YARGILAMADA BİLİRKİŞİLİK MÜESSESESİ HAKKINDA

Transkript

Nihai Taslak-30 Haziran 2010
Yargılamada Bilirkişilik Müessesesi Hakkında
Mukayeseli Çalışma
YARGILAMADA BİLİRKİŞİLİK MÜESSESESİ
HAKKINDA
MUKAYESELİ ÇALIŞMA
Görüşme Taslağı
Dünya Bankası
30 Haziran 2010
Özet
Türk Adalet Bakanlığı, mevcut bilirkişi sistemini yargı hizmetlerinin etkililiği ve
verimliliğinin önünde bir engel olarak görmektedir. 2009 Yargı Reformu Stratejisi ve
Yargı Reformu Eylem Planı, Türkiye’deki politika belirleme tartışmalarına katkı
sağlamak üzere diğer ülkelerdeki tecrübeleri analiz edecek karşılaştırmalı bir çalışma
yapılması çağrısında bulunmaktadır. Bu çalışma da, Fransa, Almanya, İtalya ve
1
Birleşik Devletler’de hukuk, ceza ve idare mahkemelerinin işlemlerinde bilirkişi
görüşlerinin kullanımına dair yaklaşımların tanımlarını ve analizlerini içermektedir.
Çalışma 5 temel alana odaklanmaktadır;
•
Bilirkişinin işlevine erişim,
•
Bilirkişi görüşünün icra edilmesi
•
Görüş ve görüşün delil olarak kullanılması
•
Ücretlendirme
•
Yükümlülükler
Temel
Bilirkişi görüşleri farklı yargı sistemlerinde yaygın olarak kullanılmaktadır. Bu görüşler,
mesleki, bilimsel ya da teknik bir konu ile alakalıdır ve yasal kovuşturmalarda delil
işlevi görürler ve hukuki meseleleri tetkik edemezler.
Birleşik Devletler’deki gibi, Anglo Sakson (common law) hukuk sistemlerinde
hakim, daha çok bilirkişinin karşıt görüşleri de dahil olmak üzere tarafların sunduğu
ifadeleri dinleyen pasif ve tarafsız bir hakem niteliğindedir. Bu sistemlerde, bilirkişiler
kendilerini tutan ve kendilerine para ödeyen taraflara tanık olma işlevine sahiptir; bu
taraf, ceza davalarında sanık ya da savcı da olabilir. Buradaki fayda, mahkemenin,
ilerleyen safhalarda geçerliliğini reddedebileceği delillerin oluşturulmasına dahil
olmayarak tamamen tarafsız kalmasıdır. Yine de, muamele sırasında sadece “kiralık
silahlar” gibi görev yapan ve kuvvetle muhtemel “bilirkişi savaşı”na yol açma
potansiyelini yaratacak ön yargılı bilirkişi görüşlerinin olma riski de vardır.
Fransa, Almanya
ve
İtalya’daki
gibi
Kıta Avrupası
(civil
law)
hukuk
sistemlerinde, hakim daha aktif ve yönetici bir role sahiptir. Bilirkişi, mahkemece
görevlendirilen bir yardımcıdır. Mahkemenin talimatları doğrultusunda görev yaparlar
ve özel statüye sahiptirler. Bu, bilirkişilerin tarafsızlığını garantilemek içindir, çünkü
yeterli teknik bilgiye sahip olmayan bir hakim, bilirkişiler arasındaki muhtemel bir
görüş ayrılığını çözüme kavuşturmakta zorluk çekebilir. Fakat, bu sistemler
2
görevlendirilen bilirkişinin niteliğini ve hızlılığını temin edecek mekanizmalar
gerektirmektedir. Bu da bilirkişilere yolsuzluk yapma imkanı verir.
Her iki sistemde de, diğerinin ilkelerine müsaade eden istisnalar mevcuttur. Birleşik
Devletler’de çok nadir kullanılan mahkemece atanmış bilirkişi seçeneği vardır. Kıta
Avrupası ülkelerinde, taraflar “taraf danışmanı” belirleyebilirler. Son zamanlarda, Kıta
Avrupası sistemleri bazı değişikliklere yol açan Anglo-Amerikan muamelelerinin bazı
öğelerinin daha da fazla getirilmesini tecrübe etmektedir.
Bilirkişinin İşlevine Erişim
Kıta Avrupası ülkelerinde, mahkeme bilirkişiyi atamaktadır. Bu bilirkişi atama kararı,
ince eleyip sık dokumayı gerektirmektedir, fakat bilirkişi atanması, taraflar ve
mahkeme arasında bir müzakere konusu oluşturmaz. Kaliteyi sağlamak için, çoğu
ülke etkin yönetim ve düzenli güncelleme gerektiren resmi liste sistemine sahiptir.
Bilirkişiler bu listeye kabul edilme talebinde bulunmak zorundadırlar. Bütünlük ve
yeterlilik gereksinimlerini karşılamak zorundadırlar. Her ne kadar listeleri yöneten
yetkili makam etik standartlara uyumu sağlıyorsa da, mesleki kuruluşlar bu görevi
üstlenme eğilimindedirler. Çıkar çatışması durumlarında, bilirkişinin reddi ve davadan
el çekmesi kuralları mevcuttur.
Anglo Sakson ülkelerinde, taraflar bilirkişiyi belirler ve muhakemeye kanıt olarak
dahil edip etmemeye kendileri karar verirler. Bu gerçekleştiği zaman, bilirkişinin
geçmişi hakkındaki detayları ve belirttiği görüş için kendisine ödenen miktarı bilme
hakkına sahip olan diğer taraf, bilirkişinin görüşünü alır (tanıklığına başvurur).
Bilirkişi Görüşünün İcra Edilmesi
Anglo Sakson ülkelerinde, görevlendirmenin kapsamı ilgili tarafça hizmet alma
sözleşmesinde tanımlanır. Mahkemelerin bu görevin icra edilmesinin takibini yapması
ne gereklidir ne de mahkemeden bu işi yapması beklenir. Bilirkişi sadece bir tanıktır.
Gecikme durumları, savunma makamı ile bilirkişi arasında çözülecek özel bir
mevzudur.
Kıta Avrupası ülkelerinde, mahkemenin yardımcı personeli olarak görevinde
kapsamlı haklar edinen bilirkişinin eylemlerini mahkeme denetler. Taraflar bilirkişi
3
bulgularına
itiraz
etmekte
zorluk
çekerler.
Dolayısıyla,
bilirkişi
görüşünün
uygulanmasında adaletin sağlanması önemlidir. Mahkeme ayrıca bilirkişilerin
raporlarını zamanında teslim etmesini denetler, gecikme olduğunda da yaptırım
uygular. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bilirkişi görüşlerinin düzenlenmesini, adil
yargılamanın ve benzer şekilde yetersiz şekilde yönetilen bilirkişi görüşlerinin yerine
getirilmesinin neden olduğu gecikmeye dayananlar da dahil olmak üzere müeyyide
ihlallerinin önemli bir öğesi olarak değerlendirmektedir.
Görüş ve Görüşün Görünürdeki Kullanımı
Anglo Sakson ülkelerinde, mahkeme bilirkişi görüşünün kabul edilebilirliğini
denetler ve bir çeşit geçiş görevlisi olarak hareket ederler. Bunun nedeni, bilirkişilerin
özgürce atanabilecek olması ve jüridekilerin “iyi” ile “kötü” bilim arasında ayrım
yapamayacak olmalarıdır. Genel olarak, bilirkişi görüşü sözlü olarak bildirilir.
Kıta Avrupası ülkeleri genel olarak bilirkişi tarafından sunulan yazılı raporlara
dayanmaktadır, sözlü duruşma ilave bir seçenektir.
Ücretlendirme
Anglo Sakson ülkelerinde karşıt görüşteki bilirkişilerle ilgili, taraflar harçları müzakere
eder ve kendi bilirkişilerine ödeme yaparlar. Bir bilirkişiye gereğinden fazla ödeme
yapan taraf, görüşün güvenilirliğini zedeleme riskinin altına girmiş olur. Bir bilirkişinin
ücretini davanın sonucuna göre belirlemesi yasaklanmıştır.
Kıta Avrupası ülkelerinde, ücretlendirme daha ziyade katı mevzuat hükümleriyle ya
da düzenlemelerle belirlenmiştir, bu da üst düzey bilirkişileri cezbetmemektedir.
Mevzuatlardaki genel kural genellikle, bilirkişi görüşü maliyetlerinin davayı kaybeden
tarafça ödenmesidir. Ne var ki pratikte, bu maliyet bölünmektedir.
Yükümlülük
Farklılıklara rağmen, hem Kıta Avrupası hem de Anglo Sakson sistemlerinde,
bilirkişilerin tarafsız, bağımsız ve önyargısız kanıtlar sağlamasını gerektirmektedir. Bu
4
zorunluluğun çeşitli şekillerde yanlış uygulama yoluyla ihlal edilmesi, ortaya çıkan
zarara karşılık kendi güvenilirliklerine mal olur. Mesleki kuruluşlar çeşitli ahlaki
değerlerle kurallar belirlemişlerdir. Bilirkişi aleyhine müeyyideler, hukuki tazminatı,
cezai takibatı ve disiplin işlemlerini içerebilir.
Mevcut Zorlukların Ele Alınmasındaki Dersler ve Hususlar
Çalışma, devletin yasama, yürütme ve yargı erklerinin her birinin mahkeme
muamelelerinde bilirkişilerin kullanımına katkıda bulunmalarının muhtemel yollarını
belirlemektedir; eğer bu adımlar sıkıca eş güdümlü atılırsa, reformun başarılı olma
ihtimali çok daha muhtemeldir.
Hukuki Çerçeve
1. Yasal çerçevede revizyon planlanırken mahkemelerde bilirkişi görüşlerinin
kullanılması hususunda gözleme dayalı analizlerin yapılması.
Gözleme dayalı bir analiz, şüpheleri kontrol etmek, haklı bulmak ya da ortadan
kaldırmak amacıyla idari, hukuk, ve cezai muhakeme kurallarının sağlam temellere
dayanan değerlendirilmesi için esas oluşturmaya yardımcı olabilir. Böyle bir analiz ve
karşılaştırmalı uygulama ve tecrübe, uygun çözümlerin geliştirilmesi için ilham da
oluşturabilir. Buna karşın, Türkiye’deki mevcut durumun kapsamlı ve gözleme dayalı
bir analizi yapılmadan Türkiye’ye doğrudan yurt dışından bir bütün olarak çözüm
getirtmek,
muhtemelen
başarısızlıkla
sonuçlanacaktır.
Örneğin
Meksika
ve
Arjantin’deki tecrübeler, sorunlar ve çözümler hususundaki sözde “ortak bilginin”
genellikle yanlış olabileceğini ve gözleme dayalı bilginin etkin çözümler kadar gerçek
mevzuların belirlenmesinde de daha somut dayanak olduğunu göstermektedir.
2. Bilirkişi sistemini bir Kıta Avrupası ülkesi olan Türkiye’nin Hukuki geleneğinde
uygun şekilde güçlendirmek.
Kanuni kovuşturmalarda bilirkişi kuralları önemli ölçüde belirli bir yargı çevresinin
hukuki geleneğince etkilenmektedir. Türkiye, genelde idari, hukuki ve cezai
5
muhakemelerinde; özelde de bilirkişi görüşlerinde Kıta Avrupası yaklaşımına sahiptir.
Avrupa ve Merkezi Asya’daki yasa reformlarındaki tecrübe, temel zorlukları ve değişik
hukuk
sistemlerinde
uygulanan
çözümlerin
tahmin
edilemeyen
sonuçlarını
belirlemektedir. Diğer sistemlerden ilham almak yararlı olabilir, fakat bu özellikle çok
dikkatli analiz yapmayı gerektirmektedir.
3. Bilirkişi görüşlerinin davanın maddi unsurlarıyla ilgili sorularla alakalı olduğunu ve
hukuki meselelerle alakalı olamayacağını belirleyerek yasal çerçevenin açıklığını
arttırmak.
Çalışma
kapsamındaki
tüm
sistemlerde,
Kıta Avrupası
ve Anglo
Sakson
sistemlerinde benzer olarak, bilirkişinin görevinin kapsamı davadaki maddi hususlar
hakkındaki sorularla sınırlandırılmıştır. Eğer Türkiye’deki uygulama gerçekten
farklıysa, bunu ele alacak ilk adım yasanın bilirkişinin görev kapsamına yeteri açıklığı
getirip getirmediğini belirlemek olmalıdır ve eğer gerekliyse yasa geliştirilmelidir.
4. Görevin zamanında icra edilmesini garanti altına almak için hakimlerin bilirkişilerin
faaliyetlerini
denetleyebilmesini
sağlamak;
örneğin,
hakimlerin
zaman
gereksinimlerine ya da mesleki standartlara uymayan bilirkişilere, mali ve diğer
müeyyidelerin uygulamasına olanak tanıyan ve onları teşvik eden mekanizmaların
getirilmesi.
Mahkemeler
bilirkişilerin
faaliyetlerini
denetlediklerinden,
hakimler
bilirkişilerin
görevlerini yerine getirme yöntemlerini yönetmek için uygun araçlara ihtiyaç duyarlar.
Aksi takdirde, hakimler hizmetin yerine getirilmesinin zamanında olmasını ya da
niteliğini takip edemezler. Kanun uygunsuzluk gösteren bilirkişiler için müeyyide
uygulanabilirliğini getirmelidir. Örneğin; İtalya ve Almanya’da haksız bir gecikme
halinde bilirkişi bir cezaya çarptırılır.
Yargı ve Adalet Bakanlığı Arasındaki İşbirliği
5. Yargı ve Adalet Bakanlığı, farklılık gösteren bakış açılarını ve amaçları yapıcı
şekilde tartışabilir, mutabakat oluşturabilir ve gözleme dayalı araştırmaların
sistematik kullanımı yoluyla somut temelli kararlara ulaşabilirler. Kendi bağımsızlığına
6
odaklanan Yargı ile yargının eylemleri dolayısıyla kamuya hesap verebilir olmasını
vurgulayan Adalet Bakanlığı arasındaki yerleşik yapısal gerginliğin yatıştırılması ve
idare edilmesi için bu ikisi arasında zor da olsa oluşturulacak mutabakat, yargı
sisteminin etkinliğinde çok önemlidir.
Hakimler
bağımsızlıklarıyla
gurur
duyar.
Yargının
bilirkişileri
mahkeme
muamelelerinde kullanmasını bir sorun olarak görmek, değişime direniş gösterme
riskini de taşımaktadır. Yargı ve Adalet Bakanlığı'nın üzerinde anlaştığı bir
metodolojiyi temel alan gözleme dayalı bir araştırma, değişim için makul ve tarafsız
bir zemin sağlar. Örneğin Hollanda’da, mahkemelerin performans yönetimi alanında
geniş kapsamlı iyileştirmeler gerçekleştirildi, çünkü Yargı, iyileştirme girişimlerini
reddetmeyi tercih etmedi. Bu girişim, aslında değişim sürecinde başı çeken yargısal
bağımsızlık temelindeki çekinceleri ele aldı ve yargı işleyişinin hesap verebilirliğini de
geliştirdi.
Uygun İşleyiş Ortamının Sağlanması
6. Hukuki çerçevede veya hakimlerin iş akışında ve personelin desteklenmesinde
değişiklikler yapıldığında, çözümleri etkin bir şekilde uygulayabilmeleri için uygun
eğitimi almaları gerekir.
Genel olarak Dünya çapındaki Yargı Reformu projeleri, uygulamanın geliştirilen
sistemin nasıl çalışması gerektiğine dair yeterli bilgiye dayandırıldığından emin olmak
için yargısal eğitim sağlayan bileşenlere sahiptir. Eğitim, hakimleri yeni yasa ile
getirilen yeni hukuk alanına ya da değişikliklere alıştırmak için kullanılmaktadır.
Örneğin; hakim ve çalışanların yeni getirilen Bilgi İşlem temelli dava yönetim
sistemini kullanabilmelerini sağlamak için.
7. Hakimlerin geliştirilmiş bilirkişi sistemlerini amaçlandığı gibi uygulayabilecekleri
çalışma ortamı sağlamak için yeterli kaynakları aktarmak Adalet Bakanlığı açısından
çok önemlidir. Eğer gözleme dayalı araştırma, bilirkişilerin kullanımındaki zorlukları
arttıran kısıtlamaları ortaya çıkarırsa, bu kısıtlamalar ele alınmalıdır. Örneğin eğer,
aşırı iş yükü bu durumu körükleyen etmense, yeniden tahsis etme, alternatif ihtilaf
çözüm yolları gibi, davaların sisteme dahil olmalarını engelleyen mekanizmaları
7
getirme ya da hakim sayısını arttırma seçenekleri, sürdürülebilir bir çözüm bulmak
için denenmelidir.
Hakimlerin bilirkişilerden faydalanmalarının altında yatan nedenlerden biri, hakimlerin
çok ağır bir iş yükünün altında bulunmaları ve bunu işi devretme yolu olarak
görmeleridir. Uygun finansal, insan ve materyal kaynakları ayırarak ve kısıtlamaların
tıkanmaya neden olmayacağı şekilde bu kaynakları yöneterek destekleyici bir
çalışma ortamı oluşturulmasının sorumluluğu Adalet Bakanlığı’ndadır.
Dışarıdan Destek Almak
8. Adalet Bakanlığı, bilirkişilerin kurallara göre hareket etmesini temin etmek için
bilirkişilerin kendilerinden başka bir merciye hesap verebilirliğini arttırmak amacıyla
mesleki örgütlerle aktif bir işbirliği arayışına girebilir. Bu gibi kurumların disiplin
cezaları uygulayabilmeleri diğer ülkelerde de yarar göstermiştir.
Çalışma, bilirkişileri, sağladıkları hizmetlerden ötürü hesap verebilir yapmayı
sağlayan çeşitli mekanizmalar belirlemiştir. Dava sürecinde bilirkişiyi yönetebilmesi
için hakimin uygun araçlara sahip olmasına halihazırda değinilmişti. Ne var ki, yetki
sınırlarını aşan bilirkişiler için disiplin veya diğer müeyyidelerin olması da faydalı
olabilir. Dolayısıyla, Adalet Bakanlığı mesleki örgütlerle işbirliği arayışına bu
bağlamda girebilir, bilirkişiler için etik kurallarını geliştirebilir, iyileştirebilir, ve bu
standartlara uyumu sağlamak için etkili bir sistem oluşturabilir. Örneğin Fransa bu
gibi kurallara uymayan bilirkişileri resmi listeden çıkartmak için önemli adımlar attı.
Çalışma kapsamındaki tüm Kıta Avrupası ülkelerinde bilirkişilerin bağlı olduğu
mesleki örgütler, mesleki etik değerlerin uygulanması vasıtasıyla bilirkişi faaliyetlerini
denetlemektedir.
İÇİNDEKİLER
GİRİŞ
Bölüm 1. KURUMSAL KAVRAMLAR
8
1. Giriş: Bilim, Teknoloji ve Hukuk
2. “Bilirkişi Görüşü” nün Tanımı
3. Uzmanlaşmış “Bilgi Alanı”
4. “Bilirkişi Tanıklığı”nın Kabul Edilmemesi
4.1. Geçerlilik
4.2. “Hukuki Meseleler” Ve “Kesin Maddi Gerçekler” Hakkında Bilirkişi
Raporunun Olmayışı
4.3. Bilirkişi görüşlerinin hariç tutulmasına ilave dayanaklar
5. İncelenen Yargı Alanları hakkında Notlar
5.1. “Bilirkişi tanıklığı” ve “bilirkişi görüşü” konularında yerel hukuk kaynakları
5.2. “İdari Yargılama Usulü”nün tanımı
6. Bilirkişi Tanıklığı’na Farklı Yaklaşımların Karşılaştırılması
6.1. “Tanık” olarak Bilirkişi ile “Yardımcı” olarak Bilirkişi Karşılaştırılması
6.2. Kıta Avrupası ve Anglo Sakson Hukuk Sistemlerinin Avantaj ve
Dezavantajları
7. “Basit” ve “Tartışılmaz” Bilimsel Görüşler
Bölüm 2. İŞLEVE ERİŞİM
1. Bilirkişi Tanıklığının Yargılamada Gerekli Olup Olmadığına Dair Karar
1.1. İtalya, Fransa ve Almanya: Mahkemenin baş rolü
1.2. ABD: Tarafların baş rolü
1.3. ABD’de Mahkemece atanmış bilirkişiler: nadir kullanımın nedenleri
2. Bilirkişinin Seçilmesi Hakkında Karar
3. Tanık Bilirkişi Listelerinin Oluşturulması
4. Bilirkişilerin Listeye Kabul Edilme Kriterleri ve Prosedürleri
5. Etik Kurallara Uyulması için Bilirkişi Listesinin Gözetilmesi
6. Bilirkişinin El Çekmesi ve İhracı
9
6.1. El çekme
6.2. İhraç (veya İhraç Edilme)
Bölüm 3. GÖREVİN İCRA EDİLMESİ
1. Bilirkişinin Görev Tanımı
2. Görevin İcra Edilmesi Sırasında Mahkemeler ve Tarafların Göreceli Rolleri
2.1. ABD
2.2. Avrupa Kıtası
2.2.1. Görevin İcrası sırasında mahkemenin rolü
2.2.2. Görevin İcrası sırasında tarafların rolü
Bölüm 4. SUNULAN GÖRÜŞLERİN KANIT DELİL OLARAK KULLANIMI
1. Giriş: Bilirkişi Görüşünün Kabul Edilebilirliği ve Değerlendirilmesi
2. ABD’de Bilirkişi Tanıklığının Kabul Edilmesinin Yargısal Denetimi
3. Avrupa’da Bilirkişi Tanıklığının Değerlendirilmesi
4. Görüşün Sunulması İçin Verilen Zaman Diliminin Kontrolü
5. Bilirkişinin Sözlü Tanıklığı
6. Bilirkişinin Yazılı Raporları
7. Görüşe Erişim
8. Karşıt Bilirkişi Verileri ile Birlikte Bir Bilirkişi Görüşünü Araştırmak
Bölüm 5. ÜCRETLENDİRME
1. Giriş ve Temel Prensipler
2. Ücretlendirme için Yasal ve Düzenleyici Çerçeve
3. Ücretlendirme ve Hesaplama Yöntemleri
3.1. Bilirkişi harçlarının fatura edilmesi
3.2. Bilirkişilere ön ödeme
10
4. Bilirkişi Ücretinin Borçlusu
4.1. Birleşik Devletler Hukuku: Taraflarca belirlenen tanık bilirkişiler
4.2. Birleşik Devletler Hukuku: Mahkemece belirlenen tanık bilirkişiler
4.3. Kıta Avrupası: Ortak Yaklaşım
5. Tanık Bilirkişilerin Ücretlendirilmesi Hususunda Çelişkiler
Bölüm 6. YÜKÜMLÜLÜKLER
1. Bilirkişilerin Genel Güven Esasları
2. Bilirkişilerin Yükümlülükleri Kapsamındaki Eylemleri
2.1. Yargılamanın Taraflarını Zarara Uğratmak
2.2. Hizmet Vermeyi Reddetmek
2.3. “Bilirkişi” Unvanının Kötüye Kullanımı
2.4. Yanlış Görüş
2.5. Görevin Yerine Getirilmesinde Gecikme
2.6. Ücretlendirme/Rüşvet ile Alakalı Görevi Suistimal
2.7. Görevin İcrasında, Kanıtın Sunulmasında İhmal
2.7.1. Genel İhmal Örnekleri
2.8. Gizliliğin İhlali
3. Bilirkişilere Uygulanan Müeyyideler
Bölüm 7. ÇIKARIMLAR VE EYLEM İÇİN SEÇENEKLER
EK
BİLİRKİŞİLER HAKKINDA ULUSAL KANUNLAR
11
Amerika Birleşik Devletleri
(TEMEL KANUNLAR VE DURUMLAR)
GİRİŞ
Vatandaşlara ve işletmelere yargı hizmetlerinin sağlanması adalet sektöründe yer
alan çok sayıda aktör ve kurumun etkin karşılıklı etkileşimine bağlıdır. İhtilafların
çözüme kavuşturulmasına katkı sağlamak için yargılamanın taraflarının bir araya
geldikleri süreç usul kurallarınca idare edilir. Bu husus, hem idari, hem hukuk hem de
ceza yargısı için geçerlidir. Bu sürecin çeşit alanlardaki dar geçitleri, tüm bu hizmet
sağlama sisteminin etkililiği ve verimliliğini ciddi manada etkileyebilir.
Türk Adalet Bakanlığı, ülke çapında mahkemelerde şu an işleyen bilirkişi sisteminin
vatandaşlara ve işletmelere kaliteli yargı hizmetlerinin sağlanmasının önünde temel
bir engel oluşturma yönünü tespit etmiştir. Ağır iş yükü altında ezilen hakimin karar
vermeyi, daha sonra hakimin yapacağı hukuki muhakemenin ikamesi olarak işlev
görecek olan görüşleri oluşturan bilirkişiye devrettiğine dair geniş eleştiriler vardır. Bu
durumun hem yargılama maliyetlerini hem de süreyi olumsuz etkilediği yolunda
yapılmaktadır.
Yargı hizmetlerinin sağlanmasındaki bu tıkanma çok ciddi sıkıntılara yol açabilir. Bu
yargıyı daha pahalı ve süreci de daha uzatılmış yapar. Fakat, mahkeme
muamelelerinin uzunluğu ve maliyeti gibi hususlar iş çevreleri için önemli etmenlerdir;
çünkü işletmeler, mahkemelere hizmetlerini yerine getirmek için oyunun kurallarının
hakemi olarak güvenirler.
Buna ek olarak, bu tıkanma Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
çerçevesinde
yükümlülüklerini
yerine
getirebilme
becerisini
de
olumsuz
etkilemektedir. Sözleşmenin 6. maddesi adalet arayanlara makul süre içerisinde adil
yargılanma hakkı tanımaktadır. Vatandaşlar ve işletmeler, sözleşmeye taraf olan
ülkeleri ihlal nedeniyle mahkum etme yetkisine sahip Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi’ne başvurmaktadırlar. Sözleşmeyi ihlal ettiğine kanaat getirilen ülke
tazminat ödemeye mahkum edildiğinden bu sürecin mali boyutu da söz konusudur.
12
Mali yaptırımların ötesinde, Avrupa Birliği’ne üyelik görüşmelerinin üzerine de bir kara
bulut gibi çöken bu durum yurtdışında ve özellikle Avrupa’da Türk hukuk sisteminin
imajını da zedelemektedir.
Buna bağlı olarak, Türk Yargı Reformu Stratejisi ve Eylem Planı, ülke sathında
bilirkişi sisteminin işleyişini yargı hizmetlerinin sağlanmasının etkililik ve verimliliğinin
önünde bir engel olarak tespit etmiştir. Durumu daha detaylı görebilmek için ceza,
hukuk ve idari muhakemelerde saha çalışmalarının yapılmasını öngörmektedirler. Bu
saha çalışmalarının bulgularına dayanarak, mevcut sistemi iyileştirmek için reformlar
yapılacaktır. Saha çalışmalarının bulguları ile birlikte, diğer ülkelerdeki ceza, hukuk
ve idari muhakemelerde bilirkişilerin kullanılması hakkındaki karşılaştırmalı çalışma,
Türkiye’de yargı hizmetlerinin vatandaş ve işletmelere sağlanmasını geliştirmek için
yapılacak reform hazırlıklarına katkı sağlayacaktır.
Bu çalışma, İtalya, Almanya, Fransa ve Amerika Birleşik Devletleri’nde ceza, hukuk
ve idari mahkeme muamelelerinde bilirkişi görüşlerinin kullanımına dair yaklaşımların
tanımlarını ve analizlerini sağlamaktadır.
Bu karşılaştırmalı çalışma, bilirkişilerin görevleri ve rolleri ile alakalı olarak büyük
önemi haiz 5 temel alana odaklanmaktadır:
•
Bilirkişinin işlevine erişim,
•
Bilirkişi görüşünün icra edilmesi
•
Görüş ve görüşün delil olarak kullanımı
•
Ücretlendirme
•
Yükümlülük
“Kurumsal Kavramlar” üzerine açılış bölümünde, bilirkişi görüşü kavramı, bilirkişinin
rolü ve Anglo Sakson ve Kıta Avrupası sistemlerinin yasal kovuşturmalarda bilirkişi
hakkındaki yaklaşımları arasındaki farklılıklar ile alakalı bazı geniş görüşler
sunulmaktadır. “İdari Yargılama Usulü” tanımına ek olarak Almanya, Fransa, İtalya ve
Amerika Birleşik Devletleri’ndeki kanun kaynakları ile ilgili bazı yorumlar da
yapılmıştır. Müteakip bölümlerde, tartışma yerel düzenlemelere odaklanacak ve
gerekli olduğu zaman, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihat hukukuna ara sıra
13
değinilecektir. Ek A ve B’de, okuyucular ilgili hukuk literatürüne ve bilirkişiler üzerine
temel yerel kanunların ve durumların listesini bulabilecekler.
Belgeyi kolaylaştırmak için “bazı tavsiyeler” ile birlikte bazı “çıkarılacak dersler”
raporun sonunda özetlenmiştir. Bazıları yasama erkine yönelik yapılmıştır çünkü
yasadaki değişiklik sistemin daha iyi işlemesine fayda sağlayacak. Diğerleri, Adalet
Bakanlığı mahkemelerin idaresinde önemli bir rol oynadığından hükümete hitaben
eklenmiştir. Son olarak bazı tavsiyeler yargı hizmetlerinin sağlanmasında temas
noktası olarak en başta etkilenen aktör olan Yargı’ya yönelik yazılmıştır.
BÖLÜM 1
14
KURUMSAL KAVRAMLAR
Bu bölüm, Türk yetkililere kanuni kovuşturmalarda bilirkişinin yönetilmesinde
muhtemel seçenekler hakkında temel bilgi sağlamak için tasarlanan bir çok kurumsal
kavramı ele almaktadır. İlerleyen bölümlerde ülkeler arası karşılaştırmanın tam
anlaşılmasının sağlaması amacıyla birçok konuda bazı açıklamalar yapılacaktır.
Dahası, incelenen yargı alanlarındaki (Fransa, İtalya, Almanya ve ABD) kanunların
yerel kaynaklarına ve “idare yargılama usullerinin” tanımına da yer verilmiştir.
1. Giriş: Bilim, Teknoloji ve Hukuk
Bilim, teknoloji ve hukuk arasındaki kesişim uyuşmazlık açısından zengin bir alandır.
Bilim daha da geliştikçe, mahkemelerin bilimsel sorunlarla ilgili bilirkişi ihtiyacı da
artmaktadır. Dolayısıyla, günümüzde ceza, hukuk ve idare mahkemelerindeki
davalarda, bilirkişinin daha da önemli
hale geldiğini söylemek uygun düşer. Kıta
Avrupasında yasal bilirkişilik müessesesinin kullanımının sıklığını anlamak için bir
örnek verilecek olursa, ilk derece mahkemelerinin (Tribunnaux de Grand Instance)
1991 yılında baktığı davaların %13’ünde bilirkişi görüşüne ihtiyaç duyulduğunu
gösteren Fransız Adalet Bakanlığı tarafından yürütülmüş 1992 tarihli bir çalışmayı
hatırlamak yeterli olacaktır. Maalesef, daha yakın geçmişe ait gözleme dayalı bir veri
elde yoktur, fakat durumun esaslı bir şekilde değiştiğine inanabilmek için de pek fazla
neden yok gibi. Günlük hayatta teknolojinin giderek daha da artan rolüne ek olarak
küreselleşme sürecinde toplumun giderek daha da karmaşıklaştığını düşünerek,
bilirkişi kullanımının yıllar içinde azalmadığını söylemek makul gözüküyor.
Bu rapor, tarihsel bir bakış açısıyla bilirkişinin kökleri ve gelişimini ele almıyor.
Meselenin bu yönlerini kapsamlı ve geniş değerlendirmesi için okuyucular Ek B’de de
bahsi geçen Prof. Taylor’un 1996 tarihli çalışmasını inceleyebilirler.
Esasında, bilimsel tanıklık mevzusunun dünya çapındaki tüm mahkemelere getirdiği
problem, bazı bilimlerin diğerlerinden varsayımsal olarak daha iyi olmasıdır. Sonuç
olarak, tüm modern yargılamalar bilirkişi görüşlerinin niteliğini ve güvenilirliğini
sağlamak için önemli ve yapısal çaba sarfetme ihtiyacındadırlar, ki bu da karşılığında
usul hukukunun adilliğini ve maddi gerçekliğin daha iyi ortaya çıkmasını garanti altına
alacaktır.
15
Bu bakış açısıyla; yerel mevzuatta;
a.
yargılama aşamasında mahkemeye karar verirken bilirkişi raporunu kullanma
konusunda takdir hakkı tanıyan,
b.
“kötü” bilimin (Amerikan akademik hukuk dilinde ve içtihadında sıklıkla
kullanılan bir terim olan “çöp” bilimin) mahkeme muamelelerine dahil olmasını
engelleyen,
c.
mahkemeye bilirkişi görüşü verenler tarafından yalan yemin, dolandırıcılık
ve/veya yolsuzluk müeyyideleri uygulayan,
yasalar bulunabilir.
Bireyler (ya da yasal kurumlar) tarafından ileri seviyede eğitim, öğretim, beceri veya
tecrübe
sayesinde
sağlanan
bilirkişi
görüşlerinin
ortalama
bir
insanın
ve
mahkemenin, salahiyetinin ötesindeki belirli bir konuda önemli ölçüde uzmanlığa
sahip olduğuna inanılır. Böylesi bir bilgi, soruşturmayı yapanlara bir destek olarak,
başkalarını kendi uzmanlık alanındaki bir dava hususu ile alakalı söz konusu kişinin
uzmanlık (bilimsel, teknik ya da diğer) görüşüne – genellikle bilirkişi görüşü olarak
isimlendirilir – resmi ve yasal olarak güvendirecek kadar yeterli olmalıdır.
Mahkeme muameleleri ile alakalı (ceza, hukuk ya da idare) mahkemelerce
görevlendirilen bilirkişiler ile, kendi hukuki davalarını değerlendirmeleri ve davalarının
işleyişi ile alakalı tek yönde kararlar almalarında kendilerine destek vermeleri için
taraflarca görevlendirilen bilirkişiler arasında genel bir (daha ziyade açık bir) ayrım
yapılmalıdır.
Örneğin, Bir fabrikatör mahkeme sürecine devam etme ya da ihtilafı çözme
kararlarından birini almak için kendi ürünlerinin kalitesini ölçmesi için dışarıdan özgür
bir bilirkişi tutabilir. Genellikle, otomobil üreticileri, müşterileri tarafından dava
edildiğinde araçlarının gereksinimlere göre üretilip üretilmediğini tespit etmek için
uzmanlaşmış mekanikerler tutmaktadırlar. Bu gibi bilirkişi görüşleri “kamudan” ya da
“bilinirlik”ten uzak tutulur çünkü bu görüşler mahkeme işlemlerinde doğrudan bir
etkiye sahip değildir. Prensipte, eğer bilirkişi kendi müşterisinin aleyhinde bir bulgu
ortaya çıkarırsa, karşı taraf bunu bilmeyecektir. Benzer şekilde, bir ceza
soruşturmasında
savcılık
makamı
belirli
“şüpheli
kategorilerinde”
ceza
soruşturmasının daha sonraki eylemlerine odaklanmak için “suç profili çıkarma”
16
bilirkişisi görevlendirebilir. Buradaki husus, her ne kadar suç profili çıkarma, ceza
duruşmalarında kanıt olarak sunulamaz olsa da – ki genellikle durum böyledir –
önemli olan böyle bir görevlendirmenin olabileceğidir.
Bunun yerine, bu rapor özellikle;
a. mahkemenin,
b. kovuşturmaya taraf olanların
adına mahkemeye görüşünü belirtmek için mahkemeye çağrılan bilirkişilere
odaklanmaktadır.
Dava hakkında karar verirken mahkeme bilirkişi görüşlerini dikkate alacağından, bu
gibi görüşler, yasal bakış açısından çok önemlidir.
Benzer şekilde, bir bilirkişinin görüşü mahkemeye sunulduğunda, yukarıda bahsi
geçen ayrıcalıklar (kamudan ya da bilinirlikten uzak tutulması) artık söz konusu
değildir. Bilirkişinin kimliği ve bilirkişi görüşünün hazırlanmasında kullanılan tüm
belgeler, herhangi bir yargı mercînin usul kuralları çerçevesinde sürecin belirli bir
aşamasında diğer tarafça öğrenilir. Dahası, tarafların, karşı bilirkişi tutarak ya da bu
raporda tanımlanan yöntemlerle, bilirkişinin görevinin icrası sırasında aktif olarak yer
almalarına müsaade edilebilir. Bu erken aşamada, yerel usul ve kanıt kurallarında, bir
kişinin, yasal kovuşturmada (bilir kişinin sözlü ifadesi, yazılı raporun sunulması vs.)
kanıt olarak kabul edilen bir bilirkişi raporuna kolaylıkla erişebileceğini belirtmek çok
önemlidir. Buna ek olarak, yerel kurallar, bir bilirkişi raporuna ihtiyaç duyulduğunda
tarafların ve mahkemenin muhakemedeki göreceli rollerini tanımlar.
2.“Bilirkişi Görüşü”nün Tanımı
Bilirkişi görüşü – incelenen yargı kurumlarında (İtalya, Almanya, Fransa ve ABD)
verilen tanımlarla uyumlu olarak – mesleki, bilimsel ya da teknik bir konuyla ilgili
olarak yasal kovuşturmada kanıt olarak sunulacak (yazılı veya sözlü) her hangi ifade
olarak tanımlanabilir. Bilirkişi tanıklığı (tartışmalı olabilecek) “uzmanlaşılmış bilgi
alanı” ile alakalı olmalıdır ve konu ile alakalı hususlar hakkında bir fikir oluşturmak
için yeterliliği ortaya koyan resmi ve/veya bir özel çalışmaya, eğitim veya tecrübeye
dayanmalıdır.
17
3. “Uzmanlaşılmış Bilgi Alanı”
Yasal kovuşturma ile alakalı olabilecek tüm bilirkişi alanlarının listelenmesi, bu
raporun kapsamının çok çok ötesindedir. Eğer konusu hakkında bir ihtilaf çıkarsa,
herhangi bir bilimsel veya teknik alanın teorik olarak dava konusu olabileceği açıkça
söylenebilir.
Tıbbi incelemeler, parmak izi incelemeleri, kan analizleri, DNA incelemeleri, büyük
ceza davalarında duyulan genel bilirkişi uygulamalarındandır. Hukuk davalarında,
genellikle kaza analiz işleri, adli mühendisler, adli muhasebeciler önemlidirler; adli
muhasebeciler uzun ve karmaşık davalarda zarar ve maliyetleri belirlerler. Fikri haklar
ve tıbbi ihmal davları da bilirkişi görüşünün gerektiği dava türlerindendir. Elektronik
kanıtlar da mahkeme salonlarında önemli bir adli kanıt olarak yer almaya başlamıştır.
Elektronik kanıt oluşturan sesli mesaj kayıtları ve kapalı devre izleme sistemleri,
yargılama sürecinde geçmişte olduğundan daha fazla kullanılmaktadır. Banka
hırsızlıklarının video kayıtları ve ölümle tehdit etmenin ses kayıtları mahkemelerde
elektronik bilirkişilerince sunulur. Tıbbi yanlış müdahale davalarında bir bilirkişiden
tipik olarak belirli bir durumda uygulanabilir olan tıbbi müdahaleyi tanımlaması istenilir
ve daha sonra davalı doktorun söz konusu standartları bu vakada uygulamakta
sapma gösterip göstermediği konusunda görüş belirtmesi istenir.
4. Bilirkişi Tanıklığının Kabul Edilmemesi
Bu bölüm, bir bilirkişi raporunun mücerret olarak yerel kanun tarafından hariç
tutulduğu bazı temel dava ve durumları ele almaktadır.
4.1. Geçerlilik
Bilirkişilik, deha gerektiren “kanıt” türüdür; açık fakat genellikle atlanan bir noktadır
bu. Dolayısıyla tüm diğer kanıtlarda olduğu gibi, bilirkişi tanıklığı da yerel
muhakemelerde kanıt hukukunun temel prensiplerine tabidir. Bu hükümleri ele almak
bu raporun amacı dahilinde değildir; fakat okuyucular tüm modern yargı
sistemlerindeki kanıtın sadece ilgili olması koşuluyla kabul edilebilir olduğuna dair
temel kuralı göz önünde bulundurmalıdırlar.
18
Hem epistemoloji hem de mantık, “ilgi” için oturmuş tanımlar sunmaktadır. Bu rapor
için temel olan husus, kanıtın kabul edilmesi için ön koşul olarak “ilgi” referansının
tüm çağdaş yargılarda ortak olmasıdır (pek çok örnek arasından, bkz. §190 İtalyan
Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu ile 401 Sayılı Birleşik Devletler Federal Kanıt
Kanunu). “İlgi”nin belirli anlamı her ülkenin kendi içtihadına dayanırken, basit kural,
kanıtın sadece ve sadece davanın yasal unsurlarından birini kanıtlama veya çürütme
yatkınlığındaysa ya da dava unsurlarından birini daha muhtemel kılma hususunda
destekleyici değeri haizse kabul edilebileceğidir.
Yerel içtihada dayanarak, ilgili olup olmadığına dair nihai karar, mahkemenin
elindedir.
4.2. “Hukuki Meseleler” Ve “Kesin Maddi Gerçekler” Hakkında Bilirkişi Raporunun
Olmayışı
Yukarıda verilen tanımda da belirtildiği gibi bir bilirkişi görüşüne mahkemenin
salahiyetinin (ya da toplumun genelinin) ötesindeki bilimsel ve teknik bilgiyle, ilgili
hakime (ya da jüriye) yardımcı olmak için ihtiyaç duyulduğu – Batı Dünyasındaki
diğer ülkelerle birlikte – yargı sistemleri incelenmiş ülkelerin yerel kanunlarınca
genellikle belirtilmiştir. Hiçbir koşulda, bilirkişi mahkemenin ya da davanın maddi
hususlarını yargılayanın (bu hususların yargılayıcısı karşıt tanık ya da jüri olduğunda)
rollerini alamaz.
Doğrudan bir sonuç olarak, bir bilirkişi görüşü, ilgili olsa bile, hukuki ya da kesin
maddi unsurlar hakkında sonuçlar önerme eğilimindeyse kabul edilmez. Böylesi bir
rapor jüri ya da hakimin işlevini gasp etmiş olacaktır.
Birkaç örnek durumu aydınlatabilir. İtalya, Fransa, Almanya ve ABD’de bir hukuk
profesörünün, mahkemeye bir kanunun ya da mahkeme yetkisinin “gerçek”
anlamının açıklamasını yapmak için atanması yasa dışı olacaktır. Söz konusu hukuk
profesörünün vereceği beyanatlar bu gibi durumlarda kanun ya da kanunun
uygulanması konularındaki söylemlerden, ya da bir “argümandan” öteye geçemez.
Bunun ötesinde bir bilirkişi raporundan daha çok, hukuki bir brifing verilmiş olur
(Muhtemelen Birleşik Devletler akademisyenleri buna “amicus curiae” olarak
değinirlerdi). İtalya’da bu kural, Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu 61§ ile Ceza
19
Muhakemeleri Usulü Kanunu 220§ hükümleri kapsamında bilirkişi görüşü tanımından
çıkartılabilir. Fransa’daki prensip, bilirkişiye yöneltilen soruların “hukuki” nitelikte
olmayacağıdır
(hukuki
meselelerin
hariç
tutulduğunu
vurgulayan
Hukuk
Muhakemeleri Usulü Kanunu 232§ “questions de fait” - maddi hususlara – değinir.)
Sonuç olarak, bir bilirkişiyi bir kontratın asıl niteliğini (satış mı yoksa uzun süreli
kiralama mı?) belirlemek ya da taraflardan birinin diğerine borçlu olup olmadığını
belirlemek için sürece müdahil etmek açıkça kanun dışı olacaktır (Fransız Yargıtayı, 8
Ocak 1980 PINCHON L’Expertise Judiciaire en Europe’de değinilmiştir, Sayfa 293,
Dipnot 630)
Bu, hukuk profesörlerinin davalarda bilir kişi olarak hiç atanmayacakları anlamına
gelmez. Hukuk alanında bir bilirkişiye, özellikle a) belirli bir meslek dalında, b)yabancı
bir yargı alanında, kanun ve mevzuat sistemleri hakkında rapor hazırlaması
hususunda talimat verilebileceği genellikle kabul edilmektedir aslında (Fransız
Yargıtayı, 25 Mayıs 1948’de PINCHON L’Expertise Judiciaire en Europe’dan alıntı,
Sayfa 293, Dipnot 630).
Burada, açık olan varsayım, yerel bir mahkemenin böyle (bir meslek dalına ya da
yabancı bir ülkeye ait) kuralları bilmek zorunda olmayabileceği ve dolayısıyla söz
konusu hususun teamüllerinin neler olduğunu ortaya çıkartılmasında yardım
isteyebileceğidir.
Amerika Birleşik Devletleri’nde bir bilirkişiden belirli bir eylemin hukuka aykırı olup
olmadığı iddiası hakkında fikir beyan etmesini talep etmek, açıkça uygunsuz düşer
(Koss v. Del. Nehri Liman İşl., ABD.). Bu hüküm, bilirkişi görüşünün “davayı
yargılayacak makam/şahıs tarafından karar verilecek kesin maddi gerçekleri
kapsayamayacağı” hususunu getiren Federal İspat Kanunu’nca vurgulanmaktadır
(FRE 704).
Özetlemek gerekirse, bilir kişi raporları “davanın maddi hususlarını” kapsamalıdır ve;
•
“hukuki” çözümlemeler önererek, mahkemenin görüşünü ikame etmemeli, ya
da yerini almamalıdır, (örneğin, taraflardan birinin eyleminin “yasal” ya da
“yasa dışı” olup olmadığı)
•
sadece ve sadece mahkeme ya da jüri tarafından kesinleştirilecek davanın
maddi hususları hakkında mahkeme ya da jüri kararlarını ikame etmemeli, ya
20
da yerini almamalıdır (örneğin, bir sanık olan Bay Smith’in adı geçen eylemi
gerçekleştirip gerçekleştirmediği, ya da Bay Smith’in ölmesinin Bay Green’in
adı geçen eyleminden kaynaklanıp kaynaklanmadığı vs.)
4.3. Bilirkişi Görüşlerinin Hariç Tutulmasına İlave Dayanaklar
Yukarıdaki başlıklarda bahsi geçen genel kriterlere ek olarak, her yargı sistemi, yerel
muamelelerinde belirli türden bilirkişi görüşlerini kapsam dışı tutmak için özel
nedenlere sahip olabilir.
Bu bağlamda, her hukuk sistemi az ya da çok belirli “bilim” türlerinin mahkeme
salonuna girmesine müsaade etme eğilimi gösterebildiğinden, ülkeler arasında birçok
temel farklılık görülebilir. Aşağıdaki durum tamamen örnek niteliğindedir.
Yalan makinesi tartışmalı kanıt örneklerinden biridir. Yaygın olarak bilinen adı “yalan
makinesi” olan Poligraflar kalp atışı, kan basıcı, solunum vb. gibi vücut
fonksiyonlarındaki değişiklikleri eş zamanlı olarak kaydeden bir cihazdır. Bilim
adamları bir insan yalan söylediğinde gerçekten bu değişikliklerin yaşanıp
yaşanmadığı hususunda anlaşamadıklarından, bilim dünyası yalan makinelerinin
güvenilirliği konusunda bölünmüş durumda. Bu rapor için önemli olan husus ise, bu
tip bir kanıtın Amerika Birleşik Devletleri’nin bazı eyalet yargılarında kanıt olarak
kabul edilirken, İtalya’da – tarafların rızası bile olsa – tanığın veya sanığın ifadesinin
“doğru” olup olmadığına dair fikir beyan etmesi için bilirkişi görevlendirilemez (Madde
188, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu). Fransa’da olduğu gibi İtalya’da da bunun
nedeni, ifade veren kişinin doğruluğunun tespitinin “mahkemenin yetki alanında” (cf.
MAFFEI, Ipnosi) olmasıdır.
Buna ek olarak, İtalyan ve Birleşik Devletler mahkemeleri “suç işleme eğilimini” ya da
sanığın psikolojik karakterini belirlemek için bilirkişi tayin edilmesine müsaade
etmemektir (İtalyan Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Madde 220, Paragraf 2).
Buradaki fikir, bir sanığın “psikolojik” durumu veya ruh halinin bir ceza davasında
ilgisiz olmasıdır. Bunun yerine, genellikle ceza mahkemesi sanığın iddia edilen suçu
işlediği anda “aklı başında”-ceza ehliyetine sahip- (infermo di mente) olup olmadığını
tespit etmek için tıbbi bir uzman (psikiyatr vs.) görevlendirir.
21
5. İncelenen Yargı Sistemleri Hakkında Notlar
Bu çalışmanın amacı kapsamında İtalya, Almanya, Fransa ve Amerika Birleşik
Devletleri’nin seçilmesi kolayca açıklanabilir. Bu ülkelerin Kıta Avrupası (Fransa,
İtalya ve Almanya) hukuk sistemi ile Anglo Sakson (Birleşik Devletler) hukuk
sistemlerine dahil olmalarının ötesinde, bu seçim basitçe benzer gelişim süreçlerine
bağlanabilir. Bu ülkeler Batı Dünyası’nın en fazla sanayileşmiş, en üretken ve en ileri
demokrat ülkeleri arasındalar ve hukuk sistemlerinin günümüzün hayli gelişmiş
toplumlarını karakterize eden sorunları yansıttığı söylenebilir. Aynı zamanda yine bu
sistemler bu gibi problemler için geniş çeşitlilikte muhtemel çözümler de
önermektedirler.
Buna ek olarak, çalışma konusunun (bilirkişilerin idaresi ve bilirkişi görüşlerinin kanıt
olarak kullanımının) yerel akademik çevrelerin, mahkemelerin ve hukuk çalışanlarının
arasında süregelen bir tartışmaya konu olduğu unutulmamalıdır. Bu raporda
önerilenler, çoğu kısımda her bir ülkedeki hukuk akademisyenlerinin, hukuk
çalışanlarının çoğunluğunun görüşüdür. Fakat, bazı konularda, küçük ve büyük
mahkemeler arasında ya da akademik çevreninki ile mahkeme görüşü arasında ciddi
farklar olduğu yadsınamaz. Mümkün olan her fırsatta, bu gibi fikir ve emsal karar
çakışmalarına değinilecektir.
Son olarak, İtalya, Fransa ve Almanya, son zamanlarda Anglo Amerikan (Sakson)
sisteminden - her ne kadar farklı yollarla olsa da – bazı alıntılar yapmaları için
özellikle de muamelelerin maliyeti ve yargının adaleti gibi nedenlerden ötürü baskı
altında olduklarından, bu kıyaslamanın amacına uygundurlar. Buna rağmen, bu gibi
alıntıların yapılmasında geleneksel prensipler ve bu raporun ilerleyen bölümlerinde
açıklanacak sebepler adına “direniş” süreci de yaşamaktadırlar.
5.1. “Bilirkişi Tanıklığı” Ve “Bilirkişi Görüşü” Konularında Yerel Hukuk Kaynakları
İtalya, Fransa ve Almanya’da bilirkişi tanıklığının kabulü, bilirkişi görevinin yerine
getirilmesi, bilirkişi görüşünün kanıt olarak kullanılması hakkında temel kurallar
göreceli olarak hukuk muhakemeleri, ceza muhakemeleri usul kanunlarında –
Fransa’da ise – idari yargı kanununda bulunabilir. Bir sonraki sayfada bu çalışmada
22
ele alınan temel alanlarla ilgili kolaylık sağlamak için bir tablo verilmiştir: Kanunların
tam metinleri EK B’de sunulmuştur (Mümkün olduğunda, Türk makamlarının kolaylığı
için İngilizceye çeviri sağlanacaktır).
İTALYA, ALMANYA, FRANSA’DA BİLİRKİŞİ
GÖRÜŞÜ İLE ALAKALI
KANUN HÜKÜMLERİ TABLOSU
Fransa
Hukuk Muhakemeleri Code de procedure civile (2007) §§232/284-1
Ceza Muhakemeleri Code de procedure penale (1959) §§156/169
İdari Yargı Muhakemeleri Code de Justice Administrative §§R621-1 / R621-14
İtalya
Hukuk Muhakemeleri Codice di procedura civile (1940) §§61/64;§§191 / 201
Ceza Muhakemeleri Codice di procedura penale (1942) §§220 / 233
İdari Yargı Muhakemeleri (Hukuk Muhakemelerine başvurulur) § 35 Sayılı Kanun 80 /
1998
Almanya
Hukuk Muhakemeleri Zivilprozeddordnung ZPO (1879) §§402-414
Ceza Muhakemeleri Strafprozeßordnung StPO (1877) §§72-93
Amerika Birleşik Devletleri yargı sisteminin kendine has özellikleri birkaç ilave
yorum gerektirmektedir.
İlk olarak, ABD’de bilirkişi tanıklığı ve görüşü ile alakalı temel kurallar hem
kanunlarda (eyalet ve federal kanıt kuralları, aşağıya bakınız) hem de içtihatlarda
23
(müşterek hukuk) bulunur. Prensip olarak, Federal ve Eyalet kanıt kurallarının hem
hukuk hem de ceza muhakemelerine uygulandığı akılda bulundurulmalıdır.
İkinci olarak, belki de Amerika Birleşik Devletleri’ndeki şu hususlar akılda
bulundurulmalıdır:
a) hem hukuk hem de ceza muhakemelerinde yargılamayı yapan jüridir.
b) ceza ve hukuk davalarının büyüklükleri incelenmekte olan Avrupa yargı
kurumlarındakilerle mukayese edilebilir olsa da, Amerika Birleşik Devletleri hukuk
sistemi;
i) hukuk muhakemelerinde uzlaşmayı;
ii) ceza muhakemelerinde uzlaşmalı suç ikrarını;
teşvik etmek üzere tasarlanmıştır.
Ceza ve Hukuk uyuşmazlıklarının yalnıza %10 – 15’i jüri yargılaması aşamasına
gelmektedir. Yine de, Birleşik Devletler’de bilirkişilerin ve görüşlerinin rolü, sadece
(jüri önünde) yargılama aşamasında değil, aynı zamanda (hukuk muhakemelerinde
“keşif”, ceza muhakemelerinde “soruşturma” olarak adlandırılan) duruşma öncesi
aşama esnasında da önemli bir paya sahiptir.
Üçüncü olarak, Birleşik Devletler’in Federal ve Eyalet Sistemleri üzerine işlediği iyi
bilinmektedir. Prensip olarak, Federal ve Eyalet sistemleri birbirinden ayrı ve
bağımsızdır. Başka bir deyişle, 50 adet Amerikan eyaleti kendi anayasaları,
yönetimleri ve (eyalet yüksek mahkemeleri de dahil olmak üzere) eyalet
mahkemeleriyle, ayrı ve özerk yapılardır. Bu eyaletler, Federal Anayasa, federal
kanunlar veya federal Senato tarafından onaylanan uluslararası anlaşmaların
kapsamadığı herhangi bir alanda yasa yapma yetkisini ellerinde bulundururlar.
Normal olarak, Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesinde temyiz edilebilen davalarda
eğer kanunu yorumlama işi federal bir konuyla ilgili değilse, eyalet yüksek
mahkemeleri eyalet anayasalarını ve eyalet kanununu nihai yorumlayan mercidir.
(Federal bir konuyla ilgiliyse, dava nihai merci olarak Federal Yüksek Mahkemeye –
Supreme Court- temyize götürülebilir.)
Yukarıdaki bilgiler ışığında, Birleşik Devletler bilirkişi hukukunun tam olarak ele
alınması sadece Federal sistemi değil aynı zamanda belli başlı birçok Eyalet
sisteminin de incelenmesini gerektirir. Fakat bu rapor kendi incelemesini sadece
24
Federal kanunla sınırlamıştır. Bunun nedeni; bilirkişi müessesinin esas olarak
Federal Kanıt Kanununu tarafından düzenlenmesidir. Bu hükümler, 1975’te resmi
olarak yürürlüğe girmeden önce uzun süren akademik, yasama ve yargısal
incelemelerin ürünüdür.
Her ne kadar Birleşik Devletler Eyaletleri, ispat hususunda Federal Kanundan farklı
kanunlar yapmakta özgür olsalar da, birçok eyalet ispata ilişkin hükümler içeren
kanunlarını tamamen ya da kısmen Federal Kanıt kanununa dayanarak yapmıştır.
Sonuç olarak, Federal İspat Kanunun kapsamlı olarak incelenmesi, Birleşik
Devletler’in bilirkişi müessesine yaklaşımının anlaşılmasını sağlayacaktır.
Keşif ve bilirkişilik kurumlarını düzenleyen daha özel kurallar Federal Hukuk
Muhakemeleri ve Ceza Muhakemeleri Usul Kanunlarında bulunabilir. (Bkz. Ek)
Federal Hukuk Muhakemeleri Kanunu (FHMK), Birleşik Devletler bölge (district)
hukuk mahkemelerinde uygulanmakta olan hukuk muhakemelerini düzenlemektedir.
FHMK, Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi tarafından Yetkilendirme Kanunu’na
uygun olarak yapılmış ve Birleşik Devletler Kongresi’nce onaylanmıştır. Kanunda
yapılacak değişiklikler, genellikle federal yargının iç politika belirleme birimi olan
Birleşik
Devletler
Yargı
Konferansı’nın
tavsiyelerine
Mahkemelerde usul kanunu olarak her zaman FHMK
dayanmaktadır.
uygulanmaktadır.
Federal
(Her
ne
kadar eyaletlerin çoğunluğu FHMK’na dayanan kanunlara sahip olsalar da, eyaletler,
eyalet mahkemelerinde uygulanacak kendi usul kurallarını belirlemekte serbesttirler.)
Federal Ceza Muhakemeleri Kanunu (FCMK), federal ceza kovuşturmalarının nasıl
yürütüleceğini düzenlemektedir. Bu bağlamda, Federal Hukuk Muhakemeleri
Kanunu’nun bir eşidir.
5.2. “İdari Yargılama Usulü”nün Tanımı
“Hukuk” ve “ceza” davaları arasındaki ayrım gayet açıktır, fakat “idari yargılama
usulü” kavramına biraz eğilmek gerekmektedir.
Aslında Kıta Avrupası’nda idari yargılama tamamıyla farklı yapısı ve farklı mahkeme
sistemiyle
tamamen
apayrı
bir
hukuk
dalıdır.
Federal
İdare
Mahkemesi
(Bundesverwaltungsgericht) Almanya’nın beş yüksek federal mahkemesinden biridir.
Genellikle idare hukukun tüm davaları için nihai merci konumundadır. Alt derece
25
mahkemeleri
olan
Vervaltungsgerichte
mahkemelerinin
kararları
için
temyiz
mahkemesi olan Yüksek İdare Mahkemesi (Oberverwaltungsgerichte) temyiz
duruşmalarını yapmaktadır. İtalya’daki idare mahkemeleri bölgesel bazda kurulmuş
ve (Tribunali amministrati regionali) Bölge İdare Mahkemesi ismini almıştır, öte
yandan ulusal temyiz mahkemesi Roma’da kurulmuş ve Consiglio di Stato (Danıştay)
olarak
isimlendirilmiştir.
Benzer
şekilde,
Fransız
Yargısında
da
Tribunaux
Administratifs (İdare Mahkemeleri), Cours administratives d’appel (İdari İstinaf
Mahkemeleri) ve Consel d’Etat (Danıştay) bulunmaktadır. Kabaca, bu yargı
sistemlerinde idare mahkemeleri, Devlet ya da devlet birimleri (Bakanlıklar, Yerel
Yönetimler, Belediyeler, Devlet okulları, Üniversiteler vs.) ile vatandaşlar (gerçek
kişiler ve özel hukuk tüzel kişileri) arasındaki ihtilafları çözmek için yetkilendirilmiş
kurumlardır.
Karşılaştırma yapmak gerekirse, “idari yargı”nın bu yapısı Birleşik Devletler hukukuna
yabancıdır. Bunun yerine Birleşik Devletlerde “idari muhakemeler” ifadesi genel
olarak okul, mesleki kuruluşlar, kamu kurumları gibi hükümet ya da kamu
kuruluşlarının hatalı ya da kusurlu olup olmadıklarına dair “yargı dışı” karar verme
işlemi anlamına gelmektedir. Davasının açılabilmesi için bu gibi idari muhakeme
yollarının
tüketilmesi
muhakemeleri,
“idari
gerekmektedir.
yargılama
Bu
usulleri”
bağlamda,
olarak
Birleşik
Devletler
nitelendirilmez;
bu
idari
çalışma
kapsamında da yoğun olarak İtalya, Fransa ve Almanya idare mahkemelerinde
uygulanmakta olan yargılama usullerine değinilecek ve Birleşik Devletler sistemi ile
karşılaştırmalar yapılacaktır.
6. Bilirkişiliğe İlişkin Yaklaşımların Karşılaştırılması
6.1. “Tanık” Bilirkişi ile “Resmi” Bilirkişi kavramlarının Karşılaştırılması
Batı Dünyasında, bir davaya bilirkişi görüşünü dahil etmenin iki farklı yolu vardır.
26
İlki, Anglosakson (common law) hukuk sistemindeki “bilirkişi görüşleri” sitemidir. Bu
sistemde, davalı ve davacıdan her biri – ceza davalarında savcı ve sanık – bir bilirkişi
belirler ve görevlendirir. Bu bilirkişiler, mahkemenin değil kendilerini görevlendiren
tarafların talimatlarıyla görevlerini yaparlar. Bu bilirkişiler, özel statüye sahip
değillerdir ve prensipte “tanık” olarak muamele görürler. Bu nedenle, Amerika ve
İngiltere’de, hem yazılı hukukta hem de dava hukukunda “tanık bilirkişi” olarak
adlandırılırlar.
İkinci sistem Kıta Avrupası’nın tamamında (İtalya, Fransa ve Almanya usul
hukukunda) bulunan mahkemece atanan resmi bilirkişi sistemidir (İtalya’da “perito” ya
da “consulente tecnico” - Fransa’da “expert judiciaire” ya da “technicien” Almanya’da “Sachverstaendiger”). Ağırlıklı olarak Fransız yargılama hukukundan
etkilenen Kıta Avrupası yargılama sisteminde bilirkişiler genellikle resmi olarak ve
yardımcı personel olarak seçilirler. Almanya‘da “Richtergehifle”
bilirkişilerin
kendilerine özgü statüleri vardır (örneğin Fransız literatüründe “bilirkişi tanık değildir”
ibaresi görülür, cf. PRADEL, 178).
Bilirkişiler mahkeme tarafından (eğer duruşma öncesi safhada tetkik hakimi
görevliyse, tetkik hakimi tarafından) atandığından, buradaki mantık bilirkişilerin
mahkemenin
talimatlarıyla
çalışmaları,
mahkemenin
kendilerini
özel
olarak
görevlendirdiği kapsama bağlı kalmaları, benzer şekilde mahkemenin bilirkişilere
yönelttiği sorular kapsamında hareket etmeleri gerektiğidir.
Resmi bilirkişiler için benimsenen sistemler ve bilirkişi müessesesinin dayanağı olan
Anglosakson hukuk sistemleri prensipte Fransız hukukundan etkilenmiş olmalarına
rağmen, durum çok daha karmaşıktır. Birleşik Devletler Hukuku sisteminde, Fransız
hukukundan etkilenmiş olan bazı hükümler bulunmaktadır. Örneğin, sahtecilik ve
dolandırıcılık gibi özel davalarda; Birleşik Devletler İspat Kanunu madde 706,
mahkeme tarafından resmi olarak atanan bilirkişilere olanak tanımaktadır -bu hüküm
Birleşik Devletler hukukçuları tarafından çok az bilinen bir gerçektir. Örneğin, Birleşik
Devletler ceza davalarında sanığın suçu sabit görüldüğünde, mahkeme sıklıkla
cezayı bildirmeden önce sanığın ruh ve akıl sağlığı ile ilgili bilirkişi görüşü talebinde
bulunur. Bu kapsamda, sanığı muayene etmek üzere bir bilirkişi çağırılır ve bu bilirkişi
genellikle mahkeme tarafından seçilir ve bilirkişiye ödemeyi yine mahkeme yapar.
27
6.2 Kıta Avrupası ve Anglo-Sakson Bilirkişilik Sistemlerinin Avantajları ve
Dezavantajları
Tanık bilirkişi sistemi ile mahkemece atanan bilirkişi sistemlerinin kendilerine özgü
sorunları bulunmaktadır.
“Tanık bilirkişi” sisteminin temel dezavantajının, bilirkişilerin kendilerini görevlendiren
tarafın görüşüne uygun olarak kendi görüşlerini değiştirme riskini ortaya çıkaran,
taraflardan birine bağımlı olma tehlikesinin bulunduğu söylenmektedir. Bu görüşe
göre, tanık bilirkişiler, genellikle hukuk akademisyenleri tarafından (para aldığı şarkıyı
çalan)
müzik
kutuları
benzetmesiyle
“müzik
kutusu
bilirkişi”
olarak
nitelendirilmektedirler.(buna benzer başka bir terim ise “kiralık silahlar”dır.) Ceza
kovuşturmalarında ise sıklıkla sanıklar, bilirkişilere ödeme yapılması konusunda,
savcılık makamı karşısında daha dezavantajlı konuma sahiptirler. Bu da tarafların
denk silahlara sahip olmadığı anlamına gelir. Sanığın kaliteli bir bilirkişi tuttuğu
durumlarda bile, savcılık bilirkişisi çoktan ipuçlarını değiştirecek incelemelerde
bulunmuş
olabilir;
dolayısıyla
savunma
bilirkişisi,
araştırmasını
tam
olarak
yapamayacak ve muhtemelen ilk bilirkişinin uygulama metodunu eleştirmenin dışında
işe yarar bir sonuç elde edemeyecektir.
Taraflardan birinin tanık bilirkişisi ile diğer tarafın bilirkişisi arasında uyuşmazlık
olduğunda, mahkeme duyduğu farklı görüşler arasında mantıklı bir seçim
yapabileceği araçları seçemeden, kendisini “bilirkişi savaşı”nın arasında bulur. Bu
zorluklar tamamen teorik değildir. Ne yazık ki, yetersiz ya da taraflı bilirkişiler ve
bilirkişi savaşının yarattığı karmaşıklıklar yargının oldukça endişe verici birçok
başarısızlığının temelinde yer alır.
Buna karşın, sistemin avantajı, bilirkişinin atanmasına hiçbir şekilde müdahil
olmadığından mahkemenin tamamen tarafsız kalmasıdır. Hakim ya da jüri hakem
olarak durur, muhakeme devam eder, mahkeme (ya da jüri) her bir bilirkişinin
sorularını ve cevaplarını, tarafların çapraz sorgusu süresince dinler ve sonra bilirkişi
görüşünün güvenilirliği hususunda bir karara varır. Bu tarz bir karar, mahkeme ve
bilirkişi arasındaki önceki temaslardan etkilenmeyecektir.
Teoride, tanık bilirkişi sistemi açıkça şu iki problemi barındırır;
a) bilirkişiler, taraflardan biri tarafından atandıklarından, ön yargılı olabilirler;
28
b) “bilirkişi savaşı” meseleye açıklık getireceği yerde daha çok karmaşa yaratabilir.
Resmi Bilirkişilik Sistemi, resmi görevlendirmenin, bilirkişinin yürüttüğü (sadece
tarafların çıkarına olmaktan ziyade) adaletin çıkarına olan görev ve faaliyetine saygı
duyulmasını sağlayacağından davada resmi bir bilirkişi seçme ve atama yetkisini
mahkemeye vermenin daha güvenilir olacağı varsayımından hareket eder. Gayet
açık olan dezavantaj ise, bu sistemin, yolsuzluk ve yetersiz bilirkişi riskine daha açık
olduğudur. Başka bir deyişle, Kıta Avrupası yaklaşımı “taraflı” bilirkişileri engellemeyi
amaçlar fakat mahkeme, bilirkişinin mevcut yetkisini sınırlamak ve kontrol etmek için
etkili mekanizmalardan mahrumdur.
Birçok açıdan yolsuzluk riski önemli boyuttadır.
İlk olarak, mahkeme bilirkişi atamalarını iltimas karşılığında yapabilir.
İkincisi, taraflar belirli bir bilirkişinin atanması için rüşvet verebilirler.
Üçüncü olarak, taraflar halihazırda atanmış olan bilirkişiye lehlerinde bir görüş
belirtmesi için rüşvet verebilirler.
Bu sistemde genel olarak, resmi bilirkişiler, kendilerine karşı çıkılmasını zorlaştıran,
sıradan tanıkların sahip olduğundan daha yüksek bir hukuki statüye sahiptir. Ayrıca,
mahkemeler de kendisinin belirlemiş olduğu bilirkişilerin raporlarına daha az
şüpheyle yaklaşmaktadırlar.
Kıta Avrupası sisteminde, problemlerle mücadele etmek için bilirkişilerin çeşitli
makamlarca denetlenmesi (mahkemeler, mesleki kuruluşlar vs.), resmi listeler
hazırlanması mekanizmaları yoluyla bilirkişilerin nitelikli olmalarını sağlamayı
amaçlayan bir dizi hükümler bulunmaktadır. Fakat durum şu ki, bir bilirkişi bu listeye
girdiğinde, her ne kadar taraflar kendi danışmanlarını(avukatlarını) atama hakkına
sahip olsalar da, tarafların, bilirkişilerin görüşlerine itiraz etmeleri pek etkili
olmamaktadır.
Resmi bilirkişilik sisteminde, mahkemeler, karışık ve zor davalarda, birden fazla
bilirkişi görevlendirme yetkisine sahiptir.
Geçtiğimiz son on yılda, Avrupalı hukuk profesörleri,tanık bilirkişilik sisteminin yol
açtığı olumsuzlukları görmezden gelerek bu sistemi övmüşler ve kendi hukuk
sistemlerine de dahil edilmesi gerektiğini savunmuşlardır. Ancak, bu bakış açısı, ne
İtalya’da, ne Fransa’da ne de Almanya’daki kanun yapıcıları tamamen ikna etmedi.
29
Örneklendirmek gerekirse, (1988’de yürürlüğe giren) yeni İtalyan Ceza Muhakemeleri
Usulü Kanunu, Anglo Sakson sisteminden (taraflarca yapılan çapraz sorgu, savunma
sorgulaması, uzlaşmalı suç ikrarı gibi) birçok fikir almasına rağmen, resmi bilirkişilik
sistemine bağlı kalmıştır. 1990’da Fransa’da Commission justice penal et droits de
l’homme (Ceza Yargısı ve İnsan Hakları Komisyonu) da, taraflara bilirkişilerin
seçiminde yer alma hakkını getirmek suretiyle mevcut sistemi değiştirmeyi teklif
etmesine rağmen, Fransa, resmi bilirkişilik müessesini değiştirmemiştir.
Fakat, Anglo Amerikan hukuk dünyasıyla Kıta Avrupası arasında bazı yakınlaşma
ibareleri görülmektedir. Hem İtalya (ceza davalarında) hem de Almanya (hem ceza
hem de hukuk davalarında), yasa hükümleri ile açıkça eğer aksi belirtilmediyse
bilirkişi raporlarının prensip olarak tanık ifadelerine ilişkin hükümlere tabi olacağını
belirtmiştir. (örneğin; Alman ZPO §402). Buna ilaveten, Amerikan Federal (İspat)
Kanunu Madde 706 kapsamında, tanık bilirkişiler, bilimsel konularda yeterli açıklık
getiremezlerse, mahkemenin bilirkişi görevlendirebilme ihtimalinin bulunduğu da göz
ardı edilmemelidir, şeklinde hüküm içermektedir..
7. “Basit” ve “Tartışılmaz” Bilimsel Görüşler
Cevaplanması gereken soru, bilimsel görüşün oldukça basit ya da taraflar arasında
ihtilaf konusu olmadığı hallerde bile, kanunun, bir uzman görüşünü gerekli kılıp
kılmadığıdır.
İncelenen bazı ülkelerde (İtalya, Almanya, ABD) kanun “basit” ya da “karışık” bilimsel
görüşler arasında açık bir ayrım yapmazken, Fransız hukuku kendine has bir özelliğe
sahiptir.
Fransız Hukuk Muhakemeleri Usul Kanunu §258'de şu hüküm yer almaktadır;
“Lorsqu’une
question
purement
technique
ne
requiret
pas
d’investigations
complexes, le juge peut charger la personne qu’il commet de lui fournir une simple
consultation”
“ Mahkeme, karışık bir inceleme gerekmediği durumlarda, bilirkişiye basit bir “fikir”
belirtmesi talimatı verebilir.”
Danışmanlık ( “fikir”), mahkemenin bilgisi dışındaki bir konunun, bu konuda bilirkişiye
başvurulmasını gerektirmeyecek derecede az karmaşık olması halinde başvurulan,
30
bilirkişi görüşüne göre daha az ispat gücüne sahip bir görüş alma yoludur.
(PINCHON, p 248).
Danışmanlığı düzenleyen hükümler, Fransız Hukuk Muhakemeleri Usul Kanunu
§256-262 arasında yer almaktadır.
Sık rastlanan bir örnek olarak; bir bölgede bankalarca önerilen “ortalama ihale bedeli”
üzerinde uyuşmazlık çıktığında, bu bedelin uygunluğuna ilişkin görüş, bir “Piyasa
Uzmanı” tarafından verilebilir.
Fransa'da, Fransız Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Madde 81 Paragraf 1’de
düzenlenen “investigation (araştırma)” terimi ile ifade edilen daha basit bir bilimsel
görüş türüne yer vermektedir.
İncelenen yargı sistemlerinin hepsinde, basit bilimsel hususların kanıt olarak kabul
edilmesini sağlamanın alternatif yolu “mahkemenin muayyen bir hususu resen
nazara alması” teorisine dayanmaktadır. Mahkemenin muayyen bir hususu resen
nazara
alması,
taraflar
razı
olduklarında
ve
bu
konuda
bir
uyuşmazlık
bulunmadığında mümkündür.
Amerika
Birleşik Devletlerinde
Federal
İspat
Kanunu
madde
201, federal
mahkemelerin, muayyen bir hususu resen nazara almasını ele almaktadır. Bu madde
Birleşik Devletler Eyaletlerince geniş olarak kullanılmaktadır. Federal İspat Kanunu
201 (b) maddesi hakimin iki tür hususta muayyen bir hususun resen nazara alınması
kararını vermesine müsaade eder;
a) “yargılamayı yapan mahkemenin bölgesel yargı alanı içindeki maddi
gerçekler (mahkemenin yargı alanı içinde sokakların konumu) ya da
b) doğrulukları makul bir surette sorgulanamayacak kaynaklara dayanan
gerçekler.
31
BÖLÜM 2
Bilirkişilik Sisteminin İşleyişi
Bu bölüm, tanık bilirkişinin muhakemede gerekli olup olmadığına karar verilmesi,
bilirkişi seçimine karar verilmesi, bilirkişi listesinin oluşturulması, bilirkişilerin bu
listelere kabul edilmeleri için gerekli kriterler ve prosedürler, etik değerlere uyumun
sağlanması için bilirkişilerin denetlenmesi, bilirkişilerin el çektirilmesi ve ihracı gibi
konulara değinmektedir.
1. Bilirkişi Tanıklığının Muhakemede Gerekli Olup Olmadığına Dair Karar
Bu başlık eyalet kanunları uyarınca hukuki kovuşturmalara bilirkişi tanıklığını dahil
etme kararını alma yetkisinin kimde olduğunu incelemektedir.
1.1. İtalya, Fransa ve Almanya: Mahkemenin rolü
İtalya, Fransa ve Almanya’daki hukuk, ceza ve idari muhakemelerde, cevap
gayet basit
ve anlaşılırdır. Bilirkişi görüşünün gerekli olduğu kararı;
a) ya kendi takdiriyle
b) ya da taraflardan birinin talebiyle,
mahkeme tarafından verilir;
Hukuk ve ceza muhakemeleri ile ilgili genel kural, mahkemenin kararı ile, ihtilafa
konu husus ile alakalı uzmanlık isteyen bilgiye ihtiyaç duyulduğuna kanaat getirilen
herhangi
bir
durumda
bilirkişi
atanmasıdır.
Hem
hukuk
hem
de
ceza
muhakemelerinde böyle bir karar için gerekçe belirtilmelidir. Benzer şekilde,
mahkeme ilk etapta taraflardan birinin talebi üzerine bilirkişi atanması talebini
reddederse, (eyalet kanunlarına göre temyizin kabul edilebilir olduğu davalarda) bu
tarafın temyizde bu talebini yenileme hakkı vardır. Avrupa İnsan Hakları
32
Mahkemesi’nin içtihadına göre, bir mahkemenin, sadece taraflardan birinin talebi var
diye bilirkişi atama zorunluluğu yoktur. (başka bir örnek; bkz. H. v. France, 1989).
Bir bilirkişi görüşünün gerekli olduğuna ilişkin mahkeme kararı hukuki muamelelerde
önemli etkilere sahiptir. İlk olarak, bilirkişilik görevinin icra edilmesi belirli bir zaman
alacaktır ve bu süre muhakemede gecikmelere yol açacaktır. İkinci olarak, görevin
icra edilmesi ya tarafların ya da Devletin karşılaması gereken önemli bir maliyete yol
açacaktır (aşağıya bkz.). Bu nedenlerden ötürü, mahkemeler, muhakemelerde
bilirkişiye gitme kararı alırken çok dikkatli olmalıdırlar ve talebin yargılamayı
geciktirme amacı taşıdığı durumlarda talebi reddetmelidirler.
Fransa’da Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, bilirkişi görüşünün alınması
hususunda, sadece diğer bilirkişi görüşü çeşitlerinin (Bölüm 1de açıklanan
danışmanlık gibi) bilimsel bir konuyu aydınlatmada yetersiz kaldığında talep
edilebileceğine dair hüküm içermektedir.(§ 263 Fransız Hukuk Muhakemeleri Usul
Kanunu).
Mahkeme kararının (yukarıda bahsedilen anlamda) “ihtiyari” olduğu genel kuralına
rağmen,
farklı
düzenlemeler
de
mümkündür.
Örneğin
Alman
ceza
muhakemelerindeki bazı dava türlerinde, bilirkişi görüşünün alınması gerekliliği
mutlak bir kural olarak düzenlenmiştir. (bir sanık büyük çaplı bir suçun ya da zorla
cinsel ilişki suçunun şüphelisiyse, DNA analizi gereklidir) (§81g Alman Ceza
Muhakemeleri Usul Kanunu).
Aynı şekilde, Alman hukuk muhakemelerinde, taraflar birlikte talep ederse,
mahkemenin bilirkişi talebini geri çeviremeyeceği genel bir kuraldır (404 ZPO); fakat
uygulamada bu durum pek görülmez.(PINCHON, p.18).
1.2. ABD; Tarafların rolü
ABD’de davanın ispatı için bilirkişi görevlendirme kararı prensipte taraflara
bırakılmıştır. Bu özellik biraz tartışma gerektirmektedir.
Temelde, ceza ve hukuk muhakemelerinin tarafları kendi bilirkişilerini özgürce
görevlendirebilirler ve dava konusu hakkında görüş belirtmek üzere bilirkişi
seçebilirler. Başlangıçta, bu karar hukuksal bir denetime tabi değildir. Taraflar, bilirkişi
görüşlerinin kendi davalarına yardımcı olup olmadığını değerlendirebilirler, eğer
33
olumsuzsa a) başka bir görüş elde etmeye çalışabilirler b) davaya bilirkişi görüşü
dahil etme fikrinden vazgeçebilirler.
Eğer bilirkişi görüşü istenilen mahiyette gözüküyorsa, taraflar bilirkişi tanıklığını ilgili
yasal muhakemeye dahil etme kararını alabilirler. Bu karar, davanın yargılama
sürecine girmesi halinde, bilirkişinin davada tanık olarak sözlü ifade vermek üzere
çağrılacağı
varsayımına
dayanır.
Tüm
davalarda
bilirkişinin
şahsi
olarak
mahkemeye gelmek ve jüri huzurunda sözlü olarak ifade vermek zorunda olacağına
dikkat edilmelidir.
Fakat esas mesele, genellikle uyuşmazlığın sonunda bir yargılamanın olmayacağıdır.
Yukarıda da belirtildiği gibi, hukuk muhakemelerindeki duruşma öncesi keşif
aşaması, temelde tarafların savunmalarının ve (bilirkişilerin sağladığı görüşler de
dahil) kanıtlarının sağlamlığı kapsamında tarafları davayı çözüme kavuşturmaya
(arabuluculuğa) teşvik eder. Keşif tarafların birbirlerinden ve üçüncü şahıslardan bilgi
edindikleri bir süreç olarak tanımlanabilir. Bu, yargılamada herhangi beklenmedik bir
durumun olmayacağı ve her iki tarafın da tanıkların ifadeleri, bilirkişilerin görüşleri ve
yargılama esnasında sunulacak kesin deliller de dahil olmak üzere tüm delillerden
haberdar olacakları görüşüne dayanmaktadır.
Resmi şartlarda, Birleşik Devletler’deki kural, görüşü
kanıt olarak
sunulan
tüm
bilirkişiler keşfe (araştırmaya) konu olurlar. Bu, karşı tarafın bilirkişinin kimliğini bilme
ve bilirkişi tarafından hazırlanan rapora erişme hakkı olduğu anlamına gelir. Dahası
bilirkişiye yapılacak ödeme de dahil avukat ve bilirkişi arasındaki her türlü iletişim
keşfe konudur.
Bu konu, taraflardan birinin yargılamada kullanacağı tanıkların kimliklerini diğer
taraflara bildirmesi gerektiğine hükmeden Federal Hukuk Muhakemeleri Kanunu
Kural 26’da detaylı olarak düzenlenmiştir. “Aksi mahkemece şarta bağlanmamış ya
da emredilmemişse, eğer tanık bilirkişi bir ücret karşılığı, davada bilirkişi olarak
tanıklık etmek üzere belirlenmiş biriyse, bu kişinin tanıklığı imza edilmiş yazılı bir
raporla beraber olmalıdır. Rapor;
i.bilirkişinin belirteceği görüşlerin hepsinin tam olarak yansıtmalı ve bu
görüşlerin dayanağı ve temellerini içermelidir,
34
ii.bilirkişinin bu görüşleri oluştururken göz önünde bulundurduğu verileri ve
diğer bilgileri kapsamalıdır,
iii.görüşleri desteklemek ya da özetlemek için kullanılacak tüm delilleri
göstermelidir,
iv.son 10 yıl içinde yazdığı tüm yayınların listesi de dahil olmak üzere
bilirkişinin niteliklerine yer vermelidir,
v.geçen son 4 yıl içinde tanığın bilirkişi olarak duruşmada ya da ifade yoluyla
tanık olduğu diğer tüm davaların listesini kapsamalıdır,
vi.davadaki çalışma ve ifadesi için kendisine yapılacak ödemenin miktarını
içermelidir.
Benzer şekilde, ceza kovuşturmalarında, Federal Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu
Madde 16 uyarınca; devlet (Savcı), Federal İspat Kanunu madde 702, 703, veya 705
kapsamında, kendi kanıtlarını,iddia makamını oluşturacağı duruşma aşamasında
kullanmak istediği tüm tanık beyanlarının yazılı özetini sanığa sunmak zorundadır..
Normal olarak keşif sürecinde, bilirkişinin yeminli ifadesi alınır. Yeminli ifade almak
Birleşik Devletlerde görülmekte olan davalarda, prensipte doğrudan hukuki içeriğe
sahip olamayan yargılama öncesi aşamanın önemli bir parçasıdır.
İfade, bir tanığın yargılama aşamasından önce, yeminli olarak sözlü beyanının
alınmasıdır. İki amacı vardır: tanığın ne bildiğini öğrenmek ve tanığın şahitliğini kayda
alıp saklı tutmak. Buradaki gaye, tarafların duruşmadan önce tüm hususları
öğrenmesini sağlamaktır, böylece yargılamada kimse şaşırmaz. Bir yargılama
başladığında, taraflar tüm tanıkların kimler olacağını, tanıklıkları sırasında neler
söyleyeceklerini bilmelidir.
İfade alma mahkemede gerçekleşmez. Bunun yerine, genellikle avukatın ofisinde
gerçekleşir. Avukat tanığa, ya da yeminli şahide, dava ile ilgili hususlar hakkında bir
dizi soru sorar. Mevzuat soruların sorulacağı alanda biraz serbestlik sağlar. Tanık
yemin ederek tüm uygun sorulara cevap vermelidir. Tanık hiç soru sormaz, sadece
sorulara cevap verir.
Tüm ifade kelimesi kelimesine görüşme boyunca orada olan zabıt katibi tarafından
kaydedilir. Daha sonra bir nüshası hazırlanır. İfade sırasında tanık kendi avukatını da
35
bulundurabilir ve davanın diğer tarafları da orada olabilir. Çok özel davalar dışında
hakimler ifade alma sırasında hazır bulunmazlar.
Bilirkişinin yeminli ifadesinin alınması, karşı tarafa;
•
bilirkişinin yargılama sırasında kanıt olarak sunacağı görüşün güçlü ve zayıf
yanlarının değerlendirebilmeleri,
•
çapraz sorguya hazırlanabilmeleri,
•
bilirkişiyi
tanık
listesinden
çıkartılması
için
harekete
geçmeye
karar
verebilmeleri, (Daubert hareketi; aşağıya bakınız, Bölüm 3)
imkanı verdiğinden davada çok önemli bir aşamayı oluşturur.
1.3. ABD’de Mahkemece atanan bilirkişiler: nadir kullanımın nedenleri
Yukarıda da belirtildiği gibi, Amerika Birleşik Devletleri’nde bilirkişiler prensip olarak
taraflarca görevlendirilir ve mahkeme tarafından atanan bilirkişi uygulaması çok nadir
görülür. Yine de, kanun Federal İspat Kanunu 706. madde uyarınca mahkeme
tarafından atanan resmi bilirkişileri açıkça mümkün kılmaktadır. Genel kural,
“mahkeme kendi takdiri ya da taraflardan birinin talebiyle bir bilirkişi atayabilir.
Mahkeme, tarafların üzerinde anlaştığı bir bilirkişiyi de atayabilir, kendi seçimine göre
bir bilirkişiyi de.
Daha önceden de belirtildiği gibi, Federal İspat Kanununun 706. maddesi
mahkemece atanan bilirkişinin rolünü, ifade veren tanık olarak belirlemiştir ve amaç
delil elde etmektir. İspat Kuralları Danışma Kurulu’nun içtihatlarına göre, “yargılama
aşamasında görev yapan hakiminin yetkisinde bulunan kendi takdirine göre bir
bilirkişi atama yetkisi esasen sorgulanamaz”; ayrıca bakınız U.S. v. Green 544
F.2d138, 145 (3d Cr, 298 F2d,)
cert.denied sub nom. Tefsa v. U.S. 430 U.S. 910
(1977) (“yargılama hakiminin elinde bulunan kendi seçimine göre bir bilirkişi atama
yetkisi açıktır.”); Scott v. Spanjer Bros., 298 F.2d 928, 930 (2d Cir. 1962) (“Temyiz
mahkemeleri bundan sonra yargılama hakiminin elinde bulunan uygun koşullar
altında bir bilirkişi atama yetkisini sorgulayamaz...). 24.253 U.S. 300, 312 (1920)
36
Bu hususta cevaplanması gereken önemli bir soru Amerika Birleşik Devletleri’nde
neden bilirkişilerin mahkemece bu kadar nadir atanmalarıdır. 2000 duruşma hakimi
ile gözleme dayalı olarak yapılan bir çalışmada (CECIL-T.E. WILLING), federal
hakimlerle meseleyi aydınlatmak için mülakatlar yapılmıştır. Çalışmanın bulguları şu
şekilde özetlenebilir;
a)Birleşik Devletler hakimleri resmi bilirkişinin atanmasını, olağanüstü bir
eylem olarak görmektedirler.
b)Taraflar nadiren bilirkişi atanmasını önerirler ve benzer şekilde atanan
bilirkişilerin aday gösterilmesinde yer almazlar.
c)Bir bilirkişinin atanması ihtiyacı sıklıkla duruşmanın öncesine kadar fark
edilmemektedir.
d)Bir bilirkişiye yapılacak ödeme, hele ki taraflardan birinin ekonomik gücü
yetersiz olduğunda, atamayı çoğu kez zorlaştırmaktadır.
e)Hakim ve mahkemece atanan bilirkişi arasındaki tek taraflı iletişim, sıklıkla
tarafların rızasıyla gerçekleşir.
f)Mahkemece atanan bilirkişinin ifadesi ya da raporu yargılamanın sonucu
üzerinde güçlü bir etki oluşturur.
Federal İspat Kanunu Madde 706 kapsamında, Duruşma hakimi, bilirkişi atanması
konusunda tam takdir yetkisine sahiptir. Her ne kadar tarafların bilirkişileri arasında
“ciddi görüş ayrılıklarının” böylesi bir atamanın yararlı olabileceğine delalet eden bir
durum olduğu düşünülse de, yargılama aşamasında hakim, tanık bilirkişilerden birinin
raporunu reddetme yetkisini elinde tutar.
Bazen temyiz mahkemeleri hakimlerin bu yetkisini kullanıp kullanmadığını denetler.
Bir mahkemenin Madde 706 kapsamında tarafsız bir bilirkişi atama yetkisinden ya da
elinde bulunan takdir gücünden haberdar olmadığı durumlarda, gözden geçirme
işlemini yapan mahkeme, yargılama mahkemesine bu takdir yetkisini kullanmasını ve
davanın kendi şartları dahilinde tarafsız bir bilirkişinin atanmasının gerekli olup
olmadığına karar vermesini isteyebilir. Aslında, bilirkişinin görüşünün alındığı, kıymet
belirleme konularına ilişkin davalarda, yargılama mahkemesi [davacının] zararlarının
hesaplanması kapsamında bilirkişi görüşünü almalıdır.
37
Madde 706 kapsamında temyiz mahkemesinin, ilk derece mahkemesinin bir bilirkişi
atamasını gözden geçirmesinin nedeni, bilirkişi atamasının mahkemenin takdir
yetkisini kötüye kullanma oluşturup oluşturmadığıdır. Böylesi bir gözden geçirmede
göz önünde bulundurulması gereken başka bir etken, mahkemece seçilen bilirkişinin
bir tarafa ya da meselenin bir yönüne yanlılık gösterip göstermediğidir.
Federal Kanıt Kanunu Madde 706 kapsamında mahkemenin ifade vermesi için bir
bilirkişi atama yetkisi, bir davada karar vermesi için gerekli olan geniş kapsamlı
görevlerde bilirkişi desteği çağırma için elinde bulunan geniş yetkinin özel bir
uygulamasıdır.
2. Bilirkişinin Seçilmesi Hakkında Karar
Burada cevaplanması gereken soru gerekli bilimsel görüş için bir bilirkişi seçme
yetkisinin hangi mercide (taraflar, mahkeme) olduğudur. Bu sorunun cevabı raporun
önceki bölümlerinde belirtilen prensiplerden kolayca çıkartılabilir.
Kıta
Avrupası’nda
bilirkişi
atama
yetkisi
mahkemededir,
taraflarsa
kendi
danışmanlarını görevlendirme hakkına sahiptir. Sonuç olarak, bir davada bilirkişi
olarak atanacak belirli bir kişinin (ya da yasal kişiliğin) seçimi taraflar ve mahkeme
arasında önceden yapılan görüşmelerin / müzakerelerin konusu değildir.
Mahkemeler bilirkişiyi aşağıda belirtilen yolla seçerler (yaygın olduğu gibi resmi bir
bilirkişi “listesinden”) ve bu kararı taraflara bildirirler.
Birleşik Devletler’de taraflar bilirkişileri özgür olarak belirler. Bu özgürlük iki senaryo
ile dengelenir;
a. Nadiren de olsa, bir bilirkişi açık çıkar ilişkisi durumunda mahkeme
tarafından görevden alınabilir (örneğin; karşı tarafa hizmet eden bir bilirkişi,
ya da daha önce karşı tarafla çalışmış bir bilirkişi vs.). Görevden alınma
kuralları Birleşik Devletler Federal Ceza ya da Hukuk Muhakemeleri Usul
Kanunlarında açık olarak belirtilmemiştir ama az miktarda dava avukatlara bu
bağlamda yol göstermektedir.
b. Daha sık olarak, taraflardan birinin Daubert hareketi ile bir bilirkişinin bilirkişi
listesinden çıkartılmasını mahkemeden istemek için harekete geçme hakkı
vardır. Bu istemde bulunan tarafın, karşı tarafın bilirkişisinin sahte bilim
kullandığına inanmasıyla gerçekleşir (Bkz. Bölüm 4).
38
Buna karşın, mahkemece atanan bilirkişi durumunda, mahkeme tarafları bilirkişi
adaylarını belirtmeleri için nadiren davet eder. Ne var ki, pratikte mahkemece atanan
bir bilirkişiye olan ihtiyacın belirlenmesi ve bu bilirkişinin belirlenmesi tarafların seyrek
olarak aktif rol aldıkları bir süreç olarak gözükmektedir. Benzer şekilde hakim yardım
ihtiyacını belirler ve bazen duruşma öncesi sürecin daha ileriki aşamalarında böylesi
bir atama ihtimalini açığa çıkartır. Genellikle hakim uygun adaylar belirlenmesinden
sorumludur ve sıklıkla kendi arkadaşlarından ve çevresinden edindiği gayri resmi
tavsiyelere güvenir. İhtiyaçların belirlenmesi ve bilirkişilerin temin edilmesine böylesi
düzensiz bir yaklaşım, bilirkişinin asli görevinin garanti altına alınacağı tarafsız ve
zamanında yardımın ne derece sağlandığına dair şüpheler oluşturmaktadır (CECIL –
WILLGING).
3. Tanık Bilirkişi Listelerinin Oluşturulması
Dikkate alınması gereken konular; incelenen ülkenin resmi bir bilirkişi listesi kullanıp
kullanmadığı, bilirkişi seçiminde böyle bir listenin mahkemeyi (veya tarafları) bağlayıp
bağlamadığı ve hangi koşulların mahkeme veya tarafların listeye alınan bilirkişileri
belirleyebilmelerini sağlayabileceğidir.
Birleşik Devletler’de resmi liste sistemi yoktur. Bir bilirkişinin yeterliliği, karşı tarafın bu
bilirkişiyi listeden Daubert hareketi ile çıkartabileceğinden hiçbir tarafın kötü bir
bilirkişi kullanmayacağı varsayımıyla sağlanır (Bkz. Bölüm 4).
Buna karşın, İtalya, Fransa ve Almanya, hukuk, ceza ve idari yargıda bilirkişi listeleri
kullanmaktadırlar. Benzer şekilde, farklı bilimsel alanlarda ve uzmanlık dalları için
çoklu listeler tutulmaktadır. Yerel kanunlarda bu tarz listelerin yönetilmesi ve düzenli
olarak güncellenmesi için kurallar oluşturulmuştur.
Bahsi geçen tüm yargılarda, mahkemelerin bilirkişiyi orada kayıtlı olanlar arasından
seçme zorunlulukları olmadığı altı çizilmesi gereken bir husustur. Aslında, böylesi
listeler, temel olarak ilgili bilim ve teknik dalında yeterlilik sahibi bireylerin
belirlenmesinde
mahkemenin
işini
kolaylaştırmak
amacıyla
düzenlenmektedir
(LECLERC, 205, §2, Fransız Yasası 498/1971. İtalya’da Hukuk Muhakemeleri Usul
Kanunu Madde 61, bilirkişilerin normal olarak listeden seçilmesi gerektiğini belirtir,
buradaki cümle açık olarak, istisnalara müsaade etmektedir).
39
Dolayısıyla listeler, bilirkişilerin seçiminde mahkemenin takdir yetkisinin önünde
otomatik ve katı kısıtlamalar olarak görülmemelidir. Fransa’da bir kanun açık olarak
mahkemenin tamamen kendi seçimiyle bilirkişi atayabileceğini belirtmektedir (Fransız
Hukuk Muhakemeleri Kanunu Madde 232) ve aynı durum İtalya’da da geçerlidir.
Kısacası, Kıta Avrupası mahkemeleri davaların büyük çoğunluğunda bilirkişileri
listelerdeki isimlerden seçseler de, böyle yapmalarını gerektirecek somut bir gereklilik
yoktur.
Nadir olarak, bilirkişilerin seçiminde mahkemenin takdir yetkisi yerel yasa ile daha da
sınırlandırılabilir.
Örneğin Fransa’da, liste dışından bilirkişi seçebilme ihtimali hukuk ve idari
muhakemelerde ceza muhakemelerinde olduğundan daha büyüktür. (Code de
Procedure – Fransız Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu – Madde 157, Paragraf 2.
Ceza muamelelerinde, mahkeme, liste dışından bilirkişi atamasının özel nedenlerini
belirtmelidir. Bu nedenleri belirtememek, bilirkişi görüşünü hükümsüz kılar.) Dahası
Fransa’da DNA bilirkişi raporu (1994 tarihiyle değişik) 29 Temmuz 1971 Yasası
Madde 6 – 1’e göre seçilen bireylerden (veya tüzel kişilerden) talep edilebilir. Benzer
şekilde, Fikri Mülkiyet Yasası ile ilgili olarak bilirkişiler Adalet Bakanlığı tarafından
görevlendirilen özel komite ile istişare yapıldıktan sonra seçilmelidir.
İtalyan ceza muhakemelerinde, listede kayıtlı olmayan bilirkişiyi görevlendirmek
isteyen mahkeme bir Devlet Biriminde ya da diğer kamu idarelerinde çalışan
bilirkişiler arasından kendi seçimine göre görevlendirmelidir. (Ceza Muhakeme Usulü
Kanunlarının Kararname Hükümleri §67)
Bilirkişi listelerinin yönetilmesi konusunda daha fazla bilgi aşağıda verilmiştir.
Fransa’da listelerin oluşturulması hem Yargıtay hem de Temyiz Mahkemesi
seviyesinde listelerin bulunabildiği 130/2004 Sayılı Yasa ile değişik 498/1971 Sayılı
Yasa Madde 2’de bulunabilir (Bkz. LECLERC 203). Ceza muhakemeleri kanununda;
kural, bilirkişilerin 498/1971 Sayılı Yasa hükümleri uyarınca ya ulusal listede ya da
Temyiz Mahkemesi tarafından tutulan listede geçen bireyler veya tüzel kişiler
arasından seçilmesidir (Code of procedure penale – Ceza Muhakemeleri Usulü
Kanunu §157). Fransa’da listeler yıllık olarak düzenlenir ve güncellenir (cf.
PINCHON, s. 274). Fransa’da, listeye alınma, bireylere ya da tüzel kişilere kötüye
40
kullanılması halinde cezai kovuşturmaya konu olacak “Expert agree par la Cour de
Cassation – Yargıtay onaylı bilirkişi –” ya da “Expert pres la cour d’appel – Temyiz
Mahkemesi Bilirkişisi –” unvanlarına sahip olma fırsatı verir (Fransız Ceza Kanunu
§433-17, Bkz. Bölüm 6).
İtalya’da listeler “albi speciali” olarak isimlendirilir ve bu listeler her ilk derece
mahkemesinde bulunmalıdır (Hukuk Muhakemeleri Usul Kanunu, §61). Ülkede
yaklaşık 150 adet ilk derece mahkemesi vardır. Listeler, adaylar tarafından sunulan
uzmanlık
alanının
her
belirli
listenin
kapsadığı
alanlara
uyup
uymadığını
denetlemekten sorumlu Mahkeme Başkanı’nın (Presidente del Tribunale) kontrol ve
denetiminde oluşturulur ve güncellenir.
İtalyan Hukuk Muhakemeleri Usul Kanunu kararname hükümlerinin 23. maddesi
uyarınca, Başkan, listede kayıtlı isimlere aşırı yüklenme ve haksız avantaj
sağlamanın
önüne
geçmek
amacıyla
hukuk
muhakemelerinde
bilirkişilerin
görevlendirilmesinde rotasyonu sağlamak zorundadır. Bu kural çerçevesinde, her bir
bilirkişiye atanan görevler, bir birinci derece mahkemesi tarafından belirli bir alanda
atanan görevlerin toplam sayısının %10’unu geçmemelidir. Her ne kadar kanun
“bilirkişi tanıklıklarının şeffaflığı ve aleniyeti uygun bilgilendirme yollarıyla sağlanmak
zorundadır” dese de, şahsım adına ben herhangi bir mahkemenin internet sitesinde
görevlendirme listelerine ulaşabilmiş değilim.
Ceza muamelelerinde, önceki bir cezai sabıka kaydı, bilirkişinin listeden ihraç
edilmesi için zemin oluşturur.
4. Bilirkişilerin Listeye Kabul Edilme Kriterleri ve Prosedürleri
Bu bölümde, bir bilirkişinin tanık bilirkişi listesine hangi koşullar ve prosedürler
çerçevesinde girdiğini inceleyeceğiz.
Bu bilgiler ülkelere özgüdür ve bu raporun Ek bölümünde geçen hükümlerin detaylı
incelemesi sonucunda çıkartılabilir.
Genel olarak, bir listeye kabul edilme bilirkişi yapacağı isteğe tabidir. Hem ceza hem
de hukuk muamelelerinde bu istek, (yerel ya da ulusal boyutta, söz konusu yargı
dalına göre) listeden sorumlu yetkiliye yapılmalıdır. Fransa’da, bu istek, listelerin
Temyiz Mahkemesi (ya da Yargıtay) tarafından tutulmasına rağmen birinci derece
mahkemelerinde Cumhuriyet Savcısına (Procureur de la Republique) yapılır.
41
Uyruk; İtalya, Fransa ve Almanya’da görevlendirme için bir koşul olarak
gözükmemektedir (Avrupa Birliği yasaları çerçevesinde yabancı bilirkişilere karşı
herhangi bir ayrım yapılması yasaktır, cf. PINCHON, s.22). Ne var ki, yerel mevzuat
bilirkişilerin mesleki bağlamda temel olarak görevin icra edilmesi gereken alandan
olmaları gerektiğini söylemektedir.
Benzer şekilde, listeye girme istemi şunları içermelidir;
•
başvuru sahibinin nüfus cüzdanı,
•
mahkeme bölgesinde ikamet ettiğini gösterir belge,
•
başvuru sahibinin sabıka kayıt örneği,
•
belirli bir mesleki örgütte kayıtlı olduğunu gösterir belge,
•
ileri mesleki nitelikleri gösterir belge (akademik dereceler, yayınlar vs.).
Daha belirgin olarak, kayıt şartlarını tanımlayabilmek için, konuya kıtanın genel
yaklaşımının bir örneği olarak Fransız hukuk muhakemeleri’ne göz atılabilir.
Fransa’da şartlar yasayla belirtilmiştir;
a. Daha önceden iflas davası kaydının olmaması,
b. 65 yaşın altı
c. Temyiz Mahkemesi’nce tutulacak listeye kayıt olmak isteyen adaylar için,
yazışma bölgesi içinde çalışıyor olmak,
d. Sabıka kaydının bulunmaması
e. Görevden alınma, mesleki kayıt silinmesi gibi disiplin cezaları almamış olması
f. Alanında tecrübe sahibi olmak (Fransa’da 10, İtalya’da 5 yıl)
g. Davada yerine getireceği belirli bir görev ile alakalı tezat oluşturacak
sebeplerin olmaması (örneğin muhakeme taraflarından birinin müşterisi
olması).
Tüzel kişiler için koşullar aşağıdaki hususları içermektedir; (31 Aralık 1974 tarihli
Kararname madde 3)
a. Görevi yerine getirmek için yeterli mali ve kurumsal araçlar
b. Görevi yerine getirmek için yeterli personel
42
c. Yöneticilerin çalışmalarında bütünlük olduğunun göstergesi
d. Temyiz Mahkemesi’nin yazışma bölgesinin içinde yerel şube ya da birimi
olduğunun göstergesi
Yine de, tüzel kişiler durumunda, mahkeme görevi bireysel olarak yürütecek kişiler
isim ve soyisimleri görevlendirmede özel olarak belirtmelidir (Bkz. Almanya,
PINCHON, s.23).
İtalya’da sadece gerçek kişiler kanuni muamelelerde bilirkişi olarak hizmet vermek
üzere görevlendirilebilirler.
İtalya’da
kayıt
için
başvuru
aşağıdaki
paragraflarda
tanımlanan
Komite’ye
yapılmaktadır. Listeye girmek için temel gereksinimler;
a. belirli bir bilim/teknik alanında adayın kanıtlanmış bilgiye sahip olması,
b. adayın mesleki bir örgüt ya da gruba kayıtlı olması (doktorlar, mühendisler,
mimarlar, jeologlar vs.) Herhangi bir mesleki kategori söz konusu değilse, bu
gereksinim ortadan kalkar,
c. hukuk muhakemelerinde adayın “tam bütünlüğe” sahip olması (R.D.
1368/1941) ya da b) ceza muhakemelerinde temiz bir sicile sahip olmak.
5. Etik Kurallara Uyulması için Bilirkişi Listesinin Gözetilmesi
Kıta Avrupası’nda, tanık bilirkişi listeleri, listede bulunan bilirkişilerin yukarıda belirtilen
gereksinimleri karşılamakta olduklarını sağlamak amacıyla yönetilmesi ve düzenli
olarak güncellenmesi için özel olarak getirilmiş kurallara tabidir.
Benzer şekilde, listeleri tutan makam temel olarak listenin güncellenmesi ve
yönetilmesinden sorumludur. Bu, güncelleme için düzenli takvimler (örneğin;
Fransa’da 1 yıl, İtalya’da 4 yıl) ve listeden çıkarılma halinde yeniden gözden
geçirilme için özel düzenlemeler halini alır. Buradaki temel fikir, yetkili makamın,
faydalanılabilecek bilirkişilerin listesine dahil edilen üyelere disiplin işlemi uygulandığı
zaman mesleki yönetim tarafından bilgilendirileceğidir.
Bunu göz önünde bulundurarak, listelerin idare edilmesi esasen “bürokratik” bir görev
olarak değerlendirilmelidir ve yargı makamları genellikle etik kurallardan ziyade
kanuni teamüllere uyumu kontrol eder. Pratikte, kanun lafzının ötesinde, mahkemeler
43
mesleki bir kuruluşun üyesi olan tüm bireylerin dahil olduğu listeyi kişilerin işiyle ilgili
olarak ileri seviyede inceleme yapmaksızın genellikle kabul etmektedir.
Fakat, İtalya’da bilirkişi listelerinin yönetilmesi ve oluşturulmasına mesleki kuruluşları
doğrudan dahil etmek için çaba sarfedildi. Bu nedenle, listeye girmek için yapılan
başvuruları gözden geçirmek ve listeleme sürecini takip etmek için her ilk derece
mahkemesine geçici bir Komite tayin edilmektedir. Komite;
a. Mahkeme Başkanı,
b. Başsavcı,
c. Yerel Baro Başkanı,
d. Her bir liste ile alakalı mesleki kuruluşun başkanı
Fransa’da ise, listelerin takip edilmesi Temyiz Mahkemesi’nin ya da Yargıtay’ın Birinci
Başkanı ve Başsavcısı’nın (Procreur General) sorumluluğundadır (PINCHON, s.374).
6. Bilirkişinin El Çekmesi ve İhracı
Bu bölümde cevap aranacak sorular;
a) ulusal kanunun bilirkişinin el çekmesine müsaade edip etmediği,
b) ulusal kanunların tarafların mahkemece atanan bilirkişilere itiraz etmelerine
müsaade edip etmediğidir.
6.1. El çekme
Prensipte, Kıta Avrupası’nda mahkemece atanan bilirkişiler kanun uyarınca
mahkemenin
yardımcı
personeli
statüsünde
olduklarından
hizmet
verme
zorunluluğundadırlar. Bir örnek vermek gerekirse, İtalya’da hem hukuk (Hukuk
Muhakemeleri Kanunu Madde 63) hem de ceza (Ceza Muhakemeleri Kanunu Madde
366) muhakemelerinde böylesi bir zorunluluk bulunabilir.
Yine de bazı durumlarda, bilirkişi görevlendirmeden çekilebilir. Hizmet vermeyi
reddetmek eğer yetersizlik ya da yasal salahiyetsizlik nedeniyleyse herhangi bir
teamül
gerektirmez.
Her
ne
kadar
teoride,
geçerli
bir
neden
olmaksızın
görevlendirmeyi kabul etmemek için teamüller var olsa da, bu teamüllerin etkililiği
44
sorgulanabilir. Eğer bir bilirkişi atandığı görevi kabul etmezse ya da reddetme için
yasal sebepler söz konusu ise, İtalya, Fransa ve Almanya’daki mahkemeler başka bir
bilirkişi seçerler.
Eğer bir bilirkişi, tarafsız bir görüş beyan etmesini etkileyebilecek hususlara rastlarsa,
hakimi derhal bu konudan haberdar etmeli ve davadan çekilmelidir. Bilirkişinin
çekilmesinin kabul edilmesinin üzerine, başka bir bilirkişi hemen yerini alır.
Bunların ışığında, incelenen yerel yargılardaki (İtalya, Fransa, Almanya) kanun,
aşağıdaki durumlarda el çekmeye müsaade etmektedir;
a. Eğer bir bilirkişi ihraç (bir sonraki bölüme bkz.) nedenlerinin varlığından
haberdar ise,
b. Eğer bir bilirkişi görevini belirlenen son tarihten önce bitiremeyecekse,
c. Eğer bir bilirkişi haklı sebeplerle görevi yerine getirecek ve mahkemenin
talimatlarına cevap verecek yeterli mesleki / kurumsal araçlara sahip
olmadığına inanıyorsa.
6.2 İhraç (ya da İhraç Edilme)
“Bilirkişilerin ihraç edilmesi” Birleşik Devletler kanuna yabancı bir kavramken, Kıta
Avrupası’nın mevzuya geleneksel yaklaşımının önde gelen örneği olarak Alman
Hukuk Muhakemelerinin Kuralları göz önünde bulundurulabilir.
Avrupa çapında, ihraç ya da ihraç edilme, bir ya da birden fazla dava tarafının
mahkemece atanan bilirkişiye ön yargı, çıkar ilişkisi ya da yanlılık temelinde karşı
çıkmasıyla oluşan bir süreçtir.
Almanya’da,
eğer
hukuk
mahkemesi
tarafların
rızası
olmadan
bir
bilirkişi
görevlendirirse, taraflardan her biri bilirkişinin ihraç edilmesini çok dar kapsamlı
gerekçelerle isteyebilir. Bir bilirkişinin ihraç edilmesinin nedenleri ile alakalı olarak,
ZPO (Hukuk Muhakemeleri Kanunu) §406, bir hakimin ihraç edilme nedenlerini ele
alan §42-45’e atıfta bulunur. Dolayısıyla, bir bilirkişi ile bir hakimin ihraç edilme
gerekçeleri aynıdır. Bu husus, Almanya’da tıpkı Fransa ve İtalya’da olduğu gibi,
bilirkişilerin tanıktan ziyade mahkemenin yardımcı personel olarak görüldükleri
düşünülürse daha anlamlı gelecektir.
45
Daha geniş kapsamlı olarak, bir hakim sadece tarafsız olmadığı anlaşılırsa örneğin,
açık duruşmada bir görüş belirtirse ya da taraflardan birinin arkadaşı veya
akrabasıysa ihraç edilebilir.
Aynı şekilde, taraflardan biri, bir hakimin ihracı için başvurduğu gerekçelerle bir
bilirkişinin de görevlendirilmesine itiraz edebilir. Eğer taraflardan biri bilirkişinin ihracı
talebinde bulunursa, mahkeme bu talebi kabul edip etmemeye karar verir ve
genellikle görevin yerine getirilmesini askıya alır (İtalya’daki durum her zaman
böyledir). Eğer mahkeme talebi reddederse, talep eden taraf ZPO §406(5) uyarınca
temyizde bulunabilir.
Fransa’da bilirkişilerin ihraç edilme gerekçeleri hakimlerin ihracı için düzenlenen
gerekçelerle neredeyse aynıdır ve bu gerekçeler Hukuk Muhakemeleri Kanunu
§341’de sıralanmıştır. Aşağıdaki hususları içermektedir;
a. Davada şahsi çıkar olması,
b. tarafların alacaklı ya da borçlu olduğu bilirkişiler,
c. tarafların ya da mahkeme üyelerinin akrabası olan bilirkişiler,
d. taraflardan herhangi biri ile bilirkişi arasında husumet ya da arkadaşlık belirtisi,
e. daha önce taraflardan herhangi birine davada arabulucu, hakem ya da
danışman olarak fikir beyan etmiş bilirkişiler.
BÖLÜM 3
GÖREVİN İCRA EDİLMESİ
Bu bölüm, bilirkişinin görev kapsamının tanımı, mahkeme ve tarafların görevin icra
edilmesi sırasındaki rolleri, bilirkişilerin yetkisi ve görevin icrasındaki kontrolü gibi
hususları ele almaktadır.
1. Bilirkişinin Görev Kapsamının Tanımı
Bu bölüm bilirkişinin görevinin özel kapsamının yerel davaların uygulamasında nasıl
tanımlandığını belirtmektedir.
46
Birleşik Devletler’de, görev kapsamı ilgili tarafça görevlendirme anlaşmasında
tanımlanır (Bölüm 5’te bir örneğini bulabilirsiniz). Sonuç olarak, görev başlangıcı
herhangi bir yargısal müdahale olmadan görevlendirme anlaşmasında belirtilir.
Buna karşın, – Kıta Avrupası’nda hakim olan bazen de ABD’de görülen durum olan
– mahkemece atanan bilirkişiler durumunda, görevin kapsamı mahkeme tarafından
tanımlanır. Mahkemece atanan bilirkişinin görevi, mahkeme tarafından verilen resmi
atama ile başlar. Benzer şekilde, mahkeme görevin kapsamını bilirkişiye verilen bir
dizi talimat ve sorularla belirler. Sorular, bilirkişinin sorumlu olarak görüldüğü “belirli
bilgi alanına” yöneliktir. Talimatlar ve sorular mahkeme tarafından belirlenir ve bu
soruların mühleti bilirkişinin çalışmasını belirleyen sırayla verilir (örneğin, Ceza
Muhakemeleri Kanunu, §224). Alman, Fransız ve İtalyan muamelelerinde, görevin
başlangıcı, bilirkişinin mahkemenin huzuruna şahsen çıkıp, görevini itina ve layıkıyla
yerine getireceğine yemin ettiği resmi duruşma ile başlar (İtalyan Ceza Muhakemeleri
Kanunu §226). Bilirkişinin yukarıda bahsi geçen duruşmaya katılmaması sadece çok
nadir ve mücbir durumlarda kabul edilir.
ABD’de bir bilirkişinin sadece ifade vermek için mahkemeye geldiğinde yemin etmesi
gerekirken, Avrupa’da bilirkişinin yemin etmesinin (ya da benzer bir beyanda
bulunmasının) atanma anında gerekmesi dikkat edilmesi gereken bir husustur.
Yemin cümlesini merak eden okuyucular için, İtalyan kanunu iyi bir örnektir.
Ceza Muhakemelerinde, bilirkişilerin yeminleri şu şekildedir;
“Bu görevin yerine getirilmesine dair hukuki ve ahlaki kuralların ışığında, mahkemeye
doğruyu tesis etmesine yardımcı olmak dışında başka bir amaç taşımadan bu görevi
yerine getireceğime yemin ederim ve görev sırasında edindiğim bilgileri mahkemenin
yardımcı
personeli
sırrı olarak
saklayacağıma
söz
veririm.”
(İtalyan
Ceza
Muhakemeleri Kanunu, §226 paragraf 1)
Hukuk muhakemelerinde ise yemin daha kısa ve basittir;
“Sadece mahkemeye doğruyu tesis etmesinde yardımcı olmak amacıyla tam ve
dürüst bir şekilde görevimi yerine getireceğime...” (Hukuk Muhakemeleri Kanunu
§193)
47
Görevlendirilmesinin bildirilmesinden sonra, bilirkişi derhal görevi kabul ya da
reddetmelidir. Bilirkişinin tam olarak bilgi edineceği bir dava dosyası eline geçsin diye
tüm ilgili belgeler, savunma metinleri ve deliller kendisine sağlanır. (Örneğin; Fransız
Hukuk Muhakemeleri Kanunu, §268, Paragraf 1).
2. Görevin İcra Edilmesi Sırasında Mahkemeler ve Tarafların Göreceli Rolleri
Bu bölümde tarafların ve mahkemenin bilirkişinin görevi yerine getirmesi sırasındaki
(hakları ve görevleri de dahil olmak üzere) rollerini inceleyeceğiz ve sonra bilirkişinin
yetkisi ve görevin icra edilmesindeki kontrolü gibi daha belirgin konulara geçeceğiz.
Bu bölümdeki tartışma, görevin icra edilmesine ilişkin yasal düzenlemeler birbirinden
çok farklı olduğu için Birleşik Devletler ve Kıta Avrupası’nı ayrı ayrı ele almaktadır.
2.1. ABD
Bu başlık altında Birleşik Devletler kanunu ile ilgili sadece birkaç noktaya değinmek
gerekli. Birleşik Devletlerde – üzerinde Bölüm 2’de detaylı olarak tartışılmış olan
mahkemece atanan bilirkişilerin dahil olduğu dava sayısının seyrekliğinin konusunun
yanı sıra – mahkemelerin bilirkişilerin görevini icra edişini denetlemesi ne beklenir ne
de mahkemelerin böyle bir zorunluluğu vardır. Keşif olarak adlandırılan daha önce de
bölüm 2’de açıklanan bir yolla bu tarz bir görev taraflara bırakılmıştır. Kısacası,
taraflar Federal Ceza ve Hukuk Muhakemeleri Usulleri Kanunlarının hükümlerine
uygun olarak bilirkişilerin yazılı raporlarını ulaşabilirler ve karşı tarafın duruşmada
tanıklık etmesi için çağırmak istediği bilirkişinin yeminli ifadesinin (deposition)
alınmasını talep edebilir. Yeminli ifadenin alınmasından sonra, taraflar bilirkişinin
tanık listesinden çıkarılması için başvurabilirler ve bu da normal olarak sonunda
mahkemenin bu başvuru için bir karar vereceği bir duruşmayı tetikler.
2.2 Kıta Avrupası
Kıta Avrupası’nda, temelde resmi olarak görevlendirilen bilirkişinin mahkemenin
yardımcı personeli olmasından ötürü durum oldukça farklıdır.
48
2.2.1 Görevin icrası sırasında mahkemenin rolü
Görev esnasında, mahkemenin bilirkişi tarafından yürütülen faaliyetleri yönlendirme
ve denetleme yetkisi saklıdır. Örneğin bilirkişinin çalışmalarını kolaylaştırmak için,
mahkeme görevde değişiklik yapabilir veya ya şahsi olarak ya da yargısal yetkisini
kullanmak suretiyle yardımcı olabilir. Genel olarak konuşmak gerekirse, yerel
kanunlara göre, görevin hızlı bir şekilde yerine getirilmesini ve verilen sürenin
muhafaza edilmesini sağlamak için mahkeme ve bilirkişinin yakın işbirliği içinde
olması gerekmektedir.
Mahkemece atanan bilirkişilerin görevlerini yerine getirmedeki yetkilerini doğrudan
mahkemeden aldıkları hususu akılda bulundurulmalıdır
Pratikte, uzmanlığa olan özel ihtiyaca dayanarak, mahkemeler bilirkişinin;
a. mahkeme duruşmalarında bulunabilmelerine (Bkz. Örneğin; İtalyan Ceza
Muhakemeleri Kanunu §228, İtalyan Hukuk Muhakemeleri Kanunu §194),
b. (savunma metinleri, yazılı ve yeminli ifadeler, başvurular, yeminli ifadeler,
deliller de dahil olmak üzere) dava dosyasını inceleyebilmelerine,
c. muhbir (Hukuk Muhakemeleri Kanunu §242’ye uygun olarak Fransa’da
muhbirler sachants terimi ile tanımlanır) ve üçüncü şahıslarla iletişime
geçebilmelerine ve görüşebilmelerine,
d. üçüncü şahıslardan belge ve bilgi talep edebilmelerine,
e. dava konusu mesele hakkında bilgi sahibi olarak bir görüş belirtmeyi sağlamak
amacıyla suç mahalline ve yerine erişebilmelerine,
f. uygulanabilir olduğunda taraflar arasında uzlaşmayı teşvik edebilmelerine
(fakat bu kural pratikte çok sınırlı uygulama bulmaktadır. Daha açık olmak
gerekirse, İtalya’da bilirkişilerin mali konularla ilgili çok sınırlı davalarda
uzlaşmayı teşvik etmesi beklenirken, Almanya’da bilirkişiler böyle bir yetkiye
sahip değillerdir.)
müsaade edebilirler.
Prensipte, yerel kanunlar bir bilirkişinin görevini şahsi olarak yerine getireceğini
varsaymaktadır (Bkz. Örneğin; Fransız Hukuk Muhakemeleri Kanunu §233 ve Alman
49
ZPO – Hukuk Muhakemeleri Kanunu – §407 paragraf 2). Fakat, bu her zaman
mümkün ya da gerekli değildir. (çok karışık görevler halinde veya örneğin, bazı
faaliyetler mekanik tasdik işlemlerinden oluşuyorsa) Bu nedenlerden ötürü, yukarıda
bahsi geçen kural, yerel hükümlerin mahkemelerin bilirkişileri görevlerini yerine
getirmelerinde ilave olarak hizmet almalarına yetkilendirebilmelerine müsaade
ettiğinden birçok istisnaya maruz kalmaktadır.
İtalya’da bilirkişiler, duruşmalarda teknik asistanlardan yardım almak için izin
talebinde bulunabilirler. Fransa’da, benzer şekilde idari davalarda bilirkişinin teknik
yardım istemesine müsaade edilebilir. (Bkz. İdari muamelelerde, İdari Yargı Kanunu
§R621-2). Fakat, mahkemece atanan bilirkişinin atanmasına neden olan kendi özel
alanı ile ilgili teknik yardım alması kabul edilemez. Kısacası, Kıta Avrupası yargılama
sistemi uygulaması, bilirkişinin asistan yardımına ihtiyacı olması ve bu yardım
sonucunda ortaya çıkan raporun sorumluluğunu alması halinde bilirkişinin yardım
almasını kabul etmektedir.
Görevlerini icra ederken bilirkişilerin güvenilirlikleri ile ilgili daha fazla bilgi için 6.
Bölüm’e bakınız.
2.2.2. Görevin icra edilmesi sırasında tarafların rolü
Yukarıda
da
açıklandığı
gibi,
Kıta
Avrupası
yargı
sisteminin
en
açık
dezavantajlarından biri, tarafların mahkeme bilirkişisinin görüşüne itiraz etmelerinin
ve bu görüşü sorgulamalarının zor olmasıdır. Başka bir deyişle, Fransa, İtalya ve
Almanya’da taraflar sıklıkla – (bir önceki bölümde de açıklandığı gibi) her ne kadar
bağlayıcı olmasa da – mahkemece atanan bilirkişilerin sundukları görüşün alternatifi
olan bir görüşün
mahkemeyi ikna edemeyeceği düşüncesiyle karşı karşıya
kalmaktadırlar.
Bu nedenle, bu yargı sistemlerinde bilirkişilik görevinin icra edilmesi sırasında
taraflara güvence sağlayan bir çeşit kontrol ve denge mekanizmasının oluşturulması
gereklidir. Mahkeme bir bilirkişi görevlendirdiği zaman, tarafların;
a) kendi danışmanlarını atamaları (örneğin, bkz. İtalyan Ceza Muhakemeleri
Kanunu §225 ya da İtalyan Ceza Muhakemeleri Kanunu §201)
b)bilirkişinin çalışma takviminden haberdar edilmeleri ve bilirkişinin yürüttüğü
faaliyetlerde şahsi ya da danışmanları vasıtasıyla yer almaları,
50
c)mahkemece atanan bilirkişilerle iletişime geçmeleri, bilirkişinin görüşmeleri
ve faaliyetlerini takip etmeleri,
d)alternatif
yaklaşımlar
için
tavsiyelerde
bulunmaları,
daha
sonraki
soruşturmalar için yorumlarını sunmaları ve taleplerde bulunmaları,
e)mahkeme huzurunda bilirkişi bulgularına itiraz edebilmeleri,
f)incelenen konuya ilişkin devamlı anlaşmazlık varsa, mahkemeye farklı
bulguları (yazılı ya da sözlü olarak) sunabilmeleri temel haklarıdır.
Yerel düzenlemelere göre, bu gibi farklı bulguların nihai kararda mahkeme
tarafından göz önünde bulundurulması ve yorumlanması zorunlu olabilmektedir.
Uygulamada, hem hukuk hem de ceza muhakemelerinde taraflar neredeyse her
zaman kendi görüşlerini desteklemek üzere bir uzman yardımından yararlanırlar. Ne
var ki, tarafların danışmanlarının statüsü, mahkemece atanan bilirkişilerinkinden
farklıdır. Bir örnekle açıklamak gerekirse, Alman mahkemeleri, tarafların danışmanı
statüsünde olan uzmanın görüşünün mahkemece bilirkişi olarak atanan uzmanın
görüşüyle aynı değerde olmadığı görüşünü defalarca ifade etmiştir. (TIMMERBEIL, s.
117). İtalyan ve Fransız yargılarında da bu durum geçerlidir. Kıta Avrupası yargı
sistemleri, taraflarca tutulmuş olmaları ve uyuşmazlığı avukatla görüşmeleri
nedeniyle danışmanların güvenilirliğinden genellikle şüphe etmektedir. Bazen, içtihat,
taraf danışmanın sunduğu görüşün bir kanıttan ziyade taraf savı olarak görülmesi
gerektiğini bile belirtmektedir (Bkz. TIMMERBEIL tarafından alıntılanmış Yüksek
Mahkeme kararları, s.178, dipnot 92). Fakat bu yaklaşım, tüm tanık bilirkişilere,
kendilerini görevlendiren tarafa bakılmaksızın eşit davranılmaları gerektiğini belirten
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadıyla ters düşmektedir (aşağıya bkz.).
Yukarıda belirtilen hakların ihlalinin bilirkişi görüşünü hükümsüz kılacağının altını
çizmek gerekir.
Örneğin, İtalyan ceza muhakemesinde, resmi bilirkişinin, çalışmasının başlama
tarihini ve yerini taraflara anında bildirme zorunluluğu bulunmaktadır (İtalyan Ceza
Muhakemeleri
Kanunu,
§229).
Bu
hükmün
ihlali,
bilirkişiliğin
raporunun
hükümsüzlüğü ile neticelenir.
Yerel kanıt ve usul kanunlarının ötesinde okuyucular, bir davada bilirkişinin
görüşlerinin alınmasının ve bu hakkın taraflar lehine korunmasının, Avrupa İnsan
51
Hakları Sözleşmesi Madde 6’ya göre adil yargılanmanın temel unsurlarından olduğu
görüşünde olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihadından kaynaklandığını
bilmelidirler.
Bu çerçevede, Mantovanelli v. Fransa (1997) davasında Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi; “ tarafların eşitliği ilkesinin teknik meseleler hakkındaki raporlar hakkında
da uygulanması gerekliliğini hükme bağlamıştır.
Mantovanelli’de, Mahkeme, kızlarının hastanede ölmesi ile alakalı davacı olanların
başlattığı muameleler dahilinde bir tıbbi uzman görevlendirmişti. Davacılar aşağıdaki
hususlarda şikayette bulunmuşlardır;
a)kendilerine bilirkişiye açıklama yapma fırsatı verilmediği,
b)Ne kendilerine ne de danışmanlarına hastanede bilirkişinin yaptığı
görüşmelerin tarihleriyle ilgili bilgi verilmediği,
c)ve kanıtları mahkemeye sunduğunda kendilerine bilirkişiyi çapraz sorguya
alma fırsatı verilmediği.
Bu davada, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yerel mahkemenin adil
olmadığına ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. Maddesi’nde düzenlenen adil
yargılanma hakkını ihlal ettiğine hükmetmiştir.
BÖLÜM 4
52
BİLİRKİŞİNİNİ SUNDUĞU GÖRÜŞ ve RAPORLAR (BUNLARIN YARGILAMA
SÜRECİNDE KULLANIMI)
Bu bölüm, bilirkişi görüşlerinin delil olarak kullanımı konusunu ele almaktadır. Bölüm,
bilirkişi görüşünün kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesini, görüşün sunulması için
belirlenen zaman diliminin kontrolünü, raporun içermesi gereken yasal unsurları ve
kapsamını, görüşe erişim ve karşıt görüşlerin değerlendirilmesi gibi konuları
kapsamaktadır.
1. Giriş: Bir Görüşün Kabul Edilebilirliği ve Değerlendirilmesi
Bilirkişi görüşünün delil olarak kullanımı hakkındaki tartışmalara birçok farklı açıdan
yaklaşılabilir.
İlk olarak okuyucular, bazı sistemlerde bilirkişinin yazılı raporunun, kanıt niteliğine
sahip olduğunu, diğerlerinde ise rapor ve görüşlerin prensip olarak bilirkişinin
mahkeme huzurunda yeminli beyanı olarak nitelendirildiğini bilmeleri gerekmektedir.
Bu konu bölümün ilerleyen bölümlerinde ele alınacaktır.
İkinci olarak, hukuki sorun, nihai hükümde (yazılı ya da sözlü olarak verilmiş) bilirkişi
görüşünün değerlendirilmesi ve hükme esas alınıp alınmayacağının takdiridir. İtalya,
Fransa ve Almanya uygulamalarında; mahkemelerin, mahkemece atanmış resmi
bilirkişilerin görüşlerini dikkate alıp almama konusunda takdir yetkisine sahip oldukları
ancak, bilirkişi görüşünün nihai hükümde basitçe görmezden gelinemeyeceği kabul
edildiği görülmektedir. Daha da önemlisi, Kıta Avrupası yargı sistemindeki
mahkemelerin belirli bir bilirkişi görüşüne ne derece ve niçin güvenildiği açıklanarak
dava konusu hakkındaki tasarruflarını tam olarak haklı çıkartmaları beklenmektedir.
Bu yargı sistemlerinde, eğilim her ne kadar bilirkişilerin tanıklara uygulanan aynı
kurallara göre sorgulandığı yönünde olsa da, bilirkişinin duruşmada sorgulanma
şekline göreceli olarak daha az dikkat edilmektedir. Dahası,böyle sistemlerde kabul
edilebilirlik kararı ve bilirkişi görüşüne itimat edildiğine ilişkin karar, bilirkişi raporunun
oluşturulmasından önce geldiğinden bilirkişi görevini yapmak üzere atandığı anda
kabul edilebilirlik ile alakalı herhangi bir sorun ortaya çıkmaz.
53
Dava hakkında nihai kararı, hukuk eğitimi almamış insanların (örneğin jürinin) aldığı
ülkelerde, kanıtın mahkeme ve jüriye nasıl
sunulduğu önem taşımaktadır. Daha
belirgin olarak, ABD’de yeminli ifadenin teknik ve stratejilerine (duruşma öncesi keşif
aşamasında) ve tanık bilirkişilerin doğrudan ve çapraz sorgulanmasına büyük itina
gösterilmektedir. Buna ilaveten, duruşma öncesi keşfi (bilirkişinin yeminli ifadesinin
alınmasını) müteakiben, jürinin bilirkişinin kabul edilebilirliğine itiraz edebilecekleri
akılda bulundurulmalıdır Dolayısıyla ABD’de, bir bilirkişi görüşünün kabul edilebilirliği
sorunu, bilirkişinin görevini yerine getirmesinden sonra çözülmektedir. Bu, bilirkişilerin
görevlerini herhangi bir yargısal müdahale olmaksızın taraflardan gelen bilgiler
ışığında yerine getirdiklerinin açık bir kanıtıdır.
2. ABD’de Bilirkişi Tanıklığının Kabul Edilebilirliğinin Yargısal Denetimi
Yukarıda da belirtildiği gibi, Birleşik Devletler sistemi, bilirkişi tanıklığının kabul
edilebilirliği konusunda yargısal denetim mekanizmalarının getirilmesi yolunda
ilerleme
göstermektedir.
Bu
mekanizmalar,
bilirkişilerin
taraflarca
özgürce
atanabilecekleri ve görevlerini kendisini atayan tarafın talimatıyla yapacakları
hususunu dengelemek için oluşturulmuştur. Bunun altında yatan asıl gaye ise, jurinin
“iyi” ya da “kötü” bilim arasında ayrım yapması beklenemeyeceğinden, yargılamada
güvenilir bilirkişilerin jüriye bilgi vermesinin sağlanmasıdır.
Bilirkişi görüşünün kabul edilebilirliğini belirleyen kriterler, bu bölümde de üzerine
durulacağı gibi Daubert vs. Merrell Dow Pharmaceuticals davası ile belirlenmiştir.
Yargılamanın tarafları, bilirkişi görevini tamamladıktan ve raporu keşfe konu olduktan
sonra, duruşma öncesi aşamada “Daubert başvurusu”nda bulunabilirler. Daubert
davası ile, Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi, hakimlere kendilerinde güven
uyandırmayan
bilirkişi
ifadelerini
hariç
tutacak
bir
nevi
denetim
yetki
ve
sorumluluğunu vermiştir. Yüksek Mahkeme ise bu ön denetim işlevinin sadece
bilimsel olanlarda değil tüm bilirkişi ifadelerinde uygulanacağını ifade etmiştir.
Bilirkişi raporunu sunan taraf, bilirkişi görüşünün altındaki neden ve görüşün
oluşturulma metodolojisi, görüşlerin bilimsel olarak geçerli olduğuna ilişkin kanıtları
de mahkemeye sunmalıdır.
Bilirkişi görüşünün kabul edilebilirliğine ilişkin denetimde, mahkeme, aşağıdaki
hususları göz önünde bulundurur; (Federal Kanıt Kanunu 702);
54
1.görüşün test edildiği ya da test edilebildiği,
2.görüşün aynı meslekten olanların gözden geçirmelerine ya da yayınlarına
konu olup olmadığı,
3.görüşün bilinen ya da potansiyel hata oranının ve teorinin işleyişini kontrol
eden standartları olup olmadığı,
4.ilgili bilimsel topluluğun teoriyi ne ölçüde kabul ettiği.
Mahkemeler, bilirkişi ifadesinin tüm unsurlarını göz önünde bulundurarak yeterli
güvenilirlikte olup olmadığına karar vereceklerdir. Bu faktörler aşağıda sıralanmıştır;
1.bilirkişilerin “doğal olarak gelişen konular hakkında ve yargılamadan bağımsız
olarak, doğrudan araştırma sonucu hakkında ifade vermeyi teklif edip etmedikleri.
Daubert ile Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc Davası., 43 F.3d 1311, 1317 (9. Cir.
1995)
2.bilirkişinin yersiz bir şekilde kabul edilebilir bir kaynaktan temelsiz bir sonuca varıp
varmadığı. Bkz. General Elec. Co. ile Joiner Davası, 522 U.S. 136, 146 (1997) ( bir
mahkemenin “veriler ile sunulan görüş arasında büyük bir analitik boşluk olduğuna
hükmedebileceğine” dikkat ediniz).
3.bilirkişinin alternatif açıklamaları tam olarak hesaba katıp katmadığı.
4.bilirkişinin ücret karşılığında yaptığı dava danışmanlığında, normal mesleğinde
olduğu kadar dikkatli olup olmadığı. Sheehan ile Daily Racing Form Inc. Davası, 104
F.3d 940, 942 (7. Cir 1997). Bkz. Kumho Tire Co. ile Carmichael Davası, 119 S.Ct.
1167, 1176 (1999).
5.bilirkişinin beyan ettiği uzmanlık alanının, bilirkişinin belirteceği görüş için güvenilir
sonuçlara ulaşmada yeterli olup olmadığı. Bkz. Kumho Tire Co. ile Cramichael, 119
S.Ct. 1167, 1175 (1999) (Daubert’in genel kabul kapsamında, “bilim dalının
güvenilirliğinin olmadığı durumlarda, bilirkişinin ifadesi de güvenilir olmaz; örneğin,
teorilerin astroloji ve nekromansi [ruh çağırma] gibi teorilere dayanak bulunması);
Moore ile Ashland Chemical Inc. Davası, 151 F.3d 269 (5. Cir 1998) (görüşün
yeterince bilimsel görüşe dayandırılamadığı davada, klinik doktoru davalının solunum
probleminin toksikolojik sebeplerine dair ifade vermekten men edilmiştir); Sterling ile
Velsicol Chem. Corp. Davası, 855 F.2d 1188 (6. Cir 1988) (“klinik ekoloji”ye dayalı
görüş, dayanaksız ve güvenilmez diye reddedildi).
55
Yukarıda da belirtildiği gibi, Birleşik Devletler kanunu bilirkişi tanıklığının kabul
edilebilirliğinin yargısal denetimi sistemine doğru geliştirilmiştir. Bu gelişme
bilirkişilerin taraflarca muamelelere özgürce atanabilecekleri hususunu dengelemek
için olmuştur. Bunun altında asıl yatan fikir ise jüridekiler “iyi” ya da “kötü” bilim
arasında ayrım yapamayabileceğinden sadece güvenilir bilirkişi görüşlerinin jüriye
verilmesi gerektiğidir.
Bilirkişi görüşünün kabul edilebilirliğini belirleyen kriter, bu bölümde de üzerine görüş
belirtilen Daubert ile Merrell Dow Pharmaceuticals arasındaki sınır taşı davasında
belirlenmiştir.
Muamelelerin tarafları, benzer şekilde bilirkişi görevini tamamladıktan ve raporu keşfe
konu
olduktan
sonra,
duruşma
öncesi
aşamada
“Daubert
başvurusu”nda
bulunabilirler. Daubert davasında, Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi, hakimlere
güven uyandırmayan bilirkişi ifadelerini hariç tutacak bir nevi “kapıcı” sorumluluğunu
hakimlere verdi, ve Kumho davasınd, Yüksek Mahkeme kapıcı işlevinin sadece
bilime dayalı olanlarda değil tüm bilirkişi ifadelerinde uygulanacağını da açıkladı.
Bilirkişi raporunu sunan taraf, bilirkişi görüşünün altındaki neden ve görüşün
metodolojisi ve hususların uygulanmasının bilimsel olarak geçerli olduğunu
göstermek zorundadır.
Kabul edilebilirlik üzerine düzenlemelerde, mahkeme aşağıdaki hususlarla beraber
esnek bir unsur listesini göz önünde bulundurur (bkz. Daubert davasından sonra
değişen Federal Kanıt Kanunu 702);
1. teorinin test edildiği ya da test edilebildiği,
2. teorinin aynı meslekten olanların gözden geçirmelerine ya da yayımlarına
konu olup olmadığı,
3. teorinin bilinen ya da potansiyel hata oranı ve teorinin işleyişinin kontrol eden
standartların olup olmadığı,
4. ilgili bilimsel topluluğun teoriyi ne ölçüde kabul ettiği.
Daubert davasından hem önce hem de sonra mahkemeler, bilirkişi ifadesindeki
hususların, yargılayan tarafından göz önünde bulundurulacak kadar yeterli
56
güvenilirlikte olup olmadığına karar verilmesi ile ilgili diğer faktörler buldular. Bu
faktörler aşağıdakileri içermektedir;
1. Bilirkişilerin “doğal olarak gelişen konular hakkında ve yargılamadan bağımsız
olarak doğrudan araştırma sonucu ifade vermeyi teklif edip etmedikleri.
Bilirkişinin kabul edilebilir bir kaynaktan dayanaksız bir sonuca yersiz bir
şekilde varıp varmadığı. (bazı davalarda bir mahkemenin “veriler ile sunulan
görüş arasında büyük bir analitik boşluk olduğuna hükmedebileceğine” dikkat
ediniz).
2. Bilirkişinin bariz olan alternatif açıklamaları tam olarak hesaba katıp katmadığı.
3. Bilirkişinin ücret karşılığında yaptığı dava danışmanlığı işi dışında da normal
mesleğinde olduğu kadar dikkatli olup olmadığı.
4. Bilirkişinin beyan ettiği uzmanlık alanının, bilirkişinin belirteceği görüşün türü
için güvenilir sonuçlara ulaşabilir olup olmadığı. (Daubert’in genel kabul
unsuru “bilim dalının güvenilirliğinin olmadığında bilirkişinin ifadesinin güvenilir
olduğunu göstermeye destek olmaz; örneğin, teorilerin astroloji ve nekromansi
[ruh çağırma] gibi kabul görmüş alanlarda teorilere dayanak bulunması);
3. Kıta Avrupası’nda Bilirkişi Tanıklığının Değerlendirilmesi
Bu bölümde de önceden bahsedildiği gibi (1. Başlık), Kıta Avrupası’ndaki temel
mesele mahkemece atanan bilirkişinin sunduğu görüşün mahkemeleri bağlayıp
bağlamadığına karar vermek gibi gözükmektedir.
Cevap olumsuz yöndedir, çünkü Avrupa çapındaki akademik yargı ve içtihatlar
mahkemenin davada en büyük bilirkişi/uzman olduğunu belirten (kelime anlamı
uzmanların uzmanı olan peritus peritorium‘a dayanan) Latin geleneğiyle aynı
doğrultuda olarak mahkemenin inandırıcı olmayan bulguları göz ardı etme hakkına
sahip olduğu konusunda hemfikirlerdir.
Geniş manada, Kıta Avrupasındaki mahkemeler resmi olarak görevlendirilmiş bir
bilirkişinin ulaştığı sonuçları kabul edebilir ya da etmeyebilirler. Fakat daha da belirgin
olarak, İtalya’da birçok davada mahkemenin bilirkişi görüşüne neden hiç itimat
etmediğinin nedenlerini detaylı olarak belirtmesi gerektiğine dair görüş belirtilmiştir.
Yargılamada yeterli neden belirtememenin genellikle temyiz için temel oluşturduğu
57
düşünülmektedir (İtalyan Yüksek Yargıtayı 16 Haziran 2001 tarih 8165 sayılı karar).
Aynı durum Almanya’da da geçerlidir (Federal Yüksek Mahkeme, 9 Mayıs 1989 tarihli
karar). Benzer şekilde, bu durum bir hakimin bilirkişi görüşüne bağlı kalma
zorunluluğunun olmadığı Fransız hukukunda da yerleşik bir husustur. Ne var ki
uygulamada, bir Fransız mahkemesinin bilirkişinin uzmanlık alanında bilirkişiye,
başka bilirkişilere ya da taraf danışmanlarına dayanmaksızın karşı görüş bildirmesi
çok zordur. Bu noktada, Fransız Yargıtay’ı sürekli olarak bir hakimin bilirkişinin
görüşünü kabul ettiğinde neden belirtmek zorunda olmadığı fakat bunun yerine
bilirkişinin görüşünü reddettiğinde detaylı bir açıklama yapması gerektiği görüşünü
ifade etmektedir (örneğin, Yargıtay, III. Hukuk Dairesi, 25 Mart 1971 Tarihli Karar,
PINCHON, s.342, dipnot 755’ten alıntı).
Bunun aksine, bir mahkemenin nihai kararda bilirkişi görüşünü basitçe “kopyala
yapıştır” yapması da uygun düşmez. Tüm davalarda, mahkemeler bilirkişinin getirdiği
bulguların kendi hukuki değerlendirmesini yapmalıdır. Hiçbir durumda, bir mahkeme
kararı sadece bilirkişi raporuna yapılan atıftan oluşamaz.
4. Görüşün Sunulması İçin Verilen Sürenin Kontrolü
Bilirkişinin görevini teklif edilen zaman dilimi içinde yerine getirmesini sağlamak için
taraflar ve bilirkişilerin atması gereken adımlar, bu bölümde cevap bulacak sorulardır.
Mahkemece atanması durumunda, bilirkişi prensipte mahkemenin yardımcı personeli
olarak hizmet verir ve dolayısıyla verilen görevi zamanında yerine getirmek için resmi
“kamu” zorunluluğu altındadır. Sonuç olarak, raporun sunulmasındaki bir gecikme,
yargının çıkarlarına aykırı olarak işlem görmektedir. Fakat incelenen tüm yargı
sistemlerinde, yasa genellikle bilirkişinin talebi üzerine gecikmelerde uzatmalara
müsaade etmektedir ve bilirkişi görüşlerinin sunulmasında bazı gecikmeler oldukça
yaygındır. Örnek vermek gerekirse, İtalyan ceza yargılamalarında, mahkemeler §227
Paragraf 4 uyarınca bilirkişinin talebi üzerine (her biri 30 günlük) çoklu ek süreler
verebilmektedir. Fransız davalarında, bilirkişi görüşünün sunulmasındaki gecikme,
bilirkişiliğin hükümsüz sayılmasına dayanak olan hususlar arasında gösterilmemiştir
(Fransız hukuk muhakemeleri kanunu §239).
58
Benzer bir şekilde, İtalya, Fransa ve Almanya’da hukuk ve ceza mahkemeleri
bilirkişinin atandığı / yemin ettiği anda görüş bildirme ya da görevini yerine getirmesi
için son tarihi belirler. Genellikle, son tarihin belirlenmesi, planlanan takvimde görüşü
belirtemeyeceği kararına varırsa muhtemelen görev almayı reddedecek olan
bilirkişiyle yapılan hızlı bir görüşmeye tabidir.
Çok fazla gecikme Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. Maddesinin ihlal edildiği
gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde yargılanmaya sebep olabilir. Bu
bağlamda örnek teşkil eden davaların önde gelenlerinden, Mahkemenin iddialara
göre tarafların mahkemece atanan bilirkişiye ödeme yapamamasından kaynaklanan
iki yıllık gecikmenin adil yargılanma maddesini ihlal ettiğine ve “Muhatap ülkenin
bilirkişileri 6. maddeye uyabilmelerini sağlamak için gerekli araçlarla donatmasının bir
görev olduğu” hükmünü verdiği Martins Moreira ile Portekiz davasıdır (1991).
Adil olmayan gecikmeler hakkında daha fazla bilgi için Bölüm 6’ya bakınız.
Birleşik Devletler’deki taraflarca görevlendirilen bilirkişiler sisteminde, görev için
zaman dilimi yargılamanın avukatları/tarafları ile bilirkişi arasında imzalanan
görevlendirme sözleşmesi/anlaşmasında belirlenir (Bölüm 5’te örnek bir anlaşma
verilmiştir.)
Pratikte,
görevin
yerine
getirilmesinde
oluşabilecek
gecikmeler
avukat/taraf ile bilirkişi arasında çözülmesi gereken “özel” bir meseledir ve bu tarz
gecikmeler neredeyse hiçbir zaman görevlendirme sözleşmesinde belirtilenler
dışında yargılama ya da müeyyideye neden olmaz.
5. Bilirkişilerin Sözlü Tanıklığı
İncelenen tüm yargı sistemlerinde, mahkeme ya da jüri huzuruna gelip sözlü ifade
veren bilirkişiler yaygındır. Bununla beraber, büyük farklılıklar da belirtilmelidir.
Bazı sistemlerde, bu sözlü ifadenin bilirkişinin yazılı bir raporu ile tamamlanması
gerekirken, bazılarında da muamelelerde kanun tarafından müsaade edilen tek kanıt
tipi olarak görülmektedir.
Örnek vermek gerekirse Amerika Birleşik Devletlerinde ceza ve hukuk davalarındaki
genel prensip, bilirkişilerin sadece sözlü ifadelerinin jüriye ulaşması ve karar verirken
onlara yardımcı olmasıdır. Tabii ki, Amerika Birleşik Devletleri’nde “kanıt” kavramı, jüri
huzurunda beyan edilen sözlü ifade ile sınırlandırılmıştır. Jürinin bilirkişinin yazılı
raporuna kendiliğinden erişimi yokken, rapor bilirkişinin hafızasını tazelemek veya
59
sözlü sorgulama sırasında bilirkişiye soru yöneltmek için de kullanılabilir. Bilirkişi
yazılı raporunu jüriye nakletmek için izin almalıdır ve böyle bir rapor kanunca kanıt
niteliği taşımaz. Birleşik Devletler hukukunun söze dayalı ve karşıt niteliğini ortaya
koyan bu genel yapı yine de birçok istisnaya izin etmektedir. Çünkü Federal Kanıt
Kanunu, bilirkişi raporlarının kısımlarının delillere resmi olarak dahil edilmesine genel
olarak müsaade eder. Örneğin, Federal Kanıt Kanunu §703. madde uyarınca bu
gerçekleşir.
Birleşik Devletler sisteminde, doğrudan ve çapraz sorgulama sırasında bilirkişiye
yöneltilecek belirli sorular ve sorgulama sırasında bilirkişinin alıntı yapmasına
müsaade edilen belgeler ve yayınlar üzerine geniş bir kaynak mevcuttur (Federal
Kanıt Kanunu, §702). Ayrıca, Birleşik Devletler’de, avukatlara yönelik “yap” “yapma”
ipuçlarının da olduğu jüri önünde bir bilirkişinin en etkin yargılanma yolunu
tanımlayan el kitapları da bulunabilir.
Diğer tarafta ise bilirkişinin sözlü ifadesinin kendi yazılı raporunun bir çeşit
tamamlayıcısı olarak işlev gördüğü Avrupa muameleleri var. İtalya’da, Fransa’da ve
Almanya’daki hukuk yargılamaları prensip olarak yazılı raporun sunulması ile
yetinmekte ve sözlü ifade sadece rapordaki karışık noktaları aydınlatmak amacıyla
ayrıca talep edilmektedir. Fransa’da bu kural Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu
§245 ve §283’de bulunabilir. Almanya’da hukuk muhakemelerindeki bilirkişilerin,
Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu (ZPO) §355, §397 kapsamında çok kısıtlı sayıda
davada sözlü ifade için gelmeleri gerekebilir.
Bu bakış açısıyla, İtalyan ceza muhakemeleri tam ortada kalmaktadır. Karşıt
sistemden ilham alan reforme edilmiş 1988 Ceza Muhakemeleri Kanunu kapsamında
bilirkişiler mahkemeye gelmek zorundadırlar ve tarafların doğrudan ve çapraz
sorgulamalarından geçerler. Doğrudan ve çapraz sorgu kapsamında, bilirkişilerin
yazarları veya yayıncıları kendileri olmasa bile görevleri sırasında kullandıkları
yayınlara ve çıkarttıkları notlara başvurmalarına müsaade edilmektedir (İtalyan Ceza
muhakemeleri kanunu §501 Paragraf 2). Kitaplarda, İtalyan ceza muhakemesi
bilirkişisinin yazılı bir rapor sunması gerekli değildir. Bilirkişi basitçe mahkemeye
gelip, kendisine görevlendirme sırasında yöneltilen sorulara cevap verebilir. Bu
durumda, sözlü ifade dava konusu için tek kanıttır. Ne var ki, pratikte, mahkemeler
60
Ceza Muhakemeleri Kanunu Madde 227 paragraf 5 kapsamında bilirkişinin yazılı bir
rapor hazırlamasını isteyebilir ve bu da neredeyse her zaman gerçekleşir. Böyle
yazılı bir raporun davanın evrak dosyasında olması gerekir ve bilirkişi tarafından
verilen sözlü ifade ile beraber kanıt yerine geçer. Esasen, bu durum, İtalyan ceza
mahkemelerinin kararlarını hem sözlü ifadelere hem de nihai hükümde çok fazla
atıfta bulunulan yazılı raporlara dayandırabileceklerini ve aslında neredeyse her
zaman dayandırdıkları anlamına gelir.
6. Bilirkişilerin Yazılı Raporları
Önceki bölümde bahsedildiği gibi, bilirkişiler aynı şekilde görevlerini yerine getirirken
yazılı bir rapor hazırlarlar.
İtalya, Almanya ve Fransa’nın yerel kanunlarında bilirkişi raporlarının resmi
gereksinimleri için temel tanımları bulamadım. Aslında, her ne kadar gelenek bilgi
içermesi gerektiğini söylese de, yazılı raporun usul ve şekline dair herhangi bir
kanuni gereksinim yoktur (TAYLOR, 207). Giriş bölümü genellikle bilirkişinin
çalışmasının içinde olan isimlerin ve adreslerin hepsini ve mahkemenin bilirkişiye
verdiği direktifler ve talimatların bir kopyasını içerir. Tarafların görevin icrası boyunca
talep ve gözlemleri, tarafların arasındaki çeşitli toplantıların kayıtları ve katılımcı
listeleri
dahil
edilmektedir.
Raporun
müteakip
bölümleri,
bilirkişinin
mevcut
faaliyetlerinin detaylı beyanını içerir. Daha sonra, süreç boyunca tüm sorulara verilen
cevaplarla beraber sonuçların ele alınması da sunulur. Eğer talimatlardaki sorulardan
cevaplanmayanlar
varsa,
bunun
nedeni
belirtilmelidir.
Kısacası,
bilirkişiler,
görevlerinin gidişatı, (tarih ve mekan verileri de dahil olmak üzere) yürütülen
faaliyetler ve buldukları sonuçlar için bilimsel dayanaklar hususlarında mahkemeyi
aydınlatmak için öngördükleri en uygun yapıda rapor hazırlamak ve sunmakta
özgürdürler. Rapor çoğu kez belirli bir yargı dalında bir ihtisas alanındaki uygulama
ile uyumlu olarak hazırlanacaktır (Fransız hukukunda bilirkişilerin yazılı raporları
geniş kapsamlı olarak ele alınmıştır, PINCHON,334).
Bilirkişi raporu, mahkeme ya da taraflarca dava konusu bilimsel mesele hususunda
yöneltilen soruları ele almalıdır. Her yargı alanının kanıt kurallarına bağlı olarak, eğer
61
dava nihai olarak yargılama safhasına geçerse, daha sonra bilirkişilerin mahkemede
sözlü kanıt vermeleri talep edilebilir (Bölüm 4, Kısım 5).
Birleşik Devletler’de bilirkişinin yazılı raporu yargılama da otomatik olarak “kanıt”
yerine geçmezken; bu, hukuk ya da ceza davalarının görülmesinde hiçbir önem arz
etmediği anlamına da gelmez. Birincisi, yazılı raporlar, Federal Kanıt Kanunu’nda
tanımlanan belirli şartlar altında kanıt olarak da kullanılabilir. İkinci olarak, ikinci
bölümde de açıklandığı gibi, Federal Hukuk ve Ceza Muhakemeleri Kanunu,
davalarda tanıklık etmesi için görevlendirilmiş tüm bilirkişilerin yazılı raporlarını
erişilebilir kılmaktadır. Benzer şekilde, karşı tarafın danışmanı titizlikle raporu okur ve
sunulan bulgulara hakkında bilirkişiye sorular yöneltir. Raporun zayıf kalitesi, karşı
tarafın
danışmanının
hareketi
ile
bilirkişinin
ihraç
edilmesi
için
başvuruda
bulunmasına bile yol açabilir.
Erişimi sağlamak amacıyla, Federal mahkemelerde bir bilirkişi raporu aşağıdaki
hususları içermelidir:
i. bilirkişinin belirteceği tüm görüşlerin tam metni, görüşlerin dayanak ve
nedenleri,
ii. görüşleri oluştururken bilirkişinin göz önünde bulundurduğu veri ve diğer
bilgiler,
iii. görüşleri özetlemek ve desteklemek için kullanılacak maddi deliller,
iv. son 10 yılda yazarlığını yaptığı tüm yayınların listesini de içeren bilirkişinin
nitelikleri,
v. son 4 yıl boyunca tanık bilirkişinin duruşmada bilirkişi olarak ya da yeminli
ifade yoluyla katıldığı tüm davaların listesi,
vi. davadaki çalışmalar ve ifade için yapılacak ödemenin beyanı.
Sıklıkla görmezden gelinen önemli bir özellik, yerel yasal düzenlemelerin, bilirkişinin
yazılı raporunun kanıt kurallarının istisnai hükümlerini bozmak için bir araç olarak
hizmet
etmediğidir. Aslında
çoğu
kez,
görevin
icrası
sırasında,
bilirkişiler
muhakemede kabul edilemez kanıt olan bilgiye erişim sağlayabilirler. Sıkça görülen
bir örnek, akıl hastalığı durumunu değerlendirme amacı ile bir ceza muhakemesinde
sanığın beyanatlarını toplayan bir psikiyatrdır. Görüşmede sanığın suçu itiraf ettiğini
varsayalım. Teoride, şüphelilerin sorgulanması için kanunca tanınan hakların –
62
avukat hakkı, sessiz kalma hakkı vs. – olmadığı bir durumda gerçekleşen böylesi bir
itiraf, sadece bilirkişinin sanığın akıl hastası olup olmadığını değerlendirmesine dair
bir görüş oluşturmasına yardımcı olur. İtiraf, sanığın suçlu olduğuna dair bir kanıt
olarak kullanılmaz. Bunun nedeni, Amerika Birleşik Devletleri’nde yazılı raporun ilgili
kısımlarının (yani psikiyatr ile sanık arasındaki soru ve cevapları tanımlayan kısımlar)
jüriye ifşa edilmemesidir. Benzer şekilde, İtalya’daki kural; “görevlerinin icrası
sırasında bilirkişiler tarafından toplanan deliller sadece bilirkişinin görüş oluşturması
için kullanılır” hükmüdür (İtalya Ceza Muhakemeleri Kanunu, §228, Paragraf 3). Ne
var ki, Avrupa kıtasındaki ülkelerin mahkemesinde mümkün olan kabul edilemez
kanıtlara yazılı raporda değinilebileceği hükmü, muhakemenin genel adillik özelliğini
önemli ölçüde etkileyebilir.
7. Görüşe Erişim
Bu kısım, tarafların ya da genel olarak kamunun hangi koşullarda bilirkişinin raporuna
erişebileceklerini tanımlamaktadır.
ABD ve Kıta Avrupası sırayla ele alınacaktır.
Amerika Birleşik Devletler’de, duruşma öncesi keşif aşamasında, tarafların, diğer
tarafa (bilirkişiler de dahil) ifade vermek üzere çağırmayı amaçladıkları tüm tanıkları
bildirmek zorunda oldukları temel fikirdir. Pratikte, keşif aşaması, karşı tarafın
bilirkişinin yeminli ifadesini toparlama amacıyla bilirkişinin raporuna dair tam ve
kapsamlı bir bilgiye sahip olmasını sağlamak üzere tasarlanmıştır. Genellikle hiçbir
hüküm; hem hukuk hem de ceza muhakemelerinde, duruşma öncesi aşama boyunca
bilirkişi görüşünün kamuya ifşa edilmesine müsaade etmez. Tipik şekilde, Birleşik
Devletler halkı yargılama sırasında bilirkişi görüşü hakkında bilgiye, bilirkişinin
mahkemeye gelip jüri huzurunda sözlü olarak ifade vermesi talep edildiğinde sahip
olur.
Şimdi de Kıta Avrupası’ndaki kanuna bakalım.
Fransa’da bilirkişiler hem mahkeme sekretaryasına (Hukuk Muhakemeleri Kanunu
§282) hem de taraflara (Hukuk Muhakemeleri Kanunu §173) raporu sunmalıdır.
Rapor “nihai” olarak görüldüğünden ve bilirkişinin taraflarla daha fazla irtibata
geçmesinr müsaade edilmediğinden raporun sunulması çok daha resmi bir olaydır.
63
İtalyan hukuk muhakemelerinde, bilirkişi yazılı bir görüş oluşturduğunda, bu
raporun/görüşün mahkeme sekretaryasına (cancelleria del tribunale) resmi olarak
sunulması ve tarafların raporun bir kopyasını ücretsiz olarak edinebilmelerine
müsaade edilmesi kuraldır. Prensipte, sadece mahkemeler ve tarafların bilirkişi
görüşünün
tamamına
erişme
hakkı
vardır
(bu
aynı
zamanda
Fransa’daki
uygulamadır, Bkz. PINCHON, s. 340,341). Lakin, İtalyan ceza muhakemelerinde,
mahkemece atanan bilirkişi yazılı bir rapor hazırlamak zorunda değildir. Bilirkişi
sadece mahkemeye gelip, ihtisas alanında görüşünü sözlü olarak belirtebilir.. Ceza
duruşmaları kamuya açık olduğundan, o anda görüş kamu tarafından öğrenilir.
8. Karşıt Bilirkişi Verileri ile birlikte bir Bilirkişi Görüşünü Araştırmak
Bu kısımda, – eğer varsa – özellikle karşıt bilirkişi müessesesine müsaade eden
ulusal kanunlarca belirlenen araştırma prosedürlerini inceleyeceğiz.
Bu bölümün amacı kapsamıyla, “karşıt bilirkişi” terimi, mahkeme dava konusu
bilimsel mesele üzerinde devam eden belirsizlikler nedeniyle tatmin olmadığında
ilave bir bilirkişi mahkeme tarafından atandığında ortaya çıkan durumdur. “Karşıt
bilirkişi” müessesi, (İtalya, Almanya ve Fransa’da) mahkemece atanan bilirkişinin
görevini yerine getirmesi sırasında taraflarca görevlendirilen “danışman” kavramı ile
karıştırılmamalıdır.
Ara sıra, Kıta Avrupası’ndaki mahkemeler, mahkemece atanan bilirkişinin dava
konusu bilimsel meseleyi aydınlatamadığı görüşüne varabilir. Bunun nedeni, görüşün
niteliğinin zayıf olması ya da bilirkişilerin kendisine mahkemece yöneltilen soruların
hepsine cevap verememesi olabilir. İtalya, Fransa, Almanya kanunları uyarınca,
mahkemenin ilave bilirkişi atamasını hiçbir şey engellemez. Aynı şey, taraflar
arasındaki çekişme açıklıktan çok kargaşa getirdiğinde mahkemelerin mahkeme
tarafından atanmış bilirkişilere başvurabildiği Birleşik Devletler’de de uygulanır.
BÖLÜM 5
ÜCRETLENDİRME
64
Bu bölüm, tanık bilirkişinin ücretlendirilmesi için yasal ve düzenleyici çerçeveyi,
ücretlendirme usullerini, ödemeyi yapacak taraf ve tanık bilirkişilerin ücretlendirilmesi
hususundaki karışıklıkların ele alınması gibi konulara değinmektedir.
1. Giriş ve Temel Prensipler
İncelenen tüm yargı sistemlerinde, bir mahkemeye görüş belirtmeleri karşılığında
bilirkişilerin adil bir ücret hakkına sahip oldukları yerleşmiş bir yasa hükmüdür.
Dolayısıyla, ücretlendirme sadece bilirkişinin masraflarını tazmin etme yolu değil,
aynı zamanda da yürüttüğü faaliyetler için de bir maaştır (ya da harçtır).
Ücretlendirme yapılırken, mahkemenin bütçesine ek yük getirmemek ve bilirkişi
görüşünün alınmasına yönelik talepleri azaltmamak adına ücret makul olarak
belirlenmelidir. Aynı zamanda, bilirkişinin de bir yargılama sürecinde yer almasının
neticesinde para kaybetmesi ya da mali açıdan sıkıntı yaşaması da beklenilemez.
Bu çerçevede, ücretlendirme hususuna ilişkin ABD ile Kıta Avrupası hukuku arasında
ayrım yapmak için bir noktaya değinmek gerekir.
Raporun önceki bölümlerinde de değinildiği gibi, karşıt bilirkişi sistemi tarafların
harçları müzakere etmesi ve kendi bilirkişilerinin ücretlerini belirlemeleri anlamına
gelmektedir. Geniş manada, tanık bilirkişiler harçlarını doğrudan taraflarla, daha net
olmak gerekirse, avukatlarla görüşürler. Aslında bu, mahkemece atanan bilirkişilerin
çok nadir olduğu Birleşik Devletler'deki uygulamadır (Bkz Bölüm 2). Yine de, Federal
İspat Kanunu 706 kapsamında kendine özgü hükümleri olan mahkemece atanan
bilirkişilerin ücretlendirilmesi aşağıdaki kısımlarda ele alınacaktır.
Buna karşın, Kıta Avrupası'ndaki temel husus, daha çok mevzuat hükümleri ile katı
bir şekilde belirlenen ve resmi olarak atanan bilirkişilerin ücretlendirilmesinin
hesaplanmasıdır. Yine de, Avrupa yargı sistemlerinde de, daha ileride ele alınacak
şartlar ve talimatlara tabi olan “taraf danışmanı”nın – yani resmi bir bilirkişilik
durumunda tarafların görevlendirdiği bilirkişi – ödemesinin de taraflarca yapıldığı
unutulmamalıdır.
2. Ücretlendirme için Yasal ve Düzenleyici Çerçeve
65
Almanya'da ve İtalya'da özel bir mevzuat, hukuk, ceza ve idari muamelelerde
bilirkişilerin (tercümanlar, gönüllü hakimler vs. gibi yardımcı personelin de)
ücretlendirilmesini detaylı olarak düzenlemektedir.
Almanya'da söz konusu yasa JVEG (bilirkişilerin, mütercimlerin, tercümanların
ücretlendirilmesi ve gönüllü hakimlerin, tanıkların ve üçüncü tarafların ücreti yasası)
olarak bilinir ve 2004 yılında yürürlüğe girmiştir. İtalya'da, ülke çapında mahkeme
yardımcı personelinin ücretlendirilme konusunda devrim yapan 115/2002 sayılı kanun
hükmünde kararname (Sayı 115, Tarih 30 Mayıs 2002) aynı görevi yapmaktadır.
Buna karşın Fransa'da Bilirkişi giderleri konusu doğrudan Kanun'da düzenlenmiştir.
Örneğin idari davalarda, bilirkişilerin görevlerine ilişkin harcama ve giderleri ile
beraber bir de ücret alma hakkına da sahip oldukları İdari YargılamaUsul Kanunu
§621-11'de belirtilmiştir. Fransa'da mevzuatça belirtilen ücretlendirme tarifesinin
eksikliğini göz önünde bulundurursak, prensipte bilirkişi ücretlendirmeleri, bilirkişinin
bağlı olduğu mesleki kuruluşun koyduğu harç/ücretlere dayandırılarak belirlenir.
Uygulamada, Fransa'da bilirkişinin yargılama faaliyetine yardımcı olması karşılığı
belirlenen ücretlerle, bilirkişinin mesleğini icrası sırasında yaptığı hizmetler için
belirlenen ücretler kabaca eşittir (Beausoleil'den Bay Mouligneaux da dahil olmak
üzere bu raporu hazırlarken görüştüğüm birçok avukat da bu durumu onaylamıştır.).
Mevzuat tarafından belirlenen ücretler (ya da mesleki tarifeler bazında belirlenen
ücretler) ile alakalı dezavantaj, bu miktarların, belirli bir alandaki üst düzey bilim
adamlarını
ya
da
profesyonelleri
mahkemede
bilirkişi
olmak
fikrinden
uzaklaştırabileceğidir. Bunun nedeni, üst düzey bir bilim adamının mahkemede
bilirkişi olduğu durumda belirlenen rakamın kendi meslek hayatında alabileceği
rakamdan çok daha cüzi olmasındadır (örneğin doktorlar).
Birleşik Devletler'de, karşı bilirkişi sistemi hakkındaki bilgilerin ışığında, bilirkişi
ücretler için herhangi düzenleyici ya da yasal çerçeve olmadığı tahmin edilebilir.
Tanık bilirkişiler ücretlerini doğrudan taraflar ya da daha da açık olmak gerekirse ile
görüşürler ve ücretler görevlendirme sözleşmesinde ya da benzeri belgelerde geçer.
Teoride, bu sistem Kıta Avrupası'nda uygulanmakta olan sistemden daha esnektir.
Fakat, burada bir tanık bilirkişinin normal olarak faaliyetlerinde aldığı miktarların çok
ötesinde bir ücret belirlediğini anlamına da gelmemektedir. Aslında, stratejik konular
tarafların bilirkişinin mesleki faaliyetlerinde bireyler tarafından belirlenen miktarla
66
aşağı yukarı aynı miktarı önermesine yol açar. Tarafların bilirkişiye ödediği her miktar
ifşa edilir (Federal Hukuk Muhakemeleri Kanunu 26 (b) uyarınca, bilirkişi tanıklarına
dair bilgilerin ifşası “davadaki çalışma ve ifadesi için bilirkişiye ödenecek ücretin
miktarının belirtilmesini” içermelidir). Bir bilirkişiye çok dazla ücret ödeyen taraf, bu
bilginin bilirkişinin çapraz sorgulanması sırasında jürinin de haberdar olma riskini
almış olur. Her ne kadar yasa dışı olmasa da, “uygunsuz” ya da “aşırı” olarak göze
batan herhangi bir ödeme, jürinin gözünde bilirkişinin güvenilirliğinin zarar
görmesinde önemli bir rol oynar. Dahası, Birleşik Devletler bilirkişilerinin normal
olmayan ücretlere yasal olarak çalışamayacakları kuralıçok daha önceden belirtilmişti
(bu ya da benzer şekliyle tüm eyaletlerde kabul görmüş bir kuraldır.) Avukatların
Mesleki Sorumluluklar Kanunu Disiplin Kuralı D.R. 7-109 (c), avukatların normal
olmayan bir ücret karşılığında bilirkişi tutmalarının etik olmadığı belirtmektedir).
Bunun yerine kanun hükümleri mahkemece atanacak bilirkişilerin ücretlendirilmesini
düzenlemektedir. Federal Kanıt Kanunu 706 şöyle hükmeder;
“Tanık bilirkişiler görevlendirildiklerinde mahkemenin belirlediği miktarı almaya hak
kazanırlar. Belirlenen bedel kanun uyarınca ceza davalarında, 5. değişiklik
kapsamında tazminat olarak, hukuk davalarında ve hukuk muamelelerinde sağlanan
fonlardan ödenir. Diğer hukuk davaları ve muamelelerinde bu ücret mahkemenin
belirlediği oranda ve zamanda taraflarca ödenir ve daha sonra diğer giderler de
benzer yolla tahsil edilir.”
3. Ücretlendirme ve Hesaplama Yöntemleri
Ücretlendirme yöntemleri ülkelere özgüdür. Bu kısım, Türk yetkililerinin dikkatini
çekecek en ayırıcı kuralların kısa bir gözden geçirmesini içermektedir.
Oldukça detaylı olarak düzenlenmiş Alman JVEG uyarınca, bilirkişilere aşağıdaki
içerikleri kapsayan bir ödeme alırlar;
a. hizmetleri için verilen harç (JVEG §9-11)
b. seyahat giderleri (JVEG §5)
c. diğer giderlerinin tazmini (JVEG §6)
d. özel giderlerin ikame edilmesi (JVEG §7 ve 12)
67
Ücretlendirme bilirkişiliğin türüne göre (50 ila 80 Euro arasında değişen) saatlik
ücretler ile hesaplanmaktadır. Bazı belirli şartlara uyulduğunda JVEG yasası uyarınca
ek olarak özel ödemeler de yapılabilir (JVEG §13).
İtalya'da bu konu, ülke çapında mahkeme yardımcı personelinin ücretlendirilmesinde
devrim yapan 115/2002 tarih sayılı kanun hükmünde kararname (Sayı 115, Tarih 30
Mayıs 2002) ile düzenlenmiştir. Temel prensip, bilirkişilerin;
a. harçlar,
b. görevlerine ilişkin giderleri,
talep etme hakkına sahip olduklarıdır.
Bilirkişi harçları ile ilgili olarak, genel fikir,bunun mahkeme ve bilirkişi arasında
müzakere konusu olmayacağıdır. Bunun yerine, harçlar, kanun tarafından mücerret
olarak belirlenmiş “ahlaki” değerlere belirli ölçüde bağlı olmalıdır. Harçlar, Adalet
Bakanlığı tarafından Maliye Bakanlığı ile görüşülerek her yıl güncellenen (§50) bir
çizelge ile belirlenir.
Yukarıda bahsedilen çizelgelerce belirlenen hayli katı olan limitler kapsamında,
mahkeme aşağıdaki üç kritere uyumlu olarak uygun gördüğü ücretlendirmeyi
belirleme hakkına sahiptir (§51) ;
a. görevin zorluğu,
b. bilirkişi görüşünün tamlığı,
c. genel performansın niteliği.
Bilirkişilere çizelgelerin belirlediği miktarların dışında da ödeme yapılabilir;
a. ceza davalarında, bilirkişiliğe acil bir durumda ihtiyaç duyulursa,
b. bilirkişinin görevi sırasında öngörülemez durumlar ortaya çıkarsa,
c. bilirkişi görüşünün karar için çok önemli olduğu ve çok fazla ihtisas isteyen bir
dal ile ilgili olduğu karmaşık durumlarda, (böyle özel bir durumda, harçlar iki
katına çıkabilir).
Pratikte, bilirkişiler için harçlar bilirkişinin gerekli olduğu görevin türüne dayanarak üç
farklı kritere göre hesaplanmaktadır.
68
a. kanun uyarınca önceden belirlenmiş sabit miktar,
b. günlük oranlar,
c. yukarıdaki ifade edilen şekil.
Kanun, mahkemenin yukarıda geçen kriterlerden hangisinin nasıl ve ne zaman
uygulaması gerektiğini belirttiğinden, mahkemeler bu bağlamda herhangi bir takdir
yetkisine sahip değillerdir ve harçların nasıl belirleneceği kanun tarafından tayin
edilmiştir.
3.1 Bilirkişi harçlarının fatura edilmesi
Görev için fatura ile alakalı uygulamalar incelemeye alınan tüm ülkelerde benzerdir.
Bilirkişi mahkeme tarafından görevlendirildiğinde, muhakemenin taraflarına ödeme
talimatı vermek mahkemenin görevidir. (örneğin, Fransız Hukuk Muhakemeleri
Kanunu §269).
Bilirkişi faturaları mahkemeye (mahkemece atanan bilirkişiler durumunda) ya da
taraflara (taraflarca görevlendirilen bilirkişiler durumunda) gönderilir.
Son yıllarda, Kıta Avrupası ülkeleri bilirkişi giderlerini daha iyi takip edebilmek için
girişimlerde bulunmaktadırlar; çünkü bu gibi maliyetler ceza davalarına ve davayı
kaybeden taraftan tahsil edilmesinin güç hatta imkansız olduğu davalarda yargı
bütçesinin önemli bir kısmını oluşturmaktadır. Bu problem, mahkemece atanan
bilirkişilerin sayısının çok az olduğu Birleşik Devletler için geçerli değildir.
Fransa sistemi, taraflara dürüst olmak ve hakimlere de bilirkişilerin görevlerinin
toplam maliyetinin ön tahminini ortaya koymak zorunluluğu yükler.(PINCHON, §351).
Önceki hesaptan sapmalar, Fransız Hukuk Muhakemeleri Kanunu §280, paragraf 2
hükümleri uyarınca geçici yetkilendirme gerektirir. Benzer şekilde, İtalyan Adalet
Bakanlığı'nın 2006 tarihli yönetmeliği, bütçe kısıtlamalarını ve önceden Devlet
tarafından
yapılmış
ödemelerin
geri
alınmasındaki
zorlukları
ileri
sürerek
mahkemelere ve hakimlere, harçları belirleyen kanunun koyduğu katı düzenlemelere
bağlı kalmaları gereğini hatırlatmıştır.
3.2 Bilirkişilere Ön Ödeme
69
İncelenen ülkelerin hepsinde, - mahkemece atanan bilirkişi durumunda - bilirkişilere
ön ödeme yapılması hususunda (Fransız Hukuk Muhakemeleri Kanunu §280) yerel
mahkemeler talimat verir.
İtalya'da bilirkişilere yapılan ön ödeme miktarları 1000 – 1500 Euro civarındadır (Bu
konuyu, İtalya'nın kuzey bölgeleri Emilia Romagna ve Lombardia bölgelerinde 45'ten
fazla avukat ve bilirkişi ile gayri resmi bir anket ile araştırmış bulunmaktayım). Ön
ödemeler, bilirkişinin resmi olarak görevlendirildiği ve yemin ettiği duruşmada
müzakere edilir ve taraflara genellikle sürece devam etmeleri ve üzerinde anlaşılan
ön ödemeyi hemen yapmaları konusunda avukatlarınca yol gösterilir.
Ön ödemeleri, ya bilirkişi görüşünü talep eden taraf ya da her iki taraf mahkemenin
uygun gördüğü oranda yapar.
Fakat bu kural, özellikle karşı taraf hakkında bir ön dava (prima facie)açılmış olması
durumunda ya da davacı taraf yardıma muhtaç durumda olduğunda, önemli
istisnalara tabi olur. Bu gibi “değişikliklere” örnek olarak, Paris ilk derece
mahkemelerinin bir uygulaması olan Çek Tazminat(Indemnite Provisionelle) davaları
verilebilir (PINCHON, 352).
4.Bilirkişi Ücretinin Borçlusu
4.1 Birleşik Devletler Hukuku: Taraflarca Görevlendirilen Bilirkişiler
ABD'de, karşıt bilirkişi sistemi hakkındaki bilgiler ışığında, genel kural prensipte
tarafların kendi bilirkişilerinin ücretini ödemesidir. Bir sonraki sayfada, Birleşik
Devletler'de bilirkişi ve avukat arasındaki örnek anlaşma metnini bulabilirsiniz.
Federal Hukuk Muhakemeleri Kanununun 26 (b)(4)(C) maddesinin “bir bilirkişiye
başvuran taraf, aşikar bir haksızlık olmazsa bilirkişinin görüşünün alınmasından ötürü
makul bir ücret öder” hükmünü getirdiği de unutulmamalıdır. Birden fazla bilirkişinin
yer aldığı karışık ve çok taraflı davalarda, bu ücretler – normal olarak keşif talebinde
bulunan tarafın karşılaması gereken maliyetler olarak kabul edilir ve çok önemli
miktarlara ulaşabilir. Başka bir deyişle, bilirkişinin ismi, görüşü ve faaliyetleri karşı
tarafa bildirildiğinde, söz konusu taraf bilirkişinin mahkemede ifade vermesini talep
etme hakkına sahip olur ve bilirkişinin ifade vermesi için makul bir ücret öder. Bu
70
“keşif talebinde bulunan tarafın keşif ile alakalı masrafları karşılamasını” öngören
genel prensibin bir uygulamasıdır.
En sonunda dava çözüme kavuşturulursa, bilirkişi ücretleri taraflar arasında çözüm
anlaşmasının bir parçası olmayabilir. Her bir taraf kendi bilir kişisine ödeme yapar ve
karşı taraftan bu giderlerin karşılanması talebinde bulunulmaz.
71
DANIŞMANLIK ANLAŞMASI [BİLİRKİŞİNİN ADI] - (BİRLEŞİK DEVLETLER
FEDERAL SİSTEM)
Ön dava incelemesi ve Danışmanlık
Dava üzerinde çalışmaya başlanılmasının öncesinde ödenecek (peşinat), başlangıç
kabilinde, geri ödenmeyen, dava açma, gözden geçirme ve danışmanlık ücreti
(mesleğin saatlik ücretinin 10 katına eşit miktardadır.
Eğer [bilirkişinin çalıştığı şehir ya da ilçe] bölgedeki (yani bilirkişinin ofisinin
bulunduğu noktaya 20 mil'den yakın bölgede) çalışma, bu aşamada (bir bilirkişi
olarak ya da mahkemede ifade vermek üzere görevlendirilmeden önce) 10 saati
geçerse, [mesleğin saatlik ücretinin 10 katına eşit miktar olan] peşinatın hemen
ödenmesi gerekir; (başlangıçtaki 10 saati geçen) her ilave saat, mesleki saat ücreti
üzerinden saatlik olarak fatura edilir.
Peşinat her bittiğinde, bunu müteakiben (bir doktorun saatlik ücretinin 10 katına eşit
miktar olan) başka bir peşinatın daha hemen ödenmesi gerekir, her ilave saat de
saatlik ücret tarifesinden fatura edilir. Geri ödenemez olan başlangıçtaki dava açma,
gözden geçirme ve danışmanlık ücretinin aksine, eğer verdiğim hizmete daha fazla
ihtiyaç yoksa, (şahsımı tanık bilirkişi olarak görevlendirmeden önceki dönem
süresinde) müteakip peşinatların kullanılmayan kısımları geri ödenecektir.
Tanık Bilirkişi olarak İlan Edilme
Başlangıçtaki gözden geçirme ve danışmanlığa dayanarak, eğer beni davda bilirkişi
olarak bildirmeye karar verirseniz, bilirkişi olarak belirtilmeden önce ilave bir geri
ödenmeyecek [bilirkişinin saatlik ücretinin 10 katına eşit miktar] ücret tarafıma
gönderilmelidir.
Eğer bölgedeki (bilirkişinin ofisinin bulunduğu noktaya 20 mil'den yakın bölgede)
çalışma, bu aşamada 10 saati geçerse, [mesleğin saatlik ücretinin 10 katına eşit
miktar olan] bir peşinatın hemen ödenmesi gerekir; her ilave saat, mesleki saat ücreti
üzerinden saatlik olarak fatura edilir.
72
Peşinat her bittiğinde, bunu müteakiben [bölgede yapılması gereken işler için] (bir
doktorun saatlik ücretinin 10 katına eşit miktar olan) başka bir peşinatın daha hemen
ödenmesi gerekir, her ilave saat de saatlik ücret tarifesinden fatura edilir.
Her ikisi de geri ödenemez olan dava açma harcının [bilirkişinin saatlik ücretinin 10
katına eşit miktar] ve bilirkişi olarak görevlendirilme harcının aksine [bilirkişinin saatlik
ücretinin 10 katına eşit miktar], eğer verdiğim hizmete daha fazla ihtiyaç yoksa,
(şahsımı tanık bilirkişi olarak görevlendirmeden önceki dönem süresinde) [bilirkişinin
saatlik ücretinin 10 katına eşit miktar olan] müteakip peşinatların kullanılmayan
kısımları geri ödenecektir.
Karşı taraf avukatının, yeminli ifadem alındığı anda yeminli ifade için saatlik ücretimi
ödeyeceği anlaşılmıştır. [5. Bölümde de değinildiği gibi, yeminli ifadede geçirilen süre
için bilirkişiye ödeme yapmakla sorumlu taraf veya taraflar yargı dalına göre değişiklik
göstermektedir.]
Bölge Dışında Gerçekleştirilen Çalışmalar
Bölge dışına yapılan her seyahat için; ücret, her 24 saatlik dilim için [saatlik ücretin 8
katı olarak] hesaplanır ve ilave olarak (görüşüldüğü üzere ulaşım, yiyecek,
konaklama ve belgelerin çeşitli araçlarla getirilmesi ...) planlanan yola çıkma
tarihinden bir hafta önce tarafıma ödenecek olan masraflardır.
Bu anlaşma hükümleri çerçevesinde belirlenen ödemeleri zamanında almazsam, tüm
çalışmaları durduracağım ve tüm anlaşmaları iptal edeceğim; böylesi bir durumda,
size ve müvekkillerinize doğacak her türlü zararın tüm sorumluluğunu kabul etmiş
olursunuz.
Bu anlaşma kapsamında ortaya çıkacak herhangi bir davada, kazanan taraf avukatlık
ücretlerini öder.
Eğer şartları kabul ediyorsanız, lütfen alt kısmı imzalayın ve imzalanmış bir kopyayı
ve dava dosyasını tarafıma gönderin.
Avukatın İsmi
Avukatın İmzası
Tarih
73
4.2 Birleşik Devletler Hukuku: Mahkemece Atanan Bilirkişiler
Mahkemece atanan bilirkişiler durumunda, yukarıda da açıklandığı gibi, ceza davaları
ve kamulaştırma davaları olmak üzere iki durumda Kanun maddesi 706 ve ilgili
mevzuat görevlendirilen bilirkişinin ödemesinin kamu fonlarından yapılmasına
hükmeder.
Kamulaştırma davalarında, mülke el koymanın tazmini ile alakalı görüşüne
başvurulan bilirkişinin harçları da dahil olmak üzere, tüm masrafları devlete aittir,
mülk sahibine yükletilemez. Bu davalarda, bu tip harçlar Adalet Bakanlığı tarafından
fazla zorluk olmadan ödenmektedir. Ceza davalarında bilirkişiler için ödeme
sağlanması da aynı sürece tabidir. Aynı şekilde, kanun ve ilgili mevzuat bilirkişi
ücretlerinin kamu fonlarından ödenmesine müsaade etmektedir. Ceza Adaleti Yasası,
bilirkişi desteğinin yardıma muhtaç insanların ceza muhakemelerinde daha etkin
temsili için gerekli olduğu durumlarda, bilirkişi masraflarının ödenmesine hükmeder.
Birleşik Devletler'in taraf olduğu ceza davalarında, federal Sayıştay Başkanı ödenek
kaynağının Birleşik Devletler Mahkemeleri İdare Ofisi değil de Adalet Bakanlığı'nın
olmasına karar vermiştir.
Ne var ki, en yaygın uygulama kapsamında, mahkeme, bilirkişiyi bir yargılama ya da
duruşmada ifade vermesi veya uzlaşmayı kolaylaştıracak yargılama öncesi rapor
oluşturması beklentisiyle görevlendirilir. Yukarıda bahsi geçen ceza ve kamulaştırma
davalarının dışında, Kanun Maddesi 706 (b) kapsamında, “bu ücret mahkemenin
belirlediği oranda ve zamanda taraflarca ödenir ve daha sonra diğer giderler de
benzer yolla tahsil edilir.”
Kuralın esnekliği mahkemenin, davanın sonuçlanmasına kadar beklemekten ziyade
hizmet tamamlandığı zaman ücretin karşılanmasında taraflara müsaade etmektedir.
Mahkeme, mahkemece atanan bilirkişilerin harçlarının önceden ödenmesine
hükmedebilir veya dava sonuçlanana kadar maliyet değerlendirmesi konusundaki
nihai kararı erteleyebilir. Mahkeme, hem ara karar olarak hem de nihai hükümde
uygun gördüğü halde harçları taraflar arasında toplayabilir. Bir mahkeme “ Kanun
maddesi 706 (b)'nin sade dili ... bölge mahkemesinin bir tarafın ya da her iki tarafın
atadığı bilirkişi için harçları ve masrafları önceden ödemesine hükmetmesine
74
müsaade etmektedir” görüşünü belirtmiştir. (Birleşik Devletler Marshall Serv. İle
Means Davası, 741 F.2d 1053, 1058 (8th Cir. 1984)).
Kısacası, mahkeme görevlendirmenin tüm masraflarını tek bir tarafın ödemesine
hükmetme yetkisine sahiptir. Kanun Maddesi 706 (b), davanın sonucunda bilirkişinin
ücreti konusunda “ücreti ... diğer giderler de benzer yolla tahsil edilir.” hükmünü
içermektedir. Bu “giderlerin ... mahkeme aksine karar vermezse, doğal olarak
kaybeden tarafa bırakılacağı” anlamına gelmektedir.
Bazen mahkemeler, harçları taraflar arasında bölerler, bazı davalarda bu giderler eşit
olarak paylaştırılır, bazılarında ise bu bölüştürmeyi davanın sonucuna dayanarak
yapar. Tabi ki, eğer taraflar dava konusunda uzlaşmaya varırlarsa, bilirkişi giderleri de
bu anlaşmanın konusu olabilir.
Birçok hakim tarafların bilirkişi harçları konusunda, kendi payına düşen kısmını geri
ödeyerek davayı kazanan tarafla paylaşmasını istemektedir. Taraflar bu düzenlemeye
sıklıkla yargı müdahalesi olmadan varırlar. Özellikle tarafların mahkemenin bir bilirkişi
görevlendirmesini istemediği başka durumlarda ise, mahkeme tarafların bilirkişi
harçlarının karşılanması için sabit bir miktar ödemesini talep edebilir. Bir bilirkişinin
uzun bir dönem için hizmet verdiği birçok davada, mahkeme, tarafların, mahkemenin
bilirkişiye ödeme yapacağı bir hesaba periyodik ödemeler yapmasını talep etmiştir.
Birleşik Devletler yargı çalışanlarının düşüncesine göre, mahkemece atanan
bilirkişilere ödeme yapılması federal hakimler için garip bir problem oluşturmaktadır.
Belirtildiği gibi, her ne kadar hakimler bilirkişileri atasa da, hakimler ücretlerin
ödenmesi
için
sıklıkla
taraflara
yönelmektedir.
Dahası,
bir
bilirkişi
dava
sonuçlanmadan önce uzun süre hizmet verebileceğinden, giderlerin davanın
çözümüne uygun olarak taraflar arasında toplanma seçeneği dururken anlık
ödemelerin yapılması için belirli bir araç bulunmalıdır. Taraflar, kendilerinin
tutmadıkları ve aleyhlerinde görüş belirten bilirkişilerin ücretlerini ödemeye karşı
koyabilirler. Eğer taraflar ödeme yapma konusunda direnirlerse, hakim ödemeyi
mecbur kılar ya da belirsiz bir süre için bilirkişiyi ödemeden mahrum bırakarak erteler.
(CECIL – WILLING, Mahkemece Atanan Bilirkişiler hakkında) Federal hakimler ile
yapılan görüşmelerde, ücretlerin karşılanmasındaki bu tarz problemlerin bilirkişilerin
75
görevlendirilmesinde ciddi problemler oluşturabileceği bildirilmiştir.. Hakimler ödeme
ile ilgili çekincelerini dile getirmişlerdir. Bilirkişilere yapılacak ödemeleri taraflara
yansıtmak, bilirkişilerin hakimler tarafından atandığı davaların sınırlı olmasında temel
neden olarak gösterilmiştir. Hiç bilirkişi atamamış bir hakim, avukatların özellikle
mahkemece atanan bilirkişinin “müvekkili daha da çok kızdırarak davasına zarar
verebileceği durumlarda, “müvekkilin bilirkişinin ifadesi için ödeme yapması
gerekliliğini ve müvekkillerine süreci anlatmakta zorluk çektiklerini belirtti.
Mahkemece atanan bilirkişi uygulamasının yaygınlaştırılmasını sağlamak için ne gibi
değişikliklerin yapılması gerektiği sorulduğunda, hakimlerin verdiği en sık cevap
bilirkişilere ödeme yapma araçlarının daha anlaşılır hale getirilmesi olmuştur.
Bilirkişilerin görevlendirilmesi uygulamada bir çok sıkıntıya yol açarken, bilirkişilere
anında ödeme yapılmasını sağlamak için bir mekanizma oluşturulması en ciddi tedbir
olarak görülmektedir. Mevzuat hükümleri ve içtihatla tamamlanan kanun maddesi
706, hakimlerin bilirkişi masraflarının taraflar arasında bölünmesinde geniş yetki
vermekte, fakat ücret için çok da fazla hareket alanı tanımamaktadır. Aşağıdaki alt
bölümler, ücretin ödenme yolunu etkileyen dört farklı durumu ele almaktadır; kanunun
bilirkişilerin ücretlerinin kamu fonlarından ödenmesine müsaade ettiği kamulaştırma
davaları ve ceza davalarının bazı özel durumlarında; (mahkemenin ücretin
karşılanması için taraflara güvenmek zorunda olduğu) genel hukuk davalarını
kapsayan durumlar; taraflardan birinin adli yardıma muhtaç olduğu genel hukuk
davaları; ve mahkemenin tanıklık eden bir bilirkişiye karşılık teknik danışman
görevlendirmek istediği durumlar olarak ele alınmıştır.
Kanun Maddesi 706 (b) mahkemece atanan bilirkişilerin “mahkemenin uygun
gördüğü miktarda bir ücrete hak sahibi” olduklarını belirtir. Ödeme sürecine yargının
müdahil olması çok fazla çeşitlilik göstermektedir. Bazı hakimler, bilirkişinin doğrudan
taraflara fatura göndermesine müsaade eder; bazıları ise bilirkişinin faturaları taraflar
için hazırlanan kopyalar ile birlikte hakime göndermesini ister ve eğer taraflar
faturaya itiraz etmiyorlarsa nısbi bir ödeme yapmalarını emreder.
Nadiren taraflardan birinin ödeme yapmayı reddettiği görülür. Bu gerçekleştiğinde,
hakim genellikle bir duruşma yapar ve gerekli olduğunda ödemenin yapılmasını ister.
Birçok durumda mahkeme ödemenin yapılmasını sağlamak için ihtiyati tedbir koymak
zorunda kalabilir. Bu durumları görüşürken hakimler devamlı olarak bir bilirkişi görüşü
76
almanın
gerekliliğinden
ve
daha
sonra
bu
hizmetin
bedelini
zamanında
ödeyememekten duydukları rahatsızlıktan bahsetmişlerdir. Ödemenin yapılması ile
ilgili çekinceler, birçok hakimin mahkemece atanan bilirkişi seçeneğine sadece
tarafların rızasının alındığı durumlarda başvurmalarına neden olmuştur.
Uygulamayla ile ilgili bir başka husus, bir ya da birden fazla tarafın yardıma muhtaç
olması durumunda mahkemenin, bilirkişi giderlerini taraflar arasında paylaştırmasını
engellediği durumdur. Mahkeme, bilirkişi masraflarının tamamını,yardıma muhtaç
olmayan taraftan talep edebilir. Fakat, hakimler, giderlerin paylaştırılamadığı bu gibi
durumlarda bilirkişi seçeneğine başvurmakta oldukça isteksiz davranmaktadırlar.
Bu durum, ilave bilirkişi desteğine ihtiyaç duyulduğunda ve taraflardan biri veya
birden fazlası yardıma muhtaç olduğunda sorunların baş gösterebileceğine işaret
etmektedir. Her ne kadar Kanun Maddesi 706 giderleri yardıma muhtaç olmayan
tarafa yüklese de, hakimler giderlerin tek taraflı olarak ödenmesi kararını, yardıma
muhtaç tarafın ifadesinin belirli bir değer taşıdığı ya da yardıma muhtaç olmayan
tarafın
bilirkişi
maliyetini
karşılamayı
kabul
ettiği
durumlarda
alma
eğilimi
göstermektedirler.
4.3 Kıta Avrupası Hukuku: Ortak Yaklaşımı
İtalya, Almanya ve Fransa'da hukuk ve idari yargılamalarda; kanun, bir bilirkişi
görüşünün maliyetinin prensip olarak davayı kaybeden tarafça karşılanacağını söyler.
Ne var ki, işler uygulamada çok daha karışıktır.
Örneğin, İtalya ve Fransa'da hukuk mahkemelerindeki genel uygulama; davayı
taraflardan biri kazanmış olsa bile dava masraflarının ikiye bölünmesidir. İtalya'da, bu
uygulama,
mahkemenin
bölebileceğini
belirten
dava
Hukuk
masraflarını
“ciddi
Muhakemeleri
ve
Kanunu
istisnai
§92
nedenler”
ile
ile
meşruiyet
kazanmaktadır. Bugünlerde bu kriterler İtalyan mahkemelerince sıkça kötüye
kullanılmaktadır. “Masrafların ikiye bölünmesi” uygulaması, davayı kaybeden tarafa
fazla yüklenilmemesi amacı ile oluşmuştur, fakat açık bir şekilde kazanma ihtimali
olmamasına rağmen açılan davaları engelleyemediği gerekçesiyle eleştirilmektedir.
Bilirkişilere yapılacak ödemeye / mahkeme masraflarına ilişkin mahkeme kararları
katidir ve taraflar, hızlıca ödeme yapmaya mecbur bırakılırlar.
77
Yardıma muhtaç taraflar için hukuki yardım sağlamak üzere özel hükümler uygulanır.
Hukuki yardım Fransa'da aide juridictionalle terimi ile anılır ve 10 Haziran 1991 tarihli
Kanun ile düzenlenmiştir. İtalya'da hukuki yarım için kullanılan terim ise gratuito
patrocinio'dur ve 30 Haziran 1990 tarih ve 217 sayılı Kanun (ceza davalarında) ve 30
Aralık 1923 tarih ve 3282 sayılı kraliyet fermanı (hukuk davalarında) ile idare
edilmektedir. Böyle davalarda, bilirkişi masrafları prensipte Devlet tarafından peşinen
ödenir, Devlet daha sonra bu gibi giderleri davayı kaybeden ve yardıma muhtaç
olmayan tarafa yükleyebilir (Uygulamada, İtalya ve Fransa çok nadir olarak bu gibi
giderlerin geri ödenmesini istemektedir). Almanya'da da, davanın tüm taraflarının
haklarının tam olarak korunmasını sağlamak için hukuki destek sitemi kurulmuştur
(§114, ZPO).
5. Tanık Bilirkişilerin Ücretlendirilmesi Hakkında Çekinceler
Karşılaştırmalı analiz, hem Avrupa hem de Birleşik Devletler'de tanık bilirkişilerin
ücretlendirilmesi ile alakalı çok sınırlı hukuk davası olduğuna işaret etmektedir. Bu
aşağıda sıralanan hususların sonucu olabilir;
•
Birleşik Devletler'de taraflar ve bilirkişileri arasında detaylı ve oturmuş bir
anlaşma olması (bu bölümde sunulan örnek anlaşma metnine bakınız).
•
Peşin ödemelerin Avrupa'da çok sık kullanılması. Bu peşinatlar aslında normal
olarak bilirkişilerin faaliyetlerinin önceden ödenmesini sağlamaktadır.
•
Avrupa ve Amerikan avukatlarının ileride gerçekleşecek muhtemel bir
görevlendirmeyi göz önünde bulundurarak taraflar ve bilirkişi arasında
herhangi bir uyuşmazlığı engellemek isteyen genel “tutumları”.
Bu kapsamda, incelenen yargı sistemlerinin hukuki yapıları arasında ayrım
yapabilmek için birkaç ilave hususa değinmek gerekli.
Fransa'da, bilirkişi harçlarına dair mahkeme kararına Hukuk Muhakemeleri Kanunu
§724 kapsamında temyiz yolu açıktır. Kısacası, taraflar bilirkişi ücretlerini belirleyen
karardan sonraki bir ay içinde temyiz davası açabilirler. Hem ilk derece mahkemeleri
hem de yüksek mahkeme muhakemelerinde, bilirkişi ücretleri meselelerinin temyizi
ile ilgili karar verme yetkisi, Temyiz Mahkemesi'nin Birinci Başkanına aittir.
78
İtalya'da bilirkişi ücretleri ile ilgili mahkeme kararına karşı (ordinanza), hem
hukuk hem de ceza muhakemelerinde temyiz yolu açıktır. Yani, taraflar ve
bilirkişi, bilirkişi ücretleri ile ilgili mahkeme kararına karşı temyiz davası açma
hakkına sahiptir. “Reclamo” temyiz için kullanılan terimdir ve tartışmalar
sadece bilirkişi ücretinin ve giderlerinin hesaplanmasını kapsayacağından
kapsamı oldukça kısıtlıdır. “Reclamo” davası, karar veren mahkemeye 20 gün
içinde açılır. Tarafsızlık ile alakalı nedenlerden dolayı, mahkeme ilgili davada
karar veren hakimden farklı olan tek bir hakim ile toplanır. Bu karar, meşruiyet
temelinde Roma'da kurulmuş olan Yüksek Yargıtay'da temyiz edilebilir. Bilirkişi
ücretleri hakkındaki karar katidir ve taraflar icralık olmamak için ücretleri
ödemek zorundadırlar. Benzer kurallar Almanya'da da geçerlidir (PINCHON, 44).
BÖLÜM 6
YÜKÜMLÜLÜKLER
Bu bölümde, bilirkişiler için genel yükümlülük esasları, güvenilirliklerini tehlikeye atan
hususlar ve bilirkişilere karşı uygulanacak muhtemel müeyyideler gibi konular ele
alınmaktadır.
1. Bilirkişiler için Genel Yükümlülük Esasları
Bu kısımda, bilirkişiler için hukuki riskler ve incelenen ülkelerdeki genel yükümlülük
esasları geniş kapsamda tanımlanacaktır.
Temel hareket noktası yasal bir kovuşturmada görevlendirilen bilirkişinin tarafsız,
bağımsız ve ön yargısız bir tanıklık sağlamakla yükümlü olduğudur. Bilimsel ya da
teknik bir konu mahkemenin bilgi alanının dışına çıktığında bir bilirkişi ihtiyacı
doğduğundan, bilirkişinin öncelikli görevi mahkemenin (jürinin) dava konusu olan
bilimsel/teknik konuyu aydınlığa kavuşturmasına yardımcı olmaktır.
79
Karşıt bilirkişi sistemlerinde bile (Birleşik Krallık ve Amerika Birleşik Devletleri) yargı
camiası, bu görevin, bilirkişinin ödemesini ya da talimatları aldığı taraf ya da kişilere
karşı olan yükümlülüklerinden önce geldiğini belirtmektedir. Daha önce de belirtildiği
gibi, bilirkişi tanıklığı bir rapor ya da sözlü ifade biçiminde mahkeme ya da taraflarca
belirlenen zaman diliminde sunulmalıdır.
Kısacası, tanık bilirkişinin görevi kendine önemli sorumluluklar yüklemektedir ve
dolayısıyla
bilirkişilerin
aşağıda
belirtilen
eylemleri
gerçekleştirip
gerçekleştirmediklerini – eğer gerekliyse müeyyide uygulamayı – denetleyen bir
güvence sistemi her ülkede oluşturulmuştur;
a. muhakeme taraflarından birini zarara uğratmak,
b. cezai fiile dahil olmak
c. görevini yerine getirirken ve /veya mahkemeye (sözlü ya da yazılı biçimde)
tanıklığını sunarken etik kurallara bağlı kalamamak.
Her ne kadar incelenen ülkelerin hepsinde bir çok mevzu oldukça benzer bir tarzla
ele
alınsa
da,
aşağıdaki
bölümler
bilirkişilerin
yanlış
uygulamalarının
cezalandırılmasına dair çok daha genel bir yaklaşımı yansıtan bir çok ulusal özelliği
de aydınlatacaktır.
2. Bilirkişilerin Yükümlülük Kapsamındaki Eylemleri
Bilirkişilerin yükümlülükleri (ve taşıdıkları ilgili riskler) meselesine en iyi yaklaşım yolu,
ilgili şahsa karşı ceza, hukuk ve disiplin müeyyidelerini başlatabilecek farklı eylem
çeşitleri arasında ayrım yapmaktır.
Okuyucular aşağıda bahsi geçecek olan eylemlerden çoğunun yerel kanundaki
düzenlemelere dayanarak hukuki ve disiplin müeyyidelerine yol açabileceği akılda
bulundurulmalıdır.
Suç teşkil edecek eylemler ya da görevi suistimal etme suçları için mümkün olan
müeyyideler arasında disiplin müeyyideleri bilirkişi görüşü hukuku alanında özellikle
etkilidir; çünkü incelenen tüm yargı sistemlerindeki bilirkişiler, görevin suistimal
edilmesi durumlarının mesleklerini icra etmelerinde gelecekte önemli sonuçlar
doğuracağından çok fazla endişe etmektedirler.
80
2.1. Yargılamanın Taraflarını Zarara Uğratmak
Medeni Hukuk ve zararların değerinin belirlenmesinin genel prensipleri, taraflardan
herhangi birini zarara uğratan bilirkişi eylemi için de geçerlidir. Bilirkişiler hukuki
yükümlülükten ve bilirkişi görevinin yerine getirilmesinin ya da raporun jüriye veya
mahkemeye sunulmasının bir sonucu olarak zarara uğratıldıklarını iddia eden
taraflarca açılabilecek davalardan muaf değillerdir.
Okuyucular bu konuyu değerlendirilen yargı sistemlerinin her birine bakarak
incelemedirler.
2.2. Hizmet Vermekten Vazgeçmek
Bu uygulama sadece mahkemece atanan bilirkişiler için geçerlidir.
Kıta
Avrupası'nda,
eğer
bir
bilirkişi
mahkemenin
görevlendirmesini
yerine
getiremezse, İtalyan Ceza Muhakeme Kanunu §366 madde kapsamında ceza
kovuşturmasına tabidir (rifiuto di atti legalmente dovuti; çeviri; Yasal olarak yapılması
gerek eylemleri gerçekleştirmeyi reddetmek). Böylesi bir suç 6 aylık hapis cezası ile
30 € ila 516 € arası bir para cezasını gerektirir. Bu gibi davalarda, bilirkişilere disiplin
müeyyideleri de uygulanabilir.
Fransa'da geçerli bir sebep olmadan hizmet vermekten vazgeçmek, mesleği ciddi
şekilde suistimal olarak görülür ve (her ne kadar bu hüküm pratikte çok nadir
uygulansa da, TAYLOR, 196) bilirkişi listesinden tamamen kaldırılması için zemin
oluşturabilir.
2.3. “Bilirkişi”Unvanının Kötüye Kullanımı
Fransa'da, “Bilirkişi” unvanının kötüye kullanımı (Bkz. Bölüm 2) (2009 yılında
değişen) Ceza Kanunu §433-17'deki şartlar kapsamında cezalandırılabilir. Kötüye
kullanma genellikle kartvizitlerde, öz geçmişlerde veya mesleki yazışmalarda sahte
unvan yayınlamaktan oluşur. Örnek için; bu hükmüm metni Fransızca yazılmıştır (ve
İngilizce çevirisi de sunulmuştur).
L'usage, sans droit, d'un titre attache a une profession reglementee par l'autorite
publque ou d'un diplome officiel ou d'une qualite dont les conditions d'attriution sont
81
fixees par l'autorite publique est pun, d'un d'emprisonnment et de 15000 euros
d'amende.
Les personnes physiques ou morales coupables du delit prevu a la presente section
encourent egalement la peine complementaire suivante: interdiction de l'activite de
prestataire de formation professionelle continueau de l'article L 6313–1 du code du
travail pourune duree de cinq ans.
(İngilizce Çeviri: “Hiçbir hak olmadan, bir kamu kuruluşu tarafından, resmi bir derece
veya niteliği sabit görülmüş bir kamu kurumu tarafından düzenlenen belirli bir
mesleğe ait bir unvanın kullanılması bir yıl hapis cezası ve 15000 € para cezası ile
cezalandırılır.) Bu bölüm kapsamındaki bir suçtan hüküm giyen gerçek ya da tüzel
kişiler, ilgili mesleki faaliyeti gerçekleştirmelerini 5 yıllık bir dönem boyunca
yasaklayan ilave bir ceza daha alırlar.”)
2.4. Yanlış Görüş
İncelenen yargı sistemlerinde, bilirkişinin aşağıdaki hususlarla ilgili bilinçli olarak
mahkemeye yanlış ifade vermesi suç teşkil edecek ciddi bir eylemdir;
a. kendi mesleği,
b. yetersizlik ve çıkar çatışması için nedenler( eğer uygulanması mümkünse),
c. görev süresince gerçekleştirilen faaliyetler,
d. görüşte geçen bulgular.
a) ’a’ alt başlığı için çok rastlanılan bir örnek, belirli bir mesleki kuruluşun üyesi
olduğuna dair yalan beyan veren bilirkişidir. Böylesi bir fiil incelenen tüm yargı
istemlerinde cezai yükümlülüğe neden olur.
b) ‘b’ alt başlığı için için verilebilecek yaygın örnek ise, yerel kanunlar çerçevesinde,
belirli bir davada bilirkişi olarak hizmet verecek yeterlikte olmamasının nedenlerini
ifşa edemeyen bilirkişidir (arkadaşlık, taraflardan biriyle daha önce iş niyetiyle
münasebeti olmak vs.). ‘b’ bölümünde belirtilen nedenler özellikle Kıta Avrupası
ülkelerine ve mahkemece atanan bilirkişilere uygulanır.
c) ’c’ alt başlığı kapsamında ise görevini yerine getirirken gerçekleştirdiği faaliyetler
konusunda yalan söyleyen bilirkişi örneği verilebilir (örneğin aslında yapmadığı halde
sanıkla görüştüğünü ya da tıbbi incelemede bulunduğunu açıklayan bir bilirkişi).
82
d) ‘d’ alt başlığı kapsamında görülen en bilindik örnek ise, bir hususun var ya da yok
olduğuna dair gerçeği saklayan veya yalan ifade veren (örneğin bilimsel verilerin aksi
yönde olmasına rağmen, kurşunun yaşayan bir insanın kafatasına girmediğine dair
yalan beyanda bulunan bilirkişi.) ya da bilimi adaletin çıkarının aleyhinde kullanan
bilirkişidir.
Şimdi de yukarıda bahsi geçen eylemlerle ilgili her bir yargı sistemindeki belirli
yükümlülüklere bakalım.
İtalya'da, yukarıda bahsedilen b), c) ve d) durumlarında mahkemeye bilerek yalan
beyanda bulunan mahkemece atanan bilirkişi, 2 ila 6 yıl arasında hapis cezası
öngören “yalan bilirkişilik” suçundan (İtalyan Ceza Muhakemeleri Kanun §373
uyarınca) yükümlü olabilir. Bu suçtan hüküm giymek, otomatik olarak mesleklerini
icra etmeleri mükabil bir süre için askıya alınır.
“Kanuni kovuşturmada sahtecilik” (frode processuale İtalyan Ceza Muhakemeleri
Kanunu §374) olarak tanımlanan çok daha ciddi bir suç, mahkemeyi yanıltmak
amacıyla görevini yerine getirirken hile ile nesneleri, yerleri ve kişileri değiştiren
bilirkişileri cezalandırır. Bu suç için 6 ay ile 3 yıl arasında hapis cezası
öngörülmektedir.
Fransa'da yalan bilirkişilik davalarında daha da ağır müeyyideler uygulanmaktadır;
yerel Ceza Kanunu §434-20, 5 yıl hapis 75000 €'da para cezası öngörmektedir.
Amerika Birleşik Devletleri'nde, tanık bilirkişiler hakkında yalan ifade nedeniyle yalan
yemin kovuşturması yapılır. Birleşik Devletler'de yalan yere yemin etmek şu şekilde
tanımlanmaktadır; noter, mahkeme katibi veya diğer görevliler huzurunda (gerçeği
söylemek üzere) usule uygun olarak yemin ettikten sonra kasıtlı olarak yalan
söylemek. Bu yalan ifade, yalan beyanat içerdiği bilinen (yeminli yazılı ifade, yalan
yemin cezası kapsamındaki beyanatlar, senet, lisans uygulamaları, vergi iadeleri gibi)
yazılı yasal belgeleri imzalayarak ya da onaylayarak olduğu kadar; mahkemedeki
ifadede, idari duruşmalarda, yeminli ifadelerde, sorgulamada verilen cevaplarda da
gerçekleşebilir.
Birleşik Devletler Federal Kanunu kapsamında, Birleşik Devletler Kanunu 18 1621
uyarınca yalan yeminden suçlu bulunan bir şahıs 5 yıldan daha fazla olmayacak bir
hapis cezası ya da para cezası ile cezalandırılabilir.
83
2.5. Görevin İcra Edilmesinde Gecikme
İdeal olarak, bir bilirkişinin görevini yerine getirmesi dava sürecini aşırı bir şekilde
geciktirmemelidir.
Ne
var
ki,
Kıta
Avrupası'ndaki
yasal
muhakemelerdeki
uygulamalarda, mahkemece atanan bilirkişilerin raporun sunulmasında yaşadıkları
gecikmeler için, ilave süre için başvurmaları çok sık olarak görülmektedir. Bu
uygulamalara genellikle mahkeme müsaade etmektedir.
İtalya'da ceza ya da hukuk davalarındaki gerekçesiz gecikmeler durumunda bilirkişi,
bilirkişi ücretinin kademeli olarak azaltılması şeklinde işleyen bir idari cezaya maruz
kalır (böyle bir azaltma 2002 tarih 115 sayılı Kanun §52 uyarınca belirli bir gecikmeye
orantılıdır). Çok ciddi davalarda, bilirkişi mahkeme tarafından değiştirilir. Almanya'da
Hukuk Muhakemeleri Kanunu §411 paragraf 2 kapsamında geç görüş bildiren
bilirkişiye bilirkişiler kanunu bir para cezası belirlemiştir.
2.6 Ücretlendirme/Rüşvet ile Alakalı Görevi Suistimal
5. Bölüm'de de bahsettiğimiz gibi Kıta Avrupası'nda, mahkemece atanan bilirkişilere
yapılacak ödemeler mevzuat hükümleri ile katı bir şekilde düzenlenmiştir. Sonuç
olarak, mahkemece atanan bilirkişiler, yukarıda bahsedilen mevzuat hükümlerine
göre mahkemelerce belirlenen miktarın dışında taraflardan - hiçbir şekilde - herhangi
bir ilave ödeme, hizmet, mükafat ya da bedel alamazlar.
Resmi olarak görevlendirilmiş bir bilirkişiye yapılan herhangi bir ilave ödeme kanun
tarafından yolsuzluk ibaresi olarak değerlendirilir ve bilirkişiye ödeme yapanlarda
ceza
hukuku
kapsamına
müeyyideye
tabi
tutulurlar
(İtalya'da
bu
durum
“subornazione” terimi ile ifade edilir ve İtalyan Ceza Kanunu §377 ile düzenlenirken;
Fransa'da aynı durum için “subornatşon d'expert” terimi kullanılır ve durum Ceza
Kanunu §434-21 ile düzenlenmektedir). Sonuç olarak, Tarafların bilirkişiye herhangi
bir ilave ödeme yapması açıkça yasa dışıdır (Ayrıca bkz. Fransız Hukuk
Muhakemeleri Kanunu §85 (L), Yönetmelik 215/2002).
Fransa'da, mahkeme talimatlarının dışında, ilave bir mali kaynak sağlayan bir tanık
bilirkişi, Fransız Ceza Kanunu §434-9 kapsamındaki cezaya tabidir (bu ceza 10 yıl
hapis cezası ile 150000€ para cezası öngörmektedir). İtalya'da ve Almanya'da kamu
görevlileri hakkındaki yolsuzluk kanunları geçerlidir.
84
Dahası, muhakemenin taraflarından birinden para, tazminat ya da başka bir ödeme
alan bilirkişi, mesleki ahlak kurallarını ciddi manada ihlal etmiş olur.
2.7 Görevin İcrasında, Kanıtın Sunulmasında İhmal
Bilirkişi müessesi ile ilgili ortaya çıkan başka bir çekince ise, yanlış bilgi verme değil
de görevini yerine getirirken mesleki teamüllerin dışında hareket edilmesidir (örneğin;
zamanı geçmiş kaynaklarla görüşünü destekleyen bilirkişi, görevini ilgili bilimsel
anlaşmalar, uygulamalar ve standartlara sıkı sıkıya bağlı olarak yürütmeyen bilirkişi).
Her ne kadar bu gibi durumları bilirkişi hakkında işlem başlatılması için ilgili kuruma
bildirmek mahkemenin görevi olsa da, bu gibi eylemler genellikle bilirkişinin bağlı
olduğu mesleki kuruluş tarafından denetime tabidir.
Bunun, bilirkişi görüşü ile alakalı uygulamada olan kanunun önemli bir özelliği olduğu
unutulmamalıdır. Aslında kanunlarda, tüm ülkeler görevi kötüye kullanmaya
müeyyideler uygulamaktadır. Fakat, sadece ihmal konusunu ciddiye alan yargı
sistemlerinde, bilirkişiler sadece kasıtlı olarak adaletin çıkarının aleyhinde eylemde
bulunduklarında değil; aynı zamanda görüşleri bilimsel yetersizlik içerdiği zaman da
önemli mesleki risk altına girmektedirler. Bu gibi – kasıtlı olmasa bile – yanlış
yönlendirmeler mahkemeye ya da jüriye sunulduğunda, sağlanan hizmetin kalitesi
olduğu kadar toplumun adalete olan güveni de düşer.
Bu yüzden, mesleki organizasyonların yasal muhakemelerde bilirkişilerin uyguladığı
ahlaki değerleri etkin olarak denetlemesini sağlamak için gerekli çaba yerel
kanunlarda sergilenmelidir. Disiplin yaptırımlarını uygulamak, bağımsızlıkları kanunda
korumaya alınan bir değer olan mesleki kuruluşların yetkisinde olduğundan,
mahkemeler disiplin yaptırımlarını doğrudan uygulayacak konumda değildir ve
dolayısıyla bu da açıkça problem oluşturmaktadır.
Mesleklerini icra ederken, bir mahkemeye görüşünü belirten bilirkişilerin ahlaki
olmayan eylemlerden kaçınmaları gerektiği, fakat “ahlaki” olmayanın ne olduğunu
belirlemenin çoğu zaman zor olduğu tüm dünyada anlaşılmıştır.
Neyin kabul edilemeyecek mesleki davranış olarak görüleceğine dair en başta gelen
kaynak, bir bilirkişinin bağlı olduğu mesleki kuruluşun ahlaki kurallarıdır. Çoğu üyelik
grupları ahlaki kurallar oluşturmaktadır. Çoğu bilim adamı birden fazla gruba üye
olduğundan, bir bilirkişi faaliyetlerini birbirine benzer olmak zorunda olmayan birçok
85
farklı ahlaki kurala göre yürütebilir. Fakat bunların hepsi, mesleğin ahlaki değerlere
uygun olarak yürütülmesini, birliğe dahil olmanın bir gereği yapmaktadır ve
faaliyetlerin mesleki kurallarını çiğneyenler için müeyyideler getirmektedir.
Profesyonel olmayan uygulamayı tanımlamanın yanı sıra, ahlaki kurallar, benzer
şekilde kurallar dışında olarak bildirilen bir faaliyetin araştırılmasını ve gerekiyorsa
cezalandırılmasını düzenleyen usul mekanizmaları içermektedir. Genelde, bu gibi
müeyyideler sadece kınamadan, kuruluşa olan üyeliğin iptaline kadar çeşitlilik
göstermektedir.
Bazen,
bu
müeyyidelere,
lisans,
onay belgesi
veya
kurul
sertifikasının iptal edilmesi de eklenebilmektedir.
Bir mesleki kuruluşun kendi üyelerine uygulayabileceği müeyyidelere ilaveten, etik
davranış için “doğal kanun” da mevcuttur. Etik olmayan eylemlere karşı koyulan
yasakların ihlal edilmesi sonucunda kamu ya da toplumun zarar göreceği, aldatma,
hile, dolandırma, yalan yemin ya da sadece iki yüzlü veya adaletsiz olarak görülecek
davranışlarda ve “ihmalkar” mesleki tutumda bulunulması halinde bir bilirkişi, zarara
yol açma durumunda hukuki muameleyle, yalan ifade ya da dolandırıcılık
durumlarında ise, cezai muameleyle karşı karşıya kalabilir. Bunlar, mesleki kuruluşun
uygulayamayacağı müeyyidelerdir. Mesleki ahlak kuralları olan bir mesleki kuruluşa
üye olmayan bir bilirkişi bile böylesi bir kanuni eylemin konusu olabilir. Bu tarz
potansiyel yükümlülük, uygulanabilir yasaca tanımlanan kasıtlı ya da kasıtlı olmayan
(ihmalkar) eylem için “görevin kötüye kullanılması” kapsamına girmektedir.
Ahlaki müeyyideler ile alakalı önemli bir problem, genel ahlaki prensipler kanunlarda
sıralansa da, örnek davalarda ahlaki kanunların hangi tarzda uygulanmış olduğu,
üyelikler için anlaşılması zor olarak kalabilmektedir. Genelde, mesleki etik değerler
kuralları, takip edilecek anahatları belirlemeye daha fazla yer ayırır; kesin olmayan bir
etik suçlama yapıldığında ise etiğin anlamına eğilmektedir. Tarafsızlık ve şikayet
edilen eylemin önceden açıkça bildirilmesi, infaz kanunu sürecinin daha ayrıntılı
olarak belirlenmesini gerektirir. Hukuk ve ceza davalarına oldukça yakın bağlantılara
sahip olduğundan adli tıp alanının içindeki “yargı süreci”, “ihtimam”, “özen” gibi
kavramlar, üyelerine kendi etik kurallarını uygulamasında adaleti örneklemesini
gerektirir.
86
Neyin kabul edilemez bilirkişi davranışı olduğunun tanımı, bazı etik kurallarda sadece
genel manada verilmiştir. Diğer kurallar, üyelerinden istediği davranış biçimi
konusunda detaya girmektedirler.
Belki
mesleki değerler
kurallarının
çoğu,
etik
kuralları yasaklar
açısından
tanımlamaktadır.
Yaygın olan genel yaklaşıma, aşağıda “genel” yasaklara dayanarak belirlenen etik
kurallarına bir emsal olarak verilmiş Amerikan Adli Tıp Akademisi örnektir:
a. “Tüm üyeler, Akademi'nin amaç ve çıkarlarına aykırı mesleki ve şahsi
davranışlardan kaçınmalıdır. Bu Yönetmeliklerin Giriş bölümünde belirtilen
amaçlar; adli tıp alanında eğitim ve araştırmaları arttırmayı, çalışmayı teşvik
etmeyi, pratiği geliştirmeyi, standartları yükseltmek ve adli tıbbı ilerletmeyi
içermektedir;
b. Hiçbir üye eğitimini, öğretimini, uzmanlık alanını veya Akademi içindeki üyelik
konumunu bariz bir şekilde yanlış bildiremez.
c. Hiçbir üye vardığı çıkarım veya mesleki görüşünün dayandığı bilgi ve bilimsel
prensipler bariz bir şekilde yanlış bildiremez.
d. Hiçbir üye Yönetim Kurulundan yetki almadan Akademi'nin görüşünü temsil
ediyormuş gibi görünen basın açıklamalarında bulunamaz.”
Yasaklanmış mesleki davranışlar açısından daha açık olan davranış kurallarına
başka bir örnek, yönetmeliğin IV.5.d Madde'sinde üyelerinin uyması gereken zorunlu
18 davranış kuralını sıralandığı Amerikan Kriminalistik Kurulu Mesleki Davranış
Kuralları'dır. Amerikan Adli Tıp Kurumu'nun kurallarının aksine, üyelerinin, başka bir
üyenin bu kuralları ihlal etmesini Kurula rapor etmesini emretmektedir. Amerikan
Kriminalistik Kurulu kuralları, kanıtlarla ilgilenirken tarafsızlık ve dürüstlüğe büyük
vurgu yapmaktadır ve üyelerinin “tam ve güvenilir olmadığı bilinen teknik ve
metotları” kullanmalarını yasaklamaktadır.
Bir tekniği kullananların sürekli olarak bu tekniğin güvenilirliğini savunacaklarını
düşünerek, bir meslek grubunun içinde güvenilirliğinin eksik olduğunu düşündükleri
bazı analiz yöntemlerinin kullanımını uygun görmeyen önemli bir grup da olabilir. Bu
konular hakkındaki karmaşanın ne zaman etkin bir şekilde çözüleceği merak
edilmektedir.
87
Bazı meslek gruplarındaki yaklaşım, yasaklanmış davranışı tanımlamak yerine,
üyelerinin ulaşmak için çaba sarfetmesi gereken amaçlar açısından uygun mesleki
davranışları tanımlamaktadır.
Bazı gruplar, meslek dışı davranış durumlarını belirlemekten ya da davranış
standartlarını sınıflandırmaktan çekinmektedir. Bu gibi gruplara örnek, Amerikan
Psikoloji Derneği'dir (APD). Bu dernek “Psikologların Etik Prensipleri ve Davranış
Kuralları”nı, her bir başlık için tam bir metin ayırdığı daha çok uzunca amaçlar
şeklinde tanımlamaktadır. Bunlar; Yardımseverlik ve Zarar Vermemek, Sadakat ve
Sorumluluk, Dürüstlük, Adaletlilik; İnsan Haklarına ve İtibarına Saygı.
APD kuralları, daha sonra bu amaçları geniş ve genellenmiş kavramlarla belirtilmiş
sayfalarca ahlaki standartlar halinde detaylandırmıştır. Davranış Bilimlerinde
beklenen mesleki amaçlar bakımından esnek olmak genel kaide iken, fiziki konular
ya da karşılaştırmalı bilim alanındaki bazı kuruluşlar da benzer yaklaşımlar
edinmişlerdir.
Uluslararası Kimlik Saptama Birliği Etik Kuralları, yasaklanmış davranışlar temelinde
yazılmamıştır, bunun yerine, üyelerinin alenen kabul ettiği iyi davranış için şahsi
yemin şeklindedir. Asıl yasak davranışlar kuralları, “Mesleki Davranış Standartları”
olarak gelir. Benzer şekilde, Adli Tıp Uzmanları Kuzeybatı Birliği'nin Etik kuralları 5
farklı kategori ile alakalı ahlaki tutumları sıralar; bilimsel metotla ilgili olanlar, görüşler
ve bulgularla ilgili olanlar, mahkeme sunumunun özellikleri ile ilgili olanlar, adli tıbbın
genel uygulaması ile ilgili olanlar ve meslek ile ilgili olanlar. Mesleğin etik kuralarını
tam olarak bilmek çok önemlidir çünkü muhtemel bir yasal süreç etik olmayan
davranıştan kaynaklanır.
Adli tıp uzmanları aleyhine ihmalkar ya da kasti davranışa dayandırılarak zarar
nedeniyle dava açıldığında veya suç teşkil edecek bir eylem için kovuşturma
başlatıldığında, şikayet konusu olan eylemin “etik” veya “mesleki standartlara” uygun
olup olmadığı kararı mahkeme tarafından o mesleki birliğin üyelerinden beklediği
uygulanabilir davranışlara dayanarak alınır.
2.7.1 Genel İhmal Örnekleri
Bu bölümde, bilirkişi tarafında ihmalkarlık içerebilecek bazı ortak durumlara
değineceğiz. Her kurgu için net bir bilgi sağlamak zor olabilir, dolayısıyla etik
88
komitelerinde görev almış kişilerin tecrübelerini kılavuz olarak kullanabiliriz. İlk tür,
belki de bilirkişilerin en sık şikayet edildikleri konu olan eğitim, öğretim ve
tecrübelerini bildirirken sergiledikleri hatalar (zorunlu olmayarak söyledikleri yalanlar).
Bu tarz yanlış tanıtmalar, topluma açık bir yerde (konuşmalarda, internet sitelerinde
ya da yazışmalarda) verilen ifadelerde ya da muhtemel müşterilere ve mahkemelere
dağıtmak üzere hazırlanan öz geçmişlerde olabilir. Eğer bu hatalar abartılmış
denebilecek nitelikteyse, söz konusu hata etik değerler dışında bir eylem olarak
değerlendirilmez. Çoğunlukla, yeminli yazılı ifadelerde ve mahkeme ifadelerinde
bilirkişinin yeterliliğini ve niteliklerini desteklemek amacıyla beyanlar yapılmaktadır.
Eğer yanlış bilgilendirme önemli bulunursa ve bilirkişinin bir mahkemeye – yeminli
yazılı ya da sözlü ifade olarak – yemin ederek bilgi verdiği anda gerçekleşiyorsa,
bilirkişi yalan yere yemin etmekten bir ceza kovuşturmasına maruz kalabilir ya da
geçmişi ve tecrübeleri hakkında kasıtlı olarak yanlış bilgi vermesinden ötürü zarara
uğramış taraf veya taraflarca açılacak hukuk davasının davalısı olabilir. Normalde
maddi ve önemli olarak değerlendirilecek yanlış bilgilendirme örnekleri, aslında
edinilmemiş (diplomalar, akademik unvanlar, kurul sertifikaları ve madalyalar gibi)
dereceleri varmış gibi göstermek şeklinde de olabilir. Üyelik beyanı, ya da bilirkişinin
seçilmediği bir üyelik konumunda olunduğu beyanı da aynı kategoride yer alır.
Ahlaki değerler ile ilgili uygulamadaki zorluklardan daha da endişe verici olan ikinci
bir şikayet alanı ise bir kişinin belirli bir inceleme işine başladığında yetersiz olduğu
iddialarıdır. Bir çok bilim dalında, belirli bir metodun güvenilir ve makul bir sonuca
götürüp götürmeyeceği tartışılabilir. Eğer bir metot yeniyse, mahkemedeki bilirkişi
görüşüne dayanak olarak kanıtlanmamış bir metodun zamanından önce kullanılacağı
riski ortaya çıkar. Bir bilim dalında etki sahibi insanlar, metodun tam olarak geçerli
olmadığı kanaatindeyse, bu gibi metotların ortaya çıkardığı test sonuçlarına
güvenmek yetersizlik göstergesidir. “Yeterliliği” tanımlamaktaki zorluk nedeniyle, bazı
birlikler, özellikle kuruluşun üyeliğe kabul için oldukça katı standartları varsa ve
hakkında şikayet bulunan kişi bu kriterleri karşılıyorsa, yetersizliğe dayandırılan
şikayetleri değerlendirmekten çekinir. Tesis edilmiş bir güvenilirliğin eksikliği ya da
tasdikleme metodu oluşturulamaması, güvenilir olmayan süreç ve teknolojilere
dayandırılarak yapılan görüş ifadelerine sınırlamalar getiren mahkeme kararları ve
diğer hukuki hükümler neticesinde çok daha sık olarak dava edilmektedir.(ne dava
edilmektedir)
89
Muhtemel
sorun
kategorilerinden
üçüncüsü,
görevinin
yerine
getirilmesinde
uygulanan tarihi geçmiş bilimsel kriterlerin ışığında incelenen bilginin ya da edinilen
sonucun yanlış sunulmasıdır.
Son olarak, çıkar çatışmaları ve gizlilik kurallarının ihlalinden ortaya çıkanlar gibi
yukarıda bahsedilen muhtemel etik sorunlar kategorilerine girmeyen bir kategori daha
vardır. Bu alanlardaki iddia edilen etik dışı davranış, yargı dalındaki çıkar çatışmaları
ve gizlilik üzerine mevcut yerel kanunlara tabidir.
2.8 Gizliliğin İhlali
Geniş kapsamda, hukuki amaçlarla görevlendirilmiş bilirkişi mesleki önceliklere saygı
duymalıdır ve bu durum, görevin yerine getirilmesi ile ilgili olarak zorunlu bir gizliliği
gerektirmektedir. Açıkça, yargılamalar kamuya açık ve görüş en nihayetinde aleni
(bilirkişilerin görüşlerini jüri ya da mahkemeye sunmaları gerekli olduğunda, normalde
Batı Dünya'sındaki tüm yargı sistemlerindeki ceza muhakemelerinde olduğu gibi)
olacaktır. Fakat daha önce de bahsedildiği gibi, bir çok dava sonuç olarak yargılama
aşamasına geçmemekte ve bu gibi davalarda (özellikle hukuk davalarında) gizliliğin
bilirkişiyi bağlayıp bağlamadığı sorusu ortaya çıkmaktadır.
Birleşik Devletler'de, tanık bilirkişi, davanın taraflarından birisi ile sözleşmeye dayalı
bir ilişki içindedir ve gizliliği sağlamak zorundadır ve önceden izin almadıkça ihtilaf ya
da müşterisi ile ilgili herhangi bir bilgiyi basına ya da sürece dahil olmayan diğer
şahıslara ifşa edemez. Eğer gerekliyse, bilirkişi bir gizlilik anlaşması ya da
muhakemelerde belirli bir gizlilik ifadesi imzalamaya hazırlanmalıdır.
Kıta Avrupası'nda, benzer şekilde, kanun bilirkişinin araştırması sırasında edindiği
herhangi bir ayrıcalıklı bilgiyi açıklamasını genellikle yasaklamaktadır (bkz. Örneğin;
Fransız Hukuk Muhakemeleri Kanunu, §244, para, 2). Fransa ve İtalya'da ayrıcalık
kuralları ile mesleki etik kuralları bir bilirkişinin görevi hakkında mülakat vermesini
yasaklamaktadır.
3. Bilirkişilere Uygulanan Müeyyideler
Yukarıda da geçtiği gibi, bir bilirkişi aleyhine yürütülen müeyyideler adli para cezası,
mahkumiyet ve disiplin işlemlerinin bir karması olabilir. Adli para cezası ve
mahkumiyet için, bu bölümdeki önceki kısımlara bakabilirsiniz.
90
Fransa'da, farklı ve bir o kadar da önemli bir müeyyide, İstinaf Mahkemesi ve
Yargıtay tarafından uygulanan, bilirkişinin tanık bilirkişi listelerinden ebediyen
kaldırılmasıdır (Bkz. PINCHON, 375).
Disiplin işlemlerine nazaran, tüm ülkelerdeki etik kurallar söz konusu etik kuralları
ihlal ettiği görülen bir üyenin başına gelmesi muhtemel sonuçları sıralamaktadır.
Bu müeyyideler, halk tarafından “hafif ceza” olarak görülen (sözlü ya da yazılı)
kınama gibi uygulamalardan kanunun kınaması, üyeliğin belirli bir süreliğine askıya
alınması veya hak mahrumiyetini (Fransızca'da “radiation”, İtalyanca'da “radiazione”)
içeren daha ciddi olanlara kadar çeşitlilik göstermektedir.
Uygulanabildiğinde, en ağır ceza olan hak mahrumiyetine mesleki ehliyet ve
belgelerin iptal edilmesi de eklenebilir.
Üyeliğin askıya alınması veya ihraç edilme gibi meslek sahiplerine uygulanan ağır
cezalar, eğer suçlanan üyeye kanuni prosedürü olanak tanıyan usul hukuku
mevcutsa verilebilir. Kanuni prosedür bilindiği üzere, yöneltilen ithamların bildirilmesi,
sanığın katılmasına ve kendisine yöneltilen ithamlara cevap vermesine ve bunları
çürütmek için delil sunmasına müsaade edilen bir duruşmada delil sunulmasını
gerektirir. Aynı zamanda kanuni süreç benzer şekilde şikayet eden birliğin, her ne
kadar
maddi
kanıtlar
tek
taraflı
olmasa
da,
gerçekleşen
ihlali
ispatlama
yükümlülüğünde olmasını gerektirir. Bazı kurallarda, çok daha sık görülen bir şekilde,
etik hükümler meslek dışı davranışların ya daha büyük ağırlığa sahip kanıtlarla ya da
açık ve ikna edici kanıtlarla sabit görülmesini gerektirse de, meslek dışı davranışlar
için gerekli maddi kanıtlar “makul şüphenin ötesinde” olmalıdır. Bazı etik kurallar,
aleyhinde şikayet olan üyeye duruşmada hukuki bir danışman tarafından destek
verilmesine müsaade etmektedir. Bazı kurallar, bir etik kurallar kurulu kararını kuruluş
üyeliğinin tamamına temyiz etme hakkı için hükümlere de sahiptir.
BÖLÜM 7
ÇIKARIMLAR VE EYLEM İÇİN SEÇENEKLER
Bu çalışmanın amacı, Türkiye'de bu alandaki politika belirleme tartışmalarına bilgi
sağlamak için hukuk, ceza ve idari muamelelerde bilirkişi müessesesinin kullanımına
yönelik yaklaşımların tanımlanması ve analizini yapmaktır. Bu analizlere dayanarak,
91
Fransa, Almanya, İtalya ve Birleşik Devletler'in konuya yaklaşımlarından bir dizi
çıkarım elde etmek mümkündür.
Türkiye'de bilirkişi müessesesi hakkındaki
belirli konularda
gözleme
dayalı
araştırmalar yapılacaktır. Bu çalışmanın bulguları, çıkarılan derslerin ve eylem
seçeneklerinin Türkiye'deki özel yapıya uydurulmasına imkan tanıyacak. Yine de,
Yargı Reformu Stratejisi ve Eylem Planı'na göre Adalet Bakanlığı'nın mevcut anlayışı,
Türkiye'de bilirkişi görüşlerinin kullanılma oranının ağır iş yükü altında ezilen
hakimlerin diğer ülkelerdeki bilirkişilerin görev alanlarının dışında kalan karar vermeyi
bilirkişilere
devrettiğine
işaret
ettiğidir.
Gecikmelerin,
muamelelerin
artan
maliyetlerinin ve kararların düşük nitelikte olmasının potansiyel nedeni olarak da bu
görülmektedir. Aşağıdaki çıkarımlar ve eylem seçenekleri bu hususu dikkate
almaktadır.
Edinilecek Çıkarımlar
•
Bilirkişi görüşlerindeki kurallar belirli bir yargı alanındaki hukuki gelenekten
önemli ölçüde etkilenmektedir;
•
Bilirkişi görüşlerinin kabul edilebilirliği ve kanıt olarak sunulmasına dair yasal
düzenlemeler adil yargılanmanın önemli bir parçasıdır (Avrupa'da, bu konu
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. Maddesi'ne bağlı olarak bilirkişi görüşü
hakkında önemli içtihatlar halini almaktadır).
•
Mahkemece atanan bilirkişilerin üstün rollerini göz önünde bulundurarak, Kıta
bilirkişi
sistemlerinin
bilirkişi
yolsuzlukları
problemine
Anglo-Amerikan
sisteminden daha fazla maruz kalmaktadır.
•
Bilirkişi
görevinin
yerine
getirilmesi
mahkeme
muamelelerinde
ciddi
gecikmelere neden olabilir ve bilirkişilerin görevlerini yerine getirirken takip
ettikleri programı takip etmek için çaba gösterilmelidir.
•
Görevin yerine getirilmesi, bilirkişi bulgularına itiraz edilebilmesi için karşıt
fırsat ve tam bir ifşaat sağlamalı ve alternatif sorgulamalar önermelidir.
•
Bilirkişi listesine sahip olan ülkelerde, böyle bir listenin idare edilmesi, adaletin
sağlanması ve yolsuzluğun önlenmesinde önemli bir etkendir. En iyi
uygulamalar, mesleki kuralların (yargı ve bilirkişi mesleğinden yetkililerin
oluşturduğu bir kurul vasıtasıyla) sıkı bir şekilde denetlenmesine olduğu kadar
92
bilirkişilerin görevlendirilmesinde rotasyon sisteminin oluşturulmasına işaret
etmektedir.
•
Bir bilirkişi görüşünün kanıt olarak sunulmasının istisnai kanıt kurallarının
uygulanmasını engellememesi için çaba sarfedilmelidir.
•
Bilirkişilerin görevi kötüye kullanmaları halinde uygulanan en etkin müeyyideler
(kanunun kınaması, belirli bir zaman dilimi için üyeliğin askıya alınması veya
hak mahrumiyeti gibi) meslek ile ilgili olanlardır.
•
İncelenen ülkelerde, bilirkişilerin ücretlendirilmesi önemli bir yargılamaya
neden olmamakta gibi gözükmektedir.
Önceki bölümlerde verilen bilgilere ve yukarıda geçen çıkarımlara dayanarak, eylem
için bazı seçenekler sunmak mümkündür.
Yasal Çerçeve
Yargı hizmetlerini sağlama zincirinin sorunsuz işleyişi sağlam bir yasal çerçeve
gerektirir. Bu yasal çerçeveyi geliştirmek tasarı hazırlanmasında önemli bir paya
sahip Adalet Bakanlığı'nın olduğu kadar yasama erkinin de alanına girmektedir.
1. Eylem Seçeneği: yasal çerçevede değişiklikler planlanırken, bilirkişilerin kullanımı
hususundaki konuların gözleme dayalı olarak analizinin yapılması
Gözleme dayalı bir analiz, endişeleri değerlendirmek ve haklı bulmak ya da
reddetmek için idari, ceza ve hukuk muamelelerinin sağlam bir değerlendirmesini için
temel oluşturmaya yardımcı olacaktır. Böylesi bir analiz, karşılaştırmalı uygulama ve
tecrübe daha sonra uygun çözümlerin üretilmesi için ilham verebilir.
Bunun
aksine,
Türkiye'de
kapsamlı
bir
analiz
yapılmadan
yurt
dışındaki
çözümlemeleri bir bütün olarak ithal etmenin başarısızlığı kuvvetle muhtemeldir.
Örneğin, Meksika ve Arjantin tecrübeleri sorunlar hakkında sözde “ortak bilgi”nin ve
bunların çözümlerinin çoğunlukla yanlış bilgilendirilebileceğini ve gözleme dayalı
bilgilerin asıl meselelerin belirlenmesine olduğu kadar etkin çözümlerin üretilmesine
de daha somut bir temel oluşturmaktadır.1
93
2. Eylem Seçeneği: Medeni hukuk ülkesi olarak Türkiye'nin yargı geleneği ile uyumlu
olarak tanık bilirkişi sisteminin güçlendirilmesi
Yasal kovuşturmalarda bilirkişi müessesine dair kurallar o yargı sisteminin yargı
geleneğinden önemli ölçüde etkilenir. Türkiye, genel manada idari, hukuk ve ceza
yargılamalarında özel manada ise bilirkişi müessesinde medeni hukuk yaklaşımına
sahiptir. Avrupa ve Merkezi Asya'da hukuk reformu tecrübeleri farklı yargı
sistemlerinden nakledilen çözümlerin beklenmeyen sonuçlarını ve başlıca zorlukların
altını çizmektedir.2 Başka sitemlerden ilham almak yararlı olabilir, fakat mevcut
sistemdeki unsurların ve muhtemel sonuçların dikkatli analiz edilmesini de
gerektirmektedir.
3. Eylem Seçeneği: Bilirkişi görüşlerinin hukuki sorular hakkında değil de davanın
maddi unsurları hakkında olabileceği belirtilerek yasal çerçevenin netliğini arttırmak.
Çalışma kapsamındaki tüm sistemlerde, hem Kıta Avrupası (medeni) hem de Anglo
Sakson (müşterek) hukuk sistemlerinde bilirkişinin görev kapsamı benzer biçimde
davanın maddi hususlarıyla sınırlandırılmıştır. Bilirkişiler hukuki sorulara cevap
vermek üzere kullanılamazlar. Eğer Türkiye'deki uygulama gerçekten farklıysa, bunu
ele almak için atılacak ilk adım kanunun bilirkişinin görev kapsamının yeterli netlikte
olup olmadığını kontrol etmek ve eğer gerekliyse yasayı geliştirmek olmalıdır.
4. Eylem Seçeneği: Görevin zamanında icra edilmesini garanti altına almak için
hakimlerin bilirkişilerin faaliyetlerini denetleyebilmesini sağlamak; örneğin, hakimlerin
zaman gereksinimlerine ya da mesleki standartlara uymayan bilirkişilere mali ve diğer
müeyyidelerin uygulamasına olanak tanıyan ve onları teşvik eden mekanizmaların
getirilmesi
Mahkeme bilirkişi faaliyetlerini denetlediğinden, hakimlerin bilirkişilerin görevlerini
yerine getirme yöntemlerini idare etmek için uygun araçlara ihtiyaç duyar. Aksi
takdirde , hakimlerin görevin zamanında tamamlanmasını ve hizmetin niteliğini takip
etmeleri mümkün olamayacaktır. Yasa uyumsuzluk gösteren bilirkişiler için muhtemel
müeyyideler getirmelidir. Örneğin; Almanya ve İtalya'da sebepsiz bir gecikme
durumunda bilirkişiye para cezası verilir.
Yargı ve Adalet Bakanlığı arasında İşbirliği
94
İdari, hukuk ve ceza muamelelerinde bilirkişilerin kullanımı için sağlam bir yasal
çerçevenin varlığı, yargı hizmetlerinin işleyişinde gerekli bir koşuldur, fakat tek başına
da yeterli değildir. Hakimlerin kendileri meselelerden tam olarak haberdar olmalı ve
bu sorunları çözmek için iş başında olmalılardır.
5. Eylem Seçeneği: Yargı ve Adalet Bakanlığı yapıcı bir şekilde ,, farklı bakış açılarını
ve amaçları tartışabilir, anlaşma sağlayabilir ve gözleme dayalı araştırmaların
sistematik kullanımı vasıtasıyla somut verilere dayalı kararlar alabilirler. Kendi
bağımsızlığına odaklanan Yargı ile yargının eylemleri dolayısıyla kamuya hesap
verebilir olmasını vurgulayan Adalet Bakanlığı arasındaki yerleşik yapısal gerginliğin
yatıştırılması ve idare edilmesi için bu ikisi arasında zor da olsa oluşturulacak
mutabakat, yargı sisteminin etkinliğinde çok önemlidir.
Hakimler
bağımsızlıklarıyla
gurur
duyar.
Yargının,
bilirkişileri,
mahkeme
muamelelerinde kullanmasını bir sorun olarak görmek değişime direniş gösterme
riskini de taşımaktadır. Yargı ve Adalet Bakanlığı'nın üzerinde anlaştığı bir
metodolojiyi temel alan gözleme dayalı bir araştırma değişim için makul ve tarafsız
bir zemin sağlar. Örneğin Hollanda’da, mahkemelerin performans yönetimi alanındaki
geniş kapsamlı iyileştirmeler gerçekleştirildi, çünkü Yargı iyileştirme girişimlerini
reddetmeyi tercih etmedi. Bu girişim, aslında değişim sürecinde başı çeken yargısal
bağımsızlık temelindeki çekinceleri ele aldı ve yargı işleyişinin hesap verebilirliğini de
geliştirdi.3
Bilirkişilerin mahkeme muamelelerinde kullanılmasında kilit rol hakimlere aittir. Her
türlü çözümün başarılı uygulanması onların etkin işbirliğine dayanacaktır. Dışarıdan
alınan tecrübeler sadece çözümleri belirleme sürecinde yardımcı olabilir, fakat
hakimlerin üzerine çözüm empoze etmek muhtemelen başarısız olacaktır. Hakimler,
çözümleri günlük uygulamaya dönüştürecek ya da dönüştürmeyecek kişilerdir.
Uygun İşleyiş Ortamının Sağlanması
6. Eylem Seçeneği: Hukuki çerçevede veya hakimlerin iş akışında ve personelin
desteklenmesinde
değişiklikler
yapıldığında,
çözümleri
etkin
bir
şekilde
uygulayabilmeleri için uygun eğitimi almaları gerekir.
Genel olarak Dünya çapındaki Yargı Reformu projeleri, uygulamanın geliştirilen
sistemin nasıl çalışması gerektiğine dair yeterli bilgiye dayandırıldığından emin olmak
95
için yargısal eğitim sağlayan bileşenlere sahiptir.4 Eğitim, hakimleri yeni yasa ile
getirilen yeni hukuk alanına ya da değişikliklere alıştırmak için kullanılmaktadır.
Örneğin; hakim ve çalışanların yeni getirilen Bilgi İşlem temelli dava yönetim
sistemini kullanabilmelerini sağlamak için de kullanılmaktadır.
Kanun yapıcılar ve hakimlerin yanı sıra, Adalet Bakanlığı da hakim ve bilirkişiler için
uygun olan bir iş ortamı sağlanmasında önemli paya sahiptir.
7. Eylem Seçeneği: Hakimlerin geliştirilmiş bilirkişi sistemlerini amaçlandığı gibi
uygulayabilecekleri çalışma ortamı sağlamak için yeterli kaynakları aktarmak Adalet
Bakanlığı
için
çok
önemlidir.
Eğer
gözleme
dayalı
araştırma,
bilirkişilerin
kullanımındaki zorlukları arttıran kısıtlamaları ortaya çıkarırsa, bu kısıtlamalar ele
alınmalıdır. Örneğin eğer, aşırı iş yükü bu durumu körükleyen etmense, yeniden
tahsis etme, alternatif ihtilaf çözümü gibi davaların sisteme dahil olmalarını
engelleyen mekanizmaları getirme ya da hakim sayısını arttırma seçenekleri
sürdürülebilir bir çözüm bulmak için denenmelidir.
Adalet
Bakanlığı’nın
mevcut
analizine
göre,
hakimlerin
bilirkişilerden
faydalanmalarının altında yatan nedenlerden biri hakimlerin çok ağır bir iş yükünün
altında bulunmaları ve bunu işi devretme yolu olarak görmeleridir. Uygun finansal,
insan ve materyal kaynakları ayırarak ve kısıtlamaların tıkanmaya neden olmayacağı
şekilde bu kaynakları yöneterek destekleyici bir çalışma ortamı oluşturulması
sorumluluğu Adalet Bakanlığı’ndadır.
Dışarıdan Destek Almak
8. Eylem Seçeneği: Adalet Bakanlığı, bilirkişilerin kurallara göre hareket etmesini
temin etmek için bilirkişilerin kendilerinden başka bir merciye hesap verebilirliğini
arttırmak amacıyla mesleki örgütlerle aktif bir işbirliği arayışına girebilir. Bu gibi
kurumların disiplin cezaları uygulayabilmeleri diğer ülkelerde de yarar gösterdi.
Çalışma, bilirkişileri sağladıkları hizmetlerden ötürü hesap verebilir yapmayı sağlayan
çeşitli mekanizmalar belirlemiştir. Dava sürecinde bilirkişiyi yönetebilmesi için hakimin
uygun araçlara sahip olmasına halihazırda değinilmişti. Ne var ki, yetki sınırlarını
96
aşan bilirkişiler için disiplin veya diğer müeyyidelerin olması da faydalı olabilir.
Dolayısıyla, Adalet Bakanlığı mesleki örgütlerle işbirliği arayışına bu bağlamda
girebilir, bilirkişiler için etik kurallarını geliştirebilir, iyileştirebilir, ve bu standartlara
uyumu sağlamak için etkili bir sistem oluşturabilir. Örneğin; Fransa bu gibi kurallara
uymayan bilirkişileri resmi listeden çıkartmak için önemli adımlar attı, ve çalışma
kapsamındaki tüm Kıta Avrupası ülkelerinde bilirkişilerin bağlı olduğu mesleki örgütler
mesleki etik değerlerin uygulanması vasıtasıyla bilirkişi faaliyetlerini denetlemektedir.
EK A
AMERİKA BİRLEŞİK DEVLETLERİ
FEDERAL KANIT KANUNU
BÖLÜM VII (GÖRÜŞLER VE BİLİRKİŞİ TANIKLIĞI)
Kural 701. Bilirkişi Olmayan Tanıkların Görüş İfadesi
Eğer tanık bilirkişi olarak ifade vermiyorsa, tanığın görüş ya da çıkarım şeklindeki
ifadeleri; a) mantık çerçevesinde tanığın algısına dayanan ve b) tanığın ifadesinin ya
da davadaki bir hususun belirlenmesinin tam anlaşılmasına yardımcı ve c) Kural 702
kapsamında bilimsel, teknik ya da nitelikli bilgiye dayanmayan görüş ya da
çıkarımlarla sınırlıdır.
Kural 702. Bilirkişi İfadeleri
Eğer bilimsel, teknik ya da diğer nitelikli bilgi, davanın yargılayıcısının kanıtları
anlamasını ya da dava konusu bir hususu tespit etmesine yardımcı olacaksa; ve
eğer; 1) ifade bilimsel gerçeklere ve verilere dayanıyorsa, 2) ifade güvenilir prensip
ve metotların ürünüyse
3) tanık prensip ve metotları davanın konusuna uyumlu
olarak uygulandıysa; bilgisi, tecrübesi, eğitim ve öğretimi ile bilirkişi olarak nitelenen
bir tanık görüş şeklinde veya başka şekilde ifade verebilir.
Kural 703 Bilirkişi Görüş İfadesinin Temelleri
Bilirkişinin görüş veya çıkarımını dayandırdığı belirli bir davadaki hususlar veya
veriler bilirkişiye duruşmada veya duruşma öncesinde bildirilen husus ve veriler
olabilir. Dava konusunda görüş veya çıkarım oluştururken bilirkişinin dayanak olarak
kullandığı hususlar ya da veriler, görüşün ya da çıkarımın kabul edilmesi için kanıt
97
olarak geçerli olmak zorunda değildir. Eğer mahkeme verilerin, bilirkişinin görüşünü
değerlendirmede jüriye yardım etmesindeki ispat gücünün önyargı etkisinden ağır
bastığına karar vermiyorsa, aksi halde geçersiz olacak bu verileri sunan kişi
tarafından jüriye ifşa edilmez.
Kural 704 (Nihai Husus Hakkında Görüş)
a) Alt bölüm b)'de açıklananlar hariç olmak üzere, aksi takdirde hükümsüz olan görüş
ya da çıkarım şeklindeki ifadelere itiraz edilemezdir; çünkü dava yargılayıcısının
karar vereceği nihai bir hususu içermektedir.
b) Bir ceza davasında sanığın akli durumu ve sağlığı ile alakalı ifade veren hiçbir
bilirkişi, sanığın savunmanın itham edildiği eylemin suç sayılmasını sağlayacak akli
duruma sahip olup olmadığına dair bir görüş ya da çıkarımda bulunamaz. Bu gibi
konular dava yargılayıcısının ele alacağı konulardır.
Kural 705 (Bilirkişi Görüşünün Altındaki Hususların veya Verilerin İfşaatı)
Mahkeme aksini talep etmedikçe, bilirkişi, temel oluşturan husus ve verilere dair ifade
vermeksizin görüş ya da çıkarım şeklinde ifade verebilir ve bunun nedenlerini
belirtebilir. Çapraz sorgu esnasında, her an bilirkişinin temel aldığı veri ve hususları
ifşa etmesi istenebilir.
Kural 706 (Mahkemece Atanan Bilirkişiler)
a) Atama.
Mahkeme ya kendi takdiriyle ya da taraflardan birinin talebi doğrultusunda bir
bilirkişinin neden atanmaması gerektiğinin nedenlerinin belirtilmesi için bir talimat
verebilir ve tarafların adaylarını sunmalarını isteyebilir. Mahkeme tarafların üzerinde
uzlaşmaya vardığı ya da kendi seçimine göre bir bilirkişiyi görevlendirebilir. Bilirkişi
rıza göstermediği müddetçe, mahkeme o bilirkişiyi görevlendiremez. Görevlendirilen
(bilirkişi) tanık, bir kopyası avukat ile oluşturulan bir yazı ya da tarafların katılmasının
mümkün olduğu bir görüşmede, mahkeme tarafından tanığın görevleri hakkında
bilgilendirilir.
b) Ücret
Görev tanık bilirkişiler, mahkemenin uygun göreceği bir miktarda ücret almaya hak
sahibidirler. Böylece, sabit bir ücret, ceza davalarında, hukuk davalarında ve 5.
98
değişiklik kapsamında sadece tazminat içeren davalarda kanunca belirlenen
fonlardan ödenir. Diğer hukuk davalarında ve muamelelerinde, ücret taraflarca
mahkemenin belirttiği oran ve zamanda ödenir, ve bundan sonraki diğer giderler de
aynı şekilde ödetilir.
c) Atamanın İfşa Edilmesi
Salahiyetini kullanırken, mahkeme, bir bilirkişi atadığını jüriye bildirmek konusunda
yetkilidir.
d) Tarafların Kendi Bilirkişilerini Seçmeleri
Bu kanun'da hiçbir şey tarafların kendi seçtikleri bilirkişileri getirmesini engellemez.
HUKUK MUHAKEMELERİ FEDERAL KURALLARI
Kural 206 (İfşa Etme Görevi; İfşayı Belirleyen Genel Hükümler)
(2) Bilirkişi Tanıklığının İfşası
(A) Genelde. Kural 26(a)(1)'in gerektirdiği ifşaata ek olarak, taraflardan biri Federal
Kanıt Kanunu Madde 702, 703 veya 705 kapsamında tanıklık yapması için
duruşmada kullanabileceği her tanığın kimliğini diğer tarafa ifşa etmek zorundadır.
(B) Yazılı rapor. Aksi mahkeme tarafından emredilmemiş ya da istenmemişse, eğer
tanık parayla tutulmuş, bilirkişi ifadesi vermesi için özel olarak görevlendirilmiş ya da
taraflardan birinin ücret karşılığı görev yapan çalışanı olarak görevleri arasında
düzenli olarak ifade vermek olan biri ise, bu ifşaata (kimliğini beyan etmeye) – tanık
tarafından hazırlanmış ve imza edilmiş – yazılı bir rapor eklenir. Rapor;
i. tanığın sunacağı tüm görüşlerin tam metni ve bu görüşlerin dayanak ve
nedenleri;
ii. bu görüşleri oluştururken tanığın göz önünde bulundurduğu veri ve diğer
bilgiler;
iii. bu görüşleri desteklemek ve özetlemek için kullanılacak tüm deliller;
iv. son 10 yıl içinde yazarlığını yaptığı tüm yayınların listesi ile birlikte tanığın
nitelikleri
v. son 4 yıl içinde tanığın yargılamada ya da yeminli yazılı ifade yoluyla bilirkişi
olarak ifade verdiği diğer tüm davalar;
99
vi. davadaki tanıklık ve çalışma için ödenecek ücretin belirtilmesi;
hususlarını içermelidir.
(C) Bilirkişi İfadesinin (Tanıklığının) İfşa Edilme Zamanı. Bir taraf, bu ifşaatları
mahkemenin belirlediği zaman ve sıralamada gerçekleştirmelidir. Bir talimat ya da
mahkeme emrinin olmaması durumunda; ifşaatlar;
i. yargılama için belirlenen ya da davanın yargılamaya hazır olması için verilen
tarihten en az 90 gün önce; veya;
ii. eğer kanıtlar, sadece, Kural 26(a)(2)(B) uyarınca diğer tarafça sunulan
kanıtları çürütmek ya da bu kanıtlara karşı koymak amaçlanıyorsa, diğer
tarafın da ifşaatından sonraki 30 gün içinde yapılmalıdır.
(D) İfşaata ilave yapmak. Taraflar Kural 26 (e) uyarınca gerektiğinde ifşaatlarına ilave
getirmek zorundadırlar.
CEZA MUHAKEMELERİ FEDERAL KURALLARI
Kural 16 (İfşaat ve İnceleme)
(1) İfşaata Tabi Olan Bilgi
(G) Tanık Bilirkişiler
Sanığın talebiyle, devlet (mahkeme) Federal kanıt kanunu Kural 702, 703 ve 705
uyarınca yargılama sırasında kullanacağı her türlü ifadenin yazılı bir özetini sanığa
vermek zorundadır. Eğer hükümet alt bölüm (b)(1)(C)(ii) kapsamında keşif isterse ve
sanık da bunu kabul ederse, sanığın talebi üzerine hükümet sanığın akıl sağlığı ile
alakalı Federal Kanıt Kanunu Kural 702, 703, ve 705 uyarınca duruşmada kanıt
olarak sunacağı ifadenin yazılı bir özetini sanığa vermelidir. Bu alt bölüm kapsamında
verilen özet, tanığın görüşünü, bu görüşün dayanağını ve nedenlerini ve bilirkişinin
niteliklerini içerir.
BİRLEŞİK DEVLETLER YÜKSEK MAHKEME DAVALARI
Daubert ile Merrell Dow Pharmaceuticals Davası, 509 U.S. 579 (1993)
Kumho Tire Co. ile Carmichael Davası, 526 U.S. 137 (1999)
General Electric Co. ile Joiner, 522 U.S. 136 (1997)
100
1 World Bank Reforming Courts: the Role of Empirical Research (2002).
http://siteresources.worldbank.org/INTLAWJUSTINST/Resources/premnote65.pdf.
adresinden erişilebilir.
2Wade Channel Lessons not learned about legal reform in: Thomas Carothers (ed.)
Promoting the Rule of Law Abroad, Carneige Endowment: Washington, DC 2006.
3Klaus Decker, Christian Möhlen & David Varela Improving the Performance of
Justice Institutions: Recent Experiences from Selected OECD Countries Relevant
for Latin America, World Bank: Washington DC, 2010.
4Linn Hammergren Envisioning Reform: Improving Judicial Perfprmance in Latin
America, Pennsylvania State University, University Park, 2007.
101

YARGILAMADA BİLİRKİŞİLİK MÜESSESESİ HAKKINDA

Transkript

Benzer belgeler

cleanısept

Ji - kayapınar ilçe millî eğitim müdürlüğü

bilirkişinin hukuki, cezai ve disiplin sorumluluğu

Tarlabaşı Temyiz Dilekçesi - TMMOB Mimarlar Odası İstanbul

The Court in brief (Turkish) - European Court of Human Rights

HUKUK SİSTEMİ VE AUTOPOİESİS