Sayı 27 - Milli Savunma Bakanlığı

ASKERÎ YARGITAY
DERGİSİ
ANKARA
2014
ASKERÎ YARGITAY DERGİSİ
Yayın Kurulu
Hâk.Alb.Abdulkadir KARAKAŞ
Hâk.Yb.Hakan ATA
Hâk.Yb.Arif Fikret ÖZEV
Hâk.Yb.Sevilay TEMİZYÜREK BATIR
Hâk.Yb.Mehmet ŞİMŞEK
Yayın Kurulu Yazı İşleri
Yazı İşl.Md.Yrd.Zeliha TOPALOĞLU
İletişim Adresi
Askerî Yargıtay Başkanlığı
Devlet Mah. Merasim Sok.
Yücetepe - ANKARA
Tel
: 0 (312) 410 65 01
Faks : 0 (312) 418 22 59
E-Mail : [email protected]
Askerî Yargıtay Dergisi, Askerî Yargıtay
Başkanlığı tarafından yılda bir sayı olarak
yayımlanan Daireler Kurulu ve Daire kararlarına
yer verilen bir dergidir.
İÇİNDEKİLER
SAYFA NO.
ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ
III-IX
ASKERÎ CEZA KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR
003-175
ASKERÎ MAHKEMELER KURULUŞU VE
YARGILAMA USULÜ KANUNU İLE İLGİLİ
İÇTİHATLAR
176-250
TÜRK CEZA KANUNU İLE İLGİLİ
İÇTİHATLAR
251-263
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR
264-365
5275 SAYILI KANUN İLE İLGİLİ
İÇTİHATLAR
366-371
TEBLİĞAT KANUNU İLE İLGİLİ
İÇTİHATLAR
372-373
AVUKATLIK KANUNU İLE İLGİLİ
İÇTİHATLAR
374-378
I
II
ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ
SAYFA NO.
-AAdil yargılanma hakkı…………………………………...
297
Anayasaya aykırılık……………………………………...
36, 308
Annenin temyiz hakkı…………………………………...
360
Arkadaşının birşeyini çalmak……………………………
ASCK'nın 146'ncı maddesi kapsamında silah - Havalı
tüfek……………………………………………………..
Askerî aracın onarımının yapılabildiği hallerde, hazine
zararının hesaplanmasında işçilik, malzeme giderleri
toplamından, amortisman ve hurda bedeli düşülmesi,
süresi dolan miatlı malzemelerin bedelinin zarara dahil
edilmemesi gerektiği…………………………………….
Askerî eşyanın harabolmasına sebebiyet vermek……….
148
Askerî eşyayı çalmak suçunda teşebbüs………………...
Askerî eşyayı çalmak suçunda vahim/az vahim hal
kapsamının ayrımı……………………………………….
Askerî Mahkemede yargılamayı gerektiren ilginin
kesilmesi…………………………………………………
Askerî Mahkemelerin genel görevi……………………...
140
173
160
155
140
176
176, 196
Askerî Savcının temyiz iradesi………………………….
Askerliğe ait vesika, evrak, harita ve şekilleri tahrip,
yakma veya yok etme / Tahrifat…………………………
Askerliğe elverişlilik halinin firar suç tarihlerini
kapsayıp kapsamadığının tespit edilememesi…………...
Astından borç almak…………………………………….
200, 224
Avukatlık ücreti………………………………………….
374
136
26
122, 128
-BBozma ilamına uyulup uyulmaması konusunda bir karar
verilmemesi……………………………………………...
Bozmadan sonra yapılan yargılamada bozma ilamının
okunmaması……………………………………………..
III
281
281
Bulunamayan sanığın beyanının tespit edilememesi……
244
-C-ÇCezanın belirlenmesi…………………………………….
117
Cezanın ertelenmesi……………………………………..
251
-DDava zaman aşımı……………………………………….
17
Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi…….
314
Doğrudan doğruya suçtan zarar görme………………….
340
Duruşma tutanağı………………………………………..
293
Duruşma tutanağında mahkeme adının yazılmaması……
264
Düzelterek onama ………………………………………
374
-EE-imza…………………………………………………...
267
Ek savunma almada usûl………………………………...
297
Emre itaatsizlikte ısrar…………………………………..
Emre itaatsizlikte ısrar – Birlik içinde cep telefonu
kullanmaya müsaade etmek……………………………..
Emre itaatsizlikte ısrar - Hizmete ilişkin emir…………..
81
122
98
Emre itaatsizlikte ısrar - İştirak………………………….
89
Emre itaatsizlikte ısrar - Sosyal paylaşım siteleri……….
92
Emre itaatsizlikte ısrar - Yasak edilen cihaz bulundurma.
93
Emrin, hizmete ilişkin emir niteliğine sahip olabilmesi
için TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 30 ve 33’üncü
maddelerine uygun olarak verilmesi gerektiği…………..
3
E-Posta ile hakaret………………………………………
52
Eşin temyiz hakkı………………………………………..
360
Eşitlik ilkesi……………………………………………...
264
IV
Eylemin suç olmaktan çıkarılması………………………
31, 44
-FFailin işlemeyi düşündüğü başka bir suçta kullanmak
için zilyedin haberi olacak şekilde ani bir hareketle
şarjörü almasında askerî eşyayı çalmak kastı
bulunmadığı……………………………………………..
144
Firar kastının yokluğu…………………………………...
23
-GGenel güvenliğin taksirle tehlikeye sokulması suçunun
askerî suç olmadığı………………………………………
219
Gerekçe zorunluluğu…………………………………….
251
Görevi kötüye kullanmak………………………………..
122
Görevin aksatılmasından ifasına yönelik usul ve esaslara
ilişkin verilen emirlere aykırılık teşkil eden eylemlerin,
görevi kötüye kullanma kapsamında olduğu……………
84
Görevsizlik kararı - 6413 Sayılı Kanun…………………
219
-HHak edilmemiş veya müsaade olunmamış disiplin cezası
vermek...............................................................................
120
Harp malzemesi………………………………………….
164
Hava değişimi bitiminde askerlik hizmetine devam
edecek er ve erbaşlar hakkında yapılacak işlemlere
ilişkin düzenlemelerin, askerî mahkemelerin yetki
alanının belirlenmesine yönelik olmadığı……………….
Hazine zararının talep edilmesinin usulü………………..
205
200
Hizmet esnasında-üste fiilen taarruz…………………….
111
Hizmet ve vazifenin ihlali……………………………….
84
61, 63, 65, 68,
71, 76
Hizmete ilişkin emir…………………………………….
Hizmette tekasül ile harp malzemesini mühimce hasara
uğratmak suçu…………………………………………...
157
Hizmette tekasül unsurunun yokluğu……………………
157
V
Hizmette tekasülle harp malzemesinin mühimce
hasarına sebebiyet vermek………………………………
155
Hücre hapsi cezası tatbikine ilişkin yargılamada zaman
aşımı süresi………………………………………………
366
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB)……..
299, 302, 308,
314
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması - HAGB'ye
ilişkin sabıka kaydı………………………………………
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması - Lehe kanun
değerlendirmesi………………………………………….
Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar…..
316
319
241
-İİddianamenin iadesi……………………………………..
275
İddianamenin okunmaması……………………………...
279
İddianın genişletilmesi…………………………………..
295
İhmal suretiyle görevi kötüye kullanmak suçunda
neticeye failin hareketinden bağımsız bir etkenin sonuca
tek başına neden olmaması gerektiği……………………
167
İtiraz inceleme yeri - Askerî Yargıtay…………………..
246
İzin (Hava değişimi) suçunda suç başlangıç tarihinin
tespiti…………………………………………………….
34
-KKamu davasına katılma hakkı…………………………...
345
Kamu davasına katılmanın koşulları…………………….
340
Kamuya yararlı işte çalıştırma…………………………..
369
Kanun yollarına başvurma hakkı………………………..
340
Katılanın temyiz hakkı…………………………………..
337
Katılmanın hükümsüz kalması…………………………..
293
VI
Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar………….
251
Kısa süreli izin süresini geçirme disiplin suçu…………..
31
-MMaddi hatanın düzeltilmesi……………………………...
236
Maddi vakanın gösterilmesi……………………………..
264
Mağdurun üzerine yürümek şeklindeki hareketin, tek
başına suç kastını ortaya koyamayacağı………………...
107
Mahkumuyet hükmünün yok hükmünde sayılması……..
314
Memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanma Keyfi işlem………………………………………………
120
Memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılması……………..
122, 128
-NNaip hakim tayini suretiyle sanığın beyanlarının tespiti...
281
- O/Ö Oda hapsi ceza yerinden kaçmak - 6413 Sayılı Kanun….
44
Olayın tek tanığının dinlenilmemiş olması……………...
285
Önemli noktalarda savunma hakkının kısıtlanması……..
244, 287
- S/Ş Saldırıda kullanılan metal, kıvrımlı, esnek su borusunun,
silah niteliğinde olduğu………………………………….
114
Sanığın temyizden feragat etmesi……………………….
345
Savunma hakkı…………………………………………..
271, 274
Savunma hakkının kısıtlanması…………………………
281
Son sözün sanığa ait olduğu…………………………….
291
Suç vasfı…………………………………………………
105
Suç vasfında hata yapılması…………………………….
40, 152
VII
Suç vasfının değişmesi…………………………………..
297
Suç vasfının hatalı belirlenmesi…………………………
100
Suça konu eşyanın, kaybolmuş eşya vasfının tespiti için
gerekli şartlar…………………………………………….
148
Suçun başlangıç ve bitiş tarihi…………………………..
11, 13, 15
Sübut…………………………………………………….
103
Şikayetten vazgeçenin davaya katılma ve hükmü temyiz
etme hakkının bulunmaması…………………………….
324
Şikayetten vazgeçmeden vazgeçme……………………..
324
“Şüpheden sanık yararlanır” ilkesi………………………
26
Şüphelinin
nüfus
ve adli
sicil
kayıtlarının
toplanmamasının, askerliğe elverişli olup olmadığının ve
cezai ehliyetinin tespiti için adli gözlem altına
alınmamasının,
iddianamenin
iadesi
nedeni
yapılamayacağı…………………………………………..
275
-TTabii hakim ilkesi………………………………………..
264
Tanığa
olay
anlattırılmayıp
eski
ifadesinin
tekrarlattırılması…………………………………………
Tanıkların dinlenilmesi ile ilgili esaslar…………………
287
287
Tebligat Kanunu hükümleri……………………………..
372
Temyiz iradesinin açıkça ortaya konulması......................
224
Temyiz isteminin süresi…………………………………
230
Temyiz sebebi…………………………………………...
236
Temyiz süresi……………………………………………
176, 234
Temyiz süresi ve bu yöndeki iradenin yansıtılması……..
238
Teşebbüs…………………………………………………
111
Toplu asker karşısı………………………………………
6
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 20’nci maddesindeki şartlar
81
VIII
gerçekleşmeden verilen emri yerine getirmeyen sanığın
suç kastı ile hareket ettiğinden bahsedilemeyeceği……...
- U/Ü Uçuş görevine etki edecek nitelikteki raporun, sanığın
icra edeceği uçuş görevine etki edecek nitelikte belge
olması nedeniyle, bu kapsamda işlenen suçlarla asker
kişi sıfatı devam ettiği sürece askerî yargının yargılama
görevinin devam edeceği………………………………..
259
Uyarlama yargılaması
267
Uzlaşmada usul………………………………………….
358
Uzman Erbaş ve Uzman Jandarmaların, ASCK’nın
65’inci
maddesinde
düzenlenen
suçun
faili
olamayacağından, sanığın atandığı birliğe katılmaması
eyleminin, ASCK’nın 66-1-b maddesindeki suça vücut
vereceği………………………………………………….
9
Üste fiilen taarruz………………………………………..
6
Üstü tehdit - Silahla işlenmesi…………………………..
49
-VVekalet ücreti……………………………………………
364
-YYasak delil……………………………………………….
216
Yetki uyuşmazlığı……………………………………….
209, 212
Yetkisizlik kararlarının temyizi…………………………
209
Yol süresinin eksik verilmesi……………………………
31
-ZZorunlu müdafi………………………………………….
IX
271, 274
ASKERÎ YARGITAY
DAİRELER KURULU
ve
DAİRE
KARARLARI
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 12, 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
2’nci Daire Kararı
E.No. : 2013/1186
K.No. : 2013/1214
T.
: 18.09.2013
ÖZET
Amirin, hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde
yürütülmesini temin etmek maksadıyla konusu suç teşkil etmeyen,
yasa ve diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda, somut
kural ve prensipler koyabilme yetkisine dayanarak yaptığı
düzenlemenin ve verdiği emrin; askerî hizmete ilişkin bir emir
niteliğine sahip olması için askerî hizmete ilişkin olmasının yanı sıra,
TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 30 ve 33’üncü maddelerinde
belirtildiği üzere açık, kısa, kesin ve anlaşılır nitelikte olması da
gerekmektedir.
Nöbetçi Astsubayının, sanığa yanına gelmesi yönünde verdiği
emrin konusunun belli olmadığı gibi, olayın gelişimi ve öncesinde
Nöbetçi Astsubayının sarf ettiği sözler dikkate alındığında, emrin,
bozulan askerî disiplini tesis etmeye yönelik olduğu da
söylenemeyeceğinden, söz konusu emrin, askerî hizmetin
sürdürülmesi ile ilgili olmadığı anlaşılmaktadır.
Askerî Mahkemece; sanığın, 15.01.2012 tarihinde emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1’inci
maddesinin ilk cümlesi ve TCK’nın 62’nci maddesi gereğince yirmi beş
gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Hüküm; sanık tarafından, kendisine haksız biçimde ceza verildiği
ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede; hükmün, sübut yönünden bozulması gerektiği
hususunda görüş bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; Askerî Mahkemece; sanığın, 15.01.2012
tarihinde arkadaşlarıyla gazinoda konuşarak futbol maçı yapmaya karar
verdikleri ve Bkm.Er K.Ç.’yi, izin alması için Nöbetçi Astsubay olan
Bkm.Kd.Üçvş. O.A.’nın yanına gönderdikleri, Bkm.Kd.Üçvş. O.A.’nın,
havanın soğuk olması ve yerlerde buzlanma olabileceği gerekçesiyle
3
askerlere izin vermediği, Bkm.Er K.Ç.’nin bu durumu arkadaşlarına
söylediği, bunun üzerine sanığın, Bkm.Er K.Ç. ile birlikte Nöbetçi
Amirinden izin almak için karargâha doğru gittikleri sırada
yemekhanenin yakınlarında bulunan Bkm.Kd.Üçvş. O.A. ile
karşılaştıkları, sanığın, bir kez daha Bkm.Kd.Üçvş. O.A.’dan futbol
oynamak için izin istediği, bu esnada gazinodan birkaç askerin daha
yanlarına geldiği, Bkm.Kd.Üçvş. O.A.’nın, bir kez daha izin vermemesi
üzerine, sanığın, arkasını dönüp gittiği, Bkm.Kd.Üçvş. O.A.’nın, sanığı
yanına çağırdığı, ancak, sanığın, bunu duymasına rağmen geri
dönmediği, daha sonra AMM ile sanığın Nöbetçi Astsubay odasına
getirildiği, böylece, sanığın, Nöbetçi Astsubayı’nın vermiş olduğu emri
yerine getirmeyerek emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek
cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Unsur ve müeyyidesi ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk
cümlesinde düzenlenen basit emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi
için;
a) Hizmete ilişkin bir emrin varlığı,
b) Emrin hiç yapılmamış olması,
c) Suç işleme kastı ile hareket edilmiş olması, gerekmektedir.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6, 7 ve ASCK’nın 12’nci
maddelerindeki düzenlemelere göre; emir vermeye yetkili amirler,
hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin
etmek maksadıyla, konusu suç teşkil etmeyen, yasa ve diğer hukuk
kurallarıyla düzenlenmemiş konularda, somut kural ve prensipler
koyabilme yetkisine sahiptirler. Ancak, bir amirin bu yetkisine dayanarak
yaptığı her düzenlemenin ve verdiği her emrin askerî hizmete ilişkin bir
emir olduğu söylenemeyeceğinden, bu şekildeki düzenleme ve emirlere
aykırı her davranışın emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun
kabulü mümkün değildir.
Amir tarafından verilecek emrin niteliğine ve emir verirken nelere
dikkat edileceğine ilişkin olarak, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin
30’uncu maddesinde, “Emirler açık, kısa ve kesin olmalı ve astın verilen
emri tamamen anlayacağına ve anladığına dair emir veren amire kanaat
gelmelidir. ...”; 33’üncü maddesinde, “Emirlerin, hizmete müteallik
olması (Silahlı Kuvvetler İç Hizmet Kanunu madde 8 ve 16) ve kanun ve
nizamları ihlal etmemesi şarttır. ...” hükümleri yer almaktadır.
Bu düzenleme ve açıklamalara göre; emrin, askerî hizmete ilişkin
olmasının yanı sıra, açık, kısa, kesin ve anlaşılır nitelikte olması da
gerekmektedir.
4
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 24’üncü maddesine göre, her üst,
disipline aykırı gördüğü her hâle müdahaleye ve emir vermeye yetkili
olmakla birlikte, hizmetle ilgisi olmayan emir verilemeyeceğinde kuşku
bulunmamaktadır.
O hâlde somut olayda, yüklenen suçun maddi ve manevi unsurları
yönünden oluşup oluşmadığının belirlenebilmesi için, öncelikle, verilen
emrin hizmete ilişkin ve sanık bakımından açık, kesin, makul ve
uygulanabilir nitelikte olup olmadığının ortaya konulması gerekmektedir.
Sanığın, sorgu ve savunmasında; “… İzin istedik, fakat izin vermedi. Ben
de bunun üzerine kendisine, ‘Askerlerinizi kayırıyorsunuz, biz malen
tertipleri dikkate almıyorsunuz’ dedim. O da bana, ‘Siktir git, bana mı
askerlik yapıyorsunuz?’ dedi. Ben de bunu üzerine arkamı dönüp gittim.
Daha sonra diğer arkadaşlarımın yanına gittiğimde bir kez daha
çağırdığını duydum. Ama olayın verdiği kızgınlıktan dolayı yanına
gitmedim…” şeklinde beyanda bulunduğu (Dz.82);
Tanık Bkm.Er K.Ç.'nin de; “…Tekrar izin istedik, izin vermedi,
ayrıca ‘Bana mı askerlik yapıyorsunuz, siktirin gidin’ dedi. Rahmi de
bunun üzerine çıktı gitti…” şeklinde beyanda bulunarak sanığı
doğruladığı; görülmektedir (Dz.83).
Buna göre, Nöbetçi Astsubayı Bkm.Kd.Üçvş. O.A., olay tarihinde
sanığı yanına çağırarak bir emir vermiş olmakla birlikte, bu emrin
konusunun belirtilmediği, olayın gelişimi ve öncesinde Bkm.Kd.Üçvş.
O.A.’nın sarf ettiği sözler dikkate alındığında, sanığı, bozulan askerî
disiplini tesis etmeye yönelik olarak çağırdığının da söylenemeyeceği,
söz konusu emrin, askerî hizmetin sürdürülmesi ile ilgili olmadığı, bu
nedenlerle, Askerî Mahkemece; atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı
kabul edilerek sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken, mahkûmiyet
yönünde hüküm tesisinde isabet görülmemiş ve hükmün sübut yönünden
bozulmasına karar verilmiştir.
5
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 14
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E.No. : 2013/0654
K.No. : 2013/0871
T.
: 12.06.2013
ÖZET
Sanığın üste fiilen taarruz suçunu oluşturan eylemini
gerçekleştirdiği sırada yat yoklamasının (İçtimasının) henüz tam
olarak başlamadığı, askerlerin tamamının yoklama için gazinoda
henüz hazır olmadıkları, yoklama için toplanma faaliyetinin devam
etmekte olduğu, Bölük Nöbetçi Astsubayının içtimanın yapılacağı
gazinoya henüz gelmediği, olayın yat yoklamasının hazırlığı
esnasında meydana geldiği ve bu bağlamda toplu asker karşısında
bulunma şartlarını düzenleyen ASCK’nın 14’üncü maddesinin
uygulanma şartlarının oluşmadığı anlaşıldığından, sanık hakkında
ASCK’nın 91/1’inci maddesinde düzenlenen üste fiilen taarruz suçu
yerine ASCK’nın 91/2’nci maddesinde düzenlenen toplu asker
karşısında üste fiilen taarruz suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü
suç vasfı yönünden hukuka aykırıdır.
05.08.2011 tarihinde gündüz saatlerinde sanığın silah bakım
alanını terk ederek bakım düzenini bozması nedeniyle Nöbetçi Çavuş
katılan Ulş.Çvş. M.K.Ö. tarafından tutanak tutulduğu ve sanık hakkında
Bölük Komutanı tarafından cezai işlem uygulandığı, aynı gün yat
yoklaması için gazinoda toplanıldığı sırada sanığın elindeki kağıt
parçalarını katılana fırlatarak “Yaptığın iyi bir şey mi” demesi üzerine
katılanın “İyi yaptım, güzel oldu” dediği, sanığın sinirlenerek katılanın
arkasından yaklaşarak kafasına bir yumruk attığı daha sonra da boğazını
sıktığı, bu suretle sanığın toplu asker karşısında üste fiilen taarruz suçunu
işlediği kabul edilerek, mahkûmiyetine ve yukarıda belirtildiği şekilde
cezalandırılmasına karar verildiği görülmektedir.
Askeri Mahkemece maddi vakıanın yukarıda belirtildiği şekilde
gerçekleştiğinin ve sanığın bu şekilde sübut bulan eyleminin üste fiilen
taarruz suçunu oluşturduğunun kabulünde hukuka aykırı bir yön
bulunmadığından sanığın esasa yönelik temyiz sebeplerinin reddi
6
gerekmekle birlikte, üste fiilen taarruz suçunun toplu asker karşısında
işlenip işlenmediği hususu üzerinde durulmalıdır.
Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında belirtildiği üzere,
ASCK’nın 14’üncü maddesinde düzenlenen, bir suçun toplu asker
karşısında işlendiğinin kabulü için, sanık veya şerikler ile üst veya amir
dışında askerî hizmet amacıyla toplanmış en az yedi asker kişinin
bulunması ön koşulunun yanı sıra, askerî hizmet maksadıyla yapılacak
olan toplanmanın; askerî hizmet amacına yönelik ciddî ve disiplinli
olması, bir amir veya bir üstün emir ve komutasında olması, ayrıca
hizmet amacına yönelik toplanmanın başlamış olması ve ayrıca, askerî
hizmet amacıyla toplanmış olan personelin işlenen suçu görebilecek,
duyabilecek veya hissedebilecek konumda olması gerekmektedir.
(Askeri Yargıtay 3’üncü Dairesinin 04.03.1997 tarihli, 1997/119-117
E.K. sayılı; 07.03.2006 tarihli, 2006/382-380 E.K. sayılı ve 13.03.2008
tarihli, 2008/584-619 E.K. sayılı kararları)
Askeri Mahkemece dinlenilen tanıklar Ulş.Çvş. E.K. (Dz.92),
Ulş.Çvş.K.Ş. (Dz.92) ve Ulş.Çvş. F.A. (Dz.91) ifadelerinde sanığın üste
fiilen taarruz suçunu oluşturan eylemlerini akşam yat yoklaması sırasında
gerçekleştirdiğini belirtmişlerdir. Ancak vaka’a kanaat raporunda “05
Ağustos 2011 tarihinde saat 21.15’te koğuşta yat yoklaması hazırlığı
yapılırken Ulş.Er M.G.’nin Ulş.Er M.K.Ö.’ye fiili taarruzda bulunduğu
tespit edilmiştir.”(Dz.12) şeklindeki açıklama; tanık Ulş.Onb. S.S.’nin
“Akşam yat yoklamasında ön sırada televizyon izliyordum. Arkama
baktığımda bir kargaşa gördüm. O tarafa gittiğimde Ulş.Er M.G.’nin
M.K.’nin boğazını sıktığını gördüm.” şeklindeki (Dz.93); tanık
Ulş.Çvş.K.Ş.’nin “Yat yoklaması gazinoda yapılıyordu.” şeklindeki
(Dz.92); katılan Ulş.Çvş. M.K.Ö.’nün “Akşam yat yoklaması sırasında
gazinoda bulunduğumuz esnada içtima alınmasını beklerken M.G.
arkadaşları vasıtası ile bölük komutanının verdiği cezayı öğrenmiş
gazinoya girdiği gibi elindeki kâğıdı üzerime fırlattı” şeklindeki (Dz.63)
birbirini tamamlar nitelikteki ifade ve beyanlardan, yat yoklamasının
(İçtimasının) tam olarak başlamadığı, askerlerin tamamının yoklama
için gazinoda henüz hazır olmadıkları, yoklama için toplanma
faaliyetinin devam etmekte olduğu, Bölük Nöbetçi Astsubayının
içtimanın yapılacağı gazinoya henüz gelmediği, olayın yat yoklamasının
hazırlığı esnasında meydana geldiği ve bu bağlamda toplu asker
karşısında bulunma şartlarını düzenleyen ASCK’nın 14’üncü maddesinin
uygulanma şartlarının oluşmadığı anlaşıldığından, sanık hakkında
ASCK’nın 91/1’inci maddesinde düzenlenen üste fiilen taarruz suçu
yerine ASCK’nın 91/2’nci maddesinde düzenlenen toplu asker karşısında
7
üste fiilen taarruz suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün suç vasfı
yönünden hukuka aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
Askerî Mahkemece sanığın, katılanın tuttuğu tutanağa istinaden
Bölük Komutanı tarafından kendisine verilen cezayı kastederek katılana
“Yaptığın iyi bir şey mi” diye sorması üzerine katılanın “İyi yaptım,
güzel oldu” şeklinde cevap vermesi nedeniyle sanığın haksız tahrike
kapılıp suç işlediği kabul edilerek cezasından TCK’nın 29’uncu maddesi
gereğince indirim yapılması hukuka uygun olmakla birlikte; katılanın
sözleri dikkate alındığında indirimin 3/4 olarak üst sınırdan yapılmasının
ve indirim oranının 3/4 olarak uygulanmasının gerekçesinin gerekçeli
kararda gösterilmemesinin hukuka aykırı olduğuna işaret edilmiştir.
8
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 65, 66/1b
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
2’nci Daire Kararı
E.No. : 2013/436
K.No. : 2013/382
T.
: 30.01.2013
ÖZET
Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun
14.06.2002 tarihli, 2002/2-2 sayılı ilke kararında belirtildiği üzere;
ASCK’nun 65’nci maddesinde düzenlenen suçu işleyebilecekler
arasında uzman erbaş ve uzman jandarmalar sayılmadığından,
sanık uzman çavuşun atandığı birliğe süresi içinde katılmaması
eylemi, ASCK’nın 66/1-b maddesinde izin tecavüzü suçunu
oluşturmaktadır.
Sanığın, 25.10.2009-02.11.2009 tarihleri arasında firar suçunu
işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a, 73 ve TCK’nın 62’nci
maddeleri uygulanmak suretiyle beş ay hapis cezası ile
cezalandırılmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle sonuç cezanın seçenek
yaptırımlara çevrilmesine, ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Hüküm; sanık tarafından, geçirdiği trafik kazası nedeniyle geçici
hafıza kaybına uğradığı, bilinçli olarak firar etmediği, tekrar göreve
dönmek istediği ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede; hükmün uygulama yönünden bozulmasına karar
verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; Gnkur.ÖZKUV.7’nci ÖZKUV Tb.K.lığında
görevli olan sanığın, Eylül 2009 atamaları ile 1’inci Zh.Tug.1’inci
Tnk.Tb.K.lığına atamasının yapılması nedeniyle, yeni görev yerine
katılmak üzere 25.09.2009 tarihinde ilişiğini keserek birliğinden
ayrıldığı, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 22’nci maddesine göre, ilişiğinin
kesildiği tarihten itibaren on beş gün içinde yeni birliğine katılması
gerekirken, trafik kazası geçirmesi nedeniyle katılamadığı, 14.10.2009
tarihinde müracaat ettiği Isparta Senirkent Büyükkabaca Sağlık Ocağında
yapılan muayenesinde on gün istirahatinin uygun görüldüğü, istirahatinin
9
bitiminde memleketi Afyon ile birliğinin bulunduğu İstanbul arası bir
günlük yol süresi sonunda 25.10.2009 tarihinde birliğine katılması
gerekirken katılmadığı, 02.11.2009 tarihi itibariyle sözleşmesinin
feshedilerek ilişiğinin kesildiği tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır.
Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 14.06.2002
tarihli, 2002/2-2 sayılı ilke kararında; uzman erbaş ve uzman
jandarmaların atandıkları birliklere süresi içinde katılmamaları eylemi
her ne kadar vazife ve memuriyete gitmeyenlerin cezalandırılmasıyla
ilgili olan ASCK’nun 65’nci maddesinde tanımlanan tipe uymakta ise de;
aynı maddede bu suçu kimlerin işleyebileceği sınırlı olarak sayılmış olup
bunlar arasında uzman erbaş ve uzman jandarmalar bulunmadığından,
uzman erbaş ve uzman jandarmaların bu eylemlerinin ASCK’nın 65’nci
maddesi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, atama
gören uzman erbaş ve uzman jandarmaların eski birliklerinden ilişik
keserek ayrılmaları, kıta komutanı veya kurum amirlerinin bilgisi ve
rızası ile olduğundan, bu gibilerin izinli sayılması gerektiği, bu durum
karşısında, uzman erbaş ve uzman jandarmaların atandıkları birliklere
zamanında katılmamaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, ASCK’nın
66/1-b maddesinde izin tecavüzü olarak tanımlanan suçu oluşturduğu
karara bağlanmış ve içtihat aykırılıkları bu şekilde giderilmiştir.
Bu itibarla, atandığı yeni görev yerine katılmak üzere 25.09.2009
tarihinde ilişiğini keserek birliğinden ayrılan ve zamanında katılmayan
sanığın eyleminin izin tecavüzü suçunu oluşturması nedeniyle, hükmün
suç vasfı yönünden bozulmasına karar verilmiş, bozma nedeni karşısında
diğer yönlerden inceleme yapılmamıştır.
10
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/20
K.No. : 2013/18
T.
: 07.03.2013
ÖZET
İzin aşımı suçlarında temadinin, fasılasız birliğe katılınmış
olsa dahi, yola çıkıldığı gün ve saatte değil; yakalanmakla,
kendiliğinden birliğine dönmekle veya suçun temadisini sona
erdirmek maksadıyla asıl birliği dışındaki Askerlik Şubesine,
Merkez Komutanlığına, Kabul ve Toplanma Merkezlerine, Askerî
Hastanelere, Emniyet Birimlerine veya Jandarma Birliklerine
katılmakla yahut benzeri resmî makamlara başvurmakla sona erer.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, izin aşımı
suçlarında temadinin hangi hâllerde kesileceğine ilişkindir.
Daire; yolculuğun sonunda ve fasıla bulunmaksızın katılmış
olmak kaydıyla, birliğe katılmak üzere yola çıkılmış olduğu gün ve saatte
izin aşımı kastının ortadan kalkacağı görüşünde iken,
Başsavcılık; temadinin yakalanmakla, kendiliğinden birliğine
dönmekle veya suçun temadisini sona erdirmek maksadıyla asıl birliği
dışındaki askerlik şubelerine, merkez komutanlıklarına, kabul ve
toplanma merkezlerine, askerî hastanelere, emniyet birimlerine veya
jandarma birliklerine katılmakla yahut benzeri resmî makamlara
başvurmakla sona ereceği fikrindedir.
Talebi üzerine, iki gün yol süresi ve beş gün yıllık izin olmak
üzere toplam yedi gün izin verilen sanık Bkm.Er F.D.’nin, 30.01.2012
tarihinde, saat 12.00'de Birliğinden çıkış yapmak suretiyle iznini
kullanmaya başladığı, iznini Bursa’da geçiren sanığın, bu kez abisi
aracılığıyla ilettiği talebi üzerine izninin 06.02.2012 tarihinden itibaren
iki gün süreyle uzatıldığı, bu ek izin süresi de dikkate alındığında,
08.02.2012 günü saat 12.00'ye kadar Birliğine katılış yapması gerekirken,
kendiliğinden Birliğine katıldığı 14.02.2012 tarihine kadar izin süresini
11
geçirdiği, izin belgesindeki kayıttan ise, sanığın izin aşımının 14. 02.2012
tarihinde saat 16.00 itibarıyla sona erdiğinin kayıt altına alındığı
anlaşılmaktadır.
Sanığın ek izin verilmesine ilişkin talebinin, Birliğine hangi gün
ve saatte ulaşmış olduğu ve bu talebin hangi gün ve saatte kabul
edildiğinin, Birliğinden ayrıldığı kabul edilen saati değiştirebileceği
gözetilerek, bu hususta araştırma yapılmamış olmasının noksan
soruşturma olarak nitelendirilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de; ek izin
talebinin ancak kaçak durumuna düşülmeden önce birliğe iletilmesi
gerektiği, ek izin talebine verilecek cevabın beklenirken, herhangi bir
askerî alanda bulunmak zorunluluğunun olmaması birlikte
değerlendirildiğinde, ek izin talebinde bulunmanın birliğe katılmak
olarak kabul edilemeyeceği, dolayısıyla sanığa verilen ek izin nedeniyle
ve iznin onaylanış saatine göre, yeni bir çıkış saati tanımanın izni veren
amirin de yetkisinde olmadığı gibi, bu yönde bir kabulün iznin
bütünlüğüne de aykırı olacağı değerlendirilerek, bu yönde bir araştırma
yapılmamış olması eksiklik olarak görülmemiştir.
ASCK’nın 66/1-b maddesinde, izin alarak birliğinden ayrılanların,
dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde
özürsüz olarak dönmemeleri hâlinde cezalandırılacakları öngörülmüştür.
İzin aşımı suçu, öngörülen şekliyle temadi eden suçlardan olup, genel
kasıtla işlenebilmektedir.
Askerî Yargıtayın yerleşik uygulamalarında, izin aşımı suçu
yönünden temadinin, kıtaya, herhangi bir askerî birlik ve kuruma veya
resmî makamlara teslim olmak, yakalanmak veya asker kişi olma hâlinin
hukuken ortadan kalkmasıyla sona ereceği, kabul edilmektedir. Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunun 17.06.2004 tarihli, 2004/89-95 Esas ve
Karar; 16.06.1994 tarihli, 1994/61-63 Esas ve Karar; 18.05.1995 tarihli,
1995/50-50 Esas ve Karar; 14.06.2001 tarihli, 2011/61-62 Esas ve Karar;
29.05.2003 tarihli, 2003/56-53 Esas ve Karar sayılı kararları da bu
doğrultudadır).
Sonunda birliğe katılmış olsa bile, yolculuğun herhangi bir
aşamasında, birliğe katılmak yerine izin aşımını sürdürmeye karar
vermesi de mümkün olan sanığın, yola çıktığı anda izin aşımının
temadisini sonlandırmak mutlak iradesini taşıdığı söylenemeyeceğinden,
Bursa’dan Ankara’ya doğru yolculuğa başladığı anda, izin aşımının
temadisinin sona erdiği, sanığın altı gün içinde Birliğine katılmış olduğu,
dolayısıyla atılı eylem nedeniyle yargılama yapmak görevinin yetkili
Disiplin Mahkemesine ait olduğu yolundaki kabul yerinde görülmemiş,
Daire kararının kaldırılmasına oyçokluğuyla karar verilmiştir.
12
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/55
K.No. : 2013/56
T.
: 16.05.2013
ÖZET
Evci iznine çıkan sanığın, bu izin sebebiyle hangi saatte
birliğinden ayrılmış olursa olsun, evci izin belgesinde belirtilen
dönüş saati itibarıyla birliğine katılması gerekir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanığın
evci izninin ne zaman sona ereceğine ve dolayısıyla suçun başlangıç
tarihine ilişkindir.
Başsavcılık; sanığın, 12.8.2011 tarihinde gönderildiği iki gün
süreli evci iznini, kışla nizamiyesinden saat 20.00’de ayrılması nedeniyle
bu saatten itibaren kullanmaya başladığından, 14.8.2011 tarihinde saat
20.00’ye kadar birliğine katılması gerektiği görüşünde iken, Daire; evci
izninin, evci izin belgesinde dönüş saati olarak 17.00 gösterildiğinden,
sanığın 14.08.2011 tarihinde, saat 17.00 itibarıyla birliğine katılması
gerektiğine ve suçun bu saatte işlemeye başlayacağına karar vermiştir.
Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği’nin 65’inci
maddesinde, bulundukları garnizon bölgesinde geçici ikamet eden
yakınlarının yanına (annesi, babası ve eşi ile geçici veya daimi ikamet
eden evli erkek ve kız kardeşleri) gece de kalabilecekleri şekilde, Cuma
akşamı başlayıp Pazar günü akşamına kadar gece yatısı izni
verilebileceği öngörülmüş; izin süresi yönünden gün şeklinde bir ölçüt
getirilmemiştir.
Kanuni izne giden erbaş ve erlerin izin süresinin hesaplanmasında,
izne gitmek için birlik veya kurumundan ayrıldığı saatin esas alınması,
iznin niteliği gereği hakkaniyete uygun ve bu yönde uygulama yerleşmiş
ise de; kanuni izinden sayılmayan ve özel durumlarda ve hizmet şartları
gözetilerek verilebilen evci izinleri için aynı uygulama sözkonusu
değildir. Görevi aksatmayacak şekilde verilebilecek olan evci izninin
tıpkı günlük çarşı izni gibi belli bir saatte sona erdirilmesi ve izni
13
kullananın bu saatten itibaren hizmete dahil edilmesi askerlik hizmetinin
bir gereğidir. Dolayısıyla evci iznine çıkış saatinin bir önemi
bulunmayıp, evci izin belgesinde dönüş için belirtilen saat; ilgili için
hizmete dahil olma anı ve dolayısıyla dönmemesi hâlinde suçun
başlangıç zamanıdır.
Somut olayda; 12.08.2011 Cuma günü evci iznine gönderilen
şüphelinin, en geç 14.08.2011 Pazar günü saat 17.00'ye kadar birliğine
katılması gerekirken katılmadığı, bir süre birliğinden uzakta kaldıktan
sonra, 21.08.2011 tarihinde saat 17.30'da birliğine katıldığı
anlaşılmaktadır.
Evci izin belgesi incelendiğinde, sanığın 14.08.2011 tarihinde saat
17.00’de birliğine katılması gerektiği yolunda bilgilendirildiği
görülmektedir. Her ne kadar, sanık birliğinden saat 20.00 sıralarında
ayrılmış ise de; dönmesi gereken tarih ve saat önceden belirlenmiş
olduğundan, sanığın 14.08.2011 Pazar günü saat 17.00 itibarıyla ispatı
vücut etmeye mecbur bulunduğu mahallin birliği olduğu kabul edilmiş;
21.08.2011 tarihinde saat 17.30’da, yedi gün otuz dakika sonra
kendiliğinden birliğine katılmasının firar suçuna sebebiyet vereceği
yolundaki Daire kararına Daireler Kurulumuzca da iştirak edilerek,
itirazın reddine karar verilmiştir.
14
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/74
K.No. : 2013/68
T.
: 06.06.2013
ÖZET
Bir başka Birliğe malen tertip edilen yükümlülere tanınan yol
sürelerinin hesabında, sevk için ayrıldığı günün sayılmayıp, yol
süresinin, ertesi günün saat 00.00’dan itibaren başlatılarak
hesaplanması gerekir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç vasfına ilişkindir.
Daire; sanığın 03.04.2012 (saat 17.00) - 10.04.2012 (saat 22.45
veya 22.50 olduğu) tarihleri arası gerçekleşen eyleminin firar suçunu
oluşturacağını kabul ederek, mahkûmiyet hükmünü suç vasfına bağlı
görev yönünden bozarken,
Başsavcılık, sanığın, 04.04.2012 (saat 00.00) - 10.04.2012 (saat
22.45) tarihleri arasında Birliğinden uzak kalmak şeklinde gerçekleşen
eyleminin, ASCK’nın 66/1-a maddesinde düzenlenen firar suçunu
oluşturmadığı, 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nda ‘disiplinsizlik’ hâli
olarak düzenlendiği ve böylece askerî ceza yargısına tabi bir disiplin
suçu olmaktan çıkartıldığı değerlendirilerek görevsizlik kararının
bozulmasına ve 353 sayılı Kanun’un 220/2-J maddesi gereğince sanığın
beraatine karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına
süresinde itiraz etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; sanığın, ...K.lığı emrinde görevli iken
...K.lığı emrine malen tertip edildiği, bu amaçla 02.04.2012 tarihinde 1
gün yol izni verilerek yeni Birliğine sevk edildiği, izin belgesinde,
02.04.2012 tarihinde saat 09.00’da birliğinden ayrıldığının ve yeni
birliğine saat 17.00’da katılması gerektiğinin belirtildiği, sanığın ise
10.04.2012 tarihinde saat 22.45’te yeni Birliğine katıldığı anlaşılmıştır.
Millî Savunma Bakanlığının 03.10.1995 tarihli ve MİY: 40-2095/As.Adl.İşl.İhb.Yet. As.Czev.Ş. sayılı genelgesinin Ek-B’sinde yer
15
alan özel talimatta, ‘Yükümlülere tanınan yol süreleri, sevk ve katılış
tarihi hariç olarak hesaplanacaktır.’ düzenlemesine yer verildiği, yol
çizelge ve talimatının özellikle yükümlülerin eğitim merkezlerine,
hastanelere, hastanelerden kıtalarına ve firari durumda olanların kıta veya
kurumlarına sevkte kullanılacağının belirtildiği görülmektedir.
Belirtilen Millî Savunma Bakanlığı genelgesine göre, sevk için
ayrıldığı günün sayılmaması gerektiği ve yol süresinin, ertesi günü yani
03.04.2012 tarihinde saat 00.00’dan itibaren başlatılarak hesaplanması
gerekmektedir.
Buna göre, 02.04.2012 tarihinde bir gün yol süresi tanınarak yeni
Birliğine sevk edilen sanığın, 03.04.2012 tarihinde saat 00.00’dan
itibaren yol süresi sonunda, 04.04.2012 tarihinde saat 00.00’a kadar yeni
Birliğine katılması gerekirken 10.04.2012 tarihinde saat 22.45’te
katıldığı, birliğinden uzak kaldığı sürenin 6 tam gün 22 saat 45 dakika
olduğu ve yedi tam günü doldurmadığı, bu nedenle sanığın, 04.04.2012
(saat 00.00) - 10.04.2012 (saat 22.45) tarihleri arasındaki eyleminin,
ASCK’nın 66/1-a maddesinde düzenlenen firar suçunu oluşturmadığı
anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, sanığın eyleminin, ASCK’nın 66/1-a maddesinde
düzenlenen firar suçunu oluşturmadığı, 6413 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 19/1-b ve 26’ncı maddelerinde, erbaş
ve erler yönünden disiplin kurulları tarafından ‘Hizmetten men’ cezası
verilmesini gerektiren ‘disiplinsizlik’ hâli olarak düzenlendiği ve böylece
askerî ceza yargısına tabi bir disiplin suçu olmaktan çıkartıldığı
değerlendirildiğinden, Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 24.04.2013
tarihli, 2013/729-700 Esas ve Karar sayılı kararının kaldırılmasına,
görevsizlik kararının bozulmasına, 353 sayılı Kanun’un 220/2-A maddesi
gereğince sanığın beraatine karar verilmiştir.
16
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad.66, 67
(765 S.K.Mad.102, 104)
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/1299
K.No. : 2013/1279
T.
: 12.11.2013
ÖZET
Sanığın üzerine atılı 09.08.2000-18.08.2001 tarihleri
arasındaki izin tecavüzü suçuna konu beş yıllık dava zamanaşımı
süresinin; temadinin son bulduğu 18.08.2001 tarihinde işlemeye
başladığı, bu tarihten sonra, 28.08.2001 tarihinde tutuklama kararı
verilmesi, 11.09.2001 tarihinde iddianame düzenlenmesi, 12.10.2001
tarihinde sanığın sorgusunun tespit edilmesi ve 10.12.2001 tarihinde
mahkûmiyet hükmü tesis edilmesi şeklinde zamanaşımını kesen usul
işlemlerinin gerçekleştiği, bu durumda, zamanaşımı süresinin son
işlem tarihinden (10.12.2001) itibaren yeniden işlemeye başladığı
dikkate alındığında, 10.12.2006 tarihinde sona erdiği görülmektedir.
Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 10.12.2001
tarihli, 2001/1104-822 Esas ve Karar sayılı kararıyla; hükümlü hakkında,
09.08.2000-18.08.2001 tarihleri arasında işlediği kabul edilen izin
tecavüzü suçundan, Askeri Ceza Kanununun 66/1-b ve Türk Ceza
Kanununun 59/2’nci maddeleri uyarınca on ay hapis cezası ile
cezalandırılmasına; nezarette, yolda ve tutuklulukta geçirdiği sürenin 353
sayılı Kanunun 251’inci maddesi gereğince cezasından indirilmesine
karar verildiği; 22.01.2002 tarihinde kesinleştirilen kararın, infaz için
22.01.2002 tarihinde Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığına
verildiği;
Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığının 11.02.2013
tarihli yazısıyla infazın durdurulmasının istenilmesi üzerine; Kuzey
Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 15.02.2013 tarihli ve
2013/162 Müt. sayılı duruşmasız işlere ait kararıyla özetle; “…Askeri
Savcılık tarafından Çatalca Cumhuriyet Başsavcılığından hükmün infaz
edilip edilmediği, infaz edilerek mi, yoksa bila infaz mı iade edildiği
17
sorularak ve hükümlünün adli sicil ve arşiv kaydı istenerek hükmün
yerine getirilmesine ilişkin kayıt olup olmadığı konusu açıklığa
kavuşturulduktan sonra değerlendirme yapılması uygun görülmüştür…."
denilmek suretiyle, hapis cezasının infazının durdurulması talebinin
reddine karar verildiği;
Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Savcılığı tarafından
hükmün infaz edilip edilmediği araştırıldıktan sonra, 02.08.2013 tarihli
ve 2002/86 İlm. sayılı yazıyla, hükmün infaz edilmediği bildirerek bir
kez daha infazın durdurulmasının istenilmesi üzerine;
Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 14.08.2013
tarihli, 2013/1104-470 Esas ve Müt. sayılı duruşmasız işlere ait kararıyla;
özetle; “…D.Y.'nin 09.08.2000-10.08.2001 tarihleri arasında işlediği izin
tecavüzü suçundan önce iki ayrı kasıtlı suçtan verilmiş mahkumiyet
kararlarının bulunması nedeniyle, izin tecavüzü suçundan dolayı hükmün
açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi ve mahkumiyet
hükmünün ertelenmesi mümkün değildir ve sabıkalı kişiliği, daha önce
hapis cezası aldığı halde yeniden suç işlemiş olması karşısında, hapis
cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesinin yeterli yaptırım olmayacağı
kanısına varıldığından hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesi de
uygun görülmemiştir. …” denilmek suretiyle; Kuzey Deniz Saha
Komutanlığı Askerî Mahkemesinin, 10.12.2001 tarihli, 2001/1104-822
Esas ve Karar sayılı kararıyla verilen on ay hapis cezasının infazının
durdurulması için Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığının
yaptığı talebin reddine karar verildiği;
Hükümlünün, 03.09.2013 tarihinde işleme alınan dilekçesi ile bu
karara yasal süresi içinde itiraz ettiği anlaşılmaktadır.
Hüküm ve kararların kesinleşme ve geçerlilik yönünden
incelenmesi:
5728 sayılı Kanun’un geçici 2’nci maddesi uyarınca uyarlama
yargılaması yapılabilmesi için, uyarlanacak hükmün kesinleşmesi
gerekmektedir. Bu nedenle, öncelikle uyarlama yargılamasına konu
edilen Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 10.12.2001
tarihli, 2001/1104-822 Esas ve Karar sayılı mahkûmiyet hükmünün
kesinleşip kesinleşmediği incelenmelidir.
İncelenen dosya içeriğine göre; sanığın yüzüne karşı verilen
kararda, yasa yolu bildiriminin aynen; “kanun yol ve süresi anlatıldı”
şeklinde olduğu, ardından, hükmün taraflarca temyiz edilmediği
belirtilerek 11.02.2002 tarihinde kesinleştirildiği görülmektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 40/2’nci maddesinde;
"Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve merciilere
18
başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır" hükmüne yer verilmiş,
bu düzenlemeye paralel olarak CMK’nın: 34/2’nci maddesinde;
"Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri
belirtilir", 231/2’nci maddesinde; "Hazır bulunan sanığa ayrıca
başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir" ve 232/6’ncı
maddesinde; "Hüküm fıkrasında, 223 üncü maddeye göre verilen kararın
ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının,
kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup
bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer
vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir" şeklinde emredici
düzenlemeler yer almıştır. CMK’da yer alan bu düzenlemeler, 353 sayılı
Kanun’un Ek-1’inci maddesi yollamasıyla askerî yargı içinde geçerlidir.
Ayrıca, 353 sayılı Kanun’un: 197’nci maddesinde; “Kanun
yollarına başvurma, bundan feragat veya vazgeçme hakkındaki
istemlerde merci, taarruz edilen kararı veren veya bu karara aracılık eden
askerî savcılık ve eğer taarruz bir mahkeme kararına karşı ise, o
mahkemedir. Kanun yoluna başvurma dilekçe ile olur. Ancak, askerî
mahkeme veya askerî savcılık tutanak kâtibine bu hususta bir tutanak
düzenlenmesi için yapılacak bir beyan ile de olabilir. Bu tutanak askerî
savcı veya kıdemli askerî hâkim tarafından onaylanır. Asker kişiler
tarafından en yakın askerî birlik komutanına veya askerî kurum amirine
bir beyanda bulunmak suretiyle de kanun yoluna başvurulabilir. Bu
hususta bir tutanak düzenlenir. Kanuni mehillere uyulmuş olmak için
tutanağın bu mehiller içinde düzenlenmiş olması gereklidir.” ve 209’uncu
maddesinin birinci fıkrasında; “Temyiz istemi karar veya hükmün
tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise tebliğinden itibaren
bir hafta içerisinde olur.” şeklinde emredici düzenlemeler de yer
almaktadır.
CMK’nın 40’ncı maddesinin 1’inci fıkrasında, kusuru olmaksızın
bir süreyi geçirmiş olan kişinin, eski hale getirme isteminde
bulunabileceği, 2’nci fıkrasında ise, kanun yoluna başvuru hakkının
kendisine bildirilmemesi halinde, kişinin kusursuz sayılacağı açıkça
belirtilmiştir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.01.2007 gün ve
9-18 sayılı kararında, yukarıda belirtilen hükümlerle birlikte Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil Yargılanma Hakkını" düzenleyen
6’ncı maddesi ile bu hakkın kapsamına yeni bir yorum getiren
Sözleşmeye Ek 7 No.lu Protokolün 2’nci maddesine de dayanılarak
kanun yoluna başvuru şeklinin gösterilmemiş olması açıkça eski hale
getirme nedeni olarak kabul edilmiştir.
19
Anılan hükümlerden, hak sahibi olanlar bakımından hüküm ve
kararlarda kanun yolu bildiriminin; kanun yolu, mercii, şekli ve süresini
de kapsayacak şekilde açıkça anlaşılabilir nitelikte olması, keza her türlü
yanıltıcı ifadeden uzak bulunması gerektiği hiçbir kuşkuya yer
bırakmaksızın ortaya çıkmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında tüm dosya içeriği birlikte
değerlendirildiğinde; Askerî Mahkeme kararındaki kanun yolu
bildiriminde, kanun yolunun türü, süresi, mercii ve başvuru şeklinin
yazılmadığı, bunun yerine “kanun yol ve süresi anlatıldı” şeklinde
bildirimde bulunulduğu; anılan kanun hükümlerinin öngördüğü
doğrultuda bir bilgilendirme yapılmadan, yapılan bildirimin ve tebliğin
geçerliliğinden ve buna bağlı olarak verilen kararın kesinleştiğinden söz
edilemeyecektir.
Bu itibarla, kesinleşmeyen hüküm hakkında uyarlama yargılaması
yapılamayacağından; uyarlama yargılaması kapsamında verilen, Kuzey
Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesinin, 14.08.2013 tarihli,
2013/1104-470 Esas ve Müt. sayılı duruşmasız işlere ait kararı yok
hükmünde bulunduğu gibi; somut olayda, kanun yoluna başvuru şekline
ilişkin eksik bildirim, açıklanan yasal düzenlemelere açıkça aykırılık
oluşturduğundan; sanık tarafından verilen, 03.09.2013 havale tarihli
dilekçe, temyiz talebini içermese bile; öğrenme üzerine, süresinde verilen
temyiz dilekçesi olarak kabul edilmiş ve Kuzey Deniz Saha Komutanlığı
Askerî Mahkemesinin, 10.12.2001 tarihli, 2001/1104-822 Esas ve Karar
sayılı, (kesinleşmediği anlaşılan) hükmünün, temyiz incelemesine
geçilmiştir.
Hükmün dava zamanaşımı yönünden incelenmesi:
Sanığın, 18.07.2000 tarihinde iki gün yol süresi verilerek 22 gün
süre ile memleket iznine gönderildiği, 08.08.2000 tarihinde birliğine
katılması gerekirken, katılmadığı; bilahare,18.08.2001 tarihinde
yakalandığı; böylece, 09.08.2000-18.8.2001 tarihleri arasında izin
tecavüzü suçunu işlediği sabit görülerek; yukarıda yazılı olduğu şekilde
mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;
Öncelikle; bir dava şartı olan, zamanaşımı süresi bakımından,
hükmün değerlendirilmesi gerekmektedir.
Mülga 765 sayılı TCK’nın 2/2’nci maddesi ile 01.06.2005
tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 7/2’nci maddesinde; suçun
işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren
kanunların hükümleri farklı ise, failinin lehine olan kanunun
uygulanacağı ve infaz olunacağı hükmüne yer verilmiştir.
20
Zamanaşımı konusunda, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, önceki kanuna göre, lehe hükümler
içermediğinden; aynı Kanun’un 7/2’nci maddesi ve suç temadi bitim
tarihi de dikkate alındığında, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun
zamanaşımına ilişkin hükümlerinin incelemede esas alınması gerektiği
açıktır.
ASCK’nın 49’uncu maddesi gereğince, bu maddede sayılan suçlar
dışında kalan askerî suçlarda, dava zamanaşımının koşulları, 765 sayılı
TCK’nın 102 ve 104’üncü maddeleri hükümlerine tâbi bulunmaktadır.
Dolayısıyla dava zamanaşımı süresi TCK’nın 102 ve 104’üncü
maddelerinde yazılı sürelere göre hesaplanacaktır.
Diğer yandan, mülga 765 sayılı TCK’nın 103’üncü maddesinde,
dava zamanaşımı süresinin, tamamlanmış suçlarda suçun işlendiği
tarihten itibaren, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda son hareketin
yapıldığı tarihten itibaren, mütemadi ve müteselsil suçlarda ise temadi ve
teselsülün bittiği tarihten itibaren başlayacağı düzenlenmiştir. Bu
durumda, izin tecavüzü suçuna ilişkin zamanaşımı süresinin temadinin
son bulduğu tarihten itibaren başlatılıp, suç tarihlerinde yürürlükte olan,
mülga 765 sayılı TCK’nın 102/4 ve 104’üncü maddeleri uyarınca
hesaplanması gerektiği açıktır.
Dava zamanaşımının kesilme sebepleri ise TCK’nın 104’üncü
maddesinin 1’inci fıkrasında (Mahkûmiyet hükmü, yakalama-tevkif, celp
veya ihzar müzekkereleri, adli makamlar huzurunda maznunun sorguya
çekilmesi, maznun hakkında son tahkikatın açılmasına dair olan karar ve
Cumhuriyet savcısı tarafından mahkemeye yazılan iddianame olarak)
sayılmıştır. Kesme sebeplerinin gerçekleşmesi hâlinde, aynı maddenin
2’nci fıkrası hükmüne göre, zamanaşımı kesilme gününden itibaren
yeniden başlamaktadır. Eğer zamanaşımını kesen sebepler birden fazla
ise zamanaşımı bunların en sonuncusundan itibaren tekrar işlemeye
başlayacak, ancak bu süre TCK’nın 102’nci maddesinde belirtilen süreye
yarısının ilavesinden fazla olamayacaktır.
Bu bağlamda, temyiz olunan izin tecavüzü suçunun, mülga 765
sayılı TCK’nın 102/4’üncü maddesi uyarınca, beş yıllık dava zamanaşımı
süresine tabi olduğu, mülga TCK’nın 104’üncü maddesine göre, dava
zamanaşımını kesen işlemler dikkate alındığında; dava zamanaşımı
süresinin, en fazla, yedi yıl altı ay olabileceği hususunda duraksama
bulunmamaktadır.
Ayrıca, 353 sayılı Kanun’un mülga 162/4 ve CMK’nın
223/9’uncu maddeleri uyarınca sanığın derhal beraat etmesini gerektirir
nedenlerin var olması halinde düşme kararı verilemeyeceği açık olmakla
21
birlikte; Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun, 09.06.1995
tarihli ve 1995/1-1 sayılı kararında; derhal beraat kararı verilebilecek
haller, sayılmış olup; bunlar, iddianamede sanık olarak gösterilen
kimsede sanık sıfatının bulunmaması; açıkça tanımlanan şekliyle,
eylemin, suç teşkil etmemesi ve eylemin suç olmaktan çıkarılmış olması,
şeklinde, sınırlı durumlara münhasır olup; bu kapsamda, sanık hakkında
derhal beraat kararı verilmesini mümkün ve gerekli kılan yasal koşulların
bulunmadığı da açıktır.
Somut olayda, sanık hakkındaki suça konu dava zamanaşımı
süresinin, temadinin son bulduğu 18.08.2001 tarihinde işlemeye
başladığı, bu tarihten sonra zamanaşımını kesen usul işlemlerinin,
28.08.2001 tarihinde tutuklama kararı verilmesi, 11.09.2001 tarihinde
iddianame düzenlenmiş olması, 12.10.2001 tarihinde sanığın sorgusunun
tespit edilmiş olması ve en son olarak ta 10.12.2001 tarihinde
mahkûmiyet hükmü tesisi olduğu; bu durumda, zamanaşımı süresinin son
işlemden itibaren yeniden işlemeye başladığı buna göre de 10.12.2006
tarihinde tamamlanmış bulunduğu görülmektedir. Bu itibarla;
tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmeyerek, sanık hakkındaki
mahkûmiyet hükmünün dava zamanaşımı süresinin 10.12.2006 tarihinde
dolması nedeniyle bozulmasına ve hakkındaki kamu davasının, mülga
765 sayılı TCK’nın 102 ve 104’üncü maddelerine istinaden, 5271 sayılı
CMK’nın 223/8 ve 353 sayılı Kanun’un 220/C maddeleri uyarınca
düşürülmesine karar verilmiştir.
22
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66/1-a
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E.No. : 2013/0561
K.No. : 2013/0540
T.
: 27.03.2013
ÖZET
On günlük oda hapsi cezasının infazı amacıyla, terhisinde
serbest bırakılmayarak Disiplin Cezaevine kapatılmak amacıyla
tutulan ve terhise 26.08.2011 tarihinde hak kazanan, 26.08.2011
tarihinde saat 14.30 civarında terhis belgesini almaksızın Birliğinden
ayrılan, 29.08.2011 tarihinde Sandıklı Askerlik Şubesi Başkanlığı
aracılığı ile Birlik Komutanlığına faksla dilekçe gönderen, 07.09.2011
tarihinde saat 13.30'da kendiliğinden Birliğine katılış yapan, on
günlük oda hapsi cezasının infazından kurtulmak saikiyle olsa dahi,
terhis belgesini almaksızın Birliğinden ayrılan sanığın; yükümlü
olduğu askeri hizmetini ifadan kaçınma maksadıyla Birliğinden
uzaklaşma gibi bir irade ve suç kastının bulunduğu
söylenemeyeceğinden, sanık hakkında firar suçundan beraat kararı
verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Askerî Savcılıkça, sanığın, 26.08.2011 tarihinde Birliğinden
izinsiz olarak uzaklaştığı, 07.09.2011 tarihinde kendiliğinden Birliğine
katıldığı, bu şekilde 26.08.2011-07.09.2011 tarihleri arasında firar
suçunu işlediği iddiası ile kamu davası açılmıştır.
Askerî Mahkemece yapılan yargılama sonunda; sanığın
26.08.2011 tarihinde terhise hak kazandığı, aynı gün disiplin cezasının
infazı için götürüldüğü Disiplin Cezaevine Sağlık Raporunda eksiklik
olduğu için alınmadığı, Birliğine sağlık raporu alamaması üzerine
döndüğü ve terhis olması gerektiğinden, Birlikten kaçmayıp ayrıldığı
hususları göz önüne alınarak, sanığın suç işleme kastı olmaksızın
Birliğinden ayrılması sebebiyle sanığın beraatına karar verilmiştir.
Sanık hakkındaki sevk belgesinde 24.05.2010 tarihinde askeri
hizmete sevk edildiği ve tanınan bir günlük yol süresi sonunda eğitim
Birliğine 26.05.2010 tarihinde katıldığı (Dz.3),
23
Sanığın 29.08.2011 tarihinde Sandıklı Askerlik Şubesi Başkanlığı
aracılığı ve faks ile Birlik Komutanlığına gönderdiği dilekçesinde;
Disiplin Mahkemesinden on gün oda hapsi cezası aldığını, cezaevine
girseydi 05.09.2011 tarihinde terhis olacağını, ancak belgeler
yetişmediği için cezaevine giremediğini ve 26.08.2011 tarihi itibarıyla
terhis tarihinin geldiğini, ancak Birlik Komutanının terhis belgesini
vermediği için memleketine gittiğini. Birlik Komutanını aradığını ancak
ulaşamadığını, mutfak çavuşunu aradığında Birlik Komutanının firarını
verdiğini öğrendiğini, terhisi geldiği halde Birliğinde kendisini tutması
ve firarını vermesi için bir neden olmadığını, on günlük disiplin cezası
terhis tarihinden sonra olduğu için sivil cezaevlerinde geçirmek
istediğini, gerekli inceleme ve araştırmanın yapılarak mağduriyetinin
giderilmesini talep ettiği (Dz.37,53),
Sanığın dilekçesi üzerine, 54'üncü Mekanize Piyade Tugay
Komutanlığınca Birlik Komutanlığına müzekkere yazılarak dilekçe ile
ilgili araştırma yapılarak sonucun bildirilmelinin istendiği, 54’üncü
Mekanize Piyade Tugay Komutan Yardımcılığı Hizmet Takım
Komutanlığının 12.09.2011 tarihli yazısında; sanığın Disiplin
Mahkemesinden 25.08.2011 tarihinde yapılan duruşmasında on gün oda
hapsi cezası aldığının, 26.08.2011 tarihinde ceza infazı için Disiplin
Cezaevine gönderildiğinin, Disiplin Cezaevinde yapılan kontrolde
vücudunda raporda gözükmeyen çizik nedeniyle tekrar rapor alınması
için geri gönderildiğinin, saat 12.30 olması nedeniyle muayenesinin
yapılamadığının ve Birliğine getirildiğinin, saat 14.30 civarında
Birliğinden izinsiz ayrıldığının tespit edildiğinin, infaz olunan ceza
süresinin 1111 S.K.nun 80'inci ve 477 S.K.nun 62'nci maddeleri uyarınca
muvazzaf hizmetinden sayılmayacağı için terhis tarihinin 26.08.2011
değil 05.09.2011 olduğunun 07.09.2011 tarihinde saat 13.30'da Birliğine
katılış yaptığının, aynı gün saat 16.00'da cezaevine kapatıldığının, firarda
geçen on iki gün, on gün oda hapsi ve izin tecavüzünden iki gün olmak
üzere toplam yirmi dört gün askerlik hizmetinden sayılmadığının ve
terhis tarihinin 17.09.2011 olduğunun belirtildiği (Dz.51,52);
Birlik Komutanlığınca kıta şahsi dosyası, Birlik kazan defteri ve
erat künye defterinde yer alan kayıtlardaki bilgi ve belgelere göre
düzenlenen terhis belgesinde, 25.06.2010 tarihinde yedi gün dağıtım izni,
02.11.2010 tarihinde on gün kanuni izin, 12.01.2011 tarihinde on gün
kanuni izin ve 30.04.2011 tarihinde üç gün mazeret izni olmak üzere
toplam otuz gün kanuni izin kullandığı, 30.04.2011 tarihinde kullandığı
mazeret izninden iki gün geç döndüğü ve bu iki günlük süresinin terhis
tarihine eklendiği, on gün oda hapsi cezasının infaz edildiği ve terhisine
eklendiği, 26.08.2011-07.09.20011 tarihleri arasında firarda geçirdiği on
24
iki günlük sürenin eklendiği ve bu duruma göre terhis tarihinin
17.09.2011 olduğunun belirtildiği (Dz.55,57,);
Sanık hakkındaki sevk belgesinden 24.05.2010 tarihinde askeri
hizmete sevk edildiği, askerlik hizmet süresi içinde tüm kanuni izinlerini
kullandığı, sadece iki gün 30.04.2011 tarihinde kullandığı mazeret
izninden geç dönmesi nedeniyle iki gün terhis tarihinin uzadığı, on beş
aylık askerlik hizmet süresinin iki günlük uzamayla birlikle 26.08.2011
tarihinde dolduğu, on günlük hapis cezasının askerlik hizmet süresi
içinde infaz edilememesi nedeniyle askerlik hizmetine eklenemeyeceği,
dosyada bulunan Birlik Komutanlığı yazısı, terhis belgesi ve sevk
belgesinden herhangi bir şüpheye yer bırakmayacak şekilde kesin ve net
bir şekilde anlaşıldığından, tebliğnamedeki, sanığın askerlik süresinin
dolup dolmadığı hususunun askerlik şubesi şahsi dosyası ile kıta şahsi
dosyasının getirtilmesini müteakip askerlik süresi hesaplama konusunda
tecrübeli bir bilirkişi görüşü alınmasının gerektiği, bu hususta noksan
soruşturma bulunduğu yönündeki görüşe itibar edilmemiştir.
On günlük oda hapsi cezasının infazı amacıyla, terhisinde serbest
bırakılmayarak Disiplin Cezaevine kapatılmak amacıyla tutulan ve
terhise 26.08.2011 tarihinde hak kazanan sanığın, 26.08.2011 tarihinde
saat 14.30 civarında terhis belgesini almaksızın Birliğinden ayrıldığı,
29.08.2011 tarihinde Sandıklı Askerlik Şubesi Başkanlığı aracılığı ile
Birlik Komutanlığına faksla dilekçe gönderdiği, 07.09.2011 tarihinde
saat 13.30'da kendiliğinden Birliğine katılış yaptığı, on günlük oda hapsi
cezasının infazından kurtulmak saikiyle olsa dahi, terhis belgesini
almaksızın Birliğinden ayrılması eyleminde; yükümlü olduğu askeri
hizmetini ifadan kaçınma maksadıyla Birliğinden uzaklaşma gibi bir
irade ve suç kastının bulunduğu söylenemeyeceğinden, sanık hakkında
beraat kararı verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından, Askeri
Savcının temyiz sebeplerinin reddiyle, beraat hükmünün onanmasına
karar verilmiştir.
25
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66/1-a
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E.No. : 2013/0607
K.No. : 2013/0605
T.
: 10.04.2013
ÖZET
Sanığın, kendisini askerliğe elverişsiz hâle getiren “Diyabetus
Mellitus” rahatsızlığına 26.08.1994-16.07.2008 olan suç tarihlerini de
kapsayacak şekilde eskiden beri duçar olmasının, ancak herhangi bir
tedavi görmemiş olmasının da ihtimal dâhilinde bulunması
karşısında; sanığın askerliğe elverişsizlik hâlinin suç tarihlerini
kapsayıp kapsamadığı hususunda oluşan ve giderilemeyen şüphe
nedeniyle sanığın suç başlangıç tarihi olan 26.08.1994 tarihinden
itibaren asker kişi sıfatını haiz olduğu tam olarak ortaya
konulamadığından, Askerî Mahkemece; “Şüpheden sanık yararlanır”
ilkesi gereğince sanığın beraatına karar verilmesi gerekirken,
mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırıdır.
Askeri Mahkemece, sanığın 12.08.1997-16.07.2008 tarihleri
arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyet hükmü
kurulmuş ise de;
Sanığın, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinde
1994/543 Esas sayılı dava dosyası üzerinden yürütülen firar suçuna
ilişkin yargılamada 04.07.1994 tarihinde tutuklandığı, 23.08.1994
tarihinde tahliye edildiği (Dz. 208,209), tahliyesini müteakip Mamak
Askerlik Şubesi tarafından 24.08.1994 tarihinde Konya’daki Birliğine
sevk edildiği (Dz.13), yapılan sevke rağmen Birliğine katılmayarak firar
ettiği (Dz.17), Şırnak Asliye Ceza Mahkemesince nüfus cüzdanında
sahtecilik suçundan 12.06.1997 tarihinde tutuklandığı (Dz.198), Şırnak
Ağır Ceza Mahkemesinin 08.07.1997 tarihli kararı ile tahliyesine karar
vedildiği (Dz.198), ancak tahliye edilmeyip hakkında kesinleşmiş olan
Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 08.11.1994 tarihli ve
1994/543-373 E.K. sayılı firar suçuna ilişkin on bir ay yirmi gün hapis
cezasının infazına geçildiği (Dz.198), infazın tamamlanmasını müteakip
26
Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinin 04.08.1997 tarihli kararı ile
09.08.1997 tarihinden itibaren şartla tahliye edildiği (Dz.210), müsnet
firar suçundan hakkındaki yakalama emrine istinaden 08.11.2010
tarihinde yakalandığı (Dz. 80-87) tüm dosya kapsamından
anlaşılmaktadır.
Askeri Mahkemece, sanığın 09.08.1997 tarihinde şartla tahliye
olmasını müteakip, Şırnak ile Birliğinin bulunduğu Ankara arasında iki
günlük yol süresi tanınarak 12.08.1997 tarihinden itibaren firara başladığı
ve bu tarihin suç başlangıç tarihi olduğu kabul edilmiş ise de; sanığın
23.08.1994 tarihinde firar suçundan tahliyesini müteakip, 24.08.1994
tarihinde Ankara/Mamak Askerlik Şubesi tarafından Konya’da bulunan o
zamanki Birliğine sevk edilmesine rağmen, Ankara-Konya illeri arasın
tanınacak bir günlük yol süresi sonunda Birliğine katılmaması,
12.06.1997 tarihinde adlî suç sebebiyle tutuklanıp tahliye olmasının
ardından genel cezaevinde, daha önce kesinleşmiş firar suçunun infazının
yapılması, 09.08.1997 tarihinde infazın tamamlanmasını müteakip
herhangi bir askeri kurum veya Birliğe teslim edilmemesi ve herhangi bir
askeri kurum veya Birliğe katılmayan sanığın 26.08.1994 tarihinde
başlayan firar eylemine ilişkin kastını devam ettirmesi hususları bir bütün
halinde değerlendirildiğinde, suç başlangıç tarihinin 26.08.1994 olarak
tespit edilmesi gerekirken 12.08.1997 olarak belirlenmesi hukuka aykırı
bulunmaktadır.
Yargılama sırasında Askeri Mahkemece alınan karar üzerine
Adana Asker Hastanesinde yapılan adli gözlem işlemleri sonucunda,
Sağlık Kurulunun 28.07.2011 tarihli ve 1711 sayılı Raporu ile sanığa
“Antisosyal kişilik bozukluğu” tanısı konularak, 16.07.2008 tarihine
kadar askerliğe elverişli olduğuna, bu tarihten itibaren ise askerliğe
elverişsiz olduğuna karar verildiği, Askeri Mahkemenin de hukuka uygun
olarak, suç temadisini sanığın askerliğe elverişsizlik halinin başlama
tarihi olan 16.07.2008 olarak kabul ettiği görülmektedir.
Soruşturma aşamasında sanık hakkında GATA Sağlık Kurulunun
24.11.2010 tarihli ve 5205 sayılı Raporu ile sanığa “Diyabetus Mellitus”
tanısı konularak askerliğe elverişli olmadığının tespit edildiğinin
öğrenilmesi üzerine GATA’dan Ek Rapor istenildiği, GATA Sağlık
Kurulunun 19.01.2011 tarihli ve 21 sayılı Ek Raporu ile sanık hakkında
“Diabetus Mellitus tanısı Kasım 2010 tarihinde konmuştur. Tnk.Er
Rahmi TEKİN’in 1997 yılına ait herhangi bir tetkiki mevcut değildir. Bu
sebeple hastanın 1997 yılında Diabetus Mellitus olduğu mevcut haliyle
belirtilemez.” kararı verildiği;
27
Askeri Mahkemece kovuşturma aşamasında dinlenilen Bilirkişi
dahiliye uzmanı Tbp.Yb. M.K. yeminli mütalaasında, “ …Dosya
incelendiğinde, sanığın askerliğe elverişsizlik raporunda belirtilen
tahliller dışında bu rahatsızlığının olduğuna ilişkin rapor ve tahlil
bulunmamaktadır. Şeker hastalığı genellikle 40’lı yaşlardan sonra çıkan
bir hastalık olsa da çocukluktan itibaren de görülebilmektedir. Ancak
kesin tespitinin kan tahliline dayanması nedeniyle hastanın anemnezinde
(Hikayesinde) belirttiği soyut beyanlar hastalığın teşhisinde belirleyici
faktör değildir. Dosyada bulunan sanığın beyanları incelendiğinde,
askerliğe elverişsizlik raporu öncesinde bu rahatsızlığa ilişkin herhangi
bir teşhis ve tedavide bulunmadığı, özellikle askerliğe elverişsizlik raporu
öncesinde kendisini halsiz hissetmesi sonucu ilk olarak rahatsızlığının
tespit edilmesi nedeniyle sanıkta suç tarihlerinde şeker hastalığının
bulunup bulunmadığını söylemek mümkün değildir. Bu durum GATA
Sağlık Kurulunun 19 Ocak 2011 gün ve 21 sayılı ek raporunda da
belirtilmiştir. Dosya içeriğinde belirtilen rapor ve tahliller dışında başka
bir belge olmaması, bunun yanında sanığın da rahatsızlığına ilişkin
başkaca tahlil ve rapor sunulamaması nedeniyle suç tarihlerinde bu
rahatsızlığın var olduğuna ilişkin bir bilgi bulunmamaktadır.” şeklinde
açıklamalarda bulunduğu;
Askeri Mahkemenin Bilirkişinin mütalaasına dayanarak sanığın
suç tarihlerinde “Diabetus Mellitus” hastalığı yönünden askerliğe
elverişli olduğunu kabul ettiği ve sanığın mahkumiyetine karar verdiği;
Görülmektedir.
Askeri Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, mahkûmiyet
hükmünün tesisi için, sanıkların suç işlediklerinin her türlü şüpheden
uzak, maddi delillerle ispat edilmesi gerekir. Bunda başarılı olunamaması
hâlinde, şüpheden sanık yararlanacaktır. En ufak bir şüphenin varlığı
hâlinde, bu şüphenin sanık lehine yorumlanması evrensel hukuk ilkesidir.
Ceza yargılamasında amaç maddi gerçeği bulmak olduğuna göre her
türlü delil dikkate alınmalıdır. Ceza yargılamasında sanıkların
masumiyetlerini ispat etme yükümlülüğü olmayıp, onların suçluluğunu
ispat etmek yargı makamlarının görevidir. Vicdani ispat sisteminde
mahkûmiyet kararı verilebilmesinin temel ölçütü, maddi gerçeğin
belirlenmesi noktasında her türlü şüpheden arınmış vicdani kanaattir. Bu
zorunluluğun hukuki temelleri ise, Anayasa’nın 38/4 ve 138/1; CMK’nın
217 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5 ve 6/2’nci maddelerinde
açıkça ifade edilmiştir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 14.10.2004
tarihli ve 2004/158-135 E.K.; 10.03.2005 tarihli ve 2005/25-25 E. K.
sayılı kararları)
28
Firar suçu, sırf askerî suçlardan olması nedeniyle askerliğe
elverişsiz olan bir kişinin firar suçunu işleyebilmesi mümkün
olmadığından askerliğe elverişsizlik halinin suç tarihlerini kapsaması
halinde firar suçu, “İşlenemez suç” niteliğinde olacak ve sanığın
beraetine karar verilmesini gerektirecektir. Bu nedenle, sanığın, asker kişi
sıfatının tam olarak ortaya konulamadığı ve şüpheli kaldığı durumda;
başka bir deyişle, sanığın, askerliğe elverişsizlik hâlinin suç tarihlerini
kapsayıp kapsamadığı konusunda “Vicdanî kanaat” oluşmadığı zaman,
hakkında mahkûmiyet hükmü kurulması mümkün değildir.
Sanık, istinabe suretiyle, 15.04.2011 tarihinde yapılan sorgusunda,
diyabet hastası olduğunu ilk defa cezaevine girdiğinde hastaneye sevki
sonrasında öğrendiğini, ancak çok öncesinde sürekli ağız kuruluğu
yaşadığını, sık sık su içtiğini, maddi olanaksızlıklar nedeniyle hastaneye
gidemediğini, hastalığının tam olarak ne zaman başladığını bilemediğini
belirtmiştir.
Askeri Mahkemece, sanığın diyabet hastalığının ilk olarak nerede
tespit edildiği hususu araştırılmış, Seyhan İlçe Emniyet Müdürlüğü
tarafından 17.03.2011 tarihinde alınan ifadesinde sanık, hastalığının 2010
yılında cezaevindeyken GATA’da yapılan muayenesi sonucunda diyebet
olduğunun ortaya çıktığını, daha önceden de rahatsız olduğunu, ancak
hastalığının ne olduğunu bilmediğini belirtmiştir.
Sanığın, Seyhan İlçe Emniyet Müdürlüğünde ve istinabe
mahkemesince yapılan sorgusundaki beyanlarında diyabet hastalığının
2010 yılında GATA’da tespit edilmiş olmasına rağmen şikayetlerinin çok
daha önceden beri var olduğunu, ancak hastalığının ne olduğunu
bilmediğini ileri sürmesi; GATA Sağlık Kurulunun 19.01.2011 tarihli ve
21 sayılı Ek Raporunda sanığın suç başlangıç tarihinde “Diabetus
Mellitus” olduğunun belirlenemeyeceğinin belirtilmiş olması; Bilirkişi
dahiliye uzmanı Tbp.Yb. M.K.’nin yeminli mütalaasında şeker
hastalığının genellikle 40’lı yaşlardan sonra çıkan bir hastalık olsa da
çocukluktan itibaren de görülebilmekte olduğunu, sanıkta suç tarihlerinde
şeker hastalığının bulunup bulunmadığını söylemenin mümkün
olmadığını belirtmiş olması hususları birlikte değerlendirildiğinde,
sanığın, kendisini askerliğe elverişsiz hâle getiren bu rahatsızlığa
26.08.1994-16.07.2008 olan suç tarihlerini de kapsayacak şekilde eskiden
beri duçar olmasının, ancak herhangi bir tedavi görmemiş olmasının da
ihtimal dâhilinde bulunması karşısında; sanığın askerliğe elverişsizlik
hâlinin suç tarihlerini kapsayıp kapsamadığı hususunda şüpheli bir durum
bulunduğu, oluşan şüphenin giderilemediği ve sanığın suç başlangıç
tarihi olan 26.08.1994 tarihinden itibaren asker kişi sıfatını haiz olduğu
29
tam olarak ortaya konulamadığından, Askerî Mahkemece; “Şüpheden
sanık yararlanır” ilkesi gereğince sanığın beraatına karar verilmesi
gerekirken, mahkumiyetine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu
sonucuna varıldığından, hükmün esas yönünden bozulmasına karar
verilmiştir.
30
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66/1-b
6413 SAYILI TSK DİSİPLİN KANUNU
Mad. 3/(1)-b, 19/1-c
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E.No. : 2013/0649
K.No. : 2013/0627
T.
: 10.04.2013
ÖZET
Sanığa, Birliğinin bulunduğu Şırnak-Akçay’dan kanuni iznini
geçirdiği İstanbul’a MSB yol süresi tablosuna göre üç gün gidiş ve üç
gün dönüş olmak üzere toplam altı gün yol süresi tanınması
gerektiğinden, sanığa tanınan iki günlük yol süresine dört günlük
yol süresi eklendiğinde, izin süresini dört gün ihlal ettiği anlaşılan
sanığın eylemi 477 sayılı Kanun’un 50/2’nci maddesinde düzenlenen
kısa süreli izin süresini geçirme disiplin suçunu oluşturmakta ve
hüküm tarihinde, bu suçtan yargılama yapmak görevi disiplin
mahkemesine ait bulunmakta ise de; 16.02.2013 tarihli ve 28561
sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, 6413 sayılı
Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun 19/1-c maddesinde, izin
süresini altı günü aşmayacak ve bu süre içinde kendiliğinden gelecek
şekilde geçirme eylemi, aynı Kanun’un 3/(1)-b maddesi kapsamında
disiplinsizlik olarak nitelendirildiğinden, mahkumiyet hükmünün,
eylemin yeni bir kanun ile suç olmaktan çıkarılması ancak TSK
Disiplin Kanuna göre disiplinsizlik olarak kabulü yönünden hukuka
aykırılık nedeniyle bozulması gerekir.
…Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın,
17.06.2009 tarihinde iki gün yol süresi ve on üç gün izin süresi olmak
üzere toplam on beş gün süreyle kanuni izne gönderildiği (Dz.6, 9),
Diyarbakır KTM’den 17.06.2009 tarihinde saat 18.00’da ayrıldığı
(Dz.22), izin bitiminde 02.07.2009 tarihinde Birliğine katılması
gerekirken katılmadığı, 10.07.2009 tarihinde saat 21.59’da Diyarbakır
KTM’ye katıldığı (Dz.22), bu şekilde 02.07.2009-10.07.2009 tarihleri
31
arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, yukarıda yazılı
olduğu şekilde mahkumiyet hükmü kurulmuş ise de;
17.06.2009 tarihinde kanuni izne ayrılan sanığın izin belgesinde
(Dz.6), nüfusa kayıtlı olduğu Mardin-Ömerli Yeni Mahalle adresinin
iznini geçireceği yer olarak gösterilmiş ise de, Diyarbakır KTM’sine
uğrayan sanık, KTM’den ayrılırken, gideceği yer olarak hava yolu ile
İstanbul’u belirttiği (Dz.22), savunmasında, annesinin nefes darlığı
rahatsızlığı nedeniyle Bölük Komutanı Ütğm.A.Y.’den iznini uzatma
talebinde bulunduğunu, Ütğm.A.Y’nin kendisine yedi günü geçirme
firara girme dediğini, uçak bileti bulamadığını ve bu nedenle gecikmeli
olarak geldiğini beyan ettiği, savunmasında belirttiği annesinin nefes
darlığı rahatsızlığı nedeniyle İstanbul’da Yedikule Göğüs Hastalıkları ve
Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile Esenler İlçe Emniyet
Müdürlüğüne
müzekkereler
yazılarak
araştırmalar
yapıldığı
görülmektedir.
Dosyada yer alan ve Birlik Komutanlığınca tanzim edilen sanığa
ait sivil adresi ve terhis tarihi belgesi ile vak’a kanaat raporunda, ikamet
adresinin “Fevzi Çakmak Mah. 8/23 A Sok. Bağcılar- İstanbul” olarak
belirtildiği (Dz.2,3), Mernis Kimlik Paylaşım Sisteminde ikamet
adresinin, “Fevzi Çakmak Mah. 8/23 A Sok. 4/2 Bağcılar- İstanbul”
olarak düzenlendiği (Dz.14), sanığın sorgu ve savunmasının 3’üncü
Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince 27.05.2010 tarihinde tespit
edildiği ve sorgusunda “Tuna Mah. 667 Sok. No:1 Daire:2 Esenlerİstanbul” ikamet adresi olarak açık kimliğinde beyan edildiği (Dz.38),
gerekçeli kararda sanığın adresinin “Tuna Mah. 667 Sok. No:1 Daire:2
Esenler-İstanbul” olarak yer aldığı ve gerekçeli kararın bu adreste sanıkla
birlikte ikamet eden babası M.A.Ö.’ye 05.01.2012 tarihinde tebliğ
edildiği (Dz.75) tespit edilmiştir.
Sanığın izin belgesinde yer alan izinde bulunacağı adres olarak
belirtilen “Mardin-Ömerli Yeni Mahalle” adresinin sanığın nüfusa kayıtlı
olduğu yer olduğu, ikamet adresinin ise izin tarihleri itibari ile, “Fevzi
Çakmak Mah. 8/23 A Sok. Bağcılar- İstanbul” olduğu, sanığın iznini bu
adreste geçirdiği, Diyarbakır KTM’den ayrılırken, gideceği yer olarak
hava yolu ile İstanbul olarak belirtmesi, sorgu ve savunmaları ile Birlik
Komutanlığınca hazırlanan sivil adresi belgesi ve vak’a kanaat
raporundan herhangi şüpheye yer bırakmayacak şekilde anlaşılmaktadır.
Bu duruma göre, bu izninden önce 2009 yılında kanuni izin kullanmayan
sanığa, Birliğinin bulunduğu Şırnak-Akçay’dan kanuni iznini geçirdiği
İstanbul’a MSB yol süresi tablosuna göre üç gün gidiş ve üç gün dönüş
olmak üzere toplam altı gün yol süresi tanınması gerektiği (Dz.16),
32
ayrıca yol güvenliği nedeniyle izne gidiş ve gelişlerinde KTM’lere
katılış-ayrılış yapmasının yol süresini etkilemeyeceği, sanığa tanınan iki
günlük yol süresine dört günlük yol süresi eklendiğinde, 06.07.2009 saat
18.00’a kadar Birliğine katılması gerektiği, sanığın ise dört gün gecikerek
10.07.2009 tarihinde saat 21.59’da Diyarbakır KTM’ye katıldığı (Dz.22),
bu duruma göre 06.07.2009-10.07.2009 tarihleri arasında izin süresini
ihlal ettiğinin kabul edilmesinin gerektiği, bu şekilde unsurlarının
oluşması halinde sanığın eyleminin 477 sayılı Kanun’un 50/2’nci
maddesinde düzenlenen kısa süreli izin süresini geçirme disiplin suçunu
oluşturacağı ve hüküm tarihinde, bu suçtan yargılama yapmak görevinin
disiplin mahkemesine ait olduğunda, bir tereddüt bulunmamakta ise de;
16.02.2013 tarihli ve 28561 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak
yürürlüğe giren, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun
19/1-c maddesinde, izin, istirahat veya hava değişimi süresini yasal veya
kabul edilebilir bir mazereti olmaksızın altı günü aşmayacak ve bu süre
içinde kendiliğinden gelecek şekilde geçirme eylemi izin süresini başlığı
altında, aynı Kanun’un 3/(1)-b maddesi kapsamında disiplinsizlik olarak
nitelendirilmiş olması nedeniyle, mahkumiyet hükmünün eylemin yeni
bir kanun ile suç olmaktan çıkarılması ancak TSK Disiplin Kanuna göre
disiplinsizlik olarak kabulü yönünden hukuka aykırılık nedeniyle
bozulmasına karar verilmiştir.
33
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 66/1-b
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
2’nci Daire Kararı
E.No. : 2013/335
K.No. : 2013/430
T.
: 13.02.2013
ÖZET
TSK Personel Sağlık Muayene Yönergesinin (MY:33-2C)
3’üncü bölümünün 5’inci ve Asker Alma Yönergesinin (MSY.70-1C)
3’üncü bölümünün 7’nci maddesinde yer alan düzenlemelere göre,
hava değişimi süresinin raporun düzenlendiği tarihten başlaması
nedeniyle suç başlangıç tarihinin hava değişimi süresi bitiminde
tanınması gerekli yol süresi sonundan itibaren başlatılması
gerekmektedir.
Askerî Mahkemece; sanığın, 11.07.2010-20.06.2011 tarihleri
arasında izin (Hava değişimi) tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek,
ASCK’nın 66/1-b ve TCK’nın 62’nci maddeleri uygulanmak suretiyle on
ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Hüküm; sanık tarafından, sebep gösterilmeden temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede; hükmün, maddi olayın hatalı tespiti ve uygulama
yönünden bozulması gerektiği hususunda görüş bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; Sanığa Ağrı Asker Hastanesinin 08.06.2010
tarihli, 235 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile “Antisosyal Kişilikte Uyum
Bozukluğu” tanısı konulup, “C/16 SMK BİR AY HAVA DEĞİŞİMİ”
kararı verilerek taburcu edildiği ve birlik komutanlığınca 10.06.2010
tarihinde hava değişimine gönderildiği, hava değişimi süresi sonunda en
geç 10.07.2010 günü saat 24.00’e kadar birliğine katılması gereken
sanığın; hava değişimi süresini mazeretsiz olarak geçirdiği ve 20.06.2011
tarihinde birliğine teslim olduğu, böylelikle, atılı izin (Hava değişimi)
tecavüzü suçunu işlediğinden bahisle mahkûmiyetine dair hüküm
kurulduğu anlaşılmaktadır.
Askerî Mahkemece tesis edilen mahkûmiyet kararında aşağıda
değinilen hususlar dışında isabetsizlik görülmemiştir.
34
TSK Personel Sağlık Muayene Yönergesinin (MY:33-2C) 3’üncü
bölümünün 5’inci maddesinde yer alan, “Yatırılarak tedavilerde istirahat
veya hava değişiminin, raporun düzenlendiği tarihten başlayacağı” ve
Asker Alma Yönergesinin (MSY.70-1C) 3’üncü bölümünün 7’nci
maddesinde yer alan “Hava değişim süresinin ay üzerinden, hava değişim
bedelinin gün üzerinden hesap edileceği” şeklindeki düzenlemeleri
karşısında, bir aylık hava değişimi süresi 07.07.2010 günü saat 24.00’de
sona eren sanığın; İstanbul-Ağrı arası iki günlük ilave dönüş yol süresi
sonunda en geç 10.07.2010 gününe kadar birliğine katılması gerektiğinin
kabulüne bağlı olarak suçun başlangıç tarihinin 10.07.2010 olarak
belirlenmesi icap ederken, bu tarihin 11.07.2010 olarak tespitinde isabet
görülmemiştir.
Ayrıca, 21.11.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa
Mahkemesinin 05.07.2012 tarihli, 2012/9-103 Esas ve Karar sayılı
kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının, 4551 sayılı
Kanun'un 12’nci maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci
cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun'un 1’inci maddesiyle eklenen Ek 8’inci
maddesinin ikinci fıkrasının "sırf askeri suçlar ile bu Kanun’un Üçüncü
Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis
cezasına seçenek yaptırımlar ile ..."bölümünün ve 5739 sayılı Kanun'un
1’inci maddesiyle eklenen Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının "izin
tecavüzü suçu" yönünden Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar
verilmesi nedeniyle Askeri Mahkemece; Anayasa Mahkemesinin iptal
kararı kapsamında tekrar değerlendirme yapılması gerektiğinden,
mahkûmiyet hükmünün, suçun başlangıç tarihinin tespitindeki
isabetsizlik ve uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
35
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 67
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/97
K.No. : 2013/96
T.
: 10.10.2013
ÖZET
Anayasa’nın 23’üncü maddesinde 2010 yılında yapılan
değişiklik sonucu, yabancı memlekete firar suçunun düzenlendiği
ASCK’nın 67/1-A maddesi zımnen ilga edilmemiştir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Anayasa’nın 23’üncü maddesinin
beşinci fıkrasında 5982 sayılı Kanun’la yapılan değişikle ASCK'nın
67’nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin zımnen ilga edilip
edilmediğine ilişkindir.
Daire; Anayasa’nın 23’üncü maddesinin beşinci fıkrasında
yapılan değişikle ASCK'nın 67’nci maddesinin birinci fıkrasının (A)
bendinin zımnen ilga edildiğini, buna bağlı olarak müsnet suçun
oluşmadığını kabul ederken,
Başsavcılık; Anayasa’nın 23’üncü maddesinin beşinci fıkrasında
yapılan değişikle ASCK'nın 67’nci maddesinin birinci fıkrasının (A)
bendinin zımnen ilga edildiğinin kabul edilmesinin mümkün olmadığını
ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dava dosyasındaki delillerden; ...K.lığında görev yapan sanığın,
İstanbul ilinde iznini geçireceğini belirterek 02.06.2011-05.06.2011
tarihleri arasında 3 günlük yıllık izin alıp, yurtdışı izin belgesi olmadan,
02.06.2011 günü İstanbul Atatürk Havalimanından Rossiya
Havayollarına ait uçakla FV296 sefer sayısıyla saat 08.55'de
havalimanından kalkış yaparak St.Petersburg'a gittiği, orada nikon marka
fotoğraf makineleriyle ilgili bir fuara katılıp 05.06.2011 tarihinde saat
23.00'da İstanbul'a dönüş yaptığı, böylece, sanığın, 02.06.201105.06.2011 tarihleri arasında kendiliğinden dönmekle son bulan yabancı
memlekete firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 67/A, 73 ve
36
5237 Sayılı TCK’nun 62 nci maddeleri gereğince mahkûmiyetine karar
verildiği anlaşılmaktadır.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 03.10.2013 tarihli ve
2013/99-91 E.K., 20.09.2012 tarihli ve 2012/107-100 E.K. ve 20.09.2012
tarihli ve 2012/106-99 E.K. sayılı kararlarında da açıklandığı üzere;
Anayasa’nın 4709 sayılı Kanun’la değişik 23’üncü maddesinin beşinci
fıkrası, “Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, vatandaşlık ödevi ya da
ceza soruşturması veya kovuşturması sebebiyle sınırlanabilir.” şeklinde
iken, 12.09.2010 tarihinde yapılan referandumla kabul edilerek yürürlüğe
giren 07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesiyle,
“Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya
kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabilir.”
şeklinde değiştirilmiştir.
5982 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin değişiklik gerekçesinde;
“Maddede yapılan değişiklikle, idare tarafından, vatandaşın yurt dışına
çıkma hürriyetinin sınırlandırılmasına son verilmekte; yurt dışına çıkma
hürriyetinin, sadece suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle ve
hâkim
kararına
bağlı
olarak
sınırlandırılabilmesi
ilkesi
benimsenmektedir.” açıklaması yer almaktadır.
Serbestçe yer değiştirme olarak nitelendirilebilecek seyahat
hürriyeti yurt içi ve yurt dışı seyahati kapsamaktadır. Mevzuatımızda
yurt dışına çıkma ve yurda girme işlemleri 5682 sayılı Pasaport
Kanunu’nda düzenlenmiştir. Anılan Yasa’nın 2’nci maddesine göre,
Türk vatandaşları ile yabancılar Türkiye’ye girebilmek ve Türkiye’den
çıkabilmek için yolcu giriş ve çıkış kapılarındaki polis makamlarına
usulüne uygun ve muteber pasaport veya pasaport yerine geçerli bir
vesika ibraz etmeye mecburdurlar. Bu zorunluluk, seyahat özgürlüğünün
kullanımında evrensel bir şekil şartı olduğu gibi, Türk Silahlı
Kuvvetlerinin disiplini ve askerlik hizmetlerinin gerekleri yurt dışına
çıkmak isteyen asker kişiler için buna ek olarak bazı esaslar tespit
edilmesini zorunlu kılabilir. İdarenin, savunma hizmetlerinin planlanması
ve yürütülmesi için ne kadar askerî personelin görev başında, ne
kadarının izinde ve ne kadarının da yurt dışında olduğunu bilmesi
gerekebilir. Nitekim, 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 127’nci
maddesinde yurt dışı izinlerinin esasları düzenlenmiş ve bu izni vermeye
yetkili makamlar belirlenmiştir. Asker kişilerin yurt dışına çıkışlarında
sivil vatandaşların yerine getirmek zorunda oldukları şekil şartlarına ek
olarak, mevzuatta belirtilen bazı biçimsel şartları yerine getirmek
zorunda olmaları farklı hukuksal konumlarının sonucudur (Anayasa
37
Mahkemesinin 05.04.2005 tarihli, 2004/100 Esas ve 2005/16 Karar sayılı
kararı).
Anayasa hükümlerinin, kendilerinden önceki kanunların aykırı
hükümlerini zımmen ilga edebileceğinin kabulü, Anayasaya aykırı fakat
iptal edilmesi mümkün olmayan kanunların ayıklanması ve böylece
Anayasanın üstünlüğünün korunması açısından savunulabilir. Ancak
böyle bir yorumun pozitif hukuka uygunluğu şüphelidir. Anayasa,
kanunların Anayasaya aykırılığı hâlinde, bu aykırılığın iptal yoluyla
giderilmesini öngörmüştür. Üstelik, Anayasanın kendisinden önceki
kanunu zımnen ilga edebileceği kabul edildiği takdirde, bunu saptama
yetkisini sadece Anayasa Mahkemesine değil, bütün mahkemelere
tanımak gerekir. Çünkü bakılmakta olan davada uygulanacak hukuk
kurallarının yürürlükte olup olmadıklarını saptamak, yargı yetkisinin
doğal bir unsurudur. Eğer genel mahkemeler bir kanunun sonraki bir
Anayasa hükmü ile yürürlükten kalkıp kalkmadığını inceleyebilirlerse,
dolaylı yoldan Anayasaya uygunluk denetimi yapmış olurlar. Çünkü
özünde bu inceleme, gerek içeriği gerek sonuçları açısından, kanunların
Anayasaya uygunluğunun denetiminden farklı değildir. Dolayısıyla,
genel mahkemelerin de böyle bir denetim yapmaları sonucuna yol açacak
bir yorum, bizim Anayasamız açısından kabul edilemez. Bunun kabulü
en iyi ihtimalle ancak Anayasanın kabulünden önce yürürlükte olan
kanunlar bakımından geçerli olabilir; Anayasanın kendisinden sonra
yürürlüğe giren kanunlara uygulanamaz (Ergun ÖZBUDUN: Türk
Anayasa Hukuku, 7. Baskı, Ankara 2003, s. 413-415).
Anayasa Mahkemesinin genel tutumu da; Anayasanın,
kendisinden önceki kanunu doğrudan doğruya ilga etmesinin mümkün
olmadığı yolundadır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarına
göre; Anayasa hükümleri, etki ve değer bakımından üstün, bağlayıcı,
temel hukuk kurallarıdır. Hiçbir kanunun hiçbir hükmü bu kurallara
aykırı olamaz. Ancak, uyuşmazlık ve çelişme durumlarında, sonraki
kanunun bazı hâllerde önceki kanununun aykırı hükümlerini
kendiliğinden yürürlükten kaldırışı gibi, temel hukuk kurallarının
uyuşmazlığı ve çelişmeyi meydana getiren kanun hükmünü doğrudan
doğruya kaldırarak onun yerine geçmesi mümkün değildir. Aykırılığın
giderilmesi için mutlaka bir işlem veya eylem gerekir ki, bu da yasama
yoluyla yahut iptal müessesesinin işletilmesiyle olur. Eğer Anayasanın,
yürürlüğe girdiği tarihte var olan kanunlardaki aykırı hükümleri
kendiliğinden kaldıracağını düşünmek mümkün ve caiz bulunsaydı, bu
çeşit hükümlerin ayrıca iptali için bir yolun öngörülmesi hiç de
38
gerekmezdi (22.05.1963 tarihli ve 1963/205-123 E.K. ile 11.11.1963
tarihli, 1963/106-270 E.K. sayılı kararları bu yöndedir).
Anayasa Mahkemesinin 1963 yılından sonra verdiği bazı
kararlarında; Anayasada sadece özü belirlenmiş bir kural değil de,
konuyu ayrıntılı ve doğrudan düzenleyen bir hüküm var ise, Anayasanın
önceki kanun hükümlerini zımnen ilga edeceği kabul edilmiştir
(03.06.1976 tarihli ve 1976/13-31, 03.07.1964 tarihli ve 1964/22-50,
02.08.1967 tarihli ve 1967/22-22, 30.11.1983 tarihli ve1983/8-3 ile
17.08.1971 tarihli ve 1971/47-61 E.K. sayılı kararları).
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.01.1962 tarihli ve 1962/1-2
E.K. sayılı kararında da, özel kanunun düzenlediği bir konunun
Anayasanın bir hükmüyle açıkça düzenlenmiş olması hâlinde zımni ilga
bulunduğu, doğrudan doğruya Anayasa hükümlerinin uygulanması
gerektiği belirtilmiştir.
Bu açıklamalara göre, bir konunun Anayasada genel ve soyut bir
şekilde düzenlenmesi, kendisinden önceki bir kanundaki özel ve somut
bir düzenlemeyi zımnen yürürlükten kaldırması için yeterli olmayıp,
konunun doğrudan, ayrıntılı, açık ve somut bir şekilde düzenlenmiş
olması gerekmektedir.
Anayasa’nın 23’üncü maddesinde yapılan değişiklik de, sadece
vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin sınırlandırılmasına ilişkin soyut
ve genel bir düzenleme olup, ASCK’nın 67/1-A maddesinde düzenlenen
yabancı memlekete firar suçuna ilişkin doğrudan, ayrıntılı, açık ve somut
bir düzenlemenin varlığından söz etmek mümkün değildir.
Nitekim, Anayasa Mahkemesinin, ASCK'nın 67’nci maddesinin
birinci fıkrasının (A) bendinin Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülerek
yapılan itiraz başvuruları ile ilgili 05.04.2005 tarihli ve 2004/1002005/16 ve 24.05.2012 tarihli ve 2012/58-74 E.K. sayılı kararlarında,
söz konusu maddenin Anayasa’nın 13 ve 23’üncü maddeleri ile ilgisinin
bulunmadığına karar verilmiştir.
Bu nedenlerle; Anayasa’nın 23’üncü maddesinde 2010 yılında
yapılan değişiklikle, yabancı memlekete firar suçunun düzenlendiği
ASCK’nın 67’nci maddesinin 1’inci fıkrasının A bendinin zımnen ilga
edilmediği sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazının kabulü ile,
Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek
üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir.
NOT: Daireler Kurulunun 03.10.2013 tarihli, 2013/99-91 Esas ve
Karar kararı da bu yöndedir.
39
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 76
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/92
K.No. : 2013/108
T.
: 14.11.2013
ÖZET
ASCK’nın 76’ncı maddesi ile TCK’ya yapılan atıf; eylemin
sadece askerî tutukevi veya cezaevinden kaçmak suretiyle işlenmesi
hâli ile sınırlı olmadığından, tutuklandıktan sonra cezaevine
götürülmek üzere mahkeme binasında bulunduğu sırada firar eden
sanığın eyleminin, ASCK’nın 76’ncı maddesinin atfı kapsamında
askerî suç vasfındadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, ASCK’nın 76’ncı maddesi ile
TCK’ya yapılan atfın; eylemin sadece askerî tutukevi veya cezaevinden
kaçmak suretiyle işlenmesi hâli ile sınırlı olup olmadığına ilişkindir.
Daire, atfın; eylemin sadece askerî tutukevi veya cezaevinden
kaçmak suretiyle işlenmesi hâli ile sınırlı olduğu; bu nedenle
tutuklandıktan sonra ancak cezaevine götürülmeden önce firar eden
sanığın eyleminin askerî suç olmadığı, eylem asker kişiye karşı veya
askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak da işlenmemiş olduğundan
askerî mahkemenin görevsiz olduğu görüşündeyken; Başsavcılık, atfın
atılı suçun her türlü işleniş şeklini kapsadığı, dolayısıyla sanığın
eyleminin ASCK'nın 76’ncı maddesi kapsamına giren askerî bir suç
olduğu, bu davaya bakma görevinin askerî mahkemeye ait olduğu
görüşündedir.
Dava dosyasındaki delillerden; sanığın, 04.06.2007-27.11.2008
tarihleri arasında işlediği firar suçu nedeniyle 24.12.2008 tarihinde
tutuklandıktan sonra, askerî cezaevi müdürlüğüne götürülmek üzere
mahkeme binasında bekletildiği sırada, tuvalete girmek bahanesi ile
inzibatların elinden kurtularak kaçtığı ve sivilde işlediği bir suç nedeniyle
10.07.2009 tarihinde yakalandığı anlaşılmakta olup; maddi olayın oluş
40
şekline ilişkin olarak Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir
uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Bu oluş şekline göre sanığın eyleminin tutuklu iken kaçmak
suçunu oluşturduğunun kabulü ile verilen mahkumiyet hükmü, Askerî
Yargıtay 1’inci Dairesinin 19.06.2013 tarihli, 2013/907-886 Esas ve
Karar sayılı kararı ile suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmuş ise de;
ASCK’nın “Mahpus veya mevkuflardan kaçanların cezası” başlığını
taşıyan 76’ncı maddesi:
“Mahpuslardan nöbetçiyi veya muhafazasına memur olanları
kandırarak veya dalgınlığından yahut yerinde bulunmamasından istifade
ederek kaçanlara, geri kalan mahkûmiyetlerinin yarısı nispetinde ceza
verilir. Herhalde bu ceza, bir aydan aşağı olamaz.
Bu suretle kaçan mevkuflar da altı aya kadar hapisle
cezalandırılır.”
Şeklindeyken; 22.03.2000 tarihli ve 4551 sayılı Kanunun 17’nci
maddesiyle başlığı ile birlikte değiştirilmiştir. Maddenin şimdiki hâli:
“Tutukevi veya cezaevinden kaçmak veya kaçmaya aracı olmak
Madde 76- Askerî tutukevi veya cezaevinden kaçmak veya
kaçmaya aracı olmak suçlarını işleyen asker kişiler hakkında Türk Ceza
Kanunun İkinci Kitabının Dördüncü Bab Yedinci Faslında yer alan
hükümler uygulanır.
Ancak, askerî ceza ve tutukevlerinden altı gün veya daha fazla
süre ile kaçan asker kişilere verilecek hapis cezası veya asıl cezaya ilave
olunacak hürriyeti bağlayıcı ceza bir yıldan az olamaz.” şeklindedir.
Değişiklik gerekçesi “Madde ile tutukevi veya cezaevinden kaçmak ve
kaçmaya aracı olmak suçları bakımından, cezanın etkinliğinin artırılması
ve ceza adaletinin sağlanması amacıyla, Türk Ceza Kanununun
hükümlerine yollama yapılmaktadır. Ancak bu düzenlemede, askerî ceza
ve tutukevlerinden altı gün veya daha fazla süre ile kaçan asker kişilerin
fiilleri aynı zamanda firar suçunu oluşturacağından ve bu suç için Askerî
Ceza Kanununun 66’ncı maddesinde öngörülen cezanın asgari haddi de
bir yıl olduğundan, maddenin ikinci fıkrasında, askerî ceza ve
tutukevinden altı gün veya daha fazla süre ile kaçan asker kişilere
verilecek hapis cezasının veya asıl cezaya ilave olunacak hürriyeti
bağlayıcı cezanın bir yıldan az olmayacağı hükme bağlanmıştır.”
şeklinde açıklanmıştır.
Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitabının
Dördüncü Bab Yedinci Faslının başlığı “Tevkifhane ve hapishanelerden
firar ve firara vesatat” şeklinde olup; 4551 sayılı Kanunla değiştirilen
41
ASCK'nın 76’ncı maddesinin başlığına günümüz Türkçesine uyum
sağlayacak bir şekilde aynen alınmıştır.
ASCK'nın 76/1’inci maddesiyle belirli bir maddeye değil; fasıl
başlığı belirtilmek suretiyle atıf yapıldığından; bu atfın o fasılda yer alan
tüm maddeleri kapsadığı; dolayısıyla mülga 765 sayılı TCK’nın İkinci
Kitabının Dördüncü Bab Yedinci Faslında yer alan 298 ila 307’inci
maddelerdeki tüm suçların askerî suç kapsamında bulunduğu kabul
edilmelidir.
Nitekim Anayasa Mahkemesinin 08.11.2006 tarihli Resmî
Gazete’de yayımlanan, 25.11.2005 tarihli, 2000/34 Esas ve 2005/91
Karar sayılı (Anayasanın 153/son maddesine göre bağlayıcı nitelikte
olan) kararında; Askerî Ceza Kanunu’nun 76’ncı maddesinde askerî
tutukevi veya cezaevinden kaçmak veya kaçırmaya aracı olmak
suçlarının bir suç tipi olarak belirtilip; bu konuda 765 sayılı Türk Ceza
Kanununun İkinci Kitabının Dördüncü Bab’ının “tevkifhane ve
hapishaneden firar ve firara vesatat” başlığını taşıyan yedinci faslının tek
tek maddelerine değil, tümüne göndermede bulunulduğu kabul edilmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında
Kanunun (5252 sayılı Kanunun) 3’üncü maddesinin;
1’inci fıkrasında “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan (765 sayılı)
Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza
Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış
sayılır.”
2’nci fıkrasında “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılmış Türk Ceza
Kanununun kitap, bab ve fasıllarına yapılmış olan yollamalar, o kitap,
bab ve fasıl içinde yer almış hükümlerin karşılığını oluşturan 5237 sayılı
Türk Ceza Kanununun maddelerine yapılmış sayılır.” şeklinde
düzenlemelere yer verilmesi nedeniyle, ASCK'nın 76’ncı maddesindeki
atfın bu gün için de geçerliğini koruduğu görülmektedir.
Bu nedenle, ASCK’nın 76’ncı maddesi ile TCK’ya yapılan atfın;
eylemin sadece askerî tutukevi veya cezaevinden kaçmak suretiyle
işlenmesi hâli ile sınırlı olmadığı kabul edilmiş ve tutuklandıktan sonra
cezaevine götürülmek üzere mahkeme binasında bulunduğu sırada firar
eden sanığın eyleminin, ASCK’nın 76’ncı maddesinin atfı kapsamında
askerî suç vasfında olup; bu suça bakma görevinin askerî mahkemeye ait
olduğu değerlendirilerek; Başsavcılığın itirazının kabulüne, Daire
kararının kaldırılmasına ve dosyanın incelemeye devam edilmek üzere
Dairesine iadesine karar verilmiştir.
42
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 14.02.2002 tarihli, 2002/1616 Esas ve Karar sayılı kararı ile 31.01.2008 tarihli, 2008/14-14 Esas ve
Karar sayılı kararları da aynı mahiyettedir.
43
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad.77
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/1459
K.No. : 2013/1436
T.
: 24.12.2013
ÖZET
6413 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesiyle, ASCK’nın
77/1’inci maddesinde düzenlenen oda hapsi ceza yerinden kaçmak
eylemi, barış zamanında Türk karasuları dışında bulunan gemilerde
görev yapan personel dışındakiler açısından suç olmaktan
çıkartılmıştır.
Askerî Mahkemece; sanığın;
1. 31.05.2010 tarihinde oda hapsi ceza yerinden kaçmak suçunu
işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 77/1, TCK’nın 62, 50/1-a, 52’nci
maddeleri uyarınca, 500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına;
2. 14.04.2010 tarihinde zincirleme memuriyet görevini kötüye
kullanmak suçunu işlediği iddia olunarak açılan kamu davasında, sanık
tarafından işlendiğine ilişkin her türlü şüpheden uzak kesin, inandırıcı
delil elde edilemediğinden, CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca
beraatine;
Karar verilmiş;
Oda hapsi ceza yerinden kaçmak suçuna ilişkin mahkûmiyet
hükmü, müdafi tarafından, esasa yönelik sebepler; zincirleme memuriyet
görevini kötüye kullanmak suçuna ilişkin beraat hükmü, komutan
tarafından, sanık aleyhine, sübuta yönelik sebepler ileri sürülerek, yasal
süresi içinde temyiz edilmiş;
Tebliğnamede; oda hapsi ceza yerinden kaçmak suçuna ilişkin
mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden; zincirleme memuriyet görevini
kötüye kullanmak suçuna ilişkin beraat hükmünün noksan soruşturma
yönünden bozulması görüşü bildirilmiştir.
1. Oda hapsi ceza yerinden kaçmak suçuna ilişkin mahkûmiyet
hükmünün incelenmesinde:
44
Askerî Mahkemece; sanığın, 12.04.2010 tarihinde mesaiye geç
gelmesi sebebiyle, Tabur Komutanı P.Bnb. M.Ö.T. tarafından yazılı
savunması alınarak, 14.04.2010 tarihinde yedi gün oda hapsi cezası ile
cezalandırıldığı; ceza yazısında, cezanın başlama ve bitiş tarihleri ile
nerede ve ne şekilde infaz edileceğinin ve infaz sırasında uyulacak
kuralların yer aldığı; söz konusu ceza yazısının, 15.04.2010 tarihinde,
sanığa imza karşılığında tebliğ edildiği; ancak, cezaya sanığın itiraz
etmesi ve istirahat alması nedeniyle, ceza yazısında belirtilen tarihte,
infaza başlanılamadığı; itirazın reddedilmesi ve sanığın almış olduğu
istirahatlerin bitmesi üzerine, 27.05.2010 tarihli yazı ile, cezanın
infazının, 31.05.2010 tarihinde başlayacağının, emrin bir sureti bizzat
verilmek suretiyle, sanığa tebliğ edildiği; sanığın, 31.05.2010 günü saat
15.10'da Tabur Komutanının makam odasının yanındaki boş odaya
konularak, oda hapsi cezasının infazına başlandığı; aynı gün, saat 18.45
sıralarında, sanığın önce oda hapsi cezasının infaz edildiği odayı;
akabinde de, kışlayı terk ettiği; 02.06.2010 günü saat 09.42 sıralarında,
kışlaya gelerek, Tabur Komutanı ile görüştüğü; böylece, oda hapsi ceza
yerinden kaçmak suçunu işlediği, kabul edilerek; yukarıda belirtilen
şekilde cezalandırılmasına karar verilmiş ise de;
ASCK’nın “Göz veya oda hapsi ceza yerinden kaçmak, infaz
şartlarına uymamak, kaçmaya aracı olmak” başlığını taşıyan 77’nci
maddesinin birinci fıkrası, “Disiplin Mahkemeleri ile disiplin amirleri
tarafından verilen göz veya oda hapsi cezalarının çekildiği yeri terk
edenlere veya cezanın diğer infaz şartlarını yerine getirmeyenlere, ...
hapis cezası verilir.” hükmünü içermektedir.
16.02.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 12'nci
maddesinin altıncı fıkrasında, oda hapis cezasının;
1. Seferberlik ve savaş zamanında;
a. 6413 sayılı Kanunda belirlenmiş tüm disiplinsizlik hâllerinde
disiplin amirleri tarafından ekli (1) sayılı çizelgeye göre verilebileceği;
b. 6413 sayılı Kanuna göre hizmet yerini terk etmeme cezası ile
cezalandırılmayı gerektiren disiplinsizlik hâllerinde, disiplin kurulları
tarafından on günden otuz güne kadar verilebileceği;
2. Barış zamanında; Türk karasuları dışında bulunan gemilerde
görev yapan personele, sadece buralarda bulunduğu süre içinde
işledikleri ve hizmet yerini terk etmeme cezası ile cezalandırılmayı
gerektiren disiplinsizlikler için gemi komutanı tarafından, 6413 sayılı
Kanunun 14'üncü maddesinde belirlenmiş esaslar çerçevesinde
verilebileceği;
45
Hüküm altına alınmıştır.
Aynı Kanunun Geçici 1’inci maddesinde “Bu Kanunun yürürlüğe
girdiği tarihte yerine getirilmekte olan oda ve göz hapsi cezalarının
infazına derhâl son verilir.” hükmüne yer verilmiş; Geçici 2’nci maddesi
ile de, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce görevdeki subaylar,
astsubaylar, uzman jandarmalar, uzman erbaşlar ile sözleşmeli erbaş ve
erler hakkında disiplin mahkemeleri ve disiplin amirlerince verilen oda
ve göz hapsi cezalarının aynı sürelerde “hizmet yerini terk etmeme”
cezasına dönüştürüldüğü, düzenlenmiş bulunmaktadır.
Yine Aynı Kanunun 45’inci maddesinin beşinci fıkrasında
“16/6/1964 tarihli ve 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu,
Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 1 inci
maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “Disiplin
mahkemesi” ibaresi “Disiplin mahkemesi savaş zamanında” şeklinde
değiştirilmiştir.” hükmüne yer verilmiştir.
Bu yasal düzenlemelerden; oda hapsi cezasının, barış zamanında,
sadece Türk karasuları dışında bulunan gemilerde görev yapan personele,
sadece buralarda bulunduğu süre içinde işledikleri ve hizmet yerini terk
etmeme cezası ile cezalandırılmayı gerektiren disiplinsizlikler için gemi
komutanı tarafından verilebileceği ve sanığa verilmiş olan oda hapsi
cezası, hizmet yerini terk etmeme cezasına dönüştürülmüş olduğu
anlaşıldığından, sanığın oda hapsi ceza yerinde bulunmasını gerektiren
hukuki sebep ortadan kalkmış; dolayısıyla dava konusu eylem, daha
sonra yürürlüğe giren Kanunun sonucu olarak, ASCK’nın 77’nci
maddesinin kapsamı dışında kalmış bulunmaktadır. Diğer bir ifadeyle
barış zamanında Türk karasuları dışında bulunan gemilerde görev yapan
personel dışında oda hapsi cezası verilemeyeceği için, oda hapsi ceza
yerinden kaçmak eylemi, barış zamanında Türk karasuları dışında
bulunan gemilerde görev yapan personel dışındakiler açısından suç
olmaktan çıkartılmıştır.
TCK’nın 7’nci maddesinin birinci fıkrasında, “İşlendiği zaman
yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı
kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten
sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da
kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz.
Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî
neticeleri kendiliğinden kalkar.” hükmü öngörülmüştür.
353 sayılı Kanunun 220’nci maddesinin ikinci fıkrasının (J) bendinde ise;
hükümden sonra yürürlüğe giren kanun, suçun cezasını azaltmış ve
mahkemece suçluya ceza tayininde artırma sebebi kabul edilmemiş veya
46
yeni bir kanun ile fiil suç olmaktan çıkarılmış ise, Askerî Yargıtay
tarafından davanın esasına hükmedileceği belirtilmektedir.
Sanığın eylemini gerçekleştirdiği sırada yürürlükte olan Kanun
uyarınca oda hapsi cezası verilmesinde bir engel ve hukuka aykırılık
olmadığı ve dolayısıyla suçun unsurlarının oluştuğu ileri sürülebilir ise
de; ASCK’nın 77’nci maddesinin korumakta olduğu hukuki menfaatin
dikkate alınması ve kanun koyucunun bu suçla korunan hukuki menfaat
alanını daraltmış olması karşısında; sanığa verilmiş olan oda hapsi
cezasının başka bir cezaya dönüştürülmesinin, suçun maddi unsurlarının
oluşmasına engel olduğu kabul edilmiştir.
Bu sebeple;
Sanığın eyleminin, Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun
yürürlüğe girmesinden sonra, oda hapsi ceza yerinden kaçmak suçunu
oluşturmadığı sonucuna varılarak; mahkûmiyet hükmünün, esas
yönünden bozulmasına ve ASCK'nın 77’nci maddesinin birinci
fıkrasında düzenlenen oda hapsi ceza yerinden kaçmak eylemi, barış
zamanında Türk karasuları dışında bulunan gemilerde görev yapan
personel dışındakiler açısından suç olmaktan çıkartılmakla, sanığın
derhal beraat etmesini gerektiren durumun ortaya çıkmış olduğu
gözetildiğinde, bu bozma nedeninin yeniden yargılama yapılmasını
gerektirmediği kabul edilerek, sanığın beraatına karar verilmiştir.
2. Zincirleme memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna
ilişkin beraat hükmünün incelenmesinde:
Askerî Mahkemece; sanığın, 14.04.2010 tarihinde, katılan M.K.
ile mağdurlar Ü.A., C.G., U.K., M.Ö., N.K., B.Y., O.A., O.Y., M.H.R.,
N.A.E., Ö.U.K. ve H.K.'yi hiç muayene etmeksizin, Şanlıurfa Devlet
Hastanesi Acil Polikliniğine sevk etmek suretiyle görevinin gereklerine
aykırı davrandığı kabul edilmekle birlikte, katılan ve mağdurların aynı
gün veya ertesi gün muayene edilmiş olmaları dikkate alınarak, sanığın
bu görevinin gereklerine aykırı davranışı sonucunda somut bir
mağduriyetin meydana gelip gelmediği hususunun şüpheli kaldığı
belirtilerek şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca sanığın beraatına
karar verilmiş ise de;
Sanığın muayene etmeme eylemi sonucunda, katılan ve
mağdurlardan istirahati veya bazı askerî hizmetlerden muafiyeti gerektirir
rahatsızlığı olanların, geç muayene edilmeleri nedeniyle belli bir süre
askerî hizmete devam etmek zorunda kalmış olmaları veya tedavi ve
iyileşme süreçlerinin uzamış olması halinde katılan ve mağdurların
mağduriyetleri söz konusu olabileceğinden; katılan ve mağdurların
şikâyetleri ve daha sonra yapılan muayeneleri sonucunda konulan tanılar
47
dikkate alınarak, sanığın muayene etmeme eyleminin, mağdurların sağlık
durumlarında herhangi bir mağduriyete yol açıp açmadığı hususunda,
katılan ve mağdurların rahatsızlıkları ile ilgili uzman doktorların bilirkişi
olarak mütalaasına başvurulması gerekirken; sadece katılan ve
mağdurların muayene edilmiş olduklarından somut bir mağduriyetin
meydana gelip gelmediği hususunun şüpheli kaldığından bahisle beraat
kararı verilmesi;
GATA Asker Hastanesi Baştabipliğince tanzim olunan 27.01.2012
tarihli ve 841 numaralı Sağlık Kurulu Raporu ile, sanık hakkında “Kronik
nitelik kazanmış uyum bozukluğu” tanısıyla "TSK’da görev yapamaz"
kararı verildiği dikkate alındığında; söz konusu sağlık kurulu raporun,
aslının veya onaylı suretinin, dava dosyasına dâhil edilmesi ve sanığın
askerliğe elverişsizlik halinin suç tarihi olan 14.04.2010 tarihini kapsayıp
kapsamadığının; bu tarihte, TCK’nın 32/1-2’nci maddelerinden
yararlanıp yararlanamayacağının ve rahatsızlığının tabip olarak görevini
yapmasını ve hasta muayene etmesini etkileyip etkilemeyeceğinin, ek
sağlık kurulu raporuyla belirlenmesi gerekirken, bu konuda herhangi bir
araştırma yapılmaksızın hüküm kurulması;
Noksanlık teşkil ettiğinden, beraat hükmünün noksan soruşturma
yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
48
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad.82
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/1231
K.No. : 2013/1209
T.
: 08.10.2013
ÖZET
Üstü tehdit suçunun silahlı iken (ASCK.md.11) işlenmesi
halinde, nitelikli üstü tehdit suçu söz konusu olabilecek; üstü tehdit
suçunun silahla işlenmesi, suçun işleniş biçimi olarak, temel cezanın
belirlenmesinde teşdit sebebi olabilirse de, tipiklik açısından, basit
üstü tehdit suçunu oluşturacaktır.
Askerî Mahkemece; sanığın, 06.08.2008 tarihinde, silahla üstü
tehdit suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 82/2 (ikinci cümlesi),
TCK’nın 29 ve 62’nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak iki ay onbeş gün
hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş; bu hüküm, Adlî
Müşavir tarafından, sanığın fiilinin silahlı iken üstü tehdit değil, basit
üstü tehdit suçunu oluşturduğu ileri sürülerek, sanık lehine temyiz
edilmiştir.
Diğer sanık terhisli P.Uzm.Çvş. T.Ç. hakkında, müteaddit asta
müessir fiil suçundan (iki kez) verilen mahkûmiyet hükümleri, taraflarca
temyiz edilmediğinden inceleme dışında tutulmuştur.
Yapılan incelemede;
Sanık ve mağdur P.Uzm.Çvş. T.Ç.’nin, …Komutanlığı emrinde
görevli oldukları; mağdurun, 06.08.2008 tarihinde, erlerin koğuş olarak
kullandığı çadıra girdiği; çadırda bulunan diğer personelin esas duruşa
geçmesine rağmen esas duruşa geçmekte geciken sanığın karnına iki kez
yumruk vurup, suratına da bir tokat attıktan sonra, tertip düzenle ilgili bir
takım emirler vererek çadırdan ayrıldığı; sanığın durumu kendilerinden
sorumlu P.Uzm.Çvş. M.D.'ye ilettiğini öğrenen mağdurun, P.Uzm.Çvş.
M.D.'le görüştüğünden bahisle sanığı tekrar tekme, yumruk ve tokat
atarak dövdüğü; bilahare çadırdan ayrılarak, rütbeli gazinosu olarak
kullanılan çadıra gittiği; bu olay üzerine sinirlenen sanığın, çadırda
bulunan silahlıktan silahını alıp, hücum yeleğini kuşanıp, çadırdan çıkıp
49
üstü konumundaki mağdurun içinde bulunduğu rütbeli çadırına doğru
giderken, silahını tam dolduruşa, yani atışa hazır hale getirerek, rütbeli
çadırının girişine kadar gittiği; burada, mağdura hitaben “çık lan
dışarıya” demek suretiyle bağırdığı; bu sırada, kendisini takip eden,
terhisli P.Er E.K.’nın, müdahale ederek, silahı sanığın elinden aldığı;
böylece, sanığın haksız tahrik altında üstü tehdit suçunu işlediği, dosya
kapsamında bulunan delillerden anlaşılmaktadır.
Askerî Mahkemece; yasal, haklı ve inandırıcı gerekçelerle ulaşılan
kanaate göre, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiilinin kabulünde ve
bunun üstü tehdit olarak nitelendirilmesinde herhangi bir isabetsizlik
bulunmamakta ise de; ASCK’nın 82’nci maddesinin birinci cümlesinde
basit üstü tehdit, aynı maddenin ikinci cümlesinde ise nitelikli üstü tehdit
suçu düzenlenmiştir. Nitelikli üstü tehdit suçunun oluşabilmesi için, amir
veya üstün toplu asker karşısında veya silahlı iken veya hizmet esnasında
tehdit edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, üstü tehdit suçunun silahla
işlenmesi basit üstü tehdit suçunu; silahlı iken işlenmesi ise, nitelikli üstü
tehdit suçunu oluşturacaktır. Bu durumda, üstü tehdit suçunun silahla
işlenmesi, suçun işleniş biçimi olarak temel cezanın belirlenmesinde,
somut olay bakımından, teşdit sebebi yapılabilecektir. Oysa, bir asker
kişinin silahlı kabul edilebilmesi için ASCK’nın 11’inci maddesine göre
hizmetin icabı olan silahı hamili bulunması veya silahının başında olarak
bir amirin kumandası ve nezaretiyle hizmete başlamış olması
gerekmektedir. Somut olayda, sanığın silahını hizmet gereği olarak
değil, kendisini döven üstüne duyduğu kızgınlıkla aldığı, ayrıca bir
amirin kumandası ve nezaretinde hizmet halinde de bulunmadığı
anlaşıldığından, silahlı olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Bu
itibarla; sanığın fiilinin ASCK’nın 82’nci maddesinin ikinci fıkrasının ilk
cümlesi kapsamında basit üstü tehdit olarak değerlendirilmesi gerekirken,
anılan fıkranın daha ağır cezayı ön gören ikinci cümlesi kapsamında
nitelikli üstü tehdit olarak değerlendirilmesi hukuka aykırı olduğundan,
Adli Müşavirin temyiz sebebinin kabulüyle, üstü tehdit suçundan kurulan
mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar
verilmiştir.
50
Ayrıca, 21.05.2010 tarihli duruşma tutanağında; ifadeleri hükme
esas alınan tanıklar O.T., S.I., M.Ç. ve A.B.’nin ifadelerinin tespiti için
yazılan talimata ikmalen cevap verildiğinin belirtilmesine rağmen; adı
geçen tanıklara ait istinabe duruşma tutanaklarının duruşmada
okunduğuna dair bir kayda yer verilmemesi hukuka aykırı bulunmuş ise
de; maddi olayın diğer görgü tanıklarının ifadeleriyle yeterince
aydınlanmış olması nedeniyle, belirtilen hukuka aykırılık bozma sebebi
sayılmamıştır.
51
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E.No. : 2013/1219
K.No. : 2013/1191
T.
: 31.10.2013
ÖZET
Sanığın, bir arkadaşının kendisine gönderdiği, TSK Sağlık
Hizmetleri Komutanı hakkında küfürlü sözler içeren elektronik
postada yer alan sözlere candan katıldığını üyeleri asker şahıslardan
oluşan [email protected] elektronik posta grubuna
gönderdiği elektronik posta yoluyla beyan etmesi, üstü konumundaki
TSK Sağlık Hizmetleri Komutanının şeref ve haysiyetine saldırı
niteliğinde olduğu gibi, aynı zamanda Ordunun vazgeçilmez
değerlerinden olan askerî itaate, terbiyeye ve disiplinin korunmasına
da tecavüz niteliğinde olup üste hakaret suçuna vücut verebilecektir.
Ancak, sanığın bu elektronik postayı, bir arkadaşının kendisine
gönderdiği, TSK Sağlık Hizmetleri Komutanı hakkında küfürlü
sözler içeren elektronik postasına atfen ve cevaben gönderip
göndermediği hususu aydınlatılmadan, noksan inceleme ve
soruşturmayla beraat hükmü kurulması, hukuka aykırı
bulunmaktadır.
Askerî Mahkemece; sanığın, 22.02.2009 tarihinde üste hakaret
suçunu işlediği iddiası ile ASCK’nın 85/1’inci maddesi gereğince
cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, yüklenen suçun
oluştuğunun her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerle ortaya
konulamaması sebebiyle müsnet suçtan sanığın beraatına karar verilmiş;
Bu hüküm, Komutan tarafından, sübuta yönelik sebeplerle sanık
aleyhine temyiz edilmiş; tebliğnamede hükmün onanması yönünde görüş
bildirilmiştir.
Yapılan incelemede:
Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığının 16.06.2011
tarihli, 2011/267-139 E.K. sayılı iddianamesi (Dz.68-69) ile Gülhane
Askeri Tıp Akademisine 1994 yılında giren askeri tabiplerin üye olduğu
52
[email protected] isimli elektronik posta grubuna B.A'nın
elektronik posta adresinden 22.02.2009 Pazar günü saat 01.04'de "Selam
dostlar. Askeri Hekim maaşlarının artacağı falan yok!!! (direkt olarak
TC.maliye Bakanlığı Başmüfettişinden öğrenilmiş bir bilgidir. Meclis
komisyonundan da teyit edilmiştir.) Ş.T. denilen ibnenin de mına
koyim, size bişi olmasın..." şeklinde elektronik posta gönderdiği ve
sanığın elektronik posta adresinden ise 22.02.2009 günü saat 08.22'de
"Baba bizde buradan sana saygılar gönderiyoruz. Ayrıca komutanımız
hakkındaki (SARLAN) fikirlerine candan katılıyoruz..." şeklinde eposta gönderildiği, müşteki Tbp.Tuğg. Ş.T.’ye bir ihbar mektubu ekinde
bu e-postanın çıktısının gönderildiği, müştekinin şikayetçi olduğu,
yaptırılan bilirkişi incelemesinde B.A. ve sanık tarafından elektronik
posta grubuna gönderilen e-postaların tespitinin yapıldığı, sanığın,
B.A.’nın TSK Sağlık Hizmetleri Komutanı Tbp.Tuğg. Ş.T. hakkındaki
hakaret içeren sözlerine, candan katıldığını belirtmesi nedeni ile üstü
konumundaki TSK Sağlık Hizmetleri Komutanı Tbp.Tuğg. Ş.T.’ye karşı
üste hakaret suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılmaları talebi ile
kamu davası açıldığı,
Askerî Mahkemece (Dz.173) ; söz konusu elektronik postanın
sanık tarafından atıldığının kabul edilmesine karşın sanık tarafından
gruba gönderilmiş elektronik postalar incelendiğinde, sanığın askeri
hekimlerin özlük hakları ve çalışma koşulları hakkında oldukça karamsar
olup bu konularda argo ve küfürlü ifadeler içeren elektronik postaları
gruba gönderdiği görülmekle, sanığın gruba gönderdiği dava konusu
elektronik postada "...komutanımız hakkındaki (ŞARLAN) fikirlerine
candan katılıyoruz" demekle, B.A.'nın daha önce gruba gönderdiği
elektronik postada geçen küfürlü ifadeyi onayladığı izlenimi doğmakla
birlikte sanığın cezalandırılmasına karar verebilmek için izlenimin yeterli
olmaması, her türlü şüphe giderilerek sanığın hakaret oluşturan sözünün
ve hakaret kastının varlığının ortaya konulmasının gerekmesi, dava
konusu elektronik postada üstü olan Tbp.Tuğg. Ş.T.’ye yönelik hakaret
içeren söz söylememesi, B.A.’nın gönderdiği ve Tbp.Tuğg. Ş.T.’ye
yönelik küfür bulunan elektronik postaya atıf yaptığını belirtmemesi,
sanığın dava konusu elektronik postada geçen "...komutanımız
hakkındaki (ŞARLAN) fikirlerine candan katılıyoruz" ifadesini hangi
amaçla yazdığının, Tbp.Tuğg. Ş.T.’ye hakaret kastıyla yazıp
yazmadığının anlaşılamaması, kuşkunun sanık lehine yorumlanmasının
gerektiği gerekçeleriyle sanık hakkında beraat kararı verilmiş ise de;
İddianamede sanığın dava konusu elektronik postayı göndererek,
TSK Sağlık Hizmetleri Komutanı Tbp.Tuğg. Ş.T. hakkındaki hakaret
53
içeren sözlerine candan katıldığı belirtilen, B.A., sanık gibi 1994 yılında
Gata’ya giren, mezun olan ve en son atandığı KKTC/Girne Asker
Hastanesi Baştabipliğinde görevli iken 23.06.2008 tarihinde Birliğinden
firar eden ve daha sonra disiplinsizlik nedeniyle TSK’dan ayırma
işlemine tabi tutularak 14.01.2010 tarihinde terhis edilen bir Tabip
Yüzbaşıdır.
Soruşturma evresinde usulüne uygun olarak bilirkişilere yaptırılan
inceleme sonucunda; sanığın ve B.A.’nın, üyesi oldukları
[email protected] elektronik posta grubundaki, sanık ve B.A.
tarafından gönderilmiş olan mevcut tüm elektronik postaların dökümleri
(Çıktıları) alınmış olup, B.A.’nın iddianamede bahsi geçen elektronik
postayı 22.02.2009 günü saat 01:04’de, “Maaş artışı geyiğinde
son nokta” başlığı altında, [email protected] elektronik
posta grubuna gönderdiği, elektronik postanın aynen ;
"Selam dostlar. Askeri Hekim maaşlarının artacağı falan yok!!!
(direkt olarak TC.maliye Bakanlığı Başmüfettişinden öğrenilmiş bir
bilgidir. Meclis komisyonundan da teyit edilmiştir.) Ş.Tarlan denilen
ibnenin de mına koyim, size bişi olmasın..
Burada sivil dr ların maaşı konusundaki spekülatif tutarlara sakın
ama sakın ola inanmayın! Şuan Sağlık bakanlığı hastanelerinde çalışan
ve en fazla Performans&Döner alan radyolog ve anestezistler toplamda
3500-5000 arasında maaşlar almakta ve ortalama maaşları 4000 TL ye
tekabül etmektedir. Çıplak maaşları 1600 TL olan (uzman dr lar) bu
insanlar askeri hastanelerdeki binbaşı ve üzeri rütbedekilere gıptayla
bakmaktadırlar. Çünkü onların 1600 TL si emekliliğe yansırken, askeri
hastanelerdeki bu şahıslarda Emekli sandığı Keseneği 2000 küsür TL
üzerinden olmaktadır. Artı siyasi iktidar nedeniyle yaşadıkları,
ayaklarının kaydırılma olasılığı ve geçici görevlendirilmeler de
cabası..Şuan en iyi durumda olan dr kesimi özel hastanede çalışanlardır
ki, onlar da heray maaşını idareden binbir zorlukla alabilmektedirler.
Kesilen vergiler de cabası…
Benimse bir hayalim var (Barack Obama’nın ABD’de başa
geçişine benziyor): Günün birinde bizden birileri siyasi arenada
yeralacak ve haklarımızı sonuna dek savunacak. Tabii kısmet
olursa..Neyse Namık Kemal ne demiş; “Hayalle yaşayanı bir kez….,
hayalsiz yaşayanı bin kez….! Sizleri seviyor ve hepinizi kocaman
öpüyorum. Kalın sağlıcakla. Selamlar ve saygılar…
PS:Düzo kurban, grubumuzda en çok senin aktivasyonun olduğu
için seni ayrıca tebrik ediyor ve seni takip eden M.Cihan ile diğer tüm
tayfaya saygılarımı sunuyorum. Buarada Yavruvatan Kıbrıs ta hastaneyi
54
bekleyen aziz dostlarım Ş.A. ve A.A.’yı da burdan selamlarımı
yolluyorum…” olduğu,
Sanığın iddianamede bahsi geçen elektronik postayı 22.02.2009
günü saat 08:22’de, “Maaş artışı geyiğinde son nokta” başlığı
altında, [email protected] elektronik posta grubuna
gönderdiği, elektronik postanın aynen;
“KARA BORA BABA
BABA,
BİZ DE BURADAN SANA SAYGILAR GÖNDERİYORUZ
AYRICA
KOMUTANIMIZ
HAKKINDAKİ
(SARLAN)
FİKİRLERİNE CANDAN KATILIYORUZ
BEN DENİLEN MİKTAR KADAR OLSA DAHİ SIVIL HEKIM
MUHABBETININ BU KADAR SAVURGAN KULLANILMASINA
KARSI OLDUGUMU SOYLEMISTIM DAHA ÖNCEDEN DE.
CESARET VE GITMEK EN GUZEL COZUM ASLINDA AMA
NERDE, EN AZINDAN BENDE O GOHOT.
KANKA, SAGLIKLI OLMAK, MUTLU HISSETMEK VE
PIYASADAN-BILIMDEN DE FAZLA GERI KALMADAN BU
SALAKLASTIRILMIS
ULKE
VE
TOKSIFIYE-UNCALIFIED
KURUMDA BI SEKILDE YOL CIZMEK KALDI BIZE DE.
BELKI DE BIZ BISEYLER YAPIP KURTARMALIYIZ KANK
SELAMLAR-SAYGLAR”
Olduğu,
Sanığın yukarıya aynen çıkartılan elektronik postasının, “KARA
BORA BABA” hitabından anlaşılacağı üzere B.A.’ya hitap
edilerek [email protected] elektronik posta grubuna
gönderildiği, bilirkişi Tekns.Üçvş. B.Ö. tarafından tespit edilen
[email protected] elektronik posta grubundaki, sanık ve B.A.
tarafından gönderilmiş olan mevcut tüm elektronik postaların
dökümlerinin (Çıktılarının) içerisinde, her iki elektronik postanın
gönderilme zamanları arasında, sanık ve/veya B.A. tarafından
gönderilmiş olan başka herhangi bir elektronik postaya
rastlanmadığı, dolayısıyla sanığın B.A.’nın Tbp.Tuğg. Ş.T.’ye yönelik
küfür bulunan elektronik postasına atfen ve cevaben dava konusu
elektronik postayı gönderdiği yönünde bir kanaat oluştuğu
anlaşılmakta ise de;
15.11.2011 tarihinde yapılan duruşmada, görülen lüzum üzerine
sorulduğunda, bilirkişi B.Ö. ; “Raporumun EK-Ç ve EK-D’sinde bulunan
mail’ler B.A. ve D.Y. tarafından gönderilmiş olan tüm mail’lerdir. Ancak
modaratör tabir edilen grup yöneticilerinin gruba gönderilen e-postaları
55
filtreleme, yani hiç yayınlamama, ya da yayınlanmış olanları silme
yetkisi bulunmaktadır. Dava konusu e-postanın hangi IP adresli
bilgisayardan gönderildiği tespit edilebilir. 5651 sayılı kanun gereğince
ülkemizde hangi IP’yi hangi kişinin kullandığı kayıt altına alınıyor ve bu
adresten gönderilen e-postalar altı ay ile iki yıl arası kayıt altında
tutuluyor, daha sonra siliniyor” şeklinde beyanda bulunarak, kendisinin
[email protected] elektronik posta grubundaki, sanık ve B.A.
tarafından gönderildiğini tespit ettiği elektronik postalar haricinde,
elektronik posta grubunun yöneticileri tarafından filtrelenmiş
(Yayınlanmamış) veya silinmiş elektronik postalar olabileceğine dikkat
çekmiştir.
Sanık;
Dz.22-23’de 31.03.2011 tarihinde Askeri Savcı tarafından tespit
edilen ifadesinde; 2005 yılından beri kullandığı tek mail adresinin
[email protected]
olduğunu,
gata94@groups.
yahoo.com grubuna bir dönem üye olduğunu, ancak üç yıldır bu grup
içerisinde yazışmadığını, üç yıl önce üyeliğini iptal ettirmek için
müracaat ettiğini, kendisine okunan ihbar mektubunun ekindeki mailleri
göndermediğini, B.A.’nın Gata’dan devre arkadaşı olup kendisiyle
samimiyeti olmadığını, maillerin kendisinin zor durumda bırakılması için
mail adresinin kullanılarak düzmece olarak oluşturulmuş olduğunu,
bunların kurgu olduğunu düşündüğünü,
Dz.35-36’da 01.04.2011 tarihinde Askeri Savcı tarafından tespit
edilen ifadesinde; kendisine gösterilmiş olan maillerde tarih yazmadığı
için bu maillerin kurgu olduğunu düşündüğünü, mail yolladığı iddia
edilen Dr.B.A. ile samimiyeti olmadığını, samimi olmadığı bir kişiye bu
şekilde mail atmasının söz konusu olmadığını, bu maili kendisi adına
başka bir şahsın kendisi adına hesap açarak göndermiş olabileceğini,
Dz.93-95’de 13.09.2011 tarihinde Askeri Mahkemede huzurda
tespit edilen sorgu ve savunmasında; suç tarihi olarak belirtilen
22.02.2009 tarihinde İstanbul Kasımpaşa Asker Hastanesi Radyoloji
uzmanı olarak görev yaptığını, o dönemde yardımcı doçentlik sınavına
hazırlandığını, yapmış olduğu yayınlarının GATA Etik Kuruluna şikayet
edilmesi ve bunların haksız olduğunun tespiti sürecinde ruhsal yönden
sıkıntılarının olduğunu, 2008 yılında veya öncesinde gata94@groups.
yahoo.com isimli e-posta grubuna üye olduğunu, suç tarihlerinde ruhsal
yönden sıkıntıları nedeniyle grup ortamında fazla yazı yazmaya, e-posta
göndermeye başladığını, TSK’dan ayrılmış olan B.A.’yı Gata’da eğitim
gördüğü altı yıl boyunca arkadaş olarak tanıdığını, herhangi bir
samimiyeti olmadığını, şikayetçi Tbp.Tuğg. Tuğgeneral Ş.T.’nın TSK
56
Sağlık Hizmeti Komutanı olduğunu, 30.08.2011’de emekliye ayrıldığını,
olay ortaya çıktıktan sonra e-postalarını geriye doğru incelediğinde, argo
kelimeleri çoklukla kullandığını gördüğünü, Tuğgeneral Ş.T. ile ilgili
olarak yazdığı e-postada herhangi bir argo kelime bulunmamakla birlikte,
parantez içinde büyük harflerle SARLAN yazarak, B.A.’nın görüşüne
katıldığını belirtmiş olduğunu, o tarihlerde ruhsal yönden sıkıntılarının,
depresif bozukluğunun, manik ataklarının olduğunu, bu nedenlerle
Tuğgeneral Ş.T. ile ilgili olarak ve B.A.’nın görüşüne katıldığına yönelik
sözleri yazdığını hatırlamadığını, bazen 1994 Gata mezunu (1994’de
Gata’ya girenler olacak) arkadaşlarla grup ortamı dışında da e-posta
alışverişinin olduğunu, iddianamede suç olarak belirtilen yazışmadan
önce, belki B.A. ile birebir e-postalaşmış ve bazı bilgi alışverişinde
bulunmuş olabileceğini, dava konusu yapılan söz konusu sözleri , bu
bilgi alışverişi nedeniyle de yapmış olabileceğini, B.A.’nın argolu epostası üzerine yazsaydı, o günkü ruhsal yapısıyla kendisinin de argolu
yazı yazacağını değerlendirdiğini, sadece B.A.’nın görüşlerini
katıldığını belirtmiş olduğunu, Askeri Savcı tarafından alınan ifadeler
okunarak, çelişkiler nedeniyle sorulması üzerine; daha sonra ortaya
çıkan belgeler karşısında böyle bir e-posta göndermiş olduğunu
gördüğünü, ancak bu e-postayı B.A.’nın argolu yazısı üzerine gönderip
göndermediğini hatırlamadığını, aksine böyle bir yazıyı farklı bir
zamanda, farklı bir konu ile ilgili olarak gönderdiğini düşündüğünü,
B.A.’nın e-postası ile kendisinin yazdığı e-posta arasında bir zaman
dilimi bulunduğunu, hemen yazılmış, cevap verilmiş e-posta
olmadığını,
Beyan eden sanık, sonuç olarak; iddianamede bahsi geçen
22.02.2009 günü saat 08:22’de, “Maaş artışı geyiğinde son nokta”
başlığı altında, [email protected] elektronik posta grubuna
gönderilen elektronik postayı kendisinin gönderdiğini kabul etmekle
birlikte, söz konusu elektronik postayı, iddianamede bahsi geçen, B.A.
tarafından gönderilen elektronik postası üzerine buna cevaben göndermiş
olup olmadığını hatırlamadığını, hatta farklı bir konu ile ilgili göndermiş
olabileceğini, her iki e-posta arasında bir zaman dilimi bulunduğunu
belirterek, B.A.’nın 22.02.2009 günü saat 01:04’de, kendisinin
22.02.2009 günü saat 08:22’de gönderdiği elektronik postalar haricinde
bu zaman dilimi arasında B.A.’nın; gerek [email protected]
elektronik posta grubuna göndermiş olduğu başka elektronik
posta/postalar nedeniyle gerekse de kendi (Sanığın) elektronik posta
adresi olan [email protected] elektronik posta adresine
göndermiş olduğu elektronik posta/postalar nedeniyle kendisinin
57
iddianamede bahsedilen elektronik postayı göndermiş olabileceğini
vurgulamıştır.
Sanık hakkında Askeri Mahkemece, beraat hükmü verilmiş
olduğundan, Yargıtay Başsavcılığınca da beraat hükmünün onanması
istendiğinden, Kurulumuzca, öncelikle, sanığın iddianamede bahsedilen
elektronik postayı, B.A.’nın içerisinde Tbp.Tuğg. Ş.T.’ye yönelik küfür
bulunan elektronik postasına atfen ve cevaben göndermiş olması
halinde, B.A.’nın TSK Sağlık Hizmetleri Komutanı Tbp.Tuğg. Ş.T.
hakkındaki hakaret içeren sözlerine, candan katıldığını belirtmesi
şeklindeki eyleminin, üste hakaret suçuna vücut verip vermeyeceği
hususu tartışılmış;
Yapılan tartışma sonucunda; amir ve üste hakaret suçu ile korunan
hukuki değerin; karma nitelikte olduğu, öncelikle ordunun vazgeçilmez
değerlerinden askerî itaat, terbiye ve disiplinin korunmasının yanı sıra
amir veya üstün şeref ve haysiyetinin de ayrıca korunmakta olduğu,
TCK’da hakaret suçuna ve özellikle kamu görevlisine hakarete ilişkin
düzenlemeler bulunmasına rağmen, ASCK’da amire ve üste hakaret
suçunu özel olarak düzenlemiş olduğu, amire ve üste hakaret suçu ile
korunan hukuksal değerin sadece mağdur amir ve üstün şeref ve
haysiyeti olmayıp, askerî itaat, askerî disiplin ve terbiyenin de olduğunun
Askeri Yargıtayımızca daha önce vurgulanmış (Dairemizin 14.03.2007
tarihli ve 2007/483-477 E.K. sayılı kararı) olduğu, suç tarihinde firarda
olmakla birlikte asker şahıs statüsünü taşımakta olan B.A.’nın yine asker
şahıslardan oluşan [email protected] elektronik posta grubuna
gönderdiği TSK Sağlık Hizmetleri Komutanı Tbp.Tuğg. Ş.T.’ye yönelik “
Ş.Tarlan denilen ibnenin de mına koyim, size bişi olmasın..” şeklindeki
küfürlü sözlerinin, üst konumundaki TSK Sağlık Hizmetleri Komutanı
Tbp.Tuğg. Ş.T.’nin şeref ve haysiyetine saldırı niteliğinde olduğu gibi,
aynı zamanda ordunun vazgeçilmez değerlerinden olan askerî itaate,
terbiyeye ve disiplinin korunmasına da tecavüz niteliğinde olduğu,
Üste hakaret suçunun niteliği (TCK’da hakaret suçuna ve
özellikle kamu görevlisine hakarete ilişkin düzenlemeler bulunmasına
rağmen, ASCK’da amire ve üste hakaret suçunu özel olarak düzenlemiş
olması), koruduğu hukuki değerler göz önünde bulundurulduğunda,
sanığın, B.A.’nın “Ş.Tarlan denilen ibnenin de mına koyim, size bişi
olmasın..” şeklindeki küfürlü sözlerine candan katıldığını üyeleri asker
şahıslardan oluşan [email protected] elektronik posta
grubuna
gönderdiği
elektronik
posta
yoluyla
beyan
etmesinin/belirtmesinin, üstü konumundaki TSK Sağlık Hizmetleri
Komutanı Tbp.Tuğg. Ş.T.’nin şeref ve haysiyetine saldırı niteliğinde
58
olduğu gibi, aynı zamanda ordunun vazgeçilmez değerlerinden olan
askerî itaate, terbiyeye ve disiplinin korunmasına da tecavüz niteliğinde
olduğu, üste hakaret suçuna vücut verebileceği sonucuna varılmıştır.
Kurulumuzca, bu defa, sanığın iddianamede bahsedilen dava
konusu elektronik postayı, B.A.’nın içerisinde Tbp.Tuğg. Ş.T.’ye yönelik
küfür bulunan elektronik postasına atfen ve cevaben gönderip
göndermediği hususunda şüphe bulunup bulunmadığı, bu şüphenin
yenilmesi için başka soruşturma işlemlerinin yapılmasının gerekip
gerekmediği tartışılmış;
Yapılan tartışma sonucunda; her ne kadar bilirkişi Tekns.Üçvş.
B.Ö. tarafından tespit edilen [email protected] elektronik
posta grubundaki, sanık ve B.A. tarafından gönderilmiş olan mevcut tüm
elektronik postaların dökümlerinin (Sanık ile B.A.’nın bilgisayarları
formatlı olduğu için, bu bilgiler gruba ait diğer üyelerin
bilgisayarlarından çıkartılmıştır.) içerisinde, B.A.’nın 22.02.2009 günü
saat 01.04’de gönderdiği elektronik posta ile sanığın 22.02.2009 günü saat
08.22’de gönderdiği elektronik posta arasında sanık ve/veya B.A.
tarafından gönderilmiş olan başka herhangi bir elektronik postaya
rastlanmadığı beyan edilmiş ise de; 15.11.2011 tarihinde yapılan
duruşmada, görülen lüzum üzerine sorulduğunda, bilirkişi B.Ö.’nün,
modaratör şeklinde tabir edilen grup yöneticilerinin gruba gönderilen epostaları filtreleme, yani hiç yayınlamama, ya da yayınlanmış olanları
silme yetkisi bulunduğunu belirtmiş olması, sanığın, B.A. ile
[email protected] elektronik posta grubu dışında da
elektronik posta alışverişi yapmış olabileceğini, bu alışveriş sırasında
B.A.’nın gönderdiği başka bir elektronik posta nedeniyle dava konusu
yapılan elektronik postadaki sözleri söylemiş olabileceğini, ayrıca her iki
elektronik posta arasında zamanda dilimi bulunduğunu, kendisinin
yazdığı elektronik postanın hemen yazılmış, cevap verilmiş elektronik
posta olmadığını beyan ederek, [email protected] elektronik
posta grubuna gönderilen dava konusu her iki elektronik posta arasında
B.A. tarafından gönderilmiş başka elektronik posta/postalar olabileceğini,
ayrıca
kendisinin
elektronik
posta
adresi
olan
[email protected] adresine B.A.’nın göndermiş olduğu başka
elektronik posta/postalar nedeniyle dava konusu elektronik postayı
[email protected] elektronik posta grubuna göndermiş
olabileceğini belirtmiş olması, iddianamede bahsedilen B.A. tarafından
gönderilen elektronik postada şikayetçi TSK Sağlık Hizmetleri
Komutanı Tbp.Tuğg. Ş.T.’ye yönelik olarak herhangi bir fikir beyanı söz
konusu olmayıp doğrudan küfür edilmiş olmasına rağmen, dava konusu
59
yapılan sanığın gönderdiği elektronik postada “fikirlerine candan
katılıyoruz” şeklindeki beyanda bulunulmuş olması karşısında;
Karar alınarak, “Yahoo.com” şirketinin Türkiye’deki temsilciliği ile ya da
genel merkezi ile irtibata geçilerek, [email protected]
elektronik
posta
grubunda,
22.02.2009
günü,
sanık
([email protected]) ve B.A. ([email protected]”
tarafından grup yöneticileri tarafından silinmiş ya da filtrelenmiş
olanlar dahil gönderilmiş olan tüm elektronik postaların
getirtilmesinden,
Karar alınarak, “Yahoo.com” şirketinin Türkiye’deki temsilciliği
ile ya da genel merkezi ile irtibata geçilerek, 01.01.2009-28.02.2009
tarihleri arasında B.A.’nın ([email protected]” adresinden sanığın
([email protected])
adresine,
sanığın
([email protected])
adresinden
B.A.’nın
([email protected]” adresine silinmiş ya da filtrelenmiş olanlar
dahil gönderilmiş olan tüm elektronik postaların getirtilmesinden,
Sonra, sanığın iddianamede bahsedilen elektronik postayı,
B.A.’nın içerisinde Tbp.Tuğg. Ş.T.’ye yönelik küfür bulunan elektronik
postasına atfen ve cevaben gönderip göndermediği aydınlatılmadan,
noksan inceleme ve soruşturmayla hüküm kurulması, hukuka aykırı
bulunduğundan, beraat hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
60
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/12
K.No. : 2013/8
T.
: 24.01.2013
ÖZET
Askerlik şubesinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın,
emre aykırı hareket edip internet bilgisayarına girerek internet
kullanması eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sübuta ilişkin noksan
soruşturma bulunup bulunmadığı noktasındadır.
Daire; internet konusunda uzman bir bilirkişi tayin edilerek, söz
konusu ‘internet güvenliğine’ ilişkin emrin kapsamının tam olarak
tespitini müteakip, sanığın eyleminin bu emre aykırılık teşkil edip
etmediği hususu ortaya konulmadan hüküm kurulmuş olmasının noksan
soruşturma teşkil ettiğini kabul ederken;
Askerî Mahkeme; sanığa, tebliğ edilen izinsiz internet bağlantısı
yapılmayacağına ilişkin emrin açık olduğu, 12 aydır askerlik şubesinde
askerlik
hizmetini yapan sanığın internet bilgisayarının kullanım
şartlarını bilecek durumda olduğu, dolayısıyla verilen emre rağmen
internete girmek suretiyle emri hiç yapmadığı, bu nedenle emre
itaatsizlikte ısrar suçunun oluştuğunu kabul ederek, Dairenin bozma
kararına direnmek suretiyle tekrar mahkûmiyet kararı vermiştir.
Dosyadaki delillerden; sanığa, kişisel maksatlarla Askerlik Dairesi
Karargâhı ve Askerlik Şubesi Başkanlıklarında kişisel telefon ve internet
bağlantısı yapılmayacağı yönündeki internet güvenliği konulu emrin
20.02.2010 tarihinde tebliğ edildiği, bu emrin hilafına hareket ederek
26.03.2010 tarihinde askerlik şubesine ait internet bilgisayarını önceden
öğrendiği şifreyle açarak izinsiz olarak internete girdiği ve oynadığı bahis
oyununun sonucuna baktığı, dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
61
ASCK’nın 87/1’inci madde birinci cümlesinde yazılı “Emre
itaatsizlikte ısrar” suçunun oluşabilmesi için, amir tarafından verilmiş bir
emrin bulunması, emrin konusunun hizmete ilişkin olması, bu hizmet
emrinin suçun faili olan ast yönünden özelleştirilerek somut hâle
getirilmesi ve fail astın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ederek
emri hiç yapmaması gerekmektedir.
Dava konusu olayda, sanığa tebliğ edilen ‘izinsiz internet
bağlantısı yapılmayacak ve yaptırılmayacaktır’ şeklindeki emrin TSK İç
Hizmet Yönetmeliği’nin 30’uncu maddesi çerçevesinde açık, kısa, kesin
ve anlaşılır nitelikte olduğu, emrin kapsamının tespiti için Daire kararında
belirtildiği gibi bilirkişi dinlenilmesine gerek bulunmadığı, sanığın,
verilen emre aykırı hareket ederek askerlik şubesinde bulunan internet
bilgisayarına izinsiz girmek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu
işlediği sübuta ermiş bulunmaktadır.
Bu nedenle, Askerî Mahkemenin direnme gerekçesinin
hukuka uygun ve isabetli olduğu ve sanık hakkında kurulan
mahkûmiyet hükmünde usul ve esas yönlerinden hukuka aykırılık
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Ancak; Anayasa Mahkemesinin, 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı
Resmî Gazete’de gerekçesi yayımlanmış olan, 17.01.2013 tarihli, 2012/80
Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararıyla; ASCK’nın 47/1-A madde, fıkra ve
bendinin birinci ve ikinci cümleleri ile Ek 8’inci maddesinin ikinci
fıkrasında yer alan “..kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile …”
ibaresinin ve ASCK’nın Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının,
Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş bulunmaktadır.
Anılan karar ile, ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre
itaatsizlikte ısrar suçundan yargılanmakta olan sanık hakkında, kurulan
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini, belirlenmiş
olan kısa süreli hapis cezasının ertelenmesini veya seçenek yaptırımlara
çevrilmesini engelleyen kanun hükümleri iptal edildiğinden, Askerî
Mahkemece,
sanık
hakkında
anılan
hükümlerin
uygulanıp
uygulanmayacağı konusunda araştırma, inceleme veya değerlendirme
yapılması amacıyla, mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden
bozulmasına karar verilmiştir.
62
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/18
K.No. : 2013/15
T.
: 21.02.2013
ÖZET
Orduevinde resepsiyon görevlisi olarak görevli olan sanığa,
(orduevinden yararlanan kişilerin istifadesine sunulan) internete
girilmeyeceği hususunda tebliğ edilen emrin hizmete ilişkin olmadığı
sonucuna varılmıştır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin emre itaatsizlikte
ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.
Daire; görevinin gereklerine aykırı hareket eden sanığın eyleminin
disiplin tecavüzü mesabesinde kalması nedeniyle, atılı emre itaatsizlikte
ısrar suçunu oluşmadığını kabul ederek, mahkûmiyet hükmünü esastan
bozarken,
Başsavcılık; Konya Orduevi Müdürlüğünde uyulması gereken
kurallar çerçevesinde resepsiyonda görevli sanığa verilen emrin,
Orduevinde düzen ve disiplini sağlamaya yönelik ve bu bağlamda da
hizmete ilişkin olduğu, buna göre sanığın kendisine yazılı olarak verilen
ve imza karşılığı tebliğ olunan hizmet emrini yerine getirmemesinin emre
itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına
süresinde itiraz etmiştir.
Dosya içerisinde mevcut belge ve beyanlardan, maddi olayın,
başlangıçta olay ve iddia bölümünde izah edildiği şekilde cereyan ettiği
anlaşılmakta olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir
ihtilaf da bulunmamaktadır.
Emre itaatsizlikte ısrar suçu ASCK’nın 87/1’inci madde ve
fıkrasında “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir
seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden
veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyen, üç aydan iki
63
seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.” şeklinde tarif edilip, cezası
belirlenmiştir.
ASCK’nın 87/1’inci maddesindeki bu tanıma göre emre
itaatsizlikte ısrar suçu;
1) Üst veya amir tarafından, hizmete ilişkin bir emrin verilmesi,
2) Astın bilerek ve isteyerek verilen emri;
a) Hiç yapmaması veya
b) Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddetmesi ya
da
c) Emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmemesi,
Şeklinde oluşmaktadır.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesi hükmü dikkate
alınarak, ASCK’nın 12’nci maddesinde tanımı yapılan hizmet
kavramının; yazılı mevzuatta yapılması veya yapılmaması yazılmış olan
hususlarla, yazılı mevzuatta yer almamakla birlikte bir amir tarafından
yazı veya sözle emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yerine
getirilmesi olarak anlaşılması gerekir.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesinde de, “Vazife:
Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamaktadır.”
şeklinde tarif edilmiştir.
Bu tanımlar çerçevesinde iddia konusu somut olaya
döndüğümüzde; Konya Orduevi Müdürlüğünde görevli sanığa 29.10.2010
tarihinde internet kullanma ve güvenlik talimatının tebliğ edildiği, bu
talimata göre resepsiyon görevlilerinin hiçbir surette başkalarının şifresi
ile veya hayalî şifre üretip internetten faydalanamayacaklarının
emredildiği, buna rağmen sanığın 05.11.2010 tarihinde internet kafe
yönetici bilgisayarından internete bağlandığının tespit edilerek hakkında
tutanak tutulduğu, dosya içerisindeki belgelerden anlaşılmaktadır.
Konya Orduevindeki resepsiyona bağlı bilgisayarlardan şifre ile
internete girildiği ve orduevine gelen tüm personelin ücreti karşılığında
kullanımına sunulduğu, söz konusu bilgisayarların askeri hizmet amacıyla
kullanılmadığı, dolayısıyla internet hizmetinden yararlanılmasına ilişkin
ve sanığa tebliğ edilen “internet kullanma ve güvenlik talimatının”,
askerlik hizmet ve görevi ile ilgisinin bulunmadığı, bu nedenle sanığın
eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığından Daire
ilâmının isabetli ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılmakla, Askerî
Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmiştir.
64
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/22
K.No. : 2013/17
T.
: 21.02.2013
ÖZET
Görev dönüşü araçta elinde tespih bulunan sanığa tespihi
vermesi şeklinde verilen emrin hizmete ilişkin olmadığı sonucuna
varılmıştır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık erin görev dönüşü araçta elinde
bulundurduğu tespihi vermesi için, üstü olan Uzm.J.Çvş. A.G. tarafından
verilen emrin, hizmete ilişkin bir emir olup olmadığına, dolayısıyla,
sanığın tespihi vermemesi eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu
oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.
Daire; Uzm.J.Çvş. A.G. tarafından, elindeki tespihi vermesi için
sanığa verilen emrin hizmete ilişkin bir emir olmadığını, bu nedenle emre
itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmadığını kabul ederek, mahkûmiyet
hükmünü esastan bozarken,
Başsavcılık; sanığa, elindeki tespihi vermesi için üstü tarafından
verilen emrin, hizmete ilişkin bir emir olduğunu ve sanığın eyleminin atılı
suçu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına süresinde itiraz etmiştir.
Dosya içerisinde mevcut belge ve beyanlardan, maddi olayın,
başlangıçta olay ve iddia bölümünde izah edildiği şekilde cereyan ettiği
anlaşılmakta olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir
ihtilaf da bulunmamaktadır.
Emre itaatsizlikte ısrar suçu ASCK’nın 87/1’inci madde ve
fıkrasında “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir
seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden
veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyen, üç aydan iki
seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.” şeklinde tarif edilip,
cezası belirlenmiştir.
65
ASCK’nın 87/1’inci maddesindeki bu tanıma göre emre
itaatsizlikte ısrar suçu;
1) Üst veya amir tarafından, hizmete ilişkin bir emrin verilmesi,
2) Astın bilerek ve isteyerek verilen emri;
a) Hiç yapmaması veya
b) Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddetmesi
ya da
c) Emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmemesi,
Şeklinde oluşmaktadır.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesi hükmü dikkate
alınarak, ASCK’nın 12’nci maddesinde tanımı yapılan hizmet
kavramının; yazılı mevzuatta yapılması veya yapılmaması yazılmış olan
hususlarla, yazılı mevzuatta yer almamakla birlikte bir amir tarafından
yazı veya sözle emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yerine
getirilmesi olarak anlaşılması gerekir.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesinde de, “Vazife:
Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamaktadır.”
şeklinde tarif edilmiştir.
Bu tanımlar çerçevesinde iddia konusu somut olaya
dönüldüğünde; tespih bulundurma ve kullanmanın yasak olduğuna dair
dosyada yazılı bir emir bulunmadığı gibi, tespihin kendisi de bizatihi suç
teşkil eden bir eşya niteliğinde değildir. Sanığın, 12.08.2010 tarihinde
13.00-18.00 saatleri arasında Uzm.J.Çvş. A.G.’nin emir ve komutasında
adli devriye olarak görevlendirildiği, 751069 araç ile adli devriye
görevinden döndükleri sırada Uzm.J.Çvş. A.G.’nin aracın arka kısmından
tespih sesi geldiğini duyarak baktığında sanığın tespih salladığını
gördüğü, sanığa tespihi kendisine vermesini söylediği, sanığın ise; ‘tespih
benim değil, veremem’ dediği, Uzm.J.Çvş. A.G.’nin tekrar tespihi
istediği, sanığın ise; vermeyeceğini söylediği, tespihi yere attığı, bunun
üzerine Uzm.J.Çvş. A.G.’nin J.Kd.Bçvş. M.U.’yu arayarak durumu
bildirdiği, görev dönüşünde de sanığı J.Kd.Bçvş. M.U.’nun yanına
götürdüğü, J.Kd.Bçvş. M.U.’nun da tespihi sanıktan istemesine rağmen,
sanığın kendisinde tespih olmadığını söyleyerek tespihi vermediği dosya
içerisindeki belgelerden anlaşılmaktadır.
Tespih, suç konusu bir eşya olmadığı gibi, bulundurulmasının
yasaklandığına dair bir emrin de bulunmaması karşısında, sanığın görev
dönüşü araç içerisinde bulundurduğu tespihin Uzm.J.Çvş. A.G.
tarafından, sanıktan istenmesi olgusunun herhangi bir askerî vazifenin
yerine getirilmesiyle ilgili olmaması nedeniyle askerî hizmete ilişkin bir
emir olmadığı gibi, Uzm.J.Çvş. A.G.’nin tespihi vermesini istemesinden
66
sonra yere atan sanıkta emre itaatsizlikte ısrar suçunu işleme kastının
bulunduğunun da kabul edilemeyeceği, dolayısıyla Daire kararının
isabetli ve hukuka uygun olduğu sonucuna varıldığından, Askerî
Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmiştir.
67
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/35
K.No. : 2013/32
T.
: 04.04.2013
ÖZET
Birlik Komutanlığınca verilen emre rağmen, Birlikte çekilmiş
olan fotoğrafları Facebookta paylaşan sanığın eyleminin emre
itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; verilen emirlere rağmen facebookta
askerî Birlikte üniformalı çekilen fotoğrafları paylaşan sanığın eyleminin
emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
Daire; askerî üniforma ile kışla içerisinde veya dışarısında çekilen
fotoğrafların internette paylaşımının ve internette yer alan arkadaş
edinme, eski arkadaşlarını bulma, mesajlaşma, sohbet etme vb. amaçlı
çeşitli sitelerde askerî personel olunduğunun belirtilmesinin tamamen
yasaklanması gibi emirlerin günümüz dünyasında uygulanabilir nitelikte
olmadıkları, emirlerin bu hâliyle açık, kısa, kesin, uygulanabilir ve
anlaşılır nitelikte olmadıkları, personelin internet ortamında suç
işlemelerini veya güvenlik ihlaline yol açmalarının önlenilmesi için
tavsiye niteliğinde oldukları, bu nedenlerle; söz konusu emirlerin hizmete
ilişkin emir niteliği taşımadıkları, söz konusu emirlere aykırı
davranılmasının emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağını kabul
ederken;
Başsavcılık; sanığın, kendisine daha önce tebliğ edilen ve bu
nedenle vakıf olduğu hizmete ilişkin bu emri ihlal etmek suretiyle, emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğini, ileri sürerek, Daire kararına itiraz
etmiştir.
Dosyadaki delillerden; sanığın, 16.08.2010 tarihinde kendisine
tebliğ edilen Basın Yayın Organları ve Emniyet Disiplin Talimatının 3, 4,
6 ve 7’nci maddelerindeki emirlere aykırı hareket ederek, Facebook
isimli sosyal paylaşım sitesine üniformalı fotoğraflarını yüklediği, birlik
68
içerisinde çekilmiş fotoğraflarını paylaştığı, birlik içerisinde çekilmiş
toplu fotoğraflara da yer verdiği, sitede asker kişi olduğunu belirttiği
anlaşılmaktadır.
ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesi, “Hizmete ilişkin
emri hiç yapmayan asker kişiler ... cezalandırılırlar.” hükmünü
içermekte olup, bu cümlede düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun
oluşması için;
a) Hizmete ilişkin bir emrin varlığı,
b) Emrin hiç yapılmamış olması,
c) Suç işleme kastı ile hareket edilmiş olması, gerekmektedir.
Buna göre, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk
olarak “hizmete ilişkin bir emrin” varlığı gerekmektedir.
O hâlde somut olayda, yüklenen suçun maddi ve manevi unsurları
yönünden oluşup oluşmadığının belirlenebilmesi için, öncelikle suça
konu emrin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığının ve sanık
bakımından açık, kesin, makul ve uygulanabilir nitelikte olup
olmadığının ortaya konulması gerekmektedir.
Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde,
“Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan
hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen
işlerdir.”;
ASCK’nın 12’nci maddesinde de, “Bu kanunun tatbikatında
(hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir
tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından
yapılmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesine göre vazife ise,
“Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır.
ASCK’nın 12’nci maddesindeki “malum ve muayyen olan askerî
vazife”yi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş
olan hususlar olarak; “bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise,
kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine
bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir.
Bu tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili
amirlerin hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde
yürütülmesini temin etmek maksadıyla, konusu suç teşkil etmeyen, yasa
ve diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda, somut kural ve
prensipler koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır.
Belirtilen yasal düzenlemelerin içeriğinden çıkan diğer bir sonuç
ise, malum ve muayyen hâle getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete
69
ilişkin emirlere bilerek ve isteyerek uyulmamasının, emre itaatsizlikte
ısrar suçunu oluşturacağıdır.
Açıklanan
nedenlerle;
facebookta
askerî
fotoğrafların
paylaşılamayacağına dair, Birlik Komutanlığınca tebliğ edilen emrin,
birlik disiplini ve güvenliğinin sağlanması için istihbarata karşı koyma
amaçlı getirilmiş, hizmete ilişkin bir emir olduğunda kuşku bulunmadığı
ve bu emre aykırı davranışın, ASCK’nın 87/1’inci maddesinde
düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna
varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine
devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir.
70
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/43
K.No. : 2013/40
T.
: 18.04.2013
ÖZET
Birliğe içki sokan sanığın eyleminin, emre itaatsizlikte ısrar
suçunu oluşturacağı sonucuna varılmıştır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin emre itaatsizlikte
ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
Dairece, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun
yürürlüğe girmesi karşısında, kışla içerisine alkollü içki getirtmek
şeklinde gerçekleşen sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçuna
vücut vermeyeceğini kabul ederek, farklı gerekçeyle beraat hükmünün
onanmasına karar verilir iken,
Başsavcılık; sanığın eyleminin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu
oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir.
Kurulumuzda uyuşmazlık konusunun dayanağını teşkil eden 6413
sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununda yaptırıma bağlanmış
eylemlerin emir konusu edilip edilemeyeceği tartışılmıştır.
Konu ile ilgili yasal düzenlemeler incelendiğinde;
Emre itaatsizlikte ısrar suçu ASCK’nın 87/1’inci madde ve
fıkrasında “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir
seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden
veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyen, üç aydan iki
seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.” şeklinde tarif edilip,
cezası belirlenmiştir.
ASCK’nın 87/1’inci maddesindeki bu tanıma göre emre
itaatsizlikte ısrar suçu;
1) Üst veya amir tarafından, hizmete ilişkin bir emrin verilmesi,
2) Astın bilerek ve isteyerek verilen emri;
a) Hiç yapmaması veya
71
b) Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddetmesi ya
da
c) Emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmemesi,
Şeklinde oluşmaktadır.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesi hükmü dikkate
alınarak, ASCK’nın 12’nci maddesinde tanımı yapılan hizmet
kavramının; yazılı mevzuatta yapılması veya yapılmaması yazılmış olan
hususlarla, yazılı mevzuatta yer almamakla birlikte bir amir tarafından
yazı veya sözle emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yerine
getirilmesi olarak anlaşılması gerekir.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesinde de, “Vazife:
Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamaktadır.”
şeklinde tarif edilmiştir.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 8’inci maddesinde: “Emir: Hizmete
ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.”;
Hükümleri yer almaktadır.
Ayrıca, TSK İç Hizmet Kanunu’nun; 13’üncü maddesinde,
disiplinle ilgili; 14’üncü maddesinde, astın vazifeleriyle ilgili; 15 ila
24’üncü maddelerinde, amirin vazifeleriyle ilgili; 19 ila 24’üncü
maddelerinde, emirle ilgili açıklamalara yer verilmiş; ve “Umumi
Vazifeler” başlığı altındaki 35 ila 44’üncü maddelerinde, Silahlı
Kuvvetlerin vazifeleri gösterilmiştir.
Bu hükümlerle; askerliğin temelinin disiplin olduğu, disiplinin
korunması ve devamlılığıyla ilgili her türlü önlemin alınması gerektiği,
hizmetle ilgisi olmayan emir verilemeyeceği; askerin bakımı, sağlığı,
yedirilmesi, giydirilmesi, barındırılması ve moralinin yüksek
tutulmasının, Silahlı Kuvvetlerin dikkat ve özen ile sağlanacak en mühim
vazifelerinden olduğu açıkça vurgulanmıştır.
Bütün bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, hizmete ilişkin
emrin ne olduğunun kanunlarımızda gösterilmiş olduğu, amirlerin emir
vermek veya vermemek gibi bir sorumsuzluk içinde olmayıp, vazifenin
gerektirdiği emirleri vermek ve vazifenin gerektirmediği emirleri
vermemekle yükümlü olduğu, vazifeyle ilgili olmayan emirlerin suçun
konusu olamayacağı, bunun her olayda ayrıca değerlendirilip
belirlenmesi gerektiği anlaşılmakta; suçun maddi unsurunun kanunlarla
ve açıklıkla belirlenmiş olduğu, görevin gerektirdiği hâl ve koşullara göre
amirler tarafından verilecek emirlerin çeşitlilik göstermesinin suçun
kanuniliği ilkesini zedeleyici bir durum olmadığı açıkça görülmektedir.
Suçun maddi unsurunun ne olduğuyla, maddi unsurun ne şekilde
işlendiği birbirlerinden ayrı hususlar olup; ceza kanunlarında genellikle
72
suçların ne şekilde işleneceğiyle ilgili hükümler yer almamakta, bazı
hâllerde fiilin işleniş şekline göre suçun nitelikli hâli düzenlenmiş
bulunmaktadır. Tehdit, hakaret, hırsızlık gibi suçlarda, suçun belirli
şekillerde işlenmiş olması ağırlaştırıcı unsur olarak kabul edilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 07.05.2009 tarihli, 2005/69 E. ve 2009/61
K. sayılı kararında da; ASCK’nın 87’nci maddesindeki suçun esaslı
unsurlarının yasayla belirlenmiş olduğu, TSK mensuplarına İç Hizmet
Kanununa dayanılarak verilen görevlerin yasada tek tek sayılmasının
önceden öngörebilme bakımından mümkün olmadığı, askerî yargı
yerlerinin önlerine getirilen davalarda eylemlerin ASCK’nın 87’nci
maddesinin birinci fıkrası kapsamında olup olmadığını takdir etmelerinin
açık olduğu, bunun askerî yargı yerlerine suç ve ceza ihdas etme yetkisi
verme anlamına gelmeyeceği açıklanmış ve bu maddenin Anayasa’ya
aykırı olmadığına karar verilmiştir.
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununda
yaptırıma bağlanmış eylemlerin emir konusu olup olamayacağı
hususunun incelenmesinde;
6413 sayılı Kanun'un 15’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (k)
bendinde düzenlenen; Mesai Dışında Aşırı Alkol Kullanımı
disiplinsizliği “Mesai dışında aşırı alkol kullanımı, sivil veya üniformalı
olarak aşırı alkol alarak kişisel veya kurumsal imaj kaybı oluşturacak
olumsuz davranışlarda bulunmaktır.” şeklinde tanımlanmış, yaptırımının
kınama cezası olduğu belirtilmiştir.
Yine aynı Kanun’un 19’uncu maddesinin 1’inci fıkrasının (ı)
bendinde düzenlenen; Sarhoşluk disiplinsizliği “Sarhoşluk, tıbbi raporla
ispatlanmak veya gizlenmeyecek derecede olmak şartıyla, göreve sarhoş
gelmek veya görevdeyken alkollü içki içmektir.” şeklinde tanımlanmış,
yaptırımının hizmet yerini terk etmeme cezası olduğu belirtilmiştir.
Alkol almak tek başına disiplinsizliğin oluşması için yeterli
değildir. Disiplinsizlik için personelin sarhoş olması ve bu durumun tıbbi
raporla ispatlanması ya da gizlenilmeyecek derecede olması şarttır.
Disiplinsizliğin oluşması için aranan bir diğer unsur, sarhoş
olarak göreve gelmek veya görevde iken alkollü içki içerek sarhoş
olmaktır. Eğer aşırı alkol kullanımı mesai dışında olmuş ve personel
görev yerine gelmeden sivil ortamda olumsuz davranışlarda bulunmuş ise
eylem, 15’inci maddenin birinci fıkrasının (k) bendinde düzenlenen
mesai dışında aşırı alkol kullanımı disiplinsizliğini oluşturur.
Kışlaya alkollü içki sokan veya kışla içerisinde alkollü içki
bulunduran her askerin, bunu mutlaka kendisinin içerek ardından sarhoş
olacağı; alkollü içki kullanan (içen) herkesin de mutlaka sarhoş olup
73
başkalarının huzur ve sükununu bozacağı gibi bir sonuç
çıkarılamayacağından; usulünce tebliğ edilen emirle getirilen yasağa
rağmen kışlaya alkollü içki sokma, kışlada alkollü içki bulundurma ve
kullanma eylemlerinin, 6413 sayılı Disiplin Kanunu’nun 19’uncu
maddesinde yazılı sarhoşluk disiplin eylemi niteliğinde olduğunun,
ASCK’nın 87’nci maddesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar veya başka
bir suça vücut vermeyeceğinin kabulü mümkün değildir.
TSK Disiplin Kanunu’nun 5’inci maddesi göz önünde
bulundurulduğunda;
Kanun koyucunun, TSK Disiplin Kanununda, sadece sarhoşluğu
disiplinsizlik olarak tanımlayarak, disiplin cezası ile yaptırım altına almış
olması,emirle
kışla/birlik/kurum
içerisinde
içki
içilmesinin,
bulundurulmasının ve sokulmasının yasaklanmasına, bu yasağa
uymayanlarla ilgili olarak emre itaatsizlikte ısrar suçundan adli
soruşturma ve kovuşturma yapılmasına engel teşkil etmeyeceği gibi,
bunlarla ilgili emir verilemeyeceği ve riayetsizlik hâlinde herhangi bir
yaptırım uygulanamayacağı anlamına da gelmez. Aksine, kanun koyucu,
bu düzenlemeyle, kışla/birlik/kurum içerisinde içki içilmesini,
bulundurulmasını ve sokulmasını ayrıca disiplinsizlik olarak
tanımlamayıp, disiplin cezası ile yaptırım altına almamayı tercih etmiş,
ancak, kışla/birlik/kurum içerisinde ve görevdeyken sarhoş olacak
şekilde içki içmeyi ise ayrıca disiplinsizlik olarak düzenleyerek, bu ağır
hâli ayrıca disiplin cezası ile yaptırım altına almıştır.
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun,
kışla/birlik/kurum içerisinde ve görevdeyken sarhoş olacak şekilde içki
içmeyi suç veya kabahat olarak tanımlamamış, disiplinsizlik olarak
tanımlamış olması, kışla/birlik/kurum içerisinde içki içilmesini,
bulundurulmasını ve sokulmasını yasaklayan emirlerin hizmete ilişkin
olmasında değişiklik yaratmadığı gibi, bu emirlere riayetsizlik hâlinde
emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşumuna da engel değildir. Disiplin
Kanunundan önceki düzenlemeler ile şimdiki düzenleme arasında hiçbir
fark bulunmamaktadır.
Somut olayda ise, verilen emrin tamamen kışla içerisindeki hizmet
ve yaşantı ile ilgili olduğu hususu açıktır. İç Hizmet Kanunu’nun 17’nci
maddesine göre amir, maiyetinin ahlaki, ruhi ve bedeni hâllerini daima
nezaret ve himaye altında bulundurmakla görevlidir. Bu görevin gereği
olarak birlik komutanının birliğini alkolün menfi etkilerinden uzak
tutmak, daima göreve hazır vaziyette bulundurabilmek amacıyla
yasalarda düzenlenmemiş bir konuda düzenleme yapabileceği de tabidir.
Bu amaçla verilen emirlerinde askerî hizmete ilişkin olduğunda kuşku
74
yoktur. Dolayısıyla bu emirlere aykırı davranış da emre itaatsizlikte ısrar
suçuna vücut verecektir. Dava konusu olayda da Birlik Komutanlığınca
verilen “Hiçbir personel içki satışı yapılan yerlerden içki almayacak,
içmeyecek ve bulundurulmayacaktır” şeklindeki emre rağmen sanığın,
P.Er C.A.'ya İtalyan yemekhanesinden şarap aldırdığı ve bu şarap
şişesinin sanığa teslim edildiği sabit olup bu eylemi de ASCK’nın
87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu
oluşturduğu sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve
temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyanın Daireye
iadesine karar verilmiştir.
NOT: Daireler Kurulunun 14.03.2013 tarihli, 2013/23-22 Esas ve
Karar, 18.04.2013 tarihli,2013/46-42 Esas ve Karar, 18.04.2013
tarihli,2013/44-41 Esas ve Karar, 30.05.2013 tarihli, 2013/62-62 Esas ve
Karar, 30.05.2013 tarihli, 2013/63-63 Esas ve Karar, 30.05.2013 tarihli,
2013/69-65 Esas ve Karar, 03.10.2013 tarihli, 2013/95-90 Esas ve Karar
sayılı kararları da bu yöndedir.
75
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/58
K.No. : 2013/52
T.
: 09.05.2013
ÖZET
Birlik içerisinde içki içen sanığın eyleminin, emre itaatsizlikte
ısrar suçunu oluşturacağı sonucuna varılmıştır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin emre itaatsizlikte
ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
Daire; 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun
yürürlüğe girmesi karşısında, sanığın kışla içerisine alkollü içki getirerek
içmek şeklinde gerçekleşen eyleminin, emre itaatsizlikte ısrar suçuna
vücut vermeyeceğini kabul ederek, mahkûmiyet hükmünü esas yönünden
bozarken,
Başsavcılık; sanığın eyleminin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu
oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir.
Kurulumuzda uyuşmazlık konusunun dayanağını teşkil eden 6413
sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nda yaptırıma bağlanmış
eylemlerin emir konusu edilip edilemeyeceği tartışılmıştır.
Konu ile ilgili yasal düzenlemeler incelendiğinde;
Emre itaatsizlikte ısrar suçu ASCK’nın 87/1’inci madde ve
fıkrasında “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir
seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden
veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyen, üç aydan iki
seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.” şeklinde tarif edilip,
cezası belirlenmiştir.
ASCK’nın 87/1’inci maddesindeki bu tanıma göre emre
itaatsizlikte ısrar suçu;
1) Üst veya amir tarafından, hizmete ilişkin bir emrin verilmesi,
2) Astın bilerek ve isteyerek verilen emri;
a) Hiç yapmaması veya
76
b) Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddetmesi
ya da
c) Emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmemesi,
Şeklinde oluşmaktadır.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesi hükmü dikkate
alınarak, ASCK’nın 12’nci maddesinde tanımı yapılan hizmet
kavramının; yazılı mevzuatta yapılması veya yapılmaması yazılmış olan
hususlarla, yazılı mevzuatta yer almamakla birlikte bir amir tarafından
yazı veya sözle emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yerine
getirilmesi olarak anlaşılması gerekir.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesinde de, “Vazife:
Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamaktadır.”
şeklinde tarif edilmiştir.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 8’inci maddesinde: “Emir: Hizmete
ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.”;
Hükümleri yer almaktadır.
Ayrıca, TSK İç Hizmet Kanunu’nun; 13’üncü maddesinde,
disiplinle ilgili; 14’üncü maddesinde, astın vazifeleriyle ilgili; 15 ila
24’üncü maddelerinde, amirin vazifeleriyle ilgili; 19 ila 24’üncü
maddelerinde, emirle ilgili açıklamalara yer verilmiş; ve “Umumi
Vazifeler” başlığı altındaki 35 ila 44’üncü maddelerinde, Silahlı
Kuvvetlerin vazifeleri gösterilmiştir.
Bu hükümlerle; askerliğin temelinin disiplin olduğu, disiplinin
korunması ve devamlılığıyla ilgili her türlü önlemin alınması gerektiği,
hizmetle ilgisi olmayan emir verilemeyeceği; askerin bakımı, sağlığı,
yedirilmesi, giydirilmesi, barındırılması ve moralinin yüksek
tutulmasının, Silahlı Kuvvetlerin dikkat ve özen ile sağlanacak en mühim
vazifelerinden olduğu açıkça vurgulanmıştır.
Bütün bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, hizmete ilişkin
emrin ne olduğunun kanunlarımızda gösterilmiş olduğu, amirlerin emir
vermek veya vermemek gibi bir sorumsuzluk içinde olmayıp, vazifenin
gerektirdiği emirleri vermek ve vazifenin gerektirmediği emirleri
vermemekle yükümlü olduğu, vazifeyle ilgili olmayan emirlerin suçun
konusu olamayacağı, bunun her olayda ayrıca değerlendirilip
belirlenmesi gerektiği anlaşılmakta; suçun maddi unsurunun kanunlarla
ve açıklıkla belirlenmiş olduğu, görevin gerektirdiği hâl ve koşullara göre
amirler tarafından verilecek emirlerin çeşitlilik göstermesinin suçun
kanuniliği ilkesini zedeleyici bir durumu olmadığı açıkça görülmektedir.
Suçun maddi unsurunun ne olduğuyla, maddi unsurun ne şekilde
işlendiği birbirlerinden ayrı hususlar olup; ceza kanunlarında genellikle
77
suçların ne şekilde işleneceğiyle ilgili hükümler yer almamakta, bazı
hâllerde fiilin işleniş şekline göre suçun nitelikli hâli düzenlenmiş
bulunmaktadır. Tehdit, hakaret, hırsızlık gibi suçlarda, suçun belirli
şekillerde işlenmiş olması ağırlaştırıcı unsur olarak kabul edilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 07.05.2009 tarihli, 2005/69 E. ve 2009/61
K. sayılı kararında da; ASCK’nın 87’nci maddesindeki suçun esaslı
unsurlarının yasayla belirlenmiş olduğu, TSK mensuplarına İç Hizmet
Kanununa dayanılarak verilen görevlerin yasada tek tek sayılmasının
önceden öngörebilme bakımından mümkün olmadığı, askerî yargı
yerlerinin önlerine getirilen davalarda eylemlerin ASCK’nın 87’nci
maddesinin birinci fıkrası kapsamında olup olmadığını takdir etmelerinin
açık olduğu, bunun askerî yargı yerlerine suç ve ceza ihdas etme yetkisi
verme anlamına gelmeyeceği açıklanmış ve bu maddenin Anayasa’ya
aykırı olmadığına karar verilmiştir.
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nda
yaptırıma bağlanmış eylemlerin emir konusu olup olamayacağı
hususunun incelenmesinde;
6413 sayılı Kanun'un 15’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (k)
bendinde düzenlenen; Mesai Dışında Aşırı Alkol Kullanımı
disiplinsizliği “Mesai dışında aşırı alkol kullanımı, sivil veya üniformalı
olarak aşırı alkol alarak kişisel veya kurumsal imaj kaybı oluşturacak
olumsuz davranışlarda bulunmaktır.” şeklinde tanımlanmış, yaptırımının
kınama cezası olduğu belirtilmiştir.
Yine aynı Kanun’un 19’uncu maddesinin 1’inci fıkrasının (ı)
bendinde düzenlenen; Sarhoşluk disiplinsizliği “Sarhoşluk, tıbbi
raporla ispatlanmak veya gizlenmeyecek derecede olmak şartıyla, göreve
sarhoş gelmek veya görevdeyken alkollü içki içmektir.” şeklinde
tanımlanmış, yaptırımının hizmet yerini terk etmeme cezası olduğu
belirtilmiştir.
Alkol almak tek başına disiplinsizliğin oluşması için yeterli
değildir. Disiplinsizlik için personelin sarhoş olması ve bu durumun tıbbi
raporla ispatlanması ya da gizlenilmeyecek derecede olması şarttır.
Disiplinsizliğin oluşması için aranan bir diğer unsur, sarhoş olarak
göreve gelmek veya görevde iken alkollü içki içerek sarhoş olmaktır.
Eğer aşırı alkol kullanımı mesai dışında olmuş ve personel görev yerine
gelmeden sivil ortamda olumsuz davranışlarda bulunmuş ise eylem,
15’inci maddenin birinci fıkrasının (k) bendinde düzenlenen mesai
dışında aşırı alkol kullanımı disiplinsizliğini oluşturur.
Kışlaya alkollü içki sokan veya kışla içerisinde alkollü içki
bulunduran her askerin, bunu mutlaka kendisinin içerek ardından sarhoş
78
olacağı; alkollü içki kullanan (içen) herkesin de mutlaka sarhoş olup
başkalarının huzur ve sükununu bozacağı gibi bir sonuç
çıkarılamayacağından; usulünce tebliğ edilen emirle getirilen yasağa
rağmen kışlaya alkollü içki sokma, kışlada alkollü içki bulundurma ve
kullanma eylemlerinin, 6413 sayılı Disiplin Kanunu’nun 19’uncu
maddesinde yazılı sarhoşluk disiplin eylemi niteliğinde olduğunun,
ASCK’nın 87’nci maddesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar veya başka
bir suça vücut vermeyeceğinin kabulü mümkün değildir.
TSK Disiplin Kanununun 5’inci maddesi göz önünde
bulundurulduğunda;
Kanun koyucunun, TSK Disiplin Kanunu’nda, sadece sarhoşluğu
disiplinsizlik olarak tanımlayarak, disiplin cezası ile yaptırım altına almış
olması,emirle
kışla/birlik/kurum
içerisinde
içki
içilmesinin,
bulundurulmasının ve sokulmasının yasaklanmasına, bu yasağa
uymayanlarla ilgili olarak emre itaatsizlikte ısrar suçundan adli
soruşturma ve kovuşturma yapılmasına engel teşkil etmeyeceği gibi,
bunlarla ilgili emir verilemeyeceği ve riayetsizlik halinde herhangi bir
yaptırım uygulanamayacağı anlamına da gelmez. Aksine, kanun koyucu,
bu düzenlemeyle, kışla/birlik/kurum içerisinde içki içilmesini,
bulundurulmasını ve sokulmasını ayrıca disiplinsizlik olarak
tanımlamayıp, disiplin cezası ile yaptırım altına almamayı tercih etmiş,
ancak, kışla/birlik/kurum içerisinde ve görevdeyken sarhoş olacak
şekilde içki içmeyi ise ayrıca disiplinsizlik olarak düzenleyerek, bu ağır
hali ayrıca disiplin cezası ile yaptırım altına almıştır.
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun,
kışla/birlik/kurum içerisinde ve görevdeyken sarhoş olacak şekilde içki
içmeyi suç veya kabahat olarak tanımlamamış, disiplinsizlik olarak
tanımlamış olması, kışla/birlik/kurum içerisinde içki içilmesini,
bulundurulmasını ve sokulmasını yasaklayan emirlerin hizmete ilişkin
olmasında değişiklik yaratmadığı gibi, bu emirlere riayetsizlik halinde
emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşumuna da engel değildir. Disiplin
Kanunundan önceki düzenlemeler ile şimdiki düzenleme arasında hiçbir
fark bulunmamaktadır.
Somut olayda ise, verilen emrin tamamen kışla içerisindeki
hizmet ve yaşantı ile ilgili olduğu hususu açıktır. İç Hizmet Kanunu’nun
17’nci maddesine göre amir, maiyetinin ahlaki, ruhi ve bedeni hâllerini
daima nezaret ve himaye altında bulundurmakla görevlidir. Bu görevin
gereği olarak birlik komutanının birliğini alkolün menfi etkilerinden uzak
tutmak, daima göreve hazır vaziyette bulundurabilmek amacıyla
yasalarda düzenlenmemiş bir konuda düzenleme yapabileceği de tabidir.
79
Bu amaçla verilen emirlerin de askerî hizmete ilişkin olduğunda kuşku
yoktur. Dolayısıyla bu emirlere aykırı davranış da emre itaatsizlikte ısrar
suçuna vücut verecektir. Dava konusu olayda Birlik Komutanlığınca
“kışla içerisine içki sokulmayacağına ve kullanılmayacağına” dair verilen
emre rağmen sanığın Birlik içerisine alkollü içki soktuğu ve içtiği hususu
sabit olup bu eylemi de ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen
emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Daire
kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere
dava dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir.
80
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
2’nci Daire Kararı
E.No. : 2013/211
K.No. : 2013/16
T.
: 09.01.2013
ÖZET
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 20’nci maddesinin ikinci
cümlesinde sayılan hallerden birisi bulunmadan ve bu hâller
karşısında amirden yeni bir emir alınmasına hâl ve zamanın müsait
olmaması şartı gerçekleşmeden, amirin emri değiştirilerek verilen
yeni emri, bu sebeple yerine getirmediğini beyan eden sanığın suç
kastı ile hareket ettiğinden bahsetmek mümkün değildir.
Askerî Mahkemece; sanığın, 12.10.2010 tarihinde işlediği iddia
olunan emre itaatsizlikte ısrar suçunun şüpheli kalması nedeniyle
beraatine karar verilmiştir.
Hüküm; Askerî Savcı tarafından, atılı suçun sübuta erdiği ileri
sürülerek sanık aleyhine temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede; hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiği
yönünde görüş bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; sanığın …Batarya Komutanlığında askerlik
hizmetini yapmakta iken, olaydan bir hafta kadar önce Batarya Komutanı
Topçu Ütğm. M.S.G. tarafından, askerlerin birbirlerine ait silahları
taşıdıklarının tespit edilmesi üzerine, içtimada “Kimse birbirinin silahını
taşımayacak, üst tertipler alt tertiplere silah taşıtmayacak” şeklinde sözlü
emir verildiği, 12.10.2010 tarihinde, batarya personelinin eğitim alanına
silahlı olarak geldiği, eğitimin ilerleyen saatlerinde çeşitli görevler
nedeniyle bazı personelin eğitim alanından ayrıldığı, ayrılanların
silahlarını eğitim alanındaki gazinoda bulunan silahlığa bıraktıkları, bu
nedenle eğitim alanında silah sayısından az personel kaldığı, saat 17.00
sıralarında eğitimin bitmesi üzerine, eğitim alanında kalan en kıdemli
personel olması nedeniyle bataryaya emir komuta etmekte olan Topçu
Uzm.Onb. R.Y.’nin, silahların Tabur Hizmet Binasındaki silahlığa
götürülmesini sağlamak maksadıyla, eğitim alanında bulunan personele
81
taşıyabilecekleri kadar silah almalarını söylediği, eğitim alanında
bulunanların hem kendi silahlarını, hem de ayrılanlara ait silahları
almalarına rağmen, sanığın sadece kendisine ait silahı aldığı, bu durumu
gören Topçu Uzm.Onb. R.Y.’nin, sanığı uyararak ayrılanların
silahlarından da almasını söylediği, sanığın “Ben kendi silahımdan
başkasını almam” diyerek karşılık vermesi üzerine Topçu Uzm.Onb.
R.Y.’nin diğer silahlardan da alması yönündekini emrini yinelediği,
sanığın “Herkes kendi silahını alsın, ben başkasının silahını almam, enayi
miyim?” dediği ve Tabur Hizmet Binasına sadece kendi silahını taşıyarak
döndüğü, bu suretle sanığın, Topçu Uzm.Onb. R.Y. tarafından verilen ve
tekrar edilen, başka görevler nedeniyle eğitim alanından ayrılan
er/erbaşların silahlarını taşıması yönündeki emre uymayarak atılı suçu
işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında, Askerî Mahkemece; atılı suçun
şüpheli kaldığı kabul edilerek beraatine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Eğitimin bitmesini müteakip eğitim alanındaki silahların, hizmet
binasında bulunan silahlığa götürülmesi bir zorunluluk olmakla birlikte,
Batarya Komutanı’nın olaydan bir hafta kadar önce vermiş olduğu emirle
başkasına ait silahın taşınması yasaklanmıştır. Topçu Uzm.Onb.R.Y.
tarafından ise, Batarya Komutanı tarafından verilen emrin aksine,
başkalarına ait silahın taşınması yönünde emir verilmiştir.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 20’nci maddesinde, kural olarak,
emirlerin ast tarafından değiştirilemeyeceği belirtildikten sonra, istisnai
hâllerde değiştirilebileceği hüküm altına alınmıştır. Anılan maddeye
göre; ahvâl ve şerait emri yapılamayacak bir hâle koymuşsa veyahut emir
verilirken meçhul kalmış sebepler meydana çıkmışsa veya emrin
yapılması büyük bir tehlikeyi ve ağır bir zararı da mucip olacaksa, ast
amirinin verdiği emri, yeni vaziyete uygun bir tarzda değiştirerek
yapabilir. Ancak bu hâller karşısında amirden yeni bir emir alınmasına
hâl ve zaman da müsait olmamalıdır. Eğer amirden yeni bir emir
alınmasına hâl ve zaman müsait ise, belirtilen durumlar gerçekleşmiş olsa
bile emrin ast tarafından değiştirilmesi yasaktır.
82
Temyize konu olayda, Batarya Komutanı Topçu Ütğm.
M.S.G.’nin olay anında kışlada olması nedeniyle, Batarya Komutanına
ulaşılarak yeni bir emir alınması mümkün olduğundan, TSK’nın İç
Hizmet Kanunu’nun 20’nci maddesinde belirtilen şartların olayda
gerçekleşmemesi, aşamalarda değişmeyen savunmalarında, başkasının
silahının taşınmasının yasak olduğuna dair emir dolayısıyla silah
almadığını beyan eden sanığın suç kastı ile hareket ettiğinden
bahsetmenin mümkün olmaması karşısında, atılı suçun unsurları
itibariyle oluşmadığı anlaşıldığından, Askerî Savcının temyiz
sebeplerinin reddi ile beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
83
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 87, 139, 144
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 257/2
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
2’nci Daire Kararı
E.No. : 2013/1071
K.No. : 2013/1106
T.
: 05.07.2013
ÖZET
Belirli bir görevin yerine getirildiği durumlarda, uyulması
istenen hususlar, görevin aksatılmadan gereği gibi yapılmasına
ilişkin usul ve esasları belirlediğinden, bu yöndeki emirlere
uyulmaması hâlinde, görevin özelliğine göre Askerî Ceza
Kanunu’nun Üçüncü Babının, “Hizmet ve vazifenin ihlali” başlıklı
Dokuzuncu Faslında yazılı suçlardan birinin oluştuğunun kabul
edilmesi gereklidir.
Askerî Mahkemece; sanığın, 30.03.2012 tarihinde, emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (Birinci
cümle) ve TCK’nın 62’nci maddeleri uygulanmak suretiyle, yirmi beş
gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle,
sonuç cezanın adlî para cezasına çevrilmesine, ertelenmesine ve hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Hüküm; sanık tarafından, sebep gösterilmeden temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede; hükmün uygulama yönünden bozulmasına karar
verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; gemiye alkollü içki sokulmasının,
bulundurulmasının ve kullanılmasının yasak olduğuna ilişkin emirden
haberdar olan sanığın, 30.03.2012 tarihinde, Mersin Limanında bulunan
TCG …Komutanlığında Nöbetçi Polis Astsubayı olarak görevli olduğu,
aynı Komutanlıkta görevli olup olay tarihinde izinli olarak çarşıya çıkan
DSA.Astsb.Kd.Çvş. M.S.’nin, iki kutu bira alarak, saat 20.30 sıralarında
gemiye döndüğü, yanında getirdiği biraları, gemi yurt dışında iken
personelin aldığı ithal içkilerin kilit altında muhafaza edildiği “xbt”
kamarasına koymak istediğini söyleyerek sanığa verdiği, sanığın ise
84
“xbt” kamarasının anahtarının kendisinde olmadığını, ancak anahtarı
kendisinde bulunan “niksi” kamarasına koyabileceklerini söylediği,
beraberce “niksi” kamarasına gittikleri, sanığın kapıyı açarak biraları
kamaraya bıraktığı ve kapısını kilitlediği, bir süre sonra M.S.’nin
sanıktan “niksi” kamarasının anahtarını isteyip aldığı ve Tls.Üçvş. G.Y.
ile beraber “niksi” kamarasında sigara içip sohbet etmeye başladığı, aynı
gece Gemi Polis Amiri olan Çrk.Kd.Bçvş. H.H.Ç.’nin gemi içinde
yaptığı kontrolde, M.S. ve G.Y.’nin “niksi” kamarasında bira içtiklerini,
kamarada boş ve dolu kutu biraların bulunduğunu tespit ettiği, bu şekilde
sanığın yasaklanmasına rağmen gemiye alkollü içki sokmak suretiyle
atılı suçu işlediği kabul edilerek cezalandırılmasına karar verildiği dosya
kapsamından anlaşılmıştır.
Donanma Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 22.06.2012 tarihli,
2012/288-120 Esas ve Karar sayılı hükmü ile; M.S. ve G.Y. hakkında
emre itaatsizlikte ısrar suçundan ayrı ayrı mahkûmiyet kararı verilerek,
sanık B.F.Ö. hakkında da suç ihbarında bulunulması üzerine, yapılan
soruşturma ve kovuşturma sonucunda temyize konu mahkûmiyet
kararının verildiği, M.S. ile G.Y. hakkında 22.06.2012 tarihli, 2012/288120 Esas ve Karar sayılı hüküm ile verilen mahkûmiyet kararlarının da
adı geçenler tarafından temyiz edildiği ve 13.08.2012 tarihinde Askerî
Yargıtaya gönderildiği anlaşılmaktadır.
ASCK’nın 87/1’inci maddesinin birinci cümlesinde yazılı emre
itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, amir tarafından verilmiş bir
emrin bulunması, emrin konusunun hizmete ilişkin olması, bu hizmet
emrinin suçun faili olan ast yönünden özelleştirilerek somut hâle
getirilmesi ve failin emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ederek emri
hiç yapmaması gerekmektedir.
Ancak, bazı durumlarda, özellikle de belirli bir görevin yerine
getirildiği durumlarda, uyulması istenen hususlar, görevin aksatılmadan
gereği gibi yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirlediğinden, bu
yöndeki emirlere uyulmaması hâlinde, görevin özelliğine göre Askerî
Ceza Kanunu’nun Üçüncü Babının, “Hizmet ve vazifenin ihlali” başlıklı
Dokuzuncu Faslında yazılı suçlardan birinin oluştuğunun kabul edilmesi
gereklidir. Zira Askerî Ceza Kanununun 13’üncü maddesine göre; 12’nci
maddede yazılı hizmeti ifa ile mükellef olan kimse memurdur. 12’nci
maddede ise, hizmet; “gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir
tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması
hâlidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Dolayısıyla, Askerî Ceza Kanunu’nun
12’nci maddesinde belirtilen nitelikte bir askerî vazifeyi yapmakla
yükümlü bulunan kimse, bu görevin yerine getirilmesiyle ilgili olarak
85
(zimmet, görevi ihmal, görevi kötüye kullanmak, rüşvet, irtikâp gibi) bir
suç işlediği takdirde, ihlal ettiği kanun hükmüne göre yargılanmalıdır.
Mutfakta görevlendirilmesine rağmen bu görevine hiç gitmeyen
failin eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayıp memuriyet
görevini ihmal suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine dair
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.07.2009 tarihli, 2009/93-92;
Yemekhane sorumlusu olan failin görev yerini izinsiz terk etmesi
eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayıp memuriyet
görevini ihmal suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine dair
Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 13.02.2007 tarihli, 2007/296-291;
Nöbet hizmetini oluşturan ve nöbet talimatında belirtilen
faaliyetlerin, İç Hizmet Yönetmeliğinin 635’inci maddesinde belirtilen
şekilde nöbet devir tesliminin yapılması ile başlayacağı hususunda
herhangi bir tereddüt bulunmadığından, bu aşamadan sonraki zaman
dilimi içinde nöbetçi tarafından yapılması gereken görev ve
sorumlulukların yerine getirilmemesi ile talimatta belirtilen hususlara
riayet edilmemesinin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayıp, söz
konusu nöbet talimatına aykırılık teşkil eden eylem ve hareketler olarak
değerlendirilmesi gerektiğine dair Dairemizin 22.04.2008 tarihli,
2008/1116-1194; 02.05.2012 tarihli, 2012/644-634 ve 20.03.2013 tarihli,
2013/634-627; Esas ve Karar sayılı ilamlarında da aynı görüşler
benimsenmiştir.
Bu açıklamalar doğrultusunda temyiz konusu olaya bakıldığında;
dosya dizi 26’da mevcut belgeye göre, TCG …Komutanlığı Gemi
Kuruluş Kurallar Kitabı ile gemi içerisinde alkol kullanılmasının
yasaklandığı, bu kitabın sanığa da tebliğ edildiği, ancak kovuşturma
aşamasında, 03.08.2012 tarihi itibariyle anılan geminin hizmet dışına
ayrılmasına karar verildiğinden, ilgili belgelerin imha edildiği
anlaşılmakta olup, sanık da; hem M.S. ve G.Y. hakkında yapılan
yargılama sırasında tanık sıfatıyla tespit edilen ifadesinde, hem de
kendisi hakkında yapılan kovuşturma sırasında sanık sıfatıyla tespit
edilen ifadesinde, gemiye alkollü içki sokulmasının yasak olduğunu
bildiğini beyan etmiştir.
Her ne kadar dosyada Nöbetçi Polis Astsubayının görev ve
yetkilerinin neler olduğuna dair bir düzenleme bulunmamakta ise de,
sanık, suç tarihinde TCG …Komutanlığında Nöbetçi Polis Astsubayı
olarak görevli olup, ne gibi işlemleri görevi itibarıyla yerine getirmesinin
zorunlu olduğu hususu, onun statüsünü belirten mevzuata göre tayin
olunmuştur. Bununla beraber belirli durumlarda bir işlemi yapmak
zorunluluğu bulunduğuna dair mevzuatta açık bir hükmün varlığına dahi
86
ihtiyaç yoktur. İdare hukukunda usule, hatta geleneklere göre, görevin
kapsamına giren her işlem, yapılması görev gereği zorunlu olan bir işlem
olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle, sadece yurt dışı görevde iken ithal
içkilerin “xbt” kamarasına konulup kilit altında bulundurulması
haricinde, sair zamanlarda, özellikle de Türk Karasuları içinde iken
vazifenin icra edildiği gemilere alkol sokulmamasının gerektiği bilinen
bir keyfiyet olup, gemiye alkol sokulmasının önlenmesi, Nöbetçi Polis
Astsubayı olan sanığın bizatihi görev alanına giren bir işlemdir. Somut
olayda sanığın görevi gereği, gemiye içki getiren personele engel olarak
gemiye içki sokulmasını önlemesi gerekirken, görevinin gereklerine
aykırı şekilde hareket ederek gemiye içki sokmak için müsaade isteyen
M.S.’nin getirdiği içkileri, inisiyatifini kullanarak gemiye soktuğu, bu
suretle M.S.’nin gemi içinde içki içme şeklindeki eylemini
gerçekleştirmesini sağladığı anlaşılmaktadır.
Gemiye alkollü içki sokulmasının yasak olduğuna dair emir,
Nöbetçi Polis Astsubayı olan sanık yönünden somutlaştırılmış bir
emirden daha çok görev gereklerini ifade eden bir düzenlemeden ibaret
olup, sanığın görevi bu emirle düzenlenen konuyu takip ve gemiye içki
sokulmasını önlemek şeklinde ortaya çıktığından, eyleminin emre
itaatsizlikte ısrar suç vasfı kapsamında değerlendirilmesi olası
görülmemiştir. Sanığın kendi görevine giren bir tasarrufta bulunduğu,
nizam ve mevzuatın yapılmamasını emrettiği işlem veya tasarrufu bu
amir hükümlere aykırı bir şekilde yaparak görev gereklerine aykırı
hareket etmek suretiyle Nöbetçi Polis Astsubaylığı görevini kötüye
kullandığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, Askeri Ceza Kanunu’nun “Hizmet ve vazifenin
ihlali” başlıklı Dokuzuncu Faslında yer alan 139’uncu maddesinde, “Bir
askeri karakolun veya bir müfrezenin veya hususi bir vazife ile mükellef
olan bir kısım askerin kumandanı iken veyahut subaylarından veya
nöbetçi iken mani olabileceği ve vazifeten men’e mecbur bulunduğu bir
suçun yapılmasına göz yumarsa fiili kendisi yapmış gibi ceza görür.”
şeklinde, görevi kötüye kullanmak suçunun özel bir hâli olan “Suç
yapılmasına göz yummak” suçu düzenlenmiştir. Temyize konu olayda
gemide Nöbetçi Polis Astsubayı olan sanığın, gemiye içki getiren
M.S.’nin getirdiği içkileri “niksi” kamarasına koymasından sonra,
anahtarı verip M.S. ve G.Y.’nin anılan kamaraya girmesine ve içki
içmelerine müsaade ettiği nazara alındığında, M.S. ve G.Y.’nin
eylemlerinin suç teşkil etmesi durumunda, sanığın eyleminin, ASCK’nın
139’uncu maddesinde düzenlenen suç, adı geçenlerin eyleminin suç
teşkil etmemesi durumunda ise ASCK’nın 144’üncü maddesinde
87
düzenlenen suç kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir (Dairemizin
24.12.2003 tarihli, 2003/1282-1274 Esas ve Karar sayılı ilamında
Nizamiye Nöbetçi Subayı olan failin, diğer faillerin dışarıdan içki alıp
nizamiyede içmelerine müsaade etmesi şeklindeki eyleminin ASCK’nın
139’uncu maddesinde yazılı suçu oluşturduğu kabul edilmiştir).
Bu itibarla; M.S. ve G.Y. hakkında emre itaatsizlikte ısrar
suçundan tesis edilen Donanma Komutanlığı Askerî Mahkemesinin
22.06.2012 tarihli, 2012/288-120 Esas ve Karar sayılı hükümlerin temyiz
incelemesi sonucunun beklenerek, oluşacak duruma göre sanığın hukuki
durumunun değerlendirilmesi gerektiğinden, mahkûmiyet hükmünün
noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
88
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad.87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/0883
K.No. : 2013/0872
T.
: 11.06.2013
ÖZET
Sanık M.'nin, diğer sanık O.’nun birlikte giderek alkollü içki
satın almaya yönelik teklifini herhangi bir çekince ileri sürmeden
kabul etmiş olması, askerî aracın giriş-çıkış yapabilmesi için sanık
M.’nin muhafız olarak araçta mevcudiyetinin gerekli olması, tekel
bayiinden sanık M.’nin alkollü içkiyi satın alması ve torpido gözüne
saklaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanık M.'nin, atılı
emre itaatsizlikte ısrar suçunu sanık O. ile müşterek fail olarak
işledikleri anlaşılmakla, sanık M.’nin yardım etmek suretiyle diğer
sanık O.’nun suçuna iştirak ettiğinin kabul edilmesi hukuka aykırı
bulunmuştur.
Sanıklar O.O. ve M.S.'nin …Komutanlığı emrinde görevli
oldukları, O.O.'nun 760129 plakalı Fiat Doblo marka aracın şoförü
olduğu, 09.12.2010 tarihinde saat 19.00 sıralarında, O.O.'nun araçla
M.S.'nin yanına gelip araçla dışarı çıkıp birlikte içki satın almayı teklif
ettiği, M.S.'nin o akşam alkol almayı düşünmediği hâlde araçta
muhafızlık yaparak sanık O.O.'nun araçla dışarı çıkabilmesi ve dönüşte
giriş yapabilmesi için, ayrıca alkolü satın alırken araçta bir kişinin
muhafız olarak bulunmasını temin amacıyla bu teklifi kabul ederek araca
bindiği, O.O.'nun kullandığı aracın J.Bnb. S.Y.'ye tahsisli araç olduğu
için nizamiyede görevli askerin kontrol etmeden dışarı çıkmasına izin
verdiği, aracı Topçam Tekel Bayiinin önünde durdurdukları, M.S.'nin
araçtan inerek tekel bayiinden 35 cc lik bir adet votka aldığı ve votkayı
torpido gözüne sakladığı, daha sonra nizamiyeden araçla giriş yaptıkları,
nizamiyede görevli askerlerin araç nizamiyeden girerken arama
yapmadıkları, sivil bir kişinin harekat merkezi nöbetçi astsubayını
arayarak askerlerin Topçam Tekel Bayiinden alkol satın aldıklarını
söylediği, kışla nöbetçi amiri olan J.Mu.Kd.Bçvş. H.V.Y.’nin, kışla
89
nöbetçi subayı olan J.Bçvş. T.Ö.'yü arayarak "sivil bir vatandaşın
telefonla arayarak askerlerin askeri araçla gelip alkol aldıklarını haber
verdiğini, aracın nizamiyede durdurularak kontrol edilmesini" söylediği,
J.Bçvş.T.Ö.’nün hemen nizamiyeye gittiği, nizamiyeye gittiğinde
nizamiye nöbetçi astsubayı olan Uzm.J.VI.Kad.Çvş. M.E.'nin aracı
nizamiyeye getirdiğini gördüğü, aracı aradıkları ancak herhangi bir şey
bulamadıkları, sanıklara sorduklarında sanıkların kışlaya alkol
sokmadıklarını söyledikleri, bunun üzerine sanıkları gönderdikleri,
nöbetçi astsubay olan Uzm.J.II.Kad.Çvş. A.M.’nin daha sonra M.S.'yi
yanına çağırıp "olayı doğru şekilde anlat" demesi üzerine, M.S.'nin "tekel
bayiinde iddia oynadığını, O.'nun da votka aldığını" söylediği, bunun
üzerine votkanın nerede olduğunu sorduğunda, M.S.'nin, votkanın
O.O.'da olduğunu söylediği, A.M.’nin O.O.'nun yanına giderek ona
"dışarıdan aldığı votkanın nerede olduğunu" sorduğu, O.O.'nun da
garajda olduğunu söylediği, A.M.'nin votkayı getirmesini söylemesi
üzerine, O.O.'nun garajlar bölgesine giderek votkayı alıp getirdiği, dosya
içeriği delillerle maddi vakıa olarak sübut bulmuştur.
Sanık O.O.'nun işlediği askerî eşyayı özel menfaati için
kullanmak ve emre itaatsizlikte ısrar suçlarına ilişkin
değerlendirme;
Sanığın şoförü olduğu askerî araçla, alkol satın almak amacıyla
kışla dışına çıkıp dönmek suretiyle askerî aracı kendi özel menfaati için
kullandığı, ayrıca kendisine tebliğ edilen emre aykırı olarak kışla
içerisine alkollü içki soktuğu, böylece atılı suçları işlediği dosya içeriği
delillerle sübut bulduğundan, Askerî Mahkemece yazılı olduğu şekilde
ayrı ayrı cezalandırılmasında; usul, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden
hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte;
Anayasa Mahkemesi’nin 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmî
Gazete’de yayımlanan 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar
sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesini birinci fıkrasının (A)
bendinin birinci ve ikinci cümleleri ile Ek 8’inci maddesinin ikinci
fıkrasında yer alan “… kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile
…” ibaresinin ve Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasaya
aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş olması karşısında, sanıkların
hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesi gerektiğinden,
mahkûmiyet hükümlerinin uygulama yönünden ayrı ayrı bozulmasına
karar verilmiştir.
90
Sanık M.S.'nin işlediği emre itaatsizlikte ısrar suçuna ilişkin
değerlendirme;
Askerî Mahkemece; sanık M.S.'nin, diğer sanık O.O.’ya yardım
etmek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek,
ASCK’nın 87/1 (1’inci cümle), TCK’nın 39/2-c ve 62’nci maddeleri
gereğince cezalandırılmasına karar verilmiş ise de;
Yukarıda anlatıldığı şekilde gerçekleşen maddi olayda, sanık
O.O.’nun birlikte giderek alkollü içki satın almayı teklif etmiş olması,
sanık Murat’ın herhangi bir çekince ileri sürmeden bu teklifi kabul etmiş
olması, askerî aracın giriş-çıkış yapabilmesi için sanık M.’nin muhafız
olarak araçta mevcudiyetinin gerekli olması, tekel bayiinden sanık
M.’nin alkollü içkiyi satın alması ve torpido gözüne saklaması hususları
hep birlikte değerlendirildiğinde; sanık M. ve sanık O.O.’nun atılı emre
itaatsizlikte ısrar suçunu birlikte işledikleri, dolayısıyla TCK’nın 37’inci
maddesi uyarınca sanık M.’nin de diğer sanık Orhan gibi asli fail olarak
cezalandırılması gerekirken, yardım etmek suretiyle sanık O.’nun suçuna
iştirak ettiği kabul edilerek cezasından TCK’nın 39’uncu maddesi
uyarınca indirim yapılmak suretiyle cezalandırılmasına karar verilmesi
hukuka aykırı bulunduğundan, aleyhe temyiz olmaması nedeniyle,
sanığın ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkının bulunduğunun
dikkate alınması gerektiğine işaret edilerek, mahkûmiyet hükmünün bu
yönden bozulmasına karar verilmiştir.
91
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad.87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/1182
K.No. : 2013/1124
T.
: 17.09.2013
ÖZET
Sanığın, olay tarihinden önce kendisine tebliğ edilen Basın
Yayın Organları ve Emniyet Disiplin Talimatının 3, 4, 6 ve 7’nci
maddelerindeki emirlere aykırı olarak, bir sosyal paylaşım sitesinde
üniformalı fotoğraflarını ve birlik içerisinde çekilmiş muhtelif
fotoğraflarını paylaştığı, böylece birlik disiplini ve güvenliğinin
sağlanması için istihbarata karşı koyma amacıyla verilen hizmete
ilişkin emirleri hiç yapmamak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar
suçunu işlediği sonucuna varılmıştır.
Sanığın, 16.08.2010 tarihinde kendisine tebliğ edilen Basın Yayın
Organları ve Emniyet Disiplin Talimatının 3, 4, 6 ve 7’nci
maddelerindeki emirlere aykırı hareket ederek, Facebook isimli sosyal
paylaşım sitesine üniformalı fotoğraflarını cep telefonunun şebeke
internet bağlantısı üzerinden yüklediği ve birlik içerisinde çekilmiş
muhtelif fotoğraflarını paylaştığı, böylece birlik disiplini ve güvenliğinin
sağlanması için istihbarata karşı koyma amacıyla verilen hizmete ilişkin
emirleri hiç yapmamak suretiyle yüklenen suçu işlediği anlaşıldığından,
Adli Müşavirin temyiz sebebinin kabulüyle, Askeri Mahkemece, hukuka
uygun olmayan gerekçelerle verilen beraat hükmünün esas yönünden
bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma nedeni karşısında, Anayasa Mahkemesi’nin, 23.01.2013
tarihinde yürürlüğe giren 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16
Karar sayılı iptal kararı kapsamında, sanığın hukuki durumunun yeniden
değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir.
92
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad.87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/1393
K.No. : 2013/1368
T.
: 10.12.2013
ÖZET
6413 sayılı Kanun ile, bir eylem hakkında hem disiplin işlemi
hem de unsurlarının varlığı halinde adlî işlem yapılmasının
amaçlandığı dikkate alındığında, cep telefonu sokmak, bulundurmak
ve kullanmak eylemlerini, 6413 sayılı Kanunda disiplinsizlik olarak
tanımlanarak, disiplin cezası ile yaptırım altına alınmış olması; belli
bir hizmet amacı güdülerek, hangi durumları kapsadığı, nerelerde,
hangi zamanlarda ve yerlerde yasak olduğuna ve yasaklanmanın, o
hizmet açısından, neden zorunlu olduğuna ilişkin bir açıklama
yapılarak, verilmiş olmak kaydıyla, emirle görüntü, ses ve benzeri
verileri ve bilgileri kaydeden, depolayan veya ileten cihazlar ile
aksamlarının
bulundurulmasının
ve
kullanılmasının
yasaklanmasına, bu yasağa uymayanlarla ilgili olarak emre
itaatsizlikte ısrar suçundan adli soruşturma ve kovuşturma
yapılmasına engel değildir.
Askerî Mahkemece; Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme
Kurulunun 06.06.2011 tarihli ve 2011/1-1 E-K sayılı kararına atfen
kanunlar tarafından düzenlenmiş kuralların ihlali hâlinde yapılacak
işlemler ve bunların sonuçları yine kanunlarda gösterilmiş olup, hangi
amaçla olursa olsun, aynı kuralların hizmete ilişkin emir haline getirilip
emre itaatsizlik suçlarının konusu yapılmasının mümkün bulunmadığı;
kanun koyucunun 477 sayılı Kanuna 61/A maddesinin ilavesi ile yaptığı
değişiklikle, bu tür eylemleri askerî suç olmaktan çıkarıp disiplin suçu
haline getirerek, bu tür eylemlere disiplin cezası verilmesi gerektiğine
yönelik iradesini ortaya koyduğu ve sanığa atılı eylemin, 6413 sayılı
Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 19’uncu maddesinde
düzenlenen “yasak edilen malzemeyi bulundurmak” disiplinsizlik hâlini
oluşturduğu ve disiplin cezası ile yaptırım altına almış olduğu, bu
93
nedenle sanığın eyleminin suç olmaktan çıkarıldığı belirtilerek sanığın
beraatine karar verilmiş ise de;
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun
yürürlüğe girmesinden önce, cep telefonu sokmak, bulundurmak ve
kullanmak eylemleri, 6000 sayılı Kanundan önce, “emre itaatsizlikte
ısrar” suçunu oluşturduğu kabul edilerek ASCK’nın 87’inci maddesi
uyarınca; 6000 sayılı Kanundan sonra ise, “yasak edilen cihaz ve aletleri
bulundurma veya kullanma” disiplin suçunu oluşturduğu kabul edilerek
477 sayılı Kanun’un 61/A maddesi uyarınca cezalandırılmakta idi.
Bunun gerekçesi, ASCK ile 477 sayılı Kanun arasındaki ilişki
olup, 477 sayılı Kanunda özel olarak disiplin suçu şeklinde düzenlenmiş
bir eylem hakkında ayrıca ASCK uyarınca işlem yapılamamasıdır.
Nitekim, 6000 sayılı Kanunla, ASCK’nın 87’inci maddesi yürürlükten
kaldırılmamış, sadece 477 sayılı Kanun’a “yasak edilen cihaz ve aletleri
bulundurma veya kullanma” disiplin suçunun özel olarak düzenlendiği
61/A maddesi ilave edilmiştir.
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun
yürürlüğe girmesinden sonra, Disiplin Mahkemeleri disiplin kurullarına
dönüştürülmüş ve bu mahkemelerin savaş zamanında kurulacakları
hüküm altına alınarak, 477 sayılı Kanun’a diğer mevzuatta yapılan
atıfların bu Kanun’a yapılmış sayılacağı belirtilmek suretiyle, barış
zamanında (karasuları dışındaki gemilerde işlenen disiplinsizlikler hariç)
477 sayılı Kanun’un, dolayısıyla 477 sayılı Kanun’un 61/A maddesinde
düzenlenen “yasak edilen cihaz ve aletleri bulundurma veya kullanma”
disiplin suçunun uygulanma imkânı kalmamıştır.
Bunun yanında, 6413 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde,
herhangi bir fiilden dolayı ilgili hakkında adli soruşturma ve kovuşturma
yapılmasının, aynı fiilden dolayı ayrıca disiplin soruşturması ve tahkikat
yapılmasını, disiplin cezası verilmesini ve bu cezanın yerine getirilmesini
engellemeyeceği hüküm altına alınarak, disiplin soruşturması ve
tahkikatının adli soruşturma ve kovuşturmadan bağımsız olduğu kabul
edilmiştir.
Böylece, 6413 sayılı Kanun, askerî ceza hukuku ile
ilişkilendirilmeden, tamamen idare hukukunun bir parçası olarak; bir
başka deyişle, 477 sayılı Kanun ile ASCK arasındaki ilişkiden daha farklı
bir şekilde düzenlenmiştir. Burada kanun koyucunun, 477 sayılı
Kanundan ayrılarak, bir eylem hakkında hem disiplin işlemi hem de
unsurlarının varlığı halinde adlî işlem yapılmasını amaçladığı açık bir
şekilde görülmektedir.
94
Dolayısıyla, kanun koyucunun, cep telefonu sokmak,
bulundurmak ve kullanmak eylemlerini, TSK Disiplin Kanununda,
“yasak edilen malzemeyi bulundurmak” disiplinsizliği kapsamında
tanımlayarak, disiplin cezası ile yaptırım altına almış olmasının, emirle
kıta, karargâh ve kurumlarda ya da görev esnasında görüntü, ses ve
benzeri verileri ve bilgileri kaydeden, depolayan veya ileten cep telefonu
ile aksamlarının bulundurulmasının ve kullanılmasının yasaklanmasına,
bu yasağa uymayanlarla ilgili olarak emre itaatsizlikte ısrar suçundan adli
soruşturma ve kovuşturma yapılmasına engel teşkil etmeyeceği gibi,
bunlarla ilgili emir verilemeyeceği ve riayetsizlik halinde herhangi bir
yaptırım uygulanamayacağı anlamına da gelmeyeceği sonucuna
varılmıştır.
Bilindiği üzere, emre itaatsizlikte ısrar suçunun düzenlendiği
ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesi, “Hizmete ilişkin emri hiç
yapmayan asker kişiler ... cezalandırılırlar.” hükmünü içermektedir. Buna
göre, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak
“hizmete ilişkin bir emrin” varlığı gerekmektedir.
O hâlde, kışla içerisine cep telefonu sokulmasının, kışla içinde cep
telefonu bulundurulmasının ve kullanılmasının yasaklanmasına yönelik
emirlerin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığının ve bu emirlere riayet
etmeyen sanıkların eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup
oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde,
“Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan
hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen
işlerdir” şeklinde;
ASCK’nın 12’nci maddesinde de, “Bu kanunun tatbikatında
(hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir
tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılmasıdır”
şeklinde tanımlanmıştır.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesine göre vazife ise,
“Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak”tır.
ASCK’nın 12’nci maddesindeki “Malum ve muayyen olan askerî
vazife”yi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş
olan hususlar olarak; “Bir amir tarafından emredilen vazife”yi ise,
kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine
bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir.
Bu düzenlemelere göre, her kademedeki amirin, disiplini
sağlamak, hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir şekilde
yürütülmesini temin maksadıyla, konusu suç oluşturmayan, kanun veya
95
diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda düzenleme yapıp
emir vermeye yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak
amirin bu yetkisine dayanarak yaptığı her düzenlemenin ve verdiği her
emrin, askerî hizmete ilişkin bir emir olduğu söylenemeyeceğinden, bu
şekildeki düzenleme ve emirlere aykırı her davranışın emre itaatsizlikte
ısrar suçunu oluşturduğunun kabulü de mümkün değildir.
Keza, askerî hizmetlerin çeşitliliği ve askerî disiplinin önemi
nedeniyle “açık ceza normu” olarak düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar
suçunun, bu yönüyle suç ve cezada kanunilik ilkesine uygulamada
esneklik getiren istisnai bir düzenleme olması nedeniyle dar
yorumlanması gerekliliği kapsamında, suçun maddi unsurunu oluşturan
“hizmet” ve “emir” kavramlarının da dar yorumlanması ve her olayda
hizmete ilişkin olma hâlinin mevcudiyetinin aranması gerekmektedir.
Aksi takdirde, amirin, bir şekilde askerî disiplinle ilişkilendirilebilecek
her türlü emrine aykırı davranmanın suç teşkil etmesi, yani astların her
türlü disiplinsizliğinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturması söz
konusu olabilecektir.
Bu kapsamda, somut olayda, emre itaatsizlikte ısrar suçunun
oluşup oluşmadığına bakıldığında;
Sanığın, kendisine imza karşılığı tebliğ edilen Emniyet ve Kaza
Önleme Özel Talimatının 216’ncı maddesinde belirtilen kışla içerisine
cep telefonu sokulmasının, bulundurulmasının ve kullanılmasının yasak
olduğuna dair emre rağmen, kışla içerisinde bulundurduğu ve kullandığı
Samsung S8500 model cep telefonunu, 23.04.2013 tarihinde sera
bölgesinde çiçek ekimi yaparken, toprak olmasın diye P.Er V.O.’ya
verdiği, bu sırada, sera bölgesine kontrole gelen Askerî Cezaevi nöbetçi
subayı P.Üçvş. Ü.N.A.'nın söz konusu cep telefonu ve sim kartı P.Er
V.O.’nun elinde gördüğü ve sanık hakkında yasal işlem yapılmasını
sağladığı tüm dosya kapsamından maddi vakıa olarak anlaşılmakta olup,
Askerî Mahkemenin kabulü de bu yöndedir.
Sanığa tebliğ edilen Emniyet ve Kaza Önleme Özel Talimatı,
Askerî Cezaevi İdari İşler Astsubayı tarafından hazırlanan içerisinde
kışlaya cep telefonu sokulmasını, bulundurulmasını ve kullanılmasını
yasaklayan emri de içeren 290 maddelik bir talimat olup, kışla içerisinde
birlik ve beraberliği sağlamak, onları belli tehlikelere ve kazalara karşı
tedbirli olmaya yöneltmek, erlerin disiplin ihlâllerinde bulunma
ihtimallerini ortadan kaldırmak amacına yönelik olarak verilen emirler
niteliğinde olduğu görülmektedir.
Bu talimatta, kışlada cep telefonu bulundurulması ve kullanılması
genel bir şekilde yasaklanmış, bu yasaklamanın hangi durumları
96
kapsadığı, cep telefonu bulundurmanın ve kullanmanın nerelerde ve
hangi zaman ve yerlerde yasak olduğuna ilişkin bir açıklama
yapılmamıştır.
Bunun gibi, emrin içeriğinden belli hizmet amacının güdülmediği,
örneğin nöbet, pusu, gözetleme, devriye, tatbikat, terörist takibi, kara,
deniz ve hava araç ve makinelerini kullanma ya da belli bir hizmet ifa
edilirken "cep telefonu bulundurulmayacağı ve kullanılmayacağı"
türünden bir emir olmadığı açık bir şekilde anlaşılmaktadır.
Aynı şekilde, önemi ve özelliği dikkate alınarak hangi hizmet
açısından böyle bir yasaklamanın getirilmesinin zorunlu olduğunun
ortaya konulmadığı da görülmektedir.
Bu nedenle, sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu
oluşturmadığı ve sanığın 23.04.2013 tarihinde sera bölgesinde çiçek
ekimi sırasında cep telefonu bulundurması ve kullanması eyleminin 6413
sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 19’uncu maddesinde
düzenlenen “yasak edilen malzemeyi bulundurmak” disiplinsizlik hâlini
oluşturduğu sonucuna varılmış ve beraat hükmünün onanmasına karar
verilmiştir.
97
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad.87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/1465
K.No. : 2013/1440
T.
: 24.12.2013
ÖZET
Sanığa tebliğ edilen "ekmek dağıtım güzergâhlarından
geçerken emniyetsiz bölgelerde bekleme yapma, dağıtım noktaları
haricinde (askerî bölgeler) beklemek ve park etmek yasaktır"
şeklindeki emrin; TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 31’inci
maddesinde belirtilen kriterleri karşılamaması, güzergâh üzerinin
emniyetsiz bir bölge olduğuna dair dosyada bir bulgunun
bulunmaması, emrin daha ziyade keyfi bir nitelik taşıması, sanığın
elinde olmayan arıza vb. gibi durumlardan dolayı da durması
gerekebileceğinden, emrin yapılabilir olmaması nedeniyle geçerli ve
hizmete ilişkin bir emir olduğundan söz edilemeyecektir.
Askerî Mahkemece; sanığın, 18.08.2011 tarihinde emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 87/1 (birinci
cümlesi) ve TCK’nın 62/1’inci maddeleri uyarınca, yirmibeş gün hapis
cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Bu hüküm; sanık tarafından, esasa ve uygulamaya ilişkin sebepler
ileri sürülerek yasal süresi içinde temyiz edilmiştir.
Yapılan incelemede;
Sanığın, olay tarihinden önce kendisine tebliğ edilen "ekmek
dağıtım güzergâhlarından geçerken emniyetsiz bölgelerde bekleme
yapma, dağıtım noktaları haricinde (askerî bölgeler) beklemek ve park
etmek yasaktır" şeklindeki emre rağmen,18.08.2011 tarihinde, şoförü
olduğu 36 xx 612 plakalı ekmek dağıtım aracını, güzergâhı üzerinde
bulunan Uğrak Marketin yakınında bir yerde durdurarak, sigara satın
almak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek,
askerî mahkemece sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmişse de,
Mevzuatta, emrin ihtiva etmesi gereken unsurlar incelendiğinde;
TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin
98
31’inci maddesinde; “Verilen emirler, kati bir mecburiyet
olmadıkça veren tarafından değiştirilmemelidir. Buna mecbur olmamak
için de emri verirken onun tatbik ve icra kabiliyetini iyi düşünüp hesap
etmek lazımdır. Emri verenin kendisini daima emri yapacak olanın yerine
koyması gerekir. Emirlerin değiştirilmesi kararsızlığı gösterir; bu da
itimadı bozar ve astı gevşekliğe ve itimatsızlığa sürükler. Fakat emir
değiştirecek mühim sebepler çıkınca değiştirmemekte de ısrar
etmemelidir.”;
Düzenlemesi yer almaktadır. Bu durumda sanığa tebliğ edilen
emirdeki; "ekmek dağıtım güzergâhlarından geçerken emniyetsiz
bölgelerde bekleme yapma, dağıtım noktaları haricinde (askerî bölgeler)
beklemek ve park etmek yasaktır" şeklindeki ibarelerin belirtilen
kriterleri karşılamakta olduğunun söylenemeyeceği, güzergâh üzerinin
emniyetsiz bir bölge olduğuna dair dosyada bir bulgunun bulunmadığı,
emrin daha ziyade keyfi bir nitelik taşıdığı, sanığın elinde olmayan arıza
vb. gibi durumlar nedeniyle de durmasının gerekebileceği, emrin
yapılabilir olmadığı, dolayısıyla ortada unsurları itibarı ile geçerli ve
hizmete ilişkin bir emir olduğundan söz edilemeyeceği anlaşıldığından,
sanık hakkında askerî mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün esas
yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
99
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/8
K.No. : 2013/4
T.
: 17.01.2013
ÖZET
Sanığın, izinsiz garnizon dışına çıktığından bahisle
savunmasının alınmak istenmesine kızarak, amiri yüzbaşıya bir iki
adım attıktan sonra, araya girenler tarafından, beline sarılmak
suretiyle tutulduğunda, müdahile ulaşmak için sürekli efor sarf
etmesinin, üste fiilen taarruza teşebbüs suçunu oluşturur.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; sanığın
eyleminin, “amire (üste) fiilen taarruza teşebbüs” suçunu mu yoksa
“amiri tehdit” suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.
Dosya içeriğinden; katılan Mly.Yzb. F.T.’nin, 17.12.2010
tarihinde, sanık Mly.Bçvş. F.H.B.’yi Mly.Üçvş. E.M. ile birlikte odasına
davet ettiği, sanığın cam kenarında bulunan koltuğa, Mly.Üçvş. E.M.’nin
ise kapıya yakın olan koltuğa oturduğu, katılanın sanığa olaydan bir gün
önce nöbet istirahatinde iken Van’a gidip gitmediğini sorduğu, sanığın
“Hayır gitmedim” dediği, katılanın, savunmasını almak için hazırladığı
yazıyı sanığa verdiği ve savunmasını vermesini söylediği, bunun üzerine
de sanığın birden ayağa kalkıp “O zaman gitmedim, haydi ispat et”
diyerek hızla odanın kapısına yöneldiği, bu sırada “Anasını avradını
sinkaf ettiğimin yerinde” şeklinde sözler söyleyerek kapıyı hızla çarptığı
ve masasında oturmakta olan katılana doğru döndüğü, bir iki adım
attıktan sonra, Mly.Üçvş. E.M.’nin sanığa sarıldığı ve ilerlemesine izin
vermediği, olayın yaklaşık 15-20 saniye sürdüğü, sanık ile katılanın
arasındaki mesafenin bir-bir buçuk metre kadar olduğu, Mly.Üçvş.
E.M.’nin katkılarıyla sanığın oda dışına çıkmasının sağlandığı, sanık
odadan çıktıktan sonra katılanın, “Yeter artık bana küfredemezsin,
üzerime yürüyemezsin” diye bağırdığı ve müteakiben bayıldığı
anlaşılmaktadır.
100
Askerî Mahkeme ve Başsavcılık, sanığın bahse konu eyleminin
“amire (üste) fiilen taarruza teşebbüs” suçuna vücut vereceği görüşünde
iken, Daire, oy çokluğu ile, eylemin “amiri tehdit” suçuna vücut
vereceğini kabul etmektedir.
Diğer taraftan;
“Amiri veya üstü tehdit” suçu, ASCK’nın 82/2’nci maddesinin
birinci cümlesinde öngörülmüş olup, bu Kanunda ayrıca unsurları
düzenlenmemiş olduğundan, TCK’da “tehdit” suçu için öngörülen
unsurlar, ASCK’nın 82/2’nci maddesinde öngörülen suç için de
aranmaktadır.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 03.04.2008 tarihli, 2008/6261 sayılı; 03.01.2008 tarihli, 2008/5-5 sayılı; 17.02.2009 tarihli,
2009/131-126 sayılı; 12.04.2012 tarihli ve 2012/51-49 sayılı kararlarında
vurgulandığı üzere; TCK’nın 106’ncı maddesinde, tehdit fiili, bir
başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel
dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden, mal varlığı
itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük
edeceğinden bahisle tehdit etmek olarak tanımlanmış; tehdidin konusuna
ve şekline göre çeşitli cezalar öngörülmüştür.
Tehdit suçunun oluşması için özel kast aranmaz. Failde suç işleme
genel kastının bulunması yeterlidir. Fiilin belli bir saikle işlenmesi de
aranmaz. Fakat fiilde korkutuculuk, ürkütücülük, elverişlilik, ciddiyet
yoksa tehdit kastının varlığından da söz edilemez. Tehdit oluşturan
eylemlerin mağdura ulaşmasıyla suç oluşmaktadır.
Tehdit fiilinin, amaca uygun, elverişli ve yeterli olması gerektiği,
ani oluşan kavgada kızgınlıkla söylenen sözlerde bu koşullar
gerçekleşmediği için tehdit suçunun oluşmayacağı Yargıtay Ceza Genel
Kurulunca da kabul edilmektedir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun
20.10.1998 tarihli ve 1998/2-252 E.1998/319 K., 1.3.1993 tarihli,
1993/2-355 E. 1993/39 K., 18.02.1991 tarihli ve 1990/4-368 E., 1990/36
K.; 5.4.1993 tarihli ve 1991/4-348 E. 1993/70 sayılı kararları).
Dairece suç vasfı belirlenirken; sanığın, düşüncelerini ortadan
kaldırmak ve bayan olmasından da faydalanarak onu baskı altına almak
için katılanın üzerine yöneldiği, böylece katılanın iç huzur ve emniyet
duygusunu ihlal ettiği kabul edilmiştir.
Sanığın sarf ettiği belirlenen sözlerin hiçbirinde, katılana,
kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına
yönelik bir saldırı gerçekleştireceği, mal varlığı itibarıyla büyük bir
zarara uğratacağı veya sair bir kötülük edeceği ifade edilmediği gibi, bu
yönde bir ima da bulunmamaktadır.
101
Sanığın, katılana doğru attığı, ancak tutulduğu için sürdüremediği
birkaç adım nedeniyle de, katılanın iç huzur ve emniyet duygusunun ihlal
edilmiş olduğu söylenemeyeceğinden, eylemin korkutucu veya ürkütücü,
dolayısıyla ciddi olmadığı değerlendirilmiş, Dairenin aksi yöndeki
kabulü yerinde görülmemiştir.
“Amire ve üste fiilen taarruz” suçu, ASCK’nın 91’inci
maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında, “Amire veya
üste fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden üç seneden, az
vahim hâllerde altı aydan aşağı olmamak üzere hapsolunur.” hükmü
öngörülmüştür.
ASCK’nın 91’inci maddesinde üste veya amire fiilen taarruz veya
taarruza teşebbüs suç sayılmış olmakla birlikte, “taarruz”dan ne
anlaşılması gerektiği Kanunda belirtilmemiş, uygulamada teşebbüsün,
hukuki manada olmayıp fiili manada olduğu, tokat atmak ile tokat atmak
için elini kaldırmış olmanın eşit olduğu kabul edilmiştir (Askerî Yargıtay
İçtihatları Birleştirme Kurulunun 08.05.1959 tarihli, 1958/1861-1959/41
sayılı kararı).
Dava konusu olayda; sanığın, izinsiz garnizon dışına çıktığından
bahisle savunmasının alınmak istenmesine kızarak, önce “O zaman
gitmedim, haydi ispat et” dediği, hızla odanın kapısına yöneldiği, bu
sırada “Anasını avradını sinkaf ettiğimin yerinde” şeklinde sözler sarf
ettiği, odanın kapının hızla çarptığı ve müteakiben katılana yöneldiği
sübut bulmuştur.
Sanığın, masasında oturmakta olan katılana doğru dönüp bir iki
adım attıktan sonra, E.M. tarafından, beline sarılmak suretiyle
tutulduğunda, müdahile ulaşmak için sürekli efor sarf ettiği, tanıkla
aralarında bu nedenle itişme yaşandığı, 10-15 saniye kadar süren itişme
sırasında sanığın, başka bir söz sarf etmediği de gözetildiğinde, kastının
etkili eylemde bulunmaya yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Kaldı ki; katılanın, olay sırasında sanığın elleri ve kolları ile
kendisine ulaşmaya çalıştığı yolundaki algısında, E.M.’nin sanıkla
aralarında bir itiş kakış yaşandığı, sanığı odadan dışarı çıkartmak için
zorlandığı ve sanığın sürekli katılana doğru hamle yaptığı şeklindeki
anlatımları çerçevesinde, haklılık payı bulunduğu da kuşkusuzdur.
Belirtilen nedenlerle; sanığın amiri durumundaki katılana fiilen
taarruz ettiği, ancak bu taarruzunun, kendisini belinden tutan E.M.’nin
engellemesi nedeniyle teşebbüs aşamasında kaldığı değerlendirilerek,
Başsavcılık itirazının kabulüne ve dava dosyasının diğer yönlerden
temyiz incelemesine devam edilmek üzere, Daireye iadesine karar
verilmiştir.
102
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/15
K.No. : 2013/84
T.
: 04.07.2013
ÖZET
Sanığın, tartışma sırasında üstünü iteklemesinin, üste fiilen
taarruz suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin, üste fiilen taarruz
suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
Daire; sanığın üste fiilen taarruz suçunu işlediği hususunun
şüpheli kaldığı, şüphenin sanık lehine yorumlanması gerektiğinden
mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasını kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın, mağdurun kendisine tokat atmasının kendisinde
yarattığı haksız tahrikin etkisiyle mağdurun üzerine yürümek ve onu
ittirmek suretiyle yüklenen üste fiilen taarruz suçunun sübuta erdiğini
ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında belirtildiği üzere;
ASCK’nın 91’inci maddesinde üste veya amire fiilen taarruz veya
taarruza teşebbüs suç olarak düzenlenmiş, ancak “taarruz” teriminin
tanımı yapılmamış ve bu konu uygulamaya bırakılmıştır. Uygulamada,
müessir fiil sayılan eylemlerin her türü üste fiilen taarruz olarak kabul
edilmekte, ayrıca çarpmak, iteklemek, vurmak için yakasına yapışmak
gibi üstün vücut bütünlüğüne yönelik saldırı niteliğindeki etkin
eylemlerin de üste fiilen taarruz suçunu oluşturacağı benimsenmektedir
(Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.11.2010 tarihli, 2010/115-113;
04.05.2006 tarihli, 2006/110-107 Esas ve Karar sayılı kararları bu
yöndedir).
Uyuşmazlık konusu sübuta ilişkin olduğundan, sanık, mağdur ve
tanıkların dava dosyasında yer alan sorgu ve ifadelerinin irdelenmesi
gerekmektedir.
103
Sanık sorgusunda “… Bu şekilde aramızda tartışma çıktı.
Birbirimizin üzerine doğru yürürken arkadaşlar araya girdi.Olay koğuşta
bu şekilde kapandı. ...” şeklinde;
Mağdur H.U. ifadesinde “... İ.E., bana şerefsiz, sen p..., insansın
dedi. Ben dayanamayıp tokatla yüzüne vurdum.O da bana benim yüzüme
yumrukla vurdu. Arkadaşlar araya girip bizi ayırdılar. ...” şeklinde;
Tanık E.K. ifadesinde “... H.U,, İsa’ya tokat attı.İsa ile Hamdi
birbirlerine sarılıp birbirlerini iteklediler ...” şeklinde;
Tanık E.İ. ifadesinde “... İ.E. şerefsizlik yapma şerefsizsin sen
dedi. H.U. sen bana şerefsizsin diyemezsin dedi. Bunun üzerine birbirinin
üzerine yürüdüler. birbirleri ile boğuştular yani birbirlerinin yakasını
tutarak birbirlerini iteklediler. ...” şeklinde ;
Beyanlarda bulunmuşlardır.
Sanık, mağdur, tanık ifadeleri ve diğer deliller birlikte
değerlendirildiğinde; 18.12.2010 tarihinde, Topçu Çvş. H.U. ile sanık
Topçu Onb. İ.E.’nin taburun mıntıka temizliğinin iyi yaptırılmaması
konusunda tartışmaya başladıkları, tartışmanın kavgaya dönüştüğü,
Topçu Çvş. H.U.’nun sanığa tokat attığı, akabinde sanığın savunma
sınırlarını aşarak üstü konumunda olan H.U.’nun üzerine yürüyerek
iteklediği, anlaşılmaktadır.
Sanığın, mağdur Topçu Çvş. H.U.’yu iteklemesi şeklinde
gerçekleşen eylemin; ASCK’nın 91’inci maddesinde düzenlenen üste
fiilen taarruz suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Daire kararının
kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava
dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir.
104
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/34
K.No. : 2013/31
T.
: 04.04.2013
ÖZET
Askerî cezaevinde tutuklu bulunan sanığın, üstü olan
mağdura (tutuklu) tokat atmak suretiyle gerçekleştirdiği eylemin,
üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, tutuklu
olarak askerî ceza ve tutukevinde bulunan askerî şahıslar arasında astlıküstlük ilişkisinin bulunup bulunmadığı, buna bağlı olarak, sanığın
eyleminin, “üste fiilen taarruz” suçunu mu yoksa “kasten yaralama”
suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.
Daire; askerî ceza ve tutukevine kapatılan rütbeli askerî şahısların,
askerî hizmetle ilişkileri kesilip, askerî elbiselerinden arındırılıp tamamen
tutuklu ve hükümlü olmaları ve askerî ceza ve tutukevinde kalmaları
nedeniyle aralarında astlık-üstlük statüsü bulunmadığını, bu nedenle,
askerî ceza ve tutukevinde tutuklu olarak bulundukları sırada sanığın,
mağdura tokatla vurma şeklinde gerçekleşen eyleminin üste fiilen taarruz
suçunu oluşturmayıp, TCK’nın 86/2’nci maddesinde düzenlenen “kasten
yaralama” suçunu oluşturduğunu kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın, üstü olduğunu bildiği mağdura karşı
gerçekleştirdiği eyleminin, “üste fiilen taarruz” suçunu oluşturduğunu
ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyadaki delillerden; sanık ile mağdur Tekns.Kd.Bçvş.
A.Ö.’nün, …Komutanlığı Askerî Ceza ve Tutukevinde tutuklu olarak
bulundukları, 08.07.2012 tarihinde T-3 koğuşunda Tekns.Kd.Bçvş. N.B.
ve J.Kd.Bçvş. V.A. ile birlikte bir masada oturup televizyonda tenis maçı
seyrettikleri sırada, mağdurun, elini masaya vurarak “Sigara içeceğim”
dediği, ardından sanığın, bu hareketin kendisine yapıldığını düşünerek,
sağ eliyle önce masaya, sonra da mağdurun sol yanağına tokatla vurduğu,
anlaşılmaktadır.
105
ASCK’nın 3’üncü maddesinde askerî şahıslar; “Meraşalden
asteğmene kadar subaylar, astsubaylar, Millî Savunma Bakanlığı ile Türk
Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel, uzman
jandarma, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er, erbaş ve erler ile askerî
öğrencilerdir.” şeklinde tarif edilmiştir.
ASCK’nın 39’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasındaki; “Yargı
organlarınca haklarında tutuklama kararı verilen asker kişiler, bu
sıfatlarını korudukları sürece askerî tutukevine konulurlar.” hükmü de
dikkate alındığında, asker kişi olması nedeniyle askerî ceza ve
tutukevinde tutuklu olarak bulunan sanık ve mağdurun, asker kişi
olduklarını ve rütbeleri itibarıyla aralarındaki astlık-üstlük ilişkisinin
devam ettiğini kabul etmek gerekmektedir.
Gerek Askerî Ceza Kanununda, gerekse 353 sayılı Kanun’da,
askerî şahısların bu statülerinin askıya alınacağı veya geçici olarak
statatü dışına çıkacakları bir durum öngörülmemiştir.
Öte yandan, TSK Personel Kanunu’nun 65’inci maddesinin (e)
bendindeki; tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma
veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz
kesinleşmemiş bulunanların, terfileri ve kademe ilerlemelerinin
yapılmayacağına ve 106’ncı maddesindeki; astsubayların açığa
çıkarılmaları, açıkların kaldırılması ve açığa çıkarılan, tutuklanan, cezası
infaz edilmekte olan veya firar ve izin tecavüzünde bulunan astsubaylar
hakkında 65’inci madde hükümlerine göre işlem yapılacağına ilişkin
hükümler, tamamen idari ve mali konulara ilişkin olup, ceza hukuku
bakımından, askerî ceza ve tutukevinde bulunan asker kişilerin statü ve
rütbelerini ortadan kaldırıcı nitelikte değildir.
Bu açıklamalar doğrultusunda; asker kişi olması nedeniyle askerî
ceza ve tutukevinde tutuklu olarak bulunan sanık ve mağdurun, asker kişi
oldukları ve rütbeleri itibariyle aralarındaki astlık-üstlük ilişkisinin
devam ettiği, bu nedenle sanığın, mağdur Tekns.Kd.Bçvş. A.Ö.’yü
vurması şeklinde gerçekleşen eyleminin; ASCK’nın 91’inci maddesinde
düzenlenen “üste fiilen taarruz” suçunu oluşturduğu sonucuna
varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine
devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir.
106
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
2’nci Daire Kararı
E.No. : 2013/1570
K.No. : 2013/1552
T.
: 25.12.2013
ÖZET
Hakaret içerikli sözleri nedeniyle mağdur tarafından
uyarılması üzerine sinirlenerek mağdurun üzerine doğru
yürümesine rağmen, fiilen taarruz kastının dışa vurumu niteliğinde
yumruk, tekme savurma gibi bir hareketi bulunmayan sanığın, her
türlü şüpheden uzak şekilde üstü olan mağdura vurmak kastı ile
üzerine yürüdüğünü söylemek mümkün olmadığından, eylemin
hakaret suçunu pekiştirmek amacıyla gerçekleştirildiği kabul
edilmelidir.
Askerî Mahkemece, sanığın, 09.06.2012 tarihinde, mağdur
Ulş.Uzm.Çvş. M.A.’ya yönelik olarak;
1) Üste hakaret suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 85/1
(1’inci cümle), TCK’nın 29 (indirim oranı 2/4) ve 62’nci maddeleri
uygulanmak suretiyle bir ay yedi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,
yasal imkânsızlık nedeniyle sonuç cezanın, seçenek yaptırımlara ve adli
para cezasına çevrilmesine, ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının
geri bırakılmasına yer olmadığına,
2) Üste fiilen taarruza teşebbüs suçunu işlediği kabul edilerek,
ASCK’nın 91/1 (az vahim hâl cümlesi), TCK’nın 29 (indirim oranı 2/4)
ve 62’nci maddeleri uygulanmak suretiyle iki ay on beş gün hapis cezası
ile cezalandırılmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle sonuç cezanın,
seçenek yaptırımlara ve adli para cezasına çevrilmesine, ertelenmesine ve
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına,
Karar verilmiştir.
Hükümler; Adli Müşavir tarafından, sanık lehine olarak, Anayasa
Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı
iptal kararı kapsamında yeniden değerlendirme yapılması gerektiği ileri
sürülerek; sanık tarafından ise, mağdurun defalarca kafasına vurup “kalk
lan amcık” dediği esnada uyku sersemliği ile kim olduğunu bilmeden
107
“sen kim oluyorsun lan” dediği, mağdur ile anlaşamadığı tanıkların
beyanlarını kabul etmediği, sivil yaşama geçmiş olması nedeniyle
cezanın geri bırakılmasına ve ertelenmesine karar verilmesi gerektiği,
Anayasa Mahkemesinin 05.07.2012 ve 17.01.2013 tarihli iptal kararları
nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair hükümlerin
uygulanabilir hâle geldiği ileri sürülerek, temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede; hükümlerin uygulama yönünden ayrı ayrı
bozulmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; sanığın, 09.06.2012 tarihinde, koğuşta
yatağında yattığı bir esnada, Bölük Nöbetçi Uzman Çavuşu olan mağdur
Ulş.Uzm.Çvş. M.A.’nın kontrol amacıyla koğuşa girdiği, o esnada saatin
07.30 olmasına ve koğuşların o saate kadar boşaltılması gerekmesine
rağmen, sanığın ve bir kısım askerin yataklarından kalkmamış olduğu,
mağdurun “kalkın lan” diyerek askerleri uyardığı, diğer askerlerin
kalkmasına rağmen sanığın yatağında yatmaya devam ettiği, bunun
üzerine, sanığın yanına giden mağdurun, kalkması amacıyla uyarmak
için, eliyle sanığın yüzünü dürttüğü, bu duruma sinirlenen sanığın
mağdura hitaben “sen kim oluyorsun, kulağımın dibinde bağırma lan”
dediği, mağdurun düzgün konuşması hususunda uyarmasına rağmen,
sanığın sinirlenerek mağdurun üzerine doğru yürüdüğü, ancak, olay
yerindeki askerlerin araya girerek sanığı ve olayın büyümesini
engelledikleri dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
1) Üste hakaret suçu ile ilgili değerlendirme:
Yukarıdaki şekilde gelişen olayda, sanığın üstü olan mağdura
yönelik olarak “sen kim oluyorsun, kulağımın dibinde bağırma lan”
şeklinde sözler söylemek suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilerek
cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Olayla ilgili ifadeleri tespit edilen tanıkların, sanık aleyhine
beyanda bulunmaları için bir neden görülmediğinden, sanığın bu yöndeki
soyut temyiz sebebine itibar edilmemiştir.
Mağdur ile tanık Ulş.Onb. S.A.’nın beyanlarına nazaran, olaydan
sonra sanığın “sizi görmedim, tanıyamadım, uzman çavuş olduğunuzu
bilemedim” şeklinde bir söz söylememiş olması karşısında, sanığın, uyku
sersemliği ile kim olduğunu bilmeden mağdura yönelik sözler söylediği
yolundaki temyiz sebebine de itibar edilmemiştir.
Askerî Mahkemece; sanık hakkında, genel kastla işlenebilen ve
tüm unsurları ile oluşan atılı suçtan cezalandırılmasına dair hüküm
kurulurken, ASCK’nın 47/1-A, Ek 8 ve Ek 10’uncu maddelerindeki yasal
engeller nedeniyle, hapis cezasının ertelenmesine, seçenek yaptırımlara
108
çevrilmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar
verilmemiş ise de;
23.01.2013 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan, Anayasa
Mahkemesinin 17.1.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı
kararıyla; ASCK’nın 47/1-A madde, fıkra ve bendinin birinci ve ikinci
cümleleri ile Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının “... kısa süreli hapis
cezasına seçenek yaptırımlar ile …” bölümünün ve Ek 10’uncu
maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar
verilmiş olması karşısında; uygulamaya yönelik bu konularda, yeniden
değerlendirme yapılması gerekli görüldüğünden, üste hakaret suçundan
tesis edilen mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına
karar verilmiştir.
2) Üste fiilen taarruza teşebbüs suçu ile ilgili değerlendirme:
Yukarıdaki şekilde gelişen olayda, sanığın üstü olan mağdurun
üzerine etkili eylemde bulunmak kastı ile yürümek suretiyle atılı suçu
işlediği kabul edilerek cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bir üst veya amirin otoritesini ve ona bağlı olarak cismanî
bütünlüğünü korumayı amaçlayan “Amire ve üste fiilen taarruz” suçu,
ASCK’nın 91’inci maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci
fıkrasında, “Amire veya üste fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza
teşebbüs eden üç seneden, az vahim hâllerde altı aydan aşağı olmamak
üzere hapsolunur.” hükmü öngörülmüştür.
Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 08.05.1959
tarihli, 1958/1861 Esas ve 1959/41 Karar sayılı ilke kararında, ASCK’nın
91’inci maddesinde yazılı “teşebbüs” teriminin “hukukî” manada
olmayıp “fiili” manada olduğu, askerî disiplin düşüncesiyle, tokat atmak
ile tokat atmak için elini kaldırmış olmanın eşit olduğu kabul edilmiştir.
Uygulamada üste fiilen taarruza teşebbüsten söz edilebilmesi için, ortada
teşebbüs olarak kabul edilebilecek bir fiilin varlığı ve bunun açıkça
ortaya konulmasının gerekliliği aranmaktadır.
Temyiz konusu olayda; mağdur tarafından yüzünden dürtülerek
yataktan kalkması için uyarılmasına sinirlenen sanığın, önce “sen kim
oluyorsun, kulağımın dibinde bağırma lan” dediği, mağdurun düzgün
konuşması için uyarması üzerine de yataktan inerek mağdurun üzerine
yürüdüğü, askerlerin araya girerek sanığı engelledikleri sübut bulmuştur.
Beş duyu organı ile belli bir olay hakkında öğrendiklerini beyan
etmekle görevli olan tanığın, duyu organları ile olaydan öğrendiği
bilgileri kendi aklı ile yorumlayarak çıkardığı sübjektif kanaatlerin
hükme esas alınması mümkün olmadığından, mağdur ile tanık Ulş.Çvş.
109
G.Ç.’nın, engellenmemesi hâlinde sanığın mağdura vuracağı yolundaki
beyanlarına itibar etmek mümkün değildir.
Ayrıca tanık Ulş.Çvş. G.Ç., sanık ile mağdurun arasındaki
mesafenin az olduğunu, sanığın yataktan inerek mağdura yumruğunu
kaldırdığını beyan etmiş ise de; tanık Ulş.Onb S.A., sanık ile mağdur
arasındaki mesafenin 5 metre olduğunu; mağdur ve tanık Ulş.Er F.K.’de,
sanığın, yumruk ve tekme savurma gibi fiili taarruza yönelik bir
eyleminin olmayıp sadece mağdurun üzerine yürüdüğünü beyan
etmişlerdir.
Tüm bu delillere göre; isnat edilen suçlamayı kabul etmeyen
sanığın, mağdurun üzerine yürümesi esnasında, fiilen taarruz kastının
dışa vurumu niteliğinde yumruk, tekme savurma gibi bir hareketi
bulunduğuna, ancak, engellendiği için vuramadığına yönelik olarak,
mağdur tarafından da doğrulanmayan bir tanık beyanı haricinde, başkaca
delilin bulunmaması, gerek iddiada ve gerekse kabulde, sanığın üstünün
vücut bütünlüğüne yönelik eylemli bir kalkışmasından söz edilmemesi
karşısında, sanığın üstü olan mağdura vurmak kastı ile onun üzerine
yürüdüğünün, her türlü şüpheden uzak şekilde sübut bulduğunu söylemek
mümkün olmadığından, eylemin üste fiilen taarruza teşebbüs suçunu
oluşturmayıp hakaret suçunu pekiştirmek amacıyla gerçekleştirildiği
sonucuna varılmış olmakla, üste fiilen taarruza teşebbüs suçundan tesis
edilen mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar
verilmiş, bozma sebebi karşısında diğer yönlerden inceleme
yapılmamıştır.
110
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 91/1, 91/2
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/420
K.No. : 2013/410
T.
: 26.02.2013
ÖZET
Sanığın, masasında oturmakta olan katılana doğru dönüp bir
iki adım attıktan sonra, E.M. tarafından, beline sarılmak suretiyle
tutulduğu, müdahile ulaşmak için sürekli efor sarf ettiği, tanıkla
aralarında bu nedenle itişme yaşandığı, 10-15 saniye kadar süren
itişme sırasında sanığın başka bir söz sarf etmediği de gözetildiğinde,
kastının etkili eylemde bulunmaya yönelik olduğu açıktır.
Kaldı ki; katılanın, olay sırasında sanığın elleri ve kolları ile
kendisine ulaşmaya çalıştığı yolundaki algısında, E.M.’nin sanıkla
aralarında bir itiş kakış yaşandığı, sanığı odadan dışarı çıkartmak
için zorlandığı ve sanığın sürekli katılana doğru hamle yaptığı
şeklindeki anlatımları çerçevesinde, haklılık payı bulunduğu da
kabul edilmelidir.
Belirtilen nedenlerle; sanığın amiri durumundaki katılana
fiilen taarruz ettiği, ancak bu taarruzunun, kendisini belinden tutan
E.M.’nin engellemesi nedeniyle teşebbüs aşamasında kaldığı
sonucuna varıldığından, müdafiin aksi yöndeki temyiz sebepleri
yerinde görülmemiştir.
Amirin disiplin suçu işleyen maiyetinden savunmasını
istemesinin, disiplin cezası vermenin bir halkası olduğunun ve
dolayısıyla hizmete ilişkin bir işlem (muamele) yapıldığının kabul
edilmesi gerekmekle birlikte; somut olay açısından ASCK’nın
91/2’nci maddesinde yazılı, eylemin “hizmet esnasında” yapıldığının
kabulü için tarafların her ikisinin de fîlhal hizmette bulunmaları
yani hizmet yapıldığı sırada eylemin gerçekleşmiş olma şartının
oluşmadığı… bu yönüyle de katılanın temyiz sebeplerinde haklılık
bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Dosya içeriğine göre; katılan Mly.Yzb.F.T.’nin, 17.12.2010
tarihinde, sanık Mly.Bçvş. F.H.B.’yi Mly.Üçvş. E.M. ile birlikte odasına
111
davet ettiği, sanığın cam kenarında bulunan koltuğa, Mly.Üçvş. E.M.'nin
ise kapıya yakın olan koltuğa oturduğu, katılanın sanığa olaydan bir gün
önce nöbet istirahatında iken Van’a gidip gitmediğini sorduğu, sanığın
“Hayır gitmedim” dediği, katılanın, savunmasını almak için hazırladığı
yazıyı sanığa verdiği ve savunmasını vermesini söylediği, bunun üzerine
sanığın birden ayağa kalkıp “O zaman gitmedim, haydi ispat et” diyerek
hızla odanın kapısına yöneldiği, bu sırada “Anasını avradını sinkaf
ettiğimin yerinde” şeklinde sözler söyleyerek kapıyı hızla çarptığı ve
masasında oturmakta olan katılana doğru döndüğü, bir iki adım attıktan
sonra, Mly.Üçvş.E.M.’nin sanığa sarıldığı ve ilerlemesine izin vermediği,
olayın yaklaşık 15-20 saniye sürdüğü, sanık ile katılan arasındaki
mesafenin bir-bir buçuk metre kadar olduğu, Mly.Üçvş. E.M.’nin
katkılarıyla sanığın oda dışına çıkmasının sağlandığı, sanık odadan
çıktıktan sonra katılanın, “Yeter artık bana küfredemezsin, üzerime
yürüyemezsin” diye bağırdığı ve müteakiben bayıldığı anlaşılmaktadır.
Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu'nun 08.05.1959
tarihli 1958/1861 Esas 1959/41 Karar sayılı kararında da belirtildiği
üzere, ASCK’nın 91’inci maddesinde yazılı “Teşebbüs” teriminin
“Hukukî” manada olmayıp “Fiili” manada olduğu, yani askerî disiplinin
korunması düşüncesi ile astın üstüne tokat atması ile tokat atmak için
elini kaldırmasının eşit tutulduğu, böylece üste fiilen taarruza teşebbüs
hâlinde, eylemin teşebbüs aşamasında kalmış olduğuna bakılmaksızın
suçun tamamlandığının kabul edildiği, uygulamada ise üste fiilen
taarruza teşebbüsten söz edilebilmesi için, ortada teşebbüs olarak kabul
edilebilecek bir fiilin varlığı ve bunun açıkça ortaya konulmasının
gerekliliğinin arandığı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır.
Dava konusu olayda; sanığın, izinsiz garnizon dışına çıktığından
bahisle savunmasının alınmak istenmesine kızarak, önce “O zaman
gitmedim, haydi ispat et” dediği, hızla odanın kapısına yöneldiği, bu
sırada “Anasını avradını sinkaf ettiğimin yerinde” şeklinde sözler sarf
ettiği, odanın kapısını hızla çarptığı ve müteakiben katılana yöneldiği
sübut bulmuştur.
Sanığın, masasında oturmakta olan katılana doğru dönüp bir iki
adım attıktan sonra, E. M. tarafından, beline sarılmak suretiyle tutulduğu,
müdahile ulaşmak için sürekli efor sarf ettiği, tanıkla aralarında bu
nedenle itişme yaşandığı, 10-15 saniye kadar süren itişme sırasında
sanığın başka bir söz sarf etmediği de gözetildiğinde, kastının etkili
eylemde bulunmaya yönelik olduğu açıktır.
Kaldı ki; katılanın, olay sırasında sanığın elleri ve kolları ile
kendisine ulaşmaya çalıştığı yolundaki algısında, E.M.’nin sanıkla
112
aralarında bir itiş kakış yaşandığı, sanığı odadan dışarı çıkartmak için
zorlandığı ve sanığın sürekli katılana doğru hamle yaptığı şeklindeki
anlatımları çerçevesinde, haklılık payı bulunduğu da kabul edilmelidir.
Belirtilen nedenlerle; sanığın amiri durumundaki katılana fiilen
taarruz ettiği, ancak bu taarruzunun, kendisini belinden tutan E. M.’nin
engellemesi nedeniyle teşebbüs aşamasında kaldığı sonucuna
varıldığından, müdafiin aksi yöndeki temyiz sebepleri yerinde
görülmemiştir.
Amirin disiplin suçu işleyen maiyetinden savunmasını
istemesinin, disiplin cezası vermenin bir halkası olduğunun ve
dolayısıyla hizmete ilişkin bir işlem (muamele) yapıldığının kabul
edilmesi gerekmekle birlikte; somut olay açısından ASCK’nın 91/2’nci
maddesinde yazılı, eylemin “hizmet esnasında” yapıldığının kabulü için
tarafların her ikisinin de fîlhal hizmette bulunmaları yani hizmet yapıldığı
sırada eylemin gerçekleşmiş olma şartının oluşmadığı, yine katılanın
sanıkla savunma alınmasına konu eylem nedeniyle tartışma içine
girmesinin de tahrik hükümlerinin uygulanması açısından yeterli olduğu,
bu yönüyle de katılanın temyiz sebeplerinde haklılık bulunmadığı
anlaşılmaktadır.
113
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 91/2
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 6/1-F
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
2’nci Daire Kararı
E.No. : 2013/1035
K.No. : 2013/1029
T.
: 26.06.2013
ÖZET
Sanığın saldırı sırasında kullandığı fleksi diye tabir edilen,
lavaboların altında su bağlantısı yapmak için kullanılan metal,
kıvrımlı, esnek su borusunun, üste fiilen taarruz suçu yönünden
saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli özelliğe sahip olması
nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 6/1-f ve
ASCK’nın 91/2’nci
maddesine göre silah niteliğinde olduğunun kabulü gerekir.
Askerî Mahkemece, sanığın, 03.11.2011 tarihinde, P.Çvş. Y.B.’ye
yönelik olarak silahla üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek,
ASCK’nın 91/2 (Az vahim hâl), TCK'nın 29 ve 62’nci maddeleri
uygulanmak suretiyle iki ay on beş gün hapis cezası ile
cezalandırılmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle sonuç cezanın seçenek
tedbirlere çevrilmesine, ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Hüküm; Askerî Savcı tarafından, olayda Y.B.’nin sanığın üstünde
olması ve yaralanmasının boyutunun silahla yapılamayacak kadar az
olması nazara alındığında, sanığın olay sırasında kullandığı fleksi tabir
edilen aletin silah sayılamayacağı ileri sürülüp sanık lehine olarak; sanık
tarafından ise, karşı tarafın kendisini itmesi, yere düşürmesi ve boğazına
sarılması karşısında, psikolojik sorunları nedeniyle korkuya kapılıp
kendini korumak için hareket ettiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, hükmün uygulama yönünden bozulmasına karar
verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.
Aynı hüküm ile P.Çvş. Y.B. hakkında asta müessir fiil suçundan
tesis edilen mahkûmiyet hükmü temyiz edilmemiştir.
Yapılan incelemede; kazan dairesinde gündüz görevlisi olan sanık
ile P.Çvş. Y.B.’nin, 03.11.2011 tarihinde saat 12.30 sıralarında, kazan
114
dairesinde iken, kısa bir süre sonra terhis olacak kazan dairesi sorumlusu
P.Er Y.E.’nin yerine kimin kazan dairesi sorumlusu olacağı konusunda
konuşmaya başladıkları, sanığın kazan dairesi sorumlusu olmak istediğini
söylediği, Y.B.’nin ise, çavuş olduğu için kendisinin sorumlu
yapılacağını belirttiği, konuşmaların tartışmaya dönüştüğü, bu esnada
Y.B.’nin sanığı geriye doğru ittirdiği, ardında da yakasından tutup yere
yatırdığı, sanığın da yerde bulunan ve fleksi diye tabir edilen, lavaboların
altında su bağlantısı yapmak için kullanılan metal, kıvrımlı, esnek su
borusu ile Y.B.’nin yüzüne vurduğu, Y.B.’nin de sanığa yumrukla
vurarak karşılık verdiği, gürültüler üzerine olay yerine gelen P.Er
Y.E.’nin tarafları ayırdığı, aynı gün saat 14.50’de yapılan muayenede
Y.B.’nin “Sağ göz altında 5 santimetrelik ekimoz, sağ kaş üstünde 1
santimetrelik ekimoz, sol ve sağ kulak altında 1 santimetrelik yüzeysel
kesi, sol çenede 1 santimetrelik yüzeysel kesi” bulunduğunun, sanıkta ise
herhangi bir bulguya rastlanmadığının tespit edildiği dosya kapsamındaki
kanıtlardan anlaşılmıştır.
Sanığın, kendisini tutup yere yatıran Y.B.’ye esnek su borusu ile
vurmasından sonra Y.B.’nin sanığa vurduğunun tespit edilmesi
karşısında, sanığın, saldırıdan korunmak amacıyla değil de, bunun
ötesine geçerek, üstüne saldırmak ve cismanî zarar vermek kastıyla
hareket ettiği, meşru savunma şartlarının somut olayda gerçekleşmediği,
üste fiilen taarruz suçunun tüm unsurlarının gerçekleştiği, sanık hakkında
dinlenilen psikiyatri uzmanı bilirkişinin mütalaasına nazaran da, sanığın
davranışlarını yönlendirme yeteneğinin tam olduğu anlaşıldığından,
sanığın temyiz sebepleri kabule değer görülmemiştir.
5237 sayılı TCK’nın 6/1-f madde, fıkra ve bendinde, ceza
kanunlarının uygulanmasında silah deyiminden ne anlaşılması gerektiği
düzenlenmiş, dördüncü alt bentte saldırı ve savunma amacıyla yapılmış
olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer
şeylerin de silah olduğu kabul edilerek, mülga 765 sayılı TCK’nın
189’uncu maddesinde tanımı yapılan silah kavramı genişletilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 12.02.2008 tarihli, 2008/3-25
Esas ve 2008/22 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; yasa koyucu
bu düzenleme ile “Fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli”
olmak koşulu ile her nesneyi, imal edilip edilmediğine ve hangi amaçla
yapılmış olduğuna bakmaksızın silah kapsamına dâhil etmiştir. Buradaki
ayırıcı ölçüt; “Saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişliliktir.”
Kullanılan alet veya diğer eşyanın işlenmesi kast edilen suç açısından
saldırı ve savunmada etkinliği sağlamaya elverişli olması yeterlidir.
Fiilen istenen sonucun gerçekleşmesi, kullanılan şeyi silah olarak
115
değerlendirmek açısından, hâkime bir kanaat verebilecek ise de, sonucun
gerçekleşmesi zorunlu bulunmamakta, kalkışma safhasında kalma
hâllerinde de, silah faktörünün varlığını kabul ve buna göre ceza tertibi
olanaklı bulunmaktadır.
Bu açıklamalara göre temyize konu olay değerlendirildiğinde;
sanığın olay esnasında kullandığı fleksi diye tabir edilen, lavaboların
altında su bağlantısı yapmak için kullanılan metal, kıvrımlı, esnek su
borusunun üste fiilen taarruz suçu yönünden saldırı ve savunmada
kullanılmaya elverişli özelliğe sahip olduğu, bu kapsamda Askerî
Mahkemece silah olarak kabul edilmesinde bir isabetsizlik
bulunmadığından Askerî Savcının aksi yöndeki temyiz sebeplerine de
itibar edilmemiştir.
Askerî Mahkemece; sanık hakkında, tüm unsurları ile oluşan atılı
suçtan cezalandırılmasına dair hüküm kurulurken, ASCK’nın 47/1-A, Ek
8 ve Ek 10’uncu maddelerindeki yasal engeller nedeniyle, hapis
cezasının ertelenmesine, seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmemiş ise de;
23.01.2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan, Anayasa
Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı
kararıyla; ASCK’nın 47/1-A madde, fıkra ve bendinin birinci ve ikinci
cümleleri ile Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının “... kısa süreli hapis
cezasına seçenek yaptırımlar ile …” bölümünün ve Ek 10’uncu
maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar
verilmiş olması karşısında; uygulamaya yönelik bu konularda, yeniden
değerlendirme ve tartışma yapılması gerekli görüldüğünden, mahkûmiyet
hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
116
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 109
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/111
K.No. : 2013/110
T.
: 14.11.2013
ÖZET
Astına suç işlemek için emir veren üst hakkında, ASCK’nın
109’uncu maddesinin ikinci fıkrasının uygulanabilmesi için; verilen
emir doğrultusunda suç işleyen asli fail hakkında ceza verilmiş
olması gerekir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanık Uzm.J.Çvş. E. K.’nin emri ile
Karakol Komutanına hakaret teşkil eden sözler söyleyen J.Er N.A. ile
J.Er S.K. hakkında, Askerî Savcılık tarafından kovuşturmaya yer
olmadığına karar verilmiş olmasının, sanık hakkında ASCK’nın
109’uncu maddesinin 2’nci fıkrasının uygulanmasına engel teşkil edip
etmediğine ilişkindir.
Daire, asli failler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar
verilmiş olmasının sanık Uzm.J.Çvş. E.K. hakkında ASCK’nın 109’uncu
maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği
görüşündeyken; Başsavcılık, asli failler hakkında ceza verilmediğinden,
sanığın ASCK’nın 109’uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca
cezalandırılamayacağı görüşündedir.
Dava dosyasındaki delillerden; ...K.lığı emrinde görevli olan
sanığın, 30.04.2010 günü saat 22.00 sıralarında devriye faaliyeti
esnasında devriye aracı içerisindeyken, amiri konumundaki ...İlçe
Jandarma Karakol Komutanı J.Bçvş. M.Ö. ile telefon konuşması yaptığı,
telefon görüşmesinin bitmesini müteakip telefonu kapattıktan sonra araç
içerisinde bulunan devriye personeli J.Er İ.D., J.Er N.A. ve J.Er S.K.’nin
yanında mağdura hitaben “Orospu çocuğu, avradını sinkaf ettiğim,
şerefsiz” dediği, müteakiben araçta bulunan devriye personeli J.Er N.A.
ve J.Er S.K.’ye amiri konumunda bulunan J.Bçvş. M.Ö.’ye aynı şekilde
küfür etmeleri hususunda emir verdiği, J.Er N.A. ile J.Er S.K.’nin evvela
117
bu emri yerine getirmedikleri, sanığın bunun üzerine her iki askere baskı
yaparak küfür etmeleri konusunda zorladığı, bu zorlama neticesinde her
ikisinin de mağdur Karakol Komutanına hitaben “Orospu çocuğu,
şerefsiz” diye küfür ettikleri anlaşılmakta olup; maddi olayın oluş şekline
ilişkin olarak Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık
bulunmamaktadır.
ASCK’nın 41’inci maddesinin 1’inci fıkrasında “Askeri
cürümlerde ve kabahatlerde iştirak halinde, Türk Ceza Kanununun
64’üncüden 67’nciye kadar olan maddeler hükmü tatbik olunur.”
denilmek suretiyle , Türk Ceza Kanununda yer alan “suça iştirak” ile
ilgili kuralların, askerî ceza hukukunda da aynen uygulanacağı kabul
edilmekle beraber; bazı hâllerde bu esaslardan ayrılmayı ifade eden
hükümlere yer verilmiştir.
Genel iştirak hükümlerinden ayrı bir düzenlemeye yer verilen
maddelerden biri de Askerî Ceza Kanununun “Madununa suç yapmak
için emir verenlerin cezası” başlığını taşıyan 109’uncu maddesi olup; “1.
Rütbe veya makam ve memuriyetinin nüfuz ve salahiyetini suistimal
ederek madununa bir suçun yapılmasını teklif eden, amir veya mafevk iki
seneye kadar hapsolunur.
2. Suç yapılır veya yapılmağa teşebbüs edilirse faili asliye
muayyen olan ceza, emir veren hakkında artırılarak hükmolunur.”
şeklindedir.
Bu düzenleme ile; genel iştirak kuralları kapsamında azmettirenin
cezalandırılabilmesi için gerekli olan suçun işlenmiş olması ya da
teşebbüs aşamasında kalmış olması şartı ortadan kaldırılmış; azmettirilen
suç işlenmemiş olsa bile sanığın cezalandırılabilmesine olanak
sağlanmıştır.
Bu suçun oluşumu için, failin, rütbe, makam veya memuriyetinin
güç ve yetkilerini kötüye kullanarak astına suç işlemesini teklif etmesi
yeterli olmaktadır. Suçun işlenmesi veya işlenmeye kalkışılması hâlinde
cezanın “faili asliye muayyen olan ceza” dikkate alınmak suretiyle
artırılacağı düzenlenmiştir. Maddeyle korunan hukuki menfaat, üst
konumundaki kişilerin, astlarını kullanmak suretiyle suç işlemelerinin
önlenmesidir. “Muayyen” kelimesinin sözlük anlamının “belirli,
belirlenmiş, kararlaştırılmış” olduğu dikkate alındığında; getirilen
düzenleme ile astına suç işlemek için emir verenlerin, asli faile verilen
cezadan daha az bir ceza ile cezalandırılmasının önlenmek istediği
görülmektedir.
Askerî Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarında da, maddenin son
fıkrasında yer alan “faili asliye muayyen olan ceza” ibaresi, asli fail için
118
belirlenmiş sonuç ceza olarak kabul edilmiş ve artırımın bu ceza
üzerinden yapılması öngörülmüştür. Örneğin Askerî Yargıtay 1’inci
Dairesinin 15.11.2000 tarihli, 2000/724-721 Esas ve Karar sayılı
kararında; verilen emir uyarınca işlenen kasten yaralama suçu nedeniyle,
asli faile teşdiden verilen iki ay hapis cezasının esas alınmak suretiyle
ceza tayini isabetli görülmüştür. Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin
28.03.2001 tarihli, 2001/221-225 Esas ve Karar sayılı kararı da bu
mahiyettedir.
Sonuç olarak, ASCK’nın 109’uncu maddesinin ikinci fıkrasının
uygulanabilmesi için; asli fail/faillerin, işlenmiş olan eylem nedeniyle
cezalandırılmış olmaları gerektiği; somut olayda J.Er N.A. ile J.Er S.K.
hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği dikkate
alındığında; sanık Uzm.J.Çvş. E.K.’nin ASCK’nın 109’uncu maddesinin
birinci fıkrası uyarınca cezalandırılmış olmasında bir isabetsizlik
bulunmadığı değerlendirildiğinden; Başsavcılığın itirazının kabulüne,
Daire kararının kaldırılmasına ve dosyanın incelemeye devam edilmek
üzere Dairesine iadesine karar verilmiştir.
119
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad.111, 115
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/1184
K.No. : 2013/1154
T.
: 24.09.2013
ÖZET
Sanığın, nöbetçi astsubay olması nedeniyle, nöbet yerinde
bulunmadığını belirlediği müteveffa ile ilgili tutanak tutarak, olayı
ertesi gün göreve gelecek amirlerine iletmesi gerekirken, yetkisi
olmadığı halde nöbet çizelgesine müdahale etmek ve bir kişinin
tutabileceği günlük azami nöbet saatini aşacak şekilde, müteveffaya
ek nöbet tutması yolunda emir vermek şeklindeki eylemi, ASCK’nın
115’inci maddesinde düzenlenen memuriyet nüfuzunu sair suretle
kötüye kullanma suçu kapsamında keyfi muameledir.
04.08.2010 tarihinde, İlçe Jandarma Komutanlığı Nöbetçi
Astsubayı olarak görevli sanığın, aynı tarihte 22.00-24.00 saatleri
arasında, 1 no.lu Çevre Emniyet Nöbetçisi olan J.Er S.K.’nin, ateşi
olmadığı için nöbet mahallinden ayrılıp 2 no.lu Çevre Emniyet Nöbetçisi
J.Er E.K.'den ateş alıp nöbet yerine dönmekte olduğu sırada yakalayarak
nöbet mahallinde olmaması nedeniyle uyardıktan sonra affettiğini
söyleyip, nöbetine devam etmesini istediği; J.Er Salih’in bir süre
geçtikten sonra, bir kez daha nöbet mahallinden ayrılınca, bu kez,
durumun nöbetçi çavuş J.Er F.İ. tarafından öğrenilip, sanığa söylendiği;
sanığın bunun üzerine J.Er S.’yi yanına çağırıp, bir sıkıntısı olup
olmadığını sorduğu; J.Er S.’nin bir cevap vermemesi üzerine, 00.0002.00 saatleri arasındaki nöbeti ceza olarak tutacağını söylediği;
“emredersiniz” diyerek nöbet mahalline giden J.Er S.’nin, nöbet tutmaya
devam ederken, saat 01.45 civarında nöbet yerinde intihar etmek
suretiyle hayatına son verdiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
ASCK’nın 111’inci maddesinde öngörülen suçun oluşabilmesi
için, ceza vermek salahiyetinin tecavüz edilmiş olması ön koşuldur.
ASCK’nın, olay tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 168’nci
maddesi uyarınca da, âmirlerin emri altındaki şahıslara disiplin cezaları
vermeğe salâhiyetli olduğu bilinen bir keyfiyettir.
120
Somut olayda; …Jandarma Karakol Komutanlığında idari işler
elemanı olarak görev yapan ve olay günü nöbetçi astsubay olan sanığın,
amirlik sıfatı ve dolayısıyla, müteveffaya disiplin cezası verme yetkisi
bulunmadığından, ASCK’nın 111’inci maddesinde yasal unsurları yazılı
müsnet suç oluşmayacaktır.
Diğer taraftan;
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 10.02.2011 tarihli ve
2011/10-10 sayılı kararında da belirtildiği üzere; ASCK’nın 115’inci
maddesinde düzenlenen memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçu,
memurun makam ve memuriyetinden kaynaklanan yetki, nüfuz ve gücü
kötüye kullanarak, kanun ve nizamın belirlediği durum ve koşullardan
başka suretle davranması, keyfi muamelede bulunması, bu yönde işlem
yapması veya yapılmasını emretmesiyle oluşur.
Keyfi işlem, olumlu veya olumsuz davranışlar şeklinde olabilir.
Başkalarının haklarına karşı mevzuatın (kanun, tüzük, yönetmelik,
talimname, talimat, devamlı emir vb.) öngördüğü hâllerden başka
biçimde yapılan her türlü davranış, keyfi işlemdir. Başka bir anlatımla
keyfi işlem, haksız ve kanuna uygun olmayan muameledir.
ASCK’nın 115’inci maddesi kapsamında kötüye kullanılan nüfuz
soyut nitelikte olup, doğrudan görev ve yetkiyle ilintili bulunmamaktadır.
Buna göre, memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunun
oluşabilmesi için, failin üstlük nüfuz ve otoritesini, rütbesini kötüye
kullanması, asta manevi baskı yapması, astın da bu nüfuz, otorite ve
manevi baskıdan çekinerek failin kanunsuz emrine ya da isteğine boyun
eğmek zorunda kalması gerekmektedir.
Sanığın, nöbetçi astsubay olması nedeniyle, nöbet yerinde
bulunmadığını belirlediği müteveffa ile ilgili tutanak tutarak, olayı ertesi
gün göreve gelecek amirlere iletmesi gerekirken, yetkisi olmadığı halde
nöbet çizelgesine müdahale etmesi ve bir kişinin tutabileceği günlük
azami nöbet saatini aşacak şekilde, müteveffaya ek nöbet tutması
yolunda emir vermesi, keyfi muamele olarak nitelendirilmiştir.
Bu çerçevede; sanığın keyfi muamele olarak nitelendirilen
eyleminin, ASCK’nın 115’inci maddesinde düzenlenen memuriyet
nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunu oluşturacağı kabul
edilerek, mahkûmiyet hükmünün suç vasfı yönünden bozulmasına karar
verilmiştir.
121
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 115/2
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E.No. : 2013/0224
K.No. : 2013/0070
T.
: 16.01.2013
ÖZET
1) Sanığın mağdur Er’lerden para istemesi, mağdur Er’lerin
de sanığın üstlük otoritesinden ve makamından çekinerek bu isteğe
boyun eğmeleri ve sanığın aldığı paraları geri vermemesi şeklinde
gerçekleşen eylemler, “Astından borç almak” suçunu değil,
memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılması suçunun tipik birer
örneğini oluşturmaktadır.
2) Mağdurların, soruşturma başlamasını müteakip tutanak
tutulmak suretiyle sanığa verdikleri paralarını almalarından sonra
kendi istek ve rızalarıyla sanığa para verdiklerini beyan etmeleri
sonucu değiştirmemektedir.
3) Sanığın, erbaş ve erlerin Birlik içerisinde cep telefonu
kullanmasına müsaade edilmeyeceğine ilişkin emre aykırı hareket
ederek Birlik içerisinde cep telefonu kullanımını serbest bırakması
şeklinde gerçekleşen eyleminin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde
düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu veya TCK’nın 257/1’inci
maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturup
oluşturmayacağının
değerlendirilmesi
gerektiğinden,
“Emre
itaatsizlik” suçunu oluşturduğu kabul edilerek verilen görevsizlik
kararı hukuka aykırıdır.
Askeri Mahkemece, sanığın;
1) Zincirleme kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet
nüfuzunu suiistimal suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında,
sanığın eyleminin 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanunu’nun 53’üncü
maddesinde düzenlenen astından borç almak disiplin suçu kapsamında
olduğu kabul edilerek, mahkemenin görevsizliğine;
2) Emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu
davasında, sanığın eyleminin 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri
Kanunu’nun 48’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlik disiplin
122
suçu kapsamında olduğu kabul edilerek, mahkemenin görevsizliğine
karar verilmiştir.
Görevsizlik kararları, Askeri Savcı tarafından suç vasfına yönelik
nedenler ileri sürülerek yasal süresi içinde temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, memuriyet nüfuzunu suiistimal suçundan verilen
görevsizlik kararının onanması, emre itaatsizlikte ısrar suçundan verilen
görevsizlik kararının, suç vasfı yönünden bozulması gerektiği yönünde
görüş bildirilmiştir.
Yapılan incelemede,
1) Zincirleme kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet
nüfuzunu suiistimal suçu yönünden yapılan inceleme:
Sanığın, …İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görev yapmakta
iken,
…Jandarma Bölge komutanlığının 22.06.2010 tarihli
görevlendirme emri ile geçici olarak …Jandarma Karakol Komutanı
olarak görevlendirildiği, Karakol Komutanı olarak görev yapmakta iken
01.07.2010 tarihinde karakolda görevli J.Er F.B.'den 100 TL borç para
istediği, J.Er F.B.’nin de "Üzerimde yok bankamatiğimi vereyim"
şeklinde cevap verdiği, ancak parayı çekecek olan Uzm.J.Çvş. H.D.'ye
"Komutanım, Zeki Başçavuş Bankamatik kartımı aldı, içinde 300 TL
param var, herhalde bütün parayı size çektirecek, …'da lojmanlarda
oturan ailesine bıraktıracak, lütfen kendisine bankamatikte 50 TL
olduğunu söyler misiniz, para bana lazım, tezkereye gideceğim" dediği,
bunun üzerine Uzm. J. Çvş. H.D.'nin, …ilçesine gider gitmez İlçe
Jandarma Komutanı J.Yzb. C.Ş.'yi arayarak durumu bildirdiği, İlçe
Jandarma Komutanı tarafından, parayı çekmeden yanına gelmesinin
istenildiği, Uzm.J.Çvş. H.D.'nin, İlçe Jandarma Komutanı J.Yzb. C.Ş.'nin
yanında iken sanığın arayarak, hesaptaki 300 TL.nin 100 TL.sini
evine bırakmasını söylediği, İlçe Jandarma Komutanın, bunun üzerine
Uzm.J.Çvş. H.D.'ye parayı çekerek eve bırakması talimatını verdiği ve
olay hakkında tutanak tutup işlem başlattığı; bu olay üzerine yapılan
tahkikat neticesinde, sanığın Mayıs 2010 ile Temmuz 2010 tarihleri
arasında benzer şekilde İlçe Jandarma Komutanlığında görevli, J.Er
Z.A.'dan 300 TL, J.Er N.D.'den 100 TL, J.Er Y.Ö.'den 100 TL, J.Er
B.T.'den 400 TL ve J.Er B.G.'den 30 TL. olmak üzere borç para aldığı,
sanığın hakkında soruşturma başlamasından sonra bu paraları sahiplerine
geri verdiği dosya içeriğinde bulunan delillerden anlaşılmaktadır.
Askeri Mahkemece, sanığın para aldığı tüm erlerden para isterken
baskı kurduğu hususunda şüphenin oluşması, J.Er F.B. haricinde diğer
mağdurların ısrarla sanığa kendi istekleriyle para verdiklerini, sanığa
verdikleri parayı borç olarak verdiklerini beyan etmeleri, bu durumda
123
sanıkta memuriyet rütbe ve görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak
erbaş ve erleri icbar derecesinde zorlama yaparak para aldığının net
olarak söylenemeyeceği, sanığın tüm mağdurlara yönelik olarak
gerçekleştirdiği eylemlerinin meydana geliş şekli bir bütün olarak ele
alındığında 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanununun 53’üncü
maddesinde düzenlenen astından borç almak suçunu oluşturduğu kabul
edilerek görevsizlik kararı verildiği görülmektedir.
Kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu suiistimal
suçu, ASCK’nın 115/2’nci maddesinde düzenlenmiştir. Askerî
Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre; “Makam ve memuriyet nüfuzunu
kötüye kullanmak” deyimi, bir memurun makam ve memuriyetinin
kendisine tanıdığı yetki, nüfuz ve gücü kötüye kullanarak kanun ve
nizamın tayin ettiği hâllerden başka surette keyfi bir davranışta
bulunması, keyfi bir işlem yapması veya yapılmasını emretmesi ya da
emrettirmesi şeklinde anlaşılmaktadır.
Failin makam ve rütbesini, üstlük otoritesini kötüye kullanması,
asta manevi baskı yapması, astın da bu nüfuz, otorite ve manevi baskıdan
çekinerek failin kanun veya nizam dışı emri veya isteğine boyun eğmek
zorunda kalması memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu
oluşturmaktadır. ASCK’nın 115’inci maddesi kapsamında kötüye
kullanılan nüfuz soyut nitelikte olup, doğrudan görev ve yetkiyle ilintili
bulunmamaktadır.
Söz konusu keyfi muamelenin icbar boyutuna varmaması,
ASCK’nın Üçüncü Babının “Makam ve Memuriyet Nüfuzunu
Suiistimal” başlıklı Altıncı Faslında yer alan 108-114’üncü maddelerde
yazılı suçlar dışında, mevzuatın özel bir düzenleme ile suç saymamış
olduğu keyfi işlemlerden olması zorunludur.
Suç vasfının tayini açısından, öncelikle memuriyet nüfuzunu
kötüye kullanma suçunun da unsurunu oluşturan keyfi işlemin
konusunun
belirlenmesi
gerekmektedir.
Sanık
tarafından
gerçekleştirildiği kabul edilen keyfi işlemin ayrı bir suç oluşturduğunun
tespiti hâlinde, tamamlayıcı norm niteliğindeki memuriyet nüfuzunu
kötüye kullanmak suçunun oluştuğundan söz etmek mümkün
görülmeyecektir.
Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; sanığın
mağdur erlerden para istemesi, mağdur erlerin de sanığın üstlük
otoritesinden ve makamından çekinerek bu isteğe boyun eğmeleri ve
sanığın aldığı paraları geri vermemesi şeklinde gerçekleşen eylemler,
memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılmasının tipik birer örneğini
oluşturmaktadır.
124
Suç tarihlerinde …İlçe Jandarma Komutanlığı Harekat Eğitim
Kısım Amiri ve kısa bir süre de …Jandarma Karakol Komutanı olan
sanığın, bu eylemleri ile makam ve rütbesini, üstlük otoritesini ve emir
verme yetkisini kötüye kullanarak, emir komutası altında askerlik
hizmetini yapmakta olan Jandarma Erler F.B., Z.A., N.D., Y.Ö., B.T. ve
B.G.'tan para istemek suretiyle, “Zincirleme kişisel çıkar sağlamak
amacıyla memuriyet nüfuzunu suiistimal” suçunu işlediği anlaşılmıştır.
Askeri Mahkemece yukarıda belirtilen gerekçelerle görevsizlik
kararı verilmiş ve tebliğnamede de mağdurların sanığın üstlük nüfuz ve
otoritesinden çekindikleri için değil, gösterdiği yakınlık ve samimiyetten
dolayı borç verdiklerini ifade ettiklerinden bahisle Askeri Mahkemece
görevsizlik kararı verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı ileri
sürülmüş ise de;
Askeri Mahkemenin kabulüne ve tebliğnamedeki görüşe katılma
olanağı bulunmamaktadır. Öncelikle her ne kadar sanığın mağdurlardan
para aldığının ilk olarak ortaya çıkmasını sağlayan J.Er F.B., istinabe
mahkemesindeki ifadesinde (Dz.116) sanığa kendi rızasıyla para
verdiğini belirtmiş ise de, tanıklar J.Yzb. C.Ş. ve Uzm. J.Çvş. H.D.’nin
yeminli ifadelerinden (Dz.87, 91-92), mağdur J.Er F.B.’nin sanığa
isteyerek, rızasıyla para vermediği, bankada 300 TL parası olmasına
rağmen sanığa 50 TL parası olduğunu söylediği, parasının tamamını
sanığa kaptırmak istemediği anlaşılmaktadır. Yine mağdur J.Er Z.A.’nın
Askeri Mahkeme huzurunda verdiği ifadesinde (Dz.91), sanığın başçavuş
olmaması halinde sanığa borç para vermeyeceğini beyan etmesi
karşısında kendi rızasıyla, isteyerek sanığa para verdiğini kabul etmek
mümkün görülmemektedir. Diğer taraftan sanığın mağdurlardan değişik
tarihlerde ve değişen miktarlardaki paralarını ve mağdur J.Er Z.A’nın
banka kartını alıp bankadan çektiği parasını ödeyeceğini söylediği
zamanda ödememesi, çeşitli bahanelerle ödememeye çalışması, sürekli
olarak mağdurları oyalaması, mağdurların paraya ihtiyaç duymaları
nedeniyle ısrarla sanıktan paralarını istemeleri sonucu aldığı paraların
sadece bir kısmını sahiplerine ödemesi, hakkındaki soruşturma
başladıktan sonra ve tutanak tutulmak suretiyle mağdurların kalan
paralarını iade etmek zorunda kalması hususları dikkate alındığında,
sanıkla mağdurlar arasında basit bir borç para alma-verme ilişkisinin
bulunmadığı; sanığın suç tarihlerinde …İlçe Jandarma Komutanlığı
Harekât Eğitim Kısım Amiri ve kısa bir süre de …Jandarma Karakol
Komutanı olması sebebiyle, mağdurların sanığın üstlük otoritesinden ve
makamından çekinerek bu isteğe boyun eğmeleri sonucunda sanığa para
vermek zorunda kaldıkları sonucuna varılmıştır. Mağdurların, soruşturma
125
başlamasını müteakip tutanak tutulmak suretiyle sanığa verdikleri
paralarını almalarından sonra kendi istek ve rızalarıyla sanığa para
verdiklerini beyan etmeleri sonucu değiştirmemektedir.
Sanığın yukarıda açıklanan eylemlerinin 477 sayılı Disiplin
Mahkemeleri Kuruluşu Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları
Hakkında Kanunu’nun 53’üncü maddesinde düzenlenen “Astından borç
almak” suçunu değil, ASCK’nın 115/2’inci maddesinde düzenlenen
“Zincirleme kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu
suiistimal” suçunu oluşturacağı sonucuna varıldığından, görevsizlik
kararının bozulmasına karar verilmiştir. (Dairemizin 10.11.2010 tarihli
ve 2177-2164 E.K. sayılı, 20.10.2010 tarihli ve 2121-2111 E.K. sayılı,
Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 07.06.2006 tarihli ve 825-842 E.K.
sayılı, 3’üncü Dairesinin 21.08.2007 tarihli 1824-1825 E.K. sayılı
kararları da aynı doğrultudadır).
2) Emre itaatsizlikte ısrar suçu yönünden yapılan inceleme:
…İl Jandarma Komutanlığının 01.05.2008 tarihli, İsth:220024576-08/İkk.Ks. sayılı, “Cep ve uydu telefonlarının kullanım esasları”
konulu, erbaş ve erlerin birlik içerisinde cep telefonu kullanmasına
müsaade edilmeyeceğine ilişkin emrinin (Dz.14-15) 05.05.2008 tarihinde
sanığa tebliğ edildiği (Dz.13), buna rağmen sanığın, 01.07.2010 tarihinde
geçici olarak görevlendirildiği …Jandarma Komutanlığındaki erbaş ve
erler ile sohbet ettiği bir esnada "askerler, rütbelilere göstermeden,
karakol, nöbet ve mevcut ile ilgili konuşmadan cep telefonlarını
kullanabilirler" diyerek, Birlik içerisinde cep telefonu kullanılmasına
müsaade
ettiğini
açıkladığı,
dosya
içeriğindeki
delillerden
anlaşılmaktadır. Askeri Mahkemenin kabulünün de bu şekilde olduğu
görülmektedir.
Askeri Mahkemece, sanığın karakolda erbaş ve erlerin cep
telefonu kullanmalarının açıkça serbest bırakıldığına dair bir söyleminin
mevcut olmadığı, yakalanmadan cep telefonu kullanılmasına rıza
göstermek suretiyle emrin tam olarak yapılmasını engellediği, cep
telefonu kullanımını yasaklayan emirler hilafına verilen emrin içeriğini
değiştirdiği, emri tam olarak yerine getirmekten ziyade hudutlarını
değiştirdiği, emrin delinmesine kısmen de olsa icazet verdiği, bu
bağlamda emri yanlış ve eksik olsa da kısmen ifa ettiği, emri kısmen de
olsa yerine getirdiği, bu nedenle eyleminin 477 sayılı Disiplin
Mahkemeleri Kanunu’nun 48’inci maddesinde düzenlenen emre
itaatsizlik suçunu oluşturduğu kabul edilerek görevsizlik kararı verildiği
görülmektedir.
126
Birlik içerisinde cep telefonu kullanılmasının yasaklanmasına
ilişkin emirlerin temelinde, istihbarat, güvenlik, sabotaj, saldırı, gizlilik
ve genel disiplin gibi hususlarda doğabilecek aksaklık ve tehlikeleri
önleme amacının bulunduğunda kuşku yoktur. Birlik güvenliğini
doğrudan ilgilendiren ve genel disiplini de olumsuz yönde etkileyen, cep
telefonlarının bulundurulması ve kullanılması konusunda önlemler
alınması ve düzenlemeler yapılması amir ve komutanlık sorumluluğunun
gereği olup, bu konuda ilgili mevzuat hükümlerine dayalı olarak her
seviyedeki komutanın gerekli tedbirleri alması görevi gereğidir.
Dava konusu olayda, sanığın kendisine tebliğ edilen emir gereği,
Karakol Komutanı olarak karakolda görevli personelin cep telefonu
kullanmasına müsaade etmemesi, kullananlar hakkında yasal işlem
başlatması gerekirken, Birlik içerisinde cep telefonu kullanımını serbest
bıraktığı, sanığın bu eylemi ile karakolda Birliğin emniyetini ve
disiplinini zafiyete uğrattığı göz önüne alındığında, sanığın bu şekilde
gerçekleşen eyleminin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre
itaatsizlikte ısrar suçunu veya TCK’nın 257/1’inci maddesinde
düzenlenen
görevi
kötüye
kullanmak
suçunu
oluşturup
oluşturmayacağının değerlendirilmesi gerektiğinden, Askeri Mahkemece,
sanığın eyleminin 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu Yargılama
Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunu’nun 48’inci
maddesinde düzenlenen “Emre itaatsizlik” suçunu oluşturduğu kabul
edilerek verilen görevsizlik kararının suç vasfına bağlı görev yönünden
bozulmasına karar verilmiştir.
127
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 115/2
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E.No. : 2013/0469
K.No. : 2013/0456
T.
: 13.03.2013
ÖZET
Takım astsubayı olan sanığın, makam ve rütbesini, üstlük
otoritesini ve emir verme yetkisini kötüye kullanarak, emir komutası
altında askerlik hizmetini yapmakta olan Er’lerden, bir kısmını
muhafaza etmek, bir kısmını da borç olarak aldığı paraları, daha
sonra istemelerine rağmen mağdur Er’lere geri vermemesi, “Kişisel
çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak”
suçlarını oluşturur. Sanığın bu eylemleri nedeniyle ASCK’nın
115/2’nci maddesinin iki kez tatbiki suretiyle cezalandırılması
gerekirken, eylemlerinin ASCK’nın 115/1’nci maddesinde
düzenlenen suçu oluşturduğu kabul edilerek ayrı ayrı hüküm tesis
edilmesi hukuka aykırı ise de, sanık aleyhine temyize gelinmemesi
nedeniyle, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun
05.03.2004 tarihli ve 2004/1-1 E.K. sayılı kararı da göz önüne
alınarak, bozma sebebi yapılamayan bu hataya işaret etmek
gerekmiştir.
Askerî Mahkemece; sanığın, mağdurlar Vet.Er M.B., Vet.Er Y.D.
ve Vet.Çvş. Ö.Ç.’ye yönelik olarak Haziran-Eylül 2009 tarihleri arasında
gerçekleştirdiği eylemleriyle, üç ayrı memuriyet nüfuzunu kötüye
kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek ayrı ayrı mahkûmiyetine karar
verilmiş ise de;
1) Mağdurlar Vet.Er M.B. ve Vet.Er Y.D.’ye karşı
gerçekleştirilen eylemlerle ilgili olarak;
…Bölük Komutanlığı emrinde takım astsubayı olarak görev yapan
sanık (Suç tarihlerinde Tnk.Kd.Üçvş.) Tnk.Bçvş. A.İ.’nin;
a) 2009 yılı Haziran ayı içerisinde, aynı takımda görevli mağdur
Vet.Er M.B.’ye ait 200 TL’sını mağdurun talebi doğrultusunda muhafaza
etmek maksadıyla mağdurdan emanet olarak aldığı, daha sonra muhtelif
128
tarihlerde kendisinden para istediğinde mağdura parasından bir miktar
verdiği, bu şekilde mağdura 130 TL’sının iade edildiği, Eylül ayı
sonunda sanıktan yine para istediğinde, sanığın mağdura yanında para
olmadığını söyleyerek para vermediği, mağdurun birkaç kez daha
parasını istemesine rağmen üzerinde para olmadığını, daha sonra
vereceğini belirtmesine rağmen mağdura parasının geri kalan kısmını
vermediği, mağdurun da bu durumu önce arkadaşı Vet.Er E.D.,
müteakiben de Bölük Astsubayı ve Bölük Komutanına ilettiği, bu süre
içerisinde hafta sonu bir miktar daha parasını mağdura verdiği ancak
tamamını iade etmediği, daha sonra Birlik Komutanlığınca idari tahkikat
yapılırken mağdura ait paranın tamamını iade ettiği (Dz. 14, 16);
b) 2009 yılı Ağustos ayı içerisinde, kendisiyle aynı Birlikte
görevli olan mağdur Vet.Er Y.D.’ye odasına çağırdığı ve “Üzerinde para
var mı?” diye sorduğu, mağdurun 20 TL’sı olduğunu belirtmesi üzerine
“Bana ver, sana sonra öderim” diyerek mağdurdan 20 TL’sını aldığı,
ancak aradan iki aydan fazla süre geçmesine rağmen mağdurun parasını
geri vermediği, mağdurun da sanıktan parasını istemeden durumu Birlik
Komutanına bildirdiği, Birlik Komutanlığınca idari tahkikat yapılırken
mağdura parasını iade ettiği (Dz. 13, 16);
Maddi olaylar olarak sübuta ermiştir.
Memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılması suçu, ASCK’nın
115/1’inci maddesinde düzenlenmiş, eylemin kişisel bir çıkar sağlamak
için işlenmesi hâlinde, aynı maddenin ikinci fıkrasına göre ceza
verileceği kabul edilmiştir.
Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre; “Makam ve
memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak” deyimi, bir memurun makam ve
memuriyetinin kendisine tanıdığı yetki, nüfuz ve gücü kötüye kullanarak
kanun ve nizamın tayin ettiği hâllerden başka surette keyfi bir davranışta
bulunması, keyfi bir işlem yapması veya yapılmasını emretmesi ya da
emrettirmesi şeklinde anlaşılmaktadır.
Failin makam ve rütbesini, üstlük otoritesini kötüye kullanması,
asta manevi baskı yapması, astın da bu nüfuz, otorite ve manevi baskıdan
çekinerek failin kanun veya nizam dışı emri veya isteğine boyun eğmek
zorunda kalması memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu
oluşturmaktadır. ASCK’nın 115’inci maddesi kapsamında kötüye
kullanılan nüfuz soyut nitelikte olup, doğrudan görev ve yetkiyle ilintili
bulunmamaktadır.
Söz konusu keyfi muamelenin icbar boyutuna varmaması,
ASCK’nın Üçüncü Babının “Makam ve Memuriyet Nüfuzunu
Suiistimal” başlıklı Altıncı Faslında yer alan 108-114’üncü maddelerde
129
yazılı suçlar dışında, mevzuatın özel bir düzenleme ile suç saymamış
olduğu keyfi işlemlerden olması zorunludur.
Suç vasfının tayini açısından, öncelikle memuriyet nüfuzunu
kötüye kullanma suçunun da unsurunu oluşturan keyfi işlemin
konusunun
belirlenmesi
gerekmektedir.
Sanık
tarafından
gerçekleştirildiği kabul edilen keyfi işlemin ayrı bir suç oluşturduğunun
tespiti hâlinde, tamamlayıcı norm niteliğindeki memuriyet nüfuzunu
kötüye kullanmak suçunun oluştuğundan söz etmek mümkün
görülmeyecektir.
Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; sanığın,
mağdur Vet.Er M.B.’ye ait 200 TL’sını mağdurun talebi doğrultusunda
muhafaza etmek maksadıyla mağdurdan emanet olarak aldığı, mağdur
Vet.Er Y.D.’ye ise odasına çağırdığı ve “Üzerinde para var mı?” diye
sorduğu, mağdurun 20 TL’sı olduğunu belirtmesi üzerine “Bana ver, sana
sonra öderim” diyerek mağdurdan 20 TL’sını aldığı, bu şekilde lazım
olduğunda geri vereceğini söyleyerek ve borç olarak mağdur Er’lerden
para istemesi, mağdur Er’lerin de sanığın üstlük otoritesinden ve
makamından çekinerek bu isteğe boyun eğmeleri ve sanığın aldığı
paraları geri vermemesi şeklinde gerçekleşen eylemler, memuriyet
nüfuzunun kötüye kullanılmasının tipik birer örneğini oluşturmaktadır.
Sanığın takım astsubayı olarak makam ve rütbesini, üstlük otoritesini
ve emir verme yetkisini kötüye kullanarak, emir komutası altında
askerlik hizmetini yapmakta olan Vet.Er M.B. ve Vet.Er Y.D.’den
muhafaza etmek ve borç para istemek suretiyle, atılı suçların “Kişisel
çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak”
suçlarını oluşturması nedeniyle, sanık hakkında ASCK’nın 115/2’nci
maddesinin iki kez tatbiki suretiyle cezalandırılması gerekirken,
eylemlerinin ASCK’nın 115/1’nci maddesinde düzenlenen suçu
oluşturduğu kabul edilerek ayrı ayrı hüküm tesis edilmesi hukuka aykırı
ise de, sanık aleyhine temyize gelinmemesi nedeniyle, Askerî Yargıtay
İçtihatları Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 tarihli ve 2004/1-1 E.K.
sayılı kararı da göz önüne alınarak, bozma sebebi yapılamayan bu hataya
işaret etmekle yetinilmiştir.
Bu kapsamda; Askeri Mahkemece; yapılan yargılama sonunda,
toplanan delillere ve oluşan vicdani kanaate göre yasal ve yeterli
gerekçeler gösterilmek suretiyle; iki ayrı memuriyet nüfuzunu kötüye
kullanmak suçunu işlediğinin kabulünde, karar yerinde gösterilen yasal,
haklı ve inandırıcı gerekçelerle, asgari hadden cezalar tayin edilmesinde,
tayin edilen temel cezalardan takdiri indirim sebebi göz önünde
bulundurularak azami oranda ayrı ayrı indirimler yapılmasında,
130
(Yukarıda belirtilen ve tenkit edilen husus dışında) herhangi bir hukuka
aykırılık bulunmamıştır.
Ancak, Askerî Mahkemece, gerekçeli kararda; hükümlerle ilgili
olarak, ASCK’nın Ek-10’uncu maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının
geri bırakılması kurumunun uygulanamayacağı belirtilmiş ise de;
23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak
yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E.
ve 2013/16 K. sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci
fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12.maddesiyle değiştirilen (A) bendinin
birinci ve ikinci cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun’un 1.maddesiyle
ASCK’na eklenen Ek 8.maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…kısa
süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” ibaresinin, 5329 sayılı
Kanun’un 1.maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 10.maddesinin ikinci
fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
Halen, ASCK’nın 115/1’inci maddesinde düzenlenen memuriyet
nüfuzunu kötüye kullanmak suçundan, tayin olunan iki yıl ve daha az
hapis cezalarının, yasal şartların oluşması hâlinde, TCK’nın 51’inci
maddesi uyarınca ertelenmesi veya bir yıldan kısa süreli olarak tayin
olunan hapis cezalarının TCK’nın 50’inci maddesi uyarınca adli para
cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan birine
çevrilebilmesi mümkün iken, söz konusu kararın yürürlüğe girmesi
nedeniyle tayin olunan iki yıl ve daha az hapis cezaları ile ilgili olarak,
yasal şartların oluşması hâlinde, CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi de mümkün
hâle gelmiştir.
Bu nedenlerle, sanık hakkında “Hükmün açıklanmasının geri
bırakılması” konusunda Askerî Mahkemece bir değerlendirme
yapılmasına imkân sağlamak üzere mahkûmiyet hükümlerinin uygulama
yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir.
2) Mağdur Vet.Çvş. Ö.Ç.’ye karşı gerçekleştirilen eylemlerle
ilgili olarak;
Sanığın, 2009 yılı Eylül ayı içerisinde, Birlik Komutanlığınca
verilen Türk Hava Kurumuna ait fitre zarflarından bir adetini suç
tarihinde onbaşı rütbesinde olan mağdur Vet.Çvş. Ö.Ç.’ye verdiği ve
gönüllülük esasına göre yardım etmek isteyen erbaş ve erlerin verdiği
paraların zarfa konularak kendisine verilmesini söylediği, iki üç gün
sonra Birlik personelin hiç para vermemesi nedeniyle mağdurun zarfa 10
TL’sı koyarak sanığa teslim ettiği, sanığın ise, erbaş ve erlerden beyanına
göre, yardım toplanmayacağını öğrenmesi üzerine zarfın içerisindeki 10
TL’sını alarak zarfın içine 1 TL’sı koyarak zarfı Tabur Personel
131
Subayına teslim ettiği, zarfın içinden aldığı 10 TL’sını ise mağdura iade
etmediği, Birlik Komutanlığınca idari tahkikat yapılırken mağdura ait
parayı iade ettiği (Dz. 12,16), tüm dosya kapsamından anlaşılmakta olup,
Askerî Mahkemenin kabulü de bu yöndedir.
5237 sayılı TCK’nın 155’inci maddesinde düzenlenen “Güveni
kötüye kullanma” suçunun konusu, taşınır veya taşınmaz mallar ve
bunların parçalarıdır. Suçla korunan hukuki değer ise, kişilerin mülkiyet
hakkıdır. Söz konusu suçun oluşabilmesi için, eşya üzerinde mülkiyet
hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi (Fail) arasında
bir sözleşme ilişkisi olmalıdır. Bu anlamda, taraflar arasında koşulları
belirli veya belirlenebilen yazılı veya sözlü ama geçerli bir anlaşma
vardır. Fail, belirlenen bu anlaşma ile belli ve sınırlı olan haklara ilişkin
yetkilerinin dışına çıkıp, mal üzerinde asıl malike ait olan ve kendisine
verilmemiş bulunan hakları kullanarak suçun oluşumuna sebebiyet
vermektedir.
5237 sayılı TCK’nın 157’nci maddesinde düzenlenen
“Dolandırıcılık” suçu; hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya
başkasının zararına olarak kendisine veya başkasına bir yarar sağlanması
ile teşekkül etmektedir. Fail tarafından ortaya konulan aldatıcı
davranışlarla bir kimsenin iradesinin yanıltılması ve mağdurun
sakatlanan bu iradenin tesiri altında kalarak, gerçek durumu bildiği
takdirde yapmayacağı tasarruf işlemlerini fail veya onun istediği bir
başka şahıs yararına yapması, doktrin ve yargısal tatbikatta dolandırıcılık
olarak nitelendirilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
23.10.2008 tarihli ve 2008/175-169 E.K. sayılı kararı da bu yöndedir).
5237 sayılı TCK’nın 158’inci maddesinde de “Dolandırıcılık” suçunun
nitelikli halleri düzenlenmiştir.
ASCK’nın 6’ncı faslında düzenlenmiş olan makam ve memuriyet
nüfuzunu kötüye kullanmak suçlarında ise, asker ve sivil şahısların
makam ve memuriyet sahibi kişiler nezdinde korunması
amaçlanmaktadır. Yasa koyucu; özel olarak cezalandırılmayan ve fakat
rütbe, makam ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma teşkil edebilecek
fiilleri de cezalandırabilmek için genel mahiyette ve tamamlayıcı bir
hüküm olarak bu fasılda 115’inci maddeyi koymuştur.
ASCK’nın 115/1’inci maddesi “Emir vermek yetkisini veya
memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak mevzuatın tayin ettiği ahvalden
başka bir suretle herhangi bir gerçek veya tüzel kişi yahut astı hakkında
keyfi bir işlem yapan yahut yapılmasını emreden amir veya üst bir aydan
iki seneye kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.
132
Bu işlem siyasi bir amaçla yahut kişisel bir çıkar sağlamak için
yapılmış veya yapılması emredilmiş ise, fiil başka bir suç oluşturmadığı
takdirde altı aydan aşağı olmamak üzere hapis cezası verilir.”
şeklindedir.
Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre; “Makam ve
memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak” deyimi, bir memurun makam ve
memuriyetinin kendisine tanıdığı yetki, nüfuz ve gücü kötüye kullanarak
kanun ve nizamın tayin ettiği hâllerden başka surette keyfi bir davranışta
bulunması, keyfi bir işlem yapması veya yapılmasını emretmesi ya da
emrettirmesi şeklinde anlaşılmaktadır.
Failin makam ve rütbesini, üstlük otoritesini kötüye kullanması,
asta manevi baskı yapması, astın da bu nüfuz, otorite ve manevi baskıdan
çekinerek failin kanun veya nizam dışı emri veya isteğine boyun eğmek
zorunda kalması memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu
oluşturmaktadır. ASCK’nın 115’inci maddesi kapsamında kötüye
kullanılan nüfuz soyut nitelikte olup, doğrudan görev ve yetkiyle ilintili
bulunmamaktadır.
Keyfi işlem, başkalarının haklarına karşı mevzuatın gösterdiği
hallerden başka suretle yapılan her türlü haksız davranıştır. Söz konusu
keyfi işlemin icbar boyutuna varmaması, ASCK’nın Üçüncü Babının
“Makam ve Memuriyet Nüfuzunu Suiistimal” başlıklı Altıncı Faslında
yer alan 108-114’üncü maddelerde yazılı suçlar dışında, mevzuatın özel
bir düzenleme ile suç saymamış olduğu keyfi işlemlerden olması
zorunludur.
İnceleme konusu olayımızda; Takım Astsubayı olan sanığın,
Takım Çavuşu olarak görevli olan suç tarihinde onbaşı rütbesinde
bulunan mağdur Vet.Çvş. Ö.Ç.’ye Türk Hava Kurumuna ait bir adet fitre
zarfı verdiği ve gönüllülük esasına göre yardım etmek isteyen erbaş ve
erlerin verdiği paraların zarfa konularak kendisine verilmesini söylediği,
iki üç gün sonra Birlik personelin hiç para vermemesi nedeniyle
mağdurun zarfa 10 TL’sı koyarak sanığa teslim ettiği, sanığın ise
beyanına göre erbaş ve erlerden yardım toplanamayacağını öğrenmesi
üzerine zarfın içerisindeki 10 TL aldığı ve zarfın içine 1 TL’sı koyarak
zarfı Tabur Personel Subayına teslim ettiği, zarfın içinden aldığı 10
TL’sını ise mağdura iade etmediği, Birlik Komutanlığınca idari tahkikat
yapılırken mağdura ait parayı iade ettiği tespit edilmiştir.
Sanığın mağdur Vet.Çvş. Ö.Ç.’ye yönelik eylemi hakkında, farklı
suç vasıflarına ilişkin olarak değerlendirmelerde bulunulması sebebiyle,
5271 sayılı CMK’nın 229/3’üncü maddesi gereğince, sanık hakkında
daha ağır cezai müeyyide içeren nitelikli dolandırıcılık suçunun
133
oluştuğuna ilişkin oy, kendisine en yakın durumdaki sanık lehine olan
kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak
suçuyla ilgili oylara eklenmiş ve bu işlem sonucunda, sanığın sabit
görülen eyleminin, kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu
kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Bu sonuca
varılırken, güveni kötüye kullanma suçu için öngörülen ceza, memuriyet
nüfuzunu kötüye kullanma suçu için öngörülen cezadan daha ağır ise de;
bu suçun şikayete bağlı suç olduğu ve mağdurun sanıktan şikayetçi
olmadığı dikkate alındığında, TCK’nın 73/1’inci maddesine göre,
soruşturma ve kovuşturma şartının gerçekleşmesi nedeniyle aynı
Kanun’un 73/4’üncü maddesine göre sanık hakkında düşme kararı
verilmesi gerektiğinden, şikayete bağlı olan emniyeti suistimal suçuna
yönelik oylar, en lehe oylar olarak kabul edilmiştir. Zira, aksinin kabulü
halinde, sanığın eylemi emniyet suistimal olarak nitelendirilecek ve
şikayet yokluğu nedeniyle, kamu davasının düşmesine karar verilecektir
ki, bu da kanun koyucunun iradesine ters düşecektir. Sanığın lehine olan
oyun yada oyların dikkate alınmaması gerekirken, en lehe oylar sonucu
belirleyecektir. Bu durumda ceza süresinde ziyade, cezalandırma
koşulunun esas alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Askeri Mahkemece; yapılan yargılama sonunda, toplanan delillere
ve oluşan vicdani kanaate göre yasal ve yeterli gerekçeler gösterilmek
suretiyle; memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu işlediğinin
kabulünde, karar yerinde gösterilen yasal, haklı ve inandırıcı
gerekçelerle, asgari hadden ceza tayin edilmesinde, tayin edilen temel
cezadan takdiri indirim sebebi göz önünde bulundurularak azami oranda
indirim yapılmasında, (Aşağıda belirtilen ve tenkit edilen husus dışında)
herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Ancak, Askerî Mahkemece, gerekçeli kararda; hükümle ilgili
olarak, ASCK’nın Ek-10’uncu maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının
geri bırakılması kurumunun uygulanamayacağı belirtilmiş ise de;
23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak
yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E.
ve 2013/16 K. sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci
fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesiyle değiştirilen (A)
bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci
maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer
alan “…kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” ibaresinin,
5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 10’uncu
maddesinin 2’nci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar
verilmiştir.
134
Halen, ASCK’nın 115/1’inci maddesinde düzenlenen memuriyet
nüfuzunu kötüye kullanmak suçundan, tayin olunan iki yıl ve daha az
hapis cezalarının, yasal şartların oluşması hâlinde, TCK’nın 51’inci
maddesi uyarınca ertelenmesi veya bir yıldan kısa süreli olarak tayin
olunan hapis cezalarının TCK’nın 50’inci maddesi uyarınca adli para
cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan birine
çevrilebilmesi mümkün iken, söz konusu kararın yürürlüğe girmesi
nedeniyle tayin olunan iki yıl ve daha az hapis cezaları ile ilgili olarak,
yasal şartların oluşması hâlinde, CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi de mümkün
hâle gelmiştir.
Bu nedenlerle, sanık hakkında “Hükmün açıklanmasının geri
bırakılması” konusunda Askerî Mahkemece bir değerlendirme
yapılmasına imkân sağlamak üzere mahkûmiyet hükmünün uygulama
yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Sanığın takım astsubayı olarak makam ve rütbesini, üstlük
otoritesini ve emir verme yetkisini kötüye kullanarak, emir komutası
altında askerlik hizmetini yapmakta olan mağdur Vet.Çvş. Ö.Ç.’nin fitre
amacıyla verdiği zarfın içerisindeki 10 TL alarak ve zarfın içine 1 TL’sı
koyup zarfı Tabur Personel Subayına teslim etmesi, zarfın içinden aldığı
10 TL’sını ise mağdura iade etmemesi suretiyle işlediği atılı suçun
“Kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu kötüye
kullanmak” suçunu oluşturması nedeniyle, sanık hakkında ASCK’nın
115/2’nci maddesinin tatbiki suretiyle cezalandırılması gerekirken,
eyleminin ASCK’nın 115/1’nci maddesinde düzenlenen suçu
oluşturduğu kabul edilerek hüküm tesis edilmesi hukuka aykırı ise de,
sanık aleyhine temyize gelinmemesi nedeniyle, Askerî Yargıtay
İçtihatları Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 tarihli ve 2004/1-1 E.K.
sayılı kararı da göz önüne alınarak, bozma sebebi yapılamayan bu hataya
işaret etmekle yetinilmiştir.
135
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad.121
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/0789
K.No. : 2013/0781
T.
: 21.05.2013
ÖZET
Sanığın askerliğe ait defter kapsamında bulunan nöbet yeri
kontrol defterinde yapmış olduğu eylemin; “tahrifat” niteliğinde
olduğu, defterin ve ilgili sayfanın bütünlüğünün bozulmasının,
sayfanın yırtılmasının, delinmesinin ve sayfanın tamamında veya
ilgili satırında yer alan bilgilerin gizlenmesinin söz konusu olmadığı
anlaşılmakla, nöbet yeri kontrol defterinin yakılması, yok edilmesi
veya tahrip edilmesi şeklinde bir sonuç meydana gelmediğinden,
ASCK’nın 121’inci maddesinde düzenlenen suçu oluşturmadığı
sonucuna varılmıştır.
Sanığın, 16.10.2011 tarihinde 15.00-17.00 saatleri arasında, Alarm
Kapısı Nöbet Yeri’nde P.Er Y.S. ile birlikte nöbetçi olarak
görevlendirildiği; olay tarihinde Nöbetçi Astsubayı Bkm.Bçvş. B.K.’nin,
saat 15.45’de nöbet yerinde yaptığı kontrolde, sanığın nöbet yerinde
olmadığını gördüğü ve vukuatlı nöbet yeri kontrol defterinin 16.10.2011
tarihli sayfasının 4’üncü satırının “Görülen Aksaklıklar” bölümüne
“Diğer nöbetçi yok (E.B.)” şeklinde şerh düştüğü; okuma yazma
bilmeyen ancak kendi ismini okuyabilen sanığın, yazılan vukuatı diğer
nöbetçi Mu.Er Y.S.’ye okuttuğu ve parmağını ıslattıktan sonra ıslak
parmağını kullanarak ismini sayfadan sildiği; Nöbetçi Astsubayı’nın,
aynı nöbet yerinde akşam yaptığı kontrolde, bir önceki kontrolünde
yazdığı vukuatın silindiğini tespit ettiği ve olayla ilgili tutanak tutulduğu
dosya içeriği delillerden anlaşılmakta olup, maddi vakanın sübutunda
kuşku bulunmamaktadır.
Askerî Mahkemece; “… tahrip etmek fiilinin; yıkma, kırıp,
dökme, harap etme ve bozma anlamlarına karşılık gelen bir eylemi ifade
ettiği sözlüklerle belirtilmektedir. Bu açıklama paralelinde ele
alındığında, ‘tahrip etmek’ eyleminin, bir şeye, mevcudiyetini
değiştirecek ve kullanma kabiliyetini tamamen ortadan kaldıracak şekilde
136
tesir etmek anlamına geldiği anlaşılmaktadır. Tahrip edilen bir şeyde,
tahsis gayesindeki pratik fayda tamamen ortadan kalkmış olabileceği
gibi, sadece kıymetinde bir noksanlık da meydana gelmiş olabilir.
Bu açıklama paralelinde, sanığın nöbet defteri üzerindeki
eyleminin ‘tahrip’ fiiline karşılık gelip gelmediğini araştırmak ilzam
etmektedir, zira eylemin yakmak veya yok etmek şeklindeki diğer
seçimlik hareketler ile örtüşmediğine şüphe yoktur.
Sanık, okuma yazma bilmemesine rağmen, nöbet arkadaşının
beyanı üzerine hakkında yazılan vukuatla ilgili olarak, yazının sadece
kendi ismini havi kısmını parmağı ile aşındırmak sureti ile çizmiştir.
Eylem sonrasında ortaya çıkan duruma bakıldığında; Nöbetçi Astsubayı
B.K. tarafından alarm kapısında 15.00-17.00 nöbetçilerinden birinin
olmadığı tespit edilmiştir. Tahrifata konu sayfanın nöbetçi adı hanesinde
Y.S.’nin adı yer almakta ve vukuat kısmında ise –tahrifattan sonrasadece “diğer nöbetçi yok” yazmaktadır. O saatte Y.S. ile birlikte nöbet
tutan kişinin sanık olduğu gerçeği karşısında; sanığın yaptığı eylemin
defter üzerine yazılan vukuatı etkisizleştirmeye elverişli olmadığı ortaya
çıkmaktadır. (Kaldı ki sanık hakkında ‘nöbet talimatına aykırı hareket’ten
disiplin cezası tertip edilmiştir). Bu şekli ile deftere, kullanma
kabiliyetini tamamen ortadan kaldıracak şekilde tesir edecek vasıfta bir
hareketin mevcut olmadığı anlaşılmıştır. Yine eylem dolayısı ile defterin
mevcudiyetinin değişmediği gibi kıymetinde de noksanlık meydana
gelmediği de kanaat edinilmiştir.” şeklindeki değerlendirmeyle, sanık
hakkında CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraat hükmü verildiği
anlaşılmaktadır.
Askerî Savcılık emanetinde bulunan (Dz.13) dava konu defterin,
dava dosyası ile birlikte temyiz incelemesi için gönderilmemiş olması
nedeniyle, getirtilerek incelenmesine gerek bulunup bulunmadığı konusu
Kurulumuzca öncelikle tartışılmış; sanığın sorgusu, tanık anlatımları,
defterin ilgili sayfasının fotokopisi ve defter sayfası üzerinde Askerî
Mahkemece yapılan inceleme sonucunun duruşma tutanağına geçirilmiş
(Dz.42) ve taraflarca bu inceleme sonucuna itiraz edilmemiş olması
karşısında, defter üzerinde sanığın gerçekleştirdiği eylemin niteliğinde
her hangi bir tereddüt bulunmadığı sonucuna varılarak, dava konusu
defterin getirtilerek incelenmesine gerek görülmemiştir.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 24.02.2011 tarihli,
2011/13-16 Esas ve Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere;
ASCK’nın “Askerliğe ait vesika, evrak, harita ve şekilleri
yakanlar” başlıklı 121’inci maddesinde, askerliğe ve hesap işlerine dair
olan defterleri ve müsveddeleri, vesikaları, hükümlü evrakı, harita ve
137
şekilleri fena niyetle tahrip eden, yakan, yok eden veya ettirenin hapis
cezası ile cezalandırılacağı öngörülerek, söz konusu suç, seçimlik
hareketli bir suç olarak düzenlenmiştir.
Suçun konusunu, askerliğe ve hesap işlerine ait defterler,
müsveddeler, vesikalar, hükümlü evrakı, harita ve şekiller
oluşturmaktadır.
Suçun maddi unsuru, “tahrip etmek”, “yakmak”, “yok etmek veya
ettirmek”tir. Sayılan seçimlik hareketlerden birinin yapılması ile suçun
maddi unsuru gerçekleşmiş olacaktır.
Suçun manevi unsurunu ise, fena niyetle hareket edilmesi, yani
bilerek ve isteyerek maddede belirtilen nitelikteki defter ve belgeleri
tahrip etmek, yakmak, yok etmek veya ettirmek iradesiyle hareket
edilmesidir.
ASCK’nın 121’inci maddesinin, “Bunları muhafaza imkânı
olmayıpta düşman eline geçmesinde düşman için fayda varsa bu fiiller
suç sayılmaz.” şeklindeki son cümlesi de dikkate alındığında, bu
düzenlemenin koruduğu hukuki menfaat, içerdiği bilgiler itibarıyla önem
arz eden askerliğe ait belgelerin sıhhat ve bütünlüğüdür.
Bu açıklamalara göre, söz konusu suçun oluşabilmesi için, madde
metninde belirtilen askerliğe ait belgelerin, fena niyetle hareket edilerek;
a) Tahrip edilmesi,
b) Yakılması,
c) Yok edilmesi veya ettirilmesi, gerekmektedir.
Suça konu olan nöbet yeri kontrol defteri, nöbette görülen
aksaklıkların yazılması ve takibi için konulmuş olan bir defterdir. Nöbet
yerinde bulundurulan ve nöbetçinin muhafazasına tevdi edilmiş olan bu
defteri, Nöbetçi Subayı gördüğü eksiklikleri ve kusurları yazarak
imzalamakta, böylece hem nöbetçi subayının kontrol için geldiği tespit
edilmekte, hem de varsa görülen aksaklıklar (vukuatlar) belirlenmektedir.
Bu nedenle, anılan defterin tamamen askerliğin iç düzeni ile ilgili
olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
İnceleme konusu olayda, sanığın eylemi neticesinde söz konusu
nöbet yeri kontrol defterinin yakılması veya yok edilmesi şeklinde bir
sonuç meydana gelmemiş olup, yüklenen suçun oluşup oluşmadığının
belirlenebilmesi için, nöbet yeri kontrol defterinin “tahrip edilip
edilmediğinin” incelenmesi gerekmektedir.
“Tahrip” sözcüğü; “Yıkma, kırıp dökme, harap etme, bozma”
anlamlarına gelmektedir (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu yayını,
Ankara 2005, s. 1885).
138
Sanık, “askerliğe ait defter kapsamında bulunan nöbet yeri kontrol
defterinin, 16.10.2011 tarihli sayfasının 4’üncü satırının ‘Görülen
Aksaklıklar’ bölümüne Nöbetçi Astsubayı tarafından işlenen ‘Diğer
nöbetçi yok (E.B.)’ şeklindeki yazının ‘(E.B.)’ şeklindeki bölümünü
parmağını ıslattıktan sonra ıslak parmağını kullanarak silmiştir.” Sanığın
eylemi ile defterin ve ilgili sayfanın bütünlüğünün bozulmadığı, sayfanın
yırtılmadığı, delinmediği ve sayfanın tamamında veya ilgili satırında yer
alan bilgilerin gizlenmesinin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Buna
göre, nöbet yeri kontrol defterinin tahrip edildiğinden söz edilmesi
mümkün olmayıp, sanığın eyleminin “tahrifat” (Tahrif: Bir şeyin aslını
bozma, kalem oynatma, değiştirme) niteliğinde kaldığı sonucuna
varılmıştır. Kaldı ki, tahrifata konu sayfanın nöbetçi adı hanesinde, diğer
nöbetçi tanık Y.S.’nin adı yer almakta ve vukuat kısmında ise –tahrifattan
sonra- sadece “Diğer nöbetçi yok.” yazmaktadır. O saatte Y.S. ile birlikte
nöbet tutan kişinin sanık olduğu gerçeği karşısında; sanığın yaptığı
eylemin defter üzerine yazılan vukuatı etkisizleştirmeye elverişli
olmadığı ortaya çıkmaktadır. Nitekim, sanık hakkında “nöbet talimatına
aykırı hareket”ten disiplin cezası tertip edilmiştir.
Bu nedenlerle, sanığın eyleminin, ASCK’nın 121’inci maddesinde
düzenlenen suçu oluşturmadığı gibi, başkaca bir suçun unsurlarını da
oluşturmadığı sonucuna varıldığından; tebliğnamedeki görüşe iştirak
edilmemiş, Askerî Savcı ve Adli Müşavir’in temyiz sebepleri kabule
değer görülmeyerek, hukuka uygun olarak verilen beraat hükmünün
onanmasına karar verilmiştir.
139
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 131/1
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 35
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
2’nci Daire Kararı
E.No. : 2013/285
K.No. : 2013/259
T.
: 23.01.2013
ÖZET
Askeri eşyayı çalmak suçunda; failin, hırsızlığa konu eşya
üzerinde serbestçe tasarruf etme olanağını elde etmesi hâlinde suç
tamamlanacağından, suç mahallinden ayrılma imkanı bulamadan
yada suç mahallinden ayrılmış olsa bile sürekli ve kesintisiz takip
sonucu yakalanan; kışla hudutları dışına çıkarılması hâlinde
yararlanılabilecek olan silâh ve benzeri askerî eşyayı bulunduğu
yerden almakla birlikte kışla dışına çıkaramadan yakalanan failin
eylemi teşebbüs aşamasında kalmıştır.
Askerî eşyayı çalmak suçunun niteliği itibarıyla bir “Tehlike
suçu” değil, “Mal aleyhine” işlenen suçlardan olması karşısında,
"Vahim/az vahim hâl" ayrımının; suç konusu askerî eşyanın miktar
ve değerinin göz önüne alınarak yapılması gerekmektedir.
Askerî Mahkemece; sanıkların, 01-25.01.2011 tarihlerinde askerî
eşyayı çalmaya teşebbüs suçlarını işledikleri kabul edilerek, ASCK’nın
131/1(Az vahim hâl), 50, 51/A (Sadece sanık J.Mu.Onb. Y.Ö. hakkında),
TCK’nın 35 (3/4 indirim oranı), 62/1, 50/1, 52/2 ve 4’üncü maddeleri
uygulanmak suretiyle yedi yüz kırkar TL adlî para cezaları ile
mahkûmiyetlerine, verilen adlî para cezalarının aylık, on eşit taksit
hâlinde tahsiline, taksitlerden herhangi birinin zamanında ödenmemesi
hâlinde geriye kalan kısmın tamamının tahsiline, ödenmeyen adlî para
cezalarının hapis cezalarına çevrilmesine, yasal olanaksızlıklar nedeniyle
adlî para cezalarının ertelenmesine ve hükümlerin açıklanmasının geri
bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Hükümler; sanık terhisli J.Mu.Onb. Y.Ö. tarafından, sebepleri
gösterilerek ve özetle, suça konu malzemeleri görev gereği yanlarında
bulundurdukları, bu eşyaları çalma kastı taşımadıkları, hakkında
140
öncelikle beraat kararı verilmesi, aksi kanaatte olunduğu taktirde verilen
hükmün açıklanmasının geri bırakılması gerektiği ileri sürülerek, sanık
terhisli J.Er O.Ö. tarafından, sebep gösterilmeksizin temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede; hükümlerin ayrı ayrı onanması gerektiği yönünde
görüş bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; …İl J.K.lığı emrinde askerlik hizmetini
yerine getiren sanık J.Er O.Ö.'nün 07.01.2011 tarihine kadar MEBS
Bakım Kısım Amirliğinde Elektronik Sistem Teknisyen Yardımcısı
olarak görev yaptığı, diğer sanık J.Mu.Onb. Y.Ö.’nün ise
Mu.Mrk.Kısmında Telsiz İşletmeni olmakla birlikte, 22.09.201012.10.2010 tarihleri arasında …İl J.K.lığı Merkez Lojmanları Merkezi
Uydu Yayını Dağıtım Tesisi çalışması ile …Jandarma Karakol
Komutanlığının 20.12.2010-12.01.2011 tarihleri arasında yeni hizmet
binasına taşınması sırasında telsiz kısmının taşınması ve Merkezi Uydu
Yayını için yapılan alt yapı çalışmalarına katıldığı, sanıkların bu
görevleri nedeniyle sık sık MEBS Bakım Kısmına girip çıktıkları, bu
görevleri sırasında, Jandarma Genel Komutanlığı MEBS malzemeleri
envanterinde kayıtlı bulunan bilgisayar işletme ve ana malzemeleri
niteliğindeki; dört kalemi kullanılmış malzeme olan, 281,97 TL’lık
maddi değere sahip on kalem ve on dört adet malzemeyi gizlice alarak,
sanık J.Mu.Onb. Y.Ö.'nün Erbaş ve Er Valizliğinde bulunan çift kilitli
çantasına sakladıkları, bu valizlikte 25.01.2011 tarihinde yapılan aramada
söz konusu malzemelerin sanık J.Mu.Onb. Y.Ö.'nün çantasında
bulunduğu, böylece sanıkların askerî eşya vasfındaki malzemeleri birlik
dışına çıkaramadan yakalanmış olmaları nedeniyle, birlikte askerî eşyayı
çalmaya teşebbüs suçunu işledikleri, dosya kapsamındaki kanıtlardan
anlaşılmaktadır.
Toplanan deliller karşısında, sanık terhisli J.Mu.Onb. Y.Ö.’nün
malzemeleri görev nedeniyle yanlarında bulundurduklarına ve suç kastı
ile hareket etmediklerine ilişkin temyiz itirazlarında haklılık
görülmemiştir.
Askerî eşyayı çalmak suçu; failin, taşınır mal niteliğindeki askerî
eşya veya malzemeyi bulunduğu yerden rıza dışında alıp, faydalanmak
amacıyla birlik komutanlığının egemenlik ve tasarruf alanından
çıkarması ve kendi hâkimiyet sahasına geçirmesi ile oluşmaktadır.
Askerî Yargıtayın uyum ve kararlılık gösteren yerleşik
kararlarında; failin hırsızlığa konu eşya üzerinde serbestçe tasarruf etme
olanağını elde etmesi hâlinde suçun tamamlanacağı; salt şüphe üzerine
olsa bile suç mahallinden ayrılma imkanı bulamadan yada suç
mahallinden ayrılmış olsa bile sürekli ve kesintisiz takip sonucu veya
141
çaldıkları eşyaları kışla sınırları dışına çıkartamadan yakalanan faillerin
eylemlerinin teşebbüs aşamasında kalacağı kabul edildiği gibi, yine
yerleşik uygulamada, askerî eşyayı çalmak suçunun maddî unsurunun,
hırsızlık suçunun maddî unsurunu teşkil eden “Almak” olduğu, kışla
hudutları dışına çıkarılması hâlinde yararlanılabilecek olan silâh ve
benzeri askerî eşyanın çalınması söz konusu ise; “Almak” unsurunun,
eşyanın kışla dışına çıkarılmasıyla oluşabileceği, bu tür eşyanın
bulunduğu yerden alınmakla birlikte kışla dışına çıkarılamadan
yakalanması hâlinde suçun teşebbüs aşamasında kalacağı, bunun dışında,
birlik içerisinde kullanımı ve tüketimi mümkün olan askerî eşyaların,
failler tarafından kendi tasarruf alanına dahil edilmeleri ile suçun
tamamlanmış olacağı, bir başka anlatımla; askerî eşyayı çalmak
suçlarında, hırsızlık konusu silâh ve benzeri askerî eşyadan ancak birliğin
hâkimiyet alanı olan kışla hudutlarının dışına çıkarılması halinde tam
olarak istifade edilebileceğinden, hırsızlık konusu askerî eşya henüz
birliğin hâkimiyet alanı dışına çıkarılamamış ve tam manası ile sanığın
hâkimiyet alanına geçirilememiş ise, suçun tamamlanmamış olduğu
kabul edilmektedir. Zira; hırsızlık suçunda suçun tamamlanması, failin
malı hâkimiyet sahasına sokması ve mal üzerinde serbestçe tasarruf etme
imkanı kazanmasına bağlıdır.
Temyize konu olayda, sanıkların görevleri nedeniyle, kışla içinde
kullanılma olanağı bulunmayan askerî eşya vasfındaki malzemeleri
çaldıkları ve birlik dışına çıkaramadan yakalandıkları, açıkça
anlaşıldığından, Askerî Mahkemece atılı suçlara teşebbüs hâlinin sübut
bulduğunun kabul edilmesinde hukukî isabet görülmüştür.
Askerî Ceza Kanunu’nun 131’inci maddesinde düzenlenen suçlar
bakımından biri diğerine göre daha ağır ceza öngören iki ayrı durumun
varlığı kabul edilmesine rağmen; “Az vahim hâl” kavramı
tanımlanmadığı gibi, yasada bu kavramın kapsamı konusunda herhangi
bir kritere de yer verilmemiştir. Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında,
“Az vahim hâl”in, zaman ve mekana, eylemin işleniş tarzına ve amacına,
suç konusu para veya eşyanın ekonomik değerine, suçtan doğan neticenin
ağırlığına veya hafifliğine göre hâkim tarafından belirlenmesi gerektiği
kabul edilmektedir. (Askerî Yrg.Drl.Krl. 01.07.1999, 1999/170-152;
As.Yrg.4’üncü Dairesinin 23.06.1999, 1999/331-474 tarihli ve sayılı
kararları)
Askerî eşyayı çalma suçunun niteliği itibarıyla bir “ Tehlike suçu”
değil, “Mal aleyhine” işlenen suçlardan olması karşısında, “Vahim/az
vahim hâl “ayırımının; suç konusu askerî eşyanın miktar ve değerinin
göz önüne alınarak yapılması gerekmektedir. Bu nedenle; Askerî
142
Mahkemece, sanıkların eylemlerinin çalınan askerî eşyanın miktarı ve
niteliği gözetilerek, az vahim hâl kapsamında değerlendirilmesinde de
isabet bulunmaktadır.
Dairemizin 28.11.2012 tarihli ve 2012/1395-173 Esas ve Karar
sayılı ara kararı ile, ASCK’nın 47 ve Ek 10’uncu maddelerinin askerî
eşyayı çalmak suçu yönünden Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla
Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmuş olması nedeniyle, bu
hususunun bekletici mesele yapılmasına karar verilmiş, yapılan
başvurumuz hakkında Anayasa Mahkemesi tarafından 17.01.2013
tarihinde karar verilmesi üzerine temyiz incelemesine devam edilmiştir.
Askerî Mahkemece; sanıkların, askerî eşyayı çalmaya teşebbüs
suçlarını işledikleri sabit görülerek, karar yerinde gösterilen yasal, haklı
ve inandırıcı gerekçelerle temel cezaların alt sınırdan tayininde, teşebbüs
nedeniyle azami ölçüde yasal indirimler yapılmasında, sanık J.Mu.Onb.
Y.Ö. hakkında ayrıca, ASCK’nın 50, 51/A maddeleri uyarınca asgari
hadden yasal artırım yapılmasında, her iki sanık hakkında takdiri
indirimler uygulanarak, verilen hürriyeti bağlayıcı cezaların adlî para
cezalarına çevrilmesinde ve taksitlendirilmesinde; usul, sübut, vasıf ve
takdir yönlerinden herhangi bir isabetsizlik görülmemekle beraber;
Anayasa Mahkemesinin 23.01.2013 tarihli Resmî Gazetede
yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve tüm mahkemeler yönünden bağlayıcı
hâle gelmiş olan 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı
kararı ile, ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı
Kanun’un 12’nci maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birinci, ikinci
cümlelerinin ve ASCK’nın Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının,
“Askerî eşyayı çalmak” suçu yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve
iptaline karar verilmiş olması karşısında; uygulamaya yönelik bu
konularda, Anayasa Mahkemesi kararı doğrultusunda, yeniden
değerlendirme ve tartışma yapılması gerekliliği bulunması nedeniyle,
mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına karar verilmiştir.
143
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 131/1
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 21
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
2’nci Daire Kararı
E.No. : 2013/569
K.No. : 2013/562
T.
: 27.02.2013
ÖZET
Askeri eşyayı çalmak suçunda korunan hukukî yarar, kamu
taşınır mallarının zilyetliği olup, failin, genel kast yanında
yararlanmak niyeti ile hareket etmesi suçun oluşumu için gereklidir.
Sanığın, işlemeyi düşündüğü tehdit suçunda kullanmak için zilyedin
haberi olacak şekilde, zor kullanmadan ve ani bir harekatla zilyedin
hakimiyet alanındaki şarjörü alması eyleminde, askerî eşyayı çalmak
suç kastı altında hareket etmediği söylenemez.
Askerî Mahkemece, sanığın 24.07.2011 tarihinde;
1) Askerî eşyayı çalmak suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu
davasında, sanığa atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığı kabul
edilerek beraatine;
2) Silahla tehdit suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında,
sanığa atılı suçun Askerî bir suç olmaması, Askerî suça bağlı
bulunmaması ve Askerî Mahkemede yargılanmasını gerektirir ilginin
kesilmiş olması sebebiyle mahkemenin görevsizliğine,
Karar verilmiştir.
Hükümler; Askerî Savcı tarafından, askerî eşyayı çalmak suçunun
sübut bulduğu, silahla tehdit suçunun ise askerî eşyayı çalmak suçu ile
bağlılığı nedeniyle Askerî Mahkemede görülmesi gerektiği, ileri
sürülerek temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede; beraat hükmü ve görevsizlik kararının ayrı ayrı
onanması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; sanığın, 24.07.2011 tarihinde, P.Er Ç.K. ile
birlikte nöbet tutmakta olan mağdur P.Er F.A.’nın bulunduğu 4 Nu.lı
kuledeki kum torbalarını boyamak için nöbet yerine geldiği, bu işi
yaparken bir ara cep telefonu ile bir bayanla konuştuğu ve küfürlü
144
konuşması nedeniyle kendisini uyaran mağdur ile tartıştıkları, devamında
mağdurun kulübeden inerek sanığa kafa attığı ve birkaç kez yumrukla
vurup onu yere düşürdüğü, akabinde sanığın sinirlenerek diğer nöbetçi
P.Er Ç.K.’nin silahını almaya çalıştığı, ancak alamadığı, bunun üzerine
mağduru vuracağını söyleyerek olay yerinden koşarak uzaklaştığı,
silahlığa gidip muhafız olarak görevli olduğunu söyleyerek silahını
aldığı, sonrasında 3 Nu.lı kuleye giderek burada nöbetçi olan P.Er
M.R.'den dolu şarjör istediği, vermemesi üzerine onun hücum yeleğinden
bir adet dolu şarjörü aniden aldığı ve 4 Nu.lı Nöbet Kulübesine giden
taşlık yola çıktığı, bu sırada nöbet değişiminden gelmekte olan mağdur
ve diğer nöbetçileri gördüğü, aralarında yaklaşık 200 m. kadar mesafe
olduğu, sanığın hemen arkasında bulunan P.Er V.Y.’nin nöbetçileri ikaz
ettiği, bu sırada sanığın mağdurun olduğu tarafa doğru iki el ateş ettiği,
sonrasında Ani Müdahale Mangasının olay yerine gelmesi üzerine
sanığın silahın namlusunu çenesinin altına dayadığı, Uzm.Çvş E.K.'nin
sanığı ikna ederek tüfeği elinden aldığı, dosya kapsamındaki delillerden
anlaşılmaktadır.
1) Askerî eşyayı çalmak suçuna ilişkin inceleme:
ASCK'nın 131'inci maddesinde, her türlü askerî erzak, eşya ve
hayvanları çalanlar veya zimmetine geçirenler, yahut ihtilas edenler veya
satanlar, yahut rehine verenler ve bunları bilerek satın alanlar veya rehin
kabul edenler veya gizleyenlerin cezalandırılacağı öngörülmüştür.
Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında da kabul edildiği gibi,
askerî şahsın her türlü askerî eşyayı bulunduğu yerden zilyedinin rızası
olmadan faydalanmak kastı ile alması sonucunda ASCK’nın 131/1’inci
maddesinde yer alan “Askerî eşyayı çalmak” suçu oluşmaktadır.
Bu suçta korunan hukukî yarar, kamu taşınır mallarının
zilyetliğidir. Türk Silahlı Kuvvetlerine ait ve asker kişinin zilyetliğindeki
askerî eşyanın sanık tarafından bulunduğu yerden alındıktan sonra
zilyedin tasarruf olanağının yok edildiği ve sanığın kendi egemenlik
alanına sokulduğu anda suç tamamlanmış olur. Bu suçu herhangi bir
Askerî eşyaya, tevdi veya görev nedeniyle zilyed olmayan asker kişi
işleyebilir. Genel kast sanığın, bulunduğu yerden aldığı şeyin başkasına
ait olduğunu bilmesi, özel kast ise yararlanmak niyeti ile hareket
etmesidir.
Diğer taraftan, cürüm niteliğindeki bir suçun işlendiğinden söz
edebilmek için, fail tarafından Kanunda tarif edilen tipe uygun bir
hareketin yapılması, hareketin iradi ve suç teşkil eden neticeyi meydana
getirmeye elverişli olması, neticenin meydana gelmesi, hareket ile netice
145
arasında nedensellik (İlliyet) bağının olması ve suç işleme kastıyla
hareket edilmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; olay
sırasında sanığın, 3 Nu.lı Kule Nöbetçisi P.Er M.R.’nin hücum yeleğinde
bulunan dolu şarjörünü, onun rızası hilafına aldığı konusunda tereddüt
bulunmamaktadır.
Ancak, sanığın söz konusu şarjörü kendi zilyetliğine geçirirken,
hırsızlık suçunda aranan faydalanmak özel kastı ile almadığı, mağdur
P.Er F.A.’a karşı gerçekleştireceği eylemde kullanmak üzere aldığı,
sanığın aldığı eşyanın vasfı, P.Er M.R.’nin haberi olacak şekilde ve bir
anda ona karşı zor kullanmadan aldığı, mağdura karşı gerçekleştirdiği
eylemi sonrası silahı çenesine dayadığı ve daha sonra da olay yerine
gelen personele teslim ettiği hususları göz önüne alındığında, sanığın
Askerî eşyayı çalmak suç kastı altında hareket etmediği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; Askerî Mahkemece, yerinde ve dosyaya uygun düşen
gerekçelerle, sanık hakkında beraat kararı verilmiş olmasında isabetsizlik
görülmediğinden, Askerî Savcının temyiz sebeplerinin reddi ile sanık
hakkındaki beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
2) Silahla tehdit suçuna ilişkin inceleme:
353 Sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi “Askerî Mahkemeler
kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, askerî kişilerin askerî olan suçları ile,
bunların asker kişiler aleyhine yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili
olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler” ve aynı
Kanunun 17’nci maddesi “Askerî Mahkemelerde yargılamayı gerektiren
ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin
bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askerî bir suç olmaması,
askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde askerî mahkemenin görevi
sona erer” şeklinde hükümler içermektedir.
Kamu düzenine ilişkin olan görev hususunun yargılamanın her
aşamasında dikkate alınması gerekmektedir.
Somut olayda, sanığın işlediği iddia olunan ve TCK’nın 106/1,2-a
maddesinde düzenlenen silahla tehdit suçu, askerî bir suç olmadığı gibi
askerî bir suça da bağlı bulunmamaktadır.
Sanığın 26.09.2011 tarihinde terhis edilmekle Askerî Mahkemede
yargılanmasını gerektiren ilginin kesilmiş olduğu görülmektedir
(Dz.249).
146
Buna göre, terhis olmakla asker kişiliği sona ermiş olan sanığın,
Askerî Mahkemede yargılanmasını gerektirir ilginin 353 sayılı Kanun’un
17’nci maddesi uyarınca ortadan kalktığı, anılan davaya Adli Yargı
yerinde bakılması gerektiği anlaşıldığından, Askerî Savcının temyiz
sebeplerinin reddi ile hukuka uygun bulunan görevsizlik kararının
onanmasına karar verilmiştir.
147
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 132
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 160
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
2’nci Daire Kararı
E.No. : 2013/313
K.No. : 2013/83
T.
: 16.01.2013
ÖZET
Kaybolmuş eşyadan bahsedilmesi için mal sahibinin, eşyanın
nerede olduğunu bilmemesi ve eşyanın zilyedin egemenlik alanı
dışına çıkması, failde de mal edindiği şeyin kaybedilmiş eşyadan
olduğu yönünde makul bir inancın olması gerekmektedir.
Mağdurun bir hatası veya kusuru nedeniyle tasarruf
alanından çıkmayan ve sahibi sanık tarafından bilinen eşyanın,
kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya niteliğinde olduğunun
kabul edilmesi mümkün değildir.
Askerî Mahkemece; sanığın, 16.05.2010 tarihinde arkadaşının
eşyasını çalmak ve banka kartının kötüye kullanılması suçlarını işlediği
iddiasıyla açılan kamu davası nedeniyle yapılan yargılama sonucunda;
arkadaşının eşyasını çalmak suçuna konu eylemin TCK’nın 160’ıncı
maddesinde düzenlenen “Kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya
üzerinde tasarruf” suçunu oluşturabileceği, bu suçun ise askerî bir suç
veya askerî bir suça bağlı suç olmadığı ve sanığın terhis olması nedeniyle
Askerî Mahkemede yargılanmasını gerektirir ilgi kesildiğinden, 353
sayılı Kanun’un 9, 17 ve 176’ncı maddeleri gereğince Askerî
Mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir.
(Sanık hakkında banka kartının kötüye kullanılması suçundan
dolayı verilen görevsizlik kararı temyiz edilmemek suretiyle
kesinleşmiştir).
Hüküm; Askerî Savcı tarafından, 16.05.2010 tarihinde çıktığı
çarşı izninde mağdurun banka kartını kullanarak para çeken sanığın,
banka kartını yerde bularak aldığı yönündeki savunmalarının gerçeği
yansıtmadığı, çarşı izin dönüşü kendiliğinden mağdura itirafta bulunmak
148
yerine, içtimada amirleri tarafından yapılan uyarılar üzerine kamera
kayıtlarından tespit edileceği endişesiyle zaruretten dolayı suçunu itiraf
ettiği, sanığın arkadaşının banka kartını çalmak suç kastıyla hareket etmiş
olması nedeniyle mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği ileri sürülerek
temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede; görevsizlik kararının, suç vasfı yönünden
bozulması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; mağdur Dz.Er G.E.’nin, 16.05.2010 tarihinde
sabah saatlerinde dolabında muhafaza ettiği cüzdanının içerisinde
bulunan AKBANK banka kartının yerinde olmadığını tespit etmesi
üzerine bu durumu amirlerine bildirdiği, aynı tarihte sanığın da aralarında
bulunduğu çarşı iznine çıkan personelin birliğe dönüşlerinde yapılan üst
aramasında mağdura ait banka kartının bulunamadığı, bilahare sanığın
saat 22.30 sıralarında mağduru bahçeye çağırarak banka kartını
bulduğunu ve hesabından 30 TL çektiğini, daha sonra da banka kartını
kırıp attığını söylediği, yapılan araştırmada mağdurun kartının bağlı
olduğu hesaptan 16.05.2010 tarihinde saat 09.30 sıralarında bir defada 30
TL’nin çekildiğinin anlaşıldığı,
Bu suretle, sanığın, mağdura ait banka kartını sahibinin rızası
hilafına gizlice ve faydalanmak kastıyla bulunduğu yerden almak
suretiyle arkadaşının eşyasını çalmak suçunu işlediği iddiasıyla
ASCK’nın 132’nci maddesi gereğince cezalandırılması,
Sanığın hukuka aykırı olarak ele geçirdiği banka kartını aynı gün
saat 09.29’da kullanarak kartın bağlı olduğu mağdurun hesabında 30 TL
çekmek suretiyle banka kartının kötüye kullanılması suçunu işlediği
iddiasıyla, TCK’nın 245 ve 168’inci maddeleri gereğince
cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,
Yapılan yargılama sonucu, Askerî Mahkemece; arkadaşının
eşyasını çalmak suçuna konu eylemin TCK’nın 160’ıncı maddesinde
düzenlenen “Kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde
tasarruf” suçunu oluşturabileceği, bu suçun ve banka kartını kötüye
kullanmak suçunun askerî bir suç veya askerî bir suça bağlı suç olmadığı,
sanığın terhis olması nedeniyle Askerî Mahkemede yargılanmasını
gerektirir ilginin kesilmiş olduğu gerekçesiyle, 353 sayılı Kanun’un 9, 17
ve 176’ncı maddeleri gereğince Askerî Mahkemenin görevsizliğine karar
verildiği anlaşılmaktadır.
Mülga 765 sayılı TCK’nın 511’inci maddesi, “Kaybolmuş bir şeyi
bulup ta bulunmuş eşyanın mülkiyetini iktisap hakkında Kanuni
Medenide yazılı ahkama riayet etmeksizin temellük iddiasına kıyam
eyleyen ya da başkasına ait olup ta bir hata veya tesadüf neticesi olarak
149
eline geçen bir malda mülkiyet iddia edenlerin cezalandırılacağı”
hükmünü içermekte iken, belirtilen suç tipi 01.06.2005 tarihinde
yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 160’ıncı maddesinde “Kaybedilmiş
olması sebebiyle malikinin zilyetliğinden çıkmış olan ya da hata sonucu
ele geçirilen eşya üzerinde, iade etmeksizin veya yetkili mercileri
durumdan haberdar etmeksizin, malik gibi tasarrufta bulunan kişinin
cezalandırılacağı” şeklinde tanımlanarak yaptırıma bağlanmıştır.
Doktrinde; kaybolmuş eşyadan bahsedilmesi için malın sahibinin
eşyanın nerede olduğunu bilmemesi ve eşyanın egemenlik alanı dışına
çıkması, dolayısıyla ona sahip olma imkanının kalmamış olması, failin de
mal edindiği şeyin kaybedilmiş eşyadan olduğu yönünde makul bir
inancının olması gerektiği, unutulan eşyanın kaybedilmiş sayılamayacağı
görüşleri (Ord.Prof. S.DÖNMEZER, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler,
17’nci Bası, S:527-531; Prof.Dr.F.EREM, Ceza Hukuku Özel Hükümler,
S:740) benimsenmiştir. Bu görüşler uygulamada da egemen olmuş; bir
malın kaybedilmiş sayılabilmesi için sahibinin onu kaybettiğine inanması
ve failin de bu malın kaybedilmiş olduğu inanç ve kastı ile hareket etmesi
gerektiği içtihat edilmiştir (YCGK’nın 24.06.1963 gün ve 6-33/34;
10.06.1997 gün ve 6-132/151; Askerî Yrg.Drl.Krl.nun 10.12.1998 gün ve
176-166; 22.11.2001 gün ve 101-106; As.Yrg.1’inci Dairesinin
21.11.2007 gün ve 2007/1731-2467 sayılı kararları).
ASCK’nın 132’nci maddesinde yer alan “Arkadaşının, üst ya da
astlarının bir şeyini çalmak” suçu ise failin, anılan kişilere ait olduğunu
bildiği taşınır bir malı sahibinin veya zilyedinin rızası olmaksızın
bulunduğu yerden faydalanmak amacıyla alıp kendi tasarruf alanına
geçirmesi ile oluşur.
Yargıtay 6’ncı Ceza Dairesinin 25.03.1965 gün ve E.1884,
K.1853 sayılı kararında “Kaybedilen veya düşürülen eşyayı sahibini
bilerek yararlanmak kastı ile almak” eylemi, “Hırsızlık” suçu olarak
kabul edilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde;
Sanığın
soruşturma
ve
kovuşturma
aşamalarındaki
savunmalarında; 15.05.2010 tarihinde, mağdur Dz.Er G.E.’ye ait olan ve
mağdurun ismini de taşıyan Akbank banka kartını birliğin arka
bahçesinde yerde bulduğunu, kartın mağdura ait olduğunu anladığını,
kartı hemen vermek istediğini ancak cebine koyduktan sonra unuttuğunu,
ertesi gün çarşı izninde iken ihtiyacı olduğu için şifresini daha önce
mağdurdan öğrendiği kartı kullanarak 30 TL çektiğini, izin dönüşü başka
bir arkadaşının çalınan kartının bulunması için arama yapılacağını
150
öğrenince, suçlanacağı korkusuyla panik içerisinde kartı kırarak tuvalete
attığını beyan ettiği görülmektedir (Dz. 5, 24, 37, 59).
Mağdurun ise aşamalarda tespit edilen beyanlarında; bankamatik
kartının cüzdanında bulunduğunu, 16.05.2010 tarihinde sabah saatlerinde
bankamatik kartını yerinde bulamadığını ve durumu komutanlarına rapor
ettiğini, aynı tarihte saat 22.30 sıralarında sanığın, kendisini yanına
çağırarak banka kartını yerde bularak aldığını ve çarşı izninde buluştuğu
kız arkadaşının beğendiği bir eşyayı satın almak için kartından para çekip
harcadığını söylediğini, olay tarihinden önce kartını sanığa bir kez
şifresiyle birlikte teslim etmesi nedeniyle şifresini bildiğini, kendisinin
sanıkla daha önce veya olay tarihinde birbirlerinin paralarını habersiz
alacak şekilde bir samimiyetleri olmadığını, olay nedeniyle sanıktan
davacı ve şikayetçi olduğunu beyan ettiği görülmektedir (Dz.10,60).
Sanık ve mağdur beyanları dışında, banka kartının sanık
tarafından elde ediliş tarzını ortaya koyacak tanık anlatımı veya başka bir
delil bulunmamakla birlikte; mağdurun, cüzdanında bulunan banka
kartının yerinde bulunmadığını görmesi üzerine durumu komutanlarına
bildirdiğine dair anlatımları, sanığın, üzerinde mağdurun ad ve soyadının
yazılı olduğu banka kartının mağdura ait olduğunu bildiği yönündeki
savunmaları, ayrıca mağdurun adının ve soyadının yazması nedeniyle
banka kartının mağdura ait olduğunu bilmesine rağmen mağdura iade
etmeyerek hesabından 30 TL çekmesi göz önüne alındığında, söz konusu
banka kartının mağdurun bir hatası veya kusuru nedeniyle tasarruf
alanının dışına çıkmış bir eşya niteliğinde olmadığı, sanığın da mal
edindiği şeyin kaybedilmiş eşyadan olduğu yönünde makul bir inancının
olmadığı görüldüğünden, sanığın eyleminin TCK’nın 160’ıncı
maddesinde düzenlenen “Kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya
üzerinde tasarruf” suçunu oluşturmayacağı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, banka kartının mağdura ait olduğunu bilen sanığın,
kartı mağdura iade etmek yerine kullanması ve daha sonra kırarak imha
etmesi şeklindeki eylemi, diğer unsurlarının bulunması hâlinde
ASCK’nın 132’nci maddesinde düzenlenen “Arkadaşının bir şeyini
çalmak” suçunu oluşturabileceğinden ve bu suçtan dolayı yargılama
görevi Askerî Mahkemeye ait olduğundan, görevsizlik kararının suç vasfı
yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
151
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 136
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/27
K.No. : 2013/23
T.
: 14.03.2013
ÖZET
Cephanelik nöbeti sırasında havaya bir el ateş eden sanığın
eyleminin mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek
suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; nöbeti sırasında havaya bir el ateş
eden sanığın eyleminin, “mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket
etmek” suçunu mu yoksa “askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak”
suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.
Daire; sanığın, ifadelerinde açıkça amacının Komutanların
dikkatini çekip tedavisiyle ilgilenmelerini sağlamak olduğunu ifade etmiş
olması karşısında, silahını ve mermileri özel menfaatinde kullandığında
kuşku bulunmadığını, bu nedenle eyleminin, “askerî eşyayı özel menfaati
için kullanmak” suçunu oluşturduğunu kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın eyleminin, ASCK'nın 136/1-B, C madde,
fıkra ve bentlerinde düzenlenen mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı
hareket etmek suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz
etmiştir.
Dosyadaki delillerden; sanığın, 22.12.2011 tarihinde 12.00-16.00
saatleri arasında cephanelik nöbetçisi iken, kendisine zimmetli G3 piyade
tüfeği ile havaya doğru bir el ateş ettiği, bir adet G3 piyade tüfeği
mermisinin tahrip olması nedeniyle 1,15 TL Hazine zararı meydana
geldiği anlaşılmakta, esasında bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında
bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
Askerî Ceza Kanunu’nun “Mallara karşı yapılan diğer suçlar”
başlıklı Sekizinci Faslında yer alan ASCK’nın 130’uncu maddesi:
“Askerî eşyayı kasten terk veya kısmen yahut tamamen tahrip eden,
152
özürsüz kaybeden veya harap olmasına sebebiyet veren veya özel
menfaati için kullanan asker kişiler... cezalandırılırlar.” şeklindedir.
Askerî Ceza Kanunu’nun “Hizmet ve vazifenin ihlâli” başlıklı
Dokuzuncu Faslında yer alan ASCK’nın 136’ncı maddesi: “1. Her kim
askerî karakolun veya müfrezenin veyahut hususî bir vazife ile mükellef
olan bir kısım askerin kumandanı veya subaylarından veyahut nöbetçi
iken kasten veya tekâsülünden:
A: Kendisini verilen vazifeyi yapamayacak hâle korsa;
B: Nöbet mahallini terk ederse yahut verilen sair talimata mugayir
hareket ederse;
C: Her iki hâlde de bir mazarratı mucip olursa ... cezalandırılır.”
hükmünü içermektedir.
Görüldüğü gibi, ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenmiş
“askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak” ve “askerî eşyayı kasten
tahrip” suçları ile ASCK’nın 136’ncı maddesinde düzenlenmiş
“mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçlarının,
maddi ve manevi unsurları ile Askerî Ceza Kanunu içerisinde yer
aldıkları fasıllara göre farklı hukuki değerleri korudukları açıktır.
ASCK’nın 136’ncı maddesinde düzenlenen mazarratı mucip nöbet
talimatına aykırı hareket etmek suçu kasten işlenebildiği gibi tekâsül ile
de işlenebilen bir suç olup; nöbet talimatında uyulması gereken
hususlara aykırı davranmak sonucu “mazarrat” meydana gelmişse
belirtilen suç oluşmaktadır. Bu suç, nöbet hizmetini ifa eden asker
kişilerin nöbetle ilgili talimatlara aykırı davranmalarını ve nöbet
hizmetinin aksamasını veya talimata aykırılık nedeniyle zarar oluşmasını
önlemeyi amaçlayan bir askerî suç olarak düzenlenmiştir. ASCK’nın
130’uncu maddesinde düzenlenen suçlardan biri olan askerî eşyayı özel
menfaatinde kullanmak suçunun oluşması için, askerî hizmet için tahsis
edilmiş eşyanın tahsis gayesi dışında, şahsi menfaat sağlamak amacıyla
kullanılması şarttır. Suçun manevi unsuru, şahsi menfaat sağlamak
amacına yönelik kasttır.
Somut olayda; Nöbet Talimatıyla, yarım dolduruşta nöbet tutması
gereken, tüfeğine mermi sürmesi ve emniyetini açması yasaklanan
sanığın, cephanelik nöbeti sırasında bu maksatla kendisine teslim edilmiş
tüfeğine bilerek ve isteyerek mermi sürüp, emniyetini açtıktan sonra
havaya doğru bir el ateş etmesi sonucu merminin patlamasıyla 1,15 TL
Hazine zararı meydana gelmiştir. Silahlı nöbetçi olması nedeniyle
kendisine karşı yapılması muhtemel haksız eylemlerde amir sayılma
konumundan yararlanabilecek olan sanığın, kasten veya dikkatsizlikle
Nöbet Talimatına aykırı hareketi sonucu bir zararın meydana gelmesi
153
hâlinin, Askerî Ceza Kanununda da özel bir suç olarak düzenlenmesi;
sanığın nöbet talimatını bildiği hâlde buna aykırı davranışı bilerek ve
isteyerek gerçekleştirmesi (dikkatsizlik sonucu olsa da durumun
değişmemesi) ve sonuçta zararın oluşması ve ASCK’nın 136/1’inci
maddesinin ASCK’nın 130’uncu maddesine göre özel düzenleme
niteliğinde bulunması birlikte değerlendirildiğinde; sanığın eyleminin,
ASCK’nın 136/1-B, C madde, fıkra ve bentleri kapsamına giren
mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu
oluşturduğu sonucuna varılmıştır. (Nitekim, Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 12.05.2011 tarihli, 2011/46-43; 23.02.2012 tarihli, 2012/2927; 05.04.2012 tarihli, 2012/50-46 ve 05.07.2012 tarihli, 2012/99-96
Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir).
Diğer yandan, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 12.05.2011
tarihli, 2011/46-43 Esas ve Karar sayılı kararında belirtildiği gibi; olayda,
bir adet merminin harap olması yanında, nöbet talimatına aykırı hareket
edilmesi ve manevi zararların da meydana gelmesi dikkate alındığında,
dava konusu eylemin, birden fazla neticesi bulunmakla birlikte;
ASCK'nın 130’uncu maddesinde düzenlenen “askerî eşyayı özel
menfaati için kullanmak” suçu ile 136’ncı maddesinde düzenlenen
“mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçunun maddi
ve manevi unsurları ile korudukları hukuki menfaatlerin farklılığı da göz
önüne alındığında; sanığın, askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak
kastı ile hareket ettiğinin kesin olarak ortaya konulamamış olması
nedeniyle, “askerî eşyayı özel menfaati için kullanmak” suçunun manevi
unsuru itibarıyla oluştuğundan söz edilemeyeceğinden, bir fiil ile birden
fazla suçun oluşması hâli gerçekleşmediği için, somut olayda, 5237 sayılı
TCK’nın 44’üncü maddesinde düzenlenen fikri içtima kuralının
uygulanması da mümkün değildir.
Bu itibarla, Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının
kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün suç vasfından bozulmasına
karar verilmiştir.
NOT: Daireler Kurulunun 14.03.2013 tarihli, 2013/31-25 Esas ve
karar sayılı kararı da bu yöndedir.
154
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 137
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2011/23
K.No. : 2011/21
T.
: 12.01.2011
ÖZET
Hizmette tekasülle harp malzemesinin mühimce hasarına
sebebiyet vermek suçunun oluşumu için, sanık ile hasara uğrayan
askeri eşya arasında doğrudan bir hizmet ilişkisinin varlığı, hasarın
meydana gelmesinde sanığın kusurlu olması ve hasarın da mühimce
olması gerekir.
Askeri Mahkemece; sanığın, 26.03.2009 tarihinde hizmette
tekasülle harp malzemesini mühimce hasara uğratmak suçunu işlediği
kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 137, TCK’nın 62, 50 ve 52’nci
maddeleri uyarınca 500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, bu
adli para cezasının birbirini takip eden taksitler hâlinde 5 eşit taksitte
sanıktan tahsiline, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi hâlinde
geri kalan kısmının tamamının tahsil edilmesine ve ödenmeyen adli para
cezasının hapse çevrilmesine, sanığın eylemi nedeniyle meydana gelen
Hazine zararından Borçlar Kanunu’nun 44’üncü maddesi uyarınca,
müzayaka hâline düşeceği değerlendirildiğinden, Hazine zararı tenkis
edilerek 200 TL’lik kısmın 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi uyarınca
sanıktan tazminen tahsiline karar verilmiştir.
Bu hüküm, sanık tarafından olayda kastının olmadığı, çarptığı
aracın sigortasının olduğu, hasarın sigortadan karşılanabileceği
şeklindeki esasa ve uygulamaya yönelik sebeplerle yasal süresi içinde
temyiz edilmiş, tebliğnamede hükmün suç vasfı yönünden bozulması
yönünde görüş bildirilmiştir.
Dosyanın incelenmesinde;
Sanığın, 26.03.2009 tarihinde sevk ve idaresi altındaki 017817
plakalı Mercedes Unimog marka kamyonu, işaretçi personel
bulamadığından park etmek amacıyla tek başına geri geri gitmeye
başladığı sırada park hâlindeki 017787 plakalı Ford Transit marka aracın
155
sağ arka kapısına çarptığı, bunun üzerine Ford Transit marka aracın sağ
arka kapısının hafifçe içeri doğru çöktüğü, ayrıca kapı camının da
kırıldığı, sanığın aracında ise herhangi bir hasarın meydana gelmediği,
olay nedeniyle 561,62 TL tutarında Hazine zararı meydana geldiği
(Dz.52), böylece sanığın hizmette tekasülle harp malzemesini mühimce
hasara uğratmak suçunu işlediğinden bahisle mahkûmiyetine dair hüküm
kurulmuş ise de;
ASCK’nın 137’nci maddesinde düzenlenen, hizmette tekasülle
harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçunun
oluşumu için, sanık ile hasara uğrayan askeri eşya arasında doğrudan bir
hizmet ilişkisinin varlığı, hasarın meydana gelmesinde sanığın kusurlu
olması ve hasarın da mühimce olması gerekmektedir. Askerî Yargıtay’ın
yerleşik içtihatlarına göre, hasarın mühimce olmasından kasıt, hasarın
miktarı ve hasar sonrası askeri aracın görüntüsü olmayıp, araçta meydana
gelen hasarın, aracın hareket kabiliyetini etkilemesi ve hasarlı şekliyle
trafikte güvenli seyretmesinin mümkün olmamasıdır.
Somut olayda, sanığın kullandığı askerî araçta meydana gelen
hasarın mühimce olmadığı, sanığın kusurundan kaynaklansa dahi diğer
askerî aracın hizmet sebebiyle sanığa verilmediği dikkate alındığında,
sanığın eyleminin hizmette tekasülle harp malzemesini mühimce hasara
uğratmak suçunu değil ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen
askerî eşyanın harabolmasına sebebiyet vermek suçunu oluşturabileceği
değerlendirilmekle, hükmün suç vasfı yönünden bozulmasına karar
verilmiştir.
156
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 137
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E.No. : 2013/0237
K.No. : 2013/0122
T.
: 30.01.2013
ÖZET
Üs Bölgesinde gece vakti termal kamera ile görüntü
alındığının telsizle bildirilmesi üzerine sanığın, üs bölgesi mevzii
komutanından ve Bl.K.Vekilinden izin ve emir almak suretiyle
görüntü alınan bölgeye 12.7 mm uçaksavar silahı ile atış yaptığı
sırada meydana gelen silah hasarında sanığın hizmette tekasülünün
bulunduğundan bahsetmek mümkün değildir. Gece yarısı ani gelişen
bir durumda sanığın, ateş etmeden önce 12.7 mm uçaksavar
silahının ateşleme zaman ayar mastarı ile ateşleme zaman ayarının
bozulup bozulmadığını kontrol etmesi, hayatı olağan akışına ve
terörle mücadelenin mantığına aykırı düşmektedir. Müsnet suçtan
beraatına karar verilmesi gerekirken, olayın gelişimine uygun
olmayan, yetersiz bilirkişi raporuna dayanarak sanığın
mahkûmiyetine dair verilen karar esas yönünden hukuka aykırıdır.
Sanığın, …Jandarma Sınır Bölük Komutanlığı personeli iken,
10.08.2007 tarihinde …Üs Bölgesinde tim komutanı olarak görevli
olduğu, aynı bölgedeki …Üs Bölgesinden termal kamera ile görüntü
alındığının telsizle bildirilmesi üzerine sanığın …Üs Bölgesindeki 12.7
mm uçaksavar silahı ile atış yapılmasını istediğini üs bölgesi mevzii
komutanı olan J.Atğm.A.G’ye ve Bl.K.lığına vekalet eden P.Yzb. G.I.’ya
bildirerek izin istediği, etkili ve isabetli bir atış sağlanması amacıyla
atışın sanık tarafından yapılmasının uygun görülerek izin verildiği, atış
esnasında silahın kovan kesmesi sonucu silahın namlu kuyruğu
hizasından gövdesinin yarıldığı ve kovan parçasının sanığın sol
bacağından ve sol ayağından hafif şekilde yaralanmasına sebep olduğu,
silahın gövdesinin yarılması sonucu kullanılamaz hale geldiği ve kuruşlu
hasar ve durum tespit raporuna göre 5.741,52 TL tutarında hazine
157
zararının meydana geldiği, maddi vakıanın bu şekilde sübut bulduğu
dosya içeriğinde bulunan tüm delillerden anlaşılmaktadır.
Askeri
Mahkemece,
bilirkişi
J.Slh.Tek.Kd.Bçvş.B.Ç.’nin
raporunda, ateşleme zaman ayar mastarı ile ateşleme zaman ayarının
bozulup bozulmadığını kontrol etmesi gerekirken kontrol yapmadan atış
yaptığının belirtilmiş olması, sanığın üzerine zimmetli olan ancak
eğitimini almadığı uçaksavar silahı ile bilirkişi raporunda belirtilen
kontrolü yapmadan atış yapması sonucunda silahın gövdesinin çatladığı,
hasarın mühimce olduğu, hasarın meydana gelmesinde sanığın
tekâsülünün bulunduğu gerekçeleri ile sanığın mahkûmiyetine karar
verilmiş ise de;
Dairemizin 18.01.2012 tarihli ve 2012/97-89 E.K. sayılı kararında
da belirtildiği üzere; ASCK’nın 137’nci maddesinde düzenlenen
“hizmette tekâsülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet
vermek” suçunun unsurları arasında; vazife ve hizmette tekâsülün
bulunması, hasarın mühimce olması ve tekâsül ile hasar arasındaki illiyet
bağı kurulması gerekmektedir. Tekâsül, mecbur olduğu nezaret, gözetim
ve özen vazifesinde, failin lakayt davranması anlamına gelmektedir.
Failin tekâsülünün bulunup bulunmadığı, her somut olayda failin içinde
bulunduğu hâl ve şartlara göre tespit edilmelidir. Bu noktada, failin
hizmetteki tecrübesi ve görevinin gerektirdiği sorumluluk derecesi de
dikkate alınmalıdır. Öte yandan, tekâsülün kasttan farkı, neticenin
istenmemiş olması, kaza ve mücbir sebepten farkı da fiilin iradi
olmasıdır. Görevde tekâsülden (kayıtsızlıktan) söz edebilmek için, failin
eylem sırasında olumsuz sonucun doğabileceği ihtimalini düşünmesi,
fakat sonucu istememesi gerekir.
Dava konusu olayda 12.7 mm uçaksavar makineli tüfeğinin
gövdesinin uğradığı hasarın mühimce olduğu hususunda bir tereddüt
bulunmamaktadır.
Dava konusu olay, “Hizmette tekasül” unsuru yönünden
değerlendirildiğinde; olayın …Üs Bölgesinde gece vakti termal kamera
ile görüntü alındığının telsizle bildirilmesi üzerine …Üs Bölgesinde
bulunan sanığın, üs bölgesi mevzii komutanı olan J.Atğm. A.G.’den ve
Bl.K.Vekili P.Yzb. G.I.’dan izin ve emir almak suretiyle görüntü alınan
bölgeye 12.7 mm uçaksavar silahı ile atış yaptığı sırada meydana gelmesi
karşısında sanığın hizmette tekasülünün bulunduğundan bahsetmenin
mümkün olmadığı açık ve net bir şeklide görülmektedir. Üs bölgesinde
gece saat 03.30 sularında ani gelişen bir olay karşısında sanık, tim
komutanı sıfatıyla gerekli reaksiyonu zamanında göstermiştir. Bu şekilde,
gece yarısı ani gelişen bir durumda sanığın, ateş etmeden önce 12.7 mm
158
uçaksavar silahının ateşleme zaman ayar mastarı ile ateşleme zaman
ayarının bozulup bozulmadığını kontrol etmesi, hayatı olağan akışına ve
terörle mücadelenin mantığına aykırı düşmektedir. Bilirkişi raporunda
belirtildiğinin aksine, sanığın söz konusu ayarları yapmamış olması,
sanığın hizmette tekâsülünün bulunduğu şeklinde yorumlanmamalıdır.
Esasen burada sanığın hasara uğrayan silahın asıl kullanıcısı
olmadığı, silahın sorumlusu olan J.Er A.A.’nın atış yaptığı sırada silahın
tutukluk yapması nedeniyle ve sanığın söz konusu silahın nasıl
kullanıldığını bilmesi nedeniyle inisiyatif alarak silahı ateşlediği de
gözden uzak tutulmamalıdır.
Askeri Mahkemece, sanığın savunmalarında ileri sürdüğü
hususları tam olarak doğrulayan ve destekleyen dizi 31’de bulunan ve
olayın hemen sonrasında tutulan 10.08.2007 tarihli tutanak ile soruşturma
sırasında Birlik Komutanlığınca tutulan ve Askeri Savcılığa gönderilen
dizi 33’te bulunan 25.03.2008 tarihli tutanak içeriğindeki bilgilere göre
sanığın, dava konusu silah hasarının meydana gelmesinde hizmette
tekâsülünün bulunmadığı sonucuna varılarak, müsnet suçtan beraatına
karar verilmesi gerekirken, olayın gelişimine uygun olmayan, yetersiz
bilirkişi raporuna dayanarak sanığın mahkûmiyetine dair verilen kararın
esas yönünden hukuka aykırı olduğu kabul edilerek bozulmasına karar
verilmiştir.
159
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 137
353 SAYILI KANUN
Mad. 16
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
2’nci Daire Kararı
E.No. : 2013/408
K.No. : 2013/417
T.
: 06.02.2013
ÖZET
Genel Yönetim Muhasebe Yönetmeliği ile Merkezi Yönetim
Muhasebe Yönetmeliği hükümleri; kişisel kusurlar nedeniyle
tamamen hasara uğrayan, bu nedenle kullanılamayacak veya
tüketilemeyecek durumda olan Devlet malı ile ilgili olup temyiz
konusu olayda, aracın kullanılamayacak hâle gelmediği, parçaların
yenisi ile değiştirilerek onarımının yapıldığı nazara alındığında,
gerçek Hazine zararının hasara uğrayan aracın onarımında
harcanan işçilik ve malzeme giderleri toplamı hesaplanarak,
bundan, değişen araç parçalarından aracın yaşına göre eskime payı
(Amortisman bedeli) ve hurda bedelleri (Tüm parçalardan eksiksiz
olarak) düşülerek, değişen parçalar ile ilgili olarak miatlı, miatsız
ayrımına gidilip, miatlı malzemeler var ve süreleri dolmuş ise bu
bedeller zarara dâhil edilmeden belirlenmesi gerekmektedir.
İlk mahkûmiyet hükmünün, Dairemizin 17.02.2010 tarihli,
2010/459-450 Esas ve Karar sayılı ilâmı ile noksan soruşturma yönünden
bozulması üzerine tesis edilen ikinci mahkûmiyet hükmünün usul ve
noksan soruşturma yönünden bozulmasına dair Dairemizin 06.07.2011
tarihli, 2011/575-566 Esas ve Karar sayılı ilamına uyan Askerî
Mahkemece; sanığın, 07.11.2008 tarihinde hizmette tekasül ile harp
malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçunu işlediği kabul
edilerek, ASCK’nın 137, TCK’nın 50, 52 ve 62’nci maddeleri
uygulanmak suretiyle beş yüz Türk Lirası adli para cezası ile
cezalandırılmasına, cezanın aylık taksitler hâlinde on eşit taksitte
tahsiline, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi hâlinde geri kalan
kısmın tamamının tahsiline, ödenmeyen adli para cezasının hapse
çevrilmesine, yasal imkânsızlık nedeniyle sonuç cezanın ertelenmesine
160
yer olmadığına, meydana gelen 2751,60 TL tutarındaki Hazine zararının
Borçlar Kanunun 44’üncü maddesi gereğince tenkis edilerek 2000 TL
tutarının sanıktan 353 sayılı Kanunun 16’ncı maddesi gereğince tahsiline,
118 TL tutarındaki nispi harcın sanıktan alınmasına karar verilmiştir.
Hüküm; müdafi tarafından, usul ve yasaya aykırı olduğu ileri
sürülerek temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede;
hükmün
noksan
soruşturma
yönünden
bozulmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; sanığın, …İz.Krk.Bl.K.lığı emrinde askerlik
hizmetini yerine getirirken, hizmet gereği kendisine teslim edilmiş olup,
ehliyetli sürücüsü bulunduğu 098464 askerî plaka numaralı Land-Rover
marka araçla, 07.11.2008 günü, saat 03.45 sıralarında nöbetçi erbaş ve
erleri göreve götürdüğü, Eşref Bitlis Caddesinden, İvedik Caddesi
istikametine seyir esnasında, Bergama Sokak kavşağına girerken, araç
hâkimiyetini kaybettiği ve yaya kaldırımı üzerinde bulunan demir
elektrik direğine çarparak, trafik sigortası tarafından karşılanan 2375,39
TL kafesli direk hasarına ve düzenlenen kuruşlandırılmış hasar ve durum
tespit raporuna göre araçta 2751,60 TL değerinde Hazine zararına
sebebiyet verdiği, kaza sonucu araç içerisinde bulunan personelden, E.T.
ile A.Y.’de hayat fonksiyonunu orta (2) derecede etkileyen “Klavikula”
kemiği kırığı, P.Er S.Ç.’nde 6 ay sonra sabit iz niteliği taşıyıp,
taşımadığına karar verilmek üzere sağ göz ve sağ kaş dış kenarında
lezyon meydana geldiği, diğer personelin yaralanmadığı, araçta bulunan
tüm mağdur personelin sanıktan şikâyetçi olmadıkları, kazadan sonra
olay yerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen “Trafik Kazası Tespit
Tutanağı” ile soruşturma ve kovuşturma aşamalarında dinlenen bilirkişi
raporlarına göre sanığın tam kusurlu bulunduğu, askerî araçta meydana
gelen hasarın mühimce olduğu, sanık hakkında Ankara Cumhuriyet
Başsavcılığı tarafından soruşturma yapılmadığı, bu suretle sanığın,
hizmet gereği kendisine teslim edilmiş olan askerî aracın sevk ve
idaresinde göstermesi gereken dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı
hareket ederek, ASCK’nın 137’nci maddesinde düzenlenen, hizmette
tekâsül ile harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek
suçunu işlediği dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmıştır.
353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesine nazaran, suçlardan doğan
istirdat ve tazminat davalarına kamu davaları ile birlikte Askerî
Mahkemelerde bakılmakta olup, madde metninde yer alan “İstirdat ve
tazminat” ibaresinin Devlet malı aleyhine ika edilen zararlardan doğan
istirdat ve tazminat taleplerini kapsadığı hususunda şüphe
bulunmamaktadır.
161
Yerleşik Askerî Yargıtay içtihatlarında, Hazine zararının
tespitinde iddianamede yazılı miktar ile bağlı olunmadığı, tazmine ilişkin
hususların kazanılmış hak kapsamına girmediği ve mahkemelerin gerçek
zarar miktarını araştırma görevleri bulunduğu kabul edilmektedir.
Temyiz konusu olayda meydana gelen ve tazmini gereken hazine
zararının, işçilik ve malzeme giderleri toplamından hurda bedelleri
(Değişen parça sayısı 11 kalem olmasına rağmen sadece 4 kalem
malzeme yönünden) düşülerek hesaplandığı görülmektedir. Bu
hesaplama esas itibariyle doğru olmakla birlikte eksik bir hesaplamadır.
Değişen araç parçalarından aracın yaşına göre eskime payı (Amortisman
bedeli) bedeli düşülmeden, değişen parçalar ile ilgili olarak miatlı,
miatsız ayrımına gidilmeden, miatlı malzemeler var ve süreleri dolmuş
ise bu bedeller zarara dâhil edilmeden ve boyama hariç, değişen tüm
malzemeler yönünden hurda ve amortisman bedelleri düşülerek
belirlenmesi gereken Hazine zararının, bu şekilde hatalı (Fazla)
belirlenmesi neticesi; tazminin Devletin malvarlığında değişen parçaların
hurda ve amortisman bedelleri ve miatlı olan ve miadı dolan parçaların
ederi miktarında sebepsiz bir zenginleşmeye yol açtığında tereddüt
bulunmamaktadır.
Her ne kadar, hasara uğrayan 098464 plaka numaralı Land Rover
marka aracın onarımını yapan 45’inci Bakım Merkezi Komutanlığınca
KKY 23-3 Fabrika/Firma Seviyesi Bakım Yönergesine atıf yapılarak,
amortisman bedeli düşülmeden Hazine zararının hesaplanması gerektiği
belirtilmiş ise de; KKY 23-3 Fabrika/Firma Seviyesi Bakım
Yönergesinde belirtilen Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 14.10.1968
tarihli, 1968/628-631 Esas ve Karar sayılı kararında “Hasara uğrayan
malzemelerin amortisman bedelinden” değil, “Onarımı yapan fabrikanın
işletme, idare ve amortisman masraflarından” bahsedilmektedir.
Yine, onarımını yapan 45’inci Bakım Merkezi Komutanlığınca
son olarak, Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğünün
14.04.2011 tarihli, 04641 sayılı yazısındaki; Genel Yönetim Muhasebe
Yönetmeliği ile Merkezi Yönetim Muhasebe Yönetmeliği hükümleri
çerçevesinde, kullanıcı hatası nedeniyle hasarlı hâle gelen kara
araçlarının ödetmeye esas değerinin rayiç değer üzerinden hesaplanması
ve söz konusu hasarlı aracın varsa hurda değerinin de rayiç değerden
düşülmesi gerektiği, rayiç değerin yıpranma payını içermesi nedeniyle
ayrıca amortismana tabi tutulmasına gerek olmadığı yönündeki görüşü
dikkate alınarak amortisman bedelinin düşülmesine gerek olmadığı
belirtilmiş ise de, belirtilen yönetmelik hükümlerinin, kişisel kusurlar
nedeniyle tamamen hasara uğrayan, bu nedenle kullanılamayacak veya
162
tüketilemeyecek durumda olan Devlet malı ile ilgili olduğu, ancak temyiz
konusu olayda, aracın kullanılamayacak hâle gelmediği, parçaların yenisi
ile değiştirilerek onarımının yapıldığı nazara alındığında, değişen her bir
parçanın yenisinin fiyatlarından yıpranma paylarının ve hurda
bedellerinin düşülmesi gerektiği açıktır.
Ayrıca, tazminat davasında gerçek Hazine zararının tespit
edilmesinin zorunlu olması nedeniyle yönergenin veya Bakanlık
görüşünün temyiz konusu hukuk davası yönünden bağlayıcı bir mevzuat
olarak görülmesi imkânı da bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, olayda meydana gelen ve tazmini gereken
Hazine zararının; hasara uğrayan 098464 plaka numaralı Land Rover
marka aracın onarımında harcanan işçilik ve malzeme giderleri toplamı
hesaplanarak, bundan, değişen araç parçalarından aracın yaşına göre
eskime payı (Amortisman bedeli) ve hurda bedelleri (Tüm parçalardan
eksiksiz olarak) düşülerek, değişen parçalar ile ilgili olarak miatlı,
miatsız ayrımına gidilip, miatlı malzemeler var ve süreleri dolmuş ise bu
bedeller zarara dâhil edilmeden düzenlenmesi gereken hasar ve durum
tespit raporuna göre belirlenmesinin gerekli olması nedeniyle, dosyada
yer alan Hasar ve Durum Tespit raporuna itibar edilemeyeceğinden,
mahkûmiyet hükmünün Hazine zararının tespitine yönelik noksan
soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
163
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad.137
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/0309
K.No. : 2013/0095
T.
: 22.01.2013
ÖZET
Fantuzzi aracının; Lojistik Yönetim Programında yer alan
Ana Malzeme Bilgi Formunda, istihkâm malzemeleri sınıfına ait bir
malzeme olduğu, Malzeme TMK Numarasının 1001, isminin Yük
Aktarma Aracı olduğu, muharebe hizmet destek vasıtaları grubuna
dâhil olduğu, 1001 İkame Malzeme Listesine stok numarasıyla
kayıtlı olduğu, yükleme ve boşaltma işlemlerinde kullanıldığı
görülmekle, Türk Silahlı Kuvvetlerinin muharebe gücüne tesir eden
ve birlik TMK’sında gösterilen araçlardan olduğundan, harp
malzemesi olarak kabulü gerekir.
Askerî Mahkemece; sanığın, 13.03.2008 tarihinde hizmette
tekâsülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçunu
işlediğinden bahisle açılan kamu davasında, davaya konu 060724 plakalı
Fantuzzi aracın harp malzemesi olmadığının anlaşılması sebebiyle atılı
suçun unsurları itibariyle oluşmadığı kabul edilerek beraat kararı
verilmiş; bu hüküm, Komutan tarafından; anılan aracın harp malzemesi
olmamakla birlikte askerî eşya niteliğinde olduğu ve sanığın eyleminin
ASCK’nın 130’uncu maddesi kapsamında hizmete mahsus askerî eşyanın
özürsüz harap olmasına sebebiyet vermek suçunu oluşturacağı ileri
sürülerek temyiz edilmiştir.
Dosya içeriğine göre; suç tarihinde Etimesgut’taki Birliğinde
görev yapmakta olan sanığın, 020084 plakalı Mercedes marka çekici
aracın (Lowbet) sürücüsü olduğu; 13.03.2008 tarihinde 160724 plakalı
Fantuzzi aracının MEBS Okulu Komutanlığına götürülmesiyle
görevlendirildiği, Fantuzzi aracının sanık tarafından kullanılan çekiciyle
yüklü olarak taşındığı sırada, Çiğiltepe Askeri Lojmanları ile MEBS
Okulu Komutanlığı arasında bulunan Turgut Özal Bulvarından geçerken
önde ilerlemekte olan eskort aracının 4,50 metre yüksekliğindeki bir alt
geçide girmesini müteakip sanığın kullandığı aracın da söz konusu alt
164
geçide girdiği, ancak alt geçidin yüksekliğinin sanığın kullandığı aracın
yüksekliğinden daha az olması nedeniyle aracın geçişi sırasında Fantuzzi
aracının köprüye takıldığı ve bunun sonucunda anılan araçta 8.556 TL
tutarında hasar meydana geldiği; bu eylem nedeniyle sanık hakkında
hizmette tekasülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet
vermek suçundan ASCK’nın 137’nci maddesi uyarınca cezalandırılması
ve Hazine zararının 353 sayılı Kanun'un 16’ncı maddesi uyarınca tazmini
istemiyle kamu davası açıldığı, Askerî Mahkemece; bu konuda dinlenen
Bilirkişi beyanları doğrultusunda, hasara uğramış olan Fantuzzi aracının
harp malzemesi olmadığı ve dolayısıyla atılı suçun unsurlarının
oluşmadığı kabul edilerek beraat verildiği anlaşılmaktadır.
ASCK’nın 137’nci maddesinde, gemi, uçak, silah veya harp
malzemesinin mühimce hasara uğratılması yaptırıma bağlanmış olup;
Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarıyla, harp malzemesi, Türk Silahlı
Kuvvetlerinin muharebe gücüne tesir eden ve birlik TMK (Teşkilat,
Malzeme ve Kadro) kitaplarında gösterilen bütün ordu malları olarak
kabul edilmektedir.
Uygulamada, stepne, ambulans, grayder, kıtık dikme makinesi,
lancia aracı, binek otomobil gibi araç ve malzemeler harp malzemesi
olarak kabul edilmektedir. (Bknz: Askerî Ceza Kanunu, Hulusi
ÖZBAKAN, Ankara 1987, Sh.332)
Fantuzzi aracının harp malzemesi olup olmadığı konusunda
dinlenilen Bilirkişiler, beyanlarında; Fantuzzi tipi aracın yük kaldırma ve
indirme gibi işlevleri olduğunu, KKYY 315-1 Kara Harp Silah ve
Araçları Yardımcı Yayınında harp malzemesi olarak kabul edilen araç ve
silahların gösterilmiş olduğunu, ancak bu aracın harp malzemesi
olmadığını ve muharebe hizmet destek vasıtası olduğunu beyan
etmişlerse de; Bilirkişiler tarafından ibraz edilmesi üzerine dava
dosyasına konmuş olan KKYY 315-1 Kara Harp Silah ve Araçları
Yardımcı Yayınını incelendiğinde; yayın içeriğinde harp malzemesiyle
ilgili bir tanım ve sınırlama olmadığı, İstihkam Savaş Araçları ve İş
Makineleri ana başlıkları altında toplam yirmi dört araç ve iş makinesine
ait tanıtım bilgilerine yer verildiği anlaşılmaktadır.
Lojistik Yönetim Programında yer alan Ana Malzeme Bilgi Formu
incelendiğinde; aracın istihkam malzemeleri sınıfına ait bir malzeme
olduğu, Malzeme TMK Numarasının 1001, isminin Yük Aktarma Aracı
olduğu, muharebe hizmet destek vasıtaları grubuna dâhil olduğu, 1001
İkame Malzeme Listesine stok numarasıyla kayıtlı olduğu, yükleme ve
boşaltma işlemlerinde kullanıldığı görülmektedir.
165
Bu özellikleri itibarıyla, anılan aracın Türk Silahlı Kuvvetlerinin
muharebe gücüne tesir eden ve birlik TMK’sında gösterilen araçlardan
olduğu ve dolayısıyla harp malzemesi olarak kabulü gerektiği göz ardı
edilerek, sadece isim ve bilgilerinin KKYY 315-1 Kara Harp Silah ve
Araçları Yardımcı Yayınında yer almamasından hareketle, bu aracın harp
malzemesi olarak kabul edilmeyeceği doğrultusundaki Bilirkişilerin
beyanlarına dayanılarak, anılan aracın harp malzemesi olarak kabul
edilmemiş olması hukuka aykırı bulunmaktadır.
Bu sebeple, beraat hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
166
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad. 144
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 257/2
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
2’nci Daire Kararı
E.No. : 2013/542
K.No. : 2013/543
T.
: 27.02.2013
ÖZET
İhmal suretiyle görevi kötüye kullanmak suçunun
oluşabilmesi için, diğer unsurlar yanında TCK’nın 257/1’inci
maddesinde yer alan “Kişilerin mağduriyetine veya kamunun
zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan”
şeklindeki ifade dikkat alındığında fiil ile netice arasında
cezalandırılabilme
şartı
olarak
illiyet
bağının
arandığı
görülmektedir. İlliyet bağının varlığının kabulü için, failin
hareketinden bağımsız bir etkenin sonuca tek başına neden
olmaması gerekir. Sonucun tamamen mağdurun veya üçüncü bir
kişinin kusurlu hareketinden kaynaklanması hâlinde, faili bu
sonuçtan sorumlu tutma olanağı bulunmamaktadır.
Askerî Mahkemece;
1) Sanık J.Kd.Bçvş. L.G.’nin, 10.08.2010 tarihinde ihmal suretiyle
görevi kötüye kullanmak suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davası
nedeniyle yapılan yargılama sonunda; atılı suçun unsurları itibariyle
oluşmadığı kabul edilerek sanığın beraatına,
2) Sanık J.Astsb.Kd.Çvş. K.T.’nin, 10.08.2010 tarihinde ihmal
suretiyle görevi kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek,
eylemine uyan ASCK’nın 144’üncü maddesi delaletiyle TCK’nın 257/2
ve 62’nci maddeleri gereğince iki ay on beş gün hapis cezası ile
cezalandırılmasına, TCK’nın 51/1’inci maddesi gereğince cezasının
ertelenmesine,
Karar verilmiştir
Sanık J.Kd.Bçvş. L.G. hakkındaki beraat hükmü; Askerî Savcı
tarafından, atılı suçun sübut bulduğu ileri sürerek, sanık aleyhine,
167
Sanık J.Astsb.Kd.Çvş. K.T. hakkındaki mahkûmiyet hükmü; sanık
tarafından sebep gösterilmeksizin temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede; beraat ve mahkûmiyet hükümlerinin ayrı ayrı
onanması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; …İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde
Harekat Eğitim Kısım Komutanı olarak görevli olan sanık J.Kd.Bçvş.
L.G.'nin, genel atamalar nedeniyle yeni gelecek olan personel göreve
başlayıncaya kadar, 01.07.2010 tarihinden itibaren asli görevi uhdesinde
kalmak üzere geçici olarak Cezaevi Jandarma Karakol Komutanı olarak
görevlendirildiği,
Sanık J.Kd.Bçvş. L.G.'nin, 10.08.2010 tarihinde öğleden sonra
saat 15.00 sıralarında "Bahçedeki çimlerin çok uzamış olduğunu"
söyleyerek kamelyada bulunan çim biçme makinesinin çalışıp
çalışmadığını diğer sanık J.Astsb.Kd.Çvş. K.T.’ye sorduğu, bunun
üzerine sanık J.Astsb.Kd.Çvş. K.T.’nin makineyi kontrol etmesi için
Uzm.J.III.Kad.Çvş. H.M.Ü.'yü çağırdığı ve birlikte makineyi kontrol
ederek çalıştırdıkları,
Daha sonra sanık J.Astsb.Kd.Çvş. K.T.’nin çimlerin biçilmesi için
çağırdığı J.Onb. S.Y.'nin makine ile kısa bir mesafede çimleri biçtiği,
ancak çim ve toz artıklarının üzerindeki üniformaya bulaşması üzerine
sanık J.Astsb.Kd.Çvş. K.T.’nin bu kez üzerinde eşofman olan mağdur
J.Er O.G.'yi yanına çağırdığı ve çim biçme makinesini alarak çimleri
biçmeye devam etmesini söylediği, mağdurun makine ile çimleri
biçmeye başladığı, ancak kısa bir süre sonra makine tekerleğinin zemine
takıldığı, mağdurun ne olduğunu anlamak için elini makinenin uç
kısmına sokması üzerine, halen faal durumda olan makinedeki bıçak ile
temas etmesi neticesi sağ el orta parmağının ve yüzük parmağının uç
kısmının koptuğu, olay sonrasında yapılan tıbbi müdahaleyle yüzük
parmağının yerine dikildiği,
Mağdurun yaralanmasına yol açan çim biçme makinesinin,
belediye ile anlaşmalı olan özel bir temizlik şirketi tarafından
kullanılması nedeniyle herhangi bir zimmetinin, sorumlu personelinin,
kullanma emniyet ve bakım talimatının bulunmadığı, dosya
kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır.
Sabit görülen olayla ilgili olarak iddianamede; …İlçe Jandarma
Komutanlığı emrinde Harekat Eğitim Kısım Komutanı olarak görevli
olan ve 01.07.2010 tarihinden itibaren, genel atamalar nedeniyle yeni
gelecek olan personel göreve başlayıncaya kadar, asli görevi uhdesinde
kalmak üzere, geçici olarak Cezaevi Jandarma Karakol Komutanı olarak
görevlendirilen sanık J.Kd.Bçvş. L.G.’nin, söz konusu çim biçme
168
makinesinin karakol envanterinde olup olmadığını, sorumlu personelin
bulunup bulunmadığını, makinenin bakımlarının yapılıp yapılmadığını
sorgulamadan çimlerin biçilmesi emrini vermek suretiyle, görevi kötüye
kullanmak suçunu işlediği,
Yaklaşık iki yıldır Karakol Komutan Yardımcısı olarak görev
yapmakta olan sanık J.Astsb.Kd.Çvş. K.T.’nin ise, birlik envanterinde
olmayan ve sorumlu personeli bulunmayan bir makineyi, daha öncesinde
makinenin çalışma ve güvenlik esasları hakkında bilgi ve tecrübesi
olmayan mağdurun kullanım ve kontrolüne bırakmak suretiyle, görevi
kötüye kullanmak suçunu işlediği iddiasıyla TCK’nın 257/1’inci maddesi
gereğince ayrı ayrı cezalandırılmaları talebiyle kamu davası açıldığı,
Yapılan yargılama sonucu Askerî Mahkemece; her iki sanığın
TCK’nın 257/2’nci maddesinde düzenlenen görevi ihmal suçuna ilişkin
ek sorguları tespit edildikten sonra, sanık J.Kd.Bçvş. L.G.’nin beraatına,
sanık J.Astsb.Kd.Çvş. K.T.’nin eyleminin ise, TCK’nın 257/2’nci
maddesinde düzenlenen görevi ihmal suçunu oluşturduğu kabul edilerek
mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır.
TSK İç Hizmet Kanun ve Yönetmeliğinde, asker kişilerin şahsi
temizliğinin yanı sıra, mıntıka bölgelerinin de temizliğini yapmaları
gerektiğine, mıntıka temizliğinin nöbetçi heyeti ile sıralı amir ve
komutanlar tarafından kontrol edilmesi gerektiğine ilişkin açıklamalar
yer almaktadır.
Buna göre, sanık J.Kd.Bçvş. L.G.’nin karakol bahçesindeki
uzamış olan çimlerin biçilmesi yönünde emir vermesinde ve diğer sanık
J.Astsb.Kd.Çvş. K.T.’nin bu emre istinaden personel görevlendirmesinde
hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu yönüyle somut olayda, mıntıka temizliği kapsamında,
kamelyada bulunan ve karakol zimmetinde bulunmayan çim biçme
makinesinin kullanılmasına müsaade edilerek emir verilmesinin, ayrıca
çim
biçme
makinesinin
santralde görevli olan
mağdura
kullandırılmasının atılı suçları oluşturup, oluşturmadığının irdelenmesi
gerekmektedir.
Askerî Ceza Kanunu’nun üçüncü babının “Hizmet ve vazifenin
ihlali” başlıklı dokuzuncu faslında “Umumi surette ihmal ve tekasül”
başlığı altında 144’üncü maddede düzenlenen ve Türk Ceza Kanununa
atıf suretiyle cezalandırılan ihmal suretiyle görevi kötüye kullanmak
suçunun düzenlendiği TCK’nın 257/2’nci maddesinin metni
incelendiğinde, bu suçun maddi unsurunun “Kanunda ayrıca suç olarak
tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya
gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına
169
neden olma ya da kişilere haksız bir menfaat sağlama” olduğu
görülmektedir.
Suçun oluşabilmesi için, öncelikle memurun görevine giren bir
işin bulunması, bu işi memurun Kanun ya da nizam gereği yapmakla
yükümlü bulunduğu bir iş olması ve görevin gereklerinin memur
tarafından bilinmesi gereklidir.
Maddi unsuru oluşturan fiil, kamu görevlisinin görevinin işi
kasten yapmaması veya mevzuata uygun biçimde yerine getirmemesi
veya geciktirmesi, gereklerine aykırı hareket etmesidir. Maddede görev
gereklerine aykırı davranışın hangi hareket veya vasıtalarla yapılacağı
konusunda bir sınırlama yapılmamıştır. Görevin gerekleri, failin
yürüttüğü görevle ilgili yasa, tüzük, yönetmelik, genelge ve emir ya da
talimat gibi düzenleyici işlemler ile belirlenir. Fail hangi konu, ya da
kamusal faaliyet alanında çalışmaktaysa o alandaki mevzuata göre
görevinin gerektirdiği davranış normunu belirlemek gerekir. Görevin
gereklerine aykırı davranış aynı zamanda hukuka aykırı bir davranış
olmaktadır.
Ayrıca, Türk Ceza Kanunu’nun suç tarihinde yürürlükte olan
257’nci maddesinde yer alan “Kişilerin mağduriyetine veya kamunun
zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan”
şeklindeki ifade dikkat alındığında fiil ile netice arasında
cezalandırılabilme şartı olarak illiyet bağı arandığı görülmektedir.
İlliyet bağının varlığının kabulü için, failin hareketinden bağımsız
bir etkenin sonuca tek başına neden olmaması gerekir. Sonucun tamamen
mağdurun veya üçüncü bir kişinin kusurlu hareketinden kaynaklanması
hâlinde, faili bu sonuçtan sorumlu tutma olanağı bulunmamaktadır.
İlliyet (Nedensellik) bağı, hareket ile netice arasındaki maddi ve
manevi bağı ifade etmektedir.
Buna göre, her somut olayda, gerçekleştirilen hareketin neticeyi
meydana getirmeye elverişli olup olmadığının, normal ve olağan hayatın
olağan şartlarına göre değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu değerlendirmede, hareketin yapıldığı koşullara gidilip, o
andaki koşullar üçüncü kişinin bilgi ve tecrübesine göre irdelenerek,
gerçekleşen hareketin söz konusu neticeyi oluşturmaya uygun olup
olmadığının belirlenmesi (Objektif değerlendirme), daha sonra ise, fail
göz önünde bulundurularak subjektif bakımdan bir değerlendirme
yapılması, birbiriyle uyum arz etmesi durumunda illiyet bağının mevcut
olduğu kabul edilmelidir.
170
Bu açıklamalar ışığında sanık J.Kd.Bçvş. L.G. bakımından
somut olay incelendiğinde;
Sanığın, olay tarihi itibarıyla, asli görevi uhdesinde kalmak üzere
geçici olarak Cezaevi Jandarma Karakol Komutanlığına vekâlet etmekte
olması,
Binanın çevresinde bulunan ve uzamış durumda olduğunu
gördüğü çimlerin, mıntıka temizliği faaliyeti kapsamında, biçilmesi
yönünde haksızlık içermeyen bir emir vermesinin olağan olması,
Bu faaliyet için Karakol Komutanlığı bahçesinde bulunan çim
biçme makinesinin kullanılması ile ilgili emri verdiği esnada, hangi
sorumlu ve ehil personel tarafından emrin gereğinin yerine getirileceği,
karakol personeli haricindeki kişilerce mi çalıştırılması gerektiği
hususunda yeterli bir bilgiye sahip olmaması ve bunun görev süresi
itibarıyla makul sayılabilecek bir durum olması,
Göz önüne alındığında, meydana gelen netice ile sanığın eylemi
arasında doğrudan herhangi bir sebep-sonuç ilişkisi kurulması mümkün
görülmediği gibi, sanığın da suç kastı ile hareket etmediği
anlaşılmaktadır.
Bu nedenlerle; Askerî Mahkemece, yapılan yargılama sonunda
toplanan delillere ve edinilen vicdani kanaate göre, karar yerinde
gösterilen, oluşa ve dosya içeriğine uygun gerekçelerle sanık hakkında
beraat hükmü tesis edilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık
görülmediğinden, Askerî Savcının temyizinin reddi ile beraat hükmünün
onanmasına karar verilmiştir.
Sanık J.Astsb.Kd.Çvş. K.T. bakımından somut olay
incelendiğinde;
Sanığın, mıntıka temizliği kapsamında, mağdura sadece çim
biçme makinesini kullanmasını söylemesi,
Mağdurun çim biçme makinesini kullandığı sırada yanında
bulunarak bizzat kendisine nezaret etmesi,
Mağdura makinenin altına elini uzatması veya kontrol etmesi
yönünde bir emir vermemesine rağmen, mağdurun aniden ve sanığın
müdahalesine imkân bulunmayacak bir şekilde elini makinenin altına
uzatmış olması,
Sabah 09.00 itibarıyla santraldeki görevi sona eren ve istirahata
çekilen mağdurun, 15.00 sıralarında karakol bahçesinde ayakta olması
nedeniyle yorgun ve dikkatsiz olduğunun söylenemeyecek olması,
Mağduru görevlendirmiş olmakla birlikte, bu görevlendirmenin
Karakol Komutan Vekili olarak görev yapan diğer sanığın verdiği emir
171
doğrultusunda, onun ve diğer karakol personelinin bulunduğu ve
görebileceği bir ortamda yaşanmış olması,
Bilirkişi J.Kd.Bçvş. A.A.’nın yeminli mütalaasına göre, söz
konusu çim biçme makinesinin karakol zimmetinde bulunmamasına
rağmen, birçok askerî birliğin zimmetinde ordu malı olarak bulunması ve
kullanılması (Dz.62),
Tanık Uzm.Çvş. H.M.Ü.’nün yeminli beyanına göre, uzun süredir
karakolda bulunan çim biçme makinesinin zaman zaman erler tarafından
kullanılarak çimlerin biçtirilmiş olması (Dz.49, 94),
Bu bağlamda, mağdurdan önce makineyi kullanan Nöbetçi Onbaşı
J.Onb. S.Y.'nin, sadece kıyafetleri toz olduğundan bu görevi bırakması
nedeniyle, makineyi kullanmanın özel uzmanlık gerektiren bir iş
olduğunun veya kullanan kişinin acemiliğinden kaynaklanan bir nedenle
kendisine zarar verebileceğinin öngörülmemiş olması,
Göz önüne alındığında, çimlerin makine ile biçilmesi yönündeki
emrin haksızlık içermediği ve verilen emirle mağdurun yaralanması olayı
arasında doğrudan bir nedensellik bağı bulunmadığı, ayrıca sanığın da
suç kastı ile hareket etmediği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; sanığın sabit görülen fiili, ihmal suretiyle memuriyet
görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturmadığından, mahkûmiyet
hükmünün esas (Sübut) yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
172
ASKERÎ CEZA KANUNU
Mad.146
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/1080
K.No. : 2013/1038
T.
: 10.09.2013
ÖZET
Havalı tüfeklerin; TSK’nın harbe hazırlık faaliyetleri
kapsamında envanterinde bulunduğu, bu hizmetin icabı olarak
verildiği, dolayısıyla henüz atış eğitimine başlanmamış olmakla
birlikte, ön hazırlıklar çerçevesinde erlerin bilgilendirilmesi
amacıyla kullanıldığının kabul edilmesi gerektiği, yakın mesafeden
yaralayıcı olabildiğinin somut olayla belirlenmiş olduğu da dikkate
alındığında, ASCK’nın “Başkasının yaralanmasına ve ölmesine
sebep olanlar” başlıklı 146’ncı maddesi kapsamında silâh olduğu
kabul edilmiş ve sanığın havalı tüfekle bir başka asker şahsın
yaralanmasına sebebiyet vermesi eylemlerine ASCK’nın 146’ncı
maddesinin atfı ile 5237 sayılı TCK’nın 85 veya 89’uncu
maddelerinin uygulanacağı sonucuna varılmıştır.
Sanığın, 15.08.2010 tarihinde fırsat eğitimi kapsamında, bölüğe
ait havalı tüfekle nişan alma biçimini gösterirken, havalı tüfeğe saçma
yerleştirdikten sonra, yan tarafa doğru nişan alıp üç-dört kez atış yaptığı,
silahtan çıkan saçmaların sekerek, J.Komd.Er N.G.'nin karnından,
mağdur J.Ulş.Er Y.K.'nin ise ayağından, basit tıbbi müdahale ile
giderilebilecek şekilde yaralanmalarına sebebiyet verdiği anlaşılmaktadır.
Askerî Mahkemece; sanığın atış yaptığı havalı tüfeğin 6136 sayılı
Kanun kapsamında olmadığından, eyleminin ASCK’nın 146’ncı
maddesinde düzenlenen, silah ve cephanesi hakkında dikkatsizlik,
tedbirsizlik, nizamlara, emirlere ve talimatlara riayetsizlik sonucu
yaralanmaya sebep olmak suçu kapsamında olmadığı, ayrıca sanığın
eylemi neticesinde mağdurların yaralanmasını öngöremediği, zira nişan
aldığı istikametin mağdurların bulunduğu istikamet olmadığı, saçmaların
sekmesi sonucu mağdurların yaralandığı, mağdurlarla sanığın arasındaki
mesafenin 40-45 metre gibi havalı tüfek için uzak sayılabilecek bir
mesafe olduğu, bu nedenle sanığın eyleminin bilinçli taksirle yaralama
173
kapsamında değil, basit taksirle yaralama kapsamında olduğu, bu
durumda da atılı suçun şikayete tabi olduğu, mağdurların da sanıktan
şikayetçi olmadığı gözetilerek, sanık hakkında açılan kamu davasının
düşmesine karar verilmiştir.
ASCK’nın “Başkasının yaralanmasına ve ölmesine sebep olanlar”
başlıklı 146’ncı maddesi, “Silahları ve cephanesi hakkında dikkatsizlik
ve nizamlara ve emirlere ve talimatlara riayetsizlik dolayısı ile başkasının
yaralanmasına veya ölmesine sebep olanlar hakkında TCK’nın 455 ve
459’uncu maddelerine göre ceza verilir” hükmünü içermekte olup,
maddenin uygulanabilmesi için, suçta kullanılan askerî silah veya
cephanenin o kişiye teslim edilmiş olmasının veya o kişinin zilyetliğinde
bulunması şart değildir.
ASCK’da silahın tanımı öngörülmemiş, silahlıdan ne anlaşılması
gerektiği, 11’inci madde de öngörülen “Bu kanunun tatbikatında;
«Silahlı» tabirinden maksat hizmetin icabı olan silahı hamil bulunmak
veya silahının başında olarak bir amirin kumandası ve nezaretiyle
hizmete başlanılmış olmak halidir.” hükmü düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nın 6’ncı maddesinde ise; silâh deyiminden,
ateşli silâhlar ile patlayıcı maddelerin yanında, saldırı ve savunmada
kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici
aletlerin, saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı
ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeylerin ve yakıcı, aşındırıcı,
yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer,
radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddelerin de silahtan sayılacağı
belirtilmiştir.
Silahlı kuvvetlerin harbe hazırlık faaliyetleri kapsamında
envanterinde bulunduğu açık olan havalı tüfeklerin, bu hizmetin icabı
olarak verildiği, dolayısıyla henüz atış eğitimine başlanmamış olmakla
birlikte, ön hazırlıklar çerçevesinde erlerin bilgilendirilmesi amacıyla
kullanıldığının kabul edilmesi gerektiği anlaşılan havalı tüfeğin, yakın
mesafeden yaralayıcı olabildiği de somut olayla belirlenmiş olduğundan;
sanığın eyleminin, ASCK’nın “Başkasının yaralanmasına ve ölmesine
sebep olanlar” başlıklı 146’ncı maddesi kapsamında olduğu kabul
edilmiştir. (Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 17.11.2009 tarihli,
2009/2419-2499 sayılı, 3’üncü dairesinin 17.07.2007 tarihli ve
2007/1711-1705 sayılı kararında yer verilen kabul de bu yöndedir.)
Sanık, silah olduğunda kuşku bulunmayan havalı tüfekle bir başka
asker şahsın yaralanmasına sebebiyet vermiş olduğundan, eylemleri
yönünden ASCK’nın 146’ncı maddesinin atfı nedeniyle 5237 sayılı
TCK’nın 85 veya 89’uncu maddeleri uygulanacaktır.
174
Bu çerçevede; sanığın eyleminin, silahları ve cephanesi hakkında
dikkatsizlik ve nizamlara ve emirlere, talimatlara riayetsizlik, dolayısıyla
başkasının yaralanmasına sebebiyet vermek, askerî suçuna vücut
vereceği açıktır.
Bahse konu suçun, ASCK’nın 48/A maddesinde yer verilen,
“Askerî suçların takibi şikâyete bağlı değildir.” şeklindeki amir hüküm
karşısında, şikâyete tabi olmadığı açıkça ortada olduğundan; şikâyet
bulunmaması nedeniyle verilen düşme kararının bozulması yoluna
gidilmiştir.
175
ASMKYUK
Mad. 9, 17, 209/1
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E.No. : 2013/0453
K.No. : 2013/0521
T.
: 27.03.2013
ÖZET
1) Hükmün, sanık veya müdafii tarafından süresinde temyiz
edilmesi hâlinde, temyiz sebeplerini gösteren dilekçe, beyan veya
layihaların ya da ilave dilekçelerin bir haftalık yasal süre içinde
verilmesi zorunluluğu bulunmadığından Askerî Yargıtayda inceleme
başlayıncaya kadar temyiz dilekçesine ek layihalar verilmesine engel
bir usûl kuralı bulunmamaktadır. Somut olayda; sanığın yokluğunda
23.11.2011 tarihinde yapılan duruşmada müdafiin yüzüne karşı
tefhim edilen hükmün, müdafi tarafından aynı gün verilen süre
tutum dilekçesi ile yasal süresi içerisine temyiz edilmiş olması
karşısında, sanığın, gerekçeli hükmün kendisiyle birlikte oturan
babasına 02.12.2011 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine 02.01.2012
tarihinde kayda alınan temyiz isteminin süresinde olduğu kabul
edildiğinden sanığın, temyiz isteminin süre yönünden reddine ilişkin
duruşmasız işlere ait kararın kaldırılması gerekir.
2) Ceza yargılaması hukukunda kişilerin hangi mahkemelerde
yargılanacağının belli bir sıfatı taşımaya bağlandığı durumlarda, söz
konusu sıfatın suçun işlendiği sırada bulunması gerekmektedir. Bu
sıfatın suçun işlenmesinden sonra bir şekilde kaybedilmesi, kişilerin
tabi bulunduğu mahkemenin görevinde herhangi bir değişikliğe
neden olmamaktadır. Buna göre, suçu işlediği sırada asker kişi olan
sanığın bu sıfatının emeklilik nedeniyle kalkması, kendisine isnat
edilen suçların tamamının askerî suç niteliğinde olduğu da dikkate
alındığında askeri mahkemenin yargılama yapma görevini sona
erdirmeyecektir.
Askerî Mahkemece sanık Em.J.Yb.Ş.Ç.’nin;
1) Temmuz 2008 ayı içinde J.Er M.A.D.'ye karşı asta müessir fiil
suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 117/1’nci
176
maddesi ile TCK’nın 62, 50/3, 50/1-a ve 52’nci maddeleri uyarınca 500
TL adli para cezası ile cezalandırılmasına;
2) 10.09.2007-19.01.2009 tarihleri arasında zincirleme erleri
kanuna muhalif olarak hizmetçiliğe vermek suçunu işlediği kabul
edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 114/3’üncü maddesi ile TCK’nın
43/1, 62 ve 50’inci maddeleri uyarınca 1.240 TL adli para cezası ile
cezalandırılmasına;
3) 10.09.2007-19.01.2009 tarihleri arasında zincirleme askeri
eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek,
eylemine uyan ASCK’nın 130/1’inci maddesi ile TCK’nın 43/1, 62, 50/a
ve 52’nci maddeleri uyarınca 1.860 TL adli para cezası ile
cezalandırılmasına;
4) 2008 yılı Nisan veya Mayıs aylarında mağdur J.Kd.Alb.
D.K.'ye karşı amire hakaret suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın
85/1’inci maddesinin birinci cümlesi ile TCK’nın 62’nci maddeleri
uyarınca iki ay onbeş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına;
5) 06.11.2008 tarihinde mağdur J.Kd.Alb. D.K.'ye karşı amiri
tehdit suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 82/2
(Birinci cümlesi) ile TCK’nın 62’nci maddesi uyarınca beş ay hapis
cezası ile cezalandırılmasına;
Karar verilmiştir.
Mahkûmiyet hükümleri; müdafii ve sanık tarafından; emekli olan
sanık hakkında askeri mahkemenin görevinin sona erdiği, Askerî
Mahkemenin söz konusu suçlarla ilgili olarak yargılama yapmaya yetkili
ve görevli olmadığı, 353 sayılı Kanun’un 12’nci ve 17’nci maddelerinin
Anayasaya aykırı olduğu bunun için iptal edilmeleri maksadıyla
Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği, kararların gerekçesiz
olduğu, noksan soruşturmayla sonuca gidildiği, lehe olan tanık
beyanlarına neden itibar edildiğinin Gerekçeli Hükümde açıklanmadığı,
suç tarihlerinin net olarak belirlenmediği, sübuta esas alınan tanık
beyanları arasında çelişkinin mevcut olduğu, hapis cezasına hükmedilen
suçlar açısından tayin edilmiş cezaların adli para cezasına
çevrilmemesinin, ertelenmemesinin ve hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verilmemesinin hukuka aykırı olduğu, ileri sürülerek
ayrı ayrı temyiz edilmiştir.
Askeri Mahkemenin; 27.04.2012 tarihli ve 2012/85-39 Müt. E.K.
sayılı duruşmasız işlere ait karar ile sanığın, 353 sayılı Kanun’un
209/1’inci maddesinde yazılı bir haftalık temyiz süresinin sona
ermesinden sonra temyiz dilekçesini verdiği kabul edilerek, 353 sayılı
177
Kanun’un 214/1’inci maddesi gereğince yasal süresi dışında yapılan
temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.
Sanık hükmün tefhimi tarihinde müdafi tarafından verilen ve aynı
tarihte kayda alınan süre tutum dilekçesi nedeniyle mahkûmiyet
hükümlerini süresinde temyiz etmiş olduğunu, dosyaya sunduğu ek
temyiz layihasında artık süre koşulunun aranmaması gerektiğini ileri
sürerek temyiz isteminin süre yönünden reddine dair duruşmasız işlere ait
karara itiraz etmiştir.
Tebliğnamede; sanık temyizinin süresinde kabul edilerek
duruşmasız işlere ait kararının, kaldırılması; asta müessir fiil, zincirleme
erleri kanuna muhalif olarak hizmetçiliğe vermek ve amire hakaret
suçlarına ilişkin mahkûmiyet hükümlerinin ayrı ayrı onanması,
zincirleme askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçundan verilen
mahkûmiyet hükmünün usûl (Gerekçesizlik), amiri tehdit suçundan
verilen mahkûmiyet hükmünün ise; esas (Sübut) yönünden ayrı ayrı
bozulması yönünde görüş bildirilmiştir.
Sanık hakkında mağdur Ter.J. Er İ.N.'ye karşı işlediği iddia
olunan asta müessir fiil ve kendisi hakkında yürütülen soruşturmadan
kurtulmak maksadıyla J.Erler O.Y., Ç.Y. ve Y.G.'ye yazdırdığı
dilekçeleri alarak İl J.Komutanına vermek suretiyle oluştuğu iddia olunan
Memuriyet Nüfuzunun Sair Suretle Kötüye Kullanılması suçundan
verilen beraat kararları ile kışla içerisinde bilgisayar bulundurmak
suretiyle işlediği iddia olunan "Emre itaatsizlikte ısrar" suçundan verilen
görevsizlik kararı, taraflarca temyiz edilmediğinden inceleme dışı
tutulmuştur.
Olayın mağduru olan Ter.J.Er İ.N. soruşturma aşamasında
sanıktan şikayetçi olmuş ise de (Dz.54-56,861); Askeri Savcı tarafından
alınan ifadesinde sanıkla uzlaşmak istediğini söylediği (Dz.871);
kovuşturma aşamasında Çatalca Asliye Ceza Mahkemesinde alınan
ifadesinde kendisine CMK’nın 234’üncü maddesindeki davaya katılma
hakkının anlatılıp açıklandığı, mağdurun haklarını öğrenmesine rağmen
CMK’nın 238/1 inci maddesi uyarınca katılma istemini içerir bir talepte
bulunmadığı anlaşıldığından (Dz.1233); gerekçeli hükmün mağdur Ter.J.
Er İ.N.’ye tebliğ edilmemiş olmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.
Sanığın temyiz talebinin süresinde olup olmadığına ilişkin
olarak yapılan incelemede;
CMK’nın 2’nci maddesinde müdafi, "Şüpheli ve sanığın ceza
muhakemesinde savunmasını yapan avukatı" şeklinde tanımlanmış, aynı
Kanun’un, “Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi” başlıklı 149’uncu
maddesi, “Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında
178
avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince
yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez,
kısıtlanamaz.” hükmü ile, hukuki yardımın muhakemenin tüm evresini
kapsadığı belirtildiğinden hüküm kesinleşinceye kadar sanık adına
müdafiin, tüm yasal işlemleri yapma hak ve yetkisine sahip olduğunda ve
sanığın açıkça karşı çıkmadığı işlemlerin de geçerli olduğunda tereddüt
bulunmamaktadır.
353 sayılı Kanun’un 209’uncu maddesine göre temyiz süresi
karar veya hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise
tebliğinden itibaren bir haftadır.
Hükmün, sanık veya müdafii tarafından süresinde temyiz edilmesi
hâlinde, temyiz sebeplerini gösteren dilekçe, beyan veya layihaların ya da
ilave dilekçelerin bir haftalık yasal süre içinde verilmesi zorunluluğu
bulunmadığından Askerî Yargıtayda inceleme başlayıncaya kadar temyiz
dilekçesine ek layihalar verilmesine engel bir usûl kuralı
bulunmamaktadır.
Buna göre, müdafi tarafından süresinde temyiz edilen bir
mahkûmiyet hükmü ile ilgili olarak; ister hükmü bizzat temyiz eden
müdafii, ister sanık veya isterse sanık tarafından yeni tutulacak
müdafilerin temyiz incelemesi sonuçlanana kadar temyize katılma ve
Askerî Yargıtayda delil sunma hakkı bulunduğundan, bu kişiler
tarafından verilecek dilekçe ve layihaların süresinde verilmiş olduğu
kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 30.06.2011
tarihli ve 2011/66/70 E.K. sayılı; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin
20.07.2011 tarihli ve 2011/659-656 E.K. sayılı, 14.03.2007 tarihli ve
2007/416-433 E.K. sayılı; 14.03.2007 tarihli ve 2007/416-433 E.K.
sayılı; 2’nci Dairesinin 17.01.2007 tarihli ve 2007/53-51 E.K. sayılı;
14.03.2007 tarihli ve 2007/370-406 E.K. sayılı; 3’üncü Dairesinin
20.12.2011 tarihli ve 2011/829-824 E.K. sayılı; 14.12.2010 tarihli ve
2010/2109-2104 E.K. sayılı; 05.10.2010 tarihli ve 2010/1971-1966 E.K.
sayılı; 21.04.2009 tarihli ve 2009/1026-1010 E.K. sayılı; 01.07.2008
tarihli ve 2008/1835-1830 E.K. sayılı; 27.10.2009 tarihli ve 2009/27122710 E.K. sayılı, 27.10.2009 tarihli ve 2009/2712-2710 E.K. sayılı;
4’üncü Dairesinin 25.09.2012 tarihli ve 2012/952-949 E.K. sayılı;
08.01.2008 tarihli ve 2008/81-70 E.K. sayılı; 14.02.2006 tarihli ve
2006/254-253 E.K. sayılı; 02.09.2010 tarihli ve 2010/2139-2118 E.K.
sayılı; 03.03.2009 tarihli ve 2009/443-439 E.K. sayılı; 02.09.2010 tarihli
ve 2010/2139-2118 E.K. sayılı; kararları da bu yöndedir).
Somut olayda; sanığın yokluğunda yapılan 23.11.2011 tarihli
duruşmada müdafiin yüzüne karşı tefhim edilen hükmün, müdafi
179
tarafından aynı gün 23.11.2011 tarihinde verilen süre tutum dilekçesi
(Dz.1420) ile yasal süresi içerisine temyiz edilmiş olması karşısında,
sanığın, gerekçeli hükmün kendisiyle birlikte oturan babasına 02.12.2011
tarihinde tebliğ edilmesi (Dz.1421) üzerine 02.01.2012 tarihinde kayda
alınan temyiz isteminin (Dz.1433-1440) süresinde olduğu kabul
edildiğinden sanığın, temyiz isteminin süre yönünden reddine ilişkin
27.04.2012 tarihli ve 2012/85-39 Müt. E.K. sayılı duruşmasız işlere ait
kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.
Görev yönünden yapılan incelemede:
Sanık ve müdafii; 19.01.2009 tarihinde emeklilik kararı onaylanan
ve 16.02.2009 tarihinde emeklilik nedeniyle ilişiği kesilen sanık
hakkında Askeri Mahkemenin görevinin sona erdiğini, 353 sayılı
Kanun’un 12’nci ve 17’nci maddelerinin Anayasaya aykırı olduğunu
bunun için iptal edilmeleri maksadıyla Anayasa Mahkemesine
başvurulması gerektiğini ileri sürmüş iseler de;
Suçu işlediği sırada asker kişi olan fakat yargılandığı tarihte bu
sıfatı bulunmayanların, Askeri Mahkemede yargılanmasına imkân
tanındığı, bu durumun sivil kişilerin Askeri Mahkemelerde yargılanması
sonucunu doğurduğu, bu sebeple kuralın Anayasa’nın 2., 10., 11., 36.,
37. ve 145. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmesi üzerine Anayasa
Mahkemesinin ayrıntıları 21.07.2012 tarihli ve 28360 sayılı Resmi
Gazetede yayınlanan 11.04.2012 tarihli ve 2011/108 E. ve 2012/55 K.
sayılı kararında açıkladığı üzere;
353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin itiraz konusu birinci
cümlesinde, askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin
kesilmesinin, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin
bakma görevini değiştirmeyeceği, ikinci cümlesinde ise suçun askerî bir
suç olmaması ve askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde askerî
mahkemenin görevinin sona ereceğinin düzenlendiği;
Buna göre, suçu işlediği sırada asker olan kişinin bu sıfatının
kalkması, önceden işlediği ve askerî yargıya tâbi bir suçtan dolayı askerî
mahkemede dava açılmasına veya davanın görülmesine engel
olmayacağı, ancak bu kişinin işlediği suç askerî suç değilse veya askerî
suça bağlı değilse askerî mahkemenin görevi sona ereceği
anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın 07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun’un 15’inci
maddesiyle değiştirilen 145’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Askerî
yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür.
Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile
bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili
180
olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir...” denilmek
suretiyle askeri mahkemelerin görev alanı belirlenmiş, ikinci fıkrasında
ise “Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askerî mahkemelerde
yargılanamaz.” denilmek suretiyle askeri mahkemelerde savaş hali
haricinde sivillerin yargılanamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Ceza yargılaması hukukunda kişilerin hangi mahkemelerde
yargılanacağının belli bir sıfatı taşımaya bağlandığı durumlarda, söz
konusu sıfatın suçun işlendiği sırada bulunması gerekmektedir. Bu sıfatın
suçun işlenmesinden sonra bir şekilde kaybedilmesi, kişilerin tabi
bulunduğu mahkemenin görevinde herhangi bir değişikliğe neden
olmamaktadır. Çünkü kanun koyucu bir suçu ele alırken suçun işleneceği
sıradaki koşulları gözeterek suçun cezasının niteliğini, ağırlığını ve
kovuşturulacağı mahkemeyi belirlemektedir.
Anayasa’nın 145’inci maddesinde yer alan ve asker olmayan
kişilerin savaş hali dışında askeri mahkemelerde yargılanamayacağını
düzenleyen kural, suçun işlendiği sırada asker kişi olmayanlara ilişkindir.
Bu kuralın, suçun işlendiği sırada asker olan kişilerin suçu işledikten
sonra bu sıfatlarını kaybetmeleri halinde askeri mahkemelerde
yargılanmalarını yasaklayan bir yönü bulunmadığını belirterek 353 sayılı
Kanun’un 17’nci maddesinin Anayasa’nın 145’inci maddesine aykırı
bulunmadığını ve ayrıca bu kuralın Anayasa’nın 2., 10., 11., 36. ve
37’nci maddeleri ile de bir ilgisinin görülmediğine karar verilmiş olduğu,
bahsi geçen Anayasa Mahkemesi kararında görülmektedir.
Gerek, Anayasa’nın 152/4’üncü maddesi uyarınca Anayasa
Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazetede
yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün
Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamayacağı
hükmü, gerekse görevle ilgili farklı bir düzenlemeyi içeren 353 sayılı
Kanun’un 12’nci maddesinin; Anayasa’nın Başlangıç 2., 10., ve 145’inci
maddelerine aykırı olduğuna yönelik sanık ve müdafiinin aykırılık
iddialarını içeren temyiz talepleri Dairemizce ciddi görülmediğinden
Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmayarak, görevli ve yetkili
bulunan askeri mahkeme tarafından verilen hükümlerin esas yönünden
incelenmesine geçilmiştir.
1) Temmuz 2008 ayı içinde J.Er M.A.D.'ye karşı işlenen asta
müessir fiil suçu ile ilgili olarak yapılan incelemede;
Sanığın Temmuz 2008 ayı içerisinde J.Er M.C.G.'nin sevk ve
idaresinde bulunan askerî araç ile nizamiyeden çıkış yapmakta olduğu
sırada tıraş tarağını almadığından bahisle J.Er M.A.D.'ye kızdığı ve
181
ardından yumrukla mağdurun yüzünün sol tarafına vurduğu dosya
içeriğinden anlaşılmaktadır.
Sanık savunmasında asta müessir fiil teşkil edecek eylemde
bulunmadığını beyan etmiş ve sanık ile müdafii temyiz sebeplerinde
tanıkların gerçek dışı beyanlarda bulunduğu, mağdurun araçtan
atlamasının ise hayatın doğal akışına aykırı olduğunu ileri sürmüş iseler
de;
Mağdur J.Er M.A.D.'nin anlatımlarını (Dz.1055) doğrulayan
tanıklar M.C.G. (Dz.990) ve V.A.'nin (Dz.1015) yeminli beyanlarında
mağdura yumruk vurulması ve unutulan tarağın alınması maksadıyla
aracın durdurulduğu sırada araçtan inerek karargah binasına giden
mağdur J.Er M.A.D.'nin sanığın tarağını alarak geri geldiği
anlaşıldığından, eylemin sübutunda ve hukuki vasfının tayininde, keza;
zamanaşımı ve mevcut lehe yasalar kapsamında atılı suç açısından önem
taşımayan suç tarihinin, sanık aleyhine bir durum yaratmayacak ve dosya
içeriğine uygun düşecek şekilde belirlenmesinde, suç tarihinde asker kişi
olarak işlediği askeri suçla ilgili olarak yargılamanın Askerî Mahkemede
yapılmış olmasında bir isabetsizlik bulunmadığından; noksan
soruşturmaya ve sübuta yönelen temyiz sebepleri kabul edilmemiştir.
Askerî Mahkemece yapılan yargılama sonunda, toplanan delillere
ve oluşan vicdani kanaate göre yasal ve yeterli gerekçeler gösterilmek
suretiyle; sanığın, Temmuz 2008 ayı içinde astı konumunda bulunan J.Er
M.A.D.'ye yönelik asta müessir fiil suçunu işlediğinin kabul edilmesinde,
alt sınırdan tayin edilen temel ceza üzerinden takdiri indirim uygulanarak
belirlenen hapis cezasının, adlî para cezasına çevrilmek suretiyle
cezalandırılmasında; usûl, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden herhangi bir
hukuka aykırılık, bulunmamakla birlikte;
23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak
yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E.
ve 2013/16 K. sayılı kararıyla;
ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı
Kanun’un 12’nci maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci
cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen
Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…kısa süreli hapis
cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” ibaresinin, 5329 sayılı Kanun’un
1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 10’uncu maddesinin ikinci
fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
Söz konusu kararın yürürlüğe girmesi ile, Askeri Ceza
Kanunu’nda düzenlenen suçlardan verilen iki yıl ve daha az hapis
cezalarının, yasal şartların oluşması hâlinde, TCK’nın 51’inci maddesi
182
uyarınca ertelenmesi, CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca hükmün
açıklanmasının geri bırakılması, ayrıca bir yıldan kısa süreli olarak tayin
olunan hapis cezalarının da TCK’nın 50’inci maddesi uyarınca adli para
cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan birine
çevrilebilmesi mümkün hâle gelmiştir.
J.Gnl.K.lığı ve adli sicilde mahkumiyetine dair bir sabıkası
bulunmayan (Dz.965,967,1171) sanık hakkında
“Hükmün
açıklanmasının geri bırakılması” konusunda, Askerî Mahkemece bir
değerlendirme yapılmasına imkân sağlamak üzere mahkûmiyet
hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
2) 10.09.2007-19.01.2009 tarihleri arasında işlenen zincirleme
erleri kanuna muhalif olarak hizmetçiliğe vermek suçu ile ilgili
olarak yapılan incelemede;
Sanığın, askeri hizmetlerin yürütülmesi amacıyla görevlendirilmiş
olan erleri, görev yaptığı dönem olan 10.09.2007-19.01.2009 tarihleri
arasında ve bir suç işleme kararının icrası kapsamında olmak üzere
askerliğin geleneksel hizmet ve yardım görevlerinden öte özel
hizmetlerinde kullandığı bu kapsamda J.Er İ.N., J.Er M.A.D. ve
J.Er V.A. isimli erlere, kişisel eşyalarını katlattırdığı, özel işlerinde
kullandığı, yiyecek masası hazırlattığı, J.Erler İ.N., M.A.D., V.A. ve
M.C.G.’ye omuz, sırt, bacak ve ayaklarına masaj yaptırdığı;
Dosya içerisindeki delilerden anlaşılmaktadır.
Sanığın mağdur erlere askerî usûl ve kurallar dışında tamamen
kişisel hizmetlerini yaptırması erleri Kanun’a muhalif olarak hizmetçiliğe
vermek suçunu oluşturmaktadır. Sanığın bu eylemlerini değişik
zamanlarda birden çok özel işlerini yaptırmak suretiyle gerçekleştirdiği
anlaşıldığından, eylemlerin zincirleme suç kapsamında kabulünde bir
isabetsizlik bulunmamaktadır.
Her ne kadar sanık ve müdafii tarafından, tanık beyanlarının
çelişkili olduğu, bu beyanlara itibar edilerek eylemlerin sübuta erdiğinin
kabul edildiği, somut ve kesin delil bulunmadığı, eylemlerin işlendiğinin
şüpheli olduğu, “Şüphenin sanık lehine yorumlanması” genel kuralı
gereğince zincirleme erleri kanuna muhalif olarak hizmetçiliğe vermek
suçundan beraatına karar verilmesi gerektiğine yönelik temyiz sebepleri
ileri sürülmüş ise de;
Mağdurlar J.Er İ.N. (Dz.1233), J.Er M.A.D. (Dz.1055), M.C.G.
(Dz.990) ve katılan V.A.’nın (Dz.1015) birbiriyle örtüşen ve tanıklar
Ö.K. (Dz.1020), H.M. (Dz.1245), Y.G. (Dz.1346) ile O.Y.’nin (Dz.1003,
1363) yeminli beyanlarıyla doğrulanan anlatımlarının yer, zaman ve
eylemlerin nelerden ibaret olduğuna yönelik hususlarda uyum gösterdiği,
183
müsnet suçun oluşumunda her hangi bir tereddüt bulunmadığından
zamanaşımı ve mevcut lehe yasalar kapsamında atılı suç açısından önem
taşımayan suç tarihinin, sanık aleyhine bir durum yaratmayacak ve dosya
içeriğine uygun düşecek şekilde belirlenmesinde, suç tarihinde asker kişi
olarak işlediği askeri suçla ilgili olarak yargılamanın Askerî Mahkemede
yapılmış olmasında bir isabetsizlik bulunmadığından; noksan
soruşturmaya ve sübuta yönelik sanık ve müdafiinin temyiz sebepleri
kabule değer bulunmamıştır.
Askerî Mahkemece yapılan yargılama sonunda, toplanan delillere
ve oluşan vicdani kanaate göre yasal ve yeterli gerekçeler gösterilmek
suretiyle; sanığın, görev yaptığı dönem olan 10.09.2007-19.01.2009
tarihleri arasında ve bir suç işleme kararının icrası kapsamında olmak
üzere zincirleme erleri kanuna muhalif olarak hizmetçiliğe vermek
suçunu işlediğinin kabul edilmesinde, tayin edilen temel ceza üzerinden
belirlenen hapis cezasından zincirleme suç hükümleri uyarınca artırım
yapıldıktan sonra takdiri indirim uygulanmasında, cezanın seçenek
yaptırımlardan birine çevrilmek suretiyle cezalandırılmasında; usûl,
sübut, vasıf ve takdir yönlerinden (Aşağıda tenkit edilen husus
dışında), herhangi bir hukuka aykırılık, bulunmamakla birlikte;
23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak
yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E.
ve 2013/16 K. sayılı kararıyla;
ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı
Kanun’un 12’nci maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci
cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen
Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…kısa süreli hapis
cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” ibaresinin, 5329 sayılı Kanun’un
1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 10’uncu maddesinin ikinci
fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
Söz konusu kararın yürürlüğe girmesi ile, Askeri Ceza
Kanunu’nda düzenlenen suçlardan verilen iki yıl ve daha az hapis
cezalarının, yasal şartların oluşması hâlinde, TCK’nın 51’inci maddesi
uyarınca ertelenmesi, CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca hükmün
açıklanmasının geri bırakılması, ayrıca bir yıldan kısa süreli olarak tayin
olunan hapis cezalarının da TCK’nın 50’inci maddesi uyarınca adli para
cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan birine
çevrilebilmesi mümkün hâle gelmiştir.
J.Gnl.K.lığı ve adli sicilde mahkumiyetine dair bir sabıkası
bulunmayan (Dz.965,967,1171) sanık hakkında
“Hükmün
açıklanmasının geri bırakılması” konusunda, Askerî Mahkemece bir
184
değerlendirme yapılmasına imkân sağlamak üzere mahkûmiyet
hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Sanığın bir çok eri görev süresi boyunca kişiye özel nitelikte
bulunan işlerinde çalıştırması ve eylemin işleniş şekli ile niteliği
gözetilerek temel cezanın teşdiden belirlenmesi gerekirken alt sınırdan
tayini hukuka aykırı olmakla birlikte aleyhe temyize gelinmediğinden bu
husus bozma sebebi olarak görülmeyip hataya işaret edilmiştir.
3) 10.09.2007-19.01.2009 tarihleri arasında işlenen zincirleme
askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçu ile ilgili olarak
yapılan incelemede;
10.09.2007-19.01.2009 tarihleri arasında sanık E.J.Yb.Ş.Ç.'nin
görev için emrine tahsis edilmiş olan 770001 plakalı Kartal marka askeri
araç ile görev yaptığı tarihler arasında ve bir suç işleme kararının icrası
kapsamında müteaddit defalar askeri aracı özel menfaatinde kullandığı;
Bu kapsamda;
Şoförlüğünü J.Er İ.N.'nin yaptığı 770001 plakalı askeri araç ile,
sanığın, şahsi ihtiyaçlarını karşılamak için ayda üç dört defa pazara gittiği
ve erlere kendisini çarşıda beklemelerini söylediği, alış veriş sonrası
aldıkları malzemelerle tekrar Birliğe geri döndükleri Alay-Lojman-Beyaz
Kent Mahallesi-Cumartesi Pazarı-Alay-Lojman arasındaki mesafenin
17,6 km. olduğu,
Mayıs 2008 ayı içersinde J.Er İ.N.'nin kullandığı 770001 plakalı
Kartal marka askeri aracın sanığın bulunduğu lojmana geldiği, sanığın
kendi özel aracında eşi ve çocukları olduğu halde askeri aracın kendisini
takip etmesini söylediği, beraberce Beyazkent Mahallesine kadar
gittikleri, burada sanığın özel aracını eşine bırakarak sivil kıyafetli
olduğu halde askeri araca binerek çarşıya geldiği, sanığın bu arada araçta
bulunan J.Lv.Bçvş.H.M.C.'ye Birliğe geri dönmesini araç komutanı
olarak bir çavuşun aynı araç ile gelerek kendisini pazar girişinden
almasını söylediği, aracın Birliğe dönerek J.Çvş.S.D.'yi araç komutanı
olarak aldığı, daha sonra sanığı pazardan alarak Birliğe getirdiği, AlayLojman-Beyazkent Mah.- Cumartesi Pazarı- Alay -Cumartesi Pazarı
arası mesafenin 17,06 km olduğu;
16.07.2008 tarihinden itibaren 12 gün süre ile J.Er M.C.G.'nin
770001 plakalı aracın şoförlüğünü J.Er M.A.D.'nin de muhafızlığını
yaptığı, bu dönemde farklı günlerde sanığın iki kez şehir merkezinde
bulunan Yaparlar Alışveriş merkezine ve yanında bulunan sebzecilere
götürülüp getirildiği, Alay-Yaparlar Market-Alay arasındaki mesafenin
6,2 km. olduğu;
185
03.11.2008-07.11.2008 tarihleri arasında J.Er V.A.'nın 770001
plakalı aracın şoförlüğünü yaptığı, muhafız olarak J.Er M.A.D.'nin
görevlendirildiği, sanığın …İl merkezinde bulunan Kâzım Karabekir
Kapalı Spor Salonuna askeri araç ile götürüldüğü; ancak, terliğini banyo
havlusunu ve saç kurutma makinesini unuttuğu için sanık tarafından
askeri aracın içindeki personeli ile birlikte bu malzemeleri alarak geri
gelmeleri için Birliğe geri gönderildiği, erlerin askeri araç ile gidip
gelerek malzemeleri getirdikleri, İl Jandarma KomutanlığıKazımkarabekir Spor Salonu-İl Jandarma Komutanlığı arasındaki
mesafenin 17,2 km. olduğu;
Böylece; sanığın yukarıda açıklanan tarihlerde ve ayrıca ayda üç
dört defa olacak şekilde askeri araç ile pazara gittiği, pazar
alışverişlerinde güzergah üzeri olduğundan özel akaryakıt harcamasının
bulunmadığı anlaşılmakla birlikte, yukarıda hususi kullanım tarihleri
belirtilen eylemler sonucu, 17,90 TL. tutarında Hazine zararına sebebiyet
vermek suretiyle zincirleme olarak askeri eşyayı özel menfaatinde
kullanmak suçunu işlediği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
ASCK'nın 130'uncu maddesinde düzenlenen askerî eşyayı özel
menfaatinde kullanmak suçu, askerî hizmet için tahsis edilmiş eşyanın
tahsis gayesi dışında, kişisel çıkar sağlamak amacıyla kullanılması ile
oluşmaktadır. Askeri Yargıtayın istikrarlı ve yerleşik içtihatları
gözetildiğinde; sanığın askerî aracı tahsis gayesi (Resmi görev ve servis
hizmeti) dışında, usul ve mevzuata aykırı olarak kişisel çıkar sağlamak
amacıyla kullandığı açık olduğundan askerî eşyayı özel menfaatinde
kullanmak suçunu işlediğinde hiçbir tereddüt bulunmamaktadır.
Sanık suçlamayı kabul etmemekte, aracın İl J. K.’nın bilgisi içinde
emrine verildiği aynı zamanda servis amacıyla kullanıldığı, lojman
güzergahında yol üstünden alışveriş yapıldığı, karargah çevresinde
alışveriş imkanın olmadığı, bu nedenle şehir merkezinden alışveriş
yapmak zorunda kaldığını savunmalarında belirtmekte ise de; olay
tanıkları M.C.G., O.Y., H.M.C., M.A.D., İ.N. ve H.M.'nin birbirini
tamamlayan beyanları doğrultusunda yerinde görülmediği, tanık S.D.’nin
bu konuda bir bilgisi olmadığını belirtmesinin de mevcut tanıklar
karşısında suçun sübutunu etkilemeyeceği, yine; zamanaşımı ve mevcut
lehe yasalar kapsamında atılı suç açısından önem taşımayan suç tarihinin,
sanık aleyhine bir durum yaratmayacak ve dosya içeriğine uygun düşecek
şekilde belirlenmesinde, suç tarihlerinde asker kişi olarak işlediği askeri
suçla ilgili olarak yargılamanın Askerî Mahkemede yapılmış olmasında
bir isabetsizlik bulunmadığından; noksan soruşturmaya ve sübuta
yönelen sanık ve müdafiinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.
186
Tebliğnamede sanığın eylemleri ile ilgili iddianameden kesit
sunulduğu ve mevcut deliller ile ulaşılan sonuç arasında hukuki bir bağ
kurulmadığı belirtilerek iddia edilen olayların ne zaman ve ne şekilde
gerçekleştiğine dair kabulün makul ve dosya içeriğine uygun düşecek
gerekçelerle izah edilmemesinin, usule aykırılık (Gerekçesizlik)
oluşturduğu belirtilerek hükmün bozulması yönünde görüş bildirilmiş ise
de;
Gerekçeli hükümde; iddia konusu olayların açıklandığı şekilde
oluştuğunun kabul edildiği, tanık beyanlarında belirtildiği şekilde sanığın
askeri aracı güzergah üzeri pazar alışverişlerinde kullandığı gibi ayrıca
güzergah dışı spor salonuna ve Yaparlar Markete gidip gelmekte de
kullanmak suretiyle askeri aracı özel menfaatinde kullandığı, olaylara
ilişkin görgüye ve bilgiye sahip bulunan tanık beyanlarına yer verildiği
ve suç tarihlerinin de sanığın görev süresini kapsayacak şekilde olduğu
dosya içeriğindeki delillerden anlaşıldığından ve bu delillere gerekçeli
kararda yeterli düzeyde yer verildiğinden tebliğnamede ki usul yönünden
bozmaya ilişkin görüşe iştirak edilmemiştir.
Askerî Mahkemece yapılan yargılama sonunda, toplanan delillere
ve oluşan vicdani kanaate göre yasal ve yeterli gerekçeler gösterilmek
suretiyle; sanığın, görev yaptığı dönem olan 10.09.2007-19.01.2009
tarihleri arasında tüm eylemlerinin bir bütünlük içinde ve bir suç işleme
kararının icrası kapsamında zincirleme olarak askeri eşyayı özel
menfaatinde kullanmak suçunu işlediğinin kabul edilmesinde, tayin
edilen temel ceza üzerinden belirlenen hapis cezasından zincirleme suç
hükümleri uyarınca artırım yapıldıktan sonra takdiri indirim
uygulanmasında, cezanın seçenek yaptırımlardan birine çevrilmek
suretiyle cezalandırılmasında; eylemleri nedeniyle sebebiyet verdiği
17,90 TL Hazine zararının sanıktan tazmin ve tahsiline de karar
verilmesinde usûl, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden herhangi bir hukuka
aykırılık, bulunmamakla birlikte;
23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak
yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E.
ve 2013/16 K. sayılı kararıyla;
ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı
Kanun’un 12’nci maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci
cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen
Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…kısa süreli hapis
cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” ibaresinin, 5329 sayılı Kanun’un
1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 10’uncu maddesinin ikinci
fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
187
Söz konusu kararın yürürlüğe girmesi ile, Askeri Ceza
Kanunu’nda düzenlenen suçlardan verilen iki yıl ve daha az hapis
cezalarının, yasal şartların oluşması hâlinde, TCK’nın 51’inci maddesi
uyarınca ertelenmesi, CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca hükmün
açıklanmasının geri bırakılması, ayrıca bir yıldan kısa süreli olarak tayin
olunan hapis cezalarının da TCK’nın 50’inci maddesi uyarınca adli para
cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan birine
çevrilebilmesi mümkün hâle gelmiştir.
Sanık hakkında “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması”
konusunda, Askerî Mahkemece bir değerlendirme yapılmasına imkân
sağlamak üzere mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden
bozulmasına karar verilmiştir.
4) 2008 yılı Nisan veya Mayıs aylarında işlenen amire hakaret
suçu ile ilgili olarak yapılan incelemede;
Sanığın 2008 yılı Nisan veya Mayıs aylarında İl Jandarma
Komutanlığı Karargah Binasının Asayiş Şube Müdürlüğü odasının
önünde iken amiri konumundaki J.Kd.Alb. D.K.'yi hedef alarak
"Komutanı tamamen sıkıştırdım, kucağıma aldım, yaptığım
faaliyetlerinin ucu girdi, kıpırdadıkça batıyor" şeklinde sözler sarf
ettiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
Tanık F.K.’nin; “...2008 yılında ay olarak tam hatırlamadığım
ilkbahar aylarında Alayın içinde bulunan Asayiş Şube Müdürünün
odasının önünde J.Yb. Ş.Ç. yanında bir kısım personelle konuşuyorlardı,
biz de diğer maliyeci M.M. ile birlikte oradan geçerken ‘İl Jandarma
Komutanını sıkıştırdım, kucağıma oturttum, kıpırdadıkça batacak’
dediğini duydum, bunu Alay Komutanımızı kastederek söylediğini
anladım...” şeklindeki yeminli beyanı (Dz.973);
Tanık M.M.’nin; “...2008 yılı Nisan veya Mayıs ayında …İl
Jandarma Komutanlığının ikinci katında bulunan Asayiş
Şube
Müdürlüğünün ana koridora bakan kapısının önünden birlikte çalıştığım
Jandarma Ordonat Başçavuş F.K. ile birlikte geçerken hemen kapının
önünde sanığın şu an hatırlamadığım yanındaki birkaç kişiye ‘komutanı
tamamen sıkıştırdım kucağıma aldım, kıpırdadıkça batıyor’ dediğini
duydum. Bu sözleri Fatih Başçavuşta duydu... şeklindeki yeminli
beyanları (Dz.1008);
Tanık Haluk M.C.’nin “...2008 yılı yaz aylarında bir grup
personelle sohbet ederken sanığın sohbet esnasında ‘İl Jandarma
Komutanını sıkıştırdım, kıpırdadıkça giriyor’ şeklinde sözler söylediğini
bizzat duydum...” şeklindeki yeminli beyanları (Dz.1011) karşısında;
eylemin sübutunda ve hukuki vasfının tayininde, keza; zamanaşımı ve
188
mevcut lehe yasalar kapsamında atılı suç açısından önem arz etmeyen
suç tarihinin, sanık aleyhine bir durum yaratmayacak ve dosya içeriğine
uygun düşecek şekilde belirlenmesinde, suç tarihinde asker şahıs sıfatına
haiz olması nedeniyle yargılamanın Askerî Mahkemede sürdürülmesinde
isabetsizlik bulunmamaktadır.
Sanık ve müdafiin temyiz sebeplerinde; olay tanığı H.M.C.’nin
ihale komisyonundaki nedenlerden dolayı sanığa olan kasti tutum ve
davranışlarının etkisiyle sanık aleyhine ifade verdiği, bu tanığın diğer
tanık Astsubayların da üstü ve amiri olduğu, tanık astsubayların subay
düşmanı olup sanığı çekemediği ve birlikte yanlı hareket ettikleri,
ifadeler arasında da çelişki bulunduğu ve sanığın konuştuğu kişilerin
kimler olduğunu dahi hatırlayıp söyleyemedikleri bunun ise eksiklik
olduğu, hükmün noksan soruşturma, sübut ve gerekçesizlik yönlerinden
bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de;
Sanığın somut olarak tanıklar ile husumet içinde olduklarına dair
bir delil ileri süremediği, varsayımlara dayalı sübjektif kanaatlerin tanık
beyanlarını etkisiz kılmayacağı, tanık beyanlarının bir biri ile tutarlı
olduğu, tanıkların yeminli beyanlarında sanığın yanında konuştukları
kişileri hatırlayamamış olmalarının da bu sözlerin söylenmiş olması
gerçeğini ortadan kaldırmayacağı, söylenen sözlerin Albay rütbesindeki
mağdurun namus, onur ve haysiyetine saldırı niteliğini taşıdığı açık
olduğundan, sanık ve müdafiinin tüm temyiz sebepleri kabul
edilmemiştir.
Askerî Mahkemece yapılan yargılama sonunda, toplanan delillere
ve oluşan vicdani kanaate göre yasal ve yeterli gerekçeler gösterilmek
suretiyle; sanığın, amire hakaret suçunu işlediğinin kabul edilmesinde,
tayin edilen temel ceza üzerinden belirlenen hapis cezasından takdiri
indirim uygulanmak suretiyle cezalandırılmasına karar verilmesinde usûl,
sübut, vasıf ve takdir yönlerinden herhangi bir hukuka aykırılık,
bulunmamakla birlikte;
23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak
yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E.
ve 2013/16 K. sayılı kararıyla;
ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı
Kanun’un 12’nci maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci
cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen
Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…kısa süreli hapis
cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” ibaresinin, 5329 sayılı Kanun’un
1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 10’uncu maddesinin ikinci
fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
189
Söz konusu kararın yürürlüğe girmesi ile, Askeri Ceza
Kanunu’nda düzenlenen suçlardan verilen iki yıl ve daha az hapis
cezalarının, yasal şartların oluşması hâlinde, TCK’nın 51’inci maddesi
uyarınca ertelenmesi, CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca hükmün
açıklanmasının geri bırakılması, ayrıca bir yıldan kısa süreli olarak tayin
olunan hapis cezalarının da TCK’nın 50’inci maddesi uyarınca adli para
cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan birine
çevrilebilmesi mümkün hâle gelmiştir.
Sanık hakkında “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kısa
süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ve erteleme” konularında,
Askerî Mahkemece bir değerlendirme yapılmasına imkân sağlamak üzere
mahkûmiyet hükmünü uygulama yönünden bozulmasına karar
verilmiştir.
5) 06.11.2008 tarihinde işlenen amiri tehdit suçu ile ilgili
olarak yapılan incelemede:
…İl Jandarma Komutanlığından emekli olan J.Kd.Bçvş. E.Ç.’nin
emekli olduğu komutanlığın bazı uygulamalarını eleştiren yazısını
Jandarma Genel Komutanlığına gönderdiği, yine mağdur Ter. J.Er
İ.N.'nin da iki günlük disiplin cezasının infazı için 05.11.2008 tarihinde
disiplin ceza odasına kapatıldığı sırada sanık J.Yb.Ş.Ç. hakkındaki
soruşturmayı başlatan ve mağduriyetini ifade eden üç sayfalık şikayet
dilekçesini yazdığı, bu olayları incelemek ve Birliği denetlemek isteyen
…Jandarma Bölge Komutanı Tuğg.E.K.’nin 06.11.2008 tarihinde …İl
Jandarma Komutanlığına geldiği, İl Jandarma Komutanı mağdur J.Alb.
D.K.'nin o sırada disiplin cezasını çekmekte olan şikayetçi J. Er İ.N. ile
Bölge Komutanının görüşebileceğini değerlendirerek, bu askeri ceza
odasından çıkarıp komutanın görebileceği bir alanda beklettiği, sanık
J.Yb.Ş.Ç.’nin de ceza odasından çıkan bu askeri görmesi ile hakkındaki
şikayet dilekçesinin bu asker tarafından verildiğini ve J.Alb. D.K.'nin bu
konuyu Komutana bildirerek hakkında soruşturma açılmasını
sağlatacağını anladığı, Jandarma Bölge Komutanı Tuğg.E.K.’nin
şikayetçi J.Er İ.N. ile görüşmeden denetlemesini bitirerek aynı gün
Birlikten ayrıldığı, İl Jandarma Komutanı mağdur J.Alb. D.K.'nin
beraberinde sanık, J.Yzb. A.Ç. ve J.Yzb. M.Y.G. olduğu halde Bölge
Komutanını uğurladıktan sonra spor alanında dolaşmaya başladıkları,
hakkında soruşturma yapılacağını bu soruşturmanın da J.Alb. D.K.
tarafından tahrik ve vaat ile şikayet etmesini sağladığı J.Er İ.N.’nin
dilekçesi ile başlatıldığını ve olayın başında İl Jandarma Komutanı
mağdur J.Alb. D.K.'nin bulunduğunu düşünen sanığın amirini sindirmek
ve soruşturmaya engel olmak amacıyla "Birilerini vururum, öldürürüm,
190
içerde de yatarım, ancak çocuklarına acıyorum" dediği, tanık J.Yzb.
A.Ç.'nin "Komutanım ne demek istendi anlamadım" demesi üzerine
sanığın bu kez; "Yani insanlar birbirini vurur, herkesin çoluğu çocuğu
var. Birileri hapiste yatar, birileri mezara girer, yazık olur." şeklinde
sözlerini tekrarladığı, sanığın bu sözlerle mağdur J.Alb. D.K.’yi hedef
alarak amirini tehdit suçunu işlediği, sanığın aynı zamanda 06.11.2008
tarihli ve J.Alb. D.K. hakkında şikayetlerini içeren dilekçe yazdığı, dosya
içeriğinden anlaşılmaktadır.
“Amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit...” edenlerin
ASCK’nın
82/2’nci
maddesinin
birinci
cümlesi
uyarınca
cezalandırılacağı belirtilmektedir.
Yargıtay ve Askerî Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında belirtildiği
üzere “Tehdit” suçu, TCK’nın 106/1’inci maddesinde; “Bir başkasını
kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına
yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden...” şeklinde
tanımlanmaktadır.
Tehdit suçunun maddî unsuru, başkasının ağır ve haksız bir zarara
uğratılacağının mağdura bildirilmesi, mağdurda olası tehlikenin
doğurabileceği huzursuzluğun meydana gelmesi ile oluşur. Suçun
koruduğu hukukî yarar, ferdin iç huzurunun korunmasıdır. Tehdit bir
tehlike suçu olduğundan, belirli bir neticesinin meydana gelmiş olması da
şart değildir. Mağdurun bir hakkının veya meşru menfaatinin ihlâl
edileceği duygusu, suçtaki zarar kavramını meydana getirir. Suç, tehdidin
mağdurun bilgisine ulaştığı anda tamamlanmış sayılır.
Tehdidin objektif olarak ciddi bir mahiyet arz etmesi gerekir.
İstenilenin yerine getirilmemesi hâlinde tehdit konusu kötülüğün
gerçekleşeceği ihtimali objektif olarak mevcut olmalıdır. Sarf edilen
sözler, gerçekleştirilen davranış, muhatap alınan kişi üzerinde ciddi bir
korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun değilse,
tehdidin oluştuğu ileri sürülemeyecektir.
Bu açıklamalardan sonra dava konusu olayın incelenmesine
geçildiğinde;
Sanık savunmalarında ve temyiz sebeplerinde suçlamayı kabul
etmediğini J.Yzb.A.Ç.’nin emekli olan J.Kd.Bçvş.E.Ç. hakkında şerefsiz,
pislik adam demesi üzerine İl Jandarma Komutanı J.Alb.D.K.'nin
dikkatini çekerek gerginliğe müdahale etmesini sağlamak için “Burası
kışla insanlar bir birini vurur” diyerek J.Yzb.A.Ç.’nin hatasını belirtmek
istediğini, zaten J.Yzb. A.Ç.'nin geçmiş dönemde şahsına yapmış olduğu
saygısızlık ile ilgili şikayette bulunduğunu, bu kişi ile aralarında husumet
191
olduğunu, tanıklığını kabul etmediğini, amirine karşı tehdit kastının
olmadığını ileri sürmektedir.
Olayla ilgili olarak J.Alb. D.K., J.Yzb. A.Ç. ve J.Yzb. M.Y.G.
06.11.2008 tarihli tutanağı tutmuşlardır (Dz.582). Bu tutanakta sanığın
iddialarıyla ilgili herhangi bir husus bulunmamaktadır.
Aynı günün akşamı J.Alb. D.K.'nin sanık J.Yb.Ş.Ç. ile birlikte
sivil memurların yemeğine katıldıkları, yemek öncesi yolda giderlerken
sanığın Alay Komutanı olarak kendisi ile ilgili belgeli şikayette
bulunduğunu dosyanın Jandarma Bölge Komutanlığına ulaştığını,
astsubayların oyununa gelmeyin benim dosyayı kapatın bende size olan
şikayetimi çekeyim dediğini, aksi takdirde terhis olan erlerin ne ifade
vereceklerinin bilinemeyeceğini, bu davadan Komutanların zarar
göreceğini bu davanın dört beş yıl süreceğini bir sonuç çıkmayacağını
söylediği, şeklindeki konuşma, mağdur J.Alb. D.K. tarafından tutanak
haline getirilerek ifadesine eklenmiştir (Dz. 583).
Mağdur J.Alb. D.K.'nin soruşturma aşamasındaki beyanlarında;
sanığın ileri sürdüğü şekilde J.Yzb. A.Ç.’nin emekli olan J.Kd.Bçvş.
E.Ç. hakkında şerefsiz, pislik gibi bir konuşmasının geçmediğini
(Dz.507) tehdit içeren bu sözlerin, başta komutan olarak kendisi ve
hakkında şikayet konusu olaylarla ilgili ifade verebilecek her
personeli kastettiğini belirttiği (Dz.880);
Yine, J.Alb. D.K.'nin kovuşturma aşamasında verdiği ifadesinde;
sanığın şikayet edildiğini öğrenmesi üzerine sinirlenerek kendisi
hakkında tehdit sözlerini söylediği kanaatine ulaştığını, biraz tedirgin
olduğunu, zaten soruşturmaya başlayacağı için olay yerinden ayrıldığını,
sanığın hangi ruh hali ile bu sözleri söylediğini bilmediğini, belirttiği
görülmektedir (Dz.1044).
Tanık J.Yzb. A.Ç.’nin soruşturma aşamasındaki muhakkike
verdiği ifadesinde;
Sanığın İl Jandarma Komutanı mağdur J.Alb. D.K. ile sürtüşme
içerisinde olduğu, Komutanı sevmediği, ondan nefret ettiği yaptığı tüm
işleri tenkit ettiği ve personeli İl Jandarma Komutanına karşı kışkırttığı
için tehdit içeren sözleri J.Alb. D.K.’ye karşı söylediği kanaatinde
olduğunu beyan ettiği (Dz.882);
Kovuşturma aşamasında istinabe suretiyle tespit olunan yeminli
beyanlarında; sanığın söz konusu sözleri ortalığa söylediğini, kime karşı
sarf ettiğini bilmediğini, hatta kendisinin de mağdura “Bu tehdidi kime
yapıyor” diye sorduğunu, ancak tam olarak cevap alamadığını,
soruşturma aşamasındaki muhakkike verdiği ifadesinin de doğru
olduğunu beyan etmiştir (Dz.1108);
192
Tanık J.Yzb. M.Y.G.’nin yeminli anlatımlarında özetle; olay günü
sanık ile mağdurun yanlarına gittiğinde aralarında emekli bir astsubayın
şikayet dilekçesi hakkında konuştuklarına şahit olduğunu, sanığın bir ara
“İnsanlar birbirini vurur, mahkemelere düşer herkesin çoluk çocuğu var”
şeklinde sözler söylediğini, tanık J.Yzb. A.Ç.’nin sanığa bu sözlerin ne
manaya geldiğini sorması üzerine sanığın; “İnsanlar birbirini vurur,
olaylar çıkar, herkesin çoluk çocuğu var, birileri hapiste yatar, birileri
mezara girer, yazık olur” şeklinde beyanlarda bulunduğunu, sanık ile
mağdur J.Alb. D.K. arasında devam eden bir sürtüşme bulunduğunu
beyan etmiştir (Dz.974, 1331);
Tanık J.Er M.A.D.’nin yeminli ifadesinde özetle; haberci olarak
görev yapmasından dolayı devamlı sanığın yanında bulunduğunu, olay
tarihinde sanığın, yukarıda isimleri belirtilen mağdur ve tanıkların
bulunduğu bir ortamda “Birilerini vururum, öldürürüm, içeride yatarım
ancak çocuklarına acıyorum” şeklinde sözler söylediğini, bu sözleri aynı
ortamda bulunan mağdur ve diğer tanıkları kast ederek söylediğini,
daha doğrusu kendisinin bu şekilde anladığını beyan etmektedir
(Dz.1054).
Olaydan bir gün önce (05.11.2008 tarihinde) sanık hakkında
şikayet dilekçesi vermiş olan J.Er İ.N.'nin bekar olduğundan çocuğunun
bulunmadığı ve tehdit içeren sözlerin muhatabı olmadığı açıktır. J.Er
İ.N.'nin tek başına kendisini şikayet edemeyeceğini, J.Alb. D.K.'nin
erken terhis vaadiyle kandırarak J.Er İ.N.'ye yalan şikayet yaptırdığını,
diğer bir deyişle hakkındaki soruşturmanın başlatılmasını J.Alb. D.K.'nin
sağlattığını belirten sanığın, aynı zamanda mağdurla aralarında geçmişe
dayalı husumet ve sürtüşmenin de bulunduğu gözetildiğinde; tehdit
sözlerinin muhatabının ilk amiri olan J.Alb. D.K.’nin olduğu açıktır.
Sanığın sarf ettiği “Birilerini vururum, öldürürüm, içerde de yatarım,
ancak çocuklarına acıyorum” diyerek, öldürmekle tehdit ettiği kişinin
çocukları olduğunu, ancak çocuklarına acıdığını belirtmektedir.
Sözlerinin muhatabı olan mağdur J.Alb. D.K.'nin iki çocuğunun olduğu
ve sanığın ilk amiri olarak hakkında soruşturma yapmakla yetki ve görevi
bulunduğu için tehditin hedefi olduğu anlaşılmaktadır.
Yine sanığın diğer tanık J.Yzb. M.Y.G. ve J.Er M.A.D. ile de
aralarında bir husumet olmadığından bu kişileri tehdit etmesini
gerektirecek bir durum da bulunmamaktadır.
Sanık, J.Yzb. A.Ç. ile aralarında husumet olduğunu belirtmiş ise
de; daha önceden şikayet ettiği bu tanığı ayrıca tehdit etmesi de hayatın
olağan akışına aykırıdır. Kaldı ki, mağdur J.Alb. D.K. soruşturma
aşamasındaki beyanlarında, Jandarma erin şikayetini Bölge Komutanına
193
anlatıp soruşturmayı başlatan olarak, sanığın kendisine husumet
duyduğundan soruşturmayı kapatması için kendisini tehdit ettiğini
belirtmesi, kovuşturma aşamasındaki beyanlarında da bu sözlerden
tedirgin olduğunu ifade etmesi sanığın sözlerinden hemen sonra olay
yerinden ayrılması da tehdit içeren sözlerden etkilendiğini ve iç
huzurunun bozulduğunu göstermektedir. Mağdurun akşam saatlerinde
sanıkla yaptığı görüşmede, sanığın üstü örtülü olarak tehdidini devam
ettirdiği, soruşturmanın kapatılması halinde kendisinin de J.Bölge
Komutanına gönderdiği şikayetini geri alacağını ifadesinde belirtmiş
olması da, tehdidin mağdur J.Alb. D.K.’ye karşı yapıldığını
göstermektedir.
Tanık beyanları arasındaki bazı anlatım farklılıklarına rağmen,
sanığın olay tarihinde sarf ettiği tehdit içerikli sözler ile mağduru
muhatap aldığında hiçbir tereddüt bulunmamaktadır.
Sanığın geçmiş dönemi incelendiğinde (Dz.53) hakkında benzer
iddialarla ilgili soruşturma yapıldığı görülmektedir. Bunları bilen
mağdur, sanığın tehdit sözlerini gerçekleştirebilecek imkan ve kabiliyete
sahip olduğunu, görevi gereği silah taşıdığını ve yakın ortamda
çalıştığını, tehdit içeren sözlerin söyleniş yeri, zamanı, şekli ve içeriği ile
söyleyen kişinin durumu gözetildiğinde ağır ve haksız bir zarara
uğratılacağı tehlikesini doğurabilecek ve ferdin iç huzurunu bozabilecek
objektif nitelikte bulunduğundan, sanığın dava konusu sözleri söyleyerek
amiri tehdit suçunu işlediğinin kabulünde ve suç tarihinde asker kişi
olarak işlediği askeri suçla ilgili olarak yargılamanın Askerî Mahkemede
yapılmış olmasında bir isabetsizlik bulunmadığından; aksi yöndeki sanık
ve müdafiinin temyiz sebepleri kabul edilmemiştir.
Mağdurun sonradan sanık ile aralarında bu olay nedeniyle bir
husumet doğmadığını belirtmesi de suçun oluşumunu engellemeyecektir.
Bu kapsamda mağdur davaya katılmak istememiş ise de şikayetçi olup
olmama konusunda kararsız kalmış ve şikayetçi olup olmama hususunu
bilmiyorum demiştir (Dz.1043),
Tebliğnamede tehdit içerikli sözlerin muhatabının belli olmadığı,
eylemin şüpheli kaldığı, oluşan şüphenin sanık lehine yorumlanarak
beraatına hükmedilmesi gerekirken, delillerin değerlendirilmesinde
yanılgıya düşülerek sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasının
hukuka aykırı olduğu ve mahkûmiyet hükmünün esas (sübut) yönünden
bozulması görüşü ileri sürülmüş ise de;
Yukarıda açıklanın nedenlerle, bu sözlerin mağdur İl J.Komutanını
hedef aldığı anlaşıldığından tebliğnamedeki bozma görüşüne iştirak
edilmemiştir.
194
Askerî Mahkemece yapılan yargılama sonunda, toplanan delillere
ve oluşan vicdani kanaate göre yasal ve yeterli gerekçeler gösterilmek
suretiyle; sanığın, amiri tehdit suçunu işlediğinin kabul edilmesinde,
tayin edilen temel ceza üzerinden belirlenen hapis cezasından takdiri
indirim uygulanmak suretiyle cezalandırılmasına karar verilmesinde usûl,
sübut, vasıf ve takdir yönlerinden herhangi bir hukuka aykırılık,
bulunmamakla birlikte;
23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak
yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E.
ve 2013/16 K. sayılı kararıyla;
ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı
Kanun’un 12’nci maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci
cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen
Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…kısa süreli hapis
cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” ibaresinin, 5329 sayılı Kanun’un
1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 10’uncu maddesinin ikinci
fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
Söz konusu kararın yürürlüğe girmesi ile, Askeri Ceza
Kanunu’nda düzenlenen suçlardan verilen iki yıl ve daha az hapis
cezalarının, yasal şartların oluşması hâlinde, TCK’nın 51’inci maddesi
uyarınca ertelenmesi, CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca hükmün
açıklanmasının geri bırakılması, ayrıca bir yıldan kısa süreli olarak tayin
olunan hapis cezalarının da TCK’nın 50’inci maddesi uyarınca adli para
cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan birine
çevrilebilmesi mümkün hâle gelmiştir.
Bu nedenle, sanık hakkında “Hükmün açıklanmasının geri
bırakılması, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ve erteleme”
konularında, Askerî Mahkemece bir değerlendirme yapılmasına imkân
sağlamak üzere mahkûmiyet hükmünü uygulama yönünden bozulmasına
karar verilmiştir.
195
ASMKYUK
Mad. 9, 17, 176
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/936
K.No. : 2013/942
T.
: 09.07.2013
ÖZET
Askeri Mahkemece; Devletin kurum ve organlarını
aşağılamak suçunu oluşturduğu kabul edilen eylemi ile ilgili atılı
suçun, asker kişiler aleyhine işlenmediği, suçun unsurları ve
cezasının Türk Ceza Kanunu’nda düzenlendiği, Askerî Ceza
Kanunu’nda suça ilişkin maddeye yapılmış bir atıf bulunmadığı, bu
nedenle askerî suç sayılmadığı ve askerî bir suça da bağlı olmadığı
göz önüne alındığında, yargılama görevinin askeri yargıya değil adli
yargıya ait olduğunun kabulü ile verilen görevsizlik kararında
hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Sanığın, …Tank Tabur Komutanlığı emrinde görev yapmakta
olduğu, 09.08.2012 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanlığına yazılı
olarak bilgi edinme başvurusunda bulunduğu, başvuru içeriğinde “bilgi
edinme başvurularıma yanıt vermekten aciz kkk lığı personeli, yine yanıt
vermiyeceğinizi bilerek yazıyorum bu başvuruyu şayet cesaretiniz varsa ki
ben olduğunu zannetmiyorum kkk na arz edebilersiniz sevinirim, çünkü
sizler azılı birer astsubay düşmanı olarak o koltukları işgal ettiğinizi
biliyorum, o koltuklarda oturup burada dönen kanunsuzlukları örtbas
ederek daha kaç subayı kurtaracağınızı zannediyorsunuz, sizler disiplinin
tanımını bile bildiğinizden şüpheliyim. disiplinin tanımını biliyor
olsaydınız buradaki kanunsuzluk yapan subayların neler yaptığını görmek
için askeri savcıyı yollama cesaretiniz olurdu, ama sizde cesaret ne gezsin,
çünkü buradaki subaylarda sizin gibi harp okulu mezunu diye yaptıkları
kanunsuzluklara göz yummaktasınız. atatürk mektebinde ne zamandan beri
subaylara kanunsuzluk yaparak kendinizi kurtarın astsubaylara köle
gibi muamele edin diye eğitim veriyorsunuz. beni öldürmek isteyen
subayların son oyunuda tutmadı 2 ağustos günü güvenli yol gününde
pkklı militanlarla anlaşarak kestikleri Ömerli yolundan yanlış
hesaplamaları sonucu yarım saat önce geçmem sonucu emellerine
196
ulaşamadıkları aşikardır. bu kapsamda benim ölmem için uğraşan
subaylar kimlerdir pkklı militanlar ile anlaşarak yol kestirmelerinin
amacı ülkeye korku vermekmidir. burada güvenli yol günlerinde mayın
patlamaları ve yol kesmelerle ilgili pkk ya bilgi veren subayları
araştırma cesaretiniz var mıdır güvenli yol gününde bile 50 km lik yolun
emniyetini sağlayamayarak dosta nasıl güven düşmana nasıl korku
kendi personeliniz olan benim bile emniyetimi almaktan acizken
ülkeyi nasıl emniyete alabileceksiniz kkk lığı olarak ne zamandan beri
siyasetle ilgilenmektesiniz bir dilekçemde birliğime sordum tsk
başbakan olurunu inatla uygulamama sebebinin başbakanın akp nin
kurucu ve yöneticisi olması ile bir ilgisi varmıdır diye aldığım
yanıttan anladığım başbakan imzasını uygulanmamasının sebebinin
akp li olması şeklindeydi peki başbakan başka partiden olsa bu olur
uygulanacak mıydı kesin uygulanırdı başbakan olurlarını inatla
uygulamayarak kime ne mesaj vermeye çalışmaktasınız amaç biz akpnin
imza attığı işleri uygulamayız onlar da kim mi demek istiyorsunuz. birkaç
subayın kanunsuzluklarını örtbas etmek için bir astsubayı kaç defa
mahkemeye verilmesi gerekir, (benim 4 oldu ona göre bileyim.) KKK lığı
olarak her şeyden ne zaman korkar hale geldiniz ki personelin özel
hayatına müdahale etme cesaretine sahip olabildiniz, terör örgütünün
astsubaylara yapamadığını subaylarınıza yaptırma cesaretini nerden
buluyorsunuz pkk terör örgütüyle mücadele edemeyip astsubayları
sindirme politikasına mı başladınız astsubay hakkını arıyor diye ailesi ile
uğraşarak ne yapmayı planlamaktasınız benim aileme zarar verdirirseniz
savaş kazanmış kadar sevinecekmisiniz yada halk deyimiyle birileri bir
yerlerine kına mı yakacaktır kkk lığı olarak talimnameye imza atan
general emekli olunca bir yzb kafasına göre değişiklik yapacaktır siz buna
işlem yapma cesaretiniz bite yoktur bu yüzbaşıdan niye korkuyorsunuz
bu yzb ergenekon bağlantısımı var ki hesap soramıyorsunuz benim
birliğimdeki subaylar ergenekon terör örgütü üyesi veya sempatizanı mı
ki işlem yapma cesaretinde bulunamıyorsunuz yoksa pkk terör örgütü
üyesi mi buradaki subaylar ondan çekmiyorsunuz kkk lığı olarak hak
hukuk kurallarına uymayı düşünmektemisiniz yada birkaç subayın
kanunsuzluklarını kapatarak adaleti sağlamış mı olmaktasınız şu
unutulmamalıdır ki adaletin olmadığı yerede adalet güç ile sağlanır,
adaleti sağlıyacak biri bir gün mutlaka çıkar bunu biliyormusunuz
buradaki kanunsuzluklara daha ne kadar göz yumacaksınız amacınız
nedir 5. mahkeme dosyamı hangi maddeden hazırlayacaksınız buraya
askeri savcı yollamanız için ne yapılması gerekmektedir beni burda
ölmemi isteyen subaylarla çalıştırmaya devam ederek ne
197
amaçlıyorsunuz bana biz onlara seni bir şekilde öltürteceğiz başçavuş
onun için tutuyoruz silahınıda o yüzden teslim ettirmiyoruz mu demek
istiyorsunuz bundan sonra bana karşı yapılan olaylara vereceğim tepkiler
sizlere göre abartılı olabilir bu konuda yasal sorumluluk kabul
etmiyeceğimi bilmenizi isterim e.k. cesaretiniz varsa arayın cep
numaram542*****86" şeklinde ifadeler kullandığı, bunun üzerine
zincirleme üste hakaret suçunu işlediğinden bahisle ASCK’nın 85/1 ve
TCK’nın 43’üncü maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle
hakkında kamu davası açıldığı ve Askerî Mahkemece eyleminin Devletin
kurum ve organlarını aşağılamak suçunu oluşturduğu kabul edilerek 353
sayılı Kanun’un 9, 17 ve 176’ncı maddeleri gereğince görevsizlik kararı
verildiği anlaşılmıştır.
Sanığın eyleminin zincirleme üste hakaret suçuna mı, yoksa
devletin kurum ve organlarını aşağılamak suçuna mı vücut vereceği
hususunda yapılan incelemede; sanığın Kara Kuvvetleri Komutanlığına
yazdığı yazının bir bütün halinde incelenmesi sonucunda, sanığın
kastının herhangi bir veya birden fazla üst rütbede bulunan personele
hakaret etmek olmadığı, kendisi ile ilgili sıkıntılarını belirtmeye
çalışırken, Devletin askerî teşkilatı olduğunda şüphe bulunmayan Kara
Kuvvetleri Komutanlığı hakkında aşağılayıcı tabirler kullandığı
görülmekle, hakaretamiz beyanının belli kişileri kastetmeyip bütün Kara
Kuvvetleri Komutanlığı’na yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle
Askerî Mahkemenin suç vasfına ilişkin kabulünde hukuka aykırılık
bulunmamaktadır.
Bu çerçevede görev konusu irdelendiğinde; 07.05.2010 tarihli,
5982 sayılı, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 15’inci maddesiyle, Askerî
Mahkemelerin görevlerini düzenleyen Anayasanın 145’inci maddesi
değiştirilmiş; önceki anayasal düzenlemenin 1’inci fıkrasında yer alan:
“...Bu mahkemeler, asker kişilerin; askerî olan suçları ile bunların asker
kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri
ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.”
hükmü, “..Bu mahkemeler, asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar
ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleri ile
ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin
güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait
davalar her hâlde Adliye Mahkemelerinde görülür.” şeklinde yeniden
düzenlenmiş ve yeni düzenlemede asker kişilerin askerî mahalde
işledikleri suçlarla ilgili olarak Askerî Mahkemelerin görevli olduklarına
ilişkin hükme yer verilmemiştir. Söz konusu değişiklik, Yüksek Seçim
198
Kurulunun 23.09.2010 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan duyurusu
üzerine, 12.09.2010 tarihinde yapılan referandumla kabul edilerek
yürürlüğe girmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 26.06.2012 tarihli, 28335 sayılı Resmi
Gazetede yayınlanan 15.03.2012 tarihli, 2011/30 Esas ve 2012/36 Karar
sayılı kararı ile, 353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesinde yer alan:
“Askerî Mahkemeler Kanun’larda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin
askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî
mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri
suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” hükmünün, asker kişilerin
askerî mahalde işledikleri suçlarla ilgili yargılama görevinin Askerî
Mahkemelere ait olduğuna ilişkin, “askerî mahallerde” kısmının
Anayasaya aykırı olduğu kabul edilerek iptaline karar verilmiştir.
Bu bağlamda, atılı suçun asker kişiler aleyhine işlenmediği, suçun
unsurları ve cezasının Türk Ceza Kanunu’nda düzenlendiği, Askerî Ceza
Kanunu’nda suça ilişkin maddeye yapılmış bir atıf bulunmadığı, bu
nedenle askerî suç sayılmadığı ve askerî bir suça da bağlı olmadığı göz
önüne alındığında, yargılama görevinin askeri yargıya değil adli yargıya
ait olduğunun kabulü ile verilen görevsizlik kararında hukuka aykırılık
bulunmadığından ve eylemin suç teşkil edip etmediğinin görevli
mahkemece belirlenmesi gerektiğinden, temyiz sebeplerinin reddiyle
görevsizlik kararının onanmasına karar verilmiştir.
199
ASMKYUK
Mad. 16
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E.No. : 2013/0889
K.No. : 2013/0874
T.
: 12.06.2013
ÖZET
1) Askerî Savcının, aleyhe temyiz başvurusunu suçla birlikte
takibi gereken Hazine zararıyla sınırlı tutması durumunda, sanık
lehine olan hukuka aykırılıkların yine bozma nedeni kabul edilmesi
gerektiği tereddütsüz olmakla birlikte, Askerî Savcının mahkûmiyet
hükmüne yönelik bir temyiz iradesi bulunmadığından, hükmün
özünde esasa etkili olan ve sanık aleyhine sonuç doğuracak olan
hukuka aykırılıklar artık bozma sebebi yapılamayacaktır. Varsa, bu
tür hukuka aykırılıklara işaret edilmesi gerekmektedir.
2) ASCK’nın 130 ve 131’inci maddelerinde tahdidi olarak
sayılan yasal düzenlemeler hariç olmak üzere, Hazine zararının
iddianameye yazılması bir dava şartı olduğundan, Askerî Savcının
iddianamede Hazine zararını talep etmemiş olması karşısında,
bunun esas hakkındaki mütalaada talep edilmesinin mümkün
olmadığı gibi, Askerî Mahkemece hüküm altına alınması hukuken
mümkün değildir.
Askerî Mahkemece, sanıkların, 15.07.2011 tarihinde askerî aracı
özel menfaatinde kullanmak suçunu işledikleri kabul edilerek,
eylemlerine uyan ASCK’nın 130/, TCK’nın 62, 50 ve 52’nci maddeleri
gereğince neticeten ayrı ayrı bin beş yüz Türk Lirası adli para cezası ile
cezalandırılmalarına, karar verildiği;
Bu hükümlerin, Askerî Savcı tarafından, Hazine zararına
hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, sanıklar aleyhine,
temyiz edildiği;
Tebliğnamede, mahkûmiyet hükümlerinin uygulama ve Hazine
zararının sanıklardan tahsiline hükmedilmemesi yönünden ayrı ayrı
bozulması görüşü bildirildiği;
Anlaşılmaktadır.
200
Askerî Savcının temyiz talebinin kapsamı yönünden yapılan
incelemede;
Mahkûmiyet hükümleri, 10.02.2012 tarihinde yapılan duruşmada
tefhim olunmuştur.
Askerî Savcı tarafından, 15.02.2012 tarihinde “Askerî
Mahkemenizin 2012/338 sayılı dosyasında sanıklar M.D., K.A.Y., H.Ç. ve
F.E. hakkında 10 Şubat 2012 tarihinde verilen hükmü, gerekçesi
gerekçeli karar tarafımıza tebliğ edildiği tarihte açıklanmak üzere
sanıklar aleyhine temyiz ediyorum.” şeklinde süre tutum dilekçesi
verilmiştir.
Gerekçeli kararın tebliğden sonra da, Askerî Savcı tarafından
verilen dilekçede“Yapılan yargılama neticesinde sanıkların askeri aracı
özel menfaatinde kullanmak suçunu işledikleri sabit görülmekle
haklarında mahkûmiyet hükmü tesis edilirken, sanıklar M.D., K.A.Y.,
F.E. ve H.Ç. hakkında eylem neticesinde ortaya çıkan 8.003 TL’lik
Hazine zararının sanıklardan müteselsilen ASCK 130/3 gereğince
tazminen tahsiline dair karar verilmemiş olması yasaya ve hukuka
aykırıdır. Takdiri Yüksek Mahkemenize ait olmak üzere sanık hakkında
verilen mahkûmiyet hükmünü bu gerekçeyle sanıklar aleyhine temyiz
ediyoruz.” şeklinde, temyiz sebebi açıklanmıştır.
Askerî Savcı süre tutum dilekçesinde, mahkûmiyet hükümlerini
sanıklar aleyhine temyiz ettiğini belirtmekle birlikte, aynı dilekçede
temyiz sebebini gerekçeli kararın tebliğinden sonra açıklayacağını ifade
etmiş, gerekçeli kararın tebliğinden sonra da, mahkûmiyet hükümlerini
sadece Hazine zararı yönünden temyiz ettiğini açık bir şekilde dile
getirmiştir.
Temyiz layihası dikkate alındığında, Askerî Savcının mahkûmiyet
hükümlerinde bir isabetsizlik görmediği, temyiz iradesinin tamamen
Hazine zararına yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Mahkûmiyet
hükümlerine karşı aleyhe kanun yoluna başvurulması halinde, temyiz
sebebi ile bağlı kalınmaksızın, hükümlerin her yönüyle incelenebileceği
ve temyiz sebebi yapılmayan hukuka aykırılıkların da leh ve aleyhe
olduğuna bakılmaksızın bozma nedeni kabul edilebileceği hususunda
kuşku bulunmamaktadır. Ancak, aleyhe yapmış olduğu temyiz
başvurusundan vazgeçme hakkına sahip bulunan Askerî Savcının, aleyhe
temyiz başvurusunu suçla birlikte takibi gereken Hazine zararıyla sınırlı
tutması durumunda, sanık lehine olan hukuka aykırılıkların yine bozma
nedeni kabul edilmesi gerektiği tereddütsüz olmakla birlikte, Askerî
Savcının mahkûmiyet hükmüne yönelik bir temyiz iradesi
bulunmadığından, hükmün özünde esasa etkili olan ve sanık aleyhine
201
sonuç doğuracak olan hukuka aykırılıkların artık bozma sebebi
yapılamayacağı, varsa, bu tür hukuka aykırılıklara işaret edilmesi
gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu nedenlerle, yapılacak temyiz incelemesinde Hazine zararı
dışında, aleyhe sonuç doğurabilecek diğer hukuka aykırılıkların bozma
konusu yapılamayacağı, sanık lehine hususların ise bozma konusu
yapılmasında yasal bir engelin bulunmadığı anlaşıldığından, bu çerçeve
içerisinde, temyiz incelemesine geçilmiştir.
Esas yönünden yapılan incelemede;
15.07.2011 tarihinde sanıklar Ulş.Er H.Ç., Ulş.Er F.E. ve Ulş.Er
K.A.Y.’nin, Birlik Er ve Erbaş Gazinosunda otururken, evci iznine
çıkmış bulunan diğer sanık Ulş.Er M.D.’nin ankesörlü telefondan Birliği
aradığı ve telefonu açan sanık Ulş.Er F.E.’ye İzmir/Konak meydanındaki
otobüs durağında bulunduğunu, zor durumda olduğunu, parasının
olmadığını belirterek kendisinin alınması istediği, Ulş.Er F.E.’nin bu
talebi kabul ettiği ve diğer sanıklara telefon görüşmesinin içeriğini
anlattığı, sanıklar Ulş.Er H.Ç. ve Ulş.Er K.A.Y.’nin, Ulş.Er F.E.’ye
kendisiyle birlikte gitmek istediklerini söyledikleri ve Ulş.Er F.E.’nin
anahtarını gizlice temin ettiği 025325 plakalı Fort Transit marka askerî
araçla Birliği terk ettikleri, askerî aracı Ulş.Er H.Ç. ve Ulş.Er F.E.’nin
dönüşümlü kullandıkları ve Ulş.Er M.D.’yi bulunduğu yerden alarak
Birliğe döndükleri, nizamiyede Nöbetçi Astsubayı tarafından yapılan
kontrolde olayın açığa çıktığı, sanıkların askerî aracı kullanmaları
nedeniyle sarf edilen benzin değeri olan sekiz Türk Lirası Hazine
zararının meydana geldiği, tüm dosya kapsamından maddi vakıa olarak
anlaşılmaktadır.
Askerî Mahkemece yapılan yargılama sonunda yasal ve yeterli
gerekçeler gösterilmek suretiyle, sanıkların sabit görülen fiillerinin
hizmete mahsus askeri aracı özel menfaatinde kullanmak suçunu
oluşturduğu kabul edilip, haklarında atılı suçtan başlangıçta izah edildiği
şekilde uygulama yapılmak suretiyle mahkûmiyet hükümleri
kurulmasında, sonuç cezaların adli para cezasına çevrilmesinde, aşağıda
belirtilen ve bozmayı gerektirmeyen hukuka aykırılıklar dışında, hüküm
tarihi itibariyle, bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Hükümlerden sonra, 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin
17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı kararıyla;
ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un
12’nci maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci
cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen
202
Ek-8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…kısa süreli hapis
cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” ibaresinin, 5329 sayılı Kanun’un
1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 10’uncu maddesinin ikinci
fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
Somut olayda, suç tarihi itibariyle ASCK'nın Ek 10/2’nci maddesi
hükmü gözetilerek, HAGB kurumu uygulanmamış ise de, Anayasa
Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen iptal kararı gereğince, artık, sanıklar
hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun
uygulanması mümkündür.
Bu nedenlerle, sanıklar hakkında, hükmün açıklanmasının geri
bırakılması kurumunun uygulanıp uygulanmayacağı konusunda bir
değerlendirme yapılmasına imkân sağlamak üzere mahkûmiyet
hükümlerinin
uygulama yönünden
ayrı ayrı bozulmasına karar
verilmiştir.
İddianamede, olayda kullanılan akaryakıt bedelinin Hazine zararı
olarak, sanıklardan tahsili yönünde bir talep bulunmamaktadır. 353 sayılı
Kanunun 16’ncı maddesine göre, suçlardan doğan istirdat ve tazminat
davalarına kamu davası ile bakılacağı ve Askerî Savcıların bunu
iddianameye yazmakla yükümlü oldukları belirtilmiştir. ASCK’nın 130
ve 131’inci maddelerinde tahdidi olarak sayılan yasal düzenlemeler
hariç olmak üzere, diğer kamu zararlarının hüküm altına alınması
iddianameye yazılmasına bağlıdır. Yani, Hazine zararının iddianameye
yazılması bir dava şartıdır. Askerî Savcının iddianamede Hazine zararını
talep etmemiş olması karşısında, bunun esas hakkındaki mütalaada
talep edilmesinin mümkün olmadığı gibi, Askerî Mahkemece hüküm
altına alınması hukuken mümkün değildir (Askerî Yargıtay Daireler
Kurulu’nun 27.10.2011 tarihli ve 2011/98-98 E.K., 29.03.1963 tarihli ve
1963/3228-67 E.K, 08.12.1972 tarihli ve 1972/71-67 E.K., 19.03.1992
tarihli ve 1992/37-35 E.K. sayılı ilamları da bu doğrultudadır).
ASCK’nın 130/son maddesinde sayılan durumlar dikkate alındığında,
askeri aracın hususi menfaatinde kullanılması sonucu oluşan Hazine
zararlarının re’sen takip kapsamında tutulmadığı, görülmektedir. Sadece,
askerî eşyayı kaybetmek, askeri eşyayı terk, askerî eşyayı kısmen yahut
tamamen tahrip etmek ve askerî eşyanın harap olmasına sebebiyet
vermek suçları yönünden, talebe bağlı kalınmaksızın ödetme
yapılabileceği düzenlendiğinden, bu hükmün, kıyasla yada yorumla
sanıklar aleyhine askerî aracı özel menfaatinde kullanmak suçu
bakımından uygulanabileceğini söylemek hukuken mümkün değildir.
Hazine zararının iddianameye yazılmaması nedeniyle, bunun, artık, ceza
davası ile birlikte görülmesi ve hüküm altına alınması olanağı
203
bulunmadığından, Askerî Savcının temyiz sebebi ve bu yöndeki
tebliğname görüşü kabule değer görülmemiştir.
Öte yandan, suçun işlenmesi sırasında kullanılan 025325 plakalı
Ford Transit marka askeri aracın savaş aracı olması nedeniyle ASCK’nın
130/2 ve 50; suçun birden fazla askerî şahıs tarafından birlikte işlenmesi
nedeniyle de ASCK’nın 51/C ve 50’nci maddeleri gereğince, sanıkların
cezalarında, artırıma gidilmemesi hukuka aykırı ise de, Askerî Savcının
temyizinin Hazine zararıyla sınırlı olması ve sanıklar hakkında verilen
mahkûmiyet hükümlerine yönelik Komutan ve Askerî Savcı tarafından
aleyhe temyize gelinmemiş bulunması gözetilerek, mevcut hukuka
aykırılıklar bozma sebebi yapılmamış, işaret edilmekle yetinilmiştir.
204
ASMKYUK
Mad. 21, 31, 32
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
2’nci Daire Kararı
E.No. : 2013/1054
K.No. : 2013/1048
T.
: 26.06.2013
ÖZET
1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 78/3 maddesi ile MSY: 701C Asker Alma Yönergesinin İkinci Bölüm Altıncı Kısım 3/a
maddesindeki; hava değişimi süresi sonunda otuz günden az
askerlik hizmeti kalanların, birliklerine sevk edilmeyerek, Kara
Kuvvetleri Komutanlıklarına bağlı birlik ve kurumlarda görev
yapan erbaş ve erlerin kalan hizmetleri ikamet ettikleri il/ilçe
askerlik şubesinde, ikamet ettikleri ilçede Askerlik Şubesi
bulunmayanların
o
ilçenin
Jandarma
Komutanlığında
tamamlatılması şeklindeki düzenleme, hava değişimi bitiminde
askerlik hizmetine devam edecek erbaş ve erler hakkında yapılacak
işlemler ve sevk edilecekleri yerlerin belirlenmesine yönelik olup
askerî
mahkemelerin
yetkilerini
de
kapsadığı
şeklinde
yorumlanamaz.
48’inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askerî Savcılığının
04.11.2011 tarihli, 2011/528-240 Esas ve Karar sayılı iddianamesiyle;
sanığın, 12.08.2011 ve 13.08.2011 tarihlerinde zincirleme üstü tehdit,
zincirleme şantaj, üste hakaret ve kişilerin huzur ve sükununu bozmak
suçlarını işlediği iddiasıyla, ASCK’nın 82/2, 85/1, TCK’nın 107/2 ve
123’üncü maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası
açıldığı,
48’inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesinin
21.12.2012 tarihli, 2012/772-249 Esas ve Karar sayılı kararıyla; sanığın,
…İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görevli iken, Erzincan Asker
Hastanesi’nin 24.02.2011 tarihli Sağlık Kurulu Raporu ile üç ay hava
değişimine gönderildiği, hava değişimi süresinin sona erdiği 23.05.2011
tarihinde yirmi beş günlük hizmet süresi kaldığından, suç tarihleri olan
12.08.2011 ve 13.08.2011 tarihlerinde Aydın Askerlik Şubesi Başkanlığı
emrine sevk edilmesi gerekirken, bu hususa riayet edilmediği, ayrıca üç
205
aylık hava değişimi sonunda kıtası ile irtibatının kesildiği, bu nedenle
atılı suçların işlendiği iddia olunan tarihlerde Aydın Askerlik Şubesi
Başkanlığı emrinde görevli olduğu kabul edilerek, sanık hakkında açılan
davaya bakma yetkisinin Aydın Askerlik Şubesi Başkanlığının adli yetki
bakımından bağlı olduğu Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesine
ait olduğu gerekçesiyle, 353 sayılı Kanun’un 21 ve 176’ncı maddeleri
gereğince Askerî Mahkemenin yetkisizliğine, dava dosyasının yetkili ve
görevli Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesine gönderilmesine
karar verildiği,
Kararın kesinleştirilmesinin ardından, dava dosyasının
gönderildiği Hava Eğitim Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 22.02.2013
tarihli, 2013/356-54 Esas ve Karar sayılı kararıyla; sanığın, hava değişimi
süresi sonunda birliğine katılmadığı, Aydın Askerlik Şubesi Başkanlığına
başvurduğu 01.02.2012 tarihinde hava değişimi tecavüzü suçunun
temadisinin sona erdiği, dolayısıyla hava değişimi tecavüzünde
bulunduğu 25.05.2011-01.02.2012 tarihleri arasında ve suç tarihleri olan
12.08.2011 ve 13.08.2011 tarihlerinde …İlçe Jandarma Komutanlığı
emrinde görevli olduğu, bu nedenle sanık hakkındaki davaya bakma
yetkisinin 48’inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askerî
Mahkemesine ait olduğu kabul edilerek, 353 sayılı Kanun’un 21 ve
32’nci maddeleri gereğince Askerî Mahkemenin yetkisizliğine, iki Askerî
Mahkeme arasında olumsuz yetki uyuşmazlığı oluştuğundan, ortaya
çıkan olumsuz yetki uyuşmazlığının çözümlenmesi ve yetkili
mahkemenin tayin edilmesi için, dava dosyasının Askerî Yargıtaya
gönderilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Belirtilen sorunun 353 sayılı Kanunun 31’inci maddesi
kapsamında Askerî Yargıtayda çözülmesi gerektiği sonucuna varılarak
yapılan incelemede;
Askerî Mahkemelerin yetkisini düzenleyen 353 sayılı Kanunun
“Genel olarak yetki” başlıklı 21’nci maddesi; “Askerî mahkemelerin
yetkisi, teşkilâtında askerî mahkeme bulunan kıta komutanı veya askerî
kurum amirinin kadro ve kuruluş itibariyle emirleri altında bulunan
kişiler ile adlî bakımdan kendisine bağlanmış birlik veya askerî kurum
mensupları hakkında caridir.” hükmünü içermektedir.
Aynı Kanunun “Olumsuz yetki uyuşmazlığı” başlıklı 31’inci
maddesi ise; “Birkaç askerî mahkeme arasında yetki hususunda
uyuşmazlık çıkar ve yetkisizlik kararları aleyhine kanun yollarına
başvurma imkânı kalmamış bulunursa Askerî Yargıtay yetkili
mahkemeyi tayin eder.” şeklindedir.
206
Bu düzenlemelerden, askerî mahkemelerin genel yetkisinin,
sanıkların kadro ve kuruluş itibarıyla bağlı oldukları Komutanlığa göre
belirlenmesi gerektiği, dolayısıyla sanığın suç tarihinde hangi birliğin
kadro ve kuruşunda görev yaptığının tespitinin önem taşıdığı
anlaşılmaktadır.
1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 78/3 maddesinde; “Hazarda üç
aydan az tebdilhava alanların kıtalarıyla irtibatları kesilmez, yalnız
müddetleri ne olursa olsun tedbilhavaları hitamında muvazzaflık
müddetlerinin ikmaline altı aydan az kalmış olanlar mukim bulundukları
şubelerinin mensup oldukları kolordu emrine verilirler.” hükmü yer
almaktadır.
MSY: 70-1C Asker Alma Yönergesinin İkinci Bölüm Altıncı
Kısım 3/a maddesinde ise, hava değişimi süresi sonunda otuz günden az
askerlik hizmeti kalanların birliklerine sevk edilmeyerek, Kara
Kuvvetleri Komutanlıklarına bağlı birlik ve kurumlarda görev yapan
erbaş ve erlerin kalan hizmetleri ikamet ettikleri il/ilçe askerlik
şubesinde, ikamet ettikleri ilçede Askerlik Şubesi bulunmayanların o
ilçenin Jandarma Komutanlığında tamamlatılması gerektiği belirtilmiştir.
Ancak bu düzenlemelerin, askerî mahkemeler arasındaki yetki
düzenlemesine ilişkin olmadığı, hava değişimi bitiminde askerlik
hizmetine devam edecek erbaş ve erler hakkında yapılacak işlemlerin ve
sevk edilecekleri yerlerin belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Erbaş ve erlerin çeşitli nedenlerle başka birliklere sevk edilecek
olmalarına ilişkin düzenlemelerin askerî mahkemelerin yetkilerini de
kapsadığı şeklinde yorumlanmaması gerekir. (Askerî Yargıtay Daireler
Kurulu’nun 15.07.2007 tarihli, 2007/62-59 Esas ve Karar sayılı ilamı
benzer mahiyettedir).
Zira, hava değişimi tecavüzü suçu mütemadi suç niteliğinde olup,
Erzincan Asker Hastanesi’nin 24.02.2011 tarihli Sağlık Kurulu Raporu
ile üç ay hava değişimine gönderilen sanığın eylemi, kendiliğinden
Aydın Askerlik Şubesi Başkanlığına müracaat ettiği 01.02.2012 tarihinde
tamamlanmıştır.
Sanığın, hava değişiminden kaynaklanan tedavi sürecini müteakip
kalan hizmetini tamamlamak üzere Aydın İl Jandarma Komutanlığı’na
sevki, o ana kadarki konumunda değişiklik yaratmadığından, 01.02.2012
tarihine kadar …İlçe Jandarma Komutanlığı kadro ve kuruluşunda
bulunduğunun kabulü gerekmektedir.
207
Bu durumda, sanık hakkında yargılama yapma yetkisi, …İlçe
Jandarma Komutanlığının adli yönden bağlı olduğu 48’inci Motorlu
Piyade Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesine ait olduğundan, her iki
Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan olumsuz yetki uyuşmazlığının,
48’inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesinin
21.12.2012 tarihli, 2012/772-249 Esas ve Karar sayılı yetkisizlik
kararının kaldırılması suretiyle çözümlenmesine karar verilmiştir.
208
ASMKYUK
Mad. 27, 30, 31, 176
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E.No. : 2013/0909
K.No. : 2013/0881
T.
: 12.06.2013
ÖZET
1) 353 sayılı Kanun’un 27, 30, 31 ve 176’ncı maddesi
hükümlerine göre, sadece sanığın rütbesi ve sınıfının uygun
olmaması nedeniyle Askeri Mahkemelerce verilen yetkisizlik
kararları temyiz olunabilecektir. Diğer yetkisizlik kararları kesin
olup, temyizi mümkün değildir. Ancak, diğer Askerî Mahkemenin de
kendini yetkisiz görmesi halinde, olumsuz yetki uyuşmazlığının
Askerî Yargıtayda çözümü sırasında, ilk yetkisizlik kararı
incelenebilecektir.
2) Askerî Mahkemenin, askerî yargıya tabi suçlarla ilgili
olarak aynı yargı düzeni içerisinde “Görevsizlik” adı altında vermiş
olduğu kararlar, sonuç olarak “Yetkisizlik” kararlarından ibaret
olup, henüz bir yetki uyuşmazlığı doğmadığı dikkate alındığında, bu
kararların temyizi mümkün olmadığı sonucuna ulaşılarak sanık
müdafiinin temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
2’nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Savcılığının 25.09.2012
tarihli ve 2012/1094-554 E.K. sayılı iddianamesi ile, sanık hakkında,
29.05.2012 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar ve hakikate muhalif rapor,
layiha, sair evrak tanzim ve ita etmek suçlarını işlediği iddiası ve
ASCK’nın 87/1 (1’inci cümle), 134 ve 30/1-B maddeleri gereğince
cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı;
Yine, 2’nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Savcılığının
19.11.2012 tarihli ve 2012/1384-638 E.K. sayılı iddianamesi ile, sanık
hakkında, 24.03.2010 ve 09.03.2011 tarihlerinde müteaddit emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiası ve ASCK’nın 87/1’inci
maddesinin 1’inci cümlesinin iki kez tatbiki suretiyle cezalandırılması
istemiyle kamu davası açıldığı;
209
Askerî Mahkemece, 21.12.2012 tarihinde yapılan duruşmada,
CMK’nın 8 ve 16’ncı maddeleri gereğince, şahsi irtibat nedeniyle her iki
dava dosyasının birleştirilmesine, karar verildiği;
Askerî Mahkemece 18.02.2013 tarihli ve 2013/867-80 E.K. sayılı
karar ile, sanığın 24.03.2010 ve 09.03.2011 tarihlerinde işlediği iddia
olunan müteaddit emre itaatsizlikte ısrar suçunun mülga 765 sayılı
TCK’nın 136/1’inci maddesinin karşılığını oluşturan 5237 sayılı
TCK’nın 329’uncu maddesinde düzenlenen devletin güvenliğine ve
siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama suçunu oluşturduğu, bu suç
bakımından yargılama yetkisinin 353 sayılı Kanun’un 1/son ve
ASCK’nın 56/1-A maddesindeki atıf gereğince özel yetkili olarak
belirlenmiş Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesine ait olduğu,
mülga 765 sayılı TCK'nın 136/1'inci maddesinin karşılığını oluşturan
5237 sayılı TCK'nın 329'uncu maddesinde düzenlenen devletin
güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama suçu ile,
Hv.İsth.Ütğm. M.K.'ye gönderilen belgeler hususunda sanık hakkında
ASCK'nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu
yönünden de, 5271 sayılı CMK'nın 8 ve 16'ncı maddelerinde öngörülen
bağlılık kuralı gereğince, Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesinin
görevli olduğu, her ne kadar sanık hakkında, ayrıca emre itaatsizlikte
ısrar ve hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim ita etmek
suçlarından ASCK'nın 87/1 ile 134'üncü maddeleri gereğince
cezalandırılması istenilmiş ise de, mülga 765 sayılı TCK'nın 136/1'inci
maddesinin karşılığını oluşturan 5237 sayılı TCK'nın 329'uncu
maddesinde düzenlenen devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin
bilgileri açıklama suçu ile ASCK'nın 87 ve 134'üncü maddelerinde
düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar ve hakikate muhalif rapor, layiha, sair
evrak tanzim ita etmek suçları yönünden de, 5271 sayılı CMK'nın 8 ve
16'ncı maddelerinde öngörülen bağlılık kuralı gereğince Genelkurmay
Başkanlığı Askerî Mahkemesinin görevli olduğu belirtilerek, her iki
iddianamede belirtilen tüm suçlar (Emre itaatsizlikte ısrar, hakikate
muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim ita etmek, müteaddit emre
itaatsizlikte ısrar suçları) 353 sayılı Kanun'un 176'ncı maddesi gereğince
Mahkemenin görevsizliğine, kararın kesinleşmesini müteakip, sanığın
5237 sayılı TCK'nın 329'uncu maddesinde düzenlenen devletin
güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama ile ASCK'nın
87 ve 134'üncü maddelerinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar ve
hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim ita etmek suçlarından
yargılanması için dosyanın görevli ve yetkili Genelkurmay Başkanlığı
Askerî Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği;
210
Bu kararların müdafii tarafından, bir yandan kendini görevli
görmeyen Askerî Mahkemenin diğer yandan esasa ilişkin kararlar
almasının yerinde olmadığı, hukuka aykırı delillerin reddedilmediği,
delillerin yeterince toplanmadığı, isnat olunan suçların oluşmadığı ve
verilen görevsizlik kararlarının da hukuka aykırı olduğu belirtilerek
temyiz edildiği;
Tebliğnamede, verilen kararın, esas itibariyle yetkisizlik kararı
olduğu, yetkisizlik kararlarının da temyizinin mümkün olmadığı, bu
nedenle, müdafiinin temyiz isteminin reddine karar verilmesi görüşü
bildirildiği;
Anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede;
353 sayılı Kanun’un “Görevsizlik ve yetkisizlik kararı” başlıklı
176’ncı maddesine göre, duruşma sırasında sanığın veya suçun askerî
yargıya tabi olmadığı anlaşılırsa görevsizlik kararı verileceği, sanığın
rütbesi (General ve amiral olması) veya sınıfı (Askerî hakim olması)
uygun değilse de yetkisizlik kararı verileceği ve bu kararların temyiz
olunabileceği, düzenlenmiştir.
353 sayılı Kanun’un 27, 30 ve 31’nci maddelerinde de, Askerî
Mahkemeler arasında çıkan olumlu ve olumsuz yetki uyuşmazlıklarının
Askerî Yargıtayda çözümleneceği öngörülmüştür.
Buna göre, sadece, sanığın rütbesi ve sınıfının uygun olmaması
nedeniyle verilen yetkisizlik kararların temyiz olunabileceği, diğer
yetkisizlik kararların kesin olup, temyizinin mümkün olmadığı, ancak,
diğer Askerî Mahkemenin de kendini yetkisiz görmesi halinde, olumsuz
yetki uyuşmazlığının Askerî Yargıtayda çözümü sırasında, ilk yetkisizlik
kararının incelenebileceği, sonucuna ulaşılmaktadır (Askerî Yargıtay
Daireler Kurulunun 04.07.2002 tarihli ve 2002/62-63 E.K., 06.10.1983
tarihli ve 1983/187-181 E.K. ve Dairemizin 09.03.2005 tarihli ve
2005/298-295 E.K. sayılı ilamları da bu doğrultudadır).
Bu nedenlerle, 2’nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî
Mahkemesinin, askerî yargıya tabi suçlarla ilgili olarak aynı yargı düzeni
içerisinde “Görevsizlik” adı altında vermiş olduğu kararlar, sonuç olarak
“Yetkisizlik” kararlarından ibaret olup, henüz bir yetki uyuşmazlığı
doğmadığından, bu kararların temyizi mümkün olmadığı sonucuna
ulaşılmış, sanık müdafiinin temyiz isteminin reddine karar verilmiş, diğer
yönlerden bir inceleme yapılmamıştır.
211
ASMKYUK
Mad. 31, 32, 176
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E.No. : 2013/0987
K.No. : 2013/0968
T.
: 06.08.2013
ÖZET
353 sayılı Kanun’un 31, 32 ve 176’ncı maddelerinin
hükümlerine göre, sanığın rütbesi (General ve amiral olması) veya
sınıfı (Askerî hakim olması) uygun değilse, yargılamanın her
aşamasında yetkisizlik kararı verilebilecektir. Ancak, bu kapsamda
olmayan diğer yetkisizlik kararları ister talep üzerine olsun, isterse
Askeri Mahkemece re’sen dikkate alınsın, mutlaka sanığın
sorgusundan önce verilmesi gerekir. Bu aşamadan sonra, başlangıçta
yetkisiz olan Askerî Mahkeme yetkili hale geleceğinden, bu
aşamadan sonra Askeri Mahkemenin verdiği yetkisizlik kararı
hukuka aykırıdır.
2’nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Savcılığının 25.09.2012
tarihli ve 2012/1094-554 E.K. sayılı iddianamesi ile, sanık hakkında,
29.05.2012 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar ve hakikate muhalif rapor,
layiha, sair evrak tanzim ve ita etmek suçlarını işlediği iddiası ve
ASCK’nın 87/1 (1’inci cümle), 134 ve 30/1-B maddeleri gereğince
cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı;
Yine, 2’nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Savcılığının
19.11.2012 tarihli ve 2012/1384-638 E.K. sayılı iddianamesi ile, sanık
hakkında, 24.03.2010 ve 09.03.2011 tarihlerinde müteaddit emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiası ve ASCK’nın 87/1’inci
maddesinin 1’inci cümlesinin iki kez tatbiki suretiyle cezalandırılması
istemiyle kamu davası açıldığı;
Askerî Mahkemece, 21.12.2012 tarihinde yapılan duruşmada,
CMK’nın 8 ve 16’ncı maddeleri gereğince, şahsi irtibat nedeniyle her iki
dava dosyasının birleştirilmesine, karar verildiği;
Askerî Mahkemece, 18.02.2013 tarihli ve 2013/867-80 E.K. sayılı
karar ile, sanığın 24.03.2010 ve 09.03.2011 tarihlerinde işlediği iddia
olunan müteaddit emre itaatsizlikte ısrar suçunun mülga 765 sayılı
212
TCK’nın 136/1’inci maddesinin karşılığını oluşturan 5237 sayılı
TCK’nın 329’uncu maddesinde düzenlenen devletin güvenliğine ve
siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama suçunu oluşturduğu, bu suç
bakımından yargılama yetkisinin 353 sayılı Kanun’un 1/son ve
ASCK’nın 56/1-A maddesindeki atıf gereğince özel yetkili olarak
belirlenmiş Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesine ait olduğu,
mülga 765 sayılı TCK'nın 136/1'inci maddesinin karşılığını oluşturan
5237 sayılı TCK'nın 329'uncu maddesinde düzenlenen devletin
güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama suçu ile,
Hv.İsth.Ütğm. M.K.'ye gönderilen belgeler hususunda sanık hakkında
ASCK'nın 87/1’inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu
yönünden de, 5271 sayılı CMK'nın 8 ve 16'ncı maddelerinde öngörülen
bağlılık kuralı gereğince, Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesinin
görevli olduğu, her ne kadar sanık hakkında, ayrıca emre itaatsizlikte
ısrar ve hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim ita etmek
suçlarından ASCK'nın 87/1 ile 134'üncü maddeleri gereğince
cezalandırılması istenilmiş ise de, mülga 765 sayılı TCK'nın 136/1'inci
maddesinin karşılığını oluşturan 5237 sayılı TCK'nın 329'uncu
maddesinde düzenlenen devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin
bilgileri açıklama suçu ile ASCK'nın 87 ve 134'üncü maddelerinde
düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar ve hakikate muhalif rapor, layiha, sair
evrak tanzim ita etmek suçları yönünden de, 5271 sayılı CMK'nın 8 ve
16'ncı maddelerinde öngörülen bağlılık kuralı gereğince Genelkurmay
Başkanlığı Askerî Mahkemesinin görevli olduğu belirtilerek, her iki
iddianamede belirtilen tüm suçlar (Emre itaatsizlikte ısrar, hakikate
muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim ita etmek, müteaddit emre
itaatsizlikte ısrar suçları) 353 sayılı Kanun'un 176'ncı maddesi gereğince
Mahkemenin görevsizliğine, kararın kesinleşmesini müteakip, sanığın
5237 sayılı TCK'nın 329'uncu maddesinde düzenlenen
devletin
güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama ile
ASCK'nın 87 ve 134'üncü maddelerinde düzenlenen emre itaatsizlikte
ısrar ve hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim ita etmek
suçlarından yargılanması için dosyanın görevli ve yetkili Genelkurmay
Başkanlığı Askerî Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği;
Bu kararların müdafii tarafından, bir yandan kendini görevli
görmeyen Askerî Mahkemenin diğer yandan esasa ilişkin kararlar
almasının yerinde olmadığı, hukuka aykırı delillerin reddedilmediği,
delillerin yeterince toplanmadığı, isnat olunan suçların oluşmadığı ve
verilen görevsizlik kararlarının da hukuka aykırı olduğu belirtilerek
temyiz edildiği;
213
Dairemizin 12.06.2013 tarihli ve 2013/909-881 E.K. sayılı ilamı
ile, ortada henüz yetki uyuşmazlığı bulunmadığından, sanık müdafiinin
temyiz isteminin, kararların temyiz edilemez olması noktasından reddine
karar verildiği;
Dosyanın gönderildiği Genelkurmay Başkanlığı Askerî
Mahkemesince 10.07.2013 tarihli ve 2013/321-180 E.K. sayılı
duruşmasız işlere dair kararla, öncelikle, sanığın sorgusundan sonra
yetkisizlik kararı verilemeyeceği,
kaldı ki, sanığın, suç tarihlerinde
…Komutanlığı emrinde görevli olduğu, sanığın görev yaptığı Birliğin
2’nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Mahkemesinin yetki sahasında
olduğu ve sanığa isnat edilen suçlar açısından Genelkurmay Başkanlığı
Askerî Mahkemesinin özel bir yargılama görev ve yetkisinin olmadığı
belirtilerek, 353 sayılı Kanun’un 21’inci maddesi gereğince
Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesinin
yetkisizliğine, iki
mahkeme arasında ortaya çıkan olumsuz yetki uyuşmazlığında yetkili
mahkemenin tayin edilmesi için dava dosyasının Askerî Yargıtay’a
gönderilmesine, karar verildiği;
Tebliğnamede, 2’nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî
Mahkemesince verilen yetkisizlik kararının kaldırılması suretiyle, yetki
uyuşmazlığın çözülmesi görüşü bildirildiği;
Anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede;
353 sayılı Kanun’un;
31’inci maddesinde “ Birkaç Askerî Mahkeme arasında yetki
hususunda olumsuz uyuşmazlık çıkar ve yetkisizlik kararları aleyhine
kanun yollarına başvurma imkanı kalmamış bulunursa Askerî Yargıtay
yetkili mahkemeyi tayin eder.” ;
32’nci maddesinde “Sanık, sınıf ve rütbe yönünden olmayan
yetkisizlik iddiasını duruşmada sorgusundan önce askerî mahkemeye
bildirir.
Yetkisizlik iddiası üzerine askerî mahkeme bu iddiayı, sanığın
sorgusundan önce karara bağlar. Bu aşamalardan sonra yetkisizlik
iddiasında bulunulamayacağı gibi mahkemeler de bu hususta resen karar
veremez.”;
176’ncı maddesinde de “ Duruşma sırasında sanığın veya suçun
askerî yargıya tâbi olmadığı anlaşılırsa askerî mahkeme görevsizlik
kararı verir.
Sanığın rütbesi veya sınıfı uygun değilse yetkisizlik kararı
verilir.”;
Düzenlemeleri yer almaktadır.
214
Bu düzenlemelere göre, sanığın rütbesi (General ve amiral olması)
veya sınıfı (Askerî hakim olması) uygun değilse, yargılamanın her
aşamasında yetkisizlik kararı verilebileceği, ancak, bu kapsamda
olmayan diğer yetkisizlik kararlarının ister talep üzerine olsun, isterse
re’sen, mutlaka, sanığın sorgusundan önce verilmesi gerektiği, bu
aşamadan sonra, başlangıçta yetkisiz olsa dahi Askerî Mahkemenin
yetkili hale geleceği ve artık yetkisizlik kararı veremeyeceği, açıkça
ifade edilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 07.06.2012 tarihli
ve 2012/84-80 E.K., 04.07.2012 tarihli ve 2012/62-63 E.K. ve Askerî
Yargıtay 2’nci Dairesinin 01.02.2012 tarihli ve 2012/154-147 E.K. sayılı
ilamları da bu doğrultudadır).
Somut olayda, 2’nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî
Savcılığının 25.09.2012 tarihli ve 2012/1094-554 E.K. ve 19.11.2012
tarihli ve 2012/1384-638 E.K. sayılı iddianameleri ile kamu davaları
açıldığı, Askerî Mahkemece, 08.10.2012 ve 29.11.2012 tarihlerinde
iddianamelerin kabulü kararları verilerek duruşma hazırlığı yapıldığı,
21.12.2012 tarihinde yapılan duruşmada, CMK’nın 8 ve 16’ncı
maddeleri gereğince, şahsi irtibat nedeniyle her iki dava dosyasının
birleştirilmesine, karar verildiği, 21.12.2012, 28.12.2012, 21.01.2013 ve
18.02.2013 tarihlerinde icra edilen duruşmalarda da, iddianamelerin
okunduğu, iddianamelere karşı sanığın savunmalarının ve ek
savunmasının alındığı, tanıkların dinlendiği, bilirkişi mütalaasına
başvurulduğu, gelen müzekkere cevapların okunduğu, delil ikamesinden
sonra dosyada mevcut tüm yazılı belgelerin okunduğu ve Askerî savcının
esas hakkındaki mütalaası ile esas hakkındaki mütalaaya karşı sanık ve
müdafiinin savunmalarının alındığı, bilahare duruşmaya son verilerek,
yetkisizlik kararı verildiği, görülmektedir.
Bu durumda, iddianamelere karşı, sanığın sorgu ve savunmasının
tespit edilmesinden sonra, 2’nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî
Mahkemesince, artık yetkisizlik kararı verilmesi hukuka aykırı
olduğundan, her iki Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan olumsuz
yetki uyuşmazlığının, 2’nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî
Mahkemesinin 18.02.2013 tarihli ve 2013/867-80 E.K. sayılı yetkisizlik
kararının kaldırılması suretiyle çözümlenmesine, dava dosyasının, 2’nci
Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Mahkemesine gönderilmesine, karar
verilmiştir.
215
ASMKYUK
Mad. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/11
K.No. : 2013/7
T.
: 17.01.2013
ÖZET
Elde edilmesi yasaklanmış bir delilin elde edilmesi veya elde
edilmesi belirli usul ve esaslara bağlanmış bir delilin elde edilmesi
sırasında bu usul ve esaslara uyulmamış olması hâlinde, elde edilen
bulgular delil olarak kabul edilemez ve hükme dayanak yapılamaz.
Arkadaşının bir şeyini çalmak suçundan sanık Terhisli Hv.P.Er
G.Y. hakkında, Askerî Mahkemece, direnilmek suretiyle verilen
11.10.2012 tarihli ve 2012/181-136 sayılı mahkûmiyet hükmünde özetle;
gerek sanık savunmaları, gerekse mağdur anlatımları tüm dosya kapsamı
ile bir arada değerlendirildiğinde, sanığın 04.11.2010 tarihinde aynı
birlikte askerlik görevini yapan Hv.P.Er S.Ç’nin izni ve bilgisi
olmaksızın parkasının cebinde bulunan banka kartını faydalanma amaçlı
olarak almak suretiyle gerçekleştirdiği eyleminin “arkadaşının bir şeyini
çalmak” suçunu oluşturduğu kabul edilerek, ASCK’nın 132, TCK’nın 62,
50 ve 52’nci maddeleri uyarınca üç bin TL adli para cezası ile
cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Hüküm, sanık müdafii tarafından, sebepsiz olarak, süresinde
temyiz edilmiştir.
Daire ile Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sübut
noktasındadır.
Askerî Mahkeme; sanığın, eylemini şaka amacıyla yaptığı
yolundaki savunmalarını, olayın gelişimini dayanak göstererek ciddi
görmeyip, suçun unsurlarının oluştuğunu kabul etmişken, Daire; sanık ve
mağdur arasında olay öncesinde geçip, kendisini olumsuz etkilediğini
belirttiği, cinsel içerikli şakaların araştırılmadan, hükme ulaşılmasının
hukuka aykırı olduğu görüşündedir.
Usul yönünden yapılan değerlendirme;
216
Askerî Mahkemece hükme ulaşılırken, sanık savunması, mağdur
beyanı ile Hv.P.Tğm. E.H. ve Hv.P.Ütğm.K.K. tarafından tutulan
tutanağa itibar edildiği, tutanak mümzileri Hv.P.Tğm. E.H. ve
Hv.P.Ütğm. K.K’nin beyanlarının tespiti yoluna gidilmediği
anlaşılmaktadır.
Mağdur anlatımlarından, olayın ne şekilde gerçekleştiğine ilişkin
doğrudan bilgi sahibi olmadığı anlaşılmaktadır. Anlatımlarında geçen ve
maddi olaya delil olabilecek beyanları, sanık ile aynı depoda yakın
şekilde parkalarını astıkları ve Kartal Büfe’de sanığa kartını parkasında
unutmuş olduğunu söylediğine dair ifadeleridir.
Her ne kadar sanık, eylemini tüm aşamalarda istikrarlı ve
çelişiksiz ikrar etmekteyse de, ikrarının; üzerinde yapılan inceleme
neticesinde bulunan 120 TL ve hesabından 120 TL çektiğine ilişkin kayıt
bulunmadığının belirlendiği, banka kayıtlarının incelenmesi sonrasında
ifade bulduğu açıktır.
09.11.2010 tarihli tutanak incelendiğinde, şüphelenilen sanığın
üzerinde inceleme yapıldığı, inceleme sonucunda cüzdanında 120 TL
bulunduğu vurgulanmaktadır. Tutanakta, sanığın banka kartının
kullanılarak hesap hareketlerinin incelendiği de belirtildiğinden,
cüzdanının ve banka kartının izinsiz bir arama ve el koyma sonucu elde
edilmiş olabileceği değerlendirilmektedir.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 10.05.2012 tarihli ve
2012/64-64 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; elde edilmesi
yasaklanmış bir delilin elde edilmesi veya elde edilmesi belirli usul ve
esaslara bağlanmış bir delilin elde edilmesi sırasında bu usul ve esaslara
uyulmamış olması hâlinde, elde edilen bulgular delil olarak kabul
edilemeyecek ve hükme dayanak yapılamayacaktır.
Keza; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 38’inci maddesinin
altıncı fıkrasında öngörülen “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular,
delil olarak kabul edilemez.” hükmünün kanunlara yansıması
çerçevesinde;
CMK’nın 206’ncı maddesinde, delilin kanuna aykırı olarak elde
edilmişse ret olunacağı, 217/2’nci maddesinde, yüklenen suçun, hukuka
uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceği, 289’uncu
maddesinde, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile
dayanması hâlinde, hukuka kesin aykırılık oluşacağı hüküm altına
alınmıştır.
Bir suç işlemek makul şüphesi altında bulunan kimsenin
konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel
kâğıtlarında, eşyasında, aracında arama yapılabilmesi, öncelikle
217
Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20’nci maddesi uyarınca,
millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve
genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin
korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlanmış, normal
durumlarda usulüne göre verilmiş hâkim kararı, gecikmesinde sakınca
bulunan hâllerde ise kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri
bulunmadıkça arama yapılamayacağı, el konulamayacağı, yetkili merciin
kararı arama yapıldığında, arama kararının yirmi dört saat içinde görevli
hâkimin onayına sunulması gerektiği vurgulanmıştır.
353 sayılı Kanun’un 66’ncı maddesinde de, Anayasa’nın bahse
konu hükmüne paralel bir düzenleme öngörülmüştür.
09.11.2010 tarihli tutanakta yer verilen, “üzerinde yapılan
inceleme” ifadesinde anlatılmak istenen üst araması olduğu takdirde,
arama ve el koymanın hâkim onayından geçmemiş olması nedeniyle, bu
arama neticesinde elde edilen bulgular delil olarak dikkate alınamayacağı
gibi, bu yasak delile bağlı olarak elde edilen ikrar da, delil olarak
kullanılamayacaktır.
“Üzerinde yapılan inceleme”nin kapsam ve şeklinin, öncelikle
sanıktan sorulmak ve tutanak mümzilerine açıklattırılmak suretiyle
belirlenmeden hükme ulaşılması hukuka aykırı olduğundan, mahkûmiyet
hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
“Üzerinde yapılan inceleme”nin, arama ve el koyma olduğu
belirlenip, yasak delil olarak nitelendirildiği takdirde, sanığın 120 TL’yi
çektiği bankamatiğin olay anına ilişkin varsa kamera kaydı ile önceden
120 TL çekmiş olabileceği gözetilerek, sanığın ve kırılan bankamatik
kartı ile işlem yapıp yapmadığının belirlenmesi amacıyla, mağdurun
olaydan önceki on günlük ve olaydan sonraki bir aylık hesap
dökümlerinin getirtilip, sanığın sonradan iddia ettiği gibi, bankamatik
kartını mağdurun dolabına bırakıp bırakmadığına ve bankamatik şifresini
olaydan üç gün önce mağdurun söylemesi nedeniyle öğrendiğine dair
savunmasının doğru olup olmadığının, mağdurdan sorulmak suretiyle
belirlenip, maddi vakıanın şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit
edildikten sonra hükme ulaşılması gerektiğine işaret edilmiştir.
218
ASMKYUK
Mad.176
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/1464
K.No. : 2013/1439
T.
: 24.12.2013
ÖZET
6413 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra, Disiplin
Mahkemelerinin disiplin kurullarına dönüştürülmüş olduğu, bu
mahkemelerin sadece savaş zamanında kurulacaklarının hüküm altına
alındığı, asker kişilerin disiplin işlemlerinin disiplin amirleri ve disiplin
kurulları tarafından tamamen idare hukuku hükümlerine göre
gerçekleştirilecek
olduğu
anlaşılmakla;
sanığın
disiplin
suçu/disiplinsizlik teşkil eden eyleminin, ceza hukukunu ilgilendiren
bir yönünün kalmaması ve ceza yargılamasındaki görevsizlik
kararlarının, ancak ceza mahkemeleri ve savcılıklar arasında
verilebilecek olması nedeniyle, disiplin kurullarının görevli
olduğundan bahisle, görevsizlik kararı verilemeyecektir.
Askerî Mahkemece; sanığın, 18.04.2012 tarihinde;
1. 18.00-20.00 saatleri arasında Tepe-5 kule nöbetçisi iken, nöbet
talimatına aykırı olacak şekilde sigara içmek suretiyle mazarratı mucip
nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu işlediği iddia olunarak
açılan kamu davasında, sanığın eyleminin 477 sayılı Disiplin
Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları
Hakkındaki Kanun’un 56'ncı maddesinde düzenlenen nöbet talimatına
aykırı hareket etmek disiplin suçunu oluşturduğundan bahisle, 353 sayılı
Kanun'un 9, 19 ve 176/1'inci maddeleri uyarınca;
2. 18.00-20.00 saatleri arasında Tepe-5 kule nöbetçisi iken içtiği
sigaranın izmaritini araziye atması sonucu etraftaki otların ateş alarak
yangın çıkmasına sebebiyet vermek suretiyle genel güvenliğin taksirle
tehlikeye sokulması suçunu işlediği iddia olunarak açılan kamu
davasında, iddiaya konu suçun askerî suç olmadığı, askerî bir suça bağlı
olmadığı ve asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve göreviyle ilgili
olarak işlenmediğinden bahisle 353 sayılı Kanunun 17’nci ve CMK’nın
5’inci maddeleri uyarınca;
219
Görevsizlik kararları verilmiş;
Bu hükümler; sanık tarafından, olayda kasıt ve kusuru
olmadığından beraatine karar verilmesi gerekirken, görevsizlik kararı
verilmesinin yerinde olmadığı ileri sürülerek, yasal süresi içinde temyiz
edilmiş;
Tebliğnamede; mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket
etmek suçuna ilişkin görevsizlik kararının, sanığın eyleminin suç
oluşturmaması nedeniyle bozulması ve bozma sebebi yeniden yargılama
yapılmasını gerektirmediğinden, sanığın beraatine karar verilmesi; genel
güvenliğin taksirle tehlikeye sokulması suçuna ilişkin görevsizlik
kararının ise onanması görüşü bildirilmiştir.
1. Mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek
suçuna ilişkin görevsizlik kararının incelenmesinde:
ASCK’nın 136’ncı maddesinde düzenlenen, mazarratı mucip
nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunun oluşumu için, askerî
karakol veya müfreze komutanları ve subayları ile nöbetçilerin,
kendilerini vazifelerini yapamayacak hâle getirmeleri veya nöbet yerini
terk etmeleri yahut talimatlara aykırı hareket etmeleri ve bu eylemleri
sonucunda da herhangi bir zarara sebebiyet vermiş bulunmaları
gerekmektedir.
ASCK’nın 136/1-C maddesindeki “mazarrat” tabiri yalnız maddi
zarar ve ziyanı değil, hizmetle ilgili olup, maddi ölçülere sığmayan
manevi zararları da içermektedir. “Manevi zararlar” kavramından ise,
askerî hizmet ve nöbet hizmetlerinin aksaması yanında otorite zafiyeti ve
boşluğu gibi olgular anlaşılmaktadır. Bu kabulün nedeni, 477 sayılı
Kanun’un 56’ncı maddesinde yer alan suçun oluşumu için gösterilen
“Hizmet aksamamışsa” tabiridir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun
12.03.2004 tarihli, 2004/58-49 Esas ve Karar sayılı kararı).
Bu açıklamalar doğrultusunda, somut olaya bakıldığında, sanığa
atılı eylem, sigara içmek olup, bu eylemin nöbet talimatına aykırı olduğu
hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak, birlik komutanlığının
yazısından (dizi 32), sanığın sigara içme eylemi sonucunda birlik
komutanlığında herhangi maddi ve manevi zararın meydana gelmediği ve
tanık beyanlarından yangının kışla tel örgüleri dışında yaklaşık 250-300
metre ileride meydana gelmiş olduğu anlaşılmakla, somut olayda
mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunun mazarrat
unsurunun gerçekleşmemiş olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, sanığın sigara içmek eyleminin mazarratı mucip nöbet
talimatına aykırı hareket etmek suçuna değil de, suç tarihi itibariyle 477
sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç
220
ve Cezaları Hakkındaki Kanun’un 56'ncı maddesinde düzenlenen "nöbet
talimatına aykırı hareket etmek" disiplin suçuna vücut verdiği ve karar
tarihinde bu disiplin suçundan yargılama yapma görevinin Disiplin
Mahkemelerine ait olduğu hususunda herhangi bir tereddüt
bulunmamaktadır.
Ancak; inceleme konusu görevsizlik kararından sonra, 6413 sayılı
Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu, 16.2.2013 tarihli Resmî
Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 45’inci
maddesinin beşinci fıkrasıyla, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu,
Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun’un 1’inci
maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “Disiplin
mahkemesi” ibaresi, “Disiplin mahkemesi savaş zamanında” şeklinde
değiştirilerek, Disiplin Mahkemelerinin sadece savaş zamanında
kurulacağı öngörülmüş ve Geçici 1/4’üncü maddesi ile de, 477 sayılı
Kanun’a göre kurulu bulunan disiplin mahkemelerinin, 6413 sayılı
Kanun’un 49’uncu maddesinde öngörülen yönetmelik yürürlüğe
girinceye kadar “Disiplin kurulu” olarak 6413 sayılı Kanun hükümlerine
göre faaliyetlerine devam edeceği düzenlenmiştir.
Bunun yanında, nöbet talimatına aykırı hareket etme eylemi, 6413
sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 19’uncu maddesinin
birinci fıkrasının g bendinde, "Maddi bir zarar doğmasına sebebiyet
vermeyecek şekilde, ilgili mevzuat kapsamındaki nöbet görevlerini
yaparken, nöbet yerini terk etmek veya belirlenmiş ve tebliğ edilmiş olan
nöbet talimatındaki kurallara aykırı hareket etmektir." şeklinde
tanımlanarak, barış zamanına münhasır olarak, “hizmet yerini terk
etmeme” cezası verilmesini gerektiren “disiplinsizlik” hâli olarak
düzenlenmiştir.
Bu hükümlerden, sanığın eyleminin; ister 477 sayılı Disiplin
Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları
Hakkındaki Kanun’un 56'ncı maddesinde düzenlenen disiplin suçunu;
isterse 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 19’uncu
maddesinin birinci fıkrasının g bendinde düzenlenen disiplinsizlik hâlini
oluşturduğu kabul edilsin, her iki hâlde de sanık hakkında işlem yapacak
yerin disiplin kurulu olduğu anlaşılmaktadır.
6413 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde, herhangi bir fiilden
dolayı ilgili hakkında adli soruşturma ve kovuşturma yapılmasının, aynı
fiilden dolayı ayrıca disiplin soruşturması ve tahkikat yapılmasını,
disiplin cezası verilmesini ve bu cezanın yerine getirilmesini
engellemeyeceği hüküm altına alınarak, disiplin soruşturması ve
221
tahkikatının adli soruşturma ve kovuşturmadan bağımsız olduğu kabul
edilmiştir. Böylece, 6413 sayılı Kanun; 477 sayılı Kanun ile ASCK
arasındaki ilişkiden daha farklı bir şekilde, askerî ceza hukuku ile
ilişkilendirilmeden, tamamen idare hukukunun bir parçası olarak
düzenlenmiştir.
Bütün bu açıklamalar doğrultusunda, 6413 sayılı Kanun'un
yürürlüğe girmesinden sonra, Disiplin Mahkemelerinin disiplin kurullarına
dönüştürülmüş olduğu, bu mahkemelerin sadece savaş zamanında
kurulacaklarının hüküm altına alındığı, asker kişilerin disiplin işlemlerinin
disiplin amirleri ve disiplin kurulları tarafından tamamen idare hukuku
hükümlerine göre gerçekleştirilecek olduğu anlaşılmakla; sanığın
eyleminin, ceza hukukunu ilgilendiren bir yönünün kalmaması ve ceza
yargılamasındaki görevsizlik kararlarının, ancak ceza mahkemeleri ve
savcılıklar arasında verilebilecek olması nedeniyle; Askerî Mahkemeler
tarafından, disiplin kurullarının görevli olduğundan bahisle, görevsizlik
kararı verilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan; 353 sayılı Kanun’un 220’nci maddesinin ikinci
fıkrasının (A) bendinde; vâkıanın daha ziyade aydınlatılması gerekli
olmaksızın yalnız beraate veya alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya
hükmolunmasının gerekmesi hâlinde, Askerî Yargıtay tarafından davanın
esasına hükmedileceği belirtilmektedir.
Bunun dışında, Anayasa’mızın 141/4’üncü maddesinde, davaların
en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının, yargının
görevi olduğu ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma
hakkına ilişkin 6’ncı maddesinde de, davaların makul bir süre içinde
bitirilmesi gerektiği vurgulanmak suretiyle, yargılama sırasında rolü olan
herkesin gereksiz gecikmeleri önlemek için tedbir alma yükümlülüğünün
olduğu belirtilmektedir.
Bu itibarla, somut olayda, ilave araştırma ve inceleme yapılmasına
gerek olmaksızın, mevcut dosya kapsamından; sanığa atılı, 18.4.2012
tarihinde 18.00-20.00 saatleri arasında, Tepe-5 kule nöbetçisi iken; nöbet
talimatına aykırı olacak şekilde, sigara içmek eyleminin; ASCK'nın
136'ncı maddesinde düzenlenen mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı
hareket etmek suçuna ve ceza kanunlarında tanımlanan başka bir suça
vücut vermediği, disiplinsizlik teşkil ettiği, bir başka deyişle, açıkça
tanımlandığı şekliyle, suç teşkil etmediği sonucuna varıldığından; sanığın
beraatine karar verilmesi gerektiği kabul edilmiştir.
Bu nedenlerle, mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket
etmek disiplin suçuna ilişkin görevsizlik kararının 353 sayılı Kanun'un
176'ncı maddesine ve 6413 sayılı Kanuna aykırı olduğundan bozulmasına
222
ve sanığa atılı eylemin mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket
etmek suçuna ve ceza kanunlarında tanımlanan başka bir suça vücut
vermediğinin ilave araştırma ve inceleme yapılmasına gerek olmaksızın
anlaşılması nedeniyle; bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını
gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220’nci maddesinin ikinci
fıkrasının (A) bendi ve CMK’nın 223/2-a maddesi uyarınca sanığın
beraatine karar verilmiştir.
2. Genel güvenliğin taksirle tehlikeye sokulması suçuna
ilişkin görevsizlik kararının incelenmesinde:
Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Savcılığının 28.06.2012
tarihli ve 2012/245-117 Esas-Karar sayılı iddianamesi ile; sanık
hakkında, 18.04.2012 tarihinde, 18.00-20.00 saatleri arasında Tepe-5
kule nöbetçisi iken, içtiği sigaranın izmaritini, araziye atması sonucu,
etraftaki otların ateş alarak, yangın çıkmasına sebebiyet vermek suretiyle,
genel güvenliğin taksirle tehlikeye sokulması suçunu işlediği iddiası ve
TCK'nın 171/1-a maddesi uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu
davası açılmıştır.
Askerî Mahkemelerin görevleri, genel olarak, 353 sayılı Askerî
Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 9’uncu
maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, askerî mahkemeler
kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile
bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili
olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.
Sanığın asker kişi olduğunda tereddüt bulunmamakla birlikte,
sanığa atılı TCK'nın 171/1-a maddesinde düzenlenen, genel güvenliğin
taksirle tehlikeye sokulması suçunun; askerî suç olmadığı; asker kişi
aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlenmediği
anlaşılmakla; Askerî Mahkemenin, 353 sayılı Kanun’un 9'uncu maddesi
uyarınca görevli olmadığı ve dolayısıyla genel güvenliğin taksirle
tehlikeye sokulması suçuna ilişkin görevsizlik kararında hukuka aykırılık
bulunmadığı sonucuna varılmış ve görevsizlik kararının onanmasına
karar verilmiştir.
223
ASMKYUK
Mad. 196, 209
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E.No. : 2013/1211
K.No. : 2013/1184
T.
: 31.10.2013
ÖZET
12.06.2012 tarihinde katıldığı son celsede yapılan tefhim ile
hükümden haberdar olan Askeri Savcının 13.06.2012 tarihinde
kayda giren “Süre tutum” konulu dilekçesinde “Askeri
Mahkemenizin 2012/344 esas sayılı dosyası üzerinden 12.06.2012
tarihinde yapılan duruşmada sanık Bkm.Er O.D. hakkında EMRE
İTAATSİZLİKTE ISRAR suçundan verilen kararı temyiz
edebileceğimizden yazılacak gerekçeli karardan bir suretinin Askeri
Savcılığımıza gönderilmesini arz ederim.” şeklinde beyanda
bulunarak, gerekçeli kararın gönderilmesi istemekle birlikte, tefhim
edilen hükmü öğrenmesini müteakip hükmü temyiz edip etmediğini
açık bir şekilde bildirmediği, temyiz iradesini her hangi bir
tartışmaya veya şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya koymadığı
görülmekle, 353 sayılı Kanun’un 209’uncu maddesi gereğince temyiz
süresinin 19.06.2012 günü bitiminde sona ermesi, 17.07.2012 tarihli
temyiz dilekçesinin de süresinden sonra verilmiş olması nedeniyle
temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.
Askerî Mahkemece; sanığın, 04.11.2010 tarihinde emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (birinci
cümle) ve TCK’nın 62/1’inci maddeleri uyarınca yirmi beş gün hapis
cezası ile cezalandırılmasına, ASCK’nın Ek-8’inci maddesi uyarınca
sanık hakkında hükmolunan netice cezanın TCK’nın 50 ve 51’inci
maddeleri doğrultusunda seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve
ertelenmesine yer olmadığına, sanık hakkında hükmün açıklanmasının
geri bırakılması kuralının uygulanmasına kanuni imkansızlık nedeniyle
yer olmadığına, karar verildiği;
Bu hükmün, Askeri Savcı tarafından; sübuta, sanık tarafından;
sübuta ve uygulamaya ilişkin sebepler ileri sürülerek ayrı ayrı temyiz
224
edildiği, tebliğnamede; hükmün usul ve noksan soruşturma yönlerinden
bozulması yönünde görüş bildirildiği;
Anlaşılmaktadır.
Askeri Savcının temyiz istemi ile ilgili yapılan incelemede;
353 sayılı Kanun’un “Kanun yollarına başvurma” başlığını taşıyan
196’ncı maddesinde, “Kanun yolları, Askerî Savcı, şüpheli, sanık ve
katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan
sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilâtında
Askerî Mahkeme kurulan kıta komutanı ve askerî kurum amirine açıktır.
Askerî Savcı ile teşkilâtında Askerî Mahkeme kurulan kıta komutanı
veya askerî kurum amiri şüpheli veya sanık lehine de Kanun yollarına
başvurabilir.”;
“Kanun yollarına başvurma mercii” başlığını taşıyan 197’nci
maddesinde, “Kanun yollarına başvurma, bundan feragat veya vazgeçme
hakkındaki istemlerde merci, taarruz edilen kararı veren veya bu karara
aracılık eden Askerî Savcılık ve eğer taarruz bir mahkeme kararına karşı
ise, o mahkemedir...”;
“Temyiz isteminin süresi ve şartları” başlığını taşıyan 209’uncu
maddesinde, “Temyiz istemi karar veya hükmün tefhiminden, tefhim
sanığın yokluğunda yapılmış ise, tebliğinden itibaren bir hafta içerisinde
olur...”;
“Temyiz layihası ve içinde bulunması gereken hususlar” başlıklı
211’inci maddesinde; “Temyiz eden taraf hükmün hangi yönden ve neden
dolayı bozulmasını istemekte, kural olarak temyiz dilekçesinde veya
beyanında veyahut layihasında gösterir. Temyiz için dayanılan sebeplerde
yargılama usulü ile ilişkin bir kurala mı yoksa kanuni diğer hükümlere mi
aykırılık bulunmasından dolayı başvurulduğu gösterilir. Birinci halde
Kanun’a aykırı olan hususlar açıklanır.”;
“İsteme bağlı temyiz layihası ve tebliği” başlıklı 212’nci
maddesinde; “Temyiz dilekçesinde veya beyanında temyiz sebepleri
gösterilmemiş ise, temyiz dilekçesi için belirli olan sürenin bitmesinden
veyahut hükmün gerekçesi henüz tebliğ edilmemiş ise, tebliğinden
itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan mahkemeye bu sebepleri
kapsayan bir lâyiha da verilebilir.
Teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya askerî
kurum amiri veya askerî savcı, temyiz yoluna başvurma nedenlerini
sanığın leh ve aleyhine olduğunu belirtmek suretiyle gerekçeleri ile
birlikte yazılı isteminde açıkça gösterir. Bu istem ilgililere tebliğ edilir.
İlgililer, tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde bu husustaki
cevaplarını bildirebilirler”.
225
Şeklinde yasa hükümleri bulunmaktadır.
Askeri Mahkemece, 12.06.2012 tarihli celsede sanık hakkındaki
hükmün tefhim edilmesini müteakip, Askerî Savcı tarafından, 13.06.2012
tarihinde kayda giren “Süre tutum” konulu dilekçenin verildiği (Dz.77),
11.07.2012 tarihli yazıyla gerekçeli hükmün gönderilmesini müteakip
(Dz.81) ise 18.07.2012 tarihinde kayda giren 17.07.2012 tarihli temyiz
dilekçesiyle temyiz ettiği hükmü ve temyiz sebeplerini bildirdiği
görülmektedir (Dz.87).
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 03.10.2013 tarihli ve
2013/101-92 E.K. sayılı kararında belirtildiği üzere; temyiz süresinin bir
hafta olduğu, tefhim veya tebliğden itibaren bir hafta içerisinde hükmün,
yazılı veya sözlü müracaatla temyiz edilebileceği, hükmün temyiz
edildiğinden bahsedilmesi için müracaat eden tarafın, bu yöndeki
iradesini açık şekilde yansıtan bir beyanda bulunması gerektiği,
temyiz iradesini açık bir şekilde yansıtmayan “Süre tutum” konulu
dilekçelerin hukuki dayanağının bulunmadığı, hükme karşı kanun yoluna
başvurmaya yetkisi bulunan kimselerin, temyiz süresi işlemeye
başladıktan sonra temyiz iradelerini açıkça ortaya koyarak hükmü temyiz
ettiklerini bildirmeleri gerektiği, gerekçeli kararın kendilerine tebliğinden
sonra ise gerekli gördükleri görüşlerini ve ayrıntılı temyiz sebeplerini
bildirebilecekleri, 353 sayılı Kanun’un 211’inci maddesinde belirtilen
temyiz layihasının; hükmün ilk defa temyiz edildiği bir irade
açıklamasını değil, daha önce temyiz edilen hükümle ilgili olarak temyiz
sebeplerinin ayrıntılı biçimde mahkemeye sunulmasını ifade edeceği; bu
kapsamda Askeri Savcının “… kararı temyiz edebileceğimizden süresi
saklı tutulmak suretiyle yazılacak olan gerekçeli hükümden bir
adedinin askeri savcılığımıza gönderilmesini arz ederim.” şeklindeki
dilekçesinin temyiz iradesini yansıtan geçerli bir temyiz dilekçesi
olarak kabulünün mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu olaya dönüldüğünde; Askeri Savcının 13.06.2012
tarihinde kayda giren “Süre tutum” konulu dilekçesinde “Askeri
Mahkemenizin 2012/344 esas sayılı dosyası üzerinden 12.06.2012
tarihinde yapılan duruşmada sanık Bkm.Er O.D. hakkında EMRE
İTAATSİZLİKTE ISRAR suçundan verilen kararı temyiz
edebileceğimizden yazılacak gerekçeli karardan bir suretinin Askeri
Savcılığımıza gönderilmesini arz ederim.” şeklinde beyanda bulunarak,
gerekçeli kararın gönderilmesi istemekle birlikte, tefhim edilen hükmü
öğrenmesini müteakip hükmü temyiz edip etmediğini açık bir şekilde
bildirmediği, temyiz iradesini her hangi bir tartışmaya veya şüpheye yer
bırakmayacak şekilde ortaya koymadığı görülmektedir.
226
353 sayılı Kanun’un 209’uncu maddesine göre, temyiz isteminin
karar veya hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise;
tebliğinden itibaren bir hafta içerisinde yapılması gerektiği düzenlenmiş
olduğundan verilen hükme yönelik olarak kanun yoluna müracaat etme
iradesi var ise, bunun tefhimden itibaren yedi gün içerisinde, tereddüde
mahal vermeyecek biçimde Askerî
Mahkemeye bildirilmesi
gerekmektedir.
Gerekçeli kararı görmedikleri için hükmü temyiz edip etmemekte
kararsız olan tarafların, ancak yedi günlük yasal süre içerisinde hükmü
açık bir temyiz iradesi ile temyiz etmeleri, gerekçeli hükmü gördükten
sonra bu isteklerinden vazgeçmeyi düşünenlerin ise ancak diğer
koşulların da bulunması şartıyla (Örneğin Askerî Savcının sanık lehine
yaptığı bir temyizi geri almasının sanığın muvafakatine bağlı olması hali)
süresinde yaptıkları temyiz başvurusunu geri almaları mümkündür.
Bu itibarla, 12.06.2012 tarihinde katıldığı son celsede yapılan
tefhim ile hükümden haberdar olan, yasa yol yöntem ve süresini bilen
Askeri Savcının 13.06.2012 tarihinde kayda giren “Süre tutum” konulu
dilekçesinin hükmün temyiz edildiğine yönelik açık bir temyiz iradesi
içermediğinden, 353 sayılı Kanun’un 209’uncu maddesi gereğince
temyiz süresinin 19.06.2012 günü bitiminde sona ermesi, 17.07.2012
tarihli temyiz dilekçesinin de süresinden sonra verilmiş olması nedeniyle
temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.
Sanığın temyiz istemi ile ilgili yapılan incelemede;
Askerî Mahkemece; sanığın, 04.11.2010 tarihinde emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyetine karar
verilmiş ise de;
353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun ile değişik Ek 1’inci
maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın “Kamu davasının
açılması” başlıklı 170’inci maddesinde, iddianamede nelerin yer alacağı
düzenlenmiş; aynı Kanun’un 225/1’inci maddesinde de, “Hüküm, ancak
iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında
verilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Askerî Yargıtay’ın ve Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, hükmün
konusunun iddianamede gösterilen eylem olduğu, yani iddianamede
açıklanan ve ferdileştirilmiş olan eylem/fiil olduğu, iddianamenin dışına
çıkılarak karar verilmesinin, açılmayan ve mevcut olmayan bir dava
nedeniyle karar verilmesi sonucunu doğuracağı, bir olayın açıklanması
sırasında başka bir olaydan söz edilmesinin o olay hakkında da dava
açıldığını göstermeyeceği, dava konusu yapılacak eylemin bağımsız
olarak açıklanması gerektiği kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay
227
Daireler Kurulunun 23.12.2010 tarihli ve 2010/126-125 E.K.; 11.06.2009
tarihli ve 2009/83-79 E.K.; 19.04.2007 tarihli ve 2007/42-37 E.K.;
19.01.2006 tarihli ve 2006/14-11 E.K.; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun
30.05.2006 tarihli ve 2005/7-173 E., 2006/145 K. sayılı kararları bu
doğrultudadır).
Mahkeme, hüküm verirken iddianamede gösterilen eylemi
değiştiremez; ancak, duruşma sırasında ortaya konulan delillere göre
eylemin nitelendirilmesinde, işleniş biçiminde, yer ve zamanında
değişiklik yapabilir.
Bu açıklamalar dikkate alınarak somut olaya bakıldığında;
Dizi 29’daki iddianameyle; sanığın, 04.11.2010 tarihinde 19.0020.00 saatleri arasında nöbeti ve görevi olmadığı hâlde nöbet değişimi
nedeniyle askerlerin silahlarını teslim etmesinden faydalanarak silahlığa
girdiği, silahlıktan kendisine ait olan 72 H 4688 seri numaralı silahı
aldığı, durumu fark eden silahlık görevlisinin silahı bırakmasını istediği
hâlde bırakmadığı, akabinde Anî Müdahale Mangasına gittiği, burada
bulunan Bkm.Er H.İ.A.'dan dolu şarjör istediği, Bkm.Er H.İ.A.'nın dolu
şarjörü vermediği, AMM Nöbetçi Uzman Çavuşu Bkm. Uzm. Çvş.
Y.U.'nun,
sanığın
bağırmasını duyarak yanına geldiği, sanığın,
Bkm.Uzm.Çvş. Y.U.'dan da dolu şarjör istediği, Bkm.Uzm.Çvş.
Y.U.'nun sanığa dolu şarjör ile ne yapacağını sorduğu, sanığın, "Onları
vuracağım” diye cevap verdiği, Bkm.Uzm.Çvş. Y.U.'nun, “Kimleri?”
diye sorduğunda, sanığın cevap vermeyerek sadece dolu şarjör istediği,
bunun üzerine Bkm.Uzm.Çvş. Y.U.'nun, sanıktan silahını vermesini
istediği, sanığın vermediği, Bkm.Uzm.Çvş. Y.U.'nun, emri yinelediği,
ancak yine vermeyince odada bulunan Bkm.Er H.İ.A. ve Bkm.Er İ.Ö. ile
birlikte sanıktan silahı aldıkları, Tek Er Emniyet ve Kaza Önleme
Talimatının sanığa 20.08.2010 tarihinde imza karşılığı tebliğ edildiği,
böylece sanığın, verilen emirler hilafına hareket ederek görevli ve
nöbeti olmadığı hâlde silahlıktan zorla silâh almak suretiyle emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı;
Gerekçeli hükmün “Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi”
bölümünde ise; “… Sanığın, 20.08.2010 tarihli Tek Er Emniyet ve Kaza
Önleme Talimatını imzaladığı, kendisine tebliğ edilen Talimatın (Dz.4-6)
16-28-33’üncü maddeleri ile birlikte, olay esnasında komutanı olan
AMM Nöbetçi Uzman Çavuşunun "Silahını bize teslim et"
şeklindeki defaatle kendisine dikte ettiği emirlerin hilafına hareket
etmiş, kendi savunmasında ikrar ettiği üzere silah ile kendi üst devre ve
kendisinden kıdemli askerleri korkutacağını belirtmiştir ve ısrarla dolu
şarjör istemiştir. Hayatın olağan akışında sanığın korkutma maksadı
228
olsa idi şarjörü dolu olmadan da silah ile korkutma eylemini
gerçekleştirebilirdi. Oysaki sanık ısrarla daha arkadaşının silahından kaza
ile çıkan kurşun ile şehit olmuş bulunan silahtarlığın sorumlusu
H.İ.A.'dan dolu şarjör istemiştir. Bu esnada kendisine komutanı
tarafından verilen emirlere riayet etmemiş, "Onları vuracağım" şeklinde
beyanlarda bulunmuş, bunun üzerine silah sanığın elinden zorla
alınmıştır. Vuku bulan olayda sanığın, suçu kasten işlediği kanaatine
varılmıştır. Kendisine hizmete ilişkin hem talimname ile hem AMM
Nöbetçisi Uzman Çavuş Komutanı tarafından emir telakki (Tebliğ
olacak) edilmiştir. Ast, eylem ve işlemleri kendisine bildirilen emirlere
açıkça uymamıştır. Suçun sabit olduğu görülmüştür.” şeklindeki
gerekçelerle sanığın mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Böylece, iddianamede sanığın eylemi, “Verilen emirler hilafına
hareket ederek, görevli ve nöbeti olmadığı hâlde silahlıktan zorla
silâh almak” olarak belirtilmesine rağmen, bu eyleme hiç
değinilmeden, bu eylemin sübuta erip ermediği ve hangi suçu
oluşturduğu ile ilgili değerlendirme yapılmadan, iddianamede yazılı
eylemin dışına çıkılarak mahkûmiyet hükmü kurulduğu anlaşıldığından,
mahkumiyet hükmünün öncelikle bu usule aykırılık nedeniyle
bozulmasına karar verilmiştir.
Öte yandan, sanığın silahlıktan zorla silâh aldığı iddia
edildiğinden, silahlık sorumlusu Bkm.Çvş. H.İ.A.’nın başta adrese dayalı
nüfus kayıt sistemindeki adresi olmak üzere tespit edilebilecek tüm
adreslerinden (GSM şirketlerindeki adresleri) araştırılarak, sanığın
kendisini ne şekilde zorladığı ve tehdit edip etmediği hususlarına ilişkin
olarak tanık sıfatıyla yeminli ifadesinin tespitinden sonra, eylemin hangi
suçu oluşturacağının değerlendirilmesi gerektiğinden, mahkûmiyet
hükmünün noksan soruşturma yönünden de bozulmasına karar
verilmiştir.
229
ASMKYUK
Mad. 209
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/101
K.No. : 2013/92
T.
: 03.10.2013
ÖZET
Görevsizlik kararının tefhimi üzerine Askerî Savcı tarafından
verilen “... kararı temyiz edebileceğimizden, süresi saklı tutulmak
suretiyle yazılacak olan gerekçeli hükümden bir adedinin Askerî
Savcılığımıza gönderilmesini arz ederim.” şeklindeki dilekçesinin;
temyiz iradesini yansıtan geçerli bir temyiz dilekçesi olarak
kabulünün mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, Askerî Savcının sanıklar aleyhine
yaptığı temyiz isteminin süresinde yapılıp yapılmadığı noktasındadır.
Daire, Askerî Savcının temyiz isteminin süresinde olmadığı
görüşündeyken; Başsavcılık, temyiz isteminin süresinde yapıldığı
görüşündedir.
Yargılama aşamaları
Askerî Savcılıkça sanıkların 13.04.2011 tarihinde emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işledikleri iddiasıyla kamu davası açılarak
ASCK’nın 87/1’inci maddesi uyarınca cezalandırılmaları talep edilmiş;
esas hakkındaki mütalaada aynı talepler tekrarlanmıştır.
Askerî Mahkemece, 04.07.2012 tarihli duruşmada “...yapılan
yargılamada sanığa (sanıklara) isnat olunan eylemlerin sanığın
(sanıkların) askerî görevlerinden değil mülki görevlerinden
kaynaklandığı, bu sebeple sanık (sanıklar) hakkındaki yargılama
yetkisinin sanığın (sanıkların) Sahil Güvenlik Komutanlığı personeli
olması sebebiyle mahkememizde değil Adli Yargının görevli olduğu
anlaşıldığından ...” şeklindeki gerekçe ile; görevsizlik kararı verilmiş ve
bu karar usulüne uygun olarak hazır bulunan taraflara tefhim olunmuştur.
Askerî Savcının 04.07.2012 tarihinde verdiği ve aynı gün kayda giren
“süre tutum dilekçesi” konulu dilekçesi; “... kararı temyiz
edebileceğimizden, süresi saklı tutulmak suretiyle yazılacak olan
230
gerekçeli hükümden bir adedinin Askerî Savcılığımıza gönderilmesini arz
ederim.” şeklindedir.
Askerî Mahkemenin 20.07.2012 tarihli yazısı ile gerekçeli karar
Askerî Savcılığa gönderilmiş; Askerî Savcı tarafından aynı gün verilen
dilekçe ile de, temyiz sebepleri belirtilmek suretiyle görevsizlik kararının
bozulması yönünde talepte bulunulmuştur.
Konu ile ilgili yasal düzenlemeler
353 sayılı Kanun’un;
“Kanun yollarına başvurma” başlığını taşıyan 196’ncı maddesi:
“Kanun yolları, askerî savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma
isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek
surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilâtında askerî mahkeme
kurulan kıta komutanı ve askerî kurum amirine açıktır.
Askerî savcı ile teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta
komutanı veya askerî kurum amiri şüpheli veya sanık lehine de kanun
yollarına başvurabilir.”;
“Kanun yollarına başvurma mercii” başlığını taşıyan 197’nci
maddesi:
“Kanun yollarına başvurma, bundan feragat veya vazgeçme
hakkındaki istemlerde merci, taarruz edilen kararı veren veya bu karara
aracılık eden askerî savcılık ve eğer taarruz bir mahkeme kararına karşı
ise, o mahkemedir...”;
“Başvurma hakkından vazgeçilmesi ve etkisi” başlığını taşıyan
201’inci maddesi:
“Kanun yollarına başvurma hakkından veya yapılmış bir
başvurmadan vazgeçilmesi, bu başvurma için belirli olan mehilin sona
ermesinden önce de geçerlidir.
Şu kadar ki, askeri savcı ile nezdinde askeri mahkeme kurulan
kıta komutanı veya askeri kurum amiri tarafından sanık lehine yapılmış
olan başvurma onun rızası olmaksızın geri alınamaz.
Müdafiin yapılmış bir başvurmadan vazgeçmesi, ancak ayrıca özel
bir vekaletnameye sahip bulunmasına bağlıdır.”;
“Temyiz isteminin süresi ve şartları” başlığını taşıyan 209’uncu
maddesi:
“Temyiz istemi karar veya hükmün tefhiminden, tefhim sanığın
yokluğunda yapılmış ise, tebliğinden itibaren bir hafta içerisinde olur...”;
“Temyiz layihası ve içinde bulunması gereken hususlar” başlıklı
211’inci maddesi:
“Temyiz eden taraf hükmün hangi yönden ve neden dolayı
bozulmasını istemekte, kural olarak temyiz dilekçesinde veya beyanında
231
veyahut layihasında gösterir. Temyiz için dayanılan sebeplerde
yargılama usulü ile ilişkin bir kurala mı yoksa kanuni diğer hükümlere
mi aykırılık bulunmasından dolayı başvurulduğu gösterilir. Birinci halde
kanuna aykırı olan hususlar açıklanır.”;
“İsteme bağlı temyiz layihası ve tebliği” başlıklı 212’nci maddesi:
“Temyiz dilekçesinde veya beyanında temyiz sebepleri
gösterilmemiş ise, temyiz dilekçesi için belirli olan sürenin bitmesinden
veyahut hükmün gerekçesi henüz tebliğ edilmemiş ise, tebliğinden
itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan mahkemeye bu sebepleri
kapsayan bir lâyiha da verilebilir...”;
“Askerî Yargıtay’ca hükmün bozulması” başlıklı 221’inci
maddesinin birinci fıkrası:
“Askerî Yargıtay, temyiz edilen hükmü, hükmü etkileyecek
nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar.”;
Şeklindedir.
Değerlendirme
Temyiz, henüz kesinleşmemiş son kararlardaki hukuka
aykırılıkları gidermek için kabul edilmiş bir yasayoludur. Olağan yasa
yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, bir temyiz
davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de iki
koşulun varlığı gereklidir. Bunlardan birincisi, “süre” koşuludur. 353
sayılı Kanun’un 209’uncu maddesinde, genel kural olarak tarafların
temyiz isteğinde bulunabilecekleri süre hükmün tefhiminden, tefhim
sanığın yokluğunda yapılmış ise tebliğinden başlamak üzere bir hafta
olarak belirlenmiştir.
Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan ikinci koşul ise
“istek” koşuludur. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan
“Davasız yargılama olmaz” ilkesine uygun olarak, temyiz davası (353
sayılı Kanun’un 205’inci maddesinin 2’nci fıkrasında yazılı hâller
dışında) kendiliğinden açılmaz; bu konuda bir isteğin bulunması
gereklidir. İstek koşulunun ise bu konuda hak ve yetkisi olan kişilerce
yerine getirilebileceği kanun gereğidir.
Temyiz sebebi hükmün hukuka aykırı olmasıdır. Temyiz dilekçe
ve beyanında temyiz sebeplerinin, yani hukuka aykırılığın ne şekilde
gerçekleştiğinin gösterilmesi şart değil ise de, en azından kararın hukuka
aykırı olduğu belirtilmek suretiyle temyiz iradesinin açık bir şekilde
ortaya konulması gerekir.
Gerekçeli kararın görülmesinden sonra hükümdeki hukuka
aykırılıkların neler olduğunun ayrıntılarıyla açıklanabilmesi için
verilecek olan “temyiz layihası” bakımından, yasal sürenin korunması
232
için öngörülen “süre tutum istemi” ancak geçerli bir temyiz talebi ile
hukuki bir anlam ifade edecektir. Mevzuatımız tek başına “süre tutum
dilekçesi” şeklinde bir uygulamaya olanak sağlamadığından, dilekçenin
konu kısmına “süre tutum dilekçesi” şeklinde bir ibare yazılmış olması,
hükmün hukuka aykırılık nedeniyle temyiz edildiği anlamına
gelmemektedir.
CMK’nın 232/3’üncü maddesi, kısa kararın tefhiminden itibaren
on beş günlük bir süre içinde gerekçeli kararın yazılabilmesine olanak
tanırken; yedi günlük temyiz süresinin başlangıcı bakımından herhangi
bir istisnaya yer vermemiş; temyiz süresinin (tefhim sırasında hazır
bulunanlar bakımından) her halükarda tefhimden itibaren işlemeye
başlayacağını kabul etmiştir. Dolayısıyla süresi içinde temyiz iradesinin
açıklanmadığı hallerde, gerekçe görüldükten sonra temyiz hakkının
kullanılması olanaklı değildir.
Askerî Savcı tarafından verilen 04.07.2013 tarihli dilekçe bu
kapsamda incelendiğinde; dilekçede kararın hukuka aykırı olduğu
hususunda herhangi bir ibareye yer verilmediği gibi, bu anlama gelecek
bir açıklamanın da bulunmadığı; sadece gerekçeli kararın, “kararın
temyiz edilebileceğinden” bahsedilmek suretiyle istendiği görülmektedir.
Benzer bir olayda Adli Müşavirin “sanık hakkındaki dava dosyasının
incelenip iade edilmek üzere istenilmesine” ilişkin dilekçesi, Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunun 23.10.2008 tarihli, 2008/162-167 sayılı
kararında, dilekçede temyiz müracaatında bulunulduğuna ilişkin herhangi
bir ifadeye yer verilmemiş olması nedeniyle, süresinde verilmiş geçerli
bir temyiz dilekçesi olarak kabul edilmemiştir.
Dolayısıyla Askerî Savcı tarafından 04.07.2013 verilen dilekçenin
geçerli bir temyiz dilekçesi olarak kabulü mümkün olmadığından;
20.07.2013 tarihinde verilen dilekçe ise yedi günlük temyiz süresi
geçirildikten sonra verilmiş olduğundan, Dairece temyiz isteminin süre
yönünden reddine karar verilmiş olması isabetlidir. Bu nedenle
Başsavcılığın, Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 02.07.2013 tarihli,
2013/920-909 Esas ve Karar sayılı “Askerî Savcının temyiz isteminin
süre yönünden reddine” ilişkin kararına yönelik itirazının reddine karar
verilmiştir.
233
ASMKYUK
Mad.214
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/1274
K.No. : 2013/1253
T.
: 05.11.2013
ÖZET
Sanığın yokluğunda tefhim edilen mahkûmiyet hükmüne
ilişkin gerekçeli hükmün; Tebligat Kanununun 14’üncü maddesi
uyarınca, Bölük Komutanı tarafından bizzat sanığa tebliğ edildikten
sonra, hükmün sanığa tekrar tebliğ edilmiş olmasının, hak düşürücü
nitelikteki bir haftalık temyiz süresini yeniden başlatmayacağı gibi,
ikinci tebliğ tarihinin temyiz süresinin başlangıcı olarak kabulü de
mümkün değildir.
Askerî Mahkemece; 08.11.2012 tarihli ve 2012/696-422 EsasKarar sayılı hüküm ile, hükümlünün 13.03.2012 tarihinde, arkadaşının
bir şeyini çalmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 132’nci,
TCK’nın 62, 50/1 ve 52’nci maddeleri uyarınca 3.000 TL adli para
cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği;
Bu hükmün, 24.12.2012 tarihinde bizzat hükümlüye tebliğ
edildiği;
Müdafiin, 21.03.2013 tarihli vekâletnameye istinaden, 22.03.2013
tarihinde Konya 11.Asliye Ceza Mahkemesinde kayda giren dilekçesi ile
mahkûmiyet hükmünü temyiz ettiği;
Askerî Mahkemenin 16.07.2013 tarihli, 2012/696 Esas ve
2013/447 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile, temyiz
isteminin süre yönünden reddine karar verildiği;
26.07.2013 tarihinde tebliğ edilen duruşmasız işlere ait bu karara,
müdafiin 26.07.2013 tarihinde Konya 11.Asliye Ceza Mahkemesinde
kayda giren dilekçesi ile itiraz ettiği;
Tebliğnamede, müdafiin itirazının reddine karar verilmesi
görüşünün bildirildiği;
Görülmektedir.
Yapılan incelemede;
234
08.11.2012 tarihli duruşmada sanığın yokluğunda tefhim edilen
mahkûmiyet hükmüne ilişkin gerekçeli hükmün; Tebligat Kanununun
14’üncü maddesi uyarınca, 24.12.2012 tarihinde Bölük Komutanı
tarafından bizzat sanığa tebliğ edildiği ve hüküm fıkrası ile tebliğ
tebellüğ belgesinde temyiz yolu, süresi ve şekli ile ilgili olarak
Anayasanın 40/2 ve CMK’nın 34/2’nci maddelerine uygun şekilde yeterli
açıklamaya yer verildiği dikkate alındığında, 353 sayılı Kanunun
209’uncu maddesinde öngörülen bir haftalık temyiz süresinin 31.12.2012
günü mesai saati bitiminde sona erdiği; hükümlünün müdafi vasıtasıyla
bu tarih geçtikten sonra, 22.03.2013 tarihinde kayda giren temyiz
dilekçesi ile temyiz isteminde bulunmuş olması nedeniyle bir haftalık
yasal temyiz süresi geçtikten sonra temyiz isteminde bulunmuş olduğu;
müdafiin, temyiz dilekçesinde, eski hâle getirme isteminde bulunmadığı
gibi, herhangi bir belge ve kayıt dahi ibraz etmediğinden, 353 sayılı
Kanun’un 210 ve CMK’nın 40, 41 ve 42’nci maddelerinde düzenlenmiş
olan “eski hâle getirme müessesesi” kapsamında bir başvurunun olmadığı
ve esasen süresinde temyiz isteminde bulunmasını engelleyen bir
durumun da mevcut olmadığı anlaşıldığından; temyiz isteminin süre
yönünden reddine ilişkin duruşmasız işlere ait karara yönelik itirazın
reddine karar verilmiştir.
Mahkûmiyet hükmünün sanığa tebliğ edilmesi için, askerlik
hizmetini yaptığı …Komutanlığına yazılan 13.11.2012 tarihli
müzekkereye uzun süre cevap verilmemesi üzerine, 06.03.2013 tarihinde
hükmün sanığa tebliğ edilmesi için “…Mah. …Sok. … No:…
Meram/KONYA” adresine tebliğ mazbatalı zarf çıkarılıp (dizi 59),
18.03.2013 tarihinde sanığın çarşıya gitmesi sebebiyle Tebligat
Kanunu’nun 16’ncı maddesi uyarınca annesi A.B.’ye tebliğ edilmiş (dizi
81/A) olmasının, hak düşürücü nitelikteki bir haftalık temyiz süresini
yeniden başlatmayacağı ve dolayısıyla, bu tebliğ tarihinin (18.03.2013),
temyiz süresinin başlangıcı olarak esas alınmasının mümkün olmadığı
sonucuna varılmıştır.
235
ASMKYUK
Mad.217
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/1369
K.No. : 2013/1344
T.
: 04.12.2013
ÖZET
Sanığın isminin ve suç tarihlerinin, gerekçeli hükmün başlık
kısmında yanlış yazılması şeklindeki maddi yanılgıdan kaynaklanan
bir yazım hatasının düzeltilmesi amacıyla temyiz kanun yoluna
başvurulması mümkün değildir.
Askerî mahkemece; sanık P.Er T.G.'nin, 16.05.2011-23.05.2011
tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği iddiası ile kamu davası
açılmış ise de; yapılan yargılama ve toplanan deliller sonucunda sanığın,
izin süresini geçirdiği dönemde annesi S.G.'nin Muş/Bulanık Devlet
Hastanesinde tedavi gördüğü, sanığın bu süreçte annesinin sağlık
sorunlarıyla ilgilendiği, annesine baktığı, bu dönemde babası olan
N.G.'nin kanser hastası olduğu, kardeşlerinin de İstanbul ilinde
bulunduğu ve annesine bakacak başka kimsenin olmadığı, bu nedenle
yasal ve haklı bir özrünün bulunduğu ve müsnet suçun unsurları itibarıyla
oluşmadığı kabul edilerek, CMK’nın 223/2-a maddesi uyarınca, sanığın
beraatine karar verildiği; bu hükmün, Komutan tarafından, beraat
hükmünün yasaya uygun olduğu, ancak gerekçeli kararın başlık kısmında
sanık isminin “P.Er Yavuz S.A.” şeklinde yanlış yazıldığı, bu durumun
usule aykırı olduğu ileri sürülerek temyiz edildiği anlaşılmaktadır.
İşin esasının görüşülmesine geçilmeden önce, 353 sayılı
Kanun’un 217’nci maddesinin 1'inci fıkrası uyarınca, ön sorun olarak
temyiz isteminin reddi nedenlerinin bulunup bulunmadığının
değerlendirilmesi gerekmektedir. Dosya incelendiğinde; temyiz
dilekçesinde de kısmen belirtildiği şekilde, sanık isminin ve suç
tarihlerinin, gerekçeli hükmün başlık kısmında hatalı yazıldığı
görülmektedir. Hükmün esasını oluşturan kısa kararda ve dosyada
bulunan diğer bilgi ve belgeler ile duruşma tutanaklarında, sanığın
kimliği ve suç tarihleri konusunda kuşku veya çelişki yaratacak herhangi
bir hata bulunmadığı dikkate alındığında, yapılan bu hatanın, maddi
236
yanılgıdan kaynaklanan bir yazım hatası olduğu anlaşılmaktadır. Yargı
kararlarındaki maddi hataların düzeltilmesi, herhangi bir yöntem ve
zamanla sınırlı değildir. Bu yanılgılar, bizzat bu hatayı yapan merci
tarafından, kendiliğinden veya bir yasa yolu başvurusu üzerine verilen bir
karardaki uyarı üzerine düzeltilebilir. Salt maddi bir hatanın düzeltilmesi
amacıyla temyiz kanun yoluna başvurulması mümkün değildir.
Resen temyize tabi olma keyfiyeti istisna olmak üzere, temyiz
incelemesi yapılabilmesi için, süre ve istek koşuluna uygun açılmış bir
temyiz davasının bulunması zorunludur. Somut olayda, Komutan
tarafından süresinde verilmiş olan bir temyiz dilekçesi var ise de; dilekçe
incelendiğinde, esasen beraat hükmünün temyiz edilmediği, Dairemizce,
yazım hatası olarak değerlendirilen bahse konu hatanın düzeltilmesinin
talep edildiği görülmektedir. Bu itibarla; istem koşuluna uygun olarak
açılmış bir temyiz davası bulunmadığından ve maddi hatanın
düzeltilmesi yönündeki talebin bizzat bu hatayı yapan merci tarafından
karşılanması gerektiğinden, Komutanın temyiz isteminin reddine karar
verilmiştir.
237
ASMKYUK
Mad. 217/1
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/1109
K.No. : 2013/1146
T.
: 08.10.2013
ÖZET
Temyiz süresi bir hafta olup, tefhim veya tebliğden itibaren
bir hafta içerisinde hükmün, yazılı veya sözlü müracaatla temyiz
edilebileceği açıktır. Hükmün temyiz edildiğinden bahsedebilmek
için, müracaatta bulunan süjenin, bu yöndeki iradesini açık şekilde
yansıtan bir beyanda bulunması gerekir. Hükümden sonra
yapılmakla birlikte, bu iradeyi yansıtmayan her türlü beyan veya
dilekçeyi temyiz başvurusu olarak kabule imkân bulunmamaktadır.
353 sayılı Kanun’un “Kanun yollarına başvurma” başlığını taşıyan
196’ncı maddesinde;
“Kanun yolları, askerî savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma
isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek
surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilâtında askerî mahkeme
kurulan kıta komutanı ve askerî kurum amirine açıktır.
Askerî savcı ile teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta
komutanı veya askerî kurum amiri şüpheli veya sanık lehine de kanun
yollarına başvurabilir.”;
“Temyiz isteminin süresi ve şartları” başlığını taşıyan 209’uncu
maddesinde;
“Temyiz istemi karar veya hükmün tefhiminden, tefhim sanığın
yokluğunda yapılmış ise, tebliğinden itibaren bir hafta içerisinde olur...”;
“Temyiz layihası ve içinde bulunması gereken hususlar” başlıklı
211’inci maddesinde;
“Temyiz eden taraf hükmün hangi yönden ve neden dolayı
bozulmasını istemekte, kural olarak temyiz dilekçesinde veya beyanında
veyahut layihasında gösterir. Temyiz için dayanılan sebeplerde yargılama
usulü ile ilişkin bir kurala mı yoksa kanunî diğer hükümlere mi aykırılık
238
bulunmasından dolayı başvurulduğu gösterilir. Birinci halde kanuna
aykırı olan hususlar açıklanır.”;
“İsteme bağlı temyiz layihası ve tebliği” başlıklı 212’nci
maddesinde;
“Temyiz dilekçesinde veya beyanında temyiz sebepleri
gösterilmemiş ise, temyiz dilekçesi için belirli olan sürenin bitmesinden
veyahut hükmün gerekçesi henüz tebliğ edilmemiş ise, tebliğinden
itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan mahkemeye bu sebepleri
kapsayan bir lâyiha da verilebilir...” ;
Düzenlemeleri yer almaktadır.
Somut olayda, 08.03.2013 tarihinde yapılan duruşmada sanık
hakkında verilen beraat hükmünün alenen tefhim edildiği, Askerî
Savcının Askerî Mahkemeye 11.03.2013 tarihli ve “süre tutum” konulu
bir dilekçe verdiği, daha sonra 22.04.2013 tarihinde kayda giren ve
temyiz nedenlerini içeren dilekçe ile sanık hakkındaki beraat hükmünü
temyiz ettiği görülmektedir.
Yukarıda belirtilen hükümler çerçevesinde temyiz süresinin bir
hafta olduğu, tefhim veya tebliğden itibaren bir hafta içerisinde hükmün,
yazılı veya sözlü müracaatla temyiz edilebileceği açıktır. Hükmün temyiz
edildiğinden bahsedebilmek için, müracaatta bulunan süjenin, bu yöndeki
iradesini açık şekilde yansıtan bir beyanda bulunması gerekir. Hükümden
sonra yapılmakla birlikte, bu iradeyi yansıtmayan her türlü beyan veya
dilekçeyi temyiz başvurusu olarak kabule imkân bulunmamaktadır.
Bu açıdan Askerî Savcının “Askerî Mahkemenizin 2013/312 esas
sayılı dosyası üzerinden 08.03.2013 tarihinde yapılan duruşmada sanık
H.B. hakkında üste hakaret suçundan verilen kararı temyiz
edebileceğimizden yazılacak gerekçeli karardan bir suretinin Askerî
Savcılığımıza gönderilmesini arz ederim.” şeklindeki 11.03.2013 tarihli
dilekçesi incelendiğinde; dilekçede sanık hakkındaki beraat hükmünün
temyiz edildiğini gösteren bir irade açıklamasının bulunmadığı
görülmektedir. Askerî Savcı, tefhim edilen hükmü öğrenmiş, ancak
temyiz edip etmediğini belirtmemiştir. Sadece gerekçeli kararı görmek
istediğini, gerekçeli karara göre ileride hükmü temyiz edip etmeme
yönünde bir karara varacağını ifade etmektedir. Oysa ki, verilen hükme
yönelik olarak kanun yoluna müracaat etme iradesi var ise, bunu
tefhimden itibaren yedi gün içerisinde, tereddüde yer vermeyecek
biçimde Askerî Mahkemeye bildirmesi gerekir.
239
Tüm bu hususlar dikkate alındığında, Askerî Savcının, sanık
hakkındaki beraat hükmünü, yedi günlük sürenin geçmesinden sonra
22.04.2013 tarihinde temyiz etmesi nedeniyle, temyiz isteminin süre
yönünden reddine karar verilmiştir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
03.10.2013 tarihli ve 2013/101-92 Es.Ka. sayılı kararı ile Dairemizin
04.06.2013 tarihli ve 2013/805-783 Es.Ka. sayılı ilamı da aynı
doğrultudadır).
240
ASMKYUK
Mad. 227
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/19
K.No. : 2013/16
T.
: 21.02.2013
ÖZET
Askerî Mahkemece, bozma kararına neden uyulmadığına,
önceki hükümde hangi nedenlerle direnildiğine ilişkin olarak yasal
ve yeterli gerekçe gösterilmeden hüküm kurulması hukuka aykırıdır.
Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığın
eyleminin, ASCK’nın 134’nci maddesi kapsamında hakikate muhalif
evrak tanzim
etmek suçunu mu, yoksa TCK’nın 204 maddesi
kapsamında resmî belgede sahtecilik suçunu mu oluşturacağına ilişkin
bulunmaktadır.
Daire, sanığın fiilinin TCK’nın 204’üncü maddesinde
düzenlenmiş olan resmî belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu görüşünde
iken; Askerî Mahkeme, eylemin ASCK’nın 134’üncü maddesinde
düzenlenmiş olan hakikate muhalif evrak tanzim
etmek suçunu
oluşturacağı görüşündedir.
Uyuşmazlık konusunun çözümünden önce, Askerî Mahkemece
direnilmek suretiyle verilmiş olan mahkûmiyet hükmünde, bozma
kararına iştirak edilmemesine ve önceki hükümde ısrar edilmesine ilişkin
yeterli gerekçeye yer verilip verilmediği hususu incelenmiş; gerekçeli
hükümde önceki mahkûmiyet hükmüne ilişkin gerekçenin aynen
tekrarlandığı, bozma sebeplerine neden iştirak edilmediğine ilişkin olgu
veya hukuki görüşlere yer verilmediği, sadece ‘Delillerin
değerlendirilmesi ve kabul’ bölümünde, Dairenin bozma kararına
değinildikten sonra, ‘İkinci sicil amiri olan sanığın; usulüne uygun
şekilde birinci sicil amiri tarafından düzenlenerek imzalanan ve kendisine
gelen sicil belgelerini imha edip, boş bir sicil belgesi üzerinden birinci
sicil amiri tarafından doldurulması gereken bölümleri doldurmak, onun
yerine sahte imza atmak, daha sonra ikinci sicil amiri olarak ilgili
bölümleri doldurup imza attıktan sonra işlem yapılmak üzere KKK.lığına
göndermek şeklinde oluşan eyleminin, ASCK’nın 134’üncü maddesinde
241
vücut bulan hakikate muhalif evrak tanzim etmek suçunu oluşturduğu
kanaatinde olduğumuzdan, eski hükümde direnme yönünde karar tesisine
gidilmiştir.’..” şeklinde bir açıklamaya yer verildiği görülmüştür.
Anayasanın 141/3 ve CMK’nın 34/1’inci maddeleri uyarınca,
kararların gerekçeli olarak yazılması, karşı görüşlerin gerekçelerinin de
gösterilmesi gerekmektedir.
5271 sayılı CMK’nın 230’uncu maddesinde; mahkûmiyet ve
beraat hükmü ile ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın
gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar gösterilmiş, ayrıca bunlar
dışında bir karar veya hüküm verilmesi hâlinde, bunun nedenlerinin de
gerekçede gösterileceği belirtilmiştir.
353 sayılı Kanun'un 207/3-G maddesinde, hükmün gerekçeden
yoksun olması, hukuka kesin aykırılık hâli olarak sayılmış
bulunmaktadır.
Gerekçe, kararın alınmasını gerektiren hukuki ve maddi
sebeplerdir.
Yargı yetkisini kullanan mahkemeler tarafından verilecek her türlü
kararın, sebep ve sonuçları bakımından açık ve anlaşılır olması; karara
dayanak teşkil eden hukuk kurallarının, kanıtların, bunlar arasındaki
tercihlerin ve takdir haklarının kullanılmasına ilişkin bütün hukuki ve
yasal sebeplerin gösterilmesi, hukuk devleti ilkesinin zorunlu bir
gereğidir.
Bu zorunluluk; ilgili kişiler bakımından kararın sebepleriyle
öğrenilmesi, değerlendirilmesi, kanun yolu hakkının kullanılması veya
kullanılmaması bakımından önemli olduğu gibi; kamunun bilgilenmesi,
sağlıklı bir kanun yolu denetiminin yapılabilmesi ve adil yargılamanın
sağlanması bakımından da önem arz etmektedir.
Bozma kararına uyulmaması hâlinde de, bunun sebeplerinin
gösterilmesi, bozma kararında gösterilen gerekçelere hangi sebeplerle
iştirak edilmediğinin açıklanması zorunlu bulunmaktadır.
Askerî Mahkemece, gerekçeli hükümde, maddi olayın kabulüne
ilişkin hüküm fıkrasındaki ifadeler tekrarlanmakla yetinilip, bozma
sebeplerine neden iştirak edilmeyip, önceki hükümde hangi nedenlerle
direnildiğine ilişkin olarak yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden hüküm
kurulması hukuka aykırı olduğundan, direnilmek suretiyle kurulan
mahkûmiyet hükmünün, usul (gerekçesizlik) yönünden bozulmasına
karar verilmiş; bozma nedeni karşısında diğer yönlerden inceleme
yapılmamıştır.
242
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun; 08.12.2011 tarihli, 2011/113113; 11.02.2010 tarihli, 2010/9-12; 08.07.2010 tarihli, 2010/52-67;
01.03.2007 tarihli, 2007/16-9; 28.09.2006 tarihli, 2006/170-165;
16.03.2006 tarihli, 2006/62-63; 14.10.2004 tarihli, 2004/157-134;
27.03.2003 tarihli, 2003/26-28 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
243
ASMKYUK
Mad.227
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/50
K.No. : 2013/47
T.
: 02.05.2013
ÖZET
Davanın sanığın yokluğunda bitirilebilmesi için, dosyada
mevcut ve bilinen tüm adreslerinden usulüne uygun biçimde
aranması ve tüm bu aramalara rağmen bulunamamış olması gerekir.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık;
haksız tahrik indirim oranı konusunda olmasına karşın, Başsavcılık,
sanığın bozma ilamına karşı diyeceklerinin tespiti amacıyla yazılan
talimat cevabı beklenilmeden direnme hükmü kurulmasının, savunma
hakkını kısıtlar nitelikte hukuka aykırılık olduğu görüşündedir.
Öncelikle usul yönünden yapılan incelemede; Askerî Mahkemece,
sanığın, Askerî Yargıtay bozma kararına karşı beyanlarının tespiti için,
02.05.2012 tarihinde İstanbul Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî
Mahkemesine talimat yazıldığı, ancak; belirtilen talimatın akıbetinin
araştırılmadığı gibi, henüz talimatla ilgili bir cevabi yazı gelmediği hâlde,
bila ikmal cevap verildiğinden bahisle, talimat cevabının beklenmesinden
vazgeçilmesine karar verilerek hükme ulaşıldığı anlaşılmaktadır.
353 sayılı Kanun’un 227’nci maddesinin son fıkrasında;
“Sanık, müdafi, katılan ve vekilinin dosyada bulunan adreslerine
de davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen
duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları saptanmamış
olsa da, duruşmaya devam edilerek dava yokluklarında bitirilebilir.
Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha
ağır ise,
sanığın her hâlde dinlenilmesi gerekir. ...” hükmü
öngörülmüştür.
Davanın sanığın yokluğunda bitirilebilmesi için, dosyada mevcut
ve bilinen tüm adreslerinden usulüne uygun biçimde aranması ve tüm bu
aramalara rağmen bulunamamış olması gerektiği kuşkusuzdur. (Askerî
Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 09.06.1995 tarihli ve 1995/11 E.K., Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 09.06.2006 tarihli ve
244
2006/153-149 E.K., 02.03.2006 tarihli ve 2006/60-54 E.K., 23.02.2006
tarihli ve 2006/33-42 E.K. sayılı ilamları da bu doğrultudadır).
Somut olayda; sanığa davetiye tebliğ olduğu hâlde duruşmaya
gelmediği ya da bilinen tüm adreslerinden arandığı hâlde bulunamadığı
vaki değildir. Kaldı ki, sanığın bozma ilamına karşı beyanları, istinabe
suretiyle yetkili kılınan İstanbul Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî
Mahkemesi tarafından, 03.08.2102 tarihli istinabe duruşmasında tespit
edilmiş ve 21.09.2012 tarihi itibarıyla dava dosyasına girmiştir.
353 sayılı Kanun’un 227’nci maddesinin son fıkrasında öngörülen
hâller gerçeklememiş olduğu hâlde, sanığın bozma ilamına karşı
savunması tespit edilmeksizin hükme ulaşılması, önemli noktalarda
savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde hukuka aykırılık teşkil
ettiğinden, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
245
ASMKYUK
Mad.254
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/1492
K.No. : 2013/1466
T.
: 24.12.2013
ÖZET
Hükümlü hakkında verilip kesinleşen adli para cezasının
infazı sırasında, Askerî Mahkemece verilen lehe kanun
değerlendirmesine ilişkin uyarlama hükmü sonunda, infazın
durdurulmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına
karar verildikten sonra, hükümlünün talebi üzerine, adli para
cezasının, ödenen taksitlerinin yasal faizi ile birlikte hükümlüye
iadesine karar verilen duruşmasız işlere ait karara karşı yapılan
itirazı inceleme yeri Askerî Yargıtay’dır.
Askerî Mahkemece, 23.07.2012 tarihli ve 2012/376-297 Esas-Karar
sayılı hüküm ile, hükümlünün, 19.11.2011 ve 23.11.2011 tarihlerinde
zincirleme astının bir şeyini çalmak suçunu işlediği kabul edilerek,
ASCK’nın 132, TCK'nın 43/1, 62, 50/a ve 52’nci maddeleri uyarınca
4.500 TL adlî para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, bu
hükmün, taraflarca temyiz edilmemesi nedeniyle 22.08.2012 tarihinde
kesinleştiği;
Bu hükmün infazı devam ederken, 23.01.2013 tarihli ve 28537
sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa
Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar
sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551
sayılı Kanun’un 12’nci maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve
ikinci cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na
eklenen Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…kısa süreli
hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” ibaresinin, 5329 sayılı
Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 10’uncu maddesinin
ikinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi
üzerine Askerî Savcılığın talebine istinaden Askerî Mahkemece,
28.01.2013 tarihli, 2012/376 Esas ve 2013/124 Müt. Karar sayılı
246
duruşmasız işlere dair karar ile; Askerî Mahkemenin 23.07.2012 tarihli,
2012/376-297 Esas ve Karar sayılı mahkûmiyet hükmünün infaz
edilmemesine, hükümlünün, 19.11.2011 ve 23.11.2011 tarihlerinde
zincirleme astının bir şeyini çalmak suçunu işlediği kabul edilerek,
ASCK’nın 132, TCK’nın 43/1 ve 62’nci maddeleri uyarınca yedi ay on
beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve CMK’nın 231/5’inci
maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar
verildiği, bu kararın, taraflarca itiraz edilmemesi nedeniyle 22.02.2013
tarihinde kesinleştiği;
Hükümlünün Yozgat Cumhuriyet Başsavcılığına vermiş olduğu
18.09.2013 tarihli dilekçesi ile; Askerî Mahkemenin 28.01.2013 tarihli,
2012/376 Esas ve 2013/124 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere dair
kararı ile, zincirleme astın bir şeyini çalmak suçundan dolayı hakkında
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olduğunu
belirterek, 23.07.2012 tarihli ve 2012/376-297 Esas-Karar sayılı hüküm
uyarınca ödemiş olduğu 4.500 TL adlî para cezasının 4 taksitinin iadesini
talep ettiği;
Bunun üzerine, Askerî Mahkemece, 10.10.2013 tarihli, 2012/376
Esas ve 2013/1035 Karar sayılı duruşmasız işlere dair karar ile;
hükümlünün 5’inci Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin
23.07.2012 tarihli, 2012/376-297 Esas ve Karar sayılı kesinleşmiş hükmü
nedeniyle, ödemiş olduğu, 03.01.2013, 04.02.2013, 04.03.2013 ve
04.04.2013 tarihli dört taksitin, hükümlünün mağduriyetine sebebiyet
verilmemesi için, yasal faizi ile birlikte hükümlüye iadesine karar
verildiği;
Bu kararın; Askerî Savcı tarafından, Askerî Mahkemece
28.01.2013 tarihinde verilen uyarlama hükmüyle sanığın cezasının
yeniden ele alınıp, neticesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına
karar verildiği, bu kararın verildiği tarihten itibaren, önceki karara
istinaden yapılmış infaz işlemlerinin yasal dayanaktan yoksun olduğu,
dolayısıyla hükümlünün 04.02.2013, 04.03.2012 ve 04.04.2013 tarihli
adli para cezası taksit ödemelerinin hukuki dayanağı olmayan, sakat infaz
işlemi mahiyetinde oldukları, ancak gerek 5275 sayılı Kanun’da, gerekse
diğer ceza yargılama ve infaz hukuku yasalarında, bu şekilde hukuka
aykırı olarak alınan adli para cezalarının hak sahibine iade edilmesine
ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı, bu itibarla, ceza
mahkemelerinin bu ödemelerin iadesine ilişkin bir karar verme
görevlerinin mevcut olmadığı, bu hukuki durumda olan kişilerin
izleyecekleri genel yöntemin öncelikle idari müracaat, bu yolla hak elde
edemedikleri takdirde ise idari veya hukuk yargı yolu olduğu, açıklanan
247
bu sebeplerle hükümlünün haksız olarak ödediğini iddia ettiği adli para
cezası taksit ödemelerinin kendisine ödenmesine ilişkin talebin
reddedilmesi gerektiği halde kabulüne karar verilmesinin hukuka ve
yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek, hükümlü aleyhine, yasal süresi
içinde itiraz edildiği;
Tebliğnamede, itirazın reddine karar verilmesi görüşünün
bildirildiği;
Görülmüştür.
İtirazın incelenmesine geçilmeden önce, itirazı Askerî Yargıtay’ın
mı, yoksa en yakın Askerî Mahkemenin mi inceleyeceği konusunun
irdelenmesi, bu kapsamda öncelikle itiraz kurumuna ilişkin
düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.
Olağan bir kanun yolu olan itiraz, 353 sayılı Kanun’un 202, 203
ve 204’üncü maddelerinde düzenlenmiş iken, 05.10.2006 tarihinde
yürürlüğe giren ve 353 sayılı Kanunda köklü değişiklikler yapan 5530
sayılı Kanun’la, 203’üncü madde yürürlükten kaldırılıp, 202/2’nci
maddeye, “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde yapılacak
itirazları en yakın askerî mahkeme inceler.” şeklinde bir fıkra eklenmiştir.
353 sayılı Kanun kapsamında Askerî Yargıtay’ın itiraz mercii olarak
bakacağı işler, temyiz isteminin reddi konusuna ilişkin 214’üncü madde
ile, cezaların yerine getirilmesi sırasında alınması gereken kararlara
ilişkin 254’üncü maddede yer almaktadır.
5530 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin gerekçesinde de
belirtildiği üzere, 353 sayılı Kanun’un 251, 252 ve 253 üncü maddesi
hükümleri, 5237 sayılı TCK ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik
Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’da düzenlendiğinden yürürlükten
kaldırılmış; 5275 sayılı Kanun’un “Mahkûmiyet hükmünün yorumunda
veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama” başlıklı 98, “Birden
fazla hükümdeki cezaların toplanması” başlıklı 99 ve “Hastanede geçen
sürenin cezadan indirilmesi” başlıklı 100’üncü maddelerinde düzenlenen
konular, bir bütün hâlinde “Cezaların yerine getirilmesi sırasında
alınması gereken kararlar ve bu kararlara itiraz” başlıklı 254’üncü
maddede düzenlenmiştir.
353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun'un 59’uncu maddesiyle
yeniden düzenlenen 254’üncü maddesinin birinci fıkrası, “Cezaların
yerine getirilmesi sırasında, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen
şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş
süreler ile, hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesine, değişik
hükümlerdeki cezaların toplanmasına ve mahkûmiyet hükmünün
yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin bir
248
karar alınması gerekirse, hükmü veren askerî mahkemeden karar istenir.
Bu kararlar duruşma yapılmaksızın verilir.”; son fıkrası ise, “İtiraz
üzerine Askerî Yargıtay karar verir.” hükmünü içermektedir.
353 sayılı Kanun’un 244/1’inci maddesindeki, “... Bu Kanunda ve
Askerî Ceza Kanununda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde, cezalar
ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesinde, 13/12/2004 tarihli ve
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun
ilgili hükümleri uygulanır.” hükmü de dikkate alındığında, Kanun’un
254/1’inci maddesindeki, “... mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya
çektirilecek cezanın hesabında duraksama ...” şeklinde yer alan cümlenin,
5275 sayılı Kanun’un aynı başlık altında düzenlenen 98’inci maddesinde
düzenlenen durumların tamamını, dolayısıyla “cezanın kısmen veya
tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği” ya da “sonradan yürürlüğe
giren kanun hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya
yerine getirilecek cezanın belirlenmesi” için hükmü veren mahkemeden
bir karar isteneceğine ilişkin hususları da kapsadığının kabulü
gerekmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 14.10.2010 tarihli,
2010/103-100; 02.04.2009 tarihli, 2009/38-46; 17.07.2008 tarihli,
2008/161-153 ve 17.07.2008 tarihli, 2008/148-148 Esas ve Karar sayılı
kararları da bu yöndedir).
Açıklanan düzenlemeler doğrultusunda itiraz konusuna
bakıldığında; hükümlü hakkında verilip 22.08.2012 tarihinde kesinleşen
ve aylık yirmi dört eşit taksitte ödenmesi gereken 4.500 TL adli para
cezasının infazı sırasında, Askerî Mahkemece verilen lehe kanun
değerlendirmesine ilişkin uyarlama hükmü sonunda, infazın
durdurulmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar
verildikten sonra, hükümlünün talebi üzerine, 4.500 TL tutarındaki adli
para cezasının, ödenen 03.01.2013, 04.02.2013, 04.03.2013 ve
04.04.2013 tarihli dört taksitinin yasal faizi ile birlikte hükümlüye
iadesine karar verildiği anlaşıldığından, kesinleşmiş ve infazına
başlanmış bir hükme ilişkin yapılan lehe kanun değerlendirmesi sonunda
hükümlü lehine ortaya çıkan durum nedeniyle tesis edilmiş olan söz
konusu duruşmasız işlere ait kararın, cezanın yerine getirilmesi sırasında
alınmış bir karar niteliğinde olduğu ve 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı
Kanun’la değişik 254’üncü maddesi kapsamına girmesi nedeniyle
yapılan itirazı inceleme yerinin Askerî Yargıtay olduğu sonucuna
varılmıştır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 14.10.2010 tarihli,
2010/103-100 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir).
249
Dairemizce, itirazı inceleme görevinin Askerî Yargıtaya ait olduğu
sonucuna varıldıktan sonra, itiraza konu kararın içeriğine ilişkin
incelemeye geçilmiştir.
Askerî Mahkemece, Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve
2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararı üzerine, Askerî Savcılığın
talebine istinaden 28.01.2013 tarihinde yapılan lehe kanun
değerlendirmesi sonucunda, infazın durdurulmasına ve hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu sırada, hükümlünün,
infazı durdurulan ve hükmolunduğu eylem hakkında hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen 4.500 TL adli para
cezasının 03.01.2013, 04.02.2013, 04.03.2013 ve 04.04.2013 tarihlerinde
her biri 187,5 TL tutarındaki dört taksiti ödediği dikkate alındığında,
mağduriyetine sebebiyet verilmemesi amacıyla, ödemiş olduğu toplam
750 TL tutarındaki paranın hükümlüye iadesine karar verilmesinde
hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, Askerî Savcılığın
itirazının reddine karar verilmiştir.
250
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 50, 51
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/107
K.No. : 2013/99
T.
: 10.10.2013
ÖZET
Kısa süreli hapis cezasının, TCK’nın 50’nci maddesi
kapsamında seçenek yaptırıma çevrilmesi esnasında, sanığın diğer
seçenek yaptırımların uygulanması yönünde açık bir talebinin
bulunmaması hâlinde, hapis cezasını adli para cezasına çeviren
hâkimin, uygulamadığı diğer seçenek yaptırımları neden
uygulamadığına
dair
gerekçe
gösterme
zorunluluğu
bulunmamaktadır.
Müdafinin “Lehe olan kanun hükümlerinin uygulanmasını
talep ederiz” şeklindeki talebinin, seçenek yaptırımın yanında
erteleme hükümlerinin uygulanmasını da kapsadığı dikkate
alındığında, Askerî Mahkemece, sanık hakkında verilen hapis
cezasının, neden ertelenmeyip, seçenek yaptırıma çevrildiğinin,
ertelemenin neden tercih edilmediğinin gerekçesinin gösterilmemesi
hukuka aykırıdır.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık,
müdafiinin esas hakkındaki savunmasında “Lehe olan kanun
hükümlerinin uygulanmasını talep ediyoruz” şeklinde beyanda
bulunması halinde, cezayı TCK’nın 50’nci maddesi gereğince adli para
cezasına çeviren Askerî Mahkemenin, neden ertelemeyi tercih
etmediğine dair gerekçe gösterme zorunluluğu bulunup bulunmadığına,
ayrıca, TCK’nın 50’nci maddesinde düzenlenmiş olan kısa süreli hapis
cezasına seçenek yaptırımlardan, hangi nedenle adlî para cezasının tercih
edilip, tedbir hükümlerinin uygulanmadığı konusunda gerekçe gösterme
zorunluluğu bulunup bulunmadığına ilişkin olmakla birlikte, Daireler
Kurulunca, öncelikle, temyizde inceleme esasları ve sırası gözetilerek,
maddi vakıanın sübuta erip ermediği, sübuta ermişşse sanığın eyleminin
hangi suça vücut verdiği, hususlarının tartışılması gerekmektedir.
Sübut ve vasıf yönünden yapılan incelemede;
251
…Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanık
J.Er B.G.A.’nın, 2010 yılı Şubat ayında, Kantin Başkanlığına bağlı kışla
kantininde reyon sorumlusu olarak görevlendirildiği, reyonun
anahtarlarının sadece sanıkta bulunduğu ve reyonda satış yapma ile para
alışverişinde bulunma yetkisinin sadece sanığa ait olduğu, reyona
getirilen malların bazen muhasip Bçvş. M.Y. tarafından, bazen de onun
bilgisi dahilinde doğrudan sanığa imzası karşılığında teslim edildiği,
yapılan satışlardan elde edilen hasılatın kantin kasa defterine
kaydedilerek imza karşılığında teslim alındığı, 2010 yılı Kasım ayına
kadar reyonda bir sorun yaşanmadığı, kantin işletme belgelerinden, 2010
yılı Ekim ayı sonunda yapılan sayım sonuçlarına göre sanığın çalıştığı
reyonda 2010 yılı Kasım ayı başlangıcında 14775.65 TL değerinde mal
bulunduğu, 2010 yılı Kasım ayı içerisinde sanığa 25299.30 TL değerinde
mal teslim edildiği, 2010 yılı Kasım ayı sonunda yapılan sayımda
reyonda 23142.36 TL değerinde mal bulunduğu, buna göre sanığın
Kantin Başkanlığına 2010 Kasım ayı içerisinde 16932.59 TL teslim
etmesi gerekirken 8570.85 TL teslim ettiği, sonuçta 8361.74 TL kantin
açığına sebebiyet verdiği, bu açığın çıkmasına ilişkin olarak sanığın
kendi sorumluluğunu ortadan kaldıracak ve hukuken kabul edilebilir
nitelikte bir sebep ileri sürmediği, kantin heyeti başkan ve üyelerinin
dava konusu açığa sebebiyet verecek bir usulsüzlük veya yönetim
zaafının yahut bu reyondan mal veya para çalındığına dair herhangi bir
tespit veya iddianın da söz konusu olmadığı, dolayısıyla dava konusu
açığın sorumluluğunun sanığa ait olduğu, sanığın reyondaki malları veya
malların satışından elde edilen hasılatı mal edinip zimmetine geçirdiğine
dair herhangi bir delil de bulunmadığı, bu itibarla, Kışla Kantini reyon
sorumlusu olan sanığın, mal teslim alışlarında, reyondaki malların
satışında ve muhafazasında, para alış verişlerinde gerekli dikkat ve özeni
göstermeyip, görevini savsaklayarak dava konusu açığa ve dolayısıyla
Kantin Başkanlığının mağduriyetine sebebiyet vermek suretiyle
görevinin gereklerini yapmakta ihmal suçunu işlediği, daha önceki
aylarda açık vermemiş olmasının da suç kastını ortadan kaldırmadığı,
somut bir delil bulunmamakla birlikte, dava konusu açığın savunmada
ileri sürüldüğü üzere 2010 yılı Kasım ayına ait mal giriş belgelerinde
sanığa teslim edilen sigaraların eksik tesliminden kaynaklandığı kabul
edilse bile, reyona getirilen tüm malları sayarak teslim alması ve daha
sonra mal teslim belgelerini imzalaması gereken sanığın reyona getirilen
malları saymadan teslim almasının, görevin yerine getirilmesine ilişkin
ihmali bir davranış olduğu ve bünyesinde ihmal kastını taşıdığı, tüm
dosya kapsamından anlaşılmakla, Askerî Mahkemece maddi olayın bu
252
şekilde kabulünde ve sanığın fiilinin nitelendirilmesinde bir isabetsizlik
bulunmamakla, müdafiinin sübut ve vasfa yönelik tüm temyiz sebepleri
kabule değer görülmemiştir.
Uygulama yönünden yapılan incelemede;
Askerî Mahkemece, görevi ihmal suçundan sanık Ter.J.Er
B.G.A.’nın, atılı suçu işlediği kabul edilerek, yasal, haklı ve inandırıcı
gerekçelerle, belirtilen şekilde cezalandırılmasında, temel cezanın asgari
hadden tayin olunarak, duruşmadaki iyi hali nedeniyle lehine takdiri
indirim hükmünün tatbikinde, sanığın talebine uygun olarak hükmün
açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmamasında herhangi
bir isabetsizlik görülmemiştir.
Direnmeye konu edilen hususların incelenmesinde;
a- Hapis cezasının, seçenek yaptırıma çevrilmesi veya ertelenmesi
hususunda yapılan tercihle ilgili olarak, Askerî Mahkemece, gerekçe
gösterme zorunluluğu bulunup bulunmadığı yönünden
yapılan
değerlendirmede;
Hüküm tesis edilirken, bir talebin mevcut olmaması halinde,
Askerî Mahkemece, uygulanma ihtimali bulunmasına karşın,
uygulanmayan hükümlerle ilgili olarak, bu hükümlerin neden
uygulanmadığı hususunda, esas itibarıyla gerekçe gösterme zorunluluğu
bulunmadığı kabul edilmektedir.
Ancak, 5271 sayılı CMK’nın “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi
gereken hususlar” başlıklı 230’uncu maddesinin 1-d fıkrası “Cezanın
ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine
çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu
hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.” hükmünü
içermekte olup, bu hükme göre, bir talebin varlığı halinde, Askerî
Mahkemece, uygulanan hükümlerin uygulama gerekçelerinin
gösterilmesi, uygulanmayan veya tercih edilmeyen hükümlerin de neden
uygulanmadığının veya tercih edilmediğinin gerekçelendirilmesi
zorunluluk arzetmektedir.
Buna göre, somut olay irdelendiğinde, müdafii, 16.03.2011
tarihinde yapılan duruşmada, esas hakkındaki mütalaaya karşı yapmış
olduğu savunmasında, mahkûmiyet kararı verilmesi halinde lehe olan
kanun hükümlerinin uygulanmasını talep etmiştir. Askerî Mahkemece,
neticeten hükmolunan cezanın iki ay on beş gün hapis cezası olması
karşısında, TCK’nın 50’nci maddesinde düzenlenmiş olan kısa süreli
hapis cezasına seçenek yaptırımların uygulanması ve TCK’nın 51’inci
maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi hükümleri, lehe
hükümler olarak karşımıza çıkmaktadır. Her iki hükmün de, sadece
253
hürriyeti bağlayıcı cezalarda uygulanabilmesi söz konusu olduğundan,
seçenek yaptırıma çevrilen hapis cezasının ertelenmesi yasal olarak
imkansız hale gelmektedir. Bu durum, objektif ve sübjektif olarak
uygulanma şartlarının mevcudiyeti halinde, hakimi, seçenek yaptırım
veya erteleme hükümlerinin uygulanması bakımından tercih yapma
zorunda bırakmaktadır. Askerî Mahkemece, hapis cezasının, seçenek
yaptırımlardan olan adli para cezasına çevrilmesi nedeniyle
ertelenmediği, tercih yapılırken hangi nedenle adlî para cezasının
seçildiği konusunda bir gerekçe gösterilmediği görülmektedir.
Askerî Mahkemece, daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş
olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası
ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını
bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis
cezasının, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine
çevrileceğinin TCK’nın 50/3’üncü maddesinde düzenlenmiş olduğu, bu
emredici hüküm dikkate alındığında, kanun koyucunun, cezanın
kişiselleştirilmesine ilişkin "kısa süreli hapis cezasının seçenek
yaptırımlara çevrilmesi" ile "hapis cezasının ertelenmesi" arasında bir
öncelik sırası belirlemediğini söylemenin mümkün olmadığı, ideal
olanın, sanığa ve suça ilişkin özellikler dikkate alınarak, sanık hakkında
seçenek yaptırıma çevirme ve erteleme müesseselerinin tatbikinin uygun
olup olmayacağı hususunun hakim tarafından serbestçe takdir edilmesi
olmakla birlikte, yukarıda zikredilen emredici hüküm dikkate
alındığında, kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesine
yasal bir engel yoksa, bunun için gerekli objektif ve sübjektif koşullar
mevcutsa, hakimin cezayı seçenek yaptırıma çevirme zorunluluğu
bulunduğu, dolayısıyla, hakimin cezanın seçenek yaptırıma çevrilmesi
yerine ertelenmesine karar verme konusunda takdir hakkı bulunmadığı,
seçenek yaptırımların uygulanması ile cezanın ertelenmesinin sonuçları
da dikkate alındığında, kanun koyucu tarafından sanığa seçenek
yaptırıma çevirme ile erteleme arasında tercih yapma hakkı tanınmadığı
sürece, seçenek yaptırımların ertelemeye göre öncelikle uygulanması
gerektiği ve seçenek yaptırıma çevirmenin de ertelemeye göre daha lehe
olduğu belirtilerek, önceki hükümde direnilmiş ise de;
Kanun koyucu, cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin olarak
seçenek yaptırımlar (adli para cezası ve maddede sayılan seçenek
tedbirler) ile cezanın ertelenmesi açısından bir öncelik sıralaması
belirlememiş, gözetilecek ölçütleri göstermekle yetinerek hangisinin
uygulanacağı hususunu hâkimin takdirine bırakmıştır. Aksinin kabulü
halinde, kanun koyucu TCK’nın 50/3’üncü maddesindeki istisnai
254
düzenlemeyi, genel düzenleme olarak öngörür, kısa süreli hürriyeti
bağlayıcı cezaların tümü yönünden, ön koşulların varlığı halinde, cezanın
seçenek yaptırımlara çevrilmesini hükme bağlar, ertelemeye izin
vermezdi. Bunun sonucu olarak, cezanın kişiselleştirilmesi aşamasında,
hâkim, sanığın geçmişini, kişiliğini, sosyal ve ekonomik durumunu,
yargılama aşamasındaki davranışlarını, suçun işlenmesindeki özellikleri,
ileride tekrar suç işleyip işlemeyeceği hususunda oluşan kanaatini
dosyadaki bilgi ve belgelerle, duruşmada edindiği izlenime göre
değerlendirecek ve bu kurumların uygulanıp uygulanmayacağını,
uygulanacaksa
hangisinin uygulanacağını, ya da uygulanmasının
gerekmediğini, kanunda öngörülen ölçütlere göre takdir edecek, takdirini
de denetime imkan verecek biçimde gerekçelendirecektir (Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunun 23.05.2013 tarihli ve 2013/66-60 E.K.,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02.10.2007 tarihli ve 2007/9-160 E.
2007/192 K., 27.11.2007 tarihli ve 2007/1-207 E. 2007/249 K., Askerî
Yargıtay 3’üncü Dairesinin 09.04.2013 tarihli ve 2013/586-577 E.K.,
31.05.2011 tarihli ve 2011/389-386 E.K., Askerî Yargıtay 4’üncü
Dairesinin 13.09.2011 tarihli ve 2011/764-743 E.K. sayılı ilamları da bu
doğrultudadır).
Yukarda açıklanan nedenlerle, talebe rağmen, Askerî Mahkemece,
seçenek yaptırımlar ile erteleme arasında, neden adli para cezasının tercih
edilip, ertelemenin tercih edilmediğinin gerekçelendirilmemesi, 5271
sayılı CMK’nın 34/1 ve 230/1-d maddelerine aykırı olduğu gibi, bu
durum, hükmün gerekçeden yoksun olması nedeniyle, 353 sayılı
Kanun’un 207/3-G maddesi kapsamında mutlak bozma nedeni
olduğundan, direnme suretiyle kurulan mahkûmiyet hükmünün
uygulamaya bağlı gerekçesizlik yönünden bozulmasına, oy birliği ile
karar verilmiştir.
b- Hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesi halinde, adli para
cezasını tercih eden Askerî Mahkemece, tedbir niteliğindeki diğer
seçenek yaptırımları neden tercih etmediği hususunda gerekçe gösterme
zorunluluğu bulunup bulunmadığı yönünden yapılan değerlendirmede;
Hüküm tesis edilirken, bir talebin mevcut olmaması halinde, Askerî
Mahkemece, uygulanma ihtimali bulunmasına karşın, uygulanmayan
hükümlerle ilgili olarak, bu hükümlerin neden uygulanmadığı hususunda,
esas itibarıyla gerekçe gösterme zorunluluğu bulunmadığı kabul
edilmektedir.
Ancak, 5271 sayılı CMK’nın “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi
gereken hususlar” başlıklı 230’uncu maddesinin 1-d fıkrası “Cezanın
ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine
255
çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu
hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.” hükmünü
içermekte olup, bu hükme göre, bir talebin varlığı halinde, Askerî
Mahkemece, uygulanan hükümlerin uygulama gerekçelerinin
gösterilmesi, uygulanmayan veya tercih edilmeyen hükümlerin de neden
uygulanmadığının veya tercih edilmediğinin gerekçelendirilmesi
zorunluluk arzetmektedir.
Buna göre, somut olay irdelendiğinde, müdafii, 16.03.2011
tarihinde yapılan duruşmada, esas hakkındaki mütalaaya karşı yapmış
olduğu savunmasında, mahkûmiyet kararı verilmesi halinde lehe olan
kanun hükümlerinin uygulanmasını talep etmekle birlikte, seçenek
yaptırımlardan tedbir hükümlerinin uygulanması yönünde açık bir talepte
bulunmamıştır. Askerî Mahkemece de, neticeten hükmolunan iki ay on
beş gün hapis cezası, gerekçeleri de gösterilmek suretiyle, seçenek
yaptırımlardan adli para cezasına çevrilmiştir.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 08.07.2010 tarihli ve
2010/79-71 E.K. sayılı kararında da açıklandığı üzere;
Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar 5237 sayılı
TCK’nın 50’nci maddesinde düzenlenmiş olup, kısa süreli hapis cezası,
“Suçlunun kişiliğine”, “Sosyal ve ekonomik durumuna”, “Yargılama
sürecinde duyduğu pişmanlığa” ve “Suçun işlenmesindeki özelliklere”
göre;
“a) Adli para cezasına,
b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan
önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine,
c) En az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak
amacıyla, gerektiğinde barınma imkânı da bulunan bir eğitim kurumuna
devam etmeye,
d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle,
belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan
yasaklanmaya,
e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya
gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç
işlenmiş olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir
katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına,
belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya,
f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve
gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya,
çevrilebilir.”
256
Sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının seçenek
yaptırımlardan birine çevrilmesi, maddede yer alan “Çevrilebilir”
ifadesinden de anlaşılacağı üzere, mahkemenin takdirindedir.
Mahkemenin bu konudaki takdir yetkisi iki hususa ilişkindir. Bunlardan
birincisi, sanık hakkında kısa süreli hapis cezası yerine seçenek yaptırıma
hükmedip hükmetmemeye ilişkindir. Kısa süreli hapis cezası yerine
seçenek yaptırıma hükmetmeye karar verildikten sonra, seçenek yaptırım
olarak adli para cezasına mı yoksa diğer seçenek yaptırımlardan birine
mi hükmedileceği de mahkemenin takdirindedir. Mahkeme takdir
hakkını kullanırken, suçlunun kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu,
yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığı ve suçun işlenmesindeki
özellikleri dikkate alacaktır (İzzet ÖZGENÇ – Türk Ceza Kanunu Gazi
Şerhi, 2. Bası, Ankara 2005, s. 646; İsmail MALKOÇ – Yeni Türk Ceza
Kanunu, 3. Baskı, Ankara 2008, s. 353; Veli Özer ÖZBEK – Yeni Türk
Ceza Kanununun Anlamı, C.1, 2. Baskı, Ankara 2005, s. 494-495; Sedat
BAKICI - Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Baskı, Ankara 2008, s.
1072).
Görüldüğü gibi, TCK’nın 50’nci maddesinde, kısa süreli hapis
cezasının, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama
süresince duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre
adli para cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan
birine çevrilebileceği hüküm altına alınmış olup, sanık hakkında verilen
kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilip çevrilmeyeceği
ve çevrilecek ise adli para cezasına mı yoksa güvenlik tedbirlerinden
birine mi hükmedileceği konusunda hâkime geniş bir takdir yetkisi
tanınmıştır.
TCK’nın 45 ve 50’nci maddeleri birlikte dikkate alındığında, adli
para cezası bir ceza olmakta birlikte, 50’nci maddede düzenlenen diğer
seçenek yaptırımlar, tedbir hükümleridir. Bu tedbirler, kişisel tercihlere
bağlı, bazı kişiler açısından öncelikle tercih edilebilir nitelikte
görülebileceği gibi, bazı kişiler açısından ise kabul edilemez bir tedbir
olarak karşılanabilir ve uygulanması halinde de farklı kişiler açısından,
farklı sonuçlar doğurabilir. Bu yönüyle, tedbir hükümlerinde, sübjektiflik
ağır basmaktadır. Kamuya yararlı bir işte çalıştırma tedbiri, gönüllülük
koşulu ön şart olmakla birlikte, diğer tedbir hükümlerinin uygulanıp
uygulanmaması hakimin takdirine bırakılmıştır. Sübjektifliğin ağır
bastığı bir hususta, sanık veya müdafiinin, herhangi bir tedbir hükmünün
uygulanması yönünde, açık bir talepleri olursa, elbette, Askerî
Mahkemece, talep edilen tedbir hükmünün uygulanmaması halinde,
gerekçelendirilmesi gerekecektir (Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin
257
26.06.2013 tarihli ve 2013/959-908 E.K., 18.09.2013 tarihli ve
2013/1103-1065 E.K. sayılı ilamları da bu doğrultudadır). Ancak, lehe
hükümlerin tatbikine dair genel ve soyut talebin, söz konusu tedbirlerin
uygulanmasına yönelik talepleri de içerdiğini de söylemek mümkün
değildir.
Bu itibarla, sanık ve müdafiinin açık taleplerinin bulunmaması ve
hâkimin, uygulamadığı bir hükme ya da reddetmediği bir hususa ilişkin
gerekçe gösterme zorunluluğunun bulunmaması da dikkate alınarak,
Askerî Mahkemece; kısa süreli hapis cezasının, yerinde gerekçelerle adli
para cezasına çevrilerek taksitlendirilmesinde ve neden seçenek yaptırım
olarak
diğer
tedbir
hükümlerinin
uygulanmadığının
gerekçelendirilmemesinde, hukuka aykırılık bulunmadığından, Askerî
Mahkemenin, bu hususta verdiği ve yukarıda ifade edilen direnme
gerekçesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
258
TÜRK CEZA KANUNU
Mad. 206
ASMKYUK
Mad. 9, 16
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
2’nci Daire Kararı
E.No. : 2013/628
K.No. : 2013/621
T.
: 20.03.2013
ÖZET
Resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyanda bulunmak
suçunun “askerî suç” niteliğinde olmadığı hususunda duraksama
bulunmamakla birlikte; sanığın, hâlen TSK’nde görevli olması ve
uçucu personel yıllık periyodik muayenesi sonucu düzenlenecek olan
raporun doğrudan icra edeceği uçuş görevine etki edecek nitelikte
belgeler olması göz önüne alındığında, sanığın üzerine atılı olan
resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyanda bulunmak suçunun,
askerlik hizmet ve göreviyle ilgili olarak işlenen suç kapsamında
değerlendirilmesi gerektiğinden ve hâlen asker kişi statüsünde
bulunan sanık hakkındaki davaya bakma görevinin askerî
mahkemeye aittir.
Askerî Mahkemece; sanığın, 28.06.2012 tarihinde resmi belgenin
düzenlenmesinde yalan beyanda bulunmak suçunu işlediği iddiasıyla
açılan kamu davası üzerine yapılan yargılama sonucunda, atılı suçun
askerî suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması, asker kişi
aleyhine işlenmemiş olması ve askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili
olarak işlenmemiş olması nedeniyle, yargılama yapma görevinin adliye
mahkemesine ait olduğu kabul edilerek, 353 sayılı Kanun’un 9 ve
176’ncı maddeleri gereğince Askerî Mahkemenin görevsizliğine, kararın
kesinleşmesini müteakip dava dosyasının Ankara Sulh Ceza
Mahkemesine gönderilmesine, karar verilmiştir.
Hüküm; Komutan tarafından, sanığın eyleminin askerlik hizmet
ve görevleri kapsamında işlenmiş olması nedeniyle, yargılamanın Askerî
Mahkemede görülmesi gerektiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede; görevsizlik kararının onanması gerektiği yönünde
görüş bildirilmiştir.
259
Yapılan incelemede; sanığın, olay tarihlerinde …Grup
Komutanlığı emrinde görevli olduğu, 2010 yılında Eskişehir Askerî
Hastanesinde yapılan muayenesi sonucu “Sol ventrikül hipertrofisi”
tanısı ile üç ay hava değişimi verilmesi nedeniyle uçuşunun kapandığı,
Söz konusu rapor nedeniyle uçucu personel yıllık periyodik
muayenesine gitmesine gerek bulunmayan ve bunun yerine kontrol
muayenesine gitmesi gereken sanığın, 27.06.2011 tarihinde “Uçucu
personel yıllık periyodik muayenesine” gitmek için kendisini Etimesgut
Asker Hastanesine sevk ettirdiği, muayeneye gitmeden önce uçuşunun
kapanmasına sebep olan raporun kaydının yapıldığı sağlık cüzdanını
kaybettiğini ileri sürerek, yedek sağlık cüzdanı çıkarttığı ve işlemler
sırasında bu sağlık cüzdanını kullandığı, muayene sırasında da kalp
muayenesini yapan Dz.Tbp.Atğm. E.T.’ye “Sol ventrikül hipertrofisi”
tanısı konulmuş olan rahatsızlığını söylemediği,
Ayrıca muayene işlemleri tamamlandıktan sonra, muayene
sonuçlarının yazılı olduğu Hava Kuvvetleri Uçucu Muayene Raporunun
aslı yerine fotokopisini Sağlık Kuruluna ibraz ettiği, bu rapor üzerinden
işlem yapılarak sanığın “Pilotaja elverişli” olduğuna karar verildiği,
Sağlık Kurulu idari kısmında raporun onaya çıkarılması için yapılan
işlemler sırasında Hava Kuvvetleri Uçucu Muayene Raporunun suret
olduğunun belirlendiği,
Sanığın, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre,
kontrol muayenesi yerine uçucu personel yıllık periyodik muayenesine
gitmek için sevk kağıdı alması, uçuşunun kapandığına dair bilgiyi içeren
sağlık cüzdanını kaybettiğini ileri sürerek, yeni çıkardığı yedek sağlık
cüzdanıyla muayeneye gitmesi, kardiyoloji uzmanı tabibe rahatsızlığını
belirtmemesi ve Sağlık Kurulunda uçuşunun kapandığını söylememesi
suretiyle, resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyanda bulunmak
suçunu işlediği iddia olunarak, TCK’nın 206/1’inci maddesi gereğince
cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,
Yapılan yargılama sonucu, atılı suçun askerî suç olmaması, askerî
bir suça bağlı bulunmaması, asker kişi aleyhine işlenmemiş olması,
askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işlenmemiş olması nedeniyle,
yargılama görevinin Askerî Mahkemeye ait olmadığı değerlendirilerek
görevsizlik kararı verildiği anlaşılmaktadır.
5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 15’inci maddesiyle, Askerî
Mahkemelerin görevlerini belirleyen Anayasanın 145’inci maddesi; “..Bu
mahkemeler, asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların
asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak
260
işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir...” şeklinde
değiştirilerek, asker kişilerin askerî mahallerde işledikleri suçlarla ilgili
olarak Askerî Mahkemelerin görevinde sınırlamaya gitmiştir.
353 sayılı Kanun’un “Genel görev” başlıklı 9’uncu maddesi de
“Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin
askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî
mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri
suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” hükmünü içermekte iken,
Anayasa Mahkemesinin 26.06.2012 tarihli ve 28335 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 15.03.2012 tarihli ve 2011/30 ve
2012/36 E.K. sayılı kararıyla; “Askerî mahallerde” ibaresinin
Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
Bu değişiklik sonrasında, artık askerî kişiler tarafından, askerî
mahalde işlenen, fakat; askerî suç olmayan, asker kişiye karşı işlenmemiş
olan suçlarla ilgili yargılamanın Askerî Mahkemelerde görülme olanağı
kalmamıştır. Ancak “Askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili” olarak
işlenmiş olan suçların halen Askerî Mahkemelerde görülmesi
gerekmektedir.
Sanığın üzerine atılı olan “Resmi belgenin düzenlenmesinde yalan
beyanda bulunmak” suçu, Askerî Ceza Kanunu’nda yer alan suçlardan
olmadığı gibi, Askerî Ceza Kanunu’nun atıfta bulunmak suretiyle
cezalandırdığı suçlar arasında da bulunmadığı, unsur ve yaptırımlarının
tamamen Türk Ceza Kanunu’nda düzenlendiği, dolayısıyla “Askerî suç”
niteliğinde olmadığı hususunda duraksama bulunmamaktadır.
Ancak, sanığın, hâlen TSK’nde görevli olması nedeniyle, atılı
suçla ilgili davaya bakma görevinin Askerî Mahkemeye ait olup
olmadığın belirlenebilmesi için, 353 sayılı Kanun’un, Askerî
Mahkemelerin genel olarak görevlerini düzenleyen 9’uncu maddesinde,
“Askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suç” şeklinde yer
alan ölçüt kapsamında değerlendirme yapmak için, askerlik hizmet ve
görevinin somut olarak belirlenmesi gerekmektedir.
Belirtmek gerekir ki, “Askerlik hizmet ve göreviyle ilgili olarak”
kavramı, askerlik hizmet ve görevinden daha geniş bir içeriğe sahip
bulunmaktadır.
Askerî Ceza Kanunu’nun 12’nci maddesinde, hizmet; “Bu
kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve
muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin
madun tarafından yapılması halidir.”,
211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde;
“Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması
261
yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya
yasak edilen işlerdir.”, 7’nci maddesinde ise; “Vazife: Hizmetin icap
ettirdiği şeyi yapmak ve menettiği şeyi yapmamaktır.” şeklinde
tanımlanmıştır.
Buna göre, askerlik hizmet ve görevinin, mevzuatın asker kişilere
yüklediği hak ve sorumluluklara göre belirlenmesi gerekmektedir.
Mevzuatın, aynı hak ve sorumlulukları asker olmayan kişilere de (Diğer
kamu görevlileri gibi) yüklemesi hâlinde, diğer bir deyişle, aynı hizmet
ve görevin asker olmayan kişilerce de yerine getirilmesinin söz konusu
olduğu hâllerde, asker kişiler yönünden askerlik hizmet ve görevinin
bulunmadığını ileri sürmek mümkün değildir.
Zira, askerlik hizmet ve görevi tanımlanırken, doğrudan doğruya
yurt savunmasının sağlanması, askerî disiplinin tesisi, askerî yarar ve
gereklerin korunması gibi sınırlamaya gidilmemiş, diğer taraftan
Jandarmanın görevlerinde olduğu gibi bir ayrım da yapılmamıştır.
Bu bağlamda, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin “Yetişmiş
Uçuculara Uygulanacak Sağlık İşlemleri” başlıklı 70/1-B maddesinde,
Jandarma Genel Komutanlığında görev yapan yetişmiş pilotların, her yıl
Hava Sağlık ve Muayene Merkezlerinde periyodik kontrol muayenesine
tabi tutulacakları, ayrıca Hava Kuvvetleri Komutanlığı Sağlık Dairesi
Başkanlığınca yapılacak bir program dahilinde beş yıllık periyodik
kontrol muayenelerinin Eskişehir Asker Hastanesi Sağlık Muayene
Merkezince, fizyolojik eğitimlerinin de Eskişehir’deki Uçucu Sağlığı
Araştırma ve Eğitim Merkezi Başkanlığınca yapılacağı, burada yapılan
muayene ve eğitimlerini tamamlamayan uçuculara uçuş görevi
verilmeyeceği belirtilmiştir.
Sağlık Komutanlığının 23.11.2011 tarihli yazısında da, TSK’daki
yetişmiş pilotlarla ilgili sağlık muayenesi ve kontrol muayenesinin anılan
Yönetmelik hükümleri gereğince yapılmakta olduğu bildirilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında iddia konusu olay ele alındığında; sanığın,
muayenesi sırasında, geçmişteki muayene sonuçlarının yazılı olduğu
sağlık cüzdanını göstereceği ve kendisine daha önceki muayenelerinde
yapılan sıhhi işlem sonuçlarını ilgili hekime bildireceği yönünde yasal bir
zorunluluk bulunmamakla birlikte, sanığın talebi ve amirinin sevk yazısı
üzerine uçucu personel yıllık periyodik muayenesine gönderilmiş olması,
düzenlenecek olan raporun doğrudan icra edeceği uçuş görevine etki
edecek nitelikte belgeler olması göz önüne alındığında, sanığın
muayenesine ilişkin işlemlerin, sadece kendisinin özlük haklarına ilişkin
hususlar olduğunu, askerlik hizmet ve göreviyle ilgili olmadığını
söylemek mümkün görülmemiştir.
262
Açıklanan nedenlerle, sanığın üzerine atılı olan resmi belgenin
düzenlenmesinde yalan beyanda bulunmak suçunun, askerlik hizmet ve
göreviyle ilgili olarak işlenen suç kapsamında değerlendirilmesi
gerektiğinden ve hâlen asker kişi statüsünde bulunan sanık hakkındaki
davaya bakma görevinin askerî mahkemeye ait olduğu anlaşıldığından,
görevsizlik kararının bozulmasına karar verilmiştir.
263
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 34/1, 220/1-a, 230/1
ANAYASA
Mad. 10, 37
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E.No. : 2013/0767
K.No. : 2013/0737
T.
: 03.05.2013
ÖZET
1) Asker kişilerin, işlemiş oldukları suçlardan dolayı, askerî
mahkemelerde yargılanacaklarına ilişkin Anayasa hükmü ile yasal
mevzuat birlikte dikkate alındığında, sanığın, işlediği iddia ve kabul
olunan askerî suçundan dolayı Askerî Mahkemede yargılanmasında,
Anayasa’nın tabii hakim ilkesine aykırılık bulunmamaktadır.
2) Askerlik hizmetinin gerekleri de göz önüne alınarak,
kanun koyucu tarafından, askeri suçlar öngörülmesinde ve bunların
Askerî Ceza Kanunu adı altında özel bir kanunda düzenlenmesinde
Anayasanın 10’uncu maddesinde tanımlanan eşitlik ilkesine aykırılık
ta bulunmamaktadır.
3) Duruşma tutanaklarında mahkeme adının yer almaması,
duruşma tutanağının başlığında, duruşmanın yapıldığı mahkemenin
adının yazılması gerektiğini belirten CMK’nın 220/1-a maddesine
aykırılık oluşturmaktadır.
4) Kamunun bilgilenmesini, tarafların ikna olmalarını,
temyiz denetiminin kolaylaşmasını, yargılamanın güvenilirliğini ve
adil yargılanma ilkesinin gerçekleşmesini sağlamak bakımından,
sanığa isnat edilen olayın ne şekilde kabul edildiğinin, makul ve
dosya içeriğine uygun gerekçelerle izah edilmesi zorunludur.
Anayasaya aykırılık iddiası yönünden yapılan inceleme;
Görev konusu; kamu düzenine ilişkin olduğundan, yargılamanın
her aşamasında, öncelikle ve resen göz önünde bulundurulması
gerekmektedir.
Sanık temyiz dilekçesinde, Türk vatandaşlarının askerlik ödevini
yaparken işlediği suçlar yönünden ayrı bir ceza kanunu ile ayrı bir yargı
yoluna tabi kılınmalarının Anayasanın tabi hakim ve kanun önünde
264
eşitlik ilkelerine aykırı olduğu ileri sürerek, mahkûmiyet kararının
bozulması talep etmiş ve görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini
vurgulamış ise de;
Anayasa’nın yargı başlığı altındaki 3’üncü bölümünün 145’inci
maddesinde, askerî yargı, ayrı bir yargı kolu olarak kabul edilerek,
Askerî Mahkemeler, asker kişiler tarafından işlenen, askeri suçlara
bakmakla görevli kılınmıştır. Tabi hakim ilkesi, hiç kimsenin tabi olduğu
mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamamasıdır. Asker kişilerin,
işlemiş
oldukları
suçlardan
dolayı,
askerî
mahkemelerde
yargılanacaklarına ilişkin Anayasa hükmü ile yasal mevzuat birlikte
dikkate alındığında, sanığın, işlediği iddia ve kabul olunan askerî
suçundan dolayı Askerî Mahkemede yargılanmasında, Anayasa’nın tabi
hakim ilkesine aykırılık bulunmamaktadır. Keza,
Anayasa
Mahkemesinin yerleşik kararlarında da açıklandığı üzere, Anayasa’nın
10’uncu maddesinde tanımlanan eşitlik ilkesi, herkesin her bakımdan
aynı kurallara bağlı tutulmasını gerektirmediği gibi, farklı konumdaki
kişilere farklı kuralların uygulanmasına da engel oluşturmamaktadır.
Askerlik hizmetinin gerekleri de göz önüne alınarak, kanun koyucu
tarafından, askeri suçlar öngörülmesinde ve bunların Askerî Ceza
Kanunu adı altında özel bir kanunda düzenlenmesinde Anayasanın
10’uncu maddesinde tanımlanan eşitlik ilkesine aykırılık ta
bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, sanığın, Anayasaya aykırılık iddiası
ciddi bulunmadığından, bu yöndeki temyiz sebebi kabule değer
görülmemiştir.
Usul yönünden yapılan inceleme;
Askerî Mahkemece, sanığın, 03.07.2010-06.08.2010 tarihleri
arasında firar suçunu işlediği sabit görülerek, yazılı olduğu şekilde
mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmış ise de;
1) Askeri Mahkemece, ilki 30.03.2011 tarihinde olmak üzere,
sırasıyla 04.05.2011, 15.06.2011 ve 12.10.2011 tarihlerinde yapılan
duruşmalara ait duruşma tutanaklarının (Dz.59, 60, 77, 78, 85, 90) hiç
birisinde mahkeme adının yer almadığı görülmektedir.
Duruşma tutanaklarında mahkeme adının yer almaması, duruşma
tutanağının başlığında, duruşmanın yapıldığı mahkemenin adının
yazılması gerektiğini belirten CMK’nın 220/1-a maddesine aykırılık
oluşturmaktadır.
2) Dosyada bulunan gerekçeli hüküm incelendiğinde, iddia ve
savunmanın belirtilmesinden sonra; “Sanığın 29.06.2010 tarihinden
itibaren malen tertip edildiği yeni birliğine gelmediği ve daha sonra
265
06.08.2010 tarihinde kendiliğinden malen tertip edildiği yeni birliğine
geldiği” şeklinde bir maddi vakıa kabulüne yer verildiği görülmektedir.
Bu kabulde, sanığın hangi tarihte hangi Birlikten hangi Birliğine
malen tertip edildiği, önceki Birliğinden ne zaman ayrıldığı, kendisine
yol süresi tanınıp tanınmadığı, yol süresi tanınmışsa, kaç gün tanındığı ve
tanınan bu yol süresinin Milli Savunma Bakanlığının, Yol Süreleri
Tablosu Hakkındaki Özel Talimatında belirtilen sürelere uygun olup
olmadığı, hususları anlaşılamamaktadır.
Oysa, 5271 sayılı CMK’nın 230/1’inci maddesine göre,
mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde; “Delillerin tartışılması ve
değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi
...” ve “Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve
bunun nitelendirilmesi ...” gösterilmelidir.
T.C.Anayasası’nın 141/3 ve 5271 sayılı CMK’nın 34/1’inci
maddelerine göre de, kararlar, gerekçeli yazılmalıdır.
Gerekçe: Hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine
uygun açıklamasıdır. Gerekçenin dosyadaki bilgi ve belgelerin yerinde
değerlendirildiğini gösterir biçimde, geçerli, yeterli ve yasal olması,
gerekçede teşevvüş yaratılmaması zorunludur. Askerî Yargıtayın
içtihatlarında belirtildiği üzere, sanığa atılı olayın ne şekilde kabul
edildiğinin, makul ve dosya içeriğine uygun gerekçelerle izah edilmesi
gerekli olup; bu nitelikteki bir gerekçeli hükmün, kamunun
bilgilenmesini, tarafların ikna olmalarını, temyiz denetiminin
kolaylaşmasını, yargılamanın güvenilirliğini ve adil yargılanma ilkesinin
gerçekleşmesini sağlayacağı aşikârdır.
Böylece, Askerî Mahkemece gösterilen gerekçede, yeterli bir
maddi vakıa kabulü bulunmamaktadır.
3) Dava dosyasında mevcut olup, hükme esas alınan yazılı
belgelerin, kovuşturma aşamasında okunmaması, CMK’nın 209/1, 215
ve 217/1’inci maddelerine aykırılık teşkil etmektedir.
Bu nedenlerle, mahkûmiyet hükmünün, usul yönünden hukuka
aykırılıklar yönünden bozulmasına karar verilmiş, bu aşamada, esasa
ilişkin bir inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır.
266
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad.38/A, 219/1
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/1136
K.No. : 2013/1083
T.
: 17.09.2013
ÖZET
Sanığın,
lehe
kanun
değerlendirmesi
hususundaki
beyanlarının tespit edildiği Kars 1.Asliye Ceza Mahkemesinin
14.01.2013 tarihli duruşma tutanağının Hâkim ve Tutanak Katibi
tarafından e-imza ile imzalandığı, yetkili bir kişi tarafından,
duruşma tutanağına “Güvenli elektronik imzalı aslı ile aynıdır.”
şeklinde bir onay işlemi yapılmayıp, sadece tutanağın
gönderilmesine ilişkin üst yazıya yazı işleri müdürü tarafından şerh
düşüldüğü görülmektedir.
CMK’nın 219/1’inci maddesine göre, duruşma tutanağının,
mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından
imzalanması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.
6352 sayılı Kanunla eklenen CMK’nın “Elektronik İşlemler”
başlıklı 38/A maddesinin 8’inci bendinde; “Elektronik ortamdan
fiziki örnek çıkartılması gereken hallerde tutanak veya belgenin
aslının aynı olduğu belirtilerek, hâkim, Cumhuriyet savcısı veya
görevlendirilen yetkili kişi tarafından imzalanır ve mühürlenir.”
hükmü yer aldığından, sanığın beyanlarının tespit edildiği istinabe
duruşma tutanağının, hâkim veya görevlendirilen yetkili kişi
tarafından “Güvenli elektronik imzalı aslı ile aynıdır” şerhi
düşülerek imza ve mühür ile onaylanarak gönderilmesi
gerekmektedir.
Kesinleşmiş önceki hükmü yeniden ele almaya olanak tanıyan
kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik (Uyarlama)
yargılaması, hükmü veren hâkim veya mahkemeye sadece lehe
kanun konusuyla sınırlı bir uyarlama yetkisi vermekte, bu yolla
gerek olağan gerekse olağanüstü kanun yolu denetimine konu
olabilecek
hukuka
aykırılıkların
giderilmesi
mümkün
görülmemektedir. Uyarlama yargısı için kesin hükmün yeniden ele
alınmasına olanak tanıyan bir kanun hükmü bulunmadıkça, talep
267
vukuunda hükme el atılması, kesin hükmün dokunulmazlığı ilkesi ile
bağdaşmaz.
Sanığın, lehe kanun değerlendirmesi hususundaki beyanlarının
tespit edildiği Kars 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 14.01.2013 tarihli
duruşma tutanağının Hâkim ve Tutanak Katibi tarafından e-imza ile
imzalandığı, yetkili bir kişi tarafından, duruşma tutanağına “Güvenli
elektronik imzalı aslı ile aynıdır.” şeklinde bir onay işlemi yapılmayıp,
sadece tutanağın gönderilmesine ilişkin üst yazıya yazı işleri müdürü
tarafından şerh düşüldüğü görülmektedir.
CMK’nın 219/1’inci maddesine göre, duruşma tutanağının,
mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanması
gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.
6352 sayılı Kanunla eklenen CMK’nın “Elektronik İşlemler”
başlıklı 38/A maddesinin 8’inci bendinde; “Elektronik ortamdan fiziki
örnek çıkartılması gereken hallerde tutanak veya belgenin aslının aynı
olduğu belirtilerek, hâkim, Cumhuriyet savcısı veya görevlendirilen
yetkili kişi tarafından imzalanır ve mühürlenir.” hükmü yer almaktadır.
Sanığın beyanlarının tespit edildiği istinabe duruşma tutanağının,
hâkim veya görevlendirilen yetkili kişi tarafından “Güvenli elektronik
imzalı aslı ile aynıdır” şerhi düşülerek imza ve mühür ile onaylanmadan
gönderildiği ve bu tutanak üzerinden yargılamaya devamla hüküm
verildiği anlaşıldığından, mahkûmiyet hükmünün usûl yönünden
bozulmasına karar verilmiştir.
Tebliğnamede, sanığın gönderildiği dağıtım iznine ilişkin izin
belgesinin aslının bulunmayıp sadece onaysız fotokopilerinin dava
dosyasına eklenmiş olması ve sanığın 24.02.2006 tarihinde polisler
tarafından yakalandığına ilişkin belgenin de dava dosyasında
bulunmaması sebepleriyle sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün
noksan soruşturma yönünden bozulması gerektiği yönünde görüş
bildirilmiş ise de; ayrıntıları Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
18.12.2008 tarihli, 2008/208-202 Esas ve Karar sayılı kararında
belirtildiği üzere, kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik
(Uyarlama) yargılaması, asıl ceza yargılamasının bütünüyle sonuçlanıp
hükmün kesinleşmesinden sonra ve ancak infazın tamamlanmasından
önce yürürlüğe giren bir ceza yasasının, kesinleşmiş mahkûmiyet
hükmüne, dolayısıyla infaza etkisinin bulunup bulunmadığının
saptanmasına ilişkin ve esas itibarıyla infazı ilgilendiren ve etkileyen bir
yargılama faaliyetidir. Bu bağlamda, sonraki yasanın lehe sonuç doğurup
doğurmadığının saptanması, lehe ise uygulanması ile sınırlı, kendine
268
özgü bir yargılamadır. Bu yargılamada asli ceza yargılaması sürecinde
kesinleşmiş bulunan önceki kararın dışına çıkılmayacak, karardaki suça
konu sabit eyleme uygulanması olanağı bulunan yeni yasadaki hükümler
bütünüyle tatbik olunduktan sonra, yeni yasanın lehe sonuç
doğurduğunun saptanması hâlinde, hükümlünün bu sonuçtan
faydalanması için, infaza konu olabilecek nitelikte bir hüküm
kurulmasıyla yetinilecek, aksi saptandığında ise “Önceki hükümde
değişikliğe yer olmadığına”, başka bir ifade ile uyarlama davasının
reddine karar verilmesi gerekecektir.
Kesinleşmiş önceki hükmü yeniden ele almaya olanak tanıyan bu
istisnai yetki, hükmü veren hâkim veya mahkemeye sadece lehe kanun
konusuyla sınırlı bir uyarlama yetkisi vermekte, bu yolla gerek olağan
gerekse olağanüstü kanun yolu denetimine konu olabilecek hukuka
aykırılıkların giderilmesi mümkün görülmemektedir. Uyarlama yargısı
için kesin hükmün yeniden ele alınmasına olanak tanıyan bir kanun
hükmü bulunmadıkça, talep vukuunda hükme el atılması, kesin hükmün
dokunulmazlığı ilkesi ile bağdaşmaz.
Hükümlülerin
hukuki
durumlarının
incelenmesi
ve
değerlendirilmesi işleminin uyarlama davası adı verilen tali davada ele
alınmasının ön şartı ise, lehe yasa değişikliğinin mahkûmiyet hükmünün
kesinleşmesinden sonra gerçekleşmiş olmasıdır.
Bu açıdan bakıldığında; Anayasa Mahkemesinin, sonradan
yürürlüğe giren lehe kanunla aynı hukuki sonuçları doğuran iptal kararı
sebebiyle yapılan yargılama faaliyeti esnasında, suç olduğu evvelce
saptanan eylemin sübut, vasıf ve kanuni unsurlarıyla ilgili bir
değerlendirmeye ve araştırmaya lüzum ve ihtiyaç bulunmadığı gibi,
esasen bu yönde bir uygulamanın kesin hükmün dokunulmazlığı ilkesine
aykırı düşeceği de ortadadır.
Ceza yargılamasının temel işlevi, yargılamaya esas maddi
gerçeğin (Ceza muhakemesi hukukunun öngördüğü yöntemler dahilinde)
açıklığa kavuşturulmasıdır. Bu faaliyet çerçevesinde, suç teşkil eden
eylemin tarihi, niteliği, mağduru, işlendiği yer gibi ayırt edici ve
tamamlayıcı kriterlerin detaylı bir biçimde araştırılması ve hükme
yansıtılması gerekmektedir.
269
Oysa, HAGB kararı verilip verilmeyeceği, hürriyeti bağlayıcı
cezanın seçenek yaptırımlara çevrilip çevrilmeyeceği yahut ertelenip
ertelenmeyeceği konusunda yapılan yargılama faaliyetinin ceza
muhakemesi hukukunun yukarıda açıklanan klasik işlevinden farklı
olduğu, maddi gerçeğin araştırılmasından öte, kesinleşmiş suça ilişkin
uygulamaya yönelik yargılama faaliyeti niteliği taşıdığı açık olduğundan,
sübuta ilişkin noksan soruşturma hususunda tebliğnamede yer alan
görüşe iştirak edilmemiştir.
270
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 74
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/24
K.No. : 2013/20
T.
: 07.03.2013
ÖZET
CMK’nın 74’üncü maddesi gereğince, sanığın, cezai
ehliyetinin ve askerliğe elverişlilik durumunun tespiti için adli
gözlem altına alınmasına karar verilmesi nedeniyle görevlendirilen
müdafiin, duruşmada hazır bulundurularak, adli gözlem sonucu
hazırlanan raporlarla ilgili savunmasını yapabilme imkânı
sağlanmadan hüküm kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması
anlamında, hukuka mutlak olarak aykırılık teşkil eder.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, CMK’nın
74/2’nci maddesi uyarınca görevlendirilen müdafiin, müteakip
duruşmalara katılmamış ve hükmün yokluğunda kurulmuş olmasının
bozmayı gerektirip gerektirmediği noktasındadır.
Daire; CMK’nın 74’üncü maddesi gereğince, sanığın cezai
ehliyetinin ve askerliğe elverişlilik durumunun tespiti için adli gözlem
altına alınmasına karar verilmesi nedeniyle görevlendirilen müdafiin,
duruşmada hazır bulundurularak, adli gözlem sonucu hazırlanan
raporlarla ilgili savunmasını yapabilme imkânı sağlanmadan hüküm
kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması anlamında, hukuka mutlak
olarak aykırılık teşkil ettiği görüşünde iken, Başsavcılık; CMK’nın
74/2’nci maddesi uyarınca görevlendirilen müdafiin, sadece adli gözlem
işlemi için görevlendirilmiş olduğu, adli gözlem işlemi sonunda sanığın,
kusur yeteneğini tamamen veya kısmen de olsa etkileyen (azaltan) bir
akıl hastalığının ve kendisini yeterince savunamayacak derecede zihinsel
olarak maluliyetinin bulunmadığının tespit edilmiş olması nedeniyle,
CMK’nın 150/2’nci maddesi kapsamında resen bir müdafi
görevlendirilmesi zorunluluğunun bulunmadığı, dolayısıyla müdafiin
müteakip duruşmalara katılmamış ve müdafiin yokluğunda hükme
ulaşılmış olmasının, nispi usul eksikliği olduğu görüşündedir.
271
Sanığa atılı “tehlikeli aletle üste fiile taarruza teşebbüs” suçunun
sübutu hâlinde uygulanması talep edilen, ASCK’nın 91’inci maddesinin
ikinci fıkrasında “Taarruz veya taarruza teşebbüs silahlı olarak veya bir
hizmet esnasında veya toplu asker karşısında veyahut silah ve tehlikeli
bir alet ile yapılmış ise beş seneden, az vahim hâllerde bir seneden aşağı
olmamak üzere suçluya hapis cezası verilir.” hükmü öngörülmüştür.
İddianamede eylem “az vahim” olarak da değerlendirilmemiştir.
CMK’nın 150’nci maddesinde, alt sınırı beş yıldan fazla hapis
cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve
kovuşturmada, müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığa istemi
aranmaksızın bir müdafi görevlendirileceği emredilmiştir.
CMK’nın 151’inci maddesinde; 150’nci madde uyarınca
görevlendirilen müdafiin, duruşmada hazır bulunmaması, duruşmadan
çekilmesi veya görevini yerine getirmekten kaçınması hâlinde, derhâl
başka bir müdafi görevlendirilmesi yoluna gidileceği; 156’ncı
maddesinde, şüpheli veya sanığın kendisinin sonradan müdafi seçmesi
hâlinde, baro tarafından görevlendirilen avukatın görevinin sona ereceği;
188’inci maddesinde de, Kanun'un zorunlu müdafiliği kabul ettiği
hâllerde müdafiin duruşmada hazır bulunmasının şart olduğu, hüküm
altına alınmıştır.
Askerî Mahkemece; hakkında yakalama kararı çıkarılan sanığın,
huzurda bulunduğu ve tutuklanmasına karar verilen 14.01.2010 tarihli
duruşmada, Avukat G.U.’nun zorunlu müdafi olarak hazır bulunduğu,
duruşma tutanağında yer verilen bir keyfiyettir. Avukat G.U.’nun,
müdafii olarak atanma prosedürüne tutanakta yer verilmemiş
olduğundan, CMK’nın 150’nci maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca
atanmış olduğu kabul edilmiştir.
Zorunlu müdafi olduğu kabul edilen Avukat G.U.’nun müteakip
duruşmalara gelmemesi, kovuşturmanın sürdürülmesine engel teşkil
edecek bir hukuka aykırılık olup, Askerî Mahkemece; CMK’nın 151’inci
maddesinde öngörülen usule göre hareket edilmesini gerektirmekteyse
de, 09.02.2010 tarihli müteakip duruşmada, sorgusu yapılmadan önce
hakları hatırlatılan sanığın, müdafi yardımından faydalanmak
istemediğini beyan etmiş olması yanında, aynı celsede tahliye edildiği ve
ekseriyetle müteakip duruşmalara katılmış olduğu dikkate alındığında,
kovuşturmanın başlangıçta atanan müdafii olmaksızın sürdürülmesinin
nispi nitelikte bir hukuka aykırılık olduğu değerlendirilmiş, hükmün
bozulması yoluna gidilmemiştir.
Diğer taraftan, Askerî Mahkemece; sanığın ceza sorumluluğu ve
suç tarihlerinde askerliğe elverişliliği hususunda şüpheye düşülmesi
272
nedeniyle, mütalaasına müracaat edilen Psikiyatri Uzmanının, sanığın
müşahede altına alınması gerektiği yolundaki mütalaası üzerine,
CMK’nın 74’üncü maddesi çerçevesinde olmakla birlikte, kısa karara
150’nci madde numarasına atıfta bulunulmak suretiyle atanan, Avukat
A.S.A.’nın müteakip duruşmalara katılmadığı gibi, Askerî Mahkemece
de bu hususta bir çaba gösterilmediği görülmektedir.
CMK’nın, 74’üncü maddesinde; sanığın akıl hastası olup
olmadığını, akıl hastası ise ne zamandan beri hasta olduğunu ve bunun,
kişinin davranışları üzerindeki etkilerini saptamak için; uzman hekimin
önerisi üzerine, Cumhuriyet savcısının ve müdafiin dinlenilmesinden
sonra resmî bir sağlık kurumunda gözlem altına alınmasına karar
verilebileceği öngörülmüştür.
Madde de, müdafii bulunmayan sanık için müdafi
görevlendirileceği ve gözlem altına alınma kararlarına karşı itiraz yoluna
gidilebileceği de belirtilmektedir. Ceza sorumluluğunun tespiti bir süreç
olup, sürecin şüpheli yada sanığın akıl hastası ise ne zamandan beri hasta
olduğunun ve bunun davranışları üzerindeki etkilerinin, taraflarca kuşku
duyulmayacak şekilde ortaya konulması ile sonlanacağı açıktır.
Gözlem altına alınma işlemlerinin, sanık adına sanıkla birlikte,
istemi aranmaksızın atanacak müdafi tarafından yürütülmesinin, gerek
sanığın savunma hakkını etkili kullanması ve gerekse Kamunun adalet
hizmetlerinin gerektiği gibi yürütülmemesinden kaynaklanabilecek
sorumlulukların bertaraf edilmesi yönünden gerekli olduğu, kuşkusuzdur.
Bu gerekliliğin, sanığın ceza sorumluluğunun belirlenmesine
ilişkin sürecin sonlanmasına kadar gözetilmesi gerektiğinden, sanık
hakkında gözlem sonucu hazırlanan raporlarla ilgili beyanlarını
aktarabilmesi için, zorunlu müdafiye imkân sağlanmamış olmasının,
savunma hakkını engeller nitelikte, mutlak hukuka aykırı olduğu kabul
edilmiş ve Başsavcılığın itirazının reddi yoluna gidilmiştir.
Sanığın, temyiz aşamasında kendisine müdafii atadığı dikkate
alındığında, Askerî Mahkemece; yüzüne karşı yapılan 14.09.2010 tarihli
duruşmada, CMK’nın 150’nci maddesi çerçevesinde atandığı belirtilen
Av. A.S.A.’nın, zorunlu müdafii olduğu hususunda yanılgı içine girmiş
olabileceği yolundaki Daire görüşüne, Daireler Kurulumuzca da iştirak
edilmiştir.
273
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad.150/2, 74/2
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/1130
K.No. : 2013/1140
T.
: 01.10.2013
ÖZET
CMK’nın 150/2’nci maddesi kapsamında kısmi maluliyet
içinde
bulunduğu
anlaşılan
sanığa
zorunlu
müdafi
görevlendirilmeden hüküm kurulması, CMK’nın 74/2 ve 188’inci
maddesine aykırılık teşkil edip, savunma hakkının kısıtlanması
sonucunu doğurur.
Sanığın, 26.06.2009 tarihinde, mağdur P.Tğm. K. Ö.'e hitaben
“Sen kimsin, bizi burada tutuyorsun, nöbeti olan var, olmayan var, sinkaf
ederim, senin a… koyarım, teğmen misin nesin” ve “K. benim anamı
sinkaf etti, askerliğimi yaktı, ben de onun anasını sinkaf edeceğim”
demek suretiyle amire hakaret suçunu işlediği; yine askeri hizmete
mahsus aracı tahsis gayesi dışında kişisel zevkini tatmin için kışla içinde
40 dakika kadar kullanmak suretiyle askerî aracı hususi menfaatinde
kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek, mahkûmiyet hükümleri
kurulduğu anlaşılmakta ise de;
Kovuşturma aşamasında 07.05.2010 tarihinde dinlenen psikiyatri
uzmanı bilirkişinin beyanları doğrultusunda, sanığın CMK’nın 74’üncü
maddesi uyarınca adli gözlem altına alınması üzerine, Isparta Asker
Hastanesinin 25.05.2010 tarihli adli ve sağlık raporunda “Remisyonda
Bipolar bozukluk” tanısı konularak “5237 sayılı Yasa’nın 32/2’nci
maddesinden istifade edebileceği” kararı verildiği anlaşılmaktadır.
Buna göre; CMK’nın 150/2’nci maddesi kapsamında kısmi
maluliyet içinde bulunduğunun anlaşılması sebebiyle sanığa zorunlu
müdafi görevlendirilmesi gerekirken, müdafi görevlendirilmeden hüküm
kurulması CMK’nın 74/2 ve 188’inci maddesine aykırılık teşkil
ettiğinden, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran ve 353
sayılı Kanun’un 207/3-E ve H maddesi kapsamında hukuka aykırılık
teşkil eden bu usule aykırılık nedeniyle mahkûmiyet hükümlerinin
bozulmasına karar verilmiştir.
274
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 174
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
2’nci Daire Kararı
E.No. : 2013/411
K.No. : 2013/436
T.
: 13.02.2013
ÖZET
İddianamenin iadesi sebepleri arasında, şüphelinin nüfus ve
adli sicil kayıtlarının iddianameye eklenmemesinin yer almadığı ve
bu kayıtların yargılama aşamasında da araştırılabileceğinden;
şüphelinin askerliğe elverişli olup olmadığının veya cezai ehliyetinin
tespiti için adli gözlem altına alınması, yüklenen suçun
kanıtlanmasına etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delilin
toplanmaması
mahiyetinde
olmadığından,
bu
hususların
iddianamenin iadesi nedeni yapılması mümkün değildir.
Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Savcılığının 10.02.2012
tarihli ve 2012/146-36 Esas ve Karar sayılı iddianamesi ile şüpheli İs.Er
E.D.’nin 05.11.2011 tarihinde mağdur İkm.Onb. E.Ö.’ye karşı üste fiilen
taarruz suçunu işlediği iddiası ve ASCK’nın 91/1’inci maddesinin az
vahim hâl cümlesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası
açıldığı;
Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 22.02.2012
tarihli, 2012/35-67 Evrak ve Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere dair
kararı ile özetle; şüphelinin sağlık kurulu raporları ve askerî sabıka
kaydının temin edilmesi ve bunların teminini müteakiben, şüphelinin
psikiyatri uzmanı bilirkişiye muayene ettirilerek, askerliğe elverişlilik ve
cezai ehliyetinin saptanması gerekirken, dava açılmasının CMK’nın
174/1-(b) maddesi gereğince suçun sübutuna etki edeceği mutlak olan
mevcut bir delilin toplanmaması mahiyetinde olduğu gerekçesiyle
iddianamenin iadesine karar verildiği;
Askerî Savcılık tarafından yapılan itiraz üzerine, 1’inci Ordu
Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 02.03.2012 tarihli, 2012/986-51 Sayı
ve Karar numaralı duruşmasız işlere ait kararı ile itirazın reddine karar
verildiği;
Anlaşılmaktadır.
275
Milli Savunma Bakanı; iddianamenin iadesi kararına konu edilen
nedenlerin tamamının, yüklenen suçun kanıtlanmasına etki edeceği
mutlak sayılan eksikliklere dayanmadığını, kovuşturma aşamasında
giderilebilecek türde olan bu hususların iddianamenin iadesi kararına
konu edilemeyeceğini ileri sürerek, itirazın reddine ilişkin olarak verilen
duruşmasız işlere ait kararın bozulması talebiyle kanun yararına bozma
isteminde bulunmuştur.
Yapılan incelemede; Anayasanın 141/son maddesi: “Davaların en
az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının
görevidir.”;
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1’nci maddesi: “Herkes,
gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda
kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla
kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul
bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek
hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir; ancak, demokratik bir
toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına,
küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının
gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açık oturumda görülmesinin
adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin
zorunlu göreceği ölçüde, duruşmalar dava süresince tamamen veya
kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir.”;
5271 sayılı CMK’nın 174’üncü maddesi:
“(1) Mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturma evrakının
verildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde soruşturma evresine ilişkin
bütün belgeler incelendikten sonra, eksik veya hatalı noktalar belirtilmek
suretiyle;
a) 170 inci Maddeye aykırı olarak düzenlenen,
b) Suçun sübûtuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil
toplanmadan düzenlenen,
c) Önödemeye veya uzlaşmaya tâbi olduğu soruşturma
dosyasından açıkça anlaşılan işlerde önödeme veya uzlaşma usulü
uygulanmaksızın düzenlenen,
İddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilir.
(2) Suçun hukukî nitelendirilmesi sebebiyle iddianame iade
edilemez.
(3) En geç birinci fıkrada belirtilen süre sonunda iade edilmeyen
iddianame kabul edilmiş sayılır.
(4) Cumhuriyet savcısı, iddianamenin iadesi üzerine, kararda
gösterilen eksiklikleri tamamladıktan ve hatalı noktaları düzelttikten
276
sonra, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesini gerektiren bir
durumun bulunmaması halinde, yeniden iddianame düzenleyerek dosyayı
mahkemeye gönderir. İlk kararda belirtilmeyen sebeplere dayanılarak
yeniden iddianamenin iadesi yoluna gidilemez.
(5) İade kararına karşı Cumhuriyet savcısı itiraz edebilir.”;
Hükümlerini içermektedir.
Belirtilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde,
iddianamenin iadesi kurumuyla, iddianamedeki noksanlıkların
giderilmesinin amaçlandığı, bu kapsamda kovuşturma aşamasında
mahkemenin zaman kaybetmemesinin, böylece, soruşturmanın gereğince
tamamlanmadan dava açılmasının sakıncalarının, duruşmaların
uzamasının ve ertelenmesinin önlenmesine yönelik olduğu sonucuna
ulaşılmaktadır.
5271 sayılı CMK’nın 170/2’nci maddesinin “Soruşturma evresi
sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe
oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.” hükmü
dikkate alındığında, toplanan deliller, kamu davasının açılmasını
gerektirecek nitelik ve yeterlikte ise, yani, suçun oluşumu hususunda
yeterli şüphe oluşturuyorsa kamu davası açılması zorunludur.
İddianamenin iadesi sebepleri arasında şüphelinin nüfus ve adli
sicil kayıtlarının iddianameye eklenmemesi hususlarının yer almadığı ve
bu kayıtların yargılama aşamasında da araştırılabileceği göz önüne
alındığında, şüphelinin nüfus ve adli sicil kayıtlarının dosyada
bulunmamasının iddianamenin iadesi nedeni yapılması mümkün değildir.
Nitekim Yargıtay 6’ncı Ceza Dairesinin 27.12.2005 tarihli ve
2005/16219-12658; 7’nci Ceza Dairesinin 26.02.2007 tarihli ve
2007/8249-1129; 11’inci Ceza Dairesinin 25.12.2008 tarihli ve
2008/465-13852 esas ve karar sayılı ilamları da bu yöndedir.
Keza, şüphelinin askerliğe elverişli olup olmadığının veya cezai
ehliyetinin tespiti için adli gözlem altına alınmasının yüklenen suçun
kanıtlanmasına etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delilin
toplanmaması mahiyetinde olmadığından, iddianamenin iadesi nedeni
olarak kabul edilemeyeceği, esasen, CMK’nın 63 ve 74’üncü
maddelerinde ayrıntılarıyla açıklanan yargılama kurallarına göre, bu
işlemlerin yapılmasında asıl görevin hâkim ya da mahkemeye ait olduğu,
soruşturma aşamasında Cumhuriyet Savcısı veya Askerî Savcının da
bilirkişi atama yetkisi bulunmakta ise de, CMK’nın 74’üncü maddesine
göre uzman hekimin önerisiyle adli gözlem kararı verme yetkisi
mahkemeye ait bir görev olup delilin toplanması işleminin bir hâkim
kararı ya da onayını gerektirmesi halinde iddianamenin iadesi nedeni
277
yapılmasının da olası olmadığı sonucuna varılmıştır. Nitekim Yargıtay ve
Askerî Yargıtayın içtihatları da bu yönde istikrar kazanmıştır.
Bu itibarla; Milli Savunma Bakanı’nın yerinde görülen kanun
yararına bozma isteminin kabulü ile 1’inci Ordu Komutanlığı Askerî
Mahkemesince kesin olarak verilen 02.03.2012 tarihli, 2012/986-51 Sayı
ve Karar numaralı duruşmasız işlere ait kararının bozulmasına ve bozma
sebebi karşısında, Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesinin
22.02.2012 tarihli, 2012/35-67 Evrak ve Müt.Karar sayılı duruşmasız
işlere ait kararının kaldırılarak, iddianamenin kabulü işlemlerinin
yapılabilmesi için dosyanın Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî
Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
278
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad.182, 191
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/1506
K.No. : 2013/1475
T.
: 24.12.2013
ÖZET
Askerî Mahkemede, iddianamenin okunmaması, CMK’nın
182 ve 191/3-b maddesinin âmir hükümleri bağlamında aleniyet ve
sözlülük ilkesini ihlal sonucunu doğurur.
Askerî Mahkemece; sanığın, 16.01.2012-24.01.2012 tarihleri
arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b,
73 ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak beş ay hapis
cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Bu hüküm; sanık tarafından, esasa ve uygulamaya yönelik
sebepler ileri sürülerek, süresinde temyiz edilmiştir.
Yapılan incelemede;
Askerî Mahkemece; sanığa, 13.01.2012 tarihinde başvurduğu
Elazığ Asker Hastanesi Baştabipliği psikiyatri polikliniğince “reaktif
anskiyete” tanısı konularak 3 gün yatak istirahati verildiği, yanında
refakatçi olarak bulunan P.Üçvş. U.A.A. ve Sağ.Kd.Çvş. E.İ.’ye fizik
tedavi ve rehabilitasyon polikliniğine sevk edildiğini beyan ettiği, ancak
fizik tedavi ve rehabilitasyon polikliniğine sevki bulunmayan sanığın, bu
polikliniğe de hiç başvurmadığı ve üç günlük istirahatinin bitimini
müteakip 16.01.2012 tarihinde birliğine katılması gerekirken katılmadığı,
24.01.2012 tarihinde disiplinsizlik nedeniyle sözleşmesi feshedildiğinden
suç temadisinin bu tarih itibarıyla kesildiği, böylece 16.01.201224.01.2012 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek
mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;
Sanığın sorgusunun talimatla tespit edildiği hâllerde; Askerî
Mahkemece, müteakiben yapılan duruşmada, yoklama yapılıp, sanığın
talimatla saptanan ifadesindeki kimlik bilgilerinin, dosyadaki belge ve
bilgilere (Nüfus kayıt örneği gibi) uygun olup olmadığının kontrol
edilmesinden sonra; sanığın duruşmada hazır bulunmama istemi
doğrultusunda, CMK’nın 196/1’inci maddesi uyarınca, duruşmadan
279
bağışık tutulmasına karar verilmesini müteakip; duruşmaların açık (aleni)
yapılacağına ilişkin, CMK’nın 182/1’inci maddesinde tanımlanan ilke ve
CMK’nın 191/3’üncü maddesinin “b” bendi doğrultusunda, Askerî Savcı
tarafından iddianamenin okunması, daha sonra da CMK’nın 196/3 ve
209/1’inci maddeleri uyarınca, sanığın istinabe suretiyle tespit olunan
sorgu
ve
savunmasının
okunup,
hazırlıktaki
ifadeleriyle
karşılaştırılmasının yapılması; ardından, CMK’nın 215’inci maddesi
uyarınca, taraflara bir diyecekleri olup olmadığının sorulacağı,
öngörülmesine karşın; Askerî Mahkemede, okunması için Askerî Savcıya
verilen iddianamenin hiç okunmaması, CMK’nın 182 ve 191/3-b
maddesinin âmir hükümleri bağlamında aleniyet ve sözlülük ilkesini ihlal
sonucunu doğurduğundan, mahkûmiyet hükmünün usule aykırılıktan
bozulmasına karar verilmiştir.
280
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 193/1, 196/5, 209/1
ASMKYUK
Mad. 227/son
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E.No. : 2013/0410
K.No. : 2013/0398
T.
: 20.02.2013
ÖZET
1) Bozma sonrası yapılan duruşmada, bozma ilamının
okunmaması, bozma ilamına karşı Askerî Savcıdan diyeceklerinin
sorulmaması ve bozma ilamına karşı uyulup uyulmaması hususunda
bir karar verilmemesi, CMK’nın 215 ve 221/1-f ve h, 307/1
maddelerine aykırıdır.
2) Psikiyatrik ilaçlar kullanması ve yürüme engeli bulunması
nedeniyle duruşmaya katılamayan sanığın, bozma ilamına karşı
beyanlarının ve savunmasının naip hakim tarafından tespit edilmesi
gerekirken; “Dosyada bulunan adreslerine davetiye tebliğ olunmasına
rağmen duruşmaya gelmediğinden ve bozma ilamına karşı
diyeceklerinin tespiti mümkün olmadığından bahisle” davanın sanığın
yokluğunda bitirilmesi ve mahkumiyet hükmü kurulması, CMK’nın
193/1, 196/5, 209/1 ile 353 sayılı Kanun’un 227/son maddelerine
aykırı olup, 353 sayılı Kanun’un
207/3-H maddesi kapsamında
savunma hakkının kısıtlanması mahiyetindedir.
Askerî Mahkemece “… sanığın …İlçe J.K.lığı emrinde askerlik
hizmetini ifa etmekte iken; 02.02.2008 tarihinde yedi gün dağıtım iznine
gönderildiği (Dz.25), dağıtım izni olduğundan ayrıca yol süresi
verilmediği, buna göre sanığın en geç 09.02.2008 tarihinde birliğine
katılması gerekirken, 08.02.2008 tarihinde rahatsızlığı nedeniyle
Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Psikiyatri Polikliniğine müracaat ettiği,
burada anksiyete bozukluğu nedeniyle tedavisine başlanıldığı, 12.02.2008
günü 20 gün süreyle istirahat verilerek kıtasına taburcusu uygundur
kanaatiyle taburcu edildiği (Dz.19), bu durumda sanığın İstanbulAdıyaman arası iki gün yol süresi de hesaba katıldığında en geç
281
14.02.2008 tarihinde birliğine katılması gerekirken katılmadığı, bir süre
firarda kaldıktan sonra 13.06.2008 tarihinde İstanbul’da polis ekiplerince
yakalandığı (Dz.35)…” şeklindeki bir kabulle, sanığın, 14.02.200813.06.2008 tarihleri arasında firar suçunu işlediği
kabul edilerek,
yukarıda yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine hükmedilmiş ise de;
1) Askerî Mahkemece, bozma sonrası yapılan duruşmada,
Dairemizin 04.11.2009 tarihli ve 2009/2100-2088 E.K. sayılı bozma
ilamının okunmamasının, bozma ilamına karşı Askerî Savcıdan
diyeceklerinin sorulmamasının ve bozma ilamına karşı uyulup
uyulmaması hususunda bir karar verilmemesinin, CMK’nın 215 ve
221/1-f ve h, 307/1 maddelerine aykırılık teşkil etmesi;
2) 353 sayılı Kanun’un 227/4’üncü maddesi “Sanık, müdafi,
katılan ve vekilinin dosyada bulunan adreslerine de davetiye tebliğ
olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya
gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları saptanmamış olsa da,
duruşmaya devam edilerek dava yokluklarında bitirilebilir. Ancak, sanık
hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise,
sanığın her hâlde dinlenilmesi gerekir.” hükmünü içermekte olup, buna
göre, bozma ilamına karşı sanığın savunması tespit edilmeksizin hükme
gidilebilmesi için, sanığın adreslerinde bulunamaması veya tebligat
yapılmasına rağmen duruşmaya gelmemesi, verilecek cezanın da
bozmaya konu cezadan daha ağır olmaması gerekmektedir.
Somut olayda, Askerî Mahkemece, 08.09.2011 tarihinde yapılan
ve hükmün verildiği duruşmada “Sanığın dosyada bulunan adreslerine
davetiye tebliğ olunmasına rağmen, sanığın duruşmaya gelmemesi
nedeniyle Askeri Yargıtay bozma ilamına karşı diyeceklerinin tespiti
mümkün olmadığından, 353 Sayılı Kanunun 227/son maddesi gereğince
davanın sanığın yokluğunda bitirilmesine karar verildi. 08.09.2011”
şeklindeki gerekçe ile, sanığın bozma ilamına karşı diyecekleri tespit
edilmeksizin hükme gidilmiş ise de, istinabe suretiyle yetkili kılınan
Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesine, sanığın,
psikiyatrik ilaçlar kullanması ve yürüme engeli bulunması nedeniyle
gidemediği, annesinin 28.05.2012 tarihli dilekçesi (Dz.274) ve
17.09.2010 tarihinde kayda giren tarihsiz dilekçesi (Dz. 294) ile sanığın,
dayısının duruşma zaptına geçen sözlü beyanından (Dz.276)
anlaşılmaktadır. Burada, sanığın bulunmaması veya tebligata rağmen
duruşmaya gelmemesi değil, rahatsızlığı nedeniyle gelememesi söz
konusu olduğundan, 353 sayılı Kanun’un 227/son maddesinin
uygulanmasının mümkün olmadığı, 5271 sayılı CMK’nın 209/1’inci
maddesi gereğince, sanığın savunmasının naip hakim tarafından tespit
282
edilmesinin zorunlu bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, bozma
ilamına karşı, sanığın savunması tespit edilmeksizin
hükme
gidilmesinin, CMK’nın 193/1, 196/5, 209/1 ile 353 sayılı Kanun’un
227/son maddelerine aykırılık teşkil etmesi ve bu aykırılıkların 353 sayılı
Kanun’un 207/3-H maddesi kapsamında savunma hakkının kısıtlanması
mahiyetinde olması;
3) Hakkında, GATA Eğitim Hastanesinin 05.03.2009 tarihli 885
sayılı raporuyla tekrarlayıcı depresif bozukluk tanısıyla askerliğe elverişli
değildir kararı verilen, Askerî Mahkemece yazılan müzekkere üzerine de,
GATA Eğitim Hastanesinin 01.04.2009 tarihli ve 179 sayılı ek raporuyla
askerliğe elverişsizlik hali suç tarihlerini kapsamayan sanığın suç
tarihlerinde ruhsal yönden askerliğe elverişli bulunduğu hususunda kuşku
bulunmamakta birlikte, Dairemizin 04.11.2009 tarihli ve 2009/2100-2088
E.K. sayılı ilamı ile, savunmalarında, beyninde kist bulunduğunu beyan
eden ve bu rahatsızlığı nedeniyle, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi
Beyin Cerrahisi Kliniğinde 29.12.2007-03.01.2008 tarihlerinde yatarak
tedavi gören sanığın, D33.0 beyin benign neoplazmı ve supratentoryal
primer tanısıyla kıtasına taburcu edildiği, kısa bir süre sonra aynı
rahatsızlık nedeniyle Eskişehir Asker Hastanesi Beyin Cerrahisi
Kliniğinde 15.01.2008-22.01.2008 tarihlerinde yatarak tedavi gördükten
sonra serebal kistik lezyon tanısıyla ileri tetkikle hakkında karar
verilmesi için Ankara GATA Nöroşirurji ve Psikiyatri Kliniklerine
naklen taburcu edilmesine karar verildiği, yine aynı rahatsızlık nedeniyle
Elazığ Asker Hastanesi Beyin Cerrahisi Kliniğinde 27.06.200802.07.2008 tarihlerinde yatarak tedavi gördükten sonra intrakranial kitle
tanısıyla Ankara GATA Beyin Cerrahi Polikliniğine sevk ile taburcu
edilmesine karar verildiği, Malatya Asker Hastanesi tarafından da
28.07.2008 tarihinde Ankara GATA Beyin Cerrahi Polikliniğine
sevkedildiği, ancak bu sevklerin akıbetlerinin bilinmediği, keza
12.08.2008 tarihinde aynı rahatsızlık nedeniyle Kasımpaşa Asker
Hastanesi Beyin Cerrahi Kliniğine yatırıldığı, savunmalarında da ruhsal
rahatsızlığı bulunduğunu belirten, intihara teşebbüs eden ve uzun süre
psikiyatrik tedavi gören sanığın, suç tarihlerinde intrakranial kitle
nedeniyle askerliğe elverişli olup olmadığının, keza davranışlarını
yönlendirme yeteneğinde azalma olup olmadığının saptanmaması
hususlarının, noksan soruşturma olarak görüldüğü belirtilmesine rağmen,
Askerî Mahkemece, intrakranial kitle nedeniyle askerliğe elverişli olduğu
ve bu nörolojik rahatsızlığından kaynaklanan davranışlarını yönlendirme
yeteneğinde azalma olmadığı (Dz.305, 310) sağlık raporu ve ek raporla
saptanarak hükme gidilmiştir. Bu durumda, savunmalarında ruhsal
283
rahatsızlığı bulunduğunu belirten, intihara teşebbüs eden ve uzun süre
psikiyatrik tedavi gören sanığın, psikiyatrik açıdan, suç tarihlerinde
davranışlarını yönlendirme yeteneğinde azalma olup olmadığının
saptanmaması;
Hususları birlikte gözetildiğinde, sanık hakkındaki mahkûmiyet
hükmünün, açıklanan bu usul ve noksan soruşturma yönünden hukuka
aykırılıklar sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir.
284
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 210
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/10
K.No. : 2013/6
T.
: 17.01.2013
ÖZET
Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık
duruşmada mutlaka dinlenir.
Daire ile Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık sübut
noktasındadır.
Sanık F.K.’nin; olay öncesinde kendisine tebliğ edilmiş ve askerî
hizmete ilişkin olduğunda şüphe bulunmayan, “Dolu veya boş tüfek ile
emniyette olsa dahi şaka yapılmayacağına” ilişkin emirlere rağmen,
14.02.2010 tarihinde çarşı devriye nöbet hizmetini birlikte ifa edeceği
T.A. ile kendilerine verilmiş tabancaları birbirlerine doğrultmak suretiyle
şakalaştıkları, Mahkemece kabul edilmiştir.
Mahkeme sübutu kabul ederken, olayın tek görgü tanığı M.F.
tarafından tutulup, tek imza olacak şekilde imzalanan olay tutanağına
itibar etmiş, M.F.’nin bilgi ve görgüsünün tespiti yoluna gitmemiştir.
353 sayılı Kanun’un 5560 sayılı Kanun’la değişik Ek 1’inci
maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 210’uncu maddesinin
birinci fıkrasında, “Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise,
bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. …” hükmü öngörülmüşken,
Dz.P.Kd.Alb. M.F.’nin mahkemece dinlenilmemiş olması, hükmün
özüne etkili bir hukuka aykırılık olarak nitelendirilmiş ve mahkûmiyet
hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Diğer taraftan; temyiz başvurusu süre yönünden reddedilen ilgili
sanık T.A.’nın, gerek bozmadan önce ve gerekse bozmaya karşı tespit
edilen beyanlarından, bahse konu nöbetin ifası için silah verilip
verilmediği hususunda bir şüphe hasıl olduğundan, maddi olayın
tereddütsüz şekilde ortaya konulabilmesi amacıyla, devriye nöbetinin
mahiyetinin, silahlı tutuluyor ise nöbet öncesindeki, nöbet sırasındaki ve
nöbet bitimindeki prosedürün araştırılması, ayrıca; Dz.P.Kd.Alb.
285
M.F.’nin bilgi ve görgüsünün, olay anında silahın ne şekilde ve kim
tarafından şaka yapmak amacıyla kullanıldığı, şaka yapılırken silahın
doğrultulduğu sürenin yaklaşık ne kadar olduğu hususları da
aydınlatılacak şekilde tespit edildikten sonra hüküm kurulması
gerekirken, bu hususlarda hiçbir araştırma yapılmadan hüküm kurulması
da hukuka aykırılık olarak değerlendirilmiş, hükmün ayrıca noksan
soruşturma yönünden de bozulmasına karar verilmiştir.
286
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 215
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/90
K.No. : 2013/87
T.
: 24.10.2013
ÖZET
1) Sanık ve müdafiinin hazır bulunduğu duruşmada, yazılı
belgelerin okunmasından sonra, Askerî Savcıya söz verilerek, yazılı
belgelere karşı diyeceklerinin ve soruşturmanın genişletilmesi
talebinin bulunup bulunmadığı hususlarında beyanlarının tespit
edilmesine karşın, huzurdaki sanık ve müdafiinden yazılı belgelere
karşı diyeceklerinin ve soruşturmanın genişletilmesi hususunda bir
taleplerinin bulunup bulunmadığının sorulmamasının, silahların
eşitliği ilkesine aykırı olduğu gibi, savunma hakkının kısıtlanması
niteliğinde de bulunduğundan usule aykırılık teşkil ettiği (Oy
birliği);
2) İstinabe suretiyle yeminli ifadesi tespit olunan tanık Bçvş.
C.E.G.’nin, Birlik Komutanlığınca tespit olunan ifadesine atıfta
bulunarak, daha önce verdiği ifadesini tekrar ettiğine ilişkin
beyanıyla yetinilip, istinabe mahkemesince tanıklık edeceği olayla
ilgili bildiği şeyleri huzurda söylemeye davet edilmemesinin ve bu
şekilde hukuka aykırı tespit edilen tanık ifadesinin de, Askerî
Mahkemece hükme esas alınmasının usule aykırıdır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda
çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, emre itaatsizlik ısrar
suçunun oluşup oluşmadığı hususu ise de, Kurulumuzca öncelikle,
temyizde inceleme esasları ve inceleme sırası gözetilerek, usul yönünden
hukuka aykırılık bulunup bulunmadığı incelenmiştir.
Yapılan incelemede;
1. Ceza yargılamasında, maddi hakikatın ortaya konulması esas
olup, sübut delillerinin tanık beyanlarından ibaret olduğu durumlarda,
tanık beyanlarının sağlamlığı ve güvenilirliği önem kazanmaktadır.
Subjektif yönü nedeniyle, tanık beyanı, üzerinde hassasiyetle durulması
gereken bir delil olduğundan; kanun koyucu, gerçeğe uygun, sağlam ve
287
güvenilir tanık beyanı elde edilebilmesi için, tanık dinlenilmesinde bir
takım şekil şartlarına uyulması zorunluluğunu getirmiştir. Bu kapsamda,
5271 sayılı CMK’nın 59 ve 212’nci maddelerinde, tanığa, dinlenmeden
önce hakkında tanıklık yapacağı olayla ilgili olarak mahkeme başkanı
veya hâkim tarafından, kendisine bilgi verileceği, sanık hazır ise tanığa
gösterileceği, sanık hazır değilse kimliğinin açıklanacağı, tanıktan,
tanıklık edeceği konulara ilişkin bildiklerini söylemesinin isteneceği ve
tanıklık ederken sözü kesilmeyeceği, tanıklık edilen konuları
aydınlatmak, tamamlamak ve bilgilerinin dayandığı durumları gereğince
değerlendirebilmek için tanığa ayrıca soru yöneltilebileceği, tanığın bir
hususu hatırlayamadığını söylemesi halinde önceki ifadesini içeren
tutanağın ilgili kısmının okunarak hatırlamasına yardım edileceği, tanığın
duruşmadaki ifadesiyle önceki ifadesi arasında çelişki bulunduğunda da,
evvelce alınmış ifadesi okunarak çelişkinin giderilmesine çalışılacağı
düzenlenmiştir. Bu usule uyulmaksızın, bir tanığın duruşma sırasında
olaya ilişkin bilgisi tespit edilmeden, beyanı üzerine doğrudan doğruya
hazırlık ifadesinin okunması, yalan söyleyen bir tanığın yalan
söylediğinin anlaşılmasını imkansız hale getirecek, ifadeleri arasında
mübayenet söz konusu olamayacağından belki de yalancı tanıklığı
belirlenemeyecek ve en önemlisi tanığın kovuşturma aşamasında
dinlenmiş olması da hiç bir anlam ifade etmeyecektir. (Askerî Yargıtay
Daireler Kurulunun 10.12.1998 tarihli ve 1998/178-167 E.K. sayılı ilamı
da bu doğrultudadır).
Somut olayda, tanık Bçvş.C.E.G.’nin yeminli ifadesi, istinabe
suretiyle yetkili kılınan Marmaris Asliye Ceza Mahkemesince
13.06.2012 tarihinde tespit olunmuş, kimliğinin tespiti ve yeminini
müteakip, tanığa olay hakkında bilgisi ve görgüsü sorulduğunda, tanık
“Ben daha önce ifade vermiştim. Bu ifadem okunsun” şeklinde beyanda
bulunmuş, Birlik Komutanlığınca tespit olunan 02.12.2011 tarihli ifadesi
okunduktan sonra da “Bu beyanım doğrudur. Aynen tekrar ederim.”
şeklinde ifadesini tamamlamıştır. Oysa, tanığın, “Ben daha önce ifade
vermiştim. Bu ifadem okunsun” şeklinde beyanda bulunması üzerine
istinabe mahkemesince, yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde,
tanıktan, tanıklık edeceği konulara ilişkin bildiklerini söylemesinin
istenmesi, ifadesini müteakip, gerekli görülüyorsa tanıklık edilen
konuları aydınlatmak, tamamlamak ve bilgilerinin dayandığı durumların
gereğince değerlendirebilmesini sağlamak için tanığa ayrıca soru
yöneltilmesi, ancak, tanığın bir hususu hatırlayamadığını söylemesi
halinde önceki ifadesini içeren tutanağın ilgili kısmının okunarak
hatırlamasına yardım edilmesi ve bu kapsamda ifadesinin tespit edilmesi
288
zorunludur. Somut olayda, istinabe duruşma tutanağı incelendiğinde,
tanık Bçvş. C.E.G.’nin, ifadesinin tespitinden önce,
olayı
hatırlayamadığına dair bir beyanı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, istinabe
mahkemesince tespit olunan ve Hüküm Mahkemesince, delil olarak
hükme esas alınan tanık Bçvş. C.E.G.’nin kovuşturma aşamasında alınan
ifadesinin, esasa etkili usule aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.
2. 5271 sayılı CMK’nın 215 ve 216’ncı maddeleri gereğince,
yazılı belgelerin okunmasından sonra ve ortaya konulan delillerle ilgili
yapılan tartışmada, bir diyeceklerinin olup olmadığının, sırasıyla,
katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine
sorulacağı düzenlenmiş, adil yargılanma hakkı kapsamında, silahların
eşitliği ilkesinin sağlanmasına yönelik hassasiyet ortaya konulmuştur.
Somut olayda, Askerî Mahkemece icra edilen ve 15.11.2012 tarihinde
yapılan hüküm duruşmasında, sanık ve müdafi huzurda bulunmalarına
rağmen, dosyada bulunan tüm yazılı belgelerin okunmasından sonra
sadece Askerî Savcıya diyecekleri sorulmuş ve Askerî Savcının
soruşturmanın genişletilmesi talebinin bulunmadığına ilişkin beyanı
zapta geçmiş, sanık ve müdafiine söz verilmemiştir. Huzurda bulunan
sanık ve müdafiiden, duruşmada okunan ve hükme esas alınan yazılı
belgelere karşı diyecekleri ile soruşturmanın genişletilmesi hususunda
herhangi bir taleplerinin bulunup bulunmadığının sorulmaması, silahların
eşitliği, yargılamanın sözlülüğü ve yüze karşılığı ilkelerine aykırı olduğu
gibi, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran bu usule
aykırılık, aynı zamanda, 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesine göre
mutlak bozma nedeni teşkil etmektedir (Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 16.05.2013 tarihli ve 2013/52-55 E.K., 25.11.2004 tarihli ve
2004/154-157 E.K., 07.10.2004 tarihli ve 2004/153-128 E.K. sayılı
ilamları da bu doğrultudadır).
Yukarıda açıklanan nedenlerle, Askerî Yargıtay Başsavcısının
itirazına atfen, Daire kararının kaldırılmasına, müdafiinin temyizine atfen
ve resen, Askerî Mahkemece kurulan mahkûmiyet hükmünün usul
yönünden hukuka aykırılıklar nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
Tanıkların ifadelerinin istinabe suretiyle saptanması amacıyla,
Askerî Mahkemece yazılan talimatta, tanıklardan özellikle sanığın
savunmasında belirttiği gibi kıç porsun ambarını boşaltmaya başlayıp
başlamadığının sorulması istenilmesine rağmen, istinabe suretiyle yetkili
kılınan Marmaris 3’üncü Asliye Ceza Mahkemesince13.06.2012
tarihinde düzenlenen istinabe duruşma tutanağında, tanıklara bu sorunun
yöneltildiğine ilişkin bir ibareye yer verilmediği ve tanıklar Yzb. F.Ç.,
Bçvş. E.A., Bçvş. S.B. ve Bçvş. S.H.’nın bu hususta açık beyanlarının
289
bulunmadığı anlaşılmakla birlikte, istinabe mahkemesince tanıkların
ifadelerinin usulune uygun şekilde tespit edilmiş bulunması, olay
hakkında bilgi ve görgüsü sorulan tanıkların sözleri kesilmeksizin bilgi
ve görgülerini aktarmış bulunmaları, keza, tanık Ütğm.F.E.’nin, istinabe
suretiyle yetkili kılınan Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî
Mahkemesince 31.07.2012 tarihinde tespit olunan olaya ilişkin yeminli
ifadesinin de yeterli olduğu birlikte gözetildiğinde, bu tanıkların ek
ifadelerinin alınmasına gerek olmadığı ve bu hususta noksan soruşturma
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
290
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 216
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/16
K.No. : 2013/13
T.
: 07.02.2013
ÖZET
Direnme halinde de, hükümden önce son sözün huzurda
bulunan sanığa verilmesi zorunludur.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık,
sübut noktasındadır.
Duruşma tutanakları incelendiğinde, direnme kararının verildiği
01.10.2012 tarihli duruşmada, kendisi ve müdafii huzurda bulunduğu
hâlde, son sözün sanığa verilmediği gibi, son kez konuştuğu anlaşılan
Askerî Savcının sözlerine karşı diyeceklerinin de, sanık ve müdafiinden
sorulmamış olduğu anlaşılmaktadır.
CMK’nın 216’ncı maddesinde:
“(1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla
katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya
kanuni temsilcisine verilir.
(2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin
veya kanuni temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanuni
temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin
açıklamalarına cevap verebilir.
(3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir.”
hükümleri öngörülmüştür.
Kanunda ayrık hüküm bulunmadığından, direnilmek suretiyle
hüküm kurulduğu hâllerde de, savunma hakkının korunmasını amaçlayan
bu hükümlere riayet edilmesi gerektiği kuşkusuzdur. (Askerî Yargıtay
Daireler Kurulunun 18.12.2012 tarihli, 2012/104-112 sayılı kararı da bu
yöndedir.)
291
Direnme niteliğinde verilmiş hükmün mahiyetine göre de, bahse
konu usul hükmünden sarfınazar edilebileceği söylenemeyeceğinden,
hükümden önce son sözün huzurda bulunan sanığa verilmesi zorunludur.
Askerî Mahkemece, son sözün huzurda bulunan sanığa verilmeden,
kanunun savunma hakkını koruyan bu hükmü uygulanmadan kurulan ve
usul yönünden hukuka aykırı bulunan direnme hükmünün bozulmasına
karar verilmiştir.
292
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 219/1, 232/4, 243
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/1189
K.No. : 2013/1178
T.
: 22.10.2013
ÖZET
Duruşma için tutanak tutulur. Tutanak, mahkeme başkanı
veya hakim ile zabıt katibi tarafından imzalanır.
CMK’nın 243/1’inci maddesi uyarınca, katılanın vazgeçmesi
hâlinde katılma hükümsüz kaldığından, katılanın sanık hakkındaki
şikayetinden vazgeçtiğini beyan etmesi halinde, şikayetten
vazgeçmenin katılma hususunu da kapsayıp kapsamadığı,
katılmadan vazgeçip geçilmediği tespit edilmelidir.
Sanığın, 29.03.2010 tarihinde mağdurlar Hv.P.Er V.İ., Hv.P.Er
S.A.Ç. ve Hv.P.Er N.S.'ye karşı üç ayrı asta müessir fiil suçunu işlediği
kabul edilerek mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;
Askerî Savcının esas hakkındaki mütalaasının, sanığın savunma
ve son sözünün, keza hükmün yer aldığı 14.04.2011 tarihli duruşma
tutanaklarının hâkim üye tarafından imzalanmamış olduğu görülmekle,
CMK’nın 219/1 ve 232/4’üncü maddelerine aykırılık oluşturan bu hata
nedeniyle mahkûmiyet hükümlerinin usûl yönünden bozulmasına karar
verilmiştir.
Mağdurlardan Hv.P.Er N.S.’nin, “davaya katılan olmak
istiyorum” şeklindeki talebi üzerine, Askerî Mahkemece 26.08.2010
tarihinde katılan sıfatı ile davaya kabulüne karar verildiği; beyanlarının
tespiti için yazılan istinabe talimatı üzerine 24.09.2010 tarihinde İstinabe
Mahkemesinde yapılan duruşmada ise katılanın “...ben sanıktan olan
şikayetimden
vazgeçiyorum...”
şeklinde
beyanda
bulunduğu
görülmektedir.
293
Bilindiği üzere CMK’nın 243/1’inci maddesi uyarınca, katılanın
vazgeçmesi hâlinde katılma hükümsüz kalmaktadır. Buna göre; katılanın,
sanık hakkındaki şikayetinden vazgeçmesinin, katılma hususunu da
kapsayıp kapsamadığının, katılmadan vazgeçip geçmediğinin tespiti
suretiyle yargılamadaki sıfatının belirlenmesi gerektiğine de işaret
olunmuştur.
294
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad.225
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/1404
K.No. : 2013/1379
T.
: 24.12.2013
ÖZET
Sanığın katılanın üstüne yürümek suretiyle üste fiilen
taarruza teşebbüs suçunu işlediğinden bahisle açılan kamu davasına
ilişkin iddianamede, olayın hikâye edildiği kısımda belirtilen, ancak
iddia konusu suçu oluşturan eylem kapsamında gösterilmeyen
sözlerin, üstü tehdit suçunu oluşturduğu kabulüyle, ek savunması
alınarak, mahkûmiyet kararı verilmesi, iddianın genişletilmesi
sonucunu doğurur.
Askerî Mahkemece; sanığın, 28.04.2010 tarihinde üstü tehdit
suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK'nın 82/2 (birinci
cümlesi) ve TCK'nın 62/1’inci maddeleri gereğince, beş ay hapis cezası
ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Hüküm; sanık tarafından, verilen cezanın yerinde olmadığı ileri
sürülerek, yasal süresi içinde temyiz edilmiştir.
Yapılan incelemede;
Katılan Uzm.J.Çvş. S.K., 28.04.2010 tarihinde eski karakol
binasının önünden geçerken, sanığı cep telefonu ile konuşurken gördüğü,
yanına giderek cep telefonunu vermesini istediği, sanığın telefonunu
vermeyerek, katılanı ittirdiği, bu esnada sanığın katılana hitaben “sen
geldiğinden beri canımı sıkıyorsun, sen kimsin lan, seni öldürürüm,
mermileri karnına boşaltırım” diyerek, tenis salonunda bulunan silahını
almaya yöneldiği, olay yerine gelenlerin sanığı tutarak sakinleştirdikleri,
böylece sanığın katılanın üzerine yürümek suretiyle üste fiilen taarruza
teşebbüs suçunu işlediğinden bahisle sanık hakkında kamu davası
açılmış, askerî mahkemece de iddianamedeki anlatım şekli dikkate
alındığında, sanığın sadece katılana doğru yönelmesinin kesin olarak atılı
suçu meydana getirmek açısından yeterli icrai bir hareket olarak
kabulünün mümkün olmadığı, saldırma amacının olduğu kabul edilse
dahi, saldırmaktan her an vazgeçebileceği, atılı suçun unsurları itibarı ile
295
oluşmadığı, her ne kadar iddianame içeriğinde sanığın katılanı
ittirmesinden bahsedilmişse de, iddianamenin bütünü ve vasıflandırma
dikkate alındığında iddianameye konu edilmediği, ancak yukarıda
bahsedilen “sen geldiğinden beri canımı sıkıyorsun, sen kimsin lan, seni
öldürürüm, mermileri karnına boşaltırım” şeklindeki sözleri söylemek
suretiyle -ek savunması da alınarak- üstü tehdit suçunu işlediği kabulüyle
mahkûmiyetine karar verilmişse de,
CMK'nın 170'nci maddesinde; iddianamede yüklenen suç ve
uygulanması gereken kanun maddelerinin, yüklenen suçu oluşturan
olayların, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanmasının gerektiği,
İddianamenin sonuç kısmında, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda
öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin
istendiği, suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde,
ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbirinin açıkça
belirtilmesinin gerekeceği, CMK'nın 225'inci maddesinde ise; hükmün,
ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında
verileceği, düzenlemeleri bulunmaktadır.
Askerî Yargıtayın ve Yargıtayın yerleşik kararlarında, hükmün
konusunun iddianamede gösterilen eylem olduğu, yani iddianamede
açıklanan ve ferdileştirilmiş olan eylem/fiil olduğu, iddianamenin dışına
çıkılarak karar verilmesinin, açılmayan ve mevcut olmayan bir dava
nedeniyle karar verilmesi sonucunu doğuracağı, bir olayın açıklanması
sırasında başka bir olaydan söz edilmesinin o olay hakkında da dava
açıldığını göstermeyeceği, dava konusu yapılacak eylemin bağımsız
olarak açıklanması gerektiği kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 23.12.2010 tarihli, 2010/126-125; 11.06.2009 tarihli,
2009/83-79; 19.04.2007 tarihli, 2007/42-37; 19.01.2006 tarihli, 2006/1411; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.05.2006 tarihli, 2005/7-173,
2006/145 Esas ve Karar sayılı kararları da bu doğrultudadır).
Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, sanığın
katılanın üstüne yürümek suretiyle üste fiilen taarruza teşebbüs suçunu
işlediğinden bahisle açılmış bir kamu davası bulunduğu dikkate
alındığında, askerî mahkemece, iddianamenin, olayın hikaye edildiği
kısımda belirtilen, ancak iddia konusu suçu oluşturan eylem kapsamında
gösterilmeyen sözlerin üstü tehdit suçunu oluşturduğu kabulüyle, ek
savunması alınarak, mahkûmiyet kararı verilmesi, iddianın genişletilmesi
sonucunu doğurduğundan sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün
usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
296
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 226
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E.No. : 2013/169
K.No. : 2013/019
T.
: 09.01.2013
ÖZET
ASCK’nın 130 ve 131’nci maddelerinde, unsurları birbirinden
farklı birden fazla suçun yer alması karşısında, değişebilecek suçun
vasfı belirtilmeksizin, sadece kanun madde numaraları sayılmak
suretiyle, sanıkların ek savunmalarının alınması, AİHS’nin 6’ncı
maddesi ile CMK’nın 147/1-b ve 226’ncı maddelerine aykırılık
teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.
Askerî Mahkemece; hırsızlık suçunu işledikleri iddia edilerek
açılan kamu davası sonunda, sanıkların eylemlerinin ancak askerî eşyayı
çalmak suçunu oluşturabileceği, bu suç yönüyle de suç kastıyla hareket
edip etmedikleri şüpheli kaldığından, vaki şüphenin sanıklar lehine
yorumlanarak 5271 sayılı CMK’nın 223’üncü maddesi gereğince ayrı
ayrı beraatlerine karar verilmiştir.
Bu hükümler, Askerî Savcı tarafından, sanıkların eylemlerinin
sübuta erdiği ve askerî eşyayı çalmak suçunun unsurları itibariyle
oluştuğu, bu nedenle, haklarında mahkûmiyet kararları verilmesi
gerektiği belirtilerek, sanıklar aleyhine temyiz edilmiş; tebliğnamede,
beraat hükümlerinin usul yönünden hukuka aykırılık sebebiyle ayrı ayrı
bozulması yönünde görüş bildirilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, Askerî Mahkemece; sanıkların
22.10.2010 tarihinde askeri eşyayı çalmak suçunu işlediklerinin sabit
olmadığı kabul olunarak, haklarında yazılı olduğu şekilde beraat
hükümleri kurulduğu anlaşılmakta ise de;
Usul yönünden yapılan incelemede;
1) Dava dosyasında mevcut olup, hükme esas alınan yazılı
belgelerin, kovuşturma aşamasında okunmamasının CMK’nın 209/1, 215
ve 217/1’inci maddelerine aykırılık teşkil ettiği;
2) ASCK’nın 130 ve 131’nci maddelerinde, unsurları birbirinden
farklı birden fazla suçun yer alması karşısında, değişebilecek suçun vasfı
297
belirtilmeksizin, sadece kanun madde numaraları sayılmak suretiyle,
sanık P.Er U.T.’nin “ASCK’nın 130, 131 ve TCK’nın 35’inci maddeleri
gereğince”, sanık P.Er M.D.’nin “ASCK’nın 131 ve TCK’nın 35’inci
maddeleri gereğince” denilmek suretiyle, ek savunmalarının alınmasının,
AİHS’nin 6’ncı maddesi ile CMK’nın 147/1-b ve 226’ncı maddelerine
aykırılık teşkil ettiği;
Birlikte gözetildiğinde, hukuka aykırı bulunan beraat
hükümlerinin usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma sebebi karşısında, sair yönlerden temyiz incelemesi
yapılmamıştır.
298
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 231
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/70
K.No. : 2013/81
T.
: 04.07.2013
ÖZET
5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c)
bendi ve aynı maddenin dokuzuncu fıkrasının açık hükümleri
karşısında, Hazine zararı (kamunun uğradığı zarar) tamamen
giderilmeden veya tamamen giderilmesi koşuluna bağlanmadan,
Askerî Mahkemece mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 44’üncü
maddesine göre tenkis yapılarak hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verilmesinin hukuka aykırıdır.
Başsavcılık; Askerî Mahkemece mülga 818 sayılı Borçlar
Kanunu’nun 44’üncü maddesine göre tenkis yapılarak hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin hukuka aykırı
olduğu görüşünde iken, Daire; aksi görüştedir.
Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin
17.03.2010 tarihli, 2010/63-479 Esas ve Karar sayılı hükmü ile,
sanıkların ihmal suretiyle görevi kötüye kullanmak suçunu işledikleri
kabul edilerek, eylemlerine uyan ASCK’nın 144’üncü maddesi
delaletiyle, TCK’nın 257/2 ve 62’nci maddeleri gereğince, ayrı ayrı beşer
ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, CMK’nın 231’inci maddesi
gereğince (hakkında verilen karar itiraza konu olmayan diğer sanık),
Sağ.Astsb.Kd.Çvş. A.D. hakkındaki hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına, sanıklar P.Yzb. G.D., Bkm.Kd.Üçvş. M.K. ve
P.Astsb.Kd.Çvş. M.T. yönünden ise, 52.570,59 TL tutarındaki Hazine
zararını ödemeleri hâlinde müzayaka hâline düşecekleri gerekçesiyle,
mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 44’üncü maddesi gereğince,
ödenmesi gereken miktarın indirilerek, 10.000 TL Hazine zararının
sanıklar P.Yzb. G.D., Bkm.Kd.Üçvş. M.K. ve P.Astsb.Kd.Çvş. M.T.
tarafından iki yıl içinde taksitler hâlinde ödenmesi koşuluna bağlı olarak,
CMK’nın 231’inci maddesi gereğince, hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verilip, süresinde itiraz edilmeyen hüküm, sanık
299
P.Yzb. G.D. bakımından, 25.05.2010 tarihinden, sanık Sağ.Astsb.
Kd.Çvş. A.D. bakımından ise, 11.08.2010 tarihinden geçerli olmak üzere
kesinleştiğine işaret edildiği,
Sanıklar Bkm.Kd.Üçvş. M.K. ve P.Astsb.Kd.Çvş. M.T. tarafından
karara itiraz edilmesi üzerine, 12’nci Mekanize Piyade Tugay
Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilen 15.10.2010 tarihli, 2010/450
Evrak ve 2010/1338 DİAK Karar sayılı duruşmasız işlere ait karar ile
zarar tamamen giderilmeden veya tamamen giderilmesi koşuluna
bağlanmadan, tenkis yapılarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına
karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle, itirazın kabulüne
ve söz konusu hükmün sanıklar Bkm.Kd.Üçvş. M.K. ve P.Astsb.Kd.Çvş.
M.T. yönünden kaldırılmasına kesin olarak karar verilmesi üzerine,
Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilen
04.05.2011 tarihli ve 2011/223-168 Esas ve Karar sayılı hüküm ile
sanıklar Bkm.Kd.Üçvş. M.K. ve P.Astsb.Kd.Çvş. M.T.’nin ihmal
suretiyle görevi kötüye kullanmak suçunu işledikleri kabul edilerek,
eylemlerine uyan ASCK’nın 144’üncü maddesi delaletiyle değişik
TCK’nın 257/2 ve 62’nci maddeleri gereğince ayrı ayrı iki ay on beşer
gün hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, 52.570,59 TL tutarındaki
Hazine zararını ödemeleri hâlinde müzayakaya düşecekleri gerekçesiyle,
mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 44’üncü maddesi gereğince,
ödenmesi gereken miktar indirilerek, 10.000 TL Hazine zararının,
hakkında daha önce verilen karar kesinleşmiş olmakla birlikte, Hazine
zararı bakımından durumu yeniden değerlendirilen, sanık P.Yzb. G.D.
ile, sanıklar Bkm.Kd.Üçvş. M.K. ve P.Astsb.Kd. Çvş. M.T. tarafından,
iki yıl içinde taksitler hâlinde ödenmesi koşuluna bağlı olarak, CMK’nın
231’inci maddesi gereğince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına
karar verilip, bu hüküm de süresinde itiraz edilmediğinden,
Bkm.Kd.Üçvş. M.K. bakımından 08.11.2011 tarihinden, P.Astsb.Kd.Çvş.
M.T. bakımından ise 22.11.2011 tarihinden geçerli olmak üzere
kesinleştirildiğine işaret edildiği, hususlarında çekişme bulunmamaktadır.
5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin altıncı fıkrasında;
“Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi
için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış
bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum
ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği
hususunda kanaate varılması,
300
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın,
aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen
giderilmesi, ...” hükmü,
9’uncu fıkrasında ise; Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen
koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya
kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler hâlinde ödemek
suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri
bırakılması kararı verilebilir. ...” hükmü, öngörülmüştür.
Diğer koşulların yanında, suçun işlenmesiyle mağdurun veya
kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya
tazmin suretiyle tamamen giderilmiş olması da gerekmekte olup,
mağdura veya kamuya verilen zararın, denetim süresince aylık taksitler
hâlinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecektir.
Sanığın, zararın tamamını gidermek yönünde samimi iradesi
bulunmakla birlikte, zarar miktarının derhal ödemeyi imkansız kılacak
şekilde büyük olması ve failin ekonomik durumu gibi nedenlerle, zararın
bir defada karşılanamaması durumunda, taksitlendirme mümkün
olabilecektir. (YCGK’nun 19.06.2012 tarihli ve 2012/3-97 Esas 2012/245 Karar, 25.12.2012 tarihli ve 2012/13-1315 Esas - 2012/1871
Karar sayılı kararları da bu yöndedir.)
Görüldüğü üzere yasa koyucu, taksit seçeneği öngördüğünde dahi,
mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle
getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmiş olması koşulundan
ayrılmamış, ödeme güçlüğü bulunabileceğini öngördüğü durumlarda
dahi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu yönünden,
mahkemeye tenkis yetkisi vermemiş, ancak, taksitlendirme seçeneği
getirmiştir.
Bu çerçevede; 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesinin altıncı
fıkrasının (c) bendi ve aynı maddenin dokuzuncu fıkrasının açık
hükümleri karşısında, Hazine zararının (kamunun uğradığı zarar)
tamamen giderilmeden veya tamamen giderilmesi koşuluna
bağlanmadan, Askerî Mahkemece tesis olunan 17.03.2010 tarihli,
2010/63-479 Esas ve Karar sayılı hükmün birinci bendi ile 04.05.2011
tarihli, 2011/223-168 Esas ve Karar sayılı hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına dair kesinleşmiş hükmün kanun yararına bozulmasına karar
verilmesi gerektiği kabul edilmiş, Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin
03.04.2013 tarihli, 2013/618-662 Esas ve Karar sayılı kararının
kaldırılmasına karar verilmiştir.
301
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 231
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/75
K.No. : 2013/68
T.
: 06.06.2013
ÖZET
Anayasa Mahkemesinin iptal kararı üzerine hükümlü
hakkında CMK’nın 231’inci maddesi ile seçenek yaptırımlar ve
erteleme hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin
değerlendirmenin duruşma açılarak yapılması gerektiği sonucuna
varılmıştır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, Anayasa
Mahkemesinin iptal kararı doğrultusunda yapılacak uyarlama
yargılamasının, duruşma açılarak mı yoksa duruşma açılmadan mı
yapılacağına ilişkindir.
Daire; silahların eşitliği sağlanması koşuluyla, uyarlama
yargılamasının duruşma açılmaksızın yapılması gerektiğini kabul
ederken;
Başsavcılık; uyarlama yargılamasında, hükümlü bakımından
sübjektif şartların var olup olmadığının duruşma açılarak tespit edilmesi
gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir.
Askerî Mahkemenin 13.04.2011 tarihli, 2011/352-110 Esas ve
Karar sayılı hükümleriyle, hükümlünün;
a) 19.08.2010-30.08.2010 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu
işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b, 73 ve TCK’nın 62’nci
maddeleri gereğince beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına;
b) 13.12.2010-22.12.2010 tarihleri arasında firar suçunu işlediği
kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a, 73 ve TCK’nın 62’nci maddeleri
gereğince beş ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği;
Bu hükümlerin, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 17.04.2012
tarihli, 2012/496-473 Esas ve Karar sayılı kararıyla onanmak suretiyle
kesinleştiği;
302
Askerî Savcılığın 19.07.2012 tarihli, 2012/589- İlam sayılı
yazısıyla; Anayasa Mahkemesinin 05.07.2012 tarihli, 2012/9-103 Esas
ve Karar sayılı kararı ile, ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının
(A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, ASCK’nın Ek 8’inci
maddesinin ve ASCK’nın Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, ‘izin
tecavüzü’ suçu yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar
verilmiş olması karşısında, infazın durdurulup durdurulmayacağı
yönünde karar verilmesinin talep edildiği;
Askerî Mahkemenin 19.07.2012 tarihli, 2011/352 Esas ve
2012/493 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile; izin tecavüzü
ve firar suçlarından dolayı verilen beşer aylık hapis cezalarına ilişkin
13.04.2011 tarihli, 2011/352-110 Esas ve Karar sayılı gerekçeli
hükmündeki, hükümlü hakkında firar suçu nedeniyle tesis olunan beş ay
hapis cezasına ilişkin hükmün aynen infazına, izin tecavüzü suçu
nedeniyle tesis olunan beş ay hapis cezasının infazının ise
durdurulmasına karar verildiği;
Askerî Savcılığın, izin tecavüzü suçundan verilen beş aylık hapis
cezası hakkında HAGB kararı verilmesinin uygun olduğu yönündeki
26.11.2012 tarihli ve 2011/352 İlm. sayılı yazılı mütalaası üzerine,
Askerî Mahkemenin 18.01.2013 tarihli, 2011/352 Esas ve 2013/84 Müt.
sayılı duruşmasız işlere ait kararıyla; hükümlünün, hapis cezasının
seçenek yaptırımlara çevrilmesi, ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının
geri bırakılmasına karar verilmesi için gerekli objektif şartları taşımasına
rağmen, sübjektif şartın mevcut olmadığı belirtilerek, Askerî
Mahkemenin 13.04.2011 tarihli, 2011/352-110 Esas ve Karar sayılı izin
tecavüzü suçundan verilmiş beş ay hapis cezasının infaz işlemelerinin
devamına karar verildiği;
Yine, Askerî Savcılığın 04.01.2013 tarihli, 2013/253 İlm. sayılı
yazısıyla; firar suçundan verilen beş aylık hapis cezasının infazının
durdurulup durdurulmayacağı, uyarlama yargılamasının yapılıp
yapılmayacağı hususunda bir karar verilmesinin talep edilmesi üzerine,
Askerî Mahkemenin 05.02.2013 tarihli, 2011/352 Esas ve 2013/327
Müt. sayılı duruşmasız işlere ait kararıyla; hükümlünün, hapis cezasının
seçenek yaptırımlara çevrilmesi, ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının
geri bırakılmasına karar verilmesi için gerekli objektif şartları taşımasına
rağmen, sübjektif şartın
mevcut olmadığı belirtilerek, Askerî
Mahkemenin 13.04.2011 tarihli, 2011/352-110 Esas ve Karar sayılı firar
suçundan verilmiş beş ay hapis cezasının infaz işlemlerinin devamına
karar verildiği;
Anlaşılmıştır.
303
Anayasa Mahkemesi’nin 21.11.2012 tarihli Resmî Gazete’de
yayımlanan 05.07.2012 tarihli, 2012/9 Esas ve 2012/103 Karar sayılı
kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin
birinci ve ikinci cümlelerinin, Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının
“Sırf askerî suçlar ile bu Kanun'un Üçüncü Babının Dördüncü Faslında
yazılı suçlar hakkında kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile
...” bölümünün ve Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, izin tecavüzü
suçu yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş
olması nedeniyle hükümlü yönünden, hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verilmesi veya kısa süreli hapis cezasının ertelenmesi
ya da seçenek yaptırımlara çevrilmesi imkanı doğduğundan, hükümlü
hakkında uyarlama yargılaması yapılması gerektiği kuşkusuzdur.
Kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik (uyarlama)
yargılaması, asıl ceza yargılamasının bütünüyle sonuçlanıp hükmün
kesinleşmesinden sonra, ancak infazın tamamlanmasından önce
yürürlüğe giren bir ceza kanunun, kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüne,
dolayısıyla infaza etkisi bulunup bulunmadığının saptanmasına ilişkin
talî, kendine özgü (sui generis) bir yargılama faaliyetidir.
Uyarlama yargılamasının nasıl yapılması gerektiğine ilişkin
düzenlemelere bakıldığında;
Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin
kurallar, mülga 765 sayılı TCK’nın 2’nci maddesinde ve buna benzer
şekilde 5237 sayılı TCK’nın "Zaman bakımından uygulama" başlıklı
7’inci maddesinde düzenlenmiştir.
Ayrıca, 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve
Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9’uncu maddesinde ve 5275 sayılı
Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yasa'nın 98 vd.
maddelerinde, lehe kanunun saptanması ve uygulanmasında
başvurulacak yöntemle ilgili ayrıntılı hükümler getirilmiştir.
5252 Kanun’un "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul"
başlıklı 9’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında, 01.06.2005 tarihinden önce
kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, Türk Ceza Kanununun lehe olan
hükümlerinin derhâl uygulanabileceği hâllerde, duruşma yapılmaksızın
da karar verilebileceği öngörülmüş; ayrıca maddenin 3’üncü fıkrasında;
"Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri
olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması
suretiyle belirlenir." şeklinde, lehe kanunun saptanmasında başvurulacak
yöntem düzenlenmiş bulunmaktadır.
5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli
Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair
304
Kanun’un 13’üncü maddesi ile, CMK’nın 231’inci maddesinin beşinci
fıkrasında yer verilen "bir yıl" ibaresi "iki yıl" olarak değiştirilirken,
Geçici 1’inci maddenin ikinci fıkrasında da, “Bu Kanun yürürlüğe girdiği
tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkûmiyet kararları
hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece 13/12/2004
tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında
Kanunun 98 ilâ 101’inci maddeleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden
incelenmek suretiyle belirlenir. Ancak, hükmün konusunun herhangi bir
inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını
gerektirmesi hâlinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilir.”
hükmü öngörülmüştür.
Öte yandan, 5275 sayılı Kanun’un 98’inci maddesinde öngörülen,
“Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın
hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine
getirilip getirilmeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren
kanun, hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya
yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden
karar istenir." ve 101’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Cezanın infazı
sırasında, 98 ilâ 100 üncü maddeler gereğince mahkemeden alınması
gereken kararlar duruşma yapılmaksızın verilir.” hükümleri ile, 353
sayılı Kanun’un 254’üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Cezaların
yerine getirilmesi sırasında, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen
şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş
süreler ile hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesine, değişik
hükümlerdeki cezaların toplanmasına ve mahkûmiyet hükmünün
yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin bir
karar alınması gerekirse, hükmü veren askerî mahkemeden karar istenir.
Bu kararlar duruşma yapılmaksızın verilir.” hükümleri yer almakla
birlikte;
Lehe kanun değerlendirmesinin, herhangi bir ceza normunun
hükmün kesinleşmesinden sonra değişmesi hâlinde yapılacak uyarlama
yargılamasına ilişkin genel bir düzenlemeyi içeren, 5275 sayılı Kanun’un
98 vd. maddeleri hükümlerine göre değil, kesinleşmiş hükümlerle ilgili
olarak lehe kanunun saptanmasında izlenecek yöntemi belirleyen ve bu
konuda özel düzenleme içeren 5252 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi
dikkate alınrak yapılması gerekmektedir.
Buna göre; kesinleşen bir hükümle ilgili olarak, sonradan
yürürlüğe giren ve lehte hükümler içeren kanuna dayalı bulunan
uyarlama yargılamasının, herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt
tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerekmediği (eylemin suç
305
olmaktan çıkarılması, ceza sorumluluğunun kaldırılması, önceki hükümle
belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi gibi)
hâllerde dosya üzerinden; sonraki kanun ile suçun unsurlarının veya özel
hâllerinin değiştirilmiş olması, cezanın tayininde 5237 sayılı TCK’nın
61’inci maddesi gözetilerek cezanın tayin ve taktirinin gerekmesi, önceki
hükümde cezanın asgari haddin üzerinde tayini nedeniyle bu olguların
5237 sayılı TCK’nın 61’inci maddesi gereğince tartışılmasının
gerekmesi, artırım ve indirim oranlarının belirlenmesinin takdiri
gerektirmesi, seçimlik cezalardan birinin tercihinin söz konusu olması,
seçenek yaptırımların ya da cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren
hâllerin değerlendirilmesinin gerekmesi durumlarında ise, duruşma
açılarak değerlendirme yapılması gerekmektedir (Yargıtay Ceza Genel
Kurulunun 27.12.2005 tarihli, 2005/162-173; 30.01.2006 tarihli,
2006/10-8; 29.05.2007 tarihli, 2007/110-120 ve 2007/111-121 Esas ve
Karar sayılı kararları bu yöndedir).
Ayrıca uyarlama yargılamasının duruşmalı yapılması, silahların
eşitliği ilkesinin teminatı olup, hükümlünün lehine olduğunda da kuşku
bulunmamaktadır.
Somut olayda, hükümlünün, atılı suç tarihlerinden önce hakkında
verilmiş ve kesinleşmiş kasıtlı bir suçtan mahkûmiyet hükmü
bulunmadığından, CMK’nın 231’inci maddesinde düzenlenen hükmün
açıklanmasının geri bırakılması ve TCK’nın 51’inci maddesinde
öngörülen hapis cezasının ertelenmesi kurumlarından yararlanmasının
objektif bakımından mümkün olduğu anlaşılmaktadır.
Öte yandan, kısa süreli hapis cezalarının, 5237 sayılı TCK’nın
50’nci maddesi gereğince, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik
durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun
işlenmesindeki özelliklere göre, adlî para cezasına veya madde öngörülen
diğer seçenek yaptırımlardan birine çevrilebilmesi de mümkündür.
Ancak Askerî Mahkemece; duruşma açılmaksızın dosya
üzerinden yapılan uyarlama yargılaması sonrasında, hükümlünün, hapis
cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi, ertelenmesi ve hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi için gerekli objektif
şartları taşımasına rağmen, sübjektif şartın mevcut olmadığı belirtilerek,
hapis cezalarının infaz işlemelerinin devamına karar verildiği, yani
sübjektif değerlendirme yapıldığı görülmektedir.
Buna göre, Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen iptal kararı
sonrasında, inceleme konusu kısa süreli (beş ay) hapis cezalarına ilişkin
olarak, CMK’nın 231’inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının
geri bırakılmasına karar verilmesi veya 5237 sayılı TCK’nın 50’nci
306
maddesi gereğince seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi ya da
TCK’nın 51’inci maddesi gereğince ertelenmesi imkânı doğmuş olması
nedeniyle, takdir ve değerlendirmeye ihtiyaç gösteren bu hususların,
Askerî Mahkemece duruşma açılıp, taraf teşkil edilmek suretiyle karara
bağlanması gerekirken, duruşmasız işlere ait kararla değerlendirme
yapılarak hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna
varıldığından, Başsavcılığın itirazının kabulüne, Daire kararının ve
duruşmasız işlere ait kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.
NOT: Daireler Kurulunun 20.06.2013 tarihli, 2013/82-78 Esas ve
Karar, 13.06.2013 tarihli, 2013/76-73 Esas ve Karar sayılı kararı da bu
yöndedir.
307
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 231
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/127
K.No. : 2013/125
T.
: 19.12.2013
ÖZET
Denetim süresi içerisinde kasten bir suç işlenmesi halinde,
Askerî Mahkemece, CMK’nın 231/11’inci maddesi gereğince,
açıklanması geri bırakılan ve hapis cezası içeren mahkûmiyet
hükmünün aynen açıklanması gerektiği, 5271 sayılı CMK’nın 231/7
ve 11’inci madde ve fıkraları da dikkate alındığında da, açıklanan
hapis
cezasının
seçenek
yaptırımlara
çevrilemeyeceği,
ertelenemeyeceği
ve
kısmen
infaz
edilmemesine
karar
verilemeyeceği, ancak, Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve
2012/80 E., 2013/16 K. sayılı, ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci
fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi ile değiştirilen (A)
bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin ve Ek 8’inci maddesinin ikinci
fıkrasında yer alan “… kısa süreli hapis cezasına seçenek
yaptırımlar ile...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna dair kararı
karşısında, tayin edilen hürriyeti bağlayıcı cezanın seçenek
yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yasal engel
kalmadığından ve bu kapsamda değerlendirme yapılması
gerektiğinden mahkûmiyet hükmünün bozulması gerekir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda
çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, denetim süresi içerisinde
kasten bir suç işlenmesi halinde, Askerî Mahkemece, CMK’nın
231/11’inci maddesi gereğince, açıklanması geri bırakılan ve hapis cezası
içeren mahkûmiyet hükmünün açıklanması sırasında, hükmolunan hapis
cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesinin veya ertelenmesinin
mümkün olup olmadığına ilişkindir.
Daire tarafından, cezanın seçenek yaptırımlara çevrilemeyeceği ve
ertelenemeyeceği kabul olunarak, hapis cezası içeren mahkûmiyet
hükmünün onanmasına karar verilirken;
308
Başsavcılık tarafından, mahkûmiyet hükmünün açıklanması
sırasında, hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesinin veya
ertelenmesinin mümkün olduğu belirtilerek, Daire kararına itiraz
edilmiştir.
Esas yönünden yapılan incelemede;
2’nci Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 30.12.2009
tarihli ve 2009/246-1253 E.K. sayılı kararı ile, sanığın, 03.06.200715.06.2007 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul olunarak,
eylemine uyan ASCK’nın 66/1-a, 73 ve TCK’nın 62’inci maddeleri
gereğince neticeten beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı
CMK’nın 231/5’inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verildiği, bu kararın 03.06.2010 tarihinde
kesinleştiği, sanığın, 15.03.2011 tarihinde işlemiş olduğu tehdit suçu
nedeniyle Sincan 2’nci Asliye Ceza Mahkemesinin 30.06.2011 tarihli ve
2011/376-496 Dos.K. sayılı hükmü ile cezalandırılmasına ve hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararla ilgili olarak 2’nci Kolordu
Komutanlığı
Askerî Mahkemesine ihbarda bulunulmasına karar
verildiği, bu hükmün 19.07.2011 tarihinde kesinleştiği, bunun üzerine,
Askerî Mahkemece, duruşma açılmak ve taraf teşkili yapılmak suretiyle,
28.09.2012 tarihli ve 2012/689-343 E.K. sayılı hükmü ile, açıklanması
geri bırakılan hükmün açıklanarak, sanığın, 03.06.2007-15.06.2007
tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul olunarak, eylemine uyan
ASCK’nın 66/1-a, 73 ve TCK’nın 62’inci maddeleri gereğince neticeten
beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair mahkûmiyet hükmünün
açıklanmasına, sanığın cezasının kısa süreli hapis cezasına seçenek
yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yasal imkânsızlık nedeniyle
yer olmadığına, karar verildiği görülmektedir.
Somut olayın incelemesinde;
…Komutanlığında askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın,
rahatsızlığı nedeniyle sevkedildiği Çorlu Asker Hastanesinde 01.06.2007
tarihinde yapılan muayenesinde “Mekanik bel ağrısı” tanısı konularak
hakkında reçete düzenlendiği, bir günlük dönüş yol süresi dikkate
alındığında 03.06.2007 tarihine kadar Birliğine dönmesinin gerektiği,
Birliğine dönmeyerek firar eden sanığın, bir süre firarda kaldıktan sonra
15.06.2007 tarihinde kendiliğinden Birliğine katıldığı, tüm dosya
kapsamından maddi vakıa olarak sübut bulmaktadır.
Böylece, sanığın 03.06.2007-15.06.2007 tarihleri arasında hiçbir
özüre yer vermeyen firar suçunu işlediğini kabul eden Askerî
Mahkemece; alt sınırdan tayin edilen temel ceza üzerinden, altı haftalık
süre içerisinde kendiliğinden Birliğine dönmesi nedeniyle yasal indirim,
309
duruşmadaki iyi hali nedeniyle de lehine takdiri indirim hükmü
uygulanarak yazılı olduğu şekilde kurulan mahkûmiyet hükmünde,
denetim süresi içerisinde kasıtlı suç işlemesi nedeniyle açıklanması geri
bırakılan hükmün açıklanmasında, usul ve esas yönlerinden herhangi bir
hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte;
5271 sayılı CMK'nın 231/7'nci maddesinin birinci cümlesi
"Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm
olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması hâlinde seçenek
yaptırımlara çevrilemez." hükmünü, aynı maddenin 11'inci fıkrası ise "
Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli
serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması hâlinde,
mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen
yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek;
cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya
da koşullarının varlığı hâlinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine
veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir
mahkûmiyet hükmü kurabilir." hükmünü içermektedir.
Bu düzenlemeler gereğince, hükmün açıklanmasının geri
bırakılması kararı verildiği zaman, temel ceza belirlendikten sonra, bu
cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesi ve ertelenmesi hususları
değerlendirilmeyecek, sanığın, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç
işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı
davranması hâlinde, mahkeme hükmü açıklayacaktır. Ancak mahkeme,
kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın
durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir
kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı hâlinde
hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara
çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilecektir.
Bu düzenlemeye göre, 5237 sayılı TCK’nın 50/3’üncü maddesi
kapsamına giren ve hapis cezasının zorunlu olarak birinci fıkrada yazılı
seçenek yaptırımlara çevrilmesini öngören haller hariç olmak üzere,
denetim süresi içerisinde kasten bir suç işlenmesi halinde, Askerî
Mahkemece, CMK’nın 231/11’inci maddesi gereğince, açıklanması geri
bırakılan ve hapis cezası içeren mahkûmiyet hükmünün aynen
açıklanması gerektiği, açıklanan hapis cezasının seçenek yaptırımlara
çevrilemeyeceği, ertelenemeyeceği ve kısmen infaz edilmemesine karar
verilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 08.12.2011 tarihli ve 2011/114-1145 E.K., Yargıtay Ceza
Genel Kurulunun 19.02.2008 tarihli ve 2006/6-346 E. 2008/25 K.,
03.06.2008 tarihli ve 2008/7-133 E. 2008/162 K., 29.01.2013 tarihli ve
310
2012/14-1324 E. 2013/27 K., Yargıtay 2'nci Ceza Dairesinin 01.10.2013
tarihli ve 2013/22128-22302 E.K., Yargıtay 5'inci Ceza Dairesinin
10.09.2013 tarihli ve 2012/12809 E. 2013/8386 K., Yargıtay 8'inci Ceza
Dairesinin 08.07.2013 tarihli ve 2013/5311-20129 E.K. ve 08.07.2013
tarihli ve 2013/5323-20127 E.K.,Yargıtay 9'uncu Ceza Dairesinin
21.02.2013 tarihli ve 2012/5752 E. 2013/2478 K.sayılı ilamları da bu
doğrultudadır).
Ancak, burada, Anayasa Mahkemesinin 23.01.2013 tarihli ve
28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, 17.01.2013
tarihli 2012/80 E. 2013/16 K. sayılı kararının da irdelenmesi
gerekmektedir. Gerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının
verildiği 30.12.2009 tarihinde, gerekse hükmün açıklandığı 28.09.2012
tarihinde, ASCK’nın 47 ve Ek-8’inci maddelerindeki yasal engeller
nedeniyle, ASCK'nın 66'ncı maddesinde düzenlenen firar suçu yönünden
verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın, seçenek yaptırımlara çevrilmesi ve
ertelenmesi mümkün değildi. Ancak, Anayasa Mahkemesi’nin
17.01.2013 tarihli 2012/80 E. 2013/16 K. sayılı kararı ile, ASCK’nın
47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci
maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin; Ek
8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “….kısa süreli hapis cezasına
seçenek yaptırımlar ile...” ibaresinin iptaline karar verilmiş olmakla, firar
suçu yönünden hükmolunan hapis cezalarının, seçenek yaptırımlara
çevrilmesi veya ertelenmesi mümkün hale gelmiştir.
T.C.Anayasasının 153/5'inci maddesinde, Anayasa Mahkemesinin
iptal kararlarının geriye yürümeyeceği düzenlenmiş ise de, iptal
kararlarının, ceza hukukundaki etkisinin farklı olduğu ve bu kararların
geçmişe yürümeyeceği kuralının her zaman uygulanabilir olduğunu
söylemek mümkün değildir. Zira, 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5252 sayılı
Kanun'un 9/3'üncü maddeleri birlikte dikkate alındığında, Anayasa
Mahkemesi iptal kararları, sanık lehine sonuç doğuruyor ise, ceza
hukukunun zaman bakımından uygulanmaya dair prensipleri
çerçevesinde, geçmişte işlenen suçlar açısından da etkili olacağında
kuşku bulunmamaktadır.
Somut olay açısından durum incelendiğinde, hükmün
açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği tarihte, sanığın
iradesine başvurulmaksızın, mahkeme tarafından şartları oluşmuşsa,
hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı veriliyordu. Somut olayda
da, mahkemece, sanığın duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde
tutularak ve yeniden suç işlemeyeceği kanaatine varılarak, resen,
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Oysa, o
311
tarihte, hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşulları oluşmamış
olsaydı, mahkemece, mahkûmiyet
hükmü açıklanacaktı. Hükmün
kesinleşmesi, ancak, infaz edilmemiş olması halinde de, Anayasa
Mahkemesinin yukarıda zikredilen kararı doğrultusunda, 5237 sayılı
TCK'nın 7/2 ve 5252 sayılı Kanun'un 9/3'üncü maddeleri gereğince,
hüküm, uyarlama yargılamasına tabi tutulacak ve şartları oluşmuşsa,
cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesi veya ertelenmesi mümkün
olacaktı. Olumsuz özellikleri nedeniyle, hakkında, hükmün
açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmeyen, hatta bu hükümden
sonra bir başka suç işleyen bir hükümlü hakkındaki mahkûmiyet hükmü
uyarlama yargılamasına tabi tutulurken, olumlu özellikleri nedeniyle,
hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen bir
sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün, kasıtlı suç işlemesi nedeniyle
açıklanması halinde, Anayasa Mahkemesinin kararı dikkate alınmayarak,
doğrudan hapis cezasına hükmedilmesi, Anayasamızın eşitlik, adalet
anlayışı ve hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşmayacaktır.
Öte yandan, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararından
sonra, 25.07.2010 tarihinde 27652 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak
yürürlüğe giren 22.07.2010 tarihli ve 6008 sayılı Terörle Mücadele
Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un
7’nci maddesi ile, 5271 sayılı CMK’nın 231/6’ncı maddesinin sonuna
“Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verilmez.” hükmü eklenmiş, aynı Kanun’un Geçici
Madde 2’nci maddesinde de “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar
hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş
olanların, bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren onbeş gün içinde
mahkemeye başvurmaları halinde, mahkemece, hükmün açıklanmasının
geri bırakılması kararı geri alınır ve Ceza Muhakemesi Kanununun 231
inci maddesinin yedinci fıkrasındaki kayıtla bağlı olmaksızın, başvuruda
bulunan sanık hakkında yeniden hüküm kurulur.” hükmüne yer
verilmiştir. Bu yasanın yürürlüğe girdiği tarihte de, ASCK’nın 47 ve Ek8’inci maddelerindeki yasal engeller nedeniyle, ASCK'nın 66'ncı
maddesinde düzenlenen firar suçu yönünden verilen hürriyeti bağlayıcı
cezanın, seçenek yaptırımlara çevrilmesi ve ertelenmesi mümkün değildi.
Bu nedenle, sanığın bu süreçte, diğer sanıklarda olduğu gibi, hükmün
açıklanması istemesi hususunda, tam bir iradeye sahip olduğu
söylenemeyecekti. Zira, sanık, temyiz yasa yolunu kullanmak amacıyla
hükmün açıklanmasını istemesi halinde, hakkında doğrudan hapis
cezasına hükmedilecek ve cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi ve
ertelenmesi hususları değerlendilemeyecekti. Bu durumun sanığın, bu
312
yöndeki
iradesini
olumsuz
etkileyeceği
hususunda
kuşku
bulunmamaktadır. Oysa, cezanın, seçenek yaptırımlara çevrilmesi veya
ertelenmesi ihtimalinin, kendisi açısından mümkün olduğunu
değerlendiren ve beş yıl süre ile hapis cezası tehditi altında kalmak
istemeyen sanık, yasal süresi içerisinde müracaat ederek, hükmün
açıklanmasını talep edebilirdi. Burada, Anayasa Mahkemesinin kararı ile,
hukuka aykırı olduğu saptanan yasa hükümlerinin, karardan sonra iptal
edilmiş olmasının sonuçları sanığa yüklenmemelidir.
Bu nedenlerle, denetim süresi içerisinde kasten bir suç işlenmesi
halinde, Askerî Mahkemece, CMK’nın 231/11’inci maddesi gereğince,
açıklanması geri bırakılan ve hapis cezası içeren mahkûmiyet hükmünün
aynen açıklanması gerektiği, 5271 sayılı CMK’nın 231/7 ve 11’inci
madde ve fıkraları da dikkate alındığında da, açıklanan hapis cezasının
seçenek yaptırımlara çevrilemeyeceği, ertelenemeyeceği ve kısmen infaz
edilmemesine karar verilemeyeceği, ancak, Anayasa Mahkemesinin
17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E., 2013/16 K. sayılı, ASCK’nın 47’nci
maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi ile
değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin ve Ek 8’inci
maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… kısa süreli hapis cezasına
seçenek yaptırımlar ile...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna dair
kararı karşısında, tayin edilen hürriyeti bağlayıcı cezanın seçenek
yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yasal engel kalmadığı ve bu
kapsamda değerlendirme yapılması için mahkûmiyet hükmünün
bozulması gerektiği sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazına atfen,
Dairenin onama kararının kaldırılmasına, müdafiinin temyizine atfen ve
resen mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden hukuka aykırılık
nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
NOT: Daireler Kurulunun 26.12.2013 tarihli, 2013/131-128 Esas
ve Karar, 26.12.2013 tarihli, 2013/135-132 Esas ve Karar sayılı kararı
da bu yöndedir.
313
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 231
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E.No. : 2013/0885
K.No. : 2013/0873
T.
: 12.06.2013
ÖZET
Beş yıllık denetim süresi içerisinde, bina içinde muhafaza
altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunu işlediği iddiasıyla
hakkında açılan kamu davasında sanık hakkında verilen hükmün
açıklanmasının geri bırakılması kararına dayanılarak, sanığın
CMK'nın 231’inci maddesinin 10 ve 11’inci fıkraları kapsamında
kasten yeni bir suç işlediğinden bahsetmek mümkün olmadığından,
sanık hakkında firar suçundan açıklanan mahkûmiyet hükmü yok
hükmündedir.
CMK’nın 231’inci maddesine göre; hükmün açıklanmasının geri
bırakılması kurumu, yargılamada hükmün açıklanması sırasında dikkate
alınması gereken, davayı ve cezayı ertelememekle birlikte, hükmün
açıklanmasını erteleyen, kurulan hükmün sanık hakkında hiçbir hukuki
sonuç doğurmamasını sağlayan, beş yıllık denetim süresi içinde kasten
bir suç işlenmemesi ve denetimli serbestlik hükümlerine uygun
davranılması şartına bağlı olarak davanın düşmesine karar verilmesini
sağlayan bir kurumdur.
CMK’nın 231/11’inci maddesinde yer alan hüküm gereğince
“Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi hâlinde”, mahkeme
hükmü açıklayacaktır.
Yargıtay 2’nci Ceza Dairesi, 15.12.2010 tarihli ve 2010/3012133646 E.K. sayılı kararında da belirtildiği üzere; CMK'nın 231’inci
maddesinin 10 ve 11’inci fıkralarında belirtilen "Denetim süresi içinde
kasten yeni bir suç işlenmesi" ibaresinden, sanık hakkında denetim süresi
içinde işlediği bir suçtan dolayı mahkumiyet hükmü verilmesi ve bu
mahkumiyet
hükmünün
kesinleşmiş
olmasının
anlaşılması
gerekmektedir. (As.Yrg.2’nci Dairesinin 26.09.2012 tarihli ve
2012/1086-1057 E.K. sayılı kararıda aynı yöndedir.)
314
İnceleme konusu olayda; sanığın, beş yıllık denetim süresi
içerisinde, 17.05.2010 tarihinde bina içinde muhafaza altına alınmış olan
eşya hakkında hırsızlık suçunu işlediği iddiasıyla hakkında kamu davası
açılmış; Konya 4’üncü Asliye Ceza mahkemesinin 20.12.2010 tarihli ve
2010/453-967 E.K. sayılı kararı ile bu suçtan sanık hakkında hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş; taraflarca itiraz
edilmeyen karar, 25.01.2011 tarihi itibarıyla kesinleştirilmiştir.
Askeri Mahkemece, Konya 4’üncü Asliye Ceza mahkemesinin
20.12.2010 tarihli ve 2010/453-967 E.K. sayılı hükmün açıklanmasının
geri bırakılması kararına dayanılarak, sanığın denetim süresi içerisinde
kasıtlı bir suç işlediği kabul edilerek, daha evvel açıklanması geri
bırakılan 19.03.2007-30.03.2007 tarihleri arasındaki firar suçuna ilişkin
hükmün açıklanmasına ve sanığın on ay hapis cezasıyla
cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; Yargıtay 2’nci Ceza Dairesinin
yukarıda belirtilen kararında da açıklandığı üzere, “Denetim süresi içinde
kasten yeni bir suç işlenmesi" ibaresinden, sanık hakkında denetim süresi
içinde işlediği bir suçtan dolayı mahkûmiyet hükmü verilmesi ve bu
mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olmasının anlaşılması gerektiğinden
ve sanık hakkındaki
Konya 4’üncü Asliye Ceza mahkemesinin
20.12.2010 tarihli ve 2010/453-967 E.K. sayılı kararı, bir mahkumiyet
hükmü içermediğinden, diğer bir ifadeyle bu kararla sanık bina içinde
muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık suçundan mahkum
edilmiş olmadığından dolayı, sanığın denetim süresi içerisinde kasıtlı bir
suç işlediğinden bahisle hakkındaki firar suçuna ilişkin hükmün
açıklanması, CMK’nın 231/11’inci maddesine açıkça aykırı
bulunmaktadır.
Sonuç itibariyle sanığın, beş yıllık denetim süresi içerisinde,
CMK'nın 231’inci maddesinin 10 ve 11’inci fıkraları kapsamında kasten
yeni bir suç işlediğinden bahsetmek mümkün olmadığından, hakkında
açıklanan mahkûmiyet hükmünün yok hükmünde sayılmasına karar
verilmiştir.
315
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad.231
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/1230
K.No. : 2013/1008
T.
: 08.10.2013
ÖZET
CMK’nın 231’inci maddesinin beşinci ve on üçüncü fıkraları
birlikte dikkate alındığında, adli sicil kaydındaki, adli bir suçtan
(TCK’nın 86/2’nci maddesi) dolayı hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verildiğine ilişkin kaydın, kasıtlı bir suçtan
mahkûmiyet olarak kabulü mümkün değildir.
Askerî Mahkemenin 21.11.2012 tarihli, 2012/883-335 Esas ve
Karar sayılı hükmü ile; hükümlünün, 12.08.2012 tarihinde emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan
ASCK’nın 87/1 (birinci cümlesi) ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca
yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve bu
hükmün taraflarca yasal süresi içinde temyiz edilmediğinden 07.12.2012
tarihi itibariyle kesinleştiği;
İnfaz aşamasında iken, 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmî
Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli,
2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci
maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin birinci ve ikinci cümleleri ile,
Ek-8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… kısa süreli hapis
cezasına seçenek yaptırımlar ile …” ibaresinin ve Ek-10’uncu
maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline
karar verilmesi sonrasında, Askerî Savcılığın talebi üzerine, duruşmasız
işlere ait kararla yapılan lehe kanun değerlendirmesi sonucunda,
hükümlünün, 12.08.2012 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği
kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 87/1 (birinci cümlesi) ve
TCK’nın 62’nci, 50/1-a ve 52’nci maddeleri uyarınca 500 TL adli para
cezası ile cezalandırılmasına ve sabıkası olduğundan hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildiği;
316
Karara, Askerî Savcı tarafından hükümlü hakkındaki lehe kanun
değerlendirmesinin duruşma açılarak ve taraf teşkil edilerek yapılması
gerektiği ileri sürülerek itiraz edildiği;
Tebliğnamede,
kararın
hükümlü
hakkındaki
kısmının
kaldırılmasına ve hükümlü hakkındaki 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı
Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli,
2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararıyla ilgili takdir ve
değerlendirmenin duruşma açılarak yapılmasına karar verilmesi yönünde
görüş bildirildiği;
Görülmektedir.
Yapılan incelemede;
Askerî Mahkemece, hükümlü hakkındaki lehe kanun
değerlendirmesi duruşmasız işlere ait kararla yapılarak, hükümlünün
sabıkasının bulunduğu belirtilerek hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiş ise de;
Hükümlünün geçmişte sabıkasının bulunması durumunda
CMK’nın 231’inci maddesinin uygulama şartları arasında bulunan ve
objektif şart olarak nitelendirilebilecek olan “sanığın daha önce kasıtlı bir
suçtan mahkûm olmamış bulunması” şeklindeki ön şartın
gerçekleşmeyeceği, keza iki yıldan daha fazla süreyle hapis cezasına
mahkûm edilmesi veya daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla
hapis cezasına mahkûm olması durumlarında Askeri Mahkemece
hükümlü hakkında “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” ve “hapis
cezasının ertelenmesi” kurumlarının uygulanma imkânının olmayacağı,
dolayısıyla bu durumda hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve hapis
cezasının ertelenmesi hususundaki değerlendirmenin duruşma
açılmaksızın yapılabileceği, hükümlünün daha önce sabıkasının
bulunmaması durumunda ise Askerî Mahkemece hükmün açıklanmasının
geri bırakılması, hapis cezasının ertelenmesi ve kısa süreli hapis
cezasının; sanığın kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama
sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre
kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlara çevrilmesi durumunda ise;
takdir hakkının kullanılmasını gerektiren bir değerlendirme yapılması
gerektiğinden 5728 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci maddesinin ikinci
fıkrasındaki “Kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkûmiyet kararları
hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece 13.12.2004
tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında
Kanunun 98 ilâ 101 inci maddeleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden
incelenmek suretiyle belirlenir. Ancak, hükmün konusunun herhangi bir
inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını
317
gerektirmesi halinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilir.”
hükmü kıyasen uygulandığında adil bir yargılamanın sağlanması için
duruşma açılmasının gerektiği açıktır.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay incelendiğinde; dosya
kapsamında bulunan hükümlüye ait adlî sicil kaydında (dizi 47),
hükümlü hakkında adli bir suçtan (TCK’nın 86/2’nci maddesi) dolayı
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği görülmektedir.
CMK’nın 231’inci maddesinin beşinci fıkrasındaki “Hükmün
açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir
hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.” hükmü ve aynı maddenin on
üçüncü fıkrasındaki “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı,
bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma
veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya
mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için
kullanılabilir.” hükmü birlikte dikkate alındığında, adli sicil kaydındaki
söz konusu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin
kaydın sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olduğu şeklinde
kabulünün mümkün olmadığı açıktır.
Bu durumda, hükümlünün daha önceden mahkûmiyetinin
bulunmaması nedeniyle cezasının gerek hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına, gerek ertelenmesine ve gerekse kısa süreli hapis cezasına
seçenek yaptırımlara çevrilmesine imkân bulunmakta olduğundan; anılan
kurumlarının uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin değerlendirmenin
takdir hakkının kullanılmasını gerektirdiği, dolayısıyla Askerî Mahkeme
tarafından, duruşma açılmak suretiyle savunma hakkının kullanılmasına
imkân tanınarak karara bağlanması gerektiği anlaşıldığından, Askerî
Mahkemenin duruşmasız olarak verdiği kararın kaldırılmasına ve
değerlendirme yapılabilmesi için duruşma açılmasına karar verilmiştir.
318
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad.231
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/1324
K.No. : 2013/1301
T.
: 19.11.2013
ÖZET
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiğinde
uygulanma kabiliyeti bulunmamakla birlikte, sonradan yapılan
değişikliklerin hükümlü lehine sonuç doğurma imkânı olduğu
hâllerde, lehe kanun değerlendirmesine konu edilmemesi hak
yoksunluklarına sebep olacaktır.
Askerî Mahkemenin, 14.05.2008 tarihli, 2008/100-160 E.K. sayılı
kararı ile; hükümlünün, 26.08.2007-04.09.2007 tarihleri arasında izin
tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 66/1b, 73 ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak beş ay hapis
cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verildiği, taraflarca itiraz edilmeyen kararın,
28.06.2008 tarihinde kesinleştiği (Dz.79-84);
Hükümlünün, beş yıllık deneme süresi içerisinde, 27.02.2009
tarihinde yeni bir kasıtlı suç işlediğinin ve bu suçtan hakkında verilen
mahkûmiyet hükümlerinin 01.06.2010 tarihinde kesinleştiğinin
anlaşılması üzerine (Dz.97, 116), tensiple duruşma açılarak ve taraf
teşkili sağlanmak suretiyle yeniden yapılan yargılama sonunda;
Askerî Mahkemenin 13.09.2011 tarihli, 2011/161-106 E.K. sayılı
kararıyla; 14.05.2008 tarihli, 2008/100-160 E.K. sayılı hükmün
açıklanmasına, hükümlünün, 26.08.2007-04.09.2007 tarihleri arasında
izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın
66/1-b, 73 ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak beş ay
hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği (Dz.134), bu hükmün,
Dairemizin 14.02.2012 tarihli, 2012/252-233 E.K. sayılı ilamıyla
onanmak suretiyle kesinleştiği (Dz.161);
İnfaz aşamasında iken, Askerî Savcılığın 10.07.2012 tarihli yazısı
ile, Anayasa Mahkemesinin 05.07.2012 tarihli, 2012/9-103 E.K. sayılı
kararıyla; ASCK’nın 47/1-A madde, fıkra ve bendinin birinci ve ikinci
319
cümleleri ile, Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının “Sırf askerî suçlar ile
bu Kanun’un Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında,
kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile …” bölümünün ve Ek
10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, izin tecavüzü suçu yönünden
Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verildiği belirtilerek, infazın
durdurulmasına karar verilmesinin talep edilmesi üzerine (Dz.165);
Askerî Mahkemenin 12.07.2012 tarihli, 2011/161 Evrak ve
2012/130 Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararıyla; infazın
durdurulmasına karar verildiği (Dz.166);
Daha sonra duruşma açılıp, taraf teşkili sağlanmak suretiyle
yeniden yapılan uyarlama yargılaması sonunda, Askerî Mahkemece;
13.09.2011 tarihli, 2011/161-106 Esas ve Karar sayılı mahkûmiyet
hükmünde herhangi bir değişiklik yapılmasına yer olmadığına, bu
kapsamda; hükümlünün, 26.08.2007-04.09.2007 tarihleri arasında izin
tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b, 73 ve
TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince beş ay hapis cezası ile
cezalandırılmasına, hükümlü hakkında hükmolunan ve açıklanması geri
bırakılan cezanın açıklanması nedeniyle hükmolunan hapis cezasının,
CMK’nın 231/7’nci maddesi gereğince ertelenmesine ve seçenek
yaptırımlara çevrilmesine yer olmadığına karar verildiği (Dz.270);
Anlaşılmaktadır.
Uyarlama yargılaması sonucunda verilen bu hüküm, hükümlü
müdafii tarafından; sebep gösterilmeksizin yasal süresi içinde temyiz
edilmiştir.
Tebliğnamede; denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç
işlemiş olması nedeniyle hükmün açıklanması yoluna gidilen hükümlü
hakkında, CMK’nın 231’inci maddesinin 11’inci fıkrasında, cezanın bir
kısmının infaz edilmemesine veya koşullarının varlığı hâlinde hapis
cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine ya da hükmolunan hapis
cezasının ertelenmesine ilişkin bir düzenleme bulunmadığından,
müdafiinin sebepsiz temyiz isteminin reddiyle, mahkûmiyet (uyarlama)
hükmünün onanmasına karar verilmesi gerektiği görüş ve düşüncesi
bildirilmiştir.
Yapılan incelemede;
Uyarlama yargılaması sonucunda, Askerî Mahkemece; lehe kanun
hükümlerinin değerlendirilmesi başlığı altında, Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 08.12.2011 tarihli, 2011/114-114 E.K. sayılı ve Yargıtay 2’nci
Ceza Dairesinin 06.12.2012 gün ve 2012/25251-47703 sayılı ilamlarına
da atıfta bulunulmak suretiyle,
320
“Sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün açıklanmasına karar
verildiği tarihte ve halen yürürlükte olan CMK’nın 231/7 ve 231/11’inci
maddeleri ile TCK’nın 50 ve 51’inci maddeleri birlikte dikkate
alındığında;
Kısa süreli, hapis cezası öngören mahkumiyet kararları hakkında,
hükmün açıklanmasının geri bırakılması, seçenek yaptırımlara çevirme
ve erteleme müesseselerinden sadece birinin uygulanabileceği ve
açıklanması geri bırakılan mahkumiyet hükmünün açıklanması halinde,
ancak sanığın kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getirememesi
durumunda hapis cezasının ertelenmesi veya seçenek yaptırımlara
çevrilmesinin değerlendirilebileceği,
Somut olayda, sanık hakkında ilk mahkûmiyet hükmü verilirken,
diğer seçeneklere göre lehe olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması
kararı verildiği, Anayasa Mahkemesince iptal edilen kanuni yasaklar
nedeniyle, karar aşamasında uygulanma ihtimali olmayan kanun
hükümlerinin, iptal edilen kanuni yasaklar olmasa da sanık hakkında
hükmün açıklanmasını geri bırakılması kararı verilmesi nedeniyle
uygulanmasının kanunen mümkün olmadığı,
Ayrıca sanığın yüklenen yükümlülükleri yerine getirememesinin
söz konusu olmaması nedeniyle açıklanmasına karar verilen hükümdeki
hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesinin veya ertelenmesinin
kanunen mümkün olmadığı anlaşılmış; bu çerçevede sanık hakkında
uygulanan kanun maddelerinde lehe kanuni bir değişiklik olmadığı
kanaati edinildiği” belirtilerek; 13.09.2011 tarih ve 2011/161-106 EsasKarar sayılı mahkûmiyet hükmünde herhangi bir değişiklik yapılmasına
gerek olmadığına karar verilmiştir.
CMK’nın 231’inci maddesinde tanımlanan ve sanık hakkında
verilen mahkûmiyet hükmünün hukuki sonuç doğurmamasını ifade eden
hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi, denetim süresi
içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun
davranılması hâlinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılması ve
CMK’nın 223’üncü maddesi gereğince kamu davasının düşmesi
nedenlerinden birini oluşturmaktadır.
Koşullu bir düşme nedeni oluşturan hükmün açıklanmasının geri
bırakılması müessesesi objektif koşulların varlığı hâlinde, diğer
kişiselleştirme müesseselerinden önce ve resen değerlendirilerek, karar
tarihi itibarıyla isteme bağlı olmaksızın uygulanacak olup, koşullarının
bulunmaması veya anılan müessesenin uygulanmaması yönünde kanaate
ulaşılması hâlinde ise, TCK’nın 50’inci maddesinde düzenlenen kısa
süreli hapis cezalarına seçenek yaptırımlar müessesesi ve 51’inci
321
maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi müessesesi
yönünden değerlendirme yapılabilecektir.
Diğer taraftan, suçun işlendiği ve atılı suçtan kurulan hükmün
açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği tarih itibarıyla,
hükümlü hakkında kısa süreli hapis cezalarına seçenek yaptırımlar
müessesesi ile hapis cezasının ertelenmesi müessesesinin uygulanmasına
yasal olanak bulunmadığı hususunda duraksama bulunmamaktadır.
Her ne kadar, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 08.12.2011
tarihli ve 2011/114-114 E.K. sayılı ilamında, sanığın denetim süresi
içinde kasıtlı bir suç işlemiş olması nedeniyle CMK’nın 231/11’inci
maddesi uyarınca hükmün açıklanmasında hukuka aykırı bir yön
bulunmadığına, ASCK’nın Ek 8, 47 ve CMK’nın 231/11’inci maddeleri
hükümlerine göre, hürriyeti bağlayıcı cezanın ertelenmesine veya
seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar verilmesinin mümkün
olmadığına karar verilmiş ise de;
Denetim süresi içinde kasıtlı suç işlenmesi hâlinde, hürriyeti
bağlayıcı cezanın ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine
karar verilmesinin mümkün olup olmadığı tartışılmaksızın, öncelikle,
somut olaya özgü koşulların incelenmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması
müessesesinin isteme bağlı olmaksızın uygulanmasına, 22.07.2010 tarihli
ve 6008 sayılı Kanun’un 7’inci maddesiyle CMK’nın 231/6-son fıkrasına
eklenen “Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verilemez” şeklindeki cümleyle son verilmiştir. Diğer
bir deyişle, hâkimin, diğer kişiselleştirme müesseselerinden önce ve
resen değerlendirmesi gereken hükmün açıklanmasının geri bırakılması
müessesesini uygulayabilmesi, sanığın kabul etmesi şartına bağlanmıştır.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesi’nin 17.01.2013 tarihli ve
2012/80 Esas-2013/16 Karar sayılı kararıyla (23.01.2013 tarihli ve 28537
sayılı R.G.de yayımlanan); ASCK’nın 47/1-A madde, fıkra ve bendinin
birinci ve ikinci cümleleri ile Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer
alan “... kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile …” ibaresinin
ve ASCK’nın Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı
olduğuna ve iptaline karar verilmesiyle, atılı suç yönünden hükmedilen
hürriyeti bağlayıcı cezanın ertelenmesi veya seçenek yaptırımlara
çevrilmesi imkanı doğmuştur.
Suç tarihinde yürürlükte bulunmayan ve daha sonra yürürlüğe
giren kanun hükümlerinin, sanığın lehine uygulanması olanağı
doğduğunda derhal uygulanmasını ifade eden lehe kanun değerlendirmesi
322
sonucunda, hükümlü hakkında. 14.05.2008 tarihinde hükmün
açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi doğaldır.
Ancak, söz konusu karar verildiğinde uygulanma kabiliyeti
bulunmamakla birlikte, hükmün açıklanmasının geri bırakılması
müessesesinde sonradan yapılan değişikliklerin, somut olayda olduğu
gibi hükümlü lehine sonuç doğurma imkanı olduğu hâllerde, lehe kanun
değerlendirmesine konu edilmemesinin hak yoksunluklarına sebep
olacağı kuşkusuzdur.
Bu itibarla, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı
verilmesinden sonra kasten suç işlenmiş olsa dahi, öncelikle, hükmün
açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesinin sanığın kabulüne
bağlanması şeklinde yapılan değişiklik ve hürriyeti bağlayıcı cezanın
ertelenmesi veya seçenek yaptırımlara çevrilmesi imkanını sağlayan
Anayasa Mahkemesi’nin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 Esas-2013/16
Karar sayılı kararı (23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı R.G.de
yayımlanan) dikkate alınarak, lehe kanun değerlendirmesi yapılması
gerektiğinden, uyarlama yargılaması sonucu verilen mahkûmiyet
hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Nitekim,
Dairemizin 08.10.2013 tarihli ve 2013/1225-1204 sayılı ilamı da benzer
doğrultudadır.
323
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 234, 237
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E.No. : 2013/1149
K.No. : 2013/1140
T.
: 09.10.2013
ÖZET
Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olan
kasten yaralama suçunun mağdurunun, şikayet süresi içerisinde
Birlik Komutanlığına verdiği dilekçe ile sanıklardan şikayetçi
olduktan sonra, Birlik Komutanlığı tarafından adli dosyanın
hazırlanması aşamasında, sanıklar hakkında henüz soruşturma emri
verilmemişken ve dolayısıyla Askeri Savcılık tarafından soruşturma
aşamasına geçilmemişken, Birlik Komutanlığına verdiği yeni dilekçe
ile şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle Askeri Savcılık tarafından,
şüphelilerin (Sanıkların) bu vazgeçmeyi kabul edip etmemesinin
araştırılmasına gerek olmaksızın, şüpheliler (Sanıklar) hakkında
kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi gerekirken,
şikayetten vazgeçmeden vazgeçmenin mümkün olmadığı hususu göz
önünde bulundurulmayarak, mağdurun Askeri Savcılık tarafından
ifadesinin tespiti sırasında, tekrar şikayetçi olduğunu beyan etmesine
itibar edilerek kamu davası açılmış ve mağdur istinabe suretiyle
tespit edilen ifadesinde sanıklardan şikayetçi olduğunu ve davaya
katılan olarak katılmak istediğini beyan etmiş ise de; davaya
katılmak için şikayetçi olmak gerektiği, şikayet yoksa veya şikayetten
vazgeçilmiş ise davaya katılmanın mümkün olmadığı, diğer bir
ifadeyle şikayetinden vazgeçen mağdurun, şikayetin vazgeçmesinden
vazgeçerek tekrar şikayetçi olmasının mümkün olmaması nedeniyle,
davaya katılma hakkını kaybetmiş olduğu; sanıklarla ile ilgili kamu
davasına katılma hakkını kaybetmiş olan mağdurun hükmü temyiz
etmeye de hakkı bulunmadığından, temyiz isteminin reddine karar
verilmesi gerekir.
Askerî Mahkemece; sanıkların, 28.08.2011 tarihinde mağdur
P.Tğm. (Olay tarihinde Kara Harp Okulu Öğrencisi) K.U.’ya karşı kasten
yaralama suçunu işledikleri iddiası ile eylemlerine uyan TCK’nın
324
86/2’nci maddesi uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmaları talebi ile açılan
kamu davasında; mağdurun şikayetinden vazgeçtiği kabul edilerek, bütün
sanıklar yönünden ayrı ayrı kamu davasının düşmesine karar verilmiştir.
Karar, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören P.Tğm.
K.U. tarafından, sebep gösterilmeden temyiz edilmiş, tebliğnamede;
kararın usûl yönünden bozulması yönünde görüş bildirilmiştir.
Yapılan incelemede;
Askeri Savcılıkça ; “..mağdurun henüz mezun olmadan önce
KHO’da askeri öğrenci iken 28.08.2011 akşamı koğuşa çıkmasından
sonra kendisini ispiyonculukla suçlayan diğer şüpheli askeri öğrenciler
Ö.E.D. ve M.T. tarafından koğuşunda sıkıştırıldığı, bu iki şüpheli
tarafından ittirildiği, vücuduna yumruklar atıldığı, başına vurulduğu,
yaktıkları sigaranın küllerini mağdurun saçına doğru döktükleri, ayrıca
biten sigaranın izmaritini yüzüne doğru fırlattıkları, ardından şüpheli
askeri öğrenci H.A.’nın diğer iki şüpheliye katılarak mağdurun boğazını
sıktığı, başına vurup yüzüne tokat attığı, daha sonra mağduru yatağa
oturttukları ve yatakta otururken şüpheli askeri öğrenciler Y.K., S.Ö.,
S.B. ve M.T.’nin mağdurun ensesine ve sırtına vurdukları, ardından
şüpheler M.T., Ö.E.D., H.A. ve S.Ö.’nün mağdurun üzerine üst üste
atladıkları, şüpheli M.T.’nin mağdurun başına bir kitap ile vurduğu, her
ne kadar mağdurun kendisine şüpheliler Ö.E.D. ve M.T. tarafından
elbise askısı olarak kullanılan metal askılık ile de vurulduğu yönünde
beyanları olsa da, dosya içeriğinde bu hususu doğrulayabilecek nitelikte
bilgi ve belge bulunmadığı, eylemler nedeniyle mağdurda nitelikli
yaralanma hallerinin oluşmamakla birlikte mağdurun şikayetçi olduğu ve
uzlaşma talebinin olmadığı, böylelikle şüphelilerin yukarıda belirtildiği
şekilde mağdura ayrı ayrı kasten yaralama suçunu işledikleri..” bahisle
eylemlerine uyan TCK’nın 86/2’nci maddesi uyarınca ayrı ayrı
cezalandırılmaları talebiyle kamu davası açıldığı;
Askerî Mahkemece; “…5237 sayılı TCK.nun 86’ncı maddesinin
2’inci fıkrası; kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir
tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olması halinde, mağdurun
şikayeti üzerine takibat yapılabileceğini düzenlemiştir. Dava dosyası
incelendiğinde; mağdur hakkında düzenlenen kati adli raporda
yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte
olduğunun belirtildiği (dz.329) anlaşılmakla birlikte; mağdur Harbiyeli
K.U.’nun şikayeti üzerine (dz.172,176) Birlik Komutanlığı tarafından
adli dosyanın hazırlanması aşamasında, yani sanıklar hakkında müsnet
suçtan henüz soruşturma emri verilmemişken (Soruşturma açılmasının
istenildiği tarih 06.10.2011’dir.) ve dolayısıyla Askeri Savcılık tarafından
325
soruşturma aşamasına geçilmemişken mağdurun 07.09.2011 tarihli
“Şikayeti Geri Alma” konulu dilekçesinde 28.08.2011 tarihinde darp
olayına ilişkin vermiş olduğum şikayet dilekçesini karşılıklı mutabakat
sağlandığı için geri almak ve şikayetimden vazgeçmek istiyorum.
Gereğinin yapılmasını arz ederim’ yazmak suretiyle şikayetinden
vazgeçtiği, bu dilekçenin mağdur Harbiyeli K.U. tarafından hiçbir baskı
altında kalmadan, kendi iradesi ile yazıldığı ve imzalandığı (dz.475,
24.05.2012 tarihli duruşma tutanağı), dolayısıyla TCK.nun 86’ncı
maddesinin 2’inci fıkrasında düzenlenen takibi şikayete bağlı basit
nitelikte kasten yaralama suçunun soruşturma ve kovuşturma şartının
oluşmadığı anlaşılmıştır. Şikayetten vazgeçme, daha önce yasal süresi
içinde şikayet hakkını kullanan suçtan zarar gören kişinin
kullanabileceği bir hak olmakla birlikte; şikayetten vazgeçen suçtan
zarar görenin (Mağdurun) vazgeçmeden vazgeçmesi mümkün değildir.
Şikayetinden vazgeçen sanığın (Mağdurun olacak), tekrar şikayet
hakkını kullanması mümkün olmadığından, mağdurun soruşturma
aşamasında (31.10.2011 tarihli Askeri Savcılık tarafından tespit edilen
ifadesinde, dz.334-335) sanıklardan şikayetçi olduğu yönündeki beyanına
itibar edilmemiştir…Her ne kadar 5237 sayılı TCK.nun 73’üncü
maddesinin 6’ıncı fıkrasında ‘Kanunda aksi yazılı olmadıkça,
vazgeçmenin onu kabul etmeyen sanığı etkilemeyeceği’ düzenlenmiş ise
de; takibi şikayete bağlı suçlarda şikayetin bir muhakeme şartı olduğu ve
yargılamanın her aşamasında öncelikli olarak dikkate alınması gerektiği
dikkate alındığında, henüz yargılama aşaması başlamamışken, hatta
Askeri Savcılıkça soruşturma aşamasına geçilmemişken mağdurun
07.09.2011 tarihli dilekçesi ile ‘Karşılıklı mutabakat sağlandığı için
şikayetinde vazgeçtiğini’ bildirmesi ve dolayısıyla zaten muhakeme
şartının oluşmaması nedeniyle, sanıklara yargılama esnasında
‘Mağdurun şikayetinden vazgeçmesini kabul edip etmedikleri’ yönündeki
beyanları sorulmamış, bu konuda araştırma yapılması yoluna
gidilmeyerek, duruşma sonu beklenmeden yargılamanın her aşamasında
kamu davasının düşmesine karar verilebileceğinden, takibi şikayete tabi
olan, 5237 sayılı T.C.K.nun 86/2 madde ve fıkrasında düzenlenen kasten
yaralama suçundan sanıklar J.Tğm. S.Ö., J.Tğm. M.T., J.Tğm. M.T.,
Mu.Tğm. H.A., J.Bkm.Tğm. Y.K., Bkm.Tğm. Ö.E.D. ve P.Tğm. S.B.
hakkında açılan kamu davasının, mağdur P.Tğm. K.U.’nun 07.09.2011
tarihli dilekçesi ile sanıklarla mutabakat sağladığı için şikayetini geri
alması ve şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle; soruşturma ve kovuşturma
şartının gerçekleşmemesinden …” bahisle CMK’nın 223/8’inci maddesi
uyarınca kamu davasının düşmesine karar verildiği;
326
Düşme kararının katılan sıfatını alabilecek surette zarar gören
P.Tğm. K.U. tarafından temyiz edildiğinden bahisle dava dosyasının
Dairemize gönderildiği görülmekte ise de;
353 sayılı Kanun’un “Kanun yollarına başvurma” başlıklı 196’ncı
maddesi 1’inci fıkrasına göre, kanun yollarının, Askerî Savcı, şüpheli,
sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya
katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile
teşkilatında Askerî Mahkeme kurulan kıta komutanı ve askerî kurum
amirine açık olması karşısında;
Katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören P.Tğm.
K.U.’nun temyiz istemi hakkında yapılacak incelemede öncelikle, suçtan
zarar gördüğü hususunda şüphe bulunmayan P.Tğm. K.U.’nun
soruşturma evresinde şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle davaya
katılma hakkı bulunup bulunmadığı, kararı temyiz etme hakkı bulunup
bulunmadığı hususlarının belirlenmesi gerekmektedir.
Bu hususların belirlenebilmesi için soruşturulması ve
kovuşturulması şikayete bağlı suçlar, şikayet, şikayetin geri
alınması/şikayetten vazgeçilmesi, soruşturma ve kovuşturma evrelerinde
şikayetten vazgeçilmesinin sonuçları, soruşturma veya kovuşturma
evrelerinde şikayetten vazgeçilmesinin kamu davasına katılmaya ve
temyiz etme yetkisine olan etkileri, şikayetten vazgeçmeden
vazgeçmenin mümkün olup olmadığı konularının da açıklığa
kavuşturulması gerekmektedir.
Suçlar kural olarak kendiliğinden soruşturulmakta ve
kovuşturulmakta birlikte, istisnai hallerde suçların soruşturulması ve
kovuşturulması şikayet koşuluna tabi tutulmuştur. Soruşturulması ve
kovuşturulması şikayete bağlı suçlar Türk Ceza Kanunu başta olmak
üzere çeşitli kanunlarda yer almış olup, kanun koyucu bir suçun şikayete
bağlı suç olup olmadığını ilgili maddede açıkça belirtmektedir. İnceleme
konumuz olan TCK’nın 86/2’nci fıkrasındaki kasten yaralama suçu da
soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olarak söz konusu
fıkrada açıkça belirtilmiştir.
Soruşturma ve kovuşturulma şartı olarak aranan, şikayet ise,
suçtan zarar gören kimsenin, zarar gördüğü eylem nedeniyle fail
hakkında, yetkili merciler nezdinde soruşturmanın başlamasını ya da
kovuşturmanın devam etmesini sağlayan irade beyanıdır. Şikayet, kişiye
sıkı sıkıya bağlı haklardan olup, TCK’nın 73/1’inci fıkrasında
soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suça ilişkin şikayet
hakkının “Yetkili kimse”ye ait olduğu belirtilmekte, bundan başka ikinci
fıkrada “Şikayet hakkı olan kişi”, dördüncü fıkrada ise “suçtan zarar
327
gören kişi” ibarelerine yer verilmektedir.Buradan, şikayete hakkı
olanların, kural olarak suçtan zarar gören kişiler olduğu anlaşılmaktadır.
Suçtan zarar görenin küçük veya akıl hastası olması durumunda yasal
temsilcileri onlar adına şikayet hakkını kullanabilmektedirler. Yine
suçtan zarar görenin avukatı da vekil sıfatıyla onun adına şikayet hakkını
kullanabilir.
İnceleme konumuz olan suçun işlendiği 28.08.2011 tarihi
itibariyle yürürlükte olan 353 Sayılı Kanunun 93’üncü maddesinin birinci
fıkrasında; askerî suçlara dair asker kişiler tarafından yapılacak sözlü
veya yazılı ihbar şikayetlerin silsile yolu ile şüphelinin amiri olan askerî
makama yapılacağı, aynı maddenin ikinci fıkrasında; sözlü ihbarlar
üzerine tutanak düzenleneceği belirtildikten sonra, üçüncü fıkrada;
kovuşturulması şikayete bağlı suçların şikayetinde de bir ve ikinci
fıkradaki hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Halen yürürlükte olan
353 Sayılı Kanunun 22.05.2012 tarihli ve 6318 sayılı Kanunun 28’inci
maddesi ile değişik “İhbar ve şikayetler” başlıklı 93’üncü maddesinde de,
askeri suç veya kovuşturulması şikayete bağlı suç ayrımına
gidilmeksizin, ikinci fıkranın ikinci cümlesi ile; asker kişiler tarafından
yapılacak sözlü ve yazılı ihbar ve şikayetlerin silsile yolu ile şüphelinin
amiri olan askerî makama yapılacağı belirtilmiştir.
Şikayet hakkına sahip olan suçtan zarar gören, aynı zamanda
şikayetten vazgeçme/şikayetini geri alma hakkına da sahiptir. Şikayetten
vazgeçme, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlarda,
mağdur veya suçtan zarar gören ya da kanunî temsilcileri tarafından,
süresi içerisinde kanunun öngördüğü şartlara uygun olarak yapılmış olan
şikayetin geri alınması; yapılmış olan şikayetin işleme konulmamasının,
geçersiz sayılmasının istenmesidir.
Şikayetten vazgeçme, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır.
Şikayetten vazgeçmek, eyleme rıza göstermek ve onu kabul etmek
demektir. Şikayetten vazgeçmenin muteber olması için vazgeçenin,
şikayet hakkı olup olmadığı, suçtan zarar gören sayılıp sayılmayacağı
tespit edilmelidir.Çünkü şikayetten vazgeçmek hakkın kullanımı ile ilgili
olup, hakkını kullanma ehliyetine sahip olan her kişi, diğerinin (Kanuni
temsilci ya da üçüncü kişi) rıza ya da iznine ihtiyaç duymadan
kullanabilir.Mümeyyiz küçük, hakkını ya da hakkın verdiği yetkiyi
TMK’nın 16’ıncı maddesine göre aleyhine kullanamaz, şikayetten
vazgeçmeye muvafakat verip vermediği yasal temsilcisine (Veli veya
vasi) sorulmalıdır.
Şikayeti yazılı veya tutanağa geçirilecek sözlü beyan koşuluna
bağlayan CMK’da, TCK’da ya da 353 Sayılı Kanunda şikayetten
328
vazgeçmenin şekli konusunda herhangi bir kural bulunmamaktadır.
Ancak, şikayetten vazgeçmenin de, şikayette belirtilen şekil kurallarına
göre yapılması, şikayetçinin bu iradesini hiçbir duraksamaya yol
açmayacak biçimde açıklaması gerekmektedir.
Şikayetten vazgeçmenin şüpheli veya sanık tarafından kabulü
koşulu ile ilgili olarak ise, Kanunumuz ceza muhakemesinin soruşturma
evresi bakımından herhangi bir kısıtlama öngörmemişken, kovuşturma
evresi bakımından şikayetten vazgeçmeyi iki taraflı bir işlem olarak
kabul etmiş ve kanunda aksi yazılı olmadıkça geçerliliğini sanığın
kabulüne bağlı kılmıştır (TCK m.73/6). Gerçekten de CMK sanık
kavramının
kovuşturmanın
başlamasından
itibaren
hükmün
kesinleşmesine kadar olan evredeki suç şüphesi altında olan kişiyi
tanımladığını belirtmiştir (CMK m.2/1 b). Kovuşturma ise, iddianamenin
kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade
etmektedir (CMK m.2/1 f). Buna göre, suçtan zarar görenin
soruşturma evresinde şikayetten vazgeçmesi halinde, soruşturma
evresinde suç şüphesi altında bulunan kişiyi ifade eden şüphelinin bu
vazgeçmeyi kabul etmemesi gibi bir hakkı bulunmamaktadır. Bu
evrede şikayetten vazgeçme tek taraflı bir işlem olarak kabul edilmiştir.
Buna karşı kovuşturma evresindeki bir şikayetten vazgeçmenin
geçerliliği bunun sanık tarafından kabul edilmesine bağlıdır. Diğer bir
ifadeyle, dava açıldıktan sonraki vazgeçmelerin hüküm doğurması
sanığın kabulüne bağlı olduğu halde (TCK m.73/6), soruşturma evresinin
sonuna kadar gerçekleşen vazgeçmeler sanığın (Şüphelinin olacak)
kabulü gerekmeksizin sonuç doğuracaktır (Mahmut KOCA, İlhan
ÜZÜLMEZ; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2.Baskı
(Genişletilmiş), 2009, S:623).
TCK’nın
73/4’üncü
maddesi
uyarınca,
“Kovuşturma
yapılabilmesi şikayete bağlı suçlarda, kanunda aksi yazılı olmadıkça
suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün
kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz”. Bu
düzenleme ile, kovuşturma evresi ve infaz aşaması dikkate alınmış ancak
soruşturma evresinde nasıl hareket edileceği belirlenmemiştir.Konuyu
üçe ayırarak incelersek;
Soruşturma evresinde, şikayete bağlı olan suçlar açısından,
şikayetçi şikayetinden vazgeçerse, şüpheli veya şüpheliler hakkında,
yukarıda bahsedildiği üzere, şüpheli veya şüphelilerin bu vazgeçmeyi
kabul edip etmemesinin araştırılmasına gerek olmaksızın, şüpheli veya
şüpheliler hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar
329
verilir. Şikayetten vazgeçmeye rağmen, C.Savcısı ya da Askeri Savcı
iddianame düzenler ise, bu husus iddianamenin iadesi sebebi bile olabilir.
Soruşturma evresinde, şikayete bağlı olan suçlar açısından, şikayetten
vazgeçme durumunda suçla ilgili kovuşturmaya geçilemeyeceğinden,
aslında katılma hususunu tartışmaya bile gerek yoktur. Takibi şikayete
bağlı olan suçlarda suçtan zarar gören veya mağdur soruşturma evresinde
şikayetinden vazgeçtiğini belirtmişse, davaya katılmasına karar
verilemeyeceği gibi hükmü temyiz etme hakkı da olmaz. (Sanığa atılı
suç takibi şikayete bağlı olup mağdur Murat hazırlık aşamasındaki
15.02.1992 tarihli ifadesinde şikayetinden vazgeçtiğini belirttiği halde,
CMUK’un 362.maddesine aykırı olarak müdahilliğine karar verilmesi
hukuken değer ifade etmeyeceği, hükmü temyiz hak vermeyeceği
cihetle mağdurun müdahillik sıfatına dayanılarak vaki temyiz
isteminin CMUK’un 317.maddesi uyarınca istem gibi reddine,
20.04.1995 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. Yargıtay 2’nci Ceza
Dairesinin 20.04.1995 tarih ve 1995/4498-5283 sayılı kararı)
Soruşturma evresinde, şikayetten vazgeçmek, şikayete bağlı
olmayan suçlar açısından hem kamu davasının görülmesini engellemez
hem de kamu davasının görülmesi sırasında katılma talebinde bulunmaya
ve kamu davasına katılmaya engel değildir.
Kovuşturma evresinde, şikayete bağlı olan suçlar açısından,
şikayetçi şikayetinden vazgeçer ve sanık veya sanıklar da vazgeçmeyi
kabul eder ise, mahkeme tarafından davaya devam edilmez, sanık veya
sanıklar hakkında derhal beraat kararı verilmesi gereken haller dışında
sanık veya sanıklar hakkında açılan davanın TCK’nın 73 ve CMK’nın
223.maddeleri uyarınca düşürülmesine karar verilir. Vazgeçmeyi kabul
eden sanık veya sanıkların, düşme kararını temyiz yetkisi de
bulunmamaktadır. (Takibat yapılabilmesi şikayete bağlı suçlarda,
vazgeçme ve kabul verilmesinde zorunluluk bulunması sanığın son
oturumda vazgeçmeyi kabul ettiğini açıkça bildirmiş olması karşısında
bu vazgeçme ve kabule dayanılarak verilen düşme kararını temyize
hakkı bulunmayan sanığın temyiz isteğinin C.M.U.K.nun 317.maddesi
uyarınca reddine karar verilmiştir.Yargıtay 9’uncu Ceza Dairesinin
27.02.1992 tarih ve 1076/2432 sayılı kararı)
Kovuşturma evresinde, şikayetten vazgeçmek, şikayete bağlı olan
veya olmayan suçlar açısından kamu davasına katılmaya engel olup, aynı
zamanda şikayetinden vazgeçen suçtan zarar görenin katılan sıfatını
alamaması ya da katılan sıfatının hükümsüz hale gelmesi nedeniyle
verilen kararı temyiz yetkisi de bulunmamaktadır. (06.02.2003 günlü
oturumda sanık hakkındaki şikayetinden vazgeçtiğini belirten ve
330
20.07.2006 tarihli oturumda davaya katılmak istemediğini bildiren
mağdurun sonradan yaptığı müracaat üzerine katılan olarak kabulü
isabetsiz olup, belirtilen sebeple hükmü temyize yetkisi bulunmamakla
temyiz isteminin CMUK’nun 317’nci maddesi uyarınca reddine karar
verilmesi gerekir Yargıtay 9’uncu Ceza Dairesinin 05.11.2009 tarihli
2009/15106-19705 sayılı kararı)
İnfaz aşamasında, şikayetten vazgeçmek, şikayete bağlı olan
veya olmayan suçlar açısından kural olarak sonuca etkili değildir.
Şikayetten vazgeçmeden vazgeçme mümkün müdür ?
Şikayetten vazgeçmeden vazgeçmenin mümkün olup olmadığı
konusunda açık bir norm olmamakla birlikte, doktrinin büyük bölümü
tarafından, şikayetten vazgeçmeden vazgeçmenin, diğer ifadeyle
şikayetten vazgeçmeden rücu etmenin mümkün olmadığı, şikayetinden
vazgeçen suçtan zarar görenin aynı eyleminden dolayı yeniden şikayette
bulunamayacağı, şikayetten vazgeçmeden dönülmesinin mümkün
olmadığı kabul edilmektedir. (Devrim GÜNGÖR; 5237 ve 5271 Sayılı
Kanunlar Işığında Şikayet Kurumu, Ankara 2009, S:78 Ali Kemal
YILDIZ; Uzlaşma-Şikayet İlişkisi konulu makalesi, internetten elde
edilmiştir., S:16; Timur DEMİRBAŞ; Ceza Hukuku Genel Hükümler,
2.Bası, Ankara 2005, S:185; Nurullah KUNTER, Feridun YENİSEY;
Muhakeme Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 1.Kitap,
12.Bası,İstanbul 2002, No:47/VIII; Doğan SOYASLAN; Ceza Genel
Hükümleri, Ankara 1998, S:645; Cengiz OTACI; Türk Ceza
Hukukunda Dava ve Ceza İlişkisini Sona Erdiren Nedenlerden Ölüm ve
Şikayetten Vazgeçme konulu makale, Adalet Dergisi , 30.Sayı; Tahir
TANER; Ceza Hukuku, İstanbul 1949 S:695, Niyaz GÜNEY, Zekeriya
YILMAZ; Ceza Hukukumuzda Dava ve Cezanın Düşürülmesi; Ankara,
2008, S:290, H.Tahsin GÖKÇAN, Mustafa ARTUÇ, Osman YAŞAR;
Türk Ceza Kanunu (6.Cilt), S:2351)
Uygulamada da;
“…..Esasen bir irade beyanı olan şikayetten vazgeçme ve
şikayetin
geri
alınması,
dönülemez
nitelikteki
yargılama
işlemlerindendir….” (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.12.2002
tarihli ve 2002/2-302 E., 2002/428 K. sayılı kararı),
“…Sanığa atılı müştekiyi 3 gün iş ve güçten kalacak şekilde
yaralamaktan ibaret eyleminin TCK.nun 456/4. maddesine uyan suçu
oluşturduğu, bu suçun takibi şikayete bağlı suçlardan olduğu müştekinin
hazırlık aşamasında Kabataş Jandarma karakolunda düzenlenen
09.11.2000 tarihli tutanakta sanıklardan şikayetçi olmadığını beyan
ettiği ve şikayetten vazgeçmeden rücu etmenin de söz konusu
331
olamayacağı gözetilerek dava şartı yokluğundan CMUK.nun 253/5.
maddesi gereğince kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi
gerekirken yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması; usul ve yasaya
aykırı sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğündün
hükmün BOZULMASINA,..” (Yargıtay 2’nci Ceza Dairesinin
08.09.2003 tarihli ve 2002/6277 E., 2003/9019 K. sayılı kararı)
“…Müşteki-Sanıklara atılı TCK.nun 456/4. maddesine uyan
müessir fiil suçlarının takibi şikayete bağlı suçlardan olduğu, müştekiSanık N.K.'ın hazırlık aşamasında jandarma karakolunda alınan 01
Haziran 2001 tarihli ifadesinde kendisini darp eden sanık Z.dışındaki
müşteki-sanıklardan şikayetçi olmadığını beyan ettiği ve şikayetten
vazgeçmeden rücu etmenin de mümkün olmadığı gözetilerek müştekisanıklar F.Ş., A.Ş.ve M.Ş.hakkında müşteki-sanık N.K.'a karşı müessir fiil
suçundan açılan kamu davalarının dava şartı yokluğundan CMUK.nun
253/5. maddesi gereğince düşürülmesine karar verilmesi gerekirken
yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması;…” (Yargıtay 2’nci Ceza
Dairesinin 01.03.2004 tarihli ve 2004/24921 E., 2004/3695 K. sayılı
kararı)
“…Suç tarihinde mümeyyiz olan mağdure hazırlık soruşturması
sırasında 13.05.2001 günü Jandarmada, 14.05.2001 günü de C. Savcısı
huzurunda sanıktan davacı ve şikayetçi olmadığını bildirdiği halde,
3.7.2001 tarihinde mahkemedeki beyanında şikayetçi olduğunu bildirmiş
ise de vazgeçmeden dönülemeyeceği dikkate alınarak, şikayet yokluğu
nedeni ile sanık hakkında açılan kamu davasının CMUK.nun 253/5.
maddesi geregince düşürülmesine karar verilmesi gerekirken yazılı
şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,…” (Yargıtay 2’nci Ceza
Dairesinin 12.10.2004 tarihli ve 2003/11774 E., 2004/17598 K. sayılı
kararı)
“…Oluşa ve mahkemenin de kabulüne göre sanık M.'in yumrukla,
sanık A.'ın sopa ile ve sanık İ.'nın ise ele geçirilemeyen ve üzerinde
inceleme yapılmaması nedeniyle özellikleri tespit edilemeyen ve silahtan
sayılmayan demir boru ile müştekiye vurdukları mağdurun 11.03.2003 ve
12.03.2003 tarihli hazırlık beyanlarında sanıklardan şikayetçi olmadığı,
duruşma aşamasında ise şikayetçi olduğu anlaşılmakla, müştekinin
şikayetten vazgeçmeden dönmesinin mümkün olmadığı ve yargılama
şartının gerçekleşmediği gözetilmeden sanıklar hakkındaki davanın 1412
sayılı CMUK.nun 253/5. maddesi uyarınca düşürülmesi yerine yazılı
şekilde duruşma aşamasındaki şikayetin geçerli olduğundan bahisle
mahkumiyetlerine karar verilmesi,…” (Yargıtay 2’nci Ceza Dairesinin
23.01.2006 tarihli ve 2005/401 E., 2006/102 K. sayılı kararı),
332
“…ancak, sarkıntılık suçunun takibi şikayete bağlı suçlardan
olması, şahsi davacının C.Savcılığında 22.05.2003 tarihinde alınan
ifadesinde, sanık hakkındaki şikayetinden vazgeçmesi ve şikayetten
vazgeçmeden rücu etmenin de mümkün olmaması nedeniyle davanın
takip imkanı bulunmadığı ve bu husus yeniden yargılamayıda
gerektirmediğinden 1412 sayılı CMUK.nun 322.maddesine göre, sanık
hakkındaki şahsi davanın dava şartı bulunmadığından 5237 Sayılı
TCK.nun 73/4. ve 5271 Sayılı CMK.nun 223/8. maddeleri uyarınca
DÜŞÜRÜLMESİNE, …” (Yargıtay 2’nci Ceza Dairesinin 06.03.2006
tarihli ve 2005/4704 E., 2006/3924 K. sayılı kararı),
“…keza davadan vazgeçme beyanından sonra bundan dönülerek
tekrar müdahale talebinde bulunulamayacağından…” (Askeri Yargıtay
3’ncü Dairesinin 24.05.2005 tarihli ve 2005/634-630 E.K. sayılı kararı)
“…Şikayet, suçtan zarar görene tanınan ve tek taraflı olarak kullanılan
bir haktır. Bu çerçevede yargılama şartını oluşturan şikayetten şarta
bağlı olarak vazgeçilmesi de sanık ile mağdur arasında ahlaki olmayan
ilişkilere yol açabilecek bir durum yaratması nedeniyle yargılama
hukukunda kabul edilmemektedir. Bu husus, Yargıtay 2.CD.sinin
18.09.2000 tarihli ve 20473-15233 sayılı kararında da ‘şikayetten
vazgeçmeden dönülemez’ şeklinde açıkça vurgulanmıştır.” (Askeri
Yargıtay 4’üncü Dairesinin 24.04.2007 tarihli ve 2007/689-689 E.K.
sayılı kararı)
“…Buna karşılık şikayetten vazgeçmeden vazgeçme mümkün
olmadığı halde, mağdurun istinabe suretiyle yeniden ifadesi alınarak,
şikayetçi olması nedeniyle sanık hakkında hüküm kurulmasının;…hukuka
aykırı olduğu….” (Askeri Yargıtay 4’üncü Dairesinin 02.04.2013 tarihli
ve 2013/575-568 E.K. sayılı kararı)
Bu görüş kabul edilmektedir.
Suçtan zarar gören bireyin kamu davasında savcı ile birlikte iddia
makamını işgal etmesine “kamu davasına katılma” denir. Kamu davasına
katılma konusu CMK’nın 237 vd.maddelerinde ayrıntılı biçimde
düzenlenmiştir.
CMK’nın 237/1’inci maddesindeki “Mağdur, suçtan zarar gören
gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece
mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm
verilinceye kadar şikayetçi olduklarını bildirerek kamu davasına
katılabilirler.” hükmü vd. hükümler incelendiğinde ;
Davaya katılabilmek için üç şartın bir arada bulunması
gerekmektedir. Bunlar;
333
1) Dava konusu suçtan doğrudan zarar görmek (Mağdur), dolaylı
zarar görmek ve malen sorumlu olmak,
2) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar davaya katılma
iradesinin açıklanması,
3) Davaya katılma hakkının kaybedilmemiş olması,
Şeklindedir.
Ayrıca, 353 sayılı Kanun’un “Kanun yollarına başvurma” başlıklı
196’ncı maddesi 1’inci fıkrasındaki; katılma isteği karara bağlanmamış,
reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş
bulunanların temyiz taleplerinin incelenebilmesi için;
1) Katılma isteği karara bağlanmamış olan kişinin, öncelikle
katılan olabilme şartlarına haiz olması,
2) Katılma isteği reddedilmiş olan kişinin, katılan olabilme
şartlarına haiz olmasına rağmen ilk derece yargılamada buna riayet
edilmeyerek isteğinin hukuka aykırı bir şekilde kabul edilmemiş olması,
3) Katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş
bulunan kişinin, katılan olabilme şartlarına haiz olmasına rağmen
duruşmadan veya kamu davasından haberdar olmamış ya da
haberdar edilmemiş olması,
Gerekmektedir.
Tüm bu açıklamalar ışığında ;
İddianamede (Dz.395-396) dahi mağdurun sanıklardan J.Tğm.
M.T., Bkm.Tğm. Ö.E.D.’nin, elbise askısı olarak kullanılan metal askılık
ile kendisine vurduklarına dair beyanı bulunmakla birlikte, dosya
içeriğinde bu hususu doğrulayabilecek nitelikte bilgi ve belge
bulunmadığı belirtilerek, başta sanıklar J.Tğm. M.T., Bkm.Tğm. Ö.E.D.
olmak üzere diğer sanıkların, eylemlerinin TCK’nın 86/2’nci fıkrasındaki
soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan kasten yaralama
suçunu oluşturduğu belirtilen, kovuşturma evresinde elde edilen
delillerden de iddianamede belirtilen suç vasfının değişmediği,
dolayısıyla tüm sanıklara ya da sanıklardan J.Tğm. M.T., Bkm.Tğm.
Ö.E.D.’ye silahla kasten yaralama suçunu işlediğine dair suçlama
getirilemeyeceği anlaşılan;
Sadece mağdur tarafından beyan edildiği halde iddianamede yer
verilen, “Yaktıkları sigaranın küllerini mağdurun saçına doğru
döktükleri, ayrıca biten sigaranın izmaritini yüzüne doğru fırlattıkları…
şüpheliler M.T., Ö.E.D., H.A. ve S.Ö.’nün mağdurun üzerine üst üste
atladıkları” şeklindeki TCK’nın 96’ıncı maddesinde tanımlanan eziyet
suçu içinde değerlendirilebilecek eylemlerin (iddianamedeki diğer
eylemler ile birlikte), iddianamede sistematik bir şekilde ve belli bir
334
süreçte işlendiğinden bahsedilmediği gibi, kovuşturma evresinde elde
edilen delillerden de bahsi geçen eylemlerin işlendiğine dair bir sonuca
varılamadığı anlaşılan;
Yukarıya çıkartılmış olan iddianamede, kişiyi hürriyetinden
yoksun kılma suçuna vücut veren herhangi bir eylemden dahi
bahsedilmemiş, dolayısıyla bu suçtan açılmış bir kamu davası olmadığı
anlaşılan;
Somut olayımız incelendiğinde;
Sanıkların, mağdura yönelik eylemlerinin TCK’nın 86/2’nci
fıkrasındaki, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olan
kasten yaralama suçunu oluşturduğu, mağdurun, şikayet süresi içerisinde
Birlik Komutanlığına verdiği dilekçe (Dz.309) ile sanıklardan şikayetçi
olduğu, Birlik Komutanlığı tarafından adli dosyanın hazırlanması
aşamasında, sanıklar hakkında TCK’nın 86/2’nci fıkrasındaki,
soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olan kasten
yaralama suçundan henüz soruşturma emri verilmemişken (Soruşturma
açılmasının istenildiği tarih 06.10.2011’dir.) ve dolayısıyla Askeri
Savcılık tarafından soruşturma aşamasına geçilmemişken, mağdurun
Birlik Komutanlığına 07.09.2011 tarihli “Şikayeti Geri Alma” konulu
dilekçeyi (Dz.321) verdiği, söz konusu dilekçede “28.08.2011 tarihinde
darp olayına ilişkin vermiş olduğum şikayet dilekçesini karşılıklı
mutabakat sağlandığı için geri almak ve şikayetimden vazgeçmek
istiyorum. Gereğinin yapılmasını arz ederim’ yazmak suretiyle
şikayetinden vazgeçtiği;
Mağdurun, şikayetten vazgeçtiği sırada, on sekiz yaşını doldurmuş
olup, şikayetten vazgeçme hakkını tek başına kullanma ehliyetine sahip
olduğu, şikayetten vazgeçtiğine dair dilekçenin mağdur tarafından hiçbir
baskı altında kalmadan, kendi iradesi ile yazıldığının ve imzalandığının
(Dz.475) anlaşıldığı;
Mağdurun şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle Askeri Savcılık
tarafından, yukarıda bahsedildiği üzere, şüphelilerin (Sanıkların) bu
vazgeçmeyi kabul edip etmemesinin araştırılmasına gerek olmaksızın,
şüpheliler (Sanıklar) hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına
karar verilmesi gerekirken, şikayetten vazgeçmeden vazgeçmenin
mümkün olmadığı hususu göz önünde bulundurulmayarak,
mağdurun Askeri Savcılık tarafından ifadesinin tespiti sırasında, tekrar
şikayetçi olduğunu beyan etmesine (Dz.334-335) itibar edilerek kamu
davası açılmış olduğu;
Kovuşturma evresinde, mağdurun kamu davasından ve
duruşmalardan haberdar edildiği, mağdurun istinabe suretiyle tespit
335
edilen ifadesinde sanıklardan şikayetçi olduğunu ve davaya katılan olarak
katılmak istediğine dair beyanda bulunduğu (Dz.469-470) görülmekle
birlikte;
Mağdurun daha önce şikayetinden vazgeçmiş olması nedeniyle,
davaya katılabilmek için gerekli olan ve yukarıda belirtilen şartlardan,
üçüncüsü olan, “Davaya katılma hakkının kaybedilmemiş olması”
şartının olayımızda gerçekleşmemiş olduğu, davaya katılmak için
şikayetçi olmak gerektiği, şikayet yoksa veya şikayetten vazgeçilmiş ise
davaya katılmanın mümkün olmadığı, diğer bir ifadeyle şikayetinde
vazgeçen mağdurun, şikayetin vazgeçmesinden vazgeçerek tekrar
şikayetçi olmasının mümkün olmaması nedeniyle, davaya katılma
hakkını kaybetmiş olduğu;
Bu nedenlerle; sanıklarla ile ilgili kamu davasına katılma hakkını
kaybetmiş olan P.Tğm.K.U.’nun, hükmü temyiz etmeye de hakkı
bulunmadığından, temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.
336
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad.234
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/759
K.No. : 2013/752
T.
: 07.05.2013
ÖZET
Daha önce davaya katılma talebi olmadığını beyan eden
mağdurun, daha sonra katılma talebinde bulunması üzerine, talebin
kabulü ile duruşmaya katılan sıfatı ile katılmasına karar verilmiş
olması hukuken yok hükmünde olup, mağdurun, bu kararla katılan
sıfatını alması mümkün bulunmadığından, sanık hakkında tesis
edilen mahkûmiyet hükmünü temyiz etme hakkı bulunmamaktadır.
Askerî Mahkemece; sanığın, mağdur J.Bkm.Üçvş. M.G.’ye karşı
asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın
117/1, TCK’nın 62, 50/1-a ve 52’nci maddeleri uyarınca, beşyüz TL adli
para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Hüküm; mağdur vekili tarafından, vekalet ücretine yönelik
nedenler ileri sürülerek, yasal süresi içinde temyiz edilmiştir.
Yapılan incelemede:
Askerî Mahkemece; sanığın, 18.09.2010 tarihinde ertesi gün
yapılacak olan denetlemeye esas verilen emirleri yerine getirmek
maksadıyla araç sevk amirliğinden araç talep etmek istediği, telefonun
meşgul olması nedeniyle araç talebini bildirememesi üzerine makam
arabası ile araç sevk amirliğine geldiği, Nöbetçi Astsubay olan mağdur
J.Bkm.Üçvş. M.G.'nin üzerinde Nöbetçi Astsubay kolluğu olduğu halde
araç sevk amirliği binası merdivenleri üzerinde sanığı karşıladığı, sanığın
telefonun neden meşgul edildiğini sorduğu, mağdur J.Bkm.Üçvş.
M.G.'nin telefonun neden meşgul olduğunu anlatmaya çalıştığı sırada,
sanığın mağdura kızdığı ve mağdurun sağ ayağının kaval kemiğine
botunun uç kısmı ile vurduğunun dosya kapsamı itibariyle maddi vaka
olarak sübuta erdiği, bu suretle asta müessir fiil suçunu işlediği kabul
edilerek mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Mağdur vekili tarafından, sanığın mahkûmiyetine karar
verilmesine rağmen, vekalet ücretine hükmedilmemesinin hukuka aykırı
337
olduğu ileri sürülerek, mahkûmiyet hükmü sadece vekalet ücreti
yönünden temyiz edilmiştir.
CMK’nın 234’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının “b” bendinin
2’nci alt bendinde davaya katılma, 6’ncı alt bendinde de davaya katılmış
olmak koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına
başvurma hakkı hüküm altına alınmıştır.
Bu düzenleme uyarınca, davaya katılabilmek için üç şartın bir arada
bulunması gerekir. Bunlar;
1- Dava konusu suçtan, doğrudan veya dolaylı olarak zarar
görülmesi,
2- Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar davaya katılma
iradesinin açıklanması,
3- Davaya katılma hakkının kaybedilmemiş olması.
Diğer taraftan, 353 sayılı Kanun’un 196/1’inci maddesinde kanun
yollarına başvurma hakkı bulunanlar “Askerî Savcı, şüpheli, sanık ve
katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan
sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilâtında
Askerî Mahkeme kurulan Kıta Komutanı ve Askerî Kurum Amiri”
şeklinde sınırlı olarak sayılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Askerî
Mahkemece, 27.04.2011 tarihli duruşmada mağdur J.Bkm.Üçvş.
M.G.’nin beyanları tespit edilmeden önce, CMK’nın 234’ üncü
maddesinde yer alan haklarının ayrıntılı olarak açıklandığı, mağdur
tarafından da özellikle davaya katılma talebinin bulunmadığının beyan
edildiği;
Müteakip duruşmada ise, mağdur vekili tarafından, katılanın
haklarını tam olarak bilemediği, bu nedenle davaya katılma talebini
yanlış anladığı, aslında davaya katılma talebinin olduğu, olayda suçtan
zarar gören sıfatı olduğundan davaya katılma taleplerinin kabulüne karar
verilmesinin talep edildiği;
Askerî Mahkemece, mağdurun beyanları yeniden tespit edilerek,
21.09.2011 tarihli duruşmada mağdur J.Bkm.Üçvş. M.G.’nin davaya
katılma talebinin kabulüne karar verildiği anlaşılmakta ise de;
Kamu davası açıldıktan sonra, şikâyetten vazgeçme ya da önceden
şikâyetçi olunmamışsa şikâyetçi olmadığını açıklama, katılan olarak
davaya katılmayacağını söyleme, müdahale yoluyla kamu davasına
katılmaya engel teşkil edip, bu yöndeki irade beyanları geri dönülemez
nitelikteki yargılama işlemlerinden olduğundan, Askerî Mahkemece,
daha önce davaya katılma talebi olmadığını beyan eden mağdurun, daha
sonra katılma talebinde bulunması üzerine, talebin kabulü ile duruşmaya
338
katılan sıfatı ile katılmasına karar verilmiş olması hukuken yok
hükmünde olup, mağdurun bu kararla katılan sıfatını alması mümkün
bulunmamaktadır.
Suçtan zarar gören durumundaki mağdurun, davaya katılma hakkı
olmakla birlikte katılmaya mecbur olmadığı, nitekim mağdurun da kamu
davasına katılma talebinin olmadığını bildirdiği, kamu davasına
katılmayacağını bildirmesiyle birlikte katılma hakkının düştüğü, bu
durumda katılan sıfatı almayan mağdurun, sanık hakkında tesis edilen
mahkûmiyet hükmünü temyiz etme hakkı bulunmadığından, mağdur
vekilinin temyiz talebinin reddine karar verilmiştir (Dairemizin
22.02.2011 tarihli, 2011/186-179 Esas ve Karar; Askerî Yargıtay 1’inci
Dairesinin 21.09.2011 tarihli, 2011/768-763 Esas ve Karar; Askerî
Yargıtay 2’nci Dairesinin 04.06.2012 tarihli, 2012/791-782 Esas ve Karar
sayılı kararları da bu yöndedir).
339
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 237
ASMKYUK
Mad. 196
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E.No. : 2013/0930
K.No. : 2013/0912
T.
: 03.07.2013
ÖZET
1) Gerek Yargıtay, gerekse Askerî Yargıtayın yerleşmiş
kararlarında kamu davasına katılan sıfatını alabilmenin en önemli
koşulunun suçtan doğrudan zarar görme hâli olduğu belirtilmiştir.
2) Davaya katılma talebinde bulunan kişinin mahkemece
katılan olarak kabulüne karar verilmiş olsa dahi, doğrudan doğruya
zarar görmediğinin belirlenmiş olması hâlinde, kanuna aykırı bir
şekilde davaya katılmasına karar verilen bu kişinin hükmü temyiz
etme hakkı bulunmamaktadır.
3) Sanık hakkında açılan dava, taksirle yaralama eylemine
ilişkin olmayıp tamamen harp malzemesinin mühimce hasarına
sebebiyet verme eylemine ilişkin olup, bu eylem ve dolayısıyla
müsnet suç yönünden, olay sırasında yaralanan terhisli askerin
mağdur sıfatını alması ve doğrudan zarar görmesi söz konusu
olmadığından, sanık hakkındaki kamu davasına katılma hakkı
bulunmayan terhisli askerin temyiz isteminin reddine karar
verilmiştir.
Askerî Mahkemece; sanığın, 15.10.2007 tarihinde, hizmette
tekasülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçunu
işlediği iddiasıyla yapılan yargılama sonucunda; sanığın tekasülle hareket
ettiğine ilişkin dosya kapsamında her türlü şüpheden uzak kesin delil elde
edilemediği ve şüpheden yararlanması gerekeceği genel hukuk kaidesi
gereğince sanığın 5271 sayılı CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca
beraatına; meydana gelen 2.789,24 TL tutarındaki Hazine zararının takip
ve tahsil hakkının saklı tutulmasına karar verilmiştir.
340
Hüküm, katılan terhisli P.Çvş. İ.Y. tarafından, sebep
gösterilmeksizin, sanık aleyhine, yasal süresi içinde temyiz edilmiş,
tebliğnamede; hükmün onanması yönünde görüş bildirilmiştir.
Yapılan incelemede;
Askerî Mahkemece; “…dinlenen mağdur ifadeleri, tanık yeminli
ifadelerinden ve bilirkişi raporundan sanığın kendisine tebliğ olunan
emir ve talimatlara aykırı hareket ettiğine ilişkin bir delil bulunmadığı,
aracı sürüş sırasında hatalı manevra veya işlem yaptığına ilişkin bir delil
bulunmadığı, kazaya uğrayan aracın Otokar firması tarafından olaydan
hemen sonra bedelsiz onarıldığından o aşamada bilirkişi incelemesi
yapılamadığı, bilahare dinlenen bilirkişi mütalaası doğrultusunda söz
konusu kazanın teknik arıza nedeniyle de meydana gelmiş olabileceği,
aracın evvelce de şanzıman arızası nedeniyle birkaç defa tamir edildiği
tanık yeminli ifadelerinde anlaşıldığından, sanığın tekasül ile hareket
ettiğini gösterir her türlü şüpheden uzak kesin delil elde edilemediği bu
hususta şüphe oluştuğu, şüpheden de sanığın yararlanacağından …”
bahisle CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca sanık hakkında beraat
hükmü tesis edilerek, meydana gelen 2.789,24 TL tutarındaki Hazine
zararının takip ve tahsil hakkının saklı tutulmasına karar verildiği;
Beraat hükmünün katılan sıfatıyla terhisli P.Çvş. İ.Y. tarafından
temyiz edildiğinden bahisle dava dosyasının Dairemize gönderildiği
görülmekte ise de;
353 sayılı Kanun’un “Kanun yollarına başvurma” başlıklı 196’ncı
maddesi 1’inci fıkrasına göre, kanun yollarının, Askerî Savcı, şüpheli,
sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya
katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile
teşkilatında Askerî Mahkeme kurulan kıta komutanı ve askerî kurum
amirine açık olması karşısında; katılanın temyiz istemi hakkında
yapılacak incelemede öncelikle katılanın davaya katılmaya hakkı
bulunup bulunmadığı hususunun belirlenmesi gerekmektedir.
Gerek Yargıtay, gerekse Askerî Yargıtayın yerleşmiş kararlarında
bu hususa açıklık getirilerek, kamu davasına katılan sıfatını alabilmenin
en önemli koşulunun suçtan doğrudan zarar görme hâli olduğu
belirtilmiştir. Keza, bu kararlara göre, davaya katılma talebinde bulunan
kişinin mahkemece katılan olarak kabulüne karar verilmiş olsa dahi,
doğrudan doğruya zarar görmediğinin belirlenmiş olması hâlinde, kanuna
aykırı bir şekilde “Müdahilliğine” karar verilen bu kişinin hükmü temyiz
etme hakkı bulunmayacaktır. Nitekim Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 23.06.2005 tarihli ve 2005/66-59 E.K. ile 22.09.2005 tarihli
ve 2005/56-68 E.K. sayılı kararları da bu doğrultudadır.
341
İnceleme konusu olayımızda; olay tarihinde …Komutanlığı
emrinde ağır araç şoförü olarak görevli olan sanık, 14.10.2007 tarihinde
… ve … Jandarma Karakol Komutanlıklarının sorumluluk sahalarında
pusu görevi icra edecek bir timi bölgeye intikal ettirmek ve …İlçe
Jandarma Komutanlığı emrinde görevli J.Ütğm. A.T.'yi …Jandarma
Karakol Komutanlığına götürmek maksadıyla görevlendirilmiş, emir
gereğince toplam iki zırhlı araç intikale başlamış, sanığın kullandığı ve
sanık haricinde altı personelin bulunduğu 315727 plakalı araç ile
15.10.2007 günü saat 02.00 sıralarında …Jandarma Karakoluna varılmış,
burada sanığın aracına P.Er M.Y. de binmiş, …Jandarma Karakoluna
doğru intikale devam edilmiş, Bilice köprüsü geçildikten sonra beş yüz
metre kadar yol kat edilmiş, burada sağa viraj yapan bir rampadan
geçerken aracın aniden güç kaybetmesi üzerine sanık tarafından fren ve
manevra yapılmaya çalışıldığı halde araç geri kaymaya başlamış ve yolun
sol tarafındaki yamaçtan aşağı yuvarlanmış, olay sonucunda sanık ve
mağdurlar J.Ütğm. A.T., P.Er M.Y., P.Er A.V., P.Er Z.H., P.Uzm.Çvş.
B.K., P.Çvş. F.C. ve P.Çvş. İ.Y. değişik şekillerde yaralanmış, ayrıca
araç içerisinde bulunan 200188, 198392, 446573, 197809, 598403,
193327, 470946 seri numaralı G3 piyade tüfeklerinde, 82845 seri
numaralı HK 33 piyade tüfeğinde, 30616 seri numaralı 12.7 mm.
uçaksavar namlusunda ve üç adet G3 piyade tüfeği şarjöründe hasar
meydana gelmiş, araçta meydana gelen hasar Otokar firmasınca
karşılıksız olarak giderilmiş, diğer malzemelerin hasarı nedeniyle
toplamda 2.789,24 TL tutarında Hazine zararı meydana gelmiştir.
Yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen olayın ilk olarak intikal
ettirildiği Kiğı C.Başsavcılığının verdiği görevsizlik kararı (Kls-1 Dz.54)
üzerine gönderildiği Elazığ 8’inci Kolordu Komutanlığı Askeri
Savcılığınca kararın gönderildiği (Kls-1 Dz.57) Elazığ 8’inci Kolordu
Komutanlığınca, “Hizmette tekasülle birden fazla kişinin yaralanması ve
askeri vasıta ile müteaddit silah ve harp malzemesinin mühimce hasara
uğramasına sebep olmak” suçundan verilen soruşturma emri (Kls-1
Dz.58) üzerine Askeri Savcılık tarafından yürütülen soruşturma sırasında,
mağdurlar J.Ütğm. A.T., P.Er Z.H., P.Er A.V. ile katılan P.Çvş. İ.Y.’nin
ifadeleri tespit edilmiş, mağdurlar J.Ütğm. A.T., P.Er Z.H., P.Er A.V.
ifadelerinde (Kls-1 Dz.39, Kls-1 Dz.62, Kls-1 Dz.63), yaralanmaları
nedeniyle kimseden şikayetçi olmadıklarını beyan etmişler, katılan
P.Çvş. İ.Y. de aynen “Benim yaralanmam nedeniyle herhangi bir
şahıstan şikayetim değilim” şeklinde beyanda bulunmuş (Kls-1 Dz.64),
diğer mağdurlar P.Er M.Y., P.Uzm.Çvş. B.K. ve P.Çvş. F.C.’nin terhis
ve hava değişiminde olmaları (Kls-1 Dz.227) nedeniyle soruşturma
342
aşamasında ifadeleri tespit edilememekle birlikte, Askerî Savcılığın
20.01.2009 tarihli ve 2009/31-35 E.K. sayılı iddianamesinde olayın
meydana gelişi izah edildikten sonra; “…..araçta bulunan şüpheli ve
diğer mağdurlar A.T., M.Y., A.V., Z.H., B.K., F.C. ve İ.Y.’nin değişik
şekillerde yaralandıkları, ancak A.T., A.V., Z.H. ve İ.Y.’nin
yaralanmaları sonrası tespit edilen ifadelerinde şüpheliden şikayetçi
olmadıklarını beyan ettikleri, diğer yaralı personelin de TCK’nın
73’üncü maddesinde şikayet etmek için öngörülen altı aylık hak
düşürücü süre içerisinde şüpheliden şikayetçi olduklarını
bildirmedikleri, aracın yuvarlanması nedeniyle zırhlı araçta ve araç
içerisinde bulunan 200188, 198392, 446573, 197809, 598403, 193327 ve
470946 seri numaralı G3, 82845 seri numaralı HK 33 piyade
tüfeklerinde, 30616 seri numaralı 12.7 mm. uçaksavar namlusunda, üç
adet G3 piyade tüfeği şarjöründe hasar oluştuğu, araçtaki hasarın Otokar
firmasınca karşılıksız olarak giderildiği, HK 33 piyade tüfeğinde ve G3
şarjöründeki hasarların birlik imkanlarınca giderildiği, hasara uğrayan
diğer malzemeler nedeniyle toplam 2.789,24 TL Hazine zararının
oluştuğu..” denilerek, sanığın 15.10.2007 tarihinde hizmette tekasülle
harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçunu işlediği
iddiası ile eylemine uyan ASCK’nın 137’inci maddesi gereğince
cezalandırılmasına, sebebiyet verdiği Hazine zararının 353 Sayılı
Kanun’un 16’ncı maddesi gereğince sanıktan tazminen tahsiline karar
verilmesi talebi ile kamu davası açılmıştır.
Sanık hakkında sadece “Hizmette tekasülle harp malzemesinin
mühimce hasarına sebebiyet vermek” suçundan kamu davası açılmış,
gerek katılan gerekse mağdurların yaralanmaları nedeniyle kamu davası
açılmamış, bu hususta sanığa suç teşkil eden bir eylem dahi yüklenmemiş
iken, Askeri Mahkemece, yaralanan asker şahısların, sanığa yüklenen
hizmette tekasülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet
vermek suçu yönünden tanık sıfatlarıyla dinlenilmeleri gerekirken,
mağdur sıfatlarıyla dinlenilmeleri için talimatlar yazılmış (Kls-1 Dz.286,
Kls-1 Dz.287, Kls-1 Dz.288, Kls-1 Dz.289, Kls-1 Dz.290, Kls-1 Dz.291,
Kls-1 Dz.292), bunun üzerine talimatla ifadesi tespit edilen terhisli
P.Çvş. İ.Y.’nin, “…benim yaralanmam nedeniyle şikayetçiyim ve
davacıyım. Uzlaşmak istemiyorum, bu olay ilgili mağduriyetimin
giderilmesini talep ediyorum. …davaya müdahil olmak istiyorum”
şeklinde beyanda bulunması (Kls-2 Dz.507-508) nedeniyle, Askeri
Mahkemece, terhisli P.Çvş. İ.Y.’nin suçtan zarar gördüğünden bahisle
katılan olarak davaya kabulüne karar verilmiştir (Kls-2 Dz.510).
343
İnceleme konusu olayımızda, sanığın kullandığı aracın
yuvarlanması nedeniyle terhisli P.Çvş. İ.Y.’nin yaralandığı, mağdur
olduğu bir vakıa ise de; söz konusu mağdurluk sıfatının ya da suçtan
zarar görme durumunun, ancak sanık hakkında taksirle yaralama
suçundan kamu davası açılması halinde söz konusu olduğu açık olup,
yukarıda izah edildiği üzere, sanık hakkında, ne terhisli P.Çvş. İ.Y. ne de
diğer asker şahısların yaralanması nedeniyle suç teşkil edecek bir eylem
yüklenmemiş, dava açılmamıştır. Açılan dava, taksirle yaralama
eylemine ilişkin olmayıp tamamen harp malzemesinin mühimce hasarına
sebebiyet verme eylemine ilişkin olup, bu eylem ve dolayısıyla müsnet
suç yönünden terhisli P.Çvş. İ.Y.’nin mağdur sıfatını alması ve doğrudan
zarar görmesi söz konusu olmadığı anlaşıldığından, sanık ile ilgili kamu
davasına katılma hakkı bulunmayan terhisli P.Çvş. İ.Y.’nin temyiz
isteminin reddine karar verilmiştir.
344
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 237
ASMKYUK
Mad. 196, 201
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E.Nu. : 2013/0989
K.Nu. : 2013/0970
T.
: 06.08.2013
ÖZET
1) 5271 sayılı CMK’nın “Avukatın başvurma hakkı” başlıklı
261’inci maddesinde yer alan; “Avukat, müdafiliğini veya vekilliğini
üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun
yollarına başvurabilir.” hükmü gereğince, sanık, müdafiinden hükmü
temyiz etmemesini isteyebileceği gibi, müdafii hükmü temyiz etmiş
ise, sanığın temyiz isteğinden vazgeçmesi durumunda müdafiinin
temyiz isteğinin reddedilerek dosyanın incelenmeksizin mahalline
iadesi gerekir. Hükmü temyiz eden sanık, daha sonra temyizden
feragat dilekçeleri vererek temyiz hakkından feragat ettiğinde, asilin
feragati hâlinde müdafiin temyiz etme hakkı ortadan kalkacağından,
müdafiin temyiz isteminin reddi ve 353 sayılı Kanun’un 201’inci
maddesi uyarınca sanığın temyiz isteminin incelenmesine yer
olmadığına karar verilmesi gerekir.
2) Gerek Yargıtay, gerekse Askerî Yargıtayın yerleşmiş
kararlarında kamu davasına katılan sıfatını alabilmenin en önemli
koşulunun suçtan doğrudan zarar görme hâli olduğu belirtilmiştir.
Sanık hakkında askerî eşyayı hususi menfaatinde kullanmak
suçundan açılan davada müsnet suç yönünden J.Bçvş. D.B.’nin
mağdur sıfatını alması ve doğrudan zarar görmesi söz konusu
olmadığı anlaşıldığından, sanık hakkındaki askerî eşyayı hususi
menfaatinde kullanmak eylemine ilişkin açılan kamu davasına
katılma hakkı bulunmayan J.Bçvş. D.B.’nin temyiz isteminin
reddine karar vermek gerekir.
Askerî Mahkemece; sanığın, 21.07.2011 tarihinde;
1) Tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul
edilerek, ASCK’nın 91/4’üncü maddesinin “Vücutta tahribat meydana
345
gelmesi” cümlesi (Teşdiden), 51/(B) ve TCK’nın 62/1’nci maddeleri
uyarınca on beş yıl beş ay hapis cezası cezalandırılmasına, 5329 sayılı
Kanunla Askeri Ceza Kanununa eklenen Ek-8 maddesi ve Askeri Ceza
Kanunun 47/A maddeleri nedeniyle sanık hakkında takdir edilen hapis
cezasının kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve
ertelenmesine yer olmadığına, sanık hakkında tutuklama nedenleri
(Kuvvetli suç şüphesi, kaçma şüphesi ve askerî disiplinin korunması)
devam ettiğinden ve hükmolunan hürriyeti bağlayıcı cezanın süresi de
göz önüne alınmak suretiyle tutukluluk halinin devamına;
2) Askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu işlediği
kabul edilerek, ASCK’nın 130/1, TCK’nın 62, 50/1-a ve 52/2’nci
maddeleri uyarınca bin beş yüz TL adlî para cezasıyla
cezalandırılmasına, TCK’nın 52/4’üncü maddesi uyarınca adli para
cezasının aylık taksitler halinde on beş ayda ödenmesine, taksitlerden
birisini ödememesi halinde geri kalan kısmın tamamının bir defada
tahsiline ve ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin
bildirilmesine, sanığın sebebiyet verdiği araçta meydana gelen yüz üç
Türk Lirası doksan Kuruş hasar ile yüz yetmiş iki Türk Lirası elli Kuruş
benzin parası olan toplamda iki yüz yetmiş altı Türk Lirası Kırk Kuruş
Hazine zararının ASCK’nın 130/3’üncü maddesi uyarınca sanıktan
tahsiline, 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince yirmi bir Türk Lirası on
beş Kuruş nisbi harç alınmasına;
3) Üstünün bir şeyini çalmak suçunu işlediği iddiasıyla açılan
kamu davasında, kasıt yokluğu sebebiyle CMK’nın 223/2-c maddesi
gereğince beraatine;
Karar verilmiştir (Dz.871-884).
Müdafii
tarafından,
mahkûmiyet
hükümleri
sebep
gösterilmeksizin yasal süresi içinde temyiz edilmiştir (Dz.858).
Askeri Savcı tarafından, beraat hükmü, atılı suçun oluştuğu
belirtilerek sanık aleyhine olacak şekilde yasal süresi içinde temyiz
edilmiştir (Dz.859,909).
Katılan tarafından, mahkumiyet hükümleri verilen cezaların az
olduğu, beraat hükmünün ise atılı suçun oluştuğu ileri sürülerek sanık
aleyhine olacak şekilde yasal süresi içinde temyiz edilmiştir
(Dz.860,924).
Sanık tarafından da, tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçuna
ilişkin mahkumiyet hükmü, esasa ilişkin sebepler ileri sürülerek yasal
süresi içinde temyiz edilmiştir (Dz.907).
Sanık tarafından, 27.05.2013 tarihinde Ankara/Mamak K.K.K.lığı
1’inci Sınıf Askeri Ceza ve Tutukevi Müdürlüğü vasıtasıyla Jandarma
346
Genel Komutanlığı Askerî Mahkemesine gönderilen dilekçede
“….Aldığım cezayı temyiz etmek üzere Yargıtaya gönderilmesini
istemiyorum.Dosyamın
Yargıtaya
gönderilmeden
tarafınızdan
onaylanarak tarafıma bir an önce gönderilmesini istiyorum…” şeklinde
beyanda bulunulmuştur (Dz.961).
Sanık tarafından, 03.06.2013 tarihinde Ankara/Mamak K.K.K.lığı
1’inci Sınıf Askeri Ceza ve Tutukevi Müdürlüğü vasıtasıyla Jandarma
Genel Komutanlığı Askerî Mahkemesine gönderilen dilekçede
“…Aldığım suçu temyiz etmek üzere Yargıtaya gönderilmeden
tarafınızdan onaylanarak tarafıma bir an evvel gönderilmesini
istiyorum...” şeklinde beyanda bulunulmuştur (Dz.963).
Sanık tarafından, 12.06.2013 tarihinde Ankara/Mamak K.K.K.lığı
1’inci Sınıf Askeri Ceza ve Tutukevi Müdürlüğü vasıtasıyla Jandarma
Genel Komutanlığı Askerî Mahkemesine gönderilen dilekçede “…Üste
fiilen taarruz suçundan almış olduğum 15 sene 5 aylık cezamın yargıtaya
gitmeden onaylanarak hükmümü tarafınızdan tarafıma gönderilmesini
istiyorum...” şeklinde beyanda bulunulmuştur (Dz.969).
Sanık tarafından, 09.07.2013 tarihinde Ankara/Mamak K.K.K.lığı
1’inci Sınıf Askeri Ceza ve Tutukevi Müdürlüğü vasıtasıyla Askerî
Yargıtay Başkanlığına gönderilen dilekçede de “28.12.2012 tarihinde
Üste fiilen taarruz suçundan 15 sene 5 ay ceza aldım.Aldığımız ceza
Askeri Mahkeme tarafından Yargıtay Başkanlığınıza temyiz edilmek
üzere gönderilmiştir.Almış olduğum cezayı temyiz etmek istemediğimi
belirtip dosyamın onaylanmasını istiyorum.Dosyamın onaylanarak biran
önce tarafınızdan tarafıma gönderilmesini talep ederim…” şeklinde
beyanda bulunulmuştur.
Tebliğnamede; tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçuna
ilişkin mahkûmiyet hükmünün, sanık tarafından esasa ilişkin
sebeplerle, müdafii tarafından sebep gösterilmeksizin, katılan tarafından
verilen cezanın az olduğu ileri sürülerek; askerî eşyayı özel
menfaatinde kullanmak suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün,
müdafii tarafından sebep gösterilmeksizin, katılan tarafından verilen
cezanın az olduğu belirtilerek; üstünün bir şeyini çalmak suçundan
verilen beraat hükmünün, Askerî Savcı ve katılan tarafından atılı suçun
oluştuğu ileri sürülerek yasal süresi içerisinde ayrı ayrı temyiz edildiği
belirtilerek;
Sanık, müdafii ve katılanın temyizlerine atfen tahribatı mucip üste
fiilen taarruz suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün, uygulama
yönünden; müdafii ve katılanın temyizlerine atfen askerî eşyayı özel
menfaatinde kullanmak suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün, uygulama
347
yönünden; Askerî Savcı ve katılanın temyizlerine atfen beraat hükmünün
sübut yönünden ayrı ayrı bozulmalarına karar verilmesi talep edilmiştir.
Katılan tarafından, Birliği Komutanlığı vasıtasıyla Askeri
Yargıtay Başsavcılığına gönderilen ve dosyaya giren 16.07.2013 tarihli
dilekçe ile tebliğnameye cevap verilmiş, Başsavcılığın sanığın hizmet
halinde olmadığına dair görüşüne katılmadığını, hizmet kağıdında
sanığın ismi yazmıyor olsa dahi kendi yetkisi dahilinde sanığı göreve
dahil ettiğini, sanığın kendi timinde görevli olduğunu, ani gelişen
durumda mesai dışında yetkisini kullanarak sanığı göreve dahil ettiğini,
bu nedenle sanığın hizmet halinde olmadığının kabulüyle cezasından
indirim yapılmaması gerektiğini belirtmiştir.
1) Tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçundan verilen
mahkumiyet hükmüne yönelik sanık, müdafii ve katılanın temyiz
talepleri ile ilgili olarak yapılan inceleme;
Askerî Mahkemece, sanığın, 21.07.2011 tarihinde, tahribatı mucip
üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 91/4’üncü
maddesinin “vücutta tahribat meydana gelmesi” cümlesi (Teşdiden),
51/(B) ve TCK’nın 62/1’nci maddeleri uyarınca on beş yıl beş ay hapis
cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş olup, 353 Sayılı Kanun’un
205’inci maddesinin 2’nci fıkrasındaki “On beş yıl ve daha fazla hapis
cezasına ilişkin hükümler kendiliğinden temyize tabidir.” hükmü
gereği, söz konusu mahkûmiyet hükmü öncelikle re’sen temyize tabi
olup bu husus gözetilerek, katılanın temyiz talebine atfen temyiz
incelemesi yapılması gerekmektedir.
Her ne kadar müdafii tarafından, söz konusu mahkumiyet hükmü
sebep gösterilmeksizin, sanık tarafından da esasa yönelik sebepler ileri
sürülerek yasal süresi içerisinde ayrı ayrı temyiz edilmiş ise de;
5271 sayılı CMK’nın “Avukatın başvurma hakkı” başlıklı 261’inci
maddesi; “Avukat, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık
arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun yollarına başvurabilir.”
hükmünü amirdir. Kamu davasının tüm aşamalarında sanığın
savunmasını üstlenen ve sanığın yardımcısı olarak dava sonuçlanıncaya
kadar temsil görevini sürdüren müdafiin yasa yoluna başvurması
mümkündür. Bunun için vekâletnamesinde yasa ya da görevlendirme
yazısında özel hüküm bulunması gerekmez. Sanığın yasal imkânlardan
yararlanabilmesi için olabildiğince çaba göstermekle yükümlüdür. Ancak
sanığın, müdafiinden hükmü temyiz etmemesini isteyebileceği gibi,
müdafii hükmü temyiz etmiş ise, sanığın temyiz isteğinden vazgeçmesi
durumunda müdafiinin temyiz isteğinin reddedilerek dosyanın
incelenmeksizin mahalline iadesi gerekir. Zira yasa, müdafii ya da
348
vekilinin bu hakkını doğrudan doğruya değil, sanık veya mağdura bağlı
olarak onların açık arzularına aykırı olmamak şartıyla kullanmalarını
kabul etmiştir.
Somut olayda müdafii ve sanık hükmü temyiz etmişler, daha
sonra sanık, 27.05.2013, 03.06.2013, 12.06.2013 ve 09.07.2013
tarihlerinde temyizden feragat dilekçeleri vermiş ve temyiz hakkından
feragat etmiştir. Müdafii temyiz yoluna başvurmuş ise de, asilin feragati
hâlinde müdafiin temyiz etme hakkı ortadan kalkacağından, müdafiin
temyiz isteminin reddine, 27.05.2013, 03.06.2013, 12.06.2013 ve
09.07.2013 tarihlerinde Ankara/Mamak K.K.K.lığı 1’inci Sınıf Askeri
Ceza ve Tutukevi Müdürlüğüne teslim edilen dilekçelerin sanığa ait
olduğu hususunda da herhangi bir tereddüt bulunmadığı anlaşıldığından,
353 sayılı Kanun’un 201’inci maddesi uyarınca sanığın temyiz isteminin
incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
2) Askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçundan
verilen mahkumiyet hükmüne yönelik müdafii ve katılanın temyiz
talepleri ile ilgili olarak yapılan inceleme;
Askerî Mahkemece, sanığın, 21.07.2011 tarihinde, askerî eşyayı
özel menfaatinde kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın
130/1, TCK’nın 62, 50/1-a ve 52/2’nci maddeleri uyarınca bin beş yüz
TL adlî para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.
353 sayılı Kanun’un “Kanun yollarına başvurma” başlıklı 196’ncı
maddesi 1’inci fıkrasına göre, kanun yollarının, Askerî Savcı, şüpheli,
sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya
katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile
teşkilatında Askerî Mahkeme kurulan kıta komutanı ve askerî kurum
amirine açık olması karşısında; katılanın temyiz istemi hakkında
yapılacak incelemede öncelikle katılanın davaya katılmaya hakkı
bulunup bulunmadığı hususunun belirlenmesi gerekmektedir.
Gerek Yargıtay, gerekse Askerî Yargıtayın yerleşmiş kararlarında
bu hususa açıklık getirilerek, kamu davasına katılan sıfatını
alabilmenin en önemli koşulunun suçtan doğrudan zarar görme hâli
olduğu belirtilmiştir. Keza, bu kararlara göre, davaya katılma talebinde
bulunan kişinin mahkemece katılan olarak kabulüne karar verilmiş olsa
dahi, doğrudan doğruya zarar görmediğinin belirlenmiş olması hâlinde,
kanuna aykırı bir şekilde “müdahilliğine” karar verilen bu kişinin hükmü
temyiz etme hakkı bulunmayacaktır. Nitekim Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 23.06.2005 tarihli ve 2005/66-59 E.K. ile 22.09.2005 tarihli
ve 2005/56-68 E.K. sayılı kararları da bu doğrultudadır.
349
İnceleme konusu olayımızda, sanık hakkında açılan dava askerî
eşyayı hususi menfaatinde kullanmak eylemine ilişkin olup, bu eylem ve
dolayısıyla müsnet suç yönünden J.Bçvş. D.B.’nin mağdur sıfatını alması
ve doğrudan zarar görmesi söz konusu olmadığı anlaşıldığından, sanık ile
ilgili askerî eşyayı hususi menfaatinde kullanmak eylemine ilişkin açılan
kamu davasına katılma hakkı bulunmayan J.Bçvş. D.B.’nin temyiz
isteminin reddine karar verilmiştir.
Sanığın temyiz talebi sadece tahribatı mucip üste fiilen taarruz
suçuna yönelik olup temyizden feragati de sadece bu suça yönelik
olduğundan, söz konusu feragatin, müdafiin askerî eşyayı hususi
menfaatinde kullanmak suçuna ilişkin temyiz talebini etkilemeyeceği
anlaşıldığından, askerî eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçuna
ilişkin mahkumiyet hükmü ile ilgili olarak sadece müdafiin temyiz
talebine atfen temyiz incelemesi yapılması gerektiği sonucuna
varılmıştır.
3) Maddi vakıa ve suçlara ilişkin yapılan incelemede;
…İlçe J.K.lığı emrinde görevli sanığın, 21.07.2011 tarihinde
katılan J.Bçvş. D.B.’nin yanına giderek psikolojik açıdan kendini iyi
hissetmediğini, bölükte kaldığında bunaldığını, devriyeye çıkarsa
kendisini iyi hissedeceğini söylediği, bunun üzerine katılan J.Bçvş.
D.B.’nin kendi inisiyatifi ile görevli olmamasına rağmen sanığı devriye
görevine dahil ettiği, sanığın ilk önce saat 11.00-17.00 devriyesi görevine
çıktığı, daha sonra da saat 18.00-24.00 devriyesinde görevli J.Bçvş. D.B.
ve diğer katılanlar J.Ulş.Er A.A. ve J.Er F.Ş. ile birlikte 706487 plaka
nolu Ford Connect marka araçla devriye görevine çıktığı, devriye görevi
sırasında araç şoförlüğünü katılan A.'nın yaptığı, devriye esnasında
Eskişehir yolu üzerindeki TAYMEK ekmek fabrikası önünde vuku bulan
bir araçtan hırsızlık olayını önlemek amaçlı bulundukları, daha sonra
Etimesgut İlçe J.K.lığı Nöbetçi Astsubayı M.T.’nın katılan D.’yi cep
telefonu ile saat 21.00 sıralarında aradığı ve bir adli olay hakkında
ihbarda bulunduğu, bunun üzerine devriye ekibinin Ankara-Eskişehir
Karayolunun 22’nci km’sinde bulunan Yapracık Köprüsü mevkiine
geldikleri, devriye ekibi geldiğinde burada polis ekipleri ve Dodurga
J.K.lığı ekiplerinin bulunduğu; bölgenin Etimesgut İlçe J.K.lığı
sorumluluğunda olduğu anlaşılınca diğer polis ve jandarma ekiplerinin
oradan ayrıldığı, bir arabada uyuşturucu bulunduğu iddiasına yönelik
olaya müdahale ederken, katılan Fikret'in ilk önce araçtan kendisine
zimmetli 47500 seri nolu MP5 marka silahı ile indiği, fakat silah
kullanmayı gerektirecek bir durum olmadığı için silahını arabaya
bıraktığı, katılan F. silahını araca bıraktıktan sonra, katılan A.'nın aracı
350
kilitlediği, daha sonra sanığın katılan Ahmet'ten aracın anahtarını istediği
ve araçta oturmak istediğini söylediği, fakat katılan Ahmet'in aracı
açmadığı, bir süre sonra araçtaki fotoğraf makinesinin kullanılmasının
gerektiği, A.'nın aracın kapısını açtığı ve F.'nin fotoğraf makinesini
aldığı, bundan sonra Ahmet'in aracı kilitlemediği ve katılanların meydana
gelen adli olaya müdahaleleri sırasında sanığın araca geçtiği, aracın
kütüklük diye tabir edilen şoför koltuğunun altındaki bölümde bulunan
dolu şarjörü aldığı ve katılan F.'ye zimmetli 47500 seri nolu MP5 marka
silahta takılı boş şarjörü çıkarıp yerine dolu şarjörü taktığı, daha sonra
katılanlar J.Bçvş. D.B., J.Ulş.Er A.A. ve J.Er F.Ş.’nin araca bindikleri ve
D.'nin, A.'ya "TAYMEK'e gidelim" dediği, yaklaşık 15-20 metre
gittikten sonra D.'nin A.'ya arabayı durdurmasını, olay yeri krokisini
çizmesi gerektiğini söylediği, daha sonra D.'nin olayla ilgili krokiyi
arabanın içerisinde çizmeye başladığı, bu esnada aracın şoför mahallinde
Ahmet'in, sağ ön koltukta D.'nin, şoför mahallinin arkasındaki koltukta
F.'nin ve F.'nin sağında Durmuş'un arkasında sanığın oturuyor vaziyette
olduğu, D.'nin krokiyi çizmeyi bitirdiği ve A.'ya "Gidelim" dediği, A.
tam aracı hareket haline geçirecekken sanığın o sırada F.'ye ait silahı,
F.'le aralarında bulunur haldeyken eline aldığı ve D.'nin oturduğu
koltuğun arkasından elindeki silahın tetiğine bastığı fakat silahın ateş
almadığı, daha sonra sanığın silahın kurma kolunu çektiği, D.'nin
oturduğu koltuğun tam arkasından ve D.'nin sırt tarafına doğru bir el ateş
ettiği, kendisine ateş edilen D.'nin can havli ile kapıyı açtığı ve yere
düştüğü daha sonra A., F. ve sanığın araçtan indikleri, A.'nın hemen
aracın ön tarafına dolaşarak D.'nin yanına geldiği, D.'nin sırt bölgesindeki
kanamayı durdurmak için tampon yapmaya başladığı, F.'nin de araçtan
inince ilk önce aracın ön tarafına gittiği, daha sonra aracın arka
tarafından dolaşarak vurulan D.'ye yardım etmek istediği ve aracın sol
tarafından aracın arkasına doğru giderken sanığın karşısına çıktığı, elinde
silah bulunan sanığın F.’ye doğru yöneldiği, F.'nin kaçarak oradan
uzaklaştığı ve yoldan geçen bir aracı durdurarak yardım istediği; sanığın
elindeki 47500 seri nolu MP5 marka silahı yere attığı, arabanın arka
tarafından A. ve D.'nin olduğu yere doğru geldiği, A., D.'ye tampon
yaparken, sanığın sırt üstü yatmakta olan D.'nin belindeki L LAMA
marka 703700 seri nolu tabancayı aldığı; A.'nın, sanığın, D.'ye ait
tabancayı aldığını görmesi üzerine hemen sanığa doğru sarıldığı ve sanık
ile boğuşmaya başladıkları, boğuşma esnasında A.'nın sanığa "Yapma
R." diye sürekli bağırdığı ve sanığın iki elini birden havaya kaldırdığı,
sanığın ellerini ve belini tutarken aşağıya doğru büküldükleri ve sanığın
tabancayı aşağıya doğru doğrulttuğu, bu esnada sanığın tabancayı bir el
351
ateşlediği fakat bu atışın A.'ya isabet etmediği, daha sonra A. ve sanığın
tekrar boğuşmaya devam ettikleri; A., sanığın belinden sarılmış vaziyette
tam ayağa kalkarlarken, sanığın tekrar A.'ya doğru bir el daha ateş ettiği,
bu atışın A.'nın vücudunun omuz kısmının altındaki, sırt kısmının
üstündeki yere isabet ettiği ve A.’nın yere düştüğü, sanığın daha sonra
arabaya doğru yöneldiği, arabaya doğru giderken yerde, arabanın
kapısının önünde yatmakta olan D.'ye doğru bir el daha ateş ettiği ve
D.'ye ait L LAMA marka tabancayı alıp devriye aracına binerek oradan
uzaklaştığı, Aksaray İline doğru seyir halinde iken, Şereflikoçhisar
İlçesinden geçtiği sırada, yol üzerinde istihbarat amaçlı olarak araçları ile
birlikte görev yapmakta olan …İl J.K.lığı emrinde görevli
J.Bçvş.M.Ş.’nin telsizden olayı öğrenmesi üzerine, Kulu makasından
itibaren sanığı takip etmeye başladıkları, J.Bçvş.M.Ş.’nin Unique marka
796501 seri numaralı 7.65 mm çaplı tabancası ile sanığın kullandığı
askeri aracın arkasından ateş ettiği, sanığı Aksaray iline kadar takip
ettikleri;
Katılan A.'nın daha sonra kendisini toparlayarak ayağa kalktığı,
yoldan geçen araçlardan birini durdurarak yardım istediği ve katılan
Durmuş ile Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesine
götürülerek, ilk müdahalelerinin burada yapıldığı; sanığın olaydan sonra
706487 plaka nolu devriye arabası ile Aksaray iline kaçtığı, devriye
arabasının 22.07.2011 günü saat 03:50 sıralarında Tacin MahallesiAksaray adresinde terkedilmiş vaziyette bulunduğu, araç üzerinde
Aksaray İl Emniyet Müdürlüğünün Olay Yeri İnceleme ekibi tarafından
yapılan inceleme sonucunda tanzim edilen Olay Yeri İnceleme
Raporunda, olay yerinde bulunan, olay yerinin güvenliğini almış olan
polis ve jandarma ekipleri tarafından aracın açılması için çalışma
yapıldığının, bu çalışma sırasında aracın sol ön kapı camının kırıldığının
görüldüğünün, aracın sağ bagaj kapağında tampona yakın kısımda mermi
giriş deliğinin bulunduğunun (Bulgu 12), 12 nolu bulgunun tam
arkasında aracın bagajının içinde deforme mermi çekirdeğinin
bulunduğunun (Bulgu 13) yazılı olduğu (Dz.52), daha sonra yapılan
kriminal inceleme sonucunda da söz konusu deforme mermi çekirdeğinin
J.Bçvş.M.Ş.’nin Unique marka 796501 seri numaralı 7.65 mm çaplı
tabancası ile atıldığının, dolayısıyla aracın sağ bagaj kapağında tampona
yakın kısımdaki mermi giriş deliğinin J.Bçvş.M.Ş.’nin atışı nedeniyle
meydana geldiğinin anlaşıldığı (Dz.668-669), sanığın 22.07.2011
tarihinde saat 18.00 sıralarında Aksaray Emniyet Müdürlüğü ekiplerince
Aksaray ilinde yakalandığı, Ankara İl Jandarma Komutanlığı Bakım ve
Onarım Bölük Komutanlığınca tanzim edilen Kuruşlandırılmış Hasar
352
Tespit Raporunda; olay nedeniyle aracın sol ön kapı camının kırıldığı,
orta kapı açma kolunun değiştiği, döşemelik kumaş kullanıldığı, kaporta
ve boya işçiliği yapıldığı belirtilerek, amortisman bedeli de düşülerek
araçta 103,90 TL hasarın meydana geldiğinin belirtildiği (Dz.275) ve
yine sanığın araçta 172,5 TL’lik motorin sarfına yol açtığı (Dz.274),
sanığın beraberinde götürdüğü katılan Durmuş'a ait L LAMA marka
703700 seri nolu tabancayı kendi beyanına göre Aksaray ilinde bulunan
F.G. isimli şahsa sattığı; tabancanın bulunması için Aksaray
C.Başsavcılığı vasıtası ile F.G. isimli şahsın adresinde arama yapıldığı,
ancak söz konusu tabancanın bulunamadığı, maddi vakıa olarak dosya
kapsamındaki mevcut delillerden anlaşılmaktadır.
(a) Tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçu ile ilgili inceleme:
Dava konusu olayın tanıkları J.Er F.Ş. ile J.Ulş.Er A.A.’nın
anlatımları ve bilirkişi mütalaası doğrultusunda sanığın, katılan J.Bçvş.
D.B.’ye iki kez ateş ettiği anlaşılmakla, GATA Adli Tıp Anabilim Dalı
Başkanlığınca
düzenlenen
raporla;
katılandaki
yaralanmanın
“Splenektomiye neden olan anatomik kaybın organın işlevinin yitimi
niteliğinde olduğu” (Dz.572), yine GATA Hastanesi Özürlü Sağlık
Kurulu raporunda katılanın özür oranının % 68 olarak tespit edildiği
(Dz.792), Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığının yazısında GATA
Hastanesi Özürlü Sağlık Kurulu raporunun Merkez Sağlık Kurulunca
incelenerek katılanın çalışma gücünün % 73 kaybettiğine karar
verildiğinin belirtildiği (Dz.850),
dikkate alındığında, Askerî
Mahkemece; sanığın, atılı suçu işlediği kabulü ile, katılanın vücudunda
oluşan tahribat derecesi ile buna bağlı olarak özür durumu, sanığın ilk
ateşi ile katılanı öldürücü nahiyesinden yaralaması ve devamında hedef
gözetmeksizin bir el daha ateş etmesi nedeniyle kast durumu (Kastın
yoğunluğu) göz önüne bulundurularak alt sınırdan uzaklaşarak ceza tayin
edilmesinde isabetsizlik bulunmamakta;
Sanığın eylemine uyan ASCK’nın 91’inci maddesinin üçüncü
fıkrası gereğince cezalandırılması gerekirken, atılı suçun “Seferberlik
halinde” işlenmesi halini düzenleyen aynı maddenin dördüncü fıkrası
gereğince cezalandırma yoluna gidilmesinin aslında, Kanun’un
maddesinin fıkrasının hatalı yazılmasından kaynakladığı, gerek
ASCK’nın 91’inci maddesinin dördüncü fıkrasındaki “Vücutta tahribatı
mucip olmuşsa” cezasının müebbet hapis cezası olması nedeniyle,
gerekse de hükmün gerekçesinde hiçbir şekilde sanığın eyleminin
seferberlik halinde işlendiğinden bahsedilmemiş olması nedeniyle
anlaşılmakta, sadece Kanun’un maddesinin fıkrasının hatalı yazılmasının
353
söz konusu olması halinde, düzeltilerek hükmün onanması mümkün ise
de;
Başka hukuka aykırılık da bulunması nedeniyle, sanığın eylemine
uyan ASCK’nın 91’inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince
cezalandırılması gerekirken, atılı suçun “Seferberlik halinde” işlenmesi
halini düzenleyen aynı maddenin dördüncü fıkrası gereğince
cezalandırma yoluna gidilmesinin hukuka aykırı olduğu;
Ayrıca, Askerî Mahkemece; sanığın, suçu silahın suiistimali
suretiyle hizmetin ifası esnasında işlemesi nedeniyle cezasında artırım
yapılmış ise de; ASCK’nın 51/B maddesinde “Suç silahın veya resmi
nüfuz ve salahiyetin suiistimali suretiyle hizmetin ifası esnasında
yapılmak” denildiği, madde incelendiği zaman artırım yapılması için
“Silahın” veya “Resmi nüfuz ve salahiyetin suiistimali” şeklinde iki
durumun öngörüldüğü, bunların ise başlı başına artırım nedeni olmadığı,
artırım yapılabilmesi için bunların her ikisinin de hizmetin ifası sırasında
olması gerekmektedir. Somut olayda devriye görevinde yer almayan,
kendi isteği ve katılanın kabul etmesi neticesinde devriye aracına binen
sanığın “Hizmet esnasında” olduğunu söylemek mümkün olmadığından,
söz konusu düzenleme gereğince cezada artırım yapılmasının hukuka
aykırı olduğu,
Anlaşıldığından, mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden
bozulmasına karar verilmiştir.
Her ne kadar katılan tarafından, sanığın cezasının az olduğu,
sanığın kendisinin inisiyatifi ile devriye görevine dahil edildiği, bu
nedenle hizmet halinde olduğunun kabulüyle cezasının ASCK’nın 51/B
madde ve fıkrası uyarınca artırılması gerektiği belirtilmiş ise de; Askeri
Mahkemece, yeterli ve yasal gerekçesi belirtilerek, asgari hadden
uzaklaşılarak ceza tayin edilmiş olması, asgari hadden üç yıl
uzaklaşılarak ceza tayin edilmiş olmasının orantılılık ilkesine uygun
olması ve takdirde herhangi bir yanılgı bulunmaması, sanığın, gerek
hizmet defterinde gerekse hizmet kağıdında önleyici kolluk devriyesi
görevi ile görevlendirilmemiş olması, sanığın bunaldığını, rahatlamak
istediğini belirterek katılandan kendisini de araçla götürmesini istemiş
olması, katılanın da sanığın hizmetinden yararlanmak için değil de
psikolojik sorunları olduğunu bildiği sanığı gezdirerek rahatlamasını
sağlamak için araca aldığının dosya kapsamından anlaşılması karşısında,
katılanın temyiz nedenlerine katılmak mümkün görülmemiştir.
354
(b) Askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçu ile ilgili
inceleme:
Askerî Mahkemece; sanığın, askerî hizmete tahsisli olan ve
kullanma izni bulunmadığı 706487 plakalı Ford Connect marka jandarma
devriye aracını tahsis gayesi dışında kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği
kabul edilerek, cezalandırılmasında hukuka aykırılık bulunmamakla
birlikte;
Sanık tarafından harcanan motorin nedeniyle oluşan 172,50 TL
bedel dışında, ödettirilmesine karar verilen, araçta oluşan hasara ilişkin
103,90 TL’lık Hazine zararı ile ilgili olarak, sadece sanığın doğrudan
eylemleri nedeniyle oluşan hasara ilişkin tespit yapılarak oluşan hasar
bedelinin ödettirilmesine karar verilmesi gerekirken, Aksaray’da araç
terk edildikten sonra, olay yerinin güvenliğini almış olan polis ve
jandarma ekipleri tarafından aracın açılması için çalışma yapıldığı sırada
kırılan sol ön kapı camının bedelinin, yine muhtemelen aracın açılması
sırasında zarar gören orta kapı açma kolu bedelinin (Bu konu
aydınlatılmalı), aracın takibi sırasında J.Bçvş.M.Ş.’nin Unique marka
796501 seri numaralı 7.65 mm çaplı tabancası ile yaptığı atış sonucunda
aracın sağ bagaj kapağında tampona yakın kısımdaki mermi giriş
deliğinin onarım bedelinin (Kaporta ve boya işçilik bedelinin) de
ödettirilmesine karar verilmesinin hukuka aykırı olması,
Sanığın terhisli olmamasına rağmen nisbi harç alınmasına karar
verilmesinin hukuka aykırı olması,
23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan
Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16
Karar sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının
(A) bendinin birinci ve ikinci cümleleri ile, Ek 8’inci maddesinin ikinci
fıkrasında yer alan “… kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile
…” ibaresinin ve Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasaya
aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi karşısında, Askerî
Mahkemece Anayasa Mahkemesinin iptal kararı kapsamında “Hükmün
açıklanmasının geri bırakılması” yönünden tekrar değerlendirme
yapılmasının gerekmesi,
Nedenleriyle mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden
bozulmasına karar verilmiştir.
Askeri aracın görevde iken sanık tarafından alınıp kullanılmış
olması, şehirlerarasında uzun bir mesafede kullanılmış olması gözetilerek
temel cezanın, teşdiden tayin edilmesi gerekirken, alt sınırdan
belirlenmesi hukuka aykırı olmakla birlikte, sanık aleyhine temyize
gelinmediği ve As.Yrg.İçt.Brl.Krl.nun 05.03.2004 tarihli ve 2004/1-1
355
E.K. sayılı kararı birlikte dikkate alındığında, bu hata bozma sebebi
yapılmamış, işaret edilmekle yetinilmiştir.
(c) Üstünün bir şeyini çalmak suçu ile ilgili inceleme:
Askerî Mahkemece; sanığın, katılan J.Bçvş. D.B.’ye ait LAMA
marka tabancayı faydalanmak kastı ile değil, suçta kullanmak maksadı ile
aldığı, bu nedenle hırsızlık özel kastı ile hareket etmediği kabul edilerek,
beraatine karar verilmiş ise de;
Hırsızlık; başkasına ait taşınabilir bir malı sahibinin rızası
olmaksızın faydalanmak (Kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak)
kastıyla bulunduğu yerden almaktır. Buna göre, hırsızlık suçunun
oluşabilmesi için;
1) Taşınır bir mal olması,
2) Malın başkasına ait olması,
3) Mal sahibinin (Zilyedin) rızasının bulunmaması,
4) Malın bulunduğu yerden faydalanmak (Kendisine veya
başkasına bir yarar sağlamak) kastıyla alınması gerekir.
ASCK’nın 132’nci maddesinde, unsurları 765 sayılı TCK'nın 491
ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 141’inci
maddelerinde düzenlenen hırsızlık suçunun, asker kişiler arasında
üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini çalmak şeklinde işlenmesini
yaptırıma bağlayan özel bir düzenleme getirilmiştir. Bu maddede yazılı
suçun oluşabilmesi için, suçun faili olan asker kişinin, bir üstüne,
arkadaşına veya astına ait bir şeyi (Taşınır malı) çalmış olması, yani
sahibinin veya zilyedinin izni ve rızası olmadan faydalanmak (Kendisine
veya başkasına bir yarar sağlamak) kastıyla bulunduğu yerden alması
gerekir.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında, sanığın
daha sonra silahı sattığını da beyan ettiği göz önünde
bulundurulduğunda, sanığın, saiki ne olursa olsun zilyedinin haberi ve
rızası olmaksızın suça konu silahı bulunduğu yerden almak şeklindeki
eyleminin, hırsızlık suçunun maddi ve manevi unsurlarını taşıdığı, ceza
tayini sırasında eylemin olay sırasında yaralanmış ve zaman zaman
şuurunu yitiren (Bayılan) katılan J.Bçvş. D.B.’nin malını (Tabancasını)
koruyamayacak olmasından yararlanarak işlenmiş olması da dikkate
alınmak suretiyle atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmesi
gerektiğinden, beraat hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar
verilmiştir.
Her ne kadar ; Olayın başlangıcında sanık tarafından, J.Er F.Ş.’ye
zimmetli 47500 seri nolu MP5 marka makineli tabanca alınarak, katılan
J.Bçvş. D.B.’ye ateş edilerek yaralanmış, daha sonra da katılan J.Bçvş.
356
D.B.’nin tabancası alınarak, J.Ulş.Er A.A. ile boğuşulduktan sonra O’nu
da yaralayıp askeri araç ile birlikte olay yerinden ayrılınmış olması
nedeniyle eylemlerin, yağma suçuna vücut verebileceği düşünülebilir ise
de; dosya kapsamı itibariyle sanığın, yağma kastı ile hareket ettiğine dair
her türlü şüpheden uzak ve yeterli delil bulunmadığı, sanığın katılan
J.Bçvş. D.B.’ye askeri aracı ve daha sonra da tabancayı ele geçirmek için
ateş ettiğine dair yorumdan öte kesin bir kanaate ulaşılamadığı, nitekim
sanığın olayın başında yan tarafından aldığı J.Er F.Ş.’ye zimmetli 47500
seri nolu MP5 marka makineli tabancayı ve aracı alıp gitmesi
mümkünken araçtan indiği ve indikten sonra makineli tabancayı yere
atmış olduğu, araç dışındaki olayların ani geliştiği, sanığın gerek aracı
gerekse tabancayı ele geçirmek için şiddet kullanmaktan ziyade, ani
şekilde üstüne silahla fiilen taarruzda bulunduktan (Şiddet uyguladıktan)
sonra tabancanın kendisini koruyamayacak durumda olan katılandan
alınmış olduğu, bu sırada J.Ulş.Er A.A. ile boğuşmuş olmalarının da
tabancanın ele geçirilmesine yönelik olmasından ziyade J.Ulş.Er
A.A.’nın olayın şoku ile sanığın başka bir eylemde bulunacağı korkusu
ile sanığa müdahalesinden kaynaklandığı anlaşılmakla, eylemin yağma
suçuna değil üstünün bir şeyini çalmak suçunu vücut verdiği kabul
edilmiştir.
357
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad. 253, 254
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
1’inci Daire Kararı
E.No. : 2013/0737
K.No. : 2013/0716
T.
: 03.05.2013
ÖZET
Birlik Komutanlığınca tespit olunan ifadesi sırasında
mağdurun sanıktan şikayetçi ve davacı olduğu, uzlaşmak istemediği
şeklindeki
beyanı ile yetinilerek, gerek soruşturma, gerekse
kovuşturma aşamalarında 5271 sayılı CMK’nın 253 ve 254’üncü
maddelerinde yazılı uzlaşma hükümleri usulüne uygun şekilde
işletilmeden sanık hakkında kasten yaralama suçundan mahkumiyet
hükmü tesis edilmesi usul yönünden hukuka aykırıdır.
Askerî Mahkemece; sanığın, 02.06.2012 tarihinde kasten
yaralama
suçunu işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde
mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;
Uzlaşma kurumu, yargılama faaliyetine konu olmaksızın,
uyuşmazlığın adli makamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir
yöntem olarak belirlenmiştir. Bu nedenle, soruşturma konusu suçun
uzlaşmaya tâbi olması halinde, Cumhuriyet Savcısı veya talimatı üzerine
adlî kolluk görevlisinin, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar görene
uzlaşma teklifinde bulunması, kişiye uzlaşmanın mahiyeti ve uzlaşmayı
kabul veya reddetmesinin hukukî sonuçlarının anlatılması, şüpheli ile
mağdur veya suçtan zarar görenin uzlaşma teklifini kabul etmesi halinde,
Cumhuriyet Savcısının uzlaştırma işlemini yapması veya yaptırması,
Cumhuriyet Savcısının, uzlaşmanın, tarafların özgür iradelerine
dayandığını ve edimin hukuka uygun olduğunu belirlerse raporu veya
belgeyi mühür ve imza altına alarak soruşturma dosyasında muhafaza
etmesi, uzlaşma sonucunda şüphelinin edimini def’aten yerine getirmesi
halinde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermesi, edimin
yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya
süreklilik arzetmesi halinde, CMK’nın 171’inci maddesindeki şartlar
aranmaksızın, şüpheli hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesi
kararı verilmesi, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararından
358
sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, CMK’nın
171’inci maddesinin dördüncü fıkrasındaki şart aranmaksızın, kamu
davası açılması, kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun
uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, uzlaştırma
işlemlerinin, CMK’nın 253’üncü maddesinde belirtilen esas ve usûle
göre, mahkeme tarafından yapılması; uzlaşma gerçekleştiği takdirde,
mahkemece, uzlaşma sonucunda sanığın edimini def’aten yerine
getirmesi halinde, davanın düşmesine karar verilmesi, edimin yerine
getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside
bağlanması
veya
süreklilik arzetmesi halinde, sanık hakkında, CMK’nın 231’inci
maddesindeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verilmesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına
karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi
halinde de, mahkeme tarafından, CMK’nın 231’inci maddenin on birinci
fıkrasındaki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanması gerekmektedir.
Somut olayda, mağdur, her ne kadar Birlik Komutanlığınca tespit
olunan ifadesi sırasında “…J.A.Er A.T.’den şikayetçi ve davacıyım. Bu
konuda uzlaşmak istemiyorum.”şeklinde beyan bulunmuş ise de,
uzlaşmaya tabi bu suçla ilgili olarak, beyan yeterli olmayıp, 5271
sayılı CMK’nın 253 ve 254’üncü maddelerinde yazılı uzlaşma
hükümlerinin uygulanarak sonucuna göre hareket edilmesi
gerekmektedir. (Yargıtay 2’nci Ceza Dairesinin 21.01.2008 tarihli ve
2007/15343 E., 2008/596 K., 27.11.2007 tarihli ve 2007/13078-15818
E.K., 2005/8283-19995 E.K., 3’üncü Ceza Dairesinin 31.10.2007 tarihli
ve 2006/9783 E. 2007/7746 K., 24.10.2007 tarihli ve 2006/10284 E.
2007/7512 K., 18.04.2007 tarihli ve 2006/7417 E. 2007/3498 K.,
20.10.2006 tarihli ve 2006/4128-9406 E.K., 4’üncü Ceza Dairesinin
21.11.2008 tarihli ve 2008/15823-21037 E.K., 6’ncı Ceza Dairesinin
08.06.2011 tarihli ve 2007/8842 E., 2011/8104 K. sayılı ilamları da bu
doğrultudadır).
Bu nedenlerle, gerek soruşturma, gerekse kovuşturma
aşamalarında uzlaşma hükümleri usulüne uygun şekilde işletilmeden
hüküm tesis edilmesi hukuka aykırı olduğundan, mahkûmiyet hükmünün
usul yönünden bozulmasına karar verilmiş, bu aşamada, esasa ilişkin bir
değerlendirme yapılmamıştır.
359
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad.262
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/1443
K.No. : 2013/1415
T.
: 17.12.2013
ÖZET
353 sayılı Kanunda eşin kanun yoluna başvurma hakkına
yönelik bir düzenleme bulunmadığı gibi, 353 sayılı Kanun'un 196’ncı
maddesinin birinci fıkrası da, CMK'nın 262'nci maddesinin değil,
CMK'nın 260'ıncı maddesinin karşılığı olduğundan, 353 sayılı
Kanun'un Ek 1’inci maddesi atfıyla CMK'nın 262'nci maddesi
uyarınca, sanığın eşinin temyiz yoluna başvurma hakkının
bulunduğu;
Sanığın annesinin kanun yollarına başvurma hakkı
bulunduğuna ilişkin ne CMK'da ne de 353 sayılı Kanunda herhangi
bir düzenleme yer almaması ve dosya kapsamında, annesinin,
sanığın yasal temsilcisi olduğuna yönelik bir iddia ve belirti de
bulunmaması nedeniyle, sanığın annesinin temyiz yoluna başvurma
hakkı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Askerî Mahkemece; sanığın, 12.05.2010-01.06.2010 tarihleri
arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b
ve TCK’nın 62/1’inci maddeleri uyarınca on ay hapis cezası ile
cezalandırılmasına karar verildiği;
Bu hüküm; sanık ile sanığın eşi ve annesi tarafından, sebep
gösterilmeksizin, yasal süresi içinde temyiz edildiği;
Tebliğnamede, sanığın annesinin temyiz isteminin reddine karar
verilmesi ve hükmün uygulama yönünden bozulması görüşü bildirildiği;
Görülmüştür.
Temyiz incelemesine geçilmeden önce, sanığın eşi ve annesinin,
sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünü temyiz etme hakkının bulunup
bulunmadığı hususunun belirlenmesi gerekmektedir.
Eşin kanun yoluna başvurma hakkı, CMK'nın 262'nci maddesinde
“Şüphelinin veya sanığın yasal temsilcisi ve eşi, şüpheli veya sanığa açık
olan kanun yollarına süresi içinde kendiliklerinden başvurabilirler.
360
Şüphelinin veya sanığın başvurusuna ilişkin hükümler, bunlar tarafından
yapılacak başvuru ve onu izleyen işlemler için de geçerlidir.” şeklinde
düzenlenmiştir.
Bilindiği üzere, 353 sayılı Kanun'un Ek 1'inci maddesi ile yapılan
genel atıfla, 353 sayılı Kanunda aksine düzenleme bulunmayan hallerde
CMK'da yer alan hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
353 sayılı Kanunda eşin kanun yoluna başvurma hakkına yönelik
bir düzenleme bulunmadığı gibi, 353 sayılı Kanun'un 5530 sayılı Kanun
ile değişik “Kanun yollarına başvurma” başlığını taşıyan 196’ncı
maddesinin “Kanun yolları askerî savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma
isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek
surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilatında askerî mahkeme
kurulan kıt’a komutanı ve askerî kurum amirine açıktır” şeklindeki
birinci fıkrası da, CMK'nın 262'nci maddesinin değil, CMK'nın 260'ıncı
maddesinin karşılığıdır.
Bu itibarla, 353 sayılı Kanun'un Ek 1’inci maddesi atfıyla
CMK'nın 262'nci maddesi uyarınca, 21.02.2012 tarihinde (yasal süresi
içinde) kayda giren temyiz dilekçesini “Sanık S.K.'nın eşi A.K.
TC.xxxxxxxxxxx” şeklinde şerh düşmek suretiyle imzalayan sanığın eşi
A.K.’nın, sanık adına temyiz yoluna başvurma hakkının bulunduğu
sonucuna varılmıştır.
Nitekim 5530 sayılı Kanun’un 353 sayılı Kanun’un 196’ncı
maddesinde değişiklik yapan 40’ıncı maddesinin gerekçesinde de açıkça
şüpheli veya sanığın yasal temsilcisi, eşi ve müdafiinin kanun yollarına
başvurabilmesine ilişkin Ceza Muhakemesi Kanununda yer alan
hükümlerin genel atıf nedeniyle askerî yargıda da uygulanacağı
belirtilmektedir.
Bununla birlikte, sanığın annesinin kanun yollarına başvurma
hakkı bulunduğuna ilişkin ne CMK'da ne de 353 sayılı Kanunda herhangi
bir düzenleme yer almaktadır. Dosya kapsamında, annesinin, sanığın
yasal temsilcisi olduğuna yönelik bir iddia ve belirti de bulunmadığından,
CMK'nın 262'nci maddesinin kapsamında değerlendirme yapılmasını
gerektirir bir durum da söz konusu değildir.
Bu nedenle, sanığın annesi S.K.'nın sanık hakkında verilen
mahkûmiyet hükmüne karşı sanık adına temyiz yoluna başvurma hakkı
bulunmadığında, vaki temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.
Müteakiben bu karar ve kabul doğrultusunda, temyiz incelemesine
geçilmiştir.
Yapılan incelemede;
361
Sanığın, 30.04.2010 tarihinde ayrıca (2) gün yol süresi verilerek
toplam (12) gün süreyle kanuni izne gönderildiği, izne giderken Siirt
Kabul ve Toplanma Merkezi Komutanlığına katıldığı ve buradan aynı
gün saat 09.15’de ayrıldığı, izin süresi sonunda 12.05.2010 günü saat
09.15’e kadar birliğine katılması gerekirken katılmadığı, 01.06.2010
günü saat 10.45 sıralarında Niksar İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlileri
tarafından yakalandığı tüm dosya kapsamından maddi vakıa olarak
anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, Askerî Mahkemece; yaptırılan psikiyatrik inceleme
sonunda, TCK’nın 32/1-2’nci maddelerinden yararlanamayacağı, suç
tarihlerinde ve halen askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti için adli
gözlem altına alınmasına gerek duyulmadığı, psikiyatri uzmanı
bilirkişinin mütalaası (dizi 54) ile belirlenen sanık hakkında; yapılan
yargılama sonunda, toplanan delillere ve oluşan vicdani kanaate göre,
yasal, haklı ve inandırıcı gerekçeler gösterilmek suretiyle, suçun
sübutunu kabulde; vasfının tayininde; asgari hadden temel cezanın tayin
edilmesinde; takdiri indirim sebebi göz önünde bulundurularak azami
oranda indirim yapılmasında usul, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden
herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Ancak, hükümden sonra 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin
17.01.2013 tarihli ve 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararıyla;
ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un
12’nci maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci
cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen
Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…kısa süreli hapis
cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” ibaresinin, 5329 sayılı Kanun’un
1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 10’uncu maddesinin ikinci
fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
Söz konusu kararın yürürlüğe girmesi nedeniyle, yasal şartların
oluşması hâlinde, ASCK’nın 66/1-b maddesinde düzenlenen izin
tecavüzü suçundan tayin olunan iki yıl ve daha az hapis cezaları
açısından, TCK’nın 51’inci maddesi uyarınca ertelenmesi ve CMK’nın
231’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması
kurumlarının uygulanabilmesi; ayrıca bir yıldan kısa süreli olarak tayin
olunan hapis cezalarının da TCK’nın 50’nci maddesi uyarınca adli para
cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan birine
çevrilebilmesi mümkün hâle gelmiştir.
362
Bu nedenlerle, sanık hakkında “hükmün açıklanmasının geri
bırakılması ile kısa süreli hapis cezasını seçenek yaptırımlara çevirme ve
erteleme” konularında Askerî Mahkemece bir değerlendirme yapılmasına
imkân sağlamak üzere, mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden
bozulmasına karar verilmiştir.
363
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU
Mad.324
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
4’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/0760
K.No. : 2013/0753
T.
: 07.05.2013
ÖZET
Kendisini avukatı yardımıyla savunmuş ve beraat etmiş olan
sanık yararına, Avukatlık Kanunu’nun 168/son fıkrası ve Avukatlık
Ücret Tarifesinin 20’nci maddesi gereğince, hukuki yardımın
tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte
olan tarifede belirtilen miktarda vekâlet ücreti ödenmesine
hükmedilmesi gerekir.
Askerî Mahkemece; sanığın, 18.08.2007 tarihinde emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açılmış ise de;
atılı suçun maddi ve manevi unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul
edilerek, beraatine karar verilmiş; hüküm, müdafi tarafından, beraat eden
sanık lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğu
ileri sürülerek ve süresinde temyiz edilmiştir.
Yapılan incelemede;
Sanık hakkında, 18.08.2007 tarihinde J.Yzb. Z.D. tarafından
verilen ve tekrarlanan “Geri gel, selam vererek ayrıl.” şeklindeki emrin
gereğini yerine getirmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu
işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı; Askerî Mahkemece; atılı suçun
unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilerek, sanığın beraatine karar
verildiği, ancak yargılama süresince kendisini vekil ile temsil ettiren
sanık lehine vekâlet ücretine hükmedilmediği anlaşılmaktadır.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 15.01.2009 tarihli, 2009/9-3
ve 29.09.2011 tarihli, 2011/85-89 Esas ve Karar sayılı kararlarında da
belirtildiği gibi; vekâlet ücretine ilişkin hak, kişisel hak niteliği
taşıdığından, sanık veya müdafii tarafından, vekâlet ücretine
hükmedilmediğinin ya da eksik verildiğinin temyiz dilekçelerinde açıkça
veya zımnen belirtilmesi hâlinde, Askerî Yargıtayca temyiz incelemesi
yapılması zorunlu olup, 5271 sayılı CMK’nın 324’üncü maddesinin
birinci fıkrasında, tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri
364
yargılama giderleri arasında sayıldığından ve 327’nci maddesinin ikinci
fıkrasına göre, kendisini avukat yardımıyla savunmuş ve hakkında beraat
kararı verilmiş olan kişinin kendi kusurundan ileri gelenler dışındaki
önceden ödemek zorunda kaldığı giderlerin de Devlet Hazinesince
üstlenilmesi gerektiğinden; mahkemece beraat kararı verildiğinde,
yargılama giderlerinden olan vekâlet ücretine sanık yararına olmak üzere
ve resen hükmedilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, kendisini avukatı yardımıyla savunmuş ve beraat
etmiş olan sanık yararına, Avukatlık Kanunu’nun 168/Son ve Avukatlık
Ücret Tarifesinin 20’nci maddesi gereğince, hukuki yardımın
tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan
tarifede belirtilen miktarda vekalet ücreti ödenmesine hükmedilmesi
gerekirken, hükmedilmemiş olması hukuka aykırı olduğundan, hükmün
bozulmasına; ancak bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını
gerektirmediğinden, vekalet ücreti ödenmesine karar verilmek suretiyle,
hükmün, 353 sayılı Kanun’un 220/2-İ maddesi gereğince, düzeltilerek
onanmasına karar verilmesi; yargılama sürecinin, iddianamenin kabulü
ile başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar olan tüm aşamaları içermesi,
temyiz yargılamasının da buna dâhil olması, temyiz incelemesinde
hükmün bozulmasıyla hukuki varlığını kaybetmesi ve bilahare
“düzeltilerek onama” kararıyla yeni bir hüküm kurulması dikkate
alınarak, hükmün düzeltilerek onandığı tarih itibarıyla yürürlükte olan
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi üzerinden vekalet ücretine
hükmedilmesine karar verilmiştir.
365
5275 SAYILI KANUN
Mad. 44/2-J, 47
ASMKYUK
Mad. 244
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
2’nci Daire Kararı
E.No. : 2013/884
K.No. : 2013/1276
T.
: 02.10.2013
ÖZET
Kanun koyucu; hücre hapsi cezasının ağır koşullarda infaz
edilen bir disiplin cezası olması sebebiyle, bu konuda duruşmalı
olarak yapılacak bir yargılama faaliyeti sonucunda hüküm tesis
edilmesini amaçlamıştır. Klasik anlamda kovuşturma faaliyetlerine
benzeyen bu davanın, 19 günlük bir zaman diliminde
sonuçlanmayabileceği ortadadır. 5275 sayılı Kanun’un 48/3-b
maddesinin
“Disiplin
Cezalarının
tamamı
infaz
edilip
kaldırılmadıkça koşullu salıverme işlemi yapılamaz, ancak bu süre
hakederek salıverme tarihini geçemez”, şeklindeki açık düzenlemesi
karşısında, hücre hapsi cezasının tatbikine ilişkin yargılamanın
azami zamanaşımı süresinin, hakederek salıverilme tarihi olduğunun
kabulü gerekmektedir.
Çorlu 2’nci Sınıf Askerî Ceza ve Tutukevi Müdürlüğünün
18.05.2012 tarihini taşıyan soruşturma evrakı ile; cinsel saldırı ve cinsel
amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçlarından dolayı tutuklu
bulunan İkm.Er A.K.’nin; Cezaevi kurum ve görevlilerine karşı hakaret
ve tehditte bulunmak suretiyle Cezaevinin huzur ve düzenini bozduğu
ileri sürülerek, eylemleri sebebiyle tutuklunun 5275 sayılı Kanun’un
44/2-J ve Askerî Ceza ve Tutukevlerinin Yönetimine ve Cezaların
İnfazına Dair Yönetmeliğin 94’üncü maddeleri gereğince beş gün hücre
hapsi cezası ile cezalandırılması yönünde talepte bulunulduğu (Dz.1-8);
5’nci Kolordu Komutanlığı Askerî Savcılığının 21.05.2012
tarihini taşıyan başvuru yazısı ile, tutuklunun intikal eden talep
doğrultusunda beş gün süreyle hücre hapsi cezasıyla cezalandırılmasına
karar verilmesi istemiyle dosyanın, 5’inci Kolordu Komutanlığı Askerî
Mahkeme Kıdemli Hâkimliğine intikal ettirildiği (Dz.9);
366
Askerî Mahkemece; 29.05.2011 tarihinde duruşma açılmak
suretiyle başlanılan yedi oturumluk yargılama faaliyeti sırasında, başka
bir cezaevine nakledilen tutuklunun istinabe suretiyle sorgu ve
savunmasının tespit edildiği, görgü tanıklarının huzurda dinlenilmesinin
ardından da, 08.01.2013 tarihli oturumda hücre hapsi cezası davasının
düşmesine karar verildiği;
Askerî Savcının süresinde yaptığı itirazın ise en yakın Askerî
Mahkeme durumundaki 3’üncü Kolordu Komutanlığı Askerî
Mahkemesinin 06.02.2013 tarihli, 2013/488 Evrak ve 2013/235 Müt.
Karar sayılı duruşmasız işlere dair kararı ile reddedildiği;
Anlaşılmaktadır.
Millî Savunma Bakanı; 26.03.2013 tarihli ve MAİY: 9010-13 (3114-13) /As.Adlt. İşl.Rap.Tet.ve İşl. Ş. Sayılı yazısı ile, mevzuatta disiplin
cezaları bakımından öngörülen sürelerin, zamanaşımı veya hak düşürücü
nitelikte sürelerden olmadığını, zamanaşımı sürelerinin, TCK’nın 66’ncı
maddesine göre belirlenmesi gereken bu eylemlerle ilgili disiplin
cezalarının en geç hakederek salıverme tarihine kadar infaz edilmesi
gerektiğini ileri sürerek, Askerî Savcının yaptığı itiraz başvurusunu
reddeden 3’üncü Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 06.02.2013
tarihli, 2013/488 Evrak ve 2013/235 Müt.Karar sayılı duruşmasız işlere
dair kararının bozulması istemiyle kanun yararına bozma isteminde
bulunmuştur.
Yapılan incelemede;
353 sayılı Kanun’un 244/son maddesi Askerî Ceza ve
Tutukevlerinde bulunan tutuklu ve hükümlüler hakkında uygulanacak
disiplin cezaları, tedbir ve diğer kısıtlayıcı önlemlerin, 5275 sayılı Kanun
hükümlerine tabi olduğunu öngörmüş ve hücre hapsi cezasının,
duruşmalı olarak yapılacak bir yargılama faaliyetiyle, hükümlü veya
tutuklunun savunması alınmak ve sübuta ilişkin delillerin toplanıp,
değerlendirilmek suretiyle verileceğini düzenlemiştir.
Yine, aynı maddede, hükümlü veya tutuklunun istemde bulunması
halinde kendisini avukatı aracılığı ile savunabileceği, bu şekilde tesis
edilen Askerî Mahkeme kararına karşı, Komutan, Askerî Savcı, tutuklu,
hükümlü ve varsa müdafiin en yakın Askerî Mahkemede görüşülmek
üzere, yedi günlük süre içerisinde itirazda bulunacakları öngörülmüştür.
Kanun koyucu; hücre hapsi cezasının ağır koşullarda infaz edilen
bir disiplin cezası olması sebebiyle, bu konudaki kurum taleplerinin
duruşmalı olarak yapılacak bir yargılama faaliyeti sonucunda
görüşülmesini ve bu bağlamda, tutuklu ve hükümlünün savunmasının
alınmasını sağlamak, iddia ve savunmaya ilişkin tanıkların yeminleri
367
tahtında dinlenilmesini temin etmek ve neticede, hücre hapsi cezasını
gerektiren bir eylemin gerçekten işlenip işlenmediği konusunda tam bir
vicdani kanaate ulaşılmasının ardından, hüküm tesis edilmesini
amaçlamıştır.
Klasik anlamda kovuşturma faaliyetlerine benzeyen bu davanın,
(tanıkların ve diğer sübut delillerinin temin edilmesinde yaşanabilecek
güçlükler ve savunmanın ihtiyaç duyabileceği diğer süreler nedeniyle) 19
günlük bir zaman diliminde sonuçlanmayabileceği ortadadır.
Hüküm Mahkemesi; 5275 sayılı Kanun’un 47’nci maddesinde
öngörülen; soruşturmaya başlanılması için 2 günlük, soruşturmanın
bitirilmesi için 7 günlük, soruşturma için alınabilecek ek süre
mahiyetindeki 3 günlük ve kurulun talep hakkında karar vermesi için
gerekli olan 7 günlük, sürelerin toplamına tekabül eden toplam 19 günlük
sürenin incelenen dosya içeriği itibarıyla sona erdiğini ve hücre hapsi
cezasının verilebilmesi için azami müddet olan bu sürelerin aşıldığını
kabul etmek suretiyle, hücre hapsi cezası davasının düşmesine karar
vermiştir.
Oysa, 5275 sayılı Kanun’un 48/3-b maddesinin “Disiplin
Cezalarının tamamı infaz edilip kaldırılmadıkça koşullu salıverme işlemi
yapılamaz, ancak, bu süre hakederek salıverme tarihini geçemez”,
şeklindeki açık düzenlemesi karşısında, hücre hapsi cezasının tatbikine
ilişkin yargılamanın azami zamanaşımı süresinin, hakederek salıverilme
tarihi olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu noktada; 353 sayılı Kanun’un 244/son maddesinde ayrıntılı bir
biçimde açıklanan yargılama aşamalarının, Askerî Mahkemenin nihai
mehil olarak belirlediği toplam 19 günlük süreyle sınırlandırılması,
kanun koyucunun dahi öngörmediği bir zamanaşımı süresinin tatbikine
yol açacaktır.
Açıklanan bu durum sebebiyle, Millî Savunma Bakanının yerinde
görülen kanun yararına bozma isteminin kabulü ile 3’üncü Kolordu
Komutanlığı Askerî Mahkemesinin, Askerî Savcının itirazı üzerine tesis
ettiği duruşmasız işlere dair kararının bozulmasına ve 5’inci Kolordu
Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilen hücre hapsi cezası davasının
düşmesine ilişkin kararın kaldırılmasına, talep konusunda bir karar
vermek üzere, Dosyanın Hüküm Mahkemesine gönderilmesine karar
verilmiştir.
368
5275 SAYILI KANUN
Mad. 105
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/7
K.No. : 2013/2
T.
: 10.01.2013
ÖZET
Firar suçu nedeniyle almış olduğu cezasının infazı sırasında
Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilen hükümlü hakkında,
Askerî Mahkemece duruşmasız işlere dair karar ile 5275 sayılı
Kanun’un 105/4-5 madde ve fıkralarına göre verilen kamuya
yararlı bir işte çalıştırma kararı yasaya uygundur.
Dosyanın incelenmesinde; Askerî Mahkemece, 20.11.2008 tarihli
ve 2008/1468-1028 sayılı hükmü ile, hükümlü Hv.Lv.Kd.Çvş. Ö.Y’nin
24.04.2007 - 12.09.2008 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul
edilerek, sonuç itibarıyla on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar
verilmiştir.
Bu hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi sonucu Askerî
Yargıtay 4’üncü Dairesinin 12.05.2009 tarihli ve 2009/1038-1023 sayılı
kararı ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Hükümlü hakkındaki cezanın infazına 24.12.2009 tarihinde
başlanıldığı, hükümlünün, cezanın yarısını iyi hâlle tamamladığından
geriye kalan cezasının infazını Denetimli Serbestlik Hizmetleri Kanunu
hükümlerine göre bir kamu kurumunda ücretsiz olarak tamamlanmasını
talep etmesi üzerine, Askerî Savcılığın 20.04.2010 tarihli ve 2010/516
sayılı, talebin kabulüne karar verilmesini içeren yazısı ile Askerî
Mahkemeden, bir karar verilmesinin talep edildiği, Askerî Mahkemece,
kanun yararına bozmaya konu karar ile, hükümlünün kamuya yararlı işte
çalışma talebinin kabulü ile kamuya yararlı bir işte çalıştırılabilmesi
amacıyla derhal tahliyesine, karar verildiği anlaşılmıştır.
Konu ile ilgili yasal düzenelemeler incelendiğinde;
1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu’nun Ek 8’inci maddesinin ikinci
ve dördüncü fıkraları;
369
“Sırf askerî suçlar … hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek
yaptırımlar ... uygulanmaz.
...
Yedek subaylar hariç olmak üzere subay, astsubay, uzman
jandarma ve uzman erbaşlar ve Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı
Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel hakkında, askerî
ve adliye mahkemelerince verilen kısa süreli hapis cezaları Türk Ceza
Kanunu’nun 50’nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (d)
bentlerinde yazılı olanlar dışındaki seçenek yaptırımlara çevrilemez.”;
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun, “Kısa süreli hapis cezasına
seçenek yaptırımlar” başlıklı 50’nci maddesinin birinci fıkrası, bu
fıkranın (f) bendi ve beşinci fıkrası;
“(1) Kısa süreli hapis cezası suçlunun kişiliğine, sosyal ve
ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun
işlenmesindeki özelliklere göre;
....
f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve
gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya,
çevrilebilir.
...
(5) Uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre
çevrilen adli para cezası veya tedbirdir.”;
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında
Kanun’un “Diğer Cezalar, Tedbirler, Koşullu Salıverilme ve Tutukluluk’
Başlıklı İkinci Kitabı’nın, ‘Diğer Cezalar’ Başlıklı Birinci Kısmı’nın,
‘Kamuya Yararlı Bir İşte Çalıştırma ve Adli Para Cezalarının İnfazı”
Başlıklı Birinci Bölümü’nde yer alan “Kamuya yararlı bir işte çalıştırma”
başlıklı 105’inci maddesinin;
Birinci ve ikinci fıkraları, “Türk Ceza Kanununun 50’nci
maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan kısa süreli hapis
cezasının yaptırım seçeneklerinden kamuya yararlı bir işte çalıştırma;
hükümlünün, ücretsiz olarak bir kamu kurumunun veya kamu yararına
hizmet veren bir özel kuruluşun belirli hizmetlerinde çalıştırılmasıdır.
Denetimli serbestlik ve yardım merkezleri, bölgelerinde bulunan bu tür
kurumlardan hükümlüleri ne suretle çalıştırabileceklerine dair bilgi alırlar
ve hizmetler listesini oluştururlar. Bu listeler mahkemelere verilir.
Mahkeme, bu listelerden uygun gördüğü hizmeti ve süresini hükümlüye
önerir ve bunu reddetme hakkına sahip olduğunu hatırlatır.” şeklinde
olup;
370
Bu maddenin karar tarihinde yürürlükte olup bilahare ilga edilmiş
dördüncü ve beşinci fıkraları;
“İki yıl ve daha az süre ile hapis cezasına mahkûm olanlardan,
hükümlülük süresinin yarısını iyi hâlle geçirenlerin, istekleri bulunmak
koşuluyla kendilerinin veya yasal temsilcilerinin veya Cumhuriyet
Başsavcılığının istemi üzerine, mahkûmiyet sürelerinin geriye kalan
yarısını kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına mahkemece karar
verilebilir.
Mahkeme kararında belirtilen çalışma esasları ile rejimlere
uymama hâlinde, geri kalan ceza aynen çektirilir.”;
Hükümlerini içermektedir.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 11.06.2009 tarihli ve
2006/42 Esas, 2009/73 Karar sayılı kararı ile; 5402 sayılı Denetimli
Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Kanunu (6291
sayılı Kanun ile adı Denetimli Serbestlik Hizmetleri Kanunu olarak
değiştirilmiştir)’nun 2/2’nci maddesindeki “Asker kişiler hakkında
statüleri devam ettiği sürece bu Kanunda belirtilen denetimli serbestliğe
illişkin hükümler uygulanmaz” şeklindeki hükmün, ceza adaleti
bakımından asker kişiler ile siviller arasında eşitsizlik yarattığı ve
Anayasaya aykırı olduğu kabul edilerek iptaline karar verilmiştir.
Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; TSK’dan
ilişiği kesilen astsubay hakkındaki on ay hapis cezasının infazı sırasında,
cezasının yarısının iyi hâlle geçirilmesinden sonra 5275 sayılı Kanun’un
105/4’üncü maddesi gereğince kamuya yararlı işte çalışma infaz
usulünün uygulanabileceği, ASCK’nın Ek 8’inci maddesindeki
engelleyici düzenlemenin, bu hususu kapsamadığı sonucuna
varıldığından, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir.
371
TEBLİGAT KANUNU
Mad.21/2, 35
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
3’üncü Daire Kararı
E.No. : 2013/754
K.No. : 2013/749
T.
: 28.05.2013
ÖZET
Sanık adresini değiştirdiğini bildirmemiş ancak, adres kayıt
sisteminde yeni yerleşim yeri adresi tespit edilmiş ise, Tebligat
Kanunu’nun “Tebliğ İmkansızlığı ve Tebellüğden İmtina” başlıklı
21’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Gösterilen adres
muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi olup, muhatap o adreste hiç
oturmamış veya o adresten sürekli olarak ayrılmış olsa dahi, tebliğ
memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti
azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza
karşılığında teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden
ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırır.
İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.”
hükmüne göre geçerli bir tebligatın olup olmadığı incelenmelidir.
Haklarındaki mahkûmiyet hükümleri, sanık P.Er A. D. tarafından,
pişman olduğu ve tahrik sebebiyle bu eylemi gerçekleştirdiği belirtilerek;
sanık P.Er Ö. A. tarafından, sübut ve uygulamaya yönelik sebepler ileri
sürerek; sanık P.Onb.U.N. tarafından ise, sebep gösterilmeksizin temyiz
edilmiştir.
Tebliğnamede; sanık P.Onb. U.N.’nin, yokluğunda verilen
hükmü, 14.07.2011 tarihinde adresine yapılan tebligattan yaklaşık dört ay
sonra 21.11.2012 tarihinde temyiz etmesi sebebiyle; bu sanığın temyiz
isteminin süre yönünden reddine karar verilmesi isteminde
bulunulmuştur.
Bu yönden yapılan incelemede; gerekçeli hükmün sanığa tebliğ
edilmesi için ilk olarak sanığa daha önce tebligat yapılmış olan “Gülsuyu
Mah. 36.Sok. No:3/1 Maltepe İstanbul” adresine tebliğ mazbatası
gönderildiği, ancak bu tebligatın yapılmadan iade edildiği, bunun üzerine
Mernis Kimlik Paylaşımı Sisteminden edinilen “Bağlarbaşı Mah.
Gülyolu Sok. No:55/1 Maltepe İstanbul” adresine Tebligat Kanunu’nun
372
35’inci maddesine göre tebliğ mazbatası çıkarıldığı, 14.07.2011 tarihinde
Tebligat Kanunu’nun 35’inci maddesine göre tebligat yapıldığı
görülmektedir.
Tebligat Kanunu’nun 35’inci maddesinin birinci fıkrasında;
“Kendisine veya adresine kanunun gösterdiği usullere göre tebliğ
yapılmış olan kimse, adresini değiştirirse, yenisini hemen tebliği
yaptırmış olan kaza merciine bildirmeye mecburdur. Bu takdirde bundan
sonraki tebliğler bildirilen yeni adrese yapılır” şeklinde;
11.01.2011 tarihli ve 6099 sayılı Kanunun 9’uncu maddesiyle
değişik ikinci fıkrasında ise; “Adresini değiştiren kimse yenisini
bildirmediği ve adres kayıt sisteminde yerleşim yeri adresi de tespit
edilemediği takdirde, tebliğ olunacak evrakın bir nüshası eski adrese ait
binanın kapısına asılır ve asılma tarihi tebliğ tarihi sayılır.” şeklinde
düzenlemeler yer almaktadır.
Somut olayda, sanığın adresini değiştirdiğini bildirmemiş olduğu
görülmekle birlikte, adres kayıt sisteminde yeni yerleşim yeri adresi
tespit edilmiş olduğundan, bu halde artık Tebligat Kanunu’nun 35/2’nci
maddesinin uygulanma kabiliyeti bulunmamakta, öğrenilen yeni adrese
usulüne göre tebligat çıkarılması gerekmektedir.
Tebligat Kanunu’nun “Tebliğ İmkansızlığı ve Tebellüğden
İmtina” başlıklı 21’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan;
“Gösterilen adres muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi olup,
muhatap o adreste hiç oturmamış veya o adresten sürekli olarak ayrılmış
olsa dahi, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya
ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına
imza karşılığında teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden
ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırır.
İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.” hükmüne
göre geçerli bir tebligatın olup olmadığı incelendiğinde; bu adrese
14.07.2011 tarihinde tebligat
yapıldığına dair tebliğ
mazbatasından, evrakın muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine
veyahut zabıta amir veya memurlarına imza karşılığında teslim
edilmediği, dolayısıyla yapılan tebligatın geçerli olmadığı; buna göre,
sanığın, kovuşturmada mağdur sıfatı taşıması sebebiyle kendisine
haklarını kullanıp kullanmayacağına ilişkin yapılan tebligat sonrasında
yaptığı 21.11.2012 tarihli temyiz isteminin süresinde olduğu sonucuna
varılarak, Başsavcılık görüşünün aksine, bu sanığın temyizine atfen de
temyiz incelemesi yapılmıştır.
373
AVUKATLIK KANUNU
Mad. 168
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
E.No. : 2013/88
K.No. : 2013/86
T.
: 26.09.2013
ÖZET
Beraatle sonuçlanan davada kendisini avukatla temsil ettiren
sanığın yararına vekalet ücreti ödenmemesi nedeniyle, beraat
hükmünün bozularak vekalet ücretini kapsayacak şekilde esas
hakkında karar verilmesine dair müdafiinin temyizi nedeniyle,
hükmün temyiz edilebilir niteliktedir.
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince beraat eden sanık
yararına vekalet ücretine hiç hükmedilmemesi de hata olduğundan,
353 sayılı Kanun’un 220/2-İ maddesi gereğince, beraat hükmünün
bozularak, vekalet ücretine hükmedilmek suretiyle, hükmün
düzeltilerek onanmasının mümkündür.
Yargılama sürecinin, iddianamenin kabulü ile başlayıp,
hükmün kesinleşmesine kadar olan tüm aşamaları kapsaması,
temyiz incelemesinde hükmün bozulmakla hukuki varlığını yitirmesi
ve daha sonra düzeltilerek onama kararıyla yeni bir hüküm
kurulması birlikte gözetildiğinde, hükmün düzeltilerek onandığı
tarih itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi
üzerinden vekalet ücreti ödenmesi gerekir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda
çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, beraatle sonuçlanan davada
müdafiilik görevini üstlenen avukatın, hükmü sadece vekâlet ücretine
hükmedilmesi talebiyle temyiz etmesi ve vekalet ücretinin Dairece
hüküm altına alınması durumunda; Askerî Mahkemece, sanık hakkında
beraat hükmünün verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari
Ücret Tarifesinin mi, yoksa Dairece incelemenin yapılarak, hükmün
düzeltilerek onandığı tarih itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari
Ücret Tarifesinin mi esas alınarak vekalet ücretinin hüküm altına
alınması gerektiği hususu ise de; Kurulumuzca öncelikle, beraatle
374
sonuçlanan davada kendisini avukatla temsil ettiren sanığın yararına
vekalet ücreti hükmedilmemiş olması nedeniyle, beraat hükmünün
bozularak vekalet ücretini kapsayacak şekilde esas hakkında karar
verilmesine dair müdafiin temyizi nedeniyle, hükmün temyiz edilebilir
nitelikte olup olmadığı ve bu hususun düzeltilerek onamaya konu teşkil
edip edemeyeceği incelenmiştir.
1- Hükmün temyiz edilebilir nitelik taşıyıp taşımadığına ve
düzeltilerek onamaya konu olup olamayacağına yönelik olarak
yapılan incelemede;
353 sayılı Kanun’un “Temyiz edilebilen veya edilemeyen
hükümler” başlığını taşıyan 205’inci maddesinin ilk fıkrası, askerî
mahkemelerce verilen hükümlerin temyiz edilebileceğini öngörmüş, aynı
maddenin 3’üncü fıkrasının (A) ve (B) bentlerinde ise, üst sınırı beşyüz
günü geçmeyen adli para cezası gerektiren suçlarla ilgili beraat
hükümlerine ve kanunlarda kesin olduğu belirtilen diğer hükümlere karşı
temyiz yoluna başvurulamayacağı düzenlenmiştir.
Sanığa yüklenen zincirleme memuriyet görevini kötüye
kullanmak suçunun müeyyidesinin hapis cezası olması nedeniyle,
beraatle sonuçlanan hükmün temyiz kabiliyetinin bulunmadığı
söylenemez.
Ayrıntıları Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 26.05.1935
tarihli ve 111-7 sayılı kararında açıklandığı gibi, hüküm bir bütündür ve
yargılama giderleri de hükmün tamamlayıcı parçasıdır. Dolayısıyla, 5271
sayılı CMK’nın 324/1’inci maddesi kapsamında vekalet ücreti, yargılama
gideri kapsamında olduğundan, hükmün müdafi tarafından sadece bu
yönden dahi temyizi olanaklı bulunmaktadır.
Devletin kendisine yönelttiği suçla ilgili olarak yargılanan ve bu
kapsamda avukat marifetiyle kendisini temsil ettiren sanığın; avukatına
ödediği vekalet ücretinin bir kısmının (Davanın beraatle sonuçlanması
hâlinde) kendisine ödenmesinde de, şahsi menfaatinin bulunduğu
ortadadır.
Kanuna uygun olmak koşuluyla, müvekkilinin kişisel ve şahsi
menfaatlerini korumaya yönelik taleplerde bulunma yükümlülüğü altında
bulunan müdafiin de, beraatle sonuçlanan davada müvekkili yararına
vekâlet ücretinin ödenmesi isteme; Askerî Mahkemece de herhangi bir
karar alınmamışsa veya alınmasına rağmen miktarında hata yapılmışsa
beraat hükmünü, sadece bu yönüyle bile temyiz etme hakkı
bulunmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.09.2011 tarihli
ve 2011/85-89 E.K. sayılı ilamı da bu doğrultudadır).
375
Öte yandan, 353 sayılı Kanun’un 220/2-İ maddesinde, Avukatlık
Asgari Ücret Tarifesi uyarınca mahkemelerce hükmedilecek vekalet
ücretlerinin tespitinde yapılan hataların, düzeltilerek onamaya konu
olabileceği, düzenlenmiştir. Kanun koyucu burada, sadece vekalet
ücretindeki hatadan dolayı yeniden yargılama yapılmasının önüne
geçmeyi amaçlamıştır. Vekalet ücretine hiç hükmedilmemesi de, yanlış
tespit edilmesi gibi bir hata olduğundan, bu yönde yapılacak bozmaların
da düzelterek onamaya konu yapılabileceği hususunda kuşku
bulunmamaktadır.
2- Temyize konu edilen taleple ilgili olarak yapılan
incelemede:
Sanık hakkında, 2010 yılı Ağustos ve Eylül aylarında zincirleme
görevi kötüye kullanmak suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davası
nedeniyle yapılan yargılama sonucunda, Askerî Mahkemece, sanığın suç
kastı ile hareket etmediği belirtilerek, beraatine karar verildiği, ancak
yargılama süresince kendisini vekil ile temsil ettiren sanık lehine vekâlet
ücretine hükmedilmediği anlaşılmaktadır.
Somut olayda, Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve
Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu,
beraatle sonuçlanan davada müdafilik görevini üstlenen avukatın, hükmü
sadece vekâlet ücretine hükmedilmesi talebiyle temyiz etmesi ve vekalet
ücretinin Dairece hüküm altına alınması durumunda; Askerî Mahkemece
sanık hakkında beraat hükmünün verildiği tarihte yürürlükte bulunan
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin mi, yoksa Dairece incelemenin
yapılarak hükmün düzeltilerek onandığı tarih itibariyle yürürlükte
bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin mi esas alınarak hüküm
kurulacağına ilişkindir.
Başsavcılıkça Dairece incelemenin yapılarak, hükmün
düzeltilerek onandığı tarih itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari
Ücret Tarifesinin esas alınması gerektiği ileri sürülürken; Dairece, sanık
hakkında beraat hükmünün verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık
Asgari Ücret Tarifesi esas alınmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlık Ücret Tarifesinin
Hazırlanması” başlıklı 168’nci maddesinin 3’üncü fıkrası;
Avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava
sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır.”
Hükmünü içermektedir.
376
Gerek Askerî Mahkemece hükmün verildiği 28.03.2012 tarihinde
yürürlükte bulunan ve 21.11.2011 tarihli, 28149 sayılı Resmi Gazete’de
yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin “Uygulanacak tarife”
başlıklı 20’nci maddesinde, gerekse Dairece düzelterek onamanın
yapıldığı 21.05.2013 tarihinde yürürlükte bulunan 29.12.2012 tarihli,
28512 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret
Tarifesinin “Uygulanacak tarife” başlıklı 20’nci maddesinde “Avukatlık
ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda
hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır.” hükmü yer
almaktadır.
Yasal düzenlemeler birlikte dikkate alındığında, yargılama
sürecinin, iddianamenin kabulü ile başlayıp, hükmün kesinleşmesine
kadar olan tüm aşamaları içermesi, temyiz yargılamasının da buna dâhil
olması, temyiz incelemesi sırasında vekalet ücretine hükmedilmemesi
nedeniyle beraat hükmünün bozulması halinde, Askerî Mahkemece
kurulan hükmün bozulmakla hukuki varlığını kaybetmesi ve bilahare
Dairece “düzeltilerek onama” kararıyla yeni bir hüküm kurulması
halinde, beraat hükmü temyiz incelemesi ile verilmiş olacağından,
hükmün düzeltilerek onandığı tarih itibarıyla yürürlükte olan Avukatlık
Asgari Ücret Tarifesi üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği
sonucuna varılmıştır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 15.01.2009
tarihli ve 2009/9-3 E.K., Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 02.11.2011
tarihli ve 2011/882-877 E.K., 15.06.2011 tarihli ve 2011/533-529 E.K.,
13.04.2011 tarihli ve 2011/352-347 E.K.,
16.09.2009 tarihli ve
2009/1829-1758 E.K., 02.09.2009 tarihli ve 2009/1526-1530 E.K.,
Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 10.06.2009 tarihli ve 2009/1202-1199
E.K., Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 25.10.2011 tarihli ve 2011/675672 E.K., Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 07.05.2013 tarihli ve
2013/760-753 E.K. ,03.03.2009 tarihli ve 2009/426-426 E.K.
ve17.09.2008 tarihli ve 2008/1850-1727 E.K. sayılı ilamları da bu
doğrultudadır).
377
Bu nedenlerle, Dairece, Askerî Mahkemece verilmiş bulunan
hüküm tarihi dikkate alınarak vekalet ücretine hükmedilmiş olması
hukuka aykırı olduğundan, Başsavcılığın itirazın kabulüne, Daire
kararının kaldırılmasına, müdafiinin temyizine atfen ve resen, 353 sayılı
Kanun’un Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince Askerî Mahkemece
verilmiş bulunan beraat hükmünün bozulmasına; ancak, 353 sayılı
Kanun’un 220/2-İ maddesi gereğince, beraat hükmünün, CMK’nın 324,
353 sayılı Kanun’un 256 ve (29.12.2012 tarihli ve 28512 sayılı Resmî
Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve düzeltilerek onama tarihinde
de (26.09.2013 tarihinde) yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret
Tarifesinin 13/5’inci maddeleri gereğince, sanık yararına 990 TL vekâlet
ücreti ödenmesine hükmedilmek suretiyle, düzeltilerek onanmasına,
karar verilmiştir.
378