Sekizinci Bölüm ANAYASANIN RUHU SORUNU1

Transkript

Kemal Gözler, Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları,1999, VIII+320 s.(www.anayasa.gen.tr/angecerliligi.htm) ©. K. Gözler. Her hakkı saklıdır.
Sekizinci Bölüm
ANAYASANIN RUHU SORUNU1
Bazı yazarlar, anayasanın bir “ruhu”2 olduğuna inanmakta ve bu
ruhtan birtakım prensipler çıkarmaktadırlar. Üstelik, bu yazarlara
göre, bu prensipler anayasal, hatta anayasaüstü değerdedir. Diğer bir
ifadeyle, yasama organı ve hatta anayasayı değiştirme organı, anayasanın ruhundan çıkarılan bu prensipler ile sınırlıdır.
İlk önce biz burada bu yöndeki tezlerin açıklamasını sonra da eleştirisini yapacağız.
I. AÇIKLAMA
Anayasa hukuku doktrininin bir kısmına göre, anayasa, basit bir
iktidar tekniği değildir. O, belirli bir siyasal felsefenin gerçekleştirilmesini amaçlar. O halde, anayasanın temelinde bulunan siyasîfelsefî prensipler anayasanın özünü oluştururlar. Bu yazarlar, belirli
bir siyasî rejimin dokunulmazlığını (intangibilité) öngören anayasa
hükümlerinin, anayasayı değiştirme iktidarının değiştirme teşebbüslerine karşı anayasanın özünü koruduğunu gözlemlemektedirler. Onlara göre, bu özün değiştirilemeyeceğini açıkça öngörmese bile, anayasayı değiştirme iktidarı, anayasanın özünü oluşturan temel ilkelere
dokunamaz. Zira, böyle ilkelerde değişiklik yapılması, yani anayasanın özünün değiştirilmesi, anayasal sistemin bütünüyle çökmesi ve
bir başka anayasal sistem ile değiştirilmesi anlamına gelir. Bu görüşte olan yazarlara göre, anayasayı değiştirme iktidarı tarafından ana1. Bu bölüm esas itibarıyla Fransızca olarak yayınlanan şu makalemizden itibaren
oluşturulmuştur: Kemal Gözler, “Sur la validité des limites de la révision
constitutionnelle déduites de l’esprit de la constitution”, Annales de la Faculté
de droit d’İstanbul, Vol.XXXI, mai 1997, s.109-121.
2. Bazen “anayasanın ruhu (esprit de la constitution)” yerine, “anayasanın özü
(essence veya substance de la constitution)” terimlerinin kullanıldığı da olur.
220
ANAYASA NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU
yasayı değiştirme usûlüne uyularak anayasanın özünün değiştirilmesi “anayasaya karşı hile (fraude à la constitution)” oluşturur.
1. Burdeau.- Örneğin Georges Burdeau’ya göre “anayasayı değiştirme organı, yetki saptırmasına (détournement de pouvoir) düşmedikçe, varlığını borçlu olduğu siyasal sistemin temel dayanaklarını
yıkamaz”3. Böylece, profesör Burdeau, anayasanın siyasî-felsefî temeli ile anayasa değişikliği tipi arasında bir dayanışmanın var olduğuna inanmaktadır4. Burdeau’ya göre, anayasayı değiştirme organı,
hem hukuken, hem de ahlâken, kendisinden türediği anayasanın ruhundan çok farklı bir ruhtan ilham alan bir anayasa hazırlamaya teşebbüs edemez. Ahlâken, böyle bir teşebbüs, anayasayı değiştirme
organını yaratan kurucuların iradesine bir ihanet olacaktır. Hukuken
ise, anayasa değiştirme organının böyle bir tutumu, kendi iktidarının
anayasal temelini reddetmesi nedeniyle, bizatihi kendi anayasal niteliğinden mahrum kalmasına yol açacaktır5.
2. Wigny.- Bu tez, Belçika’da Pierre Wigny tarafından çok açık
bir şekilde savunulmuştur. Pierre Wigny’ye göre, anayasa bir iktidar
tekniğinden fazla bir şeydir. Bir devlet anlayışını ve özellikle, bireyler arasında mevcut olması gereken ilişkilerin belirli bir anlayışını
içerir. “Biz demokrasiyi seçtik, diyor Pierre Wigny..., o halde, [Belçika Anayasanın] 131’inci maddesindeki usûle uyularak bile, millî
egemenlik ilkesi, bireysel özgürlükler, serbest ve periyodik seçimler
ortadan kaldırılamaz”6. Profesör Wigny’ye göre, “anayasa boş bir
form, basit bir hukukî mekanizma olamaz. Anayasa bir siyasal felsefeden etkilenmiştir. Bu siyasal felsefe anayasadan ayrılamaz. Değiştirme usûlü, devletin alt üst olmasına yol açamaz7. Pierre Wigny inanmaktadır ki, “bir rejimin temel ilkelerini terk etmek ve bir toplumu dönüştürmek için bir devrim gerekir. Bunu yapmak için, anayasa
değişikliği için öngörülen olağan anayasa kuralları ile yetinilemez”8.
Yani, bu alanda, Pierre Wigny, barış içinde, kavgasız, gürültüsüz bir
3.
4.
5.
6.
Burdeau, Traité de science politique, op. cit., c.IV, s.238.
Ibid., s.232.
Ibid., s.232-233. İtalikler bize ait.
Pierre Wigny, Propos constitutionnels, Bruxelles, Bruylant, 1963, s.25’ten
aktaran Rigaux, op. cit., s.103.
7. Pierre Wigny, Droit constitutionnel: principes et droit positif, Bruxelles,
Bruylant, 1952, c.I, s.215.
8. Ibid.
BÖLÜM 8: ANAYASANIN RUHU
221
değişikliğin olabileceğini kabul etmemektedir. Ona göre, anayasa
“kendi yıkılışını öngöremez”9. Böylece, profesör Wigny, “yasal görünüm altında, rejimin demokratik özünü boşaltarak kurumların bir
boş hukukî dekor olarak kalmasına yol açacak manevralara hukukî
değer atfetmeyi” peşin olarak reddetmektedir10.
Pierre Wigny, bu görüşlerini Belçika Anayasasına uygulamaktadır. İlk önce, Belçika Anayasasının her maddesinin Anayasanın
131’inci maddesinde öngörülen değiştirme usûlüyle değiştirilebileceğini gözlemlemektedir. Ama ona göre, “bununla birlikte, rejimin
bizatihi özü değiştirilemez. Bu operasyon, artık bir değişiklik değil,
ama devrim olacaktır”11. Kısacası, Pierre Wigny için, “Anayasanın
metninde değiştirilemeyecek olan ilkeler vardır, zira bu ilkeler siyasal rejimin özünü oluşturmaktadırlar”12.
Pierre Wigny, “bu özün ne olduğu” sorusuna, şu cevabı vermektedir: “Bu demokrasidir. Demokrasi her şeyden önce bireysel demokrasidir ve özgürlük ilkesini içerir. Anayasanın II’nci başlığındaki
hükümlerden her biri değiştirilebilir. Ancak, ruh korunmalıdır. Bu
siyasal felsefeden çıkar”13.
3. İsviçre.- Anayasayı değiştirme iktidarı tarafından değiştirilemeyecek olan “anayasanın özü”nden kaynaklanan birtakım
anayasaüstü ilkelerin olduğu düşüncesinin özellikle İsviçre anayasa
hukuku doktrininde savunulduğunu gözlemlemek ilginçtir. Oysa,
1874 İsviçre Anayasası, içerik olarak değiştirilemeyecek bir hüküm
öngörmemektedir. Dahası Anayasa kendisinin her zaman kısmen
veya tamamen değiştirilebileceğini açıkça öngörmektedir (1874 İsviçre Anayasası, m.118). Ayrıca, anayasa değişikliğinin halk teşebbüsü (initiative populaire) usûlüyle yapılması, değişikliğe konu bakımından bir sınırlandırma getirilmesini zaten imkânsız kılmaktadır.
Buna rağmen, İsviçre’de birçok yazar14, anayasayı değiştirme iktida9. Ibid.
10. Ibid.
11. Ibid., s.216. İtalikler bize ait.
12. Ibid., s.217.
13. Ibid. İtalikler bize ait.
14. Örneğin, Hans Nef, Hans Haug, L. Giacometti, Louis Dupraz, Werner Kägi,
Martin Luchsinger, Karl Spühler, Jean Darbellay vb. Bu yazarların teorileri için bkz.: Jean-François Aubert, Traité de droit constitutionnel suisse,
Neuchâtel, Editions Ides et Calendes, 1967, c.I, s.130 et s.
222
rının tam bir serbestliğe sahip olmadığını ileri sürmektedir. Bu
yazarlara göre, anayasanın özünden kaynaklanan anayasa değişikliğinin birtakım maddî sınırları vardır. Böylece bu yazarlar, temel olarak görülen bazı anayasal hükümlerin değiştirilemez olduklarını düşünmektedirler.
a) Giacometti.- Örneğin profesör L. Giacometti’ye göre
“Anayasa tarafından tanınan bireysel özgürlükler, devletin mutlak
gücü için aşılmaz engeller oluşturmalıdırlar. Eğer, anayasayı değiştirme iktidarı (kurulmuş kurucu iktidar), kuvvetler ayrılığı, bireysel
özgürlükler, siyasal haklar ve kanun önünde eşitlik alanında aslî kurucu tarafından konulan hükümler ile bağlı olmazsa, hukuk devleti
tam anlamıyla gerçekleşemez. Bu prensipler, aslî kurucu iktidar tarafından ebedi ilan edilmelidir”15.
b) Favre.- Keza Antoine Favre’a göre, “bir oylamaya bağlı olmayan haklar vardır. Daimî haklar olarak isimlendirilebilecek olan
bu hakları, ne İsviçre yasakoyucusu, ne de anayasa koyucusu değiştirebilir16. Bu haklar arasında, Antoine Favre, “vicdan özgürlüğünü,
özellikle basın yoluyla kanaatleri açıklama özgürlüğünü” zikretmektedir17. Dahası ona göre, “anayasanın üstünde adalet vardır, hukuk
vardır. Eğer kanun, bir kaba kuvvet gösterisi olmak istemiyorsa anayasanın üstünde bulunan bu adaletin, bu hukukun ifadesi olmalıdır.
Keza tüm devlet organları, egemen halk dahi, bu adaletin, bu hukukun görevlileridir”18. Ayrıca, İsviçre’nin demokratik anayasası vatandaşlara politik haklar vermektedir. Mantıklı olmak gerekirse, açıktır ki, bu demokratik haklar demokrasiyi yıkmak için kullanılmamalıdır. Örneğin Federal Meclis, demokratik rejimi kaldırıp yerine tek
parti diktatörlüğünü kurmayı öngören halk teşebbüsünü, halkoylamasına sunmayı kabul edecek midir19? Nihayet, Antoine Favre’a göre,
15. L. Giacometti, Allgemeine Lehren des Rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts,
Zurich, 1960, c.I, s.27’den aktaran Jean Darbellay, “L'initiative populaire et
les limites de la révision constitutionnelle”, Revue du droit public, 1963,
s.733.
16. Antoine Favre, Droit constitutionnel suisse, Fribourg, Editions universitaires
de Fribourg, 1966, s.413.
17. Ibid.
18. Ibid.
19. Ibid., s.414.
223
kuvvetler ayrılığı ilkesi20 ve federatif rejim21 anayasanın değiştirilemeyecek ilkeleridir.
c) Bridel ve Moor.- Aynı şekilde, Marcel Bridel ve Pierre Moor,
anayasayı değiştirme iktidarının, İsviçre Federal Anayasasının
essentialia olarak isimlendirdikleri şeye dahil olan ilkelerini, yani
“İsviçre kamu hukukunun temel unsurları”nı değiştiremeyeceğini
düşünmektedir22. Bridel ve Moor, demokrasi ilkesini, federalizm
ilkesini, hukuk devleti ilkesini ve insan haklarını böyle değiştirilemeyecek olan prensipler olarak kabul etmektedirler23. Yazarlara göre, bu ilkeleri dile getiren anayasal hükümler, “kurucu (constitutif)
değil, ama bildirici (déclaratif ) niteliktedir”24. Dahası, “bu
essentialia’nın hepsi açık anayasal düzenlemelere konu teşkil etmez.
Örneğin ancak, anayasal düzenlemelerimizin bütününden dolaylı
olarak çıkarılabilen hukuk devleti ilkesi böyledir. Aynı şekilde, kuvvetler ayrılığı ilkesi hiçbir yerde ifade edilmemektedir”25.
Marcel Bridel ve Pierre Moor, bu essentialia’ya dahil olan ilkelerin tam anlamıyla anayasaüstü nitelikte olduğunu ileri sürmektedirler. Yazarlara göre, anayasa bunları açıkça ifade etmese bile bunlar
kendilerini kabul ettirirler. Ve bundan dolayı, kurucular, bunları pozitif hukuka dahil etmenin gerekliliğini tanımışlardır. Dolayısıyla,
bunları biz keyfimize göre kullanamayız. Tabiî, bunların ifade ediliş
formülünü değiştirebiliriz. Buna karşılık, ihanet etmeksizin, onlardan
vazgeçemeyiz26. Dahası, Bridel ve Moor, bu ilkelerin tüm anayasaya
“yüksek bir düzen, aşkın (transcendant) bir düzen uyarınca” hakim
olduğunu düşünmektedirler27.
Üstelik Marcel Bridel ve Pierre Moor, “Hıristiyan uygarlığının
milletleri topluluğundan (sic) çıkmaksızın veya bir sapkınlık
20. Ibid.
21. Ibid., s.415.
22. Marcel Bridel ve Pierre Moor, “Observations sur la hiérarchie des règles
constitutionnelles”, Revue du droit suisse (= Zeitschrift für Schweizerisches
Recht), Vol. 87, 1968, I, s.406.
23. Ibid.
24. Ibid.
25. Ibid., s.408.
26. Ibid., s.412.
27. Ibid.
224
(hérésie) içine düşmeksizin bu ilkelerden kendimizi kurtaramayız”28 diye eklemektedirler.
d) Darbellay.- Nihayet, Jean Darbellay, dokunulamayacak ilkeler konusunda daha ılımlı bir pozisyona sahiptir. İlk önce yazar, böyle ilkelerin varlığını savunan doktrinin karşılaştığı güçlüklerin altını
çizmektedir29. Ona göre, “kurulmuş olan şey beşerî bir eserdir ve
değiştirilebilir. Dokunulmaz olan tek şey kendisine daimî olarak ihtiyaç duyulan şeydir: Yer ve zaman koşullarına uyum sağlayan dürüst
araçlarla siyasal iyiliğin (bien politique) araştırılmasıdır30. “Sadece,
icra edilmesi imkansız olan veya aşikâr bir adaletsizliği (injustice
flagrante), tabiî hukukun açık ihlalini benimseyen, bir hakkı kötüye
kullanan veya anayasal düzene yabancı konulara ilişkin olan akıl-dışı
halk teşebbüsleri dışlanabilir31.
4. Schmitt.- Anayasanın dokunulmaz ilkelerinden bahsedildiğinde, sıklıkla Carl Schmitt’in doktrinine başvurulur. Üçüncü
Reich’ın ünlü anayasa hukukçusu, “anayasa (Verfassung)” ile “anayasal kanun (Verfassungsgesetz)” arasında ayrım yapmaktadır32.
“Anayasa”, siyasal birliğin global seçimini belirleyen tek bir karardır33. Anayasa, “kendisini yapan mevcut siyasî irade sayesinde geçerlidir”34. Buna karşılık, “anayasal kanunlar” şu ya da bu özel hükümleri içerirler35. Onların “sadece anayasa temelinde geçerliliği
vardır”36. Carl Schmitt’e göre, demokrasi için Alman halkının tercihi, halk egemenliği, cumhuriyet, federalizm, burjuva hukuk devleti,
temel haklar ve kuvvetler ayrılığı, “Alman halkının siyasal
varoluşunun biçimini belirleyen somut siyasal kararlardır ve bunlar
28. Ibid.
29. Jean Darbellay, “L'initiative populaire et les limites de la révision
constitutionnelle”, Revue du droit public, 1963, s.738.
30. Ibid., s.737.
31. Ibid., s.738.
32. Carl Schmitt, Théorie de la Constitution, Trad. par Lilyane Deroche, Paris,
P.U.F., Coll. “Léviathan”, 1993, s.151.
33. Ibid., s.152.
34. Ibid.
35. Ibid., s.152, 153.
36. Ibid., s.153.
225
sonraki bütün kuralların ve hatta anayasal kanunların temel ön kabullerini oluştururlar”37. “Onlar, anayasanın özünü teşkil ederler”38.
“Anayasa” ile “anayasal kanun” arasındaki ayrımın pratik önemi,
onların değiştirilmeleri açısından ortaya çıkmaktadır. Zira, Carl
Schmitt’e göre, anayasa değiştirilemezdir. Reich Anayasası (Reichsverfassung)39 nın “76’ncı40 maddenin usûlüyle, anayasa değil, sadece
anayasal kanunlar değiştirilebilir”41. Yazara göre, “‘anayasa’nın
değiştirilebilir olması demek, anayasanın özünü oluşturan temel ilkelerin parlâmento tarafından her zaman ilga edilebileceği veya başkalarıyla değiştirilebileceği demek değildir. Alman Reich’ı,
Reichstag’ın üçte iki çoğunluğunun kararıyla bir monarşiye veya
sovyetik cumhuriyete dönüştürülemez42.
Böylece, Carl Schmitt anayasada değiştirilemeyecek birtakım ilkelerin varlığını bizzat “anayasa” ile “anayasal kanunlar” ayrımı üzerine kurmaktadır. Ona göre, “anayasanın değiştirilmesi” demek, “anayasa (Verfassung)”nın, yani anayasanın özünü oluşturan temel
siyasal kararların değiştirilmesi demek değil, yürürlükte olan “anayasal kanunlar (Verfassungsgesetz)”ın metninin değiştirilmesi demektir43. O halde, anayasayı değiştirme iktidarı, yeni bir anayasa yapma
iktidarı değil, ama sadece anayasal kanunların hükümlerinde değişiklikler, eklemeler veya çıkarmalar yapma iktidarıdır44. Böylece,
“monarşik bir ilke üzerine kurulu bir devleti, halkın kurucu iktidarı
ile yönetilen bir devlete dönüştüren bir anayasa değişikliği, anayasaya uygun değildir. Aynı şekilde, anayasal kanunların değiştirilmesi
yoluyla, halkın kurucu iktidarı üzerine kurulu bir anayasa, monarşik
ilkeli bir anayasaya dönüştürülemez45.
Carl Schmitt şöyle yazmaktadır:
37.
38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
Ibid., s.155.
Ibid. İtalikler bize ait.
Weimar Anayasası da denilen 11 Ağustos 1919 tarihli Alman Anayasası.
Reich Anayasasının 76’ncı maddesi anayasayı değiştirme usûlünü düzenliyordu.
Ibid., s.156.
Ibid.
Ibid., s.237.
Ibid., s.241.
Ibid., s.242.
226
“RV’nin46 76’ncı maddesinde öngörülen usûl, anayasal düzenlemelerden farklı olarak, anayasayı oluşturan temel kararları başka
bir siyasal karar ile değiştirmeye izin veremez. Örneğin 76’ncı maddedeki usûlle demokratik oy hakkı, sovyetler sistemine dönüştürülemez. Reich Anayasasının bugün hâlâ içerdiği federalist unsurlar,
76’ncı maddenin belirlediği usûlle bir kalem darbesinde ilga edilemez... RV’nin 1’inci maddesinin 1’inci fıkrasının veya 41’inci maddesinin “değiştirilmesi” ile Reichspräsident’ın görevini bir monarkın
görevi haline getirilemez... Bu önemdeki dönüşümler anayasa revizyonu (révision constitutionnelle) na değil, anayasa değişikliği
(changement de constitution) ne yol açarlar”47.
Sonuç olarak, Schmitt’in teorisine göre, daima anayasanın özünden kaynaklanan, sarih veya zımnî, değiştirilemeyecek birtakım anayasal ilkeler vardır.
5. Liet-Veaux.- Fransız anayasa hukuku doktrininde de, anayasanın ruhunun değiştirilmesi konusunda birçok yazar, “anayasaya
karşı hile (fraude à la constitution)”den bahsetmektedir48. Bu yazarlara göre, anayasayı değiştirme iktidarı tarafından anayasayı değiştirme usûlüne uygun olarak, anayasanın ruhunun değiştirilmesi,
“anayasaya karşı hile” oluşturur. Öyle görünüyor ki, bu kavramı ilk
defa Georges Liet-Veaux kullanmıştır49. Liet-Veaux, anayasaya karşı
hileyi, “metnin lafzına uyularak kurumun ruhunu ihlal eden bir usûl”
olarak tanımlamaktadır50. Yazara göre, “özü yenmek için biçime
saygı göstermek anayasaya karşı hiledir”51. Diğer bir ifadeyle, bu
usûlde, anayasayı değiştirme iktidarı, anayasa değiştirme usûlüne
saygı göstererek, tamamen başka bir ruha sahip rejim kurmak için
yetkilerini kullanmaktadır. Bu usûl aslında bir devrimi gizlemektedir.
46. RV = Reichsverfassung, yani 11 Ağustos 1919 tarihli Alman Anayasası.
47. Schmitt, op. cit., s.243.
48. Örneğin bkz. Burdeau, Traité de science politique, op. cit., c.IV, s.245;
Cadoux, op. cit., s.151; Jeanneau, op. cit., s.94; Pactet, op. cit., s.76; Burdeau,
Droit constitutionnel, par Troper et Hamon, 21 éd., op. cit., s.77; Debbasch et
al., op. cit., s.94.
49. Georges Liet-Veaux, “La ‘fraude à la constitution’ : essai d'une analyse
juridique des révolutions communautaires récentes”, Revue du droit public,
1943, s.116-150.
50. Ibid., s.145.
51. Ibid., s.145.
227
İtalya’da faşist, Almanya’da nasyonal sosyalist rejimlerin yerleşmesi
bu usûlü mükemmel olarak resmetmektedir52.
6. Kubalı.- Bizde de anayasayı değiştirme iktidarının anayasanın
ruhunu değiştiremeyeceği görüşü Hüseyin Nail Kubalı tarafından
savunulmuştur. Kubalı’ya göre, tali kurucu iktidar, anayasanın sadece lafzı ile değil, ruhu ile de bağlıdır. Zira, aksi halde tali kurucu iktidar, kendisini kuran anayasayı, onun dayandığı temelleri yıkmak
imkanını elde etmiş olur53.
Kubalı, anayasanın ruhunun ne olduğunu göstermeye çalışmaktadır. Yazara göre,
“her anayasa objektif bir hukuk fikrinin ve bu fikrin dayandığı belirli
bir dünya görüşünün sembolüdür. Her Anayasanın hedefi bu fikri ve
bu dünya görüşünü Devletin siyasî ve hukukî statüsünün temeli
yapmaktır. Bilhassa İkinci Dünya Savaşından sonraki Anayasaların
çok göze çarpan karakteri, evvelce de belirttiğimiz gibi, temel kuruluşla ilgili birtakım teknik kaideler, sisteminden ibaret kalmayarak
aynı zamanda belirli bir ideolojinin ifadesi ve kalkanı olmalarıdır.
Anayasanın ruhu dediğimiz zaman Anayasanın özü olan bu ideolojiyi
anlarız (abç). Doğu ve Batı demokrasilerinde Anayasalar demokrasi
umumî etiketi altında farklı ideolojilere dayanmakta, farklı bir ruh taşımaktadırlar”54.
Kubalı’ya göre, 1961 Anayasası döneminde tali kurucu iktidar,
Anayasanın sözü ile bağlı olduğu gibi ruhu ile de bağlıdır. Yazara
göre,
“bu üzerinde tereddüt mümkün olmayacak derecede açık bir gerçektir. Aksi halde Büyük Millet Meclisi Anayasanın dayandığı dünya
görüşünden farklı bir dünya görüşünü Devletin hukukî ve siyasî statüsüne temel yapmak isteyen ihtilalci bir meclis, bir aslî kurucu iktidar gibi hareket etmiş olur veya fiilen o mahiyeti almış olur”55.
Bu açıklamalardan sonra Kubalı, 1961 Anayasasının ruhunu saptamaya girişiyor. Örneğin bu Anayasada iki meclis sisteminden tek
52. Burdeau, Traité de science politique, op. cit., c.IV, s.245 ; Liet-Veaux, “La
‘fraude à la constitution’”, op. cit., s. 145-150.
53. Hüseyin Nail Kubalı, Anayasa Hukuku Dersleri, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1971, s.102.
54. Ibid., s.103.
55. Ibid., s.104.
228
meclis sistemine geçilmesi ya da seçim sisteminin değiştirilmesi
anayasanın ruhuna uygun; ama, kadınların seçme ve seçilme hakkından yoksun bırakılması, çok partili sistemin terk edilmesi ya da mülkiyet hakkının ortadan kaldırılması anayasanın ruhuna aykırıdır56.
7. Norveç.- Son olarak, not etmek gerekir ki, 17 Mayıs 1814 tarihli, Norveç Anayasasının 112’nci maddesi, Anayasanın ruhunun
değiştirilmesini açıkça yasaklamaktadır. Bu maddeye göre, “anayasa
değişiklikleri, her halükârda, Anayasanın ilkeleri ile çelişemezler.
Onlar sadece özel hükümler konusunda olabilir ve anayasanın ruhunu değiştiremezler”57.
II. ELEŞTİRİ
1. İlk önce, 17 Mayıs 1814 tarihli Norveç Anayasasının 112’nci
maddesi bir yana bırakılırsa, anayasanın ruhundan çıkarılan ilkelerin
temellerinin anayasal metinlerde bulunmadığını gözlemlemek gerekir. Bu ilkeler anayasal metinlerde açıkça ifade edilmemiştir. Keza
bunlar, bir anayasa hükmünden doğrudan veya dolaylı olarak çıkarılamaz. Anayasanın ruhundan çıkarıldığı iddia edilen ilkeler,
anayasaüstü ilkeler gibi bütünüyle maddî varoluştan mahrumdurlar.
2. Anayasanın ruhundan kaynaklandığı iddia edilen bu ilkelerin
pozitif varoluştan yoksun olduklarını belirttikten sonra, anayasanın
ruhundan kaynaklanan prensiplerin varlığını savunan tezlerin tabiî
hukukçu (jusnaturaliste) nitelikleri kolayca ortaya konabilir.
Bu nitelik, en açık bir şekilde, yukarıda zikrettiğimiz İsviçreli
yazarlarda izlenebilir. Hatırlayalım ki, Marcel Bridel ve Pierre Moor
“aşkın bir düzen (ordre transcendant)”den, bir “sapkınlık (hérésie)”
tan, “Hıristiyan uygarlığı milletleri topluluğundan çıkmak”tan (sic),
“aşikâr bir adaletsizlik (injustice flagrante)”ten, “tabiî hukukun açık
ihlali (violation évidente du droit naturel)”nden bahsediyorlardı. Diğer yazarlarda, tabiî hukuka bu kadar doğrudan göndermeler her zaman bulunmasa da, biz, ancak bu tezlerin tabiî hukuk anlayışı kabul
56. Ibid.
57. Boris Mirkine-Guetzévitch, Les Constitutions européennes, Paris, P.U.F.,
1951, c.I, s.426. Keza bkz. Amos J. Peaslee, Constitutions of Nations, 3e
Dorothy Peaslee Xydis Tarafından Hazırlanmış ve Gözden Geçirilmiş Üçüncü
Baskı, The Hague, Martinus Nijhoff, 1968, Cilt III, « Europe », s.705. İtalikler
bize ait.
229
edilirse savunulabileceğini düşünüyoruz. Zira, pozitif metinlerde
mevcut olmayan prensiplere hukukî değer atfetmek için, kaçınılmaz
olarak tabiî hukuk anlayışına ihtiyacımız vardır. Oysa, önceki bölümlerde birçok defa açıkladığımız gibi, biz, tabiî hukuk anlayışını hipotez olarak reddetmekteyiz.
3. Üçüncü olarak, anayasanın ruhundan veya özünden birtakım
prensipler çıkaran tezler, kaçınılmaz olarak maddî anayasa anlayışını
(conception matérielle de la constitution) gerektirmektedirler. Zira,
açıktır ki, anayasanın özüne dahil olan temel anayasal ilkeler doğal
olarak, biçimleri ile değil, içerikleri ile belirleneceklerdir. Zira, biçimleri açısından, aynı metinde yer almak itibarıyla bütün anayasal
prensipler aynı hukukî değere sahiptirler. Örneğin, İsviçre Anayasasının eşitlik ilkesini düzenleyen 4’üncü maddesinin değiştirilemez,
buna karşılık “Konfederasyon, ihtiyaç halinde, ülke içinde, taşıma
giderlerini indirmek amacıyla değirmenlere kolaylıklar sağlar” diyen
23bis maddesinin 3’üncü fıkrasının ise değiştirilebilir olduğu söylendiğinde, açıktır ki, bu maddelerin içeriği dikkate alınmaktadır. Oysa,
biçimleri açısından, aynı Anayasanın içinde yer alan bu iki madde
arasında bir ayrım yapılamaz. Biz yukarıda birinci bölümde58, biçimsel anayasa tanımının geçerli olduğunu göstermiştik.
4. Anayasanın özünden kaynaklanan birtakım prensiplerin var
olduğunu iddia eden tezler, anayasa normları arasında hiyerarşi
kurulmasına yol açarlar. Gerçekten de, anayasanın şu ya da bu hükmünün anayasanın özüne ilişkin olduğu ve dolayısıyla onların değiştirilemez olduğu söylendiğinde, böyle hükümler ile anayasanın diğer
hükümleri arasında bir hiyerarşi ihdas edilmektedir.
Böyle bir hiyerarşi, Marcel Bridel ve Pierre Moor’un teorilerinde
açıkça bulunmaktadır. Bridel ve Moor “Anayasanın hükümleri arasında adım adım, derece derece bir hiyerarşi kurulduğunu” yazmaktadırlar59. Yazarlar, hiyerarşideki birinci sırayı, essentialia diye isimlendirdikleri prensiplere, ikinci sırayı ise accidentalia diye nitelendirdikleri prensiplere ve üçüncü sırayı ise, normalde olağan kanunlarda yer alması gereken prensiplere vermektedirler60.
58. Bkz. supra, s.57-61.
59. Bridel ve Moor, op. cit., s.409.
60. Ibid., s.410-411.
230
Yukarıda Hüseyin Nail Kubalı’nın görüşleri de anayasa
maddeleri arasında hiyerarşi kurar niteliktedir. Örneğin Kubalı’ya
göre, 1961 Anayasası ortamında iki-meclis değiştirilmesi anayasanın
ruhuna uygun, fakat mülkiyet hakkının ortadan kaldırılması anayasanın ruhuna aykırıdır. Bu iki madde arasında bu bakımdan ayrım
yapmak, bunlar arasında hiyerarşi kurmak anlamına gelir. Yukarıdaki
örnekte, mülkiyet hakkının düzenlendiği maddeye, meclis sisteminin
düzenlendiği maddeye göre bir üstünlük, bir değiştirilemezlik atfedilmektedir.
Biz anayasa normları arasında hiyerarşi tezinin yanlış olduğunu
daha önce gösterdik. Bu nedenle, bu teze yöneltilen eleştirileri burada tekrar ele almıyoruz.
5. Anayasanın ruhu veya özü objektif olarak tanımlanabilir bir
kavram değildir. Devellioğlu, “ruh”u, “en mühim nokta” olarak tanımlamaktadır61. Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlük’ü aynı şekilde,
“ruh”u “en önemli nokta, öz” olarak tanımlamaktadır62. Aynı sözlük,
“öz” kelimesi için ise şu açıklamaları vermektedir: “Bir kimsenin
benliği, kendi manevî varlığı”. “Bir şeyin temel ögesi, kühn, zübde”;
“Bir şeyin en kuvvetli ve kıvamlı bölümü”63. Fransızca’nın en önemli sözlüklerinden biri olan Petit Robert ise, bu bağlamda “ruh
(esprit)” kelimesini “metnin derin anlamı” ve “öz” kelimesini ise
“eşyanın asıl niteliğini oluşturan şey” olarak tanımlamaktadır.
O halde bir anayasal metnin “derin anlamını” ne oluşturmaktadır? Bir anayasanın “asıl niteliğini” neden ibarettir? Veya anayasanın
“en önemli noktası” nedir? Ve yahut anayasanın “temel ögesi”, ya da
anayasanın “en kuvvetli ve kıvamlı bölümü” nedir? Kanımızca, bu
sorulara objektif bir cevap verilemez. Gerçekten de, Jean-François
Aubert’in isabetle belirttiği gibi, bu doktrin, “sadece kahinvarî bir
hermenötiğin (herméneutique divinatoire) çıkarabileceği esrarengiz
ilkelere başvurmaktadır”64.
Ruhun metnin derin anlamı olduğu söyleniyor. Oysa, François
Luchaire, “bir metnin anlamıyla onun ruhunu karıştırmamak gerekir”
61. Ferit Devellioğlu, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat, Ankara, Aydın
Kitabevi, 1984, s.1076.
62. TDK, Türkçe Sözlük, op. cit., s.1230.
63. Ibid., s.1145.
64. Aubert, op. cit., c.I, s.132.
231
demektedir65. Yazara göre, “anlam, bir metnin hükümlerinin bütününden çıkar...; onun araştırılması objektif bir tutum gerektirir... Ruh
ise büyük ölçüde metnin dışında, metni çevreleyen her şey dikkate
alınarak araştırılır; onun araştırılması daha çok sübjektiftir”66. “Kanunun ruhu, diyor François Luchaire, kanuna bir şey ilave etmek için
ve hatta bazen kanunu saf dışı bırakmak için uydurulan bir bahaneden başka bir şey değildir”67.
6. Böylece, anayasanın ruhundan çıkarılan prensiplerin sübjektif
ve keyfi özelliğine ulaşmaktayız. Bu açıdan, Marie-Françoise
Rigaux’nun isabetle belirttiği gibi, bu ilkeler, “hukukî ölçütler ile
değerlendirilmemektedir. Bunlar tamamıyla anayasal pozitifliğe yabancı bazı siyasal yargılara bağlıdırlar”68. Gerçekten, bazı anayasal
ilkelerin dokunulmazlığını ispatlamak için, bu tezler, “ahlâkî veya
siyasî ön-kabullere” başvurmaktadırlar69. Bu ilkelerin doğrudan kaynağı pozitif hukuk değil, ama bunlar hakkında yazarların yaptıkları
yorum ve yazarların kişisel kanaatleridir70. Dolayısıyla, anayasanın
ruhundan kaynaklanan ilkeler, yazarların kişisel değer yargılarına
bağlıdırlar71. Bu tezlerin asıl gerekçeleri hukuk-ötesi (métajuridique)
niteliktedir72. Jean-François Aubert’in de belirttiği gibi, bu tezler,
“siyasal art niyetleri örtmektedir”73.
Bu açıdan, Guy Héraud haklı olarak belirtmektedir ki,
“bir hükmün ‘ruhu’ üzerine soyut bir şekilde spekülasyon yapmak için metnin lafzından ayrılır ayrılmaz, tehlikeli bir zemine yaklaşılır.
Ve değerlendirmelerin çeşitliliği aşırıya giden bu spekülasyonların
sübjektif niteliğini ortaya çıkarmaktadır. Nihayette, denilebilir ki, her
yeni kanun, az da olsa, bir rejimin ruhunu değiştirir”74.
65. François Luchaire, “De la méthode en droit constitutionnel, Revue du droit
public, 1981, s.314.
66. Ibid., s.314-315.
67. Ibid., s.315.
68. Rigaux, op. cit., s.101-102.
69. Ibid., s.102.
70. Ibid., s.105.
71. Ibid.
72. Ibid.
73. Aubert, op. cit., c.I, s.132.
74. Guy Héraud, L'ordre juridique et le pouvoir originaire, (Thèse, Faculté de
droit de Toulouse), Paris, Sirey, 1946, s.256.
232
Keza Guy Héraud’ya göre, bir anayasal metin sınırsız bir
anayasa değişikliğine izin verdiği zaman, anayasa değişikliği, “önceki anayasanın felsefesine tersine gidebilir”75. Çünkü, yenilikleri, eski
düzene göre değil, anayasa değişikliği kurallarına açısından değerlendirmek gerekir. Böylece anayasayı değiştirme iktidarı “yeni bir
felsefeye vücut verebilir”76. Ve bu felsefe öncekini yıkabilir. Zira,
değişiklik kurallarıyla anayasa, bu değişikliğe izin vermektedir77.
Kısacası, Guy Héraud’ya göre, “anayasa değiştirme usûlünden çıkan
felsefe, bizzat metinlerin izin verdiği anayasa değişikliklerinin kabulünden başka bir şey değildir”78.
Ayrıca, anayasanın ruhundan kaynaklanan prensiplerin varlığını
savunanların da bu prensiplerin listesi konusunda hemfikir olmadıklarını gözlemlemek ilginçtir. Örneğin, Jean-François Aubert’in saptadığı gibi, İsviçre’de L. Giacometti ticaret özgürlüğünü değiştirilemez görürken, Hans Haug bu özgürlüğün ortadan kaldırılabileceğini
düşünmektedir79.
7. İsviçre’de, anayasanın ruhundan kaynaklanan dokunulmaz
prensipleri resmetmek için verilen örneklerin bazıları şaşırtıcıdır:
“Kadınların ve çocukların sosyalizasyonu, evliliğin ve ailenin ilgası,
özel mülkiyetin ilgası, bir kantonun komşu bir devlete satılması”80,
“ismi A ile başlayan vergi yükümlülerinin üç defa fazla vergi ödemelerinin öngörülmesi”81. Jean-François Aubert82 ile birlikte, bu örneklerin, boşluğunun (vanité), anlamsızlığının altını çizebiliriz. Bu örnekler abesle iştigal niteliğindedir.
8. Nihayet belirtelim ki, anayasanın ruhundan kaynaklanan dokunulmaz prensiplerin varlığı yolundaki tezler, hiçbir zaman anayasal pratik tarafından doğrulanmamıştır. Türk Anayasa Mahkemesinin
bir kararı bir yana bırakılırsa, bilebildiğimiz kadarıyla, Dünyada ne
bir anayasal organ, ne bir anayasa mahkemesi, şimdiye kadar, anayasanın ruhundan kaynaklanan prensiplerin var olduğunu kabul etme75.
76.
77.
78.
79.
80.
81.
82.
Ibid., s.258.
Ibid.
Ibid.
Ibid., s.259.
Aubert, op. cit., c.I, s.132.
Darbellay, op. cit., s.730.
Ibid., s.737.
Aubert, op. cit., c.I, s.133.
233
miştir83. Tersine, İsviçre’de Federal Konsey, böyle ilkelerin varlığını
açıkça reddetmiştir. 1919’de Konsey, “anayasal yasama alanında,
biçimsel sınırlar olduğunu, ama içeriksel sınırların olmadığına” açıkça karar vermiştir84. 1955’te Federal Konsey, bu görüşünü çok daha
açık bir şekilde tekrarlamıştır:
“Neyin bir anayasal metin konusu olabileceğini ve neyin olamayacağını söyleyen bir hüküm Anayasada yoktur. Anayasa ne zımnî olarak, ne sarih olarak değiştirilmesine içeriksel sınırlamalar getirmemiştir”85.
DEĞERLENDİRME
Anayasanın ruhundan kaynaklanan birtakım prensiplerin olduğunu savunan tezlerin sırasıyla açıklamasını ve eleştirisini gördükten
sonra, biz şimdi bu prensiplerin geçerliliğini, kendi geçerlilik teorimiz açısından araştıracağız. Yani, bu prensiplerin önceki bölümlerde
tespit ettiğimiz geçerlilik şartlarını yerine getirip getirmediklerini
araştıracağız.
Hatırlanacağı üzere86, hukukî geçerliliğin birinci önkoşulu maddî
varlık (existence matérielle) koşulu idi. Bir işlemin anayasa normu
olarak hukuken geçerli olabilmesi için, ilk önce o işlemin madden
83. Türk Anayasa Mahkemesi 1965 yılında verdiği bir kararında şu görüşü ileri
sürmüştür:
“155. maddenin Türk toplumunu daha ileri uygarlık düzeyine çıkarmak için,
Anayasanın ruhuna uygun değişmelere imkan sağlamak maksadiyle kabul edilmiş olduğu söz götürmez gerçektir. Ancak, Türk toplumunu geriletici, temel hak ve hürriyetleri, hukuk devleti ilkesini yok edeci, bir kelime ile, 1961
Anayasasının özünü ortadan kaldırıcı ve bu niteliği ile ‘değişiklik’ olarak kabul edilmesi caiz olmayan ve Anayasanın devrilmesini öngören maksatların,
sözü geçen 155. maddenin gölgesinde gerçekleştirilebilmelerini düşünmek
mümkün değildir” (Anayasa Mahkemesi, 26 Eylül 1965 tarih ve E.1963/173
ve K.1965/40 sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, Sayı 24,
s.269 (İtalikler bize ait).
Ancak Türk Anayasa Mahkemesinin “anayasanın ruhu”na bu değinmesi
obiter dictum niteliğindedir. Anayasa Mahkemesi sadece “anayasanın ruhu”
dayanarak bir kanunu iptal etmiş değildir. Dolayısıyla, bu kararda “anayasanın
ruhu” ratio decidendi değildir. Bu nedenle, bu karar, içtihad oluşturmaz; anayasanın ruhu bağlayıcı değildir.
84. Feuille fédérale, 1919, c.IV, s.661’den aktaran Aubert, op. cit., c.I, s.134-135.
85. Feuille fédérale, 1955, c.II, s.347-348’den aktaran Aubert, op. cit., c.I, s.138.
86. Bkz. supra, s.28-30.
234
varolması gerekirdi. Zira madden yok olan bir şey, herhangi bir
hukukî nitelendirmeye konu teşkil edemezdi. Ve bir işlemin maddî
varlığı ile onun, o işlemin içinde yer aldığı belge, kısacası instrumentum’u anlaşılmaktaydı87.
Şimdi, anayasanın ruhundan kaynaklandığı iddia edilen prensiplerin maddî varlığını araştıralım.
Daha önce de gözlemlediğimiz gibi, anayasanın ruhundan kaynaklandığı iddia edilen prensipler, temellerini anayasal metinlerde
bulmazlar. Onlar anayasal metinlerde açıkça dile getirilmemişlerdir.
Onlar anayasanın bir hükmünden doğrudan veya dolaylı bir şekilde
çıkarılamazlar. Anayasanın ruhundan kaynaklanan prensipler,
anayasaüstü prensipler gibi, bütün pozitif varoluştan mahrumdurlar.
Gerçekten de, Marie-Françoise Rigaux’nun haklı olarak belirttiği
gibi, bu prensipler, bir “doktrinal inşa (construction doctrinale)”88
eseridirler. M.-F. Rigaux gözlemlemektedir ki, bu prensiplerin kaynağında olan şey, pozitif hukuk değil, ama yazarların bunlarla ilgili
yorumları ve kişisel kanaatleridir89. O halde, anayasanın ruhu adına
doktrin tarafından önerilen prensipler bütün maddî varoluştan mahrumdurlar. Onlar, herhangi bir belgede yer almazlar. Bu nedenle, bu
prensiplerin içinde bulundukları instrumentum’un varlığını ihdas
etmek bütünüyle imkansızdır.
Örneğin, Jean Darbellay’ın ileri sürdüğü, anayasayı değiştirme
iktidarının “aşikâr bir adaletsizliği, tabiî hukukun açık bir ihlalini”
benimseyen bir anayasa değişikliği yapamayacağı yolundaki prensip,
İsviçre’de nerede yazmaktadır? Keza, insan haklarının dokunulmazlığı nerede yer almaktadır? Bize muhtemelen “anayasanın ruhu”nda
diye cevap verilecektir. Ama, bu “anayasanın ruhu” nedir? Yukarıda
da belirttiğimiz gibi, bu ruh, pozitif olarak mevcut olan bir şey değil,
ama, bir “doktrinal inşa”dan başka bir şey değildir. Her halükarda,
kimse bize, içinde anayasanın ruhunun tasvir edildiği bir belge, bir
metin gösteremez90. Eğer bunun için bize bizzat anayasanın metni
87. Ost et van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, op. cit.,
s.259 ; Ost, “Validité”, op. cit., s.636.
88. Rigaux, op. cit., s.97.
89. Ibid., s.105.
90. Bir defa daha işaret edelim ki, 17 Mayıs 1814 tarihli Norveç Anayasasının
112’nci maddesi anayasanın ruhunun değiştirilmesini açıkça yasaklıyordu.
235
gösterilse bile, herkes, kendi değer yargılarına uygun olarak, bundan
farklı bir ruh çıkaracaktır91.
Anayasa normu koymaya sadece kurucu iktidar yetkilidir. Oysa
bu teoride, bazı yazarlar, anayasanın ruhu adına birtakım anayasal
prensipler koyabileceklerine inanmaktadırlar. Böylece, bu yazarlar,
“anayasanın ruhu” kavramı sayesinde kurucu iktidarın yerine geçmek
istemektedirler.
Özetle, anayasanın ruhundan çıkarıldığı iddia edilen prensiplerin
maddî varlığı yoktur. Dolayısıyla, bu prensipler hukukî geçerliliğin
birinci koşulunu dahi yerine getirememektedirler. O halde, madden
mevcut olmayan bu prensipler sadece anayasal değerden değil, bütün
hukukî değerden de mahrumdurlar. Bu prensipler hukukî geçerliliğin
birinci ön koşulunu bile doldurmadığından, bunların diğer koşulları
yerine getirip getirmediklerini araştırmaya gerek yoktur. Zira, yukarıda da belirtildiği gibi, bu koşullar, alternatif değil, kümülatiftir.
Dolayısıyla, anayasal normların geçerliliği tartışmalarından anayasanın ruhundan kaynaklanan prensipleri dışlamak gerekir.
Kemal Gözler, Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları,1999, VIII+320 s.(www.anayasa.gen.tr/angecerliligi.htm) ©. K. Gözler. Her hakkı saklıdır.
91. Yukarıda gördüğümüz gibi, bu tezleri savunanların hepsi, anayasanın ruhundan kaynaklanan prensiplerin varlığını kabul etmektedirler. Bununla birlikte,
onlar bu prensiplerin listesi konusunda hemfikir değildirler. Her biri kendi anlayışına göre bir liste oluşturmaktadır. Bu farklılık dahi bu prensiplerin objektif olarak mevcut olamayacağını göstermektedir.
236
Kemal Gözler, Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları,1999,
VIII+320 s.(www.anayasa.gen.tr/angecerliligi.htm) ©. K. Gözler. Her hakkı saklıdır.
Dokuzuncu Bölüm
ANAYASAL TEAMÜLLERİN
GEÇERLİLİĞİ SORUNU
Terminoloji.- Kanımızca, Türkçe “örf1 ve âdet2” terimi, Fransızca coutume teriminin en yerleşik karşılığıdır. Biz Hukukun Genel
Teorisine Giriş ve Hukuka Giriş isimli kitaplarımızda coutume karşılığında “örf ve âdet” terimini kullanmıştık3. Türk özel hukuk literatüründe coutume’ün Türkçe karşılığı olarak da “örf ve âdet” terimi
yaygın olarak kullanılmaktadır. Ancak, Türk anayasa hukuku literatüründe “örf ve âdet” teriminden ziyade, “teamül” teriminin daha
yaygın bir kullanıma sahip olduğu gözlemlenebilir. Bu nedenle, biz
coutume constitutionnelle’in Türkçe karşılığı olarak “anayasal örf ve
âdet” değil, “anayasal teamül” terimini kullanmayı uygun buluyoruz.
Teamül, Arapça, “amel”den gelmektedir. Devellioğlu “teamül”
için şu açıklamayı yapmaktadır: “Bir işin oluşu”; “öteden beri ola
gelen muamele”4.
Tarık Zafer Tunaya gibi bazı yazarlar, coutume yerine “gelenek”
ifadesini kullanmaktadır5. Erdoğan Teziç’in isabetle belirttiği gibi,
1. “Örf”, bilmek ve tanımak demektir. “Örf” ten türemiş “maruf” iyi görünen,
tanınan şey demektir. İslam hukukçuları örfü “aklıselimin iyi gördüğü şey” olarak tarif ederler (Ali Himmet Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ankara, Güney
Matbaacılık, 1948, s.95). Bu “aklıselimin iyi gördüğü şey” ifadesi ilginçtir; zira, Romano-Kanonist anlayışta da benzer ifadeler (“gens éclairés”, “sages de la
Cité”) kullanılmaktadır (Prélot, op. cit., s.212).
2. Âdet ise “avd” maddesinden türemiş bir isimdir. Çeşitli anlamları olup bunlardan biri “nöbet” veya bir işi zaman zaman yapmak demektir (Berki, op.
cit., s.95).
3. Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, op. cit., s.s.122; Gözler, Hukuka Giriş,
op. cit., s.175.
4. Ferit Devellioğlu, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lugat, Ankara, Aydın
Kitabevi, 1984, s.1250 (Teamül maddesi).
5. Tarık Zafer Tunaya, Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku, İstanbul, Araştırma, Eğitim ve Ekin Yayınları, 1982, s.118.
238
“gelenek”, Fransızca, coutume’ün değil, tradition’un karşılığıdır6.
Cem Eroğul gibi bazı yazarlar ise, coutume’e karşılık olarak “görenek” kelimesini tercih etmektedir7. Kanımızca, görenek coutume
düşüncesini yansıtmaktan uzaktır.
Fransızca’da, coutume’e benzer bir de usage kelimesi vardır.
Tahsin Saraç, usage için, kullanım, alışkı, âdet, görgü, gelenek ve
görenek, teamül gibi değişik karşılıklar önermektedir8. Bu kelimelerin genel anlamda usage karşılığı olarak yer yer kullanılabilir olmasına rağmen, hukukî teknik anlamda usage’ın karşılığı olarak kullanılamayacağı açıktır. Biz usage’a tam olarak uygun bir Türkçe karşılık
olmadığını düşünüyoruz. Bununla birlikte usages constitutionnels
tabirini Türkçe’ye “anayasal uygulamalar” olarak çevirmeyi uygun
buluyoruz.
Konumuzu ilgilendiren bir de İngilizce convention kelimesi var.
Bu kelimenin de karışıklığa yol açmadan Türkçe’ye aktarılamayacağını düşünüyoruz. Bu nedenle, birçok İngiliz hukuk kavramında yapıldığı gibi bu kelimeyi, olduğu gibi, İngilizce olarak kullanmanın
veya Türkçe’ye Fransızca telaffuzu esas alarak “konvansiyon” şeklinde çevirmenin uygun olacağını düşünüyoruz.
***
Yukarıdaki bölümlerde, yazılı anayasa normlarının geçerlilik koşullarını tartıştık. Burada “anayasal teamüller”in geçerliliğini ayrıca
tartışmayı uygun buluyoruz. Diğer bir ifadeyle, burada anayasa hukuku alanında görülen veya görüldüğü iddia edilen bir takım teamülî
kuralların hukuk normlarının geçerliliği şartlarını taşıyıp taşımadığını
araştıracağız.
Bu araştırmaya geçmeden önce kısaca klasik doktrine göre, teamül konusunda yapılan açıklamaları görmekte yarar vardır.
6. Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku, İstanbul, Beta Yayınları, 1998, s.65, dipnot
134.
7. Cem Eroğul, Anatüzeye Giriş, Ankara, İmaj Yayıncılık, 1995, s.18.
8. Saraç, op. cit., s.1439 (Usage maddesi)
BÖLÜM 9: ANAYASAL TEAMÜLLERİN GEÇERLİLİĞİ SORUNU
239
I. GENEL OLARAK TEAMÜL
Bu başlık altında inceleyeceğimiz teamüller (örf ve âdetler)9, anayasal teamüller değil, genel olarak teamüllerdir. Bu anlamda teamüller, “hukuka giriş” ve “medenî hukuka giriş” kitaplarında işlenmektedir. Klasik doktrinde genel olarak teamül (örf ve âdet), genellikle şu üç unsurla tanımlanmaktadır: (1) Maddî unsur, (2) Manevî
unsur, (3) Hukukî unsur.
1. Maddî Unsur (Süreklilik)10.−
− Toplum içinde mevcut bir davranışın teamül kuralı olabilmesi için, bu davranışın her şeyden önce
sürekli tekrarlanan bir davranış olması gerekir. Gelip geçici davranışlar teamül kuralı haline gelemezler. Mecelle’nin 166’ncı maddesine
göre, âdetin “kadim” olması gerekmektedir. Yine aynı madde kadimi
şöyle tarif etmektedir: “Kadim odur ki evvelini bilür olmaya”. Keza
Kanunî Sultan Süleyman dönemine ait bir kanunnamede şu tarif verilmiştir: “Kadim kırk elli yıla denmez; kadim odur ki anın evvelini
kimesne bilmeye”11. Diğer yandan kökeni çok eskilere giden uygulama kesintisiz olmalı, istikrarlı bir şekilde tekrarlanmalıdır. Bu hu-
9. Özel hukukta, “teamül” terimini yerine “örf ve âdet” terimi kullanılmaktadır.
10. Jean-Pierre Gridel, Notions fondamentales de droit et droit français, Paris,
Dalloz, 1992, s.228; Claude Du Pasquier, Introduction à la théorie générale et
à la philosophie du droit, Neuchatel, delauchaux 6 Niestlé S.A. 3. Bası, 1948,
s.50; Hermann Bekaert, Introduction à l’étude du droit, Bruxelles,
Etablissements Emile Bruylant, 1963, s.276; Yasemin Işıktaç, Teamül Hukuku, İstanbul, Alkım, 1997, s.54-56; Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı, Ankara,
Turhan Kitabevi, 1983, s.41; Seyfullah Edis, Medenî Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Ankara, A.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, 1983, s.91; Erdoğan
Göğer, Hukuk Başlangıcı Dersleri, Ankara, A.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları,
Dördüncü Bası, 1976, s.117; Adnan Güriz, Hukuk Başlangıcı, Ankara, Siyasal
Kitabevi, Altıncı Bası, 1997, s.11; Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İstanbul, İ.Ü. Hukuk Fakültesi yayınları, 2. Bası, 1975, s.102; A. Şeref
Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Turhan
Kitabevi, Gözden Geçirilmiş 10. Bası, 1996, s.51; Bilge Umar, Hukuk Başlangıcı, İzmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1997,
s73; Aytekin Ataay, Medenî Hukukun Genel Teorisi, İstanbul, İ.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, 1971, s.98; Selahattin Sulhi Tekinay, Medenî Hukukun Genel Esasları ve Gerçek Kişiler Hukuku, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1992, s.66.
11. Hıfzı Veldet Velidedeoğlu, Medenî Hukuk I, Umumi Esaslar, 1959, s.104’ten
alıntılayan Bilge, op. cit., s.42.
240
sus Mecelle’nin 41’inci maddesinde “âdet ancak muttarid12... oldukta
muteber olur” ifadesiyle anlatılmıştır13.
2. Manevî Unsur (Genel İnanç, Opinio iuris, Opinio
necessitatis)14.−
− Sürekli tekrarlanan bir davranış biçiminin bir teamül kuralı haline gelebilmesi için o davranış biçimine uyulmasının
zorunlu olduğu yolunda toplumda genel bir inanç doğmuş olmalıdır.
Mecelle’nin 41’inci maddesinde “âdet ancak galip15... oldukta muteber olur” ifadesi zorunluluk inancını dile getirmektedir16.
3. Hukukî Unsur (Devlet Desteği)17.−
− İlk iki şartı gerçekleştiren ve toplumda kendisine uyulan bir teamülün, bir hukuk kuralı haline gelebilmesi için bu teamülün hukuk düzeni tarafından
müeyyidelendirilmiş olması gerekir. Bu da genellikle kanunların örf
ve âdete yaptığı atıflarla olur. Örneğin Medenî Kanunun 1’inci maddesine göre, “hakkında kanunî bir hüküm bulunmayan meselede hakim örf ve âdete göre... hükmeder”.
II. KLASİK ANAYASA HUKUKU DOKTRİNİNDE
ANAYASAL TEAMÜLLER
Genel hukuk teorisinde teamüllerin unsurlarını bu şekilde gördükten sonra, şimdi anayasa hukuku doktrininde teamülleri göreceğiz. Burada ilk önce, bu doktrinde, anayasal teamüllerin hangi unsurlar ile tanımlandığı (A) ve anayasal teamüllerin hukukî değeri sorununu (B) göreceğiz.
12. “Muttarid”, “ıttıradlı” demektir. “Ittırad” ise “muntazam tarzda cereyan etme”
demektir (Ferit Devellioğlu, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lugat, Ankara,
Aydın Kitabevi, 1984, s.830, 476).
13. Yavuz Atar et alii, Hukuk Bilimine Giriş, Konya, Mimoza, 1997, s.44.
14. Gridel, op. cit., s.228; Du Pasquier, op. cit., s.50; Bilge, op. cit., s.42; Edis, op.
cit., s.93; Göğer, op. cit., s.118; Güriz, op. cit., s.11; Aral, op. cit., s.103;
Gözübüyük, op. cit., s.51; Umar, op. cit., s.74; Ataay, op. cit., s.98; Tekinay,
op. cit., s.67; Işıktaç, op. cit., s.56-57.
15. “Galip”, “galebe eden, galebe çalan, üstün gelen, yenen” demektir
(Devellioğlu, op. cit., s.329).
16. Bilge, op. cit., s.43.
17. Bilge, op. cit., s.42; Göğer, op. cit., s.117; Gözübüyük, op. cit., s.51; Ataay,
op. cit., s.99; Tekinay, op. cit., s.67.
241
A. ANAYASAL TEAMÜLLERİN UNSURLARI
Anayasa hukukunda teamül, iki temel unsur ile tanımlanmaktadır. Birinci unsur maddî unsurdur. Bu unsura, objektif unsur veya
corpus da denmektedir18. İkinci unsura ise, manevî unsur, psikolojik
unsur, sübjektif unsur veya animus da denmektedir19.
1. Maddî Unsur: Uygulama
Teamüllerin maddî unsurunu, uzunca bir süre devamlı bir şekilde
tekrarlanan açık davranışlar veya uygulamalar (usages) oluşturmaktadır.
Bu tanımdan anlaşılacağı üzere, maddî unsur özünde bir “davranış” veya “uygulama”dır. Ancak bu davranış veya uygulama, bazı
şartları taşıyan bir davranış veya uygulamadır. Diğer bir ifadeyle, bir
davranışın veya bir uygulamanın20 bir teamülün maddî unsurunu
oluşturabilmesi için şu dört koşulu gerçekleştirmesi gerekir.
a) Tekrar (répétion).- Teamülün maddî unsurunu oluşturacak
uygulama, tekrarlanan bir uygulama olmalıdır. Tek bir izole uygulama teamülün maddî unsurunu oluşturamaz. Ancak, bir “tekrar”dan
bahsedebilmek için kaç âdet uygulama gerekir? Bu soruya kesin bir
cevap verilemez. Ancak her halükarda, teamülün maddî unsurunu
oluşturacak uygulamanın, aynı durumlarda tekrarlanması gerekir21.
b) Süre (durée).- Teamülün maddî unsurunu oluşturan uygulama
uzunca bir süre tekrarlanmalıdır. Bu uzunca süre bazıları için 10 yıl,
bazıları için ise 45 yıldır. Prélot’un belirttiği gibi, anayasa hukukunda
teamülün oluşması için gerekli olan zaman dilimi tam olarak saptanamaz22. Fransa’da Tacın irsî intikali kurallarının oluşması, yani
designatio’dan coronatio’ya geçiş, 987’den 1223’e, iki yüzyıl gerek18. Stéphane Rials, “Réflexions sur la notion de coutume constitutionnelle : à
propos du dixième anniversaire du référendum de 1969”, La Revue
administrative, juillet 1979, s.265.
19. Ibid.
20. Bundan sonra sadece “uygulama” terimini kullanacağız.
21. Marcel Prélot ve Jean Bouluis, Institutions politiques et droit constitutionnel,
Paris, Dalloz, 11e édition, 1990, s.211; Bernard Chantebout, Droit
constitutionnel et science politique, Paris, Armand Colin, 11e édition, 1994,
s.28; Rials, op. cit., s.266
22. Prélot ve Bouluis, op. cit., s.211.
242
tirmiştir23. İngiltere’de parlâmenter rejimin oluşumu, 1689’dan
1837’ye, en az 150 yıl gerektirmiştir24. Süre konusunda kesin bir
sınır konulamaz.
c) Devamlılık (constance)25.- Teamülü oluşturan uygulamanın
tekrarı devamlı olmalıdır. Yani teamülü oluşturacak uygulama, bu
uygulamaya karşı uygulamalar ile kesintiye uğramamalıdır26. Uzunca bir süre boyunca tekrarlanan uygulamalar aynı yönde olmalıdır.
Tekrarlanan uygulamanın tersi bir uygulamanın ortaya çıkması teamülün oluşmasını engeller27. Belirli bir konuda genellikle şöyle bir
uygulama yapılmasına rağmen, bazen bunun tam tersi bir uygulamaya gidilebiliyorsa, burada bir teamül oluşamaz. Diğer bir ifadeyle,
uzunca bir süreden beri tekrarlanan uygulama, devamlı, kesintisiz
olmalı, istikrar göstermelidir.
d) Açıklık (clarté).- Uzunca bir zaman boyunca devamlı olarak
tekrarlanan uygulamanın, bir teamül haline gelebilmesi için, bu uygulama, anlam bakımından muğlak olmamalıdır28. Diğer bir ifadeyle,
teamül oluşturacak uygulamalar değişik yorumlara imkan vermemelidir29. Örneğin Fransa’da Üçüncü Cumhuriyet döneminde 1896’da
Léon Bourgeois hükûmetinin düşüşüne kadar, hükûmetlerin senato
karşısındaki sorumluluğu konusunda teamül oluşup oluşmadığı tereddütlü idi. Bu tarihten önce, Tirard ve Fallières Hükûmetleri
Senotonun güvenini yitirince istifa etmişlerdir. Ancak bunların istifası, genelde, Senatoda azınlığa düşmelerinden dolayı değil, zaten dağılma halinde olan bir hükümetin gidişine bahane olarak yorumlanmıştır30. Diğer bir ifadeyle, Tirard ve Fallières Hükûmetlerinin
23. Ibid.
24. Ibid.
25. “Constance”ın metanet, sebat, süreklilik, aralıksızlık gibi anlamları vardır
(Saraç, op. cit., s.310 [constance maddesi]). Biz burada “devamlılık” demeyi
uygun bulduk. Aslında burada “constance”ın eski Türkçede bu anlamda
“ıttırad” gibi güzel bir karşılığı vardır. “Ittırad” “muntazam tarzda cereyan
etme” demektir (Devellioğlu, op. cit., s.476 [ıttırad maddesi]).
26. Rials, op. cit., s.266.
28. Rials, op. cit., s.266.
30. Rials, op. cit., s.266; Prélot ve Bouluis, op. cit., s.211-212.
243
Senotonun güvenini yitirince istifa etme uygulaması açıklık şartından
mahrum olduğu için teamül oluşturmadığı düşünülmektedir.
2. Manevî Unsur: Uygulamanın Hukukîliği İnancı
İkinci unsura ise, manevî unsur, psikolojik unsur veya sübjektif
unsur dendiği gibi, animus, opinio iuris, estimatio communis,
consensus, opinio necessitatis gibi isimler de verilmektedir31.
Uzunca bir süreden beri devamlı olarak tekrarlanan anlamı açık
olan uygulamanın hukukî nitelikte olduğu kanaati mevcut olmalıdır32. Vatandaşlar, anayasal organlar, yukarıdaki şartları taşıyan uygulamanın, gerçek bir hukuk kuralı bağlayıcılığına sahip olduğuna
(opinio iuris) ve ona uyulması gerektiğine (opinio necessitatis) inanmalıdırlar. Diğer bir ifadeyle, uzunca bir zamandan beri kesintisiz
olarak tekrarlanan uygulama konusunda, anayasal organlar arasında
bir uzlaşma, bir konsensus olmalıdır33.
B. ANAYASAL TEAMÜLLERİN HUKUKÎ DEĞERİ
Anayasa hukukunun klasik teorisinde, teamül konusunda asıl tartışma bu teamüllerin hukukî değeri konusunda ortaya çıkmaktadır.
Klasik doktrin, teamülün değeri sorununu, yazısız anayasa sistemlerinde ve yazılı anayasa sistemlerinde olmak üzere ikiye ayırıp incelemektedir.
1. Yazısız Anayasa Sisteminde Teamülün Hukukî Değeri
Sorunu
Klasik doktrin, yazısız anayasa sisteminde teamülün hukukî değerini kabul etmektedir. Böyle bir sistemde, yazılı bir anayasa olmadığına göre, anayasanın katılığı ve dolayısıyla üstünlüğü de söz konusu değildir. Dolayısıyla anayasa hukuku alanında da teamüller
hukukî değere sahip olabilirler.
Klasik doktrin, yazısız anayasa sistemi olarak İngiltere’yi örnek
almakta, İngiltere’deki anayasal teamülleri tasnif etmekte ve bunların
31. Rials, op. cit., s.165, 266.
32. Ibid., s.265.
33. Bernard Chantebout, Droit constitutionnel et science politique, Paris, Armand
Colin, 11e édition, 1994, s.28.
244
değerini araştırmaktadır. Bu nedenle, İngiliz anayasa hukukunun
kaynaklarını ve bu kaynaklar arasında teamülün yerini görmekte yarar vardır.
İngiliz Anayasa Hukukunun Kaynakları34
İngiliz Anayasa hukukunun üç kaynağı vardır: Legislation,
common law ve conventions of the constitution35.
1. Legislation.- Legislation, İngiliz Parlâmentosunun işlemleridir. Bunlar kanun (act, bill) şeklindedir. Bunlardan oluşmuş hukuka
statute law da denir. Bunlara eski örnek olarak 1628 tarihli Petition
of Rights, 1679 tarihli Habeas Corpus Act, 1689 tarihli Bill of Rights,
1701 tarihli Act of Settlement zikredilebilir. Yeni örnek olarak ise,
1911 ve 1949 tarihli Parliament Act’lar, 1947 tarihli Crown
Proceedings Act, 1958 tarihli Life Peerage Act, 1967 tarihli Royal
Assent Act, 1967 tarihli Parliamentary Commissioner Act, 1972 tarihli European Communities Act, 1986 tarihli Representation of the
People Acts, 1986 tarihli Parliamentary Constituencies Act anılabilir36.
Görüldüğü gibi, İngiliz anayasa hukukunun birinci kaynağı,
teamülî nitelikte değil, yazılı niteliktedir. Ancak, bu metinleri yazılı,
biçimsel bir anayasadan ayıran özellik, onların hiyerarşik bakımdan
diğer kanunlardan (legislation, statute law, act, bill) üstün olmamalarıdır.
2. Common Law.- İngiliz anayasa hukukunun ikinci kaynağı
common law’dur. Bu kurallar bir metinde yer almazlar. Bunlar İngiliz mahkemeleri tarafından uygulanan kurallardır. Dicey’in bu anlamda belirttiği gibi, İngiliz Anayasası, bir “yargıç yapısı anayasa
(judge-made constitution)”dır37. Kişi özgürlüğü, ifade özgürlüğü,
34. Yukarıda “terminoloji” başlığı altında belirttiğimiz gibi, İngiliz hukuk terimlerini Türkçeye anlamlarını bozmadan çevirmek oldukça güçtür. O nedenle biz
bu terimleri olduğu gibi kullanıyoruz.
35. S.A. de Smith ve Rodney Brazier, Constitutional and Administrative Law,
Londra, Penguin Books, 1989, s.22.
36. Ibid., s.22-23.
37. A.V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Onuncu
Baskı, 1959, s.159’dan nakleden de Smith ve Brazier, op. cit., s.24.
245
dernek özgürlüğü, mahkemelerin içtihatlarıyla kabul edilmiştir38.
İngiltere'de temel hak ve özgürlükler hukuku hâlâ büyük ölçüde bir
“yargıç-yapısı hukuk (judge-made law)” niteliğindedir39. Keza İngiltere’de Tacın statüsü de yine yargıç yapısı bu hukuk ile belirlenmiştir. Örneğin “Kral haksızlık yapmaz (The King can do no wrong)”
kuralı, mahkemeler tarafından konulmuş, içtihadî bir kural, bir
common law kuralıdır. Bu kurala göre, kral sorumsuzdur. Bu durumda mahkemeler, kralın bir işleminin geçerliliği için bu işleme bir bakanın da katılması gerektiği ve bu işlemden bakanın sorumlu olacağı
sonucuna varmışlardır. Böylece İngiliz anayasa hukukunda “karşıimza (countersignature)” kuralı doğmuştur40.
İngiliz anayasa hukukunun ikinci kaynağı olan common law,
teamülî değil, içtihadî niteliktedir. Klasik teorinin anladığı anlamda,
common law bir anayasal teamül değildir. Zira, common law yukarıda teamülün iki unsuru (maddî unsur ve manevî unsur) ile tanımlanmaktadır. Yani uzunca bir zaman boyunca sürekli olarak tekrarlanan
ve üzerinde anayasal organların konsensusa vardığı bir uygulama bir
common law kuralı oluşturmamaktadır. Bu uygulamanın common
law kuralı olabilmesi için, mahkemeler tarafından kabul edilip
müeyyidelendirilmesi de gerekir. Bu takdirde ise böyle bir kural geçerliliğini, sürekli tekrarlanan ve üzerinde uzlaşlan bir uygulama olmasından değil, mahkemelerin onu müeyyidelendirmesinden almaktadır. Diğer bir ifadeyle, common law kuralları, anayasal organların
uygulamaları ile değil, mahkeme kararlarıyla yaratılmaktadır.
Common law kurallarının kökeninde bir takım teamüller bulunabilir.
Ancak her halükarda, common law kuralları, klasik teorinin anladığı
anlamda bir “teamülî” kurallar değil, “yargıç-yapısı” kurallardır.
3. Conventions of the Constitution.- İngiliz anayasa hukukunun
üçüncü kaynağı ise, “anayasa konvansiyonları (Conventions of the
Constitution)”dır. Bu tabir Dicey’a aittir41. İşte İngiliz anayasa hukukunun teamülî nitelikte olan kaynağı bunlardır. Bunlar anayasal teamüllerdir. Teamül tanımın yukarıda açıklanan maddî ve manevî un38.
39.
40.
41.
De Smith ve Brazier, op. cit., s.24.
Ibid.
Ibid., s.134.
Dicey, op. cit., 14 ve 15’’inci bölümlerden nakleden De Smith ve Brazier, op.
cit., s.28.
246
surlarını taşımaktadır. Anayasa konvansiyonları, belirli bir konuda
anayasal organların uzunca bir zaman boyunca düzenli olarak tekrarlanan uygulamalarından oluşmaktadır. Bu uygulamalar konusunda da
kamuoyunda ve anayasal organlarda bir konsensus vardır. Örneğin,
Kraliçenin çoğunluk partisi liderini başbakan olarak ataması, başbakanın Avam Kamarası üyesi olması, Avam Kamarasının güvenini
kaybeden kabinenin istifa etmesi, Kraliçenin kanunları veto etme
yetkisini kullanmaması, Avam Kamarasının Başkanının (Speaker)
tarafsız olması anayasa konvansiyonu niteliğindedir42.
Anayasa konvansiyonlarının common law kurallarından en önemli farkı, bunların mahkemeler tarafından müeyyidelendirilmemiş
olmalarıdır. Yani anayasa konvansiyonlarına uyulmaması halinde
mahkemelerin uygulayacağı bir yaptırım yoktur43. Bu nedenle,
Dicey’a göre, anayasa konvansiyonları, gerçek anlamda bir hukuk
kuralı değildir. Bunlar mahkemeler tarafından tanınmamaktadırlar.
Bunlar daha ziyade siyasal ve anayasal ahlak kuralları niteliğindedir44. Örneğin, yukarıda Kraliçenin Parlâmentonun kabul ettiği kanunları onaylaması gerektiği yolunda bir anayasa konvansiyonunun
olduğunu söyledik. Ama eğer Kraliçe, Parlâmento tarafından kabul
edilen bir kanunu onaylamazsa, yapılacak bir şey yoktur. Mahkemeler Kraliçeyi kanunu onaylaması konusunda zorlayamazlar. Tersine,
Kraliçenin onaylamadığı kanunları mahkemeler otantik bir parlâmento işlemi olarak kabul edip uygulayamazlar45. Keza bir hükûmet,
Avam Kamarasında (House of Commons) güvensizlik oyuyla düşürülmesine rağmen istifa etmezse, mahkemeler istifa etmeyen başbakan veya bakanlar hakkında bir şey yapamaz46. Dolayısıyla, anayasa
konvansiyonlarının bağlayıcılığının yargı kararıyla sağlanması mümkün değildir.
Sonuç olarak, klasik teorinin anladığı anlamda, İngiliz anayasa
hukukunda teamülî nitelikte kurallar, olsa olsa bu üçüncü tip kurallardır. Yani anayasa konvansiyonlarıdır.
42. Örnekler için bkz. De Smith ve Brazier, op. cit., s.28 ve Laferrère, op.
cit., s.272.
44. Dicey, op. cit., s.417, 422’den nakladene, De Smith ve Brazier, op. cit., s.29.
45. De Smith ve Brazier, op. cit., s.29.
46. Ibid.
247
Böylece yazısız anayasa sisteminde teamüllerin hukukî değeri
konusundaki klasik doktrinin görüşlerini gördükten sonra, şimdi,
yazılı anayasa sisteminde teamüllerin hukukî değerini inceleyelim.
2. Yazılı Anayasa Sisteminde Anayasal Teamüllerin Hukukî
Değeri Sorunu47
Anayasa hukukunun klasik doktrininde yazılı anayasa sisteminde
teamülün hukukî değeri konusunda, teamüller arasında üçlü bir ayrım
yapılmaktadır48: Praeter constitutionem teamüller, secundum constitutionem teamüller ve contra constitutionem teamüller49.
a) Praeter Constitutionem Teamüllerin Hukukî Değeri
“Praeter constitutionem teamüller” veya “tamamlayıcı teamüller
(coutume supplétive)” anayasa metninde boşluk olması halinde bu
47. Jacques Chavalllier, “La coutume et le droit constitutionnel français”, Revue
du droit public, Cilt 86, 1970, s.1375-1416; Stéphane Rials, “Réflexions sur la
notion de coutume constitutionnelle: à propos du dixième anniversaire du
référendum de 1969”, La Revue administrative, juillet 1979, s.265-273; Julien
Laferrière, “La coutume constitutionnelle: son role et sosyal adalet valeur en
France”, Revue du droit public, 1944, s.23; Michel Troper, “Nécessité fait loi:
Réflexions sur la coutume constitutionnelle”, in Mélanges Robert-Edouard
Charlier, Paris, Editions de l’Université et de l’Enseignement moderne, 1981,
s.309-323; J. Cl. Maestre, “A propos des coutumes et des pratiques
constitutionnelles”, Revue du droit public, 1973, s.1275; D. Levy, “De l’idée
de coutume constitutionnelle à l’esquisse d’une théorie des sources de droit
constitutionnel et leur sanction”, Recueil d’etudes en hommage à Ch.
Eisenmann, Paris, 1975, s.81 vd.
48. Rials, “Réflexions sur la notion de coutume constitutionnelle”, op. cit., s.266;
Chantebout, op. cit., s.29; Charles Cadoux, Droit constitutionnel et
institutions politiques, (Cilt I: Théorie générale des institutions politiques),
Paris, Cujas, 3e édition, 1988, s.133; Dominique Turpin, Droit
constitutionnel, Paris, P.U.F., 2e édition, 1994, s.76; Jean Gicquel, Droit
constitutionnel et institutions politiques, Paris, Montchrestien, 12e édition,
1993, s.191; Philippe Ardant, Institutions politiques et droit constitutionnel,
Paris, L.G.D.J., 6e édition, 1994, s.67.
49. Praeter legem, secundum legem ve contra legem teamüller dendiği de olur.
Ama bu ifadeler genel olarak teamül kuralların kanun karşısındaki değeri sorunu için kullanılmaktadır. Anayasal teamüller için doğrudan legem, kelimesi
yerine constitutionem kelimesinin kullanılması daha uygun olur.
248
boşluğu dolduran teamüllerdir50. Örneğin, 1875 Fransız Anayasasında, başbakana (président du conseil) ilişkin bir hüküm yoktu. Yani
bu Anayasada başbakanlık görevi unutulmuş idi51. Bu boşluk Fransa’da Üçüncü Cumhuriyet döneminde bir teamül ile doldurulmuştur.
Keza Fransa’da Cumhurbaşkanlığı görevi ile milletvekilliği ve belediye başkanlığı görevlerinde aynı anda bulunmayı yasaklayan bir
anayasa kuralı yoktur. Ancak Üçüncü Cumhuriyetten bu yana, milletvekili veya belediye başkanı iken Cumhurbaşkanı seçilen kişiler
ilk görevlerinden istifa etmişler ve bu yolda bir teamül oluştuğu kabul edilmiştir52. Keza genel seçimlerden sonra mevcut hükümetin
istifa etmesi kuralı da tamamen teamülî niteliktedir53. Bu örneklerdeki teamüller praeter constitutionem teamül niteliğindedir.
Klasik doktrinin çoğunluğu, praeter constitutionem teamüllerin
hukuken geçerli olduğunu kabul etmektedir54.
b) Secundum Constitutionem Teamüllerin Hukukî Değeri
“Secundum constitutionem teamüller” veya “yorumlayıcı teamüller (coutume interprétative)” anayasa metnindeki muğlak ya da karanlık noktaları açıklığa kavuşturan teamüllerdir55. Anayasanın hükümlerinin belirsiz olması halinde, anayasayı uygulayanlar, tereddüdü gidermek için, o hükmün önceki uygulamalarına başvurabilirler56.
Bu durumda yorumlayıcı teamülden bahsedilir.
50. Rials, “Réflexions sur la notion de coutume constitutionnelle”, op. cit., s.266;
Ardant, op. cit., s.67; Gicquel, op. cit., s.191; Cadoux, op. cit., s.133;
Chantebout, op. cit., s.29.
51. Ardant, op. cit., s.68; Gicquel, op. cit., s.191.
52. Gicquel, op. cit., s.191.
53. Ibid.
54. Örneğin Gicquel, op. cit., s.191; Cadoux, op. cit., s.133; Pierre Pactet,
Institutions politiques - Droit constitutionnel, Paris, Masson, 13e édition,
1994, s.70; Joseph Barthélemy ve Paul Duez, Traité de droit constitutionnel,
Paris, Dalloz, 1933, (Réimpression : Economica, 1985), s.185; Chantebout,
op. cit., s.29.
55. Chantebout, op. cit., s.29; Rials, op. cit., s.266; Ardant, op. cit., s.67; Gicquel,
op. cit., s.191; Cadoux, op. cit., s.133;
249
Anayasa hukukunun klasik doktrininin çoğunluğu secundum
constitutionem teamüllerin varlığını ve hukukî geçerliliğini kabul
etmektedir57.
c) Contra Constitutionem Teamüllerin Hukukî Değeri
“Contra constitutionem teamüller”, yani “anayasaya karşı teamüller”, anayasanın açık hükümleriyle çelişen teamüllerdir58. Bu
durumda yazılı bir anayasa normu, bir teamül ile, yani uzunca bir
süreden beri düzenli olarak tekrarlanan bir davranış ile ilga edilmiş
olacaktır. Bu nedenle, bu tür teamüle “ilga edici teamül (coutume
abrogative)” de denmektedir59. Fransız anayasa hukuku doktrininde
contra constitutionem teamüllere şu örnekler verilmektedir: 1875
Fransız Anayasası, Cumhurbaşkanına Millet Meclisini fesih hakkını
vermesine rağmen bu hakkın bir contra constitutionem teamül ile
ilga edildiği ileri sürülür. Zira Üçüncü Cumhuriyet döneminde Fransa’da Cumhurbaşkanları bu haklarını hiç kullanmamış veya kullanamamışlardır. Bu konuda Cumhurbaşkanı Jules Grévy’nin 7 Şubat
1879 tarihinde “anayasal organlar tarafından ifade edilen millî iradeye karşı mücadele etmeyeceğini” bildiren mesajı60 zikredilir. Keza
Fransa’da Üçüncü ve Dördüncü Cumhuriyet dönemlerinde, Anayasaya aykırı olarak Parlâmentonun kanun yapma yetkisini décrets-lois
(bizdeki kanun hükmünde kararnamelere benzeyen bir kurum) pratiği
ile hükümete vermesi contra constitutionem teamüle örnek olarak
gösterilmektedir61.
Fransız anayasa hukuku doktrininde contra constitutionem teamüllerin hukukî geçerliliği sorunu tartışmalıdır. Bir grup yazar
contra constitutionem teamülleri hukukî değerden mahrum olduğunu
savunurken, diğer bir grup yazar ise bunların mevcut olduğunu ve
hukuken geçerli olduğunu düşünmektedirler.
57. Örneğin Gicquel, op. cit., s.191; Cadoux, op. cit., s.133; Pactet, op. cit., s.70;
Barthélemy ve Duez,op. cit., s.185; Chantebout, op. cit., s.29.
58. Chantebout, op. cit., s.29; Rials, op. cit., s.266; Ardant, op. cit., s.67; Gicquel,
op. cit., s.191; Cadoux, op. cit., s.133.
60. Bu mesaja Fransız anayasa hukuku literatüründe “Grévy Anayasası” denir.
61. Örnekler için bkz: Ardant, op. cit., s.68; Rials, op. cit., s.270; Chantebout, op.
cit., s.30-31.
250
aa) Contra Constitutionem Teamül Olabileceği Tezi
Fransız klasik anayasa hukuku teorisinde, Léon Duguit, René
Capitant gibi yazarlar contra constitutionem teamül olabileceğini
kabul etmektedirler. Bilindiği gibi, Duguit’ye göre, hukuk kuralı esas
itibarıyla “sosyal şuur (conscience sociale)”dan çıkar. Pozitif kanun,
“hukuk kuralının ifade ediliş şeklidir; kanun koyucu onu yaratmaz,
müşahede eder”. Bu müşahede ediş, yazılı hukuk ile olabileceği gibi,
teamül hukuku ile de olabilir. Duguit’ye göre, anayasa hukuku açısından, yazılı hukuku teamülî hukuka tercih etmeyi gerektirecek bir
sebep yoktur. Eğer bir toplumsal grupta hukuk kuralı değişirse, bu
değişen kural yazılı anayasa kuralına üstün gelir62. Jacques
Chevallier’nin belirttiğine göre, bu tez, Duguit’nin tilmizleri, M.
Réglade ve Y. Gouet tarafından da savunulmuştur63. Keza Louis
Rolland ve Georges Scelle de anayasal değerde parlâmentoyu bağlayan teamüllerin var olduğu düşüncesine sahiptirler64.
Contra constitutionem teamül olabileceğini ve bunların geçerli
olduğu fikri kuvvetli bir şekilde René Capitant tarafından da savunulmuştur. Yazar etkililik düşüncesinden hareket etmektedir. Ona
göre pozitif hukuk, kanun koyucunun yarattığı hukuktan ibaret değildir. Pozitif hukuk, yürürlükteki hukuktur. Bu ise, fiilen uyulan ve
uygulanan hukuktur. Bu özellikte olan her kural, yazılı olmasa dahi,
pozitif hukuka dahildir. Eğer anayasanın yazılı bir kuralı artık uygulanmamaya başlamış ve yerini yazısız bir kurala bırakmışsa, bu yazısız kuralı pozitif hukukun kaynağı olarak kabul etmek gerekir. Bu
teoriyi, anayasa hukukuna uygulayarak René Capitant, bir teamülün
katı bir anayasa kuralını ilga edebileceği sonucuna varmaktadır. Zira,
anayasanın kaynağında, ona göre, millet vardır. Anayasa hukukunun
pozitifliği, yüksek ve daimî kurucu olan milletin tutumuna bağlıdır.
Yazara göre, teamülün kurucu gücü, millî egemenliğin değişik bir
görünümünden ibarettir65.
62. Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, Paris, Ancienne librairie
fontemoing, 3e édition, 1927, Cilt I, s.65-183.
63. Jacques Chavalllier, “La coutume et le droit constitutionnel français”, Revue
du droit public, Cilt 86, 1970, s.1387.
64. Ibid.
65. René Capitant, “Conférence du stage des avocats au Conseil d’Etat”, Gaz.
Pal., 20-21.2.1930; René Capitant, “Le droit constitutionnel non écrit”,
251
aa) Contra Constitutionem Teamül Olamayacağı Tezi
Yazılı ve katı anayasa sisteminde anayasal teamül olamayacağı
tezi en kesin bir şekilde Raymond Carré de Malberg tarafından savunulmuştur. Yazara göre,
“anayasanın ayırtedici özelliği, adî bir kanun ile değiştirilemeyecek
yüksek bir güce sahip olmasıdır. Anayasa bu şekilde yasama yetkisini sınırlandırmaktadır. Hukukta, anayasa kavramı ancak bu şartla
gerçekleşebilir. Sadece bu mülahaza, teamülî bir anayasa hukuku ihtimalini dışlamaya yetmektedir. Anayasa ve teamül terimleri arasında
bağdaşmazlık vardır. Zira, yazısız olduğundan teamülün değiştirilmesi için özel bir usûle ihtiyacı yoktur”66.
Contra constitutionem teamül olamayacağı tezi Carré de
Malberg’e benzer bir şekilde Julien Laferrière tarafından da savunulmuştur. Laferrière 1944 yılında yayınladığı bir makalesinde67 ve
Manuel de droit constitutionnel’inde68, yazılı ve katı bir anayasa ile
teamül kavramlarının bağdaşamayacağını ileri sürmektedir.
Laferrière’e göre, “katı bir anayasa ancak, bu anayasanın öngördüğü
usûlle değiştirilebilir. Ne şekilde oluşursa oluşsun, teamül anayasanın
değiştirilmesi sonucunu doğuramaz”69. Laferrière’e göre, anayasanın
bir kez ihlali nasıl bir ihlal ise, on defa arka arkaya ihlali de öyle bir
ihlaldir ve bu ihlal bir teamüle yol açamaz70. Ünlü yazara göre, “anayasa ile çelişen bir teamül, hukukî değerde değildir. Anayasaya
karşı teamül olamaz”71.
Anayasa hukuku alanında teamüle karşı olan yazarlardan bir diğeri de Georges Vedel’dir. Yazar şu soruyu sormakla işe başlıyor:
“Anayasaya aykırı bir uygulama, eğer uzunca bir zaman boyunca
66.
67.
68.
69.
70.
71.
Recueil d’études en l’honneur de F. Gény, Cilt III, s.155’ten nakledenler,
Chevallier, op. cit., s.1387-1388 ve Rials, op. cit., s.268.
Raymond Carré de Melberg, Contribution à la théorie générale de l'Etat,
Paris, Sirey, 1922 (réimpression par CNRS, 1962), Cilt II, s.582.
Julien Laferrière, “La coutume constitutionnelle: son role et sosyal adalet
valeur en France”, Revue du droit public, 1944, s.23.
Julien Laferrière, Manuel de droit constitutionnel, Paris, Editions Domat
Montchrestien, 2e édition, 1947, s.346-355.
Laferrière, op. cit., 1949, s.349.
Ibid.
Ibid.
252
tekrarlanırsa, anayasanın değişmesi sorucunu doğurur mu”? Ve şöyle
devam ediyor:
“Bu durumda, tutarlı olmak için sonuna kadar gitmek gerekir: Tüm
anayasa ve hatta tüm yazılı hukuk sistemi, teamülî kuralların ifadesidir. Ve bu teamülî kurallar değişince, anayasa ve hukuk sistemi bütün hukukî değerini kaybeder. Bu fikir savunulabilir. Savunulmuştur
da. Ama bu durumda bütün Fransız hukuk sistemini yeniden ele almak, ve kelimenin klasik anlamında bizatihi anayasa fikrinden vazgeçmek gerekir. Zira, bu halde, anayasa hukuku, anayasanın hükümlerinden kaynaklandığı kadar, Anayasanın ihlallerinden kaynaklanacaktır”72.
TÜRK ANAYASA HUKUKU DOKTRİNİNDE ANAYASAL
TEAMÜLLERİN DEĞERİ TARTIŞMASI
Türkiye’de anayasal teamüller konusu, Kubalı73, Tunaya74 ve
Teziç75 gibi birkaç yazar istisna tutulursa pek işlenmemiştir.
Bu yazarlar esas itibarıyla Fransız anayasa hukuku doktrinini aktarmaktadırlar. Türk anayasal düzeninde anayasal teamüllerin hukukî
değeri sorununa ilişkin bir tartışma sadece Hüseyin Nail Kubalı’da
vardır. Kubalı, teamüllerin hukukî geçerliliği için “demokrasinin
umumî ve müşterek prensiplerine” uygunluk gibi bir şart icad etmiştir:
“Bir Anayasanın demokratik ruhuna ve demokrasinin umumî ve
müşterek prensiplerine veya hukuk prensiplerine aykırı tatbikat şu
veya bu tesirle halk efkarı tarafından tasvib edilse, hatta milletin ittifakla kabulüne mazhar olsa bile, bu şekilde yerleşen teamül hukukî
72. Georges Vedel, Droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1949, s.121. Belirtelim ki,
Georges Vedel’in bu konudaki görüşü 1968’de evrim geçirmiştir: Georges
Vedel, “Le droit, le fait et la coutume”, Le Monde, 27 Temmuz 1968; Georges
Vedel, “Le droit par coutume”, 22-23 Aralık 1968.
73. Hüseyin Nail Kubalı, Anayasa Hukuku Dersleri: Genel Esasalar ve Siyasî
Rejimler, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1971,
s.88.
74. Tarık Zafer Tunaya, Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku, İstanbul, Araştırma, Eğitim ve Ekin Yayınları, 1982, s.119.
75. Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku, İstanbul, Beta Yayınları, 1998, s.70.
253
değerden ve netice itibarıyla Anayasa hükümlerini yürürlükten alıkoymak kudretinden mahrumdur”76.
Hüseyin Nail Kubalı, bu düşüncesini pratiğe de uygulamaktaydı:
“Büyük Millet Meclisinin 25.6.1958 tarihli oturumunda, ara seçimlerin yapılmaması hakkında verilen kararın, o oturumda iddia olunduğu gibi, bu seçimlerin sekiz seneden beri yapılmaması suretiyle yerleşen bir teamülün icabı olduğu ve böylece Birinci Cumhuriyet Anayasasının 29, gerekse o zaman ki, seçim kanununun 6. maddesi hükümlerini yürürlükten alıkoyduğunu iddiaya imkan yoktu. Zira, seçim muamelesi gibi demokrasinin temeli olan bir muamelenin yapılmasını felce uğratan böyle bir teamül antidemokratik ve bu sebeple hukukî değerden mahrumdu”77.
Kubalı bu görüşünü bir başka örnek üzerinde de uygulamaktadır:
“Büyük Millet Meclisinin 26.7.1958 tarihli toplantısında Irak hadiseleri dolayısıyla hükümetten muhalefetçe istenen izahat üzerine alakalı Bakanın beyanatından sonra, muhalefete söz verilmemesi ve bu
hususta bir teamülün mevcut olduğu iddiası da sakattı. Çünkü memleketin dış güvenliğini alakalandıran meseleler üzerinde muhalefetin
dolayısıyla meclisin murakabe hakkını felce uğratacak bir teamülden
bahsolunamazdı. Çünkü böyle bir teamül de antidemokratiktir”78.
Görüldüğü gibi, Hüseyin Nail Kubalı’ya göre bir anayasal teamülün hukukî değere sahip olmasının ölçütü onun demokratikliğidir.
Teamülün içeriği demokratik ise, teamül hukukî değere sahip, demokratik değil ise hukukî değerden mahrumdur. Hemen belirtelim
ki, demokratiklik, hukuk normlarının geçerliliği teorisinde hiçbir
şekilde, bir geçerlilik unsuru değildir. Dolayısıyla, Kubalı’nın görüşü
kabul edilemez. Burada ayrıca Kubalı’nın yaklaşım biçiminin nasıl
içeriksel ve ideolojik olduğunun altını çizmek uygun olacaktır.
76. Hüseyin Nail Kubalı, Anayasa Hukuku Dersleri: Genel Esaslar ve Siyasî
Rejimler, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1971,
s.88.
77. Ibid. İtalikler bize ait.
78. Ibid., s.89. Aynı örnekleri zikreden Erdoğan Teziç de, bu yönde “bir teamülün, demokratik ilkelere aykırı bir biçimde oluşmasının söz konusu” olamayacağını yazmaktadır (Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., s.70).
254
III. GEÇERLİLİK TEORİSİ AÇISINDAN ANAYASAL
TEAMÜLLERİN GEÇERLİLİĞİ SORUNU
Böylece anayasal teamüller hakkında klasik anayasa hukuku
doktrininin açıklamalarını gördükten sonra, şimdi anayasal teamüllerin yukarıda gördüğümüz anayasa normlarının geçerliliği teorisi açısından inceleyebiliriz. Anayasa hukuku alanında bir teamülün, anayasal değerde bir norm olarak geçerli olabilmesi için taşıması gereken şartlar nelerdir? Bu sorunun cevabını, anayasa hukuku normlarının geçerlilik koşullarını tek tek görerek vereceğiz. Eğer bir teamül,
bu koşulları taşıyorsa anayasa normu olarak geçerli olabilir. Hatırlanacağı üzere anayasa normlarının geçerliliğinin dört ön koşulu, bir
per quam koşulu ve iki tane de sine qua non koşulu vardı. Şimdi anayasa hukuku alanındaki teamüllerin bu koşulları gerçekleştirip
gerçekleştirmediğini sırasıyla araştıralım.
A. ÖNKOŞULLAR
Bir işlemin anayasa normu olarak geçerli olması için dört ön koşulu yerine getirmesi gerekiyordu: Maddî varlık, normatiflik, hukukîlik ve anayasallık.
1. Maddî Varlık
Yukarıda birinci bölümde görüldüğü gibi79, bir normun “maddî
varlığı” ile, o normun somut taşıyanının, yani bir belgenin, bir sözün,
bir ritüelin, tek kelimeyle bir instrumentumun varlığı anlatılmak istenmektedir80.
Bir işlemin anayasa normu olup olmadığını araştırırken ilk yapılacak şey onun maddî varlığını göstermektir. Yazılı anayasa kurallarının maddî varlığını göstermek kolaydır. Modern hukuk sistemlerinde, yazılı anayasa normlarının maddî varlığı resmî gazeteye, yani
hükümet adına basılan bir dergiye bakılarak tespit edilir.
79. Bkz. supra, s.28-30.
80. Ost et Van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, op. cit.,
s.259; Ost, “Validité”, op. cit., s.636.
255
Buna karşılık, anayasal teamüllerin maddî varlığının resmî gazeteye bakılarak tespit edilemeyeceği açıktır81. Bununla birlikte, anayasal teamüllerin maddî varoluştan yoksun oldukları söylenemez;
zira onların da bir instrumentumu vardır. Bu instrumentum, anayasal
organların dış dünyaya yansıyan, gözle görülebilen, uzunca bir zaman boyunca kesintisiz tekrarlanan davranış veya uygulamalarından
oluşur. Diğer bir ifadeyle, anayasal teamüllerin maddî varlığı, anayasal organların üyelerinin belirli bir zaman süreci içinde aynı şekilde
tekrarlanan davranışları ile ortaya konur82.
O halde anayasa hukuku alanında bir işlemin anayasal teamül oluşturabilmesi için ilk önce maddî varlık koşulunu yerine getirmesi
gerekir. Bunun için ise, bir kere, anayasal organlar, aynı koşullarda
aynı şekilde davranmalı, aynı uygulamayı yapmalıdırlar83. İkinci
olarak ise, bu davranış veya uygulama yeterince uzun bir zaman boyunca tekrarlanmalıdır84.
Yukarıda birçok anayasal teamül örneği görüldü. Bu örneklerin
çoğunluğu, maddî varlık koşulunu yerine getirmektedirler. Örneğin
İngiltere'de Kraliçenin sahip olduğu kanunları veto etme yetkisini
kullanmaması yolunda bir teamül bulunduğunu belirtmiştik. Bu teamül maddî varlık koşulunu yerine getirmektedir. Gerçekten de İngiltere'de Kraliçe, Parlâmento kabul ettiği bir kanunu onaylamaktadır.
Bu onaylama işlemi (Royal Assent) gözle görülen, dış dünyaya yansıyan bir insan davranışıdır. Keza, bu onay işleminin bir belgesi de
81. Bazen teamül kuralları derlenmiş olabilir. Örneğin Fransa’da VIII’inci
Charles 1454’te Montilz-les Tours Ordonnance’ı ile yerel teamüllerin derlenmesini ve yazılı hale getirilmesini emretmiştir. Bu büyük iş XV’inci yüzyılın ikinci yarısında ve XVI’ncı yüzyılın birinci yarasında tamamlanmıştır (Du
Pasquier, op. cit., s.50-51). Teamül kuralları resmen derlenmiş olsa bile teamül kuralı olarak kalırlar. Yazılı olarak tespit edilmeleri onların teamüli niteliğini kaldırmaz. Derlenmeleri onların tespitiyle ilgilidir. Geçerliliklerini bu
yazılı tespitten almazlar. Keza yazılı derlenme sadece bu teamül kurallarının
belirli bir dönemdeki hallerini gösterir. Onları o halleriyle dondurmaz. Belirli
bir dönemde derlenen teamül kuralları dahi gelişmeye ve değişmeye açıktır.
82. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.12.
83. Ibid., s.304’ten kıyasen.
84. Kelsen’e göre, teamül yoluyla konulan normlar da pozitif niteliktedir. Yani
insan davranışları sonucu konulmuştur. Pozitiflik bakımından kanun koyucunun koyduğu normlar ile arasında fark yoktur (Kelsen, Théorie pure du droit,
op. cit., s.13).
256
vardır. Bu bir açık mektup (Letters Pattent) ile yapılmaktadır85. Keza
bu davranış İngiltere'de çok uzun bir zamandan beri tekrarlanmaktadır. İngiltere’de 1707 yılından bu yana bir kanunun onaylanması reddedilmemiştir86. 1913 ve 1914’te Kral George V, Irish Home Rule
Bill’i ilk başta onaylamak istememiştir. Ama neticede onaylamıştır87.
Böylece teamülün maddî varlığı teyid edilmiştir.
Bu iki unsurla birlikte anayasal organlarda ve kamuoyunda bu
şekilde davranılmasına yönelik kolektif bir irade doğar88. İşte anayasal organlarda ve bireylerde doğan bu kolektif irade teamül kuralının
normatifliğini ifade eder. Şimdi onu görelim.
2. Normatiflik
Yukarıda birinci bölümde gördüğümüz gibi89, anayasa hukuku
alanında bir işlemin anayasa hukuku normu olarak geçerli olabilmesi
için sahip olması gereken ikinci ön koşul, o işlemin normatif nitelikte
olmasıdır. Normatiflik ise, bu işlemin bir “olması gereken (Sollen)”i
ifade etmesi olarak tanımlanmaktadır90. “Olması gereken” ise, ya
belirli bir davranışın emredilmesiyle, ya bir davranışa izin verilmesiyle, ya da belirli bir davranışa yetki verilmesiyle tahlil edilir91. Diğer bir ifadeyle bir işlemin norm olabilmesi için bir “Sollen” içermeli yani bir şeyi emretmeli, bir şeye izin vermeli veya bir şeye yetki
vermelidir. Dahası pozitivist teoriye göre, bu emrin, iznin veya yetkinin konusu bir beşerî davranış olmalı92 ve keza bu emri, izni veya
yetkiyi veren, yani normu koyan, yine bir beşerî irade olmalıdır93.
85. De Smith ve Brazier, op. cit., s.121; Cem Eroğul, Çağdaş Devlet Düzenleri,
Ankara, İmaj Yayıncılık, 1996, s.19.
86. Laferrière, op. cit., s.349.
87. De Smith ve Brazier, op. cit., s.121.
88. Ibid., s.304.
89. Bkz. supra, s.30 vd.
90. Kelsen, Théorie générale des normes, op.cit., s.2.
91. Ibid.
92. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.7, 43; Kelsen, Théorie générale des
normes, op.cit., s.37; Kelsen, “Quel est le fondement de la validité du droit?”,
op. cit., s.161.
93. Kelsen, Théorie générale des normes, op.cit., s.4; Norberto Bobbio, “Kelsen
et les sources du droit”, Revue internationale de philosophie, 1981, n° 138,
s.475. Hans Kelsen, “Positivisme juridique et doctrine du droit naturel”,
Mélanges Jean Dabin, Bruxelles, Emile Bruylant, Paris Sirey, 1963, s.141;
257
Özetle, pozitivist hukuk teorisine göre, bir teamülün normatif nitelikte olabilmesi için, o teamül, bir “olması gereken (Sollen)”i ifade
etmeli, yani bir şeyi emretmeli, bir şeye izin vermeli veya yetki vermelidir. Üstelik bu teamülün konusu bir insan davranışı olmalı ve
diğer yandan, bu teamül kuralı beşerî irade tarafından konulmuş olmalıdır.
Anayasal teamüller de bir olması gerekeni (Sollen) ifade ederBir emir verirler, yasak koyarlar ya da bir şeye izin veya yetki
verirler. Bu olması gerekeni koyanlar, belirli bir zaman süresince
aynı şekilde davranmak suretiyle yine anayasal organlar, yani insanlardır. Ve keza olması gerekenin konusu yine bu anayasal organların
davranışlarıdır. Diğer bir ifadeyle, anayasal teamüller muhatapları da
yine insanlardır. Dolayısıyla anayasal teamüller de, diğer yazılı anayasa kuralları gibi beşerî iradenin ürünüdür ve bir beşerî davranışı
düzenlemektedirler.
ler94.
Belirli bir anayasal düzenin parçası olan organlarda bulunan insanlar aynı koşullarda aynı şekilde davranmakta ve bu davranış yeterince uzun bir zaman boyunca tekrarlanmaktadır. Bunun sonucu olarak bu düzenin parçası olan diğer organlarda ve nihayette vatandaşlar
da bu şekilde davranılmasına yönelik kolektif bir irade doğar95. İşte
insanlarda doğan bu kolektif irade teamül kuralının normatifliğini
ifade eder.
Aslında anayasal teamüllerin normatifliği, klasik doktrinin, anayasal teamüllerin ikinci unsuru olarak incelediği manevî unsura (genel inanç, opinio iuris, opinio necessitatis)96 tekabül etmektedir. Bu
unsura göre hatırlanacağı üzere, sürekli tekrarlanan bir davranış biçiminin bir teamül kuralı haline gelebilmesi için o davranış biçimine
uyulmasının zorunlu olduğu yolunda anayasal organlarda ve kamuoHans Kelsen, Essays in Legal and Moral Philosophy, Dordrecht, Reidel,
1973, s.216-227 in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel
Troper (sous la direction de-) Le positivisme juridique, Bruxelles et Paris,
E.Story-Scientia et L.G.D.J., 1992, s.295.
95. Kıyasen: Ibid., s.304.
96. Gridel, op. cit., s.228; Du Pasquier, op. cit., s.50; Bilge, op. cit., s.42; Edis, op.
cit., s.93; Edis, op. cit., s.91; Göğer, op. cit., s.118; Güriz, op. cit., s.11;
Gözübüyük, op. cit., s.51.
258
yunda genel bir inancın doğmuş olması gerekmektedir. İşte bununla
kastedilen şey, anayasal organlarda ve bireylerdeki kolektif iradedir.
3. Hukukîlik
Hatırlanacağı üzere yukarıda birinci bölümde97 hukukîliği, bir
hukuk kuralını diğer sosyal davranış (toplum, ahlak, din kuralları)
kurallarından ayıran özellik olarak tanımlamıştık98. O halde bir teamülün hukukî nitelikte olup olmadığını nasıl saptayabiliriz? Madden
mevcut olan ve normatif niteliğe sahip teamüllerin hepsi hukukî nitelikte değildir. Sosyal nitelikte teamüller de vardır. O halde biz hukukî
nitelikte bir teamül ile ile genel nitelikte bir teamülü nasıl ayırt edebiliriz?
Bu soruya yine yukarıdaki açıklamalarımızdan yola çıkarak cevap verelim99.
Hukukîlik, bir norma “hukukî” olma vasfını veren şey olduğuna
göre, diğer beşerî davranış kurallarından hukuk normunu ayıran kriter nedir? Bu konuda değişik kriterler önerildiğini görmüştük. Bu
kriterlerden sadece aidiyet kriterini benimsemiştik. Bu kritere göre
ise, belirli bir hukuk düzenine ait olan norm hukuk normu idi.
O halde belirli bir hukuk düzenine ait bir teamül, bir hukuk normudur. Diğer bir ifadeyle bir teamül kuralı, belirli bir hukuk düzenine ait ise, o düzenin bir parçası ise, o teamül kuralı hukukî niteliktedir. Bir teamül kuralının nasıl bir hukuk düzenine ait olduğunu ise
biraz aşağıda geçerliliğin per quam koşulunu incelerken göreceğiz.
Aslında hukukîliğin tanımı için aidiyet kriteri esas alınınca bir normun hukukîliği ile biçimsel geçerliliği arasında fark kalmamaktadır.
Bununla birlikte yine de hukuk düzeninin hukukîliğini tespit etmek gerekmektedir. Zira ahlâkî, dinî, toplumsal vb. nitelikte normatif
düzenler de vardır. Bu düzenlerden hukuk düzenini ayıran nitelik
nedir? Kısacası bir düzen ne zaman hukukî niteliktedir? Bu sorunun
cevabını yukarıda görmüştük. Bu cevap, teamül kuralları söz konusu
olunca değişecek bir cevap değildir. Teamül kurallarının ait olduğu
düzen de yukarıda hukukîliğini incelediğimiz aynı hukuk düzenidir.
97. Bkz. supra, s.46.
98. Carbonnier, op. cit., s.175.
99. Bkz. supra, s.46-57.
259
Hafızaları tazelemek için bir kez daha yineleyelim: Bir hukuk düzeninin ilk ayırıcı özelliği, onun beşerî davranış düzeni olmasıdır. Yani
hukuk düzeninin normları, insan davranışlarını düzenlerler100. Bir
hukuk düzeninin ikinci ayırıcı özelliği, onun cebir düzeni olmasıdır.
Bir hukuk düzeni hukukî nitelikte bulunan, yani kendilerine ait olan
teamüllerin ihlâli halinde de, bu ihlâle müeyyide özelliği gösteren bir
cebir işlemi ile karşılık verir101.
Özetle teamül kurallarını, hukukîlik bakımından yazılı hukuk kurallarından ayıran bir şey yoktur. Yazılı hukuk kurallarının hukukîliği
de, teamül kurallarının hukukîliği de bir hukuk düzenine ait olmaları
ile belirlenir. Hukuk düzenine bir norm nasıl ait olur sorusunu ise
aşağıda “per quam koşul” başlığı altında göreceğiz.
4. Anayasallık
Bir işlemin anayasa hukuku normu olarak geçerli olması için onun hukukî nitelikte olması gerekir, ama bu yetersizdir. Bu normun
aynı zamanda “anayasal nitelikte” olması gerekir. Hatırlanacağı üzere “anayasal nitelikte olmaya” biz, “anayasallık” ismini vermiştik.
Biz anayasallığı biçimsel ölçüte göre tanımlamıştık. Bu ölçüte
göre ise, anayasa, normlar hiyerarşisinde en üst sırayı işgal eden ve
kanunlardan farklı ve daha üstün bir usûlle konulan ve değiştirilebilen kurallarının bütünü olarak tanımlanmakta idi102.
100. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.42-46.
101. Ibid., s.46.
102. Otto Pfersmann, “La révision constitutionnelle en Autriche et en Allemagne
fédérale”, in La révision constitutionnelle, (Journées d’études des 20 mars et
16 décembre 1992, Travaux de l’association française des constitutionnalistes), Paris, Economica, Presses universitaires d’Aix-Marsaille, 1993,
s.13; Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.300; Lavroff, Le droit
constitutionnel..., op. cit., s.65-66; Burdeau, Traité..., op. cit., c.IV, s.25;
Troper, “Constitution”, op. cit., s.69; Biscaretti di Ruffia ve Rozmaryn, op.
cit., s.4; Joseph Barthélemy ve Paul Duez, Traité de droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 1933, s.184; Georges Vedel, Droit constitutionnel, Paris, Sirey,
1949, (réimpression, 1989), s.112; Jacques Cadart, Institutions politiques et
droit constitutionnel, Paris Economica, 3e éd., 1990, c.I. s.127; Pierre Pactet,
Institutions politiques - Droit constitutionnel, Paris, Masson, 13e édition,
1994, s.69.
260
Yukarıda gördüğümüz gibi, anayasa hukukunun klasik teorisinde, anayasal teamüller, biçimsel ölçüte göre değil, maddî ölçüte göre
tanımlanmaktadır. Zaten “biçimsel anlamda anayasa” kavramı ile
“anayasal teamül” kavramlarını bağdaştırmak mantıken mümkün
değildir. Zira, anayasayı “kanunlardan daha zor değiştirilebilen bir
kanun” olarak tanımladığına göre, biçimsel ölçüte göre, sadece yazılı
anayasalar, “anayasa” olabilir. Yazısız anayasalar, yani teamülî anayasalar zaten biçimsel anlayışa göre bir anayasa değildir.
Dolayısıyla klasik teoride anayasal teamül, kaçınılmaz olarak,
maddî bakımından, yani içeriği açısından tanımlanmaktadır. Bunlar,
yukarıdaki şartları taşıyan anayasa hukuku alanındaki, yani devletin
temel kuruluşu ve işleyişine ilişkin bir takım uygulamalardır.
Kanımızca, biçimsel anayasa anlayışında kalındıkça, teamüllerin
anayasallık şartını yerine getirdikleri ispatlanamaz. Anayasa kavramı
biçimsel anlamda tanımlandıkça, “anayasal teamül” diye bir şey olamaz. Şüphesiz bu, hukuk düzeninde “teamül olamaz” demek değildir. Ancak bu, olan teamüllerin anayasal değere sahip olamayacağı
anlamına gelir.
O halde “anayasal teamül” olmasa da, hukukî değeri anayasanın
altında yer almak şartıyla genel olarak teamül olabilir. Şimdi bu “genel teamüller”in geçerliliğinin asıl koşullarını görelim.
B. PER QUAM KOŞUL
Pozitivist teoriye göre, yazılı hukuk kurallarının hukukî geçerliliğinin şartları ile teamül kurallarının hukukî geçerliliğinin şartları
arasında bir fark yoktur. Zira, bu teori, yazılı hukuk kurallarını da,
teamülü de “hukukun kaynağı” olarak görmektedir103. O halde yazılı
hukuk kuralları hukuken geçerli olmak için hangi şartı yerine getiriyorlarsa, teamül kuralları da aynı şartı yerine getirmelidir. Yukarıda
belirtildiği üzere, pozitivist anlayışta bir normun, hukuk normu olarak geçerli olması için o normun kendisinden üst bir normun ve son
tahlilde temel normun öngördüğü şekilde yapılmış olması gerekir104.
104. Ibid., s.261.
261
Diğer bir ifadeyle, bir normun geçerliliğinin temeli daima bir başka
normdur105.
Özetle teamül kuralı da, hukukî geçerliliğini ancak kendisinden
üst bir normdan alabilir106. Yani bir teamülün bir hukuk kuralı olarak
geçerli olması için bir üst normun teamülü, “hukuk yaratıcı olay (fait
créateur de droit)” olarak kabul etmesi gerekir107. O halde bu “üst
norm”un ne olduğu saptanmalıdır. Bunun içinse ilk önce, teamül
kurallarının normlar hiyerarşisindeki yerini belirtmek gerekir. Kelsen’e göre kanun ile teamül arasında bir fark yoktur. Her ikisi de
hukuk normları hiyerarşisinde aynı düzeyde yer alır108. Eğer teamül
de normlar hiyerarşisinde kanun düzeyinde yer alıyorsa, teamül de
geçerliliğini anayasadan almalıdır. Yani anayasanın öngördüğü usûlle konulmalıdır. Açıkçası, eğer anayasa teamül yoluyla norm yaratılmasını kabul ediyorsa, yani anayasa teamülü hukukun kaynağı
olarak kabul ediyorsa109, teamül bir hukuk kuralı olarak geçerli olabilir110. Diğer bir ifadeyle, teamül yoluyla geçerli hukuk kurallarının
yaratılması için anayasanın bireylerin tekrarlanan davranışlarıyla
hukuk kuralı yaratılabileceğini kabul etmiş olması, yani teamülü,
105. Ibid., s.256.
106. Bazen hatalı olarak bir teamülün ancak mahkemeler tarafından tanınıp uygulanınca hukuk kuralı haline geldiği söylenir. Dolayısıyla gerçekte teamül kuralının gerçek yaratıcısının mahkemeler olduğu, hatta geçerliliğini mahkemelerden aldığı iddia edilir. Kelsen’e göre bu iddialar kabul edilemez. Ona göre,
mahkemelerin teamül kurallarını uygulaması ile yazılı hukuk kurallarını uygulaması arasında bir fark yoktur. Eğer her ikisinde de mahkeme öncelikle kuralın maddî varlığını araştırır. Örneğin bir kanun hükmünü uygulayacaksa, bu
hükmün gerçekten yasama yoluyla yaratılmış bir kural olup olmadığını tespit
etmek zorundadır. Aynı şekilde bir teamül kuralını uygulayacaksa, bu kuralı
yaratan olayı (uzun süre tekrarlanan insan davranışı) tespit etmeli ve ortada
gerçekten teamül yoluyla yaratılmış bir normun olup olmadığı sorununu çözmelidir. Ne birinci tür kuralın ne ikinci tür kuralın hukukî geçerliliği hakimin
bu tespitinden kaynaklanmaz. Onlar, hakimin bu tesbitinden önce de hukuken
geçerlidirler (Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.307).
108. Ibid., s.303.
109. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.73; Kelsen, General Theory of Law
and State, op. cit., s.126.
262
“hukuk yaratan olay (fait créateur de droit)” olarak tanımış olması
gerekir111.
1. Eğer yazılı anayasa böyle bir hükmü açıkça içeriyorsa, mesele
yoktur. Teamül yoluyla yaratılan kurallar hukuken geçerlidir. Bu
durumda hukuku uygulama organları, teamül yoluyla yaratılan kuralları uygulayabilirler112; zira bu konudaki yetkilendirme bizzat pozitif
anayasadan kaynaklanmaktadır. Bu takdirde hiçbir sorun yoktur113.
2. Ama eğer anayasada böyle bir hüküm yoksa, yani anayasada
teamülün hukuk yaratıcısı bir olay olduğu belirtilmiyorsa, bu durumda ne olacaktır? Teamül yoluyla yaratılan kurallar bir hukuk kuralı
olarak geçersiz mi olacaktır? Kelsen’e göre, bu durumda, teamül
kurallarının geçerli olarak kabul edilebilmesi için, yani mahkemelerin teamül hukukunu uygulayabilmeleri için, temel norma114 yahut
varsayımsal bir anayasaya başvurmaları gerekir. Bu durumda denilebilir ki, teamül kuralıyla hukuk normu konulabileceği konusunda
yetkilendirme bizzat teamül yoluyla yaratılmış bir yazısız anayasa
kuralından kaynaklanır115. Diğer bir ifadeyle teamül kuralları geçerliliğini teamül yoluyla yaratılmış bir anayasadan alırlar.
Keza, yazılı ve katı bir anayasaya sahip olmayan, teamülî anayasaya sahip olan bir sistemde de teamül kuralıyla hukuk normu konulabileceği konusundaki yetkilendirmenin bizzat teamül yoluyla yaratılmış bir yazısız anayasa kuralından kaynaklandığı düşünülebilir116.
Ancak bu, teamülün bir “hukuk yaratıcı olay (fait créateur de droit)”
olarak yine teamül tarafından yaratılmış bir anayasa ile kabul edildiğini söylemek demektir ki, bu bir ispat değil, tekrardan (pétition de
principe) başka bir şey değildir117. Eğer yazılı anayasa teamül yoluyla yaratılabiliyorsa, teamülün bizatihi “hukuk yaratıcı olay” olarak
ortada daha önceden mevcut olduğunu kabul etmek gerekir. Bu ise
teamülün temel norm olması anlamına gelir. Bu durumda ise, yine
111. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.300-301; Kelsen, General Theory of
Law and State, op. cit., s.126.
113. Ibid.
114. Yani temel normun, teamülü hukuk yaratıcı bir olay olarak kabul ettiği varsayımına başvurmak gerekir (Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.305).
116. Ibid., s.305.
117. Ibid.
263
temel norm hipotezi ile karşı karşıya geliriz118. O halde yazılı anayasanın teamülü açıkça hukukun kaynağı olarak kabul etmediği bir
sistemde teamül hukuku geçerliliğini, son tahlilde, bir temel norm
varsayımından alır. Bu temel norm, bireylerin tekrarlanan davranışlarıyla hukuk yaratılabileceğinin kabul edilmesinden ibarettir. Nasıl
yazılı hukuk normları geçerliliklerini son tahlilde içinde bulundukları
hukuk düzeninin temel normundan alıyorlarsa, yazılı anayasanın teamülü hukukun kaynağı olarak açıkça kabul etmediği bir sistemde
de, teamüller geçerliliklerini aynı şekilde bir temel norm varsayımından alırlar. Bu da temel norm konusundaki tartışmaları davet etmektedir. Yukarıda119 gördüğümüzden, bu konuya tekrar girmiyoruz.
∗∗∗
Bu arada yeri gelmişken teamülî hukuk ile yazılı hukuk arasındaki ilişkileri görmek gerekir. Hans Kelsen’e göre, yazılı hukuk
(droit légal) ve teamülî hukuk birbirlerini lex posterior esasına göre
ilga edebilir. Dahası, anayasa açıkça yasaklasa da, teamülî hukukun
yazılı anayasa hükümlerini, zımnen ilga etme gücü vardır. Oysa yazılı katı anayasalar adî kanunlarla değil, ancak anayasal kanunlarla
değiştirilebilir120.
C. SINE QUA NON KOŞULLAR
Yukarıda üçüncü bölümde121, biçimsel olarak geçerli olan bir
anayasa normunun geçerliliğini kaybetmemesi için, iki sine qua non
koşulu da yerine getirmesi gerektiğini söyledik. Bunlardan birincisi,
söz konusu normun ait olduğu global hukuk düzeninin etkililiği; ikincisi ise, bizatihi bu normun minumum etkililiği idi. Bu koşullar hatırlanacağı üzere anayasa normunun geçerliliğinin temeli değil, geçerli
olan bir anayasa normunun geçerli kalması için, bu temele eklenen
koşullardı. Diğer bir ifadeyle, bunlar per quam değil, sine qua non
koşullardı.
118. Ibid., s.305.
119. Bkz. supra, s.85-88.
121. Bkz. supra, s.102-110.
264
1. Global Hukuk Düzeninin Etkililiği
Yukarıda üçüncü bölümde gördüğümüz gibi122, devrim, hükümet
darbesi gibi olaylar sonucu global hukuk düzeni etkililiğini yitirirse,
bu düzene ait bütün kurallar da geçerliliğini yitirirler. Bu bakımdan
teamül kuralları ile yazılı hukuk kuralları arasında bir farklılık olmadığı belirtilebilir. Zira, devrim gibi olaylar sonucu mevcut hukuk
düzeni etkililiğini yitirmiş, yeni bir hukuk düzeni yürürlüğe girmişse,
artık önceki hukuk düzeninin geçerlilik atfettiği teamüllere yeni hukuk düzeni geçerlilik atfetmeyebilir. Özellikle devrimci nitelikte bir
hukuk düzeni kurulmuşsa bu böyledir. Osmanlı hukuk düzeninde
geçerli olan bazı teamül kuralları Cumhuriyet hukuk düzeninde artık
geçerli değildir. Bununla birlikte teamül kurallarının hukuk düzenin
etkililiğini yitirmesinden yazılı hukuk kurallarına nazaran daha az
etkileneceği tahmin edilebilir.
2. Bizzat O Normun Minimum Etkililiği
Hatırlanacağı üzere geçerli bir hukuk normunun geçerliliğini
kaybetmemesi için bir minimum etkililiğe sahip olması gerekmektedir123. Bu koşula göre, belirli bir hukuk düzenine ait bir normun geçerliliğini yitirmemesi için, bizzat bu norm bir minimum etkililiğe
sahip olmalı, yani hiç olmazsa belirli bir noktaya kadar uygulanmalı
ve kendisine itaat edilmelidir124. Sürekli bir şekilde etkililikten yoksun kalan bir norm geçerli bir norm olarak kabul edilemez125. Diğer
bir ifadeyle, kendisine hiçbir zaman uyulmayan veya hiçbir zaman
uygulanmayan bir norm, geçerli bir norm olarak kabul edilmez.
Özetle, bir norm geçerli kalmak için “metrukiyet (désuétude)”e düşmemelidir126. Kelsen’e göre, metrukiyet, asıl fonksiyonu mevcut bir
normun geçerliliğini iptal etmekten ibaret olan bir “negatif teamül
(coutume négative)”dür127. Kelsen’e göre, teamülün hukukun kaynağı olarak kabul edilen bir sistemde, teamül sadece bir teamül kuralını
değil, yazılı bir hukuk kuralını da zımnen ilga (dérogation) edebi122. Bkz. supra, s.103.
123. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.14-15, 287-288.
124. Ibid., s.14-15.
125. Ibid., s.15.
126. Ibid., s.288.
127. Ibid.
265
lir128. Eğer teamül yazılı bir hukuk kuralını etkisiz hale getirip geçerliliğini ilga edebiliyorsa, bir başka teamül kuralının geçerliğini evleviyetle sona erdirebilir.
Aslında geçerliğin bu son şartı, teamül kuralının bizatihi tanımında vardır. Bir kural toplum içinde etkili değilse, yani kendisine
toplumun çoğunluğu tarafından uyulmuyorsa, o kural bir teamül kuralı değildir. Keza belirli bir dönemde geçerli olan bir teamül kuralı
zamanla etkisizleşmesi sonucu geçerliliğini yitirebilir veya bu kural
başka bir teamül kuralı ile değiştirilebilir.
Bu açıklamalardan yola çıkarak şunu da belirtmek uygun olur ki,
esas itibarıyla teamül kurallarının maddî varlığı altında gördüğümüz
şeyler (devamlı tekrar ve opinio necesitatis) aslında teamül kuralının
etkililiğini dile getirmektedir. Diğer bir ifadeyle, etkililik yani maddî
geçerlilik yazılı hukuk kurallarında bir ek koşul iken, teamül kurallarında aslında bir ön koşuldur. Ancak bir teamül kuralının bu ön koşula sahip olması onun geçerli olduğu anlamına gelmez. Zira, onun
hukukî geçerliliği, yukarıda gördüğümüz gibi, biçimsel geçerliliğine,
yani hukuk düzenine aidiyetine, anayasa tarafından teamülün hukuk
yaratıcısı bir olgu olarak tanınmasına bağlıdır. Bu biçimsel unsur
olmadan genel anlamda mevcut olan teamül, bir hukuk kuralı haline
dönüşememektedir.
∗∗∗
Böylece teamül kurallarının geçerlilik şartlarını gördükten sonra
kısaca teamül kuralının uygulanmasıyla yazılı hukuk kurallarının
uygulanması arasında bir fark olup olmadığını görelim:
Belirli somut durumda teamül yaratan olayın gerçekleşip gerçekleşmediğini tespit etme yetkisi hukuku uygulama organlarına aittir.
Ancak bu, teamül kurallarının mahkemeler tarafından yaratıldığını
söylemek anlamına gelmez. Kelsen’in belirttiği gibi, mahkemelerin
teamül kurallarını uygulaması ile yazılı hukuk kurallarını uygulaması
arasında bir fark yoktur. Eğer bir mahkeme belirli bir olayda teamül
yoluyla yaratılan kuralları uygulamak durumundaysa, her şeyden
önce teamül kuralını yaratan olayın (devamlı tekrar ve kolektif beşerî
irade) gerçekleşip gerçekleşmediğini tespit etmelidir. Keza aynı
mahkeme bir yazılı hukuk kuralını uygulasaydı da bunu yapmak zo128. Ibid.
266
rundaydı. Örneğin uygulayacağı kanun kuralının gerçekten yasama
yoluyla yaratılmış bir kural olup olmadığını tespit etmek zorundaydı.
Şüphesiz ikinci iş birincisine göre daha kolaydır. Hakim düsturlara,
resmî gazete koleksiyonlarına bakarak bunu kolayca tespit eder; oysa
teamülün tespiti daha zordur. Ama yine de aralarında nitelik farkı
yoktur. Her iki durumda da mahkeme uygulayacağı normun varlığını
tespit etmektedir. Her iki halde de mahkemenin bu tespitinden önce
mevcut birer hukuk normu vardır129.
Şunu da belirtmek gerekir ki, teamül normları ancak biçimsel olarak ihdas edilmiş hukuk organları tarafından uygulanmaktadır. Diğer bir ifadeyle teamül yoluyla yaratılmış kurallar yine yazılı hukuk
tarafından ihdas edilmiş organlarca uygulanmaktadır130.
Son olarak yazılı hukuk kuralları ile teamül yoluyla yaratılan hukuk kuralları arasında temel bir siyasi farkın bulunduğuna işaret etmek gerekir. Yazılı hukuk kuralları esas itibarıyla merkezileştirilmiş
ve tekelleştirilmiş bir usûlle konulmaktadır. Yetkili organ ve kişiler
ve keza izlenecek usûller önceden belirlidir. Başka usûller izlenmesinin söz konusu olmadığı gibi, bu organ ve kişilerden başka kişilerin
kuralların yaratılması sürecine katılması da söz konusu değildir. Oysa teamül yoluyla kural yaratılması merkezileştirilmiş ve tekelleştirilmiş değildir. Bu tür kuralları koymaya yetkili organ ve kişiler ve
izlenecek usûller önceden tespit edilmemiştir. O konuyla ilgisi olan
herkes, o konudaki davranışlarıyla bir bakıma o konudaki teamül
kuralının yaratılmasına katılmaktadır. Yani, teamül hukukunun kuralları, hukuk düzenine tabi bireylerin davranışları sonucunda oluşmaktadır131.
TÜRK HUKUK DÜZENİNDE ANAYASAL TEAMÜL
OLABİLİR Mİ?
Son olarak Türk hukuk düzeninde anayasal teamül olup olamayacağı sorununu görelim. Türkiye’de yazılı ve katı bir anayasa sistemine sahiptir. Anayasadaki bir hükmün değiştirilebilmesi için Anayasanın 175’inci maddesindeki usûle uygun olarak anayasa deği129. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.307; Kelsen, General Theory of Law
and State, op. cit., s.127-128.
131. Ibid.
267
şikliği kanunu çıkarılması gerekir. Bu usûle uyulmadıkça anayasanın
bir hükmünün değiştirilmesine imkan yoktur.
O halde Türk hukuk düzeninde anayasal değerde teamül olamaz.
Peki kanun düzeyinde teamül olabilir mi? Kanun değerinde teamül
olabilmesi için Türk Anayasasının açıkça teamülü, “hukuk yaratıcı
bir olay” olarak kabul etmesi gerekir. Türk Anayasasında teamülü
“hukuk yaratıcı bir olay” olarak kabul eden bir hüküm yoktur. O halde, Türk hukuk düzeninde teamül, kanun değerinde hukukun bağımsız bir kaynağı değildir.
Peki ama Türk hukuk düzeninde teamül hiçbir şekilde hukukun
kaynağı değil midir? Bu soruya olumsuz yanıt vermek gerekir. Zira,
Türk Medenî Kanununun 1’inci maddesine göre, “hakkında kanunî
bir hüküm bulunmayan meselede hakim örf ve âdete göre... hükmeder”. Bu medenî hukuk alanında örf ve âdet, yani teamül kurallarının
hukukun kaynağı olduğu anlamına gelir. Keza Türk Ticaret Kanunun
1’inci maddesi de “hakkında ticarî bir hüküm bulunmayan işlerde
mahkeme ticarî örf ve âdete... göre karar verir” hükmü ile örf ve âdet, yani teamül hukukuna gönderme yapmaktadır. Buna göre Türk
hukuk düzeninde medenî hukuk ve ticaret hukuku alanında örf ve
âdet, yani teamül kuralları hukukun kaynağıdırlar. Bu alanlarda, teamül hukukî geçerliliğe sahiptir. Bu alandaki teamüller geçerliliklerini
kanundan almaktadırlar. Bu bakımından yazılı hukuk kuralları ile
teamüller arasında geçerlilik bakımından bir fark yoktur. Yazılı hukuk kuralları da geçerliliklerini bir başka yazılı hukuk kuralından
almaktadır. Teamülî hukuk kuralıda bu alanda geçerliliklerini bir
yazılı hukuk kuralından almaktadır.
Medenî hukuk ve ticaret hukukunda, teamül normlar hiyerarşisinde hangi düzeyde yer almaktadır? Bu hukuk düzenlerinde teamül
kuralları geçerliliklerini kanundan (Medenî Kanun ve Ticaret Kanunu) aldıklarına göre, normlar hiyerarşisinde kanunların altında yer
alır.
Türk hukuk düzeninde, bir kanun bir teamüle gönderme yapmıyorsa, bu teamül hiçbir zaman hukukî geçerliliğe sahip olamaz; yani
kanun tarafından kendisine atıf yapılmadıkça teamül hukukun kaynağı olamaz. Örneğin Türk Ceza Kanunu, teamüle gönderme yapmaz. Dahası bu Kanunun (m.1) ve Anayasamızın (m.38) kabul ettiği
268
kanunîlik ilkesi, teamül yoluyla suç ve ceza yaratılmasına da engeldir.
Sonuç olarak Türk hukuk düzeninde hiçbir şekilde “anayasal teamül” veya “anayasal değerde teamül” olamaz. Türk hukuk düzeninde teamül, ancak kanunların kendisine gönderme yaptığı durumlarda
hukuken geçerlidir. Bu durumda ise teamül, normlar hiyerarşi anayasa düzeyinde değil, kanun altı bir düzeyde yer alır.
Onuncu Bölüm
GEÇERLİLİK KOŞULLARINA
AYKIRILIĞIN MÜEYYİDESİ: GEÇERSİZLİK
(KANUNLARIN ANAYASAYA UYGUNLUĞUNUN
DENETİMİ SORUNU)
Yukarıda üçüncü bölümde görüldüğü gibi1, biçimsel anlayışa göre bir normun geçerliliğinin asıl koşulu kendisinden üst bir normun
öngördüğü usûlle konulmasıdır. Eğer bir norm kendisinden üst bir
normun öngördüğü koşullara uygun olarak konulmuyorsa veya bu
üst normun içeriğine aykırı ise sonuç ne olacaktır?
Örneğin, biçimsel anlayışa göre, bir kanunun geçerli olabilmesi
için anayasaya uygun olarak konulması gerekir. Eğer bir kanun anayasaya uygun olarak konulmamışsa veya kanunun içeriği anayasanın
içeriğine aykırı ise ne olacaktır? İşte bu bölümde bu soruya cevap
aranacaktır.
Bu sorunun aslında çok basit bir cevabı vardır. Kendisinden üst
bir normun öngördüğü koşullarda çıkarılmak bir geçerlilik koşulu
olduğuna göre, bu koşula uymayan norm geçersizdir. O halde geçerlilik koşuluna uymayan bir normun karşılaşacağı yaptırım “geçersizlik (invalidité)”tir.
Ama asıl sorun, bir normun kendisinden üst bir normun belirlediği koşullara uygun olarak çıkarılıp çıkarılmadığını kimin tespit
edeceği sorunudur. Diğer bir ifadeyle, hukuk normlarının geçerliliğini inceleme yetkisi kime aittir?
Bu soruya sadece ve sadece iki cevap verilebilir:
Birinci Cevap: Bu cevaba göre, hukuk normlarının geçerliliğini
inceleme yetkisi herkese aittir. Kelsen’in belirttiği gibi, hukuk düzeni, bir hukuk normu olduğu iddiasıyla sunulan bir şeyin objektif olarak bir hukuk normu olup olmadığını, yani normun bu düzendeki bir
üst normun öngördüğü şekilde yaratılıp yaratılmadığını ve bu nor1. Bkz. supra, s.99-102.
270
mun içeriğinin üst normun gereklerine uyup uymadığını inceleme
yetkisini herkese verebilir. Böyle bir çözüm, uluslararası hukukta
olduğu gibi “adem-i merkezî hukuk düzenleri (ordres juridiques
décentralisés)”nde görülür2.
Eğer hukuk normlarının geçerliliğini inceleme yetkisi herkese ait
ise, yani adem-i merkezî bir hukuk düzeninde bulunuluyorsa, birbirinden farklı kararlara kapı açıktır: Birine göre söz konusu norm geçerli bir hukuk normudur, diğerine göre ise bu norm geçersizdir3.
Böyle bir hukuk düzeninde herkes, kamu otoriteleri olduğu gibi vatandaşlar da, her durumda, hukukî işlemlerin sıhhatini inceleyebilir;
bu işlemleri sakat olarak ilân edebilir ve neticede bu işlemlerin geçerli ve bağlayıcı olmadığı sonucuna varabilir4.
İkinci Cevap: Buna karşın “merkezîleşmiş hukuk düzenleri
(ordres juridiques centralisés)”nde hukuk normlarının geçerliliğini
inceleme yetkisi sadece önceden belirlenmiş birtakım organlara aittir5. Bu organların dışındaki kişiler, söz konusu hukuk normunun bir
üst norma aykırı olduğunu ve dolayısıyla geçersiz olduğunu iddia
etseler bile, bu hukuk normu yetkili organın kararına kadar geçerlidir. Dolayısıyla merkezîleşmiş hukuk düzenlerinde, sakat bir norm,
vatandaşlarca a priori geçersiz olarak kabul edilemez. O sadece iptal
edilebilir (annulable) bir işlemdir. O halde, merkezîleşmiş hukuk
düzenlerinde, kamu otoritelerinin işlemlerini, başka bir otoritenin bir
işlemiyle ortadan kaldırılmadıkça, geçerli olarak kabul etmek gerekir. Bu ikinci işlem alınmadan önce, ilk işlemin geçersiz olduğunu
söylemek hukuken mümkün değildir6.
Bu ilk işlemi ortadan kaldıran bu ikinci işleme, dogmatik hukukta ister “yokluk saptaması”, isterse “iptal” kararı densin hukukun
genel teorisi açısından durum aynıdır. Zira hukuka aykırı bir işlemin
yokluğunu saptayan bir karar dahi gerçeklikte o ana kadar geçerli
olarak kabul edilen bir işlemin “makable şamil iptali (annulation
3. Ibid., s.368.
4. Hans Kelsen, “La garantie juridictionnelle de la constitution: la justice
constitutionnelle”, Revue du droit public, 1928, p.214.
5. Ibid.
6. Kelsen, “La garantie juridictionnelle de la constitution: la justice constitutionnelle”, op. cit., s.215; Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.367, 369.
BÖLÜM 10: GEÇERLİLİK KOŞULLARIN AYKIRILIĞIN MÜEYYİDESİ: GEÇERSİZLİK
271
rétroactive)”dir. Yani bu ikinci karar, “bildirici (déclaratif)” değil,
“kurucu (constitutif)” niteliktedir7. Dolayısıyla Kelsen’in belirttiği
gibi, yokluk diye bir şey olamaz: Bir hukuk düzeninin parçası olan
normlar “yok hükmünde (nul)” değil; sadece “iptal edilebilir
(annulable)” niteliktedirler8.
Bu duruma göre, merkezîleşmiş bir hukuk düzeninde, bir birey,
bir normun geçersiz olduğunu düşünerek, elbette ona itaat etmeyebilir9. Ama bu durumda birey risk altına girmiş olur; zira bu düzendeki
yetkili organ, bireyin geçersiz olduğunu düşündüğü normun hukuken
geçerli olduğuna karar verirse, bireyin bu normu ihlâl ettiğine ve
bireye normun öngördüğü müeyyidenin uygulanması gerektiğine
karar verir10. Karşı durumda ise, yani yetkili organ da söz konusu
normun geçersiz olduğuna karar verirse, bu organın kararı, söz konusu normun yapıldığı andan itibaren geriye etkili bir şekilde iptali anlamına gelir11. Bu durumda, hukuk normunun geçersizliği iptal prosedürünün sonuçlanmasından önce elde edilmiş olarak görülemez.
Zira, bir kere, bu karar, tersi bir karar, yani normun geçerli olduğu
yolunda bir karar da olabilirdi. İkinci olarak, böyle bir karar, kendi
metninde söz konusu normun “yok hükmünde” olduğunu belirtse
bile, bu karar kurucu (constitutif) nitelikte bir karardır. Pozitif hukuk
açısından sadece ve sadece iptal edilebilirlilik (annulabilité) vardır.
“Yokluk” veya “hükümsüzlük” tespiti diye sunulan karar olsa olsa
geçmişe yürür bir iptal kararıdır12.
Özetle, merkezîleşmiş hukuk düzenlerinde geçersizlik tespiti iptalden farklı değildir. Bu düzenlerde a priori bir geçersizlik olamaz.
Bir normun geçersizliği yetkili organ tarafından saptanmalıdır. Geçersiz olduğu düşünülen norm, yetkili organ tarafından geçersiz olduğu ilân edilinceye kadar sonuçlarını doğurur.
***
O halde bu sonuca göre şimdi merkezîleşmiş hukuk sistemlerinde hukuk normlarının geçerliliği konusunda karar vermeye yetkili
7.
8.
9.
10.
11.
12.
Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.368.
Ibid., s.367.
Kelsen, “La garantie juridictionnelle de la constitution”, op. cit., s.216.
Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.368.
Kelsen, “La garantie juridictionnelle de la constitution”, op. cit., s.217.
Ibid.
272
organın kim olduğunu araştıralım. Bunun için ise, ayrım yaparak
sırasıyla, bireyler tarafından konulan normların yani sözleşmelerin,
idare tarafından konulan normların, yani düzenleyici ve bireysel idarî
işlemlerin, mahkemeler tarafından konulan normların, yani yargı
kararlarının ve yasama tarafından konulan normların yani kanunların
geçerliliği hakkında kimin karar vermeye yetkili olduğunu araştırmamız gerekir. Biz bireyler tarafından konulan normlar (sözleşmeler), idare tarafından konulan normlar (düzenleyici ve bireysel idarî
işlemler) ve mahkemeler tarafından konulan normlar (yargı kararları)
için böyle bir araştırmayı, Hukukun Genel Teorisine Giriş başlıklı
kitabımızda yapmıştık13. Onun için burada, sadece yasama organı
tarafından konulan normların yani kanunların geçerliliği sorununu ve
bu sorun hakkında kimin karar vermeye yetkili olduğunu görelim.
Zira, inceleme konumuz olan anayasa normlarından geçerliliğini alan
ilk normlar kanunlardır ve kanunların uymak zorunda olduğu normlar anayasa normlarıdır.
KANUNLARIN GEÇERLİLİĞİ SORUNU
Yasama organının koyduğu normlara genelde kanun ismi verilir.
Kanunların geçerlilik koşulu, bir üst norm olan anayasaya uygunluklarıdır. O halde anayasaya aykırı olan bir kanun geçerli olamaz.
Anayasalarda kanunların aykırı olabileceği birçok hüküm vardır.
Bunlar iki tipe indirgenebilir. Bir kısım anayasa hükümleri kanunların yapılması usûlünü düzenlemektedir. Örneğin 1982 Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 88 ve 89’uncu maddeleri böyledir. Diğer yandan anayasalarda kanunların içeriğini düzenleyen hükümler de vardır. Yasama usulünü düzenleyen maddelerin dışındaki maddeler genellikle kanunları içerik bakımından sınırlandırır. Özellikle anayasaların temel hak ve özgürlükler ile ilgili hükümleri kanunlar açısından
içerik sınırlamaları niteliğindedir. Örneğin 1982 Anayasasının
13’üncü maddesine göre, temel hak ve hürriyetler ancak belirli amaçlarla ve anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir. Dahası, sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz. Keza
olağanüstü hallerde dahi çıkarılan kanunlar ile kişinin yaşama hakkı-
13. Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, op. cit., s.109-112.
273
na dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez (m.15).
Dolayısıyla bir kanun, anayasanın gerek kanun yapma usûlünü,
gerekse kanunun içeriğini düzenleyen hükümlerine aykırı olmamalıdır. Ne var ki bir kanun ile bu tür anayasa hükümleri arasında bir
çatışmanın ortaya çıkması her zaman mümkündür. Eğer böyle bir
çatışma ortaya çıkarsa bu nasıl çözümlenecektir? Diğer bir ifadeyle
burada tartıştığımız sorun, bir kanunun uyması gereken anayasal
normlara uymadığı zaman, hukukun ne olacağı sorunundan ibarettir.
O halde bir kanunun anayasa uygun olmamasının sonuçları nelerdir?
Böyle bir kanun geçerli midir? Özetle burada anayasaya aykırı kanunların geçerliliği sorununu inceleyeceğiz.
***
1. Akla gelen ilk fikre göre, anayasaya aykırı bir kanun geçerli
olamaz. Zira yukarıda gördüğümüz gibi, bir normun geçerliliği, bir
üst norma uygun olarak konulmasıyla belirlenmektedir. O halde bir
kanun anayasanın kendisiyle ilgili bir normuna aykırı ise geçerli değildir, yani böyle bir kanun, kanun değildir.
Gerçekten de, Kelsen’in belirttiği gibi, “diğer normlara aykırı
norm fikri” aslında bir contradictio in adjecto’yu ifade eder14. Zira,
kendi yaratılmasını düzenleyen norma uygun olmayan normun geçersiz olduğu, batıl olduğu, hiçbir şekilde bir hukuk normu olmadığı
söylenebilir15.
Bu akıl yürütme, ilk defa kanunların anayasaya uygunluk kontrolünü başlatan Amerikan Yüksek Mahkemesinin Marbury v.
Madison16 kararında kullanılmıştır. Bir kanun ile anayasa arasındaki
çatışmayı çözümlemek için Chief Justice Marshall şunları söylüyordu:
“Şu tersi ileri sürülemeyecek kadar açık, yalın bir önermedir ki, ya
anayasaya aykırı olan her yasama işlemi (kanun) denetime bağlı tutulur; ya da, yasama organı anayasayı bayağı bir kanunla değiştirebilir.
14. Kelsen, Théorie générale des normes, op.cit., s.230. Kelsen’e göre “geçerli
norm” ifadesi bir “gereksiz söz tekrarı (pléonasme)”dır. “Geçersiz norm” ifadesi ise bir, contradictio in adjectodur (Kelsen, Théorie générale des normes,
op.cit., s.230).
16. Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, 2 L.Ed. 60 (1803).
274
Bu ikisi arasında ortalama bir yol yoktur. Anayasa ya bayağı kanunlar gibi değiştirilemeyen üstün, yüce bir kanundur, ya da yasama organının dilediği zaman değiştirebileceği, bayağı kanunlarla eşdeğer
ve düzeyde bir kanundur. Bu yollardan birincisi doğru ise, yasama
organının anayasaya aykırı olan bir işlemi kanun değildir; ikinci yol
doğru ise, o zaman yazılı anayasalar halkın gerçekte sınırlandırmaya
elverişli bulunmayan bir gücü, sınırlandırmak için giriştikleri boş ve
anlamsız çabalardır. Yazılı anayasaları düzenleyen kimselerin hepsi,
hiç kuşkusuz anayasanın ülke içinde temel ve üstün bir kanun olması
ereğini gütmüşlerdir ve bundan dolayı da her hükümet sisteminde bu
teoriye göre anayasaya aykırı bir yasama işleminin (bir kanunun) geçersiz olması gerekmiştir”17.
“... Eğer anayasaya aykırı olan bir yasama işlemi geçersiz ise, geçersizliğinden bağımsız olarak mahkemeleri bağlayacak, ona sonuçlar
vermeye mahkemeleri zorlayacak mıdır? Veya bir kanun olmamasına rağmen, kanun kadar etkili bir kural mıdır? Bunu kabul etmek teoride kabul edilen şeyi pratikte tersine çevirmek demektir”18.
Bu akıl yürütmeye göre, bir kanun anayasaya aykırı ise geçerli
olamaz. O yok hükmündedir; yani hiçbir şekilde bir kanun değildir.
Bu akıl yürütme oldukça sağlam bir mantığa dayanmaktadır ve anayasaya aykırı kanunların geçersizliğini göstermektedir.
Bu akıl yürütmede bir kanun ile anayasa arasındaki çatışma sorununu çözmek için sadece şu soruyu sormak yeterlidir: Kanun anayasaya uygun mudur? Bu soruya verilecek cevap olumlu ise, söz
konusu kanun geçerli; olumsuz ise geçersizdir.
Görüldüğü gibi bu akıl yürütmede, anayasa ile bir kanun arasındaki muhtemel çatışma sorununun çözümü için basit ve açık bir cevap önerilmektedir. Bununla birlikte kanımızca bu cevap bizim buradaki problemimizi çözmekten uzaktır. İlk önce belirtelim ki, gerçekten de burada sorulan tek soru vardır; ne var ki sorulan bu tek soru17. Bu kısmın çevirisi Leslie Lipson, Politika Biliminin Temel Sorunları, Çeviren:
Tunçer Karamustafaoğlu, Ankara, A.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, 1978,
s.296-297’den alınmıştır.
18. Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, 2 L.Ed. 60 (1803). Bu kararın metni ve
analizi aşağı yukarı tüm standart Amerikan anayasa hukuku kitaplarında bulunmaktadır. Örneğin bkz. Alpheus Thomas Mason ve William M. Beaney,
American Constitutionnal Law: Introductory Essays and Selected Cases, New
Jersey, Prentice-Hall, 1964, s.24-27.
275
ya birçok cevap verilebilir. Aslında herkes bu soruya değişik bir yanıt verebilir. Şu tamamen normaldir ki, bir kanun X’e göre anayasaya
aykırı, Y’ye göre ise uygun olabilir19. Ama hukuk mantığında, bir
sorunun sadece ve sadece bir cevabı olabilir. Aksi taktirde, bir normun muhataplarını bağlaması mümkün değildir20.
Bu mümkün cevaplardan sadece bir tanesinin hukukî değeri vardır; diğerleri sadece kişisel kanaatlerdir. O halde otantik cevabı, yani
hukuken itiraz edilemeyen ve pozitif hukukun kendisine hukukî sonuçlar bağladığı cevabı seçmek gerekir.
Bu durumda, anayasaya aykırı olan bir kanunun geçerli olup olmadığı sorusunun cevabını pozitif hukukta aramak gerekir. Bunun
içinse şu soruyu sormak gerekir: Belirli bir pozitif hukuk düzeninde
anayasaya aykırı olan kanun geçersiz hale getirilebilir mi? Bu sorunun cevabı ise, o pozitif hukuk düzeninde anayasaya uygunluk denetiminin mümkün olup olmadığı sorusunun cevabına bağlıdır.
O halde bu noktadan itibaren, “anayasaya aykırı kanunlar geçersiz hale getirilebilir mi” sorusu yerine, “pozitif hukuk bakımından
kanunların anayasaya uygunluğu denetimi yapılabilir mi” sorusunu
soracağız.
KANUNLARIN ANAYASAYA UYGUNLUĞU
DENETLENEBİLİR Mİ?
Yukarıda da belirtildiği gibi, bu soruya ancak pozitif bir cevap
verilebilir. Bu açıdan üç ihtimal söz konusu olabilir.
Birinci İhtimal: Yasaklama.- Bir kere anayasa, kanunların anayasaya uygunluğunun denetlenmesini açıkça yasaklayabilir. Örneğin
Hollanda Anayasasının 120’nci maddesine göre,
“kanunların ve uluslararası andlaşmaların anayasaya uygunluğu
mahkemeler tarafından denetlenemez”21.
20. Ibid., s.361.
21. Madde metni için bkz. Henri Oberdorff (textes rassemblés et présentés par),
Les Constitutions de l'Europe des Douze, Paris, La Documentation française,
2e édition, 1994, s.295. Bu konuda açıklama için bkz. Henk Lubberdink,
“Some Observetions on the Role of Constitutional Norms, International
Norms and Legal Principles in the Netherlands Legal System in Respect of
276
İşte, Hollanda gibi, kanunların anayasaya uygunluk denetiminin
açıkça yasaklandığı ülkelerde, pozitif hukuk bakımından söylenecek
tek şey bu ülkelerde kanunların anayasaya uygunluğunu denetlemenin mümkün olmadığıdır. Böyle ülkelerde, anayasanın hükümleri
sadece yasama organına hitap eder. Bu durumda anayasanın otantik
yorumcusu yasama organıdır.
İkinci İhtimal: İzin Verme.- İkinci olarak, anayasa bizzat kanunların anayasaya uygunluğu denetimini düzenlemiş olabilir. Bu
yetkiyi mevcut yüksek mahkemelerden birine veya bu amaçla kurulmuş özel bir organa verebilir. Bu durumda anayasanın yetki verdiği yüksek mahkeme veya özel organ kanunların anayasaya uygunluğunu denetleyebilir ve aykırı gördüğü kanunları iptal eder. Bu halde ortada herhangi bir sorun yoktur.
Üçüncü İhtimal: Susma.- Nihayet bir anayasa kanunların anayasaya uygunluğu denetimini yasaklayabileceği veya izin verebileceği gibi bu konuda susabilir de. Eğer bir anayasa, kanunların anayasaya uygunluğu konusunda hiçbir hüküm içermiyorsa sorun kanımızca, hukuk normlarını uygulama konusunda otantik yorum yetkisine
sahip mahkemeler (yüksek mahkemeler, nihaî karar veren ve artık
kararları itiraz veya temyiz konusu yapılamayan mahkemeler), anayasaya aykırı gördükleri kanunu lex superior derogat legi priori ilkesine uygun olarak ihmal edip doğrudan anayasayı uygulayabilirler.
Bu uygulama ise anayasaya aykırı kanunun etkililiğini ortadan kaldırdığı için onu geçersiz hale getirir. Ama bu söylediklerimiz sadece
bir imkândır. Pozitif hukuk bakımından böyle bir ülkede kanunların
anayasaya uygunluğu denetiminin var olduğunu söylemek için her
halükârda otantik yorum yetkisine sahip mahkemelerin içtihatlarına
bakmak ve anayasaya aykırı gördükleri kanunları uygulayıp uygulamadıklarını tespit etmek gerekir. Eğer bu mahkemeler, kendilerini
anayasaya aykırı gördükleri kanunları uygulamamaya yetkili görüyorlarsa, bu ülkelerde anayasa aykırı kanunlar geçersizleşir. Ancak,
bu mahkemeler, anayasa aykırı gördükleri kanunları uygulamamak
konusunda kendilerini yetkili görmüyorlarsa, bu ülkelerde anayasaya
Inviolability of Statute Law” (Report of the Netherlands), Anayasal Normlar
Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi, (VIII’inci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı: Ankara, 7-10 Mayıs 1990), Ankara, Anayasa
Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt 4, s.203.
277
uygunluk denetiminin mevcut olduğunu söylemek mümkün değildir.
Kanunların anayasaya uygunluğu yargısal olarak denetlenemez.
ANAYASALLIK DENETİMİNİN OLMADIĞI BİR
SİSTEMDE ANAYASAYA AYKIRI KANUNLARIN
GEÇERLİLİĞİNİN TEMELİ
Yukarıdaki birinci ve üçüncü ihtimalde olduğu gibi, kanunların
anayasaya uygunluğunun denetlenemediği ülkeler her zaman olabilir.
Bu ülkelerde, anayasaya aykırı kanunların geçerliliği sorununu özel
olarak incelemek gerekir. Zira, bir yandan hukukun genel teorisi açısından kanunların geçerliliğini anayasadan aldıklarını söylüyoruz;
diğer yandan ise, anayasaya aykırı olabilecek kanunların iptal edilemeyeceğini ve dolayısıyla geçerli olacaklarını belirtiyoruz. O halde
anayasaya aykırı kanunların geçerliliklerinin temelini açıklamak
gerekir.
Eğer bizzat anayasa açıkça anayasallık denetimini yasaklamışsa,
anayasaya aykırı bir kanunun geçerliliğinin temelinin bizzat anayasada, yani kurucu iktidarın iradesinde bulduğunu söyleyebiliriz. Zira
bizzat anayasa açıkça anayasallık denetimini yasaklayarak, aslında
anayasaya aykırı kanunlar çıkarılabileceğini kabul etmiş olmaktadır.
Diğer bir ifadeyle böyle bir ihtimalde, anayasa, yasama organına,
sınırları müeyyidelendirilmemiş bir kanun yapma yetkisini vermiştir.
O halde müeyyidelendirilmemiş bir yetki vermenin o yetkiyi ihlâl
etmek yetkisini de içerdiğini söyleyebiliriz. Bu durumda kanunlar,
anayasanın öngördüğü sınırları aşabilirler.
***
Yukarıdaki paragraf, anayasaya aykırı kanunların geçerliliğini
açıklamanın bir tarzı olarak kabul edilebilir. Bununla birlikte, kanımızca burada sahte bir problem vardır. Aslında biz burada, anayasaya aykırı kanunların geçerliliğinin temelini açıklamak zorunda değiliz. Zira, burada anayasa ile kanun arasında hukukî değil, ama görünüşte bir aykırılık söz konusudur. Diğer bir ifadeyle kanunların anayasaya aykırı olduğunu söylemeye yetkili otantik bir organ yok ise,
kanunun anayasaya aykırılığı hukuk düzeni içinde hiçbir zaman tespit
edilemeyecektir. Herkes, kanunun anayasaya aykırı olup olmadığı
konusunda bir görüş açıklayabilir; ama kimse hukuk düzeninden
böyle bir kanunu geçersiz kılmak için karar verme yetkisi almamıştır.
278
Yani böyle bir “görünüşte” anayasaya aykırılığı “hukuk düzlemi”ne
çıkarmak imkânsızdır. O halde eğer bir ülkede kanunların anayasaya
uygunluğu denetimi yoksa, o ülkede kanunların anayasaya uygunluğundan veya aykırılığından hukuken bahsedilemez.
***
Ama o halde, böyle bir sistemde anayasanın anlamı nedir? Kanunların anayasaya uygunluğu veya aykırılığından söz edilemez ise
anayasa neye yarar?
1. Bu soruya cevap verebilmek için önce, kanunların anayasaya uygunluğunun denetlenmesinin mümkün olduğu bir sistemde
anayasanın anlamını belirleyelim. Böyle bir sistemde, kanun yapma
yetkisini sınırlandıran anayasa hükümleri, önce yasama organına,
sonra ve nihai olarak anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli
organa hitap eder. Eğer yasama organı anayasanın bu hükümlerine
uymazsa, daha doğrusu yasama organının anayasanın bazı maddelerine verdiği anlama itiraz edilmek isteniyorsa, anayasaya uygunluk
denetimi yapmakla görevli organda dava açılabilir. Bu durumda bu
organ, kanunun anayasaya uygun olup olmadığı sorununu inceler.
Kanunun anayasaya aykırı olduğu kanısına varırsa, kanunu iptal eder. Bu organın kararı otantik, yani hukuken itiraz edilemeyen bir
karardır. O halde, anayasaya uygunluk denetiminin mümkün olduğu
bir sistemde, anayasa hükümleri son tahlilde anayasaya uygunluk
denetimi yapmakla görevli organın otantik yorumu ile
müeyyidelendirilecektir.
2. Buna karşılık, kanunların anayasaya uygunluğunun denetlenmesinin mümkün olmadığı bir sistemde, kanun yapma yetkisini
sınırlandıran anayasa hükümlerinin sadece yasama organına hitap
ettiğini kabul etmek gerekir. O halde yasama organı kendisini sınırlandıran hükümlere aykırı olarak bir kanun kabul etmemelidir. Ancak, yalnızca ve yalnızca yasama organı kendi kabul ettiği kanun
metninin anayasaya uygun olup olmadığına karar vermeye yetkilidir.
Eğer kendisine sunulan kanun tasarısını veya teklifini oylayıp kabul
ediyorsa, bu onun bu kanun metnini anayasaya uygun olarak yorumladığı anlamına gelir. Bu halde anayasanın kanun yapma yetkisini
sınırlandıran hükümlerinin bizzat yasama organı tarafından
müeyyidelendirildiği sonucuna ulaşmak gerekir. Dolayısıyla, kanunların anayasaya uygunluğu denetiminin mümkün olmadığı bir sis-
279
temde, yürürlükteki bütün kanunların, yasama organının otantik yorumuna göre, anayasaya uygun olduğunu kabul etmek gerekir. Zira
onlar anayasaya aykırı olsalardı, yasama organı onları oylamayacaktı. O halde, böyle bir hipotezde, yasama organı tarafından kabul edilen bütün kanunların anayasaya uygun olduğunu varsaymak gerekir.
Sonuç olarak, anayasanın yasama organını sınırlandıran hükümleri,
yasama organı tarafından müeyyidelendirilmektedir.
Ulaştığımız bu teorik sonuç, pratikte, Hollanda Yüksek Mahkemesi tarafından da açıkça doğrulanmıştır. Kanunların anayasa uygunluğunun denetlenmesini yasaklayan Hollanda Anayasasının 120’nci
maddesinin açık hükmü karşısında, Hollanda Yüksek Mahkemesi, 14
Nisan 1989 tarihli Harmonisation Act kararında (HR, 14 Nisan 1989,
HJ 1989, 469), kanunların üst normlara uygunluğunun sağlanması
görevinin kendisine değil, yasama organına ait olduğuna karar vermiştir22.
***
Şüphesiz yasama organına getirilen bir sınırlamanın yine yasama
organının yorumu ile müeyyidelendirilmesinin gerçek bir müeyyide
olmadığı söylenerek bu çözüm tarzı eleştirilebilir. Gerçekten de bu
anayasal hükümler yasama organını sınırlandırmaktadır, yani sınırlandırılacak süje bizatihi yasama organıdır. Oysa yine bu süje kendisinin tâbi olduğu sınırların anlamını belirlemektedir. Anlamı kendisi
tarafından belirlenecek sınırlarla bir süjenin sınırlanmasının pek anlamlı bir sınırlama olmadığı düşünülebilir.
Kanımızca bu eleştiri, görünüşteki tutarlı mantığına rağmen, hukukî anlamdan mahrumdur. Zira, realist yorum teorisinin gösterdiği
gibi23, bir kanunun anayasaya uygun olup olmadığı sorusuna birçok
cevap verilebilir. Bir kanun X’e göre anayasaya uygun, Y’ye göre ise
aykırı olabilir. Yalnızca yetkili organın cevabı otantiktir. Diğerleri
sadece kişisel kanaatlerdir. Burada da, yetkili organ, yasama organıdır.
22. Lubberdink, op. cit., s.203.
23. Bu teori hakkında bkz. Kemal Gözler, “Realist Yorum Teorisi ve Mekanist
Anayasa Anlayışı”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayını,
1998, Cilt 15, s.210-220; Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, op.
cit., s.187-200.
280
Sonuç olarak, kanunların anayasaya uygunluk denetiminin olmadığı bir sistemde, yalnızca yasama organının kanunların anayasaya
uygunluğu sorunu üzerinde karar verme yetkisine sahip olduğunu
söyleyebiliriz. O halde, X’e veya Y’ye göre anayasaya aykırı olsalar
bile, yasama organı tarafından kabul edilen bütün kanunları, anayasaya uygun ve dolayısıyla geçerli olarak kabul etmek gerekir.
Bu çözümde garip bir yan yoktur. Zira yasama organının yorumu
yanlış olabileceği gibi, kanunun denetlenmesi işi bir anayasa mahkemesine verilmesi ihtimalinde de, anayasa mahkemesinin yorumu
da yanlış olabilir. Teorik açıdan durum değişmez. Aslında realist
yorum teorisinin gösterdiği gibi, “doğru yorum” veya “yanlış yorum”
yoktur. “Otantik yorum” veya “otantik olmayan yorum” vardır24.
Bizim buradaki hipotezimizde de yasama organının yorumu otantiktir.
Özet olarak anayasaya uygunluk denetiminin olmadığı bir sistemde kanunu uygulayacak organlar, kanunun anayasa uygunluğunu
araştıramazlar. Bununla birlikte her kanunun uygulama organının bir
“minimum denetim” yetkisi kaçınılmaz olarak vardır. Bu minimum
denetim yetkisi Kelsen’in belirttiği gibi25, uygulayacakları metnin
resmî gazetede yayınlanan metin ile aynı metin olup olmadığını incelemek ile sınırlıdır. Keza resmî gazetede yayımlamak ile görevli hükümet organı da, yayınlayacağı metnin gerçekten yasama organının
kabul ettiği metin olup olmadığını inceleme yetkisine sahiptir.
24. Bu konuda bkz. Gözler, “Realist Yorum Teorisi ve Mekanist Anayasa Anlayışı”, op. cit., s.214-215; Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, op. cit., s.192193.
SONUÇ
Çalışmamızın giriş bölümünde önce konu ve konuyu ifade etmek
için kullanılan terimler tanıtılmıştır. Çalışmamızın konusu anayasa
normlarının geçerliliği sorunudur. Bu sorunu ifade etmek için, “hukukî değer”, “bağlayıcılık”, “hukukîlik” gibi terimler değil, “geçerlilik” terimi tercih edilmiştir. Kelsenci anlayışta bu kavramlar arasında
eşitlik vardır. Yani bir anayasa normunun geçerliliği gösterilirse,
aynı zamanda bu normun hukukî değer taşıdığı, bağlayıcı olduğu ve
hukukî olduğu da gösterilmiş olur.
Giriş bölümünde konumuza değişik açılardan yaklaşılabileceğine
işaret edilmiştir. Ancak bu yaklaşım biçimlerinden hukukî yaklaşım
seçilmiştir. Bu yaklaşım biçimi ise hukuk dogmatiği ve hukukun genel teorisi açılarından oluşmaktadır. Çalışmamızda hukukun genel
teorisi yaklaşım biçimi benimsenmiş ve bu teori açısından anayasa
normlarının geçerliliği tartışılmıştır.
Bu nedenle giriş bölümümüzde, hukukun genel teorisi kısaca tanıtılmaya çalışılmıştır. Biz çalışmamız boyunca hukukun genel teorisi alanında pozitivist anlayışı izledik. Bu nedenle, giriş bölümümüzde kısaca, anayasa hukuku normu pozitivist teorisinin temel tercihleri
kısaca açıklanmıştır.
1. Çalışmamızın birinci bölümünde, anayasa normlarının geçerliliğinin önkoşulları araştırılmıştır. Bir anayasa normunun geçerli
olması için dört önkoşul vardır: Maddî varlık, normatiflik, hukukîlik
ve anayasallık. Belirli bir anayasanın metninde yer alan hükümler, bu
dört önkoşulu yerine getirmektedir. Bir kere, anayasa metninde yer
alan bir hükmün maddî varlığı vardır. Bu hükmün maddî varlığı,
Resmî Gazeteye, yani hükûmet adına basılan bir dergiye bakılarak
kolayca ihdas edilebilir. İkinci olarak, anayasanın metninde yer alan
hükümler, normatif niteliktedir; yani bir şeyi emreder, yasaklar veya
bir şeye izin verirler. Bu emrin, iznin, veya yasağın konusu beşerî bir
davranıştır. Bu emri veya izni veren ve yahut yasağı koyan da beşerî
iradedir. Üçüncü olarak, anayasanın metninde bulunan normatif nite-
282
likteki hüküm, ahlâkî, dinî vs. nitelikte değil, hukukî niteliktedir;
zira, anayasanın ait olduğu normatif düzene aittirler. Bu düzen ise bir
hukuk düzenidir, zira beşerî davranışın cebrî düzenidir. Dördüncü
olarak, anayasanın metninde bulunan normatif ve hukukî nitelikte
olan hüküm, anayasallık özelliğine de sahiptir. Zira şeklî kritere göre,
içeriği ne olursa olsun, normlar hiyerarşisinin tepesinde yer alan ve
kanunlardan daha zor değiştirilebilen her hüküm anayasal niteliktedir. Bu dört koşul geçerliliğin önkoşullarıdır. Geçerliliğin başka koşulları da vardır.
2. Çalışmamızın ikinci bölümünde, geçerliliğin diğer koşullarına
geçmeden önce, üç değişik geçerlilik anlayışı görülmüştür. Hukukun
genel teorisinde bir normun hukukî geçerliliği konusunda üç değişik
anlayış vardır: Aksiyolojik, maddî ve biçimsel geçerlilik.
Tabiî hukukçu yazarlar tarafından savunulan aksiyolojik geçerlilik anlayışında, bir normun geçerliliği, gaî (finaliste) bir kritere göre,
yani o normun birtakım değerlere veya birtakım meta-pozitif ideallere uygunluğu ile tespit edilir. Bu değer ve idealler ahlâkî, siyasî, dinî
vs. niteliktedir. Bir normun geçerli olup olmadığını bilmek için bu
normu, onun içeriğini belirleyen birtakım değer ve idealler ile karşılaştırmak gerekir. Eğer norm, bu değer ve ideallere uygun ise geçerli,
değilse geçersizdir. Kanımızca, bir normun geçerliliği böyle bir anlayışta değerlendirilemez. Çünkü bir normun aksiyolojik geçerliliği
sorunu, son tahlilde, bir değer yargısında çözümlenmektedir. Diğer
bir ifadeyle, bir normun geçerli olup olmadığı sorununun çözümü, bu
normun içeriği ile bu normun dışında kalan birtakım değer ve ideallerin karşılaştırılmasını gerektirmektedir. Bu değerler, ahlâkî, dinî,
siyasî vs. nitelikte, yani tek kelimeyle meta-pozitif niteliktedir. Ve
kanımızca, böyle değerlerin, böyle ideallerin incelenmesi hukuk biliminin inceleme alanı dışında kalır.
Amerikan ve İskandinav realist hukuk akımları tarafından savunulan maddî geçerlilik anlayışında bir normun geçerliliği onun “etkililiği” ile değerlendirilir. Bir normun etkililiği ise, o normun emrettiği şey ile bu normun muhataplarının davranışları arasındaki uyum ile
belirlenir. Diğer bir ifadeyle normun etkililiği, muhatapları tarafından
izlenmesine ve itaat edilmesine bağlıdır. Bir norm, belirli bir zaman
diliminde, belirli bir insan grubu tarafından izlenmişse, tek kelimeyle
itaat edilmiş ise o norm etkilidir. Bir normun etkililiğinin araştırılma-
SONUÇ
283
sı, bu normun içeriği ile bir sosyal grubun efektif davranışları arasında karşılaştırma yapılmasını gerektirir. Yani norm ile sosyal pratikler
arasında bir açıklık olup olmadığı araştırılır. Diğer bir ifadeyle, bir
normun etkililiği bizatihi olgular planında değerlendirilir. Bu nedenle
bir normun etkililiği sorunu, hukukun “fenomenolojik” sorunudur.
Yani, maddî geçerlilik anlayışında bir normun geçerliliği üzerine
yargılar, “doğruluğu ya da yanlışlığı ampirik olarak kontrol edilebilir”. Açıktır ki böyle bir çalışma, hukuk biliminden ziyade sosyoloji
ve psikolojinin alanına girer.
Pozitivist yazarlarca savunulan biçimsel geçerlilik anlayışında ise, bir normun geçerliliği, o normun muhtevasından çıkan soyut veya
olgusal bir nitelikle değil, onun belirli bir hukuk düzenine aidiyeti ile
belirlenir. Diğer bir ifadeyle eğer bir norm, belirli bir hukuk düzeninin içinde yer alıyorsa geçerlidir. Bir hukuk düzenine aid olmak için
ise, yani bir hukuk düzeni içinde mevcut olmak içinse, bir norm,
başka bir normun belirlediği koşullara uygun olarak konulmalıdır. Bu
anlayışa göre, her norm, geçerliğini bir üst normdan son tahlilde temel normdan alır. Ama bir normun geçerliliğinin temelinin araştırılması sonsuza kadar sürdürülemez. Kaçınılmaz olarak, son ve en yüksek olarak varsayılan bir normda durmak gerekecektir. Kelsen bu en
yüksek norma “temel norm (Grundnorm)” ismini vermektedir. Kelsen’e göre, bir taraftan uluslararası hukukun, diğer taraftan da Tanrı
veya Doğa gibi hukuk ötesi bir otoritenin varlığı hesaba katılmazsa,
temel normun geçerliliği bir varsayım olarak kabul edilmelidir.
3. Çalışmamızın üçüncü bölümünde anayasa normlarının geçerliliğinin asıl ve ek koşulları incelenmiştir.
Geçerliliğin asıl (per quam) koşulu, anayasa normunun biçimsel
geçerliliği, yani onun belirli bir hukuk düzenine aidiyetidir. Anayasa
normları, bu koşulu yerine getirmektedir; zira onlar içinde bulundukları anayasa metninin ait olduğu hukuk düzeninin bir parçasıdırlar.
Geçerliliğin iki adet de ek (sine qua non) koşulu vardır. Bu koşullar bir anayasa normunun geçerli olması için değil, geçerli olan bir
anayasa normunun geçerliliğini kaybetmemesi için gereklidir.
Bir anayasa normunun geçerliliğinin birinci sine qua non koşulu,
bu normun ait olduğu hukuk düzeninin etkililiğidir. Diğer bir ifadeyle, bir geçerli anayasa normu, geçerliliğini yitirmemesi için bu nor-
284
mun ait olduğu hukuk düzeni etkili olmalıdır. Devrim sonrası hukuk
düzeni etkililiğini kaybeder, dolayısıyla bu düzenin bir parçası olan
anayasa normları da geçerliliklerini kaybetmektedirler. Ancak ülkede
bir devrim olmadıkça da, anayasa normları geçerliliğin bu birinci
sine qua non şartını yerine getirmektedirler.
Bir anayasa normunun geçerliliğinin ikinci sine qua non koşulu,
bizatihi bu normun bir minimum etkililiğe sahip olmasıdır. Diğer bir
ifadeyle, geçerli olan bir anayasa normu, geçerliliğini kaybetmemesi
için bizatihi minimum bir etkililiğe sahip olmalıdır. Anayasa metninde yer alan ama hiç uygulanmayan bir hüküm etkisizlik içinde bulunur. Böyle bir hükmü geçerli bir hukuk normu olarak kabul edilmez.
Bununla birlikte, bir anayasa normunun geçerli olması için mutlak
etkililiği de aranmamaktadır. Ancak hiç olmazsa belirli bir noktaya
kadar etkili olmalıdır. Anayasa normlarını minimum etkililiği için
ülkede kanunların anayasaya uygunluk denetiminin varlığı hayati bir
önem taşır. Böyle bir denetimin olmadığı ülkelerde anayasa normlarının etkisizliğe düşmesi ve dolayısıyla geçerliliklerini kaybetme
riski vardır.
4. Dördüncü bölümde anayasaüstü prensiplerin geçerliliği sorunu incelenmiştir. Anayasa hukuku doktrinindeki bazı yazarlara göre,
anayasaüstü değere sahip birtakım prensipler vardır. Kimi yazarlara
göre, bazı tabiî hukuk prensipleri anayasaüstü değerdedir. Kimilerine
göre ise, bazı insan hakları prensipleri anayasaüstü değerdedir. Diğerlerine göre ise, millî egemenlik ilkesi, diğer bazılarına göre ise,
hukukun genel ilkeleri anayasaüstü değerdedir. Anayasaüstü prensiplerin, ancak tabiî hukuk anlayışı kabul edildiğinde savunulabilecekleri belirtilerek eleştirilmektedir. Kanımızca, anayasaüstü değerde olduğu iddia edilen prensipler hukukî geçerlilikten mahrumdurlar. Zira,
hukukî geçerliliğin birinci önkoşulu olan maddî varlık şartını dahi
yerine getirememektedirler. Anayasaüstü değer atfedilen prensiplerin
hangi metinde yer aldığı, hangi instrumentumda bulundukları gösterilemez. Anayasaüstü değerde olduğu söylenen prensipler, maddî varlıktan yoksun oldukları için hukuken geçersizdirler.
5. Beşinci bölümde anayasa normları arasında hiyerarşi sorunu
incelenmiştir. Bazı yazarlara göre anayasa normları aynı değerde
değildir. Anayasanın kendi içinde bir hiyerarşi vardır. Anayasanın
bazı hükümleri, diğerlerine göre daha önemlidir ve bu nedenle ana-
SONUÇ
285
yasa içi hiyerarşide üst sırada yer alırlar. Kanımızca, anayasa normları arasında hiyerarşi tezi yanlıştır. Zira, eğer anayasa normları arasında bir hiyerarşi varsa, anayasa normlarından bazıları geçerliliklerini
diğerlerinden almalıdırlar. Oysa, bilindiği gibi, bir anayasanın normlarının hepsi geçerliliklerini aynı kurucu işlemden alırlar. Örneğin
1982 Anayasasının normlarının geçerliliğinin temeli 7 Kasım 1982
tarihli kurucu referandumdur. Diğer bir ifadeyle, biz hiyerarşiyi
normlar arasındaki geçerlilik ilişkisi ile tanımlamaktayız. Ve geçerlilikleri açısından anayasanın değişik hükümleri arasında bir hiyerarşi
ihdas edilemez. Anayasanın normları, aynı kurucu işlem tarafından
ihdas edilmiştir ve anayasayı değiştirme usûlüne uygun olarak değiştirilebilir veya ilga edilebilir. Diğer yandan anayasa normları arasında hiyerarşi görüşü kaçınılmaz olarak maddî anayasa anlayışının kabul edilmesini gerektirmektedir. Zira maddî anayasa anlayışı önceden kabul edilmeksizin, anayasa normları arasında bir farklılaştırma
yapılamaz. Oysa pozitif anayasa hukukunda, biçimsel anlayış geçerlidir. Ve bu anlayışta belirleyici olan şey, hükümlerin içeriği değil,
biçimidir. Bu nedenle, anayasanın bütün hükümleri, içerikleri ne olursa olsun, aynı metinde yer almak itibarıyla aynı değere sahiptir.
6. Altıncı bölümde uluslararası hukuk normlarının anayasa
normları karşısındaki yeri sorunu incelenmiştir. Bazı yazarlara göre,
uluslararası hukuk normları, anayasa dahil, bütün iç hukuk normlarının üstünde yer alır. Biz bu konuda şu sonuçlara vardık: Bir kere,
uluslararası hukuk normlarının anayasa normlarına üstünlüğü sorunu,
eğer düalist anlayış kabul edilirse ortaya çıkmamaktadır bile. Monist
anlayışta kalınsa bile, eğer iç hukukun üstünlüğü hipotezinden hareket edilirse, uluslararası hukuk normlarının anayasa normlarına üstünlüğü tezi yıkılır. Ve teorik açıdan, yukarıda gösterildiği gibi, uluslararası hukukun üstünlüğü varsayımından hareket etmek zorunluluğu yoktur. İkinci olarak, ulusal bir normun iç geçerliliği ile uluslararası geçerliliği birbirinden farklı şeylerdir. Uluslararası düzeyde ileri
sürülemez nitelikte olsa da bir ulusal norm, iç hukuk bakımından
geçerli olmaya devam eder. Zira, uluslararası yargı yerleri, uluslararası hukuka aykırı olan bir iç hukuk normunu iptal etmemekte, onun
sadece uluslararası planda ileri sürülemez olduğuna karar vermektedir. Biz normlar hiyerarşisini, normlar arasındaki geçerlilik ilişkisi ile
tanımladık. Bir normun uluslararası geçerliliği ile iç geçerliliği örtüşmediğine göre, uluslararası hukuk normları ile iç hukuk normlar
286
arasında bir hiyerarşi ihdas edilemez. Nihayet, sadece uluslararası
hukukun üstünlüğüne değil, bu hukukun bizzat varlığına dahi itiraz
edilebilir. Çünkü, uluslararası hukuk düzeni öylesine adem-i merkezîdir ki, savaşın bir müeyyidenin uygulanmasını mı, yoksa hukuka
aykırı bir işlem mi oluşturduğu bilinemez.
7. Yedinci bölümde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk
Anayasası karşısındaki yeri sorunu incelenmiştir. Türkiye’deki bazı
yazarlara göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, anayasal hatta
anayasaüstü değerdedir. Kanımızca, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Türk Anayasası arasında bir hiyerarşi yoktur. Çünkü bunların
arasında bir geçerlilik ilişkisi yoktur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türkiye tarafından onaylanmış ve usûlüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş bir sözleşmedir. Anayasamızın 90’ıncı maddesine
göre “usûlüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar
kanun hükmündedir”. Dolayısıyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
Türk normlar hiyerarşisinde Anayasanın altında ve kanunlar ile aynı
düzeyde yer alır. Açıkçası, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
anayasaüstü değerde olmadığı gibi, anayasal değerde de değildir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bir kanun değerinde olduğuna göre, iç hukuk tekniği açısından kanun gibi işlem görür. Örneğin, idarî
yargı organları, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğu
gerekçesiyle, bir tüzüğü, bir yönetmeliği veya herhangi bir idarî işlemi iptal edebilirler. Ancak, Anayasa ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi arasında çatışma varsa her halükârda lex superior derogat
legi priori esasına göre Türk anayasası galip gelir. Eğer bir kanun ile
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çatışırsa, çatışma lex posterior legi
priori ilkesine göre çözülür. Yani sözleşmeden sonraki tarihli bir
kanun, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı hükümler taşıyorsa, Sözleşmenin hükümleri ihmal edilip, Kanunun hükümleri uygulanır.
8. Sekizinci bölümde anayasanın ruhundan çıkarılan kuralların
geçerliliği sorunu incelenmiştir. Bazı yazarlar anayasanın bir ruhunun olduğuna inanmakta ve bu ruhtan birtakım normlar çıkarmaktadırlar. Üstelik bu normlar, bu yazarlara göre, anayasal, hatta
anayasaüstü değerdedir. Kanımızca bu görüşler, yanlıştır. Zira, “anayasanın ruhu” kavramı pozitif olarak mevcut olan bir şey değildir.
Diğer bir ifadeyle, bu “ruh”tan çıkarılan anayasal veya anayasaüstü
SONUÇ
287
değerde olduğu iddia edilen normlar geçersizdir; zira onlar geçerliliğin birinci önkoşulunu, yani maddî varlık koşulunu bile yerine getirememektedirler. Onlar, bir anayasada bulunmazlar; bir anayasa
hükmünden doğrudan veya dolaylı olarak da çıkarılamazlar. Aslında,
anayasanın ruhundan kaynaklandığı iddia edilen prensipler, kurucu
iktidar tarafından değil, tabiî hukukçu yazarlar tarafından konulmuşlardır.
9. Dokuzuncu bölümde anayasal teamüllerin geçerliliği sorunu
incelenmiştir. Anayasal teamüllerin de yazılı anayasa normlarının
tâbi olduğu geçerlilik koşullarına tâbi olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Buna göre, bir anayasal teamül de hukukî geçerliliğini ancak başka
bir hukuk normundan alabilir. Eğer anayasa, teamül yoluyla norm
yaratılmasını kabul ediyorsa, yani anayasa teamülü hukukun kaynağı
olarak kabul ediyorsa, teamül bir hukuk normu olarak geçerli olabilir. Diğer bir ifadeyle, teamül yoluyla geçerli hukuk kurallarının yaratılması için anayasanın bireylerin tekrarlanan davranışlarıyla hukuk
normu yaratılabileceğini kabul etmiş olması, yani teamülü “hukuk
yaratan olay (fait créateur de droit)” olarak tanımış olması gerekir.
Türk hukuk düzeninde sadece Medenî Kanun ve Ticaret Kanunu
teamülü (örf ve âdeti) hukukun kaynağı olarak kabul etmiştir. Teamül, özel hukuk alanında kanuna aykırı olmamak şartıyla geçerlidir.
Ancak, Türk Anayasasında teamüle bir atıf yoktur. O nedenle, Türk
anayasa hukuku alanında teamül geçersizdir.
10. Onuncu bölümde geçerlilik koşullarına uyulmamasının sonuçları, yani geçerlilik koşullarının müeyyidesi incelenmiştir. Kendisinden üst bir normun öngördüğü koşullarda çıkarılmak bir geçerlilik
koşulu olduğuna göre, bu koşula uymayan norm geçersizdir. Bunun
için anayasaya aykırı olan kanunun geçersiz olduğu düşünülebilir.
Ancak, bu geçersizliğin pozitif hukuk düzeni içinde saptanması gerekir. Aksi halde, kanunun anayasaya aykırılığı sözde kalır. O halde,
anayasaya aykırı olan bir kanunun geçerli olup olmadığı sorusunun
cevabını pozitif hukukta aramak gerekir. Bunun içinse şu soruyu
sormak gerekir: Belirli bir pozitif hukuk düzeninde anayasaya aykırı
olan kanun geçersiz hale getirilebilmekte midir? Bu sorunun cevabı
ise, o pozitif hukuk düzeninde anayasaya uygunluk denetiminin
mümkün olup olmadığı sorusunun cevabına bağlıdır. Çalışmamızda
288
bu soruya üç değişik ihtimal göz önünde bulundurularak cevap verilmiştir.
Bir kere, anayasa, kanunların anayasaya uygunluğunun denetlenmesini açıkça yasaklıyorsa, kanunların anayasaya uygunluğu denetlenemez. Bu durumda, anayasanın hükümleri sadece yasama organına hitap eder; anayasanın otantik yorumcusu yasama organıdır.
İkinci olarak, anayasa bizzat kanunların anayasaya uygunluğu
denetimini düzenlemiş olabilir. Bu yetkiyi mevcut yüksek mahkemelerden birine veya bu amaçla kurulmuş özel bir organa verebilir. Bu
durumda anayasanın yetki verdiği yüksek mahkeme veya özel organ
kanunların anayasaya uygunluğunu denetleyebilir ve aykırı gördüğü
kanunları iptal eder. Bu halde ortada herhangi bir sorun yoktur.
Nihayet, bir anayasa kanunların anayasaya uygunluğu denetimini
yasaklayabileceği veya izin verebileceği gibi bu konuda susabilir de.
Eğer bir anayasa, kanunların anayasaya uygunluğu konusunda hiçbir
hüküm içermiyorsa kanımızca, hukuk normlarını uygulama konusunda otantik yorum yetkisine sahip mahkemeler, anayasaya aykırı
gördükleri kanunu lex superior derogat legi priori ilkesine uygun
olarak ihmal edip doğrudan anayasayı uygulayabilirler. Bu uygulama
ise anayasaya aykırı kanunun etkililiğini ortadan kaldırdığı için onu
geçersiz hale getirir. Ama bu söylediklerimiz sadece bir imkândır.
Pozitif hukuk bakımından böyle bir ülkede kanunların anayasaya
uygunluğu denetiminin var olduğunu söylemek için her halükârda
otantik yorum yetkisine sahip mahkemelerin içtihatlarına bakmak ve
anayasaya aykırı gördükleri kanunları uygulayıp uygulamadıklarını
tespit etmek gerekir. Eğer bu mahkemeler, kendilerini anayasaya
aykırı gördükleri kanunları uygulamamaya yetkili görüyorlarsa, bu
ülkelerde anayasa aykırı kanunlar geçersizleşir. Ancak, bu mahkemeler, anayasa aykırı gördükleri kanunları uygulamamak konusunda
kendilerini yetkili görmüyorlarsa, bu ülkelerde anayasaya uygunluk
denetiminin mevcut olduğunu söylemek mümkün değildir. Kanunların anayasaya uygunluğu yargısal olarak denetlenemez.
***
Özetle, bir işlemin anayasa normu olarak geçerli olması için,
madden var olması, normatif, hukukî ve anayasal nitelikte olması
gerekir. Diğer yandan bu niteliklere sahip, bir norm geçerli olmak
için biçimsel olarak bir anayasaya ait olmalıdır. Böyle bir normun
SONUÇ
289
geçerliliğini yitirmemesi için de, bir yandan ülkede bir devrimin yapılmamış olması ve diğer yandan bizatihi bu anayasa normunun etkisizliğe düşmemiş olması gerekir. Bu şartlar açısından bakıldığında şu
sonuçlara ulaşılmaktadır: Anayasaüstü değer taşıdığı iddia edilen
prensipler hukuken geçersizdir. Anayasa normları arasında hiyerarşi
kurmak mümkün değildir. Uluslararası hukuk normları, Türk normlar
hiyerarşisinde anayasal ve anayasaüstü değil, kanun düzeyinde yer
alır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi de Türk hukuk düzeninde kanun değerindedir. Anayasanın ruhu kavramı maddî varlıktan mahrumdur. Anayasanın ruhundan çıkarıldığı iddia edilen prensipler hukuken geçersizdir. Anayasa tarafından teamülün hukuk yaratıcı bir
olay olarak kabul edilmediği Türk anayasa düzeninde, anayasal teamül olamaz. Anayasa normlarının geçerliliği şartlarına uyulmamasının müeyyidesi geçersizliktir. Ancak, bu geçersizlik kendiliğinden
sonuç doğurmaz; bunun yetkili organlarca saptanması gerekir.
***
Başka ülkelerde olduğu gibi ülkemizde de, bazı hukukçuların kişisel arzularını hukuk kuralı olarak sunmak gibi bir zaafları vardır.
Oysa hukuk kurallarının koyucusu, hukukçular değil, yetkili siyasal
organlardır. Anayasa kuralı koymaya aslî kurucu iktidar, anayasa
kurallarını değiştirmeye tali kurucu iktidar, kanun koymaya yasama
organı yetkilidir. Anayasa kuralları anayasada, kanun kuralları ise
kanunlarda yer alan hükümlerden ibarettir. Anayasa kurallarını değiştirmek isteyenler, tali kurucu iktidara, yani Türkiye Büyük Millet
Meclisinin nitelikli çoğunluğuna; kanunları değiştirmek isteyenler
ise, yasa koyma iktidarına, yani Meclisin salt çoğunluğuna sahip olmalıdırlar.
Parlâmentoda bu çoğunlukları sağlayamayan siyasal eğilimlere
mensup hukukçular, kendi kişisel görüşlerini geçerli hukuk kuralıymış gibi kabul ettirmek için, “anayasaüstülük”, “hukukun genel ilkeleri”, “anayasa içi hiyerarşi”, “uluslararası hukukun üstünlüğü”, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk kanunlarına üstünlüğü”,
“anayasal teamül”, “anayasanın ruhu” gibi birtakım sihirli kavram ve
ilkelere başvurmaktadırlar. Bu kavram ve ilkeler, seçimlerden yenik
çıkan siyasal eğilime mensup hukukçuların, seçimlerden galip çıkan
ve meşru olarak hukuk kuralı koyma yetkisine sahip olan siyasal
çoğunluğu etkisiz kılmak için kullandıkları araçlardır. Türk anayasa
290
hukuku alanında bu kavram ve ilkelerin kabul edilmesi, millî iradeyi
felce uğratmanın mükemmel bir yolu olacaktır.
Demokratik bir hukuk düzeninde yapılması gereken şey, anayasa
ve kanun kurallarının geçerliliği konusunda, yukarıdaki kavram ve
ilkeler kullanılarak belirsizlik yaratmak değil; isteniyorsa, anayasa ve
kanun kurallarını öngörülen usûle uyarak önce değiştirmek, sonra da
uygulamaktır. Ancak bu, her şeyden önce, bir istenç, bir irade sorunudur. Demokratik bir hukuk sisteminde ise, bu istenci, bu iradeyi
açıklamaya hukukçular değil, seçmenler ve onun temsilcisi olan parlâmento yetkilidir.

Sekizinci Bölüm ANAYASANIN RUHU SORUNU1

Transkript

Benzer belgeler

2, 4, ∞ (Gazete Köşe Yazısı - Habertürk PDF`sini

Prof. Dr. Fazıl Sağlam

1) Kıta Avrupası Hukuk Sistemi

Anayasanın `Nasıl` Yapıldığı İçeriğini Etkiler mi?

içindekiler pdf

2012 KPSS VATANDAŞLIK SINAVINDA DİKKAT EDİLECEK