Dosyayı İndirmek İçin Tıklayınız

Transkript

DEĞERLENDİRME
Balkan Tecrübelerinden Türkiye İçin Dersler
TÜRK AKADEMİSİ
SİYASİ SOSYAL STRATEJİK ARAŞTIRMALAR VAKFI
ENERJİ SEKTÖRÜNE İLİŞKİN
TÜRKİYE HAKKINDA VERİLEN
BAZI ULUSLARARASI TAHKİM
KARARLARININ İNCELENMESİ:
LIBANANCO, CEMENTOWNIA,
EUROPE CEMENT KARARLARI
Alper Çağrı YILMAZ
Enerji Araştırmaları Merkezi
Değerlendirme No. 1 // Kasım 2012
www.turkakademisi.org.tr
TÜRK AKADEMİSİ Siyasi Sosyal Stratejik Araştırmalar Vakfı (TASAV)
Türkiye’de ve dünyada, yaşanmış ve yaşanmakta olan olayları; siyasî,
sosyal, tarihî ve kültürel derinlik içinde ve stratejik bir bakış açısıyla
değerlendiren, yeni tasarımlar ortaya koyarak gelecek vizyonu
oluşturan bir düşünce kuruluşudur.
TASAV, bilimsel kıstasları esas alarak ulusal, bölgesel ve uluslararası
düzeyde araştırma, inceleme ve değerlendirme faaliyetlerinde
bulunmaktadır. Çalışmalarını hiçbir kâr amacı gütmeden ilgililer ile
paylaşan TASAV; tarafsız, doğru, güncel ve güvenilir bilgiler ışığında
kamuoyunu aydınlatmaya çalışmaktadır.
TASAV’ın amacı; Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin kuruluş felsefesine
paralel olarak, ülkemizin ekonomik, sosyal, siyasî, kültür ve eğitim
hayatının geliştirilmesine; millî menfaat, millî güvenlik ve birlik
anlayışının, insan hak ve özgürlüklerinin, demokrasi kültürünün,
jeopolitik ve jeostratejik düşünce biçiminin yaygınlaştırılmasına;
toplumda millî, vicdanî ve ahlâkî değerlerin hâkim kılınmasına ve
Türkiye’nin dünyadaki gelişmelerin belirleyicisi olmasına bilimsel
faaliyetler aracılığıyla katkı sağlamaktır.
ARAŞTIRMA MERKEZLERİ
TASAV, aşağıda belirtilen altı Stratejik Araştırma Merkezi vasıtasıyla
çalışmalarını yürütmektedir:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Dış Politika Araştırmaları Merkezi
Güvenlik Araştırmaları Merkezi
Siyaset, Hukuk ve Yönetim Araştırmaları Merkezi
Sosyal ve Kültürel Araştırmalar Merkezi
Ekonomi Araştırmaları Merkezi
ENERJİ SEKTÖRÜNE İLİŞKİN TÜRKİYE
HAKKINDA VERİLEN BAZI ULUSLARARASI
TAHKİM KARARLARININ İNCELENMESİ:
LIBANANCO, CEMENTOWNIA, EUROPE CEMENT
KARARLARI
Alper Çağrı YILMAZ
Değerlendirme No: 1 // Kasım 2012
www.turkakademisi.org.tr
Bu yazının tüm hakları saklıdır. Yazının telif hakkı TASAV’a ait olup kaynak gösterilerek yapılacak
makul alıntılamalar dışında önceden izin almadan kullanılamaz ve çoğaltılamaz.
Enerji Sektörüne İlişkin Tahkim Kararları
GİRİŞ1
Enerji yatırımları ülkemiz açısından büyük önem taşımaktadır. Türkiye, başta
Ortadoğu ve Hazar havzası olmak üzere, dünyanın ispatlanmış petrol ve doğalgaz
rezervlerinin yaklaşık yüzde 72’sinin bulunduğu bir coğrafyada yer almaktadır.2
Bu avantajlı konumuna karşın, Türkiye’de enerji üretimi, enerji tüketimiyle
mukayese edildiğinde oldukça düşük bir seviyede kalmaktadır.3. Enerji ve Tabiî
Kaynaklar Bakanlığı’nın faaliyetlerinde bir yol haritası olarak hazırlanan Stratejik
Plan’da, “dışa bağımlılığı azaltma” düşüncesi temel misyon olarak tespit edilmiş, bu
misyona ulaşmak için takip edilecek yöntem ise “yerli kaynaklara öncelik vermek
suretiyle kaynak çeşitlendirmesini sağlamak” biçiminde ortaya konulmuştur.4
Dokuzuncu Kalkınma Planı çerçevesinde hazırlanan yıllık programlarda da aynı
konu sürekli olarak ve ısrarla dile getirilmektedir. Nitekim 2013 Yılı Programı’nda
“Doğal gazda yaklaşık yüzde 98 oranında dışa bağımlı olunması, önemli bir arz
güvenliği riski oluşturmaktadır. Ülkede tüketilen petrolün de büyük ölçüde
ithalatla karşılanıyor olması, Türkiye’nin birincil enerji kaynakları açısından dışa
bağımlılığını artırmaktadır”5 denildikten sonra, bu konuda alınan ve alınması
planlanan tedbirlere ayrıntılı biçimde yer verilmiştir.6
Enerji arz güvenliğini olabilecek en yüksek seviyede temin misyonu dikkate
alındığında, enerji yatırımlarının ülkemiz açısından sahip olduğu önem çok daha
Bu değerlendirme yazısı, büyük oranda yazarın 2012 yılında kabul edilen “Enerji Yatırımları ve
Uluslararası Koruma Standartları” başlıklı doktora tez çalışmasından alınarak hazırlanmıştır. Bkz:
Alper Çağrı Yılmaz, “Enerji Yatırımları ve Uluslararası Koruma Standartları”, Gazi Üniversitesi Sosyal
Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Ana Bilim Dalı Doktora Tez Çalışması, Ankara, 2012.
2 Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı, Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı 2010-2014 Stratejik Planı,
Ankara, 2010, s.42. Türkiye, söz konusu jeostratejik konumunu kullanarak, doğu ve batı ülkeleri
arasında “enerji koridoru” olma yönünde hızla ilerlemektedir. Doğu-Batı enerji koridorunun en
önemli bileşeni olan Bakü-Tiflis-Ceyhan Ham Petrol Boru Hattı Projesi 2006 yılından bu yana
faaliyet göstermektedir. Başta Nabucco Doğalgaz Boru Hattı Projesi olmak üzere, Türkiye’nin dâhil
olduğu diğer uluslararası projelerin gerçekleşme planları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Enerji ve
Tabii Kaynaklar Bakanlığı, a.g.e., ss.43-44.
3 2009 yılında ülkemizin toplam birincil enerji tüketimi 106.138 bin ton petrol eşdeğeri (TEP),
üretimi ise 30.328 bin TEP olarak gerçekleşmiştir. Enerji arzında doğal gaz ilk sırayı alırken, bunu
sırasıyla petrol, kömür ve hidrolik dâhil olmak üzere yenilenebilir enerji kaynakları izlemiştir.
Yapılan projeksiyonlara göre referans senaryo çerçevesinde, birincil enerji tüketimimizin 2020
yılında 222.424 bin TEP, üretimimizin ise 65.704 bin TEP olarak gerçekleşmesi öngörülmektedir.
Bkz. Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı, Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı ile Bağlı ve İlgili
Kuruluşlarının Amaç ve Faaliyetleri (Mavi Kitap), Ankara, 2011, s.9, 10 ve 19, 20. Bunun yanında
Türkiye, dünyada 2000 yılından bu yana elektrik ve doğal gazda Çin’den sonra en fazla talep
artışına sahip ikinci büyük ekonomi konumundadır. Bkz. enerji.gov.tr (erişim tarihi: 02.08.2011).
4 Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı, a.g.e. (Mavi Kitap), s.18 ve 22.
5 Kalkınma Bakanlığı, Dokuzuncu Kalkınma Planı (2007-2013) 2013 Yılı Programı, Ankara, 2012,
ss.106-107.
6 Kalkınma Bakanlığı, a.g.e., s.107, 108, 109, 110, 112, 113, 114, 115, 116.
1
Türk Akademisi Enerji Araştırmaları Merkezi
1
açık biçimde ortaya çıkmaktadır. Ülkemiz enerji sektörünün 2020 yılına kadar
toplam yatırım ihtiyacının “120 milyar ABD Doları”nı aşacağı öngörülmektedir.7 Bu
durum nazara alındığında, enerji arz güvenliğinin tesisi için enerji yatırımların
yapılmasını sağlayacak ortamın hazırlanması bakımından, uluslararası düzeyde
ikili ve çok taraflı işbirliği çalışmalarına ağırlık verilmesi hayatî önemi haizdir.8
Bahse konu işbirliği çalışmaları kapsamında Türkiye, imzaladığı seksen üç adet
ikili yatırım antlaşması yanında, 1994 yılında Enerji Şartı Antlaşması’na da taraf
olmuştur.
Enerji Şartı Antlaşması hükümlerinin zaman bakımından uygulanabilmesi için ev
sahibi devlet ülkesinde gerçekleştirilen ekonomik faaliyetin, o faaliyete yönelik ev
sahibi devlet müdahalesinden önceki dönemde yatırım vasfını kazabilmiş olması
şarttır. Bir diğer ifadeyle, ev sahibi devlet müdahalesinden sonraki dönemde
yatırım vasfını kazanmış bir faaliyet bakımından Antlaşma hükümlerinin tatbik
edilmesi söz konusu edilemeyecektir. İçtihat hukuku alanında son derece isabetli
biçimde kabul edilen bu kıstas, sadece Enerji Şartı Antlaşması açısından değil, tüm
yatırım antlaşmaları bakımından uygulanma kabiliyetini haizdir. Konu, son on
yıllık dönem içinde, davalı tarafı Türkiye’nin oluşturduğu muhtelif davalarda
görevli hakem heyetleri tarafından da tetkik edilmiştir. Bu davalar arasında talep
edilen tazminat miktarı itibariyle özel önem taşıyan Libananco, Cementownia ve
Europe Cement kararları aşağıda ayrı başlıklar altında incelenecektir.
1. LİBANANCO KARARI
Enerji Şartı Antlaşması’nın zaman bakımından uygulanması konusunun tartışıldığı
ihtilâflardan birini, Antlaşma hükümleri çerçevesinde çözüme kavuşturulan
Libananco9 davası oluşturmaktadır. Dava konusu olayın safahatı şu şekilde
gelişmiştir: Türkiye Cumhuriyeti Bakanlar Kurulu tarafından 1988 ve 1989
yıllarında Çukurova Elektrik A.Ş. (ÇEAŞ) ve Kepez ve Antalya Havalisi Elektrik
Santralleri T.A.Ş.’ye (KEPEZ); elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve işletilmesi
konularında yetmiş yıl süreyle imtiyaz verilmiştir. Bakanlar Kurulu’nun
12.06.2003 tarihinde bahse konu imtiyazları kaldırması üzerine10, 2003 yılı Eylül
Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı, a.g.e. (Mavi Kitap), s.32.
Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı, a.g.e. (Mavi Kitap), s.40.
9 International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), Libananco v. Turkey, Case No.
ARB/06/8, Award, 02.09.2011. Kararın tüm metni şu adresten görülebilir:
http://italaw.com/documents/LibanancoAward.pdf
10 Bakanlar Kurulu Karar Sayısı: 2003/5712 (Resmî Gazete, Sayı:25141, 17.06.2003)
a) Çukurova Elektrik A.Ş.’ne, 16.08.1985 tarihli ve 85/9800 sayılı Kararname’nin eki
Yönetmeliğin 2’nci maddesinde gösterilen 1’inci görev bölgesinde, 70 yıl süre ile elektrik
üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti yapma görevi verilmesine ilişkin 26.09.1988 tarih ve
88/13314 sayılı Kararname’nin,
7
8
2
ayında ÇEAŞ ve KEPEZ tarafından Türkiye’de dava açılmıştır. Söz konusu davanın
2005 yılının Mayıs ayında idare lehine hükme bağlanması üzerine, GKRY menşeli
Libananco Holdings Co. Limited (Libananco) unvanlı şirket tarafından ICSID
nezdinde uluslararası tahkim süreci başlatılmıştır.
Libananco, davada ilk olarak 2006 yılı Şubat ayı ve 2007 yılı Ekim ayında heyete
sunduğu dilekçelerde, 2002 yılının Ekim ayı ile 2003 yılının Mayıs ayı arasındaki
dönemde ÇEAŞ ve KEPEZ’deki Uzan ailesine ait hisseleri satın aldığını ve söz
konusu işlemlerin taraflar arasında akdedilen 32 ayrı hisse devir sözleşmesine
dayandığını ifade etmiştir.11 Davacı şirket daha sonra 2009 yılı Mayıs ayında
heyete sunduğu bir başka dilekçede ise, daha farklı bir söylem geliştirerek, bahse
konu sözleşmelerin sadece tarafların hisse devri hususundaki niyetlerini ortaya
koyduğunu ifade etmiştir. Davacının bu yeni söylemine göre, ÇEAŞ ve KEPEZ
hisselerinin Libananco tarafından gerçek anlamda iktisabı, söz konusu hisseleri
temsil eden senetlerin 2003 yılı Nisan ve Mayıs aylarında Libananco’ya teslim
edilmesi suretiyle gerçekleştirilmiştir.12 Her ihtimalde davacı Libananco
15.05.2003 tarihi itibarıyla ÇEAŞ’ın yüzde 65,2 ve KEPEZ’in ise yüzde 60 oranında
hissedarı durumuna geldiğini ileri sürmüştür.13 Türkiye’nin 12.06.2003 tarihinde
bahse konu şirketleri kamulaştırmak suretiyle Enerji Şartı Antlaşması’nı ihlâl
ettiğini14 iddia eden Libananco, Türkiye’den 10,1 milyar ABD Doları 15 tutarında
tazminat talep etmiştir.
Davalı Türkiye savunmasında, ÇEAŞ ve KEPEZ’e ait hisselerin Uzan ailesine
geçmesinden sonra, imtiyaz sahibi söz konusu şirketlerin performansında ciddî
seviyede kötüleşme yaşandığını ileri sürmüştür. Türkiye bu çerçevede Uzan ailesi
tarafından, Berke Barajı olarak bilinen yapım projesinin usulsüz fon transferleri
için bir araç olarak kullanıldığını, elektrik sektörünün dışında bulunan ve Uzan
b) 16.08.1985 tarih ve 85/9800 sayılı Kararname’nin eki Yönetmeliğin 2’nci maddesinde
gösterilen 2’nci görev bölgesinde; 3096 sayılı Kanun’un 3’üncü ve geçici 2’nci maddelerine
göre, Kepez ve Antalya Havalisi Elektrik Santralleri T.A.Ş.’nin, 70 yıl süre ile elektrik üretimi,
iletimi, dağıtımı, işletilmesi ile ticaretinin yapılması ve tesislerin kurulması hususunda
görevlendirilmesine ilişkin 07.10.1988 tarihi ve 88/13344 sayılı Kararname’nin,
c) 16.08.1985 tarih ve 85/9800 sayılı Kararname’nin eki Yönetmelik’te belirlenen görev
bölgelerinde olup kamu kurum ve kuruluşlarına ait elektrik üretim, iletim ve dağıtım
tesislerinden, üzerinde mutabakata varılanların işletme haklarının bazı şirketlere verilmesine
ilişkin 23.06.1989 tarih ve 89/14305 sayılı Kararname’nin (a) bölümünde yer alan Çukurova
Elektrik A.Ş.’ne ilişkin hüküm ile (b) bölümünde yer alan Kepez ve Antalya Havalisi Elektrik
Santralleri T.A.Ş.’ne ilişkin hükmün yürürlükten kaldırılması; Devlet Planlama Teşkilâtı
Müsteşarlığı’nın uygun görüşüne dayanan, Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı’nın 12.06.2003
tarihli ve 1939 sayılı yazısı üzerine, 04.12.1984 tarihli ve 3096 sayılı Kanun’un 3’üncü, 5’inci
ve geçici 2’nci maddelerine göre, Bakanlar Kurulu’nca 12.06.2003 tarihinde kararlaştırılmıştır.
11 ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.100.1.
13 ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.101.
15 ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.562(a). Hakem heyeti, söz konusu meblağın ICSID
tahkiminde bugüne kadar talep edilen en yüksek tazminat talebi olduğunu beyan etmiştir.
3
ailesinin kontrolünde bulunan bazı firmaların ise usulsüz biçimde finanse
edildiğini dile getirmiştir. İmtiyaz sözleşmesinin geçerli olduğu alan içinde dağıtım
(alçak gerilim hatları) ve iletim hizmetlerinin (yüksek gerilim hatları) tam ve adil
biçimde sağlanması noktasında gerekli adımların atılmadığını savunan Türkiye,
Uzan ailesinin yasal olarak kendi elektriğini üreten otoprodüktör firmaların ağ
bağlantılarına engel olmak suretiyle rekabet kanunlarını da ihlâl ettiğini ileri
sürmüştür. Türkiye sayılanların dışında, Uzan ailesinin Enerji ve Tabiî Kaynaklar
Bakanlığı’na sunulan yatırım planının aksine çok az sayıda altyapı yatırımı
gerçekleştirdiğini, müşterilerine güvenli ve kesintisiz elektrik sağlama noktasında
başarısız olduğunu, üstelik bu müşterilerin arasında okullar, fabrikalar ve kamu
güvenliği bakımından önem taşıyan öncelikli ihtiyaç sahibi yerlerin de
bulunduğunu vurgulamıştır. Son olarak, Uzan ailesinin 4628 sayılı Elektrik Piyasası
Kanunu hükümlerine de aykırı hareket ettiğini belirten davalı Türkiye, tüm bu
ihlâllerin süreklilik arz etmesi üzerine ÇEAŞ ve KEPEZ’e verilen imtiyazların
sonlandırıldığını ifade etmiştir.16
Türkiye, ayrıca, dört farklı gerekçeden hareketle somut uyuşmazlıkta hakem
heyetinin yargılama yetkisinin bulunmadığını da iddia etmiştir. Söz konusu
gerekçeler, hakem heyeti tarafından temel inceleme konuları olarak şu başlıklar
altında somutlaştırılmıştır:
(i)
Libananco, ÇEAŞ ve KEPEZ’deki hisseleri davacı iddiasına mesnet
kamulaştırma tarihi olan 12.06.2003 tarihinden önce edinmiş midir?
Tarafların her ikisi de belirtilen tarih itibarıyla hisselerin iktisap edildiği
hususunun ispat edilememesi hâlinde, heyetin yargılama yetkisinin
bulunmayacağı noktasında hemfikirdir. Bununla birlikte, davacı taraf bahse
konu tarihten önce hisselerin iktisap edildiğini ileri sürerken, davalı Türkiye
davacının bu hususa ilişkin ispat külfetini yerine getiremediği kanâatini
ortaya koymuştur.17
(ii) Libananco, ICSID Konvansiyonu ve Enerji Şartı Antlaşması hükümleri
çerçevesinde bir yatırımcı olarak değerlendirilebilir mi? Davacı şirket,
kendisinin kurulma yeri ve tâbiiyet kriterleri nazara alındığında, Enerji Şartı
Antlaşması ve ICSID Konvansiyonu hükümleri çerçevesinde açıkça yatırımcı
olarak kabul edilmesi gerektiği fikrini savunmaktadır. Buna karşılık davalı
Türkiye, Libananco’nun Uzan ailesinin güdümünde faaliyet gösteren paravan
bir şirket olduğunu ileri sürmüş (alter ego of the Uzan family), bu şirkete ait
tüzel kişilik perdesinin kaldırılması gerektiğini ifade ederek, yabancı
yatırımcı olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını ileri sürmüştür.18
ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.93.
ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.105.1, 127 ve 536.
18 ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.105.2, 537 ve 538.
16
17
4
(iii) Libananco’nun iddiaları, Türkiye’nin tahkime onay verdiğini göstermekte
midir? Türkiye Enerji Şartı Antlaşması’nın “EK ID” bölümünde sayılan
devletlerden biri olduğunu ifade etmiştir. Antlaşmanın 26(3)(b)(i) maddesi
gereği “EK ID” bölümünde ismi yer alan devletlerin, uyuşmazlığın çözümü
noktasında iç hukuk yollarına müracaat edilmesi hâlinde uluslararası tahkime
rıza göstermememe hakkını saklı tuttuğunu hatırlatan Türkiye, somut olayda
Uzan ailesinin öncelikle Türk yargı mercilerine başvurulmuş olmasının
Türkiye’ye uluslararası tahkimden kaçınma hakkı bahşettiğini ileri
sürmüştür. Buna karşılık davacı Libananco ise, Türk yargı mercilerine
müracaat edenin Uzan ailesi mensupları olduğunu (Rumeli Holding),
kendileri tarafından böyle bir müracaatta bulunulmadığını savunmuştur.19
(iv) Türkiye, Enerji Şartı Antlaşması’nın 17’nci maddesinde öngörülen
avantajların reddi imkânından faydalanabilir mi? Antlaşmanın 17(1) maddesi
üçüncü bir devletin tâbiiyetinde bulunan kişilerin sahip olduğu veya bu
kişilerce kontrol edilen bir tüzel kişinin, örgütlendiği taraf devletin alanında
esaslı bir işletme faaliyetinin bulunmaması durumunu düzenlemektedir. Aynı
maddenin (2) no’lu bendinde ise yatırım faaliyetinin üçüncü bir devletin
yatırımcısı tarafından gerçekleştirilmesi ihtimalinde, söz konusu üçüncü
devlet ile Antlaşma tarafı ev sahibi devlet arasında diplomatik veya ticarî bir
ilişki bulunmaması durumu ele alınmıştır. Antlaşma bu iki ihtimalden birinin
gerçekleşmesi hâlinde ev sahibi devlete avantajların reddi imkânından
faydalanma imkânı tanımaktadır. Türkiye Güney Kıbrıs Rum Yönetimi’nin
üçüncü ülke olarak kabul edilmesi gerektiği fikrini savunurken, davacı
Libananco adı geçen devletin Enerji Şartı Antlaşması’na taraf olduğundan
bahisle ortada üçüncü bir devlet bulunmadığı görüşünü ortaya koymuştur.20
Hakem heyetine göre dava konusu uyuşmazlığın kilit noktasını, Libananco’nun
ÇEAŞ ve KEPEZ’deki hisselerini, söz konusu şirketlere verilen imtiyazların
kaldırılma tarihi olan 12.06.2003 tarihinden önce edinip edinmediği hususu
oluşturmaktadır.21 Zira hakem heyetinin yargılama yetkisi ile doğrudan bağlantılı
olan bu soruya olumsuz cevap verildiği takdirde, ortada hukuken korunması
gereken bir yatırımın ve dolayısıyla yatırımcının varlığından bahsedebilmek
mümkün olmayacaktır. Keza böyle bir ihtimalde diğer soruların
cevaplandırılmasına da ihtiyaç kalmayacaktır. Bu itibarla hakem heyeti, kararının
büyük bölümünü22 bahsi geçen ilk sorunun cevabını aramaya vakfetmiştir. Heyet
konuya ilişkin ilk değerlendirmesinde, emsal tahkim kararlarına atıfta bulunmak
ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.105.3, 539-548.
ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.105.4, 549-556.
22 Söz konusu sorunun cevabına ilişkin davacı iddiaları, davalı savunması, tanık ifadeleri ve heyetin
kanâatleri kararda toplam 142 sayfa hâlinde incelenmiştir. Bkz. ICSID, Libananco v. Turkey, Award,
Para.127-536.
19
20
5
suretiyle23 yargılama yetkisinin varlığı için ÇEAŞ ve KEPEZ’deki Uzan ailesine ait
hisselerin, Libananco tarafından 12.06.2003 tarihinden önce edinilmesinin gerekli
olduğunu tespit etmiş24, bahsi geçen hususu ispat yükünün ise davacı taraf
üzerinde olduğunu beyan etmiştir.25
Hakem heyeti konunun esasına ilişkin değerlendirmesinde ise, davacı şirket
iddiaları ile bu şirket lehine getirilen tanık ifadelerinin birbiriyle çelişki arz ettiğini
tespit etmiş, davacı şirket tarafından sunulan delillerin de kendi içinde
tutarsızlıklar içerdiğini belirlemiştir. Bunun yanında heyet, dava konusu işlemin
yapısına ve büyüklüğüne rağmen, yatırımın varlığını tevsik eder mahiyette yeterli
düzeyde yazılı kayıt bulunmadığını, üstelik bahse konu işlemlerin hukukî
gereklilikleri karşılamaktan da uzak olduğunu tespit etmiştir.26 Somut olayda hisse
senetlerinin davacı Libananco’ya teslim edildiğine ilişkin hiçbir belge
bulunmadığını da dile getiren hakem heyeti, bu konudaki tek istisnayı oluşturan
Uzan ailesinin avukatına ait envanterin ise imha edildiğini belirlemiştir.27 Diğer
taraftan hakem heyeti, Libananco’nun yıllık malî rapor hazırlama yükümlülüğünü
de ihlâl ettiğini saptamış ve davacı tarafın bu ihlâli gerekçelendirmeye yönelik ikna
edici bir açıklama sunamadığını beyan etmiştir.28 Sayıların dışında hakem heyeti,
Hakan Uzan’ın sekreteri tarafından kendisine gönderilen ve Uzan ailesi fertlerinin
ÇEAŞ ve KEPEZ’deki hisse oranlarını gösteren faks metninde (Exhibit R-821),
12.06.2003 tarihine kadar olan süreç içinde bahse konu şirketlerin çoğunluk
hisselerinin adı geçen aile fertlerine ait olduğunun (Libananco’ya ait olmadığının)
ortaya konulduğunu tespit etmiştir.29 Heyet ayrıca, davacının ÇEAŞ ve KEPEZ
hisselerinin iktisabına ilişkin sunduğu delillere yönelik söylem değişikliğini de kafa
karıştırıcı bulmuştur.30
Hakem heyeti tüm bu gerekçeler ışığında, ÇEAŞ ve KEPEZ’deki Uzan ailesine ait
hisselerin Libananco tarafından 12.06.2003 tarihinden önce iktisap edildiğinin
ispat edilemediğini tespit etmiştir.31 Netice itibarıyla, ev sahibi devlet
müdahalesinden önceki dönemde gerçekleştirilen bir yatırımın varlığından
Hakem heyetinin konuya ilişkin atıfta bulunduğu emsal tahkim kararlarını; ICSID, Aram Sabet et
al v. Islamic Republic of Iran-Bonyad-E-Mostazafan, Iran-US Claims Tribunal Case No. 815-816-817,
Award No. 593-815/816/817-2, 29.06.1999 ve ICSID, Saluka Investment BV (Netherlands) v. Czech
Republic, UNCITRAL, Partial Award, 17.03.2006 kararları oluşturmaktadır.
24 ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.128, 129.
29 ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.533.3 ve 440-456.
23
6
bahsedebilmenin mümkün olmadığını ifade eden hakem heyeti, bu şartlar altında
dava konusu olayda yargılama yetkisinin bulunmadığına karar vermiştir.32
Hakem heyeti, yukarıda ifade edilen tespitinden sonra, Libananco davası açısından
diğer sorulara cevap aramanın gerekli olmadığını beyan etmiş, buna karşılık ileride
ortaya çıkabilecek benzer nitelikli uyuşmazlıklarda yol gösterici olması
bakımından söz konusu hususlara ilişkin bazı açıklamalara da yer vermiştir.33
Heyet, ilk olarak Libananco’nun ICSID Konvansiyonu ve Enerji Şartı Antlaşması
hükümleri çerçevesinde bir yatırımcı olarak kabul edilip edilemeyeceğine dair
izahatta bulunmuştur. Heyete göre Libananco’nun 12.06.2003 tarihinden önce
Türkiye’de bir yatırımının bulunmadığı tespit edildikten sonra, bahse konu şirketin
yatırımcılık sıfatından bahsetmek mümkün olamayacaktır. Zira yatırımın
bulunmadığı bir ortamda yatırımcının var olması imkânsızdır.34 Hakem heyeti,
kararının son bölümünde ise, Türkiye’nin Enerji Şartı Antlaşması’nın 17’nci
maddesinde
öngörülen
avantajların
reddi
imkânından
faydalanıp
faydalanamayacağı hususuna ilişkin de bazı açıklamalarda bulunmuştur.
2. CEMENTOWNIA KARARI
Enerji Şartı Antlaşması hükümlerinin zaman bakımından uygulanması konusunda
verilen diğer kararlar Cementownia35 ve Europe Cement36 davalarına ilişkindir.
Libananco davası ile aynı hukukî temellere dayanan bahse konu davalar da,
Türkiye, davalı devlet konumunda bulunmaktadır.
Cementownia davasına konu olayda Polonya hukukuna uygun olarak bu ülkede
kurulmuş bir anonim şirket olan davacı Cementownia Nowa Huta A.Ş.
(Cementownia), 30.05.2003 tarihinde Uzan ailesinden ÇEAŞ’ın yüzde 12,24 ve
KEPEZ’in yüzde 10,74 oranındaki hissesini iktisap ettiğini, Türkiye’nin söz konusu
iki işletme için verilen imtiyazları 12.06.2003 tarihinde sonlandırmak suretiyle
Enerji Şartı Antlaşması hükümleri kapsamındaki yükümlülüklerini ihlâl ettiğini,
nihayet bahse konu işlem sebebiyle 4,648,157,411 ABD Doları tutarında zarara
maruz kaldığını iddia ederek uluslararası tahkime müracaat etmiştir. Hisse satım
işleminin Kemal Uzan ile Cementownia A.Ş. Yönetim Kurulu Başkanı Jerzy Ciepiela
arasındaki telefon görüşmesi sırasında gerçekleştiğini ifade eden davacı, konuya
ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Operative Section, Para.570.1, 570.2.
ICSID, Libananco v. Turkey, Award, Para.537.
35 ICSID, Cementownia "Nowa Huta" S.A. v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/06/2,
Award, 17.09.2009. Kararın tüm metni şu adresten görülebilir:
http://italaw.com/documents/CementowniaAward.pdf
36 ICSID, Europe Cement Investment & Trade S.A. v. Republic of Turkey, ICSID Case No.
ARB(AF)/07/2, 13.08.2009. Kararın tüm metni şu adresten görülebilir:
http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0311.pdf
32
33
7
ilişkin sözleşmenin Kemal Uzan tarafından 30.05.2003 tarihinde İstanbul’da, Jerzy
Ciepiela tarafından ise Krakow’da imzalandığını, devir işlemini müteakiben
hamiline yazılı hisse senetlerinin Cementownia’nın Krakow ve Viyana’daki banka
mevduatına tevdi edildiğini ileri sürmüştür.37
Davalı Türkiye ise savunmasında, imtiyaz sözleşmenin, ÇEAŞ ve KEPEZ’in sözleşme
hükümlerini daimî surette ihlâl etmesi ve enerji iletim tesislerini Elektrik Piyasası
Kanunu’na uygun olarak devretmeyi reddetmesi sebebiyle sona erdirildiğini dile
getirmiştir.38 Türkiye ayrıca, hisse senetlerinin devrinin taraflar arasındaki
uyuşmazlığı uluslararası tahkime taşıyabilmek maksadıyla yapılmış bir işlem
olduğunu, davacı iddialarının asılsız olduğunu ve sahte belgelere dayandığını, bu
itibarla hakem heyetinin somut uyuşmazlıkta yetkisinin bulunmadığını ileri
sürmüştür. Türkiye bu iddialarını ispata yönelik olarak, davacıdan ÇEAŞ ve KEPEZ
hisse senetleri ile bahse konu senetlerin Cementownia’ya devri ve teslimine ilişkin
kayıtların hakem heyetine ibrazını talep etmiştir.39 Bu talep üzerine hisse
senetlerini ve devre ilişkin kayıtları ibraz edemeyeceğini belirten davacı
Cementownia, 25.03.2009 tarihinde hakem heyetine sunduğu dilekçede
“Şirketimizin hisselerin yasal olarak devredildiğini ispatlayamaması sebebiyle
heyetinizden davaya ilişkin yetkisizlik kararı vermesini talep ediyoruz” şeklinde bir
ifadeye yer vermek suretiyle davadan feragat etmeye çalışmıştır.40 Buna karşılık
Türkiye ise hakem heyetinden, davacının davanın açılması sırasındaki tüm
iddialarının incelenerek reddedilmesini ve maruz kaldığı zararların tazmin
edilmesini talep etmiştir.41
Somut ihtilâfta davacı ve davalı müştereken, heyetten yetkisinin bulunmadığının
tespitini talep etmişlerdir. Bununla birlikte, heyete göre tarafların davaya ilişkin
temel husumet noktasını, bahse konu kararın hangi gerekçeye istinaden verileceği
teşkil etmektedir. Davacı kararın orijinal hisse senetlerini ibraz edememesine
dayandırılması gerektiğini savunurken, davalı Türkiye tüm davacı iddialarının
reddi yanında tazminat talebinde bulunmuştur. Hakem heyetinin vereceği kararın
kapsamı, davacının feragat etmeye çalıştığı bu dava sonrasında yeniden
uluslararası tahkime müracaat etme imkânı bulup bulamayacağı noktasında
belirleyici olacaktır. Bu noktada emsal nitelikteki Waste Management-II davasına
da değinen heyet, söz konusu davada görevli hakem heyetinin “Uluslararası
yargılamada, aksi kararlaştırılmış olmadığı müddetçe, davadan feragat edilmesi,
davanın temelini oluşturan haklardan da vazgeçildiği anlamına gelmez. Benzer
şekilde, bir davanın yetkisizlik gerekçesiyle düşmesi de o davanın temelini oluşturan
hakların zedelenmesi neticesini doğurmaz: Yetkiye ilişkin aksaklıklar giderilirse,
ICSID, Cementownia v. Turkey, Award, Para.15, 16.
ICSID, Cementownia v. Turkey, Award, Para.16.
39 ICSID, Cementownia v. Turkey, Award, Para.34 ve 106.
40 ICSID, Cementownia v. Turkey, Award, Para.81.
37
38
8
prensip olarak davacının yeniden dava açmasının önünde herhangi bir hukukî engel
bulunmamaktadır” tespitlerine atıfta bulunmuştur.42 Diğer taraftan, ICSID İlâve
İmkân Kuralları’nın 50’nci maddesine de atıfta bulunan hakem heyeti, mezkûr
hüküm uyarınca bir davadan ancak karşı tarafın da rıza göstermesi suretiyle
feragat edilebileceğinin altını çizmiştir.43 Bu çerçevede hakem heyeti, her iki
tarafın davacının orijinal hisse senetlerini sunamadığı konusunda hemfikir
olmaları nedeniyle davayı reddetme imkânına sahip bulunsa da, yetkisizlik
kararının verilmesi aşamasında davalı Türkiye’nin ileri sürdüğü yaklaşımı
benimsemiş ve kararını davaya konu tüm iddiaların incelenmesi suretiyle tesis
etmiştir. Heyet böylece, davacının mevcut davadan feragat etmek suretiyle
ilerleyen aşamada yeni bir dava açmasının da önüne geçmiştir. İzah edilen
çerçevede, hakem heyetinin yetkisizlik kararının temelini teşkil eden somut
vakıaların aşağıdaki şekilde özetlenmesi mümkündür:
Hakem heyetinin yetkisinden bahsedebilmek için, somut olayda bir yatırımın
varlığını tespit edebilmek şarttır. Bu sebeple yatırımcılık iddiasında bulunan
davacı, öncelikle ihtilâf konusu hisse senetlerini sözde kamulaştırma zamanı olan
12.06.2003 tarihinden önceki dönemde iktisap ettiğini ve hâlihazırda bu senetlere
sahip olduğunu ispat etmelidir.44 Bununla birlikte, hisselerin devrine ilişkin
tarihlere, davacı taraf beyanlarına ve tanık ifadelerine bakıldığında çok sayıda
çelişki bulunduğu dikkat çekmektedir. Şöyle ki: Sn. Uzan tarafından, davalı Türkiye
aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde açılan davada ÇEAŞ ve KEPEZ
hisselerinin Cementownia’ya 2003 yılı Haziran ayı sonuna kadar devredilmediği
ifade edilmiştir. Buna mukabil, mevcut davada Sn. Uzan, hisse senetlerini davalı
şirkete 30.05.2003 tarihinde devrettiğini beyan etmiştir. Bu iki ifadenin beraberce
kabulü mümkün değildir. Bunun dışında, ÇEAŞ’ın Danıştay 10. Dairesi’ne
08.09.2003 tarihinde verdiği dilekçedeki ifadeleri ile Sn. Uzan’ın mevcut davadaki
beyanları arasında da önemli çelişkiler bulunmaktadır. Mevcut davada Sn. Uzan
tarafından hisselerin Cementownia’ya 30.05.2003 tarihinde devredildiği ifade
edilmekle birlikte, ÇEAŞ’ın Danıştay 10. Dairesi’ne sunduğu dilekçede “şirket
yatırımlarının bütünüyle yerli sermayeye dayandığı” vurgulanmış ve ötesinde “bizim
ülkemizde yabancı yatırımlar korunurken, neden yerli yatırımlar hukukî güvenlikten
mahrum bırakılmaktadır?” şeklinde bir istifhama yer verilmiştir. Böylece Sn.
Uzan’ın ÇEAŞ hisselerini Cementownia’ya devrettiğini iddia ettiği tarihten
(30.05.2003) yaklaşık üç ay sonra (08.09.2003), ÇEAŞ, Türk mahkemeleri
nezdinde bütünüyle yerli sermayeye dayandığını ikrar etmiş olmaktadır.45
Hisse senetlerinin devrini konu alan ve Sn. Uzan ile Sn. Ciepiela arasında
akdedildiği ifade edilen 30.05.2003 tarihli dört adet sözleşme, birer sayfadan
ICSID, Cementownia v. Turkey, Award, Para.115/b.
44 ICSID, Cementownia v. Turkey, Award, Para.112-114.
42
43
9
oluşmaktadır. Hakem heyeti, hisse senetlerinin devrini konu alan böylesi kapsamlı
bir anlaşmanın tek sayfaya indirgenemeyeceği görüşündedir. Üstelik bahse konu
sözleşmelerden sadece birisi Sn. Uzan’ın imzasını taşımaktadır. Sn. Ciepiela
tarafından ise sözleşmelerin hiçbirisinin imzalanmadığı tespit edilmiştir. Oysa Sn.
Uzan tarafından heyete sunulan ifadede, sözleşmelerin Sn. Ciepiela tarafından
Krakow’da imzalandığı ifade edilmişti.46 Benzer şekilde Sn. Uzan tarafından hisse
senetlerinin Cementownia’nın Krakow ve Viyana’daki banka mevduatına tevdi
edildiği ileri sürülmüştür. Ne var ki böyle bir işlemi ispata yönelik bir belge veya
doküman bulunmadığı gibi, herhangi bir tanık getirilebilmiş de değildir.47 Tüm bu
gerekçelerle hakem heyeti, hisse devrini konu alan sözleşmelerin fevkalâde basit
oldukları ve mevcut soruları cevaplamaktan ziyade, daha fazla soruya sebebiyet
verdikleri kanâatini taşımaktadır.48
Cementownia, hisse devir işlemlerine yönelik olarak yetkili Türk makamları olan
Hazine Müsteşarlığı ve Yabancı Yatırımlar Genel Müdürlüğü’ne herhangi bir
bildirimde bulunmadığı gibi, bahse konu makamlardan gerekli izinleri almış da
değildir.49 Bunun yanında Polonya hukuku, Polonya şirketlerinin yabancı bir
şirkette asgarî yüzde 10 oranında (veya asgarî 10.000 Avro düzeyinde) sermaye
payına sahip oldukları durumlarda, iktisap edilen söz konusu sermayeye ilişkin
olarak Polonya Ulusal Bankası’na yıllık bildirimde bulunmayı bir zorunluluk olarak
düzenlemiştir. Ne var ki Cementownia, Türk makamlarının yanı sıra Polonya
yetkili makamlarına da herhangi bir bildirimde bulunmamıştır. Keza Cementownia
da ÇEAŞ ve KEPEZ hisselerinin alımını Polonya devlet makamlarına bildirmediğini
ikrar etmiştir.50 İşin en vahim tarafı ise, Cementownia’nın malî beyanlarının
incelenmesi sonrasında ortaya çıkmaktadır. Cementownia, ne hisse alım işleminin
gerçekleştiğini iddia ettiği 2003 yılında, ne de 2004 yılı finansal raporlamalarında
iki büyük şirketten multimilyon değerinde alım yaptığına ilişkin bir beyana yer
vermiştir. Bunun yanında, Cementownia’nın 2005 yılı finansal raporunda 2003 yılı
içinde hisse devir işlemi yapıldığı beyan edilmiş olmasına rağmen, bu işlemin
12.06.2003 tarihinde önce yapıldığına dair kesin bir ifade kullanılmamıştır.51
Yukarıda izah edilen gerekçeler ışığında hakem heyeti, Cementownia’nın hisse
senetlerini 12.06.2003 tarihinden önce iktisap ettiğine ilişkin davacı taraf
iddialarının kabul edilmesinin imkânsız olduğu kanâatine ulaşmıştır. Heyet,
kararında, somut olayda değerlendirilen deliller çerçevesinde Cementownia ve
Kemal Uzan’ın yaptıkları hisse devir sözleşmelerinin, Uzan ailesinin ekonomik
menfaatlerini korumak ve uluslararası tahkime başvurabilmek maksadıyla
ICSID, Cementownia v. Turkey, Award, Para.125, 126.
49 ICSID, Cementownia v. Turkey, Award, Para.129 ve 144.
51 ICSID, Cementownia v. Turkey, Award, Para.129 (a), (b) ve (c).
46
47
10
uydurulmuş işlemler olduğunu ifade etmiştir.52 Uyuşmazlık taraflarının iyiniyet
prensibi çerçevesinde hareket etmelerinin bir zaruret olduğunu hatırlatan hakem
heyeti, bir ticarî faaliyetle iştigal etme amacı taşımayan ve fakat tüm maksadı
uluslararası tahkime müracaat etme hakkı kazanmak olan yatırımcıların iyi niyetli
sayılamayacağına işaret etmiştir. İzah edilen süreç içinde gerçekleştirilen işlemlere
yatırım koruması bahşedilemeyeceğini ifade eden hakem heyeti, bu türden
işlemlerin uluslararası tahkime müracaat etme hakkı kazanmak için tasarlanan
yasal bir kurmaca (détournement de procedure) olduğunu vurgulamıştır.
3. EUROPE CEMENT KARARI
Europe Cement davasında verilen kararın da Cementownia davası ile aynı hukukî
temellere dayandığı görülmektedir. Dava konusu olayda Polonya menşeli Europe
Cement anonim ortaklığı, Kemal Uzan ile 30 Mayıs 2003 tarihinde akdedilen
sözleşmeler çerçevesinde ÇEAŞ’ın yüzde 20 (102,500 hisse) ve KEPEZ’in yüzde 23
(27,825 hisse) oranındaki hissesini satın aldığını53, ne var ki bu iktisabın hemen
ardından adı geçen iki şirkete tanınan imtiyazların Türkiye tarafından 2003 yılı
Haziran ayında54 tek taraflı olarak sonlandırıldığını ileri sürmüştür. Bahse konu
işlemin Enerji Şartı Antlaşması’nın haksız kamulaştırmanın önlenmesi ile adil ve
hakkaniyete uygun muamele ilkelerinin ihlâli niteliğinde olduğunu beyan eden
davacı şirket, hakem heyetinden toplamda 3.800.000.000 ABD Doları tutarındaki
zararının tazminine karar verilmesini talep etmiştir.55 Diğer taraftan, Kemal Uzan
da tanık ifadesinde Türk Hükümeti’nin ÇEAŞ ve KEPEZ’e tanınan imtiyazları sona
erdirebileceği endişesiyle, bu şirketlerde Uzan ailesine ait bulunan hisselerin
davacı şirkete devredildiğini beyan etmiştir.56
Davacı Europe Cement, iddialarını ispata yönelik olarak devre konu hisse senetleri
ile Mayıs 2003 tarihli hisse devir sözleşmelerinin noter onaylı kopyalarını hakem
heyetine ibraz etmiştir. Ne var ki hakem heyeti, gerekli adlî incelemenin
yapılabilmesi amacıyla, davacı şirketten söz konusu hisse senetleri ve
sözleşmelerin orijinallerinin teslimini talep etmiştir.57 Bu talep üzerine Europe
Cement Yönetim Kurulu Başkanı Biser Biserov tarafından 24.03.2009 tarihinde
heyete hitaben kaleme alınan mektupta, istenilen belgelerin teslim edilemeyeceği
ifade edilmiş, bu sebeple heyetin mevcut dava bakımından yetkisizlik kararı
İkinci devre ilişkin açıklama hakkında bkz. ICSID, Europe Cement v. Turkey, Award, Para.87.
54 Karar metninde bahse konu tarih sehven 11 Haziran 2000 olarak kaleme alınmıştır. Bkz. ICSID,
Europe Cement v. Turkey, Award, Para.25.
55 ICSID, Europe Cement v. Turkey, Award, Para.25, 26 ve 84.
56 ICSID, Europe Cement v. Turkey, Award, Para.84.
57 Bkz. Procedural Order No. 3, Para. 32-34.
52
53
11
vermesi talep edilmiştir.58 Davalı Türkiye’nin savunması da esas itibariyle bu nokta
üzerine inşa edilmiştir.
Türkiye, davacı şirketin hakem heyetince istenen belgelerin orijinalini teslim
etmemek suretiyle ÇEAŞ ve KEPEZ hisselerini hiçbir zaman iktisap etmediğini
ortaya koyduğunu ileri sürmüştür.59 Mezkûr hisse senetleri ve devir
sözleşmelerinin davacı şirket tarafından uydurulmuş olduğunu ifade eden davalı
Türkiye, bu yönüyle davacı iddialarının esasen hileli işlemlere dayandırılmaya
çalışıldığını dile getirmiştir.60 Savunmasında Europe Cement şirketinin 2003 ve
2004 yılı malî raporlarına atıfta bulunan Türkiye, bahse konu raporlarda davacı
şirket tarafından ÇEAŞ ve KEPEZ’den hisse edinildiğine ilişkin herhangi bir kayda
yer verilmediğini beyan etmiştir.61 Türkiye ayrıca ÇEAŞ ve KEPEZ hisselerinin
hukuken devredilebilmesi için, Türk ve Polonya yetkili makamlarından gerekli
izinlerin alınması gerektiğini de vurgulamıştır. Bu noktada Türkiye, Prof. Dr.
Mehmet Bahtiyar tarafından sunulan hukukî mütalâa çerçevesinde, davacı şirketin
hisse devir işlemine yönelik olarak Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu, Rekabet
Kurumu ve Hazine Müsteşarlığı’ndan gerekli izinleri almadığını, ayrıca sermaye
piyasası mevzuatı uyarınca İMKB nezdinde gerekli bildirimlerde bulunmadığını
belirtmiştir. Davacının hisse edinimi konusunda yetkili Polonya makamlarını da
bilgilendirilmediğini ifade eden Türkiye, mezkûr devir işleminin hem Türk hem de
Polonya hukukuna uygun olmadığını ileri sürmüştür.62 Bunun dışında Türkiye,
ÇEAŞ ve KEPEZ hisseleriyle bağlantılı olarak, ICSID nezdinde Libananco,
Cementownia ve Europe Cement davaların açıldığını, Polska Energetyka davasının
UNCITRAL tahkimine konu edildiğini, ayrıca Kemal Uzan tarafından AİHM’ye
müracaat edildiğini ifade etmiştir. Tüm bu davalardaki toplam hisse iktisap
iddialarının ÇEAŞ’ın yüzde 130’una, KEPEZ’in ise yüzde 125’ine tekabül ettiğini
belirten Türkiye, bu yön itibarıyla da hisse devir işlemlerinin gerçeği
yansıtmadığını dile getirmiştir.63 Türkiye savunmasında son olarak, hakem
heyetinin yetkisizlik kararını sadece davacı şirketçe orijinal belgelerin ibraz
edilmemesi hususuna değil, yukarıda izah edilen tüm gerekçelere dayandırması
gerektiğini ifade etmiş, ayrıca dava masraflarının yanı sıra uğradığı zararın
tazminine hükmedilmesini de talep etmiştir.64
Hakem heyeti, davaya ilişkin kararında öncelikle davacı şirketin davadan
çekilmesinin mümkün olup olmadığı sorusuna cevap aramıştır. Heyet ICSID İlâve
İmkân Kuralları’nın 49 ve 50’nci maddeleri uyarınca taraflardan birinin davadan
ICSID, Europe Cement v. Turkey, Award, Para.91.
60 ICSID, Europe Cement v. Turkey, Award, Para.99-103.
58
59
12
çekilme talebinin ancak diğer tarafça uygun görülmesi hâlinde kabul
edilebileceğini hatırlatarak, somut olayda davalı Türkiye’nin davadan çekilme
hususunda davacı ile hemfikir olmadığını beyan etmiştir. Tarafların heyetin
yetkisizliği yönündeki nihaî taleplerinin aynı olmasının, davadan çekilme
konusunda anlaştıkları anlamına gelmediğini vurgulayan hakem heyeti, yetkisizlik
kararının gerekçesi ve kapsamına ilişkin olarak taraflar arasında önemli görüş
ayrılıkları bulunduğunu ifade etmiştir. Bunun yanında, Türkiye’nin yetkisizlik
kararıyla birlikte tazminat talebinde de bulunmuş olması, hakem heyetine göre
davacının tek taraflı iradesiyle davadan çekilmesinin önünde yer alan diğer bir
hukukî engeldir.65 İzah edilen çerçevede hakem heyeti, davacının yetkisizlik
kararının dar kapsamlı biçimde verilmesi yönündeki talebini reddetmiş,
Türkiye’nin ileri sürdüğü yaklaşım çerçevesinde somut olay incelemesi yapmak
suretiyle yetkisizliğine hükmetmiştir. İzah edilen çerçevede, hakem heyetinin
yetkisizlik kararının temelini teşkil eden somut vakıaların aşağıdaki şekilde
özetlenmesi mümkündür:
Hakem heyeti, davacı şirket tarafından hisse devir sözleşmelerinin orijinallerinin
ibraz edilmemesinin ciddî sorunlara yol açtığı kanâatindedir. Davacı şirket,
başlangıçta, bahse konu belgeleri ibraz etmemesinin temelinde şirketin önceki
yönetiminin kararının bulunduğunu ifade etmiş, daha sonra ise bazı konjonktürel
engellerin varlığından bahsetmiştir. Davacı şirketin başkaca bir açıklamada
bulunmaması sebebiyle, hakem heyeti davacı şirketin söz konusu belgeleri ya hiç
iktisap etmediği veya adlî incelemeden kaçınmak için ibraz etmek istemediği
yönünde son derece kuvvetli bir kanâate sahiptir. Bunun yanında hisse devir
sözleşmelerin sadece Lehçe yazılması (Türkçe yazılmaması) ve hisse senetlerinin
davacı şirkete teslim edildiğine ilişkin herhangi bir delilin bulunmaması da heyetin
yukarıda zikredilen kanâatine kuvvet kazandırmıştır.66 Bunun dışında, hisse devir
işlemi öncesinde yetkili Türk ve Polonya devlet otoritelerinden gerekli izinlerin
alınmamış olması, davacı şirketin malî raporlarında yabancı bir şirketten hisse
iktisap edildiğine dair herhangi bir ibareye yer verilmemiş olması ve ÇEAŞ/KEPEZ
hisselerine yönelik kümülatif hak iddialarının bahse konu şirketlerin tüm
hisselerinin üzerinde bir seviyede gerçekleşmesi gibi unsurlar sebebiyle hakem
heyeti, davacı Europe Cement şirketinin dava konusu iddialarını ispatlayamadığı ve
dayandığı belgelerin gerçek dışı olması ihtimalinin ağırlık kazandığı kanâatine
ulaşmıştır.67
Hakem heyeti, yukarıda izah edilen tüm gerekçeler ışığında, davacı şirketin
12.06.2003 tarihi itibariyle ÇEAŞ ve KEPEZ hisselerinin iktisap etmediğine, bu
itibarla Enerji Şartı Antlaşması hükümleri çerçevesinde Türkiye’de gerçekleştirdiği
bir yatırımının varlığından bahsedilemeyeceğine ve nihayet mevcut davada
ICSID, Europe Cement v. Turkey, Award, Para.152-154.
65
66
13
yargılama yetkisinin olmadığına karar vermiştir.68 Heyet bunun yanında, davacı
şirket davranışının uluslararası tahkime müracaat hakkının kötüye kullanımı teşkil
edip etmediğini de sorgulamıştır. Bu noktada emsal nitelikteki Phoenix v. Czech
Republic davasına atıfta bulunan heyet, söz konusu davada İsrail menşeli bir
şirketin, sadece uluslararası tahkime müracaat edebilmek amacıyla iki Çek
Cumhuriyeti şirketinden hisse aldığını ifade etmiştir. Ekonomik faaliyet yürütme
amacı gütmeyen söz konusu davranışın hakkın kötüye kullanımı teşkil ettiğini
ifade eden hakem heyeti, somut olayın daha farklı bir temele dayandığını ortaya
koymuştur. Heyete göre Phoenix davası bir yatırımın mevcut bulunması yönüyle
mevcut davadan farklılaşmaktadır. Zira, yukarıda da ifade edildiği üzere, mevcut
davada yatırımın bulunmadığını hüküm altına almıştır.69 Bu çerçevede hakem
heyeti, mevcut bulunmayan bir yatırım sebebiyle mevcut bulunmayan bir hakkın
kötüye kullanımından bahsedilemeyeceğine işaret etmiş olmaktadır. Son olarak,
Türkiye’nin manevî tazminat talebine de değinen heyet, işbu kararının
gerekçelerinin ve ulaşılan nihaî kanâatin ilânının manevî kayıpların telâfisi
bakımından kâfi olduğunu beyan ederek, tazminata hükmedilmemesinin yerinde
olacağına karar vermiştir.70
14
ICSID, Europe Cement v. Turkey, Award, Para.170, 171.
ICSID, Europe Cement v. Turkey, Award, Para.173-175.
68
69
KAYNAKÇA
Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı, Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı 2010-2014
Stratejik Planı, Ankara, 2010.
Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı, Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı ile Bağlı ve
İlgili Kuruluşlarının Amaç ve Faaliyetleri (Mavi Kitap), Ankara, 2011.
International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), Aram Sabet et
al v. Islamic Republic of Iran-Bonyad-E-Mostazafan, Iran-US Claims Tribunal
Case No. 815-816-817, Award No. 593-815/816/817-2, 29.06.1999.
ICSID, Saluka Investment BV (Netherlands) v. Czech Republic, UNCITRAL, Partial
Award, 17.03.2006.
ICSID, Europe Cement Investment & Trade S.A. v. Republic of Turkey, ICSID Case No.
ARB(AF)/07/2, 13.08.2009.
ICSID, Cementownia "Nowa Huta" S.A. v. Republic of Turkey, ICSID Case No.
ARB(AF)/06/2, Award, 17.09.2009.
ICSID, Libananco v. Turkey, Case No. ARB/06/8, Award, 02.09.2011.
Kalkınma Bakanlığı, Dokuzuncu Kalkınma Planı (2007-2013) 2013 Yılı Programı,
Ankara, 2012.
15

Dosyayı İndirmek İçin Tıklayınız

Transkript

Benzer belgeler

ICSID Tahkim Merkezi ve Hakem Yargılaması

Business Network Center Turkey Tüm Hakları

İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ`NDEN

Jewel of the Seas - Cruises in Turkey

45 Ülkeden 180 Belgesel

radıance of the seas

The First Room Escape Game in Turkey

Sergi Katalog Dosyası