığa atılı suçların tarihleri ve TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde 23.12.2004 tarihinde yapılan değişiklikten önceki Hastalık ve Arızalar Listesinin 17’nci maddesi B diliminin; “1. Kronik nitelik kazanmış antisosyal kişilik, madde bağımlılığı, Açıklama: Bu fıkraya gireceklerin; antisosyal kişilik bozukluğu tanısı alması, biri askerî mahkemece verilmiş olmak üzere en az üç antisosyal eylemlerinden dolayı almış oldukları cezaların (Disiplin mahkemelerince verilmiş cezalar dâhil) infaz edilmesine rağmen iyileşmeyerek, bozukluklarının kronik nitelik kazanmış olması, askerlikle uyumlarının bozulması ve bu niteliklerinin kıt’a anketi veya resmî belgelerle saptanarak sağlık raporlarında belirtilmesi gereklidir.” şeklindeki birinci fıkrası hükmü de gözetilerek, sanığın suç tarihlerindeki cezaî ehliyetinin ve askerliğe elverişlilik durumunun incelenip (Ör.: Sanığın 20.12.2004 tarihinde sağlık kuruluna çıkması hâlinde, hakkında nasıl bir rapor düzenleneceği de sorulmak suretiyle) belirlenmesi gerekirken, bu hususlara riayet edilmeden adlî müşahede işleminin yapılıp, adlî rapor ve sağlık kurulu raporu düzenlenmesi noksan soruşturma olarak değerlendirilmiştir. Askerî mahkemece, sanık hakkında müteaddit (iki ayrı) firar ve izin (hava değişimi) tecavüzü suçlarından dolayı kurulan mahkûmiyet hükümleri, yukarıda açıklanan nedenlerle usul ve noksan soruşturma yönlerinden hukuka aykırı bulunduğundan, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazına atfen ve resen Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 1.4.2008 tarihli, 2008/673-676 Esas ve Karar sayılı kararının kaldırılmasına, müdafiinin temyiz istemine atfen ve resen sanık hakkındaki her üç mahkûmiyet hükmünün, 353 sayılı Kanun’un 392 221/1’inci maddesi gereğince usul ve noksan soruşturma yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir. 393 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 230-231-232 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/179 K. No. : 2008/170 T. : 23.10.2008 ÖZET Bozma kararına hangi nedenlerle uyulmadığı belirtilmeden, yasal ve yeterli direnme gerekçesi gösterilmeden, önceki kararın aynen tekrarı ile yetinilmesi hukuka aykırı görülmüştür. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulu önüne getirilen uyuşmazlığın konusu, sanığa atılı asta müessir fiil suçunun sübuta erip ermediğine ilişkindir. İnceleme konusu uyuşmazlık bu çerçevede ifade edilse de, hükmün usulüne uygun bir direnme gerekçesi içerip içermediği hususu, Kurulumuzca öncelikli mesele olarak tartışılmıştır. Askerî mahkemece tesis edilen ilk görevsizlik hükmünde; sanığın astı durumundaki mağduru yakasından tutarak duvara yasladığı, bu kişiye karşı cismani eza verecek ya da sıhhatini ihlale yönelik herhangi bir eylemde bulunmadığı, mevcut delil durumu itibarıyla sanığın eyleminin 477 sayılı DMK’nın 55’inci maddesinde düzenlenen ‘astına kötü davranmak’ şeklindeki disiplin suçuna vücut verdiği açıklanmış; hükmün aleyhe temyiz edilmesi üzerine dairece yapılan incelemede, sanığın astına hakaret edip, akabinde yakasından tutarak itmesinin mağdur açısından olumsuz bir etkiye sebep olduğu, bu yönüyle de eylemin bir bütün hâlinde asta müessir fiil suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. Askerî mahkeme, daire ilamında yazılı sübuta yönelik bozma gerekçelerine ne sebeplerle itibar edilmediğine ve bozma kararından farklı bir hukuki nitelendirmeye gidilmesinin hangi nedenlere dayandığına ilişkin herhangi bir açıklamaya yer vermeksizin, eski hükümde direnmiştir. Oysa, Anayasanın 141 ve CMK’nın 34/1’inci maddeleri gereğince mahkeme kararlarının gerekçeli olması zorunludur. Hükmün gerekçeyi içermemesi, 353 sayılı ASMKYUK’nın 207/3-G maddesi 394 uyarınca ‘hukuka kesin aykırılık’ hâli oluşturmaktadır. Gerekçenin yargısal uygulamalarda, hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun açıklanması olarak ifade edilmesi sebebiyle; bu izahatın dosyadaki bilgi ve belgelerin yerinde değerlendirildiğini gösterir biçimde geçerli, yeterli ve yasal olması zorunludur. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, yasa koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır.Keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir hukuki denetim yapılmasına olanak sağlamak için, hükmün gerekçeli olması gerekmektedir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun yerleşik uygulamalarına göre, bozulmakla bir karar tamamen ortadan kalkacağından, askeri mahkemece CMK’nın 230, 231, 232 ve ASMKYUK’nın 207’inci maddelerinin belirlediği esaslar dahilinde yeniden hüküm kurulması ve bunun gerekçelerinin gösterilmesi zorunludur. İncelenen dosyada, askerî mahkemece önceki hükümde direnilirken, bu ilkeler doğrultusunda işlem yapılmamış, direnme nedenleri gösterilmemiş, bozma kararına niçin uyulmadığı açıklanmayarak, bozulan kararın tarihi ve sayıları değiştirilmek suretiyle yeniden ve aynen yazılmasıyla yetinilmiştir. Bu itibarla, bozma kararına hangi nedenlerle uyulmadığı belirtilmeden, yasal ve yeterli direnme gerekçesi gösterilmeden, önceki kararın aynen tekrarı ile yetinilmesi hukuka aykırı görülmüş ve direnme hükmünün bu nedenlerden dolayı bozulmasına karar verilmiştir. 395 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/34 K. No. : 2008/31 T. : 7.3.2008 ÖZET Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, CMK’da düzenlenmiş olmasına rağmen, maddî ceza hukuku ile de ilgili olup, sanıklar lehine sonuç doğurması olasılığı bulunduğundan, CMK’nın 231’inci maddesinde 8.2.2008 tarihinde yapılan değişiklikten önce karar verilip de, temyiz nedeniyle Askerî Yargıtayda bulunan ve CMK’nın 231’inci maddesinin 14’üncü fıkrasında sayılan suçların dışında kalan bir suçtan dolayı verilmiş iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adlî para cezasına ilişkin mahkûmiyet hükümlerine ait dava dosyalarıyla ilgili temyiz incelemesinin, normal bir temyiz incelemesinde olduğu gibi hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi aşamasına gelmeden önceki safhâlarla ilgili olması nedeniyle, hükmün öncelikle usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden, bu sırayla incelenmesi ve bu yönden bir isabetsizliğin görülmemesi hâlinde, en son aşamada hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunun takdir ve değerlendirilmesinin hüküm mahkemesince yapılmasına olanak sağlanması bakımından hükmün bozulması gerekmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; temyiz aşamasında 8.2.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesiyle değişik, 5271 sayılı CMK’nın 231/5-14’üncü madde ve fıkralarında düzenlenen “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kurumunun, mahkemesince takdir ve değerlendirilmesine olanak sağlanması bakımından, Dairece hükmün, diğer yönlerden temyiz incelemesi yapılmadan sadece bu yönden mi bozulacağı, yoksa hükmün usul, sübut, 396 vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden de incelenmesinin gerekip gerekmediğine ilişkindir. Daire; hükmün verildiği tarihten sonra yürürlüğe konulan yasa değişikliği ve sanık hakkında belirlenen ceza miktarı gözetilerek; öncelikle, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin, mahkemesince tartışılıp değerlendirilmesine olanak sağlanması bakımından hükmü öncelikle bu yönden bozarken, Başsavcılık; normal bir temyiz incelemesi gibi hükmün; usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden incelenip, bu sıra ve esaslara uygun olarak verilip verilmediğinin saptanmasından sonra, 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesiyle değişik, 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesi hükümlerinden, sanığın faydalanıp faydalanamayacağının değerlendirilmesi bakımından hükmün bozulması gerektiği görüşü ile Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin 5 ilâ 14’üncü fıkralarında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 8 Şubat 2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı “Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 562’nci maddesiyle yapılan değişiklikle uygulama alanı genişletilmiştir. Buna göre; Bir sanık hakkında yapılan yargılama sonunda, Anayasanın 174’üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yazılı suçların dışındaki bir suçtan dolayı, iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adlî para cezasına hükmolunmuş ise; Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı mahkûm olmamış bulunması, Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, Hâllerinde, sanık hakkında ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı’ verilebilecek, Sanık beş yıllık denetim süresi içerisinde yeni bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, davanın düşmesine karar verilecektir. 5530 sayılı Kanun’un 61’inci maddesiyle değişik, 353 sayılı Kanun’un Ek 1’inci maddesiyle CMK’ya yapılan genel atıf nedeniyle bu 397 kurumun (CMK’nın 231’inci maddesinin) askerî yargıda da uygulanacağı bir gerçektir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, yargılamada hükmün açıklanması sırasında dikkate alınması gereken, davayı ve cezayı ertelememekle birlikte, hükmün açıklanmasını erteleyen, kurulan hükmün sanık hakkında hiçbir hukukî sonuç doğurmamasını ve beş yıllık denetim süresi içinde kasten bir suç işlenmemesi ve denetimli serbestlik hükümlerine uygun davranılması şartına bağlı olarak davanın düşmesine karar verilmesini sağlayan yeni bir kurum olarak karşımıza çıkmaktadır. 5560 sayılı Kanunla ilgili TBMM Adalet Komisyonu Raporunda, “Yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanundaki düzenlemesi itibarıyla, erteleme, bir koşullu atıfet kurumu niteliği taşımakta idi. Buna göre, deneme süresi içerisinde yeni bir suçun işlenmemesi hâlinde, ‘mahkûmiyet vaki olmamış’ sayılmakta idi. Keza, erteleme, sadece hapis cezası açısından değil, ‘ertelemenin bölünmezliği’ kuralı gereğince, diğer bütün ceza hukuku yaptırımları bakımından da, kural olarak, aynı sonucu doğurmakta idi. Buna karşılık 5237 sayılı Türk Ceza Kanun’unun sisteminde ise, erteleme, sadece hapis cezasına özgü bir infaz rejimi olarak düzenlenmiştir. Bu bakımdan, yeni sistemde artık ‘ertelemenin bölünmezliği’ kuralından söz etmek mümkün değildir. Hapis cezası açısından bir infaz rejimi olarak kabul edilen ertelemede, hükümlü, denetim süresi zarfında kasıtlı yeni bir suç işlemediği ve kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, hakkında hükmolunan ‘hapis cezası’ infaz edilmiş sayılacaktır. Şayet hakkında hapis cezasının yanı sıra ya da sadece adlî para cezasına veya güvenlik tedbirlerine hükmedilmişse, adlî para cezası ve güvenlik tedbirleri bakımından erteleme söz konusu olmayacaktır. Bu durum, ertelemeyi hükümlü açısından, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu sistemindeki düzenlemeye nazaran daha ağır sonuçlar doğuran bir kurum hâline getirmiştir. Bu nedenle kurumlar arasındaki dengeli geçişi sağlamak amacıyla, Türk Ceza Hukukuna ilişkin yeni mevzuatımızda, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, bir kurum olarak düzenlenmesi bir ihtiyaç olarak ortaya çıkmıştır.” denilmiş olması da bu görüşü doğrulamaktadır (Dönem: 23, Yasama Yılı:2, TBMM S. Sayısı: 56). Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiş olmasına rağmen, bu kararın verilmesi ile birlikte sanığın beş yıllık denetim süresine tabi tutulduğu, bu süre içinde kasıtlı bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik tedbirine 398 ilişkin yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, dava zamanaşımı süresi dolmadan davanın düşmesine imkân verdiği, sanığı hapse girmekten kurtardığı ve adlî sicil kaydına geçmemesini sağladığı dikkate alındığında, bu yönleriyle bu kurum maddi ceza hukuku düzenlemelerini de içermektedir. Prof.Dr. Erdener YURTCAN, “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Açısından 5728 sayılı Yasa (www.adalet.org.)” adlı ders notunda “Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının CMK’da yer alması, bu kurumun bir ceza normu içerdiğini ortadan kaldırmaz. Önemli olan, bir normun hukukî niteliğidir, yoksa hangi yasada yer aldığı değildir. Bu konuda sonuç açıktır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, bir suç failinin ceza evine girmesi/girmemesi konusudur. Bu niteliği ile de bir ceza normudur ve TCK’nın 7/2’nci maddesi çerçevesinde uyarlama yargılamasına açıktır ...” şeklinde açıklama yapmıştır. Açıklanan nedenlerle; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, CMK’da düzenlenmiş olmasına rağmen, maddî ceza hukuku ile de ilgili olup, sanıklar lehine sonuç doğurması olasılığı bulunduğundan, CMK’nın 231’inci maddesinde 8.2.2008 tarihinde yapılan değişiklikten önce karar verilip de, temyiz nedeniyle Askerî Yargıtayda bulunan ve CMK’nın 231’inci maddesinin 14’üncü fıkrasında sayılan suçların dışında kalan bir suçtan dolayı verilmiş iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adlî para cezasına ilişkin mahkûmiyet hükümlerine ait dava dosyalarıyla ilgili temyiz incelemesinin, As.Yrg.Drl.Krl.’nun 21.2.2008 tarihli, 2008/20-20; 2008/21-21; 2008/23-22; 2008/24-23 ve 2008/26-24 Esas ve Karar sayılı kararlarında da kabul edildiği üzere, normal bir temyiz incelemesinde olduğu gibi hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi aşamasına gelmeden önceki safhâlarla ilgili olması nedeniyle hükmün öncelikle usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden, bu sırayla incelenmesi ve bu yönden bir isabetsizliğin görülmemesi hâlinde, en son aşamada hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunun takdir ve değerlendirilmesinin, hüküm mahkemesince yapılmasına olanak sağlanması bakımından hükmün bozulması gerektiği sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının bu doğrultudaki itirazının kabulü ile, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin hükmün öncelikle bozulmasına ilişkin 20.2.2008 tarihli, 2008/436-438 Esas ve Karar sayılı kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının anılan Daire Başkanlığına gönderilmesine karar verilmiştir. 399 NOT: Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun, 13.3.2008, 2008/35-42; 13.03.2008, , 2008/36-43; 13.3.2008, 2008/37-44; 13.3.2008, 2008/38-45; 7.3.2008, 2008/39-32; 7.3.2008, 2008/40-33; 7.3.2008, 2008/41-34; 7.3.2008, 2008/42-35; 7.3.2008, 2008/43-36; 7.3.2008, 2008/44-37; 27.03.2008, 2008/4653; 20.3.2008, 2008/49-47; 20.3.2008, 2008/50-48; 20.3.2008, 2008/51-49; 20.3.2008, 2008/52-50; 20.3.2008, 2008/53-51; 20.3.2008, 2008/54-52; 27.3.2008, 2008/55-55; 27.3.2008, 2008/56-56; 27.3.2008, 2008/57-57; 17.4.2008 tarihli ve 2008/64-65 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir. 400 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/60 K. No. : 2008/59 T. : 3.4.2008 ÖZET İtiraza konu Daire ilamında, hükmün usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden de incelenerek, bir isabetsizliğinin bulunmadığı görüldükten sonra, hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunun takdir ve değerlendirilmesinin hüküm mahkemesince yapılmasına olanak sağlanması bakımından hükmün bozulmasına karar verilmiş olduğu görüldüğünden, Askerî Yargıtay Başsavcılığınca yapılan itirazın reddine karar verilmiştir. Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken konu; askerî mahkemece tesis edilen mahkûmiyet hükmünün CMK’nın 231/514’üncü madde fıkralarında düzenlenen “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” hususunun, mahkemesince teemmülü bakımından bozulmasından önce, hükmün diğer yönlerden de incelenip incelenmediğinin belirlenmesine ilişkindir. Dosyadaki delil durumuna göre, sanığın 12.8.2006-1.12.2006 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren izin tecavüzü suçunu işlediği açıkça anlaşılmakta olduğu gibi, esasen bu konuda bir ihtilâf da bulunmamaktadır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 21.2.2008 tarihli, 2008/2020; 2008/21-21; 2008/23-22; 2008/24-23 ve 2008/26-24 Esas ve Karar sayılı kararlarında da kabul edildiği üzere, mahkûmiyet hükmünün “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunun mahkemesince teemmülü bakımından bozulması”ndan önce hükmün, normal bir temyiz incelemesinde olduğu gibi, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi aşamasına gelmeden önceki safhâlarla ilgili olması nedeniyle öncelikle usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden incelenmesi gerektiği kuşkusuzdur. 401 Bu açıklamadan sonra inceleme konusuna dönüldüğünde; her ne kadar Başsavcılık, iş bu dava dosyasında Dairece diğer yönlerden temyiz incelemesi yapılmadan, hükmün, doğrudan doğruya “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunun mahkemesince teemmülüne olanak sağlaması bakımından” bozulmuş olmasının kanuna aykırı olduğunu ileri sürerek Daire ilamına karşı itirazda bulunmuş ise de; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin itiraza konu 20.2.2008 tarihli ve 2008/378-378 Esas ve Karar sayılı ilamı incelendiğinde, Dairece, “… yapılan incelemede, sanığın acemi eğitimini tamamlamasını müteakip 4.8.2006 tarihinde yol süresi dahil olarak gönderildiği 7 gün süreli dağıtım izninden 12.8.2006 tarihinde dönmesi gerekirken makul bir özrü bulunmadan 1.12.2006 tarihinde döndüğünün, buna göre 12.8.2006 1.12.2006 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediğinin tüm dosya kapsamından anlaşıldığı …” şeklindeki kabul ve gerekçeye yer verilmiş olduğu ve dolayısıyla hükmün usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden de incelenerek, bir isabetsizliğinin bulunmadığı görüldükten sonra, hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunun takdir ve değerlendirilmesinin hüküm mahkemesince yapılmasına olanak sağlanması bakımından hükmün bozulmasına karar verilmiş olduğu görüldüğünden, Askerî Yargıtay Başsavcılığınca yapılan itirazın reddine karar verilmiştir. 402 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2008/1117 K. No. : 2008/1118 T. : 22.4.2008 ÖZET Sanık bakımından, idari ve mali tüm sonuçları karşılaştırıldığında, 5271 sayılı CMK’nın 5728 sayılı Kanun ile değişik 231’inci maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesinde düzenlenen cezanın ertelenmesine göre daha lehedir. Sanık hakkındaki 7.7.2005 tarihli, 2005/493-463 Esas ve Karar sayılı mahkûmiyet hükmünün, Dairemizin 27.2.2007 tarihli, 2007/446445 Esas ve Karar sayılı ilamı ile, uygulama yönünden bozulması üzerine, bozma kararına uyularak yeniden yapılan yargılama sonunda; Askerî Mahkemece; sanığın, 16.4.2004 tarihinde memuriyet görevini ihmal suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 144’üncü maddesi delaletiyle 765 sayılı TCK’nın 230/2, 59/2, 647 sayılı Kanun’un 4/1 ve 5/2’nci maddeleri gereğince, 1.650 YTL adlî para ve iki ay on beş gün memuriyetten yoksun kalma cezası ile cezalandırılmasına, memuriyetten yoksun kalma cezası yerine ASCK’nın 34/1’inci maddesi gereğince, sanığın iki ay on beş gün açığa çıkarılmasına, ancak, sanığın kazanılmış hakkı gözetilerek, iki ay on beş gün açığa çıkarılma feri cezasının infazına yer olmadığına, hükmolunan asli ve feri cezaların, 647 sayılı Kanun’un 6/1’inci maddesi gereğince ertelenmesine, 765 sayılı TCK’nın 94’üncü maddesi gereğince ihtarat yapılmasına, 625 YTL Hazine zararının, 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi gereğince sanıktan tazminen tahsiline, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun Ek 1 sayılı tarifesi gereğince, 33,70 YTL nispi harç alınmasına karar verilmiştir. Hüküm, sanık tarafından özetle; görevini ihmal etmediği, tabancanın kaybolmasının kendi şahsi hatasının ve ihmalinin değil, çalıştığı birimin kadrosunun yetersiz olmasının ve TMK’nın hatalı kurulmasının sonucu olduğu, kaybolan tabanca ile K.K. Denetlemesi 403 nedeniyle atış yapıldığı tarihte Ankara’da görevde olduğu, bu nedenle, atış alanında bulunan kendisine zimmetli tabancanın takip ve kontrolünü yapmasının beklenemeyeceği, tek görevinin mal sorumluluğu olmadığı, suç kastıyla hareket etmediği, 1977 model 335414 seri numaralı vizör marka tabancanın amortisman bedeli düşüldükten sonra tespit edilen Hazine zararının yüksek olduğu ileri sürülerek; Müdafii tarafından da, kararın haksız, yersiz, usul ve kanuna aykırı olduğu ileri sürülerek, süre tutum dilekçesiyle; Süresinde temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, sanığın, CMK’nın 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesi ile değişik 231’inci maddesinden yararlanıp yararlanamayacağının değerlendirilmesi bakımından hükmün bozulmasına karar verilmesi istenilmiştir. Yapılan incelemede; Dairemizin bozma kararında da belirtildiği gibi, K.K.K.lığının 10.8.1998 tarihli emri ile Per.Ok. ve Eğt.Mrk. Öğr. ve Kurs Tb. Sb./Astsb.Kurs Bl. İdari İşler Astsubayı olarak atanan ve 31.8.1998 tarihinde göreve başlayan sanığın, 14.10.1998 tarihinde yapılan devir teslim işlemleri sonunda, aralarında dokuz adet 7,65 mm. çaplı vizör marka tabancanın da bulunduğu bazı askerî malzemeyi el senetleri ile teslim aldığı, bu malzemenin Bölük Malzemeliğinde muhafaza edildiği ve malzemeliğin anahtarının sadece sanıkta bulunduğu, malzemenin muhafazası, bakımı, takip ve kontrolünden sanığın sorumlu olduğu, 16.4.2004 tarihinde yapılan haftalık silah sayımı sırasında, Malzemelikte ayrı bir sandıkta kilitli olarak muhafaza edilen tabancalardan, 335414 seri numaralı 7,65 mm. çaplı vizör marka tabancanın eksik olduğunun anlaşıldığı, Birlik Deposunda ve diğer birliklerde yapılan tüm aramalara rağmen tabancanın bulunamadığı, söz konusu tabancanın en son 2004 yılı Ocak ayının ilk günlerinde yapılan periyodik bakım sonrasında sanık tarafından silah sandığına konulmuş olduğu, sanığın 16.4.2004 tarihine kadar haftalık olarak yapılması gereken sayımları yapmadığı, sayım raporlarını ise tam olarak düzenleyip ilgili komutanlıklara gönderdiği, tabancanın kaybolması nedeniyle 625 YTL Hazine zararı meydana geldiği, böylece sanığın memuriyet görevini ihmal suçunu işlediği maddi olay olarak sübut bulmaktadır. Sanığın, aşamalardaki sorgu ve savunmalarında, Bölük zimmetini yeterli süre içerisinde sayarak teslim aldığını, Bölük Deposunun anahtarının kendisinde olduğunu, Depodan malzeme çıkışını bizzat kendisinin yaptığını, izine veya dış göreve giderken Depo anahtarını Bölük Komutanına teslim ettiğini, uzun süreli dış göreve gitmediğini, 404 tabancaların çift kilitli sandıklarda muhafaza edilmeleri nedeniyle kaybolma ihtimalinin bulunmadığı düşüncesiyle, çoğunlukla tabanca sandıklarını saymaksızın sayım raporlarını hazırladığını, 2004 Ocak ayı başında fabrikadan gelen ekip tarafından yapılan bakım sonrasında tabancaları tek tek sandığa koyduğunu, 16.4.2004 tarihine kadar geçen süre içerisinde tabancaları saymadığını ve bakım için silah kademeye de götürmediğini beyan etmiş olması; askerî mahkemece dinlenilen bilirkişinin yeminli mütalaasında, sanığın, L-101 Ordu Mal Yönetmeliği, K.K. Devamlı Emirler Muhtırası ve K.K.Y. Birlik İkmal Yönergesinde düzenlenmiş olan, zimmetindeki Ordu mallarının bakım, kontrol ve muhafazası görevini ihmal ettiği ve tabancanın kaybından sorumlu olduğu yönündeki mütalaası, amortisman bedeli düşüldükten sonra 625 YTL Hazine zararı meydana geldiğine ilişkin 2 No.lu Bakım Merkezi Komutanlığı Fiyat Tespit Komisyonunun raporu karşısında, sanığın ve müdafiinin temyiz sebepleri kabule değer görülmemiştir. Askerî mahkemece; karar yerinde irdelenip değerlendirilen delillere ve edinilen vicdani kanaate göre, yasal, haklı ve inandırıcı gerekçelerle, sanığın, oluş şekli yukarıda açıklanan eyleminin sübutuna ve sübuta eren eyleminin memuriyet görevini ihmal suçunu oluşturduğuna ilişkin kabulde, lehe kanun değerlendirmesi yapılarak, 765 sayılı TCK’nın 230/2’nci gereğince ve asgari hadden ceza tayininde, takdiri hafifletici sebep göz önünde bulundurularak indirim uygulanmasında, hapis cezasının adlî para cezasına çevrilmesinde ve ertelenmesinde usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hukuka aykırılık bulunmadığından, sanığın ve müdafiinin tüm temyiz sebepleri kabule değer görülmemekle birlikte; Hükümden sonra 8.2.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 562’nci maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle, sanık bakımından 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesinde düzenlenen cezanın ertelenmesinin mi yoksa CMK’nın 231’inci maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının mı lehe olduğunun değerlendirilmesi gerekmektedir. 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi gereğince sanık hakkındaki cezanın ertelenmesi durumunda, 765 sayılı TCK’nın 95/II’nci maddesi gereğince, “Cürüm ile mahkûm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkûm 405 olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılır.” Buna göre, 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi gereğince ertelenmiş bir cezaya ilişkin hükmün kesinleşmesi hâlinde, mahkûmiyet hükmü, hüküm tarihinden itibaren beş sene süresince varlığını korumakta, adlî sicile kaydedilmekte ve hükümlünün, bu süre içerisinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkûm olmaması durumunda, sürenin sonunda vaki olmamış sayılmaktadır. Mevzuatımıza ilk kez 3.7.2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu ile giren ve 6.12.2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanun ile 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesine eklenen fıkralarla genel bir usul hukuku kurumu olarak düzenlenmiş olan “hükmün açıklanmasının geri bırakılması”, yargılamada hükmün açıklanması sırasında dikkate alınması gereken, davayı ve cezayı ertelememekle birlikte, hükmün açıklanmasını erteleyen, kurulan hükmün sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmamasını sağlayan, beş yıllık denetim süresi içinde kasten bir suç işlenmemesi ve denetimli serbestlik hükümlerine uygun davranılması şartına bağlı olarak davanın düşmesine karar verilmesini sağlayan yeni bir kurum olarak karşımıza çıkmaktadır. Her iki kurumda da beş yıllık bir deneme/denetim süresi bulunmakta olup, bu sürenin öngörülen şartlara uygun olarak geçirilmesi hâlinde; ceza ertelenmiş ise, mahkûmiyet vaki olmamış sayılmakta, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verilmektedir. Bu sonuçlar dikkate alındığında ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi hâlinde, CMK’nın 231/8’inci maddesi gereğince, sanık hakkında, beş yıllık denetim süresi içerisinde, bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmedilebilecek olması nedeniyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu sanık aleyhine gibi görünmekle birlikte, lehe veya aleyhe kanun değerlendirmesini, her iki kurumun bütün hukuki sonuçlarını, hatta idari ve mali sonuçlarını da dikkate alarak belirlemek gerekmektedir. Öncelikle, sanığın, 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi gereğince ertelenmiş bir cezaya ilişkin mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra, beş yıllık deneme süresi içerisinde yeni bir suç işlemesi ve evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkûm olması durumunda, 765 sayılı TCK’nın 95/II’nci maddesi gereğince, her iki cezanın da infazı söz konusu olacaktır. 406 Oysa, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda, sanığın beş yıllık denetim süresi içerisinde yeni bir suç işlemesi hâlinde, mahkeme CMK’nın 231/11’inci maddesi gereğince hükmü açıklayacak; ancak, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek, cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı hâlinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilecektir. Diğer yandan, 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi gereğince ertelenmiş bir cezaya ilişkin mahkûmiyet hükmünün, feri cezalar bakımından da sanık aleyhine olduğu görülmektedir. Örneğin, sahtecilik suçu nedeniyle 765 sayılı TCK’nın 347 veya 356’ncı maddesi gereğince mahkûmiyetine karar verilen sanığın, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkartılmasına karar verilmemiş ve verilen hapis cezası adlî para cezasına çevrilerek ertelenmiş olsa bile, ASCK’nın 30/1’inci maddesi gereğince, resen Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilebilecektir. Ayrıca, idari ve mali sonuçlar bakımından karşılaştırma yaptığımızda da, 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi gereğince ertelenmiş bir cezaya ilişkin mahkûmiyet hükmünün, sanık aleyhine olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim, herhangi bir cürümden dolayı mahkûmiyetine karar verilen sanık bir subay ise, cezası adlî para cezasına çevrilmiş ve ertelenmiş olsa dahi, Harp Akademilerine kabul edilmeyecek (Harp Akademileri Yönetmeliği, madde 38/2); askerî hâkim sınıfına kabul olunmayacak (Askerî Hâkim Adaylarının Seçimi ve Yetiştirilmesi Hakkında Yönetmelik, madde 6/3); asteğmen veya erbaş ya da er olarak askerlik hizmetini yapmakta ise, terhisini müteakip sözleşmeli subay veya uzman erbaş olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev alamayacak (Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği, madde 6/8; Uzman Erbaş Yönetmeliği, madde 6/ı); subay, astsubay veya uzman erbaş ise, eğitim ve öğrenim için yurtdışına gönderilmeyecektir (TSK. Yurtdışı Eğitim ve Öğrenime Personel Gönderme Esasları Yönergesi (MY-52-2 (A), 2 nci bölüm, madde 5). Sanık hakkında herhangi bir suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda ise, CMK’nın 231/5’inci maddesindeki “hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.” hükmü gereğince, yukarıda belirtilen idari sonuçlarla karşılaşmak söz konusu olmayacaktır. Uygulamada da, Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 20.2.2008 407 tarihli, 2008/358-363 Esas ve Karar sayılı ilamı ile, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun sanığın daha lehine olduğu belirtilerek, müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan verilen ve 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi gereğince ertelenen adlî para cezasına ilişkin mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir (Ayrıca, hangi kurumun sanık lehine olduğuna ilişkin açık bir değerlendirme yapılmamakla birlikte, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 13.3.2008 tarihli, 2008/28-39; 1’inci Dairesinin 12.3.2008 tarihli, 2008/665-718; 20.2.2008 tarihli, 2008/492-492 ve 2008/391-393; 5.3.2008 tarihli, 2008/677-659; 2’nci Dairesinin 5.3.2008 tarihli, 2008/540-689; 4’üncü Dairesinin 26.2.2008 tarihli, 2008/336-334; 25.3.2008 tarihli, 2008/614-616; 26.2.2008 tarihli, 2008/387-377; Yargıtay 7’nci Ceza Dairesinin 19.2.2008 tarihli, 2006/14424-2008/1363 Esas ve Karar sayılı ilamları ile, adlî para cezasına çevrilmiş ve ertelenmiş mahkûmiyet hükümlerinin, CMK’nın 231’inci maddesi kapsamında hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünden değerlendirilmesi bakımından bozulmasına karar verilmiştir). Açıklanan nedenlerle, 5237 sayılı TCK’nın 7’nci maddesinde belirtilen, “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” amir hükmü çerçevesinde, sanığın, daha lehine olduğu anlaşılan 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinde düzenlenen “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kurumundan istifade edip edemeyeceğinin askerî mahkemece değerlendirilmesini temin bakımından, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir. 408 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/91 K. No. : 2008/86 T. : 8.5.2008 ÖZET Askerî mahkemenin inceleme konusu olan ve 5728 sayılı Kanun ile değişik CMK’nın 231’inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve hükmün infazının durdurulmasına ilişkin duruşmasız işlere ait kararı ile birlikte, mahkûmiyet hükmü sanık hakkında hiçbir hukukî sonuç doğurmayacağından, artık infazı kabil bir hükmün varlığından ve cezanın çektirilip çektirilmemesi konusunda bir uyuşmazlık doğduğundan söz etmek mümkün olmadığından ve infaza ilişkin olmayan bu karar 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesi kapsamında verilmiş bir karar niteliğinde bulunmadığından, bu karara yönelik itirazı inceleme mercii en yakın askerî mahkemedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 3’üncü Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin, 5728 sayılı Kanun ile değişik CMK’nın 231’inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve hükmün infazının durdurulmasına ilişkin Duruşmasız İşlere Ait Kararına karşı yapılan itirazı inceleme merciinin belirlenmesine ilişkindir. Daire; 5728 sayılı Kanun ile değişik CMK’nın 231’inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasına karar verilmesi durumunda ortada infazı gereken bir hükmün bulunmadığı, dolayısıyla cezanın çektirilip çektirilmemesi konusunda bir ihtilâfın bulunmadığı ve buna bağlı olarak itiraza konu kararın 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesi kapsamında olmadığı gerekçesiyle, bu karara karşı yapılan itirazın en yakın askerî mahkemede incelenmesinin gerektiği sonucuna vararak, itiraz hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar vermiş iken; Başsavcılık; 5728 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci maddesinin 2’nci fıkrasının açık hükmü karşısında, itiraza konu olan kararın “Çektirilecek 409 cezanın hesabında duraksama” nedeniyle tesis edilmiş infaza ilişkin bir karar niteliğinde olduğu ve bu karara yapılan itirazı inceleme görevinin Askerî Yargıtaya ait olduğu görüşü ile Daire kararına itiraz etmiştir. Uyuşmazlık konusu olayda, 8.2.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle, hükümlü hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümlerin uygulanıp uygulanmayacağına ve infazın durdurulup durdurulmayacağına ilişkin karar verilmesinin talep edilmesi üzerine, 3’üncü Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 13.2.2008 tarihli ve 2008/181-65 evrak ve karar sayılı Duruşmasız İşlere Ait kararıyla, hükümlünün, CMK’nın 231’inci maddesinin 6’ncı fıkrasında belirtilen şartları taşıdığı belirtilerek, aynı Mahkemenin 28.12.2006 tarihli, 2006/604-535 Esas ve Karar sayılı hükmündeki gibi tekrar ceza tayin edildikten sonra, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 28.12.2006 tarihli, 2006/604-535 Esas ve Karar sayılı hükmün infazının durdurulmasına karar verildiği görülmektedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 23’üncü maddesiyle, 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin başlığı “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” şeklinde değiştirilmek ve maddeye 5 ilâ 14’üncü fıkralar eklenmek suretiyle başlangıçta, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlardan dolayı hükmolunan, bir yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezalarıyla sınırlı olarak uygulamaya konulmuştur. 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin (5)’inci fıkrasında “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” tanımlanmaktadır. Buna göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, öncelikle bir hüküm kurulmasını gerektirmektedir. Hüküm kurulduktan sonra, kurulan bu hükmün, sanık hakkında, yükümlülüklere uyduğu takdirde belirli bir süre hukuki sonuç doğurmayacağı anlamına gelen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı da verilebilecektir. Bu durumda kurulan hükmün hukuki sonuç doğurması belli bir süreye ve bazı şartlara bağlı kılınmaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, yargılamada hükmün açıklanması sırasında dikkate alınması gereken, davayı ve cezayı ertelememekle birlikte, hükmün açıklanmasını erteleyen, kurulan hükmün sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmamasını, beş yıllık denetim süresi içinde kasten bir suç işlenmemesi ve denetimli serbestlik hükümlerine uygun davranılması şartına bağlı olarak açıklanması geri 410 bırakılan hükmün ortadan kaldırılmasına ve davanın düşmesi kararının verilmesine olanak sağlayan yeni bir kurum olarak karşımıza çıkmaktadır. CMK’nın 231/12’inci maddesine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların itiraza tabi olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Çözümlenmesi gereken husus, bu kararlara karşı yapılacak itirazı inceleyecek merciin neresi olduğudur. Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında, kesinleşmiş mahkûmiyet hükümleriyle ilgili olarak, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin taleplerin reddine veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi hâlinde, askerî mahkemece verilmiş ve kesinleşmiş olup hâlen infazı devam etmekte olan mahkûmiyet hükmü varlığını koruduğundan ve ortada infazı kabil bir hüküm söz konusu olduğundan, bu gibi durumlarda cezanın çektirilip çektirilmemesi konusunda bir ihtilafın doğduğu ve buna ilişkin olarak verilen karara karşı itiraz merciinin, 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesinin son fıkrası gereğince, Askerî Yargıtay olduğu kabul edilmektedir. 29.6.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesiyle yeniden düzenlenen, “Cezaların yerine getirilmesi sırasında alınması gereken kararlar ve bu kararlara itiraz” başlıklı 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesinin 1’inci fıkrası; “Cezaların yerine getirilmesi sırasında, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş süreler ile hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesine, değişik hükümlerdeki cezaların toplanmasına ve mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin bir karar alınması gerekirse, hükmü veren askerî mahkemeden karar istenir. Bu kararlar duruşma yapılmaksızın verilir.” 3’üncü fıkrası; “Yukarıdaki fıkralar uyarınca yapılan başvurular cezanın infazını ertelemez. Ancak, mahkeme olayın özelliğine göre infazın ertelenmesine veya durdurulmasına karar verilebilir.” hükmünü içermektedir. 3’üncü Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin inceleme konusu olan ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin duruşmasız işlere ait kararı ile birlikte, mahkûmiyet hükmü sanık hakkında hiçbir hukukî sonuç doğurmayacağından, artık infazı kabil bir hükmün varlığından ve cezanın çektirilip çektirilmemesi konusunda bir uyuşmazlık doğduğundan söz etmek mümkün değildir. Dolayısıyla, infaza ilişkin olmayan bu karar 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesi kapsamında verilmiş bir karar niteliğinde bulunmamaktadır. Her ne kadar, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, 411 hükmün infazının durdurulmasına da karar verilmiş ise de; bu karar, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olmasının doğal ve zorunlu bir sonucu olup, bu husus kararın infaza ilişkin bir karar olduğu sonucunu doğurmamaktadır. Bu nedenlerle, 353 sayılı Kanun’un 202’nci maddesinin 2’nci maddesinin 2’nci fıkrası gereğince bu karara yönelik itirazı inceleme merciinin en yakın askerî mahkeme olduğu, itiraz hakkında Askerî Yargıtayca bir karar verilmesine yer olmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılığın aksi yöndeki itirazının reddine karar verilmiştir. 412 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/79 K. No. : 2008/68 T. : 17.5.2008 ÖZET Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, af müessesesi olarak değil, daha önce kasti bir suçtan mahkûmiyeti bulunmayan (İlk kez suç işleyen) sanık yönünden bir atıfet kurumu olarak ceza hukuku sistemimize girmiş olması nedeniyle, hükümlünün adlî sicil kaydında yer alan önceki mahkûmiyet hükümlerinin (Kesinleşme tarihleri itibariyle bu aşamada varlıklarını sürdürdüğü dikkate alınarak), bu kurum kapsamına girdiğine dair araştırma yapılmasına gerek görülmediğinden; hükümlü hakkında, önceki mahkûmiyetlerinden dolayı CMK’nın 231/6 madde ve fıkrasının (a) bendinde öngörülen objektif koşul gerçekleşmediği için, diğer koşulların gerçekleştiğinin araştırılmasına da gerek bulunmadığından; hükümlünün hukuki durumu ve tesis edilen kararın niteliği dikkate alındığında, askerî mahkemenin duruşmasız işlere dair kararla hükmün infazının devamına karar vermesinde hukuka aykırı bir durumun bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hükümlünün daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmuş olmasının, CMK’nın 231/6 madde ve fıkrasının (a) bendine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel teşkil edip etmediği ve hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi hâlinde, incelemenin duruşma açılmak suretiyle yapılabilmesi hususunda mahkemenin bir takdir hakkının bulunup bulunmadığı konularına ilişkindir. 413 Daire; hükümlünün daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmuş olmasının, CMK’nın 231/6 madde ve fıkrasının (a) bendine göre, inceleme konusu izin tecavüzü suçu ile ilgili davada, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel teşkil edeceğini, ayrıca hükmün konusunun; herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi hâlinde, mahkemenin duruşma açıp açmamak konusunda takdir hakkının bulunduğunu kabul ederek, Askerî Mahkemenin hükmün infazına devam olunmasına dair verdiği duruşmasız işlere ait karara yapılan itirazı reddederken, Başsavcılık; hükümlünün, adlî sicil kaydında belirtilen mahkûmiyet hükümlerinin de 5728 sayılı kanunla değişik 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin kapsamına girdiğini, adlî sicil kaydındaki bu mahkûmiyetleri hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi hâlinde, inceleme konusu izin tecavüzü suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi için CMK’nın 231/6 madde ve fıkrasının (a) bendindeki engelin ortadan kalkacağını, bu nedenle Askerî Mahkemenin duruşma açarak, hükümlünün adlî sicil kaydında yazılı mahkûmiyet hükümleri hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilip verilmediğini araştırması gerektiğini, askerî mahkemenin inceleme, araştırma ve takdir hakkının kullanılmasını gerektiren bu konuda duruşma açmak zorunda olduğunu (takdir hakkının bulunmadığını) ileri sürerek Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 23’üncü maddesiyle, 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin başlığı “hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” şeklinde değiştirilmek ve maddeye 5 ilâ 14’üncü fıkralar eklenmek suretiyle başlangıçta, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlardan dolayı hükmolunan, bir yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezalarıyla sınırlı olarak uygulamaya konulmuştur. 5560 sayılı Kanunla ilgili TBMM Adalet Komisyonu raporunda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda “Yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanundaki düzenlemesi itibarıyla, erteleme, bir koşullu atıfet kurumu niteliği taşımakta idi. Buna göre, deneme süresi içerisinde yeni bir suçun işlenmemesi hâlinde, ‘mahkûmiyet vakî olmamış’ sayılmakta idi. Keza, erteleme, sadece hapis cezası açısından değil, ‘ertelemenin bölünmezliği’ kuralı gereğince, diğer bütün ceza hukuku yaptırımları 414 bakımından da, kural olarak, aynı sonucu doğurmakta idi. Buna karşılık 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun sisteminde ise, erteleme, sadece hapis cezasına özgü bir infaz rejimi olarak düzenlenmiştir. Bu bakımdan, yeni sistemde artık ‘ertelemenin bölünmezliği’ kuralından söz etmek mümkün değildir. Hapis cezası açısından bir infaz rejimi olarak kabul edilen ertelemede, hükümlü, denetim süresi zarfında kasıtlı yeni bir suç işlemediği ve kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, hakkında hükmolunan ‘hapis cezası’ infaz edilmiş sayılacaktır. Şayet hakkında hapis cezasının yanı sıra ya da sadece adlî para cezasına veya güvenlik tedbirlerine hükmedilmişse, adlî para cezası ve güvenlik tedbirleri bakımından erteleme söz konusu olmayacaktır. Bu durum, ertelemeyi hükümlü açısından, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu sistemindeki düzenlemeye nazaran daha ağır sonuçlar doğuran bir kurum hâline getirmiştir. Bu nedenle kurumlar arasındaki dengeli geçişi sağlamak amacıyla, Türk Ceza Hukukuna ilişkin yeni mevzuatımızda, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, bir kurum olarak düzenlenmesi bir ihtiyaç olarak ortaya çıkmıştır.” şeklinde gerekçelere yer verilmiştir. (Dönem: 23, Yasama Yılı:2, TBMM S.Sayısı:56). TBMM Adalet Komisyonu raporundaki gerekçeden; hükmün açıklanmasının geri bırakılması Kurumunun, cezaların ertelenmesi ile ilgili mülga 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesindeki düzenlemeden, 5275 sayılı TCK'nın 51’inci maddesindeki düzenlemeye dengeli geçişi sağlamak amacıyla; Türk Ceza Hukuku mevzuatında (Kısmen mülga 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesine benzer şekilde) bir atıfet kurumu olarak ele alınıp düzenlendiği anlaşılmaktadır. Daha sonra 8.2.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı “Temel Ceza Kanunlarına Uyum Sağlamak Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” un 562’nci maddesiyle, 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin 5 ve 14’üncü fıkralarında değişiklik yapılarak, T.C. Anayasasının 174’üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar dışında kalan başka bir suçtan dolayı hükmolunan, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezaları hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi olanağı sağlanmak suretiyle bu kurumun uygulama alanı genişletilmiştir. 5728 sayılı Kanun’un TBMM Genel Kurulunda görüşülmesi sırasında, 17.1.2008 günü saat 15.29’da başlayan ikinci oturumda verilen bir önerge üzerine Kanun’un 562 (tasarının 611)’inci maddesi oylanarak kabul edilmiş, önerge olarak verilen madde gerekçesi de “Hükmün 415 açıklanmasının geri bırakılması müessesesine işlerlik kazandırmak ve müessesenin uygulanmayacağı suçları belirlemek ...” şeklinde kabul edilmiştir (TBMM’nin 51’inci Birleşimin İkinci Oturumuna ait 17.1.2008 tarihli tutanak). Görüldüğü üzere, 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesinin gerekçesinde de, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, Türk ceza hukuku mevzuatında ilk kez düzenlenme amacının muhafaza edildiği, ancak bu kurumun uygulanmasına işlerlik kazandırmak (uygulama alanının genişletilmek) istendiği anlaşılmaktadır. Hükümlünün; inceleme konusu olan izin tecavüzü suçunun niteliği, suç tarihi ve bu suçundan dolayı hükmolunan cezasının miktarı, 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesiyle değişik, 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin 5 ilâ 14’üncü fıkralarında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu kapsamına girmekte ise de, bu kurumdan yararlanabilmesi için ayrıca hükümlü açısından CMK’nın 231/6 madde ve fıkrasında öngörülen; “a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c) Suçun işlemesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi” Koşullarının oluşmasının gerektiği; (a) bendindeki ilk koşuldan ise bu kurumun, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti olmayan (İlk defa suç işleyen) sanık hakkında uygulanabileceği sonucu çıkmaktadır. Dosyadaki adlî sicil kaydına göre, daha önce hükümlünün; Hırsızlık suçundan paraya çevrilip ertelenmiş ve 6.9.2005 tarihinde kesinleşmiş ilk mahkûmiyetinin, Yine hırsızlık suçundan hapis cezası verilip ertelenmiş ve 23.12.2005 tarihinde kesinleşmiş ikinci mahkûmiyetinin, Ayrıca cinsel taciz suçundan adlî para cezasına çevrilip 1.5.2007 tarihinde kesinleşmiş üçüncü mahkûmiyetinin, Bulunduğu hususu, hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde anlaşılmaktadır. Bu durumda, 5271 sayılı Kanun’un 231/6 madde ve fıkrasının (a) bendinde yer alan “sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olması” koşulunun (objektif koşulun), hükümlü açısından gerçekleştiğini söylemek mümkün değildir. 416 5728 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci maddesinin 2’nci fıkrasında “Bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkûmiyet kararları hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece 13.12.2005 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 98 ilâ 101’inci maddeleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden incelenmek suretiyle belirlenir. Ancak hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi hâlinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilir” şeklinde uygulamayla ilgili bir düzenleme getirilmiştir. Hükümetin teklif ettiği kanun tasarısındaki söz konusu fıkra metni TBMM’de aynen kabul edilmiştir. Bu fıkra ile ilgili hükümet tasarısının gerekçesinde; “Maddenin ikinci fıkrasıyla, bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkûmiyet kararları hakkında, hükmü veren mahkemece 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 98 ilâ 101’inci maddeleri dikkate alınmak suretiyle lehe kanun hükümleri belirlenecektir. Düzenlemeyle, öncelikle cezası infaz edilmekte olan mahkûmiyet hükümlerinin bu Kanun’un lehte hükümlerinin gecikmeye yer verilmeksizin hükmü veren mahkemece inceleme olanağı sağlanmıştır. Bu amaçla da incelemenin dosya üzerinden yapılması esası belirlenmiştir. Ancak, hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi hâlinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilecektir. Bu istisnaî düzenlemeyle, Yargıtayın yerleşmiş içtihatları da dikkate alınarak maddede yer alan koşulların bulunduğunun değerlendirilmesi hâlinde, inceleme işlemi, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun’unun duruşmaya ilişkin hükümleri dikkate alınarak yerine getirilecektir.” şeklinde açıklamalar yapılmıştır. (Dönem: 22,Yasama Yılı:4, TBMM S.Sayısı: 1235, sayfa 110, 272, 402)) 5728 sayılı Kanun’un, kesinleşip infaz edilmekte olan mahkûmiyet hükümlerine nasıl uygulanacağına ilişkin geçici 1’inci maddesinin 2’nci fıkrası ile bu fıkranın gerekçesinden; hükmü veren mahkemece, incelemenin dosya üzerinden yapılması esasının belirlendiği, ancak istisna olarak, ele alınacak hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi hâlinde, Yargıtayın yerleşmiş kararları da dikkate alınarak CMK’nın ilgili hükümlerine göre duruşma açılarak inceleme yapılmasının kabul edildiği anlaşılmaktadır. 417 Açıklanan bu düzenlemeler karşısında; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, af müessesesi olarak değil, daha önce kasti bir suçtan mahkûmiyeti bulunmayan (İlk kez suç işleyen) sanık yönünden bir atıfet kurumu olarak ceza hukuku sistemimize girmiş olması nedeniyle, hükümlünün adlî sicil kaydında yer alan önceki mahkûmiyet hükümlerinin (Kesinleşme tarihleri itibariyle bu aşamada varlıklarını sürdürdüğü dikkate alınarak), bu kurum kapsamına girdiğine dair araştırma yapılmasına gerek görülmediğinden; hükümlü hakkında, önceki mahkûmiyetlerinden dolayı CMK’nın 231/6 madde ve fıkrasının (a) bendinde öngörülen objektif koşul gerçekleşmediği için, diğer koşulların gerçekleştiğinin araştırılmasına da gerek bulunmadığından; keza askerî savcılığın infazın devam edip etmeyeceğine ilişkin talebi üzerine, askerî mahkemece infazın devamına karar verilirken hükümlünün, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasından yararlanamayacağı konusuna kararda gerekçe olarak yer verildiğinden; hükümlünün hukuki durumu ve tesis edilen kararın niteliği dikkate alındığında, askerî mahkemenin duruşmasız işlere dair kararla hükmün infazının devamına karar vermesinde ve bu karara karşı yapılan itirazın Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 12.3.2008 tarihli, 2008/733-688 Esas ve Karar sayılı ilamı ile reddedilmesinde hukuka aykırı bir durumun bulunmadığı sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının daire ilamına karşı yaptığı itirazın 353 sayılı Kanun’un 224’üncü maddesi gereğince reddine karar verilmiştir. NOT: Daireler Kurulunun 8.5.2008 tarihli, 2008/80-83; 17.4.2008 tarihli, 2008/81-69; 1.5.2008 tarihli, 2008/86-80 29.5.2008 tarihli, 15.5.2008 tarihli, 2008/87-88; 2008/93-94; 15.5.2008 tarihli, 2008/94-91; 26.6.2008 tarihli, 2008/95-123; 5.6.2008 tarihli, 2008/99101; 5.6.2008 tarihli, 2008/102-102; 5.6.2008 tarihli, 2008/105-104; 29.5.2008 tarihli, 2008/106-97; 5.6.2008 tarihli, 2008/112-106; 19.6.2008 tarihli, 2008/113-114; 26.6.2008 tarihli, 2008/120-125; 19. 6.2008 tarihli, 2008/125-119; 19.6.2008 tarihli, 2008/129-120; 26.6.2008 tarihli, 2008/130-128; 10.7.2008 tarihli, 2008/134-141; 3.7.2008 tarihli, 2008/135-132; 26.6.2008 tarihli, 2008/140-130; 3.7.2008 tarihli, 2008/141-133 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir. 418 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2008/1506 K. No. : 2008/1506 T. : 27.5.2008 ÖZET Adlî sicil kaydında, sanığın, 2918 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesine aykırı davranmaktan üç ayrı hafif para cezasına mahkûm edildiği ve kesinleşen bu hükmün yerine getirildiği görülmekte ise de; 13.11.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 5349/3 sayılı kanun ile değişik 7’nci maddesiyle, kanunlarda hafif hapis veya hafif para cezası olarak öngörülen yaptırımlar idari para cezasına dönüştürüldüğünden ve 31.3.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 2’nci maddesinde, Kanun’un, karşılığında idari yaptırımlar uygulanmasını öngördüğü haksızlıklar kabahat olarak tanımlandığından, sanığın sabıka kaydındaki mahkûmiyetleri kabahat niteliğine dönüşmüş olması nedeniyle kasıtlı suça ilişkin kabul edilemeyeceğinden, CMK’nın 231’inci maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasından yararlanması mümkündür. Askerî mahkemece; sanığın, 27.2.2005 tarihinde P.Onb. F.K.’ya karşı üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 91/1(az vahim hâl cümlesi), 92, TCK’nın 29/1 ve 62/1’inci maddeleri gereğince, bir ay yedi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanık, olayın Onbaşı F.’nin tahriki üzerine meydana geldiğini, ona beraat kararı verildiğini, cezanın para cezasına çevrilmesi gerektiğini belirterek, hükmü yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir. Tebliğnamede; hükmün onanması yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; Sanığın, Adana Orduevi Müdürlüğü emrinde askerlik görevini yapmakta olduğu, 27.2.2005 günü saat 14.00 sıralarında kısım komutanı 419 tarafından P.Onb. F.K.’ya terasın temizlenmesi amacıyla verilen emir doğrultusunda, Onbaşının subay restoran bölümünde görevli garson erleri yanına çağırarak terasa götürürken kasa görevlisi olan sanık P.Er O.K.’ya da gelmesi konusunda emir verdiği, sanığın yeterli fırça olmadığını belirterek almak üzere restorana gidip dönmesi üzerine Onb. F.’nin sanığın yanına gelerek “Pezevenk, siktir git” şeklinde hakaret etmesi üzerine tartışmanın şiddetlendiği ve sanığın üstü olan Onbaşı’ya iki kez yumruk ile vurduğu, tanık beyanları ve dosya kapsamıyla maddi olay olarak sübuta ermekte olup, mahkemenin kabulü de yöndedir. Askerî mahkemece, karar yerinde yazılı olduğu şekilde, yasal, haklı ve inandırıcı gerekçelerle, sanığın üste fiilen taarruz suçunu işlediğinden bahisle, alt sınırdan, haksız tahrik hükümleri uygulanarak, takdiri indirime de gidilmek suretiyle, tayin olunabilecek en az ceza ile cezalandırılmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle hapis cezasının adlî para cezası ya da diğer seçenek yaptırımlardan birine çevrilmemesine ve ertelenmemesine ilişkin hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden, sanığın temyiz sebepleri kabule değer bulunmamakla birlikte; Her ne kadar, tebliğnamede sanığın bu suçtan önce başka bir suçtan sabıkasının bulunduğunu gösteren adlî sicil kaydı nedeniyle, hakkında 5728 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı belirtilerek hükmün onanması talep edilmiş ise de; dosya Dz.41’de mevcut adlî sicil kaydı incelendiğinde, sanığın 2918 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesine aykırı davranmaktan üç ayrı hafif para cezasına mahkûm edildiğinin anlaşıldığı, Uşak 1’inci Sulh Ceza Mahkemesinin 18.9.2001 tarihli kararı ile 125.382.800 TL hafif para cezasına mahkûm edilip 5.2.2002 tarihinde kesinleşen bu hükmün yerine getirildiği görülmekte ise de; 13.11.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 5349/3 sayılı Kanun ile değişik 7’nci maddesi ile “kanunlarda ‘hafif hapis’ veya ‘hafif para’ cezası olarak öngörülen yaptırımlar, idari para cezasına dönüştürülmüştür . ” şeklinde bir düzenleme getirildiğinden ve 31.3.2005 tarihinde yürürlüğe giren, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 2’nci maddesinde “Kabahat deyiminin, Kanun’un, karşılığında idarî yaptırımlar uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlaşılır” denildiğinden, sanığın sabıka kaydına göre mahkûmiyetlerinin kasıtlı suça ilişkin olmayıp, kabahat niteliğine dönüşmüş olması karşısında, hakkında 5728 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması mümkün olduğundan, Başsavcılığın görüşüne iştirak edilmemiştir. Hükümden sonra, 8.2.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak 420 aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 562’nci maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca; atılı suçla ilgili olarak yapılan yargılama sonucunda hükmolunan cezanın tür ve süresine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunda askerî mahkemece değerlendirme yapılmasını temin bakımından, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir. 421 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E. No. : 2008/1472 K. No. : 2008/1466 T. : 28.5.2008 ÖZET Sanığın 1992 ve 1997 yıllarında iki ayrı asta müessir fiil suçundan dolayı mahkûm edildiği belirlenmekle beraber, 1.6.2005 tarihinde 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun 18’inci maddesi ile yürürlükten kaldırılan mülga 3682 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun 8’inci maddesi uyarınca, bu iki mahkûmiyetin (adlî sicile işlenmemiş olsa bile) hukuken adlî sicilden çıkartılması koşullarının oluşmuş olabileceği kuvvetle muhtemeldir. Bu durumda da sanığın CMK’nın 231/6-a maddesindeki gibi “daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmuş bulunma” konumundan kabul edilemeyeceği, fakat durumunun “b” ve “c” bentleri çerçevesinde değerlendirilip takdir edilebileceği ortadadır. Müsnet suçtan dolayı daha önce verilen mahkûmiyet hükmü, sanık tarafından temyiz edilmiş ve Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 21.3.2007 gün ve 2007/510-496 sayılı ilamı ile uygulama gerekçesindeki isabetsizlik sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir. Bozma ilamına uyularak yürütülen yargılama sonunda askerî mahkemece; sanığın “asta müessir fiil” suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 117/1 (Teşdiden) ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca 1 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu hüküm; sebep gösterilmeksizin sanık tarafından süresinde temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; uygulama gerekçesindeki isabetsizlik nedeniyle (ve ayrıca CMK’nın 231’inci maddesinin uygulanabilme koşullarının bulunmadığına işaret edilmek suretiyle) hükmün bozulması yolunda görüş ve istem bildirilmiştir. Yapılan İncelemede; 422 Isparta 40.P.A.Çvş.Eğt.Tb.K.lığında 28.2.2005 tarihinde meydana gelen olayda Takım Komutanı olan sanığın, içinde özel eşyaları bulunan bir çantayı taşıması için mağdur P.Er N.Ö.’ye verdiği, bir süre sonra sanığın bu çantasını istettiğinde mağdurun o özel çantayı acemi bir er aracılığıyla sanığa yolladığı, çantasının bizzat mağdur tarafından getirilmemesine sinirlenen sanığın, yanına çağırdığı mağdurun yüzüne iki tokat ve eline tekme attığı, mağdurun bu olaydan dolayı sinir krizi geçirip bayıldığı toplanan kanıtlardan anlaşılmakta olup böylece sanığın, “asta müessir fiil” suçunu işlediğinin kabul edilmesi isabetli bulunmuştur. Temel ceza belirlenirken “...Sanığın daha önce iki kez asta müessir fiil suçundan dolayı yargılanarak mahkûmiyetine karar verilmiş olmasına rağmen aynı suçu işlemiş olmasına ve eylemini mağdura hem tokat hem de tekme ile vurmak suretiyle gerçekleştirmesine nazaran suçta kastının ağırlığı gözetilerek” alt sınırdan uzaklaşılmasında da yasaya aykırılık ve takdir zaafı görülmemiştir. Tebliğnamede, her ne kadar temel cezanın saptanmasında alt sınırdan uzaklaşılırken gösterilen gerekçelerin yasal kriterlere uymadığı görüşü ortaya konulmuş ise de; “sanığın mağduru tokat ve tekme ile dövmüş olduğu” yönünde mahkemece esas alınan gerekçe öncelikle 5237 sayılı TCK’nın 61/1-a maddesinde yer alan “suçun işleniş biçimine” uygun düşen bir değerlendirmedir. Öte yandan tam olarak ifade edilmemiş olmakla beraber maruz kaldığı eylem nedeniyle mağdurun sinir krizi geçirmiş olması ve suçun işlenme şekli birlikte ele alındığında sanığın çok basit bir sebepten ötürü müsnet suça konu fiilî fütursuzca gerçekleştirmiş olması da sanığın “kasta dayalı kusurunun ağırlığını” ortaya koymaktadır. Şu hâlde, alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle ceza belirlenmesinde gösterilen gerekçe ve değerlendirmelerde yasaya aykırılık ve takdir zaafı bulunmadığı sonucuna varılmakla tebliğnamedeki aksi görüşlere iştirak olunmamıştır. Ancak; vasfı, işlenme tarihî ve hükmolunan ceza süresi yönünden “asta müessir fiil” suçunun 8.2.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5278 sayılı Yasa’nın 562’nci maddesi ile değişik CMK’nın 231’inci maddesindeki “hükmün açıklanması geri bırakılması” müessesesinin kapsamına girdiğinde bir kuşku yoktur. Anılan yasa maddesine göre “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” karar verilebilmesi için “sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması” (a bendi); “mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması” (b bendi) ve “suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle 423 getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi” koşullarının gerçekleşmesi gereklidir. “Daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunmak” şartı ilk ve objektif koşuldur. Bu kapsamda sanığın konumuna bakıldığında 6.4.2005 tarihli adlî sicil kaydına göre sanığın herhangi bir sabıkası görünmemektedir. Gerekçeli hüküm ile K.K.Personel Başkanlığı sabıka kaydına nazaran sanığın 1992 ve 1997 yıllarında iki ayrı asta müessir fiil suçundan dolayı mahkûm edildiği belirlenmekle beraber, 1.6.2005 tarihinde 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun 18’inci maddesi ile yürürlükten kaldırılan mülga 3682 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun 8’inci maddesi uyarınca bu iki mahkûmiyetin (adlî sicile işlenmemiş olsa bile) hukuken adlî sicilden çıkartılması koşullarının oluşmuş olabileceği kuvvetle muhtemeldir. Bu durumda da sanığın CMK’nın 231/6-a maddesindeki gibi “daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmuş bulunma” konumundan kabul edilemeyeceği, fakat durumunun “b” ve “c” bentleri çerçevesinde değerlendirilip takdir edilebileceği ortadadır. Şu hâlde bu konuda tebliğnamede aksi yönde ortaya konulan görüş ve değerlendirmelere iştirak edilmemiştir. Bu itibarla, sanığın geçmişteki anılan iki mahkûmiyetinin akıbeti ve sonuçları araştırılıp “a” bendindeki koşulun olumlu olarak gerçekleştiğinin belirlenmesi hâlinde sanığın durumunun “b” ve “c” bentlerine göre değerlendirilip hakkında “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” karar verilip verilmeyeceğinin irdelenmesi gerektiğinden, hükmün bu noktadan bozulmasına karar verilmiştir. 424 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/96 K. No. : 2008/99 T. : 5.6.2008 ÖZET Dosyadaki adlî sicil kaydına göre, daha önce sanığın; İstanbul 1’inci Çocuk Mahkemesinin 8.10.2003 tarihli, 2001/1177 Esas ve 2003/562 Karar sayılı gerekçeli hükmü ile; 765 sayılı TCK'nın 430/2, 2253 sayılı Kanun’un 12/2-2, TCK’nın 59, 647 sayılı Kanun’un 4, TCK’nın 40, 2253 sayılı Kanun’un 38’inci maddeleri gereğince 750.000 TL ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine; 765 sayılı TCK’nın 415/1, 2253 sayılı Kanun’un 12/2-2, TCK’nın 59, 647 sayılı Kanun’un 4, TCK’nın 40, 2253 sayılı Kanun’un 38’inci maddeleri gereğince 3.000.000 TL ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine karar verildiği, her iki hükmün 16.10.2003 tarihinde kesinleştiği anlaşıldığından; 15.7.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 48’inci maddesiyle yürürlükten kaldırılan 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 38’inci maddesine göre, cezaları ertelenen hükümlünün (sanığın), anılan maddenin 2’nci fıkrasına göre bir yıldan üç yıla kadar deneme süresine tâbi tutulacağı öngörüldüğünden, söz konusu mahkûmiyet hükümlerinin verildiği tarihte yürürlükte olan 2253 sayılı ÇMKGYUK’nın 38/1-4 maddesi hükümleri ile deneme süresi içinde suç işlenmemesi ve tabi tutulduğu koşullara uyması hâlinde mahkûmiyetin (765 sayılı TCK’nın 95/2’nci maddesine göre) esasen vaki olmamış sayılacağı hükmü dikkate alınmak suretiyle, anılan kararının getirtilerek, sanığın ne kadar deneme süresine tabi tutulduğu, deneme süresinde bu ertelemenin kalkıp kalkmadığı araştırılıp, 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun Geçici 2’nci maddesinin atıfta bulunduğu 3682 sayılı Adlî Sicil 425 Kanunu’nun 8’inci maddesi hükümleri de gözetilerek, sanığın, temyiz incelenmesine konu olan hizmete mahsus eşyayı kasten tahrip etmek suçunu işlediği 4.2.2006 tarihinde, adlî sicil kaydındaki mahkûmiyetlerinin silinmesi şartlarının oluşup oluşmadığı değerlendirildikten sonra, hükmün açıklanmasını geri bırakılması konusunda bir karar verilmesi gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesi ile değişik CMK’nın 231/5-14 madde ve fıkralarında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kurumundan sanığın yararlanması ile ilgili talebin, CMK’nın 231/6 madde ve fıkrasının (a) bendi uyarınca reddine karar verilebilmesi için, adlî sicil kaydında yazılı mahkûmiyet hükümlerine ait bilgilerin yeterli olup olmadığına, bu konuda askerî mahkemece değerlendirme yapılmasına gerek bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesiyle, CMK’nın 231’inci maddesinde yapılan değişiklik sonucu, sanık hakkında HAGB kararı verilip verilemeyeceğinin belirlenmesi yönünden mahkûmiyet hükmünü bozarken; Başsavcılık; adlî sicil kaydına göre daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti bulunduğu anlaşılan sanığın, CMK’nın 231/6-a maddesi hükmü karşısında, temyiz incelemesine konu olan hizmete mahsus eşyayı kasten tahrip suçundan dolayı, herhangi bir takdir hakkının kullanılmasına gerek kalmaksızın HAGB kurumundan yararlanamayacağını, mahkûmiyet hükmünün onanması gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Dosya içerisinde mevcut bilgi ve belgelere göre askerî mahkemece; sanığın, 4.2.2006 tarihinde hizmete mahsus eşyayı kasten tahrip etmek suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 130/1, TCK’nın 62, 50/1-a ve 52/2’nci maddeleri gereğince, 1.500 YTL adlî para cezasıyla cezalandırılmasına, sebebiyet verdiği 106,20 YTL Hazine zararının ASCK’nın 130/3’üncü maddesi uyarınca tazminine ve 492 sayılı Harçlar Kanununa göre 12,20 YTL nispî harç alınmasına dair kurulan hükümde, hüküm (21.11.2006) tarihi itibariyle, usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden bir isabetsizlik bulunmadığı gibi, bu konularda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da mevcut değildir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 23’üncü maddesiyle, 5271 sayılı CMK’nın 231’inci 426 maddesinin başlığı “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” şeklinde değiştirilmek ve maddeye 5 ilâ 14’üncü fıkralar eklenmek suretiyle başlangıçta, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlardan dolayı hükmolunan, bir yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezalarıyla sınırlı olarak uygulamaya konulmuştur. Daha sonra 8.2.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı “Temel Ceza Kanunlarına Uyum Sağlamak Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” un 562’nci maddesiyle, 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin 5 ve 14’üncü fıkralarında değişiklik yapılarak, T.C. Anayasasının 174’üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar dışında kalan başka bir suçtan dolayı hükmolunan, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezaları hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi olanağı sağlanmak suretiyle bu kurumun uygulama alanı genişletilmiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.4.2008 tarihli, 2008/79-68 Esas ve Karar sayılı kararında ayrıntılı olarak izah edildiği üzere, Kanunun gerekçesinden; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, cezaların ertelenmesi ile ilgili mülga 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesindeki düzenlemeden, 5275 sayılı TCK'nın 51’inci maddesindeki düzenlemeye dengeli geçişi sağlamak amacıyla; Türk Ceza Hukuku mevzuatında (Kısmen mülga 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesine benzer şekilde) bir atıfet kurumu olarak ele alınıp düzenlendiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar 1.3.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’ya eklenen Ek 10’uncu maddesinde, “Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili ... 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231’inci maddesinin beş ilâ on dördüncü fıkraları uygulanmaz” hükmüne yer verilmiş ise de, temyiz incelemesine konu olan hizmete mahsus eşyayı kasten tahrip etmek suçunun 4.2.2006 tarihinde işlenmiş olması nedeniyle, TCK’nın 7/2’nci maddesi hükmü dikkate alınarak, sanık hakkında CMK’nın 231/514’üncü madde ve fıkraları uyarınca inceleme yapılmıştır. Sanığın; inceleme konusu olan askerî eşyayı kasten tahrip etmek suçunun niteliği, suç tarihi ve bu suçundan dolayı hükmolunan cezasının nev’i ve miktarı, 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesiyle değişik, 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin 5 ilâ 14’üncü fıkralarında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu kapsamına girmekte ise de, sanık hakkında bu hükmün uygulanabilmesi için CMK’nın 231/6 madde ve fıkrasında öngörülen; 427 “a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c) Suçun işlemesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi” Koşullarının oluşmasının gerektiği; (a) bendindeki ilk koşuldan ise bu kurumun, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti olmayan (İlk defa suç işleyen) sanık hakkında uygulanabileceği sonucu çıkmaktadır. Adlî Sicil Genel Müdürlüğü arşiv kayıtları esas alınarak, resmî bir belge olarak düzenlenen dosyadaki adlî sicil kaydına göre, daha önce sanığın; 12.7.1999 tarihinde işlediği 765 sayılı TCK’nın 430/2 ve 415/1’inci maddelerine muhâlefet suçlarından dolayı, İstanbul 1’inci Çocuk Mahkemesinin 8.10.2003 tarihli, 2001/1177 Esas ve 2003/562 Karar sayılı gerekçeli hükmü ile; 1) TCK’nın 430/2; 2253 sayılı Kanun’un 12/2-2; TCK’nın 59; 647 sayılı Kanun’un 4; TCK’nın 40; 2253 sayılı Kanun’un 38’inci maddeleri gereğince, 750.000 TL ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine karar verildiği, 2) TCK’nın 415/1; 2253 sayılı Kanun’un 12/2-2; TCK'nın 59; 647 sayılı Kanun’un 4; TCK'nın 40; 2253 sayılı Kanun’un 38’inci maddeleri gereğince, 3.000.000 TL ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine karar verildiği, her iki hükmün 16.10.2003 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. 15.7.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 48’inci maddesiyle yürürlükten kaldırılan 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 38’inci maddesine göre, cezaları ertelenen hükümlünün (sanığın), anılan maddenin 2’nci fıkrasına göre bir yıldan üç yıla kadar deneme süresine tâbi tutulacağı öngörüldüğünden, Söz konusu mahkûmiyet hükümlerinin verildiği tarihte yürürlükte olan 2253 sayılı ÇMKGYUK’nın 38/1-4 maddesi hükümleri ile deneme süresi içinde suç işlenmemesi ve tâbi tutulduğu koşullara uyması hâlinde mahkûmiyetin (765 sayılı TCK’nın 95/2’nci maddesine göre) esasen vaki olmamış sayılacağı hükmü dikkate alınmak suretiyle, İstanbul 1’inci Çocuk Mahkemesinin anılan kararının getirtilerek, sanığın ne kadar deneme süresine tâbi tutulduğu, deneme süresinde bu ertelemenin kalkıp 428 kalkmadığı araştırılıp, 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun Geçici 2’nci maddesinin atıfta bulunduğu 3682 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun 8’inci maddesi hükümleri de gözetilerek, sanığın, temyiz incelenmesine konu olan hizmete mahsus eşyayı kasten tahrip etmek suçunu işlediği 4.2.2006 tarihinde, adlî sicil kaydındaki mahkûmiyetlerinin silinmesi şartlarının oluşup oluşmadığı değerlendirildikten sonra, HAGB konusunda bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, Dairenin kararı da sonuç itibariyle isabetli olduğundan, Başsavcılığın aksi yöndeki itirazının reddine karar verilmiştir. 429 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2008/1647 K. No. : 2008/1676 T. : 17.6.2008 ÖZET Sanığın adlî sicil kaydında yabancı ülke mahkemelerince verilmiş iki ayrı mahkûmiyeti bulunduğundan, sözü edilen mahkeme kararlarının Türkçe tercümesinin getirtilerek dava dosyasına dahil edilmesi suretiyle, 5271 sayılı CMK’nın 5728 sayılı Kanun ile değişik 231’inci maddesi gereğince, sanık hakkında hükmolunan cezanın tür ve süresine göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunda değerlendirme yapılması gerekir. Askerî mahkemece; sanığın, 19.11.2007 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (Birinci cümlesi) ve TCK'nın 62’nci maddeleri gereğince, yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hüküm, sanık tarafından sebep gösterilmeksizin ve süresinde temyiz edilmiş; tebliğnamede, sanığın, CMK’nın 5728 sayılı Kanun ile değişik 231’inci maddesinden yararlanıp yararlanamayacağının değerlendirilmesi bakımından hükmün bozulmasına karar verilmesi istenilmiştir. Yapılan incelemede; Sanığa, erbaş ve erlerin kışla içerisinde cep telefonu bulundurmalarının ve kullanmalarının yasak olduğuna ilişkin emrin 17.8.2007 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen, 19.11.2007 tarihinde koğuşta bir adet cep telefonu bulundurduğunun tespit edildiği, böylece güvenlik, genel disiplin ve istihbarata karşı koyma yönlerinden hizmete ilişkin olan emrin gereğini hiç yerine getirmeyerek emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği maddi olay olarak sübut bulmaktadır. Askerî mahkemece; hukuka uygun, haklı ve inandırıcı gerekçelerle, sanığın, asgari hadden temel ceza tayin edilip, takdiri hafifletici sebep göz önünde bulundurularak cezasından gerekli indirim 430 yapılmak suretiyle mahkûmiyetine karar verilmesinde usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hukuka aykırılık bulunmadığından, sebepsiz temyiz istemi kabule değer görülmemekle birlikte; 3002 sayılı Türk Vatandaşları Hakkında Yabancı Ülke Mahkemelerinden ve Yabancılar Hakkında Türk Mahkemelerinden Verilen Ceza Mahkûmiyetlerinin İnfazına Dair Kanun’un “Yerine getirme kararı” başlıklı 6’ncı maddesi, “Mahkemece yabancı ülkede verilen mahkûmiyet kararının aşağıda belirtilen şekilde yerine getirilmesine en geç 15 gün içinde karar verilir. 1-Yabancı mahkeme kararında sübutu kabul edilen suça, Türk kanunlarına göre verilmesi gereken ceza müeyyidesi veya bu suça en yakın ceza müeyyidesi tayin olunur. Bu suretle tayin edilen ceza miktarı yabancı mahkeme kararında tayin edilmiş ceza süresini geçemez. Fiil Türk hukukuna göre daha hafif cezayı gerektirdiği takdirde müeyyide buna göre tayin olunur. 2-Yerine getirmeyi isteyen devlette tutuklulukta veya hükümlülükte geçen süreler cezadan mahsup edilir. Yerine getirme kararının verilmesi sırasında cezadan mahsup işlemi yapılmamış veya mahsup şartları daha sonra ortaya çıkmışsa bu hâllerde de mahkemece gerekli karar verilir.”; “Yerine getirme” başlıklı 8’inci maddesi ise; “Kesinleşen yerine getirme kararları genel hükümler dairesinde infaz olunur ve adlî sicile kaydedilir.” hükümlerini içermektedir. Sanığın, dosya dizi 23’teki adlî sicil kaydında yabancı ülke mahkemelerince verilmiş iki ayrı mahkûmiyeti bulunduğundan, adlî sicil kaydında sözü edilen mahkeme kararlarının Türkçe tercümesinin getirtilerek dava dosyasına dahil edilmesi suretiyle, 5271 sayılı CMK’nın 5728 sayılı Kanun ile değişik 231’inci maddesi gereğince, sanık hakkında hükmolunan cezanın tür ve süresine göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunda Askerî Mahkemece değerlendirme yapılmasını temin bakımından, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir. NOT: 3.Dairenin 03.06.2008 tarihli, 2008/1587-1586 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir. 431 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/144 K. No. : 2008/144 T. : 17.7.2008 ÖZET Askerî mahkemece; 11.2.2008 tarihli, 2007/530 Esas ve 2008/A-12-39 Karar sayılı (İlk) DİAK ile hükümlünün, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan, birlik disiplininin ağır derecede ihlal edilmiş olması nedeniyle zararın giderilme koşulu oluşmadığından yararlanamayacağı gerekçesiyle, mahkûmiyet hükmünün infazına devam olunmasına dair tesis edilen karara, hükümlü tarafından yapılan itirazı incelemeye Askerî Yargıtayın görevli olduğu, Askerî Yargıtayca yapılacak itiraz incelenmesi sonuçlanmadan, aynı askerî mahkemece on sekiz gün sonra 29.2.2008 tarihli, 2007/530 esas ve 2008/A-12-139 Karar sayılı (İkinci) DİAK ile hükümlü hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebileceği gerekçesiyle mağduriyetine sebebiyet verilmemesi için infazın durdurulmasına dair tesis edilen karar; CMK’nın 231/5-14 madde ve fıkralarında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamında bir karar olmayıp, tedbir mahiyetinde verilmiş bir karar olduğundan, 11.02.2008 tarihli ilk DİAK’yı ortadan kaldırmadığı, bu ilk DİAK’nın hukuki varlığını sürdürdüğü, bu karara karşı yapılan itirazı esasen askerî mahkemenin inceleme yetkisinin de bulunmadığı birlikte değerlendirildiğinde, Askerî Yargıtayca itiraz incelemesi yapılacak bir kararın mevcut olduğu (İtiraz konusunun kalmadığına dair bir hâlin oluşmadığı) sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, askerî mahkemece tesis olunan; 432 29.2.2008 tarihli ikinci DİAK karşısında, 11.2.2008 tarihli ilk DİAK’ya yapılan itirazın konusuz kalıp kalmadığına ilişkindir. Daire; Askerî Mahkemece tesis olunan, infazın durdurulmasına dair 29.2.2008 tarihli ikinci DİAK karşısında, mahkûmiyet hükmünün infazına devam olunmasına dair 11.2.2008 tarihli ilk DİAK’ya yapılan itirazı, konusu kalmadığı gerekçesiyle reddederken, Başsavcılık; askerî mahkemece ikinci DİAK ile, hükümlünün itirazının Askerî Yargıtayca incelenmesi sonuçlandırılıncaya kadar, mağduriyetinin önlemesi amacıyla sadece infazın durdurulmasına yönelik bir karar verildiğini, ilk DİAK’nın hukuki varlığını sürdürdüğünü, ileri sürerek Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Askerî mahkemece; 11. 2.2008 tarihli, 2007/530 esas ve 2008/A12-39 karar sayılı (İlk) DİAK ile hükümlünün, HAGB kurumundan, birlik disiplininin ağır derecede ihlal edilmiş olması nedeniyle zararın giderilme koşulu oluşmadığından yararlanamayacağı gerekçesiyle, mahkûmiyet hükmünün infazına devam olunmasına dair tesis edilen karara, hükümlü tarafından yapılan itirazı incelemeye, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.6.2008 tarihli, 2008/140-130 Esas ve Karar sayılı kararı gözetilerek Askerî Yargıtayın görevli olduğu, Askerî Yargıtayca yapılacak itiraz incelenmesi sonuçlanmadan, aynı askerî mahkemece on sekiz gün sonra 29.2.2008 tarihli, 2007/530 esas ve 2008/A-12-139 karar sayılı (İkinci) DİAK ile hükümlü hakkında HAGB kararı verilebileceği gerekçesiyle mağduriyetine sebebiyet verilmemesi için infazın durdurulmasına dair tesis edilen karar; CMK’nın 231/5-14 madde ve fıkralarında düzenlenen HAGB kapsamında bir karar olmayıp, tedbir mahiyetinde verilmiş bir karar olduğundan 11.2.2008 tarihli ilk DİAK’yı ortadan kaldırmadığı, bu ilk DİAK’nın hukuki varlığını sürdürdüğü, bu karara karşı yapılan itirazı esasen Askerî Mahkemenin inceleme yetkisinin de bulunmadığı birlikte değerlendirildiğinde, Askerî Yargıtayca itiraz incelemesi yapılacak bir kararın mevcut olduğu (İtiraz konusunun kalmadığına dair bir hâlin oluşmadığı) sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının isabetli görülen itirazının kabulü ile Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 27.3.2008 tarihli, 2008/737-659 Esas ve Karar sayılı kararının kaldırılmasına, hükümlü tarafından yapılan itirazın incelenmesine devam edilmek üzere dava dosyasının Askerî Yargıtay 4 üncü Daire Başkanlığına gönderilmesine karar verilmiştir. 433 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E. No. : 2008/2143 K. No. : 2008/2255 T. : 8.10.2008 ÖZET Adlî sicil kaydına göre, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti bulunmayan ve emre itaatsizlikte ısrar suçu nedeniyle kişilerin veya kamunun somut (maddi) olarak herhangi bir zarara uğramasına sebep olmamış bulunan sanık hakkında askerî mahkemece, sanığın eylemi nedeniyle bozulan askerî disiplinin yeniden tesis edilmesi mümkün görülmediği ve dolayısıyla suçtan önceki hâle getirme olanaksız olduğundan ve ASCK’nın 47/A ve Ek 8’inci maddesiyle getirilen engeller nedeniyle cezasının ertelenmesi mümkün olmayan bir suçla ilgili olarak, 5271 sayılı CMK’nın 5728 sayılı Kanun ile değişik 231’inci maddesi gereğince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına mahâl olmadığı şeklinde gösterilen uygulama gerekçesi yasal ve isabetli bulunmamaktadır. Askerî mahkemece; sanığın, 1.1.2008 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (birinci cümlesi) ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hüküm; yasal süresi içinde sanık tarafından, sebep gösterilmeksizin temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, uygulama yönünde bozma isteminde bulunulmuştur. Yapılan incelemede, 15.P.Er Eğt. Tug. 22.P. Eğt.A. 2.Hava Eğt.Tb. 120 mm Havan Eğt. Bl. K.lığı emrinde askerlik hizmetini yaptıktan sonra hâlen terhisli bulunan sanığın, 1.5.2007 tarihinde imza karşılığı tebliğ edilen, kışla içinde cep telefonu bulundurulmasının ve kullanılmasının yasak olduğuna dair, birliğin muhabere ve fiziki güvenliğinin sağlanması ile 434 disiplinin teminine yönelik hizmete ilişkin emri hiç yerine getirmediği ve 1.1.2008 tarihinde koğuşlar bölgesinde yapılan kontrolde P.Tğm.V.K. tarafından üzerinde cep telefonu bulundurduğunun tespit edildiği anlaşılmakla, ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesi kapsamına giren emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği maddi olay olarak sübut bulmaktadır. Askerî mahkemece, karar yerinde gösterilen yasal ve haklı gerekçelerle, sanığın üzerine atılı suçun oluştuğunun kabulüyle, alt sınır üzerinden temel ceza tayin edilmek ve takdiri indirim hükmü uygulanmak suretiyle yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemekle birlikte; 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin 6’ncı fıkrasına göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; a-Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b-Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c-Suçun işlenmesiyle mağduru veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirmek veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir. Dosya içeriğine ve adlî sicil kaydına göre, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti bulunmayan ve emre itaatsizlikte ısrar suçu nedeniyle kişilerin veya kamunun somut (maddi) olarak herhangi bir zarara uğramasına sebep olmamış bulunan sanık P.Er M.P.hakkında askerî mahkemece sanığın eylemi nedeniyle bozulan askerî disiplinin yeniden tesis edilmesi mümkün görülmediği ve dolayısıyla suçtan önceki hâle getirme olanaksız olduğundan ve ASCK’nın 47/A ve Ek 8’inci maddesiyle getirilen engeller nedeniyle cezasının ertelenmesi mümkün olmayan bir suçla ilgili olarak, 5271 sayılı CMK’nın 5728 sayılı Kanun ile değişik 231’inci maddesi gereğince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına mahâl olmadığı” şeklinde gösterilen uygulama gerekçesi yasal ve isabetli bulunmadığından hükmün bozulmasına karar verilmiştir. NOT: 3. Dairenin 08.10.2008 tarihli, 2008/2409-2318; 15.10.2008 tarihli, 2008/2376-2387 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir. 435 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/172 K. No. : 2008/158 T. : 9.10.2008 ÖZET Reşit olmayan mağdure ile müteselsilen mayubiyeti müstelzim şekilde rızaen cinsî münasebette bulunmak ve bu kimseyi evlenme maksadıyla alıkoymak suçlarından dolayı sabıkaları bulunan sanığın, 19.10.2004 tarihinde kesinleşen bu hükümlerin ardından, mağdure ile evlenmesi sebebiyle cezalarının çektirilmesinin 765 sayılı TCK’nın 434’üncü maddesi gereğince ertelenmesine karar verilmiş ise de, söz konusu düzenleme, belirli koşulların gerçekleşmesi hâlinde sadece kesinleşmiş cezanın infazının ceza zamanaşımına kadar durdurulmasına imkân sağlamakta, sanığın kusurlu bir hareketiyle boşanmaya sebep olması hâlinde cezanın çektirilmesini öngörmektedir. İnfisahi şart görünümündeki bu düzenlemenin, kesinleşerek adlî sicil kaydına geçen kasıtlı suçları geçmişe etkili olarak ortadan kaldırmayacağı açıktır. Bu itibarla, kasıtlı suç niteliğindeki eylemleri sebebiyle kesinleşmiş mahkûmiyet kararları bulunan sanığın, CMK’nın 231-6/a maddesinin amir hükmü gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinden yararlanmasına yasal imkân bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu; reşit olmayan mağdure ile müteselsilen mayubiyeti müstelzim şekilde rızaen cinsî münasebette bulunmak ve bu kimseyi evlenme maksadıyla alıkoymak suçlarından dolayı sabıkaları bulunan sanığın, sonradan mağdure ile evlenmesi sebebiyle hakkındaki cezaların (765 sayılı TCK’nın 434’üncü maddesi gereğince) çektirilmemesini sağlamasının, bu suçların kasıtlı bir suç olarak kabulüne ve buna bağlı olarak da hükmün açıklanmasının geri 436 bırakılması müessesesinin uygulanmasına objektif yönden engel teşkil edip etmeyeceği noktasındadır. Daire; 765 sayılı TCK’nın 434’üncü maddesinin tatbik edilerek hükmolunan cezaların çektirilmesinin ertelenmesinin, CMK’nın 231’inci maddesinin öngördüğü kasıtlı bir suçtan mahkûm olmama koşuluna aykırı düşmediği sonucuna varmış iken, Başsavcılık; adlî sicil kaydına geçen mahkûmiyet kararlarının kasıtlı birer suç olması nedeniyle, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin objektif şartının gerçekleşmediğini ileri sürerek, aksi doğrultudaki Daire ilamına karşı itirazda bulunmuştur. Konya’daki birliğinde askerlik hizmetini sürdüren J.Er S.T.’nin; 26.8.2006 günü saat 24.00 itibarıyla 2 günü yol olmak üzere toplam 7 gün süreyle kanunî izne gönderildiği, geçerli bir mazereti bulunmayan sanığın, izin süresini geçirmek suretiyle 3.9.2006-14.9.2006 tarihleri arasında yakalanmakla son bulan izin tecavüzü suçunu işlediği sabit olup, tesis edilen mahkûmiyet hükmünde esasen hüküm tarihi itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 23’üncü maddesiyle, CMK’nın 231’inci maddesinin başlığı “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” şeklinde değiştirilmek ve maddeye 5 ilâ 14’üncü fıkralar eklenmek suretiyle başlangıçta, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlardan dolayı hükmolunan, bir yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezalarıyla sınırlı olarak uygulamaya konulmuştur. Daha sonra 8.2.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı “Temel Ceza Kanunlarına Uyum Sağlamak Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” un 562’nci maddesiyle, CMK’nın 231’inci maddesinin 5 ve 14’üncü fıkralarında değişiklik yapılarak, T.C. Anayasasının 174’üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar dışında kalan bir suçtan dolayı hükmolunan, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezaları hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi olanağı sağlanmak suretiyle bu kurumun uygulama alanı genişletilmiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.4.2008 tarihli, 2008/79-68 Esas ve Karar sayılı ilamında ayrıntılı olarak izah edildiği üzere, Kanun’un gerekçesinden; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, cezaların ertelenmesi ile ilgili mülga 647 sayılı Kanun’un 437 6’ncı maddesindeki düzenlemeden, 5275 sayılı TCK'nın 51’inci maddesindeki düzenlemeye dengeli geçişi sağlamak amacıyla; Türk Ceza Hukuku mevzuatında (Kısmen mülga 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesine benzer şekilde) bir atıfet kurumu olarak ele alınıp düzenlendiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar 1.3.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’ya eklenen Ek 10’uncu maddesinde, “Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili ... 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun’unun 231 inci maddesinin beş ilâ on dördüncü fıkraları uygulanmaz” hükmüne yer verilmiş ise de, temyiz incelemesine konu olan izin tecavüzü suçunun 3.9.2006-14.9.2006 tarihleri arasında işlenmiş olması nedeniyle, TCK’nın 7/2’nci maddesi hükmü dikkate alınarak, sanık hakkında CMK’nın 231/5-14’üncü madde ve fıkraları uyarınca inceleme yapılmıştır. Adlî sicil kaydının incelenmesi sonucunda sanık J.Er S.T.’nin; reşit olmayan bir kimse ile müteselsilen mayubiyeti gerektirir şekilde rızaen cinsî münasebette bulunmak ve bu kimseyi kendi rızasıyla alıkoymak suçlarından dolayı, 765 sayılı TCK’nın 416/3, 80, 418/2, 59/2, 430/2 ve 59/2’nci maddelerinin tatbikî suretiyle toplam 13 ay 10 gün hapis cezasına mahkûm edildiği, 19.10.2004 tarihinde kesinleşen bu hükümlerin ardından, mağdure ile evlenmesi sebebiyle cezalarının çektirilmesinin 765 sayılı TCK’nın 434’üncü maddesi gereğince ertelenmesine karar verildiği görülmektedir. Mülga 765 sayılı TCK’nın 3038/1 sayılı Kanunla değişik 434’üncü maddesinin 1’inci fıkrası “Kaçırılan veya alıkonulan kız veya kadın ile maznun veya mahkûmlardan biri arasında evlenme vukuunda koca hakkında hukuku amme davası ve hüküm verilmiş ise cezasının çektirilmesi tecil olunur. ” hükmünü içermektedir. Bu düzenleme Anayasa Mahkemesinin 11.11.2004 tarihli ve 25640 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 25.3.2004 tarihli ve 2001/478 Esas, 2004/38 Karar sayılı kararlarıyla iptal edilmiştir. Maddenin konuluş gerekçesi, doktrin ve yargısal kararlarda, namus ve şerefi ihlâl edilen kadının uğradığı mağduriyetin giderilmesini temin edecek biçimde evlenmeyi kolaylaştırmak ve bu surette kurulmuş olan ailenin huzur ve sükununun yapılacak ceza kovuşturması sebebiyle bozulmasını önlemek olarak açıklanmıştır. (Prof.Dr. Ayhan ÖNDER, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler 1991, s. 334). Düzenleme, belirli koşulların gerçekleşmesi hâlinde sadece kesinleşmiş cezanın infazının ceza zamanaşımına kadar durdurulmasına 438 imkân sağlamakta, sanığın kusurlu bir hareketiyle boşanmaya sebep olması hâlinde cezanın çektirilmesini öngörmektedir. İnfisahi şart görünümündeki bu düzenlemenin, kesinleşerek adlî sicil kaydına geçen kasıtlı suçları geçmişe etkili olarak ortadan kaldırmayacağı açıktır. Bu itibarla; kasıtlı suç niteliğindeki eylemleri sebebiyle kesinleşmiş mahkûmiyet kararları bulunan sanığın, CMK’nın 231-6/a maddesinin amir hükmü gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinden yararlanmasına yasal imkân bulunmadığından, konuya ilişkin Başsavcılık itirazı doğrultusunda Daire ilamının kaldırılmasına ve diğer yönleri itibarıyla isabetsizlik bulunmayan mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 439 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/157 K. No. : 2008/160 T. : 16.10.2008 ÖZET Adlî Sicil Genel Müdürlüğü arşiv kayıtları esas alınarak, resmî bir belge olarak düzenlenen ve içeriğindeki bilgiler konusunda kuşku bulunmayan, 15.11.2007 tarihli adlî sicil ve arşiv kaydına göre, 14.8.1986 doğumlu olan sanığın, daha önce, 22.9.2001 tarihinde işlediği hırsızlık suçundan dolayı, Hatay Sulh Ceza Mahkemesinin 20.1.2003 tarihli ve 2001/1314 Esas-2003/29 Karar sayılı hükmü ile; 765 sayılı TCK'nın 491/1, 522/1, 523/1, 55/3 ve 59/2; 647 sayılı Kanun’un 4/1 ve 6; TCK’nın 94’üncü maddeleri gereğince, 75.928.320 TL ağır para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, bu hükmün 5.2.2003 tarihinde kesinleştiği dikkate alındığında, 765 sayılı TCK’nın 95/2’nci maddesinde öngörülen beş yıllık süre geçmeden emre itaatsizlikte ısrar suçunu işleyen sanık açısından, 5271 sayılı Kanun’un 231/6’ncı madde ve fıkrasının (a) bendinde yer alan “Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olması” koşulunun (objektif koşulun) gerçekleştiğini söylemek mümkün değildir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; CMK’nın 231/6’ncı maddesinin (a) bendinde yer alan koşul yönünden değerlendirme yapılabilmesi açısından, dosyada mevcut adli sicil kaydında yer alan mahkûmiyet hükmünün yeterli görülüp görülmeyeceğine ilişkin bulunmaktadır. Daire; dosyada bulunan adli sicil kaydına göre, kasıtlı suçlardan mahkûmiyeti bulunduğu anlaşılan sanığın, mahkûmiyetine ilişkin hükümlerin getirtilerek 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesiyle değişik CMK’nın 231/5-14 madde ve fıkralarında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının mahkemesince değerlendirilmesine 440 olanak sağlanması bakımından, usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hukuka aykırı bulmadığı mahkûmiyet hükmünü bozmuş; Başsavcılık; dosyada mevcut adli sicil kaydına göre, daha önce kasıtlı suçtan mahkûm edildiği anlaşılan sanığın, CMK’nın 231/6’ncı maddesinin (a) bendinde öngörülen koşulu taşımaması nedeniyle, Daire kararının kaldırılmasına, mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmesi görüş ve düşüncesiyle Daire ilamına süresinde itiraz etmiştir. Dosya içeriğine göre, hükümde itiraz konusu husus dışında usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden bir hukuka aykırılığın bulunmadığı görülmüştür. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 23’üncü maddesiyle, CMK’nın 231’inci maddesinin başlığı “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” şeklinde değiştirilmek ve maddeye 5 ila 14’üncü fıkralar eklenmek suretiyle, başlangıçta, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlardan dolayı hükmolunan, bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarıyla sınırlı olarak uygulamaya konulmuştur. 5560 sayılı Kanunla ilgili TBMM Adalet Komisyonu Raporunda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda “Yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanundaki düzenlemesi itibarıyla, erteleme, bir koşullu atıfet kurumu niteliği taşımakta idi. Buna göre, deneme süresi içerisinde yeni bir suçun işlenmemesi hâlinde, ‘mahkûmiyet vaki olmamış’ sayılmakta idi. Keza, erteleme, sadece hapis cezası açısından değil, “ertelemenin bölünmezliği” kuralı gereğince, diğer bütün ceza hukuku yaptırımları bakımından da, kural olarak, aynı sonucu doğurmakta idi. Buna karşılık 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun sisteminde ise, erteleme, sadece hapis cezasına özgü bir infaz rejimi olarak düzenlenmiştir. Bu bakımdan, yeni sistemde artık “ertelemenin bölünmezliği” kuralından söz etmek mümkün değildir. Hapis cezası açısından bir infaz rejimi olarak kabul edilen ertelemede, hükümlü, denetim süresi zarfında kasıtlı yeni bir suç işlemediği ve kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, hakkında hükmolunan ‘Hapis cezası’ infaz edilmiş sayılacaktır. Şayet hakkında hapis cezasının yanı sıra ya da sadece adli para cezasına veya güvenlik tedbirlerine hükmedilmişse, adli para cezası ve güvenlik tedbirleri bakımından erteleme söz konusu olmayacaktır. Bu durum, ertelemeyi hükümlü açısından, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu sistemindeki düzenlemeye nazaran daha ağır sonuçlar doğuran bir kurum hâline getirmiştir. Bu nedenle kurumlar arasındaki 441 dengeli geçişi sağlamak amacıyla, Türk Ceza Hukukuna ilişkin yeni mevzuatımızda, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, bir kurum olarak düzenlenmesi bir ihtiyaç olarak ortaya çıkmıştır.” şeklinde gerekçelere yer verilmiştir (Dönem: 23, Yasama Yılı: 2, TBMM S. Sayısı: 56). TBMM Adalet Komisyonu raporundaki gerekçeden; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, cezaların ertelenmesi ile ilgili mülga 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesindeki düzenlemeden, 5275 sayılı TCK'nın 51’inci maddesindeki düzenlemeye dengeli geçişi sağlamak amacıyla; Türk Ceza Hukuku mevzuatında (Kısmen mülga 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesine benzer şekilde) bir atıfet kurumu olarak ele alınıp düzenlendiği anlaşılmaktadır. Daha sonra, 8.2.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı “Temel Ceza Kanunlarına Uyum Sağlamak Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 562’nci maddesiyle, CMK’nın 231’inci maddesinin 5 ve 14’üncü fıkralarında değişiklik yapılarak, T.C. Anayasasının 174’üncü maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlar dışında kalan bir suçtan dolayı hükmolunan, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi olanağı sağlanmak suretiyle bu kurumun uygulama alanı genişletilmiştir. 5728 sayılı Kanun’un TBMM Genel Kurulunda görüşülmesi sırasında, 17.01.2008 günü saat 15.29’da başlayan ikinci oturumda verilen bir önerge üzerine Kanun’un 562’nci (Tasarının 611’inci) maddesi oylanarak kabul edilmiş, önerge olarak verilen madde gerekçesi de “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine işlerlik kazandırmak ve müessesenin uygulanmayacağı suçları belirlemek ...” şeklinde kabul edilmiştir (TBMM’nin 51’inci Birleşiminin İkinci Oturumuna ait 17.1.2008 tarihli tutanak). Görüldüğü üzere, 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesinin gerekçesinde de, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, Türk Ceza Hukuku mevzuatında ilk kez düzenlenme amacının muhafaza edildiği, ancak bu kurumun uygulanmasına işlerlik kazandırmak (Uygulama alanının genişletilmek) istendiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar, 1.3.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’ya eklenen Ek 10’uncu maddesinde, “Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili ... 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231’inci maddesinin beş ilâ ondördüncü fıkraları uygulanmaz” hükmüne yer verilmiş ise de; temyiz 442 incelemesine konu olan emre itaatsizlikte ısrar suçunun 30.10.2007 tarihinde işlenmiş olması nedeniyle, TCK'nın 7/2’nci maddesi hükmü dikkate alınarak, sanık hakkında CMK’nın 231/5-14’üncü madde ve fıkraları uyarınca inceleme yapılması mümkün görülmektedir. Ancak, sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanabilmesi için CMK’nın 231/6’ncı maddesinde öngörülen; “a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c) Suçun işlemesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi” Koşullarının, sanık hakkında oluşması gerekmektedir. Öte yandan, CMK’nın 231/6’ncı maddesinin (a) bendinde yer alan ilk koşuldan, bu kurumun, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti bulunmayan, diğer bir deyişle, ilk defa suç işleyen sanıklar hakkında uygulanabileceği sonucu çıkmaktadır. Adlî Sicil Genel Müdürlüğü arşiv kayıtları esas alınarak, resmî bir belge olarak düzenlenen ve içeriğindeki bilgiler konusunda kuşku bulunmayan, 15.11.2007 tarihli adli sicil ve arşiv kaydına göre, 14.8.1986 doğumlu olan sanığın (Vukuatlı nüfus kaydı), daha önce; 22.9.2001 tarihinde işlediği hırsızlık suçundan dolayı, Hatay Sulh Ceza Mahkemesinin 20.1.2003 tarihli ve 2001/1314 Esas-2003/29 Karar sayılı hükmü ile; 765 sayılı TCK'nın 491/1, 522/1, 523/1, 55/3 ve 59/2; 647 sayılı Kanun’un 4/1 ve 6; TCK’nın 94’üncü maddeleri gereğince, 75.928.320 TL ağır para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, bu hükmün 5.2.2003 tarihinde kesinleştiği, 20.6.2001 tarihinde işlediği hırsızlık suçundan dolayı, Hatay 5’inci Asliye Ceza Mahkemesinin 16.10.2001 tarihli ve 2001/727-1083 Esas-Karar sayılı hükmü ile; 765 sayılı TCK'nın 493/1, 493/5, 522, 523 ve 40; 2253 sayılı Kanun’un 12/2 ve 38; 647 sayılı Kanun’un 4 ve 5’inci maddeleri gereğince, 949.104.000.- TL ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine karar verildiği, bu hükmün de 11.12.2003 tarihinde kesinleştiği, Hususu, hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde anlaşılmaktadır. 15.7.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 48’inci maddesiyle yürürlükten kaldırılan 2253 sayılı Çocuk 443 Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 38’inci maddesine göre, cezaları ertelenen sanığın, anılan maddenin 2’nci fıkrasına göre bir yıldan üç yıla kadar deneme süresine tabi tutulacağı öngörüldüğünden, 20.6.2001 tarihinde işlediği hırsızlık suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün verildiği tarihte (16.10.2001) yürürlükte olan 2253 sayılı ÇMKGYUK’nın 38/1-4 maddesi hükümleri ile deneme süresi içinde suç işlenmemesi ve tabi tutulduğu koşullara uyması hâlinde mahkûmiyetin (765 sayılı TCK’nın 95/2’nci maddesine göre) esasen vaki olmamış sayılacağı hükmü dikkate alındığında; söz konusu suçun, kesinleşme tarihinden (11.12.2003) üç yıl geçtikten sonra işlenen atılı suç bakımından, 5271 sayılı Kanun’un 231/6’ncı madde ve fıkrasının (a) bendinde yer alan koşul açısından değerlendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Ancak, sanığın 22.9.2001 tarihinde işlediği hırsızlık suçundan kurulan mahkûmiyet kararının kesinleşme tarihi (5.2.2003) esas alındığında, 765 sayılı TCK’nın 95/2’nci maddesinde öngörülen beş yıllık süre geçmeden emre itaatsizlikte ısrar suçunu işleyen sanık açısından, 5271 sayılı Kanun’un 231/6’ncı madde ve fıkrasının (a) bendinde yer alan “Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olması” koşulunun (objektif koşulun) gerçekleştiğini söylemek mümkün değildir. Bu itibarla, sanık hakkındaki temyiz incelemesine konu emre itaatsizlikte ısrar suçunun niteliği, suç tarihi ve cezanın miktarı itibarıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, CMK’nın 231/6’ncı madde ve fıkrasında öngörülen koşullardan (a) bendindeki “Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması” şeklindeki objektif koşulun, ek araştırma yapılmasına gerek görülmeksizin gerçekleşmemiş olması karşısında, sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanamayacağı sonucuna varıldığından; Askerî Yargıtay Başsavcılığının bu doğrultudaki itirazının kabulü ile Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 25.3.2008 tarihli ve 2008/601-603 Esas ve Karar sayılı bozma ilamının kaldırılmasına, sanığın kabule değer görülmeyen sebepsiz temyizinin reddiyle, usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hukuka uygun bulunan mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 444 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/164 K. No. : 2008/163 T. : 16.10.2008 ÖZET 5271 sayılı Kanun’un 231/6’ncı madde ve fıkrasının (a) bendinde yer alan, “Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olması” hükmünde mahkûmiyetten bahsedildiği gözetildiğinde, bu mahkûmiyetin kesinleşmesi yeterli olduğundan, hükümlere ilişkin infaz evrakının araştırılmasına gerek bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; daha önce hakkında kesinleşen mahkûmiyet kararı bulunan sanık hakkında, CMK’nın 231/6’ncı madde ve fıkrasının (a) bendinde öngörülen objektif koşul kapsamında yapılacak değerlendirme öncesinde, mahkûmiyet kararlarının infazının tamamlanıp tamamlanmadığının araştırılıp araştırılmayacağına ilişkindir. Daire; 16.6.1998-3.4.2000 tarihleri arasında işlediği firar suçundan tayin edilen cezanın infaz edilerek 1.8.2000 tarihinde şartla tahliye edildiği, bihakkın tahliye tarihinin 28.1.2001 tarihi olduğu, sanığın bihakkın tahliye tarihinden önce, 17.10.2000-9.9.2001 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği anlaşıldığından, bu hükümlerin infazının tamamlanıp tamamlanmadığının tespitinden sonra, CMK’nın 231/6’ncı madde ve fıkrasının (a) bendine göre yapılacak değerlendirmenin, mahkemece yapılması gerektiği görüşüyle, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar vermişken; Başsavcılık; 5271 sayılı Kanun’un 231/6 madde ve fıkrasının (a) bendinde yer alan “Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olması” koşulunun (Objektif koşulun), daha önce kasıtlı suçlardan mahkûm olan sanık açısından gerçekleştiğini söylemenin mümkün olmadığı gibi, ayrıca diğer koşulların araştırılmasına da gerek bulunmadığını, sanığa atılı mükerrer firar suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğunu öne sürerek, Daire ilamının kaldırılması ve mahkûmiyet 445 hükmünün onanmasına karar verilmesi görüş ve düşüncesiyle, Daire ilamına süresinde itiraz etmiştir. Dosya içeriğine göre, hükümde, itiraz konusu husus dışında usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden bir hukuka aykırılığın bulunmadığı görülmüştür. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 23’üncü maddesiyle, CMK’nın 231’inci maddesinin başlığı “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” şeklinde değiştirilmek ve maddeye 5 ila 14’üncü fıkralar eklenmek suretiyle, başlangıçta, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlardan dolayı hükmolunan, bir yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezalarıyla sınırlı olarak uygulamaya konulmuştur. 5560 sayılı Kanunla ilgili TBMM Adalet Komisyonu raporunda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda “Yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanundaki düzenlemesi itibarıyla, erteleme, bir koşullu atıfet kurumu niteliği taşımakta idi. Buna göre, deneme süresi içerisinde yeni bir suçun işlenmemesi hâlinde, “mahkûmiyet vaki olmamış” sayılmakta idi. Keza, erteleme, sadece hapis cezası açısından değil, “ertelemenin bölünmezliği” kuralı gereğince, diğer bütün ceza hukuku yaptırımları bakımından da, kural olarak, aynı sonucu doğurmakta idi. Buna karşılık 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun sisteminde ise, erteleme, sadece hapis cezasına özgü bir infaz rejimi olarak düzenlenmiştir. Bu bakımdan, yeni sistemde artık “ertelemenin bölünmezliği” kuralından söz etmek mümkün değildir. Hapis cezası açısından bir infaz rejimi olarak kabul edilen ertelemede, hükümlü, denetim süresi zarfında kasıtlı yeni bir suç işlemediği ve kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, hakkında hükmolunan “hapis cezası” infaz edilmiş sayılacaktır. Şayet hakkında hapis cezasının yanı sıra ya da sadece adlî para cezasına veya güvenlik tedbirlerine hükmedilmişse, adlî para cezası ve güvenlik tedbirleri bakımından erteleme söz konusu olmayacaktır. Bu durum, ertelemeyi hükümlü açısından, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu sistemindeki düzenlemeye nazaran daha ağır sonuçlar doğuran bir kurum hâline getirmiştir. Bu nedenle kurumlar arasındaki dengeli geçişi sağlamak amacıyla, Türk Ceza Hukukuna ilişkin yeni mevzuatımızda, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, bir kurum olarak düzenlenmesi bir ihtiyaç olarak ortaya çıkmıştır.” şeklinde gerekçelere yer verilmiştir (Dönem: 23, Yasama Yılı: 2, TBMM S. Sayısı: 56). 446 TBMM Adalet Komisyonu raporundaki gerekçeden; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, cezaların ertelenmesi ile ilgili mülga 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesindeki düzenlemeden, 5275 sayılı TCK'nın 51’inci maddesindeki düzenlemeye dengeli geçişi sağlamak amacıyla; Türk Ceza Hukuku mevzuatında (Kısmen mülga 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesine benzer şekilde) bir atıfet kurumu olarak ele alınıp düzenlendiği anlaşılmaktadır. Daha sonra, 8.2.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı “Temel Ceza Kanunlarına Uyum Sağlamak Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 562’nci maddesiyle, CMK’nın 231’inci maddesinin 5 ve 14’üncü fıkralarında değişiklik yapılarak, T.C. Anayasası’nın 174’üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar dışında kalan bir suçtan dolayı hükmolunan, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezaları hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi olanağı sağlanmak suretiyle bu kurumun uygulama alanı genişletilmiştir. 5728 sayılı Kanunun TBMM Genel Kurulunda görüşülmesi sırasında, 17.1.2008 günü saat 15.29’da başlayan ikinci oturumda verilen bir önerge üzerine Kanun’un 562’nci (Tasarının 611’inci) maddesi oylanarak kabul edilmiş, önerge olarak verilen madde gerekçesi de “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine işlerlik kazandırmak ve müessesenin uygulanmayacağı suçları belirlemek ...” şeklinde kabul edilmiştir (TBMM’nin 51’inci Birleşiminin İkinci Oturumuna ait 17.1.2008 tarihli tutanak). Görüldüğü üzere, 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesinin gerekçesinde de, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, Türk Ceza Hukuku mevzuatında ilk kez düzenlenme amacının muhafaza edildiği, ancak bu kurumun uygulanmasına işlerlik kazandırmak (Uygulama alanının genişletilmek) istendiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar, 1.3.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’ya eklenen Ek 10’uncu maddesinde, “Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili ... 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun’unun 231’inci maddesinin beş ilâ on dördüncü fıkraları uygulanmaz” hükmüne yer verilmiş ise de; temyiz incelemesine konu olan mükerrer firar suçunun 27.4.2004-1.11.2004 tarihleri arasında işlenmiş olması nedeniyle, TCK’nın 7/2’nci maddesi hükmü dikkate alınarak, sanık hakkında CMK’nın 231/5-14’üncü madde ve fıkraları uyarınca inceleme yapılması mümkün görülmektedir. 447 Ancak, sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanabilmesi için CMK’nın 231/6’ncı maddesinde öngörülen; “a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c) Suçun işlemesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi” Koşullarının, sanık hakkında oluşması gerekmektedir. Öte yandan, CMK’nın 231/6’ncı maddesinin (a) bendinde yer alan ilk koşuldan, bu kurumun, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti bulunmayan, diğer bir deyişle, ilk defa suç işleyen sanıklar hakkında uygulanabileceği sonucu çıkmaktadır. Dava dosyasında bulunan, onaylı kararların içeriğinden, sanığın daha önce; 16.6.1998 - 3.4.2000 tarihleri arasında işlediği firar suçundan dolayı, Güney Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 22.6.2000 tarihli ve 2000/887-425 Esas-Karar sayılı hükmü ile; ASCK’nın 66/1-a ve 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddeleri gereğince, on ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, bu hükmün 18.7.2000 tarihinde kesinleştiği, 17.10.2000-9.9.2001 tarihleri arasında işlediği izin tecavüzü suçundan dolayı, Güney Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 3.12.2001 tarihli ve 2001/1213-867 Esas-Karar sayılı hükmü ile; ASCK’nın 66/1-b ve 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddeleri gereğince, on ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, bu hükmün de 28.3.2002 tarihinde kesinleştiği, Hususu, hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde anlaşılmaktadır. Açıklanan bu düzenlemeler karşısında; firar ve izin tecavüzü suçlarından tesis olunan mahkûmiyet kararlarının kesinleşme tarihi esas alındığında, daha sonra mükerrer firar suçunu işleyen sanık açısından, 5271 sayılı Kanun’un 231/6’ncı madde ve fıkrasının (a) bendinde yer alan “Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olması” koşulunun (Objektif koşulun) gerçekleştiğini söylemek mümkün değildir. Diğer taraftan, Kanunun anılan hükmünde mahkûmiyetten bahsedildiği gözetildiğinde, bu mahkûmiyetin kesinleşmesi yeterli olduğundan, hükümlere ilişkin infaz evrakının araştırılmasına gerek 448 bulunmamaktadır. Kaldı ki, sanığın daha önce işlemiş olduğu firar ve izin tecavüzü suçlarından tesis olunan mahkûmiyet hükümlerinin infaz edildiği, dava dosyasında bulunan onaylı şartlı tahliye kararlarının içeriğinden anlaşılmaktadır. Bu itibarla, sanık hakkındaki temyiz incelemesine konu mükerrer firar suçunun niteliği, suç tarihi ve cezanın miktarı itibarıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, CMK’nın 231/6’ncı madde ve fıkrasında öngörülen koşullardan (a) bendindeki “Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması” şeklindeki objektif koşulun, ek araştırma yapılmasına gerek görülmeksizin gerçekleşmemiş olması karşısında, sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanamayacağı sonucuna varıldığından; Askerî Yargıtay Başsavcılığının bu doğrultudaki itirazının kabulü ile Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 1.4.2008 tarihli ve 2008/656-675 Esas ve Karar sayılı bozma ilamının kaldırılmasına, sanığın kabule değer görülmeyen temyiz sebeplerinin reddiyle, usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hukuka uygun bulunan mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 449 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/170 K. No. : 2008/164 T. : 16.10.2008 ÖZET 1) Mütemadi (Kesintisiz) suçlarda, suçun, temadinin sona erdiği (Kesintinin başladığı) tarihte tamamlanmış olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Diğer taraftan, CMK’nın 231/6’ncı maddesinin (a) bendinde “Daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması” şeklinde tanımlanan koşuldaki mahkûmiyet ile “Kesinleşmiş” mahkûmiyet kararının işaret edildiği hususunda da bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Temyiz incelemesine konu edilen izin tecavüzü suçunu işlemeye başlayan sanığın, bu süreçte 6136 sayılı Kanuna muhâlefet suçunu işlediği ve bu suçtan tesis olunan mahkûmiyet kararının kesinleştiği, ancak, izin tecavüzü suçunu kesintiye uğratma iktidarına sahip olduğu hâlde, bu suçunu işlemeye devam ettiği görülmektedir. Bu itibarla, mahkûmiyet kararının, CMK’nın 231’inci maddesinin 6’ncı fıkrasının (a) bendi kapsamında değerlendirilebilmesi için, itiraza konu edilen suçun temadisinin sona erdiği (Kesintinin olduğu) tarihten önce kesinleşmiş olmasının yeterli kabul edilmesi gerekmektedir. 2) Adlî sicil kaydında yer alan ve temyize konu edilen izin tecavüzü suçundan önce işlendiği hususunda kuşku bulunmayan 6136 sayılı Kanuna muhâlefet suçundan tesis olunan mahkûmiyet hükmünün, CMK’nın 231/6’ncı maddesinin (a) bendi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin tespiti yönünden, 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun Geçici 2’nci ve mülga 3682 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun 8’inci maddeleri uyarınca, söz konusu mahkûmiyet hükmünün (ceza zamanaşımının değerlendirilmesi yönünden) infaz edilip edilmediğinin, ayrıca 450 bu hükmün adlî sicil kaydından çıkartılmasına karar verilip verilmediğinin araştırılması gerekmektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; mütemadi (Kesintisiz) suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunda karar verilirken, CMK’nın 231/6’ncı madde ve fıkrasının (a) bendinde öngörülen objektif koşul kapsamında, daha önce mahkûm olunan suçun kesinleşme tarihinin değerlendirilmesinde, mütemadi suçun başlangıç ve bitim tarihlerinden hangisinin ölçüt olarak kabul edileceğine, bu sorunun çözümünden sonra da, somut olayda, önceki mahkûmiyet kararının silinip silinmediğinin, kaldırılıp kaldırılmadığının araştırılmasının gerekip gerekmediğine ilişkindir. Daire; atılı suçu işlemeye başladığı tarihten sonra ve temadinin bitim tarihinden önce kesinleşmiş mahkûmiyeti bulunan sanık hakkında, aradan geçen süre itibarıyla, anılan hükmün getirtilerek dava dosyasına konması, yasaklanmış hakların iadesi için gerekli şartlarının oluşup oluşmadığının, sabıka kaydının silinip silinmediğinin, kaldırılıp kaldırılmadığının araştırılması ve sabıkaya konu suç bakımından CMK’nın 231’inci maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının irdelenip değerlendirilmesi bakımından hükmün bozulmasına karar vermişken; Başsavcılık; sanığın, temyiz incelemesine konu olan izin tecavüzü suçunu işlemeye başladıktan sonra kesinleşen önceki mahkûmiyeti sebebiyle, temyiz incelemesine konu olan izin tecavüzü suçundan dolayı, CMK’nın 231/(6)-a maddesindeki objektif koşulun gerçekleşmediğini, bu nedenle sanığın HAGB kurumundan yararlanamayacağını öne sürmüş, Daire ilamının kaldırılması ve mahkûmiyet hükmünün onanması görüş ve düşüncesiyle, Daire ilamına itiraz etmiştir. Dosya içeriğinden, hükümde itiraz konusu husus dışında, usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden bir hukuka aykırılığın bulunmadığı görülmüştür. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 23’üncü maddesiyle, CMK’nın 231’inci maddesinin başlığı “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” şeklinde değiştirilmek ve maddeye 5 ilâ 14’üncü fıkralar eklenmek suretiyle, başlangıçta, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlardan dolayı hükmolunan, bir yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezalarıyla sınırlı olarak uygulamaya konulmuştur. 451 5560 sayılı Kanunla ilgili TBMM Adalet Komisyonu raporunda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda “Yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanundaki düzenlemesi itibarıyla, erteleme, bir koşullu atıfet kurumu niteliği taşımakta idi. Buna göre, deneme süresi içerisinde yeni bir suçun işlenmemesi hâlinde, ‘mahkûmiyet vakî olmamış’ sayılmakta idi. Keza, erteleme, sadece hapis cezası açısından değil, ‘ertelemenin bölünmezliği’ kuralı gereğince, diğer bütün ceza hukuku yaptırımları bakımından da, kural olarak, aynı sonucu doğurmakta idi. Buna karşılık 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun sisteminde ise, erteleme, sadece hapis cezasına özgü bir infaz rejimi olarak düzenlenmiştir. Bu bakımdan, yeni sistemde artık ‘ertelemenin bölünmezliği’ kuralından söz etmek mümkün değildir. Hapis cezası açısından bir infaz rejimi olarak kabul edilen ertelemede, sanık, denetim süresi zarfında kasıtlı yeni bir suç işlemediği ve kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, hakkında hükmolunan ‘hapis cezası’ infaz edilmiş sayılacaktır. Şayet hakkında hapis cezasının yanı sıra ya da sadece adlî para cezasına veya güvenlik tedbirlerine hükmedilmişse, adlî para cezası ve güvenlik tedbirleri bakımından erteleme söz konusu olmayacaktır. Bu durum, ertelemeyi sanık açısından, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu sistemindeki düzenlemeye nazaran daha ağır sonuçlar doğuran bir kurum hâline getirmiştir. Bu nedenle kurumlar arasındaki dengeli geçişi sağlamak amacıyla, Türk Ceza Hukukuna ilişkin yeni mevzuatımızda, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, bir kurum olarak düzenlenmesi bir ihtiyaç olarak ortaya çıkmıştır.” şeklinde gerekçelere yer verilmiştir (Dönem: 23, Yasama Yılı: 2, TBMM S. Sayısı: 56). TBMM Adalet Komisyonu Raporundaki gerekçeden; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, cezaların ertelenmesi ile ilgili mülga 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesindeki düzenlemeden, 5275 sayılı TCK’nın 51’inci maddesindeki düzenlemeye dengeli geçişi sağlamak amacıyla; Türk Ceza Hukuku mevzuatında (Kısmen mülga 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesine benzer şekilde) bir atıfet kurumu olarak ele alınıp düzenlendiği anlaşılmaktadır. Daha sonra, 8.2.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı “Temel Ceza Kanunlarına Uyum Sağlamak Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 562’nci maddesiyle, CMK’nın 231’inci maddesinin 5 ve 14’üncü fıkralarında değişiklik yapılarak, T.C. Anayasası’nın 174’üncü maddesinde koruma altına alınan inkılap 452 kanunlarında yer alan suçlar dışında kalan bir suçtan dolayı hükmolunan, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezaları hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi olanağı sağlanmak suretiyle bu kurumun uygulama alanı genişletilmiştir. 5728 sayılı Kanun’un TBMM Genel Kurulunda görüşülmesi sırasında, 17.01.2008 günü saat 15.29’da başlayan ikinci oturumda verilen bir önerge üzerine Kanun’un 562’nci (Tasarının 611’inci) maddesi oylanarak kabul edilmiş, önerge olarak verilen madde gerekçesi de “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine işlerlik kazandırmak ve müessesenin uygulanmayacağı suçları belirlemek ...” şeklinde kabul edilmiştir (TBMM’nin 51’inci Birleşiminin İkinci Oturumuna ait 17.1.2008 tarihli tutanak). Görüldüğü üzere, 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesinin gerekçesinden, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, Türk Ceza Hukuku mevzuatında ilk kez düzenlenme amacının muhafaza edildiği, ancak bu kurumun uygulanmasına işlerlik kazandırmak (Uygulama alanının genişletilmek) istendiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar, 1.3.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’ya eklenen Ek 10’uncu maddesinde, “Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili ... 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231’inci maddesinin beş ilâ on dördüncü fıkraları uygulanmaz” hükmüne yer verilmiş ise de; itiraz incelemesine konu edilen izin tecavüzü suçunun 2.2.1994-9.2.2006 tarihleri arasında işlenmiş olması nedeniyle, TCK'nın 7/2’nci maddesi hükmü dikkate alınarak, sanık hakkında CMK’nın 231/5-14’üncü madde ve fıkraları uyarınca inceleme yapılması mümkün görülmektedir. Ancak, sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanabilmesi için CMK’nın 231/6’ncı maddesinde öngörülen; “a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c) Suçun işlemesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi” Koşullarının, sanık hakkında oluşması gerekmektedir. Bu bağlamda, CMK’nın 231/6’ncı maddesinin (a) bendinde yer alan ilk koşuldan, bu kurumun, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti 453 bulunmayan, diğer bir deyişle, ilk defa suç işleyen sanıklar hakkında uygulanabileceği sonucu çıkmaktadır. İtiraz incelemesine konu olan ve sanığın 2.2.1994-9.2.2006 tarihleri arasında işlediği kabul edilen izin tecavüzü suçunun, mütemadi (Kesintisiz) bir suç olduğu ve bu nitelikte olan suçlarda, suçun, temadinin sona erdiği (Kesintinin başladığı) tarihte tamamlanmış olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Diğer taraftan, CMK’nın 231/6’ncı maddesinin (a) bendinde “Daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması” şeklinde tanımlanan koşuldaki mahkûmiyet ile “Kesinleşmiş” mahkûmiyet kararının işaret edildiği hususunda da bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Nitekim, CMK’nın 231’inci maddesinin 6’ncı fıkrasının (a) bendinin gerekçesinde bu husus, “Mahkûmiyetin kesinleşmiş olması aranacaktır” şeklinde ifade edilmiştir (Cumhur ŞAHİN-İzzet ÖZGENÇ, Türk Ceza Hukuku Mevzuatı, Adalet Bakanlığı yayını, Mart 2007, B. 1, s. 615). Adlî Sicil Genel Müdürlüğü arşiv kayıtları esas alınarak, resmî bir belge olarak düzenlenen 5.4.2006 tarihli adlî sicil ve arşiv kaydına göre, 9.12.1971 doğumlu olan sanığın (Vukuatlı nüfus kaydı), daha önce; 13.4.1995 tarihinde işlediği 6136 sayılı Kanuna muhâlefet suçundan dolayı, Eyüp 1’inci Sulh Ceza Mahkemesinin 04.05.1995 tarihli ve 1995/274-367 Esas-Karar sayılı hükmü ile; 6136 sayılı Kanun’un 13/3; 765 sayılı TCK’nın 59/2, 72 ve 40; 647 sayılı Kanun’un 4’üncü maddeleri gereğince, 3.250.000 TL ağır para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün 16.5.1995 tarihinde kesinleştiği, hususu, hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde anlaşılmaktadır. Somut olayda, öncelikle, 13.4.1995 tarihinde işlenen ve mahkûmiyet hükmü 16.5.1995 tarihinde kesinleşen 6136 sayılı Kanuna muhâlefet suçunun, CMK’nın 231’inci maddesinin 6’ncı fıkrasının (a) bendi kapsamında, itiraza konu olan ve 2.2.1994-9.2.2006 tarihleri arasında işlendiği sabit olan izin tecavüzü suçundan önce işlenip işlenmediğinin, diğer bir deyişle sanığın izin tecavüzü suçundan önce kesinleşmiş mahkûmiyetinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Mütemadi (Kesintisiz) suçların temel özelliği, hareketin neden olduğu neticenin belirli bir süre devam etmesidir. Diğer bir ifadeyle, kesintisiz suçta devam eden, sona ermeyen şey sonucun kendisidir ve söz konusu sonuç devam ettikçe suç da işlenmektedir (İÇEL K.- SOKULLUAKINCI F.-ÖZGENÇ İ.-SÖZÜER A.-MAHMUTOĞLU F. S.-ÜNVER Y., Suç Teorisi, Eylül 2000, B. 2, s. 69). Diğer taraftan, mütemadi olan 454 bir suç, failin hareket ve neticeyi devam ettirmek iktidarının ortadan kalkması ile sona erer (DÖNMEZER S.-ERMAN S., Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, C.1, Şubat 1987, İstanbul, B. 10, s. 377). Öte yandan, mütemadi (Kesintisiz) suçlarda, eylemin gerçekleştirilmesi ile işlenmeye başlanan suç, kesintinin olduğu tarihte işlenmiş kabul edilmektedir. Mütemadi suça ilişkin yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; temyiz incelemesine konu edilen izin tecavüzü suçunu işlemeye başlayan sanığın, bu süreçte 6136 sayılı Kanuna muhâlefet suçunu işlediği ve bu suçtan tesis olunan mahkûmiyet kararının kesinleştiği, ancak, izin tecavüzü suçunu işlemekte olan sanığın, kesintiye uğratma iktidarına sahip olduğu hâlde, bu suçunu işlemeye devam ettiği görülmektedir. Bu itibarla, mahkûmiyet kararının, CMK’nın 231’inci maddesinin 6’ncı fıkrasının (a) bendi kapsamında değerlendirilebilmesi için, itiraza konu edilen suçun temadisinin sona erdiği (Kesintinin olduğu) tarihten önce kesinleşmiş olmasının yeterli kabul edilmesi gerekmektedir. Nitekim, 5237 sayılı TCK’nın 66/6’ncı madde ve fıkrasında kesintisiz suçlarda zamanaşımının kesintinin başladığı tarihten itibaren işlemeye başlayacağı öngörülmüştür. Keza, 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıvermeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun’un uygulanması sırasında da, kesintisiz suçların 23.4.1999 tarihinden sonra da devam etmesi (Kesintinin bu tarihten sonra gerçekleşmesi) hâlinde, suç kesintinin başladığı tarihte tamamlanmış sayıldığından, bu durumdaki sanık veya sanıklar hakkında söz konusu Yasanın lehe hükümlerinin uygulanmaması, Askerî Yargıtayın yerleşmiş bir uygulamasıdır. Bu nedenlerle, temyiz incelemesine konu edilen ve mütemadi (Kesintisiz) suç niteliğini taşıyan izin tecavüzü suçu, temadinin sona erdiği 9.2.2006 tarihinde tamamlandığından, bu tarihin esas alınıp, sanığın daha önce kesinleşmiş bir mahkûmiyetinin bulunup bulunmadığına bakılmasının gerektiği sonucuna varılmakla, 9.2.2006 tarihi esas alınarak, sanığın, 13.4.1995 tarihinde işlediği 6136 sayılı Kanuna muhâlefet suçunun, 16.5.1995 tarihinde kesinleştiği gözetildiğinde, sanığın kesinleşmiş önceki mahkûmiyetinin bulunduğunun kabulüne karar verilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 3.7.2008 tarihli ve 2008/142-134 E.K. sayılı,10.7.2008 tarihli ve 2008/110-136 E.K. sayılı, 17.7.2008 tarihli ve 2008/150-150 E.K. sayılı kararları da aynı doğrultuda bulunmaktadır.). 455 Sanığın, temyize konu edilen izin tecavüzü suçundan önce 6136 sayılı Kanuna muhâlefet suçunu işlediği oyçokluğuyla kabul edildikten sonra, adlî sicil ve arşiv kaydında yazılı sabıka kaydının CMK’nın 231/6’ncı madde ve fıkrasının (a) bendi kapsamında değerlendirme yapılabilmesi bakımından, hukuki varlığını sürdürüp sürdürmediği yönünden yapılan incelemede; 1.6.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCK’nın ceza zamanaşımını düzenleyen 112’nci maddesinde; “... Beş seneye kadar ağır hapis veyahut hapis veya muvakkat sürgün veya muvakkaten hidematı ammeden memnuiyet cezalariyle ağır cezayı nakdî hükümleri on sene geçmesiyle ortadan kalkar”, 113’üncü maddesinde ise; “Hükümlerde müruru zaman hükmün katileştiği veya infazın herhangi bir suretle inkıtaa uğradığı günden itibaren işlemeğe başlar”, Hükümleri yer almaktadır. Dava dosyasında bulunan 5.4.2006 tarihli adlî sicil ve arşiv kaydında, 16.5.1995 tarihinde kesinleşen mahkûmiyet hükmünün infaz edildiğine dair bir bilgi yer almamaktadır. Bu itibarla, adlî sicil ve arşiv kaydının düzenlendiği tarih itibarıyla, söz konusu mahkûmiyet hükmünün ceza zamanaşımına uğramış olmasının ihtimal dahilinde olduğu görüldüğünden, bu hususun araştırılması gerekmektedir. Diğer taraftan, 25.5.2005 tarihli ve 25832 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun 18’inci maddesi ile 3682 sayılı Adlî Sicil Kanun’un yürürlükten kaldırıldığı hüküm altına alınmış, yine bu Kanun’un 9’uncu maddesinde Adlî Sicil bilgilerinin nasıl silineceği düzenlenmiştir. Kanun’un yürürlük tarihinden önceki adlî sicil kayıtları haklarında yapılacak işlemler de Kanun’un Geçici 1 ve 2’inci maddelerinde hüküm altına alınmıştır. 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun Geçici 1’inci maddesinde; “Bu Kanunda öngörülen adlî sicil sistemi ile mevcut kayıtların bu kanuna uyarlanması bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş yıl içinde tamamlanır.” Geçici 2’nci maddesinde ise; “(1) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, Adalet Bakanlığı Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce toplanmış olsun veya olmasın, suç tarihi itibarıyla bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki kayıtlar hakkında, 3682 sayılı Kanuna göre süre yönünden silinme koşulu oluşanlar silinir; diğer kayıtlar için bu Kanun hükümlerine göre işlem yapılır. Anayasanın 76’ncı maddesi ile özel kanun hükümleri saklıdır. 456 (2) Birinci fıkra gereğince işlem yapılarak arşive alınan kayıtlar hakkında, 3682 sayılı Kanun’un 8’inci maddesinde öngörülen sürelerin dolduğu veya ertelenmiş olan hükmün esasen vaki olmamış sayıldığı hâllerde bu tarih esas alınarak, Anayasanın 76’ncı maddesi ve özel kanunlarda sayılan suç ve mahkûmiyetler dışındaki kayıtlar için ilgilinin, Cumhuriyet başsavcılığının veya Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün talebi üzerine hükmü veren mahkemece veya talep edenin bulunduğu yer asliye ceza mahkemesince arşiv kaydının silinmesine karar verilir.” hükümleri yer almaktadır. Ayrıca, mülga 3682 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun 8’inci maddesi; “Cezanın çekildiği veya ortadan kalktığı veya düştüğü tarihten itibaren; .... c) Beş yıl veya daha az ağır hapis veya hapis veya ağır para cezasına mahkûmiyet hâlinde diğer bir cürümden dolayı beş yıl içinde, Evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya veya daha ağır bir cezaya mahkûm olunmadığı takdirde ilgilinin, Cumhuriyet savcısının veya Adalet Bakanlığı Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün talebi üzerine hükmü veren mahkemece veya talep edenin bulunduğu yer asliye ceza mahkemesince duruşma yapılmaksızın adlî sicildeki kaydın çıkartılmasına karar verilir. Ertelenmiş olan hükmün esasen vaki olmamış sayıldığı hâllerde ise, bu tarih esas alınır. Bu kararların bir örneği Adalet Bakanlığı Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne gönderilir. Kanunlarda yapılacak değişiklikler sonucu suç olmaktan çıkarılan veya idari nitelikte cezaya dönüştürülen suçlarla ilgili bilgiler Adalet Bakanlığı Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce resen adlî sicil kayıtlarından çıkartılır.” hükmünü içermektedir. Bu itibarla, 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun Geçici 2’nci ve mülga 3682 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun 8’inci maddeleri uyarınca, söz konusu 6136 sayılı Kanuna muhâlefet suçundan tesis olunan mahkûmiyet hükmünün (ceza zamanaşımının değerlendirilmesi yönünden) infaz edilip edilmediğinin, ayrıca bu hükmün adlî sicil kaydından çıkartılmasına karar verilip verilmediğinin araştırılması gerekmektedir. Dolayısıyla, adlî sicil kaydında yer alan ve temyize konu edilen izin tecavüzü suçundan önce işlendiği hususunda kuşku bulunmayan, 6136 sayılı Kanuna muhâlefet suçundan tesis olunan mahkûmiyet hükmünün, CMK’nın 231/6’ncı maddesinin (a) bendi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin tespiti yönünden araştırma yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır. Her ne kadar, Adlî Sicil kaydında yazılı mahkûmiyet hükmünün, yasaklanmış hakların iadesi kurumu kapsamında araştırılmasına gerek 457 bulunmamakta ise de; yukarıda açıklanan nedenlerle, askerî mahkemenin izin tecavüzü suçundan tesis ettiği mahkûmiyet hükmünü, hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının irdelenip değerlendirilmesi yönünden bozan Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 16.7.2008 tarihli ve 2008/1848-1832 E.K. sayılı ilamında isabetsizlik bulunmadığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmiştir. NOT: Daireler Kurulunun 3.7.2008 tarihli, 2008/142-134; 10.7.2008 tarihli, 2008/110-136; 16.10.2008 tarihli, 2008/174-165 ve 16.10.2008 tarihli, 2008/180-166 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir. 458 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2008/1961 K. No. : 2008/1952 T. : 21.10.2008 ÖZET Adlî sicil kaydı bulunmayan ve vaka kanaat raporunda, uyum problemi yaşadığı ve son zamanlarda görevini yerine getirmek için gayret sarf ettiği ileri sürülen sanığın; hakkındaki kesinleşmemiş mahkûmiyet hükmü gerekçe gösterilerek, “..Suç işlemekteki ısrarı ve bu anlamdaki olumsuz kişiliği” nedeniyle daha sonra suç işlemeyeceği yönünde olumlu kanaat edinilemediğinden bahisle hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmediği belirtilmiş ise de; mahkûmiyet hükmünün henüz kesinleşmemiş olması, mahkûmiyet kararına konu izin aşımı suçunun sekiz gün süreli ve kendiliğinden dönmekle son bulması, bu suçtan yargılaması sırasında parasızlık nedeniyle birliğine katılamadığını beyan etmiş olması hususlarıyla, vaka kanaat raporundaki olumlu görüş ve sanığın duruşmalarda iyi hâl içinde olduğunun saptanması hususları birlikte değerlendirildiğinde; CMK’nın 231’inci maddesinin uygulanmaması doğrultusundaki gerekçenin yeterli olmadığı kabul edilmiştir. Askerî mahkemece; sanığın, 27.1.2008-2.2.2008 tarihleri arasında yakalanmakla son bulan mehil içi firar suçunu işlediği sabit görülerek; ASCK’nın 68 ve TCK’nın 62/1’inci maddeleri uyarınca, sonuç olarak bir ay yirmi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve takdiren hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiş; bu hüküm, sanık tarafından, sebep gösterilmeksizin temyiz edilmiştir. Mevcut kanıtlara göre; İstanbul’daki birliğinde askerlik görevini yapmakta olan sanığın, 27.1.2008 tarihinde çıkmış olduğu çarşı izninden aynı gün saat 17:00’ye kadar dönerek kıtasına katılması gerekirken firar ettiği, 2.2.2008 tarihinde saat 04:00 sıralarında Okmeydanı Eğitim ve 459 Araştırma Hastanesi Kantininde uyumakta iken, hastane güvenlik görevlisinin kendisini sorgulaması ve Hastane polisine teslim etmesi üzerine kıtasıyla yapılan görüşmede firar hâlinde olduğunun belirlendiği ve inzibat komutanlığına teslim edildiği ve böylece anılan tarihler arasında atılı suçu işlediği anlaşılmakta olup; kanıtlara ve hukuka uygun olarak gösterilen gerekçelerle mahkûmiyet kararı verilmesinde esas itibarıyla bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak; adlî sicil kaydı bulunmayan ve vaka kanaat raporunda, uyum problemi yaşadığı ve son zamanlarda görevini yerine getirmek için gayret sarf ettiği ileri sürülen sanığın; hakkındaki kesinleşmemiş mahkûmiyet hükmü gerekçe gösterilerek, “..Suç işlemekteki ısrarı ve bu anlamdaki olumsuz kişiliği” nedeniyle daha sonra suç işlemeyeceği yönünde olumlu kanaat edinilemediğinden bahisle hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmediği belirtilmiş ise de; mahkûmiyet hükmünün henüz kesinleşmemiş olması, mahkûmiyet kararına konu izin aşımı suçunun sekiz gün süreli ve kendiliğinden dönmekle son bulması, bu suçtan yargılaması sırasında parasızlık nedeniyle birliğine katılamadığını beyan etmiş olması hususlarıyla, vaka kanaat raporundaki olumlu görüş ve sanığın duruşmalarda iyi hâl içinde olduğunun saptanması hususları birlikte değerlendirildiğinde; CMK’nın 231’inci maddesinin uygulanmaması doğrultusundaki gerekçenin yeterli olmadığı kabul edilmiş ve hükmün bu sebeple bozulmasına karar verilmiştir. 460 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/154 K. No. : 2008/173 T. : 30.10.2008 ÖZET Sanıkların lehine olacak şekilde adlî sicil kaydında dahi yer almayacağı düzenlenen sırf askerî suçlardan verilen mahkûmiyet kararlarının, adlî sicilde yer almamalarına karşın, adlî sicilde yer almaları hâlinde silinme koşullarının gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin, evleviyetle ve kıyasen belirlenmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, sırf askerî suçlardan verilen ve adlî sicilde yer almayan mahkûmiyet kararlarının, adlî sicilden silinme koşullarının oluşup oluşmadığının kıyasen tespiti bakımından, öncelikle infaz edilip edilmediğinin belirlenmesi gerekir. Bu itibarla, “emre itaatsizlikte ısrar” ve “firar” suçlarından verilip 3.3.1994 tarihinde kesinleşen mahkûmiyet hükümlerine dair infaz belgelerinin getirtilerek, daha sonra sanığın CMK’nın 231’inci maddesinin 6’ncı fıkrası hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağı konusunda mahkemesince değerlendirme yapılması gerekir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında “emre itaatsizlikte ısrar” ve “firar” suçlarından verilip 3.3.1994 tarihinde kesinleşen mahkûmiyetlerin, 26.2.2004 tarihinde işlediği suç nedeniyle, herhangi bir değerlendirilmeye tabi tutulmadan CMK’nın 231’inci maddesi 6’ncı fıkrasının (a) bendinde öngörülen koşulun oluşmasına engel olup olmadığına ilişkindir. Daire; kuvvet sabıka kaydına göre, daha önce kasıtlı birer suç olan “firar” ve “emre itaatsizlikte ısrar” suçlarından verilip 3.3.1994 tarihinde kesinleşmiş iki mahkûmiyetinin bulunduğu anlaşılan sanık hakkında, CMK’nın 231’inci maddesinin 6’ncı fıkrasının (a) bendinde öngörülen koşulun (Objektif şartın) gerçekleşmemiş olması nedeniyle, 461 hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin mümkün olmadığını kabul ederken, Başsavcılık; “firar” ve “emre itaatsizlikte ısrar” suçlarından verilip 3.3.1994 tarihinde kesinleşen mahkûmiyet hükümlerine dair gerekçeli hükümler ve infaz belgelerinin getirilerek, 26.2.2004 tarihinde adlî sicilden silinme koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilmesi, daha sonra sanığın CMK’nın 231’inci maddesi hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağı konusunda mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiğini ileri sürerek Daire ilamına süresinde itiraz etmiştir. Dosya içeriğine göre, hükümde itiraz konusu husus dışında usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hukuka aykırılığın bulunmadığı görülmüştür. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 23’üncü maddesiyle, CMK’nın 231’inci maddesinin başlığı “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” şeklinde değiştirilmek ve maddeye 5 ila 14’üncü fıkralar eklenmek suretiyle, başlangıçta, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlardan dolayı hükmolunan, bir yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezalarıyla sınırlı olarak uygulamaya konulmuştur. 5560 sayılı Kanunla ilgili TBMM Adalet Komisyonu raporunda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda “Yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanundaki düzenlemesi itibarıyla, erteleme, bir koşullu atıfet kurumu niteliği taşımakta idi. Buna göre, deneme süresi içerisinde yeni bir suçun işlenmemesi hâlinde, “mahkûmiyet vaki olmamış” sayılmakta idi. Keza, erteleme, sadece hapis cezası açısından değil, “ertelemenin bölünmezliği” kuralı gereğince, diğer bütün ceza hukuku yaptırımları bakımından da, kural olarak, aynı sonucu doğurmakta idi. Buna karşılık 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun sisteminde ise, erteleme, sadece hapis cezasına özgü bir infaz rejimi olarak düzenlenmiştir. Bu bakımdan, yeni sistemde artık “ertelemenin bölünmezliği” kuralından söz etmek mümkün değildir. Hapis cezası açısından bir infaz rejimi olarak kabul edilen ertelemede, hükümlü, denetim süresi zarfında kasıtlı yeni bir suç işlemediği ve kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, hakkında hükmolunan ‘Hapis cezası’ infaz edilmiş sayılacaktır. Şayet hakkında hapis cezasının yanı sıra ya da sadece adlî para cezasına veya güvenlik tedbirlerine hükmedilmişse, adlî para cezası ve güvenlik tedbirleri bakımından erteleme söz konusu olmayacaktır. Bu durum, ertelemeyi hükümlü açısından, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk 462 Ceza Kanunu sistemindeki düzenlemeye nazaran daha ağır sonuçlar doğuran bir kurum hâline getirmiştir. Bu nedenle kurumlar arasındaki dengeli geçişi sağlamak amacıyla, Türk Ceza Hukukuna ilişkin yeni mevzuatımızda, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, bir kurum olarak düzenlenmesi bir ihtiyaç olarak ortaya çıkmıştır.” şeklinde gerekçelere yer verilmiştir (Dönem: 23, Yasama Yılı: 2, TBMM S. Sayısı: 56). TBMM Adalet Komisyonu Raporundaki gerekçeden; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, cezaların ertelenmesi ile ilgili mülga 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesindeki düzenlemeden, 5275 sayılı TCK'nın 51’inci maddesindeki düzenlemeye dengeli geçişi sağlamak amacıyla, Türk Ceza Hukuku mevzuatında (Kısmen mülga 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesine benzer şekilde) bir atıfet kurumu olarak ele alınıp düzenlendiği anlaşılmaktadır. Daha sonra, 8.2.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı “Temel Ceza Kanunlarına Uyum Sağlamak Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 562’nci maddesiyle, CMK’nın 231’inci maddesinin 5 ve 14’üncü fıkralarında değişiklik yapılarak, T.C. Anayasasının 174’üncü maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlar dışında kalan bir suçtan dolayı hükmolunan, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezaları hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi olanağı sağlanmak suretiyle bu kurumun uygulama alanı genişletilmiştir. 5728 sayılı Kanunun TBMM genel kurulunda görüşülmesi sırasında, 17.1.2008 günü saat 15.29’da başlayan ikinci oturumda verilen bir önerge üzerine Kanun’un 562’nci (Tasarının 611’inci) maddesi oylanarak kabul edilmiş, önerge olarak verilen madde gerekçesi de “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine işlerlik kazandırmak ve müessesenin uygulanmayacağı suçları belirlemek ...” şeklinde kabul edilmiştir (TBMM’nin 51’inci Birleşiminin İkinci Oturumuna ait 17.1.2008 tarihli tutanak). Görüldüğü üzere, 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesinin gerekçesinden de, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, Türk ceza hukuku mevzuatında ilk kez düzenlenme amacının muhafaza edildiği, ancak bu kurumun uygulanmasına işlerlik kazandırmak (Uygulama alanının genişletilmek) istendiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar, 1.3.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’ya eklenen Ek 10’uncu maddesinde, “bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili ... 463 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231 inci maddesinin beş ilâ ondördüncü fıkraları uygulanmaz” hükmüne yer verilmiş ise de; temyiz incelemesine konu olan emre itaatsizlikte ısrar suçunun 26.2.2004 tarihinde işlenmiş olması nedeniyle, TCK'nın 7/2’nci maddesi hükmü dikkate alınarak, sanık hakkında CMK’nın 231/5-14’üncü madde ve fıkraları uyarınca inceleme yapılması mümkün görülmektedir. Ancak, sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanabilmesi için, CMK’nın 231/6’ncı maddesinde öngörülen; “a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi” Koşullarının, sanık hakkında oluşması gerekmektedir. Öte yandan, CMK’nın 231/6’ncı maddesinin (a) bendinde yer alan ilk koşuldan, bu kurumun, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti bulunmayan, diğer bir deyişle, ilk defa suç işleyen sanıklar hakkında uygulanabileceği sonucu çıkmaktadır. Dava dosyasında bulunan, onaylı gerekçeli karar içeriğinden, sanığın daha önce; 21’inci Jandarma Sınır Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 16.2.1994 tarihli ve 1994/133-26 esas-karar sayılı hükmü ile; 13.7.1993-9.8.1993 tarihleri arasında işlediği firar suçundan dolayı, ASCK'nın 66/1-a ve 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddeleri gereğince, on ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, 5.9.1993 tarihinde işlediği emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı, ASCK'nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesi ve 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddeleri gereğince, bir ay yirmi gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, Mahkûmiyet hükümlerinin TCK’nın 71’inci maddesi uyarınca içtima ettirilerek, neticeten on bir ay yirmi gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, Bu hükümlerin 3.3.1994 tarihinde kesinleştiği, Hususu, hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, dava dosyasında bulunan Kara Kuvvetleri Komutanlığı Tayin Daire Başkanlığının 13.7.2004 tarihli yazısı ekinde 464 gönderilen ceza listesi içeriğinde, firar ve emre itaatsizlikte ısrar suçlarından tesis olunan toplam on bir ay yirmi gün hapis cezasının infazının yapılarak, şartla tahliye kararı verildiğinin yazılı olduğu, ancak, infaza ilişkin belgelerin dava dosyasında bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce düzenlenen 5.7.2004 tarihli belgeye göre, sanığın adlî sicil ve arşiv kaydı bulunmamaktadır. 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu’na göre; adlî sicil ve arşiv kaydı olmak üzere ikili kayıt sistemi getirilmiş, adlî sicildeki kayıtların silinmesi, genel olarak infazın tamamlanması, şikâyetten vazgeçme veya etkin pişmanlık, zamanaşımı ve genel af koşullarına bağlanmış ise de, adlî sicilden silinerek arşiv kaydına alınan kayıtların silinmesi; kaydın girilmesinden itibaren seksen yılın geçmesi, sanığın ölümü, fiilin suç olmaktan çıkarılması ve olağanüstü kanun yoluna başvurulması sonucu verilen beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilmesi koşullarına bağlı kılınmıştır. Öte yandan, 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun Geçici 1’inci maddesinde; “Bu Kanunda öngörülen adlî sicil sistemi ile mevcut kayıtların bu Kanuna uyarlanması bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş yıl içinde tamamlanır.” Geçici 2’nci maddesinde ise; (1) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, Adalet Bakanlığı Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce toplanmış olsun veya olmasın, suç tarihi itibarıyla bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki kayıtlar hakkında, 3682 sayılı Kanuna göre süre yönünden silinme koşulu oluşanlar silinir; diğer kayıtlar için bu Kanun hükümlerine göre işlem yapılır. Anayasanın 76’ncı maddesi ile özel kanun hükümleri saklıdır. (2) Birinci fıkra gereğince işlem yapılarak arşive alınan kayıtlar hakkında, 3682 sayılı Kanun’un 8 inci maddesinde öngörülen sürelerin dolduğu veya ertelenmiş olan hükmün esasen vâki olmamış sayıldığı hâllerde bu tarih esas alınarak, Anayasanın 76’ncı maddesi ve özel kanunlarda sayılan suç ve mahkûmiyetler dışındaki kayıtlar için ilgilinin, Cumhuriyet başsavcılığının veya Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün talebi üzerine hükmü veren mahkemece veya talep edenin bulunduğu yer asliye ceza mahkemesince arşiv kaydının silinmesine karar verilir.” hükümleri yer almaktadır. Bu bağlamda, sanığın lehine hükümler içeren ve suç tarihi itibarıyla somut olayda uygulanması gereken mülga 5682 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun 4778 sayılı Kanun’un 31’inci maddesi ile değişik 8/1-(c) maddesinde; “Cezanın çekildiği veya ortadan kalktığı veya düştüğü 465 tarihten itibaren; ... beş yıl veya daha az ... hapis ... cezasına mahkûmiyet hâlinde diğer bir cürümden dolayı beş yıl içinde, ... evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya veya daha ağır bir cezaya mahkûm olunmadığı takdirde ... adlî sicildeki kaydın çıkartılmasına karar verilir. ...” hükmü yer almaktadır. Yasal düzenlemeler dikkate alındığında, adlî sicil kaydında yer alan ve temyize konu edilen suçtan önce işlendiği hususunda kuşku bulunmayan mahkûmiyet hükümlerinin, öncelikle infaz edilip edilmediğinin müteakiben, CMK’nın 231/6’ncı maddesinin (a) bendi kapsamında (Objektif koşul) değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin tespiti yönünden, adlî sicil kaydından çıkartılmasına karar verilip verilmediğinin ya da adlî sicil kaydından çıkartılması koşullarının oluşup oluşmadığının araştırılmasının gerektiği açıktır. Diğer taraftan, ilgili makamlarca istendiğinde verilmek üzere adlî sicile geçirilen, bu hâliyle sanıkların aleyhine durum yarattığı hususunda kuşku bulunmayan suçlardan tesis olunan mahkûmiyet hükümlerinin, infazından sonra Kanunda belirtilen koşulların oluşmasıyla adlî sicilden silinmesi mümkün olabilmektedir. Bu durumda, silinen mahkûmiyet hükmünün, CMK’nın 231/6’ncı maddesinin (b) bendinde yer alan sübjektif koşul kapsamında değerlendirilmesi mümkün ise de, CMK’nın 231/6’ncı maddesinin (a) bendinde yer alan objektif koşul kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır. Ancak, mülga 5682 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun 4/A maddesine göre; askerî mahkemelerce tesis olunan, disiplin cezaları ve sırf askerî suçlar dışındaki ceza mahkûmiyetleri adlî sicile kaydedilebilmektedir. Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, adlî sicil kaydında yer almayan ve temyize konu edilen suçtan önce işlendiği hususunda kuşku bulunmayan, sırf askerî suçlardan (Firar ve emre itaatsizlikte ısrar suçlarından) tesis olunan mahkûmiyet hükümlerinin söz konusu olduğu görülmektedir. Salt olarak, kanuni düzenlemeler dikkate alındığında, adlî sicile geçirilmeyen sırf askerî suçların, doğal olarak adlî sicilden silinmesi de mümkün görülmemektedir. Ancak, söz konusu bu düzenlemenin amacı, sırf askerî suçlardan verilen mahkûmiyet kararlarının adlî sicile geçirilmesini önleyerek, sanık aleyhine durum yaratılmamasıdır. Bu durumda, sanıkların lehine olacak şekilde adlî sicil kaydında dahi yer almayacağı düzenlenen sırf askerî suçlardan verilen mahkûmiyet kararlarının, adlî sicilde yer almamalarına karşın, adlî sicilde yer almaları hâlinde silinme koşullarının gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin, (Adlî sicile kaydedilen mahkûmiyet kararlarının koşulları oluştuğunda 466 silinebilmesi karşısında) evleviyetle ve kıyasen belirlenmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, sırf askerî suçlardan verilen ve adlî sicilde yer almayan mahkûmiyet kararlarının, adlî sicilden silinme koşullarının oluşup oluşmadığının kıyasen tespiti bakımından, öncelikle infaz edilip edilmediğinin belirlenmesi gerekir. Bu itibarla, “emre itaatsizlikte ısrar” ve “firar” suçlarından verilip 33.3.1994 tarihinde kesinleşen mahkûmiyet hükümlerine dair infaz belgelerinin getirtilerek, daha sonra sanığın CMK’nın 231’inci maddesinin 6’ncı fıkrası hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağı konusunda mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği anlaşıldığından, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne, Daire ilamının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca değerlendirme yapılması yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 467 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/185 K. No. : 2008/181 T. : 6.11.2008 ÖZET Adlî sicil kaydında herhangi bir sabıkası bulunmayan sanık Er hakkında, 28.5.2007-13.6.2007 tarihleri arasında kendiliğinden dönmekle son bulan izin tecavüzü ve 15.6.20072.7.2007 tarihleri arasında kendiliğinden dönmekle son bulan firar suçlarını işlediği iddiası ile kamu davası açılmış; kendi beyanına göre izin süresi içerisinde reşit mağdureyi zorla kaçırmaktan dolayı adlî takibata uğramış birlik komutanlığı tarafından düzenlenen kıta anket formunda, sanığın görev ve sorumluluktan kaçmak için çok fazla yalan söylediği, her fırsatta vazifeden kaçmaya çalıştığı ve hareketlerinde samimi olmadığı belirtilmiş olması karşısında, gerekçede açık ve yeterli biçimde ifade edilmemesine karşın, taşıdığı olumsuz kişilik özellikleri ve suç işlemeye müsait yapısı sebebiyle sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinden yararlandırılmamasının sonuç olarak isabetli olduğu değerlendirilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin olarak gösterilen gerekçenin isabetli olup olmadığı noktasındadır. Daire; HAGB müessesesinin tatbikine yer olmadığına ilişkin gerekçenin yetersiz olduğu sonucuna varmış iken; Başsavcılık; uygulanma gerekçelerinin sanığın kişiliği ve dosya içeriğine uygun düştüğünü ileri sürerek, bozma ilamına karşı itirazda bulunulmuştur. Şırnak’taki birliğinde askerlik hizmetini sürdürdüğü 11.10.2007 tarihinde on gün süre ile kanuni izne gönderilen ve bakiye iki günlük yol 468 müddetinden yararlandırılan sanık P.Er M.K.’nın, meşru bir mazereti bulunmamasına karşın izin süresinin geçirdiği ve 24.10.2007-15.11.2007 tarihleri arasında yakalanmakla son bulan izin tecavüzü suçunu işlediği sabit olup, bu konuda yargılama makamları arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 23’üncü maddesiyle, CMK’nın 231’inci maddesinin başlığı “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” şeklinde değiştirilmek ve maddeye 5 ila 14’üncü fıkralar eklenmek suretiyle başlangıçta, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlardan dolayı hükmolunan, bir yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezalarıyla sınırlı olarak uygulamaya konulmuştur. Daha sonra 8.2.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı “Temel Ceza Kanunlarına Uyum Sağlamak Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 562’nci maddesiyle, CMK’nın 231’inci maddesinin 5 ve 14’üncü fıkralarında değişiklik yapılarak, T.C. Anayasasının 174’üncü maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlar dışında kalan bir suçtan dolayı hükmolunan, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezaları hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi olanağı sağlanmak suretiyle bu kurumun uygulama alanı genişletilmiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.4.2008 tarihli, 2008/79-68 Esas ve Karar sayılı kararında ayrıntılı olarak izah edildiği üzere, Kanun’un gerekçesinden; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, cezaların ertelenmesi ile ilgili mülga 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesindeki düzenlemeden, 5237 sayılı TCK'nın 51’inci maddesindeki düzenlemeye dengeli geçişi sağlamak amacıyla, Türk Ceza Hukuku mevzuatında (Kısmen mülga 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesine benzer şekilde) maddi ceza hukukunu da ilgilendiren bir atıfet kurumu olarak ele alınıp düzenlendiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar 1.3.2008 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’ya eklenen Ek 10’uncu maddesinde, “Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili ... 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231 inci maddesinin beş ilâ ondördüncü fıkraları uygulanmaz” hükmüne yer verilmiş ise de, itiraz incelemesine esas izin tecavüzü suçunun 24.10.2007-15.11.2007 tarihleri arasında işlenmesinden dolayı, 5237 sayılı TCK'nın 7/2’nci maddesi esas 469 alınmış ve sanık hakkında CMK’nın 231/5-14’üncü maddeleri uyarınca inceleme yapılmıştır. Atılı izin tecavüzü suçunun niteliği, suç tarihi ve suçtan dolayı hükmolunan hapis cezasının miktarı, 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesiyle değişik CMK’nın 231’inci maddesinin 5 ilâ 14’üncü fıkralarında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulama kapsamına girmekte ise de, bu kurumdan yararlanabilmesi için ayrıca sanık açısından CMK’nın 231/6’ncı madde ve fıkrasında öngörülen; a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c) Suçun işlemesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, Koşullarının bulunması gerekmektedir. Askerî mahkeme; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin kararının gerekçesini, “Sanığın evvelce kasıtlı suçlar işlemesi nedeniyle yeniden bir suç işlemeyeceği yönünde olumlu bir kanaate ulaşılamadığı” şeklinde sübjektif kritere dayandırmıştır. Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelere göre, adlî sicil kaydında herhangi bir sabıkası bulunmayan sanık P.Er M.K.’nın; 1.12.2006 tarihinde askere alınmasının ardından 2’nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Savcılığının 16.8.2007 tarihli ve 2007/1442-773 E-K sayılı iddianamesi ile 28.5.2007-13.6.2007 tarihleri arasında kendiliğinden dönmekle son bulan izin tecavüzü ve 15.6.2007-2.7.2007 tarihleri arasında kendiliğinden dönmekle son bulan firar suçlarını işlediği iddiası ile kamu davası açılmıştır. Sanık; izin tecavüzünde bulunmasını müteakiben iradesine aykırı biçimde cereyan eden tesadüfi gelişmeler sonucu 15.11.2007 tarihinde yakalanmış ve kendi beyanına göre izin süresi içerisinde reşit mağdureyi zorla kaçırmaktan dolayı adlî takibata uğramıştır. Birlik komutanlığı tarafından düzenlenen kıta anket formunda; sanığın görev ve sorumluluktan kaçmak için çok fazla yalan söylediği, her fırsatta vazifeden kaçmaya çalıştığı ve hareketlerinde samimi olmadığı belirtilmiştir. 470 Açılan kamu davalarının akıbeti konusunda herhangi bir bilgi bulunmamakla birlikte, sanık, hakkındaki isnatların doğru olduğunu huzurda kabul etmiştir. Tüm bu değerlendirmeler ışığında; gerekçede açık ve yeterli biçimde ifade edilmemesine karşın, taşıdığı olumsuz kişilik özellikleri ve suç işlemeye müsait yapısı sebebiyle sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinden yararlandırılmamasının sonuç olarak isabetli olduğu değerlendirilmiş ve Başsavcılığın yerinde görülen itirazı doğrultusunda bozmaya ilişkin Daire ilamının kaldırılmasına, usul ve esas yönlerinden hukuka uygun olan mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 471 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2008/2064 K. No. : 2008/2083 T. : 12.11.2008 ÖZET Sanığa ait sabıka kaydının incelenmesinde, 9.9.1996 tarihinde işlediği hırsızlık suçundan dolayı; 765 sayılı TCK’nın 493/1, 2253 sayılı Kanun’un 11/2 ve 10/1’inci maddeleri uyarınca, sanığın tedbiren velisine teslimine karar verilmiş ise de, 8.1.1986 tarihinde doğmuş olan ve fiilî işlediği sırada 11 yaşını doldurmamış olduğu anlaşılan sanığın bu eylemlerinin, 765 sayılı TCK’nın 53 ve 5237 sayılı TCK’nın 31’inci maddeleri hükmüne göre sabıka olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Askerî mahkemece; sanığın, arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu işlediği sabit görülerek; ASCK’nın 132, TCK’nın 62, 50/1-a, 52/2 ve 52/4’üncü maddeleri uyarınca, sonuç olarak 3000 YTL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, cezanın yirmi eşit taksitle alınmasına, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi hâlinde kalanının tamamının bir defada alınmasına, ödenmeyen para cezasının hapis cezasına çevrilmesine karar verilmiş; bu hüküm, sanık müdafii tarafından; sanığın suç kastı bulunmadığı, arkadaşının cebinden aldığı paranın azlığının göz önünde bulundurulması gerektiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Dosyada mevcut belgelere göre; Samandağı İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde askerlik görevini yapmakta olan sanığın, 25.7.2007 tarihinde, arkadaşı E.A.’nın yemekhanedeki sandalyeye asılı ceketinin cebinden 100 YTL almak suretiyle atılı suçu işlediği anlaşılmakta olup; yasaya ve kanıtlara uygun olarak gösterilen gerekçelerle ve alt sınırdan ceza tayiniyle yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesinde esas itibarıyla bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak; 8.2.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 23.1.2008 tarih ve 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesiyle, CMK’nın 231’inci maddesinde yapılan değişiklik sonucu, sanık hakkında 472 hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Sanığa ait sabıka kaydının incelenmesinde; 9.9.1996 tarihinde işlediği hırsızlık suçundan dolayı; 765 sayılı TCK’nın 493/1, 2253 sayılı Kanun’un 11/2 ve 10/1’inci maddeleri uyarınca, sanığın tedbiren velisine teslimine karar verilmiş ise de; 8.1.1986 tarihinde doğmuş olan ve fiilî işlediği sırada 11 yaşını doldurmamış olduğu anlaşılan sanığın bu eylemlerinin, 765 sayılı TCK’nın 53 ve 5237 sayılı TCK’nın 31’inci maddeleri hükmüne göre sabıka olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 473 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2008/2137 K. No. : 2008/2131 T. : 12.11.2008 ÖZET CMK’nın 231’inci maddesi hükümlerinin uygulanma ihtimaline binaen, sanığa usulüne uygun olarak bildirim yapılmak suretiyle Hazine zararının ödeyip ödemeyeceği açıklıkla ortaya konmadan, sanığın bu zararı ödememiş olduğu aleyhine değerlendirilerek hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmemesine gerekçe yapılması, ayrıca; sanığın cezasız kalmasının askerliğini severek yapan askerler bakımından haksızlık sayılacağı gibi soyut ve gerçek dışı değerlendirmelerle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmemiş olması hukuka aykırı bulunmaktadır. Askerî mahkemece; sanığın, kendisini askerliğe elverişsiz hâle getirmeye teşebbüs suçunu işlediği sabit görülerek; ASCK’nın 79/1, TCK’nın 35/2 ve 62/1’inci maddeleri uyarınca; sonuç olarak, 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, eylemi nedeniyle sebebiyet verdiği 1 YTL Hazine zararının 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi uyarınca tazminen tahsili hakkının saklı tutulmasına karar verilmiş; bu hüküm, sanık tarafından, lehine olan hükümlerin uygulanmamış ve buna ilişkin gerekçenin gösterilmemiş olmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Mevcut kanıtlara göre; Akçay’daki birliğinde askerlik görevini yapmakta olan ve kendisine silah verilmesi uygun görülmemiş olan sanığın, 30.11.2005 tarihinde, eğitim istirahatı sırasında, P.Er F.Ç.’nin tuvalete gitmesi sırasında silahını ve teçhizatını kendisine vermesinden istifade ederek, bu kişiye ait hücum yeleği içindeki dolu şarjörden bir adet mermiyi aldığı, daha sonra anılan kişiyle birlikte oturdukları sırada aldığı silahı doldurup ateş etmek suretiyle kendisini sol ayağından yaraladığı, eylemi sonucu askerliğe elverişsiz hâle gelmediği ve böylece 474 atılı suçu işlediği kabul edilerek yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmiş ise de; 1- Silah sesi duyduğunda silahı sanığın elinde gördüğünü ilk defa mahkemedeki ifadesinde beyan eden tanık H.K.’nın, aksi yöndeki soruşturma ifadesiyle bu ifadesi arasındaki çelişkinin giderilmemiş olması, CMK’nın 212’nci maddesine aykırılık teşkil etmektedir. 2- P.Er F.Ç.’nin tuvalete gitmesi sırasında silahıyla birlikte teçhizatını da verip vermediği hususunda, bu kişiyle sanığın ifadeleri arasındaki çelişkilerin giderilmemiş ve bu konuda P.Er F.Ç.’nin beyanlarına itibar edilmiş olmasına ilişkin gerekçenin gösterilmemiş olması hukuka aykırı bulunmaktadır. 3- 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi uyarınca, dava konusu edilmiş olan Hazine zararının tazminine karar verilmesi gerekirken, Hazine zararının tazmini hakkının saklı tutulmasına karar verilmiş olması, anılan madde hükmüne aykırı bulunmaktadır. 4- CMK’nın 231’inci maddesi hükümlerinin uygulanma ihtimaline binaen, sanığa usulüne uygun olarak bildirim yapılmak suretiyle Hazine zararının ödeyip ödemeyeceği açıklıkla ortaya konmadan, sanığın bu zararı ödememiş olduğu aleyhine değerlendirilerek hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmemesine gerekçe yapılması, ayrıca; sanığın cezasız kalmasının askerliğini severek yapan askerler bakımından haksızlık sayılacağı gibi soyut ve gerçek dışı değerlendirmelerle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmemiş olması hukuka aykırı bulunmaktadır. Bu nedenlerle mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 475 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231/5 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E. No. : 2008/2229 K. No. : 2008/2226 T. : 2.12.2008 ÖZET Somut olayda hükümlünün durumu 5237 sayılı TCK’nın 32/1’inci maddesi kapsamında değerlendirilerek hakkında ceza tayinine yer olmadığına, güvenlik tedbiri uygulanmasına, toplum açısından tehlikeliliğinin ortadan kalktığının veya önemli ölçüde azaldığının anlaşılmasına kadar yüksek güvenlikli sağlık kurumunda tedavi altına aldırılmasına, bir aylık süreler ile hakkında sağlık kurulu raporu tanzim edilerek gönderilmesine karar verilmiş bulunması karşısında, “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kurumunun hükümlü hakkında uygulanması hukuken mümkün değildir. Muharebe Hizmet Destek Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 7.8.2006 tarihli ve 2006/567-498 sayılı kararı ile hükümlünün, 24.4.2001-11.10.2005 tarihleri arasında, mükerrer firar suçunu işlediği sübuta ermekle birlikte, durumunun TCK’nın 32/1’inci maddesi kapsamında olması nedeniyle hakkında ceza tayinine yer olmadığına, güvenlik tedbiri uygulanmasına, toplum açısından tehlikeliliğinin ortadan kalktığının veya önemli ölçüde azaldığının anlaşılmasına kadar yüksek güvenlikli sağlık kurumunda tedavi altına aldırılmasına, bir aylık süreler ile hakkında sağlık kurulu raporu tanzim edilerek gönderilmesine karar verilmiş, bu hüküm, taraflarca temyiz edilmediğinden 15.8.2006 tarihinde kesinleşmiştir (Dz.46). İnfaz aşamasında, 8.2.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı “Temel Ceza Kanunlarına Uyum Sağlamak Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 562’nci maddesi ile CMK’nın “Hükmün Açıklanması ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması” başlıklı 231’inci maddesinde değişiklik yapılması neticesinde, Muharebe Hizmet Destek Eğitim Komutanlığı Askerî Savcılığının talebi üzerine, Muharebe Hizmet Destek 476 Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesinin itiraza konu duruşmasız işlere ait kararı ile “Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın hüküm niteliğinde olmadığı, hükümle birlikte uygulanan güvenlik tedbirlerinin mahkûmiyet hükmü olarak anlaşılmasına olanak bulunmadığı” belirtilerek, Askerî Savcılığın talebinin reddine karar verilmiştir. Bu karar hükümlünün bilinen adresinde ikamet etmediği ve tebligatın yapılamadığı görülmesine rağmen, hükümlüye tebliğ edilmeksizin kesinleştirilmiş ise de, hükümlünün hakkında verilen kararı öğrenmesi üzerine, 16.9.2008 tarihinde Mahkeme Kalemine ulaşan dilekçesiyle, bu duruşmasız işlere ait karara; “5728 sayılı Kanundan yararlanmak istediğini” ileri sürmek suretiyle itiraz ettiği anlaşılmaktadır. Yapılan incelemede; 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinde düzenlenmiş bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanabilmesi için aynı maddenin 5’inci bendine göre yapılan yargılama sonunda, hükümlü hakkında iki yıl veya daha az süreli hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmedilmesi gerekmektedir. Somut olayda hükümlünün durumu 5237 sayılı TCK’nın 32/1’inci maddesi kapsamında değerlendirilerek hakkında ceza tayinine yer olmadığına, güvenlik tedbiri uygulanmasına, toplum açısından tehlikeliliğinin ortadan kalktığının veya önemli ölçüde azaldığının anlaşılmasına kadar yüksek güvenlikli sağlık kurumunda tedavi altına aldırılmasına, bir aylık süreler ile hakkında sağlık kurulu raporu tanzim edilerek gönderilmesine karar verilmiştir. Hükümlü hakkında, 5237 sayılı CMK’nın 231/5’inci madde ve fıkrasında belirtilen şekilde bir mahkûmiyet hükmünün verilmemiş bulunması karşısında, “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kurumunun hükümlü hakkında uygulanması hukuken mümkün değildir. Bu itibarla; Askerî Mahkemenin “infazın durdurulmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığı şeklinde karar verilmesi yönündeki talebin reddine” dair kararı sonuç itibarı ile doğru olduğundan, hükümlünün kabule değer nitelikte bulunmayan itirazının reddine karar verilmiştir. 477 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 232 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/18 K. No. : 2008/18 T. : 14.2.2008 ÖZET Mahkûmiyet hükmünün verildiği duruşma tutanağının tüm sahifelerinin askerî hâkim ve tutanak kâtibi tarafından imzalanarak mühürlenmiş olması, bilâhare yazılan 3 sahifeden ibaret gerekçeli hükmün tüm sahifelerinin mühürlü ve tutanak kâtibi tarafından imzalı olması ve diğer sahifelerinin duruşma hâkimi tarafından imzalanması karşısında, sadece birinci sahifesinin duruşma hâkimi tarafından imzalanmamış olması beşerî bir hata ve dikkatsizlikten kaynaklandığından, bu durum hükmü etkileyecek ve bozmayı gerektirecek nitelikte bir hukuka aykırılık oluşturmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Gerekçeli hükmün bir sahifesinde hâkimin imzasının bulunmamasının bozmayı gerektiren, hükmü etkileyecek nitelikte bir hukuka aykırılık olup olmadığına ilişkindir. Daire; 5271 sayılı CMK’nın 232/4’üncü maddesi hükmüne göre duruşma hâkimi tarafından imzalanması gereken dosyadaki gerekçeli hükmün bir sahifesinde hâkimin imzasının bulunmamasının; infaz esnasında imzanın tamamlanma imkânının olması, yargılamanın hızlandırılması ve usul ekonomisi hükümleri de dikkate alındığında bozmayı gerektiren, hükmü etkileyecek nitelikte bir hukuka aykırılık oluşturmadığını kabul ederken; Başsavcılık; gerekçeli hükmün birinci sahifesinin duruşma hâkimi tarafından imzalanmamasının, 5530 sayılı Kanunla değişik 353 sayılı Kanun’un Ek-1’inci maddesi atfı ile 5271 sayılı CMK’nın 232/4’üncü maddesi gereğince esasa etkili usul hatası teşkil ettiğini ve hükmün usul yönünden bozulması gerektiğini ileri sürerek Daire ilamına süresinde itiraz etmiştir. 478 Dosyadaki delil durumuna göre, sübutunda kuşku bulunmayan ve esasen bu konuda bir ihtilâf da bulunmayan, sanığın 28.4.2007 tarihinde işlediği emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı ASCK’nın 87/1 (Birinci cümle) ve 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince tesis edilen 25 gün hapis cezasına ilişkin mahkûmiyet hükmünün verildiği duruşma tutanağının tüm sahifelerinin askerî hâkim ve tutanak kâtibi tarafından imzalanarak mühürlendiği, bilâhare yazılan 3 sahifeden ibaret gerekçeli hükmün tüm sahifelerinin mühürlü ve tutanak kâtibi tarafından imzalı olduğu, ancak delillerin değerlendirildiği ikinci sahifesi ile hüküm fıkrasının bulunduğu üçüncü sahifesinin duruşma hâkimi tarafından imzalanmasına rağmen, sadece birinci sahifesinin duruşma hâkimi tarafından sehven imzalanmadığı, bu sahifede, sanığın kimlik bilgilerinin, iddia ve mütalâa ile sanığın sorgu ve savunmasının yer aldığı, birinci sahifedeki bu bilgilerin ise imzalı olan duruşma tutanakları ve dosya kapsamı ile uyumlu olduğu, gerekçeli hükmün diğer sahifelerinin imzalanmasına rağmen birinci sahifenin duruşma hâkimi tarafından imzalanmamış olmasının beşerî bir hata ve dikkatsizlikten kaynaklandığı, bu durumun, hükmü etkileyecek ve bozmayı gerektirecek nitelikte bir hukuka aykırılık oluşturmadığı sonucuna varıldığından, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 16.1.2008 tarihli ve 2008/43-105 sayılı onama ilamına karşı, Askerî Yargıtay Başsavcılığınca yapılan, hükmün usul yönünden bozulması gerektiğine ilişkin itiraz yerinde görülmediğinden reddine; İtiraza atfen hükmün; 5271 sayılı CMK’nın; 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesi ile değişik 231’inci maddesi uyarınca, ‘Hükmün açıklanmasının geri bırakılması’ konusunun mahkemesince teemmülü bakımından bozulmasına karar verilmiştir. 479 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 232 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/72 K. No. : 2008/77 T. : 1.5.2008 ÖZET Askerî mahkemece, katılanın olaydan hemen sonraki davranışlarını ve ruhsal yapısını yansıtan tanıkların kovuşturma aşamasında yeminli olarak dinlenilmemesi ve bu tanıkların beyanlarının sanığa atılı suçun sübutu yönünden değerlendirilmemesi noksan soruşturma teşkil etmektedir. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında atılı suçtan mahkûmiyet kararı verilebilmesi için, dosyada bulunan delillerin yeterli olup olmadığına ilişkindir. Daire; dosyada mevcut delillerin, sanık hakkında atılı suçtan mahkûmiyet kararı verilmesi için yeterli olduğu gerekçesiyle beraat hükmünü bozarken, Askerî mahkeme; sanığa yüklenen eylemin, sübut yönünden en azından şüpheli kaldığı, mahkûmiyete yeterli kesin ve inandırıcı deliller bulunmadığı gerekçesiyle beraat hükmünde direnmiştir. Askerî mahkemece; sanık hakkında atılı suçtan dolayı delil yetersizliği nedeniyle beraat hükmünde direnilirken, tanık B.K.’nın beyanlarının; diğer tanık M.H. ve İ.T.’nin beyanlarına üstün tutmayı gerektirecek haklı ve hukuka uygun bir neden bulunmadığı, kaldı ki tanık B.K.’nın beyanlarının adlî muayene raporlarına da uyumlu olmadığı gerekçelerine dayanılmış ise de; Hazırlık soruşturması sırasında İlçe Jandarma Komutanı tarafından tanık sıfatıyla ifadelerine başvurulan; J.Er İ.Y.’nin, olay saatinde karakol bahçesinde nizamiye nöbetçisi olduğunu, ilk önce karakolun üst katından bağırış-çağırışmalar duyduğunu, ardından sanık ile katılan F.M.’nin bahçeye çıktıklarını, daha sonra F.M.’nin ağlayarak elinde cep telefonu ile bahçe kapısına doğru yürüdüğünü, 480 J.Er Y.Y., bağırışma sesleri üzerine bahçeye çıktığını, sanığın, katılan F.M.’nin arkasından “Dur esas duruşa geç” diye bağırdığını, katılan F.M.’nin yürürken “Ağlayarak bana kimse vuramaz” şeklinde bağırdığını, dört beş adım gittikten sonra da “Bana vurmaya hakkınız yok, hakkımda gerekli işlemi yapın” diyerek cevap verdiğini, Beyan ettikleri dikkate alındığında, katılan F.M.’nin olaydan hemen sonraki davranışlarını ve ruhsal yapısını yansıtan bu tanıkların kovuşturma aşamasında, askerî mahkemece yeminli olarak dinlenmemesinin ve sanığa atılı suçun sübutu yönünden değerlendirilmemesinin noksan soruşturma teşkil ettiği sonucuna varıldığından, askerî savcının ve katılan vekilinin temyizlerine atfen ve resen, askerî mahkemenin direnmeye ilişkin 15.5.2007 tarihli, 2007/440178 Esas ve Karar sayılı beraat hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 481 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 232 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/166 K. No. : 2008/180 T. : 6.11.2008 ÖZET Hüküm ve kararların duruşmayı yöneten askerî hâkim, subay üye, üye hâkim ve tutanak kâtibi tarafından ayrı ayrı imzalanmasının usulü bir zorunluluk olduğundan, bilirkişi atamasının yapıldığı 9.12.2003 tarihli duruşma tutanağında üye hâkim imzasının bulunmaması ve bu duruşma tutanağında yazılı usulü işlemlerin sonraki celselerde yöntemine uygun şekilde yenilenmeden, Kanun’un bilirkişinin tayin ve dinlenilmesine ilişkin amir hükümlerine aykırılık teşkil eden uygulamaların hükme esas alınması hukuka aykırıdır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulu önüne getirilen uyuşmazlığın konusu, bilirkişi tayinine ve yemin verdirilmesine ilişkin ara kararının, duruşmaya katılan üye hâkim tarafından imzalanmamasının hükmün bozulmasını gerektirecek bir hukuka aykırılık teşkil edip etmediği noktasındadır. Daire; bu eksikliğin hükmün bozulmasını zorunlu kılan bir usul hatası oluşturduğu sonucuna varmış iken, Başsavcılık; üye hâkimin imzasının bulunmadığı celsede yapılan işlemin nihaî sonuç içermediğini, bu kararın her zaman değiştirilebileceğini ileri sürerek, karara itirazda bulunmuştur. Dava dosyasına göre; sanığın kaybına sebebiyet verdiği iddia olunan askerî malzeme tutarının belirlenebilmesi için, 9.12.2003 tarihli duruşmada Lv.Bnb. T.K.’nın bilirkişi olarak tayinine karar verilerek huzura alındığı, kimlik tespitinin yapıldığı, bilirkişiliğe ve yemine engel hâli olmadığının duruşma tutanağına geçilmesinin ardından usulüne uygun şekilde yemin verdirildiği, raporunu hazırlayabilmesi için mehil tanınmasını müteakiben de duruşmanın 27.1.2004 gününe bırakıldığı, ancak tutanağının bilirkişi tayin ve yemin verdirilmesine ilişkin ara karar 482 bölümünün duruşmaya katılan üye hâkim tarafından imzalanmadığı anlaşılmaktadır. Ceza muhakemesi hukukunda “Hemen uygulama” ilkesinin geçerli olması nedeniyle, işlemlerin yargılama tarihinde yürürlükte olan yasaya göre yapılması esastır. 353 sayılı ASMKYUK’nın yukarıda açıklanan usulü işlemin yapıldığı 9.12.2003 tarihinde yürürlükte olan mülga 180/2’nci maddesinde; “Hüküm ve kararların buna katılan askerî mahkeme kuruluna dâhil olanlar tarafından imzalanacağı” öngörülmüş, madde metninde ara veya nihai kararların bu uygulamanın dışında tutulduğunu akla getirilebilecek istisnai bir hükme yer verilmemiştir. Bu yönüyle kanun; hüküm ve kararların duruşmayı yöneten askerî hâkim subay üye, üye hâkim ve tutanak kâtibi tarafından ayrı ayrı imzalanmasının usulü bir zorunluluk olduğunu öngörmüştür. Madde metninde hükümden ayrı olarak kararlar ifadesin yer verilmesi ise, 353 sayılı Kanun’un duruşmanın yapıldığı tarihte yürürlükte olan mülga 162’nci maddesinde sayılan yargılamayı sonuçlandıran (Beraat, mahkûmiyet, düşme gibi) kararlar dışında, ayrıca yargılama faaliyetlerinin sürdürülmesine yönelik (Tutuklama, sanıktanık-bilirkişi celbi, bir delilin iradından vazgeçme gibi) ara kararlarının da askerî mahkeme kurulu üyelerince imzalanması gerektiğini ortaya koymaktadır. Keza, 353 sayılı Kanun’un duruşmanın yapıldığı tarihte yürürlükte olan mülga 177’nci maddesinin duruşma tutanaklarının duruşmayı yöneten askerî hâkim ve tutanak katibi tarafından imzalanmasının yeterli olduğuna ilişkin düzenlemesinin, hüküm ve ara kararlarını içeren duruşma tutanakları için geçerli olmadığı, hükümlerin ve ara kararların mutlak surette duruşmaya katılan kurul üyeleri ve tutanak kâtibi tarafından imzalanması gerektiği Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.9.1988 tarihli ve 1988/80-93, 28.1.1993 tarihli ve 1993/10-8, 12.12.1996 tarihli ve 1996/181-181 Esas ve Karar sayılı ilamlarında da açık bir biçimde kabul ve ifade edilmiştir. Dosya içeriğinden anlaşılacağı gibi, 9.12.2003 tarihli celsede huzura alınarak yemini verdirilen ve mütalâasını hazırlayabilmesi için kendisine süre tanınan bilirkişinin 27.1.2004 tarihli duruşmaya gelmediği, 30.3.2004 tarihli karar duruşmasına iştirak ettiği, askerî mahkemece de herhangi bir kimlik tespiti yapılmadan, bilirkişiliğe ve yemine engel hâli olup olmadığı irdelenmeden, yemini de verdirilmeden mütalaasının alındığı ve dava dosyasına konulan bu mütalâanın mahkûmiyet hükmüne doğrudan dayanak yapıldığı görülmektedir. 483 Açıklanan durum çerçevesinde; 9.12.2003 tarihli duruşma tutanağında yazılı usulü işlemler, sonraki celselerde yöntemine uygun şekilde yenilenmemiş ve Kanun’un bilirkişinin tayin ve dinlenilmesine ilişkin amir hükümlerine aykırılık teşkil eden uygulamalar hükme esas alınmıştır. Bu itibarla; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin askerî mahkeme hükmünü belirtilen nedenlere dayalı olarak bozmasında kanuna aykırı bir yön ve isabetsizlik görülmediğinden, Başsavcılığın yerinde bulunmayan itirazının reddine karar verilmiştir. 484 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 237 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E. No. : 2008/190 K. No. : 2008/191 T. : 27.11.2008 ÖZET 1) Kamu davasına katılan sıfatını alabilmenin en önemli koşulu suçtan doğrudan zarar görme hâli olduğundan, sanığın hukukî irdelemesi yapılan eylemleri ile müteveffa erin ölüm olayı arasında herhangi illiyet bağı bulunmamasından dolayı, müteveffanın annesinin ve babasının (Yargılama konusu eylemden) doğrudan zarar gören kişi olarak kabulü mümkün değildir. 2) Askerî aracın araç komutanı olan sanığın, suç tarihinde günlük servis hizmetini tamamlamalarının ardından, kışlaya dönmek üzere hareket hâlinde iken, araç şoförüyle konuşarak aracı durdurup, ellerinde kazma, kürek ve sair edevat bulunan 36 askerin ve başlarındaki uzman çavuşun araca binmelerini sağlaması şeklinde gerçekleşen davranışının, ellerinde tahkim edevatları ile yürüyen askerlerin bir an önce kışlaya götürülmesi amacıyla yapıldığının ve bu nedenle askerî hizmete aykırı bir yön içermediğinin gözden uzak tutulmaması gerektiği gibi; başlarında iki uzman çavuşun bulunduğu sırada sanığın araca binen askerleri teker teker sayıp, kapasite kontrolü yapması beklenemeyeceğinden, sanıkta bu yönüyle de talimatlara aykırı hareket etme şuur ve iradesinin bulunmadığının kabulü zorunludur. Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu; sanığa isnat olunan emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erip ermediği noktasındadır. Daire; sanığın eylem bütünü içerisinde suç işleme kastıyla hareket etmediği sonucuna vararak, aksi yönde değerlendirmelerle tesis edilen mahkûmiyet hükmünü bozmuş iken, 485 Askerî mahkeme; atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun tüm yönleri itibariyle oluştuğunu kabul ederek eski hükümde direnmiş ve mahkûmiyet kararı vermiştir. 5’inci Komd.A.K.lığının güzelleştirme ve ağaçlandırma konulu emri gereğince, Top.Atğm. Ö.K.’nın emir ve komutasında, aralarında Top.Er E.E.’nin de bulunduğu muhtelif bölüklerde görevli otuz altı erbaş ve er ile P.Uzm.Çvş. B.M., Top.Uzm.Çvş. İ.G., P.Uzm.Çvş. D.Ş. ve Hv.Svn.Uzm.Çvş. F.A.’nın Anadolu Öğretmen Lisesi kuzeyinde bulunan arazinin otlarının temizlenmesi, büyük taşlarının ayıklanması ve ağaç dikimine hazır hâle getirilmesi için görevlendirildikleri, tüm personelin 26.10.2004 tarihinde, Top.Atğm. Ö.K.’nın emir ve komutasında, yaya olarak ağaçlandırma bölgesine hareket ettikleri ve saat 16:00’a kadar çalıştıkları, saat 16:15 sıralarında Atğm. Ö.K.’nın emir ve komutayı P.Uzm.Çvş. B.M.’ye devrederek görev yerinden ayrıldığı, müteakiben Uzman Çavuşlar D.Ş. ve F.A.’nın da izin alarak görev bölgesinden uzaklaştıkları, otuz altı erbaş ve er ile P.Uzm.Çvş. B.M. ve Top.Uzm.Çvş. İ.G.’nin saat 16.20 civarında ağaçlandırma sahasından birliğe doğru yürümeye başladıkları, kışlaya 1 km mesafe kaldığı esnada öğrenci servis hizmetiyle görevlendirilmiş olan, P.Onb. M.K.E.’nin sevk ve idaresindeki, 133060 plâkalı kapalı MAN aracının yol kenarında ilerlemekte olan askerlerin yanından geçerken, araç komutanı sanık P.Onb. M.A.’nın talimatıyla durduğu, sanığın araçtan inerek P.Uzm.Çvş. B.M. ile görüştüğü, ‘Alaya gidiyorsanız araç boş, sizi götüreyim’ dediği, Uzm.Çvş. B.M.’nin de kabul etmesi üzerine otuz altı erbaş ve er ile Uzm.Çvş. İ.G.’nin ellerindeki kazma, kürek, çapa gibi malzemelerle birlikte, orta kapıyı kullanmak suretiyle araca bindikleri, Uzm.Çvş. İ.G.’nin emir vererek herkesin oturmasını, ayakta kimsenin kalmamasını söylediği, E.E.’nin aracın orta kısmındaki oturma yerlerine oturduğu, kalabalık olmasından dolayı birkaç kişinin ayakta kaldıkları, bu hâliyle aracın arka tarafında araç muhafızı H.S. ile birlikte otuz sekiz kişinin bulunduğu, aracın ikaz düğmesine basılarak hazır olduklarının bildirilmesi üzerine, araç şoförünün aracı hareket ettirdiği, birkaç saniye sonra Er E.E.’nin oturduğu yerden kalkarak arka kapıya doğru yöneldiği, kapıya yaslanarak kapı kolundan tuttuğu, 100 metre kadar bu şekilde gidildikten sonra, araç şoförünün, yaklaşık 25-30 km süratle sürdüğü aracının vitesini değiştirdiği, vites değiştirilmesini müteakip aracın birden hızlandığı ve araçta sarsıntı meydana geldiği, hemen akabinde de aracın arka kapısının açıldığı ve Top.Er E.E.’nin sırt üstü yere düştüğü, düşme sonucu yaralanan E.E.’nin yapılan tüm tıbbî müdahâlelere rağmen 486 kurtarılamadığı sabit olup, esasen bu konuda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Oluş biçimi yukarıda özetlenen olay nedeniyle, askerî mahkeme sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğini kabul ederek mahkûmiyet hükmü kurmuş, bu hüküm ölen E.E.’nin anne ve babasının vekili tarafından, davaya katılma istemlerinin kabul edilmemiş olmasının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek temyiz edilmiştir. 1) N.E. ve M.E. vekilinin temyiz istemi ile ilgili olarak yapılan incelemede; 353 sayılı Kanun’un 206 ve CMK’nın 237/2’nci maddeleri gereğince temyiz istemi hakkında yapılacak incelemede öncelikle, katılma talebinde bulunanların buna hakları olup olmadığı, yargılama konusu yapılan eylem ile ilgili olarak suçtan zarar gören kişi olup olmadıkları hususlarının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. ‘Suçtan zarar
