Alt İşveren-Prof. Dr. Ali Güzel - Kristal

Transkript

İş Yasasına Göre Alt İşveren Kavramı
İŞ YASASINA GÖRE ALT İŞVEREN KAVRAMI
VE
ASIL İŞVEREN – ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN
SINIRLARI
Prof. Dr. Ali GÜZEL*
I. Giriş
4857 sayılı İş Yasasının yoğun tartışmalara neden olan hükümlerinin başında,
asıl işveren-alt işveren ilişkisinin ve bunun sınırlarının düzenlendiği 2. maddesinin
altıncı ve yedinci fıkraları gelmektedir. Yasama sürecinde tanık olunan bu
tartışmalar, yeni ve çağdaş bir İş Yasasının tartışmaları asgariye indireceği
yönündeki umut ve beklentilerin aksine, Yasanın yürürlüğünden sonra da varlığını
sürdürmektedir1. Konuyu, alt işveren uygulamasının çalışma yaşamındaki
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı
Bkz. Çelik, N., İş Hukuku Dersleri, 16. Bası, İstanbul 2003, 45 vd; Tunçomağ/Centel, İş
Hukukunun Esasları, 3. Bası, İstanbul 2003, 55 vd; Taşkent (Eyrenci/Taşkent/Ulucan),
Bireysel İş Hukuku, İstanbul, 2004, 30 vd; Mollamahmutoğlu, H., İş Hukuku, Ankara 2004,
133 vd; Şahlanan , F., Yeni İş Kanununun Genel Hükümleri, Türkiye, Toprak, Seramik,
Çimento ve Cam Sanayii İşverenleri Sendikası, Yeni İş Yasası, Seminer Notları, 25-29 Haziran
2003, Çeşme, 26 vd; Aynı Yazar, 4857 Sayılı Yeni İş Kanunu Değerlendirme Konferans
Notları, Türk-İş Yayını, 2003, 70 vd; Ekmekçi, Ö., 26 Haziran 2002 Tarihli İş Kanunu
Tasarısının Bazı Hükümleri Üzerine, Türkiye, Toprak, Seramik, Çimento ve Cam Sanayii
İşverenleri Sendikası, Çalışma Hayatımızda Yeni Dönem, Seminer Notları, 25-29 Eylül 2002,
Marmaris, 65 vd; Aynı Yazar, Yeni İş Kanunu Karşısında Yargı, Dava Süreci ve Olası
Uygulama Sorunları Üzerine, Mercek, Temmuz 2003, 133 vd; Demir, F., İş Güvencesi ve 4857
Sayılı İş Kanununun Başlıca Yenilikleri, Tes-İş Eğitim Yayınları, Ankara 2003, 27 vd; Aynı
Yazar, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun Başlıca Yenilikleri ve Uygulamadaki Muhtemel Etkileri,
Mercek, Temmuz, 2003, 89 vd; Şen, S., Yeni İş Yasasında Alt İşverenlik, Tanımlar ve Gerçekler,
Petrol-İş, Sendikal Notlar, Ağustos 2003, 83 vd; Özveri, M., Alt İşveren Uygulaması ve Yeni İş
Yasası, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Nisan-Mayıs-Haziran 2004, 383
*
1
31
Çalışma ve Toplum, 2004/1
konumundan ve İş Hukuku kurallarının bu olguya temel bakış açısından
soyutlayarak tartışmak, kimi yanılgıları kaçınılmaz kılacaktır. Böyle bir yanılgıya
düşmemenin yöntemi ise, konuyu belirtilen boyutlarıyla ve karşılaştırmalı hukukun
verilerinden de yararlanarak, İş Hukuku kurallarının varlık nedenini de asla gözardı
etmeden irdelemeye çalışmak olmalıdır. Ayrıca, İş Yasasının inceleme konusu
yaptığımız 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına verilecek anlam konusunda,
Yasanın hazırlık çalışmalarına geniş bir yer ayrılmalıdır.
1. Bilindiği üzere, işletmeler geleneksel olarak, belirsiz ve tam süreli iş
sözleşmesine göre çalışan kendi işçileri, teknolojileri ve organizasyonlarıyla mal
veya hizmet üretimini gerçekleştirir, çok sınırlı bir biçimde uzmanlık gerektiren
işleri ve asıl işe yardımcı işleri taşeron ya da alt işveren olarak nitelendirilen başka
işverenlere yaptırırlar. İş Hukuku anlamında işveren kavramı da, kendi
organizasyonu ve kendisinin istihdam ettiği işçilerle üretimi gerçekleştiren kimse
olarak tanımlanır. Aynı üretim süreci ve organizasyonu içinde istihdam edilen
işçilerin de tek bir işvereni bulunur. Tek bir gerçek veya tüzel kişi işverene, iş
sözleşmesi temelinde hukuki açıdan bağımlı olarak çalışanlar, işletme içinde bir
“işçi topluluğu” oluştururlar. İşveren karşısında ortak çıkarlara ve dolayısıyla
dayanışma bilincine sahip olan bu işçi topluluğu, işçi-işveren ilişkisinde güç
dengesini kendi lehlerine dönüştürmek amacıyla örgütlenme yoluna gitmişlerdir.
Çok uzun mücadeleler sonucu, sendika hak ve özgürlüğü, toplu sözleşme hakkı ve
nihayet grev hakkı, uluslararası temel insan hakları belgelerinde ve ulusal
anayasalarda, “insan hakkı” niteliğinde temel sosyal haklar olarak kabul edilmiş,
kapsamlı bir biçimde düzenlenmiş ve güvenceye kavuşturulmuştur. İş Hukuku da,
tarihsel oluşum sürecinde bireysel ve kollektif iş ilişkileri boyutuyla bu model
ekseninde biçimlenmiştir2. Bu süreçte, İş Hukuku kuralları, bireyci hukuk anlayışını
yansıtan Borçlar Hukuku ile bağı kopararak, liberal ekonomik düzenin aşırılıkları
karşısında, sosyal ilerleme yönünde, işçileri koruma temel amacına yönelik
olmuştur. Anılan bu kurallar, emeğin sömürülmesine engeller oluşturma çabasını
sürdürürken, aynı zamanda sosyal ilişkileri ve işletmeyi, köklü bir biçimde yeniden
yapılandırmıştır. Bu anlamda, biçimsel eşitlik kuralının (iş sözleşmesinin yanları
vd; Taşkent, S., Alt İşveren, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, NisanMayıs-Haziran 2004, 363 vd.
2 Bkz. Rivero, J/Savatier, J., Droit du travail, Paris PUF, 1993, 102 vd; Verdier, J-M/ Coeuret,
A / Souriac, M-A, Droit du travail, Paris, mementos Dalloz, 12e édit., 2002, 345 vd; Vacarie, İ,
L’Employeur, Paris Sirey, 1979,18 vd; Couturier, G., Droit du travail, 1/Les relations
individuelles de travail, édit., Paris, PUF., 1996., 117 vd; Le Goff J., Droit du travail et société, 1.
les relations individuelles de travail, PUF, 2001, 152 vd.; Ekonomi, M., Türk İş Hukukunda
Esnekleşme Gereği, Çalışma Hayatında Esneklik, İzmir 1994, 57 vd; Aynı Yazar, İş Hukukunda
Esnekleşme Gereği, Çimento İşveren Sendikası Yayınları, Ankara, 1995, 29 vd; Güzel, A., İş
Hukukunda Yeniden Yapılanma Süreci ve İşin Düzenlenmesi Konusunda Esneklik, Prof. Dr.
Turan Esener’e Armağan, Ankara 2000, 206 vd.
32
olarak işçi ve işverenin eşitliği) egemen olduğu bir alana (işyeri-işletme), somut
eşitlik ilkesini (işçiyi koruyucu düzenlemelerle) egemen kılma çabası ön plandadır.
Bununla birlikte, söz konusu kurallar, ilk planda işçi-işveren ilişkilerini
düzenlerken, arka planda, toplumda yeni bir çalışma düzeni, yeni bir örgütlenme
modeli oluşturarak toplumun oluşum ve işleyişine de önemli bir katkı sağlamıştır3 .
İşte, ancak bu anlamı içinde çağdaş İş Hukukundan söz edilebilir.
2. Ekonomik ve teknolojik gelişmeler, 1980’li yıllardan itibaren
işletmelerin mal üretimine veya hizmet sunumuna ilişkin organizasyonlarında ve
insan kaynakları yönetimlerinde, az önce açıklanan modelden kesin çizgilerle
ayrılan yeni bir anlayışın egemen olması sonucunu doğurmuş; küreselleşme süreci
ile birlikte, işletmeler, ekonomik kriz ve küresel pazarda rekabet koşullarına
uyumlu stratejiler izlemeye başlamışlardır. Bu koşullar, uluslararası bir nitelik
kazanmış, sermaye karşısında emeğin gücünü ve giderek sendikal örgütlenmenin
etkisini zayıflatmıştır4. Belirtilen bu süreçte, işletmelerin yoğun bir biçimde,
esneklik aracı olarak, bir yandan üretimi, öbür yandan da istihdamı dışsallaştırma
stratejilerini izlediklerine tanık olmaktayız. İşverenlerin, işyerlerindeki mal
üretimini ve hizmet sunumunu, kendi işçileriyle değil, başka işverenlerin işçileri
aracılığıyla gerçekleştirmeyi hedeflemeleri, söz konusu stratejilerin ortak özelliğini
oluşturmaktadır. Bu yönteme, daha rasyonel bir işletme yönetimini etkin kılmak
amacıyla başvurulabileceği gibi, sadece işletmenin devamlı işçilerinin sayısını
azaltarak, İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunun yükümlülüklerinden kaçınmak,
sendikal örgütlenme ve toplu sözleşme düzeninin dışına çıkmak amaçlarıyla da
başvurulmaktadır5. İstihdamın dışsallaştırılması, esas olarak ödünç ya da geçici iş
ilişkisi yöntemine başvurularak gerçekleştirilir. İşveren, işyerindeki üretimi kendi
işçileriyle değil, başka işverenlerin (ödünç işçi sağlayan işveren veya geçici istihdam
işletmeleri) işçileriyle gerçekleştirmektedir. İşyerinde iki farklı işverenin işçileri aynı
üretim sürecinde yan yana çalışmaktadırlar. Söz konusu bu modelin diğer bir
uzantısı, üretimin asıl işverene klasik iş sözleşmesi (belirsiz ve tam süreli iş
sözleşmesi) ile bağlı olan işçiler tarafından değil, atipik iş sözleşmesi türlerine
(belirli süreli, kısmi süreli, çağrı üzerine çalışma) göre çalışan işçilerle
Bkz. Pélissier, J/ Supiot, A/Jeammaud A, Droit du travail, 21 e édit., Dalloz, 2002, 41 vd;
Le Goff., 26 vd; J.J. Dupeyroux, Liberté, égalité, fraternité...et droit du travail,. Quelque
guestions, Dr. soc., 1990, 9; Supiot, Alain., Critique du droit du travail, 1994, 2éd. PUF, 18 vd;
Aynı Yazar., Principe d’égalité et limites du droit du travail., Dr. Soc., 1985, 723).
4 Bkz. A. Jeammaud, les droits du travail a l’épreuve de la mondialisation, Dr. ouvr. 1998, 240;
G. Spyropoulos, les relations professionelles dans le tourbillon de la mondialisation, Dr. Soc.,
1999, 230.
5 Bkz. Verdier / Coeuret / Souriac, 347; Couturier, 44; G. Altierı, İtalie, la flexibilité du
marché du travail: debat politique, pratiques du terrain, Chronique internationale de İRES, no
76-mai 2002.
3
33
gerçekleştirilmesidir6.
Bütün bu uygulamalar sonucunda, bir işletme ya da işyerinde
çalışan işçiler iki farklı sosyal statü içinde bulunurlar. Özellikle alt işveren işçileri ile
geçici istihdam işletmeleri aracılığıyla işyerinde çalıştırılan işçiler, sendikal
örgütlenme ve toplu sözleşme düzeninin dışına itilmekte, daha ağır çalışma
koşullarına tabi kılınmakta ve çok düşük ücret ve sosyal yardımlara sahip
bulunmaktadırlar. Bu bağlamda, İş Hukuku kurallarının da, belirtilen kategori
içinde bulunan işçiler açısından çok fazla bir anlam ve etkinliği söz konusu
olamamaktadır. Söz konusu kurallar, sadece belirsiz ve tam süreli iş sözleşmesine
göre çalışan asıl işverenin işçileri için anlam ifade etmekte; bunun sonucu olarak da
iki farklı “istihdam pazarı” ve buna bağlı iki farklı “hukuk düzeni” ortaya çıkmaktadır.
3. Belirtilen boyutlarıyla konu, ilk bakışta sadece işçileri ve onların sendikal
örgütlerini ilgilendirir gibi görünmekle birlikte, arka planda ve çok daha önemli
olarak, toplumun ekonomik, sosyal, siyasal ve hukuk düzenini de olumsuz yönde
etkilemektedir. Bu nedenle, sorunun hukuki bir çerçeve içine alınması, çağdaş
toplumların kaçınılmaz bir gündem maddesine dönüşmektedir. Hiç kuşkusuz,
yaşanan derin ekonomik kriz, yasal düzenlemelerin etkinliğine büyük bir engel
oluşturmakta ve üretimin dışsallaştırılması sürecinin geniş bir boyut kazanmasına
yol açmaktadır. Bununla birlikte, çağdaş bir toplumun hukuk düzeni bu tabloya
seyirci kalamayacaktır. Nitekim, diğer bazı Avrupa ülkelerinin hukuk sistemleri
incelendiğinde, yasa koyucuların çeşitli yönleriyle konuyu düzenleme çabasına
girdikleri görülür. Örneğin, Fransız Hukukunda, bir yandan atipik iş
sözleşmelerine ilişkin düzenlemeler yapılırken, öbür yandan da alt işveren
uygulamasına hukuki bir çerçeve oluşturma çabası sürdürülmüştür. Yasa koyucu,
ödünç iş ilişkisinin geniş boyutlar kazanması üzerine, 1972 tarihli bir yasa ile bu tür
ilişkileri sadece “geçici iş” veya “geçici istihdam işletmeleri” ile sınırlayarak
düzenlemiştir. Bunun dışındaki uygulamaları yasaklamış ve Ceza Kanunu
kapsamında suç niteliğinde kabul etmiş ve ağır yaptırıma bağlamıştır. 6 Temmuz
1973 tarihli Yasa, işçilere zarar verecek (normal ücret altında düşük ücretle
çalıştırma, avantajların kaybı vb.) nitelikte, İş Hukuku kurallarının ve toplu iş
sözleşmesinin uygulanmasını önleyen kazanç amaçlı emek ticaretini yasaklamıştır
(art. L. 125-1 C.trav.). Söz konusu düzenleme, insan ticaretinin sonuçlarını ağır
cezai yaptırıma bağlamaktadır (art. L.152-3 C.trav.). Bu son hükme göre, m.L.
125-1 ve L. 125-3 hükümlerine aykırı davrananlar hakkında 2 yıl hapis ve 200 000
Frank para cezası uygulanır. Mahkeme ayrıca, bu esaslara aykırı hareket eden
kişinin alt işveren olarak faaaliyet göstermesini 2 ila 10 yıl arasında değişen bir
süreyle yasaklayabilir. İşçiye, herhangi bir zararın verilmesi hükmün uygulanması
açısından yeterli olacaktır. Ayrıca zarar verme kasdının aranmasına gerek
Bkz. Kuban., A., Yeni İstihdam Türleri Bakımından İşçi Kavramı, İş Hukukuna İlişkin
Sorunlar ve Çözüm Önerileri, 1997 Yılı Toplantısı, İstanbul Barosu-Galatasaray Üniversitesi,
İstanbul 1997, 48 vd.
6
34
olmayacaktır. Fransız Yargıtay Ceza Dairesinin bir kararına göre, işyerinin devamlı
işçisini sahip olduğu statüden yoksun bırakma sonucunu doğuran bir uygulama,
suçun varlığı için yeterli olacaktır7. Yargıtay, daha da ileri giderek, işçinin iğreti bir
statü içinde çalıştırılmasını, onun açısından bir zararın kabulü için yeterli
saymaktadır8. 20 Aralık 1993 tarihli Yasa, tüzel kişilerin de bu suçtan dolayı
sorumluluklarının söz konusu olabileceğini hükme bağlamıştır (art. L. 152-3
C.trav.).
Bu bağlamda, yasa dışı ödünç işçi sağlama ile gerçek anlamdaki alt işveren
ilişkisi birbirinden ayrılmaktadır. İşin yürütüm sorumluluğu, işçilerin belirli bir
statüye sahip olmaları, asıl işveren-alt işveren arasında iş saatlerine göre değil,
maktu bir ücretin kararlaştırılmış olması, asıl işverenin işletmesinin genel faaliyet
alanında ayrı uzmanlık gerektiren bir işin yapılması, suçun unsurlarının
belirlenmesinin başlıca ölçütleri sayılmaktadır9. Görünürdeki alt işverenin sadece
kendi işçilerinin emeğini başka işverenin hizmetine sunması, hiçbir organizasyona
sahip olmaması, uzmanlık gerektiren bir işin yapılmaması halinde “insan
ticareti”10 suçu söz konusu olacaktır11. Sendikalar, işçilerin vekaleti olmadan da bu
tür uygulamalara karşı hukuk davası ve bunun yanında işçilerin kollektif çıkarlarını
savunmaya yönelik olarak İş Kodu m. 411-11 kapsamında bir davayı da
açabileceklerdir12. İtalyan Hukukunda, yasa koyucu daha 1960 yılında alt işveren
uygulamasına tepki olarak 1369 sayılı Yasayı yürürlüğe koymuştur. Söz konusu
Yasa, bir yandan danışıklı (muvazaalı) alt işveren uygulamasına engel olmayı
amaçlarken, öbür yandan da gerçek anlamdaki alt işveren uygulamasının hukuki
çerçevesini belirlemeyi amaçlamaktadır. Yasanın 1. maddesine göre, asıl işverenin,
bir istisna sözleşmesi ya da başka bir sözleşme ile işin niteliği ne olursa olsun,
muvazaalı olarak alt işverenin işçilerine kendi asıl işini yaptırması yasaktır. İtalyan
Hukukunda bu tür uygulama, işletmeye “dahil olma”, “interposition” biçiminde
adlandırılmaktadır. İtalyan Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna göre, asıl işveren
tarafından kendi otoritesi ve yönetim yetkisi altında çalıştırılmak, fakat alt
işverenin işçileri gibi gösterilmek, yasak kapsamına girmek için yeterli sayılmalıdır.
Öte yandan, 24 Haziran 1997 tarihli ve 196 sayılı Yasa geçici iş ilişkisini özel olarak
Crim., 23 juin 1987, Verdier / Coeuret / Souriac, 347’den.
Crim., 7 aout 1995, Verdier / Coeuret / Souriac, 347’den.
9 Crim., 25 fév. 1997, Verdier / Coeuret / Souriac, 348’den.
10 Belirtelim ki, “insan ticareti” bir suç olarak Türk Ceza Kanununda da düzenlenmiş
bulunmaktadır. Gerçekten, Ceza Kanununun 201. maddesine 3.8.2002 t. ve 4771 sayılı K.’nun
2/B maddesi ile eklenen 201/a maddesi “göçmen kaçakçılığı” suçunu, 201/b maddesi ise “insan
ticareti” suçunu düzenlemektedir.
11 Crim., 7 fév. 1987, Verdier / Coeuret / Souriac, 348; G. Lyon-Caen, Plasticité du capital et
nouelles formes d’emploi, Dr. Soc., sept-oct.1980,15).
12 Crim., 15 nov. 1983, Verdier / Coeuret / Souriac, 348.
7
8
35
düzenlemiş ve bazı sınırlamalar öngörmüştür13. Alt işveren uygulamasının
uluslararası bir boyut kazanması nedeniyle, ILO bir alt işveren statüsü oluşturma
çabası içine girmiştir. Nitekim, konuyu 2002 yılında Genel Konferansın
gündemine almış, ancak, işveren temsilcilerinin muhalefeti nedeniyle herhangi bir
sözleşme kabul edilememiştir.
4. Yabancı hukuklara ilişkin olarak çok özet bir biçimde yansıtmaya
çalıştığımız bu esaslar, ekonomik ve teknolojik gelişmelerin bir zorlaması olarak,
hukuk sistemlerinin alt işveren ve diğer atipik istihdam modellerini düzenler,
işletmelere bu olanağı tanınırken, işçilerin korunması amacıyla önemli güvenceler
ve sınırlamalar da içerdiğini; bu istihdam modelinin İş Hukukunda temel bir kural
değil, bir istisna olarak değerlendirildiğini ortaya koymaktadır. Bu bakış açısının
Yeni İş Yasamıza da egemen olduğunu, alt işveren, geçici iş ilişkisi ve belirli süreli
iş sözleşmesine ilişkin düzenlemeler (m. 2, 7, 11), çok belirgin bir biçimde ortaya
koymaktadır. Bu nedenle, Yasanın asıl işveren-alt işveren ilişkisini düzenleyen 2.
maddesinin altıncı ve yedinci fıkraları yorumlanırken, bu bakış açısının esas
alınması zorunluluğu bulunmaktadır. Aksi halde, alt işveren uygulamasını, 1475
sayılı İş Yasası döneminde olduğu gibi temel bir kurala dönüştürme ve anılan
düzenlemeyi anlamsız kılma tehlikesi ortaya çıkabilecektir.
5. Bilindiği gibi, Hukukumuzda, alt işveren kavramına ilişkin düzenleme 1475
sayılı İş Yasasının 1. maddesinin 5. fıkrasında yer almaktaydı. Ayrıca, 506 sayılı
Sosyal Sigortalar Yasası da kendi kapsamı açısından bu kavramı tanımlamıştı
(m.87). İş Yasası, alt işveren işçilerinin, İş Hukukundan doğan haklarını, Sosyal
Sigortalar Yasası ise Kurumun prim alacaklarını güvenceye kavuşturmak amacıyla
asıl işverenin alt işverenle müteselsil sorumluluğunu öngörmekteydi14 . 1475 sayılı
İş Yasası, alt işverenin asıl işverenin işyerinde, yardımcı iş–asıl iş ayırımı
yapılmaksızın her türlü işi üstlenmesine engel herhangi bir kural içermemekteydi.
Bunun sonucu olarak, alt işverene iş verme uygulaması yaygınlık kazanmış ve bu
mekanizma ucuz işçi çalıştırmanın ve sendikasızlaştırmanın etkili bir aracına
dönüşmüştür15. Bu olgu, 4857 sayılı İş Yasasının madde gerekçeleriyle de tescil
edilmiştir. Bu gerekçe şöyledir: “....İşyerinde alt işverene iş verilmesi çalışma
Ayrıntı için bkz. Olivier, A., Quelle réactions du droit du travail face a la sous-traitance ? les
enseignements de l’exemple italien, Mémoire, Université Paris X- Nanterre, Anné universitaire
2001-2002, 4 vd.
14 Bkz. Canbolat, T., Türk İş Hukukunda Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkileri, İstanbul, 1992, 12
vd; Aydemir, M., Türk Hukukunda İşveren, İşveren Vekili ve Alt İşveren Kavramları, MESS
yayını, İstanbul 1993, 119 vd.
15 Bkz. Güzel, A., Alt İşveren (Taşeron) Uygulamasının Endüstri İlişkileri Sistemine Etkileri,
Çimento İşv. D., Eylül 1993, 3-11; Şen, S., Taşeronluk (Alt İşverenlik) ve Endüstriyel İlişkilere
Etkileri, Selüloz-İş yayını, İstanbul, 2002; Özveri, M., Çalışma Yaşamında Yeni Boyutlarıyla
Taşeronlaştırma, VII. Otomotiv ve Sanayii Sempozyumu, Bildiriler Kitabı, TMMOB yayını,
Bursa, 27 Ekim 2001; Aynı Yazar, Alt işveren Uygulaması ve Yeni İş Yasası, 389.
13
36
hayatının gereksinimlerinden biri ve hukuki dayanakları bulunan bir ilişki olduğu
bilinen bir gerçektir. Ancak, 1980'li yıllardan sonra ekonomik şartların etkisiyle de
olsa alt işverenlere işlerin verilmesinde sayısal artışlar olmuş ve bunun sonucu
işçilerin bireysel ve kollektif haklarının sınırlandırılması, kullanılamaz hale
getirilmesinin yaygın örneklerinin bulunduğu yargıya intikal eden uyuşmazlıklarla
da doğrulanmıştır. Yargıtayın tespitlerinde muvazaalı işlemlerin belirli ölçütlerle
açıkça ortaya konulması ve hukuki sonuçları, önemli bir fren oluşturmuşsa da;
yüksek mahkemenin görüşleri de dikkate alınarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin
kötüye kullanılmasına fırsat yaratmamak üzere konunun madde hükümleri arasına
alınarak düzenlenmesi uygun görülmüştür”. Gerçekten, Yargıtay, asıl işveren-alt
işveren ilişkisinde kötüye kullanılmaları önlemek çaba ve duyarlılığı içinde olmuş,
muvazaa ve kanuna karşı hile mekanizmaları ile görünürdeki asıl işveren-alt işveren
ilişkisini geçersiz saymış ve işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi kabul
etmiştir16. Madde gerekçesinde de vurgulandığı gibi, Yüksek Mahkemenin bu
içtihadı, alt işveren uygulaması konusundaki kötüye kullanmaları önlemede yeterli
olmamış, konunun Yeni İş Yasasında bazı sınırlamalara tabi tutulması kaçınılmaz
hale gelmiştir. Yeni düzenleme, diğer ülkelerde olduğu gibi, işletmelere
işyerlerindeki asıl işe yardımcı işleri alt işverene verme konusunda, sınırsız olanak
tanırken, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesini önemli ölçüde
sınırlamakta ve bazı hallerde de bu ilişkiyi kesin bir biçimde yasaklamaktadır.
Tartışmaların ekseninde de bu hususlar yer almaktadır. Aşağıda bu hususlar
ayrıntılı olarak incelenecektir.
Ayrıntı için bkz. Çelik, İş Hukuku Dersleri, 15. Bası, İstanbul 2000, 46 vd; Aynı Yazar, Türk
İş Hukukunda Asıl İşveren- Alt İşveren İlişkisinden Doğan Bazı Uygulama Sorunları, Münir
Ekonomi 60. Yaş Günü Armağanı, Ankara 1993, 163vd.; Süzek, S., İş Hukuku, İstanbul 2002,
161 vd; Ekonomi, M., Asıl İşveren- Alt İşveren İlişkileri ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar,
Tekstil İşv. D., Eylül 1991, 5 vd; Tuncay, C., Asıl İşveren- Alt İşveren İlişkisi, KİPLAS, Ocak
1991, 7 vd; Şahlanan, F., Türk İş Hukukunda Alt İşveren, İHD., Temmuz –Eylül 1992, 325 vd;
; Canbolat, T., Alt İşveren Kavramı ve Uygulama Sorunları, TÜHİS, Mayıs- Ağustos 1997, 14
vd; Şen, S., Taşeronluk (Alt İşverenlik ) Bakımından Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi
(1994-1996), TÜHİS, Kasım 1997-Şubat 1998, 37 vd; Erdoğan, M. Z., Sosyal Güvenlik
Hukukunda Alt İşveren Kavramı, Kamu-İş, Yargıç Resul Aslanköylü’ye Armağan, C: 7, 2004, S:
3, 385, 391; Çankaya, O. G., Türk İş Hukukunda Alt İşveren Kavramı, Uygulamada Asıl
İşveren – Alt İşveren İlişkilerinden Doğan Bazı Sorunlar, Kamu-İş, Yargıç Dr. Aydın Özkul’a
Armağan, C: 6, 2002, S: 4, 19.
16
37
II. Alt İşveren Kavramı ve Asıl İşveren-Alt İşveren
İlişkisinin Koşulları
1. Kavram
Alt işveren, bir işyerindeki mal ya da hizmet üretimini dışsallaştırmanın tipik
örneğini oluşturmaktadır. Çünkü, işveren kendi işyerinde kendi işçileri ile
gerçekleştireceği ve yarar sağlayacağı bir üretimi başka bir işveren ve onun işçileri
aracılığıyla sonuçlandırmaktadır. Üretim, asıl işverene ait işyerinde
gerçekleştirilmekle birlikte, burası alt işverenin ayrı bir işyeri olmakta ve asıl
işverenle herhangi bir hukuki ilişki içinde olmayan bu ikinci işverenin işçileri
tarafından yerine getirilmektedir. Asıl işin sahibi, bir anlamda, dışarıdaki bir işveren
aracılığı ile ürettiği mal veya hizmetten kazanç elde etmektedir. Bu nedenle, alt
işveren aracılığıyla üretimi gerçekleştirme, İş Hukuku kuralları tarafından
yasaklanmamakla birlikte, bir istisna gibi algılanmaktadır. Çünkü, İş Hukukunda asıl
olan, işverenin kendi işyerinde, kendi işçileri ile üretim yapmasıdır. Asıl işveren ile
alt işveren arasındaki temel hukuki ilişki istisna sözleşmesi olabileceği gibi taşıma
veya kira sözleşmesi de olabilecektir17 .
Öğretide, bazı yazarlar tarafından asıl işveren ile alt işveren arasındaki
ilişkiyi ifade etmek amacıyla “alt işveren (taşeron) sözleşmesi” deyimi
kullanılmaktadır18 . Bu deyim ile asıl işveren - alt işveren arasındaki belirli bir temel
hukuki ilişkiden (örneğin istisna sözleşmesi) ziyade, uygulamada asıl-alt işverenlerin
aralarındaki ilişkileri genel olarak düzenlemek amacıyla yaptıkları ve yüklenilicilik
sözleşmesi, teknik şartname vb. isimlerle anılan sözleşmelerin kastedildiği
kanısındayız. Sözü edilen deyim, öğretide, asıl işveren ile alt işveren arasında söz
konusu olabilecek temel hukuki ilişki çeşitlerinin genel nitelemesi olarak da
kullanılmaktadır19.
1475 sayılı İş Yasası, alt işveren kavramını açık bir biçimde tanımlanmamış,
asıl işverenlerin hangi durumlarda alt işverenin işçilerine karşı sorumlu olacaklarını
düzenlemişti20. Anılan Yasadaki düzenlemeye göre, bir işverenden belirli bir işin
bir bölümünde veya eklentilerinde iş alan ve işçilerini münhasıran o işyerinde ve
17 Canbolat, 38 vd; Taşkent, Alt İşveren, 363; Demir, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun Başlıca
Yenilikleri, 89; Erdoğan, Sosyal Güvenlik Hukukunda Alt İşveren Kavramı, 385, 391;
Çankaya, Asıl İşveren – Alt İşveren İlişkilerinden Doğan Bazı Sorunlar, 19; Taşıma sözleşmesi
açısından karş. Çelik, İş Hukuku Dersleri, 16. Bası, 48.
18 Demir, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun Başlıca Yenilikleri, 87, 89; Şahlanan, Yeni İş Kanununun
Genel Hükümleri, 84.
19 Demir, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun Başlıca Yenilikleri, 89; Çankaya, Asıl İşveren – Alt
İşveren İlişkilerinden Doğan Bazı Sorunlar , 25.
20 Canbolat, 16.
38
eklentilerinde çalıştıran diğer işverenin kendi işçilerine karşı o işyeri ile ilgili ve bu
yasadan veya hizmet akdinden doğan yüklemlerinden asıl işveren de birlikte
sorumludur (m.1/son). Öğreti ve uygulamada, maddede geçen “diğer işveren”
deyiminin karşılığı olarak , “aracı”,“taşeron”, “müteahhit” veya “alt işveren”
terimleri kullanılmaktaydı21.
4857 sayılı İş Yasası, önceki dönemde uygulamada yaygınlaşan kötüye
kullanmalara tepki olarak, alt işveren-asıl işveren ilişkisinin koşullarını daha ayrıntılı
bir biçimde düzenlemiş, bu konuda bazı sınırlama ve yasaklar öngörmüştür. İş
Yasasının 2. maddesinin altıncı fıkrasında a l t i ş v e r e n k a v r a m ı , “ Bir işverenden,
işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir
bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan
ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren”
biçiminde tanımlanmış ve aynı fıkranın devamında, bu işveren ile iş aldığı işveren
arasında kurulan ilişki ise “asıl işveren-alt işveren ilişkisi” biçiminde
nitelendirilmiştir. Yasa hükmü, terminoloji birliğini sağlamak amacıyla öteden beri
uygulamada kullanılan “müteahhit”, “taşeron”, “aracı”, “alt yüklenici” deyimleri
yerine, daha önce öğretide de ağırlıklı olarak benimsenmiş olan ve belirtilenleri de
kapsayacak biçimde “alt işveren” deyimini esas almış bulunmaktadır. Söz konusu
bu tanım esas alındığında alt işveren kavramından ve giderek alt işveren-asıl
işveren ilişkisinden söz edebilmek için aşağıdaki koşulların varlığı aranacaktır.
2. Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisinin Koşulları
a) Asıl işveren ve buna ait bir işyerinin varlığı
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğumu açısından aranacak ilk temel koşul,
asıl işverene ait bir işyerinin bulunması ve burada işçi çalıştırılmasıdır. İş Yasası bu
koşulu, “Bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde
veya asıl işin bir bölümünde...” iş alma biçiminde belirlemiştir (m. 2/VI, c. 1). En yalın
anlamıyla alt işveren de, asıl işveren olarak adlandırılan başka bir işverenin
işyerinde iş alan kimsedir. İş Yasasına göre, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel yahut
tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren denir (m.2/I). İşçi çalıştırma,
kaçınılmaz olarak, işyerinin varlığını gerekli kılar. İş Yasası da işyerini, “işveren
tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile
işçinin birlikte örgütlendiği birim” biçiminde tanımlamış ve işyerinin, işyerine bağlı
yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütün
olduğunu hükme bağlamıştır (m.2/I, III). Bu hükümler, konumuzla sistematik
bağlantı içinde değerlendirildiğinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin ön ve temel
koşulu, belirtilen esaslar çerçevesinde, asıl işverenin kendisine ait bir işyerinin
Canbolat, 7 vd; Aydemir, 20 vd.; Çelik, İş Hukuku Dersleri, 15. Bası, 46-47; Ekonomi, M.,
İş Hukuku I, 53; Süzek, 161.
21
39
bulunması ve bu işyerinde işçi çalıştırmasıdır. Bu esasın bir sonucu olarak bir
kimse kendisine ait bir işi, işçi çalıştırmaksızın tümüyle bir başkasına vermiş ise,
örneğin, bir inşaatın yapım işi anahtar teslimi suretiyle başkasına yaptırılıyorsa, İşY.
m. 2/VI anlamında bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi söz konusu olamayacaktır22.
Çünkü, verilen örnekte, m.2/VI hükmünün zorunlu gördüğü yardımcı iş veya asıl
işin bir bölümünün değil, tamamının başkasına yaptırılması söz konusudur. Bunun
gibi, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün İş Yasasının 6. maddesi
anlamında ve kapsamında bir başka işverene devredilmiş olması halinde de asıl
işveren–alt işveren ilişkisi söz konusu olamayacaktır. Ekleyelim ki, üzerinde
durduğumuz bu koşul, 1475 sayılı İş Yasasının m.1/V hükmü açısından da aynen
geçerli23 ve Yargıtayın yerleşik içtihadı ile açıklığa kavuşturulmuş bulunmaktaydı24 .
Bu noktada vurgulanması gereken diğer bir husus, asıl işverene yönelik olarak
açıklanan koşulların alt işveren için de aynen geçerli olmasıdır. Alt işverenin de, İş
Yasası anlamında bir işveren olması nedeniyle, işyerinin bulunması ve burada
kendi işçilerini çalıştırması aranacaktır. Nitekim, İş Yasasının 3. maddesinin ikinci
fıkrası, bu konuda daha önce ortaya çıkan duraksamaları25 gidermek amacıyla, alt
işverenin asıl işverene ait işi yaptığı yeri, o işveren yönünden de bağımsız bir işyeri
olarak kabul etmiştir. Gerçekten, anılan hükme göre, “ Alt işveren, bu sıfatla mal veya
hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim
yapmakla yükümlüdür”. Bu maddenin gerekçesine göre de, “.....Maddenin ikinci
fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin oluşması halinde, alt işveren asıl
işverenin işyerinde bir mal veya hizmet üretimine geçmek ve bunun için işçi ve
diğer unsurlarıyla faaliyet göstermek üzere bir birim meydana getirdiği için, onun
da kendi adına kurduğu bu işyeri için gerekli bildirimleri yapması
öngörülmüştür...”.
Belirtilen bu esaslar, asıl işveren-alt işveren ilişkisini belirleyen ve aşağıda
üzerinde duracağımız diğer koşullar açısından da önem taşımaktadır. Gerçekten,
alt işverenin böyle bir organizasyona sahip olmaması halinde, işçilerini asıl işverene
ait işyerinde çalıştırması, asıl işveren–alt işveren ilişkisinden çok, “iş aracılığı” ya da
“geçici iş ilişkisi” kapsamında değerlendirilebilecek veya muvazaa biçiminde
nitelendirilebilecektir. Yasanın öngördüğü yasak ve sınırlamalar dikkate
alındığında, yeni dönemde bu tür uygulamaların da yoğunluk kazanacağı
söylenebilecektir. Öte yandan, özellikle asıl işin bir bölümünde iş alma koşulu
irdelenirken, asıl işverenin iş organizasyonu, teknolojisi ve istihdam ettiği
Çelik, İş Hukuku Dersleri, 15. Bası, 48; Taşkent (Eyrenci/Taşkent/Ulucan), 46.
Bkz. Canbolat, 20 vd; Çelik, N., İş Hukuku Dersleri, 15. Bası, 49
24 Örnek olarak:Yarg.9.HD., 10.9.1992, 2463/9734, Tekstil İşv. D., Ocak- Şubat 1993, 43-44;
12.4. 1994, 13361/5427, Türk Kamu-Sen, Mart-Haziran 1994, 28; Yarg.21. HD.,21.4.1998, 1532/
2796, Tekstil İşv. D., Ekim 1999, 17-18.
25 Bkz. Canbolat, 51 vd.
22
23
40
personelin uzmanlığı ile alt işverenin işyeri organizasyonunun karşılaştırılması da
önem taşıyacaktır. Bir işveren, başka bir işverenden aldığı iş için belirli bir
organizasyona, uzmanlığa ve hukuki bağımsızlığa sahip değilse, üretim ya da
hizmet sunumuna ilişkin ekonomik bir faaliyetin bağımsız yönetimini
üstlenmemişse, asıl işveren-alt işveren ilişkisinden çok, asıl işverene işçi temini söz
konusu olacaktır. Bazı Avrupa ülkeleri hukukunda, örneğin, Fransız hukukunda bu
tür bir ilişki “insan ticareti” kapsamında bir suç türü biçiminde nitelendirilmekte
(art. L.125-1, L.152-3 C.trav.) ve ağır cezai yaptırıma bağlı kılınmaktadır26.
Özellikle İş Yasasının, asıl işin bir bölümünde alt işverenin iş almasının koşullarını
öngören m. 2/VI hükmü yorumlanır ve somut uyuşmazlıklara uygulanırken az
önce açıklanan unsurun da gözardı edilmemesi gerekmektedir. Aksi halde, Yasa
hükmünün, diğer yönleriyle de isabetli bir yorumuna ulaşılamayacak ve yanılgılar
kaçınılmaz olacaktır.
b) Alt işverenin asıl işverene ait bir işi üstlenmesi
Asıl işveren – alt işveren ilişkisinin ikinci koşulu, asıl işverene ait bir işin alt
işveren tarafından üstlenilmesi ve kendi işçileri ile yürütülmesidir. İş Yasası, 2.
maddesinin altıncı fıkrasında bu koşulu, asıl işverene ait işyerindeki yardımcı
işlerde veya asıl işin bir bölümünde iş alma biçiminde belirlemiştir. Tarihsel
süreçte, söz konusu ilişki daha çok inşaat sektöründe ve çok sınırlı bir biçimde
ortaya çıkmıştır. “Taşaron” sözcüğü de, dilimize Fransızca “tacheron”,
“tacheronnage” sözcüklerinin karşılığı olarak girmiştir. Anılan sözcük, “verimsiz
işleri yapan kimse” ya da “bina inşaatında bina sahibinin maktu bir ücret karşılığı iş
verdiği kimse” biçiminde anlamlara sahip bulunmaktadır27. Fransa’da, sözcüğün
belirtilen anlamıyla, inşaat şantiyelerinde, inşaat sahibi, inşaat işinin yapılması
amacıyla, işçilerin işe alınması ve yönetimini bir taşarona vermekte; bunun
sayesinde de inşaat sahibi, inşaat işinin ilerleyen her aşamasında gerekli personeli
sağlayabilme olanağına kavuşmaktaydı28. Daha sonraki dönemlerde ise, inşaat
sektörü dışında, ayrı bir uzmanlık ve organizasyon gerektiren temizlik, bahçe
bakımı, yükleme-boşaltma işlerinin taşaronlara verildiği görülür29. Yukarıda (I)
açıklandığı gibi , günümüzde ise, işverenlerin, artan yoğunlukta, işyerlerindeki mal
ve hizmet üretimine ilişkin olan ve kendi işçileri ile yapmak durumunda oldukları
tüm işleri alt işverenlere verdikleri görülmektedir 30 . İşte, hukuk normunun, alt
işverene verilecek işlere yönelik sınırlama getirme gereksinimi de bu noktada
26
Bkz. Vacarie, 32,54; Couturier, 120.
Bkz. Robert Methodiques, 1379.
28 Vacarie, 20.
29 Verdier/ Coeuret/ Souriac, 345; Le Goff, 212 vd; Çelik, N., İş Hukuku Dersleri, 15. Bası,
47; Başbuğ, A., Alt İşveren İşçisi ile Asıl İşveren Arasındaki Borç İlişkisi ve Bu İlişkinin
Doğurduğu Hukuki Sorunlar, Kamu-İş, Ocak 1998, 61-78.
30 Verdier/ Coeuret/ Souriac, 345; Le Goff, 212 vd.
27
41
karşımıza çıkmaktadır. Çünkü, İş Hukukunda asıl olan, işverenin kendi
organizasyonu ve işçisi ile üretim yapması ya da hizmet sunmasıdır. Bu işleri başka
işverenlere vermesi ancak istisnai durumlarda ve yasanın belirlediği sınırlar
çerçevesinde olanaklı olmalıdır.
1475 sayılı İş Yasasında, alt işverenin asıl işverene ait işyerinde, asıl iş veya
yardımcı iş niteliğinde her türlü işi üstlenebilmesini engelleyen bir kural mevcut
bulunmamaktaydı31. Bu yasal boşluğun bir sonucu olarak, uygulamada işverenler,
hiçbir sınır tanımaksızın, işyerlerindeki yardımcı veya asıl işleri, alt işverenlere
devretme yöntemine başvurmuşlardır32. Oysa, öğretide isabetle vurgulandığı gibi,
“...asıl işveren-alt işveren ilişkisinin inşaat işleri dışında, niteliği gereği ayrı bir
uzmanlık ve organizasyon isteyen ve diğer bir işveren tarafından yapılması daha
rasyonel olan yemek, temizlik, yükleme ve boşaltma, bahçe bakımı gibi işler için
söz konusu olması gerekir”33.
İşte, 4857 sayılı İş Yasasının, alt işverene verilecek işler konusundaki
düzenlemesi (m.2/VI), belirtilen kötü uygulamalara bir tepki ve bu alandaki yasal
boşluğu doldurma temel amacına yönelik bulunmaktadır. Söz konusu Yasa
hükmü, az önce açıklanan görüşlere uygun olarak, alt işverene verilecek işler
açısından “yardımcı iş” ve “asıl iş” ayırımını esas almış, asıl işin bir bölümünün alt
işverene verilmesini belirli koşullara bağlamış bulunmaktadır.
aa) Asıl işverenin işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin
bir işin alt işverene verilmesi
1475 sayılı Yasanın 1. maddesinin son fıkrasında, bir işverenden belirli bir işin
bir bölümünde veya eklentilerinde iş alan kimse, diğer koşulların varlığı halinde alt
işveren kabul edilmekteydi. Bu düzenleme, alt işverenin, asıl işverenden aldığı işin
niteliği konusunda öğretide farklı görüşlerin savunulmasına yol açmıştı. Bir görüşe
göre, alt işverene verilen işin asıl işverenin işyerinde yürüttüğü işlerin belirli bir
bölümünü oluşturması zorunludur. Asıl işin belirli bir bölümünün üstlenilmediği
durumlarda asıl işveren-alt işveren ilişkisi söz konusu olamayacaktır. Örneğin, bir
dokuma fabrikasında yaptırılacak bir ilave inşaat dokuma işinin bir parçası değildir
ve inşaatın yapımını üstlenen kimse, alt işveren sayılamaz34. Bu konuda savunulan
diğer bir görüşe göre ise, alt işverenlerin üstlendikleri işin asıl işin belirli bir
bölümünü oluşturması zorunlu değildir. Alt işverenlerin üstlendikleri işler, asıl işin
belirli bir bölümü olabileceği gibi bu işe yardımcı iş ya da başka herhangi bir iş de
Çelik, İş Hukuku Dersleri, 15. Bası, 47; Tuncay, Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisi, 9;
Canbolat, 22.
32 Bkz. Güzel, Alt İşveren Uygulaması, 6-7; Şen, 12 vd; Özveri, Alt İşveren Uygulaması ve Yeni
İş Yasası, 390.
33 Çelik, İş Hukuku Dersleri, 15. Bası, 47; Başbuğ, Alt İşveren İşçisi, 62-63.
34 Oğuzman, Hukuki Yönden İşçi-İşveren ilişkileri, 11; Süzek, 161-162.
31
42
olabilir35.
Yargıtayın içtihadı ise öğretideki ilk görüş doğrultusundaydı. Örneğin,
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, bir fabrikanın tesisat onarımının başka bir işverene
verilmesi halinde iki işveren arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi
olamayacağı ve dolayısıyla müteselsil sorumluluk esasının uygulanmayacağı
sonucuna varmıştı36. Aynı anlamda olmak üzere, Yarg. 21. HD.’nin bir kararında37,
otomobil fabrikasının onarım işini bir bütün olarak üstlenen işverenin yaptığı işin
niteliği açısından asıl işten bağımsız olması nedeniyle işçisinin uğradığı iş
kazasından dolayı müteselsil sorumluluğun söz konusu olamayacağı ifade
edilmiştir.
4857 sayılı İş Yasası, Yargıtayın bu içtihadını esas alarak, bir işyerinde
yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı iş veya asıl işin bir
bölümünde iş alınması halinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğacağını hükme
bağlamış bulunmaktadır (m.2/VI). Maddenin gerekçesi şöyledir: “...Asıl işveren-alt
işverenin ilişkisinin tanımı unsurlarıyla birlikte açıklanmış, unsurlarında mevcut esaslar
korunmakla beraber, görüş ayrılıklarına sebep olan bir konu da kavram açısından daraltıcı
etkiye sahip bir hüküm haline getirilmiştir. Buna göre, bir işyerinde yürütülen mal veya hizmet
üretimine ilişkin "asli işin bir bölümünde" veya "yardımcı işlerinde" iş alan diğer işverenler,
işçilerini sadece bu işyerinde çalıştırdıklarında asıl işveren alt işveren ilişkisi doğmuş olacak,
buna karşı işyerinde yürütülen asli ve yardımcı işler dışında iş alan bir işveren, örneğin işyerinde
bir ek inşaat yapılması ya da bina onarım işini alan diğer işverenin alt işveren kapsamında
nitelendirilmesi mümkün olmayacaktır....”38. Şu halde, işyerinde yürütülen asli ve
yardımcı işler dışında iş alan bir işverenin, örneğin işyerinde bir ek inşaat yapılması
ya da bina onarım işini alan diğer işverenin alt işveren kapsamında nitelendirilmesi
olanaklı olamayacaktır.
Öğretide, alt işverene verilebilecek işler konusunda açıkladığımız noktadaki
sınırlamanın isabetli olduğu, ne asıl ne de yardımcı iş sayılabilecek işlerin, örneğin
işyeri binasının tadilatı, bahçede kuyu kazma, ek inşaat işlerinin bu ilişkiye konu
olmasının isabetli olarak önlendiği ifade edilmektedir39. Kanımızca, Yasada ve
gerekçesinde yardımcı işler açısından getirilen ve asıl işverenlerin sorumluluğunu
sınırlayıcı nitelikte olan bu düzenleme isabetli bulunmamaktadır. Çünkü, asıl
işveren-alt işveren ilişkisinin İş Yasasında düzenlenmesinin temel amacı, alt işveren
işçilerinin haklarını, müteselsil sorumluluk esasıyla güvenceye kavuşturmaktır. Bu
olgu, İş Hukukunun işçiyi koruma ilkesiyle de uyum içindedir. Bu nedenle, madde
Çelik, İş Hukuku Dersleri, 15. Bası, 48; Aynı Yazar, İş Hukuku Dersleri, 16. Bası, 47;
Ekonomi, İş Hukuku I, 53; Canbolat, 26-27.
36 Yarg. HGK., 7.2.1996, 9-901/44, Çimento İşv. D., Mayıs 1996, 26-27.
37 Yarg. 21. HD., 4.7.1995, 2660/3844, YKD., Ekim 1995, 1612-1614; karara ilişkin bir inceleme:
A.Çifter, Çimento İşv.D., Mart 1997, 23-27.
38 TBMM Tutanak Dergisi, S. Sayısı: 73, 45. Birleşim, 5.
39 Şahlanan, Yeni İş Kanununun Genel Hükümleri, 26; Ekmekçi, Yeni İş Kanunu, 133; Aynı
Yazar, İş Kanunu Tasarısı, 66.
35
43
gerekçesinde belirtildiği gibi, asıl işveren-alt işveren ilişkisini düzenleyen hükmü,
üzerinde durduğumuz yönüyle “kavram açısından daraltıcı etkiye sahip bir hüküm haline”
getirmek, işçileri güvenceden yoksun bırakmak anlamını taşıyacaktır. Öncelikle,
Yargıtayın isabetli olmayan ve belirtilen temel ilke ile çelişen kararlarını pozitif bir
düzenlemeye dönüştürmek, isabetli bir yasa yapma tekniği olarak da
değerlendirilemez. Öte yandan, kapsam dışı bırakılan işler de, diğerleri gibi asıl
işverene ait işlerdir ve her ikisinde de bu işverenin ortak yararı söz konusudur.
Öğretide isabetle vurgulandığı gibi, alt işverenin, belirtilen işlerde, işin bitimine
kadar işçilerini sadece bu işlerde çalıştırması, uygulamada sıkça karşılaşılan bir
durumdur40. İşçilerin, sadece asıl işverene ait ve onun yararına bir işi yaptıkları
dönem için, asıl işverenin işyerinde yürütülen bir iş ile bağlantısı olmadığı
gerekçesiyle, bu işçileri güvenceden yoksun bırakmanın mantığını kavramak
olanaklı değildir. Ayrıca, örneğin bina veya çatı onarımı işinin, yardımcı iş sayılmak
açısından, yemek veya temizlik işinden bir farkı da bulunmamaktadır. Gerçekten,
örneğin üretim yapan bir fabrikanın yemek veya temizlik işi, -hijyen, verim gibi
sebeplerle- asıl işi ne derece tamamlıyor, asıl işin yapım sürecine ne derece katkıda
bulunuyor ve bunun sonucu olarak yardımcı iş sayılıyor ise, çatı onarımı işi de,
çatısı akan bir binada üretim yapılamayacağına göre, o derece yardımcı iş
sayılmalıdır. Bu konuda, sözü edilen işlerin yardımcı iş sayılıp sayılmayacağından
ziyade, işin devamlılık arz edip etmediği, çok kısa süreli bir iş olup olmadığı bir
ölçü olarak düşünülebilir.
bb) Asıl işverenin işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine
ilişkin “yardımcı işlerinde” iş alma
4857 sayılı Yasa uyarınca, asıl işveren alt işveren ilişkisi, herşeyden önce, asıl
işverenin işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde iş
alma biçiminde kurulabilecektir (m.2/VI). Hükmün anlam ve kapsamını daha iyi
belirlemek amacıyla hazırlık çalışmalarına göz atmakta yarar vardır. Bilim
Komisyonu tarafından hazırlanan Tasarıda, üzerinde durduğumuz konuda madde
metni şöyleydi: “Bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet
üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerinde iş alan...” .
TBMM Başkanlığı’na sunulan Tasarı metni ve TBMM Genel Kurulunda, 13.3.2003
günlü ve 45. Birleşim oturumunda oylanarak kabul edilen madde metni de Bilim
Komisyonu’nun madde metni ile özdeşlik içinde bulunmaktaydı41.
Tasarının görüşülerek kabul edilen diğer bazı maddeleri (4, 7, 11, 107) gibi, 2.
maddenin de yeniden görüşülmesi yönündeki önerge üzerine yapılan değişiklikle
madde metni “ Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin
yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde....” biçiminde kabul edilerek
40
41
Çelik, İş Hukuku Dersleri, 15. Bası, 48.
Tutanak Dergisi, 180.
44
yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. Maddeye ilişkin değişiklik önergesinin
gerekçesinde yardımcı iş kavramına da açıklık getirilmiştir. Buna göre, “...Yapılan
düzenlemeyle, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan yükleme,
boşaltma, temizlik, yemek hizmetleri, odacılık ve çay hizmetleri, personel taşıma,
güvenlik, teknik bakım gibi işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin
yardımcı işlerde, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin herhangi bir sınırlamaya tabi
olmaksızın kurulabileceği hüküm altına alınmıştır...”. Bu madde ile ilgili olarak,
Çorum Milletvekili A. Kafkas’ın yaptığı konuşmada; yardımcı işlerde taşeron
çalıştırılması imkanının, bir kurala bağlı olmaksızın işverenlere tanındığı ifade
edilmiştir42. Önemle belirtelim ki, verilen bilgiler ve yasama çalışmalarında
yardımcı iş kavramının anlamı konusunda ilk bakışta herhangi bir belirsizliğin
bulunmadığı anlaşılmakla birlikte, uygulamada, özellikle yardımcı iş–asıl iş ayırımı
kimi duraksamaları ve uyuşmazlıkları beraberinde getirebilecek niteliktedir. Bu
konuda, maddenin değişiklik gerekçesinde de belirtildiği gibi, alt işverene verilen
işin asıl işverenin doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alıp almadığı
ayırıcı bir ölçüt olabilecektir.
cc) Asıl işverene ait işyerinde yürütülen “asıl işin bir bölümünde” iş
alma
4857 sayılı Yasa, asıl işverene ait asıl işin alt işverene verilmesini, yardımcı
işlerden farklı olarak bazı koşulların varlığına tabi kılmıştır. Gerçekten, konuyu
düzenleyen 2. maddenin altıncı fıkrasına göre, “ Bir işverenden, işyerinde
yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir
bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık
gerektiren işlerde ” iş alınması ve işçilerin sadece bu işlerde çalıştırılması halinde
asıl işveren-alt işveren ilişkisi söz konusu olabilecektir. Anılan bu hükmün içerdiği
koşullara verilecek anlam öğretide yoğun tartışmalara yol açmış bulunmaktadır.
Tartışmaların sağlıklı bir temele yaslanması ve yapılacak yorumlarda yanılgılara
düşülmemesi için, konunun çok geniş bir bakış açısı içinde irdelenmesi
gerekmektedir. Bu yöntem çerçevesinde üzerinde durulması gereken ilk husus, alt
işverene iş verilmesinin, İş Hukukunun ilkeleri bakımından temel bir kural ya da
istisna olup olmadığıdır. Çünkü, üzerinde durduğumuz hükmü geniş bir yoruma
tabi tutan görüşler, alt işverene iş verilmesini temel bir kural biçiminde
algılamaktadırlar. Böyle bir bakış açısı, daha başlangıçta bilimsel bir temelden
yoksun kalmaktadır. Gerçekten, daha önce de vurgulandığı gibi, çeşitli ülkelerin
hukuk sistemleri incelendiğinde ve İş Hukukunun varlık nedeni ve temel ilkeleri
esas alındığında, alt işverene iş verilmesinin temel kural değil, istisna oluşturduğu
görülecektir. İş Hukukunda asıl olan, bir işverenin kendi işçileri ve yönetim
organizasyonu ile üretimde bulunmasıdır. İş Hukukunun kurum ve kuralları da bu
42
TBMM Genel Kurulu, 22 Mayıs 2003, 83. Birleşim.
45
modele göre oluşmuştur. İşverenin kendi işyerinde yürütmekle yükümlü olduğu
işleri, başka bir işverenin işçileri ya da atipik iş sözleşmelerine göre istihdam
edeceği işçiler aracılığıyla yerine getirmesi, esneklik yönünde kapsamlı düzenleme
içeren hukuk sistemlerinde bile hep istisna olarak kabul edilmekte ve bu işçileri
korumak amacıyla da çeşitli koşul ve sınırlamalar öngörülmektedir. Aksi halde, İş
Hukuku kurallarının varlığı ve temel amacı inkar edilmiş olacaktır. 4857 sayılı İş
Yasası da, isabetli olarak, asıl işlerin alt işverene verilmesinin kural değil, istisna
oluşturduğu esasından hareketle bu konuda bazı koşul ve sınırlamalar öngörmüş
bulunmaktadır.
Üzerinde durduğumuz hükmün konuluş amacı da, belirtilen esasları
doğrulayacak önemli verileri dikkatlerimize sunmaktadır. Bilindiği ve daha önce de
açıklandığı üzere, 1475 sayılı İş Yasası, alt işverenin asıl işverene ait işyerinde, asıl iş
veya yardımcı iş niteliğinde her türlü işi üstlenmesini engelleyen bir kural
içermemekteydi. Bunun sonucu olarak, işverenler, hiçbir sınırlamaya tabi
olmaksızın, asıl veya yardımcı işleri alt işverenlere devretmekteydiler. Alt işveren
uygulaması, istisna olmaktan çıkmış, temel bir kurala dönüşmüştü. Bu ise, alt
işveren işçilerinin bireysel işçilik hakları (daha düşük ücret, daha ağır çalışma
koşulları) yanında, günümüzde tüm evrensel insan hakları belgelerinde temel bir
“insan hakkı”niteliğinde kabul edilen sendika, toplu sözleşme ve grev
haklarından da yoksun kalmaları sonucunu doğurmaktaydı. Çünkü, İş Hukuku
düzenlemeleri, belirtilen konularda bu işçiler için yeterli güvence içermemekteydi.
İşte, 4857 sayılı Yasa, bu temel soruna çözüm getirmek amacıyla alt işverene asıl
işin verilmesini belirli koşulların varlığına tabi kılmıştır. Yasanın madde gerekçesi
ve yasama çalışmaları dikkatli bir biçimde incelendiğinde bu husus daha da
belirginlik kazanacaktır.
Bilim Komisyonu tarafından hazırlanan Tasarıda 1. maddenin (ç) bendi şöyle
düzenlenmişti: “Bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin
bir bölümünde veya yardımcı işlerinde iş alan...” . Dikkat edilirse, bu düzenlemede, “asıl
işin bir bölümünde” alt işverene iş verilmesi, çok isabetsiz olarak herhangi bir
koşul ve sınırlamaya tabi kılınmamıştır. Maddenin, Sağlık, Aile, Çalışma ve Sosyal
İşler Komisyonu’nunda43 kabul edilen ve TBMM Başkanlığı’na sunulan metni ise
şu biçimi almıştır: “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin, asıl
işin bir bölümünde veya yardımcı işlerinde, işin gereği ve teknolojik nedenlerle iş alan...”.
Maddenin bu metnine göre, alt işverene, “asıl işin bir bölümünde” veya “yardımcı
işlerinde” iş verilmesi, hiçbir ayırım yapılmaksızın, “işin gereği ve teknolojik nedenlere”
bağlanmıştır. TBMM Sosyal İşler Komisyonu, Bilim Komisyonu tarafından kaleme
alınmış madde gerekçesini aynen yinelemiş ve buna şu ilaveyi yapmıştır: “... Ayrıca,
asıl işverenin alt işverenden iş alabilmesi işyeri gereklerine ve teknolojik nedenlere
43
Bkz. İş Kanunu Tasarısı ve Raporu, 1/534.
46
bağlanmıştır”44.
TBMM’nde 2. madde görüşülürken verilen bir önerge45 ile İş
Kanunu Tasarısının 2. maddesinin altıncı fıkrası ile yedinci fıkrasının değiştirilmesi
teklif edilmiştir. Söz konusu teklifin içeriği ve üzerinde durduğumuz nokta ile ilgili
hükmü şöyledir: "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin, asıl
işin bir bölümünde veya yardımcı işlerinde, işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle iş
alan...” . Değişiklik gerekçesi ise şöyledir: “Bu önergeyle, asıl işin bir bölümünde
veya yardımcı işlerinde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle asıl işveren
ve alt işveren ilişkisinin kurulabileceği....” . Bu önerge, 13.3.2003 günlü ve 45.
Birleşim oturumunda oylanarak aynen kabul edilmiştir46. Belirtilen bu değişiklikle,
asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde alt işverene iş verilmesi, “...işletme ve
işin gereği ile teknolojik nedenlere” bağlı kılınmıştır.
Tasarının tüm maddeleri ve bu arada 2. maddesi görüşülüp kabul edildikten
sonra TBMM Başkanlığı’na sunulan bir önergeyle47, İş Kanunu Tasarısının daha
önce görüşülerek kabul edilen 2, 4, 7, 11 ve 107. maddelerinin, Tasarının diğer
maddelerinde yapılan değişiklikler nedeniyle, İçtüzüğün 89. maddesi gereğince
yeniden görüşülmesi talep edilmiştir. Yeniden müzakere görüşmeleri sırasında
Tasarının 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında değişiklik yapılması teklif
edilmiştir48. Değişiklik teklifinin konumuzla ilgili bölümü şöyle kaleme alınmıştır:
“Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl
işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş
alan....”. Bu değişiklik önergesinin gerekçesi ise şöyledir: “Yapılan düzenlemeyle,
doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan yükleme, boşaltma,
temizlik, yemek hizmetleri, odacılık ve çay hizmetleri, personel taşıma, güvenlik,
teknik bakım gibi işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı
işlerde, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın
kurulabileceği hüküm altına alınmıştır. Ayrıca, asıl işin bir bölümünde işletmenin
ve işin gereği, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler gibi kriterler
getirilmiştir./Bu düzenlemeyle, asıl işverenler, ihtiyaç duydukları teknolojileri
kullanma olanağına kavuşmaktadırlar. Böylece, işyerlerinde mal ve hizmet
üretiminin ihtiyaç duyabileceği şartların kolaylıkla oluşturularak rekabet güçlerinin
artırılması amaçlanmıştır./Diğer yandan, alt işveren (taşeron) uygulamasının
istismarının önlenmesine ilişkin sınırlamalar getirilmiştir”. Yapılan oylamada
değişiklik önergesi aynen kabul edilmiştir.
TBMM Tutanak Dergisi, Dönem :22, Yasama Yılı 1, 45. Birleşim, S. Sayısı :73.
Ahmet Büyükakkaşlar (Konya) ve arkadaşları tarafından verilen önerge.
46 Tutanak Dergisi, 180.
47 Sağlık, Aile, Çalışma ve Sosyal İşler Komisyonu Başkanı Mahfuz Güler ( Bingöl) tarafından
22 Mayıs 2003 günlü oturumda TBMM Başkanlığı’na verilen önerge.
48 A K P M i l l e t v e k i l l e r i Agah Kafkas, Nevzat Doğan, Haluk İpek, Ünal Kacır, Sadullah
Ergin, Hüseyin Tanrıverdi, Cevdet Erdöl ve Nükhet Hotar tarafından verilen değişiklik
önergesi.
44
45
47
İşte, yürürlükte olan İş Yasasının 2. maddesinin burada inceleme konusu
yaptığımız altıncı fıkrasının birinci cümlesi, bu değişikliği yansıtmaktadır. Yasama
sürecinde belirtilen esaslar çerçevesinde maddede yapılan değişikliğe göre,
yardımcı işlerin alt işverene verilmesinde, herhangi bir sınırlama öngörülmemiştir.
Buna karşılık, asıl işin bir bölümünde alt işverene iş verilmesi, ancak “işletmenin
ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde” söz
konusu olabilecektir49.
Bu düzenleme, asıl işe dahil olan bir işin alt işverene verilebilmesini, bu işin
işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması
koşuluna bağlamış bulunmaktadır. Söz konusu bu düzenleme, anlatımındaki kimi
belirsizliklere karşın, yukarıda açıkladığımız gibi, İş Hukukunda geçerli olan, bir
işverenin işlerini kendi uzmanlığı ve organizasyonu ile kendi işçilerine
gördürmesinin asıl olduğu; işlerinin bir kısmını başka işverenlerin işçilerine
yaptırabilmesinin ise istisna olduğu biçimindeki temel anlayışa uygun
bulunmaktadır ve bu nedenle, sözü edilen hükmün bu anlayışa göre yorumlanması
gerekmektedir. Buna göre, bir işveren işyerinde yürüttüğü asıl işin bir bölümünü
ancak bu işin ayrı bir uzmanlığı gerektirmesi halinde alt işverene verebilecektir.
49 Değişikliğin anlam ve kapsamı ile hükmün konuluş amacını,TBMM Genel Kurulu’nda
maddenin yürürlükteki biçimiyle değiştirilmesini sağlayan önergeyi veren Milletvekilleri arasında
yer alan Çorum Milletvekili Agah Kafkas, alt işveren konusunda yapılan ve Genel Kurul’da
kabul edilen yeni düzenleme konusunda şu görüşleri açıklamıştır: “...Taşeron uygulamasına
baktığımız zaman, şu andaki yapılan düzenleme, 1475 sayılı Kanundaki düzenlemelerden
fevkalade ileri bir düzenlemedir. Mevcut İş Yasasındaki düzenlemede, asıl işin bir bölümünde de
yapılabileceği veriliyor ve sınırsızlık, limitsizlik vardı, bunun bir kısmını Yargıtay doldurmaya
başlamıştı. İş Kanununun bilim heyeti tarafından hazırlanan bölümüne baktığımız zaman da,
yine, bugünkünden çok daha geriydi. Orada diyor ki: ‘ Bir işverenden, bir işyerinde yürüttüğü
mal veya hizmetin üretimine ilişkin, asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işi alan, bu iş
için görevlendireceği işçiler” diye devam eden, kısıtlama olmadan taşeron çalıştırma yetkisi
vermişti bilim heyeti. Sayın Bakanın başkanlığında, daha sonra bizzat benim de katıldığım,
sosyal taraflar ile bütün işçi, işveren örgütlerinin yaptıkları uzun çalışmalar sonucunda,
bildiğiniz gibi, tasarıda, bilim heyetinin işçi lehine hazırladığından daha iyi bir nokta
yakalamıştık. / Şimdi, burada, işin gereği ve teknolojik nedenlerle, asıl işin bir bölümünün
verilebileceği söyleniyordu; yani yardımcı işlerin dışındaki işlerde kısıtlama getirilmişti. Şimdi,
bizim yaptığımız bu düzenlemenin metni, çalışma hayatımızda, çok değerli işçi
konfederasyonlarımızın, kimi çok değerli ve herkes tarafından bilinen ve saygı duyulan
hukukçularının ortak hazırladıkları metindir. Taşeron meselesi, taşeron müessesesiyle ilgili
bugünün koşulları içerisinde, hem işletmelerin gereğini yerine getirebilecekleri, işletmeleri
tıkamayacak hem de istismarı önleyecek bir düzenleme getirilmiştir burada ve bu düzenlemede,
yardımcı işlerde taşeron çalıştırılması imkanı, bir kurala bağlı olmaksızın işverenlere tanınırken,
asıl işin bir bölümünde taşeron çalıştırmak için,işin, işletmenin gereği, teknolojik nedenlerin
yanında, bunların uzmanlık bağlantısı kurulmuştur ve bu kısıtlama, taşeronla ilgili olarak
bugüne kadar yapılmış düzenlemelerin ötesindeki bir düzenlemedir...” (TBMM Genel Kurulu,
22 Mayıs 2003, 83. Birleşim).
48
Ayrı bir uzmanlık gereksinimi doğuran nedenler ise Yasada, “işletme ve işin gerekleri
ve teknolojik nedenler” olarak öngörülmüştür ve yukarıda belirtilen anlayışın sonucu
olarak bu nedenler ilişkinin doğumu açısından birlikte aranacaktır. Öngörülen
ölçüt bir bütündür, bölünmesi olanaklı değildir. Bunun sonucu olarak, örneğin,
sadece “işletmenin ve işin gereği” olarak asıl işin bir bölümünün alt işverene
verilmesine, Yasa kuralı olanak tanımamaktadır50. Bu açıdan, asıl işverenin, asıl işi
ancak “işletmenin ve işin gereği” veya “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren
işler”de bölüp alt işverene verebileceği, yönündeki görüşün de51 madde hükmü ile
uyum içinde bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. Açıkladığımız gerekçelere
dayalı olarak, sadece işletmenin ve işin gereklerinin, örneğin maliyet, rekabet
edebilirlik veya kalitenin asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulabilmesi için yeterli bir
neden oluşturacağı yönündeki görüşe de52 katılamamaktayız. Gerçekten, bu
görüşler kabul edildiği, yani hükümdeki “ile” bağlacı “veya” biçiminde
yorumlandığı takdirde, düzenlemenin eskisinden bir farkı kalmayacaktır. Yasa
maddesinin değişiklik gerekçesinde belirtilen ve burada açıkladığımız diğer
nedenlerle, asıl işin bir bölümünde asıl işveren–alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi
için sadece işletmenin ve işin gereği yeterli sayılmayacak, bunun yanında alt
işverene verilen işin “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” bir iş olması da mutlaka
aranması gereken bir ölçüt olacaktır. Bu nedenle, maddenin, “mutlaka teknolojik
nedenle uzmanlık gerektiren işler verilir, onun dışında verilemez” gibi bir yoruma
kapalı olduğunun söylenemeyeceği, “ve üretim süreci belli aşamalardan geçiyorsa,
örneğin iplik boyama ünitesi varsa, boyamadan sonra dokumaya geçiyorsa,
dokumadan sonra konfeksiyona geçiyorsa, yani işyerinde belli süreçler varsa bu
sürçlerin taşerona verilmesine bir engel yoktur” biçimindeki görüşü53 paylaşmak
olanaklı değildir. Çünkü, maddede sonradan yapılan değişiklikle, “uzmanlık
gerektiren işler” ibaresinin eklenmesindeki amaç, asıl işin bölünerek alt işverene
verilmesi yönündeki istismarın engellenmesi olduğu açık bir biçimde ifade
edilmiştir. Verilen örneği ve savunulan görüşü esas alırsak, bir dokuma
fabrikasında, üretim sürecinin her aşamasındaki asıl iş (boyama, dokuma,
konfeksiyon) veya işlerin ayrı ayrı ve başka hiçbir koşul aranmaksızın alt işverene
verilmesi söz konusu olabilecektir. Böyle bir sonucun ise, maddenin konuluş
amacı ve metni ile hiçbir uyumlu yönü bulunmamaktadır. Nitekim, daha önce de
açıkladığımız gibi, maddenin değişiklik gerekçesinde, alt işverene verilecek asıl iş
bakımından “işin, işletmenin gereği, teknolojik nedenlerin yanında, bunların
Taşkent (Eyrenci/Taşkent/Ulucan), 31; Taşkent, Alt İşveren, 364-365;
Mollamahmutoğlu, 137; Özveri, Alt İşveren Uygulaması ve Yeni İş Yasası, 393-394.
51 Tunçomağ/Centel, 57.
52 Şahlanan, Yeni İş Kanununun Genel Hükümleri, 90; Ekmekçi, Yeni İş Kanunu, 134.
53 Şahlanan, F., 4857 Sayılı Yeni İş Kanunu Değerlendirme Konferans Notları, Türk- İş yayını,
2003, 71.
50
49
uzmanlık bağlantısı kurulmuştur ve bu kısıtlama, taşeronla ilgili olarak bugüne
kadar yapılmış düzenlemelerin ötesindeki bir düzenlemedir” görüşüne yer
verilmiştir54.
Şu halde, daha önce de vurgulandığı gibi, asıl işin bir bölümünde asıl – alt
işveren ilişkisinin kurulabilmesi için sadece işletmenin ve işin gereği yeterli
sayılmayacak, bunun yanında alt işverene verilen işin “teknolojik nedenlerle uzmanlık
gerektiren” bir iş olması da aranacaktır. Verilen örnekte, bir dokuma fabrikasındaki
boyama, dokuma veya konfeksiyon işinin alt işverene verilebilmesi, teknolojik
nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması koşuluna bağlı olacaktır. Bu ise, asıl
işverenin, söz konusu işleri, kendi teknolojisi, kendi personelinin uzmanlığı ile
yerine getirememesi, farklı teknoloji ve uzmanlığa gereksinim duyması anlamına
gelmektedir. Tersi durum, yani asıl işverenin işyerindeki teknolojisi ve üretim için
çalıştırdığı işçilerin uzmanlığı ile yapacağı bir işi alt işverene vermesi, madde
hükmü karşısında olanaklı bulunmamaktadır. Aksi halde, yapılan düzenlemenin,
1475 sayılı Yasadaki düzenlemeden ya da Bilim Komisyonu tarafından hazırlanmış
olan Tasarı metninden hiçbir farkı ve anlamı kalmayacak; alt işverene iş verme
istisna değil, kural haline dönüşecektir.
Öte yandan, 4857 sayılı Yasanın 2. maddesinin altıncı fıkrasına göre, alt
işverene asıl işe dahil olan bir iş verilmek istenirse, bu iş ancak bölüm olarak
verilebilecek; aynı bölümde hem asıl işveren, hem de alt işveren işçileri
çalıştırılamayacaktır55. Buna karşılık, öğretide asıl işin bir bölümünde iş almak
ifadesinden böyle bir sonuç çıkarmanın mümkün olmadığı, maddede sadece asıl
işin bir bölümünde iş almaktan söz edilip, o bölümde artık hiç asıl işveren işçisi
çalıştırılamayacağından söz edilmediği, yorum yoluyla da böyle bir sonuca
varılmasının mümkün olmadığı görüşü savunulmaktadır56. Bu görüşe göre, sözü
edilen durum sadece bir muvazaa ölçüsü olarak dikkate alınabilir57 . Belirtmek
gerekir ki, yeni düzenlemenin sonucu olarak aynı bölümde asıl işveren ve alt
işveren işçilerinin birlikte çalıştırılamayacakları görüşü yorumdan ziyade hükmün
gerekçesinin açıklanmasından ibarettir. Gerçekten sözü edilen hükmün
gerekçesine göre, asıl işveren – alt işveren ilişkisinin doğumu için, asıl işin bir
bölümünde iş alınması, aynı bölümde asıl işverenin artık işçi çalıştırmayacağı
biçiminde anlaşılacaktır ve işlerin bölünme suretiyle bir kısmının asıl işverence,
diğer kısmının alt işverence yürütülmesine madde düzenlemeleri imkan
vermemektedir.
TBMM Tu t anak Der gi si , C :15, S :48, K:15.
Çelik, 50; Şahlanan, Yeni İş Kanununun Genel Hükümleri, 27; Tunçomağ/Centel, 57;
Taşkent (Eyrenci/Taşkent/Ulucan), 31; Özveri, Alt İşveren Uygulaması ve Yeni İş Yasası,
393.
56 Ekmekçi, İş Kanunu Tasarısı, 66.
57 Ekmekçi, aynı yer.
54
55
50
c) Alt işverenin işçilerini “sadece” asıl işverene ait işte çalıştırması
İş Yasasının 2. maddesinin altıncı fıkrasında, “Bir işverenden...... iş alan ve bu iş için
görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren...” denilerek
üzerinde durduğumuz unsur vurgulanmış bulunmaktadır. 1475 sayılı İş Yasasında,
aynı anlamda “münhasıran” ibaresine yer verilmişti. Şu halde, asıl işveren-alt
işveren ilişkisinin doğumu için alt işverenin işçilerini sadece alt işverene ait işte
çalıştırması gerekecektir. Alt işverenlerin, asıl işverenden aldıkları iş dolayısıyla ve
bu işte işçilerini çalıştırmaları nedeniyle işverenlik sıfatları söz konusudur. Asıl
işverenden alınan işlerde işçi çalıştırmadan, başka işlerde işçi çalıştırılması
nedeniyle işveren sıfatına sahip olmaları, bu kimselere aldıkları iş nedeniyle alt
işveren sıfatını kazandıramaz. Bunun gibi, aldığı işte işçi çalıştırmadan bu işi bizzat
yapan kimse de alt işveren sayılamaz. Çünkü bu kimsenin, ikili ilişkide işçi
çalıştırmaması nedeniyle işverenlik sıfatı bulunmamaktadır58. Alt işverenin işçilerini
başka işverenlere ait birden çok işyerinde çalıştırması halinde, asıl işveren alt
işveren ilişkisi söz konusu olmayacaktır. Şu halde, alt işveren, üstlendiği işin,
örneğin işyerinin temizliğinin yürütümü için gerekli işçileri “sadece” o işyerinde
çalıştırmayıp, başka işverenlerin işyerlerinde de çalıştırmakta ise, o takdirde İş
Yasasının üzerinde durduğumuz hükmü kapsamında bir asıl işveren-alt işveren
ilişkisi kurulmuş olmaz ve dayanışmalı sorumluluk kuralı uygulanmaz. Belirtilen bu
esas, 1475 sayılı Yasa döneminde Yargıtay kararlarıyla da benimsenmişti. Yüksek
Mahkemeye göre, temizlik müteahhidinin işçilerini münhasıran davalı banka
işyerinde çalıştırmak zorunda olmadığının, başka ve değişik işyerleri arasında
değiştirebileceğinin tespit edilmesi nedeniyle, 1475 sayılı İş Yasasının 1. maddesine
göre banka işvereni sorumlu tutulamaz59.
Önemle belirtelim ki, dayanışmalı sorumluluk kuralı, işçilere karşı söz konusu
olduğundan; anılan koşul, alt işveren ve iş aldığı diğer işverenler yönünden değil,
işçiler açısından değerlendirilecektir. Alt işverenin işçilerinin bir bölümünün
sadece asıl işverene ait işte çalıştırılması, bu işçiler açısından müteselsil sorumluluk
kuralının uygulanması için yeterli sayılacaktır. İşçilerin diğer bir bölümünün, bu
işverenle birlikte, farklı işverenlere ait işi de yapması halinde anılan kuralın, bu
işçiler açısından uygulanması söz konusu olamayacaktır60.
Canbolat, 29 ve dn. 84 ve 85’de belirtilen yazarlar.
Yarg. 9.HD., 4.3.1991, 11890/3190, YKD., Ağustos 1991, 1204-1205; aynı yönde: 25.6.1992,
6240/ 7357 ve T. Canbolat’ın incelemesi, İHD, Ocak- Mart 1993, 89-93; 19.11.2001, 18581/
17882, Çelik, 48, dn. 11.
60 Canbolat, 68; Çelik, 48, dn. 10 ve orada anılan yazarlar.
58
59
51
III. Geçerli Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisinde Alt
İşverenin İşçilerine Karşı “Müteselsil Sorumluluk”
Çağdaş İş Hukuku, belirli sınırlar çerçevesinde alt işveren uygulamasına
kapıları açar, işverenleri bu olanağa kavuştururken, alt işverenin işçilerinin haklarını
da güvence altına almayı hedefler. Bunun başlıca nedeni, asıl işveren-alt işveren
ilişkisinde temel sorun, aynı işyerinde iş yapan ve İş Hukuku kapsamında bulunan
iki işçi grubu (asıl işverenin işçileri ile alt işverenin işçileri) arasında, statü
farklılığının ortaya çıkmış olmasıdır. Statü sözcüğünü, bireysel ve toplu iş hukuku
kurallarıyla işçilere tanınmış tüm haklar katalogu biçiminde düşünmek gerekir. En
kapsamlı ve anlamlı güvence, hiç kuşkusuz, bu statü farklılığını ortadan kaldıran ve
dolayısıyla her iki işçi grubu arasında, belirtilen tüm haklar açısından eşitlik ve
hakkaniyeti sağlamaya yönelik güvencedir. Bu alanda ikinci güvence, alt işverenin
işçilerinin işçilik haklarının güvenceye kavuşturulmasıdır. Bunun hukuki yöntemi
ise, işçilerin emeği sayesinde artı değer elde eden işverenlerin müteselsil
sorumluluğudur. İşte, ancak bu iki yönlü güvenceyi sağlayan bir İş Hukuku, çağdaş
uygarlığın kaçınılmaz değerleriyle kucaklaşmış ve toplumu da çağdaş uygarlıkla
bütünleştirmiş bir İş Hukuku olarak nitelendirilecektir.
Bazı Avrupa ülkelerinin hukuk sistemleri incelendiğinde her iki yöndeki
güvencenin alt işverenin işçilerine sağlanmaya çalışıldığı görülür. Örneğin, İtalyan
Hukukunda, asıl işverenin işçileri ile alt işverenin işçileri arasında bireysel ve toplu
iş hukuku hakları açısından eşitlik ilkesinin gözetilmesi asıldır. Bu kuralın temel
gerekçesi ise, alt işverenin işçilerinin asıl işverenin işletmesinde üretim sürecine
dahil olması (l’insertion dans le cyle de production) ile açıklanmaktadır. Belirtilen kuralın
sonucu olarak, alt işverenin işçisi, eşitlik ilkesinin gözetilmesini talep edebilecek ve
dolayısıyla asıl işverenin işçisinin sahip olduğu tüm haklara sahip olabilecektir.
Örneğin, asıl işverenin işçilerine tanınmış toplu hizmetlerden (ulaşım, yemek... vb)
yararlanabilecektir. Asıl işveren işçilerinin sahip olduğu sendikal haklara da sahip
olması söz konusudur. Aynı kollektif statüden, özellikle asıl işverenin bağlı olduğu
işkolu toplu iş sözleşmesinden yararlanabilecektir. Belirtilen çerçevede, alt
işverenin işçisinin asıl işverenin işçisi gibi varsayılması söz konusudur. Ancak
teknik hukuk açısından alt işveren işçileri asıl işverenin işçileri değillerdir. Asıl
işveren ile bu işçiler arasında hiçbir bağımlılık ilişkisi söz konusu değildir. Gerçek
anlamdaki işverenleri alt işverendir. Bunlar hakkında disiplin yaptırımı uygulamak
veya işten çıkarma yetkisi alt işverene aittir. Bununla birlikte, asıl işverenin
işletmesindeki üretim sürecine dahil olma, az önce belirtilen haklar açısından
eşitlik ilkesinin uygulanmasını gerekli kılmaktadır. Böylece, aynı üretim sürecine
dahil tüm işçilere (asıl işveren veya alt işveren işçileri ayırımı yapılmaksızın) eşit
hakların tanınması söz konusu olmaktadır. İtalyan Profesör Ballestrero’ a göre, “
...aynı koşullarda çalışanlar aynı haklara sahip olmalıdır. Asıl işverenin işçileri ile alt
işverenin işçileri aynı üretim sürecine dahil olduklarında aynı işletmede
52
çalışmaktadırlar”61.
Önemle belirtelim ki, eşitlik ilkesi alt işveren işçilerinin sadece
asıl işverene ait işletmede çalışması halinde geçerli olacaktır. Başka işverenlere ait
işyerlerinde çalışma halinde bu kural uygulanmamaktadır62. Alt işveren işçilerinin,
asıl işverenin işçilerinden farklı uzmanlık alanına giren bir işi yaptıkları, bu işlerin
asıl işverenin işletmesinin üretim sürecine dahil olmadıkları durumlarda da eşitlik
kuralı uygulanmayacaktır. Ayrıca, İş Müfettişi, kısa süreli ya da geçici nitelikte,
dolayısıyla işletmenin normal üretim sürecine dahil olmayan işler açısından da
anılan kuralın (1369 sayılı Yasa, m.3) uygulanmamasına izin verebilir. Bu yönleriyle
İtalyan Hukuku, “yapısal” - “konjonktürel” alt işveren ayırımını63 esas almakta;
yapısal nedenlerle alt işverene bir işin verilmesi halinde işçiler arasında eşitlik
ilkesinin gözetilmesi söz konusu olmakta, geçici ya da konjonktüre bağlı
nedenlerle alt işverenin işçilerine bir işin yaptırılması halinde ise bu kural
uygulanmamaktadır. Bu yönüyle İtalyan Hukuku, gerçek anlamda eşitlik ilkesini
yaşama geçirmekten çok, alt işveren uygulamasını caydırıcı kılma ve sınırlama
amacına yönelik bulunmaktadır Oysa, eşitlik ilkesinin uygulanması, sadece işçiler
açısından değil, serbest pazar ekonomisinde işletmeler arasında rekabet dengesinin
sağlanması yönünden de yararlıdır64. İtalyan Hukukunda, asıl işveren, az önce
açıklanan kural uyarınca, sadece eşitlik ilkesi kapsamına giren konularda değil, İş
Hukukunun alt işveren işçilerine tanıdığı tüm hakların uygulanmasından da, alt
işverenle birlikte dayanışmalı olarak sorumlu tutulmuştur65.
Fransız Hukukunda, eşitlik ilkesi konusunda İtalyan Hukukundakine benzer
bir düzenleme yer almamaktadır. Ancak, iş sağlığı ve güvenliği konularında, iki
işveren arasında danışma ve bilgilendirme prosedürü öngörülmüş; işçilerin
işyerinde yönetime katılma çerçevesinde, alt işveren işçilerinin asıl işverenin işçisi
gibi dikkate alınması, alt işveren işçilerinin şikayetlerinin asıl işletmenin yönetime
katılma organları (işletme komitesi, personel delegeleri, sendika temsilcileri)
tarafından da dikkate alınması veya iki işletme için ortak yönetime katılma
organlarının oluşturulması esaslarına yer verilmiştir66. Uygulamada, konunun
özellikle insan ticareti suçu ile olan bağlantısı nedeniyle Fransız Yargıtay Ceza
Dairesi, gerçek anlamdaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin koşulu olarak, alt
işveren işçilerinin eşit haklara sahip olması yönünde bir ölçüt oluşturmuş
bulunmaktadır. Yargıtay Ceza Dairesinin bir kararına göre, asıl işverenin işçileriyle
aynı çalışma koşullarına sahip alt işveren işçilerinin aynı haklara sahip olmaması
Bkz. Olivier, 31.
Bkz. Olivier, 33.
63 H. Blaise, A la frontie du licite et de l’illicite: la forniture de main d’oeuvre, Dr. soc., 1990,
418, Olivier, 33, dn. 142’den.
64 Olivier, 34-35.
65 Olivier, aynı yer.
66 Ray, J.-E., Droit du Travail, Paris, Edit. Liaisons, 1995, 69.
61
62
53
halinde, gerçek anlamda bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi değil, sadece kazanç
amaçlı işçi sağlamaya yönelik bir uygulama söz konusudur ve insan ticareti suçu
kapsamında cezai yaptırıma tabi bulunmaktadır67. Fransız Hukukunda da, işçilik
hakları açısından asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı sorumluğu kabul
edilmiş bulunmaktadır. Ancak bu dayanışmalı (müteselsil) sorumluluk biçiminde
düzenlenmemiştir. Alt işverenin işçileri, işverenlerinin taleplerini karşılayamaması,
ödeme aczine düşmesi halinde ancak asıl işverene başvurulabilmektedir (art. L.
125-2 C.trav)68. Ayrıca, söz konusu sorumluluk, sadece alt işverenden olan işçilik
alacakları ile sınırlandırılmıştır. Alt işverenin ticari işletme sahibi olması (ticaret
siciline kayıtlı olması) veya esnaf ve sanatkar siciline kayıtlı olması halinde asıl
işverenin belirtilen yönde bir sorumluluğu da söz konusu olmamaktadır69.
İsviçre Hukukunda alt işveren kavramı 8 Ekim 1999 tarihli asgari çalışma ve
ücret koşullarını öngören özel bir Yasa (LTD) ile düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu
Yasanın 5. maddesine göre, genel merkezleri veya ikametgahları İsviçre dışında
olan alt işverenlere iş yaptırılması halinde asıl işveren, alt işveren ile yaptığı
sözleşmede, anılan Yasanın hükümlerine uymayı zorunlu kılmalıdır. Aksi halde,
Yasanın 2. maddesinde öngörülen asgari koşullardan hukuken sorumlu olacaktır.
Burada dayanışmalı sorumluluk söz konusudur. Bunun sonucu olarak, alt işverenin
işçileri, bu işverenleri tarafından verilmemiş, ancak Yasanın 2. maddesinde
öngörülmüş hakları, asıl işverenden de talep edebileceklerdir. Aynı kural ve
sorumluluk, alt işverenin başka bir işverene iş yaptırması halinde de söz konusu
olacaktır. Başlangıçtaki asıl işveren, bu yöndeki bir kuralı ilk alt işverenle yaptığı
sözleşmeye koymak zorundadır. Böylece, İsviçre Hukukunda, asıl işverenle, alt
işverenler arasında zincirleme müteselsil sorumluluk esası benimsenmiş
bulunmaktadır. Söz konusu Yasa, açıklanan yükümlülüklerini yerine getirmeyen
asıl işverenler için ayrıca bir milyon İsviçre Frangı tutarında para cezası da
öngörmektedir70.
Hukukumuzda, alt işveren işçilerinin bu işverenlerinden olan ücret ve diğer
haklarını güvenceye kavuşturmak amacıyla, asıl işveren de işçilere karşı sorumlu
tutulmuştur. Gerçekten, İş Yasasının 2. maddesinin altıncı fıkrasına göre, asıl
işveren-alt işveren ilişkisinde asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile
ilgili olarak İş Yasasından, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş
sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Madde gerekçesi şöyledir: “....Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin madde şartlarına göre
doğmuş olmasının en önemli sonucu her iki işverenin, alt işverenin işçilerine karşı birlikte
sorumlu olmalarıdır. Bu sorumluluk, alt işverenin işçisinin o işyeriyle ve orada çalıştığı süreyle
Crim., 25 juin 1985, Couturier, 120, dn. 3.
Ayrıca bkz. Rivero/Savatier, 103.
69 Olivier, 36-37; Rivero/Savatier, 103.
70 Bkz. Wyler, R., Droit du travail, Berne, 2002, 583 vd.
67
68
54
sınırlı olup, alt işverenin işçilerinin İş Kanunundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf
olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kapsamaktadır. Mevcut düzenlemede
toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden söz edilmemekle beraber, yargı kararlarında ve
doktrinde benimsenmiş bu yükümlülük maddede açıkça düzenlenmiştir.”. Dikkat edilirse Yeni
İş Yasasının anılan hükmü, 1475 sayılı İş Yasasının konuya ilişkin m.1/son
hükmünü aynen yinelemekte, ancak buna ilave olarak, alt işverenin taraf olduğu
toplu iş sözleşmesinden doğan haklar açısından da asıl işvereni sorumlu
tutmaktadır. Maddede düzenlenen birlikte sorumluluğun BK. m. 50, 51 anlamında
müteselsil sorumluluk olduğu hususunda öğreti ve uygulamada görüş birliği
sağlanmış bulunmaktadır71. Bilindiği üzere, Yargıtay 1987 yılında verdiği bir
kararda, alt işverenin sendika üyesi olan işçisinin asıl işverenle yapılan toplu iş
sözleşmesinden yararlanacağı sonucuna varmıştı72. Ancak, Yüksek Mahkeme, 1996
yılında ve sonraki yıllarda verdiği kararlarında aksi çözümü benimsemiştir. Yüksek
Mahkemeye göre, alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesi varsa o toplu iş
sözleşmesinin hükümleri uyarınca hesaplanacak haklardan asıl işverenin de birlikte
sorumlu olması gerekir. Aksi durumda, yani alt işverenin işçilerini kapsayan bir
toplu iş sözleşmesi yoksa alt işveren işçisinin asıl işverenin tarafı olduğu sözleşme
hükümlerinden yararlandırılması doğru değildir73.
4857 sayılı İş Yasası, Yüksek Mahkemenin öğretide de benimsenen bu görüşü
doğrultusunda, alt işveren işçileri için, mevcut sisteme göre zaten olanaklı olan ayrı
bir toplu iş sözleşmesinin yapılması esasını bir kez daha ve açıkça öngörmüş
bulunmaktadır. Bu hükme göre, asıl işveren, alt işverenin taraf olduğu toplu iş
sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Söz
konusu düzenlemenin isabetli olduğu hususunda herhangi bir kuşku
bulunmamaktadır. Ancak, ülkemiz koşullarında, alt işveren işçilerinin sendikal
örgütlenmeye giderek toplu sözleşme düzenine kavuşmaları ve bu sayede anayasal
değerdeki temel sosyal haklarını (sendika özgürlüğü, toplu sözleşme ve grev hakkı)
etkin bir biçimde kullanmalarının fiilen olanaklı olmadığı herkesçe kabul edilen bir
gerçektir. Zaten temel sorun da buradan kaynaklanmakta, işyerlerinde iki farklı
statüde işçilerin bir arada çalışması, sosyal ve ekonomik açıdan çözümü güç
sorunları toplumun gündemine taşımaktadır. Yeni dönemde de bu sorunların
varlığını sürdüreceği öngörülebilecektir. İş Yasasının, sınırlamalara aykırılık veya
genel olarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı hallerde,
alt işverenin işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılmaları
Çenberci, M., İş Kanunu Şerhi, 120-121; Ekonomi, İş Hukuku I, 54; Çelik, 47;
Tunçomağ/Centel, 55; Canbolat, 70 vd; Süzek, 164; Demir, İş Kanununun Başlıca
Yenilikleri, 28.
72 HGK., 4.11.1987, 9-166/ 815 ve karara ilişkin bir inceleme N. Çelik, İHU, TSGLK. 9, No.4.
73 Örnek olarak: Yarg. 9. HD., 11.3.1996, 2554/4851, YKD., Eylül 1996,1414-1415 ve bu karara
ilişkin bir inceleme: N. Çelik, Prof. Dr. Kenan Tunçomağ’a Armağan, İstanbul 1997, 71-75;
HGK., 14.11.2001, 9-711/820, Kılıçoğlu, İş Kanunu Şerhi, 2. Bası, 1197-1203.
71
55
yönündeki hükmü isabetli ve etkin bir güvence oluşturmakla birlikte, önemli olan
alt işverenin işçileri ile asıl işverenin işçileri arasında, iş ilişkisi devam ederken bir
statü farklılığının ortaya çıkmaması ve dolayısıyla bunu engelleyici kuralların
oluşturulmasıdır.
IV. Asıl İşveren -Alt İşveren İlişkisinin Sınırları
1. Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından çalıştırılamaması
1475 sayılı Yasa döneminde, gerçekte asıl işverenin işçileri olmakla birlikte,
görünürde alt işverenin işçileri gibi gösterilerek asıl işveren-alt işveren ilişkisi
kurulması yönündeki uygulama yaygınlık kazanmış bulunmaktaydı. Yargıtay bu tür
uygulamaları, muvazaa ya da yasaya karşı hile biçiminde kabul ederek, işçileri
başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri saymaktaydı. Yeni İş Yasası belirtilen
yöndeki uygulamaya tepki olarak, “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe
alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının” kısıtlanamayacağını
hükme bağlamış bulunmaktadır (m. 2/son). Söz konusu bu hüküm, Bilim
Komisyonu tarafından hazırlanan Tasarıdaki biçimiyle aynen kanunlaşmış
bulunmaktadır. Bu hükümle, asıl işverenden iş alan alt işverenin, daha önce asıl
işverenin işçisi olarak çalışmış işçileri işe alarak bunların haklarında kısıtlama
yapmaması amaçlanmıştır74. Yasa koyucu, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin,
muvazaa ya da yasaya karşı hile olgularının en yoğun yaşandığı bir konuya açıklık
getirmek istemiş, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin, belirtilen unsurlardan arınmış
olarak gerçek anlamı içinde kurulmasını amaçlamıştır. Böylece, alt işverenin asıl
işverenin işçilerini değil, dışarıdan istihdam edeceği işçileri çalıştırması söz konusu
olacaktır75. Üzerinde durduğumuz kuralın bu temel amacı dikkate alındığında,
öğretide savunulan, asıl işverenlerin alt işverenlere, onların da başkalarına iş
vermesi halinde, anılan düzenlemedeki sınırlamanın her bir işi verenle işi alan
arasında geçerli olacağı, bir sonraki ilişkiyi ise etkilemeyeceği biçimindeki görüşe76
itibar etmemek gerekir. Söz konusu kural, aynı ilişki zinciri içinde yer alan tüm
işverenleri kapsamaktadır. Aksi halde, Yasa hükmünün konuluş amacından
sapılmış, işçilerin haklarının kısıtlanmasının da yolu açılmış olacaktır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisini çalıştırılacak işçiler yönünden sınırlayan bu
hükmün anlatım biçimi, hak kısıtlaması olmaması koşuluyla, asıl işverenin
işçilerinin alt işveren tarafından çalıştırılabilecekleri yönünde bir yoruma elverişli
gözükmektedir. Nitekim, öğretide savunulan bir görüşe göre, “...burada önem
taşıyan husus, bu yolla işçinin mevcut haklarında bir kısıtlama meydana
Taşkent (Eyrenci /Taşkent/Ulucan), 32.
Bkz. Tunçomağ/Centel, 57.
76 Ekmekçi, İş Kanunu Tasarısı, 132, 134; Çelik, 49.
74
75
56
getirilmemesidir. Yasa bununla, asıl işverenin ücretleri belirli bir düzeye yükselmiş
işçileri işten çıkarmalarını; bu işçilerin daha düşük bir ücretle işe alınıp o yerde
çalıştırılmak suretiyle hak kaybına uğratılmalarını önlemek istemiştir...”77. Ne var
ki, daha önce asıl işverenin işçisi konumundaki kimselerin alt işverence işe alınıp
çalıştırılmaya devam ettirilmesinin her hal ve koşulda hak kısıtlamasına yol açtığı ve
yasal düzenlemeyle bunun önlenmesinin amaçlandığı da söylenebilecektir78.
İşçinin alt işveren ilişkisi kurularak kısıtlanamayacak hakları kavramı, bireysel ve
toplu iş hukukundan kaynaklanan hakları da kapsayacak biçimde geniş bir anlama
sahip bulunduğundan79, ülkemiz uygulamasında hükmün belirtilen yöndeki yorum
biçiminin genel bir uygulama alanı bulacağı, sonucuna varılacaktır. Söz konusu
düzenleme, öğretide bazı yazarlar tarafından, belirtilen anlamı ile uygulamada
sakıncalı sonuçlar doğuracağı, iyiniyetli uygulamaları da engelleyici nitelikte olduğu
ve işçinin çalışma özgürlüğünü zedelediği gerekçeleriyle eleştirilmiştir80. Bu
düzenlemenin, örneğin iş güvencesi kurallarına tabi işyerlerinde geçerli bir sebeple
işten çıkarılan bir işçinin alt işverence işe alınmasını önleyeceği, bu durumda
işçinin çalışma özgürlüğünün zedeleneceği hususunun açık olduğu, söz konusu
kuralın iş güvencesi hükümleri kapsamı dışında kalan işyerleri için değer taşıdığının
söylenebileceği, ancak, bu işyerlerinde de bu yoldaki her uygulamanın muvazaalı
olduğunun kabul edilemeyeceği belirtilmiştir81. Ancak bu görüş de, mevcut
düzenleme karşısında asıl işverenin işçilerinin alt işverence çalıştırılamayacağı; aksi
halde böyle bir ilişkinin bir incelemeye gerek olmaksızın muvazaalı sayılacağı
sonucuna varmaktadır82.
Öğretide savunulan bir görüşe göre, Yasada yer alan işyerinin bir bölümünün
devrinden dolayı iş sözleşmelerinin feshedilemeyeceği düzenlemesi ile asıl
işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınamaması yolundaki düzenleme bir
çözümsüzlüğü beraberinde getirmektedir. Şöyle ki, bu görüş uyarınca, işyerinin bir
bölümünün alt işverene devri, çoğunlukla işyerinin kısmen devri niteliğindedir ve
Yasa bir yandan işyerinin kısmen devrine bağlı olarak iş sözleşmelerinin feshini
yasaklamakta, diğer yandan bu kısımda çalışan işçilerin alt işveren işçisi olarak
çalışmasına izin vermemektedir 83. Bu soruna çözüm olarak, işyerinin kısmi devri
ile birlikte kurulan asıl işveren - alt işveren ilişkilerinde asıl işverenin işçilerinin alt
işveren tarafından işe alınamayacağı biçimindeki 2. madde kuralının
uygulanmayacağı, kuralın kısmi devir dışındaki işler için geçerli sayılacağı ifade
Taşkent (Eyrenci /Taşkent/Ulucan), 32; Taşkent, Alt işveren, 365.
Çelik, 49.
79 Özveri, Alt İşveren Uygulaması ve Yeni İş Yasası, 397.
80 Ekmekçi, İş Kanunu Tasarısı, 67; Şahlanan, Yeni İş Kanununun Genel Hükümleri, 27-28.
81 Çelik, 49.
82 Çelik, 49, 51.
83 Ekmekçi, İş Kanunu Tasarısı, 132, 134; Çelik, 49.
77
78
57
edilmektedir84.
Ne var ki, İşY.m.2 anlamında alt işverene iş verilmesi olgusu ile
m.6 anlamında bir bölümünün de olsa işyerinin başka bir işverene devri,
birbirinden bağımsız hukuki mekanizmalardır. Teknik hukuk anlamında, işyerinin
devri halinde –bu devir bir bölüm devri ve devre temel teşkil eden işlem kira
sözleşmesi gibi geçici süreli bir ilişki kuran bir işlem de olsa- asıl işveren alt işveren
ilişkisi söz konusu olmayacaktır. Yani, kanımızca, işyerinin devredilen kısmı artık
yeni işverene geçmiştir ve bu yer açısından başkasına iş verdiği söylenen devreden
işverenin işverenlik sıfatı bulunmamaktadır. İşyerinin devredilen bölümünde
çalışan işçiler, asıl işveren – alt işveren ilişkisinden farklı olarak sadece tek bir
işveren –devralan işveren- yararına çalışmaktadırlar. Zira, Yasanın gerekçesinde de
belirtildiği üzere, işyerinin devri halinde iş ilişkisinin işveren tarafı kanunen
değişmektedir. Sonuç olarak, Yasanın anılan maddeleri arasında bir çatışma
bulunmadığı kanısındayız.
2. Daha önce asıl işverenin işyerinde çalışan kimse ile alt işveren
ilişkisi kurulamaması
İş Yasasının yoğun tartışma yaratan düzenlemelerden bir diğeri de “...daha
önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz...”
biçimindeki kuraldır (m.2/son). Bu hükmün konuluş amacı, uygulamada sıkça
görülen, işverenin daha önce kendi işçisi konumundaki bir kimseyle alt işveren
ilişkisi kurarak, daha düşük ücretle işçi çalıştırma yönündeki kötüye kullanılmalara
engel olmaktadır. Bu yöntem, sadece ucuz işçiliğin değil, sendikasız işçi
çalıştırmanın da bir aracı olarak kullanılmaktaydı. Gerçekten, bu konuda verilmiş
Yargıtay kararları incelendiğinde, belirtilen biçimiyle alt işveren uygulamasının,
sendikasızlaştırma ve giderek, toplu iş sözleşmesinin yapılmasının engellenmesi
amacıyla sıkça kötüye kullanıldığını, kamu işyerleri de içinde olmak üzere, yasaya
karşı hilenin etkili bir aracı olduğunu ortaya koymaktadır85. Salt bu olgu, madde
gerekçesinde de vurgulandığı gibi, hükmün isabet derecesini belirgin kılma
açısından yeterli sayılmalıdır. Kuralın, bazı iyiniyetli uygulamalara da engel
oluşturması86 yasal düzenlemenin isabetsizliğini ortaya koymada yeterli bir gerekçe
oluşturmamaktadır. Bu nedenle, “...Eski dönemde bu yola gitmenin temel nedeni,
birlikte sorumluluk dolayısıyla alt işverenin işlemlerini yasalara uygunluk yönüyle
denetlemek zorunda olan işverenin eskiden işyerinde çalışan ve kendisi için
güvenilir bulduğu kişiyi alt işveren olarak tercih etmesiydi..” biçimindeki görüş87,
hiç kuşkusuz, kimi iyiniyetli uygulamalar için doğru olmakla birlikte, temel nedenin
Çelik, 50.
Özveri, Alt İşveren Uygulaması ve Yeni İş Yasası, 397.
86 Ekmekçi, İş Kanunu Tasarısı, 67; Şahlanan, Yeni İş Kanununun Genel Hükümleri, 28;
Çelik, 50.
87 Çelik, 50.
84
85
58
bu olduğu yönünde bir sonuç ve kanıya ulaşmak, az önce açıklanan nedenlerle
gerçek ve yaygın uygulamayı tam olarak yansıtmaktan da uzak bulunmaktadır.
Yasa koyucu da, uygulamadaki yaygın kötüye kullanmalara engel olmak
amacıyla anılan kurala yer vermiş bulunmaktadır. Nitekim, belirtilen yönde 2.
maddede değişiklik önergesini veren milletvekilleri arasında yer alan Çorum
Milletvekili Agah Kafkas, TBMM Genel Kurulu’nda yaptığı konuşmada bu hususu
şu sözlerle dile getirerek yasa koyucunun iradesini açıklığa kavuşturmuş
bulunmaktadır: “Yine, bu maddede getirilen önemli bir kazanım da, şu: Bugüne
kadar Türkiye’de, işyerlerinin uygulamalarında gördüğümüz bir fotoğraf vardı, o
neydi; işyerinde ustabaşılarına veya işçilere, makineler “sen bu makinanın
taşeronusun” diye veriliyordu ve işyerindekilere kullandırılıyordu. Bir işyerinde
çalışanların, artık, orada taşeron olarak çalışamayacağı düzenlenmiştir. Bu
düzenleme, bence, bugüne kadar, Türk İş Hukuku sistemi içerisinde, çalışanları
koruyan, ama, işletmenin dengesini gözeten; ama, taşeron müessesesini istismar
ederek, iş güvencesinin de içini boşaltacak bir anlayıştan bu işi kurtarabilecek aklın,
sağduyunun ve mantığın gereği olarak yapılmıştır. Bu düzenlemeyle, ben, bir
adaletin sağlandığına ve haksızlığın ortadan kaldırıldığına inanıyorum....”88.
Ekleyelim ki, söz konusu kural, Bilim Komisyonu tarafından hazırlanan
Tasarıdaki biçimiyle aynen kanunlaşmış bulunmaktadır. Önceki dönemde Yargıtay
içtihadı89 ile üzerinde durulan kötüye kullanmalar muvazaa nedeniyle geçerli kabul
edilmemekle birlikte, Yasa koyucu konuyu yargı kararlarına bırakmayarak pozitif
düzenleme konusu yapmak istemiştir. Bir konunun yargı kararlarıyla çözümlenmiş
olması, her durumda yeterli bir güvence oluşturmamaktadır. Nitekim, anılan kuralı
kaleme almış bulunan Bilim Komisyonunun madde gerekçesinde: “.... Yargıtayın
tespitlerinde muvazaalı işlemlerin belirli ölçütlerle açıkça ortaya konulması ve
hukuki sonuçları, önemli bir fren oluşturmuşsa da; yüksek mahkemenin görüşleri
de dikkate alınarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kötüye kullanılmasına fırsat
yaratmamak üzere konunun madde hükümleri arasına alınarak düzenlenmesi
uygun görülmüştür”90 denilerek pozitif düzenlemenin gereğine vurgu yapılmış
bulunmaktadır.
Bu hüküm, mutlak emredici bir niteliğe sahip olup, herhangi bir istisna ve süre
sınırlaması içermemektedir. Asıl işveren – alt işveren ilişkisi kurulmak istendiği
tarihte asıl işverenin işyerinde çalışmakta olan bir işçi ile alt işveren ilişkisi
kurulmasını engellediği gibi; o tarihte bu işyerinde çalışmayan ancak daha önce
çalışmış olan örneğin, emekli olan bir işçi ile de alt işveren ilişkisi kurulmasını
engellemektedir. Bu nedenle, kötüye kullanılmanın olmadığı, örneğin alt işverenin
asıl işverene ait işyerinde 2-3 yıl önce çalışmış olması halinde hükmün uygulanma
TBMM Genel Kurulu, 22 Mayıs 2003, 83. Birleşim.
Örnek: Yarg. 9. HD., 12.4.1991, 7302/7518, Çelik, 50, dn.20.
90 Bkz. İş Kanunu Tasarısı ve Gerekçesi, Mess yayınları, 70.
88
89
59
alanı bulamayacağı yönündeki görüşün91, olması gereken hukuk açısından isabet
derecesi bulunsa bile, hükmün belirtilen mutlak emredici niteliği ile uyum sağladığı
söylenemeyecektir.
3. Asıl işin bölünerek alt işverene verilememesi
Asıl işin bölünerek alt işverenlere yaptırılması yönündeki uygulamanın
yaygınlık kazanması karmaşık hukuki ve sosyal sorunları beraberinde getirmiş ve
bu nedenle de yoğun eleştirilere yol açmıştır. Yargı kararlarına da yansıyan bu tür
kötüye kullanılmaların bir örneğini de, üretim bandının bir tarafından asıl işveren,
öbür yanında alt işveren işçilerinin çalıştırılması oluşturmuştur92. Yargıtay bu tür
uygulamaları muvazaa nedeniyle geçerli saymamakla birlikte, yasa koyucu, yukarıda
açıklanan konularda olduğu gibi bu konuda da sorunun yasal düzenlemeyle
çözüme kavuşturulmasını daha uygun bulmuş93 ve İş Yasasının 2. maddesinin son
fıkrasında “İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında
asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” hükmüne yer vermiş bulunmaktadır. Bu kural,
Bilim Komisyonu tarafından hazırlanan İş Kanunu Tasarısı metninde yer
almamaktaydı. TBMM’ne sunulan Tasarının ilk metni ise şöyleydi: “... İşin gereği
ve teknolojik nedenler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez. Aksi
durumlarda alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren alt işverenin işçisi sayılırlar”94.
TBMM’nde 2. madde görüşülürken verilen bir önerge95 ile İş Kanunu Tasarısının
2. maddesinin altıncı fıkrası ile yedinci fıkrasının değiştirilmesi teklif edilmiştir: Söz
konusu teklifin içerdiği ve konumuzla bağlantılı 7. fıkra hükmünün son cümlesi
şöyle kaleme alınmıştır: “.... İşin gereği ve teknolojik nedenler dışında asıl iş
bölünerek alt işverenlere verilemez." . Önerge, 13.3.2003 günlü ve 45. Birleşim
oturumunda oylanarak aynen kabul edilmiştir96. Ancak, Tasarının tüm maddeleri
görüşülüp kabul edildikten sonra 22 Mayıs 2003 günlü oturumda TBMM
Başkanlığı’na sunulan bir önergeyle97 İş Kanunu Tasarısının daha önce görüşülerek
kabul edilen 2, 4, 7, 11 ve 107. maddelerinin, tasarının diğer maddelerinde yapılan
değişiklikler nedeniyle, İçtüzüğün 89. maddesi gereğince yeniden görüşülmesi
Bkz. Taşkent (Eyrenci /Taşkent/Ulucan), 32; Tunçomağ/ Centel, 57; Taşkent, Alt
İşveren, 336; Mollamahmutoğlu, 143.
92 Çelik, 50.
93 Çelik, 51.
94 TBMM Tutanak Dergisi, Dönem: 22, Yasama Yılı 1, 44-47. Birleşim, S. Sayısı: 73, C: 7, 173.
95 Ahmet Büyükakkaşlar (Konya) ve arkadaşları tarafından verilen önerge.
96 Tutanak Dergisi, 180.
97 Sağlık, Aile, Çalışma ve Sosyal İşler Komisyonu Başkanı Mahfuz Güler tarafından verilen
önerge.
91
60
talep edilmiştir. Yeniden müzakere görüşmeleri sırasında verilen bir önergeyle 98
Tasarının 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarının değiştirilmesi talep edilmiş ve
değişiklik istenen 7. fıkranın konumuzla ilgili cümlesi şu şekilde kaleme alınmıştır:
“İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler
dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez”. Değişiklik teklifi gerekçesinde
de “... Diğer yandan, alt işveren (taşeron) uygulamasının istismarının önlenmesine
ilişkin sınırlamalar getirilmiştir” ifadesine yer verilmiştir. Yapılan oylamada
değişiklik önergesi aynen kabul edilmiştir. İşte, asıl işin bölünerek alt işverenlere
verilmesine ilişkin sınırlama, belirtilen yasama sürecinin bir ürünü olarak
yürürlükteki madde metninde yerini almış bulunmaktadır. Hükümle izlenen
amacın alt işveren (taşeron) uygulamasının istismarının önlenmesi olduğu,
değişiklik gerekçesinde bir kez daha vurgulanmış bulunmaktadır.
Şu halde, yukarıda da açıklandığı gibi, asıl işin bölünerek alt işverenlere
verilmesi için “İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” bir iş
olması koşulu aranacaktır. Maddenin aradığı koşul ya da ölçüt, bir bütün
oluşturmakta, dolayısıyla ayrı ayrı değerlendirilmesi söz konusu olmamaktadır. Öte
yandan, üzerinde durduğumuz madde hükmü, belirtilen koşullarda asıl işin
bölünerek alt işverene verildiği durumlarda, asıl işverenin aynı bölümde kendisinin
işçi çalıştırmaya devam etmesine de engel oluşturmaktadır99.
4. Sınırlamalara aykırılığın hukuki yaptırımı
Yasanın 2. maddesinin yedinci fıkrasında, asıl işveren – alt işveren ilişkisine
getirilen sınırlamalara aykırılığın hukuki yaptırımı da düzenlenmiştir. Madde metni,
yukarıda açıklanan ilk iki (m.2/son, cümle 1) sınırlamadan sonra, “Aksi halde ve
genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul
edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem
görürler” (m.2/VII, cümle 2) biçimindedir. Yasada kullanılan “aksi halde”
sözcüğünün sonucu olarak, özel olarak düzenlenen iki halde, yani asıl işverenin
işçilerinin alt işveren tarafından işe alınması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan
kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması hallerinde bir muvazaa incelemesine gerek
olmaksızın alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi
sayılacaktır100. Hükümde sözü edilen “genel olarak” ifadesi ise, bu iki sınırlamanın
dışında kalan durumlar için kullanılmıştır. Öğretide isabetle vurgulandığı gibi,
Yasadaki son fıkranın ikinci cümlesini, “Bu sınırlamalara aykırı hareket edildiği
takdirde ve genel olarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme
A K P M i l l e t v e k i l l e r i Agah Kafkas, Nevzat Doğan, Haluk İpek, Ünal Kacır, Sadullah
Ergin, Hüseyin Tanrıverdi, Cevdet Erdöl ve Nükhet Hotar tarafından verilen önerge.
99 Tunçomağ/Centel, 57; Taşkent (Eyrenci/Taşkent/Ulucan), 31.
100 Çelik, 51; Şahlanan, Yeni İş Kanununun Genel Hükümleri, 27; Ekmekçi, İş Kanunu
Tasarısı, 67.
98
61
dayandığı hallerde alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi
sayılarak işlem görürler” biçiminde anlamak gerekir101. Öte yandan, maddenin 7.
fıkrasının üçüncü cümlesinde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle
uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilemeyeceği
belirtilmiştir. Buna aykırılığın yaptırımını da ikinci cümle hükmü
oluşturmaktadır102. Tasarının TBMM Başkanlığı’na sunulan ilk metninde üzerinde
durduğumuz 7. fıkra hükmünden sonra ve daha isabetli olarak “Aksi durumlarda
alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılırlar” biçiminde 8.
fıkra hükmü yer almaktaydı103. Ancak, görüşmeler sırasında verilen bir önerge ile
madde hükmü yürürlükteki biçimini almıştır. Maddenin sistematik bütünlüğü
içinde, asıl işin yasaya aykırı biçimde bölünerek alt işverene verilmesi halinde, alt
işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılacaklardır.
Maddenin öngördüğü hukuki yaptırımın doğal sonucu ve gereği olarak, alt
işveren işçileri, çalışmaya başladıkları tarihten itibaren asıl işyerinin işçisi kabul
edilerek, bu işyerinde çalışan işçi sayısına dahil edilecekler; asıl işverenin yasal
yükümlülükleri de, söz konusu bu işçiler de hesaba katılarak belirlenecektir104.
Ayrıca, bu işçiler asıl işverenin daha önce kendi işçilerine yaptığı, ancak alt
işverence kendilerine verilmeyen tüm işçilik haklarını da asıl işverenden talep
edebileceklerdir105.
Öğretide, Yasada araştırmaya gerek kalmaksızın muvazaalı sayılacağı belirtilen
hallerle ilgili olarak, bu tür alt işveren ilişkilerine temel teşkil eden (eser, taşıma,
kira) sözleşmelerinin Borçlar Kanunu’na göre doğuracağı hüküm ve sonuçlar
açısından “hukuken geçerli” olduğu; geçersizliğin İş Kanununa göre doğuracağı
hüküm ve sonuçlar açısından söz konusu olacağı ifade edilmekte ve bu konuda da
işçi lehine – işçi aleyhine hüküm ve sonuçlar ayırımı yapılmaktadır106. Bu görüşe
göre, örneğin, daha önce işyerinde işçilik yapan kişiler ile hiçbir şekilde alt işveren
ilişkisi kurulamayacağını iddia etmek, onların çalışma ve sözleşme özgürlüğü ile bu
özgürlüğün özüne, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine
aykırı olacaktır107. Öncelikle belirtmek gerekir ki, Yasada, muvazaalı sayılan asıl
işveren - alt işveren ilişkisinin İş K’na göre geçersiz sayılacak hükümleri arasında
işçi lehine – aleyhine doğuracağı sonuçlar ayırımı yapılmamış olup, “...asıl işveren
alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri
Çelik, 51.
Çelik, 51.
103 TBMM Tutanak Dergisi, Dönem: 22, Yasama Yılı 1, 44-47. Birleşim, S. Sayısı: 73, C: 7, 173.
104 Tunçomağ/Centel, 57.
105 Taşkent (Eyrenci/Taşkent/Ulucan), 32.
106 Demir, İş Kanunu’nun Başlıca Yenilikleri, 89; Aynı Yazar, İş Güvencesi ve 4857 sayılı İş
Kanununun Başlıca Yenilikleri, TES-İŞ yayını, 30.
107 Demir, aynı yer.
101
102
62
başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler” hükmü yer
almaktadır (m.2/VII). Bu durumda artık muvazaalı sayılan ve dolayısıyla geçersiz
kılınan önceki ilişkide işçi lehine veya aleyhine ne gibi durumlar vardı şeklinde bir
incelemeye yer olmadığı kanısındayız. Bu konu ile bağlantılı olarak anılan görüş,
İşK.’na göre muvazaalı sayılan alt işveren ilişkilerinin BK açısından tüm sonuçlarını
doğuracağını da savunmaktadır108. Kanımızca, bu konuda da hukuk dalları arasında
ayırıma gidilmemelidir. Şöyle ki, muvazaa, hukuki işlemlerin başlıca kesin
hükümsüzlük hallerinden biridir ve İşK.’nun anılan 2/VII hükmünde, ilişkinin
muvazaalı işleme dayandığı ifadesi yer almaktadır. Burada kastedilen işlem, istisna
sözleşmesi olup bu işleme muvazaa unsuru yükleyen de daha önce o işyerinde
çalıştırılan bir kimseye iş verilmesi veya asıl işverenin işçilerinin alt işverence işe
alınması halleridir. Muvazaa söz konusu olunca artık ilişki BK açısından da geçersiz
olacaktır. Zaten hükmün muvazaaya bağladığı sonuç, alt işveren işçilerinin asıl
işverenin işçisi sayılmalarıdır. Böyle olunca işveren, görünürde alt işverene verdiği
işi artık muvazaa sebebiyle kendisinin sayılan işçilerle yapacaktır.
V. Genel Değerlendirme ve Sonuç
1. Ekonomik ve teknolojik gelişmelerin bir zorlaması olarak, hukuk sistemleri
alt işveren ve diğer atipik istihdam modellerini düzenler, işletmelere bu olanağı
tanırken, işçilerin korunması amacıyla önemli güvenceler ve sınırlamalar da
içermekte; bu istihdam modelini İş Hukukunda temel bir kural değil, bir istisna
olarak değerlendirmektedirler. Çünkü, İş Hukukunda asıl olan, işverenin kendi
işyerinde, kendi işçileri ve organizasyonu ile üretim yapmasıdır. Bu bakış açısının,
temel esaslarını incelediğimiz diğer bazı yabancı hukuk sistemleri (Fransız ve
İtalyan hukukları) ile Yeni İş Yasamıza da egemen olduğunu, alt işveren, geçici iş
ilişkisi ve belirli süreli iş sözleşmesine ilişkin düzenlemeler (m.2, 7, 11), çok
belirgin bir biçimde ortaya koymaktadır. Bu nedenle, Yasanın asıl işveren-alt
işveren ilişkisini düzenleyen 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkraları
yorumlanırken, bu bakış açısının esas alınması zorunluluğu bulunmaktadır.
2. 4857 sayılı İş Yasası, bir işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine
ilişkin yardımcı iş veya asıl işin bir bölümünde iş alınması halinde asıl işveren-alt
işveren ilişkisinin doğacağını hükme bağlamış bulunmaktadır (m.2/ VI). Maddenin
gerekçesine göre, işyerinde yürütülen asli ve yardımcı işler dışında iş alan bir
işverenin, örneğin işyerinde bir ek inşaat yapılması ya da bina onarım işini alan
diğer işverenin alt işveren kapsamında nitelendirilmesi olanaklı olamayacaktır.
Kanımızca, Yasada ve gerekçesinde yardımcı işler açısından getirilen ve asıl
işverenlerin sorumluluğunu sınırlayıcı nitelikte olan bu düzenleme isabetli
bulunmamaktadır. Çünkü, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin İş Yasasında
düzenlenmesinin temel amacı, alt işveren işçilerinin haklarını, müteselsil
108
Demir, aynı yer.
63
sorumluluk esasıyla güvenceye kavuşturmaktır. Bu olgu, İş Hukukunun işçiyi
koruma ilkesiyle de uyum içindedir. Bu nedenle, madde gerekçesinde belirtildiği
gibi, asıl işveren-alt işveren ilişkisini düzenleyen hükmü, üzerinde durduğumuz
yönüyle “kavram açısından daraltıcı etkiye sahip bir hüküm haline” getirmek, işçileri
güvenceden yoksun bırakmak anlamını taşıyacaktır. Bu konuda, sözü edilen işlerin
yardımcı iş sayılıp sayılmayacağından ziyade, işin devamlılık arz edip etmediği, çok
kısa süreli bir iş olup olmadığı bir ölçü olarak düşünülebilir.
3. 4857 sayılı Yasa uyarınca, asıl işveren alt işveren ilişkisi, herşeyden önce,
asıl işverenin işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı
işlerde iş alma biçiminde kurulabilecektir (m.2/VI) ve yardımcı işlerde asıl işverenalt işveren ilişkisi kurulması açısından herhangi bir sınırlama söz konusu değildir.
Buna karşılık, Yasa, asıl işverene ait asıl işin alt işverene verilmesini, yardımcı
işlerden farklı olarak bazı koşulların varlığına tabi kılmıştır. Söz konusu bu
düzenleme, İş Hukukunda geçerli olan, bir işverenin işlerini kendi uzmanlığı ve
organizasyonu ile kendi işçilerine gördürmesinin asıl olduğu; işlerinin bir kısmını
başka işverenlerin işçilerine yaptırabilmesinin ise istisna olduğu biçimindeki temel
anlayışa uygun bulunmaktadır ve bu nedenle, sözü edilen hükmün bu anlayışa göre
yorumlanması gerekmektedir. Buna göre, bir işveren işyerinde yürüttüğü asıl işin
bir bölümünü ancak bu işin ayrı bir uzmanlığı gerektirmesi halinde alt işverene
verebilecektir. Ayrı bir uzmanlık gereksinimi doğuran nedenler ise Yasada, “işletme
ve işin gerekleri ve teknolojik nedenler” olarak öngörülmüştür ve bu nedenler ilişkinin
doğumu açısından birlikte aranacaktır. Aynı durum, İş Yasasının 2. maddesinin
son fıkrasında düzenlenen, asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi konusunda da
geçerlidir. Öte yandan, 4857 sayılı Yasanın 2. maddesinin altıncı fıkrasına göre, alt
işverene asıl işe dahil olan bir iş verilmek istenirse, bu iş ancak bölüm olarak
verilebilecek; maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, aynı bölümde hem asıl
işveren, hem de alt işveren işçileri çalıştırılamayacaktır.
4. Yeni İş Yasası, “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak
çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının” kısıtlanamayacağını hükme bağlamış
bulunmaktadır (m. 2/son). Yasa koyucu, bu düzenlemeyle asıl işveren-alt işveren
ilişkisinde, muvazaa ya da yasaya karşı hile olgularının en yoğun yaşandığı bir
konuya açıklık getirmek istemiş, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin, belirtilen
unsurlardan arınmış olarak gerçek anlamı içinde kurulmasını amaçlamıştır. Bu
nedenle, asıl işveren-alt işveren ilişkisini çalıştırılacak işçiler yönünden sınırlayan bu
hükmün anlatım biçimi, hak kısıtlaması olmaması koşuluyla, asıl işverenin
işçilerinin alt işveren tarafından çalıştırılabilecekleri yönünde bir yoruma elverişli
gözükmekte ise de; daha önce asıl işverenin işçisi konumundaki kimselerin alt
işverence işe alınıp çalıştırılmaya devam ettirilmesinin her hal ve koşulda hak
kısıtlamasına yol açtığı ve yasal düzenlemeyle bunun önlenmesinin amaçlandığı
sonucuna varılacaktır. Bu temel düşüncenin sonucu olarak söz konusu kural, aynı
ilişki zinciri içinde yer alan tüm işverenleri kapsamaktadır.
64
5. Yeni İş Yasasına göre, “...daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi
kurulamaz...” (m.2/son). Bu hükmün konuluş amacı, uygulamada sıkça görülen,
işverenin daha önce kendi işçisi konumundaki bir kimseyle alt işveren ilişkisi
kurarak, daha düşük ücretle işçi çalıştırma yönündeki kötüye kullanmalara engel
olmaktadır. Bu yöntem, sadece ucuz işçiliğin değil, sendikasız işçi çalıştırmanın da
bir aracı olarak kullanılmaktaydı. Salt bu olgu, madde gerekçesinde de vurgulandığı
gibi, hükmün isabet derecesini belirgin kılma açısından yeterli sayılmalıdır.
Belirtmek gerekir ki, bu hüküm, mutlak emredici bir niteliğe sahip olup, herhangi
bir istisna ve süre sınırlaması içermemektedir. Bu nedenle, kötüye kullanılmanın
olmadığı, örneğin alt işverenin asıl işverene ait işyerinde 2-3 yıl önce çalışmış
olması halinde hükmün uygulanma alanı bulamayacağı yönündeki görüşün, olması
gereken hukuk açısından isabet derecesi bulunsa bile, hükmün belirtilen mutlak
emredici niteliği ile uyum sağladığı söylenemeyecektir.
6. 4857 sayılı Yasanın 2. maddesinin yedinci fıkrasında, asıl işveren – alt
işveren ilişkisine getirilen sınırlamalara aykırılığın hukuki yaptırımı düzenlenmiştir.
Bu hükme göre, “Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin
muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren
asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler” (m.2/VII, cümle 2). Yasada kullanılan
“aksi halde” sözcüğünün sonucu olarak, özel olarak düzenlenen iki halde, yani asıl
işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınması veya daha önce o işyerinde
çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması hallerinde bir muvazaa
incelemesine gerek olmaksızın alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl
işverenin işçisi sayılacaklardır. Hükümde sözü edilen “genel olarak” ifadesi ise, bu
iki sınırlamanın dışında kalan durumlar için kullanılmıştır. Belirtmek gerekir ki,
maddenin 7. fıkrasının üçüncü cümlesinde yer verilen, işletmenin ve işin gereği ile
teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt
işverenlere verilemeyeceği yönündeki kurala aykırılığın yaptırımını da ikinci cümle
hükmü oluşturmaktadır.
65

Alt İşveren-Prof. Dr. Ali Güzel - Kristal

Transkript

Benzer belgeler

Okul Kurumlarımızda İSG Tedbirleri

indir

İşveren İSG Eğitimleri Bilgi Notu

http://www.esertifika.anadolu.edu.tr Anadolu Üniversitesi ile Çalışma

tc türkiye iş kurumu genel müdürlüğü trabzon çalışma ve iş kurumu il

İş ve Hayat - Şeker-İş

Employer Brand Consultancy

Güneşi Taşıyoruz! - TÜRKİYE RESMİ SEKTÖR İNŞAAT