SAYI I - Türk Ceza Hukuku Derneği

Transkript

C E Z A
H U K U K U
D E R G ‹ S ‹
N‹SAN
MAYIS
HAZ‹RAN
2010
SAYI
2
TÜRK
CEZA HUKUKU
DERNEG‹
TARAFINDAN
ÜÇ AYDA B‹R
YAYIMLANIR.
I
SUÇ VE CEZA
CRIMEN E POENA
CEZA HUKUKU DERG‹S‹
ISSN: 1308-0474
Sahibi
Türk Ceza Hukuku Derne¤i ‹ktisadi ‹flletmesi ad›na
Prof. Dr. Köksal Bayraktar
Editör
Genel Yay›n Yönetmeni
Fikret ‹lkiz
Sorumlu Müdür
Prof. Dr. Yener Ünver
Yay›n Kurulu
Prof. Dr. Duygun Yarsuvat / Prof. Dr. Köksal Bayraktar
Prof. Dr. Durmuş Tezcan / Prof. Dr. Yener Ünver
Doç. Dr. Ümit Kocasakal / Yard. Doç. Dr. Barış Erman
Arş. Gör. Dr. Pınar Memiş / Arş. Gör. Gülşah Kurt Yücekul
Av. Fikret ‹lkiz / Av. Elif Yarsuvat / Av. Mustafa Tırtır
Av. Aysun Dalkılıç / Av. İlkan Koyuncu
Copyright Türk Ceza Hukuku Derne¤i
• Türk Ceza Hukuku Derne¤i yay›n›d›r
• Üç ayda bir yay›nlan›r
Abone Bilgisi
Cemile Meral
0212/511 54 32 Dahili: 112
‹letiflim Adresi
Türk Ceza Hukuku Derne¤i
Nuruosmaniye Cd. No: 56 K: 4 Ca¤alo¤lu/‹STANBUL
Tel.: 0212/513 11 71
Bas›m Yeri
Kahraman Ofset Neflriyat San. Tic. Ltd. fiti.
Yüzy›l Mah. Matbaac›lar Cad. No:34/4 Atahan-Yüzy›l-Ba¤c›lar/‹STANBUL
Tel.: 0212/629 00 01
Bas›m Tarihi
Ekim 2010
II
‹çindekiler
Prof. Dr. Köksal Bayraktar
IV
Prof. Dr. Yener Ünver
1
Yrd. Doç. Dr. Zeynel T. Kangal
33
Türk Ceza Hukuku’nda Evrensellik
İlkesi
Helge Elisabeth Zeitler
Çev. Dr. R. Barış Erman/
Stj. Av. Pelin Ener
45
Çevre Ceza Hukuku
Av. Aslı Bayındır
55
Türk Ceza Kanunu’nda Düzenlenen
Bilişim Suçları
Av. Serdar Mermut/
Av. Osman Berk Alpaslan
107
“Bilişim Sistemlerinin Kullanılması
Suretiyle Haksız Çıkar Sağlama” Suçu
İle İlgili Bir Yargıtay Ceza Genel
Kurulu Kararının İncelenmesi
Guy Stessens
Çev. Av. Yasemin Antakyalıoğlu
Av. Ömer Bayraktar
141
Kara Para Aklama Suçu
Daniel Fontanaud
Çev. Av. Aysun Dalkılıç
153
Örgütlü Suçlar
Stj. Av. Nil Melek Gültekin
159
AİHM m.5 Kapsamında İngiltere ve
Türkiye’de Terör İle İlgili Mevzuatlar
ve Bunlara İlişkin AİHM Kararları
Daniel Fontanaud
Çev. Stj. Av. Tuğçe Başarır
181
Nakit Dışındaki Ödeme Araçlarında
Yapılan Kaçakçılık ve Sahtecilik İle
Mücadele
Stj. Av. Merve Turanlı
187
Türk Hukuku’nda Yeni Bir Kurum:
Mobbing
199
Türk Ceza Hukuk Derneği Sulhi
Dönmezer Ödülü Yönergesi
205
Suç ve Ceza (Crimen E Poena)
Ceza Hukuku Dergisi Yönergesi
Hakemli Dergi Suç ve Ceza ve
Ulakbim
Alman Hukukunda Alkollü Araç
Kullanma Suçları ve Türk
Hukuku’nda Alkol veya Uyuşturucu
Madde Etkisiyle Emniyetsiz Biçimde
Araç Kullanmak Suçu (TCK. m. 179/3)
III
HAKEML‹ DERG‹ SUÇ VE CEZA VE ULAKB‹M
Türk Ceza Hukuku Derne€i’nin yay›n› olan Suç ve Ceza Dergisi’nin
bu say›s›, bir ça€r› niteli€ini tafl›maktad›r. Suç ve Ceza Dergisi’nin
ULAKB‹M Veri Tabanlar› Dergi Takip Sistemi’ne kayd› onaylanm›flt›r.
Suç ve Ceza Dergisi bu say›s›ndan itibaren hakemli dergi olma özelli€i
ile ULAKB‹M Veri Tabanlar› Komiteleri taraf›ndan dergi de€erlendirme
kriterleri do€rultusunda de€erlendirilecektir. Bundan böyle genç bilim
adamlar›n›n, yarg›çlar›n, cumhuriyet savc›lar›n›n, avukatlar›n, hukukçular›n yapacaklar› çal›flmalar, ayn› bilim dal›nda belirli bir olgunlu€a
gelmifl kiflilerin incelemesinden geçirilerek yay›nlanacakt›r.
Türk Hukuku’nda son on y›lda giderek yerleflmifl “Hakemli Dergi”
olma hareketi, bilimsel çal›flmalar›n farkl› kifliler taraf›ndan de€erlendirilmesi, irdelenmesi, uygun bulunmas› anlam›n› tafl›d›€› gibi, genç
bilim adamlar›n›n bir çeflit “Referans›” olarak kabul edilmekte ve genç
cezac›lar›n “Akademik” alanda geliflmelerini sa€lay›c› unsur olmaktad›r.
Ça€r› biçimindeki nitelememiz de bu özellikten kaynaklanmaktad›r.
Ceza hukuku alan›nda ilerlemek için gece gündüz çal›flan bilim
adamlar›na sayfalar›m›z› açarak, onlar›n bilimsel yetkinliklerinin
do€rulanmas› yönünde bir çaba içine böylece girmekteyiz.
Sevinçle tekrarlayal›m ki; hakemli dergi olma yönündeki giriflimimiz
Türk ceza hukuku bilim adamlar›na dergimizi bütünü ile açma anlam›n›
tafl›maktad›r. Gerçekten Ulusal Akademik A€ ve Bilgi Merkezi
(ULAKB‹M), son y›llarda Türkiye’de bilimin birikiminin sa€lanmas›
yönünden çok önemli bir kurulufltur. ‹flte Türk Ceza Hukuku Derne€i,
Suç ve Ceza Dergisi’nin hakemli dergi olma özelli€inin yan› s›ra,
ULAKB‹M’e de girme haz›rl›klar›n› tamamlam›fl bulunmaktad›r.
Suç ve Ceza Dergisi’nin 199. sayfas›nda da Dönmezer Ödülü Yönetmeli€i yay›nlanmaktad›r. Türk Ceza Hukuku Derne€i’ni kuran, hepimizi
yetifltiren, Türkiye’de ça€dafl ceza hukukunun temellerini atan Ord.
Prof. Dr. Sulhi Dönemezer ile ilgili ölümünden bu yana her y›l 10
fiubat’ta anma törenlerini düzenliyoruz. Bu törenlerde de ceza hukuku
alan›nda önemli bir çal›flmaya ödül vermekteyiz. Bu say›m›zda yay›nlanan Yönerge ile Dönmezer Ödülü belirli kurallara ba€lanmakta ve
kurumlaflmaktad›r. Ödül jürisinin verece€i karar ile her y›l belirli bir
IV
alanda ya da konuda önemli eserlerin ortaya ç›kmas› sa€lanacakt›r.
Derne€imiz böyle bir etkinli€i bugüne kadar düzenlemifl olmaktan ve
bundan sonra da belirli kurallar içinde yaflatmaktan onur duymaktad›r.
Dergimiz, bu say› ile onuncu say›s›n› yay›nlamaktad›r. Her say›da
oldu€u gibi amac›m›z, Türk Ceza Hukuku’nu makalelerle, çevirilerle,
kitap ve mahkeme karar› incelemeleri ile gelifltirme ve zenginlefltirmektir. Bir derne€in bu gibi etkinliklerde bulunabilmesi sadece amac›n
erdemi ve yüceli€i ile mümkün olabilmektedir. Hepimiz bu ilkeye
s›€›n›yoruz.
Prof. Dr. Köksal BAYRAKTAR
V
SUÇ VE CEZA 2010 SAYI : 2 ALMAN HUKUKUNDA ALKOLLÜ ARAÇ KULLANMA SUÇLARI
Alman Hukukunda Alkollü Araç Kullanma Suçları ve
(Al. CK. prg. 315a, 315c ve 316)
Türk Hukukunda Alkol veya Uyuşturucu Madde
Etkisiyle Emniyetsiz Biçimde Araç Kullanmak Suçu
(TCK. m. 179/3)
Prof. Dr. Yener Ünver*
A - ALMAN HUKUKU
Çal›flmada önce Al. CK.nun konuyla ilgili hükümleri incelenecek,
ard›ndan Alman yarg› kararlar› hakk›nda bilgi verilecek ve daha sonra
ise, Türk hukukuna iliflkin de€erlendirmelerde bulunulacakt›r.
Alman CK’nda alkollü araba sürme eylemi ile ilgili olarak, konuyu
do€rudan düzenleyen özel hükümler Alman CK’nun 315c ve 316. paragraflar›d›r.
Konuyla ilgili olarak Alman hukukundan yaralanmak için dikkate
almam›z gereken üçüncü hüküm ise, benzer bir suçu düzenleyen Al.
CK’nun 315a paragraf›d›r.
1) ALMAN MEVZUAT VE Ö⁄RET‹S‹
Alman Ceza Kanunu prg. 316 (‹çkili vaziyette trafikte araç kullanma):
(1) Her kim, alkol içeren içecek içti€i veya di€er sarhofl edici maddeler kulland›€› için, güvenli bir flekilde araç kullanabilecek durumda olmad›€› halde, trafikte bir araç sürerse, fiil 315a veya
315c maddeleri uyar›nca cezaland›r›lm›yorsa, bir y›la kadar
hapis cezas› veya adli para cezas› ile cezaland›r›l›r.
(2) Fiili taksirle iflleyen kifli de, 1’inci f›kraya göre cezaland›r›l›r.
Trafikte içkili olmay› suç olarak düzenleyen Al. CK.nun 316. paragraf›, trafik güvenli€ini korumay› amaçlayan bir soyut tehlike suçudur.
*
Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dal› Ö€retim
Üyesi.
1
Çünkü bu suçta, ne zarar ne de tehlike suç tipinin ihlal objesine (maddi
konuya) dahil de€ildir.
Bu suçla asli olarak karayolu trafi€inin güvenli€i korunurken, ayr›ca
trafi€e kat›lan kimselerin yaflam›, sa€l›€›, malvarl›€› güvenli€i de korunmaktad›r. Al. CK. prg. 316 ile Alman Karayollar› Trafik Kanunu’nun 24.
paragraf› birlikte incelendi€inde, 315c paragraf› ile 316. paragraf›n uygulanma alan›na iliflkin baz› s›n›rland›rma sorunlar›na karfl›l›k, genelde
kanda 0,5-1,1%0 promil oran›ndaki alkol tespit edilen haller bu paragraf
kapsam›nda sürme güvensizli€inin varl›€› olarak kabul edilmektedir1.
Alman Ceza Kanunu prg. 315c (Karayolu trafi€ini tehlikeye düflürme):
(1) Her kim,
1. a) alkol içeren içecek içmifl oldu€u veya sair sarhofl edici
maddeler kullanmas› nedeniyle veya
b) ruhi veya bedensel özrü nedeniyle,
bir tafl›t› güvenli olarak kullanacak durumda olmamas›na
ra€men, karayolu trafi€inde bir araç kullan›r, veya
2. trafik kurallar›na a€›r bir flekilde ayk›r›l›k teflkil eder biçimde
ve baflkalar›n›n durumunu göz önüne almaks›z›n,
1
2
a)
yol üstünlü€ü hakk›na riayet etmez,
b)
hatal› sollama yapar veya sollama esnas›nda sair kurala
ayk›r›l›k yapar,
c)
yaya geçitlerinde kurallara uymaz,
d)
ilerisi görülmeyen yerlerde, kavflaklarda, tali yoldan ana
yola ç›k›fllarda veya demir yolu geçifllerinde arac›n› çok
h›zl› sürerse,
e)
ilerisi görülmeyen yerlerde yolun sa€ fleridinden gitmezse,
f)
oto yollarda veya bölünmüfl yollarda dönüfl yapar, geri
geri gider veya sürüfl yönünün ters yönünde ilerler veya
bunlara teflebbüs eder veya
SCHÖNKE-SCHRÖDER (Cramer/Sternberg-Lieben), Strafgesetzbuch, 27. Auflage, 20007, prg. 315c,
Rn. 1. Ayr›ca karfl. BVerfG NJV 05, sh: 350; Bay NJW 68, sh: 1733.
g)
trafik güvenli€i aç›s›ndan gerekli olmas›na ra€men,
duran veya hareketsiz kalan araçlar› yeterli uzakl›ktan
alg›lanabilecek bir flekilde iflaretlemez,
ve bu flekilde di€er bir insan›n vücudu veya hayat› aç›s›ndan
tehlike yarat›r veya önemli de€er tafl›yan, baflkas›na ait eflyay›
tehlikeye düflürürse, befl y›la kadar hapis cezas› veya adli para
cezas› ile cezaland›r›l›r.
(2) 1’inci f›kran›n 1 numaral› bendine giren hallerde, teflebbüs cezaland›r›l›r.
(3) 1’inci f›kraya giren hallerde,
1. tehlikeye taksirle sebebiyet veren, veya
2. taksirli davran›flta bulunan ve tehlikenin do€mas›na taksirli
olarak sebebiyet veren kifli,
iki y›la kadar hapis cezas› veya adli para cezas› ile cezaland›r›l›r.
Alman CK. prg. 315c’deki suçla korunmas› amaçlanan hukuksal
de€er, öncelikle karayolu trafi€inin güvenli€idir. Bu hukuksal de€er
yan›nda ayr›ca, münferid bireyin yaflam ve beden dokunulmazl›€› ve
üçüncü kiflilerin malvarl›€›d›r2.
Bu suçlarda suçun oluflumu aç›s›ndan “tehlike unsuru” olarak, maddede belirtilen biçimde alkollü olmak ya da benzeri bir madde veyahut
maddede belirtilen di€er bir nedenden dolay› ‘bir tafl›t› güvenli olarak
kullanacak durumda olmamas›na ra€men” ayr›ca maddede belirtilen belirli türdeki davran›fllar› sergilemek ve tüm bunlar yan›nda da ‘di€er bir
insan›n vücudu veya hayat› aç›s›ndan tehlike yarat›r veya önemli de€er
tafl›yan, baflkas›na ait eflyay› tehlikeye düflürmek’ unsuru düzenlenmifltir.
Görüldü€ü üzere Alman CK. prg. 315c’deki suç tipinin ihlali için,
TCK’ndan farkl› olarak, suçun ifllenmifl say›labilmesi için, yap›lan davran›fllarla meydana getirilen bu tehlikenin somut bir tehlike olmas› zorunludur. Yani, bu suç bir somut tehlike suçudur3.
2
3
LACKNER, Karl-KÜHL, Kristian. Strafgesetzbuch mit Erläuterungen., 24. neu bearbeitete Auflage,
München 2001, sh: 1169.
LACKNER-KÜHL, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, sh: 1169.
3
Alkol vs. ile miktar› kadar bunun do€urdu€u tehlikenin bu niteli€inin
de saptanmas› gerekmektedir. Buradaki tehlike, “ genel tehlike ”den
farkl› bir fleydir. Tehlike, somut koflullara göre, gerçekleflti€inde bir
zarar›n do€mas›na yol açacak al›fl›lm›fl›n d›fl›nda bir durumdur. Burada
aranan tehlike, belirtilen tipik hareketin belirtilen türde bir neticeyi meydana getirebilme tehlikesidir. Yarg› organlar› uygulamas›nda, gerçekleflmesi uzak bir ihtimal de, bu suç anlam›nda bir tehlike olarak kabul
edilmemektedir. Do€al olarak, bir zarar›n meydana gelmesi de aranmamaktad›r. Daha çok, tüm koflullar külli olarak de€erlendirildi€inde, belirli insanlar›n veya eflyalar›n tehlike alan›ndaki ihlalle tehdit edici
yak›nl›kta olmas› gerekli ve yeterli bulunmaktad›r4.
Ayr›ca alkollü olma hali ile sebebiyet verilen tehlike aras›nda mutlaka
bir nedensellik (illiyet) ba€›n›n bulunmas› flartt›r. Burada öncelikle dikkat edilmesi gereken husus, sürücünün sürme yetene€i aç›s›ndan güvensizli€in (emniyetsizli€in), alkol veya uyuflturucu madde
al›nmas›ndan kaynaklanmas› gerekti€idir. Bunlar d›fl›ndaki madde veya
yiyecek, örne€in di€er ilaçlar›n al›nmas›n›n yol açt›€› sürme güvensizli€i
hali bu suç kapsam›nda de€ildir5. Bu maddelerin vücuda al›nmas› gerekir. Bu maddelerin vücuda al›nmas›n›n mutlaka oral yolla (a€›zdan)
olmas› gerekli de€ildir6.
Di€er yandan, ilgili paragraflarla cezaland›r›lan fley, alkollü araba kullanmak veya alkollü bir durumda araba sürmenin oluflturmufl oldu€u
soyut tehlike de€il, alkollü durumun, paragrafta yaz›lan birçok mevcut
sebepten sadece birisi olsun, somut bir illî tehlikeye sebep olmufl
olmas›dır.
“Sürme - araç kullanma unsuru”ndan anlafl›lan fley, araban›n kifli
taraf›ndan harekete geçirilmesi veya hareket halindeki araban›n (örne€in
yokufl afla€› kendili€inden giden veya itilen veya çekilen) araban›n yönlendirilmesidir. Alman Federal Yüksek Mahkemesi’ne göre, bir kimsenin
4
5
6
4
LACKNER-KÜHL, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, sh: 1178-1179.
Bkz. SCHÖNKE-SCHRÖDER (Cramer/Sternberg-Lieben), Strafgesetzbuch, 27. Auflage, 20007, prg.
315c, Rn. 4-19. Ayr›ca bkz. BGH VRS 53, sh: 356; Hamm NJW 67, sh: 1522; BGH VRS 16, sh: 28;
Köln NZV 89, sh: 358.
SCHÖNKE-SCHRÖDER (Cramer/Sternberg-Lieben), Strafgesetzbuch, 27. Auflage, 20007, prg. 315c,
Rn. 4-19.
315c paragraf›ndaki suçu iflleyebilmesi için, karayolu trafi€inde bizzat
araç kullanmas› gerekir. Bu kullanmak kavram›, trafi€e kat›lmak kavram›ndan daha dar ve failin bedensel olarak trafi€e do€rudan do€ruya
kat›lmas› biçiminde anlafl›lmaktad›r. Fail arac› hareket ettirmelidir.
Çünkü, bu yaklafl›ma göre, duran bir araç Al. CK.nun 316. maddesinin
önlenmek istedi€i soyut tehlikeyi do€urmaz7.
Bu suç tipinde belirtilen karayolu, herkesin tek bafl›na veya gurup
halinde kat›labilece€i yerlerde olan, sürekli veya geçici olarak kullan›ma
aç›k trafiktir. Bununla birlikte al›flverifl ma€azalar›n›n önündeki alanlar,
süpermarketlerin park yerleri ve birçok konutun araç kullan›m›na tahsis
edilen ortak kullan›m alanlar› da bu alana dahildir. Buna karfl›l›k, sadece bir konuta ait avlu, caddeden ayr›lm›fl bofl alan ve bir feribotun arabaya ayr›lm›fl k›sm› bu alana dahil de€ildir8.
Suçun oluflumu için, failin bir arac› kullanmas›-idare etmesi gereklidir. Kullanmak/idare etmek, bir arac› hareket ettirmek veya durdurmak
demektir. Motorunu çal›flt›rmadan vites boflta iken bir süre gitmesini
sa€lamak, ittirmek eylemi, keza motor yard›m› olmakla birlikte beden
kuvvetiyle hareket ettirmek, direksiyonu çevirmek, frene basmak gibi
hareketler s›n›rda olmakla birlikte, sürme/kullanma olarak kabul edilmektedir. Buna karfl›l›k, bir bisikleti üzerinde oturmadan elle ittirerek
götürmek, arac›n kendili€inden hareket etmesini önlemek için tedbir almamak gibi vakalar bu kapsamda kullanmak-idare etmek olarak kabul
edilmemektedir9.
Arac› çal›flt›rma ve yönlendirme mekanizmas› dolay›s›yla, sürmeidare etme için, kural olarak icrai bir hareketin yap›lmas› gerekir. Bu hareketin failin güvenli (emniyetli) sürme yetene€inin bulunmad›€› bir durumda yap›lmas› gerekir. Bununla birlikte, bu suç kesintisiz/mütemadi
bir suç olarak kabul edilmemektedir; fiilin somut tehlikeye yol açmas›
yeterlidir10.
Burada kullan›lan fley bir araç olacak ve karayolu trafi€inde kullan›lacakt›r. Araçtan kas›t, mutlaka motorlu araç olmay›p, bisiklet vb. araç7
8
9
10
Hamm NJW 84, sh: 137. Ayr›ca bkz. BGH 35, sh: 137.
LACKNER-KÜHL, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, sh: 1170-1171.
5
lar da bu kapsamda kabul edilmektedir. Buna karfl›l›k aya€a veya ayakkab›ya tak›larak kiflinin bizzat kulland›€› (kay kay, scooper gibi) fleyler,
çocuk arabas›, motorsuz tekerlekli ayakkab›, Skate-Boardlar esasen kullan›l›fl tarz›na göre trafikte bazen motorlu araçlar›n h›z›na ulaflt›€› için
bu kapsamda görülebilecek iken, bu suç kapsam›nda araç olarak kabul
edilmemektedirler. Buna karfl›l›k, hastan›n bizzat kol gücü veya motorbateri ile çal›flan hasta (tekerlekli) sandalyeleri bu suç kapsam›nda araç
olarak kabul edilmektedirler11.
Bir kimsenin bu suçu iflleyebilmesi için, tek bafl›na veya birisiyle birlikte trafik arac›n› iflletmesi, tamamen veya k›smen kamusal trafik alan›nda
sürmesi gerekir12. Trafikte kullan›lan arac›n motorla veya baflka bir güçle
çal›flmas› burada rol oynamamaktad›r, önemli olan, arac›n tekerleklerinin
dönmesinin motordan veya d›flar›dan uygulanan bir güçle dönmeye
bafllamas›d›r13. Bu nedenle, sürmeye haz›r bir arac›n sürücü mahallinde
direksiyon bafl›nda bulunmak, sürücü mahallinde veya bagajda uyumak
veya dinlenmek ya da kontak anahtar›n› çevirmek tipik eylemin tamamen
gerçekleflti€ini kabul için yeterli say›lmamaktad›r14. Ancak, bu belirtilen
durumlarda suça teflebbüsten söz edilir ve özel hüküm gere€ince (Al. CK.
prg. 315), fail bu suça teflebbüsten cezaland›r›l›r15.
Suçun failinin özel düzenlenifli dolay›s›yla, kural olarak failin bizzat
kendisinin arac› kullanmas› gerekir. E€er fail belirtilen nitelik ve koflullarda bir arac› baflkas›na kulland›r›rsa, bu durumda azmettirme veya
suça yard›m ifltirak türleri dikkate al›nacakt›r.
Bu suçun manevi (sübjektif) unsuru kastt›r. Suç tipinin objektif bütün
unsurlar›n›n ve bu ba€lamda tehlikenin kasten gerçeklefltirilmesi flart
olup, flartl› kast veya olas› kast›n varl›€› yeterlidir. Arac›n kullan›lmas› ve
bununla ba€lant›l› olarak meydana getirilen tehlikenin kasten gerçeklefltirildi€i, failin bunun bilincinde oldu€u ispatlanmal›d›r. Kiflinin hare-
11 SCHÖNKE-SCHRÖDER (Cramer/Sternberg-Lieben), Strafgesetzbuch, 27. Auflage, 20007, prg. 315c,
Rn. 5.
12 Bkz. SCHÖNKE-SCHRÖDER (Cramer/Sternberg-Lieben), Strafgesetzbuch, 27. Auflage, 20007, prg.
315c, Rn. 20-23. Ayn› yönde: BGH 18, sh: 8 vd. ve 35, sh: 393.
13 BGH 14, sh: 185; BGH 35, sh: 394
14 BGH 35, sh: 190. Bay DAR 67, sh: 142; Bay VRS 48, sh: 207; Köln NJW 64, sh: 2026.
15 BGH 18, sh: 6. Celle NJW 65, sh: 1773 Koblenz NJW 65, sh: 1926.
6
ketleriyle kendisini tehlikeye sokmas›, kast›n› ortadan kald›rmaz. Suç
tipi somut suç tehlike suçu oldu€u için, meydana getirilen tehlikenin de
somut olmas›, failin de somut bir tehlikeyi meydana getirdi€ini-getirebilece€ini öngöresi gerekir16.
Arac›n belirtilen durumda sürülmesi kasten ifllenebilen bir suç ise de,
315c paragraf›n›n 3. f›kras› bu suçun taksirle ifllenebilece€i hali düzenlemektedir. Bilinçli veya bilinçsiz taksirle tipik davran›fllar yap›ld›€›nda,
bu 3. f›kra hükmü uygulanacakt›r. Araç kullanmak güvensizli€i (emniyetinin yoklu€u) bilincinde olmaks›z›n direksiyona geçen ve arac› bu
flekilde kullanarak di€er hukuksal de€erleri tehlikeye sokan kiflinin bu
hareketinin büyük bir haks›zl›k do€urdu€u kabul edilmektedir17.
Bu paragraflardaki can al›c› önemdeki temel nokta, arabay› emniyetli flekilde sürme yetkisinin/yetene€inin hangi durumda ortadan kalkt›€›n›n tespit edilmesidir.
Alman Hukukunda, emniyetli araç kullanma yetene€inin yoklu€u,
sürücünün bütün (külli) haldeki hareket yetene€inin fiziki veya psikolojik bir nedenle o kimsenin karayolunda araç kullanma yetene€ini ve
aniden önüne ç›kan bir engel, trafikteki güç anlarda ani manevra yapma
yetene€ini ortadan kald›rmas› halinde kabul edilir. fiüphesiz sürücünün
harekette bulunmak yetene€i içilen alkolün miktar›, zaman, h›z, sürücünün bedensel özellikleri, yafl›, sa€l›k durumu, al›nan maddenin miktar›
vs. gibi birçok farkl› etkene ba€l›d›r18.
Burada somut olay önemli olup, mutlak ve n›sbi sürme yeteneksizli€inin tespiti gerekir. Her ne kadar Alman Karayollar› Trafik Kanunu’nun 24a maddesi bir düzenleme içermekte ise de, örne€in uyuflturucu maddelerin ne zaman kullan›ld›€› ve uyuflturucu maddelerle birlikte
baflka bir maddenin al›n›p al›nmad›€› da bu yetene€i etkilemektedir19.
Rn. 41.
17 Bu konudaki tart›flmalar için bkz. SCHÖNKE-SCHRÖDER ( Cramer/Sternberg-Lieben ),
Strafgesetzbuch, 27. Auflage, 20007, prg. 315c, Rn. 42.
18 SCHÖNKE-SCHRÖDER (Cramer/Sternberg-Lieben), Strafgesetzbuch, 27. Auflage, 20007, Rn. 4-19.
Ayr›ca bkz. BGH 13, sh: 83; BGH 19, sh: 244; BGH 21, sh: 160 vd.
19 LACKNER-KÜHL, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, sh: 1171.
7
Alman Federal Yüksek Mahkemesi, bu noktada, tibbî-fizyolojik tecrübelerden yola ç›karak belirli karinelerle çözüme ulaflmaktad›r. fiöyle ki:
1) MUTLAK sürüfl yeteneksizli€i
2) NISB‹ (göreceli) sürüfl yeteneksizli€i
a) Mutlak Araç Kullanma Yeteneksizli€i (sürüfl güvensizli€i)
Mutlak sürme güvensizli€i kavram› alt›nda, alkolün somut olaydaki etkisi de€il, ulafl›lan genel s›n›rlardaki kabul edilemezlik anlafl›l›r. Bu kavram alt›ndaki durumda, sürme güvenli€i ortadan kalkm›flt›r. Belirtmek
gerekir ki, Alman yarg› uygulamas›nda, mutlak sürme güvensizli€inin
s›n›rlar›n›n belirlenmesi sürekli farkl› biçimlerde tespit edilmifltir20.
Araba (ayni flekilde motosiklet) kullan›m›nda, 1,1 promil s›n›r›
afl›ld›€› takdirde, mutlak bir sürüfl yeteneksizli€i (güvensizli€i)nin varl›€›
kabul edilmektedir (bu bisiklet sürücülerinde 1,6 promil olarak kabul
edilmektedir). Mutlak sürüfl yeteneksizli€i, aksinin ispatı mümkün olmayan ve fizyolojisi nas›l olursa olsun herkes için geçerli bir kesin karinedir: 1,1 promil (1 promil + 0,1 promil ihtiyat pay›).
Kanda alkol tespitinde 0,5 promil ile 1,0 aras›nda alkole ba€l› sürme
yeteneksizli€i kabul edilmekle birlikte, 0,3 promilden itibaren bu sürüfl
yeteneksizli€inin varl›€› (baflka bir fleye bakmadan) kabul edilmez21.
Ancak belirtti€im gibi, mutlak surette güvenli araç kullanma yeteneksizli€i unsurunun tespitine iliflkin yarg› uygulamas›nda, belirtilen durumda aksinin ispat› mümkün bir karinenin de€il, aksinin ispat› mümkün olmayan bir faraziyenin varl›€› kabul edilmektedir. Alman Federal
Yüksek Mahkemesi, 1,1 promil ve üstünde alkol veya ayn› etkiyi yapan
di€er bir maddenin al›nmas› durumunda, sürücünün kesin sürüfl yeteneksizli€inin bulundu€unu kabul etmekte ve karfl› bir delili kabul etmemektedir22.
Kesin sürüfl yeteneksizli€indeki s›n›r de€erlerin tespiti, do€a bilimlerinin tecrübe verilerinin de€erlendirilmesine dayanmaktad›r. 1990
20 Ö€reti ve yarg› uygulamas› için bkz. SCHÖNKE-SCHRÖDER ( Cramer/Sternberg-Lieben ),
Strafgesetzbuch, 27. Auflage, 20007, prg. 315c, Rn. 8-12.
8
y›l›nda, alkol araflt›rmalar› ve ölçme metodlar›n›n güvenli€indeki geliflmeler nedeniyle s›n›r, Alman Federal Yüksek Mahkemesi’nce 0,2 olarak tespit edilmiflti23. 1,0 promilden sonra her sürücünün sürme yetene€ini kaybetti€i kabul edilmekle birlikte, bunun kandaki alkol tespiti
yöntemleriyle yap›lmas› gerekti€i sonucuna ulafl›lm›flt›r. Burada önce 1,0
promil ve daha sonra da 0,15 promilin ilave güvenlik için bu de€erlere
eklenmesi gerekti€i ve böylece standart sapmalardan kaynaklanan
olumsuz tespitlerin önüne geçilece€i öne sürülmüfltür24.
S›n›r de€erinin tespiti aç›s›ndan ilke olarak fiil an› önemlidir. Ancak
ö€retide, fiil an›nda kan›nda bir miktar alkol bulunan kimsenin fiil
an›nda bu de€erlere ulaflmamakla birlikte, daha sonra bu de€erlerin
s›n›r miktara ulaflmas› halinde de sürme yeteneksizli€inin bulundu€u
kabul edilmelidir25.
b) N›sbi (göreceli) Güvenli Araz Kullanma Yeteneksizli€i (sürüfl güvensizli€i)
Yukar›da belirtilen s›n›r›n alt›ndaki durumlarda, yani s›n›r de€erlere
ulafl›lamam›fl olan olaylarda, n›sbî (göreceli) güvenli araç kullanmak yeteneksizli€i mevcuttur26.
Bu durumda sürüfl yeteneksizli€inin kabul edilebilmesi için, örne€in
emniyet fleridinden gitmek, çok ciddi oranda yüksek h›zla araç kullanmak, h›z s›n›rlar›na dikkat etmemek, nedensiz flerit de€ifltirmek, ani savrulmalar, alkol nedeniyle olan kaza benzeri bir kazan›n olmas›27, zikzak
sürüfller, yoldan ç›k›fllar, bariz kural ihlâlleri vs. gibi ek emarelerin tespitine ihtiyaç bulunmakta ve netice olarak genel bir de€erlendirme yap›lmas›
flart koflulmaktad›r. Bu tespit incelemesinde belirtilerin izole edilerek tek
tek de€erlendirilmemesi, tümünün külli olarak de€erlendirilmesi gerekir.
Doktrinde fiil an›nda belirtilen s›n›r de€erin saptanamamas›na
karfl›l›k ilgili kimsenin kan›nda alkol veya benzeri madde bulunmas› du-
23
24
25
26
BGHSt 37, sh: 89. Karfl VerfG NJW 95, sh: 125.
Ö€reti ve yarg› uygulamas› için ayr›ca bkz. SCHÖNKE-SCHRÖDER (Cramer/Sternberg-Lieben),
Strafgesetzbuch, 27. Auflage, 2007, prg. 315c, Rn. 13.
9
rumunda da n›sbî sürüfl yeteneksizli€ine iliflkin de€erlendirme biçiminin
kabulü gerekir28.
Bu ek emare de€erlendirmesinde al›nan alkol miktar›, kiflinin alkole
hassasl›k ve bunun oran›, alkolün içilmesi h›z›, beraberinde al›nan yiyecek miktar›, gün içinde ne zaman içildi€i, trafikteki davran›fl, sürme biçimi, kokuya dayal› hissiyat ile ilgili kiflinin fiilden önce ve sonras›ndaki
davran›fl› birer emare (belirti) olarak kabul edilmektedir29.
Nefes kontrolü suretiyle elde edilen de€erler Almanya’da flimdiye
kadar yeterince güvenilir bir yöntem olarak kabul edilmemifltir. Bu tür
tespitlerde kullan›lan araçlar›n standart› için s›k› kurallar›n bulunmas›na
ra€men, olas› ölçüm güvensizli€i nedeniyle güvenilir bulunmam›flt›r.
Nitekim bu nedenle uygulamada yaln›zca 0,55 veya üzeri mg/l promil
alkol nedeniyle mahkumiyeti, reddetmifltir30.
S›n›r de€erin tespiti aç›s›ndan bir bilirkiflinin yard›m›na ihtiyaç
vard›r31.
Burada da 0,3 promilden daha az bir promilin söz konusu oldu€u
durumlarda, flüpheden san›k yararlan›r ilkesinden yola ç›karak, belirtilen miktardaki alkolün sebep olunan tehlikeyle ba€lant›s›n›n olmad›€›
kabul edilmektedir.
Yani 0,3 ilâ 1,1 promil aras› nisbî,
1,1 promilden yukar›s› ise mutlak sürüfl yeteneksizli€i olarak kabul
edilmektedir.
Sürme yetene€inin kaybolmas› ile alkol, uyuflturucu madde veya
di€er bir maddenin al›nmas› aras›nda nedensellik ba€›n›n olmas› gerekir32.
Yine n›sbî sürüfl yeteneksizli€inde dikkat edilmesi gereken di€er bir
husus ise, alkollü olma ile sebep olunan tehlike aras›nda da nedensel
28
29
30
31
LACKNER-KÜH, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, sh: 1172.
Yarg› kararlar› ve literatür için bkz. LACKNER-KÜHL, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, sh: 1175.
Nefes ve kan tahliline dayal› tespitler ve ek incelemeler için bkz. SCHÖNKE-SCHRÖDER
(Cramer/Sternberg-Lieben), Strafgesetzbuch, 27. Auflage, 20007, prg. 315c, Rn. 17-19.
10
(illî) bir ba€›n bulunmas› gereklili€i, yani örne€in 0,3 promilin üzerinde
alkollü olan kiflinin sürüfl yeteneksizli€inin ispat› için aranan ek emareler konusunda, alkolsüz olan birinin de yapaca€› bir trafik hatas› belirtilen anlamda bir ek emare oluflturmamaktad›r.
Burada dikkat edilmesi gereken önemli bir husus, mutlak ve n›sbi
araç kullanmak güvensizli€i ay›r›m›, alkol veya uyuflturucu maddenin
al›nma derecesi veya yo€unlu€u de€il, al›nan bu madde(ler) dolay›s›yla
sürme yetene€indeki güvensizli€in derecesinin (sürme yetene€i güvenlik kalitesinin) kastedildi€idir33.
Belirtmifl oldu€um promil s›n›rlar›, ilgili paragraflardaki suçlar›n
maddî unsuru de€ildir. Bu noktada daha ziyade, bu suçlar›n bir unsuru
olan “sürüfl yeteneksizli€i” unsurunun varl›€›n› ispat için baflvurulan
ispat yöntemleri söz konusudur.
Alman Federal Yüksek Mahkemesi trafik güvenli€ini tehlikeye sokacak biçimde araç kullanmak suçuna teflebbüs de€erlendirmesinde, suça
teflebbüsün varl›€› için, yal›n tehlike kast›n›n yeterli olmad›€› ve en
az›ndan flartl› zarar vermek kast›n›n varl›€›n› aramak gerekti€i düflüncesindedir34.
Ayr›ca belirtmek gerekir ki, hareket ile tehlike neticesi aras›nda nedensellik ba€› bulunmal›d›r. Tehlikenin tipik hareketten kaynaklanmas›
veya en az›ndan olaya kar›flan di€er kimseler yan›nda tipik hareketin de
tehlikenin do€mas›na katk›s›n›n olmas› gerekmektedir.
Ayr›ca bu tehlikenin somut bir tehlike olmas› ve baflka bir kiflinin yaflam veya sa€l›€› ya da üçüncü flahsa ait bir malvarl›€› de€eri hakk›nda
olmas› gerekir35. Hareket sonras› do€an tesadüfi bir tehlike bu aç›dan
yeterli olmad›€› gibi, suçun koruma alan› d›fl›nda bir trafik kural›n›n ihlalinin yol açt›€› bir tehlike de bu anlamda bir tehlike de€ildir36.
Rn. 7; BGH 31, sh: 44.
34 BGH 4 StR 373/09 - Beschluss vom 3. November 2009 (LG Frankfurt am Main). Karfl. BGHSt 48, sh:
233 ve 237.
Rn. 33.
11
Hareketin tehlikeye sebebiyet verdi€i bir olayda, bu hareket olmasayd› dahi tehlike meydana gelecek idi ise, klasik görüfle göre bir nedensellik ba€›ndan söz edilemez. Buna karfl›l›k, fiilin objektif isnadiyeti
ö€retisine göre ise, bu durumda nedensellik ba€› bulunmakla birlikte,
fiilden kaynaklanan sorumluluk faile yüklenemez.
fiüphesiz bu tehlike, ancak sürmeye baflland›ktan sonra ortaya ç›kan
tehlike olmal›d›r. Örne€in bir motosiklet sürücüsünün sarhofl vaziyette bir
yolda durmas›, yatmas› vs. bu maddede kastedilen anlamda tipik netice
de€ildir. Ancak, hareketten do€an bu tehlikenin mutlaka trafi€e kat›lan
bir kimse üzerinde etkili olmas› flart de€ildir. Karayolu yak›n›ndaki bir
dinlenme tesisindeki kimseler veya trafi€e kat›lan kimseler veyahut
yak›ndaki evlere yönelik yarat›lan tehlike de bu suç tipi anlam›nda tipik
neticedir37.
Bu nedensellik ba€›n›n somut olay aç›s›ndan varl›€›n›n da, her tür
kuflkudan ar›nm›fl bir biçimde ispatlanmas› gerekir38. Tehlikenin bir
veya birden fazla nedeninin bulunmas› veya tek veya birden fazla
madde fail taraf›ndan al›nd›€› için bunlar›n birlikte etkilemesinden
dolay› do€mas›n›n, suçun oluflumu aç›s›ndan bir önemi bulunmamaktad›r. Tehlikenin paragrafta yaz›l› maddelerden birinin al›nmas›ndan
kaynaklanmas› ve failin güvenli araç kullanma (sürme) yetene€inin bulunmamas› gerekli ve yeterlidir39.
Bu iki hükmün d›fl›nda, karayolunda araç kullanma ile ilgili olmamakla birlikte, içeri€i itibariyle konumuz sorunun çözümünde yararlan›labilecek bir hüküm ise, “tren, gemi ve hava ulafl›m›n› tehlikeye düflürme” suçunu düzenleyen Al. CK’nun 315a paragraf›d›r. Bu suça iliflkin düzenlemede de, yukar›da belirtilen iki suçtaki unsurlar aranmaktad›r.
Alman Ceza Kanunu prg. 315a (Tren, gemi ve hava ulafl›m›n› tehlikeye düflürme):
Rn. 36-39.
38 Yarg› uygulamas› ve çeflitli olas›l›klar için bkz. SCHÖNKE-SCHRÖDER (Cramer/Sternberg-Lieben),
Strafgesetzbuch, 27. Auflage, 2007, prg. 315c, Rn. 34 ve 35.
Rn. 9 ve 10.
12
(1) Her kim,
1.
alkol içeren içecek içti€i veya di€er sarhofl edici maddelerin etkisinde oldu€u veya ruhi veya bedeni özrü nedeniyle,
arac› güvenli bir flekilde kullanma yetene€ine sahip olmamas›na ra€men, demir yolu veya teleferik arac›n›, gemiyi
veya hava arac›n› kullan›rsa, veya
2.
böyle bir arac›n sürücüsü s›fat›yla veya güvenlikten sorumlu bir kifli olarak, demiryolu, teleferik, gemi veya hava
ulafl›m›n›n güvenli€ini sa€lamaya iliflkin hukuk kurallar›na,
kurallar›n kendisine yükledi€i görevlere ayk›r› a€›r bir
flekilde ihlal edici bir davran›flta bulunur,
ve bu flekilde di€er bir insan›n vücut veya hayat›n› veya
baflkas›na ait önemli de€eri haiz eflyay› tehlikeye düflürürse, befl
y›la kadar hapis veya adli para cezas› ile cezaland›r›l›r.
(2) 1’inci f›kran›n bir numaral› bendine giren hallerde teflebbüs cezaland›r›l›r.
(3) 1’inci f›kraya giren hallerde,
1.
tehlikenin do€mas›na taksirle sebebiyet veren veya
2.
taksirli davranan ve tehlikenin do€umuna taksirle sebebiyet
veren kifli,
iki y›la kadar hapis cezas› veya adli para cezas› ile cezaland›r›l›r.
Bu 315a paragraf›ndaki suç tipi somut tehlike suçudur. Suçun
oluflumu için, sürme yetene€i bulunmayan failin araç kullanmas› sonucunda baflka bir insan›n yaflam veya sa€l›€› için veya üçüncü bir kimsenin eflyas› aç›s›ndan somut bir tehlikenin do€mas› gerekir40.
Tipik hareket, sürme yetene€i bulunmayan bir kimsenin bu durumda
iken bir araba kullanmas›d›r. Al. CMK. prg. 315c ve 316 için gelifltirilen
kriterler bu suç için de geçerli kabul edilmektedir41.
Alman Federal Yüksek Mahkemesi’nin mutad uygulamas›na göre, karayolu trafi€inin güvenli€ini tehlikeli biçimde ihlal etmek suçu aç›s›ndan,
somut vakada genel yaflam tecrübe kurallar›na göre bu tehlikenin ne
40 TRÖNDLE-FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, sh: 2126.
41 TRÖNDLE-FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, sh: 2125.
13
oldu€unun tespiti gerekir. Somut bir vakada tesadüfen bir kimse veya
eflyan›n güvenli€inin tehlikeye sokulmufl olmas› tesadüf olarak de€erlendirilmeli ve suçun varl›€› için genel olarak trafik güvenli€inin tehlikeye
sokulmufl olmas› gerekmektedir42. Burada örne€in karfl›l›kl› olarak trafikte yol alan iki arac›n yer aç›s›ndan dar ve s›k›fl›k bir alanda birbirine
yak›n geçti€i bulgular›n›n bulunmas› ve ‘az daha kaza olacakt›’ tespiti yeterli say›lmamaktad›r. Ancak, sürücülerden birisinin son andaki manevras› nedeniyle kazan›n atlat›lm›fl olmas›, trafik güvenli€inin tehlikeye sokulmas› suçunun iflledi€i aç›s›ndan bir emare say›lmaktad›r.
2)
ALMAN FEDERAL YÜKSEK MAHKEMES‹ KARARLARI
a)
“San›k ilk derece mahkemesince taksirle alkollü trafikte eylem
birli€i içinde kaza yerini izinsiz terk etme ve sürme izni olmaks›z›n araç kullanma nedeniyle mahkum edilmifltir. Yap›lan
tespitte trafikte araç kullanan san›€›n fiil an›nda 1,27 promil alkollü oldu€u, ald›€› alkol ve kendisinin psikopat karakter
yap›s›yla ba€lant›l› olarak araç kullanmaya elveriflsiz oldu€u
saptan›r. Bilirkifli yapt›€› tespitte san›€›n psikopat karakter yap›s›
ve bunun neden oldu€u hassasiyet nedeniyle, kendisinin 1,27
promil alkol ald›€› takdirde araç kullanma yetene€inin ortadan
kalkt›€› sonucuna ulafl›r”43.
Alman Federal Yüksek Mahkemesi, karar›nda bu yerel mahkeme karar›nda mutlak sürüfl yeteneksizli€inin kabul edilmemesini, bu tür bir mutlak yeteneksizli€in ancak al›nan veya vücutta
bulunan alkol oran›n›n ancak 1,3 promil olmas› durumunda
kabul edilece€i gerekçesiyle, yerinde bulmufltur. Alman Federal
Yüksek Mahkemesi burada kendisinin önceki tarihli mahkeme
kararlar›na at›fta bulunmufltur. Bu oran›n do€a bilimleri ve tecrübelerle saptand›€›na de€inen mahkeme, mutlak sürüfl yeteneksizli€inin san›€›n karakter yap›s›ndan ba€›ms›z olarak ancak
bu oranda promilin saptanmas› durumunda kabul edilece€inin
42 BGH 4 StR 373/09 - Beschluss vom 3. November 2009 (LG Frankfurt am Main). Karfl. 4. Strafsenat,
30. 03. 1995 - 4 StR 725/94, NJW 1995, sh: 3131 vd. 4. Strafsenat 04. 09. 1995 - 4 StR 471/95, NJW
1996, sh: 329 vd.
43 BGH 22. 04. 1982 – 4StR 43/82 (LG Aachen).
14
alt›n› çizmifltir. Özel hassasiyete yol açan fiziki veya psikolojik
rahats›zl›klar›n bulunmas› durumunda, bu s›n›r de€er her halükarda kabul edilir44.
Ancak Federal Yüksek Mahkeme, bu karar›nda yerel mahkemenin göreceli (n›sbi) sürüfl yeteneksizli€ini kabul etmesini hukuka
ayk›r› bulmufltur. Çünkü Yüksek Mahkemeye göre, göreceli
(n›sbi) sürüfl yeteneksizli€i, sadece fiil an›nda kandaki alkol
oran›n›n 1,3 promilin alt›nda olmas› ile kabul edilemez; bu kabul
için, kandaki alkol oran›n›n bu miktarda olmas› gerekir ve ayr›ca
buna ilave bir koflul olarak da alkol al›nmas›na ba€l› bir sürüfl
yeteneksizli€inin mevcut oldu€unun saptanmas› gerekmektedir.
N›sbi sürüfl yeteneksizli€i mutlak sürüfl yeteneksizli€inden sarhofllu€un derecesi veya alkol nedeniyle hareket yetene€inin azalmas›n›n kalitesiyle ayr›lmaz; sürücünün tüm hareket yetene€inin
tür ve biçimindeki azalmaya göre ayr›l›r.
Bununla birlikte, alkol al›nmas› sürüfl yeteneksizli€i için önemli
bir emaredir. fiüphesiz burada alkol promilinin miktar› önemli
olmakla birlikte, bilirkifli görüflünden de yararlan›larak hakimin
sürücünün sürüfl yetene€inin bulunmad›€›na kanaat getirmesi
gerekir. N›sbi sürüfl yeteneksizli€inin bulunmas› aç›s›ndan flu
hususlar önemli belirtilerdir: sürücünün hasta oluflu veya iç
(ruhi) durumu, yolda arac›n sürülme biçimindeki belirtilerin görünümü ve sa€›n alkol veya benzeri bir madde dolay›s›yla
yapt›€› somut davran›fl tarzlar›.
Somut olay›n koflullar› her zaman önemlidir. Örne€in kanda bulunan alkol oran› s›n›r de€er olan 1,3 promile yak›n olmakla birlikte, di€er objektif ve sübjektif koflullar olumsuz ise yine sürüfl
yeteneksizli€i kolayl›kla kabul edilebilecektir. fiüphesiz alkol
oran›n›n yüksekli€i veya bu koflullar›n fazlas›yla olumsuz olmas›,
sürüfl yeteneksizli€ini kabul bak›m›ndan çok etkili olacakt›r.
Bu tür tespitlerde flu hususlar yarg› organlar› taraf›ndan önemli
belirtiler olarak dikkate al›n›r: kurala ayk›r›, dikkatsizce, düflün44 Bkz. NJW 1982, sh: 2612-2613. Alman Federal Yüksek Mahkemesi’nin ayn› yöndeki içtihatlar› için
ayn› karara bkz.
15
cesizce araç kullanmak, trafik kural ve iflaretlerine riayet etmemek, alkol nedeniyle dikkat da€›lmas› ve oto-kontrolün gevşemesi. Yerel mahkeme san›€›n karakter yap›s›n› ve bunun alkolle
birlikte kifliyi etkilemesini dikkate alm›fl ve fakat sürüfl yeteneksizli€inin alkol nedeniyle olmas› gerekti€ini gözden kaç›rm›flt›r.
Sürüfl yeteneksizli€i ile alkol veya benzeri madde aras›nda bir
nedensellik ba€› olmal›d›r45.
b)
Alman Federal Yüksek Mahkemesi’nin karar›na konu olan bir
olayda; 25 Eylül 1989 günü saat 19.00 civar›nda san›k Berlin flehrinin Linden caddesinde arac›yla giderken, yan caddeden gelen
baflka bir araçla çarp›fl›r. San›ktan saat 20.40da kan al›n›r ve
yap›lan incelemede kan›nda 1,1 promil alkol tespit edilir. Yerel
mahkeme san›€› Karayollar› Trafik Kanunu’nun 24. maddesini
ihlal etti€i için para cezas›na ve ayr›ca araç kullanma yasa€›na
mahkum eder. Kan›n al›n›fl ve tespit zaman›ndan geriye do€ru
yap›lan hesapta, fiil an›nda san›€›n kan›daki alkol miktar›n›n 1,
24 promil oldu€u hesaplan›r. Buna karfl›l›k san›k, Alman CK’nun
315c maddesini ihlal etti€i için cezaland›r›lamaz. Çünkü, kaza
an›na do€ru gidilerek kazan›n alkol nedeniyle oldu€u tespit edilebilir olmad›€› için, n›sbi sürüfl yeteneksizli€i kabul edilmemifltir.
S›n›r de€ere ulafl›lamad›€› için de san›€›n mutlak sürüfl yeteneksizli€i de kabul edilmemifltir. Baflsavc›l›k yerel mahkeme karar›na
karfl› temyiz kanunyoluna baflvurarak, san›kta tespit edilen alkol
oran›n›n 1,1 promil olmas› nedeniyle, san›€›n mutlak sürüfl yeteneksizli€inin kabul edilmesi ve Alman CK prg. 316 uyar›nca da
cezaland›r›lmas› gerekti€ini iddia etmifltir. Baflsavc›l›k, Yüksek
Eyalet Mahkemesine sundu€u görüflünde, savc›l›ğın görüfllerine
kat›ld›€›n› belirtmifltir. Bunun üzerine Braunschweig Eyalet
Yüksek Mahkemesi kan›nda 1,1 promil alkol bulunan kimsenin
kesin olarak sürüfl yetene€inden yoksun olup olmad›€›n› irdelemifltir. Mahkeme burada bir kimsenin sürüfl yetene€inin bulunup
bulunmad›€›n›n t›bbi-do€a bilimlerine göre tespit edilece€ine,
Federal Sa€l›k Kurumu’ndan 1966 y›l›nda46 bir bilirkifli raporu
45 Karfl. OLG Hamm, VRS 59 (1980), sh: 40 ve BayObLG VRS 60 (1981), sh: 369.
46 Bkz. BGH 21, sh: 157 ve 160.
16
ald›€›n› ve buna göre hakimin biyolojik-t›bbi verilerin de€iflkenli€ine dikkat çekti€ini, bu rapora dayanan Alman Federal Yüksek
Mahkeme’nin 9 Aral›k 1966 tarihli karar›yla 1,3 promil alkolün
kanda bulunmas› durumunda sürücünün sürme yeteneğinin
kesin olarak ortadan kalkt›€›n›, buradaki temel de€erin 1,1 promil oldu€u ve 0,2 oran›ndaki promilin ise ilave güvenlik nedeniyle hesaba kat›ld›€›n›, bu rapordan önce Federal Yüksek Mahkeme’nin içtihatlar›nda 1,0 promil oran›n› esas ald›€›, o tarihten
itibaren konuyla ilgili birçok araflt›rmaya ve bilirkifli görüflüne
baflvuruldu€u vs aç›klanm›fl ve Baflsavc›l›€›n da burada %o1,1
promil alkolün bulunmas› durumunda sürücünün sürüfl
yetene€inin kesin olarak ortadan kalkt›€› görüflünü savundu€u
ve bu tespite kat›l›nmas› gerekti€i sonucuna ulafl›lm›flt›r47.
c)
Alman Federal Yüksek Mahkemesi’ne göre, “sürücünün kanındaki alkol miktar› 1,1 promil ise, kendisinin mutlak surette sürüfl
yetene€i bulunmamaktad›r”48.
d)
Nihayet Alman Federal Yüksek Mahkemesi’ne göre, ”bir kimsenin kan›nda uyuflturucu madde bulunmas›, tek bafl›na sürücünün sürüfl yetene€inin ortadan kalkm›fl oldu€unun kabulüne yeterli de€ildir. Burada ayr›ca, sürme yetene€inin ortadan kalktığını gösteren belirtilere ihtiyaç bulunmaktad›r. Uyuflturucu maddenin sürücünün görme yetene€ine etkide bulunmas›na rağmen, bundan hareketle sürücünün sürme yetene€inin kalkt›€›n›n kabulü için bu yeteri de€ildir. Kanda bulunan uyuflturucu
madde veya alkol aç›s›ndan 1,1 s›n›r de€erdir. Karayollar› Trafik
Kanunu’nda 1998 y›l›nda yap›lan de€ifliklik sonras›, art›k sürme
yetene€inin kalk›p kalkmad›€›n›n saptanmas›nda alkol veya
uyuflturucu madde al›nmas› yan›nda bu maddenin kiflinin sürüfl
yetene€ine etkisinin de olmas›n› aramak gerekir”49.
47 BGH Beschluss vom 28. 06. 1990 (4 StR 297/90) = www.ejura-examensexpress.de (Siteye girifl:
10.10.2009, Saat: 20.30). Karfl. BGH 37, sh: 89.
48 BGHSt 21, sh: 157.
49 BGH 03. 11. 1998 (4StR 395/98) = NJW 1999, sh: 226. Ayr›ca bkz. JP 1999, sh: 46; MDR 1999, sh:
91; VRS 96, sh: 199.
17
Alman Federal Yüksek Mahkemesi’nin eski içtihatlar›n›n aksine,
yeni içtihatlar›nda, sadece araban›n konta€›n›n aç›lmas›, el freninin çekilmesi veya ›fl›klar›n aç›lmas›, suçun tipe uygun eylem
unsurunun gerçekleflmesi aç›s›ndan yeterli görülmemektedir.
Ayn› flekilde, motoru çal›flan bir araban›n sürücü koltu€unda
içki içmek de, suçun bu unsuru aç›s›ndan yeterli kabul edilmemektedir.
B – TÜRK HUKUKU
1) TÜRK MEVZUAT VE Ö⁄RET‹S‹
Türk Ceza Kanunu m. 179/3 (Trafik güvenli€ini tehlikeye sokma):
“Alkol veya uyuflturucu madde etkisiyle ya da baflka bir nedenle emniyetli bir flekilde araç sevk ve idare edemeyecek halde olmas›na rağmen araç kullanan kifli yukar›daki f›kra hükmüne göre cezaland›r›l›r”50.
TCK. m. 179/3’ün madde gerekçesi flöyledir: “ Maddenin üçüncü
f›kras›nda, alkol veya uyuflturucu madde etkisiyle ya da baflka bir nedenle emniyetli bir flekilde araç sevk ve idare edemeyecek halde
olmas›na ra€men araç kullanan kiflinin cezaland›r›lmas› öngörülmüfltür.
Bu bak›mdan, örne€in, uzun süre araç kullanmak dolay›s›yla yorgun ve
uykusuz olan kiflilerin araç kullanmaya devam etmesi halinde de bu
suçun olufltu€unu kabul etmek gerekir”.
Konuyla ilgili temel hükümler TCK.nun 179-180. maddelerinde ve
Karayollar› Trafik Kanunu’nda (örne€in m. 13, 14 ve 48) ve Kabahatler
Kanunu’nda (m. 24) düzenlenmekle51 birlikte, aç›klamalar›m›z daha çok
179. maddenin 3. f›kras›na iliflkin olacakt›r.
50 Burada at›f yap›lan hüküm, ayn› maddenin 2. f›kras› hükmü olup, f›kra içeri€i flöyledir: “Kara,
deniz, hava veya demiryolu ulafl›m araçlar›n› kiflilerin hayat, sa€l›k veya malvarl›€› aç›s›ndan tehlikeli olabilecek flekilde sevk ve idare eden kifli, iki y›la kadar hapis cezas› ile cezaland›r›l›r.”.
51 TCK. m. 179 (Trafik güvenli€ini tehlikeye sokma) - (1) Kara, deniz, hava veya demiryolu ulafl›m›n›n
güven içinde ak›fl›n› sa€lamak için konulmufl her türlü iflareti de€ifltirerek, kullan›lamaz hâle getirerek, konulduklar› yerden kald›rarak, yanl›fl iflaretler vererek, geçifl, var›fl, kalk›fl veya inifl yollar›
üzerine bir fley koyarak ya da teknik iflletim sistemine müdahale ederek, baflkalar›n›n hayat›, sa€l›€›
veya malvarl›€› bak›m›ndan bir tehlikeye neden olan kifliye bir y›ldan alt› y›la kadar hapis cezas›
verilir.
18
Bu suçla korunan hukuksal de€erler birden fazlad›r. Genel anlamda
tüm toplum, kamu güvenli€i, bireylerin yaflam tarzlar›n› korkusuzca
devam ettirebilmeleri veya genel olarak bireylerin yaflam›, sa€l›€› veya
malvarl›€›n korunmas› amaçlanmamakta52, ön planda ve asli olarak korunan hukuksal de€er trafi€in güvenli€i olmakla birlikte, bunun yan›nda
trafi€e kat›lan kimselerin yaflam›, sa€l›€›, vücut bütünlü€ü ve malvarlıkları da korunmaktad›r. Her ne kadar suç tipi topluma karfl› suçlar içinde
düzenlenmifl ise de, cezaland›r›lan eylem tüm topluma ait hukuksal değerleri de€il, potansiyel ma€duru önceden tespit edilemeyen ve trafi€e
kat›lan veya trafikteki eylemlerden zarar görebilecek bireylerdir.
Suç tipi özgü (mahsus) suç olmay›p, faili herkes olabilir. Bu nedenle
doktrinde, Alman Hukukundaki düzenlemeden esinlenerek ve Al. CK
ile TCK.nun düzenlemelerinin içerik olarak farkl› oldu€unu gözden kaçırarak, bu suçun özgü suç oldu€u ve failin sadece bilirli kifli veya
kifliler olabilece€i yönündeki görüfle53 kat›lmamaktay›m.
Suçun ma€duru genel olarak tüm toplum de€il54, trafi€e kat›lan veya
trafikteki eylemlerden do€rudan etkilenebilecek ve kimlikleri önceden
s›n›rl› olarak tespit edilemeyen bireylerdir.
TCK.nun 179. maddesinde düzenlenen suç ancak kasten ifllenebilir,
taksirle ifllenmesi mümkün de€ildir55. TCK.nun 22/3. maddesinde belirtilen bilinçli taksir sadece taksirle ifllenen suçlarda uygulanabilir. Bu zo-
52
53
54
55
(2) Kara, deniz, hava veya demiryolu ulafl›m araçlar›n› kiflilerin hayat, sa€l›k veya malvarl›€›
aç›s›ndan tehlikeli olabilecek flekilde sevk ve idare eden kifli, iki y›la kadar hapis cezas› ile cezaland›r›l›r.
(3) Alkol veya uyuflturucu madde etkisiyle ya da baflka bir nedenle emniyetli bir flekilde araç sevk
ve idare edemeyecek hâlde olmas›na ra€men araç kullanan kifli yukar›daki f›kra hükmüne göre
cezaland›r›l›r.
TCK. m. 180 (Trafik güvenli€ini taksirle tehlikeye sokma) - (1) Deniz, hava veya demiryolu
ulafl›m›nda, kiflilerin hayat›, sa€l›€› veya malvarl›€› bak›m›ndan bir tehlikeye taksirle neden olan
kimseye üç aydan üç y›la kadar hapis cezas› verilir.
Aksi yönde: YENERER ÇAKMUT, Özlem. 5237 Say›l› Türk Ceza Kanunu’nda Trafik Güvenli€ini
Tehlikeye Sokma Suçlar› (TCK m. 179-180)., in: Alman – Türk Karfl›laflt›rmal› Ceza Hukuku, Cilt: III
(Prof. Dr. Köksal Bayraktar’a Arma€an), ‹stanbul 2010, sh: 775 ve 778.
Bkz. ÇINAR, Ali R›za. Ceza Yasas›nda Alkollü Araç Kullanma Suçu., in: T›p Ceza Hukukunun
Güncel Sorunlar› , V. Türk-Alman T›p Hukuku Sempozyumu, Ankara 2008, sh: 664.
Karfl. YENERER ÇAKMUT, 5237 Say›l› Türk Ceza Kanunu’nda Trafik Güvenli€i’ni Tehlikeye Sokma
Suçlar›, sh: 779.
2. CD. 18. 12. 2006., E. 2006/6565, K. 2006/20517.
19
runluluk dikkate al›nmadan, TCK.nun 179/3. maddesinde düzenlenen
kasten ifllenen alkollün etkisiyle emniyetli bir flekilde araç sevk ve idare
edemeyecek halde olmas›na ra€men araç kullanarak trafik güvenli€ini
tehlikeye sokma suçunda bilinçli taksire iliflkin hüküm uygulanarak
san›k hakk›nda fazla ceza tayini veya bu suçun taksirle de ifllenebilece€inin kabul edilmesi hukuka ayk›r› olur56.
Madde metninde ayr›ca düzenlenmedi€i için, kullan›lan arac›n motorlu olup olmamas› önemli olmad›€› gibi, arac›n nerede kullan›ld›€› da
önemsizdir.
Oysa, olmas› gereken hukuk aç›s›ndan en az›ndan arac›n karayolu
trafi€inde kullan›lan araç olmas› ve arac›n k›smen veya tamamen kamusal karayolu trafi€inin cereyan etti€i alanda kullan›lmas› gereklili€i suç
tipinde düzenlenmeliydi. Esasen maddenin düzenlendi€i yer ve ratio legisi ile bizatihi bir sonraki madde (m. 180) düzenlemesi de bunu gerektirmektedir.
Yine madde metninde failin alkol veya uyuflturucu madde ya da
baflka bir nedenle emniyetli (güvenli) bir biçimde arac› sevk ve idare
edemeyecek durumda olmas› aranmaktad›r. Yarg›tay’a göre, TCK’da yer
alan trafik güvenli€ini tehlikeye sokma suçunda alkol veya uyuflturucu
madde etkisiyle emniyetli bir flekilde araç sevk ve idare edemeyecek
olan kiflinin araç kullanma hali suç olarak düzenlenmifltir ve maddede
belirtilen “emniyetli bir flekilde” ifadesinin kiflilerin hayat›, sa€l›€› ve mal
varl›€› aç›s›ndan bir tehlikeye neden olunmas› fleklinde anlafl›lmas› gerekir. Buna göre, salt alkollü ve ehliyetsiz araç kullanman›n ne flekilde
trafik güvenli€ini tehlikeye düflürdü€ü tespit edilmeden mahkumiyete
karar verilemez57.
Oysa, alkol, uyuflturucu ve uyar›c› maddeler bu madde kapsam›nda
düzenlenmekle birlikte, olmas› gereken hukuk aç›s›ndan di€er nedenlerin ayr›ca bir kanuni düzenlemeye tabi tutulmas›, belirli özel unsurlara
56 2. CD. 22. 02. 2007., E. 2006/9904, K. 2007/2721. Ayn› yönde: 2. CD. 08. 03. 2007., E. 2007/495, K.
2007/3566; 2. CD. 30. 04. 2007., E. 2007/5786, K. 2007/6004; 2. CD. 14. 06. 2007., E. 2007/2791, K.
2007/8806; 2. CD. 03. 12. 2007., E. 2007/17346, K. 2007/16234; 9. CD. 16. 04. 2009., E. 2007/10751,
K. 2009/4420.
57 2. CD. 24. 10. 2007., E. 2007/13549, K. 2007/13586.
20
ba€lanmas› ve TCK.nun genel hükümlerindeki ar›zi nedenleri düzenleyen hükümle ba€lant› kurulmas› gerekirdi. TCK’nda, Al. CK. prg. 223a
gibi bir hükmün de yer almad›€› ve trafikte alkol kullanman›n ayr›ca
Karayolları Trafik Kanunu’nda yapt›r›m alt›na al›nd›€› dikkate alındığında, bunun gereklili€i anlafl›l›r.
Karayollar› Trafik Kanunu’ndaki trafikte alkol kullanmak ve bunun
oran›n›n kanuni tipte ve somut vakada tespiti konumuzla ilgili bir husus
olmay›p, KTK ve Kabahatler Kanunu’ndaki düzenlemeleri ilgilendirmektedir58. Nitekim Yarg›tay da, hakl› olarak, somut olaylarda failin alkollü araç kullanmakla birlikte, alkol veya uyuflturucu madde etkisiyle
emniyetli bir biçimde araç kullanamayacak olduğu halde araç kullandığının ispatlanamad›€› durumlarda, fail hakk›nda TCK.nun 179/3. maddesinin de€il, Kabahatler Kanunu’nun 24. maddesinin mahkemece dikkate al›narak yapt›r›m uygulamas› gerekti€ine karar vermektedir59.
Yarg›tay’a göre, fail trafikte seyir halinde iken uykusuzlu€un vermifl
oldu€u yorgunluktan dolay› dalg›n olur ve bunun sonucunda önünde
gitmekte olan müfltekinin kulland›€› araca arkadan çarparsa, olay sırasında san›€›n ve yan›ndaki arkadafl›n›n yaraland›€›n›n anlafl›lmas› karşısında; TCK.nun 179/3. maddesindeki suçun olufltu€una iliflkin mahkemenin kabul ve de€erlendirilmesinde isabetsizlik bulunmad›€›n› kabul
etmektedir. Yarg›tay burada, “uykusuzlu€u” madde metninde düzenlenen ‘di€er nedenler’ ifadesi içinde görmüfltür60.
Yarg›tay’›n bu yöndeki benzer kararlar›n› yerinde buluyorum: “San›k,
trafik güvenli€ini tehlikeye sokmak suçundan yarg›lanm›flt›r. Olay günü
kollukça yap›lan ve hastanede yap›lan alkol muayenesinde tespit edilen
promil miktarlar› gözetilerek, t›bb› bak›mdan bilimsel verilere göre,
san›€›n ald›€› alkolün etkisiyle emniyetli bir flekilde araç sevk ve idare
edemeyecek durumda olup olamayaca€› konusunda, Adli T›p Kurumu’ndan bilimsel görüfl al›nd›ktan sonra sonucuna göre, san›€›n hukuki
durumunun tayin ve takdirinin gerekir”61.
58
59
60
61
2.
2.
2.
2.
CD.
CD.
CD.
CD.
21.
23.
17.
05.
06.
11.
09.
02.
2007.,
2006.,
2008.,
2007.,
E.
E.
E.
E.
2007/10012, K. 2007/9265.
2006/5374, K. 2006/19003.
2008/22584, K. 2008/14001.
2006/8158, K. 2007/1500.
21
Madde metninde sürme güvensizli€inin tespitine iliflkin bir hüküm
bulunmay›p, bu husus, afla€›da önemli örneklerine yer verilen yarg› uygulamas› taraf›ndan flekillendirilmektedir. Yap›lacak tespitte, önce araç
kullanma yeteneksizli€i veya yetene€in etkilenmesi, bunun maddede
belirtilen nedenlerden kaynaklanmas› ve trafikte güvenli araç kullanma
yeteneksizli€i niteli€inde bulundu€unun tespiti gereklidir.
2) TÜRK YARGITAY’ININ KARARLARI
Türk Yarg›tay’› da konuyla ilgili birçok karar vermifltir. Afla€›da, bu
kararlardan yeni tarihli ve önemli olan baz›lar›na de€inilecektir:
a) “Genel trafik kontrolü s›ras›nda 205 promil alkollü oldu€u saptanan san›€›n, olay s›ras›nda emniyetli bir flekilde araç sevk ve idare
edemeyecek durumda oldu€una iliflkin d›fla yans›yan herhangi bir
davran›fl›n›n belirlenmemesi ve san›€›n da sorgusunda alkollü
flekilde araç kullan›rken görevli trafik ekibi taraf›ndan arac›n›n
durdurularak ifllem yap›ld›€›n› savunmas› karfl›s›nda; belirlenen
alkol oran›n›n bilimsel verilere göre, güvenli bir flekilde araç kullanma yetene€ini kesin olarak ortadan kald›r›p kald›rmayaca€› konusunda Adli T›p Kurumu’ndan görüfl al›nd›ktan sonra, tüm kanıtların birlikte de€erlendirilerek san›€›n üzerine at›l› suçun oluflup
oluflmad›€›na karar verilmesi gerekirken, eksik soruflturma sonucu
ve ayr›ca 5237 say›l› TCY’nin 179/3. maddesinde yaz›l› suçun
“soyut tehlike” suçu oldu€u, bu nedenle alkolün etkisiyle güvenli
bir biçimde araç kullanamayacak durumda olan bir kimsenin, trafikte araç kullanmas› ile s›rf hareket suçu olan bu suçun oluflaca€›
gözetilmeden san›€a at›l› suçun somut tehlike suçu oldu€u ve
somut tehlikenin oluflmad›€› gerekçesiyle yaz›l› flekilde beraat
karar verilmesi,…kanuna ayk›r›d›r62.
b) TCK’n›n 179/3. maddesinde belirtilen trafik güvenli€ini tehlikeye
sokma suçunun oluflmas› için, failin yaln›zca alkol veya uyuflturucu maddenin etkisi alt›nda iken trafikte araç kullanmas› yeterli
olmay›p, kiflinin alkol ya da uyuflturucu madde etkisiyle veya
62 2. CD. 19. 02. 2008., E. 2007/17868, K. 2008/2857.
63 2. CD. 29. 11. 2006., E. 2006/883, K. 2006/19302.
22
baflka bir nedenle emniyetli bir flekilde araç sevk ve idare edemeyecek halde oldu€u halde araç kullanmas› gerekir63.
c) “Sürücü belgesi olmayan san›€›n sevk ve idaresindeki motosiklet ile
ters yola girip ma€dureye çarpmas› fleklindeki eylemin 20.11.2006
tarihli bilirkifli raporunun içeri€inde dikkate al›nd›€›nda arac›n›
kiflilerin hayat, sa€l›k ve mal varl›€› aç›s›ndan tehlike oluflturabilecek flekilde sevk ve idare etti€i, eylem bu haliyle trafik güvenli€ini
tehlikeye sokma suçunu oluflturdu€u gözetilmeden yaz›l› flekilde
suç vasf›n›n takdirinde yan›lg›ya düflülerek yasal olmayan gerekçeyle san›€›n beraatine karar verilmesi….bozmay› gerektirmifltir.”64.
ç) “An›lan suç kastla ifllenebilecek bir suçtur. Alkol veya uyuflturucu
maddenin kullan›lmas› suçun oluflmas› için yeterli de€ildir. Kiflinin
bu halde emniyetli flekilde araç kullanamayaca€›n› bilerek araç
kullanmas› gerekir. Kiflinin emniyetli flekilde araç kullanamayacak
durumda oldu€unun saptanmas› zorunludur. Alkol veya uyuflturucu madde kullan›lmas›na ra€men kiflinin emniyetli flekilde araç
kullanabildi€i hallerde an›lan suç oluflmaz.”65.
d) “Kesinleflen para cezas›na iliflkin ilam üzerine, hükümlüye yasada
belirlenen sürede para cezas›n› ödemesi için gerekli tebligat
yap›lm›fl ve para cezas› yasal süresinde ödenmemiflse mahkemece, cezan›n k›smen veya tamamen hapis cezas› olarak infaz› veya
baflka bir tedbire çevrilerek infaz›na karar verilmesi gerekir.”66.
e) “San›€›n emniyetli bir flekilde araç kullanamayacak durumda olduğuna iliflkin d›fla yans›yan herhangi bir davran›fl›n›n olay
an›nda bulunup bulunmad›€› konusunda tan›k olarak dinlendikten sonra san›€›n hukuki durumunun de€erlendirilmesi gerekirken eksik kovuflturma ile yaz›l› flekilde mahkumiyet hükmü kurulmas› bozmay› gerektirmifltir.”67.
f) “Alkol veya uyuflturucu madde etkisiyle ya da baflka bir nedenle
emniyetli bir flekilde araç sevk ve idare edemeyecek halde olmasına ra€men araç kullanan kifli cezaland›r›l›r. San›€›n yaln›zca alkol64
65
66
67
2. CD. 17. 01. 2008., E. 2007/150063, K. 2008/247.
CGK. 04. 12. 2007., E. 2007/2262, K. 2007/263.
2. CD. 20. 11. 2007., E. 2007/15905, K. 2007/15467.
2. CD. 30. 10. 2007., E. 2007/10609, K. 2007/13928.
23
lü araç kullanmas› nedeniyle TCY’n›n 179/3. maddesi uyar›nca cezaland›r›lmas›na olanak bulunmamaktad›r.”68.
g) “Trafik kontrolü s›ras›nda san›€›n 79 promil alkollü oldu€unun tespit edildi€i olayda, olay ve ceza tutana€›n›n bulunmamas› nedeniyle san›€›n alkollü oldu€unu tespit eden görevliler dinlenerek,
san›€›n ald›€› alkolün etkisiyle emniyetli bir flekilde araç sevk ve
idare edemeyecek durumda olup olmad›€› hususunun san›€›n
d›fla yans›yan davran›fllar› dikkate al›nmak suretiyle saptanmas›
gerekir.”69.
h) “Kiflinin alkol ya da uyuflturucu madde etkisiyle veya baflka bir
nedenle emniyetli bir flekilde araç sevk ve idare edemeyecek
halde olmas›na karfl›n araç kullanmas› gerekece€i cihetle; san›€›n
yarg›lama s›ras›ndaki savunmas› da dikkate al›narak, trafik kazas›
tespit tutana€›n› düzenleyen zab›t mümzileri ile alkollü oldu€una
dair raporu düzenleyen doktorun bilirkifli s›fat›yla dinlenerek
san›€›n ald›€› alkolün etkisiyle, emniyetli bir flekilde araç sevk ve
idare edemeyecek durumda olup olmad›€› hususunun sorulup
tespitinden sonra sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekir”70.
›) “Olay gecesi saat 01:30 s›ralar›nda 159 promil alkollü oldu€u
halde Salihli-Sarp karayolu üzerinde seyir halinde bulundu€u motosikletinin direksiyon hakimiyetini kaybedip yolun sa€ taraf›na
devirerek kendisinin yaralanmas›na ve motosikletinin hasar görmesine sebebiyet veren san›€›n eyleminde alkolün etkisiyle emniyetli flekilde araç sevk ve idare edememek suçunun unsurlar›n›n
olufltu€undan cezaland›r›lmas›na karar verilmesi gerekir.”71.
i) “5237 say›l› Kanun’un 179. maddesine göre, alkol veya uyuflturucu
madde etkisiyle ya da baflka bir nedenle emniyetli bir flekilde araç
sevk ve idare edemeyecek halde olmas›na ra€men araç kullanılması trafik güvenli€ini tehlikeye düflürme suçunu oluflturur”72.
68
69
70
71
72
24
CGK. 22. 05. 2007., E. 2007/2-103, K. 2007/111.
2. CD. 03. 05. 2007., E. 2007/2649, K. 2007/6201.
2. CD. 21. 02. 2007., E. 2006/10039, K. 2007/2519.
2. CD. 20. 11. 2006., E. 2006/4275, K. 2006/1864.
2. CD. 16. 01. 2007., E. 2007/36, K. 2007/137.
j) “Trafik güvenli€ini tehlikeye sokmak suçundan san›€›n alkollü
olarak kulland›€› motor ile yol kenar›nda bulunan trafik levhas›na
çarpmas› fleklinde gerçekleflen olayda, san›€›n ulafl›m arac›n› emniyetli bir flekilde sevk ve idare edemeyecek halde oldu€u halde
araç kulland›€› doktor ve bilirkifli raporu ile san›€›n ikrar›yla sabit
oldu€undan at›l› suçtan mahkumiyetine karar verilmelidir”73.
k) “Olayda san›€›n ald›€› alkolün etkisiyle, emniyetli bir flekilde araç
sevk ve idare edemeyecek durumda olup olmad›€› hususu konunun uzmanlar›nca saptanmadan yaz›l› flekilde mahkumiyetine
karar verilmesi bozmay› gerektirmifltir”74.
l) “San›€›n, ald›€› alkolün etkisiyle emniyetli bir flekilde araç sevk ve
idare edemeyecek durumda bulundu€una dair bir davran›fl› tespit
edilmedi€i ve uzman görüflü al›nmad›€› halde, mahkumiyetine
karar verilmesi usul ve kanuna ayk›r›d›r”75.
m) “5237 say›l› TCK.nun 179/3. maddesinde belirtilen trafik
güvenli€ini tehlikeye sokma suçunun oluflmas› için, kiflinin alkol
yada uyuflturucu madde etkisiyle veya baflka bir nedenle emniyetli bir flekilde araç sevk ve idare edemeyecek halde olmas›na
karfl›n araç kullanmas› gerekir. Olayda san›€›n ald›€› alkolün etkisiyle, emniyetli bir flekilde araç sevk ve idare edemeyecek durumda olup olmad›€› ve alkolün etkisi ile kulland›€› araç devirip devirmedi€i hususu konunun uzmanlar›nca saptanmadan yaz›l›
flekilde mahkumiyetine karar verilmesi, isabetsizdir”76.
n) “193 promil alkollü san›€›n idaresindeki motosiklet ile köy yolunda seyir halinde iken öndeki araca çarparak maddi hasara sebebiyet vermesi fleklindeki eyleminde; san›€›n savunmas›, trafik kazas›
tespit tutana€›n› düzenleyen zab›t mümzileri ve doktor bilirkiflinin
beyanlar›na göre san›€›n ald›€› alkolün etkisiyle emniyetli bir
flekilde araç sevk ve idare edemeyecek durumda oldu€u anlaşılmakla; kiflilerin hayat, sa€l›k ve malvarl›€› aç›s›ndan somut tehlike
73
74
75
76
2.
2.
2.
2.
CD.
CD.
CD.
CD.
31.
28.
13.
02.
10.
09.
09.
11.
2006.,
2006.,
2006.,
2006.,
E.
E.
E.
E.
2006/3385, K. 2006/17259.
2006/863, K. 2006/15551.
2006/3428, K. 2006/14278.
2006/3510, K. 2006/17515.
25
unsurunun gerçekleflti€i ve san›€›n at›l› suçtan cezaland›r›lmas›
gerekir”77.
o) “Alkol veya uyuflturucu madde etkisiyle ya da baflka bir nedenle
emniyetli bir flekilde araç sevk ve idare edemeyecek halde olmasına ra€men araç kullanan kifli cezaland›r›l›r. San›€›n yaln›zca alkollü araç kullanmas› nedeniyle TCY’n›n 179/3. maddesi uyar›nca cezaland›r›lmas›na olanak bulunmamaktad›r. 5237 say›l› TCY’nin
179. maddesinin 3. f›kras›nda yapt›r›m alt›na al›nan eylem, alkol
ve uyuflturucu madde etkisiyle “emniyetli bir flekilde” araç kullanamayacak kiflinin, bu halde araç kullanmas›d›r. Bu suç kas›tla
ifllenebilecek bir suçtur. Alkol ve uyuflturucu maddenin s›rf kullan›lm›fl olmas› bu suçun oluflmas› için yeterli olmay›p, kiflinin bu
halde emniyetli flekilde araç kullanamayaca€›n› bilerek araç kullanmas› gerekmektedir. Kiflinin emniyetli flekilde araç kullanamayacak durumda oldu€unun her somut olayda saptanmas› zorunludur. Alkol veya uyuflturucu madde kullan›lmas›na ra€men kiflinin
emniyetli bir flekilde araç kullanabildi€i hallerde bu suçun oluşması olanaks›zd›r”78.
ö) “Trafik güvenli€ini tehlikeye sokmak suçu ancak kasten ifllenebilen suçlardand›r. Bu düzenleme fleklinden; 5237 say›l› TCK’nun
179. maddesinde tan›mlanan suçun kas›tla ifllenen suçlardan
oldu€u ve bu suçun oluflabilmesi için arac›n kas›tl› olarak kiflilerin
hayat, sa€l›k ve mal varl›€› aç›s›ndan tehlike yaratacak bir flekilde
sevk ve idare edilmesi gerekti€i anlafl›lmaktad›r”79.
C – SONUÇ
Yukar›da gerek Alman gerek Türk hukukuna iliflkin yap›lan ara
de€erlendirmeler d›fl›nda flu tespitlerde bulunabiliriz:
Türk yarg› uygulamas›nda, inceleme konumuz suça iliflkin olarak
Alman hukukundaki düzenleme, ö€reti ve içtihatlardan ve bunlardan
edinilen tecrübelerden yararlan›labilir. Ancak, bu yararlanmada dikkatli
77 2. CD. 15. 11. 2006., E. 2006/3902, K. 2006/18319.
78 CGK. 22. 05. 2007., E. 2007/2-103, K. 2007/111.
79 2. CD. 23. 06. 2008., E. 2008/11504, K. 2008/11566.
26
bir uygulama yap›lmal›d›r. Alman CK’nda konuyla ilgili üç hüküm vard›r
ve suçlar TCK’ndan farkl› unsurlarla düzenlenmifltir ve bu uygulamada
gözden kaç›r›lmamal›d›r.
TCK. m. 179/3’deki suçun tespitinde, Karayollar› Trafik Kanunu’ndaki suçun ifllendi€i hallerde, bu kanun uyar›nca yap›lan kandaki alkol
miktar› veya nefes kontrolü arac›l›€›yla yap›lan tespitler TCK aç›s›ndan
da kullan›labilir. Karayollar› Trafik Kanunu’nda buna iliflkin ayr›k
hüküm yoksa, o kanun gere€i al›n›n kan örne€i ve yap›lan tespit önemli bir delildir ve TCK’ndaki bu suçun ispat› için kullan›labilir. Ö€retide
ifade edildi€inin aksine, buna engel bir durum yoktur.
TCK. m. 26 burada iflletilemez. Ma€dur için dahi özel hükmün varl›€›
gerekli oldu€u ve CMK. m. 76’da düzenlendi€i halde, burada TCK. m.
26 bir çözüm olamaz. CMK. m. 75’deki koflullar TCK. m. 26’daki r›za kurumu ile afl›lmamal›d›r.
Ancak TCK. m. 26’n›n kullan›lamamas›, adli makamlar aç›s›ndand›r.
San›k kendisi bu madde uyar›nca kan miktar›n› bir bilirkifliye tespit ettirirse, do€al olarak kendisi lehine bu delili kullanabilir. Adli makamlar
de€il, san›k TCK. m. 26’ya dayanabilir.
Dikkat edelim ki, trafikte alkol al›nmas› TCK taraf›ndan de€il,
Karayollar› Trafik Kanunu uyar›nca cezaland›r›lmaktad›r. TCK’ndaki
suçun oluflumu için alkol-uyuflturucu madde al›nmas› hususu yan›nda
suçun di€er unsurlar›n›n da saptanmas› gerekir.
Yani, bu suç soyut tehlike suçudur, Yarg›tay’›n de€erlendirmesi bu
aç›dan yerindedir. Ancak failin benzeri bir maddenin etkisinde olmas›
yan›nda, sürücünün hem maddede belirtilen maddelerden birisinin
almas› hem yaflam, sa€l›k veya mal› tehlikeye sokmas› ve hem de keza
arac› sürüfl yetene€i bulunmad›€› esnada kullanmas› gerekmektedir.
Al. CK’ndaki maddeler oldu€u gibi iktibas edilmemifl ve suçun unsuru ve türü aç›s›ndan farkl›l›klar vard›r. O nedenle, Alman CK’ndaki düzenleme, ö€reti ve uygulamas› denetimsiz bize aktar›lmamal› ve
TCK’ndaki düzenlemelere uygun olanlar kabul edilip uygulamaya geçirilmelidir.
CMK. m. 160’dan hareketle kan örne€i al›naca€› ö€retide ifade edilmekle birlikte, CMK. m. 160’da böyle bir hüküm yoktur. Bu madde
27
savc›n›n görev ve yetkilerini düzenlemektedir. CMK. m. 75’in izin vermedi€i bir husus, m. 160’dan hareketle yap›lamaz. Bu nedenle, yapılacak soruflturma ve kovuflturma ifllemlerinde bu konuda uygulanmas› gereken hüküm, CMK. m. 75 vd.’d›r.
Emniyetli araç kullanmak yeteneksizli€inin saptanmas›nda, sadece
alkol-uyuflturucu madde miktar›ndan hareketle de€erlendirme yap›lmas›
yanl›fl olacakt›r. Bu tespit önemlidir, ancak bunun d›fl›nda sürücünün
d›fla vuran davran›fllar›, hareket biçimi, arac› kullanma öncesi, sonras› ve
s›ras›ndaki davran›fllar›, tan›k beyanlar›, görüntü kay›tlar› ve tan›k beyanlar› bu de€erlendirmede kesinlikle göz ard› edilmemesi gereken
ispat araçlar›d›r.
TCK. m. 179/3’deki suç tipinin ihlali için, failin trafikte araç kullanma
ehliyetsizli€i, güvenli araç kullanamamas›n›n alkol, uyuflturucu madde
kullan›m› veya baflka bir nedenden kaynaklanmas› gerekir. Yaln›zca
alkol, uyuflturucu madde veya baflka bir maddenin al›nmas› ve bundan
kaynakl› olarak güvenli bir biçimde araç kullanma yetene€inin yitirilmesi suçun oluflumu için yeterli olmay›p, ayr›ca failin bir arac› trafikte ‘kullanmas›’ gerekir. Bu suça konu araçlar aç›s›ndan ortak özellik, deniz,
hava ya da demiryolu “ulafl›m arac›”n›n varl›€› söz konusu olmal›d›r.
TCK.nun 179/3. maddesi metninde (hatal› olarak) yazmamakla birlikte,
suçun oluflumu için, arac›n bir ulafl›m arac› olmas› ve tamamen veya
k›smen kamusal bir trafik alan›nda kullan›lmas› gerekir. Karayollar› Trafik
Kanunu’nun belirli bir promil miktar›n›n üzerinde alkol, uyuflturucu
madde veya benzeri bir madde al›nmas›n› yasaklam›fl olas›, trafikte araç
kullanan bir kimsenin kan›nda bu maddelerden birisinin belirtilen miktarda tespiti, suçun ifllendi€ini kabul için yeterli de€ildir. Bu sadece belirtilen
suçun ifllenmifl olabilece€ine iliflkin bir emare olabilir. Bu maddeler ile
kiflinin güvenli bir biçimde araç kullanma yetene€inin ortadan kalkmas›
aras›nda nedensellik ba€› bulunmal› ve keza suçun baflta manevi unsuru
ve hukuka ayk›r›l›k unsuru olmak üzere di€er unsurlar›n›n da her tür
kuflkudan ar›nm›fl bir biçimde tespiti gerekir. Baflka ülkelerin kanuni düzenlemelerinden farkl› olarak, güvenli sürüfl yeteneğinin tamamen mi
yoksa k›smen mi kalkmas› halinde suç tipine iliflkin normun ihlal edilmifl
olaca€›n›n düzenlenmeyifli, madde metninin, yukar›da belirtti€imiz eksiklik ve hatalar› yan›nda baflka bir hatal› yönüdür. Bu eksiklik ve yol açaca€›
28
sak›ncalar, kanunkoyucu taraf›ndan giderilinceye kadar, yarg› uygulamas›nca her somut olayda, maddenin düzenlenifl amac› ve koruma alan›n›
dikkate alarak yapaca€› münferid tespitlerle giderilmeye çal›fl›lacakt›r.
Önemle belirtelim ki, bu suç, trafikte veya baflka bir yerde alkol vs.
kullanmay› de€il, bu tür bir madde kullan›m› nedeniyle güvenli bir
flekilde trafikte araç kullanmak yetene€inin katl›€› bir durumda trafikte
araç kullanarak trafik güvenli€ini tehlikeye sokmay› cezaland›rmaktad›r.
Suçun kanuni tan›m›nda belirtilen maddelerin fail taraf›ndan al›n›p
al›nmad›€›n›n ve keza güvenli sürüfl yetene€inin bu nedenle ortadan
kalk›p kalkmad›€›n›n tespitinde CMK.nun bilirkiflilik kurumundan ve
bunun özel bir hali olan beden muayenesine iliflkin (CMK. m. 75 vd.)
hükümlerden yararlan›lacakt›r. Ancak bu tek yöntem de€ildir ve bu
yöntem, daha çok belirtilen maddelerin al›n›p al›nmad›€› ve miktar› konusunda bize bilgi verecektir. O nedenle, özellikle güvenli sürüfl yetene€inin etkilenip etkilenmedi€i ve bunun oran›n› tespit için, di€er yöntemler (örne€in çeflitli testler) de kullan›lmal›d›r80.
80 Burada son olarak, Avusturya Hukukunda trafikte h›z kontrolünün tespiti için kullan›lan bir sisteme
iliflkin de€erlendirmelere de yer verilmelidir:
Avusturya Hukukunda, araçlar›n h›z kontrollerini tespit etmek için oluflturulan Selection-Control
Sisteminin Avusturya Anayasas›’na uygun olmad›€› iddia edilmektedir. Bu uygulaman›n Anasaya
taraf›ndan korunan ve Kiflisel Verilerin Korunmas› Kanunu’nun 1. paragraf›nda düzenlenen temel
haklar› ihlal edece€i, bu sistemde gözetlenen alanlar›n bafllad›€› yerin bafllang›c›nda araçlar›n plakas› video kamerayla tarih ve saati ile birlikte kaydedilmekte, daha sonra gözetlenen alan› terk ederken tekrar o arac›n plakas› kaydedilmekte ve daha sonra ise, bu iki nokta aras›ndaki mesafeye göre
ortalama bir h›z hesab› yap›lmaktad›r. Bu biçimde plakas› kaydedilen bir arac›n, izin verilen h›z
s›n›r›n› aflmamas› durumunda, bu arac›n plakas›n›n kaydedilmesinin kiflisel verilerin ihlali anlam›na
gelece€i ifade edilmektedir. Böyle bir kay›t, gerçekten h›z s›n›r›n›n afl›lmas› söz konusu ise yap›labilir. Di€er bir elefltirisi ise, ‹sviçre Toplumu Kiflisel Verilerin Korunmas› ARGE Verileri sayfas› sistemine yönlendirilmektedir. Çünkü teorik olarak arac›n›n plakas› h›z s›n›r› tespiti için bu biçimde kaydedilerek kiflisel verileri ihlal edilen herkes bu eyleme karfl› itirazda bulunabilir ve tazminat davas› açabilir. Bununla birlikte, flu ana kadar Federal Kurum nezdinde ispat edilebilir bir vaka ve bunun neticesinde de baflar›yla sonuçlanan bir baflvuru olmam›flt›r. Çünkü, bu veriler çok k›sa süreli olarak
kaydedilmekte ve daha sonra tekrar silinmektedir. Bu durumda ise, hakk› ihlal edilen kimselerin bu
eylemi ispat olana€› adeta ortadan kald›r›lmaktad›r. Oysa bu ispat olgusunun gerçeklefltirilmesine elveriflli bir sistem olmal›yd›. Di€er taraftan sadece 2004 y›l›nda Avusturya’da trafikte ihlal nedeniyle
58 milyon Euro para cezas› tahsil edilmifltir. Belirtilen biçimde bir arac›n h›z›n› tespit eden bir tesis
ise, 700.000 Euro ile 1,2 milyon Euro aras›nda paraya mal olmaktad›r (Bkz. KUNNERT, Gerhard.
Zeitschrift für Verkehrsrecht., 2006, sy: 2). Ayr›ca, bu sistemin Avrupa Birli€i’nin 95/46/EG say›l›
Kiflisel Verilerin Korunmas› Direktifi’nde belirtildi€i gibi ‘tamamen özerk’ bir kurum olmad›€›, idareyle irtibatl› oldu€u ve bu nedenle Avusturya’daki sistem, aç›lan dava ve Sözleflme’nin ihlali iddias›yla Avrupa Yüksek Mahkemesi önüne götürülmüfltür (Vikipedia: die freien Anzyklopädia).
29
Türk Yarg›tay’›n›n alkol vs. al›narak trafikte güvenli araç kullanmak
yetene€inin kald›r›lm›fl olmas›na karfl›n, trafik güvenli€ini tehlikeye sokmak suçunun ifllenip ifllenmedi€ine iliflkin de€erlendirmedeki tutum ve
uygulamas›, Alman Federal Yüksek Mahkemesi’nin uygulamas›ndan
daha yerindedir ve bu uygulama sürdürülmelidir. Alman Federal
Yüksek Mahkemesi’nin uygulamas› varsay›mlardan hareket etti€i, somut
olay›n özelliklerini göz ard› etti€i, ceza muhakemesindeki ispat ilkelerine ayk›r› oldu€u ve güvenli araç kullanma yetene€inin var olup olmadığını flablon-genel geçer objektif olgulardan hareketle tespit etti€i için
somut vakalarda hakkaniyete ve maddi gerçe€e ayk›r› uygulamalara yol
açabilecek bir uygulamad›r.
TCK. m. 179/3 alkol, uyuflturucu madde vs. alarak araç kullanmak
suçunu de€il, trafik güvenli€ini alkollü araç kullanarak tehlikeye sokmak suçunu düzenlemektedir. Dolay›s›yla, araç kullan›rken belirli bir
promilin üzerinde alkollü olmak tek bafl›na bu suça vücut vermeyip,
al›nan alkolün araç kullan›l›rken sürücünün arac› güvenli bir flekilde
sevk ve idare etmesini engellemesine karfl›n arac›n o sürücü taraf›ndan
trafikte kullan›lm›fl olmas› gerekir. Bu nedenle, bu suçun ifllenip ifllenmedi€i hususunda de€erlendirme yapabilmek için, sadece kiflinin alkollü olduğunun tespiti yeterli olmay›p, güvenli sürüfl yetene€inin de bulunup bulunmad›€›n›n da tespiti gerekir81.
Her ne kadar bir somut davada Yarg›tay, trafik güvenli€ini tehlikeye
sokmak suçunun kasten ifllenen bir suç oldu€u, bu suçun oluflabilmesi
için arac›n kas›tl› olarak kiflilerin hayat, sa€l›k ve mal varl›€› aç›s›ndan
tehlike yaratacak bir flekilde sevk ve idare edilmesi gerekti€i ve bir sanığın taksirli davran›fl› sonucu ma€dura çarparak yaralanmas›na neden
oldu€u durumda bu suçun oluflmad›€›na karar vermifl82 ise de, bu karar
yerinde ve hakl› de€ildir. Burada taksirle neden olunan taksirle yaralama farkl› bir husustur. E€er somut vakada sürücünün ald›€› alkol nedeniyle güvenli araç kullanma yetene€i ortadan kalkm›fl ve bu sürücü trafikte araç kullanm›fl ise, sürücünün taksirle trafikte yaralama suçunu
ifllemifl olmas› gerçe€i, o san›€›n trafik güvenliğini tehlikeye soktu€u,
81 2. CD. 28. 09. 2006., E. 2006/863, K. 2006/15551.
82 2. CD. 23. 06. 2008., E. 2008/11504, K. 2008/11566.
30
güvenli araç kullanma ehliyetinin ald›€› alkol nedeniyle ortadan kalkt›€›
gerçe€ini de€ifltirmez.
Dan›fltay bu konuda 12. 01. 2005 tarihli karar›yla83, alkolmetre cihaz›
ile yap›lan ölçüme sürücünün itiraz› halinde, kan örne€i al›narak tetkik
yap›lmas›n› ve bunun sonucunun esas al›nmas› gerekti€ine hükmetmifltir.
Her ne kadar Türk ö€retisinde baz› yazarlar taraf›ndan Alman
Federal Yüksek Mahkemesi’nin kararlar›na84 at›fla, alkolden kaynakl›
araç kullanma yetene€inin kesin kaybedilmesinin temel de€erinin 1.0
promilden bafllayaca€›n› kabul etmeyi gerektirdi€i, bilimsel alanda söz
edilen kesin olmayan s›n›rlar›n, 1.0 promillik de€erin alt›nda kald›€› ve
“kesine yak›n olas›l›kla (ihtimalle) daha yüksek de€erdeki alkollü sürücü, eleme evresinde (kandaki alkolü yakma evresinde) dahi, bugünkü
trafi€in (ola€an) beklentilerini yerine getirebilecek düzeyde arac›n›n yönetimine (hakimiyetine), özel sürüfl yetene€i veya alkole dayan›kl›l›k
halinde dahi sahip” olmad›€› iddia ediliyor85 ve kan›nda belirli bir miktar› geçen alkol bulunan kimsenin ayr›ca güvenli sürme yetene€inin
araflt›r›lmamas› öneriliyor ise de, alkol veya di€er maddelerin nitelik,
miktar ve türleri kadar alan kifli, zaman, yer, al›n›fl biçimi ve ne ile birlikte al›nd›€› vs.nin de güvenli sürüfl yetene€ini etkilemede do€rudan
belirleyici oldu€u gözden kaç›r›lmamal›d›r. Bu nedenle, Alman Federal
Yüksek Mahkemesi’nin yapt›€› gibi, varsay›mdan ve belirli miktara
dayal› baz› önvarsay›mlardan hareketle suçun tipik eylem unsurunun
kabulü yerinde de€ildir. Her somut suç iddias›n›n koflullar›n›n ayr› ayr›
irdelenmesi ve kuflkudan ar›nm›fl bir biçimde ispat› gerekir. Ceza muhakemesi hukukunun ispat kurallar›ndan bu alanda ayr›lmak için hiçbir
hakl› neden bulunmamaktad›r. Bu nedenledir ki, Alman Federal Yüksek
Mahkemesi’nin uygulamalar›n› hatal›, Yarg›tay’›m›z›n uygulamalar›n› ise
daha yerinde ve hukuka uygun bulmaktay›m. Çünkü, zannedildi€inin
aksine, suçun tipik eylem unsuru, belirli bir miktar promilin üzerinde
83 Dan›fltay 8. Dairesi, 12. 01. 2005 tarih ve E. 2004/3669, K. 2005/96.
84 Bkz. BGH, 1966-12-09, 4 StR 119/66; BGHSt 21, sh: 157.
85 ÇINAR, Ali R›za. in: “Türk Ceza Yasas›’na Göre Alkollü Araç Kullanman›n Güvenli Sürüfl Yetene€ine
Etkileri” Çal›fltay Sonuç Bildirgesi (www.turkhukuksitesi.com) (Siteye Girifl: 09. 06. 2010; Saat:
10.30).
31
alkol almak olmay›p, miktar› önemsiz olarak, alkol veya uyuflturucu
madde al›m› ya da baflka bir nedenle emniyetli araç kullanma yetene€i
olmaks›z›n trafikte araç kullanmakt›r. Burada k›yas ve varsay›ma dayal›
uygulama yap›lamaz ve aksinin yarg› uygulamas› için önerilmesi hukuken sak›ncal›d›r.
32
SUÇ VE CEZA 2010 SAYI : 2 TÜRK CEZA HUKUKUNDA EVRENSELLİK İLKESİ
Türk Ceza Hukukunda Evrensellik İlkesi
Yrd. Doç. Dr. Zeynel T. Kangal*
I. Evrensellik ‹lkesi
Dünya’n›n herhangi bir yerinde, herhangi bir kifli taraf›ndan herhangi
bir kifliye karfl› ifllenen bir suç ile ihlâl edilen veya tehlikeye sokulan hukuksal de€er niteli€i itibariyle ortak kültür de€erlerinden biri ise, mülkilik, kiflisellik ya da koruma ilkeleriyle yetkili olmayan bir devletin ulusal
mahkemelerinin kendi kanunlar›n› bu suça uygulamada kendilerini yetkili görmelerine evrensellik ilkesi denilmektedir1. Böylece bir devlet,
ceza kanunlar›n› uygulamak bak›m›ndan fiil, fail veya ma€durla hiçbir
ba€lant› noktas› olmasa bile, evrensel de€erlerin korunmas› sözkonusu
oldu€unda, yurtd›fl›nda yabanc›lar taraf›ndan yabanc› ma€durlara karfl›
ifllenmifl belirli suçlara kendi kanunlar›n› uygulayabilmektedir.
Evrensellik ilkesinde kendini yetkili gören devlet kendi ç›karlar›n›
de€il, uluslararas› dayan›flma çerçevesinde bir bütün olarak devletler toplulu€unun ç›karlar›n› gözetmektedir Evrensellik ilkesi insanl›€› ilgilendiren ve ihlâl edilmeleri ortak de€er yarg›lar›n› temelinden sarsan evrensel
düzeydeki hukuksal yararlar›n korunmas› amac›yla kabul edilmektedir2.
*
1
2
Beykent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Ö€retim Üyesi.
BAUMANN, Jürgen/WEBER, Ulrich/MITSCH, Wolfgang: Strafrecht, Allgemeiner Teil, Lehrbuch, 11.
Auflage, Bielefeld 2003, § 7, No: 42, 58; GROPP, Walter: Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. Auflage,
Berlin-Heidelberg 2005, § 1, No: 57; DESPORTES, Frédéric/LE GUNEHEC, Francis: Droit pénal général, 12e éd., Paris 2005, No: 375, 409; PRADEL, Jean: Manuel de droit pénal général, 14e éd., Paris
2002, No: 224; ÖZTÜRK, Bahri/ERDEM, Mustafa Ruhan: Uygulamal› Ceza Hukuku ve Emniyet
Tedbirleri Hukuku , 8. Bas›, Ankara 2005, No: 58; EREM, Faruk/DANIfiMAN, Ahmet/ARTUK,
Mehmet Emin: Ümanist Doktrin Aç›s›ndan Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 14. Bas›, Ankara
1997, sh: 152; DEM‹RBAfi, Timur: Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Bask›, Ankara 2009, sh: 165;
ÖZGENÇ, ‹zzet: Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 4. Bas›, Ankara 2009, sh: 789; ARTUK,
Mehmet Emin/GÖKCEN, Ahmet/YEN‹DÜNYA, A. Caner: Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 4. Bask›,
Ankara 2009, sh: 1064.
TEZCAN, Durmufl/ERDEM, Mustafa Ruhan/ÖNOK, Murat: Uluslararas› Ceza Hukuku, Ankara 2009,
sh: 148, 149; WESSELS, Johannes/BEULKE, Werner: Strafrecht, Allgemeiner Teil, 35. Auflage,
Heidelberg 2005, No: 70; DESPORTES/LE GUNEHEC, Droit pénal général, No: 375; PRADEL,
Manuel de droit pénal général, No: 224.
33
Evrensellik ilkesine, bu nitelikteki a€›r suçlar›n cezas›z kalmamas›n›
sa€layarak adaleti uluslararas› düzeyde sa€lamay› hedefledi€i için adalet
ilkesi ad› da verilmektedir3.
Evrensellik ilkesi düflüncesini yaratan fikirlerin oldukça uzun say›labilecek bir geçmifli vard›r. 13. yüzy›lda ‹talyan doktrini taraf›ndan
Justinianus Kanunu’nun yorumunun ard›ndan aç›€a vurulan bu düflünce
gere€ince, san›€›n tutuklanma yeri ikametgâh›n›n bulundu€u yerle bir
tutulmaktayd›. Bu yaklafl›m Rönesans’tan Klasik Döneme kadar say›s›z
flehirde ve prenslikte uygulama alan› bulmufltu4. Evrensellik ilkesinin en
önemli savunucular›ndan biri Grotius olmufltur. Gerçekten de evrensellik ilkesinde “beflerî toplumun yararlar›n›n cezalarla sa€lanmas›”n›n sözkonusu oldu€unu belirten Düflünüre göre; “krallar ve krallar›n yetkisine
eflit bir yetkiye sahip olan kifliler yaln›zca kendilerine veya tebaas›na
karfl› ifllenen haks›zl›klardan dolay› de€il, ayn› zamanda bu kiflilere özel
olarak zarar vermemekle birlikte, bu kiflileri de ilgilendiren tabiat veya
devletler hukukunu ölçüsüzce ihlâl eden haks›zl›klardan dolay› da cezalara hükmetme hakk›na sahiptirler”5. Bununla birlikte Grotius’un fikirleri baflta Voltaire olmak üzere Frans›z düflünürler taraf›ndan elefltirilmifltir. Voltaire’e göre, her ülkenin hukuksal s›n›rlar› vard›r ve ülkeler
ifllenen suçlarda yaln›zca zaman ve yer bak›m›ndan bir yetkiye sahiptirler6. Böylece Ayd›nlanma Dönemi düflünürleri taraf›ndan savunulan
mülkilik ilkesi kanunlara da kat› bir flekilde yans›m›flt›. Bununla birlikte,
evrensellik ilkesine iliflkin fikirler Beccaria taraf›ndan ortaya at›lmaktayd›; “Örne€in ‹stanbul’da ifllenen a€›r bir suçun, insanl›€a zarar veren
suçun bütün insanlar›n has›ml›€›n› hak etti€i soyut nedeninden dolay›
Paris’te cezaland›r›labilmesi ve evrensel k›namaya konu olmas› gerekti€i
istenmektedir. Bununla birlikte hâkimler, genel olarak beflerî
duyarl›l›€›n öcal›c›lar› de€ildirler. Fakat insanlar› kendi aralar›nda
ba€layan sözleflmeleri temsil etmektedirler”7.
3
4
5
6
7
34
fiEN, Ersan: Türk Ceza Hukuku, ‹stanbul 2002, sh: 99.
DELMAS-MARTY, Mireille: Le relatif et l’universel, Paris 2004, sh: 205-206.
Bkz. DELMAS-MARTY, Mireille: “Küreselleflme Eti€i Olarak Ceza Hukuku”, (Çev.: Zeynel T. KANGAL), YÜHFD 2005, c: II, sy: 2, sh: 14.
Bkz. DELMAS-MARTY, “Küreselleflme Eti€i Olarak Ceza Hukuku”, sh: 14.
Bkz. DELMAS-MARTY, “Küreselleflme Eti€i Olarak Ceza Hukuku”, sh: 14.
Evrensellik ilkesi birtak›m sak›ncalar› da beraberinde getirmektedir8.
Evrensellik ilkesinin en büyük sak›ncas› non bis in idem ilkesini ihlâl
etme riskidir. Evrensellik ilkesi gere€ince yarg›lama yapan bir devletin
ulusal mahkemesi taraf›ndan verilen karar, mülkilik ilkesi gere€ince yetkili olan devlet taraf›ndan tan›nmayaca€›ndan fail ayn› fiilden dolay› birden fazla yarg›lamayla karfl› karfl›ya kalabilecektir. Bu sak›ncan›n önüne
geçebilmek için evrensellik ilkesine yer veren uluslararas› sözleflmeler
veya tek tarafl› olarak devletler, failin daha önce yarg›lanmam›fl olmas›
veya iade edilmesinin mümkün olmamas› koflullar›n› aramaktad›rlar9.
Evrensellik ilkesinin di€er bir sak›ncas› da, bu yetkinin kapsam›na
hangi hukuksal yararlar›n ve suçlar›n girece€inin tespit edilmesindeki
güçlüktür. Devletler kendi düzenlemeleri ile tek tarafl› olarak kabul ettikleri evrensellik yetkilerinin kapsam›n› oldukça genifl tutma olana€›na
sahip olabilmektedirler. Böylece evrensellik ilkesi gere€ince kendini yetkili sayan devlet, adeta suçun ifllendi€i devletin kamu düzeninin koruyucusu hâline dönüflmektedir10. Evrensel yetki kurallar›n›n uygulanmas›
“ulusal hâkimlerin küreselleflmesi” ne yol açmakta, hatta onlar›n,
Beccaria’n›n deyimiyle “insanc›l mizaçl› bafl›bofl flövalyelere” dönüflme
riskini de beraberinde getirmektedir11.
Evrensellik ilkesinin sak›ncalar›ndan biri de, ifllendi€i yerde suç teflkil
etmeyen bir fiilin evrensellik ilkesi gere€ince kendini yetkili sayan bir
devlet kanununca cezaland›r›lmas›d›r12.
Evrensellik ilkesinin baflka bir sak›ncas› da, delillerin suçun ifllendi€i
devlet makamlar›nda bulunmas› nedeniyle evrensellik ilkesi gere€ince
kendini yetkili sayan devletin ulusal mahkemeleri taraf›ndan sa€l›kl› bir
yarg›lama yap›lmas›ndaki güçlüktür13.
8
9
10
11
12
13
Evrensellik ilkesinin ortaya ç›kard›€› çeflitli sorunlar için ayr›ca bkz. KURT-YÜCEKUL, Gülflah/
AKYÜREK, Güçlü: “Evrensel Yarg› ‹lkesi ve Teorisi ‹le ‹lgili Sorular”, Suç ve Ceza, Ocak-fiubat-Mart
2008, sy: 1, sh: 145 vd.
TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Uluslararas› Ceza Hukuku, sh: 150.
DESPORTES/LE GUNEHEC, Droit pénal général, No: 375.
DELMAS-MARTY, “Küreselleflme Eti€i Olarak Ceza Hukuku”, sh: 12.
ÖNDER, Ayhan: Ceza Hukuku Dersleri, ‹stanbul 1992, sh: 123.
ÖNDER, Ceza Hukuku Dersleri, sh: 123; SOYASLAN, Do€an: Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3.
Bask›, Ankara 2005, sh: 147.
35
II. Türk Ceza Hukukunda Evrensellik ‹lkesi
1) Uluslararas› Sözleflmelere Göre Evrensellik ‹lkesi
Türkiye’nin taraf oldu€u birçok uluslararas› sözleflmede evrensellik
ilkesi aç›kça öngörülmüfltür.
12 A€ustos 1949 tarihli Harp Zaman›nda Sivillerin Korunmas›na
‹liflkin Cenevre Sözleflmesi md. 146, Harp Hâlindeki Silâhl› Kuvvetlerin
Hasta ve Yaral›lar›n›n Vaziyetlerinin Islah› Hakk›nda Cenevre Sözleflmesi
md. 49, Silâhl› Kuvvetlerin Denizdeki Hasta, Yaral› ve Kazazedelerinin
Vaziyetlerinin Islah› Hakk›nda Cenevre Sözleflmesi md. 50 ve Harp
Esirlerine Yap›lacak Muamele ile ilgili Cenevre Sözleflmesi md. 129, sözleflmelerinde öngörülen suçlar› iflleyen herkesin, vatandafll›klar› ne olursa olsun, taraf devlet mahkemeleri taraf›ndan yarg›lanaca€›n› ifade etmektedirler14.
1961 tarihli Uyuflturucu Maddelere Dair 1961 Tek Sözleflmesi’nin15
36. maddesi sözleflmede öngörülen suçlar› iflledi€i iddia edilen kiflinin
iadesi mümkün olmad›€› ve ayn› fiilden dolay› daha önce yarg›lanmam›fl oldu€u takdirde, bulundu€u devlet kanununa göre yarg›lanmas›n› öngörmektedir.
16.12.1970 tarihli Uçaklar›n Kanun D›fl› Yollarla Ele Geçirilmesinin
Önlenmesine Dair Lahey Sözleflmesi16 md. 4 ve 23.09.1971 tarihinde
Montreal’de imzalanan Sivil Havac›l›€›n Güvenli€ine Karfl› Kanun D›fl›
Eylemlerin Önlenmesine ‹liflkin Sözleflme17 md. 7, san›€›n iade edilmemesi hâlinde yakaland›€› devlet kanununa göre yarg›lanmas›n› öngörmektedir.
14.12.1973 tarihinde New York’ta imzalanan Diplomasi Ajanlar› da
Dahil Olmak Üzere Uluslararas› Korunan Kiflilere Karfl› ‹fllenen Suçlar›n
Önlenmesi ve Cezaland›r›lmas› Sözleflmesi18 md. 3/2, evrensellik ilkesini
kabul etmektedir.
14
15
16
17
18
36
Bu
Bu
Bu
Bu
Bu
Sözleflmeler 21.01.1953 tarih ve 6020 say›l› Kanunla onaylanm›flt›r (R.G. 30.01.1953, sy: 8322).
Sözleflme, 27.12.1966 tarih ve 812 say›l› Kanunla onaylanm›flt›r (R.G. 12.05.1967, sy: 12596).
Sözleflme 30.11.1972 tarih ve 1634 say›l› Kanunla onaylanm›flt›r (R.G. 31.03.1973, sy: 14493).
Yine 27.01.1977 tarihinde Strasburg’ta imzalanan Tedhiflçili€in Önlenmesine Dair Avrupa Sözleflmesi’nin19 6. maddesi, taraf devletin, ülkesinde bulunan san›€› iade etmemesi hâlinde kendi kanununa göre
yarg›lamas›n› düzenlemektedir.
1984 tarihli ‹flkenceye ve Di€er Zalimane, Gayriinsanî veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karfl› Birleflmifl Milletler Sözleflmesi20 md.
5/2’ye göre; “… her taraf Devlet, itham olunan flahs›n kendi yetkisi
alt›ndaki ülkelerde bulunmas› ve bu flahs› 8. maddeye uygun olarak bu
maddenin 1. paragraf›nda zikredilen Devletlerden herhangi birisine iade
etmedi€i takdirde kendi yetkisini tesis etmek için lüzumlu olabilecek
tedbirleri alacakt›r”. Yine Sözleflme’nin 7. maddesinin 1. f›kras›na göre;
“Bir taraf devletin egemenli€i alt›nda olan bir ülkede sözleflmenin 4.
maddesinde belirtilen bir suçu ifllemifl oldu€u iddia edilen bir kimsenin
bulunmas› hâlinde, bu devlet e€er bu kimseyi iade etmeyecek ise 5.
maddede öngörülen hâllerde olay› kovuflturmas› için yetkili makamlar›na havale edecektir”.
2) Türk Ceza Kanunu’na Göre Evrensellik ‹lkesi
TCK md. 13’te tek tarafl› evrensel yetki kural› öngörülmüfltür. Buna
göre Türkiye’nin evrensel yetkisini kullanabilmesi için baz› koflullar gerekmektedir.
‹lk koflul, TCK md. 13’te belirtilen suçlar›n bir yabanc› veya Türk vatandafl› taraf›ndan ifllenmesi gereklili€idir. TCK md. 13’te belirtilen suçlar›n faili Türk vatandafl› oldu€u takdirde, Türk kanunlar› faile göre
kiflisellik ilkesi gere€ince de€il, evrensellik ilkesine göre uygulama alan›
bulacakt›r. Nitekim Türk vatandafl› taraf›ndan yurtd›fl›nda ifllenen suçlara
Türk kanunlar›n›n uygulanmas›n›n koflullar›n› gösteren TCK md. 11, “13
üncü maddede yaz›l› suçlar d›fl›nda” ifadesini kullanarak evrensellik ilkesine, faile göre kiflisellik ilkesine göre öncelik vermifltir.
‹kinci koflul, suçun yabanc› ya da Türk vatandafl› veya Türk kanunlar›na göre kurulmufl özel hukuk tüzel kiflisinin zarar›na ifllenmifl olmasıdır. Gerçekten TCK md. 13’teki suçlardan biri yabanc› bir kifliye karfl›
19 Bu Sözleflme 27.10.1980 tarih ve 2327 say›l› Kanunla onaylanm›flt›r (R.G. 26.03.1981, sy: 17291).
20 Bu Sözleflme 21.04.1988 tarih ve 3441 say›l› Kanunla onaylanm›flt›r (R.G. 10.08.1988, sy: 19895).
37
ifllenmifl olabilece€i gibi, yabanc› bir devlete karfl› da ifllenmifl olabilir.
E€er TCK md. 13’te say›lan suçlar›n ma€duru Türk vatandafl› ise, Türk
kanunlar› ma€dura göre kiflisellik ilkesi gere€ince de€il, evrensellik ilkesi
gere€ince uygulama alan› bulacakt›r. Nitekim TCK md. 12/1-2, evrensellik ilkesini düzenleyen TCK md. 13’ü sakl› tutmufltur. Yine TCK md. 13’te
belirtilen suçlar›n faili ve ma€duru yabanc› ise, art›k ikame yarg› ilkesine
göre de€il (TCK md. 12/3), evrensellik ilkesine göre Türk kanunlar› uygulama olana€› bulacakt›r. Bununla birlikte, Türkiye’nin zarar›na ifllenen
bir suç sözkonusu ise, bu suç TCK md. 13/1-b kapsam›nda oldu€u takdirde, art›k koruma ilkesi geçerlidir. Baflka bir ifadeyle, TCK md. 13/1-b
belirtilen suçlar bak›m›ndan evrensellik ilkesi de€il, koruma ilkesi geçerlidir. TCK md. 13/1-b’nin d›fl›nda kalan yurtd›fl›nda bir yabanc› taraf›ndan
Türkiye’nin zarar›na olarak ifllenen suçlar, TCK md. 13’teki di€er suçlar›n
kapsam›na giriyorsa, evrensellik ilkesi yine uygulama alan› bulur.
Üçüncü koflul, TCK md. 13’te belirtilen suçlardan birinin yabanc› ülkede ifllenmifl olmas› gereklili€idir. Suç bir yabanc›ya karfl› yabanc›
taraf›ndan Türkiye’de ifllenmifl ise, mülkilik ilkesi gere€ince Türk kanunlar› uygulama alan› bulaca€›ndan (TCK md. 8), evrensellik ilkesine
baflvurulamaz.
Dördüncü koflul ise, fiilin TCK md. 13’te belirtilen katalogda yer alan
suçlardan birini oluflturmas›d›r21. Bu suçlar flunlard›r22;
– Soyk›r›m (TCK md. 76), insanl›€a karfl› suçlar (TCK md. 77-78),
göçmen kaçakç›l›€› (TCK md. 79), insan ticareti (TCK md. 80).
– ‹flkence (TCK md. 94, 95).
– Çevrenin kasten kirletilmesi (TCK md. 181).
– Uyuflturucu veya uyar›c› madde imal ve ticareti (TCK md. 188),
uyuflturucu veya uyar›c› madde kullan›lmas›n› kolaylaflt›rma (TCK
md. 190).
21 TCK md. 13/1-h’de yer alan “Rüflvet (madde 252)” ibaresi 26.06.2009 tarihli ve 5918 say›l› kanunla
(R.G. 09.07.2009, sy: 27283) metinden ç›kar›lm›flt›r. Böylece rüflvet suçu evrensellik ilkesinin art›k
kapsam›nda bulunmamaktad›r.
22 Haf›zo€ullar›, TCK md. 13’te çok fazla say›da suça yer veren kanun koyucunun dünya ülkelerinin
“bekçili€ine” soyundu€unu ifade etmektedir (HAFIZO⁄ULLARI, Zeki: Türk Ceza Hukuku, Genel
Hükümler, Ankara 2008, sh: 41.
38
– Parada sahtecilik (TCK md. 197), para ve k›ymetli damgalar› imale
yarayan araçlar›n üretimi ve ticareti (TCK md. 200), mühürde sahtecilik (TCK md. 202).
– Fuhufl (TCK md. 227).
– Deniz, demiryolu veya havayolu ulafl›m araçlar›n›n kaç›r›lmas›
veya al›konulmas› (TCK md. 223, f›kra 2, 3) ya da bu araçlara
karfl› ifllenen zarar verme (TCK md. 152) suçlar›.
Beflinci koflul, failin Türkiye’de bulunmas›d›r23. Gerçi TCK md. 13’te
bu koflula aç›kça yer verilmemifltir. Ancak Türk hukukunda yargılamanın yap›labilmesi için san›€›n haz›r bulunmas› gereklidir (CMK md. 193,
244, 247).
Alt›nc› koflul, evrensellik ilkesinin kapsam›na giren suçlardan dolay›
Türkiye’de yarg›lama yap›labilmesi için Adalet Bakan›’n›n talebinin bulunmas›n›n gereklili€idir (TCK md. 13/2)24. Bu kovuflturma koflulu maddeye 5377 say›l› Kanun’un 3. maddesiyle dâhil edilmifltir25. Evrensellik
yetkisinin böyle bir kovuflturma kofluluna ba€lanmas› Adalet Bakan›’na
d›fl politika bak›m›ndan baz› menfaat dengelerini gözetme olana€›
sa€lamaktad›r. Bu düzenlemenin Anayasa’n›n hukuk devleti (AY md. 2)
ve eflitlik (AY md. 10) ilkelerine ayk›r› oldu€u iddias›n› Anayasa Mahkemesi reddetmifltir26.
23 Aksi görüfl için bkz. ARTUK/GÖKCEN/YEN‹DÜNYA, Ceza Hukuku, Genel Hükümler, sh: 1066.
24 “… 5237 say›l› TCK’nun 13. maddesinin 2. f›kras› hükmü gere€ince; sözkonusu maddenin 1.
f›kras›nda öngörüldü€ü üzere, Türk vatandafl› olup, yabanc› ülkede uyuflturucu madde ticareti yapmak suçunu iflleyen san›€›n yarg›lamas›n›n yap›lmas› bir kovuflturma flart› olarak Adalet Bakan›’n›n
talebine ba€l› oldu€u ve böyle bir talepte bulunup bulunulmayaca€›na iliflkin Adalet
Bakanl›€›’ndan görüfl sorulmas› gerekti€i gözetilmeden, yarg›lamaya devamla yaz›l› flekilde hüküm
kurulmas›…” (10. CD., 11.12.2007, E. 16011/K. 14576, GÜNDEL, Ahmet: Yeni Türk Ceza Kanunu
Aç›klamas›, c: 1, Ankara 2009, sh: 293).
25 Bu düzenlemenin gerekçesi flöyledir; “Kanunun 13’üncü maddesinde say›lan belli suçlardan dolay›,
kim taraf›ndan, nerede ve hatta, kime karfl› ifllenmifl olursa olsun, Türkiye’de Türk kanunlar›na
göre yarg›lama yap›labilecektir. // Ancak, bu suçlardan bir k›sm›yla ilgili olarak ‘kamu davas›n›n
aç›lmas›nda mecburilik kural›’n›n benimsenmesi, baz› durumlarda politik bir sorun ortaya ç›karabilecek bir mahiyet tafl›maktad›r. Bu nedenle, madde metnine ikinci f›kra olarak eklenen bu hükümle, maddede yer alan ve birinci f›kran›n (b) bendinde say›lanlar d›fl›ndaki di€er suçlardan dolay›
Türkiye’de yarg›lama yap›labilmesi Adalet Bakan›n›n talebine ba€l› tutulmufltur” (Gerekçe için bkz.
fiAH‹N, Cumhur/ÖZGENÇ, ‹zzet/SÖZÜER, Adem: Türk Ceza Hukuku Mevzuat›, c: 1 (Kanunlar), 4.
Bas›, Ankara 2010, sh: 123).
26 “Türkiye’nin taraf oldu€u ve ‘aut dedere aut punire’ (iade et veya cezaland›r) kural›na yer verilen anlaflmalarda, belli suçlar›n Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin güvenli€ine veya anayasal düzenine karfl›
39
Yedinci koflul, evrensellik ilkesinin kapsam›na giren suçlardan dolay›
faillerin Türkiye’de yarg›lanabilmesi için ayn› fiilden dolay› daha önce
yabanc› ülkede haklar›nda bir karar verilmemifl olmas›d›r. E€er failler
hakk›nda yabanc› bir devlet mahkemesi taraf›ndan hüküm verilmiflse,
non bis in idem ilkesi gere€ince Türkiye’de yeniden bir yarg›lama
yap›lamaz. Bununla birlikte, TCK md. 13/3 buna bir istisna getirmifltir.
ya da Türkiye’nin zarar›na olarak ifllenmifl suç olmamas›na, fail ve ma€durlar›n›n Türk vatandafl› olmamas›na ve ayr›ca Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin egemenlik alan› d›fl›nda ifllenmifl olmas›na
ra€men Türkiye’ye yarg›lama yapma konusunda yükümlülükler yüklenmektedir. Bu sözleflmelerle,
çeflitli hukuki mülahazalarla geri verme yoluna gidilmemesi halinde, taraf devletlere yarg›lama ve cezaland›rma yükümlülü€ü yüklenmifltir. Bu suçlardan dolay› soruflturma ve kovuflturma yap›lmas›n›n,
Türkiye’nin bar›fl esas›na dayal› diplomatik iliflkilerini olumsuz yönde etkileyecek bir sonuç do€urmamas›, Türk milletinin ve bir parças›n› oluflturdu€u dünya milletler toplulu€unun varl›€› ve gelece€i gözetilerek öngörüldü€ü anlafl›lmaktad›r. // Öte yandan 13. maddenin gerekçesinde de, Adalet
Bakan›’na bu yetkinin verilmesinin, say›lan suçlardan bir k›sm›yla ilgili olarak ‘kamu davas›n›n
aç›lmas›nda zorunluluk kural›’n›n benimsenmesinin kimi durumlarda politik bir sorun yaratabilecek
nitelikte olmas›na ba€lanm›flt›r. Bu hükümle, birinci f›kran›n (b) bendinde say›lanlar d›fl›ndaki di€er
suçlardan dolay› Türkiye’de yarg›lama yap›lmas›n›n ortaya ç›karabilece€i siyasi sorunlar›n önüne geçilmesinin amaçland›€› belirtilmifltir. // Ceza kanunlar›n›n, ceza hukukunun ana ilkeleri ile
Anayasa’n›n konuya iliflkin kurallar› baflta olmak üzere, ülkenin genel durumu, sosyal ve ekonomik
hayat›n gereksinmeleri gözönüne al›narak saptanacak ceza politikas›na göre düzenlenmesi gerekir. //
Anayasa’n›n 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklar›na dayanan, bu hak ve özgürlükleri
koruyup güçlendiren, eylem ve ifllemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni
kurup bunu gelifltirerek sürdüren, Anayasa’ya ayk›r› durum ve tutumlardan kaç›nan, hukuku tüm
devlet organlar›na egemen k›lan, Anayasa ve yasalarla kendini ba€l› sayan, yarg› denetimine aç›k,
Anayasa’n›n ve yasalar›n üstünde yasakoyucunun da bozamayaca€› temel hukuk ilkeleri bulundu€u
bilincinde olan devlettir. Hukuk devletinde yasakoyucu, Anayasa kurallar›na ba€l› olmak kofluluyla
ihtiyaç duydu€u düzenlemeyi yapma yetkisine sahiptir. // Cezalar›n, suçlar›n a€›rl›k derecelerine göre
önleme ve ›slah amaçlar› da gözönünde tutularak adaletli bir ölçü içinde konulmas› ceza hukukunun
esaslar›ndand›r. // Anayasa’n›n 10. maddesinde, herkesin, dil, ›rk, renk, cinsiyet, siyasî düflünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ay›r›m gözetilmeksizin kanun önünde eflit oldu€u, hiçbir
kifliye, aileye, zümreye veya s›n›fa imtiyaz tan›namayaca€›, Devlet organlar› ve idare makamlar›n›n
bütün ifllemlerinde kanun önünde eflitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldu€u belirtilmifltir. Bu ilke, birbirinin ayn› durumunda olanlara ayr› kurallar›n uygulanmas›n›, ayr›cal›kl› kifli ve
topluluklar›n yarat›lmas›n› engellemektedir. Ayn› durumda olanlar için farkl› düzenleme eflitli€e
ayk›r›l›k oluflturur. Anayasa’n›n amaçlad›€› eflitlik, mutlak ve eylemli eflitlik de€il hukuksal eflitliktir.
Ayn› hukuksal durumlar ayn›, ayr› hukuksal durumlar ayr› kurallara ba€l› tutulursa Anayasa’n›n öngördü€ü eflitlik ilkesi ihlal edilmifl olmaz. Kiflisel nitelikleri ve durumlar› özdefl olanlar aras›nda, yasalara konulan kurallarla de€iflik uygulamalar yap›lamaz. // ‹ptali istenilen kuralla bireyler ve topluluklar aras›nda eflitlik ilkesine ayk›r› bir ay›r›m yap›lmam›fl, milletleraras› sözleflmelerden kaynaklanan
yükümlülükler ve ülkenin politik ç›karlar› nedeniyle kimi suçlar bak›m›ndan maddenin uygulanmas›
Adalet Bakan›n›n talebine ba€l› tutulmufltur. Adalet Bakan›’na tan›nan bu yetki, yarg›sal de€erlendirmeden ziyade Devlet ve toplum yarar› aç›s›ndan bir takdir yetkisinin kullan›lmas›d›r. // Belirtilen nedenlerle, Türk Ceza Kanunu’nun 13. maddesinin (1) numaral› f›kras›ndan sonra gelmek üzere eklenen (2) numaral› f›kras›nda yer alan kural Anayasa’n›n 2., 10. ve 11. maddelerine ayk›r› de€ildir, iptal
isteminin reddi gerekir” (AYM, 05.03.2009, E. 2005-79/K. 2009-38, R.G. 03.10.2009, sy: 27365).
40
Buna göre, soyk›r›m (TCK md. 76), insanl›€a karfl› suçlar (TCK md. 7778), göçmen kaçakç›l›€› (TCK md. 79) ve insan ticareti (TCK md. 80)
suçlar›ndan dolay› yabanc› bir ülkede mahkûmiyet veya beraat karar›
verilmifl olsa bile, Adalet Bakan›’n›n talebi üzerine Türkiye’de yeniden
yarg›lama yap›l›r. Bununla birlikte hukukumuzda hüküm, beraat, ceza
verilmesine yer olmad›€›, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davan›n reddi ve düflmesi kararlar›ndan ibarettir (CMK md. 223).
Dolay›s›yla yabanc› bir devlet mahkemesi taraf›ndan beraat ve mahkûmiyet d›fl›nda bir karar verilmifl ise, Türkiye’de yeniden yarg›lama yapılıp yap›lamayaca€› sorunu ortaya ç›kmaktad›r. Kanaatimizce, kanun koyucunun amac›, bu suçlar bak›m›ndan yabanc› ülkede bir yarg›lama sonucunda hüküm verilmifl olsa bile Türkiye’de yeniden yarg›lama yolunu
açmakt›r. Evrensellik ilkesinin kapsam›na giren di€er suçlar bakımından
ise, mahkûmiyet veya beraat karar› d›fl›nda bir hüküm verilmifl olsa bile,
Türkiye’de yeniden yarg›lama yap›lamaz. Bu yüzden yabanc› ülkede verilen hükmü, mahkûmiyet ve beraat kararlar›yla s›n›rl› olarak değerlendirmemek gerekir27. Yabanc› bir ülkede herhangi bir kifli tarafından herhangi bir kifliye karfl› ifllenilen belirli suçlar›n Türkiye’de cezalandırılmasının nedeni, insanl›€›n ortak kültür de€erlerine yönelik a€›r nitelikteki
suçlar›n cezas›z kalmamas›n› sa€lamakt›r. Bu amaca ulaşılmışsa, yeniden Türkiye’de yarg›lama yap›lmas› non bis in idem ilkesine ayk›r›l›k
teflkil edecektir28. Türkiye’de yeniden yarg›lanmalar› mümkün olan suçlardan dolay› yabanc› ülkede mahkûm olunan ceza k›smen veya tamamen infaz edilmiflse, infaz edilen miktar Türkiye’de hükmolunan cezadan mahsup edilmelidir (TCK md. 16).
Sekizinci koflul, evrensellik ilkesinin kapsam›na giren suçlardan
dolay› failin suçun ifllendi€i ya da vatandafl› oldu€u devlete geri verilmesinin mümkün olmamas›d›r. Gerçi bu koflul kanunda aç›kça öngörülmemifltir. Ancak evrensellik ilkesinin ya iade et ya cezaland›r [aut dedere, aut punire; daha do€ru bir ifadeyle ya iade et ya yarg›la (aut dedere,
aut judicare)] kural›ndan do€du€u dikkate al›nd›€›nda, Türkiye, evrensellik ilkesinin kapsam›na giren bir suçu iflledi€i iddia edilen kiflinin ön27 Ayn› yönde bkz. KOCA, Mahmut/ÜZÜLMEZ, ‹lhan: Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 2. Bask›,
Ankara 2008, sh: 87.
28 CENTEL, Nur/ZAFER, Hamide/ÇAKMUT, Özlem: Türk Ceza Hukukuna Girifl, 4. Bas›, ‹stanbul
2006, sh: 142.
41
celikle suçun ifllendi€i ülkeye veya vatandafl› oldu€u devlete geri verilmesinin mümkün olup olmad›€›n› araflt›rmal›d›r. Geri verme talebi
yoksa ya da failin geri verilmesi mümkün de€ilse, bu durumda Türkiye’de yarg›lama yap›lmal›d›r29.
Dokuzuncu ve son koflul ise, TCK md. 13’ün kapsam›na giren bir
suçtan dolay› Türkiye’de yarg›lama yap›labilmesi için fiilin, ifllendi€i
ülke kanunlar›na göre de suç oluflturmas›n›n gereklili€idir. Evrensellik
ilkesine göre Türkiye’de yap›lacak yarg›lamalarda suçun ifllendi€i ülke
kanununun gözönünde bulundurulup bulundurulmayaca€› önemli bir
sorun teflkil etmektedir. Bir görüfle göre, TCK md. 13/1’de kullan›lan
“Türk kanunlar› uygulan›r” ifadesi nedeniyle suçun ifllendi€i ülke kanunu gözönünde bulundurulamaz30. Kanaatimizce TCK md. 13/1’deki bu
ifade kanun koyucu taraf›ndan yabanc› kanunun gözönünde bulundurulmas›n› engellemek amac›yla konulmam›fl, aksine evrensellik ilkesini
belirtmek için metne dâhil edilmifltir. Bu nedenle evrensellik ilkesinin
kapsam›na giren bir suçtan dolay› Türk kanunlar›na göre yarg›lama
yap›l›rken, TCK md. 19 gere€ince suçun ifllendi€i ülkenin kanunu gözönünde bulundurulmal›d›r. Kald› ki suçun ifllendi€i ülkenin kanununun
gözönünde bulundurulmas›n›n istisnalar›n› TCK md. 19/2 göstermifltir.
Burada aç›kça gösterilen istisnalar d›fl›nda yeni istisnalar yaratmak
kanun koyucunun amac›na uygun düflmez. Böylece TCK md. 13’ün
kapsam›na giren bir suçtan dolay› Türkiye’de yarg›lama yap›l›rken TCK
md. 19 uygulanabilece€inden, bu düzenleme gere€ince yarg›lama konusu fiilin, ifllendi€i ülke kanunlar› gere€ince de suç teflkil etmesinin gerekti€i sonucuna var›lmaktad›r31. TCK md. 13’ün kapsam›na giren bir
suçtan dolay› Türkiye’de yarg›lama yap›labilmesi için bu suçun kovuflturulabilir nitelikte olmas› gerekir. Böyle bir suç Türkiye’de genel af kapsam›nda bulunuyorsa, art›k Türk kanunlar› uygulanamaz. Suçun ifllendi€i ülkede genel affa u€ram›fl TCK md. 13 kapsam›ndaki bir suç
hakk›nda ise, Türkiye’de yarg›lama yap›labilmelidir32. Yine TCK md. 13
kapsam›ndaki bir suçun zamanafl›m›na u€ray›p u€ramad›€› Türk huku29
30
31
32
42
Ayn› yönde bkz. TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Uluslararas› Ceza Hukuku, sh: 155.
CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, Türk Ceza Hukukuna Girifl, sh: 141.
ÖZGENÇ, Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, sh: 796.
C‹HAN, Erol/YEN‹SEY, Feridun/ALTUNÇ, Sinan: “Türkiye’de Evrensel Yarg› Yetkisi ‹lkesi”, Suç ve
Ceza, Ocak-fiubat-Mart 2008, sy: 1, sh: 169.
kuna göre tespit edilecektir. Suçun ifllendi€i ülke kanununda zamanafl›m› daha k›sa olsa bile, Türk hukukuna göre zamanafl›m›na uğramadığı sürece Türk mahkemelerinde yarg›lama yap›labilecektir 33. Bu
ba€lamda soyk›r›m suçu (TCK md. 76/4), insanl›€a karfl› suçlar (TCK
md. 77/4) ve bu suçlar› ifllemek için örgüt kurma, yönetme veya örgüte
üye olma suçu (TCK md. 78/3) bak›m›ndan zamanafl›m›n›n ifllemeyece€ine iliflkin kurallar gözönünde bulundurulmal›d›r.
33 C‹HAN/YEN‹SEY/ALTUNÇ, “Türkiye’de Evrensel Yarg› Yetkisi ‹lkesi”, sh: 171.
43
SUÇ VE CEZA 2010 SAYI : 2 ÇEVRE CEZA HUKUKU
Çevre Ceza Hukuku
Helge Elisabeth Zeitler* / Çev. Dr. R. Barış Erman** / Stj. Av. Pelin Ener
1. Girifl
Çevre suçu, Avrupa Birli€i’nin merkezi kayg›lar›ndan biridir. AB’nin
Adalet ve ‹çiflleri alan›ndaki ilk çal›flma program›n›n kabul edilmifl
oldu€u 15 ve 16 Ekim 1999 tarihli Tampere Avrupa Konseyi, aralar›nda
çevre suçunun da yer ald›€› bir dizi özel önem tafl›yan alana odaklanarak, suçlara ve cezalara iliflkin ortak tan›mlar›n kabul edilmesi yönünde
çaba gösterilmesini talep etmiflti. Fakat ortak AB eyleminin önemi üzerindeki bu uzlaflmaya karfl›n, çevre ceza hukuku, bir yanda (Avrupa
Parlamentosu’nun destekledi€i) Avrupa Komisyonu, di€er yanda ise
(Üye Devletlerin ço€unlu€unun destekledi€i) Konsey aras›nda ciddi bir
kurumsal mücadelenin merkezi haline dönüflmüfltür. Bahse konu olan,
en az›ndan, birinci ve üçüncü sütunlar aras›ndaki, yani ayn› zamanda
Komisyon ile Üye Devletler aras›ndaki güç da€›l›m›d›r. Bu mücadelenin
günümüzdeki etkisi, çevre ceza hukuku alan›nda oluflan ve çevre ceza
hukukunun s›n›r aflan niteli€i ile Üye Devletlerin ulusal mevzuatlarındaki önemli farkl›l›klar dikkate al›narak olabildi€ince çabuk bir flekilde
kapat›lmas› gereken bir kanun bofllu€udur.
2. Genel Çevre Ceza Hukuku
a) Arka Plan
2000 y›l›n›n fiubat ay›nda Danimarka, Çevre Ceza Hukuku ile ilgili
bir Çerçeve Karar (ÇK) kabul edilmesi yönünde bir giriflim1 bafllatm›flt›r.
2001 y›l›nda, Avrupa Komisyonu bu giriflimi, Çevrenin Ceza Hukuku
Yoluyla Korunmas› Hakk›nda Bir Yönerge Önerisi ile takip etmifltir2. Bu
*
**
1
2
Yazar, Avrupa Komisyonu’nun Adalet, Özgürlük, Güvenlik Genel Müdürlü€ü’nde çevre ceza hukuku görevlisidir. Görüflleri, Avrupa Komisyonu’nun görüfllerini temsil etmemektedir.
Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dal›’nda Yard›mc›
Doçent.
OJ C 39, 11.2.2000, s. 4.
COM (2001) 139 son.
45
öneride suç tipleri, bir Ek alt›nda listelenmifl bulunan ikincil çevre mevzuat›na ayk›r›l›klar olarak, ya da kasten veya a€›r taksir ile ifllendiklerinde, ulusal uygulama mevzuat› olarak düzenlenmifllerdir; bu gibi davran›fllara azmettirme veya ifltirak da suç olarak belirlenmifltir. Yapt›r›mlar
bak›m›ndan öneri, gerçek kifliler hakk›nda, ciddi durumlarda
özgürlü€ün k›s›tlanmas›n› da içeren cezai yapt›r›mlar öngörmek hususunda Üye Devletleri yükümlü k›lmaktad›r. Tüzel kiflilere para cezalarının uygulanmas›, Üye Devletler bak›m›ndan ancak “uygun oldu€u ölçüde” bir yükümlülük olarak getirilmiflti. Yönerge önerisi Avrupa
Parlamentosu’ndaki ilk görüflmeden geçti ve bunun ard›nda de€iflikliklerle kabul edildi. Bununla birlikte Konsey, öneriyi hiçbir zaman
tart›flmaya açmam›fl, fakat buna karfl›l›k Danimarka’n›n ÇK önerisini
tart›flarak sonuçta 2003 y›l›n›n bafllar›nda kabul etmifltir.
b) 2003/80/JHA say›l› Çerçeve Karar
Çevrenin Ceza Hukuku Yoluyla Korunmas› Hakk›ndaki 2003/80/JHA
say›l› ÇK3, önemli ölçüde Çevrenin Ceza Hukuku Yoluyla Korunmas›
Hakk›nda Avrupa Konseyi Sözleflmesi’nin4 yap›s› üzerine kurulmuştur.
Tek bir ayr›ks› suç tipi (Madde 2 (a)) hariç olmak üzere, suç tipleri, “hukuka ayk›r›” davran›fl koflulunu içerecek flekilde tan›mlanm›fllard›r, örn.
“çevrenin korunmas› amac›na yönelmifl bulunan Topluluk Hukukunun
ba€lay›c› hükümlerini yürürlü€e koyanlar dahil olmak üzere, bir kanunu, idari düzenlemeyi veya yetkili bir merci taraf›ndan al›nm›fl bir karar›
ihlal etmek”. Suçlar kasten ya da “taksirle veya en az›ndan a€›r taksirle”,
ve bunun d›fl›nda azmettirme veya ifltirak yoluyla ifllenebilirler.
Üye Devletler, öngörülen yapt›r›mlar›n, en az›ndan ciddi durumlarda,
suçlular›n geri verilmesine yol açabilecek surette özgürlü€ün k›s›tlanmas›n›, yani genel olarak bir y›ldan daha fazla hapis cezas›n› içermesini
güvence alt›na almakla yükümlüdürler (Madde 5). ÇK’nin 6’nc› maddesi, tüzel kiflilerin yap›s› içinde yönetici konumunda bulunan kifliler
taraf›ndan tüzel kifli lehine olarak ifllenen suçlardan tüzel kiflinin sorumlu tutulmas›n›n zorunlu oldu€u hallere iliflkin esaslar› ve bu gibi kiflilerin
gözetim ve denetim görevlerinin ihmalinden sorumlu tutulabilecekleri
3
4
46
OJ L 29, 05.02.2003, s. 55.
ETS No. 172, 4.11.1998.
halleri tan›mlamaktad›r. Tüzel kiflilere iliflkin yapt›r›mlar, adli veya idari
para cezalar›n› içereceklerdir ve buna ek olarak, kamuya yararl› kurulufl
statüsünden mahrumiyet veya adli nitelikte bir fesih karar›n› vb. içerebilirler.
ÇK, Üye Devletleri, bir suçun k›smen veya tamamen kendi ülkelerinde ya da kendilerinde kay›tl› bulunan veya kendi band›ralar›n› deniz
veya hava tafl›tlar›nda ifllenmesi halinde yarg› yetkilerini kullanmakla
yükümlü k›lmakta ve di€er seçimlik yarg› yetkisi ilkelerine de olanak
tan›maktad›r (Madde 8). Özellikle bir Üye Devlet’in vatandafllar›
taraf›ndan bu devletin ülkesi d›fl›nda ifllenen suçlardan dolay› suçlular›n
geri verilmesine ve kovuflturmaya iliflkin ek kurallar (Madde 9), Avrupa
Tutuklama Karar›’n›n yürürlü€e girmesi ile önemlerini yitirmifllerdir.
c) ÇK’nin ‹ptali ve Öngörüler
Komisyon taraf›ndan bir Yönerge’nin, Danimarka taraf›ndan ise bir
ÇK’nin kabulü yönünde farkl›, fakat esas itibariyle benzer nitelikteki iki
önerinin sunulmufl olmas›, çevre ceza hukukunun, Avrupa Komisyonu
ile Konsey aras›nda ceza hukukuna iliflkin hükümlere birinci sütun araçlar› aras›nda yer verilmesinin mümkün olup olmad›€› noktas›nda ciddi
bir kurumsal mücadelenin merkezi haline dönüfltü€ünü kan›tlamaktad›r.
ÇK’nin Konsey önündeki tart›flmalar› s›ras›nda Komisyon, bir ÇK’nin
çevre suçuna iliflkin hükümler bak›m›ndan uygun bir hukuksal araç
olmad›€› görüflünü sürekli olarak savunmufltur. Kabul edilmesinden k›sa
süre sonra, 2003 y›l›n›n Nisan ay›nda, Komisyon, ÇK’nin Avrupa Adalet
Divan› taraf›ndan hukuksal dayana€›n hatal› oldu€u gerekçesi ile iptal
edilmesi için giriflimde bulunmufltur. Komisyonu Avrupa Parlamentosu,
Konseyi ise 11 Üye Devlet desteklemifltir. Muhakemenin sonucu,
Komisyon’un görüflünün aç›k bir zaferi olmufltur. Mahkeme ÇK’yi iptal
etmifl ve karar›n 1 ila 7’nci maddelerinin Avrupa Toplulu€u Antlaflmas›’n›n 175’inci maddesindeki temellere dayanarak uygun bir flekilde kabul
edilebilece€ine, bu suretle karar›n üçüncü sütun hükümleri alt›nda
kabul edilmesinin Avrupa Birli€i Antlaflmas›’n›n 47’nci maddesine
ayk›r›l›k teflkil etti€ine hükmetmifltir5.
5
C-176/03, 13 Eylül 2005 tarihli Karar (Büyük Daire).
47
Konu hakk›ndaki temel mütalaa, Karar›n 48’inci paragraf›nda,
Mahkemenin afla€›daki sözleri ile ortaya ç›km›flt›r: “Bununla birlikte, son
s›rada de€inilen bulgu [buna göre genel olarak ceza hukuku AB Antlaflmas›’n›n kapsam›na dahildir], yetkili ulusal merciler taraf›ndan etkili, ölçülü ve cayd›r›c› cezai yapt›r›mlar›n uygulanmas›n›n ciddi çevre suçlar›
ile mücadeleye iliflkin esasl› bir önlem olarak görüldü€ü hallerde, Topluluk mevzuat›n›n, çevrenin korunmas›na iliflkin olarak getirdi€i kurallar›n bütünüyle etkili olmas› bak›m›ndan gerekli gördü€ü durumlarda,
Üye Devletlerin ceza hukuklar› ile iliflkili önlemler almas›n› engellemez...”
Bu mütalaa, gelecekteki mevzuat bak›m›ndan önemli de€ifliklikleri
beraberinde getirecektir. Komisyon, iptal edilen ÇK’nin yerine geçmek
üzere çevre ceza hukukuna iliflkin yeni bir yönerge önerisi sundu€unda, bu yönergenin Konsey taraf›ndan oybirli€i yerine nitelikli ço€unlukla kabul edilmesi mümkün olacak, Parlamento’nun da öneriyi onaylamas› gerekecektir (zira ÇK’lerde Parlamento’ya yaln›zca dan›fl›lmaktad›r). Bunun ötesinde, yönerge iç hukuka uygun bir flekilde dahil edilmedi€inde, Komisyon, Üye Devlet aleyhinde Avrupa Adalet Divan›
önünde bir ihlal davas› açabilecek ve Divan da Üye Devlet hakk›nda
a€›r cezalara hükmedebilecektir.
Komisyon, Mahkeme Karar›n›n günümüzdeki ve gelecekteki mevzuat
üzerindeki etkilerine iliflkin yorumunu içeren bir Tebli€ yay›mlam›flt›r6.
Çevre suçuna iliflkin yeni bir yönerge önerisinin en k›sa zamanda kabul
edilebilmesi için, Komisyon, çevrenin etkin bir flekilde korunmas›n› güvence alt›na almak için ceza hukuku ile ilgili hangi hükümlerin birinci
sütun arac›na dahil edilmesinin gerekli oldu€unu dikkate alacakt›r.
3. Deniz Kirlili€ine Karfl› Ceza Hukuku Yoluyla Mücadele
a) Arka Plan
Galiçya k›y›s› aç›klar›nda Kas›m 2002’de meydana gelen “Prestige”
ad›ndaki tanker facias›, gemi kaynakl› kirlenmeye karfl› bir AB ortak
eylemine yönelik acil gereksinimi ortaya koymufltur. Yaklafl›k olarak
6
48
COM (2005), 583 son, 24.11.2005.
ayn› dönemde kabul edilmek üzere olan, yukar›da an›lan çevre ceza
hukuku hakk›ndaki ÇK, bu konuyu aç›k bir flekilde kapsamamaktayd›.
Avrupa Birli€i Konseyi’nin siyasi beyanlar›, AB mevzuat› çerçevesinin
h›zl› bir flekilde kabul edilmesine oybirli€i ile ça€r›da bulunmaktayd›.
Bu nedenle Komisyon, teknik düzenlemelere yönelik önerilere ek olarak, 2003 bahar›nda suç tiplerine ve yapt›r›mlar hakk›nda, bir tanesi
(Avrupa Toplulu€u Antlaflmas›’n›n ortak ulaflt›rma siyasas›na iliflkin kurallar› içeren 80’inci maddesi dayana€› ile) bir Direktif’e, di€eri ise
(Avrupa Birli€i Antlaflmas›’n›n 31’inci ve 34’üncü maddeleri dayana€›
ile) bir ÇK’ye iliflkin olarak, bir bütün oluflturan iki öneri sunmufltur.
Her iki araç bak›m›ndan da müzakereler zorlu geçmifltir. Sonunda,
2005/667/JHA say›l›, “gemi kaynakl› kirlenmeye karfl› hukukun uygulanmas› için ceza hukuku çerçevesinin güçlendirilmesi hakk›ndaki”
ÇK7 2005 y›l›n›n Temmuz ay›nda, 2005/35/EC say›l›, “gemi kaynakl›
kirlenme ve ihlallere yönelik cezalar›n yürürlü€e konulmas› hakk›ndaki” Yönerge8 ise 2005 y›l›n›n Eylül ay›nda kabul edilmifltir. Ceza hukuku hükümlerinin birinci sütuna iliflkin bir araç olarak kabul edilmesinin mümkün bulunup bulunmayaca€› noktas›nda ortaya ç›kan,
yukar›da an›lan kurumsal mücadele nedeniyle, iki arac›n kabulü gerekli görülmüfltür. Bafllang›çta Komisyon, ceza hukuku ile ilgili hükümlerin ço€unu Yönerge önerisine dahil etmifltir, ancak Konsey bunlar›n
büyük bölümünü ÇK’ye nakletmeye karar vermifltir. Bu önemli mevzuat arac›n›n h›zl› bir flekilde kabul edilmesi amac›yla Komisyon ve
Parlamento, metnin kabulünü engellememe karar› alm›flt›r. ‹zlenmesi
gereken iki farkl› yasakoyuculuk süreci, metnin kabulündeki gecikmeyi
k›smen aç›klayabilmektedir. Baflka bir neden ise, Üye Devletlerin,
deniz kirlili€inden düzenli bir flekilde zarar görenler ile, rekabetten
kaynaklanan dezavantajlardan korkan ve denizcilik sanayiinde öncü
pozisyonda bulunanlar olarak ayr›lmas› olmufltur.
7
8
OJ L 255, 30.09.2005, s. 164.
OJ L 255, 30.09.2005, s. 11.
49
b) Suç Tipleri (Yönerge’nin 3 ve 4’üncü, ÇK’nin 2 ve 3’üncü
maddeleri)
Yönerge ve ÇK, belirlenmifl deniz bölgelerinde en ciddi gayrimeflru
boflalt›mlar›, kasten, kay›ts›zl›kla*** veya a€›r taksirle ifllendiklerinde,
suyun kalitesine zarar vermeyen önemsiz vak›alara iliflkin olmamak
kayd› ile suç tipleri olarak düzenlemektedir. Suça yard›m ve teflvik de
cezaland›r›lmaktad›r. Bunun d›fl›nda araçlar, kay›ts›zl›k ve a€›r taksiri
kapsamlar›na alarak, sorumluluk düzeyini uluslararas› hukukun ötesine
tafl›m›fllard›r.
c) Yapt›r›mlar (Yönerge’nin 8’inci, ÇK’nin 4’üncü maddesi)
Yönerge yaln›zca “etkili, ölçülü ve cayd›r›c›” yapt›r›mlar› flart koflarken, ÇK, yapt›r›m düzeyini hapis cezalar› ve tüzel kiflilere yönelik para
cezalar› olarak yak›nlaflt›rm›flt›r. Metinlerin esasl› unsurlar›ndan biri, yapt›r›mlar›n yaln›zca geminin maliki ve donatan›na de€il, ayn› zamanda
yükletene, gemi klasman kurulufluna veya konu ile ilgili di€er herhangi
bir kifliye de uygulanabilmesinin gerekli olmas›d›r.
Hapis cezas› bak›m›ndan ÇK, 2002 y›l›n›n Nisan ay›nda gerçeklefltirilen Adalet ve ‹çiflleri Konseyi’nin üç basamakl› sistemini takip etmifl ve
azami ceza hadleri bak›m›ndan asgari düzeyleri yak›nlaflt›rma yoluna
gitmifltir: Üye Devletler, cezan›n azami haddi olarak, en az›ndan ciddi
durumlar aç›s›ndan, asgari 1 ve 3 y›l aras›nda hapis cezas› öngöreceklerdir; neyin ciddi bir durum olarak de€erlendirilece€i, kendi hukuksal
teamüllerine uygun olarak yorumlanmak üzere, her bir Üye Devletin
takdirine b›rak›lm›flt›r. Suçun kasten ifllenip özellikle ciddi sonuçlara,
örne€in suyun kalitesine, hayvan veya bitki türlerine yönelik önemli ve
yayg›n bir zarara neden oldu€u veya bir suç örgütünün faaliyetleri kapsam›nda ifllendi€i ya da suçun a€›r taksir ile ifllenmekle birlikte hem
suyun kalitesine, hayvan veya bitki türlerine yönelik önemli ve yayg›n
bir zarara, hem de bir insan›n ölümüne veya ciddi ölçüde yaralanmas›na yol açt›€› durumlarda azami hadde iliflkin bu düzey 2 ile 5 y›l
*** Kay›ts›zl›k, özellikle Anglo-Amerikan hukuk düzeni taraf›ndan uygulanan ve olas› kast ile bilinçli
taksir aras›nda yer alan bir manevi unsur türünü (“recklessness”) karfl›lamak üzere kullan›lm›flt›r
(ç.n.).
50
aras›nda hapis cezas›na yükselmektedir. Azami hadde iliflkin en yüksek
asgari düzey olan 5 ile 10 y›l aras›nda hapis cezas›, kasten ifllenen suçun
suyun kalitesine, hayvan veya bitki türlerine yönelik önemli ve yayg›n
bir zarara ve bir insan›n ölümüne veya ciddi ölçüde yaralanmas›na yol
açt›€› durumlar bak›m›ndan öngörülmüfltür.
Cezalar›n yak›nlaflt›r›lmas›na iliflkin düzeyler bu haliyle hayli iddial›d›r, fakat gerçekte, hapis cezalar› ancak kendi vatandafllar›na ait deniz
araçlar› üzerinde ifllenen suçlar bak›m›ndan uygulanabilece€inden, uygulama alanlar› s›n›rl›d›r. BM Deniz Hukuku Sözleflmesi’nin 230’uncu
maddesinde yer alan ve yabanc› deniz araçlar›na getirilebilecek yapt›r›mlar› para cezalar› ile s›n›rlayan ilkeler, burada uygulama alan› bulmaktad›r. Yabanc› deniz araçlar›na yönelik hapis cezalar›na ancak Üye
Devletin karasular›nda gerçekleflen “kas›tl› ve ciddi” kirletme eylemleri
bak›m›ndan izin verilmifltir. Müzakereler s›ras›nda getirilen, baflka bir
Üye Devletin band›ras›n› tafl›yan gemilerin “yabanc›” gemi say›lmamas›
yönündeki öneri, bütün Üye Devletler taraf›ndan kabul edilebilir bulunmam›flt›r. Nihai bir uzlafl› olarak, metin, bu konunun ÇK’nin yürürlü€e
girmesinden itibaren befl y›l içinde yeniden gözden geçirilmesi olas›l›€›n› öngörmektedir.
d) Tüzel Kifliler (ÇK’nin 5 ve 6’nc› maddeleri)
Tüzel kiflilerde yönetici konumunda bulunan kifliler taraf›ndan tüzel
kifli lehine bir suçun ifllenmesi ve bu kiflilerin gözetim ve denetim yükümlülüklerini ihmal etmeleri nedeniyle, kendi yetkileri alt›nda bulunan
kifliler taraf›ndan tüzel kifli lehine bir suç ifllenmesinin mümkün k›l›nmas› hallerinde, tüzel kifliler sorumlu tutulacaklard›r. Tüzel kiflinin sorumlulu€unun, konu ile ilgili gerçek kifliler hakk›nda takibat yürütülmesine engel olmayaca€›, aç›kça öngörülmüfltür.
Bir AB arac›nda ilk kez olmak üzere, Üye Devletler gerçek kiflilere
yönelik cezalar›n yak›nlaflt›r›lmas› üzerinde anlaflamazken, tüzel kiflilere
yönelik para cezalar›n›n yak›nlaflt›r›lmas› öngörülmüfltür. Ortaya ç›kan
sonuç, yine de bir ilerlemedir: Bugüne kadar para cezalar› bir Üye
Devletten di€erine büyük farkl›l›klar göstermifl olup, ÇK’nin uygulanmas›, günümüzde uygulanabilir durumda bulunan para cezalar›n›n 10
kat›na kadar art›r›lmas› anlam›na gelecektir. Bütün ulusal sistemlerin
51
tüzel kiflilerin cezai sorumlulu€unu tan›mad›€› kabul edildi€inden, para
cezalar›n›n adli veya idari nitelikte olabilece€i konusunda Üye Devletlere takdir yetkisi tan›nm›flt›r. Genel asgari düzeyler, azami hadleri
150.000 ile 300.000 Avro aras›nda saptanmakta, ciddi durumlar›n ço€u
ve en az›ndan kasten ifllenen suçlar bak›m›ndan azami hadler, asgari
750.000 ile 1.500.000 Avro aras›nda öngörülmüfl ve Üye Devletlerin, ilgili tüzel kiflinin devri halinde belirli bir yüzdeye müracaat edebilecekleri
düzenlenmifltir. Tüzel kifliler bak›m›ndan di€er seçimlik yapt›r›mlar da
say›lm›fl olup, bu yapt›r›mlar aras›nda, suçtan kaynaklanan sonuçlar›n
ortadan kald›r›lmas›na yönelik önlemlerin getirilmesi yükümlülü€ünün
getirilmesi ve tüzel kiflinin ticari faaliyetlere kat›lmaktan mahrum k›l›nmas› yer almaktad›r.
e) Yarg› Yetkisi (ÇK Madde 7)
ÇK, Üye Devletleri, suçun de€iflik ba€lama noktalar› ile ifllenmifl
oldu€u hallerde (örnek olarak, suçun tamamen veya k›smen kendi ülkesinde ifllenmesi; kendi band›ras›n› tafl›yan bir gemide ifllenmesi; kendi
vatandafllar›ndan biri taraf›ndan ifllenmesi vb., bkz. Madde 7). Vatandafl
taraf›ndan ifllenen suçlar bak›m›ndan, suçun ifllendi€i yerde cezaland›r›labilir nitelikte bulunmas› veya suçun ifllendi€i yerin hiçbir devletin
yarg› yetkisinde bulunmamas› hallerinde ve suçun, kendi ülkesinde
kay›tl› bulunan bir tüzel kifli yarar›na ifllendi€i durumlarda, Üye
Devletler yarg› yetkisi tesis edebilirler, ancak bunu yapmakla yükümlü
de€ildirler.
f) Öngörüler
Üye Devletlerin, iç hukuklar›n› Yönerge ile uyumlu hale getirmek
için 1 Mart 2007 tarihine kadar, ÇK ile uyumlu hale getirmek için ise
Ocak 2007’ye kadar süreleri bulunmaktad›r. Bu s›rada, Adalet Divan›’n›n
2005 y›l›n›n Eylül ay›nda verdi€i Karar› izleyen dönemde, Komisyon,
gemi kaynakl› kirlenme hakk›ndaki ÇK’nin iptali için bir dava açm›fl bulunmaktad›r. Komisyon’un görüflü, söz konusu Karar›n gerekçesi
do€rultusunda, ÇK’nin içeri€inin bir Yönerge kapsam›na al›nmas›n›n
daha do€ru olaca€› yönündedir. Her bir taraf›n bu yeni davaya atfettikleri önem, 19 Üye Devletin davaya Konsey’in taraf›nda kat›lmas›, AP’nin
ise Komisyon’u desteklemesi gerçe€i ile vurgulanmaktad›r. Hükmün
52
2008 y›l›n›n bafllar›nda aç›klanmas› beklenmektedir****. Buna ek olarak
Yönerge, Britanya Yüksek Mahkemesi önünde uluslararas› deniz hukukuna ayk›r›l›k iddias› ile bir ön karar isteminin merkezinde yer almaktad›r.
Sonuç
Çevre ceza hukuku alan›n›n bütünü, Avrupa Adalet Divan›’n›n 2005
y›l›n›n Eylül ay›nda verdi€i dönüm noktas› niteli€indeki Karar nedeniyle
hareket halindedir. Komisyon, Konsey, Parlamento ve Üye Devletler
aras›ndaki kurumsal mücadelelerin, bu hassas alanda etkin ve gerekli
nitelikteki AB mevzuat›n›n kabulünü yak›n gelecekte engellememesi temenni edilmektedir.
**** Çerçeve Karar, yazar›n beklentileri do€rultusunda, Avrupa Birli€i Adalet Divan› taraf›ndan Ekim
2008’de iptal edilmifl, bunun üzerine söz konusu düzenlemeler, konu ile ilgili Yönerge’nin kapsam›na al›nm›flt›r. 21 Ekim 2009 tarihli ve 2009/123/EC say›l›, gemi kaynakl› kirlenme ve ihlallere
yönelik cezalar hakk›ndaki Yönerge, 27 Ekim 2009 tarihinde (OJ L 280, s. 52) yürürlü€e girmifltir.
Yönerge’de yer alan düzenlemelerin iç hukuka uyarlanmas› bak›m›ndan Üye Devletlere 16 Kas›m
2010 tarihine kadar süre tan›nm›flt›r (ç.n.).
53
SUÇ VE CEZA 2010 SAYI : 2 TÜRK CEZA KANUNU’NDA DÜZENLENEN BİLİŞİM SUÇLARI
Türk Ceza Kanunu’nda Düzenlenen
Bilişim Suçları
Av. Aslı Bayındır*
I- G‹R‹fi
Bilgi ça€› olarak adland›r›lan günümüzde en büyük de€iflim ve geliflim tart›flmas›z teknolojik alanda yaflanmaktad›r. Bu geliflmelerin en
önemli aya€› olan bilgisayar ve veri iletiflim sistemleri hayat›n her alan›na
do€rudan etki etmektedir. Yaflanan bu süratli geliflim ve de€iflim ›fl›€›nda
do€ald›r ki bu alanda da çeflitli suç tiplerinin hukukumuza ve terminolojimize girmesi gecikmemifltir. Gerek bilinen, klasik suç tiplerinin bilgisayar ve biliflim sistemleri arac›l›€›yla ifllenmesi gerekse baz› eylemlerin
do€rudan do€ruya söz konusu ifllemler içerisinde ifllenmesi sonucu ceza
hukukunda yeni suç tiplerinin ortaya ç›kmas›na neden olmufltur.
Mülga 765 say›l› ETCK’da yer alan düzenlemeler söz konusu alanda
ihtiyaca yeteri kadar karfl›lamad›€›ndan ve geliflen teknoloji ile birlikte
suç olarak düzenlenmesi gereken yeni eylemlerin ortaya ç›kmas› sonucunda 5237 say›l› TCK’da kanun koyucu taraf›ndan bu konuda yeni düzenlemeler yap›lmas› yoluna gidilmifltir.
TCK’n›n Topluma Karfl› Suçlar bafll›kl› Üçüncü K›sm›n›n 10. Bölümünde Biliflim Alan›nda Suçlar bafll›€› alt›nda biliflim sistemine girme1,
sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya de€ifltirme2, banka
*
1
2
Avukat, İstanbul Barosu.
5237 S. TCK. Biliflim Sistemine Girme bafll›kl› 243. md. metni:
“(1) Bir biliflim sisteminin bütününe veya bir k›sm›na, hukuka ayk›r› olarak giren ve orada kalmaya devam eden kimseye bir y›la kadar hapis veya adlî para cezas› verilir.
(2) Yukar›daki f›krada tan›mlanan fiillerin bedeli karfl›l›€› yararlan›labilen sistemler hakk›nda ifllenmesi halinde, verilecek ceza yar› oran›na kadar indirilir.
(3) Bu fiil nedeniyle sistemin içerdi€i veriler yok olur veya de€iflirse, alt› aydan iki y›la kadar hapis
cezas›na hükmolunur.”
5237 S. TCK Sistemi Engelleme, Bozma, Verileri Yok Etme veya De€ifltirme bafll›kl› 244. md. metni:
“(1) Bir biliflim sisteminin iflleyiflini engelleyen veya bozan kifli, bir y›ldan befl y›la kadar hapis
55
veya kredi kartlar›n› kötüye kullanma3 madde bafll›klar› alt›nda biliflim
suçlar› düzenlenmifltir. Çal›flmam›zda “Biliflim Alan›nda Suçlar” bafll›€›
alt›nda 243, 244 ve 245. maddelerde düzenlenen suçlar inceleme konusu yap›lacakt›r.
II- GENEL OLARAK B‹L‹fi‹M SUÇLARI
Bilgi denilen gücün tüm dünyada keflfedilmesi sonras› bilginin paylafl›m›, gelifltirilmesi ve hayat›n her alan›na etki etmesi aç›s›ndan bir devrim niteli€i tafl›yan bilgisayar›n kullan›m›n›n yayg›nlaflmas›yla bu alanda
da çeflitli suç tipleri ortaya ç›kmaya bafllam›flt›r.
Çok kar›flt›r›lan iki kavram olan bilgisayar ve biliflim asl›nda ayn›
fleyleri ifade etmemekle birlikte birbirlerini kapsar niteliktedir4. Buradaki kavram kargaflas›n›n en önemli nedeni bilgisayar›n en yayg›n ve
bilinen biliflim sistemi olmas›ndan kaynaklanmaktad›r. Biliflim, bilgisa-
3
4
56
(2) Bir biliflim sistemindeki verileri bozan, yok eden, de€ifltiren veya eriflilmez k›lan, sisteme veri
yerlefltiren, var olan verileri baflka bir yere gönderen kifli, alt› aydan üç y›la kadar hapis cezas› ile
(3) Bu fiillerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kurulufluna ait biliflim
sistemi üzerinde ifllenmesi halinde, verilecek ceza yar› oran›nda art›r›l›r.
(4) Yukar›daki f›kralarda tan›mlanan fiillerin ifllenmesi suretiyle kiflinin kendisinin veya baflkas›n›n
yarar›na haks›z bir ç›kar sa€lamas›n›n baflka bir suç oluflturmamas› halinde, iki y›ldan alt› y›la
kadar hapis ve befl bin güne kadar adlî para cezas›na hükmolunur.”
5237 S. TCK. Banka veya Kredi Kartlar›n›n Kötüye Kullan›lmas› bafll›kl› 245. md. metni:
“(1) Baflkas›na ait bir banka veya kredi kart›n›, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde
bulunduran kimse, kart sahibinin veya kart›n kendisine verilmesi gereken kiflinin r›zas› olmaks›z›n
bunu kullanarak veya kulland›rtarak kendisine veya baflkas›na yarar sa€larsa, üç y›ldan alt› y›la
kadar hapis ve befl bin güne kadar adlî para cezas› ile cezaland›r›l›r.
(2) Baflkalar›na ait banka hesaplar›yla iliflkilendirilerek sahte banka veya kredi kart› üreten, satan,
devreden, sat›n alan veya kabul eden kifli üç y›ldan yedi y›la kadar hapis ve on bin güne kadar
adlî para cezas› ile cezaland›r›l›r.
(3) Sahte oluflturulan veya üzerinde sahtecilik yap›lan bir banka veya kredi kart›n› kullanmak suretiyle kendisine veya baflkas›na yarar sa€layan kifli, fiil daha a€›r cezay› gerektiren baflka bir suç
oluflturmad›€› takdirde, dört y›ldan sekiz y›la kadar hapis ve befl bin güne kadar adlî para cezas›
ile cezaland›r›l›r.
(4) Birinci f›krada yer alan suçun;
a) Haklar›nda ayr›l›k karar› verilmemifl efllerden birinin,
b) Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kay›n h›s›mlar›ndan birinin veya evlat edinen
veya evlâtl›€›n,
c) Ayn› konutta beraber yaflayan kardefllerden birinin,
Zarar›na olarak ifllenmesi hâlinde, ilgili akraba hakk›nda cezaya hükmolunmaz.”
YAZICIO⁄LU, Y›lmaz; Bilgisayar Suçlar›, ‹stanbul 1997, s. 130 vd.
yara göre daha genifl bir anlama sahip olmakla birlikte verilerin saklanmas›, ifllenmesi gibi faaliyetlere yarayan bilgisayardan daha fazlas›n›
yapan, o verilerin istenilen yerlere aktar›lmas› olarak ifade etmek yerinde olacakt›r.
Bilgisayar suçu ve biliflim suçu kavramlar› da ayn› flekilde kar›flt›r›lmaktad›r. Burada biliflim sistemleri üzerinde gerçeklefltirilen suç tiplerinde ço€unlukla bilgisayar›n kullan›l›yor olmas› biliflim suçlar›n›n bilgisayar suçu olarak ifade edilmesine yol açmaktad›r ancak biliflim suçlar›
çok daha genifl bir alan› kapsamaktad›r.
Biliflim suçlar›n›n en önemli özelli€i bilgi ve enformasyonun gerek
teknolojik gerek sosyo ekonomik de€iflimler neticesinde tüm dünyaya
yay›lm›fl olmas›d›r. Bundan dolay› biliflim suçlar›nda mücadelenin sadece ulusal anlamda yap›lan düzenlemelerle mümkün olmad›€›n›n herkesçe kabul edilmesi sonucu Macaristan’›n baflkenti Budapeflte’de 2001
y›l›nda bu konudaki en önemli uluslar aras› ad›m at›lm›flt›r. Ülkemizin
de taraf oldu€u Avrupa Konseyi söz konusu yerde Siber Suç Sözleflmesi’ni haz›rlayarak taraf ülkelerin onay›na sunmufltur. 48 maddeden
oluflan söz konusu sözleflme Türkiye taraf›ndan da imzalanarak 2004 tarihinde yürürlü€e girmifltir5.
Söz konusu sözleflmede biliflim sisteminin bir parças› olan bilgisayar
sistemlerinin ceza hukukuna etkisi ve ortaya ç›kartt›€› problemlerin
gerek maddi ceza hukuku gerekse ceza yarg›lamas› hukuku aç›s›ndan
ele al›nd›€› ve bu alanda ortaya ç›kan sorunlara çeflitli çözümler getirilmeye çal›fl›ld›€› görülmektedir. Sözleflmenin üçüncü k›sm›nda da uluslar
aras› bir sorun oldu€u vurgulanan biliflim suçlar› ile mücadelede taraf
devletlerin birbirleri aras›ndaki adli yard›mlaflmalar› ve suçlular›n iadesi
konular› düzenlenmifltir.
Sözleflmede üç ana amaç belirtilmektedir. Bu amaçlar siber suç olarak ifade edilen biliflim suçlar› ile ilgili olarak ülkelerin düzenlemelerini
uyumlu hale getirmek, ülkeler aç›s›ndan siber suçlar›n ve bilgisayar sistemi kullan›larak ifllenen ya da elektronik delilleri olan suçlar›n soruflturulmas› ve kovuflturulmas› için gerekli olan ceza muhakemesi yetkilerini
5
Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleflmesi hakk›nda ayr›nt›l› bilgi için bkz., ‹ÜHFM Cilt LIX, Say› 1-2,
2001, ‹nternet Özel Bölümü, s. 3-227
57
belirlemek ve son olarak da bu suçlarla etkin flekilde mücadele etmek
aç›s›ndan ülkeler aras›nda iflbirli€i a€› oluflturulmas›n› sa€lamakt›r.
Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleflmesi incelendi€inde biliflim suçlar›na iliflkin olarak dikkate al›nmas› gereken baz› ana ilkeler bulundu€u
görülmektedir. Bu ilkelerden ilki biliflim suçlar› ile ilgili düzenleme
yap›l›rken bu düzenlemelerin düflünce ve iletiflim özgürlü€ü gibi temel
hak ve özgürlükleri k›s›tlamayacak flekilde yap›lmas› gerekti€ine iliflkindir. Biliflim suçlar›yla ilgili iç hukuklar›nda düzenleme yaparken ülkelerin dikkat edecekleri bir di€er ilke bu düzenlemeleri yaparken Sözleşmede belirtilmifl olan ortak ve asgari standartlara uyulmas› gerekti€idir.
Bunun yan›nda sözleflmede öngörülen suçlar›n hepsi için özel hukuka
ayk›r›l›k arand›€›n›n yani r›za, zorunluluk hali, gibi genel hukuka uygunluk nedenleri ya da baz› hak ve yetkilerin kullan›ld›€› durumlarda
biliflim suçlar›na iliflkin ceza sorumlulu€unun ortadan kalkaca€›n›n unutulmamas› gerekir. Son olarak da Sözleflmede öngörülen tüm suçlar için
suç oluflturan eylemlerin kasten ifllenmesi aranm›flt›r, ülkeler iç hukukta
düzenleme yaparken bunu da göz önünde bulundurmal›d›r6.
III- 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU’NDA DÜZENLENEN B‹L‹fi‹M
SUÇLARI
TCK’n›n Topluma Karfl› Suçlar bafll›kl› Üçüncü K›sm›n›n 10. Bölümünde Biliflim Alan›nda Suçlar bafll›€› alt›nda biliflim sistemine girme7,
sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya de€ifltirme8, banka
6
7
8
58
Avrupa Siber Suç Sözleflmesi’nin biliflim suçlar›na iliflkin getirdi€i ana ilkelere iliflkin detayl› bilgi
için bkz. ‹ÇEL, Kay›han; “Avrupa Konseyi Siber Suç Ba€lam›nda Avrupa Siber Suç Politikas›n›n
Ana ‹lkeleri” bafll›kl› makale, ‹ÜHFM, Cilt LIX, S. 1–2, ‹stanbul 2001, s. 3 vd.
5237 S. TCK. Biliflim Sistemine Girme bafll›kl› 243. md. metni:
“(1) Bir biliflim sisteminin bütününe veya bir k›sm›na, hukuka ayk›r› olarak giren ve orada kalmaya devam eden kimseye bir y›la kadar hapis veya adlî para cezas› verilir.
(2) Yukar›daki f›krada tan›mlanan fiillerin bedeli karfl›l›€› yararlan›labilen sistemler hakk›nda ifllenmesi halinde, verilecek ceza yar› oran›na kadar indirilir.
(3) Bu fiil nedeniyle sistemin içerdi€i veriler yok olur veya de€iflirse, alt› aydan iki y›la kadar hapis
cezas›na hükmolunur.”
5237 S. TCK Sistemi Engelleme, Bozma, Verileri Yok Etme veya De€ifltirme bafll›kl› 244. md. metni:
veya kredi kartlar›n› kötüye kullanma9 madde bafll›klar› alt›nda biliflim
suçlar› düzenlenmifltir.
Doktrinde biliflim suçlar›n›n ilk defa ortaya ç›kt›€› Amerika’da kullan›lan kavramlardan yola ç›karak bu suçlar için “bilgisayar suçlar›”,
“bilgisayar ba€lant›l› suç”, “bilgisayara karfl› suçlar”, “biliflim suçlar›”10
gibi kavramlar›n ve geliflen teknolojiyle birlikte “internet suçlar›”, ileri
teknoloji suçlar›” gibi kavramlar›n da kullan›ld›€› görülmekte ise de
yukar›da da belirtmifl oldu€umuz gibi biliflim sistemi kavram› bilgisayar
kavram›na göre daha genifl bir kapsama sahip oldu€undan ve tüm bu
suç tiplerini daha iyi flekilde ifade edebilecek nitelikte oldu€undan TCK’
da biliflim alan›nda suçlar bafll›€› alt›nda bu suçlar›n düzenlenmesi yerinde olmufltur11.
9
10
11
kadar hapis ve befl bin güne kadar adlî para cezas›na hükmolunur.”
5237 S. TCK. Banka veya Kredi Kartlar›n›n Kötüye Kullan›lmas› bafll›kl› 245. md. metni:
“(1) Baflkas›na ait bir banka veya kredi kart›n›, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde
Zarar›na olarak ifllenmesi hâlinde, ilgili akraba hakk›nda cezaya hükmolunmaz.”
‹çel “biliflim suçlar›” kavram›n› kullanmakta ve bu kavram› “bilgisayar veri ve sistemlerinin gizlili€ine, bütünlü€üne ve kullan›ma aç›k bulunmas›na yönelik eylemler” olarak tan›mlamaktad›r.
Bkz. ‹ÇEL; a.g.m., s. 3
ARTUK, Mehmet Emin; GÖKCEN, Ahmet; YEN‹DÜNYA, Ahmet Caner; Ceza Hukuku Özel
Hükümler, Gözden Geçirilmifl, Yenilenmifl 9. Bas›, Turhan Kitapevi, Ankara 2008, s. 680–681
59
A- Biliflim Sistemine Hukuka Ayk›r› Eriflim ve Orada Kalma Suçu
5237 say›l› TCK’da düzenlenmifl olan ilk biliflim suçu 243. Maddede yer
alan biliflim sistemine girme ve orada kalmaya devam etme suçudur.
Doktrinde bu suç tipinin Avrupa Siber Suç Sözleflmesi’nin biliflim sistemine
kasten ve haks›z eriflimin devletler taraf›ndan suç olarak düzenlenmesini
öngören 2. Maddesine uygun olarak getirilmifl bir düzenleme oldu€u görüflünün yan›nda kanun koyucunun yapm›fl oldu€u bu düzenleme ile sözleflmenin 2. Maddesine paralellik sa€layamad›€› görüflü de mevcuttur12.
1- Korunan Hukuksal De€er
Kanun koyucu bu suç tipi ile birden fazla de€eri korumak istemifltir.
Doktrinde kanun koyucunun bu suç tipini Kiflilere Karfl› Suçlar bafll›€›
alt›nda de€il Topluma Karfl› Suçlar bafll›€› alt›nda düzenlemesi nedeniyle bu suç tipinin öncelikli olarak kifli haklar›n› ihlal eden yönünün de€il
biliflim sistemlerinin sa€l›kl› iflleyiflini ve güvenilirli€ini zedeleyerek toplum düzenini ihlal eden niteli€inin a€›r bast›€› savunulmaktad›r13. Ancak
kanaatimizce 5237 say›l› kanunla ilgili olarak suçlar›n düzenlenmifl olduklar› yerlerin uygun olmad›€›, kanunun sistematik ve tasnif aç›s›ndan
birçok s›k›nt› içerdi€i elefltirileri de dikkate al›nd›€›nda bu suç tipi ile
korunan hukuksal de€eri maddenin düzenlendi€i yere göre de€erlendirmek do€ru olmayacakt›r.
Bu suç tipi ile öncelikle Siber Suç Sözleflmesi do€rultusunda biliflim
sisteminin güvenli€i korunmak istenmifltir. Biliflim sisteminin güvenli€i
sistemin ve sistemdeki verilerin gizlili€ini, sistemin bütünlü€ünü ve sistemin kullan›ma aç›k olmas›n› ifade etmektedir14. Biliflim sistemine hu-
12
13
14
60
TEPE, ‹lker; Modern Ceza Hukuku Anlay›fl›nda ‹nternet Suçlulu€u ve Türk Ceza Hukukundaki
Yans›malar›, Yay›nlanmam›fl Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2006, s. 277
Doktrinde kanun koyucunun bu suç tipini düzenlerken biliflim sisteminin güvenli€ini koruma
amac› tafl›d›€›n›n söylenemeyece€i, çünkü bu suçun oluflmas› için yaln›zca sisteme hukuka ayk›r›
olarak eriflmenin yeterli olmay›p ayn› zamanda sistemde bir süre kal›nmas›n›n arand›€› ve sistemin
korunmas› amaçlansa idi sisteme hukuka ayk›r› eriflmenin tek bafl›na cezaland›r›lmas› gerekti€i görüflü de mevcuttur. Bu yöndeki görüfller için bkz. Artuk-Gökcen-Yenidünya, a.g.e., s. 682, 14 nolu
dn.
AKINCI, Füsun Sokullu; “Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleflmesinde Yer Alan Maddi Ceza Hukukuna ‹liflkin Düzenlemeler ve Özellikle ‹nternette Çocuk Pornografisi” bafll›kl› makale, ‹ÜHFM, Cilt
LIX, S. 1–2, ‹stanbul 2001, s. 14
kuka ayk›r› eriflim suçu biliflim suçlar› bafll›€› alt›ndaki di€er suçlara ve
biliflim araçlar› vas›tas›yla ifllenebilecek olan doland›r›c›l›k, h›rs›zl›k gibi
suçlara zemin haz›rlamakta ve bir araç olarak kullan›lmaktad›r. Bu nedenle de bu suç tipi ile hem kiflilerin malvarl›€› de€erleri korunmufl olmakta hem de bu suç tipinin araç olarak kullan›ld›€› di€er suç tiplerinin
önlenmesi sa€lanmaktad›r15.
Bunun yan›nda bu suç tipi ile malvarl›€›, kiflilerin özel hayatlar›n›n
gizlili€i, kiflisel verilerin güvenli€i, haberleflme özgürlü€ü gibi kifli haklar›na yönelik de€erlerin de korunmak istendi€i de aç›kt›r16.
2- Fail ve Ma€dur
TCK’n›n biliflim sistemine hukuka ayk›r› eriflim ve orada kalma suçunu düzenleyen 243. maddesinde fail olabilmek için özel bir husus belirtilmedi€inden bu suçun faili herkes olabilmektedir. Biliflim suçlar› ilk
defa ortaya ç›kt›€›nda bu suçlar›n yaln›zca geliflmifl teknoloji bilgisine
sahip ve genellikle de biliflim iflini meslek olarak yapan kifliler
taraf›ndan ifllenebilece€i kabul edilmekte idiyse de günümüzde biliflim
sistemlerinin geliflmesi ve yayg›nlaflmas› sonucunda herkesin bu sistemlere kolayl›kla eriflebilmesi ve bu sistemleri kullanabilmesi faillerin de
çeflitlili€ini artt›rm›flt›r17.
Sahip oldu€u teknolojik donan›m› ve bilgiyi bir biliflim sistemine
kiflilerin verilerine ulaflmak, sahtecilik ve doland›r›c›l›k gibi suçlar› ifllemek ve kimi zaman da yaln›zca heyecan ve e€lence için hukuka ayk›r›
bir flekilde giren kifliler için kullan›lan “hacker” ve “hacker”lerden daha
üstün bilgi düzeyine sahip olan ve bu bilgilerini biliflim sistemleri üzerinde y›k›c› faaliyette bulunmak üzere kullanan kifliler için kullan›lan
“cracker” kavramlar› günümüzde siber casuslu€u da içine alacak flekilde
tüm biliflim suçu failleri için kullan›lmaktad›r18.
TCK’n›n 243. maddesi aç›s›ndan hangi amaçla ve ne flekilde olursa
olsun bir biliflim sistemine yetkisiz flekilde hukuka ayk›r› olarak giren ve
15
16
17
18
Artuk-Gökcen-Yenidünya, a.g.e., s. 683
TEPE, ‹lker; “‹nternet(Biliflim) Ceza Hukuku Örne€inde Türk Ceza Hukuku’ndaki Yeni Geliflmeler”
bafll›kl› makale, Alman-Türk Karfl›laflt›rmal› Ceza Hukuku, Cilt 1, ‹stanbul 2010, s. 278
Artuk-Gökcen-Yenidünya, a.g.e., s. 689–690
61
orada kalan kimse suçun faili olarak kabul edilecek ve maddede öngörülen ceza ile cezaland›r›lacakt›r.
Bu suç aç›s›ndan ma€dur da bir özellik göstermemekte ve hukuka
ayk›r› olarak sistemine girilen ve orada kal›nmaya devam edilen kifli bu
suçun ma€duru kabul edilmektedir. E€er bir biliflim sistemine girilmesi
sonucunda birden fazla kiflinin haklar› ihlal ediliyor, kiflisel verilerine
ulafl›l›yor ise bu kiflilerin hepsinin ma€dur olarak kabul edilece€i kuflkusuzdur.
3- Maddi Unsur
TCK’n›n 243. maddesi tek bafl›na biliflim sistemine hukuka ayk›r›
flekilde girmeyi cezaland›rmamakta, sisteme girmenin yan›nda orada
kalmaya devam etmeyi aramaktad›r.
Kanun koyucu suçun konusu olan biliflim sistemini madde gerekçesinde verileri toplay›p yerlefltirdikten sonra bunlar› otomatik iflleme tabi
tutma olana€›n› veren manyetik sistem olarak tan›mlam›flt›r. Bu tan›m
yaln›zca manyetik sistemlerin biliflim sistemi say›ld›€› ve internetin manyetik olmay›fl› nedeniyle biliflim sistemi kabul edilememesi sonucu
do€uraca€› söylenerek elefltirilmektedir19.
Sisteme girmek bir baflka de€iflle eriflmek kavram› biliflim sisteminin
tamam›na ya da bir parças›na ulaflmak, içeri€ine dâhil olmak anlam›n›
tafl›maktad›r20. Doktrinde kanun koyucunun madde metninde kulland›€›
“girmek” kavram› yerine “eriflmek”21 kavram›n›n kullan›lmas› gerekti€i,
böylelikle hem Siber Suç Sözleflmesi ile terim birli€i sa€lanaca€› hem de
eriflim kavram›n›n biliflim sistemine girifli ifade etmede daha do€ru bir
kavram oldu€u belirtilmektedir22.
Sisteme girmek kavram› belirli ve tan›mlanabilir bir kavram olmas›na
ra€men ayn› fleyi orada kalmaya devam etmek kavram› için söylemek
19
20
21
22
62
Tepe, a.g.e., s. 280
Siber Suç Sözleflmesi’nin 2. maddesinde kullan›lan “hukuka ayk›r› eriflim” kavram› biliflim sistem
ve verilerinin güvenli€ine yani gizlili€ine, bütünlü€üne ve kullan›ma aç›kl›€›na yönelik tehlike ve
sald›r›lar› kapsayacak flekilde kullan›lmaktad›r. Bkz. AKINCI, a.g.m., s. 14
mümkün de€ildir. Kanun koyucu burada belirli bir süre öngörmemifl
oldu€undan doktrinde suçun ne flekilde tamamlanm›fl say›laca€› konusunda farkl› görüfller mevcuttur. Doktrinde bu suçun tamamlanm›fl
say›lmas› için failin biliflim sistemine girdikten sonra sistemdeki birtak›m
verileri ele geçirmesinin aranmas› gerekti€i yönünde görüfller mevcut
olsa da genel kabul edilen görüfle göre bir biliflim sistemine eriflen fail
bu sistemden ç›kmas› için gereken makul süre d›fl›nda sistemde kal›rsa
bu sürenin k›sa ya da uzun olmas› fark etmeksizin suç tamamlanm›fl
olacakt›r23. Kanun koyucunun siteme giriflin yan›nda sistemde kalmaya
devam etmeyi aramas›n›n sisteme yanl›fll›kla ya da araflt›rma yapma gibi
amaçlarla giren kiflilerin bu durumun hukuka ayk›r› oldu€unu fark edip
hemen ç›kmalar› durumunda cezaland›r›lmamalar› gibi olumlu sonuçlar›
olaca€›n› savunan yazarlar24 yan›nda kalmaya devam etme kavram›n›n
belirsiz oluflu ve kiflinin sistemde kal›p kalmad›€›n›n ya da ne kadar
süre kald›€›n›n tespitinin zor oluflu nedeniyle bu düzenlemenin yerinde
olmad›€› kanaatinde olanlar25 da mevcuttur. Kan›m›zca gerek bu suç tipinin düzenlenme amac›n› tam olarak gerçeklefltirmek gerekse kanunilik ilkesi aç›s›ndan yaflanabilecek sorunlar› önlemek için bu suç tipi düzenlenirken Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleflmesi’nin ilgili maddesine
de uygun olarak biliflim sistemine hukuka ayk›r› eriflimin suçun tamamlanmas› için yeterli say›lmas› daha yerinde olacakt› 26. 5237 S. TCK
haz›rlan›rken tasar› aflamas›nda 243. madde metni “biliflim sisteminin
bütününe veya bir k›sm›na, hukuka ayk›r› olarak girmek veya orada
kalmaya devam etmek” fleklinde iken ve TCK’n›n madde gerekçesinde27
23
24
25
26
27
Bu konudaki görüfller için bkz. Artuk-Gökcen-Yenidünya, a.g.e., s. 684
Kurt, a.g.e., s. 148
Avrupa Siber Suç Sözleflmesi’nin Bafll›k 1- Bilgisayar veri ve sistemlerinin gizlili€ine, bütünlü€üne ve
kullan›ma aç›k bulunmas›na yönelik suçlar alt›nda düzenlenen Yasad›fl› eriflim bafll›kl› 2. md. metni:
“Taraflardan her biri, bir bilgisayar sisteminin tamam›na veya bir k›sm›na haks›z bir flekilde eriflim
fiilinin, kas›tl› olarak yap›ld›€›nda kendi ulusal mevzuat› kapsam›nda cezaî bir suç olarak
tan›mlanmas› için gerekli olabilecek yasama ifllemlerini ve di€er ifllemleri yapacakt›r. Taraflar söz
konusu suçu, bilgisayar verilerinin elde edilmesi amac›yla veya sahtekârl›€a yönelik baflka bir
amaçla güvenlik sisteminin ihlal edilmesi fleklinde veya baflka bir bilgisayar sistemine ba€l› bir bilgisayar sistemini esas alarak tan›mlayabilirler.” Avrupa Siber Suç Sözleflmesi tam metni için bkz.
http://www.bilisimsuclari.com/2007/07/03/avrupa-siber-suc-sozlesmesi, e.t. 20.04.2010, e.s. 23.00
5237 S. TCK 243. md. gerekçesi için bkz. http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr, e.t. 21.04.2010, e.s.
22.00
63
de “veya” kelimesi kullan›lmas›na ve bu madde ile biliflim sistemine girmenin cezaland›r›ld›€› belirtilmifl olmas›na ra€men tasar› yasalafl›rken
madde metni de€iflikli€e u€ram›fl “veya” kelimesi “ve” ile de€ifltirilerek
bu sorunun ortaya ç›kmas›na yol aç›lm›flt›r.
Biliflim sistemine hukuka ayk›r› eriflim suçu aç›s›ndan suçun ifllendi€i
yerin tespiti konusunda da sorun yaflanabilmektedir. Biliflim sistemine fiziksel temasla girildiyse eylemin yap›ld›€› yerde suç ifllenmifl olacakt›r
ancak biliflim sistemine a€ üzerinden girifl yap›lmas› halinde suçun failin
biliflim sistemine girmek üzere kulland›€› arac›n bulundu€u yerde mi
yoksa fail taraf›ndan girilmek istenen sistemin bulundu€u yerde mi
ifllenmifl say›laca€› konusu tart›flmal›d›r. Doktrinde hareket ile netice
aras›nda yer farkl›l›€› bulunmas› nedeniyle bu suç mesafe suçu olarak
nitelendirilmekte ve suçun hem hareketin yap›ld›€› yerde hem de neticenin gerçekleflti€i yerde ifllenmifl say›laca€› kabul edilmektedir28.
Biliflim sistemine hukuka uygun bir flekilde girildikten sonra sistemde kal›nmas›n›n hukuka ayk›r› olmas› halinde 243. madde metninde suç
tan›mlan›rken biliflim sistemine hukuka ayk›r› bir flekilde girildikten
sonra burada kal›nmas› suç olarak belirlendi€inden bu durumda maddede belirtilen suçun gerçekleflmeyece€i kabul edilmektedir29.
Biliflim sistemine hukuka ayk›r› girifl solucan (worms), truva at› (trojan horse) gibi bilgisayar virüsleri kullan›larak, kurum ve kurulufllar›n
kulland›klar› biliflim sistemlerine güvenlik duvarlar›n›n afl›lmas› suretiyle
girilerek, kiflilerin flifre ve di€er bilgileri ele geçirilerek, web sayfas›
h›rs›zl›€› yoluyla ya da kullan›m› sadece üyeleriyle s›n›rland›r›lm›fl bir
internet sitesine hukuka ayk›r› olarak girmek fleklinde internete yönelik
olarak30 gerçekleflebilmektedir. Truva at› yararl› bir program›n sistem
dosyalar› aras›na gizlenen ve kullan›c›n›n haberi olmaks›z›n biliflim sistemine yerleflerek kendisini sisteme yerlefltiren kiflinin istekleri do€rultusunda yerlefltirildikleri biliflim sisteminin güvenlik duvarlar›n› k›ran bir
tür virüstür. Sistemine bu virüsün yerlefltirildi€i kifli sistemine baflka birinin girdi€ini hiçbir flekilde fark etmemektedir31.
28
29
30
31
64
Tepe, a.g.e., s. 281-282
4- Manevi Unsur
Biliflim sistemine hukuka ayk›r› olarak girme suçu ancak bilerek ve
isteyerek yani kasten ifllenebilen suçtur. Madde gerekçesinde de “Sisteme, hukuka ayk›r› olarak giren kiflinin belirli verileri elde etmek
amac›yla hareket etmifl bulunmas›n›n önemi yoktur. Sisteme, do€al olarak, haks›z ve kasten girilmifl olmas› suçun oluflmas› için yeterlidir.”
Denilmek suretiyle bu suçun ancak kasten ifllenebilece€i ve suçun ifllenmesinde saikin önem arz etmedi€i aç›kça belirtilmifltir. Söz konusu
kanun koyucu taraf›ndan yaln›zca kasten ifllenebilen bir suç olarak düzenlenmesi Siber Suç Sözleflmesinin ana ilkelerine uygunluk aç›s›ndan
yerinde olmufltur.
5- Hukuka Ayk›r›l›k Unsuru
Gerçeklefltirilen bir eylemin suç olarak cezaland›r›labilmesi için kanunilik unsurunun yan›nda bu eylemin hukuka ayk›r› olmas› aranmaktad›r. TCK 243. Maddede düzenlenen biliflim sistemine girme ve orada
kalmaya devam etme suçu için de bu eylemlerin hukuka ayk›r› bir
flekilde gerçeklefltirilmesi gerekmektedir. Tüm suçlar›n temel unsuru
olarak aranan hukuka ayk›r›l›k unsuru biliflim sistemine girme ve orada
kalmaya devam etme suçunu düzenleyen madde metninde ayr›ca belirtilmifltir. Bu durum doktrinde hukuka özel ayk›r›l›k olarak nitelendirilmekte ve failin cezaland›r›labilmesi için hukuka ayk›r›l›€› bilmesinin flart
oldu€u belirtilmektedir32.
Biliflim sistemine girme ve orada kalmaya devam etme suçu biliflim
sistemine ma€durun r›zas› olmaks›z›n girilmesi ya da siteme ma€durun
r›zas›yla girildi€i halde daha sonra onun r›zas› hilaf›na sistemde kal›nmaya devam edilmek suretiyle gerçekleflebilmektedir33. Burada bir hukuka uygunluk sebebi olarak karfl›m›za r›za kavram› ç›kmaktad›r.
Ma€durun r›zas› özgürce verilmifl, hata, hile veya tehditle gölgelenmemifl olmal›d›r. R›za gösterecek olan kiflinin biliflim sistemi üzerinde hak
sahibi olan bir kifli olmas› gerekmektedir. R›za gösterecek kiflinin bu
32
33
KURT, Levent; Aç›klamal›-‹çtihatl› Tüm Yönleriyle Biliflim Suçlar› ve Türk Ceza Kanunu’ndaki
Uygulamas›, Seçkin Yay›nevi, Ankara 2005, s. 158
KURT, a.g.e. , s. 156
65
yetkisi mülkiyet hakk›na dayanabilece€i gibi zilyetlik hakk›na da dayanabilir. Ma€durun biliflim sistemindeki bir program›n güncellenmesi için
bir firma çal›flan›na izin vermesi, firma çal›flan›n›n program› güncelledikten sonra gerekmedi€i halde sistemde kalmaya devam etmesi halinde
bu durumda r›zan›n varl›€›ndan söz edilemeyecek ve kifli 243. Maddede
düzenlenmifl olan suç kapsam›nda cezaland›r›lacakt›r34. R›za konusu ile
ilgili olarak doktrinde sisteme hukuka uygun bir flekilde girildikten
sonra r›zan›n ortadan kalkmas› halinde faile bu suçtan dolay› ceza verilemeyece€i çünkü kanun koyucunun bu suç tipi için sisteme giriflin hukuka ayk›r› flekilde gerçekleflmesi flart›n› arad›€›n› belirten yazarlar
vard›r35.
Burada dikkat edilmesi gereken husus kamuya karfl› ifllenen suçlarda
r›za geçerli olamayaca€›ndan failin kamuya ait bir biliflim sistemine hukuka ayk›r› olarak girmesi halinde burada art›k r›za hukuka uygunluk
sebebinden söz edilemeyece€idir.
Biliflim sistemine hukuka ayk›r› eriflim suçu aç›s›ndan r›zan›n varl›€›
bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edildi€i gibi TCK’n›n 25.
maddesinin ikinci f›kras›nda belirtilmifl olan koflullar›n varl›€› halinde
zorunluluk hali de bir hukuka uygunluk sebebi olarak karfl›m›za ç›kacak ve faile bu fiilden dolay› ceza verilmeyecektir.
6- Suçun Özel Görünüfl Biçimleri
a- Teflebbüs
Biliflim sistemine hukuka ayk›r› eriflim suçu birleflmifl hareketli bir
suç olup birleflmifl hareketli suçlarda teflebbüsün varl›€›ndan bahsedebilmek için öncelikle ilk hareketin yap›lmas›, daha sonra ikinci harekete
yönelik icrai hareketlere bafllanmas› gerekmektedir36. Bu nedenle biliflim sistemine hukuka ayk›r› bir flekilde girdikten sonra sistemde kalmaya devam edemeyen fail teflebbüsten sorumlu tutulacakt›r. Biliflim
sistemine hukuka ayk›r› olarak giren fail sistemin güvenlik kalkan› taraf›ndan d›flar› at›lmas›, elektriklerin kesilmesi gibi nedenlerle sistemde
34
35
36
66
KURT, a.g.e. , s. 157
KET‹ZMEN, Muammer; Türk Ceza Hukukunda Biliflim Suçlar›, Ankara 2008, s. 107
Artuk-Gökcen-Yenidünya, a.g.e. , s. 703
kalamadan ç›karsa bu durumda teflebbüsten söz edilecektir. Doktrinde
biliflim sistemlerinin yap›s› gere€i uygulama aç›s›ndan teflebbüsün tespitinin yap›lmas›n›n zor olaca€› belirtilmektedir37.
b- ‹fltirak
TCK’n›n 243. maddesinde düzenlenmifl olan biliflim sistemine hukuka ayk›r› girme suçu ifltirak aç›s›ndan bir özellik arz etmemektedir.
TCK’n›n ifltiraki düzenleyen 38. ve 39. maddeleri uyar›nca bu suçun
ifllenmesine kat›lan kifliler eylemlerinin niteli€ine göre cezaland›r›lacakt›r.
c- ‹çtima
TCK’n›n 243. maddesinde düzenlenmifl olan suç fail taraf›ndan ayn›
suç iflleme karar› ile farkl› zamanlarda ayn› kifliye karfl› gerçeklefltirilmiflse bu durumda TCK’n›n 43/1 maddesi uyar›nca zincirleme suç hükümleri uygulanacak ve faile tüm eylemleri için dörtte birden dörtte üçe
kadar artt›r›lm›fl olarak tek bir ceza verilecektir. Ayn› suç iflleme karar›
ile de€iflik zamanlarda farkl› kiflilere karfl› bu suç ifllenirse o takdirde
ma€dur say›s›nca suç olufltu€u kabul edilecek ve fail her birinden ayr›
ayr› cezaland›r›lacakt›r.
Biliflim sistemine hukuka ayk›r› girme ve orada kalmaya devam etme
suçu e€er bir baflka suçun ifllenmesi amac›yla bir araç olarak ifllenmiflse
bu durumda doktrinde bu suçun amaç suç bak›m›ndan bir geçit suç
özelli€i tafl›yaca€› ve failin yaln›zca amaç suç nedeniyle cezaland›r›laca€› belirtilmektedir38.
7- Suça Etki Eden Nedenler
a- Daha Az Cezay› Gerektiren Hal
TCK’n›n 243. maddesinin ikinci f›kras›nda bir biliflim sistemine hukuka ayk›r› olarak girme ve orada kalma suçunun bedeli karfl›l›€›nda yararlan›labilecek olan sistemler hakk›nda ifllenmesi halinde verilecek
cezan›n yar› oran›na kadar indirilebilece€i düzenlenmifltir. Kanun koyu-
37
38
TEPE, a.g.e. s. 288
Artuk-Gökcen-Yenidünya, a.g.e. , s. 704
67
cunun böyle bir düzenleme yapmas›n›n nedeni bedeli karfl›l›€›nda faydalan›labilecek bir sistemde kiflilere ait verilerin bulunmay›fl› ve bu sistemlere girilmesi ile kifli hak ve özgürlüklerinin de€il yaln›zca maddi
menfaatlerin zarar görece€ini kabul etmesidir39.
Bedeli karfl›l›€› yaralan›labilen sistem kavram›n›n ne flekilde anlafl›lmas› gerekti€i konusunda madde metninde bir aç›klama yer almamakla
birlikte doktrinde bu kavram›n fiziksel olarak müdahale edilerek bedeli
karfl›l›€› yararlan›labilen biliflim sistemlerini ve a€ vas›tas›yla ulafl›labilen
(ücretli web siteleri gibi) sistemler olarak anlafl›lmas› gerekti€i kabul
edilmektedir. Doktrinde internet ba€lant› sa€lay›c›lar›n›n sistemlerinin
de bu kapsamda de€erlendirilmesi gerekti€i görüflü bulunmakta ise de
a€ ba€lant›s›n› sa€layan yolun bedelsiz kullan›m› halinde burada 243.
maddedeki suçun de€il 163. madde kapsam›nda karfl›l›ks›z yaralanma
suçunun oluflaca€› söylenerek buna karfl› ç›k›lmaktad›r40. ‹nternet kafelerin bedeli karfl›l›€› yararlan›lan sistem say›l›p say›lmayaca€› konusunda
farkl› görüfller mevcut olup bunlar›n da 243. Maddenin ikinci f›kras›
kapsam›nda de€erlendirilmesi gerekti€ini savunanlar yan›nda maddenin
sistemin kullan›ld›€› yeri de€il sistem içerisindeki elektronik yap›da sunulan ücretli hizmetleri kastetti€ini düflünenler de vard›r41.
Kanaatimizce kanun koyucu taraf›ndan bir biliflim sistemine hukuka
ayk›r› olarak girme ve orada kalma suçunun bedeli karfl›l›€›nda yararlan›labilecek olan sistemler hakk›nda ifllenmesi hali için daha az ceza
öngörülmesi yerinde olmam›flt›r. Biliflim sistemine iliflkin suçlarla korunmak istenen hukuksal de€er yukar›da da belirtmifl oldu€umuz gibi öncelikle biliflim sisteminin gizlili€i, bütünlü€ü, kullan›ma aç›kl›€› ve sa€l›kl› iflleyifli yani biliflim sisteminin güvenlidir. Hal böyle iken kanun koyucunun bedeli karfl›l›€›nda yaralan›labilen sistemler aç›s›ndan biliflim
sistemine hukuka ayk›r› eriflim eyleminin yaln›zca malvarl›€› de€eri
zarar görüyor gibi bir gerekçeyle daha az ceza öngörmesi kabul edilemez. 243. maddenin ikinci f›kras›nda düzenlenmifl olan söz konusu
daha az cezay› gerektiren hal ile hem biliflim suçlar›n›n düzenlenmesi
39
40
41
68
Bu konudaki farkl› görüfller için bkz. TEPE, a.g.e. s. 287; TEPE, a.g.m., s. 280
ile ulafl›lmak istenen amaç zay›flat›lm›fl hem de Siber Suç Sözleflmesine
ayk›r› bir durum yarat›lm›flt›r.
b- Netice Sebebiyle A€›rlaflm›fl Hal
Kanun koyucu inceleme konusu olan TCK’n›n 243. maddesinin
üçüncü f›kras›nda netice sebebiyle a€›rlaflan bir hal olarak sistemin içerdi€i verilerin yok olmas› veya de€iflmesini kabul etmifltir. Doktrinde 243.
Maddenin üçüncü f›kras›nda düzenlenen eylemin bir biliflim sistemine
girilmesi suretiyle sistemin içeri€ine veya sistemde bulunan verilere zarar vermek suçu olarak ayr› bir suç tipini düzenledi€i yönünde bir görüfl
ile bu f›kran›n 243. Maddenin birinci f›kras›nda düzenlenmifl olan suçun
a€›rlaflt›r›c› sebebi oldu€u yönünde görüfller de mevcuttur42.
Bu f›kraya göre bir biliflim sistemine hukuka ayk›r› olarak giren ve
orada kalmaya devam eden failin bu eyleminden dolay› haks›z flekilde
girilen sistemde bulunan veriler yok olur veya de€iflirse faile alt› aydan
iki y›la kadar hapis cezas› verilecektir. Failin verilerin yok olmas› veya
de€iflmesinden sorumlu tutulabilmesi için bu neticeye yönelik olarak en
az›ndan taksirinden söz edebilmek gerekir.
8- Yapt›r›m
TCK’n›n 243. Maddesinin birinci f›kras›nda düzenlenmifl olan biliflim
sistemine hukuka ayk›r› girme ve orada kalmaya devam etme suçunun
yapt›r›m› bir y›la kadar hapis veya adli para cezas›d›r.
Maddenin ikinci f›kras›nda düzenlenmifl olan daha az cezay› gerektiren hal söz konusu oldu€unda faile verilecek ceza yar› oran›nda indirilecektir.
Maddenin üçüncü f›kras›nda düzenlenmifl olan netice sebebiyle
a€›rlaflm›fl halin varl›€› durumunda faile verilecek ceza alt› aydan iki y›la
kadar hapis cezas›d›r.
42
KURT, a.g.e., s. 152
69
B- Sistemi Engelleme, Bozma, Verileri Yok Etme veya De€ifltirme
Suçu
TCK’n›n sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya de€ifltirme
bafll›kl› 244. maddesi43 Avrupa Siber Suç Sözleflmesi’nin 444, 545 ve 8.46
maddeleri ile taraf ülkelere suç olarak düzenlenmesi gerekti€i bildirilen
bilgisayar verilerine müdahale edilmesi, bilgisayar sisteminin iflleyiflini
engelleme, bilgisayar verilerini kendisine veya baflkas›na menfaat elde
etmek için de€ifltirme, bozma, yok etme fiillerini suç olarak düzenlemektedir. Bu düzenleme ile biliflim sisteminin ve biliflim sistemindeki
verilerin zarara u€rat›lmas› cezaland›r›lmaktad›r.
43
44
45
46
70
TCK 244. md. Metni:
kadar hapis ve beflbin güne kadar adlî para cezas›na hükmolunur.”
Avrupa Siber Suç Sözleflmesi Verilere Müdahale bafll›kl› 4. md. Metni:
“Taraflardan her biri, bilgisayar verilerinin haks›z bir flekilde tahrip edilmesi, silinmesi, bozulmas›,
de€ifltirilmesi veya eriflilemez k›l›nmas› fiillerinin, kas›tl› olarak yap›ld›klar›nda kendi ulusal mevzuat› kapsam›nda cezaî birer suç olarak tan›mlanmas› için gerekli olabilecek yasama ifllemlerini ve
di€er ifllemleri yapacakt›r. Taraflar, yukar›da Paragraf l’de tan›mlanan fiili, söz konusu fiilin ciddi
zararla sonuçlanmas› flart›na ba€lama haklar›n› sakl› tutabilirler.”
Avrupa Siber Suç Sözleflmesi Sistemlere Müdahale bafll›kl› 5. md. Metni:
“Taraflardan her biri, bilgisayar verilerine yeni veriler ilave etmek, bilgisayar verilerini baflka yerlere iletmek, tahrip etmek, silmek, bozmak, de€ifltirmek veya eriflilemez k›lmak suretiyle, bir bilgisayar sisteminin iflleyiflini ciddi ölçüde ve haks›z flekilde engelleme fiilinin, kas›tl› olarak
yap›ld›€›nda kendi ulusal mevzuat› kapsam›nda cezaî bir suç olarak tan›mlanmas› için gerekli olabilecek yasama ifllemlerini ve di€er ifllemleri yapacakt›r.”
Avrupa Siber Suç Sözleflmesi Bilgisayarlarla ‹liflkili Sahtekârl›k Fiilleri bafll›kl› 8. md. Metni:
“Taraflardan her biri, afla€›daki faaliyetlerde bulunmak suretiyle bir baflkas›n›n mülkiyetinin ziyama
sebep olma fiilinin, kas›tl› ve haks›z olarak yap›ld›€›nda, kendi ulusal mevzuat› kapsam›nda cezaî
birer suç olarak tan›mlanmas› için gerekli olabilecek yasama ifllemlerini ve di€er ifllemleri yapacakt›r:
Sahtekârl›k yoluyla kendisi veya bir baflkas›na haks›z maddi menfaat sa€lamak amac›yla, bilgisayar
verilerine herhangi bir flekilde yeni veriler ekleme, bilgisayar verilerini herhangi bir flekilde
de€ifltirme, silme veya eriflilemez k›lma;
Sahtekârl›k yoluyla kendisi veya bir baflkas›na haks›z maddi menfaat sa€lamak amac›yla, bir bilgisayar sisteminin iflleyifline herhangi bir flekilde müdahale etme.”
Bu maddede düzenlenmifl olan suç maddi varl›€› olan fleylere getirilmifl olan korumaya benzer bir koruman›n biliflim sistemindeki verilere
ve programlara getirilmifl hali oldu€undan bu suç ile korunan hukuksal
de€erin biliflim sistemindeki veriler ya da biliflim sisteminin bütünlü€ü
ve sa€l›kl› bir flekilde ifllemesi olarak belirtilmektedir47.
Ayn› gerekçeyle bu suç tipini biliflim sistemindeki veriler için düzenlenmifl özel bir mala zarar verme suçu48 kabul ederek korunmas› amaçlanan de€eri mülkiyet hakk› olarak kabul eden görüfller de mevcuttur49.
244. Maddede düzenlenmifl olan suç tipi ile Anayasa ile güvence
alt›na al›nm›fl olan özel yaflam›n gizlili€i, haberleflme hürriyeti gibi kifli
haklar›n›n ve kiflisel verilerin de koruma alt›na al›nm›fl oldu€u aç›kt›r.
Biliflim sisteminde yer alan ve ilgili madde ile koruma alt›na al›nm›fl
olan veriler özgün bir çal›flmay› içeren veriler de olabilece€inden bu suç
tipi ile fikri mülkiyetin de korudu€u rahatl›kla söylenebilir.
Bu de€erlerin yan›nda, 244. maddede düzenlenmifl olan eylem biliflim sistemine müdahaleyi de gerektirdi€inden bu suç tipi ile biliflim
sistemlerine uygun bir flekilde eriflme ve bu sistemleri düzgün flekilde
iflletmeye yönelik de€erlerin korundu€u50 görüflünde olanlar›n yan›nda
biliflim sisteminde yer alan ço€u verinin ülke ekonomisine ve hatta devlet güvenli€ine iliflkin oldu€undan bahisle bu suçun kamu düzenini korudu€u görüflünde olanlar da mevcuttur51.
2- Fail ve Ma€dur
Bu suçun faili TCK’n›n 244. maddesinde say›lm›fl olan bir biliflim sisteminin iflleyiflini engelleme veya bozma, bir biliflim sistemindeki verileri bozma, yok etme, de€ifltirme veya eriflilmez k›lma, sisteme veri yerlefltirme, var olan verileri baflka bir yere gönderme fiillerini gerçeklefltiren herhangi bir kifli olabilecektir.
47
48
49
50
51
AKINCI, a.g.m., s. 18
KARAGÜLMEZ, Ali, Biliflim Suçlar› ve Soruflturma-Kovuflturma Evreleri, Geniflletilmifl ve Gözden
Geçirilmifl ‹kinci Bas›, Ankara 2009, s.187; Ketizmen, a.g.e. s. 157
Tepe, a.g.e., s. 290; AKINCI, a.g.m., s. 20
71
Suçun ma€duru da müdahalede bulunulan biliflim sistemi üzerinde
mülkiyet, zilyetlik ya da baflka bir hakka dayanarak tasarruf etme ve
kullanma hakk›na sahip olan ya da verileri yok edilen, bozulan herhangi bir kifli olabilecektir.
3- Maddi Unsur
TCK’n›n 244. Maddesinde kanun koyucu birden fazla fiili suç olarak
tan›mlam›fl ve yapt›r›ma ba€lam›flt›r. Bu fiillerden ilki maddenin birinci
f›kras›nda düzenlenmifl olan biliflim sisteminin iflleyiflini engellemek
veya bozmakt›r.
Biliflim sisteminin iflleyiflinin engellenmesi sistemin yerine getirdi€i
fonksiyonlar› ifa etmesinin önlenmesi anlam›na gelmekte ve sistemin
yavafllamas›na neden olmak, sistemin veri al›flverifli yapmas›n› engellemek, veri h›z›n› düflürmek, sistemdeki baz› programlar›n çal›flmas›n› engellemek gibi flekillerde gerçekleflebilmektedir. Biliflim sisteminin bozulmas› ise sistemin çökertilmesi, sistemdeki program ak›fl›n›n de€ifltirilmesi, sistem yaz›l›mlar›n›n virüsler yoluyla çal›flamaz hale getirilmesi gibi
sistemin tamamen çal›flamaz hale gelmesini ifade etmektedir52.
Biliflim sisteminin engellenmesi veya bozulmas› biliflim sisteminin
araç olarak kullan›lmas›, sisteme müdahale edilmesi fleklinde gerçeklefltirilebilece€i gibi fiziksel müdahalelerle de gerçeklefltirilebilir 53.
Biliflim sisteminin iflleyiflinin sistemin parças› olan kablolar›n kesilmesi,
sistem donan›mlar›na k›rmak suretiyle zarar verilmesi fleklinde engellenmesi veya bozulmas› durumunda burada hem TCK’n›n 151. Maddesinde
düzenlenmifl olan mala zarar verme suçu söz konusu olacak hem de biliflim sistemine yönelik bir eylem söz konusu oldu€undan TCK 244.
Madde uygulama alan› bulacakt›r. 244. Maddede düzenlenmifl olan suç
tipinin yapt›r›m› 151. Maddede düzenlenmifl olan mala zarar verme suçuna göre daha a€›r bir cezay› gerektirdi€inden bu durumda fail TCK’n›n 44. Maddesi gere€ince daha a€›r cezay› gerektiren 244. Maddeden
cezaland›r›lacakt›r.
52
53
72
Biliflim sisteminin iflleyifli sisteme elektronik posta bombard›man› ad›
verilen yöntemle çok say›da elektronik posta gönderilerek sistemin kilitlenmesi, zararl› virüsler yoluyla sistemin komutlar› alg›layamaz hale getirilmesi54, biliflim sistemine rabbits (tavflan) ad› verilen ve sisteme girdikten sonra h›zla ço€alarak sistemin bir sürü gereksiz ifllem yapmas›na
neden olarak ola€an iflleyiflin gerçekleflmesini engelleyen ve sonunda
da sistemi tamamen durduran bir tür virüs yerlefltirilmesi55 gibi biliflim
sistemine müdahale edilerek ve sistem araç olarak kullan›larak da engellenebilir veya bozulabilir.
Doktrinde 5237 say›l› TCK yürürlü€e girmeden önce biliflim sistemini
engelleme veya bozma suçunu cezaland›rmak için kullan›lan ETCK’n›n
525/b-1 maddesinin biliflim sisteminin iflleyiflinin fiziksel müdahale ile
bozulmas› veya engellenmesi durumunda uygulanamayaca€›, bu durumda yaln›zca genel mala zarar verme suçuna iliflkin hükümlerinin uygulanabilece€i görüflü elefltirilmekte ve ETCK’n›n yürürlükte oldu€u dönemde de biliflim sistemine su dökmek, k›rmak gibi fiziksel müdahalelerde bulunularak sistemin iflleyiflinin engellenmesi veya bozulmas› halinde de meydana gelen sonuç dikkate al›narak 525/b-1 maddesinin uygulanabilece€i söylenmektedir56.
Maddenin ikinci f›kras›nda suç olarak düzenlenmifl olan eylem biliflim sistemindeki verilerin bozulmas›, yok edilmesi, de€ifltirilmesi,
eriflilmez k›l›nmas›, sisteme veri yerlefltirilmesi, var olan verilerin baflka
bir yere gönderilmesi fiilleridir. Bu f›krada say›lm›fl olan eylemler seçimlik olup bu fiillerden herhangi birinin yap›lmas› durumunda suç gerçekleflmifl olacakt›r.
F›krada say›lm›fl olan seçimlik hareketlerden verilerin bozulmas› ile
verilerin yok edilmesini birbirinden ay›ran husus suça konu verilerin eylemden sonra geri döndürülüp döndürülmemesi hususudur. Verilerin bozulmas›nda ço€u zaman bu verilerin geri kazan›lmas› mümkün olmakta
ancak yok edilen veriler geri döndürülememektedir. Burada verilerin yok
edilifl flekli de önem arz etmektedir. Biliflim sistemindeki bir verinin “sil”
54
55
56
Artuk-Gökcen-Yenidünya, a.g.e., s. 707, dn. 103
73
komutu verilerek sistemden silinmesi halinde belirli ifllemler yap›larak bu
verilere tekrar ulafl›lmas› mümkün oldu€undan bu ifllemin yap›lmas›yla
verilerin yok edilmifl olmayaca€›, yine de ma€durun verilere tekrar
ulaflmak için u€rafl›lan süre içerisinde bu verilere ulaflmas› engellenmifl
olaca€›ndan di€er seçimlik hareket gerçekleflmifl olaca€›ndan f›kradaki
suçun meydana gelmifl olaca€› belirtilmektedir57. Kanun koyucu verilere
iliflkin bu suç tipi için hemen hemen her eylemi kapsayacak flekilde seçimlik hareket öngörmüfl oldu€undan uygulamada bu tür durumlar›n sorun yaratmas› engellenmifl, failin her durumda cezaland›r›lmas› sa€lanm›flt›r. Verilerin sisteme müdahale edilerek tamamen yok edilmesi nerdeyse imkâns›z kabul edilmekte ve bu nedenle de verilerin yok edilmesinin ancak fiziksel müdahale ile mümkün olaca€› kabul edilmektedir58.
Verilerin de€ifltirilmesi kiflinin kendisine veya baflkas›na menfaat
sa€lamas›, baflkalar›na zarar vermek gibi amaçlarla sistemde bulunan
verilerin orijinal halinden baflka bir flekle dönüfltürülmesidir59.
Verilerin eriflilmez k›l›nmas› biliflim sistemi içindeki verilere eriflimi
sa€layan anahtar verilerin de€ifltirilmesi ile bu verilere ulaflman›n engellenmesidir. Bu fiil de biliflim sistemine müdahale yoluyla ya da fiziksel
müdahale ile gerçeklefltirilebilmektedir.
Biliflim sistemine veri yerlefltirme eylemi bir hastanenin kay›tlar›na girilerek buradaki hasta bilgilerinin, teflhis ve tedavi bilgilerinin de€ifltirilmesinde oldu€u gibi ölümcül sonuçlara dahi yol açabilecek60, genellikle
de kiflilerin kendilerine veya baflkalar›na menfaat sa€lamak için baflvurduklar› bir yöntemdir. Burada suçun oluflmas› için failin niyeti önem arz
etmedi€i gibi bu fiil neticesinde bir zarar do€mufl olmas› ya da failin
kendisine menfaat sa€lamas› önem arz etmemektedir.
Verilerin bir baflka yere gönderilmesi devletlerin güvenli€ine iliflkin
önemli bilgilerin ele geçirilmesi, bir ö€rencinin s›nav sorular›n› kopyala57
58
59
60
74
Yarg›tay 4. CD. 28.02.200 tarih ve 2000/1068 E., 2000/1771 K. Say›l› karar›nda bilgisayar
kay›tlar›ndaki sayaç çarpan›n› de€ifltirerek kendisine eksik fatura düzenlenmesine yol açan san›€›n
ETCK’n›n 525/b, 5237 say›l› TCK’n›n 244. maddesinin 2. F›kras› ile düzenlenmifl olan verilerin
de€ifltirilmesi suçu nedeniyle cezaland›r›lmas›na karar vermifltir. Bkz. KURT, a.g.e., s. 169, dn. 47
mas›, kiflilerin özel bilgi ve resimlerinin ele geçirilmesi, ekonomik menfaat elde etmek ve baflkalar›n›n eserlerini haks›z flekilde ele geçirmek gibi
pek çok amaçla gerçeklefltirilmekte ve özel hayat›n gizlili€i, fikri mülkiyet
hakk›, kamu yarar›, devlet güvenli€i gibi pek çok hakk› ihlal etmektedir.
Siber Suç Sözleflmesi ülkelere verilere müdahale suçuna iliflkin düzenleme yaparken bu suç tipini ciddi zararlara yol açan eylemlerle
s›n›rl› tutabilmek konusunda yetki vermifltir. Ancak kanun koyucunun
bu suç tipini böyle bir flarta ba€lamams› kan›m›zca “ciddi zarar” kavram›
belirsiz ve yoruma aç›k oldu€undan kanunilik ilkesi aç›s›ndan yerinde
olmufltur.
4- Manevi Unsur
TCK’n›n biliflim sistemini engelleme, bozma, verileri yok etme,
de€ifltirme, baflka bir yere kopyalama fiillerini suç olarak düzenleyen 244.
Maddesinin birinci ve ikinci f›kralar› ETCK’n›n bu eylemleri suç olarak
düzenleyen 525/b–1 maddesinden farkl› olarak bu eylemlerin baflkas›na
zara vermek, kendisine veya baflkas›na yarar sa€lamak amac›yla yap›lmas›n› suçun gerçekleflmesi için bir flart olarak aramam›flt›r. Bu nedenle 244. Maddenin birinci ve ikinci f›kras›nda düzenlenmifl olan suçlar için
özel bir kast aranmamakta, genel kast yeterli olmaktad›r. Madde metninde suçun yaln›zca do€rudan kastla ifllenebilece€ine dair bir ibare bulunmad›€›ndan olas› kastla ifllenmesi de mümkündür. Bu suçun taksirle
ifllenmesi halinde cezaland›r›laca€›na dair maddede özel bir düzenleme
bulunmad›€›ndan bu filleri taksirle gerçeklefltiren faile ceza verilmez.
TCK’n›n 244. Maddesinde düzenlenmifl olan suç da ancak hukuka
ayk›r› bir eylemle gerçekleflti€inde cezaland›r›labilmektedir. Kanun koyucu burada da Siber Suç Sözleflmesine uygun olarak özel hukuka ayk›r›l›k aram›flt›r. Buna göre örne€in sistemin daha sa€l›kl› iflleyebilmesi
için sistemin yap›land›rmas›n›n de€ifltirilmesi, sistem güvenli€i için internete eriflimi engelleyen bir program yerlefltirilmesi gibi eylemler hukuka
ayk›r› olmad›klar› için bu suçu oluflturmayacakt›r61.
61
AKINCI, a.g.m., s. 19
75
Eylemin hukuka ayk›r› bir flekilde gerçeklefltirilmesi flart oldu€undan
ma€durun bilgisi ve r›zas› dâhilinde, bir kanun hükmü ya da mahkeme
karar› gere€ince gerçeklefltirilen eylemler veya zorunluluk hali söz konusu olmas› durumunda faile ceza verilmeyecektir. Tabiidir ki maddede
say›lan eylemlerin kamuya ait bir sistem ya da veriler üzerinde ifllenmesi
halinde burada r›za hukuka uygunluk sebebinden söz edilemeyecektir.
a- Teflebbüs
Biliflim sistemindeki verilere zarar verme suçu teflebbüse mümkün
bir suç olup fail taraf›ndan icra hareketlerine baflland›ktan sonra bu hareketlerin tamamlanamamas› durumunda faile teflebbüsten ceza verilecektir. Doktrinde biliflim sistemine veri yerlefltirmek, verileri bozmak
gibi amaçlarla giren failin sisteme girdikten sonra bu eylemleri gerçeklefltirmekten vazgeçmesi halinde 244. Madde gere€ince de€il 243.
Maddede düzenlenmifl olan suçtan cezaland›rma yoluna gidilece€i söylenmektedir62.
b- ‹fltirak
TCK’n›n 244. Maddesinin birinci ve ikinci f›kralar›nda düzenlenmifl
olan suç tipleri ifltirak aç›s›ndan bir özellik arz etmemektedir. TCK’n›n
ifltiraki düzenleyen 38. ve 39. maddeleri uyar›nca bu suçun ifllenmesine
kat›lan kifliler eylemlerinin niteli€ine göre cezaland›r›lacakt›r.
c- ‹çtima
Bu suç tipinin farkl› zamanlarda ayn› kifliye karfl› birden çok kez
ifllenmesi halinde zincirleme suç söz konusu olacakt›r.
Burada tart›fl›lmas› gereken en önemli konu biliflim sistemindeki verilere zarar verme suçunun gerçekleflebilmesi için öncelikle söz konusu
biliflim sistemine girme fiilinin ifllenmesi gerekti€inden burada iki ayr›
suç tipinden mi yoksa daha a€›r cezay› gerektiren ve sonuç meydana
getiren fiilden mi ceza verilmesi gerekti€idir. TCK 243. Maddede biliflim
sistemine girme suçu ayr› bir düzenlemeye tabi tutuldu€undan bu iki
62
76
suç aras›nda bir geçitli suç iliflkisi63 mi bulundu€u yoksa her iki suçtan
ayr› ceza m› verilmesi gerekti€i doktrinde tart›flmal›d›r. Bu konuda
yayg›n görüfl fikri içtimay› da kabul ederek bir suçun icra hareketlerinin
bir baflka suçun icra hareketleriyle k›smen ya da tamamen örtüflmesi halinde suç tipimize uygun olarak anlatmak gerekirse bir biliflim sistemindeki verilere bozma, yok etme, de€ifltirme, eriflilmez k›lma, veri yerlefltirme ya da söz konusu verilerin baflka bir yere gönderilmesi icra hareketlerini gerçeklefltirmek isteyen failin öncelikle bir biliflim sistemine
girmesi gerekti€inden dolay›s›yla 243. Maddede düzenlenmifl olan suç
tipini ihlal etmifl olacak ancak as›l yapmak istedi€i yukar›da say›lan eylemler oldu€undan bu fiillerin gerçeklefltirilmesi halinde 244. Maddede
belirtilen suç ifllenmifl olaca€›ndan faile daha a€›r cezay› gerektiren 244.
Maddeden dolay› ceza verilecektir64.
Bu maddenin birinci ve ikinci f›kralar›nda düzenlenmifl olan suç tipleri ile mala zarar verme suçu aras›ndaki iliflki aç›s›ndan doktrinde farkl›
görüfller mevcuttur. Baz› yazarlara göre bu iki suç tipi konular› aç›s›ndan
birbirinden tamamen farkl›d›r. Ancak 244. Maddenin gerekçesinde de
bu maddenin mala zarar vermenin özel bir flekli olarak düzenlendi€inin
aç›kça belirtilmifl olmas›ndan yola ç›karak bu iki suç tipi aras›nda özel
norm-genel norm iliflkisi bulundu€u, 244. Maddede düzenlenmifl olan
suçun yaln›zca biliflim sistemindeki verilere veya programlara iliflkin
olmay›p sistemin donan›m› için de konulmufl oldu€u ve sistemdeki
donan›ma zarar verilmesi halinde burada art›k mala zarar verme suçundan de€il 244. Maddede düzenlenmifl olan suçtan söz edilece€i karfl›t
görüfl olarak savunulmaktad›r65. Çal›flan ve bir biliflim sistemi olma ifllevini gören donan›ma yönelik olarak fiziksel bir eylemde bulunulmas›
halinde bu durumda biliflim sisteminin iflleyifli bozulaca€›ndan veya sistemin iflleyifli engellenece€inden bu eylem 244. Maddenin birinci f›kras›nda düzenlenmifl olan suçu oluflturacak, örne€in bir vitrinde sat›lmak üzere duran ya da kullan›lmayan bir sisteme ait donan›ma zarar ve63
64
65
Bu durumda TCK’n›n 243. Maddesinde düzenlenmifl olan suç tipinin geçitli suç kabul edilerek
faile yaln›zca 244. Maddeden ceza verilmesi gerekti€ine iliflkin bkz. Artuk-Gökcen-Yenidünya,
a.g.e., s. 710
TAfiDEM‹R, Kubilay; Biliflim, Banka veya Kredi Kartlar›n›n Kötüye Kullan›lmas› ve Doland›r›c›l›k
Suçlar›, Ankara Temmuz 2009, s. 274-275
Tepe, a.g.e. s. 313
77
rilmesi halinde de art›k 151. Madde kapsam›nda mala zarar verme suçunun olufltu€u kabul edilecektir66.
7- Suça Etki Eden Nedenler
a- Daha A€›r Cezay› Gerektiren Nitelikli Unsur
TCK’n›n 244. Maddesinin üçüncü f›kras›nda bu maddenin birinci ve
ikinci f›kras›nda düzenlenmifl olan eylemlerin bir bankan›n veya kredi
kuruluflunun veya bir kamu kurum ya da kuruluflunun biliflim sistemine
karfl› ifllenmesi halinde bu durum bir a€›rlat›c› sebep olarak kabul edilmifl ve verilecek cezan›n yar› oran›nda artt›r›laca€› hükme ba€lanm›flt›r.
Burada kanun koyucu say›lan kurum ve kurulufllar›n biliflim sistemlerine karfl› maddede say›lan eylemlerin ifllenmesi halinde meydana gelen
sonuçlar›n daha a€›r olabilece€ini öngörerek ceza art›r›m yoluna gitmifltir67.
8- Yapt›r›m
Yukar›daki f›kralarda tan›mlanan fiillerin ifllenmesi suretiyle kiflinin
kendisinin veya baflkas›n›n yarar›na haks›z bir ç›kar sa€lamas›n›n baflka
bir suç oluflturmamas› halinde, iki y›ldan alt› y›la kadar hapis ve befl bin
güne kadar adlî para cezas›na hükmolunur.
C- Kiflinin Kendisine veya Baflkas›na Ç›kar Sa€lamak Amac›yla TCK
244. Maddede Düzenlenen Eylemleri Gerçeklefltirmesi
765 say›l› ETCK’n›n bilgileri otomatik iflleme tabi tutulmufl bir sistemi
kullanarak kendisine veya baflkas›na hukuka ayk›r› yarar sa€lamas›n›
suç olarak düzenleyen 525/b-1 maddesinin bir yans›mas› olarak karfl›m›za 5237 say›l› TCK’n›n 244. Maddesinin dördüncü f›kras› ç›kmaktad›r.
ETCK’da yer alan düzenleme doktrinde çok genifl bir alan› kapsad›€›,
h›rs›zl›k, doland›r›c›l›k, güveni kötüye kullanma gibi suç tipleriyle
kar›flt›r›labilece€i, çok genel bir hüküm olmas› nedeniyle belirginlik ve
kanunilik ilkelerine ayk›r›l›k teflkil etti€i gerekçeleriyle elefltirilmifltir68.
66
67
68
78
Tepe, a.g.e., s. 303-304
Yarg›tay da o dönemde vermifl oldu€u kararlar›yla doktrindeki bu elefltirileri hakl› ç›kar›r flekilde hareket etmifl ve Yarg›tay bu suç tipine iliflkin
olarak önüne gelen olaylarda kimi zaman 525/b hükmünü uygularken
kimi zaman da zimmet, güveni kötüye kullanma, doland›r›c›l›k, h›rs›zl›k
gibi hükümleri uygulam›flt›r69.
5237 say›l› TCK’n›n 244. Maddesinin dördüncü f›kras›ndaki düzenleme ile bu kar›fl›kl›€›n önüne geçmek amaçlanm›flt›r. Bu f›kra ile 244.
Maddenin birinci ve ikinci f›kralar›nda düzenlenmifl olan seçimlik hareketlerin gerçeklefltirilmesi suretiyle kiflinin kendisine veya baflkas›na
haks›z ç›kar sa€lamas› düzenlenmifltir. Bu f›kran›n uygulanabilmesi için
metinde belirtilen eylemin baflka bir suç oluflturmamas› flart›n›n gerçekleflmifl olmas› gerekmektedir. Madde metninde “baflka bir suç” ifadesi
kullan›l›rken madde gerekçesinde “fiilin daha a€›r cezay› gerektiren
baflka bir suç oluflturmamas›”ndan bahsedilmektedir. Biliflim suçlar›yla
ilgili di€er düzenlemelerde oldu€u gibi burada da kanun metni ile gerekçe aras›nda çeliflki bulunmaktad›r.
244. maddenin dördüncü f›kras›n›n uygulanabilmesi için eylem neticesinde bir haks›z ç›kar sa€lanmas› ve bu sa€lanan haks›z ç›kar›n maddenin birinci ve ikinci f›kras›nda düzenlenmifl olan seçimlik hareketlerin
yap›lmas› suretiyle elde edilmifl olmas› gerekmektedir. Doktrinde buna
örnek olarak internet ortam›nda yap›lan bir aç›k artt›rmada sisteme müdahale edilerek aç›k artt›rman›n usulüne ayk›r› flekilde sonuçlanmas›na
neden olunarak kiflinin kendisine veya baflkas›na ç›kar sa€lamas›, mevduat sahibinin internet bankac›l›€› flifresi k›r›larak bankan›n biliflim sistemine eriflmek suretiyle haks›z menfaat temini sa€lanmas› gibi eylemler
örnek gösterilmektedir70.
69
70
Yarg›tay bir karar›nda banka görevlisi olan ve kendi flifresi bulunan san›€›n mudilerin hesab›ndan
kendi hesab›na para aktarmas›n› zimmet kabul etmifl, bir di€er karar›nda kendi flifresini kullanarak
baz› hesaplara faiz tahakkuk ettiren ve hesap sahiplerine bu paralar› çektiren banka personelinin
eylemini nitelikli doland›r›c›l›k olarak de€erlendirmifl, di€er baz› kararlar›nda ise bir banka
çal›flan›n›n flifresini ö€renerek onun bulunmad›€› bir s›rada bilgisayar›na girerek baflkas›n›n hesab›ndan kendi hesab›na para aktaran kifliye, telefon flirketinin biliflim sistemine girerek telefon görüflmelerini yap›lmam›fl gösteren kifliye, Ö€renci Seçme ve Yerlefltirme Merkezi’nin sistemine girerek s›nav› kazanmad›€› halde kazanm›fl gibi gösteren kifliye ETCK’n›n 525/b maddesi uyar›nca
ceza verilmesi gerekti€ine hükmetmifltir. Bu kararlar›n metinleri ve bu konuda detayl› bilgi için
bkz. Tepe, a.g.e., s. 305-306
79
Yarg›tay Ceza Genel Kurulu bir karar›nda san›€›n telefon kulübelerinden toplad›€› bofl telefon kartlar›na barkod ve manyetik bant yap›flt›rmak suretiyle kontör yükleyip bunlar› telefon kulübelerinden arama
yapmak için kullanmas› eylemini 765 say›l› Kanun’un 521/b maddesinde düzenlenmifl olan bedeli ödenmek suretiyle yaralan›lan otomatik
makinelerden bedelsiz yararlanma suçu sayan yerel mahkemenin
karar›n› bozmufltur. Ceza Genel Kurulu bu karar›nda san›€›n eyleminin
bilgileri otomatik iflleme tabi tutmufl bir sisteme farkl› veri yükleyerek
bu sistemi aldatarak yarar sa€lama kabul etmifl, ço€unluk görüflüne
kat›lmayarak bu suçun 765 say›l› Kanun’un 521/b maddesine karfl›l›k
gelen 5237 say›l› Kanun’un 163. maddesinde düzenlenen suçu oluflturaca€› görüflüne ra€men, san›€a 244. maddenin dördüncü f›kras› uyar›nca
ceza verilmesi gerekti€ini hükme ba€lam›flt›r71.
Yarg›tay 244. Maddenin dördüncü f›kras› ile 158/1-f maddesinde düzenlenen nitelikli doland›r›c›l›k aras›ndaki fark› ortaya koyan kararlar›nda bu iki suç aras›ndaki ayr›m›n suçun kime ve neye karfl› ifllenmifl
oldu€una göre yap›laca€›n› ortaya koymaktad›r. Buna göre hile içeren
eylem bir biliflim sistemi kullan›larak bir kifliye karfl› ifllenirse ve bu
eylem neticesinde haks›z ç›kar elde ediliyorsa burada biliflim sistemi
kullan›larak nitelikli doland›r›c›l›k suçunun ifllendi€ini kabul etmektedir.
Doktrinde interaktif bankac›l›k hizmetleri arac›l›€›yla internet üzerinden para transferi gerçeklefltirilen durumlarda 244/4. Maddenin mi yoksa
nitelikli h›rs›zl›€›n düzenlendi€i 142/2-e’nin mi uygulanaca€› tart›flmal›
iken Yarg›tay 2009 y›l› öncesinde vermifl oldu€u kararlarda baflkas›na ait
bir hesaptan internet arac›l›€›yla kendi hesab›na para aktar›lmas›n› 244/4
kapsam›nda de€erlendirmekteydi. Yarg›tay’›n bu yöndeki kararlar› doktrinde baz› yazarlarca 244/4 maddesinin uygulanabilmesi için eylemin
baflka bir suç oluflturmamas› gerekti€i düzenlemesi nedeniyle, internet
üzerinden hesaptan hesaba havale durumunda hesab›ndan para al›nan
kiflinin r›zas› d›fl›nda ona ait bir malvarl›€› de€eri baflka bir kiflinin hâkimiyet alan›na sokulmufl olaca€›ndan burada art›k nitelikli h›rs›zl›k hükümlerinin uygulanmas› gerekti€i belirtilerek elefltirilmekteydi72. Yarg›tay
Ceza Genel Kurulu 17.11.2009 tarih, 2009/11–193 Esas, 2009/268 Karar
71
72
80
Karar metni için bkz. TAfiDEM‹R, a.g.e. , s. 285 vd.
Tepe, a.g.e. s. 312
say›l› karar›nda san›€›n bir flirketin bankadaki hesab›n›n internet flifresini
k›rarak bu hesaptan kendi ad›na olan hesaba para aktarmas› eyleminde
san›€›n eylemi ile amaçlad›€›n›n yaln›zca ma€durun bankadaki paras›n›
ele geçirmek, çalmak oldu€unu belirtmifl; 244. maddenin dördüncü
f›kras›nda bu suçtan dolay› failin cezaland›r›labilmesi için fiilin daha a€›r
cezay› gerektirmemesi flart› arand›€›ndan bu maddenin tali bir norm
oldu€unu belirterek san›€a daha a€›r cezay› gerektiren ve asli norm olan
142/2-e maddesi uyar›nca ceza verilmesi gerekti€ini karar ba€lam›flt›r73.
Kiflinin kendisinin veya baflkas›n›n yarar›na haks›z ç›kar sa€lamak
amac› ile biliflim sistemindeki verileri yok etmesi, de€ifltirmesi, verileri
baflka yere göndermesi kanun koyucu taraf›ndan Siber Suç Sözleflmesinin 8. maddesine uygun olarak ayr›ca ve daha a€›r flekilde cezaland›r›lm›fl iken Siber Suç Sözleflmesinin 7. maddesi ile düzenlenmifl olan,
kiflilerde farkl› verilerin hukuki aç›dan as›l orijinal verilermifl gibi alg›lanmas› amac›yla kasten ve hukuka ayk›r› olarak biliflim sistemindeki
verilerin de€ifltirilmesi, silinmesi, bu verilere yeni veriler eklenmesi eylemleri ayr› bir suç olarak düzenlenmemifltir. Oysaki Siber Suç
Sözleflmesinin 7. maddesi belgede sahtecilik suçunun biliflim sistemine
uyarlanm›fl özel bir türü olup genel belgede sahtecilik suçu ile karfl›lanamayan, ispat etkisi olan elektronik verilerde sahtecilikle ilgili bofllu€un doldurulmas›n› amaçlamaktad›r 74. Bu suç tipi özellikle hukuki
ifllemlere iliflkin verileri ve delilleri korumaya yönelik oldu€undan a€›r
sonuçlar do€urabilen bir suç tipidir. Bu nedenle de kanun koyucunun
Siber Suç Sözleflmesi’nin 7. maddesinin de gere€ini yerine getirerek bu
maddede belirtilen eylemleri ayr› bir suç olarak düzenlemesi ve 244.
maddenin 4. f›kras›nda düzenlenen suçta oldu€u gibi maddenin birinci
ve ikinci f›kras›nda düzenlenmifl olan suçlara göre daha a€›r bir yapt›r›ma ba€lamas› gerekti€i kanaatindeyiz75.
73
74
75
Karar metni için bkz. http://legalbank.net/belge.aspx?id=671595, e.t. 22.05.2010, e.s. 23.00
AKINCI, a.g.m., s. 25–26
Nitekim ‹talyan Ceza Kanunu’nun 491bis maddesi ispat etkisi olan veri veya bilgileri veya bunlar›
özel olarak oluflturmaya yönelik programlar› içeren herhangi bir kayd› biliflim belgesi saymakta ve
korumaktad›r. Alman Ceza Kanunu’nun 269 ve 274/2 maddeleri de ispat gücü olan verileri sahte
evrak oluflumuna yol açacak flekilde de€ifltirmeyi ve ispat gücü olan verileri baflkas› zarar›na silmeyi, gizlemeyi, kullan›lamaza hale getirmeyi suç olarak düzenlemektedir. Bkz. ÜNVER, Yener;
“Türk Ceza Kanunu’nun ve Ceza Kanunu Tasar›s›n›n ‹nternet Aç›s›ndan De€erlendirilmesi bafll›kl›
makale, ‹ÜHFM, Cilt LIX, S. 1–2, ‹stanbul 2001, s. 67
81
D- Banka veya Kredi Kartlar›n›n Kötüye Kullan›lmas› Suçu
Banka ve kredi kartlar› ile ilgili suçlar, mülga ceza kanununda do€rudan do€ruya herhangi bir düzenlemeye sahip olmay›p bu suç tipleri,
banka ve kredi kartlar›yla ilgili suçlar› da kapsam›na alan 525/b-1 ve
525/b-2 maddesi kapsam›nda de€erlendirilmekteydi. Yarg›tay’›n bu dönemde vermifl oldu€u çeflitli kararlar› incelendi€inde banka ve kredi
kartlar›yla ilgili karfl›lafl›lan ihlallerin çeflitli suç tipleriyle nitelendirildi€i
ve fiillerin buna göre cezaland›r›ld›€› görülmektedir.
Yarg›tay vermifl oldu€u bir kararda; haks›z olarak ele geçirdi€i
ma€dura ait banka kart›n› ve flifresini ATM’de kullanarak ma€durun
hesab›ndan para çeken san›€›n eyleminin 765 say›l› mülga TCK’nun
525/b–2 maddesinde76 düzenlenen suçu oluflturdu€u kanaatine varm›flt›r77. Her ne kadar Yarg›tay otomatik ödeme makinelerinin (ATM)
kart girifl haznesine yap›lan müdahaleler neticesi ma€durlar›n banka
veya kredi kartlar›n›n ele geçirilmesi durumunda biliflim suçunun
varl›€›n› kabul ederek 78 bu tip eylemler neticesinde ifllenen suçlar›
mülga TCK md. 525/b–2 kapsam›nda de€erlendirmifl ise de di€er bir
karar›nda; ATM makinelerine müdahale neticesinde baflkas›na ait banka
kartlar›n›n ve flifrelerinin ele geçirilerek kullan›lmas› suretiyle para çekilmesini, mülga TCK’nun 504/3. maddesinde79 düzenlenen banka veya
76
77
78
79
82
765 say›l› mülga TCK Madde 525/b - (Ek madde: 06.06.1991 – 3756/22 md.)
“Baflkas›na zarar vermek veya kendisine veya baflkas›na yarar sa€lamak maksad›yla, bilgileri otomatik iflleme tabi tutmufl bir sistemi veya verileri veya di€er herhangi bir unsuru k›smen veya tamamen tahrip eden veya de€ifltiren veya silen veya sistemin ifllemesine engel olan veya yanl›fl biçimde ifllemesini sa€layan kimseye iki y›ldan alt› y›la kadar hapis ve befl milyon liradan elli milyon
liraya kadar a€›r para cezas› verilir.
Bilgileri otomatik iflleme tabi tutmufl bir sistemi kullanarak kendisi veya baflkas› lehine hukuka
ayk›r› yarar sa€layan kimseye bir y›ldan befl y›la kadar hapis ve iki milyon liradan yirmi milyon liraya kadar a€›r para cezas› verilir.”
Y. 6. CD, 23.10.2003 tarih, 18241 E. 7415 K. Say›l› karar›, naklen EROL, Haydar; Gerekçeli, Aç›klamal› ve ‹çtihatl› Yeni Türk Ceza Kanunu, Ankara 2005, s. 1138
DE⁄‹RMENC‹, Olgun; “Ceza Hukuku Aç›s›ndan Kredi ve Banka Kartlar›” bafll›kl› makale, Legal
Hukuk Dergisi, say› 3, Mart 2003, s. 607
765 say›l› mülga TCK md. 504 metni
“ Yukar›daki maddede belirtilen doland›r›c›l›k suçu;
…
3. Posta, Telgraf ve Telefon ‹flletmesinin haberleflme araçlar›n› veya banka veya kredi kurumlar›n›
veya herhangi bir kamu kurum ve kuruluflunu vas›ta olarak kullanmak suretiyle,
…
kredi kurumlar›n› vas›ta olarak kullanmak suretiyle doland›r›c›l›k suçu
olarak kabul etmifltir80.
Uygulamada Yarg›tay taraf›ndan banka ve kredi kartlar›yla ilgili suçlar
konusunda yapt›€› farkl› de€erlendirmeler 5237 say›l› TCK’n›n banka ve
kredi kartlar›yla ilgili özel bir düzenleme getirerek 245. maddesinde
banka veya kredi kartlar› ile ilgili suçlar› cezai yapt›r›ma ba€lamas› ile ortadan kalkm›fl ve kanunilik ilkesi aç›s›ndan yaflanan s›k›nt› da giderilmifltir.
5237 say›l› kanun ile getirilen banka ve kredi kartlar›yla ilgili 245.
maddesi ilk kabul edildi€inde iki f›kradan oluflmakta iken daha sonradan görülen lüzum üzerine kanun koyucu bu maddede iki kez de€iflikli€e giderek81 kanun metnine son fleklini vermifltir82.
80
81
82
‹fllenirse, faile iki y›ldan befl y›la kadar a€›r hapis ve sa€lad›€› haks›z menfaatin iki misli kadar a€›r
para cezas› verilir.
Suçun ifllenmesinde yukar›da yaz›l› hallerden iki veya daha fazlas› birleflirse hapis cezas›n›n asgari
haddi üç y›l a€›r hapistir.”
Y. 11. CD, 02.10.2006 tarih, 5493 E., 7673 K. say›l› karar›, naklen MERAN, Necati; Aç›klamal›-‹çtihatl› Yeni Türk Ceza Kanunu, Ankara 2007, s. 1172
Bu konuda yap›lan ilk de€ifliklik 29.06.2005 tarih ve 5377 say›l› Kanunun 27. maddesi ile gerçekleflmifl ve 08.07.2005 tarihinde 25869 say›l› RG.’de yay›nlanarak yürürlü€e girmifltir. Burada getirilen yeni düzenleme ile ilgili maddenin son halinin ilk dört f›kras› düzenlenmifltir. Yap›lan ikinci
de€ifliklik ise 06.12.2006 tarih ve 5560 say›l› kanun ile yap›lm›fl, 19.02.2006 tarih ve 26381 say›l›
RG.’de yay›nlanm›flt›r. Bu de€ifliklikte ise ilgili maddeye beflinci bir f›kra eklenerek 245. madde son
halini alm›flt›r. Maddenin de€iflikliklerden önceki ilk hali flu flekildedir:
Md. 245. metni: “(1) Baflkas›na ait bir banka veya kredi kart›n›, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kart›n kendisine verilmesi gereken kiflinin
r›zas› olmaks›z›n bunu kullanarak veya kulland›rtarak kendisine veya baflkas›na yarar sa€larsa, üç
y›ldan alt› y›la kadar hapis cezas› ve adlî para cezas› ile cezaland›r›l›r.
oluflturmad›€› takdirde, dört y›ldan yedi y›la kadar hapis cezas› ile cezaland›r›l›r.”
5237 say›l› TCK’nun Banka veya Kredi Kartlar›n›n Kötüye Kullan›lmas› bafll›kl› 245. maddesi metni:
(1) Baflkas›na ait bir banka veya kredi kart›n›, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde
83
Banka ve kredi kartlar›n›n kötüye kullan›lmas› bafll›kl› 245. maddenin
birinci f›kras›nda baflkas›na ait bir banka veya kredi kart›n›n kötüye kullan›lmas›, ikinci f›kras›nda sahte banka veya kredi kart› üretilmesi,
sat›lmas›, sat›n al›nmas›, üçüncü f›kras›nda ise sahte oluflturulan bir banka
veya kredi kart›n›n kullan›lmas› suçlar› düzenlenmifl ve yaptırımlara
ba€lanm›flt›r. ‹lgili maddenin dördüncü f›kras› suça iliflkin flahsi cezas›zl›k
sebebini düzenlemifl, beflinci f›kras›nda ise birinci f›krada düzenlenen
baflkas›na ait bir banka veya kredi kart›n› kötüye kullanma suçu ile ilgili
etkin piflmanl›k hükümlerinin uygulanabilece€i hükme ba€lanm›flt›r.
Madde metni de incelendi€inde ilk üç f›krada üç ayr› suç tipinin düzenlendi€i görülmektedir. Bu aç›dan düzenlenen üç ayr› suç tipinin
kendilerine has özelliklerinin göz önünde bulundurularak de€erlendirme yap›lmas› yerinde olacakt›r.
Kanun koyucu 245. maddenin birinci f›kras› ile nas›l oldu€una bakılmaksızın baflkas›na ait bir banka veya kredi kart›n› elinde bulunduran
kiflinin, kart sahibinin r›zas› olmaks›z›n, kart› kullanarak veya baflkas›na
kulland›rtarak kendisine veya üçüncü bir flahsa yarar sa€lamas› halinde
üç ila alt› y›l aras›nda hapis ve befl bin güne kadar adli para cezas›yla
cezaland›r›lmas›n› düzenlemifltir.
245. maddenin ikinci f›kras›nda baflkalar›na ait banka hesaplar›yla
iliflkilendirmek suretiyle sahte banka kart› üretme, satma, devretme,
sat›n alma ve kabul etme eylemlerini gerçeklefltirenlerin üç y›ldan yedi
y›la kadar hapis ve on bin güne kadar adlî para cezas› ile cezalandırılmaları hüküm alt›na al›nm›flt›r.
245. maddenin üçüncü f›kras›nda ise birinci f›krada belirtilmifl olan
fiillerin sahte banka veya kredi kart› oluflturularak ifllenmesi hali daha
a€›r bir suç olarak kabul edilmifl ve bu suçu iflleyenlerin, fiillerinin daha
a€›r bir suç oluflturmamas› halinde dört y›ldan sekiz y›la kadar hapis ve
befl bin güne kadar adlî para cezas› ile cezaland›r›lacaklar› belirtilmifltir.
Zarar›na olarak ifllenmesi hâlinde, ilgili akraba hakk›nda cezaya hükmolunmaz.
84
Doktrinde kanun koyucunun 245. maddenin kapsam›n› yaln›zca
banka ve kredi kartlar› ile s›n›rl› tutmas› sonucu maddenin teknolojideki
geliflmelerle birlikte ortaya ç›kabilecek ihtiyaçlara cevap veremeyece€i
ve banka ve kredi kart› yerine “nakit olmayan ödeme arac›” gibi daha
genifl kapsaml› bir kavram›n kullan›lmas›n›n yerinde olaca€› belirtilerek
kimi yazarlarca elefltirilmektedir83.
245. madde metninin gerekçesine bak›ld›€›nda; asl›nda h›rs›zl›k, doland›r›c›l›k, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlar›n›n tüm unsurlar›n› içermesine ra€men bu tip suçlarla ilgili Yarg›tay taraf›ndan farkl›
suç nitelendirmeleri yap›lmas›n› ve içtihat farkl›l›klar›n› gidermek amacıyla kanun koyucunun bu suç tipini ba€›ms›z bir suç olarak düzenlemeyi uygun gördü€ü anlafl›lmaktad›r.
Gerekçesinden de anlafl›ld›€› üzere bu suç tipinde korunan hukuksal
de€er yukar›da say›lan suç tiplerinin özelliklerini de bar›nd›rd›€›ndan
kiflilerin malvarl›€›84 ve kiflilere duyulan güvendir. Ayn› zamanda banka
ve kredi kartlar›n›n kötüye kullan›lmas› ve bu suretle banka ve kiflilerin
zarara u€rat›lmas› engellenmek istenmifltir85.
Doktrinde bu suç tipi ile bankalar taraf›ndan sa€lanmakta olan nakdi
olmayan ödeme sisteminin de korunmak istendi€ine dair görüfller mevcuttur86.
245. maddenin ikinci f›kras›nda düzenlenen suç tipi, sahtecilik suçlar›n›n özelliklerini de bar›nd›rd›€› için burada korunan hukuksal de€er
ayn› zamanda kamuya duyulan güven ve itibard›r87.
83
84
85
86
87
TAfiKIN, fiaban Cankat; “Karfl›laflt›rmal› Hukukta ve Hukukumuzda Biliflim Suçlar›” bafll›kl›
yay›nlanmam›fl yüksek lisans tezi, ‹stanbul 2008, s. 71
Doktrinde bu suç as›l ve öncelikli olarak kiflilerin malvarl›€›n› korumaya yönelik oldu€undan
suçun Biliflim Alan›nda Suçlar bafll›€› alt›nda de€il Malvarl›€›na Karfl› Suçlar içerisinde yer almas›
gerekti€i görüflü mevcuttur. Bkz. TAfiDEM‹R, a.g.e., s. 318
TAfiKIN; a.g.e., s. 74
85
2- Fail ve Ma€dur
Bu suçun faili özellik arz etmemekte, baflkas›na ait kredi veya banka
kart›n› kiflinin r›zas› d›fl›nda kullanarak veya kulland›rtarak kendisine
veya baflkas›na yarar sa€layan, baflkalar›na ait banka hesaplar›yla iliflkilendirilerek sahte banka veya kredi kart› üreten, satan, devreden, sat›n
alan veya kabul eden ve sahte oluflturulan veya üzerinde sahtecilik
yap›lan bir banka veya kredi kart›n› kullanmak suretiyle kendisine veya
baflkas›na yarar sa€layan herhangi bir kifli fail olabilmektedir.
TCK’nun 246. maddesi tüzel kiflilerle ilgili bir düzenleme getirerek
bu suçun ifllenmesi suretiyle yarar›na menfaat temin edilen tüzel kifliler
hakk›nda güvenlik tedbiri uygulanaca€›n› hükme ba€lam›flt›r88.
5237 say›l› TCK’nun 245. maddesinin birinci f›kras›nda ma€dur, fiilin
ifllenmesi neticesinde malvarl›€›nda azalma meydana gelen ve zarara
u€rayan kiflilerdir. ‹kinci f›krada düzenlenen suçun ma€duru ise kendisine ait bir banka hesab›na dayanarak sahte kart üretilmesi, sat›lmas›,
sat›n al›nmas› veya kabul edilmesi halinde hesap sahibi herhangi bir kifli
olabilecektir. Sahte kart›n kullan›ld›€› hesap gerçek bir hesap ise burada
ma€dur hesab›n gerçek sahibi olacakt›r. Ancak sanal bir hesap üzerine
sahte bir kart kullan›lm›fl ise burada ma€durdan söz etmek mümkün
de€ildir. Ancak söz konusu sanal hesab›n aç›ld›€› banka suçtan zarar
gören olabilecektir.
Her üç f›krada da düzenlenen banka veya kredi kartlar› ile ilgili suç
tiplerinde kart sa€lay›c›s› veya hesab›n bulundu€u banka suçun ma€duru de€ildir, ancak suçtan zarar gören olarak kat›lan s›fat› ile kamu
davas›n› takip edebilecektir89.
Ancak ma€dura iliflkin bu aç›klamalardan sonra belirtilmelidir ki
doktrinde bu suçun ifllenmesinde bankan›n sistemine müdahale edildi€i, özellikle failin gerçek ya da gerçek olmayan bir hesaba iliflkin
88
89
86
5237 say›l› Türk Ceza Kanununun Biliflim Alan›nda Suçlar bafll›kl› 10. bölümünde yer alan, Tüzel
kifliler hakk›nda güvenlik tedbiri uygulanmas› bafll›kl› 246. md. metni:
“(1) Bu bölümde yer alan suçlar›n ifllenmesi suretiyle yarar›na haks›z menfaat sa€lanan tüzel
kifliler hakk›nda bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.”
TAfiDEM‹R, a.g.e., s. 319; TAfiKIN, a.g.e., s. 76; ESEN, Sinan; Malvarl›€›na Karfl› Suçlar, Belgelerde
Sahtecilik ve Biliflim Alan›nda Suçlar, Ankara Eylül 2007, s. 643
sahte kredi veya banka kart› oluflturarak bu suçu ifllemesi halinde bankan›n malvarl›€›nda azalma meydana gelece€inden 245. maddede düzenlenmifl olan suçun ma€durunun banka olaca€›, suç ifllenirken kullan›lan hesab›n ya da kart›n sahibi kiflinin ise suçtan zarar gören olacağına dair görüfller mevcuttur90.
245. maddenin birinci f›kras›nda düzenlenmifl olan baflkas›na ait bir
banka veya kredi kart›n› herhangi bir flekilde ele geçiren kiflinin, kart
sahibinin veya kart›n kendisine verilmesi gereken kiflinin r›zas› olmadan
kart› kullanarak veya baflkas›na kulland›rtarak kendisine veya baflkas›na
yarar sa€lamas› eylemi aç›s›ndan da bak›ld›€›nda kart›n bankadan
ç›kt›ktan sonra henüz kullan›c›ya teslim edilmeden ele geçirilip kullanılması durumunda da suçun ma€durunun banka olaca€› belirtilmektedir91.
245. maddenin ikinci f›kras›nda düzenlenmifl olan suç aç›s›ndan da
bu suç tipinde kart henüz kullan›lmam›fl oldu€undan bahisle suçun
ma€durunun hesap sahibi olan kifli de€il, banka veya kredi kart›n› çıkarma yetkisine sahip banka olaca€› yönünde Yarg›tay kararlar› mevcuttur92.
3- Maddi Unsur
TCK’n›n 245. maddesinde düzenlenmifl olan banka ve kredi kartlar›n›n kötüye kullan›lmas› suçunun maddi unsurunu incelerken öncelikle
banka kart›, kredi kart›, kart hamili gibi kavramlara de€inmek yerinde
olacakt›r.
5464 say›l› Banka ve Kredi Kartlar› Kanunu’nun Tan›mlar bafll›kl› 3.
maddesinde banka kart› “mevduat hesab› veya özel cari hesaplar›n kullan›m› dâhil bankac›l›k hizmetlerinden yararlanmay› sa€layan kart” olarak
tan›mlanm›flt›r. Ayn› maddede kredi kart› ise “nakit kullan›m› gerekmek-
90
91
92
TAfiKIN, a.g.e., s. 76; TAfiDEM‹R, a.g.e., s. 319
TAfiKIN, a.g.e., s. 80; TEPE, a.g.m., s. 285. Ancak burada belirtilmelidir ki Yarg›tay banka ve kredi
kartlar›n›n kötüye kullan›lmas› suçunun ma€durunun banka de€il kart› kullan›lan kart sahibi
oldu€u görüflündedir. Buna iliflkin olarak Y. 11.CD 01.06.2009 tarih, 2009/3792 E., 2009/6755 K.
say›l› karar›nda ma€durun kart› kullan›lan kart sahibi oldu€u ve kart›n ait oldu€u bankan›n zarar
gören dahi olmad›€› gerekçesiyle bankan›n temyiz baflvurusunu reddetmifltir. Karar için bkz.
TAfiDEM‹R, a.g.e., s. 194
Y. 11. CD. 20.02.2008 tarih, 2008/8458 E., 2008/915 K. say›l› karar› için bkz. TAfiDEM‹R, a.g.e., s. 392
87
sizin mal ve hizmet al›m› veya nakit çekme olana€› sa€layan bas›l› kart›
veya fiziki varl›€› olmayan kart numaras›” fleklinde tan›mlanmaktad›r.
Banka kart› kiflinin bir flifre kullanarak bankan›n oluflturdu€u sisteme
girifl yaparak kendi hesab›ndan para çekmesini ve hesab›na iliflkin baz›
ifllemleri yapmas›n› sa€larken, kredi kart› banka ile kart hamili arasındaki sözleflme çerçevesinde kart hamilinin banka taraf›ndan sa€lanan kredi olana€›ndan yararlanmas›n› sa€lamaktad›r93.
Kart hamili banka veya kart ç›karmaya yetkili kurulufl ile aras›ndaki
sözleflme gere€ince kendisine kart verilen kiflidir94.
a- Birinci F›krada Düzenlenen Suç Aç›s›ndan
Banka ve kredi kartlar› ile ilgili suçlar› düzenleyen TCK’n›n 245.
maddesinin birinci f›kras› ile yapt›r›ma ba€lanm›fl olan fiil baflkas›na ait
bir banka veya kredi kart›n› herhangi bir flekilde ele geçiren kiflinin, kart
sahibinin veya kart›n kendisine verilmesi gereken kiflinin r›zas› olmadan
kart› kullanarak veya baflkas›na kulland›rtarak kendisine veya baflkas›na
yarar sa€lamas›d›r.
Baflkas›na ait olan banka veya kredi kart›n›n hakl› ya da haks›z flekilde ele geçirilmifl olmas›n›n önemi yoktur. Kart›n h›rs›zl›k, ya€ma, kaybedilen bir kart›n bulunduktan sonra sahibine iade edilmemifl olmas›
gibi sebeplerle ele geçirilmesinin yan›nda sahibinin r›zas›yla al›nm›fl
olan bir kart›n daha sonradan kart sahibinin bilgisi olmadan, r›zas›
d›fl›nda kendisi veya baflkas› yarar›na kullan›lmas› durumunda da suç
oluflacakt›r95. Burada incelenmesi gereken husus kart›n ele geçirilmesinde kart sahibinin r›zas› bulunup bulunmad›€› de€il, kart›n kullan›m›n›n
kart sahibinin bilgisi ve r›zas› dâhilinde gerçekleflip gerçekleflmedi€idir.
Doktrinde 245. maddenin birinci f›kras›nda “kart sahibi” ifadesinin
kullan›lm›fl olmas› banka ve kredi kart›n›n mülkiyetinin bankaya ait
olmas› nedeniyle elefltirilmekte ve bu kavram yerine “kart hamili” kavram›n›n kullan›lmas› gerekti€i belirtilmektedir96.
93
94
95
96
88
MALKOÇ, ‹smail; Banka Kartlar› ve Kredi Kartlar› Kanunu, Malkoç Kitapevi, Ankara 2007, s. 296
b- ‹kinci F›krada Düzenlenen Suç Aç›s›ndan
‹lgili maddenin ikinci f›kras›nda düzenlenen fiil baflkalar›na ait banka
hesaplar›yla iliflkilendirilerek sahte banka veya kredi kart› üretilmesi,
sat›lmas›, sat›n al›nmas›, devredilmesi veya kabul edilmesi fiilleridir.
Birinci f›kradan farkl› olarak baflkas›na ait gerçek bir kart de€il,
baflkas›na ait bir hesapla ba€lant›l› üretilmifl sahte bir kart›n varl›€› halinde bu suç oluflmaktad›r97. Bu sahtecilik, kart›n tamam›nda olabilece€i
gibi kart üzerinde yap›lacak oynamalarla ve k›smen yap›lan tahrifatlar
neticesinde de yap›labilmektedir. Bundan dolay› ikinci f›krada düzenlenen suç seçimlik hareketli bir suçtur. F›krada düzenlenen suçun seçimlik
hareketli olmas›n›n sonucu olarak failin hem sahte kredi kart›n› üreten
hem de bu sahte kart› pazarlayan veya devreden olmas› durumunda kifli
birden çok suç de€il, tek bir suç ifllemifl gibi cezaland›r›lacakt›r.
‹kinci f›krada düzenlenen suç tip, korunan hukuksal de€er aç›s›ndan
bir tehlike oluflturdu€undan98 tehlike suçu olarak düzenlenmifl, kredi ve
banka kartlar›n›n sahte olarak yap›lmas›, sat›lmas› veya elde bulundurulmas› kiflilerin maddi varl›klar›na karfl› bir zarar tehlikesi oluflturdu€undan sahte olan bu kartlar›n kullan›l›p kullan›lmamas›na bak›lmaks›z›n suç olarak düzenlenmifltir.
‹kinci f›kradaki düzenleme sahtecilik suçlar›n›n yorumlanmas› ile paralellik göstermektedir. Sahte düzenlenen bir belgeyi kiflinin ayn› zamanda kullanm›fl olmas› ikinci bir suçu oluflturmayaca€› gibi, sahte kredi kart› düzenleyen kiflinin ayn› zamanda bu kart› satmas› veya devretmesi halinde de ikinci bir suç oluflmayacakt›r.
97
98
Y. 11. CD 17.09.2008 tarih, 2008/12914 E., 2008/8887 K. say›l› karar›nda Banka ve Kredi Kartlar›
Kanunu’nun tan›mlar bafll›kl› 3. maddesinde yer alan kredi kart› tan›m›na göre kredi kart›n›n
yaln›zca fiziki bir kart› de€il ayn› zamanda fiziki varl›€› olmayan kart numaras›n› da kapsad›€›n› belirterek san›klar›n bir yak›nlar›na ait kart› fiziki olarak ele geçirmeden, yaln›zca kart›n numaras›n›
kullanarak biliflim sistemi üzerinden kontör alma eylemlerinin 245. maddenin üçüncü f›kras›nda
düzenlenen sahte kredi kart› oluflturarak yarar sa€lama eylemini de€il, 245. maddenin birinci
f›kras›nda düzenlenmifl olan suçu oluflturaca€›n› hükme ba€lam›flt›r. TAfiDEM‹R, a.g.e., s. 326
ARTUK, M. Emin, GÖKCEN, Ahmet, YEN‹DÜNYA, A. Caner; Ceza Hukuku Genel Hükümler I,
Ankara Ocak 2002, s. 445, ayr›ca tehlike suçu-zarar suçu ile ilgili ayr›nt›l› bilgi için bkz. CENTEL,
Nur, ZAFER, Hamide, ÇAKMUT, Özlem; Türk Ceza Hukukuna Girifl, 3. bas›, ‹stanbul Ekim 2005, s.
260 vd.; ÜNVER, Yener; Ceza Hukukuyla Korunmas› Amaçlanan Hukuksal De€er, Ankara 2003, s.
947 vd.
89
Sahte kredi kart› üretimine veya var olan kart üzerinde sahtecilik
yapmaya iliflkin çeflitli yöntemler bulunmaktad›r. Bunlardan ilki gerçek
kart›n manyetik fleridinin silinerek “encoder” ad› verilen manyetik flerit
kodlay›c› bir cihaz ile baflka kart hamillerine ait bilgilerin karta kopyalanmas› fleklinde gerçeklefltirilen manyetik flerit sahtecili€idir99.
Bir di€er yöntem ise kart›n manyetik fleridinde bulunan bilgilerin
yine encoder cihaz›yla kopyalanarak baflka kartlar›n manyetik fleritlerine
kopyalanmas› olan “skimming” yani kart kopyalama yöntemidir100.
Gerçek kredi kart› numaralar› bir flekilde ele geçirilerek bofl plastik
plakalar üzerine bu numaralar kabartma olarak bas›larak iflyerlerindeki
cihazlarla kart bilgileri sat›fl belgesine aktar›larak yani iflyerinden kartla
al›flverifl yap›lm›fl gibi gösterilerek bankadan bu paralar›n tahsil edilmesi
suretiyle de bu suç ifllenebilmektedir101.
c- Üçüncü F›krada Düzenlenen Suç Aç›s›ndan
Maddenin üçüncü f›kras›nda düzenlenen suç tipi sahte oluflturulan
veya üzerinde sahtecilik yap›lan banka veya kredi kart›n›n, kullanan kifli
veya üçüncü bir flah›s yarar›na kullan›lmas› fiilidir.
Bilindi€i üzere ve üçüncü f›krada da aç›kça ifade edildi€i gibi banka
veya kredi kart› tamamen sahte üretilebilece€i gibi, örne€in çok s›k rastlanan bir durum olan kiflilere ait gerçek banka veya kredi kartlar›n›n
manyetik alanlar›n›n kopyalanarak sahte kart oluflturulmas›nda oldu€u
gibi kart üzerinde sahtecilik yap›lmas› da mümkündür. Bu flekilde üretilen kartlar›n kullan›lmas› suretiyle failin kendisine veya bir baflkas›na
yarar sa€lamas› suç olarak düzenlenmifltir.
Sahte kredi veya banka kart›n›n tamamen sahte olarak oluflturulmas›
veya mevcut bir kartta de€ifliklik ya da tahrifat yaparak fiziki bir varl›k
arz eden kart›n kullan›lmas› halinde bu suçun oluflaca€›, sanal ortamda
sahte olarak oluflturulan bir kart›n verilerinin kullan›lmas› suretiyle bir
yarar elde edilmesi halinde ise bu suçun de€il baflka bir suçun oluflaca€›
kabul edilmektedir102. Bu flekilde sanal bir ortamda sadece bilgiler kul99
100
101
102
90
TAfiDEM‹R, a.g.e. , s. 329
MALKOÇ, ‹smail; a.g.e., s. 305
lan›larak haks›z menfaat sa€lanmas› halinde TCK’nun 158/f bendinde
düzenlenen banka veya kredi kurumlar›n›n arac› olarak kullan›lmas› suretiyle doland›r›c›l›k suçunun oluflaca€› kabul edilmektedir.
Doktrinde failin sahte belgelerle bankaya baflvurarak elde edilen bir
banka veya kredi kart›n› kullanarak kendisine veya baflkas›na yarar
sa€lamas› durumunda burada sahte bir karttan de€il banka taraf›ndan
verilmifl gerçek bir karttan söz edilece€i için bu suç tipi oluflmayaca€›,
TCK’n›n 158/1-j maddesinde düzenlenmifl olan banka veya di€er kredi
kurumlar›nca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin aç›lmas›n›
sa€lamak maksad›yla doland›r›c›l›k suçu oluflaca€› yönünde görüfller
mevcuttur103. Ancak Yarg›tay bu görüfllerin aksine bu durumda da sahte
bir karttan söz edilece€i ve 245/3. maddedeki suçun oluflaca€› görüflündedir104.
Madde metninin tamam› incelendi€inde üçüncü f›kran›n ikinci f›kra
ile bir ba€› oldu€u görülecektir. ‹kinci f›krada banka veya kredi kart›n›n
sahte olarak üretilmesi suç olarak düzenlenmifl iken üçüncü f›krada ise
bu üretilen sahte banka veya kredi kartlar›n›n kullan›lmas› ile yarar
sa€lanmas› fiili suç olarak kabul edilmifltir. ‹ki f›kran›n bir geçitli suç
oluflturdu€u ve/veya ikinci f›kradaki suçun üçüncü f›kradaki suçun unsuru oldu€u konusunda görüfller mevcuttur105.
4- Manevi Unsur
Suçun manevi unsuru kastt›r. TCK’n›n 22. maddesi gere€ince bu fiilin
taksirli flekli cezaland›r›lmaz106. Birinci f›krada düzenlenmifl olan suçun
gerçekleflmesi için fail, baflkas›na ait oldu€unu bildi€i bir kart› sahibinin
r›zas› olmaks›z›n kullanarak kendisine veya baflkas›na yarar sa€lamak
amac›yla hareket etmelidir.
103 Bu yöndeki ve bu görüfle karfl›t olarak sunulan görüfller için bkz. TAfiDEM‹R, a.g.e., s. 345
104 Y. CGK.’n›n bu yöndeki 27.05.2008 tarih, 2008/11–87 E., 2008/150 K. say›l› karar›n›n tam metni
için bkz. TAfiDEM‹R, a.g.e., s. 356 vd. Yarg›tay 11. Ceza Dairesi’nin de kararlar›nda Ceza Genel
Kurulu’nun bahse konu karar›na at›f yaparak ayn› yönde hüküm kurdu€u görülmektedir.
105 MALKOÇ, ‹smail; a.g.e., s. 305
106 5237 say›l› TCK Madde 22- “(1) Taksirle ifllenen fiiller, kanunun aç›kça belirtti€i hallerde cezaland›r›l›r…”
91
‹kinci f›krada düzenlenmifl olan suçta da fail, baflkas›na ait bir hesaba
ba€lant›l› olarak sahte kredi kart›n› bilerek üretmekte, satmakta ve devretmekte, ya da sahte oldu€unu bilerek bir kart› sat›n almakta veya
kabul etmektedir.
Üçüncü f›krada düzenlenmifl olan suçta da sahte oldu€unu bildi€i
banka veya kredi kart›n›n yarar sa€lama amac›yla kullan›lmas› söz konusudur.
245. maddenin birinci f›kras›nda öngörülen suçun oluflabilmesi için
kart›n, kart sahibinin veya kart›n kendisine verilmesi gereken kiflinin
r›zas› d›fl›nda kullan›lmas› gereklidir. Dolay›s›yla kart sahibinin veya
kart›n kendisine verilmesi gereken kiflinin kart›n kullan›m›na iliflkin
r›zas› mevcutsa art›k bir suçtan söz edilemeyecektir. Buradaki r›za kart›n
failin elinde bulunmas› konusunda bir r›za olmay›p, kart›n kullan›m›na
iliflkin bir r›zad›r.
Suçun ifllenmesi an›nda bulunmas› gereken r›za, TCK’nun 26. maddesinde belirtilen özellikleri tafl›mas› gerekmektedir107. R›zan›n bir hukuka
uygunluk sebebi olarak geçerli olabilmesi için kiflinin mutlak surette tasarruf edebilece€i bir hakk›na iliflkin olmas› gereklidir. Kart üzerinde de
hamilin mutlak surette tasarruf edebilece€i bir hakk› bulundu€undan hamilin r›zas›n›n bulunmas› durumunda ceza sorumlulu€u kalkacakt›r108.
a- Teflebbüs
245. maddenin birinci f›kras›nda düzenlenmifl olan, baflkas›na ait bir
banka veya kredi kart›n› haks›z olarak kullanarak veya kulland›rtarak
baflkas›na veya kendisine menfaat sa€lama fiiliyle ifllenebilecek olan suç
ile üçüncü f›krada düzenlenmifl olan sahte bir kredi veya banka kart›n›
kullanarak kendisine veya baflkas›na yarar sa€lamak suretiyle ifllenebilen suç zarar suçudur.
107 5237 say›l› TCK Madde 26- “…(2) Kiflinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebilece€i bir hakk›na
iliflkin olmak üzere, aç›klad›€› r›zas› çerçevesinde ifllenen fiilden dolay› kimseye ceza verilmez.”
108 DONAY, Süheyl; Bankac›l›k Ceza Hukuku, ‹stanbul fiubat 2007, s. 169
92
Suç, haks›z yarar›n sa€lanmas›yla tamamlan›r109. Doktrinde birinci
f›krada tan›mlanan suç tipiyle ilgili henüz kart kullan›lmadan ele geçirildi€inde bir zarar oluflmad›€›ndan bu suçun oluflmayaca€› görüflü mevcuttur110. Keza f›kra incelendi€inde ne flekilde oldu€una bak›lmaks›z›n,
kart›n elde bulundurulmas› hali suç tipi olarak tan›mlanmad›€›ndan ele
geçirme fleklinin baflka bir suçu oluflturmas› hali sakl› kalmak kayd›yla
bu suç tipinin oluflmayaca€› aç›kt›r. Somut olayda birinci f›kra hükmündeki suçun oluflmas› için banka veya kredi kart›n›n kullan›l›p kullan›lmad›€›na bak›lacakt›r.
Burada de€erlendirilmesi gereken as›l nokta bizce, haks›z yarar›n
sa€lan›p sa€lanmad›€›d›r. Kart›n ele geçirilme flekline bak›lmaks›z›n
yarar sa€lamak için kullan›lmas› halinde elde olmayan nedenlerle yarar
sa€lanamamas› durumunda suç teflebbüs aflamas›nda kalacakt›r. Nitekim Yarg›tay vermifl oldu€u bir kararda tüm icra hareketleri yap›lm›fl
olmas›na ra€men yetersiz bakiyeden dolay› yarar sa€lanman›n mümkün
olamamas› durumunda suçun teflebbüs aflamas›nda kald›€›n›n gözetilerek ceza tayinin buna göre yap›lmas› gerekti€ini ifade etmifltir111. Yine
benzer nitelikteki bir karar›nda kredi kart›n› kullanan san›€›n herhangi
bir menfaat sa€lanmadan yakalanmas› sebebiyle suçun teflebbüs
aflamas›nda kald›€›n› ifade etmektedir112.
Burada ayr›ca incelenmesi gereken konu üçüncü f›krada düzenlenen
suç tipine teflebbüsün mümkün olup olmad›€›d›r. Sahte banka veya
kredi kart› ile yap›lan ifllemler neticesinde herhangi bir menfaat temini
söz konusu olmamas› halinde bizce burada failin teflebbüsten de€il, ikinci f›kradaki düzenlemeden sorumlu tutulmas› yerinde olacakt›r113. Çünkü
üçüncü f›kradaki düzenlemenin ön flart› ikinci f›krada düzenlendi€i gibi
109 MERAN, Necati; a.g.e., s. 1170
110 DONAY, Süheyl; a.g.e., s. 169
111 Y. 11. CD, 09.01.2007 tarih, 2006/5949 E, 2007/1 K say›l› karar›, naklen ARTUK, M. Emin,
GÖKCEN, Ahmet, YEN‹DÜNYA, A. Caner; a.g.e., s. 729, 135. dn
112 Y. 11. CD, 22.11.2006 tarih, 6297 E, 9324 K say›l› karar›, naklen ARTUK, M. Emin, GÖKCEN,
Ahmet, YEN‹DÜNYA, A. Caner; a.g.e., s. 729, 135. dn
113 Y. 11. CD. 06.05.2009 tarih, 2009/20909 E., 2009/5303 K. say›l› karar›nda sahte belgeler düzenleyerek bir bankadan banka kart› alan san›€›n bu kart› kullanarak ç›kar sa€lamamas› durumunda
245/3 maddesine teflebbüsün de€il 245/2 maddesinde düzenlenmifl olan suçun oluflaca€›n› karara
ba€lam›flt›r. Bkz. TAfiDEM‹R, a.g.e., s. 430
93
sahte oluflturulan bir banka veya kredi kart›n›n üretilmesi, sat›lmas›, devredilmesi, gibi fiiller neticesinde elde bulundurulmas›d›r. Herhangi bir
yarar sa€lanamamas› halinde sahte kredi veya banka kart›n›n elde bulundurulmas› ikinci f›krada düzenlenen suçun oluflmas› için yeterlidir.
‹kinci f›krada düzenlenmifl olan baflkalar›na ait banka hesaplar›yla
iliflkilendirerek sahte banka veya kredi kart› üretme, satma, sat›n alma,
devretme, kabul etme fleklinde ifllenebilen suç ise bir tehlike suçudur.
Bu suçla ilgili olarak failin cezaland›r›labilmesi için kendisi veya baflkas›na bir yarar sa€lamas› veya baflkalar›na zarar vermesi aranmam›flt›r.
Doktrinde tehlike suçlar›na teflebbüsün mümkün olmad›€›na dair görüfller mevcut olsa da genel kabul gören görüfle göre teflebbüs her suç
için olay›n özelliklerine göre de€erlendirilmeli ve fail icra hareketlerine
bafllad›ktan sonra suçu elinde olmayan nedenlerle tamamlayamazsa teflebbüsün varl›€› kabul edilmelidir.
b- ‹fltirak
Banka veya kredi kartlar›n›n kötüye kullan›lmas› bafll›kl› maddede
say›lan tüm suç tipleri için TCK’da düzenlenen ifltirakin114 her fleklinin
114 5237 say›l› TCK Md. 37 metni:
1- Suçun kanuni tan›m›nda yer alan fiili birlikte gerçeklefltiren kiflilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
2- Suçun ifllenmesinde bir baflkas›n› araç olarak kullanan kifli de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur
yetene€i olmayanlar› suçun ifllenmesinde araç olarak kullanan kiflinin cezas›, üçte birden
yar›s›na kadar art›r›l›r.
Md. 38 metni:
1- Baflkas›n› suç ifllemeye azmettiren kifli, ifllenen suçun cezas› ile cezaland›r›l›r.
2- Üstsoy ve altsoy iliflkisinden do€an nüfuz kullan›lmak suretiyle suça azmettirme halinde, azmettirenin cezas› üçte birden yar›s›na kadar art›r›l›r. Çocuklar›n suça azmettirilmesi halinde, bu
f›kra hükmüne göre cezan›n art›r›labilmesi için üstsoy ve altsoy iliflkisinin varl›€› aranmaz.
3- Azmettirenin belli olmamas› halinde, kim oldu€unun ortaya ç›kmas›n› sa€layan fail veya di€er
suç orta€› hakk›nda a€›rlaflt›r›lm›fl müebbet hapis cezas› yerine yirmi y›ldan yirmi befl y›la
kadar, müebbet hapis cezas› yerine on befl y›ldan yirmi y›la kadar hapis cezas›na hükmolunabilir. Di€er hallerde verilecek cezada, üçte bir oran›nda indirim yap›labilir.
Md. 39 metni
1- Suçun ifllenmesine yard›m eden kifliye, ifllenen suçun a€›rlaflt›r›lm›fl müebbet hapis cezas›n› gerektirmesi halinde, on befl y›ldan yirmi y›la; müebbet hapis cezas›n› gerektirmesi halinde, on
y›ldan onbefl y›la kadar hapis cezas› verilir. Di€er hallerde cezan›n yar›s› indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz y›l› geçemez.
2- Afla€›daki hallerde kifli ifllenen suçtan dolay› yard›m eden s›fat›yla sorumlu olur:
94
gerçekleflmesi mümkündür115. F›kradaki “kulland›rtarak” ifadesinden,
bu suçta dolay›s›yla failli€in mümkün oldu€u sonucuna var›labilecek
olup bu tespit TCK 245/2’deki suç bak›m›ndan da geçerli say›lmal›d›r116.
c- ‹çtima
Banka veya kredi kartlar›n›n kötüye kullan›lmas› suçu de€iflik zamanlarda ayn› kifliye karfl› birden fazla ifllenirse zincirleme suç hükümleri çerçevesinde fail tek bir suçtan dolay› cezaland›r›lacakt›r. Ancak faile verilecek ceza 43/1 maddesi uyar›nca artt›r›lacakt›r.
Yarg›tay da vermifl oldu€u bir karar›nda k›sa aral›klarla iki ayr› iflyerinde baflkas›na ait bir kredi kart›n› kullanan faile iki ayr› suç oluflmufl
gibi de€il, tek bir suç ifllenmifl kabul edilerek ancak 43. madde gere€ince art›r›m yap›larak ceza verilmesini kabul etmifltir117. Baflka bir karar›nda da de€iflik iflyerlerinden farkl› zamanlarda tek bir kredi kart›yla
yap›lan al›flverifl neticesinde TCK 245 ve 43. madde hükümlerinin uygulanmas› gerekti€ine hükmetmifltir118.
Di€er taraftan suçun konusunu oluflturan banka ya da kredi kart› birden fazla ise ma€dur da birden fazla olaca€›ndan, ma€dur kadar ayr›
suçtan söz etmek gerekecektir. Yarg›tay verdi€i bir kararda “hukuka
ayk›r› kullan›larak banka veya kredi kart› sahiplerinin zarara sokul-
115
116
117
118
a) Suç ifllemeye teflvik etmek veya suç iflleme karar›n› kuvvetlendirmek veya fiilin ifllenmesinden sonra yard›mda bulunaca€›n› vaat etmek.
b) Suçun nas›l ifllenece€i hususunda yol göstermek veya fiilin ifllenmesinde kullan›lan araçlar›
sa€lamak.
c) Suçun ifllenmesinden önce veya ifllenmesi s›ras›nda yard›mda bulunarak icras›n› kolaylaflt›rmak.
Yarg›tay vermifl oldu€u bir karar›nda “…olay›n bafllang›c›ndan itibaren fikir ve eylem birli€i içerisinde olan san›klar,…adlar›na oluflturulmufl kredi kartlar›n›n kullan›lmas› suretiyle haks›z menfaat
s›ras›nda birbirlerinin yan›nda bulunduklar›ndan, birbirlerinin fiillerine ifltirak ettikleri ve 5237
say›l› TCK’nun 245/3. maddesinde düzenlenen sahte kredi kart›n› kullanarak kendisi veya
baflkas›na yarar sa€lama suçunu iflledikleri, suçun yap›lan al›flverifl say›s›nca de€il haks›z olarak
kullan›lan kart say›s›nca olufltu€u..”na hükmetmifltir. Y. 11. CD, 30.10.2006 tarih, 5208 E, 8493 K
say›l› karar›, naklen, M. Emin, GÖKCEN, Ahmet, YEN‹DÜNYA, A. Caner; (Özel hükümler) a.g.e., s.
730, 136. dn
CANKAT, a.g.e., s. 93–94
Y. 11. CD, 5.12.2006 tarih, 7207 E, 9886 K say›l› karar›, naklen, M. Emin, GÖKCEN, Ahmet,
YEN‹DÜNYA, A. Caner; a.g.e., s. 730
Y. 11. CD, 10.10.2006 tarih, 5244 E, 7962 K say›l› karar›, naklen, M. Emin, GÖKCEN, Ahmet,
YEN‹DÜNYA, A. Caner; a.g.e., s. 731, 137. dn
95
mas›n›, bu yolla ç›kar sa€lanmas›n› önlemek amac›yla 5237 say›l› TCK’nun 245. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartlar›n›n kötüye
kullan›lmas› suçunun, düzenleme amac› ve düzenlenme biçimi ile korunan hukuki menfaat gözetildi€inde kart say›s›nca olufltu€u halde faillere
uygulanacak yapt›r›mda bir kez uygulama yap›larak eksik ceza tayininin
yasaya ayk›r› oldu€una” karar vermifltir119. Yine benzer bir karar›nda bu
suçun düzenlenifl amac›, düzenlenifl biçimi ve korunan hukuksal de€er
dikkate al›nd›€›nda iki ayr› ma€dura ait iki ayr› bankadan verilmifl kredi
kartlar›n›n al›flveriflte kullan›lmas›n›n iki ayr› suç oluflturaca€›na,
ma€durlardan birinin kart›n›n befl ayr› iflyerinde kullan›lmas›n›n ise zincirleme suç teflkil etti€ine hükmetmifltir120. Doktrinde Yarg›tay’›n banka
ve kredi kartlar›n›n kötüye kullan›lmas› suçuna iliflkin olarak zincirleme
suç hükümlerinin uygulanmas›nda “kart say›s›n›” esas alan ve kart
say›s›nca ayr› suç olufltu€unu savunan görüflünü elefltirerek burada kart
hamili say›s›nca suç oluflaca€›n›n kabul edilmesi gerekti€ini, yani bir
kifliye ait farkl› kartlar›n kullan›lmas› durumunda tek bir suçtan söz ederek zincirleme suç hükümlerinin uygulanmas› gerekti€ini savunan görüfller mevcuttur121.
Baflkas›n ait bir banka veya kredi kart›n› bir flekilde çalarak ard›ndan
245. maddede düzenlenen suçu oluflturacak flekilde bu banka veya kredi kart›n› kullanan kiflinin fiili h›rs›zl›k ve banka veya kredi kartlar›n›n
kötüye kullan›lmas› suçlar›n› oluflturacakt›r. Buna göre fail iki suça göre
ayr› ayr› cezaland›r›lacakt›r. Yarg›tay yine vermifl oldu€u bir karar›nda
gitti€i bir evden çald›€› kredi kart› ile farkl› iflyerlerinden al›flverifl yapan
kiflinin hem h›rs›zl›k suçundan hem de 245. madde hükümleri çerçevesinde bu kart› kullanma suçundan cezaland›r›lmas›na hükmetmifltir122.
119 Y. 11. CD, 20.09.2006 tarih, 5243 E, 7374 K say›l› karar›, naklen, M. Emin, GÖKCEN, Ahmet,
YEN‹DÜNYA, A. Caner; a.g.e., s. 731
120 Y. 11. CD, 13.11.2008 tarih, 2008/678 E., 2008/1431 K. say›l› karar›, TAfiDEM‹R, a.g.e., s. 322
121 TAfiDEM‹R, a.g.e., s. 324
122 Y. 6. CD, 17.10.2006 tarih, 2004/1306 E, 2006/9962 K say›l› karar›, naklen, M. Emin, GÖKCEN,
Ahmet, YEN‹DÜNYA, A. Caner; a.g.e., s. 731, 139. dn
96
7- Cezaya Etki Eden Nedenler
a- fiahsi Cezas›zl›k Sebebi
245. maddenin dördüncü f›kras›na göre maddenin birinci f›kras›nda
düzenlenen suç bak›m›ndan flahsa ba€l› cezas›zl›k sebepleri düzenlenmifltir. ‹lgili maddenin ikinci ve üçüncü f›kras›nda düzenlenen suçlar›n
dördüncü f›krada belirtilen kifliler taraf›ndan ifllenmesi halinde flahsi
cezas›zl›k söz konusu de€ildir. Ayr›ca bu düzenleme sadece flahsa ba€l›
oldu€undan flahsi cezas›zl›k nedeni ile bu f›kra hükmüne göre düzenlenen kiflilerin yan›nda bulunan suç ortaklar›n›n bu f›kra hükmünden yararlanmas› mümkün de€ildir.
Dördüncü f›krada yap›lan düzenlemeye göre birinci f›krada düzenlenen suçun haklar›nda ayr›l›k karar› verilmemifl olan efllerden birinin,
üstsoy veya altsoyun veya bu derecede kay›n has›mlar›ndan birinin veya evlat edinen veya evlatl›€›n, ayn› konutta beraber yaflayan kardefllerden birinin zarar›na ifllenmesi durumunda faile ceza verilmeyece€i hükme ba€lanm›flt›r.
Burada düzenlenen flahsi cezas›zl›k sebebi benzer bir hüküm olan
167. maddede123 de yer alan düzenlemeye paralel olarak hukuksal olmaktan ziyade sosyal bir gerekçeye dayanmaktad›r124.
b- Etkin Piflmanl›k
5237 say›l› TCK’n›n 245. maddesinin 5. f›kras›na göre, dördüncü
f›kradaki s›n›rlamaya benzer olarak sadece maddenin birinci f›kras›nda
düzenlenen suç tipiyle ilgili, malvarl›€›na iliflkin 168. maddedeki125 etkin
piflmanl›k hükümlerinin uygulanaca€› düzenlenmifltir.
123 5237 say›l› TCK Madde 167: “(1) Ya€ma ve nitelikli ya€ma hariç, bu bölümde yer alan suçlar›n;
b) Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kay›n h›s›mlar›ndan birinin veya evlat edinen veya
evlatl›€›n,
Zarar›na olarak ifllenmesi halinde, ilgili akraba hakk›nda cezaya hükmolunmaz…”
124 DONAY, Süheyl; a.g.e. , s. 170
125 5237 say›l› TCK Md. 168 metni “(1) H›rs›zl›k, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma,
doland›r›c›l›k, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karfl›l›ks›z yararlanma suçlar› tamamland›ktan sonra ve
fakat bu nedenle hakk›nda kovuflturma bafllamadan önce, failin, azmettirenin veya yard›m edenin
bizzat piflmanl›k göstererek ma€durun u€rad›€› zarar› aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezan›n üçte ikisine kadar› indirilir.
97
Cezay› kald›ran veya azaltan flahsi sebepler suçun ancak tamamlanmas›ndan sonra ortaya ç›kmaktad›r. Suç ifllendi€i s›rada herhangi bir cezaland›rmaya engel durum söz konusu de€ildir. Ancak, suç tamamland›ktan sonra ortaya ç›kan bir tak›m sebeplerden dolay› fail ya hiç cezaland›r›lmamakta ya da cezas›nda indirim yap›lmaktad›r126.
245. maddenin beflinci f›kras›n›n at›fta bulundu€u, malvarl›€›na karfl›
ifllenen suçlarla ilgili etkin piflmanl›€› düzenleyen 168. madde hükümleri çerçevesinde faile etkin piflmanl›k halinin uygulanabilmesi için öncelikle suçun tamamlanm›fl olmas› gerekmektedir. Buna göre suçun icra
hareketleri bir nedenden dolay› tamamlanmam›fl veya bu hareketler tamamlanm›fl olmas›na ra€men netice meydana gelmemifl ise bu suç
teflebbüs aflamas›nda kald›€›ndan, teflebbüs aflamas›nda kalm›fl bir suç
hakk›nda etkin piflmanl›k hükümlerinin uygulanmas› mümkün olmayacakt›r.
Fail, suçun icra hareketlerine bafllad›ktan sonra kendi iste€iyle suçu
ifllemekten cayarsa veya iflledi€i icra hareketleri neticesinde gerçekleflmesi gereken neticenin gerçekleflmesini önlerse bu takdirde gönüllü
vazgeçme hükümleri çerçevesinde de€erlendirilecektir.
Etkin piflmanl›€›n uygulanabilmesi için bulunmas› gereken ikinci flart
suçun tamamlanmas› sonras› piflmanl›k neticesinde ma€dura verilen
zarar›n aynen iadesi veya tazmin edilmesidir. Kanun koyucu, geri verme
veya tazmin halinde etkin piflmanl›k hükümlerinin uygulanabilmesi için
ayr›ca tazmine ma€durun r›za göstermesini aramaktad›r. Zarar tazmini
söz konusu oldu€undan zarar›n tamamen karfl›lan›p karfl›lanmad›€›na
hâkim karar verecektir127.
Etkin piflmanl›€›n uygulanabilmesi için bulunmas› gereken son flart,
zarar›n giderilmesinin kovuflturmadan önce ya da en geç hükümden ön-
(2) Etkin piflmanl›€›n kovuflturma bafllad›ktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezan›n yar›s›na kadar› indirilir.
(3) Ya€ma suçundan dolay› etkin piflmanl›k gösteren kifliye verilecek cezan›n, birinci f›kraya giren
hallerde yar›s›na, ikinci f›kraya giren hallerde üçte birine kadar› indirilir.
(4) K›smen geri verme veya tazmin halinde etkin piflmanl›k hükümlerinin uygulanabilmesi için,
ayr›ca ma€durun r›zas› aran›r.
126 ÖZGENÇ, ‹zzet; Türk Ceza Kanunu Gazi fierhi Genel Hükümler, 2. bask›, Ankara 2006, s. 264
127 ARTUK, M. Emin, GÖKCEN, Ahmet, YEN‹DÜNYA, A. Caner; a.g.e., s. 734
98
ce söz konusu olmas›d›r. Hükmün verilmesinden sonra ma€durun zarar›n›n giderilmesi etkin piflmanl›ktan yararlanma imkân›n› sa€lamayacakt›r.
8- Yapt›r›m
TCK’n›n 245. Maddesinin birinci f›kras›nda düzenlenmifl olan, baflkas›na ait bir banka veya kredi kart›n› her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimsenin, kart sahibinin veya kart›n kendisine verilmesi gereken kiflinin r›zas› olmaks›z›n bunu kullanarak veya
kulland›rtarak kendisine veya baflkas›na yarar sa€lamas› eyleminin yapt›r›m› üç y›ldan alt› y›la kadar hapis ve befl bin güne kadar adlî para cezas›d›r.
Baflkalar›na ait banka hesaplar›yla iliflkilendirilerek sahte banka veya
kredi kart› üreten, satan, devreden, sat›n alan veya kabul eden kifli 245.
Maddenin ikinci f›kras› uyar›nca üç y›ldan yedi y›la kadar hapis ve on
bin güne kadar adlî para cezas› ile cezaland›r›l›r.
Maddenin üçüncü f›kras›nda düzenlenmifl olan, sahte oluflturulan
veya üzerinde sahtecilik yap›lan bir banka veya kredi kart›n› kullanmak
suretiyle kendisine veya baflkas›na yarar sa€layan kiflinin eyleminin
yapt›r›m›, fiil daha a€›r cezay› gerektiren baflka bir suç oluflturmad›€›
takdirde, dört y›ldan sekiz y›la kadar hapis ve befl bin güne kadar adlî
para cezas›d›r.
IV- 5651 SAYILI ‹NTERNET KANUNU
A- Genel Olarak
Çal›flmam›z›n önceki bölümlerinde incelenmifl olan, Türk Ceza
Kanunu’nun 243, 244 ve 245. Maddelerinde düzenlenmifl olan suçlar
gerek internet araç olarak kullan›larak gerekse internete karfl› ifllenebilmektir. ‹nceleme konumuz olan bu suçlar d›fl›nda pornografi, kaçakç›l›k, kumar gibi suçlar ve yaz›l› veya görsel bas›n yoluyla ifllenebilen hakareti tehdit gibi pek çok suçun ifllenmesinde de internet bir araç olarak
kullan›labilmektedir. ‹nternetin ceza hukuku alan›nda böylesine önemli
bir aktör haline gelmesi ve Siber Suç Sözleflmesi ile devletlere internetin
suç ifllemede kullan›lmas›n›n önlenmesine yönelik düzenlemeler yapma
99
yükümlülü€ü getirilmesi bu alanda yeni düzenlemeler yapma gere€ini
do€urmufltur.
5651 say›l› “‹nternet Ortam›nda Yap›lan Yay›nlar›n Düzenlenmesi ve
Bu Yay›nlar Yoluyla ‹fllenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakk›nda
Kanun”128, doktrinde internetin araç olarak kullan›lmas› suretiyle ifllenen
suçlar aç›s›ndan içerik sa€lay›c›lar, servis sa€lay›c›lar ve eriflim sa€lay›c›lar aras›nda bir ayr›m yap›larak bunlar›n sorumluluklar›n›n kanunilik,
belirlilik, k›yas yasa€› gibi ceza hukuku ilkeleri gere€ince belirlenmesi
gerekti€ine yönelik görüfllere129 de uygun olarak özellikle bu internet
süjelerinin sorumluluk alanlar›n›n s›n›rlar›n› çizmek için getirilmifl bir
düzenlemedir.
5651 say›l› Kanun’a göre içerik sa€lay›c›, internet ortam› üzerinden
kullan›c›lara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, de€ifltiren ve
sa€layan gerçek veya tüzel kiflileri ifade etmekte olup kanunun dördüncü maddesi uyar›nca internet ortam›nda kullan›ma sundu€u her türlü
içerikten sorumludur. Kanun’un dördüncü maddesinde içerik sa€lay›c›n›n ba€lant› sa€lad›€› baflkas›na ait içerikten sorumlu olmad›€› düzenlenmifl olmakla birlikte sunufl biçiminden, ba€lant› sa€lad›€› içeri€i benimsedi€inin ve kullan›c›n›n söz konusu içeri€e ulaflmas›n› amaçlad›€›n›n aç›kça belli olmas› halinde içerik sa€lay›c› genel hükümlere göre130 sorumlu olacakt›r131.
Hizmet ve içerikleri bar›nd›ran sistemleri sa€layan veya iflleten gerçek
veya tüzel kifliler anlam›na gelen yer sa€lay›c› ise, yer sa€lad›€› hukuka
ayk›r› içerikten, ceza sorumlulu€u ile ilgili hükümler sakl› kalmak
kayd›yla, 5651 say›l› yasan›n 8. ve 9. maddelerine göre haberdar edilmesi
halinde ve teknik olarak imkân bulundu€u ölçüde hukuka ayk›r› içeri€i
128 5651 say›l› Kanun 04.05.2007 tarihinde kabul edilmifl, 23.05.2007 tarihli ve 26530 say›l› R.G.’de
yay›nlanarak yürürlü€e girmifltir
129 ÜNVER, a.g.m., s. 77 vd.
130 ‹lgili maddenin gerekçesinde içerik sa€lay›c›n›n ba€lant› sa€lad›€› içeri€i benimsedi€inin sunufl
fleklinden anlafl›lmas› halinde ifltirak hükümleri çerçevesinde sorumlu olaca€› belirtilmifltir. Bkz.
YILDIZ; Ali Kemal, “2007 Tarihli Yeni Türk ‹nternet Kanunu ve ‹nternet Süjelerinin Cezaland›r›labilirli€i” bafll›kl› makale, Alman-Türk Karfl›laflt›rmal› Ceza Hukuku, Cilt 1, ‹stanbul 2010, s. 388
131 Burada içerik sa€lay›c› baflkas› taraf›ndan oluflturulan içeri€i mal edinmekte ve sahiplenmektedir.
Bu nedenle de içerik sa€lay›c›n›n eyleminin üçüncü kiflinin eyleminden sorumluluk yani objektif
sorumluluk oldu€u söylenemez. Bkz. YILDIZ, a.g.m., s. 384
100
yay›ndan kald›rmakla yükümlüdür. Fakat yer sa€lad›€› içeri€i kontrol
etmek veya hukuka ayk›r› bir faaliyetin söz konusu olup olmad›€›n›
araflt›rmakla yükümlü de€ildir. Doktrinde ve uluslararas› hukuktaki düzenlemelerde 5651 say›l› Kanun’da kullan›lan “yer sa€lay›c›” kavram› yerine “servis sa€lay›c›”132 kavram› kullan›lmakta iken Kanun’un bu kavram›
tercih etmesi terim birli€i sa€lanmas› aç›s›ndan yerinde olmam›flt›r133.
Kullan›c›lar›na internet ortam›na eriflim olana€› sa€layan her türlü
gerçek veya tüzel kiflileri ifade eden eriflim sa€lay›c›lar, herhangi bir kullan›c›s›n›n yay›nlad›€› hukuka ayk›r› içerik aç›s›ndan yaln›zca bu içerikten 5651 say›l› yasa hükümlerine uygun olarak haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak engelleme imkân› bulundu€u ölçüde eriflimi engellemekle sorumludur. Ancak eriflim sa€lay›c›lara, kendileri arac›l›€›yla
eriflilen bilgilerin içeriklerinin hukuka ayk›r› olup olmad›klar›n› ve sorumlulu€u gerektirip gerektirmedi€ini kontrol etmek yükümlülü€ü yüklenmemifltir134. Kanun koyucu eriflim sa€lay›c›lara sa€lad›€› hizmetlere
iliflkin olarak trafik bilgilerini alt› aydan az ve iki y›ldan fazla olmamak
üzere yönetmelikte belirlenecek süre kadar saklamak ve bu bilgilerin
do€rulu€unu, bütünlü€ünü ve gizlili€ini sa€lamak yükümlülü€ü getirmifltir. Eriflim sa€lay›c›lar faaliyetlerine son verecekleri tarihten en az üç
ay önce durumu Telekomünikasyon Kurumu’na, içerik sa€lay›c›lar›na ve
müflterilerine bildirmek ve trafik bilgilerine iliflkin kay›tlar› yönetmelikte
belirtilen esas ve usullere uygun olarak Kuruma teslim etmekle de yükümlüdür.
132 Bkz. ÜNVER, a.g.m., s. 51 vd.; ERMAN, Bar›fl; “Alman Hukukunda ‹nternetten Kaynaklanan Ceza
Sorumlulu€u” bafll›kl› makale, ‹ÜHFM, Cilt LIX, S. 1–2, ‹stanbul 2001, s. 203 vd., KANGAL, Zeynel
T.; “Fransa’da ‹nternet Yoluyla ‹fllenen Suçlardan Do€an Ceza Sorumlulu€u” bafll›kl› makale,
‹ÜHFM, Cilt LIX, S. 1–2, ‹stanbul 2001, s. 227 vd.
133 ‹nternet Ceza Hukuku alan›nda yap›lacak ulusal düzenlemeler ile Siber Suç Sözleflmesi’nde kullan›lan kavramlar aras›nda terim birli€i sa€lanmas›n›n önemi hakk›nda bkz. ÜNVER, a.g.m., s. 81
134 Kanun’da yer alan, eriflim sa€lay›c›lar›n sorumlulu€una iliflkin düzenlemelerin doktrindeki görüfllere paralel oldu€u söylenebilmekle birlikte, doktrinde eriflim sa€lay›c›lara Siber Suç Sözleflmesi’ne
uygun olarak çocuk pornografisine eriflim sa€lamalar› durumunda sorumluluk getirilebilece€i görüflü de mevcuttur. Bkz. ÜNVER, a.g.m., s. 87. Almanya’da çocuk pornografisi içeren verilerin bir
bilgisayarda tespit edilmesi halinde bu içerik yanl›fll›kla indirilmifl olsa bile internet kullan›c›lar›
dahi cezaland›r›lmakta, ancak cezaland›rma konusundaki bu afl›r›l›k Alman doktrininde elefltirilmektedir. Bu konuda detayl› bilgi ve Alman Mahkeme kararlar› için bkz. VALER‹US; Brian,
“Almanya’da ‹nternet Ceza Hukuku” bafll›kl› makale, Alman-Türk Karfl›laflt›rmal› Ceza Hukuku,
Cilt 1, ‹stanbul 2010, s. 361 vd.
101
B- Eriflimin Engellenmesi Karar›
5651 say›l› Kanun’un sekizinci maddesinde, 5237 say›l› TCK’da yer
alan intihara yönlendirme, çocuklar›n cinsel istismar›, uyuflturucu veya
uyar›c› madde kullan›lmas›n› kolaylaflt›rma, sa€l›k için tehlikeli madde
temini, müstehcenlik, fuhufl ve kumar oynanmas› için yer ve imkân
sa€lama katalog suçlar› ile 5816 say›l› Atatürk Aleyhine ‹fllenen Suçlar
Hakk›nda Kanun’da yer alan suçlara iliflkin olarak eriflimin engellenmesi karar› verilebilmesi mümkün k›l›nm›flt›r135.
Kanun koyucu ilgili maddede eriflimin engellenmesini “koruma tedbiri” olarak nitelendirmifl ve eriflimin engellenmesi karar› verme yetkisini hâkime, gecikmesinde sak›nca bulunan hallerle s›n›rl› olmak ve 24
saat içinde hâkim onay›na sunulmak kofluluyla da savc›ya b›rakm›flt›r.
Bu tedbire ancak somut bir suçun varl›€› halinde yani kovuflturma veya
soruflturma evresinde baflvurulabilmektedir. Kanun koyucu yerinde olmayan bir düzenleme ile içerik veya yer sa€lay›c›n›n yurt d›fl›nda olmas›
halinde veya bunlar yurt içinde bulunsa da ifllenen suçlar›n çocuklar›n
cinsel istismar› ve müstehcenlik suçlar› olmas› halinde eriflimin engellenmesi karar›n› Telekomünikasyon ‹letiflim Baflkanl›€›’n›n verece€ini
düzenlemifltir136.
Eriflimin engellenmesi karar›na iliflkin ilk elefltirilmesi gereken husus
bu tedbire baflvurulabilmesi için aranan katalog suçlard›r. Kanun koyucunun kumar, fuhufl gibi suçlara katalog suçlar aras›nda yer verirken
terör suçlar›, kaçakç›l›kla ilgili suçlar gibi a€›r suçlara niçin yer vermedi€ini anlamak mümkün de€ildir.
Bunun yan›nda eriflimin engellenmesi karar› bir koruma tedbiri olarak nitelendirilip internet arac›l›€›yla ifllenen suçlarla mücadele amac›yla
135 Doktrinde eriflimin engellenmesi karar›na iliflkin düzenleme bu düzenleme ile içeri€i suç teflkil
eden materyalin yer ald›€› sitenin tamam›na eriflimin engellendi€i ve bu nedenle de a€›r bir karar
olup Siber Suç Sözleflmesi’nde de vurgulanm›fl olan koruma tedbirlerinin ölçülülü€ü ilkesine ayk›r›
oldu€u gerekçesiyle elefltirilmekte, bunun yerine öncelikle suç teflkil eden içeri€in yay›n›n›n durdurulmas›n›n denenmesinin, bu mümkün olmuyorsa içeri€e eriflimin engellenmesi karar› verilmesinin daha yerinde olaca€› belirtilmektedir. Bkz. YILDIZ, a.g.m., s. 393-394
136 Kanun koyucu taraf›ndan idari bir tedbir niteli€inde eriflimin engellenmesi karar› verilebilmesine
imkân tan›nmas› doktrinde de afl›r› olmas›, denetime aç›k olmamas›, iki bafll›l›€a neden olmas› ve
sansür niteli€i tafl›mas› gerekçeleriyle elefltirilmektedir. Bkz. YILDIZ, a.g.m., s. 396
102
ç›kar›lan söz konusu yasada bu tedbire yer verilirken Siber Suç Sözleflmesi’nde yer alan di€er koruma tedbirlerine yasada yer verilmemesi de
uygun olmam›flt›r. Eriflimin engellenmesi tedbiri yaln›zca internette yer
alan ve konusu suç olan içeri€e ulafl›lmas›n› engellemektedir. Oysaki
Sözleflmede yer alan koruma tedbirleri ifllenen suçu ve bu suçu iflleyenleri tespit edebilmek üzere delil toplamaya yard›mc› olan tedbirlerdir137Δ
ve bu yönleriyle internet arac›l›€›yla ifllenen suçlarla mücadelede tafl›d›klar› önem aç›kt›r.
Siber Suç Sözleflmesi’nin 16. Maddesinde depolanm›fl bilgisayar verilerinin h›zl› biçimde korunmas› önlemi düzenlenmifl ve hizmet sa€lay›c›lara bilgisayar sistemi arac›l›€›yla depolad›klar› verileri koruma yükümlülü€ü getirilerek daha sonra bu verilere ihtiyaç duyuldu€unda kullanmak üzere verilerin bozulmadan, de€ifltirilmeden, yok edilmeden en
fazla 90 gün süre ile saklanmas› amaçlanm›flt›r138.
Siber Suç Sözleflmesi’nin öngördü€ü bir di€er önlem hizmet sa€lay›c›lar›n iletiflimin bafllang›ç noktas›, var›fl noktas›, izledi€i yol, saat, tarih,
boyut, iletiflimin türü gibi trafik bilgilerinin saklanmas› ve istendi€inde
yetkililere verilmesidir. Bu önleme paralel bir düzenleme 5651 say›l›
Kanun’un alt›nc› maddesinde yer alm›fl ve eriflim sa€lay›c›lara sa€lad›klar›
hizmete iliflkin trafik bilgilerini alt› aydan az ve iki y›ldan fazla olmayacak
flekilde belirlenecek bir süre boyunca saklama yükümlülü€ü getirilmifltir.
Sözleflmenin 18. Maddesi ile kiflileri kendi mülkiyetinde veya kontrolünde bulunan depolanm›fl bilgisayar verilerini aç›klamaya veya hizmet
sa€lay›c›lar› verdikleri hizmete iliflkin abone bilgilerini vermeye zorlama
imkân› getirilmifltir. Sözleflmenin 19. Maddesi ile somut bir ceza soruflturmas› için depolanm›fl bilgisayar verilerine eriflim ve bunlar›n kopyalanmas› mümkün k›l›nm›flt›r. 20. Madde ile özellikle çocuk pornografisi, yasad›fl› eriflim ve sisteme virüs yerlefltirerek sistemin iflleyiflini
bozma suçlar›n›n soruflturulmas› için büyük önem tafl›yan139 trafik veri-
137 KESK‹N, Serap; “Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleflmesi’nde Ceza Muhakemesi’ne ‹liflkin
Hükümlerin De€erlendirilmesi” bafll›kl› makale, ‹ÜHFM, Cilt LIX, S. 1–2, ‹stanbul 2001, s. 156;
Siber Suç Sözleflmesi’nde düzenlenen koruma önlemleri için ayn› zamanda bkz. ÜNVER, a.g.m., s.
137-138
138 KESK‹N, a.g.m., s. 161 vd.
139 KESK‹N, a.g.m., s. 173-174
103
lerini an›nda toplama önlemi düzenlenmifltir. Sözleflmenin 21. Maddesi
ile ise asl›nda özel yaflam›n dokunulmazl›€› ve haberleflme özgürlü€ü
gibi temel haklara müdahale niteli€i tafl›d›€› için a€›r bir önlem olan ve
ancak sözleflmede belirtilen orant›l›l›k ilkesine dikkat edilerek ve yaln›zca a€›r suçlara uygulanmak kofluluyla baflvurulabilecek olan içerik verilerinin yolunun kesilerek ele geçirilmesi önlemi yer almaktad›r140. Bu
önlem telefon görüflmelerinin an›nda dinlenmesine141 benzer bir ifllev
görmekte ve internet arac›l›€›yla gerçeklefltirilen iletiflimin içeri€inin o
anda görülerek içeri€in suç teflkil edip etmedi€inin ve ediyorsa delillerin
tespiti için kullan›lmaktad›r.
Kanaatimizce Siber Suç Sözleflmesi’nde yer alan bu koruma önlemlerinden 5651 say›l› Kanunda yer almayanlar›n da kanunda yap›lacak bir
de€ifliklikle eklenmesi gerek taraf› oldu€umuz sözleflme gerekti€i gibi
tam bir uyum sa€lanmas›, gerekse de internet arac›l›€›yla ifllenen suçlarla etkin bir flekilde mücadele edilebilmesi aç›s›ndan yerinde olacakt›r.
Kaynakça
1.
AKINCI, Füsun Sokullu; “Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleflmesinde Yer
Alan Maddi Ceza Hukukuna ‹liflkin Düzenlemeler ve Özellikle ‹nternette
Çocuk Pornografisi” bafll›kl› makale, ‹ÜHFM, Cilt LIX, S. 1–2, ‹stanbul
2001
2.
ARTUK, Mehmet Emin; GÖKCEN, Ahmet; YEN‹DÜNYA, Ahmet Caner;
Ceza Hukuku Özel Hükümler, Gözden Geçirilmifl, Yenilenmifl 9. Bas›,
Turhan Kitapevi, Ankara 2008
3.
ARTUK, M. Emin, GÖKCEN, Ahmet, YEN‹DÜNYA, A. Caner; Ceza
Hukuku Genel Hükümler I, Ankara Ocak 2002
4.
CENTEL, Nur, ZAFER, Hamide, ÇAKMUT, Özlem; Türk Ceza Hukukuna
Girifl, 3. bas›, ‹stanbul Ekim 2005
5.
DE⁄‹RMENC‹, Olgun; “Ceza Hukuku Aç›s›ndan Kredi ve Banka Kartlar›”
bafll›kl› makale, Legal Hukuk Dergisi, say› 3, Mart 2003
6.
DONAY, Süheyl; Bankac›l›k Ceza Hukuku, ‹stanbul fiubat 2007
140 KESK‹N, a.g.m., s. 176
141 KESK‹N, a.g.m., s. 176
104
7.
ERMAN, Bar›fl; “Alman Hukukunda ‹nternetten Kaynaklanan Ceza
Sorumlulu€u” bafll›kl› makale, ‹ÜHFM, Cilt LIX, S. 1–2, ‹stanbul 2001
8.
EROL, Haydar; Gerekçeli, Aç›klamal› ve ‹çtihatl› Yeni Türk Ceza Kanunu,
Ankara 2005
9.
ESEN, Sinan; Malvarl›€›na Karfl› Suçlar, Belgelerde Sahtecilik ve Biliflim
Alan›nda Suçlar, Ankara Eylül 2007
10.
‹ÇEL, Kay›han; “Avrupa Konseyi Siber Suç Ba€lam›nda Avrupa Siber Suç
Politikas›n›n Ana ‹lkeleri” bafll›kl› makale, ‹ÜHFM, Cilt LIX, S. 1–2, ‹stanbul 2001
11.
KANGAL, Zeynel T.; “Fransa’da ‹nternet Yoluyla ‹fllenen Suçlardan
Do€an Ceza Sorumlulu€u” bafll›kl› makale, ‹ÜHFM, Cilt LIX, S. 1–2,
‹stanbul 2001
12.
KARAGÜLMEZ, Ali, Biliflim Suçlar› ve Soruflturma-Kovuflturma Evreleri,
Geniflletilmifl ve Gözden Geçirilmifl ‹kinci Bas›, Ankara 2009
13.
KESK‹N, Serap; “Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleflmesi’nde Ceza
Muhakemesi’ne ‹liflkin Hükümlerin De€erlendirilmesi” bafll›kl› makale,
‹ÜHFM, Cilt LIX, S. 1–2, ‹stanbul 2001
14.
KET‹ZMEN, Muammer; Türk Ceza Hukukunda Biliflim Suçlar›, Ankara 2008
15.
KURT, Levent; Aç›klamal›-‹çtihatl› Tüm Yönleriyle Biliflim Suçlar› ve Türk
Ceza Kanunu’ndaki Uygulamas›, Seçkin Yay›nevi, Ankara 2005
16.
MALKOÇ, ‹smail; Banka Kartlar› ve Kredi Kartlar› Kanunu, Malkoç
Kitapevi, Ankara 2007
17.
MERAN, Necati; Aç›klamal›-‹çtihatl› Yeni Türk Ceza Kanunu, Ankara
2007
18.
ÖZGENÇ, ‹zzet; Türk Ceza Kanunu Gazi fierhi Genel Hükümler, 2.
bask›, Ankara 2006
19.
TAfiDEM‹R, Kubilay; Biliflim, Banka veya Kredi Kartlar›n›n Kötüye
Kullan›lmas› ve Doland›r›c›l›k Suçlar›, Ankara Temmuz 2009
20.
TAfiKIN, fiaban Cankat; “Karfl›laflt›rmal› Hukukta ve Hukukumuzda
Biliflim Suçlar›” bafll›kl› yay›nlanmam›fl yüksek lisans tezi, ‹stanbul 2008
21.
TEPE, ‹lker; Modern Ceza Hukuku Anlay›fl›nda ‹nternet Suçlulu€u ve
Türk Ceza Hukukundaki Yans›malar›, Yay›nlanmam›fl Yüksek Lisans
Tezi, Ankara 2006
22.
TEPE, ‹lker; “‹nternet(Biliflim) Ceza Hukuku Örne€inde Türk Ceza
Hukuku’ndaki Yeni Geliflmeler” bafll›kl› makale, Alman-Türk Karfl›laflt›rmal› Ceza Hukuku, Cilt 1, ‹stanbul 2010
105
23.
ÜNVER, Yener; Ceza Hukukuyla Korunmas› Amaçlanan Hukuksal
De€er, Ankara 2003
24.
ÜNVER, Yener; “Türk Ceza Kanunu’nun ve Ceza Kanunu Tasar›s›n›n
‹nternet Aç›s›ndan De€erlendirilmesi bafll›kl› makale, ‹ÜHFM, Cilt LIX, S.
1–2, ‹stanbul 2001
25.
VALER‹US; Brian, “Almanya’da ‹nternet Ceza Hukuku” bafll›kl› makale,
Alman-Türk Karfl›laflt›rmal› Ceza Hukuku, Cilt 1, ‹stanbul 2010
26.
YAZICIO⁄LU, Y›lmaz; Bilgisayar Suçlar›, ‹stanbul 1997
27.
YILDIZ; Ali Kemal, “2007 Tarihli Yeni Türk ‹nternet Kanunu ve ‹nternet
Süjelerinin Cezaland›r›labilirli€i” bafll›kl› makale, Alman-Türk
Karfl›laflt›rmal› Ceza Hukuku, Cilt 1, ‹stanbul 2010
28.
www.bilisimsuclari.com
29.
www.ceza-bb.adalet.gov.tr
30.
http://legalbank.net
106
SUÇ VE CEZA 2010 SAYI : 2 BİLİŞİM SUÇLARININ KULLANILMASI SURETİYLE HAKSIZ ÇIKAR SAĞLAMA
“Bilişim Sistemlerinin Kullanılması Suretiyle Haksız
Çıkar Sağlama” Suçu İle İlgili Bir Yargıtay Ceza Genel
Kurulu Kararının İncelenmesi
Av. Serdar Mermut* / Av. Osman Berk Alpaslan**
KARAR
YARGITAY CEZA GENEL KURULU
Esas No : Karar No : İtirazname
1 2009/11-193 2009/268 2006/19669
YARGITAY KARARI
Karar› veren
Yarg›tay Dairesi : 11. Ceza Dairesi
Mahkemesi : BAKIRKOY 2. A€›r Ceza
Günü : 27.10.2005
Say›s› : 2 18-204
Davac› : K.H
Kat›lan : A. T. İnş. Taah. Tic. San. Ltd. fiti.
San›k : V.E.
Temyiz Eden : Kat›lan vekili
San›€›n 765 say›l› TCY’n›n 525/b-2 ve 59. maddeleri uyar›nca 1 y›l 8 ay
hapis ve 407 YTL. a€›r para cezas› ile cezaland›r›lmas›na iliflkin, Bak›rköy
2. A€›r Ceza Mahkemesince verilen 27.10.2005 gün ve 218-204 say›l› hükmün, kat›lan vekili taraf›ndan temyiz edilmesi üzerine dosyay› inceleyen
Yarg›tay 11. Ceza Dairesince, 02.07.2009 gün ve 8060-8597 say› ile;
“1- San›€›n, kat›lan A. T. ‹nflaat Taah. San.Tic.Ltd.fiti’nin fi.Bankas›
Ankara Küçükesat fiubesindeki hesab›n›n internet flifresini k›rarak
bu hesaptan kendi ad›na açt›rd›€› hesaba havale yaparak haks›z
*
**
Avukat, ‹stanbul Barosu.
Avukat, ‹stanbul Barosu. Marmara Üniversitesi Kamu Hukuku Yüksek Lisans Ö€rencisi.
107
menfaat sa€lamaktan ibaret eylemlerinin, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 say›l› Yasan›n 525/b-2. maddesinde öngörülen biliflim ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 5237 say›l› Yasan›n
244/4. maddesinde düzenlenen suçlar› oluflturaca€› cihetle 5252
say›l› Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama fiekli
Hakk›nda Kanunun 9/3. maddesi uyar›nca buna göre uygulamal›
karfl›laflt›rma yap›lmas› gerekti€i gözetilmeden, 765 say›l› Yasan›n
525/b-2. maddesi ile eylemin karar tarihinde yürürlükte bulunan
5237 say›l› Yasan›n 158/1-f maddesine uydu€unu kabulle her ikisinin hükümlerinin karfl›laflt›r›larak yaz›l› flekilde mahkumiyet
hükmü kurulmas›,
2- Kabule göre; suç tarihinden sonra yürürlü€e giren 5252 say›l›
Yasa hükümlerinin lehe olmas› nedeniyle 01.01.2005-31.05.2005
tarihleri aras›nda ifllenen suçlar yönünden temel adli para cezas›n›n 450. 00 YTL olarak uygulanmas› gerekti€i gözetilmemesi,
3- Hükümden önce yürürlü€e giren 5252 say›l› Yasan›n 5/1. maddesi gere€ince ‘a€›r para cezas›n›n’ ‘adli para cezas›na’ dönüfltürülmesi gerekti€inin gözetilmemesi” isabetsizliklerinden oy çoklu€uyla bozulmas›na karar verilmifl,
Daire Üyeleri Sedat Bak›c› ve Saniye Tarhan; “‹ncelenen dosyada,
say›n ço€unlukla aram›zdaki görüfl farkl›l›€›, 23.03.2005 günü ifllenen ve
suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 say›l› TCK.nun 525/b-2. maddesine uygun bulunan eylemin, suç tarihinden sonra yürürlü€e giren 5237
say›l› Türk Ceza Kanununda uygun bulundu€u suç ve yasa maddesinin
belirlenmesine iliflkindir.
Bil›flim suçlar›, ö€retide ve uygulamada öncelikle;
a) Do€rudan biliflim suçu (gerçek biliflim suçlar›)
b) Dolay›s›yla biliflim suçu (biliflim ba€lant›l› suçlar) biçiminde tasnife tabi tutulmufltur. Türk Ceza Kanununda da bu sistem kabul
edilmifltir.
fiöyle ki:
Biliflim sisteminden amaç, verilen toplay›p yerlefltirdikten sonra bunlar› otomatik iflleme tabi tutma olana€›n› veren manyetik sistemlerdir.
108
Biliflim alan› ise, bilgileri depo ettikten sonra bunlar› otomatik olarak
iflleme tabi tutan sistemlerden oluflan alanlard›r. Ceza Yasas›n›n 2.
Kitap, 3.K›s›m, 10. Bölümünde ‘Biliflim Alan›nda Suçlar’ bafll›€›nda 243.
maddede ‘Biliflim Sistemine Girme’, 244.maddede ‘Sistemi Engelleme,
Bozma, Verilen Yok Etme veya De€ifltirme’ 245. maddede ‘Banka veya
Kredi Kartlar›n›n Kötiiye Kullan›lmas›’ düzenlenmifltir.
Dolay›s›yla biliflim suçlar› ise, klasik suçlar›n biliflim sistemlerinden
yararlan›larak ifllenmesi olup bu suçlar›n nitelikli flekli olarak o suçla ilgili bölümlerde yer almaktad›r. TCK.nun 112, 113, 125, 132, 133, 134,
135, 136, 138, 142/2-e, 158/l-f, 213-218, 226, 228 vs maddelerinde yaz›l›
suçlar›n biliflim sistemleri kullan›larak ifllenmesi mümkündür. Bu suçlardan davay› ilgilendiren ve san›€›n eylemine uygun bulunan suç,
TCK.nun 142/2-e maddesinde öngörülen ‘biliflim sistemlerinin kullan›lmas› suretiyle h›rs›zl›k’ suçu olup bu suç üzerinde durulacakt›r.
TCK.nun 244.maddesinin bir ve ikinci fikralar›nda klasik mala zarar
verme suçunun özel bir flekli düzenlenmifl 3. f›krada nitelikli haline, 4.
f›krada ise haks›z ç›kar sa€lanmas›na yer verilmifltir. Biliflim sistemlerinin veya verilerin zarar görmesi halinde, kiflinin malvarl›€›nda bir azalma meydana gelece€i gibi toplumun, biliflim sistemlerinin iflleyifline
olan güvenleri ve ekonomik düzenin sa€l›kl› iflleyifli etkilendi€i, biliflim
sistemlerinin zarar görmeden ifller durumda bulunmas›nda toplumsal
yarar oldu€u için yasan›n ‘topluma karfl› ifllenen suçlar’ k›sm›na
al›nm›flt›r. Maddede yaz›l› suçun oluflmas› için, bir biliflim sisteminin
iflleyifline yönelik engelleyici ve zarar verici filler bulunmal›d›r. Di€er bir
anlat›mla biliflim sistemine yap›lan müdahalelerle sistemin; veri iflleme
fonksiyonunu yerine getirmesi engellenmeli, fonksiyonunu tamamen
veya k›smen kaybetmeli veya verilere zarar verilmelidir.
Maddenin 4. fikras›nda kabul edilen biliflim sistemi arac›l›€›yla haks›z
yarar sa€lama suçu, bileflik suç olup 1 ve 2. f›krada yaz›l› suçlar›n ifllenerek bir ç›kar sa€lanmas› halinde gerçekleflecektir. Yani failin, biliflim
sisteminin iflleyiflini engellemesi, bozmas› verilen yok etmesi, de€ifltirmesi, bozmas›, eriflilmez k›l›nmas›, sisteme veri yerlefltirip veya mevcut
verilen baflka yere göndermesi sonucu kendisine ya da bir baflkas›na
haks›z ç›kar sa€lamas› hallerinde bu suç oluflacakt›r.
109
Ayr›c› maddede ‘baflka bir suçu oluflturmamas› halinde’ denilerek
‘tali norm’ niteli€inde bir düzenleme yap›lm›flt›r. Yani biliflim sistemleri
arac›l›€›yla bir ç›kar sa€land›€›nda öncelikle biliflim sistemlerinin kullan›lmas› suretiyle h›rs›zl›k, biliflim sistemlerinin araç olarak kullan›lmas› suretiyle doland›r›c›l›k, zimmet gibi asli (birinci derecede) olan
önce uygulanmas› gereken bir baflka suçun oluflup oluflmad›€› tart›fl›lmal› eylem baflka bir suçu oluflturmam›flsa o zaman TCK.nun 244/4.
maddesi irdelenmelidir.
Temyiz davas›na konu olan olayda san›k, biliflim sistemine zarar
verme veya verilen yok etme, bozma, eriflilmez k›lma amac›yla hareket
etmemektedir. Hedefi biliflim sistemi olmay›p, amac› biliflim sistemini
kullanarak flikayetçinin bankadaki paras›n› çalmak, ele geçirmektir.
Tamam›yla malvarl›€›na yöneliktir. Bu amaçla yani flikayetçinin paras›na
ulaflmak için bankan›n sistemine girmifl, banka sistemi ve verilere yönelik bir eylemde bulunmam›fl, hesaptaki paray› kendi hesab›na havale etmifltir. H›rs›zl›k suçu biliflim sisteminden yararlan›larak ifllenmifl olup
dolayl› biliflim suçu mevcuttur ve san›€›n eylemi tali norm niteli€inde
bulunan 244/4. maddesindeki suça uygun olmay›p daha a€›r cezay› gerektiren 142/2-e maddesindeki suça uygun bulunmaktad›r. Yüksek
Yarg›tay 6.Ceza Dairesinin görüflü de bu do€rultudad›r.
Öte yandan, eylemin 765 say›l› Ceza Yasas› döneminde 525/b-2
maddesine uygun bulunmas›, yeni yasada bu suçun karfl›l›€› olan 244/4.
maddenin uygulanmas›n› gerektirmemektedir. Çünkü 765 say›l› Yasada
525/b maddesi asli norm olarak düzenlenmifltir ve 765 say›l› Yasada ‘biliflim sistemlerinin kullan›lmas› suretiyle h›rs›zl›k’ suçuna yer verilmemifltir. H›rs›zl›k bölümünde düzenleme bulunmad›€› için 525/b maddesinin uygulanmas› zorunlu olup yasaya uygundur. Nitekim 5237 say›l›
Yasada baz› suçlar, 765 say›l› Ceza Yasas›ndan farkl› düzenlenmifltir.
Bina dahilinde h›rs›zl›k suçu, bileflik suç olmaktan ç›kar›lm›fl, iki ayr›
suçun oluflaca€› kabul edilmifltir. Kendili€inden hak alma, kavga, kavgada silah gösterme, ticarete hile kar›flt›rma, karfl›l›ks›z yararlanma suçlar› da 765 say›l› Türk Ceza Kanununda oldu€u gibi düzenlenmemifltir.
Bu itibarla san›€›n eylemi 765 say›l› TCK.nun 525/b-2. maddesine uygun
bulunsa bile, bu suçun karfl›l›€› olan 5237 say›l› Yasan›n 244/4. maddesinin düzenlenifl biçimi, sistem ve verilere zarar verme amac› olmay›p
110
paran›n al›narak suçun mal varl›€›na karfl› ifllenmesi ve 525/b maddesinde olmay›p f›krada yer alan ‘baflka bir suçu oluflturmas›’ unsurunun gerçekleflmemesi nedeniyle 5237 say›l› TCK.nun 244/4. maddesiyle hüküm
kurulmas› mümkün de€ildir. San›€›n eylemi TCK.nun 142/2-e maddesinde yaz›l› biliflim sistemlerinin kullan›lmas› suretiyle h›rs›zl›k suçunu
oluflturdu€u ve karfl›laflt›rman›n bu maddeyle yap›lmas› gerekti€inden
ço€unluk görüflüne kat›lm›yoruz” gerekçeleriyle karfl› oy kullanm›fllard›r.
Yarg›tay C.Baflsavc›l›€›nca ise 06.08.2009 gün ve 19669 say› ile;
“Biliflim suçlar›, ö€retide ve uygulamada öncelikle;
a) Do€rudan biliflim suçu (gerçek biliflim suçlar›)
b) Dolay›s›yla biliflim suçu (biliflim ba€lant›l› suçlar) biçiminde tasnife tabi tutulmufltur. Türk Ceza Kanununda da bu sistem kabul
edilmifltir. fiöyle ki:
Biliflim sistemi verileri toplay›p yerlefltirdikten sonra bunlar› otomatik
iflleme tabi tutma olana€›n› veren manyetik sistemlerdir. Biliflim alan›
ise, bilgileri depo ettikten sonra bunlar› otomatik olarak iflleme tabi
tutan sistemlerden oluflan alanlard›r. Ceza Yasas›n›n 2. Kitap, 3.K›s›m,
10. Bölümünde ‘Biliflim Alan›nda Suçlar’ bafll›€›nda 243. maddede
‘Biliflim Sistemine Girme’, 244. maddede ‘Sistemi Engelleme, Bozma,
Verilen Yok Etme veya De€ifltirme’ 245. maddede ‘Banka veya Kredi
Kartlar›n›n Kötüye Kullan›lmas›’ düzenlenmifltir.
Dolay›s›yla biliflim suçlar›, klasik suçlar›n biliflim sistemlerinden yararlan›larak ifllenmesi olup bu suçlar›n nitelikli flekli olarak o suçla ilgili
bölümlerde yer almaktad›r.
TCK.nun 112, 113, 125, 132, 133, 134, 135, 136, 138, 142/2-e, 15811f, 213-218, 226, 228 vs maddelerinde yaz›l› suçlar›n biliflim sistemleri
kullan›larak ifllenmesi mümkündür. Bu suçlardan davay› ilgilendiren ve
san›€›n eylemine uygun bulunan suç, TCK’nun 142/2-e maddesinde öngörülen ‘biliflim sistemlerinin kullan›lmas› suretiyle h›rs›zl›k’ suçu olup
bu suç üzerinde durulacakt›r.
TCK.nun 244.maddesinin bir ve ikinci f›kralar›nda klasik mala zarar
verme suçunun özel bir flekli düzenlenmifl 3. f›krada nitelikli haline, 4.
111
f›krada ise haks›z ç›kar sa€lanmas›na yer verilmifltir. Biliflim sistemlerinin veya verilerin zarar görmesi halinde, kiflinin malvarl›€›nda bir azalma meydana gelece€i gibi toplumun, biliflim sistemlerinin iflleyifline
olan güvenleri ve ekonomik düzenin sa€l›kl› iflleyifli etkilendi€i, biliflim
sistemlerinin zarar görmeden ifller durumda bulunmas›nda toplumsal
yarar oldu€u için yasan›n ‘topluma karfl› ifllenen suçlar’ k›sm›na
al›nm›flt›r. Maddede yaz›l› suçun oluflmas› için, bir biliflim sisteminin
iflleyifline yönelik engelleyici ve zarar verici fiiller bulunmal›d›r. Di€er
bir anlat›mla biliflim sistemine yap›lan müdahalelerle sistemin; veri iflleme fonksiyonunu yerine getirmesi engellenmeli, fonksiyonunu tamamen veya k›smen kaybetmeli veya verilere zarar verilmelidir.
Maddenin 4. f›kras›nda kabul edilen biliflim sistemi arac›l›€›yla haks›z
yarar sa€lama suçu, bileflik suç olup 1 ve 2. f›krada yaz›l› suçlar›n ifllenerek bir ç›kar sa€lanmas› halinde gerçekleflecektir. Yani failin, biliflim
sisteminin iflleyiflini engellemesi, bozmas›, verileri yok etmesi, de€ifltirmesi, bozmas›, eriflilmez k›lmas›, sisteme veri yerlefltirip veya mevcut
verileri baflka yere göndermesi sonucu kendisine ya da bir baflkas›na
haks›z ç›kar sa€lamas› hallerinde bu suç oluflacakt›r.
Ayr›ca maddede ‘baflka bir suçu oluflturmamas› halinde’ denilerek
‘tali norm’ niteli€inde bir düzenleme yap›lm›flt›r. Yani biliflim sistemleri
arac›l›€›yla bir ç›kar sa€land›€›nda öncelikle biliflim sistemlerinin kullan›lmas› suretiyle h›rs›zl›k, biliflim sistemlerinin araç olarak kullan›lmas›
suretiyle doland›r›c›l›k, zimmet gibi asli (Birinci derecede) olan önce
uygulanmas› gereken bir baflka suçun oluflup oluflmad›€› tart›fl›lmal›
eylem baflka bir suçu oluflturmam›flsa o zaman TCK.nun 244/4. maddesi
irdelenmelidir.
Temyiz davas›na konu olan olayda san›k, biliflim sistemine zarar
verme veya verileri yok etme, bozma, eriflilmez k›lma amac›yla hareket
etmemektedir. Hedefi biliflim sistemi olmay›p, amac› biliflim sistemini
kullanarak flikayetçinin bankadaki paras›n› çalmak, ele geçirmektir.
Tamam›yla malvarl›€›na yöneliktir. Bu amaçla yani flikayetçinin paras›na
ulaflmak için bankan›n sistemine girmifl, banka sistemi ve verilere yönelik bir eylemde bulunmam›fl, hesaptaki paray› kendi hesab›na havale etmifltir. H›rs›zl›k suçu biliflim sisteminden yararlan›larak ifllenmifl olup
dolayl› biliflim suçu mevcuttur ve san›€›n eylemi tali norm niteli€inde
112
bulunan 244/4. maddesindeki suça uygun olmay›p daha a€›r cezay› gerektiren 142/2-e maddesindeki suça uygun bulunmaktad›r. Yüksek
Yarg›tay 6. Ceza Dairesinin görüflü de bu do€rultudad›r.
Öte yandan, eylemin 765 say›l› Ceza Yasas› döneminde 525/b-2
maddesine uygun bulunmas› yeni yasada bu suçun karfl›l›€› olan 244/4.
maddenin uygulanmas›n› gerektirmemektedir. Çünkü 765 say›l› Yasada
525/b maddesi asli norm olarak düzenlenmifltir ve 765 say›l› Yasada ‘biliflim sistemlerinin kullan›lmas› suretiyle h›rs›zl›k’ suçuna yer verilmemifltir. H›rs›zl›k bölümünde düzenleme bulunmad›€› için 525/b maddesinin uygulanmas› zorunlu olup yasaya uygundur. Nitekim 5237 say›l›
Yasada baz› suçlar, 765 say›l› Ceza Yasas›ndan farkl› düzenlenmifltir.
Bina dahilinde h›rs›zl›k suçu, bileflik suç olmaktan ç›kar›lm›fl, iki ayr›
suçun oluflaca€› kabul edilmifltir. Kendili€inden hak alma, kavga, kavgada silah gösterme, ticarete hile kar›flt›rma, karfl›l›ks›z yararlanma suçlar› da 765 say›l› Türk Ceza Kanununda oldu€u gibi düzenlenmemifltir.
Bu itibarla san›€›n eylemi 765 say›l› TCK’nun 525/b-2. maddesine uygun
bulunsa bile, bu suçun karfl›l›€› olan 5237 say›l› Yasan›n 244/4. maddesinin düzenlenifl biçimi, sistem ve verilere zarar verme amac› olmay›p
paran›n al›narak suçun mal varl›€›na karfl› ifllenmesi ve 525/b maddesinde olmay›p f›krada yer alan ‘baflka bir suçu oluflturmas›’ unsurunun gerçekleflmemesi nedeniyle 5237 say›l› TCK’nun 244/4. maddesiyle hüküm
kurulmas› mümkün de€ildir. San›€›n eylemi TCK’nun 142/2-e maddesinde yaz›l› biliflim sistemlerinin kullan›lmas› suretiyle h›rs›zl›k suçunu
oluflturdu€u ve karfl›laflt›rman›n bu maddeyle yap›lmas› gerekti€inden,
hükmün yasaya ayk›r› oldu€u” görüflleriyle itiraz yasa yoluna baflvurularak, Özel Dairenin bozma karar›n›n kald›r›lmas›na karar verilmesi talep
olunmufltur.
Dosya, Yarg›tay Birinci Baflkanl›€›na gönderilmekle, Ceza Genel
Kurulunca de€erlendirilmifl ve aç›klanan gerekçelerle karara ba€lanm›flt›r.
113
TÜRK M‹LLET‹ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
San›k V.E ile firari S.T’ün birlikte hareket ederek, daha önceden
haks›z bir flekilde ele geçirdikleri kat›lan firman›n internet bankac›l›k flifresini kullanmak suretiyle, kat›lan›n fi.Bankas› Ankara Küçükesat fiubesindeki hesab›ndan 10.750 YTL’y› internet kanal› ile ayn› bankan›n
İstanbul Zeytinburnu fiubesinde san›k Volkan ad›na açt›rd›klar› hesaba
havale ettikleri ve ayn› gün banka flubesinden çektikleri olayda,
San›€›n eyleminin, 765 say›l› TCY’n›n ikinci kitap, onbirinci babta
düzenlenen biliflim alan›nda suçlar bölümünün 525/b-2 maddesinde düzenlenen suçu oluflturdu€u yönünde herhangi bir uyuflmazl›k bulunmamaktad›r.
Yarg›tay Ceza Genel Kurulunca çözümü gereken uyuflmazl›k, san›€›n
765 say›l› TCY’n›n 525/b-2 maddesine uyan eyleminin, suç tarihinden
sonra yürürlü€e giren 5237 say›l› TCY’n›n 244/4 maddesine mi, yoksa
142/2-e maddesine mi, uyan suçu oluflturdu€una iliflkindir.
5237 say›l› TCY’n›n kiflilere karfl› suçlar›n düzenlendi€i, ikinci kitap,
ikinci k›s›m, onuncu bölümünde yer alan malvarl›€›na karfl› suçlar bölümünde bulunan h›rs›zl›k suçunun temel flekli 5237 say›l› TCY’n›n 141.
maddesinde; zilyedinin r›zas› olmadan baflkas›na ait tafl›n›r bir mal›,
kendisine veya baflkas›na bir yarar sa€lamak maksad›yla bulundu€u
yerden almak fleklinde düzenlenmifl, ayn› Yasan›n 142. maddenin 2.
f›kras›n›n (e) bendinde de; suçun, biliflim sistemlerinin kullan›lmas› suretiyle ifllenmesi nitelikli hal olarak yapt›r›ma ba€lanm›flt›r.
“Biliflim alan›nda suçlar” ise topluma karfl› suçlar›n düzenlendi€i ikinci kitap, üçüncü k›s›m, onuncu bölümde düzenlenmifltir. 5237 say›l›
TCY’n›n;
243. maddesinde biliflim sistemlerine izinsiz girilmesi,
244. maddesinde de sistemi engelleme, bozma, verilen yok etme
veya de€ifltirme,
244. maddenin birinci f›kras›nda, bir biliflim sisteminin iflleyiflini engelleme, bozma,
114
244. maddenin ikinci fikras›nda, biliflim sistemindeki verileri bozma,
yok etme, de€ifltirme veya eriflilmez k›lma, sisteme veri yerlefltirme, var
olan verileri baflka yere gönderme,
Fiilleri suç olarak düzenlenirken,
244. maddenin dördüncü f›kras›nda, bu fillerin gerçeklefltirilmesi suretiyle kiflinin haks›z ç›kar sa€lamas› eyleminin, baflka bir suçu o1uflturmamas› halinde, iki y›ldan alt› y›la kadar hapis ve beflbin güne kadar
adli para cezas›n› gerektiren bir suç olarak cezaland›r›laca€› yapt›r›ma
ba€lanm›flt›r.
Ayr›ca;
244. maddesinin üçüncü f›kras›nda, birinci ve ikinci f›kralarda belirtilen eylemlerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum
veya kurulufluna ait biliflim sistemi üzerinde gerçeklefltirilmesi halinde,
verilecek cezan›n yar› oran›nda art›r›laca€›na,
245. maddesinde “banka veya kredi kartlar›n›n kötüye kullan›lmas›
eylemlerine”,
246. maddesinde ise biliflim suçlar› nedeniyle yarar›na haks›z menfaat sa€lanan tüzel kifliler hakk›nda bunlara özgü güvenlik tedbirlerine
hükmolunmas›na,
‹liflkin hususlar düzenlenmifltir.
Uyuflmazl›€›n sa€l›kl› bir flekilde çözümlenmesi için öncelikle “biliflim sistemi” ve “veri” kavramlar› üzerinde durmak gerekmektedir.
5237 say›l› TCY’n›n 142. maddesinin gerekçesinde, biliflim sisteminin
tan›m› yap›lmayarak, h›rs›zl›k suçunun biliflim sistemlerinin kullan›lmas›
suretiyle ifllenmesinin, daha a€›r ceza ile cezaland›rmay› gerektiren nitelikli bir unsur oldu€unun belirtilmesi ile yetinilirken; biliflim sistemi 243.
madde gerekçesinde “verilen toplay›p yerlefltirdikten sonra bunlar› otomatik ifllemlere tabi tutma olana€› veren manyetik sistemlerdir” fleklinde
tan›mlanm›flt›r. Ayn› gerekçede, sistem içindeki bütün soyut unsurlar›n
veri terimi kapsam›nda oldu€u da dile getirilmifltir.
Veri, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleflmesinin 1. maddesinde “bir
bilgisayar sisteminin belli bir ifllevi yerine getirmesini sa€layan yaz›l›m115
lar da dahil olmak üzere, bir bilgisayar sisteminde ifllenmeye uygun nitelikteki her türlü bilgiyi ifade eder”, 5651 say›l› İnternet Ortam›nda
Yap›lan Yay›nlar›n Düzenlenmesi ve Bu Yay›nlar Yoluyla ‹fllenen
Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakk›nda Kanunun tan›mlar bafll›kl› 2. maddesinde ise “bilgisayar taraf›ndan üzerinde ifllem yap›labilen her türlü
de€eri” ifade eder fleklinde tan›mlanm›flt›r.
Biliflim alan›nda suçlar bölümünde yer alan 243 ve 244. maddeler ile
biliflim sistemi ve sistemin iflleyifline yönelik sald›r›lar›n önlenmesi
amaçlanm›fl olup, sistemin soyut unsurlar›na karfl› ifllenen zarar verici
filler yapt›r›m alt›na al›nm›flt›r.
244. maddenin 4. f›kras›nda yer alan; “Yukar›daki f›kralarda tan›mlanan fillerin ifllenmesi suretiyle kiflinin kendisinin veya baflkas›n›n yarar›na haks›z bir ç›kar sa€lamas›n›n baflka bir suç oluflturmamas› halinde...”
biçimdeki ifadeden bu f›kradaki düzenlemenin tali norm niteli€inde
oldu€u anlafl›lmaktad›r. Buna göre, biliflim sistemleri arac›l›€›yla haks›z
ç›kar sa€lanm›fl olmas› halinde öncelikle Yasada düzenlenmifl olan biliflim sistemlerinin kullan›lmas› suretiyle ifllenebilen di€er suçlar›n oluflup oluflmad›€› de€erlendirilmeli, flayet gerçeklefltirilen eylem bu suçlardan hiçbirisinin tan›m›na uygun de€ilse, o zaman 244. maddenin 4. f›kras› hükmü uyar›nca uygulama yap›lmal›d›r.
Uyuflmazl›k konusu, Yarg›tay Ceza Daireleri aras›nda farkl› yorumlanm›fl olup Yarg›tay 11. Ceza Dairesinin 22.01.2008 gün ve 8423-117,
28.02.2008 gün ve 22-1141, 28.02.2008 gün ve 23-1160, 26.09.2007 gün
ve 5875-7637 say›l› kararlar›nda, eylemin 5237 say›l› TCY’n›n 244/4.
maddesinde düzenlenen suçu oluflturdu€u kabul edilmifl iken,
Yarg›tay 6. Ceza Dairesinin 02.06.2008 gün ve 555-12249 say›l›
karar›nda ise benzer eylemin, 5237 say›l› TCY’n›n 142/2-e maddesinde
düzenlenen nitelikli h›rs›zl›k suçunu meydana getirdi€i kabul edilmifltir.
Bu konu ö€retide de tart›flmal› olup, bir k›s›m yazarlar biliflim sistemiyle hukuka ayk›r› yarar sa€lama eylemlerinin, genellikle biliflim suçlar› veya doland›r›c›l›k suçu kapsam›nda de€erlendirilebilece€i, geliflen
teknolojiyle birlikte de€iflen suç türleri nedeniyle biliflim h›rs›zl›€› suçuna yer verilmesinin gerekli bulundu€u, ancak bu suçun ba€›ms›z bir suç
tipi olarak düzenlenerek, hangi eylemleri kapsayaca€›n›n aç›kça belir116
lenmesi gerekti€ini, biliflim sistemini kullanmak suretiyle h›rs›zl›k suçunu düzenleyen hükmün uygulanmas›n›n bir iki örnek d›fl›nda imkans›z
oldu€unu ileri sürmüfl (Y›lmaz Yaz›c›o€lu, Biliflim Suçlar›, Hukuki
Perspektifler Dergisi, Say› 2, s.143,144; Murat Volkan Dülger, Biliflim
Suçlar›, Ankara 2004, s.290), bir k›s›m yazarlar ise baflkas›n›n banka
hesab›na internet üzerinden girerek bu hesaptan failin kendisi veya
baflkas›n›n hesab›na para aktarmas› fleklinde gerçekleflen olaylarda da
biliflim sistemlerini kullanarak h›rs›zl›k veya doland›r›c›l›k suçlar›n›n unsurlar› itibariyle gerçekleflip gerçekleflmedi€i tart›fl›lmal›d›r fleklinde
görüfl bildirmektedirler.(Doç.Dr. Mahmut Koca, Kadir Has Un. Hukuk
Fak, Biliflim Hukuku Konferans›, Ekim 2008 Yarg›tay)
Bu bilgiler ›fl›€›nda somut olay de€erlendirildi€inde;
San›k Volkan’›n; firari Saim ile birlikte hareket ederek, daha önceden
haks›z bir flekilde ele geçirdikleri kat›lan firman›n internet bankac›l›k flifresini kullanmak suretiyle, kat›lan›n bankan›n Ankara Küçükesat fiubesindeki hesab›ndan 10.750 YTL’y› fi.Bankas›-Istanbul Zeytinburnu fiubesinde san›k Volkan ad›na açt›rd›klar› hesaba havale edip, ayn› gün
banka flubesinden çekmek fleklinde gerçeklefltirdi€i eylemdeki kast›,
kat›lan firman›n banka hesab›nda bulunan, tafl›n›r nitelikteki paray› biliflim sistemini kullanmak suretiyle kendi banka hesaplar›na geçirmeye,
kat›lan›n r›zas›na ayk›r› olarak malvarl›€›nda azalmaya neden olmaya;
baflka bir anlat›mla varolan veriyi baflka bir yere göndermekten ziyade,
bu yerinin temsil etti€i paray› alarak mal edinmeye yöneliktir. Kald› ki
san›€›n kat›lan›n internet bankac›l›k hesab›nda bulunan paras›na
ulaflmak için biliflim sistemlerini araç olarak kullanmaktan baflka alternatif› de yoktur. Dolay›s›yla olay›m›zda, 5237 say›l› TCY’n›n 142/2-e
maddesinde düzenlenmifl bulunan “biliflim sistemi kullan›lmak suretiyle
h›rs›zl›k” suçunun gerçekleflti€i kabul edilmelidir. fiu halde, san›€›n eyleminin 5237 say›l› TCY’n›n 142/2-e maddesindeki nitelikli h›rs›zl›k suçunu oluflturdu€unun kabul edilmesi karfl›s›nda; 244. maddenin 4. fikras› uyar›nca uygulama yapma olana€› da bulunmamaktad›r.
Öte yandan 5252 say›l› Yasan›n 9/3. maddesi uyar›nca san›k yarar›na
olan hükmün, önceki ve sonraki yasalar›n ilgili bütün hükümlerinin
somut olaya uygulanarak ortaya ç›kan sonuçlar›n birbirleriyle karfl›laflt›r›lmas› suretiyle bulunaca€›n›n gözetilmemesi, 765 say›l› Yasa ile
117
yap›lan uygulama aç›kça san›k yarar›na oldu€undan, sonuca etkili görülmemifltir.
Ayr›ca, Yarg›tay C.Baflsavc›l›€› itiraz›nda yer almam›fl olmakla birlikte, hükmün her yönüyle incelenmesi zorunlulu€u bulundu€undan,
ayr›nt›lar› Yarg›tay Ceza Genel Kurulunun 21.1 1.2006 gün ve 8/245-246
say›l› karar›nda vurguland›€› üzere; 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlü€e
giren 5252 say›l› Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama fiekli
Hakk›nda Yasa’n›n 4. maddesi ile, nisbi ve tazminat kabilinden para cezalar› hariç olmak üzere, Özel Yasalar ile tüzüklerdeki para cezalar›
yüzk›rkikibinsekizyiizaltm›fl kat ile iki kat aras›nda de€iflen miktarlarda
artt›r›lm›fl, 5. maddesinin 1. fikras›yla, yasalarda öngörülen a€›r para cezalar› adli para cezas›na dönüfltürülmüfl, 2. fıkras›nda ise, nisbi nitelikteki adli para cezalar› hariç olmak üzere, adli para cezalar›nda, cezan›n alt
s›n›r›n›n dörtyüzellimilyon, üst s›n›r›n›n ise yüzmilyar Türk liras› olarak
uygulanaca€› belirtilmifl, bu flekilde Özel Yasalarda düzenlenmifl bulunup adli para cezas›n› gerektiren suçlarda 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren para cezas›n›n alt s›n›n dörtyiizellimilyon liraya üst s›n›r› ise yüzmilyar liraya ç›kart›lm›flt›r.
Para cezalar›n›n hesaplanmas›nda ve ödenmesinde 1 Yeni Türk
Liras›n›n alt›nda kalan tutarlar›n dikkate al›namayaca€› yönündeki 5083
say›l› Yasan›n 2 ve 765 say›l› TCY’n›n 2/2. maddesi hükmü karfl›s›nda,
mevcut yasa de€iflikli€inin san›k lehine olmas› nedeniyle, 1 Haziran
2005 tarihinden önce ifllenen suçlarda da Özel Yasalardaki para cezas›
miktar›n›n yeniden hesaplan›p belirlenmesi zorunlu hale gelmifltir. Bu
yeni ilke do€rultusunda yap›lan hesaplama sonucu adli para cezas›n›n
alt ve üst s›n›rlar›;
0l .01.2005-31.05.2005 489.- 123.877. YTL.
01.06.2005 tarihinden itibaren 450.- 100.000. YTL.
fieklinde belirlenmifl ancak, 01.01.2005-31.5.2005 tarihinde ifllenen
suçlar aç›s›ndan, sonradan yürürlü€e giren 5252 say›l› Yasa hükümlerinin lehe olmas› nedeniyle 01.01.2005-31.05.2005 tarihleri aras›nda ifllenen suçlar aç›s›ndan da para cezas›n›n
450-100.000 YTL. olarak uygulanmas› zorunlu hale gelmifltir.
118
Di€er yönden, 5252 say›l›. Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve
Uygulama fiekli Hakk›nda Kanun’un 5. maddesinde yer alan “...kanunlarda öngörülen ‘a€›r para’ cezalar›, ‘adli para’ cezas›na dönüfltürülmüfltür” fleklindeki emredici hükme ayk›r› olarak san›k hakk›nda hükmedilen “a€›r para” cezas›n›n, “adli para” cezas›na dönüfltürülmesine
karar verilmemifl olmas› da hukuka ayk›r›d›r.
Bu nedenlerle somut olayda, san›€›n 23.03.2005 tarihinde iflledi€i bilgileri otomatik iflleme tabi tutulmufl bir sistemi kullanarak hukuka ayk›r›
yarar sa€lamak suçundan, 765 say›l› TCY’n›n 525/b-2. maddesi uyar›nca
2 y›l hapis ve 450 YTL. adli para cezas› ile, an›lan Yasan›n 59/2. maddesi uyar›nca cezas›ndan 1/6 oran›nda indirim yap›larak 1 y›l 8 ay hapis
ve 375 YTL. adli para cezas›yla cezaland›r›lmas›na karar verilmesi gerekirken, adli para cezas›n›n, 489 TL a€›r para cezas› olarak saptan›p, müteakip indirimlerin bu miktar üzerinden yap›lmas› suretiyle fazla para
cezas›na hükmedilmesi isabetsizdir.
Bu itibarla hakl› nedene dayanan Yarg›tay C.Baflsavc›l›€› itiraz›n›n,
Ceza Genel Kurulunca saptanan di€er nedenler de nazara al›narak kabulü ile Özel Daire bozma karar›n›n kald›r›lmas›na, yerel mahkeme
hükmünün bu nedenlerle bozulmas›na, ancak yeniden yarg›lama gerektirmeyen bu hususta 5320 say›l› Yasan›n 8. maddesi uyar›nca halen yürürlükte bulunan 1412 say›l› CYUY’n›n 322. maddesi uyar›nca Ceza
Genel Kurulunca da karar verilmesi olanakl› bulundu€undan, elefltiri
d›fl›nda sair yönleri isabetli bulunan hükmün düzeltilerek onanmas›na
karar verilmelidir.
Ço€unluk görüflüne kat›lmayan Kurul Üyesi Kubilay Tafldemir.
“Geliflen teknoloji nedeniyle bilgisayar›n yaflam›n her bölümünde
yayg›n biçimde kullan›lmas›, bir taraftan ifllemleri çabuklaflt›rm›fl, bir taraftan da önceden akla gelmesi dahi olanakl› olmayan yepyeni suç türlerini gündeme getirmifltir. Bu geliflmeler karfl›s›nda yasa koyucu
Türkiye’nin üyesi oldu€u çeflitli uluslararas› kurulufllar›n tavsiye kararlar›na uyum sa€layabilmek için hukuki alanda düzenlemeler yapma
gere€ini duymufltur. Bunun sonucunda 14.06.1991 gün ve 3756 say›l›
Yasan›n 20.maddesi ile 765 say›l› T.C.K.na “Biliflim Alan›nda Suçlar”
bafll›€› alt›nda “Onbirinci Bab” eklenmifltir.
119
Bu düzenleme, (an›lan yasan›n gerekçesinde de belirtildi€i gibi) biliflim tekni€i ça€dafl hayatta büyük süratle yayg›nlaflt›€› için yerlefltirilmifl
program, veri ve di€er bütün unsurlar› en büyük hassasiyetle korumak
zaruretinden kaynaklanm›flt›r.
Biliflim suçlar›, 765 say›l› TCK.da 525/a, 525/b, 525/c ve 525/d maddeleri olmak üzere toplam 4 maddeden oluflmakta, 525 a, b ve c maddelerinde befl de€iflik suç söz konusu oldu€u halde 525/d maddesinde
yeni bir suç düzenlenmeyip fer’i ceza öngörülmekte idi.
01 Haziran 2005 tarihinde ise 5237 say›l› TCK.na onuncu bölümde
biliflim alan›nda suçlar› kapsayacak temel hükümler getirilmifltir.
“Biliflim sistemlerine izinsiz girilmesi (m .243)”, “biliflim sistemlerindeki
verilere müdahalelerde bulunulmas› (m.244)”, biliflim sistemleri
arac›l›€›yla haks›z yarar sa€lanmas› (m.244/4), “banka veya kredi kartlar›n›n kötüye kullan›lmas› (m.245)” gibi, suçlar biliflim suçlar› olarak
düzenlenmifltir.
Bu suçlar d›fl›nda, biliflim teknolojilerinin getirdi€i olanaklar
dolay›s›yla ortaya ç›kan ve biliflim teknolojileri de arac› k›l›narak ifllenebilen “haberleflmenin gizlili€ini ihlal (m.132)”, “haberleflmenin engellenmesi (m.124)”, “e€itim ve ö€retimin engellenmesi (m.112)” ve “kamu
kurumu veya kamu kurumu niteli€indeki meslek kurulufllar›n›n faaliyetlerinin engellenmesi, (m. 113)” gibi biliflim suçlar› da yer almaktad›r.
Yine 5237 say›l› T.C.K.da çeflitli bölümlerde biliflim sistemleriyle
ifllenmesi olanakl› suç tiplerine de yer verilmifltir. Yasan›n 135.maddesinde “kiflisel verilerin kaydedilmesi”, l36.maddesinde “kiflisel verileri
hukuka ayk›r› olarak verme veya ele geçirme”
138.maddesinde “verileri, yok etmeme” 142. maddesinin 2. f›kras›n›n
b bendinde nitelikli h›rs›zl›k suçu ile 158.maddenin 1. fikran›n f bendindeki nitelikli doland›r›c›l›k suçu ba€›ms›z suç tipleri fleklinde düzenlenmifllerdir.
5237 say›l› T.C.K.n›n biliflim alan›nda suçlara iliflkin hükümlerini
elefltirmemek mümkün de€ildir. Kanun, bu alandaki suçlar›n düzenlenmesi bak›m›ndan madde hükümlerinin kaleme al›n›fl›ndan suç siyasetine, suçlar›n düzenlenme fleklinden, uygulanamayacak hükümler içermesine, madde metni ile madde gerekçelerinin birbirinden farkl› olma120
s›na, biliflim alan›nda özel bir bölüm bulunmas›na ra€men sistemin
d›fl›na ç›k›larak genel hükümler içinde de düzenlemelere yer verilmeye
çal›fl›lmas›na, miktarlar› itibariyle anlams›z cezalar içermesinden (m.243/
1-2) sonuçlar› ile orant›l› olmayan a€›r cezalar bar›nd›rmas›na kadar
çeflitli çarp›kl›klar› da bünyesinde tafl›maktad›r.
765 say›l› T.C.K.n›n onbirinci bab› az önce vurgulad›€›m gibi “Biliflim
Alan›nda Suçlar” bafll›€›n› tafl›mas›na ra€men, bu babta yer alan maddelerde (525/a-b-c-d) biliflim kavram› yer almam›fl, an›lan maddelerde
anahtar sözcük olarak “bilgileri otomatik iflleme tabi tutmufl bir sistem”
kavram› kullan›lm›fl, ancak bu kavram›n da ne anlama geldi€i yasada
aç›klanmam›flt›r.
Söz konusu Onbirinci bab’› 765 say›l› T.C.K.na ekleyen 3756 say›l›
Yasan›n gerekçesinde “bilgileri otomatik iflleme tabi tutan sistem” kavram›n›n yan›nda ayraç içinde bilgisayar kavram› kullan›lm›flt›r.
5237 say›l› T.C.K.da, 765 say›l› T.C.K.daki “bilgileri otomatik iflleme
tabi tutan” ifadeleri terk edilerek yerine “biliflim sistemi”, “di€er herhangi bir unsur yerine ise “veri” kavramlar› kullan›lm›flt›r.
Biliflim kavram›n›n ö€retide de€iflik tan›mlar› yap›lm›flt›r. Bir tan›ma
göre “biliflim; teknik, ekonomik, sosyal, hukuk ve benzeri alanlardaki
verinin saklanmas›, saklanan bu verinin otomatik olarak ifllenmesi, organize edilmesi, de€erlendirilmesi ve aktar›lmas›yla ilgili bilim dal›d›r”
(Yenidünya, A Caner-De€irmenci Olgun, Mukayeseli Hukukta ve Türk
Hukukunda Biliflim Suçlar›, İstanbul, Legal Yay›nevi, s.27-2003)
Biliflim kelimesi, frans›zca bir kelimeden Türkçeye çevrilmifl olup
frans›zca “bilgi” ve “otomatik” kelimelerinin birleflmesinden türemifltir.
Bilginin otomasyona tabi tutulmas› sonucunda ifllenmesi yani verilerin
saklanmas›, organize edilmesi, de€erlendirilmesi, nakledilmesi ve
ço€alt›lmas› anlamlar›n› içermektedir. Günümüzde bütün bu ifllemleri
yapabilme özelli€ine sahip cihazlar ise bilgisayarlard›r.
Veri: Bilgisayar taraf›ndan üzerinde ifllem yap›labilen her türlü de€erdir. (5651 say›l› Kanun m.I-k)
Baflka bir tan›mla “.... bilgisayar taraf›ndan iletiflim, aç›klama ve ifllem
amac›yla herhangi bir gaye, konu, durum, koflul, fikir ya da di€er unsurlar› aç›klamak için (ve) say›lar›, harfleri, simgeleri belirtmek üzere kul121
lan›lan genel terim...dir. (Yüksel, Ersoy Genel Hukuki Koruma Çerçevesine Biliflim Suçlar›, A.U.S.B.F.D. s.119, s.3-4, s.169 Ankara-1994)
Biliflim sistemi ise, verilen toplay›p yerlefltirdikten sonra bunlar› otomatik olarak iflleme tabi tutma olana€›n› veren manyetik sistemlerdir.(5237 say›l› T.C.K.n›n 243.madde gerekçesi)
Biliflim sisteminin, bilgileri otomatik olarak iflleme tabi tutmas› ve
manyetik olmas› d›fl›nda en önemli özelli€i, genel amaçl› kullan›m özelli€idir. Yani belli bir iflin yap›lmas›na özgülenip baflka bir fonksiyon eda
edemeyen bir sistem biliflim sistemi de€ildir. Örne€in otomatik çamafl›r
makineleri, elektronik uzaktan kumandal› TV, programlanabilen buzdolab›, genel amaçl› ifllem yapamad›klar›ndan yani yüklenen de€iflik programlara göre baflka nitelikli ifllemleri yapamad›klar›ndan biliflim sistemi
olarak kabul edilmeyecektir. (Levent Kurt, Aç›klamal›-İçtihatl› Tüm
Yönleriyle Biliflim Suçlar› ve Türk Ceza Kanunundaki Uygulamas› s.14)
Seçkin Yay›nevi, Ankara-2005)
Özetlersek, 765 say›l› Yasada kullan›lan “bilgileri otomatik iflleme
tabi tutan bir sistem” ibaresi ile 5237 say›l› Yasada yer alan “biliflim sistemi” kavramlar› ile genel amaçl› kullan›ma uygun bilgisayarlar anlat›lmak istenmifltir.
Biliflim ile bilgisayar terimleri ayn› anlamda kullan›lmaktaysa da, gerçekte bunlar ayni fley demek de€ildir. “Biliflim” sözcü€ü “bilgisayar” kelimesine oranla daha genifl kapsaml›d›r. Bilgisayar, aritmetik ve mant›k
ifllemi dizeleriyle oluflturulmufl programlara göre verileri (bilgileri) otomatik ifllemlere tabi tutan sistemlere verilen ortak isim iken, biliflim ise
bilgisayardan da faydalanmak suretiyle bilginin saklanmas›, iletilmesiyle
ifllenerek kullan›l›r hale gelmesine konu olan akademik ve meslek disipline verilen add›r, baflka bir deyiflle bilgisayar kullanma ilmidir.
(R.Y›lmaz Yaz›c›o€lu, Bilgisayar Suçlar›, s.131, Alfa Yay›nevi 1997)
Bu aç›klamalardan sonra konumuzu ilgilendiren 5237 say›l› T.C.K.nun 244.maddesine gelirsek;
Maddenin 1. f›kras›nda, bir biliflim sisteminin iflleyifline yönelik engelleyici ve zarar verici filler yapt›r›m alt›na al›nmaktad›r. Bu f›krada
yapt›r›ma ba€lanan fiil, biliflim sisteminin iflleyiflinin engellenmesi ve
bozulmas›d›r.
122
2. f›krada düzenlenen suçun konusunu bir biliflim sistemindeki verilerin dokunulmazl›€› oluflturmaktad›r. Verilerin bozulmas›, yok edilmesi, de€ifltirilmesi, eriflilmez k›l›nmas›, sisteme veri yerlefltirilmesi veya
mevcut verilerin baflka yere gönderilmesi hareketlerinden birinin ifllenmesi ile suç oluflmaktad›r.
3. f›krada maddenin 1. ve 2. f›kralar›ndaki eylemlerin bir banka veya
kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kurulufluna ait biliflim sistemi üzerinde ifllenmesi a€›rlat›c› neden olarak, 4. f›krada ise maddenin
1. ve 2. f›kralar›nda belirtilen fiilleri iflleyen failin kendisine veya baflkas›na haks›z bir yarar sa€lamas› hali art›r›c› neden olarak düzenlenmifltir. O halde maddenin 1. ve 2. f›kralar›nda belirtilen fillerin gerçeklefltirilmesi ile haks›z ç›kar sa€lanmas› halinde suç tamamlan›r. Ancak
bu son f›kraya göre ceza tayini için filin daha a€›r bir cezay› gerektiren
suç oluflturmamas› gerekir.
765 say›l› T.C.K.n›n 525/b-2 (765 say›l› T.C.K. m525/b-2: “Bilgileri
otomatik iflleme tabi tutmufl bir sistemi kullanarak kendisi veya baflkas›
lehine hukuka ayk›r› yarar sa€layan kimseye 1 y›ldan 5 y›la kadar hapis
ve 2.000.000 liradan 20.000.000 liraya kadar a€›r para cezas› verilir”)
maddesine karfl›l›k olarak 5237 say›l› T.C.K.da yap›lan düzenlenmelerden birisi de bu f›kradad›r. Bunun d›fl›nda 5237 say›l› T.C.K.da biliflim
sistemlerinin kullan›lmas› suretiyle h›rs›zl›k (m. 142/2-e), doland›r›c›l›k
(m. 158/1-1) ile banka veya kredi kartlar›n›n kötüye kullan›lmas› suçlar›
(m.245)düzenlenmifltir. Baflka bir anlat›mla 765 say›l› T.C.K.daki 525/b-2
madde, yukar›da belirtti€im dört adet suçu üretmifltir.
Bu aç›klamalar›n ›fl›€›nda somut olaya gelirsek, eylem, san›klar›n
haks›z flekilde ele geçirilen flifreyi kullanarak, yak›nan›n banka flubesindeki hesab›nda yer alan paray› internet kanal› ile daha önce açt›rd›klar›
hesaba havale ettirerek çekme fiilidir. Bu eyleme, say›n az›nl›k görüflü
ve onun do€rultusunda haz›rlanan itirazda belirtildi€i flekilde T.C.K.n›n
142/2-e maddesi mi, yoksa, ço€unluk görüflümüz do€rultusunda T.C.K.n›n 244/4. maddesi mi uygulanacakt›r?
Say›n az›nl›€a göre, bu fiile T.C.K.n›n 244/4.maddesi uygulanamaz,
zira, bu fıkra tali norm niteli€indedir. Dolay›s›yla biliflim sistemleri
arac›l›€›yla bir ç›kar sa€land›€›nda, öncelikle biliflim sistemlerinin kul-
123
lan›lmas› suretiyle h›rs›zl›k, doland›r›c›l›k, zimmet gibi daha önce uygulanmas› gereken bir suçun oluflup oluflmad›€› tart›fl›lmal›, eylem baflka
bir suçu oluflturmamas› halinde T.C.K.n›n 244/4.maddesi irdelenmelidir,
bu nedenle de eyleme ayn› Yasan›n 142/2-e maddesindeki (biliflim sistemlerinin kullan›lmas› suretiyle h›rs›zl›k) suçu uygulanmal›d›r, zira m.
142/2-e asli norm niteli€indedir görüflündedir.
‹lke olarak say›n az›nl›€›n belirtti€i husus do€rudur. Bir norm, sadece
di€er bir norm uygulanmad›€› sürece uygulanabilir hale geliyorsa ikincil
ya da talidir. Ancak san›klar›n gerçekten eyleminde T.C.K.n›n 142/2-e
nin koflullar› var m›d›r?
Bilindi€i gibi, h›rs›zl›k suçunun, temel flekli, 5237 say›l› T.C.K.n›n
141/1.maddesinde tan›mlanm›flt›r. Bu maddede aynen;
“1) Zilyedinin r›zas› olmadan baflkas›na ait tafl›n›r bir mal› kendisine
veya baflkas›na bir yarar sa€lamak maksad›yla bulundu€u yerden alan kimseye bir y›ldan üç y›la kadar hapis cezas› verilir.
2) Ekonomik bir de€er tafl›yan her türlü enerjide de tafl›n›r mal say›l›r” denilmektedir.
Maddenin yaz›l›fl›ndan çok net flekilde anlafl›laca€› gibi h›rs›zl›k suçunun maddi konusu baflkas›na ait tafl›n›r mald›r.
Maddenin ikinci f›kras›nda ekonomik bir de€er tafl›yan her türlü
enerji tafl›n›r mal say›lm›flt›r.
Buna göre, elektrik enerjisi, gazlar, tabi veya suni buharlar da h›rs›zl›k suçunun konusunu oluflturabilecektir. (Madde gerekçesi)
Yine örne€in, baflkas›na ya da kamuya ait telefon flebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk d›fl› yollarla yararlan›lmas› durumunda, h›rs›zl›k suçu oluflmaz. Çünkü, ortada tafl›nabilir bir mal yoktur.( 5237
say›l› T.C.K.nun 163. maddesi gerekçesi)
Tafl›n›r mal, ayn› zamanda eflya (fley) anlam›ndad›r. Yasa sadece mal
demekle yetinmemifl bunu nitelendirmifltir. Tafl›n›r, yani menkul bir
mal. O halde suçun konusunu oluflturacak mal›n bu tan›ma uygun, yani
yerinden al›n›p götürülebilecek nitelikte olmas› gerekir. Tafl›n›r mal,
mevcut ve maddi varl›€› olan bir cisimdir.
124
Ekonomik bir de€er tafl›yan enerji, ancak tafl›nabilir mal olarak
T.C.K.nda düzenlenmesi ile enerji h›rs›zl›klar›n› cezaland›rmak olanakl›
hale gelmifltir.
Az önce verinin bilgisayar üzerinde ifllem yap›labilen her türlü de€er
oldu€unu belirttik. Somut eylemimize göre paray› ifade eden veri,
tafl›n›r bir mal m›d›r? 5237 say›l› T.C.K.n›n hiçbir maddesinde veri tafl›nabilir bir mal olarak düzenlenmemifl ve tan›mlanmam›flt›r. Verinin sahibinin r›zas› olmaks›z›n biliflim sisteminden baflka bir yere gönderilmesinde h›rs›zl›k suçunun olufltu€unu söyleyebilmek için yerinin tafl›n›r bir
mal olarak kabulü zorunludur. Aksi halde Y.T.C.K.nun 2. maddesinde
ifadesini bulan suçta ve cezada kanunilik ilkesine ayk›r›l›k oluflacakt›r.
Sözü edilen maddeye göre;
“1) Kanunun aç›kça suç saymad›€› bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yaz›l› cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden baflka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.
3) Kanunlar›n suç ve ceza içeren hükümlerin uygulanmas›nda k›yas
yap›lamaz, suç ve ceza içeren hükümler k›yasa yol açacak biçimde genifl yorumlanamaz. Ayn› esas Anayasam›z›n 38. maddesinde de aç›k ve kesin bir biçimde vurgulanm›flt›r. “Kanunsuz suç
ve ceza olmaz” kural›, ça€dafl toplumlar›n en yüce de€erlerinden
biridir.
Ceza hukukunda k›yasa da yer verilmemifltir. Anayasa ve Ceza Kanunu buna engeldir. Zira k›yas, Yarg›c›n, yasa koyucunun yerine geçerek
yeni bir hukuk kural› koymas›d›r. Ceza Hakiminin görevi ise yasay›
oldu€u gibi uygulamakt›r.
Bununla birlikte T.C.K.n›n 142/2-e maddesi s›n›rl› baz› hallerde uygulama yeri bulabilir. Örne€in, bir kasa ya da ma€azan›n biliflim sistemine ba€l› merkezi kilit sistemine ulaflan h›rs›zlar›n kilit sistemini depo
veya kasa kap›s›n›n aç›lmas› üzerine buradaki eflyalar› veya paralar› çalmalar› halinde klasik h›rs›zl›k suçu biliflim sistemi kullan›larak gerçekleflmektedir. Bu s›n›rl› haller d›fl›nda T.C.K.n›n 244. maddesi karfl›s›nda
T.C.K.n›n 142/2-e maddesinin uygulama alan› bulmas› söz konusu
de€ildir.
125
Ö€retide Doç.Dr.Veli Özer Özbek ve Yrd.Doç.Dr.R.Y›lmaz
Yaz›c›o€lu da ayn› görüfltedir.
Özbek’e göre, “H›rs›zl›k suçunun biliflim sistemlerinin kullan›lmas›
suretiyle ifllenmesi T.C.K.n›n m.244 hükmü karfl›s›nda mümkün de€ildir.
Bilindi€i üzere h›rs›zl›k suçunun konusunu “tafl›n›r bir mal” oluflturmaktad›r. H›rs›zl›k suçunun biliflim sistemlerinin kullanılmas› suretiyle ifllendi€i iddia edilen her durumda esasen ifllenen suçun konusu “tafl›n›r bir
mal” de€il “veri” olacakt›r.
Görüldü€ü üzere biliflim sisteminin kullan›lmas› durumunda art›k
üzerinde icra hareketinin gerçekleflti€i her fley veri ad›n› almaktad›r. Bu
halde art›k m. 142/2 de yer alan suç de€il, T.C.K. m.244/2 oluflacak, duruma göre 244/3 ya da 4. fıkra da uygulama alan› bulabilecektir”
(Özbek, Yaz›c›o€lu ve Koca’n›n 09-10 Ekim 2008 tarihlerinde Yarg›tay’da düzenlenen “Biliflim Hukuku Sempozyumu”ndaki sunumlar›)
Yaz›c›o€lu, “Kanun, h›rs›zl›k (m.142/2-e) ve doland›r›c›l›k (m.1581›-f)
suçlar›n›n biliflim sistemleriyle ifllenmesi ihtimallerini de nitelikli hal olarak düzenlemektedir. Ancak düzenlenmesine hiçbir flekilde kat›lmad›€›m›z bu nitelikli haller, bir yandan uygulay›c›lar› ikileme sokaca€› gibi,
bir yandan da suçta ve cezada kanunilik ilkesi gere€i bir iki ihtimalin
d›fl›nda uygulanma imkan› da bulamayacakt›r. Her ne kadar bilgisayar
taraf›ndan üzerinde ifllem yap›labilen bir de€er ifade eden veri tafl›nabilir bir mal olmad›€› ve ekonomik de€er tafl›yan enerji kavram› gibi
ayr›ca tan›mlanmad›€› için (m. 141/2) bilgisayar marifetiyle yap›lan
haks›z kazanç edinim eylemleri bak›m›ndan h›rs›zl›k suçunu uygulayabilmek mümkün olmayacakt›r. Bu ihtimal olsa olsa ancak bir biliflim sistemine veya uygulamas›na ba€lanm›fl bir kasan›n veya bir kap›n›n
aç›lmas› suretiyle buralardan yap›lan h›rs›zl›k f›illeri bak›m›ndan söz konusu olabilir ki, bu ihtimalleri nitelikli hal kabul etmenin mant›kl› bir
izah›n› bulamamaktay›z” görüflünde olmalar›na karfl›l›k (Özbek,
Yaz›c›o€lu ve Koca’n›n 09-10 Ekim 2008 tarihlerinde Yarg›tay’da düzenlenen “Biliflim Hukuku Sempozyumu”ndaki sunumlar›) Say›n az›nl›k görüflüne esin kayna€› olan Doç.Dr.Mahmut Koca’ya göre, T.C.K.n›n
244/4. maddenin tali norm niteli€inde olmas› nedeniyle önce h›rs›zl›k,
doland›r›c›l›k, güveni kötüye kullanma veya zimmet gibi baflka bir
suçun oluflup oluflmad›€›na bak›lmal›, olay›n olufl flekli bu suçlardan bi126
risinin tan›m›na uygun ise o suç aksi halde T.C.K.n›n 244/4.maddesi
gündeme gelmelidir görüflündedir. (Özbek, Yaz›c›o€lu ve Koca’n›n 0910 Ekim 2008 tarihlerinde Yarg›tay’da düzenlenen “Biliflim Hukuku
Sempozyumu”ndaki sunumlar›)
Somut olayda san›klar bir biliflim sistemine girdikten sonra,
yak›nan›n banka, üzerindeki hesab›nda bulunan ve paray› temsil eden
verileri önceden açt›rd›klar› hesaba göndermifllerdir. Kan›m›zca bu
eylem, 5237 say›l› T.C.K.n›n 244/4. maddesinde tan›mlanan, var olan
verileri baflka bir yere göndermek suretiyle haks›z ç›kar sa€lanmas› suçunu oluflturur. T.C.K.da verinin tafl›n›r mal olarak tan›mlanmamas› nedeniyle bu fiil h›rs›zl›k suçuna ait norm, öncelikle uygulanmas› gereken
asli norm niteli€ini tafl›maz. Yukar›da aç›klad›€›m nedenlerle;
5237 say›l› T.C.K. “veri”yi tafl›n›r bir mal olarak tan›mlamad›€›na
göre, veriyi temel almak suretiyle biliflim sistemleri kullan›larak elde
edilen haks›z edinimleri h›rs›zl›k suçu olarak nitelendirmek T.C.K.daki
“Suçta ve Cezada Kanunilik” ve “K›yas Yasa€›” ilkeleri karfl›s›nda olanakl› de€ildir. Bu nedenlerle somut eylemde, h›rs›zl›k suçunun yasal
unsurlar›n›n gerçekleflmesi nedeniyle T.C.K.n›n 142/2-e maddesinin uygulanmas›n›n uygun oldu€u yönündeki say›n ço€unluk görüflüne
kat›lm›yorum” görüflüyle, Di€er befl Kurul Üyesi de, benzer gerekçelerle
eylemin 5237 say›l› TCY’n›n 244/4 maddesine uyan suçu oluflturdu€u
düflüncesiyle karfl› oy kullanm›fllard›r.
SONUÇ
Aç›klanan nedenlerle,
1- Yarg›tay C.Baflsavc›l›€› itiraz›n›n de€iflik gerekçe ile KABULUNE,
2- Yarg›tay 11. Ceza Dairesinin 02.07.2009 gün ve 8060-8597 say›l›
bozma karar›n›n KALDIRILMASINA,
3- Bak›rköy 2. A€›r Ceza Mahkemesinin 27.10.2005 gün ve 218-204
say›l› hükmünün “san›€a fazla para cezas› tayin edilmesi ve a€›r
para cezas›n›n adli para cezas›na çevrilmemesi” isabetsizliklerinden BOZULMASINA, yeniden yarg›lama gerektirmeyen bu hususta, 5320 say›l› Yasan›n 8. maddesi uyar›nca halen yürürlükte
bulunan 1412 say›l› CYUY’n›n 322. maddesinin verdi€i yetkiye
127
dayan›larak Yarg›tay Ceza Genel Kurulunca da karar verilmesi
mümkün bulundu€undan, yerel mahkeme hükmünün san›k
hakk›nda bilgileri otomatik iflleme tabi tutulmufl bir sistemi kullanarak hukuka ayk›r› yarar sa€lamak suçundan, 765 say›l›
TCY’n›n 525/b-2 ve 59/2. maddeleri uyar›nca tayin edilen sonuç
cezan›n, 1 y›l 8 ay hapis ve 375 YTL. adli para cezas› olarak saptanmas› suretiyle, DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4- Dosyan›n mahalline gönderilmek üzere Yarg›tay C.Baflsavc›l›€›na
TEVD‹‹NE,
17.11.2009 günü yap›lan müzakerede oyçoklu€u ile karar verildi.
128
KARAR İNCELEMESİ
OLAY
San›k V.E, ..fiirketinin, fi.Bankas›’n›n, A.fiubesinde bulunan hesab›n›n
internet flifresini k›rarak hesapta bulunan ..TL tutar›ndaki paray›, kendi
ad›na bir baflka bankada açt›rm›fl oldu€u hesaba havale etmifltir. Bu
flekilde san›k, baflkas›na ait banka internet hesab›na girerek menfaat
temin etmifltir.
MAHKEME KARARLARI
Yarg›laman›n yap›ld›€› Bak›rköy 2. A€›r Ceza Mahkemesi, olay›n 765
say›l› ETCK’n›n 525/b-2. Maddesinde yer alan suçu oluflturdu€u, ancak
karar tarihinde 5237 say›l› TCK’n›n yürürlükte bulundu€unu ve bu sebeple 525/b-2. Maddesinin 5237 say›l› TCK’n›n 158/1-f maddesinin
karfl›l›€› oldu€unu gerekçe göstermek suretiyle san›€›n neticeten 1 y›l 8
ay hapis cezas› ile cezaland›r›lmas›na karar vermifltir.
Kat›lan flirket vekilinin temyizi üzerine dosyay› inceleyen Yarg›tay 11.
Ceza Dairesi, 765 say›l› TCK’n›n 525/b-2. Maddesinde yer alan suçun
5237 say›l› TCK’da 244/4. Maddesinde karfl›l›k buldu€unu, bu sebeple
5252 say›l› Yürürlük Kanununun 9/3. Maddesi uyar›nca uygulamal›
karfl›laflt›rma yap›larak hüküm kurulmas› gerekti€i gerekçesi ile oyçoklu€u ile karar›n Bozulmas›na karar vermifltir.
11. Ceza Dairesi’nin üyelerinden Sedat Bak›c› ve Saniye Tarhan ise,
ayr›nt›l› bir karfl› oy gerekçesi haz›rlayarak söz konusu 525/b-2.
Maddesinin 5237 say›l› TCK’daki karfl›l›€›n›n 244/4. Maddesi de€il,
142/2-e maddesinde yer alan biliflim sistemlerinin kullan›lmas› suretiyle
h›rs›zl›k oldu€unu ve bu sebeple uygulamal› karfl›laflt›rman›n 525/b-2.
Maddesi ile 142/2-e maddeleri aras›nda yap›lmas› gerekti€i sebebiyle
ço€unluk görüflüne kat›lmam›fllard›r.
11. Ceza Dairesi’nin bu karar›na karfl› Yarg›tay Cumhuriyet Baflsavc›l›€›, 06.08.2009 tarihli karar› ile itiraz etmifltir. Cumhuriyet Savc›l›€›,
11.Ceza Dairesi üyelerinden Bak›c› ve Tarhan’›n karfl› oy görüfllerinde
yer alan gerekçeleri aynen belirtmek suretiyle iki kanun aras›ndaki karfl›laflt›rman›n 525/b-2 maddesi ile 142/2-e maddeleri aras›nda yap›lmas›
gerekti€i gerekçesi ile Ceza Genel Kurulu’na baflvurmufltur.
129
Ceza Genel Kurulu 17.11.2009 tarihinde oyçoklu€u ile ald›€› kararda,
fiilin 5237 say›l› 142/2-e maddesi kapsam›nda de€erlendirilmesi gerekti€ini ve olayda 244/4. Maddenin uygulanma olana€›n›n bulunmad›€›n›
belirtmifltir. Kararda k›saca flu gerekçelere yer verilmifltir:
“…somut olayda, failin kast›, firman›n banka hesab›nda bulunan, tafl›n›r nitelikteki paray› biliflim sistemini kullanmak suretiyle kendi banka
hesaplar›na geçirmek, bu flekilde kat›lan›n r›zas›na ayk›r› olarak malvarl›€›nda bir azalmaya neden olmak, baflka bir anlat›mla veriyi baflka
bir yere göndermekten ziyade, verinin temsil etti€i paray› alarak mal
edinmeye yöneliktir.”
Ceza Genel Kurulu üyelerinden Kubilay Tafldemir, gerekçelerini
ayr›nt›l› olarak belirtti€i karfl› oy’unda, fiilin 142/2-e maddesine tan›mlanan suçu oluflturmad›€›n›, eylemin 244/4. Madde kapsam›nda de€erlendirilmesi gerekti€ini, zira “veri”nin TCK’da tafl›n›r mal olarak tan›mlanmad›€›n› suçta ve cezada kanunilik ve k›yas yasa€› ilkeleri çerçevesinde
fiilin ancak 244/4. Maddesi uyar›nca biliflim sistemlerinin kullan›lmas›
suretiyle haks›z ç›kar sa€lamak oldu€unu belirtmifltir. Kurulun di€er befl
üyesi de, benzer gerekçelere yer vererek bu görüfle kat›lm›fl ve karfl› oy
kullanm›fllard›r.
KONU ‹LE ‹LG‹L‹ KANUN MADDELER‹:
765 say›l› Türk Ceza Kanunu
MADDE 525/b - (Ek: 3756 - 6.6.1991) Baflkas›na zarar vermek veya
kendisine veya baflkas›na yarar sa€lamak maksad›yla, bilgileri otomatik
iflleme tabi tutmufl bir sistemi veya verileri veya di€er herhangi bir unsuru k›smen veya tamamen tahrip eden veya de€ifltiren veya silen veya
sistemin ifllemesine engel olan veya yanl›fl biçimde ifllemesini sa€layan
kimseye iki y›ldan alt› y›la kadar hapis ve beflmilyon liradan ellimilyon
liraya kadar a€›r para cezas› verilir.
Bilgileri otomatik iflleme tabi tutmufl bir sistemi kullanarak kendisi
veya baflkas› lehine hukuka ayk›r› yarar sa€layan kimseye bir y›ldan befl
y›la kadar hapis ve iki milyon liradan yirmi milyon liraya kadar a€›r
para cezas› verilir.
130
5237 say›l› Türk Ceza Kanunu
MADDE 141 - (1) Zilyedinin r›zas› olmadan baflkas›na ait tafl›n›r bir
mal›, kendisine veya baflkas›na bir yarar sa€lamak maksad›yla bulundu€u yerden alan kimseye bir y›ldan üç y›la kadar hapis cezas› verilir.
(2) Ekonomik bir de€er tafl›yan her türlü enerji de, tafl›n›r mal say›l›r.
Nitelikli h›rs›zl›k
MADDE 142 - (1) H›rs›zl›k suçunun;
…..
‹fllenmesi hâlinde, iki y›ldan befl y›la kadar hapis cezas›na hükmolunur.
(2) Suçun;
e) Biliflim sistemlerinin kullan›lmas› suretiyle,
‹fllenmesi hâlinde, üç y›ldan yedi y›la kadar hapis cezas›na hükmolunur. Suçun, bu f›kran›n (b) bendinde belirtilen surette, beden veya ruh
bak›m›ndan kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karfl›
ifllenmesi halinde, verilecek ceza üçte biri oran›na kadar art›r›l›r.
MADDE 244 - (1) Bir biliflim sisteminin iflleyiflini engelleyen veya
bozan kifli, bir y›ldan befl y›la kadar hapis cezas› ile cezaland›r›l›r.
(2) Bir biliflim sistemindeki verileri bozan, yok eden, de€ifltiren veya
eriflilmez k›lan, sisteme veri yerlefltiren, var olan verileri baflka bir yere
gönderen kifli, alt› aydan üç y›la kadar hapis cezas› ile cezaland›r›l›r.
(3) Bu fiillerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kurulufluna ait biliflim sistemi üzerinde ifllenmesi halinde, verilecek ceza yar› oran›nda art›r›l›r.
(4) Yukar›daki f›kralarda tan›mlanan fiillerin ifllenmesi suretiyle
kiflinin kendisinin veya baflkas›n›n yarar›na haks›z bir ç›kar sa€lamas›n›n baflka bir suç oluflturmamas› halinde, iki y›ldan alt› y›la kadar hapis
ve beflbin güne kadar adlî para cezas›na hükmolunur.
131
DE⁄ERLEND‹RME
Ceza Genel Kurulu’nun karar› ile ilgili görüfllerimize yer vermeden
önce, konu ile ilgili 765 say›l› 525/b-2. maddesinin ve yine bu maddenin
karfl›l›€› olarak belirtilebilecek 5237 say›l› YTCK’n›n 244/4. maddesinin
konulufl amaçlar›n› ve bu maddeler ile korunan hukuki yarar› belirtmekte fayda bulunmaktad›r.
Teknolojik geliflimin sonucu olarak, bilgisayar arac›l›€›yla para ya da
di€er ekonomik de€erlerin elde edilmesine yönelik hukuka ayk›r› fiillerin etkin olarak cezaland›r›labilmesi amac›yla, biliflim sistemine girme,
sistemin iflleyiflini engelleme, sistemdeki verileri bozma, ele geçirme,
baflka yere gönderme gibi fiillere özgü düzenleme yap›lmas› yoluna gidilmifltir. Bu aç›dan, “bilgisayar sistemi kullanarak yarar sa € lamak” ,
“yarar sa€lama suçu”, “bilgisayar marifetiyle doland›r›c›l›k” olarak da adland›r›lan biliflim sistemleri arac›l›€›yla yarar sa€lama genel olarak malvarl›€› kapsam›nda de€erlendirilebilecek bir de€erin, biliflim ya da bilgisayar sistemlerine müdahale edilmesi suretiyle hukuka ayk›r› olarak ele
geçirilmesi fiillerini kapsayan bir terim olarak ortaya ç›km›flt›r.1
‹ncelememizde hangi maddenin uygulanaca€› konusundaki belirlemede, maddelerin konulufl amac›n›n da yol gösterici olaca€›n› belirtmek gerekmektedir. Zira biliflim sistemleri arac›l›€›yla haks›z ç›kar sa€lama suçuna ayr› bir düzenleme olarak verilmesinin temel gerekçesi ceza kanunlar›nda yer alan güveni kötüye kullanma, h›rs›zl›k ve doland›r›c›l›k suçlar›nda elde edilecek fleylerin cisminin olmas›, yerine göre bir mal olmas›,
bilgisayar bak›m›ndan ise durumun farkl› bulunmas› olarak belirtilmifltir.2
Doktrinde biliflim alan›ndaki suçlar›n, belirtilen suçlardan ayr› olarak
düzenlenmesine gerekçe olarak iki neden gösterilmektedir. Bunlardan
ilki, hileli hareketlerin do€rudan do€ruya kifliye karfl› yap›lmas› sebebiyle, klasik doland›r›c›l›k suçunun unsurlar›n›n bu suçu kapsamamas›d›r.
‹kinci gerekçe ise afla€›da ayr›nt›lar› ile aç›klayaca€›m›z flekilde, h›rs›zl›k, doland›r›c›l›k gibi suçlarda elde edilecek fleylerin cisminin olmas›,
bir mal olmas› gösterilmifltir.3
1
2
3
Ketizmen, Muammer, Türk Ceza Hukukunda Biliflim Suçlar›, Ankara, 2006, s.178
Dönmezer, Sulhi, Kiflilere ve Mala Karfl› Cürümler, ‹stanbul, 1999, s.618-619
Ketizmen, s.181
132
Yaz›c›o€lu da benzer belirlemelere yer verdikten sonra, bilgisayarlarda yer alan bilginin fiziki bir varl›k içermemesi ve yine tafl›nabilir bir
mal olmamas› sebebiyle, bilgisayarla ifllenen suçlar›n mal aleyhine ifllenen suçlar›n konusu olarak kabul edilebilmesinin mümkün olmad›€›n›
belirtmifltir.4
Önemle belirtmek gerekir ki, biliflim alan›nda suçlara iliflkin olarak
oluflturulan hükümlerin özellikle anlam karmaflas›na neden olmas›, belirli terimlerin madde metninde ve gerekçesinde belirtilmemesi uygulamada zorluklara neden olmakta ve bu sebeple de yo€un bir biçimde
elefltirilmektedir.5
5237 say›l› TCK’n›n 244/4. maddesinde tan›mlanan “Biliflim Sistemlerinin Kullan›lmas› Suretiyle Haks›z Ç›kar Sa€lama” suçunun oluflumu
için öncelikle maddenin birinci ve ikinci f›kralar›nda düzenlenen eylemlerden birinin gerçeklefltirilmesi gerekmektedir. Bu fiillerden sadece birinin gerçeklefltirilmesi suçun oluflumu için yeterli olacakt›r.
Failin bu suçtan cezaland›r›lmas› için ikinci koflul ise, ayn› maddenin
1. ve 2. f›kralar›nda yer alan fiillerden birini ve birkaç›n› gerçeklefltirmek
suretiyle kendisine veya bir baflkas›na menfaat temin etmesi gereklili€idir.
Suçun oluflumu için son flart ise fiilin daha a€›r bir cezay› gerektiren
baflka bir suçu oluflturmamas›d›r.
Yukar›da da belirtti€imiz gibi 244/4. maddesinde yer alan hüküm
ancak bir biliflim sistemindeki verilerin bozulmas›, yok edilmesi, de€ifltirilmesi veya eriflilmez k›l›nmas›, sisteme veri yerlefltirilmesi veya var
olan verilerin baflka yere gönderilmesi suretiyle haks›z ç›kar sa€lanmas›
fiilin daha a€›r cezay› gerektiren bir suç oluflturmamas› halinde uygulanabilecektir.
Ancak “baflka bir suç oluflturmamas›” fleklinde belirtti€imiz son flart
yönünden madde metni ile gerekçesinin çeliflkili oldu€unu ifade etmek
4
5
Yaz›c›o€lu,Y›lmaz, Bilgisayar Suçlar›,‹stanbul, 1997, s.267
Yaz›c›o€lu, Y›lmaz, “5237 say›l› TCK’n›n 244/4. maddesinde düzenlenen ‘Biliflim Sistemi Marifetiyle
Haks›z Ç›kar Sa€lanmas›’ suçu ili 142/2-e ve 158/1-f maddelerinde düzenlenen ‘Biliflim sistemlerinin kullan›lmas› suretiyle h›rs›zl›k ve doland›r›c›l›l›k suçlar›n›n ifllenmesi sorunsal› üzerine düflünceler,” Suç ve Ceza Dergisi, say›:4, 2009, s.3
133
gerekmektedir. Zira madde metninde bu suçtan hüküm kurulabilmesi,
sadece “fiilin baflka bir suç oluflturmamas›” flart›na ba€lanm›fl iken,
madde gerekçesinde “baflka bir suçu oluflturmamas›” ve “daha a€›r bir
cezay› gerektirmesi” flartlar›n›n bir arada bulunmas›na ba€lanm›flt›r.6 Her
ne kadar bu flekilde madde metni ile gerekçesi aras›nda bir çeliflki bulunmakta ise de, madde metninin aç›k olmas› ve madde gerekçelerinin
sadece yol gösterici bir nitelik tafl›mas› karfl›s›nda, bir baflka suçun a€›r
veya hafif cezay› gerektirmesine bak›lmaks›z›n madde metni dikkate
al›nmal›d›r.
Maddedeki suçun oluflumu için failin ç›kar sa€lam›fl olmas› yeterlidir.
Ayr›ca biliflim sistemi üzerinde hak sahibi olan kiflinin veya bir baflkas›n›n zarar görmesine gerek yoktur. Bu bak›mdan suçun zarar suçu
olmad›€›n› belirtmek gerekmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, bu suç
tipinde genellikle sa€lanan menfaat, ma€durun zarar›na olmaktad›r.
Yarg›tay Ceza Genel Kurulu, inceleme konusu olayda, bir bilgisayara
girilerek daha önce hukuka ayk›r› bir yöntemle elde edilen flifrenin kullan›lmas› suretiyle internet hesab›ndan “para” n›n baflka bir hesaba gönderilmesini h›rs›zl›k olarak kabul etmifltir. Kurul, 142/2-e maddesin uygulanmas› s›ras›nda 244/4. maddenin gerekçesini ele alm›fl ve özellikle
madde metninde belirtilmemekle beraber gerekçede yer alan “bu f›kra
hükmüne istinaden cezaya hükmedilebilmesi için fiilin daha a€›r cezay›
gerektiren bir suç oluflturmamas› gerekir”. Bu bak›mdan fiilin örne€in,
doland›r›c›l›k, h›rs›zl›k….suçunu oluflturmas› halinde bu f›kra hükmüne
istinaden cezaya hükmedilemeyecektir.” fleklindeki belirleme çerçevesinde, 244/4. maddenin tali norm oldu€unu, dolay›s›yla öncelikle asli norm
niteli€inde olan 142. maddenin uygulanmas› gerekti€ini belirtmifltir.
Olayda, biliflim sisteminin kullan›lmas› suretiyle, bir banka hesab›ndan baflka bir banka hesab›na hukuka ayk›r› bir flekilde para transfer
edilmesi ile do€rudan do€ruya bir yarar sa€lama söz konusudur.
Bu bak›mdan olayda h›rs›zl›k suçunun oluflup oluflmad›€›n› tespiti
yönünden öncelikle ortaya konmas› gereken husus, “veri”nin tafl›n›r bir
mal olup olmad›€›d›r. Zira, h›rs›zl›k suçunu düzenleyen 141. madde,
6
Ayn› görüfl için bkz. Karagülmez, Ali, Biliflim Suçlar› ve Soruflturma-Kovuflturma Evresi, Ankara,
2005, s.1930
134
“tafl›n›r bir mal›n” r›za d›fl›nda elden ç›kmas›ndan bahsetmektedir. Türk
Hukukunda, maddi varl›€› olan, yani cismani fleyler, eflya olarak kabul
edilmektedir. Bu bak›mdan verinin maddi bir varl›€› bulunmamaktad›r.
Ceza hukuku aç›s›ndan tafl›n›r mal, bulundu€u yerden al›nmas› mümkün hale gelmifl ve gelebilen mal olarak kabul edilebilir. Bu bak›mdan,
hareket edebilen veya ettirilebilen, bulundu€u yerden sökülüp götürülebilen her fley h›rs›zl›k suçunun konusunu oluflturabilir.7
Nitekim Kanun koyucu, TCK’n›n 163. maddesinin gerekçesinde8 “ortada tafl›n›r bir mal” olmamas› sebebiyle h›rs›zl›k suçunun oluflmayaca€›
belirtmektedir. Dolay›s›yla hiçbir flekilde bir yerden bir baflka yere götürülmesi fiziken mümkün olmayan veriyi tafl›n›r mal olarak kabul etmek
bir madde ve gerekçe yönünden çeliflki yaratacakt›r. Çünkü kanun koyucu h›rs›zl›k suçunun konusunu oluflturabilecek “mallar›” belirtmifl ve
bunun d›fl›nda bir “fley” üzerinde yap›lacak fiil ile ilgili özel düzenlemeye yer vermifltir. Yukar›da da belirtti€imiz gibi 163. maddede herhangi
bir tafl›nabilir maldan söz edilmemesi sebebiyle kanunkoyucu h›rs›zl›k
suçunun oluflmayaca€› belirtmifl, maddede yer alan özel düzenleme ile
hüküm kurulmas› gerekti€ini ifade etmifltir.
7
8
Centel-Zafer-Çakmut, Kiflilere Karfl› Suçlar, c.I,‹ ‹stanbul, 2010, s.287-288
TCK 163. madde gerekçesi :Madde metninde karfl›l›ks›z yararlanma suçu tan›mlanm›flt›r. Otomatlar
arac›l›€› ile sunulan ve bedeli ödendi€i takdirde yararlan›labilen bir hizmetten ödeme yapmadan
yararlanmak, karfl›l›ks›z yararlanma suçunu oluflturmaktad›r. Otomatlar arac›l›€› ile sat›fla sunulan
hizmetlerden, otomat›n teknik iflleyiflini devre d›fl› b›rakan müdahalelerle, bedeli ödenmeksizin yararlan›lmas› durumunda, ortada bir tafl›nabilir mal bulunmad›€› için, h›rs›zl›k suçu oluflmayacakt›r.
Örne€in, toplu tafl›m sistemlerinde yolcular›n geçifllerini kontrol eden otomatlara müdahale edilmek suretiyle ücret ödenmeksizin yolculuk yap›lmas› durumunda, karfl›l›ks›z yararlanma suçunun
olufltu€unu kabul etmek gerekir. Burada, bir hilenin varl›€›ndan söz edilemez. Çünkü bu durumda
herhangi bir kifli aldat›lmamaktad›r. Yap›lan müdahale ile bir otomat›n teknik iflleyiflinin devre d›fl›
b›rak›lmas› durumunda, bir hilenin varl›€›ndan söz edilemez. Çünkü, doland›r›c›l›k suçu aç›s›ndan
hilenin varl›€› için muhatab›n mutlaka insan olmas› gerekir.
Keza, baflkas›na ya da kamuya ait telefon flebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk d›fl› yollarla yararlan›lmas› durumunda, h›rs›zl›k suçu oluflmaz. Çünkü, ortada tafl›nabilir bir mal yoktur.
Baflkas›na ya da kamuya ait telefon flebekesinden bedeli ödenmeksizin ve hukuk d›fl› yollarla yararlan›lmas› fiili, karfl›l›ks›z yararlanman›n tipik bir örne€ini oluflturmaktad›r.
Kamu veya özel kurulufllarca kurulmufl bulunan telli ve telsiz telefon hatlar› ile sistemlerinden veya
elektromanyetik dalgalar yolu ile flifreli veya flifresiz yay›n yapan televizyon yay›nlar›ndan sahiplerinin veya zilyetlerinin r›zas› olmadan yararlan›lmas› durumunda da bu suç oluflur. Bu durumlarda
bir mal söz konusu olmad›€› için h›rs›zl›k suçunun olufltu€undan söz edilemez.
135
Bu aç›klamalardan hareketle verinin Türk Ceza Hukuku anlam›nda
h›rs›zl›k suçunun konusunu oluflturan tafl›nabilir mal olarak kabul edilmesi mümkün görünmemektedir.9
Karfl›laflt›rmal› hukukta ise farkl› uygulamalar ile karfl›lafl›lmaktad›r.
Örne€in, ABD federe devletlerinin biliflim ile ilgili suçlar›n düzenlendi€i
kanunlarda, veri, eflya olarak kabul edilmifltir. Bu sebeple suç, veri
h›rs›zl›€› olarak nitelendirilmektedir.10 Ancak federal kanunlarda ise verinin mal kapsam›na dahil edilmedi€i ve daha çok devlet s›rr›, ticari s›r
gibi hallerde korundu€u tespit edilebilmektedir.11
Çin Halk Cumhuriyeti Ceza Kanunu’nda da biliflim ile ilgili düzenlemeler yer verilmiflse de birçok biliflim suçu konular› internet ile ilgili
kanun ve tüzüklerle düzenlenmektedir. Çin Ceza Kanunu’nda ve di€er
düzenlemelerde de verinin mal olarak kabul edilmedi€i, genellikle devlet
iflleri ve savunmas› ile ilgili haller fleklinde korundu€u tespit edilmektedir.
Ancak Kanunun 287. maddesinde ayr› bir düzenlemeye yer verilmek suretiyle biliflim sisteminin, finansal doland›r›c›l›k, h›rs›zl›k, yolsuzluk,
kamu fonlar›n› zimmete geçirme, devlet s›rlar›n› ele geçirme veya di€er
suçlar› ifllemek amac›yla kullan›lmas› ayr› bir suç olarak tespit edilmifltir.12
Hong Kong Ceza Kanunu’nun “Suç ifllemek amac›yla veya kötü niyetle biliflim sistemine girmek” bafll›kl› 161. maddesinde de flu flekilde
bir düzenlemeye yer verilmifltir.
“Her kim bir bilgisayara; Bir suç ifllemek amac›yla; Kötü niyetli olarak doland›rma amac›yla; Kendisine veya bir baflkas›na yarar sa€lamak
amac›yla; veya Bir baflkas›n› kayba u€ratma niyetiyle, ayn› veya farkl›
zamanlarda da olsa böyle bir girifl sa€layan kiflinin fiili suç teflkil eder ve
5 y›la kadar hapis cezas› ile cezaland›r›l›r.”
Tespit edilece€i üzere, bu kanunda da, ayr› bir düzenlemeye yer verilmemifl, doland›r›c›l›k ve benzer nitelikteki suçlar›n biliflim sistemi marifetiyle ifllenmesi suç olarak düzenlenmifltir.13
9
10
11
12
13
Ketizmen, s.81
Ketizmen, s.82, dipnot.117-118
Ketizmen, s.84
www.cybercrimelaws.net
www.cybercrimelaws.net
136
Ukrayna Ceza Kanunu’nun biliflim suçlar›na iliflkin bölümün ilk maddelerinde biliflim suçu tan›mlanm›fl, 362. maddede de söz konusu biliflim sisteminin H›rs›zl›k, zimmete para geçirme, bilgisayar bilgisinin
zorla al›nmas› veya resmi pozisyonu doland›r›c›l›k veya istismar etme
için kullan›lmas› ayr› bir suç olarak düzenlenmifltir.14
Karfl›laflt›rmal› hukuktan verdi€imiz örneklerden de anlafl›laca€›
üzere, farkl› düzenlemelere yer verilmifl ve biliflim sistemlerinin kullan›lmas› suretiyle haks›z ç›kar sa€lama suçu, biliflim suçlar›n›n düzenlendi€i
bölümlerde hüküm alt›na al›nm›flt›r. Ancak önemle belirtmek gerekir ki,
ülkeler, herhangi bir kar›fl›kl›€a sebebiyet vermemek amac›yla biliflim
sistemlerinin, h›rs›zl›k, doland›r›c›l›k ve benzer suçlarda kullan›lmas› halini, Türk Ceza Kanunu’ndakinin aksine biliflim suçu içerisinde a€›rlaflt›r›c› neden olarak düzenlemifltir. Bu flekilde mala karfl› suçlarda biliflim
sisteminin kullan›lmas›n›n her suç için ayr› ayr› a€›rlaflt›r›c› neden olarak
düzenlenmesi yerine, “biliflim sistemine hukuka ayk›r› müdahale” suçu
alt›nda di€er tüm suçlar toplanm›flt›r.
Yukar›daki belirlemeler karfl›s›nda kiflinin tafl›n›r mal›n›n biliflim sistemi
vas›tas›yla elinden r›zas› d›fl›nda ç›kmas› halinde 142/2-e maddesi uygulanabilecektir. Kurt, bu belirleme ile ilgili flu örne€i vermifltir.: “Kap›s›, sadece merkezi bir bilgisayar sistemi ile aç›l›p kapanan bir depodaki ürünlerin,
bilgisayar sistemine girilmek ve bu surette kap›n›n aç›lmas› sa€lamak suretiyle ürünlerin çal›nmas›nda depo kap›s›n›n fiziki hiçbir müdahale olmaks›z›n, biliflim sistemi kullan›larak aç›lmas› halinde 142/2-e maddesi
söz konusu olabilecektir. Zira ürünlerin, kiflinin r›zas› d›fl›nda elinden
ç›kmas›, bir biliflim sisteminin kullan›lmas› suretiyle olmufltur.15
TCK’n›n 244. maddesinde “veri” teriminden bahsedilmifl, ancak,
madde gerekçesinde veya baflka bir hükümde de buna iliflkin bir tan›ma
yer verilmemifltir. 5651 say›l› ‹nternet Ortam›nda Yap›lan Yay›nlar›n
Düzenlenmesi ve Bu Yay›nlar Yoluyla ‹fllenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakk›nda Kanun’un 1-k maddesinde “veri, bilgisayar taraf›ndan
üzerinde ifllem yap›labilen her türlü de€erdir” fleklinde bir tan›ma yer
verilmifltir.
14 www.cybercrimelaws.net
15 Benzer örnekler için bkz. Kurt, Levent, Biliflim Suçlar›, Ankara, 2005, s.171
137
Yine Avrupa Siber Suç Sözleflmesi’nin 1. maddesinde bilgisayar verisi
bafll›€› alt›nda, bir bilgisayar sisteminin belli bir ifllevi yerine getirmesini
sa€layan yaz›l›mlar da dâhil olmak üzere, bir bilgisayar sisteminde ifllenmeye uygun nitelikteki her türlü bilgi ve konsepti ifade edecektir fleklindeki tan›m yer alm›flt›r.
Ancak TCK’da verinin ne oldu€unu konusunda herhangi bir tan›ma
yer verilmemifl, bu tan›m ile ilgili bir baflka kanun veya düzenlemeye de
at›f yap›lmam›flt›r. Yukar›da ortaya koydu€umuz belirleme ve tan›mlardan da anlafl›laca€› üzere verinin h›rs›zl›k suçunda belirtilen tafl›n›r bir
mal olarak kabul edilmesi mümkün de€ildir.
Doktrinde, 244. maddenin son f›kras›nda belirtilen flekillerde sisteme
veya veriye müdahale edilmesi sonucunda tafl›n›r bir mal›n yerinden
al›nmas›n›n söz konusu olmas› halinde de h›rs›zl›k suçunun oluflaca€› belirtilmifltir. Ketizmen bu belirlemesine devamla flu hususlara yer vermifltir:
“Burada da faydalanmak için bir yerden mal›n al›nmas› söz konusudur. Mal›n üzerinde tasarrufun nas›l yap›laca€›na iliflkin mal sahibinin
iradesi devam etmekte ve bu aç›dan mal bulundu€u yerden al›nmakla,
mal sahibinin egemenlik alan›ndan ç›kart›lmaktad›r. Bu haliyle TCK’n›n
142. maddesinde h›rs›zl›k suçunun a€›rlat›c› nedeni olarak biliflim sistemlerinin kullan›lmas›n›n düzenlenmifl olmas› karfl›s›nda, nitelikli
h›rs›zl›k suçunun oluflabilece€ini söylemek mümkündür. Yarar›n
sa€land›€› an›n saptanmas› fiilin hangi suçu oluflturdu€unun belirlenmesi bak›m›ndan ayr›ca önem tafl›maktad›r. Tafl›n›r mal›n elde edilmesinden önce herhangi bir yarar›n sa€land›€› söylenemiyor ise, h›rs›zl›k;
yarar›n sa€lanmas› mal›n bulundu€u yerden al›nmas›ndan önceki bir
aflamada gerçekleflmesi ve mal›n elde edilmesinin tali bir durum olarak
ortaya ç›kmas› halinde ise 244/son maddedeki suç kapsam›nda de€erlendirilebilecektir.16
Verinin hukuki niteli€i ve Türk Ceza Kanunu’nda veri ile ilgili herhangi bir tan›ma yer verilmedi€ine iliflkin belirlemelerden sonra, konunun Ceza Hukuku’nun genel ilkeleri çerçevesinde de€erlendirilmesi gerekmektedir.
16 Ketizmen, s.236
138
TCK’n›n 2. maddesinde,
“Kanunun aç›kça suç saymad›€› bir fiil için kimseye ceza verilemez
ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yaz›l› cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden baflka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.
Kanunlar›n suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmas›nda k›yas yap›lamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, k›yasa yol açacak biçimde genifl
yorumlanamaz.”
fleklindeki hükme yer verilerek suçta ve cezada kanunilik ilkesi vurgulanm›flt›r.
Anayasa’n›n 38. maddesinde de “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” denilmek suretiyle bu ilkenin önemi belirtilmifltir.
Kanunda “veri” tan›m›n›n hiçbir flekilde yer almamas› ve herhangi bir
düzenlemeye at›f yap›lmamas› karfl›s›nda, 141. maddeyi genifl yorumlayarak verinin tafl›n›r bir mal olarak kabul edilmesi yukar›da belirtmifl
oldu€umuz ilkeye tamamen ayk›r›l›k teflkil edecektir. Bu flekilde tan›m›
yap›lmam›fl bir belirlemeyi, suçun unsuru haline getirmek, bu flekilde
k›yas yapmak hukuken hatal› olacakt›r.
Önemle belirtmek gerekir ki, inceleme konusu olayda somut hiçbir
fley el de€ifltirmemektedir. Kayd› olarak yap›lan ifllemler neticesinde kifli
menfaat temin etmektedir. Dolay›s›yla ortada, 141. madde kapsam›nda
ifade edilebilecek bir tafl›n›r mal söz konusu olmamaktad›r. Fail, kiflinin
bilgisayar ortam›nda mevcut verileri üzerinde ifllem yapmak suretiyle
ç›kar sa€lamaktad›r ki, bu da 244/4. maddesi kapsam›nda de€erlendirilmelidir.
Doktrinde Kurt, “hesaplar aras›nda para aktar›m› yap›ld›€›nda suç
142/2-e maddesinde yer alan suçu, hesaplar› dengeleyici tarzda bir
hesab›n verilerinin artt›r›larak di€er hesab›n verilerinin düflürülmesi söz
konusu ise 244/4. maddedeki suçun oluflaca€›n› belirtmifltir.17 Bu görüfle
göre, kiflinin baflka bir hesaptan kendi hesab›na para göndermesi halinde h›rs›zl›k suçu oluflacak, kifli sadece farkl› iki hesap aras›nda hesaplar›
dengelemek amac›yla ifllem yaparsa biliflim suretiyle haks›z ç›kar
sa€lama suçu oluflacakt›r. Bu yöndeki bir de€erlendirme hatal› olacakt›r.
17 Kurt, s.171
139
Zira failin bir baflkas›n›n hesab›ndan kendi hesab›na para aktarmas› ile
iki farkl› hesap aras›nda dengeleyici ifllem yapmas› aras›nda fark bulunmamaktad›r. Kanun metninde, kiflinin kendisine veya bir baflkas›na
yarar sa€lamas›ndan bahsedilmesi sebebiyle, hesaplar aras›nda ifllem
yap›lmas›nda üçüncü kifli lehine ç›kar sa€lanmaktad›r ki, bu da 244/4.
maddedeki suçu oluflturacakt›r.
Sonuç olarak, yukar›da ortaya koydu€umuz aç›klamalar çerçevesinde, özellikle Anayasa’n›n 38. maddesinde ve yine TCK’n›n 2. maddesinde yer alan “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi ile TCK’n›n 3. maddesinde yer alan “K›yas ve geniflletici yorum ”yasaklar› karfl›s›nda, belirtilen fiili, TCK’n›n 142/2-e maddesinde belirtilen h›rs›zl›k suçu kapsam›nda de€erlendirmek hatal› olacakt›r.
140
SUÇ VE CEZA 2010 SAYI : 2 KARA PARA AKLAMA SUÇU
Kara Para Aklama Suçu
Guy Stessens* / Çev. Yasemin Antakyalıoğlu-Ömer Bayraktar
1. Ba€lam
Kara para aklama suçu ile mücadelede iki ayr› yaklafl›m, bir geliflim
süreci içersinde yer almaktad›r. Bunlardan ilki önleyici nitelikte bir yaklafl›m olup; ço€unlukla bankac›l›k hukuku alan›na yerlefliktir. ‹kinci yaklafl›m ise bask›lay›c› nitelikte olup, ceza hukuku alan›na yerlefliktir. Baflka
bir vesile ile Amerikan ve ‹sviçre Hukuklar›ndaki yaklafl›mlar temelinde
karfl›laflt›rarak ortaya koymuş olduğum üzere1, söz konusu yaklafl›mlar›
birbirlerinden tamamen ay›r›p de€erlendirmek do€ru olmay›p, bilakis
bunlar›n birbirleriyle iliflkili olarak incelenmesi gerekmektedir. Kara para
aklama suçunun önlenmesi niteli€inde olan birçok ekonomi hukuku
kural›, dolayl› olarak bask›lama amac›na yönelmifltir ve kara para aklama
suçunun önlenmesi ço€unlukla ceza yapt›r›mlar› tehdidi ile de desteklenmektedir. Bu genel sonuç, esasen Avrupa Ceza Hukuku bak›m›ndan
da geçerli nitelikte olup, ayn› zamanda Avrupa Toplulu€u’nun birinci sütunu ile Avrupa Birli€i’nin üçüncü sütunu aras›ndaki tipik olarak
“Avrupal›” niteliğindeki ikilik taraf›ndan daha da güçlendirilmifltir.
Dolay›s›yla, Avrupa Kara Para Aklama Hukukuna iliflkin bu küçük katk›,
yaln›zca AB Ceza Hukuku ile s›n›rl› tutulmamakta, AT Hukukunu da
kapsamaktad›r.
Gerçekten de, Avrupa Birli€i Anlaflmas›’n›n VI. Bölümü’nde kara
para aklama ile cezai anlamda mücadeleye yönelik önlemlerin al›nmas›ndan uzun zaman önce, Avrupa Toplulu€u, 10 Haziran 1991 tarihli
Mali Sistemin Kara Paran›n Aklanmas› Amac›yla Kullan›lmas›n›n Önlenmesi hakk›ndaki Konsey Yönergesi’ni kabul etmifltir 2. Bu Yönerge,
*
1
2
Yönetici, Avrupa Birli€i Konseyi Genel Sekreterli€i, Adalet ve ‹çiflleri Genel Müdürlü€ü, yarg›sal
iflbirli€i Bölümü. Bu makalede aç›klanan görüfller yazar›n kiflisel görüflleri olup, çal›flmakta oldu€u
kurumun görüflleri ile ayn› do€rultuda olmalar› zorunlu de€ildir.
G. Stessens, Money Laundering, A New International Law Enforcement Model , Cambridge
University Press, 2000, s. 82-112.
OJ No. L 166, 28.6.1991, s. 77.
141
20013 ve 20054 y›llar›nda iki kere de€iflikli€e u€ram›fl olmas›na ra€men,
kara para aklama eylemlerini yasaklayan çekirdek hükümlerde herhangi
bir de€ifliklik yap›lmam›flt›r.
Kesin bir dille saptanmal›d›r ki, Kara Para Aklama ile ilgili Yönerge,
kara para aklama eyleminin suç olarak düzenlenmesine de€il, flüpheli
ticari faaliyetlerin veya di€er baz› önleyici yükümlülüklerin ihlalini bildirme yükümlülü€üne yöneliktir, zira Yönerge kendi bafl›na kara paran›n aklanmas›n› suç haline getirme yönünde bir yükümlülük getirilece€ini ima dahi etmemektedir. Bunun sonucunda, Avrupa Toplulu€u’na
Üye Devletler, kara para aklama eylemlerini suç olarak de€il, idari bir
yönden tan›mlama konusunda takdir yetkisine sahip bulunmaktad›rlar
ve bunun sonucunda, ayn› ülkede kara para aklama ile ilgili adli ve idari
anlamda iki ayr› tan›m›n birlikte ortaya ç›kmas› mümkün olmaktadır.
Her ne kadar Yönerge, bafll›€› itibariyle, kara para aklaman›n bask›lanmas›ndan ziyade kara paran›n aklanmas›n›n önlenmesi amac›na yönelik olsa da, yönergenin hukuki temeli fliddetli bir tart›flmaya konu olmufltur. Yönergenin Girifl bölümü, Avrupa Toplulu€u Antlaflmas›’n›n iki
hükmüne iflaret etmektedir. Bunlar, Antlaflma’n›n serbest meslek mensuplar›n›n ödemelerinin ve faaliyetlerinin takibi konusundaki hükümlerde eflgüdüm sa€lanmas›na iliflkin 57/2. maddesi ve tek pazar›n kuruluflu
ve ifllevlerini devam ettirebilmesini teminen kanuni, düzenleyici ve idari
hükümlerin yak›nlaflt›r›lmas›na iliflkin önlemleri içeren 100(a) maddesidir. Önleyici nitelikteki bu gibi tedbirlerin al›nmamas› halinde, kara para
aklayan kiflilerin, bütünlefltirilmifl mali alandan kaynaklanan sermayenin
serbest dolafl›m›ndan ve mali hizmetler sa€lama özgürlü€ünden faydalan›p, bunlar› kendi lehlerine kullanabilecekleri korkusu yay›lm›flt›r5.
Avrupa Adalet Divan›’n›n içtihat hukuku, ulusal makamlar›n, kara para
aklamayla mücadelede sermaye dolafl›m›n› k›s›tlama yetkilerinin neredeyse hiç bulunmad›€›n› ortaya konulmufltur. En az iki olayda Adalet
Divan›, ulusal makamlar›n, Avrupa Birli€i içerisinde para ihrac›n› ön
3
4
5
4 Aral›k 20001 tarihli, 32001/97/EC say›l› Yönerge, OJ No. L 134, 28.12.2001, s. 76.
Mali sistemin kara paran›n aklanmas› ve terörizmin finansman› amac›yla kullan›lmas›n›n önlenmesi
hakk›nda 26 Ekim 2005 tarihli ve 2005/60/EC say›l› Yönerge, OJ No. L 3, 25.11.2005, s. 15.
Kara Paran›n Aklanmas› Yönergesi’nin Girifl bölümünün ikinci maddesi. Ayr›ca bkz. G.W. Smith,
“Competition in the European Financial Services Industry: The Free Movement of Capital versus
the Regulation on Money Laundering”, U.Pa.J.Int.Bus.L. (1992) 101-140.
142
izne tabi tutamayacaklar›na karar vermifltir6. Mali araçlar›n kara para aklama amac›yla kullan›lmas›n› engellemek için öngörülmüfl olan her kanuni önlem, mali kurumlar› a€›r bir yük alt›na soktu€u için, “oyun
alan›n› düzlefltirmek” ve rekabet ortam›nda oluflabilecek çeflitli çarp›kl›klardan kaç›nmak amac›yla Topluluk düzeyinde gerekli bir tak›m önlemlerin al›nmas› da önem arzetmektedir.
Yönerge, hukuki temeli bak›m›ndan sadece politik anlamda de€il
(bkz. örn. Britanya Hükümeti’nin tavr›7), ayr›ca ö€reti düzeyinde de
çeflitli tart›flmalara sebebiyet vermifltir8. Yönergenin haz›rlan›fl ve kabul
ediliş sürecinde, (organize) suç ve özellikle de kara para aklama suçu ile
mücadele amac›yla hazırlanmış olduğu çok aç›k bir gerçektir. Yönergenin Girifl bölümünde baflta, Yasad›fl› Narkotik ve Psikotrop Maddelerle mücadele hakk›nda 1988 tarihli Birleflmifl Milletler Sözleflmesi ve 1990
tarihli Avrupa Konseyi Kara Para Aklama Sözleflmesi olmak üzere aç›kça,
kara para aklama ile mücadelede haz›rlanm›fl uluslararas› alandaki di€er
metinlere de at›fta bulunulmufltur. Avrupa Toplulu€u Konseyi ayr›ca 22
Ekim 1990’da da Viyana Sözleflmesi’ne kat›lma karar› alm›flt›r9. Ayr›ca söz
6
7
8
9
Adalet Divan›, 23 fiubat 1995, Bordessa, ECR (1995), 361; bkz. M. Dassese’nin “La lutte contre le
blanchiment et la fraude fiscale ne donne pas aux autorités tous les droits”, J.D.F. (1995), 242 ve F.
Castillo de la Torre’nin C.M.L.R. (1995), 1025’te yer alan karar incelemeleri. Adalet Divan›, ‹spanyol
mercilerinin nakit para ihrac›n› ön bildirime ba€l› tutabilece€ini kabul etmifl, ancak bir ön iznin,
Antlaflma’n›n 67’nci maddesinin uygulanmas›na iliflkin 24 Haziran 1988 tarihli ve 88/361/EC say›l›
Konsey Yönergesi’nin 1 ve 4’üncü maddelerine ayk›r›l›k teflkil etti€i sonucuna varm›flt›r, OJ No.
L178, 08.07.1988, s. 5. Avrupa Toplulu€u Antlaflmas›’n›n, Avrupa Birli€i Antlaflmas› taraf›ndan yürürlü€e konan 73B maddesi ba€lam›nda Adalet Divan› ayn› do€rultuda hükme varm›flt›r: Adalet
Divan›, 14 Aral›k 1995, L.E.Sanz de Lera e.a., ECR (1995), 4821; ayn› zamanda bkz. F. Castillo de la
Torre’nin karar incelemesi, C.M.L.R. (1996), 1065.
Bkz. P.J. Cullen, “Money Laundering: The European Community Directive”, in Money Laundering,
The David Hume Institute (Edinburgh University Press, 1993), s. 37.
Bkz. P.J.Cullen, “Money Laundering”, 34-38; M. Dassesse, “Les rapports entre la proposition de directive blanchiment et la seconde directive bancaire de décembre 1989. Incohérences et contradictoires”, Banque et Droit – Numéro spécial (1990), 14; A. Ewing, “The Draft EEC Money Laundering
Directive: An Overview”, Journal of International Banking Law (1991), 140; K.D. Magliveras,
‘Defeating the Money Launderers-the International and European Framework’, J. Bus. L. (1992),
171-172; J. Pardon, ‘Le blanchiment de l’argent et la lutte contre la criminalité axée sur le profit’,
R.D.P. (1992), 741-757; J. Pardon, ‘Le blanchiment de l’argent. Aspects internationaux et européens’,
Banque et Droit-Numéro spécial (1990), 11; J.J.E. Schutte, ‘Strafrecht in Europees verband’, Justitiële
Verkenningen (1990, No.9), 15 and J.P. Van Soest, ‘Europees witwassen’, in Misdaadgeld, P.C. Van
Duyne, J.M. Reijntjes and C.D. Schaap (eds.) (Arnhem: Gouda Quint, 1993), a. 149.
Avrupa Ekonomik Toplulu€u ad›na, Birleflmifl Milletler Narkotik ve Psikotrop Maddelerle Mücadele
hakk›ndaki Birleflmifl Milletler Sözleflmesinin kabulü hakk›nda 22 Ekim 1990 tarihli Konsey Karar›,
OJ No. L 326, 24.11.1990, s. 56.
143
konusu Yönerge, 1 Ocak 1993 tarihi itibariyle iç s›n›rlar›n kalkt›€› kabul
edilen Avrupa’da, organize suç ile mücadele için tasar› olarak haz›rlanan
tüzük ve yönergelerden biridir10. Özellikle Avrupa Parlamentosu, uyuflturucu suçlulu€u ile ve (uyuflturucu vas›tas›yla temin edilen) kara paran›n
aklanmas› suçlar› ile mücadelede çok ciddi faaliyetlerde bulunmufltur11.
Esasen Komisyon’un kara para aklama amac›yla finansal sistemin
kullan›lmas›n›n önlenmesi ile ilgili orijinal teklifi12, Üye Devletlerin kara
para aklama için cezai müeyyideler öngörmelerine yönelik yükümlülükleri de içermekteydi. Ancak çeflitli Üye Devletlerin karfl› ç›kmalar› nedeniyle, getirilmek istenen cezai müeyyide öngörme yükümlülü€ü, (her
ne ad alt›nda olursa olsun) kara para aklamay› yasaklama yükümlülü€üne dönüfltürüldü. 1991 y›l›ndaki hakim görüfle göre; Avrupa Toplulu€u,
cezai müeyyideler ortaya koyma konusunda hukuki anlamda yetki sahibi bulunmad›€›ndan, Yönerge’nin 2. maddesi yaln›zca kara para aklaman›n yasaklanmas› gerekti€ini belirlemekte, 14. madde ise, Yönerge’yi
izleyerek getirilecek önlemlerin ihlali durumunda ne gibi yapt›r›mlar›n
uygulanaca€›n› saptamaktan kaç›nmaktad›r. Günümüzde ise, Avrupa
Adalet Divan›’n›n Çevre Hukuku Yönergesi kapsam›nda verdi€i emsal
kararlardan yola ç›karak tart›flmalar bugün gerçeklefltirilirse farkl› sonuçlara ulaflmas›n›n mümkün oldu€u tespit edilebilir13.
Bununla birlikte, Yönerge’nin kabul edilmesi sürecinde, Üye Devletlerin Hükümet Temsilcileri; Yasad›fl› Narkotik ve Psikotrop Maddelerle
Mücadele hakk›nda 1988 tarihli Birleflmifl Milletler Sözleflmesi’ne ve 1990
tarihli Avrupa Konseyi Kara Para Aklama Sözleflmesi’ne at›fta bulunduklar› bir bildiri kaleme alm›fllard›r. Söz konusu bildiride, Yönerge’de yer
10 Bkz. narkotik ve psikotrop maddelerin gayrimeflru üretilmesine yönelik baz› maddelerin
da€›t›m›n›n önlenmesi için önlemler alan 13 Aral›k 1990 tarihli ve (EEC) No. 3677/90 say›l› Konsey
Tüzü€ü, OJ No. L357, 20.12.1990, s. 1; narkotik ve psikotrop maddelerin gayrimeflru üretilmesine
yönelik baz› maddelerin da€›t›m›n›n önlenmesi için önlemler alan 13 Aral›k 1990 tarihli ve (EEC)
No. 3677/90 say›l› Konsey Tüzü€ünü de€ifltiren 31 Mart 1992 tarihli ve 900/92 say›l› Konsey Tüzü€ü
ile de€iflik, OJ No. L 96, 20.04.1992, s. 1. Ayn› zamanda bkz. narkotik ve psikotrop maddelerin gayrimeflru üretiminde kullan›lan baz› maddelerin üretimi ve piyasaya sürülmesi hakk›nda 14 Aral›k
1992 tarihli ve 92/109/EEC say›l› Konsey Yönergesi, OJ No. L 370, 19.12.1992, s. 76.
11 Bkz. K.D. Magliveras, ‘Defeating the Money Launderers’, 167-168.
12 OJ No. C 106, 28.4.1990, s. 6.
13 C-176/03 Esas say›s› ile Commission v Council, 13 Eylül 2005 tarihli Karar. Bkz. D. Pichoustre, ‘La
compétence pénale de la Communauté’, Journal des tribunaux du droit européen (2006), 110-116.
144
alan kara para aklaman›n tanımının, yukar›da ad› geçen Sözleflmelerdeki
ilgili hükümlerden yararlan›larak oluflturuldu€u belirtilmektedir. Hükümet temsilcileri, “[bu] araçlardan kaynaklanan yükümlülüklerini yerine
getirmek için gerekli ceza mevzuat›n› kabul etmek için 31 Aral›k 1993 tarihine kadar gerekli ad›mlar› atmak sorumlulu€unu üstlenmifllerdir”.
Yönergede cezai yapt›r›mlar›n belirlenmesi ve çeflitli suç tiplerinin tan›mlanmas›, bazı imkâns›zl›klar (asl›nda baz›lar›n›n dedi€i gibi siyasi irade
eksikli€i) sebebiyle mümkün olmasa da, Yönergeye eklenen hükümetler
aras› bir bildiri ile bu durumun etraf›ndan dolan›lm›flt›r14.
Tüm bu faktörler bizi, her ne kadar görünüflte önleyici bir niteli€e sahipse de, Yönerge’nin, kara para aklama ile ilgili hukukun uluslararas›
alanda uygulanma rejiminin ayr›lmaz bir parças› oldu€u sonucuna götürmektedir. Bu görüfl ayr›ca Avrupa Parlamentosu’nun “Cooney Raporu”
ad›yla an›lan raporunda da tespit edilmifltir15. Ayn› flekilde, Komisyon’un
Kara Para Aklama Yönergesi’nin uygulamas› hakk›nda haz›rlam›fl oldu€u
ilk raporda da bu sonuca var›lm›flt›r16. Yönergenin üye ülkelerin iç hukuklar›nda yer alan ceza hukuku normlar›n› etkiledi€i, Komisyon taraf›ndan
da aç›k bir flekilde onaylanm›flt›r. Üye ülkeler, özellikle Yönergenin 3.
maddesinde yer alan kara para aklama fiilinin yasaklanmas›n›, ceza hukuku arac›l›€›yla kendi iç hukuklar›nda da uygulam›fllard›r17.
Avrupa Toplulu€u’nun kurumsal ba€lam› haricinde Yönergenin hukuki zeminine yönelik tart›flma, ayn› zamanda hukukun uluslararas›
alanda uygulanmas›n›n geçirmifl oldu€u evrim sürecini ortaya koymas›
aç›s›ndan da çok güzel bir örnek teflkil etmektedir. Bu da, ulusal kanun
koyucular›n sahip oldu€u gücün, ço€u devletin dokunulmaz saha (chasse gardée) olarak de€erlendirdi€i ceza hukuku alan›nda dahi, erimekte
oldu€unun bir göstergesidir. Bu evrim süreci, Avrupa Adalet Divan›’n›n,
yukar›da da ad› geçen, Çevre Hukuku Yönergesine yönelik davada
verdi€i emsal karar ile de pekiflmektedir.
14 OJ No L 166, 28.6.1991, s. 83.
15 Report drawn up by the Committee of Enquiry on the spread of organized crime linked to drug
trafficking in the Member States of the European Community, A3-0358/91, 23.04.1992., p. 61).
16 COM/98/0401 son.
17 First Commission’s report on the implementation of the Money Laundering Directive (91/308/EEC)
to be submitted to the European Parliament and to the Council (Luxembourg: Office for Official
Publications of the European Communities, 1995), s. 4.
145
2. Kara Para Aklama Suçlar›n›n Tan›m›
2.1. Kara Para Aklama Suçu Yönergesi
Kara Paran›n Aklanmas› Yönergesi’nde, kara para aklama fiilinin üç
çeflidine iliflkin yap›lan tan›mlar›n tamam›, araç suça** yönelik at›f konusunda farkl›l›k içermekle birlikte, 1988 tarihli Birleflmifl Milletler
Uyuflturucu Kaçakç›l›€› Sözleflmesi’nde yer alan 3(a) maddesinden
hemen hemen ayn› flekilde kopya edilip, Yönerge’nin 2. maddesinde
yerini alm›flt›r. Söz konusu üç suç tipi, araç suç ile kurulan ba€a göre
birbirinden ayr›lmaktad›r. Bu üç suç tipinde de, fail oldu€u iddia edilen
kiflilerin, kazan›lan malvarl›€› de€erlerinin bir suçtan kaynaklanm›fl
oldu€una vak›f olmalar› gerekmekte ise de; birinci suç tipi, ikinci ve
üçüncüye oranla, kara para aklama eyleminin daha aktif bir çeflidini
teflkil etmektedir, zira bu ilk suç tipinde, failin araç suça aktif bir kat›l›m›
aranmaktad›r. Bu durum, üçüncü suç tipinde söz konusu de€ildir.
Dolay›s›yla bu suç tiplerini, ayn› merkez etraf›nda çizilmifl ve bu merkezin de araç suç olarak belirlendi€i, d›fla do€ru geniflleyen üç halka olarak düflünebiliriz 18; ancak bunlar aras›nda da, kara para aklaman›n
muhtemelen en tipik hali, ikinci suç tipi olarak karfl›m›za ç›kmaktad›r. 2.
madde kapsam›nda suça kat›lmak, suç anlaflmas›na varmak, teflebbüs
etmek, yard›m etmek, suçu teflvik etmek, eylemi kolaylaflt›rmak, fikri
destek sa€lamak eylemleri de suç olarak tan›mlanm›flt›r.
Devletlere yaln›zca kara paran›n aklanmas›n› yasaklama yükümlülü€ü getiren 1991 tarihli Kara Paran›n Aklanmas› Yönergesi, ilke olarak
uyuflturucu ticaretinden elde edilen malvarl›€› de€erleri ile (örn. Viyana
Sözleflmesi’nin 3(a) maddesinde belirtilen suçlarla) s›n›rl› olmakla birlikte, devletlerin, bu suç tipinin uygulama alan›n› suç oluflturan baflka eylemleri de kapsayacak flekilde geniflletme imkan› tan›maktayd›. Kara
**
Predicate offence: araç suç, öngelen suç. Kara para aklama suçuna konu olan malvarl›€› de€erlerinin elde edilmesini sa€layan ve bu suçtan önce ifllenmifl olan, uyuflturucu ticareti veya terörizmin
finansman› gibi eylemleri ifade etmektedir. BM Sözleflmesi yaln›zca uyuflturucu kaçakç›l›€›ndan
elde edilen malvarl›€› de€erlerinin aklanmas› konusuna yöneliktir (ç.n.).
18 D. Flore, ‘Quelle répression pour le blanchiment des bénéfices tirés des fraudes?-Le droit international et comparé’, in De juridische bescherming van de financiële belangen van de Europese gemeenschappen, F. Tulkens, C. Van den Wyngaert and Y. Verougstraete (eds.), (Antwerp: Maklu,
1992), s. 168.
146
Paran›n Aklanmas›na iliflkin ‹kinci Yönerge (2001) ise, Yönerge’nin kapsam›n›, Avrupa Topluluklar›n›n Mali Ç›karlar›n›n Korunmas› Sözleflmesi’nin 1(1) ve 2. maddelerinde tan›mlanan, organize suçluluk ve en
az›ndan ciddi nitelikteki yolsuzluk suçlar› ile ilgili faaliyetlerden (ve
bunlara ifltirakten) elde edilen malvarl›€› de€erlerini içerecek flekilde
geniflletmifltir.
Kara Paran›n Aklanmas›na iliflkin Üçüncü Yönerge (2005), Üye Devletlerin 15 Aral›k 2007 tarihine kadar “suç oluflturan faaliyet” kavram›n›,
en az›ndan afla€›da s›ralanan örnekleri kapsamak üzere, ciddi bir suçun
ifllenmesine, suç oluflturan herhangi bir flekilde kat›l›m olarak geniflletmeleri konusunda ça€r›da bulunmufltur. fiöyle ki;
a) 13 Haziran 2002 tarihli ve 2002/475/JHA say›l› Terörle Mücadeleye Yönelik Çerçeve Karar’›n 1-4. maddelerinde say›lan fiiller;
b) Yasad›fl› Narkotik ve Psikotrop Maddelerle mücadeleye yönelik
1988 tarihli Birleflmifl Milletler Sözleflmesi’nin 3/1(a) maddesinde
yer alan herhangi bir suç tipi;
c) Avrupa Birli€i’ne Üye Devletlerdeki bir suç örgütüne üye olman›n
suç olarak düzenlenmesi hakk›ndaki 98/733/JHA say›l› ve 21
Aral›k 1998 tarihli Ortak Eylem’in 1. maddesinde tan›mlanan faaliyetler,
d) Avrupa Topluluklar›n›n Mali Ç›karlar›n›n Korunmas›na ‹liflkin
Sözlfleflme’nin 1/1 ve 2. maddelerinde tan›mlanan, en az›ndan
ciddi nitelikteki yolsuzluk fiilleri,
e) Rüflvet,
f) Hakk›nda azami had olarak bir y›l veya daha fazla özgürlü€ü
ba€lay›c› ceza öngörülmüfl olan veya bu süreyle tutuklama karar›
verilebilecek bütün suçlar ile, hukuk sistemlerinde cezalar›n
yaln›zca asgari hadlerini belirten Devletler aç›s›ndan, hakk›nda
asgari had olarak alt› ay veya daha fazla özgürlü€ü ba€lay›c› ceza
öngörülmüfl olan veya bu süreyle tutuklama karar› verilebilecek
bütün suçlar.
147
2.2. Kara Paran›n Aklanmas›, Suç Eflyas›n›n ve Suçtan Elde Edilen
Kazanc›n Tespiti, ‹zinin Sürülmesi, Dondurulmas›, Elkonmas› ve
Müsaderesi Hakk›ndaki 26 Haziran 2001 tarihli Çerçeve Karar
(2001)19
Uluslararas› ceza hukukunun kara para aklama ile mücadeleye iliflkin
temel araçlar›, Yasad›fl› Narkotik ve Psikotrop Maddelerle mücadele
hakk›nda 1988 tarihli Birleflmifl Milletler Sözleflmesi ve 1990 tarihli
Avrupa Konseyi Kara Para Aklama Sözleflmesi’dir. Her iki Sözleflme de
Birleflmifl Milletler ve Avrupa Konseyi’nin himayesinde kabul edilmifltir;
fakat 3 Aral›k 1998’te Avrupa Birli€i Konseyi bir Ortak Eylem kabul ederek, di€er baz› düzenlemeler yan›nda 1990 tarihli Avrupa Konseyi
Sözleflmesi’nin uygulanma fleklini de saptam›flt›r. Suç eflyas›n›n ve suçtan elde edilen kazanc›n tespiti, izinin sürülmesi, dondurulmas›, elkonmas› ve müsaderesine iliflkin bu Ortak Eylem20, 2001 y›l›nda bir Çerçeve
Karar alt›nda yeniden flekillendirilmifltir. Çerçeve Karar›n 6. maddesine
uygun olarak yay›mlad›€› iki de€erlendirme raporunda Komisyon; Üye
Devletlerin, Çerçeve Karar› ve böylece dolayl› olarak 1990 tarihli Avrupa
Konseyi Kara Para Aklama Sözleflmesi’ni ne flekilde uygulad›€›n› göstermifltir. Konsey, 25 ve 26 Ekim 2004’teki toplant›s›nda, Komisyon’un 5
Nisan 2004 tarihli birinci raporunu21 dikkate alm›fl ve Çerçeve Kararlar›n
gereklerini henüz tamamen yerine getirmeyen Üye Devletlere gerekenleri yapmalar› ve bu konuda kat ettikleri mesafe konusunda bilgi vermeleri talebinde bulunmufltur. ‹kinci bir Komisyon Raporu, fiubat 2006’da
yay›mlanm›flt›r22.
1990 tarihli Avrupa Konseyi Sözleflmesi’nin 6. maddesinde tan›mlanan kara para aklama suçuna iliflkin olarak; Çerçeve Karar, Üye Devletlerin maddede yer alan ciddi nitelikteki suçlara yönelik çekince koymamak veya koymufl olduklar› çekinceleri kald›rmak yönünde gerekli
ad›mlar› atmalar›n› talep etmektedir. Bu nitelikteki suçlar, Çerçeve
Karar›n 2. maddesinde; “Hakk›nda azami had olarak bir y›l veya daha
fazla özgürlü€ü ba€lay›c› ceza öngörülmüfl olan veya bu süreyle tutuk19
20
21
22
OJ No. L 182, 05.07.2001, s. 1.
OJ No. L 333, 09.12.1998, s.1.
COM(2004) 230, 05.04.2004.
COM(2006) 72, 21.02.2006.
148
lama karar› verilebilecek bütün suçlar ile, hukuk sistemlerinde cezalar›n
yaln›zca asgari hadlerini belirten Devletler aç›s›ndan, hakk›nda asgari
had olarak alt› ay veya daha fazla özgürlü€ü ba€lay›c› ceza öngörülmüfl
olan veya bu süreyle tutuklama karar› verilebilecek suçlar› her durumda
kapsamas› gereken suç tipleri” olarak tespit edilmifltir.
‹kinci de€erlendirme raporunda; üç ‘eski’ ve iki ‘yeni’ Üye Devletin,
Sözleflme’ye, Çerçeve Karar›n 1(b) maddesine ayk›r›l›k teflkil eden çekinceler koymufl olduklar› sonucuna var›lm›flt›r.
3. Cezalar
Kara Para Aklama Yönergesi, kara para aklama fiillerine aç›kça cezalar öngörmemifl ve bu hususu bütünüyle Üye Devletlerin iç hukukuna
b›rakm›flt›r.
Kara Para Aklama Yönergesi’nin 39(1). maddesine (eski 14. madde)
göre, Üye Devletler, Kara Para Aklama Yönergesi’ne uygun olarak kabul
ettikleri ulusal düzenlemelere ayk›r›l›k hallerinde etkili, orant›l› ve
cayd›r›c› müeyyideler öngörmek zorundad›rlar. Yukar›da da belirtildi€i
gibi, bu müeyyideler, idari veya cezai nitelikte olabilecektir.
Çerçeve Karar›n 2. maddesi, her Üye Devletin “1990 tarihli Sözleflme’nin 6/1-(a) ve (b) maddelerinde belirtilmifl olan suçlar›n, kendi cezaland›rma sistemleri ile uyumlu olacak flekilde (...) üst s›n›r› 4 y›ldan az
olmayan özgürlü€ü ba€lay›c› cezalar ile cezaland›r›labilmesini güvence
alt›na almak için gerekli ad›mlar› atmalar›n›” talep etmektedir.
Komisyon’un ikinci de€erlendirme raporunda Çerçeve Karar›n 2.
maddesinin uygulamas› genel olarak olumlu de€erlendirilmifltir. Ancak
bu raporda temel elefltiri konusu, alt› Üye Devlette, Çerçeve Karar›n 2.
maddesi ile uyumlu azami hadlerin, sadece mahkemenin nitelikli kara
para aklama suçundan hüküm kurmas› halinde öngörülmüfl olmas›yd›.
4. fiirketlerin Cezai Sorumlulu€u
Hem Çerçeve Karar hem de Kara Para Aklama Yönergesi, flirketlerin
cezai sorumlulu€u konusunda sessizli€ini korumakta ve bu nedenle
konu, Üye Devletlerin iç hukukuna iliflkin bir mesele olarak kalmaktad›r. Bununla birlikte, Yönerge Üye Devletlerin kredi ve finans kuru149
lufllar›na belirli yükümlülükler tesis etmesini flart kofltu€u ve kara para
aklama eylemlerini yasaklad›€› için, bu yasa€›n flirketler bak›m›ndan da
sonuçlar do€urmas› kaç›n›lmazd›r. Kara Para Aklama Yönergesi’nin
39(1). maddesi (eski 14. madde), Üye Devletlerin bu tür fiillere karfl›
Kara Para Aklama Yönergesi uyar›nca öngörmekle yükümlü olduklar›
etkili, orant›l› ve cayd›r›c› müeyyidelerin hem gerçek hem de tüzel
kifliler bak›m›ndan uygulanabilir nitelikte olmas›n› gerektirmektedir.
5. Yarg› Yetkisi
Yarg› yetkisi konusunda Çerçeve Karar her ne kadar sessiz kalmakta
ise de, Kara Para Yönergesi’nin bu sorun üzerindeki olas› etkilerine göz
atmak faydal› olacakt›r. Mali sistemin kara para aklama amac›yla kullan›lmas›n›n önlenmesine iliflkin mevzuat›n yer itibariyle uygulanmas›
sorunu, do€al olarak bir mali hukuk sorunu olmakla birlikte, ulusal ceza
hukuku üzerinde de baz› etkiler do€urabilecektir. Kara Para Aklama
Yönergesi esasen ülkesellik ilkesi üzerine kuruludur. ‹dare merkezleri
Topluluk d›fl›nda yer alan finans ve kredi kurulufllar›n›n flubeleri söz konusu oldu€unda, ülkesel uygulama ilkesi, kayna€›n› Yönerge’nin 1.
maddesinde bulmaktad›r. Yönerge’nin 6. maddesi bunun d›fl›nda; finans
kurulufllar›n›n bilgilendirme yükümlülükleri bak›m›ndan, bilginin, “bilgiyi aktaran kuruluflun bulundu€u Üye Devletin kara para aklama ile
mücadele konusundaki yetkili birimine” aktar›lmas› gere€ine de iflaret
etmektedir. Bu anlamda ülkesel uygulama ilkesi, yerel devletin kara
paran›n aklanmas›n›n önlenmesine iliflkin mevzuat›n›n uygulanmas›n›
ve, göründü€ü üzere, kara paran›n tan›m›n› dahi, otomatik olarak kapsam d›fl›nda tutmaktad›r.
6. Sonuç
2005 y›l›nda de€iflikli€e u€rayan 1990 tarihli Avrupa Konseyi Kara
Para Aklama Sözleflmesi’nin23 sa€lam›fl oldu€u temel baflar›, malvarl›€›
de€erlerinin tespiti, izlenmesi, dondurulmas›, bunlara elkonulmas› ve
bunlar›n müsaderesi hakk›nda somut bir yarg›sal iflbirli€i mekanizmas›
tesis etmifl olmas›d›r. Çerçeve Karar›n 4. maddesi, Üye Devletlerin,
23 Avrupa Konseyi Suçtan Kaynaklanan Kazanc›n Aklanmas›, Aranmas›, Elkonulmas› ve Müsaderesi
ve Terörizmin Finansman› Hakk›nda Sözleflme
150
“di€er tüm Üye Devletlerin malvarl›€› de€erlerinin tespiti, izlenmesi,
dondurulmas›, bunlara elkonulmas› ve bunlar›n müsaderesi hakk›ndaki
taleplerinin, iç hukuktaki benzer önlemlerin gerektirdi€i önceli€e sahip
olacak flekilde iflleme koymas›n›” talep etmektedir.
Avrupa Birli€i’nin kara para aklama ile mücadele alan›ndaki iflbirli€i
konusundaki temel baflar›s› ise bu Çerçeve Karar ile de€il, fakat,
International Criminal Law Review’›n bu say›s›nda*** baflka makaleler
alt›nda de€erlendirmelere konu olmufl olan Malvarl›€› ve Delillerin
Dondurulmas› hakk›ndaki 22 Temmuz 2003 tarihli Çerçeve Karar, Suçla
Ba€lant›l› Eflyalar›n, Araçlar›n ve Malvarl›€›n›n Müsaderesi hakk›ndaki
24 fiubat 2005 tarihli Çerçeve Karar ve Müsadere Emirlerinin Karfl›l›kl›
Tan›nmas› ‹lkesinin Uygulanmas› hakk›ndaki 6 Ekim 2006 tarihli Çerçeve Karar ile sa€lanm›flt›r.
*** Bu makalenin orijinal metninin yay›mland›€› International Review of Criminal Law (Revue
Internationale de Droit Pénal)’in 2006/1-2. say›s›, Avrupa Birli€i Ceza Hukuku temas›na ayr›lm›fl
olup, yazar›n söz etti€i makalelerin baz›lar›n›n referanslar› flu flekildedir: Polyvios Panayides,
“Freezing Property for Evidence”, RIDP 2006, 1-2, s. 143 vd.; Katalin Ligeti, “Mutual Recognition of
Financial Penalties in the European Union”, RIDP 2006, 1-2, s. 145 vd.; Nicholas Kaye, “Freezing
and Confiscation of Criminal Proceeds”, RIDP 2006, 1-2, s. 323 vd. (ç.n.)
151
SUÇ VE CEZA 2010 SAYI : 2 ÖRGÜTLÜ SUÇLAR
Örgütlü Suçlar
Daniel Fontanaud* / Çev. Av. Aysun Dalkılıç
1. Girifl:
Avrupa Birli€i, Amsterdam Anlaflmas› ve Örgütlü Suçlara Karfl› ‹lk
Mücadele Eylem Plan›’n›n oluflturuldu€u 16-17 Haziran 1997 Amsterdam Avrupa Konseyi ile örgütlü suçlarla mücadele konusuna aç›kça
önem vermeye baflladı. Daha öncesinde Konsey, 23 Kas›m 1995 ve 20
Aral›k 1996 tarihli Kararlar› ile uluslararas› örgütlü suçlarla mücadele
çerçevesinde tan›klar›n ve iflbirlikçilerin korunmas›na iliflkin düzenlemeler kabul etmiflti. Daha sonra 1998’te, örgütlü suçlara katılmanın de€iflik
flekillerini önlemek için hukuki kararname düzenlendi. Bu Belge,
Avrupa Birli€i üye devletlerinde örgütlü suça iştirakin cezaland›r›lmas›na ilişkin 21 Aralık 1998 tarihli 98/733/JAI sayılı Ortak Eylem Planı’ndan
bahsetmektedir1.
Bununla birlikte, suç örgütü, tan›mlanmas› zor ve ‹ngiliz hukukundaki
“gizli anlaşma” veya Frans›z Hukuku orijinalinde “suç örgütü”ne iliflkin
ceza normlar› kadar düzenlenmesi hassas bir kavramdır. Kanunkoyucular›n bu alanda yaklafl›m› sadece iki seçenekten birini seçmek şeklindeydi. Bir kısmı Frans›z Hukuku’ndan esinlenirken di€erleri ise Anglo Sakson
hukukunu tercih etmekteydiler. Bu durum Ortak Eylem Planı’nın sadece
düzenlemeler arasında uyum sağlayacağının düşünülmesine neden oldu.
Birkaç y›l sonra, Avrupa Komisyonu, cezai yapt›r›mlarda tam bir
uyum sa€lanmas› ve kanunkoyucular için ortak bir yaklafl›m oluflturulmas› amac›yla, daha zorlay›c› ve etkili bir metnin Birlik taraf›ndan kabul
edilmesi gerekti€i sonucuna vard›.
Böylece, terörizme ve di€er a€›r suçlarla mücadele alan›nda giriflim
ve belli eylemlere iliflkin 29 Mart 2004 tarihli Genelge’de (yay›nlanmam›flt›r), Komisyon, örgütlü suçla mücadelede kullan›lan araçların
*
1
Paris A€›r Ceza Mahkemesi Baflkan›
Avrupa Birli€i Resmi Gazetesi
153
Avrupa Birli€i bünyesinde güçlendirilmesi gerektiğini ortaya koydu.
Komisyon, bu Belgede, 1998 tarihli Ortak Eylem Plan›’n›n yerine yeni
bir çerçeve karar›n hazırlanması gerektiğini ortaya koydu. Komisyon, bu
Belgede, 1998 tarihli Ortak Eylem Planı’nın yerine yeni bir çerçeve kararın hazırlanması gerektiğini bildirdi. Amsterdam Sözleflmesi’nden beri
Birlikte bulunan cezai düzenlemelerde ortak bir yaklafl›m oluşturmak
için çerçeve karar niteli€inde bir metnin hazırlanması “reformun” bir
parças› niteliğindeydi. Aksi halde Birleflmifl Milletler Anlaflmas›’n›n uluslararas› örgütlü suçla mücadele konusunda, uluslar aras› bir çerçeve
oluflturan “Palermo Konvensiyonu’nun” dikkate al›nmas› uygun olacaktı. Nitekim bu metin Avrupa Komitesi tarafından 21 Mayıs 2004 tarihinde
onaylamıştır.
2. Suç haline getirme:
Halen yürürlükte olan 1998 Ortak Eylem Plan›, suç örgütünü “ikiden
fazla kişiden oluşan, süreklilik arz eden ve en az 4 yıl hürriyeti bağlayıcı ceza veya güvenlik tedbiri gerektiren bir suç işleyen ve böylece malvarlığı elde etmek ve kamu idarelerinin işleyişini haksız olarak etkilemek için bir araya gelen insan topluluğu” olarak tanımlamaktadır.
Avrupa Birli€i kanunkoyucusu ayrıca en az›ndan a€›r suç iflleme
amac› olan örgüte kat›lmay› da cezaland›rmaktad›r.
Bununla birlikte, cezaland›rma konusunda üye devletlere seçim hakk› tan›nmaktad›r. Afla€›da yaz›lan iki davran›fltan en azından birinin cezalandırılması gerektiğini kabul etmektedir.
2. maddenin 1. paragraf› flu flekilde düzenlenmifltir:
“Örgütlü suçlarla mücadeleyi kolaylaflt›rmak için her üye devletin, flu
iki hareketten birinin etkili, orant›l› ve cayd›r›c› bir flekilde cezaland›r›lmas›na çaba göstermesi gerekir:
a) Örgütün suç işleme amacını ve isteğini bilerek, kasıtlı olarak,
-
154
1. maddede belirtilen nitelikte bir suçun işlenmesine katılmamış olsa hatta, üye devletin ceza hukukunun genel prensipleri korunmak şartıyla, suç işlenmemiş olsa bile, örgütün suç
faaliyetlerine,
-
1. maddede belirtilen suçların işlenmesine yardım etmek için
örgütün diğer faaliyetlerine katılan herkes cezalandırılmalıdır.
b) 1. maddede belirtilen suçların işlenmesini sağlamak amacıyla, bu
suçun işlenmesine katılmasa bile, bir veya birden fazla kişi ile anlaşma sağlayan herkes cezalandırılmalıdır.
Birinci seçenek, suç oluflturan hareketlere aktif olarak kat›lma veya
suç örgütünün di€er faaliyetlerine kat›lmad›r. Burada Frans›z Hukuku’ndaki anlam›yla suç örgütüne yaklaşan objektif bir kavramdan bahsedilmektedir. Bu kat›lma, en az›ndan suçun ifllenmesinde haz›rl›k hareketlerine kat›lma fleklinde olmalıdır.
‹kinci seçenek, suç işlenmesi için bir anlaşmaya katılma niteliğinde
olup, fiziksel olarak bir suça veya hazırlık hareketine katılmayı kapsamamaktadır. Bu daha subjektif bir kavramdır ve suçun işlenmesi amacıyla bir “anlaşma”, “komplo” şeklinde ortaya çıkar.
Devletlerin hukuk düzenlerinde bu iki seçene€i birden cezaland›rmas› da mümkündür.
Bununla birlikte, Belge, suç seçeneklerinden hangisi olursa olsun,
üye devletlerin birbirlerine mümkün olan yardımı yapmalarını öngörmektedir. Suçun düzenlenmesinde farkl› seçeneklere ra€men, çifte cezaland›rman›n önlenmesi için genel bir prensipte iflbirli€i yap›lmas› faydal›
olacakt›r.
19 Ocak 2005 Komisyonu taraf›ndan oluflturulan Örgütlü Suçla
Mücadeleye İliflkin Çerçeve Karar Önerisi’nde “örgütlü suç”un tan›m›
üzerinde durulmufl ancak Birleflmifl Milletler Anlaflmas›’nın uluslararas›
örgütlü suçla mücadele konusundaki sadece bir düzenlemesi alınmıştır.
Asl›nda, Öneri, örgütün amac›n›n maddi ç›kar sa€lamak veya bir maddesel olanak sa€lamak oldu€unu belirtmekte ve örgütlü suç kavram›n›
“yarar” kavram›na dayandırmaktadır.
Örgüte kat›lmay› cezaland›ran fikre göre ise; örgütün amac› “a€›r
suç” ifllemek olmal›d›r. Ortak Eylem Planı’nda oldu€u gibi, cezaland›r›labilir suçun üst s›n›r›nın en az 4 y›l veya daha a€›r cezası olması gerekir.
Buna karfl›l›k, cezaland›rma seçene€inin oluflmas›nda kar›fl›k bir
tan›m önerilmektedir. Bu öneri, Ortak Eylem Planı’nda öngörülmeyen
155
baz› kat›lma flekillerini de cezaland›rmaktad›r. Ayr›ca, suç örgütünün yönetilmesi de yer almaktadır. Bunun yan› s›ra, belge, kas›tl› bir flekilde,
örgütün suç faaliyetlerine aktif olarak kat›lan veya bilgi veya materyal
toplayan, yeni kat›l›mc›lar bulan, her türlü maddi gelir sa€layan ve bu
yard›mlar›n örgütün suç ifllemesinde yard›mc› olaca€›n› bilerek, örgütün
di€er faaliyetlerini gerçeklefltiren herkesin cezaland›r›lmas›n› öngörmektedir.
3. Cezaland›rma:
Ortak Eylem Planı’nın, 2. maddesinde sadece cezan›n etkili, orant›l›
ve cayd›r›c› olmas› öngörülmekteydi.
Buna karfl›l›k Önerinin 3. maddesi daha yenilikçidir ve gerçek bir cezai düzenleme oluşturmaktadır. Örgüte kat›lman›n de€iflik derecelerine
göre öngörülecek en düflük hapis cezalar›n› belirtmektedir.
Örgütü yönetenler için, hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırının 10
yıldan düşük olmaması gerektiği öngörülmektedir. Di€er suçlar için hürriyeti ba€lay›c› cezan›n üst s›n›r› 5 y›ldan az olamaz.
Bunun yan› s›ra, suç örgütü çerçevesinde ifllenen suçlar›n cezalarının
belli miktar›nda a€›rlaflt›r›lmas› gerektiği belirtilmektedir. Örgüt çerçevesinde “mafya” veya di€er örgütlerde suç iflleyen kiflilere özgü tehlikelilik
halini bir çeflit a€›rlaflt›r›c› neden olarak kabul etmektedir.
Son olarak, Önerinin 4. maddesi, adli veya idari makamlara baz› faydal› bilgiler sa€layan veya suç faaliyetleri bildiren kiflilere hafifletici
neden uygulanabilmesine izin vermektedir.
4. Tüzel Kifliler
Ortak Eylem Planı’nın 3. maddesine göre her Üye Devletin kendi iç
hukukunda belirtilen flekillere göre, tüzel kiflilerin sorumlular› taraf›ndan
ifllenmifl suçlarda cezai sorumluluklar öngörülebilir. Tabiki bu tüzel
kiflilerin cezai sorumlulu€u olabilece€i anlam›na gelmez; ancak bu sorumluluk, bir suçun ifllenmesi sebebiyle, cezai, hukuki veya idari olabilir.
Tüzel kiflinin bu sorumlulu€u, suçu iflleyen veya suç orta€› olan gerçek kiflilerin cezai sorumlulu€u ile karfl›laflt›r›lmamal›d›r.
156
Tüzel kifli€i ilgilendiren cezan›n etkili, orant›l› ve cayd›r›c› olmas› gerekir. Belge, cezan›n malvarl›€› ve ekonomik do€as› olmas› gerekti€inin
alt›n› çizmektedir.
19 Ocak 2005 tarihli Çerçeve Karar› Önerisinin 5. maddesine göre;
“Sorumluluk” kavram›, hukuki veya di€er sorumluluk kavram› ceza sorumlulu€u fleklinde yorumlanmal›d›r.
6. madde tüzel kiflilere karfl› öngörülen cezalardan bahsetmektedir.
Bu cezalar etkili, orant›l› ve cayd›r›c› olmalıdır.
5. Yetkiler
Ortak Eylem Planı’nın 4. maddesine göre, her üye devlet kendi topraklarında meydana gelen örgütlü suçla ilgili bütün faaliyetleri cezaland›rma yetkisine sahiptir.
Üye devletler örgütlü suçla ilgili faaliyetleri bilmekle yetinmemeli, işbirliği içinde olmalıdır.
Çerçeve Karar Önerisinin “yetki ve yarg›lamada iflbirli€i” bafll›kl› 7.
maddesi bulunmaktad›r. Bu madde Ortak Eylem Planı’na göre yenilik
içermektedir. Yetkiye iliflkin sorular› düzenlemeksizin, belge asgari kural
öngörmektedir. Bu kurala göre; örgütün kuruldu€u veya eylemlerini gerçeklefltirdi€i yer neresi olursa olsun, üye devlet bir k›sm› veya tamam›
kendi topraklar›nda ifllenen suçlarda, kendi yetkisini kullanabilir.
Birden fazla üye devletin yetkili olması halinde, devletler iflbirli€i
içinde hareket etmeli ve suçun failinin kim tarafından yarg›layaca€›na
karar vermek için birbirlerine dan›flmal›lard›r. Bu amaçla, Eurojust kurulmufltur.
Ayr›ca Öneri afla€›daki hususlara kat›lmaktad›r:
- Üye devlet kendi devletinde ifllenen bütün suçlarda yetkilidir.
- Failin ikamet etti€i veya geçici olarak bulunduğu üye devlet yetkilidir.
- Mağdurun bulunduğu üye devlet yetkilidir.
- Failin bulunduğu üye devlet yetkilidir.
157
6. Ko€uflturman›n Bafllamas›
Çerçeve Karar Önerisi’nin 8. maddesinde ma€dura yard›m ve ma€durun korunmas› konusunda düzenleme bulunmaktad›r: Ma€durun flikayeti aranmaks›z›n örgüte katılma cezalandırılacaktır. Bu düzenleme,
özellikle insan ticaretinde olduğu gibi örgütün mağdur üzerindeki baskısından dolayı kabul edilmektedir.
7. Sonuç
Avrupa Komisyonu 1998 Ortak Eylem Planı’nın yerine yeni bir belge
önermektedir. Avrupa Parlamentosu kabul edilebilir bir fikir ortaya koymaktad›r. Bununla birlikte, Konsey’de tart›flmalar statükocu üye devletler taraf›ndan devam ettirilmifltir. Sonuç olarak, Avrupa Komisyonu
amaçlar›na uygun bir metin oluflturamam›flt›r.
158
SUÇ VE CEZA 2010 SAYI : 2 AİHS M.5 KAPSAMINDA İNGİLTERE VE TÜRKİYE’DE TERÖR İLE İLGİLİ MEVZUATLAR
AİHS m.5 Kapsamında İngiltere ve Türkiye’de
Terör İle İlgili Mevzuatlar ve Bunlara İlişkin
AİHM Kararları
Stj. Av. Nil Melek Gültekin
G‹R‹fi
Terörizmle mücadele etmek, insan haklar›n›n ihlal edilmesi pahas›na
olmamal›d›r.1 Avrupa ‹nsan Haklar› Sözleflmesi(A‹HS) ve Avrupa ‹nsan
Haklar› Mahkemesi(A‹HM) takdir yetkisi kapsam›nda devletlere terörizmle mücadele edebilmek için ola€an koflullardakilerden daha önemli
s›n›rlamalar yapma imkan› tan›maktad›r; ancak bunlar›n yine de sözleflmenin ve insan haklar›n› koruman›n ruhuna ayk›r› olmamas› gerekmektedir. Mahkeme de, devletlerin istinai olarak kulland›klar› bu s›n›rlamalar› ve bunlar›n uygulan›fl biçimini denetlemektedir. Klass2 davas›nda, Mahkeme taraf devletlerin terörizmle mücadele etme ad› alt›nda
istedikleri her s›n›rlamay› yapamayacaklar›n› zira bunun demokrasiyi
korumak ad›na asl›nda onu yok etmek anlam›na gelece€ini belirtmektedir.3 Nitekim Sözleflme’nin 5.maddesinin ilk f›kras›nda genel olarak herkesin kifli özgürlü€üne ve güvenli€ine hakk› oldu€u belirtilmifl, ikinci
cümlede ve sonraki 6 bentte ise bu özgürlü€ün hangi durumlarda ve
nas›l s›n›rlanabilece€i belirtilmifltir.
Bu makalede, ‹ngiltere ve Türkiye’nin terörizmle mücadele kapsam›nda oluflturmufl oldu€u hukuki mevzuat incelenecek, daha sonra
bu ülkeler hakk›nda Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesi’nin vermifl
oldu€u önemli kararlara de€inilecektir. Bu yaz› kapsam›nda Türkiye ile
‹ngiltere’nin incelenmek üzere seçilmifl olmalar›n›n en önemli sebebi,
bu iki ülkenin de senelerdir terörle mücadele etmek zorunda kalm›fl olmalar› ve bu mücadelelerinde birtak›m hukuki s›n›rlar› aflmak kayd›yla
A‹HM’den pek çok ihlal karar› alm›fl olmalar›d›r. Nitekim A‹HM içtihat1
2
3
A. Ifl›l KARAKAfi, “The European System For The Protection Of Human Rights And Terrosim”,
Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt.1, Say›.2 (2004), s.14.
Klass ve di€erleri Almanya’ya karfl›, 5029/71, 6.9.1978.
KARAKAfi, a.g.e., s.15.
159
lar›na bak›ld›€›nda, terörle mücadele konusunda al›nan önlemler,
yap›lan hukuki düzenlemeler ve terörist oldu€undan flüphelenilen
kiflilere uygulunan birtak›m yapt›r›mlar aç›s›ndan, en fazla ihlal karar›
alan iki ülkenin ‹ngiltere ve Türkiye oldu€u görülmektedir.
‹flbu yaz›n›n temel amac›, bu iki ülkenin mevzuatlar›n› A‹HS’nin
5.maddesi kapsam›nda de€erlendirmek ve bu iki ülkenin kifli hürriyetini
ve güvenli€ini terörle mücadele kapsam›nda ne derece ve nas›l s›n›rlad›€›n› ortaya koymakt›r. Bu s›n›rlamalar›n A‹HM taraf›ndan Sözleflme’ye
uygun olarak de€erlendirilip de€erlendirilmedikleri incelenecek, bu iki
ülkenin bu alanda karfl›laflt›rmas› yap›lacakt›r.
A – GENEL OLARAK A‹HS 5. MADDE
Avrupa ‹nsan Haklar› Sözleflmesi’nin 5. Maddesi ile korunan temel
de€erler, kiflilerin hürriyeti ve güvenli€idir. 5.maddeye göre
1. Herkesin kifli özgürlü€üne ve güvenli€ine hakk› vard›r. Afla€›da
belirtilen haller ve yasada belirlenen yollar d›fl›nda hiç kimse özgürlü€ünden yoksun b›rak›lamaz.
a) Kiflinin yetkili mahkeme taraf›ndan mahkum edilmesi üzerine
usulüne uygun olarak hapsedilmesi;
b) Bir mahkeme taraf›ndan, yasaya uygun olarak, verilen bir karara riayetsizlikten dolay› veya yasan›n koydu€u bir yükümlülü€ün yerine getirilmesini sa€lamak için usulüne uygun olarak yakalanmas› veya tutulu durumda bulundurulmas›;
c) Bir suç iflledi€i hakk›nda geçerli flüphe bulunan veya suç ifllemesine ya da suçu iflledikten sonra kaçmas›na engel olmak
zorunlulu€u inanc›n› do€uran makul nedenlerin bulunmas›
dolay›s›yla, bir kimsenin yetkili merci önüne ç›kar›lmak üzere
yakalanmas› ve tutulu durumda bulundurulmas›;
d) Bir küçü€ün gözetim alt›nda e€itimi için usulüne uygun olarak verilmifl bir karar gere€i tutulu durumda bulundurulmas›
veya kendisinin yetkili merci önüne ç›kar›lmas› için usulüne
uygun olarak tutulu durumda bulundurulmas›;
e) Bulafl›c› hastal›k yayabilecek bir kimsenin, bir ak›l hastas›n›n,
bir alkoli€in, uyuflturucu madde ba€›ml›s› bir kiflinin veya bir
160
serserinin usulüne uygun olarak tutulu durumda bulundurulmas›;
f) Bir kiflinin usulüne ayk›r› surette ülkeye girmekten al› konmas›n› veya kendisi hakk›nda s›n›r d›fl› etme ya da geriverme
iflleminin yürütülmekte olmas› nedeniyle usulüne uygun olarak yakalanmas› veya tutulu durumda bulundurulmas›;
2. Yakalanan her kifliye, yakalama nedenleri ve kendisine yöneltilen
her türlü suçlama en k›sa zamanda ve anlad›€› bir dille bildirilir.
3. Bu maddenin 1.c f›kras›nda öngörülen koflullara uyar›nca yakalanan veya tutulu durumda bulunan herkes hemen bir yarg›ç veya
adli görev yapmaya yasayla yetkili k›l›nm›fl di€er bir görevli
önüne ç›kar›l›r; kendisinin makul bir süre içinde yarg›lanmaya
veya adli kovuflturma s›ras›nda serbest b›rak›lmaya hakk› vard›r.
Sal›verilme, ilgilinin duruflmada haz›r bulunmas›n› sa€layacak bir
teminata ba€lanabilir.
4. Yakalama veya tutuklu durumda bulunma nedeniyle özgürlü€ünden yoksun k›l›nan herkes, özgürlük k›s›tlamas›n›n yasaya
uygunlu€u hakk›nda k›sa bir süre içinde karar vermesi ve yasaya
ayk›r› görülmesi halinde kendisini serbest b›rakmas› için bir mahkemeye baflvurma hakk›na sahiptir.
5. Bu madde hükümlerine ayk›r› olarak yap›lm›fl bir yakalama veya
tutulu kalma iflleminin ma€duru olan herkesin tazminat istemeye
hakk› vard›r.
Bu maddeden anlafl›ld›€› üzere, herkes kifli güvenli€i ve özgürlü€ü
hakk›na sahiptir ve hiç kimse keyfi olarak özgürlü€ünden mahrum
b›rak›lamaz. Bu durumda bu maddenin kiflilerin keyfi olarak yakalanmas›, gözalt›na al›nmas› ve tutuklanmas›n› engelledi€i söylenebilir.
Mahkeme’nin içtihatlar›nda gelifltirdi€i üzere, Mahkeme bu madde dahil,
maddenin korudu€u temel hakta s›n›rlama yap›labilmesi için birtak›m
kriterler belirlemifltir. Bu kriterlere göre; yap›lacak s›n›rlama ancak kanunla düzenlenmifl olmal›, demokratik bir toplumda gerekli olmal›, ölçülü ve orant›l› olmal›d›r.
Sonuç olarak bu maddenin üç temel garanti getirdi€i söylenebilir;
kifli özgürlü€ünün korunmas›, bu hak üzerinde yap›lacak s›n›rlaman›n
161
yaln›zca bu maddede belirtilmifl s›n›rlamalardan olabilmesi ve özgürlü€ünden mahrum kalm›fl kiflilerin temel haklar›n›n tan›nmas›.
B – TÜRK‹YE’DE TERÖR‹ZM ‹LE ‹LG‹L‹ MEVZUAT VE
A‹HM’N‹N BU KONUDAK‹ ÖNEML‹ KARARLARI
I.
TÜRK‹YE’N‹N TERÖR‹ZM ‹LE ‹LG‹L‹ MEVZUATI
Terör Türkiye için y›llard›r oldukça önemli bir sorun olmufl ve bu sorunun çözümlenmesi için hem askeri hem de hukuki mücadele verilmifltir. Bu amaçla Terörle Mücadele Kanunu yap›lm›fl, buna ek olarak
Ceza Muhakemesi Kanunu’nda buna iliflkin hükümlere yer verilmifltir.
Bu bölümde öncelikle Türkiye’nin mevzuat› ve daha sonra Avrupa
‹nsan Haklar› Mahkemesi’nin Türkiye’ye iliflkin bu konudaki kararlar› incelenecektir.
Temel konumuz kifli hürriyeti ve güvenli€i oldu€undan Ceza Muhakemesi Kanunu’ndaki kifli güvenli€ini s›n›rlayan hükümler ve Terörle
Mücadele Kanunu’ndaki buna iliflkin hükümler öncelikle incelenmesi
gereken konulard›r. Anayasa’n›n 19. Maddesi “Herkes kifli hürriyeti ve
güvenli€ine sahiptir” kural›n› koymakta, bu güvenlik sözkonusu kanunlar›n belirli hükümleri ile s›n›rlanmaktad›r. CMK m.90, m.91, m.98 ve
m.100 kifli hürriyetini ve güvenli€ini s›n›rlay›c› tedbirler olan yakalama,
gözalt›na alma ve tutuklamay› düzenlemekte, bu da A‹HS 5.maddesi
çerçevesinde yap›lmaktad›r. Burada, bu tedbirler uygulan›rken, somut
olay›n özelliklerinin dikkate al›nmas› gerekti€i ve s›rf soyut yasal dayanaklar›n tekrar edilmesi ile bu tedbirlere baflvurulmamas› gerekti€ine
dikkat çekmek gereklidir.4 Nitekim ileriki bölümlerde incelenecek olan
A‹HM kararlar›nda Türkiye’nin bu sebeple daha önce mahkum olmufl
oldu€u görülecektir.
Anayasa’n›n 13. Maddesi “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaks›z›n yaln›zca Anayasa’n›n ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere ba€l› olarak ve ancak kanunla s›n›rlanabilir. Bu s›n›rlamalar, Anayasa’n›n sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve Laik Cumhu-
4
Ersan fien, “‹nsan Haklar› ve Terör Ba€lam›nda Yakalama, Gözalt›na Alma, Arama, Elkoyma ve
Tutuklama”, Terazi, Cilt.4, Say›.30 (fiubat 2009), s.16.
162
riyet’in gereklerine ve ölçülülük ilkesine ayk›r› olamaz” demektedir. Kifli
güvenli€i ve hürrriyeti de bir temel hak ve özgürlük oldu€undan, bunun
da ancak bu flartlarla s›n›rland›r›lmas› gerekmektedir. Buna ek olarak,
Anayasa’n›n 19. Maddesinden anlafl›ld›€› üzere, tutuklanan kiflilerin
makul bir süre içinde yarg›lanmay› ve soruflturma veya kovuflturma
s›ras›nda serbest b›rak›lmay› isteme haklar› vard›r.
a. Yakalama
Yakalama CMK’n›n 90.maddesinde düzenlenmifltir. Buna göre, kifliye
suçu ifllerken rastlanmas› veya suçüstü bir fiilden dolay› izlenen kiflinin
kaçmas› olas›l›€›n›n bulunmas› veya hemen kimli€ini belirleme olana€›n›n bulunmamas› hallerinde herkes taraf›ndan geçici olarak yakalama
yap›labilir. Ayr›ca Kolluk görevlileri, tutuklama karar› veya yakalama
emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sak›nca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savc›s›na veya âmirlerine derhâl baflvurma olana€›
bulunmad›€› takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler. Yakalama ayr›ca
CMK m.98’de de düzenlenmifltir. Buna göre:
(1) Soruflturma evresinde ça€r› üzerine gelmeyen veya ça€r› yap›lamayan flüpheli hakk›nda, Cumhuriyet savc›s›n›n istemi üzerine
sulh ceza hâkimi taraf›ndan yakalama emri düzenlenebilir.
Ayr›ca, tutuklama isteminin reddi karar›na itiraz halinde, itiraz
mercii taraf›ndan da yakalama emri düzenlenebilir.
(2) Yakalanm›fl iken kolluk görevlisinin elinden kaçan flüpheli veya
san›k ya da tutukevi veya ceza infaz kurumundan kaçan tutuklu
veya hükümlü hakk›nda Cumhuriyet savc›lar› ve kolluk kuvvetleri de yakalama emri düzenleyebilirler.
(3) Kovuflturma evresinde kaçak san›k hakk›nda yakalama emri
re’sen veya Cumhuriyet savc›s›n›n istemi üzerine hâkim veya
mahkeme taraf›ndan düzenlenir.
(4) Yakalama emrinde, kiflinin aç›k eflkâli, bilindi€inde kimli€i ve
yüklenen suç ile yakaland›€›nda nereye gönderilece€i gösterilir.
b. Gözalt›
Bir di€er incelenmesi gereken madde ise gözalt›na iliflkin 91. maddedir. Bu maddeye göre:
163
(1) Yukar›daki Maddeye göre yakalanan kifli, Cumhuriyet Savc›l›€›nca b›rak›lmazsa, soruflturman›n tamamlanmas› için gözalt›na
al›nmas›na karar verilebilir. Gözalt› süresi, yakalama yerine en
yak›n hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre
hariç, yakalama an›ndan itibaren yirmidört saati geçemez.
Yakalama yerine en yak›n hâkim veya mahkemeye gönderilme
için zorunlu süre oniki saatten fazla olamaz.
(2) Gözalt›na alma, bu tedbirin soruflturma yönünden zorunlu olmas›na ve kiflinin bir suçu iflledi€ini düflündürebilecek emarelerin varl›€›na ba€l›d›r.
(3) Toplu olarak ifllenen suçlarda, delillerin toplanmas›ndaki güçlük
veya flüpheli say›s›n›n çoklu€u nedeniyle; Cumhuriyet savc›s›
gözalt› süresinin, her defas›nda bir günü geçmemek üzere, üç
gün süreyle uzat›lmas›na yaz›l› olarak emir verebilir. Gözalt› süresinin uzat›lmas› emri gözalt›na al›nana derhâl tebli€ edilir.
(4) Yakalama ifllemine, gözalt›na alma ve gözalt› süresinin uzat›lmas›na iliflkin Cumhuriyet savc›s›n›n yaz›l› emrine karfl›, yakalanan
kifli, müdafii veya kanunî temsilcisi, efli ya da birinci veya ikinci
derecede kan h›s›m›, hemen serbest b›rak›lmay› sa€lamak için
sulh ceza hâkimine baflvurabilir. Sulh ceza hâkimi incelemeyi
evrak üzerinde yaparak derhâl ve nihayet yirmidört saat dolmadan baflvuruyu sonuçland›r›r. Yakalaman›n veya gözalt›na alma
veya gözalt› süresini uzatman›n yerinde oldu€u kan›s›na var›l›rsa baflvuru reddedilir ya da yakalanan›n derhâl soruflturma evrak› ile Cumhuriyet Savc›l›€›nda haz›r bulundurulmas›na karar verilir.
(5) Gözalt› süresinin dolmas› veya sulh ceza hâkiminin karar› üzerine serbest b›rak›lan kifli hakk›nda yakalamaya neden olan fiille
ilgili yeni ve yeterli delil elde edilmedikçe ve Cumhuriyet
savc›s›n›n karar› olmad›kça bir daha ayn› nedenle yakalama ifllemi uygulanamaz.
(6) Gözalt›na al›nan kifli b›rak›lmazsa, en geç bu süreler sonunda
sulh ceza hâkimi önüne ç›kar›l›p sorguya çekilir. Sorguda müdafii de haz›r bulunur.
164
Bu maddede üzerinde durulmas› gereken iki nokta vard›r. Birincisi,
3.f›kradan anlafl›laca€› üzere toplu ifllenen suçlarda, ki terörizm de
bunun kapsam›na girebilecektir, gözalt› süresi toplam 4 güne kadar
uzat›labilir. Burada önemli olan husus, bu uzatma karar› verilirken her
seferinde somut olay›n özelliklerine de€inilmesi gerekti€i ve bu uzatman›n hangi sebeplerle verildi€inin belirtilmesi gerekmektedir. Nitekim
A‹HM içtihatlar›nda da bu konuya de€inilmifl, yaln›zca yasal dayanaklar›n bu uzatma için yeterli bir sebep olmad›€›na dikkat çekilmifltir. ‹pek
ve di€erleri/Türkiye5 davas›nda, Mahkeme, 16 yafl›nda olan 3 baflvurucunun PKK terör örgütü ile ba€lant›lar› oldu€u gerekçesi ile hakim
önüne ç›kar›lmadan 3 gün ve 9 saat gözalt›nda tutulmalar›n›n A‹HS 5/3.
Maddesinin ihlaline yol açt›€›na karar vermifltir. A‹HM, olayda, CMK’ya
göre toplu suçlarda en fazla 4 gün olan sürenin her seferinde birer gün
uzat›labilece€ine ve bu karar›n somut olay›n özelliklerine iliflkin gerekçelere dayanmas› gerekti€ine dikkat çekmifltir. Karara konu olan olayda
ise gözalt› süresince baflvurulan tek soruflturma tedbirinin yakalamadan
2 gün sonra ve hakim önüne ç›kar›lmadan 1 gün önce flüphelilerin ifadelerinin al›nmas›d›r ve yakalananlar›n müdafii yard›m›ndan faydaland›r›lmamalar› Mahkeme’nin ihlal karar› vermesine sebep olmufltur.
CMK’n›n 91. Maddesinde, gözalt› süresinin 4 güne kadar uzat›lmas›n›n
delil toplama zorlu€u ve flüpheli say›s›n›n çoklu€u sebebiyle yap›labilece€i belirtilmiflken, olayda flüphelilerin gözalt›nda tutulduklar› 3 gün ve
9 saat boyunca, 2 gün sonra ifadelerini almak d›fl›nda hiçbir soruflturma
tedbirine baflvurulmamas› hem kanuna, hem de A‹HS’e ayk›r› olmufltur.
c. Tutuklama
Tutuklama ise, Türkiye’de oldukça sorunlu bir aland›r. Kifliler, uygulamada iflledikleri suçun a€›rl›€›n›n gerektirdi€i hapis cezasın›n uzunlu€u ve a€›rl›€› nedeniyle tutuklanmakta, aylarca, hatta bazen y›llarca
tutuklu kalabilmektedirler. Bu durum da do€al olarak A‹HS’in 5.maddesini ihlal etmektedir. Tutuklama CMK’n›n 100.maddesinde düzenlenmifltir. Buna göre:
(1) Kuvvetli suç flüphesinin varl›€›n› gösteren olgular›n ve bir tutuklama nedeninin bulunmas› halinde, flüpheli veya san›k hakk›nda
5
‹pek ve di€erleri Türkiye’ye karfl›, 17019/02 ; 30070/02, 3.2.2009.
165
tutuklama karar› verilebilir. ‹flin önemi, verilmesi beklenen ceza
veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmamas› halinde, tutuklama
karar› verilemez.
(2) Afla€›daki hallerde bir tutuklama nedeni var say›labilir:
a)
fiüpheli veya san›€›n kaçmas›, saklanmas› veya kaçaca€›
flüphesini uyand›ran somut olgular varsa.
b)
fiüpheli veya san›€›n davran›fllar›;
1.
Delilleri yok etme, gizleme veya de€ifltirme,
2.
Tan›k, ma€dur veya baflkalar› üzerinde bask› yap›lmas›
girifliminde bulunma,
hususlar›nda kuvvetli flüphe oluflturuyorsa.
Bu f›kralarda say›lanlar haricinde ayn› maddede birtak›m suçlar
say›lm›flt›r ve bu suçlar›n ifllendi€i hususunda “kuvvetli flüphe sebeplerinin
varl›€› halinde tutuklama nedeni var say›labilir” denmektedir. Bu suçlar;
a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 say›l› Türk Ceza Kanununda yer alan;
1.
Soyk›r›m ve insanl›€a karfl› suçlar (Madde 76, 77, 78),
2.
Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83),
3.
(Ek bent: 06/12/2006 - 5560 S.K.17.md) Silahla ifllenmifl kasten yaralama (madde 86, f›kra 3, bent e) ve neticesi sebebiyle a€›rlaflm›fl kasten yaralama (madde 87),
4.
‹flkence (Madde 94, 95)
5.
Cinsel sald›r› (birinci f›kra hariç, Madde 102),
6.
Çocuklar›n cinsel istismar› (Madde 103),
7.
(Ek bent: 06/12/2006 - 5560 S.K.17.md) H›rs›zl›k (madde
141, 142) ve ya€ma (madde 148, 149),
8.
Uyuflturucu veya uyar›c› Madde imal ve ticareti (Madde 188),
9.
Suç ifllemek amac›yla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci
f›kralar hariç, Madde 220),
10. Devletin Güvenli€ine Karfl› Suçlar (Madde 302, 303, 304,
307, 308),
11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin ‹flleyifline Karfl› Suçlar
(Madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),
166
b) 10.7.1953 tarihli ve 6136 say›l› Ateflli Silahlar ve B›çaklar ile Di€er
Aletler Hakk›nda Kanunda tan›mlanan silah kaçakç›l›€› (Madde
12) suçlar›.
c) 18.6.1999 tarihli ve 4389 say›l› Bankalar Kanununun 22 nci
Maddesinin (3) ve (4) numaral› f›kralar›nda tan›mlanan zimmet
suçu.
d) 10.7.2003 tarihli ve 4926 say›l› Kaçakç›l›kla Mücadele Kanununda
tan›mlanan ve hapis cezas›n› gerektiren suçlar.
e) 21.7.1983 tarihli ve 2863 say›l› Kültür ve Tabiat Varl›klar›n› Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü Maddelerinde tan›mlanan suçlar.
f)
31.8.1956 tarihli ve 6831 say›l› Orman Kanununun 110 uncu
Maddesinin dört ve beflinci f›kralar›nda tan›mlanan kasten orman
yakma suçlar›.
Bu maddenin metninde önemli olan husus, bu suçlar›n ifllenmesine
dair kuvvetli flüphe bulunmas› halinde, kanunun hakimlere flüpheliyi tutuklamalar› için emir vermedi€i, yaln›zca “tutuklama nedeninin var
oldu€unun say›labilece€ini” söylemesidir. Tutuklama bir ön ceza de€il,
bir koruma tedbiridir; bu sebeple bu maddeden anlafl›ld›€› üzere, tutuklama istisnai bir tedbirdir ve kanun hakimlere, bu maddede say›lan durumlarda tutuklama karar› verilmesini de€il, “verilebilece€ini” belirtmektedir. Ancak uygulamada hakimler ço€u zaman bu maddede say›lan
suçlar›n ifllendi€ine dair kuvvetli flüphe oldu€unda, otomatik olarak
flüphelileri veya san›klar› tutuklamaktad›rlar. Bunun bir di€er sebebi ise
hakimlerin hissettikleri bask›d›r. Kendilerine bu tutuklaman›n kanun
taraf›ndan zorunlu olarak getirilen bir kural olmad›€›, tutuklama karar›n›
vermeyebilecekleri söylendi€i zaman, topluma nas›l hesap vereceklerini
düflündüklerini söylemektedirler. Toplumun nazar›nda, tutuksuz yarg›lanmak üzere serbest b›rak›lmak adaletsizli€i ve haks›zl›€› temsil etmekte; toplum, bu kifliler gerçekten suçlularsa ve hüküm giyerlerse zaten
gereken cezay› çekeceklerini anlamamaktad›r. Bu nedenle Türkiye’de
uygulamada, tutuklama nedeninin var say›labilece€i belirtilen suçlarda,
hakimler genelde yarg›lama aflamas›nda otomatik olarak tutuklama
karar› vermekte, tutuklamaya yap›lan itirazlar› reddederken de “dosya
münderecat›ndan anlafl›ld›€› üzere, suçun niteli€i ve delil durumu” gibi
basmakal›p ifadeler kullanmaktad›rlar.
167
Bu uygulama A‹HS’in 5.maddesine de ayk›r›d›r. Nitekim Vayiç/
Türkiye6 karar›nda terör örgütü üyesi oldu€u iddias›yla yakalanan ve
gözalt›na al›nan baflvurucunun tutukluluk durumuna itirazlar› devaml›
olarak “suçun niteli€i ve delil durumu” gerekçesi ile reddedilmifl, ayn›
gerekçelerle tutukluluk süresi devaml› uzat›lm›flt›r. Bu gerekçelerin birbirinin ayn› ifadeler olmas› ve bu gerekçelerle verilmifl olan tutukluluk
süresinin 5 y›l› aflmas›, A‹HM taraf›ndan Sözleflme’nin 5/3.maddesinin
ihlali olarak de€erlendirilmifltir. Bir benzer olay Kemal Koçak/Türkiye
davas›nda olmufl, Koçak’›n PKK’ya ait bir tabanca bulundurmas› sebebiyle 7 sene tutuklu kalmas› ve tutuklulu€un ayn› basmakal›p ifadelerle
sürekli uzat›lmas›n›n Sözleflme’nin 5/3.maddesini ihlal etti€ine karar verilmifltir. Mahkeme taraf›ndan verilen ihlal kararlar› bazen çok daha k›sa
tutukluluk sürelerine iliflkin olabilmektedir. Mahkeme tutuklama
karar›n›n ihlal yaratm›fl olup olmad›€›na somut olay›n özelliklerine göre
karar vermektedir. Her somut olayda makul s›n›r›n afl›l›p afl›lmad›€›na
ayr›ca bak›lmaktad›r.
d. Terörle Mücadele Kanunu
Terörle Mücadele Kanunu’nun 7.maddesindeki at›fla terör örgütü kurmaya iliflkin suçlar TCK m.314’e göre cezaland›r›lacakt›r. TCK m.314 silahl› örgüt kurma suçunu düzenlemektedir ve buna ek olarak daha genel
bir düzenleme olan “Suç ifllemek amac›yla örgüt kurma” suçunu düzenleyen TCK m.220’ye de bak›lacakt›r. ‹flte bu sebeple, tutuklama süreleri
ve yetki de CMK’n›n 250, 251 ve 252. maddelerine bak›larak belirlenir.
CMK m.250’ye göre, terör suçlar› da bu madde kapsam›na girmekte, bu
sebeple yarg›lama özel yetkili a€›r ceza mahkemelerinde yap›lmaktad›r.
Ayn› flekilde, soruflturma aflamas› da özel yetkili Cumhu-riyet savc›s›
taraf›ndan yürütülmektedir. Bunun yan›s›ra yukar›da de€inilmifl olan ve
CMK m.100 gere€ince tutuklama nedeni oldu€u varsay›labilecek suçlar
aras›nda devlet güvenli€ine karfl› suçlar da vard›r ve bu kapsamda
TCK’n›n 314.maddesi de bulunmaktad›r. Terörle Mücade-le Kanunu’nun
7. maddesinin TCK m.314’e yollama (atıf) yapmas› sebebiyle terör örgütü ile ilgili suçlarda da flüpheli veya san›klar hakkında kuvvetli flüphe sebeplerinin varl›€› halinde tutuklama nedeni varsay›lacakt›r.
6
Vayiç Türkiye’ye karfl›, 18078/02, 20.6.2006.
168
CMK m.252/2’ye göre terör örgütü ile ilgili suçlarda tutuklama süresi
kanunda öngörülen normal tutuklama süresinin iki kat› olarak uygulanacakt›r. Normal tutuklama süresi ise CMK m.102/2’de düzenlenmifltir.
Buna göre, “A€›r ceza mahkemesinin görevine giren ifllerde, tutukluluk
süresi en çok iki y›ld›r. Bu süre, zorunlu hallerde, gerekçesi gösterilerek
uzat›labilir; uzatma süresi toplam üç y›l› geçemez.” Dolay›s›yla m.252/
2’de öngörülen iki kat süre, m.102/2’de öngörülen süre üzerinden
uzat›lacakt›r. Madde 102’de a€›r ceza kapsam›na giren suçlarda tutukluluk süresinin 2 sene oldu€u, en fazla 3 senelik daha bir uzatma yap›labilece€i belirtilmektedir. Madde 252/2’ye göre ise bu süre iki kat›na
ç›kar›labilecek, dolay›s›yla tutuklulu€un üst s›n›r› 10 sene olacakt›r. Yaln›z
burada önemli olan husus, bu 10 senelik üst s›n›r›n da Aral›k 2010 tarihinde yürürlü€e girecek olmas›d›r. Mevcut uygulamada tutukluluk süresi
belirlenirken 1412 say›l› mülga CMUK’a göre karar verilmektedir ve tutukluluk süresi aç›s›ndan bu suçlarda herhangi bir üst s›n›r yoktur.
Dolay›s›yla bu tutukluluk süreleri terörle ilgili suçlarda da uygulanacakt›r.
1412 say›l› mülga CMUK madde 110’a göre;
Haz›rl›k soruflturmas›nda tutukluluk süresi azami alt› ayd›r. Kamu
davas›n›n aç›lmas› halinde bu süre haz›rl›k soruflturmas›nda tutuklukta
geçen süre dahil iki y›l› geçemez.
Soruflturman›n veya yarg›laman›n özel zorlu€u veya genifl kapsaml›
olmas› sebebiyle yukar›da belirtilen sürelerin sonunda kamu davas›
aç›lamam›fl veya hüküm tesis edilememifl ise, soruflturma konusu fiilin
kanunda belirtilen cezas›n›n alt s›n›r› yedi seneye kadar hürriyeti
ba€lay›c› cezay› gerektiren suçlarda tutuklama karar› kald›r›l›r. Yedi sene
ve daha fazla hürriyeti ba€lay›c› cezalar› gerektiren suçlarda tutuklama
sebebine, delillerin durumuna ve san›€›n flahsi hallerine göre tutukluluk
halinin devam›na veya sona erdirilmesine veya uygun görülecek nakdi
kefaleti vermesi flart›yla san›€›n tahliyesine karar verilebilir
Tutululukta üst s›n›r olmamas› A‹HS’nin çok ciddi bir ihlalidir, zira
suçsuzluk karinesinin oldukça a€›r bir flekilde yok say›lmas›d›r. Suçlulu€u hakk›nda kesin hükme var›lmam›fl ve yarg›laman›n ileriki safhalar›nda suçsuz oldu€u anlafl›labilicek bir kifliyi hürriyetinden bu kadar
uzun bir süre mahrum b›rakmak kabul edilemez bir uygulamad›r. Ancak
A‹HM’nin, 10 y›ll›k üst süreyi makul olarak ve demokratik bir toplumda
169
gerekli olarak kabul etmesi de oldukça zor görünmektedir, zira bir
kiflinin suçlu olup olmad›€› kesinleflmeden 10 sene özgürlü€ünden yoksun b›rak›labilmesi kabul edilemez bir durumdur. Nitekim yukar›da
de€inilmifl olan kararlarda (Vayiç/Türkiye ve Koçak/Türkiye) A‹HM 5
senelik ve 7 senelik tutukluluk sürelerinin A‹HS’nin 5.maddesini ihlal
etti€ini belirtmifltir. Dolay›s›yla bu suçlarda tutuklama sürelerinin tekrar
gözden geçirilmesi gerekti€i kanaatindeyiz.
Ayr›ca CMK 251/5’e göre bu suçlar için madde 91/3’te belirtilen yirmidört saatlik gözalt› süresi k›rksekiz saat olarak uygulan›r ve Cumhuriyet savc›s›n›n talebi ve hakim karar›yla 7 güne kadar uzat›labilir.
Günümüzde ola€anüstü hal bölgesi bulunmamakla beraber, bulunsa
dahi, bu A‹HS’e ayk›r› olmayacakt›r zira Türkiye A‹HS 15.madde kapsam›nda bu konuda çekince koymufltur.
CMK’n›n d›fl›nda Terörle Mücadele Kanunu ile kifli güvenli€i ve hürriyetine getirilen baflka s›n›rlamalar da vard›r. Bunlardan biri de 9.madde
ile getirilmifltir. 9.madde, Çocuk Koruma Kanunu’nun göreve iliflkin düzenlemesine istisna getirmektedir. Çocuk Koruma Kanunu’na göre 18
yafl›n alt›ndaki kifliler çocuktur ve çocuklar çocuk mahkemesinde veya
Çocuk A€›r Ceza Mahkemesinde yarg›lan›rlar. TMK madde 9 ise, kanun
kapsam›na giren suçlarla ilgili davalarda, onbefl yafl›n üzerindeki çocuklar›n da CMK m.250’de belirlenmifl olan terör suçlar›nda özel yetkili a€›r
ceza mahkemelerinde yarg›lanmas›n› öngörmekteydi.7 Bu hüküm oldukça elefltirilmifl, hükmün A‹HS’ye ayk›r› oldu€u ileri sürülmüfltür.
Nitekim 22,07,2010 kabul tarihli 6008 sayılı Kanunla (R.G 25.07.2010/
27652 sayı TMK’nın 9. maddesinde yer alan çocuklar hakkındaki bu düzenleme yürürlükten kaldırılmıştır.
Bir di€er s›n›rlay›c› madde ise Terörle Mücadele Kanunu’nun 10.
maddesidir. Bu maddeye göre;
Bu Kanun kapsam›na giren suçlarla ilgili olarak, Ceza Muhakemesi
Kanununun 250 ilâ 252 nci maddelerinde hüküm bulunmayan hususlarda di€er hükümleri uygulan›r. Ancak;
7
Tolga UYAR, Terörle Mali ve Hukuki Mücadele, Ankara: Adalet Yay›nevi, 2008, s.158.
170
a) Soruflturman›n amac› tehlikeye düflebilecek ise yakalanan veya
gözalt›na al›nan veya gözalt› süresi uzat›lan kiflinin durumu
hakk›nda Cumhuriyet savc›s›n›n emriyle sadece bir yak›n›na
bilgi verilir.
b) fiüpheli, gözalt› süresince yaln›z bir müdafiin hukuki yard›m›ndan yararlanabilir. Gözalt›ndaki flüphelinin müdafi ile görüflme
hakk›, Cumhuriyet savc›s›n›n istemi üzerine, hâkim karar›yla yirmidört saat süre ile k›s›tlanabilir; ancak bu süre içerisinde ifade
al›namaz.
c) fiüphelinin kolluk taraf›ndan ifadesi al›n›rken, ancak bir müdafi
haz›r bulunabilir.
ç) Kolluk taraf›ndan düzenlenen tutanaklara, ilgili görevlilerin aç›k
kimlikleri yerine sadece sicil numaralar› yaz›l›r.
d) Müdafiin dosya içeri€ini incelemesi veya belgelerden örnek almas›, soruflturman›n amac›n› tehlikeye düflürebilecek ise, Cumhuriyet savc›s›n›n istemi üzerine hâkim karar›yla bu yetkisi k›s›tlanabilir.
e) Bu Kanun kapsam›nda yer alan suçlardan dolay› yap›lan soruflturmada müdafiin savunmaya iliflkin belgeleri, dosyalar› ve
tutuklu bulunan flüpheli ile yapt›€› konuflmalar›n kay›tlar› incelemeye tâbi tutulamaz. Ancak müdafiin terör örgütü mensuplar›n›n
örgütsel amaçl› haberleflmelerine arac›l›k etti€ine iliflkin bulgu
veya belge elde edilmesi halinde, Cumhuriyet savc›s›n›n istemi
ve hâkim karar›yla, bir görevli görüflmede haz›r bulundurulabilece€i gibi bu kiflilerin müdafiine verdi€i veya müdafiince bu
kifliye verilen belgeler hâkim taraf›ndan incelenebilir. Hâkim,
belgenin k›smen veya tamamen verilmesine veya verilmemesine
karar verir. Bu karara karfl› ilgililer itiraz edebilirler.
Bu madde ile CMK’n›n getirdi€i s›n›rlamalara ek s›n›rlamalar getirilmifltir. Bu maddenin birinci f›kras›na göre soruflturman›n amac›n›n tehlikeye düflebilece€i durumlarda gözalt›na al›nan kiflinin yaln›zca bir
yak›n›na haber verilmektedir. Halbuki CMK m.95’te di€er suçlar için
kiflinin bir yak›n›na veya belirledi€i bir kifliye haber verilmesinden söz
edilmektedir. Bu seçme imkan›n›n TMK ile kald›r›lmas›n›n temel amac›
171
soruflturman›n gizlili€ini korumak ve yap›lacak bir operasyon ve benzeri bir durum varsa örgütteki di€er kiflilerin haber almas›n› önlemektir.
Nitekim ayn› maddenin (b) bendinde müdafii ile görüflmenin 24 saat
k›s›tlanmas›n›n sebebi de budur. Olabilecek haber verme ve di€er örgüt
üyelerinin kaçmas›n›n önlenmesi amac› güdülmektedir. Her ne kadar
flüphelinin müdafii ile görüfltürülmedi€i bu yirmidört saat içinde ifadesi
al›nm›yor olsa da; bu, gözalt›na alman›n flüpheli için oldukça a€›r bir
sonucudur.8 Ayn› f›krada, bu suçtan dolay› gözalt›na al›nm›fl olan flüphelinin yaln›zca bir müdafiin yard›m›ndan faydalanabilece€i belirtilmifltir. Bu da flüphelilerin üç müdafiiden faydalanabilmesine olanak
veren CMK 149’dan farkl› ve kifli güvenli€i ve hürriyetini daha fazla
s›n›rlayan bir düzenlemedir.9
II. TÜRK‹YE ‹LE ‹LG‹L‹ A‹HM KARARLARI
Terörizmle mücadele ile ilgili olarak, 5.maddeye iliflkin A‹HM’nin
önüne gelmifl kararlar›n pek ço€u Türkiye ile ilgilidir ve bunlar›n büyük
bir k›sm› ola€anüstü hal bölgelerinde cereyan eden olaylarla ilgilidir. Bu
olaylar›n aras›nda “resmi kay›tlara geçmeyen gözalt›lar ve gözalt›nda
kay›p vakalar›, gözalt›na almada makul flüphe ve hukuka uygunluk flartlar›n›n ihlali, uzun gözalt› ve tutukluluk süreleri ve mahkemeye baflvuru
hakk›n›n ihlali” say›labilir.10
Bu bafll›k alt›nda Türkiye ile ilgili olarak A‹HM’nin vermifl oldu€u kararlara k›saca de€inilecek, Mahkeme’nin kifli güvenli€i ve hürriyetinin
s›n›rlanmas›nda ne gibi kriterleri dikkate ald›€› ve Türkiye’nin Mahkeme’nin kriterleri ile ne kadar uyum gösterdi€i incelenecektir.
A‹HM’nin Ya€c› ve Sarg›n/Türkiye11 karar›nda, Mahkeme üç sene tutuklu kalm›fl olup 1990’da tahliye olan Ya€c› ve Sarg›n’›n tutukluluk sürelerini tart›flm›flt›r. Mahkeme, tutuklu olan kiflinin suçu iflledi€ine dair
makul flüphe bulunmas›n› tutuklulu€un belirli bir zamana kadar olan
k›sm› için kabul etmifltir; ancak yarg›laman›n belli bir safhas›ndan sonra
8 fiEN, a.g.e., s.24.
9 A.g.e., s.24.
10 A. Emre ÖKTEM, Terörizm, ‹nsanc›l Hukuk ve ‹nsan Haklar›, ‹stanbul, Derin Yay›nlar›, 2007, s.314315.
11 Ya€c› ve Sarg›n Türkiye’ye karfl›, 16419/90 ; 16426/90, 8.6.1995.
172
art›k yaln›zca suçun ifllendi€ine dair makul flüphe bulunmas›n›n yeterli
olmad›€› görüflünü savunmufltur.12
Aksoy/Türkiye13 karar›nda ise, baflvurucu ola€anüstü hal döneminde,
Türkiye’de on dört gün hakim önüne ç›kar›lmaks›z›n gözalt›nda tutulmufltur. Her ne kadar A‹HS’nin 15.maddesi kapsam›nda ola€anüstü hal
ilan edilen durumlarda gözalt› süreleri farkl› bir flekilde de€erlendirilse
de, Mahkeme bu durumlarda dahi keyfi uygulamay› kesinlikle kabul etmemektedir. Olayda, Aksoy’un oldukça uzun bir süre gözalt›nda kalmas›na ek olarak, doktordan faydaland›r›lmamas›, müdafiine ulaflmas›n›n engellenmesi, akrabalar›yla ve yak›nlar›yla görüfltürülmemesi ve bu
süre boyunca mahkemeye ç›kar›lmam›fl olmas›, Mahkeme taraf›ndan bu
derece a€›r tedbirlerin gerçekten zorunlu olmad›€› sebebiyle ihlal olarak
kabul edilmifltir.
Aksoy davas›na benzer bir di€er dava ise Demir/Türkiye14 karar›d›r.
Bu karara konu olan olay da ola€anüstü hal bölgesinde cereyan etmifl,
baflvuru sahipleri yirmi üç gün ve on alt› gün hakim önüne ç›kar›lmadan gözalt›nda tutulmufllard›r. Mahkeme bu gözalt› süresini de, Aksoy
davas›nda oldu€u gibi A‹HS’nin 5/3 maddesinin ihlali olarak de€erlendirmifltir.
Gözalt›nda kaybolma durumuna örnek olarak ise Kurt/Türkiye15 davas› verilebilir. Bu davada, Kurt resmi kay›tlara geçmeksizin gözalt›na
al›nm›fl ve gözalt›nda kaybolmufltur. Mahkeme bu olayda, devlet makamlar›n›n tan›mad›€› bir gözalt›n›n A‹HS’nin 5.maddesinin sundu€u
güvencelerin tamamiyle inkar› niteli€inde oldu€unu ve özgürlükten
mahrum b›rakan kiflilerin böylece sorumluluktan kurtulma ve izlerini ört
bas etme imkan› buldu€unu belirtmektedir. Ayr›ca Kurt’un annesinin taleplerine ra€men hiçbir etkin soruflturman›n da yürütülmemifl olmas›
dolay›s›yla, Mahkeme bu olay›n Sözleflme’nin 5.maddesinin ruhuna ve
amac›na ayk›r› oldu€unu; dolay›s›yla ortada çok ciddi bir ihlalin bulundu€u sonucuna varm›flt›r. Benzer bir olay Çak›c›/Türkiye16 davas›nda or12
13
14
15
16
KARAKAfi, a.g.e., s.20.
Aksoy Türkiye’ye karfl›, 21987/93, 18.12.1996.
Demir ve di€erleri Türkiye’ye karfl›, 21380/93; 21381/93; 21383/93, 23.9.1998.
Kurt Türkiye’ye karfl›, 24276/94, 25.5.1998.
Çak›c› Türkiye’ye karfl›, 23657/94, 8.7.1999.
173
taya ç›km›fl, Mahkeme gözalt›na al›nd›€› bilinen bir kimsenin ad›n›n
gözalt› tutanaklar›nda olmamas›n›n ciddi ve a€›r bir ihlal oldu€una karar
vermifltir.
Çak›c› ve Kurt davas›na benzer olan Timurtafl davas› ise, Mahkeme’nin bu durumlarda bir ölüm karinesi benimsedi€i bir dava olmufltur. Bu
davada Mahkeme art›k gözalt›na al›nan kiflilerin ak›beti hakk›nda bilgi
al›namamas› durumunda bunu bir ölüm karinesi olarak kabul edece€ini
belirtmifl ve bu tarz davalar› yaln›zca 5.madde aç›s›ndan de€il, hem
2.madde hem de 5.madde aç›s›ndan ele alaca€›n› belirtmifltir.17 Bundan
sonra da Mahkeme bu tür durumlarda kiflilerin serbest b›rak›ld›klar›na
iliflkin kuvvetli deliller sunulamad›€› takdirde bu kiflilerin ölümlerinden
veya bafllar›na gelenlerden devleti sorumlu tutmufltur.18
Mahkeme gözalt› sürelerine iliflkin pek çok davada, flüpheliler terörizmle ilgili faaliyetler sebebiyle gözalt›na al›nm›fl olsalar dahi, gözalt›
süresinin uzunlu€u sebebiyle ihlal karar› vermifltir. Sak›k ve Di€erleri
davas›nda baz› flüphelilerin on iki, baz›lar›n›n on dört gün, Dikme
karar›nda on alt› gün, Filiz ve Kalkan davas›nda sekiz gün, Günay ve
di€erleri karar›nda befl ile on bir gün, ‹€deli karar›nda yedi gün, Altay
karar›nda on befl gün ve Öcalan karar›nda yedi gün olan ve hakim
önüne ç›kar›lmadan devam etmifl olan bu gözalt› sürelerini Mahkeme
Türkiye aç›s›ndan ihlal olarak de€erlendirmifltir.19
Türkiye arka arkaya ç›kan bu ihlal kararlar›n›n ard›ndan iç hukukunda birtak›m düzenlemelere gitmifltir. Öncelikle 2001 senesinde yap›lan
de€ifliklikle Anayasa’n›n 19.maddesi de€ifltirilmifl ve yukar›da belirtilmifl
olan son flekline kavuflmufltur. Ayr›ca 2002’de yap›lan bir Anayasa
de€iflikli€i ile ola€anüstü hal bölgelerinde toplu suçlar sebebiyle yakalanm›fl veya tutuklanm›fl olan kiflilerin hakim önüne ç›kar›lma süresinin
Cumhuriyet savc›s›n›n talebi ile ve hakim karar›yla 7 güne kadar uzat›labilece€i belirtilmifltir. Böylece hemen hakim önüne ç›kar›lmama iddias›
ile ilgili olarak önceden yap›lm›fl olan baflvurular›n ço€u dostane çözümle sonuçlanm›flt›r.20
17
18
19
20
ÖKTEM,
ÖKTEM,
ÖKTEM,
ÖKTEM,
174
a.g.e.,
a.g.e.,
a.g.e.,
a.g.e.,
s.315.
s.316.
s.317.
s.321.
C – ‹NG‹LTERE’DE TERÖR ‹LE ‹LG‹L‹ MEVZUAT VE A‹HM’N‹N BU
KONUDAK‹ ÖNEML‹ KARARLARI
I.
‹NG‹LTERE’N‹N TERÖR ‹LE ‹LG‹L‹ MEVZUATI
‹ngiltere de uzun y›llard›r terörizmle mücadele eden ülkelerden biridir. ‹rlanda ile geçmifl tarihte yaflam›fl oldu€u sorunlar nedeniyle baflta
IRA ile olmak üzere ‹ngiltere terörizmle oldukça yo€un bir mücadele vermifltir. Türkiye’den farkl› olarak ‹ngiltere’nin bu alanda ç›karm›fl oldu€u
pek çok yasa vard›r ve bu yasalarda en çok dikkat çeken husus gözalt›
süreleridir. Nitekim ‹ngiltere’nin terörle mücadele kapsam›ndaki mevzuat›na iliflkin olarak A‹HM’den ald›€› mahkumiyetlerin neredeyse tamam›
bu gözalt› sürelerine iliflkindir. Bu sebeple ‹ngiltere’yi inceleyece€imiz bu
bölümde a€›rl›kl› olarak gözalt› süreleri üzerinde durulacakt›r.
‹ngiltere’de ilk olarak 1974 senesinde polisi ve ‹çiflleri Bakanl›€›’n›
‹ngiltere’nin al›fl›k olmad›€› genifl yetkilerle donatan bir yasa ç›kar›lm›flt›r. Terörle mücadele kapsam›nda ilk ç›kar›lan yasa bu yasad›r ve
ç›kmas›n›n sebebi 1974 Kas›m’›nda Birmingham’da bir bar›n bombalanmas› sonucu 21 kiflinin ölmesi, 180 kiflinin yaralanmas›d›r.21 Daha sonra
1976 y›l›nda 1974 yasas›nda birtak›m de€ifliklikler yapan yeni bir yasa
ç›kar›lm›flt›r. 1984 y›l›nda ise ilk “Terörü Önleme Yasas›”(PTA) 22
ç›kar›lm›fl ve farkl› bir yönelimin geliflmekte oldu€unu göstermifltir.23
Zira art›k bu kanunda 1974 ve 1976 yasalar›n›n aksine yaln›zca Kuzey
‹rlanda Terörü de€il, uluslarars› terör hedef olmufltur.24
1984 Terörü Önleme Yasas›, yetkililere uluslararas› teröre bir flekilde
bulaflm›fl olan kiflileri tutuklama, gözalt›na alma ve sorgulama yetkisini
vermifl, mahkemelere ise terör fonlar›na el koyma gibi yetkiler vererek
‹ngiliz yasalar›na yeni suç tan›mlar› getirmifltir. Daha sonra 1974, 1976
ve 1984 yasalar›n› temel alan 1989 tarihli yeni Terörü Önleme Yasas›
ç›kar›lm›flt›r.25
21 Sedat LAÇ‹NER, ‹ngiltere, Terör Kuzey ‹rlanda Sorunu ve ‹nsan Haklar›, Ankara: Avrasya-Bir Vakf›,
Avrasya Stratejik Araflt›rmalar Merkezi, 2001, s.40-41.
22 1984 PTA (Prevention of Terrorism Act)
23 LAÇ‹NER, a.g.e., s.41.
24 A.g.e., s.41.
25 A.g.e., s.40
175
1996’da yeni bir yasa ç›kar›lm›fl ve bu yasa ile polise bombalamaya ve
terörist sald›r›lar›na müsait yerleri belirleme, terörist faaliyetleri engelleme amac›yla arama yapma yetkilerini vermifltir. Bu yasa çerçevesinde polisler ayr›ca sokak kontrollerini ve rastlant›sal aramalar›n› artt›rma imkan›
bulmufllar, di€er suçlarda belli bir bölge için belli bir saatte ve yaz›l› izinle yap›lan aramalar›, terör ile ilgili suçlarda bu arama alan› geniflletilmifl
ve yetkilere esneklik kazand›r›lm›flt›r.26 Bu yasa ile ayr›ca “yasaklanm›fl
bir örgüt için para ya da mal toplamak, ba€›flta bulunmak, örgüt lehine
kamuya aç›k ya da özel bir toplant›, miting tertip etmek, tertip edilmesine yard›mda bulunmak, söz konusu örgütün iflaretini, sembolünü ya da
örgütün üyesi oldu€unu gösterir herhangi bir iflaret tafl›mak, bu yolla
toplumda korku sa€lamak” suçlar› getirilmifltir.27 Ayr›ca bir kiflinin bu
suçlar› ifllemifl oldu€una iliflkin flüphe varsa, bu kiflinin tutuklanmas› için
zemin oluflmufl demektir ve tutuklamadan sonra polisin bu kifliyi 48 saat
tutma yetkisi vard›r. ‹çiflleri Bakanl›€›’n›n izni ile bu süre 45 güne kadar
uzat›labilir ve bu süre içerisinde kifli herhangi bir suçla suçlanmayabilir
ve mahkeme önüne ç›kar›lmak zorunda de€ildir.28
1996’dan sonra 1998’de de bir yasa ç›kar›lm›flt›r ancak bunun üzerinde durulmayacakt›r. Konumuza esas teflkil eden yasalar s›ras› ile 2000,
2003 ve son olarak 2006’da ç›km›fllard›r. 2000 y›l›nda ç›kar›lan Terör
Yasas›29 ile terörizm faaliyetleri içerisinde oldu€undan flüphelenilen
kifliler için gözalt› süresi yedi gün olarak belirlenmifltir ve terörizmin
tan›m› genifllemifltir.30 Daha sonra 2003 senesinde ç›kar›lan31 yasa ile
gözalt› süresi yedi günden on dört güne ç›kar›lm›flt›r.32 Son olarak ise
200633 senesinde ç›kar›lan yeni Terör Yasas› ile bu süre on dört günden
yirmi sekiz güne ç›kar›lm›flt›r ve terörü öven ya da teflvik eden bildirgeler yasaklanm›flt›r.34 Bunlar›n haricinde 2001 y›l›nda, 2005 y›l›nda, 2008
26
27
28
29
30
31
32
33
34
A.g.e., s.41.
A.g.e., s.42
A.g.e., s.42
Terrorism Act 2000
Natalie HANMAN, Explainer: Terrorism Legislation, 22.01. 2009. http://www.guardian.co.uk/commentisfree/libertycentral/2009/jan/22/explainer-terrorism-legislation (22.05.2010).
Criminal Justice Act 2003
HANMAN, a.g.e.
Terrorism Act 2006
HANMAN, a.g.e.
176
ve 2009 y›llar›nda da terörle mücadele etmeyi hedefleyen bu yasalara
benzer yasalar ç›kar›lm›flt›r ancak kifli güvenli€i ve hürriyeti aç›s›ndan
en önemli olanlar 2000, 2003 ve 2006 y›llar›nda yap›lan yasalard›r.
2001 tarihinde yap›lan yasan›n IV. Bölümünde, ‹ngiltere ‹çiflleri
Bakanl›€›’na terör zanl›s› yabanc›lar› yarg›lamaks›z›n gözalt›nda tutma
hakk› veriyordu. Bu yasan›n verdi€i yetkiye dayanarak 2001 y›l›nda ailelerinin yan›ndan al›nan ve terör zanl›s› olan dokuz yabanc›n›n Belmarsh
Hapishanesi’nde yarg›lanmadan tutulmalar›, 16 Aral›k 2004’te A‹HM
taraf›ndan ihlal olarak de€erlendirilmifltir. Bu zanl›lar üç sene boyunca
ola€anüstü güvenlik önlemleriyle donat›lm›fl bu hapishanede tutulmufllar ancak bu süre boyunca tek bir defa dahi mahkeme önüne ç›kar›lmam›fllard›r.35
Yasalardan da anlafl›ld›€› üzere son durumda, bir kiflinin terörle ilgili
faaliyetlerde bulundu€una iliflkin flüphe varsa, bu kiflinin 28 gün boyunca gözalt›nda tutulmas› ve bu süre içerisinde sorgulanmas› mümkündür.
Burada belirtilmesi gereken bir di€er husus bu 28 günlük sürenin ilk
taslakta 90 gün olarak öngörüldü€ü ve uzun tart›flmalar sonucu 90 günlük teklifin reddedildi€idir.
II.
‹NG‹LTERE ‹LE ‹LG‹L‹ A‹HM KARARLARI
‹ngiltere aç›s›ndan A‹HM’de görülmüfl olan en önemli davalardan
biri Brogan ve di€erleri/‹ngiltere36 karar›d›r. Bu karara konu olan olayda
flüpheliler yaklafl›k 5 gün boyunca hakim önüne ç›kar›lmadan gözalt›nda tutulmufllar ve A‹HS’nin 5.maddenin üçüncü f›kras›n›n ihlal edildi€ine iliflkin baflvuruda bulunmufllard›r. Mahkeme burada hakim önüne
“hemen” ç›kar›lma kavram› üzerinde durmufl, Sözleflme’de geçen bu
kavram›n esnek yorumlanamayaca€›n› belirtmifltir zira bu maddenin
özüne ve ruhuna ayk›r›l›k teflkil etmektedir. Bu karar›n ard›ndan Birleflik
Krall›k Sözleflme’nin 15.maddesi uyar›nca bir çekince koymufl ve Sözleflme’nin 5/3 maddesindeki yükümlülüklere ayk›r› önlemler alabilece€ini
beyan etmifltir. Bu durumun üstüne Mahkeme ola€anüstü hallerde göz35 Doç. Dr. Sedat LAÇ‹NER, Uluslararas› Terörizm ‹le Mücadelede Hukuki Önlemler: ‹ngiltere’de Yeni
Terörizm Yasas› Örne€i, Nisan 2006, http://www.usakgundem.com/makale/62/uluslararas›-terörizm-‹le-mücadelede-hukuki-önlemler-‹ngiltere’de-yeni-terörizm-yasas›-örne€i.html (24.06.2010).
36 Brogan ve di€erleri ‹ngiltere’ye karfl›, 11209/84; 11234/84; 11266/84; 11386/85, 29.11.1988.
177
alt› süresinin normal hallerden daha uzun olabilece€ini kabul etmifl
ancak bu sürenin yarg›sal denetime tabi olmas›n›n engellenemeyece€ini
vurgulam›flt›r.37
15.madde ola€anüstü durumlarda baz› haklar›n ask›ya al›nmas›na
olanak tan›yan bir maddedir. Dolay›s›yla bu madde kapsam›nda çekince
koymufl bir devlete daha genifl bir takdir yetkisi tan›nmaktad›r. Ancak
yine de bu takdir yetkisi s›n›rs›z de€ildir ve A‹HM’nin denetimine tabidir
ve sözleflmedeki yaflam hakk› (madde2), iflkence yasa€› (madde3), kölelik yasa€› (madde4/1) ve kanunilik ile ilgili maddesi (madde7) ask›ya
al›nabilecek haklar aras›nda bulunmamaktad›rlar.38
Bu konu Birleflik Krall›€›n 15.madde kapsam›nda 5.maddeye iliflkin
koydu€u çekinceden sonra Brannigan ve McBride/Birleflik Krall›k39
karar›nda incelenmifltir. Bu karara konu olan olayda baflvuruculardan
biri alt› gün on dört saat, di€eri ise dört gün alt› saat gözalt›nda kalm›flt›r. Mahkeme burada ask›ya alma ifllemine etki eden acil duruma yol
açan nedenlere ve bu acil durumun süresine bakm›flt›r ve devletin takdir yetkisini aflmad›€›na dolay›s›yla beflinci maddeyi ihlal etmedi€ine
karar vermifltir.40
Bir di€er dava Murray/Birleflik Krall›k karar›d›r. Olayda Kuzey ‹rlanda’da bir kar› koca ve dört çocuktan oluflan bir ailenin evi askerlerce
aranm›fl ve kad›n gözalt›nda sorgulanm›flt›r. Kad›n askeri sorgu merkezine götürülmüfl, sorulan sorulara cevap vermeyince r›zas› hilaf›na foto€raflar› çekilmifl ve k›sa süre sonra serbest b›rak›lm›flt›r. Baflvurucu
madde 5/1’in ihlal edildi€ini ve haks›z yere gözalt›na al›nd›€›n› ileri sürmüfltür. Mahkeme ise devletlerin bir terör zanl›s›n› yakalamalar›n› hakl›
göstermek için gizli kaynaklar›n› aç›klamaya zorlanamayacaklar›na hükmetmifl, baflvurucunun gözalt›na al›nmas›na sebep olan suçu iflledi€ine
dair inand›r›c› ve objektif delillerin bulundu€unu belirtmifl, dolay›s›yla
ihlal karar› vermemifltir.41
37 ÖKTEM, a.g.e., s.310.
38 Doç Dr. Vahit BIÇAK, Terörizm Olgusu Karfl›s›nda ‹nsan Haklar› Mahkemesinin Tavr›,
http://www.caginpolisi.com.tr/72/10-11-12-13.htm#_ftnref6 (21.05.2010).
39 Brannigan ve McBride ‹ngiltere’ye karfl›, 14553/89 ; 14554/89, 26.5.1993.
40 BIÇAK, a.g.e.
41 ÖKTEM, a.g.e., s.311.
178
SONUÇ
Bu yaz›da ‹ngiltere ve Türkiye’de terörle mücadele etmek için zamanla geliflmifl olan mevzuatlar incelenmifl ve bu mevzuatlar›n en sorunlu alanlar› üzerinde durulmufltur. ‹ngiltere ve Türkiye uzun y›llard›r
terörle mücadele etmek durumunda olan iki ülkedir ve buna ba€l› olarak mevzuatlar› bu konuda di€er Avrupa ülkelerinden daha geliflmifltir.
Özellikle 11 Eylül olaylar› sonras›nda ‹ngiltere kendini daha fazla hedef
görmeye bafllam›fl, Londra’da patlayan bombalar da bu hissi kuvvetlendirmifltir. Bunun sonucu olarak sertli€i gittikçe artan kanunlar düzenlenmifltir.
‹ngiltere ve Türkiye, özellikle terörle mücadele kapsam›nda yap›lm›fl
olan kanunlar ve eylemler sebebiyle A‹HS’nin 5.maddesinin korudu€u
kifli özgürlü€ü ve güvenli€i hakk›n› en çok ihlal eden iki ülke olarak
gösterilebilir. Bu sebeple bu iki ülke ile ilgili zengin bir A‹HM içtihad›
oldu€u söylenebilir. Ancak flüphesiz yaz›da da tespit edildi€i üzere, bu
konuda Türkiye’nin aleyhinde verilmifl olan çok daha fazla karar vard›r
ve Türkiye’nin çok ciddi ihlalleri vard›r. Örne€in ‹ngiltere’de temel sorun gözalt› süreleri ve terör tan›m›ndaki son derece genifl kapsam olsa
da, Türkiye’de oldu€u gibi 10 y›la varabilen tutukluluk süreleri ve gözalt›nda kaybolmalar yoktur. Türkiye’de ise ‹ngiltere’deki gibi ak›l almaz
derecede uzun gözalt› süreleri yoktur.
Yaz›lanlardan anlafl›ld›€› üzere, iki ülkenin mevzuatlar›nda da
A‹HS’nin 5.maddesini ihlal eder nitelikte düzenlemelere rastlanmaktad›r. Ancak Türkiye’deki temel sorunlar› tutukluluk süresi, gözalt›na
alma flekli ve sebepleri, gerekçesiz olarak verilen gözalt› süresini ve tutukluluk süresini uzatma kararlar› teflkil ederken, ‹ngiltere’deki temel
sorunlar terör tan›m›n›n gere€inden fazla genifl ve kapsaml› tutularak
neredeyse her vatandafl›n her an bir terör suçlusu olabilecek hale gelmifl olmas› ile 28 güne varabilen gözalt› süresidir. A‹HM’den ç›kan kararlar› iki ülkenin de dikkate ald›€› görülmektedir ve mevzuatlar›nda
birtak›m de€ifliklikler yaparak Sözleflme’yle uyumlu hale gelmeye
çal›flmaktad›rlar, ancak yine de bu kararlara ra€men Sözleflme’yle uyum
içinde olmayan baz› düzenlemelerinde de ›srarl› davranmakta ve mevzuatlar›nda gereken de€ifliklikleri yapmamaktad›rlar. ‹ngiltere’nin de,
179
Türkiye’nin de mevzuatlar›nda bir an önce gereken de€ifliklikleri yapmalar› gerekmektedir; zira A‹HM’nin Türkiye’deki tutukluluk süresini
ve basmakal›p gerekçelerle yaz›lan kararlar›, ‹ngiltere’de ise 28 günlük
gözalt› süresini kabul etmeyece€i ve bunlar›n ihlal oluflturdu€una karar
verece€i kesindir.
180
SUÇ VE CEZA 2010 SAYI : 2 NAKİT DIŞINDAKİ ÖDEME ARAÇLARINDA YAPILAN KAÇAKÇILIK VE SAHTECİLİK İLE MÜCADELE
Nakit Dışındaki Ödeme Araçlarında Yapılan
Kaçakçılık ve Sahtecilik İle Mücadele
Daniel Fontanaud* / Çev. Stj. Av. Tuğçe Başarır
1. ‹çerik
Avrupa Komisyonu, 2001 y›l›nda kredi kartlar› ve nakit d›fl›ndaki
çeflitli ödeme flekillerine yönelik kaçakç›l›k ve sahtecilik problemiyle
mücadele etmeyi amaçlayan 3 y›ll›k bir eylem plan› bafllatm›flt›r. Özellikle telefondan veya internet üzerinden yap›lan ödemelerde kaçakç›l›k,
Toplulu€un bünyesindeki iç pazara zarar vermektedir. Bu durum, s›n›r
ötesi ödemeler hakk›nda güvensizli€e yol açmakta ve elektronik ticaretin geliflimini yavafllatmaya yönelik tehdit oluflturmaktad›r. Bir cezai mekanizman›n kurulmas›na iliflkin olarak, nakit d›fl›ndaki ödeme yollar›na
yönelik kaçakç›l›k ve sahtecilik ile mücadele konusundaki 2001/413/JAI
say›l› Çerçeve Karar, Avrupa Birli€ine üye devletlerdeki uygulanacak
hukuku belirlemektedir.
2. Suçlar
Çerçeve Karar›n ilk maddesinde “ödeme arac›” kavram› tan›mlanmakta ve böylece uygulaman›n kapsam› s›n›rland›r›lmaktad›r.
Bu tan›m kapsam›nda, ödeme arac›: “para (madeni para veya banknot) hariç, tek bafl›na veya baflka bir ödeme arac› ile birlikte, hak sahibine veya kullan›c›s›na para veya parasal de€eri olan bir fleyin transferini
yapmaya izin veren tüm ödeme vas›talar›d›r.” Örne€in kredi kartlar›,
çek, finansal kurumlar taraf›ndan verilen di€er kartlar, seyahat çekleri,
tasar›m›, kodlamas› veya imza gibi yollarla sahtelerden veya hileli kullan›mdan korunan baflka çek veya faturalar ödeme araçlar› olarak say›labilmektedir.
Suçun maddi unsurunun tan›mlanmas› konusundaki yaklafl›m, ülkeler aras› farkl›l›klar sebebiyle ceza hukuku içinde kesin tan›mlara bafl*
Sulh hakimi. Avrupa Komisyonu’nda görevli uzman.
181
vurmaktan kaç›nma fleklindedir. Bu yüzden Çerçeve Karar, tüm Topluluk’ta cezaya iliflkin suç olarak say›lmas› gereken kas›tl› davran›fllar›n listesinin haz›rlanmas›ndan ibarettir.
Çeflitli davran›fllar; kendili€inden ödeme araçlar›na, ödeme arac› imaline, ödeme ifllemleri veya ödeme ifllemlerinin taahhüt, ba€›fl, maafl,
hesap tasfiyesi ve talimat için kullan›lm›fl sistemlere göre belirlenip
tan›mlanmaktad›r.
• Ödeme araçlar›na ba€l› suçlar (2. Madde)
Üye devletler; kredi kartlar›, mali kurumlar taraf›ndan verilen di€er
kartlar, seyahat çekleri, çek ve faturalar ve afla€›dakileri davran›fllarla ilgili kas›tl› olan hareketleri suç saymaktad›r:
- bir ödeme arac›n› yasaya ayk›r› flekilde elde etmek veya çalmak
- hileli kullan›m amac›yla bir ödeme arac›n› tahrip etmek veya de€ifltirmek
- hileli kullan›m amac›yla çal›nm›fl veya yasaya ayk›r› flekilde elde
edilen ödeme arac›n› saklamak, elde bulundurmak veya üçüncü
kifliden almak üçüncü kifliye satmak veya devretmek.
- sahte, tahrip edilmifl, yasaya ayk›r› flekilde elde edilmifl veya çal›nm›fl ödeme araçlar›n› hileli flekilde kullanmak.
• Bilgisayar kullan›m›na ba€l› suçlar (3. Madde)
Kas›tl› bir flekilde,
- Özellikle kimlik tespitiyle ulafl›labilen verileri ve biliflim sistemi ile
ilgili verileri girerek, kald›rarak, silerek veya de€ifltirerek,
- Yaz›l›m›n iflleyiflini veya biliflim sistemini kar›flt›rarak,
suç iflleyen kifliye ya da 3. kifliye ekonomik yarar sa€lama amac›yla 3. bir
flahs›n mal kayb›na hukuka ayk›r› yollarla neden olma, para veya parasal
de€erlerin transferini gerçeklefltirme suçu meydana getirmektedir.
• Özel ödeme araçlar› ile ilgili suçlar (4. Madde)
Bu madde afla€›da say›lanlar› kasten ve hukuka ayk›r› olarak elde
bulundurmak veya 3. kiflilere devretmek, satmak, tesis etmek, imal
182
etmek gibi hareketleri suç olarak saymay› üye devletler için zorunlu tutmaktad›r:
- Yaz›l›mlar, bafll›klar, ödeme araçlar› veya ikinci maddenin b bendinde düzenlenmifl suçlar› (tahrip etmek veya bozmak) ifllemek
için özel olarak uyarlanm›fl di€er araçlar
- 3. maddedeki suçlar› (Para veya para de€erlerini yasa d›fl› yollarla
transferini sa€lama) iflleme amac›na yönelik yaz›l›mlar.
• Suça kat›lma, teflvik ve teflebbüs (5. Madde)
Yaln›zca yukar›da bahsetti€imiz sahtecilik suçlar›na kat›lma de€il,
ayn› zamanda bu suçlara, yani çerçeve karardaki 2,3 ve 4. maddedeki
suçlara teflvik de cezaland›r›lmaktad›r.
Teflebbüs ise baz› eylemler aç›s›ndan cezaland›r›lmaktad›r. Bu eylemler, Çerçeve karar›n 2.maddesinin a,b ve d bentleri ile 3.maddesinde
say›lm›flt›r. Bunlar, para veya para de€erinin hukuka ayk›r› transferi, bir
ödeme arac›n› yasa d›fl› yolla elde edilmesi veya çal›nmas›, ödeme
arac›n› tahrip etme veya de€ifltirme, çal›nm›fl veya yasa d›fl› yolla elde
edilmifl, de€ifltirilmifl veya bozulmufl ödeme arac›n›n hile ile kullan›lmas›d›r.
3. Yapt›r›m
Çerçeve Karar’daki 6.maddede, teşvik ve teflebbüs dahil suç niteli€indeki tüm davran›fllar için, hapis cezalar› içeren, “orant›l›, etkin ve cayd›r›c›” cezai müeyyideler; öngörülmektedir. Bununla beraber, a€›r
vak›alar tan›mlanm›fl de€ildir.
O halde, üye devletlerin, gerçek veya tüzel kifliler taraf›ndan ifllenen
bu suçlar için cezai yapt›r›mlar öngörmeleri gerekmektedir. Bunlar;
orant›l›, etkin ve cayd›r›c› olmalıdır. Bu cezalar, suçlu iadesini gerektirecek nitelikteki a€›r suçlar hariç olmak üzere hapis cezas› içermek zorunda de€illerdir. Üye devletler, uygulanabilir cezalar›n dengesini ve cinsini
tayin edebilmeye yönelik bir suçun a€›rl›€›n› düzenlemek için çok genifl
esnekliklerden yararlanmaktad›r.
183
4. Tüzel Kifliler
• Tan›m
Çerçeve Karar’›n birinci maddesi, metnin uygulanaca€› tüzel kiflileri,
“kamu gücünün ve uluslararas› kamu kurulufllar›n›n kendi yetki ayr›cal›klar›na dayanan devlet ve baflka kamu kurumları hariç olmak üzere
uygulanan iç hukuk gere€i bu statüye sahip kurum” olarak tan›mlamaktad›r.
• Tüzel kiflilerin sorumlulu€u
Yedinci madde, tüzel kiflilerin, 2. maddenin b,c ve d bentleri ile 3. ve
4. maddelerinde düzenlenmifl olan eylemlerinden (yani ödeme araçlar›n›n yasa d›fl› yolla elde edilmesi ve çal›nmas› hariç tüm yukar›da
bahsetti€imiz suç tipleri) sorumlu tutulmalar› için üye devletlerin gerekli tedbirleri almas› gerekti€ini öngörmektedir.
Tüzel kiflinin sorumlulu€unun bafllamas› için, tüzel kiflilik içinde bireysel olarak veya bir organa üye olmak kayd›yla yönetim gücünü elde
eden bir kifli taraf›ndan suçun ifllenmifl olmas› gerekmekte olup, bu
kiflinin;
- Tüzel kiflili€i temsil gücü veya
- Tüzel kifli ad›na kararlar alabilme yetkisi veya
- Tüzel kifliye yönelik denetim yapabilme ehliyeti bulunmas› gerekmektedir.
Tüzel kiflinin sorumlulu€undan, tüzel kifli ad›na hareket eden kiflinin
suçun ifllenifline ifltirak eden veya teflvik eden olarak kat›lmas› halinde
de bahsedilebilir.
Ödeme araçlar›n› yasad›fl› yolla elde etme veya çalma eylemleri hariç
Çerçeve Karar’da belirtilen tüm suçlar›n (Çerçeve Karar’da 2. maddenin
b,c ve d bentleri ile 3. ve 4. maddede düzenlenmifl olan eylemlerden,
yani ödeme araçlar›n›n yasa d›fl› yolla elde edilmesi ve çal›nmas› hariç
tüm yukar›da bahsetti€imiz suçlar) ifllenmesini mümkün k›lan, kendi
ad›na hareket eden ve yönetim gücünü sa€layan kiflinin denetim ve gözetimindeki eksiklik de tüzel kiflinin sorumlu tutulmas›na sebep olacakt›r.
184
Tüzel kiflilerin sorumlulu€u, ilgili suçlar›n faillerine, azmettirenlere
veya suç ortaklar›na karfl› kovuflturma yap›lmas›na engel de€ildir. .
• Tüzel kiflilere karfl› cezalar
Çerçeve Karar’daki 8. madde, sorumlu olan tüzel kiflili€in cezai olan
ya da olmayan para cezalar› ve baflka cezalar› içeren orant›l›, etkin ve
cayd›r›c› cezalarla yükümlü tutulabilmesi için üye devletlerin gerekli tedbirler almas›n› öngörmektedir, özellikle flu tedbirlerden bahsetmektedir:
a) Devlet yard›m ve teflviklerinden mahrum b›rakma,
b) Geçici veya kal›c› olarak ticari faaliyetten men,
c) Yarg› gözetimi alt›na alma,
d) ‹znin iptali
5. Yetkiler
Görülen Çerçeve Karar kapsam›ndaki soruflturma için ulusal adli organlar›n yasal yetkilerini tan›mlamak için baz› ay›r›c› kriterler düzenlenmifltir. Buna göre, 9. maddenin ilk paragraf›nda, e€er suç:
a) Tamamen veya k›smen kendi ülkesi içinde ifllenmifl ise; veya
b) O üye devletin hukuku taraf›ndan söz konusu faaliyetler cezaland›r›labilir k›l›nm›flsa ve vatandafllar›ndan biri taraf›ndan ifllenmiflse; veya
c) Üye devletin bölgesi üzerinde merkezi olan bir tüzel kifli yarar›na ifllenmifl ise,
her üye devletin metinde görülen ihlaller ile ilgili yetkilerini kendisinin
düzenlemesi öngörülmektedir.
Bununla birlikte, bir üye devlet, yukar›daki b ve c bölümlerindeki
yetki kurallar›n› uygulamamaya veya bu kurallar› yaln›zca kendine özgü
durum veya flartlarda, uygulayaca€›na karar verebilmektedir.
Öte yandan, 10. madde üye devletin kendi bölgesi d›fl›nda bulunan
vatandafllar› taraf›ndan suç ifllendi€i ve üye devletin vatandafl› iade etmedi€i durumlarda, kendi yetki alan›n› düzenlemesi amac›yla gerekli
önlemleri almas›n› öngörmektedir.
185
Madde 11 ise üye devletler aras›ndaki ifl birli€ini ele almaktad›r. Üye
devletlerin, Çerçeve Karar taraf›ndan düzenlenmifl suçlara iliflkin usullerde, birbiriyle karfl›l›kl› olarak iflbirli€i içinde bulunmalar›n› öngörmektedir.
6. ‹ç Hukuktaki Uygulama
Üye devletler en geç 2 Haziran 2003 tarihine kadar Çerçeve Karar’a
uymak için gerekli tedbirleri almal›d›rlar. Bu Çerçeve Karar’›n uygulanmas›na iliflkin olarak haz›rlad›€› ikinci raporda, Komisyon, bu rapora
konu olan üye devletlerin ço€unlu€unun Çerçeve Karar ile uyumlu
oldu€unu tespit etmifltir. Yunanistan ve Lüksemburg Çerçeve Karar’› tümüyle aktarmak için henüz bütün önlemleri almam›fl olup, ilgili kanun
tasar›s›n›n hala ulusal Parlamento taraf›ndan onaylanmas› gerekmektedir. K›br›s, Komisyonun, Çerçeve Karar’›n hükümlerinin kendi mevzuat›na uygunlu€unun tam olarak de€erlendirmesine imkân verecek kadar
bilgi sa€lamam›flt›r. Komisyon, di€er yedi üye devletin yürürlükteki yasalar›n›n tamam›n› bildirmemelerinden veya raporun tamamlanma gününde Çerçeve Karar’› kendi mevzuatlar›na aktarma prosedürünü henüz
tamamlayamam›fl olmalar›ndan ötürü üzüntü duymaktad›r.
Ayr›ca Komisyon’un, nakit d›fl›ndaki ödeme araçlar› üzerinde sahtecili€i önleyen tedbirler için yeni bir Avrupa Birli€i Hareket Plan› (20042007) bafllatt›€› göz önünde tutulmal›d›r. Bu Plan, Avrupa Birli€i’nin,
nakit d›fl›ndaki ödeme yollar›nda sahtecili€i ve doland›r›c›l›€› önleyici
tedbirlere yönelik Komisyon Bildirisi’ni temel alan sahtecili€i önleme
tedbirlerine yönelik 2001-2003 tarihli Hareket Plan›’n›n, yerini alm›flt›r.
186
SUÇ VE CEZA 2010 SAYI : 2 TÜRK HUKUKU’NDA YENİ BİR KURUM: MOBBİNG
Türk Hukuku’nda Yeni Bir Kurum:
Mobbing
Stj. Av. Merve Turanlı
1) G‹R‹fi
Geleneksel ‹fl hukukunun bel kemi€i olan iflçi ve iflveren aras›ndaki
iliflkiler günümüzde her iki öznenin maddi ve manevi haklar›n›n korunmas› bak›m›ndan de€erlendirilmeye aç›k bir platform haline gelmifltir.
1475 Say›l› ‹fl Kanunu’da; iflçi, “ifl kanunu uyar›nca, hizmet akdine dayanarak herhangi bir iflte ücret karfl›l›€›nda çal›flan kifli” olarak tan›mlanmaktad›r. Buna göre; iflçi, geçerli mevcut bir ifl iliflkisine dayanarak
çal›flan kiflidir. 1475 say›l› ‹fl Kanunu’na göre iflveren ise, ‹fl Kanunu
uyar›nca bir hizmet akdine dayanarak herhangi bir iflte ücret karfl›l›€›
iflçi çal›flt›ran, gerçek veya tüzel kiflidir. ‹fl hukukunun söz edilen iki
önemli unsuru olan iflçi ve iflverenin bu döngü içinde birbirlerine karfl›
çeflitli yükümlülükleri ve sorumluluklar› bulunmaktad›r. Bunlardan en
önemlisi ve çeflitli sald›r›lar karfl›s›nda korunmas› gereken, iflçinin iflverene ekonomik ba€l›l›€› sonucunda onun hak ihlaline u€ramas›n› önlemekten do€an ilke ‘iflçinin korunmas›’d›r. Di€er bir deyiflle gerek iflçi
gerek iflveren ifl ahlak› s›n›rlar› içinde birbirlerinin maddi ve manevi
haklar›na sayg›l› olmakla mükelleftirler. Hukukun genel prensibi olan
“bir kiflinin hakk›n›n s›n›r› di€er kiflilerin haklar›n›n bafllad›€› yere kadard›r” fleklindeki, hukuk normlar›nca temel hak ve özgürlük anlam›nda
tan›nan bu de€er yarg›s› sadece basit anlamda anayasal bir hak olarak
kal›plaflmamal›, bu yarg›n›n ifl hukuku odakl› olarak da geçerli oldu€u
unutulmamal›d›r.1 Takdiren bu sayg› tek tarafl› olarak sadece iflçiden
beklenmemelidir; kald› ki iflveren de çizilen s›n›rlar içinde iflçinin sosyal
haklar›na sayg› duyma yükümlülü€ü alt›nda bulunmaktad›r. Söz edilen
ilke hukukun idesi olarak adaletten gücünü al›rken, mevzuatm›zda yerini bulmaktad›r. Günümüzde sosyal hukuk devleti olarak nitelendirilen
1
Bayram Fuat, ‹flyerinde Psikolojik Taciz (Mobbing), Legal Yarg› Kararlar› ve ‹ncelemeleri Dergisi,
say› 3, 2007, sf:96
187
birçok devlette belirtilen bu ilke mevcut yasal düzenlemelerde vücut
bulmaktad›r. Buna paralel olarak, dünya çap›nda yap›lan yerel çal›flmalara göre, ‹sviçre, Finlandiya, Norveç gibi ülkelerde ifl yerinde çal›flanlar›n fiziksel ve zihinsel sa€l›€›n› koruyan düzenlemeler içeren yasalar
onaylanmaktad›r.
Küresel dünyadaki geliflme ve de€iflmeler endüstrileflme hareketiyle
beraber h›z kazanm›flt›r. Sanayide yer alan global bütünleflme ve geliflme, ifl gücü ve eme€e olan ihtiyac› beraberinde getirmifl, daha çok
üretim faaliyetine cevap verilebilmesi problemi karfl›s›nda istihdam
alan›nda çeflitli sorunlar kendini göstermeye bafllam›flt›r. ‹stihdam edilen
yerlerdeki çal›flan say›s›n›n art›fl göstermesi sonucunda ifl yerinde bulunmas› gereken etik mesleki de€erler arka plana itilerek adeta adaletsizleflme sürecine giriflilmifltir. ‹ktisadi nitelik tafl›yan etkinliklerdeki geliflme ve bunun beraberinde olan nüfus art›fl› sonucunda iflçi-iflveren
iliflkisi ifl hayat›nda unutulmaya yüz tutmufl olan baz› ilkeleri gün yüzüne ç›karm›fl ve bu ilkelere ulusal ve uluslararas› alanda dikkat çekilmeye
bafllanm›flt›r. Bu ilkelerin hukuki temellerinden baz›lar›, iflverenin iflçilere “eflit davranma borcu” (‹fl Kanunu md.5), “ahlak ve iyiniyet kurallar›na uymak” (‹fl Kanunu md.25/d), Avrupa Sosyal fiart› Bölüm 1
Madde 2 “Tüm çal›flanlar›n adil çal›flma koflullar›na sahip olma hakk›
vard›r” fleklinde yer alan maddelerdir. An›lan bu maddelerin somut olarak uygulanabilirli€i veya ne flekilde uyguland›€› hukukumuz aç›s›ndan
tart›fl›l›r olmakla beraber her geçen gün yürürlü€e giren yeni yasalar ve
mahkemelerin verdi€i kararlar sonucunda pratik olarak belirli uyuflmazl›klarda uyguland›€› yads›namaz bir gerçektir. Eflit davranma ilkesine
dikkatlice bak›ld›€›nda ilk görüflte bu ilkenin iflverenin davran›fl ve sözleflme yapma özgürlü€ünü k›s›tlad›€› varsay›labilir ancak bu eflitlik anayasal anlamda “mutlak eflitlik” anlam› tafl›mad›€›ndan iflverenin sözleflme özgürlü€ünü özü itibariyle zedelemedi€i bir yap›da oldu€u kabul
edilmektedir.Bu ilke ayn› zamanda iflverenin mevcut tasarrufta bulunma
hakk›n› ölçülü olarak s›n›rlamaktad›r 2. Eflit davranma borcu iflçiler
aras›nda yap›lm›fl olan ayr›mc›l›€› yasaklamaktad›r ancak, söz konusu
eflitlik ‘nispi’ anlamda bir eflitliktir yani benzer statüde olanlar›n benzer;
2
Ulutafl Ahmet, ‹flverenin Eflit Davranma Borcu, 30.06.2010 http://www.muhasebedergisi.com/sosyal-sigortalar-makaleleri/isverenin-esit-davranma-borcu.html
188
farkl› statüde olanlar›n da farkl› düzenlemeye tabi olmas›d›r.3 Bu tabiyet
sonucunda iflverenin iki yükümlülü€ü do€maktad›r; bunlardan birincisi,
iflçiler aras›nda ayr›m yapmama ikincisi ise iflçilere keyfi davranmamad›r.4 Ekonomik hayat›n getirisi olarak istihdam edilen insanlar genel
ölçekte bak›ld›€› zaman eflit durumda gözükseler bile asl›nda aralar›nda
gizli bir hiyerarfli bulunmaktad›r, ast üst kavramlar›yla aç›klanabilen örgütsel hiyerarfliler diyafram›nda çal›flanlar hayat›n ola€an ak›fl› içinde
kendilerinden statü olarak yüksek bir kiflinin otoritesi alt›ndad›rlar ve
fark›nda olarak veya olmadan bu yüksek mertebedeki kiflinin talimatlar›na uymak zorunda kalmaktad›rlar. Bu iflleyiflte çeflitli zamanlarda ve
günümüzde de büyümekte olan problemler do€maktad›r. Eflitlili€in
ço€u kez sorgulanmaya aç›k oldu€u bu süreçte baz› masum insanlar
haks›zl›€a u€rayarak en temel haklar› olan çal›flma hakk›ndan yoksun
b›rak›lmakta ve buna boyun e€mek zorunda kalmaktad›rlar. Bu sorunlar
asl›nda önceden beri halihaz›rda var iken kamuoyu ve medya bask›s›,
hak ihlallerinin yarg› mercileri önünde görülen uyuflmazl›klara konu
olmas› ve benzer d›fl faktörlerle ma€dur olan çal›flanlar›n hakk›n› aramaya bafllamas› sonucunda günümüzde anlamland›r›lmaya ve hukuksal
bir düzleme oturtulmaya bafllanm›flt›r. Genel olarak iflyerlerinde somut
olarak yap›lan taciz türlerine oranla ki bu taciz türleri fiziksel sald›r›,
tehdit, d›fllamak, hakaret ve rahats›z edici di€er tür davran›fllar› sergilemek gibi davran›flsal bozukluklard›r, aksine de€inece€imiz taciz türlerinin görülebilir ve fark edilebilir olmas› daha güç olmas›na karfl›n her
geçen gün daha artan bir yap›ya sahiptir. Söz konusu sorunlardan en
belirgin olanlar› ifl yerinde psikolojik taciz “mobbing” ve iflyerinde tehdit
olan “bullying”dir.
2) TAR‹HÇES‹ VE DOKTR‹NEL BAKIfi
Çal›flma hayat›nda yaflanan olumsuzluklardan biri olan “mobbing”
kavram› tahmin edildi€i kadar yeni bir kavram de€ildir. Aksine temelleri
y›llar önce at›lan ve etkilerini günümüzde yeni do€urmaya bafllayan ve
insan hayat›n› etkileyen bir olgudur. An›lan fliddet türlerinin nitelendirilmesi henüz tam olarak yap›lmamas›na ra€men toplumun çeflitli alan3
4
Ulutafl Ahmet, a.g.e.
Ulutafl Ahmet, a.g.e.
189
lar›nda örneklerine ço€u kez rastlan›yor olmas›, haks›zl›€a u€rayanlar›n
yarg› mercileri önünde haklar›n› aramaya bafllamas› ve birçok alanda
çal›flmalara konu olmas› neticesinde çeflitli alanlarda kabul edilerek teknik bilimciler taraf›ndan somutlaflt›r›lmaya bafllanm›flt›r. “Mobbing” kavram› ilk kez 1960’l› y›llar›n bafl›nda hayvan davran›fllar›n› inceleyen
Etnolog Kontranz Lorenz taraf›ndan kullan›lm›flt›r. Lorenz bu sözcükle,
büyük bir hayvan›n tehdidine karfl› küçük hayvan gruplar›ndan gelen
sald›r›lar› ve hayvanlar›n bir yabanc›y› veya kendilerini avlamakta olan
düflman› kaç›rma davran›fllar›n› örnek alarak kavrama ›fl›k tutmufltur.
Daha sonralar› ‹sveçli Peter Heinemann 1972 y›l›nda kavrama yeni bir
anlam katarak bunu okul ça€›ndaki çocukların di€er çocuklara yönelik
olarak sergilenen genelde zorbal›k ve kabaday›l›k biçimindeki d›fllamaya yönelik davran›fllar› olarak tan›mlam›flt›r. Tim Field mobbing kavram›n› mobbing ma€durlar›n›n kendilerine olan güvenine ve öz sayg›s›na sürekli ve ac›mas›z bir sald›r› olarak tan›mlamaktad›r. Ayr›ca bu
tan›mda mobbingcilerin davran›fllar›n› inkar etmesi de yer almaktad›r.
1976 y›l›nda Brodsky’nin de€imine göre iflyerindeki mobbingin amac›
iflyerine disiplin getirmek, verimlili€i artt›rmak ya da refleksleri koflulland›rmakt›r. Davenport ve yandafllar›na göre mobbing, bir kiflinin
baflka bir kifliye karfl› etraf›ndakileri etkileyerek küçük düflürücü davran›fllarda bulundurmaya çal›flt›rmas› ve alay etmek yoluyla kifliyi iflten
ç›kmaya zorlama faaliyetidir. Alman Endüstri Psikolo€u ve T›p Bilimcisi
Dr.Heinz Leymann5, bu geliflmelere paralel olarak 1982 y›l›nda yürüttü€ü çal›flmalar› 1984’te yay›nlayarak iflyerindeki psikolojik taciz olgusunu mobbing olarak nitelemifltir. Yay›nlanan yaz›l› kaynaklar›n bafl›nda
ise 1983 k›fl›nda genç fizikçilerin yazd›€› ve 1984 y›l›nda ‘The National
Board Of Occupational Safety and Health in Stockholm’ da yay›nlad›€›
rapor yer almaktad›r. 1988’de ‹ngiliz gazeteci Andre Adams BBC
Kanal›nda yer alan haber program›nda mobbing fiiline de€inmifl ve kamuoyunun dikkatini iflyerlerinde yaflanan tacizlere çekmifltir.6
Alman Endüstri Psikolo€u ve T›p Bilimcisi Dr.Heinz Leymann mobbing hareketine ilk olarak 1980’lerde dikkat çekmifl ve istatistiklere göre
5
6
http://www.leymann.se/english/11120e.htm, 25.06.2010
Y›lmaz Abdullah – Özler Ergün Derya – Mercan Nuray, http://www.e-sosder.com/dergi/26334-357.
pdf, 08.06.2010
190
‹flviçre’de meydana gelen intiharlar›n %15’inin mobbing odakl›
oldu€unu vurgulam›flt›r. 1998 y›l›nda Duncan Chappel ve Vittorio Di
Martino’nun Uluslararas› Çal›flma Örgütü (ILO) taraf›ndan desteklenen
araflt›rmalar› sonucunda ‘Violance At Work’ (‹fl Yerinde fiiddet) bafll›kl›
rapor yay›mlam›flt›r. Leymann, mobbing ya da iflyerinde psikolojik tacizi,
“bir veya birkaç kifli taraf›ndan, bir di€er kifliye yönelik (nedeni, düflünce ve inanç ayr›l›€›ndan k›skançl›k ve cinsiyet ayr›m›na kadar çok çeflitli olabilen), sistematik bir biçimde düflmanca ve ahlak d›fl› bir iletiflim
yöneltilmesi fleklinde ortaya ç›kan bir çeflit psikolojik terör” olarak
tan›mlamaktad›r. Türk doktrinine bakt›€›m›zda Tutar’a göre mobbing,
çal›flanlara üstleri, astlar› veya kendileriyle eflit düzeyde olanlar taraf›ndan sistematik biçimde uygulanan her türlü kötü muamele, tehdit, fliddet afla€›lama davran›fllar›d›r. Baykal’a göre mobbing iflyerinde belirli bir
kifliyi hedef alan uzun süreli ve sistematik bir flekilde devam eden olumsuz davran›fllard›r. Çobano€lu’na göre mobbing, iflyerindeki kifliler üzerinde sistematik bask›lar yaratarak, ahlak d›fl› yaklafl›mlarla bu kiflilerin
performanslar›n› ve dayanma güçlerini yok etmek suretiyle iflten ayr›lmalar›n› sa€lama olarak tan›mlanmaktad›r.7 Her ne kadar ulusal ve uluslararas› alanda çeflitli akademik çal›flmalar yap›lsa da Türk Kanunlar›nda henüz ‘mobbing’ fiilinin tam olarak nitelendirildi€i ve dolay›s›yla
yapt›r›ma hükmedilmesini öngören bir kanun maddesi bulunmamaktad›r. Kanundaki boflluktan ötürü asl›nda psikolojik tacizin tüm unsurlar›n› bar›nd›ran bu suç ‘cinsel taciz’ anlam›nda yanl›fl olarak nitelendirilmifl ve yapt›r›m› bu flekilde sa€lanmaya çal›fl›lm›flt›.
3) KAVRAMLAR ARASINDAK‹ TARTIfiMA
‹flyerinde çal›flan kifliye karfl› izlenen y›prat›c› politikalar, ulusal ve
uluslararas› hukukta tan›mlanmas› sonucunda içeriksel anlamlar, birbirine yak›n olmakla beraber terimsel anlam boyutunda birbirinden çok
küçük farklarla ayr›lmaktad›r. Burada belirtilen “bullying” ve “mobbing”
terimlerinin ufak ancak keskin farklarla birbirinden ayr›lmas›d›r. Avrupa’da hayvan davran›fllar›n› inceleyen bilim adamlar› baz› kufl türlerinin
kendi yavrular›n›, yumurtalar›n› korumak amac›yla, kendilerini tehlikeye
atarak büyük hayvanlara karfl› önce tek bafllar›na sonra grup olarak ses7
Y›lmaz Abdullah – Özler Ergün Derya – Mercan Nuray, a.g.e.
191
ler ç›kard›klar›, kanat ç›rpt›klar›, ard›ndan sald›r›ya geçtiklerini gözlemlemifl bunu ifade etmek için de Latince “mobile vulgus(karars›z kalabal›k)” sözünden türetilen ve ‹ngilizceye geçen “mobbing” terimini kullanm›fllard›r. 8 ‹ngilizce kökenli olan ‘Birine sald›rmak için kiflinin
etraf›nda bir kalabal›k oluflturmak’ anlam›na gelen ve ‹ngilizce ‘to mob’
fiilinden türetilen “mobbing” ya da psikolojik taciz kavram›n›n sözlük
anlam›, birine karfl› cephe oluflturma, duygusal sald›r›da bulunma,
kanun d›fl› fliddet uygulayan düzensiz kalabal›k veya çete anlam›na gelmektedir.9 ‹ngilizce kökenli olan mobbing kelimesi literatürde psikolojik
fliddet, taciz, rahats›z etme, kuflatma, y›ld›rma, sindirme, yok sayma gibi
çeflitli farkl› anlamlara gelmektedir10. Mobbing gücü elinde bulunduran
ve hiyerarflik sistemde üst konumunda olan grup veya kiflinin ast konumunda olan grup veya kifliye, bunun yan› s›ra ast›n yeni gelen üstüne
veya ayn› kademede(ast-üst) olanlar›n birbilerine karfl› psikolojik yoldan
izledi€i bir çeflit y›pratma politikas›d›r.11 Mobbing do€rudan veya dolayl›
olarak, davran›flla veya sözle, kiflinin ifl hayat›ndaki duruflunu lekeleme
onu görevinden ihraç etmeye yönelik tüm davran›fllar bütünüdür, sadece iflyerinde olmaktan ziyade aile içi ortamda do€arak toplumsal gruplaflma görülen tüm topluluklarda çat›flmal› bir iklimin oluflmas›na neden
olan bir örgütsel hastal›kt›r. Bunun yan› s›ra mobbing ile benzer anlamda kullan›lan ‘bullying’ kelimesi 1992 y›l›nda Andrea Adams taraf›ndan
bireyi küçük düflürme olarak terimsellefltirilmifl bunu takiben 1993
y›l›nda Dan Olwes’un okul çocuklar›n›n birbirlerine karfl› uygulad›klar›
fiziksel ve ruhsal fliddet olarak temellendirilmifltir.12 Lehmann’a göre ise
terminolojiyi seçmek gerçekten zor olmas›na ra€men mobbing ve bullying 2 farkl› sosyal davran›flt›r ve bullyig’in ergenlerin ve çocuklar›n
okullardaki aktiviteleri sonucunda karakterize edilen davran›fl biçimiyken, “mobbing” yetiflkinlerin iflyerlerindeki davran›fllar› olarak tan›mla8
Gün Hüseyin Psikolojik Taciz (Mobbing) ve Verimlilik iliflkisi, http://vizyon21yy.com/haber/güncel/
psikolojik_taciz_verimlilik_iliflkisi 2010 15.06.2010
9 Gökçek Karaca Nuray, AB Ülkelerinde ‹fl yerinde Psikolojik Tacizin Boyutlar›, Psikolojik Tacizle
Mücadele ve bu mücadelede sendikalar›n rolü , http://www.ceis.org.tr/dergiDocs/makale239pdf,
03.05.2010
10 Kelime anlam› için bak›n›z sözlük: http://tureng.com/search/mob
11 Gökçek Karaca Nuray, a.g.e.
12 S.A Cengiz, Kiflileraras› ‹letiflimde Sapk›n fiiddet: Manevi Taciz (Mobbing), Kriz Dergisi 15(2): 1-14
2010 ‹stanbul s.4
192
maktad›r ve kifli üzerindeki etkileri fiziksel ve psikolojik olabilmektedir.
“Bullying” kaba davran›fl ve fliddet olarak uygulan›rken, mobbing her
tür incitici ve küçük düflürücü tutum ve davran›fl olarak ortaya ç›kan ve
sonuçlar› fliddetin inceltilmifl (rafine-sofistike) biçimi olan mobbing fiziki
fliddet içeren “bullying”ten daha tehlikeli ve daha kal›c› psikomatik etkiler b›rakmaktad›r.13
4) GEL‹fi‹M‹ VE GÖRÜLME DERECES‹
Duygusal taciz tüm dünyada iflyerlerinde görülen ortak bir problemdir. Ancak Ergenekon’a göre bu tacizin yayg›nl›€› ve fliddetinin derecesi
tacizin görüldü€ü ülkenin kültürüne, örf ve adetine, sosyal ve ekonomik
yap›s›na, benimsedi€i politik yap›ya ba€l› olarak de€iflim göstermektedir. Y›ld›rmada yafl, cinsiyet veya sektör belirleyici faktör de€ildir. Di€er
Avrupa ülkelerine göre Türkiyede mobbing hareketinin daha fazla görülmesinin as›l sebepleri; çal›flanlar›n uzun y›llard›r ayn› ifl yerinde
devam etmesi, çal›flan kiflilerin ifl yükünün fazla olmas› bunun yan› s›ra
yeni gelen kadronun kendi yetifltirdi€i elemanlar› ile beraber çal›flmak
istemeleridir. Mobbing fiili genel olarak 25 yafl›ndan küçük ve 55
yafl›ndan büyük insanlar›n ifl yerlerinde psikoterör ve benzeri soyut fliddete maruz kalmas›d›r ki bu durum daha çok bayan çal›flanlarda görülmektedir.14 Oysaki yabanc› yaz›l› kaynaklara bak›ld›€›nda 9 fiubat 1976
tarihli “Avrupa Birli€i Direktifi” cinsiyete dayanan ayr›m› genel hatlar›yla
aç›k olarak yasaklamaktad›r. Direktifin birinci maddesinde “Bu direktifin
amac›, üye devletlerde, iflte yükselme dahil olmak üzere istihdama
kabul s›ras›nda kad›nlara ve erkeklere mesleki e€itim ile çal›flma koflullar› konusunda eflit muamele ve f›rsat eflitli€i gösterilmesi” oldu€u belirtilmektedir. Genel olarak çal›flan kad›nlar›n birbirlerine mobbing hareketini yaparak birbirleri üzerlerinde kronik endifle yaratmaktad›r. ‹statistiklere göre kad›nlar›n %77’si üzerinde “mobbing” sonucu etki görülmektedir. Bunun yan› s›ra erkekler taraf›ndan yap›lan “mobbing” hareketine gelenek ve görenekler skalas›ndan bakmam›zda fayda vard›r.
fiöyle ki, Türkiye’nin hala sivri etkisini kaybetmemifl ataerkil aile yap›s›
taraf›ndan kad›n›n zaten efli taraf›ndan geçindirilece€i ancak erke€in
13 Tutar Hasan, Genel Olarak ‹flyerinde Psikolojik fiiddet(MOBBING), www.ikademi.com 10.05.2010
14 www.hukuki.net/showthread .php/13524-mobbing-Duygusal - Taciz 06.05.2010
193
kendi paras›n› kazanmas› gerekti€i ve ailesine bakmas› gibi geri kalm›fl
ve sosyal eflitlikten uzak fikirler sonucunda mobbing fiilinin Türkiye’de
di€er ülkelere göre daha fazla görülmesi durumu oluflmaktad›r.15
Günümüzde “Fiziksel fiiddet” ifl sözleflmesinin bafll›ca fesih nedeni
olarak say›lmaktad›r; ancak psikolojik tacizin sonuçlar›n›n da en az fiziksel fliddet kadar a€›r ve hatta daha kal›c› oldu€u gerçe€i karfl›s›nda
psikolojik tacizin de fesih nedenleri aras›nda say›lmas› pratik olarak gereklidir16. Keza psikolojik taciz (mobbing) fiziksel tacize oranla ma€dur
üzerinde daha az zarar do€uracakm›fl gibi düflünülse de sadece ma€dur
merkezli olmayarak tacizin yafland›€› kuruma da büyük ölçüde zarar
vermekte, ma€dur üzerinde psikolojik olarak daha y›k›c› sorunlar yaratmakta ma€duru içine kapan›k olmaya ve kendini mesleki anlamda yetersiz saymaya sürüklemektedir. ‹flyerinde otorite sahibi taraf›ndan yarat›lan bu stigmatizasyon hareketi sonucunda, ma€dur kendine bile yarar›
olmayan bir insan olarak, baflkas›na da yarar sa€layamayaca€›ndan bahisle intihar ederek ölüme bile sürüklenmektedir.
5) AfiAMALARI VE ‹SPAT SORUNU
Hakk›nda yap›lan tüm araflt›rma ve çal›flmalara ra€men “mobbing ve
bullying” bafll›€› alt›na toplanan “manevi taciz” fiili, günümüzde hala
varl›€›n› ayd›nl›€a ç›karamam›fl bir kavramd›r. Buna ra€men Leymann;
bu fiillerin oluflum sürecini çeflitli aflamalarda aç›klayarak, u€ran›lan hak
kayb›n›n daha h›zl› bir flekilde nas›l ortaya ç›kt›€›n› gösteren durumlar›
befl aflamada belirtmifltir.
Söz edilen aflamalara bak›ld›€›nda,
1) Kendini göstermeyi ve iletiflim oluflumunu olumsuz yönde etkilemek (üstünüze kendinizi gösterme olanaklar›n›z k›s›tlan›r, sürekli
sözünüz kesilir)
2) Ma€durun sosyal iliflkilerine sald›r›lar (kimseye iletiflime geçememek, kifliye görünmezmifl gibi davran›lmas›)
15 www.hukuki.net/showthread .php/13524-mobbing-Duygusal - Taciz 06.05.2010
16 Güzel Ali, Ertan Emre, ‹flyerinde Psikolojik Tacize (Mobbing’e) Hukuksal Bak›fl: Avrupa Hukuku ve
Karfl›laflt›rmal› Hukuk, Legal ‹fl Hukuku Ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi (Legal isghd), s.14 c.4,
2007, s.509-551
194
3) Ma€durun itibar›na sald›r› (arkan›zdan as›ls›z söylentiler söylenmesi)
4) Ma€durun yaflam kalitesine ve mesle€ine sald›r› (ifl anlam›nda
kifliyi verimsizlefltirmek)
5) Ma€durun sa€l›€›na do€rudan sald›r› (do€rudan cinsel taciz)
olarak kendini göstermektedir.17 Bu 5 durum sonucunda ma€dur psikolojik tacize u€ramas›ndan dolay› sürekli endifle duymaktad›r. Bunun sonucu olarak ifl yerinde verimi azalmakta ve iflte ç›kar›lma kayg›s›yla
ifline odaklanamamakta ne zaman tacize maruz kalaca€›n› bilmeden her
an tetikte gezmektedir.18 Bu durum teorik olmas› bir yana pratik hayatta
personel azaltmaya giden iflveren taraf›ndan yarat›lmaktad›r, ma€dura
bir çeflit iftira atmak yoluyla da yap›lan bu suç sonucunda ma€dur kendini savunma hakk›ndan genelde yoksun b›rak›lmakta ve hatta ma€dura
savunma hakk› verilse bile ma€durun bu hakk›n› üstüne karfl› tak›nd›€›
sald›rgan bir tutum olarak de€erlendirilmekte ve hakl› bile olsa ifline
son verilmektedir. Bu duruma örnek teflkil eden, Yarg›tay 9.Hukuk Dairesi’nin E.2007/9154 K.2008/13307 say›l› karar›d›r. Söz konusu dava
haks›z yere verilen disiplin cezalar›n›n kald›r›lmas› ve iflyerinde uygulanan duygusal taciz sebebiyle istenen manevi tazminat talebine iliflkindir.
Uyuflmazl›k konusu, yedi y›l boyunca görevini baflar›yla yerine getiren
bir çal›flana iflvereni taraf›ndan sürekli ve belli aral›klarla manevi bask›
uygulanmas›, kifliye sebepsiz yere verilen k›nama ve disiplin cezalar› ve
bu cezalara karfl› haks›z olarak al›nan savunmalar neticesinde kiflilik
haklar›na sald›r›da bulunulmas›d›r. Mahkeme; bu fiilleri, iflçiyi y›ld›rma
ve psikolojik bask› uygulan›p da genellikle kifliyi iflten ayr›lmaya zorlamaya yönelik davran›fllar olarak de€erlendirmifl ve daval› için manevi
tazminat cezas›na hükmederken davac› için ise eski özlük haklar›n› geri
vermifl, bunun yan› s›ra davac›n›n ifle iadesi sa€lanm›flt›r.19
Ülkemizde, henüz psikolojik fliddet terimi kanunlar›m›zda yer almamas›na ra€men, bu ihlaller ›fl›€›nda verilen mahkeme kararlar› sonucunda eylemin failleri aleyhine tazminata hükmedilmektedir. Mahkeme ka17 Archer David ‘Exploring Bullying Culture in the Military Organization, ‹nternational Journal of
Manpower, 1999, s.94-105, (Davenport vd.,2003)
18 www.hukuki.net/showthread.php/13524-mobbing -Duygusal-Taciz, 06.05.2010
19 http://www.kazanci.com
195
rarlar›na paralel olarak yasal bir düzenleme yapma ihtiyac› do€mufl ve
Türk Borçlar Kanunun Tasar›s›’n›n 416’nc› maddesi ile “iflçinin kimli€inin korunmas›” bafll›€›nda yer alan cinsel taciz hükmünün s›n›rlar› geniflletilerek psikolojik taciz de an›lan maddenin içine dahil edilmifltir. Bu
sayede iflçinin en temel manevi hakk› olan kiflilik hakk›n›n korunmas›
sa€lanm›flt›r. Cinsel tacizin yan›s›ra di€er psikolojik tacizler de kiflilik
haklar›n› ihlal eden sebepler aras›nda say›lm›flt›r. Böylece art›k mobbingin nitelendirilmesi do€ru olarak Borçlar Kanunu ve Türk Medeni
Kanunu’nun ilgili hükümlerine dayan›larak dava aç›labilmekte ve ma€dur hak zafiyetinin karfl›l›€›n› alabilmektedir.
“Yan›lt›c› (muhtemelen aldat›c›) elefltirilere ve dayanaks›z suçlamalara cevap verirken, hiçbir zaman aç›klama yapma, davran›fl›n›z› meflrulaflt›rma, özür dileme, iddialar› ele alma gibi bir davran›fl yapmaya aldanmay›n. Bütün bu yan›tlar, dayanaks›z suçlamalar bir geçerlilik verecektir ki asl›nda bunlar›n hiçbir geçerlili€i yoktur. Somut, ölçülebilir
kan›tlarla iddialar›n› ispatlama iflini, her zaman zorbal›k yapan kiflinin
üzerine yükleyin.
Dayan›ks›z iddialarda bulundu€undan kifliler için yeni suçlamalarda
bulunmak kolayd›r çünkü suçlamalar›n dayana€› bulunmaz. Hedef
kiflinin zorban›n iddialar›na cevap yetifltirmeye teflebbüs etmemesi gerekir. Bunun yerine odak noktas›n›n zorban›n kendi iddialar›n› ispatlamas›
gerekir, böylece daha adaletli bir durum yarat›lm›fl olur ve sonucunda
ma€dur olan kiflinin haklar›n›n koruma alt›na al›nmas› sa€lanm›fl olur.”20
Hukuksal boyutta bak›ld›€›nda hukukun genel ilkelerinde yer alan
“iddia eden ispat eder” anlay›fl›na paralel olarak bunu ortaya atan kifli
ispatlamal›d›r, ma€dur durumda olan›n kendini savunmaya geçmesi gerekmemektedir.
6) MOBB‹NG FA‹L VE MA⁄DURLARI
Mobbing fiili genel olarak spesifik olmamakla beraber kamu ve özel
kurulufllar›n aksine e€itim ve sa€l›k kurumlar›nda daha s›k olarak görülmektedir. Asl›nda her kurum ve kuruluflun unuttu€u bir fley vard›r ki, o
da insan eme€idir. Bir yerde insan eme€inin; eksik olmas› veya emek
20 http://www.bullyonline.org/action/words.htm 17.06.2010
196
veren kifliye karfl› yap›lan a€›r ithamlar iflyeri profesyonelli€ini ortadan
kald›ran bir durum yaratmaktad›r.
Suçun failinin kiflisel özelliklerine bak›ld›€›nda, özgüveni olmayan,
korkak, ikiyüzlü, baflkas›n›n baflar›s›n› hazmedemeyen, bencil, güvenilmez kiflidir. Hiyerarflik yap›n›n önemine bak›lmaks›z›n asl›nda kendisinin üst ve ma€durun ast konumunda oldu€u iliflkilerde daha yo€un olarak y›ld›rma faaliyetini yapmas›na ra€men, kendisiyle ayn› seviyede
olan kifliye karfl› da yapabilmektedir. Fail ma€duru sürekli olarak iflten
at›laca€› ihtimali oldu€unu yönünde tehdit etme, çeflitli konularda yetersiz oldu€unu belirtme, arkas›ndan dedikodu yapma, görmezden gelme,
kurum baz›nda yap›lan çeflitli etkinliklere ça€›rmama, baflar› ile yapt›€›
ifli küçük önemsiz görme ve sonucunda takdir etmemesi, her türlü
ayr›mc›l›€a maruz b›rakma, hakk›nda ve yüzüne karfl› mesleki anlamda
etik olmayan espriler yapma, di€er kurum çal›flanlar›n›n önünde küçük
düflürme gibi çeflitli davran›fllar sergileyebilir.21 Ard› arkas› kesilmeyen
tüm bu hakaret, tehdit, sözlü sald›r›lar›n di€er çal›flanlar taraf›ndan farkedilmemesi veya kabullenilebilir olmas› mobbing sürecini adeta beslemekte ve bu sayede de fail amac›na daha h›zl› ulaflm›fl olmaktad›r.
Ma€durun kiflisel özelliklerine bak›ld›€›nda, çal›flkan, iflyerine ba€l›,
özverili, üretken, karfl›s›ndakine güven veren, hoflgörülü, yard›mc›,
donan›ml› insand›r. Kendilerine karfl› yap›lan bu fiiller sonucunda sadece çal›flt›€› yerden ç›kar›lma korkusu oluflmamaktad›r; çünkü bu korku
sadece uyuflmazl›€›n maddi boyutuyla ölçülebilmektedir daha tehlikelisi
olan kiflinin benzer hakaretlere maruz kald›€› s›rada zarara u€rayan ruh
sa€l›€›d›r. Bu tehdit ve hakaretler sonucunda ma€dur art›k kendine güvensiz bir insan olmaktad›r ve bunun sebebi direnmeyi baflaramamas›d›r. Lehmann’a göre “Bir insan›n örselenen duygular›n›n tedavisi kolay
de€ildir. Çok uzun süren tedavi döneminden sonra da psikolojik olarak
eski sa€l›€›na kavuflmas› kolay olmamaktad›r”. ‹flyerinde psikolojik tacize maruz kalanlar›n ço€u travma sonras› stres bozuklu€u hastal›€›na yakalanmakta ve bu durum yaflam›n›n tamam›na sirayet etmektedir.
21 http://www.haberte.com/news_detail.php?id=74036 12.06.2010
197
7) MOBB‹NG F‹‹L‹NE KARfiI ALINACAK ÖNLEMLER
Mobbing’e maruz kalmamak için çeflitli yaz›l› kaynaklarla, çal›fl›lan
yerdeki görev da€›l›m› belirlenmeli, bu da€›l›m yaz›l› olarak yay›nlanmal›
veya iflyeri yönetmeli€inde yer almal›d›r. Çünkü bu durum sadece kifliye
de€il kuruma da büyük zarar vermektedir. Bu düzenlemeyle herkesin
çal›flt›€› birimin s›n›rlar› çizilmifl olacakt›r. Yönetimde görev alan kifli ve
flah›slar bulunduklar› görev hakk›nda e€itilmeli ve bilinçlendirilmelidir.
fiayet üst veya ast taraf›ndan herhangi bir hakaret veya tehdite maruz
kalmaya tan›k olunduysa bu durum derhal yetkili merciilere bildirilmelidir. Böylece sald›r› farkedildi€i anda durdurulmufl olacakt›r. U€ran›lan
manevi hak ihlali sadece ihlal edilen hakla s›n›rl› kalmay›p ma€durun
psikolojisini de etkilemeden kiflinin kurban olup olmad›€›n› anlamas› gerekmektedir. fiayet bu durum gecikirse kifli, taciz edildi€inin fark›na varmayacak ve kendini gerçek anlamda yetersiz görmeye bafllayacakt›r.
Bunun yan› s›ra ilerleyen aflamalarda konunun uzman› olan bir kifliden
yard›m al›narak bu tahripten kurtulmak da mümkündür. “Bu durum geçiçidir” veya “nas›l olsa düzelecek” diye düflünmeden ilk andan itibaren
bu durumu atlatmak için mücadele vermek gerekmektedir.
8) SONUÇ
Mobbing fiili her geçen gün daha çok yaz›l› kaynakta yer almaya
bafllam›flt›r. Mahkemelerimizin verdi€i olumlu kararlar sonucunda art›k
kiflisinin sessiz kalma dönemi sona ermifl ve tüm ma€durlar ihlal edilen
haklar›n›n ve y›prat›lan kifliliklerinin karfl›l›€›n› alabilir duruma gelmifllerdir. Medyada dikkat çekilen çeflitli örneklemeler sonucunda Yeni
Borçlar Kanunu tasar›s›nda normatif bir temele oturtulmufltur. Böylece
y›llard›r dikkat çekilen mobbing kavram› ilk kez Türk Hukuku’na yerleflecek ve dava ikamesi sa€lanacakt›r. Bir çeflit, hukuka ayk›r›l›k kriteri
olacak ve insan›n onursal de€erlerine ayk›r›l›k tazminat nedeni say›lacakt›r.
198
SUÇ VE CEZA 2010 SAYI : 2 TÜRK CEZA HUKUKU DERNEĞİ SULHİ DÖNMEZER ÖDÜLÜ YÖNERGESİ
Türk Ceza Hukuk Derneği
Sulhi Dönmezer Ödülü
Yönergesi
AMAÇ
Madde 1: Türk Ceza Hukuku Derne€i, ceza hukuku biliminin en
önde gelen ismi ve derne€in kurucusu Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer’in
an›s›na, ceza hukuku dal›nda nitelikli bilimsel eserleri teflvik etmek ve
özellikle genç hukukçular› ceza hukuku alan›nda üretimde bulunmaya
yönlendirmek amac›yla her y›l Yönetim Kurulu’nun belirleyece€i bir konuda Sulhi Dönmezer Ödülü verir.
KONU
Madde 2: Sulhi Dönmezer Ödülü, her y›l fiubat ay›nda Sulhi
Dönmezer anma gününde törenle verilir ve bir sonraki y›l›n konusu
ayn› törende aç›klan›r. Ödülün tutar›, her y›l en geç Aral›k ay›nda
Yönetim Kurulu taraf›ndan tespit edilir.
KAPSAM
Madde 3: Sulhi Dönmezer Ödülü, bilim ödülü ile staj özel ödülünden
oluflur.
Bilim Ödülü, bir önceki takvim y›l›nda yay›nlanm›fl kitap ve makaleler ile, ayn› dönemde baflar› ile savunularak kabul edilmifl yüksek lisans
ve doktora tezlerine verilir. De€erlendirmede eserin veya tezin Türk
ceza hukuku ö€retisine bulundu€u katk› esas al›n›r.
Staj özel ödülü, Türkiye barolar›ndan birinde staj›n› bir önceki takvim y›l›nda tamamlam›fl avukat veya avukat adaylar›n›n haz›rlad›€› ve
Staj E€itim Merkezleri yürütme kurullar› veya Baro Yönetim Kurullar›
taraf›ndan önerilen ve bilimsel araflt›rma yöntemlerine uygunluk, özgünlük ve konunun ifllenifli bak›m›ndan ödüllendirilmeye lay›k görülen
bitirme projelerine verilir.
199
ADAYLIK
Madde 4: Türk Ceza Hukuku Derne€i, Sulhi Dönmezer Anma Günü’nde ve sonraki tarihlerde adaylara baflvurmalar› için aç›k ça€r›da bulunur. Ödül için adaylar bizzat baflvurabilecekleri gibi, Türk Ceza Hukuku Derne€i Yönetim Kurulu üyeleri dahil olmak üzere baflka kifliler,
kurum ve kurulufllar da aday bildirebilirler. ‹lgili kurulufl ve kifliler,
adayl›k için gerekli genel koflullar› yerine getirmek zorundad›rlar. Çok
yazarl› eserlerin ödüle aday gösterilmesi durumunda, söz konusu koflullar›n adaylar›n her biri aç›s›ndan ayr› ayr› yerine getirilmesi aran›r.
Yönetim Kurulu, her y›l en geç Aral›k ay›nda, bir sonraki y›l›n ödülüne baflvuran adaylar›n eserlerini de€erlendirecek olan 5 kiflilik jüriyi,
ceza hukuku alan›nda önde gelen bilim adamlar› ve uygulamac›lar
aras›ndan belirler. Jüri üyeleri, Yönetim Kurulu üyeleri aras›ndan seçilemezler. Jüri üyeleri ile adaylardan biri veya birkaç› aras›nda yak›n akrabal›k veya tarafs›zl›€› gölgeye düflürecek sair bir nedenin bulunmas› halinde, söz konusu jüri üyesinin görevden kendi karar›yla çekilmesi
esast›r.
ADAYLI⁄IN GENEL KOfiULLARI
Madde 5:
a) Türk Ceza Hukuku Derne€i Yönetim Kurulu, Denetleme Kurulu
ve Disiplin Kurulu üyeleri ile yedek üyeler, ödül için aday olamazlar.
b) Önceden haklar›nda her ne suretle olursa olsun bilimsel etik kurallar›na ayk›r›l›k ve intihal (eser afl›rmas›) suçlamas› ile mahkemeler, üniversiteler, akademik kurumlar ve meslek kurulufllar›
taraf›ndan ceza, tazminat veya disiplin yapt›r›m› uygulanm›fl
kifliler, ödül için aday olamazlar.
c) Ödüle lay›k görülen bir eserin bilimsel at›f kurallar›na ayk›r› oldu€unun, intihal niteli€i tafl›d›€›n›n veya bilimsel etik kurallar›na
aç›k bir ayk›r›l›k içerdi€inin anlafl›lmas› halinde, ödül Türk Ceza
Hukuku Derne€i Yönetim Kurulu karar› ile geri al›n›r.
d) Ders kitaplar›nda yay›nlanm›fl veya baflka bir yar›flmada ödül
alm›fl çal›flmalar kabul edilmeyecektir. Adaylar›n, eserlerinin bafl200
ka bir kurum veya yar›flma dahilinde ödüllendirilmemifl oldu€unu taahhüt etmeleri aran›r. Bu durumun aksinin tespit edilmifl
olmas› halinde ödül Türk Ceza Hukuku Derne€i Yönetim Kurulu
karar› ile geri al›n›r.
e) Önceki y›llardaki çal›flmalar› ile Sulhi Dönmezer bilim ödülüne
lay›k görülmüfl kifliler, bir daha adayl›k için baflvuramazlar. Ancak
bu durum, staj özel ödülüne lay›k görülen kiflilerin sonraki y›llarda bilim ödülüne baflvurmalar›na engel teflkil etmez.
f) Adaylar do€rudan baflvurabilece€i gibi, ö€retim üyeleri, barolar
ve Türk Ceza Hukuku Derne€i üyeleri aday gösterebilir. Her aday
tek bir çal›flma ile kat›labilir veya önerilebilir. Aday gösterilen
eserler nedeniyle çal›flma say›s› birden fazla oldu€unda yar›flmaya kat›lacak çal›flmayla ilgili tercih hakk› eser sahibine b›rak›l›r.
g) Yaz› dilinin Türkçe olmas› zorunludur.
h) Eser sahibi aday›n ad›n›n eserde aç›kça belirtilmifl olmas› gerekmektedir.
i) Bilim ödülüne aday gösterilecek eserin kitap veya makale olmas›
halinde, ödülün verilece€i y›ldan bir önceki takvim y›l› içinde
yay›mlanm›fl olmas›, eserin yüksek lisans veya doktora tezi olmas› halinde ise, ödülün verilece€i y›ldan bir önceki takvim y›l› içinde hukuk alan›nda lisans üstü program yapma yetkisine sahip bir
üniversitede baflar›yla savunularak kabul edilmifl olmas› gerekli
dir. Tezin yurtd›fl›ndaki bir üniversitede savunulmufl olmas› durumunda, Türkçe olarak yay›n tarihinin adayl›k döneminin içinde
yer almas› yeterlidir.
Staj özel ödülüne aday gösterilecek proje veya bitirme tezinin,
staj›n› ödülün verilece€i y›ldan bir önceki takvim y›l› içinde
baflar›yla tamamlam›fl bir avukat veya avukat aday›na ait olmas›,
Baro veya ilgili Staj E€itim Merkezi taraf›ndan baflar›l› bulunmufl
olmas› ve ödüle lay›k görülebilece€i yönünde ilgili kurumca bir
referans verilmesi gereklidir. Referans› olmadan ödüle adayl›k
için baflvuruda bulunulan proje ve bitirme tezleri, ancak Türk
Ceza Hukuku Derne€i Yönetim Kurulu’nun onay› ile aday olarak
kabul edilebilirler.
201
j) Eserler, eser sahibinin nüfus cüzdan› örne€i ve k›sa bir özgeçmifli
ile birlikte Türk Ceza Hukuku Derne€i Yönetim Kurulu’na her
y›l›n 10 Ocak tarihine kadar 1’i as›l 7 nüsha halinde taahhütlü
olarak ulaflt›r›lmal› veya elden teslim edilmelidir.
k) Gönderilen eserler geri verilmez. Aday gösterilen eser ve projeler
aras›ndan önceden baflka bir flekilde yay›mlanmam›fl bulunanlar
ve yay›na lay›k görülenler, kapsam itibariyle yay›mlanmas›nda bir
engel bulunmamak kayd›yla, eser sahibinin r›zas› ve Türk Ceza
Hukuku Derne€i Yönetim Kurulu’nun onay› ile Suç ve Ceza Dergisi’nde yay›n için önerilirler. Derginin yay›n politikas› uyar›nca
bunlar›n yay›mlan›p yay›mlanmayaca€›na Dergi Yay›n Kurulu
taraf›ndan karar verilir.
l) ‹stenen belge veya bilgiler eksik oldu€u takdirde kat›l›mc› kat›lmam›fl say›l›r.
BAfiVURULARIN KOfiULLARA UYGUNLU⁄UNUN ‹NCELENMES‹
Madde 6: Türk Ceza Hukuku Derne€i Sekreterli€i, her baflvuru ve
aday gösterilen her eser hakk›nda, eserin ve eser sahibinin 5’inci maddede öngörülen koflullara uygun olup olmad›€›n› denetleyerek bir rapor
haz›rlar.
Türk Ceza Hukuku Derne€i Yönetim Kurulu taraf›ndan ilgili eser ve
raporlar üzerinden yap›lacak genel görüflme neticesinde, eserlerden
koflullara ayk›r›l›€› saptananlar elenerek, elemeyi geçenler jüriye tevdi
edilir.
Bu madde, jürinin de€erlendirdi€i eserlerde koflullara ayk›r›l›k saptamas› durumunda aday› elemesine engel teflkil etmez.
JÜR‹N‹N KARARI
Madde 7: Jüri üyeleri, ödüle lay›k görülen aday› saptamada kendi
çal›flma yöntemlerini belirlemek hususunda özgürdür. Ödüle lay›k görülen aday›n belirlenmesinde oy çoklu€u esast›r.
Ödüle birden fazla aday›n eflit derecede lay›k görülmesi durumunda,
önceden belirlenmifl olan ödül tutar›, adaylar aras›nda paylaflt›r›l›r. Bu
durumda her iki aday da eflit statüde ödül sahibi olarak kabul edilirler.
202
Hiçbir aday›n ödüle lay›k görülmemesi durumunda, jüri durumu tespit eder ve o y›lda ödül verilmeyece€i gerekçeli olarak ilan edilir. Bu
durumda ödül tutar› bir sonraki seneye devreder.
Aday›n ödüle lay›k görülmekle birlikte ödülü veya ödül tutar›n›
almay› reddetmesi halinde, ödüle lay›k görülen di€er adaylar varsa ödül
bunlar aras›nda paylaflt›r›l›r. Ödüle lay›k görülen baflka bir aday›n bulunmamas› halinde, ödülün parasal tutar› bir sonraki seneye devreder.
Belirli bir y›l içinde ödül verilip verilmemesinden ba€›ms›z olarak
Jüri, ödül alacak yeterlili€e sahip bulunmamakla birlikte takdire lay›k
görülen eser sahiplerine bir veya birden fazla “mansiyon” verme
hakk›na sahiptir. Sulhi Dönmezer Anma Günü’nde mansiyon sahipleri
ilan edilir, fakat mansiyonun herhangi bir parasal karfl›l›€› yoktur.
ÇA⁄RI DUYURUSU
Madde 8: Türk Ceza Hukuku Derne€i, her y›l›n Kas›m, Aral›k, Ocak
ve fiubat aylar›nda üyelerine yapaca€› ça€r›da Sulhi Dönmezer Anma
Günü ile birlikte Sulhi Dönmezer Ödülü ve Yönerge konusunda bilgi
verir. Bunun d›fl›nda ödül ve anma günü konusunda kamuoyuna yay›n
yoluyla bilgi verilir.
YÜRÜRLÜK ve UYGULAMA
Madde 9: Bu yönerge, kabul tarihinden itibaren geçerlidir.
Bu yönergenin hükümlerini Türk Ceza Hukuku Derne€i Yönetim
Kurulu yürütür.
203
SUÇ VE CEZA 2010 SAYI : 2 SUÇ VE CEZA (CRIMEN E POENA) CEZA HUKUKU DERGİSİ YÖNERGESİ
Suç ve Ceza (Crimen E Poena)
Ceza Hukuku Dergisi Yönergesi
Suç ve Ceza (Crimen e poena) Dergisi,
Türk Ceza Hukuku Derne€i’nin (TCHD) yay›n organ›d›r.
B‹R‹NC‹ BÖLÜM
Amaç, Kapsam, ‹çerik, Tan›mlar ve Hedef Kitlesi
1.
Amaç ve Kapsam
1.1. Bu yönergenin amac›, Türk Ceza Hukuku Derne€i bünyesinde bulunan Suç ve Ceza Dergisinin yay›n›na iliflkin
temel kurallar› düzenlemektir.
1.2. Suç ve Ceza Dergisi (Dergi), ceza hukukuyla ba€lant›l›
alanlarda uygulaman›n, doktrinin, ceza hukuku biliminin
geliflmesine katk›da bulunmak ve bu konuda bir bilimsel
baflvuru kayna€› oluflturmak amac›yla yay›nlanmaktad›r.
1.3. Ceza hukukunun genel hükümleri, suç genel teorisi, ceza
hukukunun özel hükümleri, ceza muhakemesi hukuku,
ceza infaz hukuku, kriminoloji, viktimoloji, adli t›p, suç ve
ceza felsefesi ve sosyolojisi, uluslararas› ceza hukuku ve
karfl›laflt›rmal› ceza hukuku Dergide yay›nlanan yaz›larda
ele al›nabilecek konulard›r.
2.
‹çerik
2.1. Derginin amaç ve kapsam›na giren konularda makale, kronik, çeviri, inceleme, araflt›rma, güncel olaylara iliflkin aç›klama, toplant›, panel, konferans ve kongre haberleri Dergide yay›nlanabilir.
Ayn› zamanda, Türk Ceza Hukuku Derne€i taraf›ndan düzenlenen forum, konferans, panel, kongre ve benzeri bilimsel toplant›lar›n raporlar›, bu toplant›lar esnas›nda sunulan
bilimsel çal›flmalar ve Uluslararas› Ceza Hukuku Derne€i’nin (AIDP) düzenledi€i Kongre ve Kolokyumlar›n Raporlar›
da Dergide yay›nlanabilir.
205
3.
Tan›mlar
Bu yönergede geçen;
TCHD: Türk Ceza Hukuku Derne€ini,
Derginin sahibi: TCHD ‹ktisadi ‹flletmesi ad›na Suç ve Ceza Dergisinin sahibi olarak TCHD Yönetim Kurulu Baflkan›n›,
Sorumlu müdür: 5187 say›l› Bas›n Kanununun 5. maddesinde belirtilen koflullar› tafl›yan, TCHD Yönetim Kurulu taraf›ndan tespit edilen
TCHD üyesi kifliyi,
Yay›n Kurulu: Derginin sahibi olarak TCHD Yönetim Kurulu Baflkan›, sorumlu müdür ve TCHD Yönetim Kurulu taraf›ndan Dergide görev
almas› için tespit edilen, içlerinde genç ceza hukukçular› da olmak
üzere, TCHD üyelerinden oluflan kurulu,
Hakem Kurulu: Alan›nda öne ç›km›fl, yay›n kurulu taraf›ndan belirlenen en az befl farkl› üniversitede görev yapan Profesör ve Doçentlerden
oluflan ö€retim üyelerini,
Editör: Yay›n Kurulu taraf›ndan iki y›l görev yapmas› için seçilen
TCHD Yönetim Kurulu üyesini,
Editör Yard›mc›s›: Editör taraf›ndan seçilen TCHD üyesini
ifade etmektedir.
4.
Hedef Kitlesi
Dergi, a€›rl›kl› olarak ceza hukuku alan›nda çal›flan akademisyenler,
araflt›rmac›lar ve uygulamada faaliyet gösteren di€er meslek gruplar›
(hakim, savc›, avukat vb.) olmak üzere, ceza hukuku alanlar› ile ilgilenen herkese yöneliktir.
‹K‹NC‹ BÖLÜM
Görevler, Yay›n ‹lkeleri, Yaz›m Kurallar›
5.
Görevler
5.1. Yay›n Kurulu
5.1.1. Yay›n Kurulu; yay›n politikalar›n›n oluflturulmas›n›
ve yay›nlar›n TCHD Tüzü€ünde belirtilen amaçlar
do€rultusunda biçim ve içerik olarak yüksek nitelikte ç›kar›lmas›n› sa€lar.
206
5.1.2. Yay›n Kurulu, Dergiye gönderilen yaz›lar›; biçim,
alan uygunlu€u ve yay›n ilkeleri aç›s›ndan inceleyerek hakem de€erlendirmesine sunulmas›n› sa€lar.
5.1.3. Hakem de€erlendirmelerini de göz önüne alarak,
yaz›n›n yay›nlan›p yay›nlanmayaca€›n› tespit ederek,
hakem raporlar›n›n tamamlanma tarihine göre yaz›lar›n yay›n s›ralamas›n› yapar.
5.1.4. Hakem Kurulunun de€erlendirmesinden sonra bir
yaz›n›n yay›nlan›p yay›nlanmamas› konusunda
vard›€› sonuçlar› De€erlendirme Raporunda belirtir.
5.1.4. Derginin belirli bir say›s›nda, tespit edilen bir teman›n ifllenmesini veya özel say› ç›kar›lmas›n› kararlaflt›rabilir.
5.1.5. Dergi editörünü seçer.
5.1.6. Yay›n Kurulu y›lda en az dört kez toplan›r ve görev
süresi iki y›ld›r.
5.2. Hakem Kurulu
5.2.1. Hakem Kurulu, Dergiye gönderilen yaz›lar›; içerik,
yöntem ve özgünlük aç›s›ndan inceleyerek yay›na
uygun olup olmad›€›na karar verir.
5.2.2. Hakemler, gönderilen yaz›larla ilgili vard›klar› sonuçlar› De€erlendirme Raporlar›nda belirtirler.
5.3. Editör
5.3.1. Derginin, belirlenen yay›n ilkelerine ve yay›n eti€ine
uygun olarak haz›rlanmas› ve düzenli olarak ç›kar›lmas›n› sa€lar.
5.3.2. Yay›n Kurulu üyeleri aras›ndaki koordinasyonu sa€lar.
5.3.3. Yay›n Kurulu ad›na Derginin yaz› iflleriyle ilgili sorumluluklar› üstlenir.
5.3.4. Görev süresi iki y›ld›r.
5.4. Yard›mc› Editör
Teknik konularda ve yaz›lar›n takibinde editöre yard›mc› olur.
207
6.
Yay›n ‹lkeleri
6.1. Dergi; y›lda dört say› olarak, üç ayda bir; Ocak, Nisan,
Temmuz ve Ekim aylar›nda yay›nlan›r.
6.2. Dergide yay›nlanan yaz›lar yazarlar›n kiflisel görüflünü yans›t›r. TCHD’nin ad› ve logosu ile birlikte yay›nlanan
yay›nlar›n hiçbiri TCHD ad›na ba€lay›c› nitelikte de€ildir ve
TCHD’nin resmi görüflü olarak nitelendirilemezler.
6.3. Suç ve Ceza Dergisinde yay›nlanmak üzere gönderilen
yaz›lar, kendi alan›nda uygun araflt›rma ve yöntemler kullan›larak haz›rlanm›fl olmal›, iflledi€i konuya yeni bir boyut
getirecek flekilde özgün çal›flma koflullar›n› tafl›mal› ve daha
önce hiçbir yay›n organ›nda yay›nlanmam›fl veya yay›nlanmak üzere gönderilmemifl olmal›d›r.
6.4. Dergi Yay›n Kurulu, biçim ve alanlar aç›s›ndan uygun buldu€u yaz›lar› konunun uzman› hakemlere (iki hakeme)
gönderir, de€erlendirmelerin ikisi de olumlu ise yay›na
kabul edilir. Biri olumlu, di€eri olumsuz ise makale üçüncü
bir hakeme gönderilir.
6.5. Dergi Yay›n Kurulu taraf›ndan Hakem de€erlendirmesine
sunulacak yaz›lar; makale, kronik, çeviri, inceleme ve araflt›rmalar ve benzeri çal›flmalard›r..
6.6. Dergiye gönderilen çeviriler için, yaz› sahibinin yay›n izni
ve metnin orijinali gereklidir.
6.7. Yay›nlanmas› için düzeltilmesine karar verilen yaz›lar›n, yazarlar› taraf›ndan en geç (posta süresi dâhil) bir ay içerisinde teslim edilmesi gereklidir. Düzeltilmifl metin, gerekli görüldü€ü durumlarda, de€ifliklikleri isteyen hakemlerce tekrar incelenebilir.
6.8. Hakem Kurulu taraf›ndan yay›nlanmas› uygun bulunan yaz›lar›n yay›nlan›p yay›nlanmamas›, belirli bir say›da yay›nlanmas› gibi konularda nihai karar verme yetkisi Yay›n Kuruluna aittir. Bu karar, yaz› sahibine bildirilir. Yay›n Kurulunun bu kararlar için gerekçe gösterme zorunlulu€u yoktur.
6.9. Gönderilen yaz›larda yay›n kurulunun saptad›€› yay›n ilkeleri do€rultusunda biçimsel düzeltmeler yap›labilir.
208
6.10. Yazarlar, hakem ve Yay›n Kurulu’nun elefltiri, de€erlendirme ve düzeltmelerini dikkate almak zorundad›rlar. Kat›lmad›€› hususlar olmas› durumunda, yazar bunlar› gerekçeleri ile ayr› bir sayfada bildirme hakk›na sahiptir.
6.11. Yaz›lar›n hakem de€erlendirmesine sunulmas›nda iki tarafl›
kör hakemlik sistemi uygulan›r. Yay›n Kurulu taraf›ndan
karar verildi€i takdirde, Derginin y›l sonunda yay›nlanan son
say›s›nda, o y›l görev alan hakemlerin bir listesi verilebilir.
6.12. Yaz›lar, yay›nlanm›fl olsun ya da olmas›n, sahibine iade
edilmez.
6.13. Makaleler, bafllang›ç k›sm›na yaz›lm›fl, Türkçe ve yabanc›
dilde (‹ngilizce vd.) haz›rlanm›fl makale bafll›klar›n› da içeren 250 kelimeyi aflmayan özet ile Türkçe ve özetin yaz›ld›€› yabanc› dilde befl anahtar kelimeyle beraber gönderilmelidir. Yaz›n›n sonunda, yaz›da kullan›lan bütün kaynaklar›n belirtildi€i bir “kaynakça listesi” verilmelidir..
6.14. Yazar ad›, sa€ köfleye, italik koyu, 12 punto olarak yaz›lmal›; unvan› ve çal›flt›€› kurulufl dipnotta (*) iflareti ile 10
punto yaz›larak belirtilmelidir. Di€er aç›klamalar için yap›lan dipnotlar metin içinde ve sayfa alt›nda numaraland›r›larak verilmelidir.
6.15. Yaz›lar bilgisayar ortam›nda haz›rlan›r. Yazarlar; adres, telefon, e-posta ve faks bilgilerini ekleyerek, yaz›n›n bir ç›kt›s›
ile birlikte bilgisayar ortam›nda haz›rlanm›fl bir kopyas›n›,
elektronik posta yoluyla Yay›n Kuruluna gönderir veya bilgisayar ortam›nda görüntülenmesini sa€layacak CD, DVD,
flash bellek veya benzeri bir araca kaydederek Yay›n Kuruluna teslim eder veya (Nuruosmaniye Cad., No:56, K:4,
Ca€alo€lu/‹stanbul) adresine gönderirler.
Yaz›n›n, Yay›n Kuruluna teslim edilen ç›kt›s› A4 standard›nda (21 x 29.7 cm., 80 g/m2) beyaz ka€›da ço€alt›lm›fl,
net ve okunakl› bir kopya olmal›d›r.
6.16. Son flekli verilen yaz›lar, yazarlara bir ön yaz› ile gönderilir,
son düzeltmeler yap›larak, makale teslim formu ile yazar
telif sözleflmeleri yazarlar taraf›ndan onaylan›r.
209
6.17. Taslak olarak haz›rlanm›fl Dergi, bas›l› olarak ya da PDF
format›nda editörün onay›na sunulur ve editörün yaz›l›
onay›ndan sonra yay›nlan›r.
6.18. Hakem ve Yay›n Kurulu De€erlendirme Raporlar› iki y›l
boyunca sakl› tutulur.
6.19. Bu Yönergede belirtilen bütün esaslar Derginin elektronik
ortamda yay›nlanmas› halinde de geçerlidir.
7.
Genel Yaz›m Kurallar›
Suç ve Ceza Dergisinde yay›nlanacak yaz›lar afla€›da belirtilen
yaz›m kurallar›na uygun olmal›d›r:
7.1. Yaz›m flekli
Metin, 12 punto boyutunda Times New Roman yaz› karakteri kullan›larak, dik ve normal harflerle yaz›l›r. Dipnotlar
ise, 10 punto boyutunda, metnin genelinde kullan›lan yaz›
karakterinde, dik ve normal harflerle yaz›l›r. Aynen veya
k›salt›larak yap›lan al›nt›lar t›rnak içinde ve yat›k (italik) karakter kullan›larak belirtilir. Koyu (bold) harfler bafll›klarda,
yat›k (italik) yaz› yabanc› dildeki deyim ve özel isimlerde
kullan›l›r. Virgül, nokta ve öteki noktalama iflaretlerinden
sonra bir karakter boflluk b›rak›l›r.
7.2. Yaz›m kurallar› ve noktalama
Dergide yay›nlanan bütün yaz›larda ve Türkçe özetlerde,
yaz›m ve noktalama kurallar›nda, Türk Dil Kurumu’nun
yay›mlad›€› Yaz›m K›lavuzu esas al›n›r.
8.
Yürürlük
8.1. Bu Yönerge, TCHD Yönetim Kurulu taraf›ndan kabulünden
sonra yürürlü€e girer.
8.2. Bu Yönergeyi, TCHD Yönetim Kurulu yürütür.
210

SAYI I - Türk Ceza Hukuku Derneği

Transkript

Benzer belgeler

rcnelim:

vücut bulmufl hali

gonca 11. resim ve hikaye yarışması

Uzun zamanl1 bi~gi saklama yeni metotlar

des, ismini, Daimler`in orta¤› Emil Jellinek`in k›z› Mercedes`ten ald

buroşürü indirmek için buraya tıklayın