Yargı Özel Raporu - TC Kamu Denetçiliği Kurumu

Transkript

ÖNEMLİ NOT:
Kamu Başdenetçisi M. Nihat ÖMEROĞLU’nun
kararı uyarınca Özel Rapor Komisyonu tarafından
hazırlanan “Adalet Sistemimizin Sorunları, İyileştirilmesi ve Güvenilirliğinin Artırılması Hakkındaki Özel
Rapor” 27/06/2016 tarihinde Kamu Başdenetçisi tarafından basın toplantısı ile kamuoyuna duyurulmuş
ve bazı üst düzey makamlara resmen gönderilmiştir.
T.C.
KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
ISBN 978-605-84222-4-7
Kavaklıdere Mh. Nevzat Tandoğan Cd. No:4
Çankaya/ Ankara
Tel: (312) 465 22 00
Faks: (312) 465 22 65
[email protected]
www.ombudsman.gov.tr
Bu Özel Rapor, uzun ve özverili bir çalışma sonucunda, Kamu Başdenetçisi
M. Nihat ÖMEROĞLU ile aşağıda isimleri bulunan Kamu Denetçiliği
Kurumunda çalışmış ve çalışmakta olan Yargıtay tetkik hâkimi (sonradan Yargıtay
üyesi seçilen ve Cumhuriyet başsavcı vekili olarak atanan), görevli Hâkim,
Cumhuriyet savcısı ve Uzmanlar tarafından hazırlanmıştır.
Hazırlayanlar
Sevil KARTAL-Yargıtay Üyesi
Sevinç TÜRKÖZMEN-Yargıtay Üyesi
Necip Cem İŞÇİMEN - Ankara Cumhuriyet Başsavcı Vekili
Mustafa ASEFLER - KDK Görevli Hâkim (Koordinatör)
Dr. Servet ALYANAK - KDK Görevli Hâkim
Önder DEMİRCİ - KDK Görevli Hâkim
Cem DERİN - KDK Görevli Hâkim
Fatma Banu KUZU - KDK Görevli Hâkim
Ayça Ganidağlı DEMİRCİ - KDK Görevli Hâkim
Sibel YAVUZ - KDK Görevli Hâkim
Fikri BEDİR-İdari Yargı Hâkimi
Dr. Ersan ÖZGÜR-KDK Uzmanı
Mustafa Aydın ERTUNÇ -KDK Uzmanı
Elif AÇIL -KDK Uzmanı
Onur ONAT -KDK Uzman Yardımcısı
Rıdvan DEĞİRMENCİ -KDK Uzman Yardımcısı
Yapım
Uluslararası Piri Reis Kültür Ajansı
Tasarım ve Uygulama: Bekir Kenan Coşgun - Yeter Baysal
Adres: Kazım Özalp Mah. Rabat Sok. No: 27/2
GOP, Çankaya/Ankara
Telefon: 0 312 446 21 56
Genel Ağ: www. pirireisajans.com
e-posta: [email protected]
Baskı: MRK Baskı ve Tanıtım Hizmetleri
Baskı Tarihi ve Yeri: Ankara, Temmuz 2016.
Her hakkı saklıdır. Kaynak gösterilerek yapılacak kısa alıntılar dışında yayıncının
izni olmaksızın hiçbir yolla çoğaltılamaz.
ADALET SİSTEMİMİZİN
SORUNLARI, İYİLEŞTİRİLMESİ VE
GÜVENİLİRLİĞİNİN ARTIRILMASI HAKKINDA
ÖZEL RAPOR
KAMU BAŞDENETÇİSİNİN SUNUŞU
Kamu Denetçiliği Kurumumuz, 7 Mayıs 2010 tarih ve 5982 sayılı,
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanunun, 12 Eylül 2010 tarihinde gerçekleştirilen halkoylaması ile kabulünün ardından, 2709 sayılı Türkiye
Cumhuriyeti Anayasası’nın 74 üncü maddesine eklenen “Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” fıkrası ve
devamı fıkralar ile anayasal bir dayanak kazanmış; 29 Haziran 2012
tarih ve 28338 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu ile de kurulmuş bulunmaktadır.
Kurumumuz, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve
hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmak üzere 29 Mart 2013 tarihi itibariyle kabul
etmeye başladığı şikâyet başvurularını titizlikle inceleyip; hukuk,
hakkaniyet ve adalet anlayışı içinde sonuçlandırarak; temel hak ve
özgürlüklerin korunması ve geliştirilmesi noktasında önemli bir işlev
üstlenmiş bulunmaktadır. “Bireysel Başvuru” esasına göre, hukukun
üstünlüğü, demokrasi, insan haklarına saygının geliştirilmesi ve
ayrıca halka karşı sorumluluk anlayışı temelinde bağımsız ve tarafsız bir şekilde yürüttüğü inceleme ve araştırmalar sayesinde Kurumumuz, çok kısa süre içerisinde kamu vicdanının güçlü bir sesi
olmayı başarmıştır. Bu açıdan Kamu Denetçiliği Kurumumuzun
varlığı, bireyin temel hak ve özgürlüklerinin korunması ve geliştirilmesi açısından çok önemli güvence olduğu kadar; idare açısından
I
da demokrasi ve hukukun yerleşmesine öncülük eden rehber niteliğindedir.
Kurumumuz, hem bireyler hem de kamu idaresi için bir fırsat oluşturmakta, kamu vicdanı ile uyuşmayan konularda idare ile vatandaş
arasında uzlaşma sağlanmasına katkıda bulunmakta, iyi yönetişim
ilkelerine dayalı çağdaş bir yönetim anlayışının ülkemizde yerleşmesine hizmet etmektedir. Birey, birey grupları, sivil toplum örgütleri
ve tüzel kişilerin doğrudan ve ücretsiz bir şekilde şikâyetlerini iletip
adalet arayabilecekleri ve yönetime iştirak etmelerine imkân sağlayacak bir kamu mercii görevi üstlenen Kurumumuz, tarihsel olarak,
Türk devlet geleneğimizin temel felsefesini oluşturan ve “insanı yaşat
ki millet yaşasın” ifadesi ile anlam kazanan “hak”, “hukuk”, “adalet”
ve “vicdan” kavramlarının, idari işleyişte daha da güçlü bir şekilde
yerleşmesine katkıda bulunmaktadır.
Aslında dünyada “Ombudsmanlık” ismi ile anılan bu kurumun bir
ülkede oluşturulması, o ülkede demokratik hukuk devleti ilkesinin
işlerlik kazandığına işaret eden en güçlü kanıtlardan birisidir. Bu durum, devletin kendine güvendiği ve kendini halkın denetimine
açtığı anlamına gelmektedir. Ülkemiz açısından bu aynı zamanda,
bireylerin haklarını arayıp, sorumluluklarının bilincine varmalarını
ifade eden “haklar kültürünün” gelişmesine imkân veren, demokrasi tarihimizin çok önemli milat noktalarından birisini oluşturmaktadır.
Kurumumuz, diğer ülke Ombudsmanlıkları gibi iki esas amaca
hizmet etmektedir. Bunlardan birincisi, temel hak ve özgürlüklerin
“korunması”, diğeri ise “geliştirilmesidir”. Yerli ve yabancı gerçek ve
tüzel kişiler tarafından iletilen şikâyet başvuruları üzerine gerçekleştirilen inceleme ve araştırmalar sonucu tespit edilen ihlallerin ortadan kaldırılmasına yönelik çalışmalar, hakların korunmasına hizmet
etmektedir. Temel hak ve özgürlüklerin geliştirilmesi konusunda da
Kurum çok sayıda araca sahip bulunmaktadır. Bunlardan önde gelenleri her sene Türkiye Büyük Millet Meclisine (TBMM) sunulan
Yıllık Rapor ve gerek duyulan konularda hazırlanan Özel Rapordur.
Yıllık Rapor, her yılın bitimini takip eden ocak ayının sonuna kadar
TBMM’ye sunulmaktadır. Ayrıca 6328 sayılı mezkûr Kanunun 7
nci maddesi birinci fıkrası (ç) bendi uyarınca; “Yıllık raporu bekle-
II
meksizin gerek görüldüğü konularda özel rapor hazırlamak” hususu,
Kamu Başdenetçisinin görevleri arasında sayılmıştır. Anılan fıkra
hükmü uyarınca, “Soma Maden Kazasından Hareketle Kömür Madenciliğinde İş Sağlığı ve Güvenliği Özel Raporu” hazırlanmış ve 31
Aralık 2014 tarihinde kamuoyu ile paylaşılmıştır.
Kurumumuza iletilen şikâyet başvuruları da göz önünde bulundurulmak suretiyle, ülke gündemini yoğun bir şekilde meşgul eden,
adalet sistemimizin işleyişi, bu alanda yaşanan sorunlar ile bu noktada atılması gerekli adımları kapsayacak şekilde özel bir rapor hazırlaması kararlaştırılmıştır. Bu amaçla, bir Kamu Denetçisinin
başkanlığında deneyimli hâkim, savcı ve uzmanlardan oluşan bir
Komisyon oluşturulmuş; Komisyonun çalışmalarında yararlanılmak
üzere, yargının sorunlarının hukuki, tarihi, sosyolojik vb. ayrı başlıklar altında irdelenmesi; eksik yanlar ile yapısal sorunların tespiti ve
bunlara karşılık gelecek çözüm önerileri geliştirilmesi, ayrıca çalışma
sonuçlarının Avrupa Birliği ile uluslararası ve bölgesel kuruluşların
standartları ile karşılaştırılmalı bir şekilde ortaya konulması amacı ile
ilgili kamu kurum ve kuruluşları, sivil toplum örgütleri, meslek kuruluşları ve üniversitelerden görüş ve değerlendirmeleri temin edilmiştir. Söz konusu görüş ve değerlendirmeler, ayrıca Komisyonun
yürüttüğü inceleme ve araştırma bulguları, bilimsel bir yöntemle ve
uluslararası standartlar ile mukayeseli şekilde irdelenmiş ve bu çalışmaya esas olmuştur.
Şahsım ve mesai arkadaşlarım, önem sıralaması yapmaksızın, Kurumumuza iletilen tüm başvuruları aynı titizlik ve heyecan ile inceleyip araştırarak; bireysel mağduriyetlerin giderilmesi yanı sıra, benzer
ihlallerin yaşanmaması amacı ile kamu idaresine hukuk, adalet ve iyi
yönetişim noktasında rehberlik etmek için çaba sarf etmekteyiz. Kurumumuz kamu idaresini temsil etmediği gibi; bireysel başvurucuların da tarafında değildir. Kurumumuz, sadece hak, hukuk ve adalet
tarafında duruş sergilemektedir. Bu sayede Kurumumuzca yürütülen inceleme ve araştırmalar, verilen kararlar ile diğer çalışmaların
etkisinin, tek başına bireysel mağduriyetlerin giderilmesi ile sınırlı
kalmayıp; kamu idaresine ışık tutucu mahiyette katkıda bulunmakta
olduğunu; ayrıca, ülkemizin insan hakları karnesine, siyaset dünyasına, hukuk ve kamu yönetimi hayatına da olumlu etkide bulunduğunu görmekteyiz ve bundan büyük bir memnuniyet duymaktayız.
III
Bu memnuniyetimizin temelinde, Kurumumuz tarafından verilen
kararların ve yürütülen çalışmaların da etkisi ile ülkemiz insanın,
gündelik hayatını daha mutlu, huzurlu ve esenlik içerisinde geçirmesine vesile olacak gelişmeler ve ilerlemeler yatmaktadır.
Ülkemiz insanlarının daha da mutlu ve huzurlu bir hayat standardına layık olduğu hususundaki samimi inancımız ve ülkemizin modernleşme sürecinde Kurumumuz katkılarının da etkili olduğunu
görmekten duyduğumuz cesaretle kamuoyu ile paylaşmakta olduğumuz “Adalet Sistemimizin Sorunları, İyileştirilmesi ve Güvenilirliğinin Artırılması Hakkında Özel Rapor”un başta yargı camiası ve
mensupları olmak üzere, ilgili kamu, özel ve sivil toplum ile akademik camianın çalışmalarına ışıt tutması, kamuoyuna rehberlik
etmesi ve hepsinden önemlisi varlık nedenimiz olan milletimizin
gündelik hayatının daha ferah ve esenlik içerisinde geçirmesine vesile olacak değişime ışık tutmasını temenni ediyorum. Yargıya otuz
dokuz yılını vermiş bir yargı mensubu olarak sorunlara objektif bakış açısıyla yaklaştığımızı samimi olarak ifade etmek isterim. Bazı
konulardaki sert eleştirilerimizin yargı camiası ve kamuoyunca anlayışla karşılanacağını umuyorum. Raporumuzun yazımında genelde
ilkeler bazında hareket edilmiş olup, zorunlu hallerde kişisel tutum
ve davranışlar örnek gösterilmek durumunda kalınmıştır. Sonuçta
adalet ve hukuk herkes için gereklidir.
Bu vesile ile, Kamu Başdenetçisi’nin sorumluluğunda imzalanıp
kamuoyuna sunulan bu “Özel Rapor’un” hazırlanması aşamasında değerli bilgi, belge ve görüşlerini bizlerden esirgemeyen tüm
kurum ve kuruluşlara, ayrıca bu çalışmanın büyük yükünü çeken
ve rapor taslağını hazırlayan “Özel Rapor Hazırlama Komisyonu”nuna ve komisyonun çalışmalarına katkı sağlayan Kamu Denetçiliği Kurumunda çalışmış ve çalışmakta olan Yargıtay tetkik hâkimi
(sonradan Yargıtay üyesi seçilen ve Cumhuriyet başsavcı vekili olarak
atanan), görevli Hâkim, Cumhuriyet savcısı, Uzman ve emeği geçen
tüm çalışma arkadaşlarıma takdir ve teşekkürlerimi sunuyorum.
Saygılarımla,
IV
M. Nihat ÖMEROĞLU
Kamu Başdenetçisi
İçindekiler
KAMU BAŞDENETÇİSİNİN SUNUŞU / I
KISALTMALAR / XV
TABLOLAR LİSTESİ / XIX
ŞEKİLLER LİSTESİ / XIX
GİRİŞ / 1
BÖLÜM 1
ADLİ YARGI İLK DERECE MAHKEMELERİ CEZA
YARGILAMASI, SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA
I. CUMHURİYET SAVCISI VE CEZA YARGILAMASINDA
SORUŞTURMA / 12
1. Cumhuriyet Savcılığı / 12
1.1. Cumhuriyet Savcısının Atanması / 14
1.2. Cumhuriyet Başsavcılığı Teşkilatı / 15
1.3. Cumhuriyet Savcısının Görevleri / 17
1.3.1. Cumhuriyet Savcısının Soruşturma Aşamasındaki Görevleri / 17
1.3.2. Cumhuriyet Savcısının Kovuşturma Aşamasındaki Görevleri / 18
1.3.3. Cumhuriyet Savcısının 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanuna Göre Görev ve Yetkileri / 18
1.3.4. Cumhuriyet Savcısının İdari Görevleri / 18
1.3.5. Cumhuriyet Savcısının Hukuk Yargılamasından Kaynaklanan Görevleri / 19
2. Cumhuriyet Savcısının Kamu Davası Açma Görevi ve Yeterli Şüphe
Kavramı / 19
3. Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar / 22
4. Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi, Uzlaşma ve Ön Ödemeye
İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri / 25
5. Adli Kolluk / 26
5.1. Cumhuriyet Savcısı – Kolluk ilişkisi / 28
5.2. Adli Kolluk Teşkilatının Gerekliliği / 30
6. Soruşturma Aşamasında Görevli Adli Kolluk ve Yardımcı Personel ile
İlgili Yapılması Gerekenler / 35
7. Cumhuriyet Savcılığının İçe Dönük Yapısı ve Bu Konuya İlişkin
Çözüm Önerileri / 38
8. Cumhuriyet Başsavcılığı Teşkilatına İlişkin Sorun ve Çözüm
Önerileri / 39
9. Tutuklu Yargılama ile İlgili Sorunlar / 43
9.1. Tutuklu Yargılama / 43
9.2. Tazminat İstemi / 47
10. İletişimin Dinlenmesi, Tespiti ve Kayda Alınması / 48
11. Ağır Ceza Mahkemesi ve Asliye Ceza Mahkemesi Ayrımının İş Yükü
Bakımından Etkisi / 56
12. Tercüman Hakkının Önemi / 58
II. CEZA YARGILAMASINDA KOVUŞTURMA / 60
1. Hak Arama Hürriyeti / 60
2. Hâkimlerin Tarafsızlığı / 61
3. İddianamenin İadesi / 62
3.1. İddianamenin İade Nedenleri / 64
3.2. İddianamenin İadesine Yönelik Yasa Yolları / 66
4. Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması / 68
5. Silahların Eşitliği / 71
6. Adli Tıp / 74
7. Yargılama Süresi / 75
8. Hukuka Aykırı Deliller / 82
9. Cezasızlıkla Mücadele / 90
10. Terör Suçu ve Örgütlü Suçla Mücadele / 97
11. Özel Yetkili Mahkemeler / 101
11.1. Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinin Yol Açtığı Sorunlar / 102
11.1.1. Adil Yargılanma Hakkı Açısından / 102
11.1.2. Tabii Hâkim İlkesi Açısından / 103
11.1.3. Eşitlik İlkesi Açısından / 103
11.1.4. Yargı Birliği İlkesi Açısından / 104
11.1.5. Bağımsız Mahkeme Hakkı Açısından / 104
11.2. Özel Yetkili Mahkemelerin Kapatılması / 105
BÖLÜM 2
ADLİ YARGI İLK DERECE HUKUK MAHKEMELERİ
1. Adli Yargı İlk Derece Hukuk Mahkemeleri Teşkilat Yapısı / 111
1.1. Mahkemeler Teşkilatı / 111
1.2. İlk Derece Mahkemeleri / 111
1.3. İstinaf (Bölge Adliye) Mahkemeleri / 112
1.4. Yargıtay / 113
2. Hukuk Mahkemelerinin İş Yükü / 113
3. Adli Yargı İlk Derece Hukuk Mahkemelerine İlişkin Sorunlar ve
3.1. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Kapsamında Yapılabilecek
Değişiklikler / 115
3.2. İcra İflas Sisteminin Yeniden Gözden Geçirilmesi / 118
3.3. İhtisas Mahkemelerinin Etkinleştirilmesi ve Yaygınlaştırılması / 119
3.4. Çekişmesiz Yargı İşlerinin Yeniden Düzenlenmesi / 124
3.5. Tüketici Hakem Heyetlerinin Görev Sınırının Arttırılması / 125
3.6. Değişik İş Dosyalarının Tek Bir Mahkemede Görülmesi / 128
3.7. Tebligat Kanununda Değişiklik Yapılması / 128
3.8. Mahkeme Çalışanlarının Niteliğinin ve Sayısının Arttırılması / 129
3.9. Adliyelerin Fiziki ve Teknik Kapasitelerinin İyileştirilmesi ve Yargıda
Bilişim Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi / 130
3.10. Hâkimlerin Yargısal Faaliyetlerine Destek İmkânlarının
Arttırılması / 130
3.11. Mahkeme Hâkimlerine Meslek İçi Eğitim Verilmesi / 131
3.12. Avukatlık Sisteminin Daha Etkin Hale Getirilmesi / 132
3.13. Noterlik Sisteminin Yeniden Yapılandırılması / 132
3.14. Hukuk Fakülteleri ve Barolarla İşbirliğinin Güçlendirilmesi /133
3.15. İnsan Hakları Konusunda Yargı Mensuplarına Yönelik Eğitim
ve Farkındalık Çalışmalarının Planlı ve Düzenli Olarak
Yürütülmesi / 133
3.16. Adalet Hizmetlerinden Yararlananların Hukukî Konular ve
Yargılama Süreci Konusunda Bilgilendirilmesi ile Adliye İnternet
Sitelerinin Geliştirilmesi / 134
BÖLÜM 3
YARGITAY
1. Teşkilat Yapısı, Kuruluş ve Karar Organları / 138
2. Yargıtay Birinci Başkanları ve Adli Yıl Törenleri / 138
3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı / 139
4. Yargıtay Üyeliği ve Üye Seçimi / 143
5. Yargıtay’ın Sorunları ve Bu Konuya İlişkin Çözüm Önerileri / 145
5.1. Fiziki Koşullar ve Altyapı Eksikliği / 145
5.2. Yargıtay Üyelerinin Seçimi / 147
5.3. Yargıtay’da Yapılan Seçimler / 150
5.4. Yargıtay’ın Çalışma Düzeni / 150
5.5. Yargıtay’ın Hukukilik ve Maddi Vakıa Denetimi Yapması / 152
5.6. Yargıtay Kararlarının Gerekçeli Yazılmaması / 154
5.7. Yargıtay’ın İş Yükünün Fazla Olması / 157
5.7.1. İş Yükünün Azaltılmasına İlişkin Çözüm Önerileri / 159
5.7.1.1. Yargıtay’ın Çalışma Sisteminden Kaynaklanan ve Yargıtay İçinde
Çözülebilecek Sorunlara İlişkin Öneriler / 159
5.7.1.2. Yasal Düzenlemelere İlişkin Öneriler / 161
5.8. İstinaf Mahkemelerinin Faaliyete Geçmesi ile Yargıtay’ın
Hukukilik Denetimi ve İçtihat Mahkemesi Olma Görevini Yerine
Getirmesi / 165
5.9. Uzmanlaşmış Mahkemelerin Kurulması / 168
5.10. Yargıtay Kararlarına Ulaşmayı Kolaylaştıracak Uygulamalar
Hakkında İlgililerin Bilgilendirilmesi, Gereksiz Açılacak Davalar ve
Temyizlerin Önüne Geçilmesi / 170
6. Tetkik Hâkimlerinin Sorunları / 171
BÖLÜM 4
HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU
1. Türkiye’de Yargı Üst Kurullarının Tarihçesi / 180
2. 1961 ve 1982 Anayasalarına Göre Kurulun Yapısı / 181
3. HSYK Benzeri Yargı Kurullarına İlişkin Uluslararası Belgelerdeki
Düzenlemeler / 183
4. Avrupa Ülkelerinde Benzer Kurulların Yapıları / 184
5. Yargı Reformu Stratejisinin HSYK’nın Yeniden Yapılandırılmasına
İlişkin İlkeleri ve Önerdiği Kurul Modeli / 187
5.1. Objektiflik, Tarafsızlık, Şeffaflık / 187
5.2. Geniş Tabanlı Temsil 188
6. HSYK Kararlarına Karşı Etkili Bir İtiraz Yöntemi Getirilmesi ve Yargı
Yolunun Açılması / 189
7. HSYK Teşkilatının Daireler Şeklinde Yapılanması ve Görevleri / 190
8. Adalet Bakanı ve Müsteşarının Kuruldaki Konumu / 190
9. Cumhurbaşkanının Kurula Üye Seçmesi / 192
10. HSYK ile İlgili Eleştiriler / 194
11. Hâkim ve Cumhuriyet Savcılarının Terfi Konusunda Anket
Çalışması / 202
12. Sonuç ve Öneriler / 203
BÖLÜM 5
ANAYASA YARGISI
1. Anayasa Yargısı ve Türkiye’de Anayasa Yargısının Gelişimi / 208
2. Karşılaştırmalı Hukukta Anayasa Yargısı / 210
2.1. Avrupa Ülkeleri Anayasa Mahkemeleri Yetki ve Görev Alanları / 214
2.2. Anayasa Mahkemesi Üyelerinin Atanma Yöntem ve Usulleri / 218
2.3. Kamu Denetçiliği Kurumu ve Anayasa Mahkemesi / 220
3. Türkiye’de Anayasa Mahkemesi Üyelerinin Nitelikleri, Seçim Usulü ve
Görev Süreleri / 221
3.1. Üyelerin Nitelikleri ve Seçim Usulü / 221
3.2. Üyelerin Görev Süreleri / 227
4. Anayasa Mahkemesinin Kararlarına İlişkin Değerlendirmeler / 227
4.1. İptal Kararlarının Geriye Yürümezliği / 227
4.2. İptal Kararlarının Gerekçesi Yazılmadan Açıklanması Sorunu / 231
5. Yerindelik Denetimi ve Yargısal Aktivizm / 233
5.1. Yerindelik Denetimi Sorunu / 233
5.2. Yargısal Aktivizm / 238
6. Karşılaştırmalı Hukukta Bireysel Başvuru / 243
6.1. Bireysel Başvuru Yönteminin Önemi ve Mahiyeti / 244
6.1.1. İş Yükü İtibariyle Bireysel Başvuru / 244
6.1.2. Bireysel Başvurunun Tanımı / 246
6.2. Bireysel Başvuru Şartları / 246
6.2.1. Taraf Ehliyeti / 246
6.2.2. Bireysel Başvuruya Konu Edilebilecek Haklar / 248
6.2.3. Bireysel Başvuruya Konu Edilebilecek İşlemler / 249
6.2.4. Kişisel ve Doğrudan İlgi Koşulu / 250
6.2.5. Kanun Yollarının Tüketilmiş Olması / 250
6.2.6. Süre Koşulu/ 251
6.2.7. Başvuru Harcı / 252
6.2.8. Duruşma Yapılması / 252
7. Türkiye’de Bireysel Başvuruların İncelenmesi ve “Süper” Temyiz Mercii
Tartışması / 254
8. Sonuç / 262
BÖLÜM 6
MUKAYESELİ HUKUK
1. Yargı Sistemlerinin Mukayeseli Hukuk Bakımından Görünümü / 264
1.1. Fransa / 267
1.2. İsveç / 272
1.3. İtalya / 274
1.4. Almanya / 274
1.5. İngiltere / 277
1.6. Amerika Birleşik Devletleri (ABD) / 278
2. Yargı Ayrılığı - Yargı Birliği Sistemleri / 280
BÖLÜM 7
BİLİRKİŞİLİK VE HÂKİMLERİN EĞİTİMİ
1. Bilirkişilik / 286
1.1. Ceza Yargılaması Açısından / 287
1.2. Hukuk Yargılaması Açısından / 288
2. Bilirkişilik Müessesesi ile İlgili Olarak Karşılaşılan Sorunlar ve Bu
Konudaki Çözüm Önerileri / 288
2.1. Bilirkişilik Sisteminin Yeniden Gözden Geçirilmesi / 289
2.2. Uygulamadaki Sorunlar / 289
2.3. Çözüm Önerileri / 291
3. Hâkim ve Cumhuriyet Savcılarının Eğitimi / 294
3.1. Genel Olarak / 294
3.2. Lisans Eğitimi ve Hukuk Fakülteleri / 295
3.3. Meslek Öncesi ve Meslek İçi Eğitimler - Türkiye Adalet
Akademisi / 296
4. Uygulamadaki Sorunlar ve Çözüm Önerileri / 299
4.1. Sorunlar / 299
4.2. Çözüm Önerileri / 300
BÖLÜM 8
ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARI
1. Genel Olarak Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları / 304
2. Arabuluculuk / 307
3. Tahkim / 312
4. Uzlaştırma / 315
5. Ombudsmanlık / 318
6. Sonuç ve Öneriler / 327
BÖLÜM 9
İDARİ YARGI
1. İdari Yargının Ortaya Çıkışı, Varlık Nedeni ve Yargı Sistemleri / 332
2. Türkiye’de İdari Yargının Tarihi Gelişimi / 338
2.1. Osmanlı Dönemi / 338
2.2. Cumhuriyet Dönemi / 339
3. İdari Yargı Hâkimlerinin (Hâkim Adaylarının) Seçimi / 340
3.2. Sınav Sistemi / 342
4. İdari Yargının Mevcut Yapısı / 344
4.1. İdari Yargıda İlk Derece Mahkemeleri / 345
4.1.1. İdare Mahkemeleri / 345
4.1.1.1.Tarihçe / 345
4.1.1.2. İdare Mahkemelerinin Kuruluşu, Yapısı ve İşleyişi / 349
4.1.1.3. İdare Mahkemelerine İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri / 351
4.1.1.3.1. Genel Olarak / 351
4.1.1.3.2. İdari Usul Kanununun Eksikliği / 353
4.1.1.3.3. İdari yargıda Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemlerinin
Geliştirilmesi / 357
4.1.1.3.4. İdari Yargılama Usulünde Yer Alan Süreler / 360
4.1.1.3.5. Yetki Kurallarının İş Dağılımına Etkisi / 364
4.1.1.3.6. Benzer Konulardaki Dava Dosyaları / 366
4.1.1.3.7. Tek Hâkimle Görülebilecek Davalar / 367
4.1.1.3.8. Uzmanlaşma / 369
4.1.1.3.9. Dava Dosyalarının Birleştirilmesi / 370
4.1.1.3.10. İdari Yargıda Duruşma / 372
4.1.1.3.11. İvedi Yargılama Usulü / 372
4.2. Vergi Mahkemeleri / 375
4.2.1. Vergi Yargısının Tarihçesi / 375
4.2.2. Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu, Görevleri ve Yargılama
Usulü / 377
4.2.3. İnsan Hakları Teorisi ve Vergi Yargılaması / 380
4.2.4. Vergi Mahkemelerine İlişkin Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar ve
4.2.4.1. Genel Olarak / 381
4.2.4.2. Vergi Uyuşmazlıklarının Çözümünde Alternatif Yöntemler / 382
4.2.4.3. Vergi Uyuşmazlıklarının Alternatif Çözümlerinin
Geliştirilmesi / 383
4.2.4.4. Vergi Mahkemelerinde Uzmanlaşma / 384
4.3. Bölge İdare Mahkemeleri / 385
4.3.1. Bölge İdare Mahkemelerinin Kuruluşu, Yapısı ve İşleyişi / 385
4.3.2. BİM’in Görev ve Yetkileri / 386
4.3.3. BİM’lere İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri / 387
4.3.3.1. Yürütmenin Durdurulması İstemleri Hakkında Verilen Kararlara
Karşı Yapılan İtirazların BİM Tarafından İncelenmesi / 388
4.3.3.2. İlk Derece İdari Yargı Mercileri Tarafından Kesin Olarak Hükme
Bağlanan Uyuşmazlıkların Çeşitlendirilmesi / 390
4.3.3.3. 6545 Sayılı Kanunla Yapılan Değişiklikler ve İstinaf Sistemi / 390
4.4. Danıştay / 393
4.4.1. Tarihçe / 393
4.4.2. Kuruluş, Teşkilat Yapısı ve Karar Organları / 394
4.4.3. Danıştay Üyeliği ve Üye Seçimi / 396
4.4.4. Danıştay’ın Sorunları / 397
4.4.4.1. Danıştay Üyelerinin Seçiminden Kaynaklanan Sorunlar / 397
4.4.4.2. Danıştay Başkanı, Başsavcısı, Başkanvekilleri ve Daire
Başkanlarının Seçiminden Kaynaklanan Sorunlar / 398
4.4.4.3. İş Yükünden Kaynaklanan Sorunlar / 399
4.4.4.4. İş Bölümünden Kaynaklanan Sorunlar / 403
4.4.4.5. Danıştay’ın Uyuşmazlık Mahkemesi Kararlarını Dikkate
Almamasından Kaynaklanan Sorunlar / 403
5. İdari Yargı Kararlarının Uygulanmaması / 404
5.1. Mevcut Durum / 404
5.2. “Yargısal Emir” Bir Alternatif Olabilir Mi? / 408
6. İdari Yargılamada Medeni Yargılama Hukukuna İlişkin Müesseselerin
Uygulanması / 411
7. Yürütmenin Durdurulması Müessesesi / 414
7.2. Tarihsel Süreçte Yürütmenin Durdurulması / 415
7.3. İlk Derece Yargılamasında Yürütmenin Durdurulması / 417
7.4. Yürütmenin Durdurulmasının Özel Şartları / 421
7.5. Danıştay’da Yürütmenin Durdurulması / 424
8. 4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması
Hakkındaki Kanunun Uygulanması / 425
8.1. Ön İnceleme / 426
8.2. Soruşturma İzni Kararı Üzerine Yapılacak İşlemler ile Karara İtiraz ve
Süresi / 429
8.3. Soruşturma İzni Verilmemesi Üzerine Kesinleşen Kararlar Üzerine
Yapılacak İşlem / 430
BÖLÜM 10
AVUKATLIK MÜESSESESİ
1. Avukatlık Müessesesi / 434
2. Türkiye’de Hukuk Öğretimi / 436
2.1. Türkiye’de Hukuk Öğretiminin Amacı Ne Olmalıdır? / 437
2.2. Hukuk Fakültelerinin Sayısı ve Öğrenci Kabulü / 438
2.3. Hukuk Fakültelerinin Müfredatı / 440
3. Staj ve Mesleğe Kabul İçin Aranması Gereken Koşullar / 441
4. Sürekli ve Zorunlu Meslek İçi Eğitim / 443
5. Barolar ve Organları / 444
6. Türkiye Barolar Birliği / 447
7. Yargının Hızlandırılması Noktasında, Avukatlık Müessesesinin Etkin
Hale Getirilmesi İçin Çözüm Önerileri / 456
BÖLÜM 11
YARGIDA GİZLİ(YASA DIŞI) YAPILANMA
1. Genel Değerlendirme / 462
2. Somut Örnekler / 470
3. Tespit ve Öneriler / 474
BÖLÜM 12
YÜKSEK SEÇİM KURULU
1.Yüksek Seçim Kurulu / 482
SONUÇ, DEĞERLENDİRME İLE SORUNLARA YÖNELİK
TESPİT VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ/ 485
KAYNAKÇA / 563
KISALTMALAR
AB
: Avrupa Birliği
ABD
: Amerika Birleşik Devletleri
ADR
: Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri
(Alternative Dispute Resolution)
agt
: Adı Geçen Tez
age
: Adı Geçen Eser
agg
: Adı Geçen Görüş
AİHM
: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
AİHS
: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme)
AİÖK
: Avrupa İşkenceyi Önleme Komitesi
ALI
: Amerikan Hukuk Enstitüsü
(American Law Institute)
ATK
: Adli Tıp Kurumu
AÜHFD
: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
AÜSBFD: Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Fakültesi Dergisi
AYM
: Anayasa Mahkemesi
BDDK
: Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu
BİM
: Bölge İdare Mahkemesi
Bkz.
: Bakınız
C.
: Cilt
CAPA
: Certificat d’Aptitude a la Profession d’Avocat
CMK
: 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu
CMUK
: Ceza Usulü Muhakemeleri Kanunu
CRFPA
: Centre Regional de Formation Proessionnelle des Avocats
CYY
: Ceza Yargılama Yasası
ÇED
: Çevresel Etki Değerlendirmesi
XV
DD
: Danıştay Dergisi
DGM
: Devlet Güvenlik Mahkemesi
DİSK
: Devrimci İşçi Sendikaları Konfederasyonu
E.
: Esas
EPDK
: Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu
EÜHFD
: Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
GÜHFD
: Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
HMK
: Hukuk Muhakemeleri Kanunu
HSK
: 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu
HSYK
: Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu
HTS
: Telefon Konuşma Kaydı
HUMK
: 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
HUKAB
: Hukuk Adamları Birliği
HYY
: Hukuk Yargılama Yasası
İHAM
: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
İÜHFM
: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
İYUK
: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu
K.
: Karar
KESK
: Kamu Emekçileri Sendikaları Konfederasyonu
KHK
: Kanun Hükmünde Kararname
m. : madde
MASAK
: Mali Suçları Araştırma Kurulu
MEB
: Milli Eğitim Bakanlığı
MEŞ
: Milli Eğitim Şurası
MİT
: Milli İstihbarat Teşkilatı
No
: Numara
ÖSYM
: Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi
RTÜK
: Radyo ve Televizyon Üst Kurulu
S.
: Sayı
sf.
: sayfa
XVI
SEGBİS
: Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi
SPK
: Sermaye Piyasası Kurulu
TAA
: Türkiye Adalet Akademisi
TBB
: Türkiye Barolar Birliği
TBMM
: Türkiye Büyük Millet Meclisi
TCK
: 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
TEPAV
: Türkiye Ekonomi Politikaları Araştırma Vakfı
TESEV
: Türkiye Ekonomik ve Sosyal Etüdler Vakfı
TİB
: Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı
TMK
: 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu
TOBB
: Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği
TSK
: Türk Silahlı Kuvvetleri
TTB
: Türk Tabipleri Birliği
TTK
: Türk Ticaret Kanunu
Tübitak
: Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu
TÜSİAD
: Türk Sanayicileri ve İşadamları Derneği
UNIDROIT : Özel Hukukun Birleştirilmesi İçin Uluslararası Ens
titü (International Institute for the Unification of Private Law)
UYAP
: Ulusal Yargı Ağı Projesi
vb.
: ve benzeri
vd.
: ve devamı
VUK : Vergi Usul Kanunu
YBP
: Yargıda Birlik Platformu
YİBK
: Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı
YÖK : Yükseköğretim Kurulu
YPK : Yüksek Planlama Kurulu
YSK : Yüksek Seçim Kurulu
XVII
Adalet Sistemimizin Sorunları, İyileştirilmesi ve Güvenilirliğinin Artırılması Hakkında Özel Rapor
TABLOLAR LİSTESİ
Tablo-1: Yargıtay Hukuk Daireleri Yıllık Dosya Sayısı / 162
Tablo-2: Yargıtay Ceza Daireleri Yıllık Dosya Sayısı / 163
Tablo-3: Başkanlar Kurulu ve Hukuk İşbölümü İnceleme Kurulunun İş
Yükü / 164
Tablo-4: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı Yıllık Dosya Sayısı / 164
Tablo-5: Anayasallık Denetim Modelleri / 213
Tablo-6: Avrupa Ülkeleri Anayasa Mahkemeleri Yetki ve Görev
Alanları / 217
Tablo-7: Anayasa Mahkemesi Üyelerinin Belirlenmesi Modelleri / 219
Tablo-8: Anayasa Mahkemesinin Son Beş Yıla Ait İş Yükü
İstatistiği / 245
Tablo-9: Türk Anayasa Mahkemesi ve AİHM Başvuru Usul ve
Esasları / 253
Tablo-10: Danıştay’da Tetkik Hâkimi ve Üye Başına Düşen Dosya
Sayısı / 400
ŞEKİLLER LİSTESİ
Şekil-1: Yargıtay Teşkilat Şeması / 142
Şekil-2: Yargıtay Üyeleri Yaş Gruplarına Göre Dağımılımı / 149
Şekil-3: 1961 Anayasasına Göre Yüksek Hâkimler Kurulunun
Yapısı / 181
Şekil-4: 1971 Anayasa Değişikliğine Göre Yüksek Hâkimler Kurulunun
Yapısı / 182
Şekil-5: 1982 Anayasasına Göre HSYK’nın Yapısı / 183
Şekil-6: Mevcut HSYK Üye Dağılımı / 190
Şekil-7: Danıştay’da 2005-2015 Yılları Arasında Açılan ve Sonuçlanan
Dava Sayısı / 399
XIX
GİRİŞ
Devlet, “ülke” olarak isimlendirilen, sınırları belirli bir coğrafya üzerinde; ortak tarihi, kültürel, ekonomik vd. bağlar ile kader birliği içerisinde yaşayan “milletlerin” oluşturmuş olduğu yönetim sistemidir.
Bu yönetim sistemi genelde “yasama”, “yürütme” ve “yargı” organı
veya erkinin, “belirli bir işbölümü ve işbirliği içerisinde bir araya
gelmesinden oluşmaktadır.
Soyut tanımlamalar her ne kadar az çok farklılık gösterse de aslında,
dünya yüzeyinde yaşayan tüm toplumlar tarihsel olarak, aynı veya
benzer yönetim anlayışı ile yaşamaktadır. Bir başka ifade ile tarih
boyunca, belirli yapıda ve amaçta bir grup insanın bir araya geldiği
tüm toplumlarda, bir arada yaşamayı temin edecek ve devlet diye
isimlendirilen bir yönetim sistemi var olmuştur. Bu yönetim sistemlerinin tamamında, şekli ve fonksiyonları farklılık gösterse bile
içeriği değişmeyen, kural koyucu, kuralları uygulayıcı ve bu kuralların uygulanmasından kaynaklanan ihtilafları çözüme kavuşturucu
kurumlar sürekli var olmuştur. Daha anlaşılır ifade ile anlatmak gerekirse, tüm toplumlarda, bir şekilde yasa yapan, bunları uygulayan
ve ihtilafları çözüme kavuşturan organ ya da kurumlar, işin doğası
gereği ortaya çıkmıştır. Fakat bu tarihi devlet biçimlerinin ancak pek
azı gerçek anlamda insan onuruna yaraşır şekilde hizmet etmiştir.
Burada önemli olan bu yapılara sahip olmak değil; bu yapıların insan onuruna yaraşır surette örgütlenmesi ve çalışmasıdır.
Zira devlet yapılanmasının temelinde insan yer almaktadır. Bu itibarla devlet sisteminin şekli, modeli, içeriğinden ziyade; o devlet
1
yapılanması içerisinde yaşamını sürdüren insanların ferah ve mutluluğu en önde gelen konudur.
Yasama ve yürütme organlarının işleyişi bir tarafa bırakılacak olursa;
bir insan topluluğunun huzur içerisinde bir arada yaşamasına imkân
sağlayacak temel unsur adalet duygusudur. İnsan doğası gereği, adalete düşkün bir varlıktır. Tıpkı biyolojik varlığının vazgeçilmez ihtiyacı
olan oksijen, su veya ekmek gibi; maddi olmayan dünyasının da en
temel dayanağı adalettir. Zira insan diğer canlılardan farklı olarak,
sadece maddi varlık dünyasında yer alan amaçlar için değil; aynı zamanda şeref, onur, haysiyet, hak, hakkaniyet gibi manevi değerler
bütünü için de yaşamaktadır. İşte bu noktada, “devlet sistemleri”
ile “insan” ilişkisi açısından en temel bağ olan adalet kavramı öne
çıkmaktadır. Diğer unsurlar bir tarafa, adalet kavramının egemen olduğu sistemlerde insanlar mutlu iken, bu kavramın hâkim olmadığı
yapılarda insanlar mutsuz ve sistemler başarısızdır.
Meseleye daha yakından baktığımızda, toplumun yapı taşı insan unsuru iken; devlet yapılanmasının da temeli “adalettir” kavramıdır.
Bu durumda, yöneten devlet ile yönetilen toplumun uyum içinde
olması ve kaynaşmasının en önemli şartı, iki öznenin yani “insan” ile “adalet” kavramlarının birbirleri ile buluşmasında yatmaktadır.
Bir ülkede adalet ya da hukukun önemini kavramak için, insan, insanlardan oluşan toplum ve devlet arasında bağlantıyı kavramak gerekmektedir. Aslında bu üç unsurun bağlantısı, bileşkesi adalettir.
Sadece hakikatin aracı olan, tarafsız, bağımsız, güvenilir ve hızlı işleyen adalet sistemi, devletin temel unsuru olup; toplumun
barış ve huzur içerisinde yaşamını sürdürmesinde büyük önem
taşımaktadır. Bir ülkede hukukun, adaletin gereği gibi işlememesi
veya geç işlemesi; birbirinden soyutlanamayacak olan birey, toplum
ve devlet arasındaki bağı koparmaktadır. Bu durum, bireyin devlete
olan güvenin azalmasına, kargaşaya, karamsarlığa, güvensiz, umutsuz bir ruh haline, toplumsal çözülmeye ve devlet sisteminin gerilemesine neden olacaktır. Dolayısı ile adalet; birey, toplum ve devletin
varlık sebebidir.
2
Adalet kavramının hem birey ve toplum hem de devlet açısından
arz ettiği önemden hareketle; toplumsal gelişime koşut olarak, adalet
sisteminin kuruluşu ve hizmetinin sunumunda da kurumsal ve icrai
temelde değişimin yakalanması gerekmektedir. Ülkemizde de gözlemlediğimiz ve hatta “reform süreci” veya “Avrupa Birliği katılım
süreci” gibi başlıklarla isimlendirdiğimiz bu değişim, sadece Türkiye açısından gerekli olmayıp; insan onuruna ve insanca yaşamanın
önemine inanan her ülke ve her coğrafyada gerekli bir adımdır. Bu
adımın veya gelişimin temel dinamiği; insan onuru, özgürlükler ve
demokratik taleplerdir. Sonuç olarak ideal adalet sisteminin hedefinde; insan onurunun öneminden ivme bulan, özgürlükçü bakış
açısının korunması anlayışına işaret eden ve günümüz modern toplumun demokratik talepleri ve beklentileri ile şekillenen nihayeti
olmayan bir süreç yatmaktadır.
Peki, burada ortaya konan “insan onuru”, “modern toplum”, demokratik talepler” gibi kavramlar ne anlama gelmektedir?
Günümüz sosyal refah devlet anlayışının sonucu olarak, aşırı büyümüş olan bir devlet aygıtının varlığı ile karşı karşıya bulunmaktayız.
Bu husus devlet-birey ilişkilerinde de bireyler arasındaki ilişkilerde
de eskiye kıyasen birçok noktada farklılık doğurmaktadır. Birincisi,
yönetimin müdahale sahasının genişlemesi beraberinde “ihlâlleri”
dolayısıyla yönetilenlerin şikâyetlerini arttırmaktadır. Bir diğer farklılık ise, yönetilenlerin yönetim karşısındaki tutum ve beklentileri
değişmektedir. Kamusal karar alım süreçlerine katılmak sureti ile birey ve birey grupları, artık yönetimden nitelik ve nicelik bakımından
daha fazla hizmet talebinde bulunmaktadır. Ayrıca, toplumsal hayatın günümüzde ulaştığı insan odaklı anlayış, bireylerin ve birey gruplarının değişen ve gelişen kavrayışları, hayatı ve olayları algılama yollarında gözlemlenen farklılaşmalar, teknolojinin ve dolayısıyla suç ve
suçla mücadele tekniklerinin gelişmesi, sosyal olaylarda gözlemlenen
sayıca ve çeşitlilikçe artış; devleti, genelde kamu hizmetlerinin sunumunda, özellikle de adaletin tevdii noktasında, eskiden olduğundan
daha fazla oranda duyarlılığa zorlamaktadır. Sonuç olarak yönetenler
ile yönetilenler arasında ihtilaflar, eskiye oranla hem nitelik hem de
nicelik bakımından artmış bulunmaktadır. Bir diğer sorun alanı ise,
bilim ve teknoloji alanında yaşanan ve yaşanmakta olan baş döndü-
3
rücü hızın etkisi ile gündelik hayat karmaşıklaşmıştır. Örnek olarak,
internet ortamında işlenen suçlar, diğer teknoloji tabanlı gelişmeler,
hukukun ilerisine geçmiştir. Bu bağlamda hukuk, teknolojik temelli
gelişmelere ayak uyduramamaktadır. Üstelik bu durum, en gelişmiş
teknolojiye sahip ülkelerde daha belirgin şekilde gözlemlenmektedir.
Adalet kavramının insanlığın başlangıcından itibaren taşıdığı önem,
bilim ve teknolojinin gündelik hayata etkisi ve modern toplumsal
yaşama ait bireyin değişen ve çatışan ihtiyaçları bir bütün olarak devlet üzerinde daha fazla talep ve beklentiler doğurmaktadır. Çünkü
günümüz insanı çok daha fazla incinebilir konumdadır. Örneğin,
internet ortamında yapılan gerçek dışı bir yayın nedeni ile kişilik
hakları ihlal edilen bir insanın mağduriyetinin giderilmesi amacıyla
bu yayınların sonlandırılması, bu eylemi gerçekleştirenlerin tespit
edilerek cezalandırılması ve kişinin itibarının iadesi edilmesi gerekmektedir. Bu konuyla bağlantılı olarak, internet üzerinden işlenen
örgütlü ekonomik suçlarla mücadele hususları, 21 inci yüzyıl devletlerinin zorlandığı konulardan sadece birisidir. Fakat bu durum, insanın sadece fiziki yaşamsal bütünlüğünün değil, manevi varlığının da
devlet tarafından korunması gerektiği gerçeğini değiştirmemektedir.
Devlet teknolojik, ekonomik, politik ve hukuksal anlamda eskiden
olduğundan daha fazla oranda kıskaç altına kalmıştır. Bu kıskacın en
merkezinde de adalet mekanizması bulunmaktadır.
Ülkemiz açısından, adalet sistemlerinin iyileştirilmesi konusunda;
tarihsel olarak devlet içinde geliştirilen tüm reform adımlarının
özünde, adalet kurumları birinci sırayı almıştır. Belki de tarih boyunca egemenliğini ve bağımsızlığını koruyabilmiş ender milletlerden olan, yazılı ve güçlü devlet geleneği ile bilinen Türklerin bu
özelliği, her daim adalet duygusuna verilen önem ile açıklanabilir.
Diğer tarih kesitlerini bir tarafa bırakıp, Cumhuriyet döneminin son
anayasası olan 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına baktığımızda, “IX. Yargı yetkisi” başlıklı 9 uncu Maddesinde “Yargı yetkisi,
Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.” hükmü ile adalet sistemine, en üst seviyede imtiyaz tanındığını görmekteyiz.
Bu inancın öneminden de hareketle Türkiye, özellikle 2000’li yılların
başından itibaren, toplumsal ve siyasî değişimlere ayak uydurulma-
4
sı ve hukuk sisteminin çağdaş normlara kavuşturulması amaçlarıyla
hukukun üstünlüğü, demokrasi ve insan haklarına saygı hususunda önemli adımlar atmıştır. Avrupa Birliğine (AB) katılım süreci bu
noktada çok özel bir öneme sahip bulunmaktadır. Özellikle AB’ye
katılım sürecinde aday ülkelerin karşılaması gereken asgarî standartları ifade eden “Kopenhag Siyasi Kriterleri” ve AB müktesebatının
“Yargı ve Temel Haklar” ile “Adalet, Özgürlük ve Güvenlik” fasılları
altında gerçekleştirilen reform adımları, hukuk, adalet ve temel hak
ve özgürlükleri daha da güçlendirmiştir. Ülkemiz, sadece AB katılım
sürecinin sorumlulukları ile bağlı olmayıp, başta Birleşmiş Milletler
ve Avrupa Konseyi olmak üzere, çok sayıda uluslararası ve bölgesel kuruluşun temel hak ve özgürlükler alanında tesis etmiş olduğu
standartlara uyum konusunda önemli adımlar atmıştır.
Anayasa, yasa ve ikincil mevzuat değişiklikleri ile hukukun ve demokrasinin daha ileri bir noktaya taşınması, insan haklarının korunması ve hukukun üstünlüğünün geliştirilmesi noktasında önemli bir
mesafe kaydedilmiş; bireyin, hak ettiği çağdaş standartlarda yaşamasına katkı sağlanmıştır.
Ülkemizde, 2001, 2004 ve 2010 yıllarında gerçekleşen kapsamlı
Anayasa değişiklikleri çerçevesinde, 1982 Anayasasının büyük kısmı değiştirilmiş; demokrasi, hukukun üstünlüğü, insan haklarının
korunması ve geliştirilmesi konularında önemli adımlar atılmıştır.
Anayasal değişikliklerin gerektirdiği yasal düzenlemeler ise, çok hızlı bir şekilde uyum yasa paketleri marifetiyle gerçekleştirmiştir. Bu
çerçevede, 19 Şubat 2002-12 Nisan 2016 tarihleri arasında dokuz
uyum paketi hayata geçirilmiştir. Bundan başka, münhasıran adalet
sisteminin kuruluş ve işleyişini esas alan ve kamuoyunca “yargı paketi” olarak isimlendirilen altı adet yasal düzenleme adımı atılmıştır.
Bu değişiklikler, Türkiye’ye, demokrasi, insan hakları ve hukuk karnesinde çok olumlu kazanımlar sağlamıştır. Fakat unutulmamalıdır
ki hukuk ve siyaset alanındaki reformlar dinamik bir süreç olup; nihai noktası olmayan, her adımla daha da ileriye götürülmeye uygun
bir çalışma alanıdır.
5
Dünyada ve ülkemizde yaşanan toplumsal değişmeler, teknolojik
ilerlemeler, şehirleşme, bilişim vd. unsurlar, bir bütün halinde devlet sistemimizi de etkisi altına almaktadır. Diğer kurumlar yanı sıra
adalet mekanizmamız da bu zorlamanın kıskacı altındadır. Devletin, diğer alanlarda da olduğu gibi, adalet sistemimiz açısından da
hâlâ atması gereken bir dizi iyileştirme adımlarının bulunduğu görülmektedir. Daha anlaşılır ifade ile adalet sistemimizin işleyişinde
mevcut ciddi sorunlar hâlâ geçerliliğini korumaktadır.
Bugün bir öz eleştiri yaptığımızda, adalet sisteminin işleyişine dair
çok önemli olumsuzluklar gözlemlemekteyiz. Toplumumuzda bu
konuda ciddi bir güvensizlik olduğunu görmek için bilimsel bir çalışma yapmaya dahi gerek bulunmamaktadır. Bir yanda ağır iş yükü
nedeniyle davaların geç sonuçlanması; diğer yandan da tarafsızlık ve
bağımsızlık noktasında ciddi bir güvensizlik sorunu ile karşı karşıyayız. Her durumda hem bireysel vicdan hem de toplum vicdanı yaralanıp örselenmekte; yargıya olan güven her geçen gün azalmaktadır.
Aslında adalet sistemimizin işleyişi konusunda temel sorunlar bilinmektedir. Daha önce yürütülen çok sayıda çalışmada çok değerli tespitler yapıldığını da biliyoruz. Bu açıdan atılması gereken adımların
büyük kısmı bilinen hususlardan oluşmaktadır. Kamu Denetçiliği
Kurumuzca hazırlanan Raporda da, çok fazla mesele ortaya konulmayacaktır. Fakat şu konuda çok eminiz ki çalışmamız, adalet sistemimizin kuruluşu ve işleyişinde etkinliğin artırılması noktasında
ilgili merciler nezdinde güçlü bir irade oluşturacaktır. Zira sorunun
kökenlerinin bilinmesinden ziyade; o sorunun kaynağına yönelik
adım atması, müdahalede bulunması yönünde irade ortaya konulması daha büyük önem arz etmektedir. İşte bu noktada çalışmamızın, karar verici mercilerin bakış açılarında olumlu bir etkide bulunacağına inanmaktayız.
Adalet sistemimizin sorunları, iyileştirilmesi ve güvenilirliğinin artırılması hakkında Kamu Denetçiliği Kurumumuzca hazırlanan Özel
Raporumuz, sistemin esaslı konularının her birisine karşılık gelecek
şekilde 12 bölümden oluşmaktadır. Bu bölümler, okuyucu kitlesinin hukuk camiasına mensup olmayan kişilerden de oluşabileceği
düşüncesi ile meselenin kısa teorik bir bilgilendirmesi ile başlamak-
6
tadır. Bu teorik açıklamaları, meselenin asıl özünü oluşturan sorun
analizi niteliğinde incelemeler takip etmektedir. Bu sorun analizlerinde, tespiti yapılan eksiklikler ve buna karşılık gelen çözüm önerileri veya tedbirler irtibatlı olarak kaydedilmiştir.
Raporumuzun son bölümünü oluşturan “Sonuç, Değerlendirme
ile Sorunlara Yönelik Tespit ve Çözüm Önerileri” kısmında ise ana
metin içerisinde okuyucunun gözünden kaçma tehlikesi bulunan
konular hakkındaki bir dizi sorun tespitleri, karşılığı öneriler ile
bağlantılı olarak, özlü bir şekilde liste halinde okuyucunun bilgisine
sunulmaktadır.
Çalışmamızın en temel amacı, bu ülkede yaşayan tüm insanların,
kendini yalnız, kimsesiz ve güçsüz hissetmeden; adalet hakkında en
ufak bir endişesi ve haksızlığa uğradığı düşüncesini olmaksızın; daha
mutlu, huzurlu ve güven içerisinde yaşamalarına imkân verecek bir
adalet sisteminin oluşturulması; bu amaçla atılması gerekli yasal ve
idari adımlar, tasarruflar hakkında karar verici mercilere yol gösterilmesi ve onların iradelerinin etkilenmesinden ibarettir.
7
BÖLÜM 1
ADLİ YARGI
İLK DERECE
MAHKEMELERİ
CEZA YARGILAMASI,
SORUŞTURMA VE
KOVUŞTURMA
ADLİ YARGI İLK DERECE MAHKEMELERİ CEZA
YARGILAMASI, SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA
(1) Hukuk sistemi gerçek ve tüzel kişileri doğrudan etkilediğinden,
yargının sorunları önem arz etmektedir. Özellikle ceza hukuk sisteminin gereği gibi işlememesi, vatandaşların haklarının korunamaması, toplumsal düzenin bozulmasına ve ülkeyi yönetenlere duyulan
güvenin azalmasına sebep olacaktır. Bu durum, yani suç işleyenlerin
cezasız kalması veya toplum vicdanında verilen cezaların yetersiz
olduğu düşüncesi, haksızlık yapanları güçlendirirken, dürüst vatandaşların umutsuz olmalarına neden olacaktır.
(2) Ceza yargılaması, hukuk devletinin temel unsuru olup; tarafsız,
bağımsız, güvenilir ve hızlı bir yargılama, toplumun barış ve huzur
içerisinde yaşamını sürdürmesinde büyük önem taşımaktadır.
(3) Ceza yargılamasının amacı; şekli gerçeği (hakikat) değil, maddi
gerçeği bulmaktır. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında etkin soruşturma çok önemlidir. Toplumun bütün kesimleri kanun önünde
eşit ve aleni olarak yargılanma hakkına sahiptir. Yargılama bir kamu
hizmeti, yargılama örgütü de bu hizmetin ana unsurudur. Yargı hizmetinin işlememesi veya geç işlemesi toplumsal huzur ve barışın
bozulmasına neden olacağından; bu durum, ülke içinde anarşi ve
terörün ortaya çıkmasına zemin hazırlayacaktır.
(4) Ülkemizde ceza mahkemeleri ve yüksek yargının iş yükü nedeniyle davaların büyük kısmı zamanında görülememektedir. Bu durum, bir kısım davanın zamanaşımına1 uğramasına sebebiyet verdiği
1
10
Bu konu hakkında bkz. SANCAR, Mithat, Adalet Biraz Es Geçiliyor, TESEV,
2009, sf. 147; kanunda yer alan dava zamanaşımı sürelerinin de kısa olduğu belirtilmiş ve yargılama yapılması için hazırlık aşamalarının kısa sürede
tamamlanamaması sebebiyle acele karar verilmek zorunda kalınabildiği, Yar-
(5) Genel olarak Türk ceza yargısı sisteminde son on yıllık veriler
incelendiğinde, (01/06/2005 tarihli 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girmesinden itibaren günümüze kadar) mahkemelerin iş yükünün arttığı ve ortalama yargılama süresinin uzadığı
görülmektedir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) ve 5271 sayılı
Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) yürürlüğe girmesi de yargının iş yükünü arttırmıştır. Bu artışın nedenlerinden birisi de hükümlü dosyalarıdır. TCK’nın yürürlüğe girdiği tarih itibari ile infaz
aşamasında bulunan dosyalar Cumhuriyet savcıları ya da hükümlülerin talepleriyle incelenmeye başlanmıştır. Hükümlü dosyalarında
duruşma açılması zorunlu olduğundan, mahkemelerce duruşma açılıp lehe yasa değerlendirmesi yapılarak yeni bir hüküm kurulduğundan ve bu dosyalar temyize tabi olduğundan yüksek yargının iş yükü
artmıştır. Bu durum artan nüfus ve iş yükü ile birlikte mahkemelerin
yargılama yapma sürelerini çok uzattığından, yeni TCK’nın hâkim
ve Cumhuriyet savcıları tarafından özümsenmesi ve uygulama birliğinin sağlanması sorunlarını da beraberinde getirmiştir. Yerel mahkemeler ve yüksek yargı arasında kesin hükme ulaşmak için gidip
gelen dosyalar, uygulama, yorum ve kısa aralıklarla yapılan yasal
düzenleme farklılıkları, ceza yargılamasını gereksiz yere uzatmıştır.
(6) Türk ceza adalet sisteminin temel sorunları bilinmektedir. Daha
önce yapılan birçok çalışmada uzmanlar tarafından tespitler yapılmıştır. Uzun yargılama süreleri, tutuklu yargılamaya sıklıkla başvurulması, çekişmeli bir yargılamanın olmaması, silahların eşitliği ilkesinin yetersiz olması, hâkimlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı hususları
gibi temel sorunlar gözlemlenmiştir.
(7) Ceza yargılamasında kalite; etkin, hızlı, evrensel hukuk kurullarına uygun ve adil olunması durumunda sağlanabilir.
gıtay’da ilgili kararın bozulabildiği ve dosya bu şekilde gelip giderken zamanaşımı süresinin dolduğu bu nedenle de dava zamanaşımı süresinin uzatılması
gerektiği belirtilmiştir.
11
Bölüm 1 Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri Ceza Yargılaması, Soruşturma ve Kovuşturma
gibi, önemli suçlardan yargılanan tutuklu sanıkların da tahliye edilip
serbest kalmasına yol açmaktadır. Bunun sonucunda da toplum vicdanı yaralanıp yargıya olan güven azalmaktadır.
(8) Çalışmamızın amacı ceza hukuk sistemimizin gereği gibi işleyebilmesi; adil, hızlı, güvenilir ve kaliteli bir yargılama yapılabilmesinin sağlanmasına katkıda bulunmaktır.
I. CUMHURİYET SAVCISI VE CEZA YARGILAMASINDA
SORUŞTURMA
1. Cumhuriyet Savcılığı
(9) Hukuk sistemimizde eskiden savcı sözcüğü yerine genel davacı,
kamu adına dava açan anlamına gelen, “müdde-i umumi” kelimesi kullanılırdı.2 Hukuk tarihimiz açısından incelendiğinde müdde-i
umumi teriminin, ilk olarak 1870 tarihli Dersaadet ve Mülhakatı
İdare-i Zabıta ve Mülkiyeyi ve Mahakimi Nizamiyesine Dair Nizamnamenin 71 inci maddesinde kullanıldığını görmekteyiz.3 Müdde-i umumi sözcüğü 1985 tarihli ve 3206 sayılı Kanunun yürürlüğe
girmesine kadar kullanılmaya devam etmiş ve söz konusu Kanun
değişikliğinden sonra bu kelime yerine “Cumhuriyet savcısı” terimi
getirilmiştir.4
(10) Başka bir anlatımla savcı, suç ihbarının kendisine bildirilmesi
veya bunu öğrenmesi ile birlikte devlet adına araştırma ve soruşturma çalışması sonucu, kamu davasının açılmasını gerektiren şartlar
oluştuğunda dava açma ve yürütme, mahkemenin verdiği kararları
yerine getirme (infaz) ayrıca kanun ile kendisine verilen diğer görevleri yapma durumunda olan bir devlet memuru olarak tanımlanabilir.5
(11) Cumhuriyet savcısının genel anlamda yargısal görevi, soruşturma yapıp, kovuşturma aşamasında açılmış olan kamu davasını
2 TAN, Aydoğan, Savcılık Makamı ve Özel Olarak CMK’ya Göre Savcılık,
http://www.hukuksokagi.com/kaynak/savcilik-makami-ve-ozel-olarak-cmkya-gore-savcilik/ (Erişim Tarihi: 09/03/2016)
3 ÜÇOK, Coşkun; Savcılıkların Avrupa Hukukunda Gelişmesi ve Türkiye’de
Kuruluşu (Ord. Prof. Dr. Sabri Şakir’in Hatırasına Armağan) Ankara 1964, sf.
46: aktaran, ÇİFTİ Selçuk, Nüfus Davalarında Cumhuriyet Savcısının Görevleri, Ankara, 2007 sf. 17, Yüksek Lisans Projesi, http://acikarsiv.ankara.edu.tr/
browse/1748/2404.pdf?show (Erişim Tarihi: 29/02/2016).
4 ÇİFTÇİ, age, sf. 17.
5 ÖZTÜRK Bahri, ERDEM Mustafa R., ÖZBEK Veli Özer, Özel Uygulamalı
Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2004, sf. 259.vd.
12
(12) Cumhuriyet savcılığı, ceza adalet sisteminde merkezi bir konuma sahiptir. Doğrudan siyasi müdahaleden bağımsız, objektif bir
kurum olarak soruşturmaları kontrol etmek, mahkemeler nezdinde
dava açma konusunda karar vermek ve ilgili kişilerin yasal haklarının
dikkate alındığını gözetmek durumundadır.6 Bu durumda savcılığın
temel görevi, vatandaşların kişi özgürlüğü gibi temel haklarını güvence altına almaktır.
(13) Cumhuriyet savcısı, Anayasada yer alan hukuk devleti ile temel hak ve özgürlüklerin temelini teşkil eden ceza yargılaması işlemini oluştururken, işlemin yapılması ile sağlanması beklenen yarar
ve olası zarar arasında makul bir oranın bulunmasını; oransızlığın
bulunması durumunda ise işlemin yapılmamasını ifade eden oranlılık ilkesine uyup, yapacağı tüm işlemlerde delilleri de bu ilkenin
ışığında değerlendirmek zorundadır. Cumhuriyet savcısının görevi,
düzenlediği iddianame ile kamu yararını sağlamak ve açılan davada
mahkemesinden adil bir kararın çıkmasına hizmet etmektir. Savcılar,
toplumun genel çıkarı ile birey hak ve yararı arasındaki adil dengeyi
sağlamaya çalışmakla yükümlüdür.
(14) Kıta Avrupası hukukunda örneğin, Fransa ve İtalya’da olduğu
gibi savcılar çoğunlukla yargı erkinin bir parçasıdır. Bu ülkelerde
savcıların tarafsız olarak görülmesi soruşturmacı geleneğine uygun
olmakla beraber, savcılar soruşturmalarda kamu yararına sorumluluk alırlar.
6
16 Ekim 2000 tarihinde Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından kabul
edilen “ceza adaleti sisteminde savcının rolü” hakkındaki Rec (2000) 18 sayılı
Tavsiye Kararı.
13
yürüterek kanun yollarına başvurma olarak tanımlanabilir. Soruşturma aşaması suç haberinin alınması ile başlayacak, iddianamenin
kabulü ile bitecektir. Kovuşturma aşaması ise iddianamenin kabulü
ile başlayacak, hüküm kesinleşinceye kadar sürecektir. Cumhuriyet
savcısı soruşturma aşamasında sanığın lehine ve aleyhine olabilecek
tüm delilleri toplar; topladığı bu delillerin tümünü değerlendirerek
sonuç çıkartır.
(15) Bu konuda uluslararası anlamda “Budapeşte İlkeleri” olarak da
bilinen ve Avrupa Konseyi tarafından kabul edilen Savcılar İçin Etik
ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları, Hâkimler Savcılar
Yüksek Kurulunun (HSYK) 10/10/2006 tarih ve 424 sayılı Kararı
ile benimsenmiştir.
(16) Birleşmiş Milletlerin 1990 tarihli Savcıların Rolüne İlişkin Yönergesinde, savcıların ceza yargılamasında etkili, tarafsız ve adil olmalarını sağlama ve geliştirme konusunda üye devletlere yardımcı
olunmasına ilişkin ilkeler belirlenmiştir. Ayrıca savcıların mesleklerini korkusuz bir biçimde ifa edebilmelerini; hiçbir engellemeye,
tacize, uygunsuz müdahalelere, kişisel veya cezai yaptırımlarla karşı
karşıya kalmamalarını sağlama hususunda üye devletlerin yükümlü
bulundukları kabul edilmiştir.7
(17) Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin, Tavsiye 19 (Rec 2000)
Kararına göre; savcılar bir hukuk ihlalinin cezai yaptırım gerektirdiği
yerde, hem bireyin haklarını, hem de ceza adaleti sisteminin gerekli
etkisini dikkate alarak, toplum adına ve kamu yararına olan hukukun uygulanmasını sağlayan kamu yetkilileridir.
(18) Budapeşte İlkelerine göre, savcılar ceza yargılamasında görev yaparken; İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin
Sözleşmenin (AİHS-Sözleşme) 6 ncı maddesinde ve Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında açıkça kabul edilen ve
adil yargılama hakkının en önemli sınırı olan masumiyet karinesini
desteklemek, görevlerini adil, tarafsız, objektif olarak ve hukuk kuralları çerçevesinde bağımsız olarak yerine getirmek zorundadırlar.
1.1. Cumhuriyet Savcısının Atanması
(19) Savcıların atanma yönteminde Amerika Birleşik Devletleri
(ABD) ve İsviçre’nin bazı kantonlarında uygulandığı şekilde, halk
tarafından seçim yoluyla tayin şekli ve atamanın devletin yetkili
7
14
27Ağustos -7 Eylül 1990 tarihleri arasında Küba’nın Havana şehrinde yapılan
“8. Birleşmiş Milletler Suçun Önlenmesi ve Suçluların Islahı Konferansı”nda
savcılar hakkında kabul edilen ilkelerin tamamı için bkz. “Guideline on the
Role of Prosecutors” http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/
Roleofprosecutors.aspx (Erişim tarihi: 23/05/2016)
1.2. Cumhuriyet Başsavcılığı Teşkilatı
(20) Türkiye’de mahkemelerin kuruluş ve işleyişiyle ilgili hükümler
içeren 08/04/1924 tarih ve 469 sayılı Mehakimi Şer’iyenin İlgasına
ve Mehakim Teşkilatına İlişkin Ahkâmı Muadil Kanun, 2005 yılında kabul edilen 5235 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Bu yeni Kanun ile hukukumuza “bölge adliye mahkemeleri” adıyla
istinaf kurumunun getirilmesi öngörülmüştür. 5235 sayılı Kanun,
8
TAN, age, sf. 12.
15
otoritesi tarafından yapıldığı sistem olmak üzere, iki sistem bulunmaktadır. Savcı tayinlerinin devlet tarafından yapıldığı bir sistemde,
genellikle savcı atamaları, yürütme organı ve/veya içinde yürütme
temsilcilerinin bulunduğu bağımsız bir kurul tarafından yapılmaktadır. Fakat söz konusu sistemde, atamanın yasama organınca yapıldığı
(İsviçre’nin bazı kantonlarında olduğu gibi) uygulamalara da rastlamak mümkündür. Türk hukuk sisteminde savcıların ve hâkimlerin
atanmasında herhangi bir farklılık bulunmamaktadır. Savcıların da
hâkimler gibi, aynı niteliklere sahip olmaları aranmakta olup, hâkim
ve savcı atamaları bağımsız bir kurul olan HSYK tarafından yapılmaktadır. 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununa (HSK) göre;
adli yargı savcı adayları için, Türkiye’deki bir hukuk fakültesinden
mezun olmak ya da yabancı bir hukuk fakültesini bitirip, Türkiye’de
denkliğini tamamlamak; kamu haklarından yasaklı olmamak; mesleğini ifa etmesine engel oluşturacak derecede bir özrü olmamak; 2802
sayılı HSK’nın 8 inci maddesi birinci fıkrası (h) bendinde belirtilen
suçlardan mahkûm olmamış bulunmak; yazılı sınavı başarmış olmak
ve savcılık mesleğine yakışmayacak tutum ve davranışlarda bulunmamış olmak şartları aranmaktadır. Bu şartları taşıyanlar, iki yıllık
bir staja tâbi tutulup bu stajın bitiminde de atamaları yapılmaktadır.
Hukukumuzda savcıların adaylığa atanma işlemlerini Adalet Bakanlığı, mesleğe kabul işlemlerini ise HSYK yapmaktadır.8 Ayrıca 2802
sayılı Kanunun 8 inci maddesinin (k) bendi uyarınca; mesleklerinde
fiilen en az üç yıl çalışmış, giriş sınavının yapıldığı yılın Ocak ayının
birinci günü itibari ile 45 yaşını doldurmamış ve kendi aralarında
yapılacak olan yazılı yarışma sınavında ve mülakatta başarılı olan
avukatlar hâkim ve savcı adaylığına atanabilmektedir.
istinafın yanında mahkeme ve savcılıkların kuruluşunu, Cumhuriyet
savcılarının görevlerini de düzenlemektedir. 5235 sayılı Kanunun 16
ve 21 inci maddeleri Cumhuriyet başsavcılığının teşkilatlanmasını
ve Cumhuriyet savcısının yetkilerini öngörmektedir.
(21) Cumhuriyet savcılığı kurumunun ilk derece adli yargı yerlerinde teşkilatlanması, Cumhuriyet başsavcılığı bünyesinde mümkün
olabilmektedir. 5235 sayılı Kanunda, mahkeme bulunan her il ve
ilçede, o il ya da ilçenin adı ile anılan başsavcılık teşkilatının kurulması öngörülmüştür. Anılan Kanun gereği başsavcılık teşkilatı, ağır
ceza ve asliye ceza başsavcılığı olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Ağır
ceza başsavcılarının, ağır ceza mahkemesinin görev alanındaki diğer
asliye ceza başsavcıları, başsavcı vekilleri, Cumhuriyet savcıları ve
bağlı birimler üzerinde denetim ve gözetim yetkisi bulunmaktadır.
Anılan Kanunun Cumhuriyet savcısının görevlerini tanımladığı 20
nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen “Cumhuriyet başsavcısı
tarafından verilen adlî ve idarî görevleri yerine getirmek” hükmü ile
Cumhuriyet savcılarının Cumhuriyet başsavcısı tarafından verilen
idari ve adli işleri yürüteceği düzenlenmiştir. Kanuni düzenlemeden
de anlaşılacağı üzere, gözetim ve denetim yetkisi, Cumhuriyet savcılarının adli görevlerini de kapsamaktadır.
(22) Asliye ceza başsavcısı ise, sadece asliye ceza mahkemesinin yetki
alanında görev yapan Cumhuriyet savcıları, personel ve bağlı birimler üzerinde denetim ve gözetim yetkisini haizdir. Bununla beraber
ağır ceza Cumhuriyet başsavcısının gözetim ve denetim yetkisi, hem
asliye ceza başsavcısı hem de diğer adli-idari görevli personel üzerinde devam etmektedir. Kanunun 16 ve 19 uncu maddelerinde yer
alan düzenlemeye göre, HSYK tarafından gerekli görülmesi halinde
Cumhuriyet başsavcısına yardımcı olmak üzere Cumhuriyet başsavcı
vekili/vekillerinin görevlendirilebileceği de hüküm altına alınmıştır.
Cumhuriyet başsavcı vekili/vekilleri, başsavcı tarafından verilen işleri yapmak, ona bilgi vermek ve yokluğunda onu temsil etmek gibi
Cumhuriyet savcısının görevlerine ek yükümlülükleri mevcuttur.
(23) Savcılık makamının başında bulunan başsavcılık kurumu da
tarafsız soruşturmanın önünde bir engel olarak görülmemelidir.
Başsavcıların hukuk sistemimizdeki temel yeri ve görevi, savcılarca
16
5235 sayılı Kanunun 18 inci maddesi uyarınca, başsavcının savcılar
arasında koordinasyonu sağlamak, adil bir işbölümü yapmak, gözetim ve denetim hakkı gibi görevleri bulunmaktadır. Ayrıca başsavcının, savcılar hakkında disiplin soruşturması yapma, izin verme
vb. konularda yetkisi bulunmamaktadır. Bu yetki, HSYK’ya aittir.10
Başsavcının, savcılar hakkında sicil fişi düzenlemesi konusunda kanunda bir düzenleme yer almamaktadır. Başsavcının gözetim hakkı
bağlamında savcılar hakkında yasal çerçevede gereğini ve görevini
yapması yeterlidir. HSYK görevi gereği istediğinde, başsavcı, bilgi,
belge ve gerektiğinde delillendirerek görüş bildirebilmeli, bu husus
HSYK tarafından takdir edilebilmelidir.
1.3. Cumhuriyet Savcısının Görevleri
(24) Cumhuriyet savcısının görevleri aşağıda sıralanmıştır:
1.3.1. Cumhuriyet Savcısının Soruşturma Aşamasındaki
Görevleri
(25) Cumhuriyet savcısının soruşturma aşamasındaki görevleri aşağıda sıralanmıştır:
- Soruşturma yapma,
ÖZAR, Süleyman, Yargı Bağımsızlığı Bağlamında Adalet Bakanı’nın HSYK ve
Cumhuriyet Savcısı İle Arasındaki İlişkinin Hukuki Esas ve Kapsamı, Türkiye
Adalet Akademisi Dergisi, 17. Sayı, 2014, sf. 469.
10 Referandumdan Sonra HSYK: HSYK’nın Yeni Yapısı ve İşleyişine Dair Yuvarlak Masa Toplantısı, TESEV, 2012, sf. 25.
9
17
yürütülen soruşturmaların etkin ve adil olmasını sağlamaya yönelik
çalışma yapma olarak tanımlanabilir.9 Hukuk sistemimizde başsavcının soruşturmaya müdahale etme yetkisini düzenleyen bir norm
bulunmamaktadır. Soruşturmalar başsavcı adına değil, başsavcılık
makamı adına yapılmaktadır. Cumhuriyet başsavcısı, tarafsız bir soruşturmanın yapılamayacağı ve soruşturmada açıkça hukuka ve kanuna aykırılıklar gördüğü hallerde, soruşturma evrakını gözetim görevi gereği makul ve mantıklı gerekçelerle ilgili savcıdan alabilmeli,
dosyayı kendisi veya uygun göreceği bir başka Cumhuriyet savcısına
verebilmelidir.
- Koruma tedbirlerine başvurabilme,
- Uzlaşma ile ilgili görevleri,
- Kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar verme,
- Kamu davasının açılmasını erteleme,
- Kamu davası açma.
1.3.2. Cumhuriyet Savcısının Kovuşturma Aşamasındaki
Görevleri
(26) Cumhuriyet savcısının kovuşturma aşamasındaki görevleri aşağıda sıralanmıştır:
- Açmış olduğu kamu davasını yürütmek, - Kanun yollarına başvurmak.
1.3.3. Cumhuriyet Savcısının 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik
Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanuna Göre Görev ve
Yetkileri
(27) Cumhuriyet savcısının 5275 sayılı Kanununa göre görev ve yetkileri aşağıda sıralanmıştır:
- Hapis cezaları ve güvenlik tedbirlerinin infazı,
- Cezanın infazının ertelenmesi,
- Hükümlülerin ceza infaz kurumlarına kabul işlemleri,
- Hükümlülerin sınıflandırılması.
1.3.4. Cumhuriyet Savcısının İdari Görevleri
(28) Cumhuriyet savcısının idari görevleri aşağıda sıralanmıştır:
- Yazışma yapma görevi,
- Adli personelle ilgili görevleri,
- Noterleri denetleme,
- İcra dairelerini denetleme,
- Mali görevler.
18
(29) Cumhuriyet savcısının hukuk yargılamasından kaynaklanan
görevleri aşağıda sıralanmıştır:
- Yaş, isim ve kayıt düzeltme davaları,
- Dernek ve vakıfların feshini talep etme,
- Soy bağının kurulmasına itiraz,
- Evliliğin butlanı davası açma
şeklinde sıralanabilir.
2. Cumhuriyet Savcısının Kamu Davası Açma Görevi ve Yeterli
Şüphe Kavramı
(30) Mevzuatımızda tarihsel olarak kamu davasının mecburiliği ilkesi benimsenmiştir. Nitekim CMK’nın 170 inci maddesinin ikinci
fıkrasında, “Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı,
bir iddianame düzenler.” hükmü yer almaktadır. Bu madde uyarınca, Cumhuriyet savcısı suçun işlendiği hususunda yeterli şüphenin
oluştuğuna kanaat getirmesi halinde, görevli mahkemeye hitaben iddianame düzenlemek suretiyle kamu davası açacaktır. Bu bağlamda,
Cumhuriyet savcısı bir suçun işlendiğini öğrenir öğrenmez, soruşturmaya başlamakla yükümlüdür. Kamu davası açma mecburiyeti
ilkesi, esas itibarıyla kovuşturma mecburiyeti ilkesinin bir çeşididir. Kovuşturma mecburiyeti ilkesi, “Bir fiilin işlendiği haberinin
alınması üzerine, bu fiilleri takibe yetkili makamlar tarafından derhal hazırlık soruşturmasına başlanmasını; bunun neticesinde, ceza
veya emniyet tedbiri takibini gerektirecek hususlarda fiilin ve failin
belli olması, yeterli emareler teşkil edecek vakıaların bulunması, yani
şüphelerin ciddi olduğunun belirlenmesi ve dava şartlarının gerçekleşmiş olması durumunda, yetkili makam tarafından kamu davası
açılmasını, nihayet açılan kamu davasının, yargılama sonuçlanıncaya
kadar savcılıkça yürütülmesini ifade eden ilkedir.”11
11 ÖZTÜRK, Bahri, Ceza Muhakemesi Hukukunda Kovuşturma Mecburiyeti
(Hazırlık Soruşturması), Ankara, 1991, sf. 5.
19
1.3.5. Cumhuriyet Savcısının Hukuk Yargılamasından
Kaynaklanan Görevleri
(31) AB ve Avrupa Konseyi ortak projesi kapsamında hazırlanan
Türk Ceza Adalet Sistemi İhtiyaç Değerlendirme Raporu ve Eylem
İçin Tavsiyeler Raporunda, savcının dava açma zorunluluğunun gereksiz işlem yapılmasına yol açarak mahkemelerin iş yükünü arttırdığı belirtilmiştir.12 Anılan Raporda, rasyonel hukuk sistemlerinde
kamu davasının mecburiliği ilkesinin uygulanmadığı belirtilmekle
birlikte, Avrupa’da bu ilkeye en çok bağlı olan Almanya ve İtalya’da
bile çok sayıda istisna getirildiği vurgulanmıştır. Bu şekilde Fransa ve
Birleşik Krallık’ta geçerli olan takdirilik ilkesine bağlı olan ülkeler ile
kıyaslanabilir duruma gelinmiştir.13
(32) Adalet Bakanlığı, HSYK ve Türkiye Adalet Akademisi (TAA)
Başkanlığının ortak değerlendirmesine göre, savcıların, soruşturma
evresi sonunda toplanan delillerin, suçun işlendiği hususunda yeterli
şüphe oluşturması durumunda iddianame düzenleyecekleri belirtilmiştir. Buna göre, yeterli şüphenin elde edilememesi durumunda
kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilebilecektir. Dolayısıyla
her soruşturmanın mutlaka kamu davası ile sonuçlanması söz konusu değildir.14
(33) Cumhuriyet savcısı kamu davası açarken, sağlam ve kuvvetli
delillere dayanmalı, yapılan soruşturma sonucu itina ile deliller ve
eylemler açıklanmalı, soyut kişisel değerlendirmelerden kaçınılarak
iddianame düzenlenmelidir. Bu bağlamda Adalet Bakanlığının istatistiklerine göre, 2013 ve 2014 yıllarında düzenlenen iddianame
sayısı ile karara bağlanan dava sayıları incelendiğinde, açılan davaların büyük bir kısmının beraat hükmü ile sonuçlandığı aşağıdaki
verilerden anlaşılmaktadır.
(34) Adalet Bakanlığı Adli Sicil Genel Müdürlüğünün 09/07/2015
tarih ve 3232879 sayılı yazısına istinaden;
12 LEMONDE, Marcel, Türk Ceza Adalet Sistemi İhtiyaç Değerlendirme Raporu ve Eylem İçin Tavsiyeler, 2013, http://www.barobirlik.org.tr/dosyalar/
duyurular/Marcel-Rapor-EKI.pdf, sf. 18 (Erişim Tarihi: 23/05/2016)
13 LEMONDE, age, sf. 18.
20
1.b. 2014 yılı ceza mahkemelerinde yıl içinde açılan ve karara bağlanan dava sayısı incelendiğinde ise; 1.486.296 dava açılıp,
1.618.250’sinin sonuçlandığı (devredenler dâhil) tespit edilmiştir
Adalet Bakanlığının anılan yazısına istinaden,
2.a 2013 yılında ceza mahkemelerinde karara bağlanan davalarda
sanıklar hakkında verilen karar sayıları incelendiğinde, 2013 yılında
1.605.337 mahkûmiyet hükmü verilirken, 840.228 davanın beraat
ile sonuçlandığı;
2.b. 2014 yılında ise 1.455.983 mahkûmiyet kararına karşılık,
806.649 beraat kararı verildiği görülmektedir.
(35) Yukarıdaki verilerden de anlaşılacağı gibi ülkemizde ceza yargılamasında iş yükünü artıran sebeplerin başında, iddianamelerin hukuki isabet oranındaki yetersizliği gelmektedir. Yani açılan davaların
büyük bir kısmı beraatla sonuçlanmaktadır. Bunun en büyük nedeni
kamu davası açma ölçütü olan ve CMK’nın 170 inci maddesinin
ikinci fıkrasında düzenlenen “yeterli şüphe” kavramıdır. Buna göre
çoğu savcı sorumluluk almayıp basit şüphe ile dava açmaktadır. Bu
sorunun üstesinden gelmek için, savcılar, delilleri lehe ve aleyhe
olacak biçimde yorumlamalı, soyut ve sübjektif değerlendirmeden kaçınmalı, suçun işlendiği hususunda maddi ve gerçekçi delillere göre dava açmalıdır. “Yeterli şüphe”, “basit şüphe” olarak
algılanmamalıdır. Bu durum, masumiyet karinesinin örselenmesine de neden olmaktadır.
(36) Ne yazık ki çoğu zaman savcıların basit şüphe ile dava açtıkları
görülmektedir. Zira savcılar dava açarken sorumluluk almak istememektedir. Ceza hukukunu ilgilendirmeyen hukuki uyuşmazlıkların
bile mahkeme önüne getirildiği görülmektedir. Çoğu savcı dava açılması halinde sorumluluktan kurtulacağını düşünmekte, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermek yerine, mahkemece beraat
kararı verilmesini yeğlemektedir. Genellikle etkili soruşturma yapıl-
21
1.a. 2013 yılı ceza mahkemelerinde yıl içinde açılan ve karara bağlanan dava sayısı incelendiğinde; 1.553.836 dava açılıp, 1.743.048’inin
(devredenler dâhil) sonuçlandığı;
mayıp, deliller toplanmadan dava açılmakta; mahkeme adeta savcı
gibi kovuşturma evresinde kanıt toplamak ve eksik soruşturmayı
tamamlamak zorunda kalmaktadır. Bu nedenle mahkeme eksik soruşturmayı tamamlamak için büyük zaman harcamakta ve bu sorun
yargının iş yükünde ciddi bir artışa neden olmaktadır.
(37) Bu konuda çözüm önerisi olarak;
1- Delilleri değerlendirdikten sonra şüphelinin mahkûm olma olasılığı beraat etme olasılığına nazaran daha fazla olması halinde dava
açılmalı,
2- Kamu davası açma ölçütü, yeniden gözden geçirilip bu konuda
Cumhuriyet savcısına yasal imkânlar sağlanmalı,
3- Başsavcılık teşkilatı, savcılar arasında yapılan işbölümü esasına
göre çalıştığı için iddianame savcısı ile duruşma savcısı farklı kişilerden oluşabilmektedir. Düzenlenen iddianamenin beraat kararı ile
sonuçlanması halinde, hem görüldü yapan savcı hem de iddianame
savcısının performans değerlendirmesinde bu durum dikkate alınmalı,
4- Savcılar için delil takdir yetkisi benimsenmeli, ancak bu yetki sınırsız olmayıp, kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararlar itiraz
merciince resen denetlenip titizlikle incelenmelidir. İşin artacağı endişesiyle hak arama özgürlüğü kısıtlanmamalıdır. Müfettişlerden bu
yetkinin alınması olumlu bir uygulamadır.
3. Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar
(38) Ceza hukukumuzda kural olarak, “dava açma mecburiyeti ilkesi” benimsenmiş olmakla birlikte, CMK’nın 172 nci maddesinde,
Cumhuriyet savcısının hangi hallerde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verebileceği ve bu karar sonrası yapılabilecek işlemler
ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir. Cumhuriyet savcısı kamu davası
açmak için yeterli şüphe oluşturacak delilin olmadığına veya olayla
ilgili kovuşturma olanağının bulunmadığına kanaat getirmesi halinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verir. Kovuşturma olanağının bulunmamasına ilişkin olarak şüphelinin ölümü, cezanın affa
veya zamanaşımına uğraması, şikâyet yokluğu, izin alınamaması,
22
(39) Suçtan zarar gören, bu kararın tebliğinden itibaren on beş gün
içerisinde kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev
yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine itirazda bulunabilir. CMK’nın 173 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince, sulh ceza hâkimliğinin itirazı kabul etmesi
halinde, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek dava açmak
durumundadır. İtirazın reddi halinde ise gerekçeli karar, Cumhuriyet başsavcılığına gönderilir; karar suçtan zarar görene ve şüpheliye
tebliğ edilir. Ancak CMK’nın 173 üncü maddesinin altıncı fıkrası
uyarınca; kovuşturmaya yer olmadığına dair karara ilişkin itirazın
reddi halinde, Cumhuriyet savcısının yeni delil bulunduğu iddiasıyla kamu davası açabilmesi, ancak itirazı reddeden sulh ceza hâkimliğinin bu hususta yeniden karar vermesine bağlanmıştır.
(40) CMK’nın 171 inci maddesinde ise, Cumhuriyet savcısının
kamu davası açması hususundaki takdir yetkisi düzenlenmiştir. Buna
göre; Cumhuriyet savcısı cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların veya şahsî cezasızlık sebebinin varlığının mevcut olduğunu tespit ettiğinde
kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verebilir. Cezayı kaldıran
şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşullar ve şahsî cezasızlık sebebine ilişkin örneklerle açıklanmasında yarar bulunmaktadır. Cezayı kaldıran şahsi sebep olarak
etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren duruma
örnek olarak, TCK’nın 316 ncı maddesinin ikinci fıkrasında, amaçlanan suç işlenmeden veya anlaşma dolayısıyla soruşturmaya başlanmadan önce ittifaktan çekilenlere ceza verilmeyeceği düzenlenmiştir.
Şahsî cezasızlık sebebinin uygulanmasını gerektiren duruma örnek
olarak, TCK’nın 167 nci maddesinde; mala karşı işlenen suçlarda
(yağma ve nitelikli yağma hariç olmak üzere hırsızlık, dolandırıcılık,
karşılıksız yararlanma vb. suçlarda) haklarında ayrılık kararı veril-
23
eylemin suç olmaktan çıkarılması, soruşturma konusunun hukuki
ihtilaf teşkil etmesi, müşteki veya şüphelinin uzlaşması vb. örnekler verilebilir. Ancak Cumhuriyet savcısının bu kararı kesin olmayıp
itiraza tabidir. Bu nedenle Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı suçtan zarar gören ile şüpheliye bildirir; kararda
itiraz hakkı, süresi ve itiraz merciinin gösterilmesi gereklidir.
memiş eşlerden birinin, üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede
kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlatlığın, aynı
konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin, zararına olarak işlenmesi halinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmayacağı
belirtilmiştir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, cezayı kaldıran şahsî sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını
gerektiren koşulların ya da şahsî cezasızlık sebebinin varlığı halinde,
takdir yetkisi bağlamında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar
verilebilmesi için Kanunda faile ceza verilemeyeceği hususunun açık
ve net bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Örneğin, TCK’nın
147 nci maddesinde; hırsızlık suçunun ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için işlenmesi halinde, olayın özelliğine göre, verilecek cezada
indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebileceği düzenlenmiştir. Bu madde uyarınca, Cumhuriyet savcısı kamu davası
açıp açamama hususunda ihtiyari bir yetkiye sahiptir. Bu durumda,
Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermek
zorunda olmayıp kamu davası da açabilir. Ancak yukarıda bahsedilen TCK’nın 167 ve 316 ncı maddelerinin uygulanması halinde, faile ceza verilemeyeceğinden Cumhuriyet savcısının kovuşturmaya yer
olmadığına dair karar vermesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
Bu gibi durumlarda Cumhuriyet savcısınca kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi, mahkemelerin iş yükünün azaltılmasına
katkı sağlayacağı değerlendirilmektedir.
(41) Cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin veya şahsî cezasızlık sebebinin uygulanması halinde verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ile bunların dışındaki diğer
sebeplerle verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar arasındaki
en önemli fark, CMK’nın 173 üncü maddesinin beşinci fıkrasındaki
hükümden de anlaşılacağı üzere takdir yetkisinin kullanılması durumunda kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz edilemeyeceği
hususudur. Yani Cumhuriyet savcısının CMK’nın 171 inci maddesi
anlamında kamu davasının açılmaması yönündeki takdir yetkisini
kullanması halinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı
itiraz olanağı bulunmamaktadır. Bu bağlamda kamu davasının açılıp
açılmaması tamamen Cumhuriyet savcısının yetki ve görev alanında
olup mahkeme denetimine tabi değildir.
24
(42) CMK ile getirilen düzenlemeler ile Cumhuriyet savcısı, takibi
şikâyete bağlı bir suçun üst sınırı bir yıl veya daha az süreli hapis
cezasını gerektiren suçlardan olması veya uzlaşma kapsamına dâhil
suçlarda, sanığın daha önceden hapis cezasını gerektiren mahkûmiyetinin bulunmaması durumunda, kamu davasının açılmasını
erteleyebilir. Ancak uygulamada savcılar tarafından kamu davasının
ertelenmesi kurumu pek uygulanmamaktadır. Zira kamu davasının
açılmasının ertelenmesi halinde dosya açık kaldığı gibi bu dosyalar
iş cetvellerine dâhil edilmemekte dolayısıyla terfi sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu sebeple kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı
verildiğinde, bu kararların iş cetvellerine eklenmesi, savcılar tarafından kamu davasının açılmasının ertelenmesi müessesine daha fazla
işlerlik kazandıracak, bu durum yargının iş yükünün hafifletilmesinde önemli rol oynayacaktır.
(43) Uzlaşma kurumundan da tam anlamıyla verim alınamamaktadır. Soruşturma evresinde uzlaşma kapsamına giren bir suçun,
mahkeme önüne getirilmeyip hazırlık evresinde bitirilmesi elbette
iş yükünün azaltılmasında önemli rol oynayacaktır. Kolluk güçleri, uzlaşmanın ne olduğu, hangi suçların uzlaşma kapsamına girdiği
hususlarında yeterli bilgiye sahip olmadıklarından, matbu bir form
olan uzlaşma tutanağını şüpheliye veya müştekiye imzalattırdıkları
gibi çoğu zaman da yeterli açıklama yapılmaksızın ifade tutanağının
içerisinde müştekiye veya şüpheliye uzlaşmak isteyip istemediğini
sormaktadır. Uzlaşmak; barışmak veya şikâyetinden vazgeçme anlamına gelmediğinden, kolluk birimleri şüpheli veya müştekiye olayın
hemen akabinde uzlaşmak isteyip istemediğini sormakta zaten olay
nedeniyle kızgın olan müşteki (soğuma evresi gözetilmeden) çoğu
zaman uzlaşmayı barışma veya şikâyetten vazgeçme olarak algıladığından doğal olarak uzlaşma gerçekleşmemekte ve soruşturma aşamasında uzlaşma yoluyla çözülebilecek dosyalar mahkemeye intikal
ettiğinden yargının iş yükünde artışa neden olmaktadır. Bu sebeplerle öncelikle uzlaşma kapsamına giren suçların alanının genişletilmesi
suretiyle uzlaşma yapma yetkisinin de kolluk birimlerinden alınarak
Cumhuriyet başsavcılıkları bünyesinde bulunan (olmayanların ku-
25
4. Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi, Uzlaşma ve Ön
Ödemeye İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri
rulması) özel bir birim tarafından yürütülmesi ve fonksiyonel hale
kavuşturulması, uzlaşma kurumunun cazibeli hale getirilmesi, bu
kuruma işlerlik kazandıracak ve yargının iş yükünde azalma sağlanacaktır. (Bakınız 8. Bölüm-Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri)
(44) Ayrıca uzlaşma kapsamındaki suçlar hariç olmak üzere, yalnız
adlî para cezasını gerektiren veya kanun maddesinde öngörülen hapis cezasının yukarı sınırı üç ayı aşmayan suçlar yönünden TCK’da
belirtilen ön ödeme müessesesinin kapsamının dar olması da yargının iş yükünde artışa neden olmaktadır. Ön ödeme kurumunun
kapsamı genişletilmelidir. Bu şekilde kovuşturma aşamasında yargıçların iş yükü hafifletilip, yargılamanın hızlı ve etkin yapılması
sağlanmalıdır.
5. Adli Kolluk
(45) Doktrinde kolluk; emniyet ve asayiş ile kamu düzenini koruyan
ve bozulduğunda geri getiren, suç işlenmesini önleyen, mevzuatın
kendisine yüklediği görevleri yerine getiren, suç işlendikten sonra
failleri ele geçirmek görev ve yetkilerine sahip olan görevliler olarak
tanımlanmıştır.15
(46) Ülkemizde kolluğun bağlı olduğu teşkilatlar Emniyet Genel
Müdürlüğü ve Jandarma Genel Komutanlığıdır. Adli kolluk personeli bakımından yapılan uygulama ise; amirler tarafından belirlenen
idari kolluk personelinin adli kolluk sıfatıyla işlem yapmak üzere görevlendirilmelerinden ibarettir. Bu durumdan anlaşılacağı gibi adli
kolluğun idari kolluktan ayrı bir personeli, teşkilatı ya da ekipmanı
yoktur. Sadece, ifa ettikleri göreve göre, talimat aldıkları merciler
farklıdır.16
(47) AB kriterleri uyum sürecinde hayata geçirilen yasal düzenlemeler arasında yer alan CMK, Cumhuriyet savcılarının soruşturmalar15 GÜNDOĞAN, Kadir, KOÇ, Cihan, ÖZBUDAK, Coşkun, Kolluk Hukuku,
Ankara, Kartal Yayınevi, 2007, sf. 445-446: aktaran, KOÇ, Coşkun, Avrupa
Birliği Üyelik Sürecinin Kolluk Mevzuatı ve Uygulamaları Üzerine Etkisi, Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2007, sf. 6.
16 GÖZÜBÜYÜK, Şeref, Yönetim Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2003, sf.
271: aktaran, KOÇ, age, sf. 9.
26
(48) Doktrinde, tarafından ileri sürülen görüşe göre:19 “AB üyesi
devletlerin kollukları giderek sivilleşmekte ve meslek içinde branşlaşmaktadır. Ülkemizdeki durum Emniyet Genel Müdürlüğü açısından olumludur. Branşlaşmaya önem veren polis teşkilatının verimliliği de ciddi şekilde artmıştır. Ancak Jandarma teşkilatı, meslek içi
branşlaşma ve sivilleşme konularında somut adımlar atamamıştır.”
17 “Valilere Savcı Yetkisi Geliyor”, http://www.haberler.com/ic-guvenlik-paketi-meclis-te-6715967-haberi/ (Erişim Tarihi: 29/02/2016)
18 6638 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (04/04/2015 tarih
ve 29316 sayılı Resmi Gazete). Söz konusu Kanun ile getirilen düzenlemelere
göre: “suçüstü halleri ile sınırlı olmak kaydı ile kişi hakkında, mülki amirler
tarafından belirlenecek kolluk amirlerince gözaltına alma kararı verilebilecek;
vali, lüzumu halinde, kolluk amir ve memurlarına suç faillerinin bulunması
için gereken emirleri verebilecek, valilerin bu yetkileri ilçelerde kaymakamlar
tarafından kullanılabilecek, ayrıca elle dıştan kontrol hariç kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığınca belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazı ile teyit edilmek
üzere sözlü emri ile yapılabilecektir.”
19 KOÇ, age, sf. 120.
27
daki etkinliğini artırmıştır. Zira bahsi geçen Kanunun 161 inci maddesi birinci fıkrasındaki “Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları,
yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye
ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.”
şeklindeki düzenleme de bunu doğrulamaktadır. Ancak suçlulukla
etkin mücadele gerekçesiyle Hükümet tarafından açıklanarak17 daha
sonra kısmi değişikliklerle Mecliste yasalaşarak yürürlüğe giren kanun değişikliği ile 2005 yılında yapılan ceza hukuku reformu kapsamında kabul edilen CMK’nın felsefesine uygun olmayan ve yukarıda
belirtilen sistemden geriye adım olarak yorumlanabilecek bir takım
düzenlemeler yapılmıştır.18 Ülkenin özellikle terörle mücadelede
geçtiği sıkıntılı dönemin atlatılmasında katkı sağlayacağı düşünülen
bu düzenlemenin, terörün minimize edilip kontrol altına alınmasını
müteakip mevzuatın eski hale getirilmesi beklenmektedir.
(49) Bu konuda Hükümet tarafından hazırlanan ve bazı olumlu gelişmeler içeren bir tasarı hazırlanmış20 ve yakın bir tarihte mecliste
kanunlaşmıştır.21
(50) Tüm bu hususlardan da anlaşılacağı üzere, ülkemizin uymakla
yükümlü olduğu uluslararası normlar da göz önüne alınarak savcılık teşkilatının iyileştirilmesi gerekliliği açıktır. Bu konuda yapılacak
düzenlemelerde temel alınacak ulus üstü belgelerden biri, Savcıların
Rolüne Dair İlkelerdir.22
5.1. Cumhuriyet Savcısı – Kolluk ilişkisi
(51) Kolluk, kanunların ihlal edilmesini önleyen ve ihlal edenlerin
cezalandırılması için suç delilleri ile birlikte, savcılığa teslim eden bir
kurumdur. Kolluğun genel görevi, toplumun güvenliğini ve düzenini sağlamaktır. Bu amaçla toplumu tehlikelerden koruma görevi
kolluğa verilmiştir.23
(52) Yukarıda açıklandığı gibi ülkemizde kolluk güçleri, genel kolluk olarak, polis ve jandarmadan oluşmaktadır. Özel kolluk olarak;
gümrük, sağlık, orman, liman, sahiller kolluğu gibi kanun ile kurulan kolluk kuvvetlerinin yanı sıra; 5188 sayılı Kanunla, kamuya
veya özel kişilere ait bazı kurum ve kuruluşların korunması için kurulan özel güvenlik teşkilatlarından oluşmaktadır.
(53) Adli kolluk kavramı ile neyin ifade edileceği CMK’nın 164 ve
devamı maddelerinde ifade edilmiştir. CMK’nın 164 üncü maddesi,
soruşturma işlemlerinin, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları
doğrultusunda öncelikle adli kolluğa yaptırılacağını ifade etmektedir. Adli kolluk görevlileri, el koydukları olayları, yakalanan kişiler
20 http://www.sondevir.com/politika/217246/jandarma-icislerine-baglanarak-sivillesiyor (Erişim Tarihi: 29/02/2016).
21 6638 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (04/04/2015 tarih ve 29316 sayılı Resmi Gazete).
22 27 Ağustos-7 Eylül 1990 tarihleri arasında Küba’nın Havana şehrinde yapılan
“8. Birleşmiş Milletler Suçun Önlenmesi ve Suçluların Islahı Konferansı”nda
kabul edilmiştir.
23 YURTCAN, Erdener, Ceza Yargılaması Hukuku, 6. Basım, İstanbul 1996, sf.
153.
28
(54) Türk Ceza Adaleti Sisteminin Etkinliğinin Geliştirilmesi başlıklı AB/Avrupa Konseyi Ortak Programı kapsamında hazırlanan müteaddit raporlar, adli kolluğun emniyet müdürüne tamamıyla bağlı
olduğu ve soruşturmaların polis tarafından oldukça bağımsız bir şekilde yönetildiğini defalarca vurgulamıştır. CMK uyarınca, savcılar
soruşturmalarını tarafsız bir şekilde yürütmek, şüphelilerin hem lehine hem de aleyhine kanıt toplamak ve adli kolluğu bu doğrultuda
yönlendirmekle yükümlüdür.
(55) Bu noktada Avrupa Konseyince kabul edilen Rec (2000)19 sayılı tavsiye kararında24, kolluk soruşturmalarının savcı tarafından yürütüldüğü ya da denetlendiği ülkelerde, Devlet, savcıların (a) özellikle
hangi vakaların öncelikle ele alınması gerektiği, kanıt aramakta kullanılacak araçlar, kullanılacak personel, soruşturmaların süresi, savcılara
verilecek bilgiler, vb. suç politikası önceliklerinin etkin bir şekilde uygulanması için kolluğa gerekli talimatları verebilmeleri, (b) talimatlarına
ve yasalara riayeti gözlemlemek için gerekli değerlendirme ve kontrolleri
yapabilmeleri ve (c) ihlalleri konusunda yaptırımlarda bulunmaları ya
da yaptırımlarda bulunmayı sağlamalarını teminen etkin önlemler almak zorunda, olduğu belirtilmiştir.
(56) Avrupa ülkelerinde adli polis görevini yapanlar ile genel kolluk
hizmetinde bulunanlar ayrı kuruluşlar şeklinde teşkilatlandığı gibi,
aynı kuruluş içinde de yapılandırılanlar bulunmaktadır. Birinci durumda, adli polisin İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünden ayrılıp Adalet Bakanlığı teşkilatında örgütlenmesi gerekir. Bu
şekilde bir teşkilatlanma Belçika’da mevcuttur.25 Belçika’daki uygulamaya yönelik eleştiriler ise şu şekilde sıralanmaktadır:
- Adli polisin iyi eğitilen personel içinden alınmaması,
24 Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 6 Ekim 2000 tarihli, Rec (2000) 19
sayılı ve “Ceza Adaleti Sisteminde Savcılığın Rolü” başlıklı Tavsiye Kararı.
25 ÇOLAK, Haluk, Kolluk Teşkilatı ve Adli Kolluk, http://www.sayistay.gov.tr/
dergi/icerik/der28m7.pdf, sf. 88 vd (Erişim Tarihi: 09/03/2016)
29
ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına
derhal bildirmek ve Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün
emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
- Adli polis personelinin terfi ve ilerleme imkânlarının sınırlanmasına neden olunması,
- Suç ve suçlu ile etkin mücadelede bütün polis teşkilatının imkânlarından yararlanılamaması,
- Bütün mülki birimlerde kurulacak adli polis teşkilatının fazladan
ekonomik külfet getirmesi.
(57) Ülkemizde, anılan nedenlerle, adli polis teşkilatının genel kolluk içerisinde Cumhuriyet savcılarının gözetim ve denetimi altında
İtalya ve Fransa’da olduğu gibi kurulması düşüncesi benimsenmiştir.
Bu düşüncenin benimsenmesinde, ülkelerin yüz ölçüm büyüklükleri, nüfus yapıları, ülke vatandaşlarının suç işleme eğilimleri de etkili
olmuştur. Adli kolluk ile ilgili mevzuatımız incelendiğinde Fransa,
Belçika ve İsviçre ceza uygulama yasalarında olduğu gibi adli kolluğa
genel kolluk bünyesinde yer verildiğini görmekteyiz.26
(58) Ülkemizde adli kolluk ve idari kolluk sadece görev bakımından
ayrılmıştır. Kuruluş ve personel bakımından aralarında ayrım yapılmamıştır. İdari ve adli kolluğun çalışmaları birbirine bağlıdır. Adli
hizmetlerin daha iyi yürütülmesi için genel kolluktan ayrı bir teşkilat halinde adli zabıtanın kurulması zorunluluğu ülkemizde yıllardır
tartışılmaktadır.
5.2. Adli Kolluk Teşkilatının Gerekliliği
(59) Ülkemizde yargı teşkilatının en büyük sorunlarından biri yargının yavaş işlemesidir. Bu konudaki çözümlerden biri de kontrol
ve idaresi Cumhuriyet başsavcılıklarına verilmiş, iyi donatılmış, kanunları ve suçun unsurlarını iyi bilen, suç ve suçlu psikolojisinden
anlayan adlî kolluk sisteminin kurulmasıdır.
(60) Adli yargının, adlî kolluk teşkilatının kurulması ile tam bağımsız olacağı değerlendirilmektedir. Şöyle ki; Anayasada yargının
bağımsız olduğu belirtilmiştir. Bu düzenleme ışığında, Anayasaya
kolluk gücünün de idareden bağımsız olması şeklinde madde eklenmelidir. Zira siyasî irade ve makam olan Hükümetin tasarrufu
26 ÇOLAK, age, sf. 88 vd.
30
(61) Bu nedenle “savcılık makamı” kamu davası yönünden bağımsız hale getirilmek suretiyle, savcılığın emrinde, gerçek bir adlî polis
teşkilatı kurulmalıdır. Gerektiğinde Cumhuriyet savcısı genel kolluktan da yararlanmalıdır. Adliye açısından kusur atfedilen hususlarda kolluğun payı büyüktür. Bu kusurda da Cumhuriyet savcılarının soruşturmaları bazı gerekçelerle kolluğa havale etmeleri en
önemli etkendir. Herhangi bir şekilde suç soruşturmasına başlayan
kolluk birimlerinin, çoğu durumda kendine göre bir yön seçtiği
görülmektedir. Kolluğun amirlerinden biri yürütme organı, diğeri
de savcıdır. Hal böyle olunca idarî amir, adlî amirden daha etkili
konuma gelmektedir. Bu aşamada kusurlu hareketler adlî soruşturmayı doğrudan etkilemektedir. Bu açıdan kusur sayılacak davranış,
savcıdan kaynaklansa da esasında kolluk aracılığı ile idarî amirden
gelmektedir. Oysa savcılık makamına bağlı adli kolluk teşkilatının
kurulması halinde, hataların daha az yapılacağı hususunda şüphe
bulunmamaktadır.
(62) Ülkemizdeki kolluk teşkilatının bir parçası olan jandarmanın
temel kuruluş Kanunu ve bu konudaki diğer mevzuat hükümleri
incelendiğinde jandarma teşkilatının üzerinde büyük bir yük bulunduğu anlaşılmaktadır. Bir yandan askeri görevler bir yandan idari
görevler bir taraftan da yargısal görevleri bulunan jandarma teşkilatının yargısal görevi en son aşamada gelmektedir. Askerî ve mülkî
görevlerin öncelikli olarak yerine getirildiği bilinen bir gerçektir.
(63) Kolluk birimleri üzerinde gerçek anlamda denetim ve birliktelik sağlanması açısından; kolluk görevlilerinin eylem veya yaptıkları işlemler sonucu açılan davalar, özellikle işkence veya keyfi uygulamaların, gerçek manada soruşturulup adaletin tecelli etmesi ve
cezasızlık sorununun çözülmesi hususunda adli kolluk teşkilatının
kurulmasının büyük fayda sağlayacağı mütalaa edilmektedir. Kolluğun bir kimseyi suçlu olarak göstermesinin bağlayıcı hukukî sonucu
bulunmamaktadır. Kolluk güçlerinin yaptığı eylem veya işlemlerin
bağımsız yargı organlarınca yeterince ve etkin denetlenmesi gerekir.
31
altında bulunan emniyet birimleri, yargının önüne sunacağı dosya
ve delilleri tüm siyasî etkileşimden uzak olarak hazırlayabilmelidir.
(64) Uygulamada adli evrak veya dosyalarla ilgili olarak hem jandarma hem de polisle ayrı yazışmalar yapılmaktadır. Soruşturma
dosyaları kopuk yapılan araştırmalardan olumsuz etkilenmektedir.
Bölge farklılaşması konusu ile yetki tartışmaları doğmakta, olayların
başladığı ve bittiği yerler ile mülkî alanlar dışına taşmalar nedeniyle
adliyeye eksik getirilen dosyaların tamamlanması posta yazışmalarına kaldığı gibi bazı karakolların birbiri ile irtibatı bulunmadığından kendi dışındaki karakollardan sağlıklı bilgi aktarımı olmadığı
görülmektedir. Adli hizmetlerin yerine getirilmesi yönünden yeterli
uzmanlaşma sağlayamamış olan jandarma teşkilatının, Cumhuriyet
savcıları veya mahkemelerce verilen görevleri ifa etmesi daha uzun
zaman almakta ve iş yükünün artmasına neden olmaktadır. Askeri,
idari ve adli görevleri bulunan jandarma teşkilatının adli görevlerinin kaldırılarak polise devredilmesi yetki tartışmalarının ortadan
kalkmasını sağlayacaktır. Adli makamlarca yürütülen yazışmaların
ve cevapların tek merkezden yapılması mevzuat düzenlenmesiyle
sağlanmalıdır.
(65) Adlî soruşturmanın kalitesinin artırılması açısından; kolluk
güçleri, şüphesiz meydana gelen adli olaylara ilk müdahalede bulunan ve suç soruşturmalarına ilişkin delilleri sıcağı sıcağına ilk toplayan birimdir. Bu açıdan kolluğun, olayın ilk aşamasında topladığı
deliller ve yaptığı işlemler, mahkeme kararına esas teşkil edebilmektedir. Kolluk tarafından olayın ilk aşamasında düzenlenen tutanaklar
ve yapılan işlemler, ceza hukukunun amacı olan maddî gerçeğe ulaşılması bakımından büyük öneme sahiptir.
(66) Ülkemizde ayrı bir adlî kolluk teşkilatı kurulmayışının neden
olduğu en büyük boşluk, faili meçhul dosyalarda karşımıza çıkmaktadır. Maalesef kolluk güçleri soruşturma konusu olayı alelacele bitirip adliyeye gönderme konusunda alışkanlık kazanmıştır. Dışarıdan
bakıldığında görevin hızlıca yapıldığı intibaını verse de işin sonuca varmasını engellemektedir. Adliyelerde, şüphelisi bulunamamış,
adam öldürme, dolandırıcılık, hırsızlık, kasten yaralama, rüşvet,
uyuşturucu kaçakçılığı vb. hakkında binlerce faili meçhul dosya zaman aşımına kadar adeta çürümeye terk edilmiştir. Yargılamadaki
gecikmenin temel nedenlerinden biri de bu olgudur. Yargının hızlandırılması konusunda başlangıç noktası, adli kolluk teşkilatının
32
(67) Örneğin ülkemiz aleyhine verilen bir AİHM kararına göre;
başvurana yapılan silahlı saldırı sonrasında 15/01/1993 tarihinde,
polislerce soruşturma başlatılmıştır. İki gün süren bu ilk soruşturma
aşamasının sonunda M, ……. Emniyet Müdürlüğü, 17 Ocak 1993
tarihli raporuyla saldırının kim veya kimlerce gerçekleştirildiği konusunda sorumluları tespit edemediği sonucuna varmıştır. Sonuç olarak,
20 Ocak tarihinde, D, ……. Cumhuriyet Başsavcılığı, şüphelilerin tutuklanmasını ve Emniyet Müdürlüğünden soruşturmaya devam etmesini istemiş; eğer mümkün değilse, üç ayda bir gelişmelerden haberdar
edilmeyi talep etmiştir. 14 Nisanda Cumhuriyet savcısı, polis soruşturması sonuçlarından dava zaman aşımına uğrayana kadar her üç ayda
bir bilgilendirilmeyi istediği yolundaki talimatını tekrarlamıştır. Fakat
Hükümet, sözleşme organları önünde, polisin üç ayda bir hazırlaması gereken soruşturma raporlarını sunmamıştır. Mahkeme tarafından,
Hükümetin, ceza hukuku bağlamında ileri sürdüğü ilk itirazı reddedilmiş ve Sözleşmenin 2 nci maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir.
(68) Bir başka AİHM kararında; başvurucu, kendisine tecavüz ve
işkence yapıldığını iddia etmektedir. Böyle bir durumda Cumhuriyet
savcısından beklenen, bu iddiaları araştırıp doğruluk derecesini tespit
etmektir. ... Bu hususu yerine getirirken, iddiaların doğru olup olmadığını belirlemeye, sorumluları ortaya çıkarmaya ve cezalandırmaya
yönelik adlî soruşturmayı hızla yürütmenin zorunlu olduğunun bilincinde olması gereklidir. ... (Oysa) savcı, olayın geçtiği yerleri tanımak ve
başvurucunun ifadelerinde belirttiği yer ve mekânların gerçeğe uygun
olup olmadığını incelemek için olay yerine hiç gitmemiş, hiçbir görevli-
33
kurulma aşaması olmalıdır. Ceza usul mevzuatında hangi düzenleme yapılırsa yapılsın, etkin bir uygulama ve takip yapacak, yargıya
bağlı gerçek anlamda adlî kolluk teşkilatı olmadığı sürece, soruşturma ve kovuşturmanın hızlanması ve kalitesinin artması söz konusu olmayacaktır. Kolluk güçleri faili meçhul dosyayı adli mercilere
gönderdiğinde görevini bitirdiğine inanmaktadır. Savcı da evrakı
daimi aramaya almakta özel bir uğraşı olmadığı sürece de ikişer veya
üçer aylık dönemler içerisinde kolluğa müzekkereler yazmaktadır.
Devletimiz aleyhine AİHM’nin bu konuda verdiği çok sayıda karar
bulunmaktadır.
nin ifadesini almamış, yazışma yolu ile belirli bilgilerin elde edilmesi ile
yetinme yoluna gitmiştir, şeklinde hüküm tesis edilmiştir.
(69) Adaletin, hızlı, etkin, adil ve ekonomik bir şekilde işlemesi, kişi
haklarının ve hak arama hürriyetinin temeli olup; gerçek anlamda
bir reform için, bu konuda mevzuatın olması, her şeyden evvel hukuk devleti ilkesinin, iyi kurulmuş bir alt yapı vasıtasıyla uygulamada gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
(70) Adli kolluk sistemi dünyada ilk defa uygulanacak bir sistem
de değildir. Bu sistem pek çok ülkede faaliyete geçmiştir. Amerika,
İngiltere, Fransa, Belçika ve İtalya gibi ülkelerde aynı veya benzeri sistemler uygulanmaktadır. Bu ülkelerden, Ceza Kanunumuzun
alındığı yer olan İtalya’nın, aynı zamanda Türkiye gibi suç örgütleriyle mücadelede 1989 yılında kurduğu adlî kolluk ile sonuç alması,
ülkemiz için örnek sistem olacağı değerlendirilmektedir. Adlî kolluk
sistemini benimseyen İtalya’da Anayasanın 18 inci maddesine göre
“adlî makamlar kolluktan doğrudan doğruya yararlanır” şeklinde bir
hüküm bulunmaktadır. İtalya’da en yüksek dereceli kolluk amirinin
atanması, nakli, azli, savcının uygun görüşüyle yapılmaktadır. İtalyan mevzuatına göre, savcının kolluk amiri üzerinde geniş yetkileri
bulunmaktadır.
(71) Sonuç olarak, yürütme organına bağlı bulunan emniyet birimlerinin siyasi etkileşimden uzak, Cumhuriyet savcısı ve gerektiğinde
adli makamların talimatı doğrultusunda hizmet sunmasının koşulları ivedi iyileştirilmelidir. Soruşturmanın asıl yetkili ve görevlisi
Cumhuriyet başsavcısı veya Cumhuriyet savcısıdır. Kolluk, Cumhuriyet savcısının talimatında belirttiği hususlara ilişkin olarak soruşturmaya katkı sunmalıdır. Bu konudaki eksiklik, hata ve eleştirileri
asgariye indirebilmek için gerçek ve uluslararası standartlara uygun,
mümkünse hukuk eğitimi almış, kanunları ve suçun unsurlarını iyi
bilen, suç ve suçlu psikolojisinden anlayan ve donanımlı unsurlardan oluşan “adli kolluk teşkilatı”nın kurulması geciktirilmemelidir.
Cumhuriyet savcısı, soruşturmanın mahiyetine göre genel kolluktan
da yardım isteyebilmeli; yetkili makam, bu isteği objektif olarak değerlendirip yerine getirmelidir. Bu şekilde kolluk bazında cezasızlık
34
(72) Ülkemizde Adalet Bakanlığınca, 1992 ve 1997 yıllarında, Adli
Kolluk Kanun Tasarısı hazırlanmıştır. 1997 yılındaki 18 maddeden
oluşan tasarıya İçişleri Bakanlığı tarafından olumlu yaklaşılmamış,
mevcut durumun yeterli ve ihtiyaca cevap verdiği belirtilmiştir. Bu
nedenle tasarı TBMM’ye sevk edilememiştir. Ancak yukarıda belirtilen gerekçeler, cezaevlerinin mevcut durumu ve çeşitli nedenlerle
2000 yılında da Adalet Bakanlığınca yeniden bu Kanunun ele alınıp
kanunlaştırılacağı kamuoyuna açıklanmıştır. Bu konuda yapılacak
bir çalışmada, halen yetersiz ve şekli mahiyetteki adli kolluk yerine,
Adalet Bakanlığı ile İçişleri Bakanlığı yetkililerinin birlikte hareket
etmesi suretiyle gerçek anlamda adli kolluk teşkilatının ivedi olarak
kurulması sağlanmalıdır.27
6. Soruşturma Aşamasında Görevli Adli Kolluk ve Yardımcı
Personel ile İlgili Yapılması Gerekenler
(73) Uluslararası kuruluşların Türk yargı sistemi ile ilgili yaptıkları çalışmalarda en önemli sorunlardan biri, polis tarafından yapılan
hukuki işlemler üzerinde gerçek bir kontrolün olmaması hususudur.
Adli kolluk teşkilatının kurulması gerekliliğine yukarıda değinilmişti. Aslında bu sorun ceza yargılaması mevzuatından kaynaklanan bir
sorun değildir. CMK’nın 160 ıncı maddesinde, adli kolluğun açıkça
Cumhuriyet savcısının emrinde olduğu hususu amir hüküm olarak
düzenlenmiştir. Aynı Kanunun 161 inci maddesine göre, adli kolluk
27 USTA, Hikmet, Neden Adli Polis Kurulmalıdır?, Adalet Dergisi, Sayı 4, 2000,
sf. 1-12. Ayrıca Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı tarafından düzenlenen Uluslararası Savcılık Sempozyumunun açılışında konuşan Adalet
Bakanı Bekir Bozdağ; “… Türkiye adli kollukla Cumhuriyet savcıları arasındaki ilişkileri yeniden dizayn etmek; Cumhuriyet savcılarımızın soruşturmanın gerçek sahibi olarak bütün soruşturma süreçlerine hakim olması, egemen
olması; kolluğun savcının talimatı dışında iş yapmaması; hukuk devletini
güçlendirmek bakımından, hukukun üstünlüğüne her aşamada ayakta tutmak bakımından son derece önemlidir. O nedenle biz de hükümet olarak adli
kolluk müessesinin, dünyadaki örnekler incelenmek suretiyle Türkiye’de geniş
anlamda hayata geçirilmesinin gerekliliğine inanıyorum” ifadelerine yer vererek adli kolluk teşkilatının önemine vurgu yapmıştır. Bkz. http://www.basin.
adalet.gov.tr/Etkinlik/YARGiTAY-VE-DANiSTAY-UYELERiNiN-SURESiNi-12-YiL-iLE-SiNiRLANDiRACAGiZ (Erişim Tarihi: 18/05/2016)
35
sorununun giderilebilmesi ve adli soruşturmaların kalitesinin artırılabilmesi mümkün hale getirilebilir.
mensupları incelemeye başladıkları olayı derhal savcıya bildirmek ve
adaletin gecikme olmadan sağlanması için savcının bütün talimatlarını yerine getirmekle yükümlü olduğu öngörüldüğünden, soruşturma evresi savcının etkin kontrolünde yapılmalıdır. Mevcut sistemde
polis, savcıdan kesin bir talimat almadan soruşturma yapmamalıdır.
(74) Büyük şehirlerde görev yapan müracaat savcıları günde 400500 telefon çağırısı ve 30-40 şikâyet almaktadır. Bu türden bir meşguliyet, soruşturmanın etkin bir şekilde yürütülmesi, olay yerine
gidilmesi, soruşturmacılarla görüşülmesi gibi işlemlerin gerçekleştirilmesini imkânsız kılmaktadır.
(75) Birçok soruşturmada adli kolluğun hukuki bilgi bakımından
yetersiz olması nedeniyle soruşturmada tarafların veya tanıkların
alınan beyanlarının ihtiyaca yeterince cevap vermemesi, olayın ilk
heyecanı ve sıcaklığı ile alınabilecek detaylı ifadelerin alınmaması,
soruşturmaların sonucunu etkilemektedir.
(76) Çoğu olayda eylemin faili ile ilgili yüzleştirme ve teşhisin yasal
kurallara uygun yapılmaması nedeni ile mutlak hakikatten uzaklaşılabilmektedir. Aynı zamanda mağduriyetlere de yol açılmaktadır.
Adli kolluğun soruşturmayı bir an önce bitirip, adli makamlara ulaştırma isteği, adli hatalara sebebiyet verilmesine neden olmaktadır.
Karakolların adli biriminde çalışan personelin, adli olaylarda deneyimli olmaları gerekmektedir. Bu nedenle adli kolluk kısmında
görevli personelin sık sık değiştirilmemesi, mesleğinde başarılı ve istekli olan adli kolluk personelinin adli olaylarda görevlendirilmeleri
gerekmektedir.
(77) Kolluğun yaptığı adli soruşturmalarda savcılık birimleri tarafından hazırlanmayan, özensiz, yasal mevzuata uygun olmayan matbu
evrak kullanımı engellenip, Cumhuriyet başsavcılıklarına bağlı adli
kolluk birimleri oluşturularak, kolluğun düzenli aralıklar ile aksayan
yönleri ve değişen mevzuat açısından bilgilendirilmesi, soruşturma
teknikleri, suçun unsurları, kriminal psikoloji vb. yönlerden destek
sağlanmalıdır.
(78) Cumhuriyet savcılarınca, kolluğa yapması gereken işler ayrıntılı ve eksiksiz olarak bildirilmesi suretiyle gereksiz yere oluşabilecek
36
(79) CMK’nın 148 inci maddesinin beşinci fıkrasındaki, “Şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı
ortaya çıktığında, bu işlem ancak Cumhuriyet savcısı tarafından yapılabilir.” amir hükmü gereği, kolluk, şüpheliyi ancak bir defa sorgulayabilir; ikinci sorgulama savcı tarafından yapılmalıdır. Bu hüküm işkencenin önlenmesi için öngörülmüş ve bu bağlamda başarılı
olunmuştur. Ancak, etkili soruşturmayı ve kaynakların rasyonel kullanımını engelleyici durumlarda; Cumhuriyet başsavcıları, başsavcı
vekillerinin veya Cumhuriyet savcıları arasında sistemli organizasyon ve yardımlaşmayla bu aksamaların önüne geçebilir.
(80) Savcıların soruşturmaları yürütürken karşılaştıkları diğer bir
zorluk da kolluk sisteminin teşkilat yapısıdır. Adli soruşturmalarda
polis, savcının talimatları doğrultusunda görev yaparken, idari olarak
emniyet amirine bağlıdır. Emniyet amirleri kolluk personeli hakkında sicil fişi düzenlemekte, dolayısı ile görevde yükselmelerinde etkili
olmaktadır. Bu durum uygulamada savcı ile emniyet amirinin talimatlarının çatışmasına, dolayısıyla da idari görevler nedeniyle adli
görevlere önem verilmemesine yol açabilmektedir. Bu sorun sadece
ülkemize özgü bir sorun değildir. Aynı sorun Fransa’da da yıllardır
tartışılmaktadır. Adli kolluğun savcı tarafından denetlenmesi teorik
düzeyde kalmaktadır. Emir komuta zincirinin bulunmaması ciddi
bir sorun oluşturmaktadır.
(81) Adli kolluğun yaptığı işlemlerin, savcı tarafından mutlak olarak
denetlenmesi gerekmektedir. Adli kolluk birimleri uzmanlaştırılıp
bu birimlerde yetişen kolluk görevlileri kolluk amirleri tarafından
zorunlu olmadıkça başka birimlere atanmamalıdır. Savcı ve kolluk
ilişkileri güçlendirilmelidir. Çözüm, polisin zayıflatılması değil; hukuk ve insan haklarına saygının arttırılmasıdır.
(82) Adli kolluk personelinin seçimi, eğitimi, uzmanlaşmaları, savcılık teşkilatında uzmanlaşmış büroların oluşturulmasında önemli bir
etkendir. En temel çözüm, adli kolluk personelinin tüm yönleri ile
savcıların emir ve denetimi ile kontrolünde bulunmak üzere yeniden
37
zaman ve emek kayıpları engellenmelidir. Olay yeri inceleme ekiplerinin sayısı arttırılmalıdır.
yapılandırılması; sicil düzenlenmesi de olmak kaydıyla daha etkin ve
işlevsel hale getirilmesidir.
(83) Ayrıca halkın polise güven duyması ve herhangi bir usulsüz uygulama halinde bu uygulamanın tarafsız bir otorite tarafından inceleneceği konusunda emin olması büyük önem taşımaktadır. Bu
husus en demokratik ülkelerde bile henüz çözüme kavuşturulamamıştır.
(84) Soruşturma safahatında savcılıklar bünyesinde konularında uzman adli tıp birimleri kurulmalıdır. Hızlı, kesin ve maddi hakikate
ulaştıracak raporların düzenlenmesi sağlanmalıdır. Mağdurlar adli
raporların temini sırasında daha fazla mağdur edilmemelidir.
(85) Savcıların mümkün olduğu kadar idari görevlerinden arındırılması sağlanarak adliyelerin idari yönetimleri, profesyonel yöneticilere, konularında uzman kadrolara bırakılmalıdır. Ayrıca UYAP erişim
ağının kolluk birimlerinde de kurulması gerekmektedir. Adli kolluk
işlemlerinin gizlilik ve güven sağlanarak, UYAP sistemi üzerinden
Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesinin acilen sağlanması suretiyle işlemler kayıt altına alınacak ve kırtasiyecilik ile postadaki gecikmeler en aza indirgenecektir.
7. Cumhuriyet Savcılığının İçe Dönük Yapısı ve Bu Konuya
İlişkin Çözüm Önerileri
(86) Cumhuriyet savcılarının, tecrübeleri olmadan kariyerlerine çok
genç yaşta başlamaları ve dış dünya ile fazla temas kurmadan kendi
dünyaları içinde yaşamaları uygulamada yasaların yürürlüğe konuluş
nedenlerinin geri planda kalmasına neden olmaktadır. Yasama organınca toplumun güncel ihtiyaçlarını gidermek amacıyla çıkarılan
pek çok kanun hükmü, uygulama ve anlayış farklılıklarından dolayı
gerçek amacına ulaşamamaktadır. Savcılık makamının kendi kapalı
yapısından dışa açılmasını sağlamak için atılacak ilk adımın, işe alım
sürecini genişletmek suretiyle hukuk fakültesinden mezun olduktan
sonra diğer hukuk alanlarında görev yapan avukat, akademisyen,
sosyal çalışmacı veya yargı ile bağlantılı diğer dallarda çalışanların
Cumhuriyet savcılarıyla birlikte çalışmalarının sağlanması, yargı
38
(87) Uzun vadede savcıların kariyerleri boyunca geçici olarak üniversitelerde veya diğer kurumlarda görevlendirilmeleri yargı ve dış
dünya arasında karşılıklı bilgilerin artırılmasında etkin bir yöntem
olacaktır. Dışarıda edinilecek deneyimlerle savcıların düşünce yapılarının zenginleştirilmesinin diğer bir yolu da meslek içi eğitim programlarına özel şirketler, yabancı adliyeler, uluslararası kuruluşlar gibi
yargı sektörü dışındaki alanlara yeterli süre yerleştirme programının
da dâhil edilmesidir.
(88) Savcılık makamını halka yakınlaştırmak için, farklı toplumsal
katmanların (okul öğrencileri, kamu görevlileri, yerel yöneticiler,
muhtarlar vb.), adliyelere davet edilerek; adliyeyi, işleyişi, yargı çalışanlarını tanımaları, duruşmaları izlemelerinin sağlanması ve daha
sonra da bir bilgilendirilme oturumu düzenlenmesi şeffaf yönetim
gereği faydalı olacaktır.
8. Cumhuriyet Başsavcılığı Teşkilatına İlişkin Sorun ve Çözüm
Önerileri
(89) Konu ile ilgili, Adalet Bakanlığı tarafından yargının tüm paydaşlarının katılımı ile 17-19 Mart 2014 tarihleri arasında Ankara’da
gerçekleştirilen toplantıda Cumhuriyet başsavcılığının işleyişi ile
ilgili tespit edilen sorun ve çözüm önerileri ana hatları ile aşağıda
belirtilmiştir:28
Ülkemizde Cumhuriyet başsavcılık kurumunun başlıca sorunları
aşağıdaki gibi sıralanabilir:
a) Ağır ceza - asliye ceza mahkemeleri arasında yapılan ayrımın iş
yükünün artmasına sebebiyet vermesi,
b) Cinsel saldırı suçlarında beden ve ruh sağlığına ilişkin alınan
raporlardan kaynaklanan sorunlar,
c) İnsan kaynaklarının nitelik ve niceliğinden doğan sorunlar,
28 Yargının İş Yükünün Azaltılması Toplantısı: 17/18/19 Mart 2014, Ankara Hâkimevi, Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı, sf. 20-26.
39
mensupları gibi teminatlı statüye kavuşturulmaları gerektiği değerlendirilmektedir.
ç) Başsavcılıkların üzerindeki idari iş yükünün fazlalığı,
d) Fiziki mekân ve altyapıdan kaynaklanan sorunlar,
e) Halkla ilişkiler kapsamında mağdur, şüpheli ve tanık ilişkilerinde yaşanan sorunlar,
f ) Mağdurların zararlarının tazmininden kaynaklı adalete güven
duygusunu zedeleyen durumlar.
Genel olarak yukarıdaki şekilde sıralanan sorunların çözümü noktasında şu öneriler ifade edilebilir:
a) Savcılıkla organik bağlantısı olan adli kolluğun biran önce kurulması gerekliliği,
b) Adli kolluk görevlilerinin seçiminde tecrübe durumunun
dikkate alınması ve niteliklerinin artırılması, ayrıca adli kolluk
görevlilerinin seçim ve denetiminde başsavcılığın yetkisinin artırılması,
c) Adli kolluk işlemlerinin UYAP sistemi üzerinden Cumhuriyet
başsavcılığına gönderilmesinin acilen sağlanması, (UYAP ile kolluk arasındaki entegrasyonun tamamlanması)
ç) Öncelikle büyük adliyelerde olmak üzere evrak akışında barkot
vb. sistemin kullanılması,
d) Başsavcı ve başsavcı vekillerinin görüldü incelemelerinin belirli bir kıstas ve şekle bağlanması, (İadenin UYAP üzerinden ve
gerekçeli olarak yapılması, itiraz halinde yine gerekçeli olarak karar verilmesi, yapılan yazışmaların UYAP çıktısının dosya içerisine de konularak avukat ve diğer tarafların görebilme imkânının
sağlanması)
e) Savcılıklar ve adli kolluk için her bir suç tipi ile ilgili rehber
ilkelerin ve kontrol listelerinin hazırlanması,
f ) Cumhuriyet başsavcılıklarında kullanılacak Ses ve Görüntü
Bilişim Sisteminin (SEGBİS), tanıklar da dâhil olmak üzere tüm
ifadelerin kamera ile kayıt edilerek UYAP sistemine dâhil edilmesinin, kolluk bilişim sisteminin UYAP’a entegrasyonu sağla-
40
g) Cep telefonu ile bağlantılı suçların soruşturmasında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu ile entegre olunarak UYAP üzerinden HTS (telefon konuşma kaydı) raporlarının Cumhuriyet
savcısı tarafından gecikmeksizin alınabilmesinin sağlanması,
ğ) İdari yaptırıma dönüştürülecek suç tiplerinin belirlenmesi ve
bu konuda kanuni düzenleme yapılması,
h) Cinsel saldırı suçlarında ağırlaştırıcı neden olarak öngörülen
mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunun bilimsel olarak tespitinin zor olması, sübjektif değerlendirmelere açık olması ve mağdurun rapor sürecinde örselenmesi
nedeniyle buna yönelik kısmın Kanundaki madde metninden
çıkarılması29 ancak bu suça ilişkin öngörülen ceza alt ve üst sınırının yeniden belirlenerek bu konuda hâkime takdir hakkı verilmesi,
ı) Hâkim, savcı ve personel sayısının artırılması,
i) Personelin yapmış olduğu göreve göre meslek içi eğitiminin ve
kalitesinin artırılması,
j) Mesleğe alınacak personelin yapılacak işin niteliği göz önüne
alınarak seçilmesi, (Örneğin; idari işlere alınacak personelin seçiminde zabıt kâtipliği sınavı için öngörülen bilgisayar sınavı ile
yetinilmemesi)
k) Adliye müdürlüğü kadrosunun ihdas edilmesi ve bu kadro
altında gerekli idari ve teknik birimlerin oluşturulması (Adliyelerde başta harcama yetkililiği olmak üzere idari nitelikteki işleri
yönetecek profesyonel bir kadronun ihdası),
l) Personelin fazla mesai ve nöbet tazminatları ile daha verimli
çalışmasının sağlanması,
29 18/06/2014 tarihinde 5237 sayılı TCK’nın 102 ve 103 üncü maddelerinde
yapılan (6545 sayılı Kanun m. 58-59) değişiklik ile “cinsel saldırı suçlarında
ağırlaştırıcı neden olarak öngörülen mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda rapor alınması” usulü kaldırılmıştır.
41
nıncaya kadar kollukta alınan ifadelerde kamera kullanılmasının
yaygınlaştırılması,
m) Savcı yardımcılığı veya adli hizmet uzmanı kadrosunun ihdas
edilmesi30 (Adli hizmet uzmanı ihdasının daha isabetli olacağı
görüşü ağır basmıştır),
n) Yeni adliye binalarının Mahkeme Yönetim Sisteminin Güçlendirilmesi Projesine uygun olarak inşası,
o) Adliyelerde mağdur ve şüpheli ile tanıkların bir arada olmayacağı uygun bekleme salonlarının ve giriş çıkış kapılarının oluşturulması,
ö) Yeni adliye binalarında savcı odalarının, ifade alınması ve dosya muhafaza edilmesi için de kullanıldığı dikkate alınarak yeterli
büyüklükte tasarlanması,
p) Halkla ilişkiler kapasitesinin geliştirilmesi (Adliyelerde mağdur, şüpheli ve tanık ilişkilerinin geliştirilmesi için önlemler alınması, örneğin danışma masaları, tanık odaları, bekleme salonları
bu önlemlerden olabilir),
r) Yargılama sonucunda para cezasına hükmedilmesi halinde bu
miktarın belli bir kısmının mağdur adına verilmesi onarıcı adaletin sağlanmasına katkıda bulunacaktır. Ayrıca mağdurun kamuya ve adalete duyacağı güven duygusunun artması sağlanacaktır.
Tatmin edilen mağdurların tazminat yoluna başvurmaması halinde de açılan dava sayısı düşecektir.
30 Bu konu hakkında bkz. Venedik Komisyonu Görüş No: 610/2011, paragraf: 28-29 (http://www.abgm.adalet.gov.tr/e-kutuphane/venedik%20komisyonu% 20g%C3%B6r%C3%BC%C5%9Fleri/6.pdf ) (Erişim Tarihi:
27/12/2015): aktaran, İNCEOĞLU, Sibel, Devlette Etikten Etik Devlete:
Yargıda Etik, TÜSİAD, 2012, sf. 38; Venedik Komisyonunun Mart 2011 tarihli raporunda da genel kural olarak, hâkim ve savcıların Adalet Bakanlığında
idari görevler üstlenmelerinin, hâkimlik ve savcılık ile hükümetin diğer idari
bölümleri arasındaki ayrımı bulanıklaştırdığı, hâkim ve savcıların bu tür idari
görevlere atanma ihtimallerinin, hâkim ve savcılar arasında devletçi bir yaklaşımın yaygınlaşabileceği, idareden iyilik bekler bir durumda bulunmalarına
yol açabileceği belirtilmekte ve bu durumun yargı bağımsızlığı bakımından sakınca yarattığının altı çizilmektedir. Bu bağlamda; Adalet Bakanlığında çalışan
hâkim ve savcıların sayılarının en aza indirgenerek adalet uzmanları sayısının
arttırılması gerektiği değerlendirilmektedir.
42
9.1. Tutuklu Yargılama
(90) Tutuklama ceza değil, kişilerin özgürlük ve güvenlik hakkını ilgilendiren bir tedbirdir. Hukuka, Anayasaya, Sözleşmeye ve kanuna
aykırı olarak yapılan tutuklamalar, insan hakkı ihlalidir. Ceza yargılamasında tutuklama bir koruma tedbiri olup; istisnadır ve böyle
olmalıdır.
(91) Türk ceza sisteminde mecburi tutuklama durumu yoktur. Mecburi tutuklama varmış gibi yapılan uygulamalar, Anayasaya ve uluslararası sözleşmelere aykırıdır. Ayrıca kişilerin özgürlük ve güvenlik hakları Anayasa ile teminat altına alınmıştır. Kişinin hürriyet ve
güvenlik hakkı alanında Anayasanın 19 uncu maddesi, CMK’nın
91 ve 92 nci maddeleri ile düzenlenen ulusal mevzuat hükümleri,
Sözleşmesinin 5 inci maddesi ile uyumludur.31
(92) Sözleşmenin 5 inci maddesi, kişiyi özgürlükten yoksun bırakmayı sıkı koşullara tabi tutmuştur. AİHM’e göre, kişi özgürlüğü
hakkı, siyasal rejimlerin hukukun üstünlüğüne bağlılığını kanıtlayan temel bir haktır. Sözleşmenin 5 inci maddesi, bir suç şüphesiyle
kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılma sürecini iki döneme ayırmaktadır: Birinci dönemde yargıcın denetimi olmaksızın bir tutma
söz konusu olup, kolluğun ve/veya savcının kararıyla kişi yakalanıp
tutulmaktadır (arrest/detention). İkinci dönem, birinci dönemin
yargıç tarafından hukuka uygunluğunun denetlenip kişinin tutulmasının devam etmesine karar verilmesiyle başlayan tutuklama dönemidir (detention on remand/pretrial detention). Sözleşmenin 5
inci maddesinin birinci fıkrasının ilk hükümleri, (c) bendi ve üçüncü fıkrası birlikte okunduğunda, Sözleşmede yakalama/gözaltı ve
tutuklamayla ilgili hükümlerin şunlar olduğu anlaşılmaktadır: “suç
işlediğinden makul kuşku duyulması üzerine” (5 inci madde birinci
fıkra (c) bendi), “hukuka uygun olarak” (5 inci madde birinci fıkra) “yakalanan veya tutulan bir kimse” (5 inci madde birinci fıkra
(c) bendi),“derhal bir yargıç önüne çıkarılır”; yargıç tarafından tutuklanmasına karar verilen bu kimse, “makul bir sürede yargılanma
31 Aksoy v. Türkiye Davası, Başvuru No: 21987/93, Karar tarihi: 18/12/1996.
43
9. Tutuklu Yargılama ile İlgili Sorunlar
veya yargılama sürerken salıverilme hakkına sahiptir” (5 inci madde
üçüncü fıkra). Anayasanın 19 uncu maddesi kişi özgürlüğü hakkını
Sözleşmeye paralel bir şekilde düzenlemiştir. Ancak, ulusal makamların özgürlükten yoksun bırakma kararlarında kişi özgürlüğünün
önemini vurgulamak bir yana, Anayasanın 19 uncu maddesine bir
atıf dahi görülmemektedir.32
(93) Ancak Sözleşmenin 5 inci maddesinin uygulanmasına ilişkin,
şu düşünülmelidir: Hâkim ve savcılar tarafından, gözaltı ve tutukluluk kararının sadece kamu yararının tam olarak gerekli görüldüğü
durumlarla sınırlı olması ve bu kararın sadece başlangıçta değil, gözaltı veya tutukluluk durumunun uzatılması hallerinde de gerekçelendirilmesi gerektiği gözetilmelidir. Haziran 2013 itibariyle, infazı
Bakanlar Komitesinin denetiminde olan AİHM tarafından Türkiye
aleyhine 178 karar alınmıştır. Bu kararlar özellikle, Sözleşmenin 5
inci maddesinin üçüncü fıkrasının ihlaline yol açan tutuklu yargılamaya sıklıkla başvurulması ve uzun tutukluluk süreleriyle ilgilidir.33
(94) Uygulamada tutuklama kararı verildikten sonra pek çok davada
tutukluluk süresi, deliller ve tutukluluğun gerekliliği tekrar incelenmeden rutin bir şekilde uzatılmakta; tutuklama bir koruma tedbiri olmaktan çok sanığı cezalandırma yönünde adeta bir alışkanlığa
dönüşmektedir. Bu tespitte gerçeklik payı bulunmaktadır. Uzatma
kararlarında, ilk kararda verilen gerekçeler tekrarlanmakta, kalıplaşmış ifadeler kullanılmaktadır. Pek çok davada hâkim ve savcılar, tutuklu yargılamalarda dava işlerinin hızlandırılması yükümlülüğünü
yerine getirememekte ve tutukluluk süresinin uzatılması ile ilgili ek
gerekçe sunulması gerektiği kabul edilmemektedir. AİHM, ulusal
mahkemelerin, kanundaki tutuklama nedenlerine ilişkin terimleri
veya uygulamadaki kalıp ifadeleri tekrarlamakla yetinen ve kanundaki tutuklama nedenlerini olayla ilişkilendirmeyen tutukluluk konusundaki kararlarını soyut (Letellier, §51), basmakalıp (Yağıcı ve
Sargın, §52; Demirel, §58) veya ayrıntıdan yoksun (Simirnova, §70)
olmakla eleştirmekte; bu kararları gerekçesiz veya gerekçeyi yetersiz bularak, Sözleşmenin 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal
32 DOĞRU, Osman, Sanık Öğüten Çarklar: İnsan Hakları Açısından Türkiye’de
Ceza Adalet Sistemi, TESEV, 2012, sf. 31.
44
(95) AİHM, konuyla ilgili Türkiye aleyhine açılan davalarda, “tutuklamaya itirazı” incelemiştir. Mahkeme, CMUK döneminde tutuklamaya itirazı, ilk olarak uygulamada herhangi bir başarı şansı
getirmediği için (Koşti ve Diğerleri, §22); ikinci olarak taraflar (savcı
ve şüpheli/sanık) arasında silahlarda eşitlik ve çelişmeli yargılama ilkelerine uygun olmadığı gerekçesiyle (Bağrıyanık, §22) Sözleşmenin
5 inci maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı bulmuştur. Mahkeme,
CMK’da düzenlenen tutuklamaya itirazı da incelemiştir. Mahkemeye göre, CMK’nın 271 inci maddesi gereğince itirazın incelenmesi
sırasında savcı ve müdafi veya vekil dinlenebilir ama kural olarak itiraz hakkında duruşma yapılmaksızın karar verilir; duruşma yapılması tamamen mahkemenin takdirine bırakılmıştır (Yiğitdoğan, §2829). Mahkeme, tutuklamaya itiraz halinde duruşma yapılmamasını
bir kez daha Sözleşmenin 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasını ihlal
ettiği sonucuna varmıştır.36 CMK’nın 271 inci maddesi gereğince
itirazın incelenmesi sırasında savcı, müdafi veya vekilin dinlenebileceği şeklinde düzenleme bulunsa da, uygulamada tutukluluğa itiraz
yoluna başvurulduğunda duruşma yapılmasının istisnai olduğu bilinmektedir. Savunmanın kutsallığı ve adil yargılanma hakkı gözetildiğinde, bu hükmün uygulanabilme mekanizmasının sağlanması;
mümkün olmaması halinde bu konuda yasal değişikliğe gidilmesi
gerektiği değerlendirilmektedir.
(96) AİHM, Türkiye’yle ilgili daha ilk davalardan itibaren, tutukluluğu “isnat edilen suçun ağırlığına” dayandıran ulusal mahkeme
kararlarını eleştirmiştir. Mahkeme, şüphelinin alabileceği cezanın
ağırlığının, kaçma tehlikesinin değerlendirilmesiyle ilgili bir unsur
olduğuna katılmaktadır (Michta, §49; Getiren, §106). Ancak Mah34 DOĞRU, age, sf. 49.
35 DOĞRU, age, sf. 54.
45
edildiği sonucuna varmaktadır.34 Mahkeme, Türkiye’de, basmakalıp
ifadelerle verilen tutukluluğun devamına ilişkin kararlara karşı itirazın başarı şansı bulunmadığını, ayrıca tutuklamaya itirazı inceleme
usulünün çelişmeli olmadığını ve duruşma yapılmaksızın karar verildiğini tespit etmiştir (Koşti ve Diğerleri, §22; Mehmet Şah Çelik,
§27-28; Cahit Demirel, §32-33; Yiğitdoğan, §30-31)35.
kemeye göre, kaçma tehlikesi, sadece suç için öngörülen cezanın
ağırlığı dikkate alınarak değerlendirilemez; kaçma tehlikesi, bir dizi
başka sebebe dayandırılmak zorundadır. Bu sebepler, kaçma tehlikesinin varlığını ya teyit eder ya da tutukluluğu haklı kılacak kadar
ağır görülmez (Letellier, §43; Mansur, §55; Yağcı ve Sargın, §52)37.
(97) Tutuklu yargılama süreleri ile ilgili olarak yakın zamanda Anayasa Mahkemesi (AYM) tarafından terör davalarına ilişkin bir karar
alınmıştır.38 02/08/2012 tarihli 6352 sayılı “Yargı Hizmetlerinin
Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve
Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi
Hakkındaki Kanun” da (Üçüncü Yargı Paketi) öngörüldüğü üzere,
Türk mevzuatı tutuklu yargılama süresinin devletin güvenliği, anayasal düzen, milli savunma veya devlet sırlarına karşı işlenen suçlar
için 10 yıla kadar uzatılabilmesine izin vermektedir. AYM, bu sürenin Anayasanın 2 nci, 13 üncü ve 19 uncu maddelerinin ihlali
anlamına geldiği kararını vererek söz konusu hükmü iptal etmiş, değiştirilmesi veya yeniden yazılması için Meclis’e göndermiştir. Bu kararın toplum tarafından olumlu veya olumsuz karşılandığına dair bir
tespit yapılamamışsa da, tutuklama sürelerini kanunla belirlemekten
ziyade denetimli bir mekanizmayla ve aşağıdaki paragraftaki eleştiriler karşılanmak kaydıyla hâkime takdir hakkının tanınması yerinde
olacaktır. Bu düzenlemenin iptal edilmesi en ağır suçlarda dahi kısa
sürede tahliye edilme riskini gündeme getirmekte; mağduriyetlere,
toplumsal barış ve adalet duygusunun zedelemesine neden olma tehlikesi taşımaktadır.
(98) Mahkemeler tarafından tutukluluk kararlarının gerekçelendirilmemesi, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin 2012 yılına
ilişkin raporunda şöyle belirtilmiştir. “AİHM’nin tanımladığı sorun
uygulamada devam etmektedir ve tutuklamaya ilişkin şüpheler olduğu” şeklinde kanunun lafzı tekrar etmektedir. (… ) Bir çok davada hakimlerin verdikleri kararda şüphenin tam nedenlerini belirtmedikleri, adaletten kaçmaya ya da adalete müdahale riskine ilişkin
spesifik delilleri değerlendirmedikleri ve savunmanın dikkatlerine
38 Anayasa Mahkemesinin 04/07/2013 tarihli ve 2012/100 E., 2013/84 K. sayılı
kararı.
46
(99) Sözleşmenin 3 ve 5 inci maddeleri kapsamında hakları ihlal edilen kişilerin zararlarının tazmin edilmesi ile ilgili olarak, CMK’nın
141 ve 142 nci maddelerinde CMUK’tan farklı olarak bu konuda
ayrıntılı düzenlemeler yapılmıştır.
9.2. Tazminat İstemi
(100) Tazminat talebi ancak ceza davası sona erdikten sonra yapılabileceğinden, AİHM bu çözüm yolunu etkili bulmamıştır. Ancak
Yargıtay 12. Ceza Dairesi tarafından 2012 yılında sonuçlandırılan birçok karara göre, yasal olarak öngörülen süreden daha
uzun bir süre ile gözaltında tutulduğu iddia edilen kişilerin tazminat davası açmak için davanın sona ermesini beklemeleri gerekmemektedir.40 Ceza yargılama sistemimizde hâkim ve savcılar,
gözaltı ve tutuklama kararlarının mağdur haklarını da gözeterek gerekli görülen durumlarla sınırlı olarak verilmesine dikkat etmelidir.
(101) 18/06/2014 tarih ve 6545 sayılı Kanun ile CMK’nın 141 inci
maddesine eklenen dördüncü fıkra gereği; devletin ödediği tazminattan dolayı görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle
görevini kötüye kullanan hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına bir
yıl içinde rücu edilebileceği hüküm altına alınmıştır. Kanun maddesinden açıkça anlaşıldığı üzere hâkime, haksız tutuklama halinde rücu davası açılabilmesi için görevi kötüye kullanma suçundan
mahkûmiyeti gerekmektedir. Söz konusu düzenleme gereği, haksız
tutuklama halinde tazminat taleplerinin ilgili hâkime rücu edilmesi
durumunda, (hâkimlerin veya mahkemelerin tutuklama kararı vermekten çekinmelerine neden olabilecek bir risk varsa da) hâkimlerin
bu konuda daha duyarlı davranacağı şüphesizdir.
39 Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Thomas Hammarberg’in, 10-14 Ekim
2011 tarihinde Türkiye’ye yaptığı ziyaret sonrasında hazırladığı, Türkiye’de
Adaletin İdaresi ve İnsan Haklarının Korunması Raporu, Strazburg, 10 Ocak
2012, sf. 35.
40 Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 15/05/2012 tarihli ve 2011/20114 E.,
2012/12183 K. sayılı kararı; 17/09/2012 tarihli ve 2012/20227 E., 2012/1881
K. sayılı kararı; 03/01/2013 tarihli ve 2012/24083 E., 2013/1 K. sayılı kararı.
47
sunabildiği herhangi bir nedeni nadiren kabul ettikleri görülmektedir.” 39
(102) Ceza yargılama sistemimizde hâkim ve savcılar, gözaltı ve tutuklamanın sadece kamu yararının tam olarak gerekli görüldüğü durumlarla sınırlı olmasına dikkat etmelidir. Aksi durum uluslararası
hukuk kuralları çerçevesinde Türkiye aleyhine sonuçların doğmasına
neden olmaktadır.
10. İletişimin Dinlenmesi, Tespiti ve Kayda Alınması
(103) 21/02/2014 tarihinde 6526 sayılı Kanunun 12 nci maddesiyle
CMK’nın 135 inci maddesinde değişiklik yapılarak; bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin
somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka
suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, ağır
ceza mahkemesi veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon
yoluyla iletişimi (…) dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri
değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl mahkemenin
onayına sunar ve mahkeme, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya mahkeme tarafından aksine karar verilmesi
hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. Bu
fıkra uyarınca alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle
karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy
birliği aranacağı şeklinde düzenleme yapılmıştır.
(104) Anılan maddenin birinci fıkrasının 21/02/2014 tarihli değişiklikten önceki durumunda, “Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma
ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerin
varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması”
durumunda belirli davalarda telefon dinlemelerinin yapılabileceği
düzenlenmiştir. Madde metninde yapılan değişiklikte belirtilen suçlara ilişkin “somut delillere dayanan kuvvetli şüphenin” bulunması
durumunda, telefon dinlemelerinin yapılabileceği kabul edilmiştir.
Kanun maddesinde yapılan bu değişiklikle özellikle organize suçlarda rutin hale gelen fiili uygulama önlendiği gibi iletişimin dinlenmesi, tespiti ve kayda alınması işlemine ağır ceza mahkemelerince
oybirliği ile karar verilmesi kişilerin hukuki güvencesini artırmıştır.
Ancak geçmişte ağırlaştırılmış müebbet hapis cezalarında dahi aranmayan oybirliği koşulunun, koruma tedbirlerinde aranması, orantılı
48
(105) Uluslararası raporlarda telefon dinlemelerinin yapıldığı dosyalarda hâkim ve savcıların dosyaları okumak için yeterli zamanlarının
olmadığı gerekçesiyle genellikle polisten gelen talepleri karşıladıkları
tespit edilmektedir.41 Kaldı ki savcılar tarafından denetimi iyi yapılmayan adli kolluğun, suç ve eylemle alakası bulunmayan kişileri
de usulsüz olarak dinledikleri yapılan yeni soruşturmalarda ortaya
çıkmaktadır. Devlet içindeki gizli (yasa dışı) yapılanmalar bir şekilde
kolluğun içine sızmakta, usulsüz şekilde kişilerin iletişim bilgilerini kayda almakta ve kişilerin aleyhine bunları kullanabilmektedir.
Bu dinlemelerin, dosyalarda telefonların seri numaraları üzerinden
ve dinlenilen kişilerin gerçek kimlikleri gizlenerek yapıldığı anlaşılmaktadır. Telefonu dinlenen kişilerin her hangi bir suç ile bağlantısı
olmayan, ancak devlet içerisinde önemli kamu görevi üstlenen kişiler oldukları görülmektedir. Kamuoyunda “paralel yapı” olarak da
bilinen bu gizli (yasadışı) yapılanma, meşru iktidara alternatif bir
şekilde örgütlenen, devletin kurum ve organları içinde illegal bir
yapı oluşturan, devlet gibi hareket eden yasa dışı teşkilatlanma olarak tanımlanabilir. 2014 yılı Ekim ayında yapılan Milli Güvenlik
Kurulu toplantısı sonrasında “iç ve dış legal görünüm altında
illegal faaliyet yürüten paralel yapılanmalar ve illegal oluşumlar”
ile mücadelenin kararlılıkla sürdürüleceği belirtilmiştir.42 Bu gizli (yasadışı) yapılanma ile ilgili olarak anlatılmak istenen resmi bir
üyelik sisteminin bulunmadığı ve bu yapıya bağlılığın esas olduğu,
”hizmet hareketi” diye lanse edilen illegal yapıdır. Devlet içinde yasa
dışı yapılanan bu örgüt kişileri usulsüz olarak dinlemekte; elde ettikleri bilgileri çoğu zaman yurt dışına göndermekte, yasa dışı taleplere
uymayan, bu kişiler aleyhine şantaj ve tehdit yoluna başvurmaktadır. Birçok çevrelerce ifade edilen ve sonuçta meşru hükümete karşı
darbeye teşebbüse kadar giden ve güçlenen bir yapılanma olduğu
yapılan soruşturmalarla saptanmıştır. Bunlar temelsiz iddialar olma41 LEMONDE, age, s.24
42 http://www.mgk.gov.tr/index.php/30-ekim-2014-tarihli-toplanti (Erişim Tarihi: 22/04/2016)
49
olmadığı gibi makul ve gerçekçi dinleme taleplerinin yerine getirilmesinde de sıkıntılara neden olacağı değerlendirilmektedir. Bu düzenlemenin yeniden gözden geçirilmesinde fayda bulunmaktadır.
yıp Cumhuriyet savcısının düzenlediği usulüne uygun iddianameler
ve mahkemelerin verdiği iddianamelerin kabul kararlarıyla da tespit
edilmiştir. Yeri gelmişken devlet içinde örgütlenen özellikle konumuz ile bağlantılı olarak paralel yapının usulsüz telefon dinlemelerinden kısaca bahsetmekte fayda bulunmaktadır. Bu gizli (yasadışı)
yapılanmanın, yargı ve emniyet teşkilatında bulunan mensupları,
özellikle başbakan ve bakanları, milletvekilleri, bürokratları, yargı
mensupları, gazeteci, sanatçıları ve pek çok kamu görevlisini usulsüz
biçimde dinledikleri kamuoyuna yansıyan soruşturmalar (böcek,
kripto, askeri casusluk, telekulak, şike, taşhiye ve selam tevhid vb.)
… neticesinde ortaya çıkmıştır. Gizli (yasadışı) yapılanma tarafından Edirne ilinden Van iline kadar pek çok ilde usulsüz dinlemeler
yapıldığı bilinmektedir. Bu dinlemeleri genellikle geçmişte yargı
ve emniyette örgütlenen bir yapının gerçekleştirdiği hususunda
yargı mensuplarında ve kamuoyunda makul şüphe oluşmuştur.
Söz konusu yasadışı yapının, bu tür faaliyetlerde bulunurken hükümeti yıkıp yerine “cemaat devleti” kurma, casusluk ve örgüt lehine kazanç sağlamak gibi amaçlarla hareket ettiği ifade edilmiştir.
Özellikle yargıda bu durum ciddi sorunlar yaratmış ve yargıya güven
büyük oranda azalmıştır. Kamuoyuna yansıyan gizli (yasadışı) yapılanmaya ilişkin soruşturmaların başında usulsüz dinlemelere yönelik
olan “böcek” davası gelmektedir. Önemi nedeniyle “böcek” davasına
kısaca değinilmesinde fayda bulunmaktadır.
(106) Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca (Anayasal Düzene
Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunca) 28/09/2015 tarihinde düzenlenen 2014/150520 Soruşturma No lu, 2015/36799
Esas No lu, 2015/242 sayılı iddianamede özetle; şüpheliler hakkında, silahlı terör örgütüne üye olma, silahlı terör örgütü faaliyetini
düzenleyip yöneterek siyasal ve askeri casusluk yaptıkları iddiasıyla kamu davası açılmıştır. Söz konusu iddianamede örgüt; …terör
örgütü olarak isimlendirilmiştir. Söz konusu iddianamede özetle; “
…Devlet Yapılanması Terör Örgütünün yönetildiği merkezinde bu
temas ve görüşmeler sırasında Türkiye Cumhuriyeti Başbakanını
casusluk amaçlı dinlemek için emir aldıkları, şüphelilerin bu emre
uyarak organize oldukları ve örgütün diğer birimlerinin başbakanı
dinlemek üzere aktif hale getirildiği, örgüt üyesi şüphelilerin önce
50
51
dinleme cihazları temin ettikleri ve daha sonra diğer şüphelilerin de
iştirakiyle bu dinleme cihazlarını seyyar elektrik prizlerinin içine yerleştirdikleri, başbakanın kullandığı ofislere arama ve tarama yapmak
bahanesiyle girerek seyyar prizleri değiştirdikleri, içinde dinleme cihazı bulunan seyyar prizi başbakanın ofisine telefonların hemen yanına bıraktıkları, ofisteki prizi kendileri getirmiş gibi alıp çıktıkları,
başbakanın siyasi, askeri, diplomatik, ekonomik ve diğer her türlü
devlet adına gerçekleştirdiği toplantı, faaliyetleri ve görüşmeyi dinleyerek siyasi askeri casusluk yaptıkları …. Başbakanın ikametinde ve
resmi konutunda bulunan dinleme cihazının RF Transmitter (Böcek) ile Cob…/…tronic firmasından temin edilen RF Transmîtter
(Böcek) arasında uzman personel tarafından yapılan teknik ve fiziki
karşılaştırmada söz konusu cihazların birebir aynısı olduğu, geçmiş
tarihlerde İstihbarat Daire Başkanlığı tarafından bahse konu firmadan aynı cihazlardan satın alındığı, ancak alınan bu cihazlara emniyet
envanterlerinde rastlanılmadığı, (kısaca alınan cihazların başbakanın dinlenmesi için kullanıldığı), … Başbakanlığa ait Çankaya’daki
resmi konuta… şüphelilerin … yapıp hazırladıkları içinde dinleme
cihazı bulunan üçlü prizi, mevcut üçlü prizi çıkarıp yerine takmak
suretiyle yerleştirdikleri, bu dinleme cihazı aracılığıyla başbakanın
bütün konuşmalarını dinledikleri, bu dinleme cihazı bulunduğunda
sinyal yaymadığı çünkü dinleme cihazının uzaktan kumandalı olduğu ve şüphelilerin Keçiören ikametgahta 28.12.2011 tarihinde diğer
dinleme cihazının tespitini öğrenmeleri üzerine uzaktan kumanda
ile cihazı kapattıkları (stand by durumuna geçirdikleri), ofiste çalışma masasının yanındaki altılı prizi çıkararak, kendilerinin hazırladığı içine önceden yerleştirilmiş dinleme cihazı bulunan aynı tip
altılı prizi taktıkları, bu cihazla da şüphelilerin 28.12.2011 tarihine
kadar Başbakan’ı oturduğu evde siyasal casusluk amaçlı dinledikleri,
Başbakan’ın Keçiören’deki konutuna yönelik teknik dinleme cihazı
konmasının, Başbakanlık Koruma Daire Başkanlığı Güvenlik Sistemleri ve Teknik Büro Amiri … , İstihbarat Daire Başkanlığı personeli … ile Başbakanlık Teknik Arama Ekibi’nden polis memuru
… tarafından 25 Kasım 2011’de gerçekleştirilen sözde teknik arama
faaliyeti sırasında yapıldığı, şüpheliler … teknik dinleme cihazı konulması çalışmasını bizzat gerçekleştirdikleri, Dinleme cihazları yerleştirildikten sonra Başbakan’ın konuşmalarının dinleme işlemlerini
şüpheliler… birlikte gerçekleştirdiği, Başbakan’ın devletin işleri ile
ilgili her türlü konuşmasını o oda ve cihazın ses alabileceği diğer
odalardaki her türlü Başbakan, ailesi ve yakınlarının konuşmalarını
diğer ülke liderleri askeri ve siyasi konularla ilgili konuşmaları dinledikleri” şeklinde anlatılmış ve vasıflandırılmıştır.43 Yine bu iddiaları
destekleyen delillere de (arama ve taramada dinleme cihazlarının
bulunması, gizli tanık ve tanık ifadeleri, Başbakanlık Teftiş Kurulunun Raporu, Milli İstihbarat Teşkilatının Çalışması, TÜBİTAK Bilgemde yapılan delil karartma gibi) adı geçen iddianamede yer verilmiştir.
(107) Örgütün hukuki niteliğine de değinilen iddianamede; “…
İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü 09.03.2015 gün ve
542-40023 sayılı görüş yazısında … devlet yapılanmasının 3713 sayılı TMK’nun 1 ve 7. Maddelerinde bahsedilen terör örgütü niteliğine haiz bir örgütlenme olduğu, yapının terör örgütü olarak nitelendirilebileceğini bildirdiği, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği
29.05.2015 gün ve 175 sayılı yazısında Milli Güvenlik Kurulunun
30.10.2014 günlü basın bildirisinde milli güvenliğimizi tehdit eden
ve kamu düzenini bozan iç ve dış legal görünüm altında illegal faaliyet yürüten paralel yapılanmalar ve ilgili oluşumlar ile yürütülen
mücadelenin kararlılıkla sürdürüleceği vurgusuna yer verildiğini bildirdiği,
Emniyet Genel Müdürlüğünün görüş yazısı ve Milli Güvenlik Kurulunun basın bildirisinde …yapılanmanın mücadele edilmesi gereken
bir terör örgütü olarak nitelendirildiği, Devletin bütün kurumlarına
bu örgütle mücadele etmelerinin anayasal bir gereklilik olarak tavsiye edildiği,
… isimli kişinin kurup ABD ülkesindeki Pensilvanya Eyaleti Newyork Şehri yakınlarında bir merkezden yönettiği örgütün yaklaşık
yüz altmış beş ülkede örgütlenen organize bir yapılanma oluşturduğu, bu örgütün devletin kamu kurum ve kuruluşlarında ayrı bir
43 Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca (Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar
Soruşturma Bürosunca) 28/09/2015 tarihinde düzenlenen 2014/150520 Soruşturma No lu, 2015/36799 Esas No lu, 2015/242 sayılı iddianame, sf. 2, 3,
4.
52
(108) Söz konusu iddianamenin hukuki değerlendirme kısmı incelendiğinde özetle; Örgütün silahlı bir yapılanmasının olduğu belirtilmiştir. Buna göre “… tarafından yurt dışından yönetilen …
Devlet Yapılanması Terör Örgütünün…, devletin elindeki gücü ve
imkânları kullanarak ülkemizin her yerinde profesyonel bir dinleme ağı oluşturduğu, bu örgütlenmenin organize bir şekilde usulsüz
dinleme yapmayı eskiden beri alışkanlık haline getirdiği, örgütü yöneten …’in kişilerin kişisel sırlarını öğrenmeye özel bir merakının
da bulunduğu ve en yakınındaki kişiler dâhil herkesi dinletip özel
bilgiler elde ederek bunları zamanı geldikçe kullandığı, örgüt yöneticisinin bu zafiyetinin örgüt üyelerince de taklit edildiği, örgütün
amacının gerçekleştirmek için usulsüz dinleme yapmak ve kayda
almak suretiyle kişilerin mahrem sırlarını öğrenip şantaj yapmakta
kullandığı, örgütün amacına yönelik kişilere iş yaptırmak için elindeki bu kayıtlara başvurduğu, örgütün bunu genel mutat bir uygulama olarak yıllardır gerçekleştirdiği, devletin istihbari veya adli
dinleme yapan birimlerinin suçların işlendiği tarihlerde bu yapının
emrinde olduğu,
F…’nün başbakanı dinlemek ve alacağı kararlarda etkili olmak, elde
ettiği bilgileri dini görünümlü örgüt yararına kullanmak, yabancı
ülkelere dinleme kayıtlarını vererek örgütün lehine kazanç sağlamak
istediği, bu maksatlarla örgütün iktidardan uzaklaştırmak istediği
başbakanı gizlice dinlemeye karar verdiği, örgütün talimatı ile önce
Başbakan’ın oturduğu evlere dinleme cihazı yerleştirilerek dinlendi44 Adı geçen Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan iddianame, sf. 12,
13.
53
hiyerarşik düzen kurduğu, Türkiye Devletini hedef seçerek anayasal
düzenini değiştirip devleti bir dini motifli cemaat devletine dönüştürmek için çeşitli denemelerde bulunduğu, örgütün amacını gerçekleştirmeye muvaffak olamadığı, örgütün Türkiye Cumhuriyetine
hasım olarak dış ülkelerdeki faaliyetlerini arttırdığı, her yerde olmak
adına terör örgütleriyle irtibat kurduğu, bu örgütün Türkiye Cumhuriyeti yerine bir cemaat devleti kurmaya yönelik eylemlerinin
müstakil genel bir soruşturma konusu yapılarak soruşturulduğu, bu
soruşturmanın da onun bir parçası olduğu ” ifade edilmiştir.44
ği, bu casusluk olayının fark edilip ortaya çıkarılması üzerine örgütün amacından vazgeçmeyip diğer planı devreye soktuğu, örgütün
üyelerinin başbakanı ve devletin üst düzey bütün yöneticilerini 2013
yılı içinde kriptolu telefonların şifrelerini elde ederek kriptoyu kaldırıp Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı üzerinden dinledikleri,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/47197 sayılı soruşturmasında … terör örgütünün dinlemeyi yapan üyeleri hakkında da
kamu davası açıldığı,
… Örgütün 2011 yılında başbakanın özel ve resmi ikametlerini siyasi askeri casusluk maksadıyla böcek olarak bilinen dinleme cihazları
yerleştirip dinlemek üzere talimat verip harekete geçirdiği, bu işi gerçekleştirecek kişileri ABD’deki örgüt merkezine çağırdığı,
… Şüphelilerin organize bir yapılanma oluşturduğu, Başbakanlık Koruma Daire Başkanlığı Emniyet İstihbarat Daire Başkanlığı,
MİT, Tübitak kurumları arasında böyle bir organize yapılanmayı
oluşturup mensubunun çokluğu, gizli hareket edebilme kabiliyeti
ve dinleme kapasitesine göre yalnızca F…in kurumlar içerisindeki
örgütlenmesinin böyle bir yapılanmayı oluşturup bu işi başarabileceği, devlet ve değişik kurumlarda en geniş ve en organize yapının
bu örgütlenme olduğu, bu örgütlenmenin bilgisi ve iştiraki olmadan
Başbakanın oturduğu yerlere dinleme cihazı yerleştirip dinlenmesinin imkânsız olduğu, Türkiye›deki hiçbir örgütün ve yabancı hiç bir
ülkenin bu yapının iştiraki ve işbirliği olmadan olayın genel gelişimine göre dinleme cihazı yerleştirip Başbakanı dinlemesine imkân
ve ihtimal bulunmadığı…” biçiminde açıklanmış ve kamu davası
açılmıştır.45
(109) Söz konusu iddianamede ayrıca hiçbir devletin, istihbaratın
veya örgütün Türkiye’de yerli işbirlikçileri olmadan özellikle Başbakanı dinlemesinin mümkün olamayacağını, bu tür eylemlerin casusluk faaliyeti olarak nitelendirilmesi gerektiğini, gizli (yasadışı)
yapılanma üyelerinin bu faaliyetinde yerli işbirlikçi olarak bir kısım
45 Adı geçen Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan iddianame, sf. 18,
19.
54
(110) Gizli (yasadışı) yapılanmanın, yargı ve emniyetteki yandaşları
sayesinde kamuoyunda “cemaat devleti” kurma gayesi ile bilinen 17
ve 25 Aralık operasyonlarını gerçekleştirmiş, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya çalışmıştır. Bu noktada kısaca
değinilmesi gereken bir konu da kamuoyunda MİT tırlarının (casusluk) durdurulması olayıdır. TSK ve yargıda örgütlenen bu gizli
(yasadışı) yapı, Adana’da MİT’e ait Suriye’ye insani yardım taşıyan
tırları 19 Ocak 2014’te durdurmuş, devletin istihbarat örgütü olan
MİT mensuplarının geçişine izin vermemiştir. Bu gizli yapının mensupları, MİT personelinin kimlik ve telefon bilgilerini önceden ele
geçirerek mahkemeden uydurma suçlamalarla dinleme kararı çıkarmıştır. Açıkça görülmektedir ki illegal gizli yapının bu eylemi, Suriye Devleti lehine sonuçlar doğuran siyasi ve askeri casusluk faaliyeti
niteliğinde olduğu değerlendirilmekte olup, devletin gizli bilgilerini
ortaya çıkarma gayesi güttüğü hususunda kuvvetli şüphe bulunmaktadır. Şüphesiz bu durum devletin güvenliği için büyük tehdit
oluşturmaktadır. Özellikle MİT teşkilatında da yapılanan bu illegal
yapı, 2012 yılında MİT müsteşarı üzerinden yönetime karşı operasyon düzenlemiş ancak amacını gerçekleştirememiştir. Bu örnekleri
çoğaltmak elbette mümkündür. Devlete âdeta savaş ilan eden gizli
(yasadışı) yapılanma ile (özellikle yapıya mensup hâkim, savcı ve emniyet mensuplarının gerçekleştirdiği 17 ve 25 Aralık operasyonlarından sonra) Devlet daha etkin bir mücadeleye başlamıştır.
(111) Bu yapıyla ilgili kamuoyuna yansıyan iddialara yönelik açılan davalar hakkında şüphesiz yargı organlarınca karar verilecektir.
Masumiyet ilkesi gereği örgütün yapısı, işleyişi, organik bağlantıları
ve üyelerinin eylemleri kuşkuya yer vermeyecek şekilde delilleriyle
birlikte ortaya konulup sonucuna göre karar verileceği kuşkusuzdur
(Bakınız 11. Bölüm Yargıda Gizli ve Yasadışı Yapılanma).
(112) Terör ve örgütlü suçla mücadele; kontrollü teslimat, elektronik izleme, (telefon dinleme, gizli filme alma gibi) gizli ajana başvurulması, çevrimiçi aramalar, bilgisayar sabit disklerinin gizli olarak
46 Adı geçen Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan iddianame, sf. 20.
55
kişileri kullandığını, dinleme ile elde ettikleri bilgileri ABD’ye ve
örgüt merkezine ulaştırdığı da iddia edilmektedir.46
incelenmesi, araçlarda cihaz takibi, gizli tanıklar gibi özel soruşturma
tekniklerinin kullanımında büyük bir artışa neden olmuştur. Adli
kolluk görevlileri mevcut mevzuatın bu bakımdan kendilerine çok
sınırlı yetki verdiğinden şikâyet etmektedir. Örneğin Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından yapılan yorumlarda, bu tür tekniklerin
(özellikle iletişimin izlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçla
izleme) kullanımıyla ilgili yetkilerinin genişletilmesi önerilmiştir.47
Bu yetkilerin yapılacak yasal düzenlemeler ile genişletilmesi dikkatle
değerlendirilmeli ve her koşulda AİHM’nin bu alandaki içtihatları
göz önünde bulundurulmalıdır.
11. Ağır Ceza Mahkemesi ve Asliye Ceza Mahkemesi Ayrımının
İş Yükü Bakımından Etkisi
(113) 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun
gereğince ağır ceza ve asliye ceza mahkemelerinin görev bakımından yargılama alanı belirlenmiştir. 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile
Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 28/06/2014
tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmesiyle sulh ceza
mahkemeleri kaldırılmış olup, yerine sulh ceza hâkimliği kurulmuştur. Kaldırılan sulh ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçlar
asliye ceza mahkemelerine devredilmiştir.
(114) Ağır ceza mahkemesi, ağırlaştırılmış müebbet hapis ve müebbet hapis cezaları ile Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı
kalmak üzere suçun kanuni tanımındaki ceza miktarının ağırlatıcı
ve hafifletici sebepler gözetilmeksizin üst sınırının 10 yıldan fazla olması halinde görevlidir. Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı
kalmak üzere, ağır ceza mahkemelerinin görevleri dışında kalan dava
ve işlere asliye ceza mahkemelerince bakılmaktadır. Bu sebeple asli
görevli mahkeme, asliye ceza mahkemesidir. 5235 sayılı Kanunun 12
nci maddesinde belirtilmiş olup TCK’da yer alan yağma (m. 148),
irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmî belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli
dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları, TCK’nın İkinci
Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde
tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç)
56
(115) Bu bağlamda CMK’nın 6 ncı maddesi uyarınca kovuşturma
aşamasında suçun hukukî niteliğinin değiştiğinden bahisle görevsizlik kararı verilerek dosya alt dereceli mahkemeye gönderilemez. Yani
Cumhuriyet savcısı suçun hukuki nitelendirmesini yapıp iddianame
ile ağır ceza mahkemesine kamu davası açmasından sonra ağır ceza
mahkemesi, söz konusu suçun kendi görev alanına girmediğinden
bahisle asliye ceza mahkemesine görevsizlik kararı vererek dosyayı
gönderemez. Bu durum uygulamada bazı sıkıntıların yaşanmasına
neden olmaktadır. Örneğin, Cumhuriyet savcısı eylemi yağma suçu
olarak düşünürken, mahkeme aynı kanaatte olmayıp fiili hırsızlık
olarak niteleyebilir. Ağır ceza mahkemesi iddianameyi kabul ettiği
takdirde artık suçun hırsızlık olduğu gerekçesiyle dosyayı asliye ceza
mahkemesine gönderemez. Aynı durum eksik soruşturma sonucu
açılan kamu davaları için de söz konusudur. Örneğin, Cumhuriyet
savcısı tarafından etkin ve kaliteli bir soruşturma yapılmaması nedeniyle yağma suçundan dava açılması halinde, yargılama sırasında
(iddianamenin kabulünden sonra) yeni bir delilin ortaya çıkması
sonucu fiilin aslında hırsızlık suçunu oluşturması durumunda da
görülür. Hal böyle olunca asliye ceza mahkemesine açılması gereken
dava, ağır ceza mahkemesine açılmış olmakta ve ağır ceza mahkemesinin dolayısıyla yargının iş yükünün artmasına neden olmaktadır.
(116) Eksik soruşturma ile asliye ceza mahkemelerine açılan davalar
da iş yükünün artmasına neden olmaktadır. Bu durum, Cumhuriyet savcısı etkin bir soruşturma yapmadan, hukuki nitelemeyi hatalı yaparak aslında ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir
suçtan ötürü, asliye ceza mahkemesine kamu davası açması şeklinde
gerçekleşmektedir. Asliye ceza mahkemesi dosyayı yargılamanın her
aşamasında ağır ceza mahkemesine görevsizlik kararı ile gönderebilse
de; bu husus hem asliye ceza mahkemesinin iş yükünü artırmakta
57
ve 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun
kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar da aslında ceza
miktarı bakımından asliye ceza mahkemesinin görev alanına girmesi
gerekirken, Kanun koyucu ağır ceza mahkemesini görevli saymıştır.
Bu istisnalar uygulamada ağır ceza mahkemelerinin iş yükünü arttırmaktadır.
hem de ağır ceza mahkemesine eksik soruşturmayı tamamlama külfeti yüklemektedir.
(117) Sonuçta öncelikli olarak suçun hukuki değerlendirmesini yapan Cumhuriyet savcısı hassas davranmalı, “üst mahkemenin dosyaya bakması her zaman iyidir” mantığıyla hareket etmemeli, eksiksiz, etkin ve kaliteli bir soruşturma yaparak görevli mahkemeye
kanunun öngördüğü şekilde iddianame düzenlemek suretiyle dava
açma yoluna gitmelidir. Ayrıca görev konusunda bu karışıklığın
giderilmesi için Kanun koyucunun yukarıda belirtilmiş olan 5235
sayılı Kanunun 12 nci maddesindeki istisnaların sınırlarını ve yapısını kesin çizgilerle belirlemesi, bunun mümkün olmaması halinde
CMK’nın 6 ncı maddesini revize edip esnetmesi yoluna gitmesinin
faydalı olacağı değerlendirilmektedir.
12. Tercüman Hakkının Önemi
(118) AİHM, şüphelinin mahkûmiyet durumunda bile ücretsiz
tercüman hakkı olduğuna, davaya ilişkin belgelerin şüphelinin anlayabileceği dilde hazırlanması gerektiğine, sağlanan tercümanlık
hizmetinin kişinin davası hakkında tam bilgi sahibi olmasına olanak tanıyacak derecede kaliteli olmasına ve tercümanın işinin ehli
olmasına ilişkin verdiği kararlarıyla, adli süreçte tercüman hakkının
kullanımının önemine işaret etmiştir. (Ücretsiz tercüman yardımı
konusunda bkz. Şaman–Türkiye Davası, Başvuru No. 35292/05,
Baytar-Türkiye Davası, Başvuru No.45440/04). Diğer taraftan,
AİHS maddelerinden ve AİHM içtihadından hareketle, Ekim
2010’da AB tarafından benimsenen 2010/64 sayılı Direktif, tercüman hakkının özellikle ceza yargılamasındaki uygulamasına ilişkin
olarak detaylı bir yasal çerçeve öngörmektedir. Bu çerçevede Direktif, gözaltı veya tutukluluk süresi dâhil olmak üzere adli sürecin başından sonuna kadar bütün aşamalarda (varsa temyiz de dâhil olmak
üzere), kişilerin ücretsiz ve kaliteli sözlü tercüman hakkını ve önemli
belgelerin yazılı tercümesine sahip olma hakkını düzenlemektedir.48
48 KALEM BERK, Seda, Türkiye’de Adalete Erişim: Göstergeler ve Öneriler, TESEV, 2012, sf. 52.
58
(120) Bu noktada soruşturma ve kovuşturma ile varsa temyiz aşamasında Türkçe bilmeyen yabancı kişilere ücretsiz, işinin ehli ve kaliteli tercüman sağlanıp, önemli belgelerin yazılı tercümesine imkân
sağlayacak düzenlemelerin yapılması gerektiği değerlendirilmektedir. 24/01/2013 tarihli 6411 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile bu
konuda tercümanların il adli yargı adalet komisyonlarınca her yıl
düzenlenen listede yer alan kişiler arasından sadece bulundukları il
yönünden oluşturulmuş listelerden değil, diğer illerde oluşturulmuş
listelerden de seçilebileceği yönünde CMK’da değişiklik yapılmıştır.
Söz konusu değişikliğin yerinde bir düzenleme olduğu değerlendirilmektedir.
(121) CMK’nın zorunlu müdafiliği düzenlediği 150 nci maddesinde, şüpheli veya sanık hakkında; çocuk veya kendisini savunamayacak derecede malul, sağır ve dilsiz veya alt sınırı beş yıldan fazla hapis
cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada avukatla temsil zorunluluğu bulunmaktadır. Ancak Türkçe
bilmeyen yabancı şüpheli, sanık ve mağdurlar hakkında böyle bir
zorunluluk bulunmamaktadır. Bu konuda, Uluslararası Af Örgütü’nün “Mülteci, Sığınmacı ve Diğer Yabancıların Müdafiye Erişimleri Çalışma Grubu Raporu”nda, CMK’nın adli yardımı düzenleyen 150 nci maddesinin ikinci fıkrasına “Türkçe bilmeyen yabancı
şüpheli, sanık ve mağdurlar için de istemi aranmaksızın müdafi gö-
49 KALEM BERK, age, sf. 56.
59
(119) 13 Haziran-22 Haziran 2005 tarihlerinde Avrupa Birliği Komisyonunca gerçekleştirilen istişari ziyaret sonucunda hazırlanan
“Türkiye Cumhuriyeti’nde Yargı Sisteminin İşleyişi” başlıklı raporda, ceza davalarında Türkçe anlamayan veya konuşamayan kişilere
ücretsiz tercüman sağlanması yönünde istişari raporlarda dile getirilen tavsiyenin mevzuatta karşılığı olmasına rağmen, çoğu zaman
uygulamada bu hizmetin kalifiye olmayan kişilerce ve genellikle tek
sefere mahsus olarak sağlandığı tespit edilmiştir. Mahkemelerde tercüme işinin bazı durumlarda yetkili ve kalifiye tercümanlar yerine
“mahkemelerdeki idarî personel veya tarafların yakınları yoluyla” yapıldığı öne sürülmektedir.49
revlendirilir” ibaresinin eklenmesi talep edilmektedir.50 Savunma
hakkının önemi nedeniyle, CMK’nın söz konusu maddesinde bu
doğrultuda, mevzuat değişikliği yoluna gidilmesinin uygun olacağı
düşünülmektedir.
II. CEZA YARGILAMASINDA KOVUŞTURMA
(122) Raporun kovuşturma aşamasına ait tespitler aşağıdaki başlıklar altında incelenmiştir:
- Hak arama hürriyeti,
- Hâkimlerin tarafsızlığı,
- İddianamenin iadesi,
- Hükmün açıklanmasının geri bırakılması,
- Silahların eşitliği,
- Adli tıp,
- Yargılama süresi,
- Hukuka (kanuna) aykırı delil,
- Cezasızlık ile mücadele,
- Terör suçu ve örgütlü suçla mücadele,
- Özel yetkili mahkemeler.
1. Hak Arama Hürriyeti
(123) Sözleşmenin 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası, “kendisine bir suç
isnat edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır” hükmünü içermektedir. Burada kullanılan “suç isnadı”
kavramı, Sözleşme organları tarafından 6 ncı maddenin birinci fıkrasında belirtilenle aynı yönde, ulusal nitelendirmelerden bağımsız
olarak özerk bir biçimde yorumlanmaktadır. Sözleşme organlarının,
isnadın varlığı için üzerinde durduğu ölçüt, başvurucunun kendisine
yönelik işlem ya da eylemden “gerçekten etkilenip etkilenmediğinin” belirlenmesidir.
60
(125) Türk Ceza Adalet sisteminin pek çok yönüyle esnek olmaması
uygulamada sorun doğurmaktadır. Bu durum hem yargılama sürecinin uzunluğuna hem de adil yargılanma hakkını olumsuz yönde etkilemektedir. Bu sorun ayrıca (AİHM tarafından benimsenmemekle
birlikte) hâkim ve savcılar üzerindeki aşırı iş yükünü de kısmen açıklamaktadır.
(126) Ceza yargı sistemimizde hâkimler, açılmamış olması veya
sıradan bir yargılamaya tabi tutulmaması gereken davalarla uğraşmaktadır. Ayrıca yargılama safhasında tamamlanmamış soruşturmaların işlemlerini yaparak savcı gibi hareket edip eksik soruşturmayı
tamamlamaya çalışmaktadır. Duruşmaların birçok defa ertelenmesi
nedeniyle bir sonraki duruşmadan önce dava dosyalarını tekrar okuyup zaman kaybederek, insicamda kaybolabilmektedir.
2. Hâkimlerin Tarafsızlığı
(127) Yargıçlar işlevlerini yerine getirirken tarafsız olup ayrımcılıktan kaçınarak, taraflar arasında dengeyi koruyup, tarafların adil bir
biçimde dinlenmesini sağlayarak eşit muamele yapmakla yüküm-
61
(124) CMK’nın hazırlık çalışmalarında, kanun taslağı üzerinde çalışan yasama komisyonu tarafından kanuna giriş hükmü olarak şu
şekilde bir madde eklenmesi öngörülmüştür: “Bu kanun uygulanırken, adil yargılama, çekişmeli yargılama usulleri ve silahların eşitliği
ilkelerine saygı gösterilecektir. Soruşturma, kovuşturma ve yargılama
işlevleri birbirinden kesin bir şekilde ayrılacaktır. Benzer nedenlerle haklarında dava açılan kişiler aynı kurallar ve ilkeler kapsamında
eşit bir şekilde muamele görecektir. (eşitlik ilkesi) Mağdur hakları, yargılama makamları tarafından davanın her safhasında gözetilecektir. Suç işlediğinden şüphelenilen veya haklarında dava açılan
kişiler suçluluğu ispatlanana kadar masum sayılacaktır. Masumiyet
karinesine karşı her tür eylem önlenecek ve meydana gelen zararlar tazmin edilecektir.” Fakat Anayasanın 36 ncı maddesinde kayıtlı “herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı
mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil
yargılanma hakkına sahiptir.” hükmünün bulunması nedeniyle bu
düşünceden vazgeçilmiştir.
lüdür.51 AİHM tarafsızlığı nesnel ve öznel tarafsızlık olarak iki yönüyle incelemektedir. Öznel tarafsızlık, mahkeme üyesi hâkimin,
birey olarak mevcut davadaki kişisel tarafsızlığına ilişkindir. Öznel
tarafsızlığın belirlenmesinde AİHM’e göre, hâkimin belirli bir davadaki başvurucuya yönelik önyargılı ve taraflı bir tutumunun ve
kişisel bir ön yargısının olup olmadığı önemlidir. Bu yönde kişisel
bir taraflılık olduğunu doğrulayacak delil olmadığı ve kanıtlanmadığı sürece, mahkeme üyelerinin tarafsız olduğu bir karine olarak
kabul edilmektedir.
(128) Nesnel tarafsızlık ise, kurum olarak mahkemenin kişide bıraktığı izlenimi dikkate alır. Mahkemenin hak arayanlara güven veren tarafsız bir görünüme sahip bulunması, tarafsızlığı sağlamak için
alınmış olan tedbirlerin mahkemenin tarafsızlığı konusunda makul
her türlü kuşkuyu ortadan kaldırır nitelikte olmasıdır. Bu durumda
mahkemenin ve hâkimin görünümü dahi belli bir öneme sahip olmaktadır.
3. İddianamenin İadesi
(129) Yargının iş yükünde önemli bir yere sahip olan ve önemi nedeniyle ayrıntılı şekilde incelenen iddianamenin iadesi kurumu, ceza
yargılamasına ilk defa 01/06/2005 tarihli 5271 sayılı CMK ile girmiştir. Bu düzenlemenin amacı, soruşturma evresinde bütün delillerin hukuka uygun ve sağlıklı bir şekilde toplanarak, kovuşturma
evresinin kısa tutulup, uyuşmazlığın hızlı ve daha sağlıklı sonuçlandırılmasıdır. Başka bir ifade ile iddianamenin iadesi kurumu, soruşturmanın eksiksiz yapılması ve iddianamenin düzgün hazırlanması
için getirilmiştir. Cumhuriyet savcısı CMK’nın 170 inci maddesinde belirtilen usullere göre iddianame hazırlar. Kaliteli ve ciddi iddianame hazırlamak için etkin bir soruşturma yapılmalıdır. Zira iddianamenin kabulüyle soruşturma aşaması sona erip yargılama yani
kovuşturma aşaması başlamakta şüpheli bu aşamadan sonra sanık
sıfatını almaktadır.
51 Avrupa Yargıçları Danışma Konseyi, 3 No lu Görüş, http://www.hsyk.gov.tr/
yiub/ccje-3-nolu-gorus.pdf, sf. 24.
62
Yargılamanın tek celsede bitirilememesi kovuşturma aşamasının en
önemli sorunlarından birisidir. O halde mecburilik ilkesine aykırı
olamayacak biçimde toplanan deliller değerlendirilip, sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilme olasılığı, beraat hükmü verilme ihtimalinden fazla olması ve yeterli şüphe (basit şüpheden öte) oluşması
halinde kamu davası açılmalı ve tek celsede yargılama bitirilmelidir.
(131) CMK’da iddianamenin en geç ne kadar süre içinde hazırlanacağına dair bir hüküm yer almamaktadır. İddianamenin geç hazırlanmasına yönelik iç hukukta, Anayasanın 36 ncı maddesindeki
dolaylı koruma dışında doğrudan herhangi bir koruma mekanizması
bulunmamaktadır. İddianamenin hazırlanacağı süreyle ilgili olarak,
CMK’nın 102 nci maddesinde hüküm altına alınan tutuklulukta
geçecek sürelere koşut; suç türleri, suçlu ve soruşturma kapsamına
göre makul süreler belirlenmelidir. Bu bağlamda makul süreye ilişkin olarak kanuna, azami bir süre konulması yönünde mevzuat değişikliğine gidilmelidir.
(132) Tartışılan bir diğer konu, iddianamenin mahkemeye sunulması aşamasında yani kabul öncesi iddianamenin taraflara tebliği hususudur. Mevzuata göre, iddianamenin kabulü öncesi taraflara tebliğ
yapılmamaktadır. Kabul öncesi iddianamenin tebliğ edilmemesi,
taraflar ve avukatların yargılama sürecine olumlu katkı sağlamasını engellemektedir. Silahların eşitliği ilkesi ve savunmanın kutsallığı dikkate alındığında, iddianame mahkemeye sunulduğunda ivedi
tebliğe çıkarılmalı veya varsa dosyada telefon numarası, elektronik
postası bulunan taraflara ve avukatlara bu durumun e-posta, SMS
vb. yollarla ile bildirilmelidir. Bu uygulama iddianame hazırlanmasında ve kovuşturma aşamasında mahkemelerin daha makul sürede
karar vermelerine de katkı sunacaktır.
63
(130) CMK’da benimsenen en önemli ilkelerden biri de tek celseli
yargılamadır. Parçalı yargılamada suçun sonuca bağlanması zamanı
uzatmakta ve bu durum adil yargılanma hakkına aykırı bir durum
ortaya çıkarmaktadır. Eksik soruşturma sonucu düzenlenen iddianame ile tek celsede yargılama sona ermeyeceğinden, iddianamenin
iade edilmesi gerekir. Hazırlanmış olan iddianame görevli mahkemeye sunulduktan sonra iddianamenin iadesi kurumu gündeme gelir.
3.1. İddianamenin İade Nedenleri
(133) Cumhuriyet savcısının hazırladığı iddianamenin yöntemine
aykırı şekilde düzenlenmesi veya mahkemece iddianamenin Kanuna aykırı şekilde iadesi, yargılamayı uzatan en temel unsurlardan
birisidir. İddianame ancak Kanunda öngörülen yol ve yöntemlere
aykırı olarak düzenlenmişse iade edilebilir. Hukuka aykırı biçimde
iddianamenin iade edilmesi, yargının iş yükünü artıracağından iade
nedenleri ayrıntılı şekilde incelenmiştir.
Görev ve yetki açısından;
(134) Mahkeme görevli veya yetkili olup olmadığını değerlendirirken savcının hukuki nitelendirmesine göre hareket etmelidir. Eğer
savcının hukuki nitelendirmesinin yerinde olmadığı kanaatine varılıp iddianamenin diğer unsurlarının da eksiksiz olması halinde,
iddianamenin iade edilmesinin kanuna uygun olacağı söylenemez.
Mahkeme bu durumda koşulların varlığı halinde iddianameyi kabul
edip görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermelidir. Ancak uygulamada
suç vasfında yanılgı sonucu düzenlenen iddianamenin hatalı şekilde iadesi yargılamanın uzamasına neden olmaktadır. Örneğin; hırsızlık suçundan düzenlenmiş bir iddianameyi inceleyen asliye ceza
mahkemesi, iddianamede başka bir eksiklik bulunmaması koşuluyla
eylemin yağma suçunu oluşturduğu kanaatine varırsa iddianameyi
kabul edip, ağır ceza mahkemesine görevsizlik kararı vermelidir. Ancak düzenlenen iddianamede eksiklik bulunması halinde mahkeme
görevli veya yetkili olmadığı kanaatinde olsa bile iddianameyi kabul
etmeyip iade etmelidir. İddianame iade edilirken bütün iade sebepleri gösterilmelidir. Zira iddianamenin iade edilmesinden sonra başka
sebeplerden bir kez daha iade edilmesi mümkün değildir.
Şekil unsurları açısından;
(135) CMK’nın 170 inci maddesinde iddianamenin şekil koşulları
belirtilmiştir. Bu şekil kurallarına aykırı düzenlenen iddianamenin
iadesi gerekir.
(136) Maddi unsurlar açısından;
64
b) Uzlaşma veya ön ödemeye ilişkin usul hükümlerine uyulmaksızın kamu davası açılması; uzlaşma veya ön ödeme kapsamına
giren suçlarla ilgili olarak usulüne aykırı şekilde dava açılması halinde iddianamenin iadesi gerekir. Burada önemli olan bir
husus da soruşturma aşamasında izlenen yolun usulüne uygun
olup olmadığının mahkemece de tespit edilmesidir. Soruşturma
aşamasında yöntemine aykırı şekilde uzlaşma veya ön ödeme
teklifi yapılıp dava açılmışsa iddianame iade edilmelidir. Ayrıca
Cumhuriyet savcısınca düzenlenen iddianamede tarif edilen eylem, uzlaşma veya ön ödeme kapsamında olmayan bir fiil olarak
kabul edilip dava açılmış ise; mahkemece eylemin uzlaşma veya
ön ödeme kapsamında kaldığı gerekçe gösterilip gerekli usul işlemlerinin tamamlanması için iddianamenin iadesine karar verilmemelidir. Aksi bir durum savcının takdir ve hukuki nitelendirme hakkına müdahale anlamına gelir.
c) Şüphelinin lehine veya aleyhine tüm delillerin gösterilmeden
dava açılması; Cumhuriyet savcısı etkin bir soruşturma sonrası
hazırladığı iddianamede elde ettiği delillerin tamamını gösterip
olaylarla ilişkilendirmelidir.
ç) Mevcut deliller ile yüklenen suçu oluşturan olayların ilişkilendirilerek kamu davası açılması; iddianamede sadece olay anlatımı yapılarak delillerin sıralanması halinde iddianame iade
edilmelidir. Savcı, kaliteli ve etkin bir soruşturma yapıp delilleri
topladıktan sonra olay ve deliller arasında ilişki kurup görüşünü
iddianameye yansıtmalıdır.
d) Suçun sübutuna etki edeceği muhakkak sayılan bir delilin toplanmadan kamu davası açılması; ceza hukukunun amacı maddi
gerçeği ortaya çıkarmak olduğuna göre, soruşturma aşamasında
toplanan delillerle olayın nasıl meydana geldiği ve kim tarafından
gerçekleştirildiğinin belirlenmesi gerekir. Ayrıca toplanan deliller
65
a) Suçla ilgili uygulanması istenilen ceza ve güvenlik tedbirlerinin
gösterilmemesi; düzenlenen iddianamede Cumhuriyet savcısının
suçla ilgili olarak uygulanmasını talep ettiği ceza ve güvenlik tedbirlerini göstermesi gerekir. Aksi halde iddianame iade edilmelidir.
sanığın cezai sorumluğunu artırır veya azaltır. Örneğin; yağma
suçunun soruşturulması sırasında olayı kimin gerçekleştirdiği,
eylemin gece, konutta, birden fazla kişiyle, silahla veya hukuki
ilişkiye dayalı alacağın tahsiline yönelik olarak işlenip işlenmediği veya malın değerinin az olup olmadığı ile etkin pişmanlığın
bulunup bulunmadığının tespiti gerekir. Çünkü belirtilen bu
hususlar sanığın cezai sorumluluğunun artmasına veya azalmasına neden olan hususlardır. Bunlar yukarıda belirtildiği gibi tek
celselik yargılama ilkesinin hayata geçirilmesi için de önem arz
etmektedir. Yeri gelmişken, uygulamada şüphelinin ifadesi alınmadığı gerekçesiyle iddianamelerin iade edildiği görülmektedir.
Şüphelinin savunması somut olayın özelliğine göre mutlak delil
sayılmayabilir. Eğer tüm aramalara rağmen şüpheli bulunamamışsa ve olaya ilişkin tüm deliller toplanmış ve özel durumlar
varsa (zamanaşımı, tanık dinleme zorunluluğu vb.) şüphelinin
ifadesi alınmadan da dava açılabilmelidir. Ancak tüm deliller
toplanmamışsa dava açılmamalıdır. Ayrıca binlerce sayfadan
oluşan iddianameler sanık/sanıklar veya vekil/müdafiye tebliğ edildikten sonra tümünün mahkemede okunmasına gerek
olmadan, özetinin okunmasıyla yetinilmesi konusunda yasal
değişikliğe gidilmelidir. Bu savunma hakkının kısıtlanması
anlamına gelmeyecektir. Aksine hakkın suiistimalini ve bu
nedenle kovuşturmayı sürüncemede bırakmayı önleyecektir.
3.2. İddianamenin İadesine Yönelik Yasa Yolları
(137) Müşteki, mağdur veya suçtan zarar görenin iddianamenin iadesi kararına karşı itiraz hakkı bulunmayıp, bu yetki sadece Cumhuriyet savcısına tanınmıştır. İddianamenin iadesi kararının kesinleşmesi halinde savcı, CMK’nın 174 üncü maddesinin dördüncü
fıkrası uyarınca eksiklikleri giderir. Cumhuriyet savcısı bu aşamada
önceki iddianameyle bağlı değildir. İlk iddianameyle kamu davası
açan savcı soruşturma sonucunda dosyaya yeni şüpheliler ekleyebileceği gibi kovuşturmaya yer olmadığına dair karar da verebilir.
CMK’nın 174 üncü maddesi dördüncü fıkrası gereği mahkemece
iade kararı üzerine eksiklikler giderilip, tekrar dava açılması halinde
iddianame ikinci kez iade edilemez. Ancak iade kararında gösterilen
66
(138) Sonuç olarak; yargılamayı uzatan sebeplerin ortadan kaldırılması gerekmektedir. Bu sebeplerin başında;
1) Yargılamaya davet edilen kişilerin (tanık, bilirkişi, müşteki,
sanık vb.) davete rağmen gelmemeleri veya bu kişilere ulaşılamaması,
2) Her türlü uyuşmazlığın mahkemeye taşınması, eleyici fonksiyonların yerine getirilmemesi,
3) Soruşturma ve kovuşturma makamlarınca istenilen bilgi ve
belgelerin zamanında gönderilmemesi,
4) Etkin ve kaliteli bir soruşturma yapılmadan dava açılması sonrası iddianamenin iade edilmesi yerine, mahkemelerce eksik soruşturmanın tamamlanmaya çalışılması,
gelmektedir.
(139) Hızlı, etkin ve tek celsede yargılamanın bitirilmesi amaç
olduğuna göre Cumhuriyet savcısınca düzenlenen iddianame
hangi hallerde iade edilmemelidir?
1) Kamu davasının açılıp açılmaması konusundaki delilleri takdir yetkisi savcıdadır. Düzenlenen iddianamede delil bulunmadığı gerekçesi ile iddianame iade edilmemelidir. Ancak yukarıda
değinildiği gibi Cumhuriyet savcısı yargılamanın tek celsede bitirilebilmesi için etkin ve kaliteli bir soruşturma yapıp sağlam ve
kuvvetli delillerle dava açmalıdır.
2) Suç vasfını tayin yani hukuki nitelendirme hakkı savcıdadır.
Örneğin; hırsızlıktan dava açıldığında eylemin güveni kötüye
kullanma suçu oluşturduğu kanaatine varılmışsa, iddianame iade
edilmeyip uzlaşma hükümlerini mahkeme uygulamalıdır.
3) Usul ekonomisi açısından mülhakat Cumhuriyet başsavcılıklarınca düzenlenen fezlekelerin, bağlı oldukları üst Cumhuriyet
başsavcılıklarınca iade edilmemesi; fezleke sonucu düzenlenen
iddianamenin iade edilmesi halinde de eksikliklerin üst Cumhu67
eksiklikler giderilmeden dava açılması halinde mahkeme yeniden
iade kararı verebilir.
riyet başsavcılıklarınca giderilmesi suretiyle dava açılması; fezleke
zaman kaybına yol açıcı şekilde eksik düzenlenmiş olup ancak
mülhakat savcılığınca yapılması gereken işlemlerin bulunması
halinde (suçun sübutuna etki edecek tanık ifadelerinin alınmaması gibi) üst Cumhuriyet başsavcılığı tarafından iade edilmesi
4) Mağdurun kesin raporunun aldırılmaması,
5) Mahkeme tarafından da temininin mümkün olması nedeniyle
adli sicil kaydındaki ilamın dosyaya getirtilmeden dava açılması,
6) Suça sürüklenen çocuk hakkında sosyal inceleme raporunun
aldırılmaması vb.
hallerinde iddianame iade edilmemelidir. İddianamenin iadesi müessesi, hukukumuzda önemli bir gelişme olup soruşturmanın etkinliğini artırması açısından önemli bir yere sahiptir. Ayrıca bu kurum
kovuşturma aşamasında hâkimin, savcı görevi üstlenmesini engellemektedir. Yani mahkeme eksik düzenlenen iddianameyi, yargılama
aşamasında savcı gibi tamamlamayı büyük ölçüde önlemektedir. İddianamenin iadesinin işlerliğinin artırılması gerekmektedir.52
4. Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması
(140) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi, doğurduğu sonuçlar itibariyle karma özelliğe sahip olup, bu kuruma yanlış anlam verilmesi yargılamayı uzatmaktadır. Hukukumuza 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren giren hükmün açıklanmasının geri
bırakılması müessesesi, kesinleşmiş hükümler ile infaz edilmekte
veya infaz edilmiş hükümlere de uygulanabilmektedir. Sanık lehine getirilen ve düşme nedenlerinden biri olan bu müessese sanık
ile kamu arasında cezai ilişkiyi sona erdirmektedir. Mahkeme delil
ve hukuki nitelendirme yönünden bir kanaate varıp, mahkûmiyet
kararı vermekte ancak hükmün açıklanmasını tehir etmekte ve bu
süre zarfında da zamanaşımı işlememektedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleşmesi halinde bu karar adli sicil
kaydına işlenmekte, deneme süresi iyi halle geçirildiğinde de arşive
52 AYDIN, Murat, İddianamenin Unsurları ve İadesi, Gazi Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/10_15.pdf , sf. 370396 (Erişim Tarihi: 09/03/2016)
68
(141) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilen kararlar niteliği itibariyle temyize tabi olmayıp, itiraza tabi kararlardır.
Uygulamada maalesef dava dosyalarını bir an önce bitirme, hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilen kararların temyize tabi
olmayışı, hâkimlerin terfi sorunları gibi nedenlerle hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesi suiistimale açık hale gelmektedir.
Hâkim, beraat veya mahkûmiyet kararı arasında ikilemde kaldığı
zamanlarda verilmesi daha kolay olan hükmün açıklanmasının geri
bırakılması yoluna başvurmaktadır. Yine müşteki ve tanık ifadelerinin alınması, bilirkişi incelemesi, keşif yapma gibi durumlarda bu
delillere başvurmayıp daha rahat davranarak delil araştırması yoluna
gitmeden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmektedir. Duruşmanın başında sanık suçlamayı kabul etmediği halde, sanığa hükmün açıklanmasına rızası olup olmadığı sorulmakta,
dosya kapsamına göre, sanık belki de beraat etmesi gerekirken, deliller net şekilde ortaya konulup tartışılmadan sanık hakkında hükmün
açıklanmasının geri bırakılması kararı uygulanmaktadır. Hal böyle
olunca hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen ve aslında beraat etmesi gereken sanık, deneme süresi içinde
kasıtlı bir suç işlediğinde açıklanan hükmün temyizi üzerine dosya
Yargıtay’a gelmekte ve yeniden bozulması sonucu dosya ilk derece
mahkemelerine gönderilmektedir. Bu uygulama, hem hak kaybına
neden olmakta hem de yargının iş yükünü arttırmaktadır.
69
kaydedilmektedir. Ancak bu husus Kanun maddesine aykırı bir durum ortaya çıkarmaktadır. CMK’nın 231 inci maddesinin 13 üncü
fıkrasında “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara
mahsus bir amaç için kullanılabilir.” şeklindeki düzenleme nedeniyle
Kanunda öngörülen biçimde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları ayrı bir sistemde tutulmalı ve Kanunda düzenlendiği
biçimde “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları hukuki
sonuç doğurmaz” ilkesi ile bağlı kalınması gerekir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları adli sicil ve arşiv kayıtlarına işlendiği için hakkında böyle bir karar verilmiş birinin; örneğin kamu
sektöründe çalışmak istemesi halinde olumsuz bir durumun ortaya
çıkmasına neden olabilir.
(142) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi için sanığın rızası şarttır. Ancak bu rıza ne zaman verilmelidir?
CMK’nın 231 inci maddesi, daha deliller tartışılmadan duruşmanın
hemen başında hâkim tarafından sanığa rızasının olup olmadığını
sormaya imkân tanımaktadır. Kanun metninde değişiklik yapılarak,
sanığa şayet mahkûmiyet kararı verilecekse, mahkûmiyet kararı verilmesinden sonra hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına rızası
olup olmadığı sorulmalı ve bu kararın da temyize tabi olmadığı hususu açıkça anlatılmak suretiyle ancak sanığın kabulü halinde hükmün
açıklanmasının geri bırakılması müessesi uygulanmalıdır. Belirtildiği
gibi CMK’nın 231 inci maddesi gereğince verilen kararlar itiraza tabidir. İtiraz mercii incelemesini, sadece şekli anlamda mı, yoksa hem
maddi olay hem de hukuki yönden (dosyanın esasına girecek şekilde) mi yapmalıdır? Bu konuda Ceza Genel Kurulunun oyçokluğuyla
verdiği 22/01/2013 tarihli ve 2012/10-534 E., 2013/15 K53 numaralı kararında, itiraz merciin incelemesini sadece şekli olarak değil,
hem maddi olay hem de hukuki yönden de yapacağını belirtmiştir.
İtiraz merciinin her türlü araştırma ve inceleme sonucunda verdiği
kararın yeni bir hüküm niteliğinde olacağını, bu hükme yönelik de
ayrıca yasa yollarının açık olacağını belirtmiştir. Özellikle suç vasfına
yönelik hukuki hataların giderilmesini sağlamak amacıyla itiraza tabi
olan CMK’nın 231 inci maddesi bağlamındaki kararlar açısından da
birtakım usuli engellerin olmasına rağmen daha adil ve hakkaniyete
uygun düştüğünden, Ceza Genel Kurulunun anılan kararının benimsenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
(143) İlk derece mahkemelerince bakılmakta olan davalarda hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesine hatalı veya yanlış
anlam verilmesi sonucu pek çok dosya Yargıtay tarafından bozulmakta ve iş yükü fazlalaşmaktadır. Örneğin; kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ve hapis cezasının ertelenmesini düzenleyen
TCK’nın 50 ve 51 inci maddeleri ile CMK’nın 231 inci maddesinin
koşul ve sonuçları aynı değildir. Öncelikle hükmün açıklanmasının
geri bırakılma koşullarının bulunup bulunmadığı mahkeme tarafından resen değerlendirilmeli; olumsuz sonuca ulaşılması halinde,
53 Daha ayrıntılı bilgi için bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22/01/2013 tarihli ve 2012/10-534 E., 2013/15 K. sayılı kararı.
70
5. Silahların Eşitliği
(144) Ülkemizde iddia makamı kovuşturma evresinde, 5271 sayılı
CMK’nın yürürlüğe girmesiyle birlikte daha aktif bir konuma gelmiştir. Ancak mahkeme süjesi olan savunma makamı, iddia makamı
kadar aktif bir yapıya sahip değildir. Mahkemeler ise yargılama aşamasını genelde sorgulayıcı bir yöntemle idare etmektedir. Mahkemede
iki başlılık olmayacağı tartışmasız olup, bu durum mahkemenin yargılama sırasında kamu otoritesi ve hâkimliğin yaptırım gücü açısından
zorunludur. Ancak şunun da belirtilmesinde yarar vardır; CMK’nın
yürürlüğe girmesiyle birlikte, iddia makamının kovuşturma aşamasındaki konumu etkinleşmiş olup, yargılama aşamasında daha aktif rol
oynaması sağlanmıştır. Bu hususa ilişkin bir örnek vermek gerekirse;
CMK’nın 201 inci maddesinde, Cumhuriyet savcılarının duruşma
sırasında doğrudan sanığa soru yöneltebilme imkânının düzenlenmesi zikredilebilir. Yürürlükten kaldırılan CMUK’un 232 nci maddesi
ise, duruşma sırasında Cumhuriyet savcılarına sanığa doğrudan soru
yöneltme olanağı tanımamaktaydı. Bu uygulamanın değiştirilmesi,
savcıların kovuşturma aşamasındaki konumlarının farklılaşmasını etkileyen olumlu bir gelişme olarak değerlendirilmektedir.
(145) Silahların eşitliği ilkesini zedeleyen unsurların başında Cumhuriyet savcılarının hâkimle birlikte kürsüde oturmaları, hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin dosyadan çıkarılmadan hükümde
değerlendirilme ihtimali bulunması, sevk tutuklaması gibi hususlar
bulunmaktadır. Özelikle uygulamada, hükmün açıklanmasından hemen önce karar tefhimi için salon boşaltılmakta, savunma makamı
duruşma salonundan ayrılmadan söz konusu kararı hâkim ve savcı
birlikte tartışarak verdikleri görülebilmektedir. Hâlbuki ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeği ortaya çıkarmaktır. Maddi gerçeğin
ortaya çıkarılmasında sanığın ve kamunun menfaati büyüktür. Bu
bağlamda iddia ve savunma makamları arasında adil bir dengenin
sağlanması gerekir. Savunma makamının, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına hizmet edebilmesi ve mahkemede bir süje olarak yeterli
71
cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin TCK’nın 50 ve 51 inci maddeleri
yönünden değerlendirme yapılmalıdır.
ve etkin savunma yapabilmesi için Cumhuriyet savcıları gibi yeterli
yetkilerle donatılması şarttır.
(146) Cumhuriyet savcılığınca düzenlenen iddianamenin kabulüyle
suç isnadında bulunulan sanıkla ilgili olarak kovuşturma evresi başladığından, iddia makamının suç isnadı yani tezine karşılık savunma
makamı savunmasını yani antitezini ortaya koyar. Mahkeme de iddia, savunma ve ortaya konulan delilleri tartışıp, maddi gerçeğe yani
sonuca (sentez) ulaşmaya gayret eder. Bu hususların gerçekleşmesi
ancak silahların eşitliği ilkesi ile mümkündür.
(147) Silahların eşit olması demek makamlara aynı yetkilerin tanınması anlamına gelmemelidir. Zira makam ve görevler farklıdır.
CMK’daki “silahların eşitliği” ilkesi, yetkilerin aynı olmasını değil,
bir tarafa yetki tanınmışsa, diğer tarafa da bir takım yetkiler tanınarak
dengeyi sağlama şeklinde düzenlenmiştir. O halde iddia makamına
iddia görevini, savunma makamına da savunma görevini, Kanunun
öngördüğü sınırlar içerisinde serbestçe yerine getirebilme imkânının
oluşturulması gerekir. Silahların eşitliği adil yargılanma hakkının
parçasıdır. Adil yargılanma hakkının temeli, çekişmeli yargı ve silahların eşitliği ilkelerine dayanmaktadır. AİHM de Sözleşmenin 6 ncı
maddesinin birinci fıkrasına dayanarak yani adil yargılanma hakkına
yer vermek suretiyle silahların eşitliği ilkesini uygulamaktadır.
(148) AİHM kararlarına göre silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği
durumlar;
1- Savunma makamının delillerini ortaya koyma hakkının sınırlanması,
2- İddia makamının sunmuş olduğu delil ve değerlendirmelerin,
savunma makamına bildirilmemesi suretiyle eşitsizlik meydana
getirilmesi,
3- Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi vb.
istisnai durumlar hariç tutuklu sanık ve müdafinin görüşmelerine sınırlama getirme ve yazışmalarının denetlenmesi,
4- Savunma makamından gizli tutulan bilgi, belge ve deliller,
5- Sanık veya müdafinin savunma hakkının sınırlaması,
şeklinde özetlenebilir.
72
(150) Tutuklu sanık ve müdafinin görüşmelerini sayı ve süre olarak sınırlama yoluna gidilmemeli, sanığın savunmasını hazırlama ve
iddia makamının hakkındaki iddiaları anlaması açısından müdafi
hizmetinden yararlanma hakkı sağlanmalı ve savunma hakkı ihlal
edilmemelidir. AİHM’e göre tutuklu sanık ile avukatı arasındaki
yazışmalar özeldir ve ancak istisnai hallerde, ilgili yazışmaların cezaevi ya da başkalarının güvenliğini tehlikeye soktuğu ya da başka bir
şekilde suç teşkil ettiği hallerde, bu hakkın sınırlanabileceği kabul
edilmektedir. Mahkeme, cezaevini yöneten makam ile sanığın davasını yürüten makamın savcılık olduğu olayda, sanık ile avukatının
yazışmalarının rutin şekilde okunması, savunma makamını iddia
makamı karşısında avantajsız bir konuma soktuğu ve silahların eşitliği ilkesini zedelediği kanaatine varmıştır.
(151) Ayrıca soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcıları etkin bir
faaliyette bulunduklarından, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde
arama veya el koyma kararı vermekte, tanıkları dinlemekte, bilirkişi atayıp rapor almaktadır. Savcının bu tür faaliyetlerinde sanık
veya müdafi bulunmadığından, Cumhuriyet savcıları tanıkların ifadelerini alırken yemin verdirmeli, tanıklarla sanıkları veya tanıkları
73
(149) Sonuç olarak; hâkimlerle ilgili özellikle savunma makamının
ortaya koyacağı söz, düşünce veya delile itibar etmemek algısına,
yanına savunma karşısında daha üstün yetkiler verilmiş iddia makamını alan bir hâkimle verilmiş bir karar, silahların eşitliği ilkesine
uzak olarak tesis edilmiş bir karardır. Bu bağlamda iddia makamı ile
birlikte duruşmaya çıkan hâkimlerimize bu yargı algısını değiştirme noktasında büyük görev düşmektedir. Mahkeme hem savunma
makamına hem de iddia makamına, karşı tarafın sunduğu değerlendirme ve delilleri bildirip tartışma olanağı sağlamak suretiyle yargılamayı bitirmelidir. Özellikle savunma makamına, onu iddia makamı
karşısında zayıf hale düşürmeyecek biçimde savunmasını ispata yönelik makul imkânın verilmesi gerekir. Bu noktada sanık hakkında
verilen mahkûmiyet kararı bir olasılığa dayanıyorsa, örneğin başka
bir delil olmaksızın belli bir saatte ve yerde bulunduğu gerekçesiyle mahkûmiyet kararı verilecekse, sanığa iddiasını ispat için makul
olanakların tanınması gerekir. Aksi bir uygulama adil yargılanma
hakkını ihlal eder. Dolayısı ile yargılamanın uzamasına neden olur.
birbirleriyle yüzleştirmemelidir. Savunma makamı dosyadaki delillerden haberdar edilmeli yine devlet sırrı niteliğindeki belgelerin bulunduğu dosyanın tamamı yerine, devlet sırrı niteliğindeki belgenin
gizlenerek esasa ilişkin kısımların da özetlenmesi yoluna başvurulup
silahların eşitliği ilkesi gözetilmelidir.54 Nitekim Komisyon Jasoer-Belçika davasında ,“…Ancak soruşturma talimatının kimin tarafından ve ne zaman verildiği ve kimin yetkisinde yapıldığının pek
önemi yoktur. Kısaca 6.maddenin 3.b fıkrası sanığın kendisini temize çıkarmak veya cezasını hafifletmek amacıyla, yetkili makamlar
tarafından toplanan veya toplanabilecek tüm ilgili unsurlara erişme
olanağına sahip olması gerekir.” sonucuna varmaktadır.
6. Adli Tıp
(152) Adli Tıp Kurumu (ATK), Adalet Bakanlığının bünyesinde teşkil edilmiş olup; adli tıp uzmanları sayısının yetersizliği nedeniyle
ülke geneline yayılamamıştır. Hal böyle olunca adli hizmet; uzman
doktor veya uzman doktorun bulunmaması halinde pratisyen hekimlerce yerine getirilmektedir. Adli tıp eğitimi almayan hekimlerin
bu hizmeti ifa etmesi son derece sakıncalı bir durum doğurmaktadır.
Daha önce ölü muayenesi veya otopsi işlemine katılmamış bir uzman veya pratisyen hekimin yaptığı işlemler maddi gerçeğin ortaya
çıkarılmasını engelleyebilir. Adli tıp uzmanının olmadığı yerlerde
eğer otopsi işlemi yapılacaksa, cesedin ATK’ya gönderilmesi gerekir.
Ülkemizde adli tıpa gönderilen dosya sayısı bir hayli fazla olduğundan, dosyalar Kurumda beklemekte ve bu durum da yargının geç
işlemesine neden olmaktadır. Somut olayın özelliklerine göre, her
dosya adli tıpa gönderilmemeli ve bu konuda yasal düzenlemeler
yapılarak üniversite hastanelerinin raporlarının mahkemece kanaat verici görülmesi ve kanuna uygun olması halinde yeterli kabul
edilmesi sağlanmalıdır. Özelikle tüm ihtisas dairelerinin teşekkül
ettiği İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığının iş yoğunluğu nedeniyle randevuları geç verip raporları da geç göndermesi, yargılamayı uzatmaktadır. Aksi takdirde adli tıp uzman sayısı artırılmalı, adli
tıp kurumlarının ülke geneline yayılması sağlanarak özellikle grup
54 OKUYUCU ERGÜN, Güneş, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları
Işığında Silahların Eşitliği İlkesi, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1731.htm, (Erişim Tarihi: 09/03/2016)
74
(153) Ülkemizde ATK’nın yapısı ayrı bir sorun teşkil etmektedir.
Adalet Bakanlığının bünyesinde resmi bilirkişi olarak görev yapan
ATK’nın, yönetici kadrosu (başkan, başkan yardımcısı, kurul üyeleri) siyasi irade ile (müşterek kararname) atanmaktadır. Görüldüğü gibi ATK’nın bağımsız bir yapısı bulunmamaktadır. Bu durum
resmi bilirkişi niteliğindeki ATK’nın raporlarına ve bilimsel yeterliliğine gölge düşürmektedir. Kurumun gerek bilimselliği gerek güvenilirliği açısından rutin hizmetler dışında, eğitim ve bilirkişilik gibi
tüm görevlerinin, mesela tüm üniversitelerden alınacak uzmanlardan oluşturulan ve bir üst kurulun atama ve denetimi sağlanması
yoluna gidilebilir. ATK’nın, çağdaş ve modern bir hukuk devletinin
gereği olarak, RTÜK, BDDK, EPDK, SPK, üniversiteler vb. gibi
bağımsız ve özerk bir yapıya kavuşturulması konusu büyük önem
taşımaktadır. Özerk bir yapıya sahip olması gereken ATK’nın bilimsel yeterlilik ölçütünün de bağımsız kurullarca değerlendirilmesi
gerekir. Ayrıca mevcut sistemde en azından ATK’nın yöneticilerinin
yetişmiş, tecrübeli, bilimsel çalışmalarda bulunmuş, adil ve geniş görüşlü objektif kişiler içerisinden seçilmesine özen gösterilmeli; sıklıkla görevlerinin değişmesine fırsat verilmemelidir. ATK’nın mevcut
yapısının değiştirilmesi için ilgili kişi ve kurumların görüşü alınmak
suretiyle çağdaş ve demokratik ülkeler düzeyinde Kurumun yapısının kapsamlı bir kanunla yeniden ve vakit geçirilmeksizin düzenlenmesi ve özerk bir kurum haline getirilmesi sağlanmalıdır. TBMM’ye
gelecek “Bilirkişilik Kanunu Taslağı”nda bu yönde istisnai bir düzenleme yapılabilir.
7. Yargılama Süresi
(154) Zaman, kuşkusuz insan hayatında çok önemli bir yere sahiptir. Sosyal hayatın tüm evrelerinde bireyler işlem, eylem ve davranışları için bir zaman tayin eder ve bu zaman ekseninde hareket etmeye çalışırlar. Zira bu eksenin dışına çıkıldığında sosyal hayatın akış
ritmi bozulur ve işler aksamaya başlar. Sosyal hayatta böylesine bir
düzen ve denge unsuru niteliğine sahip olan zaman, elbette hukuk
75
başkanlıklarının ihtisas dairelerinin eksiksiz şekilde oluşturulması,
ATK’nın şu an bulunduğu yapı içerisinde yerine getirilmesi gerekli
olan iş yükünü azaltıcı tedbirlerdir.
düzleminde de ciddi bir konum teşkil etmektedir. Bireyler, yaşadıkları uyuşmazlıklar üzerine, hukuk devleti ilkesinin gereği olarak ihlal
edilen haklarının kendilerine teslim edilmesi için kanunla kurulmuş,
tarafsız ve bağımsız olan yargı mercilerine başvurmakta; bu mercilerden mümkün olan en kısa sürede iddialarını değerlendirerek hüküm
kurmalarını talep etmektedir.
(155) Toplum sözleşmesi kuramcılarının ifade ettiği gibi, kendi hakkını daha kısa sürede kendisi elde edebilme potansiyeline sahip olan bireyler, kendilerinden daha güçlü bir varlığa karşı haklarını koruyamayacakları olasılığı karşısında, haklarını savunma yetkisini kendilerinin
kurduğu, ancak daha uzun bir süre zarfında haklarını teslim edebilme
potansiyeline sahip olan bir üst varlığa verme hususunda mutabakat
kurmuş, bu varlığın hükmüne razı olmayı kabul etmişlerdir. Geciken
adaletin adalet sayılamayacağı düsturundan hareketle, hakları koruma
ve haksızlıkları cezalandırma hususunda meşru fiziki cebir kullanma
tekelini elinde bulunduran devlet aygıtından, haklarının teslimini
“makul bir süre zarfında” istemek de bireylerin temel hakkıdır.
(156) Ülkemizde, yargının en önemli sorunlarından birisi, hiç şüphesiz yargılamaların genellikle uzun sürmesi, diğer bir ifadeyle makul süre içerisinde sonuçlandırılamamasıdır. Bu durum, ister istemez
bireylerin yargı mercilerine, dolayısıyla devlet aygıtına olan güvenini
derinden sarsmaktadır. Bireyler açısından ortaya çıkan bu tabloya
koşut olarak yargı camiası da yoğun bir baskı altına girmekte; bu
baskı da maalesef yargılama süreçlerinin iyice uzamasına yol açmakta; dolayısıyla nitelikli ve adil kararlar verilmesini engellemektedir.
Zira, “bir yargılamanın adil olabilmesi, her şeyden önce yargılamanın
makul sürede bitirilmesini gerektirir.”55 “Toplumun yargı organlarına
olan güveninin korunabilmesi, hakkın gerçek sahibine bir an önce tesliminin sağlanması ve uyuşmazlığın taraflarının en kısa süre içerisinde
55 ÖZGEN, Eralp, Adil Yargılanma Hakkının Boyutları, Çağdaş Hukukçular
Dergisi, Aralık 1997, sf. 59: aktaran, ÇELİK, Adem, 1982 Anayasası’nda Adil
Yargılanma Hakkı, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Anayasa Hukuku Bilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2006, sf. 110-111.
76
(157) Anayasanın 141 inci maddesi, “davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını” yargının görevi olarak ifade etmiştir. 04/02/2011 tarih ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Usul Ekonomisi İlkesi” başlıklı 30 uncu maddesi, hâkimin,
“yargılamayı makul süre içerisinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlü olduğunu”
hüküm altına almıştır. Öte yandan Sözleşmenin “Adil Yargılanma
Hakkı” başlıklı 6 ncı maddesinde, “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen
suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız
ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde,
hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir”
ifadesine yer verilmek suretiyle uyuşmazlıkların makul sürede çözümlenmesinin adil yargılanma hakkının bir parçası olduğu açıkça
vurgulamıştır.
(158) Devlet olarak gerek anayasal düzeyde gerekse taraf olduğumuz
uluslararası anlaşmalar düzeyinde makul bir sürede davaların sonuçlandırılması taahhüdünde bulunmuş olmamıza rağmen; maalesef
devletimiz aleyhine AİHM’e yapılan başvuruların konu açısından
ağırlıklarını incelediğimizde adil yargılanma hakkının ve bu hakkın
alt unsuru olan uyuşmazlıkların makul sürede çözülemediği şikâyetinin ciddi bir sorun teşkil ettiğini görmekteyiz. AİHM’in bu konuya yaklaşımını ve devletimizin tutumunu idrak etmek açısından, 20
Mart 2012 tarihinde verilen ve Türkiye aleyhine yoğun bir şekilde
yapılmaya devam edilen makul sürede uyuşmazlıkların çözülemediği şikâyetleri konusunda “pilot karar” olarak belirlenen “Kaplan v.
Türkiye” davasında Mahkemenin verdiği kararı örnekleyebiliriz. Söz
konusu kararda Mahkeme, “Sözleşmenin 6 ıncı maddesine ilişkin ihlallerin Türkiye’de uzun yıllardır devam ettiğini ve iç hukuk düzeninde
yapısal ve sistematik bir problem oluşturduğunu; bu durumun, Sözleşmenin 6 ıncı maddesi ile 13 üncü maddesine aykırılık teşkil ettiğini,
56 DEMİRCİOĞLU, Yaşar, Medeni Usûl Hukukunda İnsan Hakları ve Adil Yargılanma Güvenceleri (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara 2001, sf.
387: aktaran, ÇELİK, age, sf. 111.
77
tatmin edilebilmesi açısından yargılamanın makul süre içerisinde bitirilmesi ilkesi son derece önemlidir.”56
Mahkeme önünde, buna benzer daha yüzlerce başvurunun askıda olduğunu ve Türkiye’de bu duruma ilişkin artan başvuru sayısının ve çıkabilecek muhtemel ihlallerin göz önünde bulundurularak somut olayda
pilot karar prosedürünün uygulanması gerektiğini” belirtmiş; aynı zamanda tespit edilen yapısal sorunların çözümü için oluşturulacak iç
hukuk yolları ile ilgili ilkeleri belirlemiştir.
(159) Ülkemizde 2010 yılında gerçekleştirilen Anayasa değişiklikleri ile birlikte AYM’ye bireysel başvuru yolu açılmıştır. Anayasanın
148 inci maddesine eklenen ek fıkra uyarınca: “Herkes, Anayasada
güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü
tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş
olması şarttır.” Söz konusu maddede yapılan “Sözleşme kapsamındaki
herhangi birinin” vurgusundan, bireysel başvuru usulünün oluşturulma amaçlarından en önemlilerinin Türkiye aleyhine uluslararası
alana taşınan uyuşmazlıkların sayısını azaltmak, bireylerin hukuki
tatminini ulusal yargı mercilerimiz aracılığıyla sağlamak ve Türkiye’nin bu konuda uluslararası arenadaki itibarını yükseltmek olduğu
anlaşılmaktadır.
(160) Uluslararası yargıya yoğun olarak taşınan uyuşmazlıklar arasında en büyük paya sahip olan konuların başında adil yargılanma hakkı
ve alt unsuru olarak makul süre gelmektedir. Mahkeme, 02/07/2013
tarihli ve 2002 yılında açılmış bir hukuk davasının henüz ilk derece
mahkemesinde karara bağlanmadığı iddiasıyla yapılan bir bireysel
başvuru üzerine verdiği kararda: “…Somut başvurunun dayanağını
oluşturan makul sürede yargılanma hakkı da yukarıda belirtilen ilkeler
uyarınca adil yargılanma hakkının kapsamında olup, ayrıca davaların
en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının
görevi olduğunu belirten Anayasa’nın 141 inci maddesinin de, Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, makul sürede yargılanma hakkının
değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır. Makul sürede yargılanma hakkının amacı, tarafların uzun süren yargılama faaliyeti nedeniyle maruz kalacakları maddi ve manevi baskı ve
sıkıntılardan korunmasıdır. Hukuki uyuşmazlıkların çözüm sürecini
uzatarak çoğu zaman elde edilecek hükmün yararını ortadan kaldıran
78
(161) Hak arama hürriyetinin temel unsurlarından biri, şüphesiz adil
yargılanma hakkıdır. Özellikle bu hususta, yargı mercilerine büyük
bir sorumluluk düşmektedir. Bireylerin, diğer hak ve hürriyetlerinin güvencesi niteliğindeki adil yargılanma hakkının yargı mercileri
tarafından titizlikle dikkate alınması ve bu hakkın ihlalinden kaçınılması gerekmektedir. Yargılama, tarafların iddia ve savunmalarını
rahatlıkla ortaya koyabildiği, usul kurallarının eksiksiz uygulandığı,
hâkimin adil bir şekilde hükmünü kurduğu, üst derece mahkemelerin olası hukuka aykırılıkları giderdiği ve her aşamasında adil yargılanma hakkının ihlal edilmediği bir süreç olmalıdır. Bu bağlamda;
AYM’nin bireysel başvurular kapsamında verdiği ihlal kararlarının
büyük bir çoğunluğunun adil yargılanma hakkına ilişkin olduğu ve
mahkemeler tarafından bu hakka yargılama sırasında gerektiği kadar
özen gösterilmediği gözlemlenmektedir.
(162) AYM’ye, bireysel başvuruları incelemeye başladığı 23/09/2012
tarihinden 25/04/2016 tarihine kadar 59.833 başvuru yapılmıştır.
Bu başvurulardan 37.536 tanesi Mahkeme tarafından karara bağlanmış olup, 1079 tanesinde en az bir temel hak ve hürriyetin ihlal
edildiğine hükmedilmiştir. İhlal kararı verilen başvuruların % 73
ü adil yargılanma hakkını ilgilendirmektedir. Diğerleri ise, kişi
hürriyeti ve güvenliği hakkı (% 6), mülkiyet hakkı (%4), yaşam hakkı (%3), işkence ve kötü muamele yasağı (%3) ve ifade özgürlüğü
(%3) şeklinde sıralanabilir. Adil yargılanma hakkı, ihlal kararına en
fazla konu olan hak olmakla birlikte, başvurucular tarafından en yoğun şekilde ihlal edildiği iddia edilen haktır (tüm başvuruların % 46
57 Anayasa Mahkemesinin 02/07/2013 tarihli ve 2012/13 başvuru numaralı kararı.
79
bir yargılama, adaletin yerine getirilmesindeki etkililiğe ve güvenliğe
zarar verecektir. Ancak, makul sürede yargılanma hakkı bakımından
uyuşmazlığa ilişkin yargılamanın kısa sürede sonuçlandırılması önemli
olmakla beraber, hukuki uyuşmazlığın çözümünde gerekli özenin gösterilmesi de büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle yargılama süresinin
makul olup olmadığının her bir başvuru açısından münferiden değerlendirilmesi gerekir.” demek suretiyle iddia sahibi başvurucuları haklı
bulmuş ve tazminata hükmetmiştir.57
sı). Onu mülkiyet hakkı (% 13) ve ayrımcılık yasağına (% 11) ilişkin
ihlal iddiaları takip etmektedir.58
(163) AYM’nin bireysel başvurulara ilişkin kararlar bağlamında
verdiği ihlal kararlarının adil yargılanma hakkında yoğunlaşması,
AİHM’in ülkemiz aleyhine verdiği kararların dağılımıyla da uyumluluk arz etmektedir. 1989-2015 yılları arasında Türkiye hakkında
verilen 2812 ihlal kararının59 821 i adil yargılanma hakkına ilişkindir. Bu hakkı, 685 ihlal kararıyla özgürlük-güvenlik hakkı ve 647
ihlal kararıyla mülkiyet hakkı izlemektedir.60 Söz konusu istatistiki
bilgiler, adil yargılanma hakkının ihlali yönündeki AYM kararlarının
tesadüf olmadığını göstermektedir. AYM’nin adil yargılanmaya
ilişkin ihlal kararlarının % 75 i gibi büyük bir kısmı, makul sürede yargılanma hakkıyla ilgilidir. Adil yargılanma hakkına ilişkin
ihlal kararları bağlamındaki diğer alt başlıklar ise, mahkemeye erişim hakkı (% 8), gerekçeli karar hakkı (% 7) ve hakkaniyete uygun
yargılanma hakkıdır (% 4).61 AYM tarafından, makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği yönünde karar verilen başvuruların, %
55 inde yargılama 5-10 yıl, % 19 unda 10-15 yıl ve % 16 sında 20
yıldan fazla sürmüştür.62
(164) Ülkemizde adil yargılanma hakkının tam olarak tesis edilememesinin ve dolayısıyla yargılamanın makul sürede sonuçlandırılamamasının altında yatan başlıca nedenler şu şekilde özetlenebilir:
58 http://www.anayasa.gov.tr/files/bireyselbasvuru/23_eylul_2012_25_nisan_2016.pdf (Erişim Tarihi: 02/05/2016)
59http://www.inhak.adalet.gov.tr/istatistik/2015/7-%C3%9CLKELERE%20G
%C3%96RE%201959-2015%20YILLARI%20ARASI%20TOPLAM%20
%C 4%B0HLAL%20SAYILARI.PDF (Erişim Tarihi: 02/05/2016)
60 http://www.inhak.adalet.gov.tr/istatistik/2015/8-1959%20-%202015%20YILLARI%20T%C3%9CRK%C4%B0YE’N%C4%B0N%20A%C4%B0HS%20
%C4%B0HLALLER%C4%B0%20DA%C4%9EILIMI.PDF (Erişim Tarihi:
02/05/2016)
61 http://www.anayasa.gov.tr/files/bireyselbasvuru/23_eylul_2012_25_nisan_2016.pdf (Erişim Tarihi: 02/05/2016)
62Anayasa Mahkemesinin 54. Kuruluş Yıldönümü Töreni kapsamında
25/04/2016 tarihinde Anayasa Mahkemesi Başkanı Zühtü ARSLAN’ın yaptığı konuşma, http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/etkinlikler/pdf/baskanbeykonusmametni25042016.pdf, sf. 7 (Erişim Tarihi: 02/05/2016)
80
2) Yargılamayı erteleyen sebeplerin bulunması (örneğin, hâkimin
dosyayı yeterince incelememesi, duruşmaların sık ve uzun sürelerle ertelenmesi vb.),
3) Hâkim ve Cumhuriyet savcılarının görev ifa ederken hukuk
ve insan hakları hususunda son yıllarda oldukça yoğun eğitim
faaliyeti gerçekleştirilmesine rağmen bunun uygulamaya yansımaması,
4) Teknik alt yapı sorunlarının (hukuk eğitimi, hâkimlik ve
Cumhuriyet savcılığına hazırlanmaları vb.) mevcudiyeti.
(165) Genel olarak yukarıdaki şekilde kategorize edilebilen sebeplerin çözümü noktasında şu öneriler ifade edilebilir;
1) Yargı mercileri üzerindeki iş yükünün mümkün olduğunca dağıtılmak suretiyle azaltılması adına, 5235 sayılı Kanun
ile 2005 yılında yürürlüğe girmesine ve Kanunda yürürlük
tarihinden itibaren iki yıl sonra işlerlik kazanmasının öngörülmesine rağmen halen faaliyete geçmeyen istinaf mahkemelerinin gerekli teşkilatlanma çalışmaları yapılarak bir an
önce kurulması ve işlerlik kazandırılması (Bu konuda HSYK
tarafından bölge adliye mahkemeleri ile adli yargı ilk derece
mahkemeleri 2016 yılı ana kararnamelerine ilişkin ilke kararları ilan edilmiş olup, . 07/11/2015 tarihli ve 29525 sayılı
Resmî Gazetede yayımlandığı üzere, 20/07/2016 tarihinde
söz konusu mahkemeler tüm yurtta göreve başlayacaktır), 63
2) Adil yargılanma hakkının “hiçbir koşulda sınırlandırılamayacak” haklarla birlikte mütalaa edilmesi,
63 07/11/2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete, “Adalet Bakanlığından;
Bölge Adliye Mahkemeleri ve Bölge İdare Mahkemelerinin Tüm Yurtta Göreve Başlayacakları Tarihe İlişkin Karar”, http://www.resmigazete.gov.tr/main.
aspx?home=http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2015/11/20151107.htm&main=http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2015/11/20151107.htm (Erişim
Tarihi: 18/05/2016)
81
1) Yargı mercileri üzerinde iş yükünün yüksek boyutlarda olması,
alternatif çözüm yollarının işlevsel hale getirilememesi, avukatların davanın niteliğinden veya usulünden kaynaklanacak tutum
ve davranışları,
3) En azından nispeten basit davalarda sistemin esnekleştirilmesi suretiyle bürokratik işlemlerin azaltılması,
4) Yargılamayı kesintiye uğratan mekanizmalara mümkün
olabildiğince başvurulmaması, diğer bir ifadeyle söz konusu
mekanizmaların kural değil istisna olarak işletilmesi,
5) Yargı mensuplarına mesleğe adım attıkları günden itibaren
yoğun bir şekilde insan hakları eğitimi verilmesine devam edilerek bunun uygulamaya yansıtılması,
6) Teknik alt yapı sorunlarının mümkün olan en kısa sürede
çözülmesi,
7) Hâkim ve savcı sayısını artırıp bütçeden yeterli miktarda
ödenek ayrılması,
8) Duruşmada hazır bulunması gereken kişilerin teminini
sağlayıp bilirkişi raporlarının mahkemelere geç intikal etmesinin engellenmesi,
9) Mahkemelerce eksik soruşturmaları giderme yerine, soruşturma aşamasının etkin ve eksiksiz şekilde yapılıp yargılamanın tek celsede bitirilmeye çalışılması,
10) En önemlisi de nimet külfet kuralı gereği, yüce, saygın ve
kutsal bir görev olan hâkimliğin hakkıyla yapılmaması, makul
sürede davaların bitirilmemesi, devletin ulusal veya uluslararası yargı makamlarında tazminata mahkûm olması halinde
bunun koşulları oluştuğunda ilgili hâkimden tahsili yönüne
gidilmesi ve bunun işlevsel hale getirilmesidir.
8. Hukuka Aykırı Deliller
(166) Hukuka aykırı delil kavramı, yabancı unsurlara başvurmadan
bizatihi kendisinden yola çıkarak “hukuk sistemine, dolayısıyla da hukuk kurallarına aykırı biçimde elde edilmiş delil” olarak tanımlanabilir. Bu bağlamda dikkate alınması gereken yalnızca bir ülkede hali
hazırda uygulanan kanunlar ve ilgili mevzuat değil, evrensel ve uluslar üstü düzeyde geçerli olan hukuk kurallarıdır. Nitekim AYM’nin
22/06/2001 tarih, 1999/2 E. 2001/2 K sayılı kararında şu ifadeler
kullanılmaktadır: “Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz
82
(167) Hukuk devletinde bulunması gereken prensip ve ilkeler ile adil
yargılanmayı temin edecek kuralların bir bölümü ülkemizde 1992 yılında gerçekleştirilen kanun değişikliği ile yürürlüğe girmiştir. Anılan
tarihte Türk hukuk sistemine hukuka aykırı deliller konusunda 1412
sayılı (Mülga) CMUK’un 254 üncü maddesine 3842 sayılı Kanunla
bir fıkra eklenilerek bu konuda önemli bir adım atılmıştır. Belirtilen
düzenlemeye göre “soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka
aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas olmaz” denilmiştir.
(168) Yine bu konuda asıl büyük değişiklik Anayasada yapılmıştır.
Kanun koyucu 2001 yılında yaptığı değişikle Anayasanın 38 inci
maddesine son bir fıkra ekleyip “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş
bulgular, delil olarak kabul edilemez” hükmünü kabul etmek sureti
ile hukuka aykırı yollarla elde edilen delillere dayanılarak karar verilemeyeceği konusuna anayasal nitelik kazandırmıştır.
(169) 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK’da da hukuka aykırı yollarla elde edilen delillerin kullanılamayacağı konusunda çeşitli
maddeler bulunmaktadır. Bu konuda “İfade alma ve sorgudaki yasak
usuller” başlığı altında CMK’nın 148 inci maddesinde düzenleme
mevcuttur. Anılan maddenin üçüncü fıkrasında “Yasak usullerle elde
edilen ifadeler, rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez”
denildikten sonra dördüncü fıkrada “Müdafi hazır bulunmaksızın,
kollukça alınan ifade hakim veya mahkeme huzurunda sanık tarafın83
içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir.
Bu çerçevede içinde anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş
uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül
hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde
yer alır.” Keza Mahkeme, atıf yaptığı 1985/31 Esas, 1986/1 Karar
sayılı 17/03/1986 tarihli bir başka kararında da hukukun genel ilkelerini kabul etmenin hukuk devleti için zorunlu olduğunu ve bunun
Yasa koyucu tarafından bile ortadan kaldırılamayacağını belirterek
anayasa, yasa ve içtihadı birleştirme kararları gibi ulusal mevzuat
yanında uluslararası sözleşmelerden doğan yükümlülükler ve hatta
hukukun genel kabul gören ilkelerini de hukuk devleti açısından
bağlayıcı kabul etmiştir.
dan doğrulanmadıkça hükme esas alınmaz” hükmüne yer verilmiştir.
CMK’nın 148 inci maddesinde bulunan bu hükümler sanığın özgür
bir şekilde ifade vermesi ve savunma hakkı ile ilgili olup, Sözleşmenin 6 ncı maddesindeki adil yargılanma hakkını içermektedir. Yine
CMK’nın 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde, delilin
kanuna aykırı olarak elde edilmesi durumunda reddedileceği düzenlenirken, aynı Kanunun 217 nci maddesinde hükmün, duruşmaya
getirilen ve huzurda tartışılan delillere dayandırılabileceği, yüklenen
suçun da hukuka uygun şekilde elde edilen her türlü delille ispat edileceği ifade edilmiştir. Ayrıca CMK’nın 289 uncu maddesinin birinci
fıkrası (i) bendi de “hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen
delile dayanması” halini mutlak bozma nedeni olarak saymıştır. 64
(170) Değinilmesi gereken bir konu da CMK’nın 116 ve devamı
maddelerinde düzenlenen arama konusudur. Anılan maddelerde
hangi koşullarda hukuka uygun biçimde arama kararının verilebileceği düzenlenmiştir. Usulüne aykırı şekilde yapılan arama sonucu ele
geçirilen deliller hukuka aykırı delillerdir. Adli ve Önleme Aramaları
Yönetmeliğinin 9 uncu maddesi Danıştay tarafından iptal edildiğinden, usulüne uygun şekilde hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilmemişse, kişinin rızası ile yapılan arama sonucu elde
edilmiş olsa dahi söz konusu delil hukuka aykırı sayılacaktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/06/2007 tarih, 2007/7-147 Esas,
2007/159 Karar sayılı içtihadında, “Hukuka aykırı elde edilen delil,
sanığın ikrarı, ürünlerin raflarda satışa hazır yakalanması ve bilirkişi
raporu ile desteklenmemesi gerekir. Arama sırasında ihtiyar heyetinden
veya komşulardan iki kişi bulunması durumunda da delillerin takdirinde herhangi bir farklılık olmayacaktır. CMUK’nun 97/2. maddesine aykırı davranılması sonucu elde edilen hukuka aykırı delil, ceza
yargılamasında kullanılamayacaktır. Ancak 29.11.2005 gün,144/150
sayılı CGK kararında da belirtilen biçimde sanığın ikrarı ve bu ikrarın
rafta ürünlerin bulunması ve bilirkişi raporuyla desteklenmesi halinde
mahkûmiyete yeterli kabul edilmektedir.”
64 YARSUVAT, Duygun, Ceza Muhakemesi Hukukunda Kanuna Aykırı Elde
Edilen Delillerin Geçerliliği, Haziran 2009, http://www.yarsuvat-law.com.tr/
articles/article2.pdf, sf. 5-6 (Erişim Tarihi: 09/03/2016)
84
(172) Direnme kararı üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun
25/11/2014 tarih, 2014/8-166 Esas, 2014/514 Karar sayılı içtihatıyla “…Hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen
delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçunda, ruhsatsız tabanca suçun maddi konusu olup, arama işleminin hukuka aykırı yapılması nedeniyle ele
geçirilen ruhsatsız tabancanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş
olmasından dolayı hükme esas alınmayacağının kabulü karşısında,
başkaca delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkumiyet
hükmü kurulması usul ve kanuna aykırıdır. Zira söz konusu tabanca elde edilip atışa elverişliliği ve kanuna aykırılığı uzman bilirkişi raporu ile belirlenmeden 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçunun
oluştuğu kabul edilemeyecektir. Kaldı ki evinde suç konusu tabanca
ile av tüfeği ele geçen sanığın, soruşturma aşamasında tabancanın
babasından kaldığını belirtmesine karşın, kovuşturma aşamasında av
tüfeğinin babasından kaldığını, ancak tabancanın aynı evde birlikte yaşadığı oğlu tarafından satın alındığını savunarak önceki beyanından döndüğü sabit olup, ruhsatsız tabanca bulundurma suçuna
85
(171) Ceza Genel Kurulunun arama konusunda verdiği bir başka
kararında, gecikmesinde sakınca bulunması nedeniyle Cumhuriyet savcılığının verdiği arama kararı üzerine sanıktan ele geçirilen
ruhsatsız silah ile ilgili olarak Bozdoğan Sulh Ceza Mahkemesinin
17/03/2011 gün ve 387-51 sayılı hükmü ile sanığın beraatine karar vermesi sonucu hükmün Cumhuriyet savcısınca temyiz edildiği
olaya ilişkin olarak; Yargıtay 8.Ceza Dairesinin 22/01/2013 gün ve
18938-2434 sayılı ilamıyla ”Cumhuriyet Başsavcılığınca gecikmesinde
sakınca bulunan hal nedeniyle verilen yazılı emir sonucunda sanığın
evinde yapılan aramada adli emanete kayıtlı kurusıkıdan çevrilme tabanca ve mermilerin bulunduğu olayda, arama ve el koyma işleminin
aynı gün yetkili hakim tarafından yasal süresinde onaylandığı, kurusıkıdan çevrilme tabanca ve 4 adet ateşli silah fişeğinin alınan ekspertiz raporuyla da 6136 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi kapsamında
yasak nitelikte olduğunun bildirilmesi karşısında; sanığın atılı suçtan
mahkumiyeti yerine yasal olmayan gerekçeyle beraatine karar verilmesi”
şeklindeki gerekçe ile bozulması üzerine Bozdoğan Sulh Ceza Mahkemesince 02/04/2013 tarih ve 63-124 sayılı hükmü ile direnme
kararı verilmiştir.
ilişkin olarak sanığın istikrarlı bir kabulünün bulunduğu da söylenemeyecektir. Bu nedenle dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde
edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, kovuşturma
aşamasında döndüğü, başkaca maddi delille desteklenmeyen soruşturma aşamasındaki ikrara dayalı olarak sanığın mahkûmiyetine karar verilmesine imkân bulunmamaktadır. Bu itibarla sanığın beraatine ilişkin yerel mahkeme direnme hükmü isabetli olup onanmasına
karar verilmelidir….” şeklindeki gerekçelerle mahkemenin direnme
kararının onanmasına karar vermiştir..65
(173) Yine AİHM bir kararında (Illiya Stefanov/Bulgaristan Başvuru No: 44009/02, Karar Tarihi; 22.05.2008), suç şüphesine dayanarak verilen arama emrinin çok geniş düzenlenmesi ve avukat olan
başvurucunun mesleki gizlilik gerektiren bilgilerinin ortaya çıkartılması, bilgisayarlarına ve disketlerine iki ay boyunca el konulmasını
8 inci maddenin ihlali, aramada hazır bulunan ve hukuk eğitimi bulunmayan komşuların, polisin, başvurucunun özel hayatına orantısız
müdahale etmesini durdurabilmek imkânına sahip olmadığını belirterek, 8 inci maddenin ihlal edildiğini ifade etmiştir. AİHM, kamu
kudret ve gücüne sahip kişilerin bu gücü keyfi kullanmalarını, yine
kendilerine verilen yetkileri de kötüye kullanmalarını Sözleşmenin
ihlali olarak kabul etmektedir.
(174) Öte yandan gerek mahkeme kararlarında gerekse öğretide çok
doğru biçimde dile getirildiği gibi “hukuka aykırılık”, “yasaya aykırılıktan” daha geniş bir anlama sahiptir, dolayısıyla da “gerek pozitif
hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin
evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve
aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir.” Bu açıklamaların ışığında ulusal kurallarda açıkça yasaklanmış yöntemlerle elde edilen deliller tartışmasız biçimde hukuka
aykırı olduğu gibi açık bir yasaklama olmasa da ilgili kurallara aykırı
biçimde elde edilen deliller de hukuka aykırıdır. Bütün bunların yanında ulusal kuralların sessiz kaldığı hallerde uluslararası (evrensel)
65 Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25/11/2014 tarihli ve 2014/8-166 E.,
2014/514 K. sayılı kararı.
86
(175) Ceza muhakemesinde “delil serbestisi ilkesi” geçerlidir. Hâkim,
maddi gerçeğe ulaşmak adına her türlü şeyi delil olarak değerlendirme yetkisine sahiptir. Nitekim TCK’nın “Delilleri Takdir Yetkisi”
başlıklı 217 nci maddesinde: “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir. Yüklenen suç, hukuka
uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delil ile ispat edilebilir.” hükmüne yer verilmek suretiyle söz konusu serbesti açıkça ifade edilmiştir. Ancak, delil serbestisi ilkesi kuşkusuz sınırsız uygulama alanına
sahip bir ilke değildir. Hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak ceza
soruşturma ve kovuşturmasının tüm evrelerinde hukuk kurallarının
çizdiği sınırlar içerisinde kalınma zorunluluğu, delillerin toplanması ve değerlendirilmesi evrelerine de sirayet etmiştir. Bu bağlamda,
“hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş bulguların delil olarak
değerlendirilemeyeceği” hükmü Anayasa’da açıkça yerini almıştır.
Yine CMK’nın “İfade Alma ve Sorguda Yasak Usuller” başlıklı 148
inci maddesi üçüncü fıkrasında “yasak usuller ile elde edilen ifadelerin
‘rıza ile verilmiş olsa dahi’ delil olarak değerlendirilemeyeceği” hüküm altına alınmış; “hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen
delile dayanması” ise aynı Kanunun 289 uncu maddesinde “hukuka
kesin aykırılık halleri” arasında gösterilmiştir.
(176) Türk hukuk sisteminde, yukarıda açıklandığı üzere hukuka
aykırı yöntemlerle delil elde etme yasağı anayasal düzeyde güvence
altına alınmış olmasına rağmen, bu yasağın uygulamada ciddi boyutlarda ihlal edildiği görülmektedir. Her ne kadar tam manasıyla
hükme dayanak teşkil etmese de, hukuka aykırı olarak elde edilmiş
delillerin dava dosyası içerisinde yer alması tabii olarak hâkimin
vicdani kanaatini olumsuz yönde etkilemektedir. Mevzuatımızda,
hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak değerlendirilemeyeceği hususunda kesin bir güvence olmasına karşın; bu delillerin tamamıyla soruşturma ve kovuşturma dosyasından ayrılması
66 AKYÜREK, Güçlü, Ceza Yargılamasında Hukuka Aykırı Delillerin Değerlendirilmesi Sorunu, 2012, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2012-101-1198,
sf. 2-3 (Erişim Tarihi: 09/03/2016)
87
kurallara aykırılık oluşturan yöntemlerle ulaşılan delilleri de hukuka
aykırı kabul etmek hukuk devleti açısından zorunludur.66
adına tam bir güvence sağlanmamıştır. Nitekim CMK’nın “Hükmün Gerekçesinde Gösterilmesi Gereken Hususlar” başlıklı 230 uncu
maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde “dosya içerisinde bulunan
ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça
gösterilmesi” gerektiğinin hüküm altına alınmasıyla yetinilmiş; bu
delillerin hâkimin kanaatini etkilemeyecek şekilde dosyadan çıkarılmasına ilişkin bir usul öngörülmemiştir.
(177) Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerin dava dosyasında bulunması ve bu suretle hâkimin vicdani kanaatini olumsuz
yönde etkileyebileceği şüphesi, birçok hukuk sisteminde tartışılmış
ve buna ilişkin olarak çeşitli uygulamalar geliştirilmiştir. Ancak hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin yargılama sürecini etkilemesini asgari düzeye indirmek açısından, Türk hukuk sisteminde
uygulanması halinde yarar sağlayacağı düşünülen “önerinin” ne olacağı hususuna değinildiğinde; hukuka aykırı usullerle elde edildiği
tespit edilen deliller, tespit edilme zamanına göre soruşturma safhasında veya kovuşturma safhasının başında “hukuka aykırı yollardan
elde edilen delil” kabul edilerek ayrı bir yerde veya kapalı mühürlü
zarfta saklanması ve yargılamanın ilerleyen safhalarının sağlıklı ve
objektif şekilde yürütülmesini sağlayacaktır. Temyiz incelemesinde
verilen “hukuka aykırı yoldan elde edilen delil” tespit ve takdirinin
denetlenmesi maddi gerçeğe ulaşılma adına hakkaniyete uygun olacaktır. Unutmayalım ki CMK devrim niteliğindeki düzenlemesiyle
“mağdur haklarını” hüküm altına almıştır.
(178) Doktrindeki bir görüşe göre; hukuka aykırı şekilde elde edilmiş deliller, mahkeme tarafından, yapılan işleme ve bu işlemin kanunla düzenlenmesi ile korunmak istenen hukuki menfaate göre
sınıflandırılmalıdır.67 Hukuka uygunluk belirlenirken, şekli hukuka aykırılıklar dikkate alınmamalı, hukuka aykırılığın temelde öze
ilişkin olan kısımları denetlenmelidir. Hukuka aykırı yöntemle elde
edildiği tespit edilen delili, karar verirken kullanıp kullanmamak hâkimin takdirine bırakılmalıdır.68 Sonuçta verilen karar sanığın “adil
yargılama hakkını” ihlal etmeyecekse, hukuka aykırı olan delilin
67 KUNTER Nurullah, YENİSEY Feridun, NUHOĞLU, Ayşe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 16. Bası, sf. 1084.
68 KUNTER, YENİSEY, NUHOĞLU, age, sf. 1084-1085.
88
(179) Yine aynı görüşe göre; hukuka aykırı bir şekilde veya kanuna aykırı bir yöntemle elde edilmiş olan delillerin, istisnasız olarak
değerlendirme dışı tutulması doğru bir yaklaşım değildir. Zira delil
elde ederken ihlal edilen kural bazen çok önemli olduğu halde, bazen de basittir. Hukuka aykırı biçimde elde edilmiş olsa bile bu şüphe sebeplerinin kovuşturma organına ibrazı gerekmektedir. Hukuk
sistemimizde “delillerin dosyadan çıkarılması” şeklinde bir müessese
bulunmamaktadır.70
(180) “Alman doktrini… hukuka aykırı delilleri, duruşmada değerlendirme sorununu “sanık hakları teorisi” çerçevesinde çözümlenmektedir… Alman mahkemeleri ‘delilin elde edilmesi ile gerçekleşen hukuka aykırılığın sanığın haklarını ne ölçüde ihlal ettiğine’
bakarlar. Sanığın hakları önemli derecede ihlal edilmişse, hukuka
aykırı delil kullanılamaz”. Buna karşılık, yapılan ihlal ikinci derecede
kalmakta veya sanığın hakları açısından bir önem taşımamakta ise,
hukuka aykırı olmasına rağmen; delil hüküm verilirken kullanılır..”
71 72
- (Bu konuya ilişkin bkz. 12/07/1988 tarihli ve 10862/84 Başvuru No lu Schenk-İsviçre Kararı; 12/05/2000 tarihli ve 35394/97
Başvuru No lu Khan-Birleşik Krallık Kararı)
(181) Ceza yargılaması temel hak ve özgürlükler açısından diğer hukuk alanlarına nispeten daha keskin ve daha hassas bir alandır. Zira
ceza yargılaması neticesinde bireyler özgürlüklerinden tamamıyla
mahrum bırakılma tehdidi altındadır. Bu nedenle ceza yargılaması
sürecinde kamu düzeni ve güvenliği ile bireyin özgürlüğü arasındaki
hassas dengeyi sağlamak adına yargılamanın tüm safhalarında azami
69 KUNTER, YENİSEY, NUHOĞLU, age sf. 1085.
70 KUNTER, YENİSEY, NUHOĞLU, age sf. 1092-1093.
71 KUNTER, YENİSEY, NUHOĞLU, age, sf. 1094.
72 Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17/11/2009 tarihli ve 2009/7-160 E.,
2009/264 K. sayılı kararı.
89
dahi hükümde kullanılması ilkesini benimsiyoruz. Ancak Kanunda
‘delilin kullanılmasını tümden yasaklayan bir norm’ varsa bu delilin
hiçbir şekilde kullanılmaması gerektiğini kabul ediyoruz” görüşündedirler.69 Adil yargılama hakkı, Anayasamızın 36 ncı maddesinde
açıkça belirtilmiştir.
özen gösterilmelidir. Bu noktada hukuk uygulayıcıları yargılamanın
tüm evrelerinde, Prof. Dr. Nevzat Toroslu’nun fevkalade isabetli olarak ifade ettiği şu soruları kendilerine yöneltmeli ve hukuk devleti
eksenli bakış açısıyla uyuşmazlıkları çözmeye çalışmalıdır: “Hukuka
aykırı veya yasak deliller konusunda sorulması gereken ilk soru, nasıl bir
Ceza Muhakemesi istediğimiz sorusudur. Ne pahasına olursa olsun bütün suçluları cezalandırmayı amaçlayan bir ceza muhakemesi mi, yoksa
hukuki yollarla elde edilen delillerle suçlu bulunanları cezalandırmayı
amaçlayan bir ceza muhakemesi mi istiyoruz? Bir başka deyişle de, eski
mutlakiyetçi rejimlere özgü olan ve günümüzde de daha az mutlakiyetçi
olmayan baskıcı rejimlerde benimsenen ve sanığı peşinen suçlu kabul
eden, ceza muhakemesinin amacını sadece mahkûmiyeti haklı gösterecek delilleri elde etmek olarak algılayan, bunun için de, işkence de dâhil,
her yolu meşru gören baskıcı bir ceza muhakemesi mi, yoksa özgürlükçü
toplumlarda benimsenen ve suçlulukla mücadele konusunda çatışır gibi
gözüken toplumsal menfaat ile bireysel menfaat arasında bir paralellik
bulunduğunu kabul eden, böylece suçluların ortaya çıkarılmasını da
amaçlayan bir ceza muhakemesi mi istiyoruz?”73
9. Cezasızlıkla Mücadele
(182) Cezasızlık; ihlal edilen bir eylemin Kanun koyucu tarafından
düzenlenmemesi veya ceza muhakemesi sürecinin usuli meseleler
nedeniyle sağlıklı ve düzenli bir şekilde işlememesi nedeniyle ceza
verilememesi ya da verilmiş bir cezanın infaz edilememesi veya kesinleşip infaza verilen ve infazına başlanan cezanın af gibi nedenlerle
uygulanamaması şeklinde gerçekleşebilir. Türkiye’de kolluk kuvvetleri olan polis, jandarma vd. hakkında suç teşkil ettiği halde işkence, kötü muamele, orantısız güç kullanma gibi eylemleri nedeniyle
özellikle yaşam hakkının düzenlendiği Sözleşmenin 2 nci ve işkence
yasağının düzenlendiği 3 üncü maddelerinin ihlal edildiğine yönelik
AİHM tarafından verilmiş çok sayıda karar bulunmaktadır. Kararlar
irdelendiğinde, olaylar sonucu etkin ve yeterli bir soruşturma yapılmadığı bu sebeple de fiili bir cezasızlığın ortaya çıktığı sonucuna
varılmıştır. (Konuya ilişkin AİHM kararları için bkz. Songül İnce
ve Diğerleri-Türkiye Davası, Başvuru No: 25595/08 ve 34252/10;
73 YARSUVAT, age, sf. 9.
90
(183) Ayrıca kamuoyunda “Gezi Parkı Olayları” olarak adlandırılan
gösterilere ilişkin Kamu Denetçiliği Kurumu (Ombudsmanlık) tarafından verilen 03/12/2013 tarih 2013/90 no lu Tavsiye Kararında
cezasızlık sorununa şu ifadelerle değinilmiştir:
“Geçmişte İnsan hakları alanında yaşanan ihlâllerin özellikle idarî
anlamda soruşturulması noktasında çok değişik gerekçeler ile cezasızlık
kültürünün varlığına işaret eden uygulamalar yaşandığı bilinmektedir.
Kolluk sektöründe özellikle idarî soruşturmalar açısından cezasızlık kültürünün yer bulmasının çok değişik gerekçeleri bulunmaktadır. Bunlar
arasında, disiplin mevzuatının gereksiz ayrıntıya sahip olmakla beraber yeterli müeyyidelere sahip olmayışı, mesleki dayanışma, bağımsız
ve özerk bir kolluk şikâyet mekanizmasının bulunmayışı sayılabilir.”
(184) Kolluk güçlerince gözaltı sürecinde işkence ve kötü muamele
suçlarının işlendiği sıklıkla karşımıza çıkmaktadır. Türkiye, işkence ve kötü muamele iddiaları karşısında, bu eylemlerin sistematik
olmadığını, ancak münferit olayların var olduğunu, bunların da
önlenmesi için “işkenceye karşı sıfır tolerans” politikası ile hareket
edileceğini özellikle 2000’li yıllardan itibaren her platformda dile getirmiştir. AB’ye adaylık sürecinde Türkiye, işkence ve kötü muamele
konusunda tavizsiz bir politika izlemiştir. Bu konuda alınan yasal
tedbirler aşağıdaki şekilde özetlenebilir:
1) 2002 yılında İkinci Uyum Paketi ile işkence, gayri insani veya
haysiyet kırıcı muamele suçları nedeni ile AİHM nezdinde Türkiye’nin tazminat ödemeye mahkûm olması hallerinde sorumlu
devlet görevlilerine rücu imkânı getirilerek caydırıcılık yaratılmaya çalışılmıştır.
2) 2003 yılında Dördüncü Uyum Paketi ile işkence ve kötü muamele suçlarından dolayı verilen cezaların para cezası veya diğer
tedbirlere çevrilmesi ve ertelenmesi imkânı ile işkence ve kötü
muamele suçlarını işleyen kamu görevlilerinin soruşturulması
için mülki amirden izin alınması gerekliliği kaldırılmıştır. 2003
yılında Yedinci Uyum Paketi ile Ceza Muhakemeleri Usul Ka-
91
Düzova-Türkiye Davası, Başvuru Numarası: 40310/06; Şat-Türkiye
davası, Başvuru No: 14547/04)
nununa Ek Madde 7 ilave edilmiş ve işkence ve kötü muamele
suçlarının soruşturma ve kovuşturmasının acele işlerden sayılması, öncelikle ve ivedilikle ele alınması sağlanmıştır. Bu suçların
yargılanmasında, duruşmalara 30 günden fazla ara verilemeyeceği ve davaların adli tatilde de görülmeye devam edileceği kararlaştırılarak bu konuda davaların zamanaşımı sebebiyle düşmesi
engellenmek istenilmiştir.
3) TCK’da işkence ve kötü muamele suçları için öngörülen cezalar arttırılmış, işkence yapılan kişinin ölümü durumunda failin
ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılması düzenlenmiş olup, Kanun ile kötü muamele suçlarında caydırıcılık sağlanmıştır.
4) Türkiye, 23 Şubat 2011 tarih ve 6167 sayılı Kanun ile İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayriinsani veya Küçültücü Muamele
veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek İhtiyari
Protokolünü onaylamış ve 27 Eylül 2011 tarihi itibariyle ilgili
protokole taraf olmuştur.
5) Askeri hapishanelerdeki vicdani retçilerin kötü muamele gördüğü iddialarına ilişkin bazı davalar halen devam etmektedir. Bu
konu hakkında AİHM kararının vurgulaması yapılmıştır.
(185) Cezasızlığa neden olan dosyalarda ortak olan bir takım özellikler bulunmaktadır. Bunların başında;
1) Soruşturma yasağı bulunan askeri, idari kişi ve kurumların
bulunması,
2) Şüpheli kamu görevlileri (polis, asker vd.) hakkındaki soruşturmaların sürüncemede bırakılması veya zamanaşımına uğratılması,
3) Haklarında soruşturma bulunmasına rağmen şüpheli kamu
görevlilerinin terfi ettirilmeleri,
4) Yeterli şekilde kimlik ve eşkâl bilgileri verilmesine rağmen soruşturmanın ilerletilememesi,
5) Tanıkların korunmaması veya tehdit edilmeleri ve yönlendirmeye maruz kalmaları;
92
(187) HSYK müfettişlerinin adliye denetimlerinde bu konuda gerekli hassasiyeti göstermeleri gerekir. Yine uygulamada, TCK’nın 96
ncı maddesinde düzenlenen ve işkence suçuna nazaran cezası daha
hafif olan eziyet suçundan dava açıldığı da görülmektedir. İşkence
ve eziyet suçları birbirine çok benzemektedir. Eziyet suçunu, işkence
suçundan ayıran en önemli fark, bu suçun kamu görevlisi tarafından
işlenmesinin gerekli olmamasıdır. Aynı hareketler kamu görevlisi tarafından işlendiği takdirde kural olarak işkence suçundan soruşturma yapılıp dava açılmalıdır.
(188) Hesap verilebilirliğin bulunmadığı yerde doğal olarak cezasızlık sorunu baş gösterir. Burada amaç, hesap verilme sürecinin
sağlıklı şekilde işletilip sorumluların ortaya çıkarılarak işledikleri fiille orantılı biçimde cezalandırmaktır. Cezasızlık aslında bir siyasi
kültür veya devlet politikası olarak süreklilik arz eden bir duruma dönüşmemelidir. Bu algı veya tespit edilen olgu ile mücadele
için bu sürekliliği sağlayan ve destek olan yasal kaynakların ve yargı
pratiğinin belirlenerek ortadan kaldırılması gerekir.
(189) Yine ülkemizde kan davaları, büyük toplumsal olaylar vb. veya
kolluk güçlerinin işledikleri ağır insan hakkı ihlali ile ilgili bir takım
davalar kamu güvenliği nedeniyle suçun işlendiği yerin dışında başka yerlerde görülmektedir. Bu uygulama doğal hâkim ilkesine aykırı
93
(186) Kolluk güçlerince işlenen işkence suçu TCK’nın 94 ve 95 inci
maddelerinde düzenlenmiş olup cezai yaptırımı ağır olan bir suçtur. Kamu görevlilerinin işledikleri işkence suçuna ilişkin olarak
yapılan soruşturma sonucu dava açılırken, kolluk görevlilerini
koruma kaygısıyla veya başka sebeplerle uygulamada TCK’nın
94 üncü maddesi yerine cezası daha hafif olan 86 ncı maddeden
dava açılması yoluna gidilmektedir. TCK’nın 86 ncı maddesi
gereği üst sınırından ceza verilmesi halinde bile ceza ya ertelenmekte ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmektedir. Böyle bir durumda kamu görevlisi işlediği suçla doğru
orantılı ceza almamakta ve cezanın caydırıcılığı etkisiz kalmaktadır.
(Konuya ilişkin AİHM kararları için bkz. Okkalı-Türkiye Davası,
Başvuru No: 5206/99; Ali ve Ayşe Duran-Türkiye Davası, Başvuru
No: 42942/02)
olduğu gibi dosya müştekisinin de erişim hakkını kısıtlamaktadır.
Müşteki ve tanıklar her defasında bulundukları yerden başka yere
gitmek zorunda bırakılmaktadır. Adalet Bakanlığı ve Yargıtay’ın
dava nakline zorunlu ve kaçınılmaz olgular bulunması halinde göndermesi, tabii hâkim ilkesinin örselenmesini ve diğer mağduriyetleri
engelleyecektir.
(190) Cezasızlıkla mücadele için adli kolluk teşkilatının kurulması
zorunluluk teşkil etmektedir. Özelikle askeri ve adli yargı ayrımı da
cezasızlık sorununu ortaya çıkarmaktadır. Asker kişilerin daha kapalı
bir yargılama sisteminin benimsendiği askeri mahkemede yargılanmaları bu soruna neden olmaktadır. 353 sayılı Kanunun 111 inci
maddesinde, Milli Savunma Bakanı tarafından, askeri savcıya,
soruşturmaya devam veya kamu davası açması hususunda emir
ve talimat verme yönünde düzenleme bulunmaktadır. Ayrıca
anılan Kanunun 102 nci maddesi gereği nezdinde mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin askeri savcıdan
soruşturma aşamasında bilgi isteme hakkına sahip olması, soruşturmaya müdahale etme imkânını ortaya çıkarmaktadır. Bu
husus yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığına aykırıdır.
(191) Cezasızlıkla mücadelede 8 Şubat 2005 tarihli Birleşmiş Milletler Cezasızlıkla Mücadeleye Dair Güncellenmiş Prensipler Seti ile
30 Mart 2011 tarihli Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Ciddi İnsan Hakları İhlallerinin Sona Erdirilmesine İlişkin Rehber İlkeleri
bulunmaktadır. Rehber İlkelerde mağdurun soruşturmaya katılımı,
kovuşturma ve dava işlemleri yer almaktadır. Bu kılavuz ilkelerde,
cezasızlığın tanımı yapılmamakla beraber cezasızlık meselesinde,
devletin yükümlülüklerinin neler olduğu hususlarında tespitler sıralanmıştır. Ülkemizde maalesef bazı durumlarda özellikle toplumsal olaylarda şüphelinin ifade veya sorgudan önce kolluk güçlerince
orantısız güç kullanımına maruz kaldığı görülmektedir. Ancak sorgulamada Cumhuriyet savcısının bulunması bu tehlikenin azalmasını sağlamıştır. Avrupa İşkenceyi Önleme Komitesi (AİÖK) tarafından bu konuda pozitif yönde bir ilerleme veya değişimin yaşandığı
belirtilmiştir. AİÖK tarafından, kolluk güçlerince kötü muamele
uygulanmasında sıklık ve vahamet açısından son yıllarda azalma eğilimi gözlemlendiği ve bunun devam ettiği ifade edilmiştir. Söz konu-
94
(192) Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komitesi 2012 yılı raporunda;
a) Kolluk güçlerince önemli ve ciddi manada insan hakları ihlalleri yapıldığı, bu ihlallere ilişkin olarak soruşturma, kovuşturma
ve mahkûmiyet kararı sayısına ait tutarlı, güvenilir istatistiki bir
verinin bulunmadığı,
b) Ciddi olarak yapılan insan hakları ihlallerinin zamanaşımına
uğradığı,
c) İşkence ve kötü muamele haricindeki davalarda, devletin ileri
gelenlerince yapılan ciddi insan hakları ihlallerinin soruşturma
ve kovuşturulması için idari ön izin alma koşulunun bulunduğu,
hususlarının yer aldığı görülmektedir.
(193) Nisan 2013 yılında çıkarılan 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 4 üncü Yargı Reformu Paketinde bu konuda olumlu bir
dizi adım atılmıştır. Gelişmelerden birine örnek verilecek olursa;
AİHM’in etkili soruşturma yapılmadığı gerekçesiyle hak ihlaline karar vermesi halinde, söz konusu dava yeniden milli mahkemelerde
açılabilecektir. Ayrıca işkence iddiasıyla başlatılan soruşturmalarda
zamanaşımının kaldırılması önemli bir gelişmedir. Ancak zamanaşımı kamu görevlilerinin işledikleri iddia edilen cinayet davalarında
maalesef uygulanmaya devam etmektedir. Bu konuda bir çözüm
önerisi olarak, cezasızlıkla mücadelede kamu görevlileri hakkında soruşturma başlatılması için idari yönden izin alma uygulamasının ortadan kaldırılmasının tartışılması gerekir. Toplumun,
kolluk güçlerine itimat etmesi ve herhangi usulsüz bir durum ya-
95
su Komite, ziyaretleri sırasında, karakol ve tutukevlerinde bulunan
kişilerle yaptığı görüşmelerde, bu kişilerin büyük bölümünün gözaltında bulundukları sırada kendilerine yasalara uygun şekilde davranıldığı; ancak tutuklama anında fazla güç kullanıldığı ve polis ifadesi
sırasında sözlü taciz veya tehditte bulunulduğuna dair tespitlerde
bulunmaktadır. Özellikle Diyarbakır’da kötü muamele iddialarının
ciddi şekilde devam ettiği beyan edilmiştir. CMUK’un 2005 yılında
değiştirilmesine karşın, cezasızlık sorunu AİHM kararlarından da
anlaşıldığı gibi devam etmektedir.
şanması halinde tarafsız bir makamca inceleneceği konusunda emin
olması gerekir. Bu konuda, 20/05/2016 tarihinde Resmi Gazete’de
yayımlanarak yürürlüğe giren 6713 sayılı Kolluk Gözetim Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun olumlu bir gelişmedir.
(194) Cezasızlıkla etkili bir mücadele için çözüm önerileri olarak;
a) Adli kolluk teşkilatının uluslararası standartlara uygun ve işlevsel olarak kurulması,
b) Kamu görevlileri hakkında bazı istisnalar hariç soruşturma
başlatılması için idari yönden izin alma uygulamasının ortadan
kaldırılması,
c) Kolluk güçlerinin işlediği ağır hak ihlalleri iddialarının bağımsız bir soruşturma birimi tarafından yürütülmesi,
ç) İşkence iddiasına ilişkin olarak mağdurun ifadesini alan ve
beden muayenesine başvuran soruşturma birimlerinin İstanbul
Protokolüne74 uygun davranmaları,
d) Etkin soruşturma için mağdurun katılımı gerektiğinden şüpheli tarafından gerçekleştirilme ihtimali bulunan tehdit ve şiddete karşı mağdurun daha etkin ve tereddütsüz biçimde korunması gerekir. Bu bağlamda hak ihlaline karışma ihtimali bulunan
kamu görevlisi şüphelinin, mağdur ve tanıklardan uzaklaştırılması, mağdur koruma programının güçlendirilip CMK ve tanık
koruma programında bulunan tedbirlerin genişletilmesi,
e) Kolluk güçlerinin işledikleri ağır hak ihlallerinde, iddia dışında delil bulunmadığı gerekçe gösterilerek işlenen fiille ilgili
tutanaklarda imzası bulunan kamu görevlilerinin beyanları esas
alınmak suretiyle takipsizlik veya beraat kararı verilmemesi; etkin
ve kapsamlı soruşturma için mekanizmalar getirilmesi, çözümler aranması, AB uygulamalarının (mekâna göre kamera, umumi
alanlarda mobese kayıtları vb.) örnek alınması,
f ) Güvenlik güçlerinin işledikleri iddia olunan ağır hak ihlali niteliğindeki suçlarda resmi bilirkişilerin hükümetle ilişkisi bulunmayan bağımsız kurullardan oluşturulması,
74 İşkence ve Diğer Zalimane İnsanlık Dışı Aşağılayıcı Muamele veya Cezaların
Etkili Biçimde Soruşturulması ve Belgelendirilmesi İçin El Kılavuzu.
96
ğ) Ağır hak ihlali niteliğindeki tüm eylemlerde (özellikle kamu
görevlilerinin işledikleri iddia edilen cinayet davalarında) zamanaşımı sınırlamasının ortadan kaldırılması,
şeklinde özetlenebilir.75
10. Terör Suçu ve Örgütlü Suçla Mücadele
(195) 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun (TMK) 1 inci
maddesine göre terör; Anayasal düzeni ve ülkenin bölünmez bütünlüğünü cebir, şiddet, tehdit, korkutma, sindirme, yıldırma gibi
yöntemlerle bozmak amacıyla örgüt mensubu ikiden fazla kişinin
biraya gelmek suretiyle gerçekleştirdikleri her türlü eylem olarak
tanımlanabilir. Örgüt adına münhasıran veya birlikte hareket ederek suç işleyen kişiler de terör suçlusu sayılmaktadır. TCK’nın 220
nci maddesinde de genel anlamda örgütlü suç tanımlanmıştır. Buna
göre, aralarında gevşek de olsa bir hiyerarşik yapı bulunan ikiden
fazla kişinin bir araya gelmek suretiyle uygun ve elverişli araçların da
temin edilerek oluşturdukları yapı içinde ekonomik çıkar sağlamak
amacıyla tehdit, sindirme, cebir, şiddet gibi yöntemlerle örgüt adına suç işlenmesidir. Örgüt adına münhasıran veya birlikte hareket
ederek suç işleyen kişiler de örgüt suçlusu sayılmaktadır. Örgütlü
suçlar, kamunun güvenliğini ve barışını tehlikeye sokan suçlardır. Bu
suçlarda Anayasal düzeni değiştirme veya ülkenin bütünlüğünü bozma amacı yoktur. Örgütlü suçlarda haksız ekonomik çıkar elde etme
amacı söz konusudur. Eğitimsizlik, toplumun ahlaki değerlerindeki
yozlaşma, ekonominin bozulması, kötü yönetim gibi birçok faktör
organize suçların ortaya çıkmasına zemin hazırlamakta ve bu durum
yargının iş yükünü aşırı şekilde artırmaktadır.
75 KURT, Gülşah, Cezasızlık Sorunu: Soruşturma Süreci, Hakikat Adalet Hafıza
Merkezi, İstanbul, 2014, sf. 16, 17, 77, 87, 146-149.
97
g) Kolluk güçlerinin işledikleri ağır hak ihlali niteliğindeki eylemlerde bağımsız denetim mekanizmalarının kurulması ve ağır
hak ihlali niteliğindeki eylemin mutlaka disiplin cezası olarak da
düzenlenmesi gerekir. Bu konuda soruşturma açmayan amirin
sorumlu tutulması şeklinde düzenleme yapılması,
(196) Organize suçlarla terör suçları arasında doğrudan ilişki bulunmaktadır. Zira terör örgütlerinin en büyük finans kaynağını organize
suçlar oluşturmaktadır. Bu suçlar ülke güvenliği ile sosyal ve ekonomik kalkınmaya büyük zarar vermektedir. Bu suçlarla etkin mücadele çok yönlü bir girişim ve uluslararası işbirliği ile mümkün olabilir.
(197) Avrupa Parlamentosu Dış İlişkiler Komitesince 21/03/2013
tarihinde verilen bir kararda, “dördüncü yargı reformu paketinde
başta terör eylemi olmak üzere oldukça geniş olan suç tanımlarının
daraltılması, özel yetkili mahkemelerin yetkilerinin kısıtlanması ve
uzun tutukluluk sürelerinin kısaltılması” gerektiği konusuna vurgu
yapılmıştır. Bu konuda bir çözüm önerisi olarak, terör suçunun tanımı geniş olduğundan, hâkim ve savcıların dikkatli davranmaları her
suçu terör suçu faaliyeti kapsamında değerlendirmemeleri ve bu konuda genişletici değil daraltıcı bir mekanizma geliştirmeleri gerekir.
Terör ve örgütlü suç tanımı sınırlarının daraltılarak her suçun terör
suçu olarak nitelendirilmemesi, terör suçu ile adi suç ayrımı analizinin sağlıklı bir şekilde yapılarak terör suçlarının uygulamada sıkça
rastlanıldığı üzere adi suçları da kapsayacak şekilde esnetilmemesi
gerekir. İnsan hakları ve ifade özgürlüğüne ilişkin bazı kanunlarda
değişiklik yapılmasını öngören Kanunla (6459 sayılı Dördüncü Yargı Reformu Paketi) terör suçunun tanımı daraltılmış olup bu konuda bir ilerleme sağlanmıştır.76
(198) Uygulamadaki diğer sorunlar ve bu sorunlara ilişkin çözüm
önerilerine özetle değinildiğinde;
1) Sorun: Siyasal kaynaklı terör örgütleri, çıkar amaçlı suç örgütleri, mahalli suç örgütleri, il ve ülke sınırlarını aşan örgütler için
aynı şartlar aranmasının uygulamada sorun teşkil ettiği,
Çözüm önerisi: Örgütlü suçun genel anlamda düzenlendiği
TCK’nın 220 nci maddesi birinci fıkrasında bu ayrıma uygun
bir tanımlama yapılarak küçük çaplı yapılanmalara karşı etkin
mücadele geliştirilip gerekirse yaptırım farklılığı yoluna gidilmesi
gerektiği,
76 LEMONDE, age, sf. 37-38.
98
Çözüm Önerisi: Örgütlü suçlarda asıl bilgi, belge ve delil kaynağının eylemleri bizzat gerçekleştiren üye konumundaki kişiler
olduğu düşünüldüğünde, bu kişilere yönelik koruma tedbirlerine başvurulması bu konuda mücadeleyi kolaylaştıracaktır. Bu
amaca uygun olacak biçimde CMK’nın 135, 139 ve 140 ıncı
maddelerinde düzenlenen kataloglara TCK’nın 220 nci maddesinin ikinci fıkrasının da eklenmesi gerekmektedir. Özellikle
kamu kurumlarına yönelik işlenen nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarına (Sosyal Güvenlik Kurumu aleyhine işlenen suçlar gibi) ilişkin soruşturmaların yeterli ve etkin
şekilde yürütülebilmesi, kamu aleyhine ağır sonuçlar doğuran bu
suç faillerinin ortaya çıkartılabilmesi açısından kamu kurumları aleyhine işlenen ve yukarıda belirtilen bu suçların da cebir ve
şiddet içermeyen örgütlü suçlarda da CMK 135,139 ve 140 ıncı
maddelerinde düzenlenen katalog içerisine dâhil edilmesinin uygun olacağı,
3) Sorun: Örgütlü suçların çoğunun (örnek; yağma, ihaleye fesat
karıştırma vb.) TCK’nın 220 nci maddesindeki suça göre yaptırımı ağır olduğundan, ceza miktarı daha fazla olan suça bakan
Yargıtay’ın ilgili dairesine gittiğinden bu dairece dosya karara
bağlandığından ve bu durum daireler arasında “örgüt” tanımı,
maddi ve manevi unsurlarının oluşumu konusunda farklı yargı
99
2) Sorun: Sadece kurucu ve yöneticiler için CMK’nın 135, 139
ve 140 ıncı maddelerinde koruma tedbirleri öngörülmesi suçla
mücadeleyi zorlaştırmaktadır. Soruşturmanın başlangıcında kim
ya da kimlerin kurucu ve/veya yönetici olduğunu ortaya koymak zor olduğundan pek çok şüpheli hakkında yönetici olduğu olasılığı ile soruşturma başlatılmakta ve bu koruma tedbirleri uygulanmaktadır. Özellikle kamu kurumlarına karşı işlenen
dolandırıcılık ve sahtecilik suçları CMK’nın 135 inci maddesinde sayılan katalog suçlardan olmadığından dolayı bu madde ve
devamı maddelerindeki soruşturma usulleri uygulanamamakta,
sonuçta bu soruşturmalar etkin bir şekilde yapılamamakta, kamu
aleyhine ağır sonuçlar doğuran bu suçların faillerinin ortaya çıkartılmasında sıkıntıların yaşanmasına neden olunmakta,
ve içtihatlara varılmasına, sonuçta da uygulama birliğinin sağlanmamasına neden olduğu,
Çözüm Önerisi: Uygulamada kolluk birimleri içerisinde organize suçlar veya terör suçları yönünden ayrı birimler kurulduğu
bilinmektedir. Hatta Cumhuriyet savcılarının işbölümünde bile
bu suçlar açısından ayrım yapılmaktadır. Yargıtay’da da uygulama birliğini sağlamak amacıyla TCK’nın 220 nci maddesi ile
ilgili verilmiş kararlar açısından bir veya iki dairenin bu konuda
görevli olmasının faydalı olabileceği,77
4) Sorun: Çıkar amaçlı suç örgütleriyle mücadelede, örgütün yönetici ve üyelerinin tüm mal varlıklarının üzerine tedbir konulup
bu mal varlığının müsaderesinin talebi gerekmektedir. Uygulamada mahkemeler ise; sanıkların el konulan mallarının yasal ticari faaliyetlerinden mi, yoksa suçtan mı kaynaklı kazanç olduğu
konusunu iddia makamından ispat etmesini istemektedir. İspat
külfeti iddia makamına aittir. MASAK uzmanlarının bile bu konuda net tespit yapamadığı açık iken bunun iddia makamından
istenilmesi olanaksızdır. Bu sebeple mahkemelerce örgütün el konulan mal varlığı üzerindeki tedbirin kaldırılmasına karar verildiği gibi müsadere de yapılamamaktadır. Bunun sonucunda suç
örgütleriyle mücadelede etkin bir soruşturma ve kovuşturmanın
varlığından söz edilemediği,
Çözüm Önerisi: İtalyan hukukunda olduğu gibi suç örgütlerinin mal varlığına el konulması halinde ispat yükümlülüğünün
iddia makamından alınarak sanığa yüklenmesi ve bu konuda
mevzuatın değiştirilmesi, el konulan mal varlığı içerisinden yasal
ticari faaliyeti sonucunda elde ettiğini ispat ettiği malların sanığa
geri verileceğine ilişkin kanuni düzenleme yapılması,
77 Bu önerinin pratikte uygulanabilirliği hususunda tereddütler bulunmaktadır. Kurumumuzun konuya ilişkin alternatif çözüm önerisine değinildiğinde;
Yargıtay Başkanı ve daire başkanlarının, TCK’nın 220 nci maddesine ilişkin
suçların tanımı, kapsamı, uygulanması ve içtihat birliği konusunda gerekli yasal yetkilerini kullanmaları gerekmektedir. Bu bağlamda, daireler arası içtihat
farklılıkları oluştuğunda daireleri bir araya getirip içtihat ayrılığının giderilmesi
mekanizmalarının uygulanması, mümkün olmaması halinde bu konuda yasal
düzenlemeye gidilmesinin, insan hakları ihlalleri, adil yargılanma ve makul sürede davaların bitmesi yönünden büyük önem taşıdığı değerlendirilmektedir.
100
Çözüm Önerisi: a) Terör örgütü faaliyeti içerisinde eylemde
bulunup da sonradan pişmanlık duyarak güvenlik güçlerine
teslim olup, örgüt faaliyeti kapsamında işlenmiş ya da işlenecek fiil ve failler hakkında güvenlik makamlarının da teyit ettiği bilgiler veren örgüt mensubu da işlediği örgüt suçu
haricindeki diğer suçlar açısından (TCK m.221/4) etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılabilir. Böylece örgütten
kopuşların sağlanması daha kolay olabilir. Zira daha önceden
örgüt mensuplarıyla eyleme katılmış örgüt elemanı örgütün
de bilgilendirmesiyle teslim olmayı düşünmemekte ve alacağı
cezada pişmanlık hükümleri uygulanmaması sebebiyle mesela, müebbet hapis cezası alacağını bildiğinden dağda kalıp
örgüt içerisinde faaliyette bulunmayı tercih edebileceği,
b) Daha önceden eyleme katılmış örgüt mensupları hakkında
uygulanacak etkin pişmanlık indirimi ile herhangi bir eyleme
katılmadan teslim olmuş örgüt mensubu hakkında uygulanacak etkin pişmanlık indirimi hususunda da adaletin sağlanabilmesi açısından farklı oranların belirlenmesinin uygun
olacağı düşünülmektedir.78
11. Özel Yetkili Mahkemeler
(199) Anayasanın 143 üncü maddesine Devlet Güvenlik Mahkemelerinin (DGM) kurulması yönünde bir hüküm konulmasından
sonra 2845 sayılı DGM’lerin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun çıkartılmış ve böylece DGM’ler hukuk sistemimize
dâhil edilmiştir. Özel yetkili mahkemeler de 5190 sayılı Kanunla
yapılan değişiklik sonucu DGM’lerin kaldırılmasıyla kurulmuştur.
DGM’ler, AB’den gelen yoğun eleştiriler ve AİHM’in mahkûmiyet
kararlarından sonra kaldırılmıştır. Özel yetkili mahkemeler Adalet
Bakanlığının teklifi üzerine HSYK tarafından kurulmuş iseler de,
78 Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Hukuki Müzakere Toplantıları Sonuç Raporu, Erzurum, HSYK Terör ve Örgütlü Suçlar Konulu 2. Grup Toplantısı,
22-23 Eylül 2012, S. 1-3, tam metin için bkz. http://hmt.hsyk.gov.tr/konular/
adli-yargi/ceza-hukuku/4-teror-veorgutlu/2.pdf (Erişim Tarihi: 09/03/2016)
101
5) Sorun: Terörle etkin bir mücadele için etkin pişmanlık hükümlerine ilişkin yeni düzenlemeler yapılması gerekliliği,
bu mahkemelerle DGM’ler arasında neredeyse bir fark bulunmamaktaydı. 5190 sayılı Kanun hükümleri incelendiğinde, 2845 sayılı Kanunun hükümlerinin aynen korunup, 1412 sayılı CMUK’un
394 üncü maddesinin (a) bendine eklendiği görülmektedir. Bu
madde özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin görev alanını düzenlemekteydi. Yine CMUK’a eklenen 394 üncü maddenin (b) bendi de
bu mahkemelerin yargılama usulünü belirlemekteydi. Özetle 5190
sayılı Kanunla DGM’ler sadece isim olarak kaldırılmış, bunların devamı niteliğindeki özel yetkili ağır ceza mahkemeleri faaliyete geçirilmiştir. Özel yetkili mahkemelerin mevcudiyeti bazı anayasal ilkelere,
özellikle temel hak ve özgürlüklere aykırı nitelikte oldukları iddiasıyla uzun süre gündemi meşgul etmiştir. Bu mahkemelerin varlığı ve
nitelikleri özellikle uluslararası platformda Türkiye’nin önünde bir
engel teşkil etmiştir.
(200) Özel yetkili mahkemelerin görev alanına hangi suçlar girmekteydi?
CMK’nın yürürlük tarihindeki 250 nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen,
a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu,
b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün
faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,
c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlardır (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332
nci Maddeler hariç),
11.1. Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinin Yol Açtığı
Sorunlar
11.1.1. Adil Yargılanma Hakkı Açısından
(201) Özel yetkili mahkemelerin varlığı adil yargılanma hakkını ihlal edip Sözleşme ve Anayasaya aykırı bir durum oluşturmaktaydı.
Örneğin; bu mahkemelerde sanığın kendisiyle ilgisi olmayan bazı
duruşmalara katılma zorunluluğu bulunmadığından, yargılama
102
11.1.2. Tabii Hâkim İlkesi Açısından
(202) Doğal hâkim ilkesi Sözleşmenin 6 ncı maddesinde düzenlenen
adil yargılanma hakkının unsurlarındandır. Bu ilke hukukumuzda
da teminat altına alınmıştır. Anayasanın 37 nci maddesinin ikinci fıkrası sanığa, kanuni hâkim güvencesini getirdiği gibi 38 inci
maddesi ve Sözleşmenin 7 nci maddesinde yer alan “suçta ve cezada
kanunilik ilkesi”, sanık suç işlediği sırada daha önceden kurulmuş
vaziyetteki görevli-yetkili bir mahkemeden başka bir mahkemede
yargılanmamasını gerektirmektedir. Bu ilke, ceza hukukunun temel
unsurlarındandır. Doğal hâkim ilkesine göre, sanık söz konusu suçu
işlediği anda mevcut görevli ve yetkili mahkemede yargılanmalıdır.
Sanık suçu işlediği esnada genel mahkemelerde yargılanmakta iken
sonradan yapılan kanun değişikliği ile kurulan özel mahkemelerde
yargılanması tabii hâkim ilkesine aykırılık oluşturur. Özel yetkili
mahkemeler kurularak ve derdest davalar bu mahkemelere devredilerek Anayasal kural ihlal edilmekteydi. Bu ilkeyle sonradan kurulacak özel veya olağanüstü mahkemelerde sanığın yargılanması
engellenmeye çalışılmıştır.
11.1.3. Eşitlik İlkesi Açısından
(203) Sözleşmenin 14 üncü maddesi bu ilkeye “ayrımcılık yasağı”
başlığı altında yer verdiği gibi Anayasanın 10 uncu maddesi ile bu
ilke güvence altına alınmıştır. Bu mahkemelerde görev yapan hâkimlerle diğer mahkemelerde görev yapan hâkimler arasında CMK
anlamında hukuki statü bakımından fark yoktur. Oysa 5190 sayılı
Kanunun geçici 1 inci maddesi uyarınca özel yetkili ağır ceza mah103
sanığın yokluğunda yapılıp bitirilmekteydi. Oysa adil yargılanma
hakkının en önemli yansımalarından biri de sanığın duruşmalarda
bulunma yani savunma hakkıdır. Sanığın aleyhine olan bir durum
ortaya çıktığında sanık kendisini savunamamaktaydı. Bu husus da
Anayasanın 36 ncı maddesi ve Sözleşmenin 6 ncı maddesine aykırı
bir durumun ortaya çıkmasına neden olmaktaydı. Yine özel yetkili
mahkemelerin yargılama usulünde duruşma düzenini bozan sanık
veya müdafi duruşma salonundan çıkarılabilmekteydi. Duruşma
düzeni için bu yönde alınan tedbir “ölçülülük ilkesine” de aykırılık
oluşturmaktaydı.
kemelerinde görev yapacak hâkimler, üç yıl süreyle başka bir yere
atanamama gibi, birtakım ek güvencelere sahiptir. Yine bu mahkemelerde çalışan savcılara başsavcı tarafından başka bir iş verilemediğinden eşitsizliğe yol açılmaktaydı. Anılan Kanun hükmü ile aynı
statüdeki yargıç ve savcılar arasında ayrım yapıldığından eşitlik ilkesi
ile Anayasa ve Sözleşme ihlal edilmiştir.
11.1.4. Yargı Birliği İlkesi Açısından
(204) Anayasanın 142 nci maddesinin “kanunsuz usul olmaz” ilkesi, yargı birliğini gerekli kılmaktadır. Aynı biçimde Anayasanın 2
nci maddesinde yer alan “hukuk devleti” kavramı da yargı birliğini
içine almaktadır. Ülkede birden fazla yargının bulunması demek birden fazla egemenliğin olduğu anlamına gelmektedir. Bir uyuşmazlık
aynı anda birden fazla yargı organı tarafından yargılanmamalıdır.
Anayasaya göre yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız
mahkemeler tarafından kullanılmaktadır. Özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin yargı birliğini zedelediği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Bu mahkemeler yapı olarak genel mahkemelere göre farklı
suçlardan doğan yargılamaları, farklı usullere göre yürüten mahkemelerdir. Bunların genel mahkemelerin sistemine dâhil edilmesi,
aynı alanda farklı usullerin uygulanması neticesini doğurmuş ve aynı
görevi ifa eden mahkemeler arasında yetki farkına neden olmuştur.
11.1.5. Bağımsız Mahkeme Hakkı Açısından
(205) Sanık her türlü etkiden uzak, bağımsız bir mahkemede yargılanmayı isteyebilmelidir. AİHM’e göre, bir yapının mahkeme olarak
nitelendirilebilmesi için, bütün kurum ve kuruluşlardan bağımsız
olması gerekmektedir. DGM’lerin nitelik olarak bağımsız bir yapısı
bulunmamaktaydı. Zira bu mahkeme üyeleri arasında askeri hâkimler vardı. Bu hâkimler yürütme organından emir alan orduya mensup hâkimlerdi. Ayrıca bu hâkimler askeri disipline tabi olarak görevlerini ifa ettikleri gibi haklarında sicil fişi düzenlenmekteydi. Bu
hususlar hem adil yargılanma hem de bağımsız mahkeme hakkını
ihlal etmektedir. AİHM, Türkiye’yi bu sebeplerle İncal–Türkiye ve
Zana–Türkiye davalarında mahkûm etmiştir. Bu gelişmeler üzerine
1999 yılında Anayasa değişikliği yoluna gidilerek, askeri hâkim üyeler DGM’den çıkarılmıştır. DGM’lerin yerine kurulan özel yetkili
104
(206) Özel yetkili mahkemelerin bünyesinde görev yapan Cumhuriyet savcılarınca yapılan soruşturmalar sonucu kişiler tutuklanmakta,
tutuklular hakkında yüzlerce hatta binlerce sayfa iddianame düzenlenmekteydi. Kamu davası açılması aşamasına kadar belki de masum olan ve beraat edecek kişiler iki veya üç yıl süre ile uzun, karışık
ve hangi fiilden yargılanacağı net şekilde anlaşılamayan iddianameyi
beklemekteydiler. Yine bu mahkemelerdeki usul farklılıkları keyfiliklere neden olmaktaydı. Bu mahkemelerin yetki alanlarının geniş
olması da ayrı bir tartışma konusuydu. Mesela Van ilinde kurulmuş
bir özel yetkili mahkeme Van dışında işlenen ve yetki alanına giren
suçlara da bakmaktaydı. Soruşturmaların çok kapsamlı olması dosya
üzerinde savcının hâkimiyetini azaltmakta özellikle kolluğun düzenlediği fezlekeler iddianameye esas teşkil etmekteydi. Bütün bunlar
yargıya olan güvenin azalmasına yol açtığı gibi ağır hak ihlallerine
neden olmakta ve AİHM tarafından mahkûmiyet kararlarının verilmesine yol açmaktaydı.
11.2. Özel Yetkili Mahkemelerin Kapatılması
(207) Özel yetkili mahkemelerin yerine 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 75 inci maddesi ile değişik 3713
sayılı Terörle Mücadele Kanununun 10 uncu maddesi gereğince bu
Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili davalara bakmak üzere Adalet
Bakanlığının teklifi ile HSYK tarafından toplam 13 adet ağır ceza
mahkemesi kurulmuştur. Yani bu mahkemeler 05/07/2012 tarihinde kapatılarak yerine TMK’nın 10 uncu maddesi ile görevli ağır ceza
mahkemeleri kurulmuştur. Mevcut düzenleme ile CMK’nın 250
nci maddesinin birinci fıkrasına göre görevlendirilen mahkemelerdeki derdest dosyaların kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar
bu mahkemelerce bakılmaya devam olunacağı belirtilmiştir. Ancak
TMK’nın 10 uncu maddesi gereği, özel yetkili mahkemelerin yerine
105
ağır ceza mahkemelerinde görev yapan hâkimlerin, HSYK tarafından atanmaya başlanmasıyla bu yolda yine bir nebze ilerleme kaydedilmiş ise de yukarıda açıklandığı gibi özel yetkili mahkemeler, bazı
anayasal ilkelere özellikle temel hak ve özgürlüklere aykırı nitelikte
olmaları nedeniyle uluslararası platformlarda ülkenin önünde engel
teşkil etmiştir.
kurulan bu mahkemeler de ihtiyaçları karşılamamış olup sevindirici bir gelişme ile 06/03/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı
“Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” hükümleri uyarınca TMK’nın 10 uncu maddesi ile görevli ağır ceza mahkemeleri
de kaldırılmıştır. Bunun yerine ihtisas mahkemeleri kurulmuştur. Daha önce yasal düzenlemeyle kaldırılan ancak ellerindeki dosyalar sonuçlanıncaya kadar görevlerine devam etmesi kararlaştırılan
CMK’nın 250 nci maddesiyle görevli özel yetkili mahkemeler de bu
şekilde tümüyle kaldırılmıştır.
(208) İhtisas mahkemeleri esas anlamda Anayasal düzene ve devletin güvenliğine karşı işlenen suçlarda, görevli savcılarca açılan “terör”
ve “örgüt” davalarına bakmakla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemeleridir. Bu bağlamda casusluk, anayasal suçlar, hükümete karşı
suçlar, terör suçları ve örgütlü suçlara (haksız ekonomik çıkar sağlama amacıyla kurulmuş örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlar,
örgütlü uyarıcı ve uyuşturucu imal ve ticareti gibi) ilişkin yargılama
bu mahkemelerde yapılacaktır. Bu mahkemelerin kuruluş amacında
uzmanlaşma söz konusu olduğundan yargılama süreci eskiye göre
hızlanıp yargıya olan güvenin artması beklenmektedir. Ayrı olarak
kurulan ihtisas mahkemelerinde, ihtisas mahkemesinin görev alanına giren davalara ilgili ihtisas mahkemesince bakılacaktır. İhtisas
mahkemesi kurulmayan yerlerde ise, genel görevli ceza mahkemeleri
ihtisas mahkemesinin konusuna giren davalara bu sıfatla bakacaktır.
Aynı adliye teşkilatı içerisinde birden fazla genel görevli ceza mahkemesi kurulmuş ise HSYK tarafından ihtisas mahkemesi belirlenecektir.
(209) Niteliği gereği çocuk ağır ceza mahkemeleri, infaz hâkimliği,
tüketici mahkemesi, fikri ve sınai haklar mahkemesi de ihtisas mahkemeleridir. Bu mahkemeler belirli alanlarda uzmanlaşmış mahkemelerdir. Ağır ceza mahkemesi niteliğinde bulunmayan ancak özel
ve teknik bilgi ile araştırma gerektiren bu mahkemelerin sayısı artırılıp ihtiyaçlara göre özel ve teknik bilgi gerektiren konularda yeni
ihtisas mahkemelerinin de kurulması gerekmektedir. Örneğin;
teknik bilgi gerektiren bilişim suçlarına ilişkin olarak bilişim
mahkemelerinin kurulması ve bu mahkeme hâkimlerine özel bir
106
(210) Sonuç olarak, TMK’nın 10 uncu maddesi gereği kurulan
mahkemeler müstakil ihtisas ceza mahkemesi olarak kurulmamış,
genel görevli ceza mahkemelerinin bünyesinde kurulmuşlardır. İhtisas mahkemelerinin özel yetkili mahkemelerden en büyük farkı belli
alanlarda uzmanlaşmış hâkim ve savcılardan oluşmuş olmaları ve bu
mahkemelerde özel yargılama usullerinin bulunmamasıdır. Şüphesiz ihtisas mahkemelerinde görevlendirilecek hâkimlerde gerçek
anlamda “ihtisas sahibi” olması şartına özen gösterilmelidir. Diğer
bir fark da ihtisas mahkemelerinin kurulması yer yönüyle sınırlandırıldığından “kanuni hâkim ilkesine” aykırılık oluşturmamasıdır. Bu
mahkemelerin kurulmasıyla özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin
doğurduğu eşitsizlik, adil yargılanma hakkı konusundaki sıkıntılar
giderilmeye ve yargıda birlik sağlanmaya çalışılmıştır.79
79 KESKİN, Muhsin, Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinin Anayasal İlkeler
ile Temel Hak ve Özgürlükler Işığında İncelenmesi, https://www.facebook.
com/notes/ortak-ya%C5%9Fam-portali/%C3%B6zel-yetkili-a%C4%9F%C4%B1r-ceza-mahkemelerinin-anayasal-ilkeler-ile-temel-hak-ve-%C3%B6zg%C3%BCrl%C3%BCk/10150300044597296/, (Erişim Tarihi:
09/03/2016)
107
eğitim verilerek bu tarz mahkemelerin faaliyete geçirilmesi düşüncesi desteklenmelidir.
BÖLÜM 2
ADLİ YARGI İLK
DERECE HUKUK
MAHKEMELERİ
ADLİ YARGI İLK DERECE HUKUK MAHKEMELERİ
(211) Gerçek bir hukuk devleti, kişi haklarına saygılı bir şekilde adaleti sağlamakla yükümlüdür. Yargıda en önemli sorun adalete çabuk
ulaşabilmektir. “Geç gelen adalet, adalet değildir” sözü bunun başka
bir ifadesidir. Hukuk devleti adaleti temin ederken makul bir sürede,
adil ve hakkaniyete uygun bir şekilde yargılama yapmayı sağlamalıdır. Hukuk sisteminin gereği gibi işlememesi, bireylerin haklarını
koruyamamaları sonucunu doğurur. Bu nedenle hukuk sistemindeki
sorunlar sadece hukuk mesleğini icra edenlerin sorunu olarak görülmemelidir.
(212) Sözleşmenin 6 ncı maddesi, herkesin makul bir süre içinde
hakkaniyete uygun ve aleni bir şekilde yargılanma hakkı olduğunu
düzenlemiştir. Yargılama makamları önünde hak arayan kişilerin,
haklarının sürüncemede kalmaması için kişi hak ve özgürlüklerini
sağlamakla yükümlü olan hukuk devleti bu konuda gerekli önlemleri almak zorundadır. Özellikle hukuk davalarında davacıların haklarına makul bir zamanda ulaşılabilmesi sağlanmalıdır.
(213) Son yıllarda daha sık şikâyet edilmeye başlanan adalet sistemimizin geç işlemesi, adil yargılanma hakkı ile doğrudan ilgilidir.
AİHM tarafından adil yargılanma hakkının ihlali nedeniyle ülkemiz birçok davada haksız bulunmuştur. Bu nedenle, AB’ye uyum
sürecinde bu konu ile ilgili olarak hukuk sistemimizde son yıllarda
birçok düzenleme yapılmıştır.
(214) Raporun bu kısmında, öncelikle adli yargı ilk derece hukuk
mahkemelerinin yapısını ve mevcut iş yükünü anlatıp, hukuk mahkemelerinde yargılamanın uzamasına ve dolayısıyla hakkın yerine
110
getirilmesinin gecikmesine sebep olan nedenleri ve son olarak da
bunlara dair somut çözüm önerilerini sunmaya çalışacağız.
1.1. Mahkemeler Teşkilatı
(215) Anayasanın 142 nci maddesi mahkemelerin kanunla kurulacağını belirtmiştir. Bu doğrultuda çıkartılan 5235 sayılı Kanunun 2
ve 3 üncü maddelerine göre mahkemelerimiz, adli yargı ilk derece
mahkemeleri olan hukuk ve ceza mahkemeleri; adli yargı ikinci derece mahkemeleri olan ve henüz faaliyete geçmeyen istinaf (bölge
adliye) mahkemeleridir.
1.2. İlk Derece Mahkemeleri
(216) Adli yargıda ilk derece mahkemeleri aksi yazılı olmadıkça medeni usul hukukuna ilişkin olarak her türlü işe bakan genel mahkemeler ile kendisine özgü kanunla kurulan ve sadece o işlere bakan
özel mahkemeler olmak üzere iki kısma ayrılmıştır.
(217) Genel mahkemeler 5235 sayılı Kanunda sulh hukuk ve asliye hukuk olarak iki kısımda sayılmıştır. Sulh hukuk mahkemeleri, 6110 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) 4 üncü
maddesinde sayılan dava ve işler ile diğer kanunlarda açıkça belirtilen işlere bakmakla görevli iken bunların ve özel mahkemelerin görevleri dışında kalan malvarlığına ve şahıs varlığına ilişkin davalarda
asliye hukuk mahkemeleri görevli olacaktır.
(218) Kendisine özgü kanunla kurulan ve ilgili kanuna göre görevli
olan ve sadece o işlere bakan özel mahkemeler de adli yargı ilk derece
hukuk mahkemeleri olarak çalışmaktadır. Özel mahkemeler belirli
alanlardaki işlere baktığı için bir nevi uzmanlık - ihtisas mahkemeleridir. Anayasanın 142 nci maddesine göre mutlaka bir kanunla
kurulması gereken özel mahkemelerin en başında Türk Ticaret Kanununa (TTK) göre kurulan asliye ticaret mahkemeleri gelmektedir.
Asliye ticaret mahkemeleri HSYK tarafından belirlenen, bazı yerlere
kurulan, sadece TTK’da belirtilen işlere bakan ve heyet halinde de
çalışabilen mahkemelerdir. Bununla birlikte 3402 sayılı Kadastro
Kanununa göre kurulan kadastro mahkemeleri de özel uzmanlık
111
Bölüm 2 Adli Yargı İlk Derece Hukuk Mahkemeleri
1. Adli Yargı İlk Derece Hukuk Mahkemeleri Teşkilat Yapısı
mahkemelerindendir. İş mahkemeleri de 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 5 inci maddesine göre kurulan mahkemeler olup; iş
hukuku ile ilgili işlere bakmakla görevlidir. Aynı şekilde 4787 sayılı
Aile Mahkemelerinin Kuruluşu Hakkındaki Kanunla kurulan aile
mahkemeleri, İcra İflas Kanununa göre kurulan icra mahkemeleri,
6502 sayılı Tüketici Kanununa göre kurulan tüketici mahkemeleri
ile 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ile kurulan fikri ve sınai haklar hukuk mahkemeleri de özel görevli olan adli yargı hukuk
mahkemelerindendir.
1.3. İstinaf (Bölge Adliye) Mahkemeleri
(219) 5235 sayılı Kanuna göre kurulan fakat henüz faaliyete geçmeyen istinaf mahkemeleri adli yargı hukuk mahkemelerinde ikinci derece mahkeme olarak düzenlenmiştir. İstinaf mahkemelerinin hukuk
daireleri 5235 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine göre adlî yargı ilk
derece hukuk mahkemelerinden verilen ve kesin olmayan hüküm ve
kararlara karşı yapılan başvuruları inceleyip karara bağlamak, yargı
çevresi içerisinde bulunan adlî yargı ilk derece hukuk mahkemeleri
arasındaki yetki ve görev uyuşmazlıklarını çözmek, yargı çevresindeki yetkili adlî yargı ilk derece hukuk mahkemesinin bir davaya
bakmasına fiilî veya hukukî bir engel çıktığı veya iki mahkemenin
yargı sınırları kapsamının belirlenmesinde tereddüt edildiği takdirde, o davanın bölge adliye mahkemesi yargı çevresi içerisinde başka
bir hukuk mahkemesine nakline veya yetkili mahkemenin tayinine
karar vermek, kanunlarla verilen diğer görevleri yapmakla görevlidir80 (Bu konuda HSYK tarafından bölge adliye mahkemeleri ile adli
yargı ilk derece mahkemeleri 2016 yılı ana kararnamelerine ilişkin
ilke kararları ilan edilmiş olup, 07/11/2015 tarihli ve 29525 sayılı
Resmî Gazetede yayımlandığı üzere, 20/07/2016 tarihinde söz konusu mahkemeler tüm yurtta göreve başlayacaktır).
80 Bölge adliye mahkemeleri 7 merkezde faaliyette bulunacaktır. Bkz. http://
www.hsyk.gov.tr/duyurular/2016/mart/EK-2-BAM-yargi-cevresi.pdf (Erişim
Tarihi: 23/05/2016)
112
1.4. Yargıtay
2. Hukuk Mahkemelerinin İş Yükü
(221) Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanan “Adalet İstatistikleri 2014” çalışmasında tüm
yargı teşkilatının iş yüküne ve son durumuna dair önemli bilgiler
yer almaktadır.82
(222) Buna göre, 2014 yılında hukuk mahkemelerinde 3.293.090
adet davanın görüldüğü ve bunun 2.057.056 tanesinin sonuçlandırıldığı,83 yine 2005 ile 2014 yılı arası istatistikler incelendiğinde,
dava sayısının her yıl düzenli bir şekilde arttığı, ayrıca hukuk mahkemelerinde görülen davaların karara bağlanma süresinin 2014 yılında
ortalama 207 gün olduğu tespit edilmiştir.84 2014 yılında, 2013 yılına göre davaların mahkemelere göre, artış oranı incelendiğinde ise
asliye ticaret ve tüketici mahkemelerinde büyük oranda artış olduğu
anlaşılmaktadır.85 Yine 2014 yılında karara bağlanan dosyaların yarısına yakınının 2014 yılında açılan davalar olduğu, açılan dava türleri
81 12/12/2014 tarih ve 29203 mükerrer sayılı Resmi Gazete.
82 Adalet İstatistikleri 2014, Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü, Ankara, 2014.
83 Adli İstatistikleri 2014, sf. 186.
84 http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/istatistik_2015/HUKUK%20MAHKEMELER%C4%B0/5.pdf (Erişim Tarihi: 23/05/2016)
85 Asliye ticaret mahkemelerinin iş yükündeki artış; 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK’nın 5 inci maddesi ile deniz ihtisas mahkemelerinin
kaldırılarak bu mahkemelerin görev alanına giren davalara bakma görevinin
asliye ticaret mahkemelerine verilmesinden ve sigorta işlerinin mutlak ticari
dava sayılmasından kaynaklanmıştır. Aynı şekilde tüketici sorunları hakem
heyetlerinin, bankalarca kredi sözleşmelerinde alınan dosya masrafı ve kredi
kartı ücretinin tüketicilere iadesine dair verilen kararlarına karşı bankalarca
tüketici mahkemelerine yapılan itirazların çokluğu, tüketici mahkemelerinin
iş yükünü artırdığı söylenebilir. Bkz. http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/istatistik_2015/HUKUK%20MAHKEMELER%C4%B0/3.pdf (Erişim Tarihi:
23/05/2016)
113
(220) Hukuk mahkemeleri alanında faaliyet gösteren en yüksek görevli mahkeme Yargıtay’dır. Halen 6572 sayılı Kanunla81 sayısı arttırılarak 23 hukuk, 23 ceza dairesi olmak üzere toplam 46 daire ile
yargılama hizmeti veren Yargıtay, temyiz incelemesi görevini yerine
getirmektedir. (Bakınız 3. Bölüm-Yargıtay)
incelendiğinde veraset, alacak ve boşanma davalarının ilk üç sırayı
aldığı86 görülmektedir. İş yükü oldukça yoğun olan aile mahkemelerinde açılan dava sayıları incelendiğinde, 2005 yılından 2014 yılına
kadar düzenli bir şekilde artış olduğu gözlemlenmektedir.87 Aynı şekilde tüketici mahkemelerinde de 2004 yılından bu yana düzenli bir
şekilde dava sayısının arttığı belirlenmiştir.88 Son olarak hukuk mahkemelerinden 2015 yılında yıl içinde çıkan değişik iş dava sayıları da
oldukça yüksek bir miktar olup; bu sayı 418 982’dir.89
3. Adli Yargı İlk Derece Hukuk Mahkemelerine İlişkin Sorunlar
ve Çözüm Önerileri
(223) Etkinlik ve verimliliği hedefleyen bir yargı sisteminin varlığı
hukuk devletinin olmazsa olmaz koşuludur. Etkinlik ve verimlilik,
adalet hizmetleri alanında kullanılan sınırlı kaynaklarla (beşeri, mali,
teknolojik vb.) en iyi sonucun alınması ve amaçların gerçekleştirilmesine uygun araçları içeren sistemin kurulmasını ifade etmektedir.
Bu kavramlar Anayasanın 141 inci maddesinin dördüncü fıkrasında,
“davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması”
hükmü ile bir yükümlülük olarak ifadesini bulmuştur.
(224) Ceza ve hukuk adalet sisteminin etkinlik ve verimliliği, yargılamanın kalitesi ile de doğrudan ilgilidir. Adalet hizmetlerinde
kalitenin belirlenmesinde evrensel ölçütler vardır. Bu ölçütlerin en
önemlilerinden biri “Avrupa Konseyi Rehber İlkeleri”dir. Söz konusu İlkelere göre adli kalite; isabetli kararlar, düşük temyiz oranları,
zamanında verilen kararlar (makul sürede yargılama), düşük sayıda
teknik hukukî hata ve adil yargılanma ilkelerinin uygulanması olarak belirtilmiştir.90
86 Adalet İstatistikleri 2014, sf. 197, 198. Veraset belgesinin noterler tarafından
verilmesi bu aşamada oldukça önem arz etmektedir.
87 http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/istatistik_2015/ihtisas/1.pdf (Erişim Tarihi:
23/05/2016)
88 http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/istatistik_2015/ihtisas/7.pdf (Erişim Tarihi:
23/05/2016)
89http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/istatistik_2015/DE%C4%9E%C4%B0%C5 % 9E%C4%B0K%20%C4%B0%C5%9ELER/1.pdf (Erişim Tarihi:
23/05/2016)
90 Adalet Bakanlığı Stratejik Planı (2010-2014), http://www.sgb.adalet.gov.tr/
stratejikplan.pdf, sf. 52 (Erişim Tarihi: 23/05/2016)
114
3.1. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Kapsamında Yapılabilecek
Değişiklikler
(226) Mevzuat konusunda yapılacak çalışmalar, hukuk adaleti sisteminin etkinlik ve verimliliğinin artırılması ile yargılamaların makul
sürede sonuçlandırılmasına katkı sağlayacaktır. Bu konuda yapılacak
mevzuat çalışmalarına ilişkin olarak;
(227) HMK’nın ilgili maddeleri gereğince önce taraflara dava, cevap, cevaba cevap, ikinci cevap dilekçeleri ile ön inceleme duruşma
davetiyesinin çıkarılması, ön inceleme duruşma gününde de tahkikat duruşması için ayrı gün verilmesi ve taraflara tebliğ edilmesi,
yine tahkikatın bitiminden sonra sözlü yargılama için taraflara yeniden davetiye çıkarılması yargılamayı uzatmakta ve tebligat giderleri
de dikkate alındığında daha maliyetli bir hale getirmektedir. Bu doğrultuda davalıya tebligat yapılmasından sonra, davaya cevap vermeyip yapılan hiçbir işleme katılım iradesi gösterilmemesi durumunda,
tahkikat sırasında veya sözlü yargılama aşamasında yeniden davetiye
gönderilmesi zorunluluğunun kaldırılması veya bu konuda hâkime
takdir yetkisi verilmesi, yargılamayı hızlandıracaktır. Aynı şekilde
basit yargılama usulünde ayrı aşamalar olan ön inceleme aşaması ile
tahkikat aşamasının bu yargılama usulünün ruhuna uygun olarak
birleştirilmesine imkân tanınması gerekmektedir.91
(228) Mahkeme hâkimi dosyayı karara bağladıktan sonra gerekçeli
kararında yargılama giderlerini de hesap etmektedir. Esas yönünden
isabetli olarak verilmiş kararların sadece yargılama giderleri nedeniyle temyiz edilmesi kararın kesinleşmesini geciktirmektedir. Hukuk
mahkemeleri tarafından verilen kararlarda yargılama giderlerinin
91 http://hmt.hsyk.gov.tr/toplantilar/2013/adli-yargi/guz/sanliurfa/raporlar/
Özel% 20Hukuk%204.%20Grup.pdf (Erişim Tarihi: 09/03/2016)
115
(225) Bununla birlikte yargılamaların makul sürede sonuçlandırılamaması, kişi ve kurumların yargıya güvenini etkileyen unsurların en
önemlilerindendir. Makul sürede yargılama ilkesi ile yargılamaların
gecikmeden ve haksızlığa yol açmadan yerine getirilmesi hedeflenmektedir. Yargılamanın uzaması nedeniyle adaletin zamanında gerçekleşememesi adalet sistemine olan inancı sarsmaktadır.
hükümden ayrı olarak karara bağlanması ve yargılama giderleri ile
ilgili itiraz yoluna başvurulabilmesi için HMK’da gerekli değişikliklerin yapılması gerekmektedir. Tarafların salt yargılama giderlerinde
yapılan hatadan dolayı kararı temyiz etmesinin önüne geçilmesi ve
yargılama giderlerinde yapılan hataların kararı veren mahkeme tarafından düzeltilebilmesi için kanun yolu olarak itiraz müessesinin
getirilmesinin sorunu çözebileceği değerlendirilmektedir.92
(229) Dava sayısının azalmasını sağlayacak önlemlerden biri de,
dava hakkının dürüstlük kuralına uygun biçimde kullanılmasına işlerlik kazandırılmasıdır.93 Davanın açılması ve yürütülmesinde şüphesiz dürüstlük kuralı geçerlidir. Dürüstlük kuralı ve onun somut
planda özel bir uygulanma biçimini oluşturan hakkın kötüye kullanılması yasağı, medeni usul hukuku alanında da uygulanmakta olup
her ikisi birlikte, bu alanda da hakların ve usuli yetkilerin kötüye
kullanımının genel sınırlarını belirlemek suretiyle keyfiliği önler. Bu
durumda, söz konusu kavramlar, dava haklarının kullanımı bakımından da bu sınırlayıcı işlevi yerine getirir. Bu işlevin gereklerine
uygun olarak yerine getirilmesinin temini, yani kötü niyetli davacılarla mücadele açısından, HMK’nın 327 ve 329 uncu maddelerinde
yer alan düzenlemelerle yetinilmemeli; dürüstlük kuralına aşikâr bir
biçimde aykırı olarak dava açılıp yürütülmesi halinde daha caydırıcı
yaptırımlar öngörülmelidir.
(230) Dava sayısını azaltmak için alınması gereken bir diğer tedbir
yargı harçlarının ekonomik, toplumsal ve hukuksal gelişim sürecine
uygun hale getirmek suretiyle artırılmasıdır. Ancak yapılacak düzenleme dava sayısını azaltırken kişilerin hak arama özgürlüğünü de ihlal etmeyecek şekilde bir düzenleme olmalıdır.
(231) İki mahkemenin yargı çevrelerinin sınırları kapsamında tereddüt edilmesi halinde, davanın açılmasından önce yetkili mahkemenin tespitine olanak sağlaması açısından, yargı yerinin belirtilmesine
92 http://hmt.hsyk.gov.tr/toplantilar/2013/adli-yargi/guz/samsun/raporlar/4.
grup.pdf (Erişim Tarihi: 09/03/2016)
93 TANRIVER, Süha, Hukuk Yargısında Etkinliğin Sağlanması için Alınması
Gereken Önlemler Üzerine, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl:
2000 Cilt: 49, Sayı 1, sf. 75.
116
(merci tayinine) imkân veren bir sistemin kabul edilmesi hukuk yargılamasının hızlanmasında oldukça önemli olacaktır.
(233) Kanuni düzenleme ile özellikle büyük şehirlerde avukatlar için
sıkıntı oluşturan duruşma saatlerinin hâkimler tarafından düzenli
olarak ve belirli aralıklarla verilmesi de yargılamanın hızlandırılması
açısından oldukça faydalı olacaktır.95
(234) Avukatlık ücreti ve yargılama giderlerini karşılama olanağı bulunmayan kişilere devlet tarafından tanınan adli yardım sisteminin
genişletilip etkinleştirilmesi hak arama özgürlüğü açısından faydalı
olacağı kuşkusuzdur. Adli yardım müessesesindeki “adli” teriminin
bu hizmeti tanımlamakta yetersiz kaldığı bilinmektedir. Baroların,
günümüzde yalnızca adli makamlar önündeki hukuki işlerde değil,
Avukatlık Kanununun 35 inci maddesinde sayılan “kanun işlerinde
ve hukuki meselelerde mütalaa vermek”, “adli işlemleri takip etmek,
bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek” ya da resmi dairelerdeki işlerin takip edilmesi gibi diğer hukuki konularda da adli yardım hizmeti sunuyor olması, bu yetersizliğin nedeni olarak gösterilmektedir.
Hatta bu nedenle “adli yardım” yerine “hukuksal yardım” teriminin
kullanılmasının, sunulan hizmetin kapsamı bakımından daha açıklayıcı olacağı öne sürülmektedir.96 Bu bağlamda adli yardımın, salt
“hukuki temsil” anlamına gelmeyip “hukuksal yardım” olduğunun
kabulüyle, hukuki destek yollarının çeşitlendirilmesinin önemini
vurgulamakta fayda vardır. Baroların dışında, yurt dışında hayli yaygın olan hukuk klinikleri ve/veya pro bono hizmetler gibi farklı hukuki destek mekanizmalarının oluşturulması düşünülebilir.97
94 YÜKSEL, Hilmi, BOZKURT YÜKSEL, Ebru, Hukuk Mahkemelerinde Yalın
Düşünce, http://www.mmo.org.tr/resimler/dosya_ekler/1167f66f0f2dab7_
ek. pdf, sf. 6.
95 YÜKSEL, BOZKURT YÜKSEL, age, sf. 7.
117
(232) Mahkemelerce ilgili kurumlardan istenen bilgi ve belgelerin
kanun tarafından belirlenen bir süre içerisinde gönderilmesinin zorunlu kılınması ve aksi bir uygulamanın belirli yaptırımlara bağlanması, bu yazıların cevaplarının hızlanması, kararların da kısa sürede
verilmesine olumlu katkı sunacaktır.94
(235) “Hukuki Himaye Sigortası Sistemi”nin ülke çapında etkinleştirilerek, sigortalıların ödeyecekleri prim karşılığında, avukatlık hizmeti ve hukuk yardımı alabilmesi ve sigortalının davayı kaybetmesi
durumunda, karşı tarafa ödeyeceği yargılama giderleri sigortadan
karşılanacağı yönünde düzenleme yapılabilir. Sigortalıların ödeyeceği prim mukabilinde, dönem içerisinde karşılaşabileceği hukuki
risk ve sorunlara karşı avukatlık hizmeti ve hukuk yardımı alabilmesi
sağlanarak Avrupa Konseyi ülkelerinin çoğunda mevcut olan sistem
Türkiye’de de etkin hale getirilmelidir.
3.2. İcra İflas Sisteminin Yeniden Gözden Geçirilmesi
(236) Bir diğer önemli husus ise, icra ve iflas sistemidir. Zorla icra
etme imkânını yeterince sağlayamamış bir hukuk sisteminin, adaleti gerçekleştirme işlevini tam anlamıyla yerine getirdiğinden söz
edilemez. Bu nedenle icra ve iflas sisteminin etkinliğinin artırılması
gerekmektedir.
(237) Bu konuda yapılabilecek çalışmalara aşağıda şu şekilde değinilmiştir:
a) Şikâyet üzerine verilen icra mahkemesi kararlarının kesin olması veya kanun yoluna başvurulacak karar türlerinin mevcut
duruma göre daha da sınırlandırılması; yukarıda belirttiğimiz
gibi hukuk hâkiminin daha etkili ve çabuk bir şekilde karar vermesini sağlayacaktır.
b) İcra mahkemelerince itirazın geçici veya kesin olarak kaldırılma müessesesinin ilga edilmesi ve takibe devam etmek isteyenlere
sadece genel mahkemelerde dava açma imkânı tanınması; icra
mahkemelerinin iş yükünün azalmasına katkıda bulunacaktır.
c) İcra mahkemelerinin hem icra ceza suçlarına hem de icra hukuk davalarında yetkili ve görevli olmasının kaldırılması ve icra
ceza davalarına bu konuda uzmanlığı bulunan ceza mahkemeleri tarafından bakılması; icra mahkemelerinin iş yükünü belirgin
miktarda azaltacaktır.
d) İcra takiplerinde yanlış kişiye takip yapılması takibin iptalini
gerektirmektedir. Bu durum icra müdürlüklerinin ve icra mah-
118
e) İcra dairelerinin iş yükünün yarısından fazlasını abonelik sözleşmeleri oluşturmaktadır.99 Bu durum icra dairelerinin ve icra
mahkemelerinin çok sayıda dosya ile karşılaşmasına neden olmaktadır. Bunu önlemek için sözleşmelerden kaynaklanan icra
takiplerinden önce alacaklı tarafından öncelikle borçluya bir ihtarname tebliğ edilerek, tebellüğ belgesi de eklenmek suretiyle
takibe başlanması, bu şart yerine getirilmediği takdirde icra müdürünün resen talebi reddetmesi yoluna gidilebilir. Ayrıca bu gibi
takiplerde borçlunun itiraz başvurusunda bulunurken, ödemeye
dair belge sunmaması durumunda da itirazın doğrudan reddedilmesi gerekecektir.
f ) İcra ve iflas sisteminde görev yapan personel sayısının artırılması da etkinliğin sağlanmasına katkıda bulunacaktır.100 Bunun
yanında icra ve iflas dairelerinin işlerliğinin artırılması, teşkilat
yapısı, çalışma şekli ve fiziki yapısının geliştirilmesi için çalışmalar yapılması da oldukça önem taşımaktadır.101
3.3. İhtisas Mahkemelerinin Etkinleştirilmesi ve
Yaygınlaştırılması
(238) Yargı sistemi ve mahkemelerin teşkilatlanmasında, ülkelerin
toplumsal ve kültürel özelliklerine göre değişik modellerle karşıla98 http://hmt.hsyk.gov.tr/toplantilar/2013/adli-yargi/guz/denizli/raporlar/2grup.pdf (Erişim Tarihi: 09/03/2016)
99 Büyükşehir icra dairelerinde bulunan mevcut derdest dosyalardan, kurumsal
veya abonelik sözleşmesinden kaynaklananların % 50 ilâ % 80 aralığında,
bunlardan asıl alacak miktarı 1.000 TL ve altında olanların % 60-80, 500 TL
ve altında olanların ise % 60 civarında olduğu tespit edilmiştir bkz. http://
www.icdenetim.adalet.gov.tr/raporlar/yayinlanan_rapor/2010-2.pdf (Erişim
Tarihi: 09/03/2016)
100Adalet Bakanlığı 2015 Yargı Reformu Stratejisi, http://www.sgb.adalet.gov.tr/
yargi_reformu_stratejisi.pdf, sf. 12 (Erişim Tarihi: 09/03/2016)
101Adalet Bakanlığı 2015 Yargı Reformu Stratejisi, sf. 12.
119
kemelerinin iş yükünü arttırmaktadır. Bu nedenle HMK’nın 124
üncü maddesinde düzenlenen “tarafta iradi değişiklik” hükmünün icra takiplerinde de uygulanması sağlanarak yani alacaklının
kasıtlı olmayan bir şekilde yanlış kişiye takip başlatması durumunda; borçlu durumunda görünen kişi ayrıca takip açılmasına
gerek kalmaksızın değiştirilebilmelidir.98
şılmaktadır. Uyuşmazlıkların, alanında uzman ihtisas mahkemeleri
tarafından çözümlenmesi yönünde tüm dünyada genel bir eğilim
olduğu görülmektedir. İhtisas mahkemeleri, etkinlik ve verimliliğinin sağlanmasında en önemli araç olarak tavsiye edilmektedir.102 Bu
anlamda tüketici, aile, çocuk, iş, kadastro, fikri ve sınai haklar hukuk
ve ceza mahkemeleri, Türk yargı sistemindeki ihtisas mahkemeleri
örneklerindendir. Sözleşmede de kabul edilen ve “herkesin alanında
uzman hâkimler tarafından davasının makul bir sürede görülmesini
isteme hakkına sahip olduğu” ilkesinden hareketle ihtisas mahkemelerinin kurulmasındaki en önemli amaç, alanında uzmanlaşmış
hâkim ve mahkemeler eliyle yargısal süreçlerde etkinlik ve verimliliğin sağlanmasıdır. Özellikle büyükşehirlerde bulunan mahkemelerin iş yükü ekonomik hayatın ilerlemesi ile hukuk bilgisinden başka
ekonomik ve teknik bilgileri de içine alan uyuşmazlıkların oluşmasıyla daha da artmaktadır. Mahkemeler mevcut davaların yanında
bu karmaşık uyuşmazlıkların daha sağlıklı çözümü için söz konusu
konularda uzmanlaşmış hâkim ve savcılar ile diğer personelin görev
yaptığı ihtisas mahkemeleri yaygınlaştırılmalıdır. Ayrıca alternatif
çözüm yolları cazibeli hale getirilemiyorsa iş yükünün ve ekonomik
hayatın yoğun olduğu yerlerde ticaret, iş ve tüketici mahkemelerinin
sayısı arttırılmalıdır. Bu durum hukuk yargılamasında hâkimlerin
daha sağlıklı ve doğru karar vermesini sağlayacaktır.
(239) Aile mahkemelerinin çalışma esaslarına ilişkin düzenlemeler
yapılmalıdır. Bu konuda yapılabilecek çalışmalara aşağıda şu şekilde
değinilmiştir:
a) Aile mahkemelerince hükmedilen yoksulluk ve iştirak nafakalarının yıllar içinde artışına yönelik olarak yoksulluk veya iştirak
nafakasının ilgili tarafın talebi olmaksızın mahkeme tarafından
belirli dönemlerde enflasyon oranında (veya belirlenecek başka
bir kritere göre) resen artırılabilmesi yönünde yasal düzenleme
yapılması bu mahkemelerin iş yükünü azaltacaktır.
b) 4787 sayılı Kanunun, aile mahkemelerinin yargılama usulüne
ilişkin 7 nci maddesinin birinci fıkrasına göre, aile mahkemeleri,
önlerine gelen dava ve işlerin özelliklerine göre, esasa girmeden
102Adalet Bakanlığı 2015 Yargı Reformu Stratejisi, sf. 45-46.
120
(240) İş mahkemelerinin çalışma esaslarına ilişkin düzenlemeler
yapılmalıdır. İş mahkemelerinin iş yükü hukuk yargılamamızın en
temel sorunlarından birisidir. Bu davalara ait temyiz aşamasının
da yaklaşık 2 yıl sürmesi, kişilerin haklarına oldukça geç bir sürede
ulaşmasına neden olmaktadır. Bu konuda yapılabilecek çalışmalara
aşağıda şu şekilde değinilmiştir:
a) İşyerlerinin arzu edilen seviyede kayıtlı çalışmaya dâhil edilememiş olması, iş akdinin sona ermesi ile birlikte birçok ihtilafa
neden olmakta ve uyuşmazlıkların çözümünü de zorlaştırmaktadır. Çalışma yaşamındaki kayıt dışılığın uyuşmazlık sayısını
artırması dikkate alınarak, kayıt dışılığın sona erdirilmesi konusunda çalışmalar yapılması gerekmektedir. Bu konuda yapılacak
denetimler daha da sıklaştırılarak para cezaları arttırılmalıdır.103
b) İş uyuşmazlıklarından doğan alacak davalarında en yüksek faizin tespitinde zorluklar bulunduğundan, bu konuda yapılacak
kanuni düzenleme ile hangi faiz oranının esas alınacağının kesin
olarak belirlenmesi,
c) İş mahkemelerinin görevine giren uyuşmazlıklarda zorunlu
olarak arabuluculuk uygulamasına başvurulması,
103http://hmt.hsyk.gov.tr/toplantilar/2013/adli-yargi/guz/denizli/raporlar/2grup.pdf (Erişim Tarihi: 09/03/2016)
121
önce aile içindeki karşılıklı sevgi, saygı ve hoşgörünün korunması
bakımından, eşlerin ve çocukların karşı karşıya oldukları sorunları tespit ederek, bunların sulh yoluyla çözümünü, gerektiğinde uzmanlardan da yararlanarak teşvik eder. Sulh sağlanamadığı
takdirde yargılamaya devam olunarak esas hakkında karar verilir.
Aile hukuku uyuşmazlıklarında tarafların dava konusu üzerinde
tasarruf yetkileri bulunmadığı için teknik anlamda sulh mümkün olmadığı halde, burada kastedilen tarafların barıştırılmaya,
uzlaştırılmaya çalışılmasıdır. Özellikle boşanmalarda ve boşanma
ferilerinden nafaka, tazminat gibi hususlarda hâkimin; 4787 sayılı Kanunun 7 nci maddesi ve 6100 sayılı HMK’nın ilgili maddesi gereğince tarafları sulha davet etmesi ve uzlaştırması teşvik
edilmeli bu yolla sonuca gidilen ve karar verilen dava ve dosyalar
hâkimin tayin ve terfiinde dikkate alınmalı, teşvik edilmelidir.
ç) İş mahkemelerinde görev yapan hâkimlerin her yıl belirli aralıklarla meslek içi eğitime tabi tutulması,
d) Aynı şekilde mahkeme çalışanlarına da uzmanlaşmaları için
gereken hizmet içi eğitimin verilmesinin sağlanması,
e) İş mahkemelerinde görülen davalarda bilirkişilerin etkinliği
dikkate alınarak bu davalarda bilirkişilerin seçiminde daha özenli
davranılması, uygulamada bilindiği üzere bilirkişi seçiminin fiilen kaleme ve yazı işleri müdürlerine bırakılmaması,
f ) İş mahkemelerinin her il merkezinde ve nüfus yoğunluğu olan
ilçe merkezlerinde kurulmasının sağlanması,
g) Diğer ülkelerde etkin bir şekilde uygulanan ‘‘bireysel iş uyuşmazlıklarında hakem heyeti” uygulamasının Türk hukuk sisteminde de yer almasının sağlanması,104
ğ) Sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan davaların kamu
düzenine ilişkin olup, tarafların sunduğu delillerle bağlı kalınmayarak, gerektiğinde resen araştırmaya girilmesinin yargılamanın
uzamasına neden olabildiği görülmektedir. Bu durum dikkate
alınarak sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan davalarda da
hukuk yargılamasında asıl kural olan tasarruf ilkesi ve taraflarca
getirme ilkesinden ayrılmadan yargılama yapılmalıdır.
h) Aynı işyerinde çalışan kişilerin aynı işyerine karşı toplu dava
açması durumunda, iş mahkemeleri yoğun bir iş yükü altında
kalmaktadır. Bu duruma engellemek için HMK’nın 113 üncü
maddesindeki “topluluk davası” büyük önem taşımaktadır. Bu
davalar tek bir dava olarak açılabilmeli, bundan sonra açılacak
davalarda ise bu davalara atıf yapılarak hüküm kurulabilmelidir.105
ı) İş ve sosyal güvenlik uyuşmazlıklarından kaynaklanan davaların temyiz incelemesinde bugünkü düzenlemeye göre Yargıtay
7, 9, 10, 21 ve 22. Hukuk Daireleri görevli bulunmaktadır. Bu
104Adalet Bakanlığı 2015 Yargı Reformu Stratejisi, sf. 64-65.
105http://hmt.hsyk.gov.tr/toplantilar/2013/adli-yargi/guz/denizli/raporlar/2grup.pdf (Erişim Tarihi: 09/03/2016)
122
durum aynı uyuşmazlıklarda farklı içtihatların çıkmasına neden
olabilmektedir.
(241) Kadastro mahkemelerinin çalışma esasına ilişkin düzenlemeler
yapılmalıdır. Davaların görülme süresi açısından en uzun sürenin
586 gün ile kadastro mahkemelerinde olduğu bilinmektedir. Bu
durumun başlıca sebepleri, 3402 sayılı Kadastro Kanununun yargılama usulünü düzenleyen 29 uncu maddesi ve deliller, hâkimin
takdir yetkisini düzenleyen 30 uncu maddesi ile davaların niteliğinden kaynaklandığı söylenebilir. Zira her ne kadar basit yargılama usulü kadastro mahkemelerinde cari ise de davacılar duruşmaya
katılmadıklarında mahkemece davaya devam edilmekte, bir başka
ifadeyle, dava düşürülmemektedir. Kadastro mahkemelerinde açılan
davalarda, davacının davayı takip etmemesi üzerine dosya işlemden
kaldırılmalıdır.
(242) Ülkemizde sadece Ankara, İstanbul ve İzmir’de kurulan fikri
sınai haklar hukuk mahkemesi, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunundan ve patent hukukundan kaynaklanan davalara bakmaktadır. Bu
mahkemelerde 2014 yılında 8533 davaya bakılmış, bunların 3850
tanesi karara bağlanmış, davaların ortalama görülme süresi 377 gün
106http://www.taa.gov.tr/duyuru/bireysel-is-hukuku-konulu-meslek-ici-egitim-semineri-gerceklestirilmistir/ (Erişim Tarihi: 26/02/2016)
123
Kurumumuzun konuya ilişkin çözüm önerisine değinildiğinde; söz
konusu dairelerin Başkan, üye ve tetkik hâkimleri ile ortak bir çalıştay düzenlenerek, iş hukukundan kaynaklı uyuşmazlıkların uygulanması konusundaki farklılıkların giderilmesi sağlanabilir. Bu
bağlamda, daireler arası içtihat farklılıkları oluştuğunda daireleri bir
araya getirip içtihat ayrılığının giderilmesi mekanizmalarının uygulanması, mümkün olmaması halinde bu konuda yasal düzenlemeye
gidilmesinin insan hakları ihlalleri, adil yargılanma ve makul sürede
davaların bitmesi yönünden hayati önem taşıdığı değerlendirilmektedir. Türkiye Adalet Akademisi tarafından 11-13 Aralık 2015 tarihinde Ankara’da bu amaçla bir seminer yapılmıştır.106
olmuştur. 107 Fikri sınai haklar mahkemelerinde görülen davaların
niteliği ve miktarları dikkate alındığında;
a) Bu mahkemelerde görev yapan hâkimler meslek içi eğitime
tabi tutulmalıdır.
b) Uyuşmazlıklarda öncelikle tahkim zorunlu hale getirilmelidir.
c) Bu davalarda bilirkişilerin etkinliği dikkate alınarak bilirkişi
seçiminde daha özenli davranılmalı, uygulamada bilindiği üzere,
kaleme ve yazı işleri müdürlerine bırakılmamalıdır.
d) Türk Patent Enstitüsünün zorunlu taraf olduğu davalarda sulhe başvurma, dava şartı haline getirilmelidir.
e) Yargılamanın meslekten olan hâkimler marifetiyle yürütülmesi
esas olmakla birlikte adalet sistemimizin artan iş yükünü yönetmede zorlandığı dikkate alındığında Türkiye’de de özellikle fikri
ve sınai ihtisas ile ticaret mahkemelerinde meslekten olmayan hâkimlere görev verilmesi,108 önerisinin iyice araştırılıp uygulanabilirliği, sürdürülebilirliği mümkün ise bunun değerlendirilmesi,
yüksek iş yükünün azaltılması açısından önemlidir.
3.4. Çekişmesiz Yargı İşlerinin Yeniden Düzenlenmesi
(243) Bu kapsamda;
a) Çekişmesiz yargı işleri ile ilgili yeniden düzenlenme yapılarak;
uygulamada bir kısım davaların çekişmesiz yargı alanına girip girmediği hususunda ortaya çıkan görüş ayrılıklarına son verilmesi
ve çekişmesiz yargı alanının sınırlarının net bir şekilde çizilmesi gerekmektedir. Bu doğrultuda; sulh hukuk mahkemelerinin,
tüm çekişmesiz yargı işlerinde genel görevli yargı yeri olduğunun
vurgulanması onların bu konuya ilişkin olarak verdiği kararların
itiraz üzerine kesin olarak asliye hukuk mahkemelerince incele-
107http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/istatistik_2014/180.pdf
23/05 /2016)
124
(Erişim
Tarihi:
nip karara bağlanacağı hususunun açıkça belirtilmesi çekişmesiz
yargı alanının sınırlarını çizecektir.109
3.5. Tüketici Hakem Heyetlerinin Görev Sınırının Arttırılması
(244) 4077 sayılı Kanun ile 1995 yılında mevzuatımıza giren “Tüketici Sorunları Hakem Heyetleri”, hukuk yargılamasının iş yoğunluğu nedeniyle yavaş ve masraflı olması dikkate alınarak, alternatif bir
çözüm mercii olarak kurulmuştur. Bu şekilde, hem tüketici ile satıcı
veya sağlayıcı arasında çıkan uyuşmazlığın daha hızlı ve kolay şekilde, en az masrafla çözümlenmesi hem de tüketici mahkemelerinin iş
yükünün hafifletilmesi amaçlanmıştır.110
(245) Tüketici hakem heyetleri, tüketiciler ile satıcı ve sağlayıcılar
arasında çıkan uyuşmazlıkları çözümlemek amacıyla veya tüketici
mahkemelerinde delil olarak ileri sürülebilecek kararları almak üzere
il ve ilçe merkezlerinde kurulmuştur. İl hakem heyetleri il merkezi
sınırları içinde, ilçe hakem heyetleri ise ilçe sınırları içinde görevli
ve yetkilidir. Başvurular, tüketicinin mal veya hizmeti satın aldığı
veya tüketicinin ikametgâhının bulunduğu yerdeki hakem heyetine yapılır. Büyükşehir statüsünde bulunan illerde kurulan il hakem
heyetleri, mal ve hizmet bedeli Bakanlıkça her yıl Aralık ayı içinde
tespit ve ilan edilecek tutarın üzerindeki uyuşmazlıklara bakmakla
görevli ve yetkilidir. Bu bedelin altındaki uyuşmazlıklara büyükşehir
belediyesi sınırları dâhilinde kurulu ilçelerdeki hakem heyetlerince
bakılacaktır.
(246) 06/03/2003 yılında 4822 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğe
kadar oldukça pasif konumda olan hakem heyetlerinin görevi ve bak109 Noterlerin özellikle çekişmesiz yargı alanına giren işlerde daha çok görev almasının sağlanması bu kurumun etkinliğini arttıracaktır.
110ÇELİK, Bilal, ÇELİK, M. Doğan, Tüketici Hakem Heyetleri, http://www.
celik-hukuk.net/tuketici-hakem-heyetleri-ve-tuketici-mahkemeleri/ (Erişim
Tarihi: 09/03/2016)
125
b) Ayrıca bazı çekişmesiz yargı işleri ile yargılama faaliyeti dışında
kalan tali işlerin çözümünün ilgili bakanlıklar ve meslek odalarının bünyesinde oluşturulacak kurullar, hakem heyetleri, uzlaşma
komisyonları, noterlikler veya icra müdürlüklerince yapılabilmesine yönelik düzenlemeye gidilmesi gereklidir.
tığı uyuşmazlık sayısı bu değişikliğin ardından artmıştır. 6502 sayılı
Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunda da tüketici sorunları hakem heyetlerinin, tüketici sorunlarını çözmeye yetkili olduğu
ve kararların tarafları bağlayacağı düzenlenmiştir. Yetkili bakanlık,
2016 yılı için il tüketici hakem heyetleri için 3.480 TL, ilçe tüketici
hakem heyetleri için 2.320 TL’ye kadar olan uyuşmazlıklar için tüketici hakem heyetlerine müracaat edilebileceğini tebliğ etmiştir.111
(247) Öte yandan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunla (eski 4077 sayılı Kanun) tüketicilerle satıcılar arasında çıkan
ve değeri belli bir miktarın altındaki uyuşmazlıklarda, il ve ilçe merkezlerinde Bakanlık tarafından oluşturulan tüketici hakem heyetlerine başvuru zorunlu tutulmuştur. Bu uyuşmazlıklarda tüketici hakem
heyeti tarafından verilen karar taraflar için bağlayıcıdır. Bu yönüyle
tüketici hakem heyetlerini tüketici mahkemeleri yanında yer alan
alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olarak kabul eden görüşler olduğu
gibi112 alternatif uyuşmazlık yöntemi olmayıp, zorunlu bir tahkim
usulü sayan görüşler de mevcuttur.113 Bu yöntemin ülkemizde etkin
bir şekilde uygulandığı görülmektedir. Bu nedenle zorunlu hakem
heyetinin uygulanabileceği alanların ve kapasitelerinin genişletilmesi
isabetli olacaktır.
(248) 6502 sayılı Kanunun öngördüğü tüketici uyuşmazlıklarının
ikinci çözüm yeri olan tüketici mahkemelerinin iş yükünün (Adalet Bakanlığının yukarıda belirtilen verileri incelendiğinde), oldukça
fazla olduğu ve neredeyse bu mahkemelerin tıkandığı görülmektedir. Örneğin; Ankara ve İstanbul tüketici mahkemelerinde tensiple
birlikte yaklaşık bir yıl sonraya ön inceleme duruşma günü verildiği
bilinmektedir. 2014 yılında toplam 250.107 adet114 davaya bakan
111http://www.tuketici.gov.tr/?wapp=haberler_tr&cat=haberG&open=
6&id=0E875403-D1AB-4764-95FB-F1149A3DF4E6(ErişimTarihi:
26/05/2016)
112ÇELİK, ÇELİK, age, http://www.celik-hukuk.net/tuketici-hakem-heyetleri-ve -tuketici-mahkemeleri/ (Erişim Tarihi: 09/03/2016)
113ERMENEK, İbrahim, Yargı Kararları Işığında Tüketici Sorunları Hakem Heyetleri ve Bu Alanda Ortaya Çıkan Sorunlara İlişkin Çözüm Önerileri, Gazi
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XVII, Y. 2013, Sa. 1-2, sf. 594.
114http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/istatistik_2014/182.pdf(ErişimTarihi:
23/05/2016)
126
(249) Bu çerçevede;
a) Tüketici hakem heyetlerinin görev sınırının net bir şekilde çizilip bu sınırın arttırılması,
b) Hakem heyetlerinde görev yapacak üye ve başkanların hukukçu olmasının sağlanması,
c) Hakem heyetlerinin şikâyeti inceleyip neticelendirme sürelerinin kısaltılması,
ç) Hakem heyetleri arasında benzer uyuşmazlıklarda karar birliği
sağlanabilmesi açısından, halen kullanmakta oldukları elektronik
bilgi ağı sisteminin iyileştirilmesi ve geliştirilmesi,
d) Hakem heyetlerinin vermiş oldukları kararlara karşı itiraz incelemesi yapan tüketici mahkemesi kararlarını takip edebilmeleri
için bu mahkemelerin kararlarına erişim imkânlarının sağlanması,
115ÇELİK, ÇELİK, age, http://www.celik-hukuk.net/tuketici-hakem-heyetleri-ve- tuketici-mahkemeleri/ (Erişim Tarihi: 09/03/2016)
127
tüketici mahkemelerinin iş yükü, tüketici hakem heyetlerinin görev
miktarı sınırının ve heyet tarafından verilen kararların kesinlik sınırının arttırılmasıyla azaltılabilecektir. Ülkemizde mahkemelerin iş
yükünün oldukça fazla olması ve hâkim azlığı gibi nedenlerle davaların uzaması karşısında, tüketici sorunları hakem heyetlerine gerçek
anlamda yaygınlık kazandırılarak, verdikleri kararların bir mahkeme
kararı şeklinde maddi anlamda kesin hüküm oluşturabilmesi ve bu
heyetlerin üye ve başkanlarının hukukçu olması koşuluyla, sorunun
çözümüne katkı sağlanabilecektir.115 Ancak hakem heyetlerinin görevinin artması, mevcut yapısıyla bu heyetleri iş yapamaz duruma
getirebilecektir. Bu kurumun, nüfusun yoğunluğuna göre, yeteri
kadar heyet ile çalışabilmesi ve içinde birden fazla hukukçu üyenin
bulunmasının sağlanması için gerekli kanuni düzenlemeler yapılmalıdır. Kurumumuza göre, bu çözüm önerisinin sorunu çözüp çözemeyeceği, yargıda hak arama hakkının kısıtlanmış sayılıp sayılamayacağı tartışmaya açılmalı ve sonucuna göre mevzuat değişikliğine
gidilmelidir.
e) Hakem heyetlerinin kararlarının belirli bir miktara kadar kesin
olup; bu miktarın üzerindeki uyuşmazlıklara karşı tüketici mahkemesine itiraz yolunun öngörülmesi ve tüketici hakem heyetlerinin varlığı hususunda halkın bilgilendirilmesi,
f ) Tüketici Hakem Heyetleri Yönetmeliğinde düzenleme yapılarak heyetlerde görev yapacak raportörlerin imkân bulunduğu
ölçüde hukuk eğitimi almış kişilerden seçilmesi,
tüketici mahkemelerinin iş yükünü azaltacaktır.
3.6. Değişik İş Dosyalarının Tek Bir Mahkemede Görülmesi
(250) Değişik işlerin (ihtiyatî tedbir, delil tespiti gibi diğer karar kayıtlarına işlenmesi gerekmeyen işler) farklı mahkemelerde görülüyor
olması ve özellikle işi yoğun olan mahkemelerin değişik iş konusu
teşkil eden taleplere de bakıyor olması hukuk mahkemelerinin iş yükünü arttıran sebeplerdendir. Bu doğrultuda; değişik işler, mahkemelerin iş yükünün oldukça önemli bir kısmını oluşturmaktadır. Bu
durumun aşılması amacıyla yasal düzenleme ile söz konusu değişik
işlerin, sadece bu işlere bakmakla görevli olacak tek bir mahkemede
görülmesi sağlanmalıdır.
3.7. Tebligat Kanununda Değişiklik Yapılması
(251) Hukuk yargılamasının en temel sorunlarından biri de tebligat
sorunudur. Yargılamanın uzamasına, çoğu kez taraflara tebligat yapılamaması sebep olmaktadır. Bu konuda 11/01/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Kanun ile Tebligat Kanununda değişiklik
yapılmasına karşın, tebligat konusunda sıkıntılar devam etmektedir.
Bu nedenle elektronik tebligat ve ilan uygulamalarının yaygınlaştırılması, hukuk yargılamasının tüm aşamalarında geçerli olmalıdır.
Bununla birlikte elektronik tebligat konusunda görevli kişilere bu
konuda özel eğitimler verilip ayrı bir birim oluşturulmalıdır.
(252) Özellikle muhatabı yurtdışında bulunan dava ve işlerde, muhataba tebligat yapılmasına rağmen muhatabın dava veya iş takip
iradesi göstermemesi halinde, taraflara her seferinde davetiye gönderilmesinin önüne geçilmesi için tedbir alınması gerekmektedir. Bu
kapsamda yurtdışında ikamet edenlere tebligat yapılabilmesi için
128
kayıtlı elektronik posta alınması zorunluluğunun getirilmesi faydalı
olacaktır.
(253) Adalet hizmetlerinin yapısal kesitine ilişkin önemli sorunlardan biri de insan kaynakları ihtiyacıdır. Bu alanda önemli artışlar
sağlanmasına rağmen, her geçen gün artan iş yükü ile orantılı bir
yargı mensubu sayısına henüz ulaşılamamıştır. Bu kapsamda çözüm
önerileri;
1) Hâkim ve personel sayısının artırılması,
2) Bu personelin gerekli bilgi ve beceriye sahip olması için hizmet
içi eğitimin yaygınlaştırılması, bu kapsamda Türkiye Adalet Akademisinin kapasitesinin arttırılması,
3) İcra dairesinde görev yapan personelin atamalarının daha objektif kriterlere bağlanması,
4) Adalet meslek liseleri ve yüksekokullarının kapasitesinin arttırılması,
5) Adalet hizmetlerinde görev alan uzmanların (pedagog, psikolog, sosyal çalışmacı vd.) verimliliğinin arttırılmasına yönelik çalışmalar yapılması,
6) Hukuk fakültelerinde verilmekte olan hukuk eğitiminin yetersiz kalması, yargı hizmetlerinin kalitesinin ve verimliliğinin
düşmesine neden olması dikkate alınarak, bu konuda dört yıllık
lisans eğitiminin arttırılarak en az beş yıla çıkartılması, hukuk
eğitiminde alternatif yöntemlerin uygulanması ve bu kapsamda
hukuk klinik uygulamalarının yaygınlaştırılması,116
7) Avukatların ve noterlerin mesleğe girişlerinin Öğrenci Seçme
ve Yerleştirme Merkezi aracılığıyla gerçekleştirilecek olan bir sınavı başarmış olma koşuluna bağlı tutulması,
8) Düzenli aralıklarla yargıya güven ve memnuniyet anketleri yapılması,
129
3.8. Mahkeme Çalışanlarının Niteliğinin ve Sayısının
Arttırılması
9) Tüm yargı görevlilerinin mesleğe hazırlanmaları açısından son
derece önem taşıyan staj evresinin, daha etkin ve verimli olması
sağlanarak stajyerlere sorumluluk yüklenilmesi ve usta-çırak ilişkisi içerisinde mesleğe kazandırılmaları,
3.9. Adliyelerin Fiziki ve Teknik Kapasitelerinin İyileştirilmesi
ve Yargıda Bilişim Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi
(254) Adalet hizmetlerinin çağdaş çalışma ortamlarında ve yüksek
teknoloji imkânlarından yararlanılarak sunulması, bireylerin adalete
erişimindeki kolaylık ve memnuniyeti ile yargı çalışanlarının verimliliği açısından büyük önem taşımaktadır.117 Elektronik ve bilişim
teknolojileri alanındaki gelişmelerin ve ortaya çıkan yeniliklerin yargı uygulamasına ve yargı ile ilgili tüm süjelere yansıtılmasının temin
için öncelikle idari ve mali özerkliğe sahip, Adalet Bakanlığı ile koordine içerisinde bulunan, “Yargı Bilişim Kurumu”nun oluşturulması yoluna gidilmelidir. Bu yapı, hâlihazırda işlerlik kazanmış olan
UYAP’tan, özellikle sahip olacağı kurumsal kimlik nedeniyle farklı
bir boyut taşımalıdır. Ayrıca adli istatistiklerin önemi göz önüne alınarak Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün fiziki koşulları
ivedi düzeltilmelidir.
(255) Yargıda fiziki şartların büyük oranda iyileştiği, e-dönüşüm
konusunda ülkemizde olumlu gelişmeler yaşandığı kuşkusuzdur.
Bu konuda öncülüğü yapıp, fiziki şartların iyileşmesini, yeni adliye
saraylarının yapılmasını hızlandıran, büyük oranda gerçekleştiren
başta Cemil Çiçek olmak üzere Adalet Eski Bakanlarımızı burada
anmak da vefa duygusunun gereğidir.
3.10. Hâkimlerin Yargısal Faaliyetlerine Destek İmkânlarının
Arttırılması
(256) Hâkimler görevlerini yerine getirirken yargısal faaliyetler daha
çok iş yoğunluğundan kısmen de mesleki tecrübesizlikten kaynaklanan eksiklikler nedeniyle sekteye uğramaktadır. Bu açıdan;
130
b) Hâkimlerin, özellikle de ilk derece mahkemesi hâkimlerinin
sayısının bir an önce artırılması,
c) Hâkimlerin atanmalarında ve yetkilendirilmelerinde mutlaka
uzmanlığa riayet edilerek, uygulamada çok uzun bir süre hukuk
hâkimliği yapmış olan bir kişinin ceza hâkimliğine atanmasına
son verilmeli, bunu sağlamak için hâkimlik mesleğine girişte, hâkimlerin, hukuk ve ceza hâkimi olarak iki ana gruba ayrılması
sağlanmalıdır. Hatta bu uzmanlaşma olgusunun üst mahkemelerde üye seçiminde de gözetilmesi, yargılamanın seriliğini önemli derecede arttıracak ve hâkimlerin iş yükü azaltacaktır.
3.11. Mahkeme Hâkimlerine Meslek İçi Eğitim Verilmesi
(257) Ekonomik hayatın hızlı ilerlemesi, beraberinde yeni uyuşmazlıkların çıkmasına neden olmaktadır. Yine AB ile katılım sürecinde
yeni kanunlar çıkarılmakta ya da kanun değişikliklerine gidilmektedir ve bu durum uygulamada çeşitli sorunlar doğurmaktadır. Bu
nedenle tüm mahkemelerde görevli hâkimler ve Cumhuriyet savcıları ile diğer adalet personeline düzenli aralıklarla meslek içi eğitim
verilmesi uygulamasına devam edilmeli ve bu uygulama yaygınlaştırılmalıdır. Özellikle AİHM ile yapılacak işbirliği ile bu Mahkemenin kararları ve işleyişi konusunda hâkim ve Cumhuriyet savcıları
bilgilendirilmelidir.
(258) Hâkimlerin meslek içi eğitiminde yegâne Kurum konumunda
olan118 Türkiye Adalet Akademisinin (TAA) kapasitesinin ve eğitim
kadrosunun arttırılması bu konuda oldukça önemlidir. Özerk bir
kurum olan TAA’nın bütçesinin ve yetkilerinin arttırılarak kürsüde görev yapan hâkimlerin her yıl belirli dönemlerde ve konularda
(özellikle ihtiyaç duyduğu alanlarda) meslek içi eğitime alınması zorunlu hale getirilmelidir.
11815/02/2014 tarihli 6524 sayılı Kanunla meslek içi eğitim TAA’ya verilmiştir.
131
a) Mahkeme hâkimlerinin sadece davanın esası ve diğer hukuki
yönleriyle ilgilenip; dosyadaki diğer yazışmaların yapılması, ara
kararların ve müzekkerelerin gereğinin yerine getirilip getirilmediğinin izlenmesi amacıyla doğrudan mahkeme hâkimlerine
bağlı uzmanlardan oluşan ayrı bir adli hizmet uzmanlığı müessesesinin kurulması,
3.12. Avukatlık Sisteminin Daha Etkin Hale Getirilmesi
(259) Yargılamanın asıl süjelerinden olan savunmanın ve bu bağlamda avukatlık mesleği ile ilgili sorunların tespit ve çözümü hukuk
devleti ile adil yargılama ilkelerinin ideal seviyeye yükseltilmesi bakımından hayati bir önem arz ettiği yadsınamaz bir gerçektir. (Bakınız
9. Bölüm- Avukatlık Müessesesi)
3.13. Noterlik Sisteminin Yeniden Yapılandırılması
(260) Noterler, adli sistem içerisinde, hukuki güvenliği sağlamak ve
hukuki anlaşmazlıkların doğumunu önlemeye yönelik olarak işlemleri bizzat düzenlemek yahut onaylamak suretiyle resmiyet kazandıran görevlidir. Noterlik sisteminin işlevinin arttırılması yargının iş
yükünün azaltılması bakımından oldukça büyük önem arz etmektedir.119 Bu kapsamda;
a) Uyuşmazlıkların doğumunun önlenmesi açısından; işlemlerin
noter aracılığıyla gerçekleştirilmesinin özendirilmesi ve noterlerin hukukî güvenliğinin sağlanması ve hukukî anlaşmazlıkların
doğumunun önlenmesi sürecinde etkili olabilmeleri için, danışmanlık işlevleri ile koruyucu ya da önleyici yargının asli bir
unsuru olarak hukuk mühendisliği kimliklerinin ön plana çıkartılmasına imkân verilen yeni bir yapılanmaya gidilmeli; bu yeni
yapılanma bağlamında, hukukçu kimliği bulunan noter yardımcılığı kurumu getirilmeli; hukuki sorumlulukların, nitelik itibariyle, objektif özen yükümlülüğünün ihlaline dayanan kusursuz
sorumluluk olmaktan çıkartılıp, haksız fiil sorumluluğuna dönüştürülmesi temin edilmelidir.
b) Belgelendirme ve danışmanlık bağlamındaki işlevlerinin karmaşık bir nitelik taşıması sebebiyle, noterlerin diğer noterlerle,
hatta avukat, mali müşavir ve muhasebecilerle meslek ortaklığı
kurmasına ya da ortak büro biçiminde çalışması usulü değerlendirilmeli ve bu konuda mevzuat değişikliğine gidilmelidir.
119Bu kapsamda mahkemelerin yanı sıra noterlere de mirasçılık belgesi düzenleme görevi verilmiştir. Ayrıca hizmetlerin daha kısa sürede yerine getirilmesi
için sayıları da artırılmıştır.
132
c) Noterlerin özellikle çekişmesiz yargı alanına giren işlerde daha
çok görev alması sağlanmalıdır.
d) Veraset ilamının verilmesine yönelik olarak noterlere verilen
yetki ve sorumlulukların genişletilmesi konusunda düzenleme
yapılmalıdır.
e) Noterlere gayrimenkul alım-satım ve ayni haklara ilişkin hukuki işlemler yapabilme yetkisi verilmesi ve bu kapsamda tapu
idaresiyle online sistem kurulması, bunun tapu yetkililerince de
izlenmesi düşünülmeli ve değerlendirilmelidir.
3.14. Hukuk Fakülteleri ve Barolarla İşbirliğinin
Güçlendirilmesi
(261) Hukuk sistemimizin en önemli sorunlarından biri de hâkim,
savcı ve avukatların yetkin ve donanımlı olmaması meselesidir. Dört
yıllık lisans eğitiminin verildiği hukuk fakültelerinde uygulamaya
yönelik ve yargılamada yaşanan sıkıntılarla ilgili olarak eğitim verilmesi için hukuk fakülteleri ile gerekli işbirliğine gidilerek, hukuk
fakültesi öğrencilerinin araştırmacı ve sorgulayıcı bir hukuk formasyonuna sahip olması sağlanmalıdır. Bu kapsamda hukuk fakültelerinde verilmekte olan hukuk eğitimi en az beş yıla çıkartılmalı,
özellikle son yıl eğitimi; adli birimler ve mahkemelerce gerekli irtibat
ve koordinasyon da sağlanmak suretiyle, uygulamalı olarak gerçekleştirilmelidir.
(262) Aynı şekilde, baroların yürüttüğü avukatlık stajının kalitesinin
artırılması da avukatlık hizmetlerinin daha etkin verilmesini sağlayacaktır.
3.15. İnsan Hakları Konusunda Yargı Mensuplarına Yönelik
Eğitim ve Farkındalık Çalışmalarının Planlı ve Düzenli
Olarak Yürütülmesi
(263) Son yıllarda ulusal makamlarca verilen yargı kararlarının
AİHM’de ihlale konu olması, uluslararası alanda mahkemelerimize
olan güveni oldukça azaltmıştır. Bu açıdan insan hakları konusunda
hâkimlerimizin gerekli bilgiyle donatılmasına yönelik eğitim ve far-
133
ç) Noter atamalarında sınav ölçütü getirilmelidir.
kındalık çalışmalarının planlı ve düzenli olarak yürütülmesi uygulamasının, sürekli ve rutin hale getirilmesi büyük önem arz etmektedir.
(264) AİHM kararlarında ihlale yol açan sebeplerin tespiti ve bu
sebeplerin ortadan kaldırılması amacıyla düzenli olarak ilgili kurum
ve kuruluşların katılımıyla daha yoğun çalışmalar yapılması; uluslararası hukuk alanına ilişkin araştırma merkezi kurulması, bilgi
kaynakları oluşturulması ve ilgililere eğitim verilmesi ile uluslararası
adli yardımlaşma faaliyetlerinin sıklaştırılarak yaygınlaştırılması ve
etkinleştirilmesi faydalı olacaktır.
3.16. Adalet Hizmetlerinden Yararlananların Hukukî Konular
ve Yargılama Süreci Konusunda Bilgilendirilmesi ile
Adliye İnternet Sitelerinin Geliştirilmesi
(265) Adalete erişim konusunda yasal düzenlemeler yapılması kadar,
adalet hizmetlerinden yararlananların hukukî konular ve yargılama
süreci konusunda bilinçlendirilmeleri ve haklarından haberdar edilmeleri de önemlidir. Bu nedenle adalete erişim hakkında bilgilendirme faaliyetleri yapılması, tüm adliyelerde danışma büroları kurulması, broşürler ve kamu spotları hazırlanması, toplumsal gelişmeye
uygun olarak internet ve sosyal paylaşım araçlarının etkin bir şekilde
kullanılması ve adliye internet sitelerinin içeriklerinin zenginleştirilerek hukukî bilgiler ve dilekçe örnekleri yer alacak şekilde düzenlenmesi ve haklar kültürünün yaygınlaşması yargılamanın hızlandırılmasına katkıda bulunacaktır.120
134
BÖLÜM 3
YARGITAY
YARGITAY
(266) Yargıtay, Anayasanın 154 üncü maddesine istinaden kurulmuş
olan ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu ile kendisine verilen görevleri
ifa eden yüksek mahkemedir. Kanunun 1 inci maddesine göre Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii
olup, Anayasa ile bu Kanun ve diğer kanunların hükümlerine göre
görev yapan bağımsız yüksek mahkemedir. Ayrıca, Yargıtay Başkan
ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kişiler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait
ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara bakan ilk ve
son derece mahkemesidir.
(267) Yargının sorunları ve çözüm önerileri için hazırladığımız bu
Raporda, sorunların daha iyi anlaşabilmesi için Yargıtay’ın ve buna
bağlı olarak yargı sistemimizin geçirdiği tarihsel sürecin de bilinmesinde yarar vardır.
(268) Yargıtay ya da yüksek mahkemeler ilk olarak, Osmanlı Devleti döneminde Sultan II. Mahmut tarafından, yenilik hareketlerinin
gerektirdiği hukuki metinleri hazırlamak, bazı danışma görevlerini
yerine getirmek, memurların yargılanmasına ilişkin işlere bakmakla
görevli Meclis-i Vâlây-ı Ahkâm-ı Adliye (Adalet İşleri Yüksek Kurulu) 23/03/1837 tarihinde kurulmuştur. Meclis-i Vâlây-ı Ahkâm-ı
Adliye, 6 Mart 1868 tarihinde, padişah Abdülaziz’in iradesiyle kaldırılarak, Divan-ı Ahkâm-ı Adliye ve Şûrayı Devlet kurulmuş, böylece
yargı ve yürütme birbirinden ayrılmıştır. Divan-ı Ahkâm-ı Adliye
ise nizamiye mahkemelerin üst organı olup, yalnızca yargı görevi
136
(269) Yargıtay 04/02/1983 tarihinde çıkarılan 2797 sayılı Yargıtay
Kanunu ile bugünkü halini almıştır. 12/12/2014 tarih ve 29203
(Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren
6572 sayılı “Hâkimler ve Savcılar Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile
Yargıtay’da 23 Hukuk ve 23 Ceza Dairesi bulunması hükmüne yer
verilmiştir.
(270) Daireler kanunla kurulmuş olup, görevlerine ilişkin işbölümü
karar tasarısı kanunda belirlenmiş esaslar dikkate alınarak Başkanlar
Kurulu tarafından hazırlanmaktadır. Hazırlanan karar tasarısı, Büyük Genel Kurulun onayına sunulmaktadır.
121http://www.yargitay.gov.tr/sayfa/tarihce/563 (Erişim Tarihi: 01/03/2016)
137
Bölüm 3 Yargıtay
yapan bir kurumdur. Adli yargı mercilerince verilen karar ve hükümleri temyiz yolu ile inceleyen son merci olan Divan-ı Ahkâm-ı
Adliye, Yargıtay’ın temelini oluşturur. Başka bir ifadeyle Yargıtay,
06/03/1868 tarihinde “Divan-ı Ahkâm-ı Adliye” adıyla kurulmuştur. Türk hukuk tarihindeki ilk Yargıtay olan “Divan-ı Ahkâm-ı
Adliye”, 18/06/1879 tarihli Nizamı Mahkemeler Kuruluş Kanunu
ile “Mahkeme-i Temyiz” adını almış ve Osmanlı Devletinin son
günlerinde, Ankara’daki Türkiye Büyük Millet Meclisi Hükümetince 07/06/1920 tarih ve 4 sayılı Kanun ile Sivas’ta kurulan yüksek
mahkemeye “Muvakkat Temyiz Heyeti” denilmiş; böylece, ülkede
biri İstanbul’da, diğeri Sivas’ta olmak üzere iki Yargıtay görev yapmaya başlamıştır. İstanbul’un 04/11/1922 tarihinde Milli Hükümetin
hakimiyetine geçmesinden sonra İstanbul’daki dosyalar da Sivas’a
gönderilmiş; ancak, aradaki mesafenin uzunluğu, ulaşım olanaklarının da kısıtlı olduğu düşünülerek 14/11/1923 tarih ve 321 sayılı
Kanun ile Sivas’taki bu mahkemenin kaldırılıp Eskişehir’e nakli ile
“Temyiz Mahkemesi” adı altında bugünkü Yargıtay’ın temeli sayılabilecek Yüksek Adlî Mahkeme kurulmuştur. 10/06/1935 tarih ve
2769 sayılı Kanun ile Ankara’da görev yapması uygun görülmüş;
20/04/1340 (1924) tarih ve 491 sayılı Teşkilatı Esasiye Kanununun
adı 10/01/1945 gün ve 4695 sayılı Kanun ile “Anayasa” olurken,
Temyiz Mahkemesinin adı da “Yargıtay” olmuştur.121
1. Teşkilat Yapısı, Kuruluş ve Karar Organları
(271) Yargıtay; Birinci Başkanlık, Daireler, Cumhuriyet Başsavcılığı
ve bunların büroları ile idari birimlerinden oluşur.
Yargıtay’ın karar organları şunlardır:
1-Daireler,
2- Hukuk Genel Kurulu,
3- Ceza Genel Kurulu,
4- Büyük Genel Kurul,
5- Başkanlar Kurulları,
6- Birinci Başkanlık Kurulu,
7- Yüksek Disiplin Kurulu,
8- Yönetim Kurulu.
2. Yargıtay Birinci Başkanları ve Adli Yıl Törenleri
(272) Yargıtay Kanununun 59 uncu maddesinde, her adli yılın Ankara’da törenle açılacağı, Yargıtay Birinci Başkanının konuşma yapacağı, açılış konuşmasının metni ve tören gündemi üzerinde daha
önceden Başkanlar Kurulunun düşüncesinin alınacağı düzenlenmişti. Ancak 02/12/2014 tarih 6572 sayılı Kanununun 26 ncı maddesi
ile adli yıl açılış törenleri kaldırılmıştır. Birinci başkanların adli yıl
açılış konuşmaları, önceleri geleneğe dayalı olarak yapılmaktaydı. İlk
kez Adalet Bakanı Ali Rıza Türel döneminde 6 Eylül 1943 yılında
1943-1944 Adalet Yılının başlaması nedeniyle düzenlenen açılış töreninde, Birinci Başkan Halil Özyürük’ün verdiği söylevle bu gelenek başlamıştır. Açılış törenleri, Adalet Bakanlığınca düzenlenmekte
olup; davetiyeler bizzat Bakan tarafından gönderilirken; törenler genellikle Ankara Hukuk Fakültesi konferans salonunda yapılmaktaydı. Yalnız, 1955 Eylül’ündeki tören Yargıtay’da “Kubbealtı” denilen
ve sonradan yıkılan kısımda yapılmıştır.
(273) 1943 Eylül’ünden 1955 Eylül’üne kadar her adli yıl açılış törenlerinde, 1956 yılında Adalet Bakanlığının ara vermesi sebebiyle
dört yıl yapılmamış; 1960 yılında Adalet Bakanı Abdullah Pulat Gö-
138
zübüyük’ün gayretleriyle tekrar canlandırılmıştır. 1961, 1965, 1973,
1975 ve 1979 yıllarında, seçim dönemlerine denk gelmesi nedeni ile
tören yapılamamıştır. 122
3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
(275) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 6 ncı maddesine göre; Cumhuriyet Başsavcısı, Cumhuriyet
Başsavcıvekili, Cumhuriyet Başsavcı Başyardımcısı ile Cumhuriyet
Başsavcı yardımcılarından oluşur. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve
Başsavcı vekili, en az 5 yıl süreyle Yargıtay üyeliği yapmış ve Yargıtay
Büyük Genel Kurulunca belirlenen adaylar arasından Cumhurbaşkanı tarafından 4 yıllık süre için seçilmektedir. Yargıtay Cumhuriyet
savcıları ise, söz konusu Kanunun 37 nci maddesi gereğince, beşinci
ve daha yukarı derecelere ulaşmış ve meslekte fiilen en az beş yıl süre
ile çalışmış adli yargı hâkim veya savcıları arasından HSYK tarafından atanır.
(276) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında 2015 yılı Temmuz ayı
itibariyle bir Başsavcı, bir Başsavcıvekili ile 234 Cumhuriyet savcısı
görev yapmaktadır.123 Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının adli ve
idari görevleri; başta Anayasa ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu olmak
üzere, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun, 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin
Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanun, 2820 sayılı Siyasi Partiler Ka122http://www.yargitay.gov.tr/sayfa/tarihce/563 (Erişim Tarihi: 01/03/2016)
123 Yargıtay Başkanlığı Faaliyet Raporu 2015, http://www.yargitay.gov.tr/sayfa/faaliyet-raporu/documents/2015_faaliyet.pdf , sf. 45 (Erişim Tarihi: 26/05/2016)
139
Bölüm 3 Yargıtay
(274) Adlı yıl açılış töreni 1730 sayılı Yargıtay Kanununun 52 nci
maddesinde düzenlenen “Her adli yıl, Ankara’da Yargıtay 1. Başkanının söylevi ile açılır. Açılış söylevinin metni üzerinde daha önceden başkanlar kurulunun düşüncesi alınır” hükmü ile yasal dayanak kazanmasının ardından, aynı düzenlemeye 2797 sayılı Yargıtay
Kanunun 59 uncu maddesinde de yer verilmiş, ancak 02/12/2014
tarih ve 6572 sayılı Kanunun 26 ncı maddesiyle yapılan değişiklik
ile söz konusu 2792 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ilga edilmiştir.
Bu düzenlemenin Yasadan kaldırılması son derece yerinde olmuştur.
nunu, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri
Hakkında Kanun ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun gibi birçok kanunda düzenlenmiştir.
(277) 2797 sayılı Yargıtay Kanununun ilgili maddelerinde Yargıtay
Cumhuriyet Başsavcısı, Başsavcıvekili ve savcılarının Yargıtay’daki
görevleri ayrıntılarıyla düzenlenmiştir. Anılan Kanunla bir yandan
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına idari mahiyette ve temsile yönelik yetki ve görevler verilirken, diğer yandan da (özellikle 27 nci
ve 28 inci maddeleri ile) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz yargılamasına yönelik asli görevleri düzenlenmiştir. Buna göre;
adli yargı ilk derece ceza mahkemelerinden verilen kararlar hakkında
temyiz kanun yoluna başvurulması halinde dosya öncelikle Yargıtay
Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Dosyalar burada suç türlerine
göre ayrılarak Yargıtay Cumhuriyet savcılarına dağıtılır. Cumhuriyet
savcılarınca her bir dosya ile ilgili Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının görüşünü bildirir “tebliğname” hazırlanarak; dosyalar, Yargıtay’daki ilgili dairelere gönderilir. Başsavcılıkça temyiz üzerine ceza
dairelerinde verilen kararlara karşı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna
itiraz edilebilir. Ayrıca, Yargıtay Ceza Daireleri ile Ceza Genel Kurulunda görülen ilk derece yargılamaların duruşmalarına katılma,
Yargıtay Büyük Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulundaki müzakere ve kararlara katılıp oy kullanma Yargıtay Kanunu ile Yargıtay
Cumhuriyet Başsavcılığına tanınan diğer yargısal görevlerdendir.
Yine Yargıtay Kanununun 27 nci maddesinde ve yukarıda yer verilen diğer mevzuat hükümlerinde, AYM’deki Yüce Divan savcılığı ile
Uyuşmazlık Mahkemesinde savcılık görevlerini yürütmek, üst düzey
memur soruşturmaları yapmak, siyasi partilerin kapatılması davalarını açmak ve yürütmek gibi oldukça önemli yargısal görevlere de
yer verilmiştir.
(278) Öğretide örgütlü suçlarla etkin mücadele kapsamında ve savcılar arasında ülke çapında bir koordinasyon sağlamak için Türkiye
Başsavcılığı kurulması ileri sürülmektedir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bir Türkiye Cumhuriyeti Başsavcılığına dönüştürülmesi
140
124KANADOĞLU, Sabih, Türkiye Cumhuriyeti Başsavcılığı Kurulmalıdır,
http://www.abchukuk.com/makale/makale12.html(ErişimTarihi: 29/02/2016).
Kanadoğlu’nun bu konuda ileri sürdüğü görüşe göre: “1924, 1961 ve 1982 Anayasalarında yer alan ‘Cumhuriyet Başsavcısı’, Devletin tek ve genel bir Anayasal
makamını oluşturmakta ve Yargıtay Yasasının 27 nci maddesi uyarınca Yargıtay
Cumhuriyet Başsavcısı tarafından temsil edilmekte iken, 3611 sayılı Yasa ile il
ve ilçelerdeki savcı yardımcılarının savcı, savcıların Başsavcı sıfatı kazanmaları
sonucu bir kavram karmaşası doğmuştur. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının
görevlerinin Yargıtay’la sınırlı olmadığı bilinen bir husustur. Yüce Divan Başsavcılığı yanında, Anayasa’nın, 2820 sayılı Siyasi Partiler Yasası’nın, 298 sayılı
Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkındaki Yasa’nın, 2247
sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş İşleyişi Hakkındaki Yasa’nın, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkındaki Yasa’nın
verdiği görevleri ifa etmektedir. Bu itibarla kavram karışıklığının önlenmesi,
Yargıtay dışında mevcut ve verilecek görevleri karşısında “Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcılığı” gibi özel bir kavram yerine ülke adıyla geneli ifade eden “Türkiye
Cumhuriyeti Başsavcılığı” olarak adlandırılması zorunludur.”
125Bu konu hakkında bkz. http://www.memurlar.net/haber/5019/; “Yargıtay
Cumhuriyet Başsavcılığı, adının ‘Türkiye Cumhuriyeti Başsavcılığı’ şeklinde
değiştirilmesini öngörülen bir kanun taslağı hazırladı. Taslak, Adalet Bakanı
Cemil Çiçek ile TBMM Anayasa Komisyonu Başkanı Burhan Kuzu’ya sunuldu… AB Başsavcılığının kuruluş aşamasına geldiği belirtilen gerekçede, böyle
bir ortamda Türkiye Cumhuriyeti Başsavcılığı’nın anayasal bir kuruluş olarak
kurulmasının Avrupa ile yargısal işbirliği yapılmasını kolaylaştıracağı ve AB
ile uyum sağlanacağı kaydedildi.” (Erişim Tarihi: 29/02/2016). Ayrıca Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı tarafından düzenlenen Uluslararası
Savcılık Sempozyumunun açılışında konuşan Adalet Bakanı Bekir Bozdağ; “…
Başsavcılık, Yargıtay’ın savcısı gibi değil; Türkiye’nin savcısı gibi bir sıfat olarak
nitelendirilmesi, görev tanımlarının da bu çerçevede yeniden ele alınması Türkiye Başsavcılığı müessesinin hukukumuza kazandırılması gerektiğine inanıyoruz ve bu anlamda da bir çalışmayı Bakanlık olarak bu çalıştayın çıktıları üzerine bina edebileceğimizi de buradan ifade etmek istiyorum.” ifadelerine yer
vermiştir. Bkz. http://www.basin.adalet.gov.tr/Etkinlik/YARGiTAY-VE-DANiSTAY-UYELERiNiN-SURESiNi-12-YiL-iLE-SiNiRLANDiRACAGiZ
(Erişim Tarihi: 18/05/2016)
141
Bölüm 3 Yargıtay
yönünde çeşitli görüşler de bulunmaktadır.124 Ayrıca Adalet Bakanlığı tarafından da Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı adının, “Türkiye Cumhuriyeti Başsavcılığı” şeklinde değiştirilmesini öngören bir
kanun taslağı hazırlanmış ancak bugüne kadar tasarı veya teklif haline getirilmemiştir.125 Farklı yargı kollarında yer alan tüm yüksek
mahkemelerin, savcılık görevini ifa eden birer Cumhuriyet Başsavcılığı bulunmaktadır. Bu bağlamda, tüm yargı kollarındaki yüksek
mahkemelerin savcılık görevini ifa etmek ve kanunla verilen diğer
142
Şekil-1: Yargıtay Teşkilat Şeması
Sosyal Tesisler
Kütüphane
Basın Bürosu
Eğitim Bürosu
Sosyal İşler Müdürlüğü
Garaj Amirliği
Yemekhane
Strateji İşleri
Müdürlüğü
Bilgi İşlem
Merkezi Müdürlüğü
İdari Ve Mali
İşler Müdürlüğü
Daire Müdürlüğü
Genel Yazı
İşleri Müdürlüğü
Birinci Başkanlık Kurulu
Gündem İnceleme
Kişisel Verileri
Temizleme Bürosu
Ön Büro İşlemleri
Yayın İşleri Müdürlüğü
genel sekreter yrd.
TETKİK HAKİMLERİ
YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI
Yargıtay Anaokulu
Lojman Müdürlüğü
Sivil Savunma
Uzmanlığı ve Güvenlik
Tedavi Bürosu
Üye Sicil Bürosu
Personel ve
Eğitim Müdürlüğü
Başhekimlik
Özel Kalem Müdürlüğü
genel sekreter yrd.
TASNİF
BAŞKANI
TETKİK HAKİMLERİ
TETKİK HAKİMLERİ
Ek-3 Bina İdari İşler
Yargıtay Yeni
Bina Proje Takibi
genel sekreter yrd.
YÖNETİM KURULU
YÜKSEK DİSİPLİN KURULU
BİRİNCİ BAŞKANLIK KURULU
BAŞKANLAR KURULU
KURULLAR
BÜYÜK GENEL KURUL
BİRİNCİ BAŞKAN VEKİLİ
BİRİNCİ BAŞKAN VEKİLİ
genel sekreter yrd.
genel sekreter yrd.
CUMHURİYET SAVCILARI
CUMHURİYET BAŞSAVCI VEKİLİ
CUMHURİYET BAŞSAVCISI
YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI
AB ve BM Projeleri
Uluslalrarası Proje
Takibi
Yargı Reformu
Çalışmaları
Kanun Teklifi
Düzenlenmesi
Stratejik Plan
genel sekreter yrd.
HUKUK DAİRELERİ
TETKİK HAKİMLERİ
TETKİK HAKİMLERİ
HUKUK GENEL KURULU
HUKUK DAİRELERİ
CEZA DAİRELERİ
CEZA GENEL KURULU
CEZA DAİRELERİ
görevleri yerine getirmek üzere herhangi bir yüksek mahkemeyle
ilişkilendirilmemiş bağımsız bir yapı olarak “Türkiye Cumhuriyeti
Başsavcılığı”nın ülke koşullarına uyarlanarak kurulması düşüncesi
tartışılmalıdır. Şüphesiz bu kurumun, tüm başsavcılar üzerindeki
adli yetkileri de ayrıca değerlendirilmelidir.
4. Yargıtay Üyeliği ve Üye Seçimi
(280) Yargıtay’da boşalan üyelikler yetkili Kurula bildirilir. Boş olan
üyelik sayısı en çok on sayısını bulduğunda, onuncu üyeliğin boşaldığı tarihten başlamak üzere en geç iki ay içinde seçim yapılması
zorunludur. Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu ihtiyaç durumunu,
boşalan üyeliklerin ceza ve hukuk dairesi üyeliği olduğunu da belirtmek suretiyle, yetkili Kurula duyurur. Yargıtay Kanununun 25 inci
maddesine göre, Yargıtay üyelerinin temel görevleri, kendilerine
verilecek dosyaları zamanında incelemek, bunları bağlı oldukları kurula arz etmek ve bu kurulun görüşmelerine katılarak oy
vermektir.
(281) 2011 yılında 6110 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu
Yargıtay’ın daire sayısı 32’den 38’e, üye sayısı 250’den 387’ye çıkarılmış; 2014 yılında ise, 6572 sayılı Kanunla Yargıtay Kanununda
yapılan değişiklik ile daire sayısı 38’den 46’ya (23’ü hukuk ve 23’ü
ceza dairesi olmak üzere) çıkarılmış ve yeni üye sayısı 530 olmuştur.126 2015 yılında, Yargıtay’ın üye sayısı 482’dir.127
(282) Türkiye’de yargının sorunlarının belirlenmesi ve çözüm önerilerine ilişkin çok sayıda çalışma mevcuttur. Son yıllarda yasama
organı tarafından da sorunların çözümü için kanun değişiklikleri
126http://www.yargitay.gov.tr/sayfa/faaliyet-raporu/documents/2014_faaliyet.pdf
(Erişim Tarihi: 01/02/2016).
127 Yargıtay Başkanlığı Faaliyet Raporu 2015, http://www.yargitay.gov.tr/sayfa/faaliyet-raporu/documents/2015_faaliyet.pdf, sf. 44. (Erişim Tarihi: 27/04/2016)
143
Bölüm 3 Yargıtay
(279) Yargıtay üyeleri, Yargıtay Kanunun 29 uncu maddesinde belirlenen seçilme şartlarını taşıyan adaylar arasından, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) tarafından yapılan seçimle atanmaktadır.
Buna göre Yargıtay üyeleri, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç
yıl süre ile başarılı görev yapmış ve birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren
nitelikleri yitirmemiş adli yargı hâkim ve Cumhuriyet savcıları ile
bu meslekten sayılanlar arasından seçilir. 6572 sayılı Kanunun 24
üncü maddesi ile Yargıtay Kanunun 29 uncu maddesinde yapılan
değişiklik sonrasında, Yargıtay üyesi seçilebilmek için hâkimlik ve
savcılık mesleğinde yirmi yıl çalışmış olmak şartı on yedi yıl olarak
değiştirilmiştir.
ve uygulamaya dönük çok sayıda düzenleme yapılmış ve halen yapılmaya devam edilmektedir. İlk derece adli yargı mahkemelerince
(bölge adliye mahkemeleri faaliyete geçinceye kadar) verilen kararların son inceleme mercii olan yüksek yargı organlarının sorunları
ile tüm yargı teşkilatının sorunları bir bütün olsa da yüksek yargı ve
özellikle adli yargı mahkemelerinden verilen kararların son inceleme
merci olan Yargıtay’ın ayrı bir başlık altında incelenmesi ve çözüme
yönelik önerilerin değerlendirilmesi gerekmiştir.
(283) 1982 Anayasası ile yasama, yürütme ve yargı erkinin kullanılması yönünden kuvvetler ayrılığı prensibi kabul edilmiş ve Anayasanın 9 uncu maddesine göre yargı yetkisinin, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiştir. Anayasanın
üçüncü bölümünde, yargı erki düzenlenmiş 146 ve devamı maddelerinde yargı sisteminde Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Uyuşmazlık Mahkemesi olmak üzere altı yüksek mahkeme olacağı kabul edilmiş ve
buna göre ayrı yargı kolları oluşturularak o yargı kolunun işleyişine
ilişkin yargılama usulü belirlenmiştir. Bu düzenlemelerden de anlaşıldığı üzere Türk yargısında yargı ayrılığı sistemi benimsenmiştir.
(284) Yargıtay, 2015-2019 Stratejik Planında128 misyonunu “Adli
uyuşmazlıkları; insan hakları, evrensel hukuk değerleri ve Türkiye
Cumhuriyeti Anayasası’nın temel ilkeleri ışığında, toplumun adalet
duygusunu tatmin edecek şekilde eşitlikçi, saydam, tarafsız, bağımsız, güvenilir ve insan onuruna uygun bir yaklaşımla; makul sürede,
etkili ve verimli yöntemlerle, yasalara uygun biçimde nihai olarak
çözümleyerek ülke genelinde içtihat birliğini gerçekleştirmektir.“
şeklinde açıklamıştır.
128Yargıtay Başkanlığı Stratejik Planı 2015-2019, http://www.yargitay.gov.tr/
documents/2015-2019-yargitay-stratejik-plan.pdf, sf. 79 (Erişim Tarihi:
09/05/2016)
144
5. Yargıtay’ın Sorunları ve Bu Konuya İlişkin Çözüm Önerileri
5.1. Fiziki Koşullar ve Altyapı Eksikliği
(286) Ayrıca Yargıtay’da görev yapan tetkik hâkimi ve Cumhuriyet
savcılarının bina ve oda yetersizliği nedeniyle birden fazla kişinin
aynı odayı paylaşmak zorunda olması, odaların ve binaların fiziki
129Yargıtay Başkanlığı Faaliyet Raporu 2015, sf. 13.
145
Bölüm 3 Yargıtay
(285) Yargıtay, iki bloktan oluşan ana binası ve beş ayrı yerde bulunan ek binaları ile hizmet vermektedir.129 Yargıtay’ın çalışma sisteminde, ilk derece ceza mahkemelerinden gönderilen dosyalar Yargıtay Başsavcılığına geldikten sonra kararın bozulması ya da onanması
yönünde görüşlerini içeren tebliğname hazırlanmakta, daha sonra
dosyalar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı binasından ceza dairelerinin bulunduğu binaya getirilmekte, dosya sayısının çokluğu nedeniyle inceleme sırasının gelmesini beklemek üzere arşivlere konulmakta, sırası gelen dosyalar ceza dairesi tetkik hâkimleri tarafından
incelenmek üzere ceza hâkimlerinin bulunduğu binaya getirilmekte,
tetkik hâkimleri tarafından incelenen dosyalar müzakeresi yapılmak
üzere tekrar ceza dairelerinin bulunduğu binaya getirilerek müzakeresi yapılmaktadır. Hukuk dairelerinde ise, ilk derece hukuk mahkemelerinden gelen dosyalar konusuna göre ilgili dairesine gönderilmekte, sırası gelen dosyalar incelenmek üzere hukuk dairesi tetkik
hâkimlerinin çalışmakta olduğu binaya gönderilmekte, incelenen
dosyalar müzakeresi yapılmak üzere hukuk dairelerinin bulunduğu
binaya getirilmekte, müzakeresi biten dosyalar kararları yazılmak
üzere tekrar tetkik hâkimlerinin odalarının bulunduğu binaya taşınmaktadır. Bu durum, dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı,
ilgili daire, daire kalemi, arşiv, tetkik hâkimi, yeniden daireye gitmesini gerektiren bir süreci ortaya çıkarmakta, dosyaların güvenliği için
ciddi sıkıntılar yaratmakta, çalışanlar ve tetkik hâkimlerini sürekli
dosya taşımak zorunda bırakmakta, sırf bu sebeple dosyaların karar
verilme süreci uzamaktadır. Açıklanan bu hususlar değerlendirildiğinde, Yargıtay’ın tek binada çalışması dosyaların taşınması ve güvenliği açısından önemlidir. Yargılamanın süratli ve etkin biçimde
yürütülmesi için Yargıtay’ın fiziki koşullarının, alt yapı ve arşiv sorunlarının çözümlenmesi gerekir.
durumunun yetersiz olması, yapılan işin önemine uygun olmayan çalışma koşulları Yargıtay’ın etkili, verimli ve hızlı çalışmasını
olumsuz yönde etkilemektedir. Yargıtay’ın, ilk derece mahkemeleri
tarafından verilen kararları heyet halinde inceleyerek karar verdiği
dikkate alındığında müzakere odalarının fiziki koşullarının da heyet halinde çalışmak için uygun olmadığı görülmektedir. Müzakere
odalarının da heyet halinde çalışmaya uygun şekilde fiziki şartlarının iyileştirilmesi gerekmektedir. Aynı şekilde yazı işleri müdürleri,
memurlar ve mübaşirlerin de arşiv yetersizliği nedeniyle dosyalar ile
birlikte dar, sıkışık, sağlıklı olmayan bir ortamda çalışmaları iş verimliliğini düşüren önemli bir etkendir.
(287) Adalet Bakanlığı tarafından yargının işleyişinin hızlandırılması, güvenirliliğinin arttırılması için Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP)
hayata geçirilmiştir.
(288) UYAP’ın amacı, Türkiye Cumhuriyeti adli sisteminin işleyişinin güvenirliğini ve doğruluğunu koruyarak, sisteme hız kazandırılmak suretiyle gerçek bilgiye en kısa zamanda ulaşılarak doğru
kararlar alınıp, sevk ve idarenin en verimli şekilde yerine getirilebilmesidir. UYAP Bilişim Sistemi yargı birimlerinin ve Adalet Bakanlığının merkez birimlerinin iş süreçlerini hızlandırmayı, güvenilirliğini arttırmayı ve kurumu kâğıtsız ortama taşımayı hedefleyen bir
bilgi sistemi olup, tüm yargı birimlerinin her türlü yargısal ve idari
faaliyetleri UYAP otomasyonu sayesinde elektronik ortamda yürütülebilir hale gelmiştir.130
(289) Yargıtay, UYAP sistemi ile ilgili çalışmalarını Yargıtay 20152019 Stratejik Planına da dâhil etmiş olup, başta yargılama faaliyeti
olmak üzere, Yargıtay’da yürütülen çalışmaların elektronik imza alt
yapısıyla yürütülmesi ve elektronik arşivin oluşturulması amacıyla
UYAP Yargıtay Bilgi Sistemi yazılımını geliştirmiştir. UYAP Yargıtay
Bilgi Sistemi, oldukça kapsamlı ve birbirinden ayrı faaliyetleri içeren
büyük bir bilgi otomasyon projesidir. Projenin amacı; Yargıtay’ın
yargılama faaliyetleri ile ilk derece mahkemelerinin elektronik ortamda icra ettiği faaliyetler ve bilgi otomasyon sistemlerini kurmuş
olan başka kamu kurum ve kuruluşları arasındaki entegrasyonun
130http://www.bidb.adalet.gov.tr/ (Erişim Tarihi: 01/03/2016)
146
sağlanması suretiyle, yargı ve yargı destek faaliyetlerinin günümüz
teknolojik gelişmeleri kullanılarak hızlı, etkin ve verimli bir şekilde
yürütülmesidir.
(291) Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı gibi son yıllarda
yargı sistemimizde UYAP sistemi geliştirilerek, etkin bir şekilde
kullanılmaya başlanmış, birçok dosya elektronik ortama aktarılmıştır. Ancak halen yerel mahkemeler tarafından Yargıtay’a gönderilen
dosyalar her ne kadar elektronik ortamda gönderilse de ayrıca fiziki
olarak da gönderilmektir. Bina ve diğer fiziki koşulların yetersizliği
dikkate alındığında dosyaların elektronik ortama aktarılarak gönderilmesi ve tetkik hâkimleri tarafından elektronik ortamda incelenmesi için gerekli alt yapı çalışmalarının yapılması, dosya güvenliğinin yanı sıra iş verimliliğini artıracak, yargının daha hızlı ve adil
çalışmasına yardımcı olacaktır. Ayrıca yargının daha hızlı ve etkin
çalışabilmesi, diğer kamu kurumlarından gelmesi gereken eksik belgelerin dosyaya kazandırılması için Yargıtay tarafından yapılacak geri
çevirmelerin (iade) engellenebilmesi amacıyla diğer kamu kurumlarının bilişim ağına erişilebilmesi için gerekli alt yapı çalışmalarının
yapılması gereklidir.
5.2. Yargıtay Üyelerinin Seçimi
(292) Yargıtay üyeleri, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu tarafından ihtiyaç durumu göz önünde bulundurularak, boşalan üyelik131Yargıtay Başkanlığı Stratejik Planı 2015-2019, sf. 35.
147
Bölüm 3 Yargıtay
(290) UYAP Yargıtay Bilgi Sistemi, elektronik devlet (e-devlet) vizyonunun en önemli yapı taşlarından biri olan “e-adalet”in Yargıtay
ile ilgili bölümünü teşkil etmektedir. Adalet hiç şüphesiz devletin
temeli olup, davaların en az gider ve mümkün olan hızla sonuçlandırılması yargının görevidir. Bu doğrultuda geliştirilen proje, 2006’dan
itibaren öncelikle yargılama faaliyeti olmak üzere, bütün idari birimlerde uygulamaya geçilmesiyle birlikte, defterlerin tutulmasına son
verilmiş olup yargılama faaliyeti elektronik ortamda yürütülmeye
başlanmıştır. Aynı zamanda anılan sistem, siyasi partilerin üye kayıtlarının tutulduğu, mükerrer kayıtların denetlendiği, kongre işlemlerinin izlendiği ve raporlanabildiği bilgi otomasyonu sistemidir.131
lerin ceza ve hukuk dairesi üyeliği olduğu da duyurulmak suretiyle,
HSYK tarafından, Yargıtay Kanununun 29 uncu maddesine göre;
birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç yıl süre ile başarılı görev
yapmış ve birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş
hâkim, savcı ve bu mesleklerden sayılanlar arasından seçilmektedir.
Yargıtay Kanununda belirtilen bu hususlar dışında başkaca objektif
ölçüt getirilmemiştir. Her ne kadar HSYK, Kanunda belirtilen bu
ölçütlere ek olarak her seçim döneminde değişen ilke kararları belirlemekte ise de Kanuna göre, Yargıtay üyeliğine seçilme yeterliliğini
taşıyan hâkim, savcı sayısı dikkate alındığında, Yargıtay üyeliğine
seçilme kıstaslarının daha somut hale getirilip, bu hususun kanun
ile düzenlenmesi gerekir. Yasal ölçütlere ek olarak hâkimlerin yaş,
kıdem, cinsiyet dengesi, yüksek lisans, doktora, akademik unvan ve
çalışma, performans değerlendirmeleri, HSYK üyeleriyle karşılıklı
görüşme vb. hususları da değerlendirilmeli ve eşitler arasından seçim
yapılmalıdır. Yargıtay’a üye seçimi konusunda Yargıtay Kanununda
aranan ölçütlerin daha ölçülebilir ve denetlenebilir nitelikte olmasını
ve Yargıtay’ın üye seçiminde aktif rol almasını sağlayacak düzenleme
yapılması ve HSYK tarafından uygulanacak objektif ölçütler ve ilke
kararlarının seçim öncesinde belirlenerek duyurulması gerekir. Seçilecek üyelerin Yargıtay’da üye eksiği bulunan dairelerin görev ve
çalışma alanı dikkate alınarak belirlenmesi halinde, seçilen üyenin
dairenin inceleme konusuna ve işleyişine de daha fazla katkısı olacağı
şüphesizdir.
(293) Yargıtay 2015 yılı Faaliyet Raporunda, Yargıtay’da 482 üye
bulunduğu, bunlardan 79 üyenin kadın 403 üyenin erkek olduğu
belirtilmiştir.132 2015 yılı HSYK verilerine göre, adli yargı ilk derece
mahkemelerinde görev yapan 14.993 hâkim ve savcının 11.069’u
erkek, 3.924’ü kadındır.133 Adli yargı ilk derece mahkemelerinde
görev yapan kadın hâkim ve savcıların sayısı dikkate alındığında,
en azından bu sayı ve oranının Yargıtay üye seçimine yansımadığı,
HSYK tarafından hâkim ve savcılar arasından yapılan seçimlerde,
133http://www.hsyk.gov.tr/dosyalar/istatistikler/H-S-istatistikler-22-07-2015.pdf
148
cinsiyet dengesinin sağlanması ve daha eşitlikçi bir seçim yapılması
hususunda gerekli hassasiyetin gösterilmediği anlaşılmaktadır.
306
350
300
250
168
200
150
100
8
50
0
36-45
46-55
56-65
Grafik
2: Yargıtay
GruplarınaGöre
GöreDağımılımı
Dağılımı
Şekil-2:
YargıtayÜyelerinin
Üyeleri YaşYaş
Gruplarına
(295) Yargıtay Kanununda belirtilen şartları taşıyan hâkim ve savcılar, Yargıtay üyeliğine seçildikten sonra yasal yaş sınırı olan 65 yaşına
kadar çalışabilmektedir. Yargıtay Başkanlığının verilerine göre, halen görev yapan Yargıtay üyelerinden 306’sının 46-55 yaş aralığında
olduğu dikkate alındığında Yargıtay’daki görev süresinin 15 -20 yıl
olacağı görülmektedir.
(296) Ülkemizde hâkim ve savcı olma yaşı, mesleki tecrübe dikkate
alındığında, hâkim ve savcılardan Yargıtay üyesi seçilenlerin meslek
sürelerinin yarısının, Yargıtay üyeliğinde geçtiği görülmektedir. Yargıtay üyeliğine seçilme yeterliliği taşıyan hâkim ve savcıların sayısı
gözetildiğinde objektif ölçütleri olmayan seçim şekline göre Yargıtay’da daha fazla hâkim ve savcının görev alması gerekmektedir. Bu
duruma göre, Yargıtay üyeliğine seçilmek için objektif ölçüt olarak yaş sınırının getirilmesi veya Yargıtay üyesi seçildikten sonra
görev süresi yönünden sınırlama getirilmesi, seçilme yeterliğine
149
Bölüm 3 Yargıtay
(294) Yargıtay Başkanlığının 2015 yılı Faaliyet Raporunda, 482 Yargıtay üyesinden 168’inin 56-65 yaş, 306’sının 46-55 yaş, 8’inin 3645 yaş aralığında olduğu belirtilmiştir. 134
sahip hâkim ve savcıların yüksek mahkemede görev alması yönünden uygun olacaktır.
5.3. Yargıtay’da Yapılan Seçimler
(297) Yargıtay Kanunu, Daire Başkanlıkları, Yargıtay Başkanlığı,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı gibi kurum içindeki önemli görevlere gelmede seçim yöntemini esas almaktadır. Yargıtay Kanununun 31 ve devamı maddelerinde Yargıtay’da yapılacak seçim usulleri
düzenlenmiştir. Kanunda belirtilen bu seçim usullerine göre zaman
zaman seçimler yargısal faaliyetleri etkileyecek şekilde uzun sürmekte, işlerin aksamasına sebebiyet vermektedir. Bu nedenle, Yargıtay
içindeki seçimlerin kısa sürede sonuç alınabilecek şekilde daha basit
usulde gerçekleşmesi için yasal düzenleme yapılması gerekmektedir.
5.4. Yargıtay’ın Çalışma Düzeni
(298) Yargıtay Kanununun 40 ıncı maddesinde, Yargıtay dairelerinin, biri başkan dört üyenin katılımıyla toplanıp, gizli müzakere sonucunda çoğunlukla karar vereceği öngörülmüş; 26 ncı maddede ise
tetkik hâkimleri kurul ve daire başkanlarının kendilerine verecekleri
dosya ve evrakı, süresinde inceleyerek bir rapor düzenleyeceği, kararlara ve yapılacak işlere ilişkin düşüncelerini rapora yazıp kurullara
açıklamakla yetinecekleri şeklinde açıklanmıştır. Yargıtay’da tetkik
hâkimlerine dağıtılan dosyalar tetkik hâkimi tarafından incelendikten sonra düzenlenen rapor bir başkan ve üyelerden oluşan heyete
sunulur. Ancak uygulamada iş yoğunluğu veya başka sebeplerle iki
veya üç kişilik heyetler oluşturulmakta, dosyalar kanunda belirtildiği
şekilde beş kişilik heyet tarafından görüşülmeden, bir veya iki üye
tarafından verilen karar diğer üyelerce imzalanarak heyetin sağlandığı hukuk çevrelerinde konuşulduğu bilinen bir algı olarak kabul
edilmektedir. Bu şekilde yapılan dosya incelemesi açıkça yasaya aykırı olduğu gibi hukuka da aykırıdır. Yasada belirtilen şekilde yeterli
katılım sağlanmadan, yeterince müzakere edilmeden verilen kararlar
nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, hukuka ve yargıya
olan güvenin sarsılmasına neden olabileceği kuşkusuzdur. Yargıtay’ın
asli görevi olan temyiz edilen dosyaların kanunda belirtildiği şekilde
müzakere edilerek dosyanın taraflarında kuşkuya yer bırakmayacak
şekilde incelendiği ve adil karar verildiği inancının oluşması için bu
150
duruma ivedi olarak son verilmesi, AYM’nin bireysel başvuru sonucunda bugüne kadar verdiği kararlarda görüldüğü üzere, Yargıtay’ın
imajının güvenilirliğinin adaletle hükmettiği gerçeğinin sorgulamasına neden olunmamalıdır.
(300) Yargıtay’ın iş yükünün azaltılması için Yargıtay Kanununda
değişiklik yapılarak yeni daireler kurulmasına karar verilmiş olup,
Yargıtay halen 23 ceza dairesi ve 23 hukuk dairesi olarak çalışmaya
devam etmektedir. Yeni daireler kurulması üzerine Yargıtay Kanununun 14 üncü maddesi gereğince Yargıtay Büyük Genel Kurulu
tarafından Yargıtay dairelerinin görev dağılımı yapılmış, daire başkanları seçilmiş ve daireler faaliyete geçmiştir. Yargıtay Büyük Genel
Kurulu tarafından yapılan iş bölümüne ilişkin 19/01/2015 tarihinde
alınan karara göre, Yargıtay daireleri arasındaki işbölümünün, temyiz incelemesinin sonuçlandırılmasında zaman kayıplarını önlemek,
uzmanlaşmayı, akademik çalışma ve işbirliğini desteklemek, hukuksal sorunların çözümünde sorumluluk üstlenerek yönlendirici olabilmek ve Hukuk Dairelerinin hukuksal kimliklerini güçlendirmek
amacıyla, “ihtisas alanı ve temel görev esasları” çerçevesinde yapılacağı belirtilmiştir. Bu kararlara göre aynı uyuşmazlık -Kamulaştırma Kanunundan ve İş Kanunundan kaynaklanan uyuşmazlıklar
gibi- birden çok daire tarafından incelenmekte, ceza dairelerinde de
151
Bölüm 3 Yargıtay
(299) Yargıtay Kanununun 24 üncü maddesinde, Yargıtay Daire
Başkanlarının görevlerinin dairelerinde ahenkli, verimli ve düzenli
bir çalışmanın gerçekleşmesini ve işlerin mümkün olan süratle incelenip karara bağlanmasını sağlamak, dairenin kendi kararları arasında çelişkiyi önlemek amacıyla gerekli göreceği bütün tedbirleri
almak, dosyaları takrir edecek kişileri, bu esaslar uyarınca tespit etmek ve kendi yazmayacağı kararların hangi üye tarafından yazılacağını belli etmek, kararların zamanında yazılıp dosyaların mahallerine iadesini sağlamak olduğu düzenlenmiştir. Daire Başkanlarının,
Yargıtay Kanununun 24 üncü maddesinde yazılı olduğu üzere daha
etkili ve verimli görev anlayışıyla, Yargıtay’a aşırı dosya birikmesinin
önüne geçmek amacıyla, üyelere dosya tevzi edip okutması, araştırma yaptırması, gerektiğinde heyete sunup raporte etmeleri karar yazdırması uygulamalarının yaygınlaştırılması bir an önce uygulamaya
geçirilmesi sağlanmalıdır.
benzer şekilde aynı suç birden çok dairenin görev alanına girmektedir. Bu durum yani aynı uyuşmazlığa ve suça ilişkin dosyaların iş
bölümü kararı ile birden fazla daire tarafından incelenmesi nedeniyle
aynı konuda verilmiş kararlar ile ilgili olarak bazen onama bazen de
bozma kararı verilebilmekte, hatta aynı daire içinde farklı heyetler
tarafından aynı uyuşmazlık ve eylem farklı şekilde nitelendirilmektedir.
(301) Son yıllarda yapılan değişiklikler ile daire sayısının arttırılması yargının iş yükünü azaltmadığı gibi, aynı konuların
farklı daireler tarafından incelenmesi nedeniyle farklı kararlar
verilmesine, yerleşik Yargıtay uygulamaların değişmesine neden
olmaktadır. Bunun sonucu olarak değişen uygulamalar hukuka ve
mahkemelere güvenin azalmasına, adalete başvuranlar ve uygulayıcılar için zorluğa neden olmakta, uyuşmazlığın adaletli bir şekilde
sonuçlandırılmasını engellemektedir. Bugünkü yasal düzenlemelere
göre; aynı uyuşmazlıklara ilişkin farklı uygulamaların önüne geçilebilmesi için Yargıtay daire sayısının arttırılması yerine alternatif
çözüm yollarının geliştirilerek fonksiyonel başvuru yollarından biri
haline getirilmesi, hukuk ve ceza alanlarında her kararın Yargıtay’a
intikalinin önlenmesi, aynı uyuşmazlıkların aynı dairece incelenmesinin sağlanması, emsal olacak veya dairenin içtihat değişikliğine
gideceği hallerde heyetlerin bir araya gelmesi veya buna benzer davalarla irtibatlı ancak başka dairelerce görülen davalar yönünden de
o daireyle bir araya gelip karar verilmesi gibi tedbirlerin sorunlara
ivedi çözüm yönünde katkı sağlayacağı gibi içtihat birliğine de katkı
sağlayacağı düşünülmektedir.
5.5. Yargıtay’ın Hukukilik ve Maddi Vakıa Denetimi Yapması
(302) Temyiz incelemesinde Yüksek Mahkemeler, kural olarak sadece kararın hukuka uygun olup olmadığını denetler; yani hukukî
bir denetim yapar. Temyiz yolu, açık bir şekilde hatalı veya kanuna aykırı biçimde ortaya çıkmış kararların düzeltilmesini amaçlayan
olağan bir kanun yoludur. Bu anlamda temyiz “hukukun hiç uygulanmaması veya yanlış uygulanması” sebebine dayanır. Zira
temyiz hem kararın daha üst seviyedeki bir mahkeme tarafından
denetlenmesinin sağlaması, hem de şekli bakımdan kesinleşmesinin
152
(303) Bu bakımdan mahkemelerin görev ve yetkilerinin kıyas ve
yorum yoluyla genişletilmesinin olanaklı olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu bağlamda temyiz kanun yolunun amacı, kanunların ülke
sınırları içinde yer alan bütün mahkemelerde aynı anlayışla (yeknesak) uygulanmasını sağlamak olup, söz konusu geçici 3 üncü maddenin birinci fıkrası yollamasıyla, ilk derece mahkemelerinin kararları HMK’nın temyize ilişkin maddelerinde belirtilen esas ve usuller
çerçevesinde incelenecek ve sonucunda sadece; onama, bozma veya
düzelterek onama şeklinde karar verilebilecek, diğer bir ifadeyle bu
tür kararlara karşı istinaf yolunun açılmasını öngören düzenlemelere
ilişkin gerekçelerde belirtildiği gibi maddi ve hukuki yanlışlıkların
herhangi bir hak kaybına neden olmadan, süratle düzeltilmesi şeklinde sonuca etkili bir karar verilemeyecektir. Çünkü Yargıtay, mevcut hükümler çerçevesinde bölge adliye mahkemeleri gibi hukukilik
denetimi yanında yerindelik denetimi yaparak ilk derece mahkemesinin kararını kaldırıp yeniden bir karar veremeyecektir.135
(304) Temyiz yolu esas anlamda, taraflara adalet dağıtmak için değil; adalet dağıtan ilk derece mahkemelerinde hukukun bir örnek
yorumunu gerçekleştirmek için öngörülmüştür. Hukuki güvenlik
ve istikrar, güveni sağlama ve dolayısıyla kamu yararı içindir.136 “Al135 Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 21/02/2014 tarihli ve
2013/1 E., 2014/1 K. sayılı kararı.
136SELÇUK, Sami, Temyiz Denetiminin Sınırları ve Bu Sınırlara Uymamanın
Kaçınılamaz Sancılı Sonuçları/Açmazları/Tehlikeleri, http://edergi.marmara.
153
Bölüm 3 Yargıtay
ertelemesi itibariyle tam bir kanun yoludur. Oysa istinaf, yukarıda
belirtildiği gibi hukuki denetim yanında yerindelik denetimi yapan
bir kanun yoludur. Anayasanın 6 ncı maddesine göre: ”Hiçbir kimse veya organ, kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisini
kullanamaz”. Yine Anayasanın 142 nci maddesine göre de: “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi kanunla düzenlenir”.
Nitekim bu husus, 6100 sayılı HMK’nun 1 inci maddesinde: “Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar
kamu düzenindendir.” şeklinde düzenlenmiştir. Aynı ilkeye Yargıtay’ın “Mahkemelerin görevi kamu düzeni ile ilgilidir; kıyas veya yorum yolu ile genişletilemez” şeklindeki kararında (YİBK.1977/4-4)
da yer verilmiştir.
manya, Fransa, İtalya, İspanya, İsviçre gibi birçok Kara Avrupası ve
bunlardan esinlenen Latin Amerika ve birçok Afrika ülkeleriyle Türkiye’de yargısal hiyerarşinin başında ‘bozma mahkemesi’ anlamında
bir denetim organı vardır. Türkçede buna anlam açısından yetersiz
ve fakat yerleşmiş bir terimle Yargıtay denmektedir. Yargıtaylarda
(bozma mahkemelerinde), ilk mahkemedeki gibi duruşma (öğrenme yargılaması) yapılmadığı, kanıtlarla yüz yüze gelinmediği için
denetim organı, ilk mahkemenin yerine geçerek kanıt değerlendirmesi yapamaz. Yargıtay, hükmü bozmakla yetinmek ve yeniden
duruşma yaparak yollama yargılamasıyla esası çözmek üzere dava
dosyasını olay (ilk ya da varsa istinaf ) mahkemesine, bir başka deyişle duruşma yapan karar yargıçlarına göndermek zorundadır.” (HYY,
m. 373; CYY, m. 304)” 137
(305) Yargıtay ve diğer üst mahkemelerin görevi kanunların yorumlanması ile hukuki meselelerde uygulama birliğinin ve hukukun gelişmesini sağlamaktır. Yargıtay tarafından ilk derece mahkemelerine yol gösterecek şekilde, hukuki uyuşmazlığın nitelendirilmesinin
yapılması, kanun maddelerinin yorumlanması ve dosyanın değerlendirilmesi yapılarak (örneğin; beraat veya cezalandırma yönünde
hüküm tesis etmeden) kararı bozmakla yetinilmeli, ilk derece mahkemelerinin yerine geçerek hâkimin takdir hakkını da engelleyecek
şekilde karar verilmemelidir. Ayrıca Yargıtay’ın sadece hukukilik denetimi yapması, teorik hukuka katkısını da artıracaktır. Bu bağlamda; Yargıtay’ın, akademik yaklaşımla ilişkisini geliştirmek ve teorik
hukuka olan etkisini artırmak adına akademisyenlerin belirli sürelerle Yargıtay’da çalışmasının sağlanması138 üzerinde tartışılmalıdır.
5.6. Yargıtay Kararlarının Gerekçeli Yazılmaması
(306) Anayasanın 141 inci maddesinde, kararların ve hatta karşı görüşlerin gerekçeli yazılması hususu düzenlenmiştir. Kararların gerekçeli yazılması kamu düzeniyle ilgilidir.
edu.tr/maruhad/issue/viewFile/5000001567/5000000609, sf. 326
Tarihi: 15/05/2015).
137SELÇUK, age, sf. 323.
138Yargıtay Başkanlığı Stratejik Planı 2015-2019, sf. 43.
154
(Erişim
a) Hukukun veya taraflar arasındaki sözleşmenin yanlış uygulanmış olması,
b) Dava şartlarına aykırılık bulunması,
c) Taraflardan birinin davasını ispat için dayandığı delillerin kanuni bir sebep olmaksızın kabul edilmemesi,
ç) Karara etki eden yargılama hatası veya eksiklikleri bulunması,”
şeklinde düzenlenmiştir.
(308) Yargıtay, temyiz edilerek önüne gelen ilk derece mahkemesi
kararlarını salt gerekçesiz olması ve delillerin yeterince tartışılmaması, hangi delile itibar edildiğinin belirtilmemesi gibi gerekçenin
açık olarak gösterilmediği kararların bozulmasına hükmetmektedir.
Ancak uygulamada sıklıkla Yargıtay, ilk derece mahkemelerinin kararlarına atıf yapmakla yetinmekte, tarafların temyiz ettiği hususlara
değinmeden, temyiz nedenlerinin kabul veya ret nedenleri yazılmadan formül kararlar ile onama veya bozma kararları vermektedir.
(309) İlk derece mahkemesi kararına basit atıf AİHM’in yaklaşımına uygun olsa bile, (bu uygunluk, ilk derece mahkeme kararlarının
gerekçeli olması varsayımından hareketle benimsenmiştir) özellikle
onama kararlarında, temyizde ileri sürülen temel hususların incelenip incelenmediği ve hangi gerekçeyle uygun bulunmadığının anlaşılamamasının önemli bir sorun olduğu vurgulanmalıdır. AİHM’e
göre, üst yargı mercilerinin, ilk derece mahkemesinin kararının ve
155
Bölüm 3 Yargıtay
(307) HMK’nın 370 inci maddesine göre, “Yargıtay, onama kararında, onadığı kararın hukuk kurallarına uygunluk gerekçesini göstermek zorundadır. Temyiz olunan kararın, esas yönünden kanuna
uygun olup da kanunun olaya uygulanmasında hata edilmiş olmasından dolayı bozulması gerektiği ve kanuna uymayan husus hakkında yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde
Yargıtay, kararı düzelterek onayabilir. Esas yönünden kanuna uygun
olmayan kararlar ile hâkimin takdir yetkisi kapsamında karara bağladığı edalar hakkında bu fıkra hükmü uygulanmaz.” Aynı Kanunun
371 inci maddesi; “Yargıtay, aşağıda belirtilen sebeplerden dolayı gerekçe göstererek temyiz olunan kararı kısmen veya tamamen bozar:
temyizde ileri sürülmüş temel hususların incelenerek, açıklanarak
onama ya da bozma kararı verildiğini göstermesi gerekmektedir.139
(310) Hukuka güven ilkesi ve uyuşmazlık konularında uygulama
birliğinin sağlanması, Yargıtay’ın görüşlerinin bilinmesi, kararı temyiz eden tarafların taleplerinin karşılanabilmesi için onama ve bozma nedenlerinin gerekçesi ile birlikte açık olarak yazılması gerekir.
AİHM, ilk derece mahkemelerinin kararlarının gerekçeli ve ayrıntılı
olduğu kabul edilerek temyiz mahkemelerinin yerel mahkeme kararlarına atıf yapmasının yeterli olduğu sonucuna varmıştır. Ülkemizde ilk derece mahkemelerinin kararlarının ne derece gerekçeli ve
doyurucu olduğu Yargıtay içtihatları incelendiğinde anlaşılabileceği
gibi bu konuda üniversitelerimizin ve yargı kamuoyunun değerlendirmeleri de kararların gerekçeli veya yeterli olmadığı yönündedir.
(311) Yargıtay kararlarının gerekçeli yazılmamasının sorunları yukarıda yazılı şekilde belirtilmiş olup, önemine binaen ayrıca Yargıtay’ın
kendi Kanunundan kaynaklanan önemli bir soruna değinildiğinde;
ilk derece mahkemeleri tarafından Yargıtay’a gönderilen dosyaların
görevli olmayan daireye gönderilmesi üzerine, ilgili daire tarafından
söz konusu işin kendi görev alanına girmemesi nedeni ile görevsizlik
kararı verilmekteydi. Bu husus yargılama süresinin uzamasına neden olmaktaydı. Zira dairelerin görev ve iş bölümlerini belirleme
ve değiştirme yetkisi Yargıtay Başkanlar Kurulundaydı. Bu durum
01/04/2015 tarihinde 6644 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile 2797
sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin başlığıyla birlikte değiştirilmesi
suretiyle, dava dosyalarının Yargıtay’a gönderilmesi ve “Hukuk İşbölümü İnceleme Kurulu”nun kurulması ile aşılmaya çalışılmıştır.
Fakat bu defa Kurulun önünde aşırı birikmeler olmuş ve bu nedenle
süreç hızlanamamıştır. İlk derece mahkemelerinden, Yargıtay hukuk dairelerine temyiz incelemesi yapılmak üzere gönderilecek dava
dosyalarının temyiz dilekçesinde gösterilen daire ismiyle bağlı kalınmaksızın, mahkeme hâkimi tarafından Kanunun 14 üncü maddesi uyarınca yapılan işbölümüne göre, görevli dairesi de belirtilerek
ilgili daireye gönderilmesinin sağlanacağı belirtilmiştir. Yapılan bu
139BEKRİ, M. Nedim, Gerekçeli Karar Hakkı, Ankara Barosu Dergisi,
Sayı:2014/3, sf. 227.
156
düzenleme ile dosyaların daireler arasında görevsizlik kararı verilerek
gönderilmesinin önüne geçilmek istenilmiştir.
5.7. Yargıtay’ın İş Yükünün Fazla Olması
(313) Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğünün
2014 yılı adli verilerine göre; Yargıtay Ceza Daireleri ve Ceza Genel
Kuruluna 2004 yılında toplam 327.873 adet dosya gelirken; bu sayı
2014 yılı sonu itibariyle 749.204 adet dosyaya ulaşmıştır. Hukuk
Genel Kurulu ve Hukuk Dairelerine ise 2004 yılında 361.836 adet
dosya gelirken, 2014 yılında 725.665 adet dosya gelmiştir.
(314) Yukarıdaki veriden anlaşılacağı gibi 2004 yılından 2014 yılına
kadar Yargıtay’ın iş yükü katlanarak artmıştır. Yargının iş yükünün
azaltılması konusunda yasal ve uygulamaya dönük önlemler alınmış
ise de yeterli sonuç elde edilememiştir. Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve
İstatistik Genel Müdürlüğünün 2014 yılı verilerine göre Yargıtay;
2004 yılında 21 hukuk dairesi ve 11 ceza dairesi ile çalışmakta iken
2011 yılında 23 hukuk, 15 ceza dairesi, 2014 yılında ise 23 hukuk,
23 ceza dairesi olarak çalışmaya devam etmiş; 2004 yılında 202 olan
üye sayısı, 2011 yılında 343’e, 2014 yılında 458 üye ve 46 daire başkanı iken, 2004 yılında 446 olan tetkik hâkimi sayısı 2011 yılında
797, 2014 yılında 1060 olmuştur.
(315) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında dosyalar 2004 yılında
198 günde karara bağlanırken 2010 yılında bu süre 581 gün olmuştur. Ceza dairelerinde bu süre 2004 yılında 347 gün, 2010 yılın157
Bölüm 3 Yargıtay
(312) Son yıllarda ülkemizin nüfus oranındaki artış ve ekonomik
koşullardaki değişiklikler nedeniyle uyuşmazlıklar artmakta, bunun
sonucu olarak ilk derece mahkemelerindeki ceza ve hukuk davaları
ile buna bağlı olarak Yargıtay’ın iş yükü de artmaktadır. Yargının
etkin ve hızlı biçimde çalışabilmesi için, alınacak diğer önlemler iş
yükünün makul düzeyde olması şartına bağlı bulunmaktadır. Aşırı
iş yükü, alınan tüm önlemlerin istenildiği düzeyde sonuç vermesini
engellemektedir. Yargıtay’da yeni dairelerin kurulması, üye ve tetkik
hâkimi sayısının arttırılması, yeni binalar yapılması, fiziki yapının
iyileştirilmesi, bilişim altyapısının geliştirilmesi, mevzuatın yenilenmesi gibi tüm çalışmalar aşırı iş yükü nedeniyle süreç içerisinde büyük oranda yetersiz kalmaktadır.
da ise 503 gündür. Hukuk dairelerinde dosyalar 2004 yılında 67
günde, 2010 yılında 159 günde karara bağlanmıştır. 2010 yılında
Yargıtay’daki dosyaların bekleme süresinin kısaltılması ve iş yükünün
azaltılması için yasal değişiklikler yapılarak, Yargıtay’da yeni daireler
kurulmuş, yeni üyeler seçilmiş ve tetkik hâkimleri atanmıştır. 2014
yılı itibariyle genel olarak hukuk ve ceza dairelerinde dosyaların karara bağlanma süresinin kısaldığı, ceza dairelerinde 286 güne, hukuk
dairelerinde ise 122 güne indiği görülmektedir.
Bu etkin, hızlı ve verimli çalışmada Yargıtay Başkanı ve çalışma arkadaşlarının gayretinin de altı çizilmelidir. Ancak daire ve üye sayısının
çoğalması dosyaların Yargıtay’da bekleme süresini kısaltmış ise de
dosya sayısındaki artış devam ettiğinden kalıcı bir çözüm sağlanamamış; bu defa adaletin niceliğe feda edilme riskiyle karşılaşılmıştır. İstinaf mahkemelerinin bu soruna da çözüm olacağı yönündeki
ümidimizi devam ettirmememiz için bu aşamada bir neden görülmemektedir.
(316) “Adalet İstatistikleri 2014”e göre,140 Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına son on yılda gelen dosya sayısı % 96, Ceza Genel Kurulu
ve Ceza Dairelerinde % 122.7 ve Hukuk Genel Kurulu ve Hukuk
Dairelerinde ise % 87 oranında artmıştır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına 2005 yılında gelen toplam dosya sayısı (geçen yıldan devir
ve yıl içinde gelen toplam dosya) 364.485 iken, % 96’lık artış oranı ile 2014 yılında 714.303’e erişmiştir. Bu dosyalardan 371.728’i
karara bağlanmış, 342.575 dosya 2015 yılına devretmiştir. Yargıtay
Ceza Genel Kurulu ve Ceza Dairelerinin son on yıllık çalışma verileri incelendiğinde; 2005-2014 yılları arasında gelen dosya sayısı (geçen yıldan devir ve yıl içinde gelen toplam dosya) % 122.7 oranında
fazlalaşmıştır. 2014 yılında gelen 749.204 dosyadan 361.583’ü hükme bağlanmış, 387.621’i 2015 yılına devretmiştir. Yargıtay Hukuk
Genel Kurulu ve Hukuk Dairelerine 2014 yılında gelen dosya sayısı
2005 yılına göre % 87 oranında artmıştır. Gelen 725.665 dosyadan
522.836’sı karara bağlanmış olup, 202.829 dosya 2015 yılına devretmiştir.
140Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü Haber Bülteni, Sayı:
9, 29 Mayıs 2015, http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/pdf/Bulten_2014.pdf, sf.
1-2 (Erişim Tarihi: 01/03/2016)
158
(318) Yargının etkin ve verimli çalışabilmesi, iş yükünün azaltılması
için son yıllarda kanuni birçok düzenleme yapılmış, Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Türk Borçlar Kanunu, Türk Ticaret Kanunu ve
Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu, ceza davalarında
uzlaşma ile ilgili düzenlemeler yürürlüğe girmiştir.
5.7.1. İş Yükünün Azaltılmasına İlişkin Çözüm Önerileri
İş yükünün azaltılması için alınması gerektiği değerlendirilen çözüm
önerilerine aşağıda yer verilmiştir.
5.7.1.1. Yargıtay’ın Çalışma Sisteminden Kaynaklanan ve
Yargıtay İçinde Çözülebilecek Sorunlara İlişkin Öneriler
(319) İlk derece mahkemelerince verilen kararların yüksek yargı organlarınca onanması, uyuşmazlık konusu hukuk ve ceza yargılamasını sona erdirmektedir. Dosyalar bir anlamda sistem dışına çıkmaktadır. Dosyaların bozulması, uyuşmazlığı sona erdirmemekte, tersine
iş yükünün devam etmesine neden olmaktadır. Yargıtay Hukuk Dairelerince 2004-2014 yılları arasında verilen onama kararları incelendiğinde; % 49,5 onama oranıyla 2008 yılı, % 24,1 bozma oranıyla
2004 yılı en yüksek; % 38 onama oranıyla ise 2014 yılı, % 16,1
141SELÇUK, age, sf. 329, 330.
159
Bölüm 3 Yargıtay
(317) “İtiraf etmek gerekir ki, bu durumdaki bir yargı organında
ne dosya incelemeye, ne de gerekçeli karar yazmaya zaman vardır.
Oysa Anayasa ve yargılama yasaları, kararların ve hatta karşı görüşlerin bile gerekçeli olmalarını buyurmuştur. Gerekçe kamu düzeniyle ilgilidir. O yüzden ilk mahkeme gerekçesine yollama yapılması
asla bir gerekçe değildir ve ne yazık ki, Türk Yargıtay’ında sık sık
başvurulan bir yöntemdir bu… Daire, üye ve iş çokluğu sorunlarının yarattığı sakıncalar, ülkemizdeki yaklaşımlarla, anlayışlarla ve
Yargıtay başkan, üye ve yargıçlarının özverili ve çalışkan olmalarıyla
asla aşılamaz. Söz konusu sakıncaların bunlarla doğrudan bir ilişkisi
yoktur. Bu tür yaklaşımlar, dizge ile kişileri birbirine karıştıran ve var
olan durumu daha da çıkmaza sokan yaklaşımlardır. Eğer, yargıçların güçleri, olanaklarının son sınırına dayanmışsa, yargıçlar sağlık
pahasına çalışıyorlarsa, bu olgu, aslında bir hastalıktır. Zira hukukta
kimseden kahramanlık istenemez.”141
bozma oranıyla 2008 yılı en düşük seviyede seyretmiştir. Yargıtay
Ceza Dairelerince 2004-2014 yılları arasında verilen onama kararları
tetkik edildiğinde; % 49,7 onama oranıyla 2004 yılı, % 64,1 bozma
oranıyla 2005 yılı en yüksek; % 15,7 onama oranıyla ise 2011 yılı,
% 19,5 bozma oranıyla 2012 yılı en düşük seviyede seyretmiştir.142
(320) Yukarıdaki istatistiki bilgiler doğrultusunda Yargıtay Hukuk
Dairelerince 2014 yılı itibariyle % 38 oranındaki dosya hakkında
onama kararı verilmiş olması, bu dosyaların nihai olarak sonuçlandığını, % 62 oranında dosyanın bozma, geri çevirme, gönderme gibi
nedenlerle ilk derece mahkemelerine gönderildiği ve nihai olarak
sonuçlanmadığından tekrar temyiz ya da eksikliklerin tamamlanarak Yargıtay’a gönderildiği anlaşılmaktadır. Yargıtay’a bir yılda gelen
dosya sayısı dikkate alındığında, bu oranda dosyanın yeniden Yargıtay’a geri gelmesi, yargının iş yükü açısından çok yüksek bir orandır.
İlk derece mahkemelerince verilen kararların bozma oranları incelendiğinde, mahkemelerce verilen hükümlerin isabetli olmadığı, yanlış
ve yerinde olmayan kararlar verildiği görülmektedir. Bu bağlamda,
ilk derece mahkemelerinde hâkimlerin ve savcıların niteliklerinin
arttırılması, daha sonra niceliksel açıkların giderilmesi, hukuk-ceza
hâkimi ayrımı yapılması ve atamalarda bu hususların gözetilmesi, ilk
derece mahkemeleri yönünden de en çok uyuşmazlığa neden olan
konularda ihtisas mahkemelerinin kurulması gerekmektedir.143
(321) “Ceza dairelerindeki düşük onama oranlarına (yüksek bozma
oranlarına) mevzuat değişikliklerinin neden olduğu herkesçe bilinmektedir. İstatistiksel olarak ifade edildiğinde onama oranları, 20072011 arasında % 20 ve altına kadar gerilemiştir. Bu kadar düşük bir
onama oranı ceza adalet sistemini tıkamış, cezaların zamanaşımına
uğramasına neden olmuş, toplumun adalet duygusunu zedelemiş ve
sonuçta iş yükünü de olması gerekene göre oldukça artırmıştır.”144
Ceza dairelerinin dosya sayısına göre, Yargıtay ve ilk derece mahke142http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/istatistik_2014/ist_tab.htm (Erişim Tarihi:
07/03/2016)
14329/05/2015 tarihli Yargıtay’ın İş yükünün Genel Görünümü ve Analizi Toplantısı.
14429/05/2015 tarihinde Yargıtay’ın düzenlediği “Yargının Sorunları Konferansı”nda Yargıtay Genel Sekreter Yardımcısı Mustafa SALDIRIM’ın yaptığı sunum.
160
5.7.1.2. Yasal Düzenlemelere İlişkin Öneriler
(322) Yargıtay Başkanlığı tarafından hazırlanan 2015 yılı Faaliyet
Raporuna göre; hukuk, ceza daireleri, Başkanlar Kurulu ve Hukuk
İşbölümü İnceleme Kurulunun iş yükü ile 2014 yılı Faaliyet Raporuna göre; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının iş yükü aşağıdaki
tablolarda gösterilmiştir:145 146
161
Bölüm 3 Yargıtay
meleri hâkimlerinin iş yükünün, yeterli ve adil bir yargılama yapılması noktasında çok fazla olduğu anlaşılmaktadır. Ceza dosyalarında
onama oranlarının artması ve dosyanın adli yargı siteminin dışına
çıkabilmesi için ilk derece mahkemesi hâkimlerinin iş yükünün azaltılması, ceza mahkemelerinde de suç türüne göre tabii hâkim ilkesi
de gözetilerek uzman mahkeme ve hâkimlerin görevlendirilmesi, hâkimlerin ve Cumhuriyet savcılarının, özellikle temel hak ve özgürlükler olmak üzere, usulüne uygun şekilde kabul edilmiş uluslararası
sözleşmeler ile AİHS ve onun ayrılmaz parçası olan AİHM içtihatlarını, Yargıtay uygulamalarını ve içtihatlarını takip edebilmeleri için
daha fazla eğitim almaları yönünde zaman ve imkân sağlanması gereklidir.
HUKUK DAİRELERİ
BİRİM ADI
2014
Yılından
Devir
2015
2015
Yılından Yılından
Gelen
Çıkan
2016
Yılından
Devir
Ceza Genel Kurulu
2730
3947
2931
3746
1. Ceza Dairesi
9295
18933
15353
10894
2. Ceza Dairesi
9068
26930
25104
7985
3. Ceza Dairesi
9297
20075
21387
7985
4. Ceza Dairesi
6250
16742
15370
7622
5. Ceza Dairesi
9197
28300
25680
11817
6. Ceza Dairesi
3749
13469
11523
5695
7. Ceza Dairesi
5902
46152
27052
25002
8. Ceza Dairesi
13437
24242
23347
14332
9. Ceza Dairesi
23257
36622
36884
23015
10. Ceza Dairesi
9691
25426
23207
11910
11. Ceza Dairesi
5267
15812
13990
7089
12. Ceza Dairesi
5758
34739
33029
7468
13. Ceza Dairesi
12111
43322
38526
16907
14. Ceza Dairesi
5237
18964
12205
11995
15. Ceza Dairesi
3215
6366
6646
2935
16. Ceza Dairesi
7592
21535
16781
19367
17. Ceza Dairesi
15031
19480
15144
19367
18. Ceza Dairesi
8750
23264
19264
12750
19. Ceza Dairesi
5247
18504
18036
5715
20. Ceza Dairesi
3103
17204
13233
7074
21. Ceza Dairesi
8157
22500
23208
7449
22. Ceza Dairesi
16478
36014
36071
16421
23. Ceza Dairesi
5009
10173
8667
6515
202828
548715
482618
268924
TOPLAM
Tablo-1: Yargıtay Hukuk Daireleri Yıllık Dosya Sayısı
162
CEZA DAİRELERİ
BİRİM ADI
2014
Yılından
Devir
2015
2015
Yılından Yılından
Gelen
Çıkan
2016
Yılından
Devir
853
1259
522
1590
1. Ceza Dairesi
2985
6399
6512
2872
2. Ceza Dairesi
27810
18564
24047
22327
3. Ceza Dairesi
15126
35246
36956
13416
4. Ceza Dairesi
65233
29035
40863
53405
5. Ceza Dairesi
11881
13470
18106
7245
6. Ceza Dairesi
51706
9797
46532
14971
7. Ceza Dairesi
31759
28455
23963
36251
8. Ceza Dairesi
16980
16233
26176
7037
9. Ceza Dairesi
3552
17535
8486
12601
10. Ceza Dairesi
41935
6050
33493
14492
11. Ceza Dairesi
31916
9993
32395
9514
12. Ceza Dairesi
14925
17256
19615
12566
13. Ceza Dairesi
21231
18564
20859
18936
14. Ceza Dairesi
13917
10309
12308
11918
15. Ceza Dairesi
35812
15035
32721
18126
16. Ceza Dairesi
0
8840
5352
3488
17. Ceza Dairesi
0
30476
11984
18492
18. Ceza Dairesi
0
45249
14399
30850
19. Ceza Dairesi
0
36112
9707
26405
20. Ceza Dairesi
0
16634
5401
11233
21. Ceza Dairesi
0
14369
6891
7478
22. Ceza Dairesi
0
30070
9742
20328
23. Ceza Dairesi
0
20616
8351
12265
387621
455566
455381
387806
TOPLAM
Bölüm 3 Yargıtay
Ceza Genel Kurulu
Tablo-2: Yargıtay Ceza Daireleri Yıllık Dosya Sayısı
163
BİRİM ADI
2014’den 2015’de 2015’de 2016’ya
Devir
Gelen
Çıkan
Devir
Başkanlar Kurulu
3
2
4
1
Hukuk Daireleri Başkanlar
Kurulu
333
1043
1376
0
Ceza Daireleri Başkanlar
Kurulu
311
360
671
0
Hukuk İşbölümü İnceleme
Kurulu
0
39724
39724
0
TOPLAM
647
41129
41775
1
Tablo-3: Başkanlar Kurulu ve Hukuk İşbölümü İnceleme Kurulunun İş Yükü
YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI
Yıllar
Toplam
2013
Yılından
Devir
2014 Yılında
Gelen
2014 Yılında
Çıkan
2015
Yılına
Devir
297.909
423.222
363.212
353.179
Tablo-4: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı Yıllık Dosya Sayısı
(323) Yargıtay ve ilk derece mahkemelerinin iş yükünün önemli
kesimini oluşturan konular ve uyuşmazlık noktaları belirlenerek,
uyuşmazlığa neden olan konularda yasal düzenleme yapılması,
uyuşmazlığın yasa ile çözülmesi konusunda yapılacak çalışmalarda
Yargıtay’ın etkin rol alması gereklidir. İlk derece mahkemeleri ve
Yargıtay’ın iş yüküne bakıldığında sosyal güvenlik hukuku, iş hukuku, kamulaştırma hukuku, icra-iflas hukuku, sigorta hukuku ile
ilgili uyuşmazlıkların temyiz incelemesini yapan hukuk dairelerinin
dosya sayısının diğer dairelere göre oldukça fazla olduğu anlaşılmaktadır. Yargıtay tarafından, uyuşmazlığa neden olan yasal engeller ile
yasal düzenleme eksikliğinden kaynaklanan sorunlar belirlenip, yeni
düzenlemeler yapılarak sorunların çözümünün sağlanması ve uyuşmazlıkların mahkeme önüne gelmeden sona erdirilmesi yargıdaki iş
yükünün azalmasını sağlayacaktır.
164
(325) Ceza dairelerinin dosya sayısının azaltılması için suçların mahkeme önüne gelmeden alternatif çözüm yolları ile çözümlenmesi,
uzlaşma kurumunun yaygınlaştırılması için yasal düzenlemelerin
yapılması, ön ödeme, kamu davasının açılmasının ertelenmesi ve
hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamına giren suçların
toplum vicdanını yaralamayacak şekilde suç ve ceza adaleti de gözetilerek yaygınlaştırılması gerekir. Ayrıca ilk derece ceza mahkemeleri
tarafından verilen kararların temyiz edilmesinde, temyiz harç ve gideri ödenmediğinden, davanın taraflarınca dosyanın bir de Yargıtay
tarafından incelenmesi talebiyle temyiz nedeni belirtilmeden Yargıtay’a gönderilmesi, ceza dairelerinin iş yükünü fazlasıyla artmıştır.
Anayasanın 36 ncı maddesi kapsamında mahkemeye erişim hakkını
engellemeyecek şekilde bu uygulamanın önüne geçilmesi için temel
hak ve özgürlüklere ilişkin olan davalar hariç, ceza mahkemeleri tarafından verilen kararların da temyiz edilmesinde temyiz eden taraftan
makul bir temyiz harç bedelinin alınması; beraat ile sonuçlanması
durumunda bu bedelin iadesi hususlarının tartışılması gerektiği değerlendirilmektedir.
5.8. İstinaf Mahkemelerinin Faaliyete Geçmesi ile Yargıtay’ın
Hukukilik Denetimi ve İçtihat Mahkemesi Olma Görevini
Yerine Getirmesi
(326) 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye
Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun
genel gerekçesinde;
“… Yargılama süreci bir sistemdir. Bu sistem, uyuşmazlık ve çekişme
hakkında verilecek hüküm kesinleşinceye kadar birden çok evreyi
kapsamaktadır. Yargılamanın bu özelliği, temelde, gerçeğe ulaşarak
165
Bölüm 3 Yargıtay
(324) Adli yargıda özellikle devletin taraf olduğu kamulaştırma ve
sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan ve hazinenin taraf olduğu uyuşmazlıkların yargı önüne taşınmadan çözülmesi, bu hususta
gerekli yasal düzenlemelerin yapılması ve idare tarafından Yargıtay
ilamları takip edilerek uygulamaların öğrenilmesi gerekir. Bu suretle,
Yargıtay kararları ile idare aleyhine hukuka ve kanuna açıkça aykırı
olduğu belirlenmiş tüm kararların idare tarafından temyiz edilmesi
uygulamasından da vazgeçilmelidir.
adlî hataları önlemek amacına dayanır. Evrelerden birisi, “kanun
yolu” adı verilen “denetim muhakemesi”dir. Esasta denetim muhakemesinin en önemli evresini oluşturan temyiz yolunda, doğrudan
öğrenme yargılaması yapılmaz. Temyiz üzerine verilecek hüküm sadece hukuka aykırılığı denetler; bu nedenle maddî ve hukukî gerçeklere ulaşmak ve adlî hataları gidermek bakımından, uyuşmazlık
ve çekişmenin maddî olay yani ispat yönünden ve hukuka aykırılık
açısından uygun bir sonuca bağlanıp bağlanmadığını denetleyen ve
temyiz yolundan önce gelen ayrı bir kanun yoluna gereksinim olduğu gerçeğini ortaya çıkarmaktadır. Bugün çeşitli ülkelerde yargılama
faaliyeti ile görevlendirilmiş bulunan ilk derece mahkemelerinin kararlarını inceleyen üst derece mahkemeleri vardır. İki dereceli yargı
teşkilâtı hak arama hürriyetinin yeterince gerçekleştirilmiş sayılması
için de zorunlu görülmektedir. İlk derece mahkemelerince verilen
kararların olaylara, hukuka ve usule uygunluğunu denetlemek görevini yüklenmiş olan ikinci derecedeki mahkemeler, bazı ülkelerde
iki, bazı ülkelerde de üç kademede görev yapmaktadır. Ülkemizde
ikili kademe sistemi vardır. Kararların hem hukuka hem de olaylara
uygunluğunu ise Yargıtay denetlemektedir. Oysa adlî yargı ilk derece
mahkemelerince verilen kararlar, bölge adliye mahkemelerince ispat
ve hukuka uygunluk yönlerinden ve Yargıtay’ca sadece hukuka uygunluk bakımından incelenmelidir. Yargıtay, bir içtihat mahkemesi
olarak işlevini sürdürmelidir.
Ülkemizde, 1879 yılında yürürlüğe konulan Mehakimi Nizamiyenin
Teşkilât Kanunu Muvakkati ile “istinaf ” adı altında kurulan ikinci derece mahkemeler, 1924 yılında çıkarılan 469 sayılı Mehakimi
Şer›iyenin İlgasına ve Mehakimin Teşkilâtına Ait Ahkâmı Muaddil
Kanun ile kaldırılmıştır. Bu mahkemelerin çalışmalarına, adaletin
süratle dağıtımına engel oldukları ve arzu edilen yararı sağlamadıkları gerekçesiyle son verilmiştir. Sözü edilen Muvakkat Kanun, ayrı
bir istinaf mahkemesi kurmak yerine bu görevi ağır ceza ve asliye
mahkemelerine vermişti. Ancak, bu mahkemelerin asıl görevlerinin
yoğunluğu ve ağırlığı karşısında “istinaf ” görevlerine yeterli zamanı ayıramamaları sonunda biriken iş ve davalar, içinden çıkılamaz
derecede çoğalmış olduğundan umulan yararlar elde edilememiştir. Bugün hemen hemen bütün ülkelerde Yargıtay’ın karşılığı olan
166
Mahkemelerin verimli, etkili, süratli ve güvenli çalışmalarını sağlamak ve denetim yargılamasını güçlendirmek üzere, eskiyen ve yetersiz hükümler taşıyan 469 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılarak,
bunun yerine adlî yargı ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemelerinin kuruluşunu, görevlerini ve yetkilerini düzenlemek amacıyla…”147 şeklinde belirtilmiştir.
(327) İstinaf mahkemelerinin kurulması, Türkiye’nin, AB katılım
sürecinin de önceliklerinden biridir. AB üyesi ülkelerde bulunan ve
adil yargılanma hakkının sağlanması hususunda gerekli görülen istinaf mahkemeleri için yasal düzenleme yapılmış, buna bağlı olarak
CMK ve HMK’da istinaf yolu ile ilgili usul hükümlerine yer verilmiştir. İstinaf mahkemelerinin faaliyete geçmesi ile birlikte, şüphesiz
Yargıtay’ın üye sayısı, daire sayısı ve ağır iş yükü azalacak; Yargıtay,
gerçek bir içtihat mahkemesi fonksiyonuna kavuşup sadece hukukilik denetimi yapacaktır (Bu konuda HSYK tarafından bölge adliye mahkemeleri ile adli yargı ilk derece mahkemeleri 2016 yılı ana
kararnamelerine ilişkin ilke kararları ilan edilmiş olup, 20/07/2016
tarihinde istinaf mahkemelerinin faaliyete geçeceği belirtilmiştir).
147Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu
(1/521), https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss146m.htm (Erişim Tarihi: 07/03/2016)
167
Bölüm 3 Yargıtay
yüksek mahkemeler, birer içtihat mahkemesi görevini yapmakta, ilk
derece mahkemelerince verilen kararların olaylara, kanuna ve usule
uygunluğunu denetlemek yani istinaf kanun yolu incelemesini yapmakla görevli ikinci derece mahkemeler bulunmaktadır. Yargıtay ise
ilk derece mahkemeleri ile kendi arasında süzgeç görevini yapacak
bir ara mahkemesi bulunmadığı için her iki görevi, yani hem içtihat
yaratmak hem de istinafı yürütmek durumunda kalmıştır. Yargıtay’ın kendisinden beklenen içtihat mahkemesi olma niteliğini koruyabilmesi, iş yükünün çok artmış olması nedeniyle imkânsız hale
gelmiştir. Yargıtay’ın içtihat mahkemesi olma niteliğinin korunması,
yargılamanın güvenli ve hızla sonuçlandırılması bakımından istinaf
kanun yolu incelemesini yapmak üzere bölge adliye mahkemelerinin
kurulmasının bir ihtiyaç haline geldiği görülmektedir.
(328) AB Komisyonunun yargının işleyişine ilişkin istişari ziyaret
raporlarında da, Yargıtay’ın iş yükünü hafifleteceği ve ona içtihat
mahkemesi olma asli fonksiyonunu kazandıracağından bahisle istinaf mahkemelerinin kurulması tavsiye edilmiştir. Katılım Ortaklığı
Belgesine cevap niteliğinde olarak hazırlanan 2003 tarihli “AB Müktesabatının Üstlenilmesine İlişkin Ulusal Program”da da “Yargının
İşleyişi ve Etkin Bir Yargı Sisteminin Kurulması İçin Kapasite Geliştirme” başlığı altında Türkiye’nin yükümlülükleri arasında sayılmış
ve AİHS ile temel özgürlüklere uygun şekilde yargının etkinlik ve
bağımsızlığının güçlendirilmesi için istinaf mahkemelerinin kurulması doğrultusunda hazırlıkların yapılmasının gerekliliği vurgulanmıştır.
(329) Ceza ve hukuk yargılamasında adli yargı ilk derece mahkemelerince verilen kararlar, Yargıtay tarafından maddi olay ve hukukilik
yönünden denetlenmektedir. Maddi olay ve delillerin değerlendirilmesi yönünden denetleme, dosyanın Yargıtay’da geçirdiği sürenin
uzamasına ve Yargıtay’ın içtihat üretme, hukuk ve uygulama birliği
fonksiyonunun temininde güçlüğe neden olmaktadır. Bölge adliye
mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle ikinci kez esas yargılaması yapılması ve bu suretle ilk derece mahkemesinde söz konusu olabilecek
hukuka aykırılıkların maddi yönden de telafi edilmesi sağlanacaktır.
(330) Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesi ile hem olay
denetimi hem de hukukilik denetimi yapmak zorunda kalan Yargıtay’ın iş yükü azalacak, uyuşmazlıkların bir kısmı Yargıtay’a gelmeden kesinleşecek, Yargıtay asli görevi olan içtihat oluşturma fonksiyonunu yerine getirecektir.
(331) Hukuki uyuşmazlıkların yargıya gelmeden kamu denetçisine
(Ombudsmanlık) başvuru hakkı, arabuluculuk, uzlaşma, zorunlu
tahkim gibi yöntemlerle çözümlenmesi için yasal düzenlemelerin
yapılarak, yerel mahkemelerin ve Yargıtay’ın iş yükünün azaltılması
sağlanmalıdır.
5.9. Uzmanlaşmış Mahkemelerin Kurulması
(332) İlk derece mahkemeleri ve Yargıtay’da uzmanlaşmanın sağlanması, doğru karar verme oranını yükseltecektir. “Sosyal ve ekonomik
168
Diğer ülkelerin yargı sistemleri gibi son on yıllık süreçte ülkemizde de özellikle adli yargı sistemi içerisinde genel yetkili mahkeme
uygulaması terk edilerek uzmanlaşmaya gidilmiş, genel yetkili mahkemelerin yanında belli alanlarda özel yetkili ihtisas mahkemeleri
kurulmuş ve faaliyete geçirilmiştir. Bu anlamda tüketici, aile, çocuk,
iş, kadastro, fikri ve sınai haklar hukuk ve ceza mahkemeleri Türk
yargı sistemindeki ihtisas mahkemeleri örneklerindendir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde de kabul edilen ve ‘herkesin
alanında uzman hâkimler tarafından davasının makul bir sürede görülmesini isteme hakkına sahip olduğu’ ilkesinden hareketle ihtisas
mahkemelerinin kurulmasındaki en önemli amaç, alanında uzmanlaşmış hâkim ve mahkemeler eliyle yargısal süreçlerde etkinlik ve verimliliğin sağlanmasıdır.”148
(333) İlk derece mahkemelerinde tabii hâkim ilkesi de gözetilerek
uzmanlaşmanın sağlanması ve yaygınlaştırılması ile hâkimlerin kendi görev alanları ile ilgili uygulamaları, bilimsel yayınları takip etmesi daha az zaman alacak, verilecek kararlar daha doğru ve isabetli
olacak, yargıya ve adalete olan güvenin artması sağlanacaktır. Ayrıca
doğru ve isabetli verilen kararlar nedeniyle temyiz edilerek Yargıtay’a gelecek dosya sayısının azalması nedeniyle Yargıtay’ın iş yükü
hafifleyecektir. Yargıtay dairelerinde de aynı şekilde seçilen üyelerin
uzmanlıklarına göre görevlendirme yapılarak, dosyaların daha kısa
sürede ve doğru kararlar verilerek çıkması sağlanacaktır.
169
Bölüm 3 Yargıtay
ilişkilerin karmaşıklaşması, bilimsel ve teknolojik gelişmelerin hukuk sistemlerine yansıması sonucu yeni uyuşmazlıklarla karşılaşılan
bir dönemde, mahkemelerin mevcut yapısının, yargılama usullerinin ve yetki alanlarının aynı kalmasının beklenilmesi güçtür. Yargı
sistemi ve mahkemelerin teşkilatlanmasında, ülkelerin toplumsal ve
kültürel özelliklerine göre değişik modellerle karşılaşılmakla birlikte, uyuşmazlıkların, alanında uzman ihtisas mahkemeleri tarafından
çözümlenmesi yönünde tüm dünyada genel bir eğilim olduğu görülmektedir. Bu anlamda ihtisas mahkemeleri etkinlik ve verimliliğinin
sağlanması yolunda en önemli araç olarak tavsiye edilmektedir.
5.10. Yargıtay Kararlarına Ulaşmayı Kolaylaştıracak
Uygulamalar Hakkında İlgililerin Bilgilendirilmesi,
Gereksiz Açılacak Davalar ve Temyizlerin Önüne
Geçilmesi
(334) Temyiz edilebilecek kararlar için miktar ve verilen ceza yönünden sınır getirilmesi, hak arama özgürlüğü ile bağdaşmayacağından,
iş yükünün azaltılmasında çözüm olarak öngörülmemiştir.
(335) İlk derece mahkemeleri tarafından verilen kararların önemli bir kısmı yargılama giderleri açısından temyiz edilmektedir. Esas
yönünden isabetli olarak verilmiş kararların sadece yargılama giderleri nedeniyle temyiz edilmesi kararın kesinleşmesini geciktirmekte,
yargılamaların uzun sürmesi sonucunu doğurmaktadır. Bu nedenle
ceza ve hukuk mahkemeleri tarafından verilen kararlarda yargılama
giderlerinin hükümden ayrı olarak karara bağlanması ve yargılama giderleri ile ilgili itiraz yoluna başvurulabilmesi için CMK ve
HMK’da gerekli değişikliklerin yapılması gerekmektedir. Tarafların
salt yargılama giderlerinde yapılan hatadan dolayı kararı temyiz etmesinin önüne geçilmesi ve yargılama giderlerinde yapılan
hataların kararı veren mahkeme tarafından düzeltilebilmesi için
kanun yolu olarak itiraz müessesinin getirilerek Yargıtay’ın iş yükünün azaltılması sağlanabilir.
(336) Usul hükümlerinin yanlış uygulanmasından kaynaklanan
temyizlerin azaltılması amacıyla ceza ve hukuk yargılama usulünün
basitleştirilmesi yönünde yasal düzenleme yapılması gereklidir. İlk
derece mahkemeleri tarafından verilen kararların bazıları, ceza ve
hukuk muhakemeleri kanununun uygulanmasından kaynaklanan
hatalar nedeniyle temyiz edilmektedir. Bu şekilde, yanlış veya yorum
ayrılıkları nedeniyle farklı uygulamalara yol açan usul hükümlerinin, herkes tarafından kolayca anlaşılacak, ihtilafa ve yoruma neden
olmayacak şekilde basitleştirilmesi, usul kanunlarında belirtilen sürelerin çeşitliliğinin azaltılarak temyiz nedenlerinin ortadan kaldırılması Yargıtay’ın iş yükünün azalmasında etkili olacaktır. Ayrıca
temyiz edilebilecek kararlar için miktar ve verilen ceza yönünden
sınır getirilmesi, hak arama özgürlüğü ile bağdaşmayacağından
Sözleşmenin 14 üncü maddesinde yer alan “etkin başvuru hakkı”
önemli insan haklarından biri olarak düzenlenmiştir, iş yükünün
170
6. Tetkik Hâkimlerinin Sorunları
(337) Yargıtay Kanununun 26 ncı maddesine göre, tetkik hâkimleri
kurul ve daire başkanlarının kendilerine verecekleri dosya ve evrakı,
süresinde inceleyerek bir rapor düzenlerler. Kararlara ve yapılacak
işlere ilişkin düşüncelerini rapora yazıp kurullara açıklamakla yetinirler. Birinci Başkan, kurul ve daire başkanlarının verecekleri diğer
görevleri yerine getirirler. Anılan Kanunun 36 ncı maddesine göre
ise, Yargıtay’da yeteri kadar tetkik hâkimi bulunur. Tetkik hâkimleri meslekte en az beş yılını fiilen doldurmuş adli yargı hâkim ve
Cumhuriyet savcıları arasından Birinci Başkanlık Kurulunun görüşü
alınarak HSYK tarafından atanır.
(338) Atamanın gecikeceği ve tetkik hâkimine ihtiyacın zorunlu
bulunduğu hallerde boş bulunan tetkik hâkimliği kadrolarına, bu
kadrolara atanma niteliğine sahip hâkimler ve Cumhuriyet savcıları
ilgili kurulca geçici yetki ile görevlendirilebilir. Bu şekilde atanan
veya görevlendirilenler, kurul veya daire başkanının gösterdiği lüzum ve Birinci Başkanlık Kurulunun kararı üzerine yetkili kurulca
Yargıtay dışında bir göreve atanabilecektir. Yargıtay ceza ve hukuk
dairelerinde 2015 yılında 1182 tetkik hâkimi görev almaktadır.150
(339) Yargıtay Kanununun 26 ncı maddesinde de belirtildiği gibi
tetkik hâkimleri ilk derece mahkemelerince verilen ve temyiz edilerek Yargıtay’a gelen dosyaları inceler; rapor düzenlemek sureti ile
düşüncelerini kurullara açıklar. Kurullarda müzakere edilen dosyalar
hakkında verilen kararları yazar. Bir başka ifade ile tetkik hâkimleri, Yargıtay’ın çalışma düzeninde çok önemli bir görev üstlenmekte
149Yargıtay Başkanlığı Stratejik Planı 2015-2019, sf. 61.
171
Bölüm 3 Yargıtay
azaltılmasında çözüm olarak öngörülmese de istinaf mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle bu sakınca da ortadan kalkacaktır. Bununla
birlikte, Yargıtay’ın 2015-2019 Stratejik Planında hedeflendiği üzere
temyiz aşamasındaki zaman zarfının taraflara bildirilmesi usulünün
benimsenmesinin hukukî öngörülebilirlik açısından faydalı olacağı
değerlendirilmektedir.149
olup, yargının ağır iş yükünden en çok etkilenen hâkim grubunu
oluşturmaktadır.
(340) Temyiz edilen yerel mahkeme kararlarının son inceleme merci olması nedeniyle tetkik hâkimlerinin dairenin konusu ile ilgili
olarak uzmanlığının arttırılması amacıyla yüksek lisans, doktora ve
akademik çalışma yapabilmeleri için gerekli kolaylıkların sağlanması
gerekir.
(341) Tetkik hâkimleri; Yargıtay’ın fiziki koşulları nedeniyle de sorunlar yaşamaktadır. Yargının en ağır yükü altında çalışan tetkik hâkimlerinin birçoğu bir veya birden fazla kişi ile odalarını paylaşmak
zorunda kalmaktadır. Yargıtay’ın arşiv sorunları nedeniyle dosyalar
tetkik hâkimlerine çok sayıda tevzi edilerek birden fazla kişinin çalıştığı odalara konulmakta, tetkik hâkimleri çalışma koşullarını etkileyen ve sağlıklı olmayan ortamda görev yapmaktadır. Birden fazla
tetkik hâkiminin aynı odayı paylaşması, yaptıkları işin önemi dikkate alındığında dosyaların yeterli ve dikkatli incelenmesini engellemektedir.
(342) Yargıtay’ın çalışma şekline göre, Yargıtay’ın birçok dairesinde dosyalar açılmadan tetkik hâkimlerinin beyanları ile yetinildiği algısının önüne geçilmelidir. Bu uygulama adalet anlayışından
uzak, adeta Yargıtay’daki dosya sayısını azaltmak amacı gütmektedir.
Tetkik hâkimlerine haftalık olarak her daire başkanının belirlediği
sayıda dosya dağıtımı yapılmakta olup, bir hafta içinde okunması
ve müzakere için getirilmesi istenmektedir. Bazı dairelerde haftalık
dağıtılan dosya gerekli ve yeterli incelemeye imkân vermeyecek sayıdadır. Tetkik hâkimleri, dosya sayılarının fazlalığı ve belirli sürelerde dosya yetiştirme zorunluluğu nedeniyle hafta sonu tatilleri,
resmi tatiller ve günlük çalışma saatleri dışında çalışmaktadır.
Bu durum, inceleme ve araştırmaya, bilimsel çalışmalara, gerekli
dinlenmeye imkân vermemekte ve ailesine zaman ayıramamasına
neden olmaktadır. Sorumluluğun tetkik hâkimine bırakıldığı algısının yaygınlığı bilinen bir gerçektir. İş yükünün yoğun olduğu bilinmekle birlikte, Bölge Adliye Mahkemeleri faaliyete geçeceğinden
bu işleyişin yerine, üyelerin daha fonksiyonel olması ve dosyaları
172
gerektiğinde bizzat okuyarak, inceleyerek dairelerin karar vermeleri
sağlanmalıdır.
(344) Daire başkanı ve üyelerin dava dosyalarının görülmesi sürecinde aktif görevlendirilmeleri, müzakere günleri haricinde ve
diğer zamanlarda mesaiye azami ölçüde riayet etmelerini sağla-
173
Bölüm 3 Yargıtay
(343) 482 Yargıtay üyesi bulunmasına rağmen, uygulamada üyelere neredeyse dosya verilmemektedir. Hemen hemen tüm dosyalar
tetkik hâkimlerince okunmaktadır. Yukarıda değinildiği üzere,
daire başkanlarınca Yargıtay üyelerine dosya dağıtımı yapılarak,
üyelerin okudukları dosyaları müzakerede raporte etmeleri uygulamasına geçilmelidir. Yargıtay üyelerine dosya dağıtımı yapıldığı takdirde, hem tetkik hâkiminin hem de Yargıtay’ın iş yükünde
azalma sağlanabileceği gibi kararların niteliklerinin artması da temin
edilecektir. Ayrıca, duruşmalı, karar düzeltme ve kanun yararına
bozma talepli vb. dosyaların Yargıtay üyelerine dağıtımı yapılarak, mesleki niteliklerini canlı tutmaları sağlanabilir. Bunun
dışında, Yargıtay Kanununun 25 inci maddesinde kayıtlı “Yargıtay üyelerinin görevleri, kendilerine verilecek dosyaları zamanında
incelemek, bunları bağlı oldukları kurula arz etmek ve bu kurulun
görüşmelerine katılarak oy vermektir.” hükmü uyarınca, tetkik hâkimlerince okunup raporlanan dosyaların müzakereleri sonucu
verilen kararların temize çekilmesi, ıslak veya elektronik imzaya
hazır edilmeden mutlaka bir veya birden fazla Yargıtay üyesinin
kontrol ve oluruna bırakılması, hukuki sorumluluk almaları
ve tüm bu işlerin tetkik hâkiminin inisiyatifine bırakılmaması
gerektiği değerlendirilmektedir. Zira Kanunda, kararların tetkik
hâkimleri tarafından yazılacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır.
Yargıtay üyesinin de karar yazacağı Kanunda düzenlenmemişse de,
yukarıdaki hükümden anlaşılması gereken budur. Anılan Kanununda yer alan “…bunları bağlı oldukları kurula arz etmek” hükmünden
bu sonuca ulaşılmaktadır. Kaldı ki başkan, bu görevi üyeye her
zaman verebilir. Uygulamada tetkik hâkiminin hazırladığı karar
taslağını üyeler okumakta, kontrol etmekte ve son halini başkan
okuyup imzalamakta ise de bu uygulama yetersiz kalmakta ve
yasal düzenlemeyi gerektirmektedir. İş yoğunluğu hiçbir zaman
adaleti, hukuku ve hakkaniyeti göz ardı etmeyi gerektirmez.
yacaktır. Geçmiş dönemlerde fiilen görev yapanların, Yargıtay’da
dava sahiplerinin ve avukatların aktardığı izlenimlerde de aktarıldığı
üzere; adli tatil, yılsonu devirleri ve dini bayramlar öncesi ve sonrasında inceleme ve müzakerelerin haftalarca ötelendiği, üyelerin
(tatil günleri ve izinler ile zorunlu durumlar hariç) mesai dâhilinde
görevleri başında olmadıkları, dava sahiplerinin ve avukatların bu
durumdan şikâyetçi oldukları da bilinen bir olgudur.
(345) Aynı şekilde geçmişte müzakerelerin kesintiye uğramadan
anlatımı yapılan dosyaların sonuçlandırılmasında tüm üyelerin hazır bulunması gerekirken, üyelerin müzakereleri sıklıkla uzun veya
kısa süreli terk ettikleri bilinmektedir. Yargıtay’da müzakere yapılmayan günlerde, daire üyelerinin bir araya gelerek heyetler
arasındaki farklı görüşleri tartışıp müşterek sonuca varmaları
mevzuatla düzenlenmeli, aksi durumda daire başkanlarının belirtilen uygulamayı istikrarlı hale getirmeleri gerektiği değerlendirilmektedir. Az ve sınırlı olsa da bu uygulamayı yapan daireler
ve daire başkanları bulunmaktadır. Belirtilen uygulamanın yaygınlaşması ve temel görev haline gelmesi gerekmektedir. Kararların (ilamların) çelişkisiz, gerekçeli, nitelikli ve isabetli olması büyük
oranda bu şekilde sağlanabilir. Yargıtay üyeliği, “kürsüden”(derece
mahkemesi) çok daha fazla çalışılması gerekilen ve büyük sorumluluk gerektiren bir görevdir. Çünkü adalete erişimde son mercidir.
(346) Kısıtlı bir süre içerisinde (genelde 1 hafta), ihtilafın niteliğine bakılmaksızın daire başkanlarının belirlediği sayıda dosyanın
(genellikle 20-25 dosya) bitirilme baskısı, yargılamanın niteliğinden çok dosya sayısının öne çıkmasına neden olmuştur. Bu ağır iş
yükü nedeniyle gerekli inceleme ve araştırma zamanı bulunmaması, hızlı çalışma zorunluluğu ve zamana karşı yarış nedeniyle hata
yapma riski artmaktadır. Yıllık çalışma iş günü, dairelerden çıkan
iş sayısı dikkate alındığında her dosyaya ayrılan zamanı ortaya
koymaktadır. Bu durum çok acil giderilmesi gereken ciddi bir
sorunu işaret etmektedir. Yüksek yargıda yapılan her hata yargıya olan güveni etkileyen en önemli etkenlerdendir. Tetkik hâkimi
ve Cumhuriyet savcılarının haftalık inceleyebilecekleri dosya sayısı;
dairenin ihtisas alanı, rapor hazırlama, müzakere, karar yazımı aşa174
maları da gözetilerek mesai saatleri içerisinde incelenebilecek sayıda
ve objektif olarak belirlenmelidir.
(348) Son yapılan düzenleme ile tetkik hâkimlerinin meslekte beş
yılını doldurmuş olan hâkim ve savcılar arasından atanacağı belirlenmiştir. Yeni atanan tetkik hâkimlerine, dairenin görev alanında
bulunan işler ile ilgili olarak eğitim verilmesi gereklidir. Yukarıda
değinildiği gibi, dosyaların tetkik hâkimlerince okunup raporte edilmesi, hatta kararları yazma görevi de tetkik hâkimlerine verildiği hususları göz önünde bulundurulacak olursa; meslekte fiilen, asgari 5
yılını doldurmamış, mesleki bilgi ve tecrübesi bulunmayan hâkim ve
savcıların, bireysel mazeretleri nedeni ile HSYK tarafından Yargıtay’a
tetkik hâkimi olarak atanmaması, Yargıtay’ın güvenilirliği açısından
her zaman gözetilmelidir.
(349) Dosya dağıtımı, kalem denetimi, yeni gelen tetkik hâkimleri
ve personelin eğitimine katkıda bulunmak üzere, objektif ölçütlere
dayalı olarak, birinci sınıfa ayrılmış kıdemli daire hâkimleri arasından, yasal bağlamda “daire kıdemli hâkimliği veya raportörlüğü”
oluşturulmalıdır.
(350) Yargı alanında son yıllarda yasal ve uygulamaya dönük çok
önemli çalışmalar gerçekleştirilmektedir. Bu çalışmalar, çoğunlukla
ihtiyaç duyulan alanlardaki eksikliklerin ortadan kaldırılmasına yönelik yapılmış olup; ilgili kurumlar tarafından stratejik plan çalışmaları da devam etmektedir. Ancak öncelikli olarak yargının, temel
hak ve özgürlüklerin korunmasına dayalı, her türlü kurum ve kişilerden bağımsız, tarafsız, etkin ve etkili olarak çalışmasının sağlaması,
hukuk devletinin olmazsa olmaz kuralıdır. Tüm yargı kurumlarında
yaşanan sorunlar gibi adli yargının en yüksek dereceli mahkemesi
olan Yargıtay ’ın işleyişinden ve mevzuattan kaynaklanan sorunlarının acilen çözümlenmesi, geçmiş yıllarda görülen yargının bağımsızlığını tartışmalı hale getirmiş malum oluşumdan kurtarılması,
175
Bölüm 3 Yargıtay
(347) Yapılan istatistiksel çalışmalar, yargının her kademesinde (ilk
derece mahkemeleri ve yüksek mahkemeler) iş yükünün fazla olduğunu göstermektedir. Ancak bu sorunun çözümünün yargı çalışanlarının daha fazla çalışması, daha fazla dosyayı karara bağlaması ile
kalıcı olarak çözülemeyeceği açıktır.
bağımsızlığın güçlenmesi, yargının tarafsızlığının geliştirilmesi, yargının verimli ve etkili çalışmasının sağlanması ve yargıya güvenin
artırılması için ilgili bütün kurumların üzerine düşen sorumluluğu
yerine getirerek, gerekli çalışmalara ivedilikle başlaması önem arz etmektedir.
(351) Maalesef idarede, yargı teşkilatında yasa dışı örgütlenen gizli
yapılanma, Yargıtay’da da gözlemlenmektedir. Özellikle, 2011 yılında Yargıtay’a atanan 160 üyenin 130’unun gizli (yasa dışı) yapılanma mensubu olduğu, bu atamanın gelenekleri alt üst ettiği bilinmektedir. Adalete ve objektifliğe itibar etmeyip aldıkları talimatla
harekete geçen, Yargıtay’ı dizayn eden, sembolik ve şekli seçimler
vasıtasıyla (yapılan bu seçimlerin atama şeklinde sonuçlandığı) sayıları 160 kişiye ulaşan bu yapı son dönemde gerçekleştirilen bazı
daire başkanlığı seçimlerini de uzun süreyle kilitlemiştir. Gerek ilk
derece gerekse üst derece mahkemelerinde kabul göremeyecek olan
bu örgütlenmenin sadece yüksek yargıda söz konusu olmadığı, ilk
derece mahkemelerinde de bu örgütlenmenin bulunduğu bilinmektedir. Rakam vermek gerekirse yaklaşık 4500 gizli (yasa dışı) yapılanma mensubu veya sempatizanı olan bu yapının hukuk ve adalet
adına yargı yetkisini kullanması toplumsal barışta büyük tahribatlara
yol açacağından, bu cemaate mensup ilk derece mahkemelerindeki
hâkim savcılar ile ilgili masumiyet karinesi de gözetilerek bu kişilerle ilgili bilgi ve belgeler toplanmalıdır. Buna bağlı olarak, Adalet
Bakanlığınca hazırlanacak kanuni düzenleme ile söz konusu yargı
mensuplarının özlük hakları ve müktesebatları korunmak şartıyla farklı kamu kuruluşlarının hukuk bölümlerinde istihdamlarının
sağlanması yargının geleceği için son derece önem arz etmektedir.
Bu yapı sistem içinde kalmaya devam ettikçe (bu öneriye Yüksek
Mahkemeler de dâhil) köklü çözüm üretmek mümkün olmayacaktır. Bir diğer yönden, haklarında idari disiplin ve soruşturma
sonucu yasa dışı işlem yapıp karar verdiği ve eylemde bulunduğu, bu yapının talimatıyla hareket ettiği tespit edilenler, HSYK
tarafından yargıdan ihraç edilmelidir. Bölge adliye ve bölge idare
mahkemelerinin (istinaf ) faaliyete geçecek olması nedeniyle Yargıtay’ın iş yükünde önemli ölçüde azalma sağlanacağından, Yargıtay’ın
üye sayısının düşürülmesi gerekecektir. Bu bağlamda Anayasanın
176
177
Bölüm 3 Yargıtay
139 uncu maddesi gözetilmek kaydıyla, bir kısım üyelerin emekli
edilmesi zorunluluğu doğacaktır. Anayasada düzenlenen 65 yaşına
kadar çalışmaya bağlı tazminat ve yargı ödeneği hariç olmak üzere
aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yararlandırılmak kaydıyla,
gerekli soruşturma sonucu meslekte kalmalarının uygun olmadığına
Yargıtay’ın görevli organlarınca karar verilenlerin meslekten çekilmeye davet edilmeleri bu yapı mensuplarını sistem dışına itecektir.
Başkanlar Kurulu tarafından, gizli (yasa dışı) yapılanmaya mensup
Yargıtay üyelerini, üye seçildikleri günden itibaren yaptıkları hukuk
dışı davranışları, bağlantıları ortaya konulmalıdır. Yargıtay Yüksek
Disiplin Kurulunca, meslekten çekilmeye davet usulüne derhal işlerlik kazandırılması ciddi anlamda Yargıtay’ın gündeminde bulunmalıdır. Ayrıca bu konuda yasal değişikliğe gidilerek Birinci Başkanlık
Kurulunun önerisi ve Yargıtay Genel Kurulunun katılanların çoğunluğu ile karar verdiği üyelerin emekli edilmeleri sağlanabilir. (Daha
geniş bilgi için bkz. 11. Bölüm-Yargıda Gizli (Yasa Dışı) Yapılanma)
BÖLÜM 4
HÂKİMLER VE
SAVCILAR YÜKSEK
KURULU
HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU
1. Türkiye’de Yargı Üst Kurullarının Tarihçesi
(352) Türkiye’de 1924 Anayasasının öngördüğü sistem güçler birliği
modelidir. 1924 Anayasasının “Kuvve-i Kazaiye” başlıklı dördüncü
kısmında 54-60 ıncı maddeleri arasında hâkimlik teminatı ve yargı
ile ilgili hükümler mevcuttur.
(353) 1926 yılında kabul edilen 766 sayılı Kanunla hâkimlerin statüleri ile ilgili düzenlemeler yapıldıktan sonra, söz konusu Kanunu
ilga eden 1934 tarihli 2556 sayılı Hâkimler Kanunu ile yeni hükümler getirilmiştir. 2556 sayılı Kanunun getirdiği yeni düzenlemelerden biri “Ayırma Meclisi”dir. Bu meclis; Yargıtay Başkanının
başkanlığında Cumhuriyet Başsavcısı ve 4 Yargıtay üyesiyle, Adalet
Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri Genel Müdürü, Hukuk
İşleri Genel Müdürü ve Özlük İşleri Genel Müdürünün katılımı ile
teşekkül etmekte ve hâkim ve savcıların terfi işlemleriyle ilgili görev
yapmaktaydı.151
(354) Ayırma Meclisi hâkimler ve savcılar bakımından iki ayrı bölüm hâlinde görevini yerine getirmiş, Yargıtay Başkanının başkanlığında toplanan bölüm, hâkimlerin terfi defterinin, Cumhuriyet
Başsavcısının başkanlığında toplanan bölüm de savcıların terfi defterinin hazırlanması ile ilgili işlemleri yapmıştır. Hâkim ve Cumhu-
151 ÜNVER, Yener, Yargı Bağımsızlığı Açısından Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu, İÜHFM, Cilt LIII, 1991, sf. 170-171: aktaran, TURHAN, Oğuz,
Türkiye’de ve Karşılaştırmalı Hukukta Yargı Üst Kurulları, TASAV, Siyaset,
Hukuk ve Yönetim Araştırmaları Merkezi, Analiz No: 1, sf. 4-5.
180
riyet savcılarının tayinleri de Cumhurbaşkanı, Başbakan ve Adalet
Bakanı tarafından imzalanan ortak kararname ile yapılmıştır.152
2. 1961 ve 1982 Anayasalarına Göre Kurulun Yapısı153
1961 Anayasası (Yüksek Hakimler Kurulu)
(18 Asıl, 5 Yedek Üye)
Başkan Kurul Üyeleri
Arasından Seçilir
Yargıtay Genel
Kurulunca
Seçilen 6 Asıl,
2 Yedek Üye
1nci Sınıf
Hakimler
Arasından
Seçilen 6 Asıl,
1 Yedek Üye
Yüksek Yargı
Üyeleri veya Üye
Oma Şartı Taşıyanlar Arasından
TBMM’ce seçilen 3
Asıl, 1 Yedek Üye
Yüksek Yargı Üyeleri
veya Üye Oma Şartı
Taşıyanlar Arasından
Cumhuriyet Senatosunca seçilen 3 Asıl,
1 Yedek Üye
Şekil-3: 1961 Anayasasına Göre Yüksek Hâkimler Kurulunun Yapısı
(356) Yargı Reformu Stratejisi ve Eylem Planı kapsamında önerilen
Kurul yapısının, ana hatları itibarıyla 1961 Anayasası modeline benziyor olmasından hareketle, “bu sistemin denendiği ve işletilemediği” eleştirisi ileri sürülmektedir. O zamanki temel sorunun, değişik
kaynaklardan gelen üyelerin tamamının aynı zamanda göreve başlaması zorunluluğu getirilmesi, ilk derece mahkemelerinin temsilcile152TURHAN, age, sf. 5 (dipnot 9)
153Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun Yeniden Yapılandırılması, http://
www.adalet.gov.tr/duyurular/2010/mart10/hsyk/ hsyk.htm (Erişim Tarihi:
24/02/2016)
181
Bölüm 4 Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu
(355) HSYK’nın yeniden yapılandırılması tartışmaları sırasında zaman zaman 1961 Anayasasının öngördüğü Kurul yapılanması da
gündeme gelmektedir. Kurulun o zamanki yapısı ve zaman içerisinde geçirdiği değişim hakkında bilgi vermek ve kıyaslama imkânı
sağlamak bakımından 1961 Anayasasının öngördüğü yapı ve 1971
yılında getirilen değişiklik aşağıdaki tablolarda gösterilmiştir.
rinin zamanında seçilmelerine rağmen iki kanatlı Yasama Meclisi ile
Yargıtay Genel Kurulunun seçimleri zamanında yapıp üyeleri belirleyememesinden kaynaklandığı bilinmektedir.
(357) Ülkemizin o zamandan bu yana geldiği demokratik olgunluk
seviyesi dikkate alındığında bu tür bir aksaklığın meydana gelmesi beklenmemektedir. Aksi durumda da (düşük bir ihtimal olmakla
birlikte);
1) Kurul üye sayısının artırılması,
2) Üye kaynaklarının çeşitlendirilmesi,
3) Daireler şeklinde çalışma öngörülmesi ve
4) Üye tam sayısı ile toplanma zorunluluğunun kaldırılması,
karşısında bir kısım üyelerin belirlenmesinde meydana gelebilecek
muhtemel bir gecikmenin bir sakınca oluşturmayacağı düşünülmektedir.
(358) 1971 yılında yapılan değişiklikle, yukarıda sözü edilen sorun
gerekçe gösterilerek, Yüksek Hâkimler Kurulu aşağıdaki tabloda
gösterildiği gibi bütün üyeleri Yargıtay üyelerinden oluşacak şekilde
yeniden yapılandırılmıştır.
1971 Değişikliği (Yüksek Hakimler Kurulu)
Başkan
Kurul Üyeleri Arasından Seçilir
(Adalet Bakanı Gerekli Görürse Başkanlık
Eder ve oy Kullanır.)
Tüm Üyeler
Yargıtay Tarafından Seçilir.
Şekil-4: 1971 Anayasa Değişikliğine Göre Yüksek Hâkimler Kurulunun Yapısı
182
(359) 1971 yılında yapılan değişiklik 1982 Anayasasına kadar yürürlükte kalmış, 80’li yıllara gelindiğinde Kurul, dönemin başkanının
ismi ile anılır bir hale gelmiş ve sadece hâkimlerden oluşan bu Kurulun ortaya çıkardığı sakıncaları gidermek amacıyla Bakan ve Müsteşarın da katılımıyla, 2010 yılında referandumla yapılan anayasa
değişikliğine kadar yürürlükte kalan Kurul yapısı, oluşturulmuştur.
Adalet Bakanı
Başkan
Yargıtay Genel
Kurulunca
Seçilen 3 Asıl,
3 Yedek Üye
Danıştay Genel Kurulunca
Seçilen 2 Asıl,
2 Yedek Üye
Adalet
Bakanılığı
Müsteşarlığı
(Doğal Üye)
Şekil-5: 1982 Anayasasına Göre HSYK’nın Yapısı
3. HSYK Benzeri Yargı Kurullarına İlişkin Uluslararası
Belgelerdeki Düzenlemeler
(360) HSYK benzeri “yargı kurulları”na ilişkin farklı uluslararası
belgelerde bazı düzenlemeler bulunmaktadır. Fakat anılan bu kurulların yapısına ait doğrudan ve somut düzenlemeler temel olarak
Avrupa Konseyi bünyesinde yapılandırılmış bulunan;
1) Avrupa Hâkimleri Danışma Konseyinin konuya ilişkin
10/2007 sayılı “görüş”ünde,
2) Kamuoyunda Venedik Komisyonu olarak bilinen Hukuk Yoluyla Demokrasi İçin Avrupa Komisyonunun 2007 tarihli “Adli
Atamalar Raporu”nda,
183
1982 Anayasısı
(Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu)
bulunmaktadır. Bu düzenlemelerde dikkat çeken husus; bahse konu
belgelerde ideal tek bir modelin önerilmeyip, yargı kurullarının oluşumuna yönelik bazı genel ilkelerin belirlenmesiyle yetinilmiş olmasıdır. 154
4. Avrupa Ülkelerinde Benzer Kurulların Yapıları
(361) Avrupa ülkelerinde yargı kurulları tek tip bir yapılanmaya sahip değildir. Almanya, İngiltere ve Avusturya gibi bir kısım ülkelerde
HSYK benzeri yargı kurulları bulunmamakla birlikte, Fransa, İtalya,
Belçika, İspanya, Portekiz, İrlanda, Polonya, Macaristan, Bulgaristan, Estonya, Litvanya, Slovakya ve Romanya gibi Avrupa ülkelerinde yargı kurullarının;
1) Genel olarak karma bir yapıda oluşturulduğu,
2) Çok sayıda üyeden oluştuğu,
3) İlk derece ve istinaf mahkemelerinde görev yapan hâkimlerin
mutlaka kurulda ağırlıklı olarak temsil edildikleri,
4) Parlamentoların bu kurullara üye seçtikleri,
5) Bir kısmında devlet başkanı ve adalet bakanının kurulun başkanı veya başkan yardımcısı olduğu görülmektedir. 155
(362) Fransa’da Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, biri hâkimler
konusunda, diğeri savcılar konusunda yetkili ve görevli olan iki daireden oluşmaktadır. 23/07/2008 tarihinde gerçekleştirilen anayasa
değişikliği ile Kurulların görev ve yetkilerinin düzenlendiği Fransa
Anayasasının 65 inci maddesi değiştirilmiştir. Yapılan değişikliğe göre; Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun üye sayısı yirmi
iki olarak belirlenmiştir. Anayasada; iki daireden oluşan Kurulun
hâkimler konusunda yetkili daireye, Yargıtay Birinci Başkanının
başkanlık edeceği ve bu bölümde beş hâkim, bir savcı, bir avukat,
Danıştay tarafından atanan bir üye ile Cumhurbaşkanı, Millet Meclisi Başkanı ve Senato Başkanı tarafından, parlamento ve adliyeye
mensup olmayanlar arasından seçilen yetkin kişilerden ikişer üyenin
atanacağı düzenlenmiştir. Savcılarla ilgili daireye, Yargıtay Başsavcısı
154Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun Yeniden Yapılandırılması, sf. 3.
184
başkanlık eder. Bu daire, beş savcı, bir hâkim ve ayrıca Hâkimler
Dairesinde de görevli avukat üye, Danıştay üyesi ile Cumhurbaşkanı, Millet Meclisi Başkanı ve Senato Başkanı tarafından atanan
ikişer üyeden oluşur.156 (Fransa Anayasası m. 65/2-3)157 Ayrıca iki
dairenin (bölümün) birlikte toplanmasıyla oluşan bir Genel Kurul
bulunmaktadır. (Fransa Anayasası m. 65/9)158
156ÇELİK, Burak, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu: Yapısal Açıdan Karşılaştırmalı Bir İnceleme, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2012, sf. 90
157Avrupa Birliği Üyesi Bazı Ülkelerin Anayasaları, T.C. Adalet Bakanlığı, Yayın
İşleri Dairesi Başkanlığı, Ankara, Mayıs 2011, sf. 192-193.
158Avrupa Birliği Üyesi Bazı Ülkelerin Anayasaları, sf. 193.
159ÇELİK, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, sf. 240-241.
160Avrupa Birliği Üyesi Bazı Ülkelerin Anayasaları, sf. 279-280.
161 Avrupa Birliği Üyesi Bazı Ülkelerin Anayasaları, T.C. Adalet Bakanlığı, sf. 193.
162ERDEM, SOLAK, age, sf. 128: : aktaran, TURHAN, age, sf. 7.
185
(363) Hâkimler Dairesinde, Yargıtay üyelerince seçilen bir Yargıtay
üyesi; istinaf mahkemesi başkanlarınca seçilen bir istinaf mahkemesi
başkanı; asliye mahkemeleri, ilk derece mahkemeleri ve yüksek istinaf mahkemeleri başkanlarınca seçilen bir asliye mahkemesi başkanı;
Yargıtay üyeleri ve bahsi geçen mahkeme başkanları dışındaki hâkimler tarafından seçilen iki hâkim ve bir savcı bulunur. Savcılar Dairesinde ise, Yargıtay savcılarınca seçilen bir Yargıtay savcısı; istinaf
mahkemeleri başsavcılarınca seçilen bir istinaf mahkemesi başsavcısı;
asliye mahkemesi başsavcılarınca seçilen bir asliye mahkemesi başsavcısı; Yargıtay savcıları ve anılan başsavcılar dışındaki savcılar tarafından seçilen iki savcı ve bir hâkim görev yapar.159 Kurul üyelerinin
görev süresi dört yıldır, Kurulda bir dönem üyelik yapanlar yeniden
üyeliğe seçilemezler.160 Adalet Bakanı disiplin işlemlerine ilişkin toplantılar hariç, Kurulun her iki dairesindeki tüm toplantılara katılabilir (Fransa Anayasası, m.65/9).161 Kurulun başkan ve başkan yardımcısının doğal üyeliği sona ermiştir. Ayrıca Cumhurbaşkanı, Senato
Başkanı ve Millet Meclisinin, yasama, yargı ve idare mensubu olmayanlar arasından ikişer üye seçmesi (şu an birer üye) ile savcı ve
hâkimlerle ilgili bölümde bir avukatın bulunması bu düzenlemede
öngörülmektedir. Bu değişiklik ile Kurulun üye sayısı, 20’ye (12 yargı mensubu -altı hâkim ve altı savcı-, bir Danıştay üyesi, bir avukat
ve altı vatandaş olmak üzere) çıkarılmıştır.162 Ayrıca Yargıtay Birinci
Başkanı ve Başsavcısı, Kurulun iki dairesine başkanlık etmektedir.
Böylece Kurulun toplam üye sayısı 22’dir. Kurulun disiplin cezaları
ilişkin kararlarına karşı Danıştay’a yargı yolu açıktır.163
(364) Yapılan yeni düzenlemede, Cumhurbaşkanının Kurul başkanı
olması şeklindeki uygulamadan vazgeçilmiş olup, başkanlık görev ve
yetkilerinin Yargıtay Başkanı tarafından üstlenilmesi öngörülmüştür.
Kurul üyeliğine tümüyle son verilen Cumhurbaşkanının, Kurulun
oluşumuna ilişkin kalan tek yetkisi, kurulda görev yapacak yargıç olmayan altı üyeden ikisini atamaktır. Benzer şekilde, Adalet Bakanının
doğal kurul üyeliğine de son verilerek, Bakanın arzu ettiği takdirde
toplantılara katılabileceği, ancak yargıçların disiplin işlerini konu alan
toplantıların bu uygulamanın dışında kalacağı hükme bağlanmıştır.
(365) İtalya’da; Kurulda, Yargıtay Başkanı ve Yargıtay Başsavcısı
yanında 2 yüksek hâkim bulunmaktadır. Bu durumda Kuruldaki
yüksek yargıç oranı 27’de 4’tür. Üyeler 4 yıllığına tek sefere mahsus
olarak seçilebilmektedir. Kurulun üye dağılımı; 2’si Yargıtay üyesi,
14’ü ise, ilk derece mahkemeleri hâkim ve savcıları tarafından seçilen
16 hâkim-savcıdan oluşmakla beraber, ayrıca parlamento tarafından
3/5 çoğunlukla avukatlar ve hukukçular arasından seçilen 8 üyeden
teşekkül etmektedir.
(366) İspanya’da; tüm atamalar Parlamentonun önerisi üzerine Kral
tarafından yapılmakta olup, Kurul üyeleri 5 yıl için bir kez seçilebilmektedir.
(367) Polonya’da; Parlamento kendi üyeleri arasından 4 kişiyi, Senato
da kendi üyeleri arasından 2 senatörü Kurul üyesi olarak atamaktadır.
(368) Portekiz’de; Kurulun çoğunluğu yargı dışı üyelerden (yargı dışı
üyelerin ikisi Devlet Başkanınca, yedisi ise Parlamento tarafından
belirlenmektedir) oluşmakla beraber, üyelerin görev süresi 3 yıl olarak belirlenmiştir.
(369) Hollanda, Danimarka İsveç gibi bir kısım Kuzey Avrupa ülkelerinde ise karma bir yapıya sahip “yargı kurulu” bulunmakla birlik163NAÏS, Acquaviva, FLORENCE, Castagnet, MORGANE, Evanghelou, A
Comparative Analysis Of Disciplinary Systems For European Judges And
Prosecutors,http://www.ejtn.eu/Documents/Themis%202012/THEMIS%20
2012%20ERFURT %20DOCUMENT/Written%20paper%20France%203.
pdf, sf. 14 (Erişim Tarihi: 27/04/2016).
186
te, bu kurulların hâkimlik mesleğine mensup üyeleri dahi yürütme
organı tarafından atanmakta, ağırlıklı olarak mahkemelerin idari ve
mali yönetimi ile ilgilenmeleri bakımından da HSYK’ya örnek teşkil
etmemektedir. Örneğin; Hollanda’da tüm üyeler Adalet Bakanının
teklifi üzerine Kral tarafından atanırken, İsveç’te hâkimler dâhil üyelerin tamamı Hükumet tarafından atanmakta olup, Kurul üyelerinin
çoğunluğu yargı dışı üyelerden meydana gelmektedir.164
5.1. Objektiflik, Tarafsızlık, Şeffaflık165
(370) Bu ilkeleri sağlamak bakımından;
1) Kişisel verilerin korunması koşuluyla Kurulun, tüm kararlarına erişim imkânı sağlanması,
2) Kurul kararlarına karşı etkili bir başvuru yöntemi kurulması,
3) Bazı kararlarına karşı yargı yolunun açık hale getirilmesi,
4) Adalet Bakanının sadece Genel Kurula başkanlık etmesi,
gibi tedbirler öngörülmüş bulunmaktadır.
164Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun Yeniden Yapılandırılması, sf. 6-8.
165Bu konuda bkz. Avrupa Yargıçları Danışma Konseyi 1 (2001) No lu Görüş,
paragraf: 25, http://www.anayasa.gov.tr/files/insan_haklari_mahkemesi/gorusler/12001.pdf (Erişim Tarihi: 23/05/2016); hâkimlerin mesleki kariyerleri
ve yükselmeleriyle ilgili uluslararası belgelerde nesnel ölçütlere dayanmanın
önemi vurgulanmaktadır. Avrupa Yargıçları Danışma Konseyi hâkimlerin
mesleğe kabulü ve kariyerlerinin; eğitimsel niteliklerini, dürüstlük, yetenek ve
etkinliklerini de gözeten liyakat esasına göre olmasını temin edecek objektif
kriterlerin geliştirilmesini ve yayımlanmasını tavsiye etmiştir. Hâkim ve savcıların derece yükselmelerinin yapılabilmesi bakımından esas alınan kriterlerden
olan üst mahkemelerce verilen not uygulaması 2802 sayılı Kanunda yapılan
31/03/2011 tarihli değişiklikle kaldırılmıştır. Bununla birlikte 2802 sayılı Kanunun 21 inci maddesinde hâkimler ve savcıların yükselmelerinde; üst merciler ve müfettişlerce haklarında düzenlenen hâl kâğıtları, ahlaki gidişleri ve göreve bağlılıkları gibi kişiden kişiye değişebilecek öznel ölçütlerin benimsendiği
görülmektedir. Hâkim ve savcıların meslekte yükselmelerinde nesnel ölçütler
belirlenerek dürüstlük, yetenek ve etkinliğe dayalı liyakat esas alınmalıdır. Ayrıca HSYK kararlarına karşı yargı yolu açılarak meslekte yükseltilmeyen hâkim
ve savcının yargıya başvurma hakkı güvence altına alınmalıdır.
187
5. Yargı Reformu Stratejisinin HSYK’nın Yeniden
Yapılandırılmasına İlişkin İlkeleri ve Önerdiği Kurul Modeli
(371) HSYK’nın, üye sayısının artırılarak geniş tabanlı temsil esasına göre teşekkül ettirilmesi ve Kurula yargı dışından üyelerin belirlenmesinin de bu ilkelere katkı sunacağı değerlendirilmektedir.166
5.2. Geniş Tabanlı Temsil
(372) Yukarıda ifade edildiği üzere, uluslararası belgelerde, yargı kurullarının sadece hâkimlerden ya da karma bir şekilde oluşturulabileceği ifade edilmekle birlikte, “yargının kendi içine kapanık bir
görüntü vermesinin negatif etkilerini kaldırmak” adına, üyelerin
dengeli bir şekilde dağıldığı yargı kurullarının oluşturulması önerilmektedir.
(373) Avrupa ülkelerinde genellikle yargı kurulları geniş tabanlı
temsil esasına göre oluşturulmuştur. Bu bağlamda, ilk derece ve istinaf mahkemelerinde görevli yargı mensupları ağırlıklı olarak temsil
edildiği gibi yüksek yargıdan, avukatlardan, hukukçu akademisyenlerden, seçkin vatandaşlardan temsilciler de bulunmaktadır. Ayrıca
Avrupa ülkelerinin birçoğunda yasama organı tarafından seçilen
üyeler bulunmaktadır.
(374) Yargı Reformu Stratejisi167 kapsamında, geniş tabanlı temsil
esasının gerçekleştirilebilmesi için, öncelikle Kurulun üye sayısının
artırılması gerekmektedir. Bu noktada ayrıca;
a) AYM, Yargıtay ve Danıştay Genel Kurullarının doğrudan kendi üyeleri arasından,
b) İlk derece mahkemelerinde çalışan hâkim ve savcıların, birinci
sınıf hâkim ve savcılar arasından,
c) Cumhurbaşkanının; avukatlar, üniversitelerde hukuk alanında
görevli akademisyenler ile üst düzey yöneticiler arasından,
seçecekleri üyelerin HSYK’da yer alması öngörülmektedir.168-169
167Adalet Bakanlığı 2009 Yargı Reformu Stratejisi, http://www.sgb.adalet.gov.tr/
Yargi-Reformu-Stratejisi.pdf (Erişim Tarihi: 09/03/2016)
169Bkz. Adalet Bakanlığı 2015 Yargı Reformu Stratejisi, sf. 25: Yargı bağımsızlığı
ve tarafsızlığını güçlendirmek ve Kurulun yapısına yönelik eleştirileri karşılamak amacıyla 12/09/2010 tarihinde yapılan referandum ile HSYK’nın yapısı
188
6. HSYK Kararlarına Karşı Etkili Bir İtiraz Yöntemi Getirilmesi
ve Yargı Yolunun Açılması
(375) HSYK kararlarına karşı (meslekten ihraç kararları dışında)
yargı yolu kapalı olduğu gibi etkili bir itiraz sistemi de bulunmamaktadır. Bu noktada Kurula, önemli eleştiriler yöneltilmekte olup
bu durum AİHM’in “Kayasu-Türkiye Kararı”yla tespit edilmiştir.
(377) Kurulun daireler şeklinde yapılandırılması ve bu daireler arasında konularına göre iş bölümü yapılması, özellikle soruşturma izni
ve disiplin soruşturmaları bakımından teklif ve karar yetkilerinin tek
elde toplanması noktasındaki endişeleri sona erdirmiştir. Hâkim ve
savcılar hakkında soruşturma izni verilmesini dairelerden birisi teklif
edecek, bu soruşturma sonunda disiplin cezası verilip verilmeyeceğine diğer bir daire karar verecektir. İtiraz halinde de disiplin kararına
katılmayan üyelerden oluşan HSYK Genel Kurul’u devreye girecektir.170
geniş tabanlı temsil esasına dayalı olarak yeniden düzenlenmiş, Kurulun üye
sayısı 7’den 22’ye yükseltilmiştir. 6287 sayılı Hâkimler Savcılar Yüksek Kurulu
Kanunu ile de Kurulun çalışma usul ve esasları tekrar düzenlenmiştir.
189
(376) Yargı Reformu Stratejisi, Kurul kararlarına karşı etkili bir itiraz
sistemi oluşturulabilmesi için; HSYK’nın öncelikle daireler halinde
çalışmasını, dairelerden birinin kararlarına karşı yapılacak itirazların
bu dairenin üyelerinin katılmadığı Genel Kurulda incelenmesini öngörmektedir. Bu noktada, disiplin işlemleri dâhil olmak üzere bazı
kararlara karşı da yargı yolunun açılabileceği kabul edilmektedir.
Mevcut HSYK Üye Dağılımı (22 Üye)
Adalet Bakanı
Başkan
Yüksek Yargı Tarafından Seçilen
5 Üye
(Yargıtay 3 Üye)
(Danıştay 2
Üye)
1nci Sınıf
Hakim
Savcılar
Arasından
Seçilen
10 Üye
Cumhurbaşkanı
Tarafından
Seçilen 4 Üye
Adalet Akademisi
Tarafından
Seçilen 1 Üye
Adalet Bakanlığı
Müsteşarı
Şekil-6: Mevcut HSYK Üye Dağılımı
(378) Mevcut HSYK’da 22 asil üye ile Yargıtay’dan 3, Danıştay’dan
2, Türkiye Adalet Akademisinden 1, ilk derece adli yargıdan 4, ilk
derece idari yargıdan 2 olmak üzere 12 yedek üye bulunmaktadır.
7. HSYK Teşkilatının Daireler Şeklinde Yapılanması ve
Görevleri
(379) HSYK, Başkan (Adalet Bakanı), Genel Kurul ve üç daireden
(1., 2. ve 3. Daire) teşekkül etmektedir. Her dairede yedişer üye bulunmaktadır. İş bölümü gereği, atama, nakil, yetki ve diğer işlere 1.
Daire; terfi ve disiplin işlemlerine 2. Daire; denetim ve soruşturma
izinlerinin verilmesine 3. Daire bakmaktadır.
8. Adalet Bakanı ve Müsteşarının Kuruldaki Konumu
(380) Adalet Bakanı, genel olarak ülkedeki adalet politikasının yürütülmesinden sorumludur ve bu alana ilişkin siyasî sorumluluğu
üzerinde taşımaktadır. HSYK ise, görev ve yetkileri gereği, ülkenin
genel adalet politikasını doğrudan etkileme konumundadır. Adalet
Bakanının, topluma ve yasama organına karşı hesap verme pozisyonunun bir gereği olarak Yargı Reformu Stratejisi, Adalet Bakanının
HSYK’da yer almasını öngörmektedir.
(381) Yargıya ilişkin destek hizmetlerinin Adalet Bakanlığının sorumluluğunda bulunması nedeniyle, HSYK’nın mevcut görevlerini
190
yerine getirirken, Bakanlık ile yakın temas içerisinde çalışması büyük önem arz etmektedir. Bu koordinasyonun sağlıklı bir şekilde
sağlanabilmesi bakımından, Adalet Bakanlığı Müsteşarının da Kurulda yer alması uygun görülmüştür.
(383) AB tarafından yöneltilen Adalet Bakanı ve Müsteşarının Kurulda yer almaması gerektiğine ilişkin net eleştiri, 2003, 2004 ve
2005 yıllarında düzenlenen Türk Yargı Sisteminin İşleyişine İlişkin
İstişarî Ziyaret Raporlarında yer almıştır. Buna karşılık, son olarak
2008 yılında yapılan istişarî ziyaret sonunda düzenlenen raporda ise,
Adalet Bakanının Kurulda yer almaması tavsiye edilirken, Kurulun
başkanlığının Adalet Bakanlığı Müsteşarına verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
(384) Bu noktada, bahse konu raporların mahiyetine değinmek gerekirse; istişarî raporlar, bağımsız uzmanlarca AB Komisyonu adına
düzenlenmekle birlikte, görüş niteliğindeki raporlardır. AB Komisyonu bile bu raporlarda ifade edilen fikirleri kendisi bakımından
bağlayıcı kabul etmemektedir.
(385) Katılım Ortaklığı Belgesi ve ilerleme raporları ise, AB’nin kendi organlarınca oluşturulan belgeler olup, Birliğin resmî tutumunu
yansıtmaktadır. Bu bağlamda Birliğin, Adalet Bakanı ve Müsteşarının HSYK’daki konumuna ilişkin tutumunu anlamak bakımından,
Katılım Ortaklığı Belgesi ile ilerleme raporları ve özellikle 2009 yılı
İlerleme Raporu önem taşımaktadır. Adalet Bakanı ve Müsteşarının
191
(382) Ülke kamuoyunun bir kesiminde Adalet Bakanı ve Müsteşarının Kurulda yer almaması gerektiği, AB’nin talebinin de bu yönde olduğu ileri sürülmekte ise de, Katılım Ortaklığı Belgelerinde ve
1998 yılından beri AB Komisyonunca Türkiye hakkında düzenlenen
ilerleme raporlarında, Adalet Bakanı ve Müsteşarının Kurulda yer
almaması gerektiği yönünde bir tavsiyede bulunulmamıştır. Sadece
2003-2006 yıllarına ilişkin İlerleme Raporlarında, Bakan ve Müsteşarın HSYK’daki varlığı bir tespit olarak yer almıştır. 2007 yılı ve
sonrasında düzenlenen İlerleme Raporlarında ise bu hususa değinilmemekte, yukarıda sözü edilen diğer eleştirilerle birlikte Kurulun
son değişiklikten önceki yapılanmasındaki yargının bütününü temsil etmeyen yönleri öne çıkarılmıştır.
HSYK’da bulunmasını öngören Yargı Reformu Stratejisi Eylül 2009
tarihinde Avrupa Komisyonuna gönderilmiş olup, bu belgenin Komisyon tarafından incelenmesinden sonra 14 Ekim 2009 tarihinde
yayımlanan İlerleme Raporunda, Yargı Reformu Stratejisinin içeriği
ile ilgili olarak, “reformlar için izlenmesi gereken doğru yolu açıkça
gösterdiği” değerlendirmesi yapılmıştır.
(386) Venedik Komisyonunun 2007 tarihli “Adli Atamalar Raporu”nda, yürütme temsilcilerinin yargı kurullarında yer almaları konusuna ilişkin olarak, ülkemizdeki mevcut durum örnek gösterilmiş
ve “Türkiye’de Adalet Bakanı ve Müsteşarı HSYK üyesidir. Bu
durum tek başına, Venedik Komisyonu’na göre Kurul’un bağımsızlığını zayıflatmaz.” ifadesine yer verilmiştir.171
(387) Sonuç olarak, Adalet Bakanı ve Müsteşarının, HSYK’nın doğal üyesi olması bazı çevrelerce Kurulun bağımsızlığı ve tarafsızlığı
noktalarında eleştirilse de, Katılım Ortaklığı Belgeleri, Venedik Komisyonu raporları ile AB Komisyonu ilerleme raporlarında, Adalet
Bakanı ve Müsteşarının Kuruldan çıkması gerektiği yönünde bir
öneri yapılmamış, sadece Bakan ve Müsteşarın Kuruldaki varlığı bir
tespit olarak yer almıştır. HSYK’nın yapısı bu haliyle devam ettirildiğinde, yargıya ilişkin destek hizmetlerinin Adalet Bakanlığının
sorumluluğunda bulunması, millete hesap verilebilirlik ve siyasi sorumluluk nedenleriyle Kurulun, mevcut görevlerini yerine getirirken Adalet Bakanı ve Müsteşarı ile yakın temas içinde ve koordineli
olarak çalışması gereklidir. Ayrıca Kurulun sayısal çoğunluğunu hâkimler ve savcılar oluşturduğundan, Bakan ve Müsteşarının Kurulda
yer alması tek başına Kurulun bağımsız yapısına engel değildir. Zira
çoğunluk yargıçlardadır.
9. Cumhurbaşkanının Kurula Üye Seçmesi
(388) HSYK’nın sadece hâkimlerden oluşması, iç kamuoyunda ve
uluslararası belgelerde eleştiri konusu yapılmaktadır. Bu noktada;
1) Demokratik meşruiyetin güçlendirilmesi,
192
2) Yargının dışa karşı verdiği “kendi içine kapalı” izlenimin giderilmesi,
3) Kamuoyu nezdinde şeffaflık ve hesap verebilirliğin artırılması,
gibi amaçlarla yargı mensubu olmayan üyelerin de iştirakiyle “karma” bir Kurul yapısı oluşturulması Yargı Reformu Stratejisinde tavsiye edilmektedir.
(390) Venedik Komisyonu tarafından, yargı dışından gelen üyelerin
seçiminde, özellikle demokratik meşruiyet açısından değerlendirilen ve Avrupa ülkelerinde de yaygın bir uygulama alanı bulan yasama organına rol verilmesi tavsiye edilmiştir. Ülkemiz açısından ise,
Cumhurbaşkanının halk tarafından seçildiği de dikkate alındığında
yargı dışından gelen üyelerin seçiminin Cumhurbaşkanı tarafından
yapılmasının demokratik meşruiyete katkı sağlayacağı değerlendirilmektedir.172 Ayrıca HSYK üyelerinin bir kısmının Cumhurbaşkanı
tarafından seçilmesi doktrinde bazı yazarlar tarafından da olumlu
bulunmuştur. Bu hususta Salihpaşaoğlu;173 “Anayasanın 104. maddesine göre “devletin başı” olan Cumhurbaşkanının halk tarafından
seçileceği de dikkate alındığında yargı dışından gelen az sayıda üye172Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun Yeniden Yapılandırılması, sf. 13-14.
173 SALİHPAŞAOĞLU, Yaşar, Çoğulcu ve Şeffaf Bir HSYK İçin Anayasa Önerisi,
ASEM, Analiz, Mart 2014, sf. 22.
193
(389) 2010 anayasa değişikliği öncesinde, HSYK yapısında Adalet
Bakanı ve Müsteşarı dışında Yargıtay ve Danıştay’dan gelen üyelerin
tamamı Cumhurbaşkanınca seçilmekteydi. Konu ile ilgili uluslararası belgelerde Kurulun yargıdan gelen üyelerinin yargı mensuplarınca
seçilmesi tavsiye edildiğinden, Cumhurbaşkanı tarafından HSYK’ya
üniversite öğretim üyeleri, üst kademe yöneticileri ve avukatlar arasından sembolik sayıda üye seçilmesi usulü, 2010 yılında yapılan
anayasa değişikliğiyle getirilmiştir. Ayrıca bu değişiklik gereği, 21
üyeli Kurula belirtilen kaynaklardan seçilecek üye sayısı dört olup,
15 üye bizzat yargı mensuplarınca kendi aralarından seçilmektedir.
Doğal üye olan Adalet Bakanlığı Müsteşarının da birinci sınıf hâkim
olduğu dikkate alınmasa bile, Kurulun önemli bir çoğunluğunun,
uluslararası belgelerde öngörüldüğü şekilde yargı mensuplarından
oluştuğu görülmektedir.
nin seçiminde etkili olmasının demokratik meşruiyete katkı sağlayacağı açıktır.’’ şeklinde değerlendirmede bulunduktan sonra aynı yazar; “Anayasanın 104. maddesinde Cumhurbaşkanına kimi Yüksek
Mahkemeler ile Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyelerini atama
yetkisi verilmesi yürütmenin başı sıfatı ile değil Devletin başı olması
dolayısıyla verilmiştir. Bunların Cumhurbaşkanı tarafından tek başına kullanabilecek yetkilerden olduğunda kuşku ve duraksamaya yer
bulunmamaktadır.’’174 biçiminde düşüncelerini ileri sürmüştür.
10. HSYK ile İlgili Eleştiriler
(391) 2011 AB İlerleme Raporunda, yeni Kurul ile ilgili değerlendirmelerde bulunulmuş olup, bu konuda şu eleştirilere değinilmiştir:
a) HSYK üyelerinin seçiminde, seçilecek asıl ve yedek üyelerin sayısı
kadar, her hâkim ve savcı, oy kullanma hakkına sahiptir. AYM kararı
gereği uygulanan bu sisteme göre, çoğunluğun oylarını alan adaylar,
tüm üyeliklere sahip olabilmektedir. Bunun sonucunda azınlıkta kalan seçmenlerin desteklediği adaylar dışarıda kalmaktadır.
b) Yargı mensubu olmayan dört Kurul üyesinin belirlenmesi, Cumhurbaşkanının takdirine bırakılmaktadır. Bu suretle TBMM, sürece
dâhil olamamaktadır.
c) Kurulda avukatların daimi olarak temsil edilmesi güvence altına
alınmamıştır.
ç) Bakan, Kurul tarafından hâkim ve savcılara ilişkin disiplin soruşturmalarının başlatılmasını veto edebilmektedir.
d) Yargı denetimi, HSYK’nın ilk kez aldığı kararların tümünü içermemektedir (örneğin, terfi, başka bir yere atama ve disiplin yaptırımları ile ilgili kararlar).
e) Hâkim ve savcıların, meslekten ihracına ilişkin kurallarda netliği
ve kesinliği hususunda eksiklik bulunmaktadır.
174SALİHPAŞAOĞLU, age, sf. 23.
194
(392) 2012 yılı AB İlerleme Raporunda, 2011 Yılı Raporunda belirtilen eleştirilerin karşılanmadığına vurgu yapılmış; bu suretle HSYK’da Adalet Bakanı ve Müsteşarına verilen roller eleştirilmiştir.
a) Yeni anayasa hazırlık çalışmalarında, yargı mensuplarının seçimi için ‘‘tek kişi, tek oy’’ sistemine dönülmeli,
b) TBMM’ye, Kurulun yargı mensubu olmayan üyelerinin seçimi konusunda önemli bir rol verilmeli,
c) Adalet Bakanlığı Müsteşarının doğal üyeliği sona erdirilmeli,
ç) Adalet Bakanının, Kurul nezdindeki etkisinin temsil düzeyine
indirilmesi şartıyla, “Kurul Başkanı” sıfatının devam etmesi,
d) Bakanın, hâkim ve savcıların disiplin incelemeleri ve soruşturmalarının başlatılmasını engelleyebilme yetkisi kaldırılmalı,
e) Kurulun tüm kararları yargı denetimine tabi tutulmalı,
f ) HSYK’ya kendini ispatlaması için süre tanınmalı,
g) Kurulun, “Hâkimler Yüksek Kurulu” ve “Savcılar Yüksek Kurulu” şeklinde ayrılması gibi bir başka radikal reforma hemen
başvurulmamalı,
h) İleriki aşamada ayrı bir “Savcılar Yüksek Kurulu”nun teşkiline
yönelik herhangi bir çalışma yapılmadan, bu yöndeki bir düzenlemenin savcıların bağımsızlığı üzerinde oluşturabileceği olumsuz etki dikkatle değerlendirilmeli,
ı) Başsavcılar, hükümet ve buna ilaveten onların denetiminde çalışan savcılar arasındaki ilişki; bağımsızlık ve tarafsızlık yönünden
ayrıntılarıyla incelenmeli,
i) Üyelerin yeniden atanma olasılığının kaldırılmasıyla birlikte,
seçim döneminin uzatılmasının, Kurulun tarafsızlığı ve bağımsızlığını korumaya daha elverişli olup olmadığı dikkate alınmalıdır.
195
(393) AB Komisyonu Bağımsız Uzmanı Prof. Dr. Thomas Giegerich’in 26-27 Nisan 2012 tarihlerinde ülkemize yaptığı ziyaret sonucunda hazırladığı HSYK’nın yapısı ve işleyişine dair 04/02/2013
tarihli Raporunda özetle;
(394) Prof. Dr. Thomas Giegerich, HSYK tarafından 25-26 Ekim
2011 tarihinde düzenlenen “Türk Yargı Sistemindeki Reformlar,
Dünden Bugüne HSYK ve Avrupa Uygulaması İle Mukayese Sempozyumu”nda, benzer eleştirileri ifade etmiş ve aynı zamanda AB
İstişari Ziyaret Raporları kapsamında 2011 yılında hazırladığı “Yargı
ve Temel Haklar Faslı Uzman Ziyareti Raporu”nda da benzer konulara temas etmiştir.
(395) Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Thomas Hammerberg’in “Yargı Yönetimi Raporu”nda özetle;
a) Adalet Bakanının, Kurulda ve hâkimlerin atanmasında oynadığı rolün, yargının bağımsızlığı üzerinde olumsuz etkilerinin
olabileceğinden endişe edildiği,
b) Adalet Bakanının halen Kurul başkanlığını devam ettirdiği,
c) Adalet Bakanlığı Müsteşarının tabii üyeliğinin sürdüğü,
ç) Kurulun dört üyesinin Cumhurbaşkanınca doğrudan seçildiği,
d) Venedik Komisyonunun, yargı dışı Kurul üyelerinin seçiminin
yürütmeye değil, yasama organına bırakılması gerektiği yönünde
görüş belirttiği,
e) Hâkimler ve savcıların bir üye için oy kullanmaları yerine,
bunun yapılmayıp bütün boş pozisyonların toplam sayısı kadar
adaya oy vermelerinin, HSYK bünyesinde çoğulcu temsile zarar
verecek şekilde, gayri resmi aday listelerine blok halinde oy vermesine yol açtığı,
f ) Soruşturmaların Adalet Bakanının ön iznini gerektirdiği,
g) Meslekten ihraç kararları hariç, Kurulun verdiği disiplin cezaları ve aldığı diğer kararlarının kesin olup, yargı yolunun kapalı
olduğu,
h) Kurul tarafından yürütülen disiplin soruşturma ve kovuşturmalarında üst düzeyde şeffaflığının teminat altına alınması
gerektiği, hususlarına değinilmiştir. Görüldüğü üzere, yukarıda
değinilen raporlarda ifade edilen hususlar ile sistemin aksayan
yönlerinin AB normları çerçevesinde ele alınması gerekmektedir.
196
(397) HSYK üyelerinin büyük kısmının, ilk derece mahkemesi hâkim ve savcılarının kendi aralarından seçtiği üyelerden oluşmasının
olumlu yönleri bulunmakla birlikte, mevcut seçim sisteminin, yargı
teşkilatında sürekli bir seçim atmosferi yarattığı ve buna bağlı kutuplaşmalar doğurduğu yönünde eleştiriler yapılmaktadır.176 Bu eleştirilerde gerçeklik payı bulunmakla birlikte daha iyi, daha çoğulcu bir
sistem getirilmedikçe mevcut olan bu çoğulcu sistemin sürdürülmesi
gerçekçi olacaktır. Nihayetinde hâkim ve Cumhuriyet savcılarının
da genel, yerel vb. seçimlerde bir siyasi tercihi bulunmaktadır. Bu
gerçek, seçimlerin bu usulde yapılmasından önce de vardı, gelecekte
de var olacaktır. Bazı ülkelerde (Almanya, Belçika gibi)177 hâkim ve
Cumhuriyet savcıları siyasi partilere üye olabilmekte, politik faaliyetlerde bulunabilmektedir. Önemli olan karar verirken objektif ve
175 28/02/2013 tarih ve 2013/126/8040 sayılı “Yeni Anayasa Çalışmalarına İlişkin
HSYK Görüşü”, http://www.hsyk.gov.tr/Mevzuat/Gorusler/TBMMye-gonderilen-Anayasa-onerisi.pdf, sf. 5-6 (Erişim Tarihi: 25/02/2016).
176ÇELİK, Burak, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu: Yapısal Açıdan Karşılaştırmalı Bir İnceleme, Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Doktora Tezi, İstanbul, 2010, sf. 202; ÇELİK’e göre; “Bu konudaki daha ciddi bir
diğer sorun ise, birinci sınıf olmanın yalnızca seçilme koşulu olarak belirlenmiş
olmasıdır. Birinci sınıf yargıç ve savcılar kendi aralarında seçim yapmayacak,
bu seçime tüm yargıç ve savcılar katılacaktır. Mesleğin ilk basamaklarındaki
yargıç ve savcıların yükselme beklentisiyle hareket edebilecekleri kaygısı burada daha da geçerlidir.’’
177 Alman Hâkimler Kanununun 39 uncu maddesi ile Belçika’daki yasal mevzuata
göre, hâkimler, tarafsızlıklarına gölge düşürmeyecek şekilde siyasi partilere üye
olabilir, politik faaliyetlerde bulunabilir ancak deklarasyonda bulunamazlar.
Ayrıca Alman Hukuk Muhakemeleri Kanununun 42 nci maddesi ve Alman
Yargıtayı’nın uygulamalarına göre, hâkimlerin siyasi parti üyelikleri, hâkimin
reddi nedenlerinden sayılamaz.
197
(396) Sonuç olarak; HSYK’nın mevcut yapısı, AB’ye uyum sürecinde ülkemize yönelik hazırlanan istişari ziyaret raporları, ilerleme
raporları ve katılım öncesi tavsiye raporları ile diğer belgelerde geçen
eleştiriler ve tavsiyeler dikkate alınarak oluşturulmuştur. Bu zaman
diliminde, ülkemizde 2009 yılında hazırlanan ve Bakanlar Kurulunca da kabul edilen “Yargı Reformu Stratejisi Belgesi”, Adalet Bakanlığı Stratejik Planı (2010-2014) ve 9. Kalkınma Planı Adalet Hizmetleri Özel İhtisas Komisyonu Raporunda (2007-2013) yer verilen
hususlar da referans alınmıştır.175
nesnel tarafsızlığın sağlanması olup, bunun da ülke hukuk kültürü
ve adalet kavramıyla yakın ilişkisi vardır.
(398) HSYK’ya yasama meclisi tarafından üye seçilmesi gerektiğine ilişkin konuda ise; Venedik Komisyonunca, yargı dışından gelen
üyelerin seçiminde özellikle demokratik meşruiyet açısından parlamentolara rol verilmesi tavsiye edilmekte ve Avrupa ülkelerinde
bu yönde yaygın bir uygulama bulunmaktadır. Öğretide Meclisin,
HSYK’ya üye seçememesi eleştirilmiştir. Bu konuda doktrinde Salihpaşaoğlu178 tarafından; ‘‘Anayasa Mahkemesine dahi üye seçme
hakkı olan yasama organının Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun
üyelerinin belirlenmesinde dışlanması, yürütmeye tanınan yetkinin ondan esirgenmesi, egemenliğin sahibi olan Millet ile onun adına karar
veren yargı organı arasındaki irtibatı zayıflatmakta ve yargı organının
demokratik meşruiyetini tartışmalı hâle getirmektedir. Bu tartışmadan
en çok zarar gören ise mülkün temeli olarak görülen adalet’tir. Adalet
ilkesinin zarar görmemesi, yargıya güvenin yeniden tesis edilmesi için
yargı organının Millet ile irtibatı bir an önce kurulmalıdır. Bunun yollarından biri Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyeleri belirlenirken
yasama organının da rol üstlenmesidir. Bunun demokratik meşruiyete
katkı sunacağı, Venedik Komisyonu’nun (Venice Commission) 19-20
Ekim 2007 tarihinde kabul edilen Comments on the Draft Opinion
of the Consultative Council of European Judges on Judicial Councils
başlıklı raporun 10. paragrafında açıkça belirtilmiştir.’’ şeklinde değerlendirmede bulunulmuştur.
(399) Kurul ile ilgili reform çalışmaları kapsamında Meclis’in 24.
Yasama Döneminde kurulan partiler arası “Anayasa Uzlaşma Komisyonu”nda yapılan görüşmelerde; HSYK’nın yapısı ile ilgili değişikler içeren ve büyük oranda uzlaşma sağlanmış olan bir metin kabul
edilmiştir. Fakat Komisyonda, anayasa değişikliği metninin tamamı
üzerinde veya uzlaşılmış olan maddelerin Genel Kurul gündemine
getirilmesi hususlarında uzlaşma sağlanamadığından, Komisyon
çalışmalarından sonuç alınamamıştır. Söz konusu metin aşağıdaki
şekilde179 kaleme alınmıştır:
178SALİHPAŞAOĞLU, age, sf. 16-17.
179https://anayasa.tbmm.gov.tr/docs/tam_metin.docx (Erişim Tarihi: 25/02/2016)
198
“Hâkimler Kurulu
Madde 128.
(1) Hâkimler Kurulu on beş üyeden oluşur.
(3) TBMM, kurul üyelerini, üye tamsayısının üçte iki çoğunluğunun gizli oyu ile ayrı ayrı seçer. Üçüncü turda yeterli çoğunluk sağlanamaması halinde seçim, her üyelik için aday olanlar arasından
çekilecek kurayla tamamlanır.
(4) Kurul üyelerinin görev süresi dört yıldır. Süresi biten üye yeniden
seçilemez.
(5) Kurul, kendi üyeleri arasından üye tamsayısının salt çoğunluğu
ve gizli oyla bir başkan seçer. Adalet Bakanı özlük ve disiplin işlerinin görüşüldüğü toplantılar hariç toplantılara katılabilir ve katıldığı oturumlara başkanlık eder. (CHP ve BDP Önerisi: “ve katıldığı
oturumlara oy hakkı olmaksızın başkanlık eder”.)
(6) Kurul, ehliyet, liyakat ve kanunda gösterilen diğer esaslara göre
hâkimlerin mesleğe kabul, atanma, disiplin ve diğer özlük işlemleri
ile kanunla verilen görevleri yürütür.
(7) Hâkimlerin denetimi ve soruşturulması Kurul Başkanının izniyle, Hâkimler Kurulu başkanına bağlı hâkim müfettişler tarafından yapılır.
(8) Kurul, Adalet Bakanının, mahkemelerin kaldırılması veya yargı
çevresinin değiştirilmesine dair teklifini karara bağlar.
199
(2) Kurul üyelerinin üçü Yargıtay üyelerinin, ikisi Danıştay üyelerinin, ikisi yükseköğretim kurumlarının hukuk, siyaset bilimi ve
kamu yönetimi bölümlerinde en az on beş yıl fiilen görev yapan öğretim üyelerinin, ikisi mesleğinde en az on beş yıl fiilen görev yapan
avukatların, altısı mesleğinde en az on beş yıl görev yapan ve birinci sınıf kürsü hâkimlerinin kendi aralarında yapacakları seçim
sonucunda her üyelik için gösterecekleri dört kat aday arasından
TBMM tarafından seçilir. Adayların seçilme nitelikleri ve aday
gösterilme usulleri demokratik, çoğulcu, katılımcı ve nisbi temsil seçim esasına uygun olmak şartıyla kanunla düzenlenir. Yapılacak
seçimlerde adaylardan sadece biri için oy kullanılır.
(9) Kurul üyeleri, özel ve resmi başka hiçbir görev yapamaz.
(10) Kurulun çalışma usul ve esasları ile teşkilat yapısı, yargı bağımsızlığı ve hâkim tarafsızlığı ilkelerine göre kanunla düzenlenir.
Gerekçe notu: Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı Kurulun çalışmalarında
ve bütçesinde özerk olmasını da içerir.
Madde notu:
1) AK Parti, 3. fıkradaki üçte iki yerine beşte üç oranını tercih etmekte ve kura usulüne katılmamaktadır.
2) MHP, Kurul üye sayısının artırılmasını, baro ve üniversitelerden
gelecek üye sayısının düşürülmesini, 2. fıkranın son cümlesindeki
Meclisten doğrudan seçime karşıdır. Öğretim üyelerinin ve avukatların kurumlarınca her aday için ayrı oy kullanmasını ve her boş
kadroya en az üç aday belirlenmesini önermektedir. (En çok oy alan
üç kişi) Bu adaylar arasında TBMM üçte iki çoğunlukla Hâkimler
Kuruluna üye seçer ve bu çoğunluk sağlanamadığı takdirde kura ile
belirlenir.
3) CHP, MHP ve BDP, mesleğe adaylık aşamasında yapılacak sınavın, mesleğe kabul sürecinin bir parçası olması sebebiyle Kurul
tarafından yapılması hususunun “Hâkimlik mesleği ve teminatı”
maddesinde değerlendirilmesi ve eklenmesi gerekli görmektedir.
4) CHP ve BDP 5. fıkradaki “ve katıldığı oturumlara başkanlık
eder.” ibaresine katılmadığı için bu düzenlemeyi önermiştir.
Savcılar Kurulu
Madde 129.
(1) Savcılar Kurulu yedi üyeden oluşur; başkanı Adalet Bakanıdır.
(2) Kurul üyelerinin biri Yargıtay Genel Kurulu, biri Danıştay Genel Kurulu, ikisi meslekte on beş yıl çalışmış savcıların kendi aralarından liyakat ve başarı gibi kanunda gösterilen nitelikler dikkate
alınarak her üyelik için gösterecekleri üç kat aday arasından TBMM
tarafından seçilir. Yargıtay Genel Kurulu, Danıştay Genel Kurulu
ve savcılar tarafından yapılacak seçimlerde her üye ve savcı sadece
bir adaya oy verir. Kurulun bir üyesi yükseköğretim kurumlarının
200
hukuk, kamu yönetimi ve siyaset bilimi dallarında en az on beş yıl
görev yapan öğretim üyeleri; bir üyesi mesleğinde fiilen on beş yıl
çalışmış avukatlar arasından TBMM tarafından doğrudan seçilir.
Not: CHP, Savcılar Kurulunun oluşumunu kendi içinde tekrar değerlendirecektir. Bu değerlendirmeden sonra görüşünü açıklayacaktır.
(4) Kurul üyelerinin görev süresi dört yıldır. Süresi biten üye yeniden
seçilemez.
(5) Kurul, ehliyet ve liyakat esasına göre savcıların mesleğe kabul,
atanma, disiplin ve diğer özlük işlemleri ile kanunla verilen görevleri yürütür.
(6) Savcıların denetimi ve soruşturulması Kurul Başkanının izniyle, Savcılar Kurulu başkanına bağlı savcı müfettişler tarafından
yapılır.
(7) Kurul üyeleri, özel ve resmi başka hiçbir görev yapamaz.
(8) Kurulun çalışma usul ve esasları, teşkilat yapısı ile diğer hususlar
yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkelerine göre kanunla düzenlenir.
Gerekçe notu:
(1) Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı Kurulun çalışmalarında ve bütçesinde özerk olmasını da içerir.
(2) 8. fıkrada yer alan “diğer hususlar”dan kasıt, bu maddede öngörülen liyakat ve başarı gibi hususlardır.”
(400) Mevcut durumda mahkemelerin bütçesi, Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından idare edilmektedir. Bütçelerin ayrılabilmesi için
Kurulun yapısının “Hâkimler Yüksek Kurulu” ve “Savcılar Yüksek
Kurulu” şeklinde değiştirilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, Kurulun yapısının ikiye ayrılması ilk derece mahkemeleri ve Cumhuriyet
201
(3) TBMM, kurul üyelerini, üye tamsayısının üçte iki (AK Parti-BDP: beşte üç) çoğunluğunun gizli oyu ile ayrı ayrı seçer. Üçüncü
turda yeterli çoğunluğun bulunamaması halinde seçim, her üyelik
için aday olanlar (AK Parti: en çok oy almış iki aday) arasında yapılacak kurayla tamamlanır.
başsavcılıklarının ayrı ayrı bütçelere sahip olmasını sağlayacaktır. Bu
değişikliğin gerçekleşmemesi halinde HSYK, en azından bu bütçelerin belirlenmesinde söz sahibi olmalıdır.180
(401) Sonuç olarak; mevcut HSYK’nın yapısı bazı sakıncaları beraberinde getirse de çoğulcu, geniş tabanlı ve demokratik olup, seçimle
oluşturulmaktadır. Bugüne kadar uygulanan Kurul oluşumlarının en
demokratiğidir. Kurulun yapısı ve seçimi değiştirilecekse, üyelerinin
geniş tabanlı seçim usulüyle TBMM ve Cumhurbaşkanı tarafından
oran dâhilinde seçilmesi uygun olacaktır.
11. Hâkim ve Cumhuriyet Savcılarının Terfi Konusunda Anket
Çalışması
(402) HSYK tarafından Kurumumuza gönderilen 02/12/2014 tarih
ve 52244 sayılı yazısı ekinde yer alan, akademisyenlerin koordinesinde düzenlenen çalıştayların, hâkimler ve savcılar arasında yapılan
anketlerin genel çerçevesini aktaran ve Doç. Dr. Murat YANIK ve
Yrd. Doç. Dr. Mehmet Nihat KANBUR tarafından hazırlanan “Terfi Çalıştayları Sonuç Raporu”, hâkim ve savcıların terfilerinde dikkate alınan temel bileşenleri sorgulamakta ve çözüm önerisi getirmeye
çalışmaktadır. Raporda özetle;
a) A, B, C terfi sisteminin yetersiz olduğu, daha hakkaniyetli ve
objektif kıstaslı terfi sisteminin benimsenmesi, mesleki etik kurallarının terfide etkili olması, hâkim ve savcıların performans
ölçütlerinin objektif esaslar üzerine bina edilmesi gerektiği,
b) Kanun yolunda geçen işlerin terfiye etkisi konusunda, hâkimin genel usul kurallarına riayeti, mevzuattaki değişiklileri uygulaması, davanın görülmesindeki titiz davranışı, genel içtihatlara
ve AİHM içtihatlarına uygun davranarak karar vermesi gibi hususların terfi işlemlerinde hâkimin lehine yorumlanması, ayrıca
bu uygunluğun ödüllendirilmesi gerektiği,
c) Hâkim ve savcıların iş yüzdelerinin terfi’ye etkisi konusunda,
terfi ‘ye esas alınan iş sayılarının azaltılması, diğer işlere harcanan
180 Referandumdan Sonra HSYK: HSYK’nın Yeni Yapısı ve İşleyişine Dair Yuvarlak Masa Toplantısı, TESEV, 2012, sf. 16.
202
mesai ve meslek içi eğitim ile diğer eğitimlere katılımların terfide
dikkate alınması, ayrıca davanın taraf sayısı, ceza davalarında işin
niteliği, seri davaların iş yüzdesine etkisi gibi diğer hususların değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.
(403) Ayrıca idari yargı hâkimlerinin terfi sorunları değerlendirilmiş
ve özetle aşağıdaki sonuçlar sıralanmıştır;
b) Mahkeme başkanlarının performanslarının değerlendirilmesinde, üye hâkimlerin de görüşlerinin alınması,
c) İdari yargıda seri davaların, HSYK tarafından belirlenecek bir
oranda (% 5 - % 10 gibi) iş sayısından indirim sağlayacak şekilde, esas alınmasının hakkaniyete uygun olacağı,
ç) Fiili olarak yargılama faaliyeti yapılmayan dönemlere ilişkin
(hizmet içi eğitim, yabancı dil eğitimi gibi) kıstaslar belirlenerek, eğitimde başarılı olan hâkimlerin HSYK tarafından, terfide
olumlu değerlendirilmesi, başarısız olanların ise terfide olumsuz
değerlendirilmesi esasının benimsenmesi,
d) İş yüzdesinin tutturulamaması veya iş sayısına ulaşılamaması
halinde, üye sayısındaki azalma nedeniyle kendisine önceki aylara nazaran fazla sayıda havale yapılması, birinci derece yakınına
hasta refakati, mücbir sebep gibi hususlar haklı neden olarak kabul edilmesi belirtilmiştir.
12. Sonuç ve Öneriler
(404) HSYK ile ilgili uygun olacağı değerlendirilen anayasal ve yasal
mevzuat değişiklikleri ile bu konudaki tespit ve öneriler aşağıda şu
şekilde sıralanabilir:
1) Kurulun mevcut yapısının “Hâkimler Yüksek Kurulu” ve
“Savcılar Yüksek Kurulu” olmak üzere ikiye ayrılarak buna uygun
şekilde düzenlemeye gidilmesi,
203
a) Dosyaların esasa kayıt edildiği andan itibaren, doğrudan
UYAP üzerinden hâkime havale edilmesi ancak dosyasının tekemmülünden sonra terfide dikkate alınması,
2) HSYK’nın mevcut halinde değişiklik yapılmaması durumunda; yüksek mahkeme üyelerinin disiplin, soruşturma ve kovuşturmalarının tüm yüksek mahkemelerden alınacak üyelerden
oluşan ayrı bir kurul aracılığıyla yürütülerek etkin bir mekanizmanın sağlanması,
3) Yargıtay ve Danıştay üyelerinin seçimi konusunda kanuni şartların dışında diğer ölçütlere (yaş, kıdem, cinsiyet dengesi, yüksek
lisans, doktora ve akademik unvan gibi) ek olarak üyelik seçiminden önce Kurul önünde karşılıklı görüşme, birden fazla hukuk
fakültesinin bitirilmesi ve performans değerlendirme ölçütünün
de dikkate alınması,
4) Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından Kurula üye seçilmesinin sağlanması,181
5) Kurul üyelerinin görev sürelerinin bir dönemle sınırlandırılarak yeniden seçilme uygulamasının değiştirilmesi,
6) Kurulun bütün işlem ve kararlarının gerekçeli ve saydam olması için düzenleme yapılması,
7) Hakkında disiplin kovuşturması yapılan ve yazılı savunma
hakları bulunan hâkim ve Cumhuriyet savcılarıyla ilgili olarak
HSYK İkinci Dairesinde ve karar aşamasında duruşma yapılmasının sağlanması,
8) HSYK üyelerinin seçim usulünde değişikliğe gidilerek Kurul
üyelerinin Avrupa ülkelerinde de yaygın uygulama alanı bulan,
millete hesap verilebilirliği bulunan, mümkünse uzlaşı sonucu ve
nitelikli çoğunlukla TBMM ve Cumhurbaşkanı tarafından oran
dâhilinde yapılacak seçimlerle oluşturulması usulünün değerlendirilmesi,
9) Kurulun bütün işlem ve kararlarına karşı yargı yoluna gidilebilmesinin sağlanması,
181Benzer bir öneri için bkz. Adalet Bakanlığı 2015 Yargı Reformu Stratejisi,
http://www. sgb.adalet.gov.tr/yargi_reformu_stratejisi.pdf (Erişim Tarihi:
25/02/2016) sf. 25; “… yargının demokratik meşruiyeti ve hesap verebilirliğini güçlendirmek için mevcut Kurul yapısının yeniden şekillendirilmesi suretiyle, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin de Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu
üyeliği seçimlerinde rol üstlenmesi önem taşımaktadır.”
204
10) Hâkim ve savcılar hakkındaki “Terfi Çalıştayları Sonuç Raporu”nda yer alan anket çalışmalarının değerlendirilmesinin uygun olacağı,
205
BÖLÜM 5
ANAYASA
YARGISI
ANAYASA YARGISI
1. Anayasa Yargısı ve Türkiye’de Anayasa Yargısının Gelişimi
(405) Modernleşme ile birlikte devlet, bir taraftan mutlak otoritesini hükümranlığı altındaki her bir insana dayatırken, öte taraftan
kendisini sınırlayıcı mekanizmaları da kurmaya gayret etmektedir.
Bunun bir göstergesi de yürütme ve yasama organlarını denetleyen
yargı mekanizmasının kurumsallaştırılmasıdır.
(406) Adaletin sağlanması ve toplumların huzur, barış, selametle
yaşaması amacı ile mahkemeler (veya mahkeme benzeri yapılar),
modern devletlerin ilk döneminden itibaren varlığını sürdürmüştür.
Ancak modern devlet, keyfiliği engellemek ve hukuki güvenliği tesis
etmek adına yürütme ile yasama organları üzerindeki yargısal denetime farklı yaklaşmıştır.
(407) Geçmişte etkin otoritesini sonuna kadar kullanan yürütme
organı, halkın taleplerini görmezden gelen ve tepeden inmeci dayatmaları sonrasında, halkın temsilcilerinden kurulu yasama organının denetimini kabul etmek zorunda kalmıştır. Zaman içerisinde
yasama organının, egemenliğin yegâne sahibi konumundaki halkın
çoğunluğuna dayanarak, azınlıkta kalan insanların haklarını hiçe sayıcı uygulamaları ve denetimsizlikten kaynaklanan keyfiliği, onun
da denetime tabi olması gerektiği yönünde bir yaklaşımı beraberinde
getirmiştir. Bu aşamada, yargısal denetim bir diğer adla “anayasa yargısı” devreye girmektedir.
(408) Devlet organlarının öngörülemez nitelikte faaliyetlerinin bir
üst hukuk normuyla sınırlandırılması ihtiyacı, “anayasa” adı veri-
208
len hukuk metinlerinin doğmasını sağlamıştır. Yazılı olabileceği gibi
teamül hukuku çerçevesinde de kendisine yer bulabilen anayasalar,
diğer tüm hukuk normlarının kaynağını aldığı ve meşruiyetini dayandırdığı temel kanunlardır.
(410) Hukuk tarihinin incelenmesi neticesinde, anayasa yargısı uygulamasının ilk örneği ABD’de karşımıza çıkmaktadır. “Marbury
& Madison Davası” olarak da bilinen uyuşmazlıkta, anayasanın üstünlüğü prensibi gereğince Amerikan Federal Yüksek Mahkemesi
anayasaya aykırı mahiyette gördüğü bir özel kanun yerine, anayasa kuralını doğrudan uygulayarak uyuşmazlığı çözmüş ve anayasaya uygunluk denetimini tarihte ilk kez gerçekleştirmiştir.182
Bunun ertesinde (özellikle II. Dünya Savaşı sonrasında), öncelikle
Batı Avrupa ülkeleri olmak üzere, dünyanın birçok yerinde anayasaya uygunluk denetimi yayılmıştır.
(411) Türkiye açısından konuya yaklaşıldığında ise, ilk olarak 1924
Anayasasının değerlendirilmesinde yarar vardır. Anılan Anayasa,
Cumhuriyet’in ilk anayasası olması sebebiyle ayrı bir öneme sahiptir. Bununla birlikte anayasa yargısı bağlamında şu hükmü ihtiva
etmektedir:
“Madde 103- Anayasanın hiçbir maddesi hiçbir sebep ve bahane ile
savsanamaz ve işlerlikten alıkonamaz. Hiçbir kanun Anayasaya aykırı olamaz.”
182ONAR, Erdal, Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Siyasal ve Yargısal Denetimi ve Yargısal Denetim Alanında Ülkemizde Öncüler, 2003, sf. 94-101.
209
Bölüm 5 Anayasa Yargısı
(409) Anayasaların varlığı, tek başına, devlet organlarının sınırlarını çizip yetki ile görevlerini işaret ederek insanların temel hak ve
hürriyetlerini düzenlemeye yetmemektedir. Çünkü denetimin olmaması halinde, kuralların uygulanması yasama, yürütme veya yargı
mensuplarının vicdanına kalmaktadır. Anayasaların ifade ettiği düzenlemelerin, sınırlamaların veya usulün tatbikinin denetlenmesi,
sadece incelenen somut vaka açısından değil, aynı zamanda anayasa
tarafından kurulan hukuk düzeninin selameti açısından da önem arz
etmektedir. Bu sebeple anayasalar, anayasa yargısını kabul eden ülkelerde ancak etkin bir denetim sayesinde etkisini hissettirebilir.
(412) Yukarıda zikredilen madde ile birlikte anayasanın üstünlüğü
teyit edilmekte ve kanunların anayasaya uygun olma zorunluluğu
getirilmektedir. Ancak 1924 Anayasası, anayasa yargısı bağlamında herhangi bir denetim usulünü öngörmemiştir. Kanunların
anayasaya uygunluğunun sağlanması yasama organının yorumuna, bir diğer anlatımla iradesine ve tercihine bırakılmaktadır.
(413) 1924 Anayasasının bu düzenlemesi, 1961 Anayasasında gözetilmiş olup, müstakil bir AYM’nin faaliyete geçmesi öngörülmüştür.
Bu durum, 1961 Anayasasının 145 inci maddesinin gerekçesinde şu
şekilde ifade edilmektedir: “Tasarı kanunların Anayasaya uygunluğunun kazaî murakabesi prensibini kabul etmiştir. Bu prensip memleketimiz için yenidir. Yıllardan beri Anayasaya aykırı kanunlardan şikâyet
edilen memleketimizde, bu prensibin kabul edilmesi mühim gelişmelerden biri telakki edilmiş ve bu sebeple son Batı Avrupa Anayasalarında
görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesi teşkili uygun görülmüştür.”
(414) 1971 yılı ve devamında bazı değişikliklere uğramış olsa da
1961 Anayasasının düzenlediği AYM’nin çerçevesi, yürürlükteki
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası bağlamında da geçerliliğini sürdürmektedir. Özellikle 2010 yılında yapılan kapsamlı anayasa değişiklikleri sonrasında yapısı, üyelerin seçim usulü ve görevleri
yeniden düzenlenen Mahkeme, kanunlar ile aynı değerde görülen
bazı işlemlerin anayasal denetimini gerçekleştiren bir organ olmanın
yanı sıra, temel hak ve özgürlüklerin kamu gücü tarafından ihlali
konusunda ulusal alanda son sözü söyleme görev ve yetkisiyle de
donatılmıştır. Bu sebeple de ülkemiz açısından bireysel başvuru altı
çizilerek vurgulanması gereken yeni bir yargı yoludur.
2. Karşılaştırmalı Hukukta Anayasa Yargısı
(415) İlk olarak ABD’de devletin federal yapıya sahip olmasından
kaynaklanan sebeplerle ortaya çıkan anayasa yargısı, Avrupa’da İkinci Dünya Savaşı sonrasında insan hak ve hürriyetlerinin etkin bir
şekilde korunması zorunluluğu nedeniyle ortaya çıkmıştır. Kıta Avrupası’nda, demokrasi anlayışının gelişme göstererek farklı bir içerik
kazanması, kuvvetler ayrılığı kavramındaki gelişmeler, anayasanın
üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesinin yerleşmesi ile insan haklarının
210
kamu otoritesi karşısında korunması anayasa yargısını yaygın hale
getirmiştir.183
(417) Dünya ülkeleri arasında anayasallık denetiminin olduğu ülkeler bakımından bir modelleme yapılacaksa günümüzde yaygın olarak kullanılan üç modelden bahsetmek mümkündür.184
(418) Bunlardan ilki, genelde Avrupa’da uygulanan ve “merkezileşmiş sistem” olarak adlandırılan model olup, bu modele göre, anayasallık denetimi ayrı, özgün ve yetkin bir mahkeme veya konseye
verilmiştir. Avrupa modelinin bir alt modeli olan Fransız modelinde
Mahkeme niteliğinde olup olmadığı tartışmalı olan Anayasa Konseyi, önleyici denetim olan ex ante denetimi esas alan bir denetim
modelidir. Avrupa’da uygulanan modeller içerisinde en yaygın olanı
Kıta Avrupa’sı modeli olan Avusturya ve Almanya modelidir. Fransız modelinin aksine bu modelde önleyici denetim (ex ante), yerine
düzeltici denetim (ex post) esastır. Avrupa modelinin diğer bir alt
modeli olan ve tipik olarak Amerikan modeli veya Kıta Avrupası
modeli olarak da tarif edilemeyen İngiliz modelinde, kanunların
anayasaya uygunluk denetimini yapmak üzere bağımsız bir Anayasa
183 ATAR, Yavuz, Anayasa Mahkemesinin Yeniden Yapılandırılması, Anayasa Yargısı Dergisi, C. 25, 2008, sf. 1.
184Bu modelleme anayasallık denetimi olan ülkeler bakımından yapılmıştır. Kıta
Avrupası hukuk sisteminde bulunmakla birlikte anayasallık denetiminin bulunmadığı Hollanda gibi veya anayasallık denetiminin çok sınırlı olduğu Baltık ülkeleri (Danimarka, İsveç, Norveç, Finlandiya) ile Lüksemburg bu kategorilendirmenin dışında yer almaktadır. Örneğin İsveç’te bulunan Yargıtay ve
Danıştay’ın eski ve mevcut üyeleri arasından oluşan Hukuk Konseyi, Lagrådet,
yasa tasarıları üzerinde hukukilik denetimi yapmakla birlikte kararları bağlayıcı
değildir. Kararları bağlayıcı olmamakla birlikte kararlarına genellikle uyulmaktadır.
211
(416) Karşılaştırmalı hukuka bakıldığında Anayasa Mahkemesi, Avrupa’da İkinci Dünya Savaşından önce 1920 yılında Avusturya ve
Çek Cumhuriyeti’nde kabul edilmiş, İkinci Dünya Savaşından sonra ilk önce Almanya ve İtalya’da, daha sonra İspanya ve Portekiz’de
bilahare Merkezi ve Doğu Avrupa ülkelerin çoğunluğunun anayasal sistemlerinde benimsenmiştir. Bu bakımdan Avusturya Anayasa
Mahkemesinin, Avrupa ülkelerinde en eski uygulama ve tecrübeye
sahip olduğu söylenebilir.
Mahkemesi tesis edilmemektedir. Bununla birlikte, siyasiler tarafından atanmayıp, yargı bürokrasisi içerisindeki atanma yöntemiyle
seçilen üyelerden oluşan en üst düzeyde bir Yüksek Mahkeme bulunmaktadır.
(419) İkinci model, genellikle, Amerikan hukuk sisteminin benimsendiği ülkelerde uygulanan ve anayasallık denetimi bakımından
ayrı, özel ve yetkin merkezi bir Anayasa Mahkemesi veya Anayasa
Konseyine yer vermeyen; diğer yargı kollarında bulunan bütün mahkemeleri aracı kılmak suretiyle anayasallık denetimini gerçekleştiren
ve merkezi olmayan yaygınlaştırılmış bir modeldir.
(420) Karma model olarak adlandırabileceğimiz üçüncü model de
hem yaygınlaştırılmış bir sistem olan Amerikan modelinden, hem
de merkezi bir sistem olan Kıta Avrupası modelinin unsurlarının
bir araya getirildiği anayasallık denetimi modelidir. Karma modelde
çoğunlukla önleyici denetim (ex ante) ve düzeltici olan (ex post) denetim bir arada gerçekleştirilmektedir. Bu üç model ve alt modeller
arasında yapılan karşılaştırma sonucu tespit edilen farklılıklara aşağıdaki tabloda yer verilmiştir.
212
213
AVRUPA MODELLERİ
(Avusturya -Almanya) MODELİ
Yaygın modeli uygulayan Hollanda’da ise
ayrı bir AYM veya bu konuda özel yetkili bir
Yüksek Mahkeme bulunmamaktadır. Her
mahkeme, ulusal mevzuatın Hollanda’nın
taraf olduğu uluslararası insan hakları sözleşmesi veya diğer uluslararası anlaşmalara
uygunluğu denetimini yapma yetkisini haizdir. Bu nedenle, Hollanda, yaygın modelin
en uç örneğidir.
mesince denetimi mümkündür.
Yüksek Mahkemenin
verdiği kararların herkes için
Bağımsız bir Anayasa Mahkemesi tesis etmeyi bağlayıcı bir etkisi, (erga
anayasallık denetimini ülke içindeki en yüksek omnes), söz konusudur.
düzeydeki Mahkeme aracılığıyla yapan bazı ülBu modelin uygulandığı
keler: Belçika, Monaco, Lihtenştayn, İzlanda ve
bazı ülkeler:
Kosova.
(İngiltere)
Anayasal değişikliklerin de Anayasa Mahke-
Bu Mahkeme yasaların
denetimini yüksek oranda
önleyici denetim (ex ante)
ve az sayıda da olsa düzeltici
denetim (ex post) yoluyla
gerçekleştirmektedir.
İngiltere’de yazılı bir
anayasa mevcut olmayıp
kanunların, hukukilik
denetimini yapma yetkisi
ülkenin en üst Yüksek
Mahkemesi tarafından
gerçekleştirilmektedir. Bu
Mahkeme üyeleri siyasiler
tarafından atanmayıp
tamamen yargı bürokrasisi
içerisindeki atanma
yöntemiyle seçilmektedir.
Bu model Amerikan
Modeli veya Kıta Avrupası
Modeli olarak da tarif edilemez.
Kanunların anayasaya
uygunluk denetimini yapmak
üzere bağımsız bir Anayasa
Mahkemesi tesis edilmemiştir.
MODELİ
KARMA MODEL
(Amerikan ve Kıta Avrupası modelini
birlikte içeren yaygınlaştırılmış ve merkezi sistem - mixed system)
Anayasaya uygunluk denetimi
Karma sistemde;
yapmak üzere mahkeme niteliği
Hem yaygın bir sistem olan Amerikan
tartışmalı olan bağımsız bir Anamodelinden hem de merkezi bir sistem olan
yasa Konseyi (Conseil ConstitutiKıta Avrupası modelinin unsurları bir araya
onnelle) tesis edilmiştir.
getirilerek bir anayasallık denetimi gerçekleşAnayasa Konseyi kabul edilmiş tirilmektedir.
ancak onaylanmamış kanunların
Karma Modelde anayasallık denetim yapanayasaya uygunluğunu denetler.
ma yetkisi (soyut norm denetimi) merkezi
Anayasa Konseyi çoğunlukla anlamda bağımsız bir Anayasa Mahkemesi
önleyici nitelikli bir denetim (ex veya Yüksek Mahkeme’ye ait ise de bütün
ante denetimi) yapmaktadır.
mahkemelerin Anayasaya aykırı bir Kanunu
Bu Mahkeme, yasaların de- uygulamama ve bu sorunu merkezi anlamda
netimini yüksek oranda önleyici denetim gerçekleştiren Anayasa Mahkemedenetim (ex ante) ve az sayıda da si’ne veya Yüksek Mahkeme’ye taşıma yetkisi
olsa (özellikle seçim konularında) (somut norm denetimi) bulunmaktadır.
düzeltici denetim (ex post) deneKarma modelde çoğunlukla (ex ante( ve
tim, gerçekleştirmektedir.
(ex post) denetim de gerçekleştirilmektedir.
Kanunların anayasaya uygun- Modelin uygulandığı bazı ülkeler: (Portekiz,
luk denetimini yapma yetkisi Kolombiya, Ekvator, Guatemala ve Peru,
münhasıran bu iş için oluşturu- Brezilya, Andorra, Şili, Peru)
lan Anayasa Konseyine ait olmakPORTEKİZ
la birlikte 01/03/2010 tarihinde
Portekiz’de bütün mahkemelerin anayasayapılan Anayasa değişikliğiyle
Yargıtay, Danıştay yürürlükteki ya aykırı olduğuna kanaat getirdikleri bir kayasalarla ilgili olarak anayasaya nunu somut olaya tatbik etmeme konusunda
aykırılık iddiasında (somut norm bir takdir hakları mevcuttur. Bu durum var
denetimi-itiraz yolu) bulunabilir olan somut dava konusu olayla sınırlı olup,
kanun, hukuki geçerliliğini devam ettirir.
(Fransa Any. 61-1 md.)
Ancak, söz konusu kanun, genel mahkeBu model çok yaygın değildir.
meler tarafından üç defa anayasaya aykırı
Sadece Fransa ve Fransız hukuolduğu gerekçesiyle uygulanmazsa bu dukunun etkisinde kalmış ülkelerde
rumda Başsavcılık Ofisi, kanunun anayasal
geçerlidir. Modelin uygulandığı
incelemesinin yapılması amacıyla Anayasa
bazı ülkeler: (Fransa, Fas, İran,
Mahkemesi’ne başvuru yapar.
Cezayir, Mozambik, Fildişi Sahili, Cibuti Cum. ve Komorlar )
MODELİ
(Anayasaya uygunluk denetiminin Anayasa Mahkemesi veya başka belli bir kurum aracılığıyla gerçekleştiren merkezi sistem – concentrated system)
KITA AVRUPASI
FRANSA
İNGİLTERE
Avrupa ülkelerinin çoğunda benimsenen moBağımsız bir Anayasa Mahkemesi yoktur. del budur.
Anayasa Mahkemesi, Hans Kelsen’nin 1920
Her mahkeme, hukuki normları, anayasaya uygun olup olmadıkları açısından yılındaki normlar hiyerarşisi teorisine göre kanunların üst norma aykırılık taşıması halinde
denetleme yetkisini haizdir.
kısmen veya tamamen iptalini sağlayarak bir
Anayasanın yorumlanması ile hukuki nevi “negatif yasa koyucu” olarak faaliyet gerçekeylem ve hukuki tasarrufların anayasallığı leştirmektedir.
hususunda son söz ise Yüksek Mahkemeye
Kanunların anayasaya uygunluk denetimini
(Supreme Court) aittir.
(soyut norm denetimi-iptal davası) yapmak üzere
Bu modeli uygulayan en meşhur örnek bağımsız bir Anayasa Mahkemesi veya en yüksek
ABD’dir.
düzeyde bir Yüksek Mahkeme tesis edilmiştir.
ABD’de Federal Yüksek Mahkeme asKanunların anayasaya uygunluk denetimini
lında kendi başına bir anayasa mahkemesi yapma yetkisi münhasıran bu iş için oluşturuolarak çalışmaz. Yüksek mahkemenin asli lan Anayasa Mahkemesine ait olmakla birlikte
görevi, üye federe devletlerin birbirleriyle üst dereceli mahkemeler, yürürlükteki yasalarla
veya federe devletlerin federal devletle olan ilgili olarak anayasaya aykırılık iddiasında (somut
uyuşmazlıklarını karara bağlamaktır. Ancak, norm denetimi-itiraz yolu) bulunabilir (Avustursüreç içerisinde, verdiği kararlarla adeta bir ya Any. 89(2) md.)
anayasa mahkemesi işlevi de üstlenmiştir.
Önleyici denetim olan ex ante denetim yerine
Latin Amerika’daki birçok devlet bu mo- ex post denetim üzerine kurulmuş bir sistemdir.
deli benimsemiş olup bu modelin geçerli
Bağımsız bir Anayasa Mahkemesi tesis eden
olduğu bazı ülkeler:
bazı ülkeler: Avusturya, Almanya, Arnavut(ABD, Avusturalya, Hindistan, Ja- luk, Bosna Hersek, Belarus, Hırvatistan, Çek
ponya,) Arjantin, Kanada, Kıbrıs, Güney Cumhuriyeti, Makedonya, Macaristan, İtalya,
Afrika, Meksika, Nijerya, Nepal, İsviçre, Litvanya, Letonya, Lüksemburg, Malta, Polonİsrail, San Marino, Malta, Hollanda)
ya, Rusya, Şili, Lübnan, Güney Afrika, Güney
Kore ve Filipinler.
HOLLANDA
Bu sistemde;
(Anayasaya uygunluk denetiminin yaygınlaştırıldığı merkezi olmayan sistem
–diffuse system)
AMERİKAN MODELİ
Tablo-5: Anayasallık Denetim Modelleri
(421) Şu önemli hususu unutmamak lazımdır ki, bu sistem ve modeller kategorik açıdan bu şekilde sınıflandırılmışsa da bu ayırım nadiren
saf ve ari olarak karşımıza çıkmaktadır. Merkezi sistem veya yaygın
sistem olarak sınıflandırılan kimi ülkelerde, diğer sisteme özgü bir takım unsurlar aynı anda bulunabilmektedir.
2.1. Avrupa Ülkeleri Anayasa Mahkemeleri Yetki ve Görev
Alanları
(422) Anayasaya aykırılığın mahkemeye intikal ettirilme metodu yönünden, “soyut norm denetimi”, “somut norm denetimi” ve “anayasa
şikâyeti” yöntemleri bulunmaktadır. Bu tercihler de, ayrı ayrı ya da bir
arada benimsenebilmektedir. “somut norm denetiminin” (itiraz yolu)
yanı sıra, aynı zamanda soyut norm denetimine de yer veren başlıca ülkeler; Avusturya, Almanya, Macaristan, İtalya, Romanya, Rusya,
Portekiz, Polonya ve Türkiye’dir. ABD’de uygulanan yöntem de aslında
somut norm denetimine bağlı Anayasaya aykırılık iddiası ve denetiminin, görülmekte olan bir dava ile ilgili olmaksızın, yani herhangi
bir uyuşmazlık çıkmadan yapıldığı “soyut norm denetimi”nin (iptal dâvası yolu) başlıca örnekler Avusturya, Almanya, İtalya, Fransa, Türkiye, İspanya, Portekiz, Belçika, Rusya, Polonya ve Romanya’dır. Bir mahkemede görülmekte olan uyuşmazlığa uygulanacak
olan kanun hükmünün anayasaya uygun olup olmadığı sorununun
ortaya çıkması halinde yapılan denetim ise “somut norm denetimi”
ile gerçekleştirilmektedir.
(423) Kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi ayrıca,
“önleyici denetim (ex ante)” ve “düzeltici denetim” (ex post) şeklinde
de ikiye ayrılmaktadır. Anayasaya uygunluk denetiminin, denetlenecek
normun, henüz yürürlüğe girmeden ve bu şekilde anayasaya aykırı bir
kanunun yeni hukuki sonuçlara yol açmadan önce yapıldığı önleyici
denetim yöntemi, tipik olarak Fransa’da uygulanmakta olup, Avrupa’da
fazlaca yaygın değildir. Avrupa ülkelerinin çoğunluğunda sadece düzeltici denetim (ex post) söz konusu iken (ex ante) denetimin olduğu başlıca
ülkeler ise; Fransa, Portekiz, Romanya, Estonya ve Polonya’dır.185
(424) Aşağıdaki tabloda karşılaştırmalı olarak Avrupa ülkelerindeki
Anayasa Mahkemelerinin görev ve yetki alanlarını karşılaştıran bir tablo
sunulmuştur.
185SADURSKİ, Wojciech, Righths Before Courts: A Study of Constitutional
Courts in Post Communist States of Central and Eastern Europe, 2014, 2nd
Edition, sf. 26, 102.
214
Yok
Var
Var
Var
Var
Var
Var
Var
Yok
Var
Yok
Yok
Belarus
Belçika
Bosna Hersek
Bulgaristan
Hırvatistan
Çek Cum.
Var
Var
Var
Avusturya
Var
Var
Var
Arnavutluk
Fransa
Var
(İtiraz
Davası)
Var
(İptal
Davası)
Denetimi
Somut
Norm
Denetimi
Almanya
Ülkeler
Soyut
Norm
Yok
Yok
Yok
Var
Var
Var
Yok
Var
Var
Var
Yok
Var
Yok
Var
Var
Var
Yok
Var
Var
Var
Var
Var
Var
Var
Yok
Var
Yok
Var
Var
Var
Ulusal ve
Devlet
yerel dev- Seçim işerkleri
let erkleri lemlerinin
arasındaki
arasındaki Anayasaya
uyuşmazuyuşmaz- uygunluk
lıkların
lıkların
denetimi
halli
halli
Yok
Var
Var
Var
Var
Yok
Yok
Yok
Var
Var
Siyasi
Partiler
215
Yok
Var
Var
Var
Yok
Yok
Yok
Var
Var
Var
Yüce Divan Yetkisi
Yok
Var
Var
Yok
Yok
Yok
Yok
Var
Var
Var
Başvuru
Bireysel
Var
Var
Yok
Var
Var
Var
Var
Var
Var
Yok
Macaristan
Makedonya
Letonya
Litvanya
İsveç
İtalya
Var
Var
Yok
Yunanistan
Yok
Var
Almanya
Gürcistan
Var
(İtiraz
Davası)
Var
(İptal
Davası)
Denetimi
Somut
Norm
Denetimi
Var
Ülkeler
Soyut
Norm
Var
Yok
Yok
Yok
Var
Yok
Yok
Var
Var
Var
Yok
Yok
Yok
Var
Var
Yok
Var
Yok
Yok
Yok
Var
Yok
Yok
Yok
Var
Var
Yok
Ulusal ve
Devlet
arasındaki
lıkların
lıkların
denetimi
halli
halli
Var
Yok
Yok
Yok
Yok
Yok
Var
Var
Yok
Siyasi
Partiler
Yok
Yok
Yok
Yok
Var
Var
Yok
Var
Yok
Yüce Divan Yetkisi
Var
Yok
Yok
Yok
Yok
Var
Yok
Var
Var
Başvuru
Bireysel
216
217
Ukrayna
İngiltere(UK)
Türkiye
İspanya
Slovakya
Rusya
Romanya
Portekiz
Polonya
Ülkeler
Var
Var
Var
Var
Var
Var
Var
Var
Var
Var
Var
Var
Yok
Var
Var
Var
Var
(İtiraz
Davası)
Somut
Norm
Denetimi
Var
(İptal
Davası)
Denetimi
Soyut
Norm
Var
Yok
Yok
Var
Var
Var
Yok
Yok
Var
Var
Yok
Yok
Var
Yok
Var
Yok
Yok
Yok
Var
Yok
Yok
Yok
Var
Yok
Var
Var
Yok
Ulusal ve
Devlet
arasındaki
lıkların
lıkların
denetimi
halli
halli
Yok
Yok
Var
Yok
Var
Var
Var
Var
Var
Siyasi
Partiler
Tablo-6: Avrupa Ülkeleri Anayasa Mahkemeleri Yetki ve Görev Alanları
Var
Yok
Var
Yok
Var
Var
Yok
Var
Yok
Yüce Divan Yetkisi
Var
Yok
Var
Var
Var
Var
Yok
Var
Var
Başvuru
Bireysel
2.2. Anayasa Mahkemesi Üyelerinin Atanma Yöntem ve Usulleri
(425) Anayasa Mahkemesi’nin oluşumu ve kompozisyonunda çoğulcu bir yapı oluşturulmak kanaatimizce isabetli olacaktır. Çoğulcu
yaklaşımın aksine, tek bir bakış, düşünce ve ideolojinin hâkim olduğu bir mahkeme, esasen kendi varlık nedeniyle de örtüşmeyecek ve
meşruiyet bakımından sorunlara yol açabilecektir. Anayasa Mahkemesi’nin hukuki yapıyı, toplumsal ve siyasal hayatı etkileyecek kararlar vereceği göz önüne alındığında, meşruiyet ve ikna edicilik kazandırabilmek bakımından, halkın değişik kesimlerinin ve eğilimlerinin
mahkeme kompozisyonunda temsili çok önem arz etmektedir.
(426) Üyelerin tamamının yahut bir kısmının seçiminin Parlamento’ya ait olduğu ülkelerde de seçim; “basit çoğunlukla” veya “salt çoğunlukla” yahut “nitelikli çoğunlukla” gerçekleştirilmektedir. Ancak
sayısal açıdan bakıldığında nitelikli çoğunluk diğer yöntemlere göre
biraz daha baskın konumdadır. Burada temel amaç, mümkün olduğunca anayasa mahkemesinin, aynı düşünce ailesinin tekeli altına
girmesini önlemek adına Parlamentoda iktidar partisinin, seçilecek
yargıçlar konusunda muhalefetle uzlaşmaya gidebilmesini sağlamaktır. İtalya, Almanya, Belçika, Portekiz, Macaristan’da üçte iki,
İspanya’da beşte üç, Polonya’da salt çoğunluğa yer verilmiştir. Gürcistan’da Meclis üye tamsayısının beşte üçünü, Kosova’da 9 üyenin
7’sini Meclis 2/3 çoğunluğu ile seçmektedir. Aşağıda bazı Avrupa
ülkelerinde Anayasa Mahkemesi üyelerinin belirlenmesi modellerini
inceleyen ve sınıflandıran bir tablo sunulmuştur.
218
OLDUĞU MODEL
YASAMA ORGANINCA
ATAMANIN ESAS
ALT MODEL
BİRİNCİ KARMA
*Almanya’da toplam 16 üyesi
olan Anayasa Mahkemesinin
yarısını Federal Meclis, Bundestag, diğer yarısını da Federal
Konsey, Bundestrat, seçer
- Portekiz
- Macaristan
-Avusturya
-Polonya
-Litvanya
-Ukrayna
-İspanya
-İtalya

Örnek:
Bu modelde Anayasa Mahkemesi üyeleri, devletin
tüm erkleri (yasama, yürütme ve yargı) tarafından
atanmaktadır.
ALT MODEL
İKİNCİ KARMA
KARMA MODEL
Bu model, Anayasa Mahkemesi Bu model, Anayasa Mahkemesi Bu modelde, Mahkeme üyeüyelerinin, devletin yürütme or- yelerinin, yasama organı tara- lerinin bir kısmı yürütme,
diğer bir kısmı ise yasama orfından atandığı modeldir.
ganınca atandığı modeldir.
ganınca atanmaktadır.
Genellikle, tek başına Mahke
Genellikle Anglo - Sakson hu- 
me üyelerini seçme yetkisine Örnek:
kuk geleneğinin egemen olduhaiz devlet erki, yasamadır.
ğu ülkelerde benimsenen bir
-Fransa
sistemdir.

Örnek:
-Romanya

Örnek: Güney Kıbrıs Rum
Almanya*
Yönetimi
-Türkiye
YÜRÜTME ORGANINCA
ATAMANIN ESAS OLDUĞU
MODEL
Tablo-7: Anayasa Mahkemesi Üyelerinin Belirlenmesi Modelleri
219
2.3. Kamu Denetçiliği Kurumu ve Anayasa Mahkemesi
(427) Karşılaştırmalı hukuka bakıldığında bazı ülkelerde Ombudsmanlık kurumlarına temel hak ve özürlüklerin ihlaline karşı, Anayasa Mahkemesine başvurma olanağı tanınmıştır. Örneğin, İspanya
Anayasası’nın 161 (1) Maddesinin (a ) fıkrasına göre, Ombudsman, kabul edilen kanun veya kanun hükmündeki düzenlemenin
anayasaya aykırı olduğunu kanaatindeyse, söz konusu düzenlemeyi
Anayasa Mahkemesine götürebilme yetkisine sahiptir. Venedik Komisyonu, Ombudsmanlık kurumlarına, Parlamento tarafından
kabul edilen kanunların anayasallığı konusunda soyut norm denetimi başvurusunda bulunma yetkisi tanınmasını destekleyen
düşüncesini yakın tarihli (5 Şubat 2016) “Ombudsmanlık Kurumlarıyla İlgili Görüşlerini Derleyen Raporunda” da açıkça ifade etmiştir.186 Aynı şekilde Portekiz, Macaristan, Ermenistan, Karadağ, Azerbaycan’da Ombudsman, kanunları, anayasaya uygunluk
yönünden soyut norm denetimi yöntemine göre incelenmek üzere
Anayasa Mahkemesine götürme yetkisine sahiptir. Nitekim Avrupa
Konseyi Venedik Komisyonu’nun 01/12/2011 tarihli ve CDL(2011)
079 sayılı çalışmasında da benzer hususlara değinilmiştir. Buna göre;
Ombudsmanın insan hakları ile temel hak-özgürlükleri sadece korumakla değil, bu hakların desteklenmesi ile de görevli olması gerekmektedir. Dolayısıyla, kanunda sadece “koruma” değil, “izleme”
ve destekleme” kavramlarına da atıfta bulunulması yerinde olacaktır.
Bunlardan başka, Ombudsmanın Anayasa Mahkemesine kanunların yorumlanması için başvuru hakkının bulunması, özgürlüklerinden mahrum bırakılanlarla hiçbir kısıtlamaya maruz bırakılmadan
özel görüşmelerde bulunabilmesi ve bütçe özgürlüğünün bulunması
da önerilmektedir. 2011 yılında yapılan çalışmada insan haklarının
korunmasını teminen Venedik Komisyonu, Ombudsmana, kanunların anayasa uygunluğunun denetlenmesi veya idari işlem
ve eylemlerin temel hak ve özgürlükleri kısıtlayıp kısıtlamadığına ilişkin Anayasa Mahkemesine başvurma hakkının tanınması
1865 Şubat 2016 tarih ve sayılı 5 Şubat 2016 tarih ve CDL-PI(2016)001 Venedik
Komisyonu’nun (Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi) Ombudsmanlık Kurumlarıyla İlgili Görüşlerini Derleyen Raporu, sf. 29. Anılan rapor için bkz. http://
www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-PI(2016)001-e (Erişim
Tarihi: 24/02/2016)
220
gerektiğini savunmaktadır. Ancak, Anayasa Mahkemesine Ombudsman vasıtasıyla erişim dolaylı bir erişim olup doğrudan olanın
yerinin tutamayacağı için, bu erişimin tamamlayıcı olarak nitelendirilmesi gerekmektedir. Paralel uygulamalar veya farklı uygulamalar
oluşturma arasındaki seçim ise, o ülkenin hukuk kültürüne bağlıdır.
3. Türkiye’de Anayasa Mahkemesi Üyelerinin Nitelikleri, Seçim
Usulü ve Görev Süreleri
3.1. Üyelerin Nitelikleri ve Seçim Usulü
(429) Anayasa yargısı pratiğini tatbik eden ve merkezileşmiş tek bir
mahkeme aracılığıyla bunu gerçekleştiren tüm ülkelerin yaşadığı tartışmalar, Anayasa Mahkemeleri üyelerinin göreve başlamalarındaki
seçim usulü ile görevlerinin sona ermesi konularında yoğunlaşmaktadır.
(430) Ülkemiz de bu hususta farklı bir deneyime sahip değildir.
1961 Anayasasının hukuk sistemimize kazandırdığı AYM, üyelerinin seçim usulüne ilişkin 1971 yılında yapılan anayasa değişikliğiyle ilk kez gündemde yer almıştır. Bu değişiklik, 1961 Anayasasının
TBMM’nin her iki kanadının (Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosu) da dâhil olduğu üye seçimi sürecinde düzenlemeler öngörmüştür.
(431) 1961 Anayasasının ilk halinde yasama organı, Mahkemenin
beş asıl ve iki yedek üyesini belirlemekteydi. Bu husus, demokratik meşruiyeti daha güçlü bir AYM’nin sağlanması adına önemli bir
adımdı. Bununla birlikte, TBMM’nin her iki kanadının da üye seçmesi için nitelikli çoğunluğun öngörülmüş olması ülkemizde uzlaşı
kültürünün gerçek anlamda olması halinde bu seçim usulü ılımlı
221
(428) Kanaatimizce, Avrupa Konseyi Venedik Komisyonunun her
iki çalışması doğrultusunda ülkemizde yapılacak bir anayasa değişikliği ile Kamu Denetçiliği Kurumuna (Ombudsmanlık), Türkiye
Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilen kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin temel hak özgürlükleri ihlal etmesi halinde anayasaya uygunluk yönünden bir değerlendirme yapılmak üzere
AYM’ye başvuruda bulunma olanağı tanınmalıdır.
adayların seçimi noktasında dikkate değer bir durumdu. 1961 Anayasasının değiştirilmeden önceki halinde, yasama organı tarafından
seçilecek birer üyenin belirlenmesinde üniversitelerin hukuk, siyasal
bilimler ve iktisat dallarındaki öğretim üyelerinin bir araya gelmesiyle oluşturulan bir kurulun, her boş üyelik için üç katı tutarında
aday göstermesi usulünün öngörülmüş olması da özgün bir yöntem
olarak değerlendirilebilir.
(432) Ancak 1971 yılında yapılan değişiklik ile birlikte seçim usulünde yer alan nitelikli çoğunluk oranları kaldırılmış ve üniversitelerin aday göstermesi yaklaşımı terk edilmiştir. Bunu takip eden
yıllarda ise, AYM’nin kararlarının gündemi derinden etkileyecek
mahiyete bürünmesi Anayasa koyucunun 1982 Anayasasını şekillendirmesinde etken olmuştur.
(433) Yürürlükte bulunan 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının hazırlanma sürecinde, millet iradesinin temsil edildiği yasama organına olan güvensizlik hissedilir derecede belirleyici olmuştur. Bu yaklaşımdan AYM üyelerinin seçim usulü de nasibini almış
ve üyelerin tamamının Cumhurbaşkanı tarafından belirlenmesi
yöntemi benimsenmiştir.
(434) Bu usul, Mahkeme üyelerinin bağımsızlık ve tarafsızlığını
sağlayabileceği sebebiyle savunulabilir görünse de, Mahkemenin kararlarının demokratik meşruiyeti açısından sakıncalar içermektedir.
Çünkü Cumhurbaşkanı 1982 Anayasasının ilk halinde, TBMM tarafından seçilen ve dolaylı olarak millet iradesine dayanan bir konumdaydı. Egemenliği temsil edenlerden kurulu yasama organının,
AYM üyeliği için aday dahi gösterememesini öngören bu düzenleme
oldukça tartışmaya açıktı. Bununla birlikte, 1982 Anayasası üyelerin
belirlenmesi konusunda, yüksek yargı organlarının aday gösterme
yöntemine vurgu yapmış ve daha dar bir alandan üyelerin belirlenmesi yaklaşımını benimsemiştir.
(435) 2000’li yıllarda Türkiye’nin birçok kesiminin taleplerinin
demokratikleşme yönünde şekillenmesi ve AB’ye tam üyelik konusunda yapılması gereken reformlar bağlamında, 1982 Anayasasında
geniş boyutlu bir değişiklik öngörülmüştür. Bu kapsamda AYM üyelerinin belirlenmesi usulü de yoğun bir tartışmaya sebep olmuştur.
222
Yine de 2010 yılında yapılan anayasa değişikliği ile üye seçimi usulü
daha katılımcı, daha demokratik ve yasama organını dışlamayan bir
niteliğe bürünmüştür. Ancak uluslararası standartlar ve Türkiye’nin
değişen şartları bağlamında bazı değerlendirmelerin yapılmasında
halen fayda bulunmaktadır.
(437) Venedik Komisyonunun bu görüşleri, demokratik değerler ve
özellikle bahse konu anayasa değişikliği ile AYM’ye verilen bireysel başvuruları kabul etme görevi hususlarının bir arada değerlendirilmesiyle, Mahkemeye seçilecek üyelerin belirlenmesi usulünde
TBMM’nin daha etkin rol almasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
2010 yılında yapılan anayasa değişikliği, üye seçimi sorumluluğunun çoğunu yasama organına vermekten kaçınmıştır. AYM’nin üye
tam sayısının önemli bir bölümünün yasama organınca seçimine
ilişkin bir düzenlemenin ya da halen var olan seçim sistemimin veya
bir başka sistemin olumlu ve olumsuz yönleri şüphesiz bulunmaktadır. Bu tartışma yeni anayasa çalışmalarında TBMM ve anayasa uzmanlarınca sonuçlandırılacaktır. Biz sadece değinmekle yetineceğiz.
(438) 2007 yılında yapılan anayasa değişikliği sonrasında Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi usulünün benimsenmesi,
AYM’ye üye seçimi konusunda da önem taşımaktadır. Özellikle halkın oylarıyla işbaşına gelen Cumhurbaşkanı, üye seçimini gerçekleş-
223
(436) AYM’ye üye seçimi usulü, 13/05/2010 tarih ve 27580 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5982 sayılı Kanun ile yeniden düzenlenmiştir. Yasama organına, Sayıştay Genel Kurulunun ve baro
başkanlarının gösterdikleri adaylar arasından üç üye seçme hakkı tanınmıştır. Bu kapsamda, Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu (Venedik Komisyonu), Türkiye özelinde hazırladığı ve 18-19
Haziran 2004 tarihinde kararlaştırdığı CDL-AD(2004)024 Anayasa
Mahkemesinin Yapısının Değiştirilmesi Hakkında Anayasa Değişikliği Taslağına İlişkin Görüşündeki şu ifadeler önem arz etmektedir:
“Hâkimlerin (Anayasa Mahkemesi üyeleri kastediliyor) Parlamentoda
seçimi siyasi etkiye yol açmasına rağmen hâkimlerin Parlamento tarafından seçilmesi yasama kararlarını incelerken Mahkeme’ye ilave bir
meşruiyet de sağlar.”
tirirken gücünü egemenliğin sahibi olan milletten alarak demokratik
meşruiyet konusundaki tereddütleri giderecektir.
(439) Mahkeme üyelerinin seçimi konusunda TBMM ve Cumhurbaşkanının görevli ve yetkili kılınması gerekliliğine vurgu yapılması,
beraberinde bu faaliyetin hangi ölçütler dâhilinde gerçekleştirileceğini de gündeme getirmektedir. Bu noktada TBMM’nin üye seçimi
aşamasında uyması gereken usul ayrıca irdelenmelidir.
(440) Yürürlükte bulunan Anayasa gereğince, TBMM tarafından
Mahkeme üyeliğine ilişkin yapılacak seçimlerde Sayıştay Genel
Kurulunun ve baro başkanlarının göstereceği adaylar arasından
öncelikle nitelikli nisapla (2/3), bunun sağlanamaması halinde salt
çoğunlukla ve son tahlilde en çok oy alan adayın seçileceği hükme
bağlanmıştır. Bu durum yasama organında uzlaşmaya gerek olmaksızın çoğunluğa sahip olan siyasal eğilimin kendi adayını seçtirmesine zemin hazırlamaktadır.187 Bu nedenle yapılacak düzenlemelerle
Mahkeme üyeliğine seçim sırasında TBMM üye tam sayısının 2/3
veya 3/5 lük çoğunluğunu tek turda sağlayan adayların seçilmiş sayılacağının hükme bağlanması şeklinde görüşler öne sürülmektedir.188
Ancak yukarıda değinildiği gibi toplumda uzlaşı kültürünün beklenen seviyede olmaması nedeniyle nitelikli çoğunluk arandığında bu
defa da üye seçememe riski bulunmaktadır. Bu sebeple TBMM’nin
mevcut yasaya göre nitelikli çoğunlukla üye seçmesine uygun başka
bir alternatif bulunmamaktadır.
187ŞİRİN, Tolga, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti (Bireysel Başvuru) İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi ve Almanya Uygulaması ile Mukayeseli Bir İnceleme, On
İki Levha Yayıncılık, 2013, sf. 88.
188Benzer görüşler için bkz. ÖZBUDUN, Ergun, Anayasa Yargısının Yeniden
Yapılandırılması, Yargısal Düğüm: Türkiye’de Anayasa Reformuna İlişkin Değerlendirme ve Öneriler, TESEV Yayınları, 2010, sf. 15; GÖNENÇ, Levent,
Yasaların Anayasaya Uygunluğunun Denetimi ve Anayasa Yargısı, Anayasa Çalışma Metinleri-2, TEPAV, sf. 18, 19, 26. http://www.tepav.org.tr/upload/files/1295967249- 5.Yasalarin_Anayasaya_Uygunlugunun_Denetimi_ve_Anayasa_Yargisi.pdf (Erişim Tarihi: 27/11/2015). Ayrıca Alman Federal Anayasa
Mahkemesi üyelerinin belirlenmesinde de, parlamentonun her iki kanadının
2/3 ü gibi yüksek bir oy oranı aranmaktadır. Detaylı bilgi için bkz. GIEGERICH, Thomas, Anayasa Mahkemelerinde Üyelerin Atanması ve Üyeliğin Sona
Ermesi: Meşruiyet, Kalite, Bağımsızlık ve Tarafsızlık Taleplerinin Uzlaştırılması İçin Benimsenen Usuller, Anayasa Yargısı Dergisi, Sayı: 27, 2010, sf. 129131.
224
“Mahkemeye üye seçiminde kaynak, hâkimin kişiliği, eğitimi çok önemlidir. İnsan kalitesi yükseltilmelidir.”
(442) Bireysel başvurular vasıtasıyla hak ihlallerini incelemekle
görevlendirilen Mahkeme için yukarıda zikredilen ifade daha da
anlamlı olmaktadır. Çünkü devlet merkezli kararlar yerine hak ve
birey odaklı kararlar vermek, insan hakları açısından bir zorunluluktur. Bu bağlamda Mahkeme üyelerinin, TBMM tarafından seçimi
usulüne değinilmesinde fayda bulunmaktadır. Zira Anayasa gereği
Meclis, kendisine bildirilen adaylar arasından üye seçimi yapmakta olup, doğrudan üye belirleme yetkisine haiz değildir. AYM’nin
Türkiye’de hukuka yön veren mahiyetteki vazifesini yapabilmesi için
söz konusu yöntemin yerine, doğrudan TBMM’ye bireysel müracaatta bulunanlar arasından belirlenecek adayların öngörülecek usuller
doğrultusunda seçilmesi daha uygun olacağı değerlendirilmekte-
189Benzer yöndeki görüşler için bkz. ŞİRİN, age, sf. 93-95.
225
(441) Kanunların, kanun hükmündeki kararnamelerin, TBMM
İçtüzüğünün veya bunların belirli madde ve hükümlerinin şekil ve
esas bakımından Anayasaya aykırılığını incelemek, Cumhurbaşkanını, Bakanlar Kurulu üyelerini, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkan ve
üyelerini, Başsavcılarını, Cumhuriyet Başsavcıvekilini, Hâkimler ve
Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay Başkan ve üyelerini görevleriyle
ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılamak, siyasi partilerin kapatılma davalarına bakmak, siyasi partilerin mali denetimini
gerçekleştirmek, yasama dokunulmazlığının kaldırılması veya milletvekilliğin düşmesi kararlarını belli şartlarla incelemek, bireysel
başvuruları karara bağlamak gibi görevleri yerine getiren AYM’nin,
farklı disiplinlerden gelen seçkin üyelerden kurulu olması gerekmektedir. Üye dağılımında hukukçuların çoğunlukta olması önemsenmekle birlikte, yargıç kökenli olmayan, kendi alanında uzman ve
yetkin üyelerin seçilmesi çok önemlidir.189 Bu konuda 2010 yılında
yapılan anayasa değişikliğinin görüşüldüğü TBMM Anayasa Komisyonunun 14/04/2010 tarihli ve E:2/656, K:16 sayılı raporundaki şu
ifade ilgi çekicidir:
dir.190 TBMM, benzer bir yöntemi 1970’li yıllarda da uygulamıştır. 16/03/1973 tarihinde 14478 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
1697 sayılı Anayasa Mahkemesine Yasama Meclislerinden Seçilecek
Asıl ve Yedek Üyelikler İçin Adaylığa Başvurma, Seçim Esas ve Usulü
Hakkında Kanunun 2 ve 3 üncü maddelerinde Anayasa ve Adalet
Komisyonlarından müteşekkil bir komisyonun, Yasama Meclislerinin Başkanlıklarına başvuran aday adayları değerlendirip, sonrasında
bazı usulleri takip ederek, adayları Genel Kurullara sunacağı belirtilmektedir. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu gereğince
Kamu Başdenetçisinin seçimi de benzer bir usul takip edilerek gerçekleştirilmektedir.
(443) TBMM tarafından belirlenmesi gereken Mahkeme üyeliklerine aday olmak isteyenlerin TBMM Başkanlığına başvurmaları ve
sonrasında Anayasa ile Adalet Komisyonlarından müteşekkil Karma
Komisyonun Genel Kurula bildirilecek isimleri tespit etmesi yönteminin benimsenmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
(444) Ayrıca bir öneri olarak, yukarıda sunulan yöntemin içeriğinde
ABD Federal Yüksek Mahkemesi ve AİHM üyelerinin seçiminde uygulanan “mülakat usulü (veya sözlü sohbet)” ne yer verilmesi yerinde
olacaktır. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi, bu konuya benzer
bir hususa ilişkin olarak 22/04/1996 tarihinde kararlaştırdığı 1082
(1996) sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yargıçların Seçimi
İçin Adaylığın İncelenmesi Usulü Hakkında Kararında; “Meclis, İnsan Hakları Alt-Komitesi ya da Hukuk İşleri ve İnsan Hakları Komitesinin bir ad hoc (geçici) alt-komitesi tarafından Strasbourg’da (adayla)
şahsen yapılacak olan bir mülakatta adayların katılmaları için çağrıda
bulunmayı üstlenmektedir.” tespitini yapmıştır. Parlamenterler Meclisi,
1200(1999) sayılı bir diğer kararında ise; “Meclis, bu mülakatların,
adayların nitelikleri konusunda daha derinlemesine bir fikir edinme ve
böylelikle de daha iyi şekilde bilgilendirilmiş olarak tercih yapabilmeyi
190Benzer görüşler için bkz. İYİMAYA, Ahmet, Anayasa Mahkemesinin Üyelik
Yapısında Yasama Organının Rolü (Türk Modeline Eleştirel Bir Yaklaşım),
Türk Hukuk Kurumu, Yetmişbirinci Kuruluş Yılı Armağanı, 2005, sf. 49, 50,
52; HAKYEMEZ, Yusuf Şevki, Hukuk ve Siyaset Ekseninde Anayasa Mahkemesinin Yargısal Aktivizmi ve İnsan Hakları Anlayışı, Yetkin Yayınları, 2009,
sf. 437.
226
kolaylaştırma bakımından en fazla yardımcı olacak bir yöntem olduğu
görüşündedir.” ifadelerine yer vermiştir.
(445) Bu kapsamda Anayasa ve Adalet Komisyonlarından müteşekkil Karma Komisyona bağlı alt komisyon marifetiyle bu yöntemin
uygulanması mümkündür. Özellikle TBMM üyelerinin, AYM üyeliği gibi önemli bir vazifeyi ifa etmeye talip bireylere sorular sorarak
onlara ilişkin kanaatlerini oluşturmaları daha objektif ve şeffaf bir
değerlendirmeyi beraberinde getirecektir.
(446) 2010 yılında gerçekleştirilen anayasa değişikliği öncesinde, altmış beş yaşını dolduran Mahkeme üyelerinin emekliye ayrılacakları
yönünde düzenleme bulunmaktaydı. 5982 sayılı Kanunla gerçekleştirilen söz konusu anayasa değişikliğinin ardından üyelik, süreli (12
yıl) hale getirilmiş olup, her halükarda altmış beş yaşın doldurulmasıyla da üyelerin emekli olacağı hükme bağlanmıştır.
(447) Yapılan bu düzenleme yerinde olmuştur. Özellikle anayasa değişikliğinin gerekçesinde de belirtildiği gibi farklı ülke uygulamaları
da bu yöndedir. Ayrıca on iki yıllık görev süresi, herhangi bir üyenin
Mahkemenin işleyişine uyum sağlamasına ve kendi birikimini etkili
bir biçimde sergilemesine uygundur. Mahkemenin değişen koşullar
karşısında kendisini yenilemesi gerekliliği de bu usul vasıtasıyla sağlanmış olacaktır.
4. Anayasa Mahkemesinin Kararlarına İlişkin Değerlendirmeler
AYM’nin kararlarına ilişkin değerlendirmelere aşağıdaki bölümlerde
yer verilmiştir.
4.1. İptal Kararlarının Geriye Yürümezliği
(448) 1982 Anayasasının 153 üncü maddesi Mahkemenin kararlarına ilişkin esasları belirlemektedir. Bu noktada dikkat çeken ve
birçok tartışmanın ana konusunu oluşturan husus, Mahkemenin
vermiş olduğu iptal kararlarının geçmişe etkisinin olmayacağını belirten düzenlemedir.
227
3.2. Üyelerin Görev Süreleri
(449) Anılan maddenin beşinci fıkrası; “İptal kararları geriye yürümez.” hükmüne amirdir. Bu fıkra, 1961 Anayasanın 152 nci maddesinin üçüncü fıkrasının aynen korunması suretiyle kabul edilmiştir.
1961 Anayasasının anılan maddesine ilişkin gerekçesinde; “ İptal kararının geriye yürümemesi de, içtimai huzur mülahazasına dayanmaktadır.” ifadesine yer verilmiştir. Ayrıca AYM, 1989/11 E. 1989/48
K. sayılı kararında;
“Anayasa’da, iptal kararları idarî davalarda olduğu gibi düşünülmemiş ve iptal edilen kuralın baştan beri geçersiz duruma geldiği esası
benimsenmemiştir. Türk Anayasal sisteminde, “Devlete güven” ilkesini
sarsmamak ve ayrıca devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak
için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların, iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne
kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır.” ifadelerine yer vermek suretiyle konuya ilişkin yaklaşımını ortaya koymuştur. Kurumumuza göre, geriye yürümezlik ilkesi kazanılmış haklar ve kamusal
yarar açısından düşünülmeli, kişisel yararlar açısından ölçülülük ve
denge göz ardı edilmemelidir (Bkz. Kamu Denetçiliği Kurumunun
15/04/2016 tarihli ve 2015/520 Şikayet No’lu Tavsiye Kararı).
(450) İdari yargılama hukukunda da karşımıza çıkan iptal müessesesi, anayasa yargısından farklı olarak, işlemin tesis edildiği andaki
hale dönülmesini, yani kararın geçmişe etki göstermesini öngörmektedir. Oysaki anayasa yargısı bağlamında verilen iptal kararı, anayasa gereğince etkilerini geçmişe yönelik olarak gösteremeyecektir.
İptal kararları neticesinde yürürlükten kaldırılan kanun, kanun hükmünde kararname veya TBMM İçtüzüğü hükümlerine bağlı olarak,
daha önce gerçekleştirilen iş ve işlemlerin hukuki dayanaktan yoksun kalmaması ile yukarıda belirtildiği gibi sosyal yönden sorunların
doğmaması, bu düzenlemenin benimsenmesindeki temel belirleyicilerdir. Yukarda ifade etmeye çalıştığımız gibi, iptal kararlarının
geriye yürümemesi ilkesi (uygulamada genel olarak yargı kararlarına
bırakılmışsa da), bazı yazarlar tarafından, sadece kazanılmış haklara hasredilerek yorumlanmaktadır. Yani kazanılmış haklara ilişkin
228
olmamak koşuluyla, AYM’nin iptal kararlarının geçmişe etkili bir
şekilde uygulanabileceği savunulmaktadır.191
“Anayasa’nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesince verilen
iptal kararlarının geriye yürümeyeceği kuralı, iptal edilen hükümlere
göre kazanılmış olan, doğumu anında hukuka uygun olarak tamamlanmış ve böylece kişiye özgü, lehe sonuçlar doğurmuş, daha sonra mevzuat değişikliği veya işlemin geri alınması gibi nedenlere rağmen, hukuk
düzenince korunması gereken haklara yönelik olup, Anayasa’ya aykırı
bulunarak iptal edilmiş bir düzenlemeyle ilgili uyuşmazlıkların, Anayasaya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmeleri
Anayasa’nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil edecektir.” ifadeleriyle bazı durumlarda iptal kararlarının geriye yürüyebileceğine işaret edilmiştir.
(452) İptal kararlarının geriye yürümeyeceğine ilişkin bu düzenlemenin katı bir biçimde uygulanması, bazı adaletsizliklere de sebep
olabilecek mahiyette olduğundan bu hususa değinilme zarureti doğmuştur. Özellikle kazanılmış haklar ile ilişkili olmayan işlemlerin kay191 CANSEL, Erol, Anayasa Mahkemesinin Verdiği İptal Kararından Doğan Kimi
Sorunlar, Anayasa Yargısı Dergisi, Sayı: 9, 1992, sf. 101; BİLGE, Necip, Anayasa Mahkemesinin İptal Kararlarının Geriye Yürümezliği Sorunu, Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 3, 1990, sf. 365 vd.
192Benzer yöndeki kararlar için bkz. Danıştay 14. Dairesinin 14/02/2013 tarihli ve 2011/15099 E. 2013/986 K. sayılı kararı; Danıştay 1. Dairesinin
11/02/2004 tarihli ve 2004/8 E. 2004/11 K. sayılı kararı.
193Benzer yöndeki kararlar için bkz. Danıştay 9. Dairesinin 23/10/2014 tarihli ve 2012/2267 E. 2014/6707 K. sayılı kararı, Danıştay 11. Dairesinin
22/01/2007 tarihli ve 2006/2398 E. 2007/375 K. sayılı kararı ve Danıştay 2.
Dairesinin 01/06/2005 tarihli ve 2004/1545 E. 2005/1886 K. sayılı kararı.
229
(451) Yargı uygulamasında bazı mahkemeler (özellikle Danıştay),
Anayasada yer alan bu düzenlemeyi esnetici mahiyette kararlar verebilmektedir.192 Bu bağlamda görülmekte olan davalar açısından,
genişletici bir yorumla iptal kararlarının geçmişe etkili olacak şekilde uygulandığı dikkat çekmektedir. Ayrıca anayasanın üstünlüğü
ile hukuk devleti ilkeleri de söz konusu uygulamanın gerekçesi olarak sunulmaktadır.193 Bu konuda somut bir örnek verilecek olursa; Danıştay’ın 11. Dairesinin 17/02/2016 tarihli ve 2016/223 E.,
2016/583 K. sayılı kararında;
nağı konumundaki herhangi bir kanunun, AYM tarafından iptaline
hükmedilmesi halinde, kararın hukuki güvenlik gerekçesiyle geçmişe dönük olarak sonuç doğurmaması hakkaniyete uygun olmayabilecektir. Bu bağlamda konuya bir örnek verilecek olursa; Anayasaya
aykırı bir kanuni düzenlemeye dayanılarak vergi tarh edilmesi veya
emeklilik maaşının bağlanması isteminin reddedilmesi durumunda,
iptal kararının geriye yürümemesi, ilgililerin hukuki güvenliklerinin
korunmasına katkı sağlamayacaktır, aksine onlar adına adaletsiz bir
neticeye sebep olacaktır.194 Çünkü iptal hükmünün geriye yürümemesi sebebiyle kararın yayımından önce hakkında idari işlem tesis
edilenler, söz konusu yeni durumdan yararlanamayacakken, karar
sonrasında aynı tür işlemlere muhatap olanlar haklarına doğrudan
kavuşabilecektir.
(453) Ayrıca, iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesinin yaratacağı adaletsizliklere ilişkin olarak kamuoyuna da yansıyan bir kararda;
AYM’nin 2013/111 E. 2014/195 K. sayılı kararıyla iptal edilen ve
5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu kapsamındaki emekli ikramiyelerinin hesaplanmasında 30 hizmet yılını
aşan sürelerin değerlendirilmemesi sonucunu doğuran 5434 sayılı
Kanunun 89 uncu maddesinin dördüncü fıkrasındaki “… verilecek
emekli ikramiyesinin hesabında 30 fiili hizmet yılından fazla süreler..”
ibaresi bağlamında tesis edilen idari işlemi denetleyen Ankara 12.
İdare Mahkemesi, 2015/646 E. 2015/1002 K. sayılı kararında Anayasanın 153 üncü maddesinin söz konusu fıkrasının hangi sorunlara
yol açabileceğini şu ifadelerle belirtmiştir:
“Anayasanın 153 üncü maddesinde; “iptal kararlarının geriye yürümeyeceği” kuralına yer verilmiş, davalı idarece davaya konu işleme bu
kural gerekçe gösterilmiş ise de; anılan hükmün burada uygulanması
mümkün olmamaktadır. Zira davacı yeni bir hak kazanmamıştır. Başka bir ifade ile Anayasa Mahkemesi kararı ile yeni bir hak inşa edilmemektedir. Aksine var olan bir hak önceki mevzuat ile elinden alınmış,
var olan bu hakka ancak “iptal” kararı ile kavuşmuştur. Bu sebeple,
davacı, Anayasa Mahkemesi kararı ile birlikte geçmişte elde edemediği
194AZRAK, Ülkü, Anayasa Mahkemesi İptal Kararlarının Geriye Yürümezliği,
Anayasa Yargısı Dergisi, Sayı: 1, 1984, sf. 160.
230
bu hakkını talep etme olanağı elde etmiştir. Aksi yorum, Anayasa Mahkemesi kararında belirtilen eşitlik ilkesinin, bu kez Anayasa Mahkemesi
kararlarının geriye yürümez kuralı karşısında önceden emekli olanlar
ile bu karardan sonra emekli olanlar arasında yeniden ihlal edilmiş
olacağı ve bunun da sosyal güvenlik hakkına ve hukuk devleti ilkesine
aykırılık oluşturacağı açıktır.”
4.2. İptal Kararlarının Gerekçesi Yazılmadan Açıklanması
Sorunu
(455) 1982 Anayasasının 153 üncü maddesinin birinci fıkrası; “Anayasa Mahkemesi kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan
açıklanamaz.” hükmüne amirdir. Aynı maddesinin üçüncü fıkrasında
ise; “Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet
Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi
Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar.” ifadesine yer verilmiştir. Ayrıca ilk kez 1961 Anayasasında 1488 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrasında buna benzer düzenlemelere yer verilirken
şu gerekçeler belirtilmiştir:
“ …kararların, gerekçesi yazılmadan açıklanmayacağına dair bir hüküm eklenmiştir. Bu ilavenin sebebi, gerekçesi mevcut olmayan iptal
kararı gereğinin, gerekçe bilinmediği için, yasama ve yürütme organlarınca yerine getirilmesinde çoğu kere ortaya çıkan güçlükler ve kamu
oyunda doğan tereddütlerdir. Bu hükümle Anayasa Mahkemesi kararlarının, gerekçesi yazılmadan açıklanmaması lüzumu kesinliğe kavuşturulmuş olmaktadır.
... yine aynı amaçla, iptal edilen Kanun veya İçtüzüğün veya bunların
iptal edilen hükümlerinin, ancak gerekçeli kararın Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkması öngörülmüştür.”
(456) Yukarıda belirtilen Anayasa hükümleri ve ilgili gerekçe dikkate
alındığı takdirde, AYM’nin iptal kararlarının gerekçesi yazılmadan
231
(454) Tüm bu değerlendirmelerin ışığı altında, belirtilen hususların
titiz bir şekilde irdelenmesi ve hukuki güvenlik ilkesi de göz ardı
edilmeksizin yapılacak bir anayasa değişikliği marifetiyle geriye yürümezlik kuralının esnetilmesi uygun görülmektedir.
Resmi Gazete aracılığıyla, basın yoluyla veya başka herhangi bir yöntemle açıklanması mümkün değildir. Bununla birlikte Mahkemenin
geçmiş uygulamaları eleştiriye açık hususlar içermektedir. Gerekçesiz
biçimde Resmi Gazetede sadece hüküm fıkrasının yayımlandığı,195
basın aracılığıyla kamuoyuna bilgilendirmeler yapıldığı veya Mahkemenin resmi internet sitesinde davaların neticelerinin ilan edildiği
gibi örnekleri çoğaltmak mümkündür.196
(457) Hukuk dünyasının ötesinde gerçek dünyada etkisini doğuran
bazı hususlar sebebiyle veya kamuoyundaki bilgi kirliliğini gidermek adına gerekçenin yazılmasının beklenmemesi ve iptal kararının
açıklanması büyük sorunlara sebep olabilmektedir. Özellikle kararın
kamuoyuna açıklanması halinde bireylerin buna göre yapacakları eylem ve işlemler ile mahkemelerin bu duruma ilişkin uyuşmazlıklarda
verecekleri kararların hukuk âlemindeki akıbetleri ne olacaktır?
(458) Doktrin ve yargı içtihatları bu hususta oldukça ihtilaflıdır.197
Çünkü Anayasanın amir hükmü, AYM tarafından zaman zaman göz
ardı edilmektedir. Bu bağlamda, Anayasaya aykırı bulunarak iptaline
hükmedilen bir düzenleme, bazı yargı mercilerince uygulanmaktan
imtina edilebilmektedir. Ancak Anayasanın 11 inci maddesi de anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğünü kabul etmiştir.
(459) Bütün bu değerlendirmelerin ışığı altında, Anayasada yer verilen bu düzenlemenin ya harfiyen uygulanması ya da fiili durum
gözetilerek değişiklik yapılması hususunun düşünülmesi gerekmektedir. Ayrıca AYM, son dönemde iptal kararlarının gerekçesi yazılmadan açıklanmaması kuralına riayet etmeye gayret etmektedir. Bu
konuda resmi internet sitesinde 20/03/2015 tarihinde bir duyuru da
yapılmıştır.198 Mahkemenin bu yaklaşımı olumlu bir gelişme olarak
195Benzer bir karar için bkz. Anayasa Mahkemesinin 09/12/1994 tarihli ve
1994/43 E. 1994/42-3 K. sayılı kararı.
196Detaylı bilgi için bkz. KÜÇÜK, Adnan, Anayasa Mahkemesi Tarafından Verilen İptal Kararlarının Erken Açıklanmasına ve Yürürlüğün Ertelenmesine Bağlı
Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, Cilt:1,
Sayı:3, 2014, sf. 323-341.
197Detaylı bilgi için bkz. KÜÇÜK, age, sf. 323-341.
198http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/duyurular/detay/10.html (Erişim Tarihi:
18/10/2015).
232
nitelendirilmelidir. Sorunun çözümü için önerimiz ise; AYM’nin
gerekçeli kararlarını (bireysel başvuru kararları dâhil) yazması için
yasaya makul süre konması ve her türlü kararında gerekçeli karar yazılmadan açıklama yapılmamasıdır. Zira gerekçeli karar yazılıp açıklanmadan yapılan açıklamalar, kamu veya bireysel mağduriyetlere ve
eşitsizliğe neden olmaktadır. Bu durumu vaka çeşidine göre önceden
öngörmek mümkün olamamaktadır.
5. Yerindelik Denetimi ve Yargısal Aktivizm
(460) Anayasa yargısı ve AYM’nin kamuoyunda hedef haline gelmesine sebep olan konuların başında, yerindelik denetimine varan
kararları gelmektedir. AYM sadece şekil ve esas denetimi yapmak ve
iptal kararı vermekle yükümlüdür.
(461) AYM kurulduğu dönemden beri farklı siyasi eğilimlere sahip
yasama organları tarafından çıkarılan düzenlemeleri incelemesine
rağmen genel olarak eleştirilerden uzak kalmayı başaramamıştır.
Bunun en önemli sebebi, denetleme biçiminden kaynaklanmaktadır. Çeşitli vesilelerle Türkiye’de yargı organlarına toplumun farklı kesimlerinden yoğun tenkitler gelmiştir. Mahkemenin içtihat
tutarsızlığı ve bazı kararlarında hukuki denetimi aşan yorumlar yapması yeni sorunların doğmasına neden olmuştur. Bunu
engellemek amacıyla; “Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun
hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken,
kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde
hüküm tesis edemez.” ifadesi Anayasanın 153 üncü maddesinin ikinci
fıkrasında yerini almıştır. Söz konusu fıkra, Anayasa ve farklı usul
kanunlarında da açıkça ifade edilen “yerindelik denetimi yasağı”na
tekabül etmektedir.199 Yani Anayasa koyucu, Mahkemenin kendisini
yasama organı yerine koyarak karar veremeyeceğini ortaya koymuştur. Madde gerekçesi de; “Öyle haller vardır ki; bir hükmün iptali,
uygulaması kanunen gerekmeyen bir başka hükmün uygulanmasını
199KUZU, Burhan, Anayasa Mahkemesinin İptal Kararlarının Geriye Yürümezliği Sorunu, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Ord. Prof. Dr.
Sulhi Dönmezer’e Armağan Cilt: 52, Sayı: 1-4, 1986-1987, sf. 194.
233
5.1. Yerindelik Denetimi Sorunu
gerekli kılabilir. Örneğin: Kanunla getirilen istisnalara ilişkin kanun
hükümlerinin iptali, ana kuralın uygulanması sonucunu doğurabilir.
Hâlbuki kanun koyucu böyle bir sonuç çıkmasını arzu etmediği için istisnayı kabul etmiş durumdadır. Bu istisna hükmünün iptali milli iradeye ters düşeceğinden, eşitlik ilkesi gibi temel ilkelere aykırı olmamak
koşulu ile, hüküm verirken bu özelliklerin göz önünde bulundurulması
zorunludur.” ifadelerini içermektedir. Böylece yasama organının iradesini yok sayacak bir kararın verilmesi önlenmeye çalışılmıştır.200
(462) Anayasanın 153 üncü maddesinde yer alan söz konusu düzenlemeye rağmen Mahkemenin verdiği bazı kararlar, ne yazık ki yerindelik denetimini andıran yorumları içermektedir. Bu bağlamda çarpıcı bir karara değinmekte fayda vardır. AYM 09/04/1991 tarihinde
verdiği 1990/36 E. 1991/8 K. sayılı kararında;
“Bu durumda, dava konusu kuralda öngörülen yükseköğretim kurumlarındaki kılık kıyafet serbestisi, “... dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılması ...” ve dinsel nitelikli giysileri kapsamaz. Bu konudaki düzenlemeler, Anayasa Mahkemesi kararlarına
aykırı olarak gerçekleştirilemez ve özellikle 2547 sayılı Yükseköğretim
Yasası’yla bu Yasa’ya dayanılarak çıkarılacak düzenlemelerde Anayasa
Mahkemesi kararına uygunluk gözetileceği gibi yürürlüğe konulacak
yeni kurallar da bu metinlere aykırı olamaz. Çünkü, maddeyle getirilen
serbesti “Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak” koşuluna bağlıdır.
Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılmasının,
öncelikle Anayasa’ya aykırı olduğu, Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda
belirtilen kararıyla belirlenmiştir. Dolayısıyla maddedeki “Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak” koşulu Anayasa’ya aykırılığı saptanmış
olan “Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılması” durumunu, kılık kıyafet serbestisi kapsamı dışında tutmaktadır.
Madde, öngördüğü serbestiyi kendi içinde sınırlandırmıştır.
…
12. maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’na eklenen ve içeriği bakımından dini inanç ve gereklere dayalı bulunmayan, Anayasa
200Benzer değerlendirmeler için bkz. GÖZLER, Kemal, Türk Anayasa Hukuku
Dersleri, Ekin Basım Yayın Dağıtım, 2014, sf. 447.
234
(463) Yukarıda değinildiği gibi, AYM’nin anayasaya uygunluk
incelemesi sırasında, hukukilik denetimi yapması ve yerindelik denetimine kayan yaklaşımlardan kaçınması gerekmektedir.
Aksi durum, Anayasanın 7 nci maddesinde devredilemez olduğu
belirtilen yasama yetkisinin, Mahkeme tarafından gasp edilmesi sonucunu doğuracaktır.203 Oysa AYM, kurucu iradeyi yansıtan
Anayasanın koruyuculuğunu üstlenerek, ona uygun iş ve işlemler
yapması beklenen devlet kurumlarının başında gelmektedir. Bununla birlikte denetim sınırına uyulmaması karşısında herhangi bir müeyyidenin bulunmaması da, yerindelik denetimi yasağının tamamen
üyelerin vicdanına kalması gibi bir duruma neden olmaktadır. Yargı
201ÖZBUDUN, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, 2014, sf. 452453.
202Benzer yöndeki kararlar için bkz. Anayasa Mahkemesinin 03/12/1991 tarihli
ve 1991/4 E. 1991/45 K. sayılı kararı; Anayasa Mahkemesinin 13/06/1985
tarihli 1984/14 E. 1985/7 K. sayılı kararı.
203Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. TURABİ, Selami, Anayasa Mahkemesinin Yapısal Sorunlarına Çözüm Önerileri, Akademik Teklif-Hukuk ve
İdari Bilimler Dergisi, Cilt: 2, Sayı: 3, 2014/2, sf. 13.
235
Mahkemesi’nin 7.3.1989 günlü, E. 1989/1, K. 1989/12 sayılı kararına aykırı olmayan ve Yükseköğretim Kurumlarında, çağdaş kıyafet ve
görünüme ters düşen dinsel nitelikli kılık ve kıyafetin serbest bırakılmasını öngörmeyen, ancak yürürlükteki yasalara aykırı olmamak kaydıyla
kılık ve kıyafette serbestlik tanıyan “Ek Madde 17”nin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE” ifadelerine yer vermek
suretiyle doktrinde “yorumlu red kararı” olarak bilinen hükmü tesis
etmiştir. Burada Anayasanın 153 üncü maddesinin anılan fıkrasında
belirtildiği gibi bir iptal kararı söz konusu olmamasına karşın, Mahkemenin yukarıdaki yorumları, Kanun koyucunun düzenlemeyi
gerçekleştirmesindeki amacı dışlayan ve bir anlamda onun yerine geçerek karar tesis eden noktaya ulaşmıştır.201 Farklı düzeylerde olmak
kaydıyla AYM’nin başka kararlarında da bu tür değerlendirmelere
rastlanabilmektedir.202 Mahkemenin anayasal sınırlarını, zorlamasına sebep olan bu yaklaşımın, tüm hukuk düzenini derinden sarsan
etkileri olabilmektedir. Ancak bu konuda insan hakları ve duyarlığı
geliştikçe, Avrupa müktesebatı da gözetilerek hukukun üstünlüğü
çizgisine gelinmektedir.
sisteminin tepe noktalarından biri olan AYM’de üyelik vazifesini icra
edenlerin kendilerini sınırlayarak, kararların anayasaya uygun olmasını sağlamaları beklenmektedir. Ancak ülkemizin bu kapsamda
yaşadığı menfi tecrübeler, yerindelik denetimi anlamına gelebilecek
hususların engellenmesinde, kişilerin kendi kendilerini kontrol etmeleri yerine daha somut tedbir ve mekanizmalara ihtiyaç duyulduğunu göstermiştir.
(464) Bütün bu hususların göz önünde tutulması suretiyle Mahkemenin denetim sınırına riayet etmesini sağlama adına bazı önerilerin
dile getirilmesinde fayda vardır:
1. Norm denetimine ilişkin inceleme gerçekleştirilirken, Mahkeme Genel Kurulundaki üyelerde yerindelik denetimi yapıldığı yönünde bir irade oluşabilir. Böyle bir durumda az
sayıdaki üyenin bu durumu bir “ön sorun” olarak Genel
Kurulun bilgisine sunma imkânının getirilmesi ve derhal
konuya ilişkin genel görüşme açılması sağlanmalıdır. Görüşme neticesinde, üyelerin hukukilik denetimi sınırlarının
aşıldığına ilişkin iddiaları, Genel Kurulun oylamasına sunulmalıdır.204 Mahkeme Genel Kurulu, yerindelik denetimi
yasağına uyulup uyulmadığını üye tam sayısının nitelikli
çoğunluğuna dayanan bir kararla belirlemelidir. Hukukilik
denetiminin aşılmadığı yönünde bir karar alınırsa soyut veya
somut norm denetimine devam edilmelidir; aksi durumda
204Benzer bir yetki Sözleşme tarafından AİHM’e de tanınmıştır. Sözleşmenin 32
nci maddesinin ikinci fıkrası;
“Mahkeme’nin yargı yetkisi, 33, 34, 46 ve 47. maddelerde belirlenen koşullar
uyarınca kendisine sunulan, bu Sözleşme’nin ve Protokollerinin yorumu ve uygulamasına ilişkin tüm sorunları kapsar.
Mahkeme’nin yetkili olup olmadığı hakkında ihtilaf durumunda, kararı Mahkeme verir.” hükmüyle yargısal yetkinin sınırlarını AİHM’in kendisinin tayin
edeceği belirtilmiştir. Bu bağlamda AİHM, “devletin takdir yetkisi alanı doktrini”ni kararlarıyla geliştirerek yargı yetkisini sınırlamıştır. Anılan yaklaşım,
Sözleşmeye taraf olan devletlerin yükümlülüklerini yerine getirirken kendi
ülke koşulları dâhilinde serbestçe gerekli yöntemleri benimseyebilmelerine
cevaz vermektedir. Yani AİHM, bir anlamda yerindelik denetimine yönelmeden kendisini sınırlandırmaktadır. Konuya ilişkin değerlendirmeler için bkz.
GÖZLÜGÖL, Said Vakkas, Avrupa İnsan Hakları Hukuku, Turhan Kitabevi,
2014, sf. 397-398.
236
ise, o ana kadar ki yapılan değerlendirmeler göz önüne alınmaksızın Mahkeme, incelemesine en baştan başlamalıdır.
205BARIN, Taylan, Anayasa Yargısının Demokratik Meşruiyeti, Gazi Üniversitesi
Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Yayınlanmamış Doktora Tezi, 2016,
sf. 234.
237
2. Soyut ve somut norm denetim yetkisinin son derece dikkatli ve tüm katmanların kabul edeceği bir titizlikle incelenerek sonuçlandırılması yüksek mahkemenin Milletin
nazarında kabul edilebilirlik göstergesi olacaktır. Unutmayalım ki, 6216 sayılı Kanunla da AYM kararlarına karşı
bireysel başvuru yolu kapatılmış durumdadır. Anayasa Mahkemesi’nin demokratik sistem içerisindeki konumu, siyaset
ve hükümet üzerinde çok önemli tasarruflar gerçekleştirebilecek mahiyettedir. Bu itibarla özellikle kanunların anayasaya uygunluğunun denetimi görevini ifa ederken kimi zaman
vermiş olduğu kararlarla demokratik meşruluk zemini tartışmalı hale getirmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin
demokratik sistem içerisinde meşruluk zemininin tartışılması gerek karşılaştırmalı hukukta gerekse ülkemizde akademik
ve siyasi çevreler tarafından gündemde tutulmaktadır. Bu
tartışmalar neticesinde Anayasa Mahkemesi’nin demokratik
kurumlar üzerinde vesayet organı olarak belirmesini önlemek amacı ile doktrinde birtakım öneriler zikredilmektedir.
Bunlardan ilki yasama organı tarafından nitelikli çoğunlukla
kabul edilen kanunun anayasa mahkemesi tarafından da nitelikli çoğunluk ile iptal edilmesidir. Bu hususa ilişkin olarak
Türk Anayasası’nda anayasal değişiklikleri içeren kanunların
AYM tarafından denetlenmesinin mahkemenin nitelikli çoğunluğuyla mümkün olabilmesi düzenlemesi örnek verilebilir. Benzer şekilde TBMM’de nitelikli çoğunlukla kabul
edilen kanunların AYM tarafından iptal edilmesinde yine
mahkemede nitelikli çoğunluk aranması, yasama organının
iradesine saygı gösterilmesinin tezahürü olacaktır205. Diğer
bir öneri olarak anayasa mahkemeleri tarafından alınan bazı
iptal kararların parlamentolar tarafından (nitelikli çoğunlukla karar alınarak) askıya alınabilmesi usulünün benim-
senmesi demokrasi ve anayasa mahkemesi arasındaki bağı
kuvvetlendirecektir. Doktrinde aksi görüşü savunan yazarlar
olsa da bu husus anayasa mahkemesinin demokrasinin temel kurumu olan parlamentolar üzerinde vesayet kurmasını
engelleyecektir. Ayrıca anayasa mahkemesi ve parlamento
arasında yaşanan gerilimin kimi zaman parlamento lehine
sonuçlanması demokratik iradenin tecessümü açısından kazanım olarak nitelenebilecektir206.
3. Buna alternatif ve başvuru yolu adına yeni anayasada, yasalarla ilgili iptal kararlarında “TBMM yorumu” sistemi getirilmelidir.207 Böylece AYM de millet denetimine tabi tutulmuş ve keyfilik önlenmiş olacaktır. Buna paralel herkesin
mahkeme kararlarına uyma zorunluluğu hükmü yeniden
düzenlenmelidir.
4. AYM’nin bireysel başvurulara ilişkin “bölüm kararları”na karşı Genel Kurula itiraz sistemi mutlaka getirilmelidir.
Bölüm üyelerinin katılıp katılmaması da ayrıca üye sayısına
göre işlevselliğe engel olmayacak şekilde tasarlanmalıdır. Yasamanın dahi hesap verdiği bir sistemde her kurumun, hesap
vermesinin beklenmesi, hukukun üstünlüğü ve hukuk devletinin gereğidir.
5.2. Yargısal Aktivizm
(465) AYM, yarım yüzyılı aşan bir süredir faaliyetlerine devam etmekle birlikte çoğu kez yargısal aktivizm yapmakla itham edilmiştir.
Kamuoyunu ve siyasi çevreleri yakından ilgilendiren düzenlemelere
ilişkin yapılan anayasaya uygunluk denetimlerinde Mahkemenin aktivist bir tutum takındığı sıklıkla dile getirilmektedir.
(466) Yargısal aktivizm, “yargıçların önlerine gelen uyuşmazlıkları çözerken farklı amaçlarla (siyasi, dini, felsefi vb.) değerlendirmelerde bulunup kendilerine çizilen yetki sınırlarını aşarak
206BARIN, a.g.e., sf. 238.
207 Bu konudaki benzer görüş ve öneriler için bkz. İYİMAYA, Ahmet, Siyaset Hukuku Sorunları, C: 2, Ankara-2015, sf. 271-273; KORUCU, Serdar, Yargısal
Aktivizm- Anayasal Sınırların Yargısal Yollarla Belirlenmesi Sorunu, Ankara-2014, sf. 147, 148, 151; BARIN, a.g.e.,, sf. 234-238.
238
hüküm kurma hali” şeklinde tanımlanabilir.208 Bu tanımdan hareketle AYM’nin, geçmiş dönemlerde tesis ettiği kararları titizlikle
değerlendirmekte fayda bulunmaktadır. Anayasa ya da kanunda yer
almamasına rağmen Mahkemenin içtihat yoluyla çeşitli müesseseler
ihdas etmesi, yetki aşımı yoluyla yargısal aktivizm olarak kabul edilebilir. Özellikle yürürlüğü durdurma usulü bu konudaki en çarpıcı
örnektir.209 Bu usul, Mahkemenin uygulamalarıyla halen varlığını
sürdürmektedir.
(468) İnsan hakları konusunda genişletici yorumlar yapması beklenen Mahkemenin, otoriteyi güçlendirici ve özgürlükleri kısıtlayıcı
bir yaklaşımı benimsemesi eleştiriye açık bir noktadır. Bu kapsamda
2010 yılında yapılan anayasa değişikliğiyle birlikte yürürlüğe giren
bireysel başvuru usulünün etkin bir şekilde işleyebilmesi için hak
temelli ve birey odaklı yaklaşımın inşası önem arz etmektedir.
208ALATLI, Alev, Demokrasi Kadar Eski Bir Kavga: “Adli Eylemcilik” veya “Yasama Erkinin Gaspı”, http://alevalatli.com.tr/makale.asp?s=detay&ID=182,
209 İlk uygulama için bkz. Anayasa Mahkemesinin 21/10/1993 tarihli ve 1993/33
E. 1993/40-1 K. sayılı kararı.
210ÖZBUDUN, Ergun, Türk Anayasa Mahkemesinin Yargısal Aktivizmi ve Siyasal Elitlerin Tepkisi, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi,
Cilt:62, Sayı 3, 2007, sf. 264-265.
211Anayasa Mahkemesinin 01/05/2007 tarihli ve 2007/45 E. 2007/54 K. sayılı
kararı.
212Anayasa Mahkemesinin 05/06/2008 tarihli ve 2008/16 E. 2008/116 K. sayılı
kararı.
239
(467) Anayasanın maddeleri ve başlangıç bölümü, tanımlanması
oldukça güç, sübjektif değerlendirmelere açık ve ideolojik karakterdeki ifadeleri barındırmaktadır. Bu durum anayasayı yorumlayan ve
anayasal yargılamayı icra eden AYM’nin içtihatlarını iki şekilde etkilemektedir. Mahkeme, Anayasada yer alan kavramları ya özgürlük ve
birey odaklı yorumlamakta ya da katı ve devlet merkezli anlamlandırmaktadır. Genelde de katı, gelişime kapalı ve otoriteyi esas alan
aktivist bir tutum Mahkeme tarafından ısrarla sürdürülmüştür.210
Özellikle siyasi parti kapatma davalarında ve kamuoyunda “367 Kararı”,211 “Türban Kararı”212 vb. şeklinde adlandırılan kararları bulunmaktadır.
(469) Yargısal aktivizm, dünyadaki birçok ülkenin anayasa yargısı
işlevini gören kurumlarına yöneltilen eleştirilerin başında gelmektedir. AYM, son yıllardaki uygulamasıyla kendisine yöneltilen eleştirileri hafifletmeye başlamıştır.213 Ancak bunun kalıcı olabilmesi için
Mahkemenin kurumsal teamüllerini hak temelli hale getirmesi ve
demokratik hukuk devleti idealine bağlı köklü içtihatlar üretmesi
gerektiği değerlendirilmektedir. Aksi takdirde anayasaya hüküm
konmalıdır.
(470) Bununla birlikte, AYM Başkanlarının geçmişte yargısal aktivizm bağlamında da değerlendirilebilecek siyasi eylem ve söylemlerde bulundukları görülmektedir. Birçok Mahkeme Başkanı, çeşitli
vesilelerle gerçekleştirdikleri konuşmalarında siyaseti etkileme amacı
güden, yasama organını yönlendirici mahiyette ifadeleri kullanmaktan çekinmemişlerdir. Geçtiğimiz yıllarda yoğun bir şekilde karşımıza çıkan bu durum, Mahkemeyi güncel siyasetin bir aktörü haline
getirmiş ve kararlarının güvenilirliğini olumsuz yönde etkilemiştir.
Mahkeme Başkanlarının tutumlarını aydınlatmak adına bunlardan
birkaç tanesine değinmek faydalı olacaktır.
(471) AYM’nin 25/04/2014 tarihinde yapılan 52. Kuruluş Yıldönümü Töreninde dönemin Başkanı;
“2010 yılındaki anayasa değişikliğine kadar, Anayasa Mahkemesi’nin özgürlük, demokrasi, laiklik ve sosyal hukuk devleti konularındaki sınırlayıcı ve daraltıcı anlayışından mağdur olanların
bugün, bireylerin hak ve özgürlük alanını genişleten, önündeki
engelleri kaldıran, evrensel standartları hayata geçiren bir anlayışa
dönüşmüş olan Mahkeme kararlarından rahatsızlık duymalarını yaşadıkları garip bir çelişki olarak görüyoruz. Bizler adil olmayı kutsal
bir görev kabul eden bir medeniyetin mensupları olarak, gücün ve
şartların etkisiyle gömlek değiştiren bir karakterin sahibi olamayız.
Dün hak ihlaline uğrayanların nasıl yanında yer alınmışsa, bugün
de kimliği, kişiliği, gücü ve rütbesi ne olursa olsun, hak ihlaline sebep olan herkesin karşısına, aynı adalet gömleğiyle çıkmaya devam
edeceğiz. Mahalle baskısı ile yargı mensuplarının görüş, düşünce ve
kararlarının etki altına alınma çabaları, adaletin kutsallığına inanmış
213ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, sf. 472-473.
240
olanlar için geçerli değildir.”214 ifadelerini kullanarak güncel siyasete
ilişkin vesayetçi zihniyetle ve eski alışkanlıkla gömlek değiştirerek
söylemde bulunduğu değerlendirmeleri gündeme gelmiştir.
Yukarıdaki sözlerin sahibi olan Başkan, 30/05/2013 tarihli TÜSİAD
Yüksek İstişare Konseyi Toplantısında yapmış olduğu konuşmada;215
Ancak, Anayasa Mahkemesi’nin, siyasi bir belge olan anayasa ya dayanarak, yine siyasi bir ürün olan kanunların uygunluk denetimini
yapıyor olması, onun anayasal projeler ya da sorunlar karşısında kayıtsız kalması gerektiği sonucunu doğurmaz. Önemli olan “yerindeliğin takdir edilmesi” gibi bir yanlışlığın yapılmamasıdır.
…
Türkiye çok partili döneme geçtikten sonra, siyaset kurumlarının
iktidara gelmek için kullandığı yöntemlerin, toplumun ruh dünyasında olumsuz izler bıraktığını söylemek yanlış olmayacaktır. 1961
darbesinden sonra “korku temeline” oturan siyasi hayat, 1980 darbesiyle karşılaşmaktan kurtulamadı. Kurulan parlamenter rejim,
her dönemde kendisini yok edecek sanal korkular üreterek, ayakta
kalmaya çalışmış, böylece güçlü bir siyaset kültürünün oluşmasına
214
Anayasa Mahkemesinin 52. Kuruluş Yıldönümü Töreni kapsamında
25/04/2014 tarihinde dönemin Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim KILIÇ’ın
yaptığı konuşma, http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/basin/konusmalar/arsiv/5.html (Erişim Tarihi: 09/03/2016)
21530/05/2013 tarihli TÜSİAD Yüksek İstişare Konseyi Toplantısında dönemin
Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim KILIÇ’ın yaptığı konuşma, http://www.
anayasa.gov.tr/icsayfalar/basin/konusmalar/arsiv/16.html
(Erişim Tarihi:
09/03/2016)
241
“Türkiye tercihini Parlamenter sistemden yana kullanarak, bu güne
kadar yoluna devam etti. Ancak, yürütme organının parlamento
üzerindeki vesayet sorununu çözmüş değildir. Yeni anayasa çalışmalarında gündeme gelen başkanlık sisteminin de bu sorunu çözmek için güçlü, istikrarlı bir yürütme organını tesis etmek amacıyla
önerildiği açıklamalardan anlaşılmaktadır. Hangi sistemin isabetli
olduğu konusunda yorum yapmak konumumuz gereğince bizlere
düşmez. Bu yetki, halkın vekâletini teslim ettiği Parlamento’nun
takdir alanı içindedir.
imkân verilmemiştir. Daha sonra ve halen de geçerliliğini sürdüren “gerilim yöntemleri”, siyasi hayatı şekillendirmeye başlamış
ancak, yaşanan etnik, dinsel ve ekonomik sorunların çözümünü olumsuz şekilde etkilemiştir. Gerilimin beslediği inatçılık ruhu,
insanları taraf olmaya zorlamakta, yanlış da olsa, mahallesinin doğrularını inatla savunmaya mecbur bırakmaktadır. Sorunlara ya da
önerilen çözümlere, heyecan verici tavırlarla meydan okumak taraftar bağlılığını güçlendirmekte ancak, ilgililerin bir araya gelerek
diyalog ve uzlaşma iradelerini zayıflatmaktadır.” ifadelerini kullanmıştır. Bu söylemi yorumlamaya dahi gerek bulunmamaktadır. Bu
konuşma, konuşanın kimliğini sorgulamadan okunduğu takdirde,
bir siyasi parti liderinin konuşması gibi algılanabilir.
(472) Yine bir diğer AYM Başkanı, Mahkemenin 43. Kuruluş Yıldönümü Törenindeki konuşmasında;
“Ülkemizde zaman zaman kimi parti yetkilileri bayanların inançları gereği türban takabilecekleri, bu tür bir giysi ile yükseköğretim
kurumlarına devama engel olunmasının Anayasa ile tanınan temel
haklardan olan “eğitim öğretim hakkı” ile “inanç özgürlüğü” ne müdahale olduğu yolunda savlar ileri sürmüşlerdir. Oysa bu konuda
Danıştay, Anayasa Mahkemesi ve AİHM’ ce verilmiş pek çok karara
göre dinsel nedenlerle türbanla boyun ve saçların örtülmesine resmi
dairler ve üniversitelerde de serbestlik tanınması bir tür yönlendirme
ve bir anlamda zorlamadır.
…
Kimi yazılı ve görsel yayın organlarınca bu konunun gündemde
tutulmaya çalışılması, kimi siyasal parti yetkililerince de yasal düzenlemeler yapılarak türbanla öğrenim yapma olanağının tanınacağı yolunda beyanlarda bulunulması bu konudaki yargı içtihatlarım
bilmemekten kaynaklanmıyorsa, din duygularını kullanarak siyasi
avantaj sağlamaya dönük bir davranış biçimidir.”216 sözlerine yer ve216Anayasa Mahkemesinin 43. Kuruluş Yıldönümü Töreni kapsamında Nisan
2005’te dönemin Anayasa Mahkemesi Başkanı Mustafa BUMİN’in yaptığı
konuşma. Detaylı bilgi için bkz. http://www.gazetevatan.com/bumin-denakp-ye--turban-ultimatomu--52181-gundem/ (Erişim Tarihi: 04/11/2015)
242
rerek siyasi tartışmaların odağı haline geldiği gibi, tarafsızlığını da
bu söylemden sonra tartışmalı hale getirmiştir.
6. Karşılaştırmalı Hukukta Bireysel Başvuru
(474) İkinci Dünya Savaşı sonrasında ulusal ve uluslararası düzeyde yaşanan en önemli gelişmelerden birisi, insan haklarının bölgesel
ve evrensel planda korunmasına ilişkin uluslararası mekanizmaların
kurulması olmuştur. Avrupa’da İkinci Dünya Savaşı öncesinde ilk
defa Avusturya ve Çek Cumhuriyeti’nde ortaya çıkan Parlamentoların, kamu adına denetlenmesi ihtiyacı ve böylece yasama organının
işlemlerinin üstün norm olan anayasaya uygunluğunun bağımsız bir
organ tarafından denetlenmesi fikri kabul görmüş ve anayasa yargısı
ortaya çıkmıştır.
(475) Günümüzde modern anayasa yargısının iki temel işlevi vardır. Bunlar, anayasal düzeni ve temel hakları korumak olduğu kabul
edilmektedir. Temel hakları koruma işlevi geçmişte ikincil nitelikte
görülse de, bu koruma işlevi günümüzde çağdaş anayasa mahkemelerinin ve anayasa mahkemelerinin görevlerini yerine getiren yüksek
mahkemelerin en ayırt edici özelliği haline gelmiştir. Hukuka bağlı
devletin geldiği aşama ve insan haklarının korunmasının son halkası
olarak bireysel başvuru ya da anayasa şikâyeti kurumu çağdaş demokrasilerde önemli bir kilometre taşı olmuştur.
(476) Bireysel başvuru ya da anayasa şikâyeti kurumunun uygulaması, her ülkede farlılıklar göstermekle birlikte, Avrupa’da yirmi yedi
devlet,217 kamu otoritelerinin tasarrufları sonucunda temel hakları
217Ocak 2011 tarihi itibariyle bireysel başvuru yöntemini Avrupa’da kabul eden
devletler: Almanya, Avusturya, Arnavutluk, Azerbaycan, Belçika, Bosna-Her-
243
(473) Mahkeme Başkanlarının bu mahiyetteki beyanları, demokratik hukuk devleti anlayışına ve yargı erkinin tarafsızlığına aykırılık
oluşturmaktadır. Kararlarıyla aktivist bir çizgiyi takip eden Mahkeme, müdahaleci tavrını başkanlarının beyanatlarıyla da son yıllara
kadar sürdürmüştür. Temennimiz bu durumun kurumsal bir yaklaşımla aşılması ve AYM’nin asli işlevini yerine getirmesidir. Aynı
zamanda AYM’nin siyasi bir belge olarak değerlendirilen anayasaları
yorumlayarak iptal kararı vermesi, siyaset yapmasını haklı çıkaramaz.
ihlal edilen bireylere, anayasa mahkemesine başvuruda bulunma olanağı tanımıştır.
(477) Ülkemizde ise, bireysel başvuru yöntemi, uzun yıllar tartışıldıktan sonra hukuki korunma yolları içine 2010 yılında, 5982 sayılı
Kanunla yapılan Anayasa değişikliklerinin halkoyuyla kabulü sonrası yürürlüğe girmiştir. Buna göre, Anayasa değişikliklerinin Resmi
Gazetede yayınlandığı 23/09/2010 tarihinden itibaren iki yıllık bir
hazırlık süresi öngörülmüştü. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunu değiştiren
30/03/2011 tarih ve 6216 sayılı Kanun, 23/11/2012 tarihinde yürürlüğe girmiş ve Mahkeme, bireysel başvuruları bu tarihten itibaren
kabul etmeye başlamıştır.
(478) Bireysel başvuru ya da anayasa şikâyeti kurumunu kabul etmiş
ülkelerde; başvuruda bulunma ehliyeti, başvuru konusu yapılabilecek konu ve işlemler, başvuru süresi ve koşulları farklı içerikte düzenlenmiştir.
6.1. Bireysel Başvuru Yönteminin Önemi ve Mahiyeti
Bireysel başvuru yönteminin önemi ve mahiyetine ilişkin değerlendirmeler:
6.1.1. İş Yükü İtibariyle Bireysel Başvuru
(479) Anayasa Mahkemesinin iş yükü, bireysel başvurular sonrasında ciddi oranda artmıştır. Bu husus, bireysel başvurular ilişkin
istatistikler incelendiğinde rahat bir şekilde gözlemlenmektedir. Bu
konuda yapılan bir çalışmaya göre Almanya ve İspanya’da, Anayasa
Mahkemesine yapılan başvurulara ilişkin istatistiklere göz atıldığında, 2006 yılı itibariyle toplam başvurular içerisinde, anayasa şikâyetlerinin oranları; Almanya’da (% 96,32), İspanya’da (% 97,70) olarak
sek, Bulgaristan, Çek Cumhuriyeti, Ermenistan, Gürcistan, Hırvatistan, İspanya, İsviçre, Karadağ, Kıbrıs, Lihtenştayn, Litvanya, Malta, Macaristan, Makedonya, Moldova, Polonya, Slovakya, Sırbistan, Rusya Federasyonu, Slovenya
ve Ukrayna.
244
gerçekleşmiştir.218 Bu rakamlara göre, bireysel başvurular Anayasa
Mahkemelerine önemli bir oranda iş yükü getirmektedir.
GELEN DOSYA TOPLAM
1
-
122 -
122
2011
48
102 -
-
1
151 -
151
2012
20
139 -
3
-
162 1.342
1.504
2013
17
143 -
-
-
160 9.897
10.057
2014
19
180 -
-
-
199 20.578
20.777
TOPLAM DOSYA
SAYISI
YÜCE DİVAN
105 -
BİREYSEL
BAŞVURU
İTİRAZ DAVASI
YARGITAY CUMHURİYET
BAŞSAVCILIĞI (SPK+SPİ)
YASAMA DOKUNULMAZLIĞININ
KALDIRILMASI
İPTAL DAVASI
16
YILLAR
2010
Tablo-8: Anayasa Mahkemesinin Son Beş Yıla Ait İş Yükü İstatistiği
218 ERDİNÇ, Tahsin, Karşılaştırmalı Olarak Türk Anayasa Mahkemesine Bireysel
Başvuru Hakkı (Anayasa Şikâyeti), Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Yıl: 6,
Sayı:20, (Ocak 2015), sf. 97, 98.
219http://www.anayasa.gov.tr/files/bireyselbasvuru/23_eylul_2012_10_nisan_2015.pdf (Erişim Tarihi: 22/02/2016)
245
(480) Türk AYM’sinin, bireysel başvuru yöntemine göre başvuru
kabul etmeye başladığı 23/09/2012 tarihi ile 2014 yılları arasındaki istatistikleri incelendiğinde ise; 2012 yılında 1342, 2013 yılında
9897, 2014 yılında da 20578 bireysel başvuru alındığı görülmektedir. Nisan 2015 tarihi itibariyle de toplam 19529 başvuru karara
bağlanmıştır.219 2014 yılı itibariyle mahkemenin, toplam iş yükünün % 96’sı, bireysel başvuru yöntemine göre yapılan başvurulardan
oluşmaktadır.
(481) Sonuçta bireysel başvuru yolunun tanınmasından sonra, Türk
AYM’sinin birincil görevinin, bireysel başvuruları karara bağlamak
olduğu görülmektedir. Bu da Türk AYM’sini tıpkı Almanya, İspanya, Bosna Hersek, Sırbistan, Hırvatistan, Slovenya ve İspanya gibi
bir nevi insan hakları mahkemesine dönüştürmüştür. 6.1.2. Bireysel Başvurunun Tanımı
(482) Bireysel başvuru hakkı Anayasanın 148 inci maddesinin üçüncü fıkrasında; “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve
özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa
Mahkemesine başvurabilir” şeklinde tanımlanmış, bireysel başvuruyu
uygulamaya geçirmek için çıkarılan 30/03/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45 inci maddesinde de aynı tanıma yer verilmiştir.
Bireysel başvuru, mevcut kanun yollarının devamı olmadığı gibi,
hukuk düzeni içinde görülen uygulama hatalarının düzeltilebileceği
olağanüstü bir kanun yolu da değildir. Bu nedenle ikincil nitelikte
bir kanun yoludur. Bireysel başvuruda, mahkemenin verdiği kararın
bireyin temel hak ve özgürlüklerini ihlal edip etmediğine ve eğer bir
ihlal varsa, bu ihlalin bireysel başvuru haricinde başka yollarla giderilip giderilmediğine bakılmaktadır.
6.2. Bireysel Başvuru Şartları
6.2.1. Taraf Ehliyeti
(483) Anayasanın 148 inci maddesi birinci fıkrasına göre, “Herkes
... Anayasa Mahkemesi’ne (Bireysel) başvuruda bulunabilir”. Bu doğrultuda herkes kavramının içerisinde Türk vatandaşları, ülkede bulunan yabancılar,220 vatansızlar, tüzel kişilerin hepsi bireysel başvuru
hakkına sahiptir. Ancak 6216 sayılı Kanun bu hükmün kapsamını
daraltmıştır. 6216 sayılı Kanunun 46 ncı maddesi ikinci fıkrasında;
“Kamu tüzel kişileri bireysel başvuru yapamaz. Özel hukuk tüzel kişileri sadece tüzel kişiliğe ait hakların ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel
başvuruda bulunabilirler” düzenlemesi ile Kanunun 46 ncı maddesi
220 6216 sayılı Kanun yabancılara kural olarak; “yalnızca Türk vatandaşlarına tanınan haklar” ile ilgili bireysel başvuru hakkı tanımamıştır.
246
ikinci fıkrasında da, “Yalnızca Türk vatandaşlarına tanınan haklarla
ilgili olarak yabancılar bireysel başvuru yapamaz” düzenlemesi yer almaktadır. Özel hukuk tüzel kişileri, iştigal alanlarına ve niteliklerine
göre eşitlik, mülkiyet hakkı, çalışma hürriyeti, doğal yargıç ilkesi,
örgütlenme özgürlüğü, hak arama özgürlüğü gibi temel hak ve özgürlükler bakımından taraf ehliyetine sahiptir.
(485) AİHS’nin 34 üncü maddesine göre, AİHS’e taraf olan her
devlet, diğer sözleşmeye taraf devlet veya devletlere isnat edebileceğine kanaat getirdiği herhangi bir ihlalden dolayı AİHM’e başvurabilir. Ayrıca, her gerçek kişi, hükümet dışı her kuruluş veya kişi grupları, Sözleşme ve protokollerde tanınan hakların, Sözleşmeye taraf
devletler tarafından ihlalinden zarar gördüğü iddiasıyla mahkemeye
başvurabilir. Sözleşmeye taraf devlet, bu başvuru hakkının etkin bir
şekilde kullanılmasına hiçbir suretle engel olmamayı taahhüt eder.
(486) Kamu tüzel kişilerin taraf ehliyeti taşımayacakları sınırlaması,
AİHS’in 34 üncü maddesi ve AİHM’in, kamu gücü kullanan makamların ilgili taraf devleti aleyhine başvuruda bulunamayacağı içtihadına herhangi bir tezat oluşturmamaktadır.
(487) Kanımızca, bu düzenleme “kamu gücünü” kullanan kamu tüzel kişileri yönünden yerinde olmakla birlikte kamu otoritelerince,
bireysel hak ve özgürlüklerin ihlaline karşı denetim yapmakta olan
Kamu Denetçiliği Kurumu (Ombudsmanlık) açısından bu düzenlemenin değiştirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle 6216 sayılı Kanunun 46 ncı maddesi ikinci fıkrasında değişiklik yapılarak Kamu
Denetçiliği Kurumuna, AYM’ye bireysel başvuruda bulunma
hakkı tanınmasının faydalı olacağı değerlendirilmektedir. Nitekim İspanya gibi bazı ülkelerde “Başsavcı” ve “Kamu Denetçi247
(484) Görüldüğü üzere, 6216 sayılı Kanunda kamu tüzel kişilerine
bireysel başvuru hakkı tanınmamıştır. Kamu tüzel kişilerinin, kamu
gücünü kullanan taraf olmaları nedeniyle kural olarak taraf ehliyeti
bulunmamaktadır. Bununla birlikte, üniversiteler, enstitüler, sanat
ve meslek yüksekokulları gibi devletten kısmen bağımsız olan kuruluşların, kamu gücünü kullanmadıkları alanlarda kendilerini koruma altına alan hak ve özgürlükler bakımından taraf ehliyetlerinin
bulunduğu kabul edilmektedir.
sine” (Defansor del Pueblo – İspanya Ombudsmanı) de bireysel
başvuru hakkı tanınmıştır.221 Rusya Federasyonu’nda da, Başsavcı ile Ombudsman’a Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru
da bulunma hak ve yetkisi tanınmıştır.222
6.2.2. Bireysel Başvuruya Konu Edilebilecek Haklar
(488) Anayasanın 148 inci maddesi üçüncü fıkrasına göre; “Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki her hangi biri” kamu gücü
tarafından ihlal edildiği takdirde, AYM’ye bireysel başvuru konusu
yapılabilir. AİHS denilince, ek protokolleri, AİHS’nin eki ve bütünleyici parçası olarak kabul edilen hükümler olarak anlamak gerekmektedir. Türkiye, AİHS’nin ek 4, 7 ve 12 nolu protokollerine taraf
değildir. Bu nedenle bu protokollerde tanınan haklar, Anayasanın
148 inci maddesi üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanunun 45 inci
maddesi birinci fıkrası hükümleri gereğince AYM’ye bireysel başvuru konusu yapılamaz.
(489) Karşılaştırmalı hukukta, Anayasa’da güvence altına alınan
hangi hakların ihlal edilmesi halinde bireysel başvuru yapılabileceği konusunda değişik uygulamalar mevcuttur. Örneğin, İspanya’da,
İspanya Anayasası’nın temel haklara ilişkin kısmının 2. Bölümünün
1. Alt bölümünde düzenlenen sınırlı sayıda haklar bireysel başvuru
konusu yapılabilirken, Avusturya’da, Anayasa’daki tüm hak ve özgürlükler bireysel başvurunun konusu edilebilir. Almanya’da Alman
Anayasası’nın 93 üncü maddesinin birinci fıkrasının (4-a) bendi yollamasıyla; Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 1-19 uncu maddelerinde, temin edilen temel haklarından birisinin veya 20 nci maddenin
dördüncü fıkrasında düzenlenen anayasal düzeni ortadan kaldırmaya yönelik direnişte bulunma hakkı, 33 üncü maddede düzenlenen
yurttaşlar arasında eşit muamele hakkı, 38 inci maddede düzenlenen
seçme ve seçilme hakkı, 101 inci maddede düzenlenen tabiî hâkim
ilkesinden (olağan yargıç ilkesinden) kaynaklanan hakkı, 103 üncü
maddede düzenlenen adil yargılama ilkesinden kaynaklanan hakkı
221İspanya Anayasasının 162 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde İspanya Ombudsmanı’na bireysel başvuruda bulunma yetkisi tanınmıştır.
222ERDİNÇ, Tahsin, age, sf. 108.
248
ve 104 üncü maddede düzenlenen özgürlüğünden mahrum bırakılma halinde sahip olunan haklarından birisinin ihlal edildiğini iddia
eden herkesin yaptığı şikâyetlere bakmakla yetkilidir. Bu doğrultuda
ekonomik ve sosyal haklar, İspanya ve Almanya’da bireysel başvurunun konusu edilemez.
(490) Karşılaştırmalı anayasa hukukuna bakıldığında bireysel başvuruya konu olabilecek temel hakları belirlemek ve bir listesini yapmak
faydalı olacaktır.
(491) Anayasa’nın 148 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, “Herkes
temel hak ve özgürlüklerinden, … herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilir”
düzenlemesi yer almaktadır. 6216 sayılı Kanunun 45 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre; yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi AYM
kararları ile Anayasanın, yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de
bireysel başvuru konusu yapılamayacaktır.
(492) Bireysel başvuru yoluna sadece “kamu gücüne dayalı olarak
gerçekleştirilen işlem ve eylemler” nedeniyle başvurulabilmektedir.
Kamu gücü en genel tanımıyla yasama, yürütme ve yargı organlarının işlem ve eylemlerinden oluşmaktadır. Karşılaştırmalı hukukta
bireysel başvuruya konu yapılabilecek kamu gücü işlemlerinin kapsamı, bir ülkeden diğerine farklılık göstermekle birlikte, 6216 sayılı
Kanunun 45 inci maddesinin üçüncü fıkrasının Anayasanın 148
inci maddesinin üçüncü fıkrasını, başvuruya konu kamu gücüne
dayalı işlemleri mahiyeti itibariyle kısıtlamaktadır. Zira Anayasada
olmayan kısıtlamalar 6216 sayılı Kanunla getirilerek, yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru
yapılamayacaktır. Ancak, bazı kanun veya düzenleyici mahiyetteki
idari işlemler ile bireysel haklar doğrudan ihlal edilebilmektedir. Bu
nedenle, Anayasanın 148 inci maddesinin üçüncü fıkrasında belirtildiği şekilde, kamu gücü kullanan bütün kamu otoritelerinin yani
yasama, yürütme ve yargı organlarının karar, işlem ve eylemleri ve
ihmallerinden hakları ihlal edilmiş olanlar AYM’ye bireysel başvuru
olanak ve hakkına sahip olmalıdır.
249
6.2.3. Bireysel Başvuruya Konu Edilebilecek İşlemler
6.2.4. Kişisel ve Doğrudan İlgi Koşulu
(493) 6216 sayılı Kanunun 46 ncı maddesinin birinci fıkrasında;
“Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya
da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler
tarafından yapılabilir” düzenlemesi yer almaktadır.
(494) Kişilerin bireysel başvuruda bulunulabilmesi için, bireysel başvuruya konu kamu gücüne dayalı işlem ya da eylem nedeniyle kişisel
olarak doğrudan etkilenmesi ve etkilenen hakkın güncel bir hak olması gerekmektedir. Kişisellik şartı gereğince, etkilendiği iddia edilen hak, gerçek ya da tüzel kişinin kendi hakkı olmalıdır. Dolayısıyla
başvurucu ancak kendisine ait bir hakkın ihlali gerekçesiyle başvuruda bulunabilir. Bu doğrultuda başvuru sahibini şahsen etkilemeyen
bir ihlal, bireysel başvuruya dayanak yapılamaz.
(495) Anılan Kanunda bahsedilen söz konusu bu koşullar, bireysel
başvuru yöntemini, yurttaş başvurusu, halk davası olarak bilinen “Actio Popularis” yönteminden ayıran unsurdur. Karşılaştırmalı hukuka
bakıldığında, örneğin, Almanya Anayasası’nın 93 üncü maddesinin
birinci fıkrasının (4a) bendinde, kişisel ilgi koşuluna yer verilmiş
ve Alman Anayasa Mahkemesinin kararlarıyla bu koşul somut hale
getirilmiştir. Dolayısıyla 6216 sayılı Kanunun 46 ncı maddesinin
birinci fıkrasında bahsedilen söz konusu düzenlemenin de Anayasa
Mahkemesi kararlarıyla somut hale getirilmesi mümkündür.
6.2.5. Kanun Yollarının Tüketilmiş Olması
(496) Anayasanın 148 inci maddesinin birinci fıkrasına göre; “Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş
olması şarttır” düzenlemesi bulunmaktadır. 6216 sayılı Kanunun
45 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre de, “ihlale neden olduğu
ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda ön görülmüş
idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru
yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir” düzenlemesi yer almaktadır.
(497) Bireysel başvuruda bulunulabilmesi için kural olarak işlemle ilgili kanun yollarına başvurulmuş olması gerekmektedir. Kanun
250
yollarının tüketilmiş olması koşulunun, bazı istisnai durumlarda
aranmayacağı kabul edilmektedir.
(498) Karşılaştırmalı hukuka bakıldığında da birçok ülkenin anayasasında veya Anayasa Mahkemelerinin kuruluş yasasında kanun yollarının tüketilmiş olması koşulunun bireysel başvuruda bulunması
açısından açıkça arandığı görülecektir. Örneğin, Polonya ve Macaristan’da böyle bir koşul söz konusudur.
6.2.6. Süre Koşulu
(500) 6216 sayılı Kanunun 47 nci maddesinin beşinci fıkrasına göre;
“Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemiş ise ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren 30
gün içinde yapması gerekir.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Karşılaştırmalı hukuka bakıldığında, Almanya’da yasalara karşı bireysel başvuru, yasanın yürürlüğe girmesinden itibaren bir yıl, öteki
kamusal işlemlere veya mahkeme kararlarına karşı, son kararın öğrenilmesinden itibaren bir aydır. Avusturya’da bu süre altı hafta, İspanya’da 3 ay, Belçika’da 6 ay, Slovenya ve Macaristan’da ise 60 gündür.
(501) AİHM’e ise iç hukuktaki kesin karar tarihinden itibaren altı
aylık bir süre içinde başvurulabilir. AİHS ile getirilen altı aylık başvuru süresi, hukuki bir belirsizliğe yol açmamak ve hukuki güvenliği sağlamaya uygun davanın makul bir sürede karara bağlanmasını
amaçlamaktadır. Bireysel başvurularda AİHS’ye taraf devletlerde süreler açısından ise hakkın özüne zarar vermeyecek makul uzunlukta
bir süre yeterlidir.
(502) 6216 sayılı Kanunun 47 nci maddesinin beşinci fıkrasında
öngörülen 30 günlük başvuru süresi, yukarıdaki örneklerle karşılaştırıldığında, kısa gibi görünmekle birlikte hakkın özüne zarar vermeyecek makul uzunlukta bir süre olduğu söylenebilir.
251
(499) AİHM’e ancak, uluslararası hukukun genel olarak kabul edilen ilkeleri uyarınca iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra ve iç
hukuktaki kesin karar tarihinden itibaren altı aylık bir süre içinde
başvurulabilir.
6.2.7. Başvuru Harcı
(503) Bireysel başvuruyu tatbik eden ülkelerde, başvurunun harca
tabi olup olmaması konusunda farklı uygulamalar bulunmaktadır.
Bireysel başvurunun bir harç ödemesine bağlanması eleştiri konusu
yapılabilir ise de yapılacak yersiz başvurular nedeniyle bireysel başvurunun etkinliğini yitirmemesi için, adli yardım kurumu da göz
önünde bulundurularak bireysel başvurular harca bağlanabilmektedir.
(504) 6216 sayılı Kanunun 47 nci maddesinin ikinci fıkrasında,
bireysel başvuruların harca tabi olduğu belirtilmiştir. Harç miktarı,
2016 yılı itibariyle 239,50 TL’dir.223 Bu miktar, kişilerin mahkemeye erişim hakkını engelleyecek derecede yüksek görünmemektedir.
Bununla birlikte, adli yardım müessesesine işlerlik kazandırılarak
çok düşük gelir düzeyinde yer alan kişilerin de anayasal başvuru
hakkından faydalanmasının sağlanmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.
(505) AİHM’e yapılan başvurular ücretsiz incelenmekte olup dava
açmak harca tâbi değildir. 6.2.8. Duruşma Yapılması
(506) 6216 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin dördüncü fıkrası
uyarınca Mahkeme, incelemesini dosya üzerinden yapmakla birlikte, gerekli görürse duruşma yapılmasına da karar verebilir. Bireysel
başvuruların kural olarak dosya üzerinden incelenmesi durumu,
AİHS ve AİHM içtihatları ile bir çelişki oluşturmamaktadır. Ayrıca,
anılan madde düzenlemesine göre gerekli görülmesi halinde dosyaların duruşmalı olarak incelenmesine de olanak bulunmaktadır.
223http://www.istanbulbim.adalet.gov.tr/Belgeler/Dokumanlar/2016Harclar.pdf
252
Türk
AYM
AİHM
Bireysel
Başvuru
Bireysel başvuruya konu
edilebilecek
haklar
6216 sayılı
Kanunun 46
ncı maddesi
ikinci fıkrası,
AİHS 34
üncü Maddesine göre daha
kısıtlayıcıdır.
olabilecek temel
hakları belirlemek ve bir
listesini yapmak
gerekmektedir
AİHS ve ek
AİHS 34.
Protokoldeki
maddesine
haklar.
göre, her
gerçek kişi,
hükümet dışı
her kuruluş
veya kişi grupları başvuruda
bulunabilir
ehliyeti
Taraf
6216 sayılı Kanunun 45 inci
maddesi üçüncü
fıkrasının, Anayasanın 148.maddesiyle uyumlu
hale getirilmesi
gerekmektedir.
AİHS ve
Protokolleri
kapsamındaki
konularda başvurulabilir.
edilebilecek
işlemler
Var
Var
Yok
Var
Kanun
yollarının
tüketilmiş
olması
Kişisel ve
doğrudan
ilgisi
Tablo-9: Türk Anayasa Mahkemesi ve AİHM Başvuru Usul ve Esasları
253
30 gün
6 ay
Süre
Ücrete
tâbidir
Ücretsiz
Başvuru
harcı
Yapılabilir
Yapılabilir
Duruşma
yapılması
7. Türkiye’de Bireysel Başvuruların İncelenmesi ve “Süper”
Temyiz Mercii Tartışması
(507) Anayasada 2010 yılında 5982 sayılı Kanunla gerçekleştirilen
geniş kapsamlı değişiklik sonrasında, hukuk düzenimize yeni bir hak
arama yolu kazandırılmıştır. Bu yol, “bireysel başvuru” veya “anayasa
şikâyeti” olarak adlandırılan usuldür. Anayasanın 148 inci maddesine eklenen üçüncü fıkra, herkesin, AİHS ile Anayasanın ortak olarak
güvence altına aldığı temel hak ve özgürlüklerin kamu gücü tarafından ihlali halinde AYM’ye başvurabileceğini hükme bağlamıştır. Bu
başvurunun yapılabilmesi için olağan kanun yollarının (itiraz, temyiz vb.) tüketilmiş olması şartı aranmıştır. Ayrıca bireysel başvuru
sırasında kanun yollarında gözetilmesi gereken hususların incelemeye konu olmayacağının da altı çizilmiştir. Benzer düzenleme
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanunun 45 vd. maddelerinde ayrıntılarıyla düzenlenmiştir.
(508) Bireysel başvuru usulünün benimsenmesinin temel sebebi,
Türkiye aleyhine AİHM’e gerçekleştirilen başvuruların sayısını azaltmak ve benzer başvuruları ulusal hukuk vasıtasıyla çözümleyebilmektir. Bu husus yapılan anayasa değişikliğinin ilgili madde gerekçesinde şu şekilde ifade edilmektedir: “… ülkemiz aleyhine, Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesine her yıl binlerce başvuru yapılmaktadır. Bu
başvuruların iç hukuk yollarında çözüme bağlanması amacıyla bireysel
başvuru hakkının getirilmesi öngörülmektedir. Bu hak doğrultusunda
yapılacak insan hakları ihlal başvurularının da incelenmesi ve karara
bağlanması, Anayasa Mahkemesince gerçekleştirilecektir.”
(509) Söz konusu gerekçeye koşut olarak AYM bireysel başvuruları,
23 Eylül 2012 tarihi itibariyle kabul etmeye başlamıştır. Üç yıllık
süre içerisinde Mahkemenin hak temelli yaklaşımı benimsediği görülmektedir. Bu sebeple kamuoyunda da bu yaklaşım olumlu karşılanmıştır. Kararlarda AİHM içtihatlarına yapılan referanslar genelde
özgürlükleri ve demokratik değerleri yükseltici mahiyette olmakla
birlikte, aynı gerekçe, yaklaşım ve argümanlar Mahkemeyi kısır
döngüye sokacağı gibi, sadece AİHM içtihatlarını alıntılama, ülke
gerçeklerini, milli meseleleri değerlendirmeye almama suçlamasına
254
muhatap kılabilecek niteliktedir. Bu sebeple Mahkemenin, içtihadını oluştururken AİHM içtihatları ve bunların yanı sıra uluslararası
standartları gerekçe göstererek ülke koşullarını göz ardı etmesi, gelecekte ülke açısından telafisi imkânsız zararlara neden olabilir. Tarihe,
AYM’nin, her zaman bireysel hak ve menfaatler yanında, toplumun
genelini ilgilendiren önemli meselelerde Milletimizin yanında yer
aldığı da yazılmalıdır.
(510) 6126 sayılı Kanunun 50 nci maddesi bireysel başvurular sonrasında verilecek kararların neler olabileceğini açıklamaktadır. Söz
konusu maddenin ikinci fıkrası; “Tespit edilen ihlal bir mahkeme
kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak
için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir.
Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde
başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde
dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü
mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve
sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” hükmüne amirdir. Yani yargı mercileri tarafından verilen
bir kararın hak ihlaline sebep olduğunun tespiti halinde, Mahkemenin farklı hususlara hükmedebileceği açıkça belirtilmiştir. Ancak anılan fıkranın son cümlesinde belirtilen “ihlali ve sonuçlarını
ortadan kaldıracak şekilde” tabiri, AYM’nin ihlal tespitinin, derece
mahkemelerini bağlayıcı nitelikte olduğunu göstermektedir. Ancak
AYM’nin, ilk derece mahkemelerinin yerine geçerek karar verme görev ve yetkisi yasaya göre mümkün değildir. Örneğin tahliye kararı
veremez (Bu hususa ilişkin detaylı değerlendirme için bkz. Paragraf
65) veya iç hukuk yolları tüketilmeden yetki gaspıyla yürütmenin
durdurulması kararı veremez. (Bu hususa aşağıda “Twitter Kararı”nda değinilmiştir)
255
Diğer yönden kamuyu oldukça meşgul eden bazı başvuruların incelenmesi neticesinde verilen kararlarda Mahkeme, eleştirilerin hedefi
olmaktadır. Bu bağlamda değerlendirilmesi gereken konulardan biri,
AYM’nin bireysel başvuruları incelerken derece (ilk ve son) mahkemelerinin yerine geçmesi ve süper temyiz mercii gibi hareket etmesidir.
(511) AYM, anayasaya uygunluk açısından söz konusu 50 nci
maddenin ikinci fıkrasını değerlendirdiği 2011/59 E. 2012/34
K. sayılı kararında; “Anayasa’nın 148. maddesinde yer verilen bireysel başvuru yolu, dava dilekçesinde belirtildiği gibi sadece bir hakkın
ihlal edilip edilmediğinin tespiti davası değil, bireylerin temel hak ve
özgürlüklerinin kamu gücü tarafından ihlalinin önlenmesi ve bir ihlal
tespiti durumunda da bu ihlalin sonuçlarını ortadan kaldıracak veya
meydana gelen zararı giderecek şekilde hukuki sonuçlar doğuran bir
dava niteliğindedir. Bu nedenle, kanun koyucu bireysel başvurunun niteliğine uygun gerekli usul hükümlerine Kanun’da yer vererek, Anayasa
Mahkemesinin görevinin sadece hak ihlallerinin tespiti değil, bu ihlali
ortadan kaldıracak nitelikte kararlar verebilmesine imkân tanıması olduğu açıktır.
Ayrıca, dava dilekçesinde belirtildiği gibi Anayasa’nın 148. maddesinde
Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurularda yetkisinin sadece bir hak
ihlalinin tespitiyle sınırlı olduğu yönünde bir kural bulunmamaktadır.
Yasama yetkisi genel ve asli bir yetki olup kanun koyucunun bir konuda düzenleme yapabilmesi için Anayasa tarafından özel olarak yetkilendirilmiş olmasına ihtiyaç yoktur. Bu nedenle kanun koyucu Anayasa’da açıkça yasaklanmamış her alanda düzenleme yapabilir. Dava
konusu kuralda yer alan düzenlemelerin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir.” ifadeleriyle bize göre yetkisini genişletmiştir. Ancak
ifade edilmelidir ki; Anayasa gereği kanunla düzenlenecek hususlar
anayasanın sistematiği ve öngördüğü devlet teşkilatlanmasına halel
getirmeyecek mahiyette olmalıdır. AYM, Anayasanın “Yargı” başlıklı üçüncü bölümünde yer alan yüksek mahkemelerden sadece
birisidir ve diğer yüksek mahkemeler ile arasında herhangi bir
hiyerarşiye işaret edilmemiştir. Buna rağmen söz konusu hüküm
marifetiyle Mahkemeyi “süper temyiz mercii” olarak konumlandırmak birçok sorunu da beraberinde getirmektedir.
(512) Uyuşmazlıkları asıl olarak çözmekle mükellef olan ve davaların tüm ayrıntılarını bilen esas merciiler, derece mahkemeleridir.
Ancak AYM Kanun gereği, hak ihlalini tespit etmek, ihlalin yol açtığı zararların -AİHM’e benzer bir şekilde- tazminine hükmetmek
veya yargılamanın yenilenmesi yolunu açmak haricinde, derece
mahkemelerini belirli bir doğrultuda karar vermesi yönünde zorla-
256
224Mahkemelerin kendi değerlendirmeleri doğrultusunda AYM kararını uygulayabileceği yönündeki görüş için bkz. KANADOĞLU, Korkut, Anayasa
Şikâyeti, Der: Musa Sağlam, Bireysel Başvuru “Anayasa Şikâyeti”, HUKAB
Sempozyum Serisi: 1, HUKAB Yayınları, 2011, sf. 110, 112, 113. Ayrıca
yargılama usulüne ilişkin düzenlemelerin AYM İçtüzüğünde yapılmaması yönündeki bir görüş için bkz. ZABUNOĞLU, Yahya Kazım, Bireysel Başvuru
Yolunun Açılması: Türkiye’de Yargı Kollarının Ayrılmasında Ortaya Çıkan
Sorunlar, Der: Musa Sağlam, Bireysel Başvuru “Anayasa Şikâyeti”, HUKAB
Sempozyum Serisi: 1, HUKAB Yayınları, 2011, sf. 122-123.
257
maktadır. Bu husus, her ne kadar Kanunla getirilmiş gibi yorumlansa da Anayasanın 138 inci maddesinde zikredilen “hâkimler ve
mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi” ile bağdaşmamaktadır. Söz konusu Kanunun 50 nci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesine
yanlış anlam verilmektedir. Aksi takdirde üzülerek ifade edilebilir
ki, “Anayasa Mahkemesi ve diğerleri” gibi bir sonuca ulaşılmaktadır.
Bu durum, Anayasaya aykırı olmakta, sonuçta diğer mahkemeleri
yadsımaya varmakta ve “kuvvet fetişizmi” sonucunu doğurmaktadır.
Yine AYM, Anayasayı ve 6216 sayılı Kanunun 49 uncu maddesini ihlal ederek “Bölüm”lerce karar verilmesi gerekirken bazı
bireysel başvuruları Genel Kurula taşıyarak karar vermekte, bu
suretle (25/02/2016 tarihli ve 2015/18567 başvuru numaralı Erdem Gül ve Can Dündar Kararı, 29/05/2014 tarihli ve 2014/4705
başvuru numaralı Youtube ve Diğerleri Kararı, 06/01/2015 tarihli
ve 2014/8842 başvuru numaralı Büyük Birlik Partisi ve Diğerleri
Kararı, 18/06/2014 tarihli ve 2013/7800 başvuru numaralı Sencer
Başat ve Diğerleri Kararı, 14/07/2015 sayılı ve 2015/144 başvuru
numaralı Hidayet Karaca Kararı, 14/07/2015 tarihli ve 2015/8818
başvuru numaralı Oğuz Oyan Kararı) Anayasa ve kanunu ihlal etmektedir. Tüzüğünde, Anayasa ve Kanuna aykırı olarak yaptığı değişiklik ile “bölümlerce” verilmesi gereken kararları Genel
Kurula taşıyıp sonuçlandırmıştır. Bu kararlar usulen anayasaya
ve yasaya aykırıdır. Anayasada ve 6216 sayılı Kanunda, bireysel
başvurular bağlamında Genel Kurulca karar verileceğine dair bir
hüküm bulunmamaktadır. Mahkemeler, bu yaklaşımla doğrudan anayasa maddesini önceleyerek AYM kararına uymayı ret
edebilirlerdi. Çünkü mutlak anayasa ve kanuna aykırılık vardır.
Bu görüşü benimseyen akademisyenler de bulunmaktadır.224 Ancak mahkemeler yargı otoritesini önceleyerek kargaşaya sebep
olmamayı tercih etmişlerdir. AYM’nin bu tüzük değişikliği, Anayasayı ve Kanunu ihlal sonucunu doğurmuştur, bu durumun
tüzük değişikliği iptali veya değişikliğiyle ortadan kaldırması
gerekmektedir. AYM bunu benimsemediği takdirde, ivedi olarak
tüzüğün ilgili ve varsa diğer Anayasaya aykırı olduğu değerlendirilen maddeleri için Danıştay’da dava açılmalıdır. Yine 6216
sayılı Kanunun ilgili 49 uncu maddesinin yedinci fıkrası da ucu
açık bir düzenlemedir. Zira yasalar açık, net ve öngörülebilir
olmalıdır. Hangi usul kanunlarının uygulanması gerekecek ise
bunlar açık şekilde belirtilmelidir. Bu itibarla, zemine, zamana
ve konjonktüre göre farklı usul hükümlerinin uygulanmasına sebep olan söz konusu bu hükmün değiştirilerek, uygulanabilecek
usul kurallarının belirtilmesi gerekmektedir.
(513) AYM’nin olağan kanun yollarının tüketilmiş olması kaydıyla
bireysel başvuru bağlamında incelemelerde bulunabileceğine değinilmişti. Mahkemece verilen ve kamuoyunu çok uzun süre meşgul
eden bazı kararlarda ise, Anayasanın koymuş olduğu bu kayıt yok
sayılmış veya esnetilmiştir. Bu kapsamda “Twitter Kararı” olarak bilinen 2014/3986 başvuru numaralı ve 02/04/2014 tarihli kararın
incelenmesine gerek duyulmaktadır. Anılan kararın 26 ncı paragrafında; “Ülkemizde milyonlarca kullanıcısı olan bir sosyal paylaşım
sitesine erişimin engellenmesinin bu kişilerin demokratik toplumun temellerinden olan ifade özgürlüğünü sınırlayıcı etkisi dikkate alındığında, bu tür sınırlamaların hukuka uygunluğunun acilen denetlenmesi
ve hukuka aykırılık tespiti halinde sınırlamanın hemen kaldırılması
demokratik hukuk devleti ilkesinden kaynaklanan bir zorunluluktur.
Söz konusu idari uygulamaya ilişkin yukarıda belirtilen yürütmeyi
durdurma kararına rağmen başvurucuların ihlal iddiasına konu olan
twitter.com isimli siteye erişimin halen mümkün olmadığı görülmektedir. Sosyal medyada belli olay ve olgulara ilişkin olarak paylaşılan haber
ve düşüncelerin zamanın geçmesiyle güncelliğini yitirip etki ve değerini
kaybedebileceği açıktır. Bu durumda yargı kararının yerine getirilerek siteye erişimin ne zaman sağlanacağı konusundaki belirsizliğin sürmesi karşısında ihlali ve olumsuz sonuçlarını ortadan
kaldırmak bakımından etkili ve erişilebilir nitelikte bir koruma
sağladığının söylenemeyeceği ve böylece başvurucuların idare
258
mahkemesine başvurmalarının etkili bir yol olmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.
(515) Mahkemenin diğer yargı organlarını aşarak kendisine gelen başvurulara yönelik gösterdiği yaklaşımın belirli ve sınırları
225Benzer bir yetki, Alman Federal Anayasa Mahkemesine kanun vasıtasıyla verilmiştir. Söz konusu yetki, bireysel başvuruya konu olan hak ihlalinin genel
öneme sahip olması ve olağan kanun yollarının tüketilmesi durumunda başvurucu açısından ağır ve giderilemez bir zararın ortaya çıkma ihtimali hallerinde
kullanılabilecektir. Detaylı bilgi için bkz. ŞİRİN, age, sf. 521 vd.
259
(514) Söz konusu karar marifetiyle AYM, ilgili idare mahkemesinin
verdiği yürütmeyi durdurma kararına karşı, olağan kanun yollarının
tüketilmesini beklemeksizin kendisine yapılan başvuruyu kabul edilebilir bulmuştur.225 İdare mahkemesine yapılan başvurunun etkili
bir yol olmadığını kararında belirten Mahkeme, Anayasada yer almayan bir yetkiyi içtihaden kullanma cihetine gitmiştir. Oysa Anayasanın 11 inci maddesinde “anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü”
açık olup, AYM’yi de bağlamaktadır. Mahkemenin, kararındaki yaklaşımına benzer bir anlayış, AİHM’in içtihatlarında (Valentın Câmpeanu Adına Hukuki Kaynaklar Merkezi-Romanya Davası, Başvuru
Numarası: 47848/08, § 148; Aksoy-Türkiye Davası, Başvuru Numarası: 21987/93, § 95) da olduğu öne sürülebilse de her içtihat
somut olaya özgü olup; Mahkeme, olayımızda da ülke gerçekleri, olayın mahiyeti, hak ihlali, kişisel yarar ile kamusal yarar
arasındaki denge ve oranı gözetmelidir (AİHM’in vakıanın özelliklerine vurgu yaptığı kararları için bkz. Kozacıoğlu-Türkiye Davası, Başvuru Numarası: 2334/03, § 40; Akdıvar ve Diğerleri-Türkiye
Davası, Başvuru Numarası: 21893/93, § 69). Şüphesiz ifade ve haber alma özgürlüğü yadsınamaz ancak kişilerin özgürlüklerine, şeref
ve onurlarına dengesiz, dayanaksız, yakın ve pervasız bir saldırı varsa
Mahkeme bunu gözetmek zorundadır. Mahkemenin bu hassasiyet
içerisinde olduğu söylenebilir mi? Ancak Mahkeme, bu içtihatlara
dahi referans vermeden deyim yerindeyse “ben yaptım, oldu” şeklinde
bir tavır takınmış ve aktivist bir tutum sergilemekten kaçınmamıştır. Benzer bir şekilde Mahkeme, “Youtube Kararı” olarak da bilinen
2014/4705 başvuru numaralı ve 29/05/2014 tarihli kararında da
aynı yaklaşımını sürdürmüştür.
titizlikle çizilmiş esaslara bağlanması zorunludur. Yasada bu konuda değişikliği içeren yeni bir düzenleme yapılmasında fayda
görülmektedir.
(516) 6216 sayılı Kanunun 50 nci maddesinin birinci fıkrasında
ihlal kararının verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere Mahkeme tarafından hükmedileceği düzenlenmiştir. Ayrıca Kanunun 49 uncu maddesinin beşinci
fıkrası gereğince, temel hakların korunması için zorunlu görülen
tedbirlere resen veya başvurucunun talebi üzerine karar verilebilecektir. Buna mukabil 12/07/2012 tarih ve 28351 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün “Tedbir kararı”
başlıklı 73 üncü maddesinin birinci fıkrası; “Başvurucunun yaşamına
ya da maddi veya manevi bütünlüğüne yönelik ciddi bir tehlike bulunduğunun anlaşılması üzerine, Bölümlerce esas inceleme aşamasında
gerekli tedbirlere resen veya başvurucunun talebi üzerine karar verilebilir.” şeklinde hükme bağlanmıştır. Ancak diğer usul kanunlarında
yer alan yürütmenin durdurulması veya ihtiyati tedbir usullerinin
bir benzeri mahiyetindeki “tedbir kararı”nın kapsamı ile şartları oldukça yoruma açıktır. Özellikle yaşam hakkına veya maddi-manevi bütünlüğe yönelik “ciddi bir tehlike”nin hangi durumlarda kabul
edilmesi gerektiği veya buna bağlı olarak hangi tedbirin anılan tehlikeyi giderici mahiyette olduğu, sübjektif değerlendirmelere sebep
olabilecektir. Tedbir kararına ilk kez başvurulan vakada da buna
benzer bir durum söz konusu olmuştur. (Bkz. 20/02/2014 tarihinde
verilen 2014/648 başvuru numaralı karar)
(517) AYM ise, konuya ilişkin olarak yukarıda değinilen kararını
oluştururken sağlık kurulu raporlarını dikkate almasına rağmen,
mevzuatın başvurucunun cezaevinde tutulmasını zorlamadığını vurgulayarak herhangi bir sağlık kuruluşuna nakil olasılığını dahi tartışmamıştır. Bunun yerine doğrudan başvurucunun tahliyesi usulünü benimsemiştir. Oysaki tedbirin yönteminin belirlenmesinde,
yaşam hakkına veya maddi-manevi bütünlüğe yönelik “ciddi bir
tehlike”nin olup olmadığının somut olaydaki düzeyinin objektif olarak tespiti elzemdir. Bu örnek, tedbir kararı müessesesinin AYM’ye
sınırları tam olarak belli olmayan bir yetki tanındığını göstermektedir. Bu spesifik vaka meraklılarınca araştırılacak olursa sanık hayatını
260
(518) Mahkemenin bireysel başvuruları kabul etmeye başladığı tarihten bu yana oldukça az sayıda tedbir kararına hükmedilmesine226
rağmen, sonuçları itibariyle sorun çıkarmaya açık olan bu usulün
yeniden değerlendirilmesine ihtiyaç bulunmaktadır. Anayasanın
138 inci maddesi gereğince, derece mahkemelerinin yetkisine ve görevine müdahale edilmemelidir. Özellikle tahliye konusu, suç vasfı,
delillerin takdirinin kanun yolunda değerlendirilmesi gerektiği düşünüldüğü takdirde, AYM’nin tahliye kararı vermemesi gerekmektedir. Bunun sınırları net ve anlaşılabilir şekilde belirlenmeli ve Mahkeme istisnai hallerde tedbir kararı verebilmelidir.(6216 s.k.49/5).
Bu, diğer derece mahkemelerine karşı (Yargıtay, Danıştay dâhil) yetki aşımıdır. Bireysel başvuru usulünün ikincil mahiyette bir çözüm
yolu olması ve Mahkemenin yetkisini aşma eğiliminde bulunması
226 Bu kararlar şunlardır: Anayasa Mahkemesinin 16/02/2016 tarihli ve 2016/2728
başvuru numaralı tedbir kararı, Anayasa Mahkemesinin 20/01/2016 tarihli ve
2016/220 başvuru numaralı tedbir kararı, Anayasa Mahkemesinin 16/12/2015
tarihli ve 2015/19133 başvuru numaralı tedbir kararı, Anayasa Mahkemesinin
02/12/2015 tarihli ve 2015/17761 başvuru numaralı tedbir kararı, Anayasa
Mahkemesinin 01/12/2015 tarihli ve 2015/17762 başvuru numaralı tedbir kararı, Anayasa Mahkemesinin 19/11/2015 tarihli ve 2015/17658 başvuru numaralı tedbir kararı, Anayasa Mahkemesinin 10/11/2015 tarihli ve 2015/16437
başvuru numaralı tedbir kararı, Anayasa Mahkemesinin 17/09/2015 tarihli ve 2015/15273 başvuru numaralı tedbir kararı, Anayasa Mahkemesinin
18/09/2014 tarihli ve 2014/648 başvuru numaralı tedbir kararı.
261
idame ettirmekte olup, bundan yaşam hakkının kutsallığı gözetilerek memnuniyet duyulmaktadır. Bu dava, Mahkemenin “kontrolsüz
gücünü” ortaya koymak için örneklendirilmiştir. Özellikle bu yetki
ile deyim yerindeyse yargı erkini oluşturan mahkemeler yukarıda değinildiği gibi “Anayasa Mahkemesi ve diğerleri” konumuna düşürülmüştür. AİHM’in dahi böyle bir yetkisi yoktur. Diğer mahkemeleri
yeri geldiğinde yok farz eden (bkz. Twitter Kararı) 6216 sayılı Kanun
ve Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü derhal değiştirilmelidir. Kanun yapılırken, bireysel başvuru esasına göre çalışması gereken Mahkemeye
önüne gelen her şikâyette -birey istemese dahi- resen harekete geçebilme, karar verebilme yetkisini sağlamıştır. Bunun bireysel başvurunun ruhuna aykırı bir düzenleme olduğunu değerlendiriyoruz.Yasal
tanımla kanun yolu ”bireysel başvuru”. Bu “kuvvet fetişizmi”nden
başka bir şey değildir. Denge ve kontrol ilkesi yok sayılmıştır.
göz önünde tutulmalı ve tedbir kararının esas, usul ve sınırlarının
kanunda ayrıntısıyla belirlenmesi gerekmektedir.
8. Sonuç
(519) Hukuk devleti ve anayasanın üstünlüğünün hayata geçirilmesi
konusunda, anayasa yargısının üstlendiği vazife oldukça önemlidir.
Türkiye’de de AYM aracılığıyla icra edilen anayasa yargısı, hem bazı
düzenlemelerin (kanun, kanun hükmünde kararname ve TBMM
İçtüzüğü) anayasaya uygunluğunu denetlemekte hem de bireysel
başvuru usulü vasıtasıyla insan haklarına yönelik ihlal iddialarını
inceleyerek demokratik hukuk devleti idealine ulaşılmasına katkı
sağlamaktadır.
(520) Ancak kurulduğu günden bugüne AYM ve onun verdiği kararlar çoğunlukla aktivist bir çizgiyi takip etmiştir. Mahkemenin
geçmiş dönemlerde sergilediği ve eleştirilere uğrayan tutumunun
yerini, evrensel hukuk ve demokrasi kaidelerinin rehberlik edeceği
bir yaklaşıma bırakması gerekmektedir. Bu kapsamda Anayasa tarafından kendisine verilen tüm görevlerin icrası sırasında “tarafsız”
ve “hak eksenli” bakış açısının hâkim olması elzemdir. Mahkeme,
Anayasanın 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ile 11 inci maddesinin
birinci fıkralarını birlikte değerlendirmek suretiyle Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanmalıdır.
262
BÖLÜM 6
MUKAYESELİ
HUKUK
MUKAYESELİ HUKUK
1. Yargı Sistemlerinin Mukayeseli Hukuk Bakımından
Görünümü
(521) Yargı sistemleri ikili bir ayrım yapılarak incelenebilir. Evrensel
hukuk bakımından Anglosakson hukuk sisteminin benimsendiği ülkelerde “yargı birliği”; Kıta Avrupası hukuk sisteminin benimsendiği
ülkelerde ise “yargı ayrılığı” sistemi uygulanmaktadır.227 Anglosakson hukuk sitemini benimseyen ABD, Birleşik Krallık, Kanada ve
Avusturya gibi ülkelerde yargı birliği sistemi benimsenmesinin sonucu olarak, tek bir yüksek mahkeme bulunmaktadır. Bu mahkeme
anayasa yargısını, adli ve idari yargıyı tek başına temsil etmektedir.228
Bu sistemde idarenin yargı yolu ile denetimi görevi, kural olarak
adalet mahkemelerince yerine getirilmekte, idare ile birey aynı düzeyde tutulmakta ve aynı hukuk kurallarına tabi bulunmaktadır.229
Bu ülkelerde toplum, çoğulcu olduğu için iktidar da tek değil, parçalı bir yapıya sahiptir. Çoğulculuk sonucu kurumsal parçalanma,
işbölümünü ortaya çıkarmış ve toplum kendi hukukunu kendi üretmeye başlamıştır. Toplumun ürünü olan egemen güç hukuk olup,
devlet ikinci plandadır. Hukuk yaşayarak öğrenildiği, esnek olduğu
ve devletten bağımsız olduğu için genellikle yazılı bir anayasaya gerek duyulmamıştır.230 Örneğin, Birleşik Krallıktaki mahkemelerin
227ERKAN, Fikret, İsveç İdari Yargı Sistemi ve Analizi,
http://www.danistay.gov.tr/upload/isvec_ysk_Fikret_erkan.pdf, sf. 1 (Erişim
Tarihi: 23/05/2016); GARNER, James, İdare Hukuku Hakkında Anglo-Amerikan Görüşü, Çeviren: Dr. Cemal Aygen, AÜSBFD, 1997, C. 12, S. 1, sf.
95; KOÇAK, Özlem, Türkiye’ de Yargının Örgütlenmesi ve Adalet Sisteminin
Problemleri, TBB Dergisi, 2009, S. 85, sf. 403; TAN, Turgut, İdare Hukuku,
Turhan Kitabevi, Ankara, 2014, sf. 617.
228ERKAN, age, sf. 1; TAN, Turgut, age, sf. 617.
229TAN, Turgut, age, sf. 617.
230KOÇAK, age, sf. 404.
264
teşkilatlanması en yüksek yargı organından alt mahkemeye kadar
sırasıyla; Lordlar Kamarası (The House of Lords), Temyiz Mahkemesi
(The Court of Appeal), Londra Yüksek Mahkemesi (The High Court
of Justice), Krallık Mahkemesi (The Crown Court), Sulh Mahkemesi
(Magistrates Court) ve Yerel Mahkeme (Country Court)231 şeklindedir.
(523) Ülkemizde yargı ayrılığı sisteminin uygulanması sebebiyle
anayasa yargısı, idari yargı, adli yargı ve askeri yargı olmak üzere dört
ayrı yargı kolu benimsenmiştir. Ülkemizde idare hukuku uygulamaları 19. yüzyılın sonlarına doğru ortaya çıkmıştır. Türkiye’de idare
hukukunun temelleri atılırken Fransız idare hukukundan esinlenilmiştir.235 İdare hukukunun, Fransa’da doğuşu ve çeşitli reformlarla
kendini sürekli yenilemesi Fransa dışında idare hukuku uygulaması
olmadığı kanısını uyandırmıştır. Hatta Anglo-Amerikan hukuku savunucuları ilk başta Kıta Avrupası idare hukukuna ağır eleştiriler getirmek suretiyle idare hukukunun gereksiz olduğunu iddia etmişlerdir. Ancak daha sonraki dönemlerde Anglo- Amerikan hukukunun
Kıta Avrupası idare hukukundan daha iyi olduğu iddiaları geçerliliğini yitirmek suretiyle ortadan kalkmıştır.236 Gerçekten, idare hukuku
doğası gereği bireyle devlet ilişkisini düzenlediği için bütün dünyada
bulunmaktadır.237 Özellikle İngiltere’de Fransız idare hukukundan
esinlenen gelişmeler olmuştur. 1958’de Tribunal and Inquires Act’ın
231ERKAN, age, sf. 1.
233ERKAN, age, sf. 1; KOÇAK, age, sf.404.
235ÇAKMAK, Münci, İdare Hukukunun Anlamı ve Önemi, İÜHFM, 2011, C.
69, S. 1-2, sf. 715.
236GARNER, age, sf. 92.
237ÇAKMAK, age, sf. 715.
265
Bölüm 6 Mukayeseli Hukuk
(522) Kıta Avrupası hukuk sistemini benimseyen Fransa, Almanya,
Türkiye, İsveç ve İtalya gibi ülkelerde ise yargı ayrılığı sistemi uygulanmaktadır. İdari yargı sistemi de denilen bu sistemde idarenin
yargı yolu ile denetimi idare mahkemeleri vasıtasıyla yerine getirilmektedir.232 Bu sistemde birden fazla yüksek mahkeme ile adli ve
idari yargı ayrımı bulunmaktadır.233 Bu sistemi benimseyen ülkelerde toplum, devletçi kurallara bağlı ve içine kapalıdır.234
kabulünden itibaren İngiltere’de idare hukuku çeşitli gelişmeler kaydetmiştir. Bu süreçte idare hukukundan doğan uyuşmazlıklar sayıca
artmış, mahkemelerin aldıkları kararlar kamu-özel hukuk ayırımı ve
idare hukukunun genel ilkeleri konusunda öncülük etmiştir. Bunun
yanında İngiltere’de idare hukukunun gelişiminde AB hukukunun
da önemli katkısı olmuştur.238 Hatta Avrupa’da ortak bir idare hukukunun oluşumundan söz edilmektedir.
(524) Avrupa idare hukukunun dikkat çekmesi, “Tek Avrupa Senedi”ne geçiş ve bütünleşme projesi ile başlamıştır. Uyumlaştırma önlemlerinin çoğalmasıyla birlikte, tümüyle ulusal düzenlerin uygulanmasına direnen kamu için Avrupa’nın varlığını görmezden gelmek
imkânsız hale gelmiştir.239 Avrupa idare hukukunun oluşumunda
yasama (Konsey ve Avrupa Parlamentosu), yürütme (Komisyon) ve
mahkemeler (Adalet Divanı ve İlk derece Mahkemeleri) etkin rol
oynamıştır. Ancak belirtmek gerekir ki menfaati ihlal edilenlerin düzenleyici işleme, bir genel karara ya da bağlayıcı nitelik taşıyan tavsiye kararına karşı doğrudan dava açma yetkileri bulunmayıp, bunların uygulanması için yapılan bireysel işleme karşı dava açabilmesi
mümkündür.240 Bunun yanında AB Ombudsmanının da Avrupa
idare hukukunun gelişimine katkısı yadsınamaz.241
(525) AB Ombudsmanı, vatandaşların AB kurum ve organlarıyla
yaşadıkları sorunları yargı süreci veya mahkemelere başvurmadan,
para ve zaman harcamadan çözme olanağı sağlayan alternatif bir kurumdur. Çok geniş bir araştırma ve soruşturma yetkisiyle donatılmış olan ombudsman tarafsız, bağımsız, dürüst, güvenilir, kimseden
emir ve telkin almayan çalışma ilkeleri ile gerek Birliğin kurumlarının daha iyi işlemesine gerekse idare hukukunun gelişimine olumlu
katkılar sağlamıştır.242
239 BİGNAMİ, Francesca, Hukuk ve Güncel Sorunlar Avrupa Birliği İdare Hukuku, Çeviren: Yrd. Doç. Dr. Saadet Yüksel, İÜHFM, 2007, C. 65, S.2, sf. 368.
240 SAYHAN, Şebnem, İdari Yargı Sistemlerinin Karşılaştırmalı Analizi, İÜSBFD,
1996, S.15, sf. 74.
241BİGNAMİ, age, sf. 378.
242TURHAN, Gökhan, ÖKTEN, Serkan, Avrupa Birliğinde Ombudsmanlık,
Süleyman Demirel Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, S. 19, 2014,
sf. 219.
266
1.1. Fransa
(527) Ülkemize esin kaynağı olan Fransız idare hukukunun temelleri kraliyet dönemine kadar uzanmaktadır. Krallığın işlemlerinden etkilenen bireyin tek başvuru yeri, yine işlemi yapan kralın kendisiydi.
Hatta mahkemenin verdiği karar kralın onayına sunulduktan sonra
hüküm ifade etmesi sebebiyle tutuk bir adalet anlayışı hâkimdi.246
1789 Devriminin ardından, adliye mahkemelerinin idari makamların faaliyetlerine hiçbir şekilde karışamayacaklarını düzenleyen 1790
tarihli Kanun, Danıştay’ın kurulması için önemli bir adım olmuştur.247 Ancak bu dönemde hala idare mahkemeleri bulunmamakta
ve bireyle idare arasındaki işlemler adliye mahkemelerine değil bizzat kral huzuruna götürülmekteydi.248 Napolyon zamanında 1799
Anayasasının kabulünden sonra kurulan Fransız Danıştay’ı (Conseil
d’ Etat), bu dönemde bir yargı yeri olmayıp, hiçbir bağımsızlığı bu243GÜNDAY, Metin, İdari Yargının Görev Alanının Anayasal Dayanakları, Anayasa Yargısı Dergisi, 1997, Cilt 14, sf. 347.
244Anayasa Mahkemesinin 27/03/1986 tarihli ve 1985/31 E., 1986/11 K. sayılı
kararı
246İSBİR, Begüm, İdari Yargıda İptal Davasının Tarihsel Gelişimi, İÜHFM,
2011, C. 69, S. 1-2, sf. 953.
247PACTEAU, Bernard, Fransız Danıştayı, Çeviren: Prof. Dr. Durmuş TEZCAN, AÜSBFD, 1998, C. 52, S. 1, sf. 598.
248İSBİR, age, sf. 953.
267
(526) İdari yargının idarenin denetiminde uzman yargı kolu olması
ve bu denetimi adli yargıya oranla daha etkili biçimde gerçekleştirmesi nedeniyle varlığı gereklidir. Temel işlevi ise bireyleri ve toplulukları idarenin hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden korumaktır.243
Hukuk devleti, AYM’nin bir kararında;244 hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile kendisini bağlı sayıp, yargı denetimine açık olan devlet olarak tanımlanmıştır. Yani hukuk devletinin en önemli unsuru idarenin kanuniliği
ve yargısal denetime tabi tutulmasıdır. İdarenin gerek toplumsal
gerekse kişisel yaşama müdahale biçiminde ortaya çıkabilecek işlevleri idarenin hukuk kurallarıyla sınırlanması ve bu sınırlara da uyup
uymadığının yargı yolu ile denetlenmesi zorunluluğunu beraberinde
getirmiştir.245
lunmayan, krala danışmanlık yapan idari bir organ niteliğindeydi.
Önüne gelen kanun ve kararname tasarıları konusunda görüş bildirmekte, vatandaş talepleri konusunda sadece öneride bulunmaktaydı.249 Fransız Danıştay’ının temeli 24/05/1872 tarihli Kanuna
dayanmaktadır. Bu yasayla, idari uyuşmazlıkları nihai olarak çözümleme yetkisi Fransız Danıştay’ına verilmiştir.250
(528) Günümüz Fransız Danıştay’ı idari görüş ve danışmanlık hizmetini Türkiye’nin aksine sıklıkla kullanmaktadır.251 Danıştay’ın
yargısal olmayan bu görevlerine ilişkin tartışma oldukça eskidir.
AİHM 1995 yılında verdiği PROCOLA kararında, danışma ve yargısal işlevlerin birlikteliğini Sözleşmenin 6 ncı maddesiyle teminat
altına almış, adil yargılanma hakkının gerektirdiği tarafsızlık ilkesi açısından ise sakıncalı bulmuştur.252 Fransa’da yürütme organına
tavsiye vermek üzere, Danıştay’ın 5 tane özel olarak görevlendirilmiş
dairesi bulunmaktadır. Fransız Danıştay’ı bir temyiz dosyasını 8-9
ayda karara bağlarken, görüş bildirme görevini 1-2 hafta içerisinde
ifa etmektedir. Hükümet kanun tasarılarıyla ilgili Danıştay’a başvurmak zorunda olup bu görüşle bağlı değildir. Ancak hükümet Fransız
Danıştay’ının görüşüne uymazsa, Danıştay’ın bunu Anayasa Konseyine götürme yetkisi bulunmaktadır. Konsey tasarıyı anayasaya
aykırı bulması halinde tasarı yasalaşamaz.253 Fransa Danıştay’ı 1989
tarihli NİCOLO kararında AB mevzuatına paralel olarak hazırlanan düzenlemeler karşısında, AB hukukunun üstünlüğünü kabul
etmiştir. Yani ortaya çıkan bir uyuşmazlıkta hükümetin geç kaldığı
anlaşılırsa, davacılar bu hususta kendilerine AB hukukunun uygulanmasını talep edebilmektedir.254
(529) Fransız idari yargısında, Türk hukukunda olduğu gibi idarenin bütün işlemleri hukuka uygunluk karinesinden yararlanmaktadır. Yani dava açılmış olması, idarenin işleminin uygulamasını otomatik olarak durdurmaz. Yasada dava açılmasıyla yürütmenin
249PACTEAU, age, sf. 599.
250 AKBABA, Ahmet, Fransız İdari Yargı Sistemine Bir Bakış, Ankara Barosu Dergisi, 2014, S. 2, sf. 450; SAYHAN, age, sf. 67.
251AKBABA, age, sf. 450; PACTEAU, age, sf. 605.
252PACTEAU, age, sf. 607; TAN, Turgut, age, sf. 619.
253AKBABA, age, sf. 451.
268
durdurulmasının kendiliğinden gerçekleşeceği açıkça belirtilmiyor
ise, ciddi iptal gerekçelerinin bulunması ve telafisi güç zararlar doğacak olması durumlarında yürütmenin durdurulması kararı verilmektedir.255
(531) Fransa’da idare mahkemeleri içerisinde Paris İdare Mahkemeleri, Ankara İdare Mahkemeleri gibi birçok farklı uyuşmazlığı çözmeye çalışmaktadır. Bu mahkemelerde ortalama karar verme süresi
5 ay 18 gündür. Konu itibariyle en çok uyuşmazlık çeşidi yabancılar
ile ilgili olanlardır. Paris idare mahkemeleri, Fransa’daki diğer idare
mahkemelerine göre, Türk idari yargı sisteminde genel yetkili mahkeme olan Ankara idare mahkemeleri gibi özel bir statüdedir. Paris
idare mahkemelerinde dosyaları değerlendirip çözüm öneren kamu
raportörü bulunmaktadır. Paris idare mahkemelerinde, acil servis
diye bir bölüm bulunmakta ve bu bölümde özellikle yabancıların
Fransa’dan uzaklaştırılması ile ilgili idari işlemlere karşı açılan davalar
olmak üzere yılda 5000 acil dosyaya bakılmaktadır.260
255SAYHAN, age, sf. 68.
256SANCAKDAR, Oğuz, İdari Yargıda İstinaf Sistemi Üzerine Düşünceler, Danıştay’ ın 144. Kuruluş Yıldönümü Etkinlikleri Sempozyumu, 2012, sf. 2238;
SAYHAN, sf. 68.
259KONURALP, Haluk, Fransız Hukukunda Kanun Yolları Arasında İstinafın
Yeri-Hukuk Davaları Açısından, AÜHFD, 2001, C. 50, S. 1, sf. 34; SANCAKDAR, age, sf. 2265.
260AKBABA, age, sf. 436-438.
269
(530) Fransa’da idari yargı kararlarına uyulmasını sağlama aracı olarak 08/02/1995 tarihli reformla hâkimlere “yargısal emir”
verme yetkisi tanınmıştır.256 Bu yetki sadece yargı ayrılığını kabul etmiş Fransa ve Almanya’da değil, yargı birliği sisteminin kabul
edildiği İngiltere, Hollanda ve İspanya gibi ülkelerde de idari yargı
hâkimine tanınan bir yetkidir.257 Bu yetki, yargı kararının ekinde
bu kararın nasıl uygulanacağı konusunda idareye yol gösteren bir
yapıya sahiptir.258 Fransız Danıştay’ında tarafların avukatlar ile temsil zorunluluğu bulunmaktadır. Danıştay’a temyiz başvurusu yapma
hakkını daha önce satın almış olan bu avukatlar tahminen yüz civarındadır.259
(532) Fransız idari yargı sisteminde aynı bölümde görev yapan mahkemeler arasında içtihat veya yorum farklılığı ortaya çıktığında ilk
önce her mahkeme başkanı, başkanı olduğu dairenin üyeleri ile toplantı yaparak her üyenin görüş ve düşüncelerini almaktadır. Daha
sonra bir üst heyet olarak tüm mahkeme başkanları toplanarak kendi
dairelerinde ortaya çıkan görüş ve düşünceler üzerinde tartışma yaparak ortak bir sonuca ulaşmaktadır. Bunun yanı sıra, kanunda düzenlenmemekle birlikte, sadece Paris İdare Mahkemesinde bulunan
hakem hâkimler, aynı bölümde çalışan mahkemeler arasında ortaya
çıkan farklı kararları takip edip, konuyu meslektaşları ile görüşerek
içtihat farklılığı yaratacak konularda uyuşmazlıklara ilişkin çözüm
önermektedir.261 Ayrıca ülkede görev yapan tüm hâkimlerin yargı
kararlarına ulaşabildiği veri tabanı sayesinde içtihat farklılığı önlenmeye çalışılmaktadır.
(533) Fransa’da gerek hukuk davaları gerekse idari davalar bakımından uygulama alanı bulan diğer müessese ise “istinaf ”tır. İstinaf
mahkemeleri 31 Aralık 1987 yılında çıkarılan bir kanunla kurulmuştur. İstinaf, bir işe yeniden başlamak anlamına gelmektedir.262
Fransız adli yargı sisteminde istinaf kanun yolu ilk derece mahkemeleri tarafından verilen kararların ikinci derece mahkemelerce
düzeltilmesi, iyileştirilmesi veya iptal edilmesi amacını taşıyan bir
kanun yolu olarak düzenlenmiştir.263 Günümüz Fransız idari yargı
sistemi Fransız Danıştay’ı, idari istinaf mahkemeleri ve idari mahkemeler şeklinde üç dereceli olarak faaliyet göstermektedir.264 Fransa’
da 2003 yılından beri istinaf aşamasında hem davacı hem de davalı
için avukat tutma zorunluluğu bulunmaktadır. İstinaf mahkemesinde yeni talepte bulunulamaz. Danıştay kararı bozduğu takdirde aynı
istinaf mahkemesine gidilemeyeceğinden farklı istinaf mahkemesine
gidilir.265 İstinaf yolu ile her dava hem yerindelik hem de hukukilik
bakımından iki kere incelenmekte ve dolayısıyla en adil sonuca ula261AKBABA, age, sf. 440.
262SAYGIN, Engin, İdari Yargıda İstinaf Mahkemesi Tartışmaları Üzerine Bir
Analiz, İÜHFM, 2011, C. 69, S. 1-2, sf. 636; AVCI, Mustafa, İdari Yargıda
İstinaf, TBB Dergisi, 2011, S. 96, sf. 181.
263KONURALP, age, sf. 28.
264SAYGIN, age, sf. 636; AVCI, age, sf. 181.
265SANCAKDAR, age, sf. 2265.
270
(534) Fransa’da genel itibariyle istinaf mahkemeleri Danıştay’ın, ilk
derece idare mahkemeleri ise istinaf mahkemelerinin kararlarına uymaktadır.270 İdari yargıda, ilk kez karşılaşılan bir sorun ortaya çıktığında, istinaf mahkemesi Danıştay’dan konuya ilişkin görüş talebinde bulunur. Bu durumdan haberdar olan diğer istinaf mahkemeleri
aynı konuya ilişkin ellerinde bulunan dosyaları karara bağlamazlar,
Danıştay’ın konuya ilişkin görüşü doğrultusunda karar verirler.
Böylece içtihat farklıklarının önüne geçilmesi amaçlamaktadır.271
Üç aşamalı Fransız yargı sisteminde kabul edilebilirlik, avukat ile
temsil zorunluluğu gibi filtre mekanizmaları bulunmaktadır.272 İlk
derece idare mahkemelerinin karşılaştıkları yeni konularda ve seri
dava söz konusu olduğunda kendi kararlarını vermeden önce Danıştay’a başvurma yetkisini kullanabilmeleri içtihat birliğini sağlamaya
yönelik önemli bir adımdır.273 Bunun yanında daire başkanlarının
oluşturduğu “İçtihadı Birleştirme Kurulu”, içtihat birliğini sağlamak
adına kesin biçimde karar vermektedir.274 Aynı mevzuat hükmünün
266KONURALP, age, sf. 29.
267AVCI, age, sf. 189.
268SANCAKDAR, age, sf. 2268-2269.
272AKBABA, age, sf. 454; SANCAKDAR, age, sf. 2279-2280.
271
şılmaya çalışılmaktadır.266 Bunun yanında istinaf kuşkusuz içtihat
ve karar birliği sağlamaktadır. Zira istinaf mahkemeleri ile Fransız
Danıştay’ının gerçek anlamda iş yükü azalmış ve içtihat mahkemesi
olmayı başarmıştır.267 Tam yargı davalarında verilen kararlara, düzenleyici işlemlere karşı açılan yetki aşımı davaları dışında kalan
idari davalarda verilen kararlara, şehircilik kanunundan doğan uyuşmazlıklara ilişkin davalarda verilen kararlara, vergi uyuşmazlıklarına
ilişkin davalarda verilen kararlara, kamu görevlilerine ait kanundan
doğan uyuşmazlıklara ilişkin davalarda verilen kararlara ve düzenleyici işlemlerin iptali istemiyle açılan davalarda verilen kararlara karşı
istinaf yoluna başvurulabilmektedir.268 Dosyanın nispeten daha az
önemli olması halinde, istinaf yoluna gidilememektedir. Bu durumda doğrudan Fransız Danıştay’ına temyiz yolu öngörülmüştür.269
farklı yorumundan kaynaklanan çok sayıda dava ile karşılaşan Fransız idare mahkemeleri, bu dosyalardan birini acilen karara bağlayıp
Danıştay’a göndermekte, Danıştay ise bu dosyayı acilen inceleyip
uyuşmazlık hakkında karar vermektedir. Böylece sadece içtihat farklılıklarının önüne geçilmemekte, dava dosyalarının yıllarca ilk derece
mahkemeleri ile yüksek yargı mercileri arasında gidip gelmesinden
kaynaklanan uzun yargılama süreleri de kısaltılmış olmaktadır. Bu
uygulamaya seri (pilot) dava uygulaması da denilmektedir.275
(535) Fransa’da anayasaya uygunluk denetimi önleyici ve soyut bir
denetimdir. Kanunun Cumhurbaşkanı tarafından yayınlanmasından önce, önleyici bir amaçla uygulanır. Denetim kural olarak ihtiyari olup Anayasa Konseyine sunulmaları zorunlu olan, yalnızca
Anayasayla ilgili kanunlar ile parlamenter meclisin tüzükleri için
denetim mecburidir. Bu denetim yoluna Cumhurbaşkanı, Senato
Başkanı, Millet Meclisi Başkanı ve belli sayıda parlamenter başvurabilmektedir.276
(536) Fransa’da ayrı askeri ceza ve usul yasası bulunmasına rağmen
Paris askeri mahkemeleri dışında askeri mahkemeler teşkilatı ve Askeri Yargıtay kaldırılmıştır. Fransa’da barış döneminde Paris Askeri
Mahkemesi dışında ayrı bir askeri yargı teşkilatı mevcut değildir.277
1.2. İsveç
(537) İsveç’te genel adli mahkemelerde üç aşamalı bir yargı sistemi
bulunmaktadır. Bu sistemin ilk aşamasını yerel mahkemeler, ikinci
aşamasını istinaf mahkemeleri ve son aşamasını Yüksek Mahkeme
teşkil etmektedir. Yerel mahkemelerin ara kararları ve nihai kararları ile geçici tedbirleri aleyhine istinaf yoluna başvurulabilmektedir.
Belirli bir miktarın altında kalan davaların istinaf incelemesi yapılabilmesi izne tabidir. İstinafa başvuran taraf, düzeltilmesini istediği
hususu ve gerekçesini açıkça belirtmelidir. Taraflar anlaşsa dahi yeni
275AKBABA, age, sf. 444; SANCAKDAR, age, sf. 2278.
276JOZEAU, Leon, Fransız Anayasa Mahkemesi, Anayasa Yargısı Dergisi, C. 4,
1987, sf. 53-55.
277SELÇUK, Sami, Kara Avrupa’sı Hukuk Dizgesinde Askeri Yargı-II, http://
www.timeturk.com/tr/makale/sami-selcuk/kara-avrupa-si-hukuk-dizgesinde-askeri-yargi-ii.html, (Erişim Tarihi: 10/03/2016)
272
delil ve vaka ileri sürülemez. Ancak ceza davaları ile aile hukukuna
ilişkin davalarda yeni delil ve vaka ileri sürülmesi mümkündür.278
(539) İsveç’te ayrı bir askeri yargı sistemi bulunmamaktadır. İlgili davalar sivil mahkemelerde görülmektedir. Silahlı kuvvetlerin
hâkimler ya da müşavirler üzerinde hiçbir etkisi bulunmamaktadır.
1948 reformu ile sadece savaş zamanında ve durumun aciliyetinin
gerekli kıldığı hallerde askeri mahkemelerin kurulacağı öngörülmüştür. İsveç ordusunda da disiplin ceza sistemi mevcut olup, bu cezalar;
uyarı, fazla mesai ve maaş kesintisidir.281
278Hukuk Muhakemesinde İstinaf El Kitabı, http://www.abgm.adalet.gov.tr/
e-kutuphane/%C4%B0stinaf/HUKUK%20MUHAKEMES%C4%B0NDE%20%C4%B0ST%C4%B0NAF%20EL%20K%C4%B0TABI.pdf, sf. 1012 (Erişim Tarihi: 10/11/2014).
279ERKAN, age, sf. 4-5.
280ERKAN, age, sf. 9.
281SELÇUK, Kara Avrupa’sı Hukuk Dizgesinde Askeri Yargı-II.
273
(538) İsveç’te Anayasa Mahkemesi bulunmamaktadır. Kanunlar
ve düzenleyici işlemlere karşı dava açılamamaktadır. İsveç’te idari yargı sistemi üç aşamalıdır. Bu sistemin ilk aşamasını yerel idare
mahkemeleri, yerel idare mahkemelerinden farklı olarak vatandaşlık
ve göç uyuşmazlıklarının ilk derece mahkemesi olarak göç mahkemeleri, ikinci aşamasını istinaf mahkemeleri ve son aşamasını Yüksek
Mahkeme teşkil etmektedir. Göç mahkemelerinin kararlarına karşı
ancak Stockholm İdari İstinaf Mahkemesi’ne başvurulabilmektedir.279 İsveç idari yargı sisteminin en ilginç kısmını idare mahkemelerinde görevlendirilen ve meslekten olmayan hâkimlerin
de karar verme sürecine katılması oluşturmaktadır. Meslekten
olmayan hâkimler idare mahkemesi, istinaf mahkemesi ve Yüksek
Mahkemenin yargılama çevresinde bulunan bölgelerde yapılan il
genel meclisi seçim sonuç oranları dikkate alınarak siyasi partiler tarafından 4 yıllık bir dönem için seçilmektedir. Meslekten olmayan
hâkimler her meslek grubu ve eğitim düzeyinden olabilir. Diğer bir
ilginç uygulama ise, stajyer hâkimlerin hâkim olarak atanabilmeleri
için staj sonrası hukukla ilgili diğer idari kurumlarda ya da avukat
olarak 6 yılı geçmeyen bir süre için çalışma zorunluluğudur.280
1.3. İtalya
(540) İtalyan Anayasasına göre, devlet içinde yargı erkinin tekliği,
ancak yargı kollarının çeşitliliği prensibi kabul edilmiştir. Buna göre;
İtalyan yargı sistemi adli, idari ve askerî yargı kollarından oluşmaktadır. İtalya’da 1981 tarihinde askerî yargı alanında yapılan yeni düzenlemeye göre, Askerî Yargıtay kaldırılmış ve temyiz işlemleri Yargıtay’ın özel dairesinde yapılmaya başlanmıştır. Böylece askerî yargı
temyiz aşamasında genel yargıyla birleştirilmiştir. Yargıtay bünyesinde Askerî Cumhuriyet Başsavcılığı mevcuttur. Ancak İtalya’da eğilim
genel adli mahkemelerin yanında uzmanlaşmış bölümler kurarak,
daha önce de sivil statüsü olan askerî hâkimleri genel adli yargı düzeniyle yeniden birleştirmektir. Yani kısaca İtalya’da da, AB’nin genelinde olduğu gibi askerî mahkemelerin kaldırılması ve askeri yargı
noktasında tam bir yargı birliğinin sağlanması düşünülmektedir.282
(541) İtalya Anayasa Mahkemesi, devlet ve bölgelerce çıkarılan kanunların ve kanun hükmünde kararnamelerin anayasal meşruiyeti
üzerine tartışmaları, devlet tarafından bölgelere tahsis edilen yetkilerden kaynaklanan sorunları anayasa hükümlerine göre çözme, aynı
zamanda Cumhurbaşkanı ve bakanlara karşı yöneltilen suçlamaları
inceleme yetkisine sahiptir.283
1.4. Almanya
(542) Almanya’da birçok idari uyuşmazlık uzun süre boyunca adli
yargının denetiminde kalmıştır. İdari yargı rejimine dikta rejiminin olumsuz etkileri olmasına rağmen,284 Almanya’da idari yargının
doğuşu 1960’lı yıllara kadar uzanmaktadır. Bu dönemde Weimar
Anayasası ve ardından Bonn Anayasası devletin kamu hukukundan
doğan faaliyetleri dolayısıyla kişilere verdikleri zararın devlet tüzelkişiliğince ödenmesi gerektiğini öngörmüştür. Alman idare hukukundaki dava türleri, iptal, yükümlülük, edim ve tespit davasıdır.
282YANIK, Murat, Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Yargı Ayrılığı Sistemi Danıştay 145. Yıl Sempozyumu, http://www.danistay.gov.tr/upload/yayinlar/04_04_2014_021117.pdf (Erişim Tarihi: 10/03/2016).
283http://www.adalet.gov.tr/duyurular/2011/eylul/anayasalar/ulkeana/
pdf/10-%C4%B0TALYA%20319-354.pdf (Erişim Tarihi: 10/03/2016)
284İSBİR, age, sf. 963.
274
İdarenin sorumluluğu kamu hukukundan doğan bir sorumluluk
olmasına rağmen, tazminat davaları adliye mahkemelerinin görev
alanına girmektedir.285
(544) Alman hukuk yargılamasında dört aşamalı bir sistem bulunmaktadır. İlk derece yerel mahkemeleri (Amtsgerichte-Sulh), eyalet
mahkemeleri (Landgerichte-Asliye), istinaf mahkemeleri (Oberlandesgerichte-yüksek eyalet) ve Federal Mahkeme (Bundesgerichtshof )
şeklinde bir hiyerarşi söz konusudur. İlk derece mahkemeleri, kira ve
aile hukukuna ilişkin belli bir miktarı geçmeyen hukuk davalarına
bakmaktadır. Bunun dışındaki tüm davalar ilk derece mahkemesi
olarak eyalet mahkemelerinde görülür.287
(545) İlk derece mahkemelerinin nihai kararlarına karşı istinaf yolu
açıktır. Ara kararlar için ise kural olarak itiraz yolu açıktır. 2002 değişikliği ile istinaf mahkemelerinin ilk derece mahkemeler gibi vakaların incelendiği ikinci bir mahkeme olmadığı kabul edilmiştir.
Yani istinaf mahkemesi ilk derece mahkemelerinin yargılamasını ve
hükümlerini hata yapılıp yapılmadığı açısından kontrol etmektedir. Dolayısıyla istinaf aşamasında yeni delil ve vaka ileri sürülememektedir. İstinaf mahkemesi, ilk derece mahkemesinin hatalı karar
verdiğine hükmederse, dosyayı geri göndermez, yeni baştan karara
bağlar.288
287Hukuk Muhakemesinde İstinaf El Kitabı, sf. 12-14.
288Hukuk Muhakemesinde İstinaf El Kitabı, sf. 12-14.
275
(543) Alman idari yargı sistemi iki derecelidir. Fakat adli yargıya
benzeyen özelliği sebebiyle idare mahkemelerinin idari görevleri bulunmamaktadır. Bir anlamda eksik idari rejim söz konusudur. İdari
yargıda dava açılması halinde, işlemin yürütülmesi otomatik olarak
durur. Yürütmenin durmaması için işlemi yapan makam ya da itirazı incelemeye yetkili merci kamu yararı gereği derhal icraya karar
vermelidir. Derhal icraya karar verilebilmesi için genel kamu yararı
yeterli bulunmamakta olup; idarenin özel kamu yararını gerekçesiyle
birlikte sunması gerekmektedir.286
(546) Alman federal yüksek mahkemeleri adli (ordentlichegerichtsbarkeit), idari (Verwaltungsgerichtbarkeit), mali (Finanzgerichtbarkeit), iş (Arbeitsgerichtbarkeit) ve sosyal (Sozialgerichtbarkeit)
hukuk alanlarında kurulmuştur.289
(547) Bu sistemde savcılar hâkimlerle birlikte önemli bir görev olan
adalet dağıtımını gerçekleştirmektedir. Bu nedenle savcılık teşkilatının idareden tamamen ayrılması ve örgütsel olarak, yargı erki içine
entegre edilerek düzenlenmesi gerektiği ileri sürülmektedir.290
(548) Federal Anayasa Mahkemesi (Bundesverfassungsgericht) Almanya için “anayasanın yüce bekçisi” olarak adlandırılmaktadır. Bu
mahkemenin temel görevi Anayasaya bağlayıcı yorum getirmektir.
Mahkemenin, Cumhurbaşkanı ve yargıçlara suç isnadı, partilerin
kapatılması ve temel hakların ortadan kaldırılması konularındaki yetkilerinin pratik önemi bulunmamaktadır.291 Alman anayasa
yargısı kapsamında, Mahkemenin soyut norm denetimi ve somut
norm denetimini292 yapma, bireysel başvuruları293 inceleme yetkisi
bulunmaktadır. Tıpkı Türk sistemindeki gibi bireysel başvuru yoluna başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması
gerekmektedir. Eyalet Meclisleri tarafından yapılan kanunlara karşı
da Eyalet Anayasa Mahkemelerine başvurmak mümkündür.294
(549) Federal mahkemeler; özel yetkili federal mahkemeler, askeri
mahkemeler, disiplin mahkemeleri ve devlet güvenlik mahkemelerinden oluşmaktadır. Almanya’da 1998 yılında 1974 tarihli Askeri
Ceza Kanunu büyük değişikliğe uğramıştır. Savaş döneminde kurulan askeri mahkemelerin temyiz merci Federal Mahkeme (Yargıtay)’dir. Barış döneminde Almanya’da sadece askeri disiplin mahkemeleri bulunmaktadır. İdari yargının askeri alandaki görevini yerine
289YENİSEY, Feridun, Mukayeseli Hukukta Adli Yargı Yüksek Mahkemelerinin
Konumu ve Üyelerinin Seçimi, Anayasa Yargısı Dergisi, C. 25, 2008, sf. 146.
290YENİSEY, age, sf. 138.
291ZEİDLER, Wolfgang, Federal Almanya Anayasa Mahkemesi, Anayasa Yargısı
Dergisi, C. 4, 1987, sf. 37-38.
292ZEİDLER, age, sf. 39.
276
getirdikleri için de bu mahkemelerin temyiz merci Alman Danıştayı’dır.295
1.5. İngiltere
(551) İngiletere’de Common Law gereği adli yargı, yürütmenin
denetimi de dâhil olmak üzere tüm yargısal görevleri üstlenmiştir.
Ancak, “certoriori” ya da “prohibition” yolu ile idarenin yetkisini
olumsuz biçimde kullanmak suretiyle aldığı karar durdurulmakta;
“mandamus” ile idare kamu görevini yerine getirmeye zorlanmakta;
“injuction” ile ise bir kişinin belirli bir davranışına engel olmaktadır.
Bu yöntemler her ne kadar organize ve bağımsız bir idari yargı olmasa da doğası gereği idari yargıya ait olan hukuksal yollardır. Bunun
yanında 1960’dan günümüze idari kararları denetleyen alt derece
yargı yerleri (Administrative Tribunals) sadece kendilerine verilen
konularla ilgili faaliyet göstermekte olup, kararlarına karşı temyiz
ya da istinaf için normal mahkemelere gidilmektedir. Ancak “tribu295SELÇUK, Kara Avrupa’sı Hukuk Dizgesinde Askeri Yargı-II.
296JENKS, Edward, İngiliz Hukuku Hakkında Genel Bilgiler, Çeviren: Dr.
Mukbil Özyörük, AÜHFD, 1950, C. 7, S. 1-2, sf. 44.
297CURTİ, Arthur, İngiliz Hukukunun Menbalarına Şematik Bir Bakış, Çeviren: Necdet Azak, http://www.journals.istanbul.edu.tr/iuhfm/article/download/1023005485/1023005023 (Erişim Tarihi: 23/05/2016)
298SCHWARZ, Andreas, İngiliz Hukuku ve Kontinental Hukuk, Çeviren: Prof.
Dr. Hıfzı Veldet VELİDEDEOĞLU, www.journals.istanbul.edu.tr/iuhfm/article/view/1023005469 (Erişim Tarihi: 23/05/2016)
277
(550) İngiltere’de “Common Law” sistemi uygulanmaktadır. Common Law, hâkimler ve onların otoriteleri sayesinde meydana geldiği
için “hâkim tarafından üretilmiş hukuk”tur. Ancak oluşumundaki
unsurlar ve malzeme, halkın fiili tarzdaki hareketleri, örf ve adetlerinden alındığından yerli ve halkın ürünüdür296. İngiliz hukukunun
esası, idare hukukunun derin tesirlerini taşıyan eski bir Cermen hukukudur. İngiliz sistemi, ABD yargısının az çok esasını teşkil eden de
bir sistemdir. İngiliz hukukunun kaynakları üç kısma ayrılmaktadır:
Common Law, Equity ve Statute law. Bunlar âdet, nısfet ve kanun
diye de nitelendirilebilir.297 Bu sistemde her bir mahkeme kararı
kanun kabilindendir. Aşağı derecede yer alan mahkemeler yüksek
mahkemelerin kararları ile bağlıdır.298
naller” anayasal olarak yürütmenin bir parçası olduğu için bunları
idari yargı yeri olarak kabul etmek mümkün değildir. Tribunallerin
normal yargıya göre avantajlı yönleri uzmanlaşma, prosedürün daha
kısa ve fiyatının daha ucuz olmasıdır.299
(552) İngiltere’de ilk derece mahkemelerinde görülen davalara, istinafta yeniden bakılmaz. Ancak istinaf edilen davalar maddî hata
cihetinden ikinci defa incelenir. Tarafların, istinaf kararına karşı
Yargıtay’a müracaat hakları yoktur. Şu kadar ki işi inceleyen istinaf
mahkemesi lüzum görürse davanın Yargıtayca incelenmesine karar
verilebilir. Başsavcı da kanun yararına Yargıtay’a müracaat edebilir.
Günümüzde İngiltere’de bir tek istinaf mahkemesi vardır. Bunun üç
hukuk ve bir ceza dairesi mevcuttur.300
(553) İngiltere’de yazılı bir anayasa metni olmadığı için anayasa yargısı bulunmamaktadır.301 İngiltere’de genel nitelikteki askeri
mahkemelerde bir sivil hâkim ile jüri görevini üstlenen beş subay
bulunmaktadır. Ayrıca Lordlar Kamarası Başkanına bağlı olan Askeri Adalet İşleri Başkanlığınca seçilen sivil hâkimler ve bölge askeri
mahkemesi de bulunmaktadır. Askeri mahkemelerde görev yapan
savcılar da sivildir.302
1.6. Amerika Birleşik Devletleri (ABD)
(554) Anglosakson hukuk sisteminde, hukukun ana kaynağını
“Case Law” yani “İçtihat Hukuku” teşkil etmektedir. Amerikan hukuk sisteminde idare hukuku, özel hukuk hükümleri esas alınarak
geliştirilmiştir. İdare hukukunun temelini özel hukuk hükümleri
oluşturduğu için idarenin yargısal denetimini adli yargı makamları
gerçekleştirmektedir. Yaygın olarak bilinen “Marbury v. Madison”
kararında idarenin denetiminin adli yargı makamlarınca yapılacağı
hükme bağlanmıştır.303 Bunun yanında, ABD’de idarenin işlemlerini yaparken uyması gereken kurallar ve bu işlemin yargısal denetimi299SAYHAN, age, sf. 72-73.
300http://www.yargitay.gov.tr/belgeler/site/dergi/yrgdergi/Ekim1976/Ekim1976/
assets/common/downloads/page0026.pdf. (Erişim Tarihi: 22/12/2014)
301ATAR, age, sf. 94.
278
ni yapacak mahkemelerin uyması gereken ilkeler İdari Usul Kanunu
(Administrative Procedural Act) ile teminat altına alınmıştır.304 Bu
Kanuna göre; idarenin bir işlem ya da eylemiyle zarara uğradığını
iddia eden kişinin, bunları, yargı önüne götürebilmesi için sübjektif
bir hakkın varlığı aranmaktadır.305
(556) ABD’de anayasa yargısının temeli Marbury v. Madison davasıyla atılmıştır. Bu dava sonucunda bütün mahkemelerin anayasaya
uygunluk denetimi yapabileceği, mahkeme bir yasanın anayasaya
aykırı olduğuna karar verdiğinde bu yasayı iptal etmeyeceği “ihmal”
edeceği yani somut olaya uygulamayacağını hükme bağlanmıştır. Bu
ihmal diğer mahkemeler için emsal teşkil eder ve Yüksek Mahkemenin içtihadıyla tüm alt derece mahkemeleri için bağlayıcı olur.307
(557) ABD’de askeri mahkemelerde jüri üyeliği yapan subayların yanında askeri hâkimler de bulunmakta ve jüriye yol göstermektedir.
Bu mahkemeler sadece asker kişileri, askeri suçlar bakımından yargılayabilmektedir. Askeri istinaf mahkemeleri de bulunmaktadır.308
(558) ABD’de istinaf, ara kanun yolu yargılaması yapmak amacıyla
kabul edilmiş bir sistemdir. Federal istinaf mahkemeleri, yargı yetkisi
kapsamında yer alan bölge mahkemelerinin kararları üzerinde zorunlu yargılama (mandatory jurisdiction) yetkisine sahiptir. ABD’de
on üç tane istinaf mahkemesi bulunmaktadır. İlk on iki mahkemenin görevleri aynıyken Federal Circuit diye adlandırılan on üçüncü
304ŞEN, Mahmut, İdarenin Yargısal Denetiminin Sınırlarına İlişkin Modeller,
GÜHFD, 2013, C. 17, S. 1-2, sf. 1635.
305SAYHAN, age, sf.71.
307GÖNENÇ, age, sf. 7.
279
(555) ABD’de devletin iktisadi ve toplumsal alana müdahalesini düzenleyen “düzenleyici” komisyonlara yargı yetkisi tanınması, “Tax
Court”, “Court Of Claims” gibi mahkemelerin kurulması ayrı bir
idari yargı sisteminin varlığını kanıtlamamakla birlikte, bunların kararlarına karşı adliye mahkemelerine ve bazı durumlarda da Yüksek
Mahkemeye kadar gitme imkânı tanınmasını idari yargıya doğru
atılmış bir adım olarak kabul etmek kaçınılmazdır.306
mahkeme Uluslararası Ticaret Mahkemesi ve Federal İddialar Mahkemesince verilen kararlar gibi bazı özel haller bakımından ülke genelinde yargı yetkisine sahiptir. Yüksek Mahkemeye yapılan başvuruların yüzde doksanını federal istinaf mahkemesi kararlarına karşı
yapılan kanun yolu başvuruları oluşturmaktadır.309
2. Yargı Ayrılığı - Yargı Birliği Sistemleri
(559) Uzun süredir gerek ülkemizde, gerekse hukukun egemen olduğu diğer ülkelerde “yargı birliği” ya da “yargı ayrılığı” hususunda
çeşitli tartışmalar yapılmakta, hangi sistemin daha faydalı ve işler
olduğu konusunda bir sonuca ulaşılmaya çalışılmaktadır.
(560) Yargı ayrılığını destekleyen hatta daha da genişletilmesini savunanlar tarafından, bu fikrin geçerliliğini koruyabilmesi için bir
takım argümanlar ortaya konulmaktadır. Bunlardan ilki, “nitelik”le
ilgili olup; farklı yargı kollarında ve farklı ihtisas mahkemelerinde
görev yapmanın, hâkimlerin mesleki kalitesini ve verilen kararların
niteliğini artıracağı görüşü çerçevesinde toplanmaktadır. İkinci argüman olarak “esneklik” öne sürülmektedir.310 Aslında bu husus ilk öne
sürülen fikirle doğrudan ilişkili olup, onun uzantısı niteliğindedir.
İhtisaslaşma ve hâkimlerin belli bir konudaki tecrübeleri sayesinde,
dosyaların yığılması önlenerek yargılama süresinin kısaltabileceği
ileri sürülmektedir. Son olarak da “işlerlik” yaklaşımı savunulmaktadır.311 Bu yaklaşımla, Anayasa’da mahkemelere farklı görevler tevdi
edilmişse (yani özel şahıslar arasındaki uyuşmazlıklar, ceza davaları
ve idari davalar ayrıştırılmışsa), bu görevler için farklı hâkimlerin görev yaptığı ayrı branşlarda mahkeme kurmanın en makul yol olduğu
açıklanmıştır.312
(561) Yargı birliğini savunanlar tarafından ise, yargı düzeninin en
üstünde yer alan tek yüksek mahkeme ile hukuk ve içtihat birliği309BALO, Yusuf, ABD Mahkeme Teşkilatı, AÜHFD, 2012, C. 61, S.3, sf. 987990-992.
310MAİDOWSKİ, Ulrich, Yargı Ayrılığının Düşündürdükleri, Danıştay ve İdari
Yargı Günü Sempozyumu: 145. Yıl Sempozyumu, 2013, Danıştay Yayınları
No: 84, sf. 24.
311MAİDOWSKİ, age, sf. 25.
312MAİDOWSKİ, age, sf. 26.
280
(562) Yargı ayrılığının uygulandığı ülkemizde, idari, adli, askeri ve anayasa yargısı olmak üzere dört ayrı yargı sistemi bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay’ın yanı
sıra Uyuşmazlık Mahkemesi, Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare
Mahkemeleri de üst mahkemeler olup bu durum adalet ve hukukta
313 ERDOĞAN, Mustafa, Yargı Birliği ve Askeri Yargı, http://www.yeniasya.com.
tr/2007/05/22/basin/h6.htm (Erişim Tarihi: 10/03/2016)
314 YANIK, Murat, Demokratik Hukuk Devletlerinde Yargının Kurumsallaşması,
TAAD, Yıl:4, Sayı: 14, 2013, sf. 140.
281
nin sağlanacağı, hukuk güvenliğinin oluşumuna ve gelişimine katkı
sağlanacağı böylelikle adaletin en iyi şekilde tesis edileceği fikri hararetli bir şekilde savunulmaktadır. Yargı birliğini destekleyenler tarafından, zorunluluk olmadıkça yargı birliği sisteminden ayrılmanın
hukuk düzeni karşısında bütün yurttaşların eşit olduğu anlayışından
uzaklaşmak anlamına geleceği,313 uzmanlaşma ve verimlilik gibi kaygıların yargı birliğinden ayrılmayı gerektiren gerekçeler olmadığı, genel mahkemelerden farklı isimler taşıyan uzmanlık mahkemelerinin
bulunmasının yargı birliğini bozmayacağı, zira bu uzmanlık mahkemelerinin de genel mahkemelerin tabi olduğu tek yüksek mahkemenin çatısın altında da oluşturulacak yapılanmaya göre incelemeye tabi olacağı hususları açıklanarak, yargı ayrılığını savunanların
ihtisaslaşmayla bağlantılı nitelik ve esneklik argümanları çürütülmüş
bulunmaktadır. Ayrıca yargı birliği sayesinde gerek idarenin gerekse
bireylerin yargılanmasında “aynı kuralların” uygulanmasıyla idare ve
kişiler eşit statüde bulunacak, böylelikle hiç kimsenin veya organın
tek yargı organının dışında ve üstünde olamayacağı ilkesi gerçekleştirilecektir ki bu husus demokratik hukuk devleti ilkesine de uygun olacaktır.314 Yargı birliğini savunanların argümanlarından biri
de bütçeyle ilgili olup, yüksek mahkemeleri birleştirmenin farklı
mahkemeleri ayrı ayrı idame ettirmeye oranla daha düşük maliyetli
olacağına ilişkindir. Ancak en güçlü argümanlardan bir diğeri ise;
yargı birliği sisteminin vatandaş odaklı olmasıyla ilgilidir. Adalete
erişimin, hızlı ve kolay olması gerektiği tartışılmaz bir husustur. Yargı birliği sayesinde vatandaşın hangi dava için hangi mahkemeye
gitmek zorunda olduğunu tespit etme zahmeti sona erecek, böylece
mahkeme kapılarında tabiri caizse sürünmekten kurtulacaktır.
farklılık yaratmakta, asker-sivil yaklaşımı ve uygulama farklılığına
neden olmaktadır.
(563) Askeri yargı ve Askeri Yargıtay ilk kez 1961 Anayasasında düzenlenerek anayasal kurum haline getirilmiştir. Halen askeri mahkemeler; ilk derece mahkemeleri ile temyiz mercii ve üst mahkeme
niteliğindeki Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemelerinden oluşmaktadır.
(564) Anayasanın 145 inci maddesinde ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 9 uncu maddesinde askeri mahkemelerin, asker kişilerin askeri olan suçları ile
bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle
ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevli olduğu
düzenlenmiştir. Ancak her iki düzenlemede de askeri yargının görev
alanını belirleyen ölçütler belirsiz olup, askeri suç tipleri açıkça ortaya konulmamıştır. Bu durum yargı organları arasında askeri suç
kavramının farklı yorumlanmasına neden olmaktadır. Uyuşmazlık
Mahkemesi Ceza Bölümünün konuyla ilgili kararlarının çokluğu
askeri yargı ile adli yargı arasındaki uyuşmazlığın boyutlarını ortaya
koymaktadır.315
(565) Askeri yargı sisteminin olumsuz yanlarından birisi de, askeri hâkimler ve askeri savcıların atama usulünde ortaya çıkmaktadır.
Askeri hâkim ve savcıların atamalarının, 357 sayılı Askeri Hâkimler
Kanununun 16 ncı maddesinde düzenlendiği üzere, Milli Savunma
Bakanı ile Başbakanın müşterek kararnamesi ve Cumhurbaşkanın
onayına sunularak yapılmaktadır. Bu konuda hâkimlik teminatı açısından, sivil yüksek yargıdaki usulün izlenmesinin daha uygun olacağı değerlendirilmektedir.
(566) Adli yargı-idari yargı ayrımına ilişkin sorunlara baktığımızda,
ülkemizde idari yargı sisteminin yerleştiği söylenebilirse de adli ve
idari yargıda uygulanan yargılama usullerinin farklı olması idare ve
bireyin yargılanmasında farklı kuralların uygulanması sonucunu doğurmaktadır. Ayrıca hukuk fakültesi mezunu olmayanların da idari
hâkim olabilmesi bu ayrımın getirdiği başka bir sorundur.
315https://adliye.wordpress.com/osmanlida-adliye/ (Erişim Tarihi: 10/03/2016)
282
(567) Yargı birliğini savunan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının
görüşüne göre; yargı birliğinin sağlanması halinde tek bir yüksek
mahkeme ve alt derece mahkemeleri sistemi kurularak, AİHS’te de
öngörülen iki dereceli yargılama sisteminin bir gereği olarak da bölge adliye mahkemeleri (istinaf mahkemeleri) yapılandırılabilecektir. Birleştirilen ve yüksek mahkeme adı altında bir araya getirilen
sistemde, ayrı hukuksal normların ve faaliyet alanlarının ise, ihtisas
mahkemeleri ve daireleri vasıtasıyla düzenlenmesi mümkün olabilecektir.316
prensibi içinde, daha etkin ve verimli şekilde gerçekleştirilebileceği gibi, hızlılık, ucuzluk, kalite vb. açılardan daha üstün niteliklere
sahip bir yargı sistemi, ancak, yargı birliği sisteminin benimsenerek
Türk yargı sisteminin yeniden yapılandırılmasıyla mümkün kılınabilir.”317
(569) Bu nedenlerle ülkemizde yargıdaki ve yargılamadaki sorunların önüne geçebilmek, hukuk devleti ilkesini ve ülkemizin de taraf olduğu AİHS’deki adil yargılanma hakkını sağlayabilmek adına
“yargı birliği”318 sistemine acilen geçilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir. Zira Sözleşmede de mahkemenin kanuni, adil,
bağımsız ve tarafsız olması gerektiği düzenlenmiş; Sözleşmeye ve
AİHM’e göre, taraf ülkeler açısından yargı ayrılığı veya yargı bir316Anayasa Değişiklik Çalışmalarına Esas Olmak Üzere-Yüksek Mahkeme Cumhuriyet Başsavcılığı Kurulmasına Dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı Önerisi, 2012, sf.6 http://www.yargitaycb.gov.tr/belgeler/site/documents/ ANAYASA_7.pdf (Erişim Tarihi: 10/03/2016)
317Anayasa Değişiklik Çalışmalarına Esas Olmak Üzere-Yüksek Mahkeme Cumhuriyet Başsavcılığı Kurulmasına Dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı Önerisi, 2012, sf. 7.
318Kurumumuzca da yargı birliği sistemi savunulmakta olup, bu kapsamda; bütün yüksek mahkemelerin birleştirilerek tek bir yüksek mahkeme kurulması
ve ilk derece mahkemeleri ile istinaf mahkemelerinin de bu çatı altında yapılandırılması gerektiği değerlendirilmektedir. Böylece uzmanlık gerektirecek
hukuksal faaliyet alanlarının, ilk derece mahkemelerinde ihtisas mahkemeleri,
istinaf ve yüksek mahkemede de daireler aracılığı ile düzenlenmesi mümkün
olabilecektir.
283
(568) Yine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına göre; “Uzmanlaşma
ve verimlilik yargı birliği prensibinden ayrılmayı gerektiren oluşumların gerekçesi olamaz. Zira ihtisaslaşma yargı birliği
liği bakımından bir ayrımda bulunulmamıştır. Ayrıca gerek AİHM
kararlarında, gerek AB İlerleme Raporlarında askeri yargının varlığından kaynaklanan sorunlara sık sık değinilerek Türkiye’nin temel
hedef olarak belirlediği AB ile bütünleşmesi kapsamında askeri
yargıyla ilgili hukuk devleti ilkesine uygun değişiklikler (idari
ve mali özerklik, hâkim ve savcılara ilişkin sivil yargıdaki teminatların getirilmesi yönünde değişiklikler vb.) yapılması talep
edilmektedir. Yargı birliği sistemine geçildiğinde adli, idari ve askeri
yargı arasında birbiriyle çelişen, birbirinden farklı ve hatta birbirine
aykırı kararların çıkması önlenmiş ve böylece hukuk ve içtihat birliği
sağlanmış olacaktır.
284
BÖLÜM 7
BİLİRKİŞİLİK VE
HÂKİMLERİN
EĞİTİMİ
BİLİRKİŞİLİK VE HÂKİMLERİN EĞİTİMİ
1. Bilirkişilik
(570) Bilirkişinin, “Adlî makamların kendi hukuk ve genel bilgileri ile çözümleyemeyecekleri ihtilâflarda bilgisine başvurulan, teknik
bilgi ve uzmanlık sahibi olup bilgi ve uzmanlığını somut olaya uygulamak suretiyle mahkemeyi aydınlatıcı sözlü veya yazılı kanaat açıklayan kişi” olarak tanımlanması mümkündür.319
(571) Bilirkişilik konusundaki mevzuat hükümleri temel olarak;
5271 sayılı CMK, 6100 sayılı HMK, 2577 sayılı İdarî Yargılama
Usulü Kanunu, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu ile 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Kanununda düzenlenmiştir.
(572) Türk hukuk sisteminde; hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgi haricinde kalan ve teknik ya da özel uzmanlık
bilgisi ile çözümlenebilecek uyuşmazlıklarda, konunun uzmanı, ehliyetli bir kişinin yardımından yararlanılabilmesi kuraldır.320
(573) Hukuk sistemimizde ceza ve hukuk yargılamalarındaki bilirkişilik müessesesi genel çerçevede uyumlu olmakla birlikte birkaç
noktada farklı düzenlemeler söz konusudur. Örneğin; yargılama
aşamasında hukuk davalarında taraflar anlaşarak bilirkişi seçiminde
etkin rol üstlenebilirken, ceza yargılamasında, bilirkişiyi belirleme
yetkisi mahkemeye, hâkime ve soruşturma aşamasında Cumhuriyet
savcısına aittir.
319 Adalet Bakanlığı İç Denetim Birimi Başkanlığı İnceleme Raporu, 2010, http://
www.icdenetim.adalet.gov.tr/raporlar/ yayinlanan_rapor/2010-4.pdf sf. 3
320Adalet Bakanlığı İç Denetim Birimi Başkanlığı İnceleme Raporu, 2010, sf. 4
286
(574) Özel veya teknik bilgisi nedeniyle başvurulacak bilirkişinin
hiçbir etki altında kalmadan, objektif ilkeler çerçevesinde görevini
yapması gerekmekte olup bu ihtiyaca binaen usul kanunlarında bilirkişiler hakkında hâkimler gibi ret müessesesi de düzenlenmiştir.
(575) Yargı sistemimizin en tartışmalı sorunlarından olan bilirkişilik konusundaki eksikliklerin giderilmesine yönelik 2011 yılında
HMK’nın değiştirilmesiyle başlayan süreç, “Bilirkişilik Kanunu”
taslağı, AB ve Adalet Bakanlığının eş finansmanı ile sağlanan “Geliştirilmiş Bilirkişilik Sistemi Projesi” gibi çeşitli çalışmalarla geliştirilmektedir.
1.1. Ceza Yargılaması Açısından
(577) Aynı Kanunun 64 üncü maddesinde ceza mahkemelerinde
bilirkişinin atanmasında hâkimlerin ihtiyaç duyacağı farklı ihtisas
alanlarında bilirkişilerin yer alacağı listenin, il adlî yargı adalet komisyonlarınca oluşturulacağı öngörülmüştür. Adalet Bakanlığınca
bu hükme dayanılarak Ceza Muhakemesi Kanununa Göre İl Adlî
Yargı Adalet Komisyonlarınca Bilirkişi Listelerinin Düzenlenmesi
Hakkında Yönetmelik hazırlanarak her yıl için bilirkişi listeleri düzenlenip uygulamaya konulmuştur.
287
Bölüm 7 Bilirkişilik ve Hâkimlerin Eğitimi
(576) CMK’nın 62 ve devamı maddelerinde bilirkişilik müessesesi
düzenlenmiştir. Anılan Kanunun 63 üncü maddesinde çözümü uzmanlık, özel ya da teknik bilgi gerektirmeyen, hâkimlik mesleğinin
gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan
konularda bilirkişi dinlenilemeyeceği hususu düzenlenmiştir. Görülmekte olan davada hangi konunun meslekî bilgi ile çözümlenebileceğine, hangisinin uzmanlık ya da özel veya teknik bilgi gerektirdiğine
karar verme yetkisi kural olarak hâkime tanınmış olmakla birlikte,
bazı durumlarda (örneğin; sanığın akıl sağlığının tespiti, ölünün adli
muayenesi ve otopsi ile sahtecilik suçları, senetler, belgeler, para vb.
üzerindeki incelemelerde) bilirkişiye başvurma zorunluluğu bulunmaktadır.
1.2. Hukuk Yargılaması Açısından
(578) Bilirkişilik müessesesi, 1086 sayılı HUMK’un yürürlük döneminde karşılaşılan sorunlara çözüm getirilmek amacıyla 6100 sayılı
HMK’nın 266 - 287 nci maddeleri arasında ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anılan düzenlemeler CMK ile uyum göstermektedir.
(579) HMK’nın bilirkişilik müessesesine ilişkin madde gerekçeleri
incelendiğinde kanun koyucunun amacı; bilirkişilikle ilgili mevcut
sorunlara çözüm getirmek ve bilirkişi raporunun sadece bir delil niteliğinde olduğunu vurgulayarak hâkimin tek karar verici olmasını
sağlamaktır.
(580) Anılan Kanunun 266 ncı maddesinde, ceza yargılamasındaki
usulle uyumlu olarak, mahkemece çözümü hukuk dışında, özel veya
teknik bilgiyi gerektiren hâllerde ve hâkimlik mesleğinin gerektirdiği
genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olmayan konularda bilirkişiye başvurulabileceği düzenlenmiştir.
2. Bilirkişilik Müessesesi ile İlgili Olarak Karşılaşılan Sorunlar
ve Bu Konudaki Çözüm Önerileri
(581) Günümüz hukukî ihtilâflarının giderek çeşitlenen karmaşık
ve çözüm için teknik bilgi gerektiren yapısı, bilirkişilik kurumunun
yargı faaliyetleri içindeki rolü ve önemini daha da artırmaktadır. İyi
işleyen bir bilirkişilik kurumu, yargı sisteminin etkin ve hızlı işleyişinde belirleyici olmakta; aksi durum sadece yargılamaların uzaması
sonucunu doğurmakla kalmayıp, adalet beklentisi içinde bulunan
kişilerin hak kayıplarına da neden olmaktadır.321
(582) Adalet Bakanlığınca 2010 yılı İç Denetim Programına istinaden İç Denetim Birimi Başkanlığınca hazırlanan İnceleme Raporu,
Adalet Bakanlığınca hazırlanan ve tasarı aşamasında olan Bilirkişilik
Kanunu ve Avrupa Birliği ile ülkemiz tarafından finanse edilen “Geliştirilmiş Bilirkişilik Sistemi Avrupa Birliği Eşleştirme Projesi” kap321Bilirkişilik Kanunu Tasarısı Taslağı Genel Gerekçesi, http://www.kgm.
adalet.gov.tr/DUYURULAR/Bilirki%C5%9Filik%20Tasar%C4%B1s%C4%B1%20Tasla%C4%9F%C4%B1%20.doc.pdf
(Erişim Tarihi:
10/03/2016)
288
samında yapılan hazırlıklar ve araştırmalar aşamasında saptananlar
da dâhil olmak üzere bilirkişilik müessesesinde karşılaşılan sorunlara
ve çözüm önerilerine aşağıda yer verilmektedir:
2.1. Bilirkişilik Sisteminin Yeniden Gözden Geçirilmesi
2.2. Uygulamadaki Sorunlar
(584) Bilirkişilik müessesesi ile ilgili uygulamada yaşanan sorunlar
şu şekilde özetlenebilir:
1) Dava dosyalarında yeterli inceleme yapılmamasından kaynaklı
olarak taraf teşkili sağlanmadan, uzlaşma kurumuna başvurulmadan ve/veya delillerin toplanmasından önce dosyanın inceleme
için bilirkişiye tevdi edilmesi, bundan dolayı gereksiz masraf ve
zaman kaybına yol açılması,
2) Hukukî konularda bilirkişi dinlenemeyeceği açık kanun hükümlerine rağmen, iş yoğunluğu, belli hukuki konuların uzmanlık gerektirdiği ve/veya temyiz mahkemesi içtihatları gerekçe gösterilerek gerekmediği halde bilirkişi incelemesi yaptırılması,
3) Bilirkişilere görev ve dosya tevdi edilirken, rapor düzenlenmesi talep edilen hususların açık ve net şekilde belirtilmemesi,
neleri yanıtlaması gerektiğine ilişkin görev kapsamının ucu açık
bırakılması,
322Bu konuda Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün hazırladığı Bilirkişilik Kanun
Tasarı Taslağı kamuoyunun bilgisi dâhilindedir.
289
(583) Bilirkişilik kurumu, yargı sistemi içerisinde üstlenmiş olduğu
işlevin ağırlığına ve önemine rağmen, uygulamada amacını aşan bir
biçimde kullanılmaktadır. Bu durum, bilirkişilik müessesesinin sürekli olarak yozlaştığı, mutlaka çeki-düzen verilmesi gerektiği şeklinde yorumların yapılmasına sebebiyet vermektedir. Bilirkişilik kurumunun yozlaşmasında asıl rol oynayan etkenlerin büyük çoğunluğu;
mevzuat kaynaklı olmayıp, insan unsuruyla ilişkili ve temelde de etik
bir karakter taşımaktadır. Bilirkişilik kurumuna kamusal bir kimlik
kazandırılıp disiplin altına alınmasının sağlanması, bilirkişilerin yargı hizmetlerine daha etkin ve verimli katkı sunmalarına fırsat verecektir.322
4) Mahkemelerce benzer nitelikteki davalarda daha önceden görevlendirilmiş ve ehil olmaları gerekçe gösterilerek umumiyetle
belirli kişilerin bilirkişi olarak atanmalarından dolayı aynı bilirkişilere gönderilen dosya sayısında artışa neden olunarak, raporların zamanında mahkemeye gönderilememesine ve bunun sonucunda da yargının geç işlemesine neden olunması,
5) Özellikle iş yükünün yoğun olduğu adliyelerde, “bilirkişi seçiminin mahkeme kalemlerinin eline geçtiği, mahkeme kalemi
personeli ile akrabalığı veya tanışıklığı bulunan tecrübesiz veya
ehil olmayan kişiler arasından bilirkişilerin seçildiği” şeklindeki
yorumlara neden olunması,
6) Bilirkişilerin atamayı yapan makamın başlangıçta belirlediği
sınırlar içinde kalarak görevini yapmaması, hukukî açıdan olayı
vasıflandırmak, kusur oranını belirlemek, suçun oluşup oluşmadığı veya taraflardan birisinin haklı olup olmadığı gibi yargısal
takdir yetkisine tecavüz anlamına gelebilecek değerlendirmelerde
bulunmaları,
7) Bazı bilirkişilerin kendileri tarafından tanzim edilmesi gereken raporları taraf vekilleri olan avukatlarla işbirliği içerisinde ve
onlarla birlikte hareket ederek düzenlediği yönündeki algı (hatta
olgu),
8) Bilirkişilerin işledikleri suçlardan dolayı sicil kaydının tutulmaması ve bu bağlamda bilirkişilik yapmasına engel bir suçtan
yargılanan kişilerin mahkemelerce bilirkişi olarak atanması ve
bunun bilirkişilik kurumuna olan güveni zedelemesi,
9) Bilirkişilerin kendi mesleki disiplinine ve/veya dosya içeriğine uygun düşmeyen rapor hazırladığı takdirde bağlı bulunduğu
meslek örgütü tarafından yeterince kontrol edilmemesi,
10) Bilirkişiler için hükmedilen ücretlerin mahkemeden mahkemeye farklılık göstermesi ve bu durumun nitelikli ve uzmanlık
sahibi kişilerin bilirkişilik yapmaktan uzak durmasına sebep olması,
11) Bazı bilirkişilerin görevleri kapsamında hazırlayıp sunmaları
gereken rapor ve mütalaalarını kendilerine verilen sürede ilgili
290
mahkemeye vermemeleri veya çok geç sunmaları (bir ile iki yıl
arası) nedeniyle ceza yargılamasında davanın zamanaşımına uğramasına neden olmaları; buna rağmen mahkemelerin usul kanunlarında yer alan müeyyideleri uygulamaması,
12) Adlî Tıp Kurumu ile üniversiteler ve araştırma hastaneleri
gibi resmî bilirkişilik yapma yetkisine sahip bulunan kurum ve
kuruluşlar arasındaki ilişkinin tam olarak belirlenmemiş olması
ve bu durumun temyiz mercileri dâhil yargılama makamları arasında tereddüde yol açması,
2.3. Çözüm Önerileri
1) Uzlaşma ve Arabuluculuk müesseselerinin daha etkin kullanılması, hâkim ve Cumhuriyet savcısı sayılarının arttırılması gibi
yollarla yargıdaki iş yükü azaltılarak hâkim ve Cumhuriyet savcıların dosyaları incelemeye daha çok vakit ayırmalarının sağlanması, bunun neticesinde de gereksiz bilirkişi incelemesi yapılmasının önüne geçilmesi,
2) Hâkim ve Cumhuriyet savcılarının bilirkişilerin atanmasında
uyulması gereken usul hükümleri konusunda daha dikkatli davranmalarının, gerekli görülürse meslek içi eğitime tabi tutulmalarının sağlanması, aksi durumlarda koşulları oluştuğunda disiplin
soruşturmasının yapılması,
3) Hızla gelişen günümüz dünyasında, hukukun da büyük değişim geçirerek uzmanlaşmayı zorunlu kıldığı göz önüne alındığında, ihtisas mahkemelerinde görev yapan hâkimler dışında
bilişim hukukundan patent hakkına, tecavüz davalarına kadar
uzanan konuların hâkimlerce bilinemeyeceği gerçeği karşısında
mevzuatta ve Adalet Bakanlığınca hazırlanan “Bilirkişilik Kanunu Tasarısı”nda yer alan “hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî konularda bilirkişiye başvurulamayacağına” ilişkin kuralın
yumuşatılarak “hukuken uzmanlık gerektiren özel bazı alanlarda”
bilirkişiye başvurunun mümkün kılınması,
291
(585) Bilirkişilik müessesesi ile ilgili çözüm önerileri şu şekilde özetlenebilir:
4) Hâkim ve savcıların ihtiyaç duyulan alanlarda ihtisas sahibi
olmalarının teşvik edilerek uzmanlaşmalarının sağlanması ve
uzmanlık alanları dikkate alınarak yetkilendirme yapılmasının,
bunun neticesinde de gereksiz bilirkişi incelemesi yapılmasının
önüne geçilmesi,
5) İş yükünün yoğun olduğu adliyelerde bilirkişi seçiminde,
mahkeme kaleminin üstünlük kurmasının önüne geçilebilmesi
için bir çözüm önerisi olarak, hâkimin veya Cumhuriyet savcısının inisiyatifiyle işleyen bir sistemin oluşturulması,
6) HMK’nın 273 üncü maddesi gereğince, bilirkişiye yapacağı
işin çok net bir şekilde söylenmesi; dosyaya bilirkişi tayini hususunda yazılan ara karar veya müzekkerede teknik veya uzmanlık
gerektiren konunun ne olduğuna, hangi soruların cevaplandırılmasının istenildiğine ayrıntılı olarak yer verilmesi; böylece bilirkişilerin uygulamada yargısal takdir yetkisine giren kusur oranının tespit edilmesi, olayın hukuki açıdan vasıflandırılması gibi
değerlendirmeler yapmasının önüne geçilmesi,
7) Uygulama birliği, rapor hazırlama tekniği ve bilirkişi raporlarının bilimsel değerlendirmeye tâbi tutulması gibi konularda
meslek teşekkülleri ile işbirliği içerisinde bilirkişilere meslek içi
eğitim ve seminerler verilmesi, meslek teşekkülleri ile yapılan işbirliğinin geliştirilmesi,
8) Bilirkişilerin mesleki disiplinlerine ve/veya dosya içeriğine uygun düşmeyen rapor hazırladıkları takdirde bağlı bulundukları
meslek örgütü tarafından yeterince kontrol edilmelerinin sağlanması, disiplin sicil kayıtlarının tutulması ve bu hususta meslek
teşekkülleri ile yapılan işbirliğinin geliştirilmesi,
9) HMK Bilirkişi Yönetmeliğinde değişikliğe gidilerek bilirkişiye
azami verilecek dosya sayısının daha düşük tutulması; bilirkişilerin görevlendirilmesinin UYAP sistemi üzerinden yapılması, her
bir bilirkişi için bakabileceği yıllık azamî iş kapasitesinin (dosya
sayısı) belirlenmesi, bilirkişiye tevdi edilen dosya sayısı üst sınıra
ulaştığında bu kişiye yeni bir görevlendirme yapılmasının sistem
tarafından otomatik olarak engellenmesi,
292
10) Harcanan emek, dava konusunun değeri, raporun niteliği ve
uzmanın mesleki birikimi hususları dikkate alınarak bilirkişilik
ücretleri ile ilgili asgari ücret tarifesinin daha ayrıntılı düzenlenmesi,
11) Uzmanlık dallarının her bir yargı çevresi bakımından ayrı
ayrı hazırlanması yerine, mümkün olduğunca tüm ülke çapında
geçerli olan genel uzmanlık tablolarının oluşturulması, bu hususta düzenleme yapılarak uzmanlığı bilinen ve tercihen ilgili mesleki veya bilimsel kuruluş tarafından gönderilecek ya da seçilecek
uzmanların da görevlendirilmesi,
13) Mahkemeler ve Cumhuriyet savcılıklarınca gereksiz yere bilirkişiye başvurulması ve bilirkişilerce raporların zamanında düzenlenmemesinin önüne geçilmesi için ilgili kanun ve yönetmeliklere etkin bir denetleme sistemi öngören yeni düzenlemelerin
getirilmesi,
14) Bilirkişilerin, kurul teşkil edecek şekilde görevlendirilmeleri
durumunda, kurul şeklinde çalışmaya özen göstermelerinin teşvik edilmesi,
15) Adli Tıp Kurumu (ATK) ile üniversite ve araştırma hastaneleri gibi resmî bilirkişilik yapma yetkisine sahip bulunan kurum ve kuruluşlar arasındaki ilişkinin belirlenmesi ve bunun için
mevzuat değişikliği yapılması veya yüksek mahkemelerce içtihat
birliği ortaya konulması,
16) Adalet Bakanlığınca hazırlanan Bilirkişilik Kanunu tasarısının 1 ve 3 üncü maddelerinde Kurumumuz gibi bilirkişilik
hizmeti alma durumunda olan kurumlara ve icra organlarına da
yer verilerek kanunun kapsamının genişletilmesi, tasarının 2 nci
maddesinde öngörülen “özel hukuk tüzel kişileri”nin bilirkişilik
hizmeti sağlamasına ilişkin düzenlemenin ayrıntılı olarak kanun
metninde ve gerekçesinde düzenlenmesi, yönetmelik şeklinde
293
12) Bilirkişilik kurumunun kötüye kullanımının önüne geçilebilmesi ve her hukukî sorunda bilirkişiye başvurulmasının engellenebilmesi için, hukuken uzmanlık gerektiren özel bazı alanlar
dışındaki hukukî sorunlarda bilirkişiye başvurulmasının mutlak
bozma sebebi haline getirilmesi,
yapılacak düzenlemenin bilirkişilik müessesinde giderilmeye
çalışılan sorunları çözmekten öte artıracağı hususunun dikkate
alınması, tasarının 4 üncü maddesinde öngörülen “Bilirkişilik
Üst Kurulu”nda Sayıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
ile Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB), Türk Tabipleri
Birliği (TTB) gibi meslek birliklerinin de temsillerinin sağlanması, Üst Kurulun oluşumunda yer alan “muhasebeci veya mali
müşavirler” arasından seçilecek kişiye Bölge Kurullarında da yer
verilmesinin sağlanması, Üst Kurul ve Bölge Kurullarında görev alacak hâkimlerin iş yüklerinin artacağı hususu dikkate alınarak asli görevlerinin uhdelerinde kalıp kalmayacağının açıkça
düzenlenmesi, tasarının 7 ve 14 üncü maddelerinde öngörülen
“performans” değerlendirmelerinin nasıl yapılacağına dair şeffaf,
objektif ve çerçevesi belirlenmiş kıstaslara ve “kanunsuz suç ve
ceza olmaz” ilkesi gereğince performansı yetersiz bulunan bilirkişiler için öngörülen disiplin ve ceza hükümleri ile yaptırımlara
ayrıntılı bir şekilde yer verilmesi hususlarına değinilerek tasarının
yeniden düzenlenmesi,
3. Hâkim ve Cumhuriyet Savcılarının Eğitimi
3.1. Genel Olarak
(586) Halkın, yargı sürecine olan güvenini artıran temel unsur, yargı
kararlarının kalitesidir. Bu kararların kalitesi, diğer etkenlerin yanı
sıra, hâkim ve savcıların aldıkları hukuk eğitiminin niteliğine de
bağlıdır. Adalet hizmetlerinde etkinlik ve verimliliği yükseltmenin
önemli koşullarından biri de iyi eğitim ve öğrenim görmüş, hukuku içselleştirmiş, güncel gelişmeleri izleyen, sağlıklı yorum yapan,
doğru sonuca ulaşan hukukçuların görev almalarıdır. Diğer yandan
hukukçuların mesleki etik ve objektifliği, ancak iyi bir öğrenimle
sağlanabilir.323
(587) Hâkim ve Cumhuriyet savcılarının mesleğe alınmalarındaki
mevcut düzenleme olan 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda adli yargı hâkim ve savcılığı adaylığına atanacaklarda aranan ko323Adalet Bakanlığı 2009 Yargı Reformu Stratejisi, sf. 25.
294
şullar düzenlenmiş ve atanmak için hukuk fakültesi mezunu olmak
yanında yapılacak yazılı yarışma sınavı ve mülakatta başarı göstermenin şart olduğu hükme bağlanmıştır.
(588) Çalışmamızda, hâkim ve Cumhuriyet savcılarının eğitimi
bakımından temel faktörler olan lisans dönemi ve mesleki eğitim
dönemlerinin gösterdiği farklılıklar nedeniyle hukuk fakültelerinin
mevcut durumu ile hâkim ve savcılarının meslek öncesi ve meslek içi
eğitimine ayrı başlıklar altında yer vermek gerekmiştir.
3.2. Lisans Eğitimi ve Hukuk Fakülteleri
Türkiye’deki toplam hukuk fakültesi sayısı: 72
Devlet üniversiteleri hukuk fakülteleri sayısı: 33
(589) 2014-2015 Eğitim ve Öğretim yılında tüm hukuk fakültelerinde eğitim gören öğrenci sayısı 63704; aynı dönem itibariyle tüm
hukuk fakültelerinde 18 anabilim dalında mevcut olan hukuk öğretim üyesi sayısı 388’i Profesör, 178’i Doçent, 671’i Yardımcı Doçent
olmak üzere toplam 1237 akademisyen bulunmakta olup; sonuç itibariyle hukuk fakültesi öğretim üyesi başına düşen öğrenci sayısı ise
51,49’dur.325
(590) Yukarıdaki veriler dikkate alındığında hukuk fakültesi öğrenimi görmek isteyen öğrenci sayısının günden güne arttığı, bu yöndeki
talep nedeniyle özellikle vakıf üniversitelerinde kontenjan artırımına
gidildiği, ancak mevcut öğretim üyesi sayısının bu durumu karşılayabilecek durumda olmadığı rahatlıkla ifade edilebilir.
(591) Lisans eğitimine ilişkin üzerinde durulması gereken konuların
başında kontenjanların yüksek olması gelmektedir. Kara Avrupası
hukuk geleneğine dâhil olan hukuk sistemimizde, hukukun, teorik aklî öğretimin odak noktası olduğu ve pratiklerin daha sonra ve
sınırlandırılmış bir zaman dilimi içerisinde verildiği de göz önüne
324https://istatistik.yok.gov.tr/ (Erişim Tarihi: 10/03/2016)
325https://istatistik.yok.gov.tr/yuksekogretimIstatistikleri/2015/2015_T3_
v2.pdf (Erişim Tarihi: 10/03/2016)
295
Vakıf üniversiteleri hukuk fakülteleri sayısı: 39 324
alındığında, hukuk tekniklerinin eğitimine aşırı vurgu yapılırken
hukuk sisteminin temelleri konusuna pek yoğunlaşılmaması; kalabalık mevcutlarda yetersiz sayıdaki öğretim üyesiyle pratik uygulamaya
imkân sağlanamaması; derslerde etkileşimli eğitim yöntemlerine yer
verilememesi nedenleri ile verilen eğitimin kalitesinde sorunlar ortaya çıkmaktadır.
(592) Kontenjanların fazla olması nedeniyle lisans öğrenimine geçiş
sınavında hukuk fakültelerine giriş puanlarının düşmesi ve başarısı
yüksek olmayan öğrencilerin bu fakültelere girmeleri eleştiri konusu yapılmıştır. Bu bağlamda 2014 yılı içerisinde ÖSYM yetkilileri,
hukuk fakültelerinin de içinde bulunduğu bir takım fakültelere giriş
için taban puan uygulaması çalışmalarına başlanıldığını ifade etmişlerdir.
(593) Ayrıca, lisans düzeyinde dört yıllık standart hukuk eğitimi
çok kısadır ve bunun sonucunda mezunlar çok genç yaşta mesleğe girmektedir. Hukuk eğitimi halen dar kapsamda ulusal hukuka
odaklanmış durumdadır. Eğitim kalitesi, uluslararası hukuk, Avrupa
hukuku ve mukayeseli hukuk da dâhil üst düzey niteliklere sahip,
verimli, etkin, tam anlamıyla bağımsız hâkim ve savcılar yetiştirme
konusunda yeterli konuma henüz ulaşamamıştır.
(594) Diğer yandan hukuk eğitimi gerçek hayattaki hukuk uygulamalarından kopuktur. Zira hukuk fakülteleri ile savcılıklar, avukatlık
mesleği ve adliyeler arasında yeterli bağlantı bulunmamaktadır. 326
3.3. Meslek Öncesi ve Meslek İçi Eğitimler - Türkiye Adalet
Akademisi
(595) 2013 yılı verilerine göre ülkemizde toplam 13.666 hâkim ve
Cumhuriyet savcısı görev yapmaktadır. Bunların %65,6’sı (8.960
kişi) hâkim, %34,4’ü (4.706 kişi) Cumhuriyet savcısıdır.327
326GİEGERİCH, Thomas, Adli Eğitim Üzerine İstişari Ziyaret Çalışması, Almanya, 2013, http://docplayer.biz.tr/1071753-Adli-egitim-uzerine-istisari-ziyaret-calismasi-27-31-mayis-2013-23-fasil-yargi-ve-temel-haklar-icindekiler.
html (Erişim Tarihi: 10/03/2016)
296
(596) Yargı mensuplarına meslek öncesi ve meslek içi eğitimler verilmesi de nitelikli yargı faaliyetleri açısından büyük önem arz etmektedir. Bu konuda Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin hâkimlerin
bağımsızlığı, tarafsızlığı ve rolleri konusundaki tavsiye kararlarında,
üye ülkelere hâkimlerin atanmadan önce ve atandıktan sonra uygun
eğitim verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.328
(598) Türkiye Adalet Akademisinin temel görevleri, ilgili kanunda
adlî, idarî ve askerî yargı hâkim ve savcıların meslek öncesi ve meslek
içi eğitimi ve gelişmesi için kurslar açmak; belli alanlarda uzmanlık
programları, seminer, sempozyum, konferans ve benzeri etkinlikler
düzenlemek; sertifika ile değerlendirilecek eğitim ve öğretim programlarını uygulamak; hukuk ve adalet alanında ilgili kurum, kuruluş
ve kurulların hazırlayacakları eğitim planlarının ve araştırma projelerinin yapılmasına ve yürütülmesine yardımcı olmak olarak sayılmıştır.
(599) Yargı mensuplarının değişen mevzuat hükümlerine uyum sağlamak, uzmanlaşmak ve kendilerini yenileyebilmek amacıyla zaman
zaman meslek içi eğitim almaları şarttır.
(600) Hizmet içi eğitim programları, ceza ve hukuk mahkemeleri
arasında yer değişikliği; uzmanlık isteyen bir yargılama varsayımı
(Örneğin, aile ve çocuk mahkemesi gibi) ve mahkeme veya daire
297
(597) Hâkim ve savcı adaylarının eğitimini sağlamak üzere 1985 yılında, 3221 sayılı Hâkim ve Savcı Adayları Eğitim Merkezi Kuruluş
ve Görevleri Hakkında Kanun ile Ankara’da Adalet Bakanlığına bağlı Hâkim ve Savcı Adayları Eğitim Merkezi kurulmuştur. AB standartlarına uyum sağlamak amacıyla, adalet alanında eğitim ve diğer
bazı görevleri yerine getirecek bağımsız bir kurumun oluşturulması
gündeme gelmiş ve.2003 yılında kabul edilen 4954 sayılı Türkiye
Adalet Akademisi Kanunu ile tüzel kişiliğe sahip, bilimsel, idari ve
mali özerkliği olan Türkiye Adalet Akademisi kurulmuş (TAA) ve
aynı Kanunun Geçici 5 inci maddesi ile Hâkim ve Savcı Adayları
Eğitim Merkezi, Akademi bünyesinde Eğitim Merkezine dönüştürülmüştür.
başkanlığı gibi bir görev varsayımıyla, kariyer değişiklikleri durumunda eğitim olanağı sunulmalıdır.329
(601) Hâkim olarak atanacak adayların kaliteli eğitim almaları için,
sadece kanunu doğru uygulama yeteneğine sahip olması yeterli değildir; aynı zamanda yabancı dil, etik ve alternatif uyuşmazlık çözümü gibi bilgi tamamlayıcı beceriler geliştirilmesi de gerekmektedir.330 Mesleki etik konusunda, ülkemizde yargıç ve savcılar için
uluslararası belgelerde kabul görmüş yargısal davranış kurallarından
yararlanarak ve demokratik ülkelerdeki “Etik Kodları” esas alarak
etik ilkeler oluşturulması ve yükselme, teftiş veya disiplin konularında yetkili olan HSYK örgütlenmesi dışında ayrı bir “Etik Kurul”
oluşturulması önerilmektedir.331
(602) Yargıtay Başkanlığınca hazırlanan 2015-2019 yılları Stratejik Planında mesleki konularda, yabancı dil ve yüksek lisans-doktora konularında teşvik edici çözüm önerileri öngörülmüştür. Yine,
2003/43 sayılı Birleşmiş Milletler Bangalore Yargı Etiği İlkelerinden,
“Ehliyet ve Liyakat” başlıklı 6 ncı Değer’de hâkimlerin meslek içi
eğitimlerinin önemi vurgulanmış, “6.3 Hâkim, yargıçlar için yargının kontrolünde yapılan eğitim ve diğer fırsatları kollayarak, yargısal
görevlerin düzgün bir şekilde icrası için meslekî bilgisini, becerisini
ve bireysel yeteneklerini sürdürmek ve artırmak için gerekli adımları atmalıdır. 6.4 Hâkim, uluslararası sözleşmeleri ve insan hakları
normlarını oluşturan diğer belgeleri kapsayan uluslararası hukuk gelişmeleri hakkında kendisini sürekli güncellemelidir.” cümleleriyle
tavsiyelere yer verilmiştir.
(603) Avrupa Hâkimleri Danışma Konseyi, yargının her kademesini
içine alan sürekli adli eğitim düzenlenmesi isteğini vurgulamıştır.332
Tüm AB ülkelerinin asıl üye veya gözlemci üye sıfatıyla dâhil olduğu
Avrupa Yargı Kurulları Ağının yıllık Genel Kurul toplantılarına ülkemiz adına HSYK’dan bir veya daha fazla üye, gözlemci üye sıfatıy329JAYAWİCKRAMA, Nihal, Yargıtay’ın Teşkilat ve İdari Açıdan Gözden Geçirilmesi Politika Önerileri, 2011, sf. 27.
330JAYAWİCKRAMA, age, sf. 26.
331İNCEOĞLU, age, sf. 14
332JAYAWİCKRAMA, age, sf. 27.
298
la katılmaktadır.333 Bu ve benzeri uluslararası oluşumlara katılım ve
aktif rol üstlenme, diğer ülkelerin yargı sistemlerindeki gelişmelerin
takibine ve yargının uluslararası alanda gelişmesine büyük katkı sağlamaktadır.
(604) İyi derecede yabancı dil bilen, mukayeseli hukuk uygulamalarını ve güncel hukuki gelişmeleri yakından takip eden yargı mensuplarının adalet hizmetlerine sağlayacakları katkı şüphesiz büyük
olacaktır.
(605) Mevcut durumda HSYK ve Adalet Bakanlığı tarafından hâkim ve savcıların yurtiçi ve yurtdışında yabancı dil eğitimi almalarını
sağlamaya ilişkin olumlu uygulamaların (yurtdışı dil eğitimi için ücretli izin verilmesi, yurtiçindeki dil kursu ücretinin belli bir oranının
karşılanması vb.) geliştirilmesi gerekmektedir.
4.1. Sorunlar
(606) Hâkim ve Cumhuriyet savcılarının eğitimi ile ilgili uygulamada karşılaşılan sorunlar şu şekilde özetlenebilir:
1) Hukuk fakültelerindeki öğrenimin teorik düzeyde kalması,
öğrencilere staj imkânının sağlanmaması ve eğitimin uygulamadan kopuk olması,
2) Hukuk fakültelerindeki öğrenci sayısının kalabalık olması nedeniyle pratik çalışmaların yeterli şekilde yapılamaması,
3) Hukuk fakültesi öğrencileri ve öğretim görevlilerinin yabancı
dil bilgilerinin yetersiz olması,
4) Hukuk fakültelerine giriş sınavında taban puan uygulamasının olmaması,
5) Hukuk fakültesi sayılarının ve bunların kontenjanlarının fazla
olması ve daha az başarılı öğrencilerin de bu fakültelere girebilmeleri,
333 Avrupa Birliği Komisyonu Yargı Sisteminin Etkililiği Hakkında İstişari Ziyaret
Raporu, 2008, http://www.abgm.adalet. gov.tr /pdf/2008%20%C4%B0sti%C5%9Fari%20Yarg%C4%B1.pdf, sf. 35 (Erişim Tarihi: 10/03/2016)
299
4. Uygulamadaki Sorunlar ve Çözüm Önerileri
6) Öğretim üyesi sayısının çok yetersiz olması,
7) Uzmanlaşmaya dayalı bir lisans eğitiminin olmaması ve meslek içi eğitimin yetersiz kalması,
8) Hâkim ve savcı adaylarının staj yerlerinin büyük şehirler olarak belirlenmesi ve bu adliyelerde görev yapan hâkim ve savcıların yoğun iş yükü altında olmaları ve stajyerlerin yetişmesinde
etkin rol oynayamamaları,
9) Hâkim ve savcı adaylarına stajları sürecinde az sorumluluk verilmesi nedeniyle stajın verimsiz geçmesi ve mesleğe hazır şekilde
başlayamamaları, bu konuda ivedi mevzuat değişikliğine gidilmesi,
10) Hâkim ve savcıların yurtiçi ve yurtdışı dil eğitimlerine yönelik teşviklerin aranılan dil puanı ve belirlenen kontenjanlar nedeniyle yetersiz kalması,
11) Hâkim ve savcıların yurtiçi ve yurtdışı lisansüstü eğitim almalarına ilişkin teşviklerin istenilen düzeyde olmaması,
olarak sıralanabilir.
4.2. Çözüm Önerileri
(607) Hâkim ve Cumhuriyet savcılarının eğitimi ile ilgili çözüm
önerileri şu şekilde özetlenebilir:
1) Uygulama ile teori arasında köprü oluşturulması için akademik çevrelerle işbirliğine gidilmesi ve hukuk fakültelerinden mezun olabilmek için yarıyıl aralarında mahkemelerde, Cumhuriyet
Başsavcılıklarında ve avukatlık bürolarında uygulamalı-yaptırımlı zorunlu stajlar yaptırılması,
2) AB Hukuku, insan hakları, uluslararası hukuk, Sözleşme ve
AİHM içtihatları konularında verilen eğitimlerin artırılması,
3) Hukuk fakültelerine giriş için taban puan uygulaması getirilerek daha başarılı öğrencilerin bu fakültelere girişinin sağlanması,
4) Önemli gelişme kaydedilmekle birlikte, mevcut olan burs imkânlarının, eşleştirme projelerinin, yurt içi ve yurt dışı dil eğitim-
300
lerinin sayılarının öğrenci ve akademisyenlerin faydalanması için
artırılması,
5) Hukuk fakültelerindeki kontenjanların azaltılması,
6) Yeni hukuk fakülteleri açılmasının önüne geçilmesi,
7) Hukuk fakültelerindeki hukuki formasyon ihmal edilmeden,
uygulamalı derslere ağırlık verilmesi, pratik çalışmalarla yeterli
adaptasyonun sağlanmaya çalışılması,
8) Hâkim ve savcı adaylarının staj sürecinde hâkim ve savcı yardımcıları olarak görevlendirilerek uygulamaya yönelik mesleki
donanım kazanmalarının temini,
10) Türkiye Adalet Akademisinde daimi akademik kadro oluşturulması, yükseköğrenim çerçevesinde akademi haline getiril
Adalet Akademisi, akademik personel, yüksek yargı mensupları,
bürokrat ve teknik uzmanlardan (adli tıp uzmanı, kriminoloji
uzmanı gibi) oluşacak daimi bir kadroya sahip hale getirilerek
yükseköğrenim çerçevesinde bir kurum haline getirilmesi,
11) Belirli periyotlarla, yargı profesyonellerinin eğitimi konusunda Adalet Bakanlığı, HSYK, TAA, üniversiteler ve diğer kurum
ve kuruluşların katılımı ile düzenlenen bilimsel toplantıların
(şura, seminer, sempozyum) artırılması,
12) Uzmanlaşmaya yönelik yapılan meslek içi eğitimlerin artırılması, hâkimlerin müstemir yetkilerine ilişkin değişikliklerin en
aza indirgenmesi,
13) Hâkim ve savcıların yurtiçi ve yurtdışı dil eğitimlerine yönelik teşviklerin adaylık aşamasında yoğunlaştırılması, aranılan dil
puanının daha makul hale getirilmesi ve belirlenen kontenjanların artırılması,
14) Hâkim ve savcıların yurtiçi ve yurtdışı lisansüstü eğitim almalarına ilişkin teşviklerin geliştirilmesi, bu eğitimin alınmasına yönelik üniversitelerle yapılan anlaşmaların sayısal ve yersel
301
9) Hâkim ve savcı adaylarının stajlarını daha küçük illerde ve/
veya İlk Derece Adli Yargı Adalet Komisyonlarında yapmalarının
sağlanması,
olarak artırılarak tüm hâkim ve savcıların yararlanmasına imkân
sağlanmayacak hale getirilmesi,
302
BÖLÜM 8
ALTERNATİF
UYUŞMAZLIK
ÇÖZÜM YOLLARI
ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARI
1. Genel Olarak Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları
(608) Uyuşmazlıkların dava yolu ile çözümünde yaşanan sorunlar,
yargının iş yükü, yargılama sürecinin uzunluğu ve yargılama masraflarının yüksek olması gibi sebeplerle son yıllarda pek çok ülkede,
uyuşmazlıkların daha basit ve kolay çözümü amacıyla, yargı dışında
uyuşmazlık çözüm yöntemleri aranmaya ve tercih edilmeye başlanmıştır.334 Makul süre içinde yargılanma, AİHS’de adil yargılanma
hakkının bir unsuru sayılmıştır. Davaların uzun sürmesi hem Anayasamızda yer alan adil yargılanma hakkının hem de usul ekonomisi
ilkesinin ihlaline neden olurken, adalete ve devlete olan güveni de
sarsmaktadır.335 Bireyler, yargılama sürecinde karşılaşılan sorunlar
nedeniyle, resmi makamların müdahalesinin olmadığı ve yargılamaya alternatif olabilecek uyuşmazlık çözme yollarına yönelmişlerdir.336 Bunun sonucunda kısaca ADR (Alternative Dispute Resolution) diye adlandırılan “alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri”
gelişmiştir.
(609) Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları; “bağımsız, tarafsız ve
objektif bir üçüncü kişinin, aralarında uyuşmazlık bulunan tarafları
bir araya getirerek, ortaklaşa bir çözüm bulmaları konusunda iletişim
kurmalarını sağladığı ve aralarındaki uyuşmazlığı ya kendi kendilerine
çözmeleri için onlara yardımcı olduğu ya da somut olayın özelliklerine
göre onlara üzerlerinde fikir birliğine varabilecekleri çözüm önerileri
334Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Genel Gerekçesi, www.
tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss233.pdf (Erişim Tarihi: 10/03/2016)
335ÖZBEK, Mustafa Serdar, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Yetkin Yayınları,
Ankara 2013, sf. 707.
336ÖZBAY, İbrahim, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri, EÜHFD, C.X,
S. 3-4, 2006, sf. 459.
304
sunduğu; tamamen gönüllülük esasına göre işlerlik kazanan ve Devlet
mahkemelerinde gerçekleşen yargılamaya göre seçimlik bir yol olarak
uygulama alanı bulan uyuşmazlık çözüm yolları bütünüdür” şeklinde
tanımlanabilir.337
(610) Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri; uyuşmazlıkların çözümünde mahkemeler tarafından yürütülen dava yoluna alternatif
olarak işleyen, genellikle tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımını ve yardımını gerektiren usuller topluluğudur.338 Uyuşmazlıkların çözümünde dava yolu yerine, alternatif uyuşmazlık çözüm
yollarının tercih edilmesi ve uzlaşmaya dayalı çözümlerin üretilmesi, şüphesiz toplumsal barışın korunmasına ve yargının iş yükünün
azalmasına da yardımcı olacaktır.339
337BULUR, Alper, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri ve Arabuluculuk
Yöntemi, Ankara Barosu Dergisi, Sayı 4, Güz 2007, sf. 31.
338ÖZBEK, Mustafa Serdar, İdari Uyuşmazlıkların Çözümünde Yargılama Dışı
Usuller, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.56, 2005, sf. 91.
339 BULUR, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri ve Arabuluculuk Yöntemi,
sf. 32.
sf. 34-35.
341 ÖZBEK, İdari Uyuşmazlıkların Çözümünde Yargılama Dışı Usuller (I), sf. 93.
305
Bölüm 8 Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları
(611) Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin ilk gelişim gösterdiği ülkelerin başında ABD gelmektedir. Özellikle küçük uyuşmazlıklarda uzun zamandır uygulanan alternatif çözüm yöntemlerini
yargıçlar da teşvik etmektedir. ABD’de tahkikat aşamasına gelen davaların toplam uyuşmazlıklara oranı % 10 dur. Diğer Anglosakson
ülkelerinde de alternatif çözüm yöntemleri hızla yayılmıştır. İngiltere’de özellikle komşuluk hukukundan ve aile hukukundan doğan
uyuşmazlıklarda arabuluculuk yöntemi sıklıkla uygulanmaktadır.340
Yine Polonya’da idari uyuşmazlıkların çoğu mahkeme öncesi aşamada çözülmekte, sadece çok karmaşık nitelikte olan ve idari aşamada
çözülemeyen uyuşmazlıklar idare mahkemesine gelmektedir. Alternatif uyuşmazlık çözümünün sunduğu dostane çözüm imkânı, idare
ile vatandaşın mücadeleci bir usulde karşı karşıya gelmelerini önlediğinden idarenin vatandaş nezdinde saygınlığı korunmakta, ayrıca
daha demokratik ve katılımcı bir yönetim anlayışı sunmaktadır.341
(612) Bu kapsamda; Kalkınma Bakanlığı tarafından hazırlanan
Onuncu Kalkınma Planında (2014-2018) yargılama sürecinin hızlı, adil, etkin, güvenli ve isabetli şekilde işlemesi adalet sisteminin
temel amacı olarak gösterilmiş, hukukun tüm dallarında alternatif
uyuşmazlık çözüm yöntemlerine ağırlık verilmesi önceliği vurgulanmıştır.
(613) Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin en önemli özellikleri arasında; bu yöntemlerin tarafların iradesine dayalı olması bir
başka deyişle gönüllülük esası, anlaşma sonucu alınan kararların kural olarak bağlayıcı olmaması, bu çözüm yöntemlerinin genel olarak
tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri, kamu düzenine
ilişkin olmayan ve alternatif çözüm yöntemleriyle çözüme elverişli
konularda uygulama alanı bulması sayılabilir.
(614) Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin mahkemelerin
iş yükünü, tarafların yargılama için harcadıkları giderleri ve zamanı
azaltmak, uyuşmazlıkların hızlı bir şekilde çözümü, bireylerin adalet
sisteminden daha iyi bir şekilde tatmin edilmesi ve tarafların uyuşmazlık çözüm usullerine gönüllü olarak uymalarını sağlamak, halka
uyuşmazlıkların çözümünde şiddet veya dava yolu yerine daha etkili
olan usulleri denemelerini öğretmek gibi faydaları bulunmaktadır.342
(615) Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinde, tarafların haklılığından ziyade geleceğe yönelik ortak menfaatlerine ulaşmaları hedeflenir. Bu usuller; her iki tarafın da kazandığı usuller olup, tarafların
anlaşması sonucu uyuşmazlık çözüme kavuşturulduğu için ilişkiler
zarar görmez, tarafların ihtiyaçlarına göre çözümler ortaya konulabilir.343
(616) Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin olumlu yönlerinin yanında sürecin başarıya ulaşmasını engelleyen faktörler de söz
konusu olabilir. Tarafların çözüm konusunda isteksizliği veya direnç
düzeylerine göre, süreç kesintiye uğrayabilir. Yine sürece müdahil
olan üçüncü kişinin tarafsızlığı, bağımsızlığı veya yetkinliği konu342 ÖZBEK, İdari Uyuşmazlıkların Çözümünde Yargılama Dışı Usuller (I), sf. 93.
343BULUR, Alper, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Uzlaştırma, http://
web.e-baro.web.tr/uploads/81/FTHGNYDN/UZLASMA.pdf, sf. 4 (Erişim
Tarihi: 10/03/2016)
306
sunda şüphe oluşması durumunda beklenen olumlu etki gerçekleşmeyebilir.344 Bu anlamda üçüncü kişinin niteliklerinin istenen amaca ulaşmayı kolaylaştırdığı söylenebilir.
(617) Uyuşmazlıkların anlaşmaya dayalı çözümünü sağlamak
için çeşitli yöntemler mevcuttur. Arabuluculuk, uzlaşma, tahkim
veya idareler ile bireyler arasındaki uyuşmazlıklarda uygulama
alanı bulan ombudsmanlık yaygın ve başarılı olarak uygulanan
çözüm yöntemlerinden bazılarıdır.
2. Arabuluculuk
(619) Arabulucu, uyuşmazlığın çözümü konusunda bir karar vermeyip, karar alma yetkisini taraflara bırakırken, uyuşmazlığın her
iki tarafını da tatmin edecek şekilde çözüme katkı sağlar.345Arabulucu, tarafların iletişim kurabilecekleri bir ortam sağlayarak kendi çözümlerini kendilerinin bulmasına yardımcı olur, tarafların haklılığı
ya da haksızlığını ortaya çıkarmaya değil, geleceğe yönelik menfaat
dengesini kurmaya çalışır. Tarafların anlaşabilecekleri noktaları tespit ederek çözüme ulaşmaları için çaba sarf eder. Taraflardan birinin
getirdiği bir çözüm önerisini diğer tarafa iletebilir ancak, kendisi bir
çözüm önerisi getirerek bunu taraflara dayatamaz. Tarafların hukuki
durumlarındaki artı ve eksileri, çözüme ulaşılamaması durumunda
sf. 42.
345ÖZBEK, İdari Uyuşmazlıkların Çözümünde Yargılama Dışı Usuller (I), sf.
118.
307
(618) Bir uyuşmazlığın tarafları her zaman bir araya gelerek aralarındaki uyuşmazlığa son verebilecekleri gibi, kendiliğinden bir araya gelemedikleri durumlarda üçüncü bir kişinin yardımına ihtiyaç
duyabilirler. Bu anlamda alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri
arasında yaygın olarak kullanılan yöntemlerden birisi arabuluculuktur. Uyuşmazlığın taraflarının gönüllülüğü esasına dayanan arabuluculuk, taraflarca bir uyuşmazlığın çözümünde üçüncü bir
kişinin müdahalesine gerek görülmesi durumunda uygulama
alanı bulabilecek bir çözüm yöntemidir. Arabuluculuk esas itibariyle, tarafsız bir üçüncü kişinin katkısı ile uyuşmazlığın giderilmeye
çalışıldığı bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoludur.
oluşabilecek sonuçları ortaya koyarak değerlendirme yapmalarına ve
farklı çözümler geliştirilmesine de olanak sağlar.346
(620) Arabuluculukta tarafların geçmişe yönelik menfaat dengeleri
bir tarafa bırakılarak geleceğe dönük ve her iki tarafın ortak menfaatini esas alan çözümler üretilmesi amaçlanır. Bu yöntemde üçüncü
kişinin tarafsız ve güvenilir kabul edilmesi, çözüme yönelik katkı
sağlayabilmesi bakımından önemlidir.347 Bu nedenle arabuluculuğa
ilişkin mesleki etik kurallar oluşturulmalıdır.
(621) Arabuluculuk yönteminin en temel ilkeleri “gönüllülük”, “eşitlik”, “bizzat hazır bulunma”, “taraf hâkimiyeti” ve “gizlilik” ilkeleridir.348
(622) AB’de alternatif çözüm yolları ile ilgili olarak 2002 yılında özel hukuk uyuşmazlıklarının alternatif uyuşmazlık çözüm
yöntemleri ile çözümüne ilişkin “Yeşil Kitap” hazırlanmış, bu
çalışma ile alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri ile adalete
erişimin kolaylaştırılması, bu çözüm yöntemleri hakkında farkındalığın artırılması ve alternatif çözüm yöntemlerine politik
öncelik verilmesi amaçlanmıştır.349 Avrupa Konseyinin Aile Arabuluculuğu Hakkındaki R (98) 1 sayılı, Ceza Uyuşmazlıklarında
Arabuluculuk Hakkındaki R (99) 19 sayılı ve İdari Merciler ve Özel
Kişiler Arasındaki Dava Yoluna Alternatifler Hakkındaki Rec (2001)
9 sayılı tavsiye kararlarının ardından Hukuki ve Ticari Uyuşmazlıklarda Arabuluculuğun Belirli Yönlerine İlişkin 21 Mayıs 2008 tarihli
Avrupa Parlamentosu ve AB Konseyi Yönergesi (2008/52/EC) kabul
edilerek arabuluculuk Avrupa birliği müktesebatına girmiştir.350
(623) Hukuk sistemimizde çeşitli kanunlarda tarafları sulh ve uzlaşmaya teşvik eden düzenlemelere yer verilmiştir. HMK’nın 137, 140
ve 320 nci maddelerinde tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebi346 BULUR, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri ve Arabuluculuk Yöntemi,
sf. 42.
347PEKCANITEZ, Hakan, ATALAY, Oğuz, ÖZEKES, Muhammet, Medeni
Usul Hukuku Temel Bilgiler, Yetkin Yayınları, 8. Baskı, Ankara 2014, sf. 437.
sf. 43.
349Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Genel Gerekçesi.
350ÖZBEK, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, sf. 1191 vd.
308
(624) Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerini destekleyen
ve 2004 yılında Özel Hukukun Birleştirilmesi İçin Uluslararası Enstitü (International Institute for the Unification of Private Law, UNIDROIT) ve Amerikan Hukuk Enstitüsü (American
Law Institute, ALI) tarafından kabul edilen ALI/UNIDROIT
Uluslararası Hukuk Usulü İlkelerinin “Uzlaşma” başlıklı 24
üncü maddesinde mahkemenin yargılamanın her aşamasında
tarafların alternatif uyuşmazlık çözümüne katılmasını kolaylaştırması gerektiği, tarafların da hem dava açmadan önce hem
dava açıldıktan sonra uzlaşmak için makul ölçüde çaba gösterme
konusunda işbirliği yapmaları gerektiği, mahkemenin yargılama
giderlerine ilişkin kararında, haklı bir sebep olmaksızın işbirliği
yapılmamasını veya uzlaşma çabalarında kötü niyetli olunmasını dikkate alabileceği ifade edilmiştir.351
351ÖZBEK, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, sf. 36.
309
leceği davalarda hâkimin, ön inceleme aşamasında, tarafları sulh ve
arabuluculuğa teşvik edeceği, bu konuda sonuç alınacağı kanaatine
varırsa, bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin edeceği düzenlemesine yer verilmiş, Hukuk Genel Kurulunun
E: 2013/4-387, K: 2013/1413 sayılı kararında ise; HMK ile getirilen düzenlemelere göre; usul hukukumuzda ilk derece yargılamasının, dilekçelerin karşılıklı verilmesi, ön inceleme, tahkikat, sözlü
yargılama ve hüküm olmak üzere beş temel aşamadan oluştuğu, bu
aşamalar içinde ön inceleme aşamasının yargılamanın gereksiz yere
uzamasının engellenmesi, mahkemenin ve tarafların yargılama için
gereken hazırlığı davanın başında yapmasının sağlanması amacıyla
yeni bir aşama olarak öngörüldüğü, uygulamada eski alışkanlıkların
devam etmesini önlemek amacıyla ön inceleme tamamlanmadan ve
gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemeyeceğinin emredici hüküm olarak düzenlendiği belirtilerek ön inceleme işlemlerinin dosya
üzerinden yapılarak tahkikat duruşmasına geçilmesi bozma nedeni
sayılmıştır. Uyuşmazlıkların ön inceleme aşamasında, arabuluculuk
yoluyla çözülmesi mahkemeler tarafından desteklenmeli, dava sırasında arabulucuya başvurma yaygınlaştırılarak ön inceleme aşamasının olağan bir parçası haline getirilmelidir.
(625) Bu bağlamda, tarafların alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine başvurmasını teşvik edecek buna karşılık alternatif uyuşmazlık
çözüm yöntemlerine başvurmayarak dava yolunu tercih eden taraflar için caydırıcı olacak yöntemlerin geliştirilmesi, uyuşmazlıkların
mahkeme önüne gelmeden çözümlenmesine ve yargının iş yükünün hafiflemesine katkı sağlayacaktır. Örneğin, Singapur’da küçük
miktarlı ticari uyuşmazlıklarda ilk arabuluculuk ücretsizdir. Ayrıca
mahkemeler bünyesinde çalışan alternatif uyuşmazlık çözüm merkezleri de bulunmaktadır. Hâkimler haftalık olarak arabuluculuk
dosyalarını görüşmektedir. Öte yandan mahkeme bünyesindeki arabuluculukta arabuluculuğa yanaşmayan taraf, davayı kazansa dahi
yargılama giderlerine katlanmak durumundadır.352
(626) Bunun yanında; 1136 sayılı Avukatlık Kanununun “Uzlaşma
Sağlama” başlıklı 35/A maddesi, 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin
Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine İlişkin Kanunun 7 nci maddesi, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 23
üncü maddesi ve 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin kamu
idareleri ile özel bütçeli idarelerin taraf oldukları uyuşmazlıklarda
dava yoluna gitmeden ya da icra takibine başlamadan önce karşı
tarafı sulhe davet etmelerinin esas olduğuna ilişkin düzenlemeleri
de hukuk sistemimizde uyuşmazlıkların anlaşma yoluyla çözümünü teşvik eden düzenlemelerdir.353-354 659 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamede idari uyuşmazlıkların dava açılmadan önce sulh yoluyla çözülmesine yönelik düzenleme yapılması yerinde olmuştur.
Bununla birlikte; anılan düzenleme salt tazminat taleplerine yönelik
olarak yapıldığından, tam yargı davalarının sayısının azalması bakımından etki doğurabilecek iken iptal davaları için aynı şeyi söylemek
olanaklı değildir. Bu nedenle; bu yöntemin tercih edilmesi halinde
elde edilecek kazanımların mevzuatta yer alması, anılan düzenleme352Singapur İşbirliği Programı (SCP) çerçevesinde 26-30 Ekim 2015 tarihlerinde
düzenlenen “Uyuşmazlık Çözüm Sistemleri Çalıştayı”na ilişkin Kurumumuz
Raporu.
353PERÇİN ERSEN, Gizem, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemlerinden Arabuluculuğun Hukuksal Düzenlemelerdeki Yeri, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Cilt 31, Sayı 2, Yıl 2011, http://www.journals
.istanbul.edu.tr/iumhmohb/article/viewFile/1019018693/1019017889,sf. 191194 (Erişim Tarihi: 10/03/2016)
354PEKCANITEZ, ATALAY, ÖZEKES, age, sf. 437.
310
nin kapsamının genişletilerek salt tazminat talepleriyle sınırlı tutulmaması ve her türlü idari işlem için uzlaşma yolunun öngörülmesi
yerinde olacağı değerlendirilmektedir.
(628) Taraflar arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbesttir.
Taraflar tüm süreç boyunca eşit haklara sahiptir. Gerek taraflar ve
gerekse arabulucu açısından gizlilik ilkesi geçerlidir. Taraflar dava
açmadan önce veya davanın görülmesi sırasında, arabulucuya
başvurma konusunda anlaşabilirler. Mahkeme de tarafları arabulucuya başvurmak konusunda teşvik edebilir. Arabuluculuk
sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz.
Bu düzenleme ile arabuluculuk faaliyetinin uzaması nedeniyle tarafların herhangi bir hak kaybına uğramaları önlenerek yerel mahkemelere başvurma hakları korunmuş olacaktır.
(629) Taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya varırlarsa, bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini
mahkemeden talep edebilirler. Bu şerhi içeren anlaşma, ilam niteliğinde belge sayılır.
(630) Arabuluculuk yoluyla uyuşmazlık çözümünün yaygınlaştırılabilmesi için tanıtıcı faaliyetlerin yapılması, avantajlı yön311
(627) Bahsi geçen düzenlemelerin yanı sıra arabuluculuk yoluyla
uyuşmazlık çözme yönteminin genel esaslarını belirlemek amacıyla
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu düzenlenmiştir. Buna göre arabuluculuk; sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları
bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim
sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, uzmanlık eğitimi almış olan
tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyari olarak
yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak tanımlanmıştır. Arabuluculuk tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya
işlemlerden doğan uyuşmazlıkların çözümlenmesinde uygulanabilecek bir yöntem olarak kabul edilmiş olup, aile içi şiddet iddiasını
içeren uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli sayılmamıştır.
lerinin vurgulanarak bu yönteme başvurunun özendirilmesi gerekmektedir.
3. Tahkim
(631) Tahkim, tarafların iradesiyle devlet mahkemeleri yerine, “hakem” olarak adlandırılan özel kişilerce uyuşmazlıkların çözümlenmesidir. Bu usul, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri
konularda çıkan uyuşmazlıklarda uygulama alanı bulabilen bir
yöntemdir. Tahkimin hukuki niteliği konusunda tartışmalar bulunmaktadır. Bir görüşe göre; tahkim bir alternatif uyuşmazlık çözüm
yolu iken, diğer bir görüşe göre mahkeme yargılamasına ikame teşkil
eden ve istisnai nitelikte olan bir yargısal yoldur.355
(632) Tahkimde taraflar, aralarında yaptıkları bir akitle uyuşmazlığın çözümünü hakem adı verilen bir üçüncü kişiye bırakmaktadır.
Dolayısıyla tahkim gönüllü olarak başvurulan bir yoldur. Hakemlerin uyuşmazlığın çözümüne yönelik verdikleri karar bağlayıcıdır. Bu
yönüyle yargılama yoluna benzeyen tahkim; hakemlerin, tarafların
üzerinde anlaştıkları kişiler olması, bir başka deyişle dışarıdan bir
makam veya merci tarafından atanan kişiler olmaması nedeniyle yargılamadan ayrılır.
(633) Ayrıca devlet mahkemelerine göre daha hızlı çözüme ulaşılması, daha ucuz olması ve tarafların mahkeme yoluna göre daha egemen
olması tahkim yolunun tercih sebeplerindendir. Özellikle uluslararası uyuşmazlıklarda tarafların yerel mahkeme önünde uyuşmazlık
çözümü konusunda endişe duymaları, ayrıca mahkeme kararlarının
tanıma ve tenfizinde yaşanan zorluklar nedeniyle uluslararası alanda
uygulanmasının güçlüğü, buna karşılık yabancı hakem kararlarının
uluslararası sözleşmeler vasıtasıyla icra edilebilirliğinin yüksek olması tahkim yolunun önemli avantajlarındandır.
(634) Türk hukuk sisteminde tahkim ile ilgili olarak 13/08/1999
tarihli ve 4446 sayılı Kanunla Anayasanın 125 inci maddesinde yapılan değişiklik ile “Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası
sf. 32.
312
tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak
yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir.” hükmü getirilmiştir. Bahsi geçen hükümde yer alan yabancılık unsuru
taşıyan kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların ve ayrıca gerçek veya tüzel kişiler arasındaki uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesinin
usul ve esaslarını belirlemek üzere, Birleşmiş Milletler Uluslararası
Ticaret Hukuku Komisyonu tarafından hazırlanan Model Kanun da
esas alınarak 21/06/2001 tarihli ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu düzenlenmiştir.356 Bu Kanunda tanımlanan yabancılık
unsurunu içermeyen ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği
uyuşmazlıklar hakkında ise HMK hükümleri uygulanır.
a) Tahkim ve alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine ilişkin
kuralları belirlemek ve hizmetlerin yürütülmesini sağlamak,
b) Tahkim ve alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleriyle ilgili tanıtım ve yayın yapmak, bu konudaki bilimsel çalışmaları teşvik
etmek, desteklemek, gerçekleştirmek, yurt içi ve yurt dışındaki
ilgili kişi ve kurumlarla iş birliği yapmak, sayılmıştır.
(636) HMK’da yer alan hükümlere göre tahkim, tarafların anlaşmasıyla başvurulan bir yoldur. Tahkim anlaşması; tarafların, sözleşme
veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek
uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya
hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşmadır. Tahkim sözleşmesi, taraflar arasındaki sözleşmenin bir şartı olarak düzenlenebileceği gibi ayrı bir sözleşme şeklinde de yapılabilir.
(637) Tahkim anlaşması, yazılı şekilde ancak tahkime elverişli konularda hazırlanabilir. Taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan
356Milletlerarası Tahkim Kanunu Genel Gerekçe, https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem21/yil01/ss712m.htm (Erişim Tarihi: 10/03/2016)
313
(635) Ayrıca 20/11/2004 tarihli ve 6570 sayılı Kanunla yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, uyuşmazlıkların tahkim
veya alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleriyle çözülmesini sağlamak üzere tüzel kişiliği haiz ve özel hukuk hükümlerine tabi olarak
kurulan “İstanbul Tahkim Merkezi”nin görevleri arasında;
veya iki tarafın iradesine tabi olmayan, kamu düzenine ilişkin konulardan kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir. Ayrıca
tahkim, çekişmeli yargıya tabi uyuşmazlıklar hakkında geçerli olup
çekişmesiz yargıya tabi uyuşmazlıklarda tahkim yoluna gidilemez.357
Yargılama sırasında tarafların tahkim yoluna başvurma konusunda
anlaşmaları hâlinde, dava dosyası mahkemece ilgili hakem veya hakem kuruluna gönderilir.
(638) Taraflar arasında bir uyuşmazlığın çözümü konusunda geçerli
bir tahkim anlaşması varsa, taraflar tahkim yoluna gitmek zorundadır, dava yoluna başvuramazlar. Tahkim sözleşmesinin konusunu
oluşturan bir uyuşmazlığın çözümü için mahkemede dava açılmışsa,
karşı tarafın tahkim ilk itirazında bulunarak davanın usulden reddini sağlama imkânı bulunmaktadır.
(639) Kural olarak tarafların aralarındaki uyuşmazlığın çözümü konusunda tahkim yoluna gitme mecburiyeti yoktur, tahkim yoluna
başvuru ihtiyaridir. Ancak bazı uyuşmazlıklar için tahkim yolu, kanun tarafından zorunlu bir yol olarak düzenlenmiştir. Bu durumda
zorunlu tahkim söz konusu olmaktadır.
(640) Nitekim Anayasanın 59 uncu maddesinde “Spor federasyonlarının spor faaliyetlerinin yönetimine ve disiplinine ilişkin kararlarına karşı ancak zorunlu tahkim yoluna başvurulabilir. Tahkim kurulu
kararları kesin olup bu kararlara karşı hiçbir yargı merciine başvurulamaz.” düzenlemesine yer verilmiştir. 3289 sayılı Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunda; Gençlik ve
Spor Genel Müdürlüğü bünyesinde oluşturulan Tahkim Kurulunun, federasyon ile kulüpler, sporcular, hakemler, teknik direktör
ve antrenörler; kulüpler ile teknik direktörler, antrenörler ve sporcular; kulüpler ile kulüpler arasında çıkacak ihtilaflarla, federasyonlarca verilecek kararlar ile disiplin veya ceza kurulu kararlarını,
Genel Müdürlük ile federasyonlar ve federasyonların birbirleri arasında çıkacak ihtilafları itiraz üzerine inceleyerek sonuçlandıracağı
öngörülmüştür. 5894 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve
Görevleri Hakkında Kanunda bağımsız ve tarafsız bir zorunlu tahkim mercii olarak Tahkim Kurulu düzenlenmiş, bu Kurulun Türkiye
357PEKCANITEZ, ATALAY, ÖZEKES, age, sf. 420.
314
Futbol Federasyonu Statüsü ve ilgili talimatlarda belirtilen nitelikteki uyuşmazlıklar ile ilgili nihai karar mercii olduğu belirtilmiştir.
Yine 5684 sayılı Sigortacılık Kanununda sigorta tahkimine ilişkin
hükümler getirilmiştir.358
4. Uzlaştırma
(641) Uyuşmazlıkların barışçıl yollarla çözümüne ilişkin yöntemlerden biri de ceza hukuku alanında uygulanan uzlaştırma kurumudur.
Günümüzde ceza adaletinin sağlanmasında ceza yaptırımının
yanı sıra mağdurun zararının giderilmesi düşüncesi önemli bir
yer tutmaktadır. Uzlaşma kurumunun temelinde onarıcı adalet
düşüncesi bulunmaktadır. Anglosakson kökenli bir kavram olan
onarıcı adalet düşüncesi geçmişe yönelik, ödetici ceza anlayışından
ziyade geleceğe dönük, zararı telafi edici ceza anlayışını esas almaktadır.359
(643) Bazı ülkelerde uzlaştırma ve arabuluculuk birbirinin yerine
kullanılmaktadır. Arabuluculukta tarafların, ihtiyaçlarının farkına
vararak kendi çözümlerini kendilerinin üretmesi esas iken, uzlaştırıcı arabulucudan farklı olarak uyuşmazlığa ilişkin tarafların menfaatlerinin korunmasını teminen somut çözüm önerileri getirerek,
tarafların karşılıklı ödünlerle bu çözüm önerileri üzerinde anlaşıp
çözüme ulaşmalarını hedefler. Dolayısıyla uzlaştırıcı uyuşmazlığın
çözümünde daha aktif rol oynar.
(644) Ülkemizde uzlaşma kurumu, CMK’nın 06/12/2006 tarihli ve
5560 sayılı Kanunla değişik 253 üncü maddesinde düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeye göre, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete
bağlı suçlar ile kanunda belirtilen bazı suçlarda şüpheli ile mağdur
veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaş358ÖZBEK, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, sf. 851-865.
359BULUR, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Uzlaştırma, sf. 7.
315
(642) Uzlaştırma, bağımsız ve tarafsız bir üçüncü kişinin tarafları bir araya getirerek uyuşmazlığın çözümüne ilişkin öneriler
sunduğu, gönüllülük esasına dayanan bir alternatif uyuşmazlık
çözüm yöntemidir.
tırılması girişiminde bulunulur. Dolayısıyla suçtan zarar gören kamu
tüzel kişisi ise uzlaşma usulü uygulanmaz.360
(645) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan suçlar
hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması
gerekir.
(646) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte
işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz.
(647) Soruşturma konusu suçun uzlaşmaya tâbi olması halinde,
Cumhuriyet savcısı veya talimatı üzerine adlî kolluk görevlisi, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar görene uzlaşma teklifinde bulunur.
Şüphelinin, mağdurun veya suçtan zarar görenin reşit olmaması halinde, uzlaşma teklifi kanunî temsilcilerine yapılır.
(648) Şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar görenin uzlaşma teklifini
kabul etmesi halinde, Cumhuriyet savcısı uzlaştırmayı kendisi gerçekleştirebileceği gibi, uzlaştırmacı olarak avukat görevlendirilmesini barodan isteyebilir veya hukuk öğrenimi görmüş kişiler arasından
uzlaştırmacı görevlendirebilir.
(649) Uzlaştırma müzakereleri gizli olarak yürütülür. Uzlaştırma
müzakerelerine şüpheli, mağdur, suçtan zarar gören, kanunî temsilci, müdafi ve vekil katılabilir. Uzlaştırmanın sonuçsuz kalması halinde tekrar uzlaştırma yoluna gidilemez.
(650) Uzlaşma sonucunda, soruşturma aşamasında kovuşturmaya
yer olmadığı veya kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı;
kovuşturma aşamasında davanın düşmesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir.
360 TOROSLU, Nevzat, FEYZİOĞLU, Metin, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş
Yayınları, Ankara Eylül 2014, sf. 315-318.
316
(651) Uzlaştırmacıya Cumhuriyet savcısı tarafından çalışma ve masraflarıyla orantılı bir ücret takdir edilerek ödenir. Uzlaştırmacı ücreti
ve diğer uzlaştırma giderleri, yargılama giderlerinden sayılır. Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde, bu giderler Devlet Hazinesi tarafından
karşılanır.
(652) Çocuk Koruma Kanununun 24 üncü maddesine göre
CMK’nın uzlaşmaya ilişkin hükümleri suça sürüklenen çocuklar bakımından da uygulanır.
(654) Yine anılan yazıda belirtildiği üzere; uzlaşma görüşmesi yapılan dosyaların ortalama olarak % 61,58 oranında uzlaşma ile sonuçlandığı görülmektedir. Ülkemiz uzlaşma uygulamasında temel
sorun, uzlaşma kapsamına giren dosyaların uzlaştırıcılara ulaşmamasıdır. 2009-2013 yılları arasında uzlaşma kapsamına giren soruşturma dosyalarının yalnızca % 0.75’inin uzlaştırmacılara ulaştırıldığı
görülmektedir. Bu sorunun kaynağında ise, uzlaşma teklifinin “serinleme süresi” beklenmeden, adli kollukta veya savcılık makamınca
yapılması ve teklif sırasında uzlaşma hakkında bilgilendirme yapılmaması sonucunda teklifin reddedilmesi yer almaktadır. Ayrıca uzlaşma teklifi yapılan soruşturma dosyalarının Cumhuriyet savcısının
317
(653) Ülkemizde sekiz yıldan uzun bir süredir uygulanan uzlaştırma
kurumu ile ilgili olarak Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığından alınan 29/07/2015 tarihli ve 47453352-043/155/2348 sayılı
yazıya göre; 08/02/2008-31/12/2013 tarihleri arasında yürütülen
“Ceza Adalet Sisteminde Uzlaştırma Uygulamalarının Geliştirilmesi
Projesi” kapsamında gerçekleştirilen uluslararası çalıştayda, onarıcı
adalet ve mağdur-fail uzlaştırması alanında uzman katılımcıların,
ülkelerinde uzlaşma sisteminin gelişimi hakkındaki beyanlarında,
sistemin basit suçlar ile faili çocuk olan suçlarda uygulanmaya başlandığı ve sonrasında kapsamının geliştirildiği, ilk yıllarda uzlaştırma
sistemine yönelik gelen eleştirilerin zamanla azaldığı ve sistemin tüm
kesimler tarafından benimsendiği belirtilmiştir; bu nedenle, ülkemiz
uzlaştırma uygulamasının etkisiz kaldığı, işlerliği olmadığı yönündeki eleştirileri kabul etmeden, ısrarla bu yönde eğitim çalışmalarına
devam ederek, uygulamanın işlerliğini artıracak yapısal değişikliklere
gidilmelidir.
uhdesinde görünmesi ve terfi sisteminin soruşturma dosyalarının
kısa sürede çıkarılması için zorlayıcı bir etken olması, soruşturma
dosya sayısının çokluğu da uzlaşma teklifinin serinleme süresine
uyulmadan sıcağı sıcağına yapılmasını etkileyen en önemli neden
olarak karşımıza çıkmaktadır.
(655) Uzlaşma uygulamalarında pilot bölgelerden biri olan İzmir’de
uzlaşma teklifinin kollukta yapılmaması ve serinleme süresi olarak
adlandırılan süre sonrasında yapılan davete tarafların % 90 oranında
katılım sağladığı beyan edilmektedir.
(656) Öte yandan uzlaşma teklifinden önce taraflara uzlaşma usulü
hakkında video vb. usullerle görsel bir tanıtım yapılması ve başarı
ile sonuçlanan uzlaşma uygulamaları hakkında örnekler verilmesi,
uzlaşma görüşmeleri için kaliteli ve güvenli bir ortamın sağlanması,
görüşmelere ilgili tarafların (aile, akraba, komşu vb.) ve uzmanların
(sosyal çalışmacı, psikolog vb.) katılabilmesi uzlaşmanın olumlu sonuçlanmasını sağlayacak önemli hususlar olarak belirtilmiştir.
(657) Dolayısıyla uzlaşma teklifinin soruşturmanın hemen başında
bürokratik bir işlem olarak değil, mağdura ihtiyacı olan serinleme
süresinin sağlanması amacıyla deliller toplandıktan ve dava açılacağının anlaşılmasından sonra yapılması ve uzlaşma görüşmeleri için
gerekli ortamın sağlanması, uyuşmazlıkların çözümünde uzlaşma
yolunun etkili bir biçimde kullanılmasını sağlayacaktır.
5. Ombudsmanlık
(658) İdarenin görevlerinin artmasıyla birlikte, hukuka uygun davranıp davranmadığının veya iş ve işlemlerinde insan hakları ihlali
bulunup bulunmadığının denetimi de önem kazanmıştır. Bu amaçla
idarenin denetiminde, çeşitli yöntemler benimsenmiştir. İdarenin
yasama organı aracılığıyla veya yargı organlarınca denetimi mümkün olabileceği gibi özel denetleyici kuruluşlar eliyle de denetimi
yapılabilmektedir. Öte yandan kamuoyu denetimi veya idarenin
keyfiliğini önlemek ve uygulamalarda yeknesaklığı sağlamak amacıyla, kendi içinde hiyerarşi ve vesayet yoluyla denetimi gibi denetim
yolları da mevcuttur. Ancak gerek yargı denetiminin geç işlemesi,
gerekse idarenin kendi içinde yaptığı denetimin tarafsızlığı konu-
318
sunda endişe duyulması ve diğer denetim yollarının yetersiz kalması
nedeniyle, çağdaş toplumlarda farklı bir denetim yolu olarak ombudsmanlık kurumları kurulmuştur.
361AVŞAR, Zakir, Ombudsman İyi Yönetilen Türkiye İçin Kamu Hakemi, Hayat
Yayınları, İstanbul 2012, sf. 75.
362FENDOĞLU, Hasan Tahsin, Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık), Yetkin Yayınları, Ankara 2011, sf. 39.
363FENDOĞLU, age, sf. 62.
319
(659) İdari uyuşmazlıkların çözümünde uygulama alanı bulan ve
dünyada pek çok ülkede yer alan ombudsmanlık, hem yargının hem
de diğer denetim mekanizmalarının yükünü hafifleten bir alternatif
uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Dünyada “Ombudsman”, “Hakların
Savunucusu”, “Halkın Avukatı”, “Parlamento Komiseri” gibi adlarla
anılan yöntem için ülkemizde de “Arabulucu”, “Kamu Hakemi”, “Halk
Denetçisi”, “Yurttaş Sözcüsü” gibi terimler tartışılmış ve “Kamu Denetçiliği” kavramında karar kılınmıştır. Ombudsmanlığın temeli konusunda kimi kaynaklar Çin Han Hanedanlığındaki Yuan Kontrol
Kurumuna, Roma’daki Halk Tribünlerine, Amerikan Kolonilerindeki
Censors kurumuna, Halife Hz. Ömer döneminde kurulan Muhtesib
kurumuna, Abbasiler dönemindeki Divan-ı Mezalim’e işaret etmekle birlikte361 esas olarak Osmanlı Devleti’nden İsveç’e geçmiş ve
oradan dünyaya yayılmış bir kurum olarak kabul edilmekte ve
bu husus uluslararası toplantılarda da dile getirilmektedir. Tarihimizde “Demirbaş Şarl” olarak bilinen İsveç Kralı XII. Karl, 1709
yılında Ruslarla yaptığı savaşta yenilmesi üzerine Osmanlı Devletine
sığınarak Edirne civarında Demirtaş Paşa konağında beş yıl kadar
kalmış ve bu süreçte Osmanlı kurumlarını inceleyerek, ülkesinde
kral adına hareket eden kamu görevlilerinin kanunlara uygun hareket edip etmediklerini denetlemek üzere bir kişiyi “yüksek vekil”
olarak (Hogste Ombudsmannen- Supreme Procurator) atamış ve böylece ombudsmanlık kurumu kurulmuştur.362 1809 yılında İsveç Anayasasında parlamento ombudsmanına yer verilerek anayasal kurum
haline getirilen ombudsmanlık İsveç’in ardından diğer İskandinav
ülkelerine (1919 Finlandiya,1954 Danimarka,1959 Norveç), Avrupa ülkelerine (1957 Almanya, 1973 Fransa, 1974 İtalya), daha sonra
Anglo-Sakson ülkelerine (1962 Yeni Zelanda, 1967 İngiltere, 1970
Kuzey İrlanda, 1966 Arizona-ABD) ve Rusya’ya doğru yayılmıştır.363
(660) Uluslararası alanda ombudsmanlıkla ilgili kararlara; Birleşmiş
Milletlerin 1971 tarihli Viyana Toplantısında aldığı ombudsmanlığa
ilişkin kararı, Avrupa Konseyi İstişari Asamblesinin 1975 yılındaki
üye ülkelerde ombudsman kurulmasını tavsiye eden 457 sayılı kararı
örnek olarak verilebilir. Bunun yanı sıra “Maastricht Anlaşması” ile
Avrupa Topluluğunda Avrupa Ombudsmanı kurulmuş, ayrıca 2004
tarihli Avrupa İçin Bir Anayasa Oluşturan Antlaşmanın Temel Haklar
ve Birlik Vatandaşlığı bölümünde Avrupa Ombudsmanına ilişkin
düzenlemelere yer verilmiştir. Ayrıca insan haklarının korunması ve
geliştirilmesi konusunda bağımsız ve ulusal mekanizmaların oluşturulması konusundaki Paris İlkeleri de ombudsmanlığın kaynakları
arasındadır.
(661) Ombudsmanlığın dünyadaki örneklerine bakıldığında; İsveç’te Parlamento Ombudsmanları, özel bir savcının tüm yetkilerine sahiptir, parlamentoya yasa değişikliği teklifinde bulunabilir, yıllık raporlarını meclise verir, incelemeleri sırasında bir
kamu görevlisinin suçlu olduğu kanısına ulaşırsa ceza soruşturması başlatmaya yetkilidir. Ayrıca Ombudsmanların dava açma
yetkisi de bulunmaktadır.364 Ombudsman şikâyet üzerine veya resen inceleme yapabilmektedir. Şikâyetin düşük öneme sahip olması
durumunda reddedebilmektedir. Böylece Ombudsmanın olanaklarını, en efektif şekilde kullanması amaçlanmıştır.365
(662) İngiltere’de idari yargı sisteminin bulunmaması nedeniyle,
ombudsmanlığın ayrı bir önemi vardır. İngiltere’de Ombudsman
bilgi edinme hakkının da en büyük güvencesidir. İdareleri şeffaflık ve iyi yönetim ilkeleri açısından denetlemektedir. 366
(663) ABD’de federe devletlerde farklı adlarla ombudsmanlık sistemi vardır. Fransa’da Ombudsmanlık Kurumu olan “Hakların Savunucusu” devletin idari organları, yerel ve bölgesel yönetimler, kamu
kurumları, kamu hizmeti gören kuruluşlar ile ilişkiler çerçevesinde
hak ve özgürlükleri korumak, çocukların hak ve çıkarlarını savun364FENDOĞLU, age, sf. 13.
365 TUTAL, Erhan, Dünyada ve Türkiye’de Ombudsmanlık, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, sf. 121, 122.
366TUTAL, age, sf. 134.
320
mak ve desteklemek, her türlü doğrudan veya dolaylı ayrımcılığa
karşı mücadele etmek, bunun yanı sıra eşitliği teşvik etmek, güvenlik
faaliyetleri ile iştigal eden tüm kişilerin etik kurallara uyumluluğunu
sağlamakla görevlidir.
(664) Fransa’da Hakların Savunucusunun AİHM nezdinde görülmekte olan bir davaya görüş sunma talepleri de kabul edilmiştir. Ayrıca Hakların Savunucusunun kendisine yapılan bir
şikâyet başvurusu ile ilgili mevzuat hükümlerinin kapsamı ve
yorumuna ilişkin Danıştay’dan görüş talebinde bulunma, ayrımcılıkla mücadele ve çocuk haklarının korunması noktasında
şikâyetçiye gerekli gördüğü adli yardımı sağlama yetkileri bulunmaktadır.367
(666) Anayasanın 74 üncü maddesinde Kamu Başdenetçisinin
TBMM tarafından gizli oyla dört yıl için seçileceği, ilk iki oylamada
üye tamsayısının üçte iki ve üçüncü oylamada üye tamsayısının salt
çoğunluğunun aranacağı, üçüncü oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa, bu oylamada en çok oy alan iki aday için dördüncü oylama
367İspanya ve Fransa Ombudsmanlık Kurumları Çalışma Raporu (17-21 Kasım
2014/ 01-05 Aralık 2014), Kamu Denetçiliği Kurumu Yayınları No.11, Haziran 2015, sf. 36.
36823. Fasıl olan Yargı ve Temel Haklar Faslının gayri resmi açılış kriterlerinden
biri de Kamu Denetçiliği Kurumunun kurulmasıdır.
321
(665) Ülkemizde; AB’nin bu konudaki talebi de dikkate alınmak
suretiyle,368 12 Eylül 2010 tarihinde yapılan halkoylaması ile kabul
edilen 5982 sayılı Kanun ile Anayasanın 74 üncü maddesinin değiştirilmesi ve Kamu Denetçiliği Kurumunun Anayasada yerini almasının ardından 29/06/2012 tarihli ve 28338 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu ile kamu
hizmetlerinin işleyişinde bağımsız ve etkin bir şikâyet mekanizması oluşturmak suretiyle, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile
tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde,
hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak
ve önerilerde bulunmak amacıyla Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı, kamu tüzel kişiliğini haiz ve özel bütçeli bir kamu
kurumu olarak Kamu Denetçiliği Kurumu kurulmuştur.
yapılacağı; dördüncü oylamada en fazla oy alan adayın seçilmiş olacağı düzenlenmiştir.
(667) Kamu Denetçiliği Kurumu, şikâyet üzerine, idarenin her türlü
eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı
adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden
incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlendirilmiş, ancak bazı işlemler Kurumun görev alanı dışında bırakılmıştır. Bu işlemler, Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler ile
resen imzaladığı kararlar ve emirler, yasama yetkisinin kullanılmasına ilişkin işlemler, yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararlar ile
Türk Silahlı Kuvvetlerinin sırf askerî nitelikteki faaliyetleridir. İdarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarıyla ilgili
şikâyetlerin Kurumun görev alanına girdiği dikkate alındığında; idari yargının tüm konularının ve adli yargının bir kısım konularının
Kurumun görev alanı içerisinde olduğunu söylemek olanaklıdır.
(668) 6328 sayılı Kanunda hiçbir organ, makam, merci veya kişinin,
Başdenetçiye ve denetçilere görevleriyle ilgili olarak emir ve talimat
veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunamayacağı; Başdenetçi ve denetçilerin, görevlerini yerine getirirken
tarafsızlık ilkesine uygun davranmak zorunda oldukları düzenlemesine yer verilerek, Kurumun bağımsızlığı ve tarafsızlığı vurgulanmıştır.
(669) Yine bahsi geçen Kanunda Kuruma başvuruların ücretsiz olduğu, Kurumun inceleme ve araştırma konusuyla ilgili bilgi ve belge
talep edilebileceği, tanık dinlenebileceği, bilirkişi görevlendirilebileceği, Kurumun inceleme ve araştırmasını altı ayda tamamlayacağı
hususları düzenlenmiştir. Bu yönüyle değerlendirildiğinde uyuşmazlıkların çözümünde Ombudsmanlığa başvurmanın yargılama giderlerinin yüksek olduğu ve uzun yargılama sürelerinin bulunduğu
yargı yoluna göre daha avantajlı olduğu görülmektedir. Öte yandan;
Kuruma yapılan başvuruların dava açma süresini durdurması ve başvurulardan ücret alınmaması nedeniyle, ilgililer dava yolunu takip
etmeden önce Kuruma başvuru yapma yolunu tercih edebildiğinden, Kurumun yargının iş yükünün hafifletilmesi anlamında önemli
bir görev ifa edebileceği düşünülmektedir.
322
(671) Ombudsman kararlarının bağlayıcılığı bulunmadığı, bu nedenle uyulması zorunlu olmadığından çok etkili sonuç doğurmayacağı ileri sürülebilir ise de; tüm dünya uygulamasında ombudsman
tavsiye kararı vermesine karşın, ülkelerin demokrasi ve hukuk kültürünün gelişmişliğine bağlı olarak çok etkin rol oynayabilmektedir. Örneğin, Norveç ve İngiltere’de Ombudsman kararlarına uyma
323
(670) Öte yandan, Ombudsman tarafından hukuka uygunluk denetimi yanında, hakkaniyet ve insan haklarına dayalı adalet anlayışı
içinde; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması, eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket,
şeffaflık, hesap verilebilirlik, haklı beklentiye uygunluk, kazanılmış
hakların korunması, dinlenilme hakkı, savunma hakkı, bilgi edinme
hakkı, makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, karara
karşı başvuru yollarının gösterilmesi, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi, kişisel verilerin korunması gibi iyi yönetim ilkeleri gözetilerek yerindelik denetimi de yapılmaktadır. Bu açıdan, şikâyet başvurularının değerlendirilmesinde yargı denetiminden daha kapsamlı
bir incelemenin yapıldığını söylemek olanaklıdır. Öte yandan; idari
yargı tarafından, salt hukukilik denetimi yapıldığından ve idari işlem
ve eylem niteliğinde karar verilemediğinden; bireysel işlemlerin iptali istemiyle açılan davalarda, sorunun hakkaniyete uygun olmayan
bir mevzuat hükmünden kaynaklandığı anlaşılsa dahi, mevzuat değişikliği yönünde bir karar verilememekte, aynı konuda binlerce dava
açılmasına engel olacak bir mekanizma yer almamaktadır. Bununla
birlikte; Ombudsman, bireysel bir işlem nedeniyle baktığı şikâyette,
sorunun hakkaniyete uygun olmayan bir mevzuat hükmünden kaynaklandığı kanaatine varması halinde, mevzuat değişikliği yönünde
tavsiye kararı verebilmekte, tavsiye kararına uyularak mevzuat değişikliği yapılması durumunda ise, aynı mevzuat hükmünün uygulanması neticesinde tesis edilen binlerce işlemden kaynaklı davaların açılması önlenebilmektedir. Bu sayede, bir dosyadaki şikâyetin
çözümü aynı durumda olan binlerce kişiyi etkileyeceğinden, idari
yargının iş yükünün hafifletilmesi açısından Ombudsman önemli
bir rol üstlenmektedir.
oranı % 99 un üzerindedir.369 Şüphesiz ombudsman kararlarının
etkili olmasında en önemli faktör kamuoyu denetimi ve parlamentonun ombudsman kararlarının idareler nezdinde sorgulayıcısı olmasıdır. Zira TBMM Başkanlığına bağlı tek kurumdur
ve bir anlamda görevini bu hükme bağlı olarak yerine getirmekte, Meclise yıllık rapor sunup hesap vermektedir. Bu manada gerekiyorsa mevzuatta yasal değişiklik yapılması yerinde olacaktır.
(672) Birçok ülkede ombudsmanlığa; birey ile devlet arasındaki
sorunları çözmek, vatandaşların hak ve özgürlüklerini korumak ve
geliştirmek, devlet ile birey arasındaki ilişkileri iyileştirmek, kötü yönetimi denetlemek ve vatandaşı kötü yönetime karşı korumak, bunun yanında demokrasi ve hukuk devleti kavramlarının yerleşmesini
ve kökleşmesini sağlamak işlevleri yüklenmiştir.370 371 Ombudsman
güçlü olan idare karşısında bireyin hak ve özgürlüklerini korurken, yönetim anlayışının değişerek, birey odaklı yönetim anlayışının yerleşmesinde de aktif rol üstlenmektedir. Öte yandan devlet bireye kendini ifade edebilme, birey ise devlete iş ve işlemlerinde
aksayan yönleri iletebilme imkanı bulmakta, böylece ombudsman
devlet ile birey arasındaki ilişkilerde bir köprü görevi görerek bu ilişkilerin güçlendirilmesine katkı sağlamaktadır.
(673) Ombudsman kararlarını yargı kararlarından ayıran bir diğer
husus ise, idarede hukuk kültürünün gelişmesine katkı sunmasıdır.
Yargı kararı uygulanmak zorunda olduğundan idareciyi düşünmeye ve inisiyatif kullanmaya sevk etmez. Bu sebeple, idareciler çoğu
zaman yargı kararının gerekçesiyle değil, sonucuyla ilgilidir. Oysa
Ombudsman kararı tavsiye niteliğinde olduğundan, idarecinin Ombudsmanın kararını okuyup irdeleyerek bir tercihte bulunması gerekir. Ombudsmanın kararı yeterli düzeyde ikna edici ise, idareci karar
doğrultusunda işlem yapma noktasında inisiyatif kullanabilir. Bu
durum, idarecinin karar verirken hukuk ve insan haklarını gözetmesi noktasında bir pratik sağladığından, idarede hukuk kültürünün ve
insan haklarına saygının yerleşmesine yardımcı olur.
369Kamu Denetçiliği Kurumu tarafından 2014 yılı ilk altı aylık dönemle ilgili
yazılan rapordan elde edilmiştir.
370AVŞAR, age, sf. 108.
371FENDOĞLU, age, sf. 28.
324
(674) Bununla birlikte, Türk kamu yönetiminde idareciler, yönetim
ile ilgili iş ve işlemlerde bürokrasi ile sıkı sıkıya bağlı kaldıklarından,
ileride sorumlu olma kaygılarıyla Ombudsmanın bağlayıcı olmayan
kararlarını uygulama noktasında tereddüt yaşayabilmektedir.
372http://www.abgs.gov.tr/files/AB_Iliskileri/AdaylikSureci/IlerlemeRaporlari
/2013_ilerleme_raporu_tr.pdf, sf. 10 (Erişim Tarihi: 10/03/2016). Benzer ifadelere 2015 yılı İlerleme Raporunda da yer verilmiştir.
373http://www.ab.gov.tr/files/ilerlemeRaporlariTR/2014_ilerleme_raporu_
tr.pdf, sf. 11 (Erişim Tarihi:10/03/2016)
325
(675) Sonuç olarak ülkemizde geç de olsa bağımsız ve tarafsız bir
kurum olarak Ombudsmanlık Kurumunun kurulmasıyla bağımsız
ve tarafsız bir Kurum tarafından idarelerin kötü yönetimleri ya da
hukuk veya hakkaniyete aykırı uygulamaları, tutum ve davranışlarının incelenip araştırılması yolu açılmıştır. Bireylerin karşılaştığı
adaletsizliklerin düzeltilmesi için yönetimlerin eksikliklerinin bulunup giderilmesine katkı sağlamakla birlikte, idareleri insan hakları
ihlalleri bakımından uluslararası kuruluşlardan önce uyarıp, gerekli
adımların atılmasını sağladığından, AİHM’e yapılan şikâyet başvurularını azaltacak ve Türkiye’nin AB tam üyeliği yolunda güçlü
adımlar atmasına katkı sağlayacaktır. Zira Avrupa Komisyonu tarafından hazırlanan Türkiye 2013 yılı İlerleme Raporunda Kamu Denetçiliği Kurumunun kurularak kısa sürede işlevsel hale getirilmesinden övgüyle söz edilmiş, bunun vatandaşların haklarının güvence
altına alınması açısından önemli bir adım olduğu vurgulanmıştır.372
2014 yılı İlerleme Raporunda ise, Kurumun kararlarında masumiyet karinesi, düşünce, vicdan ve din özgürlüğü, toplanma özgürlüğü,
kolluk görevlilerinin aşırı güç kullanımının engellenmesi gibi temel
demokratik ilkeleri içeren AİHM kararlarına atıfta bulunulmasından ve uluslararası standartları gözettiğinden övgüyle söz edilerek
Kurumun çalışmalarının vatandaşların temel haklar konusunda
farkındalığını arttırmasına katkı sağladığı belirtilmiştir.373 2015 AB
İlerleme Raporunda; Kamu Denetçiliği Kurumunun, aktif olarak
çalıştığı, kötü yönetimle ilgili rutin davaları ele alma kapasitesini
geliştirdiği, tavsiye kararlarına idarenin uyumu hakkında iyileşme
kaydedildiği, kadın ve çocuk hakları konusundan mevcut durumu
iyileştirmek adına kayda değer çaba sarf edildiği belirtilmiştir.374 Ayrıca Adalet Bakanlığı tarafından 2009 yılında hazırlanan Yargı
Reformu Stratejisinde de, Kamu Denetçiliği Kurumunun kurularak faaliyete geçirilmesi, “Uyuşmazlıkları Önleyici Nitelikteki
Tedbirlerin Etkin Hale Getirilmesi ve Alternatif Çözüm Yolları
Geliştirilmesi” başlığı altında irdelenerek yargının iş yükünün
azaltılması anlamında stratejik hedef olarak belirtilmiştir.375 Öte
yandan; Kurumun yeterince işlevsel olması halinde, idari yargının iş
yükünün azaltılması noktasında ciddi katkısının olacağı değerlendirilmektedir.
(676) Avrupa Konseyi Venedik Komisyonunun 01/12/2011 tarihli
ve CDL(2011) 079 sayılı çalışmasında Ombudsmanlığa ilişkin tavsiyelerde bulunulmuştur. Bu tavsiyelerden bazıları Kamu Denetçiliği Kurumunun etkinliğini artıracak nitelikte görüldüğünden Raporumuzda değinilme gereği duyulmuştur. Söz konusu çalışmada
Venedik Komisyonu, Ombudsmanın bilgi ve belge talep hakkının
bulunmasını, yönetimdeki kişilerce gecikmeksizin kabul görmesini,
kamuoyunu ilgilendiren konularda veya kendi haklarını korumaktan aciz bulunanların menfaatleri söz konusu olduğunda resen inceleme yapma yetkisinin bulunmasını memnuniyetle karşılamıştır.
(677) Özgürlüklerinden mahrum bırakılmış kişilere erişimin açık ve
geniş kapsamlı olmasını teminen “kamu otoritelerince özgürlüğünden mahrum bırakılmış kişilerin bulunduğu tüm yerlere önceden
izin almaksızın serbest erişimin” sağlanması yönündeki hükümlerin,
kanunda yer alması ve bu kişilerle özel görüşmeler yapılmasına imkân verecek şekilde yorumlanması da Venedik Komisyonu tarafından tavsiye edilmektedir. Ayrıca, özgürlüğünden mahrum bırakılmış
kişiler de Ombudsman veya temsilcileriyle serbest, kimsenin denetiminde olmaksızın iletişim kurma fırsatına sahip olmalıdır. Kanunun, bu iletişimin sadece yüz yüze görüşmelerle değil, telefon, elektronik medya vb. iletişim araçlarını da içerecek şekilde düzenlenmesi
tavsiye edilmektedir.
374http://www.ab.gov.tr/files/000files/2015/11/2015_turkiye_raporu.pdf
şim Tarihi: 27/04/2016)
326
(Eri-
(678) Venedik Komisyonu, Ombudsmanın mevcut mevzuatın
değiştirilmesi yönündeki görüşlerinin Parlamento tarafından
ivedilikle görüşülmesi gerektiğini belirtmektedir. Komisyon,
idarenin Ombudsman görüşüne ilişkin gerekçeli açıklamalarını
Kuruma bir veya iki ay içerisinde göndermesini talep etmenin
makul olduğunu da ifade etmektedir.
(679) Venedik Komisyonu, Ombudsmanın yargıdaki haksız gecikmeler ile mahkemelerin yargı dışı fonksiyonlarına ilişkin şikâyetlerle
ilgilenmesinin oldukça hassas bir nokta olduğunu ve bunun yargıya
müdahale olarak algılanabileceğini ifade etmektedir. Fakat genel olarak Ombudsmanın yargı sisteminin işleyişi hakkında tavsiyelerde bulunabilmesini, bireysel davaların ise yargıya bırakılmasını
önermektedir.
6. Sonuç ve Öneriler
(681) Mahkemelerin ön inceleme aşamasında tarafları sadece sulhe
değil, uyuşmazlığın niteliğine uygun diğer alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına da yönlendirmesi imkânı getirilmelidir. Ayrıca hâkimlerin uyuşmazlığın alternatif çözüm yöntemleriyle çözümüne önem
327
(680) Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, yargının yerine geçen
veya yargıyı zayıflatan yöntemler olmayıp tam tersine yargı ile yan
yana yürüyen, daha basit ve kolay yoldan çözüme ulaştıran, tarafların iradelerine dayanması sebebiyle ihtiyaçlara, geleceğe dönük menfaatlere cevap verebilen, bu yönüyle tarafları tatmin eden yöntemlerdir. Uyuşmazlığın çözümünde taraf iradesini taşıması sebebiyle
toplumsal barışı sağlaması, az masrafla, hızlı ve etkin çözüme
ulaştırması ve böylece mahkemelerin iş yükünü azaltması, davaların uzaması nedeniyle geciken adalete ulaşmayı kolaylaştırması gibi işlevleri nedeniyle uyuşmazlıkların çözümünde alternatif
uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin tercih edilmesi sağlanmalıdır.
Bu noktada, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine öncelik verilerek bu yöntemlerin yaygınlaştırılması, alternatif uyuşmazlık çözüm
yöntemleri konusunda farkındalığın arttırılması, uygulama alanının
genişletilmesi, etkin ve fonksiyonel biçimde uygulanmasına yönelik
önlemlerin alınması, gerek dava yolu öncesi gerekse dava sırasında
bu tür yöntemlere başvurunun teşvik edilmesi gerekmektedir.
vermeleri sağlanmalıdır. Hâkimlere bu yönde eğitimler verilmeli ve
hâkimlerin tarafları alternatif çözüm yöntemlerine yönlendirmesi performans değerlendirmesinde dikkate alınmalıdır. Alternatif
uyuşmazlık çözüm yöntemlerine uygun uyuşmazlıkların mahkeme
eliyle bu yöntemlere sevk edilmesi, alternatif uyuşmazlık çözüm kültürünün oluşmasına ve alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin
gelişmesine, böylece mahkemelerin iş yükünün hafiflemesine büyük
katkı sağlayacaktır.
(682) Mahkemelerin önüne gelen davaların artması ve yargılama süresinin uzaması nedeniyle makul sürede yargılanma hakkına zarar
verildiği düşüncesinden hareketle alınan, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin “Mahkemelerdeki Aşırı İş Yükünün Önlenmesi ve
Azaltılmasıyla İlgili Tedbirler” hakkındaki R (86) 12 sayılı Tavsiye
Kararında da uyuşmazlıkların dostane yollarla çözümünün teşvik
edilmesi, uyuşmazlığın dostane yollarla çözümü için çaba gösterme
sorumluluğunun hâkimin başlıca görevi olması, avukatların uyuşmazlığın diğer tarafıyla uzlaşma girişiminde bulunmasının etik görevi sayılması, hâkimlerin yargısal olmayan işlerinin azaltılması, küçük
miktarlı talepler için yargı sisteminin dışında uyuşmazlık çözümü
için hizmet verecek kuruluşların oluşturulması gerektiği ifade edilmiştir.376
(683) Mahkemelerin yargılama giderlerine ilişkin kararında, haklı
bir sebep olmaksızın barışçıl çözüm yöntemlerine gidilmemesi veya
uzlaşma çabalarında kötü niyetli olunmasını dikkate alabileceğine
yönelik düzenleme yapılması, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine başvuruyu destekleyecek ve uyuşmazlıkların barışçıl yollarla
çözüme ulaşmasına katkı sağlayacaktır.
(684) Diğer taraftan, bir toplumda yaşanan uyuşmazlıkların ne
kadarının barışçıl yollarla çözümleneceği konusunda o toplumun
uzlaşı kültürünün belirleyiciliği kaçınılmazdır. Toplumların uzlaşı
kültürü ise, tek tek bireylerin hoşgörü ve uzlaşmaya yatkınlık derecelerine bağlıdır. Hoşgörü, haklara saygı ve ortak noktada buluşabilme kabiliyetinin öncelikle aileden başlamak suretiyle bireylere kazandırılarak okul ve iş yaşantısına, komşuluk hukukuna
328
ve giderek hayatın her alanına sirayet ettirilmesi gerekmektedir.
Ancak bu şekilde çatışma kültüründen uzlaşı kültürüne geçiş mümkün olabilecek ve bireyler ortak paydada buluşabilme alışkanlığı kazanacaktır. Bu nedenle uzlaşmacı kültürün yerleşmesine yönelik çalışmalar yapılarak bir uyuşmazlığın çözümünde dava yolunun en son
aşama olarak görülmesinin sağlanması hedeflenmelidir. Ayrıca haksız
yere dava açılmamasını özendirici tedbirler alınmalıdır. Bu kapsamda
adalet duygusunun ve hak bilincinin çocukluktan itibaren yerleşmesi
amacıyla ilköğretim okullarına yönelik çalışmalar yapılmalıdır.
(686) Ombudsmanlık Kurumunun, idari yargının iş yükünün hafifletilmesi noktasında katkı sunabilmesi için daha işlevsel hale getirilmesi gerekmektedir. Bu noktada, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanunundaki bir takım eksikliklerin giderilmesi yerinde
olacaktır. Dünya uygulamasında çoğu Ombudsmanlık Kurumunda
bulunan resen inceleme başlatma, şikâyet konusuna ilişkin olarak
dava açma ve açılan davalara katılma, kanunların ve kanun hükmünde kararnamelerin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurma
sf. 35.
329
(685) Özellikle idari yargı ve vergi davalarında yargıya başvurmadan önce Kamu Denetçiliği Kurumuna başvuru zorunlu hale
getirilebilir. Nitekim Kurum kanununda yapılacak düzenleme
ile idari başvuru yolları tüketilmeden kuruma başvuru usulünün getirilmesi hak aramayı veya daha sonra yargıya başvuruyu
engellememektedir. Kurumun en fazla 6 ay içinde şikâyetleri sonlandırma esasına göre çalıştığı gözetildiğinde, bu uygulamanın hak
arama özgürlüğüne bir kısıtlama olmayacağı değerlendirilmektedir.
Nitekim ABD’de birçok eyalette mahkemelere bazı uyuşmazlıklarda
tarafları belirli alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine başvurmaya zorlama yetkisi verilmiştir.377 Ayrıca İngiltere’deki arabuluculuk
yönteminin desteklenmesi amacıyla masraflarının kamusal fonlardan karşılanması378 örneğinde olduğu gibi alternatif uyuşmazlık
çözüm yöntemlerinde de şartları belirlenerek adli yardım uygulamasının yapılması bu çözüm yollarına başvuruları kolaylaştıracaktır.
yetkisinin379 (Bkz. 5. Bölüm-Anayasa Yargısı-Kamu Denetçiliği Kurumu ve Anayasa Mahkemesi), kamu otoritelerince özgürlüğünden mahrum bırakılmış kişilerin bulunduğu tüm yerlere önceden
izin almaksızın serbest erişimin sağlanması yetkisinin, Kuruma
verilmesi gerekmektedir. Ayrıca mevcut mevzuatın değiştirilmesi
sırasında, Kurumun görüşlerinin TBMM tarafından ivedilikle
görüşülmesi gerekliliği değerlendirilmektedir. Öte yandan; şikâyetlerin arabuluculuk yoluyla çözümlenmesi için resmi arabuluculuk
görevinin Kuruma verilmesi ve önüne gelen sorunun çözüme kavuşturulması halinde, bu çözümün taraflar için bağlayıcı olmasına ve
icra edilmesine imkân sağlayacak tedbirler alınması gerekir.
(687) İdari başvuru yollarının tüketilmesi usulünün sadeleştirilmesi
ve Kurum Kanununda özel olarak düzenlenmesi, kanuna yapılacak
ilaveyle yerinde inceleme yetkisi verilmesi gibi değişikliklerin yapılmasının da Kurumun etkinliğinin artırılması için gerekli olduğu değerlendirilmektedir. Ayrıca Ombudsmanın kararlarının uygulanmasının kolaylaştırılması amacıyla bu konuda değerlendirme yapacak
olan makamların belirlenmesi (bunun en uygun olanı TBMM veya
Karma Komisyon tarafından yapılmasıdır); bürokrasinin şekilciliği,
ürkekliği ve devlet temayülü göz önünde bulundurularak, Ombudsmanın çözüm önerisi doğrultusunda yapılan işlem ve eylemden dolayı tavsiye kararlarına uyan yöneticiye adli, mali veya idari sorumluluk yüklenememesi hususlarında yasal düzenleme yapılmalıdır.
379Avrupa ülkelerindeki ombudsmanlık kurumları üzerinde yapılan çalışmalara
göre 21 ülke ombudsmanının kanunların iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvuru yapma yetkisi olduğu tespit edilmiştir. Bkz. KUCSKO-STADLMAYER, Gabriele, European Ombudsman İnstitutions, SpringerWien NewYork, Austria -2008, sf. 517.
330
BÖLÜM 9
İDARİ YARGI
İDARİ YARGI
1. İdari Yargının Ortaya Çıkışı, Varlık Nedeni ve Yargı
Sistemleri
(688) Orta çağ ve öncesinde egemen olan mutlak kudret sahibi, sorgulanamaz devlet anlayışının, modern çağın bireyi esas alan görüşüne paralel olarak değişmesi, devletin, kişilerin ortak çıkarlarının
sağlanması için meydana gelen bir kuruluş olarak; bireyin ise, devletin varlık nedeni olarak görülmesi sebebiyle, devletin kişilerin hak ve
hürriyetlerine saygı göstermesi zorunluluğu doğmuştur. Eğer devlet,
kişi hak ve hürriyetlerine saygı göstermezse, kendi varlık nedenini
kaybetmiş olacaktır. Bu fikrin gelişmesi hukuk devleti kavramını doğurmuş, hukuk devleti kavramıyla birlikte de idarenin yargısal denetimi gündeme gelmiştir. Bu sebeple; idari davaların, hukuk devletinin doğuşundan sonra hukuk alanında varlık göstermeye başladığı
genellikle kabul edilir.380
(689) Öte yandan; toplumsal değişimler sonucu devlete yüklenen
görevlerin fazlalaşması nedeniyle devlet ile birey arasındaki ilişkiler artmış; üstün kamu gücünü kullanan devlet ile devlete nazaran
daha güçsüz konumda olan, ancak devletin varlık nedeni olan birey, daha fazla alanda karşılıklı ilişki içinde olmuştur. Bunun doğal
sonuçlarından biri de şüphesiz birey ile devletin arasında bir takım
uyuşmazlıkların çıkmasıdır. Devletin hizmet alanındaki etkinliğinin
artması, idare hukukunun gelişmesini sağlamıştır.
(690) Kamu hizmetinin etkin ve verimli bir şekilde görülmesini sağlamakla görevli olan idarenin; belirli hukuk kurallarına bağlı olarak
380TUNCAY Aydın, Danıştay’ın Yargısal Yönü, Yüzyıl Boyunca Danıştay, Danıştay Yayınları, Ankara, 1986, sf. 5.
332
faaliyette bulunmadığı, idare edenlerin kimi zaman kişisel arzu ve
menfaatlerini yerine getirme amacı güttüğü ve kamu gücünü bir tahakküm aracı olarak kullandıkları görüldüğünden, idare edilenleri
bu keyfilikten kurtarabilmek için idarenin denetimi zorunluluğu
ortaya çıkmıştır.
(691) İdarenin denetimi için çeşitli yollara başvurulmaktadır. Bunlar; yönetsel denetim, siyasal denetim, kamuoyu denetimi ve yargı
denetimidir.381 Şüphesiz ki bunlar içerisinde en etkin olanı idarenin
eylem ve işlemlerinin yargı denetimine tabi tutulmasıdır. İdarenin
yargı denetimine tabi tutulması, hukuk devleti ilkesinin esas unsurunu teşkil etmektedir.382 İdarenin yargısal yoldan denetimi, hâkimlik
teminatına sahip kişiler tarafından yapıldığından, bu durum uyuşmazlığın tarafları bakımından bir güvence teşkil etmektedir.
381GÖZÜBÜYÜK, Şeref, Yönetsel Yargı, Turhan Kitabevi, 22. Bası, Ankara
2005, sf. 1.
382ÖZDEŞ, Orhan, İdari Yargı ve Yargılama Usulünün Özellikleri, DD, S. 1213, 1974, sf. 10.
383TUNCAY, age, sf. 9.
384GÖZLER, Kemal, İdare Hukukuna Giriş, Ekin Basım Yayın Dağıtım, 10.
Bası, Bursa 2009, sf. 439.
333
Bölüm 9 İdari Yargı
(692) Hukuk devleti ilkesi gelişmeden önce, kişilerin devlet aleyhine yargı yoluna başvurmaları mümkün değildi. Kişilerin, devletin
işlem ya da eylemleri nedeniyle açtıkları davalar, devlet otoritesine,
idari faaliyetlere yöneltilemez ve ancak memur, ajan gibi devlet görevlilerinin şahısları aleyhine açılabilirdi.383 Davalarda, devlet tüzel
kişiliği ya da bir idare organının taraf olması ve idarenin eylem ya
da işleminin hukuka uygunluğunun denetlenmesi söz konusu değildi. Kişilerin idareye karşı hak arama yollarından biri de, istitaf ve
şikâyet başvurularıydı. İstitaf başvurusunda, idarenin bir eylem ya
da işlemi nedeni ile menfaat ya da hakları ihlal edilen kişi, bizzat bu
eylemi yapan veya bu işlemi tesis eden idari makama başvurarak, söz
konusu idari işlemin geri alınmasını, ilga edilmesini veya değiştirilmesini, söz konusu eyleme son verilmesini, varsa eylemden kaynaklanan zararının tazminini isteyebilirdi.384 Şikâyet başvurusu ise aynı
taleplerin üst idari mercilere yöneltilmesinden ibaretti. Bu yöndeki
başvuruların yerine getirilip getirilmemesi ise tamamen idare edenlerin mutlak takdirlerine bırakıldığı ve yapılan başvuruların olumsuz
sonuçlanması durumunda yargı yolu öngörülmediği için, idarenin
etkin olarak denetlendiğini söylemek mümkün değildi.
(693) Gerçek anlamda idari yargı sisteminin 1797’de Fransız Danıştayı’nın kurulmasıyla ortaya çıktığı kabul edilmektedir. Ancak idari
yargının ortaya çıkışında, bugünkü mevcut amacından farklı olarak
idare edilenleri değil, idareyi korumak düşüncesi egemen olmuştur.
Adli mahkemelerin idareye karşı olumsuz tutumları ve idarenin gerekli gördüğü idari ve mali ıslahat girişimlerinin engellenmesi gayretlerine karşı, tedbir alınmak istenmesi nedeniyle 16-24 Ağustos
1790 tarihli Kanunla idari ve adli makamların ayrılığı ilkesi kabul
edilmiş ve hâkimlerin idareye karşı açılmış davalara bakmaları, idari
işler hakkında karar vermeleri cezai müeyyideye bağlanarak yasaklanmıştır.385
(694) İdareyle ilgili uyuşmazlıklar hakkında mahkemelerde dava
açılması bu şekilde yasaklanınca, idarenin eylem ve işlemlerinden
zarar gören kişiler, mahkemelere başvuramadıkları için doğrudan
doğruya idareye başvurup zararlarının giderilmesini istemişlerdir.
Bu başvuruları karara bağlamak için idarenin kendi içinde “Conseil
d’Ètat” kurulmuştur. İlk başlarda Conseil d’Ètat başvuru hakkında
bir karar tasarısı hazırlıyor ve bunu Devlet Başkanına sunuyordu.
Dolayısıyla bağımsız karar verme yetkisi bulunmayıp, tutuk adalet
sistemi uygulanıyordu. Ancak 24/05/1872 tarihli Kanunla, Conseil
d’Ètat’a uyuşmazlıklar hakkında kesin karar verme yetkisi tanındı ve
bu şekilde idari yargı doğmuş oldu.386
(695) İdari yargının ortaya çıkışında, belirtilen tarihi ve siyasi nedenlerin yanında kuvvetler ayrılığı ilkesinin Fransa’daki anlayış şeklinin
de etkisi olmuştur. Bu anlayış şekline göre, idari yargı sisteminden
feragat edilerek idarenin denetimi adli mahkemelere bırakılırsa, geçmişin verdiği tecrübelerden de görüleceği üzere, adli mahkemelerin
idareye emir verir nitelikte karar vermeleri nedeniyle yargı organının
385VEDEL, George, DELVOLVE, Pierre, Droitadministratif, Paris, PUF, 1992,
C. 1, sf.101: alıntılayan, GÖZLER, age, sf. 450; GÖZÜBÜYÜK, Şeref, TAN
Turgut, İdare Hukuku-İdari Yargılama Hukuku, C. II, , Turhan Kitabevi, 3.
Bası, Ankara 2008, sf.21.
386GÖZLER, İdare Hukukuna Giriş, sf. 451.
334
yürütme organına müdahalesi şeklinde bir sonuçla karşılaşılacaktır.
Bu durum ise kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırılık teşkil edecektir.387
(696) Sosyal devlet ilkesinin gelişmesiyle birlikte, idarenin görev alanı genişlemiş, bireylerle idare arasındaki ilişkiler daha karmaşık bir
hal almıştır.388 Devlet, ülkesinde yalnız asayişi sağlamakla sorumlu
olmaktan çok ötede, başta ekonomik hayat olmak üzere, kişilerin
hayatına ilişkin tedbirleri alma, bu tedbirleri alabilmek için de gerekli müdahaleleri yapma sorumluluğunu üstlenmiştir.389 Bunun doğal
sonucu olarak, idare hukukunun alanı genişlemiş, idare hukukundan doğan uyuşmazlıklar uzmanlaşma gerektirir hale gelmiştir.
(698) İdari hâkim karar verirken, kişi yararı ile kamu yararı arasında denge kurabilecek durumda olmalı; bu dengeyi sağlarken
kişi yararı ile kamu yararını adil bir biçimde bağdaştırarak hem
kişi yararını korumayı bilmeli hem de kamu hizmetinin devam387TUNCAY, age, sf. 11.
388GÖZÜBÜYÜK, TAN, age, sf. 25.
389ÖZDEŞ, age, sf. 12.
390ONAR, S. Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C. III, Hak Kitabevi, 3.
Bası, İstanbul 1966, sf. 1939.
335
(697) Günümüzde, adli yargıdan ayrı bir idari yargı sisteminin varlık sebebini sadece gelişimindeki tarihi kökenleriyle ya da kuvvetler
ayrılığı ilkesi ile açıklamak yeterli değildir. İdari yargının varlığı için
en önemli sebep, özel hukuktan farklı bir mahiyeti bulunan kamu
hukukundan doğan uyuşmazlıkların özellikleri ve adli mahkemelerin bu uyuşmazlıkları çözümlemeye, ihtisas ve özel hukuk alanında
edinmiş oldukları melekeleri itibariyle yetersiz kalışlarıdır. İdarenin
işlem ve eylemlerinin, adli yargıdan ayrı bir teşkilatlanması olan
idari yargı tarafından denetlenmesinin sebebi, kamu hizmetlerinden doğan uyuşmazlıkların özelliğinden kaynaklanmaktadır. Adliye mahkemelerinde eşit hak ve menfaatlere sahip kişiler arasındaki
uyuşmazlıklara bakılmasına karşın, idari yargıda çoğu zaman davalı
konumunda bulunan idarenin, üstün yetkilere sahip olması, kamu
gücünü kullanması ve uygulanan hukukun farklı bir mahiyeti bulunan idare hukuku olması nedeniyle farklı bir uzmanlaşma ve yargılama usulü gerektirmektedir.390
lı, düzenli ve eksiksiz yürümesini sağlayacak çözüm yollarını bulabilmelidir.391 Özel hukuktan farklı olarak idare hukukunda, idari
işlemlerin hukuka uygunluk karinesi bulunmaktadır. Söz konusu
karineye göre idari işlemlerin hukuka uygun olarak tesis edildiği kabul edilir ve vatandaşların ise buna uyma yükümlülüğü vardır. Özel
hukukta, taraflar arasında eşitlik olduğu halde; idare hukukunda
kamu gücü kullanma yetkisi olan idare, bireye göre üstün tutulduğundan kişiler ile idare arasındaki uyuşmazlıkların farklı hukuk kurallarına bağlı olarak çözülmesi gerekmektedir. Bu bağlamda; idare
hukukunda uzmanlaşmış hâkimler eliyle uyuşmazlıkların çözülmesi
adaletin tesisi için daha işlevsel olacaktır.
(699) İdarenin işlem ve eylemlerinin yargısal denetimi için iki ana
sistem bulunmaktadır. Bunlardan ilki idarenin yargı yoluyla denetimi için ayrı bir idari yargı sisteminin bulunmadığı, bu denetimin
genel mahkemeler tarafından yapıldığı “yargı birliği” sistemidir. Diğeri ise, idarenin yargı yoluyla denetimi için ayrı bir yargı kolunun
görevli olduğu “idari yargı” sistemidir. “Yargı birliği” sistemi genel
olarak Anglo-amerikan ülkelerinde, “idari yargı” sistemi ise, ülkemizin de aralarında bulunduğu Kara Avrupası ülkelerinde uygulanmaktadır. Gerçekte, bu iki ana sistemin katı bir şekilde uygulandığı bir
sistem bulmak pek olanaklı değildir. Genel olarak, ülkelerdeki yargı
sistemleri bu iki ana sistemden birine ağırlık verir niteliktedir. Yargı
birliğinin uygulandığı ülkelerde, kimi zaman belirli alanlarda tesis
edilen idari işlemler için özel görevli mahkeme ya da komisyonlar
teşkil edilmiştir. Öte yandan; idari yargı sisteminin egemen olduğu
ülkelerde ise bazı idari işlemler için idari yargıya değil, adli yargıya
dava açıldığı görülmektedir.392 Bu nedenle, kimi yazarlar tarafından
üçüncü bir sistem olarak karma sistemden bahsedilmektedir.393
(700) İdari yargı sistemini idari rejim ile birlikte değerlendirmek gerekir. Bilindiği gibi idari rejim sisteminde idareye uygulanan “idare
391ERDEM KARAHANOĞULLARI, Özlem, ER, Salih, İdari Yargıda Hâkim
ve Savcı Adaylarının Eğitimi, Türkiye Barolar Birliği tarafından “Hukuk Öğretimi ve Hukukçunun Eğitimi” konulu uluslararası toplantıda sunulan tebliğ,
Ankara 09/10/2011 Ocak 2003, sf. 242.
392GÖZÜBÜYÜK, Yönetsel Yargı, sf. 3.
393ONAR, S. Sami, age, sf. 1835.
336
hukuku” denilen ayrı bir hukuk dalı ve idarenin eylem ve işlemlerini
denetlemekle görevli ayrı bir yargı kolu olan “idari yargı” bulunmaktadır.
(701) İdari yargı düzeninde, çeşitli idari yargı yerleri ve bunların
üstünde de, “Danıştay” ya da “Yüksek İdare Mahkemesi” bulunur.
İdarenin işlem ve eylemlerinin yargısal denetiminde kural olarak
idari yargı yerleri görevlidir. Bununla birlikte; bazı idari işlemler,
idari yargının görev alanı dışında tutulmuş, adli yargı tarafından çözümlenmesi öngörülmüştür.
(702) İdare hukuku gibi idari yargı da Fransa’da doğmuş ve gelişmiştir. Fransa’da ortaya çıkan idari yargı sistemi ülkemizi olduğu gibi,
İtalya, İspanya, Portekiz, Mısır, Lübnan, Almanya, Belçika gibi ülkeleri de etkilemiştir.394
(704) Ülkemizde de idari yargı sistemi benimsenmiştir. Anayasa
Mahkemesi, idari yargı hâkimlerinin gerektiği durumlarda adli yargıya nakledilmesine ve tersine izin veren Kanunun iptali istemiyle
açılan davada, 1982 Anayasasının yargı ayrılığını benimsediği sonucuna ulaşarak, düzenlemeyi Anayasanın 140, 154 ve 155 inci maddelerine aykırı bulmuştur.396
396Anayasa Mahkemesinin 28/02/1989 tarihli ve 1988/32 E., 1989/10 K. sayılı
kararı: “Adli ve idari yargı yolu ayırımı, uyuşmazlıklara uygulanan kurallardan
değil, anlaşmazlığın kaynaklandığı esaslardaki ayrılıktan ileri gelmektedir. Bu
nedenle, adli yargı alanındaki bir uyuşmazlığın idari yargı hâkimine, idari yargı
alanındaki bir uyuşmazlığın adli yargı hâkimine götürülmesi sonucunu doğuracak biçimde görevlendirmeye elverişli düzenleme, Anayasa’nın öngördüğü
yargı ayrılığı ilkesi ile çelişecektir.”
337
(703) Yargı birliği sisteminde ise, idarenin işlem ve eylemlerinin denetimi genel mahkemeler tarafından yapılmaktadır. “Adli idare” sistemi de denilen bu düzende, idare ile birey aynı düzeyde tutulmakta,
bunlara aynı hukuk kuralları uygulanmaktadır.395 İdarenin işlem ve
eylemlerinin denetlenmesi için ayrı bir yargı düzeni bulunmamaktadır.
(705) Sonuç olarak, ülkemizde idari yargının yerleştiği söylenebilirse
de, adli ve idari yargıda uygulanan yargılama usullerinin farklı olması, idare ve bireyin yargılanmasında farklı kuralların uygulanması
sonucunu doğurmaktadır. Mevcut sistemin hâlihazırdaki durumu
gözetilerek, alt derece idari yargı yerlerinin bulunması, ayrı bir
yargılama usulü kanununun olması ve yüksek mahkemede idari
davalara bakan uzmanlaşmış dairelerin bulunması koşuluyla en
azından adli, idari ve askeri yargının bir “Yüksek Temyiz Mahkemesi” altında birleştirilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.
2. Türkiye’de İdari Yargının Tarihi Gelişimi
2.1. Osmanlı Dönemi
(706) Osmanlı Devletinde II. Murat dönemine kadar idarenin denetimine ilişkin yargılama faaliyeti Divan tarafından icra edilmekteydi.397 Tanzimat’tan önceki devirde idari işlerle yargısal işler teşkilat
bakımından birbirinden ayrılmamıştı. Aynı kişi veya kurul, hem
idari hem de yargısal görevler ifa etmekteydi.398
(707) 28/03/1837 tarihinde, görevi kanun ve nizamname layihaları hazırlamak, bunların tatbikine nezaret etmek, devleti ilgilendiren
her konuyu görüşerek fert-devlet arasında anlaşmazlıkları çözmek
olan Meclis-i Valay-ı Ahkâm-ı Adliye (Adalet-Hukuk İşleri Yüksek
Kurulu) ile sadrazama danışmanlık yapan yüksek bir kurul niteliğindeki399 Dar-ı Şura-i Bab-ı Ali kurulmuş, 1862 yılında ise bu iki kurum birleştirilmiştir. Bu birleşme, adli ve idari yargının tek organda
toplandığı “tek yargı sistemi” niteliğindedir.400
(708) Zamanla tek yargı sisteminin mahzurlarının görülmesi üzerine
Sultan Abdülaziz döneminde “Divan-ı Ahkâm- Adliye” ve “Şura-i
Devlet” olarak ikiye ayrılmış, 10/05/1869 tarihinde bugünkü Da397 ŞENLEN, Süheyla, Türkiye’de İdari Yargının Doğuşu ve Tarihi Gelişimi, AÜSBFD, 1994, C. 49, S. 3, sf. 403.
398ÖZDEŞ, Orhan, Alt Derece İdare Mahkemeleri, DD, Atatürk’ün Doğumunun 100. Yılı Özel Sayısı, sf. 11.
399SEYİTDANLIOĞLU, Mehmet, Tanzimat Devrinde Meclis-i Vala, 18381868, Türk Tarih Kurumu Yayınları, Ankara, 1994, sf. 36.
400ŞENLEN, age, sf. 404.
338
nıştay’ın kökeni olan Şura-i Devlet kurulmuştur.401 Bununla birlikte, Şura-i Devletin kararlarının icrası sadaret makamının onayına
bırakılarak tutuk adalet sistemi uygulanmıştır.402
(709) II. Meşrutiyetin ilanından sonra 18/07/1908 tarihinde Şura-i
Devlet yeniden kurulmuş, 1922 tarihinde İstanbul Hükümeti tarafından kaldırılıncaya kadar görevine devam etmiştir.
2.2. Cumhuriyet Dönemi
(710) Atatürk’ün devlet teşkilatı içerisinde Şura-i Devlet’in eksik olmasını sakıncalı görerek yeniden kurulması yönünde görüş beyan
etmesi üzerine, 1924 Anayasasında Şura-i Devlete yer verilmiştir.
23/11/1925 tarihinde 669 sayılı Şûrayı Devlet Kanunu yürürlüğe
girmiştir. Bu Kanunla Şûrayı Devlete başka bir makamın onayına
tabi olmaksızın karar verme yetkisi tanınmış ve tutuk adalet sistemi
terk edilmiştir.
(712) 31/12/1964 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe
giren 521 sayılı Danıştay Kanununa göre, Danıştay 3 idari ve 9 dava
dairesi olmak üzere 12 daireden oluşmaktadır.
(713) Danıştay’ın 1961 Anayasası döneminde; terfi edemeyen ya da
resen emekliye sevk edilen subaylar hakkında verdiği iptal kararları
askeri çevrelerde rahatsızlığa neden olmuş, Danıştay kararıyla generalliğe terfi eden kişiler hakkında “Danıştay paşası” tabiri kullanıl-
401ÖZDEŞ, Orhan, Danıştay ve Tarihi Gelişimi, DD, S. 1, sf. 24.
402ŞENLEN, age, sf. 405.
339
(711) Öncelikle üç idari ve bir dava dairesinden oluşan Şûrayı Devlette 21/07/1931 tarihinde yürürlüğe giren 1859 sayılı Kanun ile
artan iş yükü nedeniyle dava dairesi sayısı ikiye, 30/12/1938 tarih
ve 3546 sayılı Kanun ile dörde, 22/06/1959 tarihinde çıkan Kanun
ile beşe çıkarılmış, böylelikle Şûrayı Devletin yargısal yönü giderek
ağırlık kazanmıştır. Bu husus 1961 Anayasası ile anayasal düzeyde
tescil edilmiştir. Şöyle ki; 1924 Anayasasında “Yürütme Görevi” başlıklı üçüncü bölümünde yer alan Şûrayı Devlet, 1961 Anayasasının
“Yargı” bölümünde “Danıştay” ismiyle düzenlenmiştir.
mıştır.403 Bu rahatsızlığın bir sonucu olarak 1971 anayasa değişiklikleri kapsamında, 1961 Anayasasının 140 ıncı maddesine altıncı fıkra
olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ilave edilmiş, asker kişilerle
ilgili idari eylem ve işlemlerin yargı denetiminin Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi tarafından yapılacağı kurala bağlanmış, böylelikle Danıştay’ın görev alanında bir daralma meydana gelmiştir.
(714) 1982 yılına gelindiğinde; 20/01/1982 tarihli Resmi Gazetede
yayımlanan 2575 sayılı Danıştay Kanunu, 2576 sayılı Bölge İdare
Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun ve 2577 sayılı İYUK’un yürürlüğe
girmesi ile idari yargı yeniden şekillendirilmiştir. Böylelikle Danıştay
dışında, ilk kez alt derece idari yargı mercileri kurulmuştur.
(715) Türk idari yargısının bu gelişim seyrine bakıldığında, idare hukukumuzun esinlendiği Fransa’da idari yargının gelişimindeki aşamaları genel olarak izlediği söylenebilir. Ne var ki, bu gelişme ekseriyetle çok geriden gelmektedir. Örneğin, Fransa’da idare
mahkemeleri 01/01/1954 tarihinde kurulmuş iken,404 Türkiye’de
bunun için 20/01/1982’ye kadar beklenmiştir. Yine Fransa’da idari istinaf mahkemeleri 31/12/1987 tarihli Yasa ile kurulmuş ve
01/01/1989 tarihinde faaliyete geçmiş olup,405 Türkiye’de ise bölge
idare mahkemelerine “istinaf mahkemesi” kimliğinin kazandırılması
28/06/2014 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 6545 sayılı Kanunla
öngörülmüştür.
3. İdari Yargı Hâkimlerinin (Hâkim Adaylarının) Seçimi
3.1. Genel Olarak
(716) Ülkemizde, hukuk fakültesi mezunu olanlar dışında, hukuk
veya hukuk bilgisine programlarında yeterince yer veren siyasal bilgiler, idarî bilimler, iktisat ve maliye alanlarında en az dört yıllık
403ALAN, Nuri, İdari Yargının Dünü, Bugünü, Sorunlar ve Çözüm Önerileri,
Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 1998/2, sf. 526.
404 GENÇAY KARABULUT, Şehnaz, Fransa’da İdari İstinaf Mahkemelerinin Kararlarına Karşı Temyiz Başvurusu ve İncelenmesi, Danıştay Dergisi, Sayı: 107,
Ankara, 2004, sf. 9.
405GENÇAY KARABULUT, age, sf. 9.
340
yükseköğrenim yapmış olanlar da idari yargı hâkimi olabilmektedir. İdari yargı sistemini uygulandığı ülkelerde buna benzer örnekler bulunmaktadır. Bazı ülkeler belirli uyuşmazlıkların özel gereksinimlerini karşılaması için hukuk öğrenimi görmemiş kişilerin de
idare mahkemesi üyesi olabilmelerine imkân tanımaktadır. Örneğin;
Avusturya’da mahkemeler, eskiden orduda subay olanları (asker kurumların işleyişi ile ilgili uyuşmazlıklar için), tecrübeli pilotları (havacılık ile ilgili uyuşmazlıklar için), murakıpları (muhasebeye ilişkin
karışık uyuşmazlıklar için), sigorta hesapçılarını, bilim adamlarını
veya doktorları hâkim olarak istihdam etmektedir.406 İdari yargının
doğduğu yer olarak kabul edilen Fransa’da da hukuk fakültesi mezunu olmayanlar idari yargıya alınabilmektedir. Buna karşın, idari
yargı hâkimi olmak için hukuk fakültesi mezunu olma şartını arayan
ülkeler de bulunmaktadır.407
(718) İdari yargıda Danıştay dışında derece mahkemelerinin bulunmadığı 1982 öncesinde, idari yargı hâkimleri Danıştay tarafından
yapılan sınav sonucu alınmaktaydı. Bu dönemde de hukuk fakültesi
mezunu olmayanlar idari yargı hâkimi olabilmekteydi.
406İdari Hâkimlerin Statüsü, Uluslararası Yüksek İdarî Yargı Mercileri Derneğinin IX. Kongresi, Tayland Tarafından Sunulan Genel Rapor, Bangkok, 22-24
Kasım 2007, sf. 2.
407 Örneğin, Polonya’da idari yargı hâkimi olabilmek için hukuk fakültesi mezunu
olma şartı bulunmaktadır. Bkz. BİLGİN, Hüseyin, Polonya Yargı Sistemi Üzerine İzlenimler, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2013, S. 107, sf. 415)
408ERDEN KARAHANOĞULLARI, ER, age, sf. 243.
341
(717) Türkiye’de idari yargının 148 yıllık tarihine bakıldığında, hukuk fakültesi mezunu olanlar ile olmayanların bir arada idari yargıda
görev yaptıkları görülmektedir.408 Cumhuriyetten önceki dönemde
Danıştay mensupları için, yeterli derecede öğrenim kurumunun olmaması nedeniyle bir öğrenim zorunluluğu da konmamıştır. Başkan
ve üyelerinin özel öğrenim gördüğü, medrese ve rüştiyeyi bitirenlerin çoğunluğu oluşturduğu, ayrıca az da olsa yabancı ülkelerde çeşitli derecedeki okullardan mezun olanların bulunduğu anlaşılmaktadır.409
(719) İdari yargıda görev alabileceklerin kapsamı 26/02/1983 tarihli
Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2802 sayılı Hâkimler
ve Savcılar Kanununun 8 inci maddesi ile “hukuk veya hukuk bilgisine programlarında yeterince yer veren siyasal bilimler, idari bilimler, iktisat ve maliye alanlarında en az dört yıllık yükseköğrenim
yapmış veya bunlara denkliği Milli Eğitim Bakanlığınca kabul edilmiş yabancı öğretim kurumlarından mezun olmak” şeklinde genişletilmiş ve idari yargı hâkim adaylarının sınavının yapılması ve seçim
yetkisi Adalet Bakanlığına verilmiştir. Maddede en son 2007 yılında
2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 8 inci maddesinde değişiklik yapılarak, hukuk fakültesi mezunu olmayanlar için kota (her
dönemde alınacak aday sayısının yüzde yirmisi) getirilmiştir.
3.2. Sınav Sistemi
(720) 1982 yılı öncesinde, idari yargıda Danıştay dışında derece
mahkemeleri bulunmamaktaydı. Bu dönemde idari yargı hâkimleri (o zamanki adıyla Danıştay yardımcıları) Danıştay tarafından
yapılan sınavla alınmaktaydı. 1982 yılına kadar Danıştay, ihtiyacını
göz önüne alarak kadro ilan etme yoluna gitmiş ve her seferinde az
sayıda yardımcı alma yolunu seçmiştir. Nitelikli aday bulunamadığı
zaman ise, kadroların doldurulması yoluna gidilmemiştir. Öte yandan, sınavların uzun aralıklarla yapılmak yerine sıklıkla yapılması ve
kapsamlı bir yazılı sınavın arkasından, bilimsel yeterliliğin yanında
mesleğin gerektirdiği özellikleri taşıyabilecek nitelikteki kişileri seçebilmek için dosya anlatımının büyük yer tuttuğu sözlü sınav yapma
biçiminde bir gelişim yaşanmıştır.410 Sözlü sınav ile dosya anlatma
yeteneği ölçülmüştür.
(721) İdari yargıda kurul halinde çalışma esas olduğundan, dosyalar genellikle bir idare mahkemesi üyesi tarafından incelenip kurula
anlatılmaktadır. Bu nedenle incelenen dosyanın kurula yeterli bir
şekilde anlatılması çok önemlidir. Her ne kadar, dosya anlatma yeteneği zaman içerisinde gelişecek olsa da, en azından bu konuda asgari
düzeyde de olsa yeteneği bulunmayan kişilerin tercih edilmemesi
gerekir. Bununla birlikte; bu yöntem, sınavların Adalet Bakanlığı
tarafından yapılması ile terk edilmiştir.
342
(722) 2802 sayılı Kanunla idari yargı hâkim adaylarının seçimi yetkisi Adalet Bakanlığına verilmiştir. 23/09/1983 tarihli Resmi Gazetede ise “Adli ve İdari Yargıda Adaylık Yazılı Sınav ve Mülâkat
Yönetmeliği” yayımlanmıştır. Daha sonra 09/09/1991 tarihli Resmi
Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Adli ve İdari Yargıda Hâkim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav, Mülakat ve Atama Yönetmeliği”
ile söz konusu Yönetmelik yürürlükten kaldırılmıştır. 01/12/2007
tarihinde yapılan değişiklik ile de yazılı sınav ve mülakatın yapılış
şekli doğrudan 2802 sayılı Kanunla düzenlenmiştir.
(724) 2802 sayılı Kanunun 9/A maddesine göre yazılı sınavı kazananların içinden alınacak hâkim adaylarını belirleme konusunda görev yapacak olan mülakat kurulu, Adalet Bakanlığı Müsteşarı veya
görevlendireceği Müsteşar Yardımcısı başkanlığında, Teftiş Kurulu
Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel Müdürleri ile
Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunun her sınav için kendi
üyeleri arasından belirleyeceği iki üye olmak üzere toplam yedi üyeden oluşmaktadır.
411Test yönteminin hukuk öğretiminde mümkün olduğu hakkındaki açıklamalar
için bkz. HAFIZOĞULLARI, Zeki, Hukuk Öğretiminde Test Mümkün Müdür?, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XXXIX, 1982-1987, S.
1-4, sf. 17-45.
412Objektif değerlendirme sağlanabilmesi için, bir sınav kâğıdındaki her alanla ilgili soruların birbirinden bağımsız birden çok öğretim üyesi tarafından
okunarak ortalamasının alınması, ayrıca sınav kâğıtlarını okuyacak kişilerin
okuduğu kâğıtların kime ait olduğunu bilmeyecekleri bir sistem geliştirilmesi
(numaralandırma vb.) faydalı olabilir.
343
(723) Adalet Bakanlığı tarafından 1982 yılından sonra yapılan idari
yargı hâkim adaylığı sınavları başta, klasik yöntemde yapılmış iken
daha sonra test usulüne geçilmiştir. Hukuk bilgisinin ölçülmesi, soyut hukuk kurallarının somut olaya uygulanması ve muhakeme yeteneğinin ölçülmesi açısından klasik sınav, teste göre daha ölçücüdür.
Öte yandan test yönteminde değerlendirmeler ve puanlama objektif
bir şekilde yapılacağından şüpheden uzaktır.411 Her iki sistemin artı
ve eksileri bir arada değerlendirildiğinde, objektif bir değerlendirme
yapılabilecek ve şüpheden uzak bir sistemin benimsenmesi şartıyla412 klasik yöntemin tercih edilmesinde fayda olduğu söylenebilir.
(725) 2802 sayılı Kanunun 9/A maddesi uyarınca, yazılı sınavda yüz
tam puan üzerinden en az yetmiş puan almak kaydıyla en yüksek
puan alandan başlamak üzere, sınav ilânında belirtilen kadro sayısının iki katı fazlası (üç katı) mülâkata çağrılmaktadır. Mülakatta,
kişinin hukuk bilgisinin bir kez de sözlü olarak sınanması ve muhakeme yeteneğinin ölçülmesi, test sisteminin eksikliklerini giderici niteliktedir. Bu nedenle, sadece yazılı sınav aşamasından oluşan
ve mülakat aşamasının bulunmadığı bir sistem, idari yargı hâkim
adaylarının seçilmesinde tercih edilebilir değildir. Öte yandan idari
yargı hâkim adayı alımlarında uzun vadeli bir planlama yapılarak,
zorunlu durumlar hariç olmak üzere hâkim ihtiyacı giderilene
kadar her yıl düzenli olarak belirli sayıda hâkim adayı alımı yapılması gelecekte daha sağlıklı bir idari yargı teşkilatının oluşmasını sağlayacaktır.
4. İdari Yargının Mevcut Yapısı
(726) Günümüz itibariyle, idari yargı, Danıştay, bölge idare mahkemeleri (BİM), idare mahkemeleri ve vergi mahkemelerinden oluşmaktadır. Danıştay dışında, idari yargıda 25 ilde BİM, 46 ilde idare
mahkemesi, 36 ilde vergi mahkemesi bulunmaktadır.413 Danıştay’da
423 hâkim ve 49 savcı olmak üzere, idari yargıda toplam 1594 hâkim-savcı (Danıştay üyeleri hariç) görev yapmaktadır.414
(727) İdari yargıda; yazılı yargılama usulü geçerli olup, kanunla belirtilen parasal sınırın altında415 kalan uyuşmazlıklar tek hâkim tarafından çözümlenmekte ve bunun dışındaki davalar kurul halinde
görüşülerek karara bağlanmaktadır. Tek hâkim tarafından verilen
kararlara karşı, bazı istisnalar hariç, BİM’e itiraz yolu açıktır. Kurul
halinde verilen kararlara karşı da, kanunla BİM’e itiraz edilebileceği
düzenlenen konular dışında, Danıştay’a temyiz yoluna başvurulabilir.
413http://www.hsyk.gov.tr/adliteskilat/idari.pdf (Erişim Tarihi: 08/03/2016)
4152016 yılı için söz konusu parasal sınır 31.000 TL’dir. Bkz. http://www.turkhukuksitesi.com/hukuksayfa_humk_parasal.htm (Erişim Tarihi: 27/05/2016)
344
4.1. İdari Yargıda İlk Derece Mahkemeleri
(728) İdari yargı düzeninin ilk derece mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleridir. İdare mahkemeleri idari yargının genel görevli
mahkemesidir. Kanunlarla bir başka yargı yeri görevli kılınmayan iptal ve tam yargı davaları idare mahkemelerinde görülür. Vergi mahkemeleri ise, özel görevli mahkemedir. Vergi, resim, harç ve benzeri
mali yükümler ile bunların zam ve cezalarıyla tarifelerine ilişkin davalar ile ayrıca bu konularla ilgili olarak 6183 sayılı Kanun uygulamalarına ilişkin uyuşmazlıklar vergi mahkemesinde çözümlenir.
(729) İdare ve vergi mahkemeleri arasında görev ve yetki uyuşmazlıkları çıkabilmektedir. Bu görev ve yetki uyuşmazlıkları aynı BİM’in
yargı çevresinde ise BİM tarafından aksi halde Danıştay nezdinde
kesin olarak çözüme kavuşturulmaktadır.
4.1.1. İdare Mahkemeleri
4.1.1.1.Tarihçe
(731) Şurayı Devlet, Osmanlı Devletinin modern idari teşkilatını
düzenlemeye çalıştığı Tanzimat döneminde, 1864 yılında çıkarılan
İdarei Umumiye-i Vilayat Nizamnamesi gereğince yerelde oluşturulan “temsili taşra meclisleri”nin merkezdeki devamı niteliğindedir.416
Cumhuriyet öncesindeki sürece kadar çeşitli adlarla görevlerini sürdürmüş olan bu meclisler; 1913 yılında yasalaşan İdarei Umumiye-i
Vilayet Kanununda, “idare meclisleri” ismiyle düzenlenmiştir. Genel
olarak idareyi denetleme ve memur yargılaması konularına bakmak416KARAHANOĞULLARI, Onur, Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, http://80.251.
40.59/politics.ankara.edu.tr/karahan/makaleler/turkiyedeidariyargitarihi.pdf,
sf. 207 (Erişim Tarihi: 11/04/2016)
345
(730) İdarenin işlem ve eylemlerinden dolayı sorumlu olması gerektiği esasının Avrupa devletlerince benimsenmesi, idari teşkilatını ve
hukuk sistemini 19 uncu yüzyılda reforme eden Osmanlı Devletine
ilham vermiştir. “İdari yargılama merci” olarak konumlandırabileceğimiz kurumların ilk örnekleri de bu süreçte ortaya çıkmaya başlamış ve “Şurayı Devlet” söz konusu kurumların merkezdeki ilk örneği
olmuştur.
la vazifeli idare meclisleri417, yerelde örgütlenerek halkın İstanbul’daki Şurayı Devlete gitmeden şikâyetlerini iletebileceği bir mekanizma
olarak öngörülmüştür. Şurayı Devlet ise, idare meclislerinin verdiği
kararlara karşı başvuruları incelemek ve doğrudan kendisine yapılan
başvurular hakkında son sözü söylemekle görevlendirilmiştir.
(732) Merkezde bir yüksek mahkemenin olduğu ve yerelde ilk derece mahkemelerin bulunduğu günümüz idari yargı düzeni, Osmanlı
modernleşme sürecinin Cumhuriyet dönemine bir mirası mahiyetindedir. Özellikle yukarıda değinilen Şurayı Devlet ve idare meclislerine ilişkin yapı, büyük çoğunlukla Cumhuriyet döneminde de
korunarak ve güncellenerek sürdürülmüştür. Cumhuriyetin ilk anayasası olan 1924 Anayasası, Şurayı Devlete (Danıştay) ilişkin olan
maddesinde, alt derece idari yargı mercileri hakkında herhangi bir
düzenleme getirmemiştir. Bununla birlikte, 05/05/1929 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 1426 sayılı Vilayet İdaresi Kanunuyla, “vilayet idare heyeti” adında, idarenin yerelde denetlenmesini sağlayacak
kurumlar ihdas edilmiştir. Takip eden yıllarda söz konusu Kanunu
yürürlükten kaldıran 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu da “il idaresi kurulu” adıyla aynı müesseseyi muhafaza etmiştir.
(733) 1924 Anayasası döneminde, idari yargıya ilişkin ilk ve son tahlilde karar verme görevi Şurayı Devlete verilmişti. Vilayet idare heyeti veya il idare kurulu adıyla anılan kurumlar, tam anlamıyla bir yargılama merci konumunda bulunmamaktaydı.418 Cumhuriyet öncesi
dönemin etkisiyle kurulan söz konusu müesseseler, idarenin yoğun
etkisi altında kalmaktan kurtulamamıştı.419 1961 Anayasasının yar417KARAHANOĞULLARI, age, sf. 206.
418İl idare kurulları açısından bu değerlendirmeler doğru olmakla birlikte, alt
derece idari yargı mercilerinin boşluğunun doldurulması amacıyla yargısal
görevlerin bu kurullara tevdi edildiğine dair 5442 sayılı Kanunun genel gerekçesi: “… Danıştay Kanununa göre bu kanuni mercileri aşarak birinci derece de
Danıştaya müracaatları hem halk tarafından açılan davaların intacında gecikmeyi ve hem de Danıştayın görev yükünü ağırlaştırmayı mucip olduğundan iptal
davalarının birinci derecede karara bağlanması mecburiyeti daha açık şekilde ifadelendirilmiş ve Danıştayın bu davaları itiraz yolu ile ikinci derecede kesin karara
bağlamaları hükümleri mahfuz tutulmuştur.”
419Bu konu bağlamında, 5442 Sayılı İl İdaresi Kanununun 57 nci maddesinde
Kurulun teşkiline ilişkin hüküm açıklayıcı mahiyettedir: “İl idare kurulu, valinin başkanlığı altında hukuk işleri müdürü, defterdar, milli eğitim, bayındır-
346
gı erkini bir önceki anayasaya oranla daha güvenceli ve ayrıntılı ele
alması sonucunda, alt derece idari yargı mercilerinin idari teşkilatın
dışında örgütlenmesinin önü açılmıştır. Söz konusu Anayasanın 140
ıncı maddesinin birinci fıkrasının;
“ Danıştay, kanunların başka idari yargı mercilerine bırakmadığı konularda ilk derece ve genel olarak üst derece idare mahkemesidir. Danıştay,
idari uyuşmazlıkları ve davaları görmek ve çözümlenmek, Bakanlar
Kurulunca gönderilen kanun tasarıları hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını ve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek
ve kanunla gösterilen diğer görevleri yapmakla görevlidir” ifadeleriyle
ilk derece idari yargı yerlerinin yargı örgütlenmesi içerisinde kurulmasının anayasal dayanağı oluşturulmuştur.
“Anayasa bir yenilik olmak üzere, idari mahkemelerin kurulması imkânlarını açık bırakmıştır ki, bu da ayrı bir kanun konusu teşkil eder.
İdari mahkemelerin kurulması yeni tahsisatı gerektirmekte idari yargı
alanında yetişmiş elemanların teminine bağlı bulunmakta ve ayrıca bu
mahkemelerin görev ve yetkilerinin tespiti ve işleyişlerinin düzenlenmesi
için bazı incelemelerin yapılmasını ve bu meyanda, ilçe ve il idare kurulları ve vergi itiraz ve temyiz komisyonları gibi idari uyuşmazlıkları
çözümleyen, fakat tam manası ile bir idari mahkeme niteliğini taşımayan kurulların durumlarının da göz önünde tutulmasını icabettirmeklık, sağlık ve sosyal yardım, tarım ve veteriner müdürlerinden teşekkül eder.
Vali, idare kuruluna başkanlık etmek üzere vali muavinini görevlendirebilir.”
347
(734) 1961 Anayasasının söz konusu maddesine ilişkin gerekçede;
“… sevk olunan madde ile (Birinci fıkra) ilk derece idari mahkemelerin kurulması yolu açık tutulmuş bulunmaktadır. Bu halde Danıştay,
ilk derece idari mahkemelerin kararlarını temyizen tetkik edebilecektir”
ifadeleri ile genel gerekçede; “… idari alt mahkemeler tesisi imkanları
da açık bırakılmıştır” ifadelerinin birlikte değerlendirilmesi halinde;
idari yargı düzenine ilişkin tek mahkeme anlayışının terk edilerek
yerelde örgütlenen bir yargı teşkilatı kurulması fikrinin benimsendiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda, ilk olarak idari yargının yüksek
mahkemesine ilişkin 521 sayılı Danıştay Kanunu 1964 yılında yasalaşmıştır. Bu Kanunun genel gerekçesinde;
tedir. Bu sebeplerle idari mahkemeler kanun tasarısının hazırlanması
uzunca bir zaman alacaktır” yaklaşımı benimsenmek suretiyle, idari
yargı alt derece mahkemelerinin kurulması için gereken kanun çalışması ileri bir tarihe bırakılmıştır.
(735) 1961 Anayasası dönemi süresince, yukarıda zikredilen gerekçede de ifade edildiği gibi il idare kurullarının idari yargı merci
konumunda olup olmadığı tartışılmış420 ve bu kurullar yerine idare
mahkemelerinin teşkiline ilişkin (ayrıca tüm alt derece idari yargı
mercilerine ilişkin) kanun tasarıları hazırlanmıştır.421 Ancak 1982 yılında 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanunun
yasalaşmasına kadar ilk derece idari yargı teşkilatının kurulması düşüncesi gerçekleşememiştir.
(736) 2576 sayılı Kanun, idari yargı kolunun temelinden değişmesi
sonucunu doğurmuştur. Özellikle Danıştay’ın tek mahkeme olarak
tüm idari davalara bakması nedeniyle iş yükünün artması ve yargı
yetkisinin Türk Milleti adına sadece bağımsız mahkemeler aracılığıyla kullanılabileceğine ilişkin Anayasa hükmü karşısında il idare
kurullarının (ve benzeri yargısal yetki kullandığı belirtilen idari birimlerin –vergi itiraz komisyonu, vergi temyiz komisyonu, gümrük
hakem heyeti vb.) yargısal yetki kullanamayacağı gerekçesiyle422
2576 sayılı Kanun yasalaşmıştır. Böylelikle ilk derece idari yargı yerleri olarak, idare ve vergi mahkemeleri kurulmuş olup, BİM’ler de
ayrıca itiraz merci olarak görevlendirilmiştir.
(737) Ayrıca Kanunun “Kaldırılan görevler, yetkiler ve hükümler”
başlıklı 15 inci maddesinin ilk fıkrasında; “İdare ve vergi mahkemelerinin görev alanına giren ve kanunlarla çeşitli kurul ve komisyonlara
420Bu tartışmalar sırasında çeşitli görüşler öne çıkmıştır. Bu hususta detaylı bilgi
için bkz. GÜRAN, Sait, Bölge İdare Mahkemeleri ve Danıştay Üzerine Yapısal
Bir Deneme, İstanbul-1977, sf. 74-79.
421Tasarıların hazırlanma süreci ve akıbetleri hakkında bkz. Türkiye Barolar Birliğince Düzenlenen “İdari Mahkemeler Kanunu Tasarısı” ile İlgili Panel Konferans Tutanağı, http://tbbyayinlari.barobirlik.org.tr/TBBBooks/tbbim-409.
pdf, sf. 3-8 (Erişim Tarihi: 11/04/2016)
422Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu
(1/255), sf. 1-2.
348
verilmiş bulunan görev ve yetkiler, bu mahkemelerin göreve başladığı
tarihte sona erer.” hükmüyle birlikte il idare kurullarının 5442 sayılı
Kanun icabı sahip olduğu yargısal yetkiler ortadan kaldırılmıştır.423
Bu suretle yargı bağımsızlığı hususundaki Anayasanın amir hükmü
kapsamında, idari işlem ve eylemlerin denetimini yapacak birim olarak yeni kurulan idari mahkemeler görevli kılınmıştır.
4.1.1.2. İdare Mahkemelerinin Kuruluşu, Yapısı ve İşleyişi
(738) 2576 sayılı Kanun vasıtasıyla yargılama hukukumuza giren
idare mahkemesi, idari yargı alanındaki genel görevli mahkemedir.
Yani Danıştay’ın ilk derece mahkemesi olarak görevli olmadığı ve
vergi mahkemesinin de görev alanına girmeyen uyuşmazlıklara idare
mahkemesi bakacaktır. İdare mahkemelerinin görev alının bu denli
geniş olması; birbirinden bağımsız, çok çeşitli ve nitelikli davalara
bakma zorunluluğunu doğurmaktadır.
(740) İdare mahkemeleri, bölgelerin coğrafi durumları ve iş hacmi
göz önünde tutularak, Adalet Bakanlığınca kurulup, yargı çevreleri
tespit olunmaktadır. Bu hususun icrası sırasında, İçişleri, Maliye Bakanlıkları ile Gümrük ve Ticaret Bakanlığının görüşlerinin alınması
Kanunun 2 nci maddesi gereğince zorunludur. Bu mahkemelerin
kaldırılmasına veya yargı çevrelerinin değiştirilmesine, yine söz konusu bakanlıkların görüşü alınmak suretiyle, Adalet Bakanlığının
önerisi üzerine HSYK tarafından karar verilmektedir.
423GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, İmaj Yayınevi, Ankara, 2013, sf. 463.
349
(739) Kanunun 5 inci maddesi gereğince, idare mahkemeleri; vergi
mahkemelerinin görevine giren davalarla ilk derecede Danıştay’da
çözümlenecek olanlar dışındaki; iptal ve tam yargı davalarına, tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan
uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için
yapılan idarî sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalara, özel kanunlarda Danıştay’ın görevli olduğu
belirtilen ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu (İYUK) ile
idare mahkemelerinin görevli kılınmış bulunduğu davalara ve diğer
kanunlarla verilen işlere bakmakla görevlidir.
(741) İdare mahkemeleri de vergi mahkemeleri gibi bir başkan ve
yeteri kadar üyeden teşekkül eder. İdare mahkemesi kurulları, bir
başkan ile iki üyeden oluşur. Başkanın yokluğu halinde kıdemli üye
başkana vekâlet eder. Kurul halinde çalışmak, idare mahkemeleri bakımından esas çalışma yöntemidir. Ancak Kanunda belirtilen
parasal sınırın altında kalan iptal ve tam yargı davaları tek hâkim
tarafından çözümlenmektedir.424 Kurul halinde verilen kararlara
karşı kural olarak temyiz yolu açık olmakla birlikte; İYUK’un 45
inci maddesinde, 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik öncesinde,
tahdidi olarak düzenlenen konularda,425 BİM’e itiraz edilmektedir.
Tek hâkim tarafından çözümlenen davalarda verilen kararlar ise, kural olarak itiraz yoluna tabidir. Bunun dışında, gerek kurul halinde
gerekse tek hâkimle verilen bazı usule ilişkin kararlara karşı itiraz ve
424 Bu konuya ilişkin 2576 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrası şu
şekildedir: “Uyuşmazlık miktarı yirmi beş bin Türk Lirasını aşmayan;
a) Konusu belli parayı içeren idarî işlemlere karşı açılan iptal davaları,
b) Tam yargı davaları,
İdare mahkemesi hâkimlerinden biri tarafından çözümlenir.”
425 Söz konusu değişiklik öncesinde İYUK’un 45 inci maddesinde belirtilen konular şunlardır:
- İlk ve orta öğretim öğrencilerinin sınıf geçme, not tespiti, kayıt, nakil, ilişik
kesme ve disiplin cezalarına ilişkin işlemler ile yükseköğretim öğrencilerinin
sınıf geçme ve notlarının tespitine ilişkin işlemlerden,
- Valilik, kaymakamlık ve yerel yönetimler ile bakanlıkların ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının taşra teşkilâtındaki yetkili organları tarafından kamu
görevlileri hakkında tesis edilen geçici görevlendirme, ikinci görev, vekâleten
atama, görev ve unvan değişikliği içermeyen il içi naklen atama, görevden
uzaklaştırma, yolluk, lojman ve izinlerine ilişkin idari işlemlerden,
- Kamu görevlilerine uyarma ve kınama cezası verilmesine ilişkin işlemlerden,
- Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının üyeleri hakkında verdiği
mesleki faaliyeti sona erdirmeyen her türlü disiplin ve sınav işlemlerinden,
- Asker ailelerine yardım ile ilgili işlemlerden,
- 02/07/1941 tarihli ve 4081 sayılı Çiftçi Mallarının Korunması Hakkında
Kanunun uygulanmasından,
- 01/07/1976 tarihli ve 2022 sayılı 65 Yaşını Doldurmuş Muhtaç, Güçsüz ve Kimsesiz Türk Vatandaşlarına Aylık Bağlanması Hakkında Kanun ile
29/5/1986 tarihli ve 3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik
Kanunu gereğince kamu kurum ve kuruluşları tarafından sosyal yardım amacıyla bağlanan aylık ve yapılan sosyal yardımlarla ilgili uygulamalardan,
- 04/12/1984 tarihli ve 3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyedliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanunun uygulanmasından ve
- 09/10/2003 tarihli ve 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanununun uygulanmasından kaynaklı davalar.
350
temyiz yolu kapalıdır.426 Ayrıca 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet
Kanununun 6 ncı maddesi uyarınca verilen para cezaları, 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu hükümleri uyarınca verilen para cezaları ile
6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu hükümleri
uyarınca tesis edilen bazı işlemlere karşı açılan davalarda idare mahkemeleri tarafından verilen kararlar kesin olup, itiraz ve temyize tabi
değildir.
4.1.1.3. İdare Mahkemelerine İlişkin Sorunlar ve Çözüm
Önerileri
4.1.1.3.1. Genel Olarak
(742) İdari yargı düzeninin “genel mahkemesi” niteliğinde olan idare
mahkemelerinin kuruluş nedenlerinden biri, Danıştay’ın iş yükünün hafifletilerek “içtihat mahkemesi” hüviyetine kavuşturulması gerekliliğidir. 2576 sayılı Kanunun genel gerekçesinde bu duruma şu
şekilde işaret edilmiştir:
(743) Her ne kadar ilk derece idari yargı mercilerinin kurulması fikri
hayata geçirilmiş olsa da, bu mahkemelerin kurulması, Danıştay’ın
iş yükünün azalması ve buna bağlı olarak içtihat mahkemesi niteliğine kavuşmasını sağlayamamıştır.
(744) Ülke nüfusunun artmasının yanı sıra son yıllarda yaşanan
ekonomik büyüme ile birlikte kişilerin refah seviyeleri yükselmiş,
devletin verdiği kamu hizmetleri çeşitlenmiş buna bağlı olarak da bi426İtiraz ve temyiz yolu kapalı olan usule ilişkin kararlar şunlardır:
- İdari yargının görevli olduğu konularda davanın görev ve yetki yönünden
reddine ilişkin kararlar
- İYUK’un 15 inci maddesi gereğince gerçek hasma tebliğe ilişkin kararlar
- İYUK’un 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi gereğince dilekçe
red kararları
351
“… Danıştay Kanununda Danıştayda ilk derecede görüleceği açıkça
yazılan davalar dışında kalan bütün idari davaların çözümlenmesi,
bu Kanunla kurulan idare ve vergi mahkemelerinin görev alanına alınmıştır. Bunun sonucunda idari davaların çok büyük bir bölümünün iki
dereceli yargı sistemi içinde incelenmesi esası getirilmiş ve Danıştayın
temyiz ve içtihat mahkemesi olarak gelişmesi imkânları sağlanmıştır.”
reylerin devletten beklentisi ve talepleri artmıştır. İletişim araçlarının
yaygınlaşması bilgiyi kolay erişilir hale getirmiş, bu durum ise bireylerin hakları ve hak arama yolları hususunda daha eğitimli ve bilinçli
olmasını sağlamıştır. İdarenin kişiler hakkında tesis ettiği işlemlere
yapılan itirazlara karşı etkili alternatif çözüm yöntemlerinin bulunmaması ve idareye yapılan başvurular karşısında kamu görevlilerinin
konu ile ilgili olarak içtihat haline gelmiş yargı kararları bulunmasına karşın hukuki ve mali sorumluluk kaygısı ile inisiyatif almaktan
kaçınarak başvuruları olumsuz sonuçlandırmaları, özellikle idare
mahkemeleri olmak üzere, alt derece idari yargı mercilerinin üstesinden gelemeyeceği sayısız dava açılması sonucunu doğurmuştur.427
Bu durum, ilk derece mahkemelerin verdikleri kararların büyük bir
oranda temyiz yoluna tabi olması nedeniyle Danıştay’ın da iş yükünün artması sonucunu doğurmuştur.
(745) Ülkemizde yargı deyince ilk akla gelen söz hiç şüphesiz “adalet mülkün temelidir” sözüdür. Ancak bu sözün; sanki adil davranmak sadece mahkemelerin göreviymiş gibi, yalnız yargı deyince akla
gelmesi ve adliyelerin girişinde yazılı olması düşündürücüdür. Oysa
yalnız mahkemeler değil, devletin bütün kurumları kişilere adil davranmak ve bu yönde karar vermek zorundadır.
(746) Hukuk devleti, devletin ihdas ettiği kurallara sadece bireylerin
uymasını isteyen değil, aynı zamanda kendi organlarının işlem ve eylemlerinde hukuka uygunluğu önceleyen, buna harfiyen riayet eden
ve aksi durumda yargısal güvenceleri kurumsallaştıran devlettir.428
Bu tanımdan hareketle, idarenin işlem ve eylemlerinin hukuka uygunluğunu denetleyen idari yargı düzenini, hukuk devleti için vazgeçilmez bir denetim mekanizması olarak değerlendirebiliriz.
(747) Ancak günümüz şartlarında, idare mahkemelerinin karşı karşıya olduğu iş yoğunluğu, hukuk devletinin gerektirdiği denetim vazifesini aksatacak düzeye ulaşmış, “nitelikli denetim” yerini “niceliksel
denetim”e bırakmıştır. Yani birey hak ve özgürlüklerini önceleyen ve
4272014 yılındaki adli istatistiklere göre; idare mahkemelerinin dava sayısı: 259
830’dur. Bkz. http://www.adlisicil.adalet. gov.tr/istatistik_2014/225.pdf (Erişim Tarihi: 14/04/2016)
428GÜNDAY, İdare Hukuku, sf. 39.
352
idareyi hukuk sınırları içinde tutan kararlarla adalet dağıtma vazifesi,
yerini davaların kısa sürede ve yüzeysel incelemelerle karara bağlanması zorunluluğuna terk etmiştir. Adaletin ve hukuk devleti ilkesinin sayılara feda edilme riski karşısında, idare mahkemelerinin iş
yükü sorununa acilen çözüm aranması gerekmektedir. Bu bağlamda
idare mahkemelerinin özellikle iş yükü sorunu başta olmak üzere adil, hızlı, etkin olma ve taraflara güven verme mahiyetinden
uzaklaşması sonucunu doğuran birkaç hususa değinerek çözüm
önerilerinin sıralanması önem taşımaktadır.
4.1.1.3.2. İdari Usul Kanununun Eksikliği
(749) İdari Usul Kanununun amacı, idarenin çalışma usullerini ve
ilkelerini bir kanunla düzenleyerek bir yandan idareyi hukuka uygun
işlemler yapmaya zorlamak, bir yandan da menfaati ihlal edilenlerin yargıya başvurmadan önce uyuşmazlığı, idarenin kendi içindeki
mekanizmalar aracılığıyla çözmektir.429 Bu şekilde, idarenin hukuka
uygun davranması sağlanacağı gibi, özellikle idare mahkemeleri olmak üzere idari yargının iş yükü de azalacaktır.
(750) İdari Usul Kanunu, aynı zamanda yönetilenlere çeşitli güvenceler sağlayacaktır. Avrupa Konseyinin 31 (77) sayılı Bakanlar
Komitesi Tavsiye Kararı ile idari usulün asgari olarak neleri düzenleyeceği belirlenmiştir. Buna göre; “tesis edilen işlemden haberdar
edilme hakkı”, “kararın oluşma aşamasında görüşlerini açıklayabil429ALAN, age, sf. 556.
353
(748) Ülkemizde yasama ve yargının çalışma usullerini içeren normlar yürürlükte iken, yürütmenin ve özelde idarenin çalışma usullerini belirleyen genel nitelikte düzenlemeler yer almamaktadır. Yasama organının çalışma usulleri Anayasa ve TBMM İçtüzüğü ile
belirlenmişken, yargı organının çalışma usulleri ise yargılama usulü
kanunları ile düzenlenmiştir. Bununla birlikte; “Vergi Usul Kanunu”
(VUK), “Kamu İhale Kanunu” gibi belirli alanları düzenleyen kanunlar istisna tutulursa idarenin bütün olarak çalışma usullerini belirleyen genel bir kanun bulunmamaktadır. Bu açıdan bakıldığında,
İdari Usul Kanununun ülkemiz için ihtiyaç olup olmadığının karşılaştırmalı hukuk örnekleriyle birlikte incelenmesinde yarar vardır.
me hakkı”, “kararın oluşma aşamasında savunma hakkına uyulması”, “hukuki yardım alma hakkı”, “ilgilinin kendisini temsil ettirebilmesi hakkı”, “gerekçenin öğrenilmesi hakkı”, “karara karşı başvuru
yollarının ve başvuru süresinin gösterilmesini isteme hakkı” İdari
Usul Kanununda düzenlenmesi gereken hususlardır.430
(751) İdari Usul Kanununun getireceği faydalar kısaca belirtilecek
olursa;
1- İdari usulün kabulü ile klasik bürokratik zihniyetin terk edilmesinin sağlanacağı,
2- İdari Usul Kanununda ilgililer için çeşitli güvenceler oluşturulacağından “bugün git yarın gel” şeklindeki anlayışın zamanla
yok olacağı,
3- Yönetimin şeffaflaşacağı, bu bağlamda karar alma süreçlerinde
ilgililerin görüşleri ve yerine göre savunmaları alınacağından yönetimden yönetişime doğru bir ilerleme olacağı,
4- İdarenin hukuka uygun davranmaya sadece yargı kararıyla
zorlanması yerine, bu açıdan şeffaf sürecin ve katılımın verdiği
psikolojik etkiyle idarecilerin kendilerini hukuka uygun davranmak zorunda hissedecekleri,
5- Bu suretle yargının iş yükünün azalacağı,
6- Bütün kamu kurum ve kuruluşları için ortak çalışma usullerinin belirleneceği,
7- İlgililerin kendileri hakkında yürütülecek süreçte, önceden
bilgi sahibi olmasının sağlanacağı, bu suretle bireyler için daha
güvenceli bir idari sistemin söz konusu olacağı,431
(752) Bütün bu faydalarına rağmen ülkemizde idarenin çalışma
usullerini düzenleyen genel bir kanun bulunmamaktadır. Bu konuda çeşitli çalışmalar yapılmış, sempozyumlar düzenlenmiş ve kanun
430OĞURLU, Yücel, İdari Usul Kanunu Neden Acil ve Zorunludur?, Atatürk
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.9, No:3-4, sf. 80.
431OĞURLU, age, sf. 82-87.
354
tasarı taslakları hazırlanmış olmasına rağmen bir sonuç alınamamıştır. 17-18 Ocak 1998 tarihlerinde Başbakanlık tarafından “İdari
Usul Kanunu Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu” düzenlenmiştir.
Bunu takiben “idari usul” ve “bilgi edinme hakkı” konularında Başbakanlıkta iki farklı birim tarafından çalışmalar yürütülmüştür.432
“Bilgi edinme hakkı” konusundaki çalışma 24/04/2004 tarihinde
yürürlüğe giren 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu ile kanunlaştırılmışken “idari usul” konusunda sonuç alınamamıştır.
(753) Karşılaştırmalı hukuk açısından bakıldığında; idari usulün
kodifikasyonu konusunda çok geride kaldığımızı söylemek abartılı olmayacaktır. İdari usul konusunda ilk düzenlemeyi yapan ülke
İspanya olmuştur. 18/10/1889’da yürürlüğe giren Kanun ile idari
usul alanındaki ilk düzenleme yapılmış, daha sonra yargı içtihatları ve doktrinin çalışmalarından yararlanılarak 1958’de ikinci İdari
Usul Kanunu yasalaşmıştır. 1958 tarihli İspanyol İdari Usul Kanunu
özellikle Latin Amerika ülkelerini etkilemiş; sırasıyla Peru, Arjantin,
Uruguay, Kosta Rika, Venezüella ve Kolombiya’da idari usule ilişkin
düzenlemeler yapılmıştır.433
(755) Yukarıda belirtilen faydalar ve karşılaştırmalı hukuk alanındaki örnekler dikkate alındığında; ülkemizde idari usul konusunda bir
düzenleme yapılmasının önemli bir eksikliği gidereceği değerlendi432OĞURLU, age, sf. 78.
433AKYILMAZ, Bahtiyar, Yeni Bir İdari Usul Kanunu Örneği; İspanya Kamu
İdarelerinin Hukuki Rejimi ve Genel İdari Usul Hakkında Kanun, İdari Usul
Kanunu Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu, 17-18 Ocak 1998- Ankara, sf.
38.
434AKYILMAZ, age, sf. 39; OĞURLU, age, sf. 76-77.
435OĞURLU, age, sf. 76.
355
(754) İspanya dışındaki Avrupa ülkelerinde de idari usul alanındaki düzenlemeler köklü bir geçmişe sahiptir. Avusturya’da 1925,
Çekoslovakya ve Polonya’da 1928, Yugoslavya’da 1930, Almanya’da
1976, Danimarka’da 1985, İtalya’da 1990 yılında İdari Usul Kanunu
yürürlüğe girmiştir.434 Fransa’da ise; 11 Temmuz 1979 tarihli “İdari
İşlemlerin Gerekçeleri ve İdare İle Halk Arasındaki İlişkilerin Düzeltilmesine İlişkin Kanun” un idari usul konusunda bu ülkede bir
başlangıç olduğu kabul edilmektedir.435
rilmektedir. Böylelikle, idari işlemin tesisinde katılım esas olacağından baştan itibaren idarenin hukuka uygun davranması teşvik edilmiş olacak, ayrıca kimi uyuşmazlıkların mahkemeye gelmeden idari
aşamada çözümlenmesi nedeniyle idari yargının iş yükü azalacaktır.
(756) Öte yandan; İdari Usul Kanununda idarenin işlem tesis
ederken emsal nitelikteki istikrar kazanmış yargı kararlarını dikkate alarak işlem yapacağının, bu kapsamda idarecilerin mali ve
idari sorumluluğunun bulunmayacağının da düzenlenmesinin
yerinde olacağı değerlendirilmektedir. Bilindiği üzere, ülkemizde
idare, mali konular başta olmak üzere idari işlem tesis ederken emsal
yargı kararlarını, gerek sorumluluk altına girmeme kaygısıyla gerekse
hukuk kültürünün yeterince oturmamış olması nedenleriyle dikkate
almamaktadır. Örneğin, bir kamu görevlisinin mali haklarına ilişkin
olarak (yolluk vb.) aynı konuda binlerce kesinleşmiş yargı kararı bulunmasına rağmen idare aynı hukuki durumdaki diğer kamu görevlilerine aynı yönde işlem tesis etmeye devam etmekte, bu durum ise
idari yargının iş yükünü artırdığı gibi, açılan binlerce davanın idare
aleyhine sonuçlanması nedeniyle zaman israfına, daha çok personel
istihdamına, bunun yanı sıra hazinenin yargılama gideri ve vekâlet
ücreti ödemesine yol açtığından kamu zararına neden olmaktadır.
(757) Diğer taraftan, ülkemizde başta mahkemeler olmak üzere inceleme ve denetleme görevi verilmiş birçok kurum, kendilerine gelen her başvuru sonucunda mutlaka bir karar verip ilgilisine tebliğ
etmektedir. Ancak idarelere yapılan birçok başvuru cevapsız bırakılmakta, bu durum ise İYUK hükümleri uyarınca “zımni ret işlemi”
olarak kabul edilmektedir. İdarenin kişilerin başvurularını bu şekilde
cevapsız bırakması, ortaya gerekçesi bilinmeyen işlemlerin oluşmasına neden olmakta, başvurusuna herhangi bir cevap alamamış kişiler
ise idarenin bu keyfi tutumu karşısında çareyi mahkemelerde aramaktadır. Yargının iş yükünü artıran ve devlete güveni zedeleyen bu hususların İdari Usul Kanununun yürürlüğe girmesi ve
idarenin kendisine yapılan başvuruları mutlaka cevaplandırması
ve işlem tesis ederken emsal nitelikteki istikrar kazanmış yargı
kararlarını dikkate alarak işlem yapmasına yönelik düzenlemeler yapılması durumunda bu sakıncaların giderileceği değerlendirilmektedir
356
4.1.1.3.3. İdari yargıda Alternatif Uyuşmazlık Çözüm
Yöntemlerinin Geliştirilmesi
Raporumuzun 8. bölümünde alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri ayrıntılı şekilde incelenmiştir. Bu kısımda ise, idari yargıya ilişkin bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olan “sulh usulü”yle
ilgili değerlendirmelere yer verilmiştir.
(758) Yirminci yüzyılın son çeyreğinde; artan dava sayısına bağlı olarak uzayan yargılama süreleri ve yüksek miktardaki yargılama
masrafları uyuşmazlıkların çözümünde alternatif yöntem arayışlarını
da beraberinde getirmiştir. Bunun sonucunda kısaca ADR (Alternative Dispute Resolution) diye adlandırılan alternatif uyuşmazlık
çözümü gelişmiştir. ADR, uyuşmazlıkların çözümünde mahkemeler
tarafından yürütülen dava yoluna alternatif olarak işleyen, genellikle
tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımını ve yardımını gerektiren usuller topluluğu olarak tanımlanmaktadır.436
(760) Türkiye’de idari yargının altında bulunduğu iş yükünün
temel nedenlerinden biri de idarenin uzlaşmacı olmayan tutu436 ÖZBEK, İdari Uyuşmazlıkların Çözümünde Yargılama Dışı Usuller (I), sf. 91.
438BİLGİN, age, sf. 414.
357
(759) ADR’nin, mahkemelerin iş yükünü ve tarafların yargılama
için harcadıkları giderleri azaltmak, uyuşmazlıkların hızlı bir şekilde
çözümü, bireylerin adalet sisteminden daha iyi bir şekilde tatmin
edilmesi ve tarafların uyuşmazlık çözüm usullerine gönüllü olarak
uymalarını sağlamak, halka uyuşmazlıkların çözümünde dava yolu
yerine daha etkili olan usulleri denemelerini öğretmek gibi faydaları
bulunmaktadır.437 Örneğin Polonya’da idari uyuşmazlıkların çoğu
mahkeme öncesi aşamada çözülmekte, sadece çok karmaşık nitelikte
olan ve idari aşamada çözülemeyen uyuşmazlıklar idare mahkemesine gelmektedir.438 ADR’nin sunduğu dostane çözüm imkânı, idare
ile vatandaşın mücadeleci bir usulde karşı karşıya gelmelerini önlediğinden, idarenin vatandaş nezdindeki saygınlığı korunmakta, ayrıca
daha demokratik ve katılımcı bir yönetim anlayışı sunmaktadır.439
mudur.440 ADR’nin ülkemizde yaygınlaştırılması ile daha uzlaşmacı
ve demokratik bir yönetim modeli geliştirilmiş olacaktır. Bu açıdan
02/11/2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren
659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 12 nci maddesiyle idari
uyuşmazlıkların dava açılmadan önce sulh yoluyla çözülmesine yönelik düzenleme yapılması olumlu bir gelişmedir. Bununla birlikte;
anılan düzenleme salt tazminat taleplerine yönelik olarak yapıldığından, tam yargı davalarının sayısının azalması bakımından etki
doğurabilecek iken iptal davaları için aynı şeyi söylemek olanaklı değildir. Bu nedenle; anılan düzenlemenin kapsamının genişletilerek
salt tazminat talepleriyle sınırlı tutulmaması ve her türlü idari işlem
için uzlaşma yolunun öngörülmesi yerinde olacaktır.
(761) İdari Yargıda İş Yükünün Azaltılması Amacıyla Bazı Kanun
ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun Tasarı Taslağı (Taslak),441 Adalet Bakanlığı Kanunlar
Genel Müdürlüğü tarafından 12/10/2015 tarihinde, ilgili görülen
kamu kurumlarına görüş için gönderilmiş ve kamuoyunun bilgisine
sunulmuştur. Yargı teşkilatı, yargılama usulü ve yargı işlevinin yerine
getirilmesine ilişkin aksaklıkları gidermek adına son yıllarda geniş
kapsamlı düzenlemeler ve reform çalışmaları yapılmaktadır.
(762) İYUK’un 12 ve 13 üncü maddeleri, idari işlem ve eylemlere ilişkin tam yargı davalarına ilişkin usulü içermektedir. Taslak bu
maddelere ilişkin önerilerini 659 sayılı KHK bağlamında sıralamış ve
“sulh” usulünü bazı durumlarda zorunlu hale getirmiştir. İYUK’un
12 nci maddesi, idari işlemlere karşı doğrudan doğruya tam yargı davasının, iptal davası ile tam yargı davasının bir arada veya iptal davası
sonrasında tam yargı davası açılmasının mümkün olduğunu ortaya
koymaktadır. Taslak bu düzenlemeye ek olarak; 659 sayılı KHK kapsamındaki idareler aleyhine iptal davası açılıp neticede iptal kararının verilmesi sonrasında (Taslağın 61 inci maddesine göre), tam
440ÜNLÜÇAY, Mehmet, İdari Yargının İşlevi ve Görev Alanı, İdari Yargı Paneli,
11-12 Nisan 2000- Mersin, Mersin Barosu, sf. 43.
441http://www.kgm.adalet.gov.tr/DUYURULAR/%C4%B0dari%20Yarg%C4%B1%20Kanun%20Tasar%C4%B1s%C4%B1%20Tasla%C4%9F%C4%B1%20ve%20Kar%C5%9F%C4%B1la%C5%9Ft%C4%B1rma%20
Tablosu.pdf (Erişim Tarihi: 24/05/2016)
358
yargı davası açmak isteyenlerin sulh yoluna başvurmasını zorunlu
kılmaktadır. Bu suretle, Taslağın genel gerekçesinde etkisiz kaldığı
belirtilen 659 sayılı KHK’nın uygulama alanı genişletilmektedir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden biri olan sulh müessesesinin idari yargı alanında geniş bir icra alanı bulması, idari yargılama
mercilerinin iş yükünün hafiflemesine ve idare ile bireyin sorunları
uzlaşarak çözmesine vesile olacaktır. İYUK’un 13 üncü maddesinde
de zorunlu sulh, 659 sayılı KHK kapsamındaki idareler aleyhine tam
yargı davası açılmasından önce başvurulacak bir yol olarak Taslağın
16 ncı maddesiyle önerilmektedir.
(764) Taslak, 659 sayılı KHK’ya ilişkin iki temel yaklaşımı benimsemiş bulunmaktadır. Bunların ilki, sulh usulünün kapsamının genişletilmesi ve zorunlu kılınması ile uygulanma safahatının yeniden
düzenlenmesi; ikincisi ise, bu hususta görev alacak birimlerin (hukuki uyuşmazlık değerlendirme komisyonu ve hukuk birimleri) yetki,
sorumluluk ve yapılanmalarının yeniden düzenlenip etkinliklerinin
sağlanmasıdır. Taslağın 49 uncu ve devamı maddelerinde öngörülen
değişiklikler, söz konusu yaklaşımların kural haline dönüştürülmüş
hallerinden ibarettir.
(765) 659 sayılı KHK’nın “Amaç ve kapsam” başlıklı maddesinde açıkça “sulh yolu”na vurgu yapılması; KHK’ya tabi idarelerin kapsamının genişletilmesi; idarelerin taraf oldukları adli ve
idari uyuşmazlıkların dava yoluna ve icra takibine başvurulmadan sulh yoluyla çözülmesinin ilke olarak benimsenmesi; sürekli
359
(763) Taslak, son olarak, 659 sayılı KHK’nın yürürlüğe girmesinden
günümüze kadar idari yargının iş yüküne beklenilen katkıyı sağlamaması karşısında bu düzenlemede esaslı değişiklikler öngörmektedir. İdari yargılama usulüne ilişkin alternatif uyuşmazlık çözüm
yöntemlerinden biri olan “sulh” yönteminin yer aldığı KHK’nın,
daha geniş bir alanda ve etkin bir şekilde uygulanması amacı Taslağın bu konudaki önerilerine hâkim olmuştur. Bu çerçevede, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin yargılama safahatı öncesinde
uyuşmazlıkların giderilmesini sağlayarak yargının iş yükünü azaltabileceği gerçeği, Taslakta yer alan düzenlemelerinin titizlikle tahlilini
gerektirmektedir.
hizmet edecek ve sulh usulünün asıl yürütücüsü olacak “hukuki uyuşmazlık değerlendirme komisyonu”nun yapısının düzenlenmesi; adli-idari yargıda dava açılmadan önce taraflara sulh
yoluna başvuru zorunluluğunun getirilmesi (idari yargı açısından İYUK’taki düzenlemeler bağlamında); idareler arasındaki
uyuşmazlıkların da yargı önüne taşınmadan önce sulh yoluyla
çözülmesi zorunluluğunun düzenlenmesi ve sulh kapsamındaki başvuruların kısa sürede halli için “emsal uyuşmazlıklarda”
ayrı bir usulün öngörülmesi, Taslağın söz konusu Kararname
bağlamındaki önerilerinin kısa bir özetini oluşturmaktadır. Ayrıca Taslağın 57 nci maddesinde; üst yönetici ve hukuki uyuşmazlık
değerlendirme komisyonu üyelerinin KHK kapsamındaki görevleri
bağlamında aldıkları kararlar ve yaptıkları işlemler nedeniyle, görevin gereklerine açıkça aykırı davranıldığının mahkeme kararıyla
tespit edilmesi dışında, mali ve idari yönden sorumlu tutulamayacakları da öngörülmektedir.442 Söz konusu bağışıklık, özellikle sulh
yolunun etkin bir biçimde uygulanmasını teminen yerinde bir düzenleme olarak değerlendirilmektedir. Alternatif uyuşmazlık yöntemlerinden biri olan sulh usulüne yönelik bu denli teşvik edici
önerilerin getirilmiş olması takdire şayandır. Ancak Taslağın sadece sulh yoluna ilişkin düzenlemeler öngörmesi, idari yargının
iş yükü ve yargılama sürelerine yeterli katkının sunulamaması
tehlikesini içinde barındırmaktadır. Bu durumu bertaraf etmek
için, idari yargılamayı ilgilendiren tüm alternatif uyuşmazlık
çözüm yöntemlerini (ombudsmanlık vb.) teşvik edici önerilerin
Taslakta yer alması daha uygun olacağı düşünülmektedir.
4.1.1.3.4. İdari Yargılama Usulünde Yer Alan Süreler
(766) İdari yargılama usulüne ilişkin düzenlemelerin yer aldığı
İYUK’ta ve çeşitli kanunlarda, yargılamanın belirli bir düzen ve adil
olarak sürdürülebilmesi için bazı süreler öngörülmüştür. Bu süreler,
kanunların hazırlandıkları dönemlerin şartları (iletişim, ulaşım, teknoloji vb.) ve kanun koyucuların genellikle belirlenemeyen saikleri
doğrultusunda farklı belirlenmiştir.
442Benzer bir öneri için bkz. TBMM İdari Yargılama Sürecinde Yaşanılan Sorunlar ve Çözüm Önerileri Çalıştayı, 14 Ocak 2013, sf. 25.
360
(767) İdari yargılama usulünde süreler deyince ilk olarak dava açma
süreleri akla gelmektedir. Bununla birlikte, davanın açılması sonrasındaki bazı usul işlemlerinin yapılması (savunma dilekçesi verme,
replik-düplik aşaması vb.) ve kanun yollarına başvuru usulü de sürelere bağlı kılınmıştır. Ayrıca 6545 sayılı Kanunla ihdas edilen ivedi
yargılama usulü ve istinaf kanun yolu, sürelere ilişkin birçok yerleşik
uygulamayı ortadan kaldırmış ve yeni süreleri idari yargı düzenine
kazandırmıştır.
(769) İvedi yargılama usulünün İYUK’a kazandırılması sonrasında ise, bu yargılama türüne tabi davalarda sürelerin büyük oranda
kısaltılmış olduğu, karar verme ve yazımına ilişkin sürelerin öngörüldüğü yeni bir model idari yargı düzenine kazandırılmıştır. AYM,
19/03/2015 tarihli ve 2014/146 E., 2015/31 K. sayılı kararında bu
yeni modele ilişkin yaptığı değerlendirmesinde;
“Dava konusu kurallarla, dava açma, temyiz yoluna başvurma ve temyize cevap verme sürelerinin kısaltılmasının hak arama özgürlüğüne
müdahale niteliği taşıdığı açıktır. Ancak bu müdahalenin, ivedi yargılama usulüne tabi olan uyuşmazlıkların bir an evvel yargı mercileri
önüne getirilerek karara bağlanmasına yönelik meşru bir amaca dayandığı anlaşılmaktadır.
361
(768) Yargılama usulünde insicamı ve ahengi sağlayan süreler, idare
mahkemelerinin davaları makul sürede karara bağlaması hususunda
bazen kısıtlayıcı durumlara neden olabilmektedir. Özellikle yargılama aşamasında öngörülen sürelerin günümüzün teknoloji, iletişim ve ulaşım imkânları karşısında çok uzun olması; davaları
sürüncemede bırakmakta ve idare mahkemelerinin nihai karar
sayılarını olumsuz etkilemektedir. Bu durum karşısında, usulün
gerektirdiği süreleri kısaltma veya bazı durumlarda sınırlayıcı
sürelerin konulması yöntemi, uyuşmazlıkların makul sürede sonuçlandırılması açısından düşünülebilir. Ancak bu noktada dikkat edilmesi gereken husus, hak arama hürriyeti ve adil yargılanma
hakkına müdahale edilmemesi açısından azami dikkatin gösterilmesidir. Çünkü sürelerin varlığı, her şeyden önce hakkını arayan bireylere idare karşısında güvenceler sunmaktadır.
İvedi yargılama usulüne tabi davalarda yargılama sürecinin hızlandırılması amacı da dikkate alındığında dava konusu kurallarda belirtilen
dava açma, temyiz yoluna başvurma ve temyize cevap verme sürelerinin, dilekçelerin hazırlanması ve eklerinin temin edilmesini imkânsız kılacak veya büyük ölçüde güçleştirecek kadar kısa olmayıp dava
ve cevap hakkının kullanımına ölçüsüz bir sınırlama getirmemektedir”
hususlarına yer vererek yargılamaya ilişkin sürelerin kısaltılmasının
anayasaya aykırı olmadığını belirtmiştir. Bu noktadan hareketle;
makul düzeylerde ve adil yargılanma hakkının gerekleri göz
önünde tutularak, idari yargılamaya mahsus sürelerin belirli
oranlarda kısaltılması yönünde düzenlemeler yapılması gerekmektedir. Bu düzenlemelerde, diğer yargılama usullerinde bulunan
sürelerle mümkün mertebe yeknesaklığın sağlanması, idari yargılama usulündeki sürelerin sadece İYUK’a dercedilmek suretiyle yasalaşması, gelişen ülke şartlarının dikkate alınması, farklı idari yargı
mercilerine başvuru açısında farklı sürelerin öngörülmemesi, tebliğ
işlemlerinin sürelere etkisinin azaltılması ve uygulamada etkisizleşen
bazı usul aşamalarının kaldırılması (replik-düplik vb.) hususlarının
titizlikle değerlendirilmesi düşünülmektedir.
(770) İdari yargının iş yükünün ve yargılama sürelerinin azaltılması
amacıyla hazırlanan Taslak, dava açma sürelerinin yargı mercii ayrımına gidilmeksizin (ayrıca ilgili kanunlarda farklı süre gösterilmediği müddetçe) otuz gün olmasını önermiştir. Ayrıca Taslağın 11
inci maddesi; İYUK’ta yer alan sürelere ilişkin genel esasları yeniden
düzenlemiş ve İYUK’tan kaynaklı sürelerin son gününün “yetkili
makamlarca verilen ve ülke çapında uygulanan idari izinler” ile “yarım tatil günü”ne denk gelmesi halinde, sürenin izni veya tatili takip
eden günün mesai saati bitimine kadar uzayacağını öngörmüştür.
Bu düzenlemelerin genel olarak idari yargıda karşılaşılan tereddütleri
gidermek adına yerinde olduğu değerlendirilmektedir.
(771) İdari yargılama usulüne ilişkin düzenlemeler öneren bu Taslağın benimsediği esaslardan biri, yargılama süresinin uzaması sonucunu doğuran usullerin yeniden ele alınması (örneğin; usule ilişkin
sürelerin kısaltılması) veya tamamen kaldırılmasıdır. Bu bağlamda
Taslağın 18 inci maddesine değinmekte yarar bulunmaktadır. Bu
madde gereğince; davacının vereceği ikinci dilekçe ve davalının vere-
362
ceği ikinci savunma usulü tamamen kaldırılmış olup savunma dilekçesinin davacıya tebliği ile birlikte dosyanın tekemmül etmesi esası
kabul edilmiştir. Aynı zamanda idareye davaya ilişkin işlem dosyalarının ve savunmanın gönderilebilmesi için verilen sürede, işlem dosyasının idari yargı mercilerine intikal ettirilmesi zorunlu kılınmıştır
(idarenin savunma vermemesi halinde dahi). Bu zorunluluk, idari
mercilerin dava konusuna ilişkin belgeleri idari yargı mercilerine tevdiini hızlandıracak olması sebebiyle yerinde bir öneridir.
(772) Genel olarak Türk yargı sisteminin sıkıntısı olarak dile getirilen uzun süreli yargılamalar idari yargı düzeni için de söz konusudur.
Taslak, bu durumu göz önüne alarak çeşitli maddeleriyle yargılama
usulüne ilişkin sürelerde düzenleme yapmayı öngörmekte ve bu suretle idari yargı mercilerinin iş yükünün azaltılmasına ve uyuşmazlıkların makul sürede çözümlenmesine katkı sunmayı amaçlamaktadır. Bu kapsamda değerlendirilebilecek önerilerin göze çarpanları şu
şekilde sıralanabilir:
- Taslak m. 26: İYUK’un 26 ncı maddesinde esaslı değişiklikler öngörülerek, tarafların kişilik veya niteliğinde meydana gelebilecek
değişiklikler halinde, “dosyanın işlemden kaldırılması”, “davanın
açılmamış sayılması” vb. kararların verilebilmesi usulüne açıklık getirilmiş ve belli sürelerde gereken işlemlerin yapılmaması durumunda
meydana gelecek hukuki neticeler ayrıntılı düzenlenmiştir.
- Taslak m. 28: Yürütmenin durdurulması istemi hakkında idari yargı mercilerinin on beş gün içerisinde karar vermesi gerekliliği, sınırlayıcı bir şekilde belirtilmiştir.
- Taslak m. 39 ve m. 40: İstinaf ve temyiz yollarına başvuru süreleri,
dava açma süresinin otuz gün olarak yeknesak hale getirilmesi sebebiyle, on beş gün olarak belirlenmiştir.
363
- Taslak m. 25: Davaların karara bağlanması hususunda, usule yönelik kararların on beş gün; esasa ilişkin kararların ise, otuz gün içinde
yazılıp imzalanacağı öngörülmektedir.
- Taslak m. 41: Temyiz dilekçesinde bulunabilecek eksikliklerin tamamlanması için İYUK’un 48 inci maddesi gereğince verilen on beş
günlük süre yedi güne düşürülmüştür.
- Taslak m. 43: Yargılamanın yenilenmesinin mümkün olabileceği
hallerin dokuz bent halinde sayıldığı İYUK’un 53 üncü maddesinde;
yeniden yargılama yapılabilmesine ilişkin süreler ve başlangıç anları
detaylı bir şekilde düzenlenmiştir. Bu kapsamda, HMK’nın yargılamanın yenilenmesine yönelik tercih ettiği süreler, idari yargılama
için esas alınmıştır.
(773)Yukarıda değinilen hususlar göz önünde tutulduğu takdirde;
Taslağın idari yargılama usulündeki süreler bağlamında savunduğu
yaklaşımın, yargılama süresinin kısaltılması olduğu rahatlıkla tespit edilebilmektedir. Günümüzün ulaşım, iletişim, teknolojik vb.
şartlarının geldiği aşama, daha kısa sürelerde ilgili usuli işlemlerin
yapılabilmesine olanak tanımaktadır. Ancak yargılama usulünün öngördüğü süreler, hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı açısından tarafların (idari yargı düzeninde özellikle bireylerin) en önemli
güvenceleri arasındadır. Bu sebeple sürelerle ilgili düzenlemelerin,
söz konusu hak ve özgürlüklerin özlerine müdahale niteliğinde
veya onları tamamen işlevsiz hale getirecek mahiyette olmamalarına özen gösterilmelidir. Taslak bu bağlamda, genel olarak
olumlu olarak değerlendirilebilir.
4.1.1.3.5. Yetki Kurallarının İş Dağılımına Etkisi
(774) İdari yargılama usulünde “yetki” konusu, İYUK’un 32 vd.
maddeleri gereğince ayrıntılarıyla düzenlenmiştir. Ancak yetki kuralları gereğince, bazı işlemlere karşı, sürekli belli merkezlerdeki idare
mahkemelerinde dava açıldığı görülmektedir. Bu durum idare mahkemeleri arasındaki iş dağılımının adaletsiz bir biçimde şekillenmesine sebep olmaktadır.
(775) İdare mahkemelerine ilişkin İYUK’taki yetki kuralları; kamu
personeline, taşınmaz-taşınır mallara ve tam yargı davalarına ilişkin
özel yetki hükümleri dışında, genel olarak dava konusu idari işlem
veya eylemi yapan, idari sözleşmeyi akdeden idari merciin bulunduğu yer idare mahkemesini yer yönünden yetkili kabul etmektedir.
364
Bununla birlikte, idari mercilerin yoğunlaştığı yerlerde uyuşmazlıklar çoğalmakta ve genel yetki kuralının iş dağılımına etkisi olumsuz
olmaktadır. Örneğin, Ankara İdare Mahkemeleri, hâlihazırda herhangi bir idare mahkemesinin iş yüküne ek olarak, merkezi kamu
kurumlarının personellerine ilişkin işlemlere, bu kurumların ülke
çapında uygulanmayacak düzenleyici işlemlerine ve üst kurulların
işlemlerine karşı açılan davalara da bakmaktadır. Bunun sonucunda
sayısız dosya söz konusu idare mahkemelerinde birikmektedir.443
(777) Taslağın 31, 32, 33 ve 34 üncü maddeleri ise, idari yargıda
“yetki”ye ilişkin bazı yeni düzenlemeler öngörmektedir. Bu önerilerde öne çıkan husus, idari yargı mercileri arasındaki iş dağılımının
yarattığı adaletsizliğin giderilmesidir. Özellikle kamu görevlilerinin
emekli olması sonrasında sosyal güvenlik kurumları ile olan uyuşmazlıklarından doğan davaların, kamu kurumu niteliğindeki meslek
kuruluşlarının ve bunların vesayet makamlarının üyeleri ile ilgili tesis
ettikleri işlemlere karşı açılan davaların ve taşınmazlar bakımından
izin ve lisans gibi işlemlere karşı açılan davaların genellikle görülme
443Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün 2014 verilerine göre; İstanbul
İdare Mahkemeleri nezdindeki dava sayısı 40.516 iken, Ankara İdare Mahkemeleri nezdindeki dava sayısı ise 56.473’tür. Ankara nüfusunun üç katını
aşan oranda nüfusa sahip olan İstanbul’da, idare mahkemelerindeki dava sayısının Ankara’dakinden az olması söz konusu tespiti kanıtlar mahiyettedir.
Bkz. http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/istatistik_2014/228.pdf (Erişim Tarihi:
15/04/2016)
365
(776) Yetki kurallarının sade olması, hak arama hürriyeti bakımından olumlu olarak değerlendirilebilse de, mahkemeleri çalışamaz
hale getirebilecek esasların benimsenmesi en nihayetinde yine adaletin tesisini olumsuz etkileyecektir. Bu bağlamda, İYUK’ta ve diğer
kanunlarda idari yargılama usulüne ilişkin yetki kurallarının gözden
geçirilerek iş dağılımı konusunda ortaya çıkan adaletsiz sonuçların
önüne geçilmesi gerekmektedir. Yetki kurallarının belli açılardan
detaylandırılması, genel yetkiye ilişkin düzenlemede farklı alternatiflerin sunulması (İYUK’un 36 ncı maddesinde tam yargı davalarına ilişkin düzenlemede olduğu gibi), İYUK ve diğer kanunlar
arasında yetki kuralları açısında birliktelik sağlanması gibi esasların temel alınarak düzenlemelerin yapılmasının faydalı olacağı
düşünülmektedir.
yerinin Ankara İdare Mahkemeleri olması sebebiyle iş yükünde farklılaşmalar olabilmektedir. Taslak, söz konusu durumu gidermek
adına; davacının yerleşim yeri, mesleki faaliyetin yürütüldüğü
yer veya taşınmazın bulunduğu yer idare mahkemesini yetkili
kılmak suretiyle oldukça olumlu bir öneri sunmaktadır.
4.1.1.3.6. Benzer Konulardaki Dava Dosyaları
(778) İdare mahkemelerinin karşılaştığı iş yükünün sebepleri arasında, benzer konularda açılan davaların her birinin ayrı ayrı karara
bağlanması ve sonrasında her biri için ayrı ayrı temyiz yoluna başvurulması, kararın bozulması halinde ise dosyanın tekrar ilk derece
mahkemesi tarafından karara bağlanması yer almaktadır.
(779) Özellikle AYM tarafından verilen iptal kararları sonrasında
oluşan yeni hukuki durum, yeni düzenlemeler sebebiyle tesis edilen
birel işlemler vb. nedenlerle, bir anda benzer mahiyetteki sayısız dava
idare mahkemeleri önüne gelebilmekte ve bu davaların ayrı kararlara konu olması zorunluluğu bulunmaktadır. Söz konusu durumun
yarattığı olumsuzlukları giderebilmek için; idare mahkemelerinin tüm dosyalar hakkında karar vermeden önce bir dava dosyasını “esas” olarak kabul ederek, onu karara bağlayıp Danıştay’a
göndermesi ve ilgili daire veya kurulda incelenen dosya hakkında
verilecek karara göre diğer davaların da çözümlenmesi yöntemi
benimsenmelidir. Bu yöntemin bir devamı niteliğinde; benzer
konularda işlem veya eylem tesis eden idareye, diğer işlemlerinde
de “esas” karara uyma zorunluluğu getirilmesinin faydalı olacağı
değerlendirilmektedir.444
(780) Taslağın en önemli önerilerinden biri de, yukarıda zikredilen
birbirine benzer mahiyetteki çok sayıda davanın yarattığı iş yükü
sorununu belli ölçüde gidermek amacıyla oluşturulan “grup dava”dır. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünde yer alan “pilot dava” usulüne445
benzeyen bu yöntem sayesinde; ilk derece idari yargı mercileri, aynı
maddi ve hukuki sebebe bağlı olan, birbirine emsal teşkil edebilecek
444 Benzer yöndeki bir öneri için bkz. TBMM İdari Yargılama Sürecinde Yaşanılan
Sorunlar ve Çözüm Önerileri Çalıştayı, 14 Ocak 2013, sf. 10.
445Anayasa Mahkemesinin İçtüzüğünün 75 inci maddesi pilot dava usulünü düzenlemektedir.
366
nitelikteki birden fazla davanın, grup dava olarak tespit edilebilme
yetkisine kavuşacaktır. Böylece tek dava dosyası için verilen kararla
diğer dava dosyalarının sonuçlandırılması sağlanıp yargılamanın hızlandırılması hedeflenmektedir.
(782) Taslağın 23 üncü maddesinde düzenlenen grup dava usulü;
idari yargı düzeninin iş yükünün azalmasına katkı sağlayarak, yargılama sürelerinin makul seviyelere çekilmesine zemin hazırlayacaktır.
4.1.1.3.7. Tek Hâkimle Görülebilecek Davalar
(783) İdari yargıda tek hâkimle görülebilecek davalar, 2576 sayılı
Kanunun 7 nci maddesinin ilk fıkrasında belirtilmiştir. Ancak bu
maddede, sadece parasal bir sınır belirlenmiş olup her sene güncellenen bu meblağın altında kalan iptal ve tam yargı davalarının tek
hâkim tarafından çözümleneceği düzenlenmiştir. İdare mahkemelerinde tek hâkimle görülen işler istisna iken, asıl olan kurul halinde
çalışma usulüdür.
367
(781) Taslağa göre; grup dava nitelendirilmesinin yapılması sonrasında ilk derece yargı merci, dosyalardan biri hakkında nihai kararını
verecek ve karara karşı istinaf-temyiz yoluna başvurulması halinde,
hem grup dava olduğuna ilişkin karar hem de esas hakkındaki karar
ilgisine göre İdari veya Vergi Dava Daireleri Kuruluna gönderilecektir. Kurulun, grup dava halinin söz konusu olduğuna karar vermesi
durumunda, takip eden üç ay içinde işin esası hakkında da karar vermesi gerekmektedir. Aksi durumda istinaf-temyiz istemi, ilgili BİM
veya Danıştay dairesine gönderilecektir. Grup davanın varlığının
tespit edilmesi ve davanın esası hakkında da karar verilmesi, ilgili ilk
derece idari yargı merciinde ve başka idari yargı mercilerinde bulunan diğer dava dosyalarının da bu karar doğrultusunda çözülmesini
gerektirecektir. Ayrıca Taslakta, ilgili dava daireleri kurulu tarafından
grup davanın tespit edilmesiyle birlikte, buna bağlı karar veren diğer
idari yargı mercilerinin kararlarına karşı kanun yollarına başvurulamayacağı da öngörülmektedir. Ancak karara bağlanacak diğer davaların grup dava kapsamında olmadığı veya grup davaya uygun karar
verilmediğine ilişkin iddiaların, istinaf veya temyiz incelemesi saklı
tutulmuştur.
(784) Kurul halinde davaların ele alınması, idari yargılama ile ulaşılmak istenen hukuk devleti ilkesi açısından yerinde bir seçim olarak görülse de, özellikle heyet halinde bir araya gelmenin her zaman mümkün olamaması, kolektif çalışma kültürünün zayıflığı ve
birden çok dosyaya ayrılabilecek vaktin tek bir dosyaya harcanması
ve zamanın verimsiz bir şekilde kullanılması sebepleriyle tek hâkim
tarafından bakılacak davalarının sayısının artırılmasında fayda bulunduğu düşünülmektedir.
(785) 2576 sayılı Kanun bağlamında; Taslağın öngördüğü değişikliklerde öne çıkan husus ise, Kanunun 7 nci maddesinde yapılması
düşünülen düzenlemedir. İdari yargıda tek hâkimle çözümlenecek
davalara ilişkin söz konusu madde, idare ve vergi mahkemelerinin
işleyişindeki heyet halindeki çalışma usulünün istisnasını oluşturmaktadır. Taslağın 5 inci maddesi ile Kanunda yer alan tek hâkimin
bakabileceği davalara ilişkin parasal sınır yükseltilmiş ve 6545 sayılı
Kanun ile değişikliğe uğramadan önceki İYUK’un 45 inci maddesinde “itiraz” usulüne tabi olan ve tahdidi olarak belirtilen konulara
göre, belirlenen bazı davaların da tek hâkimle görülmesi imkânı getirilmiştir.
(786) İdare ve vergi mahkemelerinin heyet halinde çalışması, tek
hâkimle çözümlenebilecek dosyaların üç hâkimin ayrı ayrı incelemesinden geçmesine yol açmakta ve etkin-verimli bir denetim yerine yüzeysel değerlendirmelere sebep olabilmektedir. Ayrıca kollektif
çalışma usulünün zorlukları düşünüldüğünde, heyet halinde çalışmanın zaman kaybına yol açabileceği kuşkusuzdur. Taslağın bu konuda önerdiği düzenleme ilkesel olarak yerindedir. Ancak konu bazlı
olarak tek hâkimin göreceği davaların belirlenmesinde; yürürlükten
kalkmış ama istinaf usulünün uygulanmamasından dolayı halen
meri olan “itiraz” usulüne ilişkin konuların büyük ölçüde korunarak
esas alınması yerine, idare ve vergi mahkemelerinde görülmekte olan
davaların niteliklerinin iyi bir şekilde tahlil edilmesi ve bunun sonucunda belirlenen konuların tahdidi olarak sayılmasının daha uygun
olacağı değerlendirilmektedir.
368
4.1.1.3.8. Uzmanlaşma
(788) Karşılaştırmalı hukuk açısından konuya bakıldığında, çoğu
hukuk sistemlerinde uzmanlaşmaya büyük önem verildiği görülmektedir. Örneğin, Britanya’da 80 farklı konuda 2000’i aşkın
uzmanlık mahkemesi bulunmaktadır (taşımacılık mahkemeleri,
göçmenlik hâkimliği, arazi mahkemeleri gibi).447 Yine, idari yargı
açısından rol model olan Fransa’da idare mahkemelerinde uzmanlaş-
446TANRIVER, Süha, Hukuk Yargısı Bağlamında Etkin Hukuki Korunmanın
Sağlanması İçin Alınması Gereken Önlemler Üzerine Bazı Düşünceler, Yeni
Türkiye Dergisi, Yargı Reformu Özel Sayısı, 2013/52, sf. 318.
447 KURT, Süleyman, Britanya’da İdari Yargı Yerleri ve Yargısal Denetim, Danıştay
Dergisi, S.107, sf. 76.
369
(787) Sosyo-ekonomik ilişkilerdeki giderek artan karmaşıklık ile
bilişim ve teknoloji alanındaki gelişmeler sonucunda yargı organlarının çözümleyeceği uyuşmazlıklar da giderek uzmanlaşmayı gerektirmiştir.446 Özellikle idare mahkemelerinin, adli yargının denetimine verilen istisnai bir kısım konular ve vergi davaları dışındaki tüm
idari işlem ve eylemlerden kaynaklı davalara baktıkları, günümüzün
sosyal devlet anlayışı çerçevesinde idarenin görev alanının ise çok
geniş olduğu gözetildiğinde, uzmanlaşma idari yargı açısından ayrı
bir önem arz etmektedir. İdare mahkemelerinde görev yapan hâkimlerin çeşitli davalara baktıkları ve ilgilenmek zorunda bulundukları
mevzuatın on binlerce sayfayı bulacak kadar geniş olduğu bilinen bir
gerçektir. Örnek vermek gerekirse, bir kamu görevlisine verilen disiplin cezasına ilişkin dosyayı çözümleyen idari hâkimin, bir sonraki
dosyada mera ya da maden mevzuatıyla ilgili bir uyuşmazlığı veya
ithalat izni verilmemesine ilişkin bir uyuşmazlığı, bir başka dosyada
ise ihale mevzuatından veya sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan bir uyuşmazlığı ya da bir imar uyuşmazlığını çözümlemek zorunda kaldığı bilinmektedir. Bu durumun yoğunlaşma ve uzmanlaşma anlamında ciddi sorun oluşturduğu izahtan varestedir. Örneğin
Ankara’da birçok idare mahkemesi bulunmasına karşın, herhangi bir
uzmanlaşma ya da iş bölümü bulunmaması nedeniyle her hâkim her
tür davaya bakabilmektedir.
ma bulunmaktadır. Örneğin Paris’te bulunan 19 idare mahkemesi 6
bölüm itibariyle uzmanlaşmış durumdadır.448
(789) Uzmanlaşmanın öneminin anlaşılması nedeniyle 2576 sayılı
Kanunda 30/04/2013 tarih ve 6460 sayılı Yasayla değişiklik yapılarak idari yargıda uzmanlaşmanın yolu açılmıştır. 2576 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin değiştirilen dördüncü fıkrası şu şekildedir:
“Aynı yargı çevresinde birden fazla idare veya vergi mahkemesinin faaliyet gösterdiği hâllerde, özel kanunlarda başkaca hüküm bulunmadığı
takdirde, ihtisaslaşmanın sağlanması amacıyla, gelen işlerin yoğunluğu
ve niteliği dikkate alınarak, mahkemeler arasındaki iş bölümü Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından belirlenebilir. Bu kararlar
Resmî Gazete’de yayımlanır. Mahkemeler, tevzi edilen davalara bakmak zorundadır.”
(790) Anılan düzenleme, uzmanlaşmanın sağlanması açısından son
derece yerindedir. Bununla birlikte, henüz HSYK tarafından iş bölümüne ilişkin karar alınmamıştır. Oysa adli yargıda ihtisas mahkemeleri ve bu konuda HSYK’nın kararları bulunmaktadır.
(791) Bununla birlikte, iş bölümü konusunda çok ayrıntılı düzenlemeler yerine ana hatlar itibariyle idare mahkemelerinin baktığı davaların beş ya da altı gruba ayrılması yeterli olacağı gibi mahkemeler
arasında iş bölümü nedeniyle ortaya çıkabilecek ihtilaflar da önlenecektir. Öte yandan, iş bölümü kamu düzeninden olmadığından
iş bölümüne aykırı karar verilmesinin bozma nedeni olamayacağı
da kanunla düzenlenmeli, böylelikle iş bölümü nedeniyle davaların
çözümünün geciktirilmesi önlenmelidir.
4.1.1.3.9. Dava Dosyalarının Birleştirilmesi
(792) İdari yargılama usulünde her idari işleme karşı ayrı dava açılacağı hususu ana kural olmakla birlikte, İYUK’un 5 inci maddesinde birden fazla işleme yönelik tek dilekçeyle ve birden fazla kişinin
müşterek dilekçeyle dava açabilme imkânı tanınmıştır. Ancak bu
usul, sadece dava açılırken öngörülmüş olup, yargılamanın ilerleyen
370
safhalarında dosyaların birleştirilerek tek dosya üzerinden görülmesi
imkânını sağlamamaktadır.
(794) Bu konuya ilişkin Taslağın 38 inci maddesiyle yeni bir düzenleme öngörülmektedir. Aralarında maddi veya hukuki yönden bağlılık ya da sebep-sonuç ilişkisi bulunan ve tarafları aynı olan birden
fazla davanın, taraflardan birinin istemi üzerine veya ilgili idari yargı
merciinin resen alacağı kararla birleştirilebilmesi hususu önerilmektedir. Davaların birleştirilmesi yöntemi; İYUK’un 5 inci maddesinin ilk fıkrasında yer alan, aynı dilekçe ile dava açabilme usulünün
449Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün 2014 verilerine göre; idare mahkemelerinin yıl boyunca vermiş olduğu birleştirme kararı sayısı 38 iken, vergi
mahkemelerinin yıl boyunca vermiş olduğu birleştirme kararı sayısı 4618’dir.
Bkz. http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/istatistik_2014/ist_tab.htm (Erişim Tarihi: 20/04/2016)
371
(793) Uygulamada İYUK’un 5 inci maddesinde yer alan düzenleme
uyarınca tek dilekçeyle dava açılabilecek nitelikteki işlemlere karşı,
her bir dosyadan ayrı vekâlet ücreti alma, dilekçe ret kararı verilmesinden çekinme veya bilgisizlik gibi nedenlerle her bir işleme karşı ayrı dava açıldığı bilinmektedir. Öyle ki bazı durumlarda tek bir
dava yerine onlarca davanın açıldığı görülmektedir. Aralarında maddi veya hukuki yönden bağlılık veya sebep-sonuç ilişkisi bulunan ve
tarafları aynı olan davaların tek dosyada birleştirilerek yargılamanın
yapılamaması, idari yargı mercilerinin iş yükünü artırdığı gibi haksız
çıkan tarafın gereksiz yere yargılama gideri ve vekâlet ücreti ödemesine neden olmaktadır. Uygulamada idari yargı mercilerinin bu eksikliği gidermek için Kanunda yer almayan “birleştirme kararı”
verdikleri gözlemlenmektedir. Özellikle vergi mahkemeleri tarafından verilen birleştirme kararları,449 aynı dilekçe ile dava açılabilecek
ve genellikle de aynı karar sonucuna bağlanacak nitelikteki birden
fazla idari işlemlerin farklı davalara konu olmasının önüne geçmek
açısından yerinde bir yöntemdir. Ancak bu yöntem birçok mahkeme
tarafından Kanunda öngörülmediği gerekçesiyle tercih edilmemesi
nedeniyle uygulamada farklıklar oluşmasına neden olmaktadır. İdari yargının iş yükünün azaltılması ve yargılama sürecinin kısaltılması adına davaların birleştirilmesine ilişkin usulün İYUK’ta
düzenlemesinin gerekli olduğu değerlendirilmektedir.
neredeyse birebir alınmasıyla şekillendirilmiştir. Bazı mahkemeler
tarafından fiilen uygulanan, tek dilekçeyle açılması gerekirken ayrı
açılmış olan davaların birleştirilmesi usulünün Taslakta yer alması,
yukarıda değinilen sıkıntıların giderilmesi açısından olumlu olarak
değerlendirilmektedir.
4.1.1.3.10. İdari Yargıda Duruşma
(795) İYUK’un 17 nci maddesinin birinci fıkrasında; idare ve vergi
mahkemelerinde heyet halinde görülen davalar ile Danıştay’ın ilk
derece mahkemesi olarak baktığı davalarda tarafların birinin isteği
üzerine duruşma yapılması zorunlu tutulmuştur. Buna karşın aynı
maddenin ikinci fıkrasında temyiz ve istinaflarda duruşma yapılması
tarafların istemine ve Danıştay veya ilgili BİM’in kararına tabi tutulmuştur.
(796) İYUK’un 1 inci maddesi uyarınca idari yargılamanın her
aşamasında yazılı yargılama usulünün geçerli olması nedeniyle duruşmada tanık dinlenememesi ve tarafların genellikle dava dilekçesi
ile savunmada yer alan iddiaları tekrarladıklarından, idari yargıda
duruşma yapılmasının yargılamaya herhangi bir katkısı olmamasına
karşın usule ilişkin bir zorunluluk olması nedeniyle duruşma yapılmaksızın dosyanın esası hakkında karar verilememektedir. Bu durum
ise tekemmül eden dosyaların karara bağlanmasını geciktirmektedir.
Diğer taraftan bazı istisnai durumlarda, uyuşmazlık konusu olayın
daha iyi anlaşılması ve mahkemede bir kanaat oluşması açısından
duruşma yapılmasına gerek duyulmaktadır. Bu nedenle idari yargı
ilk derece yargılamasında duruşma yapılmasının, temyiz ve istinaf yargılamasında olduğu gibi, tarafların istemine ve ilk derece
idari yargı merciinin takdirine bırakılması yönünde düzenleme
yapılmasının yargılamanın hızlandırılmasına katkıda bulunacağı değerlendirilmektedir.
4.1.1.3.11. İvedi Yargılama Usulü
(797) 6545 sayılı, Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 28/06/2014 gün ve 29044 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Anılan Kanun ile birlikte 2576 sayılı Kanunda ve İYUK’ta önemli değişiklikler yapılmıştır.
372
(798) Kanun ile idari yargıda ilk defa “ivedi yargılama usulü” adı
altında bir yöntem geliştirilmekte, ivedi olarak sonuçlandırılması
gereken bir kısım konularda450açılan davalarda, dava açma süreleri
kısaltılmakta, bu konularda İYUK’un 11 inci maddesinin uygulanmayacağı öngörülmekte, savunma verme, temyiz, karar verme süreleri kısaltılmakta, replik-düplik aşaması kaldırılmakta, böylece bu
dosyaların kısa sürede sonuçlandırılması amaçlanmaktadır.
(800) 6552 sayılı Kanunla ise, “merkezi ve ortak sınavlara ilişkin
yargılama usulü” adı altında ayrı bir yargılama yöntemi benimsenerek, Millî Eğitim Bakanlığı ile Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi
tarafından yapılan merkezî ve ortak sınavlar, bu sınavlara ilişkin iş
ve işlemler ile sınav sonuçları hakkında açılan davalara ilişkin olarak ivedi yargılama usulüne benzeyen, fakat savunma verme süresi
üç gün, temyiz süresi beş gün olarak düzenlenmek ve karar verme
450İYUK’un 6545 sayılı Kanunla eklenen 20/A maddesine göre; ivedi yargılama
usulüne tabi olan davalar şunlardır: ihaleden yasaklama kararları hariç ihale
işlemleri, acele kamulaştırma işlemleri, Özelleştirme Yüksek Kurulu kararları, 12/03/1982 tarihli ve 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu uyarınca yapılan satış, tahsis ve kiralama işlemleri, 09/08/1983 tarihli ve 2872 sayılı Çevre
Kanunu uyarınca, idari yaptırım kararları hariç çevresel etki değerlendirmesi
sonucu alınan kararlar, 16/05/2012 tarihli ve 6306 sayılı Afet Riski Altındaki
Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun uyarınca alınan Bakanlar Kurulu
kararları.
373
(799) Öte yandan; ivedi yargılama usulüne tabi dosyalar için istinaf
kanun yolu öngörülmemekte; bu dosyalarda verilen kararların doğrudan Danıştay’a temyiz edilme imkânı sağlanmaktadır. Danıştay’ın
ise dosyada eksik gördüğü inceleme ve araştırma nedeniyle bozma
kararı vermesi mümkün olmamakta, böyle bir durumda eksik inceleme ve araştırmanın bizzat Danıştay’ın ilgili dairesince yapılarak
dosyanın esası hakkında nihai karar verilmektedir. Örneğin, ivedi
yargılama usulüne tabi olan bir dosyada Danıştay’ın ilgili dairesi,
dosyada keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması gerekli olmasına rağmen, mahkemece bunun yapılmadığını tespit etmesi durumunda,
bu gerekçeyle bozma kararı veremeyecek, keşif ve bilirkişi incelemesi
doğrudan Danıştay’ın ilgili dairesi tarafından yapılarak dosyada kesin karar verilecektir.
süreleri de kısaltılmak suretiyle daha da hızlandırılmış bir yargılama
usulü öngörülmektedir.
(801) Yapılan düzenlemeleri değerlendirmek gerekirse; ÇED süreci,
kamu ihaleleri, merkezi sınavlar gibi konularda tesis edilen işlemler
için hızlandırılmış bir yargılama usulünün öngörülmesinin yerinde
olduğu söylenebilir. Bu nitelikteki davaların uzun sürmesinin ciddi
sakıncaları olduğu, yatırımların geciktiği, eğitim ve öğretimin aksadığı, öte yandan hukuki güvenlik açısından olumsuz sonuçların
olduğu bilinmektedir. Örneğin, “ÇED Olumlu” kararı alarak gerekli
diğer izin ve ruhsatları temin ettikten sonra çalışmaya başlamış olan
bir tesisin, faaliyete devam etmekte iken “ÇED Olumlu” kararının
iptali için açılan davada uzun süren yargılama sonucunda verilen bir
iptal kararı sonrasında faaliyetinin durmasının, ülke ekonomisi için
ciddi zarara yol açtığı bilinmektedir. Öte yandan, çevreyi olumsuz
yönde etkileyeceği öngörülen tesis zaten kurulmuş olduğundan,
olumsuz sonuçlar da çoğu zaman karar tarihi itibariyle gerçekleşmiş
olmakta, mahkeme kararı pratik sonuç doğurmamaktadır.
(802) Aynı örneği ihale süreçleri için de vermek mümkündür. Kamu
ihalelerinde ihale üzerinde bırakılan şirketle sözleşme imzalanarak
işin yapımına başlanmakta, işin yapımı devam etmekte ve bazen
de tamamlanmak üzere ya da tamamlanmış iken ihaleyi kaybeden
şirket tarafından açılan dava sonucunda verilen iptal kararı ile birçok hukuki sorun ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle, bu tür davaların
bir an önce sonuçlandırılmasını öngören bu düzenlemelerin gayet
yerinde olduğunu söylemek olanaklıdır. Bununla birlikte, aşağıda
belirtileceği üzere bu düzenlemelerin bazı eksiklikleri de mevcuttur.
(803) İvedi yargılama usulüne ilişkin düzenlemelere bakıldığında,
genel olarak kanuni sürelerin kısaltılması şeklinde bir yöntemin tercih edildiği, yargılamayı uzatan keşif ve bilirkişi incelemesi, duruşma
gibi konularda yargılamayı hızlandıracak herhangi bir farklılık öngörülmediği görülmektedir. Örneğin, merkezi ve ortak sınavlar ile
ÇED sürecine ilişkin davaların büyük çoğunluğunda bilirkişi incelemesi yapılmasını gerektirmesine karşın, ivedi yargılamaya ilişkin düzenlemelerde bilirkişi seçimi, taraflara bildirilmesi, bilirkişi ücretinin
ödenmesi gibi konularda süreleri kısaltan herhangi bir düzenleme
374
(804) Öte yandan; kanuni düzenleme ile belli süreleri hızlandırmak
bir çözüm olabilirse de idari yargının iş yükü düşünüldüğünde, bu
davaları çözümleyecek hâkimlerin, ivedi yargılama usulüne tabi dosyaları süresinde sonuçlandırmakta zorlandıkları bir gerçektir. Bu nedenle, salt yasal tedbirler yeterli değildir. Yargılamayı hızlandıracak
en önemli husus, hâkim başına düşen dosya sayısının Avrupa standartlarına getirilmesidir.
4.2. Vergi Mahkemeleri
4.2.1. Vergi Yargısının Tarihçesi
(805) Vergi uyuşmazlıklarının yargı tarafından çözülmesi 1982 yılında kabul edilen 2576 sayılı Kanun ile Türk hukukunda kabul
edilmiştir. Ancak mezkûr Kanundan önce de vergi uyuşmazlıkları375
öngörülmediğinden, bu davaların sonuçlanması (eskisi kadar olmasa
da ) uzayabilmektedir. Kanun gereği bilirkişi ücreti öncelikle davacıdan, yatırmadığı takdirde davalı idareden, o da yatırmadığı takdirde Hazineden istenmekte, bilirkişi ücreti tamamlandıktan sonra
bilirkişi seçimi yapılarak itiraz olup olmadığının belirlenmesi için
bilirkişi isimleri taraflara bildirilmekte, isimler kesinleştikten sonra
alınan bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmekte, itiraz süresi beklendikten sonra dosyada duruşma talebi yoksa karar verilmekte, duruşma talebi varsa, yine mevzuat gereği duruşma davetiyeleri duruşma
gününden en az 30 gün önce taraflara gönderilmekte ve duruşma
yapıldıktan sonra karar verilmektedir. Görüleceği üzere, bütün bu
süreç yargılamayı uzatmakta ve ivedi yargılamadan beklenen faydayı
etkisiz hale getirmektedir. Bu sakıncaların giderilmesi için, ivedi
yargılamaya tabi dosyalarda bilirkişi ücretinin sonradan haksız
çıkacak taraftan alınmak üzere doğrudan Hazineden karşılanmasını, mahkeme tarafından resen seçilecek bilirkişilere bilirkişi
incelemesi yaptırılmasını (isimler önceden taraflara bildirilmeksizin), alınan bilirkişi raporu sonrasında esas karar verilerek, bilirkişi raporu ile esas kararın birlikte taraflara tebliğ edilmesini,
duruşma yapılmasının ise mahkemenin takdirine bırakılmasını
sağlayacak düzenlemelerin yapılmasının yerinde olacağı ve bu
suretle ivedi yargılama usulünün gerçek anlamda yargılamayı
hızlandıracağı değerlendirilmektedir.
nın çözümü hususunda düzenlemeler mevcuttu. Vergi hukukunun
gelişmesi, modern demokrasi ve hukuka bağlı devlet anlayışlarının
kurumsallaşması ile eş zamanlı olarak ilerlemiştir. Bu anlamda Tanzimat Dönemi ile başlayan modernleşme, demokratikleşme safhalarında esas olarak vergi hukukuna ilişkin gelişmeler takip edilebilir.
İlk olarak 1864 tarihli “Vilayet Nizamnamesi”nde vergi uyuşmazlıklarının kurullar tarafından çözüme kavuşturulması benimsenmiştir.451 Her ne kadar 1868 yılında Şurayı Devlet kurulmuş olsa da
bu kurum, günümüzdeki Danıştay’ın ifa ettiği yargı görevini haiz
değildir.452 Bu sebeple vergi uyuşmazlıklarının çözümünde Danıştay’ın etkili rol alması Türkiye Cumhuriyeti’nin demokrasi ve hukuk
kurumsallaşması sürecinde tamamlanacaktır.
(806) 1926 yılında 755 sayılı Kazanç Vergisi Kanununda bu vergi
dolayısıyla ortaya çıkan uyuşmazlıkları çözmekle yükümlü komisyonlar oluşturulması öngörülmüştür. Bu komisyonlar kanununun
uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıkları gidermekle görevliydi. Komisyon kararlarına karşı “Temyiz Komisyonları”na başvurulabiliyordu. Bu sistem 1939 yılına kadar devam etmiştir. Bu
tarihe kadar hangi konuda vergi kanunu hazırlanmış ise o vergiye
dair uyuşmazlıkların çözüleceği mekanizma öngörülmüştü. Bu usul,
1939 yılında terk edilerek gümrük ve pul vergileri dışındaki tüm
vergi uyuşmazlıklarının aynı usulle çözüme kavuşturulması düzenlenmiştir. Gümrük ve pul vergileri uyuşmazlıkları idari mekanizmalarla, çözüm olmadığı takdirde “Gümrük Hakem Heyetleri”nde
çözüme kavuşturulmaktaydı. 1939 yılı düzenlemeleri ile muvazzaf
ve gayrımuvazzaf komisyonları olmak üzere iki ilk derece komisyonu örgütlenmişti. Ayrıca bu komisyonlarda verilen kararlar ise Vergi
Temyiz Komisyonu’na temyiz edilebilmesi öngörülmüştü. Bu sistem
451HATİPOĞLU, Cengizhan, Geçmişten Bugüne Türk Vergi Yargısı, İstanbul
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 65, Sayı 1, sf. 85-126, 2007, sf.
92.
452Karahanoğulları’na göre; “Şurayı Devlet’in tarihteki işlevlerine bakarken idari
yargı, idare mahkemesi ve idari dava kalıplarını kullanmak yerine, denetim
kavramıyla bir incelemeye girişmemiz daha uygun olacaktır.” KARAHANOĞULLARI, age, sf. 152.
376
1950 yılında yapılan değişiklikle yapılandırılmış ve 1982 yılındaki
düzenlemelere kadar devam etmiştir.453
(807) 1982 yılında yapılan değişiklikle hâkimlerin görev yaptığı vergi mahkemeleri kurularak, vergi komisyonları ve vergi temyiz komisyonu kaldırılmıştır. Bu anlamda idarenin hiyerarşik sisteminde
yer alan kamu görevlilerinin yer aldığı komisyonların bağımsızlık ve
tarafsızlık sorunu giderilmiştir. Hâkimlik teminatı ile görev yapan
kişilerin oluşturduğu vergi mahkemeleri vasıtasıyla uyuşmazlıkların
yargı eliyle çözümlenmesi, anayasal kurallar ve hukuk devleti ilkesinin vergi sistemi ile uyumlu olmasını sağlamıştır.
4.2.2. Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu, Görevleri ve Yargılama
Usulü
(809) 2576 sayılı Kanunla vergi mahkemeleri hukukumuzdaki yerini almıştır. O zamana kadar hukuki uyuşmazlıkların idari makamlar
tarafından çözümlenmesi benimsenmişken, Kanunla birlikte tüm
vergi uyuşmazlıklarının vergi mahkemeleri nezdinde çözüme kavuşturulması düzenlenmiştir.455 Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı güvencesi, demokrasi ve hukuk devletinin geliştirilmesi bakımından oldukça önemlidir. Bu sebeple birey ve devletin karşı karşıya geldikleri
alan olan vergi uyuşmazlıklarının, alanında uzmanlaşmış ve hâkim
453HATİPOĞLU, age, sf. 96.
454KIZILOT, Şükrü, Vergi Uyuşmazlıklarının Vergi Mahkemelerinde Dava Yoluyla Çözümlenmesi, Yaklaşım Yayıncılık, 2014, Ankara, sf. 305.
455Örneğin düzenlemeden evvel gümrük vergisi ile ilgili uyuşmazlıklar idari kuruluşlar, hakem heyeti ve son olarak Danıştay nezdinde çözüme kavuşturuluyordu. KIZILOT, age, sf. 306.
377
(808) Bağımsızlık ve tarafsızlığın yanı sıra, vergi uyuşmazlıklarında
görülen karmaşa ortadan kaldırılmış, ayrı ayrı kurumların yetkisinde
olan görevler vergi mahkemelerinde birleştirilmiştir.454 Vergi kanunlarında sık yapılan değişiklikler bireylerin hukuki güvenlik ve hukuki öngörülebilirlik beklentilerini zedeleyebilmektedir. Uyuşmazlıkların yargının tekelinde çözüme kavuşturulması hem içtihadi istikrar
sağlanması hem de uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulma usulünün
belirli olması sebebiyle vergi adaletinin sağlanmasında önemli bir yer
edinmiştir.
kimliğini haiz kamu görevlilerince çözülmesi hukuki güvenliği sağlamaktadır.456 Vergi mahkemeleri yalnızca vergilerin tarh edilmesi ile
ilgili meseleleri değil, vergilerin tahsilatını düzenleyen 6183 sayılı
Kanundan doğan uyuşmazlıklar bakımından da görevli sayılmıştır.
Bu anlamda vergi mahkemesi önceki uygulamalardaki tereddütleri
kaldırmakta, vergi ile ilgili tüm uyuşmazlıkları uhdesinde toplayarak
uzman bir mahkeme görünümüne kavuşmaktadır.
(810) Vergi mahkemelerinin fonksiyonunu yerine getirebilmesi için
kendisine mahsus yargılama sistemi öngörülmüştür. Heyet halinde
çalışması öngörülen vergi mahkemeleri uygulamanın tarihsel gelişimi ile uygunluk arz etmektedir. Vergi mahkemeleri idare mahkemelerinin bir cüz’ü olarak düzenlenmiştir. Bu sebeple örgütlenmesi ve
uygulaması idare mahkemelerinin işleyişi ile çok büyük benzerlikler
taşımaktadır. Bununla birlikte, ifade edildiği üzere, vergi mahkemelerinin “sui generis” misyonu sebebiyle idare mahkemelerinden farklı usullerin öngörülmesini gerektirmiştir.457
(811) Vergi mahkemelerinde idare mahkemelerinden farklı olarak
uygulanan usul kuralları özellikle yürütmenin durdurulması müessesesinde tezahür etmektedir. Bilindiği üzere idari işlemlerin yürütmesinin durdurulması; idare mahkemeleri tarafından görülmekte
olan davalarda, davacının talebi ve mahkemenin bu hususa ilişkin
vereceği karar ile mümkün olabilecektir. İdare mahkemeleri tarafından görülen davalarda “dava icrayı durdurmaz ilkesi” benimsenmiş,
sadece davanın açılmış olmasının işlemin yürürlüğünü durdurmayacağı hükme alınmıştır.
(812) Oysa vergi uyuşmazlıklarında İYUK’un 27 nci maddesinin
dördüncü fıkrasında yer alan düzenleme ile tahsil edilmemiş vergilerin tahsilat işlemleri dava açmakla durmaktadır. Zira vergilerin
ve diğer mali yükümlülüklerin tahsilatına ilişkin işlemler devletin
456ÜSTÜN, Ümit Süleyman, Nasıl Bir Vergi Denetimi ve Vergi Yargısı, Beta Yayıncılık, 2013, İstanbul, sf. 83.
457Öğretide vergi yargılamasına hâkim olan ilkeler; kamuya yararlılık ilkesi, yazılılık ilkesi, ekonomik yaklaşım ilkesi, delil serbestisi ilkesi, delillerin serbestçe
değerlendirilmesi ilkesi, usul ekonomisi ilkesi, resen araştırma ilkesi ve gizlilik
ilkesi olarak ifade edilmektedir. Bkz. İBİŞ, Recep, Vergi Yargılamasında Resen
Araştırma, Yaklaşım Yayıncılık, Ankara, 2013.
378
salt kendi kudret ve bilgisinden neşet eden işlemlerdir. Bu işlemlere
ilişkin birey ve devlet arasındaki uyuşmazlıkların çözümlenmesine
kadar işlemin yürürlüğünün durması, hem toplumsal barış hem de
hukuki güvenlik ilkesi çerçevesinde değerlendirildiğinde adil bir çözüm yolu olarak kabul edilebilir.458
458“…İşte vergi uyuşmazlıklarında idari işlemden etkilenen taraf olarak mükellefin zarar görmesini engellemek maksadıyla vergi yargısında da uygulama alanı
bulan yürütmenin durdurulması kurumu, yargı süreci tamamlanana kadar idari işlemin neticelerinin doğmasını engelleyen bir kurum olarak karşımıza çıkmaktadır.” Bkz. ORGAN, İbrahim, ÇOŞKUN KARADAĞ, Neslihan, Türk
Vergi Yargısında Yürütmenin Durdurulması-I, Çukurova Ünv. SBE. Dergisi,
Cilt 21, Sayı3, 2012, sf. 67.
459Maddede, tanık beyanının, vergiyi doğuran olayla ilgisinin tabii ve açık bulunmaması durumunda delil olarak değerlendirilemeyeceği de düzenlenmiştir.
Ayrıntılı bilgi için bkz. DURMUŞ KARATAŞ, Neslihan, Vergi Hukukunda
İspat ve Delil, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 18, Sayı 3-4, Yıl
2014, sf. 518.
379
(813) Vergi yargılamasının kendisine özgü diğer bir yönü ise, ispat ve
delil kurumlarının vergi uyuşmazlıklarındaki tezahürüdür. İdari yargıda ispat ve delile ilişkin hükümlerde İYUK’un 31 inci maddesinde,
HMK ve VUK’a atıfta bulunulmuştur. VUK, ispata ilişkin olarak
diğer kanunlardan farklı bir düzenleme ihdas etmektedir. Kanunun
3 üncü maddesine göre; “İspat: Vergilendirmede vergiyi doğuran
olay ve bu olaya, ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti esastır.” Bu
hükme istinaden vergi uyuşmazlıklarında vergiyi doğuran olay ve diğer işlemlerin gerçekliğinin ortaya çıkarılması amaçlanmaktadır. Bu
sebeple gerçekliğin ispatı için “Vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin
muamelelerin gerçek mahiyeti yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. Şu kadar ki, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan
şahit ifadesi ispatlama vasıtası olarak kullanılamaz.” hükmü ile yemin
delili dışındaki tüm deliller geçerli kabul edilmiştir.459 Ancak hükmün son fıkrasında “İktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya
olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia
olunması halinde ispat külfeti bunu iddia eden tarafa aittir.” ifadesi ile
ispat külfeti tersine çevrilmiştir. Resen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda ispat yükünden söz edilmesi ilk bakışta çelişkili görülebilir. Ancak resen araştırma ilkesi mahkemenin işleyişine ilişkin bir
ilke olmasına rağmen, ispat külfeti idarenin işlemlerinin hukuka ay-
kırılığının ileri sürülmesinde gündeme gelmektedir. Dolayısıyla resen araştırma ilkesinin ispat külfetine bir etkisi bulunmamaktadır.460
4.2.3. İnsan Hakları Teorisi ve Vergi Yargılaması
(814) Vergi uyuşmazlıklarının çözüme kavuşturulması küreselleşen
ekonomik dünyada insan hakları ile yakından ilişkili hale gelmiştir.
Bu anlamda AİHM’in vergi uygulamaları, politikaları ve uyuşmazlıklarına ilişkin değerlendirmeleri ulusal mevzuatın ve uygulamaların
demokratik hukuk devleti ilkesinin asgari düzeyde gerçekleşmesini
sağlamaktadır. AİHM, vergi yargılamalarına ilişkin değerlendirmelerini özellikle mülkiyet hakkı ve adil yargılanma hakkı kapsamında
yapmaktadır.
(815) Vergi ile mülkiyet hakkı arasındaki ilişki doğal olarak kurulan
bir ilişkidir. Devletin kadim egemenlik belirtisi olan vergi, devletin
birey mülkiyetine el atması ile gerçekleşmiştir. Ancak günümüzde
“vergi demokrasinin bedeli” olarak adlandırılmaktadır. Bu sebeple
bireylerin mülkiyetini etkileyen devlet uygulamaları belirli prosedürlerle ve hukukî güvenlik ilkesini göz önüne alarak düzenlenmelidir.
AİHM, vergi politikalarında AİHS kapsamında korunan mülkiyet
hakkına riayet edilmesini öngörmektedir.461 Yine AYM, bireysel başvuru kararlarında AİHM prensiplerini uygulamaktadır.
(816) Adil yargılanma hakkı kapsamında, AİHM’in belirlediği ilkeler vergi yargılamasında da geçerlidir. Mahkeme, vergi uyuşmazlıklarındaki adli safahatın, adil yargılanma ilkesi çerçevesinde gerçekleşmesini önemsemektedir. Bu anlamda ülkemizdeki vergi yargılaması
AİHM’in adil yargılama kriterlerini benimsemek durumundadır.
AYM içtihatlarında bu hususa değinilmektedir.462
460BİYAN, Özgür, Türk Hukukunda İspat ve Delil, Yayımlanmamış Doktora
Tezi, 2009, sf. 139.
461ŞİMŞEK, Suat, Vergi Politikaları, Mülkiyet Hakkı ve Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi, Maliye Dergisi, Sayı 159, sf. 323-345.
462KAPLAN, Recep; YILMAZOĞLU, Yunus Emre, AİHM ve Anayasa Mahkemesi İçtihatları Işığında Adil Yargılanma Hakkı Kapsamı Açısından Vergi
Uyuşmazlıkları, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Yıl: 6, Sayı: 21, sf. 459.
380
4.2.4. Vergi Mahkemelerine İlişkin Uygulamada Karşılaşılan
Sorunlar ve Çözüm Önerileri
4.2.4.1. Genel Olarak
(817) Vergi yargılamasında değinilmesi gereken önemli bir sorun,
diğer mahkemelerde olduğu gibi iş yükü sorunudur. Adli Sicil ve
İstatistik Genel Müdürlüğü verilerine göre, 2014 yılında vergi mahkemelerinde açılan dava sayısı 96.036’dır. Geçen yıldan devreden
dosyalarla birlikte bu sayı 148.658’i bulmaktadır.463 Raporumuzun
“İdare Mahkemeleri” başlığında genel olarak idare mahkemelerinin
sorunları hakkında yapılan idari usul kanunu eksikliği, idari yargı
usulünde yer alan süreler, benzer konulardaki dava dosyaları, tek hâkimle bakılabilecek davalar, dosyaların birleştirilmesi ve uzmanlaşma
hakkında yapılan değerlendirmeler vergi mahkemeleri için de geçerli
olmakla birlikte, uzmanlaşma ve ADR konusuna vergi yargılamasında özellikle değinilmesinde fayda bulunmaktadır.
(819) Vergi yargısının önemi göz ardı edilmemekle beraber, idare ile
kişilerin vergi hukuku kapsamında yaşadığı uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulması farklı mekanizmaların işletilmesi ile de mümkün
olabilecektir. Nitekim iyi yönetişim anlayışı çerçevesinde devlet ve
bireylerin hem hak hem de yükümlülükleri hususunda birbirleri ile
sağlıklı bir zeminde iletişim kurmaları, vergi hukukuna ilişkin so463Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü Adli İstatistikler 2014, http://www.
adlisicil.adalet.gov.tr/istatistik_2014/237.pdf (Erişim Tarihi: 14/04/2016).
381
(818) Vergi hukuku, devletin egemenlik gücünü gösterdiği en temel alan olmakla beraber vergi yükünün adaletli biçimde dağıtılıp,
bu yükümlülüklerin kişiler tarafından rızai olarak yerine getirilmesi
toplumun huzurunun tesis edilmesi, kamu hizmetlerinin iyi işlemesinin sağlanması açısından çok büyük önem arz etmektedir. Bu
noktada vergi ile ilgili olarak ortaya çıkan uyuşmazlıkların mahkemelerce hızlı ve adil biçimde çözüme kavuşturulması idare ve kişiler
arasındaki güvenin zedelenmesini önleyecektir. Demokratik toplum
yapısının geliştirilmesi ve vatandaşların hukuk devleti ilkesinin koruması altında hayatlarını idame ettirmelerinin sağlanması, iyi işleyen bir vergi yargısı sistemi ile mümkün olacaktır.
runların ortaya çıkmasını önleyecek ve ortaya çıkan uyuşmazlıkların
kısa sürede çözüme kavuşmasını sağlayacaktır. Bu bağlamda vergi
uyuşmazlıklarının yargı dışında çözümlenmesi ile vergi yargısının iş
yükünün azalması arasında doğrudan bir ilişki bulunduğundan, alternatif çözüm yöntemlerinin işlerliği hususuna ve vergi yargısındaki
uzmanlaşmaya değinilecektir.
4.2.4.2. Vergi Uyuşmazlıklarının Çözümünde Alternatif
Yöntemler
(820) Vergi uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulması yargısal prosedürlerle sağlansa da, vergi işlemlerinin ülke genelindeki yaygınlığı
ve karmaşası dikkate alındığında, bu uyuşmazlıkların yargı yolu ile
çözüme kavuşturulması hem uzun hem de zahmetli bir süreçtir. Bu
sebeple vergi kanunlarında ve diğer düzenlemelerde vergi uyuşmazlıklarının çözüme kavuşturulması için alternatif yöntemler öngörülmüştür. VUK’ta düzenlenen uzlaşma ve düzeltme kurumları bu
cihettendir.
(821) Uzlaşma kurumu, tarhiyat öncesi ve tarhiyat sonrası olmak
üzere VUK’ta düzenlenmiştir. Uzlaşma, mükellefle idare arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkların yargı yoluna başvurulmadan önce, taraflarca konuşulup görüşülerek giderilmesi, yani verginin ya da cezanın
miktarı konusunda, iki taraf arasında uyum sağlanarak, anlaşmazlığın çözümlenmesi olarak tanımlanmaktadır.
(822) Uzlaşma müessesesinin amacı, mükellefin vergi yargısına gitmeye gerek duymadan, vergi idaresi ile karşı karşıya gelerek kesin ve
kısa yoldan anlaşmalarına imkân sağlamaktır. Uzlaşma müessesesi
ile bir taraftan yargı organlarının iş yükü hafiflemekte, diğer yandan
vergi alacağının hazineye daha hızlı aktarılması sağlanmaktadır.464
(823) VUK’ta düzeltme müessesesi de düzenlenmiştir. VUK’un 116
ncı maddesine göre vergi hataları; “Vergi hatası, vergiye mütaallik
hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere
fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu durumda, vergilendirmeye ilişkin olarak idarenin yürüt464IŞIK, Abdulkadir, Vergi Hukuku ve Türk Vergi Sistemi, Sakarya Kitabevi, Sakarya, 2004, sf. 89.
382
tüğü işlemlerde yapmış olduğu hatalar kast edilmektedir. Kanun
ve öğretide hesap hataları ve vergilendirme hataları olarak sınıflandırılan hataların; ilgili memurun hatayı bulması veya görmesi, üst
memurların yaptıkları incelemeler neticesinde hatanın görülmesi,
hatanın teftiş sırasında belirlenmesi, hatanın vergi incelenmesi sırasında tespit edilmesi ve mükellefin müracaatı ile ortaya çıkabileceği
düzenlenmiştir. Vergi hatalarının düzeltilmesi hususunda vergi dairesi müdürü yetkili kılınmıştır.465
(824) Öğretide uzun yıllardır tartışılan ve 2013 Mart ayında şikâyet almaya başlayan Ombudsmanlık, Kamu Denetçiliği Kurumu
adı altında Türk hukukunda örgütlenen ve vergi uyuşmazlıklarını
da çözüme kavuşturabilecek bir mekanizmadır. Nitekim bu husus
vergi hukuku doktrininde de kabul görmüştür. Bu anlamda Kamu
Denetçiliği Kurumu, vergi uyuşmazlıklarını Kanunda belirlenen
yetkisi çerçevesinde ele alabilecek ve çözüme kavuşturabilecektir. Bu anlamda Kurum, yapılan başvurulara ilişkin vermiş olduğu
tavsiye kararları ile bu alanda söz sahibi olabilecektir.466
(825) Vergi uyuşmazlıklarının idare nezdinde çözüme kavuşturulabilmesi için yapılan en etkili düzenleme uzlaşma müessesesidir.
VUK’ta ve 4458 sayılı Gümrük Kanununun 244 üncü maddesinde
düzenlen uzlaşma müessesesi ile idare ve vergi mükellefleri arasındaki uyuşmazlıkların yargı yoluna gidilmeksizin çözüme kavuşturulması amaçlanmıştır. Ancak uzlaşma kurumunun düzenlenmesinde
yapılacak olan birtakım değişikliklerle yargı yoluna gitmeksizin vergi uyuşmazlıklarının çözüme kavuşturulması sağlanabilecektir. Öncelikle uzlaşma kurumunun işletilmesinin, bu kurumun kapsadığı
vergiler ve vergi cezalarına ilişkin uyuşmazlıklarda zorunlu kılınması
gerekmektedir. Bu durumda mükellefler kendilerine vergi ile ilgili
465KIZILOT, age, sf. 108.
46615/03/2016 tarihli ve 2015/4788 şikayet no lu Tavsiye Kararı, 26/12/2014
tarihli ve 2014/3360 şikayet no lu Tavsiye Kararı, 22/01/2014 tarihli ve
2013/1370 şikayet no lu Tavsiye Kararı.
383
4.2.4.3. Vergi Uyuşmazlıklarının Alternatif Çözümlerinin
Geliştirilmesi
işlem yapan idare ile görüşerek söz konusu vergi işlemi hakkında
etraflıca bilgi alabilme hakkına sahip olabilecektir.
(826) Alternatif çözüm yöntemleri ile birlikte vergi uyuşmazlıklarında davalı taraf olarak yer alan idarelerin vergi yargısındaki içtihatları
izleyerek hukuka uygun hareket etmeleri vergi uyuşmazlıklarının
sayısını azaltacaktır. Bu sebeple Maliye Bakanlığı, Türkiye Belediyeler Birliği, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı ve diğer ilgili idareler
ile Adalet Bakanlığının ilgili birimlerinin dönemlik toplantılar
düzenleyerek vergi içtihatlarını uygulayıcılar ile birlikte değerlendirmesinin yararlı olacağı değerlendirilmektedir. Daha önce
de ifade edildiği gibi vergi uygulamalarının niteliği hukuk devleti
ilkesinin vücut bulması açısından önemlidir. Ancak vergi mevzuatının fazlalığı ve söz konusu mevzuata hâkimiyetin uzmanlık gerektirmesi, idarenin vergi politikalarını ve vergi uygulamalarını belirlerken
asgari ölçüde hukuka uygun hareket etmesini zorunlu kılmaktadır.
Bu noktada mahkeme içtihatlarının ilgili idarelerce Adalet Bakanlığı
tarafından müzakere edilmesinin idarelerin hukuka uygun hareket
etmelerini sağlayacağı düşünülmektedir.
4.2.4.4. Vergi Mahkemelerinde Uzmanlaşma
(827) Vergi mahkemeleri özel görevli ilk derece idari yargı merci olduğundan görev alanı fazla geniş değildir. Bu nedenle vergi mahkemelerinin zaten alanında uzmanlaşmış mahkemeler olduğu savunulabilir. Buna karşın VUK’tan tamamen farklı vergilendirme sistemi
benimsenen gümrük vergileri ile ilgili davaların da vergi mahkemesinin görev alanına girdiği bilinmektedir. 2014 yılı adli istatistiklerine
göre gümrük vergisi ile ilgili olarak açılan dava sayısı 5.156’dır.467
Ayrıca gümrük vergisi mevzuatının vergi hukukunun özel bir alanı olması sebebiyle gümrük vergisi uyuşmazlıklarının uzmanlık
gerektiren bir yargılama konusu olduğu görülmektedir. Bu sebeple
gümrük davalarının yoğunlaştığı yerlerde gümrük mahkemelerinin
kurulmasının ve bu mahkemelerin görev alanının yalnızca gümrük
vergisi uyuşmazlıkları olarak belirlenmesinin, vergi mahkemelerinin
467http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/istatistik_2014/242.pdf(ErişimTarihi:
19/04/2016).
384
uzmanlaşması açısından önemli bir adım olacağı değerlendirilmektedir.
4.3. Bölge İdare Mahkemeleri
4.3.1. Bölge İdare Mahkemelerinin Kuruluşu, Yapısı ve İşleyişi
(828) Cumhuriyet tarihi boyunca yargılamaların iki dereceli olması
benimsenmiş, istinaf sistemi hâkim ve sistem yetersizliğinden ötürü
terk edilmiştir. Bu durum 1982 yılına kadar devam etmiş, 2576 ve
2577 sayılı Kanunlarla idari yargı mercileri ve idari yargılama usulü
yeniden düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerdeki en önemli yeniliklerden biri de, BİM’lerin kurulmasıdır. İdari yargılama usulünde üç
ayrı görevli mahkeme ihdas edilmiştir. 1982 yılında hayatımıza giren
BİM’ler farklı bir görevlendirmeye tabi tutulmuşlardır.
(830) Mevcut durumda BİM’ler; 2576 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi uyarınca, BİM başkanı ile iki üyeden oluşmakta ve bütün kararları kurul halinde alınmaktadır. Ancak BİM’ler gerektiğinde birden
fazla kurul halinde de çalışabilmektedir. Bu kurulların oluşumu,
aralarındaki iş bölümü ile kurullara kimin başkanlık edeceği HSYK
tarafından belirlenmektedir. Uygulamada İstanbul, Ankara ve İzmir
gibi büyükşehirlerde BİM’ler birden fazla kurul halinde çalışmaktadır.
385
(829) 6545 sayılı Kanun ile 2576 ve 2577 sayılı Kanunlarda önemli
değişiklikler yapılarak, BİM’ler istinaf mahkemesine dönüştürülmüştür. Ancak 6545 sayılı Kanunun 27 nci maddesi ile 2577 sayılı
Kanuna eklenen geçici 8 inci maddesi hükmü gereğince; idari yargıda kanun yollarına ilişkin getirilen hükümler istinaf sistemine göre
yeniden yapılandırılan BİM’lerin tüm yurtta göreve başlayacakları
tarihten itibaren uygulanmaya başlanacaktır. Kanunda öngörülen
BİM’ler halen kurulmadığından istinaf sistemine geçilmemiştir. Bununla birlikte, 07/11/2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazetede
yayımlandığı üzere, 20/07/2016 tarihinde istinaf mahkemeleri faaliyete geçecektir.
4.3.2. BİM’in Görev ve Yetkileri
(831) BİM’lerin kuruluşu ve görevleri 2576 sayılı Kanunla düzenlenmiştir. Bu kanuna göre BİM’lerin ilk derece yargılamalarında görevi bulunmamaktadır. 6545 sayılı Kanundan önceki düzenlemede
BİM, 2576 sayılı Kanunun 8 inci maddesi ile yargı çevresindeki idare ve vergi mahkemelerinde tek hâkim tarafından verilen kararları
itiraz üzerine incelemek, yargı çevresindeki idare ve vergi mahkemeleri arasında çıkan görev ve yetki uyuşmazlıklarını kesin olarak karara bağlamak ve diğer kanunlarla verilen görevleri yerine getirmekle
görevlendirilmiştir.
(832) Mevcut durumda BİM’lerin ilk görevi itiraz kanun yolu mercii olmasıdır. BİM’ler yargı çevresindeki ilk derece idari yargı mercilerinde tek hâkim tarafından verilen kararların yanı sıra İYUK’un 45
inci maddesinde düzenlenen konularda kurul halinde verilen kararı
da itiraz mercii olarak incelemektedir.
(833) İYUK’un 45 inci maddesinde; itiraz kanun yoluna başvurunun temyiz incelemesi ile aynı usule tabi olduğu belirtilmiştir. Bu
hükme istinaden itiraz kanun yolunun esasen temyiz yolu benzeri
bir kanun yolu olduğu değerlendirilmiştir. Ancak itiraz kanun yolunda temyizden farklı olarak ilk derece yargılaması sonrasında BİM maddi vakalar hakkında bilgiyi yeterli görülürse karar
verilebileceği; aksi halde gerekli inceleme ve tahkikatı kendisinin yapabileceği düzenlenmiştir. Ancak temyiz kanun yolunda
Danıştay dosya üzerinden karar vermekte, bozma nedenlerini
tespit ettiğinde dosya hakkında bozma kararı vererek ilk derece
mahkemesine göndermektedir. Bu sebeple itiraz kanun yolu ile
temyiz kanun yolu usulleri birbirinden farklıdır. !
(834) BİM’lerin diğer görevi ise, yargı çevresindeki ilk derece idari
yargı mercileri tarafından yürütmenin durdurulması istemleri hakkında verilen kararlara karşı yapılan itirazları değerlendirmektedir.
Yürütmeyi durdurma kararlarına karşı itirazlar BİM’lerin nihai olmayan kararlara bakabileceğine ilişkin istisna hüküm olarak karşımıza çıkmaktadır.
386
(835) BİM’ler ayrıca 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkındaki Kanunun 9 uncu maddesi uyarınca soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararlara
karşı (maddede Danıştay’a itiraz edilebileceği belirtilenler dışında)
yapılan itirazları değerlendirmektedir.
(836) İtiraz kanun yolunun varlığı iki dereceli yargılama sisteminin
devam ettiğini göstermektedir. Zira itiraz ve temyiz kanun yoluna
gidilebilecek kararlar tahdidi olarak belirlenmiş; itiraz kanun yoluna
başvuru üzerine verilen kararların ise, kesin olduğu düzenlenmiştir.
Bu sebeple itiraz üzerine verilen kararların Danıştay tarafından incelenemeyeceği açıktır. Tek denetim mekanizmasının öngörülmesi
nedeniyle, itiraz kanun yolunun benimsenmesi üç dereceli bir yargılamanın değil, iki dereceli bir yargılamanın varlığını göstermektedir.468
4.3.3. BİM’lere İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri
387
(837) BİM’ler, 1982 yılından itibaren idari yargı sistemimizde yer
almaktadır. Başlangıçta Danıştay’ın iş yükünün azaltılarak içtihat
mahkemesi hüviyetine kavuşması için kurulsa da bu misyonunu yerine getiremediği görülmektedir. Bu sebeple itiraz kanun yolu usulünden vazgeçilerek istinaf kanun yolunun benimsenmesi, Danıştay’ın
içtihat mahkemesi görevini yerine getirmesini sağlayacağı öngörülmektedir. Gerekli altyapı olanakları sağlanarak istinaf sisteminin bir
an önce faaliyete geçmesi temenni edilmektedir. BİM’lerin uygulamada eleştirilen yönlerinin arasında, BİM’ler arasındaki içtihat farklılıkları, uzmanlaşma, iş yükünün fazlalığı, yürütmenin
durdurulması istemleri hakkında verilen kararlara karşı yapılan
itirazların BİM tarafından incelenmesinde karşılaşılan sorunlar
gelmektedir.
4.3.3.1. Yürütmenin Durdurulması İstemleri Hakkında Verilen
Kararlara Karşı Yapılan İtirazların BİM Tarafından
İncelenmesi
(838) Yürütmenin durdurulması müessesesi, idari işlemlerle kişilerin
haklarının zedelenmesini önlemek; diğer bir anlatımla kanuni idare
ilkesi ile kişi güvenliği ilkesi arasında adil bir denge kurmak amacı
ile düzenlenmiştir. Özellikle birel işlemler açısından konu ele alındığında, idarenin kamu gücü kullanarak tesis ettiği işlemlerin büyük
etkiler doğuracağı değerlendirilebilir. Ancak bu işlemin dava konusu
olması durumunda yürütmenin durdurulması kararı ile askıya alınması, haksız bir işlemin uygulanması durumunda ortaya çıkabilecek
zararları önleyebilecektir. Yargılama sonunda işlemin hukuka uygun
olduğu yargı yerlerince kabul edildiğinde idare, işlemi uygulayabilecektir. Bu durumda ortaya çıkacak gecikmeden idarenin uğrayacağı
zararın, yargılama sonucu işlemin hukuka aykırı olduğu tespit edildiğinde kişilerin uğrayacakları zarar karşısında daha az olacağı değerlendirilebilir. Bu itibarla kişilere ve idareye ilk derece mahkemesi
tarafından yürütmenin durdurulması istemleri hakkında verilen kararlara karşı BİM’lere itiraz hakkı verilmiştir.
(839) Ancak yürürlükteki mevzuata göre, BİM’lerin itiraz üzerine
vermiş olduğu kararların, ilk derece mahkemeleri nezdinde bağlayıcılığı olmadığından, BİM’lerin yaptığı denetimin etkinliği tartışmalıdır. Zira ilk derece mahkemesi tarafından verilen yürütmenin
durdurulması isteminin kabulüne veya reddine yönelik kararlarına
karşı yapılan itirazlarda BİM, itirazın haklı olduğunu değerlendirip
ilk derece mahkemesinin kararını değiştirdiğinde, bunu takiben ilk
derece mahkemesi davayı yürütmenin durdurulması istemi hakkında verdiği karar doğrultusunda esastan karara bağladığı takdirde,
BİM’in yürütmenin durdurulması hakkında vermiş olduğu karar
anlamsız hale gelebilmektedir. Bu durum iş yükü ve zaman israfının
yanı sıra hukuki karmaşaya da neden olmaktadır. Örneğin, Ankara İlinden Van İline yapılan bir atama işlemine karşı açılan davada,
idare mahkemesi tarafından yürütmenin durdurulması kararı verilmesi halinde, idarece 30 gün içinde karar doğrultusunda işlem tesis
edilerek kişinin Ankara İline atamasının yapılması gerekmektedir,
Karara karşı yapılan itiraz sonucunda BİM tarafından itiraz haklı
388
bulunması halinde kişinin tekrar Van İline atamasının yapılması gerekecektir. Dosya idare mahkemesine döndüğünde; mahkeme davayı yürütmenin durdurulması kararı doğrultusunda esastan karara
bağlayıp iptal kararı vermesi halinde, kişinin yeniden Ankara İline
atamasının yapılması gündeme gelecektir.
(840) Yürütmenin durdurulması istemleri hakkında verilen kararlara
karşı İYUK’ta öngörülen itiraz yolunun uygulamada ortaya çıkardığı
sorunların çözümü için bu kararlara karşı itiraz yolunun kapatılması
düşünülebilir. Ancak denetimsizliğin ortaya çıkarabileceği sorunların önüne geçilmesi adına BİM tarafından verilen kararların bağlayıcı hale getirilmesinin daha uygun olacağı değerlendirilmektedir.
389
(841) Bu kapsamda ilk derece mahkemesinin, itiraz üzerine BİM
tarafından verilen kararın hilafına verdiği kararların; kanun yoluna
başvuru süresinin tamamlanmasına; kanun yoluna başvurulmuş ise
bu başvurunun neticelenmesine kadar uygulanmamasının kanunla düzenleme altına alınması düşünülebilir. Yani ilk derece idari
yargı merci tarafından verilen yürütmenin durdurulması kararına
karşı itiraz üzerine BİM tarafından itiraz kabul edilerek yürütmenin durdurulmasının reddine karar verilmesi durumunda, ilk derece
yargı merci tarafından dosyanın esası hakkında iptal kararı verilse
bile bu iptal kararına karşı kanun yoluna başvurulması halinde, iptal
kararının kanun yolu başvurusu sonuçlanana kadar uygulanmamalıdır. Zira istinaf sisteminin yürürlüğe girmesi ile birlikte doğrudan temyiz edilebilecek kararlar yalnızca ivedi yargılama usulüne tabi davalar ile merkezî ve ortak sınavlara ilişkin davalardır.
Dolayısıyla BİM’lerin vermiş olduğu yürütmenin durdurulması
kararı üzerine ilk derece mahkemesi tarafından iptal kararı verilmesi durumunda bu karara karşı gidilecek kanun yolu BİM’e istinaf
başvurusudur. Bu durumda üst yargı merci olan BİM ile ilk derece
mahkemesi arasında dosya hakkında uzlaşmazlık olacağı açıktır. Bu
bağlamda söz konusu durumda ilk derece mahkemesi kararlarının
uygulanmaması kişilerin hak kaybına uğramalarını engellemek için
yerinde olacaktır. Örneğin; İstanbul İlinden Erzurum İline yapılan
bir atama işlemine karşı açılan davada, idare mahkemesi tarafından
yürütmenin durdurulması talebinin reddedilmesi halinde, karara
karşı davacı tarafından yapılan itiraz sonucunda BİM tarafından iti-
raz haklı bulunarak yürütmenin durdurulması talebinin kabulüne
karar verilmesi üzerine ilk derece mahkemesi tarafından dosyanın
esası hakkında ret kararı verildiğinde, bu karara karşı davacı tarafından istinaf yoluna başvurulduğunda (dosya tekrar yürütmenin
durdurulması kararına karşı itirazı inceleyen BİM’e gideceğinden)
BİM tarafından dosyanın esası hakkında büyük ihtimalle iptal kararı
verilecektir. Bu nedenle ilk derece idari yargı merciince verilen ret
kararının istinaf kanun yolu sonuçlanıncaya kadar uygulanmaması, birbirine aykırı mahkeme kararlarının uygulanmasından
dolayı ortaya çıkacak hukuki karmaşayı ve mağduriyetleri önleyebileceği değerlendirilmektedir.
4.3.3.2. İlk Derece İdari Yargı Mercileri Tarafından
Kesin Olarak Hükme Bağlanan Uyuşmazlıkların
Çeşitlendirilmesi
(842) İdari yargıda yalnızca 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun 6 ncı maddesi uyarınca verilen para cezaları, 1380 sayılı Su
Ürünleri Kanunu hükümleri uyarınca verilen para cezaları ile 6458
sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu hükümleri uyarınca tesis edilen bazı işlemlere karşı açılan davalarda idare mahkemeleri
tarafından verilen kararlar kesin olup, itiraza ve temyize tabi değildir.
Bu durum niteliği itibariyle sadece somut olayın sübutuna ilişkin değerlendirme yapılacak diğer para cezalarına da teşmil edilerek, mahkemelerin vermiş oldukları kararların kesin olacağı düzenlenebilir.
Böylelikle BİM’lere gelen dosya sayısının azaltılması sağlanacaktır.
4.3.3.3. 6545 Sayılı Kanunla Yapılan Değişiklikler ve İstinaf
Sistemi
(843) 6545 sayılı Kanun ile 2576 ve 2577 sayılı Kanunlarda yapılan değişikliklerden önce, idari yargıda iki dereceli bir yargılama söz
konusuydu. Buna göre, idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına
karşı izlenecek temel kanun yolu temyiz olup, istisnası itirazdı. Tek
hâkim kararları ile İYUK’un 45 inci maddesinde tahdidi olarak sayılan konularda verilen kararlar itiraza tabi iken, diğer kararlar temyize
tabiydi. Öte yandan, itiraz üzerine BİM tarafından verilen kararlar
temyize tabi olmadığından, iki dereceli bir yargılama sistemi bulunmaktaydı. 6545 sayılı Kanunla, BİM’lerin sayısının azaltılarak bun390
lara istinaf mahkemesi kimliği kazandırılmıştır. Söz konusu Kanunla
öngörülen sisteme göre, ana kural istinaf kanun yolu olup, istinaf
üzerine BİM tarafından verilen kararlar, Kanunda sayılan istisnalar
dışında temyiz edilememektedir. Böylelikle, dosyaların çoğunluğu
iki dereceli yargılama sistemine göre Danıştay’a gelmeden kesinleşecektir. Kanun koyucu tarafından öngörülen bir kısım konularda
ise,469 istinaf başvurusu üzerine BİM tarafından verilen kararlara
temyiz yolu öngörülmekte, bu dosyalar için üç dereceli bir yargılama
sistemi getirilmektedir.
(844) Öte yandan; 6545 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerden
biri de, bir kısım davaların istinafa dahi tabi olmadan idare veya
vergi mahkemesinde kesinleşeceğinin öngörülmesidir. 2577 sayılı
391
4692577 sayılı Kanunun 6545 sayılı Kanunla değişik 46 ncı maddesine göre, istinaf üzerine BİM tarafından verilen kararlardan; düzenleyici işlemlere karşı
açılan iptal davaları, konusu yüz bin Türk lirasını aşan vergi davaları, tam yargı
davaları ve idari işlemler hakkında açılan davalar, belli bir meslekten, kamu
görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere
karşı açılan iptal davaları, belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün
yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları, müşterek kararnameyle yapılan atama, naklen atama ve görevden alma işlemleri
ile daire başkanı ve daha üst düzey kamu görevlilerinin atama, naklen atama
ve görevden alma işlemleri hakkında açılan iptal davaları, imar planları, parselasyon işlemlerinden kaynaklanan davalar, Tabiat Varlıklarını Koruma Merkez
Komisyonu ve Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunca itiraz üzerine verilen kararlar ile 18/11/1983 tarihli ve 2960 sayılı Boğaziçi Kanununun uygulanmasından doğan davalar, maden, taşocakları, orman, jeotermal kaynaklar ve
doğal mineralli sular ile ilgili mevzuatın uygulanmasına ilişkin işlemlere karşı
açılan davalar, ülke çapında uygulanan öğrenim ya da bir meslek veya sanatın
icrası veyahut kamu hizmetine giriş amacıyla yapılan sınavlar hakkında açılan
davalar, liman, kruvaziyer limanı, yat limanı, marina, iskele, rıhtım, akaryakıt
ve sıvılaştırılmış petrol gazı boru hattı gibi kıyı tesislerine işletme izni verilmesine ilişkin mevzuatın uygulanmasından doğan davalar, 08/06/1994 tarihli ve
3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde
Yaptırılması Hakkında Kanunun uygulanmasından ve 16/07/1997 tarihli ve
4283 sayılı Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması
ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanunun uygulanmasından doğan davalar, 06/06/1985 tarihli ve 3218 sayılı Serbest Bölgeler
Kanununun uygulanmasından doğan davalar, 03/07/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun uygulanmasından doğan
davalar, düzenleyici ve denetleyici kurullar tarafından görevli oldukları piyasa
veya sektörle ilgili olarak alınan kararlara karşı açılan davalar Danıştay’a temyiz
edilebilecek, tahdidi olarak sayılan bu davalar dışında BİM tarafından istinaf
üzerine verilen kararlar ise temyiz edilemeyecektir.
İYUK’un 6545 sayılı Kanunla değişik 45 inci maddesinin birinci
fıkrası ile konusu beş bin Türk lirasını geçmeyen vergi davaları, tam
yargı davaları ve idari işlemlere karşı açılan iptal davaları hakkında
idare ve vergi mahkemelerince verilen kararların kesin olduğu, bunlara karşı istinaf yoluna başvurulamayacağı düzenlenmiştir.
(845) 6545 sayılı Kanunla yukarıda anlatılan kanun yolu sistemi
değiştirilmiş ve İYUK’ta yapılan değişiklikle kanun yolu olarak
itiraz değil istinaf sistemi benimsenmiştir. Bu sistemin kurgulanmasında teoride üçlü bir yargılama sistemi üzerine kurulması gerektiği ifade edilmektedir. Ancak istinaf sisteminin kurgulanmasında
istinaf sonrası temyiz edilebilecek kararlara ciddi sınırlamalar getirilmiştir.470
(846) 6545 sayılı Kanunla BİM’lerin yapısı, işleyişi ve yargılama
usulü değiştirilmiştir. BİM’lerin yine kurul halinde çalışması öngörülmüş, işleyişi ve yapısı geliştirilerek istinaf yargılaması yapabilecek
kapasiteye ulaşması sağlanmıştır. Bu itibarla Kanundan önceki düzenlemedeki basit idari yapılanma terk edilerek başkanlık, başkanlar
kurulu, bölge idare mahkemesi adalet komisyonu ve müdürlüklerden oluşacağı düzenlenmiştir.
(847) İdari değişikliğin yanı sıra yargılamanın düzenli, hızlı ve adil
yapılabilmesi için biri idare ve diğeri vergi olmak üzere en az iki daire
bulunması öngörülmüştür. Danıştay’da daireler arası iş bölümünün
bir benzerinin istinaf merciin düzenlenmesinde öngörülmesi hem
uzmanlaşma hem de yargılamanın sıhhati açısından uygun olmuştur. Kanundan önceki düzenlemede daireler arası iş bölümünü
belirleme yetkisi HSYK’da iken, yeni düzenleme ile daireler arasındaki iş bölümünü hazırlama görevinin Başkanlar Kuruluna
verilmesi istinaf mercilerinin yetkilerini kullanırken bağımsız
hareket etme hususunda bir katkı mahiyetindedir.
(848) Danıştay’ın içinde bulunduğu iş yükü düşünüldüğünde, istinafın bir çare olabileceği düşünülebilir ise de; içtihat birliğini sağlayacak mekanizmalar öngörülmeden istinaf sisteminin uygulanması470 YILDIRIM, Ramazan, Türkiye’de İstinaf Uygulamasının İdari Yargıya Etkileri,
Danıştay ve İdari Yargı Günü 144. Yıl Sempozyumu, Ankara, 2015, sf. 34.
392
nın, ülkede hukukun temini noktasında çok başlılık oluşturacağı da
değerlendirilmelidir. Hukuk kuralları her zaman adil olmayabilir,
ancak bu kuralların herkes için aynı şekilde uygulanması, eşitliğin ve asgari adaletin zorunlu bir unsuru olarak görülmelidir. 6545
sayılı Kanunla öngörülen sisteme bakıldığında, dosyaların büyük
çoğunluğunun Danıştay’a gelmeden BİM’lerde kesinleşeceği düzenlenmiştir. 2576 sayılı Kanuna 6545 sayılı Kanunla eklenen 3/C
maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendinde, içtihat birliğini sağlama görevi BİM Başkanlar Kurulu’na verilmiştir. Buna göre benzer
olaylarda, BİM dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında
veya farklı BİM dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasındaki aykırılık veya uyuşmazlık bulunması halinde, BİM Başkanlar
Kurulu resen veya ilgili BİM dairelerinin ve tarafların istemi üzerine
konuyu Danıştay’a iletecektir. İçtihat farklılıklarının getirdiği sakıncaların giderilmesi ve yurt genelinde yeknesaklığın sağlanması için
BİM Başkanlar Kurulunun konu üzerinde titizlikle durması beklenmektedir.
4.4. Danıştay
4.4.1. Tarihçe
(850) 19 uncu yüzyılın ilk yıllarında başlayan ıslahat ve yenileşme
hareketlerinin en önemlilerinden biri de “Şurayı Devlet” adıyla 1868
471Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü 2014, http://www.adlisicil.adalet.gov.
tr/istatistik_2014/250.pdf (Erişim Tarihi: 14/04/2016).
393
(849) 2576 sayılı Kanunla BİM’lerin teşkilatlanmasının bir başkan
ve iki üye şeklinde tanımlanması, yapılan düzenlemelerle itiraz müessesesinin kapsamının genişletilmesi sonucu mahkemelerin ortaya
çıkan iş yükü altında zorlanmaları sonucunu doğurmuştur. 2014 yılı
Adli Sicil İstatistikleri değerlendirildiğinde471 ülke genelinde BİM’ler
tarafından 164.452 kararın verilmiş olması, BİM’lerde görev alan
hâkim sayısı göz önüne alındığında iş yükünün azami boyutlarda
olduğu görülmektedir. İstinaf sistemine geçilmekle birlikte, BİM’lerin sayılarının azalacağı ve bakmakla görevli oldukları konuların ise
eskisine oranla bir hayli artacağı gözetildiğinde, BİM’lerdeki üye sayılarında ciddi bir artışa ihtiyaç duyulacağı da bir gerçektir.
yılında Danıştay’ın kurulmasıdır. Padişah Abdülaziz’in 10/05/1868
tarihli nutkuyla fiilen çalışmaya başlayan Şurayı Devlet, “Kavanin
ve nizamat layihalarını tetkik ve tanzim, mesalihi mülkiyeyi tetkik,
hükümet ile eşhas beyninde mütehaddis deaviyi rü’yet ve memurini devletin tahkik ahvaliyle, muhakemelerini icra” görevlerini yerine getirmek amacıyla kurulmuştur. “Hükümet ile eşhas beyninde
mütehaddis davaları” görmek ve çözümlemek görevi, 1876 Kanuni
Esasisi ile genel mahkemelere bırakılmıştı. Hal böyle olunca İmparatorluk dönemi Danıştayı’nın yargısal görevi çok sınırlı kalmıştır.
(851) Osmanlı İmparatorluğu döneminde Danıştay 54 yıl faaliyette bulunmuştur. Danıştay’ın faaliyeti, 04/11/1922 tarihinde İstanbul’daki bütün merkez kuruluşlarının TBMM Hükümetinin
yönetimine geçtiği sırada sona ermiştir. Danıştay, Cumhuriyet döneminde de 669 sayılı Kanunla yeniden kurulmuş olup, 06/07/1927
tarihinde çalışmaya başlamıştır. 669 sayılı Kanuna göre Danıştay, üç
idari ve bir dava dairesi olmak üzere dört daireden oluşmaktaydı. (852) 1961 Anayasası, mahkemelerin ve hâkimlerin bağımsızlığını
hem yasama hem de yürütme organlarına karşı koruyabilmek için
gerekli hükümler öngörüyordu. 1961 Anayasanın 114 üncü maddesinde, “İdarenin hiçbir eylem ve işlemi yargı mercilerinin denetimi
dışında bırakılamaz” denilmiş ve 1982 Anayasası ile bazı kısıtlamalar getirilmiş ise de temel ilke korunmaya çalışılmıştır. 1982 yılında
ayrıca, ilk derece idari yargı mercileri olan idare ve vergi mahkemeleri kurulmuştur. Bu yargı mercilerinin kurulmasıyla idari yargı
örgütünün kuruluşu tamamlanmıştır. Bugünkü haliyle Danıştay, bu
mahkemelerin üzerinde bir temyiz mercii olarak yargısal anlamda
görevini sürdürmektedir.
4.4.2. Kuruluş, Teşkilat Yapısı ve Karar Organları
(853) 1982 Anayasasında Danıştay, yüksek mahkemeler arasında sayılmıştır. Danıştay, Anayasanın 155 inci maddesine göre, yürütme
organına yardımcı bir inceleme, danışma ve karar organı olmasının
yanında, idarenin yargı yoluyla denetlenmesinde etkin ve önemli görev yapan bir yargı kuruluşudur.
394
(854) Buna göre, Danıştay’ın yargısal görevleri; idare mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı
karar ve hükümleri son inceleme mercii olarak ve ayrıca 2575 sayılı
Danıştay Kanununun 24 üncü maddesinde sayılan konularla ilgili
idari davaları ilk ve son derece mahkemesi olarak karara bağlamaktır. Danıştay’ın inceleme ve danışma görevleri ise; yürütmeyle ilgili
olarak Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları,
kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri ile Cumhurbaşkanlığı ve Başbakanlık tarafından gönderilen işler hakkında
görüş bildirmek, tüzükleri incelemektir.
(855) Danıştay’ın yargısal ve idari görevleri birbirinden kesin olarak
ayrılmış olup, her iki görevi yürütecek daireler birbirinden tamamen
ayrı olarak kurulmuşlardır. İdarenin yargı yoluyla denetlenmesi görevi, idare ve vergi mahkemeleriyle birlikte Danıştay’ın dava daireleri
tarafından yerine getirilmektedir. Danıştay, 1982 yılında yürürlüğe
giren 2575 sayılı Danıştay Kanununa göre örgütlenmiştir. Danıştay’da; Danıştay Başkanı, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları
ve üyeler görev yapmaktadır.
Danıştay, 2575 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi ile sekizi dava,
ikisi idari dava olmak üzere on daire olarak kurulmuş iken; maddede
en son 02/12/2014 tarihli ve 6572 sayılı Kanunun 9 uncu maddesiyle yapılan değişiklikle birlikte Danıştay’da on beşi dava, ikisi idari
olmak üzere toplam on yedi daire bulunmaktadır. 2575 sayılı Kanunun ilk halinde dairelerin görevleri belirlenmişti; Kanunda daha
sonradan yapılan değişikliklerle, daireler arasındaki işbölümünü
belirleme yetkisi Başkanlar Kuruluna bırakılmıştır. Danıştay’da; on
beşi dava, ikisi idari olmak üzere on yedi daire bulunmasına karşın
2575 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinin ikinci fıkrası ile Başkan472http://www.danistay.gov.tr/kurumsal-12-danistay-tarihcesi.html (Erişim Tarihi: 11/04/2016)
395
(856) Danıştay’da ayrıca, dava dosyalarını inceleyerek daire veya görevli kurullara gerekli açıklamaları yapmak, tutanakları hazırlamak
ve karar taslaklarını yazmakla görevli tetkik hâkimleri ve davalar
hakkında hukuki düşüncelerini bildirmek üzere savcılar bulunmaktadır.472
lık Kuruluna verilen yetkiye istinaden, 6572 sayılı Kanunla idari
daire olarak kurulan Danıştay 17. Dairesi; Başkanlık Kurulunun
22/12/2014 tarihli 2014-16 sayılı kararı ile idari dava dairesi olarak
görevlendirilmiştir. Bu nedenle Danıştay’da fiilen 16 dava dairesi ile
bir adet idari daire bulunmaktadır. Dava dairelerinin on ikisi idari
davalara dört tanesi ise vergi davalarına bakmaktadır. Daireler dışında, Danıştay’da, Danıştay Genel Kurulu, İdari İşler Kurulu, İdari
Dava Daireleri Kurulu, Vergi Dava Daireleri Kurulu, İçtihatları Birleştirme Kurulu, Başkanlar Kurulu, Başkanlık Kurulu, Yüksek Disiplin Kurulu ve Disiplin Kurulu yer almaktadır. Danıştay’da, 165
üye, 423 tetkik hâkimi ve 50 savcı görev yapmaktadır.473
4.4.3. Danıştay Üyeliği ve Üye Seçimi
(857) Anayasanın 155 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; Danıştay üyelerinin dörtte üçü, birinci sınıf idari yargı hâkim ve savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından HSYK; dörtte biri, nitelikleri
kanunda belirtilen görevliler arasından Cumhurbaşkanı tarafından
seçilmektedir. 2575 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi gereğince; Danıştay’da boşalan üye sayısı dördü bulunca, dördüncü üyeliğin boşaldığı
tarihten itibaren en geç üç gün içinde durum Danıştay Başkanlığınca
boşalan üyeliklerin idare veya vergi dairesi üyeliği olduğu da belirtilmek suretiyle, Başbakanlığa ve Adalet Bakanlığına duyurulmaktadır.
Boşalan üyelerin dörtte üçü HSYK tarafından, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç yıl süre ile başarılı görev yapmış ve birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş idari yargı hâkim ve savcıları
arasından; dörtte biri ise, Kanunda belirtilen görevleri yapanlar arasından Cumhurbaşkanınca seçilir. 6572 sayılı Kanunun 7 nci maddesi ile
Danıştay Kanunun 8 inci maddesinde yapılan değişiklik sonrasında,
idari yargı hâkim ve savcılarının Danıştay üyesi seçilebilmesi için
hâkimlik ve savcılık mesleğinde yirmi yıl çalışmış olması şartı on
yedi yıl olarak değiştirilmiştir.
(858) Danıştay Kanununun 58 inci maddesine göre, Danıştay üyelerinin temel görevi; kendilerine verilecek dosyaları geciktirmeden inceleyerek, bunlarla ilgili görevli daire veya kurullara gerekli açıklamaları
473Danıştay 2015 Yılı İdare Faaliyet Raporu, http://www.danistay.gov.tr/upload/2015_yili_faaliyet_raporu.pdf (Erişim Tarihi: 15/04/2016).
396
yapıp kararları yazmak ve dairelerin ve üyesi bulundukları kurulların
toplantılarına katılarak görüş ve düşüncelerini bildirip oy vermektir.
(859) Danıştay Kanununda en son 2014 yılında 6572 sayılı Kanunla
yapılan değişiklik ile daire sayısı 15’den 17’ye çıkarılmış ve söz konusu
kanunla ihdas edilen kadrolarla birlikte üye kadrosu 174 olmuştur.
Danıştay’da fiilen 165 üye görev yapmakta olup 9 üye kadrosu boştur.474
4.4.4. Danıştay’ın Sorunları
4.4.4.1. Danıştay Üyelerinin Seçiminden Kaynaklanan
Sorunlar
(861) Danıştay Kanununda, HSYK tarafından, idari yargı hâkim ve
savcıları arasından seçilecek üyelere ilişkin herhangi bir objektif ölçüt bulunmamaktadır. Raporumuzun “Yargıtay” bölümünde Yargıtay
üyelerinin seçiminden kaynaklanan sorunlar başlığı altında yapılan
tespit ve değerlendirmelerin, Danıştay üyeliği seçiminde de geçerli olduğu; bu kapsamda, Danıştay üyeliğine seçilme şartlarının somut hale
getirilip, kanun ile düzenlenmesi ve seçilme şartlarını taşıyan hâkim
ve savcıların yaş, kıdem, cinsiyet dengesi gözetilerek; yüksek lisans,
doktora, akademik unvan ve çalışma, performans değerlendirmeleri, HSYK üyeleriyle karşılıklı görüşme vb. objektif kriterler dikkate
alınarak eşitler arasından seçim yapılmalıdır. Ayrıca Danıştay’ın üye
seçiminde aktif rol almasını sağlayacak düzenleme yapılması gerektiği
de değerlendirilmektedir.
474Danıştay 2015 Yılı İdare Faaliyet Raporu, http://www.danistay.gov.tr/upload/2015_yili_faaliyet_raporu.pdf (Erişim Tarihi: 15/04/2016).
397
(860) Danıştay’da boşalan üyeliklerin dörtte üçü HSYK tarafından;
hâkimlik ve savcılık mesleğinde on yedi yıl çalışmış, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç yıl süre ile başarılı görev yapmış ve birinci
sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş idari yargı hâkim ve
savcıları arasından seçilmektedir. Dörtte biri ise, 2575 sayılı Kanunun
8 inci maddesinde sayılan görevliler arasından Cumhurbaşkanınca seçilmektedir.
(862) Danıştay 2015 Yılı Faaliyet Raporunda, Danıştay’da 174 üye
kadrosunun 165’inin dolu olduğu, bunlardan 28 üyenin kadın 137
üyenin ise erkek olduğu belirtilmiştir. 2015 yılı HSYK verilerine göre,
idare ve vergi mahkemeleri ile Danıştay’da görev yapan toplam 1.594
hâkim ve savcının 1.158’i erkek, 436’sı kadındır.475 İdare ve vergi
mahkemeleri ile Danıştay’da görev yapan kadın hâkim ve savcıların
oranı dikkate alındığında, bu oranın Danıştay üye seçimine yansımadığı, HSYK tarafından hâkim ve savcılar arasından yapılan seçimlerde,
cinsiyet dengesinin sağlanması ve daha eşitlikçi bir seçim yapılması
hususunda gerekli hassasiyetin gösterilmesi beklenmektedir.
4.4.4.2. Danıştay Başkanı, Başsavcısı, Başkanvekilleri ve Daire
Başkanlarının Seçiminden Kaynaklanan Sorunlar
(863) Anayasanın 155 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; Danıştay Başkanı, Başsavcısı, başkanvekilleri ve daire başkanlarının Danıştay Genel Kurulunca üye tam sayısının salt çoğunluğu ile seçileceği
düzenlenmiştir. Buna karşın konuya ilişkin Danıştay Kanununun 10
uncu maddesinde yer alan düzenlemeye göre; seçimlerde ilk üç oylamadan sonuç alınamaması halinde, üçüncü oylamada en çok oy alan
iki aday arasında dördüncü oylama yapılacağı, dördüncü oylamada
çoğunluk sağlanamadığı takdirde yeniden aday gösterilmek suretiyle
seçimin tekrarlanacağı, bundan sonraki üç oylamada sonuç alınamazsa dördüncü oylamada en çok oy alan adayın seçilmiş sayılacağı düzenlenmiştir. Danıştay’da yapılan seçimlerde kimi zaman salt çoğunluk sağlanamamakta ve konuya ilişkin Danıştay Kanununun 10 uncu
maddesinde yer alan en son oylamada en çok oy alan adayın kazanmış
sayılacağına ilişkin düzenleme, Anayasada açıkça “üye tam sayısının
salt çoğunluğuyla seçileceği” belirtildiği gerekçesiyle uygulanmamaktadır. Bu nedenle seçimler salt çoğunluk sağlanıncaya kadar uzun bir
süre devam etmektedir. Danıştay’da bu şekilde uzun süren seçimler;
emeklilik, vefat ve istifa gibi nedenlerle boşalan başkanlık, başsavcılık
kadrolarının uzun süre boş kalmasına neden olmakta ve Danıştay’ın
asli görevlerini yerine getirmesini etkilemektedir. Bu nedenle seçimlerin kısa sürede sonuçlanmasını sağlayabilmek amacıyla, Anayasa
değişikliği yoluna gidilerek TBMM Başkanlığı için öngörülen seçim
sisteminin getirilmesi düşünülebilir.
398
4.4.4.3. İş Yükünden Kaynaklanan Sorunlar
(864) İlk derece idare ve vergi mahkemelerindeki dava sayısının artmasının doğal sonucu olarak, idari yargıda iki dereceli bir yargılamanın bulunması, itiraz yoluyla BİM’e götürülecek ilk derece
mahkemesi kararlarının istisnai nitelikte bulunması ve ana kuralın temyiz olması, öte yandan idarenin aleyhe olan her türlü kararı temyize götürme gibi bir alışkanlığa sahip olması nedenleriyle
Danıştay’ın iş yükünün de ciddi oranda arttığı görülmektedir. Bu
iş yükünün azaltılması amacıyla 02/07/2012 tarih ve 6352 sayılı Kanunla tek hâkim sınırı 25.000,00 TL’ye çıkarılmış, İYUK’un 45 inci
maddesinde değişikliğe gidilerek tek hâkim tarafından verilen kararların yanında, bazı konularda heyet halinde verilen kararlar da itiraza
tabi tutularak BİM’e gidecek dosyaların artırılması suretiyle, Danıştay’ın iş yükünün azaltılması hedeflenmiştir. Bununla birlikte, bu çözüm dahi Danıştay’ın iş yükünü hafifletememiştir. Bütün bu tedbirlere rağmen; Danıştay, açılan dosyaları karşılamakta yetersiz kalmakta,
derdest dosya sayısı giderek artmaktadır.
(865) Son 10 yıl itibari ile yıllara göre Danıştay’da açılan ve sonuçlanan dava sayısı aşağıdaki gibidir:476
YILSAYILARI BAKIMINDAN SON 10 YIL
AÇILAN VE SONUÇLANAN10
DOSYA
2000000
187176
180000
160000
146595
140000
124363
121303
120000
80000
60000
123497
64937
142147
156401
141543
159358
110022
91961
79269
70783
149453
140815
107041
100000
143133
101481
99474
83101
68049
40000
20000
0%
2005
2006
2007
2008
2009
AÇILAN
2010
2011
2012
2013
2014
2015
SONLANAN
Şekil-7: Danıştay’da 2005-2015 Yılları Arasında Açılan ve Sonuçlanan Dava
Sayısı
476http://www.danistay.gov.tr/upload/2015_sononyil.pdf (Erişim Tarihi:12/04/
2016)
399
AÇILAN VE SONUÇLANAN DOSYA SAYILARI BAKIMINDAN SON
(179) Danıştay’da tetkik hâkimi ve üye başına düşen dosya sayıları
ile bir tetkik hâkimi ile üyenin yıl içinde çıkardığı dosya sayısına
ilişkin istatistikler ise aşağıda gösterilmiştir: 477
Yıllar
Toplam
Gelen
Dosya
Toplam
Çıkan
dosya
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
2013
2014
141 365
157 141
169 924
206 701
248 678
275 598
297 841
345 187
350 142
355 531
330 932
65 783
75 413
73 123
88 278
99 284
106 956
103 880
337 921
149 815
165 501
140 815
Tetkik
Bir Tetkik
Hakimi
Hakiminin
Başına
Yıl İçinde
Düşüen
Çıkardığı
Dosya Sayısı Dosya Sayısı
768
358
836
401
762
328
858
366
1 040
415
1 168
453
1 201
419
1 233
493
1 137
457
1 037
483
766
326
%
46,5
48,0
43,0
42,7
39,9
38,8
34,9
40,0
40,2
46,6
42,6
Üye Bir Üyenin %
Başına Yıl İçinde
Düşen Çıkardığı
Dosya
Dosya
Sayısı
Sayısı
2 110
982
46,5
2 095
1 006
48,0
2 463
1 060
43,0
2 832
1 209
42,7
3 407
1 360
39,9
3 675
1 426
38,8
4 195
1 463
34,9
2 557
1022
40,0
2 613
1 051
40,2
2 653
1 235
46,6
1 913
814
42,6
Tablo-10: Danıştay’da Tetkik Hâkimi ve Üye Başına Düşen Dosya Sayısı
(866) Yukarıdaki istatistiklere göre; Danıştay’da 2005 yılında 70.783
adet dosya açılmış iken bu sayı 2015 yılında % 165’lik artış oranı ile
187.176 olmuş, 2014 yılı itibariyle tetkik hâkimi başına düşen dosya
sayısı 766, üye başına düşen dosya sayısı ise 1913 olmuştur. Adalet
Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün 2014 yılı adli
verilerine göre; 2014 yılı itibariyle Danıştay’a gelen dosyaların dava
dairelerindeki ortalama görülme süresi 485 gün olarak gerçekleşmiş,
bu sürenin 10. Dairede 718 güne kadar ulaştığı görülmektedir.478
(867) Danıştay’daki dosya sayısının azaltılması amacıyla 2011 yılında 6110 sayılı Kanun ile Danıştay’ın daire sayısı 15’e çıkarılmış ve
51 üye atanmıştır. 2014 yılında ise, 6572 sayılı Kanun ile Danıştay’a
2 yeni daire daha eklenmiş ve 33 üye ataması yapılmıştır. Bununla
birlikte son yıllarda Danıştay’da önemli miktarda tetkik hâkimi gö-
477http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/istatistik_2014/260.pdf(Erişim Tarihi:12/04
/2016)
478http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/istatistik_2014/261.pdf(ErişimTarihi: 12/04
/2016)
400
revlendirilmiştir. Bunlara rağmen yukarıdaki istatistiklerden de anlaşılacağı üzere Danıştay’ın iş yükünde bir azalma olmamıştır.
(868) Makul sürede yargılama hakkının; AİHS’in 6 ncı maddesinde
düzenlenmiş olan adil yargılanma hakkının vazgeçilmez bir unsuru
olduğu kabul edilmektedir.
(869) AYM tarafından yayımlanan 23 Eylül 2012 - 10 Nisan 2015
tarihleri arasındaki istatistiklere göre; AYM’ye yapılan toplam
38.067 bireysel başvurunun 10.058 tanesinin idari yargı yoluna gidilen uyuşmazlıklardan oluştuğu; şikâyet konusu kararların kesinleşme mercilerine bakıldığında, 2.983’nün BİM’lerde, 5503’nün
ise Danıştay’da kesinleştiği anlaşılmaktadır. Ayrıca Raporumuzun
“Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri Ceza Yargılaması Soruşturma ve
Kovuşturma” bölümünün “Yargılama Süresi” kısmında değinildiği
üzere, bireysel başvurularda en çok adil yargılanma hakkının ihlal
edildiğinin ileri sürüldüğü ve AYM tarafından en fazla adil yargılanma hakkının ihlal edildiğinin tespit edildiği görülmektedir. 479
(871) Danıştay’a gelen dosya sayısının makul seviyede olması, idari
yargı ilk derece mahkemelerine gelen dosya sayılarının azaltılması
ile mümkündür. Bu konuya ilişkin ilgili bölümlerde yer alan çözüm
önerilerimizin hayata geçirilmesi halinde, idari yargıya gelen dava
dosyalarında ciddi oranda azalma olacağı düşünülmektedir. Diğer
taraftan istinaf mahkemelerinin faaliyete geçmesi ile birlikte
Danıştay’ın iş yükünde ciddi oranda azalma olacağı ortadadır.
479http://www.anayasa.gov.tr/files/bireyselbasvuru/23_eylul_2012_10_nisan_201.pdf (Erişim Tarihi 11/04/2016)
401
(870) Dosya sayısının yüzbinlerle, üye başına düşen dosya sayısının ise binlerle ifade edildiği bir yüksek mahkemenin, kendisinden
beklenen içtihat mahkemesi fonksiyonunu yerine getirmesi ve içtihat birliğini sağlaması düşünülemez. Gelinen noktada Danıştay’daki
ağır iş yükü nedeniyle davaların makul sürede sonuçlandırılamadığı,
dosyaların azaltılması amacıyla yapılan yeni üye alımlarının içtihat
değişikliklerini de beraberinde getirdiği, bunların ise yargıya duyulan güveni azalttığı, idarenin kamu hizmeti yürütmesinde aksaklıklar oluşturduğu bilinmektedir.
Ancak istinaf sisteminde BİM tarafından verilen bazı kararlara karşı
Danıştay’a temyiz yolunun açık olması nedeniyle tarafların aleyhine
verilen kararları temyiz etmesinin önüne geçilmesinin üzerinde düşünülmesinde fayda bulunmaktadır.
(872) VUK’un 377 nci maddesinin dördüncü fıkrasında; “Vergi
dairesi başkanlıkları ile vergi daireleri, Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığınca belirlenen tutarları aşan davalarda Gelir İdaresi
Başkanlığının (İl özel idareleri ile belediyeler, valilerin) muvafakatını
almadan vergi mahkemesi kararları aleyhine temyiz yoluna gidemezler” düzenlemesi bulunmakta, beşinci fıkrasında ise “Gelir İdaresi
Başkanlığı, tespit edeceği hadlerle sınırlı olmak şartıyla, muvafakat
verme yetkisini vergi dairesi müdürlüklerinin taraf bulunduğu davalar için vergi dairesi başkanlıklarına ve/veya defterdarlıklara devredebilir” ifadesi yer almaktadır. Söz konusu düzenlemeler uyarınca,
Gelir İdaresi Başkanlığınca yayımlanan tebliğlerle muvafakat verme
yetkisi belirli parasal sınırlar dâhilinde vergi dairesi başkanlıklarına
ve vergi dairesi müdürlüklerine devredilmektedir.
(873) Uygulamada çok az sayıda da olsa Gelir İdaresi Başkanlığı veya vergi dairesi başkanlıkları tarafından bazı kararların temyiz
edilmesine muvafakat verilmediği ve muvafakat sisteminin kısmen
de olsa fayda sağladığı görülmektedir. Bu nedenle bu müessesenin
diğer bakanlıklar nezdinde de ihdas edilerek, daha fazla işlerlik
kazandırılması için bu yetkinin mümkün olduğunca en yüksek
hiyerarşik amire verilmesi, gerekirse de ilgili idareler nezdinde
bu konuya özgü uzmanlaşmış birimlerin kurulmasında fayda
bulunmaktadır.
(874) Anayasanın 141 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Bütün
mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır” hükmü yer
almaktadır. Ayrıca mahkeme kararlarının gerekçeli olmasının adil
yargılanma hakkının unsurlarından biri olduğu kabul edilmektedir.
AYM tarafından son yıllarda verilen kararlarda; “Mahkeme kararlarının gerekçeli olması adil yargılanma hakkının unsurlarından biri
olmakla beraber, bu hak yargılamada ileri sürülen her türlü iddia ve
savunmaya ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi şeklinde anlaşılamaz. Bu
nedenle, gerekçe gösterme zorunluluğunun kapsamı kararın niteli-
402
ğine göre değişebilir. Bununla birlikte başvurucunun ayrı ve açık bir
yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddialarının cevapsız
bırakılmış olması bir hak ihlaline neden olacaktır” ifadelerine yer
verilerek, “gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine” hükmedilmektedir.480 Bu kapsamda idari yargı ilk derece mahkemeleri tarafından verilen kararların yeterli derecede açıklayıcı ve anlaşılabilir
olması; yargılama aşamasında gerek davacıların hukuka aykırılık itirazlarını dayandırdığı temel hukuki ve maddi iddialarının,
gerekse idare tarafından yapılan savunmaların gerekçeli kararda
tartışılması yargıya duyulan güvenin artmasını sağlayacağı gibi
hem tarafların kararı temyiz etmesinin önüne geçecek hem de
temyiz yargılamasının daha kısa sürmesini sağlayacaktır.
4.4.4.4. İş Bölümünden Kaynaklanan Sorunlar
4.4.4.5. Danıştay’ın Uyuşmazlık Mahkemesi Kararlarını
Dikkate Almamasından Kaynaklanan Sorunlar
(876) Uyuşmazlık Mahkemesi 1982 Anayasasının 158 inci maddesinde düzenlenmiş; adli, idari ve askeri yargı mercileri arasındaki
görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözmeye yetkili ba480Anayasa Mahkemesinin 04/11/2014 tarihli ve 2014/2388 başvuru numaralı
kararı.
403
(875) 2575 sayılı Kanun hükümlerine göre, daireler arasındaki işbölümünü belirleme yetkisi Başkanlar Kurulundadır. Danıştay Başkanlar Kurulunun işbölümüne ilişkin verdiği kararlar son yıllarda
sık sık değişmekte, bu kararlar doğrultusunda dava daireleri dosyalar
hakkında gönderme kararı almaktadır. Diğer taraftan iş bölümüne
ilişkin kararlar incelendiğinde vergi dairelerine ilişkin iş bölümünün illere göre yapıldığı, kamu görevlilerine ilişkin paylaşımın ise
bakanlıklara göre yapıldığı, bu durumun ise daireler arasındaki içtihat farkı nedeniyle illere ve bakanlıklara göre farklı uygulamaların
ortaya çıkmasına neden olduğu bilinmektedir. Bu nedenle daireler
arasındaki iş bölümüne ilişkin kuralların, aynı konuya ilişkin içtihat
farklılıklarının önüne geçecek şekilde mevzuat odaklı, gerektiğinde
ise konu ayrımı yapılmak suretiyle yeniden belirlenmesinde fayda
bulunmaktadır.
ğımsız bir yüksek mahkemedir. Uyuşmazlık Mahkemesinin üyeleri
Yargıtay, Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Askeri Yargıtay Genel Kurulları tarafından kendi başkan ve üyeleri arasından
seçilmektedir.
(877) Danıştay’ın; Uyuşmazlık Mahkemesinin, ilk derece adli ve
idari yargı mercileri arasında çıkan görev uyuşmazlıklarında verdiği
kararları dikkate almadığı bilinmektedir. Bu durum ise bazı konulardaki dosyaların hem adli hem de idari yargı mercilerinde çözümlenmesine ve buna bağlı olarak da içtihat farklılıkları oluşmasına neden
olmaktadır.
(878) İdari yargı sisteminin geçerli olduğu ülkemizde, yargı ayrılığı
ilkesinin ortaya çıkardığı görev ve hüküm uyuşmazlıklarının çözüme
kavuşturulmasında ve bu konularda içtihat oluşturulmasında Uyuşmazlık Mahkemesi’nden başka bir mercii bulunmamaktadır. Bu konuda yüksek yargı mercilerini bağlayıcı düzenleme bulunmasa da
Danıştay’ın vereceği kararlarda Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarını
dikkate almasının yukarıda belirtilen sakıncaları gidereceği değerlendirilmektedir.
5. İdari Yargı Kararlarının Uygulanmaması
5.1. Mevcut Durum
(879) Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşullarından birisi şüphesiz
ki idarenin yargısal denetimidir. Bununla birlikte, yargı kararlarının uygulanmasında sorun bulunan bir ortamda yargısal denetimin
etkinliğinden bahsedilemeyeceğinden, hukuk devleti de tam olarak
gerçekleşmiş sayılmaz. Ne var ki ülkemizde az da olsa “yargı kararlarının uygulanmaması” gibi bir sorunun tartışılıyor olması dahi hukuk
devleti ilkesinin tam anlamıyla yerleşmediği izlenimini vermektedir.
(880) Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak
zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle
değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer
almaktadır. Anılan hükümde adli ve idari yargı ayrımı yapılmamış-
404
tır. Dolayısıyla bu düzenleme sadece idari yargı kararları için değil,
tüm mahkeme kararları için geçerlidir.481
(881) Öte yandan, 2577 sayılı İYUK’un 28 inci maddesinin birinci
fıkrasında; “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının
icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden
başlayarak otuz günü geçemez.” düzenlemesi yer almaktadır.
(882) Bütün bu düzenlemelere rağmen, idari yargı kararlarının uygulanması konusunda ülkemizde sorun olmadığını söylemek mümkün değildir. Yargı kararlarının uygulanmaması genellikle, açıkça
ihlal, eylemsizlik, eksik uygulama, gecikme ve biçimsel uygulama
şeklinde kendini göstermektedir.482 Yasal düzenlemelerin eksikliği ve
hukuk kültürünün tam olarak oturmamış olması bunun en önemli
sebeplerindendir. Ülkemizde yargı kararlarının uygulanmaması şeklindeki yaklaşım, bu konuda Bakanlar Kurulu tarafından ilke kararı
alınmasına kadar uzanmıştır.483
481KENT, Bülent, İdari Yargıda Mahkeme Kararlarının Uygulanmasını Güçlendirici Alternatif Mekanizma Olarak Zorlayıcı Para Cezası, Ankara Barosu Dergisi, S. 2011/4, sf. 50.
482 YAŞAR, Hasan Nuri, İdari Yargı Kararlarının Etkinleştirilmesi Arayışında İdari Yargı İdari Yargıç Yargısal Emir, Oniki Levha Yayıncılık, İstanbul 2013, sf.
148; KENT, Bülent, age, sf. 50.
483ÇİTOSAN ve USAŞ’ın yabancılara blok satış yöntemiyle satılarak özelleştirilmesine ilişkin Yüksek Planlama Kurulu (YPK) kararlarının idari yargı tarafından iptali üzerine YPK, bu iptal kararlarının uygulanmasının hukuken
olanaksız olduğuna karar vermiştir. Kararda YPK, satış işlemlerinde birbirini
takip eden iki ayrı işlemin söz konusu olduğunu, satış sözleşmesi gereğince
devir, teslim ve tescil işlemlerinin ikmal edildiği, buna göre mevcut hukuki ve
fiili imkânsızlık karşısında hisseleri satın almış olan ve davada taraf bulunmayan üçüncü şahıs durumundaki firmaya karşı yürütmenin durdurulması kararı
doğrultusunda geriye veya ileriye yönelik yeniden işlem tesisine imkân bulunmadığına karar vermiştir. Bakanlar Kurulu da; uluslararası hukukun iç hukuka
üstünlüğüne vurgu yaparak aynı doğrultuda ilke kararı almıştır. Ancak, Bakanlar Kurulunun kararı Türkiye Barolar Birliği tarafından açılan dava sonucunda
Danıştay tarafından iptal edilmiştir.
405
(883) Yargı kararlarının uygulanmaması konusunda en önemli sebeplerden birisi yukarıda da belirtildiği üzere hukuka saygı ve hukuk
kültürü ile ilgilidir. Bu sorunun çözümü için yasal bir reçete vermek
mümkün değildir. Hukuk bilincinin artmasıyla birlikte bu sorunun
kendiliğinden kalkacağı umut edilmektedir.
(884) Ancak sorunun ikinci ve önemli bir ayağını oluşturan yasal
düzenlemelerdeki eksiklikler konusunda çeşitli tespit ve önerilerde
bulunmak mümkündür. Bu konuda öncelikle iç hukukumuzda yer
alan mevcut düzenlemelerden bahsederek, eksikliklerini ortaya koyacak ve daha sonra da karşılaştırmalı hukuk çerçevesinde çözüm
önerileri getireceğiz.
(885) Mevcut hukukumuzda, hukuk mahkemeleri kararlarının icrası ile ceza mahkemesi kararlarının infazı, özel kanunlarda ayrıntılı
olarak düzenlenmesine rağmen, idari yargı kararlarının yerine getirilmesine münhasır bir kanun bulunmamaktadır. İdari yargı kararlarının gereklerinin yerine getirilmesi sorununun düzenlendiği
2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesi; yargı kararlarının yerine getirilmesini sağlamak bakımından, “yasal bir emir” niteliği taşımasına
rağmen, bireyler açısından tam bir güvence ve koruma sağlamakta
yetersiz kalan eksik bir düzenlemedir. Çünkü idari yargı kararının
uygulanmadığı zaman, bireylerin bunu ne şekilde yargının önüne
getireceği belirsizdir.484 Genellikle idarenin yargı kararını uygulaması için başvuru yapılmakta, başvurunun reddi üzerine bu işlem
yeniden iptal davasına konu edilmektedir. Yargı kararını uygulamayan idarenin uygulamama işleminin iptali halinde bu ikinci kararı
uygulamasını beklemek bir çelişki teşkil etmektedir.
(886) İdarenin, idari yargı kararlarını uygulamama konusundaki bakış açısında tazminatla ilgili düzenlemenin yanlış anlaşılmasının da
etkili olduğu söylenebilir. 2577 sayılı İYUK’un 28 inci maddesinin
üçüncü fıkrasında; Danıştay, BİM, idare ve vergi mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde, idare aleyhine, Danıştay veya ilgili idari mahkemede maddi ve
manevi tazminat davası açılabileceği öngörülmüştür. Bu düzenlemenin, tazminat ödemek koşuluyla mahkeme kararına uyulmayabileceği şeklinde yorumlandığı, bu nedenle de yargı kararlarına uymamayı
484KENT, age, sf. 52.
406
cesaretlendirdiği ileri sürülmektedir.485 Ancak, tazminata ilişkin bu
hükmün idareye yargı kararını uygulamak ya da tazminat ödemek
arasında bir seçimlik hak tanıdığını söylemek olanaklı değildir.
(887) Mevcut düzenlemelerin eksikliği bir yana, 2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde son zamanlarda yapılan değişiklikler ile
yargı kararlarının uygulanması konusunda daha da geriye gidildiği
söylenebilir.
(889) Yargı kararlarının uygulanması konusunda bir diğer sorun da,
kararları uygulamayan kamu görevlileri hakkında uygulanacak cezai müeyyidelerin yetersizliğidir. Uygulamada, idari yargı kararlarını
485YILDIRIM, Turan, Yargı Kararlarının Uygulanmaması Sorunu, İdari Yargının
Yeniden Yapılandırılması ve Karşılaştırmalı İdari Yargılama Usulü, Danıştay 133.
Yıl Sempozyumu, 11-12 Mayıs, 2001, Danıştay Yayını, Ankara, 2003, sf. 2.
407
(888) İYUK’un 28 inci maddesinde, idarenin gecikmeksizin yargı
kararlarının gereğini yerine getirme yükümlülüğünün bulunduğu,
bu sürenin 30 günü geçemeyeceği düzenlenmişken, 21/02/2014 tarihli 6526 sayılı Kanunla buna istisna getirilmiş, kamu görevlileri
hakkında verilen iptal kararlarının uygulanması, mevcut kadronun
boş olması şartına bağlanmış, aynı maddede 10/09/2014 tarihli
6552 sayılı Kanunla bu hüküm de değiştirilerek belirli unvanlardaki
kamu görevlileri hakkındaki mahkeme kararlarının uygulanma biçiminin, başka bir kadroya atanmak suretiyle olacağı düzenlenerek
eski kadrosuna atanma imkânı ortadan kaldırıldığı gibi, bu kişiler
hakkındaki mahkeme kararlarının uygulanması için iki yıllık bir
süre belirlenmiştir. Öte yandan; aynı düzenlemeyle bu kişilerle ilgili
mahkeme kararlarının yerine getirilmemesinin ceza soruşturması ve
kovuşturmasına konu edilemeyeceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler ile belirtilen konulardaki mahkeme kararlarının uygulanması olanaksız hale getirilmiştir. Üstelik mahkeme kararlarının yerine getirilmemesinin ceza soruşturması ve kovuşturmasına konu olamayacağı
şeklindeki düzenleme ile de kararları uygulamayan kamu görevlileri
yasal güvenceye kavuşturulmuştur. Şüphesiz ki; bu tarz düzenlemelerin hukuk devleti ilkesiyle bağdaşması mümkün değildir. Nitekim
AYM’nin 02/10/2014 tarihli E:2014/149, K:2014/151 sayılı kararıyla anılan düzenlemeler iptal edilmiştir.
uygulamayan kamu görevlilerinin eylemleri “görevi kötüye kullanma” suçu içerisinde değerlendirilmektedir.486 Bununla birlikte, bu
suçların soruşturulması 4483 sayılı Kanun hükümleri uyarınca izne
bağlıdır. Uygulanmayan yargı kararları, genelde üst yöneticilerin de
bilgisi dâhilinde olan konulara ilişkin olup, kararın uygulanmaması için talimat veren üst yöneticinin kendi talimatını yerine getiren
kamu görevlileri hakkında soruşturma izni vermesini beklemek hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu nedenle, “yargı kararını uygulamama” ayrı bir suç olarak TCK’da düzenlenmeli, bu suç kamu
görevine atanma yeterliliğini kaybettirecek nitelikte olmalı, bu
suçun soruşturulmasında 4483 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağına yönelik düzenleme yapılmalı,487 bu şekilde
yargı kararını uygulamayan kamu görevlileri hakkında Cumhuriyet savcıları tarafından doğrudan işlem yapılması yöntemi
getirilmelidir.
5.2. “Yargısal Emir” Bir Alternatif Olabilir Mi?
(890) Yukarıdaki açıklamalardan da görüldüğü üzere, idarenin yargı
kararını uygulamaması durumunda kişilerin tazminat davası açma
ve suç duyurusunda bulunma dışında yapabilecekleri bir şey yoktur.
Tazminat ödemenin, yargı kararını uygulamamanın bir alternatifi
olarak görülmesi ise hukuk devletinde kabul edilemez. Konunun cezai boyutu açısından da gerek yargı kararını uygulamamanın ayrı bir
suç olarak düzenlenmemiş olması ve gerekse soruşturma izni engeli
gibi sorunlar bulunmaktadır. Mevcut sistemimizde idari yargı yerlerine kendi kararını uygulatmak amacıyla bizzat kullanacağı bir yetki
verilmemiştir488.
486KENT, age, sf. 56.
487YILDIRIM, age, sf. 6.
488Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununda bu eylemin karşılığı olarak 228.madde uygulanmaktaydı. Anılan maddenin ilk fıkrasında “ Devlet memurlarından
her kim bir şahıs veya memur hakkında memuriyetine ait vazifeyi suiistimal ile
kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka suretle keyfi bir muamele yapar
veya yapılmasını emreder veya ettirirse altı aydan üç seneye kadar hapis cezası
ile cezalandırılır. Bu muamelede hususi maksat veya siyasi saik veya sebep mevcut ise cezası üçte birden yarıya kadar artırılır…” düzenlemesi bulunmaktaydı.
5237 sayılı TCK’da bu hüküm düzenlenmemekle beraber bu hükmün karşılığı
257. madde olarak gösterilmektedir. 5237 sayılı Kanunun 257 maddesinin
birinci fıkrası ise şu şekildedir: “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller
408
(891) İdari yargı kararlarının uygulanmamasına yönelik sorunların sadece ülkemize mahsus olduğunu söylemek olanaklı değildir.
Aradaki fark gelişmiş demokratik ülkelerin idari yargı kararlarının
uygulanmasını sağlamak ve etkinliğini artırmak noktasında çeşitli
yöntemleri geliştirmiş olmasına karşın, Türkiye’nin bu konuda istisna teşkil eden ülkelerden olmasıdır. İdari yargı kararlarının uygulanmasını sağlamak üzere geliştirilen yöntemlerin başında ise adli yargıdan ödünç alınan yargısal emir (injonction) ve yaptırım (astreinte)
yetkisi gelmektedir.489
(892) Yargısal emir, idari yargı kararlarının uygulanmasını sağlamak
için getirilmiş bir müessesedir.490 Buna göre, idari yargı yeri hukuka
aykırı gördüğü işlemi iptal etmekle kalmayıp, idare tarafından bu karar üzerine ne yönde hareket edilmesi gerektiğine kararında hükmetmekte, gereği yerine getirilmediği takdirde ise para cezası (astreinte)
verebilmektedir.
(893) İdari yargı alanında yargısal emir uygulaması, ilk başlarda belirli bir dirençle karşılaşmıştır. Ancak yargısal emir kurumuna yönelik direnç zamanla azalmış ve kurum kabul görmüştür.
(895) Benzer bir süreç Almanya’da da yaşanmıştır. Almanya’da 1960
tarihli İdari Mahkemeler Kanununun 167 nci maddesiyle yargı
kararlarının uygulanması konusunda adli yargıya ilişkin bir takım
kuralların idari yargıda da uygulanması kabul edilmiş, idari yargı
kararlarının icrasına hukuken adli yargıya ilişkin ilkeler çerçevesinde
tamamen yargısal bir nitelik kazandırılmış, idari yargının idari işlem
dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat
sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
489YAŞAR, age, sf. 159.
409
(894) Fransa’da idari yargı kararlarının uygulanması konusunda, idari yargı mercilerinin kararın nasıl uygulanacağını ve ne yönde işlem
tesis edileceğini aynı kararda gösterme yetkileri, yani idareye yargısal
emir verme yetkileri bulunmaktadır. Uygulamama durumunda da
para cezasına hükmetme yetkileri mevcuttur.
niteliğinde karar vermesi ve idareye genel emir verme yetkisi kabul
edilmiştir.491
(896) Hollanda’da ise adli yargı, idareye karşı geniş bir emir verme
yetkisine sahiptir. İtalya, İsviçre ve İspanya’da da benzer uygulamalar
bulunmaktadır.492
(897) Öte yandan, yargı birliği sisteminin uygulandığı ülkelerde
yargıcın idareye emir verme yetkisi olduğu konusunda daha geniş
bir kabullenme vardır. Örneğin, İngiltere’de mahkemelere Taç hariç
bütün idari otoritelere emir verme yetkisi tanınmıştır.493
(898) Ülkemizde yargı kararlarının uygulanması noktasındaki ciddi problemler göz önüne alındığında, “yargısal emir” müessesesinin
Türk idari yargı sistemine kazandırılmasında fayda vardır.
(899) “Yargısal emir” müessesesinin idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilmesi yasağı ile çelişen bir yönü de bulunmamaktadır. İdari yargı, yaptığı denetimde hukuka uygunluğu
esas alacak ve buna göre karar verecektir. Yaptığı değerlendirmede
idarenin takdir yetkisini gözetecektir. Bununla birlikte, idari işlemi
hukuka aykırı bulup iptal ettiğinde, kararın uygulanması için izlenecek yolu ve ne yönde işlem tesis edileceğini de belirleyerek kararında
hükmedecek, karar uygulanmadığı zaman ise para cezası verecektir.
(900) Uygulamada idari yargı kararlarının kasten uygulanmaması
bir yana, idareciler iyi niyetli hareket etseler dahi kararın nasıl uygulanacağı konusunda kimi zaman hukuki belirsizlikler bulunduğu,
hukuki ve fiili imkânsızlık hallerinin hangi durumları kapsadığı konusunda tartışmalar olduğu bilinmektedir. Böyle durumlarda, yargı
kararı kimi zaman yanlış ya da eksik uygulanmakta, buna bağlı ikinci işlem (yargı kararının uygulanmasına ilişkin idari işlem) ayrıca
dava konusu olarak idari yargının önüne gelmekte, mahkeme bu
ikinci davada ilk kararını yorumlayarak uygulama işleminin hukuka
uygun olup olmadığını ayrıca tespit etmek durumunda kalmaktadır.
Uygulama işlemi üzerine bu değerlendirmeyi yapan mahkemenin ilk
410
kararında bu analizi yaparak kararın nasıl uygulanacağına ve ne yönde işlem yapılacağına hükmetmesinde ne gibi bir sakınca olabilir?
Üstelik bu durum, kararı yanlış uyguladığı zaman sorumluluk altına
girebilecek olan idarecilerin de işini kolaylaştıracaktır.
(901) Bununla birlikte, “yargısal emir” müessesesinin “idari eylem
ve işlem niteliğinde yargı kararı verilememesi” ilkesi ile çatıştığı söylenebilir. Ancak “yargısal emir” verilirken, sadece yargı kararının nasıl uygulanacağı konusuyla sınırlı kalınır ve idarenin takdir yetkisini
ortadan kaldıracak şekilde karar verilmez ise bu durum bir sorun
teşkil etmez. Diğer yönden bilindiği gibi ülkemizde bir kısım idari
işlemin denetimi adli yargı organları tarafından yapılmaktadır. Bu
davalarda adli yargı makamlarının çoğu zaman idari işlem niteliğinde karar verdikleri de bilinmektedir. Hatta kısıtlama, vasi atama gibi
çekişmesiz yargı işlerinde hâkimin, idari makam gibi karar verdiği
kabul edilmektedir.494 Adli yargı hâkiminin idari işlem niteliğinde
karar vermesine olağan bakılmasına rağmen, idari yargı için bu konuya çok katı yaklaşılmasının mantıklı ve makul açıklamasını ortaya
koymak gerekir.
6. İdari Yargılamada Medeni Yargılama Hukukuna İlişkin
Müesseselerin Uygulanması
(903) Bilindiği üzere, İYUK’un 31 inci maddesi ile hâkimin davaya
bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya
katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahke494 KURU, Baki, Nizasız Kaza, Ankara 1961, sf. 6 vd; OĞUZMAN, Kemal, DURAL, Mustafa, Aile Hukuku, İstanbul, 1998, sf. 425.
411
(902) Özetle, idari yargı kararlarının uygulanmasını sağlamak ve
etkinliğini artırmak için demokratik ülke örneklerinde olduğu gibi
yargı kararlarının uygulanmasında yargısal emir (injonction) ve yaptırım (astreinte) yetkisinin idari yargıya verilmesinin tartışılması ve
mahkeme kararlarının sınırlı da olsa uygulanmamasının önüne geçilmesi hukuk devletinin tam anlamıyla sağlanması açısından faydalı
olacaktır.
menin sükûnunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak
işlemlerde HMK’nın uygulanacağı öngörülmüştür.
(904) Anılan müesseselerin doğrudan İYUK’ta düzenlenmek yerine
HMK’ya atıf yapılmasının haklı sebepleri olduğu söylenebilir. Bunların başında, idari yargılamanın medeni yargılamaya göre daha genç
bir usul hukuku dalı olması, bu nedenle medeni yargılamanın tecrübelerinden yararlanılmak istenilmesi gösterilebilir.495
(905) Bununla birlikte, idari yargılamanın gerek amaç ve gerekse
yöntem bakımından medeni yargılamaya göre farklı yönleri bulunmaktadır. Medeni yargılama usulünde, başlıca amacın adalet dağıtımı olmasına karşılık idari yargıda temel amaç, idarenin eylem ve
işlemlerinin hukuka uygunluğunun denetimidir. Ayrıca, idarenin
elindeki bir takım bilgi ve belgelere ulaşmakta çekilen güçlük nedeniyle medeni yargılamadan farklı olarak resen araştırma ilkesi benimsenmiştir. Medeni yargılamada hâkim tarafların sunduğu delillerle bağlı iken idari yargıda hâkim resen araştırma ilkesi nedeniyle
uyuşmazlığın çözümü için gerekli bilgi ve belgeleri taraflar sunmasa
dahi temin etmek durumundadır. Resen araştırma ilkesinden hareketle idari yargılamanın hukuk yargılamasından daha çok ceza yargılamasına benzediği savunulmuştur.496Yazılı yargılama usulü, içtihadilik ve serbest takdiri delil ilkesi de idari yargılamanın medeni
yargılamadan farklı olduğu diğer yönlerdir.497
(906) Tüm bu farklılıklar nedeniyle, atıf yapılan bu müesseselerin
bir kısmı idari yargı tarafından dışlanarak uygulanmamış, bir kısmı
ise idari yargının kendine özgü özelliklerine uyarlanarak uygulanmıştır. Örneğin, atıf yapılan müesseseler arasında “karşılık dava”
495BEDİR, Fikri, İdari Yargılama Usulünde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun Uygulanma Kabiliyeti, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü
Kamu Hukuku Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2010, sf. 23.
496ONAR, S. Sami, age, sf. 1937; ZABUNOĞLU, Yahya, İdari Yargılama Usulü
Genel İlkeler Pozitif Düzenlemeler, İdari Yargıda Son Gelişmeler Sempozyumu, Ankara-1982, sf. 95; Yazar, muhakemenin kamuya faydalılığı, ispat vasıtalarının ortaklığı ve muhakemenin teknik yardımdan faydalanması gibi ceza
muhakemesine ait ilkelerin idari yargı için de geçerli olduğunu, idari yargılama
usulü hukukunun temel ilkelerinin, medeni yargıdan çok ceza yargısının temel
ilkelerine benzediğini savunmaktadır.
497BEDİR, agt, sf. 2.
412
müessesesi de bulunmaktadır. İdari yargı, idarenin kamu hukuku
alanına giren faaliyetlerinin hukuka uygunluğunun yargısal yoldan
denetlenmesi için var olan bir yargı düzeni olduğundan idari davalarda her zaman idare davalı durumundadır. Bu sebeple, karşılık
dava açılması talebi idareden geleceğinden, açılacak karşılık davada davalı konumunda özel hukuk kişisi bulunacaktır. Bu ise, idari yargının “idarenin eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunun
denetlenmesi” olarak özetlenebilecek görevine girmemektedir. Bu
nedenle, “karşılık dava” müessesesinin idari yargıda uygulanma
kabiliyeti yoktur.498 Öte yandan; “davaya katılma” konusunda da
HMK’ya atıf yapılmakla birlikte benzer gerekçelerle “asli müdahale”
müessesesinin de idari yargıda uygulanma olanağı bulunmamaktadır.499 Yine “davadan feragat” müessesesi de idari yargının kendine
has özellikleri nedeniyle adli yargıdan farklı uygulanmaktadır. Örneğin, medeni yargılamada karar kesinleşinceye kadar temyiz ve karar
düzeltme dâhil her aşamada davadan feragat edilebilir. İdari yargıda
ise, idari davaların objektif niteliği gereği kamu yararı gözetilerek
bazı hallerde feragat beyanı dikkate alınmayıp, yargılamaya devam
edilmektedir.500 Bu örnekleri çoğaltmak mümkündür.
(908) Bu nedenle Taslak; bir taraftan atıf yapılan konuları tekrar düzenlemekte, öte taraftan da bazı müesseselere İYUK’ta müstakil olarak yer verip içeriğini genişletmektedir. Taslağın 29 uncu maddesi
vasıtasıyla İYUK’un 31 inci maddesinde öngörülen değişikliğe
göre; zabıt kâtibinin yasaklılığı ve reddi, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminin (UYAP) kullanılması hususlarında HMK’ya ilk
defa atıf yapılırken; davaya katılma, feragat, teminat ve karşılık
498Bunun istisnasının idari sözleşmelerden doğan davalar olduğu doktrinde savunulmaktadır. Ancak uygulamada görülmemektedir.
499BEDİR, agt, sf. 30.
500Örneğin yürütmenin durdurulması kararı verilmesinden sonra, iptal kararı verilmesi sonrasında temyiz aşamasında ya da düzenleyici işlemin iptali istemiyle
açılan davalarda feragatin kabul edilmediğine ilişkin çok sayıda Danıştay kararı
bulunmaktadır.
413
(907) Tüm bu nedenlerle; bazı müesseseler yönünden HMK’ya atıf
yapılması uygulamasından vazgeçilerek bu müesseselerden idari yargının yapısına uygun olanlarının idari yargılamanın amaç ve özellikleri gözetilmek suretiyle İYUK’ta düzenlenmesi gerekmektedir.
dava hususlarında HMK’ya atıf uygulamasından vazgeçilmiştir.
Bu bağlamda dikkate değer konu, davaya müdahale ve feragate ilişkin müstakil düzenlemelerin varlığıdır. Taslağın 30 uncu maddesiyle
hem davaya müdahale hem de feragat usulü öngörülmektedir. Büyük oranda HMK’nın 66 vd. maddeleri ile 307 vd. maddelerinin temel alınmasıyla oluşturulduğu görülen söz konusu öneri, idari yargılamanın gereklerini gözeten bir biçimde şekillendirilmiştir. Örneğin;
medeni usulde yer alan asli müdahalenin idari yargılama usulüne uygun düşmemesi sebebiyle fer’i müdahale usulü Taslakta benimsenmiştir. Kanımızca Taslağın 30 uncu maddesinin önerisi, yerinde bir
düzenleme ortaya koymakla birlikte, idari yargılama usulünün ayrı
bir yargı düzeni olduğu gerçeğinden hareketle; atıf yapma yönteminin en aza indirilerek, esas olarak her bir usul müessesesinin idari
yargının gerekleri bağlamında İYUK’ta düzenlenmesi tartışılmalıdır.
7. Yürütmenin Durdurulması Müessesesi
7.1. Genel Olarak
(909) İdari işlemler; yapıldığı anda hukuk âleminde etki doğurabilen (icrai), bizzat idarenin kendi vasıtalarıyla (icra dairesi vb. mekanizmalara ihtiyaç duymadan) uygulanabilen ve “hukuka uygunluk
karinesi”nden yararlanan irade açıklamalarıdır.501 Kamu hizmetinin
etkin bir biçimde yerine getirilmesi için idari işlemlere tanınan bu
ayrıcalıklar, idare ile birey arasında bir dengesizliğe de sebep olmaktadır. Bireylerin hak ve hürriyetlerinin güvence altında bulunduğu
ve yargısal denetim yoluyla etkin olarak korunduğu hukuk devleti
anlayışında, idarenin üstün yetkilerini sınır gözetmeden kullanabilmesi kabul edilmemektedir. Bu nedenle, idarenin işlemlerine tanınan bir ayrıcalık karşısında, hukuk düzeni tarafından bireylere bir
koruma tedbiri öngörülmesi kaçınılmazdır. “Yürütmenin durdurulması” müessesesi de; idari işlemin hukuka aykırılığının tespiti durumuna kadar, birey hakkının güvenceye alınması adına işlemi “askıya”
alan bir tür yargısal tedbirdir.502
501GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku Dersleri, Bursa-2013, sf. 279-284.
502 GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref, TAN, Turgut, İdare Hukuku-İdari Yargılama Hukuku, C: 2, Turhan Kitabevi, Ankara-2012, sf. 971.
414
(910) Yürütmenin durdurulması müessesesi, hem idari yargılama
hukukunun kurumlarıyla (iptal kararı vb.) hem de diğer yargılama
usulü kurumları (ihtiyati tedbir, ara karar vb.) ile benzerlik ve farklılıklara sahiptir. Özellikle aynı hukuk düzeni içinde bulunması sebebiyle iptal müessesesi ile yürütmenin durdurulması usulünün ilişkisine değinmekte yarar vardır. İdari yargıda, uyuşmazlığın tam olarak
sonuçlandırılıp işlemin hukuka uygun olmadığının karara bağlandığı karar türü “iptal kararı”dır. Oysa yürütmenin durdurulması
kararı, uyuşmazlık konusu idari işlem hakkında son sözün söylendiği bir karar türü olmayıp, yargılamanın ileriki safhalarında
davacı açısından oluşabilecek hak kayıplarının önüne geçmeyi
hedefleyen bir ara karardır.503 Bununla birlikte, yürütmeyi durdurma kararı, verildiği andan itibaren değil, iptal kararları gibi işlemin
tesis edildiği andan itibaren hüküm ve sonuç doğurmaktadır.
7.2. Tarihsel Süreçte Yürütmenin Durdurulması
(912) Yürütmenin durdurulması müessesesi, idari yargı düzeninin
modern anlamda yapılandırılması sürecinde aşamalı olarak günümüzdeki şekline ulaşmıştır. 669 sayılı Şurayı Devlet Kanunu, 3546
sayılı Devlet Şurası Kanunu ve 521 sayılı Danıştay Kanununda yürütmenin durdurulmasına ilişkin hükümler bulunmaktaydı. Ancak
bu yasal düzenlemelerde detaylı olarak yürütmenin durdurulmasının şartlarına yer verilmemişti. Söz konusu eksiklik, içtihat yoluyla
503ULER, Yıldırım, İptal Kararlarının Sonuçları, Ankara-1970, sf. 4.
415
(911) İdari yargının en tartışmalı konularından birisi olan “yürütmenin durdurulması” kurumu; mahkemece karar verilinceye kadar
geçen sürede, idarenin iptal hükmünü neticesiz bırakacak iş ve işlemlerinin önüne geçmek açısından önem taşımaktadır. Yargılama
sürecinin uzunluğu düşünüldüğünde, bazı idari işlemlerin gereğinin
yerine getirilmesi sonrasında yargı merci tarafından verilen iptal
kararı pratikte hiçbir anlam taşımayabilmektedir. Örneğin; bir yıkım kararının uygulanması halinde, mahkemece yapılan yargılama
sonrasında iptal kararı verildiğinde, bu karar oluşan durumu eski
hale getiremeyecektir. Bu gibi sakıncaların giderilmesi noktasında,
yürütmenin durdurulması usulü; idari yargının etkililiğine ve hukuk
devleti ilkesinin kurumsallaşmasına katkı sunmaktadır.
giderilmeye çalışılsa da yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlar
bu konudaki eleştirileri engelleyememişti. Özellikle Danıştay’ın, yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarında yeterli gerekçe sunmaması ve söz konusu ara kararlarını yayınlamaması, eleştirilere zemin hazırlamıştı.504
(913) Kanun koyucu, 521 sayılı Kanuna 1740 sayılı Kanunun 17
nci maddesi ile “EK Madde 1” i eklemek suretiyle bu müessese üzerindeki tartışmaları bir nebze gidermiştir. Bu maddenin ikinci fıkrası
yürütmenin durdurulması hususunda şu düzenlemeyi getirmekteydi:
“Danıştay Kanununun 94 üncü maddesinde yazılı yürütmeyi durdurma kararları, telafisi güç durumlar ortaya çıkması veya dilekçede ileri
sürülen hususların dosyanın durumuna göre ciddi ve idari veya yargı
kararının iptalini haklı gösterecek nitelikte olması halinde verilebilir.”
(914) Görüleceği üzere, yürütmenin durdurulması kararının verilebilmesi için seçimlik koşullar benimsenmiştir. Yargı merciinin telafisi güç bir durumun ortaya çıkacağı yönünde ikna olması veya davaya
konu olan iddianın, “ciddi” nitelikte veya idari-adli kararın iptalini
gerektirecek nitelikte olması durumlarında yürütmenin durdurulması kararı verilebilecekti.
(915) Yürütmenin durdurulması kararlarının 1960-1980 arası süreçte yoğun tartışmalara sebep olması, 1982 Anayasasının hazırlanması
sürecini de etkilemiştir.505 Bu kapsamda, idari yargı düzeni içerisinde
yer alan bu müessese anayasal bir boyuta taşınmış ve 1982 Anayasasının 125 inci maddesine eklenmiştir. Söz konusu maddenin beşinci
ve altıncı fıkraları;
“İdarî işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının
504TEKİNSOY, Ayhan, İdari Yargılama Hukukunda Yürütmenin Durdurulması,
Ankara-2013, sf. 63.
505Bu duruma Danışma Meclisinin 125 inci maddeye ilişkin gerekçesinde şu ifadelerle değinilmektedir: “Yürütmenin durdurulması kararları hususunda uygulamada ortaya çıkan tartışmalar da dikkate alınarak, hangi hallerde yürütmenin
durdurulması kararı verilebileceği açıklıkla belirtilmek yoluna gidilmiştir.”
416
birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir.
7.3. İlk Derece Yargılamasında Yürütmenin Durdurulması
(916) İlk derece idari yargı mercileri, yürütmenin durdurulmasına
ilişkin talepler hakkında karar verebilmek için asıl olarak İYUK’un
27 nci maddesini dikkate almak zorundadır. Bu madde, yürütmenin
durdurulması bağlamında kararın alınması için gereken şartları ve
usulü göstermekle birlikte, karara karşı itiraz yolunu ve şeklini de
tespit ederek yargılama faaliyetinde oluşabilecek tereddütleri en aza
indirmiştir. Bu bağlamda, yürütmenin durdurulması müessesesinin
ilk derece yargılama usulündeki görünümünü anlamlandırabilmek
için, anılan Kanunun 27 nci maddesini detaylı olarak incelemekte
yarar bulunmaktadır.
(917) İdari yargı mercilerinde idari işlemlere karşı dava açılmış olması; İYUK’un 27 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince, doğrudan işlemin yürütmesinin durdurulması sonucunu doğurmamaktadır. Yani davacı, davasıyla birlikte ayrıca yürütmenin durdurulması
talebini de öne sürmelidir. İdarenin kamu hizmetini gerektiği şekilde
417
Kanun, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde
ayrıca millî güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile yürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir” ifadeleriyle yürütmenin durdurulması müessesesinin esaslarını ortaya koymuştur.
Benzer düzenleme, İYUK’un 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında da
kendine yer bulmuştur. 521 sayılı Kanunun yukarıda zikredilen düzenlemesinden biraz farklılaşan söz konusu duruma göre; idari yargı
merciinin gerekçesini göstererek yürütmenin durdurulması kararı
verebilmesi için, telafisi güç veya imkânsız zararların doğması hali
ile karara konu olacak idari işlemin açıkça hukuka aykırı olduğu kanısının bir arada bulunması gerekmektedir. Bu suretle yürütmenin
durdurulması kararı verilebilmesi zorlaştırılmış olmasına rağmen,
geçmişteki belirsizlik büyük oranda ortadan kaldırılmıştır. Bununla birlikte, zaman içerisinde yürütmenin durdurulması kararlarına
ilişkin bazı değişiklikler de öngörülmüştür ve son haliyle bu kararın
verilme usul ve esasları, bunlara karşı itiraz yolu, İYUK’un 27 nci
maddesinde düzenlenmiştir:
bireylere sunabilmesi açısından, kural olarak dava açılmasının idari işleme etki etmemesi506 yaklaşımının Kanunda kabul edilmesi
olumludur. Aksi halde, idarenin görevlerini kendisinden beklenen
düzeyde, verimlilikte ve hızda sunamaması tehlikesi gündeme gelebilecektir.507
(918) İdari işlemlerin dava konusu olmasının doğrudan yürütmenin
durdurulmasına sebep olmaması, kamu yararı ve kamu hizmetinin
gerekleri bağlamında önemli olmakla birlikte, bireylerin hak ve özgürlüklerinin güvencesi olan yürütmenin durdurulması kararının
(şartların oluşmasıyla) verilebilmesi de bir o kadar gereklidir. Bu sebeple, Kanunun 27 nci maddesinin ikinci fıkrası, Anayasanın 125
inci maddesinin beşinci fıkrasındaki düzenlemeye benzer şekilde
düzenlenerek, yürütmenin durdurulması kararının verilebilmesine
ilişkin şartları belirtmiştir.
(919) 2012 yılında 6352 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin ardından ikinci fıkra; telafisi güç veya imkânsız bir zararın doğması ve idari
işlemin açık hukuka aykırılığı şartlarının birlikte bulunması halinde,
idarenin savunmasının alınması veya savunma süresinin geçmesinden sonra gerekçeli olarak yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesini öngörmektedir. İdarenin dava konusuna ilişkin savunması
beklenmeden karar verilebilmesi hali de yine aynı fıkrada, “uygulanmakla etkisi tükenecek idari işlem”ler bakımından öngörülmektedir.
Ayrıca dava dilekçesi ve eklerinden yürütmenin durdurulması talebinin yerinde olmadığı anlaşılabiliyorsa, idarenin savunması alınmadan istemin reddedileceği üçüncü fıkra olarak düzenlenmiştir. Söz
konusu düzenlemenin önemli noktası, hangi işlemlerin uygulan506Dava açılmasıyla birlikte, ayrıca talep edilmeden yürütmenin durduğu hallere
şu durumlar örnek olarak verilebilir:
- İYUK’un 27 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince; vergi mahkemelerinde, vergi uyuşmazlıklarından doğan davaların açılması, tarh edilen vergi,
resim ve harçlar ile benzeri mali yükümlerin ve bunların zam ve cezalarının
dava konusu edilen bölümünün tahsil işlemlerini durduracaktır (Bu hususun
da istisnaları bulunmamaktadır-Bkz. İYUK m. 27/4).
- 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanununun 53 üncü maddesinin üçüncü fıkrası gereğince; yabancının rızası saklı kalmak kaydıyla, dava
açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancı sınır dışı edilemeyecektir.
507GÖZÜBÜYÜK, TAN, İdare Hukuku-İdari Yargılama Hukuku, sf. 970.
418
makla etkisi tükenecek mahiyette sayılacakları hususudur. Çünkü
Kanuna eklenen bu kavram, oldukça yoruma açıktır. Bu konuyla
ilgili olarak Kanun koyucu, 2014 yılında 6526 sayılı Kanun ile bir
değişiklik ile bazı işlemlerin uygulanmakla etkisi tükenecek nitelikte
olmadığı belirtilmiştir. Maddede sayılan konular dışında, hangi işlemlerin uygulanmakla etkisi tükenecek nitelikte olduğu noktasında
açıklık bulunmamaktadır.
(921) Yürütmenin durdurulması müessesesi, bireylerin hak ve özgürlüklerinin korunması bağlamında idari yargılama usulünün vazgeçilmez bir unsurudur. Taslak da 27 ve 28 inci maddelerinde,
yürütmenin durdurulması kararına ilişkin düzenlemeler öngörmektedir. Yürürlükte bulunan İYUK’un 27 nci maddesinde tek
madde içerisinde kaleme alınan yürütmenin durdurulması müessesesi, Taslağın önerisiyle üç ayrı maddeye ayrılmakta ama esaslı farklılıklar öngörülmemektedir. Değinilebilecek en önemli farklılık,
yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için aranan teminat şartının hem ilk derece yargılamasında hem de istinaf-temyiz
incelemesi509 sırasında kaldırılması önerisidir. Taslağın bu önerisinin yerinde olduğu düşünülmektedir.
508GÖZÜBÜYÜK, TAN, İdare Hukuku-İdari Yargılama Hukuku, sf. 974.
509Taslağın 42 nci maddesinde, istinaf ve temyiz aşamasında teminat aranması
usulünün kaldırılması öngörülmektedir.
419
(920)Yürütmenin durdurulması kararı; anılan Kanunun altıncı fıkrası gereğince, teminat karşılığında verilebilecektir. Ancak bu husus,
idari yargı mercilerinin takdirine bırakılmış olup gerekirse teminat
aranmayabilir. Teminat, yürütmenin durdurulması kararı sebebiyle,
idari işlemi tesis edildiği andan itibaren ortadan kaldırmak zorunda olan idarenin karşılaşabileceği zararlara karşılık olarak düşünülmüştür.508 Bu açıdan bakıldığında; Kanun koyucunun, birey lehine
sonuç doğuracak yürütmenin durdurulması kararıyla, idarenin zararına yol açmasını engellemek istediği söylenebilir. Ancak teminata
ilişkin İYUK’ta bir düzenleme bulunmaması HMK’daki teminat hükümlerinin ise idari yargıya uygun olmaması nedeniyle; uygulamada
yürütmenin durdurulması kararının teminat şartına bağlanması çok
sık görülmemektedir.
(922) İYUK’un 27 nci maddesi, yürütmenin durdurulması kararlarına yönelik “itiraz” müessesesini de düzenlemektedir. Kanunun
ilk halinde yer almayan itiraz yolu, 10/04/1990 tarihinde yürürlüğe giren 3622 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ile idari yargılama
usulünde ihdas edilmiştir. Bu yolun öngörülmesindeki temel saik,510
idari işlemin hukuk âleminde askıya alınması gibi önemli bir sonucu doğuran yürütmenin durdurulması kararının bir başka merciin
denetiminden geçmesinden beklenen faydadır. Detaylı bir biçimde
düzenlenen itiraz, bir defaya mahsus olmak üzere, yedi gün içinde
Kanunda gösterilen mercilere başvurularak yapılmaktadır ve ilgili
merci yine dosyanın kendisine gelişinden itibaren yedi gün içinde
kesin olarak karar vermekle yükümlüdür. İtiraza ilişkin kararlar da,
yürütmenin durdurulması kararı gibi on beş gün içinde yazılıp imzalanmak zorundadır.
(923) İtiraz usulü, yargılama usulünün temel dinamiklerinden olan
“bir merciin kararının bir diğeri tarafından denetlenmesi” anlayışının
tezahürü konumundadır. Yürütmenin durdurulması kararına karşı
başlangıçta öngörülmeyen itiraz yolunun sonradan getirilmesi bir
yanlıştan dönüş olarak değerlendirilebilir. Ancak itiraz başvurusu
üzerine ilgili merciin yürütmenin durdurulması kararının hukukiliğini yedi günlük gibi kısa sürede detaylı olarak incelemesinin
(dosyaların kapsamı dikkate alındığında) oldukça zor olduğu değerlendirilmektedir. Bu bağlamda, bu sürenin uzatılması fikri gündeme getirilebilirse de, yargılama sürecinin oldukça uzun olduğu
ülkemizde bu tür bir yaklaşımın savunulması zor görülmektedir.
İtirazı incelemeye yetkili mercilerde sadece yürütmenin durdurulması istemleri hakkında verilen kararlara karşı yapılacak itirazları
görüşecek ve karara bağlayacak birimlerin öngörülmesi fikri ise, bu
noktada faydalı bir öneri olarak düşünülebilir. BİM’lerin dairelerden
oluşması (2576 sayılı Kanun m. 3), İdari Dava Daireleri Kurulu ve
Vergi Dava Daireleri Kurulunun da alt komisyonlara bölünebilecek
5103622 sayılı Kanunun ilgili maddesinin gerekçesinde bu husus şu şekilde ifade
edilmiştir:
“Yürütmenin durdurulması istemleri hakkında verilen kararlara, itiraz müessesesi
getirilmesindeki amaçlardan biri de Anayasanın ve söz konusu kanunun aradığı, telafisi güç ve imkânsız zararların birlikte gerçekleşip gerçekleşmediğinin itiraz
mercilerince bir kez daha incelenmesini sağlamaktadır.”
420
sayıda üyeye sahip olması, söz konusu önerinin uygulanabilirliğine
zemin hazırlamaktadır. Ayrıca bu öneriye koşut olarak; “çalışmaya
ara verme süresi içinde idare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen
kararlara en yakın nöbetçi mahkemeye veya kararı veren hakimin katılmadığı nöbetçi mahkemeye” itiraz edileceğine ilişkin İYUK’un 27
nci maddesindeki düzenlemenin, nöbetçi BİM’lerin çalışmaya ara
verme sırasındaki üyelerinin ilk derece idari yargı mercilerinden
karşılanmayacağı yönünde yapılacak bir kanuni değişiklikle tamamen kaldırılmasının yerinde olacağı değerlendirilmektedir.
Taslağın, bu konudaki önerisi 47 nci maddesinde yer almaktadır. Bu
madde gereğince, çalışmaya ara vermede nöbetçi mahkeme ile BİM
üyelerinin aynı kişiler olması sebebiyle, yürütmenin durdurulması
kararına itirazı incelemekle en yakın nöbetçi mahkeme veya kararı
veren hâkimin katılmadığı nöbetçi mahkemenin görevlendirilmiş
olması uygulamasına gerek kalmamaktadır. Çünkü önerilen düzenleme ile nöbetçi BİM üyelerinin aynı anda nöbetçi mahkeme
üyesi olması durumu ortadan kalkmaktadır. Taslağın bu düzenlemesinin yerinde olduğu düşünülmektedir.
(924) Yürütmenin durdurulması kararının alınabilmesi için Kanunun aradığı iki şartın görülmekte olan davada bir arada bulunması
gerekmektedir. İdari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya
imkânsız zararların doğacak olması ve işlemin açıkça hukuka aykırı
olma şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu iki hususun bir arada olmaması durumunda, yürütmeyi durdurma kararı
verilemeyecektir. Telafisi güç veya imkânsız zarar ile açıkça hukuka
aykırılık kavramları mevzuatta tanımlanmamış olup öğreti ve yargı
içtihatları ile çerçevesi belirlenmiştir.
(925) İdari işlemlerin genel teorisinin kapsamı değerlendirildiğinde,
yürütmenin durdurulması müessesesinin idari yargıda yerine getirdiği fonksiyon daha iyi anlaşılacaktır. İdari işlemler idari makamlarca veya idare adına hareket eden özel hukuk kişilerince, kamu gücü
kullanılarak yapılan; doğrudan ya da belli süreç içinde, rızaları olsun
ya da olmasın kişi veya onlara ait nesnelerin hukuki durumlarını
421
7.4. Yürütmenin Durdurulmasının Özel Şartları
etkileyen, kamusal nitelikli, tek yanlı irade açıklamaları olarak tanımlanmaktadır.511
(926) Bu sebeple idari işlemin doğrudan doğruya uygulanması, idare hukukunun temel ilkelerinden biri olan “idari işlemlerin hukuka
uygunluk karinesi” sebebiyle yargı kararı ile söz konusu işlem iptal
edilene kadar, hukuka uygun kabul edilmektedir. İdari işlemin icrailik unsuru da dikkate alındığında; idari işlemlerin işlemin muhatabı
olan kişilerde birtakım sonuçlar doğurmaktadır. Bu durumda idari
işlemin yargı organlarınca iptal edilmesine kadar geçen süre zarfında telafi edilemeyecek birtakım sonuçlar doğabilecektir. İdarelerin
kamu yararını gerçekleştirmek için yürütmüş olduğu faaliyetlerde,
kişi haklarının korunması için yargı organlarının denetimi demokratik toplumun vazgeçilmezidir. Bununla birlikte idari işlemle ortaya
çıkan zararın, işlemin hukuka aykırılığının tespiti durumunda tazmin edilememesi de hukuk devleti ilkesinin ihlali durumunu ortaya
çıkaracaktır.512
(927) Yukarıdaki açıklamalar ışığında yürütmenin durdurulması
kararında, idari işlemin uygulanması durumunda telafisi güç veya
imkânsız zararın ortaya çıkması ve işlemin açıkça hukuka aykırı
olması şartlarının varlığı birlikte değerlendirilerek, kişi haklarının
zarar görmesinin önüne geçilmek istenmektedir. Telafisi güç veya
imkânsız zarar kavramı, Danıştay kararlarında istikrarlı olarak işlenmiştir. Ancak hangi durumlarda işlemin telafisi güç veya imkânsız
zarar doğuracağına ilişkin değerlendirme somut olayın niteliğine
göre değişmektedir. Kişi üzerinde yarattığı etki sebebiyle onarılması
güç zararların ortaya çıkması durumunda telafisi güç veya imkânsız
zararlardan söz edilebilecektir.
(928) Telafisi güç veya imkânsız zarar kriterinin değerlendirilmesinde işlemin konusunun yanı sıra işlemin muhatabının durumunun
da değerlendirilmesi gerekmektedir. Özay, telafisi güç veya imkânsız
511AKYILMAZ, Bahtiyar, SEZGİNER, Murat, KAYA, Cemil, Türk İdare Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 2014, Ankara, sf. 370.
512Öğretide devletin mali sorumluluğu çerçevesinde kişilerin uğradıkları zararları
tazmin etmesi; hukuk devleti, sosyal devlet, sosyal hukuk devleti ve refah devleti ilkelerinden hareketle temellendirilmektedir. Bkz. AKYILMAZ ve Diğerleri, age, sf. 158.
422
zarar ibaresini, hukukta telafisi mümkün olmayan zararın olmadığını, ölümün dahi tazminat hukuku işletilerek tazmin edildiğini ileri
sürerek madde hükmünde kast edilenin “eski hale getirilmesi ya çok
güç ya da imkansız durumu” olduğunu ifade etmiştir.513
(929) Yürütmenin durdurulmasının esas amacı, aynen tazmin veya
eski halin geri getirilmesini sağlamaktadır. Bu sebeple aynen tazmini
yahut eski hale getirilmesi zor olan sonuçlar doğuran idari işlemler, telafisi güç veya imkânsız zarar kapsamında değerlendirilmektedir. Ancak aynen tazminin olabilmesi çoğu kez mümkün olmamaktadır.514 Bazı idari işlemlerin uygulanması durumunda telafisi
güç zararların doğacağı varsayılabilir. İYUK’un 27 nci maddesinin
ikinci fıkrası kapsamında; “Uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari
işlemlerin yürütülmesi, savunma alındıktan sonra yeniden karar verilmek üzere, idarenin savunması alınmaksızın da durdurulabilir.” hükmünde ifade edildiği üzere uygulanmakla etkisi tükenecek işlemlerin
telafisi güç veya imkânsız zarar doğurması kuvvetle muhtemeldir.
Sınır dışı edilme, yıkım gibi işlemler geri dönülmez sonuçlar doğurmaktadır.515
513 ÖZAY, İlhan, Günışığında Yönetim II-Yargısal Korunma, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2004, sf. 221; aktaran, TEKİNSOY, age, sf. 170.
514TEKİNSOY, age, sf. 171.
515 ŞEN, benzer değerlendirmenin Avrupa Birliği hukuk sisteminde de yapıldığını
ifade etmektedir. Bkz. ŞEN, Mahmut, İdare Hukukunda Yürütmenin Durdurulması Kurumunun Evrensel Normlara Uyumu, Türkiye Barolar Birliği
Dergisi, 2014 (112), sf. 166.
516TEKİNSOY, age, sf. 167; GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, İmaj Yayınevi,
Ankara, 2011, sf. 167.
423
(930) Açıkça hukuka aykırılık bahsi, doktrinde tartışılan bir kavramdır. 1982 Anayasası hazırlanırken yürütmenin durdurulması kararının verilmesinin olabildiğince kısıtlanması amaçlanmıştır. Bu sebeple yürütmeyi durdurmanın şartlarından biri olarak açıkça hukuka
aykırılık getirilmiştir. İdare hukuku doktrininde her ne kadar “ağır
hukuk ihlali” kavramı cari olsa da, söz konusu kavram açıkça hukuka
aykırılıktan farklıdır. Zira ağır hukuk ihlali yetki gaspı, fonksiyon
gaspı veya ağır ve bariz yetki tecavüzü durumunda tartışılabilecek;
tespiti halinde idari işlem yoklukla sakat işlemlerden sayılacaktır.516
(931) Açıkça hukuka aykırılık, yokluk derecesinde ve ağır hukuk ihlali olmayıp yürütmenin durdurulması kararı vermeyi gerektiren bir
hukuk ihlali olarak kavramsallaştırılmaktadır. Ancak burada kast
edilen hukuka aykırılık mevzuata aykırılıktan ibaret değildir.
Burada hukuka aykırılık, mevzuatla birlikte hâkimin davaya uyguladığı hukuka uygunluk bloku çerçevesinde değerlendirilmelidir.517
Bu anlamda idare hukukunun temel ilkelerine aykırı bir işlem de
açıkça hukuka aykırılık olarak değerlendirilebilecektir. Bu görüşün
yanı sıra hukuka aykırılık, sağduyulu bir hâkimin özel bir araştırma
yapmadan ilk bakışta sezebileceği aykırılık olarak da açıklanmaktadır518.
7.5. Danıştay’da Yürütmenin Durdurulması
(932) İYUK’ta Danıştay’ın görmekte olduğu davalarda yürütmenin
durdurulması müessesesi, Danıştay’ın hem ilk derece mahkemesi
sıfatıyla hem de temyiz mahkemesi sıfatıyla dava görmesi hasebiyle ikili bir sistemle düzenlenmiştir. Bu anlamda, Danıştay’ın
ilk derece mahkemesi sıfatıyla gördüğü davalarda yürütmenin durdurulması kararı verilmesi, ilk derece mahkemelerinin yürütmenin
durdurulması kararı vermesi aynı usule tabidir. Ancak İYUK’un 27
nci maddesinin yedinci fıkrasında belirtildiği üzere, Danıştay’ın vermiş olduğu bu kararlara karşı İdari Dava Daireleri Kuruluna itirazda
bulunulabilecektir. Bu kurulun itiraz üzerine vermiş olduğu kararlar
kesindir.
(933) Danıştay’ın temyiz incelemesinde vermiş olduğu yürütmenin
durdurulması kararları ise tartışmalıdır. Söz konusu hüküm İYUK’un
52 nci maddesinde düzenlenmiştir. Madde temyiz veya itiraz kanun
yollarında yürütmenin durdurulması müessesini düzenlemekle, esas
olarak ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın yürütmesinin
durdurulmasını düzenlemeyi amaçlamaktadır. Yerleşik uygulamaya
göre kanun yollarına başvuru; kararın yürürlüğünü kendiliğinden
durdurmamakta, itiraz ve temyiz aşamasında yürütmenin durdu517 ERKUT, Celal, Hukuka Uygunluk Bloku (İdare Hukukunda Hukukun Genel
Prensipleri Teorisi), Kavram Yayınları, İstanbul, 1996, sf. 84; TEKİNSOY, age,
sf. 168.
518TEKİNSOY, age, sf. 168
424
rulması kararı verilmektedir. Davanın reddi kararlarına karşı kanun
yollarında yürütmenin durdurulmasına ilişkin düzenleme, Kanunun
ilk halinde mevcut değilken; 4001 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle kanun yolu mercilerince, dava konusu işlemin 27 nci madde çerçevesinde yürütmesinin durdurulması yönünde karar alınabileceği
düzenlenmiştir. Bu noktada kanun yolu mercilerinin dava konusu
işlem hakkında vermiş olduğu yürütmenin durdurulması kararlarına
karşı itiraz yolu öngörülmemiştir. Dolayısıyla kanun yolunda verilen yürütmenin durdurulması kararı kesindir. Kanun yolu incelemesinde yürütmenin durdurulması kararı verilmesinin ardından,
kararın bozulması durumunda öğretide yürütmenin durdurulması
kararının etkisini yitirmeyeceği kabul edilmektedir. Yürütmenin
durdurulması bir ara karar mahiyetinde olsa da, bozma kararı ile
ortadan kalkacak olması kabul edilemez. Nitekim İYUK’un 52 nci
maddesinin dördüncü fıkrasında; kararın bozulmasıyla yürütmenin
duracağının açıkça düzenlenmesi, işlemin yürütmesinin durdurulmasına ilişkin kararın bozma kararı ile ortadan kalkmayacağına delalet etmektedir.519
8. 4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin
Yargılanması Hakkındaki Kanunun Uygulanması
(935) Anayasamızın 129 uncu maddesinin son fıkrasında “Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar
dışında, kanunun gösterdiği idarî merciin iznine bağlıdır” şeklindeki
hüküm uyarınca, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yargılanması ayrı bir soruşturma usulüne tabi tutulmuş olup; bu kişiler hak519TEKİNSOY, Ayhan, Danıştay’ın Temyiz Üzerine Vermiş Olduğu Kararların
Uygulanması, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 5, Sayı 2, Yıl
2014, sf. 44.
425
(934) İstinaf kanun yolunun yürürlüğe girecek olması yürütmenin
durdurulması müessesesinde esaslı bir değişiklik meydana getirmemektedir. Yapılan değişiklikle itiraz kanun yolu yerine istinaf kanun
yoluna başvurulması öngörülmüştür. Bu anlamda İYUK‘un 52 nci
maddesinde, yürütmenin durdurulmasının istinaf kanun yolunda
da temyiz kanun yolunda olduğu gibi uygulanması benimsenmiştir.
kında soruşturma yapılması için izin alma sistemi benimsenmiştir.
Bu Anayasal teminat gereği, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin
görev nedeniyle işledikleri suçlardan dolayı genel hükümlere göre
yargılanmaları veya bu yönde kanuni bir düzenleme yapılması kuşkusuz Anayasaya aykırı olacaktır. Bu sebeple 1913 tarihli “Memurin
Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat” ın kaldırılması yerine
değiştirilmesi uygun görülerek, adı geçen Kanunun yerine 4483 sayılı Kanun kabul edilmiştir.520
8.1. Ön İnceleme
(936) Anayasamızın 129 uncu maddesinin son fıkrası uyarınca, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkındaki suç isnatları veya iddiaların ancak yargılama aşaması kısmının adli makamlar huzurunda geçirilmesi gerekmektedir. Fakat bu yargılamanın yapılabilmesi,
kanunla yetkili kılınan merciin izin vermesine bağlıdır. Hal böyle
olunca, idari merci “izin” vermeden önce bir soruşturma yapacak ve
bu soruşturma sonucu kamu davası açılması ya da açılmaması konusunda karar vereceğinden, idari merciin kararı öncesi gerçekleşen
işlemler “idari soruşturma niteliği” taşıyacak ve Cumhuriyet savcısının görevi, idari görevlilerce CMK hükümlerine göre ifa edilecektir.
Bu iznin konusu kovuşturma yapılması değil, soruşturma yapılmasıdır. Bu süreç, yargısal bağlamda sonuçlara yol açsa da tümüyle idari
bir süreçtir. Ön incelemenin başlatılabilmesi için, öncelikle suçun
öğrenilmesi temel unsurdur. Kanuna göre, suçun resen, ihbar veya
şikâyet yoluyla yetkili merci tarafından öğrenilmesi üzerine bir ön
inceleme başlatılacaktır.521
(937) 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde şikâyet veya ihbarın
şekli belirlenmiştir. Aşağıda sayılan unsurların bir arada bulunması
gerekmektedir. Bu unsurlar:
-İhbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması,
-İhbar ya da şikâyetlerde kişi ya da olay belirtilmesi,
520GÖKCAN, Hasan Tahsin, ARTUÇ, Mustafa, Kamu Görevlisi ve Özel Soruşturma Usulleri (Memur Yargılaması), Seçkin Yayıncılık, Ankara 2008, sf. 295.
521AKYILDIZ, Ali, Memur Yargılamasında İdari Süreç, http://webftp.gazi.edu.
tr/hukuk/dergi/5_7.pdf, sf. 38-40 (Erişim Tarihi: 20/05/2016)
426
-İddiaların ciddi bulgu ve belgelere dayanması,
-İhbar ya da şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş ya da konut adresinin bulunması,
iddiaların geçerliliğinin kuşkuya yer vermeyecek belgelerle ortaya
konulması durumunda ad, soyad ve imza ile iş ya da konut adresinin
doğruluğu koşulunun aranmayacağı aynı maddede düzenlenmiştir.
Yapılan ihbar veya şikâyet dilekçesi Kanunun aradığı nitelikleri taşımıyorsa, yani ihbar ya da şikâyet belli bir memur adı ve belli bir
olay gösterilmeden yapılmış ise veya ad, soyad, imza ve adres şartlarını taşımıyorsa ya da daha önce ön inceleme yapılıp neticelenen bir
olayda, ön inceleme sonucunu etkileyecek yeni belge sunulmamışsa,
ihbar veya şikâyetin geldiği yere göre yetkili merciler veya Cumhuriyet başsavcılıklarınca “işleme koymama” kararı verilecektir. Yani işleme koymama kararını, yetkili merciler ile Cumhuriyet başsavcılıkları
verebileceklerdir.
(939) 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki şartları taşımayan
ihbar veya şikâyetler, izin vermeye yetkili merciler veya Cumhuriyet başsavcılıklarınca işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikâyet
edene bildirilir. İhbar veya şikâyeti Cumhuriyet başsavcılığı göndermiş ise yetkili merci işleme koymama kararını ayrıca Cumhuriyet
başsavcılığına da bildirmek zorundadır.
(940) 4483 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde itiraz edilebilecek
karar türleri olarak “soruşturma izni verilmesine” ve “soruşturma
427
(938) İşleme koymama kararı, yetkili mercie Kanunda belirtilen
şartların bulunmaması halinde verilmiş bir yetkidir. Yetkili merci,
yapılan ihbar veya şikâyetin, Kanunun aradığı somut olma, olay ve
yer belirtme, ad, soyad, imza ve adres şartlarını taşımamasına rağmen, yukarıda belirtildiği gibi ihbar veya şikâyeti ciddi bulursa, ön
idari araştırma yaparak ya da yaptırarak somut olayı tespit edebilir.
Yetkili merci bu araştırma ve inceleme sonucuna göre “ön inceleme
izni” veya “işleme koymama” kararı verir. İşleme koymama kararı,
ancak 4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde belirtilen şartları
taşımayan ihbar veya şikâyetlere ilişkin olarak verilebilecek bir karardır.
izni verilmemesine” dair kararlar sayılmıştır. Anılan Kanunun 4 ve
5 inci maddesi uyarınca verilen “işleme koymama” kararlarına karşı Cumhuriyet başsavcılarının ve yetkili merciin itiraz edebileceğine
ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak, uygulamada şikâyetin
veya ihbarın işleme konulmaması kararı şikâyetçi veya ihbarcıya bildirildikten sonra, ihbarcı veya şikâyetçi tarafından alakasına göre
Danıştay veya BİM’e itirazda bulunulabilmektedir. Danıştay’ın, bu
konuda işleme koymama kararına itiraz edilemeyeceği yönünde verdiği kararları yanında, itirazın kabulü ile işleme koymama kararının
kaldırılmasına ilişkin kararları da bulunmaktadır. Bu konudaki tereddütlerin giderilebilmesi amacıyla yasal düzenleme yapılması gerektiği değerlendirmektedir.522
(941) Ön inceleme izni vermeye yetkili merci, 4483 sayılı Kanunun kapsamına giren bir suç işlendiğini bizzat veya şikâyet yoluyla
öğrenmesi halinde bir ön inceleme başlatır. Memur hakkındaki ön
incelemeyi, izin vermeye yetkili merciin kendisi de yapabilir. Yasada
belirtilmiş olmasına rağmen bu duruma uygulamada sık rastlanılmamaktadır. Zira merkezde izin vermeye yetkili bakan veya müsteşarın
iş yoğunluğu nedeniyle suç işlediği iddia edilen memurun soruşturmasını bizzat yapması düşünülemez.523 Uygulamada, ön inceleme,
görevlendirilen denetim elemanları veya hakkında soruşturma yapılanın üstü konumundaki kişi tarafından yürütülmektedir. Ancak bu
denetim elamanlarının sayısı az olduğundan ön inceleme çoğunlukla
hakkında soruşturma yapılanın üstü konumundaki kişi tarafından
yapılmaktadır. Üst amirin gerek iş yoğunluğu gerekse söz konusu
araştırmanın bazı durumlarda uzmanlık gerektirmesi nedenleriyle
istenilen seviyede bir ön inceleme yapılamamaktadır. Bu nedenlerle
en azından valilik düzeyinde denetim elamanı istihdam edilmelidir.
Eğer ön inceleme, hakkında soruşturma yapılanın üstü konumundaki memura yaptırılacaksa, araştırma yapılacak konuda yeterli uzmanlığı olup olmadığı hususuna dikkat edilmelidir.524
5224483 Sayılı Kanun Hükümlerine Göre Ön İnceleme Rehberi, http://alonot.
com/4483-sayili-kanun-hukumlerine-gore-on-inceleme-rehberi/, sf. 13-14.
5234483 Sayılı Kanun Hükümlerine Göre Ön İnceleme Rehberi, sf. 14-16.
524 4483 Sayılı Yasa Uygulamasında Karşılaşılan Bazı Sorunlar, http://www.google.
com.tr/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=6&ved=0ahUKEwjj-Z-
428
(942) Ön inceleme görevlisi, ihbar eden, şikâyetçi ve hakkında ön
inceleme yapılan kamu görevlisinin ifadelerini alıp bu konuda gerekli işlemleri yapmak suretiyle delilleri topladıktan sonra ön incelemenin özünü ve görüşlerini içeren bir ön inceleme raporu düzenler.
Ön incelemeye konu fiilin aynı zamanda disiplin suçunu içermesi
veya tazmini gerektirmesi halinde ise, ayrı bir “disiplin soruşturması
raporu” düzenlenir.
(943) Yetkili merci, kendisine intikal eden ön inceleme raporunu inceleyerek Kanunun 7 nci maddesinde belirtilen süreyi aşmayacak bir
sürede karar metnini imzalayarak “soruşturma izni verilmesi” veya
“soruşturma izni verilmemesi” konusunda gerekçeli kararını vermek
zorundadır.525
8.2. Soruşturma İzni Kararı Üzerine Yapılacak İşlemler ile
Karara İtiraz ve Süresi
nl-fbLAhViDZoKHfBdAgwQFgg3MAU&url=http%3A%2F%2Fwww.
izmirbim.adalet.gov.tr%2Fbelgeler%2Fmakaleler%2Fmesleki%2F4483%2520SUNUMU-%2520meri%25C3%25A7%2520beydoc&usg=AFQjCNFlrWCf8TJlKAaRiUcR7oZ9RiISog (Erişim Tarihi: 05/04/2016)
5254483 Sayılı Kanun Hükümlerine Göre Ön İnceleme Rehberi, sf. 25, 27.
429
(944) Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında ön
inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturma izni
verilmemesine ilişkin karara karşı ise ilgili Cumhuriyet başsavcılığı
veya şikâyetçi; kararın tebliğinden itibaren on gün içinde itiraz edebilirler. Görüldüğü üzere soruşturma izni verilmesine ilişkin karara
karşı, Cumhuriyet savcısının itiraz hakkı bulunmadığı gibi soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı müfettiş ile hakkında
ön inceleme yapılan kamu görevlisi ile varsa, ihbarcının itiraz hakkı
bulunmamaktadır. Soruşturma izni verilmesi halinde, Cumhuriyet
savcısı, hakkında izin verilen kamu görevlisinin ifadesini alabilir.
Cumhuriyet savcısı soruşturma iznine konu maddi olay veya fiille
bağlı olsa da idari yargı merciinin fiili nitelemesiyle bağlı değildir.
Savcı, CMK anlamında yeterli şüpheye ulaşması halinde ilgili hakkında kamu davası açabilir. Ancak Cumhuriyet savcısı soruşturma
sonucu yeterli delile ulaşamaması durumunda dava açmak zorunda
değildir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar da verebilir.
(945) TBMM Başkanı ile Genel Sekreteri, Başbakan, ilgili bakan ile
Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterinin verdiği kararlara karşı itiraz
mercii Danıştay iken, diğer yetkili mercilerin verdiği kararlara karşı
ise itiraz mercii ilgili BİM’dir. Bu itiraz mercilerinin verdikleri kararlar kesindir. İtiraz mercileri üç ay içinde karar vermek zorundadır.
İtiraz konusuna istisna olarak, Anayasanın 105 inci maddesi (4483
m. 9/3) uyarınca Cumhurbaşkanının tek başına imzaladığı işlemler
ile ilgili olarak yargı yolu kapalı olduğundan, Cumhurbaşkanının bu
konuda verdiği karar kesindir.526
(946) Soruşturma izni vermeye yetkili merciin kararlarına karşı, Danıştay veya BİM’in itiraz mercii olarak görevlendirilmesi kanaatimizce pek uygun değildir. Bu yetkinin kovuşturmaya yer olmadığına
dair verilen kararlarda olduğu gibi en yakın ağır ceza mahkemelerine verilmesi gerektiği değerlendirmektedir. Ceza hukuku
alanındaki gelişmeler ve değişiklikleri tam anlamıyla takip etmek, bir
eylemin suç teşkil edip etmediğini, suç teşkil ediyorsa hangi suçun
tanımına uyduğu ile delillerin CMK hükümlerine göre tartışılması
hususlarında şüphesiz ceza mahkemeleri ihtisas sahibidir. Bu nedenlerle kanuni değişiklik yapılarak, bu yetkinin ceza mahkemelerine
verilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.527
8.3. Soruşturma İzni Verilmemesi Üzerine Kesinleşen Kararlar
Üzerine Yapılacak İşlem
(947) Soruşturma izninin itiraz edilmeden veya itirazın reddi sonunda kesinleşmesi ya da soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara
karşı yapılan itirazın kabulü üzerine dosya derhal yetkili ve görevli
Cumhuriyet başsavcılığına; merkez teşkilatında görevli memurlar
ve diğer kamu görevlileri için personel genel müdürlüğünce/bağlı
kuruluşların merkezinde personel işlemleri ile görevli birimce, il ve
ilçe teşkilatına mensup memurlar ve diğer kamu görevlileri için ise
valilik ve kaymakamlıkların görevlendirdikleri birimce iletilir. Soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararın kesinleşmesi halinde, dava
açma şartı gerçekleşmediğinden, Cumhuriyet savcısı, CMK’nın
172 nci maddesi uyarınca kovuşturmaya yer olmadığına dair karar
5264483 Sayılı Kanun Hükümlerine Göre Ön İnceleme Rehberi, sf. 27, 28.
527GÖKCAN, ARTUÇ, age, sf. 405,406.
430
vermek zorundadır. Soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararın
kesinleşmesi halinde veya soruşturma izni verilmesine ilişkin karara
karşı yapılan itirazın itiraz merciince kabulü üzerine dosya hakkında
ön inceleme yapılan memur ve diğer kamu görevlisinin özlük işlemlerinin yürütüldüğü dairesi tarafından karar saklanır ve kararın bir
örneği ilgilisine verilir.528
5284483 Sayılı Kanun Hükümlerine Göre Ön İnceleme Rehberi, sf. 28.
431
BÖLÜM 10
AVUKATLIK
MÜESSESESİ
AVUKATLIK MÜESSESESİ
1. Avukatlık Müessesesi
(948) Avukatlık mesleğinin geçmişi Mısırlılar ve Yunanlılara kadar
çok eski tarihlere dayanmakta olup, Eski Roma’da avukatlık yapan
mümtaz kişilere “advo-catus” (ayrıcalıklı ve güzel konuşan) adı verilmiş ve avukat kelimesi bu Latince kelimeden doğmuştur.
(949) Reform hareketleri ile birlikte İngiltere, Fransa ve Germen
ülkelerinde gelişme gösteren avukatlık müessesesi özellikle Fransız
İhtilalinden sonra en yüksek aşamaya ulaşmıştır.
(950) Osmanlı Devletinde Tanzimat öncesi avukatlık hizmetleri arzuhalciler tarafından yerine getirilmekte olup bu görev, savunmadan
çok usule ilişkin konularda yapılmaktaydı. Mesleğin ilk nizamnamesi 1176-1178 (1660-1662) tarihinde çıkarılmıştır. Nizamname;
arzuhalcilerde bulunması gereken özellikler ve koşulların neler olduğu, arzuhalcilik yapmak isteyen kişilerin arzuhalci başından izin alıp,
onun denetimi altında çalışması gibi hususları kapsamaktaydı. Şeri
mahkemelerde vekillerin vasıf ve koşullarının belirlendiği “kitab-ül
vekale” adlı kitapta bu şartlar gösterilmekteydi.
(951) Ülkemizde Tanzimat dönemine kadar avukatlık mesleği gelişmemiş olup, vekâlet işleri dava vekilleri tarafından yerine getirildiğinden baro kurulamamıştır.
(952) Yabancı uyruklu kişiler tarafından 1870 yılında İstanbul’da ilk
kez baro kurulmuş ve 1908 yılına kadar devam etmiştir. İlk Osmanlı
Barosu 1878 yılında İstanbul’da 62 üye ile kurulmuştur. 1908 yılında dava vekili yetiştiren “hukuk ve nüvvap okulu” adı altında mezun
olan kişiler arasından yapılan sınav sonrasında başarılı olan kişilere
ruhsatname verilerek baroya kaydolmalarına izin verilmiştir.
434
(953) 14 Şubat 1884 tarihinde Padişahın emriyle “Rumeli-i Şarki
Vilayetine Mahsus Avukatlık Kanunu” çıkarılmasıyla ülkemizde ilk
kez kanun metninde avukat kelimesi kullanılmıştır. Daha sonradan
bu konuda çeşitli kanunlar çıkarılmış olup, 23 Şubat 1916 tarihli
Memalek-i Osmaniye’de Bulunan Ecnebilerin Hukuk ve Vezaifi adlı
geçici kanunla avukatlık mesleğinin sadece Türklere ait olacağı kabul
edilmiştir. Yine 3 Nisan 1926 tarih ve 460 sayılı Mahamat Kanununa göre avukatlık bir kamu hizmeti olarak kabul edilmiştir.
(954) Cumhuriyet döneminde çıkarılan 708 sayılı Kanunla mahami
kelimesi yerine “avukat” “mahamat” kelimesi yerine de “avukatlık”
kelimesi kabul edilerek bu aşamadan sonra çıkarılan ek kanunlarla
Mahamat Kanununda değişiklikler yapılmıştır.
(955) Mahamat Kanunundan sonra avukatlık mesleği için esaslı
ve köklü değişiklikleri ihtiva eden 14/07/1938 tarih ve 3499 sayılı
“Avukatlık Kanunu” kabul edilmiştir. Avukatlık mesleği ve baroya
ilk yenilik getiren bu Kanunla, dava vekili yerine avukat kelimesi
kullanılarak, avukatlara da hakimler gibi kisve giyme zorunluluğu
getirilmiş ve ülkenin çeşitli yerlerinde barolar kurulmaya başlanılmıştır.
(957) Avukatlık mesleği çeşitli süreçlerden geçip olgunlaşarak bugünkü halini almış ve meslek haline gelmiştir. Batılı devletlerde
avukatlık mesleği yüzyıllar boyunca kendiliğinden geliştiği halde,
ülkemizde avukatlık teşkilatı kanun yolu ile tesis edilmeye çalışıldığından kısa bir geçmişe sahip bulunmaktadır.529
529BATTAL, Şener, ERDEM, Nurşen, Avukatlık Mesleğinin Türkiye’deki Tarihçesi, Ankara Barosu Dergisi 1985 Sayı 5-6, http://www.ankarabarosu.org.tr/
siteler/ankarabarosu/tekmakale/1985-5-6/2.pdf, sf. 675-685 (Erişim Tarihi:
10/03/2016)
435
Bölüm 10 Avukatlık Müessesesi
(956) 19 Mart 1969 tarih ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu, 3499
sayılı Kanunu yürürlükten kaldırmış, avukatlık mesleği ve barolar bugünkü anlamda değerini kazanmıştır. 1980 sonrası dönemde 31/10/1980 tarih ve 2329 sayılı Kanun, 01/04/1981 tarih ve
2442 sayılı Kanun ve 54 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile
08/05/1984 tarih ve 3003 sayılı Kanunlarla 1136 sayılı Avukatlık
Kanununda bazı değişiklikler yapılmıştır.
2. Türkiye’de Hukuk Öğretimi
(958) Hukuk sistemimizin en önemli sorunlarından biri de hâkim,
savcı ve avukatların yetkin ve donanımlı olmaması meselesidir. Dört
yıllık lisans eğitiminin verildiği hukuk fakültelerinde nitelik sorunu
büyük bir boyuta ulaşmıştır.
(959) Bu sorunların başında, “hukuk eğitiminde arz ve talep” sorunu gelmektedir. Bu bağlamda Türkiye Barolar Birliği’nin (TBB)
çalışma ve önerileri çerçevesinde, Avrupa devletlerinde hukuk eğitimi ve avukatlık mesleğinin değişik boyutlarıyla ele alındığı çalışmayı değerlendirmek ve tartışmak önem arz etmektedir. “Ülkemizde
son yıllarda hukuk eğitimine olan talep şimdiye kadar görülmemiş
oranda artmıştır. Bu artış, diğer fakülte kontenjanlarının boş kalmasına rağmen hukuk fakültesi kontenjanlarının boş kalmaması,
ÖSYS tercihlerinde hukuk fakültelerinin adayların tercih sıralarında
üst sıralarda yer alması ve üniversite sınavlarında hukuk fakültelerine
giriş puanlarının çok yükselmiş olması gibi göstergelerle izlenebilmektedir. Ne var ki hukuk eğitimine talepteki yükselişe paralel bir
şekilde hukuk eğitiminde arz sağlıklı bir şekilde arttırılamamıştır…
Arzı artırmak amacıyla yeni hukuk fakülteleri kurulmuş ve hukuk
fakültesi sayılarında bir artış olmuştur. Bugün kaç adet hukuk fakültesi bulunduğu konusunda bile net bir fikir bulunmamaktadır…”530
(2015 yılı itibariyle hukuk fakültelerinde öğrenim gören öğrenci,
görevli akademisyen ve yurtiçindeki hukuk fakültesi sayısı için bkz.
7. Bölüm-Bilirkişi ve Hâkimlerin Eğitimi)
(960) 2015 yılı YÖK verilerine göre, hukuk fakültelerinde 1237
akademisyen görevli iken 63704 öğrenci öğrenim görmektedir.
Görüldüğü üzere, hukuk fakültelerinde ihtiyacı karşılayacak sayıda
akademisyen bulunmamaktadır. Bu sorunun çözülebilmesi için hukuk fakültelerine yeterli öğretim üyesi kontenjanı ayrılarak, öğretim
üyelerine gerekli imkânların sağlanıp sayılarının arttırılması gerek530 GÖZLER, Kemal, Hukuk Eğitiminde Arz ve Talep, Terazi: Aylık Hukuk Dergisi, Yıl 3, Sayı 24, Ağustos 2008, sf. 175-194. <www.anayasa.gen.tr/arz-talep.
doc>: aktaran, TBB’nin 16/12/2015 tarih ve 16858 sayılı görüşü; (TBB’den
gelen görüşün ve eklerinin; içeriği, tekniği, imla kurallarına müdahale edilmemiştir).
436
mektedir. Türkiye’de öğretim üyesi sayısını arttırma konusu, kısa
bir zaman dilimi içerisinde çözülebilecek bir sorun değildir. Uzun
dönemli stratejiler geliştirilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda bir
çözüm önerisi olarak, çok sayıda araştırma görevlisinin (asistan) işe
alınıp yurtiçi ve yurtdışı eğitimlerinin tamamlanmasının ardından
istihdam edilerek, nitelikli insan gücü açığı karşılanabilir. Bu şekilde,
araştırma görevlilerinin sayısının arttırılması suretiyle bu sorunun
uzun vadede çözümü hedeflenebilir.
2.1. Türkiye’de Hukuk Öğretiminin Amacı Ne Olmalıdır?
(962) “Hukuk fakültelerinde öğretimin kurumsal (teorik) ve akademik olması asildir. Buralarda ileride yargıç, savcı veya avukat olarak
çalışacak kimselere mesleki bilgi (formasyon) ve yetenek verilmesi
beklenmemelidir. Bu meslek alanlarının sorumlu kurumlarının görevi ve işidir. Fakültelerimiz, her iki görevi de yerine getirmeye çalıştığından başarılı olamamaktadır.”532 Bologna süreci ile başlayan uy531Türkiye Barolar Birliği, agg.
532AŞÇIOĞLU, Çetin, Hukuk Fakülteleri ve Yargı reformu, Cumhuriyet Bilim ve Teknik, 1181/10, 6 Kasım 2009: aktaran, Türkiye Barolar Birliği, agg;
(TBB’den gelen görüşün ve eklerinin; içeriği, tekniği, imla kurallarına müdahale edilmemiştir).
437
(961) TBB verilerine göre, hukuk fakültelerini yılda ortalama 5000
kişinin bitirdiği, hukuk fakültelerinin adeta avukatlık ruhsatnamesi alabilmek için diploma veren kuruluşlar haline geldiği, TBB tarafından her yıl ortalama 4500 yeni avukata ruhsatname verildiği
görülmektedir. Bu hususlar dikkate alındığında, hukuk öğretimimizin amacı avukat yetiştirmeye, hukuk fakültelerimizin işlevi de
bu mesleğin okulu konumuna indirgendiği izlenimi vermektedir.
Gerçekten sorun sadece yargı erkinde görev yapacak kaliteli meslek
mensubu yetiştirememek midir? Hukuk öğretiminin amacı bu kadar
dar bir alanı mı kapsamaktadır? Hukuk öğretiminin amacı yargı erkine meslek mensubu (büyük çoğunlukla da avukat) yetiştirmek olmamalıdır. Amaç, genel bilgi sahibi, eleştirel bakışa sahip, araştırma
metotlarına hâkim, hukuki yöntemleri derinlemesine anlayan ve bu
sayede hukuki metinleri yorumlayabilen, karşılaştırma ve genelleme
yapabilen hukukçular yetiştirmektir.531
gulamada “Avrupa’daki genel eğilim mezun bir öğrencinin, mesleki
eğitim için gerekli staj süresince ve mesleğini icra ederken edinmesi
gereken yeteneğin üniversite programlarında fazla yer işgal etmemesi
yönündedir. Bu konuda üniversiteler ile adalet kurumlarının işbirliği içinde çalışması da öngörülmektedir. Üniversite eğitimi boyunca
öğrenciye verilecek olan spesifik alanlardaki teorik ve pozitif bilgiler
çabuk eskiyeceğinden öğrenci mezun olduktan kısa bir süre sonra
yetersiz kalabilecektir. Bu açıdan öğrenciye daha çok eleştirisel bir
bakış açısı kazandırılması, araştırma metotlarına iyi derecede hakim
olması, bir hukuk düzeninin tarihi gelişimi ile birlikte çok yönlü
olarak kavratılması daha yararlı olacaktır.”533
(963) Hukuk öğretiminin böyle bir amacı olduğu yönünde görüş
birliğine varıldıktan sonra mezunların meslek edinmeleri, yargı erki
içinde görev almaları gibi konularda bu amaç doğrultusunda ortak
çözüm oluşturulması çok daha kolaylaşacaktır. 534
2.2. Hukuk Fakültelerinin Sayısı ve Öğrenci Kabulü
(964) Hukuk öğretiminin amacının yargı erkine meslek mensubu
yetiştirmek olmadığı; amacın, genel bilgi sahibi, eleştirel bakışa sahip, araştırma metotlarına hâkim, hukuk yöntemlerini derinlemesine
anlayan ve bu sayede hukuki metinleri yorumlayabilen, karşılaştırma
ve genelleme yapabilen hukukçular yetiştirmek olduğu düşünüldüğünde, hukuk fakültelerinin ve öğrencilerinin sayısı bugünkü kadar
tartışılmayacaktır. Çünkü mezunların yargı erkinde çalışmaları ayrı
bir eğitim ve elemeyi aşabilmelerine bağlı olacaktır. Bu amaçla öğretim yapan hukuk fakültesinin öğrenci sayısını ve kabul koşullarını
kendisinin belirlemesi gerekir. Öğrenci fakülteyi, fakülte de öğrenciyi seçebilmelidir. Bu yöntemin kabul görmemesi halinde ise, bugün
uygulanan sınav sistemi (yükseköğretime geçiş sınavı) iki aşamalı sisteme dönüştürülebilir. Birincisinde belirli bir puanı aşanlar hukuk,
sosyal ve siyasal bilimler içerikli ikinci bir sınavdan geçirilebilir.535
533SAĞIR ÖZTOPRAK, Meral, Bologna Süreci ve Güncel Gelişmeler Işığında
Türkiye’de Hukuk Eğitimi, Araştırma Ara Raporu, Antalya, 2008, sf. 55: aktaran, Türkiye Barolar Birliği, agg; (TBB’den gelen görüşün ve eklerinin; içeriği,
tekniği, imla kurallarına müdahale edilmemiştir).
534Türkiye Barolar Birliği, agg.
535Türkiye Barolar Birliği, agg..
438
“Hukuk eğitiminde problem çözmekten çok artık olası problemleri
önlemeye yönelik, uzlaştırmacı bir yaklaşımın sergilendiği de görülmektedir. Bu doğrultuda örneğin Almanya’da gerçekleştirilen hukuk
eğitimi reformunda hukuk öğrencisine, hukukçu kişiliğini edinirken bir takım anahtar özelliklerin kazandırılması ve özellikle iletişim
becerilerini kuvvetlendirecek bir takım derslerin programlarda yer
alması öngörülmüştür. Yabancı dil de bu anahtar niteliklerden birisi
olarak belirtilmiştir.”536
(965) Hukuk öğretimi, örneğin Fransa’da olduğu gibi sadece lisans
düzeyinde olabilir. Fransa’da hukuk öğretimi üç yıl lisans düzeyinde
sürmekte, ardından iki yıl yüksek lisans, üç yıl doktora öğrenimi
yapılabilmektedir. Fransa’da sadece hukuk lisans diplomasına sahip
olanların avukatlığa yönelmedikleri, değişik işlerde çalıştıkları görülmektedir. Ancak sadece lisans diplomasına sahip olunması tercih
edilmediği için genelde bütün öğrenciler yüksek lisans yapmaktadır.537
536BALDUS, Christian, FINKENAUER, Thomas, RÜFNER, Thomas, Juristenausbildung in Europa zwischen Tradition und Reform, Mobr Siebeck,
Tübingen 2008, sf. 323: aktaran Öztoprak Sağır, Meral, Güncel Gelişmeler
Işığında Türkiye’de Hukuk Eğitimi Araştırma Raporu, http://tbbyayinlari.barobirlik.org.tr/TBBBooks/turkiyede-hukuk-egitimi.pdf, sf. 39 (Erişim Tarihi:
10/03/2016)
538Meslek İçi Eğitim Projesi Sonuç Raporu, Ekim 2009-Ankara, sf. 47: aktaran,
Türkiye Barolar Birliği, agg.
439
(966) İngiltere ve Galler’de ise, hukuk öğretimi üniversiteden üniversiteye hatta programdan programa farklılık göstermektedir. Örneğin; 3 yıl ve 4 yıllık tam zamanlı hukuk diplomaları, 4-6 yıllık
yarı zamanlı hukuk diplomaları, birlikte ya da karışık yüksek (honours) diplomaları, tam zamanlı ya da yarı zamanlı yetişkin (mature) statüsü hukuk diplomaları sıralanabilir. İngiltere’de dosya avukatı
(solicitor) ya da duruşma avukatı (barrister) olabilmeyi sağlayacak
gerekli süreci başlatabilmek için 3 yıllık tam zamanlı ya da 4-6 yıllık yarı zamanlı diploma derecelerinin kazanılması gerekmektedir.
İngiltere’de bu şekilde hukuk diploması alanlar iş yaşamının çeşitli
alanlarında tercih edilebilmektedir.538
(967) İngiltere’de hukuk dışındaki bir alanda üniversite eğitimi almış olanlar için hukuk diploması eğitimi alma olanağı da vardır. Bu
eğitimi Solicitor Düzenleme Kurumu ve/veya Baro Standartlar Kurulu gibi tanınmış kurumlar vermektedir.539
2.3. Hukuk Fakültelerinin Müfredatı
(968) Müfredat, eleştirel düşünceye yatkın, araştırma metotlarına
hâkim, hukuki metinleri yorumlayabilen, karşılaştırma ve genelleme
yapabilen hukukçular yetiştirme amacına uygun olmalıdır. Bu amaca uyan müfredatın ise, insanlar ve devletlerarasında dünya çapında
bütünleşen ilişkilerin, bilişim, teknoloji ve iletişimde yaşanan sürekli
değişim ve gelişimin doğurabileceği sorunların çözümünü yönetebilecek, insan hakları alanında özgürlüklerin sürekli gelişimini esas
alan bilgileri içermesi gerekmektedir.540
(969) Hukuk fakültelerinin; öğrenci sayısının fazlalığı ve akademik
personel azlığı başta olmak üzere, bazı gerekçelerle istenen kalitede
öğrenci yetiştiremediği ve mezun olan bu öğrencilerin herhangi bir
engelle karşılaşmadan avukat olmaları nedeniyle, avukatlık mesleğini icrada zorlandıkları bilinen bir gerçektir. Avukatların bu durumunu gözlemleyen pek çok kişi ve hatta avukatların önemli bir kısmı,
bu sorunun çözümünü hukuk eğitiminde uygulamaya yönelik derslerin arttırılmasında görmektedir. Zaten yetersiz olan teorik altyapı
kurma faaliyeti küçümsenmekte ve dışlanmaktadır. Bu bağlamda;
hukuk fakültelerinin teorik altyapıyı sağlam şekilde kurması ve mezun olan öğrencilerin barolar veya Adalet Akademisi eliyle meslek
eğitimi alması önem arz etmektedir. Bu noktada, barolar bünyesinde
avukatlık okulları kurulmalıdır. Nitekim İtalya’da Scuola Superiore
dell’Avvocatura, bu fonksiyonu yerine getirmektedir. Fransa’da baro
bünyesindeki avukatlık okuluna kaydolmak amacıyla “staj başlangıç
sınavı” olarak isimlendirebileceğimiz “IEJ” sınavına girebilmek için
baro ve hukuk fakültesi işbirliği ile oluşturulan enstitüye kaydolup
bir sene devam etmek gerekmektedir.541 Bu uygulama hukuk çevre539Meslek İçi Eğitim Projesi Sonuç Raporu, Ekim 2009-Ankara, sf. 55: aktaran,
Türkiye Barolar Birliği, agg.
440
lerince tartışılmalı; çözüm odaklı, gerçekleştirilebilir ve sürdürülebilir önerileri, yürütme erkine sunabilmelidir.
(970) Üye sayısı fazla olan barolarımız, staj yapmak amacıyla başvuran binlerce kişinin yol açtığı yük altında ezilmekte, diğer barolarımızda ise son derece az olan stajyer sayısı, staj eğitimi için gerçek bir
altyapı oluşturmayı olanaksız hale getirmektedir. Bu sebeple hukuk
fakülteleri ile koordine içinde olacak “bölgesel staj eğitim merkezleri”nin kurulmasına ihtiyaç duyulmaktadır. Aksi takdirde mezunların yetersizliği düşüncesinden kaynaklanan mevcut durum hukuk
fakülteleri müfredatının bozulmasına, bozulan müfredat mezun
olan öğrencilerin durumunun daha da ağırlaşmasına neden olacaktır. Müfredatın tespit edilmesinde Adalet Bakanlığı, HSYK, TBB ve
baroların önerileri dikkate alınmalıdır.542
3. Staj ve Mesleğe Kabul İçin Aranması Gereken Koşullar
(972) Staj ve mesleğe kabul koşullarını belirlemede, hukuk öğretiminin amacı ve yargı mesleğine bakış yönlendiricidir. Almanya,
Avusturya ve Bulgaristan’da farklı süre ve yöntemle uygulandığı gibi
hukuk öğretiminden sonra yargı mesleği için hâkimlik, savcılık ve
avukatlığı içeren bir “devlet sınavı ve stajı” ülkemiz için de idealdir.
Bu staja katılacakların sayısı HSYK ile TBB tarafından belirlenip;
stajın başında ve sonunda sınav yapılabilir. Ayrıca devlet, stajyerlerin
sosyal güvenliğini sağlayarak staj süresince ücret öder. Stajın bitimindeki sınavı başaranlardan avukatlığı tercih edenler, barolar tarafından yapılacak meslek kuralları değerlendirmesine katılırlar. Bu
441
(971) Hâkimlik, savcılık ve avukatlık mesleklerine giriş şartları ülkelere göre değişiklik arz etmektedir. AB’nin geliştirdiği ortak kurallar
değerlendirildiğinde, yakın gelecekte hukuk öğretiminde, mesleğe
kabulde ve mesleğin icrasında ortak kuralların uygulamaya konulacağı, ulusal sınırların ötesinde hukuk hizmeti verebilme yeteneğine
sahip hukukçulara ihtiyaç duyulmaktadır. Ülkemizde bu noktada
düzenlemeler yapılırken böyle bir gerçeği göz ardı etmememiz gerekir.543
yöntem, yargı mesleği mensupları arasında fiilen yaşanmakta olan
ayırımı ortadan kaldıracağı gibi stajyerin eğitimi, ücreti ve sosyal güvenliği gibi sorunları da çözecektir. Bu yöntemin benimsenmemesi
halinde hâkim ve savcılık ile avukatlık mesleğine giriş şartlarının ayrı
ayrı düzenlendiği sistem devam edecek, ancak avukatlık mesleği açısından yaşanan niceliksel ve niteliksel bozulmayı önleyecek düzenleme yapılması gerekecektir.544
(973) Staj eğitimi avukatlık stajının en önemli kısmıdır. Avukatların
ülke dağılımındaki farklılıklar, baroların imkânları ve büyük şehirlerde staj yapılmasına yönelik talep dikkate alındığında, TBB’nin
kuracağı bölgesel eğitim merkezlerinde staj eğitiminin verilmesi gereği ortaya çıkmaktadır. Bu merkezlerdeki eğitim, doğrudan uygulamaya, avukatlık hukukuna ve meslek kurallarına yönelik olmalıdır. Bu merkezlerde eğitim verilmesinin kabul edilmesi halinde
kimlerin bu eğitime katılacağı ve kabul edilenlerin yani stajyerlerin
hak ve yükümlülüklerinin neler olacağı sorusunun cevaplanması gerekir.545
(974) Hukuk fakültesini bitiren her öğrencinin avukatlık stajına başlayabilmesi şeklindeki uygulamanın devam ettirilemeyeceği açıktır.
Baroların ve TBB’nin, ülkemizde yıllık ortalama hukuk fakültesi
mezun sayısının 5000 olduğu gerçeğini dikkate alarak, avukat gereksinimi ve eğitim merkezlerinin kapasitesi anlamında her eğitim
yılı için stajyer sayısını belirleyerek sınav yapması gerekmektedir.546
(975) Bazı ülkelerde staj eğitimi ücretli olduğu halde, ülkemizde
stajyerlere ücret ödenmemektedir. Halen sürmekte olan staj kredisinde yaşanan sorunlar dikkate alındığında, barolar ve TBB’nin
bu talepleri karşılama olanağı bulunmamaktadır. Bu sebeple stajın
eğitim merkezindeki aşaması, bitirme sınavı ile tamamlanıp avukat
yanındaki aşamasına geçildiğinde stajyerin ücret ve sosyal güvenlik sorununun, bu avukat tarafından giderilmesi sağlanabilir. Sta-
442
jın avukat yanındaki bölümünün tamamlanmasından sonra, stajyer
baro sınav kurulunda sözlü bir sınavdan geçirilmelidir.547
(976) Fransa’da hukuk fakültesi mezunu birinin avukat olmak istemesi halinde, avukatlık eğitimi alacağı Avukat Okuluna (Centre
Regional de Formation Proessionnelle des Avocats) (CRFPA) devam
edebilmek için hukuk fakülteleri bünyesinde kurulan IEJ enstitülerinde bir yıl süreyle eğitim alması, yapılacak sınavı başarması ve bu
aşamadan sonra CRFPA’da 18 aylık eğitim sonunda yapılacak Certificat d’Aptitude a la Profession d’Avocat (CAPA) sınavını da geçmesi
gerekmektedir548. Görüldüğü gibi Fransa’da avukat olabilmek için
hukuk fakültesinden mezun olduktan sonra ortalama üç yıllık avukatlık eğitimi alınmakta ve iki kez sınava girilmektedir.
4. Sürekli ve Zorunlu Meslek İçi Eğitim
(978) Hukuk öğretiminin yetersizlikleri, AB uyum sürecinde gelişen
ve değişen mevzuat, yargı mesleğinde meslek içi eğitimin sürekli ve
zorunlu olmasını gerektirmektedir. Bu eğitimin barolar ve TBB’nin
bölgesel staj eğitim merkezlerinin bünyesinde oluşturulacak ayrı bi547Türkiye Barolar Birliği, agg.
548Meslek İçi Eğitim Projesi Sonuç Raporu, Ekim 2009-Ankara, sf. 17, 18, 19:
aktaran, Türkiye Barolar Birliği, agg.
549Meslek İçi Eğitim Projesi Sonuç Raporu, Ekim 2009-Ankara, sf. 55-62: aktaran, Türkiye Barolar Birliği, agg.
443
(977) İngiltere ve Galler’de ise “solicitor” olmak isteyen hukuk mezunları, iki yıllık staja başlamadan önce Solicitor Düzenleme Kurumunca tanınan kurumlar tarafından verilen bir yıllık “Dosya Avukatlığı Mesleki Kursu”nu başarıyla bitirmek durumundadır. Başarı
değerlendirmesi yıl içinde yazılı ve sözlü olarak yapılmakta olup, bu
aşamadan sonra öğrenci anlaştığı bir hukuk firmasında iki yıl sürecek
staja başlamaktadır. “Barrister” olmak isteyen hukuk mezunları ise,
bir yıllık staja başlamadan önce Baro Standartlar Kurulunca tanınan
kurumlar tarafından verilen bir yıllık “Duruşma Avukatlığı Mesleki Kursu”nu başarıyla tamamlamak durumundadır. Öğrencinin bu
kursa katılabilmesi için Barrister’lerin locası durumunda olan dört
“Inn” den birine kabul edilmesi gerekmektedir. Kursu tamamlayan
öğrenci bir yıllık staja başlamaktadır.549
rimlerde verilmesi ve avukatlara yılda belirli saat devam zorunluluğu
getirilmesi, aykırılıkların da disiplin uygulaması ile değerlendirilmesi
gerekmektedir.550
5. Barolar ve Organları
(979) Şehir veya bölgenin avukatlarını içinde barındıran topluluk
olarak ifade edilen ve tüzel kişiliği bulunan “baro” sözcüğü, avukatların mesleklerini adalete uygun olarak yapmalarını sağlama
amacı gütmektedir. Baro sözcüğünün kökeni Fransızcadır. İngiliz
barosunun 700, Fransız barosunun 600 yıllık geçmişleri bulunmaktadır. Bölgesi içinde en az 15 avukatın bulunduğu her il merkezinde
baro kurulması zorunludur. Barolar kuruldukları zaman kuruluşlarını TBB’ye bildirirler. TBB de bu hususu Adalet Bakanlığına bildirir
ve bu bildirim ile barolar tüzel kişilik kazanır.
(980) Baro kurulmayan yerlerin en yakın baroya bağlanmasına veya
bunların birleştirilmek suretiyle baro kurulmasına ve merkezlerinin bildirilmesine TBB tarafından karar verilir. Ülkemiz genelinde barolara kayıtlı avukat sayısı, Adalet Bakanlığı verilerine göre;
13/01/2014 tarihi itibariyle 58.980 erkek, 38.359 kadın olmak üzere toplam 97.339’dur.551
(981) Avukatlık ve barolarla ilgili olarak halen yürürlükte bulunan
kanun, l969 tarihli ve ll36 sayılı Avukatlık Kanunudur. Bu kanunda
yapılan değişklik, düzenlemeler ve 2652 sayılı Kanun gereği, baroların siyasi parti, dernek ve sendikal her türlü kuruluşla ilişki kurması yasaklanmıştır. Ayrıca Türkiye Cumhuriyeti’nin milli
bütünlüğünü, bağımsızlık ve varlığını tehlikeye atıcı eylemlerde bulunan baro organlarını, gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda,
1136 sayılı Avukatlık Kanunun 77 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince valinin faaliyetten men edebilme imkanı bulunmaktadır. Ancak bu konudaki karar, yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalı ve hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde
açıklamalıdır, aksi halde, bu idari karar kendiliğinden yürürlükten
551http://www.higm.adalet.gov.tr/sayfalar/avukatsayilari.html(ErişimTarihi:
23/12/2015)
444
kalkacaktır. Barolar, idari açıdan ve mali yönden denetime tabi olup,
baroların sorumlu organlarının görevleri dışında siyasetle uğraştıklarının veya dernek, sendikal kuruluşlarla ilişki kurduklarının tespiti
halinde görevlerine son verilmesine ve yenilerinin seçilmesine, Adalet Bakanlığının istemiyle, bulundukları il Cumhuriyet başsavcılığının açacağı kamu davası üzerine, o yer asliye hukuk mahkemesince
bakılarak karar verilir.
“Bu noktada, Dışişleri Bakanlığı’nda yapıldığı anlaşılan ve çok gizli
olması gereken bir toplantıda yasa dışı kayıt yapılmasını ve bu kaydın tedavüle çıkarılmasını birkaç cümleyle değerlendirmek gereklidir. Yasa dışı dinlemeye konu olan toplantının, karar verici mevkide
olanlara görüş sunmak üzere yapılan bir hazırlık toplantısı olduğu
anlaşılmaktadır. Toplantıda konuşulan hususlar, yurtta barış dünyada barış ilkesine dayanması gereken dış politikamızın maceracı bir
552 10/05/2014 tarihli Danıştay’ın 146. Kuruluş Yıldönümü ve “Danıştay ve İdari
Yargı Günü” etkinliğinde dönemin TBB Başkanı Metin FEYZİOĞLU tarafından yapılan konuşma, http://www.barobirlik.org.tr/Detay.aspx?ID=24510
445
(982) Bu bağlamda baro temsilcileri ve sorumlu organları, siyasetle
uğraşmamalı, dernek, sendikal kuruluşlarla ilişki kurmamalı özellikle siyasi ve ideololjik söylemlerden uzak durmalı, asli görevleri
olan avukatların mesleklerini adalet ve hukuka uygun olarak yerine getirip getirmediklerini denetlemekle mükellef olmalı ve hukuk
üretme ile maddi gereçeğe ulaşmada aracı olma gayesi ile hareket
ederek siyasileşmemelidir. Özellikle baro başkanlığı seçimlerinde
avukatlar arasında ideolojik yaklaşıma önem verilmemeli, baroya
kayıtlı kişilerin siyasi görüşlerine saygılı olup ötekileştirme yoluna
gidilmemelidir. Aksine tutum, meslek teşekkülü olan baronun parçalanmasına neden olacağı gibi hukuk devleti ilkesini de zedeler. Bütün bu değerlendirmelere rağmen, TBB veya bazı baro başkanlarının
çeşitli vesilelerle siyasi söylemler içeren beyanatlar verdikleri ve avukatların cübbeleriyle birlikte siyasi içerikli gösterilere iştirak ettikleri
gözlenmektedir. Bu bağlamda söz konusu söylemlerin somutlaşması
açısından birkaç örnek verilmesinde fayda vardır. 10/05/2014 tarihli Danıştay’ın 146. Kuruluş Yıldönümü ve “Danıştay ve İdari Yargı
Günü” etkinliğinde TBB Başkanı yaptığı konuşmada;552
dış politikaya dönüştürülmek istendiği izlenimini vermiş ve büyük
endişe yaratmıştır.
…
seçimler öncesi gündeme gelen yolsuzluk iddiaları ve soruşturmalardır. Bu soruşturmaların hangi saikle başlatıldığı konusu bir yana,
soruşturmaların siyasi iktidar tarafından engellendiği algısının toplumda hâkim olması, adalet duygusunu zedelemiştir. Gerçeğin ışığı,
yolumuzu aydınlatmadığı takdirde, bundan herkes zarar görecektir.”
ifadelerine yer vermiştir. Bir başka TBB Başkanı ise, 07/09/2009 tarihli 2009-2010 Adli Yargı Yılı Açılış Töreninde yaptığı konuşmasında;553
“Yaşananlar şu acı gerçeği bir kez daha gözler önüne sermiştir. Hiçbir siyasal iktidar siyasetin doğasından kaynaklanan nedenlerle yargıya karşı saygın, ölçülü, mesafeli ve duyarlı olmamıştır. Yargı, hep
icraatı engelleyen bir ayak bağı gibi algılanmıştır. Siyasal iktidar ülke
yönetiminden ve ülkenin kaderinden sadece kendisini sorumlu kabul etmiş ve kendisi dışındaki güçleri, kurumları ve yurtseverleri yok
saymıştır.
…
Silivri’de görülmekte olan ve tüm kamuoyunu ilgilendiren davanın
savcılarıyla ilgili benim kişisel olarak asla katılmadığım Hâkimler ve
Savcılar Yüksek Kurulu’nun tasarruf talebine karşın, Adalet Bakanlığı’nın gösterdiği direnç ve yandaş medyanın günlerce Hâkimler ve
Savcılar Yüksek Kurulu aleyhine yazdıkları, geçtiğimiz yıl Yargıtay
üyesi seçimleri sırasında Adalet Bakanlığı’nın kendine yakın üyelerin
seçimi için yaptığı engellemeler yanı sıra dönemin müsteşarının sırf
toplantıları erteletebilmek için tartışmalı rapor aldığı iddiaları, “yandaş yargı” yaratmanın somut göstergeleridir.” sözleriyle siyasi tartışmalara dâhil olmuştur. Oysa TBB veya baroların, kamu hizmeti ve
hukuk üretme görevlerini yerine getirip siyasi söylemlerden uzak
durmaları gerekmektedir.
55307/09/2009 tarihli 2009-2010 Adli Yargı Yılı Açılış Töreninde dönemin
TBB Başkanı Özdemir ÖZOK tarafından yapılan konuşma, http://www.barobirlik.org.tr/AcisKonusmalari-4-25.tbb (Erişim Tarihi: 10/03/2016)
446
(983) Baronun organları;
1) Genel Kurul
2) Yönetim Kurulu
3) Baro Başkanı
4) Başkanlık Divanı
5) Disiplin Kurulu
6) Denetleme Kurulundan oluşmakta olup, görev ve yetkileri ayrıntılı olarak 1136 sayılı Avukatlık Kanununda yer almaktadır.
6. Türkiye Barolar Birliği
(984) Kamu kurumu niteliğinde, tüzel kişiliğe sahip Türkiye’deki bütün baroların katıldığı üst bir meslek kuruluşu olan TBB’nin
merkezi Ankara’dadır. Toplumun hukuki meseleleriyle ilgili görüş ve
önerileriyle de Türk hukuk sisteminin gelişmesine önemli derecede katkı sağlayan bir kuruluştur. 3499 sayılı Avukatlık Kanununda
TBB’ye yer verilmemekle beraber, 07/07/1969 tarihinde yürürlüğe
giren 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile TBB’nin kurulması sağlanmıştır. TBB seçimleri 4 yılda bir yapılmaktadır.
554http://baro.nedir.com/ (Erişim Tarihi: 10/03/2016))
447
(985) Birliğin organları; Genel Kurul, Yönetim Kurulu, Başkanlık,
Başkanlık Divanı, Disiplin Kurulu, ve Denetleme Kurulundan oluşmaktadır. TBB’nin temel görevleri; avukatlık mesleğinin gelişmesini
sağlamak, baroların çalışmalarını ortak amaca ulaşacak şekilde belirlemek, zorunlu meslek kurallarını tespit edip tavsiyelerde bulunmak
ve kanunda belirtilen diğer görevleri yerine getirmektir. 06/09/ l983
tarihli ve 79 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile ll36 sayılı Avukatlık Kanununa eklenen ek dördüncü madde uyarınca; adalet müfettişleri ve yerel Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından idari ve mali
yönden denetime tabidir. Yukarıda açıklandığı gibi TBB’nin temsilci
ve organları da hukuk üretme gayesi ile hareket etmeli, özellikle siyasi ve ideololjik eylem ve söylemlerden uzak durmalı, toplumun
hukuki meseleriyle ilgili görüş ve önerileriyle gündeme gelmelidir.554
(986) TBB’nin 16/12/2015 tarih ve 16858 sayılı görüşünde, avukatlar açısından yargının sorunları özetle şu şekilde ifade edilmeye
çalışılmıştır:
- Kuvvetler ayrılığı ilkesine uyulmalı.
- Yargı mensuplarının yeterlilik sorunu: Ülkemizde yargılama
faaliyeti yapan hâkimlerin özellikle genç yaşta olmaları; hâkim
ve savcıların bilgi, tecrübe ve yetkinliği hususlarında sorunlara
neden olmaktadır. Bu konuda köklü bir reform ihtiyacı vardır.
- Çekişmeli yargıda silahların eşitliği kuralına azami ölçüde
önem gösterilmeli: Avukatların kendilerine verilen yetkileri kullanmalarının engellenmemesi (dosya kısıtlılık kararları, bilirkişi
seçim sürecine katılamamaları, soru sormalarının engellenmesi
vb.).
- Bilirkişilik sistemi iyileştirilmeli: HMK değişikliğine rağmen
hukuki konularda bilirkişiler fiilen uyuşmazlığı çözen makam
olarak görev yapmaktadır.
- Yargısal hizmetler makul maliyet ve sürede sunulmalı.
- Yargısal süreçler öngörülebilir olmalı.
- Hâkimler, iddia ve savunma makamları ile usul yönünden
eşit uzaklıkta olmalı: Kararlar Cumhuriyet savcıları ile birlikte
verilmemeli, yargıç iddia makamı ile görüşürken mutlaka savunma da hazır bulunmalı.
(987) TBB’nin 16/12/2015 tarih ve 16858 sayılı görüşünde,
yargıda avukatların sorunları özetle şu şekilde ifade edilmeye
çalışılmıştır:
- Eşitlik: Yargı görevi yapan avukatlar, adalet hizmetine katkı
yapan önemli unsur olduklarından; avukatların, yargılama sürecinde eşitlik ilkesine uygun olarak duruşmalara katılımı sağlanmalıdır.
- Zorunlu Müdafilik Sistemi: Zorunlu müdafilik sistemi özellikle
ekonomik yönden iyileştirilmelidir.
448
- Önüne Geçilemeyen Sayısal Artış: Avukatlık mesleğine giriş
için objektif ölçüt konulmadığından mesleğe girenlerin bilgi düzeyi ve yetkinliği tam olarak araştırılamamakta, sayısal artış sorunlar yaratmaktadır.
- Avukat Stajyerlerinin Mesleki Eğitimi: Avukat stajyerlerinin
mesleki eğitimi iyileştirilmeli, fonksiyonel hale getirilmelidir.
Adliyelerde avukat stajyerleri görmezden gelinmekte, bir mahkeme başına onlarca stajyer düştüğü için sadece imza takibi yapılmaktadır. Barolar ve TBB, aşırı sayısal artış nedeniyle, stajyerlere
yeterli mesleki eğitim imkânı sunamamaktadır.
- Adliyelerde Çalışma Ortamı: Adliyelerde çalışma ortamı, avukatlık mesleğinin onur ve saygınlığına uygun olacak biçimde iyileştirilmelidir.
(988) Üyelerinin mesleki sorunları ile ilgilenerek avukatlık mesleğini
bir adım daha ileriye taşımak amacıyla çalışması gereken TBB’nin
öne çıkan siyasi söylem ve tavırları, Birliğin siyasallaşmasına ve bu
siyasallaşmayı tüm uygulamalarına yansıtmasına neden olmaktadır.
TBB’nin ve baroların kamu görevi yürütmesi nedeniyle tarafsız olması, hukukun üstünlüğü, hukuk devletinin daha ileri seviyeye
getirilmesi açısından önem arz etmektedir.
555Gezi Raporu, İbrahim Kabaoğlu Başkanlığındaki Gezi Hukuki İzleme Grubu, TBB Yayımı, 30/12/2014, http://tbbyayinlari.barobirlik.org.tr/TBBBooks/518.pdf, sf. 13 (Erişim Tarihi: 10/03/2016)
556Gezi Raporu, TBB Yayımı, sf. 25.
449
(989) TBB’nin sözü edilen siyasal ve taraflı davranışının yansımalarından biri de Gezi Hukuki İzleme Grubunun hazırladığı
ve TBB’nin yayımını üstlendiği bir anlamda benimsediği “Gezi
Raporu” dur. Bu noktada yukarıdaki tespitlerimiz bu rapor için
de geçerlidir. Zira rapor daha sunuş kısmında “demokratikleşme ve
totaliterleşme sarkacındaki Türkiye’nin dünü, bugünü ve yarınına
ışık tutmayı amaçlamaktadır.”555 ifadeleri kullanılmıştır. Raporda yer
alan çoğunlukçu anlayış ve sonuçları konusunda yapılan; “son on
yıl Türkiye’sindeki baskın eğilim, hukuku sayısal çoğunluğa sahip
grup yöneticilerinin iradesine tabi kılma yönünde oldu”556 görüşü raporun taraflılığını teyit etmekte olup; bu durum hem rapo-
ru hazırlayan Gezi Hukuki İzleme Grubunun hem de TBB’nin
demokrasiye bakış açısını ve siyasi duruşunu ortaya koymaktadır. TBB’nin bu raporunu yorumsuz aktarıyor ve sadece Avukatlık
Kanunu, barolar ve TBB’nin görevlerini hatırlatıyoruz. Barolar ve
TBB’nin siyaset dışı olması tespitinde bulunuyoruz.
(990) Rapordan örnek vermek gerekirse; “Darbe gerçekliği ile
‘darbe icadı’, birbirine karışmaktadır. Türkiye’nin son 6-7 yılı, askerlerin ‘darbe teşebbüsü’ gündemiyle geçirildi. Mezhep temelinde
yapılan ittifakın bozulmasıyla su yüzüne çıkan ‘Paralel devlet’ adı
verilen farazi darbe ise, 2010’lu yılları kaplayacak görünüyor.557
‘Kumpas’ ve ‘cadı avı’ itirafları zincirinde, hukuk ve yargıyı devre
dışı bırakan ne kadar tasarruf varsa, hepsi yapıldı; üstelik ‘milli irade’
adına, Anayasa, çok yönlü olarak iptal edildi:”558 denerek, bunlardan
birinin yargı kararlarının gereklerinin tam tersini yapmak559 olduğu
ifade edilmesinde görülmektedir.
(991) Raporda dikkat çeken; “Dinsel temelde çoğulculuk gereği,
‘imam hatip-cemaat ekseni’ ne dayanan Sünnî blokun kırılması,
-her ne kadar 12 yıllık ‘gizli ittifak’ yerini, 2014 yılında ‘açık savaş’
a bırakmış olsa da - demokrasi adına - bundan böyle hukuk hâkimiyetinin sağlanabilmesi ölçüsünde - olumlu görülmeli…19 uncu
Milli Eğitim Şurası (MEŞ), din özgürlüğü ve laiklikten uzaklaşma
bir yana, Türkiye’nin Tanzimat’tan bu yana kazanımlarını ‘sıfırlama
iradesi’ ni yansıtıyor’ ifadesi ile Anayasanın 24 üncü maddesinin bu
dönemde test edildiği vurgulanmıştır.”560 paylaşımlarının bilimsel
rapor çalışması adı altında özel rapor olarak, bir siyasi partinin ey557 Gezi Raporu, TBB Yayımı, sf. 31. Rüşvet ve yolsuzluk dosyaları nedeniyle istifa
eden dört bakan hakkında açılan meclis soruşturması sonucunda, TBMM’de
kurulan Komisyon ve TBMM Genel Kurulu, Yüce Divan’a sevke gerek olmadığı yönünde karar vermiştir.
560Gezi Raporu, TBB Yayımı, sf. 34; 19. Milli Eğitim Şurası (2-6 Aralık 2014)
Genel Kurulunda kabul edilen ve MEB’in önümüzdeki 4 yıl içinde hayata
geçirmesi beklenen önerilerinin başlıcaları şu şekildedir:
• Anaokullarında “değerler eğitimi” verilecek. Bu kapsamda, 36-72 aylık çocuklara okulda, “Allah kavramı ve Allah sevgisi” kazandırılacak, “cennet ve cehennem kavramları” öğretilecek.
• Okul öncesinde tekli öğretime geçilecek.
450
lem ve söylemleri mi? sorusunu gündeme getirmemesini gerektirir.
TBB’nin görevinin bu olmaması gerekir. Demokratik ülkelerde tarafsız, demokratik tespit ve öneriler her zaman kabul ve saygı görür.
(992) Yine rapor “Ombudsman ise, 1 Mayıs anma günü için, İstanbul Valiliğini, Anayasa ve AHİM kararlarına saygıya davet yerine,
emekçileri, Valilik kararına uymaya davet etti.”561 demek suretiyle
kamuoyuna Kamu Denetçiliği Kurumunun taraflı davrandığı izlenimini vermiştir. Gerçeğin tespiti adına Kurumumuz özetle; … İstanbul Valiliğine ve meslek odaları ile sendika temsilcilerine muhatap
resmi yazı ile ülkemizin, hukukun üstünlüğü, demokrasi ve insan
haklarına saygı hususunda atmış olduğu adımlar ve geldiği mesafe
göz önünde bulundurularak … 1 Mayıs Emek ve Dayanışma Günü
kutlamalarının, ülkemizin yukarıda ifade edilen gelişmişlik düzeyine uygun surette, kamu düzeni ve güvenliği ile ülkemiz menfaatleri doğrultusunda gerçekleştirilmesi amacıyla; ayrıca, zaman zaman
vuku bulan ve ulusal ve uluslararası görsel ve yazılı medyada yankı bulan olaylara ve bu olayların yol açtığı ülkemizin hak etmediği
itibar kaybına sebep olan manzaralardan kaçınmak amacı ile kutlamalar öncesinde hazırlamış olduğu Uzlaşı ve Tavsiye Belgesinin,
İstanbul Valiliği ile kutlamalara önderlik edecek olan işçi kesimi
temsilcileri ve meslek odalarının bilgi ve kabulüne sunmuştur. Fakat
451
• Okul öncesi ve ilkokulda kullanılan eğitim aracı metinlerinde Anadolu ve
İslam kültürüne ait masal, hikâye, şiirlere yer verilecek.
• Mevcut durumda ilkokul 4. sınıfta başlayan zorunlu Din Kültürü ve Ahlak
Bilgisi dersi 1., 2. ve 3. sınıflara da getirilecek.
• Kutlu Doğum Haftası ve Aşure günü, Belirli Günler ve Haftalar kapsamına
alınacak; okullarda kutlanması zorunlu hale getirilecek. Ancak öneride yer aldığı halde Alevilerin kutsal saydığı Muharrem ayı kapsamdan çıkarıldı.
• 4+4+4 sistemi ile hafız olmak isteyen ortaokul öğrencilerine tanınan okuldan
1 yıl muafiyet hakkı, 2 yıla çıkarılacak.
• İlkokul 4. sınıfta iki saat görülen İnsan Hakları, Yurttaşlık ve Demokrasi dersi
kaldırılacak.
• Ortaokullarda okutulan T.C. İnkılâp Tarihi Atatürkçülük dersi programı
gözden geçirilecek, güncel anlayışlar ve yöntemler doğrultusunda yeniden yazılacak.
561 Gezi Raporu, TBB Yayımı, sf. 36; T.C. Kamu Denetçiliği Kurumu, 30/04/2014,
1 Mayıs Emek ve Dayanışma Günü Kutlamaları Konusunda Kamu Başdenetçisi tarafından önerilen uzlaşma esasları, http://www.ombudsman.gov.tr/
content
_detail-339-835-kamu-basdenetcisi-mnihat-omeroglu-nun-1-mayis-ile-ilgili-uzlasi-ve-tavsiye-duyurusu.html (Erişim Tarihi: 10/03/2016)
söz konusu Uzlaşı ve Tavsiye Belgesi, İstanbul Valiliğince kabul
edilmiş; diğer muhataplardan olumlu veya olumsuz herhangi bir
teyit Kurumumuza ulaşmamıştır. Gerçeklerin tekrar tartışılması
adına, TBB tarafından hazırlanan “Gezi Raporu”nda Kurumumuza
atfedilen iddialara karşı Kamu Denetçiliği Kurumu tarafından verilmiş olan “Uzlaşı ve Tavsiye Belgesi”nin içeriğine Raporumuzda
değinilmesine gerek duyulmuştur.
(993) Gezi Hukuki İzleme Grubu’nun “Gezi Raporu”, şiddet içermemek şartıyla toplantı ve gösteri yürüyüşünü kamusal alanlarda
özgürce gerçekleştirmek ya da gerçekleştirmeyi talep etmenin, yurttaşın çevresel ve kentsel hakları kapsamındaki pozitif ödevi olduğu,
bu ödevlerin yerine getirilmesini sağlayacak araç ve mekanizmaların
oluşturulması ve bunların engellenmemesinin ise, devletin en temel
ödevi olduğunu belirtmiştir. Ancak Gezi olaylarının bütünü açısından bakıldığında, istisnalar hariç, olayların barışçıl olmaktan
uzak, şiddet içerikli vandalizm örneklerinden oluştuğu gerçekleri göz ardı edilmemeliydi.
(994) Raporda; “DİSK ve KESK tarafından yapılan 38676/08 başvuru ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi düzeyinde de tartışılmış,
ulusal yasaların, yönetmelik vs. mevzuatın ve yasaklama uygulamalarının uluslararası sözleşmelere, insan hakları değerlerine aykırı
olduğu saptanmış ve ‘toplu ifade özgürlüğünde ifadenin mekânını
seçmenin, ifade özgürlüğünün kapsamında olduğu’ belirtilmiş, Türkiye ifade özgürlüğünü ihlalden mahkûm olmuştur.”562 denilmektedir. Oysa söz konusu AİHM kararı incelendiğinde anlaşılacağı
üzere, ulusal yasaların, yönetmelik vb. mevzuatın ve yasaklama uygulamalarının uluslararası sözleşmelere, insan hakları değerlerine
aykırı olduğu yönünde bir saptama olmadığı gibi kararın 32 no
lu paragrafında AİHM, Hükümetin iddia ettiği gibi gösteri yeri
ile ilgili ya da Taksim Meydanında gösteri düzenlenmiş olması
durumunda güvenlik açısından bir risk oluşturup oluşturmadığı
yönünde karar vermek konumunda olmadığına işaret etmiştir.563
563DİNÇER, Hülya, DİSK ve KESK/Türkiye (Başvuru no. 38676/08) http://
www.journals.istanbul.edu.tr/iuhfm/ article/view/5000034830/5000034202
452
(995) Raporda; “2013 yazında bir kent ve çevre savunması hareketi
olarak başlayan Gezi protestoları, kısa zamanda toplumun değişik
kesimlerinden gelen siyasi tepki ve talepleri içerisine alarak güçlü
bir toplumsal muhalefete dönüşmüştür.”564 ifade edilmiş; Mayıs
2014-Eylül 2014 zaman aralığında Türkiye’nin 80 ilinde 5532 gösteri düzenlendiği, bu gösterilere 3,6 milyon kişinin katıldığı belirtilmiştir.565 Bu iddiaların doğru olmadığı, yani Gezi olaylarına tüm
toplum kesimlerinin destek vermediği, toplum desteğinin zayıf olduğu gerçeği kamuoyu gözlemlerince ifade edilmiştir. Bir örnek vermek gerekirse; dönemin CHP Parti Meclisi Üyesi Prof. Dr. Hurşit
Güneş’in verdiği mülakatta,566 dile getirdiği “Bir başka araştırma da,
eylemcilerin %74 ünün CHP ve %16 sının BDP ye oy verdiğini
bulmuştur. Kısacası Gezi direnci aslında sol aktörlerin oluşturduğu
bir eylemdir.” ifadelerini aktarmakla yetineceğiz.
(997) Kurumumuzun ilkelerinden biri olan tarafsızlık gereğince raporda yer alan; “polisin orantısız şiddet uygulaması, yaralananlara
565Uluslararası İnsan Hakları Federasyonu (FIDH), Bir Yılın Ardından Gezi: aktaran, Gezi Raporu, TBB Yayımı, sf. 142.
566Kamu Denetçiliği Kurumunun 03/12/2013 tarihli ve 2013/90 sayılı Tavsiye
Kararı, http://www.ombudsman.gov.tr/ contents/files/2013-90.pdf, § 143/12
453
(996) “Gezi Parkı eylemleri, kamu otoritesinin şiddet protestoları
şeklindeki takdim çabalarının aksine, barışçıldır ve şiddet içerdiği
ya da gösterilerde bildirim koşullarına riayet edilmediği gerekçesiyle kolluk marifetiyle şiddetle bastırılmıştır.”567 Yönündeki iddianın
gerçekle, tarafsızlıkla yazıldığı ne derece kabul görür? Tüm bu hususlar Kurumumuzun “Gezi Raporu”nda ayrıntısı ile incelenmiştir.
İlk birkaç eylem dışında “Gezi Eylemleri”nin tümünün barışçıl olduğundan, pasif direniş olduğundan, şiddet içermediğinden, yürürlükteki mevzuata uygunluğundan bahsedilebilir mi? TBB’ce yayınlanan raporun tamamında hâkim, savcı, hükümet, bir kısım medya ve
kolluk kuvvetleri her fırsatta eleştirilirken, eylemcilerin uyguladığı
şiddetten, kamu mallarına verdikleri zarardan, kolluk kuvvetlerine
yapılan saldırılardan hiç bahsedilmediği tarafsız gözlemciler ve kamuoyunca değerlendirilmiştir.
yönelik kuvvet kullanımının devam etmesi, biber gazının halka karşı
silah olarak kullanılması, süresi dolmuş biber gazı kullanımına ve basınçlı suya ilaç katılmasına ilişkin iddialar, yeterli ambulans ve sağlık
görevlisi bulundurulmaması, hastane ve hekimlerin yaralılara karşı
tutumu, olaylar sırasında kurulan geçici revirlere, sağlık kuruluşlarına ve sağlık personeline müdahale edilmesi gibi farklı pek çok olay,
farklı hakların ihlaline neden olmuştur. Belirtilen müdahalelerin diğer hakların yanı sıra sağlık hakkı kapsamında da değerlendirilmesi
mümkündür… yapılan müdahaleler, eylemlere aktif olarak katılanların yanı sıra müdahale edilen yerlerde yaşayan kişileri de etkilemiştir.”568 tespitine katılmakla birlikte bu tespitlerin son derece sınırlı
ölçekte ve bazı büyük kentlerdeki gösteriler için söylenebileceğini
vurgulamamamız gerekir.
(998) Yine raporun haklı bulduğumuz tespitlerinden birkaçı da şunlardır:
1) HSYK’nın bir genelgesinde ise, Türkiye’nin AİHM nezdinde etkili soruşturma yükümlülüğü hususunda “insan hakları ihlali, işkence
ve kötü muamele iddialarına ilişkin olarak yapılan soruşturmaların,
kolluk kuvvetlerine bırakılmayarak bizzat Cumhuriyet Başsavcısı ya
da görevlendireceği bir Cumhuriyet savcısı tarafından etkili ve yeterli bir şekilde yürütülmesi” gerektiği belirtilmiştir.569 Bu husus üzerinde durulması gereken bir noktadır. Bu tür soruşturmaların bizzat
Cumhuriyet başsavcısı ya da görevlendireceği bir Cumhuriyet savcısı
tarafından etkili ve yeterli bir şekilde yürütülmesi için gerekli mevzuat değişikliklerinin zaman geçirmeden yapılması gerekmektedir.
2) “Kolluk görevlileri, muhtelif yöntem ve araçlarla Gezi ile ilgili soruşturmaların faillerinin tespit edilmesini ve cezalandırılmasını sağlayacak biçimde süratle yapılmasının önüne geçmişlerdir570…Sıklıkla gaz maskesi taktıkları için kimliklerinin belirlenmesi son derece
569
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, 18/10/2011, sayı: B.03.1.H
SK:0.70.12.04-010.06.02-135-2011, Genelge No: 8, http://www.hsyk.gov.
tr/Mevzuat/Duyurular/genelgeler-kitapcigi.pdf, sf. 105-112 (Erişim Tarihi:
10/03/2016): aktaran, Gezi Raporu, TBB Yayımı, sf. 202. (Erişim Tarihi:
10/03/2016)
454
güç olan kolluk görevlileri kask numaralarını da gizleyerek işledikleri
suçların ortaya çıkmasını engelleyebilmiştir.”571 tespitlerini genellemek mümkün olmasa dahi bu tarz eylemlerin olduğu bilinmektedir.
Bu şekildeki eylemlerin engellenebilmesi için gerekli tedbirlerin her
düzlemde acilen alınması gerektiği kanaatindeyiz.
3) Raporda katıldığımız hususlardan biri de dava nakilleri konusudur. Raporda; dava nakillerinin yargıda doğal yargıç ve delillerin
doğrudan doğruyalığı ilkesini ihlal eden pratiği kalıcılaştıracak bir
nitelik taşıdığı yargılama mekânlarının, ciddi bir sorun başlığı olarak
ortaya çıktığı belirtilmiştir.572 Dava nakillerinin, yargıda doğal yargıç ve delillerin doğrudan doğruyalığı ilkesini ihlal ettiği açıktır. Bu
hususta da gerekli yasal tedbirlerin bir an önce alınmasının önemli
olduğu değerlendirilmektedir.
571Uluslararası Af Örgütü, Uluslararası Af Örgütü Raporu, ‘Yaralar Açık, Adalet
Hala Yok’, Indeks: EUR 44/010/2014, http://amnesty.org.tr/uploads/Docs/
yaralar-acik-adalet-hala-yok83.pdf, sf. 8: aktaran, Gezi Raporu, TBB Yayımı,
sf. 203. Konuyla ilgili değerlendirmeler ve mevzuata dair bkz. AYATA, Gökçiçek, ve Diğerleri, Gezi Parkı Olayları: İnsan Hakları Hukuku ve Siyasi Söylem
Işığında Bir İnceleme, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2013, sf.
105- 110.)
455
(999) “Demokrasi anlayışı bakımından; demokrasi, sadece çoğunlukçu anlayışa indirgenemez; çoğulcu özelliği kabul edilmez ise,
hukuka saygı sağlanamayacağı gibi hak ve özgürlükler de güvence
altına alınamaz. Demokrasinin sayısal yönünü öne çıkarmak, ‘siyasal
münavebe’ (iktidarın serbest seçimler yoluyla el değiştirmesi) yollarını engelleyici ortam hazırlar.”573 şeklinde raporda yer alan görüş ile
demokratik seçim ve halkın çoğunluk görüşünün belli bir ideoloji tarafından yadsınmakta olduğu, güdülen politika ve siyaset
sonucu demokratik yollardan iktidara gelemeyecekleri inancı ile
şiddete dayalı sokak gösterileri ve askeri darbeleri teşvik edici bir
olgunun tehlikesi göz ardı edilmektedir. TBB hakkında yer alan
değerlendirmeler, TBB’nin dolayısıyla avukatların sadece “yargı görevi” yapmasını, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 2 nci maddesinde hüküm altına alınan avukatlığın amacı çerçevesinde çalışması gerektiğini tespit etmek amacıyla güncel ve orijinal örnekten hareketle
Raporumuza alınmıştır. Sonuçta avukat “yargı görevi” süjelerinden
biri olup önemli yere sahiptir.
7. Yargının Hızlandırılması Noktasında, Avukatlık
Müessesesinin Etkin Hale Getirilmesi İçin Çözüm Önerileri
(1000) Adalet hizmetlerinin etkinlik ve verimliliğinin ölçülmesinde, şüphesiz yargılamanın süjelerinden biri olan avukatların da etkisi
bulunmaktadır. Bu nedenle avukatlık mesleğinin sorunlarının çözümüne ilişkin adımlar atılması, bu amaca ulaşmada faydalı olacaktır.
Bu konudaki çözüm önerilerine değinildiğinde;
1) Avukatlık Kanunu’nun 2 nci maddesi üçüncü fıkrasında yer
alan, “Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum
ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait
bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar
avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla
yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekâletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü
beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.” hükmü uyarınca verilen yetkinin; vekil tarafından, müvekkilin izni doğrultusunda ve
uygulamadan kaynaklı aksaklıkların giderilmesi suretiyle kullanılabilmesi ve yargılamanın sürüncemede kalmasının önemli nedenlerinden biri olan söz konusu durumun müeyyideyle güvence
altına alınması,574
2) Özellikle ceza yargılamasında müdafi talep etmenin “suç
delili” sayılacağına ilişkin sanık tarafından duyulan endişe ve
müdafi hakkının hatırlatılmasında, atamaların yapılmasında ve
müdafi ile müvekkil görüşmesinin gizliliğinde yaşanan sıkıntılar
göz önünde bulundurularak, avukatlık hizmetinden faydalanma
oranının düşük olan ülkemizde, ücretsiz avukatlık hizmetlerinin,
gerek erişilebilirlik gerekse hizmetin kalitesi anlamında geliştiril-
574TANRIVER, Hukuk Yargısında Etkinliğin Sağlanması İçin Alınması Gereken
Önlemler Üzerine, sf. 81.
456
mesi savunma hakkı ve adil yargılanma hakkı açısından önem
taşımaktadır. 575
3) Avukatlık mesleğine kabul için sınav sisteminin getirilmesi ve
avukatlık hizmet standartlarının artırılması,
4) Uygulamada en fazla uyuşmazlık konusu olan sözleşmeler tespit edilerek bu sözleşmelerin hazırlanması ve akredite edilmesinde noter ya da avukatların katılımının zorunlu hale getirilmesi
hususunda düzenleme yapılması,
5) Heyetle takip edilen davaların ilk derece yargılaması sırasında
ve tüm üst derece yargılamalarında zorunlu müdafilik sistemi dâhil kıdemine uygun (aşağıda değinildiği üzere) avukatla temsil
zorunluluğunun getirilmesi,
6) Yargılama faaliyetine katılabilmek için avukatlarda belli bir
avukatlık kıdeminin aranması; bu kapsamda mesleki yetkinliğini
kanıtlamış avukatların, kıdem esas alınmak suretiyle, ilk derece,
istinaf ve temyiz aşamalarında davaları takip hususunda sistematik bir gruplandırma yapılması,
8) Avukatların hukuk yargılamasında delillerin toplanması aşamasındaki etkinliğinin çeşitli tedbirler almak suretiyle arttırılması,
9) Ceza yargılamasında Cumhuriyet savcılarının hâkimle birlikte
kürsüde oturmaları ile savunma makamının duruşma salonundan
ayrıldıktan sonra, hükmün hâkim ve savcı ile birlikte tartışılarak
verilmesi hususları, savunma makamını iddia makamı karşısında
güçsüz konuma soktuğundan (algı oluşturduğundan), iddia ve sa575KALEM BERK, age, sf. 79.
457
7) Ekonomik gücü yerinde olmayan dava taraflarını korumak
adına da adli yardım müessesesinin işletilmesi, adli yardımdan
yararlanan kişilerin de istedikleri avukatı seçebilme hakkının
tanınması, gerekli maddî olanaklara sahip bulunmayanların,
anayasal bir hak olan hak arama özgürlüğünü kullanmalarının
tam olarak sağlanması açısından, adlî yardım kurumunun etkin, işlevsel hale getirilerek kâğıt üzerinde kalmasının önlenmesi
(özellikle ücreti-vekâlet bedeli açısından) ve buna imkân verecek
şekilde yeniden yapılandırılarak düzenlenmesi,
vunma makamları arasında adil bir dengenin sağlanması açısından, bu uygulamanın ortadan kaldırılması576 (gerçekte bu uygulama görüntü olarak eleştirilse de buna paralel usul hükümlerinde
değişiklik yapılmadıkça tek başına oturma düzeninin sorunu çözmeyeceğini düşünüyoruz),
10) Adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçası olarak, iddia
makamına iddia görevini, savunma makamına da savunma görevini, Kanunun öngördüğü sınırlar içerisinde serbestçe yerine
getirebilme imkânının oluşturulması gerekir. Örneğin, savunma
makamının delillerini ortaya koyma hakkını sınırlamamak, iddia
makamının sunmuş olduğu delil ve değerlendirmeleri savunma
makamına bildirmek,
11) Savunma hakkı kutsal olduğu için, avukat ile tutuklu sanığın
görüşmelerini süre veya sayı itibari ile sınırlamamak (suç niteliği
ve dosya kapsamına göre makul süre sağlamak); tutuklu sanık ile
avukatı arasındaki yazışmalara, ancak savunma hakkı kısıtlanmayacak şekilde kanunla belirtilen istisnai haller hariç olmak üzere,
müdahale etmemek,
12) Devlet sırrı niteliğindeki belgelerin bulunduğu dosyalarda,
avukatın vekâletname ibraz edip, dosyanın onaylı suretini istemesi durumunda, davanın niteliği dikkate alınarak hâkim izin
verdiği takdirde ve bu suretle onun uygun göreceği bir yerde avukatın da devlet sırrına uyması kaydıyla dosyanın tamamının incelenmesine olanak tanınması veya dosyanın tamamı yerine, devlet
sırrı niteliğindeki belgenin gizlenerek, esasa ilişkin kısımların da
576Söz konusu husus, Avrupa Komisyonunun hazırlamış olduğu 2013 ve 2014
yıllarına ait Türkiye İlerleme Raporlarında da kendisine yer bulmuştur. 2013
Yılı Türkiye İlerleme Raporunda; “Hâkimler, savcılar ve savunma tarafı ile ilgili
olarak adliyelerde ve duruşmalar esnasındaki uygulamaya yönelik düzenlemeler, ‘silahların eşitliği ilkesi’ ne saygı duyulmasını veya bu ilkenin var olduğu algısını güvence altına almamaktadır. Bu durum, hâkimlerin tarafsızlığına ilişkin
algıyı gölgelemeye devam etmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir. Takip eden
2014 yılında da benzer ifadelerle Türkiye İlerleme Raporuna şu hususlar ilave
edilmiştir: “Tarafsızlığa ilişkin olarak, adliyelerde ve duruşmalar sırasında hâkim ve savcılara yönelik uygulamalara ilişkin düzenlemeler ile kovuşturma ve
savunma makamı açısından silahların eşitliği ilkesinin güvence altına alınması
hususlarında herhangi bir iyileşme kaydedilmemiştir. Bu durum, hâkimlerin
tarafsızlığına ilişkin algı ile ilgili şüpheler oluşturmaya devam etmektedir.”
458
özetlenmesi yoluna başvurulup, savunma hakkının kısıtlanmasının engellenmesi.
13) Yeni üniversiteler kurulması yönündeki toplumsal beklenti
doğrultusunda hukuk eğitimine olan talep de dikkate alınarak,
hukuk fakültelerinin öğretim kadrolarının nicelik ve nitelik sorunu çözülmeli, ayrıca hukuk fakülteleri öğrenci sayısını ve kabul
koşullarını kendileri belirlemeli,
14) Hukuk öğrenimi, mutlak şekilde yargı organına meslek mensubu (avukat) yetiştirmemelidir. Söz konusu öğreniminin amacı,
genel bilgi sahibi, eleştirel bakışa sahip, araştırma metotlarına
hâkim, hukuk yöntemlerini derinlemesine anlayan ve bu sayede
hukuki metinleri yorumlayabilen, karşılaştırma ve genelleme yapabilen hukukçular yetiştirmek olmalı,
15) Hukukçu kişiliğini edinirken öğrenciye birtakım anahtar
özellikler (örneğin, yabancı dil) kazandırılmalı ve özellikle iletişim becerilerini kuvvetlendirecek dersler programlarda yer almalı,
16) Müfredatın tespit edilmesi noktasında Adalet Bakanlığı,
HSYK, TBB ve baroların görüşü alınmalı,
18) Avukatlara, mesleklerini icra ederken çalışma ortamlarında
(adliye hizmet binası, sosyal tesis ve otoparkları) gerekli kolaylıkların sağlanması,
yargılamanın hızlandırılmasına katkıda bulunacaktır.
459
17) Yargı mesleğine girmek isteyen hukuk fakültesi mezunlarına
yönelik mesleki eğitim ve değerlendirme sistemi kurulmalı, yargı
mesleği üyelerinin meslek içi eğitimleri sürekli ve zorunlu hale
getirilmeli,
BÖLÜM 11
YARGIDA GİZLİ
(YASA DIŞI)
YAPILANMA
YARGIDA GİZLİ (YASA DIŞI) YAPILANMA
1. Genel Değerlendirme
(1001) Gizli (yasadışı) yapılanma kısaca, meşru iktidara alternatif
bir şekilde örgütlenen, devletin kurum ve organları içinde illegal bir
yapı oluşturan, devlet gibi hareket eden teşkilatlanma olarak tanımlanabilir (Raporumuzun konusu gereği Güneydoğu Anadolu bölgesindeki yasa dışı KCK konumuz dışıdır). Söz konusu yapının yargı
teşkilatındaki örgütlenmesinden bahsetmeden önce bu yapının
sıradan bir yapılanma olmadığının daha iyi anlaşılabilmesi için
yargıda gizli (yasadışı) yapılanmanın kısaca incelenmesi faydalı
olacaktır.
(1002) Söz konusu yapıya kısaca değinildiğinde; devletin öngördüğü
yönteme uygun biçimde bir üyelik sistemi olmadığı görülmektedir.
Bu gizli yapılanmada, talebe (yapının kendi içinden olan mensupları), arkadaş (yapının irtibatlı olduğu kişiler) ve sempatizan (yapıya
yakınlık duyan kişiler) şeklinde sıralama olup yapının liderine bağlılık esastır. Gizli (yasa dışı) yapılanmada semt imamı, il imamı ve bölge imamı şeklinde hiyerarşik bir yapılanma mevcuttur. Söz konusu
yapıya bağlı kurum ve kuruluşların koordine ve organizasyonlarını
sağlamak ve faaliyetlerini sürdürmek amacıyla ev, semt, il, bölge ve
ülke sorumlularının bulunduğu, birtakım büyük şirket ve vakıflara
bağlı bölge ve il şube başkanlarının da bu yapılanmada etkilerinin
olduğu bilinmektedir.577
(1003) Devletin kurum ve organlarının içine sızarak resmi yetki
kazanan anılan yapı, bu yetkilerini devlet için kullanmayıp, bağlı
577https://stratejikoperasyon.wordpress.com/tag/fetullah-cemaati-dosyasi/ (Erişim Tarihi: 09/03/2016)
462
olduğu ve talimat aldığı iç ve dış teşekküller için kullanan gizli bir
oluşumdur.
(1005) Gizli (yasa dışı) yapılanmanın eğitim faaliyetleri, incelenmesi
gereken konuların başında gelmektedir. Yukarıda da belirtildiği gibi
bu yapının eğitim alanındaki faaliyetleri önceliklidir. Ayrıca ışık evleri diye ifade edilen şehir-içi karakterli yapılanma görülmektedir. Söz
konusu yapının, Türkiye dâhil dünyanın pek çok ülkesinde okul,
üniversite, kolej ve dil merkezi gibi öğrenim kurumları bulunmaktadır. Anılan yapı, daha geniş kitlelere ulaşma gayesi ile çeşitli sosyal aktivitelere başvurmaktadır. Eğitim kurumları vasıtasıyla maddi
imkândan yoksun kişilere eğitim fırsatı sunmak kisvesi altında bu
yapı, bu kişileri yetiştirip devletin stratejik noktalarına yerleştirmek
suretiyle devleti çökertmeye çalışmıştır.
463
Bölüm 11 Yargıda Gizli (Yasa Dışı) Yapılanma
(1004) 1960 ve 1980 yılları arası, gizli yapının kurulma evresi olarak bilinmektedir. Yapı liderinin, vaaz kasetleri, sohbet toplantıları,
gençlik yaz kampları ile sözde hizmet hareketinin eğitim faaliyetleri,
“Altın Nesil” olarak anılan kuşakların oluşumunun temelini başlatmıştır. Söz konusu yapı, ilk yıllarda özellikle eğitim alanında örgütlenmiş, ekonomik gücü yetersiz olan öğrenciler için öğrenci evleri ve
tesisler kurmuştur. Bu bağlamda çeşitli dershane ve kolejler açılmış
ve bu yapının önemli bir finans kaynağı haline gelmiştir. İlk aşamada N… cemaati içinde filizlenen bu yapı, 1990 lı yılların başında
Orta Asya Türk Cumhuriyetleri başta olmak üzere Kafkas ve Balkan
Cumhuriyetlerinde, ardından Türkiye dâhil dünyanın pek çok ülkesinde; okul, dershane, kolej ve ışık evleri ile eğitim alanında, çeşitli
gazete ve yayın organları aracılığıyla basın ve medya alanında devam ettirdiği faaliyetleri ile birlikte sigortacılık, bankacılık ve maliye
alanlarında da ekonomik faaliyetlerde bulunmaktadır. Türkiye’de
maalesef başta emniyet ve yargı teşkilatında olmak üzere pek çok
devlet organ ve kurumlarında binlerce üyesi bulunmakta olup, üyelerin gelirlerinin konum ve mevkilerine göre “himmet” (manevi
cebirle gasp) adı altında % 5-% 20’sini bağışladıkları bilinmektedir.
Gizli yapılanmaya bağlı vakıf, dernek, hastane, finans, sigortacılık,
öğrenim kurumları ve üniversite gibi kurumların faaliyetleri, …ist
şeklinde adlandırılan ideolojinin gerçekleştirilmesi amacına hizmet
etmektedir.
(1006) Gizli yapılanmanın, ekonomik faaliyetlerine kısaca değinildiğinde, Türkiye’de yüzlerce okulu bulunduğu, banka ve gazete, televizyon kanalları ile ülkenin en büyük ticaret örgütüne sahip olduğu
bilinmektedir. Şüphesiz bu kuruluşlar, yapıya ekonomik yönden büyük katkı sağlamaktadır.
(1007) Gizli yapılanma ve mensupları, hizmet hareketi adı altında
yukarıda bahsedilen yayın organları ve sahip oldukları diğer kuruluşlar vasıtasıyla, Türkiye’de illegal bir yapı oluşturarak devlet
içinde özellikle yargı ve emniyet teşkilatında örgütlenip önemli
kademelere gelmişlerdir. Özellikle 2010 yılı sonlarından itibaren
yargı teşkilatına egemen olan söz konusu yapı, devlet içerisinde örgütlenme, rakip gördükleri veya kendilerinden olmayan kişilere karşı
tasfiye amaçlı özel hayatı izleme, ötekileştirme, bu yapının yandaşlarına kadro açmak için usulsüz soruşturmalar yapma, telefon dinleme, kaydetme ve kumpas olarak ifade edilen sahte delil oluşturma
faaliyetlerinde bulunmuşlardır. Hollanda hükümeti 2008’de illegal
bu yapının aktivitelerini incelemiş ve bu inceleme sonucunda, bazı
gerekçelerle bu yapının fon desteğini azaltma yoluna gitmiştir.
(1008) ABD’nin P… Eyaleti New York Şehri yakınlarında bir merkezden yönetilen ve yaklaşık yüz altmış beş ülkede organize bir yapılanma oluşturan bu illegal yapı, Türkiye Cumhuriyeti’nin kamu
kurum ve kuruluşlarında ayrı bir hiyerarşik düzen kurmuştur. Gizli
yapılanma, Türkiye Cumhuriyeti’ni hedef seçerek anayasal düzenini
değiştirip devleti bir “cemaat devleti”ne dönüştürmek için çeşitli denemelerde bulunmuş olsa da amacını gerçekleştirememiştir. Türkiye
Cumhuriyeti yerine, bir “cemaat devleti” kurmaya yönelik eylemlerini gerçekleştirmek için çeşitli şekillerde fişleme, sahte delil üretme,
kendi yargı ve polis gücünü oluşturma, otoriterleştirme yollarına
başvurmakla kalmayıp kamuoyunca da bilinen operasyonları başlatmış ve dönemin gizli yapılanma yandaşı polis, savcı ve hâkimleriyle
birlikte birçok hukuksuzluğu gerçekleştirmiştir.
(1009) Gizli (yasa dışı) yapılanma, tarafından, kamuoyunda Böcek,
Kripto, Askeri Casusluk, Telekulak, Şike, Tahşiye ve Selam Tevhid,
Ergenekon, Balyoz, KCK, Oda TV, Şike ve MİT tırlarının durdurulması gibi usulsüz soruşturmalar yapmış, bu soruşturmalar adı
464
(1010) Bu konuda gizli (yasa dışı) yapılanmayla ilgili olarak Sayın
Cumhurbaşkanımız ve diğer yetkililerin yaptıkları açıklamalara da
değinilmesinde fayda bulunmaktadır.
578http://www.mgk.gov.tr/index.php/30-ekim-2014-tarihli-toplanti (Erişim Tarihi: 22/04/2016)
465
altında sahte deliller üretilerek terör örgütü yönetici veya üyesi olduğu gerekçesiyle asker-sivil pek çok kamu görevlisi ve gazeteci gözaltına alınıp tutuklanmıştır. Bu konuda kamuoyuna yansıyan pek
çok dava bulunmaktadır. İlk derece yargılamasının yanı sıra yüksek
yargıda var olan örgüt üyeleri sayesinde, devletin bekasını etkileyebilecek nitelikteki kararlar istenildiği tarzda şekillendirilmiştir. Yeni
üye seçimleri sayesinde Danıştay ve Yargıtay’da sayısal fazlalığa sahip
üyeleri vasıtasıyla, daire başkanlığı seçimlerinin önü tıkanmaya çalışılmış, genel kurullardan örgütün amacına uygun olmayan tarzda
çıkacak kararlar engellenmeye çalışılmıştır. Ayrıca Raporumuzun İlk
Derece Soruşturma ve Kovuşturma Bölümünde de değinildiği gibi
özellikle devletin istihbarat başkan ve ekibine, 2012 yılında bilinen
operasyonu düzenlemiş, ancak üst düzey devlet yetkililerin hemen
durumu kavrayıp müdahil olmaları üzerine hedeflerine ulaşamamışlardır. Tüm bu hukuk dışı operasyonlardan sonra durumu net tespit
eden siyasi irade, etkin bir mücadeleye başlamıştır. Bu konuda öncelikli olarak 2014 yılı Ekim ayında yapılan Milli Güvenlik Kurulu
toplantısı sonrasında “iç ve dış legal görünüm altında illegal faaliyet
yürüten paralel yapılanmalar ve illegal oluşumlar” ile mücadelenin
kararlılıkla sürdürüleceği belirtilmiştir.578 Emniyet teşkilatındaki
illegal yapı yandaşı olduğu tespit edilenler hakkında, adli ve idari
soruşturmalar yapılmış, örgüt üyelerinin bir kısmı tutuklanmış aynı
şekilde yargı teşkilatında da bu yapı mensupları hakkında çeşitli
soruşturmalar açılmıştır. Bu noktada söz konusu otonom yapının,
ülkemizin anayasal düzenini bozmayı hedefleyen terör örgütü olduğuna ilişkin yargılamaların bir an önce sonuçlandırılarak kamu vicdanının ivedi tatmin edilmesi büyük önem taşımaktadır.
22/10/2015 tarihinde Cumhurbaşkanlığı Makamında Cumhurbaşkanı Sayın Recep Tayyip ERDOĞAN tarafından yapılan konuşma:579
“Yargıyı gerçek anlamda adalet üreten bir mekanizma haline getirmek için gerçekleştirdiğimiz reformların, bu grup tarafından, kendi amaçları doğrultusunda istismar edildiğini gördük. Hâkim-savcı
unvanı taşıyan bazı insanların, kendi ülkelerine, kendi milletlerine
ihanet ederek başlattıkları bu girişimi, hamdolsun, milletimizin ve
sizlerin desteğiyle akamete uğrattık. Hukukun ve vicdanlarının değil, bağlı oldukları yapının ve kendilerine “imam” olarak tayin edilen
bir takım kişilerin emrine giren bu hâkim ve savcılar, adalet sistemine gerçekten çok ciddi zarar verdiler. Bunların bir bölümü yargı
önünde hesap veriyor. Bazıları yurt dışına kaçtı… Bir kısmıyla ilgili
soruşturmalar devam ediyor. Ama biliyoruz ki, hala yargı içinde bu
yapının mensubu olan kişiler var… Biz mücadelemizi hukuk devleti
ilkeleri sınırları içinde yürütmek mecburiyetindeyiz…
Aynı durum, bu yapının, emniyet teşkilatımızda, diğer kamu kurumlarımızda, eğitimde, ekonomide, her alanda faaliyet gösteren
mensupları için de geçerlidir.”
01/09/2015 tarihinde Yargıtay Başkanı Sayın İsmail Rüştü CİRİT tarafından yapılan 2015-2016 Adli Yıl Açılış konuşması:580
“Hukuk devleti, yargı da dâhil olmak üzere her üç egemenlik erkinin
de hesap verebildiği, hukuk içinde herkesten hesap sorulabildiği bir
düzenin adıdır.
Elbette hâkim ve Cumhuriyet savcılarının tutuklaması, adli ve idari
soruşturmalara uğraması, görevde el çektirilmesi veya başkaca disiplin tedbirlerine muhatap olması, bir hukuk devleti için iftihar tablosu olamaz!
579http://www.tccb.gov.tr/haberler/410/35731/vicdanini-vesayet-odaginin-emrine-verenler-adalete-hizmet-edemez.html (Erişim Tarihi: 09/03/2016)
580http://www.yargitay.gov.tr/sayfa/adli-yil-acilis-konusmalari/documents/acilisKonusma/2015-2016.pdf (Erişim Tarihi: 09/03/2016)
466
Ancak her türlü cemaat-cemiyet çıkarının toplum çıkarının yerine
ikame edilmesinin, hukukun bireysel veya grupsal ihtiraslara feda
edilmesinin de hiçbir mazereti, açıklaması olamaz!
Bazı üzücü gelişmelerin, bu çerçevede, bir sebep olmaktan çok, sonuç olduğunu unutmamak gerekmektedir.
Adil bir yargılamayla gerçeklerin aydınlatılması en tabii ve en büyük
beklentimizdir.
Her devlet gibi Türkiye Cumhuriyeti’nin de bağımsız ve egemen bir
devlet olarak varlığını sürdürmesi için kendisine yönelen tehditlere
karşı mücadele etme hakkı vardır. Hiç şüphe yok ki; yürütülen mücadelenin hem iç hukuka hem de hukukun genel ilkeleri ile insan
haklarına uygun olması gerekir.”
18/08/2015 tarihli Genelkurmay Başkanlığı Devir-Teslim Töreninde Orgeneral Sayın Hulusi AKAR’ın konuşması:581
11/08/2015 tarihinde Devlet Şeref Madalyası Takdim Töreninde
Orgeneral Sayın Necdet ÖZEL tarafından yapılan konuşma:582
“Silahlı kuvvetlerimiz milli ordu olmanın vazgeçilemez esası olarak
her türlü etnik, dini, mezhepsel ayrımcılığın ve ideolojik görüşün
dışındadır, devletimizin resmi yasal hiyerarşisi haricindeki her türlü
581http://www.tsk.tr/3_basin_yayin_faaliyetleri/3_12_konusmalar/2015/devir_
teslim_konusmasi_22082015.html (Erişim Tarihi: 09/03/2016)
582http://www.haberturk.com/gundem/haber/1114583-orgeneral-necdet-ozel-madalya-toreninde-konustu (Erişim Tarihi: 04/11/2015).
467
“Türk Silahlı Kuvvetlerinin, anayasal düzen içinde yasalarla belirlenmiş tek bir emir komuta yapısı vardır. Ordumuzun teşkilat ve faaliyetlerinde, yasal hiyerarşi dışında hiçbir kişi ve oluşumun etkisi
söz konusu olamaz. Dün ve bugün Türk Silahlı Kuvvetlerinin herkes tarafından bilinen en önemli vasfı disiplinidir. Bunun da temeli,
ruhu “mutlak itaat” tir. Bundan asla taviz verilemez. Türk Silahlı
Kuvvetleri, hiçbir etnik köken ve mezhebe dayanmayan sadece yüce
milletimizin sevgisine ve güvenine dayanan güçlü yapısı ile ülkemize
ve milletimize hizmet etmeyi varlık gayesi saymaktadır.”
yapıyla bugüne kadar olduğu gibi bundan sonra da kararlı mücadelesine devam edecektir.”
(1011) Türkiye Cumhuriyeti yerine “cemaat devleti” kurmak isteyen
söz konusu yapı, bu amaçlarını gerçekleştirmek için özellikle yargı
teşkilatını ele geçirmek istemiştir. İllegal bu yapının yargı teşkilatına sızıp örgütlenmesi belli aşamalarda planlı ve organize biçimde gerçekleşmiştir. Buna göre devletin içinde örgütlenen gizli yapı,
ÖSYM’den Adalet Akademisine kadar uzanan geniş bir alanda kadrolaşmıştır. Bilindiği üzere hâkimlik ve savcılık sınav soruları ÖSYM
tarafından hazırlanmaktadır. Gizli (yasa dışı) yapılanma mensupları
öncelikle ÖSYM’ye sızma hedefi gütmüşlerdir. ÖSYM’ye sızmayı
başaran bu yapı mensupları, ÖSYM tarafından hazırlanan adli yargı
hâkim ve savcı adaylığı sınav sorularını söz konusu otonom yapının eğitim imamına göndermişlerdir. Bu yapının mensubu hukukçu
veya avukatlara bu sorular ezberletilmiştir. Bu konuda oldukça hassas davranan gizli yapı, kopya iddialarını bertaraf etmek için sınava
girecek mensuplarına birkaç soruyu boş bırakmalarını veya yanlış
yapmaları yönünde talimat vermiştir. Böylece kendi mensuplarının
sınavı kazanmasını sağlamıştır. Bu aşamadan sonra, gizli yapının
mensuplarının mülakata şeklen girmesi temin edilmiştir. Hâkimlik
ve savcılık sınavında başarı sağlayan ancak bu illegal yapıya mensup
olmayan adayların ise, özellikle güvenlik soruşturmalarında, söz konusu yapının emniyet ağı devreye girmekte, uydurma isnat ve iftiralarla güvenlik soruşturmaları yapılıp diğer adayların mülakatta başarısız olmaları ve sudan sebeplerle elenmeleri sağlanmıştır. Bilindiği
üzere 2012 yılında yapılan Adli Yargı Hâkimlik ve Savcılık Sınavında
723 kişi başarılı olmasına rağmen söz konusu yapıyla bağlantılı olmayan 314 kişi yanlı ve gerçek dışı sebeplerle elenmiştir. Adalet Akademisinin de tamamını ele geçiren bu kült illegal yapı mensupları,
hâkim ve savcı adaylarını burada ideolojik bir eğitime tabi tutup, bu
yapı ile ilgisi bulunmayanları âdete devşirmeye çalışmışlardır. Tüm
kurum ve kuruluşlarda hücre tipi yapılanmayı başaran bu yapı, 2010
yılından sonra Adalet Bakanlığında büyük hâkimiyet kurmuştur.
(1012) 2010 yılında Hükümet, adeta kast sistemini andıran ve ihtiyaçlara cevap vermeyen eski HSYK’nın yapısının değiştirilmesi için
anayasa değişikliği yönünde referanduma gitmiştir. Bu bağlamda da
468
Türkiye’deki tüm hâkim ve savcılar referandumda kabul edilen anayasa değişiklikleri doğrultusunda HSYK üyesi seçmek için sandık
başına gitmiştir. Yıllardır yargı teşkilatında organize olan bu kült illegal yapı, kendi üyelerini listelere sokmuş ve seçimleri kazanıp yargı
teşkilatına egemen olmuştur. Söz konusu yapının yargı teşkilatına
egemen olmasıyla pek çok masum hâkim ve savcıya usulsüz soruşturmalar açılıp ötekileştirme yoluna gidilmiş ve sicilleri bozulmuş,
hukuka aykırı dinlemeler yapılmış, yandaş üyeler unvanlı görevlere getirilmiş, yurtdışına dil eğitimi için gönderilmiştir. Bu gerçekler
2014 yılında yeni seçilen üyelerden oluşan HSYK’nın titiz ve fedakâr çalışmalarıyla aydınlatılmış olup, o dönemde hâkim ve savcılarımızın yaşadıkları haksız mağduriyetler büyük oranda giderilmiştir.
(1014) Ülkemizdeki söz konusu örgütün lideri olan şahıs, taraftarlarına (kamuoyuna da yansır şekilde) “devletin tüm kılcal damarlarına
sızma” talimatı vererek, hiyerarşik yapılanmayı benimseyen, kod adı
kullanan, gizliliğe önem veren örgüt mensuplarının devlet kadrolarına yapılan atamalarda merkezi sistemle yapılan sınavların sorularını
çalarak, sınava giren mensuplarına sınav öncesi verip, devletin tüm
kadrolarında çoğunluğu ele geçirdikleri, 40 yıldır bu şekilde örgütlendikleri, bu amaçla ülkemizdeki bütün illerde sayısı binlerle ifade
edilen okullar ve dershaneler açtıkları, özellikle yargı, emniyet, askeri kurumlar ve istihbarat teşkilatına girdikleri hususunda, bağımsız
Türk mahkemelerinde açılan pek çok dava bulunmaktadır.
469
(1013) 19-20 Kasım 2015 tarihinde Strasbourg’ta Avrupa Savcıları Danışma Konseyinin ev sahipliğinde yapılan toplantıda
sunulan “Türk Yargısındaki Yeni Gelişmeler Raporu” nda da ifade edildiği gibi; hukukun üstünlüğünün kabul edildiği çağdaş ve
demokratik ülkelerde, demokratik yolla seçilen ve halka hesap veren
hükümetlerin ve parlamentoların yani yürütme ve yasamanın, ayrıca
diğer demokratik kurumların yargıya müdahale etmemesi, yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı için elzemken; hâkimlerin, savcıların,
hatta yüksek mahkeme üyelerinin bir örgütün emrinde olmasını,
adaletin dağıtıldığı hukuk mercilerini bu örgüt mensuplarının ele
geçirerek, hukuku bir silaha ve zulüm vasıtasına dönüştürmelerini
kabullenmek mümkün değildir. Çağdaş dünyada bir örneği de olmadığı için bu olay, inanılması zor bir durumdur.
(1015) Gizli (yasa dışı) yapılanmanın yargı teşkilatında örgütlenmesine somut bir örnek verilecek olursa; 2014 yılında yapılan HSYK
seçimlerinde kendi yandaşlarını seçtirebilmek için organize bir şekilde çalışılmıştır. Yargı teşkilatında ortalama 4500 civarı mensubu bulunan bu yapı, seçimlerde kendi yandaşlarının oyunu alabilmek için
ayrı listeler çıkardığı gibi bu yapıya mensup bazı bağımsız adayları
rakiplerin oyu bölünsün diye seçime sokmuştur. Sonuçta az bir farkla Yargıda Birlik Platformu (YBP) (daha sonra Yargıda Birlik Derneği haline gelmiştir) kazanmıştır. Bağımsız olduğunu söyleyen bu
adayların aynı kişilerden ortalama 4800 oy almaları bile yargıda nasıl
örgütlendiklerinin en somut gerçeğidir. HSYK seçimlerini YBP’nin
belirlediği adayların kazanmasıyla bu illegal yapının, HSYK ve yargıdaki yapılanması sorgulanmış, olumlu kararlar alınarak, uygulamasına geçilmiştir. Örneğin; bir kısım hâkim ve savcılar disiplin ve
kovuşturmaya tabi tutulmuş, bir bölümü yargılanmakta olup bir bölümü de meslekten ihraç edilmiştir. Yine 2012 yılında avukatlıktan
adli yargı hâkim ve savcı adaylığına geçen ve halen görevde bulunup
sınav sorularını önceden temin ederek kopya çektikleri tespit edilen
bir kısım hâkim ve savcıların meslekten ihraçlarına da karar verilmiştir.583 Söz konusu kült illegal yapıya bağlı olan yargı mensuplarının
önde gelenleri de haklarında yakalama emri çıkarılacağı yönünde
istihbarat alınca yurt dışına çıkış adı altında ülkeyi terk etmişler,
gerçekten de bu şahıslar hakkında yakalama emri veya yurt dışına
çıkış yasağı kararı alındığı görülmüştür. Hukukun kendi mecrasında
işlemesi halinde, bunu bilen malum yapının yargı mensupları, görüleceği üzere bundan yararlanmışlardır.
2. Somut Örnekler
(1016) Yargıda bunca örgütlü olan bu kült grubun yakın zamanda
yaptıklarını yine birkaç örnekle anlatmak faydalı olacaktır.
58319-20 Kasım 2015 tarihinde Strasbourg’ta Avrupa Savcıları Danışma Konseyinin ev sahipliğinde yapılan toplantıya Türkiye temsilcisi olarak katılan
HSYK üyesi Ramazan KAYA tarafından sunulan “Türk Yargısındaki Yeni
Gelişmeler Raporu”, http://www.coe.int/t/DGHL/cooperation/ccpe/profiles/
EN_TURKR_APOR%202.asp (Erişim Tarihi: 11/05/2016)
470
1) İstanbul ilinde bulunan 1. Ordu Komutanlığının 2003 yılında düzenlendiği bir seminerdeki tüm ses kayıtları alınarak, bu
kayıtlar kullanılmak suretiyle dijital deliller üretilmiş, 2009 yılında M.B isimli şahıs bir çuval dijital belgeyi özel yetkili savcılara teslim etmiş, 2003 yılında oluşturulduğu söylenen belgeler
Microsoft’un 2006 yılında oluşturduğu ve 2007 yılında Türkiye’de kullanılmaya başlanan “Calibri” isimli yazılım formatıyla
oluşturulmuş, bilgisayarın tarihi 2003 yılına alınıp, 2009 yılında bu dijital belgelerin sahte olarak üretildiği anlaşılmıştır. Zira
2003 yılma ait olduğu öne sürülen belgelerde, dünyada 2006 yılında üretilen ve ülkemizde 2007 yılında kullanılmaya başlanan
“Calibri” isimli yazılım programının kullanıldığı gibi, belgenin
oluşturulduğunun iddia edildiği tarihte bu belgede yer verilen
çoğu firma, şirket henüz o tarihte olmayıp, yine belgede geçen
bir kısım resmi kurumlar ve sivil toplum örgütleri 2007 yılından sonra kurulmuştur. Bu tespitler bilirkişilerce bilimsel verilere
göre saptanmıştır.
Sadece bu olay bile iyi irdelendiğinde devletin bütün kuramlarında örgütlenmiş ciddi bir kült yapının varlığından söz edilebilir.
3) Ergenekon davası diye adlandırılan davada da benzer hukuka,
kanuna aykırı işlemler yapılmıştır.
Bu dava ile ilgili de AYM tarafından hak ihlali yapıldığının hüküm altına alınması üzerine tutuklu sanıklar tahliye edilmiş, İstanbul İlgili Özel Yetkili Mahkemesince verilen kararın temyiz
edilmesi sonucu Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca sözü edilen davada yargılama usulünün birçok maddesinin ihlal edildiği
471
2) Yine Balyoz davası olarak adlandırılan bu yargılamayla ilgili hüküm kesinleştikten sonra Anayasa Mahkemesinin yargılama sırasında delillerin göz ardı edildiği ve hak ihlali yapıldığına
hükmetmesi, ayrıca gizli (yasa dışı) yapılanmaya mensup hâkim
ve savcıların görev yaptığı özel yetkili mahkemelerin kapatılması
üzerine, ağır ceza mahkemesinde yeniden yapılan yargılamada 15
yıldan fazla hapis cezası alan yüzlerce kişi beraat etmiştir.
gerekçesiyle hükmün bozulması talep edilmiş olup, dosya Yargıtay’da temyiz incelemesindedir.584
Bu davalar sırasında bazı kişiler intihar etmiş, bir kısım insanlar
cezaevlerinde kuşkulu bir şekilde ölmüştür.
4) Ülkemizde; Genel Kurmay Eski Başkanı bu kült yapı hakkında dikkat çeken açıklamaları nedeniyle silahlı terör örgütü
mensubu olduğu gerekçesiyle kamu vicdanını yaralayıcı şekilde
6 Ocak 2012 tarihinde tutuklanmış, AYM’nin hak ihlali yapıldığına dair hükmü üzerine 26 ay tutuklu kaldıktan sonra tahliye
edilmiştir.585
5) 2015 yılında çoğu hâkim ve savcının da üyesi bulunduğu “adalet.org” isimli paylaşım sitesinde yargıda “paralel yapı” incelemesinin yapıldığı ankette; katılanların % 73.6’sı “yargıda cemaat
örgütlenmesi vardır” görüşünü paylaşırken, 909’u hâkim ve savcı
olmak üzere 1075 katılımcının yanıtladığı bir diğer ankette ise,
“yargıda cemaat yapılanması vardır” seçeneğinin yüksek oranda
işaretlenmesi son derece dikkat çekicidir.
(1017) Kritik birimlerdeki polislerin başka yerlere atanması üzerine,
hem merkezi polis teşkilatındaki, hem 81 ilimizdeki dinlemelerin
yapıldığı tüm polis birimlerinde, ayrıca TİB’in dinlemeye dair bilgisayar kayıtlarının aynı yöntemle silindiği, tüm mahkeme kararlarının imha edildiği; bu sebeplerle yüzlerce polis hakkında her ilde
davalar açıldığı, bir kısım telefon dinlemelerinin mahkeme kararına
bile dayanmadığı, polis teşkilatının seyyar dinleme araçlarının bir
kısmının başka yere atanan polislerce imha edildiğine dair tutanak
düzenlenmesine karşın, imha tutanağı düzenlenen seyyar dinleme
araçlarının hala bu gizli yapılanma tarafından faal olarak kullanıldığının anlaşıldığı; bu kapsamda Türkiye’de muhalefet partileri liderleri ve yöneticilerinin, tüm sivil toplum örgütü yetkililerinin, üst
düzey kamu görevlilerinin, Cumhurbaşkanı, Başbakan, bakanlar,
584 Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından temyiz incelemesi yapılan ve kamuoyunda
“Ergenekon Davası” olarak da bilinen davada verilen karar, 21/04/2016 tarihinde usul ve esas yönünden çok sayıda nedenle bozulmuştur.
585“Türk Yargısındaki Yeni Gelişmeler Raporu”, http://www.coe.int/t/DGHL/
cooperation/ccpe/profiles/EN_TURKR_APOR%202.asp (Erişim Tarihi:
11/05/2016)
472
yüksek mahkeme üyeleri dâhil herkesin telefonlarının dinlenildiği;
bu dinlemeler sonucu muhalefet partisine mensup kişilerin özel hayatlarına ilişkin kayıtlar yapılıp, bu doğrultuda oluşturulan kasetlerin internet üzerinden yayınlandığı; Türkiye’de gizli (yasa dışı) yapılanmanın yargı teşkilatına egemen olduğu dönemde (2010-2014
yılları arasında) 297.000 adli, 569.000 istihbari olmak üzere toplam
866.000 kişinin telefonlarının mahkeme kararıyla dinlenildiği; bu
kararların usulsüz verildiği; ayrıca 866.000 kişinin dışında mahkeme kararı olmaksızın binlerce kişiye ait telefonların da dinlenildiği;
telefon konuşması olmaksızın ortam dinlenmesi de yapıldığı tespit
edilmiş ve bunlarla ilgili Cumhuriyet savcıları kamu davaları açmıştır. Kült grubun mensuplarının bu birimlerden uzaklaştırılmasıyla
24/03/2014 ila 12/10/2015 tarihleri arasında ülkemizde 1557 adli,
15.781 istihbarı olmak üzere dinleme yapıldığı göz önünde bulundurulduğunda, bu hususun ülkemizde yaşanılanları anlamak için
yalnız başına yeterli olduğu anlaşılmaktadır.
(1019) Son olarak, askeri yargıda benzer yapılanmaların olduğu
iddia edilmiş olup, bu iddiaların emir komuta zinciri ve hukukun
içinde kalınarak aydınlatılması, bu töhmetin bertaraf edilmesi gerekmektedir. Yetkililerin bu iddialara duyarsız kalmayacakları, sivil
yargıda olduğu gibi bu yapılanma tespit edildiğinde gereğinin yapılacağı beklenmektedir. En azından gereken yapılmışsa şeffaf devlet
gereği kamuoyuna açıklanması gerekmektedir.
586“Türk Yargısındaki Yeni Gelişmeler Raporu”, http://www.coe.int/t/DGHL/
cooperation/ccpe/profiles/EN_TURKR_APOR%202.asp(ErişimTarihi:
11/05/2016)
473
(1018) 2010 ve 2014 yılları arasında HSYK’ya … ist yapıya mensup kişilerin hâkim olduğu, bu zaman diliminde hâkim ve savcıların
önemli bir bölümü atama, nakil, emekli ve ihraç edilme nedeniyle
mağdur edilmiş, bu mağduriyetin tespiti üzerine 12 Ekim 2014 tarihinde yapılan seçimle işbaşına gelen HSYK tarafından, bu kişilerin
durumları yeniden incelenerek (disiplin cezalarının yeniden incelenmesine dair çıkarılan kanun hükümleri çerçevesinde) birçok yargı
mensubunun mağduriyeti giderilmiştir.586
3. Tespit ve Öneriler
(1020) Yargıda gizli (yasa dışı) yapılanma ile mücadelede; cemaat
mensubu olduğu tespit edilen, yüksek yargı üyeleri ile ilk derece
mahkemelerinde çalışan hâkim ve savcılar hakkında şu çözüm
önerileri tartışılabilir:
1) Bölge adliye ve bölge idare mahkemelerinin (istinaf ) faaliyete geçecek olması nedeniyle Yargıtay ve Danıştay’ın iş yükünde
önemli ölçüde azalma sağlanacağından, Yargıtay ve Danıştay’ın
üye sayısının düşürülmesi gerekecektir. Bu bağlamda Anayasanın
139 uncu maddesi gözetilmek kaydıyla, bir kısım üyenin emekli
edilmesi zorunluluğu doğacaktır. Bu itibarla Anayasada düzenlenen 65 yaşına kadar çalışmaya bağlı tazminat ve yargı ödeneği hariç olmak üzere, yasal değişikliğe gidilerek aylık, ödenek
ve diğer özlük haklarından yararlandırılmak kaydıyla meslekte
kalmalarının uygun olmadığına Yargıtay/Danıştay Başkanlar Kurulunun önerisi ve Yargıtay Büyük Genel Kurulu /Danıştay Genel Kurulunca katılanların çoğunluğu ile karar verilen üyelerin
emekli edilmeleri sağlanmalıdır.
Bu kapsamda 2797 sayılı Yargıtay Kanununda yapılacak değişiklikle
(Anayasanın 139 uncu maddesi de gözetilmek kaydıyla) Kanun Teklifi Önerisi olarak;
a) Yargıtay’da 300 üye bulundurulur.
b) Başkanlar Kurulu, belirlenecek sayıyı aşan mevcut üyelerden,
söz konusu Kanunun yayımı tarihinden itibaren 30 gün içinde,
meslekte kalmalarının uygun olmadığı düşünülenler hakkında
bir tasarı hazırlar. Başkanlar Kurulunun tasarısı, üye tamsayısının
salt çoğunluğu ile toplanan Büyük Genel Kurulun onayına sunulur. Katılanların salt çoğunluğu ile karar verilir. Oylarda eşitlik
hâlinde Başkanın bulunduğu taraf çoğnunluğu sağlamış sayılır.
Meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler 5510
sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunundaki
yaş ve hizmet süresi sınırlamasına tabi olmaksızın resen emekli
edilirler.
474
c) Mevcut üyelerden, bu maddeden yararlanmak suretiyle emekli
olmak için bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren 15 gün içinde istekte bulunanlara öncelik verilir.
ç) Bu kişiler, 65 yaşına kadar, 2802 sayılı Kanunun 106 ncı maddesindeki yargı ödeneği hariç olmak üzere aylık, ödenek ve diğer
özlük haklarından çalışıyormuş gibi yararlanmaya devam ederler.
d) Bu kişiler, Sosyal Güvenlik Kurumu ile ilişkilendirilmezler. Bu
madde kapsamındaki ödemeler, Yargıtay Başkanlığınca yapılır.
Bu kişiler için gerekli ödenek, her yıl Yargıtay Bütçesine konulur. Bu kişilerden 5510 sayılı Kanundaki şartları haiz olanlar veya
sonradan bu şartları kazananlar, emeklilik için her zaman Yargıtay Başkanlığına başvurabilirler. Başvuranlar için normal emeklilik süreci uygulanır. Başvuru sahipleri Sosyal Güvenlik Kurumu
ile ilişkilendirilerek, bu madde kapsamından çıkarlar ve emeklilik
ile ilgili 5510 sayılı Kanundan kaynaklanan hakları kazanırlar.
Ayrıca yaş haddinin dolması, ölüm vb. gibi durumlarda bu kişiler hakkında 5510 sayılı Kanun hükümleri uyarınca emeklilik
işlemleri yürütülür.
e) Meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilip resen
emekli edilenler hakkında verilen kararlara karşı, tebliğden itibaren 10 gün içinde Büyük Genel Kurula itiraz edilebilir. İtiraz
üzerine verilen kararlar kesindir.
a) Danıştay’ın üye sayısı 100’ (Yüz) dür.
b) Başkanlık Kurulu, bu sayıyı aşan mevcut üyelerden, söz konusu Kanunun yayımı tarihinden itibaren 30 gün içinde meslekte
kalmalarının uygun olmadığı düşünülenler hakkında bir teklif
hazırlar. Başkanlık Kurulunun teklifi, üye tamsayısının salt çoğunluğu ile toplanan Danıştay Genel Kurulunca onayına sunulur. Katılanların salt çoğunluğu ile karar verilir. Oylarda eşitlik
hâlinde Başkanın bulunduğu taraf çoğunluğu sağlamış sayılır.
Meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler 5510
475
2575 sayılı Danıştay Kanununda yapılacak değişiklikle (Anayasanın
139 uncu maddesi de gözetilmek kaydıyla) Kanun Teklifi Önerisi
olarak;
sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunundaki
yaş ve hizmet süresi sınırlamasına tabi olmaksızın resen emekli
edilirler.
c) Mevcut üyelerden, bu maddeden yararlanmak suretiyle emekli
olmak için bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren 15 gün içinde istekte bulunanlara öncelik verilir.
ç) Bu kişiler, 65 yaşına kadar, 2802 sayılı Kanunun 106 ncı maddesindeki yargı ödeneği hariç olmak üzere aylık, ödenek ve diğer
özlük haklarından çalışıyormuş gibi yararlanmaya devam ederler.
ç) Bu kişiler, Sosyal Güvenlik Kurumu ile ilişkilendirilmezler. Bu
madde kapsamındaki ödemeler, Danıştay Başkanlığınca yapılır.
Bu kişiler için gerekli ödenek, her yıl Danıştay Bütçesine konulur. Bu kişilerden 5510 sayılı Kanundaki şartları haiz olanlar veya
sonradan bu şartları kazananlar, emeklilik için her zaman Danıştay Başkanlığına başvurabilirler. Başvuranlar için normal emeklilik süreci uygulanır. Başvuru sahipleri Sosyal Güvenlik Kurumu
ile ilişkilendirilerek, bu madde kapsamından çıkarlar ve emeklilik
ile ilgili 5510 sayılı Kanundan kaynaklanan hakları kazanırlar.
Ayrıca yaş haddinin dolması, ölüm vb. gibi durumlarda bu kişiler hakkında 5510 sayılı Kanun hükümleri uyarınca emeklilik
işlemleri yürütülür.
e) Meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilip resen
emekli edilenler hakkında verilen kararlara karşı, tebliğden itibaren 10 gün içinde Danıştay Genel Kuruluna itiraz edilebilir.
İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir.
2) Yüksek Yargıya (Yargıtay ve Danıştay) üye seçiminde, yasal kıstaslara ek olarak hâkimlerin yaş, kıdem, cinsiyet dengesi, yüksek
lisans, doktora, akademik unvan, üyelik seçiminden önce Kurul önünde karşılıklı görüşme, birden fazla hukuk fakültesinin
bitirilmesi, performans değerlendirme ölçütü gibi hususlar dikkate alınarak, eşitler arasından seçim yapılması gerekmektedir.
Özellikle Yargıtay üyeliğine değinildiğinde; Yargıtay üyelerinden
306’sının 46-55 yaş aralığında olduğu dikkate alınıp Yargıtay’daki görev süresinin 15-20 yıl olacağı hususu da düşünüldüğünde,
objektif ölçüt olarak yaş sınırının getirilmesi veya Yargıtay/
476
Danıştay üyesi seçildikten sonra görev süresi yönünden sınırlama yapılması yoluna gidilmelidir. Bu bağlamda Raporumuzun “Yargıtay” başlıklı bölümünde ifade ettiğimiz üzere, yüksek
yargıdaki illegal yapı ile mücadelede üyelikte süre ve yaş sınırlaması yönünden mevzuat değişikliği yoluna gidilmesi fayda sağlayacaktır.
4) İllegal yapıya mensup olduğu hususunda şüphe bulunmayan
ancak bu konudaki zorluk nedeniyle net delillere ulaşılamayan
yüksek yargı üyelerini; özlük hakları ve müktesebatları baki
kalmak kaydıyla ulusal ve uluslararası mevzuat, stratejik plan
oluşturma, AİHM, yerli ve uluslararası mahkeme kararları ile
bu konudaki gelişmeleri takip edip Türk yargısına hizmet etmesi
için araştırma yapıp veri hazırlamak üzere kanunla “Yargı Strateji
Üst Kurulu” (bu başka bir isim ve yapılanma da olabilir) kurulabilir. Anayasanın bu duruma engel olmadığını düşünüyoruz.
477
3) Gizli (yasa dışı) yapılamaya mensup oldukları delilleri ile birlikte ortaya konulan yüksek yargı üyeleriyle ilgili olarak, Yargıtay Yüksek Disiplin Kurulu tarafından “meslekten çekilmeye
davet” usulüne işlerlik kazandırılması da bir çözüm önerisi olarak
değerlendirilmelidir. Bu bağlamda; Anayasada düzenlenen 65
yaşına kadar çalışmaya bağlı tazminat ve yargı ödeneği hariç
olmak üzere aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yararlandırılmak kaydıyla, gerekli soruşturma sonucu meslekte
kalmalarının uygun olmadığına Yargıtay’ın görevli organlarınca karar verilenlerin meslekten çekilmeye davet edilmeleri
bu yapı mensuplarını sistem dışına itecektir. Yine yüksek yargıyı dizayn çabası içinde bulunan bu illegal yapı, daire başkanlığı seçimlerinde de büyük sıkıntılara neden olmaktadır. Daire
başkanlığı seçiminde öngörülen kanuni düzenleme nedeniyle bu
yapı mensubu üyeler, kendi mensuplarını veya kendine yakın kişileri seçtirmek gibi çeşitli nedenlerle seçimleri kilitleme yoluna
gitmektedir. Bu konudaki sakıncaların önüne geçilebilmesi için,
Yargıtay daire başkanlığı seçiminde, TBMM Başkanlığı için öngörülen seçim sisteminin getirilmesi düşünülebilir. Yargıtay üye
sayısı azaldığında bu engellerin büyük oranda ortadan kalkabileceği gerçeğini de göz ardı etmemek gerekir.
Bu üst kurul, TBMM Başkanlığına veya Başbakanlığa ülke yargı
politikalarında katkı sunabilir. Diğer yönden yasayla bölge adliye ve idare mahkemelerinde, özlük hakları ve müktesebatları
korunmak şartıyla yeteri kadar yüksek mahkeme üyelerinin atamaları yapılarak görevlendirilebilir. Aynı şekilde yasal değişikliğe
gidilerek bakanlık ve müstakil genel müdürlüklerin 1 inci hukuk
müşavirliklerinde bu kişilerin bilgi ve birikimlerinden yararlanma adına görevlendirilebilirler.
5) İlk derece mahkemelerinde gizli (yasa dışı) yapıya mensup
oldukları mahkeme kararı veya disiplin soruşturmalarıyla
kesin olarak tespit edilen hâkim ve savcıların, HSYK tarafından meslekten ihraçlarına karar verilmesi en doğru ve kesin
çözüm yoludur. Malum olduğu üzere bu yapı son derece gizli
bir oluşum olup,bu konuda delillerin net şekilde ortaya konulması oldukça güçtür. Hatta illegal yapı mensupları son derece
planlı ve organize çalıştıkları için çoğu zaman arkalarında delil
bırakmamaktadır. Bu bağlamda makul şüphe halinde bu yapıya bağlı yargı mensupları için pasif görevler düşünülebilir. Bu
konuda “özlük hakları ve müktesebatları baki kalmak kaydıyla”
çeşitli bakanlıklarda hukuk müşaviri olarak çalıştırılabilecekleri
gibi bu konuda Başbakanlık Sektörel İzleme ve Değerlendirme
Kurulu örnek alınabilir. Yargı teşkilatı içinde kurulabilecek ancak
yargılamayı etkilemeyecek bir kurum/kurul teşkili vasıtasıyla bu
kişilerin özlük hakları ve müktesebatları baki kalmak suretiyle
emeklilik yaşları gelinceye kadar çalışmaları sağlanmalıdır.
6) Şikâyet üzerine veya resen ilk derece mahkemelerinde malum yapı mensupları hâkim ve savcılar hakkındaki disiplin soruşturmaları HSYK tarafından hızlı bir şekilde yürütülmelidir.
Otonom yapıya gönülden bağlı olan ve talimat alarak işlem yapan, (İstanbul Adliyesinde yaşanan tahliye olayında, MİT olayında vb.) gözünü kırpmadan hukuksuz işlem gerçekleştirebilen
hâkim ve savcılar hakkında hukuk sınırları içerisinde ihraç süreci
işletilmelidir.
7) İlk derece mahkemelerinde bu illegal yapı mensubu olduğu
tespit edilen hâkim ve savcıların bilinen bir gerçek olmakla beraber kayıt altına alınması amacıyla; HSYK tarafından hâkimlerin,
adliyelerde toplu mahkemelerde görev aldırılmaları; savcıların ise
478
sadece genel işlem ve bürolarında çalıştırılmalarının sağlanmasının faydalı olabileceği değerlendirilmektedir.
8) Özellikle 2010-2014 yılları arasında gizli yapının yargı teşkilatına egemen olduğu bilinmektedir. Bu dönemlerde yapılan
hâkim ve savcı adaylığı sınavlarında başarılı olanların yeniden
soruşturmadan geçirilerek, gerekirse tekrar mülakata alınması
sağlanmalıdır. Nitekim Adalet Bakanlığı bu süreci başlatmış
ve bu hassasiyet devam etmektedir. Sonuç olarak; bu yapı mensupları sistem dışına çıkarılmadıkça ülke yararına kesin sonuç
almak mümkün değildir.
9) Raporumuzun HSYK ve bu bölüme ilişkin tespit-öneriler kısmında HSYK’nın yapısının “Hâkimler Yüksek Kurulu” ve “Savcılar Yüksek Kurulu” adı altında neden değişmesi gerektiği hususuna değinilmişti. Bu bağlamda HSYK’nın yeniden bu gizli (yasa
dışı) oluşumun eline geçmesinin önlenebilmesi için de anayasa
değişikliği yapılırken, Kurul üyelerinin önemli bir kısmının kürsüden gelen hâkim ve savcılar tarafından seçilmesi uygulamasından vazgeçilmelidir. Bunun yerine uluslararası standartlara uygun olarak, ülke gerçekleri ve uzlaşı kültürü gözetilerek ve millete
hesap verme adına Cumhurbaşkanı ve TBMM tarafından oran
dâhilinde yapılacak seçimlerle Kurulun oluşturulması en doğru
çözüm olarak görülmektedir.
11) Ülkemizin anayasal düzenini bozmayı hedefleyen terör örgütü olduğuna ilişkin gizli (yasa dışı) yapılanma ile ilgili ilk derece
mahkemelerindeki yargılamaların bir an önce sonuçlandırılarak
kamu vicdanının ivedi tatmin edilmesi büyük önem taşımaktadır.
479
10) Bu yapıyla mücadelede, anayasa değişikliği ile mevcut yüksek mahkemeler (Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askeri
Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Uyuşmazlık Mahkemesi), tek bir çatı örneğin “Türkiye Cumhuriyeti Yüksek Mahkemesi” adı altında ve adli, idari, askeri, mali bölüm ve daireler şeklinde yapılandırılmak suretiyle yüksek yargı görevi
oluşturulabilir. Bunun dünya örnekleri incelenerek ülkemize en
uygunu teknokratların çalışmasıyla belirlenebilir. Yukarıda belirtildiği gibi yüksek mahkeme üyeliklerinde yaş veya görev süresi
yönünden sınırlama getirilerek yeni bir düzenleme yapılabilir.
BÖLÜM 12
YÜKSEK SEÇİM
KURULU
YÜKSEK SEÇİM KURULU
1. Yüksek Seçim Kurulu
(1021) Yüksek Seçim Kurulunun (YSK) görevleri, yapısı ve faaliyetlerinin yargısal karar niteliğinde olup olmadığı hususlarına, Raporumuzda kısaca değinilme gereği duyulmuştur.
(1022) YSK, seçimlerin denetimi, yönetimi ve seçim uyuşmazlıklarının çözümü gibi Türk demokrasi hayatı bakımından çok önemli
yetki, görev ve sorumluluklara sahip bir anayasal kurumdur. Kurul,
Cumhurbaşkanı, milletvekili, il genel meclis üyeliği, belediye başkanlığı, belediye meclis üyeliği, muhtarlık, ihtiyar meclis üyeliği,
ihtiyar heyeti üyeliği seçimlerinde ve Anayasa değişikliklerine ilişkin
kanunların halkoyuna sunulması ve özel kanunlar gereği yargı gözetim ve denetiminde yapılacak olan seçimlerin yönetimi, denetimi ve
bu seçimlerle ilgili olarak ortaya çıkacak olan seçim uyuşmazlıklarını
çözmekle görevlidir.587 Seçimlerin başlamasından bitimine kadar, seçimin düzen içinde yönetimi ve dürüstlüğü ile ilgili bütün işlemleri
yapma ve yaptırma, seçim süresince ve seçimden sonra seçim konularıyla ilgili bütün yolsuzlukları, şikâyet ve itirazları inceleme ve kesin karara bağlama ve Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin seçim
tutanaklarını ve Cumhurbaşkanlığı seçimi tutanaklarını kabul etme
görevi YSK’nındır. 298 sayılı Kanunun 132 nci maddesinin dördüncü fıkrasında, Kurulun kararının kesin olduğu, aleyhine hiçbir
mercie ve kanun yoluna başvurulamayacağı hüküm altına alınmıştır.
(1023) YSK, yedi asıl ve dört yedek üyeden oluşur. Üyelerin altısı
Yargıtay, beşi Danıştay Genel Kurullarınca kendi üyeleri arasından
üye tamsayılarının salt çoğunluğunun gizli oyu ile seçilir. Bu üyeler,
587Yüksek Seçim Kurulu Başkanlığının 23/02/2015 tarihli ve 110.06 sayılı görüşü.
482
salt çoğunluk ve gizli oyla aralarından bir başkan ve bir başkanvekili
seçerler. YSK’ya Yargıtay ve Danıştay’dan seçilmiş üyeler arasından
ad çekme ile ikişer yedek üye ayrılır. YSK Başkanı ve Başkanvekili ad
çekmeye girmezler.
(1024) YSK’nın kararları kesin olsa da, adı geçen Kurulun mahkeme
olarak nitelendirilmesinin uygun olmayacağı değerlendirilmektedir.
Zira Anayasanın Üçüncü Bölümünde (I-II başlığı altında), yüksek mahkemeler tek tek sayılmıştır. Ayrıca YSK, yargı organları ve
mahkemeler gibi yargısal faaliyet icra etmemektedir. Bu bağlamda,
Kurumumuzun 2015/2608 şikayet numaralı başvuruya ilişkin
27/10/2015 tarihinde verdiği tavsiye kararında da belirtildiği gibi;
(1026) YSK’nın “yargı organı” veya “mahkeme” olarak nitelendirilebilmesi için, Kanun koyucu tarafından bu durumun Anayasada
açıkça düzenlenmesi gerekirdi. Yargılama faaliyetinin temeli olan
aleniyet unsuru ile tez, antitez ve sentez (hüküm) üçlüsü, YSK’nın
çalışma usulünde bulunmamaktadır. Ayrıca YSK; kararlarına karşı
etkin bir başvuru, kanun yoluna başvurulması gibi yargısal nitelik-
483
Bölüm 12 Yüksek Seçim Kurulu
(1025) Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 67 nci maddesinin ikinci fıkrasında seçimlerin; “… yargı yönetim ve denetimi altında yapılır” hükmü bulunmaktadır. 02/05/1961 tarihli Resmi Gazetede
yayımlanan 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen
Kütükleri Hakkında Kanunun 14 üncü maddesinde ayrıntılı bir
şekilde YSK’nın görev ve yetkileri sayılmıştır. 15 inci maddesinde
“İl seçim kurulu … il merkezinde görev yapan en kıdemli hakimin
başkanlığında merkez ilçe seçim kurulu başkanlarından sonra gelen
en kıdemli üyeden oluşur. Kurulun, hakimlerden kurulu iki yedek
üyesi vardır…”, 18 inci maddesinde “İlçedeki en kıdemli hakim (ilçe
seçim) kurulun başkanıdır” hükümleri yer almaktadır. 298 sayılı Kanunun 132 nci maddesinin dördüncü fıkrasında, “Kurulun kararı
kesindir. Aleyhine hiçbir mercie ve kanun yoluna başvurulamaz.”
düzenlemesi bulunmaktadır. Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununda (KDK), YSK kararlarının görevi dışında bırakıldığına dair bir hüküm olmadığından Anayasanın 90 ıncı, AİHS’in 14 üncü maddeleri
(etkin başvuru) birlikte gözetilerek YSK’nın kararlarının KDK tarafından incelenebileceği sonucuna varılmış ve bir bireysel başvuruyla
ilgili olarak YSK’ya “Tavsiye” kararı verilmiştir.
teki usullere de tabi değildir. Kurulun üyeleri, yüksek mahkeme
üyelerinden oluşsa da Kurulun faaliyetleri, idari eylem ve işlem niteliğindedir. YSK ve il seçim kurullarının hâkimlerden oluşması, ilçe
seçim kurulu başkanlarının hâkim olması, kurulları “yargı organı”
ve “mahkeme” olarak kabul etme sonucunu doğurmaz. Kurul, yargılama yapmamakta, mahkemeler gibi hüküm vermemektedir. Örneğin, YSK’nın, bir kanunun veya maddelerinin Anayasaya aykırı
olduğu gerekçesiyle AYM’ye başvurma yetkisi bulunmamaktadır. Bu
hususta AYM’nin 18/02/1992 tarihli ve 1992/12 E., 1992/7 K. sayılı kararında yer alan;
“Bir kuruluşun mahkeme sayılabilmesi için, karar organlarının hakimlerden teşekkül etmesi, yargılama tekniklerini uygulayarak ve genelde
dava yolu ile uyuşmazlıktan ve anlaşmazlıkları çözümlemekle görevli
olması ve Anayasa’da sayılan ve başında bir yüksek mahkemenin bulunduğu yargı düzenlerinden birinde yer alması gereklidir.
…
Başta Yüksek Seçim Kurulu olmak üzere seçim kurulları Anayasa’nın
yargı bölümünde yer almadıkları gibi yargı organlarının sahip olması
gerekli olan anayasal niteliklerin tümüne de sahip değildirler.
Anayasa ve seçimle ilgili yasalara göre, seçim kurulları genelde seçimin
yönetim, denetim ve gözetimi ile görevli olan ve istisnai olarak da seçimle ilgili uyuşmazlıkları çözümleyen kuruluşlardır.
Seçimle ilgili uyuşmazlıkları kesin nitelikte olarak çözümlemiş olmaları, Yüksek Seçim Kurulu’nun tümünün yüksek yargıçlardan kurulu
bulunması, il ve ilçe seçim kurulu başkanların yargıç olmaları bu kurulların mahkeme olarak nitelendirilmeleri için yeterli değildir…
Seçim kurulları ve seçimlerle ilgili yasa hükümleri kendine özgü bir
çözüm ve kurallar bütünüdür. Anayasa’nın 79. maddesinde dayanağını bulan seçim yasaları ile bu kurullara ve yargıçlara verilen görevler
seçimin sınırlan içinde ve kendi bütünlüğü çerçevesinde değerlendirilmelidir.” şeklindeki gerekçesi oldukça açıklayıcıdır. Dolayısıyla YSK,
yargı organı veya mahkeme olmayıp idari bir hakimlerden oluşmasına rağmen yargı dışı kurumdur. Bu konudaki tartışmaların hukuk
âleminde sona erdirilebilmesi ancak Anayasada ve kanunda gerekli
değişikliklerin yapılmasını gerektirmektedir.
484
SONUÇ, DEĞERLENDİRME İLE SORUNLARA
YÖNELİK TESPİT VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ
1027) Cumhuriyet döneminde ihtiyaç hâsıl oldukça, günün gereklerine uyum sağlanması amacıyla, hukuk, insan hakları, siyaset ve
idarî kurumların işleyişinde iyileştirmeler yapılagelmiştir. Özellikle
2000’li yılların başlangıcından itibaren bu süreç hız kazanmıştır. Bu
yöndeki gayretlerin her birisi iyi niyetle planlanan ve atılan adımlardır. Bu çerçevede anayasanın çok sayıda maddesi, onlarca temel kanun ve diğer mevzuat hükmü değiştirilmiştir. Aynı zamanda, kanun
adamlarının (hâkim, savcı, mülki amir, kolluk amir ve memurları,
askeri personel) hemen her birisi için gerek yurt içinde gerekse yurt
dışında on binlerce eğitim programı, çalışma ziyareti vb. düzenlenmiş; bu kişilerin iyi uygulama örnekleri ile tanışmaları sağlanmıştır.
(1029) “Devlet sistemleri”, kendi başlarına işleyen cansız yapılar
değildir. Her sistemin işleyişinin temeli “insan” unsurudur. Aslında
insan unsuru, devletlerin gelişmişlik seviyesinin en esaslı kıstasıdır.
En gelişmiş mühendislik eserleri, yollar, köprüler, derslikler, bilişim
sistemleri, mevzuat hükümleri vb. ancak bir dereceye kadar anlam
ifade eder. Bütün bu cansız yapılara değer katacak olan insandır. Bugün her alanda olduğu gibi adalet sistemimiz açısından da maruz
kalınan temel sıkıntı bu noktada belirmektedir.
485
Sonuç, Değerlendirme İle Sorunlara Yönelik Tespit ve Çözüm Önerileri
(1028) Unutulmamalıdır ki özellikle siyasî, hukukî ve idarî alanlarda
gerçekleştirilen reformların hayata geçirilmesi ayrı bir öneme sahiptir. Kanun ve diğer hukuk kurallarının kamu görevlileri ve bireylerin
davranışlarına yansıması, bilinç düzeyinin artmasına bağlı olarak zaman alıcı bir süreçtir. Bir diğer ifade ile “geceden sabaha” mümkün
olmayan ve ancak özverili, ortaklaşa gayretlerin sonucunda ulaşılacak bir hedeftir. Fakat modernleşmenin mevzuat alanında sağlanması kadar, bunun gerektiği gibi ve etkili bir biçimde uygulanması
da çok önemlidir. Bir başka deyişle, mevzuat alanındaki iyileştirmelerin, idarî uygulama ve yargısal uygulama alanlarındaki işleyişe de
yansıtılması önem arz etmektedir. Hayata, uygulamaya geçme şansı
bulmayan yasal ve idarî reformlar ise toplum açısından hiç bir anlam
ifade etmemektedir.
(1030) Bilindiği gibi 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “D. Milletlerarası antlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90 ıncı
maddesi son fıkrasında, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya
aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle:
7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve
özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda
milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm ve yine Anayasamızın, “XI. Anayasanın bağlayıcılığı
ve üstünlüğü” başlıklı 11 inci maddesinin birinci fıkrasında kayıtlı,
“Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.” hükmü uyarınca adlî, idarî, askerî tüm mercilerin, temel hak ve
özgürlükleri etkileyecek konumda tesis edeceği karar, işlem ile tatbik edeceği eylemin, milletlerarası antlaşmalar ile tesis edilmiş temel
standartlara aykırı olamayacağı; birbiri ile ihtilaf olan durumlarda
kanun adamlarının ulusal kanun metinlerini değil, bu uluslararası
standartları, hükümleri esas alması gerektiği görülecektir. Üstelik bu
mükellefiyet sadece idareciler açısından değil; hâkim, savcı tüm adli
görevliler açısından da geçerlidir.
(1031) Daha anlaşılır ifade ile kanun adamlarının yetkilerini, temel
hak ve özgürlükler için getirilen uluslararası standartlara uygun olarak kullanmaları anayasal bir mükellefiyettir. Bu noktada “yargının
bağımsızlığı” kavramının doğru anlaşılması gerekmektedir. Yargı,
her kesimden gelen her türlü müdahaleye karşı her açıdan bağımsızdır. Fakat bu bağımsızlık, yargının ve yargı mensuplarının evrensel
hukuk kuralları ile bağlı olduğu gerçeğini yadsıyacak şekilde yorumlanamaz. Daha açık, samimi ve somut ifade ile “hukuk” yargıcı da
bağlamaktadır. Yargıç da hukuka uymak zorundadır. Hukuka karşı,
yargıcın da sorumluluğu bulunmaktadır. Bu cihetle, tıpkı bir polis,
öğretmen ve idareci gibi hâkim de kamu görevlisidir ve bu kamusal
yetkisini hukuka uygun surette kullanmak zorundadır. Bu noktada
yargının bağımsızlığı, yargı mensuplarının yetkilerini hukuka uygun
surette kullanmaları zorunluluğu ile sınırlıdır. Aksi durumda, kamu-
486
sal bir yetkinin kişisel amaçlar ve tatmin saiki ile kullanılması söz
konusu olacaktır.
(1032) Ülkemiz deneyimleri açısından baktığımızda, adalet sistemimizin bağımsızlık ve tarafsızlığını tehdit eden çok önemli iki kaynağı görmekteyiz. Bunlardan birincisi, yargının kendi bünyesine dair
sorunlar, diğeri ise yargı dışındaki aktörlerden kaynaklanan sorunlar
olarak sıralanabilir.
(1033) Yargı dışındaki aktörlerden kaynaklanan sorunlar, yani yargının baskı ve vesayet altında bırakılması; geçmiş dönemlerde, yargının
bir “vesayet makamı” olarak siyasete müdahalede bulunması kadar
sakıncalıdır. Yargının, hukuk makamı yerine, bir vesayet makamı
gibi çalışması ne kadar yanlış ise siyasetin yargıya müdahalesi de
aynı derecede hatalı ve tehlikelidir. Bu nedenle yargının, siyaset kurumu veya diğer harici aktörlerden gelebilecek vesayetçi baskılardan
kurtulması gerektiği gibi; yargının kendi içerisinden kaynaklanan ve
yargıyı başta siyaset kurumu, toplumsal yaşam olmak üzere tüm devlet kurumları üzerinde bir vesayet makamı konumuna getiren baskı,
tehdit ve güdümlemelerden de temizlenmesi gerekmektedir.
(1035) Yargının kendi bünyesinden kaynaklanan sıkıntıların da
çok bilinen ve temeli güçlü köklere dayanan sorunlardan oluştuğu
görülmektedir. Bu sorunların en başında da insan faktörünün yer
aldığını düşünmekteyiz. Ekonomi, ulaştırma, siyaset, kamu yönetimi vd. tüm alanlarda olduğu gibi adalet sistemimiz açısından da
en temel sorun, insan faktöründe yatmaktadır. Fiziki alt yapı eksikliği, mevzuatta aksayan bir dizi sorun ve akla gelebilecek diğer tüm
sıkıntılar; hukukun üstünlüğüne gönülden inanmış, topluma karşı
sorumluluk anlayışını benimseyen ve uluslararası insan hakları standartları ile donanmış kalifiye insan faktörü ile kolaylıkla üstesinden
gelinebilecek hususlardır.
487
(1034) Siyaset ve yargı kurumları arasında zaman zaman vuku bulan vesayetçi dayatmalar nedeni ile her iki kuruma duyulan güvenin
azaldığını üzüntü ile görmekteyiz. Bu vahim durum, şu an ülke çapında yaşadığımız güncel tüm sorunların temelini oluşturmaktadır.
(1036) Kamu Denetçiliği Kurumumuzca hazırlanan “Adalet Sistemimizin Sorunları, İyileştirilmesi ve Güvenilirliğinin Artırılması
Hakkında Özel Raporumuz” bu anlayış ve inanca olan samimi bağlılığını bir kez daha teyit etmektedir. Bununla birlikte, yasal mevzuat
ve uygulama sürecine dair hâlâ atılması gereken bir dizi adımın olduğu gerçeğinin de altını çizmeyi gerektirmektedir. İşte Raporumuz bu
noktada, yani yasal mevzuat ve uygulama sürecine dair sorunlar ve
buna karşılık gelen atılması gerekli iyileştirme hamlelerini bir arada
kamuoyunun değerlendirmesine sunmaktadır.
(1037) Raporumuzun ana metninde açık bir şekilde belirtilmiş veya
üstü kapalı bir şekilde atıf yapılmış tavsiye ve önerilerimiz, okuyucu açısından kolaylık kazandırmak amacı ile her bir soruna karşılık
gelecek tavsiye ve tedbirler ile bağlantılı olarak aşağıda liste halinde
kaydedilmektedir.
- Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri Ceza Yargılaması Soruşturma ve Kovuşturma Bölümüne İlişkin Sorunlar, Tespit ve Çözüm
Önerileri
1-Türk ceza adalet sisteminde; uzun yargılama süreleri, tutuklu yargılamaya sıklıkla başvurulması, çekişmeli bir yargılamanın olmaması, iddianamelerdeki isabet oranının düşüklüğü, adli kolluk teşkilatının kurulmamış olması, silahların eşitliği ilkesi açısından yaşanan
sorunlar, hâkimlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı hususları gibi temel
sorunlar gözlemlenmektedir.
Bu temel sorunların çözümlenebilmesi için ceza yargılamasının
bütünü açısından reforma ihtiyaç duyulmaktadır. Amaç, ceza
yargılamasında kalitenin artırılmasıdır. Söz konusu kaliteli yargılama ancak etkin, hızlı, evrensel hukuk kurullarına uygun hareket edilmesi ve adil olunması ile sağlanabilir.
2- Bağımsız, tarafsız ve etkin bir soruşturma, kovuşturmanın tek
celsede bitirilebilmesi adil yargılanma açısından önem arz etmektedir. Bu noktada Cumhuriyet başsavcılarının görev ve sorumlulukları
bulunmaktadır. Bu konudaki tartışma, Cumhuriyet başsavcılarının
bu görev ve sorumluluklarını yerine getirirken, Cumhuriyet savcıları
488
üzerindeki gözetim ve denetim yetkisinin bağımsız ve tarafsız soruşturmaya engel teşkil edip etmediği noktasında toplanmaktadır.
Cumhuriyet başsavcıları, bağımsız ve tarafsız bir soruşturmanın
önünde engel olarak görülmemelidir. Cumhuriyet başsavcısı, tarafsız bir soruşturmanın yapılamayacağı ve soruşturmada açıkça hukuka ve kanuna aykırılıklar gördüğü hallerde, soruşturma
evrakını gözetim görevi gereği, makul ve mantıklı gerekçelerle
ilgili savcıdan alabilmeli, dosyayı kendisi veya uygun göreceği
bir başka Cumhuriyet savcısına verebilmelidir. Başsavcılar, öncelikle savcılar arasında adil bir işbölümü yapıp, savcıların soruşturmalarını hukuka, kanuna, usule, insan haklarına, hukukun
genel ilkelerine uygun yapıp yapmadıklarını takiple yükümlü
olmalıdırlar.
3- Adli soruşturmaların kalitesinin artırılabilmesi ve kolluk bazında
cezasızlık sorununun giderilebilmesi açısından uluslararası standartlara uygun, mümkünse hukuk eğitimi almış, kanunları ve suçun unsurlarını iyi bilen, suç ve suçlu psikolojisinden anlayan ve donanımlı
unsurlardan oluşan “adli kolluk teşkilatı”nın kurulmasının geciktirilmesi ceza soruşturmasının en önemli sorunlarından biridir.
489
Soruşturmanın asıl yetkili ve görevlisi Cumhuriyet başsavcısı veya Cumhuriyet savcısıdır. Bu doğrultuda, halen yetersiz ve
şekli mahiyetteki adli kolluk yerine, Adalet Bakanlığı ile İçişleri
Bakanlığı yetkilileri birlikte hareket ederek ortak bir karara varıp gerçek anlamda adli kolluk teşkilatını ivedi olarak kurmaya
çalışmalıdır. Ayrıca, mevcut sistemdeki uygulamada yürütme
organına bağlı bulunan emniyet birimlerinin siyasi etkileşimden uzak, Cumhuriyet savcısı ve gerektiğinde adli makamların
talimatı doğrultusunda hizmet sunmasının koşulları ivedi iyileştirilmelidir. Kolluk, Cumhuriyet savcısının talimatında belirttiği hususlara ilişkin olarak soruşturmaya katkı sunmalıdır. Bu
konudaki eksiklik, hata ve eleştirileri asgariye indirebilmek için
Cumhuriyet savcısı, soruşturmanın mahiyetine göre genel kolluktan da yardım isteyebilmeli; yetkili makam, bu isteği objektif
olarak değerlendirip yerine getirmelidir.
4- Kolluk güçleri, adli olaylara ilk müdahalede bulunan ve suç soruşturmalarına ilişkin delilleri sıcağı sıcağına ilk toplayan birimlerdir. Bu açıdan kolluğun, olayın ilk aşamasında topladığı deliller ve
yaptığı işlemler, mahkeme kararına esas teşkil edebilmektedir. Bu
noktada jandarma teşkilatının üzerindeki aşırı iş yükü büyük sorunlara neden olmaktadır. Bir yandan askeri görevler, bir yandan idari
görevler, diğer taraftan da yargısal görevleri bulunan jandarma teşkilatının, askerî ve mülkî görevlerinin öncelikli olarak yerine getirildiği
bilinen bir gerçektir. Yine adli evrak veya dosyalarla ilgili olarak hem
jandarma hem de polisle ayrı yazışmalar yapılması, adli soruşturmaların aksamasına, uzamasına ve sonuçta yargının iş yükünü artmasına neden olmaktadır.
Jandarma teşkilatının adli görevlerinin kaldırılarak polise devredilmesi yetki tartışmalarının ortadan kalkmasını sağlayacaktır.
Mevcut sistemde polis ve jandarma ile ayrı yapılan yazışmaların
doğurduğu sorunların önlenebilmesi için adli makamlarca yürütülen yazışmaların ve cevapların tek merkezden yürütülmesi
yönünde mevzuat değişikliği yapılmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir. Ayrıca, adli kolluk işlemlerinin kayıt altına
alınabilmesi, gizlilik ve güvenin sağlanabilmesi, kırtasiyecilik ile
postadaki gecikmelerin en aza indirgenebilmesi için UYAP erişim ağının kolluk birimlerinde de kurulması faydalı olacaktır.
5- Savcılık makamının, bilindiği üzere, kapalı bir yapısı bulunmaktadır. Bu noktada savcılık makamının topluma yakınlaştırılması ve
savcıların düşünce yapılarının zenginleştirilmesi konularında bir takım sorunlar bulunmaktadır.
Bu doğrultuda, uzun vadede Cumhuryet savcılarının kariyerleri
boyunca geçici olarak üniversitelerde veya diğer kurumlarda görevlendirilmeleri; yargı ve dış dünya arasında karşılıklı bilgilerin
artırılmasında etkin bir yöntem olacaktır. Yine bu amaçla, özel
şirketler, yabancı adliyeler, uluslararası kuruluşlar gibi yargı dışındaki alanlarda faaliyet gösteren birimlerde yeterli süre meslek
içi eğitim programlarına dâhil edilmeleri; farklı toplumsal katmanların (okul öğrencileri, kamu görevlileri, yerel yöneticiler,
muhtarlar vb.) adliyelere davet edilerek, adliyeyi, işleyişi, yargı
490
çalışanlarını tanımaları, duruşmaları izlemelerinin sağlanmasının faydalı olacağı düşünülmektedir.
6- Savcılık makamının, adli görevlerinin yanı sıra idari görevleri de
bulunmaktadır. Cumhuriyet savcıları idari görevler nedeniyle adli
görevlere tam anlamıyla zaman ayıramamakta olup, bu durum etkin
ve kaliteli bir soruşturmaya engel olmaktadır. Bunun sonucunda da
yargının iş yükünde artış meydana gelmektedir.
Bu tespitten hareketle, savcıların mümkün olduğu kadar idari
görevlerinden arındırılması sağlanarak adliyelerin idari yönetimleri, profesyonel yöneticilere, konularında uzman kadrolara
bırakılması gerektiği değerlendirilmektedir.
7-. Kolluk güçleri çoğu zaman yeterli açıklama yapmadan matbu
bir form olan uzlaşma tutanağını olayın hemen akabinde taraflara
imzalattırmakta, olay nedeniyle kızgın olan müşteki (soğuma evresi
gözetilmeden) uzlaşmayı barışma veya şikâyetten vazgeçme olarak
algıladığından çoğu zaman uzlaşma gerçekleşmemektedir. Bunun
sonucunda da esasen soruşturma evresinde uzlaşma yoluyla çözümlenmesi mümkün olan dosyalar, mahkemeye intikal etmekte ve yargının iş yükünü artırmaktadır.
8- Kamu güvenliğinin sağlanması, suç, suçlu ve örgütlü suçlarla
etkin mücadele konularında, savcılar arasında ülke çapında gerçek
anlamda koordinasyonu sağlamak üzere, “Türkiye Başsavcılığı” müessesesinin kurulması ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “Türkiye Cumhuriyeti Başsavcılığı”na dönüştürülmesi düşünceleri
ayrıntılı şekilde etüt edilip değerlendirilmelidir.
491
Öncelikle uzlaşma kapsamına giren suçların alanının genişletilmesi suretiyle uzlaşma yapma yetkisinin de kolluk birimlerinden
alınarak Cumhuriyet başsavcılıkları bünyesinde bulunan (olmayanların kurulması) özel bir birim tarafından yürütülmesi ve
fonksiyonel hale kavuşturulması, uzlaşma kurumunun cazibeli
hale getirilmesi, bu kuruma işlerlik kazandıracak ve yargının iş
yükünde azalma sağlanacaktır.
9- Açılan kamu davaların büyük kısmının beraatla sonuçlanması
yani, iddianamelerin hukuki isabet oranındaki yetersizliği iş yükünü
artıran sebeplerin başında gelmektedir. Bu durum masumiyet karinesinin örselenmesine de neden olmaktadır. Ceza hukukunu ilgilendirmeyen hukuki uyuşmazlıkların bile mahkeme önüne getirildiği
görülmektedir. Çoğu Cumhuriyet savcısı dava açması halinde, sorumluluktan kurtulacağını düşünmekte, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermek yerine, mahkemece beraat kararı verilmesini
yeğlemektedir. Bu konudaki çözüm önerileri şu şekilde sıralanabilir:
a) Öncelikle savcıların sağlam ve kuvvetli deliller ile dava
açmaları sağlanmalı, yapılan soruşturmalar sonucu itina ile
toplanan deliller ve eylemler açıklanmalı, soyut kişisel değerlendirmelerden kaçınılarak iddianame düzenlenmeli,
b) Deliller değerlendirdikten sonra şüphelinin mahkûm olma
olasılığı beraat etme olasılığına nazaran daha fazla olması halinde dava açılmalı,
c) Kamu davası açma ölçütü olan “yeterli şüphe” kavramı yeniden gözden geçirilip bu konuda Cumhuriyet savcısına yasal
imkânlar sağlanmalı,
ç) Başsavcılık teşkilatı, savcılar arasında yapılan işbölümü
esasına göre çalıştığı için iddianame savcısı ile duruşma savcısı farklı kişilerden oluşabilmektedir. Düzenlenen iddianamenin beraat kararı ile sonuçlanması halinde, hem görüldü
yapan savcı hem de iddianame savcısının performans değerlendirmesinde bu durum dikkate alınmalı,
d) Cumhuriyet savcılarına yasal çerçeve dâhilinde verilen görevlerde (kamu davasının açılmasının ertelenmesi, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vb.) için delil takdir yetkisi
benimsenmeli, ancak bu yetki sınırsız olmayıp, etkin itiraz
sağlanarak kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararlar gerektiğinde merciince resen denetlenip titizlikle incelenmelidir. İşin artacağı endişesiyle hak arama özgürlüğü kısıtlanmamalıdır.
492
10- Yukarıda belirtilen tespit ve önerilerin dışında, ülkemizde Cumhuriyet başsavcılığı kurumunun diğer sorunları aşağıdaki gibi sıralanabilir:
a) İnsan kaynaklarının nitelik ve niceliğinden doğan sorunlar,
b) Kamu davasının açılmasının ertelenmesi müessesine işlerlik
kazandırılamamasından kaynaklı sorunlar,
c) Büyük oranda iyileşmesine rağmen fiziki mekân ve altyapıdan
kaynaklanan sorunlar,
ç) Halkla ilişkiler kapsamında mağdur, şüpheli ve tanık ilişkilerinde yaşanan sorunlar,
d) Mağdurların zararlarının tazmininde günün ekonomik koşulları ve olayın mahiyetinden kaynaklı adalete güven duygusunu
zedeleyen durumlar.
Genel olarak yukarıda sıralanan sorunların çözümü noktasında şu
öneriler ifade edilebilir:
a) Öncelikle büyük adliyelerde olmak üzere evrak akışında
barkot vb. gibi sistemin kullanılması,
c) Savcılıklar ve adli kolluk için her bir suç tipi ile ilgili rehber
ilkelerin ve kontrol listelerinin hazırlanması,
ç) Cumhuriyet başsavcılıklarında kullanılacak Ses ve Görüntü Bilişim Sisteminde (SEGBİS), tanıklar da dâhil olmak üzere tüm ifadelerin kamera ile kayıt edilerek UYAP sistemine
dâhil edilmesinin, kolluk bilişim sisteminin UYAP’a entegrasyonu sağlanıncaya kadar kollukta alınan ifadelerde kamera kullanılmasının yaygınlaştırılması,
493
b) Başsavcı ve başsavcı vekillerinin görüldü incelemelerinin
belirli bir kıstas ve şekle bağlanması, (İddianame iadesinin
UYAP üzerinden ve gerekçeli olarak yapılması, itiraz halinde yine gerekçeli olarak karar verilmesi, yapılan yazışmaların
UYAP çıktısının dosya içerisine de konularak avukat ve diğer
tarafların görebilme imkânının sağlanması)
d) Cep telefonu ile bağlantılı suçların soruşturmasında Bilgi
Teknolojileri ve İletişim Kurumu ile entegre olunarak UYAP
üzerinden HTS raporlarının Cumhuriyet savcısı tarafından
gecikmeksizin alınabilmesinin sağlanması,
e) Kamu davasının açılmasının ertelenmesi halinde dosya
açık kaldığı gibi bu dosyalar iş cetvellerine dâhil edilmemekte dolayısıyla terfi sorunu ortaya çıkmaktadır. Yargının iş
yükünün hafifletilmesinde önemli bir role sahip olan kamu
davasının açılmasının ertelenmesi müessesine daha fazla işlerlik kazandırılabilmesi için bu kararların iş cetvellerine eklenmesi,
f ) İdari yaptırıma dönüştürülecek suç tiplerinin belirlenmesi
ve bu konuda kanuni düzenleme yapılması,
g) Hâkim, savcı ve personel sayısının artırılması,
h) Personelin yapmış olduğu göreve göre meslek içi eğitiminin ve kalitesinin artırılması,
ı) Mesleğe alınacak personelin yapılacak işin niteliği göz önüne alınarak seçilmesi, (örneğin; idari işlere alınacak personelin seçiminde zabıt kâtipliği sınavı için öngörülen bilgisayar
sınavı ile yetinilmemesi)
i) Adliye müdürlüğü kadrosunun ihdas edilmesi ve bu kadro
altında gerekli idari ve teknik birimlerin oluşturulması (Adliyelerde başta harcama yetkililiği olmak üzere idari nitelikteki
işleri yönetecek

Yargı Özel Raporu - TC Kamu Denetçiliği Kurumu

Transkript

Benzer belgeler

Nokta dergisi Türkiye yargısında çifte standart Mart 2007 * Yargıdaki

1) Kıta Avrupası Hukuk Sistemi

2, 4, ∞ (Gazete Köşe Yazısı - Habertürk PDF`sini

HUKUK SİSTEMİ VE AUTOPOİESİS