Derginin Tam Metni - Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi

Transkript

Cilt 5, Sayı 1, Yıl 2015
ISSN 2146 - 1708
YAYININ ADI HACETTEPE HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ
YIL 2015 CİLT (5) SAYI (1) AY TEMMUZ
YAYIN SAHİBİNİN ADI Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanlığı adına
Prof.Dr. Çağlar ÖZEL
SORUMLU YAZI İŞLERİ MÜDÜRÜ Doç.Dr. Sedat ÇAL
YAYIN İDARE MERKEZİ Hacettepe Üniversitesi Beytepe Kampüsü
Rektörlük Binası 7. Kat
06800 / ANKARA
YAYIN İDARE MERKEZİ TEL. +90 (312) 297 62 76 – +90 (312) 297 62 77
FAKS +90 (312) 297 62 93
İNTERNET ADRESİhttp://www.hukukdergi.hacettepe.edu.tr
[email protected]
YAYIN DİLİ Türkçe ve yabancı diller
YAYIN TÜRÜ Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi ULAKBİM, EBSCO ve ASOS Hukuk Veri Tabanları tarafından taranan hakemli bir dergidir.
Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi yerel ve süreli bir yayındır.
YAYINLANMA BİÇİMİ Haziran ve Aralık aylarında olmak üzere yılda iki kez yayınlanır.
BASIMCININ ADI Hacettepe Üniversitesi Hastaneleri Basımevi
Sıhhiye 06100 / ANKARA
BASIMCININ TEL. 0 (312) 310 9790
BASIM TARİHİ / YERİ 31 TEMMUZ 2015 / ANKARA
ISSN 2146 - 1708
Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi
Tüm hakları saklıdır. Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisinin
tamamı veya bu dergide yer alan bilimsel çalışmaların bir kısmı
ya da tamamı 5846 sayılı yasanın hükümlerine göre Hacettepe
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanlığı’nın yazılı izni olmaksızın
elektronik, mekanik, fotokopi ve benzeri herhangi bir kayıt
sistemiyle kopyalanamaz, çoğaltılamaz, yayınlanamaz. Dergide
ileri sürülen görüşler yazarlara aittir, Hacettepe Üniversitesi
Hukuk Fakültesi’ni, Yayın Kurulu’nu veya Danışma Kurulu’nu
bağlamaz.
Editör
Doç. Dr. Sedat ÇAL
Editör Yardımcıları
Arş. Gör. Tunay TUNOĞLU
Arş. Gör. Onur Çağdaş ARTANTAŞ
Arş. Gör. Durmuş KILINÇ
Yayın Kurulu
Prof. Dr. Çağlar ÖZEL
Prof. Dr. Ali Murat ÖZDEMİR
Prof. Dr. Erkan KÜÇÜKGÜNGÖR
Doç. Dr. Ferhat CANBOLAT
Doç. Dr. Sedat ÇAL
(Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
Danışma Kurulu
Prof. Dr. Serap AKİPEK
Prof. Dr. Mustafa AKKAYA
Prof. Dr. Ender Ethem ATAY
Prof. Dr. Rona AYBAY
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
Prof. Dr. Meltem CANİKLİOĞLU
Prof. Dr. Hasan Tahsin FENDOĞLU
Prof. Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI
Prof. Dr. Merdan HEKİMOĞLU
Prof. Dr. Çiğdem KIRCA
Prof. Dr. Erdal ONAR
Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ
Prof. Dr. Türkan YALÇIN SANCAR
Prof. Dr. Mithat SANCAR
Prof. Dr. Fügen SARGIN
Prof. Dr. Muthucumaraswamy SORNARAJAH
Prof. Dr. Asuman TURANBOY
Prof. Dr. Gülriz UYGUR
Prof. Dr. Mehmet YÜKSEL
Doç. Dr. Çetin ARSLAN
Doç. Dr. Öykü Didem AYDIN
Doç. Dr. Luigi CORNACCHIA
Doç. Dr. Sibel HACIMAHMUTOĞLU
Doç. Dr. Gus Van HARTEN
Yrd. Doç. Dr. Ertuğrul AKÇAOĞLU
Yrd. Doç. Dr. Dr. Şefik Taylan AKMAN
Yrd. Doç. Dr. Bilge BİNGÖL
Yrd. Doç. Dr. Muammer KETİZMEN
Yrd. Doç. Dr. Erdem İlker MUTLU
Yrd. Doç. Dr. Özge OKAY TEKİNSOY
Dr. Joel I. COLÓN-RÍOS
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
(Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
(Yakın Doğu Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
(Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
(Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
(İzmir Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
(TOBB ETÜ Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
(Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
(Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
(National University of Singapore)
(Universita Degli Studi di Lecce Facolta di Giurisprudenza)
(York University Osgoode Hall Law School)
(Victoria University of Wellington)
NAME OF PUBLICATION HACETTEPE LAW REVIEW
YEAR 2015 VOLUME 5 NUMBER 1 MONTH DECEMBER
PUBLISHER On behalf of Hacettepe University Faculty of
Law Deanship
RESPONSIBLE MANAGER Assoc. Prof. Sedat ÇAL
ADDRESS Hacettepe Üniversitesi Beytepe Kampüsü
Rektörlük Binası 7. Kat
06800 / ANKARA
PHONE +90 (312) 297 62 76 - +90 (312) 297 62 77
FAX +90 (312) 297 62 93
URL http://www.hukukdergi.hacettepe.edu.tr
E-MAIL [email protected]
LANGUAGE Turkish and foreign languages
TYPE OF PUBLICATION Hacettepe Law Review is a refereed journal indexed by
ULAKBIM, EBSCO and ASOS Law Databases.
Hacettepe Law Review is a local periodical journal.
FORM OF PUBLICATION Published twice a year in June and December
NAME OF PRESS Hacettepe Üniversitesi Hastaneleri Basımevi
Sıhhiye 06100 / ANKARA
PHONE OF PRESS 0 (312) 3109790
DATE AND PLACE OF PRINTING 31 JULY 2015 / ANKARA
ISSN 2146 - 1708
Hacettepe Law Review
All rights reserved. No parts of the Hacettepe Law Review
reproduced, stored in a retrieval system or transmitted in any
form or by any means electronic, mechanical, photocopying,
recording and otherwise without the prior written permission of
the Hacettepe University Faculty of Law. The views expressed
in the Review are those of the individual authors and are not
be taken as representing the views of the Hacettepe University
Faculty of Law, the Boards of Editors and the Boards of Advisors.
Editors
Assoc. Prof. Dr. Sedat ÇAL
Deputy Editors
Res. Asst. Tunay TUNOĞLU
Res. Asst. Onur Çağdaş ARTANTAŞ
Res. Asst. Durmuş KILINÇ
Editorial Board
Prof. Dr. Ali Murat ÖZDEMİR
Prof. Dr. Erkan KÜÇÜKGÜNGÖR
Assoc. Prof. Dr. Ferhat CANBOLAT
Assoc. Prof. Dr. Sedat ÇAL
Hacettepe University Faculty of Law
Board of Advisors
Prof. Dr. Serap AKİPEK
Prof. Dr. Mustafa AKKAYA
Prof. Dr. Ender Ethem ATAY
Prof. Dr. Rona AYBAY
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
Prof. Dr. Meltem CANİKLİOĞLU
Prof. Dr. Hasan Tahsin FENDOĞLU
Prof. Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI
Prof. Dr. Merdan HEKİMOĞLU
Prof. Dr. Çiğdem KIRCA
Prof. Dr. Erdal ONAR
Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ
Prof. Dr. Türkan YALÇIN SANCAR
Prof. Dr. Mithat SANCAR
Prof. Dr. Fügen SARGIN
Prof. Dr. Muthucumaraswamy SORNARAJAH
Prof. Dr. Asuman TURANBOY
Prof. Dr. Gülriz UYGUR
Prof. Dr. Mehmet YÜKSEL
Assoc. Prof. Dr. Çetin ARSLAN
Assoc. Prof. Dr. Öykü Didem AYDIN
Assoc. Prof. Dr. Luigi CORNACCHIA
Giurisprudenza)
Assoc. Prof. Dr. Sibel HACIMAHMUTOĞLU
Assoc. Prof. Dr. Gus Van HARTEN
Asst. Prof. Dr. Ertuğrul AKÇAOĞLU
Asst. Prof. Dr. Şefik Taylan AKMAN
Asst. Prof. Dr. Bilge BİNGÖL
Asst. Prof. Dr. Muammer KETİZMEN
Asst. Prof. Dr. Erdem İlker MUTLU
Asst. Prof. Dr. Özge OKAY TEKİNSOY
Dr. Joel I. COLÓN-RÍOS
(Ankara University, Faculty of Law)
(Gazi University, Faculty of Law)
(Near East University Faculty of Law)
(Hacettepe University Faculty of Law)
(Dokuz Eylul University Faculty of Law)
(Baskent University Faculty of Law)
(Izmir University Faculty of Law)
(TOBB ETU University Faculty of Law)
(Bilkent University Faculty of Law)
(Galatasaray University Faculty of Law)
(National University of Singapore)
(Hacettepe University, Faculty of Law)
(Universita Degli Studi di Lecce Facolta di
(York University Osgoode Hall Law School)
(Victoria University of Wellington)
İçindekiler
Makaleler
Etik Kodlar, Ahlak ve Hukuk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Prof. Dr. Mehmet Yüksel
Uluslararası Hukuk ve Vicdani Ret I: Ruhani İnanç-Kamusal Yükümlülük Dengesinde
Vicdani Ret Ulusal Sorunsalının Uluslararasılaşması . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
Vicdani Ret ve Uluslararası Hukuk II: Sözleşmeyi Bayatyanla Okumak . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu Kapsamındaki Geri
Gönderme Yasağının Uygulanma Koşullarının AİHM Kararları Çerçevesinde
İrdelenmesi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
Yrd. Doç. Dr. Aslı BAYATA CANYAŞ
Altyapının Kronikleşen Sorunu Taşeronluk Müessesesi Üzerine Bir İnceleme . . . . . . . . . . 91
Abdülsamet GÜLLER
Uluslararası Hukukta Self-Determinasyona Yardım Gerekçesiyle Yapılan
Tek Taraflı Askeri Müdahalelerin Kabul Edilebilirliği: Devlet Uygulamaları ve
Birleşmiş Milletler’in Tepkileri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
Doç. Dr. Müge KINACIOĞLU
Roma Halkının İki Özgürlük Kalesi: “Provocatio ad populum”
ve “Tribunus plebis” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
Yrd. Doç. Dr. Eşref KÜÇÜK
Contents
Articles
Code of Ethics, Morality and the Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Prof. Dr. Mehmet Yüksel
Consientious Objection and International Law I: Internationalisation of a
National Legal Problem Under a Dilemma of Fulfilling Public Duties-Respecting
Religious Belief . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
Conscientious Objection and International Law II: Interpreting the Convention
in the Light of Bayatyan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
Questioning the Applicability Conditions of Non-Refoulement Regulated
in the Law on Foreigners and International Protection Within the
Framework of ECHR Judgments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
Asst. Prof. Dr. Aslı BAYATA CANYAŞ
A Review on the Subcontracting Institution which is the Cronic Problem of
Infrastructure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
Abdülsamet GÜLLER
Permissibility of Unilateral Military Interventıons to Assist Self-Determination
in Internatıonal Law: State Practıce and Unıted Natıons’ Responses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
Assoc. Prof. Dr. Müge KINACIOĞLU
Two Bulwarks of Liberty of the Roman People: “Provocatio ad populum”
and “Tribunus plebis” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
Asst. Prof. Dr. Eşref KÜÇÜK
Yüksel / Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 9–26
Etik Kodlar, Ahlak ve Hukuk
Hakemli Makale
Mehmet Yüksel
Prof. Dr., Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı
Prof. Dr., Hacettepe University Faculty of Law Deparment of Philosopy and Sociology of Law
İÇİNDEKİLER
Giriş . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
I. Temel Felsefi Yaklaşımlar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
A. Nikolay Berdyaev’in Felsefesinde Ahlak ve Etik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
B. Immanuel Kant’ın Felsefesinde Ahlak ve Etik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
C. Emmanuel Levinas’ın Felsefesinde Ahlak ve Etik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
D. Toplumsal Hayatta Etik Kodlar, Ahlak ve Hukuk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
Sonuç . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
ÖZET
B
u çalışmanın temel inceleme konusunu etik kodlar ile ahlak ilişkisi oluşturacaktır. Çalışma kapsamında yeri geldikçe ahlak-hukuk ilişkisine de değinilecektir. Günümüzün giderek karmaşık, dinamik ve çoğulcu bir niteliğe kavuşan yaşam dünyasında etik, ahlak ve hukuk bağlamındaki tartışmalar
yoğunlaşmaktadır. Böyle bir ortamda insan ilişkilerine ve davranışlarına yön verecek veya rehberlik
edecek birtakım standartlara, normlara ve düzenlemelere ihtiyaç duyulmaktadır. Böylesi bir ihtiyaç
karşısında akla gelen ilk çare, etik kodlara ve hukuki düzenlemelere başvurmak olmaktadır. Ancak bu
başvurulardan arzu edilen sonuçların alınamadığı da anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında şu soruları
cevap aramak üzere bu çalışma tasarlanmıştır: İnsan ilişkilerini ve sosyal yaşamı sadece etik ve hukuki
kodlar ile düzenlemek mümkün müdür? Toplum hayatından soyutlanmış kodlar yoluyla insan ilişkilerine ve davranışlarına ne kadar yön verilebilir? Hayatın belli alanlarını kodlaştırmaya çalışmak, ötekine
karşı ahlaki duyarlılıkları zayıflatmayacak mıdır? Birtakım soyut ve sistematik nitelikteki ilkeler veya
düzenlemeler bütünü niteliğindeki etik ve hukuki kodlar, dinamik ve değişken karakterdeki toplumsal
ihtiyaçlara ne denli yanıt verebilecektir?
Anahtar Kelimeler
Etik, etik kodlar, ahlak, Berdyaev, Kant, Levinas
10 Yüksel
ABSTR AC T
Code of Ethics, Morality and the Law
T
he main focus of this study is the relationship between code of ethics and morality. When necessary, the paper will also shed light on the relationship between morality and law. Discussions regarding the interaction among ethics, morality and law deepen and intensify especially in today’s life
world, which is increasingly getting complicated, dynamic and pluralistic. In such a setting, particular
standards, norms and regulations seems to be necessary to shape and guide human behavior and
social relationships. Thus, codes of ethics and legal regulations appear to be the initial solution that
comes to mind. However, it is self-evident that these solutions do not lead to expected results. For this
reason, this study is designed to investigate the following questions: ‘Is it possible to regulate both
human behavior and social life only with code of ethics and code of law?’, ‘How efficient would those
codes be in terms of directing human relationships and behavior?’, ‘Doesn’t codification of particular
fields of social life weaken moral sensitivities?’, ‘Would such general and abstract regulations provide
coherence with the concrete, flowing and changing character of life?’
Keywords
Ethics, code of ethics, Berdyaev, Kant, Levinas
Giriş
Etik, ahlak ve hukuk sözcükleri, gündelik yaşam akışında gerek sözlü gerek yazılı olarak sıkça karşılaştığımız kelimeler arasında yer almaktadır. Söz konusu sözcükler birer
bilimsel terim ve felsefi kavram olarak da başta felsefe, sosyoloji, hukuk olmak üzere
birçok disiplinin tartışma ve inceleme konusunu oluşturmaktadır.
Bu çalışmamızda ahlak, felsefenin bir dalı olarak “Etik”in bir konusu olmaktan ziyade insanlar arası ilişkilere ve davranışlara yön veren bir beşeri davranış kuralları seti
olarak inceleme konusu yapılacaktır. Etik kodlar ise, literatürde ve toplumsal yaşam sürecinde giderek daha fazla aşina olmaya başladığımız, “tıbbi etik”, “yargı etiği”, “biyoetik”, “bilişim etiği”, “medya etiği”, “siyasi etik”, “insan hakları etiği”, “bir arada yaşama
etiği” örneklerinden de anlaşılacağı üzere; belli yaşam, meslek ve çalışma alanlarında
insan ilişkilerini ve davranışlarını düzenlemek amacıyla bilinçli insan faaliyeti ve organizasyonu ile belirlenmiş nispeten sistematik bir bütünlük arz eden, soyut ve genel ahlaki
ilkelerden ve standartlardan oluşturulmuş bütünleri ifade eder anlamda kullanılacaktır.
Benzer şekilde, çalışmamızın başlığında yer alan “hukuk” sözcüğü, “pozitif hukuk bilimi” anlamında hukuktan değil, insanların birbirleriyle ve diğer toplumsal kurumlarla ve
bütünlerle ilişkilerinde dikkate almak zorunda kaldıkları, maddi yaptırımları olan, gerektiğinde örgütlü güçler tarafından hayata geçirilen genel ve soyut kurallar bütününü
içeren bir kavram olarak kullanılacaktır. Yine bu çalışmada “dinsel etik kodlar”dan söz
edildiğinde; bundan esas olarak tek Tanrılı örgütlü dini yapılar kastedilecek olup, kitabi
yanı ağır basan sistematik bir inançlar, akideler, ayinler ve pratikler bütününe göndermede bulunulacaktır.
Etik, ahlak ve hukuk çerçevesinde şekillenen tartışmaların giderek yoğun bir nitelik
kazanmasını; bugünün dinamik, değişken, karmaşık bir hal alan, önceden öngörülemeyen
Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 1–26
veya hesaplanamayan toplumsal ilişkilerinden ve yaşantılarından soyutlayarak anlamak
mümkün gözükmemektedir. Karmaşıklaşan, çeşitlenen, bir yanıyla benzeşirken diğer
yanıyla farklılaşan bir toplumsal yaşam dünyasında insanlar ve gruplar, ilişkilerine ve
davranışlarına yön verecek, yaşam ilişkilerine nispeten de olsa bir uyum veya ahenk getirebilecek ahlaki ilkelere, rehberlere ve hukuki düzenlemelere ihtiyaç duymaktadırlar.
Bu ihtiyacın tıp, yargı, medya alanlarından önceden tam bir listesi verilemeyecek bilişim, iletişim, biyo-etik gibi alanlara kadar yoğun bir şekilde hissedildiğini söyleyebiliriz.
Başka bir ifadeyle, hayatın birçok alanında ortaya çıkan çok ciddi değişmelerle birlikte
‘Ne Yapmalı?’, ‘Nasıl Yapmalı?’ ve benzeri sorular, en fazla yanıtı aranan sorular haline
gelmiş bulunmaktadır. Bu süreçte yüz yüze gelinen sorunların aşılmasında, soyut ve genel ahlaki kural ve ilkelerden oluşturulacak “etik kodlar”ın ve hukuki kural ve esaslardan
hareketle meydana getirilecek sistematik nitelikte soyut ve genel hukuki düzenlemelerin hayata geçirilmesinin bir çare olabileceği düşünülmektedir. Bu konudaki tartışmalar,
kamu bürokrasisi nezdinde de kabul görerek hukuki düzenlemelerin konusu haline getirilebilmekte ve bu çerçevede bürokratik yapı içinde kamu etik kurulları ve komisyonları
kurulmaktadır.
Bu çalışmada; esas olarak ‘insan hayatını ve toplumsal yaşamı, sadece etik ve hukuki
kodlar ile düzenlemek mümkün müdür?’, ‘böylesi kodlar insan ilişkilerine ve davranışlara
yön verme bakımından ne kadar etkilidir?, ‘değişken ve dinamik bir karaktere sahip insan
ilişkilerini ve davranışlarını yukarıdan dayatılan kodlar ile düzenlemek, bireysel sorumlulukları ve duyarlılıkları zayıflatmayacak mıdır?’, ‘insanlar arası ilişkiler ve etkileşimler bağlamında hayat bulacak ahlaki değerler ve normlar ile daha örgütlü toplumsal bütünler veya
bürokratik hiyerarşik yapılar tarafından yapılan hukuki ve ahlaki kodlaştırmalar arasında bir
gerilim doğmayacak mıdır?, ‘hayatın belli bir alanını kodlaştırmaya çalışmak, aynı zamanda
şeyleştirme, nesneleştirme ve yabancılaştırma anlamına gelmeyecek midir?’, ‘soyut düzenlemeler hayatın akışkan, değişken ve somut karakteri ile uyumlu bir bütünlük arz edebilecek
midir?’ gibi sorulara yanıt aramak üzere bir tartışma yürütülecektir.
I. Temel Felsefi Yaklaşımlar
Etik ve ahlak konusuna temel felsefi yaklaşımlar olarak Nikolay Berdyaev, Immanuel
Kant ve Emmanuel Levinas’ın bu husustaki düşünceleri ana hatlarıyla inceleme konusu
yapılacaktır.
A. Nikolay Berdyaev’in Felsefesinde Ahlak ve Etik
Berdyaev, “İnsanın Yazgısı” isimli eserinde “etik” hakkında üçlü bir ayrım yaparak bunları “yasa etiği”, “kurtuluş etiği” ve “yaratıcılık etiği” veya “özgürlük etiği” olarak sıralar.
Soyut, a priori nitelikteki etik sistemlerin fazlaca bir değere sahip olmadığını, etik’in
asıl temelinin ahlaki tecrübe olduğunu vurgulayan Berdyaev, a priori etik ilkelerin
esas olarak ahlaki tecrübenin reddine göndermede bulunduğunu ileri sürer. Berdyaev,
etik’in sadece teorik felsefi bir disiplin olmadığını; aynı zamanda ahlaki bir aktivite olduğunu, insanın yaratıcı etkinliği ile yakından ilgili bir değerler teorisi olduğunu belirtir.
11
12 Yüksel
Kendisinin tranik veya normatif nitelik taşımayan bir etik sistem geliştirmek istediğini
ifade eder ve şöyle devam eder:
“Her normatif etik teorisi tiranlıktır. Benim bu kitabım insani hayatın, insani hayatın anlamının, amaç ve değerlerinin somut bir takdimini yapma
girişimidir... Etik, hem teorik hem de pratik olmalıdır; yani hayatın ahlaki
reformasyonuna, değerler kadar değerlerin kabulüne ilişkin bir yeniden
değerlendirmeye çağrıda bulunmalıdır.” 1
Berdyaev’in “yasa etiği” ile; belli bir toplumsal bütün tarafından kolektif olarak
meydana getirilen veya benimsenen, tek tek bireylerin üstünde ve dışında yer alıp onların duygu, düşünce, tutum ve davranışlarına yön veren ilkeler, simgeler ve değerler
bütününü ifade etmek istediği söylenebilir. Yasa etiğinin unsurları olarak da; legalizm,
rasyonalizm ve formalizm sıralanabilir. 2 Berdyaev’e göre, yasa etiğinin veya legalistik
ahlakın kökleri, pirimitif klan ya da kabilelerin totem ve tabularına kadar götürülebilir.
Yine bu bağlamda Roma Katolik teolojisi de hukuki veya legalistik bir özelliğe sahiptir.
Hıristiyan vahyinin hakikatine legalizm; rasyonalizm ve formalizm, bir yasa veya hukuk
öğesi eklemiştir.
Yasa etiği, ahlaki değerlendirmenin öznesinin esas olarak birey değil toplum olduğu, bireyin uymak zorunda olduğu düşünülen ahlaki yasakların, tabuların, yasaların ve
normların toplum tarafından belirlendiği anlamına gelir. Başka bir deyişle toplum, ahlak yasasının taşıyıcısı ve bekçisine dönüşür. Bu niteliği ile yasa etiği, belirlenmiş ahlak
yasasının dünyanın adil bir şekilde yönetilmesini garanti edeceğini kabul eder. Kişisel
nitelik taşımayan yasa etiği, insan hayatının, tecrübesinin ve mücadelesinin iç derinliğine nüfuz edemez. Bu nedenle de insan kişiliği, insanın bireysel yazgısı ve iç hayatı
karşısında duyarsız veya merhametsiz bir duruş sergiler. Diğer bir ifadeyle, toplumsal
bütünün bireyi baskı altına almasıyla gelişen yasa etiği, bireye zulmeden bir özelliğe sahiptir. Ayrıca, sürü ahlakının bir ifadesi olan yasa etiği, ortalama insan hayatını organize
ederek vasatı aşan yaratıcı insan kişiliğini dışarıda bırakır. 3 Somut insanı veya bireyi
kendisine temel almayan bir anlayışın, bireyin bireyselliğini, biricikliğini, eşsizliğini tanıması beklenemez. Böyle bir anlayış için asıl olan, kolektif vicdan veya sosyal düşüncedir. Bireyin vicdanını, duygu, düşünce, tutum ve davranışlarını dikkate almayıp onun
hayatını ve davranışlarını kolektif bir temelde vücut bulmuş bir takım soyut ilkeler ve
normlar çerçevesinde düzenlemeye çalışan bir yaklaşımın, bireysel tutum ve davranışlar şeklinde somutlaşan ahlaki duyarlılık ve sorumluluk duygusunu ve bilincini destekleyemeyeceği ileri sürülebilir. Yine bu bağlamda, gündelik hayat ilişkilerinde ahlaki tutum
1
BERDYAEV, Nikolay, İnsanın Yazgısı, (Çev. Hüsamettin Arslan), İstanbul, Paradigma Yayınları, İstanbul,
2012, s. 20-21
2 Bu çalışmada “yasa” sözcüğü, dar anlamda “kanun” adı verilen hukuki düzenlemeleri ifade etmek için değil, daha geniş anlamda akılcılık, biçimsellik temelinde sistematik bir biçimde şekillendirilmiş oluşumları anlatır
kapsamda kullanılacaktır.
3
BERDYAEV, 2012, s.110-116
ve davranışları tek tek bireylerin sergileyeceği düşünüldüğünde, ahlaki değerlerin ve
normların oluşturucusunun ve taşıyıcısının klan, kabile, devlet ve ulus gibi toplumsal
birimler olduğunu kabul eden bir anlayışın tranik bir karaktere sahip olduğu da söylenebilir. Böylece insan hayatının somut, canlı, devingen gerçekliliğinden kopuk bir şekilde soyut bir iyi-kötü ikileminden hareketle kategorik bir emir-yasak ikilisi çerçevesinde
kendini inşa eden yasa etiği, toplumsal yaşam alanında bir karşılığı olup olmadığına
bakmaksızın soyut iyilik ve adalet gibi değerleri vurgular.
Berdyaev’e göre, yasadan doğmuş bir ahlakçılık ya da moralizm, ne bireyin hayatına ilgi gösterir ne de ona istediği iyiliği gerçekleştirme gücü verir. Bireyi dikkate almayan bu anlayış, kaçınılmaz olarak “inayet” veya “kurtuluş etik”ine davetiye çıkarır. Bu
ise, Hıristiyanlıkta görüldüğü üzere çileciliği besler. Böylece ahlak yasası, devlet yasası,
kilise yasası, aile yasası, teknik yasa, ekonomik yasa haline getirilmiş kodlar, hayatı organize eder ve kurar. Ancak bunlar, aynı zamanda hayatı tahrip eder, onu asla aydınlatarak dönüştüremez. Uygulanabilir bir özelliğe de sahip bulunmakla birlikte yasa etiği,
kötü fikirlerle ve davranışlarla mücadeleye hiçbir katkıda bulunamayacağı gibi, insanın
iç hayatını değiştirebilecek bir güce de sahip değildir. Zaten hiçbir yasa, insanı, mutluluğu özgürlüğe, konfor ve tatmini yaratıcılığa tercih eden bir varlığa da dönüştüremez.
Sonuç olarak yasa, günahkâr bir dünyaya gerekli olmakla birlikte tümüyle ortadan kaldırılamaz. Ancak dünyanın ve insanın, yasanın gayri şahsi iktidarından kurtarılması da
bir gerekliliktir. 4
“Kurtuluş etiği”nin temelinde ise “kurtuluş özlemi” yer alır. Kurtuluş özlemi, iyilikkötülük probleminin çözümünde ve insani ıstırabın dinmesinde Tanrı veya tanrıların rol
oynayabileceğine ilişkin derin inanç anlamına gelir. Başka deyişle, insanın ıstırap dolu
mücadelesinde Tanrı’nın kendisine yardım edeceği umudunu ifade eder. Buna göre;
Tanrı, ateş gibi yeryüzüne inecek, günah ve kötülük yanarak yok olacak, iyilik ve kötülük
arasındaki ayrım ortadan kalkacaktır. 5 Kurtuluş etiğinde, tek tek insanların kurtuluşu,
Tanrı’ya ulaşmaktan veya O’nunla buluşmaktan geçer. Esas olan Tanrı’nın inayetine
mazhar olmaktır. Böylece kurtuluş etiği ile; insanların davranışlarına yön verecek bir
değer ve norm kaynağı olarak, onların dışında ve üstünde yer alan bir Tanrı’ya göndermede bulunulmaktadır.
“Yaratıcılık etiği” ya da “özgürlük etiği”, kurtuluş etiğinden farklı bir niteliktedir.
Çünkü bu etik, kurtuluş ile değil, öncelikle değerlerle ilgilenir. Yaratıcılık etiği bakımından hayatın ahlaki amacı, insanın ruhunun kurtarılması veya günahının kefaretinin
ödetilmesi değildir. Esas olan, ahlakın kişilikten doğması ve bu dünya ile ilişkili olmasıdır. Yaratıcılık veya özgürlük etiği, ruhun iyilik ve kötülükle mücadelesine, Cennete
ve Cehenneme, ceza ve ebedi azap korkusuna odaklanmaz; saf, çıkarlara kayıtsız bir
ahlakın yolunu açar; her türlü dünyevi-ruhani korkunun ve bencilliğin ahlaki yaşamı çarpıtacağını düşünür. 6 Bu yönüyle yaratıcılık etiği; bireyin değerine, dehasına, özgür akti4
BERDYAEV, 2012, s.121-129
5
BERDYAEV, 2012, s.131
6
BERDYAEV, 2012, s.170
13
14 Yüksel
vitesine yer bırakmayan, ahlaki hayatı yasa etiğindeki gibi evrensel bağlayıcı bir yasaya
itaat olarak gören kurtuluş etiğinin karşısında yer alır. Bu özelliği ile eşsiz olanı, biricik
ve bireysel olanı vurgular. Her bireyin bir başkası veya insanüstü, doğaüstü bir mevcudiyet adına değil; bizzat kendisi olarak eylemde bulunduğunu, bireyin ahlaki etkinliğinin kendi vicdanından kaynaklandığını savunur. Bu sayede insan, birtakım kurallara ve
normlara dönüşen soyut erdem ve ideallerden uzaklaşarak özgür, yaratıcı edimlerde
bulunur. Her şeyin yasalar tarafından veya Tanrı inayetiyle belirlendiği, müphemiyete
veya belirsizliğe neredeyse yer bırakmayan bir etik düzende, aslında ahlaki duyarlılık
ve sorumluluğun nasıl gelişebileceği üzerinde önemle durulmayı hak eden bir husustur.
Her şeyin insanın dışında ve üstünde, onun katılımı olmaksızın belirlendiği bir düzende
eşsiz, özgür, yaratıcı ahlaki çaba anlamını büyük ölçüde yitirecektir. Sadece haklı-haksız,
adil-adil değil, iyilik-kötülük, cennet-cehennem dikotomisine sıkıştırılmış bir insanda vicdan duygusu nasıl gelişebilecektir, böyle bir insanın kendi vicdanının sesini dinleyerek
birtakım tercihler yapması, bazı davranışlarda bulunması nasıl mümkün olabilecektir
sorusu da cevaplandırılmayı bekleyen bir soru olarak karşımızda duracaktır.
Yaratıcılık; daima gelişme, ilavede bulunma, yeni şeyler yapma, dünyada daha önce
mevcut olmayan yeni bir şey vücuda getirme anlamına sahiptir. Yaratıcı faaliyet de kişisel bir nitelik olup kendini açma, kendi sınırlı kişisel varlığının sınırlarını ihlal etme
manasına gelir. Bu niteliği ile “yaratıcı deha”, yasa etiğinin ve kurtuluş etiğinin dışında
kalarak farklı bir ahlak türünü varsayar. Yaratıcılık etiğine göre, hayatın ahlaki problemleri, evrensel nitelikte bağlayıcı normların otomatik uygulamasıyla çözülemez. Çünkü
insan, aynı şartlar altında her zaman ve her yerde aynı şekilde hareket edemez. İnsan,
ahlaki etkinliğinde yaratıcılığını sergileyen, her zaman bireysel veya özel olarak hareket
etme yeteneğine sahip bir varlıktır. Böyle bir varlığın, tek bir an bile ahlaki bir otomat
olarak davranacağı düşünülemez.7
“Etik”in görevi, geleneksel ahlaki normların bir listesini çıkarmak değil, yaratıcı değerlendirmeler yapma cüretinde bulunmaktır diyen Berdyaev’e göre ahlaki gerçeklik,
nesneye dönüştürülebilecek veya objektifleştirilecek bir şey değildir. Ahlaki hayat, doğal bir şey olmadığı gibi doğa olayları arasında da yer almaz. Çünkü ahlaki hayat, özgürlüğü varsayar, ahlaki değerlendirme de her zaman özgür bir eylemdir. Özgürlük ise asla
bilinende, doğada veya nesnede değildir, varlığının temeli olarak bilendedir, yani bilen
öznededir. 8
B. Immanuel Kant’ın Felsefesinde Ahlak ve Etik
Kant için bir eylemi ahlaki ya da etik kılan, onun şu veya bu amaca yararlı olması veya
herhangi bir içsel-dışsal eğilim tarafından belirlenmiş olması değil, ödev olarak benimsenmiş olmasından dolayı yapılmış olmasıdır. Diğer bir deyişle, asıl olan bir davranışın veya eylemin ödevden ve dürüstlük ilkesinden dolayı gerçekleştirilmesidir. Bunun
dışında kalan eylemler, ahlaki içerikten yoksundur. Bir eylemde bulunurken gerek
7
BERDYAEV, 2012, s.165-169
8
BERDYAEV, 2012, s.17-19
yöneldiğimiz amaçlar gerek bizi buna iten güdülerimiz, eylemimize ahlaksal bir değer
sağlamaz. Esas olan, ahlakın kendi başına ve bütün görünüşlerden bağımsız olarak olması gerekeni buyurmasıdır. Çünkü bütün ahlak kavramlarının kaynağı tamamen a priori olarak akılda bulunur. Bunlar, deneysel ya da rastlantısal bilgiden çıkarılamaz. Bizim
için en yüksek ilkeler olmaları, tamamen akıldan doğmuş olmalarındandır.9
Kant, başkaca herhangi bir amacı şart koşmayan, davranışın yol açacağı sonucu
dikkate almayan buyrukların “kesin” olduğunu ve sadece bunlara “ahlaklılık buyruğu” denebileceğini ileri sürer. Kant, “kesin buyruk”un tek bir tane olduğunu, onun da
“ancak, aynı zamanda genel bir yasa olmasını isteyebileceğin maksime göre eylemde
bulun emri” olduğunu söyler. Ahlakın temelinde insanın özerkliğinin ve özgürlüğünün
bulunduğunu ifade ederek özerkliğin, insanın ve her akıl sahibi varlığın değerinin temeli olduğunu belirtir.10 Kantçı düşünüşe göre, tıpkı düşünmemizi zorunlu kılan evrensel
mantık yasaları gibi, eylemimizi de zorunlu kılan bir evrensel akıl yasası vardır. Evrensel
ahlak yasası da evrensel mantık yasaları gibi keşfedilebilir. Sonuç olarak, mantıksız bir
dünyanın mevcudiyetinden nasıl söz edemiyorsak, etiksiz bir dünyanın varlığından da
söz edemeyiz. Buna göre, “iyi-kötü” ayrımı etik bir dünyanın şartı olup, kurallara uygun
olana doğru veya iyi, kuralları ihlale ise yanlış veya kötü deriz.11
Kant’ın felsefesinde ahlak kuralları, rasyonel bir insan doğasına sahip varlığın benimsemesi beklenen kurallar olarak ifade edilip temellendirilir. Önemli olan, aklın bazı
kurallarının kategorik ve evrensel bir karaktere sahip olmasıdır. Kant felsefesinin odağında basit iki tez vardır: 1) Ahlaklılıkla ilgili kurallar rasyonel kurallar ise, bu durumda
onların da tıpkı matematik kurallarında olduğu gibi, bütün rasyonel varlıklar için aynı
olması gerekir; 2) Ahlaklılık kuralları, bütün rasyonel varlıkları yükümlülük altına sokuyor ise, burada esas olan, söz konusu varlıkların bu kurallara uymadaki tesadüfi yetileri
değil, bunlara uyma istekleridir.12 Kant için mükemmel olarak nitelenebilecek ahlaki fail,
mükemmel derecede rasyonel olan varlıktır. Genel ve evrensel nitelikteki kurallara göre
mükemmel bir biçimde rasyonel davrandığımızda, ancak o zaman ahlaklı davranmış oluruz. Oysa insanlar, sadece akıl sahibi varlıklar değil, aynı zamanda duygu, tutku ve arzu
gibi eğilimleri olan varlıklardır. Kant ise, insanları esas olarak mükemmel şekilde hareket
edebilecek ahlaki failler ve rasyonel varlıklar olarak düşünür.13 Toplum halinde yaşayan
insanların farklı çıkarlara, görüşlere, amaçlara, duygulara, değerlere, inançlara, kanaatlere, tutkulara sahip varlıklar olduğunu, başta sosyoloji ve psikoloji olmak üzere, birçok doğal ve sosyal bilim dalının da ortaya koymuş olduğu bilgilerden, sağduyumuzdan,
9 KANT, Immanuel, Ahlak Metafiziğinin Temellendirilmesi, (Çev. İoanna Kuçuradi), Türkiye Felsefe Kurumu Yayınları, Ankara, 2013, s.24-27
10 KANT, 2013, s.38, s. 53
11 HELLER, Agnes, Bir Ahlak Kuramı, (Çev. A. Yılmaz-K. Tütüncü-E. Demirel), Ayrıntı Yayınları, İstanbul,
2006, s. 51.
12 MACLNTYRE, Alasdair, Erdem Peşinde: Ahlak Teorisi Üzerine Bir Çalışma, (Çev. Muttalip Özcan), Ayrıntı
Yayınları, İstanbul, 2001, s. 75-86
13 NUTTALL, Jon, Ahlak Üzerine Tartışmalar, (Çev. Abdullah Yılmaz), İstanbul, Ayrıntı Yayınları, İstanbul,
2011, s. 228-230
15
16 Yüksel
gözlemlerimizden ve tecrübelerimizden dolayı biliriz. Buna göre, insanları duygulandıran, arzularından, çıkarlarından, inançlarından, değerlerinden, kanaatlerinden ve düşüncelerinden soyutlayarak her zaman, her yerde ve her şart altında aynı maksime göre
davranmalarını bekleyebilir miyiz sorusunu merkeze alıp tartışmamız gereklidir. Bu soruya kısa ve özlü bir yanıt olarak, “eğer insanlar gerçekten ayrısı gayrısı olmayan salt
rasyonel varlıklar olsaydı birörnek ahlaki, ilkeler ve kodlar onların davranışlarına yön
vermek için yeterli olabilirdi” diyebiliriz.
Berdyaev’e göre, Kantçı sistem en hatırı sayılır felsefi yasa etiği inşa etme girişimlerinden biridir. Felsefi yasa etiği, normatif ve idealist olup herhangi bir dış otoriteye
dayanmaz. Kant’ın etiği, özerk ve özgür akıl sahibi kişi kavramı üzerinde temellendirilmiş
olsa da, aslında belli bir yasa anlayışına dayanır. Bu anlayış, herkeste aynı olan rasyonel
insan doğası kabulüne bağlıdır. Bundan dolayı da evrensel ölçekte bağlayıcı ahlak yasasına odaklanan Kantçı anlayış, somut olarak yaşayan insana, onun yazgısına, ahlaki tecrübesine, zihinsel çatışmalarına herhangi bir ilgi göstermez.14 Kant’ın ahlak yasası, pozitif yasalar gibi koşulsuz ve zorunlu bağlayıcı bir yasa olup, kişilere sunulmuş bir koltuk
değneği gibidir. Bir koltuk değneğine ise, sadece onsuz yürüyemediğimiz zaman ihtiyaç
duyarız. Toplumsal yaşamda gündelik normlar ve kurallar, topluluk normları ve kuralları,
‘Ne yapsam doğru olur?’ sorusuna yanıt vermediği zamanlarda ancak evrensel bir normun veya düsturun mihenk taşına ihtiyaç duyarız. Böylesi evrensel nitelikte yönlendirici
ilkelere örnek olarak, “başkasının incinebilirliğine saygıda kusur etme” ve “ötekinin ıstırabına saygıda kusur etme” gibi ilkeleri zikredebiliriz.15 Hâlbuki bu ilkelerden standart
bir şekilde etkilenecek kimselerden söz edemeyiz. Çünkü somut yaşam pratiğinde salt
iyi-kötü insanlar yoktur, hepsi birbirinden farklı, birbirine benzemeyen bireyler vardır.
Kant’a göre, bir eylemde bulunmaya başladığı andan itibaren her insan, bir kanun
koyucudur. İnsan, kendi “pratik aklını” kullanarak hukukun ilkeleri olabilecek ve olması gereken ilkeleri bulur. Oysa esas olan, insanların, çevrelerindeki herkesin hemfikir
olduğu görüşle tamamen zıtlaşsa da, yalnızca kendi yargılarına göre hareket ederek
doğruyu yanlıştan ayırabilmesidir. Sözgelimi Almanya’da Nazi yönetimince uygulanan
“Holocaust”ta sadece doğruyu yanlıştan ayırabilen bir avuç insan, kendi yargısına göre
hareket etti ve bunu serbestçe yaptı; uyacakları, yüz yüze geldikleri özel, somut durumları kategorize edebilecekleri kurallar yoktu. Bir olay meydana geldiği anda karar
vermek durumundaydılar, çünkü kendilerine emsal teşkil edebilecek hiçbir kural yoktu.
Hitler’e karşı koymayan Alman toplumunda vicdanı yönlendiren toplumsal davranış kuralları, dini emirler ve ahlaki ilkeler neredeyse yok olmuştu. Böylece, her olayı ve fiili
açıklayacak ve meşrulaştıracak kadar genel ve soyut varsayımlara dayanmak, aslında
gerçeklerden ve kişisel sorumluluktan kurtulmanın bir aracı haline gelmişti.16 Örneğin,
Nazi Almanyası’nda Yahudilerin gettolara ve toplama kamplarına naklinden sorumlu
Otto Adolf Eichman, 1961’de yargılanmakta olduğu Kudüs Mahkemesi’ndeki ifadesinde;
asla Yahudilerden nefret etmediğini, hiçbir insanın öldürülmesini istememiş olduğunu,
14
BERDYAEV, 2012, s. 122
15
HELLER, 2006, s.261-262
16 ARENDT, Hannah, Kötülüğün Sıradanlığı, (Çev. Özge Çelik), Metis Yayınları, İstanbul, 2009, s. 299-301
suçunun esas alarak emirlere ve kurallara itaatinden kaynaklandığını, üstelik itaatin de
her zaman bir erdem olarak yüceltildiğini söyleyerek kendisini savunmuştu.17
C. Emmanuel Levinas’ın Felsefesinde Ahlak ve Etik
Levinas’a göre, insan varoluşunun en başta gelen ve değişmez niteliği olan “başkalarıyla birlikte olmak”, öncelikle “sorumluluk” anlamına gelir. “Başkası bana baktığı için,
onun açısından sorumluluk yüklenmiş olmasam da ondan sorumluyum”. Sorumluluk,
öznelliğin asıl, birincil ve temel yapısıdır. “Öteki için sorumluluk”, “kendi eylemim olmayan ya da benim için önemli olmayan şeylerden sorumluluk” demektir. Bu nitelikteki
varoluşsal sorumluluğun veya öznelliğin, sözleşmelerde bulunan zorlayıcı hükümlerle,
çıkar hesaplarıyla veya karşılık beklemekle bir ilgisi yoktur. Ahlaki sorumluluğun cehennem korkusuyla, zorlayıcı bir ahlak kuralının varlığıyla ya da hapis korkusuyla insanı zorlayan bir yasanın emriyle de ilgisi yoktur. İnsan, kendini bir özne olarak yapılandırırken
sorumlu hale gelir. Sorumlu hale gelmek ise, insanın kendisini bir özne olarak yapılandırması anlamına gelir. Bu nedenle de sorumluluk bir insanın sorumluluğu olup sadece ona
aittir.18 Etik ile ahlak arasındaki ayrımın önemini vurgulayan Levinas, şöyle devam eder:
“Ahlaktan, toplumsal davranışla ve yurttaşlık göreviyle ilgili bir dizi kuralı
anlıyorum. Ancak ahlak, bu şekilde, beşeri hayatımızın idame ettirilmesinin örgütlenmesi ve iyileştirilmesinin toplumsal ve siyasal düzeninde işlerlik gösterdiği halde, son çözümlemede başkasına karşı etik sorumluluk
üzerine kuruludur.”19
Ahlaki düzene ilham vermeye ve onu çekip çevirmeye devam etmesi gereken normun, insanlar arası etik norm olduğunu vurgulayan Levinas, “etik felsefenin Tanrı’sı,
yaratılışın kadir-i mutlak varlığı değil, insanla daima ilişki halinde bulunan ve insandan
farklılığı asla kayıtsızlık olmayan peygamberlerin acı çeken Tanrı’sıdır” der. 20 Böylece
insanla ilişkisi dışında, dışarıda ve hiyerarşik olarak üstte konumlandırılan Tanrı’nın bireysel acılara ve ıstıraplara kayıtsız kalabileceğini ifade etmiş olur
Direk’e göre Levinas, “Bütünlük ve Sonsuzluk” isimli eserinde felsefeyi bir adalet
anlayışı olarak yeniden temellendirerek zor bir özgürlüğü düşünmenin yolunu açar. Zor
özgürlük, dünyada sanki tek başına yaşıyormuş gibi, her şeyi mubah sayarak, hesap
vermeyerek ve cezalandırılamaz olduğunu düşünerek dünyayı önünde akıp giden bir
gösteriden ibaret bir şeymiş gibi gören müstakil özgürlüğün mutlaklığının yerine geçirilmesi gereken bir sorumluluk özgürlüğüdür. Bu özgürlük, kişinin kendisini başkası karşısında sorguladığı özgürlüktür. Yani “başkasına karşı sorumluluk” veya “başkasından
17
ARENDT, 2009, s.253
18
BAUMAN, Zygmunt, Modernite ve Holocaust, (Çev. Süha Sertabiboğlu), Sarmal Yayınevi, İstanbul, 1997, s. 231- 232
19 LEVİNAS, Emmanuel, Sonsuza Tanıklık: Emmanuel Levinas’tan Seçme Yazılar, (Yay. Haz. Zeynep DirekErdem Gökyaran), Metis Yayınları, İstanbul, 2003, s. 279
20 LEVİNAS, 2003, s. 281
17
18 Yüksel
sorumluluk”tur. 21 Başkasından sorumlu olmanın, onun yerine geçmeyi, onun yerine
bedel ödemeyi gerektirdiğini düşünen Levinas, “Sorumluluk, yalnızca benim üzerime
düşen ve insan olarak reddedemeyeceğim bir şeydir. Büyük, biricik olana ait en üst
düzeyde haysiyettir. Yeri doldurulamaz olan ben, yalnızca sorumlu olduğum müddetçe
benim. Herkesin yerine geçebilirim ama kimse benim yerime geçemez” der. 22
Levinas için adalet, ancak başka bir insana karşı sorumluluk duygusuna hayatiyet kazandıran bir çıkar gözetmezlik ruhuna sahipse herhangi bir anlama sahiptir. 23
Kant sorumluluğu özerk, özgür kişi ve özgürlükle temellendirirken Levinas bunu
reddeder. Kant için sorumluluk, ahlak yasasına saygı, özgürlük, kendiliğindenlik ve
özerklik anlamına gelirken; Levinas için sorumluluk, başkasına karşı sorumluluk ve
içtenlik anlamına gelir. Levinas’a göre, evrensel olanın tikellere, tekillik göz ardı edilerek uygulanması, adaletsizliğin ortaya çıkmasına yol açar. “Genel ve cömert ilkelerin uygulanmaları sırasında tersine çevrilebilir olmaları bir olgudur. Her cömert düşünceyi, kendi Stalinizmi tehdit eder”. 24 Evrenselci ve eşitlikçi yasa söyleminin, asıl
olarak başkasının başkalığını gözardı ettiğini düşünen Levinas, soyut insan hakları
anlayışına da sıcak bakmaz. Levinas, insanı “ben”den değil, başka insandan başlayarak düşünen bir hümanizmi savunur. Bu hümanizmi, bir çoğulluk ortamındaki farklılıklardan yola çıkarak evrensel barışı hedefleyen bir siyaset felsefesi olarak anlamak
gerekir 25 . Levinas için ahlak, bir “yüce gönüllülük anı”dır, “kazanmadan oynanan
bir şeydir”, “çıkar gütmeksizin nedensiz yapılan bir şey”dir. Ahlaki eylemin başka
yöne çekilememesinin, ayarlanamamasının, rüşvetle elde edilememesinin sebebi
bu “nedensizliği”dir. Oysa yasa ve çıkar, ahlaki dürtünün nedensizliğinin yaptırımsızlığının yerini alır. Eylemcilerin amaca veya önceden mevcut davranış kurallarına
göre karar vermeleri beklenir. Eylemciler, bir anlamda vazedilmiş ahlaki veya hukuki
kodları uygulamakla yükümlü görevlilere dönüşürler. Böyle bir tercihte bulunmakla,
yapıp ettiklerinin sonuçlarını görme imkânını kaybederler. 26
Derrida da etiğin, “öteki”nin isteklerine verilen bir yanıt olduğunu söyler. Öteki, bu
isteklerini dışarıdan değil içimizden yapar, adeta bize seslenir ve sık sık taleplerde bulunur. Biz, buna tek başımıza karar veririz. Hiçbir karar bilgiye dayandırılamaz. Sonuçlar
önceden bilinemez, akılcı seçim de yoktur. Etik, kişisel sorumluluğa, öteki için üstlenilen sorumluluğa ilişkindir. Kişisel sorumluluk, etiğin tek merkezli kategorisidir. 27 Ahlak,
ötekinin çağrılarına veya isteklerine verilen cevaptır. Öteki, içinizden size seslenir, sizden taleplerde bulunur. Hangi ötekiler? Tüm ötekiler; yaşamış olanlar, halen yaşamakta olanlar ve henüz doğmuş olanlar. Ötekinin içimizden yaptığı çağrı, bir “yasa” teşkil
21
DİREK, Zeynep, Başkanlık Deneyimi, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul, 2005, s. 144-146
22 LEVİNAS, 2003, s. 334
23 LEVİNAS, 2003, s.333
24 (Aktaran) DİREK, 2005, s. 157
25 DİREK, 2005, s.152
26 BAUMAN, 1997, s.268-270
27 (Aktaran) HELLER, 2006, s.476
etmez ve evrensel olamaz. Sorumluluk etiği, insani sorumluluk ve olumsallığın bilincinde olma etiğidir. Hiçbir şeyden emin olamamamız, her kararın riskli olması ve bu riski
göze almak zorunda olmamız, bu etiğin kaynaklandığı noktadır. Hiçbir yasa, norm, yönlendirici ilke, kaide, bu olumsallığı ve riski ortadan kaldıramaz. Ancak riskin mahiyetini
gösterme, yolunu yalnızca bir yere kadar aydınlatabilir. Her karar veya eylem, boşluğa
atlamak gibi bir şeydir. Bilgi, düşünme, yönlendirici ahlak ilkeleri ve normlar, atlayıp
atlamamaya, şu yöne değil de bu yöne atlamaya karar vermemize sıklıkla yardım eder,
ancak tümüyle belirlemez. 28
D. Toplumsal Hayatta Etik Kodlar, Ahlak ve Hukuk
Toplumsal hayatın belli bir düzen içinde nispeten uyumlu ve ahenkli bir şekilde akışı,
ancak insan ilişkilerine ve davranışlarına yön veren, onlara çerçeve oluşturan ve sınırlar çizen toplumsal değerler, normlar ve kurumlar sayesinde mümkün olur. Toplumsal
yaşamın belli bir düzene sahip olmasında; hangi tutum ve davranışın doğru veya yanlış,
haklı veya haksız, iyi veya kötü, adil veya adil olmadığını belirlemede birer ölçüt veya
kriter olarak işlev gören toplumsal değerler önemli bir rol oynar. Toplumsal değerleri,
tutum ve davranışları yönlendiren idealize olmuş temel soyut ilkeler veya genelleşmiş
ahlaki inançlar olarak tanımlamak mümkündür. Bir toplumun yaşamında her şey değerlere göre algılanır ve bu normlar sayesinde etkinlik kazanır. Toplumsal normlar, toplum
yaşamında karşımıza din kuralları, ahlak kuralları, örf ve adetler, görgü kuralları ve hukuk kuralları şeklinde çıkar. Toplumsal normları, onaylanan ve onaylanmayan toplumsal
tutumları, yapılması istenen ve istenmeyen davranışları gösteren ortak davranış kuralları olarak tanımlayabiliriz. Toplumsal normları, bir anlamda da, ideal davranış kuralları,
tutum ve davranışların nasıl olması gerektiğini belirleyen standartlar olarak da ifade
edebiliriz. Toplum yaşamında sergilenen tutum ve davranışların her zaman ve yerde,
her şart altında değerlere ve normlara tam bir uygunluk içinde gerçekleştiği de söylenemez. Gerçekleşen davranış, her zaman normların öngördüğü davranış biçimini tümüyle
yansıtmaz. Bir Romalı şairin “sevdiğim iyiye bakıyorum, ama nefret ettiğim kötüyü yapıyorum” sözü, bu duruma işaret eden bir örnek olarak zikredilebilir.
Sosyologların kurallara uymak üzerine yaptıkları çalışmaların da gösterdiği gibi, kurallar, hiçbir zaman bizim onları rahatlıkla anlayıp uygulayabileceğimiz basitlik, netlik
ve açıklıkta olmaz. Herhangi bir olay veya durum karşısında, her şeyden öne bir kuralın mevcut olup olmadığını, bizi ilgilendiren hususun kural tarafından kapsanıp kapsanmadığını, kuralın bir istisnası olup olmadığını düşünürüz. Bundan sonra da eğer varsa
kuralları yorumlamamız söz konusu olur. Aslında günlük yaşamda çoğu zaman, çeşitli
derecelerde esnekliğe izin veren, genel, sezgisel veya el yordamıyla bulunan rehber
ilkeler sayesinde iş görürüz. Diğer bir deyişle, gündelik olaylarda ve ilişkilerde, uyguladığımızda her zaman aynı sonuçları doğuran matematiksel düzenlilikler veya rehber
ilkeler yoktur. 29 Yaşam boyu karşımıza çıkan ahlaki açmazlar arasında benzerlikler bu28 HELLER, 2006, s. 476-479
29 BECKER, Howard S., Sosyal Bilimcilerin Yazma Çilesi: Yazımın Sosyal Organizasyon Kuramı, (Türkçe
19
20 Yüksel
lunmasına rağmen, iki insanın aynı açmazla yüz yüze gelebilmesi çok nadiren rastlanabilecek bir durumdur. Yani, her zaman tikel unsurlar söz konusu olur. 30 Zaten toplumsal
yaşamda her şey aşikâr bir şekilde bilinseydi, yani herhangi bir müphemiyet söz konusu olmasaydı ahlaka, ahlaki duyarlılığa ve sorumluluk duygusuna da ihtiyaç olmazdı.
Böyle bir durumda, yaşanan olaylar karşısında insan ilişkilerine ve davranışlarına yön
veren soyut rehber ilkeler, önceden belirlenerek sistematik bir nitelik kazandırılan etik
ve hukuk kodları yeterli olurdu. Gerek etik kodlar gerek soyut ve genel nitelikli hukuki
düzenlemeler, toplumsal yaşam akışında gözlenen çeşitlilik, farklılık ve değişkenliklerden ziyade benzerliği esas alınarak şekillendirilirler. Bu sayede de insan ilişkilerinin ve
davranışlarının neredeyse birörnek olarak düzenlenebileceği düşünülür. Oysa, somut
yaşantılardan ziyade geçmiş tecrübelerden, soyut tasarımlardan ve öngörülerden hareket edilerek ortaya konan, insani duyguları, tutkuları, sezgileri, inançları ve arzuları dikkate almayan hukuki ve etik kodlar insanın yaşamının farklılığını, çeşitliliğini ve
dinamizmini ihmal ederler. Bu şekilde bir takım genellemelere ve önceden yaşanmış
tecrübe edilmiş emsallere dayalı olarak vücuda getirilmiş etik kodların, ahlaki açmazları ve meseleleri, incelenmeyi, tartışmayı ve onların esas özelliklerini açığa çıkarmayı
önleyen bir boyutunun da olduğu söylenebilir. Ayrıca, insan ilişkilerini ve davranışlarını
düzenlemede soyut, genel nitelikli kodlara ve bu kodları vazeden kurumlara büyük bir
önem atfetmenin, gündelik yaşam ilişkilerinde ortaya çıkan sorumluluktan kaçınmaya
yol açabileceğini ifade etmek de mümkündür. Çünkü etik kodlar, doğrudan vicdanda hissedilmeyen, ahlaki sorumluluk ve duyarlılığı harekete geçirme gücü sınırlı olan bir takım
soyut emirler, ödevler ve yükümlülükler bütününü ifade eder. Başlangıçta insanlar arası
ilişki ve etkileşimlerin ürünü veya insani tecrübenin sonucu olarak ortaya çıkmış olsalar
bile, emir ve ödevler, bir kez “etik kod” halini aldıktan sonra bireye dışsal, üstten verilen
ilkeler bütünü niteliği kazanırlar.
Ahlak, Heller tarafından, “tek bir kişinin uygun davranış normları ve kurallarıyla pratik ilişkisi” olarak tanımlanmaktadır. Eğer ahlak varsa, belli bir ölçüde özerklik de vardır. Ahlak, zihinsel edimlerden veya konuşma edimlerinden çok eylemlerde açığa çıkar.
Ahlak, bireylerin bir topluluğun etik hayatında benimsediği tutumlardır. Kısacası ahlak,
ahlaki anlamı olan her eylemde oluşturulan, korunan, genişletilen ve savunulan ahlaki
özerklikten başka bir şey değildir. Ahlaki özerklik ise, bir kişinin geçerli olarak kabul ettiği normlara uygun eylem çizgisini seçme özgürlüğüdür. Burada “seçim”, kendini bağlama anlamına gelir. Kişi kendini bağlar, bu bağlılığına göre de yapmaya bağlı olduğu şeyi
yapar31 . Heller’e göre, ahlaki normların, ahlaki söylemlerin ve ahlaki yükümlülüğün taşıyıcıları ve koruyucuları tek tek bireylerdir. Yani ahlakta kolektif kararlar yoktur, herkes
kendi kararını verir. Kısacası, ahlak felsefesinin özneleri esas olarak tek tek insanlardır.
“Etik”i, tek ahlak kuralı, her ahlaklı kişinin itaat etmek zorunda olduğu, birbiriyle tutarlı
ilkelerden oluşan tek buyruklar grubu olarak tanımlayan Bauman’a göre, bu niteliğiyle
Söyleyen: Şerife Geniş), Heretik Yayınları, Ankara, 2013, s. 96-97
30 NUTTALL, 2011, s. 233
31
HELLER, 2006, s. 84
etik, ayrı ayrı insani tarzların varlığını ve ideallerin çoğulluğunu bir tehdit, ahlaki yargıların müphemliğini ise, düzeltilmesi gereken marazi bir durum olarak görür. 32 Ödev etiği,
kişinin başkalarına ve topluma karşı görev ve yükümlülükleriyle ilgili olup “yasal bir kod”
halinde formülleştirmeye de uygun bir niteliğe de sahiptir. Böylece, “şunu ya da bunu
yapmalısın” diyen, şu ya da bu eylemi gerekli gören ya da yasaklayan bir “yasa” haline
gelir. 33 Etik kodlar, “çalma”, “dürüst ol”, “yalan söyleme”, “sözünde dur”, “aldatma” gibi
yargılarda dile gelen ödevler yükler. Ancak toplum yaşamında bireylerin hırsızlık yaptığı, yalan söylediği, sözünde durmadığı, aldattığı da sıkça görülen davranışlar olarak
ortaya çıkar. Bu da, toplumsal şartları ve bireysel özellikleri dikkate almadan yüklenen
ödevlerin insan davranışlarını düzenlemede, sınırlı bir etkiye sahip olabileceğini açıklar.
İnsanların en belirgin sosyal ve siyasi özelliklerinden biri, onların çoğul bir niteliğe
sahip olmasıdır. Bu ise, farklılıkları ve ayrı ayrı bireysel nitelikleri yok edilmediği sürece,
insanların önceden belirlenmiş muntazam ve öngörülebilir bir modele uyamayacakları
anlamına gelir. 34 İnsanlar, toplum halinde yaşamanın kuralsız olamayacağını; buyruklar,
yasaklar ve normların varlığını erken yaşlarda öğrenirler. Ancak asıl ahlaki kavrayış, böylesi kuralların dışarıdan dayatılmış kurallar şeklinde görülmemesiyle, bu kuralların belli bir
topluluğun tüm üyelerinin özgürce davranışlarda bulunabilecekleri bir ortam sağlandığının anlaşılmasıyla ortaya çıkar. Bunu sağlayacak tek bir kural vardır, o da ahlak kuralıdır.
Bir kişi, sadece kendisine öyle emredildiği için ya da ödüllendirileceğini bildiği için şu veya
bu şekilde davrandığı takdirde, davranışı hakiki manada ahlaki bir davranış sayılmaz. 35
Bauman’a göre, etik kod arayışının temelinde; insanların özgür ya da serbest bırakıldıklarında yanlış tercihlerde bulunacakları, ahlaksızlığa meyledeceklerine ilişkin zihni
bir kabulün bulunduğu söylenebilir. Böyle bir kabulün sonucu ise, düzenin gereklerine
uygun kurallar ihdas etmek yönünde bir çaba göstermektir. Böylece, toplum yaşamında
kaosu önlemek bakımından işlevsel olabileceği düşünülen rasyonel ilkelerin ve düzenlemelerin yukarıdan ve dışarıdan bir yaklaşımla ortaya konması, insanların potansiyel
kötü güdülerinin ya da eğilimlerinin kontrol altına alınması, gerekirse baskı ve zora başvurulması söz konusu olacaktır. Bu ise itaati ve boyun eğmeyi teşvik edecektir. 36
Modernite koşullarında, kilisenin giderek zayıflayan ahlaki gözetiminin bıraktığı
boşluğun akıl yoluyla konmuş bir dizi rasyonel kural ile doldurulabileceğine inanılmaya
başlanmıştır. Bundan dolayı da Tanrı’nın emirlerinin ardına gizlenmeden insan yapımı,
tüm rasyonel insanların benimseyeceği ve boyun eğeceği “ahlaki bir kod” oluşturmak
için durmaksızın çaba gösterilmiştir. Aynı şekilde, insanların bir arada yaşamalarını
rasyonel bir şekilde düzenleme bakımından bir “yasalar bütünü” anlayışından da hiçbir zaman vazgeçilmemiştir. Modern etik düşünce, modern yasama pratiği ile birlikte
“evrensellik” ve “temel yazılı buyruklar” vurgusuna dayanır. Yasa koyucular açısından
32 BAUMAN, Zygmunt, Postmodern Etik, (Çev. Alev Türker), Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 1998, s.33
33 BRENKERT, George G., Marx’ın Özgürlük Etiği, (Çev. Yavuz Alogan), Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 1998, s. 41
34 ARENDT, Hannah, İnsanlık Durumu, (Çev. Bahadır Sina Şener), İletişim Yayınları, İstanbul, 2000, s.15
35 PİEPER, Annemare, Etiğe Giriş, (Çev. V. Atayman-G. Sezer), Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 2012, s. 26-27
36 BAUMAN, 1998, s.16-17
21
22 Yüksel
“evrensellik”, egemen olunan bir alan üzerinde bir dizi yasanın istisnasız hâkimiyeti anlamına gelir. Yasa koyucular, zora dayalı birörnek biçimleştirme uygulamasına odaklanırken; felsefeciler evrensel insan doğası fikrini öne çıkarır. Yasa koyucular için esas
olan, kurallara itaati sağlamak ve bu uğurda gerekirse zora başvurmaktır. Felsefeciler
için önemli olan ise, bireylerin o kurallara uymanın doğru olduğuna inanmalarının sağlanması veya buna ikna edilmesidir. Modernliğin ahlaki düşünce ve pratiğini, müphem
olmayan, çelişkisi bulunmayan etik bir kodun mümkün olduğuna ilişkin inanç harekete
geçirmiştir. 37 Oysa Bauman’a göre, kusursuz, evrensel ve sarsılmaz temellere sahip bir
“etik kod” hiçbir zaman bulunmayacaktır ve bu şekildeki “nesnel temellere dayalı bir
etik”, pratik olarak da imkânsızdır.
Modern toplumlar, insanların farklı dünya görüşlerine, düşüncelere, dinsel inançlara ve kanaatlere sahip oldukları çoğulcu nitelikte sosyal bütünlerdir. Yine bu toplumlar,
sosyo-kültürel, ekonomik, politik ve düşünsel bakımlardan da hızlı ve yoğun değişimleri
yaşayan toplumlardır. Böyle bir toplumsal yapıda ahlaki sorunlar ve açmazlar hakkında
uzlaşma, olağan bir durum olmaktan çıkar ve hatta çoğu zaman uzlaşmak mümkün de
olamaz. Bu çerçevede; bir yandan ahlaki yoldan herkese benimsetilmiş temel ahlak ilkeleri üzerinde bir uzlaşmayla ihtiyaç duyulurken, diğer yandan bu şekilde ortaya konmuş
ahlaki ilkelerin somut yaşam koşullarında ne kadar geçerli olabilecekleri de eleştirel
bir sorgulamaya tabi tutulmalıdır. 38 Sonuç olarak denebilir ki, insanın ahlaki kararlarını
kendi başına verebilmesi, herhangi bir kimseye veya otoriteye teslim olmaksızın eyleme
geçebilmesi, sorumluluk üstlenmesi, iradesini ortaya koyabilmesi, önüne konmuş bulunan ahlaki ilkeleri sorgulayıp tartışması, “ahlaki davranış”ın meydana çıkması açısından
büyük bir öneme haizdir.
Yalnızca bir topluluk veya cemaat için geçerli görülen güçlü bir argümanın, herkesi bağlayıcı olacağı iddia edildiğinde “ahlaki köktencilik” söz konusu olur. Köktenci
etik kuramları, ahlak kurallarının ve amaçlarının tözü dini olmadığı halde, dini bir ahlak
gibi davranırlar. Böylesi bir yaklaşım, diğerlerine karşı bir tehdit halini alabilir. Evrensel
olduğu ileri sürülen ahlaki seçenekler, kural ve tavsiyeler, mutlak bir nitelik kazanmış
olur. 39 Tek tanrılı dinlerde Tanrı, doğanın içinde değildir, doğanın efendisi ve yaratanı
konumundadır. Örneğin Yahudiler, Tanrıları ile yaptıkları akit dolayısıyla sadece doğal
içgüdülerine ve eğilimlerine kapılmamayı ve belirlenmiş bulunan “ahlaki kod”a uymayı
üstlenmiş olurlar. Bu anlamda “On Emir” ahlaki birer baskı aracı niteliğine kavuşur. 40
Mutlak nitelikte olduğuna inanılan birtakım etik ilkelerden hareketle, ahlaki duyarlılığın
nasıl zayıfladığını görmek ve bu çerçevede gerek geçmişteki gerek günümüzdeki kökten
dinci hareketlerin yol açtıkları trajik sonuçları değerlendirmek bakımından Zizek’in bu
konuda açıklamasına bakabiliriz:
37 BAUMAN, 1998, s. 16-20
38 PİEPER, 2012, s. 20
39 HELLER, 2006, 227-228
40 BENHABİB, Şeyla, Buhran Çağında Haysiyet: Zor Zamanlarda İnsan Hakları, Çev. Barış Yıldırım, Koç
Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2013, s. 53
“…İnsanların çoğu kendiliğinden ahlaklıdır: Onlar için başka bir insana
işkence etmek veya onu öldürmek son derece travmatiktir. Bu yüzden
bunları yaptırmaya sevk edebilmek için ehemmiyetsiz bireyin öldürmeye
ilişkin endişelerini solda sıfır bırakacak daha büyük bir “Kutsal Sebep” gerekir. Din ve etnik aidiyet bunun için çok uygundur. Şüphesiz yalnız zevk
için, sadece öldürmenin hatırına toplu katliam yapabilmiş patolojik ateist
vakaları vardır; ancak bunlar adı üstünde, istisnadır. İnsanların büyük çoğunluğunun ötekinin acısı için duydukları temel duyarlılığını uyuşturmak
gerekir. Bunun için kutsal bir Sebebe ihtiyaç duyulur: O olmasaydı yaptıklarımızın nihai sorumluluğunu boşaltacağımız bir Mutlak olmaksızın bütün
yükü sırtlamamız gerekirdi. Din ideologları ya da yanlış bir şeklide dinin
esasında kötü olabilecek insanlara iyi şeyler yaptırdığını sık sık savunurlar.
Bugünkü tecrübelerimizden yola çıkacak olursak, din olmadığında iyiler iyi
şeyler, kötüler kötü şeyler yapmayı sürdürürken, yalnız dinin kötü şeyler
yaptırabildiğini savunan Steve Weinberg’in izinden ayrılmamalıyız.”41
Zizek’in yukarıdaki düşüncelerinin sadece kökten dinci ideolojilerden kaynaklanan
hareketler bakımından değil, diğer totaliter ideolojiler bakımından da açıklayıcı bir niteliğe sahip olduğunu söyleyebiliriz.
Ahlakı, mistik, doğaüstü öğelerden, Tanrısal vahiylerden, başkaca dışsal baskılardan özgürleştirmeye çalışan Fransız düşünür J.M. Guyau (1854-1888), “Zorunluluk
ya da Yaptırımdan Bağımsız Ahlaka Bir Taslak” isimli eserinde etiğin kalbine “hayat”
kavramını yerleştirir. Hayat, kendisini büyümede, çoğalmada ve yayılmada ifade eder.
Guyau’ya göre etik, doğanın büyüme ve hayatın gelişimi gibi özel amacına ulaşılmasını sağlayacak araçlar hakkında bir öğreti olmalıdır. İnsandaki ahlak unsuru, baskıya,
zorunluluğa, tepeden gelen yaptırıma ihtiyaç duymaz; aksine insanın dolu, yoğun ve
verimli bir hayat yaşama ihtiyacından doğar. İnsan sıradan, basmakalıp bir varoluş ile
yetinemez; varoluşun sınırlarını genişletme, temposunu hızlandırma, onu çeşitli izlenimler ve duygusal deneyimler ile doldurma fırsatını arar. Bunun için de dışarıdan herhangi
bir baskı ya da emir beklemez. 42
Sonuç
Etik kodlar ve kodlaştırılmış hukuki düzenlemeler, esas olarak geçmişte kalan olaylar
ve sorunlar temelinde inşa edilen, hayatın dinamik ve değişken karakterinden giderek
soyutlanan soyut kurallar ve genel ilkeler bütünü niteliğindedir. Toplumsal değişimin
41 ZİZEK, Slavoj ve BORİS Gunjevic, Acı Çeken Tanrı: Kıyameti Tersyüz Etmek, Çev. Arda Çiltepe, Sel Yayınları, İstanbul, 2013, s.27
42 GUYAU, Jean- Marie. A Sketch of Morality Independent of Obligation and Sanction, Çev. Getrude Kapteyn, Wott&Company, Londra, 1898 (aktaran) Kropotkin, Pyotr A., Etik, Çev. Sinan Altıparmak, Öteki Yayınevi,
İstanbul, 2007, s.396-397.
23
24 Yüksel
yoğunlaştığı, her gün yeni ve farklı olayların ve sorunların boy verdiği bir ortamda hukuki
ve etik kodlar, daha ziyade geçmişi düzenler. Bir kez ortaya konduktan sonra, toplumsal
yaşam ilişkilerinin dışında ve üstünde yer alan soyut ilkeler ve düzenlemelerle insan ilişkilerini ve davranışlarını çerçevelemek ve düzenlemek güçleşir. Kişisel hayata karşı hiyerarşik, bürokratik bir karaktere bürünmüş genel ilkelerin ve kuralların, bireylerin vicdanında
içselleştirilmesi çoğu zaman mümkün olmaz. Toplum hayatında dinsel inançları, etnik kökenleri, kimlik ve aidiyet duyguları, çıkarları, görüşleri, yaşam biçimleri, statüleri ve rolleri
bakımından farklı özelliklere sahip insanların tutum ve davranışlarını, farklılıkları, çeşitlilikleri, çoğullukları, karmaşıklıkları dikkate almayan birörnek kodlar ile etkili bir şekilde düzenlemek veya onlara yön vermek oldukça güçlük arz eden bir durum olarak ortaya çıkar.
İnsanlar arası ilişkiler ve etkileşimler çerçevesinde hayat bulacak, ötekine karşı duyarlılık ve sorumluluğun sadece etik ve hukuk kodları eliyle yaratılabilmesi söz konusu
olmaz. Çünkü “kod” niteliğindeki değerlerin ve normların, herkes tarafından aynı ölçüde benimsenmesi veya içselleştirilmesi aslında ideal bir durumu yansıtır. İdeal olan ile
gerçekte yaşanan arasında daima az ya da çok bir mesafenin mevcut olacağı da insanlar tarafından iyi bilinen ve tecrübe edilen bir husustur. Üstelik, normların içselleşme
düzeyi, toplum halinde yaşayan insanlara ve gruplara göre büyük farklılık gösterir. Her
insan veya grup, normları aynı ölçüde benimsemez. Farklı ve çeşitli etkileşim durumlarına özgü faklı normların varlığı, bunların aynı ölçüde içselleştirilmesini imkânsız da kılar.
Bundan dolayı da ahlaksal tutum ve davranışların kaynağını, başkalarıyla etkileşimi halinde olmanın koşullarında, yani toplumsal yaşam bağlamında aramak gerekir. Kolektif
bütünler tarafından ihdas edilen bireyüstü, dışsal ve soyut ilkelerin arzu edilen bir vicdan ve ahlaki duyarlılık gelişimine yol açmaktan çok, insan ilişkilerini ve davranışlarını
güdümleme, zorlama ve baskılama yönünde sonuçlar yaratacağı söylenebilir.
Toplumsal hayatta daima iyi, haklı, adil ve güzel olanı yaparak kötü, haksız, adaletsiz ve çirkin olandan kaçınmayı öğrenebileceğimiz ve yararlanabileceğimiz mutlak bir
etkiye sahip kesin ilkelerin olduğu da iddia edilemez. Bir Romalı şairin “Sevdiğim iyiye
bakıyorum, ama nefret ettiğim kötüyü yapıyorum” sözünü, bu durumu özlü bir şeklide
örnekleyen bir deyiş olarak değerlendirmek mümkündür. Eğer kodlar halinde cisimleşen soyut, dışsal ilkeler bütünleri insan davranışlarını düzenlemekte gerçek bir etkiye
sahip olabilselerdi, o zaman günümüzde oldukça güçlü bir ideoloji ve söylem niteliğini
de kazanmış olan insan haklarına ilişkin kodlar sayesinde, bundan böyle hiçbir insan
hakları ihlalinin yaşanmaması gerekirdi. Bir diğer yanıyla hukukun üstünlüğü, hukuk
devleti ve insan hakları kavramlaştırmalarına ve düzenlemelerine çok yüksek bir önem
atfedilmesinin, somut yaşam şartlarındaki eşitsizlikleri, özgürlük problemlerini, adalet
sorunlarını bir anlamda maskelemekte olduğu da ileri sürülebilir. Aynı şekilde, bilhassa
tek Tanrılı dinler bağlamında hayat bulan dinsel temelli etik kodlar, eğer gerçekten beklenen etkiyi gösterseydi, bugün dünyamızın kötülüklerden arınmış, kusursuz ve huzur
dolu bir dünya olması gerekirdi. Aksine dinsel etik kodlara dayandığını iddia eden birçok
örgütün ve kişinin, din temelinde meşrulaştırmaya ve gerekçelendirmeye çalıştıkları eylemleriyle, başta yaşam hakkı gelmek üzere sayısız hak ve özgürlük kaybına yol açtıkları
da sıkça gözlenen bir husustur.
Toplumsal yaşam, önceden tümüyle bilenebilir, öngörülebilir, hesaplanabilir ve düzenlenebilir bir olgu niteliğine sahip değildir. Aksine bünyesinde belirsizlikleri, müphemlikleri, öngörülemezlikleri barındıran bir karaktere haizdir. Böylesi bir alanın önceden
sınırları belirlenmiş, çerçevesi çizilmiş birörnek kodlarla etkin bir şekilde düzenlenmesi
mümkün olamaz. Hiç kuşkusuz, etik ve hukuki kodlar, insanlar tarafından benimsendikleri ölçüde davranışlara rehberlik edebilirler. Ancak, karmaşık, değişken, müphem
durumlarda her an farklı ahlaki açmazlarla yüz yüze kalan bireylerin nerede nasıl davranabileceğine ilişkin açık bir reçete de sunamazlar. Çünkü her an değişmekte olan toplumsal yaşam dünyasının önceden tam olarak bilinip planlanması da mümkün olamaz.
Her zaman muğlak, belirsiz veya müphem durumlar söz konusu olur. Böylesi durumlarda asıl olan, tek tek insanların ahlaki duyarlılık ve sorumluluk dünyasıdır.
Sonuç olarak; hiçbir sorgulama yapmaksızın önüne konmuş mevcut ilkeleri benimseyen kişilerin ahlaki bakımdan gelişmiş varlıklar olduğu da söylenemez. Çünkü ahlaki
bakımdan gelişkin kimse, kendisiyle birlikte aynı toplumda, aynı dünyada yaşayan insanların sorumluluğunu duyabilen ve buna ilişkin bir sorumluluk duygusu geliştirebilen
kimsedir. Bundan böyle, her çıkmaza girildiğinde insanların önüne kodlaştırılmış ilkeler
konmamalıdır. Bunun yerine insanların serbest ve özgür bir iletişim ve etkileşim ortamında yeni değerlere ve normlara hayat verecekleri, vicdan gelişimine katkıda bulunacakları ortamlara imkan tanınmalıdır.
K AY N A K Ç A
ARENDT, Hannah, İnsanlık Durumu, (Çev. Bahadır Sina Şener), İletişim Yayınları, İstanbul, 2000.
ARENDT, Hannah, Kötülüğün Sıradanlığı, (Çev. Özge Çelik), Metis Yayınları, İstanbul, 2009.
BAUMAN, Zygmunt, Modernite ve Holocaust, (Çev. Süha Serthabiboğlu), Sarmal Yayınevi, İstanbul,
1997.
BAUMAN, Zygmunt, Postmodern Etik, (Çev. Alev Türker), Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 1998.
BECKER, Howard S., Sosyal Bilimcilerin Yazma Çilesi: Yazımın Sosyal Organizasyon Kuramı, (Türkçe
Söyleyen: Şerife Geniş), Heretik Yayınları, Ankara, 2013.
BENHABİB, Şeyla, Buhran Çağında Haysiyet: Zor Zamanlarda İnsan Hakları, Çev. Barış Yıldırım, Koç
Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2013.
BERDYAEV, Nikolay, İnsanın Yazgısı, (Çev. Hüsamettin Arslan), İstanbul, Paradigma Yayınları, İstanbul,
2012.
BRENKERT, George G., Marx’ın Özgürlük Etiği, (Çev. Yavuz Alogan), Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 1998.
DİREK, Zeynep, Başkalık Deneyimi, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul, 2005
FELDMAN, Fred, Etik Nedir?, (Çev. Ferit B. Aydar), Boğaziçi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2012.
HELLER, Agnes, Bir Ahlak Kuramı, (Çev. A. Yılmaz-K. Tütüncü-E. Demirel), Ayrıntı Yayınları, İstanbul,
2006.
NUTTALL, Jon, Ahlak Üzerine Tartışmalar, (Çev. Abdullah Yılmaz), İstanbul, Ayrıntı Yayınları, İstanbul,
2011.
KANT, Immanuel, Ahlak Metafiziğinin Temellendirilmesi, (Çev. İoanna Kuçuradi), Türkiye Felsefe
Kurumu Yayınları, Ankara, 2013.
KROPOTKİN, P. A., Etik, Çev. Sinan Altıparmak, Öteki Yayınevi, İstanbul, 2007.
25
LEVİNAS, Emmanuel, Zaman ve Başka, Çev. Özkan Güzel, Metis Yayınları, İstanbul, 2005.
LEVİNAS, Emmanuel, Sonsuza Tanıklık: Emmanuel Levinas’tan Seçme Yazılar, (Yay. Haz. Zeynep
Direk- Erdem Gökyaran), Metis Yayınları, İstanbul 2003.
MACLNTYRE, Alasdair, Erdem Peşinde: Ahlak Teorisi Üzerine Bir Çalışma, (Çev. Muttalip Özcan),
Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 2001.
PİEPER, Annemarie, Etiğe Giriş, (Çev. V. Atayman-G. Sezer), Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 2012.
ZİZEK, Slavoj ve Boris Gunjevic, Acı Çeken Tanrı: Kıyameti Tersyüz Etmek, Çev. Arda Çiltepe, Sel
Yayınları, İstanbul, 2013.
Mutlu / Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 27–48
Uluslararası Hukuk ve Vicdani Ret I:
Ruhani İnanç-Kamusal Yükümlülük
Dengesinde Vicdani Ret Ulusal Sorunsalının
Uluslararasılaşması
Hakemli Makale
Erdem İlker MUTLU
Yrd. Doç. Dr., Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Hukuk Anabilim Dalı
Asst. Prof. Dr., Hacettepe University Faculty of Law Deparment of International Law
İÇİNDEKİLER
Giriş . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
I. KAVRAMSAL YOKLUK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
II. SİLAHLI GÜCÜN ONTOLOJİSİ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
III. BİR DİRENME MODELİ OLARAK VİCDANİ RET . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
IV. AMERİKA BİRLEŞİK DEVLETLERİ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
Sonuç Yerine: Ruhani Emirden Uluslararası Hukukta Erga Omnes
Yükümlülüğe Vicdani Ret Olgusu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
ÖZET
B
u çalışmada kamusal yükümlülük–dinsel özgürlük ikileminde vicdani ret kurumu incelenmiştir. İlk kez
bir ulusal yasa koyucu önüne Amerika Birleşik Devletleri’nde gelen, daha sonra Avrupa kıtasında da
yüz yıllık süreçte farklı biçimlerde kabul edilen vicdani ret hakkına/özgürlüğüne ulusal hukuktan evrimleşen bir uluslararası toplum ortak değeri gözüyle bakıldığında görülenler, bu makalenin içeriğini oluşturmaktadır. Ayrıca, kavrama etik ve epistemolojik bakışla yaklaşan çalışma sosyo-tarihsel gelişim sürecini
incelemiştir. Son olarak 20. yüzyıla “Hakları Ciddiye Almak” eseriyle damga vuran Ronald Dworkin’in
konuyu zorunlu askerlik ve sivil itaatsizlik çerçevesinde değerlendirmesine de atıf yapan çalışma ulusal
değerlerin uluslararasılaşması süreci çerçevesinde bir sonuç değerlendirmesi yapmaktadır.
Anahtar Kelimeler
Vicdanı red, kamusal yükümlülük, ruhani inanç.
28 Mutlu
ABSTR AC T
Consientious Objection and International Law I: Internationalisation of
a National Legal Problem Under a Dilemma of Fulfilling Public DutiesRespecting Religious Belief
T
he analysis in this study is on the ethical dilemma of a citizen between a public duty arising from
law and religious liberty provided to conscientious objector to military service. The study encompasses the historical evolution of the concept of “conscientious objection” as a common value from
Europa and United States where it became subject matter of positive law. The argument begins with
ethical and epistemological parameters for a conscientious objector. It analysis the socio-historical
evolution with special reference to civil disobedience-militarism analysis by Ronald Dworkin, who in
20 th Century made an outstanding reference to literature with his masterpiece “Taking Rights Seriously”. Final remarks refer to the internationalisation of national values under international law.
Keywords
Conscietious objection, public duty, religious belief.
Fiat Justitia Pareat Mundus..
(Adalet gerçekleşsin, Dünya batsın..)
Giriş
Etik düşüncesinde önemli konulardan biri de ontolojik hiyerarşidir.1 İnsan yaşamının,
başta hayvanlar olmak üzere doğadaki diğer canlılardan öncelikli olduğu düşüncesi adeta
uluslararası sivil havacılık geleneklerinde kabin basıncı düştüğü zaman yetişkinlerin çocuklarınkinden önce kendi maskelerini takmalarını emreden kural ile tasım örtüşmesi
içindedir. Çocukların maskesini önce takmakla yetişkinlerin ve çocukların birlikte zarar
görecekleri düşüncesinde var olan paternalizm, ontolojik hiyerarşide insanın öncelikli
olduğu düşüncesi ile pek farklı değildir. Bundan dolayıdır ki doğanın öngördüğü antropolojik-evrimsel sürecin devamı olarak hayvanların bitkiler veya bitkileri tüketen diğer
hayvanların tüketimi üzerinden, insanın da hem hayvan hem bitkilerin tüketimi üzerinden yaşamını sürdürmesi bu ontolojik hiyerarşiyi tarihin deviniminde ortaya çıkarmış,
buna dayanan insan ise bu hiyerarşiyi sınırsız olarak kullanmayı denemiştir. Daha da
fazlası, ontolojik kutsanmaya dayalı sınırsız yok ediciliğine etik sınırlar konulduğunda,
kamu düzeni etiketi ile bu sınırlar aşılmaya çalışılmıştır. Böyle bir dönemde çarpışan
kamusal yükümlülük ve bireysel özgürlük kuramları adeta “habil ile kabil” ikileminde
İncil’in Hume’e (Homo homini lupus) ilham veren “Biliniz ki biz sizi kurtların arasına kuzular olarak gönderdik” söylemiyle denkleşmektedir.
Ontolojik kutsanma ile etik ilişkisi konuyu doğal hukuk bağlamında yeniden gündeme getirdiğinde “yaşam hakkı” adı altında pozitif hukuka getirilen düzenleme, 2
anayasal sistemlerde yukarıda sözü edilen ikilem çerçevesinde tartışılmıştır. Bundan
1
AGAZZI, Evandro, Man and Nature in Ethics, Ionna Kuçuradi Çağın olayları Arasında (Der. B.Çotuksöken
vd.), Tarihçi Kitabevi, İstanbul 2014
2 Burada ACKERLY grup üyeliğinin hakkın öznesi olmak için yeterliliği konusunda epistemolojik bir önerme ileri
sürmektedir. ACKERLY, A BROOK, Universal Human Rights in a World of Difference, 2008, Cambridge, s.111
dolayıdır ki yaşam hakkı, yaşamın sonlandırılması ve yaşamsal tehlike çerçevesindeki
tartışmalar hiçbir zaman sona erecekmiş gibi gözükmemektedir. Pozitif hukukun temel
düzenlemeleri anayasa ve uluslararası sözleşme metinleri ile güvence altına alınmıştır.
Bu nedenle egemen devletlerin yükümlülükleri ile bu haklar arasında doğrudan ilişkiler
bulunmaktadır. Devletlerin insan yaşamının ve kamu düzeninin sürdürülebilmesi için
getirmiş olduğu ulusal düzenlemeler düzeyinde bazı kamu hizmetlerinin işleyiş şeklinde
insan yaşamının tehlikeye girdiği göz önüne alındığında bu kurallar ile karşılaşılmıştır.
Nal, bu kamusal yükümlülüklerin tamamının yok sayılması ile savaş karşıtlığı olarak
kavramı sınıflandırmakta ve birinciye geniş anlamda, ikinciye dar anlamda vicdani ret
demektedir. 3 Bu çalışma söz konusu ayrıma yeniden değinme gereği duymadan Nal’ın
sözünü ettiği birinci sivil itaatsiz görünümü farklı olgularda ama ahlaki rahatsızlığın en
derini olan insanın ontolojik devamlılığı çerçevesinde irdeleyecektir.4
Başta iç güvenlik ve dış güvenlik hizmetlerinde olmak üzere insan yaşamının sonlandırılması ihtimalini barındıran hizmetlerin yaşamını bu ontolojik kutsanma üzerine
kurmuş bireylerde yol açacağı travma çok nettir. Bundan dolayıdır ki kişi gerek almış
olduğu eğitim ve yetiştirilme tarzı, gerek içinde yaşadığı toplumun kültüründe var olan
özel unsurlar dolayısıyla ontolojik kutsanmaya aykırı bir eylemi kabul edememektedir. Böyle bir iç çatışma, insanlığın gelişiminde yaşanan önemli dramlardan biri haline
dönüşebilmektedir.
Kişinin böyle bir vicdan-yükümlülük çatışması, yükümlülüğün reddedilmesini etik
düşünceden pozitif hukukta kurumsallaşmaya kadar götürmüştür. 5 Bu kurumsallaşmanın en yaygın olanı dinsel inançların düzenlediği vicdani ret kurumudur. Museviliğin,
Hristiyanlığın ve bağlı grupların ortak inanç sisteminde var olan on emirden “öldürmeyiniz” emri üzerine askerlik-kürtaj vb. işlemlerden kaçınmak bunun örneğidir. Bunun gibi
siyasal yaklaşım, düşünsel-felsefi inanç sistemleri de bazen bu durumu kurumsallaştırmıştır. Ne var ki siyasal yaklaşım veya düşünsel inanç sistemlerinin dogmadan beslenen
din kadar geniş kapsamlı ve etkili olduğunu söylemek oldukça zor. Kişinin özellikle dinsel
inanç sistemi gibi değişmesi diğerlerine göre oldukça zor bir vicdani altyapıda yaşayacağı böyle bir acıyı engelleme durumu santimantalizmden sıyrılıp evrensel değerler
çerçevesinde korunan ve uluslararası hukukun bir parçası olan bir “hak” olarak ortaya
çıkabilir ve bu çerçevede devletlere erga omnes yükümlülükler atfedilebilir mi? İşte makalenin konusu budur.
3 NAL, Sabahattin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Türk Hukukunda Vicdani Ret, Mustafa Kemal
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, 2010, cilt 7 sayı 13, s. 252
4 Nal burada Foucault’nun Hapishanenin Doğuşu’nda belirttiği devletin insanı disiplin etme araçlarına karşı
çıkış hareketini, askerlik görevini yerine getirmeme pasifist hareketine koşut olarak ileri sürmüştür. Ne var ki
vicdani ret ile sivil itaatsizlik düzlemini eşitlediğimiz zaman Dworkin’in bu çalışmada değinilecek olan sivil itaatsizlik-anayasal koruma ikileminin çok ötesinde yüzlerce itaatsizlik örneği ve çalışmasında kaybolma tehlikesi
ile karşı karşıya kalmak olasıdır. Bundan dolayıdır ki bu çalışmada sadece askerlik hizmetine karşı vicdani ret
konusu irdelenecektir.
5 Ackerly bu kurumsallaşmanın Chenyang Li tarafından Cohen’in ontolojik eklemelerini yapısallıkla açıklamasına atıf yaparak kurumsallaşmanın aslında toplumun üyelerinin ve toplumun devamlılığı için gerekli olduğunu belirtir. ACKERY, s.108
29
30 Mutlu
I. Kavramsal Yokluk
Ortak değerler içinde yer aldığı şüphesiz olan ‘vicdan özgürlüğü’ ile etik ilkelerden ve
felsefi altyapıdan yoksun, politize olmuş yerel epistemoloji üzerinden bir ‘vicdani ret’
tamlaması “insanın sonradan pişmanlık duyacağı ya da acıma duygusuyla sarsılacağı bir süreçte yer almayı yadsıması” gibi “yüzeysel” anlaşılabilir. Oysaki bir değerler özümsemesi içindeki insan, güncel yaşamın gereği gibi görünen ve ontolojik
çözümlemeler isteyen bazı olayların akışında vicdan özgürlüğünü kullanmayı isteyebilecektir. Örnekseyecek olursak, ölen birinin organlarının başka bir hastaya aktarmak için
alınması, erkendoğanın kazınması (prematürenin küretajı), zorunlu askerlik hizmeti gibi
çok çeşitli alanlarda böyle bir durum yaşanabilir. Bu alanlarda veya süreçte yer almak
istememek ise özgürlüğün pasif kullanım şeklidir. Daha kısa ifade etmek gerekirse,
vicdan özgürlüğü ile vicdani reddin çok yakın bir ilişkisi olduğu son derece açıktır6.
Vicdan özgürlüğünü kullanırken “parçası olmayı reddetme” durumunun ne tür olaylar karşısında devreye girdiği konusu burada önem kazanmaktadır. Özellikle bir tıp uygulamasında
vicdani reddin devreye girmesi başka temel hak ve özgürlüklerin korunması ya da bozulmasına neden olacak mıdır? Ya da askerlik hizmeti de başka temel hak ve özgürlükleri korumaya
yönelik bir hizmet sayılabileceği için parçası olmayı reddetme durumunda hizmeti alanlar
bu durumdan etkilenecek midir? Bu soruların yanıtı “evet” ise ve sonraki temel hak ve özgürlüğün, yaşam hakkı ve beden bütünlüğü gibi, ihlalinin uluslararası hukukun emredici kurallarına aykırılık taşıması bu seçimin yapılabilirliği üzerinde çok ciddi etki sahibidir. Bundan
dolayıdır ki vicdani ret sadece askerlik hizmeti, kamu hizmeti veya sağlık hizmeti gibi belli
bir kamusal alana yönelik değil, bu hizmetler çerçevesinde zorunlu askerlik, zorunlu tıbbi
girişim veya aynı cinslerin evlenmesi gibi kendine özgü olgularda söz konusu olmaktadır.
Bundan dolayıdır ki aslında vicdani ret konusuyla ilgili yanıtlar neyin reddedildiği ve neden
reddedildiği noktasında kilitlenmektedir.
A. Epistemolojik Destabilizasyonda Vicdani Ret
i. Yadsınan Değerin Ontolojsi: Askerlik Hizmeti, Militarizm ve Devlet Anlayışına
İlişkin Bilgiler
Tarihin derinliklerine baktığımız zaman zorunlu askerlik kavramı karşımıza tanıdık bir
referans noktası olan Antik Roma’da çıkmıştır. Nitekim, konu, 650 yıllık Roma tarihinde vatandaşlığın en önemli ödevlerinden biri olarak sayılmıştır.7 Böyle bir ortamda,
295 yılında, Roma ordusundan emekli olan bir vatandaşın oğlu olarak Maximilianus,
lejyona çağrılmıştır ama Numidia da yer alan Proconsul’a orduya, ruhani inançları nedeniyle katılamayacağını bildirdikten ve bu konuda ısrar ettikten sonra infaz edilmiştir.8 Roma’dan sonra başka bir durak noktası ise 16. yüzyıl Batı Avrupası’ dır. 1575’te
6
SCHINKEL, Anders, Conscious and Conscientious Objections, Amsterdam University Press, 2007
7 TREBLE, H. A / KING K.M. Everyday Life in Rome in the time of Caesar and Cicero, 1966, 13. Basım,
Oxford, Clarendon Press, s.100
8
BROCK, Peter, Pacifism in Europe, to 1914, Princeton University Press, p.13
Hollanda bağımsızlık savaşında Menonitlerin savaşa katılmadıkları bilinen bir gerçektir.9
Kökenini JJ Rousseau’da bulan yurttaşlık bilinci ve yasaya boyun eğen yurttaşın
aynı zamanda o yasanın yaratıcısı olarak kendini gördüğü ulus-devlet bilinci 19. yüzyılda
Napoleon’un kurmuş olduğu ideal, yenilmez ordunun da temel taşını oluşturmaktadır.
Nitekim, incelendiğinde görüleceği üzere Napoleon dönemi ordusu da felsefi olarak
Devrimler Çağı olan 19. yüzyılın büyük teknolojik ve felsefi değişimleri içinde kendine
yer bulmuştur. Dennis Schowalter 1815-1864 Avrupa’nın Savaş Tarzı isimli makalesinde10 şöyle der:
“İster gönüllü, ister zorunlu asker olsun giderek daha büyük sayılara ulaşan, evrensel
idealler ve milliyetçi yurtseverlikle güdülenmiş, ne uğruna savaştığını bilen ve bildiği
şey uğruna savaşan üniformalı yurttaş, gerek 18. Yüzyılın paralı askerinin gerekse çağdaş profesyonel teknosavaşçının üzerinde yer alan bir ahlak düzeyinde olmanın gururu
içindedir”.
Yine Napolyon ordusundan Subay ve Komutan ile Söyleşi isimli eserinde Mustafa
Kemal Atatürk şöyle tanımlar:
“Napoléon, Avrupa içinde dolaştırdığı milletin, özelliklerinden olan askerliğin şanı ülküsünü somutlaştırdı ve kişiliğe büründürdü” 11
Büyük imparatorlukların bu döneme ilişkin gelişen emperyal ideolojilerine karşın
milliyetçi akımların hızlanması merkezi güçlü bir ordu kurmaya ihtiyacı olan imparatorlukları zor durumda bırakmakta, ideolojiyi destekleyen ve milliyetçi akımlara kapılan
yurttaşları yeniden bir çatı altında ortak bir değerle birleştirmek isteyen imparatorluk
için önemli bir araç haline gelmektedir. O nedenle dönemin değeri olan imparatorluk
ve bilinçli asker yurttaş anlayışı, vicdani ret ve zorunlu askerlik ikilemi ile karşı karşıya
kalmıştır.
Konuya bir diğer yönden bakacak olursak elimizdeki ikilemde çatışanlar birbirlerinin tanımı hakkında çok ciddi ipuçları vermektedir. Bunun en güzel örneği bu yüzyılın
Osmanlı İmparatorluğu’ nda görülebilir. Osmanlı Devleti’nde var olan derin “Osmanlıcılık”
anlayışının yerini millet kavramına bırakamayışı (veya bıraktığı yerlerde imparatorluktan çözülmelerin başlamış olması) ve üç ayrı kıtada egemenlik alanını korumak için çatışan Osmanlı askerinin vatan kavramı üzerine yaşadığı kafa karışıklığı adeta Kırım Savaşı
ile doruklara çıkmış ve orduda büyük bir yenilenme ve batılılaşma hareketi gerektiğini
hisseden Osmanlı Devlet Yönetimi adeta bir ikilem içinde sayılabilirdi. Buna göre ikilemin ilk yanı daha büyük ve güçlü bir ordu için askerlik hizmetinin gayrimüslümler için de
zorunlu tutulması gerekliliğine rağmen çeşitlilik son derece büyük sorunlar çıkarmakta
bir bölükte var olan hem Yahudi hem Katolik, Ortodoks, Süryani, diğer Ortodoks ve
protestan mezhepler ve bunların uluslara göre dağılımı şeklinde düşündüğünüzde nerdeyse bölüğün bir takımı bölüktekilerin din adamlarından oluşmalıydı.
9
BROCK, Peter, s.167
10 Bkz. SCHOWALTER, Dennis, 1815-1864 Avrupa’nın Savaş Tarzı, Dretnot, Tank ve Uçak; Modern Çağda
Savaş Sanatı 1815-2000 (Çev: Yavuz Alogan) s.40,Kitap Yayınevi, İstanbul,2003
11 ATATÜRK, Mustafa Kemal, Zabit ve Kumandan ile Hasbihal, Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, 9. Baskı,
2011, s.13
31
32 Mutlu
İmparatorluklar ve Krallıklar döneminde Tanrı’nın buyruğu ve benzer din referanslı
kutsal değerler için çarpışan askerler Napoleon ile ilk kez laik bir değer uğruna çarpışmaya evrilmiş ancak Osmanlı, Kırım Savaşı sonrasında dahi hiçbir zaman bu evreye
gelememiştir.
Yunanistan’ın bağımsızlık savaşını bastıramayan Osmanlı 1838’de ilk kez yabancı
bir danışman subay eşliğinde Fransız Kur’a yöntemi de denilen ve sonradan Osmanlı’nın
geliştirdiği sistemi uygulamış da olsa 1878 Osmanlı- Rus Savaşı sonrasında ortaya çıkan
yenilgiyle bu sistem tamamen terk edilmiştir. Böylece Prusya’dan gelen uzmanlarca bu
ülke kökenli olan seferberlik ve redif sistemini orduya getirmişlerdir. Köhler Paşa ve
Von der Goltz Paşa’nın oturttuğu sistemin 1897 Yunan Savaşı’nda kazandığı başarı ile
Avrupa’da tescillenmişliği Osmanlı’da bir kez daha yerini buluyordu.
Goltz Paşa’nın yazmış olduğu Millet-i Müsellaha isimli kitabı zorunlu askerlik sisteminin Avrupa’da kuruluş tarihini ve askerliğe dayalı milli ordunun Avrupa’ daki gelişimini anlatır. Genç dönem Osmanlı ordusunu da etkileyen bu eserle Osmanlı’ nın son
döneminde milli anlayış ve vatan savunması şeklinde bir ilerleme kaydedilir. Bu süreç
Cumhuriyetin kurulmasıyla sonuçlanır.
Osmanlı Devleti’nin 3. Ordusunun 3. Mitralyöz Bölüğü Kumandanı Ali Rahmi Bey orduda askerin manevi eksikliğini gidermek üzere Fransızca metinlerden oluşan bir broşür
yayınlamıştır. Osmanlı ordusunda ilk olduğunu söyleyebileceğimiz bu metinlerde askere
vatan duygusu ve milli değerlerin nasıl aşılanacağı anlatılıyordu. Ali Rahmi Bey’ e göre
eğitimsiz olan ve ne için öldüğünü bilmeyen bu zavallı askerlere uğruna ölünmesi gereken değerler anlatılıyor, vatan bilinci aşılanıyor ve bu vatanın sadece kendi köy ve
tarlalarından ibaret olmadığı ifade ediliyordu.
II. Silahlı Gücün Ontolojisi
Musa’dan beri var olan 10 emrin altıncısı olan “öldürmeyeceksin!”, İsa’nın dağda vermiş
olduğu “bir yanağına vurulursa diğer yanağını da döneceksin” vaazıyla birleştirildiğinde
birçok Hristiyan ve protestan kilisesi ki quakerlar, menonitler, baptistler, yedinci gün
kilisesi bunlar arasında sayılabilir- tarafından 15-16. yüzyıllarda askerlik görevini
reddetmeyi dinsel doktrinin bir parçası olarak görülür. Bundan dolayıdır ki ilk askerlik
hizmetini red dönemleri vicdan ve din özgürlüğü çerçevesinde bu dönemde görülmüştür.
19. yüzyıla kadar derin bir cemaate bağlılık olarak ortaya çıkan vicdani reddi, kimse
“bugün savaş çıksa ve de hiç kimse gitmese” pasifist anlayışıyla ileri sürmemekteydi.12
Bu yüzyılla birlikte anarşizmin kısa zaferi ve pasifistlerin okyanusun öte tarafında yeni
kurdukları ülke ile birlikte dini görüş ve inanışların ötesinde felsefi ve siyasi bakış açısı
olarak askerlik hizmetini reddetmek durumu ortaya çıkmış oldu.
Daha sonraları ilk örnekleri Fransız İhtilalinden sonra Avrupa’da ve yine aynı dönemde görülen zorunlu askere alma neredeyse Birinci Dünya Savaşı ile birlikte yasal
önlemler ve cezalarla bunu bir kamusal yükümlülük olarak öngördü.
12 BRÖCKLING, Ulrich, 21. Yüzyılın Başında Vicdani Red, ÇINAR/ÜSTERCİ Çarklardaki Kum: Vicdani Red,
Düşünsel kaynaklar ve Deneyimler (2009) içinde, s.71
Ulus devlet ve yurttaş anlayışının temel taşlarından biri olan kamusal yükümlülüklerin eşit paylaşılmasında en önemli yükümlülüklerden birisi her bir yurttaşın sübjektif
olarak yurdun anayasal düzeni ve toprağını ortak savunma düşüncesinin kendini göstermesi olarak değerlendirilebilir.
Ne var ki yurttaşın yurt bütünlüğü için ve anayasal –toprak düzenini korumak için
kendi canını ortaya koyması büyük bir yükümlülük olarak düşünmesi gerekir. Savaş gibi
bir düzende savaşan ordunun bireyi olarak bulunmanın tek sonucu öldüren olup bunu
vicdanen reddetmek değil, ölen olup pişmanlığın hiçbir fayda vermeyeceği geri dönüşsüz bir ‘son’a da maruz kalabilme ihtimalidir. İşte bu ihtimal söz konusu kamusal yükümlülüğün hiçte kolay yerine getirilebilir bir yükümlülük olmadığını, diğer yükümlülüklerle
sonuçlar açısından farklı olduğunu ortaya çıkarmaktadır.
Zira yurttaş yurdun bütünü ve kendisini süjesi olarak hissettiği yasanın ve onun
getirdiği düzenin korunması için ömür boyu köle etse dahi bunun sonuçlarını bizzat gözlemleyerek kendini bir şekilde mutlu ve meşru bir amaç uğrunda yaşamını sürdürdüğü
duygusunu devam ettirebilir. Ancak ölümle sonuçlanan bir yükümlülüğün yerine getirilmesi durumunda ise ölümden sonraki bir dünya inancı olmadığı zaman sonuçlarını dahi
göremediği bu değer üzerine çok ciddi düşünmesini, çok sağlam bir üst kişilik ve ahlak
yapısı ile bu olası sonucu kabullenebilecek olması gerekir. Yurttaştan yaşamını yurdun
bütünlüğü ve ortak savunmasına zorunlu olarak bağışlaması sonucunu getirecek bir
sürece dahil edilmesini talep etmenin kamu ahlakı açısından tartışılması her ne kadar
gerekli ise de bu çalışmanın argümanı ve sorgulama konusu değildir.
Devam eden bölümlerde görüleceği üzere, bu çalışmada kamusal yükümlülüklerin zorunlu yerine getirilmesi ile yurttaşın kamusal yükümlülüğe karşı aldığı tavrın hukuk tarafından değerlendirilmesi yönünde iki önemli farklı durum ayrıştırılıp,
karşılaştırılacaktır. Bunlardan ilki kamusal yükümlülüğün kendi vicdani yükümlülüğü
nedeniyle yerine getirmediği ve herhangi bir şekilde ‘öldürme eylemi’ yapan bir organizmanın parçası olma ve başka canlıların ölümüne aracılık etmekten vicdanen
çekilme söz konusudur. Bunun en büyük örneği, kürtaj ve ‘ötenazi hakkı’nın kullanılmasına aracılık etme gibi tıp uygulama ve girişimlerinde kişinin vicdani çekilme
hakkını kullanması sayılabilir. Bunun en ayırt edici özelliği ‘red hakkı’nı kullananın
kendisinin bu işlemi yaparken yaşamsal bir tehlike içinde bulunmamasıdır. Bundan
dolayıdır ki tek kaygı başkasının yaşamına zarar verme kaygısıdır. Bu durum askerlik
kamusal yükümlülüğünü yerine getirmede yurttaş açısından farklıdır. Hem öldürme
hem kendi yaşamının sona ermesi kaygısı birlikte olabilir. Çok da doğal olarak, canlının yaşamını korumasına yönelik doğal davranışları yönünden yadırganamayacak
şekilde kendi yaşamını devam ettirebilme kaygısı daha üstte ve önde olabilir. Ancak
ahlakçı kamu yaşamı ve kamusal yükümlülük anlayışının en neolitik örneklerinden
olan ‘çekinmeden yaşamını feda etme’ anlayışına karşı günümüzde yurttaşın birçok
ülkede daha varoluşçu ve var oluşu her türlü ahlaki zorunluluğun önünde tutma
eğilimi olduğu göz önüne alınacak olursa, yurttaş, yaşamını devam ettirme kaygısıyla kendisinin vicdani zorunluluğunu mantık dizgisi kurmaya gerek duymadan birleştirmeye çalışabilmektedir. Daha kısa ve öz bir ifadeyle kendi sübjektif ve insani
33
34 Mutlu
kaygısını kamuya daha ahlakçı bir öz kaygı, kendi yaşamından önce başkalarının
yaşamına saygı duyma kaygısı olarak gösterebilmektedir.
İşte zorunlu askerlik bu “dürüstlük dışı” öz koruma güdüsü sonucu kamusal yükümlülükten kaçınmayı önleme ve kamusal yükümlülüğü eşit paylaştırma amacına yönelik
olarak Birinci Dünya Savaşı ile birçok ülkede ortaya çıkmıştır.
Vicdani ret hareketinin, bireysel olarak vicdani ret hakkını kullandıktan sonra bir
de toplu amacı olup olmadığı konusuna da değinmekte yarar vardır. Hareketin amacı dünyadaki uluslararası ilişkiler, ülkenin coğrafi konumu ve herşeyden önemlisi terör sorunsallarına rağmen askerliği topyekün kaldırmak ve orduyu fesh etmek olarak
tanımlanmıştır.13
15-16. yüzyılda ilk dini vicdani retçilerin ortaya çıktığı düşünülürse, genişleyen
Osmanlı’da devşirilmemiş protestan uyrukluk da bu süreçten etkilenmiş sayılabilir.
Ne var ki doktrinde bir görüşe göre14 Osmanlı’da kökleri zayıf olan protestan kültürün
askerlikten muaf tutulma nedeni tamamen Hristiyan uyrukluğun kamu görevine dahil edilmemesiydi. Ne varki bu görüş içinde vicdani reddi barındırmayan bir din olan
Müslümanlığın da koruyucusu ve temsilcilerinden olan Osmanlı İmparatorluğu’nun genç
köylü Müslüman askerleri ile kentli elitlerinde dahi olmayan bu düşünceye rağmen ordunun kaçak firesinin yüksekliği şaşırtıcı olmaktadır.
Bunu daha net ifade etmek gerekirse, asker kaçaklığının oranı İslam dini esaslarını takip eden halifelik kurumunu devletin parçası haline getiren bir Osmanlı’da dahi
Kur’anda savaş alanından geri dönmenin (kaçmanın) kesin ve net olarak yasaklanmasına ve cehennem azabıyla karşılanmasına rağmen Hristiyan Avrupa’dan çok daha
yüksektir.
Liman Von Sanders ilk başlarda bunu hatalı askeri politikalara bağlamışken daha
sonraları ikmal koşullarının da bu duruma etki ettiğini ileri sürmüştür. Tıpkı kentlerdeki alt yapı sorunumuz gibi yapboz yöntemiyle tekrar tekrar oluşturulan, her savaşta
dağılıp yeniden kurulan birlikler aidiyet duygusunu ortadan kaldırmaktaydı. Diğer
yandan sefere çıkıldığında özellikle ilk birkaç günden sonra yetersiz erzakın tükenmesi
ve birliklerin aç kalması kümeler halinde firar sonucunu doğurmaktaydı.15
Osmanlı’daki sosyolojik sorun aslında yurttaşlık duygusu ile bağlılığın azalması ve
ordudaki ağır şartlarda hizmetti. Osmanlı’da dahi bir askeri inzibat bölüğü var ve kaçan askeri yoğun kent bölgelerinde aramaktaydı.16 Ne var ki kaçakların çoğu binlerce
kilometre yürüyüşten sonra dağılan ordulardan olduğu için çoğu kırsal kesimdeydi ve
13
BAŞKENT, Can, Vicdani Ret Yazıları, Federe Yayınları, 2010, s.40
14 ZÜRCHER, Erick Jan, Hizmet Etmeyi Başka Biçimlerde Reddetmek: Osmanlı İmparatorluğu’nun Son
Döneminde Asker Kaçaklığı, Çarklardaki Kum: Vicdani Red, Özgür Heval Çınar, Coşkun Üsterci içinde sf.
59,İletişim, İstanbul ,2008
15
SANDERS, Liman Von: Fünf Jahre Türkei, Berlin 1920, s.241; Zürcher, a.g.e ‘den naklen s.65
16 May’in özellikle savaş zamanında belli gruplarla devletler arasındaki sosyal ilişkileri “grup ontolojisi” başlığında değerlendirdiğini düşünürsek, her iki taraf için de ontolojik dışlanmanın önlenmesi de belki bu ilişkinin
devamlılığını gerekmektedir. Konuyla ilgili daha fazla bilgi için bkz. MAY, Larry, Crimes Against Humanity, A
Normative Account, Cambridge Studies in Philosophy and Law, 2004, s.143
silahlarını yanlarında götürmekteydiler. Bundan dolayıdır ki bunların bulunması ve ele
geçirilmesi hiçte kolay olmadığı gibi, bazen bu silahlarıyla çeteler kurup eşkıyalık yapıp
yasadışı yaşam formları bile oluşturulabiliyordu. Bunu yapmayanlar geçtikleri kırsal
bölgede misafir olarak kalabiliyorlar, halk onlara şefkat ve ev sahipliği gösteriyordu.17
Zürcher, 1920-21 arasındaki gizli celse zabıtlarına referans vererek, Kuvayı
Milliye’den ayrılan asker kaçaklarının kolaylıkla silahlı yağmacılar gibi güvenlik tehdidi
oluşturabileceğinden söz edip, 1920 yazındaki artan asker kaçaklarıyla birlikte Fevzi
Paşa’nın ısrarlarına dayanamayan Meclis’in sonunda “Firari Kanunu”nu çıkarmasını ve
İstiklal Mahkemelerini kurmasını anlatır.18
Gerçekten de yazara göre İstiklal Mahkemeleri hedefine ulaşmış, kaçaklığı yüzde
25 lerden İngiliz Genelkurmayı arşivlerine göre yüzde sekizlere indirmiş ve Sakarya
Meydan Muharebesini kazanan 120 bin kişilik sağlam bir ordu oluşturmuştur. Yazar,
yine aynı yönde düşünen diğer yazarlar gibi İngiliz, Fransız ve Almanların Birinci Dünya
Savaşı kaçakları oldukları için vurularak idam edilenlere iade-i itibar yapılmış olmasını
Kurtuluş Savaşı açısından neden örnek alınmadığı ve kuvayı milliye kaçaklarına neden
iade-i itibar yapılmadığını sorgular. Ne var ki bu karşılaştırmada Yazar iki savaşın farklılıklarına atıf yapmadan çok basit ve kaba bir benzetme ile olayı çözümlemeye girişir.
Oysa iki durum çok farklıdır. Bir Dünya Savaşı’nda orduda yer almayı reddeden askerle
ülkesi işgal altında iken işgalcilere karşı başlatılan ulusal mücadeleye katılmayı reddeden asker arasında fark olduğu gibi, ülke sınırları ötesinde savaşmaktan kaçan askerin yaratacağı silahlı başıboşluk ve güvenlik tehdidi ile ülke içinde yaratacağı güvenlik
tehdidi çok farklıdır. Nitekim günümüz uluslararası hukukunda dahi savaşan tarafların
“exclusion zone” (savaş alanı) ilan ettikleri bölgede kendilerine ait olmayan herhangi bir
silahlı unsuru düşman unsuru sayacağını, uyarılmaksızın vurulacağını ilan etmeleri ile
Birleşmiş Milletlerin uçuşa yasak bölge ilanları aynı güvenlik kaygısının modern dünyadaki görüntüleridir. Ülke sınırları içinde bir işgalci düşmanla çatışma anında karargâhı
ve tüm ikmal yollarını, ülkenin sivillerini tehlikeye atacak şekilde vicdani redde izin verip
ordudan silahlı güçlerin ayrılıp başıboş dolaşmasına izin vermek günümüz dünyasında
dahi büyük bir saflık olarak tarihe geçebilir. Zira, Berdak’ın Ostric’ e de atıf yaparak
yazdığı üzere işgalci Sırp ordusundaki vicdani retçi ile işgal altındaki Hırvatistan ordusundaki vicdani retçiyi aynı şekilde değerlendirmek yanlış olur.19
Bu nedenle Osmanlı’nın iade-i itibar ettiği Yemen ordusu kaçağı veya Sivastopolu
bombalamaya gitmek istemeyen Osmanlı ordusu kaçağı ile elinde bir tek Ankara kalan
ve çok daha donanımlı ağır silahlı 100.000 askerli Yunan ordusuna karşı bir ölüm kalım
mücadelesi veren Kuvayı Milliye ordusu kaçağının aynı koşullarda kabul edilmesi mümkün gözükmemektedir.
17
GUSE, Felix, Die Kaukasusfront im Weltkrieg bis zum Frieden von Brest, Zürcher,a.g.e’den naklen, s.66
18 Zürcher, a.g.e. s.64
19 BERDAK, Olivia, Who owns your body: Conscientious Objectors in Croatia in 1990s, Polemos 16 (2013)
1 s.39, [internet] hrcak.srce.hr/file/166702 erişim tarihi: 2.11.2014
35
36 Mutlu
III. Bir Direnme Modeli Olarak Vicdani Ret
Schinkel Ahlak felsefesine giriş yaptıktan sonra şu soruyu sormaktadır: bir konunun
Vicdani Ret konusu olup olmadığını nasıl anlayacağız? Cohen vicdani ret probleminin
dikkatle incelenmesi ve iyi anlaşılması gerektiğini düşünür. Çünkü beklenenden fazla ilgi
görmelidir bu konu. Childress bir terim olarak vicdani reddi tartışır ve “bireyin kendisinin
veya diğerlerinin eylemlerini vicdani olarak betimlemesinin ve değerlendirmesinin” ardında neler olduğunu anlamaya çalışır. Konuya deontolojik yaklaşmaya çalışan Wiberg’e
göre konu deontolojik ve teleolojik açıdan incelenmelidir. 20 Başkent burada yazarlardan
Cohen’in yaklaşımına katılarak vicdani reddin ordunun lağvedilmesini amaçlayan bir sivil itaatsizlik yaklaşımı olduğunu, bunun bir hak olarak düzenlenmesinin kendi doğasına
aykırı olduğunu ileri sürer. Doğrusu eğer, vicdani ret sürecinin var olan yasal düzene
karşı bir sivil itaatsizlik sürecine konu olmasının gerçekten bir hak olarak düzenlenmesi
bu durumun politik doğasına aykırıdır. Ne var ki hukuk ve siyasal sistemlerin böyle bir
hakkı düzenlemesine belki de böylesi bir sivil itaatsizliği içinde barındırmak istemesi
şeklinde bakılabilir. Ancak bu görüşte bu yazarların yaklaşımı gibi hak kuramının özüne
ve anayasal sınırların zaten sivil itaatsizliği de kişi temel ve özgürlükleri ile birlikte doğal
korumaya dahil etmesi düşüncesine yabancı kalacaktır.
Sivil itaatsizliğin Güney Kore’den, Hırvatistan’dan, Bulgaristan’dan, Yunanistan’dan,
İsrail’den, Kıbrıs Rum Kesimi’nden gelen farklı öyküleri vardır. Bunlarla ilgili uluslararası
platforma intikal eden bazıları Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, bir kısmı da
Avrupa Konseyi Venedik Komisyonu önüne gelmiştir.
Neden vicdani reddin ülkesi Amerika Birleşik Devletleri olarak bilinir?
Avrupa’da ilk Hristiyan vicdani ret tarikatları bilindiği üzere Quakerlar, Puritenler,
Menonitler, 7. Gün Kilisesi, Amishler vs dir. Bunlardan büyük bir grup olan Quakerlar
Amerika’ya göç eden pasifist grupların başında gelmektedir. Bundan dolayıdır ki bu ekip
Amerika’ya yerleşmeleriyle yanlarında çok güçlü pasifist düşüncelerini de Amerika kıtasına taşımışlardır. 21
IV. Amerika Birleşik Devletleri
Amerika kıtasına Quakerlar ile yerleşen vicdani ret hakkı Amerikan anayasası açısından da ilk ve doğrudan tartışılan hususların başında gelmiştir. Kurucu babalardan
olarak bilinen James Madison yeni ülkenin dinin ve devletin daha özgür bir düzende
yerleşeceği, kimsenin dinine karışılmayacağı bir ülke olmasını öngörmeliyiz demiş,
kendi değer ve bilgi ajandasını kurgulayan, kendi seçimlerini yapan bireylerin olduğu topraklardan söz etmiştir. Dahası, “Quaker” ların da içinde bulunduğu ilk Kongre
lobicileri yeni yapılacak bir haklar bildirgesine vicdani ret hakkının da girmesi için
çaba sarf etmişlerdir. 22 Madison, Birinci Reform sonrasında ek olarak konulan kurma
20 WIBERG, Matti. Grounds for Recognition of Conscientious Objection to Military Service: The Deontological-Teleological Distinction Considered, Journal of Peace Research, Vol.22 No:4, 1985
21 CARNAHAN, Tara J, The Quakers and Contentious Objection, Historia 2011 Vol 20, s 2. http://castle.eiu.
edu/historia/archives/2011/2011Journal.pdf erişim tarihi: 28.10.2014
22 CARNAHAN, Tara J, s.4
ve özgürce yerine getirme hakkının vicdani ret konusunu içeren tamamlayıcısı niteliğinde ikinci reformda yer alan bir madde oluşturulması gerektiği kanısındaydı.
Kendisine göre savaşa inanmayan ve dinsel olarak onaylamayan birinin orduda ve
savaş bölgesinde yer alması doğru değildi. 23
3 Mart 1863 tarihinde iç savaştan hemen önce katılım yasası çıkarılmıştır. Bütün
uğraşlara rağmen bir muafiyet hükmü çıkmamıştır. 24 Şubat 1864’te büyük uğraşlar
sonucunda ilk kez aynı yasaya eklenen hükümle dini gerekçelerle vicdani ret hakkını
kullanan kişinin “savaşan” kabul edilmemesi gerektiği, hastanelerde veya yaralıların
yanında görev yapması ya da 300 dolar, yaralılar veya ölenlerin ailesine yardım amaçlı
bağışlaması istisnası getirilmiştir. 24
Amerika Birleşik Devletlerinde seçimlik bir hak olarak vicdani ret durumu yasal olarak 18 Mayıs 1917’de düzenlenmiş ne var ki daha sonra müttefik güçlerle birlikte merkez
güçlerine karşı savaşa giren Amerika Birleşik Devletlerinde bu yasa uygulanamamıştır.
Daha sonra çıkarılan Patriot Act (Vatanseverlik Yasası) ile vicdani ret oldukça zorlaştırılmıştır. 1917’de düzenlenen yasada bütün erkekleri askerlik yoklama sistemine aldıktan
sonra belirli dinsel gruplara ait kişileri sadece “savaşan olmayan” pozisyonlarında kullanmayı öngörmüş, 1940 yılında ise yeniden bir çalışma yapılmış, en son 1948’de yasa
son haline getirilmiştir. 25
Amerika Birleşik Devletlerinde iki dava bu konu ile ilgili tartışmalara yeni bir boyut
katmış ve bir daha mahkeme önüne gelmemek üzere kapatmıştır. Bu davalar Gillette v.
United States 401 U.S. 437 (1971) de çoğunluk görüşünü yazan Yargıç Marshall silahlı
kuvvetlerde vicdanen yer almamak istemenin, yani vicdani reddin sadece tek bir savaşa
karşı değil, bütün savaşları reddetme anlamına geldiğini belirtmektedir.
Amerikalı hukukçu Ronald Dworkin “Hakları Ciddiye Almak” isimli eserinin sekizinci bölümünde bir sivil itaatsizlik modeli olarak zorunlu askerlik yasalarına uyum göstermemekte direnen vatandaş konusunu ele almıştır. 26 Dworkin konuyu işlemeye çok
çarpıcı ve provoke edici bir soru ile başlamıştır: “Hükümet zorunlu askerlik yasalarına
vicdanen direnenlerle nasıl başa çıkacak?”. 27 Vicdani reddin kısaca kanunsuzluk sayılmasını ve vicdani retçiye ceza verilmesi gerektiği gibi “sofistike” yaklaşımı ahmakça bir
görüş olarak değerlendirmektedir. 28 Burada olayın bir ahlak- yasa anlayışı çerçevesinde değerlendirilmesi bile Dworkin için daha rasyoneldir. Aşağıda kronolojik gelişimini
anlatacağımız Amerikan zorunlu askerlik yasalarına karşı Anayasal içtihat hukukunun
hangi kültürel ve felsefi yaklaşım çerçevesinde oluştuğunu anlamak açısından bu tartışmayı biraz daha açmakta yarar var. Bir grup toplumsal kanaat önderi ile birlikte The
25 HUNTER, Edward, Constitutional Law-Religious Belief Necessary for Conscientious Objector Exemption, Louisiana Law Review, Vol.26 No.1 Aralık 1965, s.161
26 DWORKIN, Ronald, Hakları Ciddiye Almak, çev: A.Ulvi Türkbağ, Dost Kitabevi, 2009, s. 249-267
27 DWORKIN s.249
28 İbid.
37
38 Mutlu
New York Times gazetesinde ilan edilen imza kampanyası ile vicdani retçilere karşı suçlamaların kaldırılması öngörülmüştü.
Amerika Birleşik Devletleri’nde ilk dava 1929 yılında Schwimmer davası olarak ortaya çıkmıştır. 29 Bir Macar göçmenin vatandaşlığa geçmek için yemin etmek istememesi
sonucunda kendisine yeni ülkesini savunmak için silah altına alınıp alınmayacağı merak
edildiğinde pasifist dünya görüşünden dolayı bunu yapamayacağını söylemesi üzerine
görülen davada vatandaşlığa başvuran kişinin vicdani ret talebi 7-2 oyçokluğu ile yerinde görülmemiştir. Burada yüksek mahkeme özellikle vatandaşlığa alınma ayrıcalığının
hiçbir zaman ulusal çıkarlara üstün tutulamayacağını belirtmiştir. Mahkemenin bu tutumu 1946 Girouard davasına kadar değişmemiştir. 30 In re Hansen davasında ise yasadaki
vicdani retçi için konulmuş istisnadan yararlanmak isteyen başvurucunun bu istisnadan
yararlanması için vicdani retçi tanımına uyması gerekmektedir. 31 Yasalardaki ortak vicdani retçi tanımında “dinsel eğitim” kavramından ne anlaşılması gerektiği üzerine tartışılmıştır. Head davasında Church of Christ öğretisine bağlı başvurucunun eğitiminde
kilise başrahibinin askerlikten tam muafiyet, yani savaşan olmayan geri hizmetin dahi
yapılmaması gerektiği yönünde bir anlatımda bulunmadığı, geri hizmet çalışmasında
bulunabileceği ifade edildiği için bu başvuru reddedilmiştir. In re Nissen’de ise sekizinci
daire “dinsel eğitim ve inanç” ifadesini tek bir kavram şeklinde alarak söz konusu inancın sadece üstün bir varlıkla ilişkilendirilmesi gerektiğinin altını çizmiştir.
Daha sonra United States v. Macintosh davasında kişinin sadece kendisinin doğru
bulduğu savaşlarda yer alabileceği bir vatandaşlığın mümkün olup olmayacağı tartışılmıştır. Kanada kökenli Macintosh vatandaşlık başvurusunda “Ülkemin çıkarları için neyin
uygun olduğunu düşünüyorsam onu yapmak istiyorum. Her ne kadar ülkem için önemli
gözükse de uzun vadede insanlığa zarar vereceğini düşündüğüm bir hareketin içinde
bulunmak istemiyorum. Doğru veya yanlış, hiçbir zaman sadece o zamanki hükümetin
bakış açısına dayanarak ülkem için savaşa girme zorunluluğunu benim hissetmemiş olduğum durumlar söz konusu olabilir.” demektedir.
Yüksek Mahkeme böyle bir davada dava konusu vatandaşlık başvurusu yemininin
kişinin ulusal ödevini sadece kendi gerekli gördüğü zaman yerine getirecek olmasını
kabul edilemez bulmuş ve ulusu temsil eden hükümetin uygun bulduğu durumun zaten
Tanrı’nın isteği doğrultusunda gerçekleşecek bir savaş olacağına hükmetmiştir. Burada
Mahkeme özellikle bir fonksiyon tecavüzüne dikkat çekerek, vatandaşlığa alınma işleminin mahkemelerin değil Amerikan Kongresi’nin kararı olması gerektiğinin altını çizmiştir.
29 United States v. Schwimmer 279 U.S. 644 (1929)
30 “..Yemin metni şu şekildedir: “Birleşik Devletler’in Anayasası ve Yasasını bütün yerli ve yabancı düşmanlarına karşı koruyacağına buna gerçekten inanacağına ve sadık kalacağına..” İngilizce asıl metin: ‘ . . that he will
support and defend the Constitution and Laws of the United States against all enemies, foreign and domestic
and bear true faith and allegiance to the same.” 34 STAT. 598
31 Anonymus, Citizens and Citizenship- Naturalization –Exemption from Military Service Oath on Basis of
Religious Belief Upheld (IN re Hansen, 148 F. Supp.187 (D.Minn.1957)), St. John’s Law Review Issue 1 Vol:32,
December 1957, Number 1 Article 13
Diğer bir davada (Hamilton)32 ise bir eyaletin üniversite öğrencilerini yedek subay
yetiştirme kurslarına gitmeye zorlayıp zorlayamayacağı tartışılmıştır. Metodist Kilise
üyesi oldukları belirtilen bir grup öğrenci üniversitenin yedek subay hazırlama programına katılmak istemedikleri, kilisenin iki yıl kadar önce Tanrı’nın isteğine karşı olan
herhangi bir savaştan uzak durulması gerektiği belirtilmiş. Bundan dolayı bu programa
katılımın seçimlik olması gerektiğini ileri sürmüşler ve bunun üzerine kayıtları dondurulmuştur. Daha sonra Mahkeme burada Kaliforniya eyaletinin üniversite öğrencilerine
hazırlık programını almaya zorlama yetkisini kabul etmiş ve öğrencilerin almış oldukları
pozisyonun anayasal olarak kabul edilemez olduğunu ileri sürmüştür. Mahkeme bir devletin nasıl ki vatandaşlarını koruma görevi varsa vatandaşların da devletin savunmasına yardımcı olma borcu vardır demektedir. Bundan dolayıdır ki eyaletin askeri hazırda
tutma ilkesinin kişinin reddedebilme hakkına tercih edilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
Bu davanın Machintosh ve Schwimmer’dan farkı, ilk kez yüksek mahkemenin vicdani
ret hakkının Amerikan Hukuk Sisteminde “anayasal bir hak” olarak var olmadığını ileri
sürdüğü davadır.
Girouard davasında33, Kanada kökenli Girouard vatandaşlık isterken askerlik yapamayacağını, çünkü kendisinin de bir üyesi olduğu Yedinci Gün Adventist (Mesihi bekleyenler) Kilisesi’nin öğretisine karşı olduğunu ileri sürmüştür. Bunun yanında orduda
silahlı çatışmaya girmeyecek bir görevde yer alabileceğini ancak çatışmaya girmesini
gerektiren bir görev alamayacağını belirtmiştir. Mahkeme ilk kez burada şöyle bir karar
vermiştir: Ülke’nin dini özgürlüğe dayalı geçmişinin ülkeyi vatandaşlığa kabulde vatandaşlık yemininin bütün bölümlerinin istenmeyebileceği şekilde olabileceği ve çok eskilerden beri sahip oldukları kişisel inançları nedeniyle askerlik hizmetini göremeyecek
şekilde vatandaşlığa kabulleri gerektiğine oyçokluğuyla (5-3) karar vermiştir.
Çoğunluk görüşü aynen şu şekildedir:
“Din özgürlüğü için mücadele devletin taleplerini bireyin vicdanına denkleştirmenin
yüzyıllardır verilen bir mücadelenin eseridir. Bizim haklar bildirgemizde (Virginia) yer
alan düşünce özgürlüğünün zaferi vicdanın merkezinde devletin de üstünde olan manevi
bir güç vardır. İnsanlık çağlar boyunca devletin otoritesine veya Tanrı’ya bağlılıktan ziyade ölümden zarar gördü. İlk anayasal reform ile güvence altına alınan din özgürlüğü işte
bu mücadelenin ürünüdür.. Savaş zamanı ülke savunmasına yardımcı olmanın bir vatandaş için birçok yolu vardır. Öldürmemek üzerine dinsel inancı olanların vatanseverliği ön
saflarda çarpışanlardan hiç te az değildir”
Seeger davasında34 bir kimsenin vicdani retçi olabilmesi için mutlak olarak bir yüce
yaratana inanması mı gerektiği tartışma konusu edilmiştir. Bu konu çok kişi tarafından
dile getirilmesine rağmen Daniel Seeger bu konudaki yasanın herhangi bir dine inanmayan vicdani retçileri dışladığını ileri sürerek Anayasaya aykırılık iddiasında bulunmuştur.
Askeri Hizmet ve Eğitim Kanunu Bölüm 6 (j)’ ye göre kişi belirli bir din veya inanca
32 Hamilton v. Regent’s of the University of California 293 U.S. 245 (1934)
33 Girouard v. United States 328 U.S. 68 (1946)
34 United States v. Seeger 380 U.S. 163 (1965)
39
40 Mutlu
bağlı olduğunda askeri hizmetten muaf tutulabilir demek suretiyle aslında dini inancı
olmayan ama vicdani ret hakkını kullanmak isteyen kişileri ayrıma maruz bıraktığını ileri
sürmüştür. 35
Mahkeme burada oybirliğiyle, vicdani ret hakkından sadece “teist”, yani tanrısal din
ve inanç gruplarının üyelerinin yararlanacağını, bu durumun hiçbir tanrısal dine mensup
olmayıp da felsefi, siyasal, sosyolojik veya kişisel görüşle bağıntılı olarak askerlik hizmetinden muaf tutulma yoluna kadar genişletilemeyeceğinin altını çizmiştir. 36 Burada
mahkemenin önemli bir tespiti bir inancın “dinsel” veya ruhani dünyaya ait olması sadece onun bir büyük yaratana inanılması ile bağlı olmadığıdır. Bu karardan sonra Kongre
yasayı değiştirmiştir. Zira aslında buradaki sorun daha çok Anayasal bir sorundur.
Welsh davasında37 ise vicdani reddin sadece manevi ve ahlaki görüşe dayalı olup
olamayacağı üzerine konuşulmuştur. Bu davada Askeri Hizmete kayıt yaptırmamakla
suçlanan Elliot Welsh, Evrensel Askeri Hizmet ve Eğitim Yasası’nın 6. Bölümü (j) hükmü
çerçevesinde kendisinin vicdani ret hakkını kullandığını söylemesine rağmen üç yıl hapis
cezasıyla cezalandırılmıştır. Bunun üzerine Yüksek Mahkeme önünde kendisinin vicdani
ret hakkını seküler bir çatı altında kullanmak istediğini ileri sürmüş, kendisi için herhangi Yüce Yaratana inanma ya da inanmama konusunu mahkeme önünde açıklamanın
mümkün olmadığını ileri sürmüştür. 38 Burada Yasanın 6. Bölüm (j) nin lafzı şu şekildedir:
“Bu başlık altındaki hiçbir hüküm kendi inançları ve dini yetiştirilme şekli itibariyle vicdanen herhangi bir savaş içinde Amerika Birleşik Devletleri ordusunda yer alamayacağını
bildiren kişiye uygulanamaz”. Burada dini yetiştirilme ve inançtan kastedilen bir bireyin
sosyal, felsefi, siyasal ve kişisel görüşler dışında Yüce bir yaratana karşı olan ödevlerini
her türlü insani ilişkinin üzerinde tutuyor olmasıdır.
Gilette davası39, özellikle bu olgu açısından son derece önem arz eden bir davadır ve
net bir çerçeve çizmektedir. Bu davada sadece belli savaşlara karşı vicdani ret hakkının
kullanılıp kullanılamayacağı tartışılmıştır. Gillette isimli Amerikan vatandaşı, askeri hizmet için kayıt yaptırmama nedenini ülkesinin ulusal savunması ve Birleşmiş Milletlerin
barışı koruma operasyonlarında değil, Vietnam savaşı gibi dine, insani yaklaşımına veya
derin ontolojik anlayışına karşı olan savaşlarda yer almak istememesi olarak açıklamıştır.
35 May’in grup ontolojisi önerisi burada karşımıza çıkmaktadır. Gerçekten de vicdani retçi tek başına felsefi
nedenlerle değil, dinsel bir grubun üyesi olduğu zaman devletin muhatabı olabilmiştir. Günümüzde uluslararası
hukuk açısından da bir grup başarısı olduğu söylenebilir
36 Yasa şu şekilde olduğu için açık bir hükümle Seeger sona erdirilmiştir. 72 Stat. 711 (1958), 50 U.S.C.
§456(J) (1964): «Nothing contained in this title . . . shall be construed to require any person to be subject to
combatant training and service . . . who, by reason of religious training and belief, is conscientiously opposed
to participation in war in any form. Religious training and belief in this connection means an individual’s belief
in relation to a Supreme Being involving duties superior to those arising from any human relation, but does not
include essentially political, sociological, or philosophical views of a merely personal moral code.” HUNTER,
Edward, s.161
37 Welsh v. United States 398 U.S. 333 (1970)
38 Bu durumu 1965 yılında öngören Hunter, makalesini bir Marksist, Varoluşçu ya da Anarşist için ne olacak
sorusuyla bitirmektedir. HUNTER, Edward, s.167
39 Gilette v. United States 401 U.S. 437 (1971)
Bundan dolayıdır ki dava aslında genel olarak savaşa karşılık değil bazı savaşlara karşı
olarak askerlik hizmetinden muaf tutulmanın mümkün olup olmadığı sorunsalı üzerine
kilitlenmiştir. Başvurucular burada din özgürlüklerinin bazı savaşlar açısından vicdani
reddi öngördüğünü ileri sürmüşlerdir. Çünkü bağlı bulunduğu dini kurallardan beşinci
emir: “(onlar) öldürmeyecekler” demektedir. Bundan dolayıdır ki haklı savaş ve haksız
savaş arasında ayrım yapılmasını gerekli kıldığı ileri sürülmektedir. Böylece vicdani ret
hakkının belirli savaş stratejileri ve belirli silahların kullanımıyla örtüşüp örtüşmemesine kadar genişletilip genişletilemeyeceği sorunsalı ortaya çıkmaktadır. Benzer bir davada Negron isimli başvurucu, kendi Katolik inançlarına göre haklı savaş ve haksız savaş
kavramlarının vicdani ret nedenleriyle doğrudan ilişkili olduğunu ileri sürerek Vietnam
Savaşı’ nda yer almayı reddetmiştir.
Gillette’in başvurusu 8-1 oyçokluğu ile reddedilmiştir. Mahkeme burada iki sorunun yanıtını aramıştır. Birincisinde Kongre’nin yapmış olduğu yasanın sadece tüm
savaşlara karşı çıkan vicdani retçilere uygulanacak bir askerlik hizmetinden muafiyet düzenleyip düzenlemediğini, ikincisinde de Kongre’nin yapmış olduğu böyle
bir yasanın Anayasa’ya uygun olup olmadığıdır. Burada mahkeme orduda seçimlik vicdani redde dayalı bir yedeğe ayrılma veya görevden azli yasal bulmamış ve
Kongre’nin bunu sadece tüm savaşlara karşı çıkılması şartıyla sınırlamasının anayasaya aykırı olmadığını kararlaştırmıştır.
Burada yeri gelmişken Gillette v. United States davası üzerinde ayrıntılı olarak durmak gerekmektedir:
A.B.D Yüksek Mahkemesi 2. Dairesi, 9. Dairede görülen Negre v. Larsen (başvurucu 325) davasının temyizi ile birleştirilen bu davada, başvurucu 85 (Gilette)’in orduya
yazılmamasından dolayı hakkında suçlama bulunmasına ve Vietnam Savaşı’ndan dolayı
ordudan affını isteyen başvurucu 325’in durumlarının Vietnam Savaşı’nın “haklı bir savaş” olmaması iddiasıyla sözü geçilen savaşta vicdani ret haklarını 1967 Seçimlik Askeri
Hizmet Yasası’nın 6. Bölüm (j)’ ye göre mümkün olup olmadığının sonuçlandırılması
için toplanmıştır. Daire, başvurucuların ikinci iddiası olan ilgili yasanın ilk Anayasal reformda din özgürlüğünün tesisi ve uygulamasını öngören hükümle çeliştiği iddialarını
da tartışmıştır. Burada daha çok üzerinde durulacak olan mahkemenin soyut norm
denetimi yapmasına olanak tanıyacak olan ikinci taleptir.
Daire birinci talebe karşılık olarak yasada sözü geçen “..herhangi bir şekilde bir savaşa karşı çıkan..” lara tanınan muafiyetin sadece bütün savaşlara karşı çıkanlara uygulanabileceği, dini gerekçelere dayansa dahi sadece belirli savaşlara karşı çıkanlara
uygulanamayacağı kararına varmak suretiyle çözümlemiştir.
İkinci talebi de
a) Yasanın ilgili bölümünün dinler arasında bir ayrımcılık gözetmediği, başvurucuların muafiyet için tarafsız ve seküler bir yapı eksikliğini ispatlayamadıklarını
b) Muafiyetin sadece kişisel vicdani inançları gözettiğini, mezhepsel yönelimleri
olmadığını gözeterek reddetmiştir.
41
42 Mutlu
Çoğunluğun kararını Yargıç Marshall yazmıştır. Görüş şu şekildedir:
“….
Askeri Seçimlik Hizmet Yasası hükmü40: “Bu başlık altındaki hiçbir …, dini eğitimi ve
inançları gereği herhangi bir şekilde savaşa katılmayı vicdanen reddeden kimseyi çatışma eğitimi almaya ve Birleşik Devletler ordusunda yer almaya zorlayamaz.” şeklindedir…”
Devamı paragrafta askeri hizmet öncesi veya askeri hizmet sırasında (birliğe katılımdan sonra) vicdani ret uygulamasının mevcut yasa çerçevesinde mümkün olup olmadığını kararlaştırmıştır:
“…Bu hüküm normal şartlarda başvurucu Gillette’in iddiasını orduya katılım öncesi
için yönetsel olarak kontrolünü sağlamıştır. Savunma Bakanlığı yönetmeliği no 1300.6
(Mayıs 10, 1968), katılım sonrası için de, ordunun belirli branşlarında, aynı geçerliliğe sahip olduğu sürece, vicdani reddin mümkün olduğunu göstermektedir. Bundan dolayıdır
ki hizmet sırasında vicdani reddi de Negre gibi davalarda, hizmet öncesi vicdani ret ile
aynı yasal testlere tabi tutmak gerekmektedir.”
Bu konuları çözümledikten sonra argümanında bu testi her iki başvurucu açısından
uygulamak için öncelikli olarak sadece Vietnam Savaşına vicdani ret talebinin yasanın
lafzına uygun olup olmadığını belirlemek için harekete geçiyor ve yasadaki “savaşa
katılma” ifadesinin “bütün savaşlara katılma”yı reddetme şeklinde okunup okunamayacağını ve bu şekilde genişletilip genişletilemeyeceğini sorguluyor. Yasanın dilbigisel
anlamından “bütün savaşlar” şeklinde değil sadece “savaş” şeklinde anlaşılabileceği
sonucuna varıldıktan sonra, bu şekilde bir tespitin başvurucular açısından sonucu
değiştirip değiştirmediğini sorgulamıştır. Bu sorgulamada ise “herhangi bir şekil”e tabi
“savaş”tan söz edildiği ve Vietnam Savaşı’nın da bu kapsama girdiğine atıf yaparak,
başvurucuların dilbilgisel yorumla 6. Bölüm muafiyetinden yararlanamayacağı şeklinde
sonuçlandırmaktadır.
Pozitivist hukuk anlayışının yoğun benimsendiği Amerika Birleşik Devletleri gibi ülkelerde ahlaki yükümlülüklerin hukukla ilişkisi üzerine en önemli örnek Harvard Hukuk
Fakültesi Dekanı olan Erwin Griswald tarafından bu dönemde verilmiştir:41
“Hukukun özü, herkese eşitçe uygulanması ve kişisel gerekçeye bakılmaksızın herkesi bağlamasıdır. Bu nedenle ahlaki inanç nedeniyle sivil itaatsizlik niyetinde olan kişi
bunu cezai mahkumiyet takip ettiğinde şaşırmamalı ve kızmamalıdır. Organize bir toplumun başka bir temelde devam edemeyeceğini kabul etmelidir”42 demektedir.
40 Askeri Seçimlik Hizmet Yasası 6 (j) 1967, 50 U.S.C. App. 456 (j) (1964 ed. Supp. V)
41 TIME dergisi konuyla ilgili oldukça eleştirel bir yazı yayınlamıştır. Söz konusu yazıda Harvard Hukuk Dekanı Erwin Griswold’un “Ghandhi’nin maruz kaldığı yasal süreçleri ve hatta ceza yaptırımlarını sivil itaatsizliği
kutsayanların göze alması gerektiği” yönündeki görüşü ele alınmıştır. Diğer yandan NationalReview.com adlı
sitenin editörü Daniel Foster, Nixon dönemi başsavcısı olarak da tanımladığı Erwin Griswald’un bu düşüncesini
13 Haziran 2013 tarihli “sivil itaatsizlik ile sadece yasayı ihlal aynı şey değil” başlıklı bir yazıyla eleştirmiştir. Bu
yazının tamamına http://m.nationalreview.com/article/350921/snowden-not-mlk-daniel-foster/page/0/1 adresinden, TIME Dergisi’ nin internet sitesinden sınırlı olarak erişmek için: http://content.time.com/time/magazine/article/0,9171,838295,00.html bağlantısı kullanılabilir. Erişim tarihi:30.10.2010
42 Orijinal ifadeyi şu şekildedir: “[It] is of the essence of law . . . that it is equally applied to all, that it binds all
alike, irrespective of personal motive. For this reason, one who contemplates civil disobedience out of moral
The New York Times isimli gazetenin bu beyana (Dworkin’in değerlendirmesiyle)
“alkış tutması” ile birçok üniversiteden bin kadar öğretim üyesinin dahil olduğu Rahip
William Sloan Coffin, Dr.Benjamin Spock, Marcus Raskin, Mitchell Goodman ve Micheal
Ferber grubunun çok sayıda zorunlu askerlik celbine itiraz edilmesine yönelik ceza kovuşturmasının kaldırılması yönündeki ortak imza kampanyası, Adalet Bakanlığı tarafından “yasal zorunluluklarla ahlak kurallarının karıştırılması” olarak yorumlayan pozitivist
bir duruşla yanıtlanmıştır.
Dworkin burada bir yandan Amerikan sisteminin sentetik ahlakçılığı üzerine eleştiri
yapmakta bir yandan da Dekan Griswald’ın sivil itaatsiz muhaliflerin cezalandırılması gerekliliği yönündeki argümanlarındaki gerçeklik paylarını bir araya getirmektedir.
Ahlakçılık eleştirisi vicdani retçilerin hapsedilmesi onları ve bu tehdidi üzerinde hisseden aynı görüştekileri topluma yabancılaştırır demektedir. Cezalandırmanın haklılığı yönündeki görüş ise bu tür bir yasaya aykırılığın cezasız kalmasının toplumun adalete olan
inancında ciddi bir aşınma olacaktır demektedir. Dworkin’e göre eğer devlet “oyunu
oynamayacak” sınırlı sayıdaki insana hoşgörü gösterirse bu diğer yasaya uyan vatandaşlar açısından açıklanması zor bir durum da yaratacaktır.
Hem Dworkin hem başka yazarların dikkat çektiği önemli noktaların başında bir de
dikkate değer sayıda insanın ahlaki nedenlerle uymamaya çalıştığı bir yasanın anayasal
temelde şüpheli olup olmayacağı sorunsalıdır.
O dönemin yukarda belirtilen davalarında da ahlak ve yasa bağlantısı çok fazla kurulmaktaydı. Dworkin özellikle bu bağlantıyı gözler önüne seren şu tabloyu çıkarmıştır:
i- Birleşik Devletler Vietnam’da ahlaka aykırı silahlar ve taktikler kullanıyor.
ii- Savaş hiç bir zaman insanların vekillerince planlı, düşünülmüş ve açık oyla onaylanmamıştır.
iii- Birleşik Devletler’in Vietnam’da, bir grup vatandaşının hayatını orada zorla ölüm
riskine atmasını haklılaştıracak, tehlikeye düşmüş, uzaktan yakından yeterince
güçlü bir çıkarı yoktur.
iv- Eğer bu savaşta savaşmak için bir ordu toplanacaksa, bunu, üniversite öğrencilerini sonraya bırakan veya ayrı tutan, böylelikle ekonomik imkanları yetersiz
olanlara karşı ayrımcılık yapacak bir zorunlu askerlik yasası ile gerçekleştirmek
ahlaka aykırıdır.
v- Zorunlu askerlik Yasası, dini nedenlerle savaşa karşı olanları ayrı tutar ama ahlaki nedenlerle belirli savaşlara karşı olanları ayrı tutmaz, bu durumlar arasında
ilişkili(?) bir fark yoktur ve böylece zorunlu askerlik yasası bu ayrımı yaparak
ikinci grubun ulusun saygısına birinci gruptan daha az layık olduğunu ima eder.
vi- Zorunlu askerliğe karşı çıkma danışmanlığı yapmayı suç sayan yasa, savaşa karşı olanları bastırır, çünkü ahlaki olarak savaşmayı reddedenleri cesaretlendirmeden ve yardımcı olmadan savaşın tamamen ahlaka aykırı olduğunu öne sürmek
imkansızdır.”
conviction should not be surprised and must not be bitter if a criminal conviction ensues. And he must accept
the fact that organized society cannot endure on any other basis” çeviri DWORKIN, Ronald, Hakları Ciddiye
Almak, Çev:Ahmet Ulvi Türkbağ, s.249
43
44 Mutlu
Dworkin sorunsalı bu şekilde belirledikten sonra hukukçu gözünden anayasal yaklaşımı şu şekilde çerçevelendirmiştir:
i- Anayasa uluslararası antlaşmaları ülkenin hukuk sisteminin bir parçası yapar ve
Birleşik Devletler, muhaliflerin ulusu katılmakla suçladığı savaş fiilini illegal ilan
eden uluslararası kongrelere ve sözleşmeye taraftır.
ii- Anayasa Kongre’ye savaş ilan etme yetkisi verir; Vietnamdaki fiilimizin savaş
olup olmadığı ve Tonkin Körfezi Kararı’nın ‘deklerasyon’ olup olmadığı, yasal
konusu hükümetin kasıtlı ve açık bir karar verip vermediği ahlaki konusunun
merkezindedir.
iii- Hem Beşinci hem Ondördüncü Reformların ilgili yürütme maddeleri ve hem de
Ondördüncü Reformun eşitliği koruma maddesi “yükümlülük veya sınıflandırma
mantıklı değilse” seçilmiş bir sınıf üzerine uygulanan özel yükümlülükleri yasaklar; yükümlülük açıkça kamu yararına değilse veya “istenilen yarara hiç de
uygun değilse” mantıksızdır. Eğer Vietnamdaki askeri fiilimiz muhaliflerin iddia
ettiği gibi manasız ve sapkındıysa, o zaman askere gitme yaşındakilere yüklediğimiz mesuliyet mantıksızdı ve anayasal değildi.
iv- Her şekilde üniversite öğrencilerinin lehine olan ayrım anayasal olarak garanti
edilen kanun tarafından eşit korunmayı fakirlerden esirgedi.
v- Eğer her savaşa karşı olma dini nedeni ile bazı savaşlara karşı olma ahlaki nedeni arasında uygun bir fark yoksa, o zaman mecburi askerlik yasasının yaptığı
sınıflandırma keyfidir, mantıksızdır ve bu durumda anayasal değildir. Birinci reformun “din kurumu” maddesi organize din lehine hükümetin baskı yapmasını
yasaklar; eğer Zorunlu Askerlik Yasası’nın ayrımı erkekleri bu yönde zorladıysa,
aynı zamanda bu yönden de geçersizdi.
vi- Birinci reform aynı zamanda konuşma özgürlüğüne müdahaleyi de yasaklar.
Eğer zorunlu askerlik yasasının danışmayı yasaklaması savaş hakkındaki farklı
görüşleri dile getirmeye engel olduysa konuşma özgürlüğü kısıtlanmıştır.”
Yukarda sözü edilen Anayasal temeller göz önünde tutulacak olursa çokuluslu federal bir devlette bu konunun yüksek yargı organı tarafından kristalize edilmesi son derece ilginçtir. Hem kamusal özgürlüklerin kısıtlanması hem de acaba böyle bir kristalizasyon birleşik devletleri oluşturan ulusların ortak değerine ulaşılabilmiş midir? Yanıtımız
evet ise aşağıdaki konuyu ve kararı tartışmaya devam edebiliriz. Yanıtımız hayır ise
belki aşağıdaki bölüm gözden kaçan noktalar konusunda ikna edici olabilir.
Sonuç Yerine: Ruhani Emirden Uluslararası Hukukta Erga Omnes
Yükümlülüğe Vicdani Ret Olgusu
Klasik uluslararası hukukun devletler ve devlet tüzel kişiliğinin oluşturduğu uluslararası
örgütler açısından yükümlülük ve haklar doğuran yönü özellikle ikinci dünya savaşından
sonra bir takım değişikliklere uğramıştır. Özellikle doğal hukukun yeniden doğuşu olarak
adlandırılan süreçte uluslararası hukukun da etkilenmesi sonucu devletlerin temel hak
ve özgürlüklerde koruyuculuk yükümlülüğü altına girmesi bu değişikliğin belkemiğini
oluşturmaktadır. Yine aynı kapsamda hem Birleşmiş Milletler’in kuruluşuyla başta saldırı
suçu olmak üzere hem uluslararası hukukun emredici ilkeleri hem de insan hak ve özgürlükleri ile insancıl hukukun gerekleri pozitif hukukta düzenleme alanı bulmuşlardır. Bu
düzenlemelere imza atan devletler ise karşılığında herhangi bir hak almak kaygısı taşımadan koruma yükümlülüğünü tek taraflı veya karşılıklı bağıtlanmak yoluyla üstlenmişlerdir.
Buna rağmen zaman içinde doğal hukuktan özünü aldığını düşündüğümüz yaşam
hakkı başta olmak üzere temek insan hak ve özgürlüklerinin kapsamı ve uygulaması
alanında çok ciddi öznel farklılıklar bulunmaktadır. Gerçekten de bu hak ve özgürlüklerin sınırı zamanla gelişen devlet uygulamaları ve hukuk düşüncesi ile belirlenmeye
çalışılmıştır. Yalnız burada ciddi bir epistomolojik sorunsal ile karşı karşıyayız: hangi öznel görüş, temel insan hak ve özgürlüklerinin uluslararası korumasında nesnel değerler
oluşturacaktır?43
Yukarıda Dworkin tarafından sivil itaatsizlik modeli olarak öngörülen askerlik
hizmetini reddetmenin Vietnam Savaşı’ndaki gibi ana ülkenin savunması ile ilgili olmayan ve vekalet parametresi ile askeri sürecin demokratik meşruiyetini sorgulayan
şekli ile yine Amerikan Anayasa Mahkemesi tarafından vicdani reddin belli savaşlar
yönünden değil askerlik hizmeti yönünden olması gerektiği şeklindeki görüşü karşı
karşıya gelmektedir.
Bunun dışında vicdani ret ile ilgili Amerikan ulusal hukukundan kaynaklanan bir
hakkın neredeyse onlarca yıl sonra Avrupa’nın bir kısmında fakat farklı şekillerde tanınmış olması acaba burada bir kamu özgürlüğünün kültürel görecelilikten kurtulup uluslararasılaştığı anlamına gelmekte midir? Bu soruya yanıtımız evet ise bu özgürlüğün
uluslararasılaşması veya ulus ötesi kimlik kazanması acaba ondan devletler açısından
uluslararası alanda bir erga omnes yükümlülük doğmasını sağlar mı?
Ackerly, Cohen’in44 gözünden bakıldığında evrensel insan haklarını kültürlerarası
kuramsallaşma gibi entelektüel bir süreçten geçtiğini ileri sürerek “evrensel kamusal
gerekçe” formunun yakalandığını ve Cohen’in Konfüçyüzm, İslam ve Katolizmin farklılıkların evrensel kamusal gerekçenin dinamizminde kaybolacağını ileri sürmekte ve bu
söylemi eleştirmektedir.45
Diğer yandan insan hakları kuramının değerleri evrenselleştirme yönündeki yaklaşımının uluslararası hukuk açısından sonuçlarına baktığımızda elimizde sözleşmeye dayalı hukuk dışında net bir vicdani ret hakkı ya da özgürlüğü görünmemektedir.
Sözleşmeye dayalı hukuka baktığımızda ise karşımıza Avrupa Birliği Anayasası’nın din
ve vicdan özgürlüğüne dayalı 10. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 4(3)
b düzenlemesi dışında bir açık hüküm çıkmamaktadır. Amerikan Federal Sistemi, BM
İnsan Hakları Komisyonu ve Avrupa Konseyi dışında konuya uluslararası hukukta kurumsal bir yaklaşım getirilmemiştir.
43 ACKERLY, A Brook, s.112
44 COHEN, Carl, Conscentious Objection, Ethics, An International Journal of Social, Political and Legal
Philosophy, Vol 78 No.4 July,1968 http://carl-cohen.org/docs/Conscientious%20Objection.pdf, Erişim Tarihi:2.11.2014
45 ACKERLY, A Brook, s.112
45
46 Mutlu
Peki, uluslararası hukukun doğasından gelen bir gelenek hukuku, ius cogens kural
ya da erga omnes yükümlülük burada söz konusu olabilir mi?
İlk olarak şu noktaya değinmekte yarar bulunmaktadır. Uluslararası hukuk iç hukuk
ilişkisinde ilgili devletin uluslararası hukuk yönünden iradesini tespit etmek için iç hukuk
sorunlarının aşılmış olması gerekmektedir. Yani, ulusal hukukta anayasal engellerin
veya belirsizliklerin olduğu bir kuralın uluslararası hukukça benimsenip ulusların ortak
değeri olarak entegre edilmesi olası değildir. Bu nedenle yukarıda Dworkin’in altını çizdiği konuyla ilgili belirsizlikler önemlidir.
Zira, örneğin, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası çerçevesinden bakacak olursak,
Anayasanın Din ve Vicdan Özgürlüğü başlıklı 24. maddesi, Zorla çalıştırma ve kölelik
yasağı başlıklı 18. maddesi düzenlemeleri ile vatan görevi başlıklı 72. maddesi birlikte
değerlendirildiğinde Anayasal netlik olduğundan söz edilemez. Burada kamusal yükümlülüğün netliği ile diğer özgürlükler arasında anayasa bir bağlantı kurmamıştır.
Diğer yandan Dworkin, Berdak gibi yazarlar ile birlikte Venedik Komisyonu da Kıbrıs
Ulusal Muhafız Ordusu’na katılmak istemeyen vicdani retçi için verdiği kararda vatan
savunması için gerekli askerlik yükümlülüğünün vicdani ret konusu olamayacağını belirtmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Bayatyan kararı ile Amerikan Yüksek
Mahkemesi’nin Gilette kararı bu hak veya özgürlüğün kökeninin din özgürlüğü kapsamında bulunduğundan söz ederken kişinin bu nedenle yapacağı vicdani reddin her
türlü silah altına alınma yükümlülüğünü kapsaması, seçimlik vicdani ret olamayacağı
sonucuna ulaşmıştır.
Dinsel referans kökenli vicdani reddin seküler hukuk sistemlerinden çıkarak ortak
bir değer haline gelmesi ancak bir hak değil, bir özgürlükle mümkündür. Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi Büyük Dairesi’nin seküler devlet okullarında dini semboller bulunması ile ilgili bir şikayet üzerine görülen Lautsi kararında hem katılımcıların hem de
taraf devletin görüşü dikkate alınarak vardığı sonuç da bu şekilde özgürlükten yanadır.
Daire burada kişinin din özgürlüğüne müdahale var derken, büyük daire bu kararı bozarak kültürel ögeleri ve ortak değerleri ön plana çıkarmıştır. Ulusal hukuk üzerine çalışan akademisyenlerin bütüncül yorum ya da metni aşan yorum dedikleri bu yaklaşımın
uluslararası hukukta yansıması olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin hem Bayatyan
hem Lautsi kararlarında vermiş oldukları kararlar ile devletlere yüklemiş oldukları yükümlülüklerin irdelenmesinde yarar vardır. Bu çalışmadaki önemli sorunlardan biri de
burada sözü edilen yükümlülüklerin Uluslararası Adalet Divanı’nın Barcelona Traction
Dictum’da 34-35. maddelerde altını çizmiş olduğu devletleri iki taraflı veya çok taraflı
antlaşmalar dışında üçüncü devletler tarafından ileri sürülebilecek bazı yükümlülüklerden sayılıp sayılamayacağıdır? Bu soruyu “evet, o yükümlülüklerden sayılır” diye yanıt
vermek çok zordur. Zira, uluslararası hukuk gözünden din özgürlüğü ile kamusal yükümlülük arasında bazı parametreler bu konuda tamamen hatalı okunmakta ve saldırı
suçu oluşturacak eylem sanki kamusal bir yükümlülük olarak tanıtılıp özgürlüğün karşı
dengesine oturtulmaktadır. Dahası aslında savunma adına yapılan askerlik hizmeti “öldürmeyiniz” emrine uymayanları engellemeye yönelik olduğu gibi meşru savunma da
neredeyse hukuktaki tüm kural tiplerinin ortak değeri olarak düşünülebilir.
İşte bundan dolayıdır ki “öldürmeyiniz” in uluslararası hukukta pozitif veya negatif
kural karşılığı insan yaşamının ve uluslararası kamu düzeninin korunmasına yönelik
olan ius cogenste kendini bulurken bu devletler açısından erga omnes yükümlülük
oluşturmaktadır. Devletin böyle bir erga omnes aktif yükümlülüğü var iken bu yükümlülüğü tek tek bireylere de dağıtan din kuralını opinio iuris ile uluslararası hukukun sözleşme dışı kurallarından biri haline getirmek özellikle uluslararası hukuk argümantasyonu
açısından büyük zorlama olacaktır.
Bu tartışmanın kendi ontolojisi çerçevesinde baktığımızda da aslında 1899 Lahey
Barış Konferansından beri saldırı eyleminin suç sayılması ve saldırgan savaşların sona
erdirilmesi yönünde oluşan kurallar zaten vicdani ret kurumuna gerek duyuracak bir
boşluğa veya belirsizliğe sahip değildir. Nitekim doğası gereği meşru savunma seçimlik
bir haktır, dinsel duygulardan ziyade ulusal ve ülkesel kaygılarla meşru savunma eylemi ortaya çıkmaktadır. Böyle bir eylemde yer almak için de zaten aynı ulusal hedefleri
yaşayan insanlar olması gerekmektedir. Saldırı veya işgal altındaki ulusun asıllarının
istemediği bir meşru savunmayı vekilleri eliyle, son derece paternalist yaptırımlarla gerçekleştirmesi mümkün değildir. Böyle bir anlayışa dayalı zorunlu askerlik ise burada yer
almak istemeyene yine diğer ulusal veya uluslararası hukuk kurumları çerçevesinde bu
hakkı vermiştir. Bir topluma ortak hedef, yurttaşlık, vatandaşlık duygusu ile bağlı olmayan kimsenin zorla asker yapılması hem doğal hukuk hem pozitif hukuk çerçevesinde
mümkün olmamalıdır.
Son olarak vicdani ret öznelinden self-determinasyon ve direnme hakkı gibi kamusal özgürlükler çerçevesinde oluşan nesnel, kollektif hak ve özgürlüklere yönelik bilişsel
saldırı üzerine konuşmadan tartışmayı bitirmek eksiklik olacaktır. Bireyciliğin ve öznel
ahlakın kutsandığı günümüzde bazı kollektif süreçler tamamen unutulabilmekte veya
değerler dizininde arka sıralara atılabilmektedir. Hem ulusal hukuk hem uluslararası
hukuk açısından son derece önemli iki hak olan self-determinasyon ve direnme hakları
genelde kollektif meşru savunma süreçleri ile birlikte gerektiğinde kuvvet kullanarak
oluşmaktadır. Ülkesinin tamamı ya da bir kısmı saldırı altında olan bir halk, işgal, işkence, insanlığa karşı suçlardan kurtuluş mücadelesi veren bir halkın oluşturduğu silahlı güç “öldürmeyiniz” emrine karşı gelmek için değil, ulusların, milletlerin, halkların
köleleşmemesi için verdiği mücadele için oluşmuşlardır. Sadece bu güçte yer almayı
reddetmenin gerekçesi olarak o gücün idealist ve toplumların bağımsızlığı için kendini
feda edebilecek bireylerine “öldüren-katil” damgası vuracak bir söylem ve bu söylemin
hukuksallaştırılması kökenini Roma’da bulan batılı, kollektivist, aydınlanmış hukukun
toplumcu-cumhuriyetçi epistemolojisine aykırıdır.
47
48 Mutlu
K AY N A K Ç A
ACKERLY, A BROOK, Universal Human Rights in a World of Difference, 2008, Cambridge,
AGAZZI, Evandro, Man and Nature in Ethics, Ionna Kuçuradi Çağın olayları Arasında (Der. B.Çotuksöken
vd.), Tarihçi Kitabevi, İstanbul 2014
ANONYMUS, Citizens and Citizenship- Naturalization –Exemption from Military Service Oath on Basis of
Religious Belief Upheld (IN re Hansen, 148 F. Supp.187 (D.Minn.1957)), St. John’s Law Review Issue
1 Vol:32, December 1957, Number 1 Article 13
ATATÜRK, Mustafa Kemal, Zabit ve Kumandan ile Hasbihal, Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları,9.
Baskı,2011
BAŞKENT, Can, Vicdani Ret Yazıları, Federe Yayınları, 2010,
BERDAK, Olivia, Who owns your body: Conscientious Objectors in Croatia in1990s, Polemos 16
(2013) 1 s.37-51, [internet] hrcak.srce.hr/file/166702 erişim tarihi: 2.11.2014
BROCK, Peter, Pacifism in Europe, to 1914, Princeton University Press,
BRÖCKLING, Ulrich, 21. Yüzyılın Başında Vicdani Red, ÇINAR/ÜSTERCİ Çarklardaki Kum: Vicdani Red,
Düşünsel kaynaklar ve Deneyimler (2009) içinde, s.71
CARNAHAN, Tara J, The Quakers and Contentious Objection, Historia 2011 Vol 20, s 2. http://castle.eiu.
edu/historia/archives/2011/2011Journal.pdf erişim tarihi: 28.10.2014
COHEN, Carl, Conscentious Objection, Ethics, An International Journal of Social, Political and Legal
Philosophy, Vol 78 No.4 July,1968 http://carl-cohen.org/docs/Conscientious%20Objection.pdf,
Erişim Tarihi:2.11.2014
DWORKIN, Ronald, Hakları Ciddiye Almak, çev: A.Ulvi Türkbağ, Dost, 2009
GUSE, Felix, Die Kaukasusfront im Weltkrieg bis zum Frieden von Brest, Zürcher,a.g.e’den naklen,
s.66
HUNTER, Edward, Constitutional Law-Religious Belief Necessary for Conscientious Objector Exemption,
Louisiana Law Review, Vol.26 No.1 Aralık 1965
MAY, Larry, Crimes Against Humanity, A Normative Account, Cambridge Studies in Philosophy and
Law, 2004
NAL, Sabahattin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Türk Hukukunda Vicdani Ret, Mustafa Kemal
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, 2010, cilt 7 sayı 13, s. 252
SANDERS, Liman Von: Fünf Jahre Türkei, Berlin 1920, s.241; Zürcher, a.g.e ‘den naklen s.65
SCHINKEL, Anders, Conscious and Conscientious Objections, Amsterdam University Press, 2007
SCHOWALTER, Dennis, 1815-1864 Avrupa’nın Savaş Tarzı, Dretnot, Tank ve Uçak; Modern Çağda
Savaş Sanatı 1815-2000 (Çev: Yavuz Alogan) s.40,Kitap Yayınevi, İstanbul,2003
TREBLE, H. A / KING K.M. Everyday Life in Rome in the time of Caesar and Cicero, 1966, 13. Basım,
Oxford, Clarendon Press
ZÜRCHER, Erick Jan, Hizmet Etmeyi Başka Biçimlerde Reddetmek: Osmanlı İmparatorluğu’nun Son
Döneminde Asker Kaçaklığı, Çarklardaki Kum: Vicdani Red, Özgür Heval Çınar, Coşkun Üsterci
içinde sf. 59,İletişim, İstanbul ,2008
Mutlu/ Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 49–71
Vicdani Ret ve Uluslararası Hukuk II:
Sözleşmeyi Bayatyanla Okumak..
Hakemli Makale
Erdem İlker MUTLU
Yrd. Doç. Dr., Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Hukuk Anabilim Dalı
Asst. Prof. Dr., Hacettepe University Faculty of Law Deparment of International Law
İÇİNDEKİLER
Giriş . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
I. KISA ULUSAL DÜZENLEME ANALİZİ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
II. ULUSAL VİCDANİ RET SÖYLEMİNİN İZLERİ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
III. AVRUPA MAHKEMESİNE KISA YOLCULUK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
A. BAYATYAN KARARI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
B. MAHKEMENİN BAYATYAN KARARI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
C. BAYATYAN KARARI ÜZERİNE GÖRÜŞLER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
Sonuç: Bayatyan Üzerinden Yargısal Aktivizm ve Kavram Kargaşası . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
ÖZET
B
u çalışmada uluslararası sözleşme hukukunun din özgürlüğü ile ilgili düzenlemesinin aktivist bir yorumla baskılanması üzerine bir tartışma yaratılmak istenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin bu Sözleşme’yi yorumlama şekli üzerine yapılan birçok çalışmada
yapıldığı üzere pozitif hukukun genel kurallarına da atıf yapılacaktır. Sözleşmeyi doğal hukukun rönesansı çerçevesinde yorumlayan ve bireysel özgürlüğü her şeyin üzerinde gören yaklaşım uluslararası hukuk
ilkeleri çerçevesinde Bayatyan kararını yeniden okumak suretiyle tartışılacaktır.
Anahtar Kelimeler
Vicdani ret, uluslararası hukuk, sözleşme hukuku
50 Mutlu
ABSTR AC T
Conscientious Objection and International Law II: Interpreting the Convention
in the Light of Bayatyan
I
n this study, an activist approach on interpretation of treaties in terms of religious liberty will be
discussed. General interpretation rules of positive law will be considered with reference to interpretation method applied to European Convention on Human Rights by European Court of Human Rights.
The approach interpreting the Convention as a Renaissance of Natural Law and overriding any other
value to save the public liberty of individual will be discussed re-evaluating Bayatyan decision.
Keywords
Conscientious objection, ınternational law, treaty law
Fiat Justitia Pareat Mundus..
(Adalet gerçekleşsin, Dünya batsın..)
Giriş
Bu çalışmada uluslararası insan hakları hukuku çerçevesinde vicdani ret kurumunun
mevcut durumunu ele alınıp, ulusal mevzuatımızdan yola çıkılarak uluslararası sözleşme
hukukuna Bayatyan müdahalesi ile oluşan süreç eleştirel bir dille yeniden betimlenmeye çalışılacaktır. Özellikle ve öncelikle yasal mevzuat ve Türkiye Cumhuriyeti açısından
tarihsel gelişmeler çerçevesinde incelenip, daha sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
Büyük Dairesi’nin Bayatyan kararını merkeze alan uluslararası hukuk düzenlemeleri ve
uluslararası kamuoyunun bakışı değerlendirilip, bu karar merkezinde devletlerin uluslararası hukuktan doğan yükümlülükleri sorgulanacaktır.
Mevcut durumda ulusal kamuoyunda konuyla ilgili bilgi azlığı adeta vicdani ret kavramı ile seçimlik askerlik hizmeti anlayışı arasında büyük bir yaklaşım çeşitliliği yelpazesi
oluşturmuştur. Kamuoyu, konuyu sadece gündemi arasıra meşgul eden ama içeriği
belirsiz bir konu olarak görmektedir. Bu nedenle incelemeye askerlik hizmeti ile ilgili
ulusal düzenimizden örnekle pozitif hukukun ulusal sistemde görünümünden başlanıp,
konunun temel hak ve özgürlük sorunu olarak uluslararası mahkemeye intikalinden söz
edilecektir. Sonrasında ise bu uluslararası mahkemenin önemli bir kararı olan Büyük
Daire Bayatyan kararı değerlendirilip, hem pozitif hukuk hem de hukuk düşüncesi açısından yol açtığı sorunlar tartışılacaktır.
I. Kısa Ulusal Düzenleme Analizi
Vicdani red kavramı ile Türk hukuku ilişkisi her zaman tartışılmıştır. Konuya ilişkin yasal düzenleme Türkiye’de hiç bir dönemde yapılmamış olsa da uluslararası sözleşmeler
yoluyla Türkiye’nin aslında bunu kabul ettiği ve iç hukuk düzenlemesinin yerine getirmesi gerektiği görüşlerinden başlayıp ayrıca bir düzenlemeye gerek kalmaksızın ulusal
mahkemelerin uluslararası sözleşme maddelerine atıf yaparak doğrudan vicdani red
hakkını tanıması gerektiğini söyleyen görüşlere göre değişik yaklaşımlar bulunmaktadır.
Bu çalışmanın konusu yukardaki tartışmada doğru-yanlış etiketlemeleri yapmak yerine,
yasa ve anayasa sistematiğinden giderek ve uluslararası hukuku kurallarına atıf yaparak mevcut hukukun görünümünü tartışmaktır.
İlk olarak karşımıza Anayasa normlarının konuya nasıl uygulanacağı sorunsalı
çıkmaktadır. Zira Anayasa’da 90. madde dahil olmak üzere normlar arasında bir hiyerarşi uygulayacak olursak, iç hukukla uluslararası sözleşmeler arası bir hiyerarşi olup
olmadığını tespit etmek gerekmektedir.
Anayasa’nın ilgili maddelerinin vicdan özgürlüğü ile ilişkisini geçmiş anayasa mahkemesi kararları ve doktrin çerçevesinde belirleyip buradan genel bir
Anayasa’da vicdan özgürlüğü portresi çıkarmaya çalışılacaktır. Daha sonra Anayasa
90. madde ele alınacak ve 90. madde çerçevesinde önce Anayasa normu içermeyen
iç hukuk düzenlemeleri; daha sonra da uluslararası hukuk kaynakları ele alınacaktır.
İç hukuk düzenlemeleri ile uluslararası hukuk normlarının 90. maddede sözü edildiği
üzere aynı konuda farklı düzenlemeler yaratıp yaratmadığı tespit edilecektir. Bu karşılaştırma yapıldıktan sonra, eğer aynı konuda farklı bir düzenleme bulunduğunun
tespit edilmesi halinde uluslararası hukuk kuralı esas alınacaksa, bu kuralın ne olduğu belirlenmeye çalışılacaktır.
Son olarak ise belirlenmiş uluslararası hukuk kuralı ile 90. madde dışındaki Anayasa
kuralları arasında farklılık bulunursa bu durumda nasıl bir yol izleneceği konusu
tartışılacaktır.
A- Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın İlgili Maddelerine Bakış
Anayasa’nın Cumhuriyetin nitelikleri başlıklı 2. maddesinde
Madde 2- “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen
temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir”
Bu maddeden anlaşılacağı üzere Türkiye Cumhuriyeti’nin nitelikleri için belirli unsurlar tanımlanmaktadır. Bu unsurlar,
• Toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde olma
• İnsan haklarına saygılı olma
• Atatürk milliyetçiliğine bağlı olma
• Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olma sayılabilir.
Yine Anayasa’nın yasa önünde eşitliği düzenleyen 10. maddesi aşağıdaki şekildedir:
Madde 10- “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep
ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.”
Anayasa maddeleri değerlendirilirken mutlaka belirli maddelerdeki ilgili anahtar
sözcükler değil, maddenin bütünü içinde kavramların anlamlarını ortaya çıkarmak gerekir. Bundan dolayı askerlik hizmetinden muaf tutulma konusunda vicdani ret hakkı
tanınırken anayasanın sadece “din ve vicdan hürriyeti” başlıklı 24. maddesi, “zorla çalıştırma yasağı” başlıklı 18. maddesi ile “vatani görev” başlıklı 72. maddesine değil, bu
51
52 Mutlu
maddeler ile ilintili bulunduğunu düşündüğümüz ve yasalar önünde eşitliği öngören 10.
maddesi ile Cumhuriyetin niteliklerini belirleyen 2. maddesi çerçevesinde de ele alınmalıdır. Zira bu hakkın tanınması her ne kadar din ve vicdan özgürlüğüne, zorla çalıştırma
yasağına uygun gözüküyor ise de “toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı
içinde olma”ya, “Atatürk Milliyetçiliğine bağlı olma” ya veya 10. maddedeki gibi yasalar
önünde eşit olmaya uygun sayılabilecek midir?
Bundan dolayıdır ki, Anayasa’nın bu dört maddesinin vatani vazifeyi düzenleyen 72.
maddesi ile birlikte düşünülmesi ve uygulanması gerekir diye düşündüğümüzde karşımıza nasıl bir çerçeve çıkacak sorunsalı irdelenmelidir.
Şimdi mevzuata kısaca bir göz atmak yerinde olacaktır:
II. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması
Madde 13- (Değişik: 3/10/2001-4709/2 md.) Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik
toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
III. Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması
Madde 14- (Değişik: 3/10/2001-4709/3 md.) Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden
hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına
dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak
ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.
Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.
IV. Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması
Madde 15- Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar
için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.
(Değişik: 7/5/2004-5170/2 md.) Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş
hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce
ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar
geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu
sayılamaz.
İlk olarak Anayasanın temel hak ve özgürlükleri düzenleyen birinci bölümündeki
zorla çalıştırma yasağı ve din ve vicdan özgürlüğü başlıklı 18. Ve 24. maddelerinin çerçevelerini belirlemek gerekmektedir.
Anayasamızın “Zorla çalıştırma yasağı” başlıklı 18. maddesi aşağıdaki şekildedir:
“Madde 18- Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.
Şekil ve şartları kanunla düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar; olağanüstü hallerde vatandaşlardan istenecek hizmetler; ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir
çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmaz.”
Ana kural olarak zorla çalıştırmayı ve angaryayı düzenledikten sonra şekil ve şartları
kanunla düzenlemek suretiyle vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmalarını
zorla çalıştırma olarak kabul etmemektedir. Zorla çalıştırma yasağının kökeni köleliğin henüz yasak olmadığı yüzyıllar öncesi kültürden gelmektedir.1 Bundan dolayıdır ki hem ulusal
hem uluslararası hukuk bakımından köleliğin yasaklanması bir dönüm noktası oluşturmaktadır. Çok gerilere gitmeden İkinci Dünya Savaşı Almanyası’nda bir zorla çalıştırma programı olduğu bilinmektedir. 2 Ne var ki modern dönemde zorla çalıştırma, çok yeni ve farklı
modellerde kendini gösterebilmektedir.3 Bu durum neyin zorla çalıştırma yasağı kapsamında olduğunu tanımlamayı da oldukça zorlaştırmaktadır.4 Buna rağmen Anayasalar genel
ve soyut haklar oluşturarak ulusal anlamda modern hukukun bu korumasından anayasal
yetki alanındaki bireyleri yararlandırmaya çalışırlar.5 Özellikle anayasa tarafından getirilmiş bu korumanın çerçevesi iş ve sosyal güvenlik yasalarında çalışan hakları olarak veya
ceza yasalarında insan kaçakçılığının önlenmesine yönelik yaptırımları olan ceza normları
yoluyla yerine getirilmeye çalışılırlar. Bunlar dışında bu hak ve özgürlükler devletin yetki ve
işleyişi ile bir denge halinde düzenlendiği için öncelikli olarak kamusal yükümlülüklere karşı
bir koruma sağlarlar.6 Acaba kamusal yükümlülük askerlik gibi ulusal güvenliği ilgilendiren
bir konu ise dahi bu haklar her şekilde mutlak olarak devreye girer mi?
Diğer bir deyişle, askerlik gibi bir vatandaşlık ödevinin yerine getirilmesini Anayasa
zorla çalıştırma yasağı kapsamına almamıştır. Bundan dolayıdır ki bu istisna ile Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi md. 4 tarafından da güvence altına alınan zorla çalıştırma
yasağının içine askerlik mevzuunun yerleştirilmesi maddenin bu haliyle mümkün
gözükmemektedir. Buradan uluslararası sözleşmenin Anayasa 18 ile tam olarak
örtüşmeme ihtimali üzerinde durmak gerekmektedir.
Anayasamızın “Din ve vicdan hürriyeti” başlıklı 24. maddesi aşağıdaki şekildedir:
Madde 24- “Herkes, vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir.
14 üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dinî âyin ve törenler
serbesttir.
1
MARTINEZ, Jenny S, The Slave Trade and the Origins of International Human Rights Law, Oxford
University Press, 2012, s. 13
2 SCHNABLY, Stephen / RICHARD,Wilson / SIMON, Jonathan / TUSHNET, Mark, International Human
Rights and Humanitarian Law, Treaties, Cases and Analysis, Cambridge, 2006, s.127
3
MARTINEZ, Jenny S, s.163;
4
CLAPHAM, Andrew, Human Rights: A very Short Introduction, Oxford, 2007 s.27
5
GÖZLER, Kemal, Anayasa Hukukunda Metodoloji, Ekin, Bursa, 2013, s.141-144
6
CLAPHAM, Andrew, s.137, 139, 155
53
54 Mutlu
Kimse, ibadete, dinî âyin ve törenlere katılmaya, dinî inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dinî inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz. ..... “
Din ve vicdan özgürlüğünün düzenlendiği 24. madde vicdani ret ile ilgili bir düzenlemeye sahip değildir. Bundan dolayıdır ki bu maddenin içeriği ile ilgili yorum yapmak
için öncelikle maddenin ontolojik sorgulamasının yapılması gerekmektedir. Anayasaya
içerik olarak tarihi, felsefi, sosyolojik ve hukuksal yaklaşımlar çerçevesinde düşünülmelidir.7 Bu çerçevede ontolojik sorgulama çok daha kolay olacaktır ve madde gerekçesi ile
karıştırılması engellenebilecektir. Ontolojik sorgulama hükümlerin içeriği açısından da
önemli ipuçları verebilecektir.
Anayasamızın Vatan Hizmeti başlıklı 72. maddesinde aşağıdaki şekilde
düzenlenmiştir.
Madde 72 - Vatan hizmeti, her Türkün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde
veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla
düzenlenir.
72. madde sadece silahlı kuvvetler değil aynı zamanda kamu kesiminde yerine getirmekten söz etmektedir.
B. Anayasa’nın 90. Maddesi Çerçevesinde İnceleme
a) İç Hukuk Kurallarının Analizi
1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 1.maddesi şu şekilde düzenlenmiştir:
Madde 1- Türkiye Cumhuriyeti tebaası olan her erkek işbu kanun mucibince askerlik yapmaya mecburdur.
Aynı Kanun’un 4/B maddesi ise şöyle bir düzenleme öngörmektedir:
Madde 4- “...
B) Kamu Kurum ve kuruluşlarında görevlendirilecek yükümlülerle ilgili işlemler:
a ) Yükümlü istihdam etmek isteyen kamu kurum ve kuruluşları, ihtiyaç miktarlarını
her celp döneminden iki madde,bağlı veya ilgili bulundukları bakanlık eliyle Milli
Savunma Bakanlığı’na bildirirler.
b ) Kamu kurum ve kuruluşlarında görevlendirilecek yükümlülüker arasından, Genel Kurmay Başkanlığınca belirlenecek miktar ve esaslara göre, kura çekmek
suretiyltespit edilir ve ayrılır. Genelkurmay Başkanlığı’nca Türk Silahlı Kuvvetleri
ihtiyacı olarak önceden belirlenen tahsil ve meslek gruplarında bulunan yükümlüler bu kuraya iştirak ettirilmezler.
c ) Kamu kurum ve kuruluşlarınca görevlendirilen yükümlülerin istihdam şekilleri
ile tabi olacakları esas ve usuller Bakanlar Kurulu kararı ile tespit edilirler. ...”
b) Uluslararası Hukuk Kurallarından Sözleşme Hukukunun Tespiti
i) Avrupa Konseyi çatısı altında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
7
GÖZLER, Kemal, s.157-161
Sözleşmenin 9. maddesi düşünce din ve vicdan özgürlüğünü güvence altına almıştır. Bu madde çerçevesinde düşünce din ve vicdan özgürlüğü düzenlenmiş, bunlara sınırlamaların hangi şartlar altında getirilebileceği yine
sözleşmede düzenlenmiştir.Metin aşağıdaki gibidir8:
“..
Madde 9Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü
1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir; bu hak, din veya inanç
değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, kamuya açık veya kapalı ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama
özgürlüğünü de içerir.
2. Din veya inancını açıklama özgürlüğü, sadece yasayla öngörülen ve demokratik
bir toplumda kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, genel sağlık veya ahlakın ya
da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli sınırlamalara tabi
tutulabilir..”
ii) Birleşmiş Milletler Çatısı Altında İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve Medeni
ve Siyasi Haklar Sözleşmesi Md.18
Burada iki ayrı belgeden söz etmek gerekmektedir. Bunlardan birincisi 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve 1966 tarihli Medeni ve Siyasi Haklar
Sözleşmesi’dir.
Bunlardan ilki olan BM İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi metni şu şekildedir:
Madde 18- Herkesin düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, din veya
topluca, açık olarak ya da özel biçimde öğrenim, uygulama, ibadet ve dinsel törenlerle
açığa vurma özgürlüğünü içerir.
İkinci metin yine Birleşmiş Milletlerin Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’dir:
Madde 18Düşünce, vicdan, ve din özgürlüğü
1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kendi tercihiyle bir dini kabul etme veya bir inanca sahip olma özgürlüğü ile, tek başına
veya başkalarıyla birlikte toplu bir biçimde, aleni veya özel olarak, dinini veya
inancını ibadet, uygulama, öğretim şeklinde açığa vurma özgürlüğü de içerir.
2. Hiç kimse, kendi tercihi olan bir dini kabul etme veya inanca sahip olma özgürlüğünü zayıflatacak bir zorlamaya tabi tutulamaz.
3. Bir kimsenin dinini veya inancını açığa vurma özgürlüğü ancak kamu güvenliği,
kamu düzeni, sağlık veya ahlak veya başkalarının hak ve özgürlüklerini korumak
amacıyla, hukuken öngörülen ve demokratik bir toplumda gerekli olan sınırlamalara tabi tutulabilir.
8
Anayasa Mahkemesi resmi web sitesi çevirisidir. http://www.anayasa.gov.tr/files/bireysel_basvuru/
AIHS_tr.pdf ; erişim tarihi 2.11.2014
55
56 Mutlu
4. Bu Sözleşmeye Taraf Devletler, anne-babalar ile mümkünse vasilerin kendi
inançlarına uygun biçimde çocuklarına din ve ahlak eğitimi verilmesini isteme
özgürlüğüne saygı göstermeyi taahhüt ederler.
C. Anayasa ile Uluslararası Hukuk Kuralları Arasındaki Denge
Anayasamızın 90/5. maddesinin son fıkrasında “usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşma ile kanun aynı konuda farklı
hükümler içerirse uluslararası antlaşma hükümleri esas alınır” demekle temel hak ve
özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalara bir “öncelik” tanınmıştır. Uluslararası hukuk kuralı esas alınır demekle iç hukuk hükmü tamamen kaldırılmış olmayıp ikincil bir
duruma sokulmuş ve uluslararası hukuk kuralına öncelik verilmiştir. Bundan dolayı öncelikli olarak uluslararası hukuk kuralının uygulanması gerekmektedir. Bundan dolayıdır
ki bakılması gereken önce iç hukukun sonra da uluslararası hukukun bu durumu nasıl
düzenlediğidir. Daha sonra da öncelikli olarak uygulanacak yani esas alınacak olan içeriğin ne olduğunun çerçevesinin çizilmesi gerekmektedir.
II. Ulusal Vicdani Ret Söyleminin İzleri
9 Mart 2012 tarihli anonim Hürriyet Daily News haberine göre, Türkiye’de ilk kez vicdani ret hakkı bir mahkeme tarafından tanınmış oldu.9 Beş ay askerlik yaptıktan sonra
dini nedenlerle askerlik hizmetine vicdani ret hakkını kullanmak istediğini söyleyen, bu
nedenle askeri mahkeme karşısına çıkarılan kişinin talebi Malatya Askeri Mahkemesi
tarafından vicdani ret hakkının gerekçesinin uygun olmaması nedeniyle reddedilirken
böyle bir hakkın varlığı tanınmıştır. Hakkın varlığından söz eden mahkeme ne var ki
bu hakkın gerekçesine uygun bir davranışta bulunmayan asker adayının yaklaşık beş
aydır zorunlu askerlik hizmetini yapmakta olduğunu, bu süreçte yaşadığı ekonomik ve
psikolojik sorunları çözmek amacıyla vicdani ret hakkını kullanmak istediği belirtilmiştir.
Yine aynı gazetenin Yeni Anadolu Ajansı’nı kaynak gösterdiği 12.4.2013 tarihli haberinde10 de Avrupa Komisyonu üyesi Stefan Füle’nin 4. yargı paketinden çıkan sonucunun
umut verici olmasına rağmen vicdani ret hakkının güvence altına alınması bakımından
eksik kaldığını belirtmiştir.
1 Nisan 2013 tarihli İngiliz Guardian Gazetesi’nde Harriet Sherwood imzalı bir haberde11 Nathan Blanc isimli bir vicdani redçinin sekizinci defadır ve son 19 haftada toplam 100 gün özgürlükten yoksun bırakan bir cezaya maruz kaldığı belirtilmiştir. Nathan
Blancın kendi sözlerinden İsrail-Filistin Savaşı’na karşı olduğu, yani tüm savaşlara bir
9
Hürriyet Daily News haberine şu bağlantıdan ulaşılabilir: http://www.hurriyetdailynews.com/turkishmilitary-court-recognizes-conscientious-objection-for-the-first-time-.aspx?pageID=238&nid=15710 (Erişim tarihi: 4.5.2013)
10 Bu haberin detayına şu bağlantıdan ulaşılabilir: http://www.hurriyetdailynews.com/turkeys-judicialreform-falls-short-on-conscientious-objection-eu-comissionner.aspx?pageID=238&nid=44843
(Erişim
tarihi: 4.5.2013)
11 Bu haberin detayı için: http://www.guardian.co.uk/world/2013/apr/01/israel-jails-conscientous-objector-eighth (Erişim tarihi: 4.5.2013)
felsefi karşıtlık gerekçesinden ziyade, Filistin Savaşı’nın gerekçesi sağlam bir savaş olmadığı ve İsrail Devleti’nin soruna çözüm bulmak yerine mevcut durumu, yani savaşı
sürdürmek politikası güttüğü için bu hakkı kullanmak istediği anlaşılıyor.
Türkiye’de ise ‘Vicdani Red’din en fazla duyulduğu dönem Mehmet Tarhan’ın vicdani
ret hakkını kullanmak istediği dönemdir. Bunu Can Başkent, Vicdani Ret Yazıları başlığı
altında bir kitapta toplamıştır.12 Yazar vicdani retçi olduğunu 2001 yılında açıklamış ve
2005 yılında iş için İzmir’de bulunduğu dönemde bakaya olduğu gerekçesi ile gözaltına
alınmış ve askerlik şubesine götürülmüştür. Bu konuda kitapta bilgi verilmemiş olmasına rağmen kişinin askerlik şubesinde vicdani retçi olduğunu açıklayıp yasanın açıkça
emretmesine rağmen askerlik hizmetini yerine getirmeyeceğini açıklaması sonucunda
mahkeme tutuklanmasına karar vermiştir.
Üç hafta tutuklu geçirdikten sonraki ilk duruşmasında bizim ceza yargılaması
sistemininin minimum sanık haklarını bir türlü içselleştirememesi sonucu esastan karar
çıkmadan tutukluluğun devamına karar verilmesi vicdani retçi destekçi grupları ajite
etmiş ve bunun vicdani redde yönelik bir hareket olarak algılamış genel tepkiyi de buna
yönelik olarak koymuşlardır13
Mehmet, doğal olarak bir ceza görmeden birliğine katılması için yasanın öngördüğü
şekilde birliğine gönderildiği zaman tekrar üniforma giymeyi reddetmiştir ve bundan
dolayı yeniden savcılığa suç duyurusu ile sevk edilmiş ve hakkında ceza kovuşturmasına
başlanmış ve adalet bu kez kastını tekrarlayan eylemi nedeniyle tespit ettiği için kendisini 4 yıl hürriyeti bağlayıcı ceza ile cezalandırmıştır. Bu durum vicdani retçileri çok kızdırmış ve şu şekilde tepki vermişlerdir: “Hırsız bile işlediği suçtan bir kez cezlandırıldığı
halde ahlaki bir suç işlememiş Mehmet’e her seferinde hapis cezası çıkıyor” 14
III. Avrupa Mahkemesine Kısa Yolculuk
İlk olarak 1966 rapor tarihli 2299/64 sayılı başvuru bulunmaktadır. Almanya’ya karşı
Grandrath başvurusu olarak bilinen bu süreçte, Yehova Şahitleri grubu vaizi Grandrath,
hem askerlik hizmetinden hem de askerliğin yerine geçecek bir sivil hizmetten muaf
tutulmak istemiştir. Kendisine devletin önerdiği askeri hizmet yerine sivil hizmeti reddeden, protestan ve katolik vaizlerden istenmeyen bu durumun kendisinden istenmesine
itiraz eden Grandrath hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, konunun Sözleşme’nin 9. maddesi ve 4. madde ile bağlantılı 14. maddesinin ihlali
olarak kapsamında incelenmesi gerektiği kararına varmıştır. Komisyon bu ilk incelemesinde vicdani retçilerin askerlik hizmetinden muaf tutulmalarına yönelik bir korumanın
söz konusu olmadığını, bu nedenle ülkelerin bu tür düzenlemeleri Sözleşme’den doğan
bir sorumluluk yerine kendi düzenlemelerini yapabileceklerini; eğer bu hak verilmiş ve
12
BAŞKENT, Can, Vicdani Ret Yazıları, Federe Yayınları, 2010
13 Başkent’in kitapta kullandığı aktivist dili belirtmeden geçmek eksiklik olur kanısındayım. Yazar, Mehmet’in
ancak 3. Celse’de salıverilmiş olduğunu belirten cümleden önceki cümlede ifade aynen şöyledir: “Hasta eşcinsel raporu alıp, askerlikten yırtmadığı, kendine çürük damgası vurulmasını kabul etmediği için hala tutsak”
(sayfa 38)
14 BAŞKENT, Can, s.39
57
58 Mutlu
askerlik yerine bir sivil kamu hizmeti öngörmüşse de onun yerine getirilmesi gerekliliğini düzenlemesinde Sözleşme’ye aykırılık olmadığını belirtmiştir.
İkinci olarak Komisyon’un 2 Nisan 1973 tarihli bir kararı bulunmaktadır. X-Avusturya
olarak da bilinen 5591/72 sayılı başvuruda, Romalı bir Katolik olduğu için dinsel inançlarına bağlı olarak zorunlu askerlik hizmetini yerine getirmek istemeyen başvurucunun
hüküm giymesinin Sözleşmeye aykırılığı dile getirilmiştir. Komisyon yapmış olduğu
incelemede Sözleşme’nin 4. maddesinin 3. fıkrası (b) bendinde geçtiği üzere askerlik
hizmetinin zorunlu bir hizmet olabileceği, eğer bir ülke vicdani reddi tanımışsa, ancak o
zaman vicdani retçilere askerlik hizmeti yerine zorunlu kamu hizmeti getirebileceğinin
hükme bağlandığı için başvuruyu esasa girmeden reddetmiştir. Yine Sözleşmenin 9.
maddessi açısından da aynı durummun geçerli olduğunu ve taraf devletlere herhangi
bir yükümlülük getirmediğini belirterek görüşmeden reddetme yoluna gitmiştir.
Üçüncü olarak 5 Temmuz 1977 tarihli kararı gelmiştir. X-Almanya ismiyle bilinen
7705/76 numaralı başvuru ile bir Yehova Şahiti olan X askerlik hizmeti yerine geçen
kamu hizmetini yerine getirmeyi kabul etmemiştir. Bunun üzerine bir sosyal hizmet alanında çalışması ve bu sürenin kamu hizmetine sayılması istenmiş ama bunu da kabul
etmemesi üzerine kendisine dört ay hapis cezası verilmiştir. X bu nedenle Sözleşmenin
7 ve 9. maddelerinin ihlalinin tespiti için başvurmuştur.
80’lerin başında İsveçli pasifist bir vatandaş olan N hakkında askerlik hizmetine katılmayı reddettiği gerekçesiyle soruşturma açılmıştır. Kendisi alternatif bir hizmet teklifi
yapmadan veya devlet tarafından yapılmadan bazı dinsel grup üyeleri ile aynı konuda
ayrımcılığa uğradığını iler sürmüştür. Zira kendisi dinsel değil felsefi vicdani retçidir.
İlgili dönemde kabul edilebilirlik kararlarını veren Avrupa İnsan Hakları Komisyonu başvurunun kabul edilemeyeceği kararını vermiştir.15 Kararda, bazı dinsel gruplara seçimlik
kamu hizmeti olanağının verilmesini 14. maddedeki ayrımcılık yasağı ile 9. maddedeki
din özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir.
90’ların ilk yarısı tamamlanırken Hollandalı bir felsefe öğrencisi teoloji öğrencilerine hem askerlikten hem de seçimlik kamu hizmetinden muaf olma hakkı tanındığını, bu
haktan kendisinin de yararlanması gerektiğini, aksine uygulamanın kendisini ayrımcılık
mağduru yapacağını ileri sürmüştür. Yine aynı şekilde Avrupa İnsan Hakları Komisyonu
başvurunun kabul edilemeyeceği kararını vermiştir.16
2000’li yılların başında Yunanlı bir Yehova Şahiti’nin seçimlik kamu hizmeti sunulmadığı dönemde askerlik sevkinin yapıldığı ve askerliğini yapmamış gözüktüğü, bundan
dolayı da kendisinin yeminli mali müşavir olarak atanamadığından söz ederek ayrımcılığa uğradığını iddia etmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi burada 9. madde çerçevesinde 14. madde anlamında bir ayrımcılık yapıldığını ileri sürerek ihlal kararı vermiştir.17
Osman Murat Ülke davası vicdani retçiler için Türkiye’de temel davalardan biridir.
Bu dönemden sonra ortaya İstanbul Antimilitaristler İnisiyatifi ile 2000 li yıllar ve devamında farklı gruplardan bu yönde çalışmalar ortaya çıktı. Özellikle 1990lar ile 2000
15 N-isveç, 10410/83, 11 Ekim 1984
16 Peters- Hollanda, 30 kasım 1994
17 Thilemmenos-Yunanistan, 6 mart 2000
arası 13 olan açıklanmış vicdani ret sayısı 2000’lerden sonraki yıllarda 50’yi buldu.18
Ülke askerlik yoklamasına katılmayı, askerlik hizmetini yapmayı ve zorla götürüldüğü
dönemde üniforma giymeyi reddettiği için iki yıl kadar hapis cezası yemiş. Sonra kamu
makamlarından gizlenmiştir. Yapmış olduğu başvuru üzerine 24 Ocak 2006 tarihli daire
kararında ülkenin bütün prosedürlere katılmayı reddettiği ve buna karşılık verilen cezaya rağmen hala ömür boyu hizmeti gerçekleştirmediği ve yasal takibat altında kaldığı
zamanlarda yeniden cezaevine konulma tehlikesi yaşadığı, bu durumun orantılı olmadığı için Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlalinin söz konusu olduğu bildirilmiştir.19
Bayatyan kararından sonra çıkan kararlardan biri de Erçep kararıdır. 1990’ların sonunda başlayan süreçte askerlik yapmak istemeyen Türk Yehova Şahiti yoklama kaçağı
olarak ceza kovuşturmasına uğramış ve yaklaşık 24 kovuşturma neticesinde 2004 yılında, 7.5 aylık cezaya mahkum edilmiş, 5 aylık cezadan sonra salıverilmiştir. Mahkeme
aynı Bayatyan kararında olduğu gibi bunun bir 9. madde ihlali olduğunu ileri sürmüştür.
Zira Yehova Şahitleri’nin bu konuda çok katı olduğu ve eline silahı aldığında mutlaka
kendini medeni bir ölüm durumunda hissettiği bu nedenle onun dinsel uygulama özgürlüğünün ihlal edildiği belirtilmiştir. 20
Son olarak Savda-Türkiye kararında da mahkeme vicdani ret hakkını tanımayan
Sözleşmeci taraf olarak Türkiye’nin 9. maddeyi ihlal ettiğine, kişiyi sürekli yasal soruşturma baskısı altına tutmanın 3. maddeyi ve askeri mahkemede yargılanıyor olmasının
da bağımsızlık ve tarafsızlık unsurları açısından 6. maddeyi ihlal ettiğine karar vermiştir. 21
A. Bayatyan Kararı
7 Temmuz 2011 tarihli Bayatyan-Ermenistan (23459/03) davasında Büyük Daire’nin vermiş olduğu karar son derece ilgi çekicidir. Bu başvuruda Vahan Bayatyan isimli Ermeni
vatandaşı zorunlu askerlik hizmetini reddetmesi karşısında kendisinin cezai kovuşturmaya uğramasını Sözleşme’nin 9. maddesi çerçevesinde ihlal olduğunu ileri sürmüştür.
Dava Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Büyük Dairesi’nde görülmüştür.
Öykü, 1983 doğumlu Vahan Bayatyan’ın 1997 yılında Yehova Şahitleri’nin seminerleri ve törenlerine katılmasıyla başlamıştır. 1999 yılında bu gruba katılmak üzere
vaftiz edilen Bayatyan, bundan dört ay kadar sonra Ocak 2000’de askerlik sorumluluğunu anımsatan bir celp belgesi almıştır. Bundan tam bir yıl sonra da sağlık muayenesi
gerçekleştirilerek “askere elverişli” raporuyla Nisan-Haziran sevkine tabi tutulmuştur.
Nisan ayının hemen başında Ermenistan Başsavcısı, Ermenistan Askeri Makamı ve
Ulusal İnsan Hakları Birliği’ne aşağıdaki mektubu yollamıştır:22
“Ben, 1983 doğumlu Vahan Bayatyan olarak sizleri 1996’dan beri İncil üzerine çalıştığım ve kendi vicdanımı Isaiah 2:4’te belirtilen sözler çerçevesinde eğitmekte olduğumu;
18 BAŞKENT, Can, s.39
19
Ülke-Türkiye, 24 Ocak 2006
20 Erçep-Türkiye, 22 Kasım 2011
21 Savda-Türkiye, 12 Haziran 2012
22 Bayatyan-Ermenistan [Büyük Daire] No.23459/03, 07.07.2011 paragraf 13.
59
60 Mutlu
bundan dolayı da askerlik hizmeti yapmayı reddettiğimi bildirmek istiyorum. Ayrıca alternatif bir kamu hizmeti yapmaya hazır olduğumu da bildiriyorum.”
Mayıs ayı içinde önce askerlik hizmeti olduğunu belirten bir uyarı yazısı almış,
daha sonra Erebuni Askerlik Şubesi Komiseri Bayatyan’ın evini arayarak annesine,
Bayatyan’ın ertesi gün askerlik hizmetine başlaması gerektiğini bildirmiştir. Bunun üzerine, zorla askere alınma korkusu yaşayan Bayatyan o gece geçici olarak başka bir yere
taşınmıştır. 23
Mayıs ayının ikinci yarısında tekrar eve telefon eden yetkililer Bayatyan’ı zorla götürmek zorunda kalacaklarını bildirmişlerdir. Bunun üzerine takip eden günlerde bir sabah erkenden zile basan yetkililere Bayatyan’ın ailesi uyudukları gerekçesi ile kapıyı
açmamıştır. Daha sonra Askerlik Şubesi’ne giden Bayatyan’ın annesi artık oğlunun evlerinde kalmadığını ve nerede olduğunu da bilmediklerini söylemiştir. Daha sonra yetkililer Bayatyan’ın ailesi ile olan teması sona erdirmişlerdir. 24 Bunun üzerine yetkililer Mayıs
sonunda eve şöyle bir yazılı açıklama göndermişlerdir:25
“Açıklamanızla ilgili olarak.. Ermenistan hukuk sistemine göre her vatandaş..
Ermenistan Ordusu’nda hizmet yapmalıdır. Siz de mevcut yasal siztemimizde alternatif
bir hizmet olmadığı için askerlik hizmetini yerine getirmelisiniz.”
Haziran ortasında evine dönen Bayatyan tutuklandığı Eylül 2002’ye kadar orada yaşamaya devam etmiştir. 12 Haziran 2001 tarihinde bir gün öncesi (11 Haziran) ne kadar işlenen suçları içeren bir genel af çıkmıştır. Bu yasa 13 Eylül tarihine kadar yürürlüktedir. 26
Bayatyan babası ile birlikte askerlik şubesine gelip durumu anlatmak istemesine rağmen, 1 Ekim 2001 tarihinde bir soruşturmacı, askerlik şubesinin ihbarı üzerine soruşturma
başlatmış devamında ceza yasasının 75. maddesi çerçevesinde dava açmıştır,. Bu soruşturmanın sağlıklı yürütülebilmesi amacıyla, arama, gözaltı, Vahan Bayatayan ve ailesinin iletişiminin denetlenmesini talep etme kararı almıştır. Ekim 2001 başında Erebuni ve
Nubareşen yerel mahkemesi Bayatyan’ın iletişiminin kontrolü ve aranması kararını çıkarır.
26 Nisan 2002’de Ermenistan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni yürürlüğe sokmuştur. 27
Eylül 2002’de suçlama Bayatyan’a tebliğ edilmiş ve ekim ortasında iddianame kabul
edilmiştir. Ekim sonunda yapılan duruşmada ise Bayatyan’ın daha önce yapmış olduğu beyanlar savunması kabul edilip mahkeme tarafından suçlu bulunarak 1 yıl 6 ay hapis cezasına çarptırılmıştır. Daha ağır bir ceza isteyen savcı “... mahkemenin suçun yarattığı sosyal
tehlikenin derecesini, şüphelinin kişiliğini ve hizmetin reddinin temelsiz ve tehlikeli gerekçesini göz önüne almadan verdiğini” düşündüğü bu karara itiraz etmiştir. Aralık sonuna
doğru Bayatyan, savcının itiraz dilekçesine itirazda konunun Anayasa’da ve Sözleşme’de
güvence altına alınan mevcut din ve vicdan özgürlüğünün ihlali olduğunu ileri sürmüştür. 28
23 Bayatyan-Ermenistan paragraf 14.
27 Bayatyan-Ermenistan paragraf 24
28 Bayatyan-Ermenistan paragraf 26-30
Yine yılın son günlerinde yapılan üst mahkemede savcı, Bayatyan’ın kaçması ve
resmi makamlardan saklanmasının da daha ağır bir ceza için gerekçe olduğunu ileri
sürmüştür. Üst mahkeme yaptığı duruşmalarda savcının Bayatyan’ın kişiliği hakkındaki
değerlendirmesini dikkate almış ve savcının belirttiği suçun sosyal tehlikesi parametresini de değerlendirerek cezayı 2.5 yıla çıkarmıştır. 29
Bunun üzerine Bayatyan’ın temyiz mahkemesine yapmış olduğu itiraz sonucu temyiz mahkemesi daha önceki üst mahkeme kararını onamış ve Bayatyan’ın ileri sürmüş
olduğu “din ve vicdan özgürlüğü”nün kamu güvenliği, ülke güvenliği, kamu düzeni gibi
bazı sınırlamalara tabi tutulabileceğini belirtmiştir. Bayatyan 10.5 ay tutukluluğu doldurduktan sonra salıverilmiştir. 30
1. Bayatyan Başvurusunda Taraflar
Kuşkusuz bireysel başvurunun klasik uluslararası hukuk doktrini ve devletin sorumluluğu ilkeleri çerçevesinde var olan efsanevi ayrıcalığı “birey-devlete karşı” dengesizliğinde ayrıca devletin sözleşmeden doğan yükümlülüğünü test etmenin zorluğu çerçevesinde değerlendirilmelidir. Bu zorluk bütün teknik ve ekonomik olanaklara sahip olan
devletlere karşı yine aynı devletlerin bir araya gelerek oluşturduğu bir uluslararası platformda bireylerin uluslararası sözleşmeden doğan sorumluluk gibi teknik bir konuda
üstelik sınırlı ekonomik ve fiziksel olanaklarla gitmesi yargı mantığını oldukça zorlayan
bir durumdur. Ne var ki bu tür bir dengesizliği aşmaya yardımcı olacak konulardan biri
de böyle bir başvuruda katılımcı olarak tartışmaya taraf olabilecek kamuoyu unsurlarının doğrudan yada dolaylı olarak bulunabilmesi olanağıdır. Bunlardan ilki sözleşmenin
36(2), mahkeme iç tüzüğünün 44(3)no’lu kuralları uyarınca Amicus Curia mektubu sunarak katılma yöntemidir.
Bayatyan başvurusunda Uluslararası Af Örgütü, Uluslararası Vicdan ve Barış
Vergisi, Dünya Dostlar Danışma Komitesi (Quakers), Uluslararası Hukukçular Komisyonu,
Uluslararası Savaş Karşıtları ortak, Uluslararası Yehova Şahitleri örgütü ayrık Amicus
Curiae vermişlerdir. 31
Bu tür bir mektup etimolojik açıdan incelendiğinde isminden de anlaşılacağı üzere
hukukun daha iyi anlaşılabilmesi için hukukun nasıl yorumlanması gerektiği yönündeki
görüşleri oluşturmaktadır. Uluslararası yargı organları genel olarak bunları dikkate alıp
almama konusunda özgürdürler. Burada da belirtildiği şeklinde mahkeme başkanının
izniyle kabul edilmiştir.
2. Ortak Amicus Curiae İçeriği
Mektup ilk olarak düşünce din ve vicdan özgürlüğünün unsurlarını değerlendirmektedir.
Dördüncü paragrafında bu özgürlüğü iki parça şeklinde değerlendirmiştir: Düşünce din
ve vicdan özgürlüğüne sahip olmak ve bu özgürlüğü açıklayabilmek. Bu çerçevede diğer
31
Amicus Curiae metnine http://www.refworld.org/type,AMICUS,,,4c7f5f522,0.html adresinden ulaşılabilir.
61
62 Mutlu
uluslararası organlar çerçevesinde kabul ediliş şekliyle uyumlu olarak bu askerlik hizmetine karşı vicdani ret kurumunu Sözleşme’nin 9. maddesi çerçevesinde inanç özgürlüğü çerçevesinde düşünmek gerektiğini ileri sürmüşlerdir (paragraf 4). Buna örnek olarak Kokkinakis32, Valsamis33 verilmektedir. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nin her iki unsuru da askerlik hizmetine karşı vicdani ret ile bağdaştırdığını ileri sürmektedir. Komite’nin
yakın zamanda yapılmış bir başvuruda “suçlama ve cezanın vicdan özgürlüğüne olduğu
kadar bunu açıklama olanağına da sınırlama getirdiği” şeklindeki tanımlamasına atıf yapmaktadır (Eu-min Jung, Tae-Yang Oh, Chang-Geun Yeom, Dong-hyuk Nah, Ho-Gun Yu, Chiyun Lim, Choi Jin, Tae-hoon Lim, Sung-hwan Lim, Jae-sung Lim, and Dong-ju Goh v Republic of Korea,34 Views adopted 23 March 2010, UN Doc. CCPR/C/98/D/1593-1603/2007.)35
Yine Komite’nin bu hakkı Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 18. maddesine
dayanarak tanıdığını belirten mektup Komite’nin 1989/59, 1993/83, 1995/83, 1998/77,
2002/45, and 2004/35 kararlarına atıf yaparak vicdan ilke ve gerekçelerinin dinsel,
ahlaki, etik, insani ve benzer motiflerden içe işlemiş bilgeliğinin altını çizmektedir.
Türkmenistan misyonunda BM din özgürlüğü özel raportörü vicdani red konusunda özel
öneriler getirmiş ve bireysel süreçleri izlemiştir. 36
Mektup, UN Doc E/CN.4/2006/5 Add.1 örnek göstererek 2008 yılında Birleşmiş
Milletler Haksız Gözaltı Çalışma Grubu, vicdani ret gerekçesi ile gözaltı uygulamasını
haksız gözaltı olarak tanımlamıştır. 37 Yine Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 9 Mart
1987 tarihli R (87)8 ve 24 Şubat 2010 tarihli Silahlı Kuvvetler Üyelerinin İnsan Hakları
başlıklı CM/Rec (2010) tavsiye kararlarını, Avrupa Konseyi Parlamenterler Birliği’nin
Res 337(1967) kararı ve 478(1967), 816(1977), 1518(2001) Tavsiye Kararlarını, Avrupa
Parlamentosu’nun 7 Şubat 1983 tarihli OJ C 068, 14/03/1983 P. 0014 resmi gazete sayılı Vicdani Red Hakkında Macciocchi Kararı, 13 Ocak 1989 tarihli sayılı resmi gazetede
yayınlanan Vicdani ret ve Seçimlik Kamu Hizmeti hakkında Schmidbauer Kararı, 19 Ocak
1994 tarihli OJ C 044, 14/02/1994 P. 0103 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Topluluk
Üye Devletlerinde Vicdani Red hakkında Bandres, Molet, Bindi Kararı ile kurulmuş olan
Avrupa Vicdani Red Bürosu mektupta belirtilmiştir. 38
32 Kokkinakis-Yunanistan, 14307/88, 25 Mayıs 1993, paragraf 31
33 Valsamis-Yunanistan, 21787/93, 27 Kasım 1996, paragraf 25
34 Communications Nos. 1593 to 1603/2007
35 Sözü geçen Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu kararına aşağıdaki bağlantıdan ulaşılabilir http://
docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG1d%2fPPRiCAqhKb7yhslPWnUpp4BdB1noq
T%2bdRusWojgc4Gxtc4OYOSePcQhkYfdLCnTcsKARufGfBtx3mbtYFcnJP5GtP3hcWe4wtre1yqyak81A9Md
0aRGOfJSDgtXUIXrY8Zqm3ZFFvVJPE8FGeihtdbXhTd3qF9gPfHpY%3d Erişim Tarihi: 25.10.2014
36 Asma Jahangir tarafından yazılan 9 Ocak 2006 tarihli E/CN.4/2006/5 no’lu rapora http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G06/101/40/PDF/G0610140.pdf?OpenElement adresinden ulaşılabilir. Erişim
tarihi 25.10.2014
37 Söz konusu belgenin 3, 10, 25, 26, 136, 138, 139, 295, 296, 297, 301, 305, 355, 356, 361, 362, 364, 380.
Paragraflarında vicdani retçilerin durumunu değerlendiren 27 Mart 2006 tarihli rapora http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G06/121/25/PDF/G0612125.pdf?OpenElement bağlantısıyla ulaşılabilir. Erişim
tarihi 26.10.2014
38 Gerçekten de mektupta belirtildiği gibi Avrupa kıtasında uluslararası kurumlar bu kararları almışlardır.
Mektup yukarıda belirtilen örnekleri verdikten sonra devlet uygulamalarından, konsey üyeleri arasında sadece Türkiye’nin vicdani ret kurumu hakkında yasal düzenleme
yapmayan ülke olduğunu, diğer üyelerin bu yaygın devlet uygulamasına devam ettiklerini belirttikten sonra Sözleşme’nin de “yaşayan bir araç” olarak nitelendirilmesi gerektiğini belirterek vicdani rettin baştan olmasa da Sözleşme’nin 9. maddesi çerçevesinde
gelişmelerle birlikte değerlendirilebileceğini ileri sürmektedir.
İkinci bölümünde de mektup, BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 18. maddesi ile Sözleşme’nin 9. maddesi arasında bir analoji kurmaktadır. Son olarak Sözleşme’nin
4-3 maddesi ile ilgili eleştirel yaklaşım getiren mektup, özellikle 29 ve 30. paragrafta
Sözleşme’nin 4-3 maddesi ile 9. madde ilişkisini değerlendirmiştir. Burada Sözleşme’nin
4. maddesinin amaçsal yorumunda aslında zorla çalıştırma yasağına ilişkin olduğunu ve
9. madde çerçevesinde bu maddenin bir sınırlama getiremeyeceğinden söz etmektedir.
B. Mahkemenin Bayatyan Kararı
Ermenistan iç hukuku39 ile ilgili kısa bilgiler vermekte yarar vardır. Ermenistan’da askerlik hizmetine ilişkin ulusal düzenleme aşağıdaki gibidir.40 Düzenlemeler dikkatlice
incelenecek olursa, alternatif kamu hizmeti ve kültürel görecelilik unsurları hariç
olmak üzere tasarımı aşağı yukarı Türkiye Cumhuriyeti’ndeki düzenlemelere benzerlik
göstermektedir.
1. 1995 Ermenistan Anayasası (2005’teki değişikliklerden önce)
Anayasanın ilgili maddeleri şöyledir:
Madde 23: “Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir”
Aşağı yukarı bizim Anayasamızın 24. maddesindeki din ve vicdan özgürlüğü maddesine benzer genel soyut bir kural olduğu görülmektedir. Medeni Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin
18. Maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 9. Maddesinde korunan üst değerin
ulusal düzenlemesidir. Tıpkı bu iki uluslararası belgede özgürlüğün hangi şartlarda sınırlanabileceğini belirten devamı düzenlemeler gibi Ermenistan Anayasası da özgürlüklerin
sınırlandırılması ile ilgili ortak 44. Madde’de sınırlandırma şartlarını getirmiştir.
Madde 4: “Anayasanın 23-27 maddelerinde belirtilen temel hak ve özgürlükler devlet
ve kamu güvenliği, kamu düzeni, kamu sağlığı ve diğerlerinin ahlaki (değerleri), hakları,
özgürlükleri, onur ve şereflerini korumak amacıyla ancak yasayla sınırlandırılabilir.”
Buradan bir kaç belgeye erişim için örnek vermekte yarar var. Avrupa Konseyi Parlamenterler Birliği’nin
1967 traihli kararına http://assembly.coe.int/Main.asp?link=/Documents/AdoptedText/ta67/ERES337.
htm adresinden; yine benzer nitelikte olan Avrupa Konseyi Parlamenterler Birliği’nin 1977 tarihli tavsiye kararına http://assembly.coe.int/Main.asp?link=/Documents/AdoptedText/ta77/EREC816.htm adresinden
rahatlıkla ulaşılabilir. Avrupa Parlamentosu kararlarına sırasıyla şu adreslerden ulaşılabilir: http://eur-lex.
europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=OJ:C:1983:068:TOC;http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/
TXT/?uri=OJ:C:1994:044:TOC ; Son olarak Avrupa Vicdani Ret Bürosu hakkında bilgiye ise büronun web adresinden http://www.ebco-beoc.eu/page/1uside/document/doc2eu.htm bağlantısıyla ulaşılabilir.
39 Bayatyan-Ermenistan paragraf.41-45
40 Ermenistan Ulusal Hukuku metinleri kararın İngilizce aslından yazar tarafından yapılmıştır.
63
64 Mutlu
Görüldüğü üzere, kamu güvenliği, kamu sağlığı, başkalarının hak ve özgürlükleri,
onur ve şereflerinin korunması gibi bu sınırlamalar aşağı yukarı bizim anayasamızdaki
sınırlamalar ile eşdeğerdir. Bizde her vatandaş için hak ve yükümlülük olarak getirilen
askerlik hizmetini düzenleyen 72. maddenin kamusal yükümlülüğü daha az retorik ve
daha net bir yükümlülük olarak aşağıdaki şekliyle belirtilmiştir:
Madde 47: “Her vatandaş, yasalarla düzenlenen şekle uygun olarak Ermenistan Cumhuriyetinin savunmasına katılır.”
Sözü geçen anayasal özgürlüklere karşı oluşturulan bireysel ödevlerin yasalarda
kamusal yükümlülük olarak düzenlenmesi ve zorlayıcılık sağlamak için ceza normu oluşturulması kaçınılmazdır. Bu nedenle ilk olarak 1961 Ceza Yasası’nın düzenlemelerine göz
atmakta yarar bulunmaktadır. 1961 Ceza Yasası (1 Ağustos 2003’ten beri yürürlükte
değil)
Ceza Yasasının ilgili hükümleri şöyledir. İlk olarak yoklama kaçaklığı ceza normunun
konusu olmuştur.
Madde 75: Askerlik hizmetine yönelik düzenli çağrıya rağmen bulunmamak “Düzenli
askerlik hizmeti yoklamasında bulunmamak 1 yıldan 3 yıla kadar hapisle cezalandırılır.”
1111 sayılı Askerlik Yasamızın benzeri hükümleri ise aşağıdaki şekilde görülebilir.
2. Askerlik Sorumluluğu Yasası (16 Ekim 1998’den beri yürürlükte)
Askeri Sorumluluk Kanunu’nun ilgili hükümleri şöyledir:
Kısım 3: Askerlik Sorumululuğu
“1. Askerlik sorumululuğu vatandaşların Ermenistan Cumhuriyetini savunmaya katılmak
amaçlı anayasal (bir) yükümlülüktür.”
Kısım 11: Mecburi Askerlik Hizmetine Çağırma
“1.ilk kategori asker ve subay erkekler 18 ve 27 yaş arasından, fiziksel olarak barış zamanında askeri hizmete uygun bulunanlar mecburi askeri hizmetine alınırlar.
Kısım 12: Zorunlu askerlik hizmetinden muafiyet
“1. Bir vatandaş, zorunlu askerlik hizmetinden şu koşullarda muaf tutulabilir: (a) ulusal
askerlik şubesi ilgili kişiyi sağlığının elverişli olmaması nedeniyle askerlik hizmeti için
yetersiz bulup askerlik kayıtlarından silmesi (b) ilgili kişi ailenin tek erkeği ise ve babası (annesi) ya da erkek kardeşi (kız kardeş) Ermenistan savunması ya da Ermeni silahlı
kuvvetlerdeki veya diğer bölüklerdeki görevini gerçekleştirirken vefat etmişse (c) Devlet
kararnamesiyle (d) Ermeni vatandaşlığını kazanmadan önce zorunlu askerlik hizmetini
yabancı bir silahlı kuvvetlerde yerine getirdiyse veya (e) bir doktora derecesi varsa (bilimsel doktora “Adayı” veya Bilim Doktoru) ve bilimsel veya eğitsel faaliyetlerde uzman
olarak çalışıyorsa”
Kısım 16: Zorunlu askerliğin diğer nedenlerle ertelenmesi
“2. Devlet, belirli durumlarda, zorunlu askerliğin ertelenmesinden yararlanacak
vatandaş ve belirli bireylerden oluşan kategoriler oluşturabilir.
Yukarıda belirtilen zorunlu askerlik hizmetinden muaf olma durumları aşağı yukarı bizim hukukumuzla aynı olmasına rağmen e şıkkındaki durum bizde daha farklı düzenlenmiş, bilimsel doktora sahibi olmak muafiyet için yeterli olmamakla birlikte yapılan devlet görevinin niteliği gereği yerinin doldurulmasının olanaksızlığı ve görevin
devamının gerekliliği nedenleriyle ita amirinin talebiyle bir yıllık erteleme yolu açıktır.
Aşağıda, Avrupa İnsan Hakları Mahkesi belgelerinde geçen, din ve vicdan özgürlüğü
ile ilgili Ermenistan hukuk düzeninin başvurunun incelenmesine konu olmuş hükümleri
yer almaktadır. Bbu hükümler özellikle dini örgüt ve grplara ilişkin düzenleme yapması
açısından bir Yehova Şahidinin başvurusunda önem arz etmekyedir. Sözleşme ışığında
aşağıdaki hükümleri gözlemlemekte yarar bulunmaktadır.
3. Din ve Vicdan Özgürlüğü Örgütleri Yasası (6 Temmuz 1991’den beri
yürürlüktedir)
Vicdan ve Din Özgürlüğü Örgütleri Kanunu’nun ilgili hükümleri şöyledir: [Önsöz]
“Ermenistan Cumhuriyeti Yüksek Sovyeti vicdan ve din örgütlerine dair uluslararası hukukta tanınan insan hakları ve temel özgürlükler doğrultusunda ve Medeni ve Siyasi Haklara
ilişkin Uluslararası Sözleşmenin 18.maddesine sadık kalarak… bu yasayı koymuştur.”
Kısım 19
“Kanunda öngörülen tüm vatandaşlık yükümlülükleri, dini bir örgütün inanan üyelerine
de, diğer vatandaşlara olduğu gibi eşit uygulanacaktır. “Vatandaşlık görevi ve dini akidelerin çatıştığı durumlarda vatandaşlık görevinin yerine getirilmemesi hususu, alternatif
bir ilke yoluyla, ilgili Devlet mercii, ve dini örgüt arasında karşılıklı bir anlaşmayla ve
kanunda belirtilen usullere göre çözülür.
Çok net görülmektedir ki Fransız İhtilali ile ortaya çıkan İnsan hakları temelinde
birey eşitliğine dayalı sistemden grup hakları sistemine yönelmiş bir hukuk düzeni vardır.
Grup hakları klasik anlamda bir üniter devlette olanaklı gözükmemekte, bu grupların dini
gruplar olması ise klasik laik sistemlerde pek tanınır olmamaktadır. Buna rağmen, bu
gruplara tanınan imtiyaz biraz da Avrupa kökenli temek hak ve özgürlükler anlayışından
kaynaklanmaktadır. Örneğin alternatif hizmet yasaları bunlara örnek sayılabilir. Aşağıda
görüleceği üzere Ermenistan’da bir alternatif hizmet uygulamasını düzenlemiştir.
4. Alternatif Hizmet Kanunu (17 Aralık 2003’te Kabul edilip 1 Temmuz 2004’te
yürürlüğe girmiştir)
22 Kasım 2004’teki değişikliklerle birlikte ilgili hükümler şöyledir:
Kısım 2: Alternatif Hizmet kavramı ve Çeşitleri
“1. Bu kanun kapsamında alternatif hizmet, sabit dönem zorunlu askerlik yerine silah
taşımayı, tutmayı, muhafaza etmeyi ya da kullanmayı içermeyen ve hem askeriyede
hem de sivil kurumlarda yerine getirilebilen hizmet anlamına gelmektedir.
65
66 Mutlu
2. Alternatif hizmet şu çeşitlerde olabilir: (a) askeri hizmet yani Ermeni silahlı kuvvetlerinde gerçekleştirilen fakat silah taşıma, tutma, muhafaza etme ya da kullanma
durumunu ve muharebe görevini kapsamayan alternatif askeri hizmet (b) alternatif
çalışma yani Ermeni silahlı kuvvetleri dışında gerçekleştirilen çalışma hizmeti
3. Alternatif hizmet, vatan ve toplum için bir vatandaşlık yükümlülüğünün yerine getirilmesini sağlamak amacında olup cezalandırıcı, aşağılayıcı ya da onur kırıcı bir
nitelik teşkil etmemektedir.
Kısım 3: Alternatif Hizmet Yapılması İçin Gerekçeler
“1. Bir Ermeni vatandaşı, dini ya da inancı gereği askeri bir birimde silah taşıma, tutma,
muhafaza etme ve de kullanma da dâhil askeri bir hizmet vermeye izinli değilse alternatif
hizmet gerçekleştirebilir.
Görüldüğü üzere Ermenistan iç hukuku Bayatyan’ın 17 Aralık 2003’e kadar bir alternatif hizmet yasasına sahip değildir. Bu dönem Bayatyan’ın tutuklu kaldığı dönemden
sonraya denk gelmektedir. Yeni getirilen alternatif hizmet yasası yukarıda görüldüğü
gibi hem silahlı kuvvetlerde silahsız işleri hem de tamamen silahlı kuvvetler dışındaki
işleri de kapsamaktadır. Burada bir parantez açıp Türkiye’de hala alternatif hizmet yasasının bulunmadığını da anımsatmakta yarar bulunmaktadır.
Mahkeme Bayatyan kararında karşılaştırmalı hukuktan da yararlanmıştır. Özellikle
bu açıdan Konsey üyesi ülkeleri incelerken bazı üyelerin daha Konsey üyesi olmadan
dahi bu hakkı tanıdığını da anımsatmaktadır. 46 ve 47. Paragraflarında belirtildiği üzere
ilk grupta Birleşik Krallık 1916, Danimarka 1917, İsveç 1920, Hollanda 1920-1923, Norveç
1922, Finlandiya 1931 olarak görülmektedir. Burada en ilgi çekici olanı daha Birinci Dünya
Savaşı bitmeden, savaş döneminde bu hakkı tanıyan Birleşik Krallık olmuştur.41
Mahkeme, devamında konuyu ilerletip Konsey’e sonradan dahil olan ve Sözleşmeye
katılan eski Doğu Bloku ülkeleri, Eski Yugoslav cumhuriyetleri üzerinden örnekler vermektedir. Son olarak Türkiye dışında konuyu ulusal düzenlemeye yansıtmamış devlet
kalmadığının altını çizmektedir.42
Mahkeme, daha sonra, uluslararası hukuk belgelerinden yararlanarak devlet uygulamasına ek olarak nasıl bir hukuksal görüş oluştuğunu incelemektedir. Bu durum aynı
zamanda Sözleşme’de güvence altına alınmış birçok özgürlüğün yasayla sınırlandır gerekçesi olan “demokratik toplum gelenekleri”ni tespit açısından önemlidir. İlk olarak
Avrupa kıtasından belgelere örnek vermekte olan karar 50. paragrafından itibaren ilk
olarak Avrupa Konseyi’nden örnekler vermekte ve özellikle Ermenistan’la ilgili bir Karma
Parlamenterler Asamblesi Kararı’na atıf yaparak başlamaktadır.43 Daha sonraki paragraflarda Asamble’nin genel bir kararına ve Bakanlar Komitesi’nin başka bir kararına
atıf yapan karar, 56.paragrafından itibaren Avrupa Parlamentosu kararına ve özellikle
41 Çok ilginçtir, mahkemenin kararda belirttiği Birleşik Krallıkla ilgili 1916 tarihini doğrulayan bir kaynak bulunmamaktadır. Mahkeme hatalı bir bilgi edinmiş olabilir mi?
42 Bayatyan-Ermenistan, paragraf 47-49
43 Bayatyan-Ermenistan, paragraf 53
Avrupa Birliği’nin Temel Hak ve Özgürlükler Şartı’na atıf yapmaktadır. Burada özellikle
vicdani red hakkının ulusal sistemler tarafından tanınması ama bunu ulusal yasalar çerçevesinde yapması gerektiğine yönelik düzenlemenin altını çizmektedir.44 Devamında
diğer uluslararası kurumların belgelerine de değinen mahkeme Birleşmiş Milletler İnsan
Hakları Komisyonu’nun birçok kararına atıf yaparak vicdani retçilerin ceza kovuşturması
ve askerlik görevinden affına ilişkin pozitif kararlardan örnekler vermektedir. Daha sonra
Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin zorla çalıştırma yasağı başlıklı 8. maddesi ile düşünce, din ve vicdan özgürlüğü başlıklı 18. maddesini birlikte değerlendirmektedir. Bunun
üzerine Mülteciler yüksek komiserliğinin bir yorum belgesinde vicdani reddin açıkça
ifade edilmemesine rağmen 18. madde kapsamında düşünülmesi gerektiği düşüncesine
yer vermektedir.45 Mahkeme bu belge dizininde en son haksız tutulmaya karşı çalışma
grubu ile inter-amerikan, ibero-amerikan sözleşmeleri ve bir Avrupa Güvenlik ve İşbirliği
Teşkilatı kararına yer vererek tıpkı Amicus Curia mektubunda yapıldığı gibi vicdani reddin
kabulü konusunda uluslararası kamuoyundaki neredeyse Dünya’nın dört bir yanındaki gelişmeleri ortaya koymaktadır.
Bu aşamadan sonra konuyu tartışmaya girişen mahkeme, ilk olarak taraf devletin
askerlik yükümlülüğünün din özgürlüğünü tehdit etmediği yönündeki görüşüne rağmen
bunun demokratik toplum geleneği olduğunu yaptığı karşılaştırmalı hukuk çalışmasıyla
tespit ettikten sonra sözleşmenin sistematik yorumuna geçmiştir. Daha önce yapılan 4.
madde ihlali iddia ve kararlarına, taraf devletin bu açık hükmü ulusal takdir hakkı olarak
gördüğü açıklamasına karşın, mahkeme tam bir “Argumentum a Contrario” ihlali yaparak 4-3. madde ile vicdani ret başvurularının ilişkisini kesmiştir. Zira, açık hükmü burada
belirtmeden geçmemek gerekir: Sözleşmenin 4-3(b) maddesi: “zorunlu askerliğe” ilişkin
bir istisna getirmektedir. Bu maddede;
“askeri nitelikte bir hizmet veya inanç nedeniyle askeri hizmete katılmama hakkının
tanındığı ülkelerde zorunlu askeri hizmet yerine yüklenen başka bir hizmet, kölelik ve
zorla çalıştırma yasağının” dışında tutulmaktadır.
Mahkeme son olarak Sözleşme’nin 9. maddesi kapsamında vicdani red konusunun
işlenmemiş olmasına rağmen Sözleşme’nin yaşayan bir araç olduğu gerekçesine dayanarak bu konunun daha önceden din özgürlüğü kapsamında değerlendirilmemiş olmasına rağmen artık bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği ve sözleşmenin çağın gereğine uygun olarak yorumlanması gerektiği yolunda bir yaklaşımda bulunmuştur. Klasik bir
sözleşme hukuku anlayışında, özellikle uluslararası hukukta olası kabul edilmeyecek bu
yaklaşım, insan hak ve özgürlükleri konulu bir sözleşme söz konusu olduğu için pozitif
hukuka karşın yüceltilmiş değerlerin meşruiyeti anlayışından yararlanmıştır.
C. Bayatyan Kararı Üzerine Görüşler
Hollanda misyonu tarafından hazırlanan bir konferansta sunulan raporlarda
Ermenistan’ın durumu ele alınmış ve özellikle Venedik Komisyonu’nun görüşlerine yer
44 Bayatyan-Ermenistan, paragraf 57
45 Bayatyan-Ermenistan, paragraf 59-62
67
68 Mutlu
verilmiştir. Buna göre yasada yapılan değişiklikler ile 42 aylık zorunlu kamu hizmetinin
24 aylık askerlik yerine sayılması gibi caydırıcı nitelikte yaklaşımlar eleştirilmiştir. Yine
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Sözleşme ile uyumlu hale geldikten sonra yasada
değişiklik yapılmasını isteyen açıklaması rahatsız edici bulunmuştur.46
Bayatyan’ın 110. paragrafına atıf yapan Zachary R. Calo’nun karşılaştırmalı çalışmasında kararın 9. maddeyi genişlettiği yorumuna yer verip, dinsel kıyafet serbestisindeki daraltma ile karşıtlık oluşturduğu ve bu karşıtlığın da Amerikan ve Avrupa dinsel özgürlükler farkını yansıttığını ileri sürmüştür.47 Yine aynı dökümanın 7. sayfasında
Bayatyan’ın Mahkemenin Bayatyan kararına kadar genel çizgisinden sapma olarak yorumlanmaktadır. Örnek olarak 1997 yılında Tsirlis ve Kouloumpas – Yunanistan (Başvuru
No: 19233/91) ve 1998 tarihli Thilimmenos (34369/97) kararları gösterilmektedir. Yine
Calo, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi karar metninde tam olarak dile getirmese de bir
başka yorumunda bu kararı dinsel çoğunlukçuluktan yana bir karar olarak yorumlamaktadır.48 Calo’ya göre mahkeme burada kamusal yaşam ile din arasında farklı ilintiler
kurmuştur. Yazara göre mahkeme dinin demokratik siyaset için bir tehdit oluşturabileceğini ve bu nedenle bunun farklı ifade yöntemlerinin kamu otoriteleri tarafından düzenlenebileceğini belirtmektedir.
Sonuç: Bayatyan Üzerinden Yargısal Aktivizm ve Kavram Kargaşası
İlk olarak sözleşme hukuku çerçevesinde bir gözlem yapmakta yarar bulunmaktadır.
Bilindiği üzere, uluslararası hukukta uluslararası antlaşmalarda devletin yükümlülüklerini yerine getirmesi açısından iki ayrı mekanize yer almaktadır. Antlaşmanın ayrı bir
yürütme veya denetleme organı varsa, söz konusu organların çalışmaları sonucu oluşturdukları kılavuz çizgiler etrafında devletler yükümlülüklerini yerine getirmektedirler.
Bunun dışında bazı konularda devletlere takdir hakkı bırakılmıştır. Takdir hakkının devletlere bırakıldığı durumlarda özellikle devletin genel ve soyut yükümlülüğünü yerine getirme şekli kültürel göreceliliğe göre şekillenmektedir. Bu bazen hakkın kapsamı veya kamu
düzeni ile de ilgili olabilir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 12. maddedeki evlenme
hakkı ile aynı cinsiyete sahip kişilerin evlenmesi konusu buna örnek olarak verilebilir.
Vicdani ret konusunda devletlere Sözleşmeyle açık bir takdir hakkı tanımaktadır.
Zorla çalıştırma, kölelik ve angaryanın yasaklandığı Sözleşme hükmünde askerlik hizmeti ile ilgili 4-3(b) maddesinin devletlere açıkça takdir hakkı bıraktığı görülmektedir. Aynı
hüküm ile 9. maddenin bağlantısını kesip, din özgürlüğü ile ilgili bir şikayet olduğunda
46 41. Sayfası son paragraf, rapora http://www.ecmicaucasus.org/upload/reports/FoRB_conf._Report.pdf
adresinden ulaşılabilir. Erişim tarihi 25.10.2014
47 CALO, Zachary R, Constructing the Secular: Law and Religion Jurisprudence in Europe and the United States, European University Institute, Robert Schuman Center for Advanced Studies, Working Papers
sf. 8 http://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/32792/RSCAS_2014_94.pdf?sequence=1 erişim tarihi:
25.10.2014
48 CALO, Z.R: Pluralism, Secularisma and the European Court of Human Rights, Journal of Law and
Religion,Vol:XXVI,p:106,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1754198 https://www.udesa.
edu.ar/files/UAHumanidades/DERECHO%202011/Pluralism,_Secularism_and_the_European_Court_of_
Human_Rights.pdf , erişim tarihi: 25.10.2014
bu takdir hakkı, diğer bir deyişle “ulusal takdir hakkı” (margin of appreciation) yok
edilebilir mi?
Bu konu belki de Bayatyan kararında en fazla tartışılması gereken konudur. Nitekim
kararın en büyük etkisi zorla çalıştırma yasağı ile ilgili sözleşme hükmünün vicdani ret
konusu ile ilgili olmadığı yorumunu yaparak vicdani rettin sadece bir 9. madde hükmü
olacağını, onun dışında askerlikle ilgili bir zorla çalıştırma yasağını kabul etmeyeceğini
ilan etmiştir.
Burada şu iki konuyu birbirinden ayırmak gerekmektedir. Bunlardan birincisi 9. madde hükmü söz konusu olduğunda, din özgürlüğü kapsamına maddede belirtilmemiş olsa
dahi vicdani reddin eklenmiş olmasıdır. Burada ulusal hukuk uzmanlarının “genişletici
yorum” dediği bir yargısal aktivizm şekli söz konusudur. Bu durum uluslararası hukukta
açık bir yetki aşımıdır ve yok hükmünde değerlendirilebilir. Çünkü devlet mutlak ve
tartışmasız bir üst otoritenin egemenlik alanında temel haklarını koruyan bir birey
olmadığı için ve uluslararası mahkeme de böyle bir üst otoriteyi temsil etmediği
için ülkelerin kendi egemenlik alanlarından ödünç verdikleri yetkiler bu şekilde
genişletilemez. Kısacası uluslararası hukukta “genişletici yorum” diye bir kavramdan
söz edilemez. Birinci konu bu kadar açık ve nettir.
İkinci konuya geldiğimiz zaman şöyle bir manzara ile karşılaşıyoruz. Sözleşme’nin
yaşayan bir araç olduğundan söz ederek 4. maddeyi yeniden yorumlamaya, 9. madde ile ilişkisini kesmeye yönelik karara meşruiyet kazandırılmaya çalışılmıştır. Viyana
Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi veya uluslararası gelenek hukuku hiçbir şekilde olan
bir sözleşme hükmünü yok etmeyi, olmayanı ise var etmeyi öngörmemektedir. Ne var ki,
sorun eğer bir emredici hükme aykırılık oluşturuyorsa ancak öyle bir durumda ilgili hüküm uygulanmaz ya da yok sayılabilir. Buradaki 4-3(b) maddesindeki ulusal takdir hakkını
amaçsal yorumla sadece zorla çalıştırma yasağı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği,
konu din özgürlüğü kapsamında 9. madde şikayeti ise devletin bu kamusal yükümlülüğü
düzenlemekteki ulusal takdir hakkını kullanamayacağı yönündeki yorum iki büyük tehlike
öngörmektedir. Bunlardan ilki yaşayan araç olan sözleşmenin kararsız yaşamasıdır. Res
iudicata (hukuksal kesinlik ya da belirlilik) ilkesinin yargı işlevindeki karşılığı olan uyumlu
yorum yapma doktrini (Doctrine of consistent interpretation) çerçevesinde yargı kararının Hart-Dworkin öngörülemezlik tartışmasında uç bir noktaya götürebilmektedir.49
Diğer bir nokta ise Acte Claire doktrinin burada uygulama alanı bulup bulmayacağıdır. Gerçekten de son derece açık ve belirli bir hükmün yargı tarafından yorumlanmasının istemesi aslında yargısal aktivizme davetiye oluşturacağı ve hukuksal kesinlik
ilkesini tehlikeye düşüreceği için yargı tarafından Acte Claire doktrini çerçevesinde metnin aksine yorum isteği reddedilir. Burada karşımıza ister istemez şu soru çıkmaktadır:
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Yargıcı Gülümyan’ın ayrık görüşünde belirtmiş olduğu
uluslararası sözleşmede yer almayan bir kuralın yargı eliyle yaratılması ya da var olan
kuralın genişletilmesi denklemi Acte Claire doktrini burada uygulama alanı bulur mu?
49 Şüphe Ölümcül Olursa isimli makalesinde Dworkin yasaların kesinliği ile yargıcın kararının öngörülebilirliği arasında bir ilişki kurmakta ve böylece kolaylıkla öngörülebilir yargı kararını eleştirmektedir.
69
70 Mutlu
Son olarak rationa materiae eleştirisi yapmadan geçmemek gerekir. Nitekim burada
Sözleşme’nin 9. maddesi bu kadar kutsanırken, 4. maddesindeki zorla çalıştırma yasağının
konuyla bağlantısının kesilmesi bir yana din özgürlüğünü kutsamak adına bu kararı verirken
felsefi inanç konusunda ise aynı duyarlılığı göstermemektedir. Madde aslında düşünce din
ve vicdan özgürlüğünden söz ederken üç ayrı kavram içermektedir. Bunlardan düşünce özgürlüğü zaten her türlü felsefi inanç ve kişisel dünya görüşünü içermekte iken din özgürlüğü
kavramı da her türlü ruhani inancı içermektedir. (Dipnot: Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin
yukarıda sözü edilen davalarda bunu “üstün bir varlığa olan inanç” olarak sınırlaması ile
Sözleşmede yer alan geniş ve soyut “dini inanç” kavramı kapsam olarak çok farklı gibi gözükse de her iki sistemin yargılama uygulamasında aynıdır.
Belki de sonuç bölümünde en çarpıcı nokta burada sözü edilen üç kavramdan sonuncusu olan “vicdan” kavramı ile ilgili gözlemler olacaktır. Zira Sözleşme metni çok
açık olarak din ve vicdanı ayrı ayrı kullanmıştır. Buna rağmen vicdani ret dediğimiz kavram vicdan özgürlüğü kısmı altında değil, din özgürlüğü kısmı altında kabul edilmektedir. Bir önceki makalede ele alınan etik ilkeler ve yaşama duyulan saygıdan kaynaklı
bağımsız, seküler vicdan değil, ruhani inanç kökenli bir vicdani red kavramı söz konusudur. Doğal olarak bunu mahkeme din özgürlüğünün ihlali olarak göstermektedir ki
bu durum Nozick’in “kişilerin öyle hakları vardır ki hiç bir diğer kimse ya da grup o haklarla bir şey yapamaz. Ancak onları ihlal edebilir” önermesiyle örtüşmektedir. 50 Böyle
bir durumda aslında mahkemenin doğal olarak durumu “vicdani ret” değil, “ruhani ret”
olarak adlandırması gerekirken bu durum mahkemenin değil, aslında çağcıl kamuoyunun yaptığı bir hata veya yönlendirmedir. Nitekim, Dworkin “hakları ciddiye almak” adlı
eserinde “her bir kişinin (hukuk öznesi) gerektiğinde bütün toplumun refahı için dahi
feda edilemeyecek anayasal hakları vardır” önermesinde bulunurken51 “ruhani ret” hakkı elbette böyle haklardan biri olarak düşünülemezdi.
Tüm bunları üst üste topladığımızda elimizdeki Bayatyan kararı bir değerler aksiyolojisi öngörmektedir. Bundan dolayıdır ki görecelilik arz eden veya bilinemezlik çerçevesinde yürüyen vicdani red olgusunun “yaşayan sözleşme” anlayışı ile din özgürlüğü
çerçevesinde göreceli bir değer atfı yapmak yoluyla hukuksal pozitivizm anlayışına aykırı olarak uluslararası sözleşmeye göreceli eklemeler yapması hoş görülmeye çalışılmaktadır. Bu da günümüz küreselleşen hukukunda hissetmeden yeşeren “yeni ortaçağ”
anlayışının gölgelerinden biri olarak görülebilecektir.
Ülkemiz açısından bakıldığında ise durum son derece net. Erçep ve Savda kararlarından
sonra mevcut düzenlemelerimiz değişmediği sürece yeni ihlal kararları gelebilecektir.
Ancak çok kısıtlı bir dinsel grup açısından zorunlu olarak bunu din özgürlüğü olarak gören
uluslararası kurumların kararları ışığında bu başvuruların büyük miktarlarda yığılma
oluşturması beklenmemektedir. Demografik ve istatiksel bir devlet merkezli bakış söz
konusuyla, muhtemelen tartışmasının sorunun kendisinden daha büyük olduğu ve çözüm
sıralamasında diğer birçok majör sorundan daha gerilerde olduğu görülmektedir.
50 NOZICK, Anarchy, State, Utopia IX
51
DWORKIN, Ronald, Taking Rights Seriously, s.193
K AY N A K Ç A
BAŞKENT, Can, Vicdani Ret Yazıları, Federe Yayınları, 2010
CALO, Z.R: Pluralism, Secularisma and the European Court of Human Rights, Journal of Law and
Religion,Vol:XXVI,p:106
CALO, Zachary R, Constructing the Secular: Law and Religion Jurisprudence in Europe and the United
States, European University Institute, Robert Schuman Center for Advanced Studies, Working
Papers.
CLAPHAM, Andrew, Human Rights: A very Short Introduction, Oxford, 2007.
DWORKIN, Ronald, Taking Rights Seriously, Harvard University Press,1978.
GÖZLER, Kemal, Anayasa Hukukunda Metodoloji, Ekin, Bursa, 2013.
NOZICK, Anarchy, State and Utopia, Basic Books, 2013
MARTINEZ, Jenny S, The Slave Trade and the Origins of International Human Rights Law, Oxford
University Press, 2012, s. 13
SCHNABLY, Stephen / RICHARD,Wilson / SIMON, Jonathan / TUSHNET, Mark, International Human
Rights and Humanitarian Law, Treaties, Cases and Analysis, Cambridge, 2006.
71
ULUSLARARASI KURULUŞ RAPORLARI
Asma Jahangir tarafından yazılan 9 Ocak 2006 tarihli E/CN.4/2006/5 no’lu rapor http://daccess-dds-ny.
un.org/doc/UNDOC/GEN/G06/101/40/PDF/G0610140.pdf?OpenElement Erişim tarihi 25.10.2014
27 Mart 2006 tarihli BM raporu http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G06/121/25/PDF/
G0612125.pdf?OpenElement.Erişim tarihi 26.10.2014
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu Kararı:
http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG1d%2fPPRiCAqhKb7yhs
lPWnUpp4BdB1noqT%2bdRusWojgc4Gxtc4OYOSePcQhkYfdLCnTcsKARufGfBtx3mbtY
FcnJP5GtP3hcWe4wtre1yqyak81A9Md0aRGOfJSDgtXUIXrY8Zqm3ZFFvVJPE8FGeihtdb
XhTd3qF9gPfHpY%3d (Erişim Tarihi: 25.10.2014 )
Avrupa Konseyi Parlamenterler Birliği’nin 1967 tarihli kararı:
http://assembly.coe.int/Main.asp?link=/Documents/AdoptedText/ta67/ERES337.htm
(Erişim tarihi: 4.5.2013)
Avrupa Konseyi Parlamenterler Birliği’nin 1977 tarihli tavsiye kararı http://assembly.coe.int/
Main.asp?link=/Documents/AdoptedText/ta77/EREC816.htm (Erişim tarihi 25.10.2014)
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi kararı: http://www.ecmicaucasus.org/upload/reports/FoRB_conf._
Report.pdf (Erişim tarihi 25.10.2014)
Avrupa Parlamentosu kararları
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=OJ:C:1983:068:TOC; (Erişim tarihi 25.10.2014)
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=OJ:C:1994:044:TOC (Erişim tarihi 25.10.2014)
Avrupa Vicdani Ret Bürosu
http://www.ebco-beoc.eu/page/1uside/document/doc2eu.htm (Erişim tarihi 25.10.2014)
Uluslararası Sivil Toplum Kuruluşları Ortak Amicus Curiae Mektubu
http://www.refworld.org/type,AMICUS,,,4c7f5f522,0.html
BASIN
Hürriyet Daily News haberi http://www.hurriyetdailynews.com/turkish-military-court-recognizesconscientious-objection-for-the-first-time-.aspx?pageID=238&nid=15710 (Erişim tarihi: 4.5.2013)
Hürriyet Daily News haberi http://www.hurriyetdailynews.com/turkeys-judicial-reform-falls-shorton-conscientious-objection-eu-comissionner.aspx?pageID=238&nid=44843 (erişim tarihi: 4.5.2013)
The Guardian Gazetesi http://www.guardian.co.uk/world/2013/apr/01/israel-jails-conscientousobjector-eighth (erişim tarihi: 4.5.2013)
Bayata Canyaş/ Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 73–90
Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu
Kapsamındaki Geri Gönderme Yasağının
Uygulanma Koşullarının AİHM Kararları
Çerçevesinde İrdelenmesi
Hakemli Makale
Aslı BAYATA CANYAŞ
Yrd. Doç. Dr. İ.D. Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi, [email protected].
Asst. Prof. Dr., İ.D. Bilkent University Faculty of Law
İÇİNDEKİLER
Kanun Hakkında Genel Bilgi ve Giriş . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
I. YUKK Uyarınca Geri Gönderme Yasağı . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
II. YUKK’un Geri Gönderme Yasağına İlişkin Terminolojisinin Değerlendirilmesi . . . . . . . . . . . . 76
III. Geri Gönderme Yasağı ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
IV. AİHS Uyarınca Geri Gönderme Yasağının Uygulanmasında Aranan Ölçüt . . . . . . . . . . . . . . . 81
V. YUKK’un Geri Gönderme Yasağı’na İlişkin Kesin Hükümlerinin AİHS’ne Aykırı Bulunması . . . . . 83
Sonuç . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
ÖZET
G
eri gönderme yasağı, Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanununun 4. maddesinde temel bir
ilke olarak düzenlenmiştir. Anılan hüküm uyarınca, “hiç kimsenin işkenceye, insanlık dışı ya da
onur kırıcı ceza veya muameleye tâbi tutulacağı ya da ırkı, dini, tâbiiyeti, belli bir toplumsal gruba
mensubiyeti veya siyasî fikirleri dolayısıyla hayatının veya hürriyetinin tehdit altında bulunacağı bir
yere gönderilemeyeceği” düzenlenmiştir. Ayrıca, 55. maddenin ilk fıkrasında (a) ve 63. maddenin
ilk fıkrasında (a/b/c) da geri gönderme yasağı ilkesinin benimsenmiş olduğu görülmektedir. 4. ve 63.
maddenin belli kısımlarında, geri gönderme yasağının uygulanabilmesi için örneğin, “insanlık dışı muameleye maruz kalınacak olma” gibi kesinlik içeren ifadelere yer verilmiş olduğu görülmektedir. Bu
ifadeler, ilgilinin, geri gönderileceği ülkede örneğin, işkenceye tâbi tutulacağını ortaya koymasını gerektirebilecek şekilde yorumlanabilecektir. Bu da ağır bir ispat yükü anlamına gelmektedir.
Geri gönderme yasağı AİHM kararlarında, AİHS’nin 3. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir.
AİHM, geri gönderme kararını verirken, gönderilecek ülkede istenmeyen muamelelerle karşılaşma
konusunda basit bir olasılığın ötesindeki, “gerçek bir riskin” varlığını yeterli görmektedir. Bu durumda,
YUKK’un “kesinlik içeren” ifadelerine dayalı olarak verilmiş olan bir geri gönderme kararı, AİHM önüne gelirse, mevzuat kaynaklı ihlâle hükmedilebilecektir. YUKK’un geri gönderme yasağına ilişkin kesinlik içeren ifadelerinin, gerçek bir riskin varlığını yeterli görecek şekilde değiştirilmesi, bu ihlâllere
bir çözüm olabilecektir.
Anahtar Kelimeler
Yabancılar Hukuku, uluslararası koruma, geri gönderme yasağı, insan hakları, gerçek risk, sınır dışı etme.
74 Bayata Canyaş
ABSTR AC T
Questioning the Applicability Conditions of Non-Refoulement Regulated in
the Law on Foreigners and International Protection Within the Framework of
ECHR Judgments
P
rinciple of non-refoulement has been regulated as a main principle under the article 4 of the Law on
Foreigners and International Protection (LFIP). According to the provision, it has been said that “No
one shall be expedited to a place where he/she will be subject to torture, inhuman or degrading treatment
or punishment or where his/her life would be threatened due to being a member of a social group or depending on his/her political ideas”. Moreover, principle of non- refoulement has also been adopted in the
first paragraph (a) of article 55 and in the first paragraph (a/b/c) of article 63. In some parts of articles 4
and 63, some certain expressions like “to be subject to inhuman treatment” have been stipulated. These
expressions might be interpreted in a way that the concerned person should set forth that he/she will be
subject to torture in the country of extradition. This means a heavy burden of proof.
Principle of non-refoulement is interpreted under article 3 of the ECHR in the ECtHR Judgments. In
making a non-refoulement judgment, the ECtHR makes “a real risk assessment” that is beyond a
simple possibility in terms of facing an inhuman treatment in the country of extradition. In this regard,
if a judgment that has been made in pursuant to the certain expressions of the LFIP comes before
the ECtHR, “breach arising from the legislation” might occur. It might be a solution to this problem to
amend the certain expressions of the LFIP with regard to non-refoulement, in a way finding the real
risk assessment satisfactory.
Keywords
Law of Foreigners, international protection, non-refoulement, human rights, real risk, expulsion.
Kanun Hakkında Genel Bilgi ve Giriş
2014 tarihinde 1 yürürlüğe giren Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu2 (YUKK),
yabancıların Türkiye’ye girişleri, Türkiye’de kalışları ile Türkiye’den çıkışları gibi konuların yanısıra; Türkiye’den koruma talep eden yabancılara sağlanacak korumanın kapsamı
ve uygulamasını düzenlemektedir. YUKK’da ayrıca, Göç İdaresi Genel Müdürlüğü’nün
kuruluş, görev, yetki ve sorumluluğunun da düzenlendiği görülmektedir.
Kanunun genel gerekçesinde3 ele alındığı üzere, artan yabancı sayısına bağlı olarak
mevcut mevzuatın yetersizliği ve bu yetersizlikten kaynaklanan sorunların giderilmek
istenmesi ve uluslararası koruma alanında kanun düzeyinde temel bir düzenlemenin
bulunmamasının yarattığı boşluğun doldurulması temel amaçlar olarak belirlenmiştir.
Ancak, YUKK’da yabancılar hukuku ile ilgili tüm konular düzenlenmemiştir ve kapsam
dâhilindeki temel konular, “geri gönderme yasağı, Türkiye’ye giriş ve vize, ikamet, sınır
dışı etme, uluslararası koruma, Göç İdaresi Genel Müdürlüğü” şeklindedir4 .
1 YUKK’un 125. maddesi gereği 122., 123. maddenin 1., 2., 5. ve 7. fıkraları ile 124. maddesi hariç olmak üzere
beşinci kısmı yayım tarihinde (11.4.2013); diğer hükümleri yayım tarihinden 1 yıl sonra yürürlüğe girmiştir.
2
Kanun No: 6458, RG: 11.4.2013-28615. Bundan böyle YUKK olarak anılacaktır.
3
http://www.goc.gov.tr/icerik6/genel-gerekce_327_328_330_icerik (Erişim tarihi: 25.02.2015)
4 Kanun hakkında genel bilgi için bkz. DARDAĞAN Kibar, Esra, “An Overview and Discussion of the New
Turkish Law on Foreigners and International Protection”, Perceptions, Autumn 2013, C. 18, N. 3, s. 109 vd.;
I. YUKK Uyarınca Geri Gönderme Yasağı
YUKK’un Birinci Bölümünün İkinci Kısmının “Geri Gönderme Yasağı” (non-refoulement)
konusuna ayrıldığı görülmektedir. Geri Gönderme Yasağı adlı 4. madde uyarınca, “Kanun kapsamındaki hiç kimsenin, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye tâbi tutulacağı veya ırkı, dini, tâbiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti
veya siyasî fikirleri dolayısıyla hayatının veya hürriyetinin tehdit altında bulunacağı bir
yere gönderilemeyeceği” düzenlenmiştir. Bu şekilde, geri gönderme yasağı YUKK’da
temel bir ilke olarak benimsenmiştir5 . Dolayısıyla, artık bir uluslararası örf-adet hukuk
kuralı olarak nitelendirilmesi gerektiği ileri sürülen 6 geri gönderme yasağına YUKK’da
da yer verilmiş olmaktadır7. Ayrıca, “İkincil Koruma” başlıklı YUKK’un 63. maddesinde
de geri gönderme yasağı ilkesinin uygulanmasının benimsendiği görülmektedir8 . 63.
madde uyarınca, mülteci veya şartlı mülteci olarak nitelendirilemeyen, ancak menşe
ülkesine veya ikamet ülkesine geri gönderildiği takdirde, ölüm cezasına mahkûm olacak veya ölüm cezası infaz edilecek, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya
muameleye maruz kalacak, uluslararası veya ülke genelindeki silahlı çatışma durumlarında, ayrım gözetmeyen şiddet hareketleri nedeniyle şahsına yönelik ciddî tehditle
karşılaşacak olması nedeniyle menşe ülkesinin veya ikamet ülkesinin korumasından yaralanamayan veya söz konusu tehdit nedeniyle yararlanmak istemeyen yabancı ya da
SOYKAN, Cavidan “The New Draft Law on Foreigners and International Protection in Turkey”, Oxford Monitor
of Forced Migration, C. 2, N. 2, s. 39 vd.
5 EKŞİ, Nuray, Yabancılar ve Uluslararası Koruma Hukuku, 1. B., Beta, İstanbul, 2014, s. 63. YUKK’un 4.
maddesi non-refoulement ilkesinin benimsenmiş olduğunu ortaya koymaktadır: DARDAĞAN KİBAR, Esra, “Yabancılar ve Uluslararası Koruma Tasarısında ve Başlıca Avrupa Birliği Düzenlemelerinde Yabancıların Sınır Dışı
Edilmelerine İlişkin Kurallar: Bir Karşılaştırma Denemesi”, Ankara Avrupa Çalışmaları Dergisi, C. 11, N.2, Y.
2012, s. 66; DARDAĞAN KİBAR, 2013, s. 109-110; EKŞİ, Nuray “İltica Talepleri Reddedilerek Türkiye’den Sınırdışı
Edilmelerine Karar Verilen Yabancılara İlişkin AİHM Kararlarının Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’na
Etkisi”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Y: 5, S. 19, Ekim 2014, s. 89.
6 HAILBRONNER, Kay, “Non-refoulement and Humanitarian Refugees: Customary International Law or
Wishful Legal Thinking?, David Martin (Ed.),The New Asylum Seekers: Refugee Law in the 1980s (Martinus
Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1988), s. 128-136: International Refugee Law, B.S. Chimni (Ed), s. 110 ve 117.
Ayrıca bkz. WEISSBRODT, David/ HÖRTREITER, Isabel, “The Principle of Non-Refoulement: Article 3 of the
Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment in Comparison
with the Non-Refoulement Provisions of Other International Human Rights Treaties”, 5 Buffola Human Rights
Law Review 1, 1999, s. 3-4.
7 Geri gönderme yasağı ile bağlantılı olarak Mamatkulov ve Askarov/ Türkiye (46827/99 ve 46951/99,
04.02.2005) ve Fraydun Ahmet Kordian/ Türkiye (6575/06, 04.07.2006) davaları örnek verilebilir. Bu davalar, öz
itibariyle suçluların iadesine ilişkin olmakla birlikte AİHS’nin 3. maddesi geri gönderme yasağı ile de ilgili davalardır.
İlk davada, Mamatkulov ve Askarov, Özbekistan tarafından işkence ve kötü muamele görmeyeceklerinin taahhüt
edilmesi üzerine, Özbek yetkililere teslim edilmişlerdir. İlgililer, Türkiye’nin, AİHS’nin 2., 3. ve 6. maddelerini ihlâl
ettiğini ileri sürerek AİHM’de dava açmışlar, ancak, AİHM, Türkiye’nin 3. maddeyi ihlâl etmediği sonucuna varmıştır.
Fraydun Ahmet Kordian davasında da, Türk makamları, Amerikan makamlarından idam cezasının infaz edilmemesi
teminatını istemişler; Amerikan makamları da bu teminatı vermişlerdir. Sonuç olarak, AİHM tarafından Türkiye’nin
AİHS’ni ihlâl etmemiş olduğuna karar verilmiştir. Davalar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. EKŞİ, Nuray, “İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi Kararlarında Sığınmacı ve Mültecilerin Türkiye’den Sınırdışı Edilmelerini Engelleyen Haller”, İstanbul Barosu Dergisi, C. 82, S. 6, 2008, s. 2828 ve 2829.
8
EKŞİ, 2014, s. 63.
75
76 Bayata Canyaş
vatansız kişiye, statü belirleme işlemleri sonrasında ikincil koruma statüsü tanınacağı
belirtilmiştir. YUKK’un anılan hükmü, mülteci ya da şartlı mülteci statüsüne girmeyenler
bakımından belirli koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak ikincil koruma sağlanabilmesini düzenlemektedir9. YUKK’un 55. maddesinin ilk fıkrasının a bendinde ise sınırdışı
etme ile bağlantılı düzenleme getirilmiştir. Hüküm uyarınca, sınır dışı edileceği ülkede
ölüm cezasına, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye maruz
kalacağı konusunda ciddî emareler bulunanlar hakkında sınır dışı etme kararı alınamayacağı belirtilmiştir10 .
Geri gönderme yasağının genişletilmiş içeriğini karşılayacak şekilde “tamamlayıcı
koruma” teriminin de kullanıldığı görülmektedir11 . Çalışmamızda, YUKK’un terminolojisine uygun olarak “geri gönderme yasağı” kavramı kullanılmıştır. Nitekim, YUKK’un 4.
maddesinde düzenlenmiş olan geri gönderme yasağı, YUKK’un kapsamına giren tüm
yabancılar bakımından uygulanabilecektir12 .
II. YUKK’un Geri Gönderme Yasağına İlişkin Terminolojisinin
Değerlendirilmesi
YUKK’un 4. maddesinin ilk kısmı uyarınca bu kanun kapsamındaki hiç kimsenin işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı muameleye tâbi tutulacağı yere gönderilemeyeceği;
ikinci kısmı uyarınca ise ırkı, dini, tâbiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya
siyasî fikirleri nedeniyle hayatının veya hürriyetinin tehdit altında bulunacağı bir yere
gönderilemeyeceği düzenlenmiştir. İlk kısımda geçen “tâbi tutulacağı” yönündeki ifade,
ilgilinin işkence, insanlık dışı ya da onur kırıcı muameleye tâbi tutulması yönünde, kesinlik arar nitelikte yorumlanabilir gözükmektedir. Hükme göre, geri gönderme yasağı
ancak ilgilinin, gönderileceği ülkede bu tür muamelelere tâbi olacağının ortaya konması
üzerine uygulanacaktır. Bu kapsamda, “tâbi olacağı yönünde bir olasılığın varlığı” ise
geri gönderme yasağının uygulanması açısından yeterli olmayacaktır.
4. maddenin ikinci kısmı ele alındığında ise, hayatının veya hürriyetinin “tehdit altında bulunacağı” ifadesine yer verilerek, ilk kısma kıyasla daha esnek bir yaklaşım sergilenmiştir. Nitekim, “tehdit altında bulunmak” yeterli görülmüş; kesin olarak hayatının
sona ereceği ya da hürriyetinin kısıtlanacağı gibi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
YUKK’un 63. maddesinin 1. fıkrasının a ve b bentleri bakımından da ilgili bentlerde
belirtilen fillerle karşılaşmanın kesin olacağına dayalı olarak ikincil korumanın öngörüldüğü göze çarpmaktadır. Zira, mülteci ya da şartlı mülteci olarak nitelendirilemeyen kişinin, ölüm cezasına “mahkûm olacağından”, ölüm cezasının “infaz edileceğinden” ya
9
ÇİÇEKLİ, Bülent, Yabancılar Hukuku, 3.B., Seçkin, Ankara, 2012, s. 309.
10 Giriş-çıkış kapısından geri çevrilme ise, yabancının sınırdan geri çevrilmemesini konu edinmektedir ve
sınırdışı etmeden farklıdır. Sınırdışı etmenin söz konusu olabilmesi için yabancının, ülkeye fiilen girmiş olması
ve ülkede bulunuyor olması gerekir. Buna karşın giriş-çıkış kapısından geri çevrilme, sınır kapısına gelmiş olup
henüz ülkeye girmemiş olanlar ya da kaçak olarak ülkeye giriş yapmış olanlar bakımından uygulanmaktadır:
Bkz. EKŞİ, 2008, s. 2807.
11
Ayrıntılı ilgi için bkz. ÇİÇEKLİ, 2012, s. 294.
12
EKŞİ, 2014, s. 63.
da işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye “maruz kalacağından”
söz edilmektedir. Dolayısıyla, hüküm uyarınca bu eylem ya da işlemlere maruz kalma
konusunda “güçlü belirtiler, makul şüphe, esaslı gerekçelerin” varlığının yeterli görülmediği; “bu işlem veya muamelelerin muhatabı olunmasının” arandığı görülmektedir. Aynı
fıkranın c bendinde ise kişinin, uluslararası veya ülke genelindeki silahlı çatışma durumlarında, ayrım gözetmeyen şiddet hareketleri nedeniyle şahsına yönelik ciddî tehditle karşılaşacak olmasından söz edilmiştir. Bu bent açısından “ciddî tehditle karşılaşma” yeterli
görülerek; diğer iki bende (a ve b) kıyasla daha esnek bir olasılıktan hareket edilmiştir.
Konuyla bağlantılı son düzenleme olan YUKK’un 55. maddenin ilk fıkrasının a bendinde ise, “insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye maruz kalacağı konusunda ciddî emare bulunanlar” dan bahsedildiği görülmektedir. Dolayısıyla, bu hükümde, 4.
ve 63. maddelerdeki kesin ifadelerden farklı olarak ilgili işlem ya da eylemlere maruz
kalma konusunda ciddî emarelerin varlığı yeterli görülmüş; maruz kalacağı yönünde
kesin bir ifade kullanılmamıştır13 .
Belirtilen hükümlerdeki (YUKK m. 4-ilk kısım, m. 63/1/a ve b) katı olarak yorumlanabilecek ifadeler ile daha esnek bir sonuç doğurabilecek ifadelerin (YUKK m. 4/ 2. Kısım,
m. 63/1/c, 55/1/a) kanunkoyucunun bilinçli bir tercihi olup olmadığı noktası belirsizdir.
Ayrıca, “işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı cezanın muhatabı olma” bakımından
da 4. maddenin ilk kısmı ile 63. maddenin 1. fıkrasının b bendi sırasıyla, bu muamelelere
tâbi tutulmak ve maruz kalmayı ararken; 55. maddenin ilk fıkrasının a bendinde ise bu
muamelelere maruz kalınma konusunda “ciddî emarelerin varlığı” yeterli görülmüştür.
Bu noktada da aynı olasılıklara dayalı olarak farklı risk düzeylerinin varlığını arayan bu
hükümlerin özellikle mi bu şekilde kalem alınmış olduğu noktası belirsizdir. Anılan hükümlere ilişkin madde gerekçelerinde 14 , geri gönderme yasağı, yasağın uygulanma koşulları ve ispat yükü gibi konularda ayrıntılı bir açıklamaya yer verilmediği görülmektedir.
Bu ifadelerin, uygulama açısından ne tür sonuçlara yol açacağı değerlendirilmelidir.
Örneğin, YUKK’un 4. maddesinin ilk kısmında geçen “tutulacağı” sözcüğü, “tutulabileceğini” öngören bir ifadeye kıyasla daha katı bir anlam içerebilecek şekilde yorumlanabilecektir15 . Bu katılığın sonucu olarak, bu tür muamelelere tâbi tutulma konusunda “güçlü bir
nedenin” ya da “gerçek bir riskin” varlığını ortaya koymak yeterli olmayabilecektir. Bu ise,
ilgilinin, örneğin, geri gönderileceği ülkede onur kırıcı muameleye tâbi tutulacağını kesin
olarak ispatlaması zorunluluğunu getirebilecektir. Oysa ki bu tür muamelelerin muhatabı
olunacağının kesin olarak ortaya konması her zaman için mümkün olamayabilir.
13 İşkence, insanlık dışı ya da onur kırıcı cezanın ya da muamelenin muhatabı olma konusunda 4. maddede
geçen “tâbi tutulacağı” şeklindeki ifadenin 55. maddede düzenlenmiş olduğu üzere “ciddî emarelerin varlığını”
yeterli görecek şekilde düzenlenmiş olmasının uygun olacağına yönelik eleştiri için bkz. BAYRAKTAROĞLU
ÖZÇELİK, Gülüm, “Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu Hükümleri Uyarınca Yabancıların Türkiye’den
Sınırdışı Edilmesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2013(108), s. 235.
14 http://www.goc.gov.tr/icerik3/madde-gerekceleri_327_328_331 (Erişim tarihi: 25.02.2015).
15 İNSAN HAKLARI VE MAZLUMDER İÇİN DAYANIŞMA MERKEZİ, Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu Tasarısı Hakkında Değişiklik Önerileri, 2012, s. 3-4; aynı yönde BAYRAKTAROĞLU ÖZÇELİK, s. 235.
77
78 Bayata Canyaş
Bu durumda, YUKK’un 4. maddesinin ilk kısmı ile 63. maddesinin ilk fıkrasının a ve
b bentlerinin uygulanması açısından ne tür bir kesinlik derecesinin yeterli görüleceği
sorunu gündeme gelecektir. Bu doğrultuda, “olasılıkların” mı, “gerçek risklerin” ya da
“ciddî tehditlerin” mi yoksa “belirtilen muamelelere maruz kalınacak olmasının” mı aranması gerektiği sorgulanacaktır. Dolayısıyla, sorun, terminolojik bir tereddütten öteye
taşınarak ispat yükünün belirlenmesine ve risklerin tartılmasına yönelik girift bir hale
bürünebilecektir. Sorunun çözümü, ilgilinin yaşamının, özgürlüğünün ya da kimi temel
hak ve özgürlüklerinin sona erebileceği ya da büyük risk altına girebileceği ülkeye gönderilmemesi anlamına geleceğinden büyük önem arzetmektedir.
Çalışmamızda, YUKK kapsamındaki geri göndermeyle ilgili hükümlerin uygulanmasında kullanılacak risk derecelendirmesinin ne olabileceği, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
(AİHS) göz önünde tutularak değerlendirilecektir. Bu çerçevede, Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesinin (AİHM) konuya ilişkin kararlarında kullandığı ölçütlerin ne olduğu ve ve
AİHM kararlarının iç hukuka etkisi kapsamında değerlendirmeler yapılacaktır.
III. Geri Gönderme Yasağı ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
Uluslararası hukuk çerçevesinde, geri gönderme yasağı ile ilgili önde gelen kaynaklardan biri Türkiye’nin de taraf olduğu 1951 tarihli Mültecilerin Hukukî Durumuna İlişkin
Cenevre’de yapılmış olan sözleşmedir16 . Konu hakkında, Cenevre Sözleşmesi’nin 33.
maddesinde 17 düzenleme getirilmiştir. Cenevre Sözleşmesi sadece mültecileri kapsadığından 33. maddedeki geri gönderilmeme ilkesinin salt mülteciler bakımından uygulama alanı bulabileceği düşünülse de 18 geri gönderme yasağının artık bir milletlerarası örf
ve adet hukuk kuralı haline geldiği ve dolayısıyla tüm yabancıları kapsadığı kabul edilebilir19. Bu çerçevede, geri gönderme yasağının artık jus cogens kural statüsü kazandığı;
16 Mültecilerin Hukukî Durumuna İlişkin Sözleşme, RG. 5.9.1961, 10898. Bundan böyle Cenevre Sözleşmesi
olarak anılacaktır. Konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. TEKİNALP, Gülören, Türk Yabancılar Hukuku, 7. B.,
Beta, İstanbul, s. 100-101.
17 33/1. Hiçbir taraf devlet, bir mülteciyi, ırkı, din, tâbiiyeti, belirli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasî
fikirleri dolayısıyla hayatı ya da özgürlüğü tehdit altında olacak ülkelerin sınırlarına, her ne şekilde olursa olsun
geri göndermeyecek veya iade etmeyecektir.
2. Bununla birlikte, bulunduğu ülkenin güvenliği için tehlikeli sayılması yolunda ciddî sebepler bulunan
veya özellikle ciddî bir adi suçtan dolayı kesinleşmiş bir hükümle mahkûm olduğu için söz konusu ülkenin halkı
açısından bir tehlike oluşturmaya devam eden bir mülteci, işbu hükümden yararlanmayı talep edemez.
18 EKŞİ, 2014, s. 63. Non-refoulement ilkesinin AİHS’nin 3. maddesinin tamamlayıcı bir parçası olarak dikkate alınmasına yönelik ayrıntılı bilgi için bkz. SİRMEN, K. Sedat, “Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmesine
İlişkin Temel Düzenlemeler ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Türkiye Hakkında Verdiği Örnek Kararlar”,
Ankara Barosu Dergisi, Y. 67, S. 3, 2009, s. 36. Non-refoulement ve Cenevre Sözleşmesi hakkında bkz. DARDAĞAN KİBAR, Esra “Türk İdarî Yargısında Sınırdışı Etme Kararlarının Ele Alınması, Vatandaşlık, Göç, Mülteci ve
Yabancılar Hukukundaki Güncel Gelişmeler”, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 175, Ankara, 2010, s. 539-540.
19 EKŞİ, 2014, s. 63. Geri gönderilmeme ilkesinin salt Sözleşmenin kapsamına giren mülteciler bakımından değil; tüm sığınmacılar bakımından uygulanabileceğine ilişkin olarak bkz. ÇİÇEKLİ, 2012, s. 308. Ayrıca
YUKK’dan önceki döneme ilişkin olarak mülteci, sığınmacı kavramlarına ilişkin olarak bkz. ÇİÇEKLİ, Bülent,
“Mülteci, Sığınmacı ve Göçmenler-Sınıflandırma ve Yasal Statünün Belirlenmesine İlişkin Sorunlar”, Vatandaşlık, Göç, Mülteci ve Yabancılar Hukukundaki Güncel Gelişmeler, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 175, Ankara,
2010, s. 337.
bu nedenle, devletler düzeyinde, emredici nitelikteki hukuk ilkelerinden sayılması gerektiği de ileri sürülmüştür20 .
AİHS’nin ise mülteci olsun ya da olmasın, ayrım yapılmaksızın uygulanması ve etkili bir yargılama sistemi sunması gerekçeleriyle Cenevre Sözleşmesine kıyasla daha
işlevsel olduğu söylenebilir21 . Ayrıca, AİHS, Cenevre Sözleşmesine oranla daha geniş
bir uygulanma alanına sahiptir. AİHS uyarınca başvuru sahibinin, AİHS kapsamında düzenlenmiş olan hak veya özgürlüklerinden birinin ihlâl edileceği “tehdidini” ispatlaması
yeterli olacaktır; buna karşılık Cenevre Sözleşmesi uyarınca ırkı, dini, tâbiiyeti, belli bir
sosyal gruba mensubiyeti veya siyasî fikirleri dolayısıyla zulüm göreceği korkusunun
aranması yönünde daha “belirli” bir durumun varlığı aranmaktadır22 .
AİHS’nin 3. maddesi, geri gönderme yasağının uygulanmasında başvurulan madde olarak karşımıza çıkmaktadır23 . AİHS’de geri gönderme yasağına ilişkin olarak açık
bir hükme yer verilmemiş olması karşısında, konu, 3. madde kapsamında değerlendirilmektedir24 . 3. madde uyarınca hiç kimsenin işkenceye, gayrî insanî ya da onur kırıcı
ceza veya muameleye tâbi tutulmayacağı düzenlenmiştir. İlgili hüküm, doğrudan geri
gönderme yasağı ile ilgili düzenleme getirmemekle birlikte, sınırdışı edilme kararının
sonucunda 3. maddedeki işlem ve eylemlerin muhatabı olma olasılığı değerlendirilerek
uygulanmaktadır ve dolaylı olarak geri gönderme yasağı ile ilişkilendirilmektedir. AİHM,
adil yargılanma hakkını ele alan AİHS’nin 6. maddesinin ise sınırdışı işlemlerinde uygulanmayacağını kabul etmektedir25 . Bununla birlikte, ilgilinin gönderileceği ülkede adil
yargılanma hakkı açıkça ihlâl edilecekse o zaman 6. maddenin sınır aşıcı etkisine dayalı
20 ALLAIN, Jean “The Jus Cogens Nature of Non-Refoulement”, International Journal of Refugee Law, C.
13, N. 4, s. 538.
21 KORKUT, Levent, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Devletlerin Sığınmacıları Sınırdışı Etme
Egemen Yetkisine Etkisi: Türkiye Örneği”, Ankara Barosu Dergisi, Y. 66, S. 4, 2008, s. 24. (20-35)
22 KORKUT, 2008, s. 24.
23 Konu hakkında bkz. AYBAY, Rona/ DARDAĞAN KİBAR, Esra, Yabancılar Hukuku, 3. B, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2010, s. 246; KABAALİOĞLU, Haluk/ EKŞİ, Nuray, “Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmesi”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Y. 24, 2004, s. 507; MOLE, Nuala/
MEREDITH, Catherine, Asylum and the European Convention on Human Rights, Council of Europe Publishing, Strasbourg 2010, s. 23. AİHS’nin 3. maddesinin uygulanması açısından “diplomatik himaye” konusu da kısaca değerlendirilebilir. Kişinin gönderileceği devletin, 3. madde kapsamındaki muamelelere muhatap olmama
konusunda güvence vermesi üzerine ilgilinin geri gönderilmesine karar verilebilecektir. Örneğin, Othman (Abu
Qatada) / Birleşik Krallık (8139/09, 17.01.2012) davasında, AİHM, Birleşik Krallık Hükümetinin Ürdün Hükümetinden aldığı diplomatik güvencelerin Othman’ın korunması için yeterli olduğuna ve bu nedenle kötü muamele riski bulunmadığına, dolayısıyla Othman’ın Ürdün’e sınırdışı edilmesi durumunda 3. maddenin ihlâlinin söz
konusu olmayacağına hükmetmiştir. Ancak AİHM, Othman Ürdün’de yeniden yargılanırken işkence ile alınmış
ifadesinin kabul edilmesi yönünde gerçek bir risk bulunması nedeniyle 6. maddenin (adil yargılanma hakkı)
ihlâlinin söz konusu olacağına karar vermiştir.
24 Konu hakkında ayrıntılı değerlendirmeler için bkz. EKŞİ, Nuray, Yabancılar Hukukuna İlişkin Temel Konular,
4. B., Beta, İstanbul, 2012, s. 80. GIL BAZO, Maria-Teresa, “Refugee Protection Under International Human Rights
Law: From Non-Refoulement to Residence and Citizenship”, Refugee Survey Quarterly, 34, 2015, s. 17.
25 Konu hakkında ayrıntılı değerlendirmeler ve eleştiriler için bkz. EKŞİ, Nuray, “İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. Maddesinin Yabancıların Sınırdışı Edilmesine Uygulanıp Uygulanmayacağı Sorunu”, Milletlerarası
Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Y. 29, S.1-2, 2009, s. 128-130.
79
80 Bayata Canyaş
olarak uygulanabileceğine hükmettiği görülmektedir26 . Ayrıca, AİHS’nin 8. maddesinin
de geri gönderme yasağı ile ilişkilendirilebildiği görülmektedir. Örneğin, sınırdışı etme
kararının, yabancının kişisel ya da ailevi yaşamına müdahale oluşturduğu durumlarda
AİHS’nin 8. maddesi kapsamında değerlendirme yapılabilmektedir27. AİHS’nin 8. maddesinin uygulanabilmesi için zorunlu sınırdışı işlemine bağlı olarak, kişinin aile yaşantısının bozulması aranmaktadır28 .
AİHM’in 3. madde kapsamında değerlendirme yaparken, genellikle “iade ya da sınırdışı işleminin gerçekleşmesi sonucunda 3. maddenin ihlâlinden” sözettiği görülmektedir.
Dolayısıyla, büyük ölçüde, işlemin gerçekleşmesi varsayımıyla 3. maddenin ihlâl edilip
edilmeyeceği değerlendirilmektedir. Bu şekilde, Sözleşmenin ihlâl edilmiş olup olmadığının işlem ya da eylem gerçekleştikten sonra değerlendirilmesi ilkesinden ayrılma
söz konusu olabilmektedir. Bu hareket tarzı, kimi durumlarda, işin doğası gereği ortaya
çıkmaktadır. Mahkeme, bu yaklaşımını açıkladığı bir davada29 “3. madde kapsamındaki
güvencelerin sağlanabilmesi için gerçekleşeceği iddia edilen sonucun ve zararın ciddî
ve geri dönülemez doğasının dikkate alınmasından” söz etmektedir. Örneğin, sınırdışı
işlemi gerçekleşip, ilgili kişi, gönderildiği ülkede işkence ya da insanlık dışı muamelenin
muhatabı olduktan sonra telafisi çok zor ya da imkânsız bir zarar doğmuş olacaktır.
Dolayısıyla, çoğunlukla, 3. maddenin öngördüğü güvencelerin sağlanabilmesi için “sınırdışı etme kararının gerçekleşeceği varsayımıyla” hareket etmek zorunlu hale gelmektedir. Bu sonuç, özellikle kişinin gönderileceği ülkenin Sözleşme’ye taraf olmadığı durumlarda önem arzetmektedir. Zira, Sözleşme’ye taraf olmayan bir devlete, Sözleşme’nin
sağladığı güvencelerin empoze edilmesi düşünülemez.
Ayrıca, ilgilinin gönderilmesinin söz konusu olduğu ülkenin, AİHS’ne taraf olmayan
bir devletin ülkesi olması durumunda, AİHM’in devlet yetkililerinden ilgilinin iddialarına
ilişkin bilgi ve belge edinmesi mümkün olamayabileceğinden, bu tür davalarda, daha
düşük bir kanıt standartı arayabildiği ifade edilebilir30 .
AİHM, AİHS’nin 3. maddesi uygulanırken, AİHS’nin 13. maddesi31 uyarınca “etkili
başvuru hakkına” da uyulması gerektiği üzerinde durmuştur. AİHM’e göre, AİHS’nin
3. maddesinde belirtilen muamelelerle karşılaşma bakımından “gerçek bir riskin varlığı” ortaya konmalıdır. Bu tespit yapılırken, AİHS’nin 13. maddesinin tatmin edilebilmesi için “bağımsız ve titiz bir incelemenin yapılması” gereklidir. Dolayısıyla, etkili başvurudan söz edebilmek için, ulusal makamların, 3. maddenin uygulanma koşullarının
26 F./ Birleşik Krallık (22.06.2009, 17341/03). Kararın ayrıntılı incelemesi için bkz. EKŞİ, 2009, s. 129-133.
27 Ayrıntılı bilgi için bkz. EKŞİ, 2008, s. 2814-2815 ve 2834.
28 Ayrıntılı bilgi için bkz. EKŞİ, 2014a, s. 59.
29 Soering/ Birleşik Krallık (07.07.1989, 14038/88).
30 ERGÜL, Ergin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Hukukunda Sınır Dışı Etme Geri Gönderme
ve Geri Verme, Yargı Yayınevi, Ankara, 2012, s. 137.
31 AİHS m. 13- Etkili Başvuru Hakkı: Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlâl edilen herkes, ihlâl
fiili resmi görev yapan kimseler tarafından bu sıfatlarına dayanılarak yapılmış da olsa, ulusal bir makama etkili
bir başvuru yapabilme hakkına sahiptir.
oluşup oluşmadığını dikkatle değerlendirmeleri gereklidir32 . Bir başka deyişle, AİHS’in
3. maddesi kapsamında “gerçek bir riskin varlığı” inceleme konusu yapılırken, AİHS’nin
13. maddesinde düzenlenmiş olan “etkili başvuru hakkı” çerçevesinde ulusal makamlarca “bağımsız ve dikkatli” bir incelemenin yapılması şarttır33 . Hatta, etkili başvurunun
tamamlayıcısı olarak gerektiğinde, “tedbirin yürütülmesinin durdurulması” yönünde de
karar alınabilmelidir34 .
IV. AİHS Uyarınca Geri Gönderme Yasağının Uygulanmasında Aranan Ölçüt
AİHM’in, geri gönderme kararı için 3. madde kapsamında sözü edilen muamelelerle
karşılaşma konusunda salt bir “olasılık” ile yetinmediği ve “gerçek bir risk”in varlığını
şart koştuğu söylenebilir. Bir başka deyişle, Mahkeme, “olasılığı” tatmin edici bulmamakta; “riski”, “olasılığa” kıyasla daha güçlü görerek 3. maddede belirtilen muamelelerle karşılaşma “riski”ni aramaktadır. Bu çerçevede, riskle karşılaşma konusunda
“esaslı sebeplerin varlığını” şart koşmaktadır35 . İlgililerin, riskin esaslı sebeplere dayanıp dayanmadığı noktasını kanıtlama konusunda karşılaştığı güçlük nedeniyle pek
çok başvurunun başarısız olduğu görülebilmektedir36 ; bu nedenle riskin düzeyinin ve
ilgilinin bu konudaki ispat yükünün tayini önem taşımaktadır. AİHM içtihatları uyarınca, başvuranın, gönderileceği ülkede madde 3’e aykırı düşecek muamelelerle karşılaşma riskine yönelik esaslı gerekçelerin varlığının arandığını söylemek mümkündür37.
Örneğin, gönderilecekleri ülkede kendilerinin de ait olduğu topluluğa yönelik hükümet şiddeti ve kötü muamele riskinin varlığı nedeniyle iltica talebinde bulunanların
başvuruları reddedilmiştir. İlgili kişiler, red kararı üzerine AİHM’e başvurmuşlardır38 .
Ancak, AİHM, 3. maddenin ihlâl edilmemiş olduğuna kanaat etmiştir. Mahkeme, ilgili
topluluğa yönelik şiddet hareketlerinin bir tehdit oluşturmayacak şekilde iyileşmiş olmasından yola çıkarak, olumsuz muameleye uğrama konusunun bir “olasılık” olarak
devam etmesine karşın artık bu kişilerin 3. maddedeki muamelelere maruz kalacakları yönünde “gerçek bir riskin” söz konusu olmadığına hükmetmiştir. Ayrıca, ilgilinin
gönderileceği ülkede genel düzeydeki olumsuz koşulların varlığının, geri gönderme
32 YUKK, henüz tasarı halindeyken, “işkence ve kötü muamele riskinin varlığının bağımsız ve titiz bir şekilde
incelenmesine” yönelik olarak yeterli olmadığı ve AİHM’in AİHS’nin 3. maddesi uyarınca işaret ettiği genel
önlemleri karşılamaktan uzak olduğu eleştiri konusu yapılarak, eksikliklerin giderilmesi gerektiği belirtilmiştir:
ERKEM, Nalan, “Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye Kararının Uygulanması-İzleme Raporu”, İnsan Hakları Ortak
Platformu AİHM Kararlarının Uygulanması İzleme Raporları, 2013/3, www.aihmiz.org.tr/files/03_Abdolkhani_Karimnia_Rapor_TR.pdf (Erişim tarihi: 14.03.2015), s. 11.
33 DOĞRU, Osman/ NALBANT, Atilla, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar, C. 2,
Legal, İstanbul, 2013, s. 562. Örnek olarak Chamaiev ve Diğerleri/ Gürcistan ve Rusya (36378/02, 12.04.2005).
34 DOĞRU/ NALBANT, s. 562.
35 ALLEWELDT, Ralf “Protection Against Expulsion Under Article 3 of the European Convention on Human
Rights”, 4 European Journal of International Law, 1993, s. 365-366.
36 ERGÜL, 2012, s. 137.
37 Case Comment, European Court of Human Rights Chahal v. The United Kingdom, International Journal
of Refugee Law, C. 9, N. 1, 1997, s. 102.
38 Vilvarajah ve Diğerleri/ Birleşik Krallık (13163/87,13164/87, 13165/ 87, 13447/87, 13448/87, 30.10.1991) .
81
82 Bayata Canyaş
yasağının uygulanması açısından yeterli bulunmadığına; bireysel bazda ilgiliye yönelik
bir riskin mevcudiyetinin arandığına dikkat çekilmelidir39.
AİHM, bir başka kararında da40 sınırdışı edilme sonucunda, başvuranın (başvuranların), gönderileceği ülkede, AİHS’nin 3. maddesine aykırı muameleye uğraması yönünde
“gerçek bir tehlike bulunduğuna inanmayı gerektirecek sağlam gerekçelerin varlığına”
işaret etmiştir. Başvuranın iade edildiği takdirde maruz kalacağını iddia ettiği kötü muamelenin 3. madde kapsamına girmesi için “asgarî ciddîyet seviyesinde” olması gerekmektedir. Bu değerlendirmeler yapılırken, davanın tüm koşulları göz önüne alınmalıdır.
Gerçek bir riskin varlığı; birey bazında ya da bireyin ait olduğu topluluk bazında gündeme gelebilir. İlk olarak, tek bir bireyin, 3. maddede sözü edilen muamelelere maruz
kalacağı yönünde gerçek bir riskle karşılaşacağını mahkeme huzurunda ispat etmesi
gerekebilecektir. Örneğin, AİHM’nin bir kararında41 , İran’da zina ile suçlanan kadının sınırdışı edilmesi ve menşe ülkesine gönderilmesi konusu değerlendirilmiştir. AİHM, kadının zinası sonucu recm cezasının halen kanunda yer aldığından ve yetkili makamlarca
infazının söz konusu olabileceğinden yola çıkmıştır. Mahkeme, menşe ülke hukukunda,
daha insancıl bir ceza verme yönünde bir gelişimin kaydedilmediğine kanaat etmiştir.
AİHM, bu olasılıklardan hareketle, başvuranın İran’a döndüğü takdirde 3. maddeye aykırı bir muameleye maruz kalacağını kanıtladığı sonucuna varmıştır. Dolayısıyla, AİHM,
kadın hakkında kesinleşmiş bir mahkeme kararının varlığını şart görmemiş; insanlık dışı
bir cezanın muhatabı olma konusundaki gerçek bir riskin var olduğuna kanaat ederek,
bu cezanın mevzuattaki varlığını yeterli görmüştür.
İkinci olarak ise, kişinin, belli bir gruba ait olduğu gerekçesiyle, gönderileceği ülkede
kötü muamelenin muhatabı olacağı yönünde gerçek bir riskin varlığı gündeme gelebilir.
Buna bağlı olarak da ilgilinin iade edilmemesi söz konusu olabilir42 . Bu durumda, ilgilinin
ispat etmesi gereken iki husus vardır. İlk olarak, gönderileceği ülkede ait olduğu topluluğa yönelik olarak ayrımcılık, zulüm, baskı ve şiddet vb. içeren hareketlerin varlığını
ortaya koymalıdır. İkinci olarak, kendisinin bu gruba ait olduğunu ispatlamalıdır. Bu iki
konuyu ispat ettikten sonra artık, başvuru sahibinin gönderileceği ülkede kötü muameleye uğrayacağı konusunda “gerçek bir riskin” varlığını ortaya koyduğu kabul edilebilecek ve bu ülkeye gönderilmemesine karar verilebilecektir.
3. madde kapsamında değerlendirme yapılırken kötü muamele riskinin, gönderilen ülke makamlarının kendisinden ya da bu makamların sorumluluğundaki birimlerden
kaynaklanıp kaynaklanmadığı önemli değildir. Dolayısıyla, 3. madde, tehlikenin kamu
görevlisi olmayan kişilerden ya da gruplardan kaynaklandığı hallerde de uygulanabilir43 .
39 Mamatkulov ve Askarov/ Türkiye (46827/99, 46951/99, 4.2.2005). Konuyla ilgili ayrıntılı değerlendirmeler için bkz. ERGÜL, 2012, s. 130-131.
40 Abdolkhani ve Karimnia/ Türkiye (30471/08, 22.09.2009).
41 Jabari/ Türkiye (40035/98, 11.07.2000). Karar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. EKŞİ, 2012, s. 80-82; SİRMEN, 2009, s. 39-41.
42 Salah Sheekh/Hollanda (1948/04, 13.01.2007).
43 Konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ERGÜL, 2012, s. 157.
Sınırdışı işleminin gerçekleşip gerçekleşmediği de AİHM önündeki yargılama ve sınırdışı koşullarının değerlendirilmesi açısından önem taşır. Genellikle, AİHM huzurunda
Sözleşme’nin 3. maddesinin olası ihlâli şikâyet konusu oluşturmaktadır. Bu durumda,
yani AİHM’in davayı incelediği tarihte başvuran henüz iade ya da sınırdışı edilmemişse,
gönderilecek olan ülkenin, AİHM önündeki yargılamanın yapıldığı dönem sırasındaki koşulları değerlendirilecektir44 . Sınırdışı işlemi hâlihazırda gerçekleştirildiyse, iadenin ya
da sınırdışı edilmenin gerçekleştiği tarihte riskin gönderen devletçe bilinip bilinmediği
göz önüne alınarak değerlendirilme yapılmalıdır45 .
AİHM, delil değerlendirmesi yaparken, başvurucunun sunduğu belgeler, re’sen topladığı belgeler, Uluslararası Af Örgütü gibi kuruluşların raporları, BMMYK’nin bir ülkedeki durumu gösterir ülke raporlarını taraflarca sunulmamış da olsa göz önünde bulundurur. Ayrıca insan hakları alanında çalışan uluslararası örgütlerin hazırladığı raporlar da
değerlendirmede önem taşımaktadır46 . Dolayısıyla Mahkeme, hem kendisine sunulmuş
olan hem de re’sen elde ettiği bilgi ve belgeler uyarınca hareket eder 47. Ancak raporların genel durumu yansıttığı; dolayısıyla somut olay bakımından her zaman için yeterli olmayabileceği ve başka delillere gereksinim duyulabileceği de gözden kaçırılmamalıdır48 .
Uygulamada da, geri gönderme yasağını hayata geçirmek açısından, ağır bir ispat
külfeti yerine salt ciddî riskin varlığının yeterli olduğu söylenebilir49. Bu noktada, “bir
delil başlangıcı” ile dahi desteklenmeyen ve salt ilgilinin beyanına dayanan risklerin kabul görmeyebileceği üzerinde durulmuştur50 .
V. YUKK’un Geri Gönderme Yasağı’na İlişkin Kesin Hükümlerinin AİHS’ne
Aykırı Bulunması
A. AİHS’nin 3. Maddesi ve YUKK
AİHM’nin geri gönderme yasağını, 3. madde kapsamında ele aldığı ve ilgilinin, örneğin
insanlık dışı bir muameleye uğraması konusunda “gerçek bir riskin” varlığını tespit ettiği durumlarda bu riskle karşılaşacağı ülkeye gönderilmemesine hükmettiğini yukarıda
incelemiş bulunuyoruz. Dolayısıyla, Mahkeme tarafından “gerçek bir riskin varlığı” yeterli görülmektedir. YUKK’un örneğin, geri gönderme yasağını ele alan 4. maddesinin
ilk cümlesinde ise, ilgilinin, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye tâbi tutulacağı yere gönderilemeyeceği düzenlenmiştir. YUKK’un ilgilinin örneğin,
44 Chahal/ Birleşik Krallık (22414/93, 15.11.1996).
45 Konu hakkında bkz. Vilvarajah ve Diğerleri/ Birleşik Krallık (13163/87,13164/87, 13165/ 87, 13447/87,
13448/87, 30.10.1991) ve Mamatkulov ve Askarov/ Türkiye (46827/99, 46951/99, 4.2.2005).
46 ERGÜL, 2012, s. 133.
47 ERGÜL, 2012, s. 165.
48 Konu hakkında EKŞİ, 2008, s. 2814.
49 GOODWIN- GILL, Guy S., The Refugee in International Law, 2.B., Oxford University Press, New York,
1996, s. 138.
50 PUECHAVY, Michel, “Le renvoi des étrangers a l’épreuve de la convention européenne des droits de
l’homme” Les mesures relatives aux étrangers a l’épreuve de la Convention européenne des droits de l’homme,
Droit et Justice 46, s. 75-95’den aktaran ERGÜL, 2012, s. 136.
83
84 Bayata Canyaş
“onur kırıcı cezaya tâbi tutulacağı” ülkeye gönderilmemesi yönündeki anlayışı, AİHM’nin
“onur kırıcı cezaya tâbi tutulacağı yönündeki gerçek riskin” varlığının aranmaması şeklinde yorumlanıp yorumlanamayacağı tartışma konusu olabilir. Bu noktada, “cezaya
tâbi tutulmak” ile “cezaya tâbi tutulmak yönündeki gerçek riskin varlığı” birbirinden
farklı güçteki olasılıklara işaret eder şekilde yorumlanabilecek midir sorusu gündeme
gelebilir. Cezaya tâbi tutulmak, ilgilinin, gönderileceği ülkede kesin olarak belirtilen cezanın muhatabı olacağına işaret edecek şekilde yorumlanabilecek ve ilgilinin bu cezanın muhatabı olacağını örneğin, kesin bir hükümle ortaya koymasını gerektirebilecektir.
Buna karşın, cezanın muhatabı olacağı yönündeki gerçek riskin varlığı, o ülkede onur
kırıcı cezaların verilmesi yönünde mevzuatın bulunduğu, uygulamada bu tür cezaların
verilebildiği, ilgilinin işlediği suç ile bağlantılı olarak da bu tür bir ceza öngörülebileceği
noktasında ortaya konmuş olacaktır. Yani, ilgilinin kesin olarak bu cezanın muhatabı
olacağını ispatlaması gerekmeyecek; sadece bu uygulamanın varlığını ve kendisine ithaf
edilen suçla ilgili de bu cezanın uygulandığını ispatlaması yeterli olacaktır.
Ayrıca, AİHM kararlarında “gerçek riskin varlığı” inceleme konusu yapılırken AİHS’nin
13. maddesi kapsamında etkili başvuru gereğince titiz ve dikkatli bir incelemenin yapılmasının şart koşulduğunu belirtmiştik. Bu durumda, idarî makamlarca ve idare mahkemesince titiz ve dikkatli incelemenin hangi risk düzeyi üzerinde yoğunlaşması gerektiği sorunu
da ortaya çıkacaktır. Örneğin, YUKK’un 4. maddesindeki “insanlık dışı muameleye tâbi
tutulma” konusu ele alındığında, ilgilinin bu muameleye tâbi tutulacağı konusunda “kesin
ve somut delillerin varlığına” yönelik titiz bir araştırmanın yapılması gerekecektir. Buna
karşın, AİHS’nin 3. maddesinin yorumu uyarınca hareket edilirse, “gerçek riskin varlığını”
tespite yönelik, daha esnek bir ihtimal çerçevesinde dikkatli ve titiz bir inceleme gerekli
olacaktır. Bu durumda, örneğin, Türk idarî makamları, ilgilinin, gönderileceği ülkede insanlık dışı muameleye “tâbi tutulacağı” konusunda somut delillerin var olmadığından yola
çıkarak geri göndermeye karar verdiklerinde, üzerlerine düşen titiz araştırma görevini
üstlenmiş kabul edilebileceklerdir. Zira, YUKK’un aradığı somutluk derecesi kapsamında,
idare, üzerine düşen titiz araştırma yükümlülüğünü yerine getirmiş olacaktır. Bu durumda, ilgili, hakkında tesis edilen idarî işleme karşı, idare mahkemesinde dava açabilecektir.
İdare mahkemesi, re’sen tahkik ilkesi gereği, ilgilinin bu türden muamelelere tâbi tutulup
tutulamayacağını araştıracaktır. Bu noktada, mahkemenin de AİHS’nin 13. maddesi uyarınca etkili başvuru hakkı çerçevesinde titiz bir araştırma yapması gerekecektir. Araştırma
kapsamında, mahkeme, insan hakları raporları, yabancı temsilcilik görüşleri gibi kaynaklardan bilgi edinebilecektir. Ancak, işin doğası gereği “insanlık dışı muameleye tâbi tutulacağını” ilgilinin ortaya koyması, daha kolay olacaktır. Bu kapsamda, ilgilinin üzerine düşen
ispat yükünün de belirlenmesi zorunluluğu gündeme gelecektir. Örneğin, kişi hakkında
kesinleşmiş ve insanlık dışı bir cezaya çarptırılacağına dair bir hükmün varlığı, aranan kesinliği sağlayabilecek ve ilgili, üzerine düşen ispat yükünü yerine getirmiş sayılabilecektir.
Buna karşın, hukuk sisteminde salt bu tür bir cezanın var olması ve ilgili kişinin yapılacak
olan yargılama sonucunda bu cezayı alma olasılığının olması, aranan kesinliği tatmin eder
bulunmayabilecek ve bunun sonucunda, geri gönderme yasağı devreye girmeyebilecektir.
B. AİHS’nin İç Hukuka Etkisi
YUKK’un geri gönderme yasağı ile ilgili katı olarak nitelendirilebilecek hükümlerinde
(YUKK/ m. 4–ilk kısım, m. 63/1/a ve b), AİHM’in aramakta olduğu “gerçek riskin” de
ötesinde, örneğin, insanlık dışı muameleye “tâbi tutulacağı” şeklinde kesinlik arayan
ifadelerin yer aldığı görülmektedir51 . Dolayısıyla, YUKK’un ilgili hükümleri (YUKK/ m.
4–ilk kısım, m. 63/1/a ve b) AİHM’in ölçütlerine kıyasla daha katı yorumlanabilecektir52 .
Bu durumda, YUKK’un konuya ilişkin olarak aradığı kesinlik ile AİHM’in konuya ilişkin kararlarında aramakta olduğu gerçek riskin varlığı arasında bir çatışma doğabilecektir. Bu
çatışmanın çözümü için AİHS’nin ve AİHM’in sözleşmeye ilişkin yorumunun, iç hukuktaki
yeri üzerinde durulması gereği ortaya çıkmaktadır.
AİHS’nin ihlâli, uygulamadan ya da mevzuattan kaynaklanabilmektedir53 . YUKK’un
geri gönderme yasağına ilişkin kesin ifadeler taşıyan hükümlerinin (YUKK/ m. 4–ilk kısım, m. 63/1/a ve b), AİHS’nin 3. maddesinin yorumu ile yaratacağı çelişkiye bağlı olarak
AİHM önüne gelebilecek davalarda, YUKK’un ilgili hükümlerinden kaynaklı bir mevzuat
ihlâline hükmedilebilecektir. AİHM, salt, YUKK uyarınca tesis edilen ve dava konusu edilen işlemin Sözleşme’ye aykırı olduğunu tespit edecektir; işlemin iptaline, değiştirilmesine ya da bozulmasına hükmetmesi söz konusu değildir54 . AİHM’ce hükmedilen ihlâle
ilişkin gerekli tedbirleri almak, taraf devletlerin üzerine düşmektedir55 . İhlalin, mevzuattan kaynaklanması durumunda, milli mahkemelerce aynı mevzuat hükmüne dayanılarak
karar verileceğinden ihlâlin tekrar etmesi söz konusu olabilecektir56 . Bu noktada, AİHM
kararının gerekçesi dikkate alınmak yoluyla, ihlâlin nasıl önlenebileceği tespit edilmelidir57. Mevzuatın değiştirilmesi, ihlâli önleyebilecektir58 . AİHM tarafından bir iç hukuk kuralına dayanan işlemler, Sözleşme’ye aykırı bulunursa, tekrar olasılığını içeren ihlâllerin
önüne geçmek amacıyla yasama organınca işlem dayanağı kuralın değiştirilerek
Sözleşme’ye uygun hale getirilmesi gerekecektir59. Nitekim, mevzuattan kaynaklanan
51 AİHM’nin göç ve iltica konularına ilişkin olarak Türkiye aleyhine karar verebildiği ve Türkiye’nin de yüklü
tazminatlar ödemeye mahkûm edilebildiği; bu tür yaptırımlara maruz kalınmaması ve uluslararası alanda saygınlığımızın korunması göz önünde bulundurulduğunda yasal düzenlemenin gerekliliği hak bkz. Yabancılar ve
Uluslararası Koruma Kanunu Tasarısı ile İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu, Avrupa Birliği Uyum Komisyonu
ve İçişleri Komisyonu Raporları : http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss310.pdf, s. 83.
(Erişim tarihi: 23.03.2015). Belirtilen gereklilik göz önünde bulundurulduğunda, geri gönderme yasağının
risk düzeyine ilişkin olarak AİHM kararları ile paralel yönde bir anlayışın kabulü daha da anlamlı olmaktadır.
52 Konuya ilişkin olarak bkz. MAZLUMDER, 2012, s. 4-5; BAYRAKTAROĞLU ÖZÇELİK, 2013, s. 235.
53 ŞENOL, Cem, “AİHS Hükümleri ve AİHM Kararlarının Devletlerin Egemenlikleri Üzerindeki Etkisi”, Yalova
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2012/1, s. 267.
54 GÖLCÜKLÜ, Feyyaz/ GÖZÜBÜYÜK, Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi İnceleme ve Yargılama Yöntemi, 3. B, Turhan, Ankara, 2002, s. 124.
55 GÖLCÜKLÜ/ GÖZÜBÜYÜK, 2002, s. 124.
56 ŞENOL, 2012, s. 268.
58 ŞENOL, 2012, s. 268.
59 GÖZLÜGÖL, Said Vakkas, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukukumuza Etkisi, 2. B., Yetkin, Ankara, 2002, s. 413.
85
86 Bayata Canyaş
ihlâl, uygulamadan kaynaklanan ihlâlden farklı olarak salt davanın tarafları arasında değil, geneli ilgilendiren sonuç doğurmaktadır60 . İhlalin nedeni doğrudan yasa hükmü ise,
Mahkeme kararının tam anlamıyla tatmin edilmesi ancak bu kanun hükmünün değiştirilmesi ile mümkün olacaktır61 . AİHM, konuyla ilgili kararında “ihlâlin durdurulması, ihlâlin
sonuçlarının giderilmesi ya da ihlâl tekrarının önlenmesine” de hükmedebileceği62 için
bu sonuçların sağlanabilmesi amacıyla mevzuat değişikliğine63 gitme gereği ortaya çıkabilecektir. Bu değişiklik yoluyla, Sözleşmedeki konuyla bağlantılı hak ve özgürlüklerin
ulusal çapta korunması ve güvence altına alınması sağlanmış olacaktır64 .
YUKK’un geri gönderme yasağına ilişkin kimi hükümlerindeki katı ifadelerin,
Sözleşme’ye aykırılığının AİHM kararında açıkça belirtilmesi üzerine, ihlâlin kaynağı
belirlenmiş olacaktır ve böyle bir durumda, gerekli mevzuat değişikliğinin yapılması
zorunluluğu ortaya çıkacaktır65 . Mevzuat değişikliği çerçevesinde, örneğin, YUKK’un
geri gönderme yasağını düzenleyen 4. maddesinin ilk kısmı kapsamındaki istenmeyen
muamelelere tâbi tutulma konusunda “kesinlik” arar şekilde yorumlanabilecek ve “ispat
yükünü ağırlaştırabilecek” nitelikteki ifadelerinin değiştirilerek bu muamelelerle karşılaşma konusunda “gerçek riskin” aranmasını yeterli görecek şekilde kaleme alınması
düşünülebilecektir. Bu mevzuat değişikliğinin sonucunda, AİHM nezdinde karara bağlanabilecek olası ihlâllerin önüne geçilecektir. Ayrıca, AİHS’nin 13. maddesindeki etkili
başvuru hakkı gereğince de geri gönderme durumu değerlendirilirken, örneğin, insanlık
dışı ya da onur kırıcı muameleyle karşılaşma konusunda “gerçek bir riskin varlığına”
yönelik bağımsız ve titiz bir araştırmanın yapılması gerekli olacaktır.
Konunun, AİHM’e gitmeden önce Anayasa Mahkemesi huzurunda bireysel başvuru sonucunda değerlendirilmesi de söz konusu olabilir. Böyle bir olasılıkta, Anayasa
Mahkemesinin YUKK kapsamındaki geri gönderme yasağı ile ilgili katı olarak yorumlanacak ifadeler ile AİHM’in AİHS’nin 3. maddesi kapsamındaki yorumu arasındaki farklılığı
değerlendirmesi düşünülebilir. Bu noktada, Anayasa Mahkemesi’nin konumuz açısından
ortaya çıkan sorunsal ile benzer bir noktayı ele alan bir kararı üzerinde durmakta fayda
görülmektedir. Mahkeme’nin evli kadının kocasının soyadını taşımasına yönelik yapılmış
olan bireysel başvuru kararında 66 “usûlüne uygun olarak yürürlüğe konulan temel hak
ve özgürlüklere ilişkin uluslararası andlaşmalarda yer alan düzenlemelerin kanun hükmünde olduğu belirtilmiş; Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasında yapılan değişiklik
(7.5.2004, 5170/m.7) sonucunda anılan fıkraya eklenen son cümle ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası andlaşmalar ile kanunlar arasında ise bir çeşit hiyerarşi
60 ŞENOL, 2012, s. 268.
61
GÖLCÜKLÜ/ GÖZÜBÜYÜK, 2002, s. 127.
62 DOĞRU, Osman, “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarının İç Hukuklara Etkileri” http://www.anayasa.
gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/anayargi/dogru.pdf, Erişim Tarihi: 12.02.2015, s. 196.
63 DOĞRU, (İnsan Hakları), s. 208.
64 Konu hakkında bkz. DOĞRU, (İnsan Hakları), s. 210.
66 07.01.2013 tarih ve 28875 sayılı RG, 19.12.2013 tarihli, 2013/2187 sayılı bireysel başvuru.
yaratılmış olduğu ve çatışma durumunda andlaşmalara öncelik tanınacağının hüküm
altına alındığı ifade edilmiştir. Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına eklenen cümlenin zımnî bir ilga kuralı olduğu, bu şekilde temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme
hükümleriyle çatışma halindeki kanun hükümlerinin uygulanma kabiliyetinin ortadan
kaldırıldığı ifade edilmiştir. Böyle bir durumla karşı karşıya kalan uygulayıcıların, kanunu
göz ardı ederek, uluslararası andlaşmayı uygulama yükümlülüğünün olduğuna” karar
vermiştir. Kararın kimi yönleriyle doktrinde eleştiri67 konusu olması durumu bir yana
bırakılırsa, benzer bir olasılığın, YUKK’un geri gönderme yasağına ilişkin katı hükümleri ile AİHS’nin 3. maddesinin yorumunun çatışması halinde gündeme gelebileceği söylenebilir. Bu durumda, Anayasa Mahkemesi’nin, geri gönderme yasağına ilişkin olarak,
AİHS’nin 3. maddesi yorumu uyarınca gerçek riskin varlığını yeterli görerek, YUKK’un
bu yorumla çatışma halindeki hükümlerini uygulamaması söz konusu olabilecektir.
Sonuç
Günümüz itibariyle artık bir uluslararası örf-adet hukuk kuralı olarak nitelendirilmesi
gerektiği ileri sürülen “geri gönderme yasağına” YUKK’da yer verilmiş olduğu görülmektedir. YUKK’un 4. maddesi geri gönderme yasağı başlığını taşırken; 55. maddesinin
ilk fıkrasının a bendi ile 63. maddesinin ilk fıkrasının a,b ve c bentlerinde geri gönderme
yasağı ile bağlantılı düzenlemeler yer almaktadır.
YUKK’un 4. maddesinin ilk kısmı uyarınca bu kanun kapsamındaki hiç kimsenin işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı muameleye tâbi tutulacağı yere gönderilemeyeceği; ikinci kısmı uyarınca ise ırkı, dini, tâbiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti
veya siyasî fikirleri nedeniyle hayatının veya hürriyetinin tehdit altında bulunacağı bir
yere gönderilemeyeceği düzenlenmiştir. YUKK’un 63. maddesinin ilk fıkrasının a,b ve
c bentleri uyarınca da geri gönderme yasağı ilkesinin uygulanmasının benimsendiği
görülmektedir. İlgili hükümler uyarınca, mülteci veya şartlı mülteci olarak nitelendirilemeyen, ancak menşe ülkesine veya ikamet ülkesine geri gönderildiği takdirde, ölüm
cezasına mahkûm olacak veya ölüm cezası infaz edilecek, işkenceye, insanlık dışı ya
da onur kırıcı ceza veya muameleye maruz kalacak, uluslararası veya ülke genelindeki
silahlı çatışma durumlarında, ayrım gözetmeyen şiddet hareketleri nedeniyle şahsına
yönelik ciddî tehditle karşılaşacak olması nedeniyle menşe ülkesinin veya ikamet ülkesinin korumasından yaralanamayan veya söz konusu tehdit nedeniyle yararlanmak istemeyen yabancı ya da vatansız kişiye, statü belirleme işlemleri sonrasında ikincil koruma
statüsü tanınacağı belirtilmiştir. Ayrıca, 55. maddenin ilk fıkrasının a bendinde de sınır
dışı edileceği ülkede ölüm cezasına, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya
muameleye maruz kalacağı konusunda ciddî emareler bulunanlar hakkında sınır dışı
etme kararı alınamayacağı belirtilmiştir.
67 “Anayasa Mahkemesi, kanunun ihmal edilmesi gereğine, iki norm arasında hiyerarşik bir ilişki bunduğu
iddiasından hareketle ulaşmaktadır. Buna karşın yazar, ancak Anayasa’nın 90. maddesinde öngörülen “özel
çatışma kuralının” uygulanması ile kanunun ihmal edilmesi sonucuna ulaşılabileceğini savunmaktadır: ERGÜL,
Ozan, “Usûlüne Göre Yürürlüğe Konulmuş Milletlerarası Andlaşmalar Kanun Hükmündedir”, Yıldırım Uler’e
Armağan, Yakın Doğu Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Lefkoşa, 2014, s. 80.
87
88 Bayata Canyaş
Uygulamada, YUKK’un 4. maddesinin ilk kısmı ile 63. maddesinin ilk fıkrasının a ve
b bentlerinin uygulanması açısından ne tür bir kesinlik derecesinin yeterli görüleceği
sorunu ortaya çıkabilecektir. Bu doğrultuda, anılan hükümlerde belirtilen muamelelerle karşılaşma konusunda “olasılıkların” mı, “gerçek risklerin” ya da “ciddî tehditlerin”
mi yoksa “belirtilen muamelelere maruz kalınacak olmasının” mı aranması gerektiği
sorgulanacaktır.
Bu çalışmada, YUKK kapsamındaki geri göndermeyle ilgili hükümlerin uygulanmasında aranan risk düzeyi, AİHM’in konuya ilişkin yaklaşımı ele alınarak irdelenmiştir.
AİHM’in, geri gönderme kararı için AİHS’nin 3. maddesi uyarınca değerlendirme yaptığı
görülmektedir. Mahkemenin, AİHS’nin 3. maddesi kapsamında sözü edilen eylemlerle
karşılaşma konusunda salt bir “olasılık” ile yetinmediği ve “gerçek bir risk”in varlığını
şart koştuğunu söylemek mümkündür. Bir başka deyişle, Mahkeme, “olasılığı” tatmin
edici bulmamakta; “riski”, “olasılığa” kıyasla daha güçlü görerek 3. maddede belirtilen
muamelelerle karşılaşma “riski”ni aramaktadır. Bu noktada, riskle karşılaşma açısından “asgarî ciddîyet seviyesinin” arandığı görülmektedir. Bununla birlikte, Mahkeme
tarafından istenmeyen muamelelerle karşılaşmanın, örneğin insanlık dışı muameleye
maruz kalmanın “kesin” olarak ortaya konması aranmamaktadır. Dolayısıyla, Mahkeme,
“olasılık-gerçek risk-kesinlik” ekseninde düşünülebilecek bir derecelendirmede, “gerçek
riski” esas almaktadır.
Bu durumda, YUKK’un kimi hükümlerinde (YUKK m. 4 ilk kısım, m. 63/1/a ve b)
geri gönderme yasağının uygulanmasında öngördüğü “kesinlik” ile AİHM’in geri gönderme yasağına ilişkin olarak “gerçek riskin varlığını” yeterli gören anlayış arasındaki
çatışma çıkabilecektir. Bu çatışma gerekçe gösterilerek AİHM önüne gelebilecek davalarda YUKK’un ilgili hükümlerinden (YUKK/ m. 4–ilk kısım, m. 63/1/a ve b) kaynaklı bir
mevzuat ihlâline hükmedilebilecektir. Dava sonucunda, AİHM, salt, YUKK uyarınca tesis edilen ve dava konusu edilen işlemin Sözleşme’ye aykırı olduğunu tespit edecektir;
işlemin iptaline, değiştirilmesine ya da bozulmasına hükmetmesi söz konusu değildir.
AİHM’ce hükmedilen ihlâle ilişkin gerekli tedbirleri almak, taraf devlete ait bir görevdir.
Bu durumda, aynı mevzuata dayanılarak ortaya çıkabilecek ihlâlleri önlemek amacıyla,
YUKK’un kesinlik arayan hükümlerinin yasama organınca değiştirilerek Sözleşme’ye uygun hale getirilmesi gerekecektir. Bu çerçevede, örneğin, YUKK’un geri gönderme yasağını düzenleyen 4. maddesinin ilk kısmı kapsamındaki istenmeyen muamelelere tâbi
tutulma konusunda “kesinlik” arar şekilde yorumlanabilecek ve “ispat yükünü ağırlaştırabilecek” nitelikteki ifadelerin değiştirilmesi söz konusu olacaktır. Yapılacak değişiklikle, bu muamelelerle karşılaşma konusunda “gerçek riskin” aranmasını yeterli gören
ifadelere yer verilebilecektir. Örneğin, “işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı muameleye tâbi tutulma konusunda gerçek bir riskin varlığı” şeklinde ifadeler, istenen düzeyi
karşılayabilecektir. Bu mevzuat değişikliğinin sonucunda, AİHM nezdinde hükmedilebilecek ihlâllerin önüne geçilecektir. Ayrıca, AİHS’nin 13. maddesindeki etkili başvuru
hakkı gereğini sağlamak açısından da, “gerçek bir riskin varlığına” yönelik bağımsız ve
titiz bir araştırmanın yapılması gerekli olacaktır.
K AY N A K Ç A
ALLAIN, Allain, The Jus Cogens Nature of Non-Refoulement, International Journal of Refugee Law, C.
13, N. 4, s. 533-538.
ALLEWELDT, Ralf, Protection Against Expulsion Under Article 3 of the European Convention on Human
Rights, 4 European Journal of International Law, 1993, s. 360-376.
AYBAY, Rona/ DARDAĞAN KİBAR, Esra, Yabancılar Hukuku, 3. B, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları,
İstanbul, 2010.
BAYRAKTAROĞLU Özçelik, Gülüm, Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu Hükümleri Uyarınca
Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmesi, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2013(108), s. 211-258.
CASE COMMENT, European Court of Human Rights Chahal v. The United Kingdom, International
Journal of Refugee Law, C. 9, N. 1, 1997, s. 86-121.
ÇİÇEKLİ, Bülent, Yabancılar Hukuku, 3.B., Seçkin, Ankara, 2012. (ÇİÇEKLİ, 2012)
ÇİÇEKLİ, Bülent, Mülteci, Sığınmacı ve Göçmenler-Sınıflandırma ve Yasal Statünün Belirlenmesine
İlişkin Sorunlar, Vatandaşlık, Göç, Mülteci ve Yabancılar Hukukundaki Güncel Gelişmeler, Türkiye
Barolar Birliği Yayınları, 175, Ankara, 2010, s. 327-363. (ÇİÇEKLİ, 2010)
DARDAĞAN KİBAR, Esra, An Overview and Discussion of the New Turkish Law on Foreigners and
International Protection, Perceptions, Autumn 2013, C. 18, N. 3, s. 109-128. (DARDAĞAN KİBAR,
2013)
DARDAĞAN KİBAR, Esra, Yabancılar ve Uluslararası Koruma Tasarısında ve Başlıca Avrupa Birliği
Düzenlemelerinde Yabancıların Sınır Dışı Edilmelerine İlişkin Kurallar: Bir Karşılaştırma Denemesi,
Ankara Avrupa Çalışmaları Dergisi, C. 11, N.2, Y. 2012, s. 53-74. (DARDAĞAN KİBAR, 2012)
DARDAĞAN KİBAR, Esra, Türk İdarî Yargısında Sınırdışı Etme Kararlarının Ele Alınması, Vatandaşlık,
Göç, Mülteci ve Yabancılar Hukukundaki Güncel Gelişmeler, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 175,
Ankara, 2010, s. 522-545. (DARDAĞAN KİBAR, 2010)
DOĞRU, Osman/ NALBANT, Atilla, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar,
C.2, Legal, İstanbul, 2013.
DOĞRU, Osman, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarının İç Hukuklara Etkileri, http://www.anayasa.
gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/anayargi/dogru.pdf, Erişim Tarihi: 12.02.2015, s. 194- 225.
EKŞİ, Nuray, Yabancılar ve Uluslararası Koruma Hukuku, 1. B., Beta, İstanbul, 2014. (EKŞİ, 2014)
EKŞİ, Nuray, İltica Talepleri Reddedilerek Türkiye’den Sınırdışı Edilmelerine Karar Verilen Yabancılara
İlişkin AİHM Kararlarının Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’na Etkisi, Türkiye Adalet
Akademisi Dergisi, Y: 5, S. 19, Ekim 2014, s. 53-101. (EKŞi, 2014a)
EKŞİ, Nuray, Yabancılar Hukukuna İlişkin Temel Konular, 4. B., Beta, İstanbul, 2012. (EKŞİ, 2012)
EKŞİ, Nuray, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. Maddesinin Yabancıların Sınırdışı Edilmesine
Uygulanıp Uygulanmayacağı Sorunu, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni,
Y. 29, S.1-2, 2009, s. 119-139. (EKŞİ, 2009)
EKŞİ, Nuray, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Sığınmacı ve Mültecilerin Türkiye’den
Sınırdışı Edilmelerini Engelleyen Haller, İstanbul Barosu Dergisi, C. 82, S. 6, 2008, s. 2803-2837.
(EKŞİ, 2008)
ERKEM, Nalan, Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye Kararının Uygulanması-İzleme Raporu, İnsan Hakları
Ortak Platformu AİHM Kararlarının Uygulanması İzleme Raporları, 2013/3, www.aihmiz.org.tr/
files/03_Abdolkhani_Karimnia_Rapor_TR.pdf (Erişim tarihi: 14.03.2015), s. 1-25.
ERGÜL, Ergin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Hukukunda Sınır Dışı Etme Geri Gönderme
ve Geri Verme, Yargı Yayınevi, Ankara, 2012.
ERGÜL, Ozan, Usûlüne Göre Yürürlüğe Konulmuş Milletlerarası Andlaşmalar Kanun Hükmündedir,
Yıldırım Uler’e Armağan, Yakın Doğu Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Lefkoşa, 2014, s. 65-86.
89
90 Bayata Canyaş
GIL BAZO, Maria-Teresa, Refugee Protection Under International Human Rights Law: From NonRefoulement to Residence and Citizenship, Refugee Survey Quarterly, 34, 2015, s. 11-42.
GOODWIN-GILL, Guy S., The Refugee in International Law, 2.B., Oxford University Press, New York,
1996.
GÖLCÜKLÜ, Feyyaz/ GÖZÜBÜYÜK, Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi İnceleme ve Yargılama Yöntemi, 3. B, Turhan, Ankara, 2002.
GÖZLÜGÖL, Said Vakkas, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukukumuza Etkisi, 2. B., Yetkin,
Ankara, 2002.
HAILBRONNER, Kay, “Non-refoulement and Humanitarian Refugees: Customary International Law or
Wishful Legal Thinking? (David Martin (Ed.),The New Asylum Seekers: Refugee Law in the 1980s,
Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1988): International Refugee Law, B.S. Chimni (Ed), Sage
Publications, New Delhi, 2000.
İNSAN HAKLARI VE MAZLUMDER İÇİN DAYANIŞMA MERKEZİ, Yabancılar ve Uluslararası Koruma
Kanunu Tasarısı Hakkında Değişiklik Önerileri, 2012, s. 1-11.
KABAALİOĞLU, Haluk/ EKŞİ, Nuray, Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmesi, Milletlerarası Hukuk
ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Y. 24, 2004, s. 503-522.
KORKUT, Levent, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Devletlerin Sığınmacıları Sınırdışı Etme
Egemen Yetkisine Etkisi: Türkiye Örneği, Ankara Barosu Dergisi, Y. 66, S. 4, 2008, s. 20-35.
MOLE, Nuala/ MEREDITH, Catherine, Asylum and the European Convention on Human Rights, Council
of Europe Publishing, Strasbourg 2010.
SİRMEN, K. Sedat, Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmesine İlişkin Temel Düzenlemeler ve Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi’nin Türkiye Hakkında Verdiği Örnek Kararlar, Ankara Barosu Dergisi, Y.
67, S. 3, 2009, s. 29-45.
SOYKAN, Cavidan, The New Draft Law on Foreigners and International Protection in Turkey, Oxford
Monitor of Forced Migration, C. 2, N. 2, s. 39-49.
ŞENOL, Cem, AİHS Hükümleri ve AİHM Kararlarının Devletlerin Egemenlikleri Üzerindeki Etkisi, Yalova
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2012/1, s. 259-288.
TEKİNALP, Gülören, Türk Yabancılar Hukuku, 7. B., Beta, İstanbul.
WEISSBRODT, David/ HÖRTREITER, Isabel, The Principle of Non-Refoulement: Article 3 of the
Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment in
Comparison with the Non-Refoulement Provisions of Other Interntaional Human Rights Treaties, 5
Buffola Human Rights Law Review 1, 1999, s. 4-73.
Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu Tasarısı ile İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu, Avrupa
Birliği Uyum Komisyonu ve İçişleri Komisyonu Raporları: http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/
donem24/yil01/ss310.pdf.
www.goc.gov.tr
Güller/ Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 91–104
Altyapının Kronikleşen Sorunu Taşeronluk
Müessesesi Üzerine Bir İnceleme
Hakemli Makale
Abdülsamet GÜLLER
Arş. Gör., Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Ana Bilim Dalı
Res. Assist, Hacettepe University Faculty of Law Deparment of Contitutional Law
İÇİNDEKİLER
Giriş . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
I. Alt İşverenliğin Hukuki Mahiyeti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
II. Alt İşverenliğin Türkiye’deki Tarihi Gelişim Çizgisi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
III. Alt İşverenlik Uygulamasının Yol Açtığı Problemler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
IV. Teknik ve Sosyal İşbölümü Bağlamında Taşeronluk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
Sonuç ve Değerlendirme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
ÖZET
T
aşeronluk kurumu, gündemimizi son derece yoğun bir biçimde meşgul edişine, sebep ve sonuçları
yönüyle sürekli olarak tartışılmasına rağmen, doğurageldiği problemlere uyar bir çözüme kavuşturulamamaktadır. Onu salt bir İş Hukuku müessesesi telakki ederek, bu yolda taşeronluk ilişkisini
düzenleyen mevzuat derinlemesine analiz edilmekte ve münhasıran kapsamlı şerhlerin açıklamalarıyla yetinilmektedir. Buna karşılık, taşeronluğa beden veren ilinti, yeter derecede incelenen bir zemin
değildir. Hukukun, onu doğuran ilişkiden koparılmayarak tetkik edilmesi, bizi daha elverişli sonuçlara
götürecektir. Bu bakımdan, taşeronluğa dönük gerçekçi bir çalışma, bu kurumun oluşmasında rol icra
eden neo-liberal politikaların ve onun bünyesinde durduğu sosyal ve ekonomik yapının analiz edilmesini gerektirir. Aksi durum, emeğin sorunlarını gün ışığına çıkarmakla birlikte, ona bir çözüm getirmekten uzak kalacak ve bu düzenek, durmaksızın maksimize edilen kârlılığa karşılık, durmaksızın minimize
edilen sosyal haklara müncer olacaktır.
Anahtar Kelimeler
Alt işverenlik, taşeronluk ilişkisi, esneklik, esnek üretim sistemi, belirsizlik, üretim sürecinin
parçalanması, sosyal işbölümü, teknik işbölümü
92 Güller
ABSTR AC T
A Review on the Subcontracting Institution which is the Cronic Problem of
Infrastructure
A
lthough occupies our agenda intensively and discussed constantly regarding its reasons and consequences, subcontracting still has no adequate remedy that corresponds the inherent problems.
Currently, legislation is paraphrased in depth and the interpretations of comprehensive annotations
are being settled exclusively by way of perceiving subcontracting as a pure institution of labor law.
However, it seems that the relationship that gives rise to outsourcing, is not adequately studied. Analysing the law without isolating the relationship generating it, will lead us to more accurate conclusions. In that respect, a proper research on outsourcing requires an analysis of neo-liberal policies
that play a role in the existence of this institution and the socio-economic structure in which it is
present. A contrary perspective, even though sheds some light upon the problems of labor, would not
be able to resolve these said problems and this mechanism would perpetually minimise social rights
vis-à-vis increasingly maximised profitability.
Keywords
Outsourcing, subcontracting relationship, flexibility, flexible production system, ambiguity, the
fragmentation of manufacturing process, social division of labour, technical division of labour
Giriş
Her geçen gün daha gür bir seda ile dillendirilen ve hararetli münazaralara neden olan
taşeronluk müessesesi, köklerini güncel siyasi bağlamından çok daha derinlerden alan,
içinde pek çok kompleks unsurları barındıran ve çok sayıda hukuki, sosyal ve kültürel
yapıya nüfuz etmeye ehil bir kurum olması itibariyle, daha derinlikli bir analizle incelenmeye de layıktır. Üstelik taşeronluğun, hukuk sistemimizin giderek daimi ve ayrılmaz bir
parçası olmaya başladığı izlenimini uyandıran, son derece düzenli bir artışa sahip tatbikatı, bu zorlayıcı ihtiyaca bir aciliyet de kazandırmaktadır. Taşeronluğun bünyesinde
barındırdığı adaletsiz uygulamalar ve işçi haklarını törpülemenin bir enstrümanı olarak
kullanıldığı düşüncesi, bilhassa son yıllarda önemli bir artış gösteren iş kazalarının da
tazyikiyle, kamuoyunda infial uyandırmış; fakat ne yazık ki, siyasi mercileri esaslı bir
çözüme itememiştir. Bu bakımdan, alınan tedbirlerin probleme bir çare getiremediği
müşahede edilerek, satıhta kaldıkları ve esasen söz konusu yapıya elverişli bir müdahale olmadıkları da anlaşılabilir. Dolayısıyla, son derece önemli bir haksızlık teşkil eden ve
fakat tadili yoluna da gidilmeyen böylesine sancılı bir konunun ihmal edilmesi her türlü
açıklamadan yoksun bir durum olarak kalmaktadır.
Bu metinde, bahse konu müessese, öncelikle tanımlanmak ve hukuki çerçevesi çizilmekle, hukuk sistematiği içinde konumlandırılacak, akabinde Türkiye’deki tarihi
gelişim çizgisi anlatılacak, daha sonra bu uygulamanın doğurduğu problemlere temas
edilecek, ardından taşeronluk kurumunun ekonomi politiği bahsi açılıp olağan tartışmalardan uzaklaşılarak konuya belli başlı açılımlar getirilmeye çalışılacak ve nihayet,
son bölümde, yapılan bütün tartışmalar ve analizler değerlendirilecektir. Taşeronluk
ilintisini düzenleyen hukukun çalışılan bir alan olduğu ancak buna beden veren ilişkinin
Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 1–104
pek incelenmediği ve hukukla onu doğuran ilişkinin birlikte açıklanması gerektiği
düşüncesinin itişiyle, konuya yeni bir bakış açısı önerilecek ve bu önerilerin temellendirilmesi yoluna gidilecektir.
I. Alt İşverenliğin Hukuki Mahiyeti
Bu başlık altında, alt işverenlik (taşeronluk) kurumu açıklanmaya ve hukuki mahiyetinin çerçevesi aktarılmaya çalışılacaktır. Öncelikle, mevzuata başvurulduğunda, 2003
tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 5. fıkrasında mahut müessese, “Bir
işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde
veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık
gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı
işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren alt
işveren ilişkisi denir” biçiminde tarif edilmektedir. Bu düzenleme şeklinden anlaşıldığı
üzere İş Kanunu, yardımcı işler bakımından alt işverenlik bağının tesis edilmesine herhangi bir sınırlama getirmemiş; buna karşılık asıl işlerin alt işveren marifetiyle görülmesi durumuna ise birtakım limitler öngörmüştür. Bahse konu fıkranın ikinci cümlesi
mucibince “Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak
bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”. Öte yandan, aynı
maddenin 6. fıkrası gereğince de “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe
alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce
o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak
asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin
işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve
işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek
alt işverenlere verilemez.”
4857 sayılı yeni İş Kanununun aksine, 1475 sayılı eski iş kanunu alt işverenlik
terimini adını koymak suretiyle ve sarih bir biçimde tanımlamamıştı. Gerçekten, anılan
Kanunun 1. maddesinin son fıkrasında, bir işverenden muayyen bir işin bir bölümünde
yahut eklentilerinde iş alan ve işçilerini münhasıran o işyerinde veya eklentilerinde
çalıştıran diğer işverenin, kendi işçilerine karşı o işyerine ilişkin ve bu kanundan (1475
sayılı İş Kanunu) veya hizmet akdinden doğan mükellefiyetlerinden ötürü asıl işverenle
birlikte sorumlu olacağı hususu düzenlenmekteydi. Doktrinde ve uygulamada, kanunun
diğer işveren demekle iktifa ettiği ikinci işveren, “aracı”, “taşeron”, “müteahhit”, veya
“alt işveren” biçiminde isimler almaktaydı.1
Yeni İş Kanununda ise, yukarıda özetle alıntılanan normlar çevresinde düzenlenmiş
bulunan alt işverenlik müessesesine ilişkin olarak doktrinde, mal veya hizmet üretimi
için kurulu işyerinde işçi çalıştıran asıl işverenin varlığı, işin işyerinde üretilen mal veya
hizmet üretimine dair yardımcı işlerden veya işletmenin ve işin gereği ile teknolojik
1
GÜZEL, Ali, “İş Yasasına Göre Alt İşveren Kavramı ve Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisinin Sınırları”, Çalışma
ve Toplum Dergisi, Yıl: 2004, Cilt: 1, Sayı: 1, (31-65). s. 39.
93
94 Güller
sebeplerle ihtisas gerektiren asıl işin bir bölümü veya yardımcı işlerden müteşekkil olması, işin asıl işverene ait iş organizasyonunda icra edilmesi, alt işveren işçilerinin yalnızca asıl işverenin işyerinde çalıştırılması gibi şartların tahakkuku aranmaktadır. 2
Üretimin -asıl işverene ait işyerinde gerçekleştirilse bile- alt işverenin ayrı bir işyeri
olarak addedilen mahalde, asıl işverenle aralarında çok zayıf bir hukuki ilinti bulunan
ve bu ikinci işverenin (alt işverenin) işçisi olan kimselerce yerine getirildiği ve asıl iş
sahibinin bir bakıma, dışarıdaki bir işveren vasıtasıyla ürettiği mal veya hizmetten
kazanç devşirdiği düşünüldüğünde alt işverenlik, bir işyerindeki mal veya hizmet
istihsalini dışsallaştırmanın tipik bir örneğini teşkil etmektedir. 3 Daha öncesinde tek
bir işverenin üretim organizasyonu kapsamında yapılan faaliyetlerin bir kısmı, böylelikle farklı işveren aracılığıyla yürütülmekte ve bu kere üretimi, ikinci işverenin işçileri
gerçekleştirmektedir.
Alt işverenlik kurumunun hukuki mahiyetine ilişkin açıklamalar, bu çalışmanın konusunu ilgilendirdiği kadarıyla, özet olarak belirtildikten sonra, ikinci bölümde, söz konusu
uygulamanın ülkemizde arz ettiği gelişim çizgisi ele alınmaya çalışılacaktır.
II. Alt İşverenliğin Türkiye’deki Tarihi Gelişim Çizgisi
Ülkemizde alt işverenlik kurumunun başlangıcının, 1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar
Kanununun istisna akdini düzenleyen 355. maddesine dayandıran görüşler bulunsa
da, ekseriyetle 1936 tarihli ve 3008 sayılı İş Kanunu ile başladığı kabul görmektedir.4
Nitekim taşeron ilişkisi 3008 sayılı Kanun çerçevesinde “üçüncü bir şahsın aracılığı”
şeklinde düzenleniyorken 1950 yılında yapılan değişiklikle beraber, “aynı iş veya teferruatında iş alan” bu kimseler “aracı” olarak isimlendirilmişti. 5 1964 tarihli ve 506 sayılı
Sosyal Sigortalar Kanununda da hâlen bu terimin kullanımı sürdürülmektedir. 1475 sayılı Kanun döneminde Kanunun “diğer işveren” isimlendirmesine karşılık uygulamada
ve doktrinde muhtelif adlandırmalara rastlanılsa da, günümüzde “taşeron” veya 4857
sayılı Kanunun düzenleme şekli olan “alt işveren” kullanımı tercih edilmektedir.
Türkiye’de taşeronluk ilişkisinin iş hukukuna dâhil oluşunun, her ne kadar, bir önceki İş Kanunumuzun (1971 tarihli ve 1475 sayılı Kanun) dahi gerisine gitmeyi iltizam
edecek şekilde, 3008 sayılı İş Kanununun yürürlüğe girdiği 1936 tarihine denk düştüğü
savunulsa da, bahse konu müessesenin tatbikatındaki yaygınlaşma ve endüstriyel yapılanmalardaki belirgin görünürlüğü 1980’li yıllarda başlamış bulunmaktadır.6 Gerçekten
1980’lerden itibaren gerek dünya ekonomisinde gerek Türkiye iktisadi yapısında vuku
bulan teknolojiye dayalı baş döndüren değişim, taşeronluk uygulamasını ısrarla aranılan
2 İNCİROĞLU, Lütfi, Çalışma Hayatında Asıl İşveren-Alt İşveren (Taşeron) Uygulaması-I, http://www.lutfiinciroglu.com/content/view/11/19/ (erişim tarihi 04. 01. 2015)
3
GÜZEL, 2004, s. 38.
4 NARMANLIOĞLU, Ünal, “Asıl İşveren – Alt İşveren İlişkisinden Doğan Sorumluluklar”, Türk İş Hukukunda
Üçlü İlişkiler (der. M. Uçum), 1. Basım, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2008. s. 54.
5 ŞAFAK, Can “4857 Sayılı İş Kanunu Çerçevesinde Taşeron (Alt İşveren) Meselesi”, TBB Dergisi, Yıl: 2004,
Sayı:51, (s. 111-132). s. 113.
6
ŞAFAK, 2004, s. 111.
Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 1–104
yeni iş ilişkilerinin önemli bir parçası konumuna getirmiş durumdadır.7 Ekonominin dinamiklerinde yaşanan dönüşümlerin neticesinde alt işverenlik, işin bölümlendirilmesi
suretiyle bir yandan üretim maliyetlerinin azaltılmasına katkı sağladığı, bir yandan da
esnek bir çalışma biçimi olduğu8 gerekçeleriyle vurgulu bir tonla kamuoyuna arz edilmiş ve yaygınlaşmıştır. Buradan hareketle belirtilmelidir ki esasen yeni bir müessese
olan taşeronluk uygulaması ve bu uygulamayı doğuran neo-liberal iktisat politikaları,
kadim bir gerçeklik gibi sunulmakta, böylelikle yeni bir müesseseye tarih inşa etmeye
çalışılmaktadır.9 Gerçekten Taşeronluk, belirme ve yayılma sebepleri ile birlikte ele alındığında, bu müesseseye hâkim olan neo-liberal boyanın ayırt edilmesi işten bile değildir.
Alt işverenliğin zamanla bir furya hâlinde yaygınlık kazanması, bu uygulamanın toplu pazarlık hukuku alanında doğrudan işçi haklarını kısmaya yönelen tatbikat biçimi ve
yaşanılan diğer aksaklık ve tecrübeler, siyaseti devamlı surette çözüm arayışlarına itmiş
ve bu minvalde, alt işverenlik uygulaması geçen süre zarfında isimden muhtevaya dek
çok sayıda değişikliğe uğramış, düzenlemeler teferruat kazanmış ve fakat değişen hukuk normlarıyla birlikte, suiistimal biçimlerinin de değiştiği; ama muhakkak devam ettiği
gözlemlenmiştir.10 Şimdi de kısaca menşeini taşeronluk uygulamasında bulan sorunlara
değinilecektir.
III. Alt İşverenlik Uygulamasının Yol Açtığı Problemler
Taşeronluğun çıkış sebebinin işgücü maliyetinin düşürülmesi ve ucuz işçiliğin temini yoluyla rekabet imkânlarının genişletilmesi olduğuna yukarıda temas edilmişti. Amacını
böylesi bir sebepte bulan taşeronluk uygulamasının kaçınılmaz olarak birtakım menfi
sonuçlar doğurması da son derece tabii bir durumdur. Nitekim 1980’lerden günümüze
bağlanan pratik, bu sonuçları çarpıcı bir surette göstermektedir. Bu yolda belirtmek
gerekir ki bahse konu uygulama, sendika ve toplu pazarlık hukuku alanlarında doğrudan doğruya işçilerin hak ve hürriyetlerinin izalesi amacına yönelmiş, pek kuvvetli bir
sendikasızlaştırma vasıtası olarak kullanışmış ve kullanılmaktadır.11 Öte yandan taşeron
ilişkisinin fevkalade ölçülerde yaygınlık kazanması, emeğin parçalanmasına, bu suretle
de sendika ve toplu pazarlık haklarının adeta kullanılamaz hâle gelmesine yol açmış durumdadır.12 Bunun yanı sıra, birtakım işlerin taşerona gördürülmesi yoluyla, suni olarak
işyeri ölçeğinin küçültülmesi, böylece işçi sayısının gerçeğin zıddına olarak azaltılması ve bu şekilde iş mevzuatının dayattığı işyeri ölçeğine müstenit bir dizi yükümlüğün
berhava edilmesi mümkün olabilmektedir.13
7 TOZLU, Ahmet / ERASLAN, Mehmet Tarık “Türkiye’de Alt İşverenlik Uygulaması”, Sayıştay Dergisi, Yıl:
2012, Sayı: 84, (s. 45-62). s. 45.
8
Ibid
9 YÜCASAN-ÖZDEMİR, Gamze / ÖZDEMİR, Ali Murat, Sermayenin Adaleti, 1. Baskı, Dipnot Yayınları, Ankara,
2008. s. 91-92.
10 TOZLU / ERASLAN, 2012, s. 46-47.
11
ŞAFAK, 2004, s. 111.
12
Ibid
13
Ibid
95
96 Güller
Taşeronlaşma ve fason üretimin kaçınılmaz olarak yol açtığı sendikasızlaştırma, çok
daha yoğun surette bir istismarı, yaygın kaçak işçiliği, işçi sağlığı ve iş güvenliği tedbirlerine yönelik ihmali ve grev kırıcılık gibi sorunları da beraberinde getirmiştir.14 Esneklik
adı altında savunulan söz konusu uygulamanın sendikasızlık ve örgütsüzlük anlamına
geldiği hususunun aksi cihetinde bir bulgu tespit edilebilmiş değildir.15 Gerçekten kayıtsız şartsız bir esneklik uygulaması, işletmelerin kârlılığında çiçeklenmeyi temin edecek
olsa da; sendikalaşma ve toplu sözleşmenin bulunmadığı, asgari ücretin münakaşasız
bir kabul hâline geldiği, işletmelerin vergiden, primden, sosyal ve yan yardımlardan kurtulabildiği, fazla mesai ücreti ile ücretli bütün izinlerin kaybolduğu, dahası yemek ve
servis uygulamalarına dahi lüzum görülmediği bir düzeni yanı başında getirebilecek ve
bu durum bizi, sosyal devlet prensibinin hemen hemen tedavülden kalkması, örgütsüz
bir kitle, düşük ücretlendirme, çalışanların dayanışması yerine çatışması, yüksek işsizlik,
kayıt dışı iktisadi pratik, toplumda aşırı güvensizlik duygusu ve bütün bunlara bir netice
olarak kaotik bir cemiyet biçimindeki bir faturaya doğru sürükleyebilecektir.16
Taşeron işçilikten beliren olumsuz sonuçlar, günümüze kadar muhtelif platformlarda ve birçok vesileyle saptanagelmiştir. Bu bağlamda yayımlanan raporlar, düzenlenen seminerler ve bahse konu sonuçları inceleyen eserler çok sayıdadır. Bu cümleden
olarak, Tezkoop-İş Sendikası İstanbul 1 Nolu Şubesi, bazı işyerlerindeki taşeronlaşmayı
1993 Ocağında şöylece tasvir ediyordu:
Pepsi Cola’nın dağıtımını yapan Mekta Ticaret A.Ş. işyerlerinde bölge satış araçlarında çalışan üyelerimiz satış bölgelerinin başka bayilere verilmesi nedeniyle 400 civarında üyemizden 200 tanesi işten çıkarılmıştır.
Bu bayilikler de ucuz işçi ve sigortasız, sendikasız çalışma koşulları nedeniyle işverence tercih edilmektedir.“Çamdağ Gıda Maddeleri Pazarlama
ve Dağıtım A.Ş.” işyerinde 180 üyemiz çalışmakta idi. Bu işyerinde
de bayilik sistemi ve tüccar plasiyerlik sistemi ile tüm üyelerimiz işsiz
kalmış ve işveren işçilik maliyetlerini sırtından atmıştır.“İstanbul Yapaş
Gıda Maddeleri Pazarlama A.Ş.” işyerinde depo işlerinde yükleme
boşaltma işlerini yapan 100 civarında üyemiz işten çıkartılıp, bu işler
taşeron bir firmaya yaptırılmaktadır.“Ordu Pazarları” Mağazalarında
reyon kiralamak yöntemiyle mal satılmakta ve büyük firmalar kiraladığı
reyona genellikle öğrenci ve genç işçiler alarak çalıştırmaktadır. Örneğin,
Alo deterjanları bir reyon kiralayıp bir öğrenci genci reyonun başına bırakmakta, bu işçiye 1 milyon lira ücret vermekte; oysa sendikalı işçi aynı mağaza içinde 3 milyon lira artı ikramiye ve diğer sosyal haklar almaktadır.17
14 KOÇ, Yıldırım, Taşeronluk ve Fason Üretim: Sorunlar, Çözümler, Türk-İş Eğitim Yayınları, Ankara, 2001.
s. 2.
15 ANSAL, Hacer, Esnek Üretimde İşçiler ve Sendikalar (Post-Fordizm’de Üretim Esnekleşirken İşçiye
Neler Oluyor?), Birleşik Metal-İş Sendikası, Ankara, 1996. s. 5.
16
ANSAL, 1996, s. 6.
17
KOÇ, 2001, s. 5.
Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 1–104
Bu örneğin daha da ötesine geçmeyi gerektirecek biçimde taşeronluk, bazı hâllerde
baştan ayağa göstermelik bir pratik arz etmekte, sendikalaşmaya mani olmayı ve işletmeyi küçülterek belli başlı işgücü maliyeti öğelerinden kurtulmayı arzulayan işverenler, kendi elemanlarına kâğıt üstünde şirketler kurdurmak suretiyle, işin bir bölümünü
gene kâğıt üstünde onlara devretmekte ve böylelikle, aynı makinenin etrafında çalışan
işçilerin biri bir şirkete, diğeri bir ötekisine bağlı gösterebilmektedirler.18 Burada kârın
artırılması bağlamında söz konusu olabilecek her yolun gaye tutulduğu; buna karşılık,
bahse konu yordamın işçilere dönük muhtemel zararlarının ise hiçbir biçimde gündeme
gelmediği hususu aydınlığa erişmektedir.
Neo-liberal dönüşümden kaynaklanan taşeronluk uygulamanın ve bu dönüşümün
patikalarında beliren esneklik olgusunun tabii yansıması olarak, grev müessesesinin etkisini ve fonksiyonunu kaybetmesi ve işverenlere karşı icra ettiği zorlayıcılık özelliğinin
bitmesi tehlikesi belirmiş, bu durum, ondan beklenen faydayı neredeyse sıfıra müncer
kılmıştır. Bu dönemde sendikalar hızla üye kaybetmişler ve bu minvalde, üretim süreci
desantralize edilerek bazı üretim aşamalarının veya üretimin bazı bölümlerinin küçük
ve orta ölçekli taşeron şirketlere verilmesi sendikasızlaşmayı da beraberinde getirmiş,
hatta ekonomik krizle beraber bu durum esaslı bir hedef hâline gelmiştir.19
İşverenler açısından sayısız yararlılıkları nispetinde işçilere ilişkin zararlar
barındıran söz konusu müessesenin birinci gruba devşirdikleri ile taşeronluğun
amacına ve gerçekleştirdiklerine ilişkin son derece etraflı bir anlatım Ankara Sanayi
Odası tarafından apaçık bir üslupta ve şu sözlerle ifade edilmektedir:
Fason üretimin öncelikli dezavantajı kayıt dışı ekonominin büyümesine neden olmasıdır. Emek yoğun sektörlerde birim maliyeti artıran en önemli unsur işgücü olduğundan, fason üretimin püf noktası burada başlamaktadır.
Yani bu işçiler, talep dalgalanmalarına karşı istihdam edilmektedir. Söz konusu işçiler, kayıtsız, dağınık ve örgütsüzdür. Talebin kısıldığı zamanlarda
işten çıkarılmaktadırlar. İşyerlerindeki çalışma şartları da oldukça kötüdür.
Bu işçilerden ucuz emek olarak yararlanılmaktadır. Tabii bunların aldığı
ücret de büyük işletmelerdekine göre hayli geridir. Japonya’da yüzde 40’a
varan ücret farkının, Türkiye’de yüzde 60’ları bulduğu tahmin edilmektedir.
Mesela makine sanayiinde bazı üretim aşamaları fason üretime devredilmiş
bulunuyor. Özellikle bu sektörde fason üretimle büyük bir işgücü ucuzluğu
sağlanıyor. Büyük işletmelerde işçiler genellikle sendikalı ve sözleşmeli çalıştığından, işveren gelir vergisi, sigorta primi, yemek, izin ücreti, kreş v.b.
yığınla giderden kurtuluyor. Fason üretime bıraktığı zaman, tamamen kayıtdışı ekonomiye açık bir aşamaya geçiliyor. İşçi burada yevmiye ile çalışıyor
ve ücretli izinden yararlanamıyor. Sigorta, kreş, gelir vergisi gibi işveren giderleri ya hiç ödenmiyor, ya da büyük üreticinin sırtından kalkmış oluyor. 20
18 KOÇ, 2001, s. 6.
19
ANSAL, 1996, s. 23.
20 KOÇ, 2001, s. 8.
97
98 Güller
Bu başlık altında son olarak belirtilmesi gerektiğini düşündüğümüz husus, kendini
taşeronluk müessesesinin sosyolojik tahlilinde bulmaktadır. Zira uzun yıllara yayılmış
olan ve yakın gelecekte de terk edileceğine dair herhangi bir belirti bulunmayan söz
konusu uygulama, bir taraftan toplumun farklı kesimlerince (işçiler, işçi sendikaları, akademisyenler, sivil toplum kuruluşları vs.) eleştirilse de, diğer taraftan mevkiini pekiştirmekte, giderek toplum nazarında alışılagelmiş, dolayısıyla yadırganmayan bir haksızlık
konumuna evirilmekte ve nihayet yeni bir ekonomik kültüre dönüşme tehlikesini barındırmaktadır. Kuşkusuz, salt bir haksızlığa karşı mücadele vermek kültürel bir olguyla
savaşmaktan yeğdir. Zira kültürel bir vakıa zamanla toplum nezdinde sahiplenilme ihtimalini de bünyesinde taşır.
IV. Teknik ve Sosyal İşbölümü Bağlamında Taşeronluk
Yukarıda iş hukuku bağlamında hukuki mahiyeti özetle belirtilen ve yol açtığı problemlere temas edilen taşeronluk müessesinin arz ettiği görünümün sıhhatli bir biçimde vuzuha kavuşturulması için daha kapsamlı bir bakışa ihtiyaç vardır. Hukuk her zaman düzenlediği ilişkiyle birlikte var olduğundan ve onunla birlikte değiştiğinden, bahse konu
müesseseyi salt bir meseleymişçesine enikonu ele almak ve bu yolda çareler araştırmak,
bizi akim kalan bir sürece mahkûm bırakmakta ve en başından beri hiç eksilmeyen sorunlar, alınan her tedbire karşı kendisini güncelleyerek, bambaşka bir tarzda ama muhakkak varlığını sürdürmektedir. Bu durum trafik sorunun yaygın tanımlanış biçimine
benzer şekilde21 izole bir problem olarak görüldükçe kronikleşmekte ve çözümüne yönelik inanç kaybolma tehlikesi göstermektedir. Bu bakımdan, taşeronluğun olağanlaştırılması ve şeyleştirilmesi eğiliminin izale edilebilmesi için, bu müesseseyi teknik ve sosyal
işbölümü içerisindeki fonksiyonları üzerinden tahlil edici bir zemin hayati önemdedir. 22
Alt işveren vakıasını üretim süreci içerisinde ortaya çıkaran belli başlı sebeplere
esasen daha önce temas edilmişti. Şimdi de taşeronluğun vücut bulduğu ilişkinin asıl
mekânı olan teknik işbölümüne ayrıntısıyla ve sosyal işbölümüne de ilgisi bulunduğu nispette değinilecektir. Bu minvalde ifade edilmelidir ki taşeronluğun ve işyerinde üretilen
teknik ve sosyal ilişkilerin ardında kapitalist üretim ilişkileri bulunduğundan, bu görüntüler yalnızca gözlemlenmek ve bu yanı ihmal edilmek suretiyle açıklanamaz. 23 Zira söz
konusu görüntülerin belirleyicisi konumundaki gerçekliklerden kopuk bir açıklama ve
bu açıklamalardan belirecek çıkarımlar bizi tatmin edici bir çözüme eriştirmemektedir.
Taşeronun asıl işverene taahhüt ettiği iş, tek ve aynı üretim sürecinin muhtelif
bölümlerinden (fragmanlarından) birine rast gelir ve bu bölümler tabii bir gerekliliğin
sonucunda belirmezler; zira sermaye birikiminin rekabete ve sınıf mücadelesine dayalı dinamikleri, sermayeyi daimi surette, üretim süreci ile onun etaplarının adedini ve
21 ÖZDEMİR, Ali Murat “Belirsizliğin Düzenleyici Etkisi: Taşeronluk Müessessesi Üzerine Saptamalar”, Toplum ve Hekim Dergisi, Yıl: 2008, Cilt: 23, Sayı: 4, (s. 263-268). s. 263.
22 Ibid
23 YÜCESAN-ÖZDEMİR, Gamze “Despotik Emek Rejimi Olarak Taşeron Çalışma”, Çalışma ve Toplum Dergisi,
Yıl: 2010, Cilt: 27, Sayı: 4, (s. 35-50). s. 39.
Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 1–104
büyüklüğünü, böylece bu sürece müdahale zeminlerini yenilemeye iter. 24 Yegâne maksadını kârlılığını artırmakta bulan kapitalist ise bu yenileme çabalarını, kuşkusuz son
derece önemli ve vazgeçilmez bir vasıta telakki edecek ve onu “oyun”un tartışılmaz
kuralı olan rekabet zemininde, olabilecek en etkin suretle icra etmeye çalışacaktır. Bunu
yaparken sermayenin hanesindeki en büyük kuvvet unsuru ise esneklik terimi olmaktadır. Binaenaleyh bu kavramın bitmez tükenmez yararları anlatılarak bitirilemez ve bu
fevkalade büyük icadın yararlılıkları nihayet kamuya benimsetilir. Öyle ki bu yeni tarzda
çalışmak neredeyse teşvik edilen bir halete kavuşturulmaktadır. Ancak zikredilen destansı anlatımın ve kapitalist söylemin bu yolla inandırdıklarının (daha gerçekçi biçimiyle
inandırmaya çalıştıklarının) aksine, yaşanılan acı tecrübeler de kamuca malum olmakta
ve bahse konu kurumun içerdiği haksızlık unsuru en azından görünür biçimde hissedilmektedir. Ama ne yazık ki sermayenin, kapitalistin, medyanın ve sair faktörlerin anaforunda bulunan hâkim söylem, yalnızca (bizzat sebebi olduğu) bu haksızlıkların yalın
kat fotoğrafını çekmekte, onun bağlı bulunduğu sosyal ve ekonomik ilişkiler ağını ihmal
etmektedir.
Sermaye birikiminin rekabet ve sınıf mücadelesi mihverinde ele aldığımız dinamikleri taşeron ilişkisini gündeme getirmeden evvel, tarih boyunca Fordist sistemi geçirerek
post-Fordist üretim organizasyonuna yönelmiş ve emek piyasasında farklı eğilimlere yol
açmış bulunmaktadır. Şirketlerin dışarıya iş vermesinin yaygınlık kesbetmesi, esnek ihtisaslaşma modeli çerçevesinde küçük ve orta ölçekli işletmelere dayalı bir üretim ağının
oluşturulması ve nihayet büyük şirketlerin bazı kısımlarının kepengini indirerek üretim
sürecinin birtakım aşamalarını taşeronlara devretmesi bu meyanda zikredilebilecektir. 25
Gerçekten ILO Sözleşmelerince faal koruma sağlanan kategorinin süresiz iş akitleri olması karşısında, neo-liberal düsturla sevk edilmiş iş kanunları bu korumaları (sermayenin
diline pelesenk olmuş biçimiyle “katılıkları”) ihtiva etmeyen süreli ve kısmi süreli iş akitlerini yaygınlaştırıp esas kategori seviyesine çıkarmak suretiyle, sermaye cephesinin ihtiyaçlarına elverişli esnek düzenlemeler yapagelmişlerdir. 26 Ancak bu durum, emek piyasasında ikili bir yapının belirmesine yol açmıştır; zira merkezdeki şirketler kendi çevrelerinde şekillendirdikleri esnek ve parçalı bir emek piyasası yoluyla dünya pazarının sürekli
değişen talebi karşısında esneklik kazanarak bu yolla rekabet imkânlarını ve kârlılıklarını
artırmaktayken ve buna paralel olarak da birtakım işçiler merkezdeki şirketin elamanı
bulunmaları dolayısıyla muhtelif sosyal haklara, nispeten iş güvencesine ve şirket içinde
yükselme şansına sahip olurken, periferik şirketlerde iş alanların durumu farklılık arz etmekte; bu cümleden olarak ya tam gün çalışan, iş güvencesi ve ücretleri görece yüksek,
yaptığı işle mahdut biçimde vasıflarının gelişebilmesi mümkün olan, çok işlevli olması ve
kolay uyum sağlayabilmesi beklenen birinci grup; ya tam gün çalışmakla birlikte, ilk gruptakilere nazaran daha kolay bulunur niteliklere sahip olan, çoklukla rutin işlerde çalışan
24 ÖZDEMİR, 2008, s. 264.
25 ANSAL, 1996, s. 17.
26 ÖZDEMİR, Ali Murat “Uluslararası Hukuk ve Sömürü”, Bilsay Kuruç’a Armağan, (der. S. Şahinkaya, vd.), 1.
Basım, Mülkiyeliler Birliği, Ankara, 2011, (s. 983-991). s. 985.
99
100 Güller
ve işten atılma ihtimal ve oranının yüksek olduğu ikinci grup ya da yarı zamanlı, muvakkat
ve esnek uzmanlık modeliyle çalışan üçüncü grup işçiler olarak bambaşka statülere ve
bunların bambaşka sonuçlarına maruz kalmaktadırlar. 27
Kapitalistin üretim sürecine yönelik söz konusu müdahaleleri ise membaını bizatihi kapitalist üretim ilişkilerinin doğasında bulmaktadır. Nitekim kapitalistin elinde bulundurduğu sermayenin ona bahşettiği güç aynı zamanda onu ilinti içinde bulunduğu
taşeron karşısında bir “üstün irade” mevkiine çıkarmakta ve taşeronu adeta ona tabi
kılmaktadır. 28 Zikredilen bu bağımlılık ilintisi setleri (Bunlara emek-sermaye arasındaki,
sermayenin fraksiyonları arasındaki, üretim sürecinin sınıf mücadelesi eksenli bölünmesi muvacehesinde alt işveren-üst işveren arasındaki ilişki setlerini örnek gösterebiliriz.), kapitalist toplumların tabiatı gereği kamusal alana değil; ama özel alana dâhil
bulunmakla, kamunun müdahalesine kapalı vaziyettedir ve münhasıran bu ilişkilerin
taraflarıyla kayıtlı olmaktadır. 29 Eşit tarafların hür iradesinin tecellisiyle sonuçlanan
ve kaynağını onların sözleşme serbestisinde bulan böylesi bir ilinti, yapısında birtakım
nahak özellikler taşıdığı yollu ithamlara karşı dayanıklı ve mücehhez bir özellik taşımakta
ve herhangi bir müdahaleyi de kabul etmemektedir.
Öte yandan iş mevzuatında alt işverenliğin düzenleniş biçimi bünyesinde taşeron
işçiler aleyhine (ve tabiatıyla asıl işveren lehine) çok sayıda belirsizliği de barındırır.
Bu bağlamda hâkim söylemin kanunkoyucuyu ihtimamla sakındırdığı şey “köşeli” ve
“kalımlı” hukuki düzenlemelerden başkası olmamaktadır. 30 Nitekim mevzuata mündemiç
söz konusu belirsizlik ekseriyetle, sermayenin ihtiyaç duyduğu esnekliğin ve bu bakımdan, verimlilik artışına mütedair yenilik arayışlarının kolaylaştırıcısı ve zemin hazırlayıcısı rolünü icra etmekte ve bahse konu pratiğe bir istikrar sağlamaktadır. Bir yönüne yukarıda da değinildiği üzere, işçi haklarına çerçeve kazandırıcı ve işverenin sorumluluklarını
kaydedici düzenlemeler “katı” görülerek bunun çaresi olarak daha fazla esneklik terviç
edilmekte ve mevcut hukuki normların yorumunda da bu anlayış temel alınmaktadır.
Anılan bu belirsizliğin karaltısında taşeronluk müessesesine ilişkin yaşanagelenlerin
yapısal görünümü fotoğraflandığında karşımıza şöylesi bir resim çıkar: Taşeronluk ilişkisinde esasen emek gücünü “kiralayan taraf” veya “işçi karşısında sözleşmenin tarafı hükmünde olan” kimse (taşeron veya alt işveren) ile gerçekte bu emek gücünden yararlanan
(artı değeri esas temellük eden) kimse (asıl işveren) bulunur ve bu bölünüş haddizatında
sosyal veya tabii bir gerçekliğin karşılığı biçiminde belirmeyip, sermayenin devamlı surette üretim süreci ile onun etaplarının sayısını ve büyüklüğünü yenileyerek bu sürece
müdahale zemini yaratma çabalarının eseridir. 31 Bu “keşif”le kapitalist, kendisine tabi
olarak iş gören elemana, yalnızca yedinde tuttuğu buyurma yetkisinin bir kısmını devretmenin ötesinde, bundan çok daha fazla olarak hukuki sorumluluklarını da aktarmanın bir
27 ANSAL, 1996, s. 17.
28 ÖZDEMİR, 2008, s. 264.
29 ÖZDEMİR, 2008, s. 265.
30 ÖZDEMİR, 2008, s. 267.
31
ÖZDEMİR, 2008, s. 268.
Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 1–104
çaresini bulmuş; ancak buyurma yetkisindeki devir kendisinde bir kısıntıya yol açmazken,
sorumluluktaki devir ise ona hakiki bir ferahlık bahşetmiştir. 32 Bu ilişkide taşeronun işçilerince üretilen artı değer, her ne kadar bu işçilerin bağıtlandığı kimse olan taşeron tarafından temellük ediliyor görünse de, netice itibariyle asıl işverende kalmaktadır. Üstelik
asıl işveren artı değerlerini temellük ettiği bu işçileri hiçbir şekilde görmediği gibi, onlarla
arasında hukuken bir ilişki de neredeyse hasıl olmamıştır. Taşeronun fonksiyonu ise, işveren tarafına yalçın mükellefiyetler yükleyen böylesi bir ilişkinin, dolayısıyla da muhtemel
pek çok olumsuz sonucunun taşıyıcısı olarak kalmaktan başkası değildir.
Asıl işveren emek gücünü kullanırken ve ondan artı değer devşirirken, taşeron ise
işçiyi onun yerine kiralamaktadır. 33 Dolayısıyla bir kapitalist emek süreci örgütlenmesi
etrafında artı değer üretimine vasıta tutulan taşeronluk34, asıl işverene “tehlikelerinden
arındırılmış” ve “emniyetli” bir faaliyet sahası açar. Kapitalist, üretim süreci üzerindeki murakabesini kaybetmeksizin ve menfaat rejiminde herhangi bir eksilme belirmeden, sorumluluklarını buharlaştırmakta ve sırf yetkinin icrasına fırsat bulabilmektedir.
Böylesi bir pratik (küçük firmalardaki ucuz işgücünden yararlanma, sendikal örgütlenmeyi parçalama ve kanuni yükümlülüklerin tahakkümünden kurtulmanın bir aracı olarak alt işverenlik) esasen içinde “enformelleşme” olarak adlandırılabilecek bir amacı da
barındırır. 35 Burada “resmilikten arındırılan” veya başka bir deyişle “kayıtdışılaştırılan”
grubun taşerona bağlı işçiler olduğu düşünülebilecekse de, bu yolda gerçekleşen esas
enformellik, asıl işveren nezdinde gerçekleşir. Zira artı değeri gerçek manada temellük
eden asıl işveren, bahse konu temellük sürecinde görünmediği gibi, onun işçilerle olan
irtibatını kurmak da hemen hemen imkân haricindedir.
Sonuç ve Değerlendirme
Taşeronluk müessesesi, 1980’’li yıllarla günümüzü birleştiren tatbikat çizgisine bakıldığında –bilhassa son yıllardaki algılanış ve uygulanış biçimi itibariyle- asıl işin dışındaki
ihtisas gerektiren işlerin o alanda uzmanlaşmış bir başka işverenin örgütlenmesine gördürülmesi olmaktan sıyrılmış, özünü, gerektiğinde işveren otoritesiyle yarışan sendikayı
da saf dışı edecek biçimde, işgücü üzerindeki işveren kontrolünü pekiştirmekte bulan
ve işgücü piyasasının parçalanmasını gaye tutan yeni bir yaygın istihdam modeline dönüşmüş durumdadır. 36 Neredeyse popülerleşmiş böylesi bir saptama ile, bahis konusu
kurumun devamlı surette ortaya saçılıp dökülen menfi sonuçlarının bir türlü itlaf edilemediği de bir başka yaygın saptamadır. Bu çalışmada ise, bilinen sorun işbu gerekçeyle, sathından derununa nüfuz edilerek, içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik yapının
eseri biçiminde ele alınmaya çalışılmış ve olağan yaklaşımlar terk edilmiştir. Gerçekten
32 Ibid
33 Ibid
34 YÜCESAN-ÖZDEMİR, 2010, s.39.
35 ŞEN, Sabahattin “İşçilerin ve Sendikaların Kâbusu, İşverenlerin Truva Atı”, Tes-İş Degisi, Yıl: 2008, Sayı:
2, (s. 95-105). s. 96.
36 ÖZVERİ, Murat “İş Hukukunun Altının Oyulması”, Tes-İş Dergisi, Yıl: 2008, Sayı: 2, (s. 109-114). s. 111.
101
102 Güller
taşeronluk uygulamasını doğru tanımlamak ve ona sahih bir kavramsallaştırmayla yaklaşmak, emek açısından pozitif sonuçlara varabilmek için elzemdir. 37
Teknik ve sosyal işbölümü ve bunların arzettiği yapısal özellikler nazarıitibara alınarak üretilen bir analizin bu minvalde daha sağlıklı ve gerçeğe dokunan bir okuma
yapmak sonucunu doğuracağı iddiası bu çalışmanın belkemiğini oluşturmuştur. Bahse
konu özelliklerin ışığında resmedilenlerin hülasası, taşeronlaşmayla aparılan yeniliğin
bir sorumluluk transferinden başkası olmadığı ve böylesi bir imkânın, mevzuatta yeşertilen belirsizlikle sağlandığı hususudur. 38 Nitekim belirsizliğin oluşturup sürdürdüğü
şartlarda asıl işveren, adeta emeğin üretim sürecine dâhil edilişinde kiraladığı taşeron
yoluyla, artı değer temellükünü daha düşük bir maliyetle ve iş akdinin dayatacağı yükümlülüklerin kayda değer bir kısmından kurtularak gerçekleştirmekte ve genellikle bu
süreçten doğan herhangi bir sorumluluk ona vardırılamamaktadır.
Taşeronluğu anlamak için, onun içine gömülü olduğu sosyal ilişkileri kavramak gerektiğini söyleyen bu metin, politik bir öneri değil; analitik bir çalışmadır. Taşeronluğu
üretim sürecinde meydana gelen bir ilişki olarak görmek, bu alandaki çalışmaların çeşitlenmesi ve derinleşmesi açısından önemli imkânlar sunacaktır. Böylece, taşeronluğun
etrafında beliren sorunların muhtelif boyutları ortaya çıkabilecek ve bu bağlamda örülen literatür zenginleşecektir.
37 YÜCESAN-ÖZDEMİR, 2010, s. 48.
38 ÖZDEMİR, 2008, s. 268.
Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 1–104
K AY N A K Ç A
ANSAL, Hacer, Esnek Üretimde İşçiler ve Sendikalar (Post-Fordizm’de Üretim Esnekleşirken İşçiye
Neler Oluyor?), Birleşik Metal-İş Sendikası, Ankara, 1996.
GÜZEL, Ali, “İş Yasasına Göre Alt İşveren Kavramı ve Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisinin Sınırları”, Çalışma
ve Toplum Dergisi, Yıl: 2004, Cilt: 1, Sayı: 1, (31-65)
İNCİROĞLU, Lütfi, Çalışma Hayatında Asıl İşveren-Alt İşveren (Taşeron) Uygulaması-I, http://www.
lutfiinciroglu.com/content/view/11/19/ (erişim tarihi 04. 01. 2015)
KOÇ, Yıldırım, Taşeronluk ve Fason Üretim: Sorunlar, Çözümler, Türk-İş Eğitim Yayınları, Ankara, 2001.
NARMANLIOĞLU, Ünal, “Asıl İşveren – Alt İşveren İlişkisinden Doğan Sorumluluklar”, Türk İş Hukukunda
Üçlü İlişkiler (der. M. Uçum), 1. Basım, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2008.
ÖZDEMİR, Ali Murat “Belirsizliğin Düzenleyici Etkisi: Taşeronluk Müessessesi Üzerine Saptamalar”,
Toplum ve Hekim Dergisi, Yıl: 2008, Cilt: 23, Sayı: 4, (s. 263-268)
ÖZDEMİR, Ali Murat “Uluslararası Hukuk ve Sömürü”, Bilsay Kuruç’a Armağan, (der. S. Şahinkaya, vd.),
1. Basım, Mülkiyeliler Birliği, Ankara, 2011, (s. 983-991).
ÖZVERİ, Murat “İş Hukukunun Altının Oyulması”, Tes-İş Dergisi, Yıl: 2008, Sayı: 2, (s. 109-114).
ŞAFAK, Can “4857 Sayılı İş Kanunu Çerçevesinde Taşeron (Alt İşveren) Meselesi”, TBB Dergisi, Yıl:
2004, Sayı:51, (s. 111-132).
ŞEN, Sabahattin “İşçilerin ve Sendikaların Kâbusu, İşverenlerin Truva Atı”, Tes-İş Degisi, Yıl: 2008,
Sayı: 2, (s. 95-105).
TOZLU, Ahmet / ERASLAN, Mehmet Tarık “Türkiye’de Alt İşverenlik Uygulaması”, Sayıştay Dergisi, Yıl:
2012, Sayı: 84, (s. 45-62).
YÜCASAN-ÖZDEMİR, Gamze / ÖZDEMİR, Ali Murat, Sermayenin Adaleti, 1. Baskı, Dipnot Yayınları,
Ankara, 2008.
YÜCESAN-ÖZDEMİR, Gamze “Despotik Emek Rejimi Olarak Taşeron Çalışma”, Çalışma ve Toplum
Dergisi, Yıl: 2010, Cilt: 27, Sayı: 4, (s. 35-50).
103
Kınacıoğlu/ Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 105–126
Uluslararası Hukukta Self-Determinasyona
Yardım Gerekçesiyle Yapılan Tek Taraflı Askeri
Müdahalelerin Kabul Edilebilirliği: Devlet
Uygulamaları ve Birleşmiş Milletler’in Tepkileri
Hakemli Makale
Müge KINACIOĞLU
Doç. Dr., Hacettepe Üniversitesi İİBF Fakültesi Uluslararası İlişkiler Bölümü
Assoc. Prof. Dr., Hacettepe University Facultly of Economics and Administrative Sciences Deparment of
International Relations
İÇİNDEKİLER
Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
I. Conceptual Framework . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
II. The Ban on the Use of Force and the Principle of Non-Intervention in International Law . . . . . 109
III. The Right of Self-Determination and the Use of Force under the UN
Charter and in the General Assembly Resolutions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
IV. State Practice and the UN Responses to the Use of Force to Assist Self-Determination . . . . . . 118
Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .122
ÖZET
B
u makale, uluslararası hukukta ve politikada yüceltilen self-determinasyon hakkı ile uluslararası
hukukun kuvvet kullanma yasağı ve iç işlerine karışmama ilkelerinin problemli çatışmasını inceleyip, analiz etmektedir. Makale, özellikle halkların dış self-determinasyon hakkı için mücadelesine yardım etme gerekçesiyle kuvvet kullanımını meşrulaştırma sorunsalını ele almakta, ve askeri müdahale
için hukuki zemin olarak gösterildiği üç Soğuk Savaş dönemi vakasını ve bunlara Birleşmiş Milletler’in
(BM) tepkilerini inceleyerek, dış self-determinasyonu desteklemek için yapılan tek taraflı askeri müdahalelerin kabul edilebilirliğini, analiz etmektedir. Bu makalenin temel argümanı, self-determinasyon
hakkına verilen tartışmasız öneme rağmen, BM’in bu gerekçeyle yapılmış askeri müdahalelere tepkilerinin, devletlere bu gerekçeyle tek taraflı askeri müdahalede bulunma ve diğer bir devletin iç işlerine
karışma hakkı tanımadığını ortaya koyduğudur.
Anahtar Kelimeler
Kuvvet kullanımı, tek taraflı askeri müdahale, self-determinasyon, devlet uygulamaları, Birleşmiş
Milletler
106 Kınacıoğlu
ABSTR AC T
Permissibility of Unilateral Military Interventions to Assist Self-Determination
in International Law: State Practice and United Nations’ Responses
T
his article aims to examine and analyze the problematic clash of the most promoted right of selfdetermination with the most enshrined norms of non-use of force and non-intervention in domestic
affairs in international law. It specifically addresses the question of justification of the use of force
on the basis of assistance to peoples in their struggle for ‘external’ self-determination, and examine
the permissibility of the state justifications for military intervention in support of external self-determination, by analyzing three Cold War cases where it was specifically invoked as the legal ground for
military intervention and the United Nations (UN) reactions to them. The article’s main contention
is that despite the incontestable significance attached to self-determination, the historical record of
the UN responses to such military interventions demonstrates that the right of self-determination
does not lend itself to an unquestionable legal right for a state to take a unilateral military action and
intervene in domestic affairs of another state.
Keywords
Use of force, unilateral military intervention, self-determination, state practice, United Nations
Introduction
Since the end of the Cold War, international community has demonstrated an increasing concern for the elimination of authoritarian regimes/dictatorships, promotion of
political and civil rights, and encouragement of democratic governance. In international law, this interest can be seen among others in a number of conventions as well as
declarations at the United Nations (UN) with regards to the right of self-determination.
Parallel to the ever-increasing emphasis on ‘individual’ (as opposed to the state) as
the subject matter of international law, it is not surprising that right of political selfdetermination has gradually come to occupy a significant place in the global legal and
political discourse as well.
Self-determination in essence refers to the right of all peoples to “free themselves from foreign, colonial or racist domination”.1The content and scope of the right of
self-determination has developed considerably in the 20th century, which led the way
for the colonial peoples to break away from colonial dominations and gain independence through secessionist movements and decolonization process during and after
World War I and World War II. As a result, it has come to be considered to be a general
principle of international law. It is recognized in the international customary law, and
also embraced as a right of all peoples in numerous international treaties, most importantly in the UN Charter and the twin Covenants ie. International Covenant on Civil and
Political Rights, and International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights.
Contemporary conceptions of the principle of self-determination encompass external
and internal notions. External self-determination can be defined as the right of peoples
1
SENESE, Salvatore, “External and Internal Self-Determination”, Social Justice, 1989, Vol. 16, No. 1, p. 19.
Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 1–126
to freely determine their international status. In other words, it denotes the right of
peoples to determine their own destiny in the international system and found a state,
thus concerns a stage before statehood. Internal self-determination on the other hand,
stands for the right of peoples to freely select their own political, economic and social
system without pressure from other states. It thus involves political and social rights
and in that sense has to do with a phase after state formation. 2
This article aims to examine and analyze the problematic clash of the most promoted right of self-determination with the most enshrined norms of non-use of force
and non-intervention in domestic affairs in international law. The principle of self-determination may become pertinent to military intervention in internal affairs mainly in
two ways: when a foreign power provides military assistance to a government, which
does not represent the will of indigenous people, or alternatively, when a foreign power
provides military assistance to peoples entitled to self-determination. The former situation concerns ‘internal’ self-determination as defined above. This article will mainly address the other side of the coin, which is the question of justification of the use of force
on the basis of assistance to peoples in their struggle for ‘external’ self-determination.
More precisely, the article will examine the permissibility of the state justifications for
military intervention in support of external self-determination, by analyzing three Cold
War cases where it was specifically invoked as the legal ground for military intervention
and the UN reactions to them. Within this framework, the article’s main contention is
that despite the incontestable significance attached to self-determination, the historical
record of the UN responses to such military interventions demonstrates that the right of
self-determination does not lend itself to an unquestionable legal right for a state to take
a unilateral military action and intervene in domestic affairs of another state.
For the purpose of exploring the permissibility of foreign armed intervention in
support of self-determination, the article will first provide the legal framework for use
of force in state relations. It will then provide an overview of the principle of non-intervention in international law. In the following part, the article will attempt to discern the
status of right of self-determination within the domain of general international law and
in relation to the UN Charter and other UN documents, such as declaratory General
Assembly resolutions. In this framework, it will finally explore the relevant state practice and assess UN responses to individual cases.
I. Conceptual Framework
In the international system, the prevailing legal norm is the rule of non-intervention as
implied by the state system based on the principle of sovereignty and equality. 3 In other
words, the norm proscribing intervention in the internal affairs of states has come to
represent the flip side of the norm upholding sovereignty. 4 The leading legal scholar
2
For detailed analysis of the concepts of external and internal self-determination, SENESE, 1989, pp. 19-25.
3
MERAY, Seha L., Devletler Hukukuna Giriş, İkinci Cilt, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara, 1965, P. 394.
4
SLAUGHTER BURLEY, Anne-Marie/ KAYSEN, Carl, “Introductory Note: Emerging Norms of Justified In-
107
108 Kınacıoğlu
Hersch Lauterpacht defined intervention as the “dictatorial interference by a State in
the affairs of another State for the purpose of maintaining or altering the actual condition of things.”5 Generally speaking, international relations literature also reflects the
legal-normative definition of the term. For example, Max Beloff argues that intervention is an attempt by one state aiming to “affect the internal structure and external behavior of other states through various degrees of coercion.”6 In this sense, intervention
involves the activities that impair a state’s external independence or territorial authority by imposing a certain order of things on a state without its consent, thus violating
its sovereignty. Hence, for the purposes of the present article, intervention is defined as
the coercive interference of an external agency, whether a state, a group of states or an
international body, in the internal affairs of another state in a manner that disturbs the
conventional pattern of their relations, with the aim of rearranging its domestic political order, including its authority structure and domestic policies, in a particular fashion.
Within this framework, foreign armed intervention to assist self-determination can
be identified as the use of armed force by one state or group of states against another
state –the target state- with the intention to assist people in their struggle to freely determine their political, economic and social system as well as cultural status. Therefore,
in this article the key guides to the incidence of intervention are the organized physical
transgression of the borders of a recognized sovereign state and the conception of
intrusion in its domestic affairs with the aim of supporting people to realize their right
to self-determination.
A further conceptual clarification concerns the issue of foreign armed interventions in support of humanitarian purposes, which emerged as a matter of extensive
deliberation in the post-Cold War. In this respect, debates have focused whether or
not military intervention in states where there are massive human rights violations
and atrocities is permissible. More recently, the discussion has shifted to the framework of “responsibility to protect” as a developing norm of humanitarian intervention. In this context, it has to be underlined that foreign armed intervention to assist
the right of self-determination and military intervention for humanitarian purposes
do not necessarily represent the same phenomenon. In this respect, the complexity
arises from the fact that military interventions in support of the struggles of selfdetermination may in fact be addressed within the context of expanded version of
humanitarian intervention, for in the final analysis, human self-realization can be assumed to be the major ground out of which basic human rights would spring and human dignity be upheld. Moreover, this line of thinking can at the same time extend to
include the pro-democratic militarty interventions. However, one should note that the
use of force for humanitarian purposes does not necessarily include an intention to
tervention”, Emerging Norms of Justified Intervention, (Laura W. Reed and Carl Kaysen, eds.), American
Academy of Arts and Sciences, Cambridge, 1993, p. 13.
5 LAUTERPACHT, Hersch, Lassa Francis Lawrence Oppenheim, International Law: A Treatise Vol. I,
Longmans, Green & Co., London, 1955, p. 305.
6
BELOFF, Max, “Reflections on Intervention,” Journal of International Affairs, 1968, Vol. 22, No. 2, p. 198.
Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 1–126
or end up with a regime change in a way to materialize self-determination of peoples.
One obvious example in this respect is the 1991 intervention in Northern Iraq. During
the Operation Provide Comfort, the Allies set up a no-fly zone to protect the Kurds,
but did not attempt to oust the Baath party regime of Saddam Hussein and help realize self-determination in Northern Iraq. Thus, in this article, foreign armed intervention for self-determination is distinguished both from humanitarian intervention and
pro-democratic military interventions; and denotes the use of force with clear stated
intention to assist the struggle of self-determination of the people within the target
state. In this sense, military interventions with the aim to end gross violations of human rights and foster internal self-determination within a state (i.e. by changing the
regime) are out of the scope of this present article.
II. The Ban on the Use of Force and the Principle of Non-Intervention in
International Law
Notwithstanding the prevalence of the incidents of intervention in international politics,
under international law, it is firmly established that interference in domestic affairs of
other states is an illegal act. Consequently, the debate on intervention in the scholarly
literature has sought to discern exceptions to the rule of non-intervention. Thus, the
relevant question here is whether military intervention to assist the struggle of selfdetermination qualifies as an admissible ground for intervention.
Within the UN Charter framework, the most relevant provision is Article 2(4), which
concerns the use of force by states. Article 2(4) 7 requires that states refrain in their
international relations from the threat or use of force. In this respect, Kelsen maintains
that by establishing the obligation of states to refrain from the threat or use of force in
their relations, Article 2(4) implies the obligation of states to refrain from intervention
in the domestic matters of other states. 8 The substantial majority of legal scholars
attribute the norm contained in Article 2(4) to a jus cogens character.9 The jus cogens
status of Article 2(4) is also confirmed in the Nicaragua judgment of the International
Court of Justice (ICJ), where it referred to statements by government representatives
who considered the prohibition of force in Article 2(4) as not only a principle of customary international law but also “a fundamental and cardinal principle of such law.”10
Nonetheless, the prohibition of force by states is not absolute. The UN Charter provides
7 Article 2(4) reads as follows: “All Members shall refrain in their international relations from the threat or
use of force against the territorial integrity or political independence of any state, or in any manner inconsistent with the Purposes of the United Nations.”
8
KELSEN, Hans, The Law of the United Nations, Stevens & Sons Limited, London, 1951, p. 770.
9 See for example, SHAW, Malcolm N., International Law, Grotius Publications Limited, Cambridge, 1991, p.
686; CASSESE, Antonio, International Law in a Divided World, Oxford University Press, New York, 1994, p.
141; ÇELİK, Edip, Milletlerarası Hukuk, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1982, p.410. In this respect, Brownlie also states
that the customary norm regarding the use of force is “restated and reinforced” by Article 2(4). See BROWNLIE, Ian, International Law and the Use of Force by States, Oxford University Press, London, 1963, p. 112.
10 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America),
Merits, ICJ Reports, 1986, para. 190.
109
110 Kınacıoğlu
in Article 51 for an exception to this rule in relation to measures of collective and individual self-defense.11 Article 51 specifies the conditions under which individual states
may resort to force.12 Hence, by allowing for only one condition as an exception to the
prohibition of the use of force i.e. self-defense, the Charter has considerably confined
the scope of what are considered legitimate self-help measures.
In addition to the UN Charter, from the very inception of the United Nations, the
General Assembly has repetitively underlined the non-intervention principle as the
principle duty of states. For example, Article 3 of the Draft Declaration on the Rights
and Duties of States of 6 December 1949, stated that:
“Every state has the duty to refrain from intervention in the internal and
external affairs of the any other state.”13
The duty of non-intervention in internal affairs was strongly emphasized in subsequent resolutions. In Peace Through Deeds Resolution for example, the General Assembly
condemns “the intervention of a State in the internal affairs of another state for the
purpose of changing its legally established government by the threat or use of force.”14
The 1957 Resolution of Peaceful and Neighbourly Relations among States reiterates
the duty of non-intervention as one of the main principles the Charter was based on.15
General Assembly Resolution 2131, the Declaration on the Admissibility of
Intervention in the Domestic Affairs of States and the Protection of Their Independence
and Sovereignty adopted in 1965, provides the first detailed formulation of the principle:
“No State has the right to intervene, directly or indirectly, for any reason
whatever, in the internal and external affairs of any other State. Consequently, armed intervention and all other forms of interference or attempted
11 In addition to these, there are two other exceptions to Article 2(4). The changed circumstances however,
since then, have rendered the above exceptions practically void. Hence, for the purposes of the study, force
used in self-defense and force authorized by the Security Council are presumed to be the two exceptions
pertinent under current international standards. For an elaboration of other exceptions, see for example,
BROWNLIE, pp. 336-337; AREND, Anthony Clark/BECK, Robert J., International Law and the Use of Force,
Beyond the UN Charter Paradigm, Routledge, London, 1993, pp. 32-33; SIMMA, Bruno, The Charter of the
United Nations, Oxford University Press, Oxford, 1994, p. 119; PAZARCI, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri, IV. Kitap, Turhan Kitabevi, Ankara, 2000, p. 121.
12 Article 51 states: “Nothing in the present Charter shall impair the inherent right of individual or collective
self-defense if an armed attack occurs against a Member of the United Nations, until the Security Council has
taken measures necessary to maintain international peace and security. Measures taken by Members in the
exercise of this right of self-defense shall be immediately reported to the Security Council and shall not in any
way affect the authority and responsibility of the Security Council under the present Charter to take any time
such action as it deems necessary in order to maintain or restore international peace and security.”
13 UN General Assembly (GA) Res. 375 (IV), Draft Declaration on the Rights and Duties of States, 6 December 1949.
14 UN GA Res. 380 (V), Peace Through Deeds, 17 November 1950.
15
UN GA Res. 1236 (XII), Peaceful and Neighbourly Relations among States, 14 December 1957.
Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 1–126
threats against the personality of the State or against its political, economic and cultural elements are condemned.”16
The following paragraphs further condemn the use of “economic, political or any
other type of measures to coerce another State,” subversion, and all other forms of
indirect intervention. Specifically, the second operative paragraph is relevant for the
purposes of the present article. It declares that:
“No State shall organize, assist, foment, finance, incite, or tolerate subversive, terrorist or armed activities directed towards the violent overthrow
of the regime of another State, or interfere in civil strife in another State.”
The question of definition of the duty of non-intervention was also taken up in the
drafting of the Resolution 2625, which aimed to outline the fundamental principles
of international law. The subsequent Declaration of Principles of International Law
of 1970 adopts essentially the same definition of non-intervention as that provided
in Resolution 2131. It links “the obligation not to intervene in the affairs of any other
State” with the international peace and security. Restating the principle concerning
“the duty not to intervene in matters within the domestic jurisdiction of any State,” it
additionally proclaims that acts of “armed intervention and all other forms of interference” constitute violation of international law.17 The following Resolution 2734 on the
Strengthening of International Security once again calls upon all States “not to intervene in matters within the domestic jurisdiction of any State.”18
The principle of non-intervention was further developed in a more detailed way in the
1981 Declaration on the Inadmissibility of Intervention and Interference in the Internal
Affairs of the States. Regarding the “full observance of the principle of non-intervention
and non-interference in the internal and external affairs of States” as having the utmost
significance for the “maintenance of international peace and security,” and violation of it
as a “threat to the freedom of peoples, the sovereignty, political independence and territorial integrity of States” as well as to “their political, economic, social and cultural development,” the Resolution embarks on a detailed elaboration of the scope of the principle
of non-intervention and non-interference in the internal and external affairs of States,
and prescribes a series of specific duties. According to it, states are:
“…to refrain in their international relations from the threat or use of force in
any form whatsoever…to disrupt the political, social or economic order of
16 UN GA Res. 2131 (XX), Declaration on the Inadmissibility of Intervention in the Domestic Affairs of
States and the Protection of Their Independence and Sovereignty, 21 December 1965.
17 UN GA Res. 2625 (XXV), Declaration on Principles of International Law Concerning Friendly Relations
and Cooperation among States in accordance with Charter of the United Nations, 24 October 1970.
18 UN GA Res. 2734 (XXV), Declaration on the Strengthening of International Security, 16 December
1970.
111
112 Kınacıoğlu
another State, to overthrow or change the political system of another State
or its Government…, to refrain from armed intervention, subversion, military occupation or any other form of intervention and interference, overt or
covert, directed at another State or group of States, or any act of military,
political or economic interference in the internal affairs of another State.”19
As such, intervention in the internal affairs in general and intervention to oust and
change the political system of another state in particular is condemned in a number of
General Assembly resolutions. 20 Although General Assembly resolutions are not binding over states, there is a general agreement on the authoritative character of the
resolutions on notions like intervention, self-determination and human rights. In this
respect, they are argued to represent concrete interpretations of the Charter and assertions of general international law. 21 Judgments of International Court of Justice also
support this view. For example, in the Nicaragua case, the Court referred to Resolution
2131 and Resolution 2625 as reflecting customary law. 22
III. The Right of Self-Determination and the Use of Force under the UN
Charter and in the General Assembly Resolutions
A. The Use of Force by the Oppressive State
Several international documents defined self-determination as a right belonging to
every people and articulated its exercise as the duty of every state vis-a-vis peoples
and international community to ensure it. 23 In practice, this description implies that
when a people engages in a struggle for self-determination, the state concerned does
not have a right to impede the process, in any way including employing force. 24 In this
19 UN GA Res. 36/103, Declaration on the Inadmissibility of Intervention and Interference in the Internal
Affairs of the States, 9 December 1981.
20 Among other resolutions that emphasized the principle of non-intervention are UN GA Res. 34/103, Inadmissibility of the Policy of Hegemonism in International Relations, 14 December 1979 and UN GA Res. 37/10,
Manila Declaration on the Peaceful Settlement of International Disputes, 15 November 1982.
21 SLOAN, Blaine, United Nations General Assembly Resolutions In Our Changing World, Transnational
Publishers, Inc., New York, 1991,p. 45.
22 ICJ Reports, 1986, para. 203.
23 See for example, UN GA Res. 1514 (XV), Declaration on the Granting of Independence to Colonial Countries and Peoples, 14 December 1960, paras. 4 and 5; International Covenant on Civil and Political Rights,
16 December 1966, Articles 1(2) and 1(3); International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, 16
December 1966, Article 1; UN GA Res. 2625 (XXV), principle (e), 24 October 1970; Helsinki Final Act, 1 August
1975. For a concise discussion of the historical background and evolution of the right of self-determination, see
FALK, Richard A., “The Right of Self-Determination Under International Law: The Coherence of Doctrine Versus the Incoherence of Experience”, Self-Determination and Self-Administration: A Sourcebook, (Wofgang
Danspeckgruber and Arthur Watts eds.), Lynne Rienner Publishers, Inc., Boulder, 1997, pp. 50-55; HSIUNG,
James C., Anarchy and Order: The Interplay of Politics and Law in International Relations, Lynne Rienner
Publishers, Inc., Boulder, 1997, pp. 130-132.
24 TANCA, Antonio, Foreign Armed Intervention in Internal Conflict, Martinus Nijhoff Publishers, The Netherlands, 1993, p. 103; KARAOSMANOĞLU, Ali, İç Çatışmaların Çözümü ve Uluslararası Örgütler, Boğaziçi
Üniversitesi, İstanbul, 1981, p. 155; and AKEHURST, Michael, A Modern Introduction to International Law,
Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 1–126
context, it has to be noted that the general ban on the use of force by states “in their
international relations” laid down in Article 2(4) of the UN Charter does not extent to
the use of force employed by any given state to suppress a riot, for under general international law, civil wars are in principle internal matters outside the confines of international law. However, with the growing recognition of the rule of self-determination since
the 1950s, it has come to be accepted that, “the relations between a colonial power and
the colonial people have no longer been regarded as internal or municipal, but are seen
as coming within the purview of international relations proper.”25 As a result, some
scholars argue that the use of force by an oppressive power falls within the prohibition
laid down in Article 2(4). 26 In addition, such instances of forcible action can also be
characterized as military force used in a “manner inconsistent with the purposes of the
United Nations”, 27 namely “self-determination of peoples” as laid down in Article 1(2).
In this respect, the General Assembly Declaration on the Granting of Independence to
Colonial Countries and Peoples of 1960 states that:
“All armed action or repressive measures of all kinds directed against dependent peoples shall cease in order to enable them to exercise peacefully
and freely their right to complete independence.”28
In a similar vein, the Declaration on Principles of International Law affirms that
states are under a duty not to suppress revolutions for self-determination, freedom and
independence, and the use of force as such is a breach of international law:
“Every State has the duty to refrain from any forcible action which deprives peoples referred to in the elaboration of the principle of equal rights
and self-determination and freedom and independence.”29
Further, this clause is somewhat strengthened by a provision in the Declaration’s
section on non-intervention:
“The use of force to deprive peoples of their national identity constitutes a violation of their inalienable rights and of the principle of
non-intervention.”30
George Allen and Unwin, London, 1984, p. 257.
25 CASSESE, Antonio, Self-Determination of Peoples, A Legal Reappraisal, Cambridge University Press,
Cambridge, 1995, p. 196. See also, SHAW, 1991, p. 701; and KARAOSMANOĞLU, 1981, p. 153.
26 See for example, CASSESE, 1995, p. 196.
27 Article 2(4) of the UN Charter.
28 UN GA Res. 1514 (XV), 14 December 1960. The Declaration passed by 89 affirmative votes to 0 with 9 abstentions, which comprised colonial powers such as South Africa, Australia, Belgium, France, Spain, Portugal,
Great Britain, the United States and the Dominican Republic.
29 UN GA Res. 2625 (XXV), 24 October 1970.
30 Ibid.
113
114 Kınacıoğlu
Finally, paragraph 6 of the Declaration on the Inadmissibility of Intervention in
the Domestic Affairs of States also underlines that “all states shall respect the right
of self-determination of peoples to be freely exercised without any foreign pressure.”31
B. The Use of Force by the Oppressed People
Article 2(4) does not extend to the use of force by the peoples or liberation movements
for the realization of self-determination, since the prohibition laid down in Article 2(4)
applies only to the states. During 1950s and 1960s, a number of developing countries
together with the socialist states put forward the argument that resort to armed force
by dependent peoples in their liberation movements from colonial powers constituted a
form of self-defense against armed aggression, and as such, was authorized by Article
51 of the UN Charter. 32 For example, during the sessions of the UN Special Committee on
Principles of International Law Concerning Friendly Relations and Cooperation Among
States in 1964, while Czechoslovakia proposed to modify the Charter’s prohibition of
the threat or use of force in international relations by incorporating “self-defense of
nations against colonial domination in exercise of the right of self-determination” to the
exceptions of that prohibition, 33 Yugoslavia, India and Ghana proposed the idea that:
“The prohibition of the use of force shall not affect … the right of peoples
to self-defense against colonial domination in the exercise of their right to
self-determination.”34
However, this political proposition did not find support from the majority of the
member states of the United Nations, particularly from the Western states and a number of Latin American states. 35 Further proposals to the effect that the exercise of
self-determination be regarded as part of the inherent right of self-defense and thus
entailed a right to seek assistance from other states were submitted to the Committee
during 1966 and 1967. 36 Opponents argued that “the assertion of a right of self-defense
in the context of a principle of equal rights and self-determination” could provide a ground “for the intervention of a state in the affairs of another” and would contravene the
duty of non-intervention in matters within the domestic jurisdiction of any state. In addition, it was asserted that under the Charter provisions, the right of self-defense was
31
UN GA Res. 2131 (XX), 21 December 1965.
32 SCHWEBEL, Stephen M., “Wars of Liberation as Fought in the UN Organs”, Law and Civil War in the Modern World, (John Norton Moore, ed.), The Johns Hopkins University Press, Baltimore, 1974, pp. 446-457.
33 UN Doc. A/5746, 1964, Report of the Special Committee on Principles of International Law Concerning Friendly Relations and Co-operation among States, p. 20.
34 Ibid., p. 23.
35 Ibid., pp. 42-45.
36 See for example, UN Documents A/6230, 1966; and A/6799, 1967, Reports of the Special Committee on
Principles of International Law.
Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 1–126
only accorded to sovereign states, not to peoples, and broad interpretations of the concept would serve to disturb international peace. 37 As a result, neither the Declaration
on Principles of International Law nor the Definition of Aggression defined colonialism as ‘aggression’ and placed the right to self-determination within the framework of
self-defense. 38
Despite the fact that the UN Charter neither confirms nor bans the right of rebellion by dependent peoples or by liberation movements for the attainment of selfdetermination, the view that grew over the years, has come to allow resort to force by
such movements on the condition that self-determination is forcibly denied by armed
forces or coercive measures by the oppressive power. 39 This standpoint has become
evident in various General Assembly resolutions adopted particularly in the 1970s, affirming the legitimacy of the struggles of the liberation movements from colonial domination and alien subjugation, “by all available means including armed struggle.”40
Although this should not be taken as a legal right proper granted to liberation movements, it can be said that a license to use force is conferred on them by the international
community. 41 Both the Declaration on Principles of International Law and the Definition
of Aggression reflect this formulation. 42 For instance, Definition of Aggression reaffirms the right of self-determination of peoples forcibly deprived of that right “under
colonial and racist regimes or other forms of alien domination,” and “the right of these
peoples to struggle to that end.”43
In this context, the question arises as to who is entitled to the right of selfdetermination. The Assembly resolutions and declarations confer the right of selfdetermination upon the peoples of non-self-governing territories, trust territories and
37 Ibid.
38 Article 3 of the Definition of Aggression, which lists the acts that qualify as ‘aggression,’ do not refer to
‘colonialism’ as one constituting ‘aggression.’ However, Article 4 lays down that the acts enumerated in Article
3 “are not exhaustive and the Security Council may determine that other acts constitute aggression under the
provisions of the Charter.” In this sense, the Security Council enjoys wide discretion under Article 39 of the
Charter in determining any instance of ‘colonialism’ as an act of aggression. However, the Security Council has
not taken a decision to this effect thus far. See KARAOSMANOĞLU, 1981, p. 152.
39 AKEHURST, 1984, p. 155.
40 See for example, UN GA Resols. 3103 (XXVIII), Basic Principles of the Legal Status of the Combatants
Struggling Against Colonial and Alien Domination and Racist Regimes, 12 December 1973; 31/91, NonInterference in the Internal Affairs of States, 14 December 1976; 31/92, Implementation of the Declaration on the Strengthening of International Security, 14 December 1976; 32/42, Implementation of the
Declaration of the Granting of Independence to Colonial Countries and Peoples, 7 December 1977; 32/154,
Implementation of the Declaration on the Strengthening of International Security, 19 December 1977;
32/14, Implementation of the Universal Realization of the Right of Peoples to Self-Determination and
of the Speedy Granting of Independence to Colonial Countries and Peoples for the Effective Guarantee
and Observance of Human Rights, 7 November 1977; 39/50, Question of Namibia, 12 December 1984; 39/72,
Policies of Apartheid of the Government of South Africa, 13 December 1984.
41
CASESSE, 1995, p. 198.
42 UN GA Res. 2625 (XXV), 24 October 1970; UN GA Res. 3314 (XXIX), Definition of Aggression, 14 December
1974.
43 UN GA Res. 3314 (XXIX), 14 December 1974, Article 7.
115
116 Kınacıoğlu
mandated territories, but remain reluctant to acknowledge the right of self-determination
in non-colonial situations. For example, while paragraph 2 of Declaration on the
Granting of Independence states that “all peoples have the right of self-determination,”
paragraph 6 deems attempts to “partial or total disruption of the national unity or the
territorial integrity of a country” as “incompatible with the purposes and principles of
the Charter.”44 Similarly, the Declaration on Principles of International Law affirms
that the principle of self-determination does not authorize “any action which would dismember” independent states “conducting themselves with the principle of equal rights
and self-determination of peoples … and thus possessed of a government representing
the whole people … without distinction as to race, creed or colour.”45 Although this
may seem to imply that secessionist action is allowed when the government does not
represent the whole people, the UN resolutions on self-determination do not extend the
right of self-determination to ‘nations’ or ‘minorities’ within an established state, but
rather confine the right to the peoples under colonial and racist regimes or other forms
of alien domination. 46
C. The Use of Force by Third States in Support of Self-Determination
A final issue, which is the most relevant to the purposes of the present study, is whether
third states are entitled to take any action against a state that forcibly denies the right of
self-determination. More precisely, the question is whether and under what circumstances
the implementation of the principle of self-determination can be invoked to justify a direct
military intervention. In this respect, the general view seems to accept that while third states are permitted to give military equipment and financial or technical assistance to liberation movements, they are not allowed to send armed troops in support of such movements.47
In fact, a number of the General Assembly resolutions have called on states to give all
forms of moral and material assistance to peoples struggling to attain self-determination.48
44 UN GA Res. 1514 (XV), 14 December 1960.
46 FALK, Richard, “Intervention and National Liberation”, Intervention in World Politics, (Hedley Bull, ed.),
Oxford University Press, Oxford, 1984, p. 129.
47 CASSESE, 1995, p. 199; SHAW, 1991, p. 702. It should be noted that Judge Schwebel has taken a more restrictive view in his dissenting opinion in Nicaragua case. He maintained that “it is lawful for a foreign State or
movement to give to a people struggling for self-determination moral, political and humanitarian assistance;
but it is not lawful for a foreign State or a movement to intervene in that struggle with force or to provide arms,
supplies or other logistical support in the prosecution of armed rebellion.” ICJ Reports, 1986, Dissenting
Opinion of Judge Schwebel, para. 180.
48 See for example, UN GA Resols. 2105(XX), Implementation of the Declaration on the Granting of Independence to Colonial Countries and Peoples, 20 December 1965; 2734 (XXV), 16 December 1970; 31/29,
Information From Non-Self Governing Territories Transmitted Under Article 73E of the Charter of the
United Nations, 29 November 1976; 31/33, Adverse Consequences For the Enjoyment of Human Rights of
Political, Military, Economic and Other Forms of Assistance Given to Colonial and Racist Regimes in Southern Africa, 30 November 1976; 32/10, Decade For Action to Combat Racism and Racial Discrimination,
7 November 1977; and 32/154, Implementation of the Declaration on the Strengthening of International
Security, 19 December 1977.
Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 1–126
However, the staunch opposition of Western states to “material assistance,”49 which could
include weapons among others, eventually led to the formulation that recognized the right
of peoples struggling against the colonial rule to receive ‘support’ from other states. The
Declaration on Principles of International Law mirrors this uneasy compromise regarding
the position of the third states vis-a-vis the liberation movements:
“In their action against, and resistance to, such forcible action [by a State,
seeking to deprive a people of its right to self-determination] in pursuit of
the exercise of their right to self-determination, such peoples are entitled
to seek and receive support in accordance with the purposes and principles of the Charter.”50
As such, the language of the Declaration does not specify ‘armed’ support. Moreover,
it underlines that the support permitted is to be “in accordance with the purposes and
principles of the Charter.” On the other hand, the Declaration also includes a clause,
which reflects the priority attached to territorial integrity of states:
“Every State shall refrain from any action aimed at the partial or total disruption of the national unity and territorial integrity of any other State or
country.”51
Hence, it appears that the Declaration distinguishes liberation movements in the
sense of decolonization from secessionist movements in non-colonial states. While the
Declaration allows third state support to the former, it rules it out to the latter.
Similarly, the Definition of Aggression reaffirms the right of peoples, “particularly peoples under colonial and racist regimes or other forms of alien domination,”
to self-determination, independence and freedom, and to seek and receive support
for these ends. Like the Declaration on Principles of International Law, however, the
Definition of Aggression does not spell out the nature of the support. In addition, both
the Declaration on Principles of International Law and Article 6 of the Definition of
Aggression underscore that none of the rules laid down in these documents “shall be
construed as in any way enlarging or diminishing” the scope of the Charter’s provisions “concerning cases in which the use of force is lawful.” Hence, while both resolutions recognize a right of revolution, and in effect legitimate “support for anti-colonial,
anti-racist, anti-hegemonic action” as an exception to the rule of non-intervention, 52
the support which revolutionaries may seek and receive is limited by the terms of the
49 For example, UN GA Res. 2105 (XX), 1965, passed by 74 votes to 6 with 27 abstentions. The Western states
either voted against or abstained. See UN Yearbook, 1965, p. 554.
51 Ibid.
52 FALK, 1984, p. 130.
117
118 Kınacıoğlu
resolutions as well as purposes of the Charter. 53 In this sense, the ‘support’ in question
should not extend to include the use of force, which could possibly prolong the conflict
to a degree that would endanger international peace and security. 54
The reluctance to endorse ‘armed’ support can also be inferred from the debates
before the voting of the Declaration on Principles of International Law. In voting for the
resolution, the United States representative, for example, indicated his agreement with
the British representative that the text cannot “be regarded as affording legal sanction
for any and every course of action which might be taken in the circumstances contemplated.” He further stated that:
“We agree, as the United Kingdom said, that States are not entitled ‘under the
Charter, to intervene by giving military support or armed assistance in Non-SelfGoverning Territories or elsewhere. The support which … States were entitled to
give peoples deprived of their right to self-determination was … limited to such support as was in accordance with the purposes and principles of the Charter and was
therefore controlled by the overriding duty to maintain international peace and security.’ In short, the Declaration [on Friendly Relations] does not constitute a license
for gun-running.”55
On the other hand, apart from the language of the Declaration on Principles of
International Law which does not specify the kind of aid a people may receive in its
struggle for self-determination, one other difficulty related to the military assistance
to peoples entitled to the right of self-determination arises from the complexity of reconciling it with the general rule against providing help to the insurgents in civil war.
In this respect, one prominent scholar argues that insofar as breaches of other rules
of international law, for example human rights violations, does not justify aid given
to insurgents, there is no logical rationale for “treating violations of the right of selfdetermination differently from other breaches of international law.”56 As a result, although the UN documents have granted the right to seek and receive support to the peoples entitled to self-determination, to the extent that there exists no explicit reference
to a right to ask for foreign military aid, it can be said that international law does not
recognize a general right to use force for the purpose of assisting peoples to achieve
self-determination. 57
IV. State Practice and the UN Responses to the Use of Force to Assist SelfDetermination
Three cases of military interventions warrant close examination where the principle of
53 SCHWEBEL, 1974, p. 456.
54 KARAOSMANOĞLU, 1981, p. 156.
55 Press Release USUN-122, 1970, Statement by the US Alternate Representative in the Legal Committee
of the General Assembly, 24 September 1970, p. 7.
56 AKEHURST, 1984, p. 258.
57 TANCA, 1993, p. 107.
Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 1–126
self-determination played a significant role: the Indian intervention in Goa, Daman and
Diu (1961), the Indian intervention in East Pakistan (1971) and the Indonesian intervention in East Timor (1975). 58
When in December 1961 Indian forces attacked the Portuguese forces in what
Portugal termed Portuguese territories, 59 India argued that Goa, Daman, Diu were by
nature Indian and that India was responding to colonialism and exercising its right to
self-defense. 60 In the Security Council, the Indian representative described these territories as “inalienable part of India unlawfully occupied by Portugal.”61 The Council’s
reaction was largely against Indian line of argument, mainly on the basis of the illegal
use of force. 62 The United States representative maintained that the case was not about
colonialism, but rather about a violation of one of the basic principles of the Charter, as
embodied in Article 2(4). 63 Other states including the United Kingdom, Turkey, France,
Ecuador, China and Chile held that force was an illegal means to resolve territorial disputes. 64 Joining the United States, they called for an immediate cease-fire and resumption of negotiations. On the other hand, recalling the General Assembly Resolution 1542
(XV) of 1960, 65 the Soviet Union, Ceylon, Liberia and the United Arab Republic contended that Portugal possessed no sovereign right over the non-self-governing-territories
in Asia, and thus opposed the idea that there was an act of aggression committed by
India. The Soviet representative further stated that Portuguese refusal to fulfill the
terms of the General Assembly’s Declaration on the Granting of Independence to
Colonial Countries and Peoples66 had generated a threat to international peace and
security in many parts of the world, including Goa. These states agreed that the issue
involved a colonial question. More specifically, the issue according to them, was the
liberation of colonial dependence of peoples and territories which constitutes integral
58 The Falklands conflict between the United Kingdom and Argentina, which the UK argued to involve a right
to self-determination, is not a case considered in this article, for it was an “international conflict” in conventional terms, whereby two sovereign states fought with regular armies. Similarly, in various statements President
Reagan justified the US aid to contras in Nicaragua as assistance to people who were demanding the right to
determine their own government. However, insofar as this argument was not part of the official legal justification, the US action in Nicaragua is not considered within this context.
59 For detailed account of events, see “Pro-invasion Developments. - Indian and Portuguese Allegations and
Counter-allegations. - Mr. Nehru’s Statements. - U Thant’s Appeal for Indo-Portuguese Negotiations – Replies
by Dr. Salazar and Mr. Nehru” and “The Invasion of Goa,” Keesing’s Record of World Events 8, March 1962,
http://www.keesings.com (accessed 19 January 2014).
60 UN Yearbook, 1961, p. 130.
61 “Security Council Meeting on Goa Crisis - Mr. Stevenson’s Criticism of Indian Action. - Soviet Veto of Western Resolution,” Keesing’s 8, March 1962.
62 For reactions of other states, see “Reactions in Other Countries,” Keesing’s 8, March 1962.
63 UN Yearbook, 1961, p. 130. See also, “Security Council Meeting on Goa Crisis - Mr. Stevenson’s Criticism of
Indian Action. - Soviet Veto of Western Resolution,” Keesing’s 8, March 1962.
64 “Security Council Meeting on Goa Crisis - Mr. Stevenson’s Criticism of Indian Action. - Soviet Veto of Western Resolution,” Keesing’s 8, March 1962.
65 UN GA Res. 1542(XV), Transmission of Information under Article 73e of the Charter, 15 December 1960.
66 UN GA Res. 1514 (XV), 14 December 1960.
119
120 Kınacıoğlu
part of India. 67 Two draft resolutions, each of which was presented by the supporters of
the respective arguments, were voted. 68 Neither of them was adopted. But the majority
of the Security Council voted in favor of the resolution introduced by France, Turkey,
the United Kingdom and the United States, calling for a cease-fire, withdrawal of Indian
forces from Goa and settlement of the dispute by peaceful means. 69 By this resolution,
recalling Article 1 of the Charter, which “specifies as one of the purposes of the United
Nations the development of friendly relations among nations based on respect for the
principle of equal rights and self-determination of peoples,” the Council would have
deplored the Indian use of force in Goa, Daman and Diu. Nonetheless, during consideration of the Portuguese colonialism, the General Assembly adopted a resolution on 19
December 1961 that condemned “the continuing non-compliance of the Government of
Portugal with its obligations under Chapter XI of the Charter” and “with the terms of
General Assembly Resolution 1542(XV).”70
In December 1971, besides justifying its intervention as responding to an earlier
Pakistani attack and reacting against the massive inflow of the refugees, India defended
it on the basis of assistance to the people of Bangladesh to achieve freedom.71 Speaking
at the Security Council, the Indian foreign minister claimed that the Indian use of force was justified to prevent the Pakistani violations of human rights and promote selfdetermination.72 In the Security Council, along with Pakistan itself, the countries that
openly condemned the dismemberment of Pakistan and the foundation of Bangladesh
were the United States, China, Somalia, Tunisia and Saudi Arabia. The representatives of these countries expressly argued that military intervention for promoting selfdetermination was not permissible.73 On the other hand, whilst not openly supporting
the Indian intervention, other countries, especially the USSR, Poland, Ceylon, Syria,
Argentina, Turkey, held that any solution of the issue must take the will of the EasternPakistani people into consideration. This stance was implicitly endorsed by the United
Kingdom and France as well.74 However, initially having failed to agree on a position
regarding the issue, the Security Council referred the matter to the General Assembly,
67 UN Yearbook, 1961, p. 131. See also, “Security Council Meeting on Goa Crisis - Mr. Stevenson’s Criticism of
Indian Action. - Soviet Veto of Western Resolution,” Keesing’s 8, March 1962.
68 Draft resolution by France, Turkey, the United Kingdom and the United States, UN Doc. S/5033, 1961 and
draft resolution by Ceylon, Liberia and the United Arab Republic, UN Doc. S/5032, 1961.
69 The resolution received 7 votes in favor (the four sponsors, Chile, Ecuador and Nationalist China) and 4
against (Ceylon, Liberia, United Arab Republic and the USSR).
70 UN GA Res. 1699 (XVI), Non-Compliance of the Government of Portugal with Chapter XI of the Charter
of the United Nations with General Assembly Resolution 1542 (XV), 19 December 1961, adopted by 90 votes in favor to 3 against (Portugal, South Africa, Spain), with 2 abstentions (Bolivia, France). Chapter XI of the
Charter concerns Declaration Regarding Non-Self-Governing Territories.
71 See statements by the Permanent Representative of India at the UN General Assembly, UN Doc. A/
PV.2003,1971, and by the Indian Foreign Minister at the Security Council, UN Doc. S/PV.1611, 1971.
72 UN Doc. S/PV.1608, 1971, p. 141.
73 UN Yearbook, 1971, pp. 155-156.
74 UN Yearbook, 1971, p. 152.
Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 1–126
which adopted a resolution that portrayed the hostilities between India and Pakistan
as “an immediate threat to international peace and security,” and called for a cease-fire
and withdrawal of all armed forces.75 The socialist countries and India voted against the
resolution, since the resolution did not recognize Bangladesh.76 Upon the request of the
United States, the Security Council held a second round of meetings on the situation in
the subcontinent, which resulted in the adoption of a resolution that characterized the
situation, like the General Assembly, as “a threat to international peace and security,”
and demanded a cease-fire as well as withdrawal of all armed forces.77
One other example of military intervention allegedly for facilitating selfdetermination is Indonesian intervention in East Timor in December 1975.78 The
Indonesian government justified its intervention as a necessary action to restore the
order, which was upset by the outbreak of armed conflict between two factions that
started after the withdrawal of the Portuguese army, in order to enable the people
to exercise its right of self-determination.79 When East Timor was ultimately annexed,
Indonesia argued that with the re-establishment of the order, the people of East Timor
had freely chosen to unite with Indonesia in June 1976. 80 At the UN, the annexation of
East Timor by Indonesia was openly condemned. Both the General Assembly and the
Security Council adopted resolutions deploring the Indonesian armed intervention in
East Timor and calling for the withdrawal of Indonesian armed forces. 81 Thus, both organs rejected the Indonesian contention that Indonesian intervention was to facilitate
the exercise of the right to self-determination in East Timor. On the contrary, these
resolutions together with the subsequent resolutions adopted in the following year82
expressly stressed that the withdrawal of Indonesian troops was demanded so as to
enable the people of East Timor to exercise freely their right to self-determination and
independence.
75 UN GA Res. 2793 (XXVI), Question Considered by the Security Council at its 1606th, 1607th and
1608th Meetings on 4, 5 and 6 December 1971, 7 December 1971.
76 The resolution was adopted by 104 to 11, with 10 abstentions. Negative votes were cast by Bhutan, Bulgaria,
Byelorussian SSR, Cuba, Czechoslovakia, Hungary, India, Mongolia, Poland, Ukranian SSR, USSR. Among those
abstained were France and the United Kingdom.
77 UN SC Res. 307, 21 December 1971.
78 For the internal situation in East Timor before the Indonesian intervention, see “Coup by UDT,” Outbreak
of Civil War - Proposal for Four-Nation Peace-Keeping Force,” “Consolidation of Control by Fretilin - Indonesian
Warnings to Fretilin,” “Further Indonesian Attacks on East Timor - Change in Australian Attitude to Indonesia
- Rome Talks between Portugal and Indonesia,” “Declaration of Independence by Fretilin and of Merger with
Indonesia by Pro-Indonesian Parties;” for the details of the Indonesian intervention, see “Indonesian Invasion
of East Timor - Severance of Diplomatic Relations by Portugal” and “Provisional Government Formed by ProIndonesian Forces,” Keesing’s Record of World Events 22, January 1976 (accessed 28 July 2014).
79 UN Yearbook, 1975, pp. 859, 861.
80 “Incorporation into Indonesia,” Keesing’s Record of World Events 22, August 1976 (accessed 10 October
2014).
81 UN GA Res. 3485 (XXX), Question of Timor, 12 December 1975, adopted by 72 to 10, with 43 abstentions;
and UN SC Res. 384, 22 December 1975, adopted unanimously.
82 UN SC Res. 389, 22 April 1976 and UN GA Res. 31/53, Question of East Timor, 1 December 1976.
121
122 Kınacıoğlu
Conclusion
Despite the pervasiveness of intervention in international politics, the rule of nonintervention remains firmly established in international law. However, the phenomenon
of intervention in internal affairs has coexisted with the principle of non-intervention
since the foundation of the state system.
Presently and at the universal level, it is the United Nations framework that governs
the non-intervention rule. The most relevant article of the Charter with respect to the
non-intervention is Article 2(4), which sets forth the general prohibition of the use of
force. Article 2(4) requires that states refrain from the threat or use of force in their
international relations. In this sense, it represents the most explicit Charter provision
against intervention with the use of armed force. Along with the Charter, the rule of
non-intervention is also enshrined as the main governing rule in interstate relations by
a number of General Assembly resolutions.
Within this context, the main purpose of this article has been to analyze the historical normative trend in legitimization of a specific justification of unilateral military interventions, namely assisting self-determination, by the United Nations. This article has
examined the permissibility of the state justification for military intervention in support
of external self-determination, by analyzing three Cold War cases where it was specifically invoked as the legal ground for military intervention and the UN reactions to them.
The negative reactions of the UN organs to the Indian intervention in East Pakistan
and the Indonesian intervention in East Timor demonstrate that the third party military
intervention to promote self-determination is not admitted as a lawful use of armed force.
The UN reactions may in part be explained by the lack of a general agreement as to
the people who are entitled to self-determination. Nonetheless, the response of the UN
to the Indian military action in East Pakistan to “facilitate self-determination,” whereby
many criticized the repressive Pakistani policies and stressed a solution that took into account the will of the Bengali people, suggests that the UN is reluctant to admit assistance
to self-determination as an additional justification for military intervention, even in cases
where the right of self-determination of the people in concern is not disputed generally.
The UN reaction to these instances of military intervention illustrates that they were
considered to be in violation of Article 2(4). On the other hand, the fact that the resultant Indian annexation of the Portuguese enclave Goa83 was not referred to the General
Assembly and did not draw reaction from the international society, arguably lends weight
to the contention that “wars of liberation –viewed, at any rate, as liberation from Western
colonialism—are treated by the international community as an exception from Charter
prohibitions on the use of force.”84 Thus, while the practice of the UN Charter system
helped crystallize a legal license for people to take on armed struggle against oppressive
states forcibly denying self-determination, it did not lend support to the formation of a
83 For the developments after the Indian action, see “Post-invasion Developments. – Goa joins Indian Union. - Statements by Air. Nehru and Mr. Krishna Menon. – Mr. Rajagopalachari’s Criticism of Military Action,”
Keesing’s 8, March 1962.
84 SCHWEBEL, 1974, p. 447.
Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 1–126
legal right for third states to coercively intervene on behalf of those peoples.
In conclusion, it can be said that the UN does not admit assistance to self-determination as a justification for military intervention in internal affairs. Even in cases
where the right of self-determination of the people in concern is not contested, the
UN has considered the military interventions for promoting self-determination in contravention to Article 2(4). In this respect, the UN response corresponds to the general international law as well as the principles referred regarding this matter in the
Declaration on Principles of International Law and the Definition of Aggression that
while third states are permitted to give military equipment and financial or technical assistance to liberation movements, they are not allowed to send armed troops in support
of such movements. Thus, while the UN appeared to admit “support for anti-colonial,
anti-racist, anti-hegemonic action” as an exception to the rule of non-intervention, it
has denied a general right to use force for the purpose of assisting peoples to achieve
self-determination.
123
124 Kınacıoğlu
BIBLIOGRAPHY
AKEHURST, Michael, A Modern Introduction to International Law, George Allen and Unwin, London,
1984.
AREND, Anthony Clark/BECK, Robert J., International Law and the Use of Force, Beyond the UN
Charter Paradigm, Routledge, London, 1993.
BELOFF, Max, “Reflections on Intervention,” Journal of International Affairs, 1968, Vol. 22, No. 2, pp.
198-207.
BROWNLIE, Ian, International Law and the Use of Force by States, Oxford University Press, London,
1963.
CASSESE, Antonio, International Law in a Divided World, Oxford University Press, New York, 1994.
CASSESE, Antonio, Self-Determination of Peoples, A Legal Reappraisal, Cambridge University Press,
Cambridge, 1995.
ÇELİK, Edip, Milletlerarası Hukuk, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1982.
FALK, Richard, “Intervention and National Liberation”, Intervention in World Politics, (Hedley Bull,
ed.), Oxford University Press, Oxford, 1984, pp. 119-133.
FALK, Richard A., “The Right of Self-Determination Under International Law: The Coherence of
Doctrine Versus the Incoherence of Experience”, Self-Determination and Self-Administration:
A Sourcebook, (Wofgang Danspeckgruber and Arthur Watts, eds.), Lynne Rienner Publishers, Inc.,
Boulder, 1997, pp. 47-63.
Helsinki Final Act, 1 August 1975.
HSIUNG, James C., Anarchy and Order: The Interplay of Politics and Law in International Relations,
Lynne Rienner Publishers, Inc., Boulder, 1997.
ICJ Reports, 1986, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United
States of America), Merits.
International Covenant on Civil and Political Rights, 16 December 1966.
International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, 16 December 1966.
KARAOSMANOĞLU, Ali, İç Çatışmaların Çözümü ve Uluslararası Örgütler, Boğaziçi Üniversitesi,
İstanbul, 1981.
Keesing’s Record of World Events 8, March 1962, http://www.keesings.com (accessed 19 January
2014).
Keesing’s Record of World Events 22, January 1976, http://www.keesings.com (accessed 28 July
2014).
Keesing’s Record of World Events 22, August 1976, http://www.keesings.com (accessed 10 October
2014).
KELSEN, Hans, The Law of the United Nations, Stevens & Sons Limited, London, 1951.
LAUTERPACHT, Hersch, Lassa Francis Lawrence Oppenheim, International Law: A Treatise Vol. I,
Longmans, Green & Co., London, 1955.
MERAY, Seha L., Devletler Hukukuna Giriş, İkinci Cilt, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara, 1965.
PAZARCI, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri, IV. Kitap, Turhan Kitabevi, Ankara, 2000.
Press Release USUN-122, 1970, Statement by the US Alternate Representative in the Legal
Committee of the General Assembly, 24 September 1970
SCHWEBEL, Stephen M., “Wars of Liberation as Fought in the UN Organs”, Law and Civil War in the
Modern World, (John Norton Moore, ed.), The Johns Hopkins University Press, Baltimore, 1974,
pp. 446-457.
Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 1–126
SENESE, Salvatore, “External and Internal Self-Determination”, Social Justice, 1989, Vol. 16, No. 1, pp.
19-25.
SHAW, Malcolm N., International Law, Grotius Publications Limited, Cambridge, 1991.
SIMMA, Bruno, The Charter of the United Nations, Oxford University Press, Oxford, 1994.
SLAUGHTER BURLEY, Anne-Marie/ KAYSEN, Carl, “Introductory Note: Emerging Norms of Justified
Intervention”, Emerging Norms of Justified Intervention, (Laura W. Reed and Carl Kaysen, eds.),
American Academy of Arts and Sciences, Cambridge, 1993, pp. 7-14.
SLOAN, Blaine, United Nations General Assembly Resolutions In Our Changing World, Transnational
Publishers, Inc., New York, 1991.
TANCA, Antonio, Foreign Armed Intervention in Internal Conflict, Martinus Nijhoff Publishers, The
Netherlands, 1993.
UN Charter
UN Doc. S/5032, 1961.
UN Doc. S/5033, 1961.
UN Doc. A/5746, Report of the Special Committee on Principles of International Law Concerning
Friendly Relations and Co-operation among States, 1964.
UN Doc. A/6230, Report of the Special Committee on Principles of International Law, 1966.
UN Doc. A/6799, Report of the Special Committee on Principles of International Law, 1967.
UN Doc. A/PV.2003, 1971.
UN Doc. S/PV.1608, 1971.
UN Doc. S/PV.1611, 1971.
UN GA Res. 375 (IV), Draft Declaration on the Rights and Duties of States, 6 December 1949.
UN GA Res. 380 (V), Peace Through Deeds, 17 November 1950.
UN GA Res. 1236 (XII), Peaceful and Neighbourly Relations among States, 14 December 1957.
UN GA Res. 1514 (XV), Declaration on the Granting of Independence to Colonial Countries and
Peoples, 14 December 1960.
UN GA Res. 1542 (XV), Transmission of Information under Article 73e of the Charter, 15 December
1960.
UN GA Res. 1699 (XVI), Non-Compliance of the Government of Portugal with Chapter XI of the
Charter of the United Nations with General Assembly Resolution 1542 (XV), 19 December 1961.
UN GA Res. 2105 (XX), Implementation of the Declaration on the Granting of Independence to
Colonial Countries and Peoples, 20 December 1965.
UN GA Res. 2131 (XX), Declaration on the Inadmissibility of Intervention in the Domestic Affairs of
States and the Protection of Their Independence and Sovereignty, 21 December 1965.
UN GA Res. 2625 (XXV), Declaration on Principles of International Law Concerning Friendly
Relations and Cooperation among States in accordance with Charter of the United Nations,
24 October 1970.
UN GA Res. 2734 (XXV), Declaration on the Strengthening of International Security, 16 December
1970.
UN GA Res. 2793 (XXVI), Question Considered by the Security Council at its 1606th, 1607th and
1608th Meetings on 4, 5 and 6 December 1971, 7 December 1971.
UN GA Res. 3103 (XXVIII), Basic Principles of the Legal Status of the Combatants Struggling Against
Colonial and Alien Domination and Racist Regimes, 12 December 1973.
UN GA Res. 3314 (XXIX), Definition of Aggression, 14 December 1974.
UN GA Res. 3485 (XXX), Question of Timor, 12 December 1975.
UN GA Res. 31/29, Information From Non-Self Governing Territories Transmitted Under Article 73E
of the Charter of the United Nations, 29 November 1976.
125
UN GA Res. 31/33, Adverse Consequences For the Enjoyment of Human Rights of Political, Military,
Economic and Other Forms of Assistance Given to Colonial and Racist Regimes in Southern
Africa, 30 November 1976.
UN GA Res. 31/53, Question of East Timor, 1 December 1976.
UN GA Res. 31/92, Implementation of the Declaration on the Strengthening of International Security,
14 December 1976.
UN GA Res. 31/91, Non-Interference in the Internal Affairs of States, 14 December 1976.
UN GA Res. 32/10, Decade For Action to Combat Racism and Racial Discrimination, 7 November 1977.
UN GA Res. 32/14, Implementation of the Universal Realization of the Right of Peoples to SelfDetermination and of the Speedy Granting of Independence to Colonial Countries and Peoples
for the Effective Guarantee and Observance of Human Rights, 7 November 1977.
UN GA Res. 32/42, Implementation of the Declaration of the Granting of Independence to Colonial
Countries and Peoples, 7 December 1977.
UN GA Res. 32/154, Implementation of the Declaration on the Strengthening of International
Security, 19 December 1977.
UN GA Res. 34/103, Inadmissibility of the Policy of Hegemonism in International Relations, 14
December 1979.
UN GA Res. 36/103, Declaration on the Inadmissibility of Intervention and Interference in the
Internal Affairs of the States, 9 December 1981.
UN GA Res. 37/10, Manila Declaration on the Peaceful Settlement of International Disputes, 15
November 1982.
UN GA Res.39/50, Question of Namibia, 12 December 1984.
UN GA Res. 39/72, Policies of Apartheid of the Government of South Africa, 13 December 1984.
UN SC Res. 307, 21 December 1971.
UN SC Res. 384, 22 December 1975.
UN SC Res. 389, 22 April 1976.
UN Yearbook, 1961.
UN Yearbook, 1965.
UN Yearbook, 1971.
UN Yearbook, 1975.
Küçük/ Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 127–144
Roma Halkının İki Özgürlük Kalesi:
“Provocatio ad populum” ve “Tribunus plebis”*
Hakemli Makale
Eşref KÜÇÜK
Yrd. Doç. Dr., TOBB Ekonomi ve Teknoloji Üniversitesi
Asst. Prof. Dr., TOBB University of Economics and Technology
İÇİNDEKİLER
Giriş . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
I. Patricius-Pleb Mücadelesi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
II. Tribunus Plebis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
III. Oniki Levha Kanunu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .132
IV. Cumhuriyet Krizi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
V. Provocatio ad Populum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
Sonuç . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .139
ÖZET
R
oma cumhuriyet döneminde, halkı oluşturan sınıflar olarak patricius ve pleb’ler arasındaki sosyal
ve siyasal mücadele insan hakları tarihinde önemli bir yer tutar. Pleb sınıfının siyasal ve hukuksal
mücadele araçlarından tribunus plebis’lik makamı ve provocatio ad populum kurumu özellikle önemlidir.
Provocatio ad populum Roma vatandaşları için yargısal güvence sağlarken, tribunus plebis’ler
sınıf haklarının korunmasına katkı sağlamışlardır.
Ünlü tarihçi Titus Livius, bu kurumları Roma halkının “iki özgürlük kalesi” (duas arces libertatis)
olarak adlandırmıştır.
Anahtar Kelimeler
Provocatio ad populum, tribunus plebis, roma cumhuriyet dönemi, cumhuriyet krizi, patricius-pleb
mücadelesi.
Bu makale “II Seminario Eurasiatico di Diritto Romano (II. Avrasya Roma Hukuku Semineri), 30-31 [31]
Mayıs 2014, İstanbul: Repubblica e difesa dei diritti dell’uomo e del cittadino. Recezione e insegnamento del diritto romano (Cumhuriyet ve İnsan ve Vatandaş Haklarının Korunması. Roma Hukukunun İktibası ve Öğretimi)”
kapsamında sözlü bildiri olarak sunulmuş ve simültane olarak İtalyanca ve Rusça’ya çevrilmiştir.
*
128 Küçük
ABSTR AC T
Two Bulwarks of Liberty of the Roman People: “Provocatio ad populum” and
“Tribunus plebis”
I
n the Roman republic, social and political struggle of the orders between the patricians and the plebeians which form the people has an important place in history of human rights. The institutions of
tribune of the plebs and provocatio ad populum are especially important as political and legal instruments in struggle of the plebeian class.
As provocatio ad populum provides judical protection for the Roman people, tribune the plebs
supports class rights.
The famous historian Titus Livius called these institutions “two bulwarks” (duas arces libertatis) of
Roman people.
Keywords
Provocatio ad populum, tribune of the plebs, roman republic, crisis of the republic, struggle of
patricians and plebeians.
Giriş
Roma tarihinin cumhuriyet dönemi, vatandaş haklarının gelişmesi ve insan hakları tarihi açısından özellik arz eden bir zaman kesitidir. Krallık rejiminin siyasal organlarının
yerini bu dönemde yeni kurumların alması, buna önayak olan toplumsal mücadele ve
sonucunda ortaya çıkan gelişme günümüze dek etki eden bir nitelik taşımaktadır.
MÖ 509’da Roma’da kralların kovulmasından sonra kurulan cumhuriyet rejiminin
ilk iki yüzyılında, Roma halkını oluşturan iki sınıf arasındaki mücadele pleb’ler lehine
geliştikçe cumhuriyetin yükselişi ve daha sonra rejimin son iki yüzyılında sosyal sınıfların yerini siyasal grupların almasıyla ortaya çıkan kriz ve nihayet Roma’da cumhuriyet
döneminin sona erişi görülmektedir.
Gerek cumhuriyetin başlarında gerek sonlarında, biri siyasal biri hukukî, özellikle iki
kurum döneme damgasını vurmuştur: Tribunus plebis’lik makamı ve provocatio ad populum kurumu. Provocatio ad populum kişiler, daha doğrusu Roma vatandaşları yönünden, tribunus plebis ise sınıf haklarının, özellikle pleb’lerin korunması açısından cumhuriyet döneminde vatandaş haklarının korunmasında vurgulanması gereken iki konudur.
Ünlü tarihçi Titus Livius, bu kurumları Roma halkının “iki özgürlük kalesi” (duas arces
libertatis) olarak adlandırmaktadır.
I. Patricius-Pleb Mücadelesi
Cumhuriyet dönemine (MÖ 509-27) karakterini veren patricius ve pleb’ler arasındaki sınıf
mücadelesi olmuştur. Roma’da halk, şehrin kuruluşundan itibaren, client’leri saymazsak,
iki sosyal sınıfa ayrılır: patricius’lar ve pleb’ler1. Patricius’lar, tam vatandaşlık haklarına
1
BURDESE, Alberto, Manuale di diritto pubblico romano, Terza Edizione, Torino, 1998, s. 32; SÖĞÜTLÜ ERİŞGİN, Özlem, “Patricius-Pleb Sınıfı Mücadelesi ve Bu Mücadelenin Roma Özel Hukukunun Gelişimine
Etkisinin Genel Hatları», Prof. Dr. Ejder Yılmaz’a Armağan, Cilt 2, Ankara, 2014, (s. 1753-1784), s. 1754.
Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 1–144
sahip siyasî, adlî, idarî, ekonomik ve dinî alanda öncelikli ve ayrıcalıklı sınıfı; pleb’ler ise
siyasî ve medenî hakları kısıtlı ikinci derece halk kesimini ifade etmektedir2. Bu iki sınıf
arasındaki mücadele, cumhuriyet rejimini şekillendirmiş ve hatta yıkımına yol açmıştır.
Cumhuriyet (res publica) rejiminin başlarında, pleb sınıfının sosyal durumu iyileşme
göstermemiş, hatta daha da bozulmuştur. Zira krallık döneminde kral (rex), patricius
sınıfının etkileri karşısında pleb sınıfını gözeterek bir denge sağlayabiliyordu. Ancak cumhuriyet ile birlikte, kralın yerini alan magistra’lar başlangıçta tamamen patricius sınıfından
çıktığı için, bunların pleb’lerle ortak bir yararından bahsetmek mümkün değildir3.
Cumhuriyet ile birlikte ömürboyu iktidarda kalan bir kralın yerini, yıllık göreve gelen
halk tarafından seçilen eşit yetkilere sahip iki consul almıştır4. Patricius’ların sosyal
gücü, consul’lük makamına uzunca süre sadece patricius sınıfından kişilerin seçilmesi
ve bu da patricius’ların cumhuriyette daima ayrıcalıklı bir konumda olmaları sonucunu
doğurmuştur5. Cumhuriyet dönemi boyunca pleb’ler patricius’lar karşısında çeşitli kazanımlarla sosyal, siyasal, ekonomik ve hukuksal konumlarını onlarla eşit düzeye çıkartabilmişlerdir. Bu da sırasıyla önce tribunus plebis’lik makamının kurulması, consul’lük
dışında başka magistra’lıkların (praetor, aedilis, quaestor) kurulması ve zamanla
pleb’lerin de bu magistra’lıklara gelebilmesi, Oniki Levha Kanunu’nun kabulü, magistra’ların verdiği cezaların halk meclisine sunulması olanağı, sınıflar arası evliliğin yasağının kaldırılması ile zaman içinde yavaş yavaş gerçekleşebilmiştir6.
Kralların şehirden kovulmasından sonra kurulan yeni rejimde pleb’lerin durumunun iyileşmemesi, hatta kötüleşmesi sebebiyle MÖ 494 yılında Roma’da, tüm tarihini
kökten değiştirecek bir isyan (pleb’lerin genel grev hareketi) patlak vermiştir: Secessio
plebis in montem sacrum7. Pleb’ler şehri terk ederek, Mons Sacer (Kutsal Dağ) denilen
yerde toplanarak, ya ayrı bir devlet kurmak ya da birtakım taleplerinin kabul görmesini
dile getirmişlerdir. Pleb’ler Roma’ya dönmek için, patricius’lara karşı şu üç şartı ileri
sürmüşlerdir: 1. Genel af ilan edilmesi 2. Borçların silinmesi ve borç nedeniyle köle durumuna gelenlerin özgürlüklerine kavuşması 3. Pleb sınıfının haklarını savunacak bir
tribunus plebis’lik makamının kurularak buraya iki kişi seçilmesi8.
İşte Livius’un özgürlük kalesi olarak adlandırdığı iki kurumdan biri olan tribunus
plebis’lik makamı, böyle bir sosyal patlama neticesinde ortaya çıkmıştır. Pleb’lerin
cumhuriyetin idare makamı olan consul’lüklere seçilememesi, içinde bulundukları sosyal durumu iyileştirebilecek herhangi bir siyasal aygıta sahip olamaması sebepleriyle,
2 ARSAL, Sadri Maksudi, Umumî Hukuk Tarihi, Üçüncü Tabı, İstanbul, 1948, s. 183-184; İPLİKÇİOĞLU, Bülent, Hellen ve Roma Tarihinin Anahatları, İstanbul, 2007, s. 69; ATLAN, Sabahat, Roma Tarihi’nin Ana Hatları, 1. Kısım, İstanbul, 1970, s. 27.
3
DEMİRCİOĞLU, Halil, Roma Tarihi, 1. Cilt: Cumhuriyet, 5. Baskı, Ankara, 2011, s. 86.
4
ATLAN, 1970, s. 25.
5
OKANDAN, Recai Galip, Roma Âmme Hukuku, İstanbul, 1994, s. 35.
6 RAINER, Johannes Michael, Einführung in das römische Staatsrecht. Die Anfänge und die Republik,
Darmstadt, 1997, s. 37; SÖĞÜTLÜ ERİŞGİN, 2014, s. 1762.
7
ATLAN, 1970, s. 28.
8
DEMİRCİOĞLU, 2011, s. 91; BURDESE, 1998, s. 36; ARSAL, 1948, s. 237.
129
130 Küçük
durumları günden güne daha da kötüleşmiştir. Bu durumdan kurtulmak için, belki son
çare olarak, şehri topluca terk etmişler, patricius’ların kendilerini şehre dönmeleri konusunda ikna çabalarının bir sonucu olarak, ileri sürdükleri şartların en önemlisi ve dünya
siyasal tarihine en büyük katkıları olan yeni bir siyasal aracın kurulmasını sağlamışlardır.
II. Tribunus Plebis
Tribunus plebis’lik (halk temsilciliği), pleb’ler tarafından seçilen ve Roma’da onun menfaatlerini koruyan kurumdur. Tribunus plebis’ler concilium plebis adı verilen pleb meclisi tarafından seçilmekteydi9. Pleb sınıfını temsil ve menfaatlerini korumak için tribunus plebis’lerin ellerinde menfî bir araç (negatif güç, potere negativo)10 bulunmaktadır.
Devlet işlerine doğrudan doğruya karışmazlar, imperium’ları olmadığından orduya kumanda edip halk meclislerini davet edemezler, fakat diğer magistra’ların ve senatus’un
faaliyetlerine karşı intercessio (veto, yasaklama) hakkını kullanarak veto edebilir ve
emirlerin yürütmesini durdurabilirlerdi11.
Tribunus plebis, veto yetkisini Roma şehri ile şehrin bin adım çevresini kapsayacak bir alan içinde kullanabilirdi12. Tribunus plebis’lerin dokunulmazlık ve kutsallığı
(sacrosanctus) vardı13 ve pleb’lerin arzu ve şikâyetlerini dinleyebilmek için bir senelik
görevi sırasında, Roma’dan dışarı çıkamaz, evlerinin kapısını gece gündüz açık tutarlardı. Kurulduğu yıllarda (MÖ 494) iki, sonra (MÖ 471) dört, Oniki Levha Kanunu döneminden önce sayıları daha da artarak on kişi tribunus plebis’lik makamına getirilmiştir14. Tribunus plebis, pleb meclisini (concilia plebis) toplayarak plebiscitum teklifinde
bulunabilmekteydi15.
Tribunicia potestas, tribunus plebis’lerin iktidarını ifade etmektedir. Bu iktidar,
Augustus’tan itibaren her sene imparatorlara da verilmiş, bu sayede tribunus plebis’lik
makamına gelmedikleri halde, bu makama ait yetkisiyle donanmış olan imparatorlar,
veto (intercessio) hakkına ve dolayısıyla en büyük güce sahip olabilmişlerdir16.
Tribunus militum (askeri tribun), Oniki Levha Kanunu’ndan sonra pleb’lerin magistra olma arzusu ve iki consul’den daha fazla sayıda magistra’ya olan ihtiyaç sonucunda kurulan istisnai bir kurum olarak ortaya çıkmıştır. Senatus kararıyla bazı seneler
consul’ler yerine üç veya altı tribunus militum seçilir ve bunlar arasında pleb’ler de
9
ARSAL, 1948, s. 216.
10 LOBRANO, Giovanni, Il potere dei tribuni della plebe, Milano, 1983, s. 105.
11
OKANDAN, 1994, s. 44-45; ARSAL, 1948, s. 216.
12
SÖĞÜTLÜ ERİŞGİN, 2014, s. 1763-1764.
13 PAIS, Ettore, “Halk Tribunluğu”, (çev. Şemseddin Talip), Capitolium, Yıl: 1934, Cilt: 1, Sayı:2, (s. 91-95), s.
92; BLEICKEN, Jochen, „Ur[s]prung und Bedeutung der Provocation“, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für
Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, Yıl: 1959, Cilt: 76, (s. 324-377), s. 347.
14 MOMMSEN, Theodor, Disegno del diritto pubblico romano, Traduzione di P. Bonfante a cura di V. Arangio-Ruiz, Milano, 1973, s. 208; ATLAN, 1970, s. 28; BURDESE, 1998, s. 36; ARSAL, 1948, s. 216.
15 UMUR, Ziya, Roma Hukuku Lügatı, İstanbul, 1975, s. 211; SÖĞÜTLÜ ERİŞGİN, 2014, s. 1765; ARSAL, 1948,
s. 217.
16
LOBRANO, 1983, s. 322; UMUR, 1975, s. 210; PAIS, 1934, s. 94.
Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 1–144
bulunabilirdi. MÖ 444 ile 367 yılları arasında bazı defalar başvurulmuş olan bu makam,
pleb’lerin de consul olmaya başlamasıyla ortadan kalkmıştır17.
Tribunus plebis’ler, patricius-pleb mücadelesinde pleb’lerin haklarının tanınması yönünde hareket etmişlerdir. Tribunus plebis’in imperium’a değil, potestas’a, daha
tam bir ifadeyle summa coercendi potestas adı verilen yetkiye sahip olması, onun quasi magistra (magistra benzeri) biçiminde nitelendirilmesi sonucunu doğurmuştur18.
Magistra’lara ait bir yetki olan imperium, bir faaliyette bulunma, işlem ve eylemde bulunma, pozitif bir gücü ifade etmektedir. Oysa buna karşın, tribunus plebis’lerin potestas ismindeki yetkisi, onlara bir işlem ve eylemde bulunma değil, magistra’ların faaliyetleri karşısında onu durdurma, yani negatif bir güç tanımaktadır.
Tribunus plebis’lerin potestas’ı üç hak içermektedir19:
1. Ius auxilii: Pleb’lerin haklarını patricius hâkimiyetindeki idarenin keyfî hareketlerine karşı koruma hakkı, auxilium plebis.
2. Ius intercedendi: Magistra faaliyetlerini veto etme, kararlarının icrasını engelleme hakkı, intercessio tribunicia.
3. Ius coercendi: Pleb’lere karşı haksızlık edenleri tutuklama, bunların pleb meclisi (concilia plebis tributa) önünde yargılanması (ius agendi cum plebe) ve meclis kararı üzerine servet müsaderesi ve ölüm cezasıyla cezalandırma hakkı.
Görüldüğü gibi, tribunus plebis’lerin yetkisi magistra’ların imperium’u gibi emretme biçiminde değildir. Bu yetki yasaklama gücüne dayanmaktadır. Ve bu güç, kaynağını
hukuktan değil, pleb sınıfının sosyal isyanı ile elde ettiği dokunulmazlıktan (sacrosanctus, sacrosanctitas) almaktadır20. Bu yetki sayesinde kutsal bir karakter kazanan tribunus plebis, kendisine karşı girişilecek her türlü saldırıda, ölüm cezasını gerektirecek bir
ayrıcalıkla donatılmış olmaktadır21.
Tribunus plebis’lik makamı, patricius’lardan oluşan magistra’ların haksız işlem,
karar, uygulamalarına karşı bir çeşit kontrol yetkileri içermektedir. Hatta bir görüşe
göre «bugünkü danıştay’ların (Devlet şûrası) bir nevi proto-tipi sayılabilir”22. Benzer
nedenlerle bu kurumu, anayasa mahkemesinin işlevine denk gören görüşler de
bulunmaktadır23.
17
UMUR, 1975, s. 211.
18 SÖĞÜTLÜ ERİŞGİN, 2014, s. 1766.
19
DEMİRCİOĞLU, 2011, s. 92; MOMMSEN, 1973, s. 210.
20 LOBRANO, 1983, s. 121-122; OKANDAN, 1994, s. 45. Valeriae Horatiae kanunları ile bu kurumun hukuki
nitelik kazandığı aşağıda açıklanmıştır.
21
SÖĞÜTLÜ ERİŞGİN, 2014, s. 1764; DEMİRCİOĞLU, 2011, s. 92-93; ARSAL, 1948, s. 216.
22 DEMİRCİOĞLU, 2011, s. 93.
23 Rousseau, Toplumsal Sözleşme isimli kitabında, siyasal düzenin sağlıklı işlemesine yardımcı kurumlar arasında Roma halk tribun’luğuna (Fransızca: tribunat, Latince: tribunus plebis) yer verir. Bu kurumun amacını
hukuk devletinin koruyuculuğu olarak ifade eder. Tribunat’lığı devleti oluşturan bir unsur olarak görmez. Zira
ne yasama ne de yürütme işlevi vardır. “... gücünün daha büyük oluşu da buradan gelir: Hiçbir şey yapamaz,
131
132 Küçük
Pleb’lerin patricius’lar karşısındaki hak elde etmeleri sürecinin, özellikle tribunus
plebis’liğin kullanılması sayesinde hız kazandığı söylenebilir. Patricius’lar, pleb’lerin
adeta “devlet içinde devlet” kurmalarını sağlayan, siyasî karışıklık unsuru ve hatta
“anarşi kaynağı” olan bu kurumu kaldırmak için gayretlere giriştilerse de, sürecin tersine çevrilmesi mümkün olamamış; kurum varlığını sürdürmüştür24. Kurumun varlığının
olumlu yanının, Roma halkının oligarşiye teslim olmasını önlemesi, consul’lerin tahakküm eğilimlerine karşı bir mücadele unsuru olması ve magistra’ların hukuk dışına çıkmasını engellemesi olduğu söylenebilir25.
MÖ 471›de tribunus plebis Publius Valero’nun teklifi üzerine, tribunus plebis’lik
seçimlerinin bundan böyle artık centuria meclisinde değil, pleb meclisince yapılmasına
dair bir kanun kabul edilmiştir26.
MÖ 462’de tribunus plebis Terentilius Arsa, pleb sınıfı lehine olarak, örf ve âdetin
yazılı hale getirilmesi amacına yönelik bir komisyonun kurulmasını teklif etmiş; fakat
patricius sınıfının hakimiyetindeki senatus, bu durumun hukukun ikili bir yapıya bürünmesi suretiyle devleti zaafa düşüreceği gerekçesiyle muhalefet etmiştir27. Patricius’lar
bu dönemde sürdürdükleri savaşlarda pleb’lere gereksinim duydukları için, onlar lehine
bazı düzenlemelere onay vermek zorunda kalmışlardır: MÖ 457’de tribunus plebis’lerin
sayısı 5’e çıkartılmış; MÖ 454’te para cezası verme yetkisi kabul edilmiştir (lex Aternia
Tarpeia)28.
III. Oniki Levha Kanunu
Patricius-pleb mücadelesinin hukuk tarihi açısından en büyük kazanımı hiç kuşkusuz
Oniki Levha Kanunu (lex duodecim tabularum) olmuştur. Yazılı olmayan hukukun (örf
ve âdet hukuku, teamül hukuku) herkes tarafından bilinebilmesinin olanaksızlığı ve
özellikle pleb sınıfı aleyhine magistra’ların keyfi işlem ve eylemleri haksızlıklara yol açmaktaydı29. Zira patricius sınıfına üye din adamları halktan sır gibi saklanmakta, örf ve
âdet biçimindeki hukuk (mos maiorum) bu kimselerin bilgisi tekelinde bulunmaktaydı30.
Bu sebeple tribunus plebis’ler adlî meselelere olay bazında müdahale edebiliyor, ancak patricius’ların keyfi hareketlerini kesin olarak önleyemiyorlardı. Bunun için örf ve
ama her şeyi engelleyebilir”. Bu kurumu, hükümet ile halk arasında dengeleyici ve kanunların koruyucusu
olarak görür. ORHAN, Özgüç, “Rousseau ve Türkiye”, Felsefe ve Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl: 2013, Güz, Sayı
16, (s. 121-148), s. 142. Ayrıntılı bilgi için bakınız ROUSSEAU, Jean Jacques, Toplum Sözleşmesi, (çev. Alpagut
Erenuluğ), İkinci Basım, Ankara, 1999, s. 185-187.
24 DEMİRCİOĞLU, 2011, s. 93; ARSAL, 1948, s. 217; PAIS, 1934, s. 91; ATLAN, 1970, s. 29.
25 ARSAL, 1948, s. 217; PAIS, 1934, s. 94-95.
27 SÖĞÜTLÜ ERİŞGİN, 2014, s. 1772; ATLAN, 1970, s. 30.
28 DEMİRCİOĞLU, 2011, s. 96; OKANDAN, Recai Galip Okandan, “Roma Hukukunun Kaynakları Bakımından
Vukua Gelen Tarihi Gelişme”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Yıl: 1952, Cilt: 18, Sayı: 1-2, (s.
454-478), s. 459.
29 OKANDAN, 1952, s. 458-459; DEMİRCİOĞLU, 2011, s. 87; SÖĞÜTLÜ ERİŞGİN, 2014, s. 1761.
30 ARSAL, 1948, s. 240; ATLAN, 1970, s. 30.
Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 1–144
âdetin yazılı hale getirilmesi talebi ortaya çıkmış ve böylece Roma tarihindeki ilk büyük
kanunlaştırma hareketi olan Oniki Levha Kanunu kabul edilmiştir (MÖ 451-449).
Oniki Levha Kanunu’nun iki amacı bulunmaktadır31:
1. Siyasal amaç (=eşitlik): Patricius-pleb eşitliğini sağlamak ve vatandaşları magistra’ların keyfi davranışlarından kurtarıp eş hukuk kurallarına bağlı kılmak.
2. Hukuki amaç (=hukuki güvenlik): Örf ve adet hukukunu toplayıp yazılı olarak saptamak ve böylece hukuk konusundaki belirsizliği ve gizliliği ortadan kaldırmak.
MÖ 451 yılında, örf ve âdet hukukunu yazılı hale getirmek için senatus üyeleri arasından comitia centuriata tarafından seçilen consul yetkilerine sahip on kişilik bir komisyon kurulmuştur (decemviri consulari imperio legibus scribundis)32. Bu yıl içinde
idarî mekanizma durmuş, patricius’lar consul’lüğü, pleb’ler de tribunus plebis’lik makamını bırakmış ve bütün iktidarı komisyona vermişlerdir33. Yunan hukuku ve özellikle
Solon kanunlarını incelemek üzere üç kişilik bir kurul (triumviri) oluşturularak Atina’ya
yollanmıştır. Bir yıl sonra on kanun levhası yazılmış ve ertesi yıl eksiklerini tamamlamak
üzere kurulan ikinci bir komisyonun çalışmalarıyla kanuna iki levha daha eklenmiştir.
Böylece hepsi birden leges duodecim tabularum adını alarak Roma forum meydanında
asılarak halka ilan edilmiştir34.
MÖ 449’de patricius-pleb eşitliği sağlanamadığı gibi, decemvir’ler görevleri bittiği
halde iktidarı bırakmamışlar; bunun üzerine pleb’ler ikinci kez Mons Sacer’e çekilmiş ve
böylece decemvir’lik kaldırılabilmiştir35.
Bundan sonra, consul’lüğe seçilen L. Valerius ve M. Horatius, kendi isimlerini taşıyan ve pleb’ler lehine hükümler içeren üç kanunun çıkmasını sağlamışlardır (leges
Valeriae Horatiae, MÖ 449)36:
1.
Lex Valeria Horatia de provocatione: Vatandaşların itiraz ve halk meclislerine
başvuru (provocatio ad populum) hakkının tekrar tanınması. Bu hak çerçevesinde magistra’ların (consul, dictator, tribunus militum) haksız hareketleri karşısında halk meclisine müracaat edilebilmekteydi37.
2. Lex Valeria Horatia de tribunicia potestate: Tribunus plebis’lerin dokunulmazlık niteliğinin resmen tanınması ve sayılarının ona çıkarılması.
31 KARADENİZ ÇELEBİCAN, Özcan, Roma Hukuku. Tarihi Giriş, Kaynaklar, Genel Kavramlar, Kişiler Hukuku,
Hakların Korunması, 16. Basım, Ankara, 2013, s. 77.
32 RAINER, 1997, s. 61; ATLAN, 1970, s. 25; Bu komisyonun ilk kuruluşunun MÖ 462’ye kadar gittiğine yukarıda değinilmiştir.
33 ATLAN, 1970, s. 30.
34 OKANDAN, 1952, s. 459; ATLAN, 1970, s. 30.
35 SÖĞÜTLÜ ERİŞGİN, 2014, s. 1773; DEMİRCİOĞLU, 2011, s. 98; ATLAN, 1970, s. 31.
36 DEMİRCİOĞLU, 2011, s. 98; ATLAN, 1970, s. 31; BLEICKEN, 1959, s. 326, dn. 3; s. 346.
37 ATLAN, 1970, s. 22; Aynı ismi taşıyan MÖ 509, MÖ 449 ve MÖ 300 tarihli kanunların varlığı hakkında bkz.
SÖĞÜTLÜ ERİŞGİN, 2014, s. 1773; BLEICKEN, 1959, s. 357.
133
134 Küçük
3. Lex Valeria Horatia de plebiscitis: Pleb meclisi (concilia tributa) kararlarının
(plebiscitum), centuria meclisi (comitia centuriata) kararlarına eşit kılınması.
Bu kanunun konusu tartışmalıdır (krş. lex Hortensia, MÖ 287)38.
Valeriae Horatiae kanunlarının kabulüyle devrimci karakterdeki tribunus plebis’lik
kurumunun hukuksallaştığı söylenebilir39. Bu kanunları Roma’nın Magna Carta’sı olarak
kabul eden görüşler bulunmaktadır40. Zira bu kanunlardan özellikle provocatio ad populum olanağı tanıyanı, Roma vatandaşlarının sahip oldukları özgürlüğün temel taşını
oluşturmaktadır41.
Concilia plebis tributa kararlarının herkes için geçerli hale gelmesi üzerine,
patricius’lar da bu mecliste oy kullanmaya başladılar. MÖ 447 yılından itibaren comitia
tributa adını alarak yeni halk meclisi haline gelmiştir. Comitia centuriata’da halk servetine göre sıralanarak oy kullanmaktaydı; comitia tributa’da ise herhangi bir ayrım
yapılmadan tribus’a göre oy verilmekteydi42.
MÖ 445 yılında patricius’lar ile pleb’ler arasındaki evlenme yasağı kaldırılmıştır43.
Tribunus plebis Canuleius bu kanunu (lex Canuleia de conubio) comitia tributa’dan çıkartmıştır44. Patricius ve pleb sınıfları arasıdaki evlenme yasağının kalkmasıyla siyasal
ve sosyal eşitlik yönünde önemli bir adım atılmıştır45. Öte yandan iki sınıfın önemli aileleri arasındaki evlenme ortaya çıkan yeni siyasal güç olan optimates (nobilitas), cumhuriyetin krize girmesine yol açacaktır.
IV. Cumhuriyet Krizi
Patricius-pleb mücadelesi cumhuriyet dönemi (MÖ 509-27) boyunca sürmüştür. Denebilir ki, dönemin ilk iki yüzyılında cumhuriyetin yükselmesine önayak olan bu mücadele,
gelişen siyasal, sosyal ve ekonomik değişimlerle, yerini dönemin son iki yüzyılında optimates-populares siyasal karşıtlığına bırakmıştır46.
Küçük bir site devleti (civitas) olarak kurulan Roma’nın siyasal egemenlik alanı,
krallıktan itibaren genişlemiş, özellikle MÖ 3-2. yüzyıllarda gerçekleşen Kartaca (Pön)
savaşları sonrası Akdeniz çevresini kapsayacak büyüklüğe ulaşması, bir yandan “dünya
devleti”ne dönüşürken öte yandan cumhuriyet idaresinin krizine ve hatta sona ermesine
39 ATLAN, 1970, s. 31.
41
ATLAN, 1970, s. 22.
42 ARSAL, 1948, s. 196-197; DEMİRCİOĞLU, 2011, s. 99-100.
43 ARSAL, 1948, s. 240; İPLİKÇİOĞLU, 2007, s. 72.
44 OKANDAN, 1994, s. 48; ATLAN, 1970, s. 31.
46 WALDSTEIN, Wolfgang / RAINER, J. Michael, Römische Rechtsgeschichte, 10. Auflage, München, 2005,
s. 95.
Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 1–144
yol açmıştır47. Kazanılan savaşlardan elde edilen kölelerin ve ucuz tahılın Roma’ya getirilmesi, ekonomik ve sosyal yapıyı etkilemiş, bu da siyasal düzende, vergi sisteminde,
askerî yapıda sorunlara yol açmıştır48.
Cumhuriyet rejimine niteliğini veren bütün vatandaşların yönetimi katılması, halk
meclislerinde oy kullanması, Roma sınırlarının genişlemesi ve vatandaşlık hakkı tanınan
topluluğun artmasıyla olanaksız hale gelmiştir49. Bu gelişmeler sonrası, siyasal gücünü
arttıran senatus devlet idaresinde etkili bir konum elde etmiştir.
Cumhuriyet idaresinin toplumsal yapısını oluşturan patricius ve pleb’ler arasında
MÖ 445’te evlilik yasağının kaldırılması ve dönüşen sosyal yapıyla birlikte, dönemin ortalarından itibaren yeni iki siyasal grubun ortaya çıktığı görülür: Yönetimi elinde tutan
ailelerden oluşan optimates ile populares olarak adlandırılan muhalif grup50.
Patricius ve pleb seçkinlerinin cumhuriyet aristokrasisini oluşturduğunu ve
senatus’un bunların temsilcisi konumunda olduğunu; populares’in ise cumhuriyetin reformcu kesini oluşturduğunu söylemek mümkündür. Cumhuriyetin en yüksek idarî makamı olan consul’lük uzunca bir süre yeni aristokrasinin tekelinde kalmıştır51.
Populares hareketinin temsilcisi sıfatıyla MÖ 133 yılı tribunus plebis’i olarak seçilen
Tiberius Sempronius Gracchus, cumhuriyetin bozulan sınıfsal dengesinin tekrar sağlanmasına yönelik olarak, senatus oligarşisinin idaresindeki kamu topraklarının (ager publicus), fakir halka dağıtılması konusunda kanun (lex Sempronia agraria) teklifinde bulunmuştur. Zira orta sınıf Roma halkının topraklandırılarak, onun ekonomik olarak güçlenmesi, vergi ve ordu düzeninin eski hale getirilerek bozulan cumhuriyet siyasal, ekonomik ve sosyal yapısının kazanılması politikasını hayata geçirmek istemiştir. Tiberius
Gracchus, lex Sempronia agraria ile daha eski tarihli bir kanunun (MÖ 367, lex Licinia
de modo agrorum) uygulanmasını sağlamak, ager publicus’un kullanımıyla ilgili 500
iugera (125 hektar) ölçüsünde bir üst sınır belirlemek, buradan sağlanan toprakların her
biri 30 iugera (7,5 hektar) olmak üzere toprağı olmayan Roma vatandaşlarına dağıtımını yapmak amacıyla harekete geçmiştir52.
Tiberius, ayrıca askerlik süresinin kısaltılması, provocatio ad populum hakkının kapsamının genişletilmesi çalışmalarında bulunmuş, ancak bu çabaları diğer tribunus plebis M. Octavius tarafından intercessio yetkisinin kullanılması suretiyle engellenmiştir53.
Tiberius Gracchus’un senatus oligarşisini aleyhine siyasal reform çabaları, çıkartılan bir
47 KARADENİZ ÇELEBİCAN, 2013, s. 46; SÖĞÜTLÜ ERİŞGİN, 2014, s. 1778-1779; İPLİKÇİOĞLU, 2007, s. 83;
ATLAN, 1970, s. 83.
48 Ayrıntılı bilgi için bkz. TAHİROĞLU, BÜLENT, Roma Devleti’nin İktisadi Krizleri”, İstanbul Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Mecmuası, Yıl: 1979-1981, C. 45, Sa. 1-4, (s. 677-706), s. 677 vd.
49 KARADENİZ ÇELEBİCAN, 2013, s. 46.
50 İPLİKÇİOĞLU, 2007, s. 86.
51
İPLİKÇİOĞLU, 2007, s. 72; ATLAN, 1970, s. 27.
52 WALDSTEIN / RAINER, 2005, s. 96; ARSAL, 1948, s. 315-316; İPLİKÇİOĞLU, 2007, s. 87; ATLAN, 1970, s.
108-109.
53 BURDESE, 1998, s. 117-119; ATLAN, 1970, s. 109.
135
136 Küçük
senatus consultum ultimum54 aracılığıyla halk düşmanı ilan edilip ve şiddet ile ortadan
kaldırılmıştır55.
MÖ 123 yılında tribunus plebis seçilen Gaius Sempronius Gracchus da, Tiberius
gibi, makamını siyasal reformlar amacıyla kullanmak istemiş ve çeşitli kanunların kabul edilmesini sağlamıştır56. Gaius’un çeşitli kanun teklifleriyle, Roma vatandaşlarına
toprak tahsis edilmesi, yeni koloniler kurulup Roma vatandaşlarının buralara yerleştirilmesi, fakir halka buğday dağıtılması, yargı düzeninin yeniden belirlenmesi, tribunus
plebis’lik makamına tekrar seçilebilme, magistra’lıktan alınanların tekrar seçilememesi,
provocatio ad populum hakkının güçlendirilmesi gibi yeni düzenlemeler öngörülmüştür57. Ancak Gaius Gracchus’un reform çabaları da, senatus oligarşisinin bu hareketi
şiddet kullanarak bastırmasıyla sonuçlanmıştır.
Cumhuriyet döneminde görülen patricius-pleb mücadelesinde pleb sınıfı çeşitli
haklar elde ederek, patricius’lar ile eşit konum elde etmiş, daha sonra kurulan aristokrasiyle yeni muhalif kanat olan populares’in çabalarıyla özellikle tribunus plebis’lik
makamının yetkileriyle birtakım kanun düzenlemeleri yapılabilmiştir.
MÖ 287 tarihli lex Hortensia de plebiscitis58 ile comitia tributa tarafından alınan
plebiscitum’ların, comitia centuria’dan çıkan lex (kanun) gücü kazanmasını sağlamış ve
böylece tüm vatandaşlara plebiscitum kararlarına uyma zorunluluğu getirilmiştir59. Bu
düzenleme ile comitia tributa, comitia centuriata yanında yasama yetkisine sahip ikinci
halk meclisi halini almıştır60.
MÖ 119 tarihli lex Maria de suffragiis ise, halk meclislerinde kullanılan oylarla ilgili
düzenlemeleri içermektedir61.
Cicero, De legibus 3.39
... si non valuerint tamen leges ut ne sit ambitus, habeat sane populus
tabellam quasi vindicem libertatis... Quam ob rem lege nostra libertatis
species datur, auctoritas bonorum retinetur, contentionis causa tollitur.
54 Senatus consultus ultimum: Rejimi tehdit eden tehlikeli zamanlarda consul’lerden birine dictator’luk
hakkını tanıyan senato kararıdır. Cumhuriyet tarihinde ilk kez alınan, ancak bu tarihten sonra sıklıkla alınan
bu karar, aslında bir olağanüstü hâl ilanıdır, çünkü bu karar ile bütün kanunlar askıya alınmaktadır ve özel
mahkemeler kurularak yargılama bu mahkemelerde yapılmaktadır (UMUR, Ziya, Roma Hukuku, Tarihî Giriş
ve Kaynaklar, İstanbul 1967, s. 73).
55 UMUR, 1967, s. 73.
56 ARSAL, 1948, s. 317.
57 BURDESE, 1998, s. 121-122; WALDSTEIN / RAINER, 2005, s. 96-97; OKANDAN, 1994, s. 90-91; ARSAL,
1948, s. 317; ATLAN, 1970, s. 111-112; BLEICKEN, 1959, s. 364.
58 UMUR, 1975, s. 118.
59 SÖĞÜTLÜ ERİŞGİN, 2014, s. 1765; OKANDAN, 1952, s. 461; ATLAN, 1970, s. 54; ARSAL, 1948, s. 198; PAIS,
1934, s. 92; BLEICKEN, 1959, s. 360.
60 ATLAN, 1970, s. 54.
61
UMUR, 1975, s. 120.
Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 1–144
... eğer kanunlar seçimlerde hileli hareketleri engelleyemezse, halk oy tabletlerini özgürlüğün güvencesi olarak saklar... Böylece kanunumuzdaki özgürlük sağlanmış, iyilerin itibarı korunmuş, sürüp giden tartışmalar sona
ermiş olur.
Cicero’dan alıntı yapılan bu metinde, seçimler hakkındaki lex Maria ile getirilmiş
olan gizli oy olanağının, özgürlüklerin sağlanması ve korunması noktasında önemi
vurgulanmıştır.
V. Provocatio ad Populum
Provocatio ad populum, magistra kararıyla ölüm, kırbaçlanma ve para cezasına
mahkûm edilmiş bir Roma vatandaşının, cumhuriyet başlarından itibaren halk meclislerine müracaat edebilmesini ve magistra tarafından verilen cezanın ortadan kaldırılabilmesine olanak tanıyan başvuru yolunu ifade etmektedir62. Bu hallerde magistra bir çeşit savcı rolü ile ithamda bulunur ve kararı halk meclisi verir. Önceleri
sadece Roma şehri ve yalnızca bir mil çevresinde kullanılabilen bu hak, sonradan
bütün imparatorluğa yayılmıştır63 .
Roma tarihinde cumhuriyet döneminin başlarına kadar giden provocatio ad
populum’a konu olan bazı olayları tespit etmek mümkündür64: Consul’lerin zorla askere alma girişimleri 65 , sopa ile dövme cezası uygulaması 66 , askeri düzenlemelerin
ihlali sebebiyle idam cezası verilmesi hali 67 halk meclisine başvuruya sebep olmuştur. Tüm bu hallerde magistra’ların idarî işlemleri karşısında halk meclisine başvuru
söz konusudur68 .
Oniki Levha Kanunu’nun kabulü sonrası MÖ 449 yılında çıkartılan lex Valeria
Horatia de provocatio ile tanınan provocatio ad populum’un teknik olarak bir üst yargı organına başvuru olduğunu söylemek güçtür; burada söz konusu olan daha çok bir
Roma vatandaşının almış olduğu cezanın halk meclisinin denetimine tabi tutulmasıdır69.
Bu denetimin ise, meclisin kompozisyonu düşünülecek olursa, hukukî olmaktan çok
siyasî olma olasılığının daha yüksek olacağı göz ardı edilmemelidir. Kanunun kapsamı
zamanla tribunus plebis’lerin verdiği idam kararları ile censor, quaestor, aedilis curulis,
62 MOMMSEN, 1973, s. 278; RAINER, 1997, s. 44; ARSAL, 1948, s. 278; SÖĞÜTLÜ ERİŞGİN, 2014, s. 1773;
BLEICKEN, 1959, s. 325-326.
63 UMUR, 1975, 171; BERGER, Adolf, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, Philadelphia, 1953, s. 660;
Cod. 7.64; Cod. 7.70.
64 BLEICKEN, 1959, s. 332.
65 Livius, Ab urbe condita 2.27.
66 Livius, Ab urbe condita 2.55.
67 Livius, Ab urbe condita 8.30-35.
68 BLEICKEN, 1959, s. 332
69 SÖĞÜTLÜ ERİŞGİN, 2014, s. 1773-1774; BLEICKEN, 1959, s. 368.
137
138 Küçük
aedilis plebis, duovir ve yüksek dereceli pontifex’lerin70 verdiği para71 cezalarını da kapsayacak biçimde genişletilmiştir72.
Roma vatandaşı hakkında verilen ceza halk meclisine (comitia centuriata) sunulduğunda, karar okunur, ancak müzakere edilmezdi. Halk meclisi karar hakkında ya onama
ya da ret kararı alabilmekteydi. Ceza kararı ile meclis kararı arasındaki sürede ilgili kişinin hapis tutulması söz konusu olabilirdi. Bu gibi hallerde tribunus plebis, potestas’ına
dayanarak ilgili kişinin halk meclisi kararına kadar serbest kalmasını sağlayabilirdi73.
Özellikle magistra’ların keyfi hareketleri karşısında lex Valeria Horatia de provocatio
ile tanınan bu hakkın, Roma cumhuriyet döneminde vatandaşlarının özgürlük ve yaşam
hakkının korunmasında önemli bir işlevi olduğu görülmektedir74.
MÖ 2. yüzyıldan itibaren hakkında ceza kararı verilen kişinin meclis kararına kadar serbest bırakılması ilkesi kabul edilmiştir. Böylece özellikle hakkında idam kararı
verilmiş olan Roma vatandaşları, meclis tarafından kararın onanmasından önce ülkeyi
terk etme fırsatı bulabiliyordu. Halk meclisi de ülkeyi terk etmiş kişi hakkında Roma’ya
dönmesini yasaklama (sürgün) kararı (aqua et igni interdictio) almakla yetinmekteydi75.
Cicero ve Livius, magistra tarafından ölüm ya da kırbaç cezasına çarptırılmış bir
Roma vatandaşının halk meclisinin denetimine başvurabilmesini sağlayan bu kurumun
önemine işaret etmişlerdir.
Cicero, De oratore 2.199
... provocationem, patronam illam civitatis ac vindicem libertatis, populo
Romano dari...
... Roma halkına verilen devletin koruyuculuğu ve özgürlüğün güvencesi
olan halka başvuru hakkı...
Livius, Ab urbe condita 3.45
... tribunicium auxilium et provocationem plebi Romanae, duas arces libertatis tuendae...
... Halk temsilcisinin yardımı ve Roma halk meclisine başvuru, özgürlükleri
koruyan iki kale...
Provocatio ad populum’un tanınması, cumhuriyet döneminin başlarına dek gitmektedir. MÖ 449 yılında kabul edilen lex Valeria de provocatione ile özellikle zayıf sınıf
70 BLEICKEN, 1959, s. 341: Yüksek dereceli pontifex’ler, daha alt dereceli olanların tapınmaya ilişkin görevlerini yerine getirmemesi durumunda onlara para cezaları verebilmekteydi. İlahî hukukun ihlali hallerinde verilen
bu cezaların provocatio ad populum’a konu edilmesi mümkündü.
71 Provocatio ad populum’un konusunu oluşturan para cezaları için tespit edilmiş limit 3020 As’tır. Bu miktar
paranın kullanımı öncesi 30 öküz ve 2 koyun olarak belirlenmişti. BLEICKEN, 1959, s. 370.
72 SÖĞÜTLÜ ERİŞGİN, 2014, s. 1774-1775; BLEICKEN, 1959, s. 327.
73 ARSAL, 1948, s. 278-279.
74 SÖĞÜTLÜ ERİŞGİN, 2014, s. 1774; BLEICKEN, 1959, s. 324.
75 ARSAL, 1948, s. 279.
Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 1–144
olan pleb’ler lehine getirilmiş ve onların patricius sınıfından magistra’lar karşısında güvencesi olarak görülen bir hak olduğu düşünülürse, Cicero ve Livius’taki vurgulanan
önemi anlaşılmaktadır.
Tribunus pleb’lerin, haksızlıklara karşı halkın yararını koruma, özgürlüklerin ve
haklarının sağlanmasındaki rolü gibi, provocatio ad populum’un da bir hak (ius provocationis) olarak, Roma halkı açısından özgürlüklerini güven altına alan işlevi olduğu
söylenebilir76. İlk ortaya çıktığında sadece pleb’ler açısından siyasal koruma aracı olsa
da sonradan yaklaşık MÖ 300’lerde lex Valeria ile bir hak halini almıştır77.
Provocatio ad populum, olağan yargı kararı aleyhine başvurulan bir araç olmadığından, patricius sınıfından magistra’ların pleb’ler aleyhine işlem ve eylemleri karşısında başvurulan ve onların özgürlüklerini korumaya yönelik siyasal bir enstrüman olduğu
söylenebilir.
Sonuç
Roma’nın cumhuriyet döneminde, tüm yetkilerin (imperium) bir daha tek bir adamın
(kral, tiran) elinde toplanmaması düşüncesiyle, bu yetki hem kişi hem de zaman bakımından kısıtlanarak, halk tarafından bir seneliğine seçilen birden fazla sayıdaki magistra’lara verilmiştir.
Krallık döneminden gelen magistratus, senatus, populus biçiminde özetlenebilecek
devlet yapısında, magistratus, ömürboyu tüm imperium’a tek başına sahip kralın elinde
iken, cumhuriyette bu makam eşit yetkilere sahip, seneden seneye halk tarafından seçilen consul’lere bırakılmıştır.
Roma’da toplumu oluşturan iki halk kesiminden patricius’ların egemen durumu,
consul’lerin bu sınıftan kişiler arasından seçilmesi sonucunu doğurmuştur. Kralları
kovarken, patricius’larla birlikte hareket eden pleb’ler cumhuriyetten sonra arzu
ettikleri eşitliğin sağlanmadığını görünce, Roma’yı terk edip ayrı bir devlet kurma
ya da daha iyi bir koşulla birlikte yaşama taleplerinde bulunmuşturlar. Bu talepler
karşısında patricius’lar, hem pleb ayrılığının yaşanmaması, hem de iktidarlarını paylaşmamak için, pleb’lerin kendi haklarını koruması için ve ayrıca magistra eylemleri
karşısında haksızlıkları gidermek için bir tribunus plebis’lik makamının kurulmasını
kabul etmişlerdir. Bunun yanında, magistra’larca ölüm cezası ya da kırbaçlanma cezası verilmesi hallerinde, bu cezaya çarptırılan kişiler lehine provocatio ad populum
imkânı getirilmiştir.
Cumhuriyetin ilk iki yüzyılında pleb’lerin patricius’larla eşit bir düzey elde etme mücadelesi ve ayrıca devlet iktidarının (imperium) bir kişi elinde toplanmasını önlemek adına bunun çeşitli magistra’lıklar arasında bölünmesi söz konusudur. Tribunus plebis’lik
makamı ve provocatio ad populum, bu amaca hizmet eden iki kurum olarak karşımıza
çıkmaktadır. Böylece pleb’ler patricius’lar karşısında koruma görmüş ve haksız cezalandırmaların önüne geçilmiştir.
77 WALDSTEIN / RAINER, 2005, s. 55.
139
140 Küçük
Pleb’lerin patricius’lar karşısındaki eşitlik mücadelesi MÖ 300 yıllarında amacına
ulaşmışken, bu tarihten itibaren yaşanması beklenen demokrasi yerine, zengin patricius ve zengin pleb’lerin oluşturduğu yeni aristokrasi, cumhuriyetin son iki yüzyılında bir
rejim sorununa yol açmıştır. Hal böyle olunca, vatandaşlar lehine hak kazanımlarının
kaybedildiği, imperium’un tekrar yavaş yavaş tek elde toplanmasına doğru bir süreç
principatus dönemine dek sürmüştür.
Cumhuriyetin son iki yüzyılında dikkat çeken bir diğer olgu, yeni aristokrasinin
ve git gide senatus oligarşisinin karşısında cumhuriyeti kurtarma amacıyla hareket
edenlerin yararlandığı tribunus plebis’lik makamı, daha sonradan imperium’u tek
elde toplayan kişilerin de sahibi olmak istediği bir makama dönüşmüş, hatta yıkılan
cumhuriyetten sonra başa geçen princeps’ler de bu makamın yetkileriyle donanmak
istemişlerdir.
Cumhuriyetin pleb sınıfı lehine, egemen patricius’ların elindeki imperium’u denetim altına alma amacı güden tribunus plebis yetkileri, imperium’a sahip bir kişinin
yetkilerine eklendiğinde, artık “vatandaşlar arasında birinci sıradaki” anlamını yitiren princeps’ler, gerçek anlamda hukukun tek yaratıcı kaynağı olan imparatorlara
dönüşmüşlerdir. Bu dönüşüm beraberinde vatandaşların tebaa halini alması sonucunu doğurmuştur.
Magistra imperium’u, günümüz devlet anlayışı içinde yürütme gücünü ifade ederken, tribunus plebis’ler, imperium karşısında onu durduran, bir negatif gücü (potere
negativo) ifade etmektedir. Çağdaş devlet yapıları içinde bazen yürütme, bazen de
yasama bünyesinde oluşturulan ombudsman, kamu deneticisi gibi adlar altındaki kurumlar, Roma’nın tribunus plebis’lik makamının izlerini taşımaktadır. Benzer şekilde
yargının kollara ayrıldığı Kıta Avrupası hukuk sisteminde, Roma’nın tribunus plebis’lik
kurumunun, günümüz idarî yargısının fonksiyonlarını taşıdığı söylenebilir. Provocatio
ad populum’un da, magistra tarafından verilen cezaların bir çeşit yargısal denetimi olarak görülmesi mümkündür.
Provocatio ad populum ve tribunus plebis kurumlarında amaç aynı olup birbirlerini tamamlamaktadırlar. Her iki kurum da, icracı bir güç değil, magistra faaliyetlerini durdurma işlevine sahiptir. Ancak bu kurumlara işlerlik kazandıran süjeler açısından farklılık bulunmaktadır. Provocatio ad populum’da, ilgili vatandaşlar tek tek
harekete geçerek, bu kurum ile ulaşılmak istenen amacı sağlamaktadırlar. Tribunus
plebis’te ise, pleb sınıfı adına hareket eden, onun temsilcisi konumundaki bir yetkili
bizzat ama halk yararına harekete geçmektedir. Dolayısıyla provocatio ad populum
vatandaşlar yönünden, tribunus plebis ise pleb sınıfı yönünden hakların korunmasını sağlamaktadır.
Tribunus plebis’in sahip olduğu dokunulmazlık ve veto yetkisi, hiç şüphe yok ki, iktidar aygıtı karşısında imperium’u sınırlandıran bir işlev görmüştür. Ancak principatus
dönemiyle birlikte princeps’lerin imperium yanında ayrıca tribunus plebis yetkilerini
Hacettepe HFD, 5(1) 2015, 1–144
de elde etmeleri, onlara mutlak iktidar sahibi olma ve sınırlanamaz bir güçle donanma
ayrıcalığı bahşetmiştir. Bu sebeple de, cumhuriyetin başında imperium’un tek adamda
toplanmasının önlenmesi amaçlanırken, iki yüzü keskin kılıç gibi, tribunus plebis’lerin
yetkisi dönemin sonunda ve ardından gelen principatus döneminde princeps’lerin dokunulmazlığını perçinleyen bir silah halini almıştır.
Rouesseau’nun dediği gibi: “Roma’nın ölümü de aynı yoldan olmuştur; tribunus’ların, özgürlüğü korumak için yapılmış yasaları kullanarak adım adım ele geçirdikleri
aşırı güç, imparatorları korumaya yaradı; onlar da özgürlüğü yok ettiler” 78. Böylece
imperium’u da tek başına elde eden princeps’ler imparatorlara, vatandaşlar ise tebaaya
dönüşmüştür. Bundan sonra, bir daha aydınlanmaya, hatta ve hatta İkinci Dünya Savaşı
bitimine kadar insan hakları kavramı, uzunca bir süre daha askıda kalacaktır.
78 ROUSSEAU, 1999, s. 186.
141
K AY N A K Ç A
ARSAL, Sadri Maksudi, Umumî Hukuk Tarihi, Üçüncü Tabı, İstanbul, 1948.
ATLAN, Sabahat, Roma Tarihi’nin Ana Hatları, 1. Kısım, İstanbul, 1970.
BERGER, Adolf, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, Philadelphia, 1953.
BLEICKEN, Jochen, “Ur[s]prung und Bedeutung der Provocation”, Zeitschrift der Savigny-Stiftung
für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, Yıl: 1959, Cilt: 76, (s. 324-377).
BURDESE, Alberto, Manuale di diritto pubblico romano, Terza Edizione, Torino, 1998.
DEMİRCİOĞLU, Halil, Roma Tarihi, 1. Cilt: Cumhuriyet, 5. Baskı, Ankara, 2011.
İPLİKÇİOĞLU, Bülent, Hellen ve Roma Tarihinin Anahatları, İstanbul, 2007.
KARADENİZ ÇELEBİCAN, Özcan, Roma Hukuku. Tarihi Giriş, Kaynaklar, Genel Kavramlar, Kişiler Hukuku,
Hakların Korunması, 16. Basım, Ankara, 2013.
LOBRANO, Giovanni, Il potere dei tribuni della plebe, Milano, 1983.
MOMMSEN, Theodor, Disegno del diritto pubblico romano, Traduzione di P. Bonfante a cura di V.
Arangio-Ruiz, Milano, 1973.
OKANDAN, Recai Galip, Roma Âmme Hukuku, İstanbul, 1994.
OKANDAN, Recai Galip Okandan, “Roma Hukukunun Kaynakları Bakımından Vukua Gelen Tarihi
Gelişme”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Yıl: 1952, Cilt: 18, Sayı: 1-2, (s. 454-478).
ORHAN, Özgüç, “Rousseau ve Türkiye”, Felsefe ve Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl: 2013, Güz, Sayı 16, (s.
121-148).
PAIS, Ettore, “Halk Tribunluğu”, (çev. Şemseddin Talip), Capitolium, Yıl: 1934, Cilt: 1, Sayı:2, (s. 91-95).
RAINER, Johannes Michael, Einführung in das römische Staatsrecht. Die Anfänge und die Republik,
Darmstadt, 1997.
ROUSSEAU, Jean Jacques, Toplum Sözleşmesi, (çev. Alpagut Erenuluğ), İkinci Basım, Ankara, 1999.
SÖĞÜTLÜ ERİŞGİN, Özlem, “Patricius-Pleb Sınıfı Mücadelesi ve Bu Mücadelenin Roma Özel Hukukunun
Gelişimine Etkisinin Genel Hatları”, Prof. Dr. Ejder Yılmaz’a Armağan, Cilt 2, Ankara, 2014, (s.
1753-1784).
TAHİROĞLU, Bülent, “Roma Devleti’nin İktisadi Krizleri”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası,
Yıl: 1979-1981, C. 45, Sa. 1-4, (s. 677-706).
UMUR, Ziya, Roma Hukuku Lügatı, İstanbul, 1975.
UMUR, Ziya, Roma Hukuku, Tarihî Giriş ve Kaynaklar, İstanbul 1967.
WALDSTEIN, Wolfgang / RAINER, J. Michael, Römische Rechtsgeschichte, 10. Auflage, München, 2005.

Derginin Tam Metni - Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi

Transkript

Benzer belgeler

Sayın Başbakan Recep Tayyip Erdoğan, Uluslararası Af Örgütü`nün

Aşağıda cins ve miktarı yazılı (1) kalem NST kağıdı ve (1) kalem

Candan YASAN - İstanbul Bilgi Üniversitesi

Vicdani Ret - European Court of Human Rights