ŞİRKET BİRLEŞME VE DEVRALMALARINDA TAHKİM Şirket

ŞİRKET BİRLEŞME VE DEVRALMALARINDA TAHKİM
Şirket Birleşme ve Devralmalarında Standart Prosedür
Şirket birleşme ve devralmalarında ilk ilişkiler genellikle taraflar arasında
gerçekleşir. Ancak yatırım veya ticari bankaların da ilk ilişkilerde 3. Kişi olarak
katıldığı da sık sık görülür. Bu tür durumlarda taraflarca teklif süreci
oluşturulabilir. Bu süreçte pazarlıkların kim ile yapılacağı ve hangi konular
hakkında hedef şirketten bilgi temin edileceği belirlenir. Bu aşamada hedef
şirket hakkında bazı gizli bilgilere de ulaşılması durumu da söz konusu
olacağından taraflar işbu bilgilerin ifşa edilmemesi ve ileride söz konusu
ilişkilerin veya pazarlıkların olumsuz sonuçlanması durumunda işbu bilgilerin
kötüye kullanılmaması için gizlilik anlaşması yapabilirler.
Bununla birlikte uygulamada bazen tarafların ilk görüşmelerden sonra üçüncü
şahıslarla aynı konu hakkında herhangi bir müzakereye girmemeleri konusunda
bazı özel düzenlemelere de gidilmektedir.
Ön görüşmelerden sonra taraflar arasında belli noktalarda herhangi bir uyum
sağlanmışsa niyet mektubu hazırlamaları tarafların menfaatine olur. Niyet
mektubu genel olarak kurulmak istenen hukuki yapının ana hatlarını, bir sonraki
aşamada detaylandırılabilecek olan işlemlerin çerçevesini ortaya koyan, yazılı,
karşılıklı ve fakat genellikle bağlayıcı olmayan bir irade açıklaması olarak
tanımlanabilir. Bu amaçla niyet mektubunun hukuki mahiyeti hakkında ciddi bir
tartışma söz konusudur. Burada tartışma özellikle niyet mektubunun sözleşme
mi, sözleşme taahhüdü mü yoksa sadece icap mı olduğu yönündedir. İşbu
tartışmalara girmemek adına taraflar niyet mektubunu hazırlarken bunun hukuki
mahiyeti konusunda da hüküm koymaktadırlar. Alman ve isviçre hukuklarında
niyet mektubu devir sözleşmesini kurma mükellefiyeti doğurmayan karşılıklı
irade beyanları olarak değerlendirilmektedir ve bu yönüyle ön sözleşmelerden
ayrılır. Bu anlayış çerçevesinde niyet mektubu nihai sözleşmeyi kurmak
açısından borç doğurucu etkiyi haiz bağlayıcı bir hukuki metin olmaktan çok,
kurulan ilk temaslarda ortaya konmuş olan hususların hukuki olarak bağlayıcı
olmayacak şekilde kayıt altına alınması olarak düşünülebilir. Ancak taraflar
niyet mektubunun içeriği ile hukuki olarak bağlanma iradesini açık bir şekilde
ortaya koyarlarsa o zaman niyet mektubu her iki taraf için de bağlayıcı
addedilecektir. Niyet mektubunda bağlayıcı etkinin kapsamı ve buna aykırılığın
sonuçları açıkça ve ayrıca düzenlenmelidir.
Niyet mektuplarının gerçekleştirilmesi hedeflenen projenin karmaşıklık derecesi
de dikkate alınarak kısa ve öz yazılmasında fayda olduğu kanaatindeyiz. Diğer
taraftan süre maddesinin de konulması da önem arz eder. Zira işbu sürede bir
sonuç elde edilemezse başka kişilerle yeni müzakerelere girilebilecektir.
1
Niyet mektubunun sermaye piyasası mevzuatına tabi şirketler için en önemli
sonuçlarından biri kamuyu aydınlatma yükümlülüğü konusunda ortaya
çıkmaktadır. Zira uygulamada niyet mektubunun imzalanması ile birlikte bu
konuda kamuya açıklama yükümlülüğü zarureti ile karşılaşabilir. Sermaye
Piyayası Kurulunun Özel Durumların Kamuya açıklanmasına ilişkin esaslar
tebliğinin Seri VIII, No:54’nün 2. Maddesi ile bir borsada işlem gören sermaye
piyasası araçlarının değerini ve yatırımcıların yatırım kararlarını etkileyebilecek
veya haklarını kullanmaya yönelik önemli olay ve gelişmelerde kamuya
açıklanacak özel durumlar ile bunların açıklanma esasları düzenlenmiştir.
Sermaye piyasası mevzuatına tabi bir şirketin alacağı iştirak, ortaklık, yatırım
kararları doğrultusunda imzalayacağı bir niyet mektubunda ortaklığın sermaye
yapısına veya yönetimin kontrolüne, mali yapısına ilişkin özel durumlardan
birinin yer alma ihtimali yüksektir.
Uluslararası birleşme ve devralmalarda farklı ülke hukuklarına tabi olarak
taraflar arasında niyet mektubu düzenlenirken niyet mektubundan
kaynaklanacak hukuki uyuşmazlıkların hallinde uygulanacak hukuk,
kullanılacak dil, uyuşmazlıkların mahkeme yoluyla mı yoksa tahkim yoluyla mı
çözüleceği konusunda düzenlemeler yer almaktadır. Genellikle işbu durumlarda
tahkim yolunun seçildiği de görülmektedir.
Niyet mektubu taraflara ileride bir sözleşme yapma zarureti yüklemediği için
doktrinde sözleşme öncesi müzakere safhasındaki kusurlu davranışlardan
kaynaklanan hukuki sorumluluk olarak ifade edilen “culpa in contrahendo
sorumluluğu” niyet mektubu aşamasında ortaya çıkmaktadır. İşbu sorumluluk
sadece doktrinde değil uygulamada da kullanılan bir sorumluluktur. Ayrıca bu
sorumluluk sadece Kara Avrupası hukuk siteminin ürünü değildir, aynı zamanda
Anglo sakson hukukta da örnekleri görülmektedir.
2003 tarihli bir ICC kararında iki alıcı bir şirketin devralınması için bir
konsorsiyum oluşturmuşlardır. İşbirliklerini pekiştirmek amacıyla kendi
aralarında bir niyet mektubu imzalamışlar ve işbu niyet mektubunun hedef
şirketin devralınması için yapılacak hisse alım satım sözleşmesinin de temelini
oluşturduğunu hüküm altına almışlardır. Konsorsiyuma giren bu taraflar
yapacakları hisse alım satım sözleşmesinde herbirinin hisselerinin ne kadar
olacağı, yönetim kurulu başkanının kim olacağının oybirliği ile belirleneceği
belirlenmiştir. Taraflar arasında düzenlenen niyet mektubunda alıcı taraflar
kendilerine tek başlarına hedef şirketi satın almayı yasaklayan özel bir hüküm
de getirmişlerdir. Daha sonra da işbu alıcılar devranılacak firma ile de bir niyet
mektubu imzalamışlardır. Alıcılar daha sonra inceleme (due diligence) sürecini
de başlatmışlar ve satıcı firma ile devir konusunda pazarlıklara da
başlamışlardır. Aynı anda alıcılar kendi aralarında hisse alım satım
sözleşmesinin nasıl düzenleneceğini de (kim ne kadar hisse alacak, yk başkanı
kim olacak gibi) görüşmeye başlamışlar ve kendi aralarında birçok taslak
2
sözleşme örneği hazırlamışlardır. Alıcılar ile satıcı arasında imzalanan niyet
mektubunun süresi dolmuş ve taraflar herhnagi bir anlaşmaya varamamışlardır.
Ancak buna rağmen alıcılar ile satıcı şirket arasında pazarlıklar devam etmiştir.
Her iki alıcı arasındaki toplantılardan hisse paylarının belirlenmesi konusunda
herhangi bir anlaşmaya varılamamıştır ve alıcılardan bir tanesi kendi
aralarındaki niyet mektubunu feshetmiş ve hedef işletmeyi tek başına devir
işlemi gerçekleştirerek almıştır. Bunun üzerine diğer alıcı ICC de tahkime
başvurarak diğer alıcının niyet mektubunda yazan yükümlülklerini yerine
getirmediğini ve pazarlık sürecinde iyiniyetli davranmadığını ve niyet
mektubunda yer alan tek başına devir yasağını ihlal ederek, pazarlık sürecinde
alıcı firmaya ilişkin elde ettiği tüm bilgileri de kullanarak tek başına hedef
işletmeyi devraldığını ileri sürmüştür. Davalı taraf olan diğer alıcı ise aralarında
imzaladıkları niyet mektubunun bir ön sözleşme mahiyetinde olduğunu ve
bunun da hedef işletme için yapılacak pazarlıklarda diğer alıcıyla birlikte
iyiniyetli hareket edileceği üzerine olduğunu ve bu yükümlülüklerini de yerine
getirdiğini iddia etmiştir. Tahkim mahkemesi verdiği kararda her iki alıcı
arasında imzalanan niyet mektubunun hedef işletmenin devralınması için
yapılacak pazarlıklarda tarafları bağlayıcı olduğu ve bunun neticesinde taraflara
hisse alım satım sözleşmesinin koşulları belirlenirken iyiniyetli pazarlık etme
zarureti yüklediğini belirtmiş ve daha sonra da her ne kadar alıcı ile satıcı
arasında niyet mektubu sona erse dahi daha sonra pazarlıklara devam edilmiş
olmasının yeniden sözleşme öncesi bir ilişki doğurduğundan tarafların iyiniyetle
pazarlıklara devam etmesinin zaruri olacağı da belirtilmiştir. Bu nedenle davalı
alıcının iyiniyetli olarak pazarlık koşuluna ve niyet mektubunda belirtilen tek
başına devir yasağına uymadığına kan aat getirmiştir.
Birleşme işlemlerinin genelinde niyet mektubunun imzalanmasını müteakip ve
tarafların sözleşme taslakları üzerinde müzakerelere başlamadan önce devir
konusu malvarlığının ait olduğu veya hisselerin sermayesini temsil ettiği tüzel
kişiliğe ait işletme hakkında bilgi edinmek ve bu bilgilerden hareketle hedef
işletme ve dolayısıyla devre konu malvarlığı veya hisseler ile ilgili riskleri tespit
etmek ister. Zira alıcı söz konusu risk ve verileri, devre konu işletmeye ilişkin
değerlendirme yaparken nazara alacak ve fiyat tekliflerini bu değerlendirmeye
göre hazırlayacaktır.
Burada hukuki ve finansal incelemeler birbirleriyle paralel bir şekilde
yapılmaktadır. Uygulamada devralma işlemlerinin genelinde hukuki inceleme
satıcı taraf avukatlarının talebi üzerine hedef işletme tarafından sağlanacak bilgi
ve belgeler üzerinden yapılmaktadır. Alıcı taraf avukatları tarafından incelemeye
konu olabilecek bilgi ve belgelere ilişkin talepler bir liste halinde satıcı tarafa
gönderilir. Son yıllarda gelişen yönteme göre satıcı tarafça oluşturulan bir
inceleme odasında (data room) gerekli tüm bilgi ve belgelerin toplanarak alıcı
taraf avukatları tarafından belli bir süre incelenmesidir. Bu oda hedef işletme
3
içerisinde veya devir işlemine aracılık eden bir kurum varsa bu kurum nezdinde
de kurulabilir.
Finansal incelemeye gelecek olursak bunlar bağımsız denetim kuruluşlarından
olabileceği gibi muhasebeciler veya alıcı taraf bünyesinde çalışan uzmanlardan
da oluşabilir. Burada bağımsız denetimden geçmiş veya geçmemiş finansal
tabloları, kar zarar tabloları ve bilançolar üzerinde araştırmalar yapılmaktadır.
Bu aşamadan sonra imza bölümü diyer adlandırdığımız sözleşmeler safhası
başlar. Burada hisse alım-satım sözleşmeleri veya birleşme sözleşmeleri veya
hisse değiş tokuş sözleşmeleri söz konusu olmaktadır. Bir işletmenin devrinde
prensip itibariyle malvarlığının devri (asset deal) veya hisse devri (share deal)
söz konusu olmaktadır. Share deal olarak olarak ifade edilen hisse devri
yönteminde uygulamada taraflar bu sözleşmeye sıklıkla hisse alım satım
sözleşmesi olarak adlandırmaktadır. Malvarlığı devrinde ise borç doğurucu
işlemin yine işletmenin kendisini hedeflediği ve malvarlığı unsurlarının devrinin
sadece tasarruf işlemi olarak anlaşılması gerekmektedir.
İsviçre hukukunda genel olarak hisselerin satışı ile işletmenin satışının aynı
şeyler olmadığı zira işletmenin değil sadece hisselerin bir alım satım
sözleşmesine konu olabileceği yönünde Federal Mahkeme kararları mevcuttur.
Ancak Alman Medeni Kanunu’nda Alman Federal mahkemesinin içtihatları
doğrultusunda işletme satışı ile hisselerin tamamının veya tamamına yakın bir
kısmının satışlarının aynı amaca hizmet eden işlemler olarak değerlendirildiği
görülmektedir.
Hisse alım satım sözleşmesi hukuki niteliği itibariyle borç doğurucu
sözleşmedir. Hisselerin mülkiyeti üzerinde herhangi bir değişiklik yaratmaz ve
satıcı mülkiyet hakkını, yani hissedar olma durumunu devir gerçekleşinceye
kadar muhafaza eder. Bu sözleşmeden doğan borçlar kapanış tarihinde ifa
edilecek ve hisseler işbu kapanış günü el değiştirecektir. Dolayısıyla hisse alım
satım sözleşmesinin imzalanması ile süreç tamamlanmamaktadır. Diğer taraftan
taraflar hisse alım-satım sözleşmesinin imzalanmasından sonra dahi bazı ön
şartlar koyarak sürecin tamamlanmasını bazı şartlara tabi kılabilmektedir.
Bunlardan en çok karşılaşılanlarından bazıları örneğin rekabet kurumundan
gerekli izinlerin alınmasıdır. Bazen de alıcı ama daha çok satıcı devri
gerçekleştirmek için bazı adımlar atmak zorunda kalacaktır. Bu adımlar
işletmenin yeniden yapılandırılmasını da içerebilir. Bazı durumlarda ise
özellikle alıcının satıcı tarafından verilmesi gereken tüm bilgilerin verilmemesi
durumunda incelemenin (due diligence) işbu bilgilerin de elde edilmesinden
sonra sağlanacağı konusunda düzenleme getirilebilir. Aynı zamanda taraflar
sözleşmelere koyacakları MAC klozları ile söz konusu devir işlemlerinin
kapanış gününde daha önce niyet mektubu veya inceleme döneminde verilen
bilgilerden farklı olmayacağını da sağlayabilirler.
4
Kapanış ile standart süreç sona ermemektedir. Zira kapanışta ödenilen ücret her
zaman son fiyat olmamaktadır. Burada ödenilen rakam daha ziyade pro-forma
veya denetimsiz bir hesap ödemesi gibi söz konusu olmaktadır. Bu nedenle
uygulamada sıklıkla kapanış sonrası denetim (post-closing audit)
öngörülmektedir.
Birleşme ve Devralma Sürecinde Tahkimin Özelikleri
Her tahkimde olduğu gibi birleşme sürecinde de tahkim şartının veya
anlaşmasının yazılı yapılması gerekmektedir. Bu New York Konvansiyonun 2.
Maddesinin bir gereğidir. Taraflar arasında tahkim şartının veya sözleşmesinin
imzalanması ile taraflar arasındaki tüm uyuşmazlıklara tahkimin uygulanacağı
kabul edilmektedir. Uygulamada da taraflar tahkim klozlarını düzenlerken “işbu
sözleşmeden kaynaklanan tüm veya her türlü uyuşmazlıkta” ifaqdeleri yer
almaktadır. İsviçre Federal Mahkemesinin yerleşmiş içtihatlarına göre de
taraflar arasında tahkim klozu öngörülmüş ise bu klozun taraflar arasındaki tüm
uyuşmazlıklara uygulanacağı kabul edilmiştir.
Birleşme ve devralma süreçlerinde uyuşmazlıklar farklı süreçlerde meydana
gelip ve farklı sözleşmelerden (örneğin niyet mektubundan veya hisse alım
satım sözleşmesinden) kaynaklanabilir. Hatta tahkim klozları sözleşme öncesi
sorumluluklarda da (culpa in contrahendo) uygulanabilir. Bu nedenle sürecin en
başından itibaren tahkim klozları yazılırken çok dikkat edilmelidir. Farklı
dokümanların hepsinde tahkim klozları mevcutsa işbu tahkim klozlarının
birbirleriyle uyumlu halde olmasına dikkat edilmelidir. Veya tahkim ile birlikte
farklı yargılama prosedürleri örneğin mahkemeler veya expert determination
dediğimiz teknik konularda bazı bilirkişi uygulamaları veya uzlaşma
arabuluculuk gibi diğer alternatif çözüm yolları da öngörülmüş ise bunların
herbirinin ne şekilde uygulanacağının sınırlarının belirlenmesi gerekir.
Ancak uygulamada bunun aksi durumları da mevcuttur. Başka bir ifadeyle aynı
veya benzer uyuşmazlıklarda farklı yargılama prosedürlerine başvurulduğunda
bunların hangisine riayet edileceği sorusu akla gelmektedir. Bu tür durumlarda
durumlarda ikili bir ayrım yapılmasında fayda vardır. Birbirlerine paralel
yargılama prosedürleri aynı uyuşmazlık konusundan kaynaklanıyorsa karşı taraf
için “lis pendens” veya “res judicata” itirazlarında bulunma imkanları
bulunmaktadır. Bu kavramlar bizim hukukumuzdaki derdestlik müessesesiyle
benzerlik taşımaktadır. Bu itirazların kullanılma şartları ile ilgili olarak ILA
(International Law Association) tavsiye niteliğinde bazı düzenlemeler
getirmiştir. Bu tür durumlarda her iki prosedür de tahkim klozunun geçerli olup
olmadığı sorusuyla karşı karşıya kalacaktır. Burada ILA’nın önerdiği çözüm ise
tahkim mahkemesinin önüne böyle bir itiraz geldiğinde competence-competence
kuralı gereğince tahkim mahkemesi kendisinin yetkili olup olmadığına karar
verebilmesi durumudur. Ancak bu durum birbirine benzer uyuşmazlıkların
meydana gelmesi durumunda kullanılamaz. Bu tür durumlarda tahkim
5
mahkemesinin gerek hakkaniyet gerekse davanın yönetilmesi açısından
kendisini beklemeye alıp diğer yargılamanın tamamlanmasını beklemelidir. Lis
pendens itirazı derdest olan bir başka yargılamanın olması durumunda res
judicata ise o konuda daha önce verilmiş bir kararın olması durumunda ileri
sürülebilmektedir. Lis pendens itirazının öne sürülebilmesi için tarafların ve
dava konusunun aynı olması ve bu konuların farklı yargılamalar ile çözüme
kavuşturuluyor olması gerekmektedir. Res judicata için ise yine dava konusu ve
tarafların aynı olması ancak lis pendens tan farklı olarak daha önce o konuda bir
karar verilmiş olması ve bu kararın kesinleşmiş olması gerekmektedir. Hali
hazırda dünyadaki birçok ülkede örneğin Fransa’nın HUMK’nun 1476-1500
maddeleri, Belçika’nın 1703. Maddesi, Hollanda usul kanunun 1509. Maddeleri
isviçrenin milletlerarası özel hukuk kanununu 190. Maddesi İtalya nın tahkim
kararlarının kesin hüküm gücünde olduğu kabul edilmektedir.
Ancak aynı değil de benzer uyuşmazlıklardan kaynaklanan paralel yargılamalar
söz konusu olur ise bu durumda nasıl bir yol izleneceği hakkında uygulamada
kesin bir çözüm getirilmemektedir. Ancak kesin olan bu durumda lis pendens
veya res judicata nın uygulanamayacağıdır. Bu durumda çözüm olarak ingilizce
“case management” adı verilen sürecin gidişatına uygun bir yönetimin
belirlenmesi durumudur. Burada Amerikan, Fransız, İngiliz, İsviçre ve Alman
Mahkemelerinin bir sözleşmede belirlenen tahkim klozunun kendisiyle
bağlantılı diğer sözleşmeleri de kapsayacağının kabul edildiğine dair kararları
mevcuttur. Ancak paralel yargılamalara ilişkin çift başlılığı engellemek
amacıyla uygulamada şu öneriler de getirilmiştir. Örneğin her iki tahkim
yargılamasında aynı hakemlerin görevlendirilmesi veya sözleşmeler
düzenlenirken şemsiye hükümler (umbrella clauses) konulması veya en çok
uygulanan farklı tahkim klozlarının veya farklı yargılamaların birbirleriyle
uyumlaştırılması durumudur. (Konsolidasyon). Bu duruma ilk kez ICC
tarafından 1978 yılında bir çalışma değinilmiş ancak bu daha ziyade çok taraflı
tahkim durumunda uygulanabileceği dile getirilmiştir. Konsolidasyonun
uygulanabilmesi için temel koşul taraf iradelerinin yer almasıdır.
Uluslararası düzenlemelere baktığımızda bu kavramın örneğin ne UNCITRAL
Model Kanunu’nda ne de UNCITRAL Tahkim Yönetmeliğinde yer almadığını
görmekteyiz. ICC Tahkim yönetmeliğinin 4. Maddesinin 6. Paragrafında aynı
taraflar arasında ICC de daha önce yargılanmasına başlanmış bir konu ile
bağlantılı bir konuda taraflardan diğerinin tahkime başvurması durumunda şayet
devam eden dava “terms of reference” in imzalanmasından önce ise taraflardan
birinin talebi üzerine yeni dava mevcut davaya eklenebilir. Ancak tahkim
tarafından yargılamaya başlanmış ise buna ancak tahkim mahkemesi karar
verecektir.” Şeklinde bir düzenleme mevcuttur. ICC düzenlemesi taraf
iradelerinin ön planda tutularak bir uyumlaştırma yapılması gerektiğini ön
planda tutmaktadır. Çünkü birçok farklı tahkim prosedürleri taraf iradeleriyle
ancak biraraya getirilebilecektir. Bu nedenle dünyadaki düzenlemelere
6
baktığımızda Hong Kong, Avusturalya, Kanada, Kolombiya, Hollanda ve
Ekvator gibi ülkelerin bu konuda kesin ve yazılı taraf iradelerini mecbur
kılmaktadır.
Konsolidasyonun avantajları ve dezavantajları
Konsolidasyon yoluyla farklı yargılama prosedürlerinin uyumlaştırılması veya
birleştirilmesi hiç şüphesiz farklı ve çelişkili kararların verilmesini
engelleyecektir. Ancak özellikle şirket birleşmelerinden kaynaklanan
tahkimlerde konsolidasyon aynı zamanda bazı dezavantajları da beraberinde
getirmektedir. Bu yolla birleşmeye konu şirketlere ait ticari bazı sırların ifşa
edilmesi veya bazı finansal bilgilerin gizliliklerinin kaybolması gibi durumlar
ortaya çıkabilmektedir. Diğer taraftan bir tahkim prosedüründe kullanılan
birtakım belgelerin diğer tahkim ve başka yargılama prosedüründe
kullanılmasına izin verilmemesine ilişkin özellikle ingiliz hukukunda yerleşmiş
kararlar bulunmaktadır. Ancak gizlilik kozunun çok sert kullanılması da paralel
tahkim yargılamaları arasında bir tahkimde yer alan bilgi ve belgelerin diğer
tahkimde kullanılamaması gibi bir durum ortaya çıkarabilecektir. Bu da tahkim
sürecinin yönetilmesini zorlaştıracaktır. Bu durumda uygulamadaki bazı
deneyimlerden yola çıkılarak örneğin her ik dava arasında sıkı bir ilişkinin
olmasına başka bir iafadeyle birinde verilecek kararın diğerini doğrudan
etkileyip etkilemediğine, konsolidasyonun her taraf için de makul, hakkaniyetli
ve gerekli olup olmadığına, tüm tarafların bu konuda iradelerini beyan edip
etmediklerine ve farklı yargılama prosedürleri arasında uyumlaştırmanın
mümkün olup olmayacağına göre bir değerlendirme yapılabileceği
önerilmektedir.
Konsolidasyona ilişkin bu sıkıntıları aşmak amacıyla İngiltere, Almanya,
Kanada gibi bazı ülkeler tarafların aksini kararlaştırmamış olması şartıyla devlet
mahkemelerinin konsolidasyona karar verebileceğini düzenlemiştir. Ancak
Hong Kong, Hollanda veya Amerika gibi diğer ülkeler ise taraf iradeleri olmasa
dahi konsolidasyonun yapılması gerekiyorsa yerel
mahkemelerce
konsolidasyona karar verilebileceği öngörülmüştür. Fransa’da ise önceleri yerel
mahkemelerin konsolidasyonuna ilişkin girişimlerine ciddi sınırlamalar
getirilmekteydi. 14 Ocak 2011 yılında yapılan son değişikliklerle yine bu
sınırlamalar korunsa dahi Paris asliye hukuk mahkemesi yargıçlarına verilen
yeni toparlama yetkilerle (juge d’appui) yerel mahkemelerin müdahalesinin
genişlediği de söylenebilir. İşbu nadir yargılamalar dışında taraf iradeleri
olmadan mahkemelerin tahkim prosedürüne müdahaleleri mümkün
olmamaktadır. Taraf iradelerinin de belirlenebilmesi için taraflar arasındaki
tahkim sözleşmesine veya sözleşmede iradeye ilişkin bir hüküm yok ise bu
durumda her dava için ayrı olmak koşuluyla birleşme sürecinin gidişatına
bakmak gerekceği düşünülmektedir.
7
Birleşme sonrası tahkim klozlarının geçerliliği
Birleşme kavramının tanımında da bahsettiğimiz üzere iki çeşit bir devralma söz
konusudur. Bunlardan birincisi devralma yoluyla diğeri de yeniden kuruluş
yoluyla birleşme. Devralma yoluyla yapılan birleşmelerde taraflar arasındaki
sözleşmelerin devredilmesi durumunda işbu sözleşmelerde yer alan tahkim
şartlarının veya tahkim sözleşmelerinin de diğer sözleşmeler gibi
devredilebileceği uluslararası alanada kabul edilmektedir. Örneğin Fransız
hukukuna baktığımızda asıl sözleşmenin devredilmesiyle tahkim şartının da
otomatik olarak devredileceği kabul edilmekte olup Amerikan hukukunda da bu
konudaki içtihatların istikrarlı olduğu göze çarpmaktadır. İsviçre Federal
mahkemesinin de bu konuda kararları var. Dünyada aynı zamanda Japonya,
Hindistan, İsveç, Almanya ve Yunanistan’da benzer düzenlemeler var. Ancak
ingiltere gibi bazı ülkelerde her ne kadar otomatik transfer ilkesi kabul edilse
dahi bu ilkenin tahkim şartının özerkliğini ve tahkimin bağımsızlığını olumsuz
etkileyeceği tartışmaları da bulunmaktadır. Otomatik transferin olumsuz etkisi
olabileceğine dair ikinci gerekçe ise tahkim prosedürünün taraflara herhangi bir
haktan ziyade bazı zorunluluklar yüklemesi durumudur. Örneğin tahkim
prosedüründe tahkime başlanmışsa devlet mahkeme prosedürleri arka planda
kalır.
İçinde tahkim klozu olan bir sözleşmenin devrinin etkilerinin belirlenmesinde
iki hukuk önemli yer alacaktır. Birincisi devri düzenleyen hukuk ve ikincisi
tahkim sözleşmesini düzenleyen hukuk. Tahkim sözleşmesini düzenleyen hukuk
sözleşmenin devredilebilirliğini, devrin hangi koşullarda gerçekleşeceğini,
devrin sonuçlarını düzenleyecektir. Buna karşılık devreden ile devredilen
arasındaki ilişkiler tarafların bu amaç için seçtikleri hukuk ile belirlenecektir.
Taraflar herhangi bir hukuk seçiminde bulunmamışlarsa hakemler yerel hukuk
kurallarına bakma eğilimindedirler. Alman hukuku gibi bazı hukuklarda tahkim
sözleşmesinin geçerli bir şekilde devredilip devredilmediği konusu usuli bir
konu olarak tahkimin yapıldığı yer hukukuna göre belirlenmesi gerektiği
şeklinde düzenlenmişken örneğin Fransız hukukunda esas sözleşmeye (tahkim
sözleşmesi) uygulanan hukukun aynı zamanda devre ilişkin konulara da
uygulanacağı düzenlenmiştir. Örneğin anglo sakson hukukta bu tür durumlarda
tahkim klozunun lafzına ve tarafların devir için herhangi bir maksadı olup
olmadığını anlamak amacıyla tahkim klozunun yazılış maksadına bakılmaktadır.
Tahkim sözleşmesinde devir yasağı konulmuşsa bu durumda tahkim klozu
devredilen için bağlayıcı olamayacaktır. Otomatik transfer yasağı örneğin
devam etmekte olan bir tahkim prosedürü olması durumunda öngörülebilir.
Örneğin İngiliz hukukunda böyle bir durumda devredilen taraf otomatik olarak
tahkime taraf olamamaktadır. Hakemlere ve diğer taraflara yazılı bir bildirimde
bulunma zarureti vardır. Bu örnek ilk tahkim prosedürlerindeki taraflardan
birinin taraf sıfatını kaybetmesi durumunda önem arzedebilir. Şayet gerekli
8
bildirimler zamanında yapılmazsa tahkim mahkemesi taraf yokuluğundan
yargılama yetkisini kaybedebilir.
Halefiyet
Birleşmenin tamamlanmasıyla kendisinde birleşilen veya yeni kurulan şirket
kendisini oluşturan şirketlerin tüm malvarlığının ve dolayısıyla hak ve
yükümlülüklerinin de sahibi olacaktır. Taraflarca tahkim şartında veya
sözleşmesinde aksi ayrıca ve açıkça belirtilmedikçe halef olan tarafların tahkim
klozlarıyla da bağlı oldukları birçok yerel mahkeme ve tahkim enstitüleri
tarafından verilen kararlarca da teyit edilmiştir.
9