Sayı 13 - Milli Savunma Bakanlığı

Transkript

ASKERÎ YARGITAY
DERGİSİ
SAYI : 13
YIL : 1999
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.51/b
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu Kararı
Esas No. :1999/51
Karar No. :1999/38
T.
: 25.2.1999
ÖZET
Silah ateşlenmeden hususi menfaatte kullanabilme suçunun
oluşması imkânı bulunmadığından suçun unsuru niteliğindeki
silahın ayrıca kanuni teşdit sebebi sayılarak As.C.K. 50, 51/B Md.leri
uyarınca cezanın teşdiden tayini yasaya aykırıdır.
Baş iskele Top Depo K. lığı emrinde görevli olan sanığın
16.7.1998 günü saat 08.00-12.00 arasında 1 numaralı kulübede silahlı
nöbetçi olduğu, saat 9.45 sularında hizmet sebebiyle verilen silahına
mermi sürerek 1 el ateş ettiği, 161.000.TL hazine zararına sebebiyet
verdiği, bu suretle askerî eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçunu
işlediği toplanan delillerle sübuta ermiş olup, As.Yrg.3.D. ile Başsavcılık
arasındaki anlaşmazlık As.C.K. nun 51/b-50 md.lerinin uygulanıp
uygulanamayacağına ilişkindir.
Silah, askerî eşyayı hususi menfaatte kullanmak suçunun unsuru
olmamakla birlikte somut olayda suçun konusunun silah olduğu açıktır.
Zira, sanık hizmet sebebiyle verilen silah ile nöbet hizmeti esnasında bir
el havaya ateş ederek hususi menfaatinde kullanmak suçunu işlemiştir.
Nöbet hizmeti sırasında silahını ateşlemeden başka şekilde kullanması
halinde ise bu suçun değil örneğin silahla tehdit vs. gibi suçların
oluşabileceği ve bu durumda As.C.K.nun 50, 51/B maddelerinin
uygulanabileceği, kuşkusuzdur. Ancak olayda olduğu gibi silah
ateşlenmeden hususi menfaatinde kullanabilme suçunun oluşması imkanı
bulunmadığından As.Yrg. 3 üncü Dairesinin 29.12.1998 gün ve
1998/830-830 sayılı ve suçun unsuru niteliğindeki silahın ayrıca kanuni
teşdit sebebi sayılarak As.C.K.nun 50,51/B maddeleri uyarınca cezanın
teşdiden tayininin yasaya aykırı olduğuna ilişkin kararında isabet
bulunduğu sonucuna ulaşıldığından Başsavcılık itirazının Reddine
OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
1
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.58
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/64
K. No :1999/51
T.
:11.03.1999
ÖZET
Sanığın sahibi ve yazı işleri müdürü olarak yayınladığı
“Sosyalizm Yolunda Kızılbayrak” adlı yayın el ilanı niteliğinde olup
gazete olarak kabulü ve dolayısıyla 5680 sayılı kanunun 16/1,2 nci
maddesinin uygulanması sözkonusu değildir. El ilanındaki “kardeş
Kürt Halkına özgürlük” yazısından dolayı sorumlu yazı işleri
müdürü olan sanığın eser sahibi olduğunun kabulü gerekir.
Sanığın sahibi ve yazı işleri müdürü olarak yayınladığı
"Sosyalizm Yolunda Kızılbayrak'' isimli el ilanının Ağustos 1997 tarihli
ve 40 nolu özel sayısının bir yüzünde ''kardeş kürt halkına özgürlük''
diğer yüzünde de ''Askere gitme, kardeş kanı dökme'' şeklinde yazı
olduğu, bu el ilanının 1.500 civarında basılarak dağıtıldığı ve İstanbul
DGM. Cumhuriyet Savcılığının 31.8.1997 günlü talebi üzerine, İstanbul
4 nolu Devlet Güvenlik Mahkemesince toplatılmasına kararverildiği
dosyadaki belgelerin incelenmesinden anlaşılmaktadır. Sanık,
savunmalarında ''Sosyalizm Yolunda Kızılbayrak'' isimli yayının yazı
işleri müdürü olduğunu, ''kardeş kürt halkına özgürlük-Kızılbayrak"
''Askere gitme, kardeş kanı dökme-Kızılbayrak'' içerikli s1oganların
kendisinin izin vermesi sonucu yayınlandığını açıkça itiraf ve beyan
etmiş olduğundan suçun sübutunda kuşku bulunmamaktadır.
Başsavcılık ile Askerî Yargıtay 1.Dairesi arasındaki görüş
farklılığının suç konusu yayının gazete olup olmadığına veya el ilanı
yahut afiş niteliğinde bulunup bulunmadığına ilişkin olduğu
belirlenmektedir. Zira Başsavcılık, dosyada bulunan suç konusu yayının
gazete olmadığını, bizatihi suç teşkil eden slogan olduğunu bu nedenle
5680 sayılı kanunun 16/1,2 maddelerinin uygulanmasının mümkün
2
bulunmadığını ve dolayısıyla sorumlu yazı işleri müdürünün eser sahibi
bulunduğu görüşünü ileri sürmesine karşın; As.Yargıtay 1.Dairesi ise;
sanığın bu sloganları Recai AKTAN isimli şahsın yazdığını beyan etmesi
ve müdafinin de dilekçesinde aynı hususları tekrarlaması nedeniyle
öncelikle bu yazıları yazdığı ileri sürülen Recai AKTAN isimli şahsın
mahkeme huzurunda veya yetkili resmi mercide yazıları kendisinin
yazdığını kabul etmesinin gerektiğini, bu yazıları adı geçen kişinin
yazdığı sübuta erdiği takdirde de, 5680 sayılı kanunun 16/1, 2 maddeleri
uyarınca sanık hakkındaki cezanın para cezasına çevrilmesi zorunluluğu
doğacağından bu tespit yapılmaksızın noksan soruşturma sonucu hüküm
tesisinin kanuna aykırı bulunduğunun ileri sürüldüğü görülmektedir.
Dosyada mevcut olan suç konusu yayının kurulumuzca yapılan
incelenmesi ve belirlenen niteliğinden DGM.sinin toplatma kararında da
açıkça suç konusu yayının ''el ilanı'' niteliğinde bulunduğunun
belirtilmesinde isabet görüldüğü gibi, bahis konusu bu yayının gazete
olmayıp afiş ve slogan niteliğinde bulunduğu sonucuna ulaşıldığından ve
bu nedenle 5680 sayılı kanunun 16/1, 2 maddesinde belirtilen yazı, haber,
resim, veya karikatür niteliğinde bulunmadığını ve sorumlu yazı işleri
müdürü olan sanığın eser sahibi olduğunu ileri süren Başsavcılık
itirazının KABULÜNE oybirliği ile karar verilmiştir.
------------- ------------ --------- -------- ---------- ------ ---------- ---------Bu madde için ayrıca,
As. Yrg. Daireler Kurulunun 27.5.1999 gün ve 1999/122-111
sayılıolan TCK nun 159. maddesiyle ilgili içtihadına bakınız.
--------- --------- --------- ----------- ------------ ---------- --------- --------
3
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/39
K. No :1999/35
T.
:18.02.1999
ÖZET
Bakaya suçunun bitiş tarihinin yanlış tespiti, maddi bir hata
niteliğinde olmayıp iddiaya uygun fakat hatalı bir kabul
niteliğindedir. Bu nedenle, yapılan hata suçun sübutuna,
hükmolunacak cezaya ve askerlik süresine etkili olmasa dahi
hükmün bozulması gerekir.
Dosyadaki delillere göre sanığın, 15.1.1998 tarihinde askerlik
şubesine başvurduğu ve ifadesinin tespit olunduğu, bu duruma göre
mütemadi bir suç olan bakaya suçunda temadinin 15.1.1998 tarihinde
sona erdiği hususunda kuşku yoktur. Ancak dosyadaki deliller hilafına,
gerek iddianamede gerek hükümde temadinin 5.1.1998 tarihinde sona
erdiğinin kabul edildiği görülmektedir.
Daire ilâmında da belirtildiği gibi bu durum, maddi bir hata
niteliğinde olmayıp iddiaya uygun fakat hatalı bir kabul niteliğindedir.
Dolayısıyla askerî mahkemece, öz vakıanın tespiti bakımından delillerin
değerlendirilmesinde açık bir yanılgı söz konusudur.
Mütemadi suçlarda, suçun başlangıcı ile sona eriş tarihi önem arz
etmektedir. Zira bu suçlarla ilgili hukuk kuralları tanzim edilirken
genellikle temadinin sona eriş tarihi esas alınmaktadır (Örneğin Af
Kanunları) Bu bakımdan, yapılan hatanın suçun sübutuna, hükmolunacak
cezaya ve askerlik süresine etkisi olmadığı gerekçesi ile bozma nedeni
yapılmamasına dair düşünce kabule değer bulunmamış, Başsavcılığın
itirazının reddine oybirliği ile karar verilmiştir.
4
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/53
K. No :1999/40
T.
:25.02.1999
ÖZET
Yurtdışına çıkış yaptığını As.Şb.Bşk.na bildirmeyen,
yurtdışında iken bakaya durumu hakkında konsolosluğa veya
elçiliğe müracaatı olmayan ve 14.06.1995 günü giriş yaparken
yetkililere bakaya durumu hakkında beyanda bulunmayan sanıkta
kendiliğinden teslim olma arzusunun bulunmadığının kabulü
gerekir.
1974 doğumlu olup Mengen İlçesi Askerlik şubesi mükellefi olan
sanığın 23.8.1994 tarihinde sevk edilmek üzere Askerlik şubesinde hazır
bulunması için çıkarılan çağrı pusulasının 28.7.1994 tarihinde annesi
Emine Fidan'a tebliğ edildiği, emsallerinin 21-27 Ağustos 1994 tarihinde
sevk edildiği, sanığın istenen günde Askerlik şubesinde hazır
bulunmadığı, 14.6.1995 günü İstanbul Atatürk Hava Limanına sınırdışı
pasaportu ile giriş yaptığı, tetkik edilmek üzere gözetim altına alındığı,
yapılan araştırmada bakaya olarak arandığının tespiti üzerine 15.6.1995
günü adamlı olarak Bakırköy Askerlik Şubesi Başkanlığına teslim
edildiği, bu suretle 28.8.1994-15.6.1995 tarihleri arasında bakaya suçunu
işlediği sübuta ermiş bulunmaktadır.Daire ile Başsavcılık arasındaki
görüş farklılığı Almanya'dan sınır dışı pasaportu ile uçakla İstanbul'a
getirilmesinin yakalama sayılıp sayılmayacağı konusudur.
Dosyadaki delillere göre, sanığın bakaya suçunu işlemeye
başladıktan sonra 2.9.1994 tarihinde yurtdışına çıkış yaptığı, yurtdışında
olduğuna dair Askerlik Şubesine bildirimde bulunmadığı, yurtdışında
bulunduğu süre içerisinde bakaya durumunda olduğuna dair konsolosluğa
veya elçiliğe müracaatının olmadığı, 14.6.1995 günü giriş yaparken
yetkililere bakaya durumunda bulunduğuna dair bir beyanının olmadığı
gibi, 15.6.1995 günü saat 00.25 de Komiser ve Polis memuru tarafından
5
alınan ifadesinde dahi bakaya durumunda olduğuna dair yetkililere bir
açıklama yapmamış olması karşısında sanıkta kendiliğinden teslim olma
arzusu bulunmadığı, dolayısıyla Yerel Askerî Mahkemece yakalanma
olarak kabulünde isabetsizlik bulunmadığından Başsavcılığın itirazının
kabulüne diğer konularda inceme yapılmak üzere Dosyanın Daireye
iadesine oybirliği ile karar verilmiştir.
6
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/78
K. No :1999/97
T
:13.05.1999
ÖZET
Tıp Fakültesi mezunu Sanığın TUS sınavı sonucunu
beklemesinin haklı ve geçerli bir mazeret olarak kabul edilmesinde
isabetsizlik yoktur.
Eylül 1997 celp dönemine tabi olan sanığın, 13-14 Eylül 1997
tarihinde yapılan tıpta uzmanlık sınavına (TUS) girdiği, 23.9.1997
tarihinde açıklanan sınav sonuçlarına göre, A.Ü.Çocuk Cerrahisi Ana
Bilim Dalında ihtisas yapmaya hak kazandığı ve celbe katılmadığı,
3.10.1997 tarihinde Askerlik Şubesine başvurduğu anlaşılmaktadır.
As.C.K.nun 63 ncü maddesinde “mazeret” unsuruna yer
verilmekle beraber, bunun kapsamı belirlenmemiştir. Bu nedenle,
mazeretin takdiri, makul ve mantıki nedenlere dayandırılması koşulu ile
mahkemelere ait bulunmaktadır.
Tıp fakültelerinden mezun olanlar açısından tıpta uzmanlık
sınavlarının arz ettiği önem, bu sınavı kazandıktan sonra belirli sürede
ihtisasa başlanılmaması halinde ortaya çıkabilecek sorunlar ve sınavı
tekrar kazanma konusundaki güçlükler dikkate alındığında; Dairece,
yukarıda özetlenen gerekçelerle sanığın sınav sonucunu beklemesinin
haklı ve geçerli bir mazeret olduğu kabul edilerek beraet hükmünün
sonuçta yerinde bulunarak onanmasında isabetsizlik olmadığı sonucuna
varılmış ve aksi düşünceye dayalı itirazın reddine oybirliği ile karar
verilmiştir.
Bu kabul, sadece dava konusu olaya ilişkin olduğu, her olayın
kendisine özgü koşulları içerisinde değerlendirilmesi gerektiği ve
genelleme yapılamayacağı aşikar olduğundan, itiraz tebliğnamesinde ki,
bu gerekçeyle çok sayıda kişinin askere gitmemesi sonucunun doğacağı,
hakkın kötüye kullanılmasının ve Devletin istikrarının bozulmasının
önlenmesi gerektiği şeklindeki nedenlere iştirak edilmemiştir.
7
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/147
K. No :1999/141
T.
:24.06.1999
ÖZET
Kendisine 8.12.1997 tarihinde kıtaya sevk edildiğinde 1
günlük yol süresi yerine (10.12.1997) de eğitim birliğine katılması
hususu tebliğ edilen ve bu tarihe göre 11.12.1997 de kıtasına katıldığı
görülen sanığın beraetine ilişkin direnme hükmü yerindedir.
8.12.1997 günü bir gün yol süresi verilip eğitim birliğine sevk
edilen sanığın 11.12.1997 tarihinde eğitim birliğine katıldığı maddi
olayda, Daire ile Yerel Askerî Mahkeme arasındaki anlaşmazlık konusu,
yol süresinin hangi tarihten itibaren işlemeye başlayacağı, buna göre de
olayda gün unsurunun oluşup oluşmadığı konusudur.
Daire, gün unsurunun 10.12.1997 günü saat 00 dan itibaren
işlemeye başladığı, 11.12.1997 günü katılmakla bir tam gün geç katıldığı
görüşüne varmış, Yerel Askerî Mahkeme ise, sanığa 10.12.1997 tarihinde
birliğine katılması tebliğ edildiğinden gün unsurunun 11.12.1997 günü
saat 00 dan itibaren başlayacağı, sanık 24 saat geçmeden birliğine
katıldığından maddi unsurun oluşmadığı gerekçesi ile önceki hükmün de
direnmiştir.
Sanığın yoklama kaçağı durumunda iken 8.12.1997 günü
kendiliğinden Askerlik Şubesine müracaatı üzerine eğitim birliğine sevk
edilmesi karşısında hazırlık süresinden istifade edemeyeceği kuşkusuz
olmakla beraber, sanığa tebliğ edilen fotokopisi dosyada mevcut sevk
pusulasının incelenmesinde (1) gün yol süresi verildiğine dair bir
kayıtolmadığı, sevk pusulasının arka yüzünde ise 10.12.1997 tarihinde
eğitim birliğine katılması gerektiği yazılarak sanığın bu tarihte kıtasına
katılmasının istenildiği ve dolayısıyla sanığın kendisine (1) gün yol süresi
verildiğinden bilgisi olmadığı, Askerlik Şubesince sonradan suç dosyası
düzenlenirken suç cetveline yol süresinin (1) gün olduğunun azıldığı
8
anlaşılmakla kendisine, 8.12.1997 tarihinde kıtaya sevk edildiğinde 1
günlük yol süresi yerine (10.12.1997) de eğitim birliğine katılması
hususu tebliğ edildiğinden, bu tarihe göre 11.12.1997 de kıtasına katıldığı
görülen sanığa müsnet suçta gün unsurunun oluşmadığı tesbit edilmekle,
bu tespite ve delillere uygun olarak ve bu gerekçe ile sanığın beraetine
hükmeden yerel mahkemenin direnme hükmünün yerinde bulunduğu
sonuç ve kanaatine vararak hükmün onanmasına oybirliği ile karar
verilmiştir.
9
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/149
K. No :1999/143
T.
:24.06.1999
ÖZET
Başkalarının önceki tarihlere ilişkin poliklinik defterindeki
isimleri silinmek suretiyle sanığın adının ve raporlarının yazıldığı
sonradan düzenlenmiş raporlara dayalı mazeret savunmaları kabul
edilemez.
Tıp Doktoru olan sanığın 94/7 grup olar:ak askerliğine karar
alındığı, Mayıs 1997 celbine tabi olup TRT duyurusu uyarınca 21.5.1997
tarihinde Askerlik Şubesine müracaat etmesi gerekirken müracaat
etmediği, bundan sonraki 1997 yılı Temmuz ve Eylül ayı sevk
dönemlerine de katılmadığı, 20.10.1997 günü kendiliğinden Askerlik
Şubesine müracaat ettiği, bu suretle 21.5.1997-20.10.1997 tarihleri
arasında çağrıya uymadığı sübuta ermiş bulunmaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık konusu, Sanığa
verilen 3 istirahat raporunu düzenleyen doktorların dinlenerek raporların
veriliş şekli ile poliklinik defterine zamanında kayıt edilmeyiş sebebinin,
ayrıca istirahat raporlarının poliklinik vizite defterine rapor tanzimi
sırasında veya sonradan kaydedilmesinin idari bir zorunluluk olup
olmadığının araştırılması konusudur.
Öncelikle Dosya 61.Dizide bulunan Şanlıurfa Doğum ve Çocuk
Bakımevi Hastanesinin 7.7.1998 tarihli yazısında, poliklinik defterinin
görevli sorumlu hemşire veya poliklinik yapan doktor tarafından
doldurulacağının
belirtilmiş olması karşısında, bu konuda eksik
soruşturma bulunduğu yolundaki Daire görüşüne katılmak mümkün
olmamıştır.
Öte yandan, sanık tarafından ibraz edilen 20.5.1997 tarihli 10
günlük, 18.7.1997 tarihli 12 günlük ve 18.9.1997 tarihli 10 günlük
istirahat raporlarının, şubesine başvurması gereken dönemleri kapsayacak
10
şekilde ve bu tarihlerde muayene olmuş başka hastaların adresi silinerek
üzerlerine sanığın adı yazılmak suretiyle sonradan düzenlenmiş, gerçeği
yansıtmayan raporlar oldukları, gerçek bir hastalığı belgeleyen bir
raporun poliklinik defterine yazılmasının unutulmasının olası bulunduğu,
oysa burada unutmanın söz konusu olmadığı, sonradan düzenlenmiş
raporların eski ve olmayan bir durumu yeni tarihli gösterme gayretiyle
başkalarının önceki tarihlere ilişkin poliklinik defterinde yer alan isimleri
silinmek suretiyle sanığın adının ve raporlarının yazıldığı, bu tür yollarla
elde edilen raporlara dayalı mazeret savunmalarının kabul edilebilir
nitelikte bulunmadığı sonucuna varılmış ve bu nedenle Daire kararının
kaldırılarak temyiz incelemesine devam edilmek üzere dosyanın Daireye
iadesine oyçokluğu ile karar verilmiştir.
11
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.63
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/151
K. No :1999/218
T.
:09.12.1999
ÖZET
Yoklama kaçağı suçunu işlemesinden sonra sevk edildiği
eğitim birliğine katılmayan ve yakalanarak ele geçirilen sanığın
tekrar sevk edildiği eğitim birliğine yol süresi sonunda katılmaması
iki ayrı suç (As.C.K.63/1-B) oluşturur.
Daire ile Başsavcılık arasında meydana gelen ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, yoklama kaçağı olan
sanığın mevcuden yaptırılan son yoklamasından sonra Eğitim Birliğine
iki kez sevk edilmiş olması nedeniyle, ilkinde Eğitim Birliğine hiç
katılmamak; ikincisinde ise gecikerek katılmak şeklindeki eylemlerinin
tek bir suça mı? vücut vereceği, yoksa iki ayrı suçu mu oluşturacağına
ilişkindir.
Öncelikle, sanığın As.C.K.nun 63/1-A maddesinde düzenlenen
Yoklama Kaçağı Kalmak suçunu işlemesinden sonra Askerlik Şubesince
sevk edildiği Eğitim Birliğine katılmaması veya geç katılması şeklindeki
eylemlerinin As.C.K.nun 63/1-B maddesi kapsamında olan ''sevkten
sonra yoldan savuşmak'' suçu olarak değerlendirilmesi gerektiğine
yönelik Daire kararının isabetli olduğuna değinildikten sonra, sanığın
Eğitim Birliğine katılmak üzere Askerlik Şubesinden sevk edilmesinden
sonra 16.1.1997-19.3.1997 ve 22.3.1997-27.3.1997 tarihleri arasında
işlediği eylemlerinin tek suça mı? yoksa iki ayrı suça mı? vücut verdiği
konusuna gelince;
Her ne kadar Dairece, sanığın 14.1.1997 tarihinde (1) gün yol
süresi tanınarak sevk edildiği Eğitim Birliğine katılmayıp 19.3.1997
tarihinde yakalanması üzerine yeniden Eğitim Birliğine sevk edilmesi
olgusunun temadiyi kesmediği kabul edilerek, eylemin 16.1.1997
tarihinde başlayıp, sanığın Eğitim Birliğine geç katıldığı 27.3.1997
12
tarihinde sona eren tek bir ''Yoldan Savuşmak'' Suçuna vücut verdiği
kabul edilmiş ise de; bu kabul isabetli bulunmamıştır.
Zira; Bakaya, Geç İltihak Suretiyle Bakaya ve Kıtaya Sevkten
Sonra Yoldan Savuşmak suçlarının, Firar ve İzin Tecavüzü suçları gibi
''Mütemadi Suç'' niteliğinde olduğu, bu suçlarda temadinin herhangi bir
resmi makama başvurup katılmakla veya yakalanmakla sona erdiği
kuşkusuzdur. Sanık 14.1.1997 tarihli sevkten sonra işlediği yoldan
savuşmak suçundan dolayı 19.3.1997 tarihinde yakalanmakla temadi
kesilmiş ve birinci Yoldan Savuşmak suçu tamamlanmıştır. Eğitim
Birliğine sevk için hakkında bir takım işlemler yapıldıktan sonra
20.3.1997 tarihinde tekrar serbest olarak eğitim Birliğine sevk edilmiş,
ancak sanık Birliğine zamanında gitmemekle ikinci kez As.C.K.nun
63/1-B maddesinde yazılı Yoldan Savuşma suçunu işlemiştir. Sanığın bu
durumu, firar suçundan yakalanıp Birliğine teslim edildikten sonra, ertesi
günü Birliğinden tekrar firar eden kişinin durumundan farksızdır.
Tüm uygulamalar ve Askerî Yargıtay İçtihatları da bu yöndedir.
(özellikle işbu dava konusuyla aynı olan Askerî Yargıtay 1 nci Dairesinin
5.7.1995 tarih ve 1995/481-480 ve 4 ncü Dairenin 28.6.1994 tarih
ve 1994/358-357 sayılı içtihatları). Aksi halin kabulü mütemadi suçun
niteliğine ve özelliklerine aykırı olacağı gibi temadiyi kesen olgunun
tespiti konusu, sanığın (hiç bir zaman kesin olarak saptanması mümkün
bulunmayan) iradesine bağlı ve varsayıma dayalı olur ki, bu durum
içinden çıkılmaz karışıklıklara, keyfiliklere ve adaletsizliklere yol
açacaktır. Gerçekten, aynı şekilde yoklama kaçağı veya bakaya
durumunda olup da, yakalandıktan sonra sevk edildiği Eğitim Birliğine
gecikerek katılanlar ile, katılmayıp tekrar kaçan ve ikinci kez
yakalandıktan sonra sevk edildiği eğitim Birliğine gecikerek katılanın,
suç ve ceza yönünden aynı konumda olduklarının ve dolayısıyla tek bir
suç işlediklerinin kabulü ile aynı şekilde cezalandırılmaları kabul
edilemez.
Somut olayda, sanık 14.1.1997 tarihinde sevk edildiği eğitim
Birliğine tanınan (1) günlük yol süresi itibariyle en geç 16.1.1997
tarihinde katılması gerekirken yoldan savuşup 19.3.1997 tarihinde
yakalanmakla temadi sona ermiş ve dolayısıyla 16.1.1997-19.3.1997
tarihleri arasında yakalanmakla sona eren ''yoklama kaçaklığından
yakalanıp da sevkten sonra Yoldan Savuşmak suçunu (As.C.K.nun 63/1B) işlemiştir.
Sanık, oluşan bu suçtan bir gün sonra (20.3.1997 tarihinde) (1)
gün yol süresi tanınarak sevk edildiği eğitim Birliğine 22.3.1997
13
tarihinde katılması gerekirken, yenilenen ikinci bir suç kastı ile hareket
ederek, Eğitim Birliğine zamanında gitmeyip 27.3.1997 tarihinde
kendiliğinden katılmakla, As.C.K.nun 66/1-B maddesi kapsamındaki
suçu ikinci kez işlemiştir.
Bu nedenle sanığın söz konusu iki ayrı suçunu, tek suç olarak
değerlendiren Daire kararının kaldırılmasına oyçokluğu ile karar
verilmiştir.
MUHALEFET ŞERHİ :
Bakaya suçları mütemadi suçlardan olmakla beraber söz konusu
suç unsurları ve Sanıkların konumları açısından yine mütemadi suçlardan
olan firar ve izin tecavüzü suçlarına göre farklılık arz etmektedir.
Sanığın, askerlik şubesinden sevkinden sonra kendisine tanınan
yol süresi sonunda Eğitim Merkezine katılması gerekmekte ve Bakaya
suçunun temadisi de sevk edildiği Eğitim Birliğine katılmakla sona
ermektedir.
Sanık 14.1.1997 Tarihinde askerlik şubesinden sevk edilmiş ve 1
günlük yol süresi sonunda sevk edildiği Birliğe katılmayarak bakaya
durumuna düştükten sonra 19.3.1997 Tarihinde yakalanarak ele
geçirilmiştir. Sanığın bu durumda sevk edildiği Eğitim Merkezine adamlı
olarak teslimi gerekirken sanık tekrar askerlik şubesine götürülerek ikinci
bir sevk işlemine tabi tutulmuştur.
Sanığın, gerekmediği halde ikinci bir sevk'e tabi tutulmasının
ikinci bir bakaya suçunun oluşumuna esas alınması Ceza Hukukunun
"Kanunsuz suç ve Ceza olmaz'' şeklindeki temel kuralını zedeler
niteliktedir. Zira bakaya suçunun oluşumu için As.C.K.nun 63 ncü
Maddesinde yazılı olduğu üzere Sanığın yaşıtlarının veya birlikte işleme
bağlı arkadaşlarının ilk kafilesinin yollanmış bulunması gerekmektedir.
Sanığın 14.1.1997 Tarihinde askerlik şubesinden sevk edildiğinde
bu unsur gerçekleşmiş ve zamanında katılmamakla bakaya suçu
işlenmeye başlamıştır. Yukarıda belirtildiği üzere, bu suç Sanığın Eğitim
Birliğine katılışı veya buraya teslim edilmek üzere yakalanışı ile sona
erecektir. Askerlik Şubesince ikinci kez sevk edildiğinde yine zamanında
katılmama halini ikinci bir bakaya suçu olarak kabul etmek ilk bakaya
suçunun oluşumunda ve neticede ceza verilmesinde kullanılan bir unsuru
"yaşıtlarının veya birlikte işleme tabi tutulduğu arkadaşlarının yollanması
durumu'' tekrar kullanmak bir suçtan ikinci bir ceza verilmesi gibi ceza
hukukuna göre mümkün olmayan bir durumu da beraberinde
getirmektedir. Burada şu hususa da dikkat etmek gereklidir. Askerlik
Şubesinin Sanığı ikinci bir kez sevk'e tabi tutması idari nitelikteki bir
14
işlemdir. İdari işlemler ile bir suçun oluşup oluşmaması bakımından ceza
hukukunca aranılan unsur ve kurallar farklı niteliktedir. Askerlik
Şubesinin Sanığı ikinci kez sevk'e tabi tutması hukuki olsa dahi ikinci bir
suçun oluşup oluşmayacağı ceza hukuku kurallarınca tespit edilecektir.
Dava konusu olayda, Sanığın tek ve aynı kasıt altında hareket
ettiği de açıkça ortadadır.
Belirtilen nedenlerle, "Sanığın eylemini tek suç kabul etmenin
mütemadi suçun niteliğine uygun düşmeyeceği, temadiyi kesen olgunun
Sanığın iradesine bağlı tutulmasının keyfiliklere, karışıklıklara,
adaletsizliklere yol açacağı, sevkten sonra Eğitim Birliğine gecikerek
katılanlar ile katılmayıp tekrar kaçan ve yakalandıktan sonra ikinci kez
Eğitim Birliğine gecikerek katılanlar arasında suç ve ceza yönünden aynı
konumda olduklarının, aynı şekilde cezalandırılmalarının kabul
edilemez'' olduğu gerekçelerine dayalı olarak olayda iki ayrı suçun
işlendiğini kabul eden çoğunluk görüş ve kararına katılmadık. Çünkü söz
konusu hususlar, tek suç mu? yoksa iki suç mu? işlenmiş olduğunun
değerlendirilmesi ve tespitinden ziyade temel cezanın tayini ile ilgili
hususlardır ki Hâkim, faile ve fiiline göre TCK.29.Maddesinde yazılı
kriterleri dikkate alarak Sanıklar hakkında keyfiliklere, karışıklıklara ve
adaletsizliklere yol açmayacak şekilde en uygun cezayı vermek zorunda
olduğundan ve hâkimin bu konudaki takdiri de Yargıtay denetimine tabi
bulunduğundan söz konusu gerekçelerle iki ayrı suçun varlığının kabulü
de uygun bulunmamaktadır.
15
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.64
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/104
K. No :1999/119
T.
:03.06.1999
ÖZET
Yedeklik tatbikat süresinin başlangıcında yasal ve geçerli
mazereti bulunan sanığın, kısa bir süre sonra yedeklik çağı dışına da
çıkacağı göz önüne alındığında artık tatbikata gitmesinin
gerekmediği kanaatine varması doğal karşılanabileceği cihetle, suç
kastıyla hareket etmediğinin kabulü gerekir.
Davada maddi olayın sübutunda kuşku olmayıp, Daire ile
Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, atılı suçun manevi unsur yönünden
oluşup oluşmadığına ilişkin bulunmaktadır.
Dosyadaki delillere göre; Sanığın, 12.5.1939 doğumlu olup,
4.4.1986 tarihinde İs.Tek.Kad.Bçvş.olarak emekli olduğu, 926 Sayılı
Kanunun 107 nci maddesine göre, 55 yaşını bitirinceye kadar yedek
astsubaylık statüsüne geçirildiği ve Yedek Subay Kanunu hükümlerine
tabi olduğu, bu durumda yedeklik çağının 12.5.1994 tarihinde sona
erdiği, bu tarihten önce 13-25 Eylül 1993 tarihleri arasındaki "Ferdi
Seferberlik Eğitimine" çağrıldığı, bunun için çıkarılan silahaltı
davetiyesinin 10.8.1993 tarihinde kendisine tebliğ edildiği, ancak sanığın,
13.9.1993 tarihine kadar katılması gereken bu tatbikata katılmadığı, daha
sonra 16.8.1996 tarihinde Kartal Askerlik Şubesine başvurduğu ve anılan
eğitimin 20.8.1996-2.9.1996 tarihleri arasında tamamlattırıldığı,
savunmasında rahatsızlığı nedeniyle tatbikata katılmadığını beyanla
buna ilişkin raporunu ibraz ettiği, Kartal İlçesi Merkez Sağlık Ocağı
Tabipliğince verilen bu raporda sanığın 9.9.1993 günü yapılan
muayenesinde "Grip tanısı ile (7) gün yatak istirahatinin uygun
görüldüğü", bu durumun Dz.49'daki vizite defteri fotokopisi ile de
doğrulandığı anlaşılmıştır.
16
Bu şekilde gerçekleşen maddi olayda, tatbikat süresinin
başlangıcında yasal ve geçerli mazereti bulunan sanığın, kısa bir süre
sonra yedeklik çağı dışına da çıkacağı göz önüne alındığında artık
tatbikata gitmesinin gerekmediği kanaatine varması da doğal
karşılanabileceği cihetle, Daire ilâmında etraflı şekilde açıklandığı üzere,
suç kastı ile hareket etmediğinin kabulü ile mahkûmiyet hükmünün sübut
yönünden bozulmasında bir isabetsizlik görülmediğinden aksi düşünceye
dayalı itirazın reddine oyçokluğu ile karar verilmiştir.
17
ASKERİ CEZA KANUNU
Md.66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/16
K. No :1999/23
T.
: 04.02.1999
ÖZET
Kanunda mazeretin kapsamı belirlenmediğinden, bunun
takdiri, makul ve mantıki nedenlere dayandırılması kaydıyla
mahkemelere aittir.
11.3.1997 tarihinde (20) gün izin alarak kıtasından ayrılan
sanığın, Çanakkale-Niğde arası gidiş dönüş dört günlük yol süresi nazara
alındığında 4.4.1997 tarihinde birliğine katılması gerekirken 1.5.1997
tarihin de katıldığı, sorgu ve savunmalarında izninin sonunda
hastalandığını ve yola çıkamayacak durumda olduğunu, iyileşmeyince
acilen Niğde Devlet Hastanesine yatırılıp tedavi edildiğini beyan ettiği,
Niğde Devlet Hastanesi Baştabipliğinin (Dz.3 ve 37) deki yazılarında
adıgeçenin 10.4.1997 tarihinde "psikotik depresyon" tanısı ile yatırılıp,
ayaktan tedavi ve kontrolüne devam edildiğinin bildirildiği, kıtasına
katıldığında rahatsızlığının devam etmesi nedeniyle sevk edildiği
Gelibolu Askerî Hastanesinde 9.5.1997-22.5.1997 tarihleri arasında
yatırılarak tedavi edildiği ve "Reaktif Anksiyete Reaksiyonu" tanısı ile
(1,5) ay hava değişimi verildiği (Dz.39), daha sonra Askerlik Şubesi
Başkanlığı tarafından sevk edildiği GATA'da 23.7.1997-1.8.1997
tarihleri arasında yatırılarak tedavi edildiği ve "Anksiyete Bozukluğu"
tanısı ile (1,5) ay hava değişimi verildiği (Dz.44) Ankara Mevki
Hastanesi Sağlık Kurulunun 26.1.1998 tarih ve (290) sayılı raporu ile
"Geçirilmiş Depresif Bozukluk" tanısı ile Askerliğe elverişli (Dz.64) ve
bu hastalığın TCK.nun 47 nci maddesinden yararlanmasını gerektirecek
nitelikte olduğuna (Dz.73) karar verildiği dosya kapsamından
anlaşılmıştır.
As.C.K.nun bazı maddelerinde (örneğin 63,65) ve izin tecavüzü
suçunu düzenleyen 66/1-b maddesinde "mazeret" unsuruna yer verilmiş
18
olduğundan, öncelikle sanığın bu rahatsızlığının atılı suçun sübutu
açısından mazeret olarak kabul edilip edilemeyeceği incelenmelidir.
Kanunda mazeretin kapsamı belirlenmediğinden, bunun takdiri,
makul ve mantıki nedenlere dayandırılması kaydıyla mahkemelere aittir.
Bu çerçevede somut olay incelendiğinde; sanığın izinde iken başlayan
şuur ve hareket serbestisini önemli derecede azaltacak nitelikte bir ruhsal
rahatsızlığı bulunduğu, bu rahatsızlığının tedavisine 10.4.1997 tarihinde
Niğde Devlet Hastanesinde başlanıp 1.8.1997 tarihinde verilen 1,5 aylık
hava değişimi sonuna kadar devam ettiği çok açık biçimde saptanmış
olmaktadır. Daire ilâmında da belirtildiği gibi; bu rahatsızlığın suç
tarihlerinde de tedaviyi gerektirecek ve sanığın kıtada kalmasını sakıncalı
kılacak nitelikte olduğu aşikardır. Bu nedenle, sanığın rahatsızlığının
mazeret olarak kabul edilmesi, yasanın amacına, hak ve nesafet
kurallarına uygun olacağından; askerî mahkemece sanığın mazeretsiz
olarak iznini tecavüz ettiğinin kabul edilmesi, takdirde yanılgı olarak
görülmüş ve hükmü sübut yönünden bozan Daire ilâmında bir
isabetsizlik bulunmadığından aksi düşünceye dayalı itirazın reddine
oybirliği ile karar verilmiştir.
19
ASKERİ CEZA KANUNU
Md.66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/19
K. No :1999/24
T.
:04.02.1999
ÖZET
1. Sanığın sorgusuna göre, firar eylemine son vermek,
birliğine katılmak iradesiyle hareket ettiği hususunda kuşku
bulunmadığından kıtaya kendiliğinden katıldıktan sonra aynı gece
tekrar firarı iki ayrı firar suçunu oluşturur.
2. Hükmün kesinleşmesinden sonra, önceki tutukluluk süresi
hükmün kısmen infazı sayıldığından sanığın ikinci firar suçu
mükerrer firar niteliğindedir.
Sanığın, daha önce işlemiş olduğu firar suçundan verilen hükmün
23.2.1998 tarihinde kesinleştiği, bu suç nedeniyle tutuklu kaldığı sürenin
mahsubuna da karar verildiği, 20.2.1998 tarihinde firar ettiği, 2.4.1998
tarihinde saat 17.00’de kendiliğinden kıtasına katıldığı, 3.4.1998
tarihinde 00.30’da yapılan koğuş kontrolünde tekrar firar ettiğinin
anlaşıldığı, 5.5.1998 tarihinde yakalandığı, bu şekilde gerçekleşen maddi
olayda Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki anlaşmazlığın,eylemlerin
tek bir firar suçunu oluşturup oluşturmadığına ve iki suçun varlığı kabul
edildiği takdirde ikinci firar suçunun mükerrer olup olmadığına ilişkin
olduğu anlaşılmaktadır.
Bu duruma göre; firar suçlarında temadi, failin kendiliğinden
kıtasına veya resmi bir mercie başvurması ya da yakalanması ile sona
ereceğinden, 2.4.1998 tarihinde kıtasına katılan sanığın dehalet iradesi ile
hareket edip etmediğinin belirlenmesi gerekmektedir.
Sanık askerî mahkemece huzurda saptanan sorgusunda; psikolojik
rahatsızlığı ve ailevi nedenlerle firar ettiğini, bir süre sonra pişman olarak
2.4.1998 tarihinde birliğine katıldığını, ancak ceza vereceklerinden
korktuğu için 3.4.1998 günü tekrar firar ettiğini beyan etmektedir. Bu
beyandan açıkça anlaşılacağı gibi, sanığın firar eylemine son vermek,
20
birliğine katılmak iradesiyle hareket ettiği hususunda kuşku
bulunmamaktadır. Dava dosyasında bunun aksini gösteren herhangi bir
bilgi ve bulgu yoktur. Bu nedenle askerî mahkemenin,sanığın eyleminin
iki ayrı firar suçunu oluşturduğuna dair kabulünde bir isabetsizlik
görülmemiştir. (Bir üye bu görüşe katılmamıştır.)
Sanığın ikinci firarının mükerrer olup olmadığı yönünden yapılan
incelemede; sabit olan bu firar suçunun, ilk firar suçundan verilen
mahkûmiyet hükmünün 23.2.1998 tarihinde kesinleşmesinden sonra
3.4.1998-5.5.1998 tarihleri arasında işlendiği ve kesinleşen hükümde adı
geçenin tutuklulukta geçirdiği sürenin de mahsubuna karar verildiği
anlaşılmıştır.
Tekerrür konusunda farklı hükümler içeren Askerî Ceza Kanunun
42 nci maddesi incelendiğinde tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi
için;
1) Gerek ilk suçun gerek ikinci suçun birer askerî cürüm olması
ve bu cürümlerin aynı olması,
2) En az iki kez işlenen bu iki askerî cürme ilişkin maddede
tekerrürden söz edilip, bu halde faile ne suretle ceza verileceğinin
gösterilmiş olması,
3) İlk cürümden dolayı hükmedilmiş olan cezanın ya tamamen
veya kısmen infaz edilmiş olması veya özel af yolu ile düşmüş olması,
4) İkinci cürmün belirli bir süre (birinci cürme ait cezanın
infazından veya özel af ile düşmesinden itibaren beş sene) içinde
işlenmiş olması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Somut olay bu çerçevede incelendiğinde; tekerrür hükümlerinin
uygulanması için gerekli şartların tamamının gerçekleştiği ve sanığın
eyleminin mükerrer firar niteliğinde olduğu görülmektedir. Uyuşmazlığa
konu “kısmen infaz” durumu, bizzat yasada yer almakta olup, içtihatların
kabul ettiği bir husus değildir. Her ne kadar Daire kararında tutuklulukta
geçen sürenin kısmen infaz sayılmayacağı kabul edilmiş ise de; kanunda
“kısmen infaz” ile neyin amaçlandığı açıklanmamakla beraber, Doktrinde
(Prof.Dr.Sahir ERMAN Askerî Ceza Hukuku) ve As.Yargıtay’ın yerleşik
içtihatlarında (örneğin As.Yrg.Gn.Krl.nun 4.4.1958 tarih ve E.57/4124K/4284 ve As.Yrg.Drl.Krl.nun 23.12.1993 tarih ve 1993/103-101,
1.10.1998 tarih ve 1998/127-123 sayılı kararları) bir mahkeme kararı ile
oluşan ve cezaya mahsubu gereken tutukluluk süresinin kısmi infaz
sayılacağı ve tekerrüre esas olacağı kabul edilmektedir. Bu kararlarda da
belirtildiği gibi; TCK.nun 40/1 ve 353 Sayılı Kanunun 251/1.
21
maddelerinde yer alan “Hükmün kesinleşmesinden önceki tutukluluk
süresi, hükümlülük süresinden indirilir” ve 647 Sayılı Kanunun 19/3
maddesindeki şartla salıvermede “hükümlünün tutuklu kaldığı günler de
hesaba katılır” şeklindeki kurallar gereği, hükmün kesinleşmesinden
sonra, önceki tutukluluk süresinin hükümlülük süresinden indirilerek,
hükmün kısmen veya tamamen infaz edilmiş sayılacağı açıktır.
Askerî Mahkemece, her iki suça ilişkin olarak tesis edilen
hükümlerde bir isabetsizlik bulunmadığından, hükümlerin onanmalarına
oyçokluğu ile karar verilmiştir.
KARŞIOY YAZISI :
Sanığın, 3.4.1998-5.5.1998 tarihleri arasındaki firar suçunun
mükerrer nitelikte olduğunun kabulüyle direnilmek suretiyle bu yönde
yapılan uygulamada isabet bulunduğu kabul edilerek Yerel Mahkeme
hükmü çoğunluk tarafından onanmış ise de; sanığın daha önce işlediği
10.9.1997-1.10.1997 tarihleri arasındaki firar suçundan kesinleşmiş
mahkûmiyeti olmakla beraber, buna ilişkin 10 aylık hapis cezası yerine
getirilmeden mükerrer olduğu kabul edilen 3.4.1998-5.5.1998 tarihleri
arasındaki firar suçunun işlendiği, sanığın önceki suçtan bir süre tutuklu
kalmış olmasının kısmen infaz edilmiş sayılmasına olanak bulunmadığı
ve bu nedenle de ikinci suçun mükerrer addedilmesinin yasaya aykırı
olduğu düşüncesindeyiz.
Şöyle ki;
Uzun bir tarihi gelişimi olan ve öğretide ve yargı kararlarında sık
sık tartışılan “Tekerrür” kurumu; failin önceki cezadan korkmadığını ve
uslanmadığını suç işlemekte alışkanlık ve ısrarını ve bu sebeple verilen
cezanın yetersizliğini gösterdiğinden, cezayı artırıcı kişisel bir hal olarak
kabul edilmiş ve baskın görüşe paralel olarak genelde; “Bir cürümden
dolaya kesin surette mahkum olan bir kimsenin cezasını tamamen
çektikten veya ceza, yasal nedenlerden biriyle düştükten sonra, belli bir
süre içinde yeniden cürüm işlenmiş olması” biçiminde tanımlana
gelmiştir. Yargıtay İçt.Brl.Kr.nun 28.5.1942 tarih ve 31/14 Sayılı
kararında da benimsenip kabul edildiği gibi, T.C.K.nun 81/1 nci
maddesinin sözüne de uygun olarak, (diğer koşulların da varlığı halinde)
salt mahkûmiyet yeterli görülmeyip, bu mahkûmiyete ilişkin cezanın da
çekilmiş olma (infaz-yerine getirilme) koşullar aranmıştır.
Tekerrür konusunda T.C.K.nundan büyük ölçüde ayrılan
As.C.K.nun 42/1 nci maddesinde aynen; “Bir cürüm işleyenin mükerrir
sayılması ve bu kanunun o suretle gösterdiği hükümlerin ve cezaların
tatbik edilmesi, suçlunun askerî bir cürümden dolayı bir Türk Askerî
22
Mahkemesinde MAHKUM OLARAK CEZA GÖRDÜKTEN SONRA
aynı askerî cürmü tekrar yapmasına bağlıdır.” denilmekte ve maddenin 2
nci fıkrasında da; bu hükmün (yani 1 nci fıkrada yazılı hususun) evvelce
verilen cezanın kısmen tenfiz edilmiş veya hususi af yoluyla düşmüş
olması halinde bile tatbik olunacağına işaret olunmuştur.
Görüldüğü gibi, önce işlenen ve tekerrüre esas sayılan
mahkûmiyetin; yerine getirilmiş olma -infaz edilmiş olma- çektirilmiş
olma koşulu bakımından iki yasa maddesi arasında herhangi bir ayrım
bulunmamaktadır. Başka bir deyişle tekerrür hükümlerinin
uygulanabilmesi için önceki suçtan verilen mahkûmiyet yeterli olmayıp,
bu mahkûmiyete ilişkin cezanın yerine getirilmiş olması gerekmektedir.
As.C.K.nun 42/1 nci Maddesindeki “Mahkum olarak ceza gördükten
sonra” deyişi bunu açık ve seçik olarak ortaya koymaktadır.
Şu hale göre; Askerî C.Kanunu açısından tekerrür hükümlerinin
uygulanabilmesi için;
1. Gerek ilk suçun, gerekse ikinci suçun aynı askerî suç olması,
2. En az iki kez işlenen aynı askerî suça ilişkin maddede
tekerrürden söz edilip, bu halde failin cezasının gösterilmiş olması
(As.C.K.nun 65,66,67,75 ve 108 nci Maddeleri ile Ek-1 Ek-2 nci
Maddeleri)
3. İlk suçun cezasının yerine getirilmesinden (infaz) veya affından
itibaren yeni cürmün işlendiği tarihe kadar Beş yılın geçmemiş olması.
4. Bir cürümden dolayı hükmedilmiş olan cezanın tamamen veya
kısmen yerine getirilmiş olması (infaz edilmiş bulunması)
Gerekmektedir.
Dava konusu olaya bu açıdan bakıldığında yukarıda belirtilen ilk
üç koşulun varlığı konusunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.
Ancak tekerrüre dayanak yapılan Ege Ordu.K.lığı As.
Mahkemesinin 29.12.1997 gün ve 1997/1044-803 sayılı olup 23.2.1998
tarihinde kesinleşen “Firar” suçundan mahkûmiyete ilişkin hükme konu
olan davanın yargılama aşamasında sanığın tutuklu kaldığı sürenin ve
bunun 353 Sayılı Kanunun 251 nci Maddesi uyarınca ceza süresinin
indirilmesinin kısmen infaz (yerine getirme) sayılıp sayılamayacağının
tartışılması gerekmektir.
Bilindiği ve istisnasız tüm yargı kararlarında da kabul edildiği
üzere tutuklama bir ceza değil tedbir olup, hükmün kesinleşmesinden
önceki tutukluluk süresinin hükümlülük süresinden indirilmesi yasanın
emredici bir hükmüdür. Bunun gibi, resmi bir müessesede gözaltına
alınmada (C.M.U.K.74), hastanede (C.M.U.K.nun 404 ve 353 Sayılı
23
Kanunun 251), yolda ve nezarette geçen sürelerin hükümlülük süresinden
indirilmesi yasa gereği olduğu kadar kişi hak ve özgürlüklerinin
korunmasının da doğal bir sonucudur.
Türk Hukuk Lügatında; “cezanın infazı, cezaya ait hükümlerin
gereğini yerine getirmektir ki, müddeiumumi tarafından tatbik olunur”
denilmekte ve 353 Sayılı Kanunun 244 ncü Maddesi de; “Askerî
Mahkemelerce verilen ceza hükümlerinin kesinleşmedikçe yerine
getirilemiyeceğini, askerî mahkemelerce verilen hükümlerin... yerine
getirilmesi gerektiğinin askerî mahkeme kıdemli askerî hâkim tarafından
hükmün altına işaret edilmek suretiyle onaylanacağını, hükümlerin yerine
getirilmesinin davayı açan askerî savcılar tarafından kovuşturulacağını
cezaların askerî ceza evlerinde ne suretle infaz edileceğini, hükümlüler
hakkında kimler tarafından ve ne gibi inzibatı tedbirler ve disiplin
cezaları verilebileceğinin M.S.Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikle
gösterileceğini...” amir bulunmakta olup, tutukluluğun ceza değil bir
tedbir olduğu gerçeği bir yana, anılan bu hükümler dahi, infazın (yerine
getirmenin) ne olduğu, şartlarını, nasıl yapılacağını, hangi prosedüre tabi
olduğunu açık ve seçik olarak ortaya koymaktadır.
Yukarıda değinildiği üzere, As.C.K.nun 42 nci Maddesindeki;
“Mahkum olarak ceza gördükten sonra...” tabiri ile, 353 Sayılı Kanunun
244 ncü Maddesindeki; “Ceza hükümlerinin kesinleşmedikçe yerine
getirilemiyeceğine” ilişkin hükümler gözönüne alındığında, özgürlükler
açısından aralarında herhangi bir fark bulunmayan ve hükümlülük
süresinden indirilen hallerden nezaret ve yolda geçen sürelerin tekerrür
hükümlerinin uygulanması bakımından yerine getirme (infaz)
sayılmayıp, hâkim veya yargı kararına ilişkin olduğundan bahisle sadece
bir tedbirden ibaret olun tutukluluk ve yasal bir tespitten ibaret bulunan
resmi bir müessesede gözaltına alınma gibi hallerin kısmen yerine
getirilme (infaz) sayılarak tekerrüre esas alınması çelişki olduğu gibi,
As.C.K.nun 42 nci Maddesi ile 353 Sayılı Kanunun 244 ncü maddesinde
açık aykırılık teşkil etmektedir.
Zira, dava konusu olayda, sanığın mahkum olarak ceza gördükten
sonra, mükerrer kabul edilen ikinci fiili işlemesi söz konusu olmadığı
gibi, aksi halin kabulü; “hüküm, kesinleşmeden önce de yerine
getirilebilir veya getirilmiş sayılır ve tutukluluk da bir cezadır” biçiminde
bir yargıya varılmış olur ki, yasanın bu düşünceyi hiç bir şekilde himaye
etmeyeceği ortadadır.
Öte yandan, aksi düşüncenin kabulü halinde; önceki aynı suçu
işleyen, hüküm giyen ve bir süre bu suçtan tutuklu kalan iki sanıktan
24
birisinin temyiz hakkını kullanıp bir süre hükmün kesinleşmesini
önlemesi, diğerinin ise bu hakkını kullanmayarak hakkındaki hükmün
hemen kesinleşmesi ve bu arada her ikisinin aynı suçu tekrar işlemesi
durumunda veya birinin önceki suçtan bir tedbir olarak tutuklanması,
diğerinin ise tutuksuz yargılanması halinde, temyiz etmeyen veya tutuklu
kalan bakımından tekerrür açısından aleyhe bir durum yaratılmış
olacaktır ki bunun yasa önünde eşitlik ilkesinin ihlali bir yana, tekerrür
müessesesiyle ulaşılmak istenen amaca da ters düşecektir.
Açıklanan tüm bu nedenlerle sanığın 3.4.1998-5.5.1998 Tarihleri
arasındaki firar suçunun mükerrer olarak kabulüyle o yönde yapılan
uygulamada yasal isabet göremediğimizden, hükmün bozulması yerine
onayan çoğunluk kararına katılmıyoruz.
25
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/40
K. No :1999/28
T.
:11.02.1999
ÖZET
19.6.1997 tarihinde sözleşmesinin feshi talebinde bulunan ve
3.9.1997 tarihinde yinelediği talebi amiri tarafından kabul edilerek
durumu üst makamlara bildirilen J.Uzm.Onbaşı sanığın gönderildiği
izninden zamanında dönmemesi şeklinde gelişen olayda; sanığın
polis okulunda görevine başlaması, bu durumun amirlerince de
bilinmesi ve kendisinden istenen bütün haklarından feragat ettiğine
dair noter onaylı belgeyi göndermesi karşısında, sanığın suç işleme
kastı ile hareket etmiş olduğunu söylemek mümkün değildir.
Adıyaman Özel
Harekat Grup K.lığı emrinde görevli
Uzm.Onb.A.K.ın 5.9.1997 günü 2 gün yol hariç 20 gün süre ile izine
gönderildiği, 27.9.1997 günü birliğine katılması gerekirken katılmadığı,
16.3.1998 tarihinde mukavelesinin fesh edildiği, bu suretle 27.9.199716.3.1998 tarihleri arasında izin tecavüzünde bulunduğu maddi bir vakıa
olup 3269 sayılı kanun ile Uzman Erbaş Yönetmeliğine göre sanığın tek
taraflı olarak mukavelesini fesh etme yetkisi bulunmadığında kuşku
yoktur. Ancak sanıkta izin tecavüzü suçunu işlemek kastı bulunup
bulunmadığının tartışılması suçun işleniş şeklinin özellikleri nedeni ile
de zorunlu görülmüştür. Zira sanık Cumhuriyet Savcılığınca alınan
ifadesinde ve Askerî Mahkemede yaptığı sorgu ve savunmalarında;
"...1994 yılında sözleşme yaparak Adıyaman Özel Harekat Grup
K.lığında Uzman Erbaş olarak göreve başladığını, 1996 yılında yeniden
sözleşme yaptığını, 1997 yılında Kayseri de Polis olmak için imtihana
girdiğini, kazandığının bildirilmesi üzerine 1997 yılı Haziran ayında
istifa dilekçesini birliğine verdiğini, birliğinin bu dilekçeyi onaylamadan
bölge K.lığına göndermesi sebebiyle iade edildiğini, onaylanıp Bölge
K.lığına yeniden gönderildiğini, 1 Eylül 1997 tarihinde Eskişehir Polis
26
Okulunda hazır bulunmasına dair yazının gelmesi üzerine durumu
Komutanına arz ettiğini, komutanının da kendisine üzerinde bulunan
zimmeti teslim etmesini, eşyalarını toplamasını ve okula giderek
başlamasını söylemesini takiben üzerinde bulunan tüm eşyaları teslim
ettiğini, arkadaşları ile vedalaştığını, ailesini ve eşyalarını Niğde'ye
gönderdiğini komutanın konuşmasından istifasının kabul edileceği veya
edildiği kanaatine vardığını; zira evvelce de iki arkadaşının istifalarını
istemeleri üzerine bu taleplerinin kabul edilmiş olduğunu; 5.9.1997
tarihinde Polis okulunda göreve başladığını birkaç defa birliği ile
telefonla görüştüğünü, istifasının kabul edilmediğini öğrenince Ankara'da
bulunan Uzm.Erbaş atama bürosuna gittiğini kendisine noterden tasdikli
ve bütün haklarından feragat ettiğini bildirir istifa dilekçesini acilen
göndermesini istediklerini, birliğine telefon açarak böyle bir dilekçe
göndereceğini, kabul edilip edilmeyeceğini sorduğunu "dilekçeyi acele
gönder" şeklinde cevap verilmesi üzerine istenen dilekçeyi APS ile
gönderdiğini bilahare de müteaddit defalar birliğini aradığını ve gereğini
yapacakları cevabını aldığını..."beyan ettiği görülmüştür. Sanığın
açıklamış olduğu bu savunmalarının dosyadaki yazılı belgelere de uygun
olduğu görülmektedir. Şöyle ki; 19.6.1997 tarihinde ailevi sebeplerle
sözleşmesinin feshini istediği, 3.9.1997 tarihli dilekçesi ile yine
sözleşmesinin feshini istemesi üzerine 4.9.1997 tarihinde sanığın ilk
amiri olan J.Tğm.M.Ö. tarafından Adıyaman J.K.Özel Harekat Grup
K.lığına sanığın görevinde başarısız olduğundan sözleşmesinin
feshedilerek T.S.K.ile ilişiğinin kesilmesi için teklif yazısının yazıldığı;
Adıyaman İl.J.K.tarafından da bu yazının 15.9.1997 tarihinde Adana
Bölge K.lığına gönderildiği anlaşılmaktadır. Keza Adana Bölge K.lığının
25.9.1997 tarihli yazılarından ise; sanığın Polis olabilmek için bu yola
başvurduğu, teklif yazısında belirtilen gerekçelerle T.S.K.den ilişiği
kesilen personelin emniyet
teşkilatına kabulünün mümkün
olmayacağından konunun yeniden değerlendirilmesi için iade edildiği,
anlaşıldığı gibi sanığın Eskişehir 3 ncü noterliğince düzenlenen
1.10.1997 tarihinde polislik imtihanını kazandığından bütün haklarından
istifa ettiğine dair dilekçesini birliğine göndermesi üzerine birliğin
komutanı J.Tğm.M.Ö. tarafından gerekli işlemlerin yapılabilmesi için
bahis konusu dilekçenin 6.10.1997 tarihinde Adıyaman Grup K.lığına
gönderildiği (61), ve nihayet 16.3.1998 tarihinde de sanığın T.S.K.ile
ilişiğinin kesilmiş bulunduğu belirlenmektedir.
Sanığın
savunmaları
ile
dosyadaki
deliller
birlikte
değerlendirildiğinde; polis olabilmek için imtihana girdiğinden ve
27
kazandığından birlik mensuplarının başından itibaren bilgi sahibi
bulundukları nitekim 3.9.1997 tarihli dilekçesinde Eskişehir Polis
okulunda öğrenci olduğunu beyan etmiş olmasına rağmen, izin süresi
sona erdikten sonra yakalanması için herhangi bir yazının yazılmadığı,
anlaşıldığı gibi; 20 Ağustos 1997 tarihinde göreve başlamış olduğu
anlaşılan J.Tğm.M.Ö.'un aradan henüz 15 günlük bir süre dahi geçmediği
dolayısıyla sanığı yakınen tanımadığı açık olduğu halde disiplinsiz
olması sebebiyle T.S.K.den ilişiğinin kesilmesi için Tb.K.lığına teklifte
bulunmasına, ilişkin yazmış olduğu yazının Adana Bölge K.lığınca
T.S.K.den
disiplinsizlik
sebebiyle
vaki
ayrılmalarda
polis
olunamayacağına bu nedenle konunun yeniden değerlendirilmesine
ilişkin iadesine dair yazılarının da sanığın mağdur olmaması ve T.S.K.
ile olan mukavelesinin feshedilmesini temin amacına yönelik olduğu,
hususları açıkça anlaşılmaktadır. Ancak sanığın mukavelesinin
feshedilmemesi üzerine Bl.Komutanı olan Tğm.M.Ö. ile Astsb.E.Y.'ın
sorumluluktan kaçınmak
amacıyla sanık hakkında yasal işleme
başvurdukları açıkça ortaya çıkmış bulunduğundan; Sanığın şüpheden
uzak şekilde suç işleme kastı ile hareket etmiş olduğunu söylemenin
mümkün bulunmadığını ve bu nedenle oluşmayan suç nedeniyle
hakkında beraet kararı yerine mahkûmiyete hükmedilmesini yasaya
uygun görmeyerek hükmün Bozulmasına karar verdiği anlaşılan Askerî
Yargıtay 4 ncü Dairesinin kararı yerinde görülmüş ve aksi görüşleri
içeren Başsavcılık itirazının oyçokluğu ile reddi cihetine gidilmiştir.
28
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/42
K. No :1999/29
T.
:11.02.1999
ÖZET
Sanığın beyanlarında samimi olmayıp yalan beyanda
bulunduğu, işleri bitirmek için geciktiğine dair beyanının İç
Hiz.Yön.nin 57/2-b md.de öngörülen mazeretlerden de olmadığı, aile
nüfus tablosuna göre anne ve babaları ile ilgilenecek kendisinden
büyük veya küçük kardeşleri de mevcut olduğundan noksan
soruşturma teşkil edecek bir husus bulunmamaktadır.
İstanbul’da bulunan birliğinden 22.6.1998 günü saat 11.00’de 4
gün yol ve 10 gün süre ile Gümüşhane ili Torul ilçesine izinli ayrılan
sanığın 13.7.1998 günü saat 20.20 de birliğine katıldığı bu suretle
6.7.1997-13.7.1997 tarihleri arasında izin tecavüzünde bulunduğu maddi
bir vakıa olup, suçun maddi unsurunun teşekkülü ile suç vasfının
tayininde bir tereddüt bulunmamaktadır. As.Yrg.3 ncü Dairesi ile
Başsavcılık arasındaki görüş farklılığı noksan soruşturma bulunup
bulunmadığına ilişkin bulunmaktadır.
Sanık sorgu ve savunmasında, birliğinde alınan ifadesindeki
annesi ile ilgili beyanlarının doğru olmadığını, annesinin vefat etmediği
gibi hasta da olmadığını, babasının askere gelmeden önce felç
geçirdiğini, babasına annesinin baktığını, ağabeyi Cumali BAŞ’ın
askerde bulunması sebebiyle işleri yapmak için zamanında birliğine
dönemediğini belirterek babasının rahatsızlığı, ağabeyinin de askerde
olduğunu belirten Demirkapı Köyü muhtarı tarafından düzenlenen Torul
Askerlik Şubesi Başkanlığına hitaben yazılan bir belgeyi de mahkemeye
ibraz etmiş bulunmaktadır. Sanığın Bl.K.Olan Yzb.Hasan POLAT
yeminli ifadesinde, sanığın kendisine telefon açarak annesinin vefat
ettiğini belirtip izninin uzatılmasını talep etmesi üzerine bu mazeretini
Askerlik Şubesi kanalı ile bana faksla iznini uzatayım, aksi halde
29
uzatmam şeklinde cevap verdiğini, daha sonra da babasının kendisini
arayarak idare etmesini istediğini beyan etmiş bulunmaktadır.
Yapılan müzakereler sonunda, sanığın beyanlarında samimi
olmayıp yalan beyanlarda bulunduğu gibi, işleri bitirmek için geciktiğine
dair beyanının İç Hizmet Yönetmeliğinin 57/2-b maddesinde öngörülen
mazeretlerden de olmadığı, aile nüfus tablosuna göre anne ve babaları ile
ilgilenecek kendisinden büyük veya küçük kardeşleri de mevcut
olduğundan noksan soruşturma teşkil edecek bir husus bulunmadığı
sonucuna ulaşılarak Başsavcılığın itirazının kabulüne oyçokluğu ile karar
verilmiştir.
30
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/48
K. No :1999/60
T.
:18.03.1999
ÖZET
Dosyadaki belgelerden sanığın ele geçiriliş şekli net bir şekilde
anlaşılamamaktadır. Hükmolunacak ceza süresine etkisi olan bu
hususun hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde saptanması gerekir.
Sanığın, 30.4.1998-22.5.1998 tarihleri arasında firar suçunu
işlediği dosya kapsamı ile sabit olup, Daire ile Başsavcılık arasındaki
anlaşmazlık temadinin yakalanmakla sona erip ermediğine ilişkindir.
Bu çerçevede yapılan incelemede; Bandırma Merkez K.lığı
ilgililerince tanzim edilen (Dz.7) deki 22.5.1998 tarihinde saat 13.00 de
tanzim edilen tutanakta "yapılan araştırmada adı geçen personel
askerdeyken miğferini kaybettiğini bu nedenle miğfer bulmak için firar
ettiğini beyan etmesi üzerine adı geçen er ilgili adresten alınarak"
denildiği halde, aynı görevliler tarafından tanzim edilen (Dz.5) deki
"yakalanma üst arama ve zaptetme" başlıklı tutanakta sadece yakalandığı
tarih ve saatin ve üzerinden çıkan eşyaların yazılı olduğu, buna mukabil
yakalanmanın nasıl gerçekleştiği hususunda bir açıklık bulunmadığı
görülmüştür.
Daire ilâmında belirtildiği gibi; bu belgelerden sanığın ele
geçiriliş biçimi net bir şekilde anlaşılamamaktadır. Hükmolunacak ceza
süresine etkisi olan bu hususun hiçbir kuşkuya meydan vermeyecek
şekilde saptanması gerektiği açıktır. İtiraz tebliğnamesinde belirtilen,
(Dz.7) deki tutanakta ifade zafiyeti bulunduğuna ilişkin düşünce
varsayıma dayalı olduğundan kabule değer bulunmamıştır. Ayrıca,
sanığın Bandırma İlçe Jandarma ilgililerine teslim edilmesinden sonra
kaçma teşebbüsünde bulunmasına dayanılarak, daha önce cereyan etmiş
bir olayın nedeninin ortaya çıkarılması olanağı da bulunmamaktadır.
31
Bu nedenlerle, Daire ilâmında bir isabetsizlik bulunmadığı
sonucuna varıldığından aksi düşünceye dayalı itirazın reddine oyçokluğu
ile karar verilmiştir.
32
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/70
K. No :1999/54
T.
:11.03.1999
ÖZET
İzin tecavüzü süresinin kısa oluşu gözönüne alındığında;
sanığın hangi tarihte kız kaçırdığı, bu olayın adli makamlara ne
şekilde intikal ettiği, gözetim altına alınıp alınmadığı ve asker
olduğunu ne zaman beyan ettiği, gözetim altına alınmış ise hangi
tarihte serbest bırakılmış olduğu hususlarının incelenmesi, nikahın
yapıldığı 7.7.1998 tarihinde gözetim altında olup olmadığının
belirlenmesi, gözetim altında ise serbest bırakıldıktan sonra birliğine
dönmesi için yol süresi eklenip eklenemeyeceğinin araştırılarak suç
tarihlerinin tespiti, ayrıca sanığın suç kasdının tartışılarak hüküm
kurulması gerekir.
Sanığın 8.6.1998 tarihinde Krdz. Ereğlisi’nde meydana gelen sel
felaketi sebebiyle 20 gün süre ile izine gönderildiği, İzmir-Zongulduk
İlleri arası gidiş ve dönüş olmak üzere 4 gün yol süresi eklendiğinde
1.7.1998 günü akşamına kadar birliğine katılması gerekirken katılmadığı,
10.7.1998 günü kendiliğinden Krdz. Ereğlisi Askerlik Şubesi
Başkanlığına teslim olduğu, bu suretle 2.7.1998-10.7. 1998 tarihleri
arasında izin tecavüzünde bulunduğu maddi vakıa olarak sabittir.
Başsavcılık ile Daire arasındaki anlaşmazlığın noksan soruşturma
mevcut olup olmadığına ilişkin bulunduğu görülmektedir.
Sanık savunmalarında, izini bitmeden İzmir'e döndüğünü,
görüştüğü kızla telefonla görüştüğünde başkalarına verileceğini
öğrenince birliğine katılmadan Alaplı İlçesine dönerek sevdiği kızı
kaçırdığını, 7.7.1998 tarihinde evlendiğini, 10.7.1998 Tarihinde ise
Askerlik Şubesine teslim olduğunu, bu nedenle hakkında Alaplı C.
Savcılığında soruşturma yapıldığını beyan etmiştir. Bu beyan ve savunma
üzerine yapılan araştırmalara göre sanığın gerçekten kız kaçırdıktan
33
sonra 7.7.1998 tarihinde evlendiği anlaşılmış bulunmaktadır. Alaplı
C.Savcılığının görevsizlik kararında ise; suç tarihi 4.7.1998 olarak
gösterilmesine rağmen bu tarihin sanığın kızı kaçırdığı tarih mi yoksa
şikayet tarihi mi olduğu kesin olarak belirlenemediği gibi sanığın asker
olduğunu ise açıklamış olduğu anlaşılmaktadır.
Toplanan delillerin değerlendirilmesinden;
İzin tecavüzü süresinin kısa oluşu gözönüne alındığında; sanığın;
hangi tarihte kız kaçırdığı, bu olayın adli makamlara ne şekilde intikal
ettirildiği, gözetim altına alınıp alınmadığı ve asker olduğunu ne zaman
beyan etmiş olduğu, gözetim altına alınmış ise hangi tarihte serbest
bırakılmış olduğu hususlarının incelenmesi; Alaplı C.Savcılığınca
görevsizlik kararı verilmiş olan dosyada mevcut ifadesinin bir suretinin
getirilerek dosyaya eklenmesi, nikahın yapıldığı 7.7.1998 tarihinde
gözetim altında olup olmadığının belirlenmesi ve gözetim altında ise
serbest bırakıldıktan sonra birliğine dönmesi için yol süresi eklenip
eklenemeyeceğinin araştırılarak suç tarihlerinin yeniden tesbiti ve ayrıca
asker olduğunu beyan ettiği tarihte izin tecavüzü suçu ile ilgili suç işleme
kastının kesilip kesilmediğinin tartışılması sonucu hüküm kurulmasının
gerekli olduğu sonucuna ulaşıldığından, bu noksanlıklar giderilmeksizin
hüküm kurulması kanuna aykırı görülmüş ve aksi görüşü içeren
Başsavcılığın itirazının reddine oyçokluğu ile karar verilmiştir.
34
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/86
K. No :1999/67
T.
:25.03.1999
ÖZET
Bl.K.lığınca sanığa verilen 21 gün oda hapsi cezasının izin
tecavüzü suçu ile ilgili olarak verilip verilmediğinin araştırılması
gerekir.
172. Zh. Tug. l. Mknz. P. Tb.3 Mknz. B1.de görevli olan sanığın,
27.12.1993 tarihinde 22 gün süre ile izine gönderildiği, 17.1.1994
tarihinde birliğine katılması gerekirken katılmadığı, 31.1.1994 tarihinde
katıldığı, bu suretle 17.1.1994-31.1.1994 tarihleri arasında izin
tecavüzünde bulunduğu maddi bir vakıadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki görüş farklılığının sanığa
disiplinsizliği sebebiyle verilen 21 gün oda hapsi cezasının iznini tecavüz
etmesi sebebiyle verilip verilmediği ve bu yönden noksan soruşturma
bulunup bulunmadığına ilişkin bulunduğu anlaşılmaktadır. Sanığın
izninden döndükten sonra kendisine 21 gün disiplin cezası verildiğini
beyan etmesi, müdafiinde aynı yöndeki yazılı talepte bulunması üzerine,
Askerî Mahkemece 22.9.1998 tarihinde alınan karar uyarınca şahsi
dosyasının bulunduğu Seyitgazi Askerlik Şubesi Başkanlığına müzekkere
yazılarak, yargılandığı eylemle ilgili disiplin cezası verilip verilmediği,
verilmiş ise ne miktarda ceza verildiği ve infaz edilip edilemediğinin
bildirilmesi talep olunmuş, alınan cevabi yazı ve ekindeki belgelere göre
de;
Sanığın görevli olduğu 3.Mekanize Bl.K.lığının 9.2.1994 tarihli
yazısı üzerine, 1.Mknz.Tb.K. tarafından 21 gün oda hapsi ile
cezalandırıldığı, ancak Tb.K.lığının 14.2.1994 tarihli yazısında da yer ve
hava şartları müsait olmadığından verilen hapis cezasının
çektirilemediğinin belirtildiği görülmektedir. (Dz.265,266)
35
Dosya içeriğindeki belgelerin incelenmesinden sanığa verilen 21
günlük oda hapsi cezasının hangi sebeple verildiği ve sanığa isnat
edilen izin tecavüzü suçu nedeniyle verilip verilmediği hususunun tam
olarak belirlenemediği; Keza disiplin cezasının sebebinin de şüpheli
kaldığı görüldüğü gibi, verilen disiplin cezasının infaz edilip edilmediği
konusunun da tam olarak açıklığa kavuşturulamadığı anlaşılmaktadır.
Askerî Mahkemenin kararında da 21 gün oda hapsi cezasının
mahsubu gerekip gerekmediği konusunda bir açıklık bulunmadığından ve
müdafii de bu yönde hukuka aykırılığı dile getiren temyiz itirazlarını
açıkladığından; hükmü inceleyen As.Yargıtay 2.Dairesinin Disiplin
cezasının veriliş sebeplerinin ve cezanın infaz edilip edilmediğinin
araştırılması gerektiğine ilişkin bozma gerekçesinde isabet görülmüş bu
hususların
infaz
sırasında
mahkemeden
alınacak
kararla
çözümlenebileceğine
ilişkin
Başsavcılığın
itirazı
yerinde
görülmediğinden oybirliği ile reddi cihetine gidilmiştir.
36
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/91
K. No :1999/77
T.
:15.04.1999
ÖZET
Sanığın Şırnak’taki birliğinden görevli olarak gönderildiği
Diyarbakır 7.Kor. 4. Kad. Komutanlığına uğramaksızın İstanbul’a
gidip ve buradan tekrar birliğin dönmüş olduğunun belirlenmesi
karşısında verilen emrin gereği olan hizmete hiç başlanılmaması
nedeniyle eylemi firar suçunu oluşturur.
Şırnak ilinde konuşlandırılan 5.Zh.Tug.1.Mknz.P.Tb.G/KK
emrinde görevli olan sanığın 7.10.1997 tarihinde arızalı olan araç
parçalarının 7.Kor. Ordudonatım 4.Kademe Komutanlığından
(Diyarbakır) temini maksadı ile görevlendirildiği, sanığın resmi araçla
aynı gün Diyarbakır’a geldiği, alınacak malzemelerin numuneleri ve ilgili
evrakların bulunduğu çantasının sanığı getiren araçta kalması ve aracın
da Şırnak’a dönmesi üzerine Astsubay Ahmet TÜRKYÜKSEL’e telefon
açarak çantasının gönderilmesini istemesi üzerine, çantanın 9.10.1997
günü gönderildiği ancak, sanığın çantayı zamanında almadığı gibi
7.Kor.Ord.4.Kademe K.lığına da uğramadığı ve 18.10.1997 günü
kendiliğinden birliğine katıldığı, bu suretle 8.10.1997-18.10.1997
tarihleri arasında firar suçunu işlediği, açık itirafı, tanık anlatımları,
7.10.1997-17.10.1997 tarihleri arasında parça alımı için müracaat
etmediğine, 7.10.1997-18.10.1997 tarihleri arasında Diyarbakır
Orduevinde de kalmadığına dair cevabi yazılarla belirlenmiş
bulunmaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlığın sanığın sübut bulan
eyleminin As.C.K.nun 66/1-A maddesindeki suçu mu yoksa Başsavcılık
itiraz tebliğnamesinde açıklandığı gibi As.C.K.nun 66/2-b maddesinde
tanımlanan firar suçunu mu oluşturacağına ilişkin bulunduğu
anlaşılmaktadır.
37
Anlaşmazlığın çözümlenmesi amacıyla yapılan incelemede; firar
suçunu düzenleyen As.C.K.nun 66/1-A maddesinde Kıt’asından veya
görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak altı günden
fazla uzaklaşanlar hükmü yer almakta, buna mukabil hizmet yaparken
firar suçunu düzenleyen aynı Kanunun 66/2-B maddesinde ise, suçlu
hizmet yaparken kaçmış ise hükmünün yeraldığı görülmektedir. Hizmet
ise As.C.K.nun 12 nci maddesinde, malum ve muayyen olan ve gerek bir
amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından
yapılması hali olarak tarif edilmiştir. Hizmet yaparken unsurunu dar bir
yoruma tabi tutmak gerekli olduğu gibi, As.C.K.nun 66/1-A maddesinin
genel bir durumu ifade ettiği görülmektedir. Dolayısıyla As. C.K.nun
66/2-B maddesinde yetkili bir amirin emri ile özel hale getirilen hizmetin
icrasına başlandıktan sonra firar edilmesi hali düzenlenmiş
bulunduğundan bu maddedeki hizmet yaparken unsurunda, özel hale
getirilen hizmete (vazifeye) başlama ve filhal icra edilmeye başlamış
olma unsurlarının mevcudiyetini aramak gerekmektedir.
Somut olayda ise, Şırnak’ta bulunan birliğince Diyarbakır’da
bulunan bir birliğe bazı araç parçalarını almak üzere görevlendirilmiş
olan sanığın, Diyarbakır’a geldiğinde hizmet emrinin gereğini yerine
getireceği 7 nci Kor.Ord.4.Kademe K.lığına uğramaksızın İstanbul’a
gittiğinin ve 18.10.1997 günü de kendiliğinden Şırnak’ta bulunan
birliğine dönmüş olduğunun belirlenmesi karşısında verilen emrin gereği
olan hizmete hiç başlamadan eylemini gerçekleştirmiş olduğundan
As.C.K.nun 66/1-A maddesinde düzenlenmiş olan firar suçunu işlediği
sonucuna varılmış olduğundan Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin onama
kararı yerinde görülerek Başsavcılığın itirazının reddine oybirliği ile
karar verilmiştir.
38
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.66
T.C
ASKERÎ YARGITAY
E.No
K.No
T.
:1999/92
:1999/116
:03.06.1999
ÖZET
Daha önceki firar suçunda tutuklu kalınan süre kısmen infaz
sayılır ve tekerrüre esas olur.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlığı, firar suçunda
tutuklulukta geçirilen sürenin "kısmen infaz" sayılıp sayılmayacağı teşkil
ettiğinden öncelikle bu konu genel olarak incelenmiştir.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.12.1993 tarih ve
1993/103-101, 1.10.1998 tarih ve 1998/127-123 ile 4.2.1999 tarih ve
1999/19-24 sayılı kararları ve Dairelerinin kararlılık gösteren içtihatlarına
göre; As.C.K.nun 42 nci maddesinde yer alan ve uyuşmazlığa konu olan
"kısmen infaz" durumu, bizzat yasada yer almakta olup, içtihatların
kabul ettiği bir husus değildir. Anılan maddedeki bu düzenleme ile
Askerî Ceza Kanunu, TCK.dan ayrılmıştır. Kanunda "kısmen infaz" ile
neyin amaçlandığı açıklanmamakla beraber doktrinde (Prof.Dr.S.
ERMAN Askerî Ceza Hukuku) ve içtihatlarda, bir mahkeme kararı ile
oluşan ve cezaya mahsubu gereken tutukluluk süresinin kısmi infaz
sayılacağı ve tekerrüre esas olacağı kabul edilmektedir.
TCK.nun 40/1 ve 353 sayılı kanunun 251/1 nci maddelerinde yer
alan "Hükmün kesinleşmesinden önceki tutukluluk süresi, hükümlülük
süresinden indirilir" ve 647 sayılı kanunun 19/3 ncü maddesindeki şartla
salıvermede "hükümlünün tutuklu kaldığı günler de hesaba katılır"
şeklindeki kurallar gereği, hükmün kesinleşmesinden sonra, önceki
tutukluluk süresinin hükümlülük süresinden indirilerek hükmün kısmen
veya tamamen infaz edilmiş sayılacağı açıktır. Buna rağmen, TCK.ile
Askerî Ceza Kanunu arasında tekerrür yönünden bir fark olmadığını ve
tutuklamanın, hüküm kesinleşmesinden sonra “kısmen infaz”
sayılamayacağını kabul etmek, yasanın açık hükmünü gözardı etmek ya
39
da yorum yoluyla kaide yaratmak olacaktır. Bu nedenle, Dairenin bozma
ilâmında görüş ve düşüncelerde yasal isabet bulunmadığı, tutuklulukta
geçen sürenin kısmen infaz sayılacağı ve diğer yasal şartlarda
gerçekleştiği takdirde tekerrüre esas olacağı sonucuna varılmıştır.
Bu genel nitelikteki açıklamalar çerçevesinde somut olaya
bakıldığında;
Sanığın, 16.8.1996-8.5.1997 tarihleri arasında firar suçunu
işlediği hususunda kuşku bulunmadığı, ancak yapılan incelemede;
Daha önce işlemiş olduğu 18.5.1994 tarihindeki firar suçundan
sonra 17.10.1994 tarihinde kendiliğinden döndüğü ve 20.10.1994
tarihinde kapatıldığı nezarethaneden gardiyanların dalgınlığından
faydalanarak kaçtığı ve 3.11.1994 tarihinde gıyaben tutuklandığı,
çıkarılan gıyabi tutuklama müzekkeresinin 16.8.1995 tarihinde vicahiye
çevrildiği ve hakkında firar ve nezarethaneden kaçmak suçlarından açılan
kamu davalarının yargılaması sonucunda As.C.K.nun, 66/1-a, TCK.nun
59 ve As.C.K.nun 76/2, TCK.nun 59. maddeleri gereğince sonuç olarak
on iki ay onbeş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 17.10.199421.10.1994 tarihleri arasında yolda ve nezarette, 16.8.1995-12.12.1995
tarihleri arasında tutuklulukta geçirdiği sürelerin mahkûmiyet süresinden
mahsubuna karar verildiği (Dz.27), hükmün 2.5.1996 tarihinde
kesinleştiği görülmüştür. Ancak, bu hükümde 3.11.1994 tarihinde verilen
gıyabi tutuklama kararının firar suçundan mı, nezarethaneden kaçmak
suçundan mı verildiği hususunda bir açıklık olmadığı ve dosyada bu
konuda başkaca bilgi de bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bu tesbit karşısında sanığın, daha önceki firar suçundan
tutuklanıp tutuklanmadığı ve dolayısıyla bu suça ilişkin hükmün kısmen
infaz edilip edilmediği kuşkulu kaldığından, 3.11.1994 tarihli gıyabi
tutuklama kararı ile buna istinaden çıkarılan gıyabi tutuklama
müzekkeresinin hangi suç/suçlar nedeniyle verildiğinin açıklığa
kavuşturulması bakımından hükmün eksik soruşturma yönünden
bozulmasına oyçokluğu ile karar verilmiştir.
40
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/93
K. No :1999/98
T.
:13.05.1999
ÖZET
Sanığın iznini 6 tam gün geçirerek birliğine katıldığı
anlaşıldığından, eylemi tüm unsurlarının oluşması halinde As.C.K.
66/1-b Md.de tanımlanan izin tecavüzü suçunu oluşturur.
Aşamaları özetlenen davada, Daire ile Askerî Mahkeme
arasındaki anlaşmazlık, (6) tam günlük izin tecavüzü eyleminin, askerî
cürüm mü?, disiplin suçu mu? teşkil ettiğine ilişkindir.
Bu anlaşmazlık vasfa ilişkin olmakla beraber sonuçta verilen
karar, görevsizlik kararı olduğundan 353 Sayılı Kanunun 220/1 maddesi
karşısında Askerî Mahkemenin bu hususta direnme kararı verip
veremeyeceği öncelikle görüşülmüştür.
Dava konusu olayda, Askerî Mahkemenin doğrudan görev
konusunda değil, sanığın eyleminin nitelendirilmesi hususunda direndiği,
dolayısıyla uyuşmazlığın suç vasfına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Suç
vasfına ilişkin bu uyuşmazlığın, Daireler Kurulunda çözüme
kavuşturulması yasa gereği olup başkaca bir yol bulunmamaktadır. Zira,
suç vasfı, Askerî Mahkemenin belirlediği gibi kabul edilirse Askerî
Mahkemenin görevsiz olduğu, Daire gibi kabul edilirse görevli olduğu
sonucu ortaya çıkacaktır. Bu nedenle, 353 Sayılı Kanunun 220/1 nci
maddesi anlamında, Askerî Mahkemenin usulsüz olarak kendisini görevli
görüp görmediğinin Daireler Kurulunda tartışılması ve sonuca varılması
gerekli görülmüştür.
Usule ilişkin ikinci bir mesele Direnme kararındaki; Daire
kararının
gerekçeden
yoksun
olup
olmadığı
hususundaki
değerlendirmedir. Aşağıda esasla ilgili açıklamalarda belirtileceği gibi,
firar suçu yönünden Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun
3.3.1971 tarih ve 1971/1-2 sayılı kararı ile yapılan yorum, konuyla ilgili
41
firar suçlarına ilişkin içtihatların temelini teşkil ettiği ve izin tecavüzü
suçunda ise böyle bir yorum yapılması olanağı bulunmadığı cihetle;
detaya girilmeksizin anılan içtihatları birleştirme kararındaki ilkelere
atıfta bulunarak görevsizlik kararını bozan Daire kararının yeterli
gerekçeyi içerdiği ve Askerî Mahkemenin bu hususa yönelik direnme
nedenlerinin kabule değer olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu çerçevede işin esası incelendiğinde; sanığın, izin süresini (6)
tam gün geçirdiği ve (7) tam gün dolmadan kendiliğinden birliğine
katıldığı hususunda kuşku ve uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu
eylemin nitelendirilmesi için konuya ilişkin yasal düzenlemelerin ve
içtihatların, benzeri suç ve düzenlemeleri de kapsayacak şekilde
irdelenmesi gereklidir.
1. İlgili yasa maddelerinde;
a) Askerî Ceza Kanunu;
Madde 63- A) ....yollanmalarından başlayarak YEDİ GÜN
İÇİNDE gelenler...YEDİ GÜNDEN SONRA ÜÇ AY İÇİNDE
gelenler...ÜÇ AYDAN SONRA gelenler,
Madde 66- a) Kıt’asından veya görevi icabı bulunmak
zorunda olduğu yerden izinsiz olarak ALTI GÜNDEN FAZLA
uzaklaşanlar,
b) Kıt’asından veya görevini yapmakta olduğu yerden
izin...alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur oldukları günden itibaren
ALTI GÜN İÇERSİNDE özürsüz olarak gelmeyenler,
Madde 67- A) İzinsiz vatan hudutlarından dışarı çıkan askerî
şahıslar gaybubetleri gününden ÜÇ GÜN SONRA...
Madde 68-66, 67 nci maddelerde yazılı olan MEHİLLER
İÇİNDE...
Madde 73- Kaçak, kaçtığından ALTI HAFTA, seferberlik BİR
HAFTA İÇİNDE...
b) 477 Sayılı Disiplin Mahkemeleri....KANUNU
Madde 50- A) Kıt’asından veya görev yerinden kaçanlardan
ALTI GÜN İÇİNDE kendiliğinden gelenler...
B) İzin süresini ALTI GÜNE KADAR
geçirenler....
ibarelerinin yer aldığı görülmektedir.
2. Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 3.3.1971
tarih ve 1971/1-2 sayılı kararında; Askerî Ceza Kanununun 66, 67 ve 68
nci maddelerinde yer alan sürelerin hesabında (GÜN), suçun unsuru
olarak kabul edildiği halde tanımının yapılmadığı, bu hususta kanunda
42
boşluk bulunduğu ve mevcut boşluğun kanun yapıcının maksadına uygun
olarak içtihatla doldurulması gerektiği belirtilerek “suçun işlendiği andan
itibaren 24 saatin geçmesi ile bir günün tamamlanmış olduğu” kabul
edilmiş ve buna uygun olarak da As.C.K.nun 66,67 ve 68 nci
maddelerindeki suçların başlangıç ve sona eriş tarihleri ile ilgili ilkeler
belirlenmiştir.
Bu içtihat karşısında; firar ve izin tecavüzü suçlarında (GÜN)
unsurunun oluşabilmesi için eylemin başlangıcından itibaren (24) saatin
geçmesi zorunlu olduğu gibi, “fazla” sözcüğünün de (24) saati
kapsadığının kabulü gerekmektedir. Bu kabul, yasadaki (GÜN)
unsurunun (24) saat olarak kabulünün doğal sonucudur.
3. Yasa hükümleri ve As.Yrg.İBK. birlikte değerlendirildiğinde;
As.C.K.nun 66/1-a maddesinde tanımlanan firar suçunun
oluşabilmesi için maddede “ALTI GÜNDEN FAZLA" uzaklaşma koşulu
arandığından, yedi tam günün firarda geçirilmesi gerektiği
anlaşılmaktadır. Nitekim, bu konuda uygulamada hiçbir duraksama
bulunmamaktadır.
Buna mukabil, As.C.K.nun 66/1-b maddesinde tanımlanan izin
tecavüzü suçunun oluşabilmesi için maddede “ALTI GÜN İÇİNDE”
özürsüz olarak gelmemek koşulu arandığından, altı tam gün izin
tecavüzünde bulunulmuş olması yeterli olmaktadır. 477 Sayılı Kanunun
50/B maddesindeki kısa süreli izin tecavüzü suçunun ise altı günden az
(yani azami beş tam gün olan) ve kendiliğinden gelmekle sona eren izin
tecavüzü suçlarını kapsadığı yasa metninden açıkça anlaşılmaktadır.
Askerî Yargıtay içtihatları da bu doğrultudadır (Örneğin, As.Yrg.Drl.
Krl.nun 19.4.1990-E.67/K.62 ve 11.10.1990-E.118/K.101 tarih ve sayılı
kararları).
4. Kararlılık gösteren bu içtihatlara rağmen Askerî Mahkemece,
kararda belirtilen gerekçelerle; firar suçuna ilişkin olarak yapılan
yorumdan, izin tecavüzü suçunun maddi unsuru bakımından da ayrılmayı
gerektirecek herhangi bir haklı neden bulunmadığı ve (7) tam gün
dolmadan kendiliğinden gelmekle son bulan izin tecavüzü suçlarının da
kısa süreli kabul edilmesi gerektiği kabul edilerek, somut olaya ilişkin
davada görevsizlik kararı verilmiş ise de, aşağıdaki nedenlerle bu
düşünce kabule değer görülmemiştir.
a) Yorum, bir kanun maddesinin gerçek anlamını araştırmak ve
bu anlamı saptamak olarak tanımlanabilir. Ceza hukukunda da yoruma
başvurulabileceği doktrinde ve uygulamada kabul edilmektedir. Ancak,
bu hususta yargıcın yetkisinin kanunu yorumlamaktan ibaret olduğu,
43
kanunu tashih etmeye veya kanunda gizli olanı keşfetmeye çalışmaya
hakkı olmadığı da vurgulanmaktadır. Bu tür bir faaliyetin ceza
hukukunda kaide yaratmak anlamına geleceği ve bunun da “kanunsuz suç
ve ceza olmaz ilkesi” ile bağdaşmayacağı açıktır.
Bu çerçevede meseleye bakıldığında; firar suçlarında yoruma
başvurulmasının,
madde
de
yer
alan
(GÜN)
unsurunun
tanımlanmamasından ve yine maddedeki “fazla” sözcüğünün kapsamının
belirlenmemiş olmasından kaynaklandığı görülmektedir. Böyle bir
yorumun zorunlu olduğunda kuşku yoktur. Bu nedenle, belirtilen
hususlar, uyulması zorunlu olan içtihatları birleştirme kararı ile
belirlenmiş ve bu belirlemeye göre (GÜN) (24) saat, fazla sözcüğü de bir
günü (24saati) ifade ettiğinden, (6) tam günü doldurmakla beraber (7)
tam gün olmayan firarlar 477 Sayılı Kanunun 50/A maddesi kapsamında
kabul edilmiştir. Bu durumda olan Firar suçu faillerinin eylemlerinin, her
iki kanundaki tanımlara da uymadığı ve eylemin “disiplin tecavüzü”
teşkil edeceği gibi bir düşüncenin, yasal bir dayanağı olmadığı gibi,
böyle bir yorumun hukuki olduğu da söylenemez. Zira, Askerî Ceza
Kanununun 66/1-a maddesindeki “fazla” sözcüğünün anlamı “bir gün (24
saat)” olarak belirlendikten sonra (7) tam günü doldurmayan eylemlerin
“altı gün içinde” kabul edilmesi yapılan yorumun doğal bir sonucu
olmaktadır.
Buna mukabil, Askerî Ceza Kanununun 66/1-b maddesinde yer
alan izin tecavüzü ile ilgili düzenleme çok açık olup, 477 Sayılı Kanunun
50/B maddesi ile de uyumludur. Bu maddelerin yorum yoluyla
kapsamının genişletilmesi veya daraltılması olanaksızdır. Böyle bir
uygulama anılan maddeleri yorumlamak değil, kaide yaratmak anlamına
gelecektir. İzin tecavüzü suçunun firar suçuna göre, disiplini daha az
bozan bir fiil olduğu düşüncesi de böyle bir uygulamaya haklılık
kazandırmaz. Firar suçu, disiplini daha çok zedeleyen bir suç olduğu için
“mazeret” unsuruna da yer verilmemiştir. Ancak, As.C.K.nun 66/1-a
maddesindeki düzenleme yorum yapmayı zorunlu kıldığından, sanık
lehine bir yorum yapılmış ve maddenin kapsamı bir ölçüde daraltılmıştır.
Varılan sonuç ise, hak ve nesafet kurallarına uygun olduğu gibi,
kanunilik ilkesine de aykırı değildir.
b) Askerî Mahkemece, Askerî Yargıtayın As.C.K.nun 63 ncü
maddesinde yer alan “sonra” sözcüğünü de “bir gün” olarak kabul ettiği
belirtilmektedir. Her ne kadar As.Yargıtay Drl.Krl.nun 5.12.1975E.66/K.65 ve 8.10.1992-E.104/K.108 tarih ve sayılı kararlarında (7)
günden sonra gelmiş olabilme için “(7) günden sonra tam bir günün
44
geçmesi ve böylece gün ögesinin oluşması gerektiği” kabul edilmiş ise
de;
Daha sonra konunun detaylı olarak incelendiği As.Yrg.Drl.Krl.
nun 23.9.1993 tarih ve E.63/K.63 sayılı kararında “...As.C.K.nun 63 ve
66 ncı maddelerini ayrı ayrı irdelediğimizde buralarda sözü edilen
suçlar bakımından getirilen kıstasların, sistematiğin ve ibarelerin farklı
olduğu açıkca anlaşılmaktadır.
As.C.K.nun 66 ncı maddesinde, “izinsiz 6 günden fazla
uzaklaşanlar” ve “izin müddetini mazeretsiz 6 gün geçirenler” denilerek
birbirine ekli ve zincirleme zaman dilimleri alınmayarak ve kesin bir
tek dilim alınarak, bundan fazla gecikme suç olarak sayılmış, aynı
yasanın 63 ncü maddesinde ise, “7 gün içinde gelenler”, “7 günden sonra
üç ay içinde gelenler”, “üç aydan sonra gelenler” biçiminde zincirleme
zaman dilimleri suçun maddi unsuru olarak kabul edilmiştir. Dolayısıyla
7 gün ile 3 ay arasında, sekizinci gün kesiti ile ağırlaştırıcı unsur devreye
sokulmuş ve bu andan itibaren ceza ağırlaştırılmış, üç ayın bitiminden
itibaren de ikinci defa ağırlaştırıcı unsur devreye sokulmuştur. O halde 63
ncü maddede yazılı suçların en küçük zaman dilimi olan “7 gün içinde”
bölümünü takip eden süreç içersinde ara verilmeksizin belli kesitlerde iki
ayrı ağırlaştırıcı unsur karşımıza çıkmaktadır. Bu bakımdan bu
düzenleme ile 66 ncı maddedeki düzenlemeyi aynı biçimde kabul etmek
ve yasa koyucunun bu iki suç bakımından amacının aynı olduğunu
söylemek kurulumuz çoğunluğunca mümkün görülmemiştir.
Öte yandan (fazla) ve (sonra) sözcüklerinin bu iki maddede aynı
anlamda kullanılmadıkları da anlaşılmaktadır. Zira, etimolojik olarak
(fazla) sözcüğü belirli bir ölçüde fazlalığı ifade ederken (sonra) sözcüğü,
“konuşma konusu olan ya da içinde bulunulan zamana göre ilerisini”
anlatır. (Türkçe Sözlük, T.D.K.6.Baskı) Bu anlatımda, içinde bulunulan
zamana göre ilerisine gidilmiş olması yeterli olup, bir tam gün, bir saat,
bir dakika gibi belirlenmiş ve statik hale getirilmiş birimlere bağlılık
yoktur. O halde içinde bulunulan zamanın bitiminden itibaren, kabul
edilen en küçük bir zaman dilimi ilerisi “sonra”yı oluşturacaktır. Yasa
koyucunun amacı da 7 nci günden sonra ve 8 nci gün başlayıp üç ayın
bitimine kadar olan süreçte cezayı ağırlaştırmak, keza üç aydan sonrası
için cezayı bir defa daha ağırlaştırmak olduğuna göre, 7 günden sonra
konulacak (bir tam gün) kıstası ile maddeye yapay bir unsur ilave etmek
bu amaca aykırı olacaktır. Bu durum karşısında yasanın açık ifadesine
göre yedinci gün gelen veya yakalanan bir kimsenin “7 gün içinde”
geldiği veya yakalandığı açık olduğu gibi, sekizinci gün gelen veya
45
yakalanan bir kimsenin de “7 günden sonra üç ay içinde” geldiğinde veya
yakalandığında kuşku bulunmamaktadır. Buna karşılık sekizinci gün
gelen veya yakalanan bir kimsenin “7 gün içinde” geldiğini veya
yakalandığını söylemek mümkün değildir...” şeklindeki gerekçelerle bu
içtihatlardan dönülmüştür.
Nitekim, Askerî Ceza Kanununun 67,68 ve 73 ncü maddelerine
ilişkin içtihatlar incelendiğinde; As.C.K.nun 66/1-a maddesinde yapıldığı
gibi bir yoruma gidilmediği ve yasanın lafzına göre karar verildiği
görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle, sanığın sabit olan eylemi, tüm ögelerinin
oluşması halinde As.C.K.nun 66/1-b maddesinde tanımlanan izin
tecavüzü suçunu oluşturacağı ve bu davaya bakmak görevi Askerî
Mahkemelere ait olduğu cihetle, Dairenin suç vasfı yönünden bozma
ilâmına uyulması gerekirken yazılı şekilde direnme ve buna bağlı olarak
görevsizlik kararı verilmesi yasaya aykırı görülmüş ve hükmün
bozulmasına oybirliği ile karar verilmiştir.
46
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/99
K. No :1999/99
T.
:13.05.1999
ÖZET
Sanığın kız kardeşinin imam nikahlı kocasının rahatsızlığı ile
ilgilenmesi sanık lehine mazeret kabul edilemez. Ayrıca izin süresini
uzatma talebinde bulunmaması, sarılık hastalığının kendine bulaştığı
iddiasının soyut kalması nedenleri ile eksik soruşturma da
bulunmamaktadır.
Dosya kapsamı itibariyle sanığın, 2.10.1998-29.10.1998 tarihleri
arasında (26) gün süre ile iznini tecavüz ettiği hususunda kuşku yoktur.
Ancak, sanığın, hazırlıkta alınan ifadesindeki (Dz.7) "sorunum vardı
gelemedim", ve duruşmadaki (Dz.15) "eğitim merkezinde iken kız
kardeşinin imam nikahlı kocasının sarılık hastası olduğunu öğrendiğini,
izine gittiğinde hastaneye gitmesi gerektiğini, babasının kalp hastası
olması nedeniyle götüremediğini, bu yüzden kendisinin Ankara'ya
hastaneye götürdüğünü, sarılık kan kanserine çevirebileceği için kanının
değişmesi gerektiğinden yanında kaldığını, eniştesinin kendisinden
büyük abisi olmakla beraber araları iyi olmadığı için kardeşi ile
ilgilenmediğini, sarılık hastalığının kendisine de bulaştığını" beyan
etmesi nedeniyle, bu mazeret Askerî Mahkemece, araştırılmasına gerek
görülmeden askerlik hizmetine tercih edilebilecek geçerli bir özür olarak
kabul edilmediği halde, Dairece, yukarıda özetlenen gerekçelerle bu
hususların araştırılması gerektiği nedeniyle hükmün noksan soruşturma
yönünden bozulduğu, dolayısıyla Daire ile Başsavcılık arasındaki
anlaşmazlığın da buna yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
İzin tecavüzü suçlarında mazeret unsuruna yer verilmekle
beraber, kapsamı belirlenmediğinden bunun takdiri, haklı ve mantıki
nedenlere dayandırılması kaydıyla mahkemelere ait bulunmaktadır. Bu
değerlendirmede, Askerlik hizmetinin Anayasal bir hak ve ödev olduğu
47
dikkate alınarak bir yandan kamu yararı, diğer bir ifadeyle askerlik
hizmetinin gerekleri ve ordunun disiplini, diğer yandan kişinin kendisi
ve aile fertleri bakımından hakları ve ödevlerinin gözetilmesi ve makul
bir denge kurulması gerekmektedir. Bu konuda, önceden genel ve kesin
bir kıstas konulamamakla beraber "mazeretin, askerlik hizmetine tercih
edilebilecek önem ve derecede olması" içtihatlarla benimsenmiştir.
Meseleye bu çerçevede bakıldığında;
Resmi nikah yapılmadan evlenmenin dini merasimini yaptıran erkek ve
kadınların, bu eylemleri suç teşkil ettiği halde (T.C.K.nun 237),
ülkemizde bazı yörelerde imam nikahı ile evlilikler yapıldığı, ancak
Devletin de bu konu ile ilgili mücadeleyi çeşitli alanlarda sürdürdüğü
bilinen bir husustur. Ayrıca, gayri resmi olması nedeniyle bu olgunun,
sanıklar tarafından suçtan kurtulmak amacıyla kullanılması olasılığı da
bulunmaktadır. Bu nedenlerle, Askerî Yargıtay kararlarında, sadece
mükelleflerin kendi eşleri için ve mahallinde yaptırılan etraflı araştırma
sonucuna göre bu olgunun nadiren kabul edildiğine rastlanmaktadır. Bu
bakımdan sanığın, kız kardeşinin imam nikahlı kocasını aile fertlerinden
biri ve bu kişinin rahatsızlığını sanık yönünden askerlik hizmetine tercih
edilebilecek bir özür olarak kabul etmenin mümkün olmadığı sonucuna
varılmıştır. Ayrıca, bu rahatsızlığı eğitim merkezinde öğrendiğini beyan
eden sanığın, yol dahil (14) gün izinli olması, izinde iken mazeretini
bildirerek izninin uzatılmasını istememesi ve (26) günlük izin tecavüzü
süresi birlikte değerlendirildiğinde de, belirttiği mazeretinin haklı ve
geçerli bir mazeret olamayacağı açık olduğu gibi, sanığın kendisinin de
sarılık hastası olduğuna dair beyanı soyut ve savunmaya yönelik bir
beyan olduğundan Askerî Mahkemece, bu hususların araştırılmamış
olması eksik soruşturma olarak görülmemiş ve itirazın kabulü ile aksi
düşünceye dayalı Daire kararının kaldırılmasına oyçokluğu ile karar
verilmiştir.
48
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/108
K. No :1999/86
T.
:29.04.1999
ÖZET
26.1.1998 tarihinden beri yatarak tedavi gördüğü GATA
Ankara Hastanesinden 2.4.1998 günü 20 gün istirahatle taburcu
edilen sanığın aynı şehirdeki birliğine katılmak yerine Bl.
Komutanını telefonla arayıp görüşemeyince santral görevlisine
durumunu anlattıktan sonra birliğine katılmadan İstanbul’a gidip
24.4.1998 tarihinde birliğine dönmesi şeklinde gerçekleşen olayda,
sanığın telefonla aradığının Bl.Komutanınca doğrulanması ve bu tür
istirahatlerin kıt’ada geçirilmediği yolunda bir uygulama olması
karşısında sanıkta suç işlemek kastı bulunmamaktadır.
Harita Genel K.lığı Ds.Tb.1.Anz.Ds.Bl.K.emrinde görevli olan
sanık Er'in 26.1.1998 tarihinde kıtası komutanlığınca GATA (Ankara)
Hastanesi Beyin Cerrahisi kliniğine sevkinin yapıldığı, yatarak tedaviden
sonra ve istirahat bitiminde kliniklerince yeniden değerlendirilmek
kaydıyla, 2.4.1998 günü 20 gün istirahatle kıtasına taburcu edildiği,
sanığın taburcu edildikten sonra aynı gün bölük komutanını telefonla
aradığı ancak mesainin sona ermesi sebebiyle görüşemediği, santralde
görevli olan Er'e Bl.K.nına iletilmek üzere 20 gün istirahat aldığını,
lösemi hastası olan yeğenini görmek üzere İstanbul'a gideceğini
bildirerek aynı garnizonda bulunan birliğine katılmadan İstanbul'a gidip
24.4.1998 tarihinde de kendiliğinden birliğine katıldığı maddi bir vaka
olarak sabittir.
Askerî Yargıtay 4 ncü Dairesi ile Başsavcılık arasındaki
anlaşmazlık sanıkta suç işlemek kastı bulunup bulunmadığı konusudur.
Sanık yargılamanın bütün safhalarındaki savunmasında 2.4.1998 günü 20
gün istirahatle kıtasına taburcu edildiğini, saat 16.30 sularında Bl.
Komutanını aradığını bulamayınca santralde görevli olan bir arkadaşına
49
telefon açarak Bl.Komutanına iletilmek üzere Lösemi hastası olan
yeğenini görmek üzere İstanbul'a gideceğini söylediğini saat 17.15
sularında hastaneden ayrıldığını, İstanbul'daki adresi ve telefon
numarasının şahsi dosyasında bulunduğunu, 20 gün süreli istirahatlerin
kıtada geçirileceğine dair bir emrin kendisine tebliğ edilmediğini
belirtmiş bulunmaktadır.
Sanığın Bl.Komutanı olan Yzb.Ahmet SOYAK yeminli
ifadesinde, sanığın 2.4.1998 günü mesai bitiminden sonra birliğini
aradığını, kendisinin bölükte olmaması üzerine santralde görevli olan
Er'e 20 gün istirahatle kıtasına taburcu edildiğini ve İstanbul'da bulunan
lösemi hastası olan yeğenini görmek için bir an önce gitmek istediğini
söylediğini, ertesi gün santralde görevli Er tarafından kendisine
iletildiğini, sanığın adres ve telefonunun şahsi dosyasında bulunmasına
rağmen çağırmayı düşünmediğini, 20 gün ve daha üzeri istirahatlerde
kıtasına taburcu kaydı mevcut olduğunda bu istirahatlerini kıtalarında
geçirmeleri için bir emir veya yönergeyi sanığa tebliğ etmediğini, sanığın
suçu kasıtlı olarak işlediği kanaatinde olmadığını, Birlikte genellikle bu
tür istirahatlerin kıt'ada geçirilmediği yolunda bir uygulama da
bulunduğunu ifade etmiştir.
Bu oluş karşısında; istirahat süresinin başlangıç tarihi ile kıt'asına
kendiliğinden katıldığı tarihler dikkate alındığında ve Askerî Yargıtay
İçt.Brl.Krl. nun 12.4.1996 tarih ve 1996/1-1 sayılı kararı da gözetilerek,
istirahat süresini geçirmeden ve bu süre içerisinde kendiliğinden döndüğü
kurulumuzca kabul edilen sanığın savunmalarının Bl. Komutanının
yeminli beyanı ile doğrulanması, istirahat aldığı gün saat 16.30 sularında
bölüğüne telefon açıp Bl.Komutanı ile görüşememesi üzerine santralde
görevli Er'e bölük Komutanına iletilmek üzere içinde bulunduğu durumu
anlatması, adresi ve telefon numarasının şahsi dosyasında bulunmasına
rağmen birliğine katılması için aranmamış olması, birliğindeki genel
uygulama da göz önünde tutulduğunda sanığa izin verilmesi şeklinde bir
izlenim edinilmesi, hastalığının suç tarihinden sonra da devam edip
15.6.1998 tarihinden itibaren 2 ay, 25.8.1998 tarihinden itibaren de 1 ay
hava değişimi verilmiş olması karşısında sanıkta suç işlemek kastı
bulunmadığı ve bu yönden suçun oluşmayacağı sonucuna varan Askerî
Yargıtay 4 ncü Dairesinin kararı yerinde görülerek Başsavcılığın
50
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/110
K. No :1999/131
T.
:17.06.1999
ÖZET
Sanık tarafından ibraz edilen ve “20 gün istirahat” içeren
rapor aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli ve sanığın mazeretini
kanıtlayan bir delil niteliğindedir. Sanığın istirahatini sonuna kadar
kullanmayıp birliğine kadar seyahat etmesi sağlığı açısından kendini
ilgilendiren bir meseledir. Birliğin nizamiyesinden geri dönen ve
istirahat süresi bitmeden kendiliğinden birliğine katılan sanığın
eylemi suç teşkil etmez.
Sanığın, 6.8.1998-11.8.1998 tarihleri arasında izinli olduğu, izin
süresi içerisinde rahatsızlığı nedeniyle özel bir doktordan 10.8.1998
tarihinde ''20 gün istirahat" içeren rapor aldığı, sorgu ve savunmalarında
16.8.1998 tarihinde birliğine katılmak üzere Ankara'ya geldiğini, ancak
nizamiyeden içeri girmeyip memleketine geri döndüğünü beyan ettiği ve
istirahati 30.8.1998 tarihinde sona ermesine rağmen 26.8.1998 tarihinde
kendiliğinden birliğine katıldığı anlaşılmıştır.
Bu şekilde gerçekleşen maddi olayda Askerî Mahkemece sanığın,
11.8.1998-16.8.1998 tarihleri arasında hastalığı nedeniyle birliğine
katılamadığı ve geçerli mazeretinin bulunduğu kabul edildiği halde,
sanığın 16.8.1998 tarihinde seyahat edebilmesi (kendi ifadesine göre)
nedeniyle, hastalığının birliğine katılmasını engellemeyecek şekilde
iyileştiği kabul edilerek 16.8.1998-26.8.1998 tarihleri arasında izin
tecavüzü suçunu işlediğinin kabul edildiği, Başsavcılığın itiraz
tebliğnamesinde de aynı .düşüncenin dile getirildiği görülmekte ise de;
Sanık tarafından ibraz edilen ve “ 20 gün istirahat” içeren rapor
aksi kanıtlanıncaya kadar bir delil niteliğindedir.
Adı geçenin istirahatini sonuna kadar kullanmayıp birliğine
dönmek amacıyla seyahat etmesi sağlığı açısından kendisini ilgilendiren
51
bir meseledir. Bu hususun raporun aksini kanıtlayan bir olay olarak
değerlendirilmesi olanaksızdır. Böyle bir kabulün, bilimsel verilerden
uzak ve varsayıma dayalı olacağı açıktır. Nitekim, sanığın, daha sonra
istirahati sona ermeden kendiliğinden birliğine katılması da olaydaki iyi
niyetinin ve suç kastı ile hareket etmediğinin göstergesidir.
Bu nedenlerle, atılı suç, kast ve mazeret unsurları yönlerinden
oluşmadığı, dolayısıyla mahkûmiyet hükmünü aynı nedenle bozan Daire
kararında isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldığından, aksi
düşünceye dayalı itirazın reddine oybirliği ile karar verilmiştir.
52
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. NO : 1999/136
K.NO : 1999/127
T.
: 10.06.1999
ÖZET
Sanığa 29.12.1997 tarihinden itibaren 10 günlük dağıtım izni
belgesi düzenlenmiş olması, sanığın birliğinden bir gün önce izinsiz
olarak ayrılmasını haklı kılmayacağı gibi, başlangıçta mevcut olan
firar kastını da ortadan kaldırmaz. 13.1.1998 tarihinde yeni birliğine
katılıp hakkında resmi herhangi bir işlem yapılmadan aynı gün
tekrar izinsiz olarak birliğinden ayrılan sanığın birliğinde kısa bir
süre kalması dehalet niteliğinde olmayıp aynı gün yeniden
birliğinden ayrılması ilk firarındaki kastının devam ettiğini gösterir.
59.Top.Er Eğitim Tugay K.lığında acemi eğitimini yapan ve
29.12.1997 tarihinden itibaren on gün dağıtım iznine gönderilecek olan
sanığın, 29.12.1997 tarihinde izin belgesini alarak Er Eğt.Merkezinden
ayrılması ve izin süresi sonunda tertip edildiği 5.Zrh.Tug.K.1ığına
katılması gerekirken, 28.12.1997 tarihinde izin almaksızın acemi eğitim
merkezini terk ettiği ve 12.1.1998 günü dağıtım olduğu yeni birliğini
öğrenmek üzere Konya Merkez K.lığına müracaat ettiği, bu
komutanlıkça temel eğitimini yaptığı 59.Er Eğitim Tugay K.lığı ile
görüşme yapılıp bir gün yol süresi tanınmak suretiyle dağıtım olduğu
5.Zrh.Tug.K.lığına katılması gerektiği açıklanarak serbestçe sevk
edildiği; 13.1.1998 günü kendiliğinden bu komutanlığa katılan ancak bir
saat sonra birliğini terk eden sanığın, bu defa 25.1.1998 tarihinde
kendiliğinden İstanbul Şehremini Polis Karakoluna teslim olduğu
dosyada mevcut belgelerin incelenmesinden anlaşılmakta ve maddi
vakıanın cereyan şeklinde Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir
ihtilaf bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında iki noktada anlaşmazlık mevcuttur.
53
Birinci anlaşmazlık konusunu; 29.12.l997 tarihinde dağıtım
iznine çıkacak olan sanığın, 28.12.1997 günü izin belgesini almadan
birliğinden ayrılmasında firar kastının mevcut olup olmadığı teşkil
etmektedir.
Bu yönden, Daire asker kişilerin izin belgesini almadan birliği
terk etmeleri halinde eylemlerinin firar suçunu oluşturacağı görüşünde
olup, Başsavcılık ise, ertesi günü dağıtım iznine gidecek olan sanığın bir
kaç saat önce birliği terk etmesinde firar kastının olmadığı görüşündedir.
Yapılan müzakereler sonunda;
Asker kişilerin birliklerinden amirlerince hazırlanıp imzalanan ve
bu suretle resmiyet kazanan izin belgesinin kendisine verilmesi ile
ayrılabilecekleri, aksi halde birlik ve kurumlarda hizmetin aksayabileceği
ve askerî disiplinin büyük ölçüde bozulabileceği, asker kişinin izinli
gideceğini şifahen öğrense dahi resmi izin belgesi alınmadan birliği terk
etmesinin firar suçunu oluşturacağı kuşkusuz olup, As. Yrg.2.Dairesinin
4.3.1964 gün ve l964/278-276 sayılı kararı da aynı doğrultudadır.
Hizmetin gerektirdiği durumların veya beklenilmeyen hallerin
ortaya çıkması halinde, önceden izin belgesi düzenlenmiş olsa dahi izin
vermeye yetkili amir tarafından izin belgesi düzenlenmiş olan asker
kişinin izninin iptal edilebileceği gözönüne alındığında; 29.12.l997
tarihinden itibaren on günlük dağıtım izni belgesi düzenlenmiş olması,
sanığın birliğinden izinsiz olarak ayrılmasını haklı kılmayacağı gibi,
başlangıçta mevcut olan firar kastını da ortadan kaldırmamaktadır.
Bu itibarla sanığın 28.12.1997 tarihinde izinsiz olarak birliğinden
ayrılmasının firar suçunu oluşturacağına ilişkin Daire kararı ve gerekçesi
yerinde bulunduğundan Başsavcı1ığın bu konuya yönelik itirazı yerinde
görülmemiştir.
Daire ile Başsavcılık arasındaki ikinci anlaşmazlık konusunu;
13.1.1998 tarihinde birliğine katılan ve bir saat sonra yeniden izin
almadan ayrıldıktan sonra 25.1.1998 tarihinde polis karakoluna teslim
olan sanığın, 13.1.1998 tarihinde yaptığı katılışın, 28.l2.1997 tarihinde
başlayan firar eyleminde temadiyi kesen bir olgu olup olmadığı ve
dolayısıyla 13.1.1998 tarihinde birliğine katılıp bir saat sonra yeniden
ayrılmasının ikinci ve ayrı bir firar suçuna vücut verip vermeyeceği teşkil
etmektedir.
28.12.1997 günü izinsiz olarak birliğinden ayrılan sanığın,
13.1.1998 günü öğle saatlerinde kendiliğinden birliğine katıldığı
anlaşılmakta ise de, birlik komutanlığınca katılışına dair bir tutanak
54
tutulmadığı, keza kazan defterine kayıt gibi başka her hangi resmi bir
işlem de yapılmadığı görülmekte ve esasen (Dz.9) daki ifade tutanağında
yer alan "bir saat sonra neden birliğinden ayrıldığına" ilişkin soru dışında
13.1.1998 tarihinde katılmasından ne kadar sonra yeniden birliğinden
ayrıldığı hususunda dava dosyası içerisinde kesin bir bilgi ve belge de
bulunmamaktadır.
Bu itibarla; 28.12.1997 tarihinde birliğini izinsiz terk eden ve
13.1.1998 tarihinde yeni birliğine katılıp hakkında resmi herhangi bir
işlem yapılmadan aynı gün tekrar izinsiz olarak birliğinden ayrılan
sanığın, birliğinde kısa bir süre kalmasını dehalet saymayan ve birliğine
katıldığı 13.1.1998 günü yeniden birliğinden ayrılmasını ilk firarındaki
kastının devamı niteliğinde görerek sanığın eyleminin 28.12.1997 ile
25.1.1998 tarihleri arasında işlenmiş tek bir firar suçunun oluşturduğunu
kabul eden Daire kararı ve gerekçesinde herhangi bir isabetsizlik
bulunmadığından Başsavcılığın aksi yöndeki itirazının reddine
55
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/148
K. No :1999/142
T.
:24.06.1999
ÖZET
Sel felaketi sebebiyle gönderildiği izinden 3,5 aya yakın bir
süre dönmeyen sanığın izin tecavüzü süresinin uzunluğu bir yana,
askerlik hizmetini tümü ile bir kenara atarak sanki bu hizmet hiç
yokmuş gibi umursamazlık içerisine girdiği, jandarmanın evine gelip
kendisini sorduğunda dahi birliğine dönme iradesini ortaya
koymayıp divan altına saklanırken yakalandığı nazara alındığında
izin tecavüzü suçu maddi ve manevi unsurlarıyla oluşmuştur.
21.5.1998 tarihinde Karabük ilinde meydana gelen sel felaketi
sebebiyle yayınlanan mesaj emri gereğince bu bölgede oturmakta olan
Erlere bir aya kadar izin verilebileceğinin emredildiği, 26.6.1998
tarihinde 10 gün izine gönderilen sanığın dilekçe ile müracaatı üzerine
7.7.1998 tarihinden itibaren 18 gün daha izin verildiği, 25.7.1998
tarihinde birliğine katılması gerekirken katılmadığı, 6.11.1998 günü
evinde yapılan aramada divan altına saklanmış bir vaziyette Jandarma
tarafından yakalandığı, bu suretle 25.7.1998-6.11.1998 tarihleri arasında
izin tecavüzünde bulunduğu, suçun maddi unsurunun oluştuğunda
tereddüt yoktur.
Daire ile Yerel Askerî Mahkeme arasındaki anlaşmazlık suçun
maddi unsuru yanında manevi unsurunun da (suç işlemek kastı) bulunup
bulunmadığı konusudur.
Dairenin suçun tüm unsurları itibariyle oluştuğuna dair kabulünün
aksine Yerel Askerî Mahkeme ise sanıkta suç işlemek kastının
bulunmadığı görüşündedir.
Kurulumuzda yapılan müzakereler sırasında ortaya konan
görüşlerin ışığında;
56
Karabük ilinde meydana gelen sel felaketi sebebiyle yayınlanan
mesaj emrine uygun olarak sanığa 26.6.1998 tarihinde 10 gün 7.7.1998
tarihinde de 18 gün olmak üzere toplam 28 gün izin verildiği, evi de
hasar gördüğü anlaşılan sanığın bu süre içerisinde özel işlerini halletmesi
ve izin bitimi olan 25.7.1998 tarihinde birliğine dönmesi gerekirken
ailevi ve ekonomik problemleri sebebiyle dönmeyip, 3.5 aya yakın bir
süre iznini tecavüz ederek neticede 6.11.1998 tarihinde yakalandığı, ileri
sürdüğü mazeretler karşısında, izin tecavüzü süresinin uzunluğu bir yana
sanığın askerlik hizmetini tümü ile bir kenara atarak sanki bu hizmet hiç
yokmuş gibi umursamazlık içerisine girdiği, 6.11.1998 günü
Jandarmanın evine gelip kendisini sorduklarında dahi birliğine dönme
iradesini ortaya koymayıp divan altında saklanırken yakalandığı, 15
Kasımda birliğine döneceğine dair beyanının inandırıcı olmadığı, sonuç
itibariyle izin tecavüzü suçu maddi ve manevi unsurları itibariyle
oluştuğu görüşüne varılarak direnme hükmünün bozulmasına oyçokluğu
57
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/158
K. No :1999/157
T.
:23.09.1999
ÖZET
Sanık bir cep telefonu çalınması olayı ile ilgili olarak
aleyhindeki isnad nedeniyle olay günü kendisine hizmet nedeniyle
teslim edilmiş olan miri tabanca ile firar edip, daha sonra
kendiliğinden gelerek birliğine katıldığından tabancayı muhafaza
maksadıyla zorunlu olarak yanında götürdüğünün kabulü gerekir.
Daireler Kurulunca incelenecek ve karara bağlanacak uyuşmazlık
23.9.1998 günü öğle içtimasından önce üzerindeki miri UNİQE marka
tabanca ve (7) mermisi ile beraber firar edip 1.10.1998 günü
kendiliğinden gelip birliğine katılan yukarıda açıklanan tarihler
arasındaki eyleminin sübutu hususunda Daire ve Başsavcılık görüşleri
arasında uyuşmazlık bulunmayan sanığın, firara giderken beraberinde
götürdüğü miri tabanca ve mermiler nedeni ile sübuta eren eyleminin 5
nci Dairenin kabulünde olduğu gibi basit (adiyen) firar suçuna mı
(As.C.K.nun 66/1-a), Başsavcılığın itiraz tebliğnamesinde açıklandığı
gibi silahlı firar suçuna mı (As.C.K.nun 66/2-a) vücut vereceği
noktasındadır.
Yapılan incelemede;
Sanık bir cep telefonu çalınması olayı ile ilgili olarak aleyhindeki
isnat nedeni ile 23.9.1998 günü öğle içtimasından önce kendisine hizmet
nedeni ile teslim edilmiş olan miri (Birliğe ait) UNİQE marka tabanca ve
(7) mermisi ile beraber firar etmiş (Dz.6 11-13), 1.10.1998 günü gelerek
birliğine katılmıştır (Dz:14-15). Sanığın belirtilen tarihler arasında firar
suçunu işlediği bu kasıtla hareket ettiği sabit ise de bir cep telefonu
hırsızlığı isnadına muhatap olan (Sanık hakkında arkadaşının cep
telefonunu çaldığı iddiası ile açılan kamu davasından sanık mahkum
olmuş ve hüküm 5 nci Dairenin 12.5.1999 gün ve 1999/302-296 sayılı
58
ilâmı ile onanmakla kesinleşmiştir.) sanık, muhatap olduğu isnad nedeni
ile bulunduğu ortamda kalamamış ve 23.9.1998 günü öğle içtimasından
önce firar etmiş, firara giderken de üzerinde taşıdığı ve kendisine
zimmetli olan UNİQE marka miri tabanca ile (7) adet mermisini de
beraber götürmüştür. Dosyada sanığın “Silahla Firar” kastı ile hareket
ettiğine dair sanık aleyhinde bir delil bulunmamakta, sanığın kendisine
zimmetli olan silahı (tabancayı) başka bir yerde muhafaza edemediği için
muhafaza maksadı ile zorunlu olarak yanında götürdüğü anlaşılmaktadır.
Bu nedenlerle sanığın sabit görülen eyleminin dairece Askerî Yargıtay
Daireler Kurulunun benzer bir olayla ilgili inceleme sonunda verilmiş
3.11.1994 gün ve 1994/114-114 sayılı kararında da açıklandığı üzere
As.C.K.nun 66/1-a maddesine uyan firar suçunu oluşturduğunun
kabulünde isabetsizlik görülmediğinden Başsavcılığın suçun As.C.K.nun
66/2-a maddesine uyan “Silahla Firar” suçunu oluşturduğu yolundaki
59
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/162
K. No :1999/191
T.
:04.11.1999
ÖZET
Sanık sevk edildiği hastaneye hiç gitmeyerek bu hastanece
düzenlenmiş 15 günlük istirahati içerir sahte rapor ile birliğine
geldiği, 22.12.1995-5.1.l996 tarihleri arasında bu rapora istinaden
istirahat ederek birliğine katılmadığı, adı geçen raporun aslının
dosyada mevcut olmadığı ve fotokopi istirahat raporunun delil
olarak değerlendirmeye alınamayacağı cihetle eylem firar suçu
niteliğindedir.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanığın 20.12.1995
tarihinde sevk edildiği Çorlu Askerî Hastanesine gitmeyip memleketine
gittiği ve 5.1.1996 tarihinde, elinde, anılan hastaneye 21.12.1995
tarihinde başvurup 5.1.1996 tarihine kadar hastanede yattıktan sonra
5.1.1996 tarihinde hastaneden çıkış yaptığını gösteren sahte belge ile
Birliğine döndüğü konusunda hiç bir tereddüt ve ihtilaf
bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık; sübutu yukarıda
açıklandığı şekilde gelişen olayda, sanığın sevk edildiği Askerî
Hastaneye katılması gereken 22.12.1995 tarihinden, Birliğine
kendiliğinden döndüğü 5.1.1996 tarihine kadar izinsiz olarak geçirdiği
bu sürenin Firar suçuna mı? yoksa (sanığın bu süreyi elindeki sahte
rapora dayalı olarak geçirmiş olması nedeniyle) Askerlikten Kısmen
Kurtulmak İçin Hile Yapmak suçuna mı? vücut verdiği konusundadır.
Bilindiği üzere, Askerlikten Kurtulmak İçin Hile Yapmak
suçunun olması için, failin askerlikten kısmen de olsa kurtulmak kastı
ile, konusu hile ve desise teşkil eden bir takım fiil ve hareketlerde
bulunması gerekmektedir.
60
Başsavcılıkça sanığın hile ve desise teşkil eden eylemlerinin
dayanağı olarak gösterilen ve sanığın 21.12.1995 tarihinde Çorlu Askerî
Hastanesine başvurup 5.1.1996 tarihine kadar hastanede kendisine
uygulanan teşhis ve tedavilerle ilgili bilgilerin neler olduğunu gösteren
Hasta Sevk Kağıdı arkasındaki Erbaş ve Er Evrak Kaydı Kaşesi,
Hastanede görevli iki doktora ait kaşe, imza ve hastada tesbit edilen
hastalığa ve önerilere ait yazılar ile Baştabibin kaşe ve imzası bulunan
sahte belgenin dava dosyasında Aslının bulunmaması, Dosyanın 7 nci
dizisinde yer alan fotokopi halindeki bu belgeyi "Aslı gibidir" diye
onaylayan Kh.Bl.K.Tnk.Yzb.İdris TANAL'ın bu onayının dahi fotokopi
halinde olması, Aslı tüm aramalara rağmen bulunamadığı ifade edilen
fotokopi halindeki belgenin aslı olmadığı sürece delil olarak
değerlendirmeye esas alınmasının mümkün bulunmaması karşısında,
sanığın Askerlikten bir süre de olsa kurtulmak maksadıyla yaptığı hile ve
desiseler kanıtlanamadığından, sanığın 22.12.1995-5.1.1996 tarihleri
arasındaki eylemini Firar suçu olarak nitelendiren Askerî Mahkeme
hükmünü yerinde görüp onayan Daire kararında bir isabetsizlik
görülmediğinden Başsavcılık itirazının oyçokluğu ile reddine karar
verilmiştir.
KARŞI OY YAZISI :
Sanığın hile ve desise oluşturan fiil ve hareketlerde bulunduğunu
ortaya koyan delil sadece dosyanın 7 nci dizisinde yer alan fotokopi
halindeki belge değildir. Sanık da ifadelerinde, (15) gün istirahati
öngören bu belgenin aslını hastanede iki milyon karşılığında tanımadığı
bir askerden aldığını ve tanımadığı bu askerîn "bir problem çıkmaz"
sözü üzerine memleketine gittiğini beyan etmektedir (Dz.10-11, 18,99).
Tanık Bl.K.Yzb.İdris TANAL'da yeminli ifadesinde, sanığın sık sık bu
şekilde istirahat kullanmasından şüphelendiği için sanığın hastaneden
dönmemesi üzerine, 29 ve 30 Aralık 1995 tarihinde Askerî Hastane ile
yaptığı telefon görüşmesinde sanığın hastaneye başvurmadığını
öğrendiğini, ancak sanığın 5.1.1996 tarihinde Birliğe döndüğünde ibraz
ettiği belge aslını görünce, sanığın gerçekten Askerî Hastaneye gittiğini
ve 5.1.1996 tarihine kadar hastanede olduğuna inandığını, ancak 29-30
Aralık 1995 tarihli telefon görüşmesine dayalı bilgi karşısında konuyu
10.1.1996 tarihli yazı ile (Dz.5) Hastaneden sorduğunda, gelen cevabi
yazıda sanığın hastaneye başvurusunun olmadığı bildirilince (Dz.4), bu
defa bir yanlışlığa neden olmamak için belgenin bir fotokopisini de
ekleyerek 2.2.1996 tarihinde Askerî Hastane Baştabipliğine tekrar yazı
61
yazdığını (Dz.3) ve Hastaneden gelen 7.3.1996 tarihli yazı üzerine,
sanığın kendisine ibraz ettiği belgenin sahte olduğunu anlayıp sanık
hakkında yasal işleme başlandığını, belge aslının sanığın şahsi
dosyasında iken yok olduğunu ve bu belgeyi sanığın yok ettiğinden
şüphelendiğini beyan etmektedir (Dz.115).
Görüldüğü üzere şekil ve içerik yönünden aldatıcı olduğu ilk
bakışta anlaşılan ve aldatıcılığı yeminli tanık anlatımı ve Bilirkişi
raporları (Dz.106-117) ile de sabit olan, söz konusu rapor sanık
tarafından kullanıldığında "Asıl" halinde olup fotokopi şeklinde değildir
ve dosyada mevcut fotokopisinin, aslından farklı olduğu veya üzerinde
ilaveler yapıldığı yolunda bir iddia ve şüphe de yoktur.
Bu itibarla ve Başsavcılığın İtiraz Tebliğnamesinde etraflıca
açıklanan gerekçelerle, sanığın eyleminin Askerlikten Kısmen Kurtulmak
İçin Hile Yapmak suçunu oluşturduğu kanaatinde olduğumuzdan, itirazın
kabulü yerine, reddi yönünde oluşan çoğunluk kararına katılmadık.
62
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/169
K. No :1999/240
T.
:23.12.1999
ÖZET
Sanık OHAL bölgesine iznini kullanmak için gönderilmiştir.
10 günlük dağıtım iznini kullanmaya konvoy faaliyeti nedeniyle
süresinde başlayamayan sanığın, izninin son günü saat 06.00’daki
konvoya katılma zorunluluğu bulunmadığından, bundan sonraki ilk
konvoya katılarak birliğine dönmesi nedeniyle suç teşkil eden bir
eylemi bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık suçun sübutuyla ilgilidir.
Daire sanığın eyleminin suç teşkil etmediğini kabul ederken,
Başsavcılık; sanığın 17.11.1996 tarihinde saat 06.00 da hareket eden
konvoya katılmamakla 17.11.1996 tarihinden itibaren İzin Tecavüzüne
başladığını ve ikinci konvoya katıldığı 27.11.1996 tarihine kadar İzin
Tecavüzü suçunu işlediğini ileri sürmektedir.
tarihinde, yol süresi dahil On Gün süreyle gönderildiği dağıtım iznini
geçirmek üzere memleketi olan Hakkari’ye gitmek için Elazığ, Muş ve
Van İllerindeki Toplanma Merkezlerine uğrayıp, buralardan düzenlenen
konvoylarla seyahat ettiği için memleketi olan Hakkari’ye 7.11.1996
tarihinde ulaştığı, Hakkari-Van arası konvoy faaliyetinin düzenlendiği
Merkez Komutanlığına 11.11.1996 tarihinde başvuran sanığa, aynı gün,
Van istikametine olan konvoyun her ayın 7,17 ve 27 sinde olduğu hususu
ile, izinli gelen erlerin iznin bitiminden bir önceki konvoyla birliğine
gitmek üzere sabah saat 06.00 da Merkez Komutanlığında hazır olması
gerektiği konusunun imzası karşılığı tebliğ edildiği (Dz:55), 17.11.1996
tarihli konvoya gelmeyen sanığın 27.11.1996 tarihli konvoyla, aynı gün
Van’a, oradan 29.11.1996 tarihli konvoyla Elazığ Toplanma Merkezine,
63
30.11.1996 tarihinde de İstanbul’daki Birliğine sevk edildiği ve bu
suretle sanığın 01.12.1996 tarihinde Birliğine katıldığı hiç bir şüphe ve
tereddüte yer vermeyecek şekilde sabit olup, bu konularda bir ihtilaf da
bulunmamaktadır.
Dava dosyasında, sanığın 17.11.1996 tarihinde Van’a hareket
eden konvoya katılmak amacıyla müracaatının olup olmadığı konusunda
bir delil bulunmadığı, bu konuda, sanığın (izin belgesindeki konvoy
faaliyetleriyle ilgili notların duruşma sırasında okunması üzerine beyan
ettiği) “17.11.1996 Tarihinde Hakkari Toplanma Merkezine gittiğimde
bana konvoyun 27 sinde olduğunu söylediler” şeklindeki iddiasından
başka hiç bir bilgi ve belge olmadığı için öncelikle, sanığın konvoy
faaliyetini yürüten Hakkari Merkez Komutanlığına 17.11.1996 tarihinde
müracaatının olup olmadığı konusunun araştırılmasına yönelik bir noksan
soruşturmanın mevcut olup olmadığı tartışılmış ve sonuçta, bu konunun
sübut için önemli olmaması nedeniyle araştırılmasına gerek olmadığına,
oyçokluğu ile karar verilmesi üzerine sürdürülen inceleme ve müzakere
sonunda;
OHAL bölgesindeki yerlere izine giden askerî personelin,
emniyetle seyahat etmeleri ve can güvenlikleri açısından, güzergah
üzerindeki Kayıt ve Toplanma Merkezlerine başvurarak bu merkezlerden
düzenlenen konvoylardan yararlanacaklarının emir gereği olduğu
kuşkusuzdur. Bu nedenle sanığın on günlük iznini kullanmaya ancak
7.11.1996 tarihinde başlayabildiği dikkate alındığında, On günlük izin
süresinin 17.11.1996 tarihinde saat 24.00 te sona erdiği görülmektedir.
İzin hakkının ve süresinin tam olarak kullanılması esas olduğuna göre,
sanığın 17.11.1996 tarihinde saat 06.00 da Hakkari Merkez
Komutanlığında hazır bulunma zorunluluğunun olmadığı, 17.11.1996
tarihinde saat 06.00 dan sonraki ilk konvoyun ise 27.11.1996 günü saat
06.00 da olması ve sanığın da bu konvoya katılmış olması nedeniyle,
ortada sanığın cezalandırılmasını gerektirecek bir eyleminin bulunmadığı
kabul ve sonucuna varıldığından, Başsavcılığın; sanığın 17.11.199627.11.1996 tarihleri arasında İzin Tecavüzü suçunu işlediği yolundaki
itirazı oyçokluğu ile yerinde bulunmamıştır.
64
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/173
K. No :1999/160
T.
:23.09.1999
ÖZET
Sanığın mücerret, başka hiçbir delil ve belge ile
doğrulanmayan, hayali denebilecek kaçırıldığına dair beyanlarına
itibar edilerek beraat kararı verilmesi yasaya aykırıdır.
İzmir-Gaziemir'deki eğitim birliğinden 13.5.1998 gün (10) gün
süre ile memleketi Çorum'a dağıtım iznine gönderilen sanığın (Dizi:3)
izninin bitiminde 23.05.1998 günü tertip edildiği İstanbul-Tuzla'daki
yeni birliğine katılması gerekir iken süresinde katılmayıp izin süresini
geçirdiği, 16.06.1998 günü kendiliğinden gelerek kıt'asına katıldığı
(Dizi:2) hususunda bir kuşku bulunmamaktadır.
Yerel Mahkemece, sanık hakkında izin tecavüzü suçundan açılan
kamu davasından (Dizi:11) müsnet suçun sanığın özrü (mazereti) nedeni
ile unsurları itibarı ile oluşmadığı kanaati ile beraatine karar verilmiş
(Dizi:48), Adli müşavirin, sanık aleyhine, eylemin sübuta erdiğine
ilişkin temyizi üzerine (Dizi:54) hüküm eylemin sübuta erdiği ve müsnet
suçun oluştuğu görüşü ile 1 nci Dairenin 10.03.1999 gün ve 1999/105103 sayılı kararı ile (Dizi:62) sanık aleyhine sübuttan (esastan) bozulmuş,
bozma kararına mahalli mahkemece direnilmiş (Dizi:67) ve sanığın aynı
gerekçelerle beraetine karar verilmiş, beraate ilişkin direnme hükmü Adli
Müşavir (Dizi :76-77) ve Askerî Savcı tarafından (Dizi:80) sanık
aleyhine tekrar temyiz edilmiş, Başsavcılığın 14.06.1999 gün ve
1999/1919 (Direnme: 22) sayılı tebliğnamesi ile direnme hükmünün
esastan (sübuttan) bozulması gerektiği yolunda görüş bildirilmiştir.
Daire ile Yerel Mahkeme kabul ve değerlendirmeleri arasında
oluşan ve Daireler Kurulunca halledilmesi gereken uyuşmazlık sanığa
müsnet suçun özür (mazeret) unsuru itibarı ile oluşup oluşmadığına
ilişkindir.
65
Sanık aşamalardaki ifadelerinde ve sorgusunda (Dizi:6-20)
memleketinden İstanbul'daki birliğine katılmak üzere zamanında
İstanbul'a geldiğinde, kendisinin taksi ile tanımadığı kişiler tarafından
İstanbul'da kaçırıldığını, uzun süre alıkonulduğunu, ilaç içirildiğini,
çeşitli taciz ve kötü muamelelere maruz kaldığını, bir ara kaçarak tekrar
memleketine geldiğini, bu nedenle zamanında birliğine katılamadığını
ileri sürerek kendisini savunmakta ise de (Dizi:6-20), kaçırıldığını iddia
ettiği İstanbul'dan memleketine (Osmancık /ÇORUM) gelene kadar
katettiği yerlerdeki yol (güzergah) üzerinde bulunan hiçbir sivil-askerî
merciye kaçırılma olayı ile ilgili olarak müracaat ettiğini beyan
etmemektedir. Savunmaları hiçbir belgeye dayanmamaktadır. Dinlenen
tanıkların beyanları (Dizi:45-46) sanığın kaçırılması olayı ile ilgili
olmayıp memleketine gelen sanığın Osmancık İlçe J.K. lığınca birliğine
tekrar sevk edilmesi için yaptığı müracaata ilişkindir. Dosyada sanığın
fiziki veya cinsel taciz veya tecavüze uğradığına dair yapılmış yazılı bir
tespit (rapor) ve tanık beyanı da yoktur. Esasen sanığın kaçırıldığına
ilişkin kendi beyanı dışında dosyada hiçbir delil bulunmamaktadır.
Sanığın mücerret, başka hiçbir delil ve belge ile doğrulanmayan, hayali
denebilecek beyanlarına itibar edilerek beraat kararı verilmesi isabetli
görülmemiştir.
Bu nedenlerle, sanık hakkındaki beraat hükmünü esastan
(sübuttan) bozan daire kararına mahalli mahkemece uymak gerekir iken
direnilmesi isabetli görülmediğinden beraete ilişkin direnme hükmünün
oyçokluğu ile sübuttan (esastan) bozulmasına karar verilmiştir.
66
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/175
K. No :1999/241
T.
:23.12.1999
ÖZET
Astsb.Kd.Çvş. rütbesinde olan sanığın 28.6.1996 tarihinde
aldığı iki gün istirahati müteakip 1.7.1996 Pazartesi günü mesai
saatinin başlangıcında birliğinde hazır olmadığına, yine 8.7.1996
tarihinde de mesai saatinin başlama saatinde birliğinde hazır
olmayıp saat 10.02 de birliğine döndüğüne göre firar suçu sübuta
ermiştir.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, rotasyon sebebiyle
Marmaris'de bulunan TCG Kılıçalipaşa Komutanlığında görevli olan
sanığın, usule uygun şekilde olmasa da 28.6.1996 tarihinde Birlik
Revirinden iki gün istirahat alıp, kimseye haber vermeksizin doğrudan
doğruya Samsun'a gittiği ve 8.7.1996 tarihinde saat 10.02'de Gemiye
döndüğü sabit olup, bu konuda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Ancak, Askerî Mahkeme, sanığın sübut bulan bu eylemiyle
(İstirahatin bittiği tarih olan) 30.6.1996 tarihinden, 8.6.1996 günü saat
10.02'ye kadar devam eden firar suçunu işlediğini kabul ederken, Daire,
sanığın rütbeli şahıs (Astsb.) olması nedeniyle istirahat süresinin bitimi
olan 30.6.1996 Pazar günü Birliğine dönme mecburiyeti olmadığı
için, firarın 1.7.1996 Pazartesi günü başlayıp, 5 ve 6 Temmuz 1996
tarihleri Cumartesi ve Pazar günlerine rastladığından ve yine hafta sonu
tatilinde Birliğine dönme mecburiyeti olmadığı için, temadinin 4.7.1996
Cuma günü mesai bitiminde kesildiğinin kabulü ile, 8.7.1996 Pazartesi
günü dönen sanığın söz konusu eyleminin 1.7.1996-4.7.1996 tarihleri
arasında kısa süreli firar suçunu oluşturduğunu kabul etmektedir.
Bu nedenle çözümlenmesi gereken sorun, sanığın söz konusu
firar eyleminin hangi tarihler arasında vuku bulduğuna ve özellikle
rütbeli şahıs olan sanığın, başlangıcı ve sonu, hafta sonu tatiline rastlayan
67
firar suçunda, tatil günleri olan cumartesi ve pazar günlerinin firar
süresine dahil edilip edilmeyeceğine ilişkindir.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 2.10.1997 tarih ve
1997/111-117, 4.11.1993 tarih ve 1993/80-82, 6.11.1970 tarih ve
1970/73-73, 5 nci Dairenin 26.11.1997 tarih ve 1997/754-746 sayılı
içtihatlarında da kabul edildiği üzere;
TSK.İç Hizmet Kanununun 33/a-2, İç Hizmet Yönetmeliğinin 64
ve TSK. Personel Kanununun 20.1.1976 tarih ve 1933 Sayılı Kanunla
değişik Ek-2 nci Maddelerindeki hükümlere göre;Subay, Astsubay ve
Uzman Çavuşların Kıt' a eratı gibi sürekli olarak kıtada kalma, orada
yatıp kalkma durumlarının olmaması,haftalık çalışma sürelerinin
Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenmiş bulunması
karşısında, Subay, Astsubay ve Uzman Çavuşların nöbet veya özel bir
görevlendirme olmadığı sürece hafta sonu veya resmi tatil günlerinde
kıtalarında veya görev yerlerinde bulunma zorunluluğunda olmadıkları
göz önünde tutulduğunda, Cuma günü mesai saati bitiminden sonra
bulunduğu Garnizonu izinsiz terk eden Subay,Astsubay ve Uzman
Çavuşun bu eylemlerinin disiplin tecavüzü sayılacağında kuşku yok ise
de,bu tatil günlerini takip eden ilk mesai günü (Pazartesi) mesaiye
gelinmemesi halinde,o gün mesai başlangıcından itibaren firar durumuna
girildiği, Firar temadisinin Pazartesi günü mesaiye başlangıç saatinden
itibaren işlemeye başladığının kabulü gerektiği,
Diğer taraftan, firar suçunun mütemadi suç niteliğinde olması
nedeniyle kıtasından veya görevi gereği bulunmak zorunda olduğu
yerden izinsiz ayrılan ve bu durumunu sürdüren asker kişinin, firar süresi
içersinde kalan Bayram, Hafta Sonu gibi resmi tatil günlerinin firar
süresini etkilemediği, başka bir ifadeyle bu tatil günlerinin de firar
süresine eklendiğinin tartışmasız olduğu, ancak bu durumdaki Sb, AstSb.
ve Uzm.Çvş.ların tatil gününde görevli oldukları Garnizona
döndüklerinin kanıtlanması halinde firar temadisinin kanıtlanan gün ve
saatte sona erdiği, bunun dışında tatili takip eden ilk gün mesai saatinin
başlangıcında kıtasında hazır olan Subay, Astsubay ve Uzman Çavuşların
Garnizona dönüşlerinin daha önce (tatil günü) olduğu yönündeki
savunmalarının aksi kanıtlanamadığı sürece de firar temadisinin iddia
edilen tatil gününde sona erdiğinin kabulü gerektiği, ancak tatili takip
eden ilk gün mesai saatinin başlangıcında görev yerinde hazır olmayan
söz konusu rütbelilerin firar temadisinin tatil günlerinde de devam
ettiğinin ve temadinin ancak görev yerine veya bir başka resmi makama
başvurulduğu saatte kesildiğinin kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır.
68
Bu çerçevede dava konusu somut olaya bakıldığında, Astsubay
Kd.Çvş. rütbesinde olan sanığın 28.6.1996 tarihinde aldığı iki gün
istirahati müteakip gittiği Samsun'dan 1.7.1996 tarihinde (Pazartesi günü)
mesai saatinin başlangıcında Birliğine dönmesi halinde istirahat süresinin
bitimi olan 30.6.1996 Pazar günü kıtasına dönme zorunluluğu olmadığı
için firar suçu oluşmayacak ve fakat Garnizonu izinsiz terk ettiği için
eylemi disiplin tecavüzü olarak kalacaktı. Bu nedenle hafta sonunda
Birliğinde bulunma zorunluluğu olmayan sanığın 1.7.1996 tarihinde
mesaiye gelmemekle firar suçunu 1.7.1996 Pazartesi günü mesainin
başlama saatinden itibaren işlemeye başladığı, keza 8.7.1996 Pazartesi
günü mesainin başlama saatinde Birliğinde hazır olmayıp saat 10.02'de
Birliğine döndüğü için, Sanığın 8.7.1996 tarihinde mesai saatinden önce
(6-7 Temmuz 1996 Cumartesi-Pazar günleri) döndüğünün kabul
edilemeyeceği, bu itibarla sanığın firar süresinin, en geç 1.7.1996 günü
mesainin başlama saatinden itibaren başlayıp 8.7.1996 günü saat
10.02'ye kadar devam ettiği ve dolayısıyla müsnet suçun gün unsuru
yönünden oluşması için gerekli olan 6 gün+24 saatlik sürenin
tamamlanmış olması nedeniyle As.C.K.nun 66/1-a Maddesinde
düzenlenen firar suçunun oluştuğu oyçokluğu ile kabul edilmiştir.
Mahkemece, her ne kadar firar suçunun başlangıç tarihi 1.7.1996
yerine 30.6.1996 olarak kabul edilmiş ise de, suçun vasfına ve ceza
süresine etkili olmayan bu husus bozma sebebi yapılmamıştır.
69
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/185
K. No :1999/161
T.
:23.09.1999
ÖZET
Sanığın yakalanma tutanağı ile Mrk.K.lığının cevabi yazıları
arasındaki farklı durum açıklığa kavuşturulmadan, eylemin
yakalanmakla sona erdiğinin kabulünde isabet yoktur.
Başsavcılığın görüşü ile 5 nci Dairenin bozma kararı arasında
ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca halledilmesi gereken uyuşmazlık
13.2.1998-25.2.1998 tarihleri arasında firar suçunu işlediği Başsavcılık
ve Dairece de tartışmasız kabul edilen sanığın 25.2.1998 tarihinde kolluk
kuvvetlerine dehalet kastı ile kendiliğinden mi teslim olduğu, yoksa itiraz
tebliğnamesinde açıklandığı gibi belirtilen tarihte polis-inzibat
kuvvetlerince (kolluk kuvvetlerince) düzenlenen bir yakalama
operasyonu sonucunda mı yakalandığı, yakalanmak için direnip
direnmediği; ve bu hususta noksan soruşturma bulunup bulunmadığına
ilişkindir.
Dairenin önemle üzerinde durduğu (Yakalama Tutanağı) başlıklı
ve dosyanın (36) dizisindeki belgede sanığın yapılan polis ve inzibat
müşterek aramasında yakalandığı açıklanmakta, ancak bu belgede
sanığın yakalanmamak için kolluk kuvvetlerine direndiği hususunda bir
açıklama bulunmamakta, (37) dizideki İzmir/Şirinyer İnzibat Bölge
K.lığının 19 Mart 1999 tarihli yazısında ise, sanığın yakalanmasının
kendisi (sanık) tarafından sağlanmadığı, sanığın ailesi tarafından
Mrk.K.lığına telefonla firar ihbarı yapılması üzerine polisle birlikte
bildirilen adrese gidilmiş adı geçen personel teslim olmamakta direnmiş,
ancak kardeşinin yardımı ile yakalanarak teslim alınmıştır” şeklinde
açıklama bulunmaktadır.
Sanığın aşamalarındaki ifade ve savunmaları ile dosyanın (36) ve
(37) dizisindeki belgelerin içeriği sanığın yakalanıp yakalanmadığı,
70
kolluk kuvvetlerine karşı direnip direnmediği hususunda farklılık
arzetmektedir. Durumun ortaya çıkarılabilmesi ve sanığın yakalanıp
yakalanmadığının belirlenmesi ve her türlü kuşkudan uzak bir bilgi ve
delile ulaşılabilmesi için sanığın, annesi, babası, kardeşleri ile (36)
dizideki tutanakta imzası bulunan polis ve asker görevliler tanık olarak
dinlenerek;
a) Sanığın ailesine birliğine dönmek istediğini söyleyip
söylemediğinin,
b) Ailesi tarafından yapılan ihbarın sanığın isteği üzerine mi,
sanığın haberi olmadan ailesi tarafından mı yapıldığının,
c) Polis ve inzibatlar eve geldiğinde sanığın yakalanmamak için
direnç gösterip göstermediğinin,
d) Sanığın kendiliğinden mi kardeşinin yardımı ile mi teslim
olduğunun, sorularak tespit olunacak ifadelerden sonra sonuca gidilmesi
zorunlu görüldüğünden Dairenin bu sebebe dayanan noksan
soruşturmaya ilişkin oyçokluğu ile verilmiş bozma kararında isabetsizlik
görülmediğinden, Başsavcılığın yerinde görülmeyen süresinde vaki
itirazının oyçokluğu ile reddine karar verilmiştir.
71
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/193
K. No :1999/173
T
:07.10.1999
ÖZET
Hırsızlık suçundan Askerî Ceza ve Tutukevinde tutuklu kalan
ve tahliyesinde serbest bırakılıp birliğine katılmayan sanığın, sevki
için askerî makamlara teslim edilmemesi firar suçunun oluşumuna
engel teşkil etmez.
Kırıkkale’de askerlik yapan sanığın firar edip Antalya’ya geldiği,
işlediği hırsızlık ve 6136 Sayılı Kanunun Muhalefet suçlarından dolayı
24.8.1997 günü yakalanıp Antalya 2 nci Sulh Ceza Mahkemesince
25.8.1997 tarihinde tutuklandığı (Dz:7-8), asker olduğu anlaşıldığından
26.8.1997 günü en yakın askerî ceza evi olan Isparta askerî ceza evine
kapatıldığı (D:6), hırsızlık suçundan yapılan yargılaması sonunda
Antalya 5 nci Asliye Ceza Mahkemesinin 17.12.1997 gün ve 1997/10161285 sayılı kararı ile mahkûmiyetine ve tahliyesine karar verildiği
(D:8-10), aynı gün (17.12.1997 günü) Isparta Askerî Cezaevinden tahliye
edilen, tahliyesi sonrası herhangi bir askerî merciiye teslim edilip
edilmediği dosyadan anlaşılamayan sanığın yol süresi sonunda birliğine
katılmadığı, 31.12.1997 günü kendiliğinden birliğine gelip katıldığı
dosyadaki delillerden ve sanığın aşamalardaki ifadelerinden (D:15-28)
anlaşılan maddi olaydaki Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık,
17.12.1997 günü Isparta Askerî Cezaevinden tahliye edilen, asıl
birliğine sevk ve teslim işlemlerinin yapılması için herhangi bir askerî
merciiye teslim edilip edilmediği dosyadan anlaşılamayan sanığın
açıklandığı şekilde askerî bir makam veya merciiye teslim edilip
edilmediğinin mahkemece araştırılıp araştırılmamasının müsnet suç
yönünden noksan soruşturma olarak kabul edilip edilemeyeceğine
ilişkindir.
72
Askerî Ceza ve Tutukevlerinin yönetimine ve cezaların infazına
dair yönetmeliğin (MSB.lığının 30 Eylül 1986 gün ve AD:30-12-86-Şb.4
sayılı emri ile yürürlüğe giren ve dava konusu olay tarihinde yürürlükte
olan yönetmelik) 109 ncu maddesi “Tahliyede alınacak korunma
tedbirleri ve erbaş ve erlerin kıtalarına gönderilmeleri” başlığı altında
askerî ceza ve tutukevinde hükümlü ve tutuklu olan erbaş ve erlerin
tahliyeleri halinde ne gibi işlem yapılacağını, hangi makam ve mercilere
teslim edileceklerini, o makam ve mercilerin de bu gibi şahıslar hakkında
ne gibi işlem yapacaklarını açıklamaktadır. Bu duruma göre sanığın
Isparta Askerî Ceza ve Tutukevinden tahliyesinden sonra yukarıda
açıklanan yönetmelik hükmü gereği askerî bir makam veya merciiye
teslim edilip edilmediği dosyadan anlaşılamamakta ise de bu hususun
dosyadan anlaşılamaması Dairenin bozma kararında belirtildiği gibi bir
noksan soruşturma sebebi değildir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
benzer olaylarla ilgili incelemeler sonunda verdiği 8.12.1972 gün
ve 1972/69-73, 25.11.1982 gün ve 1982/245-241, 30.03.1989 gün ve
1989/84-91, 2 nci Dairenin 28.07.1966 gün ve 1966/732-729, 21.05.1970
gün ve 1970/265-263, 3 ncü Dairenin 05.07.1972 gün ve 1972/264-270
sayılı kararlarında da açıklandığı üzere askerî cezaevinden tahliyesinden
sonra sanığın birliğine sevk için gerekli işlemin yapılmadığı kabul edilse
bile, sanığın mahalli askerî merciilere müracaat etmesi halinde sevkinin
bu merciilerce sağlanması mümkün olduğu, Askerî Cezaevi ve Tutukevi
görevlilerinin bu ihmali davranışlarının sanığın kıtası ile olan bağını
kesmeyeceği, (1111 Sayılı Askerlik Kanunun 78 nci maddesine göre üç
ay ve daha fazla hava değişimi alanlar ile As.C.k.nun 39/4 ncü
maddesine göre 6 aydan fazla hapis cezası alıp cezası umumi (sivil)
cezaevlerinde infaz edilenlerin birlikleri ile ilişkilerinin kesileceği
cihetle), kaldı ki sanığın aşamalardaki ifadelerinde (D:15-28),
tahliyesinden sonra birliğine gitmesi gerektiğini bildiğini söylemesi, bazı
maddi imkansızlıklar nedeni ile birliğine gidemediğini, başvurduğu
askerî makam ve merciilerinde kendisi ile ilgilenmediklerini ileri
sürmemiş olması karşısında, sanığın tahliyesinden sonra Askerî Cezaevi
yönetimi tarafından sevk için askerî makam ve mercilere teslim edilip
edilmemesinin önem taşımadığı, bu hususun sanığa müsnet suçun
oluşmasına etkili bir noksan soruşturma olmadığı kanaatine varıldığından
Dairenin bu sebebe dayanan bozma kararının Başsavcılığın itirazına atfen
oyçokluğu ile kaldırılmasına karar verilmiştir.
73
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/195
K. No :1999/243
T.
:23.12.1999
ÖZET
Geçici karaciğer fonksiyonu bozukluğu rahatsızlığı olan
sanığın 4.9.1998 tarihinde sevk edildiği Bolu Devlet Hastanesinde
yatış işlemi yapılmaması üzerine memleketi Sakarya’ya giderek daha
önce de tedavisinin yapıldığı Özel Hayat Hastanesine başvurduğu ve
yatırılarak tedavi edilip 20 gün yatak istirahatiyle taburcu
edildiğinde istirahatinin bir bölümünü kullanıp kendiliğinden
birliğine döndüğü belirlenmiş olup tamamen kendisini tedavi
ettirmek kastı ile hareket ettiği anlaşılan sanığın firar suçunu işleme
kastı bulunmamaktadır.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Sanığın 4.9.1998 tarihinde
rahatsızlığı nedeniyle sevk edildiği Bolu Devlet Hastanesine gitmeyip,
Birliğine haber vermeden memleketi olan Sakarya'ya giderek orada Özel
Hayat Hastanesine yatması ve tedavi sonrası verilen istirahat süresinin
bir kısmını da kullandıktan sonra 15.10.1998 tarihinde Birliğine dönmesi
eyleminin, firar suçunu oluşturup oluşturmadığı konusundadır.
Daire, sanığın bu eyleminin; firar suçunu kast unsuru yönünden
oluşturmadığını kabul ederken, Başsavcılık, firar suçunun tüm
unsurlarıyla oluştuğunu ileri sürmektedir. Dosyada mevcut delil
durumuna göre, Sanığın askerlik hizmetini yaptığı Bolu 2.Komd.
Tug.K.lığından Hepatit kontrolü için 4.9.1998 tarihinde Bolu Devlet
Hastanesine sevk edildiği, Sanığın Hastaneye gitmek üzere 13.30'da
nizamiyeden çıktıktan sonra memleketi olan Sakarya'ya
giderek
5.9.1998 tarihinde, daha önce tedavi gördüğünü beyan ettiği Sakarya
Özel Hayat Hastanesine “Hepatit? GIS Kanama?” tanısıyla yatırılıp
23.9.1998 tarihine kadar hastanede yatarak tedavi gördükten sonra (20)
74
gün yatak istirahatiyle taburcu edildiği ve 15.10.1998 tarihinde Birliğine
döndüğü, Özel Hayat Hastanesinde Sanığa uygulanan tedavinin geçici
karaciğer fonksiyonu bozukluğu ile ilgili olduğu, hiç bir kuşkuya yer
vermeyecek şekilde sabit olup bu konuda bir ihtilaf da bulunmamaktadır.
Sanığın, 4.9.1998 tarihinde sevk edildiği Bolu Devlet Hastanesine
gittiğinde, kendisine öğleden sonra yatış işleminin yapılmadığını ve
sorduğunda başka bir hastaneye de gidebileceğinin söylendiğine ilişkin
savunması ile, Sakarya Özel Hayat Hastanesine yatırıldığında, Baştabibe,
Birliğinin telefon numarasını verip durumunun Birlik Komutanlığına
bildirilmesini istediğine dair savunmasının aksinin kanıtlanamamış
olması, Ankara GATA Baştabipliğinin yazısından,Sanık hakkında Hayat
Hastanesince tutulan Hasta Tabelasına ve Laboratuvar sonuçlarına göre,
Sanığa geçici karaciğer fonksiyon bozukluğu tedavisinin uygulandığının
saptanmış bulunması ve sanığın verilen istirahat süresinin bitiminden
önce Birliğine dönmüş olması karşısında,tamamen kendisini tedavi
ettirmek kastı ile hareket ettiği anlaşılan Sanığın firar suçunu işlemek
kastı ile hareket ettiğinin kabul edilemeyeceği kanaatine ve sonucuna
varılmakla, Dairenin, Sanık hakkında tesis edilen mahkûmiyet hükmünü,
kast unsurunun yokluğu sebebiyle esastan bozmasında bir isabetsizlik
görülmediğinden, Başsavcılığın itirazı oyçokluğu(9/6) ile yerinde
bulunmamıştır.
75
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.66
T.C.
ASKERİ YARGITAY
Esas No. :1999/203
Karar No. :1999/244
T.
: 23.12.1999
ÖZET
3.12.1998 tarihinde sona eren iznini üç gün tecavüz ettikten
sonra, Gelibolu’daki birliğine katılmak amacıyla Lapseki’ye gelen ve
fakat hava muhalefeti nedeniyle feribot seferleri iptal edildiği için
karşıya geçemeyince Askerlik Şubesine giderek izin belgesine kayıt
düşürülmesini sağlayan sanığın dehalet kastıyla hareket ettiğinin
kabulü gerekir. Sanığın feribot seferleri başlayıncaya dek Askerlik
Şubesinde kalma cihetine gitmeden aynı gün tekrar memleketine
dönmesi yeni bir suç işleme kastı ile hareket ettiğini gösterir.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, Sanığın Gelibolu'daki
Birliğine katılmak
üzere geldiği Lapseki'de Gelibolu'ya geçecek
vapurların hava muhalefeti nedeniyle seferlerinin iptal edildiğini
öğrenmesi üzerine, Lapseki Askerlik Şubesinde görevli P.Çvş.Murat
KAYA'ya izin belgesinin arkasına bu konuda şerh düşürtmesinin dehalet
olarak kabul edilip edilmeyeceği noktasındadır. Askerî Mahkeme Sanığın
bu davranışının, dehalet iradesiyle olmadığını, işlediği suçu kamufle
etmek amacına yönelik olduğunu ve dolayısıyla müsned suçun
oluştuğunu kabul ederken, Başsavcılık; Sanığın 5.12.1998 tarihinde
Lapseki'ye gelişinin ve vapur seferlerinin hava muhalefeti nedeniyle
yapılmaması yüzünden Lapseki Askerlik Şubesine başvurmasının,
dehalet iradesiyle olduğunu ileri sürmektedir.
Bilindiği üzere, mütemadi suçlarda (Firar, İzin Tecavüzü, Bakaya,
Yoklama Kaçağı gibi) temadi; yakalanmakla, kendiliğinden dönmekle
veya dehalet kastı ile Askerı veya Resmi bir kuruma başvurmakla sona
ermektedir. Dehalet (Katılma); suç kastından, suç işleme iradesinden
vazgeçilmesini tanımladığı için, uygulamada firar veya izin tecavüzünde
76
bulunanların, bilfiil kendi Birliklerine katılmayıp, bulundukları yerdeki
bir Askerî Birliğe, Askerlik Şubesine, Askerî Hastaneye yada bir başka
Resmi Kuruma başvurarak, suç işleme kasıtlarının sona erdiğini gösteren
fiiller sergilemeleri halinde, suç temadisinin sona erdiği ve dolayısıyla
suçun tamamlandığı kabul edilmektedir.
İşbu davada da deruni bir hal olan dehalet iradesinin tespiti için
sanığın sergilediği davranışlara bakıldığında; sanık 3.12.1998 tarihinde
sona eren iznini üç gün tecavüz ettikten sonra, iznini geçirdiği
Ankara'dan Gelibolu'daki Birliğine katılmak maksadıyla 5.12.1998
(Cumartesi) tarihinde Lapseki'ye geldiği ve normal güzergah olan bu
karayolundan sonra Lapseki'den kalkan Feribotla Gelibolu'ya geçmek
istediği; ancak hava muhalefeti nedeniyle feribot seferlerinin iptal
edilmesi üzerine, Gelibolu'ya geçemeyince Lapseki Askerlik Şubesine
giderek, tatil günü Şubede yetkili durumda olan tanık Çvş.Murat
KAYA'ya feribot seferlerinin aksamış olması nedeniyle Gelibolu'daki
Birliğine katılmakta gecikeceğine dair izin belgesine bir kayıt
düşülmesini istediği, tanık Çvş.Murat KAYA'nın önce Askerlik Şubesi
Başkanını evinden aradığı, bulamayınca sanığın Birliğine telefon ettiği,
telefona çıkan olmayınca bu defa Liman görevlilerini arayarak, feribot
seferlerinin o gün yapılamadığını öğrenmesi üzerine, sanığın izin
kağıdının arkasına 5.12.1998 saat 14.30 itibariyle, sanığın aksayan
feribot seferleri sebebiyle Gelibolu'daki Birliğine katılımının
gecikeceğine dair yazı yazıp imzaladığı konuları; Dosyada mevcut izin
belgesi aslı (Dz:4) tanık Çvş.Murat KAYA'nın yeminli anlatımı (Dz:41)
ve Lapseki-Gelibolu feribot seferlerinin 5.12.1998 tarihinde saat 20.00
ye kadar yapılamadığı, sonraki günlerde 8.12.1998 tarihine kadar
aksayarak yapıldığı, Çanakkale-Eceabat feribot seferlerinin de 5.12.1998
tarihinde saat 16.00 ya kadar yapılamadığı, sonraki günlerde normal
yapıldığını bildiren Türkiye Denizcilik İşletmeleri Çanakkale Şehirhatları
İşletmesi Müdürlüğünün 10.2.1999 tarihli yazılarından (Dz:25-26) açıkça
anlaşılmaktadır.
İznini geçirdiği Ankara'dan hareketle, yüzlerce Km.yol katedip
Lapseki'ye kadar gelen, ancak sözkonusu fiili engel yüzünden
Gelibolu'ya geçemediği için Birliğine katılamayan sanığın bu çabası,
yukarıda açıklandığı biçimde, hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde
kanıtlandığı halde, sanığın bu hareketlerinin Birliğine katılma kastı ile
olmadığını, sanığın izin tecavüzünü örtbas etmek maksadıyla böyle bir
davranış içine girdiğini kabul etmek, mantık kurallarına ve hayatın
olağan akışına ters düşeceği gibi, böyle bir kabul varsayımdan öte
77
gitmeyecektir. Dava konusu olayda, sanığın İzin Tecavüzünü kamufle
etmek için böyle bir davranış içerisine girdiğini kabul etmek, Lapseki'ye
kadar gelen sanığın, feribot seferleri iptal edilmeseydi dahi Gelibolu'ya
geçmeyecek olduğunu peşinen kabul etmek olur ki, bu varsayım olur.
Sanık 5.12.1998 tarihinde feribot seferlerinin iptali yüzünden
Gelibolu'ya geçemeyince Askerlik Şubesinde veya İlçe Jandarma
Komutanlığında kalma cihetine gitmeden aynı gün, ifadesine göre biraz
çalışıp para kazanmak için doğrudan Ankara'ya gitmesi, yeni bir suç
işleme kastı ile hareket ettiğini göstermekte olduğundan, Dairenin
bozma ilâmında ve Başsavcılık Tebliğnamesinde belirtildiği gibi, sanığın
3.12.1998-5.12.1998 tarihleri arasındaki eyleminin 477 Sayılı Yasanın
50/B Maddesinde düzenlenen Kısa Süreli İzin Tecavüzü suçunu;
5.12.1998-10.12.1998 tarihleri arasındaki eyleminin de, aynı yasanın
50/A Maddesinde düzenlenen Kısa Süreli Kaçma suçunu oluşturacağı ve
sanığın bu eylemlerinden dolayı yargılamada Disiplin Mahkemesi görevli
olduğu için, sanık hakkındaki işbu davada Askerî Mahkemece
görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, eylemin, 3.12.1998 - 10.12.1998
tarihleri arasında işlenmiş İzin Tecavüzü olarak kabul edilmesi ve buna
göre mahkûmiyeti cihetine gidilmesi oyçokluğu ile bozmayı
gerektirmiştir.
78
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/211
K. No :1999/202
T.
:11.11.1999
ÖZET
Sanığın, askere giderken yönetimini bir başka şahsa devrettiği
ve kötü yönetim yüzünden zor duruma düşen şirketini devretmesi
nedeniyle dağıtım iznini tecavüz ettiğine yönelik mazeretinin
askerliğe tercih edilebilecek yasal bir mazeret olarak kabulü yasaya
aykırıdır.
Daire ile Mahalli mahkeme arasında oluşan ve Daireler kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık izin tecavüzü suçundan sanık erin
iznini tecavüze sebep olan mazeret olarak ileri sürdüğü hususun mazeret
olarak kabul edilip edilemeyeceğine ilişkindir
Dosyanın (I) dizisinde bulunan Türkiye Ticaret Sicili gazetesi ile
(2) dizideki 17.03.1997 tarihli imza sirkülerinden sanığın Beylik Radyo
Televizyon Yayıncılık Sanayii ve Ticaret Anonim şirketinin, hissedar ve
yönetim kurulu başkanı olduğu, 27.05.1997 günü sanığın askere sevk
edildiği (Dz.9), sanığın 02.06..1997 tarihli vekaletname ile 02.08.1997
tarihine kadar geçerli olmak üzere Beylik Radyo Televizyon Yayıncılık
Sanayi ve Ticaret Anonim şirketini temsil yetkisini Erzincan 1 nci
noterliğince düzenlenmiş vekaletname ile Engin AKÇAY’a devrettiği
(Dz.43), 07.08.1997 günü 10 gün dağıtım iznine gönderilen ve
l8.08.1998 günü yeni birliğine katılması gereken (Dz.7) sanığın iznini
tecavüz ederek 25.08.1997 günü katıldığı (Dz.6) hususu tespit edilmiş
olup bu hususta bir kuşku ve uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Sanıkta iznini tecavüz ettiğini kabul etmekle birlikte hissedarı ve
yönetim kurulu başkanı olduğu yukarıda adı geçen şirketin mali ve idari
bazı problemlerini çözmek için uğraşmak durumunda kaldığını, bunun
için iznini tecavüz ettiğini ileri sürdüğünden müsnet suç yönünden
79
mazeret olarak ileri sürdüğü bu hususun mazeret olarak kabulünün
mümkün olup olmadığı hususunun incelenmesine gelince;
As.C.K.nun 66/I-B maddesinde izin tecavüzü suçunun unsurları
belirtilirken mazeretin suçun oluşmasını engelleyen bir unsur olduğu
madde metnine yazılmış, ancak suçun oluşmasını engelleyen mazeret
veya mazeretlerin neler olduğu olabileceği maddede açıkça
gösterilmemiştir. İç Hizmet Yönetmeliğinin 57/b maddesinde izinli
bulunan bir asker kişinin izninin uzatılması için hangi hallerde birlik
komutanı veya amirinden talepte bulunabileceği tahdidi olmamakla
birlikte örneklenerek sayılmıştır. Maddede sayılan haller aileden birinin
ağır hastalığı, ölümü, kaza, doğum, yangın gibi beklenmeyen hallerdir.
Bu açıklamadan da anlaşılacağı üzere önceden öngörülebilen veya tedbiri
alınabilen, kişinin bizzat yapmasının gerekmediği, vekaleten başkası
tarafından da yapılması, yerine getirilmesi mümkün olan hallerde ve
olaylarda, bu durum kişi yönünden izninin uzatılmasını gerektiren
mazeret oluşturmayacaktır.
Sanık adı geçen şirketin hissedarı ve yönetim kurulu başkanı
olarak şirketinin idari ve mali durumu ile ilgilenmekte haklı ise de bu
ilgisini daha önce 02.08.1997 günü mesai bitimine kadar geçerli olmak
üzere Engin AKÇAY isimli kişiye verdiği vekaletnamede olduğu gibi
başka birisine vekalet vermek sureti ile de gösterebilirdi. Sanık suç
tarihleri arasında bu yolu tercih etmemiş, iznini bitirdiği halde kendi
hissesi ve diğer hissedarların hissesinin devri için bizzat uğraşmıştır.
Ayrıca kişisel menfaatler askerlik hizmetine tercih edebilecek
hususlar olarak kabul edilemez. Kaldı ki sanık asker olarak izin tecavüzü
süresi zarfında sadece kendi hissesinin devri ile değil, kendisine vekalet
veren diğer ortaklar adına da devir işlemlerini takip etmek üzere onlardan
aldığı vekalet üzerine devir işlemlerini 20.08.1997 günü iznini iki gün
tecavüz etmiş iken sonuçlandırmış, (Dz.32,33,34,35,36,37), buna rağmen
asıl birliğine devir işlemlerinden beş gün sonra 25.08.1997 tarihinde
katılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenler karşısında mahalli mahkemece
sanığın müsnet izin tecavüzü suçu yönünden mazeret olarak ileri sürdüğü
hususun mazeret olarak kabulü isabetli görülmediğinden direnilerek tesis
edilen beraete ilişkin hükmün oyçokluğu ile bozulmasına karar
verilmiştir.
80
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md. 66
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/213
K. No :1999/210
T.
:25.11.1999
ÖZET
Yirmi günlük istirahat raporu nedeniyle sıhhi izine
gönderilen sanığın, suç tarihlerindeki (TCK.nun 47 nci maddesinden
yararlanacak ölçüde olan) psikiyatrik rahatsızlığı, mazeret unsuruna
yer veren izin tecavüzü suçu yönünden haklı ve geçerli bir özürdür.
Psikiyatrik nitelikli rahatsızlığı nedeni ile 17.09.1998 tarihinde
(20) gün istirahat raporu alan (Dz.7) sanığın, sıhhi izne çevrilen bu
istirahatinden (Dz.3) sonra da süresinde ve 07.10.1998 tarihinde birliğine
dönmediği ve iznini tecavüzü ederek 07.11.1998 tarihinde birliğine
döndüğü sabit ise de (Dz.1), yargılaması sırasında gözlem altına aldırılıp
(Dz.36) sonunda hakkında düzenlenen Elazığ Asker Hastanesi Sağlık
Kurulunun 13.04.1999 gün ve 486 sayılı raporuna göre (Dz.42)
geçirilmiş Anksiyeterli, Depressif-mizaçlı uyum bozukluğu Askerliğe
elverişlidir teşhisi konulan, 13.04.1999 gün ve 1999/10 Nolu Adli
Raporunda da aynı teşhisle suç tarihinde TCK.nun 47 nci maddesinden
istifade edebileceği belirlenen (Dz.48) sanığın, teşhis edilen
rahatsızlıklarının mazerete (özre) yer veren suçlardan olan müsnet izin
tecavüzü suçu yönünden mazeret (özür) teşkil ettiği, bu nedenle
As.C.K.nun 66/1-b maddesinde gösterilen yasal unsuru itibari ile müsnet
suçun oluşmadığı sonuç ve kanaatine oyçokluğu ile varılmıştır.
81
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.67
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/49
K. No :1999/30
T.
:11.02.1999
ÖZET
Rum Kesiminde yakalanan sanığın yakalandığı tarih firar
suçunu sona erdirmez. Ancak T.C. Devletine teslim edildiği tarihte
firar suçunun sona erdiğini kabul etmek gerekir.
Sanığın Kıbrıs’ta bulunan birliğini 19.5.1998 günü izinsiz olarak
terk edip Kıbrıs Rum kesimine geçtiği, dosyada bu konuda yazılı bir delil
bulunmamakla birlikte, kendi beyanına göre, aynı gün Rum Kesimi
muhafızlarınca yakalandığı, bilahere, Atina'ya götürüldüğü ve daha sonra
uçakla İstanbul'a gönderilip 29.5.1998 günü de güvenlik kuvvetlerine
teslim edildiği, konularında bir kuşku bulunmamaktadır.
Askerî Yargıtay 2 nci Dairesi ile Başsavcılık arasındaki
anlaşmazlık yurt dışına firar suçlarında temadinin yurt dışında yakalanma
ile mi, yoksa Türk makamlarına teslim edildiği tarihte mi sona ereceği
konusuna ilişkin bulunmaktadır.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 10.1.1980 gün ve 1980/1-1;
31.12.1998 gün ve 1998/206-185 sayılı kararlarında da açıkça
vurgulandığı gibi yurt içinde yakalanma ile yurt dışında yakalanmanın
tamamen farklı neticeleri bulunmaktadır. Yakalama kıtasından firar
edenlerin tekrar kıtalarına katılmalarını sağlayan bir müessese olup;
Askerlik Kanununun 79 ncu maddesi de, firar edenlerin kaçtıkları tarihi
ve üzerlerinde ne gibi eşya teçhizat götürdüklerinin, mensup oldukları
kıta ve müessese tarafından Askerlik Şubesine yazılmasını, Askerlik
Şubelerince de firar defterine kayıt yapılarak elde edilmelerini temin için
mahalli mülki makamlara bildirilmesini gerektirmektedir. Firar edenlerin
yakalanmasını temin etmek zorunlu bir görevdir. Bu görev yakalanan
firar suçlularını askerlik hizmetlerinin tamamlatılması için kıtalarına sevk
ve teslim niteliğinde olmaktadır. Bu amaçla yapılan yakalamanın firarı
82
kesmesi yasal düzenleme ile gerçekleşmektedir. İş bu yasal
düzenlemenin kendi mevzuatına göre işlem yapan Rum Kesiminde de
geçerli olacağını kabul etme imkanı ise bulunmamaktadır. Rum Kesimi
yetkililerine yakalanan şahsı getir teslim et demek mümkün olamayacağı
gibi, aynı yetkili makamların yakalanan kişiyi iade etme zorunluluğu da
bulunmamaktadır. Dolayısıyla Rum Kesiminde yakalanan sanığın
yakalandığı tarih firar suçunu sona erdirmeyecek ancak T.C.Devletine
teslim edildiği 29.5.1998 tarihinde firar suçunun sona erdiğini kabul
etmek gerekecektir. Bu durumda ise sanığın eyleminin firar suçunu
oluşturduğu hususunda kuşku bulunmadığından; Başsavcılığının
itirazında isabet görülerek kabulüne oyçokluğu ile karar verilmiştir.
83
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.67
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/111
K. No :1999/87
T.
:29.04.1999
ÖZET
İki yıldır sürekli başağrısı çeken ve yurt içinde yeterli tedavi
imkânı bulamayan askerî öğrenci sanığın, Almanya’da çalışan
babasının yanında geçirmek ve tedavisini yaptırmak amacıyla
istediği izin talebi kabul edilmeyince öğrenim gördüğü üniversitenin
yaz tatiline girmesi sırasında staj yaptığı komutanlıktan ayrılıp
22.8.1994 tarihinde yurtdışına çıktığı ve Almanya’da tedavi
gördükten sonra yurda dönüp 7.10.1994 tarihinde Fakülte ve Yüksek
Okullar Komutanlığına katıldığı belirlenmiş olup sanığın samimi
savunmasının dosyadaki delillerle de doğrulandığı anlaşıldığından
suç işleme kastı bulunmamaktadır.
Yıldız Üniversitesi Bilgisayar Mühendisliği öğrencisi olan
sanığın (halen mühendis Tğm.) 10.9.1994-30.9.1994 tarihleri arasındaki
iznini Almanya'da bulunan ailesinin yanında geçirmek için müracaat
ettiği, 27.6.1994 tarihinde talebinin izin yönetmeliğine göre uygun
bulunmadığından reddedildiği, 9.7.1994 tarihinden itibaren Üniversitenin
yaz tatiline girdiği 15.7.1994 tarihinde Kayseri 2 nci Hava İkmal Merkezi
Komutanlığı emrinde staja başlayıp 29.7.1994 tarihinde buradaki staj
imkanlarını yeterli bulmayarak 2 nci Hava İkmal Merkezinden ayrıldığı,
Samsun'da özel bir şirkette 15.8.1994-30.9.1994 tarihleri arasında staj
yaptığını gösteren bir belge düzenlenmesine rağmen 22.8.1994 tarihinde
yurtdışına çıktığı, 22.9.1994 tarihinden 6.10.1994 tarihine kadar
Almanya'da Essen Üniversitesine bağlı bir klinikte tedavi gördüğü,
Yıldız Üniversitesinin 3.10.1994 tarihinde yeni öğretim yılına başladığı,
sanığın 6.10.1994 günü tedavisini tamamlamadan yurda dönüp 7.10.1994
günü Fakülte ve Yüksek Okullar K.lığı emrine katıldığı maddi bir vakıa
olarak sabit ve gerçekleşmiş olaylardır.
84
Oysa, dosyada mevcut yurtdışı izin isteme dilekçesine, 27.6.1994
tarihinde, “izin yönetmeliğine göre uygun değildir” yazısı yazılıp paraf
edilerek dilekçenin üst makamlara gönderilmediği görülmektedir.
TSK.izin yönetmeliğinin 4.maddesine göre Fakülte ve Yüksekokul
öğrencilerine yurtdışı izin verilebileceği belirtildikten sonra aynı
yönetmeliğin 14.maddesinde de yurtdışı izin vermeye yetkili makamların
Kuvvet Komutanlıkları olduğu, yurtdışı izin taleplerinin izin tarihinden
en az iki ay önce Kuvvet Komutanlıklarında bulundurulması gerektiği
açıklanmış bulunmaktadır. Sanığın babasının Almanya'da çalışmakta
olduğu anlaşılmaktadır. 10.9.1994-30.9.1994 tarihleri arasındaki iznini
babasının yanında geçirmek istemesine dair dilekçesi ise, izin
yönetmeliğine uygun olup talebinin izin vermeye yetkili olan Hava
K.K.lığına gönderilmesi gerekirken kimin veya hangi makamın reddettiği
belli olmayacak şekilde 27.6.1994 tarihi yazılıp imza atıldığı, bu suretle
sanığın yurtdışı iznini kullanamaz duruma düştüğü görülmektedir. Ayrıca
İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesince düzenlenen reçetelerden
anlaşılacağı üzere 1992 yılından beri baş ağrısı rahatsızlığı çektiği, suç
tarihinden önce 2 defa da GATA Haydarpaşa Askerî Hastanesi Nöroloji
Kliniğine sevkinin yapıldığı, Kasımpaşa Askerî Hastanesi nöroloji ve
psikiyatri uzmanlarının raporlarına göre ise, sanıkta mevcut baş ağrısının
psikolojik olup yurtdışında tedavi olmasına gerek bulunmadığı
belirtilmektedir. Bütün bu olgular birlikte değerlendirildiğinde, öğrenim
gördüğü Üniversitenin yaz tatilinde bulunması, babasının da Almanya’da
olması sebebiyle uzun süredir tedavi gördüğü fakat kesin sonuç
alamadığı baş ağrısı ile ilgili olarak tedavi olabilmek amacıyla
Almanya’ya gittiği, savunmasına göre 22.9.1994 tarihine kadar evinde
aile hekimine tedavi olduğu gibi Essen Üniversitesi kliniği ile gerekli
görüşmeler sağlandıktan sonra 22.9.1994 tarihinde bu klinikte
tedaviyebaşladığı, tedavisinin 6.10.1994 tarihine kadar sürdüğü, tedavi
sonucunda düzenlenen rapora göre %30 nisbetinde iyileşme sağlandığı
ve fakat hastanın TSK.daki görevine dönmek için bu tedaviyi
tamamlamadığının belirtildiği, sanığın savunmalarının samimi olduğu
gibi dosyadaki delillerin de savunmasını doğruladığı anlaşılmakla sanıkta
suç işlemek kastının bulunmadığını kabul eden 4. Dairenin kararı yerinde
görülerek Başsavcılığın itirazının reddine oyçokluğu ile karar verilmiştir.
85
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.67
T.C.
ASKERİ YARGITAY
E. No. :1999/205
K. No . :1999/189
T.
:21.10.1999
ÖZET
Yurtdışına gittiğinde terhise hak kazanmadığını bilen sanığın,
yabancı memlekete firar suçunu işleme kastı ile hareket ettiğinin
kabulü gerekir.
Daire ile Mahalli Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa müsnet "Yabancı
memlekete firar" suçunun oluşup oluşmadığına, muhal (işlenemez) suç
olarak kabul edilip edilemeyeceğine ilişkindir.
Dosyadaki delil ve belgelerden 235 nci dönem yedek subay aday
adayı olan sanığın bakaya suçundan yargılanıp mahkum olması nedeni
ile 17.3.1994 tarihinde kısa dönem er statüsü ile (6) aylık hizmete tabi
olarak askere sevk edildiği (Dz. 35-76), sanığın askere sevkinden önce
de Bakanlar Kurulunun 20.12.1993 gün ve 1993/ 5098 sayılı kararı ile
235 nci dönem 6 aylık hizmete tabi erbaşların terhislerinin 3 ay
durdurulduğu (Dz.90) ve hizmet sürelerinin 3 ay uzatıldığı (Dz.87)
anlaşılmaktadır. Sanıkta 17.3.1994 günü kısa dönem er olarak askere
sevk edilen bir kişi olarak askerlik hizmet sürelerinin uzatılması ile
ilgili Bakanlar Kurulunun 20.12.1993 günlü kararından sonra, ancak
şubece yapılan bir hata sonucu (9) aylık kısa dönem er olarak sevk
edilecek iken (6) aylık kısa dönem erbaş olarak sevk edilmiştir.
Askerliği devam etmekte iken sanık kendi ifadesine göre 6 aylık kısa
dönem er olarak askerliğe sevk edilenlerin askerlik hizmet sürelerinin (3)
ay uzatıldığını, bu arada kendisinin de askerliğinin (3) ay uzadığını bölük
yazıcılarından ve komutanlarından öğrenmiş (Dz.3-9-21-44-69),
askerliğinin henüz bitmediğini ve terhisine hak kazanmadığını bilen
sanık 21.9.1994 günü 4 gün yol hakkı tanınarak gönderildiği 5 günlük
86
izinden 29.9.1994 günü birliğine dönmesi gerekir iken dönmemiş,
Japonya'da kazandığı bir eğitim bursundan istifade etmek için Esenboğa
Havaalanından 2.10.1994 günü pasaportla yurtdışına çıkmış, 16.4.1998
gününe kadar yurtdışında kaldıktan sonra bu tarihte İstanbul
Havalimanında yakalanmıştır. Dava konusu olayın bu şekilde cereyan
ettiği hususunda bir kuşku bulunmamaktadır. Mahalli Mahkemece
sanığın durumunun 235 nci dönem kısa dönem erbaşlarla aynı olmadığı,
237 nci dönemin de sanığın şubeden sevkinden sonraki bir sevk tarihi
olduğu, dolayısı ile bu iki grup ile ilgili askerlik hizmet sürelerinin
uzatılması ile ilgili Bakanlar Kurulu kararının ve ekinin sanığı ve tabi
olduğu grubu kapsamadığı ileri sürülerek sanığın eylemi işlenemez
(Muhal) suç olarak değerlendirilmiş ise de; sanığın 235 nci dönem altı
aylık hizmete tabi erbaşlarla işleme tabi olduğu, sanığın yedek subay
adayı iken bakaya suçundan mahkum olması nedeni ile askere sevkinin
235 nci dönem erlerin normal sevk tarihlerinden daha sonraki bir tarih
olan 17.3.1994 tarihi olduğu, sevk ile ilgili bu durumun sanığın grubunu
ve birlikte işleme tabi olduğu emsalleri ile askerlik hizmet süresini
etkilemediği, sanığın da yurtdışına gittiğinde askerliğinin bitmediğini, o
tarih itibarı ile terhise hak kazanmadığını bildiği nazara alındığında
sanığın yabancı memlekete firar suçunu işleme kastı ile hareket ettiği
ve eyleminin işlenemez (muhal) suç olarak nitelenemeyeceği kanaatine
varıldığından mahalli mahkemece direnilerek tesis edilen beraet
hükmünde isabet görülmediğinden hükmün oyçokluğu ile esastan
(sübuttan) bozulmasına karar verilmiştir.
87
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.70
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
Daireler Kurulu
E. NO : 1999/12
K.NO : 1999/3
T.
: 07.01.1999
ÖZET
Dava konusu olayda sanıkların çarnaçar kaldıklarını,
şikayetten başka çarelerinin olmadığını kabul etmek mümkün
olmadığından, eylemlerinin sözleşerek firar suçuna vücud verdiği
kabul edilmelidir.
"...Sanıkların Diyarbakır/Lice İlçesi Abalı J.Krk.K.lığında
konuşlu bulunan 2.Mknz.P.Bl.Timinde görevli tankçı olarak görev yapan
erbaş ve er oldukları, 21.10.1995 günü mürettebatı oldukları 264970
no.lu M-60 A3 tankının bakımını yaparlarken, sanıkların Tim Komutanı
sıfatıyla amiri olan Ütğm.Ahmet BÜYÜKKORU'nun bakım yapılan yere
gelerek sanıkları kontrol ettiği, saçlarının uzun olduğunu tespit ettiği,
sanık er G. D.'i tekme,tokatla dövdüğü, Ütğm.nin evvelden beri gelen
sert,kırıcı davranışlarından memnuniyetsizlik duyan sanıkların bu son
olay üzerine daha rütbeli bir subayı bularak durumlarını anlatıp şikayette
bulunmak üzere, aniden aldıkları bir kararla mürettebatı oldukları tanka
binip Diyarbakır'a doğru yola çıktıkları, tankın gidişinden şüphelenen
Tğm.Recai ÖZTÜRK'ün telsizle Bl.Komutanına durumu iletip tankın
gidişi hakkında malumatının olup olmadığını sorduğu, olayı öğrenen
Bl.Komutanının emriyle Tğm. ÖZTÜRK'ün tankın peşine düştüğü, bu
arada telsizle irtibat kurmaya çalıştığı, Kocaköy ilçesine yaklaşıldığında
Tğm.ÖZTÜRK'ün telsiz irtibatı tesis ettiği sanık er G. D.'in "şikayetlerini
üst makama iletmek için bu işe giriştiklerini" söylediği, Tğm.
ÖZTÜRK'ün kendilerine hiçbir baskı uygulanmayacağına ve durumu üst
mercilere ileteceğine dair söz vermesi üzerine sanıkların tankı
durdurdukları ve olayın bu şekilde nihayete erdiği anlaşılmıştır.
Sözleşerek firar suçuna ilişkin As.Yrg.İçt.Birleştirme Kurulunun
19.4.1996 tarih ve 1996/2-2 E.-K. sayılı kararında "...mahkemeler,
88
önlerine gelen olayın özelliklerini, ayrıntılarını gözardı etmeksizin suçu
oluşturan eyleme yönelen iradeyi (kastı) belirlemeli, bu iradenin askerlik
hizmetinden kaçmaya yöneldiğinin ortaya konması halinde, bu suçun
oluştuğu kabul edilmelidir..." denerek, sözleşerek firar suçunun oluşup
oluşmadığı noktasında, manevi unsur üzerinde titizlikle durulması
gerektiğine işaret edilmiştir.
Hadisede manevi unsurun varlığı veya yokluğu hususunu
irdelerken, şikayet mevzuu ileşikayet için yasal prosedür dışında takip
edilen yol arasında, makul bir dengenin, yasal prosedür dışına yönelmeye
haklı bir zorunluluğun olup olmadığına bakmak gerekmektedir. Olay
basit bir dövülmeden ibarettir. Dövülen erin her hangi ciddi bir
rahatsızlığı söz konusu değildir. Sanıkların mektupla veya tankçı olmaları
nedeniyle ellerinde bulunan tanka ait telsizle şikayetlerini üst rütbeli
subaylara iletmelerinin mümkün olduğu açıktır. Üstelik OHAL
bölgesinde bu eylemde bulunmalarının, kendilerinin olduğu kadar
kendilerini takip eden personelinde hayatını tehlikeye attığı ortadadır.
"Şikayet için birliği terk ettiklerinden dolayı, manevi unsur
yokluğundan dolayı sözleşerek firar suçunun oluşmadığı" şeklindeki bir
kabulün, ilerde müessif hadiselere yol açabileceğinin, bu karakolun veya
hatta bir hudut bölüğünün, şikayet gerekçesiyle, komple olarak, birliği
terk etmesi halinde, oluşacak disiplinsizliğin boyutunun gözardı
edilmemesi gerekir. Sanıkların eyleminde işe şikayet mevzuu ile şikayet
yasal prosedürü dışında takip edilen yol arasında makul bir dengenin
olmadığı, mektup ve telsizle şikayet imkanı varken, haklı bir zorunluluk
gerekmeden tanka binerek şikayet için Diyarbakır'a gitmek üzere yola
çıkmalarında müsnet suçun manevi unsur yönünden de oluştuğu
kanaatine varılmıştır.
Sanıklardan G. D.'e karşı bölük komutanına vaki asta müessir fiil
suçunun işleniş şekli ve komutanın vaki asta müessir fiil suçunun işleniş
şekli ve sonuçları nazara alındığında ortada tüm sanıkların şikayetini
gerektirecek bir durumun olmadığı, dolayısıyla sanıkların firar kastı ile
hareket ettikleri sonucuna varılmıştır.
Öte yandan işleniş şekillerine göre firar suçlarını düzenleyen
hükümleri firar eylemi ile askerî hizmetin ihlal edildiğini var saymıştır.
Dava konusu olayda sanıkların çarnaçar kaldıklarını, şikayetten başka
çarelerinin olmadığını kabul etmek mümkün değildir. Dava konusu
olayda sanıkların sözleşerek firar suçunu işlemeye sevkeden derin duygu
olan (saikin) ön planda olduğunu ortaya koyan bir durum da yoktur.
Bu nedenlerle itirazın kabulüne oyçokluğu ile karar verilmiştir.
89
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.73
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/81
K. No :1999/105
T.
: 20.05.1999
ÖZET
Birliğine dönmek için uçağı kaçırmış olsa bile, sanığın evinde
yakalanmış olması, eylemine kendiliğinden son verme iradesini
taşıyan bir failin yapması gereken hareket tarzlarını yapmaması
nedeniyle eylemin yakalanmakla sona erdiği kabul edilmelidir.
Dava konusu olayda sanığın, geçerli bir özürü olmadığı halde
21.2.1998-3.3.1998 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği
hususunda kuşku olmayıp, Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık,
As.C.K.nun 73 ncü maddesinin uygulanıp uygulanamayacağına
ilişkindir.
Bu çerçevede yapılan incelemede; sanık adına 1.3.1998 tarihli
Ankara-Siirt seferini yapan THY uçağından bilet alınmış olduğu (Dz.26),
sanığın telefonla yapılan bir ihbar üzerine 3.3.1998 tarihinde yakalandığı
(Dz.36) ve adamlı olarak birliğine sevk edildiği anlaşılmaktadır.
As.C.K.nun 73 ncü maddesinde ''kaçak, kaçtığından altı hafta
içerisinde kendiliğinden geri gelirse...'' cezada indirim öngörüldüğünden,
maddi olayda, bu koşulun gerçekleşip gerçekleşmediği incelenmelidir.
Madde, açık olmakla beraber, Askerî Yargıtay içtihatlarında geniş
yorumlanmakta ve failin yakalanmış olmasına rağmen kendiliğinden
dönme iradesinin kuşkuya yer vermeyecek şekilde saptanabildiği bazı
özel durumlarda anılan maddenin uygulanması gerektiği kabul
edilmektedir. Örneğin, birliğine dönmek üzere hareket eden failin yolda
yakalanması gibi.
Somut olay bu çerçevede değerlendirildiğinde; 1.3.1998
tarihindeki uçağı kaçırmış olsa bile, izin tecavüzü durumunda olan ve
eylemine kendiliğinden son verme iradesini taşıyan bir failin yapması
gereken hareket tarzları yerine izin tecavüzü durumunu sürdüren ve
90
3.3.1998 tarihinde yakalanarak ele geçirilen sanığın, kendiliğinden
dönme iradesi içerisinde olduğunu gösteren hiçbir bulgunun dosyada
mevcut olmadığı görülmektedir. Bu durumda, yakalanma maddi olgusu
gözardı edilemeyeceği ve As.C.K.nun 73 ncü maddesinin uygulanma
olanağı bulunmadığı cihetle, haklı nedenlere dayalı itirazın kabulüne ve
Daire kararının kaldırılmasına oyçokluğu ile karar verilmiştir.
91
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.79
TC
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/50
K. No :1999/37
T.
:25.02.1999
ÖZET
Suç tarihinde 11 aylık asker olup silahı hakkında yeterli
bilgisi bulunan ve olay öncesinde arkadaşları ile uyumsuz bir ilişki
içinde olan sanığın akşam saatlerinde de sivil hastaneden alacağı
raporun geçerli olup olmayacağına dair sorular sorduktan sonra,
aynı gün gecesi karakol nöbetçilerini takviye için görevlendirildiği 3
nolu mevziye indikten hemen sonra silahının ateş alması sonucu sağ
ayağından 25 gün iş ve güçten kalacak şekilde yaralandığı, yarım
dolduruşta bulunan ve arızası olmayan silahın patlayabilmesi için
bilinçli, seri halde birbirini izleyen hareketlerin yapılması gerekli
olup bilirkişi mütalaasına göre de cereyan şekli ve yaralanma biçimi
itibarıyle olayın kaza olarak kabulüne imkan bulunmadığı
anlaşıldığından kendisini askerliğe elverişsiz hale getirmeye teşebbüs
etmek özel kastıyla hareket ettiği sonucuna varılmıştır.
Alacakaya ilçesi Kef Jandarma Karakolunda görevli bulunan
sanığın 27.7.1995 günü hazır kıtada görevlendirildiği, Nöb.Astsb.ın saat
20.00 sularında hazır kıtada görevli olan Erleri karakol nöbetçilerini
takviye etmek amacıyla mevzilere dağıttığı, saat 22.00 sularında sanığın
3 nolu mevziin önüne hamili bulunduğu 119638 nolu G-3 Piyade tüfeği
ile gelip silahı sağ elinde olduğu halde mevziye indiğinde silahın arka
arkaya 2 el ateş alması ile sağ ayak 2-3 ncü parmak flanks ve metatars
açık kırığı ile 25 gün iş ve güçten kalacak şekilde yaralandığı, ancak
askerliğe elverişli olduğunun belirlendiği maddi bir vakıadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki görüş ayrılığının sanıkta
kendisini askerliğe elverişsiz hale getirmek kastı bulunup bulunmadığına
ilişkin olduğu belirlenmektedir.
92
Toplanan delillere göre; 23.8.1994 tarihinde Askerlik Şubesinden
sevk edilen sanığın suç tarihinde 11 aylık asker olup silahı hakkında
yeterli bilgisinin bulunduğu, olay öncesinde arkadaşları ile uyumlu bir
çalışma göstermediği gibi, olay günü saat 19.45 sularında karakol
nizamiyesi önünde Uzm.J.Çvş.Arkın TURAN’a “izinde sivil hastaneden
rapor alsam geçerli olur mu” şeklinde sorduğu, bizzat sanığın beyanından
anlaşılacağı gibi tanık Er Ali ŞAFAKOĞLU’nun olay yerinde olmadığı,
tanık Er Yılmaz BİRBİLEN’in yeminli beyanında da açıkladığı gibi
sanığın mevzi içerisine atlaması ve düşmesinin söz konusu olmadığı, 3
nolu mevziye indikten 4-5 saniye sonra silahın ateş aldığı, mevziin
zemininin taş olmayıp ufak taşların bulunduğu, yine tanık anlatımlarına
ve verilen cevaplara göre tüfeğin yarım dolduruşta bulunması gerektiği,
yarım dolduruşta bulunan ve arızası olmayan silahın patlayabilmesi için
bilinçli, seri halde biribirini takip eden hareketlerin yapılması gerekli
olduğu, dinlenen bilirkişi mütalaasına göre de olayın cereyan şekli ve
yaralanma biçimi itibariyle olayın kaza olarak kabulüne imkan
bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla sanıkta kendisini
askerliğe elverişsiz hale getirmeye teşebbüs etmek özel kastının varlığı
nazara alınarak Başsavcılık itirazının oyçokluğu ile kabulü
kararlaştırılmıştır.
93
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.79
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/192
K. No :1999/180
T.
:14.10.1999
ÖZET
Sanığın nöbetine başladığı sırada nöbet hizmeti nedeniyle
nöbet öncesi Nöb.Onb. ile aralarındaki tartışma sonucu önce havaya
sonra da bir el avuç içine ateş ederek kendini yaralaması eyleminde,
kendini askerliğe elverişsiz hale getirmek kasdı yoktur, olay
nedeniyle nöbet hizmetinden yaralanması sonucu uzak kalması
karşısında eylemi, mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket
etmek suçunu oluşturur.
Sanığın 17.7.1998 Tarihinde 03.00-05.00 Saatleri arasında Ezine
C Tipi Askerî Gazino giriş kapısı nöbeti için Nöbetçi Onb.olan Tolga
PALİLİ tarafından uyandırıldığından itibaren aralarında, erken kaldırma
ve üzerindeki sigara ve çakmağın teslim edilmesi konularında çıkan
tartışmaların yarattığı kızgınlıkla, nöbete başlar başlamaz tüfeğine tam
dolduruş yaptığı ve Nöb.Onb.Tolga PALİLİ’ye “seni vururum” dedikten
sonra havaya bir el ateş ettiği, Nöbetçi Onbaşının sanıktan tüfeği almak
istediği, ancak başaramayınca diğer tanıklar gibi olay yerinden
uzaklaştığı, bu esnada sinirlerine hâkim olamayan sanığın bir el daha ateş
ederek kendisini sol el avuç içinden yaraladığı, yaralanma sonucunda
askerliğe elverişsiz hale gelmediği anlaşılmakta ve esasen olayın bu
şekilde sübut bulduğu konusunda bir ihtilafın bulunmadığı
görülmektedir.
Daire ile Başsavcılık arasındaki ihtilaf, sanığın sözkonusu
eyleminin Mazarratı Mucip Nöbet Talimatına aykırılık suçunu oluşturup
oluşturmadığı noktasındadır. Daire, sanığın eyleminin gerek Kendini
Askerliğe Yaramayacak Hale Getirmeye Teşebbüs suçuna ve gerekse
Mazarratı Mucip Nöbet Talimatına Aykırılık suçuna vücut vermediğini
94
kabul ederken, Başsavcılık, sanığın eyleminin Mazarratı Mucip Nöbet
Talimatına Aykırı Davranmak suçunu oluşturduğunu ileri sürmektedir.
Sanığın, Nöbetçi Onbaşı Tolga PALİLİ’nin de diğer tanıklar gibi
yanından uzaklaşmasından sonra, bir el daha ateş ederek kendisini sol el
avuç içinden yaraladığı, yaralanmasının tamamen kendi iradi hareketi
sonucu vukubulduğu sabit ise de, sanığın nöbet için uyandırıldığından
itibaren Nöbetçi Onbaşı Tolga ile yaptığı tartışma sonucu kızarak,
Nöb.Onb.Tolga’ya “seni vururum” diye tehdip edip, havaya bir el ateş
etmek suretiyle, üste kavli ve fiili tehdit suretiyle hürmetsizlik suçunu
işlemekle kalmayıp, aynı kızgınlık ve sinirlilikle bu defa kendisini sol el
avuç içinden yaralaması eyleminde, sanığın olay esnasında kendisini
Askerliğe Elverişsiz Hale Getirme özel kastı ile hareket ettiğini tam
ortaya koyacak, sanığın olaysırasında bu suçu işlemek kastı ile hareket
ettiğinin kabulüne yeterli olacak, tatminkar bir delil bulunmadığı için,
Kendisini Askerliğe Elverişsiz Hale Getirmeye Teşebbüs suçunu işlemek
kastı ile hareket etmediğinin kabulünde isabet görülmüş,
Ancak, itiraz tebliğnamesinde de belirtildiği gibi, sanığın Nöbetçi
Onbaşının da yanından ayrılmasından sonra, ikinci defa tamamen kendi
iradi hareketi sonucu silahını Nöbet Talimatına aykırı şekilde ateşlemesi
ve bu atış sonucunda kendisinin yaralanması şeklinde bir mazarrat
doğmuş olması karşısında, sanığın söz konusu eylemi As.C.K.nun 136/1A, B, C Madde ve Bentlerinde düzenlenen “Mazarratı Mucip Nöbet
Talimatına Aykırı Hareket Etmek” suçuna vücut verdiği için, Dairenin,
Askerî Mahkemenin sanık hakkındaki beraat hükmünü bu yönden
bozması gerekirken, beraat hükmünü onama yoluna gitmesi isabetsiz
bulunmuş ve Başsavcılığın bu yöndeki itirazı yerinde görülerek Daire
kararının kaldırılmasına oyçokluğu ile karar verilmiştir.
95
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.79
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/207
K. No :1999/203
T
:18.11.1999
ÖZET
Savunmalarında sürekli olarak cin ve perilerle uğraştığını ve
10 yıldır ruhsal sıkıntı içinde olduğunu ve kendisini silahla
yaralaması olayının nasıl olduğunu hatırlamadığını ileri süren
sanığın, olay öncesinde de birtakım garip davranışlar içinde
bulunması ve askerlik hizmetinden kurtulmak istediğine dair hiçbir
delil ve emarenin tespit edilememesi karşısında,
askerlikten
kurtulmak amacına yönelik özel bir suç kastı ile hareket etmediği
kanaatine varılmıştır.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanığın 12 nci Mknz.P.
Tug.Top.Tb.Kh.ve Srv.Bölük Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini
yaparken, 28.1.1998 tarihinde 14.00-15.00 saatleri arasındaki Cephanelik
Nöbetini tutmak üzere (1) Numaralı Nöbet yerine giderken yolda bir
anda durup kendisini sağ omuzundan yaraladığı konusunda hiç bir kuşku
ve ihtilaf bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, müsned suçun
manevi unsur (suç kastı) yönünden oluşup oluşmadığı noktasındadır.
Yapılan müzakere sırasında; sanığın her ne kadar cezai
ehliyetinin tespiti için müşahede altına alınmasına gerek olup olmadığı
konusunda Mahkemece Bilirkişi mütalaasına başvurulduğu ve Bilirkişi
tarafından müşahedeye gerek olmadığı tespit edilmiş ise de; sanığın
askerlik öncesinden bu yana on senedir ruhsal sıkıntılar çektiğini beyan
etmesi, tanık anlatımlarıyla da saptanan bir takım garip davranışlarda
bulunması ve ayrıca temyiz sebebinin doğrudan doğruya cezai ehliyet
araştırmasının yetersizliğine ilişkin olması dikkate alınarak, sanığın
nörolojik ve ruhsal yönden gözlem altına alınmasını müteakip
düzenlenecek sağlık kurulu raporundan sonra, sanığın suç kastı ile
96
hareket edip etmediğinin tartışılıp değerlendirilmesi gerektiği yönünde
görüşler ileri sürülmesi üzerine, öncelikle davada noksan soruşturmanın
mevcut olup olmadığı konusunda yapılan oylamada, oyçokluğu ile
davada noksan soruşturmanın bulunmadığına karar verildikten sonra
esasla ilgili olarak sürdürülen inceleme ve müzakere sonunda;
Başsavcılık Tebliğnamesinde de belirtildiği gibi; savunmalarında
sürekli olarak cin ve perilerle uğraştığını, ruhsal sıkıntı içinde olduğunu,
bu durumunun On senedir devam ettiğini, kendisini silahla yaralaması
olayının nasıl olduğunu hatırlamadığını ileri süren sanığın, olay
öncesinde de Birlik içinde müteaddit kez baygınlıklar geçirdiği, kendini
kaybettiği, 4-5 kişi tarafından zor zapt edildiği, uyurken kafasını
farkından olmadan ranzanın köşe demirleri arasına sıkıştırdığı, kendisini
4 No.lu nöbet yerine yakın yerdeki uçurumdan aşağıya yuvarladığı, gece
koğuştan kaçıp, yalınayak, kar üzerinde Şehitliğe doğru koştuğu, sanığın
buna benzer bir takım garip davranışlarda bulunduğu konusunun yeminli
tanık anlatımları ile saptanmış bulunması, keza sanığın Askerlik
hizmetinden kurtulmak istediğine veya askerliği sevmediğine dair hiç bir
delil ve emarenin tespit edilmemiş olması karşısında, sanığın olay günü,
kendisini omzundan yaralarken, askerlikten kurtulmak amacına yönelik
özel bir suç kastı ile hareket ettiğine dair tam bir vicdani kanaate
varılamadığından, müsned suçun manevi unsur yönünden oluşmadığı
sonuç ve kanaatine oyçokluğu ile varılmıştır.
97
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.81
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/28
K. No :1999/57
T.
:18.03.1999
ÖZET
Askerlik hizmetinin geç yapılmasına yönelik fiillerin As.CK.
81 Md.de tanımlanan suçu oluşturduğu kabul edilemez. Bu tür
fiillerin müeyyideleri As.CK. 63 Md.de düzenlendiği gibi, bu sırada
işlenmiş sahtecilik v.s. suçlar sözkonusu ise bunlar hakkında genel
hükümlerin uygulanacağı açıktır.
Afşin Askerlik Şubesi Başkanlığında asker alma işlem memuru
olarak görevli sanık M.B.'un, Ağustos 1996 celbine katılmaması
nedeniyle bakaya olarak aranmakta olan Y.K.'nın istemi üzerine
bilgisayardaki kayıtlara girerek daha önce tanzim edilmiş olan sevk
işlemlerini yok ettiği, adı geçen yükümlünün bakaya takibini durdurduğu,
bu hususta Afşin Kaymakamlığına yazı yazılmasını ve yükümlüye de
yüksek okula kaydında askerlik yönünden sakınca bulunmadığına dair
belge verilmesini sağladığı, ayrıca yurt dışında bulunan ve yoklama
kaçağı olarak aranmakta olan S.G. isimli şahsın yerine kardeşi
H.G.'in resmini evraka yapıştırmak ve H.G.'i doktora muayene ettirmek
suretiyle S.G.'in son yoklama işlemlerini tamamlattırdığı ve anılan
yükümlünün yoklama kaçağı durumunu sona erdirdiği ve bu hususta
Afşin Kaymakamlığına yazı yazılmasını ve yurt dışına çıkmasında
askerlik yönünden sakınca olmadığına dair belge verilmesini sağladığı,
sanık H.G.'in de kardeşinin isim ve kimlik bilgileri yazılı ancak kendi
fotoğrafı yapıştırılmış belge ile kardeşi S.G.'in son yoklama muayenesini
yaptırdığı hususlarında kuşku olmayıp, Daire ile Başsavcılık arasındaki
anlaşmazlık, sabit olan eylemlerin nitelendirilmesine ilişkindir.
Askerî Ceza Kanununun 81 nci maddesinde, "askerlikten
kurtulmak için hile yapmak" suçunun oluşması için failin eylemlerinin,
"askerlikten büsbütün veya kısmen kurtulmak" kastına yönelik olması
98
kanuni unsur olarak öngörüldüğünden ve dava konusu olayda da
büsbütün kurtulmaya yönelik bir eylem bulunmadığından sanıkların
eylemlerinin askerlikten kısmen kurtulmak kapsamında kabul edilip
edilemeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir.
"Kısmen" sözcüğü "kısmi olarak" anlamına gelen ve arapça
"kısm" sözcüğünden türetilmiştir. "Kısm/Kısım" ise, "parçalara ayrılmış
bir şeyin her bölümü, bölük, kesim" anlamına gelmektedir. (Meydan
Larousse Cilt 7 S.265). Sözcüğün bu anlamı karşısında; askerlik
hizmetinden "kısmen kurtulmak" amacına yönelik fiilerin askerlik
hizmetinin bir bölümünden kurtulmayı hedef alması gerektiği, bunu
hedef almayan ve askerlik işlemlerinin geciktirilmesine yönelik
eylemlerin bu kapsamda kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Bunun
aksine bir düşünce ile ve askerlik hizmetinin geç yapılmasını da "kısmen
kurtulmak" olarak kabul etmek, ancak yorum yoluyla mümkün
olabilecektir. Maddi ceza hukukunda yorum yoluyla kanunen tarif
edilmiş bir suç tipinin kapsamının genişletilmesine olanak
bulunmadığından, askerlik hizmetinin geç yapılmasına yönelik fiillerin
As.C.K.nun 81 nci maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu kabul
edilemez. Nitekim, bu tür fiillerin müeyyideleri As.C.K.nun 63 ncü
maddesinde düzenlendiği gibi, bu sırada işlenmiş sahtecilik v.s. suçlar
söz konusu ise bunlar hakkında genel hükümlerin uygulanacağı açıktır.
Dava konusu olaylarda; yoklama kaçağı durumundaki S.G. ve
bakaya durumundaki Y.K. ile ilgili olarak yapılan hileli işlemler, adı
geçen yükümlülerin askerlikten büsbütün veya kısmen kurtulmaları
maksadıyla yapılmadığı, bu hileler ile anılan kişilerin askere sevklerinin
geciktirildiği, dolayısıyla As.C.K.nun 81 nci maddesinde tanımlanan
suçun kanuni unsur itibariyle oluşmadığı anlaşıldığından, hükümleri bu
nedenle bozan Daire ilâmında bir isabetsizlik olmadığı sonucuna varılmış
ve Başsavcılığın anılan suçun oluştuğuna dair itirazı kabule değer
görülmeyerek oyçokluğu ile reddedilmiştir.
KARŞI OY YAZISI
Yoklama kaçağı durumundaki S.G. ve bakaya durumundaki
Y.K.'nın ele geçirildikleri anda askere sevk edilmeleri, 1111 Sayılı
Askerlik Yasasından kaynaklanan yasal bir zorunluluktur.
Sanık M.B., Y.K. ve S.G.'in kardeşi H.G. ile birlikte
gerçekleştirdikleri hileli işlemler sonucu anılan yükümlülerin askere
sevk işlemleri durdurulmuş ve kendilerine askerlikle ilişkileri olmadığına
dair belgeler verilmiştir. Bu işlemlerin, adı geçenlerin o an askerlik
99
hizmetinden kurtulmalarını sağladığı çok açıktır. Bu kişilerin geç de olsa
askerlik hizmetlerini yapacakları şeklindeki bir kabul varsayımdan
ibarettir. Zira, askerlik hizmetinin yükümlüler tarafından ne zaman, ne
kadar süre ve ne şekilde yapılacağı kanunla düzenlenmiştir. Bu nedenle,
askerlik hizmetinin yapılması gereken zamanda yapılmaması, o anda
yapılması gereken askerlik hizmetinden kurtulmak mahiyetindedir.
Kısmen sözcüğünün anlamı da böyle bir kabule engel olmadığı gibi,
aksine kısmen sözcüğü büsbütün kurtulma dışında kalan halleri
karşılamak üzere yasaya konulmuş bulunmaktadır. Askerlik hizmetinden
yapılması gereken zamanda hileli işlemlerle kaçınmak, bu hizmetten
kurtulmak kastını içerir.
As.C.K.nun 81 nci maddesinde tanımlanan suç, netice suçu
olmayıp şekli ve tehlike suçu niteliğindedir. Sonucu doğurmaya elverişli
her türlü hile ve desisenin yapılması ile tekevvün eder. Nitekim Askerî
Yargıtay kararlarında, askerî hastanelerden alınan sahte "ertesi yıla terk"
raporlarının As.C.K.nun 81 nci maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu
kabul edilmektedir. (Örneğin Askerî Yargıtay 4.D.11.11.1997-E.434/
K.613 ve As.Yarg.5.D.1.7.1998 E.375 K.370 tarih ve Sayılı Kararları).
Yapılan hileli işlemlerin bir yıl sevk tehiri sağlayan sahte rapor olması
ile, şube kayıtlarında tahrifat olması arasında bir fark yoktur. Özellikle,
dava konusu olayda sanık H.G.'in kardeşi S.G.'in yerine tabip
muayenesine girmesi, As.C.K.nun 81 nci maddesinde öngörülen özel
nitelikteki hile mahiyetindedir.
Bu nedenlerle, sanıkların sabit olan eylemlerinin, As.C.K.nun 81
nci maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu görüş ve düşüncesinde
olduğumuzdan aksi düşünceye dayalı karara katılmadık.
100
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.81
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/137
K. No :1999/148
T.
:01.07.1999
ÖZET
Sanığın askerliğini bir süre geciktirmek amacıyla düzenlediği
sahte lise mezuniyet diplomasını askerlik şubesine ibraz edip
askerliğini erteletmiş ise de; bu diplomanın fotokopisi (dosyada
mevcut) sonucu doğurmaya elverişli olmadığından atılı suç sübuta
ermemiştir.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, sübutunda kuşku
olmayan maddi olayda As.C.K.nun 81 nci maddesinde tanımlanan
"Askerlikten Kurtulmak İçin Hile Yapmak" suçunun oluşup
oluşmadığına ilişkindir. Ancak, bazı üyeler tarafından sanığın Askerlik
Şubesine ibraz ettiği sahte lise diplomasının aslının veya tasdikli bir
örneğinin dava dosyasında bulunmadığı ve bu hususun eksik soruşturma
teşkil ettiğini ifade etmeleri üzerine bu husus öncelikle incelenmiştir.
Sanığa atılı suç, hakkında bakaya suçundan yapılan yargılama
sonucunda ortaya çıkmış ve Çanakkale Boğaz K.lığı Askerî
Mahkemesinin 27.2.1997 tarih ve 1997/21-36 sayılı kararı ile bakaya
suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile birlikte Komutanlığa suç
duyurusunda bulunulmuştur (Dz.22, 23). Bu ihbar üzerine tanzim edilen
suç evrakı içerisinde Yazı İşleri Md.S.D. tarafından "Aslı Gibidir" şerhi
ile tasdik edilmiş ve sanık adına düzenlenmiş 9.6.1990 tarihli Lise
Diploması fotokopisi bulunmaktadır. Bu diplomanın gerçeğe aykırı
olduğu Karşıyaka Lisesi Müdürlüğünün yazılarından (Dz.55, 56) ve
sanığın ikrarından anlaşılmaktadır. Karşıyaka Askerlik Şubesi
Başkanlığının 25.1.1996 ve 3.4.1996 tarihli yazılarında (Dz.41, 44)
"sanığın 20.9.1990 tarihinde lise mezunu olarak askerliğine karar alındığı
ve 31.12.1993 tarihine kadar askere sevkinin tehir edildiği, yükümlünün
101
sevk tehirine dair Lise Diploması aslının yükümlünün kendisinde
olduğu" belirtilerek aynı fotokopiden bir adet gönderildiği görülmektedir.
Askerî Yargıtayın yerleşik içtihatlarında, askerlikten kurtulmak
için hile yapmak suçunun, bu amaca yönelik hile yapılması ve hilenin
kastolunan amacı gerçekleştirmeye (sonuç doğurmaya) elverişli olması
halinde oluşacağı, bu maddedeki (As.C.K.nun 81) kavramların
sahtecilikten daha geniş kapsamlı oldukları kabul edilmektedir.
Somut olayda, sahte diploma fotokopisinin ilk nazarda sahte
olduğu izlenimini verecek şekilde olmadığı ve şube görevlilerini de
yanıltmış olduğu sabit olduğuna ve Askerlik Şubesinde de aslı
bulunmadığına göre bu konunun soruşturulmasına gerek olmadığı gibi,
yapılacak soruşturmadan da bir sonuç elde edilmesi mümkün
görülmediğinden eksik soruşturma bulunmadığına OYÇOKLUĞU ile
karar verilmiştir.
Muhalif Üyeler, sanık tarafından şubeye ibraz edilen ve işlem
gören diploma aslı veya tasdikli fotokopisinin dava ile ilgili en önemli
delil olduğunu, bunun Askerlik Şubesinde veya sanığa ait bakaya
dosyası içerisinde olması gerektiğini, üzerinde işlem yapılan bu delil
dava dosyasına ithal olmadan ya da en azından bakaya dosyasından
çıkarıldığı sanılan ve yazı işleri müdürü tarafından tasdik edilen
fotokopinin kaynağı açıklığa kavuşturulmadan (zira, bu tasdik "aslı
gibidir" şerhini içerdiği halde, Şb.aslının sanıkta olduğunu
bildirmektedir.) dosyada mevcut fotokopilerle hüküm tesis edilemeyeceği
görüş ve düşüncesi ile bu kabule katılmamışlardır.
Bu aşamadan sonra, As.C.K.nun 81 nci maddesinde tanımlanan
suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının tartışılmasına geçilmiş ve atılı
suçun oluşmadığına çoğunlukça karar verilmiştir. Çoğunluğu teşkil eden
üyelerden bazıları, dosyada mevcut sahte lise diploması fotokopisinin
sonucu doğurmaya elverişli olmadığı, Askerlik Şubesi yetkililerinin fiilen
kandırılmış olmasının yeterli olamayacağı, bunun objektif olarak
değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenle atılı suçun maddi unsur yönünden
oluşmadığı, bu tespitten sonra eylemin suç kastı (manevi unsur)
yönünden değerlendirilmesine de gerek olmadığı gerekçesi ile, bazı
üyeler ise, yukarıda geniş olarak özetlenen Daire kararında belirtilen
gerekçelerle (...sanığın, askerlikten kısmen veya tamamen kurtulmak
kastı olmayıp, eyleminin askere sevkini bir süre geciktirmeye yönelik
olması) sanığın sabit olan eyleminin As.C.K.81. maddesinde tanımlanan
suçu oluşturmadığı gerekçesi ile anılan suçun sübuta ermediği yönünde
oy kullanmışlardır. Gerekçeleri farklı da olsa sonuçta suçun sübuta
102
ermediğine ilişkin oylar çoğunluğu teşkil ettiğinden Askerî Yargıtay
Başsavcılığının As.C.K.nun 81 nci maddesinde tanımlanan suçun sübuta
erdiği hususundaki itirazının reddine oyçokluğu ile karar verilmiştir.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Askerlik çağına giren henüz liseyi bitirmeyen sanığın, askere
sevkini bir süre geciktirmek amacıyla, sahte olarak düzenlenmiş olduğu
9 Haziran 1990 tarihli lise diplomasını 20 Eylül 1990 tarihinde Askerlik
Şubesine vererek askerlikle ilişiği bulunmadığına ilişkin belge istediği,
aynı tarihte son yoklamasını yaptırdığı ve askerliğine karar aldırdığı,
Askerlik Şube Başkanlığınca lise mezunu olarak görülen sanığın sevkinin
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 36 ncı maddesine göre 31 Aralık 1993
tarihine kadar ertelendiği, sevk tehirinin bitimi tarihinde celbe
katılmayarak 24 Ağustos 1994 tarihine kadar bakaya kaldığı, bu suçtan
yapılan yargılanması sırasında Askerlik Şubesine ibraz ettiği lise
diplomasının sahte olduğunun anlaşıldığı görülmektedir.
Çoğunluk tarafından sanığın kastının askerlikten kısmen veya
tamamen kurtulmaya değil, askere sevkini bir süre geciktirmeye yönelik
olduğu ve yapılan hilenin askerlikten kısmen veya tamamen kurtulma
sonucunu doğuracak nitelikte bulunmadığı görüşü benimsenmiştir.
Geçmiş uygulamada, askerlikten kurtulmak için hile yapmak
suçunun bir netice suçu olmadığı, neticenin tahakkukuna ihtiyaç
göstermeyen şekli bir suç olduğu, bu nedenle yapılan hilenin kast edilen
neticeyi doğurmaya elverişli olmasının yeterli olduğu, ayrıca neticenin
doğması şartının aranmayacağı görüşü benimsenmiştir (Drl.Krl.nun
9.2.1989 gün ve E.1998 gün ve E.51, K.142 sayılı, 3 ncü D.nin 22.5.
1990 gün ve E.304, K.291 sayılı kararları).
As.C.K.nun 81 nci maddesinde yazılı "kısmen" sözcüğünün ise
sadece tabi olunan askerlik hizmeti süresini öngörmeyip, her türlü hile
ve desise ile askerliği zamanında yapmamayı, değişik statüde yapmayı
veya belli bir sınıfta yapmayı kapsadığı yerleşik kararlarla istikrar
kazanmış bulunmaktadır (3 ncü D.nin 16.9.1997 gün ve E.437, K.436
sayılı, 4 ncü D.nin 11.11.1997 gün ve E.434, K.613 sayılı kararları).
Olayımızda sanığın ibraz ettiği sahte lise diploması ile askerliği
üç yıl süre ile ertelenmiş olduğu gibi lise mezunu olarak farklı bir statü
de kazanmış olmaktadır. Bu işlemin o an için sanığın askerlikten
kurtulmasını sağladığı ve statüsünü değiştirdiği açıktır. Askerlik
hizmetinin kimler tarafından, ne zaman ne kadar süre ile ve şekilde
yerine getirileceği konuları yasa ile düzenlenmiştir. Bu nedenle, askerlik
103
hizmetinin yapılması gereken zamanda yapılmamış olması veya farklı
statü ile farklı zaman dilimlerinde yapılmanın amaçlanması o an için
askerlik hizmetinden kurtulma niteliğinde kabul edilmelidir. Kısmen
sözcüğünün büsbütün kurtulma halleri dışında kalan halleri karşılamak
üzere yasaya konulduğu açıktır. Nitekim askerî hastanelerden alınan
sahte ertesi yıla terk raporlarının As.C.K.nun 81 nci maddesinde yazılı
suçu oluşturduğu yerleşik kararlarla benimsenmişken (4 ncü D.nin
11.11.1997 gün ve E.434, K.613, 5.D.nin 1.7.1998, E.375, K.370 sayılı
kararları), sanığın eyleminin As.C.K.nun 81 nci maddesinde yazılı suçu
oluşturmayacağına ilişkin çoğunluk görüşüne katılamadık.
104
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.81
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/206
K. No :1999/195
T
:04.11.1999
ÖZET
Sanığın Bl.K.nı olarak emrindeki 3 er ve erbaşı fazladan izne
göndermesi izin bildirim çizelgelerini ilgili Askerlik Şubesine
göndermemesi görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturur.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanığın Bölük Komutanı
sıfatıyla emrindeki askerlerden Hv.P.Çvş.A. Ç. ve Hv.P.Çvş.Ş. S.’i
fazladan izine göndermek maksadıyla usulüne uygun şekilde hazırladığı
izin belgeleriyle 27.4.1996 tarihinden itibaren yol süresi hariç (12) gün
süreyle izine gönderdiği, ancak bu izinlere ilişkin İzin Bildirim
Çizelgelerini düzenlemediği ve ilgili Askerlik Şubelerine bildirmediği,
Sanığın tayin sebebiyle 28.6.1996 tarihinde Birlikten
ayrılmasından sonra, adı geçen iki çavuşun (10) ar günlük dağıtım
izinleri dışında kalan (26) şar günlük izinlerini de yeni Bölük Komutanı
zamanında 9 ve 10 Ağustos 1996 tarihinde tamamını kullandıkları,
böylelikle her iki çavuşun sanık tarafından gönderildikleri (12) şer
günlük izinlere ait İzin Bildirim Çizelgeleri düzenlenmediği ve ilgili
Askerlik Şubelerine gönderilmediği için, sanık tarafından fazladan izin
kullanmalarının sağlanmış olduğu,
Yine sanığın Sekiz ay askerlik hizmetine tabi olan Kısa Dönem
Onb.M.A.S.’e yasal izin hakkı olan (16) günlük izninin tamamını
kullandığı için izin hakkı kalmadığı halde, 6.5.1996 tarihinde yol süresi
dahil (12) günlük izin belgesini düzenlediği ve onay makamı olan Tabur
Komutanının kaşesinin yanına (Y) harfini yazıp imzalamak suretiyle
verdiği izin belgesiyle Onb.M.A. S.’i fazladan izine gönderdiği,
Bölük yat yoklamalarında izinli gösterildiği halde, Tabura
gönderilen Bölük Günlük Personel Yoklamalarında mevcut olarak
gösterildiği,
105
Bu suretle adı geçen üç askerîn sanık tarafından fazladan izine
gönderildikleri hususu, hiçbir şüphe ve tereddüde yer vermeyecek şekilde
sabit olup, esasen bu konuda Askerî Mahkeme ile Daire arasında ihtilaf
bulunmamaktadır.
Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığın (kendi
beyanına ve fazladan izine gönderdiği üç askerîn anlatımlarına göre
mükafat izni adı altında) askerleri fazladan izine gönderme eyleminin
hangi suça vücut verdiği konusundadır.
Askerî Mahkeme, sanığın emrindeki Çavuşlar A. Ç. ve Ş. S.’i
27.4.1996 tarihinde (12) şer gün fazladan izine göndermesi eyleminin
Müteselsilen işlenmiş Askerlikten Kurtulmak İçin Hile Yapmak suçunu
oluşturduğunu,
6.5.1996 tarihinde, bu defa Hv.P.Onb.M.A. S.’i hiçbir izin hakkı
kalmadığı halde, usule uygun olmayan sahte izin belgesi düzenleyerek
(12) gün süreyle izine göndermesi eyleminin de, münferiden işlenmiş
Askerlikten Kurtulmak İçin Hile Yapmak suçunu oluşturduğunu kabul
etmesine karşılık;
Daire, sanığın her üç askerîn belirtilen biçimde fazladan izine
gönderilmesi eylemlerinin Müteselsilen işlenmiş Memuriyet Görevini
Kötüye Kullanmak (T.C.K.nun 240 ve 80) suçunu oluşturduğunu kabul
etmektedir.
Askerlikten Kurtulmak İçin Hile Yapmak suçunu düzenleyen
As.C.K.nun 81 nci maddesine göre, “1. Askerlik Çağına Girenlerden
askerlikten büsbütün veya kısmen kurtulmak kastıyla.......hile ve desise
yapanlarla, Kıt’aya veya bir müesseseye intisap ettikten sonra kendisinin
yapmaya mecbur olduğu hizmetten büsbütün veya kısmen kurtulmak
kastıyla hile yapanlar ..
2. Yukarıdaki birinci fıkrada yazılı cezalar suçların şerikleri
hakkında da tatbik olunur....”
Madde metninden açıkça anlaşılacağı üzere, bu suç ancak askerlik
çağına giren mükelleflerle, (Askerlik hizmetini ifa etmekle yükümlü
olanlarla) bunların şerikleri tarafından işlenebilir.
Dava konusu olayda da, sanık Üsteğmenin Askerlikten Kurtulmak
İçin Hile Yapmak suçunu işleyebilmesi için, öncelikle izine gönderdiği
askerlerin bu suçu işlemeleri, sanık Üsteğmenin de bu askerlerin,
Askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak etmesi
gerekmektedir. Oysa işbu davada, fazladan izine gönderilen askerler
aleyhinde askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işledikleri
yolunda bir iddia ve dava bulunmadığı gibi, dava dosyasındaki delil
106
durumuna göre, sanığın görevini kötüye kullanarak fazladan izine
gönderdiği Çavuşlar A. Ç. ve Ş. S. ile Onb.M. A. S.’in sanık tarafından
hazırlanan izin belgeleri ile, hiç bir hileli ve desiseli davranış içine
girmeden, herkesin gözü önünde ve hatta Bölük Yat Yoklamalarında dahi
başkaları tarafından izinli gösterilmek suretiyle ve üstelik mükafat iznine
gönderildiklerini düşünerek, izine gitmiş olmaktan başka, Askerlik
Mükellefiyetinden kurtulmak için hile ve desise sayılabilecek hiç bir
eylemleri bulunmamaktadır.
Bu itibarla ve Daire ilâmında açıklanan gerekçelerle, sanığın iddia
konusu eylemlerinin Memuriyet Görevini Kötüye Kullanmak suçuna
vücut verdiği ve sanığın muhtelif zamanlarda da (9 gün arayla da) olsa,
bir suçu işlemek kararının icrası cümlesinden olarak, aynı kanun
hükmünü üç kez ihlal ettiği nazara alınarak, Memuriyet Görevini Kötüye
Kullanmak suçunu müteselsilen (T.C.K.nun 240 ve 80) işlediği sonucuna
varılmakla, sanık hakkında direnilerek tesis edilen mahkûmiyet
hükmünün vasıftan bozulması cihetine gidilmiştir.
Askerî Mahkemenin Direnme hükmü gerekçesinde emsal karar
olarak gösterdiği Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 24.4.1986 tarih ve
1986/48-44 sayılı içtihadına konu olan olayın, Bölük Komutanı olan
sanığın kanuni haklarından fazla olarak izine gönderdiği askerlerle
anlaşma yaptığı ve bu anlaşma sonucunda Bölüğe maddi yardımda
bulunanları kanuni hakkından fazla ve çok uzun sürelerle izine
göndermesi şeklinde cereyan eden farklı bir olay olması dikkate alınarak,
Askerî Mahkemenin, sanık Hv.P.Ütğm.M. K. Ö. ile fazladan izine
gönderdiği Çavuşlar A. Ç. ve Ş. S. ile Onb.M. A. S. arasında bir anlaşma
yapıldığı kanıtlanamadığı için, işbu davada suç vasfını Askerlikten
Kurtulmak İçin Hile Yapmak olarak nitelendirmesi isabetli
bulunmamıştır.
107
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.82
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/144
K. No :1999/140
T.
:24.06.1999
ÖZET
Nöbetçi sanığın Nöb.Astsb.na kızarak silah elinde olduğu
halde “anam avradım olsun kurma kolunu çekerim üzerime gelme”
dedikten sonra, bu eylemden daha ileri aşamaya giderek silahı ile
Nöb.Astsb. bir el ateş etmesi silahla üste fiilen taarruz suçunu
oluşturur.
5.7.1996 günü saat 06.35 sularında nizamiye nöbetini tutmakta
iken nizamiye karakol nöbetçi subayı olan Astsb.Mehmet
ŞAHMARAN'ın verdiği emri yanlış anlayarak ani müdahale mangasını
kaldırmak isteyen sanık Onb.Z.A.'ı uyaran ve nöbet yerine geçmesi ve
esas duruşta beklemesini emreden ve akabinde de ona hakaret ettiği
ileri sürülen Nöb.Sb. Astsb.Mehmet'e karşı sanığın "anam avradım olsun
kurma kolunu çekerim, üstüme gelme" şeklinde bağırdığı, Astsubayında
"çekersen çek" şeklinde cevap verip bir taraftan da olayı telsizle nöbetçi
heyetine bildirdiği, sanığın yukarıda belirtilen sözleri tekrarlayıp tüfeği
mağdura yönelttiği, kurma kolunu çekerek doldurduğu ve tetiğe basıp
ateş ettiği çıkan merminin mağdur astsubayla aynı hizada durmakta olan
diğer nizamiye nöbetçisinin 1,5 metre kadar yanındaki betona çarptığı,
sanığın ateş ettikten sonra elindeki tüfek mağdura çevrili olduğu halde
bir müddet beklediği, mağdur Astsubayın sanığın yanına yaklaşarak kısa
bir süre konuştuğu, sanığın silahını vermeye veya bırakmaya yanaşmayıp
yerine geçtiği, olayın hemen akabinde olay mahalline gelen nöbetçi
heyetinin ısrarlarına rağmen silahını bırakmayarak daha sonra olay
yerini terk ettiği anlaşılmaktadır.
Maddi olayın yukarıda izah edilen şekilde cereyan ettiğinde Daire
ile Yerel Askerî Mahkeme arasında bir ihtilaf yoktur. Anlaşmazlık
konusu sanığın söz ve fiillerinin (eyleminin) vasıflandırılması konusudur.
108
Dairenin sanığın eyleminin üste fiilen taarruza teşebbüs suçunu
oluşturduğu görüşüne karşın Yerel Askerî Mahkeme ise silahlı olarak
amire kavli ve fiili tehdit suretiyle hürmetsizlik suçunu oluşturduğu
görüşündedir.
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, sanık tarafından
gerçekleştirildiği anlaşılan maddi eylemin sübutunda herhangi bir
duraksama bulunmamaktadır. Sorun, üst ve amirine silahla ateş eden
astın bu davranışının hangi suçu oluşturduğunda düğümlenmiştir.
Bilindiği üzere As.C.K.nun 91 nci maddesinde sözü edilen
"üste fiilen taarruza teşebbüs" suçu hakkında Askerî Yargıtay İçtihatları
Birleştirme Kurulunun 8.5.1959 gün Esas: 1958/1861 Karar:1959/41
sayılı kararlarında, "As. C.K.nun 91 nci maddesinin uygulanmasındaki
teşebbüs terimi T.C.K.nun 61 ve 62 nci maddelerindeki gibi hukuki
manada olmayıp fiili manada olduğu, üste fiilen taarruza teşebbüs
halinde de suçun tamamlanmış olduğunun kabul edildiği"
açıklanmaktadır. Olaya bu açıdan bakıldığında;
Sanığın elinde bulunan silah başlı başına bir tehdit unsurudur.
Silah elinde olduğu halde, "anam avradım olsun kurma kolunu çekerim
üzerime gelme" sözü bu haliyle dahi As.C.K.nun 82/2 nci maddesindeki
suçu oluşturmaktadır. Sanığın bu eylemden sonra birkaç aşama daha
ileri giderek kişiye yönelip silahını astsubaya tevcih ettikten sonra kurma
kolunu çekip onun ayaklarına doğru bir el ateş etmesi şeklindeki eylemi
üste fiilen taarruz suçunu oluşturmaktadır. Sanığın silahlı olduğu halde
silahına hiç davranmamış olması halinde eyleminin As.C.K.nun 82/2
nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi mümkün olabilecektir.
Ayrıca, sanıkla mağdur arasındaki mesafenin kısa oluşu nedeniyle
sanığın mağduru isteseydi vurabileceği yolundaki bir düşünceye bu suç
çerçevesinde önem vermek uygun olmayacaktır. Zira esasen sanık bu
eylemde Astsb.vursa idi suçun adı "üste fiilen taarruz değil, adam
öldürmek veya bu suça teşebbüs olurdu. Bu nedenle bu düşüncede isabet
bulunmamaktadır. Dolayısıyla oluşunda tereddüt bulunmayan bu
eylemin, As.C.K.nun 91/2 nci maddesinde yazılı silahla üste fiilen
taarruz suçu olarak kabulünün yasaya uygun olacağı kanaati ile eylemi
önceki aşamalarında sona ermiş gibi ve eksik değerlendirerek, suçu amire
fiili tehdit suretiyle hürmetsizlik olarak tavsif eden yerel Mahkemenin
Direnme kararının isabetli olmadığına ve bozulmasına oyçokluğu (8/7)
109
KARŞI OY GÖRÜŞÜ
As.C.K.nun "Amir ve üste fiilen taarruz edenlerin cezaları"
başlıklı 91 nci Maddesinin vazediliş amacı; "...amirin ve üstün şahsındaki
hizmete ait cismani otoriteyi ve onun şahsından ayrılmayacak olan
tecavüzden masumiyet esasını himaye etmektedir." şeklinde
açıklanmaktadır. (Bkz.Rıfat TAŞKIN, Askerî Ceza Kanunu, Şerh,
Sekizinci Basım, Harpokulu Basımevi, 1946, s.171).
Görüldüğü üzere, amire veya üste fiilen taarruz suçunda,
korunmak istenilen değer doğrudan doğruya "cismani otorite" ve "vücut
bütünlüğü ve dokunulmazlığı'dır. Bu nedenledir ki, taarruz-saldırı
eyleminin haksız şekilde ve doğrudan doğruya vücut bütünlüğüne ve
dokunulmazlığına yönelik olması gerekmektedir. Başka bir anlatımla,
amir veya üstün üzerinde, herhangi bir şekilde cismani eziyete sebebiyet
verilmemiş olsa dahi, eylemin bu amaca yönelik olması, teşebbüsün dahi
91 nci Maddeye göre, cezalandırılması öngörüldüğünden taarruz olarak
değerlendirilmekte ve kabul edilmektedir. Bu bakımdan, gerek kast
gerekse maddi olgu yönünden, sanığın eylemlerinin bu çerçevede
değerlendirilmesi zorunlu görülmektedir. Özellikle, bu husus "fiilen
taarruza teşebbüs"te önem arzetmektedir. Çünkü, "taarruza teşebbüsün"
madde metninde de yer verildiği gibi, muhakkak "fiilen" yani eylemsel
olarak gerçekleştirilmiş olması gerekir. T.C.K.nun 456 ncı Maddesinde
yazılı olan müessir fiil ve As.C.K.nun 117 nci Maddesindeki asta müessir
fiil suçlarının pareleli düzenlemeyi, üstler yönünden içeren As.C.K.nun
91 nci Maddesinde yer verilen "Fiilen taarruza teşebbüs" suçunun kast
yönünden müessir fiilde olduğu gibi, bulunması lazımdır. Bu nedenle,
sadece tehdit etmek veya korkutmak kastıyla gerçekleştirilen, cismani
bütünlüğe ve vücut dokunulmazlığına yönelik olmayan fiili eylemler,
fiilen taarruza teşebbüs olarak kabul edilemez. Buna karşılık, amir veya
üstü vurmak amacıyla silahın tetiğine dokunmak, yumruk sallamak veya
tekme atma girişiminde bulunmak, vücuda değdirilmemiş olmakla
birlikte kesici veya delici aletle saldırıda bulunmak hep fiilen taarruza
teşebbüs olarak değerlendirilmektedir.
Sanık Onb.Z.A.'ın amiri konumundaki Nöb.Astsubayı Mehmet
ŞAMARAN'a "anam avradım olsun kurma kolunu çekerim, üzerime
gelme" dedikten sonra, Astsubayın "çekersen çek" yanıtını vermesi
üzerine, üç metre civarından kurma kolunu çekerek tetiğe basıp, anılan
Astsubayın yanında duran nizamiye nöbetçisinin birbuçuk metre
kadar uzağındaki betona doğru ateş etme eylemi; silahlı iken amire kavli
ve fiili tehdit şeklinde saygısızlık suçu kapsamı içinde mütalaa
110
edilmektedir. Zira, sanığın eyleminin doğrudan doğruya anılan
Astsubayın cismani bütünlüğüne ve vücut dokunulmazlığına yönelik
olmadığı gayet açıktır. Sanık herhangi bir engel olmaksızın, silahının
namlusunu, tahminen kırkbeş derece yana çevirerek ve Astsubaydan
uzaklaştırarak ateş etmiştir. Bu durumda, vücut dokunulmazlığına
yönelik saldırıya tecavüze teşebbüsten de söz etmek olanak dışıdır.
Amire taarruz kastını taşıyan, bir astın, olayın gerçekleştiği koşullarda,
uzun namlulu tüfekle bir buçuk metre mesafeden amirini rahatça vurması
gerekir. Sanığın, böyle bir eyleme yönelmemesi Onun kastını ortaya
koymaya yetmektedir. Kaldı ki, mağdur Astsubayın, sanığın istemesi
halinde kendisini vurabileceğini, ancak korkutmak amacıyla yana ateş
ettiğini ifadelerinde belirtmesi, sanığın üste fiilen taarruza teşebbüs
kastını taşımadığını belirlemeye yetmektedir.
Söz konusu olayda, sanığın amacı; doğrudan doğruya mağdur
astsubayda, korku, endişe, kaygı yaratmak olup, bu unsurlar ise, tehditin
öğelerini oluşturmaktadır. Yukarıda açıklamaya çalıştığımız nedenlerle
itiraza ve çoğunluğun görüş ve kabulüne katılamamaktayız.
111
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.82
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/160
K. No :1999/165
T.
:30.09.1999
ÖZET
Dosyada mevcut delillere göre sanık Onb. İ.Y.nin mağdur
Astsb. U.K.’ya karşı hamle yapmadan sanık tarafından etkisiz
duruma getirilmesi nedeniyle silahla üste fiilen taarruz suçu şüpheli
kalmakta olup eylemi üstü fiili tehdit suçunu oluşturur.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, sanığın eyleminin
üste silahla fiilen taarruz suçuna mı? yoksa üste fiilen tehdit suçuna mı?
vücut verdiği konusundadır.
Bu nedenle olayın sübutuna ışık tutacak delillere bakıldığında;
Mağdur Astsb.Per Bşçvş.Uğur KANSU tüm aşamalardaki ifadesinde
(D.6-7, 47), olay sırasında sanığın kendisine ekmek bıçağı ile hamle
yaptığını söylerken, sanık da sorgu ve savunmalarında, mağdur
Astsubayın üzerine daha fazla gelmemesi için mutfakta eline geçirdiği
ekmek bıçağını eline alarak mağdura karşı tuttuğunu, ancak bıçakla
hamle yapmadığını beyan etmiştir (Dz.7,19,25,55,l03).
Olayın tek görgü tanığı P.Er Nebi EKİNCİ ise, hazırlık
soruşturması sırasında ilk amiri olan Astsb. Uğur KANSU tarafından
saptanan ifadesinde (Dz.8), sanık ile mağdurun birbirlerinin üzerine
yürüdüklerini, sanığın elindeki bıçakla mağduru tehdit ettiğini, sanığın
bıçakla mağdura vurmasına engel olduğunu beyan etmesine rağmen,
Eskipazar Asliye Ceza Mahkemesince 10.6.1998 tarihindeistinabe
suretiyle saptanan ifadesinde (Dz.47) mağdurun sanığa “Niye
yatmıyorsun...taş arabası'' diye bağırdığı mutfağa geldiğinde sanık ile
mağdur arasında 1.5 metre kadar mesafe olduğunu, sanığın lavaboya
dayanmış vaziyette ve elinde ekmek bıçağı olduğunu, aralarına girdiğini,
sanığın elindeki ekmek bıçağı ile hamle yapmadığını ve kendisinin
sanığın elinden ekmek bıçağını almak için uğraşmadığını beyan etmiştir.
112
Dosyada mevcut bilgi ve belgelere göre, sanık ile amiri olan
Eskipazar Askerlik Şubesi Başkan Vekili mağdur Astsb. Per. Bşçvş.
Uğur KANSU arasında olay öncesinde bir takım sürtüşmelerin olduğu,
bu arada dört ayrı disiplin suçu işlediği anlaşılan sanığın mağdur
Astsb.Uğur KANSU hakkında olaydan önce iki kez Askerlik Daire
Başkanlığına yazılı şikayette bulunarak, mağdurun kendisine karşı olan
davranışları yüzünden Şube ortamına uyamadığını ve daha kötü
sonuçların doğmasından korktuğu için Güneydoğuya gönderilmesini
istediği anlaşılmaktadır. (Dz.10,11,63,74)
Mağdura ait tabip raporunda ise, baş bölgesinin sağ yarısında iş,
ve gücüne engel olmayacak nitelikte 2x2 cm. şişlik olduğu bildirilmiştir.
Başsavcılık tebliğnamesinde olayın tek görgü tanığı olan P. Er
Nebi EKİNCİ' nin hür irade mahsulü olduğunda kuşku bulunmayan ve
yeminli olan sanık lehindeki mahkeme ifadesi (Dz.47) yerine, hazırlık
soruşturması sırasında olayın bizzat mağduru tarafından alınan ve
doğruluğu şüphe ile karşılandığı gibi, yargılama usulüne de aykırı
olan, mağdur beyanı doğrultusundaki yeminsiz ifadesine (Dz.8) itibar
olunması usule uygun olmadığından, büyük ölçüde tanık Er Nebi
EKİNCİ'nin söz konusu hazırlık ifadesine dayanan, Başsavcılığın;
sanığın eyleminin silahla üste fiile taarruz suçunu oluşturduğu yönündeki
görüşüne katılmak mümkün olmamıştır.
Ayrıca sanık ile mağdur arasında olay öncesine dayalı
sürtüşmeler olması sanık tarafından Askerlik Dairesi Başkanlığına iki kez
şikayet edilmesi nedeniyle sanığa muğber olabileceği bu yüzden sanık
aleyhine hareketle, sanığın elindeki ekmek bıçağı ile kendisine vurmak
amacıyla hamle yaptığını söyleyebileceği ihtimali de mevcuttur.
Bu itibarla, şüphenin sanık lehine yorumlanması gerektiğine
ilişkin Ceza Hukuku ilkesi de dikkate alınarak, eylemin sübut şeklinin
Askerî Mahkemenin ve Dairenin kabulü tarzında olduğu, yani sanığın
elindeki bıçağı, mağdurun üzerine gelmesini engellemek maksadıyla
(üzerime gelirsen vururum dercesine) elinde tuttuğu ve dolayısıyla
sanığın eyleminin üstü fiilen tehdit suçu olarak nitelendirilmesinde bir
isabetsizlik bulunmadığı kanaatine varılmış, itirazın reddine oybirliği ile
karar verilmiştir.
As. Yrg. Daireler Kurulunun 25.3.1999 gün ve 1999/74-63 sayılı
olan TCK nun 29. maddesiyle ilgili içtihadına bakınız.
--------- --------- --------- ----------- ------------ ---------- --------- -------113
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/87
K. No :1999/109
T.
:20.05.1999
ÖZET
Olay günü arkadaşları ile birlikte içki içen sanığın,
kendilerini gören ve alkollü olup olmadıklarını soran nöbetçi subayı
Astsb.Çvş.R.S.ye “sen kimsin ki bize karışıyorsun, senin yaşın kaç”
şeklinde hitap tarzı, mağdur astsubayın yaşı ve askerî rütbesi
itibariyle onu küçük görmek amacına yönelik, dolayısıyle
saygısızlığın ötesinde ve üste hakaret niteliğinde bir davranıştır.
Olay günü arkadaşları ile içki içen sanığın, kendilerini gören ve
alkollü olup olmadıklarını soran nöbetçi subayı Astsb.Çvş.Refik
SÖZERİ’ye “sen kimsin ki bize karışıyorsun, senin yaşın kaç” şeklinde
cevap vermesi, olay yerinden kaçmalarından sonra arkadaşının
Astsb.SÖZERİ tarafından yakalanıp tartaklandığını görünce ona bıçakla
saldırması ve olay yerinde bulunanlar tarafından engellenmesi şeklinde
cereyan eden maddi olayda sanığın bu sözleri sarfettiği hususunda kuşku
olmadığı, tehlikeli alet ile üste fiilen taarruz suçundan verilen
mahkûmiyet kararının da Dairece onanarak kesinleştiği anlaşılmıştır.
Daire ile Başsavcılık arasında anlaşmazlık anılan sözlerin, üste
hakaret mi? üste saygısızlık mı? teşkil ettiğine ilişkindir.
Hakaretin, her ne suretle olursa olsun, bir kimsenin şerefine,
namusuna, şöhretine, haysiyetine ve vakarına yöneltilen kasti ve haksız
tecavüzleri kapsadığı bilinen bir husustur.
Asker kişilerin, üstlerine karşı işledikleri hakaret suçları, Askerî
Ceza Kanununun “Askerî itaat ve inkiyadı Bozan suçlar” başlıklı beşinci
faslında yer alan 85 nci maddesinde yaptırım altına alınmıştır. Bu
düzenleme ile, amir ve üstlerin şeref, namus ve haysiyetlerinin korunması
yanında askerî menfaatlerin ve disiplinin korunmasının da amaçlandığı
114
açıktır. Nitekim, asta hakaret eylemi, bu kadar vahim görülmemiş ve
disiplin suçu olarak nitelendirilmiştir.
Bu nedenlerle; söylenen sözlerin hakaret teşkil edip etmediğinin
saptanması için, bu sözlerin hangi ortamda ve hangi koşullar içersinde
söylendiğinin, failin ve mağdurun durumlarının dikkate alınması gerekir.
Zira failin kastı, ancak olay bir bütün olarak değerlendirildiğinde ortaya
çıkarılabilir. Nitekim, Askerî Yargıtay içtihatlarında bu çerçevede
yapılan değerlendirmeler sonucu; sarfedilen sözlerin, “üstün vakar ve
haysiyetini kırıcı nitelikte olması”, “üstün kişiliğini ve askerî şöhretini
küçük görmek amacını taşıması” gibi hallerde, saygısızlık hudutlarının
aşıldığı ve üste hakaret suçunun oluştuğu kabul edilmektedir (Örneğin,
As.Yrg.Drl.Krl.nun 18.4.1985/90-83 ve 10.3.1988/45-24 tarih ve sayılı
kararları).
Somut olayda sanığın, nöbetçi subayı görevini yapan ve hizmet
gereği sanığa müdahale eden mağdur astsubaya karşı astlarının yanında
“sen kimsin ki bize karışıyorsun, senin yaşın kaç” tarzındaki hitabının,
mağdur astsubayın yaşı ve askerî rütbesi itibariyle onu küçük görmek
amacına yönelik, dolayısıyla saygısızlığın ötesinde ve üste hakaret
niteliğinde bir davranış olduğu sonucuna varılmış ve itirazın kabulü ile
Daire kararının kaldırılmasına oyçokluğu ile karar verilmiştir.
115
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/126
K. No :1999/113
T.
:27.05.1999
ÖZET
Olayda Çavuş A.E. İç Hizmet Yönetmeliğinin 399/1 nci
maddesi uyarınca sanık Çavuşun amiri durumuna gelmiş olup,
nöbetci çavuşunun ifa ettiği bu görev sırasında 2 nci defa hizmete
müteallik işlemlerle ilgili olarak kanunun korumasından istifade
etmesi olanaksız olduğundan, AsCK.nun 85/1.maddesinin 2 nci
cümlesi uygulanamaz.
Sanıkla mağdur Çavuş A.E.'nın hem rütbe oldukları, olay günü
olan 22.10.1998 günü Çvş.A.E.'nın nöbetçi çavuşu olup, nöbetçi
çavuşluğu hizmetinin 24 saat esası üzerine düzenlendiği ve saat 09.00
dan ertesi gün 09.00'a kadar sürdüğü, İç Hizmet Yönetmeliğinin 399 ncu
maddesi uyarınca nöbetci çavuşunun günlük hizmet cetveline göre
hizmetlerin ve alınan emirlerin vaktinde ve noksansız yapılmasını takip
etmek görevi oluğu, bu görevin gereği olarak da 22.10.1998 günü saat
06.30 sularında koğuşa gelerek erlerin kalkmasını istediği, koğuştan çıkıp
traş olup yeniden saat 06.55 sularında koğuşa gelerek kalkın şeklinde
bağırdığı, yatağında yatmakta olan sanık Çvş.İ.K.'ın nöbetçi çavuşuna
hitaben "ne bağırıyorsun a.....k....piçi" şeklinde küfür ettiği sanığın inkarı
hilafına yeminli dinlenen tanık anlatımları ile sabit olup eylemin
sübutunda Daire ile Başsavcılık arasında anlaşmazlık bulunmamakla
beraber eylemin As.C.K.nun 85/1 nci maddesindeki 2 nci cümlenin
(hizmete müteallik bir muameleden dolayı) mı yoksa birinci cümlesinin
uygulanması gerektiği konusunda anlaşmazlık bulunmaktadır. Bölük
nöbetçi çavuşluğu As.C.K.nun 15 ve 106 ncı maddeleri kapsamında
kabul edilen bir nöbet hizmeti değildir. TSK.İç Hizmet Yönetmeliğinin
399 ncu maddesinde;
116
Nöbetçi Çavuşluğu bölükte mevcut Çavuş veya liyakatlı
Onbaşılar arasında tutulacağı belirtilip, 7 madde halinde nöbetçi
çavuşunun görevleri açıklanmış bulunmaktadır. Bu görevlerin birinci
maddesinde günlük hizmet cetveline göre hizmetlerin ve alınan emirlerin
vaktinde ve noksansız yapılmasını takip ve nöbetçi onbaşılarının
vazifelerine nezaret olarak gösterilmiştir. Olayımızda çavuş A.E.'nın İç
Hizmet Yönetmeliğinin 399/1 nci maddesi uyarınca aynı rütbede bulunan
sanık çavuşun amiri sıfatını kazanmış bulunması, o gün kendisine verilen
"bölük nöbetçi çavuşluğu" hizmeti ve bu hizmetin kazandırdığı "bölük
nöbetçi çavuşu" sıfatından dolayıdır. Bu hükümler, bu hizmet nedeniyle
onu eşidi rütbedeki çavuşlara karşı "amir" konumuna getirmiştir ve
onlara karşı korunmuştur. Bu bakımdan Nöbetçi Çavuşunun ifa ettiği bu
görev sırasında 2 nci defa (hizmete müteallik işlemlerle ilgili olarak)
kanunun korunmasından istifade etmesi kanunun amacına uygun
düşmemektedir.
Mahkemenin gerekçeli hükmünde dile getirilen Askerî Yargıtay
Daireler Kurulunun 2 kararı da TSK.İç Hizmet Yönetmeliğinin 399/1 nci
maddesinde bölük nöbetçi çavuşuna verilen görevleri yapabilmesi için
görev gereği yetkilerini kullandığı hallerde diğer kıta çavuşlarının amiri
sayılmasına ilişkin olup aynı biçimde değerlendirmeleri içermektedir.
Yukarıda izah edilen gerekçelerle mahal mahkemesi hükmünü suç
vasfından bozan Askerî Yargıtay 4.Dairesinin kararı isabetli bulunmuş ve
bu nedenle Başsavcılığın itirazı oybirliği ile reddedilmiştir.
117
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. NO : 1999/182
K.NO : 1999/187
T.
: 21.10.1999
ÖZET
Sanığın, savunma olarak yazdığı “Adil değilsiniz, size
güvenmiyorum, çünkü siz emir vermeyi bilmiyor veya böyle kasten
davranıyorsunuz. Yapacağım vazifenin nasıl yapılacağına kanunun
bana verdiği yetkiye dayanarak ancak ben karar verebilirim”
şeklindeki sözleri, işlerini güçleştiren amirini eleştiri mahiyetinde ve
savunma sadedinde kullanılmış olduğundan, eylem “amire
saygısızlık” suçunu oluşturur.
Sanığın bazı eylemleri nedeni ile yazılı savunmasını almak
isteyen ve bu hususta 02.02,1996 tarihli yazılı savunma talep eden yazıyı
yazan amiri olan Depolar K.nı Lv.Kd.Yzb.A.Ali TEKMEN'e savunma
yazısının arka sahifesine el yazısı ile yazdığı savunmasında “...TSK.İç
Hizmet Kanunun ilgili maddelerinde belirtilen bazı hususlara riayet
etmemektesiniz. Adil değilsiniz. Size güvenmiyorum. Çünkü siz emir
vermeyi bilmiyor veya kasden böyle davranıyorsunuz. Yapacağım
vazifenin nasıl yapılacağına kanunun bana verdiği yetkiye dayanarak
ancak ve ancak ben karar verebilirim. Müstakil bir Takım K.nı olarak
benim işlerime lüzumsuz karışmalarınız size olan güvenimi
zedelemektedir. Ben bir çavuşmuyum, yoksa onbaşımıyım? yoksa başka
birşeymi? Arz ederim” diyerek yazdığı bu savunmasında Hizmete ilişkin
bir muamaleden dolayı amire hakaret suçunu işlediği kabul edilmiş ve
mahalli mahkemece mahkûmiyetine karar verilmiş, sanığın temyizi
üzerine hüküm 5 nci Dairece suç vasfına bağlı olarak görev noktasından
bozulmuş, bozma kararına Başsavcılıkça itiraz edilmiştir.
Sanığın 02.02.1996 tarihli yazı ile amirine yazılı savunma talep
eden yazının arka sahifesine kendi el yazısı ile yukarıda özetlenen sözleri
118
yazdığı hususunda bir kuşku bulunmamaktadır. Sanık da savunmayı
kendisinin yazdığını aşamalardaki ifadelerinde kabul etmektedir. Sanık
tarafından yazıldığı tartışmasız olan yazılı savunmada kullanılan sözcük
ve cümlelerin bir suç teşkil edip etmediği, eder ise hangi suçu teşkil ettiği
meselesine gelince;
Mahkûmiyet hükmünü suç vasfına dayalı olarak görev
noktasından bozan 5 nci Dairenin 26.05.1999 gün ve 1999/330-324 sayılı
bozma kararında da etraflıca açıklandığı üzere; sanık kendi işlerini
güçleştirdiği inancı ile amirini ağır bir şekilde eleştirmektedir. Kullanılan
sözcükler savunma yazısı olarak yazılmış bir yazıda, savunma sadedinde
kullanılmış sözcüklerdir. Sanığın bu sözleri amirine hakaret kasdı ile
sarfettiği dosyadan açıkça anlaşılamamaktadır. Ancak sanığın bir ast
olarak yasa gereği amirine göstermeye mecbur olduğu saygıyı da
göstermediği, amirine karşı saygısızca davrandığı anlaşılmaktadır. Bu
nedenlerle sanığın sübut bulan eyleminin Dairece 477 S.K.nun 47 nci
maddesinde düzenlenmiş olan amire saygısızlık suçu olarak kabulünde,
mahalli mahkemece tesis edilen hizmete müteallik muameleden dolayı
amire hakaret suçundan mahkûmiyete ilişkin hükmün suç vasfına dayalı
olarak görev noktasından açıklanan nedenlerle bozulmasında isabetsizlik
görülmediğinden, Başsavcılığın yerinde görülmeyen itiraz sebeplerinin
reddine oybirliği ile karar verilmiştir.
119
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/184
K. No :1999/169
T.
:30.09.1999
ÖZET
Sanığın amirine karşı sarfettiği “Siz komutan olabilirsiniz
ama lider olamazsınız” şeklindeki sözlerin söylendiği ortam sanığın
olay öncesi ve sonrası davranışları ve açıklamaları dikkate
alındığında eylem amire saygısızlık suçunu oluşturur.
İncelenen dosyaya göre, 23.12.1997 tarihinde saat 22.30
sıralarında, aldığı aşırı alkolün etkisiyle bir takım taşkınlıklar yapan
sanığın bulunduğu Misafirhaneye gelen ve halini soran Amiri, İlçe
J.Komutanı J.Yzb.Mustafa KOÇ’a “..Siz komutan olabilirsiniz ama lider
olamazsınız” sözünü sarfettiği konusunda bir tereddüt ve ihtilaf yoktur.
Askerî Mahkeme, sanığın Amiri olan İlçe J.Komutanı
J.Yzb.Mustafa KOÇ’a karşı sarfettiği bu sözün hakaret niteliğinde
olmadığını, ancak 477 Sayılı Yasanın 47 nci maddesi kapsamında olan
“Amire Saygısızlık” suçunu oluşturduğunu kabul ederek tesis ettiği
görevsizlik kararı, Askerî Savcının aleyhe temyizi üzerine, Dairece
onanmıştır.
Başsavcılıkça, sanığın bu eyleminin Amire Hakaret suçunu
oluşturduğu ileri sürülerek Dairenin onama kararına itiraz edilmiş ise de;
Sanığın Amirine karşı sarfettiği “Siz komutan olabilirsiniz ama
lider olamAzsınız” sözü, mahiyeti itibariyle hakareti içermediği gibi,
sözün sarfedildiği ortam ve sanığın bu sözü sarfetmesine neden gerek
duyduğuna ilişkin açıklamaları dikkate alındığında, olay sırasında sanığın
Amirine hakaret etmek kastı ile de hareket etmediği kabul edilmiştir.
Gerçekten sanık, olay gecesi halini soran Amiri ile konuşurken,
eşinin sezeryanla doğum yapmasına rağmen izine gönderilmediğini, eşini
ve çocuğunu göremediğini, 15.10.1997 tarihinden beri izin için
oyalandığını, Amirinin, daha önceki tarihlerde, sanığın dolabının dağınık,
120
çamaşırının kirli olduğunu söylemiş olması nedeniyle de,
Misafirhanedeki çamaşır makinesinin bozuk olduğunu, çamaşırlarını
düzenli yıkayamadığını, moralmen çok kötü durumda olduğunu,
Amirinin askerlerle ilgilenmediğini söylemiş, böyle bir ortamda Amirine
“Siz komutan olabilirsiniz ama lider olamzsınız” sözünü sarfetmiştir.
Ayrıca, sanığın Amiri ile konuşurken ona “Siz” diye hitap etmesi,
Amirinin komutanlık hak ve sıfatını teslim ederken, insani davranışlar,
askerî adap, disiplin, yönetim ve otorite bakımından emsalleri arasında
temayüz eden, nitelik ve vasıfları bakımından öne çıkmış az sayıdaki
önder kişi anlamına gelen “Lider” liği amirine yakıştırmaması, herkesin
lider olması beklenemiyeceği için amirinin Lider olamayacağını
astlarının yanında söylemesi, askerî terbiye ve saygı sınırını aşan bir
davranış olmakla beraber, sarfedilen bu sözün; muhatabını aşağılayıcı,
namus, şeref ve haysiyetini zedeleyici bir yönü bulunmadığından,
Dairenin, sanığın eyleminin Amire saygısızlık suçuna vücut vermesi
nedeniyle mahkemece tesis edilen görevsizlik hükmünün onanmasına
ilişkin olan kararı isabetli bulunmuş ve bu itibarla Başsavcılık itirazının
oybirliği ile reddi cihetine gidilmiştir.
As. Yrg. Daireler Kurulunun 1.7.1999 gün ve 1999/132-147 ;
1.7.1999 gün ve 153-150 sayılıolan TCK nun 159. maddesiyle ilgili
içtihadlarına bakınız.
--------- --------- --------- ----------- ------------ ---------- --------- --------
121
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/191
K. No :1999/179
T.
:14.10.1999
ÖZET
Rahatsızlığı nedeniyle eğitimden muaf tutulan sanığın,
mağdur Tğm.nin keyfiliğe kaçan ceza eğitimi yaptırması üzerine ona
hakareti hizmet esnasında üste hakaret olmadığı gibi, sanığın haksız
tahrik hükmünden de yararlandırılması gerekir.
Dosyada mevcut delil durumuna göre; olay günü bölük eratına
eğitim yaptıran mağdur Tğm.Rasim ERSOY'un, hastaneden yeni dönen
sanığı belinden rahatsız oluşu sebebiyle eğitimden muaf tutup bir ağaç
altına istirahat etmesi için gönderdiği ve bu arada sanığa Erin Ders
Kitabından, Atatürk ilke ve inkılapları konusunu okumasını, kendisine bu
konuda soru soracağını bildirdiği, bir süre sonra sanığı yanına çağırıp
Atatürk ilke ve inkılapları konusunda soru sorduğu, sanığın cevap
verememesi üzerine, tekrar okuyup öğrenmesi için bir süre verdiği, bu
sürenin sonunda soruları cevaplayamaması halinde kendisine sürünme
cezası vereceğini söylediği, sanığın yine sorulan suallere cevap
verememesi üzerine, cezasını bildiği için, Teğmenin "ne yapacağını
biliyorsun" değil mi? sözü üzerine, ayrıca komut beklemeden sürünmeye
başladığı, arkasından ikaza rağmen koşmayıp yürüyerek gelmesi üzerine
belli bir mesafede koşturulduktan sonra kısık sesle verdiği tekmili
tekrarlaması istendiğinde, bu defa sanığın, mağdur Tğm.Rasim ERSOY'a
hitaben, bir kısım tanık anlatımına ve mağdur beyanına göre ''s...erim
askerliğini ya'' bir kısım tanık beyanlarına göre ise “s...erim böyle
askerliği'' şeklinde söz sarf ettikten sonra, bir takım el kol hareketleri
yaparak teğmenin yanından uzaklaştığı sübuta ermiştir. Esasen olayın bu
şekilde sübut bulduğu konusunda bir ihtilaf da bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık; dava konusu olayda,
sanığın işlediği sabit görülen üste hakaret suçunun hizmet esnasında mı?
122
yoksa hizmet dışında mı? (Adiyen hakaret mi?) işlendiği ve ayrıca olayda
sanık lehine haksız tahrik olup olmadığı noktasındadır.
Daire sanığın eyleminin As.Mahkemenin hükmü gibi, üste adiyen
hakaret suçunu; oluşturduğunu ve olayda haksız tahrikin mevcut
olmadığını, kabul ederken, Başsavcılık, üste hakaret suçunun hizmet
esnasında ve tahrik altında işlendiği görüşündedir.
Yapılan inceleme ve müzakere sonunda sanığın, mağdur
teğmenin kendisine keyfiliğe kaçan bir takım ceza eğitimi yaptırması
üzerine, üstü olan Tğm.Rasim ERSOY'a karşı, eğitimde olan diğer
askerîn yanında sarfettiği "s...erim askerliğini ya" veya "s...rim böyle
askerliği” sözünün her iki halinin de hakareti içerir niteliğinin bulunduğu,
“s...erim askerliğini ya” söz ile mağdur teğmenin askerlik anlayışı ve
uygulaması nedeniyle teğmene hakaret edilirken, ''s...erim böyle
askerliği” sözü ile askerlik mesleğine küfür edilmek suretiyle yine
askerlik mesleğini icra eden teğmene, sanığa askerlik mesleği gereklerini
uygulaması nedeniyle hakaret edildiği ve dolayısıyla sanığın mağdur
Tğm.Rasim ERSOY'a karşı sarfettiği sözün üste hakaret suçunu
oluşturduğu OYÇOKLUĞU ile kabul edilmiş, bazı üyeler sanığın bu
eyleminin 477 sayılı DMK.nun 47 nci maddesinde düzenlenen üste
saygısızlık suçunu oluşturduğu görüşü ile suçun Üste Hakaret olarak
vasıflandırılmasına muhalif kalmışlardır.
Sanığın eyleminin Üste Hakaret suçunu oluşturduğu Oyçokluğu
ile kabul edildikten sonra üste hakaret suçunun hizmet esnasında veya
hizmete ilişkin bir muameleden dolayı mı? yoksa hizmet dışında adiyen
mi? işlendiği konusu ile olayda sanık lehine haksız tahrik olup olmadığı
konusuyla ilgili olarak sürdürülen inceleme ve müzakere sonunda;
Başsavcılıkça mağdur teğmenin erata eğitim yaptırmakta olması
nedeniyle olayda hizmet esnasında unsurunun gerçekleştiği ileri sürülmüş
ise de; mağdurun hizmet ilişkisinin eğitim yaptırdığı eratla olduğu, yoksa
sanıkla bir hizmet ilişkisinin bulunmadığı, zira bilindiği gibi sanığın
rahatsızlığı nedeniyle mağdur tarafından eğitimden yani askerî hizmetten
muaf tutulduğu ve ağaç altına istirahate gönderildiği, istirahatli olan
kişiye askerî hizmet verilmemesinin tabii olduğu bir an için istirahatli
olan sanığa Atatürk İlke ve İnkılaplarına Erin Ders Kitabından okuyup
öğrenmesi için görev verildiği ve bu münasebetle sanık ile mağdur
arasında hizmet ilişkisi tesis edildiği kabul edilse dahi mağdurun, sanığın
verilen süre içinde Atatürk İlke ve İnkılapları konusunu öğrenememesi
üzerine sanığın belinden rahatsızlığını bile bile, hastalığını dikkate
almadan O'na ceza verecek ve sıhhatini bozacak şekilde sürünme ve koşu
123
cezası vererek işi keyfiliğe döktüğü andan itibaren sanıkla olan hizmet
ilişkisi ortadan kalkacağı için olayda “Hizmet esnasında'' unsurunun ve
keza hakaretin hizmete ilişkin muameleden dolayı olma unsurunun
gerçekleşmediği, OYÇOKLUĞU ile kabul edilerek Başsavcılığın bu
yöndeki itirazı yerinde görülmemiştir.
Ancak, sanığın yukarıda açıklandığı üzere, Olay günü hastaneden
yeni geldiği ve rahatsızlığı devam ettiği için bizzat mağdur tarafından
eğitimden muaf tutulup ağaç altında istirahat etmesi uygun görüldüğü
halde, sanığa ceza eğitimi olarak belinde rahatsız olduğunu bile bile ona
eza verecek ve sıhhatini bozacak şekilde sürünme cezası vermesi ve
arkasından koşturması haksız ve keyfi bir davranış olduğu için mağdurun
sanığa karşı olan bu hareketlerinin sanık lehine haksız tahrik oluşturduğu
ve sanığın iddia konusu Üste Hakaret suçunu mağdurun bu haksız tahriki
sonucu işlediği aşikar iken, mağdurun sanığı dövmesi sövmesi söz
konusu olmadığından bahisle olayda haksız tahrikin bulunmadığına dair
olan Daire kararı isabetsiz bulunduğundan Başsavcılığın bu yöndeki
itirazı yerinde görülmüş ve bu itibarla Daire kararı KALDIRILARAK,
hükmün sadece bu yönden BOZULMASINA, oybirliği ile karar
verilmiştir .
124
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.85
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. NO : 1999/194
K.NO : 1999/174
T.
: 07.10.1999
ÖZET
Sanık OHAL bölgesinden eğitim birliğindeki arkadaşına
yazdığı mektupta burada “Bnb.yı, bile s...mize takmıyoruz” dediği,
sanığın, Tb.a yeni katıldığı için o güne kadar yüzünü bile görmediği
Tb.K.nı olarak görevli olan P.Bnb. Ö.Y.a hakaret etmesi için izah
edilebilir hiçbir neden bulunmadığı, mektup kül olarak
değerlendirildiğinde sanığın üste hakaret kastı bulunmadığı kabul
edilmelidir.
Yeni Foça’da Komando ecemi er eğitimi görüp sonunda
Sason/Batman 7.J.Kom.Tb.K.lığına dağıtım olan sanığın Yeni Foça'daki
eğitim merkezinde kalan eğitimci arkadaşlarından Sıddık KOYUN'a
yazdığı mektupta (Dz.20) askerlik, askerlikte acemi eğitimi ve bunun
önemi, Yeni Foça'da verilen eğitim ile asıl verilmesi gereken eğitim, iyi
eğitim verilmemesinin zararları, OHAL bölgesindeki hizmet ve görev
şartları, verilecek acemi eğitiminin OHAL'deki hizmete ne şekilde
olumlu veya olumsuz etki edeceği konuları ile ilgili olarak görüş ve
düşüncelerini açıkladıktan, bazı tavsiyelerde de bulunduktan sonra
mektupta ayrıca “Binbaşıyı bile s...mize takmıyoruz.” şeklinde sözler
yazdığı hususunda herhangi bir şüphe ve tereddüt bulunmamaktadır.
Sanık aşamalardaki ifadelerinde (Dz.7-30) ve temyiz dilekçesinde
(Dz.45) mektubun kendisi tarafından yazıldığını açıkça kabul ve ikrar
etmektedir. Sanık tarafından yazıldığı sabit olan bu mektupta (Dz.20)
kullanılan “Binbaşıyı bile s...mize takmıyoruz'' şeklindeki sözlerin suç
teşkil edip etmediği, sanıkta suç işleme kastı olup olmadığı müsnet suçun
oluşup oluşmadığı meselesine gelince;
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun dava konusu olaya benzer bir
olayla ilgili inceleme sonunda verdiği 01.07.1999 gün 1999/132-147
sayılı kararında da etraflarca açıklandığı gibi sanığın suç işleme kastı ile
125
hareket edip etmediğinin belirlenebilmesi için mektup metninin sadece
bir cümlesinin değil bütünün değerlendirilmesi gerekmektedir.
Daire ilâmında da isabetli olarak belirtildiği gibi argo bir dil
kullanarak, tabura yeni katıldığı için o güne kadar yüzünü bile görmediği
binbaşıya (iddianamede mektupta geçen binbaşı sözcüğü ile sanığın
Tb.K.nı olarak görevli olan P.Bnb.Omer YILDIZ'ın kastedildiği iddia
edilmektedir) hakaret etmesi için izah edilebilir hiç bir neden
bulunmamaktadır. Sanık bu sözcüklerle OHAL Bölgesindeki görev
yerinde sanki her türlü askerî disiplin şartlarından uzak,bildiğini okur ve
yapar, tam yetkili bir şekilde hareket ettiklerini açıklamakta, mektup
yazdığı arkadaşına karşı bu şekilde övünmektedir. Hakaret oluşturduğu
iddia olunan sözler iki sayfalık mektubun bir yerine etraflıca
düşünülmeden yerleştirilmiş sözler izlenimi vermektedir. Sanıkta amirini
veya üstünü küçük düşürmek, onun şeref ve haysiyeti ile oynamak kast
ve saikinin bulunduğunu söylemek açıklanan durum karşısında mümkün
değildir.
Bu nedenlerle sanık hakkındaki amire hakaret suçundan tesis
edilen mahkûmiyet hükmünü müsnet suçun kanuni unsurları itibari ile
(Manevi unsur-kast) oluşmadığı ve sanık hakkında beraat kararı
verilmesi gerektiği görüşü ile esastan bozan daire kararında isabetsizlik
görülmediğinden, Başsavcılığın suçun oluştuğuna, dairenin bozma
kararının kaldırılması gerektiğine ilişkin itirazının reddine oybirliği ile
karar verilmiştir.
126
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No
K. No
T.
:1999/15
:1999/22
:04.02.1999
ÖZET
Orduevinde aşçı olarak görevli Svl.Memur O.A.nın
21.03.1998 Cumartesi günü mesaiye gelmemesi, emre itaatsizlikte
ısrar suçunu oluşturmaz, 657 S.K.nun 125/c-b md.de yazılı disiplin
cezasını gerektiren bir eylem olarak değerlendirilmesi gerekir.
Sanığın İzmir Orduevi Müdürü tarafından yayınlanan 21.1.1998
tarihli emre rağmen, 21.3.1998 Cumartesi günü mesaiye gelmediği sabit
olup, Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlığı, 21.1.1998 tarihli
emrin niteliği oluşturduğundan, bu emrin genel nitelikte bir mesai
düzenlemesi mi, somut bir hizmet emri mi olduğu incelendiğinde; emrin
bütün orduevi personelini kapsadığı ve sanıkla ilgili olarak da 7/d
Maddesinde; “...Hiz.Muh.Brl.de görevli sivil memur aşçı, Cumartesi
günleri öğlene kadar mesai yaparak, Cumartesi Günü akşam yemeğini ve
Pazar yemek hazırlığını yapacaktır. Ayrıca mutfak nöbetine girmeyecek,
ancak lokanta işletme amirinin talebinde mutfağı takviye edecektir...”
denildiği görülmektedir.
Sanık sorgu ve savunmasında; Daha önceki Cumartesi günleri
mesaiye geldiğini, ancak 21.3.1998 Günü rahatsız olduğu için mesaiye
gelmediğini, nitekim 19.3.1998 Günü rahatsızlığı nedeniyle hastaneye
gittiğini, ilaç verilmekle beraber istirahat verilmediğini, Cumartesi Günü
tekrar rahatsızlandığı için mesaiye gelmediğini, durumu nöbetçi heyetine
bildirmediğini, emre itaatsizlik kastı olmadığını, bu emrin aslında genel
nitelikte idari bir düzenleme olduğunu, buna uymamanın suç değil, ancak
disiplin tecavüzü olabileceğini beyan etmiştir.
Sanık, TSK.’de görevli sivil memur statüsünde olduğundan 657
Sayılı Devlet Memurları Kanununa tabidir. Ancak, TSK.’de çalışması
127
nedeniyle TSK.İç Hizmet Kanununun 115, 116 ve 14 ncü maddelerinin
öngördüğü yükümlülükleri de bulunmaktadır.
657 Sayılı DMK.nun 232 nci maddesinde, TSK. İç Hizmet
Kanunu ve Yönetmeliğinin uygulanmasını sağlama bakımından TSK.’de
çalışan sivil memurlar, sözleşmeli ve geçici personel ile işçiler hakkında
bu Kanunun;
- Çalışma saatleri hakkındaki 99 ncu,
- Günlük çalışma saatlerinin tesbiti hakkındaki 100 ncü,
- Günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmette çalışma saat ve
usulünün tesbiti hakkındaki 101 nci,...
Maddeleri hükümlerinin uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır.
Bu nedenle sanığın, çalıştığı askerî kurumun ilgili mevzuat hükümlerine
göre tespit edilen çalışma süre ve koşullarına tabi olduğunda kuşku
yoktur.
Bu konudaki hükümler ise;
1) TSK.’de çalışma saatlerini düzenleyen 926 Sayılı Kanunun Ek
2 nci maddesinde;
“Subay, astsubay ve uzman jandarmaların haftalık çalışma süresi
genel olarak 40 saattir.
Bu süre Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir.
Ancak, 211 Sayılı TSK.İç Hizmet Kanununun bu konudaki hükümleri
saklıdır.”,
2) TSK.İç Hizmet Kanununun 31/b maddesinde;
“Kıta, karargah ve kurumlarda günlük çalışma saatleri mevsim,
iklim, ahval ve hizmetin özelliklerine göre bir talimatla tespit edilir...”
3) TSK.İç Hizmet Yönetmeliğinin 62 nci maddesinde;
“Karargah, Daire ve Kurumlarda günlük vazife müddetini,
mevsim, iklim ve ahvale göre tanzimini garnizon komutanları, daire ve
kurum amirleri yapar.”,
245 nci maddesinde de, “Günlük hizmetlerin her gün zamanında
ve düzgün olarak yapılabilmesi için...kurum amirleri mevsime göre
(günlük hizmet cetveli) tertip ve buna uyulmasını emrederler.”,
Şeklindedir.
Bu düzenlemelerden anlaşılacağı gibi, çalışma saatlerinin
Cumartesi ve Pazar günleri tatil olarak düzenlenmesi esas olmakla
beraber, İç Hizmet Kanunu hükümleri saklı tutulmuş ve İç Hizmet
Yönetmeliğinde de askerî kurumlarda vazife müddetinin tanzimi kurum
amirine bırakılmıştır. Bunun amacının, kıta, karargah ve kurumlarda,
128
bunların özellikleri gözetilerek hizmetin en iyi şekilde yürütülmesini
sağlamak olduğu açıktır.
Askerî bir kurum olan orduevlerinin, TSK.personeline sosyal
hizmet veren niteliği ile bu niteliğin gereği olarak tatil günlerinde verilen
hizmetin daha da yoğunlaştığı gerçeği dikkate alınarak meseleye
bakıldığında; Askerî Mahkeme ve Dairenin, dava konusu emrin teknik
anlamda bir emir olmadığı, süreklilik arz eden ve orduevinde görevli
personelin günlük çalışma saatlerini düzenleyen nitelikte olduğu, bu
düzenlemeye aykırı olarak 21.3.1998 Cumartesi günü mesaiye gelmeyen
sanığın eyleminin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı, 657
Sayılı Kanunun 125/C-b maddesinde yazılı disiplin cezasını gerektiren
bir eylem olarak değerlendirilmesi gerektiğine dair kabullerinde bir
isabetsizlik olmadığı sonucuna varılmış ve aksi düşünceye dayalı itirazın
reddine oybirliği ile karar verilmiştir.
129
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. NO : 1999/20
K.NO : 1999/5
T.
: 07.01.1999
ÖZET
Kışlaya içki sokulmasını yasaklayan emrin içilmesini de
yasakladığı kabul edilmelidir.
28.12.1996 ve 23.12.1997 tarihinde Günlük Emir Defterinde
dosyanın 117 ve 145 nci dizilerinde bulunan, erata topluca okunmak
suretiyle tebliğ edilen, sanığın da tebellüğ ettiğini ve içeriğini bildiğini
ikrar ettiği emirlerde kışlaya içki sokulmasının yasaklanmasına rağmen,
sanığın 25.5. 1997 tarihinde yedi gün şişesi içinde kola ile karıştırılmış
alkollü içkiyi içerken yakanladığı, alkollü içki ve kola ile karışık olan bu
şişeyi kışla içerisinde ağaçların arasında bulunduğunu beyan ettiği
anlaşılmıştır.
Daire kararında; sözü edilen emirlerin konusunun ve amacının;
kışlaya içki sokulmaması olduğunu belirttikten sonra, bir an için
emirlerin, aynı zamanda "kışlada içki içilmemesini" de kapsadığı
düşünülebilirse de İç Hizmet Yönetmeliğinin 30 ncu maddesindeki;
"emirlerin açık, kısa ve kesin olması gerektiği...." kuralının buna engel
olduğunu,
Sanıkların hiçbir aşamada içkiyi kışlaya soktukları yolunda
beyanları olmadığını, "eğitim alanından koğuşa gelirken arka taraftaki
ağaçların altında 2 kola/yedigün şişesi bulduklarını, kokusundan içlerinde
votka olduğunu anlayıp içmek için koğuşa götürdüklerini" söyledikleri
ikrarları bulunmadığı gibi, sanıkları kışlaya içki sokarken görenin de
olmadığını, "İçtiklerine göre kışlaya da onlar sokmuştur." şeklindeki
kabulün kesin değil, ihtimali olduğunu, başkaları tarafından da sonradan
içilmek üzere kışla içerisine sokulup saklanmasının da olası
bulunduğunu, bu itibarla; kışlaya sanıkların içki soktuğunun şüpheli
kaldığını, "Şüpheden sanık yararlanır" genel hukuk ilkesine göre
130
eylemden sanıkların beraeti yerine yazılı şekilde hükümlendirilmesinin
isabetli olmadığını açıklanarak hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Başsavcılık ise itiraz tebliğnamesinde; emirle birliğe içki
sokulması yasaklanmakla beraber, bu emrin birlik içinde içki içilmesini
de kapsadığı belirtilerek Daire kararının kaldırılmasına karar verilmesi
yönünde görüş bildirilmiştir.
Yapılan inceleme;
28.12.1996 ve 23.2.1997 tarihlerinde Günlük emir defterinin
dosyada mevcut 117 ve 145 nci sayfalarındaki günlük emrin, topluca
okunmak suretiyle tebliğ edildiği, bu emirlere göre personele, kışla
içerisinde içki sokulmayacağı yönünde emir verildiği, askerî disiplinin
tesis ve idamesine yönelik, hizmete ilişkin bu emre rağmen sanığın
25.5.1997 tarihinde koğuşta, birlikte kola şişesi içerisinde içki içerken
yakalanması, sanığın tevil yollu ikrarı, olay tespit tutanağı, vaka ve
kanaat raporu, tanıklar P.Çvş.Yunus Emre YILMAZ ve P.Astsb.Kd.
Çvş.Seyit Ali TAT'ın yeminli ifadeleri, günlük emir defteri fotokopileri
ve dosya muhteviyatındaki diğer delillerden anlaşılmaktadır.
Sanık, içkiyi kışlaya dışardan sokmadığını, koğuş arkasındaki
ağaçların altında bulduklarını iddia etmişler ise de; koğuşta birlikte
içerken yakalanması ve daha önceden de bu şekilde sanığın kışla içinde
sık sık içki içtiğinin tanıklarca ifade edilmesi birlikte
değerlendirildiğinde, içerken yakalanan içkiyi kendilerinden başka
kimsenin sokmuş olamayacağı, sanığın bu yoldaki beyanının savunmaya
yönelik olduğu sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklandığı şekilde sanığın kışlaya içki soktuğu
yolundaki kabulün varsayım ve ihtimale dayandığını söylemek mümkün
değildir. Çünkü alkol bağımlısı olduğunu ifade eden ve daha önce de
müteaddit kez koğuşta içki içtiği tanık açıklamalarından anlaşılan sanığın
bahçede bulunduğunu söylediği, ne olduğunu bilmediği, açılmış yedigün
şişesi içindeki maddeyi içki diye kabullenip içmesinin makul, mantıki ve
inandırıcı olmadığı kanaatine varılmıştır.
Bir an için sanığın içkiyi ağaçların altında bulduğu kabul edilse
bile, bunu kışladan sayılması kuşkusuz olan koğuşa getirilmesi de "içkiyi
kışlaya sokmak" eylemini oluşturacağının ve emre itaatsizlikte ısrar
suçunu işlediğinin kabul edilmesini gerektirmektedir.
Bu açıklamalar karşısında söz konusu günlük emirlerin İç Hizmet
Yönetmeliğinin 30 ncu maddesine aykırı olarak açık, kısa ve kesin
olmadığının söylenmesinin mümkün olmadığını sonucuna varıldığından
Daire kararının bu yoldaki kabulünde isabet görülmemiştir.
131
As.Yargıtay Drl.Krl.nun 4.12.1997 gün ve 1997/157-158 sayılı
kararında, "alkollü içecekleri kullanmak kesinlikle yasaktır" şeklindeki
askerî disiplinin korunmasına yönelik olan ve askerî hizmete ilişkin
bulunan emirde içki içilmesi yasaklanmakla beraber, bu emrin "birlik
içine içki sokulmasını da doğal bir sonuç olarak yasakladığını kabul
etmenin mantıki zorunluluk olduğunu belirtmiştir. Gerçi dava konusu
olayımızda emirler, kışlaya içki sokulmasını yasaklamıştır. Drl.Krl.nun
yukarıdaki kararına uygun olarak kışlaya içki sokulmasını yasaklayan bir
emrin, içilmesini de yasakladığı kabul edilmelidir.
As.Yargıtay 1 nci Dairesi de 11.6.1997 gün ve 1997/426-425
sayılı kararı ile birliğe içki sokulmasının yasak olduğuna ilişkin emre
aykırı hareket ederek içki sokmaya çalışan bir sanığın fiilinin emre
itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. Bu içtihadın karşıt
anlamından, dava konumuz olayda sanığın eyleminin emre itaatsizlikte
ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşmak gerekecektir. Bu nedenle
itirazın kabulüne oyçokluğu ile karar verilmiştir.
KARŞI OY YAZISI
Sanığın 25.5.1997 tarihinde 7 gün şişesi içinde kola ile
karıştırılmış alkollü içkiyi içerken yakalandığı konusunda herhangi bir
kuşku ve tereddüt bulunmamaktadır.
Bl.Komutanlığının sanığa da tebliğ edilen günlük emirlerinde
kışlaya içki sokulması yasaklanmıştır.
Sanık savunmasında eğitim alanından koğuşa gelirken arka
taraftaki ağaçların altında 2 kola şişesi bulduklarını, kokusundan
içlerinde votka olduğunu anlayıp, içmek için koğuşa götürdüklerini,
içkiyi içerken yakalandığını beyan etmekle, ısrarla bu içkiyi kışlaya
kendisinin sokmadığını savunmaktadır.
Sanığı kışlaya içki sokarken gören herhangi biri olmadığı gibi, bu
konuda sanık aleyhinde tek bir delilde bulunmamaktadır. O halde,
sanığın alkollü içkiyi kışla içinde bulduğu yolundaki savunmasının
doğrulunu ve içkinin, ele vermek istemediği bir arkadaşı tarafından da
kışlaya sokulmuş olabileceği gerçeğini kabul etmek gerekmektedir.
Bl.K.lığının 23.12.1996 ve 23.12.1997 tarihli günlük emirlerinde
kışlada içki içilmesine ilişkin hiç bir kayıt bulunmamaktadır. 477 sayılı
Disiplin Mahkemeleri ve Disiplin Mahkemeleri ve Disiplin Suç ve
Cezaları hakkında kanunun 58 nci maddesinde gizlenemeyecek derecede
sarhoş olanlar cezalandırılmaktadır. Gizlenemeyecek derecedeki
sarhoşluk, suç olarak kabul edildiğine göre, bu eylemin emirle
132
yasaklanmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılması da
mümkün bulunmamaktadır. Dosyada sanığın sarhoş olduğuna ilişkin bir
iddia ve kanıt da bulunmadığından, sanığın içki içmesi eylemi bu suça da
vücut vermeyecektir.
Sanığın içki içerken görülmesi içkiyi kışlaya kendisinin
soktuğunu kanıtlamayacağı cihetle, eylemi sadece kışlada bulduğu
alkollü içkiyi içmesi şeklinde sınırlamak gerekmektedir. Bu eylem
herhangi bir ceza kanununda suç sayılmadığına, günlük emirlerde de
kışlada içki içilmesi yasaklanmadığına göre sanığın eyleminin disiplin
tecavüzü olarak nitelendirilmesi uygun olacaktır. Bu nedenlerle, Bölük
emrinin açık hükmünü genişleterek "kışlaya içki sokulmasını yasaklayan
bir emir içilmesini de yasaklamıştır". şeklindeki bir kabulle sonuca
gidilip, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluştuğunu benimseyen çoğunluk
görüşüne katılamadık.
133
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/23
K. No :1999/42
T.
:04.03.1999
ÖZET
Birlik içerisinde fotoğraf makinası bulundurmanın ve birliğin
herhangi bir yerinde fotoğraf çekmenin yasaklandığı, bu emrin
sanığa da tebliğ edildiği, sanığın emir hilafına davrandığı hususunda
kuşku olmamakla birlikte, bu emirle somut bir hizmetin aksamadan
yerine getirilmesi amaçlanmadığı ve emir kişiselleştirilmediği için
As.C.K.nun 87 md. açısından “hizmete ilişkin” olduğunu kabul
etmek mümkün değildir.
Konak Kısım Komutanı Ütğm.Levent DURAK tarafından verilen
3.11.1997 tarih ve 34 numaralı Günlük Emirle; birlik içerisinde fotoğraf
makinesi bulundurmanın ve birliğin herhangi bir yerinde fotoğraf
çekmenin yasaklandığı, bu emrin sanığa da tebliğ edildiği, sanığın bu
emre rağmen birlik içerisinde çektiği/çektirdiği fotoğrafların ve kendisine
ait fotoğraf makinesinin 24.11.1997 tarihinde ele geçirildiği hususlarında
kuşku bulunmayıp, Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, bu
emrin askerî hizmete ilişkin olup olmadığına, dolayısıyla “emre
itaatsizlikte ısrar” suçunun oluşup oluşmadığına ilişkindir.
As.C.K.nun 87 nci maddesinde tanımlanan suçun oluşabilmesi
için verilen emrin hizmete ilişkin olması gerekmektedir.
Hizmete ilişkin olma kavramı, As.Yrg.Drl.Krl.nun 25.1.1996
tarih ve 1996/13-11 sayılı kararında etraflı şekilde irdelenmiştir. Bu
kararda belirtildiği gibi; “...As.C.K.nun 12.maddesine göre;
1) Malum ve muayyen olan askerî vazife ile;
2) Bir amir tarafından emredilen askerî vazife;
“Hizmet” olarak kabul edilmiş;
134
Vazife ise; İç Hizmet Kanununun 7 nci maddesinde; Hizmetin
icap ettiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamak biçiminde
tanımlanmıştır.
TSK. İç Hizmet Kanununun 6 ncı maddesinde Hizmet;
“Kanunlarla nizamlarda yapılması veya yapılmaması yazılmış olan
hususlarla, amir tarafından yazı ile veya sözle emredilen veya yasak
edilen işlerdir” şeklinde açıklanmıştır.
Şu halde, As.C.K.nun uygulanmasında amaçlanan hizmeti;
kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş
olan hükümlerle; kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması
yetkili amirlerin takdirine bırakılan ahvalde, amirlerin bu takdirlerine
dayanarak yapılmasını veya yapılmamasını istediği hususlardır” şeklinde
tanımlamak mümkün olacaktır.
Diğer yandan, İç Hizmet Kanununun 13 ncü maddesinde;”
Disiplin; Kanunlara nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve
üstünün hukukuna riayet demektir. Askerliğin temeli disiplindir.
Disiplinin muhafazası ve idamesi için hususi kanunlarla cebri ve hususi
kanun ve nizamlarla idari tedbirler alınır” hükmü yer almıştır.
Anayasamızın “Kanunsuz Emir” kenar başlığını taşıyan 137 nci
maddesi, kanunsuz emrin yerine getirilmeyeceğini ve böyle bir emri alan
memurun ne surette hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra,
“Askerî hizmetlerin görülmesi.için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır”
demek suretiyle askerlik hizmetinin özelliği gereği emirlerin kanuna ve
nizama uygun olmasa bile yerine getirilmesi gerekeceğine işaret
edilmiştir.
İç Hizmet Kanununun 14. maddesi, astın aldığı emri vaktinde
yapacağını, değiştirmeyeceğini, hududunu aşamayacağını, icradan
doğacak sorumluluğun emri verene ait olacağını belirtmiş, As. C.K.nun
41 nci maddesi de hizmete ilişkin hususlarda verilecek emir bir suç teşkil
etse bile bu suçun işlenmesinden emri verenin sorumlu tutulacağını
belirtmiştir. Emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulması
kuralı, sadece hizmete ilişkin emirlere münhasırdır.
Yasa ve diğer nizamlarla düzenlenmiş hususlarda, yasa ve
nizamlara aykırı olarak verilen emrin yerine getirilmesi, askerliğin
kuralları gereği zorunlu olsa dahi, yerine getirilmemesinin As.C.K.nun
87 nci maddesine düzenlenen “Emre itaatsizlikte ısrar” suçunu
oluşturmayacağı Askerî Yargıtay’ın Yerleşik İçtihatları ile
benimsenmiştir. Kanuna aykırı emrin yerine getirilmesinin zorunlu
olması ile, bu zorunluluğun yerine getirilmemesinin suç teşkil etmesi ayrı
135
sonuçlardır. Ast kanuna aykırı dahi olsa, emri yerine getirecektir. Ancak
yerine getirmediği takdirde eylemi emre itaatsizlikte ısrar suçunu
oluşturmayacaktır, ama bu eylemi askerliğin disiplin kurallarını ihlal
ettiğinden disiplin tecavüzü teşkil edecek ve amiri tarafından disiplin
cezası ile cezalandırılabilecektir.
Şu halde, Ast nasıl ki kanunlarda ve nizamlarda düzenlenmiş
hususlarda amirinin emrini yerine getirmediği takdirde, emrin hizmete
ilişkin olup olmamasına göre değişik yaptırımlarla karşı karşıya
kalmakta; kanun ve nizamların düzenleme yapmayıp amire takdir yetkisi
verdiği konularda da, amirin emrinin “hizmete ilişkin” olup olmamasına
göre bir ayrım yapılması gerekmektedir.
Amir, konusu suç teşkil etmeyen, yasa ve diğer nizamlarla
düzenlenmemiş konularda, kendisi düzenleme yapıp, emir verebilir. Bu
emirlere riayet edilmesi askerî disiplinin bir gereğidir. Ancak bu emirler
askerî hizmete ilişkin olmadığı sürece “Emre itaatsizlikte ısrar” suçuna
konu olamaz. Uyulması zorunlu, idari ve disipline taallük eden bu
düzenlemeler hizmete ilişkin olmadığı ahvalde, bu emirlerin ihlal
edilmesi halinde disiplin tecavüzü olarak yaptırıma bağlanması mümkün
bulunmaktadır. Amirin bu tür emirlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçuna
konu olabilmesi için mutlaka “Hizmete ilişkin” olma unsurunu taşıması
gerekir...”.
Bu çerçevede somut olay incelendiğinde;
Konak Kısım Komutanı tarafından verilen (34) numaralı günlük
emrin, birlik ve beraberliği sağlamak, erlerin disiplin ihlallerini önlemek
amacını taşıyan bir emir olduğu, ancak fotoğraf makinesi bulunanların bu
makineleri bir yetkiliye tesliminin dahi emredilmediği görülmektedir.
Diğer bir ifade ile emrin belli bir hizmet amacını gütmediği, genel ve
disipline yönelik bir iç düzenleme niteliğinde olduğu anlatılmaktadır. Bu
nedenle, bu emrinde yerine getirilmesi gerektiğinde kuşku olmamakla
beraber yerine getirmeyenler hakkında ancak, disiplin amirleri tarafından
disiplin tecavüzü teşkil eden bu eylemleri nedeniyle disiplin cezası
uygulanabilir. Bu özelliği itibariyle anılan emirle somut bir hizmetin
aksamadan yerine getirilmesi amaçlanmadığı ve emir kişiselleştirilmediği
için As.C.K.nun 87 nci maddesi açısından “hizmete ilişkin” olduğunu
kabul etmek mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle;
“Emre itaatsizlikte ısrar” suçundan tesis edilen mahkûmiyet
hükmünün yasaya aykırı olduğu ve bu hükmü sübut yönünden bozan
136
Daire kararında isabet bulunduğu sonucuna varıldığından aksi düşünceye
dayalı itirazın reddine oyçokluğu ile karar verilmiştir.
KARŞIOY YAZISI
Dava konusu maddi olayın sübutunda kuşku olmayıp, anlaşmazlık
verilen emrin hizmete ilişkin olup olmadığına ilişkindir.
Emir incelendiğinde; Konak Kısım Komutanı Ütğm.Levent
DURAK’ın yaptığı periyodik kontrollerde koğuşlardaki dolapların
düzensizliği yanında “birliklerde bulunması yasak olan fotoğraf
makinası, müstehcen yayınlar ve hatıra defteri” bulundurulduğunun tesbit
ettiğinin vurgulandığı ve daha sonra diğer hususlara değinmekle beraber,
özellikle dava konusu olayla ilgili olan “Bundan böyle birlik içerisinde
fotoğraf makinası bulundurmak, birliğin herhangi bir yerinde fotoğraf
çektirmek yasaktır. Fotoğraf makinası bulunduran ve çekenler hakkında
emre itaatsizlikten yasal işlem yapılacaktır.” şeklinde emrini verdiği
görülmektedir. Bu emir olaydan önce sanığa da tebliğ edilmiştir.
Çoğunluk görüşünde, disipline taalluk eden ancak, genel ve bir iç
düzenleme niteliğinde olması nedeniyle “hizmete ilişkin” olmadığı kabul
edilen emrin, bu düşüncenin aksine somut hale getirilmiş olduğu
anlaşılmaktadır.
Zira, istihbarat açısından haiz olduğu önem itibariyle birliklerde
bulundurulması esasen yasak olan fotoğraf makinalarını tesbit eden birlik
komutanı, bu hususu personeline bir kez daha hatırlatmış, bundan sonra
yasal işlem yapacağını emretmiştir. Bu hali ile emrin, somut bir hizmet
emri niteliğini taşıdığı açıktır.
Ayrıca, fotoğraf makinası istihbarata karşı koyma açısından
önemli bir eşya olup, radyo ve volkmen v.s gibi eşyalarla aynı kategoride
mütalaa edilmesi mümkün değildir. Her ne kadar Dairenin ilâmında,
çekilen fotoğrafların özelliği olmayan fotoğraflar olduğu da karara
gerekçe yapılmış ise de; bunun önemi bulunmamaktadır. Zira, fotoğraf
makinasının bizatihi bulundurulması dahi yasaklanmaktadır. Bunun
nedeninin, fotoğraf makinasının istahbarat yönünden arz ettiği tehlike
hali olduğu izahtan varestedir.
Açıklanan nedenlerle, kendisine tebliğ edilmesine rağmen sanığın
emre aykırı hareket ettiği, bu suretle emre itaatsizlikte ısrar suçunun tüm
unsurları itibariyle oluştuğu ve itirazın kabulü gerektiği görüş ve
düşüncesinde olduğumuzdan karara katılmadık.
137
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/59
K. No :1999/90
T
:06.05.1999
ÖZET
Servis araçlarını koruma Tk.K.nının 25-26.4.1998 Cumartesi
Pazar tarihlerinde göreve gelineceği yolundaki emrine uymayarak
garnizonu izinsiz terk ederek İstanbul’a gidip 27.04.1998 günü saat
13.30’da göreve gelen sanığın eylemi kısa süreli firar suçunu
oluşturur.
Sanığın, 16 ncı Zırhlı Tugay Personelinin Diyarbakır
Garnizonuna gidiş-gelişlerinde bindikleri servis araçlarının emniyetini
sağlamakla görevli Koruma Takımı personeli olduğu ve Takım
Komutanı Ütğm. Muharrem ERDEM tarafından 25-26 Nisan 1998
tarihlerinde de göreve gelineceği yönündeki sözlü emrine karşın, 25-26
Nisan 1998 tarihlerinde ve 27.4.1998 tarihinde saat 13.30’a kadar göreve
gelmediği hususunda kuşku olmayıp, Daire ile Başsavcılık arasındaki
anlaşmazlık, suç vasfına ilişkindir.
Bu tür olaylarda genel nitelikte değerlendirmeler yapmak ve bu
genel nitelikteki değerlendirmelere göre yargıya varmak, her zaman
doğru ve adil bir karara varılmasına olanak vermeyeceği cihetle, her olayı
kendi koşulları içersinde değerlendirmek ve bir ceza yargılaması söz
konusu olduğuna göre, sanığın kastını araştırmak ve bu araştırmadan elde
edilecek sonuca göre hükme varmak daha doğru bir yaklaşım olacaktır.
Bu çerçevede somut olay incelendiğinde; sanığın, sorunlarını
halletmek üzere, 24.4.1998 Cuma günü saat 19.30 THY. Uçağı ile
İstanbul’a gittiğini, 27.4.1998 tarihinde döndüğünü, yıllık izni dolmuş
olduğu ve uzmanlara da mazeret izni verileceğine dair mevzuatta hüküm
bulunmadığı için Tk. K. Ütğm. Muharrem’in eline izin belgesi
veremeyeceğini, ancak hafta sonu gidip gelebileceğini söylediğini beyan
138
ettiği, (Dz.13-15)’deki belgelere göre 1998 yılı izinlerini kullanmış
olduğu (30 gün) anlaşılmaktadır.
3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun 11 nci maddesinde, her
uzman erbaşın yılda yol hariç (30) gün izin hakkı olduğu ve yıllık izinleri
dışında ayrıca 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 78 nci maddesinde
belirtilen esaslara göre izin verileceği öngörülmektedir. Bu hükümden de
anlaşılacağı gibi, uzman erbaşlar mazeret izinleri yönünden erler gibi
mütalaa edilmektedirler. Yani, sanığın 1998 yılı içerisinde Bakanlar
Kurulu Kararı ile verilen genel nitelikteki izinler dışında izin hakkı
bulunmamaktadır.
Dosyadaki belgelere göre; Koruma takımının tatil günleri de dahil
olmak üzere yoğun bir mesai uyguladığı görülmektedir. Bu
bakımdan anılan emrin, somut bir hizmet emrinden ziyade mesai
uygulamasına dönüştüğü de söylenebilir.
Bu durumda; yıllık iznini de kullanmış olan sanığın, bazı
problemlerini halledebilmek için garnizonu terk ettiğine dair
savunmasının (Ütğm.Muharrem ERDEM tarafından izin verilmemiş olsa
bile) aksi kanıtlanamadığı, diğer bir deyişle, sanığın Cumartesi-Pazar
günleri emre itaatsizlikte ısrar kastıyla göreve gelmediğini ve bu suçun
tüm ögeleriyle oluştuğunu her türlü kuşkudan uzak bir şekilde kabul
etmenin mümkün olmadığı ve bu haliyle suçun kısa süreli firar
olabileceği sonucuna varılmış ve bu gerekçelerle Daire kararında bir
isabetsizlik bulunmadığı görüş ve düşüncesi ile itirazın reddine
139
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/63
K. No :1999/91
T.
:06.05.1999
ÖZET
Sanığın emirler hilafına olay günü sivil şahısları gemiye alıp
15 dakika gemide oturmalarına izin vermesi emre itaatsizlik suçunu
oluşturur.
Dava konusu maddi olayın sübutunda kuşku olmayıp, Daire ile
Askerî Mahkeme arasındaki anlaşmazlık suçun sübutu yönünden eksik
soruşturma bulunup bulunmadığı, dolayısıyla atılı suçun unsurları
itibariyle oluşup oluşmadığına ilişkindir.
Bu konudaki değerlendirmeye geçilmeden önce, sanık müdafiinin
usule ilişkin temyiz nedenleri incelendiğinde; Askerî Mahkemece, sanık
hakkında muhtelif suçlardan yapılan yargılama sonucunda verilen
hükümlerin temyiz incelemesini yapan Askerî Yargıtay 5 nci Dairesince,
amire fiilen taarruz suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün
onanmasına, emre itaatsizlikte ısrar ve amire hakaret suçlarından verilen
hükümlerin bozulmalarına karar verilmesini müteakip yapılan
yargılamada, 30.9.1998 tarihli oturumda tarafların bozmaya karşı
diyecekleri saptandıktan sonra emre itaatsizlikte ısrar suçu yönünden
bozmaya direnilmesine ve amire hakaret suçu yönünden ise uyulmasına
karar verildiği ve duruşmaya sadece amire hakaret suçu ile ilgili olarak
devam edilip aynı oturumda her iki suç yönünden sonuç kararların tesis
edildiği anlaşıldığından ve bu uygulamada usule aykırılık
bulunmadığından, sanık müdafiinin usule yönelik temyiz nedenleri
kabule değer görülmemiştir.
Esas yönünden yapılan incelemede; öncelikle, sanığın görevli
olduğu TCG.AB.36 gemisinin müstakil harekat yapabilen bir gemi olup
olmadığı ve olay tarihinde müstakil harekat yapıp yapmadığı meselesinin
halli gerekmektedir.
140
Direnme kararında belirtilen (Dz.ll) deki yazıda, bu geminin
Aksaz Liman Emniyet bağlısı olduğu belirtildiği gibi, sanığın (Dz.l3,73)
deki sorgularında ve Tğm. Serkan ÖZEL'in ifadesinde (Dz.38) bu
geminin 11-22.8.1997 tarihleri arasında SAT Denizaltı müşterek eğitim
faaliyetine diğer gemilerle birlikte iştirak ettiği anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla müstakil harekat halinde olmadığı açıktır.
Bu saptamadan sonra konuya ilişkin emir (Dz.57) incelendiğinde;
gemilere sivil ziyaretçi alınması konusunda belli prensip ve esasların
belirlendiği görülmektedir. Bu konudaki temel prensip, gemilere silahlı
kuvvetler mensubu olmayan bayan veya erkek sivil ziyaretçi kabul
edilmeyeceği şeklindedir. Bunun uygulanması sorumluluğu da
birlik/gemi komutanlıkları ve nöbetçi heyetlerine verilmiştir. Uzak
bölgelerden gelen personel yakınları ile görüşmede dahi
görüşmelerin/ziyaretlerin gemi dışında yapılması emredilmiştir. Emrin,
güvenlik, İKK tedbirleri ve disiplin amacı ile verildiği bellidir. Askerî
hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan böyle bir emrin
muhatabının, sadece gemi komutanları ve nöbetçi heyetleri olduğu, gemi
personelini bağlamadığını kabul etmek mümkün değildir. Böyle bir
kabul, askerlik müessesesi ve onun temeli olan disiplin anlayışı ile
bağdaşamaz. Bu nedenle, emrin bütün gemi personelinin, bu arada
sanığın uymak zorunda olduğu bir hizmet emri olarak kabulü
gerekmektedir.
Diğer yandan, emir sanığa tebliğ edilmiş olduğu gibi (Dz.56)
sanık sorgu ve savunmalarında da gemiye ziyaretçi almanın yasak
olduğunu bildiğini ifade etmektedir. Bu durumda, atılı suçun manevi
unsur yönünden de oluştuğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, Askerî Mahkemece mevcut delillerin etraflı
şekilde değerlendirilip tartışılmasından sonra edinilen vicdani kanaat
doğrultusunda eksik soruşturma bulunmadığına ve atılı suçun sübuta
erdiğine yönelik direnme gerekçeleri yerinde olduğu gibi, yapılan
uygulamada da bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmış ve
hükmün onanmasına oyçokluğu ile karar verilmiştir.
141
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/123
K. No :1999/134
T.
:14.01.1999
ÖZET
Sanığın, 28.07.1998 tarihinde Tb.K.nın emrine rağmen pusu
görevine çıkmadığı anlaşılmakla birlikte, sanığın rahatsızlığı ve
K.K.K.lığı atama emri objektif olarak değerlendirildiğinde; verilen
bu emrin hizmet emri olarak kabulü tartışılabilir nitelikte
olduğundan atılı suç unsurları itibariyle oluşmamıştır.
Sanığın bir dizi sıhhi işlemden sonra hakkında 5.6.1998 tarihinde
tanzim edilen sıhhi kurul raporunda "sol diz medial meniskopati ve opere
lomber disk hernisi" tanıları ile "sınıfı görevini yapar, komando olamaz,
Bir yıl süreyle uzun süreli yürüyüşlere ve intikallere katılmaması
uygundur" raporu verildiği ve bu durumu nedeniyle de 1998 yılı
atamalarında intibak atamasına tabi tutularak Bölük Komutanlığı
görevinden Tabur Harekat Eğitim Subaylığına atandırıldığı, atama
emrinin (Dz.l60) 2/c maddesinde ''harcırahsız ve intibak ataması gören
personele grup verilmemiştir. Bu personelin ilişkileri birlik
komutanlığınca 20 Haziran 1998 tarihini aşmamak kaydı ile uygun
görülecek bir tarihte kesilecektir.'' ve İç Güvenlik Harekatı İcra Edilen
Bölgelerdeki Birlikler ile ilgili 3/b maddesinde "Normal şartlar dışında
yerine atanan personel gelmeyen personelin ilişiği en geç 27 Temmuz
1998 tarihinde kesilecektir. Kritik görev yerleri için, lüzum görülmesi
halinde başka garnizondan dahil geçici görevlendirmeler Ordu
Komutanlıklarınca yapılacaktır.'' denilmesine ve sanığın sağlık durumu
da OHAL bölgesinde görev yapması nedeniyle bir an önce i1işiğinin
kesilmesini gerektirmesine rağmen, atama emrinin anılan maddelerinin
uygulanmadığı ve olay tarihi olan 28.7.1998 tarihine kadar sanığın
ilişiğinin kesilmediği ve pusu görevine çıkmasının emredildiği
anlaşılmıştır.
142
Bu duruma göre; yukarıda geniş olarak yer verilen Daire
kararında etraflı şekilde açıklandığı üzere verilen emrin fiilen yerine
getirilmesi olanağı bulunmadığı gibi, KKK.lığının atama emri ve sanığın
sağlık durumu objektif olarak değerlendirildiğinde; bu emre aykırı olarak
astbirlik komutanınca verilen emrini yasal anlamda bir hizmet emri
olarak kabulünün de tartışılabilir bir nitelikte olduğu, dolayısıyla atılı
suçun unsurla itibariyle oluşmadığı sonucuna varıldığından,
Başsavcılığının itiraz nedenleri kabule değer görülmeyerek reddine
143
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/135
K. No :1999/126
T.
:10.06.1999
ÖZET
Sanığın birliğinde olay günü votka içtiği anlaşılmıştır. Birlik
komutanı, birliğini alkolün menfi etkilerinden uzak tutmak, daima
göreve hazır vaziyette bulundurabilmek amacıyla yasalarda
düzenlenmemiş konuda düzenleme yapabileceğinden, bu amaçla
verilen emirler askerî hizmete ilişkin olup, aksine davranış emre
itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur.
Şırnak Çakırsöğüt J.Komd.Tug.Kh ve Servis bölük komutanınca
hazırlanıp bölük astsubayının da bulunduğu halde sanığa tebliğ edilen 45
maddeden oluşan emrin 44 ncü maddesinde, sarhoşluk veren alkollü
içki, bira, hap, bali gibi şeylerin kullanılmasının yasaklandığı, 4.7.1997
günü saat 22.45 sularında yapılan kontrolde alkol kullandığının tutanakla
tespit edildiği, aynı gün saat 23.15 de doktor tarafından yapılan
muayenesinde ağzında nefesinde alkol tespit edildiği, sanığın da alkol
aldığını itiraf ettiği bu suretle eylemin sübutunda bir kuşkunun
bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlığın, Bölük Komutanı
Ütğm.A.A. ile Bölük Astsubayı Başçavuş Ş.T. tarafından sanığa tebliğ
edilen 45 maddeden oluşan emrin 44 ncü sırasındaki sarhoşluk veren
alkollü içki, bira, hap, bali gibi şeylerin kullanılmasının yasaklandığına
dair maddenin askerî hizmete ilişkin olup olmadığı ve ayrıca bu emrin
olay tarihi olan 4.7.1997 tarihinden önce sanığa tebliğ edilip
edilmediğine ilişkin bulunduğu belirlenmektedir.
Dairece, verilen emir askerî hizmete ilişkin bulunmadığından
As.C.K.nun 87 nci maddesinde belirtilen suçun oluşamayacağı, 45
maddeden oluşan emrin sanığa olaydan önce tebliğ edildiğine dair cevaba
da itibar edilemeyeceği görüşüne varılmasına karşın, Başsavcılıkça ise;
144
45 maddelik emrin tamamının kışla içindeki hizmet ve yaşantı ile ilgili
olduğundan askerî hizmete ilişkin bulunduğunda kuşku bulunmadığı, bu
amaçla gerekli görülen tüm hususların birleştirilmesi suretiyle sanığa
birliğe katıldığı tarihte tebliğ edildiği görüşüne ulaşıldığı anlaşılmaktadır.
Anlaşmazlığın çözümlenmesi amacıyla yapılan incelemede; Her
ne kadar 477 Sayılı Kanunun 58 nci maddesinde, Resmi üniforma
ile...girenler veya sarhoşluğu gizlenmeyecek derecede olanlar...cezası
ile cezalandırılırlar hükmü yer almakta ise de; Bu hükmün üniforma ile
gizlenmeyecek derecede sarhoş olmayı müeyyideye bağladığında ve
amacın üniformanın korunmasına ilişkin bulunduğunda kuşku yoktur.
Somut olayda ise, verilen emrin tamamen kışla içerisindeki hizmet ve
yaşantı ile ilgili olduğunda ve 477 Sayılı Kanunun 58. maddesi ile
ilgisi bulunmadığı açıktır. İç Hizmet Kanununun 17. maddesine göre
amir, maiyetinin ahlaki, ruhi ve bedeni hallerini daima nezaret ve himaye
altında bulundurmakla görevlidir. Bu görevin gereği olarak birlik
komutanının birliğini alkolün menfi etkilerinden uzak tutmak, daima
göreve hazır vaziyette bulundurabilmek amacıyla yasalarda
düzenlenmemiş bir konuda düzenleme yapabileceği de tabidir. Bu amaçla
verilen emirlerinde askerî hizmete ilişkin olduğunda kuşku yoktur.
Dolayısıyla Bu emirlere aykırı davranış da emre itaatsizlikte ısrar suçuna
vücut verecektir. Dava konusu olayda da sanığa tebliğ edilen emir
askerî hizmete ilişkin olup 4.7.1997 tarihinde sanığın sarhoşluk sonucunu
meydana getireceğinde kuşku bulunmayan votka içtiği hususu sabit olup
bu eyleminin de As.C.K.nun 87/1 nci maddesinde müeyyideye bağlanmış
olan emre itaatsizlikte ısrar suçuna sebebiyet vermektedir.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 4.12.1997 gün ve 1997/157158, 7.1.1999 gün ve 1999/20-5, 1 nci Dairenin 11.6.1997 gün ve
1997/426-425 sayılı kararları da bu doğrultuda bulunmaktadır.
Keza Sanığın 24.2.1997 tarihinde As.Şubesinden sevk edildiği ve
temel eğitim süresi dikkate alındığında 1997 yılı Nisan ayı sonu veya
Mayıs ayı başlarında yeni birliğine katıldığı, açık olup 45 maddelik
emrin 10.5.1997 tarihinde sanığa tebliğ edildiğine dair 31.3.1998 tarihli
cevabi yazınında zaman sürecine aykırı bulunmadığı gibi bu resmi
yazının mevcudiyeti karşısında itibar edilmesi gerektiği sonucuna
ulaşıldığından Başsavcılık itirazının oyçokluğu ile kabulü cihetine
gidilmiştir.
145
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/141
K. No :1999/137
T.
:24.06.1999
ÖZET
Verilen emir gereğince tankları teslim alacağını, ancak sehpa
ve sapan gibi malzemelerin zimmetini almayacağını ifade eden
sanığın, emri ifadan kısmen kaçınmak şeklinde ortaya çıkan eylemi,
477 S.K. 48 Md.de düzenlenen “Emre itaatsizlik” suçunu oluşturur.
Keşan 4.Mknz.Tug.K.lığına tertip edilen 10 adet Leopard tankın
Arifiye’de bulunan 1010 ncu Ana Tamir Fabrikasından teslim alınarak
getirilmesi için Yzb. Kemal ASLANTAŞ’ın ekip Komutanı, sanığın mal
sorumlusu, muhabere, optik kule teknisyeni olarak 4 Astsubay ile yeteri
kadar erin görevlendirildiği, tankların teslim alınmasından sonra ekip
komutanı ile muhabere, optik ve kule teknisyeni olan Astsubayların sivil
araçla döneceklerinin emredildiği, emir uyarınca görevli ekibin
19.11.1997 günü Arifiye’ye vardığı, teslim işlemlerinin uzaması üzerine
ekip komutanı olan Yzb.Kemal ASLANTAŞ’ın 28.11.1997 günü sanığı
yanına çağırarak tanklara ait olup tabura tertip edilen çeşitli malzemeleri
(sehpa ve sapan gibi) teslim etmek istediği, sanığın ise tankları teslim
alacağını, diğer malzemelerin sorumlusu olmadığından alamayacağını,
ancak Uzunköprü İlçesine kadar götürülmesi için nezaret edeceğini
beyan etmesi şeklinde cereyan eden olayda;
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık; Yzb.Kemal
ASLANTAŞ tarafından sanığa verilen sehpa ve sapanları teslim alması
için verilen emrin, tankların teslim alınması ile ilgili Tugay K.lığının
emrinden müstakil bir emir olup olmadığı konusudur. Daire Yzb.
tarafından verilen emrin müstakil bir emir olmadığı, Başsavcılık ise
müstakil bir emir olduğu görüşündedir.
D.10’daki Keşan 4 ncü Mknz.P.Tug.K.lığının 14.11.1997 tarihli
emrinin, M.O.S.işlemi tamamlanan ve teslime hazır olduğu bildirilen 10
146
adet Leopard tankının Arifiye-Adapazarı 1010. Ord.Ana Tam. Fb. Md.
lüğünden teslim alınmasına ilişkin olduğu görülmektedir.
Sanığın zimmetini alamayacağını belirttiği sapan ve sehpaların
leopard tanklarının motorunun indirilmesinde kullanılan bir anlamda
yardımcı malzemeler olduğu dikkate alındığında; D.10’daki emrin doğal
olarak bu malzemelerin teslim alınmasını da kapsadığı, başka bir ifade
ile, D.10’daki emrin, Leopard tanklarının ve bu tanklarla ilgili diğer
malzemelerin 1010.Ord.Ana Tam.Fb.Md. lüğünden teslim alınmasına
ilişkin bulunduğu kabul edilmelidir.
Sanık ise, tankları teslim alıp sehpa ve sapan gibi tanklarla ilgili
diğer malzemeleri teslim almayacağını beyan etmekle, D.10’daki emir
gereğini kısmen yerine getirmiş bulunmaktadır. Dolayısıyla emrin
konusu bakımından kısmi bir itaatsizlik söz konusudur.
Bu durum karşısında, Tnk.Kd.Yzb.Kemal ALTINTAŞ’ın sehpa
ve sapanların teslim alın-ması yönündeki emri, esasen D.10’daki
Tug.K.lığı emrinin tekrarlanmasından ibaret olup konusu itibariyle ayrı
ve müstakil bir hizmet emri niteliğini taşımamaktadır.
Bu itibarla; Tankları teslim alacağını, ancak sehpa ve sapan gibi
malzemelerin zimmetini almayacağını ifade eden sanığın, D.10’daki
Tugay K.lığı emrini ifadan kısmen kaçınmak şeklinde ortaya çıkan
eyleminin, 477 Sayılı Yasanın 48 nci maddesinde disiplin suçu olarak
hükme bağlanan “Emre itaatsizlik” suçunu oluşturduğuna ilişkin Daire
kararı isabetli görüldüğünden Başsavcılığın aksi yöndeki itirazının
reddine oyçokluğu ile karar verilmesi gerekmiştir.
147
ASKERî CEZA KANUNU
Md.87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/142
K. No :1999/138
T.
:24.06.1999
ÖZET
Yazıhanede çalıştığı için 24.00-02.00 arasındaki nöbetine
yetişemeyen ve saat 24.00 de nöbet yerini telefonla arayıp geleceğini
belirten sanığın, tutanak tutulduğunu öğrenerek müteakip nöbete
sokulacağını düşünüp çalışmasını sürdürdüğü ve 02.00-04.00 arası
nöbetini tuttuğu belirlendiğinden, sanıkta suç işleme kastı
bulunmamaktadır.
Sanığın 2.Hudut Alayı Ağır Havan Blk.K.lığının 1 nolu
nizamiyesinde 12.4.1997 günü saat 24.00-02.00 arasında nöbetçi olduğu,
sanığın da bu saatler arasında nöbeti olduğunu bildiği ancak değiştirici
nöbetçi Onb.O.K. tarafından nöbet görevi için aranmasına rağmen
bulunamadığı, nöbetçi subayının müsaadesi ile bir sonraki nöbetçinin
nöbete götürüldüğü, bu suretle de Sanığın malum ve muayyen olan
nöbetine hiç gelmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği
kabul edilerek mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Hükmü inceleyen As.Yargıtay 4.Dairesi sanıkta suç işlemek kastı
bulunmadığı görüşü ile hükmü bozmuş, Başsavcılık ise suçun maddi ve
manevi unsurları itibariyle oluştuğu görüşü ile Daire kararına itiraz da
bulunmuştur.
Sanığın 24.00-02.00 saatleri arasındaki 1 nolu nizamiye nöbetine
hiç gitmediği sabit olup suçun maddi unsurunun oluştuğunda şüphe
yoktur. Çözümlenmesi gereken anlaşmazlık sanıkta suç işlemek kastı
bulunup bulunmadığı konusudur. Sanık savunmasında, saat 24.00-02.00
arasında nöbetinin olduğunu bildiğini, bilgisayar odasında Birliğin bazı
işleri üzerinde çalışırken saat 24.00 de nizamiyeye telefon açıp nöbetçi
Y.D.'a hemen geleceğini söylediğini, telefonu alan Onb.O.K.’nun
“geçmiş olsun tutanağın tutuldu'' diye cevap verdiğini, kendisinden
148
sonraki nöbetçinin nöbete başlayacağını kendisinin de onun yerine 02.0004.00 nöbetini tutacağını düşünerek saat 0l.30.a kadar çalışıp daha sonra
da 02.00-04.00. saatleri arasında nöbetini tuttuğunu belirtmiştir.
Gerçekten Yeminli dinlenen tanık Y.D.’ın beyanından anlaşılacağı üzere
sanığın saat 24.00 sularında nizamiyeye bu konuda telefon açtığı ve saat
02.00-04.00 arası nöbet hizmetini de yerine getirdiği savunmalarının
aksinin kanıtlanamadığı, bu itibarla Sanıkta suç işlemek kastı bulunduğu
sonucuna varmanın mümkün olmadığı, bu nedenle manevi unsuru
gerçekleşmeyen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmadığı sonucuna
varan Daire kararında isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından
Başsavcılığın itirazının Reddine oybirliği ile karar verilmiştir.
149
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/183
K. No :1999/172
T.
:07.10.1999
ÖZET
Görevli veya izinli olarak çarşıya çıkıldığında içki
içilmeyeceğine ilişkin emir, firar halinde iken içki içen sanığın
eylemini kapsamadığından, aynı gün birliğine geri dönen sanığın
eylemi disiplin tecavüzü niteliğindedir.
Sanığın
14.8.1997
günü
birliğinden
izinsiz
ayrılıp
Değirmendere’ye gittiği bir süre kaldıktan sonra (13.8.1996 tarihli
kendisine de tebliğ edilmiş emre rağmen) alkollü olarak birliğine
döndüğü (Dz:4-5-6) hususunda Mahalli Mahkeme, Daire ve Başsavcılık
görüş ve kabulleri arasında bir uyuşmazlık yoktur. Mahalli Mahkemece
13.8.1996 tarihli (1-Birlik içinde içki içmek, birliğe içki getirmek
yasaktır. 2- Görevli veya izinli olarak çarşıya çıkıldığında alkollü içki
içmek yasaktır) şeklindeki yasakları içeren emrin hizmete ilişkin olduğu
ve sanığın bu emre aykırı davranarak emre itaatsizlikte ısrar suçunu
işlediği kabul edilmiş, 5 nci Dairenin 16.6.1999 gün ve 1999/382-377
sayılı kararında da bu emrin askerî hizmete ilişkin olmadığı, sanık
birliğinden izinsiz olarak ayrılıp hizmet ve vazifeden uzaklaştığına göre
bu emrin muhatabı olmadığı, (Aynı gün birliğine dönen sanığın firar
eyleminin gün unsuru oluşmadığından disiplin tecavüzü olarak kabulü
gerektiği belirtilerek), emre itaatsizlikte ısrar suçunun bu nedenle
oluşmadığı ve sanığın beraetine karar verilmesi gerektiği görüşü ile
hakkındaki hüküm bozulmuş, Başsavcılıkça’da emre itaatsizlikte ısrar
suçunun oluştuğu ileri sürülerek 5 nci Dairenin bozma kararına itiraz
edilmiştir.
5 nci Dairenin bozma kararında da etraflıca açıklandığı gibi
dosyanın (6) dizisinde bulunan ve sanığa da tebliğ edildiği anlaşılan
150
13.8.1996 tarihli emirde “görevli veya izinli olarak çarşıya çıkıldığında
alkollü içki içmek yasaktır” denilmektedir. Sanık olay günü görevli veya
izinli olarak çarşıya çıkarak alkollü içki içmemiştir. Sanık firar ederek
çarşıya çıkmıştır. Emir bu hali ile sanığın durumuna uymamaktadır.
Sanık birliğinden izinsiz ayrılmış olup askerî hizmetle ilişkisi de firar
anından itibaren kesilmiştir. Bu duruma göre 13.8.1996 tarihli emir alkol
aldığı sırada firari durumunda olan sanığın durumunu kapsamamaktadır.
Bu nedenlerle itiraza ilişkin tebliğnamede ileri sürülen ve sanığa yönelik,
askerî hizmete ilişkin bir emrin olduğu, müsnet emre itaatsizlikte ısrar
suçunun bütün unsurları itibarı ile oluştuğu yolundaki itiraz sebeplerinde
isabet görülmediğinden itirazın reddine oybirliği ile karar verilmiştir.
151
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/190
K. No :1999/178
T:
14.10.1999
ÖZET
Erata, dışarıdan mektup atmasını veya attırmasını
yasaklamak idari bir tedbir niteliğinde olduğundan buna aykırı
davranan sanığın eylemi disiplin tecavüzü niteliğindedir.
Sanığın 1 Nolu Bölük Devamlı Emrine aykırı olarak izine giden
arkadaşı Tevfik ÇELİK vasıtasıyla, Malatya-Darende İlçe Jandarma
K.lığında askerlik yapan arkadaşı Hikmet YILDIRIM’a dışarıdan mektup
attırdığı, mektubun muhatabına ulaşmadan kontrol esnasında ele geçtiği
konusu tüm dosya kapsamı ile sabit olup, eylemin sübutu konusunda bir
ihtilafın bulunmadığı, Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın,
sanığın bu eyleminin suç teşkil edip etmediği konusuna ilişkin olduğu
görülmektedir.
Birlik dışından mektup atmanın, attırmanın, izine giden personel
ile mektup göndermenin ve getirtmenin Birlik Komutanlığınca
yasaklanması emrine muhalefet etmenin; emrin askerî hizmete ilişkin
olmaması sebebiyle Emre İtaatsizlikte Israr suçunu oluşturmayıp ancak
disiplin tecüvüzü olarak kabul edilebileceğine ilişkin olan Askerî
Yargıtay’ın istikrar bulmuş içtihatlarında (Drl.Krl.nun 24.12.1975/72-70,
3.D.30.4.1975/78-79, 3.D.30.9.1987/383-360, 2.D.20.9.1989/466-453,
3.D.14.9.1995/596-593) ve mahiyeti yukarıda aynen yazılı bulunan
itiraza konu Daire kararında açıklanan gerekçelerle Başsavcılık itirazı
kabule değer bulunmamıştır.
Başsavcılığın itiraz tebliğnamesinde, söz konusu Askerî Yargıtay
İçtihatlarının Barış Garnizonlarında görevli personelle ilgili olduğu,
Operasyon bölgesindeki Birlik personeli ile ilgili olamayacağı, emrin
hizmete ilişkin olup olmadığı değerlendirilirken, içinde bulunulan
koşulların ve Birlik görevinin dikkate alınması gerektiği, Anayasanın 22
152
nci Maddesinde kanunla yetkili kılınan merciin emri ile haberleşme
özgürlüğünün kısıtlanabileceği, ayrıca askerliğin temeli olan disiplinin
emirlere mutlak itaati gerektirdiğini, özellikle silahlı çatışma koşullarında
bunun hayati önemi olduğu ve dolayısıyla Bölük Komutanının bu emrine
uymayan sanığın eyleminin As.C.K.nun 87 nci Maddesi kapsamında
kabul edilmesi gerektiği ileri sürülmekte ise de;
Anayasa ve Yasa hükümlerinin (madde metninde ayrıca
belirtilmediği sürece) bölgelere ve hizmet şartlarına göre değişmeyeceği
pek tabiidir. Haberleşme özgürlüğünün yine Anayasanın 22 nci maddesi
hükmüne göre ancak kanunla yetkili kılınan merciin emri ile
kısıtlanabileceği öngörülmüştür. Birlik Komutanlığı ise, askerlerin
haberleşme özgürlüğünü kısıtlamaya yasal yetkisi bulunan bir merci
değildir. Ayrıca, kanun ve nizamlarla malum ve muayyen hale getirilmiş
olan askerî hizmet, komutanın takdiri ile ancak yine kanun ve nizamların
müsaade ettiği konularda ve müsaade edilen ölçüde değiştirilebileceği,
yoksa dayanağını kanun ve nizamlarda bulmayan veya bunlara aykırı
olan emrin konusunu askerî hizmet olarak kabul etmek mümkün değildir.
Komutanın askerî hizmet niteliğinde olmayan ve konusu suç teşkil
etmeyen konularda verdiği emre riayetsizlik ise, ancak disiplin tecavüzü
niteliğinde olup, komutanın haiz olduğu yetki sınırları içerisinde disiplin
cezası ile müeyyidelendirilebilecektir.
Ayrıca bilindiği üzere, askerî teşkilat, harekat, tesisat, tertibat
veya askerî sırlara ilişkin konularda dışarıya bilgi aktarılması esasen
kanunlarda suç olarak düzenlenmiştir. Kanunların müeyyideye bağladığı
hususların ayrıca emir konusu yapılması halinde, bu emre riayetsizliğin,
Emre İtaatsizlikte Israr suçuna vücut vermeyeceği pek tabi olduğu gibi,
sanığın dışarıdan attırdığı mektup içeriğinde, konusu suç teşkil eden bir
durum da bulunmadığı cihetle Başsavcılığın; sanığın (ancak disiplin
tecavüzü olarak vasıflandırılabilecek olan) dava konusu eyleminin, Emre
İtaatsizlikte Israr suçunu oluşturduğuna yönelik itirazı kabule değer
görülmemiştir.
Diğer yandan, Türk Telekom’un sunduğu Ankesörlü telefon
dışında, Komutanlıklarca yapılan düzenlemelerle kontürlü telefon gibi
kolay ve süratli haberleşme sağlayan sistemin kışlalarda bir hizmet olarak
sunulması, keza, operasyon bölgesi de olsa, çarşı veya görev izni ile
Birlik dışına çıkılması halinde (günümüzde Eratın çarşı iznine sivil
kıyafetle gönderilmekte olması da dikkate alındığında), Birlik dahilinde
kontrolü yapılmadan, dışarıdan (postaneye verilmek veya mektup atma
kutularına atılmak suretiyle) mektup gönderilmesinin mümkün olması
153
dikkate alındığında, Erata dışarıdan mektup atmasını veya attırmasını
yasaklamanın kanun ve nizama uygun olmasa bile, idari bir tedbir ve
buna ilişkin bir uygulama olabileceği değerlendirilmiş ve itirazın
oyçokluğu ile reddine karar verilmiştir.
KARŞI GÖRÜŞ YAZISI
Kıtası Komutanlığınca yayımlanan ve sanıklara tebliğ edilen 1
Numaralı Bölük Devamlı Emrinin 91 nci Maddesinde aynen; “Dışardan
mektup atmak, attırmak, izine giden personelle mektup göndermek,
getirtmek yasaktır.” ibareleri yer almaktadır.
Gerek Askerî Yargıtay 1 nci Dairesinin 23.6.1999 tarihli ve
1999/343-342 Sayılı Bozma ilâmı, gerekse Daireler Kurulunun
14.10.1999 Tarihli ve 1999/190-178 Sayılı Kararında yer verildiği üzere,
Anayasanın 22 nci Maddesinde yazılı olan haberleşme özgürlüğünün
gizliliğinin esas olması ve istisnalarının uygulanacağı kamu kurum ve
kuruluşlarının kanunda belirlenmesi gerektiğinden, anılan emrin yasal
düzenleme olmaması nedeniyle askerî hizmete ilişkin olmadığı gayet
açıktır. Bu nedenle, sanık P.Er Ö.D.’nın arkadaşına yazdığı ve
P.Komd.Çvş.Teyfik ÇELİK’e vererek dışarıdan postalattığı mektup
sebebiyle eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturması yasal
yönden mümkün değildir. Ancak, anılan Emrin 93 ncü Maddesinde
ayrıca, “Mektuplarda bölge, operasyonlar ve birlik hakkında bilgi
verilmeyecektir.” şeklinde bir yasaklama daha bulunmaktadır ki, bunun
askerî hizmete ilişkin olduğu konusunda hiçbir duraksama ve kuşku
bulunmadığı gibi, herhangi bir uyuşmazlık da yoktur. Zira, Devletin ve
Milletin bölünmez bütünlüğüne yönelik saldırılar ile ulusal güvenliğe
yönelik tehditlere karşı, ülke ve ulusun korunmasında birinci derece
sorumlu olan Türk Silahlı Kuvvetlerinin, mektuplarda bölge,
operasyonlar ve birlikler hakkında bilgi verilmemesi konusunda emir
yayımlaması, askerî hizmetten kaynaklanan en doğal hakkıdır.
Sanık P.Er Ö.D.’nın arkadaşına yazdığı mektup incelendiğinde,
bir sayfadan ibaret bu mektubun arka sayfasına bulunduğu birliğin
telefon numarasının ve hiyerarşik olarak askerlik hizmetini yaptığı 3 ncü
Takımın bağlı olduğu Bölük, Tabur ve Tugay ile bulundukları ilin adını
yazdığı ve birliğin mahal itibariyle basit bir krokisini çizdiği
anlaşılmaktadır.
Söz konusu mektupta yer alan bu bilgilerin, 1 Numaralı Bölük
Devamlı Emrinin 93 ncü Maddesiyle yasaklanan konuları içerdiği gayet
açıktır.
154
Bu bilgilerin yeterli, sağlıklı ve sır olması gerekmemektedir. Salt,
bu şekilde mektup yazılması, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşması
için yeterlidir.
23.6.1998 Tarihli İddianamede, özellikle sanık P.Er Ö.D.’nın
bölge krokisini çizdiği mektubu, izine giden P.Komd.Çvş.Teyfik
ÇELİK’e vererek postalattığı hususuna yer verilmek suretiyle anılan
Emrin hem 91 hem de 93 ncü Maddelerine aykırı hareket ederek emre
itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddia edilmiştir. Yapılan yargılama
sonunda da, Yerel Mahkeme tarafından aynen “...bu mektupta ayrıca
kendi birliğinin bölge krokisini de çizdiği ...sanığın birliğinin bulunduğu
TUNCELİ Bölgesi yoğun operasyon faaliyetlerinin yapıldığı ve terör
olaylarının yaygın olduğu bir bölge olduğundan buradaki birliklerin
sabotaj ve diğer tehlikelere karşı korunmasında bir takım önlemler
alınması doğal olduğundan buna ilişkin Kıtası Komutanlığınca verilen
emrin güvenlik tedbirlerini kapsadığı ve dolayısıyla hizmete ilişkin
olduğunda hiçbir kuşku bulunmadığı kanaatine varıldığından...” şeklinde
maddi olaya ve gerekçeye yer verilmek suretiyle, sanığın eyleminin iki
hususu da içerdiği açıklanmıştır.
14 Haziran 1999 Tarihli Tebliğnamede,
Yerel Mahkemenin gerekçeli mahkûmiyet hükmünde yer verilen
her iki husus, yani dışarıdan mektup atmak ve birlik hakkında bilgi
vermek konularına değinilerek hükmün onanması istenilmiş ve 1 nci
Daire tarafından söz konusu hükmün Bozulmasına karar verilmesinden
sonra düzenlenen 9.7.1999 Tarihli itiraz Tebliğnamesinde
de,
“...Birliğin emniyeti ve operasyon görevlerinin yerine getirilmesinde
istihbarat ve istihbarata karşı koymanın arzettiği önem dikkate
alındığında, söz konusu emrin hizmet amacına yönelik olarak
verildiğinde kuşku yoktur...” denilmek suretiyle, birlikle ilgili bilgilerin
emirle yasaklanmasının mümkün olduğu dile getirilmiştir. Bu durumda,
Daireler Kurulunda, mahkûmiyet hükmünün sadece birlik dışından
mektup atmanın, attırmanın, izine giden personel ile mektup
göndermenin emirle yasaklanmasına ilişkin hususun askerî hizmete
ilişkin olmadığı ile ilgili bölümünü tartışıp değerlendirmesi, buna karşılık
birlikle ilgili bilgilerin verilmeyeceğine ilişkin Emrin 93 ncü Maddesini
inceleme dışı bırakması Yasal yönden kabule değer görülmemektedir.
Bu nedenle, Daireler Kurulunun, Emrin 93 ncü Maddesiyle ilgili
dava konusu olan eylemi de inceleyip değerlendirmesi ve As.C.K.nun
95/3 ncü Maddesinde yer verilen hususlar dışındaki konuları düzenleyen
155
emre, aykırı davranmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunun bu
bölümüyle oluştuğuna karar vermesi gerekirdi.
Daireler Kurulunun aksi görüşle, itirazı reddetmesinin yasal
olarak yerinde olmadığı kanısını taşıdığımızdan, çoğunluğun görüş ve
kabulüne katılamamaktayız.
156
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/197
K. No :1999/175
T
:07.10.1999
ÖZET
Sanığın Bl. K. lığı tarafından “izine giden personel görev
silahını (tabanca dahil) ikmal astsubayına teslim edecek yanında
götürmeyecektir” şeklindeki tebliğ edilen emrine aykırı davranarak
görev silahını izne gidecek arkadaşına teslim etmesi eylemi emre
itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur.
Sanık J.Uzm.Onb.K.B.’ın Birlik K.lığının “İzine giden personel
görev silahını (Tabanca dahil) ikmal astsubayına teslim edecek, yanında
götürmeyecektir” şeklindeki 14 Mart 1997 tarihli ve aynı gün kendisine
tebliğ edilmiş emrine rağmen (Dz:13-16), birliğe ait olup kendisine
hizmette kullanılmak üzere verilmiş olan Astra-Lama marka 9 mm
çapındaki (T.6849) nolu tabancayı memleket iznine gidecek olan aynı
birlikte görevli arkadaşı diğer sanık J.Uzm.Çvş.M. K.’ya teslim ettiği,
(Bu sanığın durumu itiraz incelemesi dışındadır) ve tabancayı
beraberinde memleketine (Isparta’ya) götürmesine izin verdiği, daha
sonra tabancanın seyahat sırasında M. K. tarafından kaybedildiği, bütün
araştırmalara rağmen bulunamadığı hususu sübuta ermekte olup, sanıkta
aşamalardaki ifadelerinde (Dz:6-81) olayı bu şekilde açıklamakta, diğer
sanık J.Uzm.Çvş.M. K.’da
(Dz:19-82)
aynı şekilde beyanda
bulunmaktadır. Bu duruma göre sanığın kendisine hizmet nedeni ile
teslim edilmiş olan Astra-Lama marka 9mm çaplı tabancayı memleketine
izine gidecek olan J.Uzm.Çvş.M. K.’ya teslim ettiği, tabancasının M. K.
tarafından seyahat sırasında kaybedildiği hususunda bir kuşku ve
tereddüt bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklandığı şekilde cereyan ettiği anlaşılan olayda
sanığa müsnet suçun vasfı nedir? Sübuta eren eylem Başsavcılık
görüşünde olduğu gibi “Emre İtaatsizlikte Israr” (As.C.K.nun Md.87)
157
suçunu mu, Dairenin suç vasfındaki isabetsizlikten bozma kararında
açıklandığı gibi “Memuriyet Görevini Suiistimal” suçunu mu (T.C.K.nun
Md.240) veya daha başka bir suçu mu oluşturacaktır.
İnceleme sırasında Üyelerden bazıları (7 üye), bir örneği dosyada
bulunan ve sanığa da tebliğ edildiği anlaşılan (5) nolu günlük emrin
sanığı da muhatap aldığını, sanığın izine giderken silahın
götürülmeyeceğini bilmesine rağmen emre aykırı olarak tabancasını diğer
sanığa vererek izine giderken memleketine götürmesine imkan
sağladığını, sanık izine giden personel olmamasına rağmen (5) nolu
günlük emrin ona da hitap ettiğini, sanığın iştiraki olmaksızın bu suçun
işlenmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle müsnet emre itaatsizlikte
ısrar suçunun bütün unsurları itibarı ile oluştuğunu itirazın kabulü
gerektiğini ileri sürüp bu görüş doğrultusunda oy kullanmışlar,
Üyelerden bir kısmı (7 üye), bir örneği dosyada bulunan ve sanığa da
tebliğ edildiği tartışmasız olan emrin muhatabının kendisine zimmetli
birlik silahını arkadaşına izine giderken götürmek üzere veren sanık
olmadığını, sanığın izine giden personel değil, izine gidene silahını veren
kişi olduğunu, Askerî Hizmete ilişkin emrin açık, anlaşılır, yoruma
müsait olmayan net ve kesin ifade ve ibareler taşıması gerektiğini,
yorumla emrin sanığı da kapsadığının söylenemeyeceğini sanığın
inceleme konusu olayda emrin muhatabı olmadığı için bu emre aykırı
hareket ettiğinin de düşünülemeyeceğini, ancak sanığın memuriyet
görevi nedeni ile kendisine teslim edilen tabancayı hizmet dışında
kullanmak maksadı ile arkadaşına teslim etmekle, bu konudaki (Tabanca
bakım ve muhafaza görevi) görevini ve görevden doğan yetkisini diğer
sanık J.Uzm.Çvş.M. K. Lehine kötüye kullandığını bu durumunda
T.C.K.nun 240 ncı maddesinde düzenlenmiş olan “Memuriyet Görevini
Suiistimal” suçunu oluşturduğunu, ileri sürüp bu görüş doğrultusunda
itirazın reddi gerektiği yolunda oy kullanmışlardır.
Bir Üye ise, sanığa müsnet eylemin As.C.K.nun 87 ve T.C.K.nun
240 ncı maddelerinde düzenlenmiş suçları teşkil etmeyeceğini, sübuta
eren eyleminin “Disiplin Tecavüzü” mahiyetinde olduğunu ileri sürüp
her iki görüşe de katılmamış ve açıklanan görüş doğrultusunda sonuç
itibariyle itirazın Reddi gerektiği yolunda oy kullanmıştır.
Ancak suçun niteliğinin belirlenmesi için yapılan oylama
sonucunda oyların dağıldığı, bir karar vermeye yeterli oyun (çoğunluğun)
herhangi bir görüş etrafında birleşemediği (As.C.K.nun 87 olur diyenler
7 kişi, T.C.K.nun 240 olur diyenler 7 kişi, Disiplin Tecavüzü olur
diyenler 1 kişi), anlaşıldığından 353 Sayılı Kanunun 170 nci maddesinde
158
düzenlenmiş olan oyların dağılması halinde yapılacak işlem gereğince
sanığın en aleyhinde olan oyların (As.C.K.nun 87/1 nci maddesi yedi
günden iki seneye kadar hapis cezasını, T.C.K.nun 240 ncı maddesi bir
yıldan üç yıla kadar hapis cezasını müstelzim olup, T.C.K.nun 240 ncı
maddesi hem ceza alt sınırı, hem de üst sınırı itibarı ile daha ağır (uzun
süreli) cezayı mucip olduğundan) T.C.K.nun 240 ncı maddesi
doğrultusunda kullanılan oylar olduğu kabul edilerek, sanığın aleyhinde
kabul edilen bu oylar çoğunluk sağlanana kadar kendisine en yakın oy
olan eylemin As.C.K.nun 87 nci maddesinde yazılı suçu teşkil ettiği
şeklindeki oya katılmış, sonuçta 353 Sayılı Kanunun 170 nci maddesinin
amir hükmü gereği eylemin As.C.K.nun 87 nci maddesinde yazılı emre
itaatsizlikte ısrar suçunu teşkil ettiğine ve itirazın sonuçta bu nedenle
kabulüne karar verilmiştir.
159
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/199
K. No :1999/181
T.
:14.10.1999
ÖZET
Sanık ile amiri izinde olduklarından haber götüren kişilerin
ilettiği “karakol komutanı seni çağırıyor” tarzındaki emre uymayan
sanığın eylemi, emrin askerî hizmete ilişkin olup olmadığının belli
olmaması nedeniyle suç teşkil etmez.
Olay günü Astsubaylık sınavına girmek amacıyla Pervari'den Van
üzerinden Siirt'e gelen sanık ile, Ankara'da girdiği subaylık sınavından
dönerken kar yüzünden Pervari yolunun kapanması nedeniyle Siirt'te
bekleyen mağdur Astsb. C.Ş.' ın, sanığın bir gün sonra gireceği sınavı
müteakip birlikte aynı araçla Van üzerinden Pervari'ye dönmeleri
konusundaki Bölük Komutanının telefon emrini sanığa bildirmek ve bir
gün sonra Pervari'ye birlikte dönme konusunu konuşmak düşüncesiyle
sanığı yanına çağırttığı, ancak sanığın, kendisini çağıran ve Belenoluk
J.Karakolunda amirliğini yapan Astsb.C. Ş.'ın bu çağrılarına icabet
etmediği tüm dosya kapsamı ile sabit olan olayda,
Dairenin sanığın bu eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçuna
vücut vermeyeceğini kabul ederek sanık hakkındaki mahkûmiyet
hükmünü esastan bozma kararına, Başsavcılıkça, müsned suçun sübuta
erdiği gerekçesiyle itiraz edilmiş ise de;
Dairenin bozma ilâmında isabetli olarak belirtildiği üzere, sanık
ile Astsb.C. Ş.'ın olay günü her ikisinin de izinde olmaları nedeniyle
aralarında hizmet ilişkisi bulunmadığı gibi, izinde ve dolayısıyla hizmet
dışında olmalarına rağmen, sanık ile Astsb. C. arasında, görülen bir
disiplinsizliğe müdahale etmekten doğan bir hizmet ilişkisinin de mevcut
olmaması, Astsb.C.'in sanığı hangi nedenle çağırdığının sanığa
bildirilmemiş olması, ''karakol komutanı seni çağırıyor'' tarzındaki emrin,
askerî hizmete ilişkin olup olmadığının belli olmaması ve dolayısıyla,
160
Astsb.C.nin yanına çağırdığı sanığın, bu emre riayet etmemesi
eyleminde, emrin askerî hizmete ilişkin olma koşulunun gerçekleşmemiş
olması nedeniyle sanığın söz konusu eyleminin Emre İtaatsizlikte ısrar
suçunu oluşturmayacağı,
Diğer yandan, Askerî Yargıtay’ın; izine gidiş ve dönüşlerde
Kabul ve Toplanma Merkezlerine uğranılacağı yolundaki emirlere
uyulmaması durumunda; söz konusu emrin askerî hizmete ilişkin
olmayıp, can güvenliği açısından tavsiye niteliğini taşıması nedeniyle
emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmayacağı yönündeki Yerleşik
İçtihatlarında kabul edildiği gibi, işbu davada da, sınav için izinli olan
sanığın, bir gün sonra Astsb.C. Ş. ve iki GKK ile birlikte, tahsis olunan
araçla Van üzerinden Pervari'ye dönüleceği konusundaki emir sanığa
bildirilmiş ve sanık da bu emre riayet etmeyip, bir gün sonra Pervari'ye
bir başka şekilde dönmüş olsaydı, nasıl ki Astsb.C. ile birlikte dönme
konusundaki emrin askerî hizmete ilişkin o1madığı (tavsiye niteliğinde
olduğu) kabul edilerek, Emre İtaatsizlikte Israr suçu oluşmayacak idi ise,
sanığın bu konudaki bir emrin tebliği için amirinin yaptığı çağrıya
uymaması da, emre İtaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağı cihetle,
Başsavcılığın sanığın temyiz konusu eyleminin Emre itaatsizlikte Israr
suçunu oluşturduğu yönündeki itirazı oyçokluğu ile kabule değer
bulunmamıştır.
161
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. NO : 1999/216
K.NO : 1999/206
T.
: 18.11.1999
ÖZET
Ceza kanunlarında açıkça suç olarak düzenlenen bir fiilin,
ayrıca emir haline getirilip bu emre riayetsizliğin emre itaatsizlikte
ısrar suçuna konu yapılması yasal olarak mümkün değildir. Sanığın
talimatlara rağmen kademede bulunan sobaya mazot dökerek içinde
köz kalan sobanın parlamasına ve mağdurun yaralanmasına yol
açan fiili, tipiklik açısından T.C.K.nun 459 ncu maddesindeki tanıma
uymaktadır. Yasanın açıkça öngördüğü taksirli davranışlardan biri
olan “emir ve talimatlara riayetsizlik” halinin, emre itaatsizlikte
ısrar suçuna konu edilemeyeceği açıktır.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanığın sobanın mazotla
tutuşturulmayacağına ilişkin talimata rağmen, 20.12.1995 tarihinde
Kademede bulunan sobaya mazot dökerek, içinde köz kalan sobanın
parlamasına, bu esnada elindeki mazot bidonunun yanındaki mağdur P.Er
Oktay SEFEROĞLU'nun üzerine dökülmesiyle adı geçen erin (15) gün
mutad iş ve gücünden kalacak, hayati tehlike geçirmeyecek, uzuv tadili,
zaafı veya çehrede sabit eser meydana gelmeyecek şekilde yaralanmasına
sebebiyet verdiği konusunda hiçbir kuşku ve ihtilaf bulunmamaktadır.
İhtilaf; sanığın bu eyleminin As.C.K.nun 87/1 nci Maddesinde
düzenlenen "Emre İtaatsizlikte Israr” suçunu mu? yoksa T.C.K.nun 459/1
nci Maddesinde düzenlenen “Tedbirsizlik veya Dikkatsizlik yahut
Meslek ve Sanatta Acemilik veya Nizam, Talimat ve Emirlere
Riayetsizlik neticesi bir kimsenin yaralanmasına sebebiyet “ suçunu mu?
oluşturacağına ve dolayısıyla "Göreve” ilişkindir.
Askerî Mahkeme ve Başsavcılık, sanığın söz konusu eyleminin,
Tek Hâkimli Askerî Mahkemenin görevine giren T.C.K.nun 459/1 nci
Maddesindeki Yaralamaya Sebebiyet Vermek suçunu oluşturduğunu
162
kabul etmelerine karşılık, Daire, eylemin, Heyet Halindeki Askerî
Mahkemenin görevine giren As.C.K.nun 87/1 nci Maddesinde
düzenlenen Emre İtaatsizlikte Israr suçunu oluşturduğunu kabul
etmektedir.
Başsavcılık Tebliğnamesinde de açıklandığı üzere, Ceza
Kanunlarında açıkça suç olarak düzenlenen bir fiilin, ayrıca emir haline
getirilip bu emre riayetsizliğin Emre İtaatsizlikte Israr suçuna konu
yapılması yasal olarak mümkün değildir. Sanığın olaydaki fiili, tipiklik
açısından T.C.K.nun 459 ncu Maddesindeki tanıma uymaktadır. Bu
maddede “Tedbirsizlik veya Dikkatsizlik veya Meslek ve Sanatta
Acemilik veya Nizam, Talimat ve Emirlere Riayetsizlik neticesi olarak
yaralamaya sebebiyet verenlerin...” cezası düzenlenmekte olduğundan
artık, yasanın açıkça öngördüğü taksirli davranışlardan biri olan “Emir ve
Talimatlara Riayetsizlik” halinin, Emre İtaatsizlikte Israr suçuna konu
edilemeyeceği açıktır.
Öte yandan, Dosyanın 2 nci dizisinde yer alan ve sanığa da
22.9.1995 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılan (Sobanın mazotla
tutuşturulamayacağına ilişkin) emirden ve tanık P.Er Asım SÜMER'in
yeminli anlatımından (Dz:4,86) anlaşılacağı üzere, sobadan sorumlu
kişinin P.Er Asım SÜMER olması nedeniyle, söz konusu sobanın yakılıp
söndürülmesiyle ilgili hizmet ilişkisinin ancak Er Asım SÜMER
açısından söz konusu olabileceği ve dolayısıyla anılan talimatın sadece
bu Er açısından somutlaştırıldığının ve hizmet emri haline getirildiğinin
kabul edilebileceği, sanık ve diğer askerler yönünden ise, genel ve soyut
bir uyarı niteliğinde olması nedeniyle Emre İtaatsizlikte Israr suçunun
yasal unsurları itibariyle de oluşmadığı kabul edildiğinden, Askerî
Mahkemenin aynı yöndeki kabule dayalı olarak tesis ettiği görevsizlik
kararını, eylemin As.C.K.nun 87/1 nci maddesinde düzenlenen Emre
İtaatsizlikte Israr suçunu oluşturduğu ve dolayısıyla davanın heyet
halindeki Askerî Mahkemede görülmesi gerektiği gerekçesiyle bozan
Daire kararı oybirliği ile isabetli bulunmamıştır.
163
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/220
K. No :1999/208
T.
:18.11.1999
ÖZET
Emre itaatsizlikte ısrar suçunda kast, failin verilen emri
bilerek ve isteyerek yerine getirmemesinden ibarettir. Maddede
yazılı seçimlik hareketlerden birkaçı bir araya gelecek olursa, bu
hal cezanın takdirinde göz önüne alınır. Failin emri yerine
getirmemekteki ısrarlı davranışları, suç işlemek hususundaki
kararlılığının, suç kastının yoğunluğunun bir ifadesidir. Suç
kastındaki yoğunluk dikkate alınarak cezanın teşdiden
verilmesinde isabetsizlik yoktur.
Dosyada mevcut delil durumuna göre; 3.9.1998 tarihinde 12.
Komd.Bl.Komutanı olan P.Yzb.Davut Çil’in, habercisi P.Er Erhan
ATMACA’yı sanığa göndererek, yol emniyetinde görevlendirilmek üzere
bir iç güvenlik timi hazırlamasını emrettiği,
Bu emri alan sanığın önce, timin hazırlanmasını istemekle beraber
daha sonra fikir değiştirip, Haberci P.Er Erhan ATMACA’yı, “Göreve
gönderecek timim yok” diyerek geri çevirdiği,
Bu durumu öğrenen P.Yzb.Davut ÇİL’in, Habercisini tekrar
sanığa göndererek, sanığın yanına gelmesini istediği, sanığın da “O’na
söyle gelmiyorum” diyerek çağrıya uymadığı,
Daha sonra P.Yzb.Davut ÇİL, yanında P.Tğm.Gençer
DEMİRGÖZ ve habercisi P.Er Erhan ATMACA olduğu halde, Gazinoya
gittiğinde, burada oturmakta olan sanığa; “Timi neden çıkarmadığını”
sorduğunda, sanığın “çıkarmıyorum” diye karşılık verdiği, hiç bir şüphe
ve tereddüte yer vermeyecek şekilde sübuta ermiştir.
Esasen olayın bu şekilde sübut bulduğu konusunda bir ihtilaf da
bulunmamaktadır.
164
İhtilaf; sanığın sabit olan emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı
ceza uygulaması yapılırken, Askerî Mahkemenin cezanın Yedi Gün
Hapis olan alt sınırından uzaklaşıp, temel cezayı Bir Ay Hapis olarak
tayin etmesi için gösterdiği takdiri teşdit gerekçesinin yasaya uygun olup
olmadığı noktasındadır.
Askerî Mahkeme, teşdit gerekçesi olarak “Olayın oluş şekli,
sanığın emir birden fazla tekrar edilmesine rağmen, gerek emrin gereğini
hiç yerine getirmemek ve gerekse emir tekrar edildiği halde söz ile imtina
etmek suretiyle gösterdiği suç kastındaki yoğunluğu” göstermiştir.
Suç kastındaki yoğunluğun takdiri ağırlatıcı sebep sayıldığında
kuşku bulunmadığı gibi bu konuda anlaşmazlık da yoktur.
Ancak, 2 nci Daire Askerî Mahkemenin gösterdiği takdiri teşdit
gerekçesindeki hususların, suçun unsurlarından olduğunu, suç kastındaki
yoğunluk tabiri de bu unsurlara bağlandığından, gösterilen gerekçenin
yasaya aykırı olduğunu belirterek, hükmün uygulama yönünden
bozulmasına karar vermiştir.
Başsavcılığın 26.10.1999 tarih ve 1999/2834 sayılı İtiraz
Tebliğnamesinde de etraflıca açıklandığı üzere;
Bazı hallerde kanun, belirli bir neticeyi meydana getirmeye
elverişli bir kaç hareket gösterirse de, bunlardan yalnız birinin yapılması
halinde, suçu yine de teşekkül etmiş sayar. Bu gibi durumlarda seçimlik
hareketli suçların varlığından söz edilir.
Seçimlik hareketli suçlarda kabul edilen esas, bir tek hareketin
yapılmasının suçun meydana gelmesi bakımından yeterli sayılıp, diğer
hareketlerin yapılmasına ihtiyaç bulunmamasından ibarettir (Ranieri,
Battaglini ve Kunter’e atfen DÖNMEZER-ERMAN, 1.Cilt, Sayfa
361,362).
Bilindiği üzere, As.C.K.nun 87 nci maddesinde yazılı suçun
oluşması için;
l- Hizmete ilişkin bir emrin varlığı,
2- Emrin gereğini yerine getirmekle yükümlü olan astın;
a) Bu emri hiç yapmaması,
b) İtaatten fiilen veya söz ile imtina etmesi
Veya
c) Emir tekrar edildiği halde itaat etmemekte ısrar etmesi,
3- İtaatsizlik kastıyla hareket edilmesi,
gerekmektedir.
Görüldüğü gibi, burada, kanun, “Emre İtaatsizlikte Israr Etmek”
şeklindeki bir neticeyi meydana getirmek için birden çok hareket
165
göstermiştir ki, bunlardan yalnız birinin yapılması halinde suç teşekkül
etmiş olacak, diğer hareketlerin de yapılmasına ihtiyaç kalmayacaktır.
Buna rağmen fail hareketlerini sürdürmüş, diğer bir ifadeyle tipe uygun
diğer hareketleri de yapmış ise, bunun ayrıca değerlendirilmesi
gerekmektedir.
Nitekim, H.ÖZBAKAN, As.C.K.nun 87 nci maddesiyle ilgili
açıklamasında; “Maddede yazılı hallerden birkaçı bir araya gelecek
olursa, bu hal cezanın takdirinde gözönüne alınır. Eylem, mevsuf (yoğun)
bir itaatsizliğe dönüşmüş ise, cezanın ağırlaştırılarak verilmesini
gerektirir” şeklinde kanaatte bulunmuştur (1990 Basım, Sayfa 208).
Keza, Rıfat TAŞKIN’da; As.C.K.nun 87 nci maddesinde yazılı üç
tip hareketi saydıktan sonra; “Bu üç nevin her birisi 87 nci maddenin
tatbiki için esas teşkil eder: bu nevilerden birkaçı aynı zamanda içtima
edecek olursa, bu hal cezanın takdirinde nazara alınır” şeklinde bir
kanaatte bulunmuştur (R.TAŞKIN, 8 nci Basım, Sayfa 164).
Diğer taraftan, Emre İtaatsizlikte Israr suçunda, kast, failin (astın)
verilen emri bilerek ve isteyerek yerine getirmemesinden ibarettir. O
halde failin, emri yerine getirmemekteki ısrarlı davranışlarını, bir başka
anlatımla, söz konusu suçu işlemek hususundaki kararlılığını, suç
kastının yoğunluğunun bir ifadesi, dış aleme yansıyan bir görüntüsü
olarak kabul etmek gerekir. Aksi takdirde, anılan suç yönünden hiçbir
zaman için suç kastındaki yoğunluktan bahsedilemeyecektir.
Verilen emri saygılı bir şekilde alan, ancak, hiç yerine
getirmeyerek emre itaatsizlikte ısrar etmek suçunu işleyen bir kimse ile;
aynı emri saygılı bir şekilde almayan, itaat etmeyeceğini fiil veya söz ile
ortaya koyarak emri yerine getirmekten imtina eden ve daha sonra bu
davranışının kırılması bakımından emrin tekrar edilmesi üzerine, yine fiil
veya söz ile imtina ederek sonuçta emri hiç yerine getirmeyen bir
kimsenin hukuki durumunun aynı değerde olduğunun kabul edilmesi
ceza adaletine, cezaların şahsileştirilmesi prensibine, hukuk mantığına ve
kanun yapıcının amacına (T.C.K.nun 29 ncu maddesi) uygun
düşmeyecektir.
Dava konusu olayda, sanık J.Astsb.Üçvş.A.Ö.; harekat kontrolüne
verilmiş olması nedeniyle amiri konumunda bulunan Bölük Komutanı
P.Yzb.Davut ÇİL’in, Habercisini göndererek “Yol emniyetinde
görevlendirilmek üzere bir iç güvenlik timi hazırlaması” hususundaki
hizmete ilişkin emrini yerine getirmemiş ve “Göreve gönderecek timim
yok” diyerek itaatten söz ile imtina etmiştir.
166
İşte bu aşamada, İtaatsizlik kastıyla hareket eden sanığın, hukuka
aykırı olan tipe uygun bu hareketi sonucu yüklenen Emre İtaatsizlikte
Israr Etmek suçu tüm unsurları itibariyle oluşmuştur.
Bu aşamadan sonra, Komutanlık görevinin gereği, emrinin yerine
getirilmesini sağlamak durumunda bulunan P.Yzb.Davut ÇİL habercisini
tekrar göndererek sanığı yanına çağırtmış, ancak sanık, “Ona söyle
gelmiyorum” diyerek bir kez daha itaatten fiilen ve söz ile imtina etmiş
ve kastının yoğunluğunu iyice ortaya koymuştur.
Daha sonra P.Yzb.Davut ÇİL bizzat kendisi, sanığın oturmakta
bulunduğu Gazinoya kadar gidip, burada, emrinin tekrarı mahiyetinde
olarak sanığa “Timi neden çıkarmadığını” sorduğunda, sanık
“Çıkarmıyorum” diyerek yine söz ile emri ifadan imtina etmiş ve böylece
emir tekrar edildiği halde itaat etmemekte ısrar etmek suretiyle suçun
kanuni ve maddi unsurunu teşkil eden tipe uygun bir diğer hareketini de
hukuka aykırı olarak ve aynı kasıt altında yaparak emri yerine
getirmemekteki kararlılığını bir kez daha ortaya koymuştur.
Bu itibarla, Askerî Mahkemenin; sanığın, As.C.K.nun
87.maddesinde ayrı ayrı belirtilen tipe uygun seçimlik her bir hareketi
gerçekleştirmek suretiyle itaatsizlik etmesine dayanarak, bu durumu,
ayrıntılı ve doyurucu olmamakla birlikte, kısa ve özlü ifadelerle ele
almak suretiyle ortaya koyan;
“Olayın oluş şekli, sanığın, emir birden fazla tekrar edilmesine
rağmen, gerek emrin gereğini hiç yerine getirmemek ve gerekse emir
tekrar edildiğihalde söz ile imtina etmek suretiyle gösterdiği suç
kastındaki yoğunluk dikkate alınarak ceza tayininde alt sınırdan
uzaklaşılmıştır.”
Şeklindeki, dosya içeriğine uygun, amacına ulaşan ve takdir zaafı
teşkil etmeyen gerekçesinde kanuna aykırılık bulunmadığından, Askerî
Mahkemenin sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünü takdiri teşdit
gerekçesindeki yasaya aykırılıktan bozan Daire kararı oyçokluğu ile
isabetli görülmemiştir.
167
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/224
K. No :1999/209
T.
:18.11.1999
ÖZET
Koğuşta sigara içilmesinin emirle yasaklanmasına karşın
sanığın bunu bilerek sigara içmesi eylemi, emre itaatsizlikte ısrar
suçunu oluşturur.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanığın, kendisine önceden
bildirilen emirlerle yasaklanmış olmasına rağmen, olay günü Binanın
koğuş bölmesinde sigara içtiği ve aynı gün öğleden önce de alkollü içki
içtiği konusunda bir tereddüt ve ihtilaf bulunmamaktadır.
Askerî Mahkeme, sanığın bu eylemlerini Emre İtaatsizlikte ısrar
suçu olarak vasıflandırmış, Daire de aynı düşünceyle hükmü onamış,
Başsavcılık ise, sanığın alkollü içki içmesinin emre itaatsizlikte ısrar
suçunu oluşturduğunu kabul etmekle birlikte, koğuşta sigara içmesi
eyleminin, 4207 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine
Dair Kanun kapsamında olması nedeniyle, sanığın sigara içmesi
eylemiyle ilgili davada Askerî Mahkemenin görevsiz olduğunu öne
sürmüştür.
Bu durum karşısında çözümü gereken sorun; Bina içerisinde
sigara içilmeyeceğine ilişkin Günlük Emirdeki düzenlemenin 4207 Sayılı
Kanun kapsamında bir düzenleme olup olmadığı konusudur.
26.11.1996 Tarih ve 4207 Sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının
Önlenmesine Dair Kanunun sekiz maddeden oluşan tüm hükümlerinin
incelenmesinden açıkça anlaşılacağı üzere; Anılan Kanunun “Tütün ve
Tütün Mamullerinin İçilmesi Yasaklanan Yerler” başlıklı 2 nci
maddesindeki...beşten fazla kişinin görev yaptığı kapalı mekanlar...
dışında, bu kanun ile itaatsizliğe konu olan (89) numaralı Günlük Emir
arasında bir benzerliğin olmadığı, 4207 Sayılı Kanun amacının
tamamen insan sağlığı ilgili olduğu, Anılan Yasanın ilgili maddelerinin
168
uygulanabilmesi için gerekli olan; Bu gibi mahallerde tütün ve tütün
mamullerinin içilebilmesi için ayrı yer tahsis edilmesi, sigara içme
yasağını ve buna uymamanın sonuçlarını belirten asgari on santimetrelik
puntolarla yazılmış uyarı yazılarının herkes tarafından görülebilir yerlere
asılması veya yazılması, yasağa ilişkin yazılı uyarıların bulunduğu
yerlerde tütün ve tütün mamulü (sigara) içenlere, ilgili yerin yetkilisi
veya amiri durumundaki kişi tarafından yazılı uyarı gösterilmek suretiyle
yasağa uyması, aksi takdirde o yeri terk etmesi gerektiğinin bildirilmesi,
bu bildirime rağmen bu mamulleri içenlerin genel zabıta marifetiyle o
yerden uzaklaştırılması (uyarı yapmakla yükümlü olan yetkili veya
amirin belirtilen uyarıyı yapmaması halinde kendisi hakkında da On
Milyon lira idari para cezası verileceği) gibi koşulların, kapalı olan
Askerî mekanlarda (davaya konu olan asker koğuşunda) nasıl
uygulanacağına ilişkin hükümler bulunmadığı gibi, koğuşta sigara
içilmesini yasaklayan (89) Numaralı Günlük Emrin uygulanması için
4207 sayılı yasada öngörülen şekil ve şartların gerçekleşmiş olma
koşulunun aranmasına gerek olmadığı, bu güne kadar ki tüm
uygulamaların da bu yönde olduğu, esasen tütün ve tütün mamullerinin
belirtilen mekanlarda içilmesini yasaklayan 4207 sayılı yasanın konu ile
ilgili olan maddeleri (2,4,5,6 ve 8 nci maddeleri) Ceza Kanunu
niteliğinde olmayıp, “İdari Para Cezası” başlıklı 6 ncı maddesinden de
anlaşılacağı üzere, idari nitelikte olması sebebiyle, Başsavcılığın 4207
sayılı yasa ile düzenlenen bir konunun Emre İtaatsizlikte Israr suçuna
konu edilemeyeceği yönündeki görüşlerine iştirak olunmadığı, Ancak,
4207 sayılı yasanın, “Diğer Yasaklar” başlığını taşıyan 3 ncü maddesine
aykırı olarak, tütün ve tütün mamullerinin...reklam ve tanıtımını yapan,
bunların kullanılmasını teşvik ve özendirici kampanyalar düzenleyen ve
18 yaşından küçüklere satışını yapanlara On milyon liradan Beş yüz
milyon liraya kadar “Adli Para Cezası” öngören 7 nci maddesi, Ceza
Kanunu niteliğinde olduğu için, 4207 Sayılı Yasanın 3 ncü maddesiyle
yasaklanan konuların emir haline getirilip, Emre İtaatsizlikte ısrar suçuna
konu yapılamayacağı, ayrıca Bölük Komutanlığının koğuşta sigara
içilmesini yasaklayan (89) Numaralı Günlük Emrin amacı belirtilmemiş
olmasına rağmen (ki Amirin askerî hizmete ilişkin olarak verdiği emrin
amacını açıklamasına gerek yoktur.), bu emrin amacının 4207 sayılı
yasanın amacından çok daha farklı ve geniş olabileceği, örneğin (4207
sayılı yasanın amacı gibi kendisinin ve başkalarının sağlığını korumaktan
başka) yangın, sabotaj ve güvenlik gibi askerî ve stratejik mülahazalarla,
çakmak, kibrit kullanılmasını, ışık, ısı, ses ve duman çıkarılmasını
169
önlemek amacıyla sözkonusu emrin verilmiş olabileceği de dikkate
alındığında, Daire kararında açıklandığı üzere, 4207 sayılı yasa ile (89)
Numaralı Günlük Emrin amaç ve alanının farklı olduğu kabul
edildiğinden, Askerî Mahkeme hükmünü onayan Daire ilâmında bir
isabetsizlik görülmemiş ve bu itibarla Başsavcılık itirazının reddine
170
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.87
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.No :1999/228
K.No :1999/224
T.
:16.12.1999
ÖZET
Sanığa Nöbetçi Amiri tarafından verilen "Yemek duasını
yaptır" şeklindeki emir, Askerî Hizmete ilişkin bir emirdir. Sanığın
bu emri yerine getiremeyeceğini söylemesi ve yerine getirmemesi
As.C.K.nunda düzenlenmiş olan "Emre İtaatsizlikte Israr" suçunu
oluşturur.
Dosyadaki delillerden; 10.7.1998 günü Ord.IV ncü Kademe
Nöbetçi Subayı olan Sanık terhisli Top.Atğm.M. A.'a, aynı gün Galip
Deniz Kışlası Nöbetçi Amiri olan, bu nedenle âmiri durumunda bulunan
Ord.Yzb.Gürsel ÖZER tarafından akşam yemeğinde yemek duası
yaptırması için emir verildiği, ancak; Sanığın emri yerine getirmediği,
Nöb.Amiri tarafından sebebi sorulduğunda (yemek duasının içinde
geçen "tanrı" sözünü kullanmak istemediğini, bunun için yemek duasını
yaptıramayacağını) söylediği, kesin bir şekilde anlaşılmakta, sanıkta
aşamalardaki ifadelerinde (Dz:22, 46, 50), yemek duası yaptırması
yolundaki emri yerine getirmediğini açıkça kabul etmektedir.
Olay günü Nöbetçi Subayı olan ve Sanığın âmiri durumundaki
Kışla Nöbetçi Amiri tarafından akşam yemeğinde yemek duasını
yaptırması yolunda Sanığa verilen emir, Nöbetçi Amiri tarafından keyfi
olarak verilmiş bir emir değildir. Kara Kuvvetleri Komutanlığı Devamlı
Emirler Muhtırasının (KKM 368-1) (1-47) sayılı sahifesinde (TSK'de
Yemek Duası ve Uygulaması) başlığı altında ayrıntılı olarak
düzenlenmiş, duanın nasıl başlayacağı, kim tarafından yaptırılacağı,
duada neler söyleneceği, duadan sonra yemekhanede bulunan en
kıdemlinin ne diyeceği ve buna yemek yiyenlerce ne şekilde karşılık
verileceği belirtilmiştir. Bu düzenlemeden, Sanığa verilen emrin keyfi
171
nitelikli olmayan, askerî hizmete ilişkin olan, askerî nizamlara uygun bir
askerî emir olduğu anlaşılmaktadır.
Sanığa verilen "yemek duasını yaptır" şeklindeki emirde,
Anayasanın 24 ncü Maddesinde teminat altına alınmış olan Din ve
Vicdan Hürriyetine aykırılık da bulunmamaktadır. Sanık metni KKM
368-1 de gösterilen bu duayı yaptırmakla herhangi bir dine ilişkin ibadet
yapmaya, dini inançlarını açıklamaya zorlanmamakta, bununla inanıp
inanmadığı veya neye, ne kadar inandığı hususu da araştırılmamaktadır.
Bu nedenlerle sanığa verilen "yemek duasını yaptır" şeklindeki emir,
hem T.C. Anayasasına hem de inanç, ibadet ve kanaat hürriyetlerini
teminat altına almış olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümlerine
aykırı bulunmamaktadır.
Ayrıca; As.C.K.nun 45 nci Maddesi "Bir şahsın hareketini
vicdanına veya dinine göre lazım saymış olması, yapmak veya
yapmamakla vukua gelen bir suçun cezayı mucip olmasına mani teşkil
etmez" şeklinde düzenlemeyi içermektedir. Bir kişinin yaptığı veya
yapmadığı bir eylemi cezayı mucip ise, vicdanına veya dinine uygun
olduğu için yaptığı veya yapmadığı gerekçesi ile cezai sorumluluktan
kurtulması As.C.K.nun 45 nci Maddesi hükmüne göre mümkün değildir.
Kanun Koyucu bu hüküm ile yapılması zorunlu olan askerî hizmete
ilişkin emirlerin muhatapları tarafından din ve vicdanını ileri sürerek
yapmak veya yapmamak için göstereceği gerekçeleri (Mazeretleri) haklı
bulmamış, bu şekildeki mazeretleri önceden ret etmiş, bu hususun kişiyi
cezadan kurtaran bir sebep olmadığını açık ve kesin bir şekilde
belirtmiştir. Din ve Vicdana göre lâzım sayılan hareketlerin ceza ehliyeti
ve tesiri başlığını taşıyan yukarıda metni açıklanan As.C.K.nun 45 nci
Maddesi ile ilgili olarak, daha önce benzer başka olaylar nedeni ile
yapılan temyiz incelemeleri sırasında, Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin
13.3.1996 gün ve 1996/ 157 - 156,5 nci Dairenin 27.11.1996 gün ve
1996/746-741 sayılı kararları ile, özetle dini inancın vuku bulan bir fiili
suç olmaktan çıkarmayacağı, keza dini ve vicdanı sebeplerle yapılan
veya yapılmayan hareketlerin cezai ehliyete, tesirinin olmadığı sonucuna
varılmıştır.
Bütün bu açıklamalar karşısında;
I- Sanığa Nöbetçi Amiri tarafından verilen "Yemek duasını
yaptır" şeklindeki emrin Askerî Hizmete ilişkin bir emir olduğu,
II- Sanığın bu emri yerine getiremeyeceğini söylemesi ve yerine
getirmemesinin As.C.K.nunda düzenlenmiş olan "Emre İtaatsizlikte
Israr" suçunu oluşturduğu,
172
Sonuç ve kanaatine varıldığından, Askerî Mahkemenin, Sanık
hakkındaki mahkûmiyet hükmünü esastan bozan 5 nci Daire Kararında
isabet görülmediğinden, Başsavcılığın yerinde görülen itirazının
kabulüne
ve Daire kararının oyçokluğu ile kaldırılmasına karar
verilmiştir.
olan TCK nun 45. maddesiyle ilgili içtihadına,
bakınız.
--------- --------- --------- ----------- ------------ ---------- --------- --------
173
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.88
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/14
K. No :1999/31
T
:18.02.1999
ÖZET
Sanığın olay günü içtima alanında toplanan bölüğün
huzurunda Bölük K.nın “tekmil vereceksin” şeklindeki hizmete
müteallik emrini tekrar etmesine rağmen emre itaat etmemekte ısrar
ettiğinden, atılı suçun unsurları oluşmuştur.
Askerî Mahkemece, sanık ile Atğm.Mustafa TOMBUL arasında
kıdem farkı olup olmadığı ve bu bölükte tekmilin nasıl verildiği veya
verilmesi gerektiği hususlarında alınan karar uyarınca yazılan
müzekkereye verilen cevapta sadece sanık Atğm.E.T. ve Atğm.Mustafa
TOMBUL'un teğmenliğe nasıp tarihlerinin bildirildiği diğer hususlara
cevap verilmediği anlaşılmakta ise de; sanığın teğmenliğe nasıp tarihinin
31.12. 1997, Atğm.Mustafa TOMBUL'un teğmenliğe nasıp tarihinin
28.2.1998 olması nedeniyle olay tarihinde de sanığın kıdemli olduğu
açıkça anlaşılmaktadır. Kararın yerine getirilmediği belirtilen tekmil
verme ile ilgili bölümünün araştırılması, suçun sübutu açısından önem
taşımadığından, Dairenin eksik soruşturma ile karar tesis edildiğine
yönelik kabulünde isabet bulunmamaktadır.Zira;
TSK.İç Hizmet Kanununun 8 nci maddesinde Emir "Hizmete ait
bir talep veya yasağın sözle yazı ile ve sair suretle ifadesidir.",
As.C.K.nun 12 nci maddesinde Hizmet "Gerek malum veya muayyen
olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun
tarafından yapılması halidir." şeklinde tanımlanmıştır.
TSK.İç Hizmet Kanununun 14 ve 20 nci maddelerinde astın
amirlerine mutlak surette itaate mecbur olduğu, As.C.K.nun 41/3-B
maddesindeki haller haricinde (amirin emrinin adli ve askerî suç
maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğunu açıkça bilmesi)
astın, amirinin verdiği emri vaktinde yapacağı, itaat hissini tehdit eden
174
her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketlerin cezai
müeyyidelerle men olunacağı hüküm altına alınmıştır.
Bölük tekmili, bölüklerde icra edilen rutin bir hizmet olup askerî
bir hizmet olduğunda kuşku yoktur.Sanığın, daha önceleri de kendisi
tekmil verdiği halde olay günü tekmil vermemesi üzerine Bl.K.
Yzb.AKSUNGUR'un bu konudaki emrini, Atğm.Mustafa TOMBUL'un
kendisinden daha kıdemli olması nedeniyle onun vermesi gerektiğini ileri
sürerek yerine getirmediği, Bl.K.'nın "Ertuğrul tekmili sen vereceksin"
şeklindeki emir tekrarına rağmen emre itaat etmemekte ısrar ettiği, bu
şekilde gerçekleşen maddi olayda atılı suçun tüm unsurları itibarıyle
oluştuğu sonucuna varıldığından itirazın kabulü ile Daire kararının
kaldırılmasına oybirliği ile karar verilmiştir.
175
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.88
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/181
K. No :1999/186
T.
:21.10.1999
ÖZET
Karakol K.nın, gece eğitimine geç gelmesi
nedeniyle
kendisine “Defol git, seni eğitim alanında istemiyorum” şeklindeki
emrini yerine getirmeyen sanığın eylemi, bu emrin içeriği askerî bir
hizmete ilişkin olmadığından suç teşkil etmez.
12.12.1997 günü 19.00-21.00 saatleri arasında yapılacak gece
eğitimi sırasında saat 19.00 da alarm ziline basıldığı, herkesin görev
yerlerine koştuğu, karakol tabldot işlerinden sorumlu olup saat 19.00 dan
daha önce karakola gelen ve tabldot evraklarını inceleyen sanığın saat
19.20 olmasına rağmen henüz eğitim alanındaki gece eğitimine
katılmaması nedeni ile amiri olan Karakol Komutanı tarafından Er Necmi
VAR gönderilerek çağırtıldığı, üç uzman çavuş, on sekiz erbaş ve erin
eğitim alanında eğitim maksadı ile toplu olarak bulundukları sırada
sanığın saat 19.25 te binadan çıktığı, elleri arkada bağlı olarak, lakayt bir
şekilde eğitim alanına doğru yürüdüğü Karakol Komutanının sanığa
(Astsubayım ellerini arkadan indir) diye ikaz etmesi üzerine sanığın (Sen
general misin) dediği,Karakol Komutanının (Ben general değilim,
Karakol Komutanıyım) diyerek bağırdığı, sanığın (Bağırarak konuşma)
diye karşılık verdiği, Karakol Komutanının sinirlenerek (Bağırırsam ne
olacak lan) dediği, sanığın (Düzgün konuşun, lan diye hitap etmeyin)
şeklinde karşılık verdiği, Karakol Komutanının sanığa (Esas duruşa geç)
diye emir verdiği, esas duruşta olmayan sanığın (Ben esas duruştayım)
diye cevap verdiği, Karakol Komutanı olay yerinde bulunan Uzm.Çvş.
Sami ALAYBAY’a dönerek “Uzman Çavuşum esas duruşta mı diye
sorduğu, sanığın esas duruşta olmadığını gören uzman çavuşun olayın
büyümesini önlemek maksadı ile bu soruya cevap vermediği ve sessiz
kaldığı, akabinde Karakol Komutanının sanığa “Defol git seni eğitimde
176
istemiyorum lan” diye emir verdiği, sanığın ise “ben eğitimdeyim, beni
buraya devlet gönderdi, benim eğitime kasıtlı çıkmadığımı sanıyorsunuz,
alarm sırasında tabldot ile uğraşıyordum, masanın üzerini toplamak için
geç kaldım” dediği, Karakol Komutanının sanığa “sana emrediyorum
içeri geç” diye emir tekrarlamasına rağmen sanığın içeri girmediği,
bunun üzerine Karakol Komutanının kendisinin olay yerini terk edip
Karakol binasına girdiği şeklinde cereyan ettiği anlaşılan olayda Karakol
Komutanının sanığa “Defol git, seni eğitim alanında istemiyorum”
şeklindeki sözleri ile hizmete ilişkin emir vermesine rağmen sanık
Astsubay’ın bu emre uymadığı sabit görülerek Toplu Asker Karşısında
Emre İtaatsizlikte Israr suçundan mahkûmiyetine karar verilmiş, sanığın
temyizi üzerine hüküm 5 nci Dairece sanığa verilen emrin askerî hizmete
ilişkin bir emir olmadığı, öyle kabul edilse bile Karakol Komutanının astı
olan sanığa başlangıçta “Defol git, seni eğitim alanında istemiyorum lan”
şeklindeki sözlerin aralarındaki hizmet ilişkisini ortadan kaldırdığını
kabul etmenin hukuki zorunluluk olduğu, bu nedenlerle müsnet “Toplu
asker huzurunda emre itaatsizlikte ısrar” suçunun oluşmayacağı, sanık
yönünden eylemin bir disiplin tecavüzünden ibaret olduğu belirtilmiş ve
hüküm esastan bozulmuş, Başsavcılıkça bozma kararına süresinde itiraz
edilmiş olmakla;
Yapılan incelemede,
Dosyadaki delillerden, dava konusu olayın yukarıda açıklandığı
şekilde cereyan ettiği, sanığın amiri olan Karakol Komutanı Astsubay’ın
sanık Astsubayı aralarında eğitim alanında cereyan eden olay sırasında
eğitim alanından “Defol git seni eğitim alanında istemiyorum lan”
diyerek kovduğu (Dz:31-32), sanığın ise eğitim alanını terk etmediği ve
içeri gitmediği hususu sabittir.
Sanık, Karakol Komutanı tarafından eğitim alanından yukarıda
mahiyeti açıklanan sözler sarf edilerek kovulduğunda veya
uzaklaştırılmak istendiğinde bu husus sanık için uyulması zorunlu, askerî
hizmete ilişkin bir emir sayılabilir mi?
211 Sayılı İç Hizmet Kanunun 8 nci maddesinde emir “Hizmete
ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair suretle ifadesidir”
şeklinde aynı Kanunun 6 ncı maddesinde hizmet “Kanunlarla, nizamlarla
yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla amir tarafından
yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir” şeklinde tarif
edilmiştir. Askerî Yargıtay’ın yerleşmiş kararlarına göre bir emrin
As.C.K.na göre emir sayılabilmesi, bir suçun unsuru olabilmesi için bu
emrin “Askerî bir hizmete ilişkin” olması, yani askerî bir hizmet
177
yaptırılmak için verilmiş olması lazımdır. Dava konusu olaya bu açıdan
bakıldığında; sanığın amiri durumunda bulunan Karakol Komutanı
Astsubayın sanığa söylediği “Defol git, seni eğitimde istemiyorum, lan”
şeklindeki sözlerin sanık yönünden uyulması gereken bir askerî hizmet
emri olarak kabulü ve o şekilde değerlendirilmesi mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle, Karakol Komutanı tarafından sanık
Astsubaya verilen “Defol git, seni eğitim alanında istemiyorum, lan”
şeklindeki sözlerin sanık için bir askerî hizmet emri olmadığı, dolayısı ile
sanığın bu sözlere uygun hareket etmemesinin de “Toplu Asker
Karşısında Emre İtaatsizlikte Israr” suçunu oluşturmayacağı, sonuç ve
kanaatine varıldığından, mahalli mahkemenin sanık hakkında tesis ettiği
mahkûmiyet hükmünü bu gerekçelerle bozan 5 nci Dairenin bozma
kararında isabet görüldüğünden, Başsavcılığın yerinde görülmeyen
178
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/7
K. No :1999/10
T.
:14.01.1999
ÖZET
As.C.K.nun 11 Md.deki silahlı tanımına uygun bir konumda
olmayan sanığın sübut bulan eylemi, As.C.K.nun 91/1 Md.deki üste
fiilen taarruz suçunu oluşturur.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık; olayda " As.C.K.nun
91 nci maddesindeki hizmet esnasında" unsuru bulunmamakla beraber,
üste fiilen taarruz eyleminin " silahlı olarak " işlenip işlenmediği ve bu
yönden eksik soruşturma olup olmadığına ilişkindir.
As.C.K.nun 91/2. Md. incelendiğinde, taarruz veya taarruza
teşebbüsün;
a) Silahlı olarak,
b) Hizmet esnasında,
c) Toplu asker karşısında,
d) Silah ve tehlikeli bir alet ile,
işlenmiş olması hallerinin ağırlatıcı sebep olarak kabul edildiği
görülmektedir. Kanunun 11 nci maddesinde de silahlının tanımı
yapılmıştır. Buna göre; "silahlı" tabiri, " hizmetin icabı olan silahı hamil
bulunmak" veya "silahın başında olarak bir amirin kumandası ve
nezaretiyle hizmete başlanılmış olmak" hallerini ifade etmektedir. Anılan
maddelerde, hizmetin gereği olarak bulundurulan silahın "mermi yüklü"
olması öngörülmemiş, "silahlı" tabirinden maksadın ne olduğu açık
olarak belirtilmiştir.
Sanığın nöbetçi olması nedeniyle hizmetin icabı olarak silah
taşımakta olduğu, kendisinin hazırlık ifadesi ve tanık erlerin
beyanlarından anlaşılmaktadır. Olayda silah kullanılmadığı için söz
konusu silah emanete alınmadığı gibi, o tarihte atışa elverişli olup
olmadığı da saptanmamıştır.
179
Bu nedenlerle; Başsavcılığın "sanığın nöbetini silahlı olarak tutup
tutmadığı, hamili bulunduğu silahın hangi seri numaralı silah olduğu
ve atışa salih bulunup bulunmadığı, silahında mermi yüklü olup
olmadığı" hususlarının soruşturulması gerektiğine yönelik itiraz nedeni
oyçokluğu ile kabule değer görülmemiştir.
Sabit olan eylemin nitelendirilmesi yönünden yapılan
incelemede; As.C.K.nun 91/2.maddesinde "silahlı olarak" üste fiilen
taarruz hali ile taarruzun "silah ve tehlikeli alet" ile yapılmış olmasının
ayrı ayrı ağırlatıcı neden olarak öngörüldüğü, maddenin lafzından açık
olarak anlaşılmaktadır. Fiilin silahlı olarak işlenmesi halinde bu silahın
fiili taarruzda kullanılmış olup olmamasının önemi yoktur. Burada
tehlikelilik hali ağırlatıcı neden sayılmıştır. Her olayın cereyan tarzı
farklı olduğundan genelleme yapmadan somut olayda, fiilin "silahlı
olarak" işlenip işlenmediği bağımsız olarak değerlendirilmelidir. Bu
çerçevede meseleye bakıldığında; sanığın nöbetçi olması nedeniyle silah
taşımakta olduğu açık olmakla beraber, mağdur arkadaşının, sanığı
çalıştırmakta olduğu araçtan inmesi için ikaz etmesi ve inmemesi üzerine
kolundan çekip arabadan indirmesinden sonra sanığın da yerden bir taş
alarak atması ve onu başından yaralaması olayı anında silahlı olduğunu
gören olmadığı gibi (Görgü tanıkları olaydan sonra ve sanık ile
mağdurun birbirlerini tuttuğunu gördüklerini ifade etmektedirler), nöbet
mahallini keyfi olarak terk edip garaja gelerek aracı çalıştıran ve bu
suretle "hizmet" ile ilişkisini kesen sanığın, As.C.K. nun
11.maddesindeki tanıma uygun bir konumda da olmadığı, bu nedenle
sanığın sübut bulunan eyleminin As.C.K.nun 91/1.maddesindeki üste
fiilen taarruz suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından, Başsavcılığın
itirazı kabule değer görülmemiş ve oyçokluğu ile reddine karar
verilmiştir.
180
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/76
K. No :1999/104
T
:20.05.1999
ÖZET
Olay günü aşırı alkollü olan mağdur onbaşının kendisini
şikayet ettiğine inandığı sanığı dövmek için aramaya başladığı ve
karşılaştıklarında vurup yere düşürdüğü ve üzerine atlayıp
dövmeye devam ettiği, sanığın ise olaya karışmamak için devamlı
kaçmaya çalıştığı anlaşılmaktadır. Kendisini savunmak için
karşılık verdiğini söyleyen sanığın bu fiilinin üste fiilen taarruz
kastıyla yapıldığını kesin olarak kabul etmek mümkün olmayıp
insiyaki ve kendini savunmak için yapılan hareketler olarak
değerlendirilmesi gerekir.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık suçun sübutuna
ilişkin olduğundan sübut delilleri incelendiğinde;
Davanın diğer sanığı olup asta müessir fiil suçundan
mahkûmiyetine karar verilen (Bu karar Daire tarafından onanmakla
kesinleşmiştir) Onb.Tolga TEKİN’in, olay günü aşırı alkollü olduğu ve
kendisini şikayet ettiğine inandığı sanık er M..E.P.’yı dövmek için
aramaya başladığı ve karşılaştıklarında M.E.P.’ya vurup yere düşürdüğü
ve üzerine atlayıp dövmeye devam ettiği, sanık M.E.P.’nın ise olaya
karışmamak için devamlı olarak kaçmaya çalıştığı dosya kapsamından
açıkça anlaşılmaktadır.
Sanık M.E.P.’nın, üste fiilen taarruz suçuna ilişkin delillerin ise,
hükümlü ve mağdur Tolga TEKİN’in ve kavga olayının tek görgü tanığı
olan Onb.Celal AKSOY’un beyanları ile sanık M.E.P.’nın ikrarından
ibaret olduğu görülmektedir. Bu beyanlarda; Onb.Tolga TEKİN, “...ben
kendisine neden böyle yaptın diyerek vurdum, o da G-3 kasaturasını
çekerek bana kasaturanın tersi ile kaş tarafıma 2-3 defa vurdu, ben
kasaturayı elinden aldım...”, tanık Onb.Celal AKSOY “...Tolga,
181
M.Emin’in üzerine saldırdı ve ona vurdu yere düştüler, M.Emin’in elinde
kasatura vardı, ancak ben M.Emin’in kasatura ile Tolga’ya vurduğunu
görmedim...”, sanık ise birlik komutanlığında alınan ifadesinde “...Küfür
ederek bana kafa atıp dişimi kırdı, ben de küfürün ve bana vurmasının
verdiği hırsla dayanamıyarak kendimi savunmak için kendisine karşılık
verdim...”, mahkemece saptanan sorgusunda da “...Bana küfür ederek
kafa attı, bu aşırı küfürlere dayanamayarak bende kendisine yumruk
attım...” demektedirler.
Ayrıca, Tolga TEKİN’in doktor tarafından yapılan muayenesinde
sadece alkollü olduğunun tesbit edildiği anlaşılmaktadır ve dosyada, olay
sonrası yüzünde darp ve cebir izine rastlandığına dair bir saptama mevcut
değildir.
Bu duruma göre; kasatura gibi sert bir cisimle yüze 2-3 kez
vurulması halinde, buna ilişkin maddi bulguların aşikar bir şekilde tesbit
edilmesi mümkün olduğu gibi, olayın tek görgü tanığı olan Onb.Celal
AKSOY’un “Emin’in kasatura ile Tolga’ya vurduğunu görmedim”
şeklindeki beyanı karşısında, Onb.Tolga TEKİN’in beyanının gerçeği
yansıtmadığının kabulü gerekmektedir. Bu tanığın, M.E.P.’nın yumruk
vurduğuna dair bir beyanı da olmadığından, sübut delili olarak sadece,
sanığın beyanları kalmaktadır. O halde, sanığın bu beyanlarına
dayanılarak ve beyanları aleyhe değerlendirilerek üste fiilen taarruz
suçunun sübutu kabul edilebilecek mi dir?
Cereyanı yukarıda özetlenen somut olayda, Onb.Tolga TEKİN’in
devamlı saldırgan bir tutum içerisinde olması ve M.E.P.’ya müessir fiilde
bulunması, buna mukabil sanık M.E.P.’nın ısrarla olaya karışmama
amacıyla hareket etmesi ve kaçıp kurtulma çabasında olması ve olaydan
sonra dahi koğuşa gitmekten korkması nedeniyle olay gecesi nöbetçi
subayı olan tanık Astsb.Üçvş. İhsan AKYEL tarafından başka bir yerde
yatırılarak korunmaya alınması birlikte değerlendirildiğinde; sanığın
beyanlarında “kendisini savunmak için karşılık verdim” ve “yumruk
attım” şeklinde ifade ettiği eylemlerinin üste fiilen taarruz kastıyla
yapıldığını kesin olarak kabul etmenin mümkün olmadığı, insiyaki ve
kendini savunmak için yapılan hareketler olarak değerlendirilmesi
gerektiği, dolayısıyla sanığın mahkûmiyetine yeterli delil bulunmadığı
halde mahkûmiyet kararı verilmesinin, Askerî Mahkemenin delil
değerlendirmesindeki takdirinde zaaf bulunduğunu gösterdiği ve bu
nedenle Daire kararında isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmış ve
aksi düşünceye dayalı itirazın reddine oybirliği ile karar verilmiştir.
182
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/96
K. No :1999/80
T.
:15.04.1999
ÖZET
Gece saat 02.00’e kadar çalışıp ardından 02.00-04.00 saatleri
arasında nizamiye nöbet görevini yerine getirip yatan sanığın sabah
saat 08.00 de nöbetçi onbaşı tarafından nöbete götürülmek üzere
uyandırıldığında, bilirkişice saptanıp sağlık kurul raporu ile de
doğrulanan “uyku bozukluğu-kâbus görme” rahatsızlığının etkisiyle
uykudan tam uyanamadan bir refleks neticesi nöbetçi onbaşıya
vurması olayında kastını ortaya koymak mümkün olmayıp en
azından kuşkulu bir durum söz konusudur.
Toplanan delillere göre; İzmit Orduevinde barmen olarak görev
yapan sanık Erin, 6-7 Haziran gecesi yemekli düğün olması sebebiyle
gece saat 02.00’e kadar çalıştığı, aynı gece 02.00-04.00 arasında da
nizamiye nöbetini yerine getirdikten sonra yattığı, saat 08.00 sularında
nöbetçi onbaşı görevini yürüten Er Hayrettin CİNCİL’in sanığın yattığı
yatağın yanına gelerek saat 08.00-10.00 arasındaki nöbet hizmetini
yerine getirmesi için kaldırmak istediği, hemen kalkmayan ancak, ısrarla
kalkmasının istenmesi üzerine yatağından kalkarak üstü bulunan nöbetçi
onbaşıya vurmuş olduğu hususu kuşkusuz bir şekilde belirlenmekle
birlikte; müştekinin savcılık ve mahkemedeki ifadeleri arasındaki,
sanığın uyku bozukluğunun verdiği tesirle yahut uyanmış bir vaziyette
iken vurduğu konusundaki çelişkili beyanları, sanığın geç yatması
sebebiyle mevcudiyeti belirlenen yorgunluğu bir yana, dinlenen
bilirkişi psikiyatri uzmanının mütalaasında, sanıkta “uyku bozukluğukabus görme” gibi bir rahatsızlık bulunduğunu belirtmesi ve bu tanının
mevcut sağlık kurulu raporu ile doğrulanması karşısında, uykudan
tam uyanamadan bir refleks neticesi nöbetçi onbaşısına vurmuş
olabileceğini, ayrıca bu davranışın özelliği nedeniyle kastını ortaya
183
koymanın da mümkün olamayacağını, en azından kuşkulu kalacağını ve
bu kuşkudan da Genel Ceza Hukuku Kuralı gereğince sanığın
yararlanması gerektiği sonucuna vararak, beraetine karar verilmesini
açıklamak suretiyle mahkûmiyet hükmünü esastan Bozan 2 nci Dairenin
kararında isabet görüldüğünden, Askerî Yargıtay Başsavcılığı itirazının
Reddine oyçokluğu ile karar verilmiştir.
184
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.NO :1999/103
K.No :1999/130
T.
:17.06.1999
ÖZET
Dava konusu olayda, sanığın üstü olan Onb.A.A’ya karşı
silahla fiili taarruzu sonucu ölüm meydana geldiğine ve sanığın
taarruz kastı ile hareket ettiği hususunda kuşku bulunmadığına
göre; eylemin As.CK.nun 91/4 Md. İçinde değerlendirilmesi gerekir.
Failin, ayrıca öldürme veya taammüd kastıyla hareket edip
etmediğinin irdelenmesine gerek yoktur.
İddianamede
konu edilen maddi olayın sübutunda kuşku
olmayıp, Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki anlaşmazlığın ve temyiz
nedenlerinin suç vasfına ve tahrik hükümlerinin uygulanmasına yönelik
Bu çerçevede her iki olayın ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir.
I- Onb.A. A.'in öldürülmesi olayı;
Sanık erin, aralarında çıkan tartışma ve kavga sonucu Onb.A.
A.'i öldürmeye karar verdiği ve onu kasten öldürdüğü hususunda bir
anlaşmazlık yoktur. Bu tür olaylarda suç vasfının tayini konusunda farklı
içtihatlar bulunmakla beraber ölüm vuku bulmuş ise, As.C.K.nun 91/4
ncü maddesindeki suçun oluşacağı yolundaki içtihatların istikrar
kazandığı görülmektedir. Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme
Kurulunun 28.12.1945 tarih ve 1945/3864-6100 sayılı, Askerî Yargıtay
Genel Kurulunun 29.12.1950 tarih ve 1855-2420 sayılı kararlarında; üste
taarruz kastıyla yapılan eylemlerde, T.C.K.nun "kasten katil ve
teammüden katil unsurlarını" aramaya gerek olmadığı, eylemin işleniş
şekline ve neticeye göre faile, 91 nci maddenin ilgili fıkrası uyarınca ceza
tayini gerektiği kabul edilmiştir. Aksine bir düşüncenin kabulü, failin
zihninde oluşan ve subjektif nitelik taşıyan suç işleme iradesine göre
bazı eylemlere üste fiilen taarruz, bazı eylemlere ise kasten veya
185
teammüden adam öldürme niteliklerini vermek gibi farklı sonuçlar
doğmasına yol açacaktır. Bu durumun, Askerî Ceza Kanununun
sistematiğine aykırı olması yanında, uygulamada çelişkili kararlar
verilmesine de neden olacağı açıktır.
Dava konusu olayda, sanığın üstü olan Onb.A. A.'e karşı silahla
fiili taarruzu sonucu ölüm meydana geldiğine ve sanığın taarruz kastı
ile hareket ettiği hususunda da kuşku bulunmadığına göre; eylemin
As.C.K.nun 91/4 ncü maddesi içerisinde değerlendirilmesi
gerekmektedir. Failin, ayrıca öldürme veya taammüd kastıyla hareket
edip etmediğinin irdelenmesine gerek bulunmamaktadır. Bu nedenle
Askerî Mahkemenin suç vasfına ilişkin kabulü ile uygun gerekçelerle
temel cezayı ölüm cezası olarak tayin etmesin de bir isabetsizlik
bulunmadığından, Askerî Savcının ve sanık müdafiinin suç vasfına
ilişkin temyiz nedenleri kabule değer görülmemiştir.
Ancak, Askerî Mahkemenin sanık hakkında ağır tahrik
hükümlerinin uygulanmasına ilişkin takdirinde isabet görülmemiştir.
Zira,
Askerî Mahkemece, maktül Onb.A. A.'in sanıkla yaptığı kavga
sırasında sanığa küfretmesi, yumrukla vurması ve onun İlçe Jandarma
Bölük komutanına şikayet etmesi üzerine, bu sebeple sanığın
başlangıcına sebebiyet vermediği bir olay nedeniyle arkadaşlarının
arasında azarlanması, dayak yemesi ve mahkemeye verilmekle tehdit
edilmesi hususlarının ağır tahrik olarak kabul edildiği görülmektedir.
Dairenin bozma ilâmında da belirtildiği üzere; olay sanığın,
herkes tarafından su içilen pet şişeden bardak kullanmadan su içmesiyle
başlamış ve şişeyi yeniden doldurması için er Hüseyin CANGÜR
tarafından yapılan itirazı kabul etmekle beraber yavaş hareket ettiği için
olay günü nöbetçi çavuş olan maktül tarafından uyarılmıştır. Sanığın
buna karşı cevabı da "siktir git, sen karışma" şeklinde olmuştur. Maktül,
bu olaydan sonra sanığın peşinden giderek yemekhanede onunla tartışıp
kavga ve küfür etmiş ve yumruk vurmuştur. Bu duruma göre ilk haksız
eylemin sanıktan sadır olduğu anlaşılmaktadır. Çünkü, sanığın bardak
kullanmadan şişeden su içmesi görgü kurallarına aykırı ve arkadaşlarını
tahrik edici bir davranış olduğu gibi (mağdur tanık Emin YILMAZ,
sanığın bu davranışını sık sık yaptığını ifade etmektedir), kendisinin üstü
konumundaki maktüle karşı hitabı da askerî disiplinle bağdaşmayan ve
suç teşkil eden bir davranıştır. Ayrıca, Maktülün, sanığı karakol
komutanına şikayet etmesini, haksız bir şikayet olarak kabul etmek de
mümkün değildir. Maktül Onb.disipline taalluk eden bu hususta üzerine
186
düşen görevi yapmıştır.İlçe Jandarma komutanından kaynaklanan söz ve
davranışların ise, sanığın söz konusu eylemi nedeniyle haksız tahrik
olarak kabulü olanağı bulunmamaktadır.
Maktülün şikayeti üzerine anılan komutan, mevzuat hükümleri
çerçevesinde hareket etmek zorundadır. Aksine davranışı, ancak
kendisine karşı yapılan fiiller bakımından haksız tahrik oluşturabilir.
Bunlara ilave olarak; kanunun, normal bir kişiyi gözönünde
tutarak, böyle bir kimseyi elem ve gazaba sevk edecek fiilin haksız
tahrik teşkil etmesini kabul ettiği gözden uzak tutulmamalıdır. Bu husus,
hem tahrikin varlığı ve hem de derecesinin tayini bakımından önem
arzetmektedir. Diğer bir ifade ile bu konuda objektif kriterin nazara
alınması gerekir. Bu çerçevede olaya bakıldığında; maktülün haksız
tahrik teşkil eden hareketlerinin niteliği ve işleniş biçimi itibariyle ağır
tahrik oluşturacak boyutta olmadığı, bu hareketler ile öldürme fiili
arasında geçen zaman fazlası da dikkate alındığında sanığın kendisine
yapılan hareketlere göre aşırı bir tepki gösterdiği ve eylemler arasında
aşırı nispetsizlik bulunduğu görülmektedir.
Bu nedenlerle; Askerî Savcının sanık hakkında hafif tahrik
hükümlerinin uygulanması gerektiği hususundaki temyiz sebepleri
kabule değer olduğu ve mahkemenin bu konudaki takdirinde zaaf
bulunduğu sonucuna varılmış ve hükmün bozulmasına oyçokluğu ile
karar verilmiştir.
II- Er Emin YILMAZ'ın yaralanması olayı;
Dosya kapsamındaki delillere göre; sanığın Onb.Abdi
ALTEMEL'i öldürme eylemi sırasında maktülün önünde duran Er Emin
YILMAZ'ın da ilk atışta sağ böğründen hafifçe (iş ve güçten kalmayacak
şekilde) yaralandığı hususunda kuşku yoktur. Ancak, sanığın bu atış
sonrasında peş peşe ve tek atış konumunda atışa devam ederek, bu
atışlarda yaralanıp yere düşmüş olan maktülün yanına gelip onu
öldürdüğü anlaşılmaktadır. Otopsi raporuna göre maktülün vücudunda on
adet mermi giriş deliği bulunmaktadır.
Askerî Mahkemece ve Dairece, sanığın ilk atışı ile hem er Emin
YILMAZ'ın ve hem de maktülün vuruldukları kabul edilmiş ve sanık
müdafii tarafından da bu nedenle olayda T.C.K.nun 79 ncu maddesi
hükümlerinin uygulanması istenilmiş ise de; sanığın ilk atışında gerek er
Emin'in ve gerek maktülün vurulduklarına dair bir tespit dosyada
bulunmamaktadır. Bu kabul, mağdur er Emin'in anlatımlarına
dayanmaktadır. Ancak, sanığın çok kısa mesafeden ve peş peşe ateş ettiği
dikkate alındığında bunun aksinin de kabul edilmesi mümkündür.
187
Nitekim sanığın, olay akabinde C.Savcısı tarafından saptanan ifadesinde
olayı samimi bir şekilde anlattığı ve "...ilkin yere ateş ettiğini, Emin ile
Bülent kaçıştılar, biraz daha yaklaşıp Abdi'ye birinci kez isabet
ettirdiğimi hatırlıyorum." dediği görülmektedir. Dolayısıyla sanığın
birden fazla eylemi ile gerçekleşen olayda tek fiil ile maktülün ölmüş
olduğunu ve er Emin'in de yaralandığını kabul etmek mümkün değildir.
Kaldı ki, Daire ilâmında da belirtildiği üzere; fikri içtimanın şartlarından
biri de fiilin bir olmasıdır. Ceza hukukunda fiil sözcüğü, sadece hareketi
değil aynı zamanda neticeyi de kapsadığından ilk atış sırasında her
ikisinin de vuruldukları kabul edilse bile ortada birden fazla netice
olduğuna göre meydana gelen netice sayısı kadar suçun varlığı da kabul
edilmelidir. Bu nedenle, sanık müdafiinin T.C.K.nun 79 ncu maddesinin
uygulanması gerektiğine dair temyiz nedeni kabule değer görülmemiştir.
Bu olayla ilgili olarak, sanığın maktülün yanında bulunan erler Emin
YILMAZ ve Bülent BİLİR'in de vurulabileceklerini, bunun sonucunda
da ölebileceklerini veya yaralanabileceklerini öngörmesi ve eyleminin
sonuçlarına katlanması gerektiği hususunda kuşku yoktur. Ancak, bu
kişiler bakımından öldürmek amacıyla hareket ettiğini kabul etmek de
mümkün değildir. Sanığın, Onb.A. A.'i öldürme amacına ulaşması
sırasında meydana gelebilecek muhtemel neticeler konusundaki kastı
"belirli olmayan kast" olarak tanımlanabilir. Bu takdirde failin kastı
meydana gelen netice ile belirlenecektir. Dava konusu olayda da,
maktülün yanında bulunan kişilerden er Emin YILMAZ, sanığın açtığı
ateş sonucunda yaralandığına göre, sanığın tamamlanan bu eylemden
sorumlu tutulması ve eylemin silahla müessir fiil olarak nitelendirilmesi
gerekmektedir. Bu nedenle, eylemin kasten adam öldürmeye teşebbüs
olarak değerlendirilmesi yasaya aykırı görülmüş ve hükmün vasıf
yönünden bozulmasına oyçokluğu ile karar verilmiştir.
188
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. NO : 1999/150
K.NO : 1999/183
T.
: 21.10.1999
ÖZET
Kendisine sadece bir tokat atan üstünün yakasından tutup
onu ittiren sanığın bu şekilde gerçekleşen eyleminin, savunma
içgüdüsü ile yapılmış, kendisinin daha fazla dövülmesini ve olayın
daha fazla büyümesini engellemeye yönelik, suç işleme kasdına
dayanmayan ve suç teşkil etmeyen hareket olarak kabul ve
değerlendirilmesi isabetli değildir.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler kurulunda
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık sanığa müsnet suçun manevi unsuru
itibari ile oluşup oluşmadığına ilişkindir.
Rize İl merkez Cezaevi Karakol K.nı tarafından mesai saatleri
içerisinde erlerin telefon ile görüşmelerinin yasaklandığı, mesai saatleri
dışında ise nöbetçi astsubaydan izin alınarak, azami 5 dakika görüşme
yapılmasına izin verildiği, Karakol K.nı Yardımcısı olarak görevli
astsubay Murat KARAGÖL'ün 14.04.1998 günü aynı zamanda nöbetçi
astsubayı olduğu, sanık er M.A.'un daha önce telefon görüşmeleri
yüzünden bazı arkadaşları ile tartıştığından nöbetçi Astsb.ın acil olanlar
hariç erlerin telefonla görüşmesine izin vermediği, olay günü sanık er'in
saat 18.30 sularında karakol bahçesine gelerek orada oturmakta olan
nöbetçi astsubayından telefonla konuşmak için izin istediği, nöbetçi
astsubayının sanık er'e niçin konuşmak istediğini sorup bir sorunu var ise
Nöbetçi Astsubayı olarak kendisinin halledebileceğini, edemez ise
durumu İlçe J.K.na ileteceğini söylediği, sanık er'in ısrarla bizzat
kendisinin ilçe J.K.nı ile konuşmak istediğini söylediği, nöbetçi
astsubayında ısrarla ne sorunu olduğunu sorması üzerine sanık er' in
nöbetçi astsubayına İlçe J.K.na kendisini şikayet edeceğini, telefonla
görüşmesine kimsenin karışamayacağını söylediği, sanık er ile nöbetçi
189
astsubay arasında bu nedenle tartışma çıktığı, tartışma sırasında Nöbetçi
astsubayının sanık er'e verdiği cevap nedeni ile tokatla vurduğu, bunun
üzerine sanık Er'in de nöbetçi astsubayının yakasından tutup ittirdiği
şeklinde cereyan ettiği iddia ve kabul edilen olayla ilgili olarak mahal1i
mahkemece sanık Er'in sabit görülen nöbetçi astsubayı yakasından tutup
ittirmesi fiili üste fiilen taarruz suçu olarak nitelenerek mahkûmiyetine
karar verilmiş,sanığın temyizi üzerine hüküm 5.Dairece sanık er'de üste
fiilen taarruz kasdı olmadığı, suçun manevi unsuru itibari ile oluşmadığı
belirtilerek esastan bozulmuş, bozma kararına Başsavcılıkça itiraz
edilmiştir.
Dosyadaki delillerden dava konusu olayın yukarıda açıklandığı
şekilde cereyan ettiği,sanık er'in nöbetçi astsubayından ısrarla İlçe J.K.nı
ile telefonla görüşmek için izin istemesi,nöbetçi astsubayının da sanığa
kendisinin yardımcı olacağını, olamaz ise İlçe J.K.nı ile konuşmasına izin
vereceği şeklinde cevap vermesine rağmen sanık er’in nöbetçi
astsubayına sorununu ve İlçe J.K.nı ile konuşacağı konuyu
söylemediğini, nöbetçi astsubayının ısrarla soruları karşısında o'na “İlçe
J.K.nına sizi şikayet edeceğim” dediği, nöbetçi astsubayının da bu
cevaba kızarak sanık er'e bir tokat attığı, er'inde nöbetçi astsubayının
yakasından tutarak ittirdiği anlaşılmaktadır. Dairece olayın cereyanı bu
şekilde kabul edilmiş, ancak sanık Er'in bu hareketi (Astsubayın
yakasından tutup ittirme hareketini) astsubayın kendisini daha fazla
dövmesini engellemek, olayın daha fazla büyümesini önlemek amacı ile
yaptığı, suç işleme kasdı ile yapmadığı şeklinde yorumlanmış ve sonuca
gidilmiş ise de;
Nöbetçi astsubayının sanık er'in verdiği cevaba karşılık ona
sadece bir tokat attığı, tokat atmaya devam etmek veya er'e başka şekilde
vurmak, gibi bir kasıt ve düşüncesinin, devam eden herhangi bir fiil ve
hareketinin olmadığı, buna rağmen sanık er'in ilk tokattan sonra astsubayı
yakasından tuttuğu ve yakasından tutmuş vaziyette Astsubayı bir süre
ittirdiği , anlaşıldığından sanık er ' in bu şekilde gerçekleşen eyleminin
savunma içgüdüsü ile yapılmış, kendisinin daha fazla dövülmesini ve
olayın daha fazla büyümesini engellemeye yönelik, suç işleme kasdına
dayanmayan ve suç teşkil etmeyen hareket olarak kabul ve
değerlendirilmesi isabetli görülmemiş, sanığa müsnet suçun bütün
unsurları itibarı ile oluştuğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Bu nedenlerle
Başsavcılığın itirazının kabulü ile 5 nci Dairenin esastan bozmaya ilişkin
190
kararının oyçokluğu ile kaldırılmasına, incelemeye devam edilmek üzere
dosyanın anılan daireye iadesine karar verilmiştir.
191
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. NO : 1999/156
K.NO : 1999/184
T.
: 21.10.1999
ÖZET
Sanığın olay sırasında sarhoşluğu nedeniyle mağdur Atğm.
S.K.ya karşı üste fiilen taarruz kastı olmaksızın yaptığı hareketler
477 SK.nun 47 Md.de belirtilen üste saygısızlık suçunu oluşturur.
11.02.1999 günü saat 23.30 sularında Doğubeyazıt 1 nci
Mekanize P.Tugay K. lığının 2 nolu nizamiyesine sarhoş vaziyette gelen,
nöbet değişimi nedeni ile bir arada bulunan nöbetçilere yaklaşarak
''çekilin lan" diye bağırdıktan sonra, orduya siyaset girdiğini söyleyen
sanığın durumunu ve sivil bir şahsın nöbetçilere müdahale ettiğini gören
2 nolu nizamiye Nöb.Sb.Atğm.Şahin KALEM'in nizamiyeden çıkarak
sanığın yanına geldiği ve kendisini sanığa tanıttığı, ancak sanığın
kendisini tanıtmaması nedeni ile üst rütbeli bir subay olabileceğini
düşünerek sanığa bir problem olup olmadığını sorduğu, sanığın
asteğmene yaklaşıp elini omzuna atarak apoletine bakıp “sen
asteğmenmişsin ya" dediği , bu şekilde karşılıklı bazı konuşmalar olduğu,
o arada Tugay K. nı nizamiyeden çıkacağı için asteğmenin talimatı ile
nöbetçilerin sanığı bulunduğu yerden çekip bir süre bir yere gizledikleri,
daha sonra Er Adnan ASLAN 'ın Asteğmen’e gelerek ve sanığı
kastederek sivil şahsı tanıdığını, Ord. Astsb.Üçvş. olduğunu söylediği,
bunun üzerine Asteğmen’in sanığı isterse konuşmak üzere nizamiye
odasına davet ettiği, isterse inzibat verebileceğini ve gideceği yere kadar
gitmesine yardımcı olabileceğini söylediği, sanığın “Bana bak asteğmen,
benimde senin gibi bir piç Asteğmen kardeşim var” dediği ve Asteğmeni
göğsünden üç kez orta şiddette iteklediği ve asteğmenin fermuarlı
apoletine asılıp üç kez yerinden çıkardığı ve daha sonra olay yerine gelen
J.Ütğm.Hakan BAŞKAYA'nın asteğmenin yardım talebi üzerine sanığa
müdahale ettiği ve olay yerinden uzaklaştırdığı şeklinde cereyan ettiği
192
iddia ve kabul edilen olayda mahalli mahkemece sanığın asteğmeni
göğsünden üç kez ittirmek şeklindeki eylemi üste fiilen taarruz suçu
olarak kabul edilerek bu suçtan mahkûmiyetine karar verilmiş, sanığın
temyizi üzerine hüküm 5 nci Dairenin 12.05.1999 gün ve 1999/309-303
sayılı kararı ile, eylemin 477 Sayılı Kanunun 47 nci maddesinde
düzenlenmiş olan “Üste ve amire saygısızlık” suçu olarak nitelenerek suç
vasfına dayalı olarak görev noktasından bozulmuştur.
O1uş tarzı yukarıda açıklanan olaydan da anlaşılacağı gibi olay
sırasında aşırı alkollü olduğu anlaşılan sanığın nizamiye Nöbetçi Subayı
o1an Atğm.Şahin KALEM'e karşı yaptığı kabul edilen hareketlerinde
üste fiilen taarruz kastı ile hareket etmediği, hareketlerinde üste fiilen
taarruz veya üste fiilen taarruza teşebbüs kastı bulunmayan, bu kastı da
taşımayan sanığın hareketlerinin sarhoşluk sonucu ortaya çıkan saygısız
ve sırnaşıkça hareket ve davranışlar olduğu, Asteğmen’e vurmak, taarruz
etmek, saldırmak veya buna kalkışmak gibi bir davranışının söz konusu
olmadığı, bu nedenle sanığın mağdur Asteğmen'e karşı üste fiilen taarruz
kastı olmaksızın gerçekleştirdiği söz konusu davranışlarının 477 sayılı
kanunun 47 nci maddesinde düzenlenmiş olan “Hizmette veya hizmete
ilişkin hallerde amire ve üste zorunlu olduğu saygıyı göstermemek veya
uyarmayı saygı duruşu ile kabul edip dinlememek” suçunu oluşturduğu
sonuç ve kanaatine varıldığından, 5 nci Dairenin sanık hakkındaki
mahkûmiyet hükmünü yukarıda açıklanan gerekçelerle suç vasfına dayalı
olarak görev noktasından bozan kararında isabetsizlik görülmediğinden..
Başsavcılığın yerinde görülmeyen itirazının oyçokluğu ile reddine karar
verilmiştir.
193
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/179
K. No :1999/168
T.
:30.09.1999
ÖZET
Sanığın, öldürmeyi düşündüğü Bölük Komutanı Ütğm. G.
E.’ün odasına girip, üsteğmenin odasında olmaması üzerine, odadan
çıktıktan sonra tanıklarca etkisiz hale getirilmesi eyleminde “Silahla
Amire Fiilen Taarruza Teşebbüs” suçu oluşmaz.
Sanığın babasının rahatsız olduğunu ileri sürerek izin istediği,
ancak sanığın evvelce bu konuda yalan konuştuğu saptandığı için
kendisinden babasının hasta olduğuna dair rapor istendiği, rapor
getirmeden kendisine izin verilmeyeceğinin söylendiği, buna kızan
sanığın 28.5.1997 günü uhdesindeki dolu G-3 Piyade tüfeğiyle, Bölük
Komutanı olan Ütğm.G.E.’ü öldürmek maksadıyla odasına girdiği, ancak
üsteğmenin odasında olmaması üzerine dışarı çıkarak, “Nerede o ibne
yavşak Göksel” diye bağırarak, kendisine engel olmak isteyen
Astsb.M.Z.’a mukavemet ettiği şeklinde geliştiğinde hiçbir kuşku ve
ihtilaf bulunmayan olayda;
Askerî Mahkeme, sanığın, temyiz olunmamakla kesinleşmiş
bulunan Bölük Komutanı Ütğm.G.E.’e karşı Amire Hakaret suçu ile
Astsb.M.Z.’a karşı mukavemet suçundan başka; sanığın, Bölük
Komutanı Ütğm.Göksel’i öldürmek maksadıyla odasına girmesi,
üsteğmenin odasında olmaması üzerine O’nu aramaya devam etmesi
eyleminin de, Ütğm.Göksel’e karşı “Amire Silahla Fiilen Taarruza
Teşebbüs” suçunu oluşturduğunu kabul ederek, sanığın bu suçundan
dolayı da yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar vermiş,
Askerî Savcının; sanığın bu eyleminin hazırlık hareketleri
niteliğinde olması sebebiyle herhangi bir suça vücut vermediği
gerekçesiyle sanık lehine yaptığı temyiz başvurusu üzerine, hüküm;
194
Askerî Savcının temyizi doğrultusunda, Başsavcılığın tebliğnamesine
aykırı olarak Dairece esastan bozulmuştur.
Görüldüğü üzere; Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık;
sanığın silahlı olarak, Bölük Komutanı olan üsteğmeni öldürmek
amacıyla odasına girip çıkması şeklinde sübuta eren eyleminin “Silahla
Amire Fiilen Taarruza Teşebbüs” suçuna vücut verip vermeyeceği
noktasındadır.
Sanık her ne kadar ifadelerinde, kendisine izin vermeyen Bölük
Komutanı Ütğm.G.E.’ü silahla öldürmek amacıyla hareket ettiğini beyan
etmekte ise de; bilindiği gibi, tamamen dimağı (zihni) ve indi nitelik arz
eden suç kastının hangi suça ilişkin olduğu sanığın harici aleme yansıyan
fiil ve davranışlarından çıkarılacaktır.
Sanığın dış aleme yansıyan bir fiil ve davranışı olmadan, işlemeyi
düşündüğü bir suçtan mahkum olması, “karşılaşsaydım öldürecektim”
demesiyle, öldürmeye teşebbüs veya Amire Fiilen Taarruza Teşebbüs
suçunu işlediğinin kabul edilmesi mümkün değildir. Sanığın öldürmeyi
düşündüğü Bölük Komutanı Ütğm.G.ile karşılaştığında, duruma göre,
onu öldürmekten vazgeçmesi olası olduğu gibi sadece tehditle yetinmesi
de mümkündür. Ama bunların hepsi varsayımdan ibarettir. Dava konusu
somut olayda, sanık öldürme veya Amire Fiilen Taarruz eyleminin
icrasına henüz başlamış değildir. Dolayısıyla icra hareketlerine
başlanmayan bir suçun teşebbüsünden de söz edilemeyeceği açıktır.
Sanığın kastettiği suçun icrasına başlamadan önce gerçekleştirdiği tüm
fiil ve davranışların, işlemeyi düşündüğü suçun hazırlık hareketleri
niteliğinde olduğu, hazırlık hareketleri niteliğindeki bu fiillerin suç teşkil
etmesi halinde ise, sanığın bu fiiline uygun düşen ilgili yasa maddeleri
uyarınca cezalandırılabileceği kabul edilmelidir. Somut olayda da sanık
Bölük Komutanını öldürmeyi düşünmüş, ancak bu suçun icra hareketine
henüz başlamadan önce, “Nerede o ibne, yavşak Göksel” demek suretiyle
Amire Hakaret suçunu; kendisine engel olmaya çalışan Astsb. M.Z.’a
karşı da Mukavemet suçunu işlemiş ve sanık işlemeyi düşündüğü suç
öncesindeki, konusu suç teşkil eden bu eylemlerinden dolayı mahkum
olmuştur. Bu itibarla, ayrıca işlemeyi düşündüğü, ancak henüz icrai
hareketlerine başlamadığı bir suçtan mahkum edilmesi kabul edilemez.
Açıklanan nedenlerle;
Dairenin; sanığın elinde silahla, öldürmeyi düşündüğü Bölük
Komutanı Ütğm.G.E.’ün odasına girip, üsteğmenin odada bulunmaması
nedeniyle odadan çıkması eyleminin “Silahla Amire Fiilen Taarruza
Teşebbüs” suçunu oluşturmayacağını kabul ederek, Askerî Mahkemenin
195
sanık hakkında tesis ettiği mahkûmiyet hükmünü esastan bozmasında bir
isabetsizlik bulunmamıştır.(Oybirliği ile)
bakınız.
--------- --------- --------- ----------- ------------ ---------- --------- --------
196
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.91
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/186
K. No :1999/198
T.
:11.11.1999
ÖZET
Mağdur Dz.Er M.A.E’nin, TSK. İç Hizmet Yönetmeliğinin
399 ncu Maddesine aykırı olarak nöbetçi çavuşluğu ile
görevlendirilmiş olması, diğer erlere karşı amirlik sıfatını
kazandırmaz. Bu nedenle, yerel mahkemenin Amire Fiilen Taarruz
suçuna ait mahkûmiyet hükmünü bozan Daire’nin, oluştuğu kabul
edilen adiyen müessir fiil suçundan dolayı, mağdurun şikayetçi
olmaması nedeniyle 353 Sayılı Yasanın 220/C Maddesi uyarınca
Düşme kararı vermesinde bir isabetsizlik yoktur.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık hakkında üste fiilen taarruz suçundan
kamu davası açılan ve mahalli mahkemece bu suçtan mahkûmiyetine
karar verilen sanığın eyleminin temyiz incelemesini yapan Dairece üste
fiilen taarruz suçu olarak değil, T.C.K.nun 456 ncı maddesine uyan ve
takibi suçtan zarar görenin şikayetine bağlı olan bir müessir fiil suçu
olarak nitelenmesi ve dosyada mağdurun da yasal şikayet süresi içinde
usulüne uygun şekilde yapılmış bir şikayetinin bulunmaması nedeniyle
temyiz incelemesini yapan Dairenin sanık hakkındaki eylemin
nitelemesini yaptıktan sonra hakkında verilmesi gereken düşme kararını
verme işini mahalli mahkemeye bırakmadan davanın düşmesine bizzat
karar verip veremeyeceğine ilişkindir.
Yapılan incelemede; Sanığın 14.07.1998 günü Mersin
Orduevinde nöbetçi çavuşu olarak görevlendirilmiş olan mağdur Dz.Er
M.A.E.'e, aralarında çıkan tartışma sırasında sağ gözüne yumrukla
vurduğu, olay yerinde bulunan diğer erler tarafından aralandıkları, olay
sırasında mağdurun çavuş veya onbaşı rütbesinde olmayıp (Er) olduğu
(Dz:5-13-23), ancak dosyanın 12 dizisindeki nöbet listesine göre
197
14.07.1998 Salı günü 12.00- 16.00 saatleri arasında mağdur Er’e nöbetçi
çavuşluğu nöbetinin yazıldığı, mağdura bu şekilde nöbetçi çavuşluğu
nöbetinin yazılmasının çavuş veya onbaşı olmaması nedeni ile İç Hizmet
Yönetmeliğinin 399 ncu maddesine aykırı olduğu, Nöbetçi Çavuşluğu
görevinin öncelikle bölükte bulunan çavuşlar tarafından, yeteri kadar
çavuş bulunmadığı takdirde liyakatlı onbaşılar tarafından tutulmasının
gerektiği, mağdur çavuş veya onbaşı olmayıp (Er) olduğundan sadece
nöbet listesinde nöbetçi çavuşu olarak adı yazılıp yönetmelik
hükümlerine aykırı olarak bu görevle görevlendirilmesinin mağduru
sanığa karşı amir durumuna getirmeyeceği, ayrıca mağdura verilen
görevin As.C.K.nun 15 ve 106 ncı maddelerinde düzenlenmiş olan
mağdura amirlik sıfatı kazandıracak nöbet hizmeti de olmadığı dolayısı
ile mağdurun bu manada nöbetçi ve amir de sayılamayacağı cihetle
Dairece sanığın sübuta eren eyleminin As.C.K.nun 91 nci maddesine
uyan üste/amire fiilen taarruz suçu olarak değil de mağdurda iş ve
güçten kalacak derecede bir yaralanma olduğuna dair dosyada bir rapor
veya belge o1maması nedeni ile takibi şikayete bağlı ve T.C.K.nun 456
ncı maddesinde düzenlenmiş olan Müessir Fiil Suçu olarak
nitelenmesinde, mağdurun süresinde yapılmış usulüne uygun şikayeti
olmadığı gibi, Askerî Savcı tarafından alınmış 28.09.1998 tarihli
ifadesinde de sanıktan şikayetçi olmadığını açıkça beyan etmiş olması
karşısında (Dz:13) müessir fiil suçu yönünden Takip şartı olan “Şikayet”
unsurunun da bulunmaması nedeni ile 353 S. Kanunun 220/C md.deki
"Ceza Kovuşturmasını düşüren sebeplerden biri var ise'' hükmün
bozulacağı ve Dairenin bizzat davanın esasına hükmedeceği şeklindeki
emredici mahiyetteki düzenlemeye göre yasal yetkisine dayanarak ve bu
yetkisini kullanarak Dairenin sanık hakkındaki kamu davasının
düşmesine karar vermesinde isabetsizlik görülmediğinden Başsavcılığın
yerinde görülmeyen itirazının reddine oyçokluğu ile karar verilmiştir.
198
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.95
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/38
K. No :1999/36
T.
:25.02.1999
ÖZET
Sanık Emekli Kur.Yb. Y.Y.nin yazdığı ve içeriğinde AstlıkÜstlük münasebetlerini zedelemeye, komutanlara karşı güven hissini
yoketmeye matuf tahkir ve tezyif edici sözlerin yer aldığı iddia edilen
mektubu, Cumhurbaşkanlığı Makamına değil, Cumhurbaşkanının
bizzat şahsına gönderip, sadece Cumhurbaşkanı tarafından açılarak
okunacağını düşündüğü halde, mektubun Genel Sekreterlikçe açılıp,
Cumhurbaşkanına haber dahi verilmeksizin doğrudan Genelkurmay
Başkanlığına gönderilmesi şeklinde sanığın iradesi dışında gelişen
olaydan sanığın sorumlu tutulamayacağı, gizlilik ilkesinin ihlali
olarak nitelendirilen bu oluşumlarda, müsnet suçun kanuni unsuru
olarak aranan Aleniyet unsuru gerçekleşmemiştir.
Sanık emekli Kur.Yb.Y.Y.'ın Cumhurbaşkanı Süleyman
DEMİREL'e hitaben yazıp postaya verdiği mektubunda; T.S.K.de
ürkütücü boyutta alevi kadrolaşmanın bulunduğunu, bu konunun
kendisine intikal ettiğini bir vatandaş olarak devletin başı olması
hasebiyle bilgi arzetmeyi amaçladığını, Sn.Org. Hüseyin KIVRIKOĞLU'
na Kıbrıs’ta düzenlenen Suikastın Allah'ın lütfu ile atlatıldığını, Sn.Çevik
BİR'in Genelkurmay Başkanı olması için ya Sn.Hüseyin
KIVRIKOĞLU'nun ortadan kaldırılacağını ya da Sn.Genelkurmay
Başkanının görev süresinin bir yıl uzatılacağını, millet olarak duamızın
her iki teşebbüsünde başarısızlıkla sonuçlanması olduğunu, özellikle
ikinci teşebbüsün kendilerinin katkısını gerektirdiğini, bu senaryonun
engelenmesini istediğini ayrıca GATA, Okullar Dairesi Bşk.lığı, Tayin
Daireleri gibi yerlerdeki alevi kadrolaşmanın incelenebileceğini hatta
Cumhurbaşkanı yaveri olan Alb.Reha'nın da alevi olduğunu, güzel
199
Türkiyemizin Suriye olmamasını temenni ettiğini açıkladığı
belirlenmektedir.
Sözkonusu mektubun Cumhurbaşkanlığı genel evrak ve arşiv
müdürlüğü kayıtlarına 11.3.1998 tarihinde girdiği, 12.3.1998 tarihinde
de müracat ve şikayetleri inceleme müdürlüğüne ulaştığı, Genel Sekreter
Yardımcısı tarafından 16.3.1998 tarihinde Genelkurmay Genel Sekreteri
Tümg.Erol ÖZKASNAK'ın aranarak mektubun mahiyeti açıklanarak
faksla gönderildiği bilahare Genelkurmay Başkanlığınca şifahen söz
konusu mektup aslının istenmesi üzerine de mektup aslının zarfı ile
birlikte gönderildiği ve bu arada mektup içeriği hakkında
Cumhurbaşkanına da şifahi bilgi sunulmuş olduğu dosya içeriği
belgelerin incelenmesinden anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklanan aşamalardan açıkça belirlendiği üzere; Askerî
Yargıtay Başsavcılığı ile Daire arasındaki anlaşmazlığın "aleniyet"
unsurunun dava konusu olayda mevcut bulunup bulunmadığına ilişkin
bulunduğu anlaşılmakla birlikte; Dairece mevcut mektup içeriğindeki
ibarelerin tahkir ve tezyif niteliği taşıyıp taşımadığı hususunda herhangi
bir değerlendirme yapılmaksızın ve bu konuda olumlu veya olumsuz bir
görüş ortaya konulmaksızın, özellikle mektubun yazıldığı kişi ile olayın
soruşturmaya konu oluş şekli irdelenmek suretiyle "aleniyet" unsurunun
oluşmadığı sonucuna varıldığı halde;
Başsavcılık itiraz tebliğnamesinde; yazılan mektup içeriğindeki
ibarelerin incelenmesi öncelikle değerlendirilmeye alınmak ve mektup
içeriğindeki beyanların tahlili sonucu As.C.K.nun 95/4 maddesinde yer
alan tehlikenin sanığın fiili ile zedelendiği ve gerçekleştiği dolayısıyla
bu durumda aleniyetin bulunmadığından bahsedilemeyeceği kabul
edilmek suretiyle bahis konusu itirazın yapıldığı anlaşılmaktadır.
Belirlenen bu durum karşısında; Askerî Yargıtay 4 ncü Dairesinde
yapılan müzakere sırasında sanığın yazmış olduğu mektup içeriğinde
tahkir ve tezyif niteliği unsurlarının oluşup oluşmadığı konusunda
inceleme yapılmadığı için bu incelemenin öncelikle Dairece yapılması
icapettiği ve bu nedenle dosyanın daireye iadesinin gerekli olduğunu ileri
süren üyelerin karşı oyları ve oyçokluğu ile "aleniyet"in suçun maddi
unsuru olduğu Dairenin bu konudaki kararının itiraza atfen tüm yönleri
ile Daireler Kurulunca incelenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmasını
takiben, inceleme konusu olaya dönüldüğünde;
Sanığın kaleme aldığı mektubu Cumhurbaşkanının bizzat şahsına
gönderdiği, ancak Cumhurbaşkanına verilmeden önce, Cumhurbaşkanlığı
Genel Sekreterliği görevlileri tarafından açılarak ve Genelkurmay Genel
200
Sekreteri Tümg.Erol ÖZKASNAK aranıp mektubun içeriği açıklanıp
faksla bilgi verilmesini ve daha sonra aslının gönderilmesini takiben
içeriği hakkında mektubun özel olarak yazıldığı Cumhurbaşkanına
yalnızca şifahi bilgi verilmekle yetinildiği anlaşılmaktadır. Dosyada yer
alan mektup ve zarfının incelenmesinden sanığın bu mektubu
Cumhurbaşkanlığı makamına değil bizzat Cumhurbaşkanının şahsına
gönderdiği açıkça belirlenmektedir. Makama gönderilen mektupların
yetkililer tarafından açılarak işlem göreceği konusunda ise şüphe
bulunmadığı; Ancak Cumhurbaşkanının adı ve soyadı açıkça yazılmak
suretiyle gönderilen mektubun tamamen kendisinin ıttılaına hitap ettiği
ve onun mahremiyet (gizlilik) alanı içerisinde kalmasını gerektirdiğinin
kuşkusuz olduğu; Keza Cumhurbaşkanının adına gelen özel mektupları
bizzat kendisinin açacağını, görevliler tarafından açılmamasını talep
etmesinin açıklayacağı iradesine bağlı olduğu da açıktır. Böyle bir
durumda ise gelen mektubu iptal etmesi, veya muhafaza etmesi,
üçüncübir ihtimal olarak yasal işlem yaptırması da Cumhurbaşkanının
iradesi
sonucu
gerçekleşmesi
gereken
sonuçlar
olması
gerekmektedir.Oysa olayda ise sanık tarafından Cumhurbaşkanının
şahsına yazılan mektup Genel sekreterlik görevlileri tarafından açılmış,
önceden Cumhurbaşkanına
bilgi verilmeden aslı Genelkurmaya
gönderilmek suretiyle bir anlamda gizlilik ilkesi ihlal edilmiş
bulunmaktadır.
Bu itibarla; Yerel Mahkeme ve Askerî Yargıtay Başsavcılığınca
emsal gösterilen Askerî Yargıtay 3.D.30.1.1996 gün ve 1996/63-62,
Drl.Krl.27.6.1996 gün ve 1996/105-104 sayılı kararlarındaki sanık
tarafından kaleme alınıp gönderilen mektubun Cumhurbaşkanı,
Başbakan, Milli Savunma Bakanı, Genelkurmay Başkanı, kuvvet
komutanları gibi çok sayıda üst düzey yöneticiye gönderilmiş olduğu
anlaşıldığından aleniyet unsurunun mevcut olduğuna ilişkin bu
kararlardaki olayın inceleme konusu olayla bir benzerliği
bulunmamaktadır. Keza Y.İçt. B.K.13.5.1942 gün ve 41/13 sayılı
kararında da, resmi makamlara ita olunan istida ve arzuhaller birkaç
Daireye havale edilmesi sebebiyle münderecatına birkaç kişi muttali
olduğundan aleniyet unsurunun gerçekleştiği kabul edilmiş olmakla
beraber istida ve arzuhaller birden çok makama havale edilmiş
bulunduğundan aynı şekilde inceleme konusu olayla bir benzerlik
taşımamakta dolayısıyla emsal gösterilmelerinde de
isabet
bulunmamaktadır. Aksine Yargıtay 9.C.D.nin 11.2.1983 gün ve 123/236
sayılı kararında, dava konusu suçun Cumhurbaşkanının şahsına yazılmış
201
özel mektupla işlendiği kabul ve anlaşıldığına göre...aleniyet unsurunun
ne suretle mevcut olduğunun gerekçesiyle açıklanmamasının yasaya
aykırı olduğuna değinildiği ve doktriner görüşlerinde bu doğrultuda
olduğu belirlenmektedir.
Bu itibarla sanığın yazıp Cumhurbaşkanının şahsına gönderdiği
mektubunun bizzat Cumhurbaşkanı tarafından açılarak okunacağını
amaçlayıp, varsaydığı oluşa göre ise mektubun Cumhurbaşkanlığı Genel
Sekreterliği görevlileri tarafından açılarak Cumhurbaşkanına bilgi dahi
verilmeksizin Genelkurmay Başkanlığına gönderilmesi ve bu suretle
aleniyet sağlanması şeklindeki oluşumların sanığın iradesi dışında
geliştiği açık olup bu oluşumdan ise sanığı sorumlu tutmaya imkan
bulunmadığı ve bu durum gizlilik ilkesinin ihlali olarak
nitelendirildiğinden sonuç olarak dava konusu olayda aleniyet unsuru
mevcut bulunmadığı gibi;
Askerî Yargıtay Başsavcılığının, sanığın emekli Kur.Yb.olması
sebebiyle Cumhurbaşkanının şahsına yazılan mektupların görevliler
tarafından açılacağını bilmesi gerektiğine ilişkin görüşüne de iştirak
edilmemiştir. Zira bu görüş bir varsayıma dayanmakta ve ceza
hukukunda genel ilkelerine aykırı bulunmaktadır. Kişilerin cezai
sorumluluğu belirlenirken eğitim seviyelerinin, sosyal durumlarının göz
önüne alınmaksızın uygulama yapılması da genel hukuk kuralıdır. Sonuç
olarak oluşa ve delillere göre sanığa müsnet suçun "aleniyet" unsurunun
oluşmaması nedeniyle, yerel Askerî Mahkemenin mahkûmiyet hükmünü
esastan bozan Askerî Yargıtay 4.D.13.12.1998 gün ve 1998/797-832
sayılı kararına karşı Başsavcılıkça yapılan itirazın reddine oyçokluğu ile
karar verilmiştir.
202
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.95
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/145
K. No :1999/164
T.
:30.09.1999
ÖZET
Aynı birimde görevli olan bir personele, amirleri olan üç
komutanın hangi kültürel ve felsefi inanç mensubu olduğunu
söylemekten ibaret kalan, başka bir faaliyeti saptanmayan, halen
TSK.de görevde olup, geçmişinin de çok olumlu olduğu dosyada
mevcut sicil ve takdir belgelerinden anlaşılan sanığın bu eylemi;
“Astlık-Üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir ve komutanlara
karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir veya
tezyif edici fiil ve harekette bulunmak” suçunu oluşturmaz.
Dosyaya göre, Askerî Mahkeme ile Daire arasındaki
anlaşmazlığın, müsned suçun sübutuna ilişkin olduğu görülmekte ise de;
öncelikle direnme hükmünün usule uygun olup olmadığının incelemesi
ve tartışılması gerekmiştir.
İddianamede (Dz:27), suç konusu eylem olarak sanığın;
10.12.1998 tarihinde aynı yerde görevli Bnb.Levent KUŞOĞLU’na
Genelkurmay 2 nci Başkanı, Genelkurmay Genel Sekreteri ve
Genelkurmay Basın Halkla İlişkiler Daire Başkanının alevi olduklarını
söylediği; ayrıca, evvelce de yine Bnb.Levent’e Genelkurmay Genel
Sekreteri hakkında “E.Ö. Çorumlu, kendisi alevi çıktı” sözünü söylediği
iddia edilmiştir.
Askerî Mahkemenin ilk hükmünde ise, mahkûmiyet hükmüne
esas eylem olarak, sanığın her üç komutanının alevi olduklarını ve bir
halka oluşturduklarını söylediği, keza Genelkurmay Genel Sekreteri
hakkında “E.Ö. Çorumlu, kendisi alevi çıktı” dediği kabul edilmiştir.
Sanığın sarf ettiği kabul edilen bu sözleriyle muhatabı olan
subayların zihinlerinde üst ve amirlerine karşı oluşmuş saygı, güven,
tarafsızlık ve itaat hislerini zedeleyerek ast kademedeki kişilerin üst
203
kademedeki komutanlara karşı duydukları bu inançları yok etmeye matuf
olarak komutanları alenen tahkir ve tezyif ettiği, konuşmasında ismi
geçen komutanları dayanaksız isnatlar altına sokarak onları astlarının
gözünden düşürmeye yönelik davranışlarda bulunduğu, böylelikle
“Astlık-üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir veya komutanlara karşı
güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir veya tezyif edici fiil
ve harekette bulunmak” suçunu işlediği sabit görülerek yazılı olduğu
şekilde hükme varılmıştır.
Görüleceği üzere, mahkeme hükmünde, iddianamede suç teşkil
eden eylem olarak yer almayan “bir halka oluşturdukları” sözünü de
sanığın söylediği kabul edilerek mahkûmiyete esas alınmıştır.
Askerî Yargıtay 2 nci Dairesince sanığın söylediği kabul edilen
sözlerin (mahkemece kabul edilen sübut şekliyle) suç teşkil etmediğinin
kabulü ile hükmün esas yönünden bozulmasından sonra tesis edilen
direnme hükmünde ise, bu defa sanığın üç komutanının alevi olduklarını
söylemiş olması eyleminin suç teşkil etmediği, ancak bu komutanların
“bir halka oluşturdukları” şeklindeki sözünün mahkûmiyet hükmünün
temelini ve özünü teşkil ettiği, sanığın bu üç kelimelik sözü sarf etmekle
alevi olduklarını söylediği bazı komutanların ordu içinde örgüt
oluşturduklarını ifade etmek istediği, böylelikle sanığın Astlık-Üstlük
münasebetlerini zedelemeye, amir ve komutanlara karşı güven hissini
yok etmeye matuf olarak alenen tahkir veya tezyif edici fiil ve harekette
bulunmak suçunu işlediği kabul edilerek yine As.C.K.nun 95/4 ve
T.C.K.nun 59 ncu maddeleri uyarınca mahkûmiyetine hükmolunmuştur.
Kısaca, sanık hakkındaki iddianamede suç teşkil eden eylem
olarak yer almayan bir konu (sanığın, üç kelimeden oluşan, alevi
olduklarını söylediği üç komutanın “bir halka oluşturdukları” şeklindeki
sözü) gerek ilk hükümde ve gerekse kurulumuzca incelenen direnme
hükmünde mahkûmiyete esas eylem olarak kabul edilmiştir. Bir başka
ifadeyle, kurulumuzca incelenen direnme hükmünde, mahkemece sanığın
mahkûmiyetine esas olan “...bir halka oluşturdukları” sözünün sarf
edilmesi eylemiyle ilgili bir dava açılmamış olmasına karşın, bu sözler
mahkûmiyete esas alınmıştır.
Oysa, bilindiği üzere, 353 Sayılı Yasanın 165 nci maddesinin
amir hükmüne göre hükmün konusu (duruşmanın sonucuna göre)
iddianamede gösterilen eylemden ibarettir.
Askerî Mahkemenin, sanığın, dava konusu yapılmayan ve
mahiyeti itibariyle hakaret, tahkir veya tezyif niteliğinde olmayan (alevi
olduklarını söylediği komutanların) “bir halka oluşturdukları” şeklindeki
204
sözü ile, bu komutanların ordu içinde örgüt oluşturduklarını söylediğini
kabul ederek, ilk hükümdeki değerlendirme ve kabulden tamamen farklı
ve yoruma dayalı bir gerekçeyi direnme gerekçesi olarak göstermesi de
usule aykırı ve isabetsiz bulunmuştur.
Bununla birlikte direnme hükmünde yer verilen ve mahkûmiyet
hükmünün gerekçesine dayanak yapılan bu sözlerin, değerlendirmeye
alınmasının usul yönünden bozmayı gerektirecek nitelikte esaslı şekilde
kanuna aykırılık oluşturmadığı sonuç ve kanısına varılarak, usul
yönünden temyiz incelemesi safhası, bazı üyelerin davanın esasına
girilemeyeceği yönündeki karşı görüşleriyle ve oyçokluğuyla aşılarak,
davanın esas yönünden incelenmesine geçilmiştir.
Herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din
mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit
olduğuna ilişkin Anayasamızın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 ncu
maddesi, keza herkesin vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahip
olduğuna, ve kimsenin dini inanç ve kanaatlerinden dolayı
kınanamayacağına ve suçlanamayacağına ilişkin olan Anayasamızın
“Din ve vicdan hürriyeti” başlıklı 24 ncü maddesindeki hükümler de
dikkate alınarak, bir kimsenin inandığı dini, mensup olduğu mezhebi,
siyasi görüş ve düşüncesini veya felsefi inancını açıklaması suç teşkil
etmediği gibi, bir kişinin bir başkasının mensup olduğu dini, mezhebi,
siyasi partiyi, legal olarak kurulmuş dernek veya kulübünü açıklaması,
hangi felsefi inanç topluluğundan olduğunu söylemesinin de tahkir veya
tezyif edici bir hareket olarak değerlendirilemeyeceği, aksi halde kamu
görevi yapanlar arasında şu veya bu dine, mezhebe, siyasi, kültürel, veya
felsefi inanca mensup olanlarla, olmayanlar arasında ayırım yapılmış
olacağı, bunun ise laik devlet anlayışı ve eşitlik ilkeleriyle
bağdaşmayacağı için, aynı zamanda BÇG de görevli olan sanığın, aynı
birimde görevli olan bir personele, amirleri olan üç komutanın hangi
kültürel ve felsefi inanç mensubu olduğunu söylemekten ibaret kalan,
başka bir faaliyeti saptanmayan, halen TSK’de görevde olup, geçmişinin
de çok olumlu olduğu dosyada mevcut sicil ve takdir belgelerinden
anlaşılan sanığın bu eyleminin “Astlık-Üstlük münasebetlerini
zedelemeye, amir ve komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf
olarak alenen tahkir veya tezyif edici fiil ve harekette bulunmak” suçunu
oluşturmayacağına oybirliği ile karar verilmiştir.
205
sayılı olan TCK nun 159. maddesiyle ilgili içtihadına bakınız.
--------- --------- --------- ----------- ------------ ---------- --------- --------
206
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.100
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/72
K. No :1999/94
T.
:06.05.1999
ÖZET
Sanıkların, başlangıçta açık veya zımnî olarak anlaşmaları
olmamakla birlikte, olayın gelişimi içinde, Mehmetçik Gazinosuna
gelen ve subay olduğunu öğrendikleri Atğm.A.T.ye karşı fiilen
taarruz iradelerinin birleşmesi, her birinin harekete geçmeden önce
diğerinin hareketini bilmeleri ve üste fiilen taarruz eylemini
müşterek irade doğrultusunda gerçekleştirmiş olmaları nedeniyle
eylemleri Askerî İsyan Suçunu oluşturur.
Askerî Mahkemece maddi olay, ''...Mardin J.Komd.Özel Hareket
Grup K. lığın da görevli olan sanıkların 10.01.1997 tarihinde Mehmetçik
gazinosunda otururlarken Mardin'deki 70.Mknz.Tug.Top.Tb.Kh.ve Bl.K.
lığında görevli Top.Atğm. olan A.T.'ın saat 19.00 sıralarında yanında
Top.Çvş. Battal TÜYSÜZ olduğu halde sivil giyimli olarak gazinodan
içeri girdiği kapıyı kapatmaması üzerine kapının hemen yanında oturan
sanıklardan Çvş. T.S.’nin kapıyı kapatsana diye bağırdığı, Atğm.Ahmet
ile sanıklardan Tekin'in kapının kapanması hususunda tartışmaya
başladıkları, bu ana kadar sanık Tekin'in tartıştığı kişinin Atğm.
rütbesinde olduğunu bilmediği Top.Çvş.Battal TÜYSÜZ'ün araya girerek
ve sanık Tekin'in de duyacağı üzere "komutanım uzatmaya gerek yok''
diyerek sanıkla Atğm.Ahmet' i ayırdığı ve kapıyı kendisinin kapattığı,
sanık Tekin'in hasta olduğu için kapıyı kapatmasını istediğini
Atğm.Ahmet'e söylemesi üzerine Atğm.in sanık Tekin'e “sen kafadan
hastasın s...tir git diyerek'' büfeye doğru ilerlediği, büfedeyken Atğm.
Ahmet'in kendisine bakmasından kendi beyanına göre öfkelenen sanık
Tekin'in Atğm.in yanına gittiği, bu esnada Atğm.Ahmet'in ''eşek oğlu
eşek'' diyerek tekrar sanık Tekin'e küfür ettiği, bunun üzerine kimliği
tespit edilemeyen ve başında poşu bulunan bir askerîn oturduğu
207
sandalyeden kalkarak Atğm.Ahmet'e bir yumruk vurduğu, Atğm.ile
beraber olan Battal TÜYSÜZ'ün, Murat AKKUŞ'un ve Top.Onb.Mustafa
YÜZER'in tüm ikazlarına ''yapmayın, vurmayın, vurduğunuz
Asteğmendir'' demelerine rağmen sanıklarla birlikte aynı yerde görev
yapan ve kimlikleri tespit edilemeyen gazinodaki askerlerin
''Asteğmenini... yaparım'' diye küfrederek galeyana gelmiş bir şekilde
Asteğmeni dövmeye başladıkları, gazinodan dışarı çıkmaya çalışan
Atğm.Ahmet' i sanıklardan T.S. 'nin arkadan yumrukla vurarak yere
düşürdüğü, müteakiben yere düşen Atğm.Ahmet'e diğer sanık A.D.'ün de
iki kere karnına tekme ile vurduğu, kimlikleri ve tam sayısı
belirlenemeyen ve sanıklarla aynı birlikte görev yapan diğer jandarma
erbaş ve erlerinin de gazinonun önünde savunmasız bir şekilde yatan
Atğm.Ahmet'e tekme tokat ve yumruk atarak gazinodan kaçtıkları,
Atğm.Ahmet'in can havliyle silahım nerede diye bağırdığı, ancak
galeyana gelmiş aralarında sanıkların da bulunduğu gruptakilerin tekme
ve yumruklarına engel olamadığı, sanıklar dahil Atğm.i döven askerlerin
kaçtıkları, müteakiben sanıkların olay tanıkları ve mağdur tarafından
teşhis edildikleri, bu olay neticesinde mağdur Atğm.A.T.'ın 3 gün iş ve
gücünden kalacak şekilde yaralandığı...'' şeklinde kabul edilmiş olup,
olayın kabul doğrultusunda sübuta erdiği anlaşılmaktadır. Esasen, Daire
tarafından da olayın bu şekilde cereyan ettiği ve sanıkların mağdurun
Atğm. olduğunu bilmediklerine dair savunmalarının gerçeği yansıtmadığı
kabul edilmektedir.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık eylemlerin
nitelendirilmesine (suç vasfına) ilişkin olduğundan askerî isyan suçunun
unsurlarının irdelenmesi gereklidir.
Askerî Yargıtay Drl. Krl. nun 19.9.1996 tarih ve 1996/126-l19
sayılı kararında belirtildiği gibi; ''...As.C.K.nun 100 ncü maddesine
göre, ''...birden ziyade askerî şahıslar, gürültü patırtı ile veya alenen
toplanarak bir amire veya mafevke itaatsizliğe veya mukavemet veya
fiilen taarruza (M.86,90,91) birlikte kalkışırlarsa (askerî isyan) sayılır..."
Bu düzenlemeye göre, askerî isyan suçunun oluşabilmesi için iki
veya daha ziyade asker kişinin, gürültü patırtı ile ve alenen toplanarak,
İTAATSİZLİĞE veya MUKAVEMETE veya FİİLEN TAARRUZA
BİRLİKTE KALKIŞMASI gerekmektedir.
''Gürültü ve patırtı ile veya alenen toplanarak'' unsuru bu
maddenin mehaz-Alman Kanununda, ''eğer müteaddit askerler bir yerde
toplanarak veya kuvvetlerini birleştirerek mafevke karşı itaatı
reddetmeye, ona mukavemet etmeye veya ona karşı müessir fiiller
208
yapmaya kalkışırlarsa, bu toplantıya iştirak edenlerden her biri isyan
dolayısıyla...cezalandırılır.'' şeklindedir. Dolayısıyla bu eylem için birden
çok asker kişinin önceden anlaşması ve birleşmesi şart değildir. Bunun
için belirtilen amaçla asker kişilerin behemehal toplanmış olmalarına
veya önceden bir anlaşmaya varmalarına lüzum ve zorunluluk olmayıp,
ayrı biçimde başlasa bile, birden ziyade asker kişinin birleşerek sonradan
oluşan irade ile üst veya amire karşı fiilen taarruza kalkışmaları ile de bu
suçun teşekkülü mümkün olabilmekte ve bu düşünce doktrinde ve
uygulamada böylece kabul edilmektedir. (Rıfat TAŞKIN, As.C.K.nu 8.
basım Sh.l87; As.Yrg. 4.D.nin 14.1.1977/23-16, 3.D.nin 21.9.1993/717696 Sayılı Kararları).
Keza 100.maddedeki askerî isyan suçu birleşme suçu şeklinde
beliren çok failli bir suç olduğu ve burada anlaşmadan gayri fiilen
taarruza kalkışma unsurunun bulunmasının da aranacağı kuşkusuzdur.
(Prof.S.ERMAN As.Ceza Hukuku 7.Bas.-Sh.222)
Madde de ki ''alenen'' unsuru As.Yargıtay uygulamalarında kabul
edilen "aleniyet" yani fiilin haricen anlaşılabilecek bir vaziyette olup
olmadığı biçiminde ele alınmalıdır. Keza ''kalkışmak'' unsuru yine
As.C.K.nun 9l.maddesinde sözü edilen,"teşebbüs" anlamında olup,
burada isyanın dayandığı amacın meydana gelmesi şart koşulmamıştır..''
Bu duruma göre; dava konusu olayda kimlikleri saptanan sanıklar
ile birlikte mağdura ilk darbeyi vuran poşulu asker ve birkaç kişinin daha
alenen toplanarak ve gürültü-patırtı ile üstlerine karşı fiilen taarruzda
bulundukları, başlangıçta açık veya zımni olarak anlaşmaları olmamakla
beraber, olayın gelişimi içerisinde üste fiilen taarruz iradelerinin birleştiği
ve bu müşterek irade doğrultusunda eylemlerini gerçekleştirdikleri, diğer
bir ifadeyle her birinin harekete başlamadan önce diğerlerinin hareketini
bildikleri ve aynı eylemi tasvip ederek mağdura taarruz ettikleri,
dolayısıyla sanıkların bu şekilde sübut bulan eylemlerinin askerî isyan
suçunu oluşturduğu ve Başsavcılığın itiraz nedenlerinin yerinde olduğu
sonucuna varılmış ve aksi düşünceye dayalı Daire kararının
kaldırılmasına oyçokluğu ile karar verilmiştir.
209
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.117
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/27
K. No :1999/45
T.
:04.03.1999
ÖZET
Sanığın, mağdurların yüzlerine tokat atma, ensesine vurma
şeklindeki eylemlerinde şefkat ve sevgiyle dokunma tarzında bir
davranış biçimi sergilemediği, mağdur erlerin kendilerine atılan
tokadı “dövme” olarak algıladıklarını beyan ettikleri, Bl.K.nın;
sanığın bu tür hareketleri, bölüğe yeni gelen erbaş ve erleri
korkutmak, sindirmek için yaptığı şeklindeki vaka kanaat raporu,
Bl.K.nın sanık hakkında adli soruşturma için işlem yapıp, ceza
yetkisini kullanmaması nedenleriyle, sanığın eylemi Asta Müessir
Fiil suçunu oluşturur.
Müessir fiil suçunda korunan hukuki menfaatın kişilerin vücut
tamamiyeti, bedenen şiddet ifade eden muamelelerden masun bulunmak
hususundaki hakları ile bedeni, ruhi ve akli sıhhatlerini korumak hakları
olduğu kabul edilmektedir.
Müessir fiil suçunu düzenleyen TCK.nun ve As.C.K.nun
hükümleri incelendiğinde; müessir fiil sonucunu doğuran hareketlerin,
esas olarak bedene yönelik olan ve bedene tesir eden hareketler olduğu
görülmektedir. Örneğin, bir kimsenin bedenine vurma, şiddetle bedeni
sarsma gibi hareketlerin müsessir fiil teşkil ettiğinde kuşku yoktur.
Nitekim, As.C.K.nun 117 nci maddesinde "Madununu itip kakmak" dahi
asta müessir fiil suçunun maddi unsurunu teşkil eden hareketler
meyanında sayılmıştır.
Dava konusu olaylarda sanığın, er Özgür YILMAZ, Onb.Rıdvan
HOCAOĞLU ve Onb.Mustafa AKDERE'nin yüzlerine birer tokat atma
ve er Tufan DEMİR'in yemekhanede ensesine vurma şeklindeki
eylemlerinde şefkat ve sevgiyle dokunma tarzında bir davranış biçimi
sergilemediği mağdur erlerin, kendilerine atılan tokadı "dövme" olarak
algıladıklarını beyan etmelerinden anlaşılmaktadır. Zira, bu hususu en iyi
210
değerlendirebilecek olan böyle bir davranışa maruz kalan kimsedir.
Ayrıca, Bölük Komutanının Vak'a ve Kanaat Raporunda "...şahıs bu tür
hareketleri özellikle yeni gelmiş erbaş ve erlere onları sindirmek,
korkutmak için yapmaktadır." şeklindeki kanaati de, bu düşünceyi
doğrulamaktadır.
Bu nedenlerle, sanığın eylemi As.C.K.nun 117 nci maddesinde
tanımlanan asta müessir fiil suçunu oluşturduğundan; Dairenin, eylemin
477 Sayılı Kanunun 55 nci maddesinde tanımlanan disiplin suçunu
oluşturacağına ilişkin kabulü yerinde olmadığı gibi, Disiplin Amirinin,
sanığın daha önce de bu tür eylemlerde bulunduğunu dikkate alarak,
eylemi "az vahim hal" kapsamında, dolayısıyla kendi yetkisi dahilinde
cezalandırmayı uygun görmeyerek suç evrakını adli soruşturma
yapılması için işleme koyması karşısında, As.C.K.nun 117/2 nci
maddesinin de uygulanması olanağı bulunmadığından bu hususa yönelik
değerlendirmesi de yasaya aykırı görülmüş ve itirazın kabulü ile Daire
kararının kaldırılmasına oybirliği ile karar verilmiştir.
211
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.130
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/79
K. No :1999/65
T
:25.03.1999
ÖZET
Sanığın, başkasına zimmetli olan askerî aracı bir şekilde
çalıştırmakla yetinmeyip, diğer sanığın aracı sevk ve idare etmesi
için onun yanında oturmaya devam ederek arkadaşının aracı
kullanmasından yararlanmak suretiyle araçla gezme ihtiyacını
tatmin etme şeklindeki özel kastı açıklığa kavuştuğundan, eylemi
“Askerî Aracı Hususi Menfaatte Kullanmak” suçunu oluşturur.
Şırnak-Beytüşşebap 5 nci J.Komd. Tb.Kh.ve servis bölüğünde
görevli olan sanık Er A.K.’ın, 26.4.1997 günü saat 14.30 sularında;
yanında arkadaşı Çvş.M.A.T. olduğu halde bölük garajına geldikleri;
Sanığın, aynı birlikte görevli Er Necdet HAKBİLİR’e zimmetli
olan ve eski model olması nedeni ile her türlü anahtar ile çalıştırılabilen
779712 nolu BMC aracın aracın direksiyon mahalline girerek çalıştırdığı,
ancak hareket ettirmeden önce o sırada aracın yanında beklemekte olan
ve hakkında Dairece verilen karar itiraz konusu olmayan Çvş.M.A.T.’ın
istemi üzerine yan tarafa kaydığı, direksiyona geçen diğer sanığın ise
aracı hareket ettirdiği; on iki metre ilerleyen aracın kaymaya başladığı ve
direksiyon hâkimiyetinin kaybı sonucu dere yatağına yuvarlanarak
aracın hasara uğramasına ve 301.550.000 Tl.sı tutarında hazine zararı
doğmasına neden olunduğu mevcut delillerin incelenmesinden
anlaşılmakta ve maddi olayın oluş şekli hakkında bir kuşku bulunmadığı
belirlenmektedir.
Başsavcılık ile Daire arasındaki anlaşmazlığın, sadece sanık Er
A.K.’ın eyleminin nitelendirilmesine ilişkin bulunduğu anlaşılmaktadır.
Zira, Dairece sanığın eyleminin aracı çalıştırmaktan ibaret olduğu, aracı
sevk ve idare etmemesi nedeniyle hazırlık hareketi niteliğindeki bu
davranışının da askerî aracı hususi menfaatte kullanmak suçunu
212
oluşturamıyacağı açıklanarak ve sonuçta As.C.K.nun 87 nci maddesinde
açıklanan suç yönünden noksan soruşturma bulunduğu görüşüyle
As.C.K.nun 130 ncu maddesi ile mahkûmiyetine dair hükmün
Bozulmasına karar vermesine karşın;
Başsavcılığın; sanık Er A.K.’ın eyleminin aracı çalıştırmaktan
ibaret olmayıp, çalıştırdıktan sonra aracın direksiyonunu arkadaşına
vermek ve iştirak iradesiyle aracın içinde kalarak diğer sanığın aracı
kullanmasından çıkar sağlamak suretiyle, isnad olunan “askerî aracı
hususi menfaatinde kullanmak” suçunun oluştuğu görüşünün ileri
sürüldüğü görülmektedir.
Oluşun açıklığa kavuşan özellikleri ve yerleşik uygulamalar
nazara alındığında sanığınarac çalıştırmakla yetinmediği açıkça
belirlenmiştir. Sanık diğer sanığın yana geçmesi isteğine rıza göstererek
ve hareket eden aracın içinde oturmaya devam ederek ve ortaya koyduğu
bu davranışıyla kişisel zevkini tatmin edip arkadaşının aracı
kullanmasından yararlanmak suretiyle, gezme ihtiyacını tatmin
şeklindeki özel kastını açıklığa kavuşturmuş ve böylece diğer sanığın
eyleminden tamamen müstakil bir şekilde askerî aracı hususi
menfaatinde kullanmak suçunu işlemiştir. Bu suçun oluşumu için mutlak
surette aracı kullanmanın gerekli bulunmadığı nazara alındığında Daire
kararında haklılık görülmemiş ve bu nedenle İTİRAZIN KABULÜNE;
Üyeler Hâk.Alb.D.DİNÇER, Hâk.Alb.İ.Z.ÇAĞATAY ve Doç.
Hâk.Alb.M.T.ODMAN’ın; sanığın eyleminin TCK.nun 64/1 maddesi
delaletiyle As.C.K.nun 130 ncu maddesini ihlal suçunu oluşturacağına
ilişkin değişik gerekçeleri ile ve oyçokluğuyla karar verilmiştir.
213
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.130
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/217
K. No :1999/212
T.
:25.11.1999
ÖZET
Sanığın, nöbeti sırasında üzerindeki nöbet silahı ile havaya 20
el ateş etmesi eyleminde, askerî eşyayı tahrip kastı ile hareket
ettiğine dair bir delil elde edilemediğinden, eylemi “Mazarratı Mucip
Nöbet Talimatına Aykırı Hareket Etmek” suçunu oluşturur.
09.03.1998 günü 20.30-22.30 saatleri arasında (4) nolu mevzi
nöbetçisi olan ve nöbet yerine gidip nöbetine başladıktan bir süre sonra
nöbet yerinde çelik başlığının üzerine oturur vaziyette iken Devriye Onb.
Mehmet GÜNAYDIN tarafından görülüp ikaz edilen sanığın, Devriye
Onbaşısına "Kime şikayet edersen et" diye cevap verdiği, bu
konuşmadan kısa bir süre sonra da nöbet tuttuğu G-3 Piyade tüfeği ile
havaya 20 el ateş ettiği, olay yerine görevlilerin geldiği, sanığın o sırada
tüfeğini yere bırakmış, yarı baygın bir halde olduğu, daha sonra olay
yerinden götürüldüğü, hakkında açılan soruşturma sırasında düzenlenen
Sağlık Kurulu Raporuna göre Askerliğe Elverişli olduğu, ancak
T.C.K.nun 47 nci maddesinden istifade edeceğinin belirlendiği (Dz:7661), dava konusu olayın bu şekilde cereyan ettiği hususunda bir
uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sanık da aşamalardaki ifadelerinde sağlığı
ile ilgili bazı mazeretler ileri sürerek tüfekle ateş ettiğini kabul
etmektedir. Oluş şekli yukarıda açıklanan,sübutunda kuşku bulunmayan
eylemin niteliğine gelince;
As.C.K.nun 136 ncı maddesinde düzenlenmiş olan Nöbet
Talimatına Aykırı Hareketle Mazarrat Doğmasına Sebebiyet Vermek
suçu As.C.K.nun 130 ncu maddesinde düzenlenmiş olan "Askerî Eşyayı
Kasten Tahrip Etmek” suçuna göre daha özel bir düzenlemeyi
içermektedir. Sanık dava konusu olaydaki eylemini nöbetçi iken, nöbet
yerinde ve nöbet talimatında yazılı olan kurallara aykırılık teşkil eden
214
hareketlerle yaptığına, sanıkta Askerî Eşyayı Kasten Tahrip suçu ile ilgili
özel kasdın (Tahrip Kastı) olduğuda belirlenemediğine, dosyada bu
hususta delil bulunmadığına göre, Dairece mazarratın da doğduğu göz
önüne alınıp eylemin As.C.K.nun 136/1-B-C maddesinde özel olarak
düzenlenmiş daha özel bir suç olan “Nöbet Talimatına aykırı hareketle
mazarrat doğmasına sebebiyet vermek” suçu olarak nitelenmesinde ve
sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün bu gerekçelerle ve Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunun 21.03.1996 gün ve 1996/40-41 sayılı
kararındaki kabule uygun olarak suç vasfının tayinindeki isabetsizlikten
bozulmasında usul ve kanuna aykırı bir cihet ve isabetsizlik
görülmediğinden Başsavcılığın yerinde görülmeyen (Eylemin T.C.K.nun
79 ncu maddesine göre As.C.K.nun 130 ncu maddesinde yazılı Askerî
Eşyayı Kasden Tahrip suçunu oluşturduğu yolundaki) itirazının
OYÇOKLUĞU ile reddine karar verilmiş, Üyeler Hâk.Alb.Y.ÖĞÜT,
Doç.Hâk.Alb.M.T.ODMAN eylemin As.C.K.nun 130 ncu maddesinde
düzenlenmiş olan Askerî Eşyayı Özel Menfaatte Kullanmak veya Kasten
Tahrip Etmek suçunu oluşturduğu, bu nedenle itirazın kabulü gerektiği
görüşü ile bu karara katılmamışlardır.
215
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.131
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/30
K. No :1999/26
T.
:11.02.1999
ÖZET
Amirin yönetmelik hükümlerine aykırı olarak emir vermesi
sanığın sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.
Çınar İlçe J.K.lığı bünyesinde bulunan çayocağı biriminin 1994
yılı Ekim ayından itibaren J.Genel Komutanlığından izin alınmaksızın
kantin şeklinde çalıştırılmaya başlandığı, 1995 yılı Haziran ayına kadar
da bu şekilde devam edildiği anlaşılmaktadır. Kantinden sanığın tek
başına sorumlu olduğunda da şüphe bulunmamaktadır. Askerî Yargıtay
Daireler Kurulunun 24.10.1996 gün ve 1996/143-142,12.2.1998 gün ve
1998/20-24 sayılı kararlarında da açıkça vurgulandığı gibi; yönetmeliğe
aykırı emir vererek çayocağını kantin şeklinde çalıştıran amirin durumu
ile bu emir uyarınca faaliyet gösteren kantinin sorumlusunun hukuki ve
cezai sorumluluklarını ayrı, ayrı değerlendirmeye tabi tutmak
gerekmektedir. Amirin Yönetmeliğin hükümlerine aykırı olarak emir
vermesi sanığın sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı gibi As.C.K.nun
131/1 maddesinde "...kendisine tevdi veya emanet edilmiş olmasa bile..."
tabirinin yer alması sebebiyle, sanığa verilen emrin askerî hizmete ilişkin
olduğu ve sanığın yaptığı hizmetin de "askerî hizmet" olarak kabul
edilmiş olduğunda kuşku bulunmamakta, dolayısıyla Yerel Askerî
Mahkemenin sanığın yaptığı hizmetin askerî bir hizmet de olmadığına
dair direnme gerekçesi ve kabulü de yerinde görülmemiştir.
216
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.131
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/125
K. No :1999/135
T.
:17.06.1999
ÖZET
Bölük Komutan Vekili olan sanığın, uhdesinde bulunan erat
maaşlarının tamamının, Dinar Depreminde zarar gören
vatandaşlara yardım amacıyla topluca kesileceğini söyleyerek
dağıtmadığı erat maaşının bir kısmını senet karşılığı teslim edip, bir
kısmını mal edinmesi zimmet suçunu oluşturur.
Askerî Mahkemece, olayın sübutu "...Sanık J.Ütğm.B.T. 116 ncı
J.Er Eğitim Alayı 1 nci Tabur 4 ncü Bl. K.Vekili olarak görevli olduğu
sırada, Dinar'da meydana gelen depremde zarar görenlere yardım
toplanması ile ilgili olarak 1/116 ncı J.Er Eğt.Tb.K.lığının 27.10.1995
gün ve PER:4900-43-95/(2702) sayılı emrini 2.11.1995 tarihinde saat
14.00 de yapılan içtimada bölüğe tebliğ ettiği, o sırada bölükte görevli ve
acemi eğitimi yapan erlere hitaben ve bu emre izafen Ekim 1995
maaşlarının topluca kesileceğini beyan edip, karşı çıkan olup olmadığını
sorduğu, erlerden kimsenin sesini çıkartmaması üzerine sanığın paranın
dağıtılmış gibi gösterilmesi için bölükte görevli J.Atğm.H.C.'e emir
verdiği, verilen emir gereğince ve dosyada mevcut (D.49) bordrodan
anlaşıldığı kadarıyla acemi eğitimi yapan 249 ere ait paranın hiç
dağıtılmadan Bl.K.nın uhdesinde kaldığı ve bölük komutanı olan
sanığın uhdesinde kalan bu paranın 12.201.000.TL.olduğu, bunun
yanında bölükte görevli kadro er, erbaşlarından ve subay ve
astsubaylardan da para toplanmış olması gerektiği, ancak sanığın
toplanan para ile ilgili olarak bir liste yada kaydın tutulmadığı, sanığın
bilahere Dz.5 te bulunan senedi tanzim ederek ve bu senette sanki
erlere istekli olup olmadıkları sorulmuş, istekli olanlardan bütün erlere
maaşlarının dağıtımı yapılmış gibi göstererek ve sanki teslim ettiği
7.500.000.TL. toplanmış gibi beyanda bulunarak adı geçen senet karşılığı
217
ve ilgili emri gereği 7.500.000.TL.nı J.Üçvş.A.B.'a teslim ettiği,
Astsb.A.B.'un Dz.167 de bulunan ifadesine ve Astsb.M.G.'nun Dz.39,
169 ve 170 de bulunan ifadelerine göre de adı geçen senedi kendisinin
tanzim ettirdiği, dolayısı ile sadece acemi erlerden 12.201. 000.TL.
toplanmasına rağmen sanığın 7.500.000.TL.nı teslim edip en azından
4.701.000.TL.nı uhdesinde tutup kendine mal edindiği anlaşılmıştır..."
şeklinde kabul edilmiştir.
Dosyadaki deliller incelendiğinde; Mahkemenin kabulünün dosya
kapsamına uygun olduğu, sadece tanık er S.D.'ın (Dz.226) bağışta
bulunmak istemeyen onbeş kadar kişinin çıktığını, sanığın da onlara kızıp
küfür ederek oturttuğunu beyan ettiği, buna mukabil dinlenen bütün
tanıkların bu bağış için eratın itirazda bulunmadıklarını beyan ettiği
anlaşılmaktadır. Bu durumda, eratın maaşlarını deprem felaketzedelerine
serbest iradeleri ile bağışladıklarının kabul edilmesi gerekmektedir.
Esasen, memurun kasıtlı hareketleri neticesinde tevdi meydana gelmişse
ve diğer şartları da mevcutsa irtikap suçunun sözkonusu olacağı açıktır.
Bu nedenle, Başsavcılığın, paranın sanık tarafından yasal olmayan
davranış yoluyla elde edildiği ve buna dayalı olarak suçun "Memuriyet
Nüfuzunu Suistimal" olarak nitelendirilmesi gerektiği hususundaki itiraz
nedeni kabule değer görülmemiştir.
Ancak, eylemin zimmet veya emniyeti suistimal suçlarından
hangisini oluşturduğu ayrıca tartışılmıştır.
Askerî Mahkeme ve Daire kararlarında açıklandığı gibi sanık
Bölük komutanı sıfatıyla erat maaşlarını dağıtmakla görevlidir. 257
Sayılı Er ve Erbaş Harçlıkları Kanununa istinaden çıkarılan "Er ve Erbaş
Harçlıklarının Tevzi şekilleri, Takdir Mevzuu olan Miktarların Tayin ve
Tespiti hakkında Yönetmelik"in 13 ncü maddesinde "Maaş
mutemetlerince toptan alınan er ve erbaş harçlıkları, bordroyu tanzim
eden birlik komutanı veya amirlerine bordro toplamı üzerinden teslim
edilir ve (Ek 3) deki belge düzenlenir." denilmekte ve bunların dağıtım
esasları gösterilmektedir. Dolayısıyla erat maaşları görevi nedeniyle
sanığın uhdesinde bulunmaktadır. Sanık olayda, erlere dağıtmak zorunda
olduğu bu paranın 7.500.000.TL.sın erlerin iradeleri doğrultusunda
deprem felaketzedeleri için açılan hesaba yatırılmak üzere Astsb.A.B.'a
teslim etmiş, ancak kalan kısmını mal edinmiştir. Bu durumda eylemin
zimmet olarak nitelendirilmesi gerektiği Askerî Mahkemenin ve Dairenin
kabullerinde isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmış ve aksi
düşünceye dayalı itirazın reddine karar verilmiştir. Bşk.Hâk.Alb.M.
AKSÜT ve üyelerden Hâk.Alb. E.ESEROL, Hâk.Alb.N. YÜCEL,
218
Hâk.Alb.V.ÖZENİRLER, Hâk.Alb.F.DEMİRAĞ, Hâk.Alb.A. N.ÖZLER
ve Hâk.Alb. V.PEKBAŞ eylemin emniyeti suiistimal suçunu oluşturduğu
ve itirazın farklı gerekçe ile kabulü gerektiği düşüncesiyle karara karşı oy
kullanmışlardır.
219
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.131
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/170
K. No :1999/152
T.
:01.07.1999
ÖZET
Askerî Ceza Kanununun bazı maddelerinde yer alan "az
vahim hal" kavramı; zaman ve mekana, eylemin işleniş tarzına ve
amacına, suç konusu para veya eşyanın ekonomik değerine, suçtan
doğan neticenin ağırlığına veya hafifliğine göre hâkim tarafından
takdir edilir ve bütün takdir haklarında olduğu gibi bu takdir de
Askerî Yargıtay’ın denetimine tabîdir.
İddianamede yer aldığı gibi sübuta erdiğinde kuşku bulunmayan
maddi olayda, eylemlerin nitelendirilmesinde bir anlaşmazlık olmadığı,
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlığın As.C.K.nun 131 nci
maddesinde öngörülen "az vahim halin" uygulanmaması için Askerî
Mahkemece gösterilen gerekçenin yerinde olup olmadığına yönelik
Bu meselenin çözümü için öncelikle Askerî Ceza Kanununun
sistematiğinin incelenmesi gereklidir.
Askerî Ceza Kanununun bazı maddelerinde, tanımlanan suç
bakımından "az vahim hallerde" daha hafif ceza tayin edildiği, ancak,
yasa koyucunun "az vahim hal" kavramını tanımlamadığı gibi, bunun
kapsamı konusunda herhangi bir kritere de yer vermediği görülmektedir.
Askerî Yargıtay'ın Yerleşik İçtihatlarında; az vahim halin, zaman
ve mekana, eylemin işleniş tarzına ve amacına, suç konusu para veya
eşyanın ekonomik değerine, suçtan doğan neticenin ağırlığına veya
hafifliğine göre hâkim tarafından takdir edileceği, bu nedenle bütün
takdir haklarında olduğu gibi, bu takdirin de denetime tabi olacağı, ancak
bu denetimin, takdirin objektif kıstaslara dayanıp dayanmadığına, makul
ve mantıki olup olmadığına, takdirde çelişkiye, yanılgıya ve zaafa
220
düşülüp düşülmediğine yönelik olacağı kabul edilmektedir. (Örneğin
Drl.Krl.nun 29.4.1997/44-37 ve 31.10.1996/147-149).
Bu konudaki gerekçe incelendiğinde; Askerî Mahkemece
sanıklara atılı zimmet ve zimmete iştirak suçlarının "planlı bir şekilde
işlenmesi, söz konusu hurda malzemeyi dışarıya çıkarırken ve toplarken
tamamen askerî imkanlardan faydalanılması (askerî man aracın ve
askerleri kullanmaları) ayrıca taburda bulunan 20 kadar asker bu işle
görevlendirilip bu faaliyetleri sonucunda birlik üzerinde bıraktıkları ve
disiplini kötü yönden etkileyen ağır etkisi ile sanıkların olumsuz
kişilikleri "gözönüne alınarak eylemin az vahim kabul edilmediği ve
sözkonusu malzemelerin kıymetinin de temel cezanın alt sınırdan tayini
için gerekçe gösterildiği anlaşılmaktadır.
Bu gerekçelerin, birbiri ile çelişmediği gibi, dosya kapsamına da
uygun olduğu görülmüştür. Zira;
1) Zimmet suçunun mevzuu, para hükmündeki evrak ve senet
veya sair mallar olmakla beraber, bu suçta korunan hukuki menfaat
zimmete geçirilen şeyin mülkiyeti değildir. Bu husus, TCK.nun 202 nci
maddesinin gerekçesinde "...Bu suretle esas olarak kişilerin Devlete karşı
muhafaza etmeleri zaruri olan itimat duygusu ve memuriyet görevi
korunmaktadır. Bu sebeple zimmet bir fonksiyon suçudur; yoksa
zimmetin faili, Devletin mali menfaatlerini ihlal eylemiş olması sebebiyle
cezalandırılmaktadır. Tasarı bu hükmüyle memura halkın güveninin
sürekli olmasındaki toplum yararını korumak amacı gütmektedir...”
şeklinde açıklanmıştır.
2) TCK.nun mal aleyhine cürümleri düzenleyen 491 ve müteakip
maddelerinde yer alan hükümler incelendiğinde; cürüm mevzu olan şeyin
kıymetine göre cezanın arttırılması veya indirilmesinin öngörülmesi
yanında, suçun işlenmesindeki özelliklerin de ağırlatıcı neden yapıldığı
görülmektedir. Demek ki, mal aleyhindeki cürümlerde fiilin işleniş şekli
kanuni ağırlatıcı sebep sayılmaktadır.
3) As.C.K.nun 131 nci maddesinde; zimmete geçirilen şeyin
kıymeti ağırlatıcı ve hafifletici neden olarak nazara alınmamış, sadece bu
fiillerin "silah, cephane veya herhangi bir müdafaa vasıtasına taalluk
etmesi" veya seferberlikte yapılması ağırlatıcı neden sayılmıştır. Bu
suretle hâkime geniş takdir hakkı tanınmıştır.
Bu durumda, As.C.K.nun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının
uygulanması gereken hallerde; zimmet suçunda korunan hukuki menfaat
nazara alınarak suçun işlenmesindeki özelliklere, suç konusu eşyanın
değerine ve önemine, suçtan doğan neticenin ağırlığına veya hafifliğine
221
göre hâkimin iki kademeli olarak takdir hakkını kullanması gerekecektir.
Öncelikle eylemin, birinci fıkranın ilk bendi kapsamında mı ikinci bendi
(az vahim hal) kapsamında mı olduğu takdir ve tayin edilecek, daha
sonra da bu hale öngörülen iki sınır arasında temel ceza saptanacaktır. Bu
nedenle, bu takdir yetkilerini TCK.nun 29 ncu maddesinden soyutlamak
veya kapsamını önceden sınırlamak olanağı da yoktur.
Somut olayda Askerî Mahkemece, esas olarak "suçun
işlenmesindeki özellikler ve fiilin kıta disiplinini olumsuz yönden
etkileyen sonucu" gerekçe olarak gösterilmiş olup, bu yasaya uygun,
makul ve mantıki bir gerekçedir. Buna ilave olarak sanıkların olumsuz
kişiliklerinin de gerekçeye dahil edilmesi, bu hususta takdirde yanılgı ve
zaaf olarak değerlendirilemez.
Bu nedenlerle, Başsavcılığın itirazı haklı ve kabule değer
görülmüş ve Daire kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Ancak,
itiraz tebliğnamesinde dosyanın temyiz incelemesine devam edilmek
üzere Daireye gönderilmesine karar verilmesi istenilmiş ise de; hükümler
aleyhine temyiz olmaması, temel cezanın alt sınırdan tayin edilip,
sanıklar haklarında TCK.nun 59 ncu maddesinin uygulanmış olması,
hükmolunan cezaların As.C.K..nun 47 nci maddesi uyarınca ertelenmesi
ve 647 Sayılı Kanunun 4 ncü maddesi gereğince ceza nevi itibariyle para
cezasına çevrilmesi olanağının bulunmaması nazara alındığında, Daire
tarafından incelenmesi gereken bir husus kalmadığı anlaşılmadığından
usul, sübut vasıf ve uygulama yönlerinden isabetsizlik görülmeyen
hükümlerin onanmalarına oyçokluğu ile karar verilmiştir.
222
ASKERİ CEZA KANUNU
Md.131
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/233
K. No :1999/223
T.
: 09.12.1999
ÖZET
Sanığın, askerî eşya olduğunda kuşku bulunmayan Muhabere
Merkezine ait el telsizini bulunduğu yerden alıp, aynı bina içindeki
Harekat Merkezi odasında; keza, anten ve kılıfını da kendisinin
görev yaptığı odasındaki dolapta saklamış olması karşısında, sanığın
söz konusu telsizi faydalanmak kastıyla aşırdığı kabul edilemeyeceği
gibi, olayda hırsızlık kastı ile hareket ettiği de kanıtlanamadığından,
eylemi "Askerî Eşyayı Gizlemek" suçunu oluşturur.
Dosyada mevcut delil durumuna göre; Sanığın Bolu İl Jandarma
K.lığı Muhabere Merkez Amirliğinin zimmetinde ve kullanımında olan
suç konusu MH 4811 Aselsan El Telsizini 8.9.1997 tarihinde Muhabere
Merkez Amirliği odasından alıp 25.9.1997 tarihinde ortaya çıkardığı, bu
süre zarfında yapılan tüm arama ve araştırmalara rağmen telsizin
bulunamadığı, 9.9.1997 tarihinde izine ayrılan sanığa da müteaddit kez
sorulmasına rağmen, sanığın bilmediğini söylediği, ancak 25.9.1997
tarihinde izinden çağrılıp kendisinden şüphelenildiği söylendikten sonra,
telsizin Harekat Merkezindeki dolabın üzerinde olduğunu söylemesi
üzerine, telsizin söylediği yerde bulunduğu, anten ve kılıfının ise, yine
sanığın açıklaması üzerine, odasındaki dolaptan elde edildiği hiç bir
kuşkuya yer vermeyecek şekilde sabit olup, bu konuda bir ihtilafın da
bulunmadığı görülmektedir.
Sanığın bu şekilde sübut bulduğu kabul edilen eyleminin hangi
suça vücut verdiği konusuna gelince;
Dairenin onama ilâmında da açıklandığı üzere, sanığın, askerî
malzeme olduğunda kuşku bulunmayan Muhabere Merkezine ait el
telsizini bulunduğu yerden alıp, aynı bina içindeki Harekat Merkezi
odasında, keza anten ve kılıfını da kendisinin görev yaptığı odasındaki
223
dolapta saklamış olması karşısında, sanığın söz konusu telsizi
faydalanmak maksadıyla aşırdığı kabul edilemeyeceği gibi, sanığın
olayda hırsızlık kastı ile hareket ettiği de kanıtlanamadığından, eylemin
"Askerî Eşyayı Gizlemek" suçunu oluşturduğunun kabulünde bir
isabetsizlik görülmemiş ve bu nedenle Başsavcılığın, eylemin hırsızlık
suçuna tam teşebbüste bulunmak suçunu oluşturduğuna ilişkin itirazı
yerinde bulunmadığına oyçokluğu ile karar verilmiştir.
--------- --------- --------- ----------- ------------ ---------- --------- --------
224
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.132
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/200
K. No :1999/163
T.
:23.09.1999
ÖZET
Sanığın astına ait banka kredi kartını çalması “Astının bir
şeyini çalmak” suçunu oluşturur. Sanığın çaldığı bu banka kredi
kartıyla alışveriş yapması eylemi ise, Adli Yargının görev alanına
giren Dolandırıcılık suçunu oluşturur.
Sanığın astı durumundaki mağdur Astsb.Refik KAYIR'ın adına
Yapı Kredi Bankası Kars Şubesince düzenlenip gönderilen Kredi Kartını
birlikte bulunduğu yerden zarfı ile çaldığı, mağdurun Tunceli'de görevli
olması nedeni i1e bu karta değişik yerlerden çok Sayıda alış veriş yaptığı,
daha sonra mağdur adına ödeme emri geldiğinde kart almak için
müracaat eden, ancak kartını alamadan göreve giden ve kartı hiç
kullanmayan mağdurun durumu dilekçe ile 26.02.1998 günü
Tb.K.1.ığına bildirip kartını çalıp kullanan hakkında isim belirtmeden
şikayetçi olduğu, 03.03.1998 günü idari soruşturmaya başlandığı bunu
duyan sanığın 05.03.1998 günü Tb.K.nın yanına giderek durumu anlatıp
suçunu itiraf ettiği ve hakkında yasal soruşturmaya başlandığı
anlaşılmaktadır. Yapılan hazırlık soruşturması sonunda 9 ncu Tümen
As.Savcılığının 11.06.1998 gün ve 1998/762-441 sayılı iddianamesi ile
sanık hakkında arkadaşının birşeyini çalmak ve müteselsilen
dolandırıcılık suçlarından As.C.K.nun 132, TCK.nun 503, 80 ve
71.maddeleri gereğince tecziyesi istemi ile kamu davası açılmış, (Dz.34),
yargılama sonunda 24.09.1998 gün ve 1998/731-580 sayılı kararı ile
As.C.K.nun 132, 647 S.K.nun 4 ncü maddeleri gereğince 35.000.-TL.sı
Ağır para cezası ile mahkûmiyetine, müteselsilen dolandırıcılık suçundan
TCK.nun 503, 80, 522,ve 59/2 nci maddeleri gereğince onüç ay onsekiz
gün hapis, ve 194.203.333.TL.sı ağır para cezası ile mahkûmiyetine, ağır
para cezalarının içtimaına, As.C.K.nun 30/A-2 nci maddesi gereğince
225
sanığın ordudan tardına (Dz.59) karar verilmiş, hüküm sanık müdafii
tarafından temyiz edilmiştir. (Dz.60-76), 5 nnci Dairenin 23.12.1998 gün
ve 1998/847-841 sayılı kararı ile (Dz.89) her iki mahkûmiyet hükmünün
uygulama hataları nedeni ile bozulmalarına (Başkan Hâk.Alb.Y.ÖĞÜT
ve Üye Doç. Dz. Hâk. Alb. M. T.ODMAN’ın dolandırıcılık suçu
yönünden yargılama yapmaya askerî mahkeme görevli olmadığından
hükmün görev noktasından bozulması gerektiği görüş ve muhalefetleri
ile karar verilmiş, bozmadan sonra yeniden yapılan yargılama sonunda
sanığın As.C.K.nun 132, TCK.nun 59/2, ve 647 S.K.nun 4 ncü maddeleri
gereğince 25.000.-TL. Ağır para cezası ile mahkûmiyetine, tecil talebinin
reddine, müteselsilen dolandırıcılık suçundan TCK.nun 503, 80, 522 ve
59/2 nci maddeleri gereğince bir yıl bir ay onsekiz gün hapis ve 194.203333-TL. Ağır para cezası ile mahkûmiyetine, As.C.K.nun 30/A-2
maddesi gereğince ordudan tardına, cezanın paraya çevrilmesi talebinin
yasal imkansızlık, tecil talebinin ise takdiren reddine, cezada kazanılmış
hakkı nazara alınarak hapis cezasının onüç ay onsekiz gün olarak infaz
edilmesine karar verilmiş, bu hükümde sanık tarafından temyiz edilmiş
(Dz.126), 5 nci Dairenin 16.06.1999 gün ve 1999/370-368 sayılı kararı
ile a) Arkadaşının bir şeyini çalmak suçu ile ilgili mahkûmiyet hükmü
Üye Doç.Dz.Hâk.Alb.M.T.ODMAN'ın bu eylemin ayrı bir suç teşkil
etmeyeceği yolundaki muhalefeti ile Oyçokluğu ile onanmış, b)
Müteselsilen dolandırıcılık suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükmü
(Üyeler Hâk.Alb.A.TOKAT ve Hv.Hâk.Alb.N.ÖZKAN'ın muhalefetleri
ile), müteselsilen dolandırıcılık suçundan yargılama yapmaya askerî
mahkemenin görevli olmadığı, belirtilerek oyçokluğu ile görev
noktasından bozulmuş Başsavcılığın 21.07.1999 gün ve 1999/1838 sayılı
itiraz tebliğnamesi ile sanığa yüklenen eylemlerin sanığın madunu
(astı) ve arkadaşı olan şahsa karşı işlenmiş müteselsilen madununun
(arkadaşının) bir şeyini çalmak suçunu oluşturduğu, As.C.K.nun 132 ve
TCK. nun 80.maddeleri gereğince tecziyesi gerektiği görüşü ile dairenin
onama ve bozma kararlarına karşı süresinde her iki suç yönünden de
itirazda bulunulmuştur.
Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere sanığın
eylemleri dairece arkadaşının (madunun) bir şeyini çalmak ve
müteselsilen dolandırıcılık suçu olarak iki ayrı eylem ve iki ayrı suç
olarak, itiraz tebliğnamesinde ise sanığın eylemlerinin tek ve
bütünlük arz eden bir eylem ve tek bir suç olarak (As.C.K.nun 132,
TCK.nun 80.maddesine uyan müteselsilen işlenmiş tek suç olarak) kabul
226
edilmiş, dairenin iki ayrı eylem ve iki ayrı suç kabul eden kararına itiraz
edilmiştir.
A) Eylemler tek suç mu ayrı ayrı suçlarımı oluşturur?
Sübutunda kuşku ve uyuşmazlık bulunmayan olayda sanık
arkadaşının (astının) adına düzenlenip gelen kredi kartını sahibinden
habersiz ve onun rızası hilafına bulunduğu yerden almış ve kendi
hâkimiyet alanına geçirmiş olmakla arkadaşının (astının) bir şeyini
çalmak suçu ile ilgili eylem tamamlanmış olur. Sanığın çaldığı kredi
kartını ayrıca (mal alımında, ATM makinelerinden para (nakit) çekmede
kullanması ise arkadaşının birşeyini çalmak suçundan başka bir eylem ve
suçu da oluşturur. Bu nedenle mahalli mahkemenin sanığın eylemlerini
müstakilen oluşmuş iki ayrı eylem ve suç olarak nitelemesinde ve
dairenin bu kabule katılan kararında Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
13.10.1994 gün ve 1994/97-106 sayılı kararında açıklandığı gibi isabet
görülmüş, eylemin bütünlük arzeden tek bir eylem ve tek bir suç
(As.C.K.nun 132 ve 80) olduğu yolundaki Başsavcılık itirazı bu
nedenlerle ret edilmiş, Üye Hâkim Albay E.ESEROL sanığın tüm
eylemlerinin yalnızca dolandırıcılık suçunu o1uşturacağı, şeklindeki
muhalefeti ile bu görüşe katılmamıştır.
B) Dolandırıcılık suçunun yargılamasında görevli mahkeme hangi
mahkemedir?
Sanığın çaldığı kredi kartı ile alışveriş yapması, para çekmesi gibi
eylemleri nazara alınarak görev sorununun halli ve görevli mahkemenin
askerî mahkememi adliye mahkemeleri mi olduğu meselesine gelince;
Gerek Yerel Mahkeme ve Dairece ve gerekse Kurulumuzca da
kabul edildiği gibi; sanığın, astı olan Refik KAYIR'a ait kredi kartını
çaldıktan ve As.C.K.nun 132 nci maddesine temas eden suçu işledikten
sonra, bu kart ile, kendisini kart sahibi göstermek ve onun imzasını taklit
etmek suretiyle çeşitli alışveriş merkezlerinden toplam 199.782 000.-TL.
lık alışveriş yaptığı ve maddi olayın bu şekilde gerçekleştiği konusunda
herhangi bir duraksama bulunmamaktadır .
Yerel Mahkeme; bir yandan, sübutu kabul edilen bu eylemle
sanığın; ''.. .kendisini kart sahibi gibi göstererek ve onun imzasını taklit
ederek harcamalarda bulunduğunu ve karşı taraftaki kişileri
kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yaptığını ve onları hataya
düşürüp dolandırıcılık suçunu işlediğini kabul ederken, öte yandan da,
gerekçesini göstermemekle beraber, kendisini (askerî mahkemeyi)
görevli görerek yazılı biçimde mahkûmiyet kararı vermiş ve Daire ise, bu
227
oluş ve kabule göre davanın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği görüş
ve düşüncesiyle mahkûmiyet kararını bozmuştur.
İtiraz Tebliğnamesinde ise; eylemin bir bütünlük içerisinde
hırsızlık suçunu (As.C.K.nun 132) oluşturduğu mütalaa edilmektedir.
Kurulumuzca, mahkemenin kabulü gibi iki ayrı ve müstakil suçun
varlığı kabul edilmekle beraber, Dolandırıcılık suçunun hangi (AskerîAdli) yargı merciinde görülmesi gerektiğinin tartışılması gerekmiştir.
Bilindiği gibi, 353 S. Kanunun (Genel Görev) başlığı altındaki
9.maddesinde "Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça,
asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya
askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak
işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler'' denilmekte olup,
sanık askerî kişi olmakla beraber, işlenen suçun askerî bir suç olmadığı,
askerî ceza kanunun da yazılı bulunmadığı, askerî bir mahalde
işlenmediği ve askerlik hizmet ve görevliyle de ilgisinin bulunmadığı
açık ve seçiktir.
Suçun asker kişi aleyhine işlenip işlenmediğine gelince;
İlk nazarda, kart sahibi olan ve kartı çalınan asker kişi Refik
KAYIR'ın bu suçtan zarar gördüğü düşünebilirse de; sonuçta suçtan
doğrudan veya dolaylı olarak zarar görmek, onun dolandırıldığı ve
dolayısıyla suçun ona karşı işlendiği anlamına gelemez. Zira
dolandırıcılık suçunu düzenleyen TCK.nun 503 ncü maddesinde aynen
''Bir kişiyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yaparak hataya
düşürüp onu veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına haksız
bir menfaat sağlayan kişiye...cezası verilir'' denilmekte olup, oluşa göre
sanığın sübut bulan eylemiyle başkasının zararına olarak kendisine
haksız bir menfaat sağladığı açık olmakla beraber) hile ve desiseler
yapılarak hataya düşürülen ve başka bir deyişle ''Dolandırılan kimse
asker bir kişi olan Astsb.Refik KAYIR değildir. Ona karşı ve onu
kandırabilecek nitelikte hile ve desise yapılmamıştır. Hile ve desise,
mahkemenin açık ve seçik kabulü gibi; kendisini kart sahibi göstermek
ve onun imzasını taklit etmek suretiyle alışveriş yapılan mağazalara ve
dolayısıyla bankaya karşı yapılmış olup, şu hal asker kişi olan sanığın
asker kişi aleyhine işlediği bir suç da bulunmamaktadır.
Öte yandan, 353 Sayılı Kanunun 17 nci maddesinde; ''Askerî
mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce
işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini
değiştirmez.” denildikten sonra, Ancak suçun; askerî bir suç olmaması,
askerî bir suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davası
228
açılmamış olması halinde askerî mahkemenin görevi sona erer''
biçiminde bir düzenleme yapılmış ve Aynı Kanunun 18 nci maddesinde
de; "Bir kimse birkaç suçtan sanık olur veya bir suçta ne sıfatla olursa
olsun bir kaç sanık bulunursa bağlılık var sayılır.'' denilerek "Bağlı
suçlar''a açıklık getirilmiştir.
Bu iki madde ile, 353 Sayılı Kanunun 9 ncu maddesindeki genel
görev kuralı birlikte değerlendirildiğinde; askerî mahkemenin görevli
olabilmesi için dolandırıcılık suçunun askerî bir suç olması, asker kişi
aleyhine işlenmesi, başka bir ifadeyle; dolandırılan kişinin asker kişi
olması (mahkeme dahi asker kişinin dolandırıldığını kabul
etmemektedir.) suçun askerî bir mahalde yahut askerlik hizmet ve
görevleri ile ilgili olarak işlenmesi gerekmektedir. Bu suç askerî bir suça
bağlı denilerek, Yasa koyucunun bağlılıktan güttüğü özel amacın
genişletilmesi; Anayasanın 37. maddesinde öngörülen ''Kanuni Hâkim
Güvencesi'' nin göz ardı edilmesi sonucunu doğurur .
Kaldı ki; 353 Sayılı Kanunun 13.maddesi; ''Bir kişi hakkında
askerî mahkemelerin görevli olduğu bir suç ile adliye mahkemelerine ait
diğer bir suçtan dolayı aynı zamanda kovuşturmaya başlanmış olursa
sanık önce askerî suçtan dolayı askerî mahkemede sonra da adliye
mahkemesine ait suçtan adliye mahkemesinde yargılanır...'' biçiminde
emredici ve özel bir hüküm içermektedir. Bu özel ve emredici hüküm
göz ardı edilirse; kıtasından çaldığı veya görev nedeniyle kendisine
teslim edilen bir tabancayla memleketine gidip şu veya bu nedenle sivil
bir hasmını öldüren asker kişinin (bağlılık nedeniyle) öldürme suçundan
da askerî mahkemede yargılanması gerekir ki, bu ne tabii hâkim ilkesiyle
ne bugüne kadar ki yerleşik uygulamayla ve ne de yasayla bağdaşır.
SONUÇ VE KARAR : Sanığın tüm eylemlerinin, bir bütünlük
içerisinde müteselsilen mağdurunun (arkadaşının) bir şeyini çalmak
suçunu oluşturduğuna ve As.C.K.nun 132 ve TCK.nun 80.maddeleri
gereğince cezalandırılması ve bu nedenle Dairenin onama ve bozmaya
ilişkin
kararlarının
kaldırılması
gerektiğine
dair
itirazının
OYBİRLİĞİYLE 353 Sayılı Kanunun 224 ncü maddesi gereğince
REDDİNE; Ancak itiraza atfen Üyelerden Hâk.Alb.Ersin ESEROL'un
sanığın tüm eylemlerinin yalnızca dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna;
diğer Üyeler Hâk. Alb. M.GÜZEL, Hâk. Alb. A.TOKAT, Hâk. Alb.
S.SOYKAN, Hâk. Alb. R.SÖZEN ve Hâk. Alb. S.Arda ULUGÜRÜZ' ün
Dolandırıcılık suçuna bakmaya da askerî mahkemenin görevli olduğuna
ve Daire kararının bu yönden kaldırılması gerektiğine, ilişkin karşı oyları
ve OYÇOKLUĞU ile 23.9.1999 tarihinde karar verildi.
229
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.132
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/218
K. No :1999/213
T.
:25.11.1999
ÖZET
Sanığın koğuştan çaldığı arkadaşına ait cep telefonunu kışla
dışına çıkarmadan yakalanmasıyla, “Arkadaşının Eşyasını Çalmak”
suçu tamamlanmıştır. Teşebbüs hükümleri uygulanamayacağı gibi,
AsCK.nun 132 nci maddesi uyarınca ceza uygulaması yapılırken,
TCK.nun 522 ve 523 ncü maddelerinin uygulanma şartlarının
araştırılmasına gerek yoktur.
Sanığın Ulş.Er O.Y.'ye ait olup nöbete gittiği sırada muhafaza
etmesi için arkadaşı Ulş.Er M.T.'a bıraktığı Panasonic marka hatsız ve
kartsız cep telefonunu 11.4.1999 günü koğuştan ve Er Mahir'in
yastığının altından çaldığı, Birlik içersinde toprağa gömerek bir gün
sakladıktan sonra izne gideceği 12.4.1999 günü sakladığı yerden çıkarıp
bir poşete koyduktan sonra sivil montun cebine sakladığı, poşeti
nizamiye haricindeki bir yerden birlik dışına çıkarmak için çevre
emniyet nöbetçilerinden paketin kışla dışına atılması için talepte
bulunduğu, kabul edilmemesi ve kendisinden şüphelenilerek takibe alan
Nöbetçi Çavuşu Hakan BOZKURT tarafından takip edilmesi ve
ettirilmesi nedeni ile 12.4.1999 günü adı geçen çavuş ve er Aydoğan
TÜRKYILMAZ tarafından Birlik içinde yakalandığı, sanığın
aşamalardaki itirafı (Dz.13,23-36), bunu doğrulayan olay tutanağı (Dz.1)
ve tanık beyanları ile sabit olup bu hususta bir uyuşmazlık
bulunmamaktadır.
Sanığın oluş şekli yukarıda açıklanan eyleminin teşebbüs
derecesinde kalıp kalmadığı ve mahkemece telefonun değeri kesin
olarak tespit ettirilmeden kabul edilen telefon değerinin cezanın alt
sınırdan uzaklaşılarak tayini için sebep kabul edilmesinin isabetli olup
olmadığı hususlarına gelince;
230
A) Sanık hakkında Teşebbüs hükümlerinin uygulanması
gerektiğine ilişkin itiraz ile ilgili inceleme;
Sanığın arkadaşına ait cep telefonunu arkadaşının rızası hilafına
yastığın altından ve bulunduğu yerden alıp (çalıp) arkadaşının telefon
üzerindeki hâkimiyet ve tasarruf hakkını yasaya aykırı olarak ortadan
kaldırıp telefonu önce Birlikte toprağa gömerek, daha sonra oradan
çıkarıp montun içine saklayarak kendi hâkimiyet ve tasarruf sahasına
geçirdiğine, sanık tarafından çalınan mal devlet malı olmayıp şahsa ait
bir mal olan cep telefonu olduğuna ve bu gibi mallar yönünden kışla
emniyet hudutları dışına çıkarmama veya çıkaramama durumunun
suçun tam teşebbüs derecesinde kaldığını kabul
için yeterli
olamayacağına, ayrıca hırsızlık suçunda çalınan maldan istifade etmenin
suçun unsuru olmadığına, sanıktaki istifade etme düşüncesinin
bulunmasının yeterli olduğuna, sanıkta da bu düşünce olduğuna göre
Mahalli Mahkemenin sanık hakkındaki suçun teşebbüs aşamasında
kalmayıp tam olarak oluştuğu yolundaki kararını isabetli kabul ederek,
Başsavcılık Tebliğnamesinde bu hususla ilgili olarak ileri sürülen sanık
hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanması gerektiği yolundaki
görüşü ret eden Daire kararında isabet görüldüğünden, Başsavcılığın
yerinde görülmeyen bu hususa ilişkin itiraz sebeplerinin oyçokluğu ile
reddine karar verilmiş, Üyeler Hâk.Alb. M.GÜZEL ve Dr.Hâk.Alb.
F.FERHANOĞLU sanık hakkında Tam teşebbüs hükmünün uygulanması
gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına katılmamışlardır.
B) Cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayini için cep telefonun
değerini araştırmanın zorunlu olduğuna ilişkin itiraz ile ilgili inceleme;
Askerî Ceza Kanununun Üstünün, Arkadaşının ve Astının bir
şeyini (Eşyasını) çalmak suçu ile ilgili 132.maddesi, TCK.nun hırsızlık
suçu ile ilgili düzenlemeleri içeren 491 ve daha sonraki maddelerindeki
düzenlemelere göre daha "özel" ve cezası ceza alt sınırı itibarı ile daha
az olan bir maddedir. Türk Ceza Kanunun 522 ve 523.maddeleri Askerî
Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.1.1954 gün ve 1954/3258
Esas, 1954/17 sayılı kararında açıklandığı üzere, ancak Türk Ceza
Kanunu ile yapılan ceza uygulaması sırasında kendi fasılları ile ilgili
suçlarda uygulanabilir. Bu nedenle As.C.K.nun 132 nci maddesi ile
uygulama yapılır iken, uygulaması mümkün olmayan TCK.nun 522 ve
523 ncü maddelerinin uygulama şartlarının oluşup oluşmadığını
araştırmamak bir hata ve noksanlık değildir.
Ayrıca sanık tarafından çalındığı kabul edilen cep telefonunun
(Hatsız ve kartsız olsa bile) değeri basit ve özelliği olmayan bir
231
diş fırçası, çakmak veya buna benzer diğer bazı şahsi eşyalara göre daha
fazla değerli olduğu bilinen bir husus olduğundan, Mahalli Mahkemenin
suça konu olan cep telefonun değerini araştırmadan ceza tayini sırasında
cezanın alt sınırdan ayrılarak tayini için sebep olarak kabulü ve hüküm
gerekçesinde bunu ceza alt sınırından ayrılarak ceza tayini sebebi olarak
göstermesinde isabetsizlik görülmediğinden, Başsavcılığın yerinde
görülmeyen bu hususa ilişkin itirazının da oyçokluğu ile reddine karar
verilmiştir.
sayılı olan TCK nun 511. maddesiyle ilgili içtihadına,
bakınız.
--------- --------- --------- ----------- ------------ ---------- --------- --------
232
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.136
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/157
K. No :1999/196
T.
:11.11.1999
ÖZET
Olay günü 19.00-07.00 saatleri arasında Ani Müdahale
Timinde görevli olan sanıkların, bulundukları yeri talimata aykırı
olarak izinsiz terketmeleri, Emre İtaatsizlikte Israr Suçunu
oluşturur.
Sanıkların, 27-28 Mart 1998 günü saat 19.00'dan itibaren ertesi
gün saat 07.00'e kadar Sahil Güvenlik K.lığında Ani Müdahale
Mangasında avcı eri olarak görevli bulundukları, bu mangada görevli
olanların hep bir arada, er gazinosunda tam teçhizatlı olarak harekata
hazır şekilde görev yaptıkları, görev süresince uyumayıp teçhizatlarını
da çıkarmadıkları, bu görevin belirtilen görev saatleri arasında aralıksız
yapıldığı, istirahatin söz konusu olmadığı, her üç sanığın bu şekilde
görevli iken sigaralarının bitmesi üzerine saat 03.30'da Birliğin (B)
kapısından sigara almak üzere çıktıkları, dışarıda, yeni terhis olmuş bir
erle tanışarak onunla beraber çorba içip daha sonra saat 07.30'da Birliğe
döndükleri, dava konusu olayın bu şekilde cereyan ettiği hususunda
tereddüt bulunmamaktadır. Dava konusu olayda sanıkların sübuta eren
eylemleri Askerî Mahkemece, “Mazarratı Mucip Nöbet Talimatına
Aykırı Hareket Etmek” suçu olarak vasıflandırılmış, Komutanın aleyhe
temyizinde eylemin “Sözleşerek Firar” suçunu oluşturduğu ileri
sürülmüş, Daire, sanıkların eylemlerinin “Emre İtaatsizlikte Israr” suçunu
oluşturduğu gerekçesiyle mahkûmiyet hükmünü suç vasfından bozmuş,
Başsavcılık ise, eylemin “Sözleşerek Firar” suçunu oluşturduğu
gerekçesiyle Daire ilâmının kaldırılması için itirazda bulunmuştur.
Dava dosyasında bulunan Hazır Kıt'a Talimatı (Dz.2-47), Hazır
Kıt'anın (Veya Ani Müdahale Mangası) sabotaj, baskın ve benzeri
233
eylemlere karşı ani olarak kullanılmak üzere teşkil edilmiş olması,
görevli personelin verilebilecek bir görev emrini bekleyerek er
gazinosunda topluca oturmaları, asgari bir manga gücünde olmaları,
görevin 19.00-07.00 saatleri arasında aralıksız olarak 12 saat devam
etmesi, görevlilerin vardiyalı olarak yemek yiyip banyo yapabilmeleri,
gerektiğinde uyku uyuyabilecekleri (İç Hizmet Yönetmeliği Madde:642650) (Dosya Dz.1,26,47), dikkate alındığında sanıklar tarafından yapılan
görevin İç Hizmet K.nun 76 ve daha sonraki maddelerinde, As.C.K.nun
15/1.maddesinde tarifi yapılan "Nöbet" ve "Nöbetçi" tarifine uymadığı,
görevin verilişi ve yerine getirilmesi ile ilgili K.lık emri nazara
alındığında sanıklara verilen görevin İç Hizmet K.nun 83 ve daha sonraki
maddeleri ile İç Hizmet Yönetmeliğinin 642 ve daha sonraki
maddelerinde açıklanan "Hazır Kıt'a" görevi olarak kabulünün gerektiği,
sanıkların görevlerini nasıl yapacakları ile ilgili olarak verilen talimatta
bulundukları yerin asla terkedilmeyeceği yazılı olduğu halde (Dz.2-47)
sanıkların bulundukları yeri bu emre rağmen izinsiz olarak terk ettikleri,
bu duruma göre sanıkların askerî hizmete ilişkin olarak verilmiş bu emre
kasden aykırı davrandıkları ve eylemlerinin As.C.K.nun 87 nci
maddesinde düzenlenmiş olan "Emre İtaatsizlikte Israr" suçunu teşkil
ettiği sonuç ve kanaatine varılmış, bu nedenlerle Dairenin itiraza konu
olan bozma kararında isabetsizlik görülmemiş, Başsavcılığın suç vasfına
ilişkin itirazının oyçokluğu ile reddine karar verilmiştir.
------------ ------------ --------- -------- ---------- ------ ---------- ---------Bu madde için ayrıca,
--------- --------- --------- ----------- ------------ ---------- --------- --------
234
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.152
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/6
K. No :1999/19
T.
:04.02.1999
ÖZET
Çvş. M.G. ile er S.A. nın rızaya dayalı olarak işledikleri
Alanen Cinsi Münasebette Bulunmak suçundan dolayı TCK.nun
419 ncu maddesi uyarınca ceza uygulaması yapılırken, suçun
mağduru “Toplum” olduğundan TCK.nun 417 nci maddesinin
uygulanma olanağı yoktur.
Sanık hakkında er S.A.’ın müteselsil olarak ırzına geçmek suçunu
işlediği iddiası ile açılan kamu davasının yargılaması sonucunda; Askerî
Mahkemece, eylemin ırza geçmek niteliğinde olmadığı, adı geçenlerin
rızaya dayalı olarak iki kez cinsel ilişkide bulundukları ve bu nedenle
eylemin TCK.nun 419 ncu maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu
kabul edilmiş olup, dosya kapsamı itibariyle bu suçun oluştuğunda kuşku
olmadığı gibi, bu konuda bir anlaşmazlık da bulunmamaktadır. Daire ile
Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, TCK.nun 417 nci maddesinin
uygulanması gerekip gerekmediğine ilişkindir.
TCK.nun 417 nci maddesi ırza geçme ve tasaddi suçları ile ilgili
cezayı ağırlatıcı nedenleri içerdiğinden, adli yargıda bu maddenin
TCK.nun 419 ncu maddesi ile birlikte uygulanması olanağı
bulunmamaktadır. Askerî Yargıda bu konunun tartışılması, As.C.K.nun
152 nci maddesindeki “1. Irza ve iffete tecavüz eden askerî şahıslar
hakkında Türk Ceza Kanununun sekizinci babında yazılı cezalar tatbik
olunur. 2. Birinci fıkrada yazılı fiiller emirleri altında bulunanlara karşı
yapılırsa kanunen muayyen olan ceza, Türk Ceza Kanununun 417 nci
maddesi mucibince yarıya kadar arttırılır.” biçimindeki hükümden
kaynaklanmaktadır.
Anılan maddedeki bu atıf nedeniyle, ırz ve iffete tecavüz suçları
“askerî suç” niteliğini kazandığından, bu suçların kapsamı konusundaki
235
duraksamalar nedeniyle konu, Uyuşmazlık Mahkemesinin 11.3.1991
tarih ve 1991/1-1 sayılı ilke kararı ile (21.5.1991 tarih ve 20877 sayılı
R.G.) çözüme kavuşturulmuştur. İlke kararına göre; As.C.K.nun 152 nci
maddesi ile TCK.nun sekizinci babına yapılan gönderme, 8 nci babın 1
nci faslında yer alan ırz ve iffete tecavüz fiillerinin cezalandırılmasına
ilişkin hükümleri kapsamaktadır. Bu nedenle, TCK.nun 8 nci bap 1 nci
faslında yer alan TCK.nun 419 ncu maddesinin “ırz ve iffete tecavüz”
niteliğinde askerî bir suç olduğu hususunda kuşku yoktur. Ancak,
bu maddenin kabulünde yasa koyucunun amacı, cinsel birleşme veya
ahlaka aykırı fiili cezalandırmak olmayıp bu fiilin alenen işlenmesi
nedeniyle kamunun edep, nezahet ve iffet hislerine yapılan saldırının
cezalandırılması, diğer bir deyişle suçun mağduru toplum olduğundan,
TCK.nun 417 nci maddesinin uygulanabilmesi için Uyuşmazlık
Mahkemesi tarafından görevli mahkemenin tayini bakımından yapılan bu
belirleme yeterli değildir. Zira, bu maddenin uygulanması, As.C.K.nun
152 nci maddesinde, failin bu suçu emirleri altında bulunanlara karşı
yapması koşuluna bağlanmıştır. Bu nedenle, suçun mağduru olmadığı
sürece anılan maddenin uygulanması olanağı yoktur.
Somut olay incelendiğinde; sanık ile er S.A.’ın rızaya dayalı
olarak ilişkide bulundukları anlaşılmaktadır. Olayda er, mağdur
konumunda olmayıp fiili birlikte işleyen kişi durumundadır. Bu nedenle,
sanık çavuşun emri altındaki bir şahsa karşı işlediği herhangi bir fiili söz
konusu değildir. Bu durumda, olayda As.C.K.nun 152 nci maddesinde
öngörülen cezayı artırıcı nedenin varlığından bahsedilemeyeceğine göre,
TCK.nun 417 nci maddesinin uygulama yeri olmadığı ve itirazın reddi
gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu karara; Üyelerden Hâk.Alb.Y.ÖĞÜT
ve Hâk.Alb.M.M. EMRE, itirazın Daire kararında belirtilen nedenlerle
reddi gerektiğine dair farklı gerekçe ile katılmışlar, Hâk.Alb.S.YALÇIN
ise Askerî Mahkeme hükmünün yerinde olduğu ve itirazın kabulü
gerektiği görüş ve düşüncesi ile katılmamıştır.
İtirazın reddi gerekçesi karşısında; “sanık çavuşun, er S.A.’a emir
vermeye yetkili şahıs olup olmadığı” meselesinin incelenmesine gerek
görülmemiştir.
236
ASKERİ CEZA KANUNU
Md.152
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/43
K. No :1999/69
T.
:08.04.1999
ÖZET
Sanık hakkında T.C.K.nun 416 ve 430 ncu maddeleri
uyarınca açılmış kamu davasının yargılaması sırasında sanık ile
mağdurenin resmen evlendikleri saptandığına göre kovuşturmaya
son verilerek T.C.K.nun 434 ncü maddesi gereğince kamu
davasının ertelenmesine karar verilmesi gerekirken, önce
T.C.K.nun 423/1 maddesi uyarınca mahkûmiyetine karar verilip
aynı hükümle T.C.K. 423/2 maddesi gereğince erteleme kararı
verilmesi kanuna aykırıdır. Bu aşama itibariyle suç vasfı
tartışmasına girilmesine de gerek bulunmamaktadır.
Mahkemece sadece kamu davasının teciline karar verilmesi
gerekirken, önce mahkûmiyet kararı tesisi ve bundan sonra sonuç cezanın
teciline karar verilmesinin yasaya aykırı olduğu hususunda bir
anlaşmazlık bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasındaki
anlaşmazlık, suç vasfına ilişkindir.
Maddi olay incelendiğinde; sanığın, 15 yaşından büyük ve 18
yaşından küçük olan mağdure ile 22.11.1996 tarihinde imam nikahı ile
evlendikleri, mağdurenin anne ve babasının rızası olmaması nedeniyle
resmi nikah yapamadıkları ve babanın şikayetçi olması nedeniyle sanık
hakkında Saraykent C.Başsavcılığının 13.1.1997 tarih ve 1997/4-1 sayılı
iddianamesi ile T.C.K.nun 416/son, 418, 430/son ve 80 maddeleri
uyarınca tecziyesi istemi ile kamu davası açıldığı, Saraykent Asliye Ceza
Mahkemesinin 5.6.1997 tarih ve 1997/2-26 sayılı kararı ile atılı suçlardan
yargılama yapma görevinin askerî yargı organlarına ait olduğu gerekçesi
ile görevsizlik kararı verilmesi üzerine dava dosyasının 6 ncı Kolordu
K.lığı Askerî Mahkemesine intikal ettiği ve bu arada 6.6.1997 tarihinde
sanık ile mağdurenin resmi nikahlarını yaparak evliliklerini resmen de
gerçekleştirdikleri, 6 ncı Kolordu K.lığı Askerî Mahkemesince sanığın,
237
T.C.K.nun 416 ve 430 ncu maddeleri uyarınca tecziyesi istemi ile
yargılamaya başlanıldığı sırada tarafların evli oldukları anlaşılmaktadır.
Bu durumda, verilmesi gereken kararın ne olduğu ve suç vasfı
tartışmasına gerek olup olmadığı öncelikle incelenmesi gereken bir husus
olmaktadır.
Yargıtay kararlarında duraksamasız olarak vurgulandığı gibi; ırz
ve iffete tecavüz suçlarında evlenme vukuunda koca hakkında hukuku
amme davasının ve hüküm verilmiş ise cezanın çektirilmesinin tecil
olunacağına dair hükümlerin (T.C.K.423, 434) amacı, kurulmuş olan
ailenin huzur ve sükununu ihlal etmemek ve ceza takibatı dolayısıyla
eşleri birbirinden ayırmamaktır. Evlenmeye rağmen kovuşturmaya
devam edilirse, kurulmuş olan aile huzuru bozulacağı gibi, boşanmaya
kadar varabilecek sürtüşme ve çatışmalara da yol açılmış olacaktır. Bu
nedenle, evlenme üzerine kovuşturmaya son verilerek anılan maddelerin
lafzına ve ruhuna uygun olarak kamu davasının teciline karar verilmesi
gerekmektedir. Hüküm verilmiş ise, cezanın tecil edileceği açıktır.
Nitekim kanun koyucu, aynı amacı gerçekleştirmeye matuf olmak üzere,
"Evlenen maznun veya mahkum hakkında hukuku amme davasının veya
cezanın tecilini müstelzim olan haller fiilde methali olanlar hakkında
dava ve cezanın düşmesini müstelzimdir." hükmünü (T.C.K.nun 434/son)
de vazetmiştir.
Meseleye bu çerçevede bakıldığı zaman, sanık hakkında
T.C.K.nun 416 ve 430 (Bu madde nedeniyle açılan davada mahkemece
bir karar verilmemiş olmakla beraber, tebliğnamede belirtildiği gibi dava
zaman aşımı süresi içerisinde her zaman karar verilebilir) maddeleri
uyarınca açılmış kamu davasının yargılaması sırasında sanık ile
mağdurenin resmen evlendikleri saptandığına göre kovuşturmaya son
verilerek " sanık tarafından zaman aşımına kadar, haksız bir boşanmaya
neden olunduğu taktirde kamu davasının yenileneceği" belirtilmek
suretiyle T.C.K.nun 434 ncü maddesi gereğince kamu davasının
ertelenmesine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi
yasaya aykırı olduğu gibi, Daire kararında ve tebliğnamede suç vasfı
tartışmalarına yer verilmesi de yasanın lafzına ve ruhuna aykırı
görülmüştür. Bu nedenle, tebliğnamedeki suç vasfına ilişkin itiraz
nedenleri incelenmeksizin itirazın değişik gerekçe ile kabulüne ve
yukarıda belirtilen gerekçelerle itiraza atfen Daire kararının
kaldırılmasına ve askerî mahkeme hükmünün bozulmasına oyçokluğu ile
karar verilmiştir.
238
ASKERİ CEZA KANUNU
Md.152
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/134
K. No :1999/125
T.
:10.06.1999
ÖZET
1. Yanıltılarak eve çağrılan mağdurenin evin içinde kapısı
kapatılmış bir odada meydana gelen olay sırasında bağırmasının
civar evlerden duyulmaması doğal olup esasen ağzı kapatıldığından
bağırmasının dahi mümkün olmadığı, ayrıca gerek yaşı, gerek
körlük düzeyindeki görme bozukluğu nazara alındığında ırzına
geçmeye kalkışan sanık ere kuvvetli bir mukavemet gösteremediği,
olaydan bir ay sonra şikayet üzerine soruşturmaya başlandığından
vücudunda zor kullanıldığına ilişkin bir iz ve esere rastlanmaması
doğal bulunduğundan bunun mağdurenin rızası bulunduğu şeklinde
yorumlanmasına imkan olmadığı anlaşıldığından mağdurenin zorla
ırzına geçildiğinin kabulü isabetlidir.
2.Alıkoyma suçunun oluşumu için yerin bizzat failin mülkiyeti
ya da kullanımı altında bulunması gerekmemekte, mağdureyi nüfuz
ve hâkimiyeti altında tutması yeterli olmaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlığın; mağdurenin ırzına
geçilmesi eyleminde rızasının bulunup bulunmadığının ve alıkoymak
suçu ile ilgili olarak da, bu suçun unsurları itibariyle oluşup
oluşmadığının belirlenmesine ilişkin bulunduğu anlaşılmaktadır.
Anlaşmazlığın çözümlenmesi amacıyla mevcut delillerin
incelenmesinden; Diyarbakır 8.Ana Jet Üs.K.lığı emrinde görevli olan
sanık Er Y.Ç.’ın 8.4.1995 tarihinde yol hariç 20 gün izinle Fatih
mahallesi No.: 30 Başmakçı/AFYON adresine gönderildiği; Sanığın daha
önce Denizli ilinde tavuk çiftliğinde beraber çalıştığı Afyon Dazkırı
ilçesinde oturan ve haklarındaki mahkûmiyet hükümlerini temyiz
etmeyen E.-S. G.ın evlerine birkaç defa gidip geldiği, bu sırada E.-S.
G.ın komşuları olan M.Ö.ün kızı mağdure S.Ö. ile tanışıp konuştuğu,
239
müşteki M.Ö. ile kızı S.Ö.ün beyanlarının tespit edildiği 22.5.1995
tarihinden tahminen bir ay veya kırk gün kadar önce, sanığın yine E.-S.
G.ın evine geldiği ve E.G.dan S.Ö.ü çağırmasını istediği; E.G.ın balkona
çıkarak komşusu olan S.Ö.ü, sanık Er Y.Ç.' ın evde bulunduğunu
söylemeden çocuğuna bakması bahanesi ile çağırdığı, bu çağrı üzerine
S.Ö.ün evin dış kapısı önünde ayakkabılarını çıkararak içeri girdiği sırada
E.G.ın bir mendil ile ağzını kapatarak ve sanık erin yardımıyla
mağdureyi bir odaya sokarak kapıyı dışardan kilitlediği sanık erin de
mağdurenin karşı koymasına rağmen mukavemetini kırarak ırzına
geçtiği, korkudan bayılan mağdure ayıldığında E.G.ın "senin kızlığına bir
şey olmamış, babana söyleme" şeklinde ikazda bulunduğu, mağdurenin
babaannesi olan 75 yaşlarındaki S.Ö.ün geciken torununu sormak için
E.G.ın evine geldiği ve kapıda ayakkabılarını görerek nerede olduğunu
sorması üzerine, E.G.ın evde yok diye cevap vermesine rağmen ısrar
ederek içeri girdiğinde torununu perişan bir vaziyette er Y.Ç. ile aynı
odada gördüğü ve ayıltarak kendi evlerine getirdiği, sorduğunda tecavüz
edildiğini öğrendiği ancak mağdurenin ve babaannesinin bir olay
çıkmasından korktukları için babasına durumu söyleyemedikleri; olayın
üzerinden yaklaşık olarak bir ay kadar bir süre geçtikten sonra müşteki
M.Ö.ün olayı komşularından duyması ve kızından da sorup doğruluğunu
anlaması üzerine, 22.5.1995 tarihinde Dazkırı Emniyet Müdürlüğü ile
C.Savcılığına müracaatta bulunduğu, aynı gün Dinar Devlet Hastanesince
muayene edilen mağdurenin kızlık zarının esnek ve duhule müsait
olduğu, saat 6.7 hizasında patolojik bulgular bulunduğu belirlenerek
Denizli Devlet Hastanesine sevk edildiği; 23.5.1995 tarihinde Denizli
Devlet Hastanesinde yapılan muayenesinde ise saat 6 hizasında eski
yırtık bulunduğu, belirlendiği ancak yırtığın ne zaman olduğunun tespit
edilemeyeceğinin açıklandığı yine Denizli Devlet Hastanesinin
25.12.1995 tarihli raporundan da anlaşılacağı gibi mağdurenin görme
bozukluğunun oldukça ileri olup körlük seviyesinde bulunduğu, ve
nihayet Adli Tıp Kurumunun 24.1.1996 tarihli mütalaasına göre de,
mağdurenin son film çekim tarihi olan 27.9.1995 ve olay tarihi olan
22.5.1995 tarihinden 40 gün kadar önce 16 yaşı içerisinde olduğunun ve
dolayısıyla 16 yaşını bitirmediğinin tespit edildiği anlaşılmaktadır.
Mağdure
S.Ö.ün
tüm
safhalardaki
anlatımlarının
değerlendirilmesinden
beyanları
arasında
özünde
farklılıklar
bulunmamakla birlikte bazı ayrıntılarda çelişkilerin mevcudiyeti
belirlenmişse de, bu çelişkilerin esasa etkili olmadığı, mevcut kabulü
değiştirecek nitelik taşımadığı ve mağdurenin yaşı ve yaşadığı olayın
240
niteliğine göre doğal karşılanması gerektiği; Keza olay mahallinde
yapılmış bir keşif bulunmamasına rağmen E.-S. G. ın evi ile mağdurenin
evi çok yakın olduğu halde sanık E.G.n evinin balkonuna çıkmak
suretiyle mağdureyi yanıltarak eve çağırmış olduğu nazara alındığında;
evin içinde, kapısı kapalı bir odada meydana gelen olay sırasında
mağdurenin bağırmasının aynı şekilde civar evlerden duyulup
duyulmaması arasında farklılık açık bulunduğu gibi mağdurenin ağzı
kapatıldığından bağırmasının dahi mümkün olamayacağı ve ayrıca gerek
yaşı ve gerekse görme durumunun özellikleri dikkate alındığında, sanığa
karşı mücadele etmiş olmasına rağmen mukavemetinin kırılmasına neden
olunduğu, Vücudunda zor kullanıldığına ilişkin bir eser ve izden
bahsedilmemiş olunmasının da mağdurenin rızası bulunduğu şeklinde
yorumlanmasına imkan bulunmadığı, zira olaydan yaklaşık bir ay sonra
mağdurenin babasının olayı komşulardan duyması üzerine müracaat
ettiğinin açık olduğu, bu itibarla olay sırasında mağdurenin vücudunda
zor kullanıldığını gösteren iz ve eserler mevcut olsa dahi aradan geçen bir
ay içerisinde ortadan kalkmasının doğal olacağı sonucuna varılmış, kabul
edilen bütün bu nedenlerle mağdurenin rızasının bulunmadığına ve zorla
ırzına geçildiğine dair Başsavcılığın itirazının kabulüne karar verilmiştir.
Aynı şekilde, E.G.ın mağdureyi yanıltarak eve çağırmış olması
mağdurenin kendiliğinden gelmesinin söz konusu bulunmaması ve eve
geldiği sırada sanık erle E.G.tarafından birlikte bir odaya sokulmuş
olduğu gözetildiğinde bu evin sanığa ait olmamasının önem arz etmediği,
burada önemli oldan hususun sanığın mağdureyi nüfuz ve hâkimiyeti
altında tutması olduğundan alıkoymak suçunun da unsurları itibariyle
oluştuğu görüşüne varılmış ve Başsavcılığın bu suçla ilgili yapmış
olduğu itirazının da kabulüne oyçokluğu ile karar verilmiştir.
241
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.152
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/202
K. No :1999/176
T.
:07.10.1999
ÖZET
Sanık J.Er C.B. nin; kocasının evde olmadığını bildiği
mağdurenin evine izinsiz girip boynundan ve baldırından tutarak,
oturma odasındaki minderlerin üzerine zorla yatırdığı, mağdurenin
yardım için bağırması üzerine komşu kadının gelmesi nedeniyle olay
yerinden uzaklaştığı şeklinde ki eylemi “Irza Tasaddiye Nakıs
Teşebbüs” suçunu oluşturur.
Sanığın 14.11.1995 günü sabah saat 09.30 10.00 sularında bir iş
için ilçe dışına çıkacağını öğrendiği mağdurenin kocası müşteki Z. G.'in
evine geldiği, kapının açık olmasından faydalanarak izinsiz olarak girip
oturma odasına kadar gittiği, mağdure N. G.'e kocasının nerede olduğunu
sorduğu, mağdurenin ilçede olduğunu söylemesi üzerine ''yalan söyleme
kocanın nerede olduğunu biliyorum, o simdi uzaklarda'' dediği,
mağdurenin boynundan ve baldırından tutarak oturma odasında bulunan
minderlerin üzerine doğru yatırdığı mağdurenin yardım için yüksek sesle
bağırdığı, elindeki süpürge ile sanığın kulağına vurmaya çalıştığı, bu
durumda iken biraz önce mağdurenin evinden ayrılan komşu kadının
geldiğini gören sanığın mağdureye “bağırma, komşu kadın geliyor''
dediği sanığın altından kurtulan mağdurenin duvara asılı olan kılıflı
tüfeği aldığı, sanığın tüfeğe tekme atarak mağdurenin tüfeği kılıfından
çıkarmasına engel olduğu, komşu kadının içeri girmesi üzerine sanığın
olay yerinden uzaklaştığı, olay yerine daha sonra mağdurenin komşusu
tanık Orhan ÖZMEN'in de geldiği, olayın bu şekilde cereyan ettiği,
dosyada bulunan mağdureye (Dz.3-45,-68) ve bu beyanı doğrulayan
diğer tanıklar Hanife ÇINAR (Dz.4-70), Orhan ÖZMEN (Dz.47-69),
Sevgi GÜNEY (Dz.5-91), Zekeriye GÜNEY'e (Dz.41-68) ait ifadelerden
anlaşılmaktadır.
242
Dava konusu olayın bu şekilde cereyan ettiği hususunda mahalli
mahkeme ve dairenin kabulleri arasında fark bulunmamaktadır. Ancak
maddi eylemin bu şekilde cereyan ettiği kabul edilmekle birlikte, eylem
mahalli mahkemece ırza tasaddiye nakıs teşebbüs suçu, dairece ırza
geçmeye nakıs teşebbüs suçu olarak nitelenmekte, dairenin eylemin ırza
geçmeye nakıs teşebbüs suçunu oluşturduğu yolundaki suç vasfından
bozma kararına mahalli mahkemece direnilmektedir.
Mahalli Mahkemenin direnme hükmü gerekçesinde de
açıklandığı gibi, sanık aşamalardaki ifadelerinde hakkındaki bütün
isnatları ret ettiğinden sanığın ifade ve beyanlarından hareketle suç
niteliğini tayine ilişkin bir sonuca gidilmesi ve kastının değerlendirilmesi
mümkün değildir. Gerek ırza geçme gerekse ırza tasaddi suçları ceza
hukuku doktrininde müterakki (geçitli) suçlar olarak nitelenmekte,
birbirine benzer icra hareketleri failin iradesi dışında yarım kalması
sebebi ile suç nitelenmekte, birbirine benzer icra hareketlerinin failin
iradesi dışında yarım kalması sebebi ile suç niteliğinin tayini yönünden
birbirleri ile sıkça mukayesesi yapılmaktadır. Sanığın olayın
başlangıcından itibaren suç işleme kastının mağdurenin ırzına geçmek
olduğunu söylemeye elverişli ve yeterli delil veya deliller dava
dosyasında bulunmamaktadır. Bu durumda sanığın yaptığı icrai
hareketlerin değerlendirilmesi ile bir sonuca gidilebilecektir.
Irza tasaddi suçu cebir, şiddet ve cinsel tatmine yönelik hareketi
bünyesinde ihtiva eden, birden fazla hareket gerektiren, birleşik bir suç
tipi olduğundan failin suç tipinde unsur olarak gösterilen hareketlerden
birini icraya koyarak mağdurun cinsel hürriyetine tecavüz ettiği anda
yasa koyucunun hedeflediği hukuki yararın zedelendiği kendiliğinden
ortaya çıkmaktadır .İnceleme konusu olayda sanığın mağdurenin ırzına
geçme kastı ile hareket ettiği, her türlü şüpheden uzak, yeterli ve elverişli
deliller ile ortaya konamamıştır. Kast sanığın iç alemine yönelik
psikolojik bir unsur olduğuna göre sanığın dış aleme yansıyan
hareketlerinden kastın ne olduğu ortaya konamadığı takdirde sabit olan
durumun sanığın lehine sonuç verecek şekilde yorumlanması ve kabulü
gerekmektedir.
Dosyadaki mevcut delillerden her türlü şüphe ve tereddütten uzak
bir şekilde sanığın mağdurenin ırzına geçmek kastı ile hareket ettiği
sonuç ve kanaatine varılamadığından gerçekleşen ve sabit görülen
eyleminin oluş ve nihayete ermesine nazaran sanık lehine olarak ırza
tasaddiye nakıs teşebbüs olarak nitelenmesinde isabetsizlik görülmemiş
mahalli mahkemece direnilerek tesis edilen hüküm usul, sübut, vasıf.
243
takdir ve uygulama yönlerinden isabetli görüldüğünden sanığın ve sanık
müdafiinin tüm temyiz sebeplerinin reddine ve hükmün onanmasına
karar verilmiş, Üyeler Hâk.Alb. A.TOKAT. Hâk.Alb.V.ÖZENİRLER,
Hâk.Alb.S. SOYKAN sübuta eren eylemin ''ırza geçmeye nakıs teşebbüs''
suçunu oluşturduğu görüşü ile bu kabule katılmamışlardır.
244
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.152
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/227
K. No :1999/220
T.
:09.12.1999
ÖZET
Sanık Tbp.Tğm. Ö.E.in, Askerî Hastanedeki odasına gelen
ilaç firması temsilcisi iki bayanı istekleri dışında öpmek için
ellerinden tutarak kendisine doğru kabaca çekme şeklindeki
hareketlerinde, şehvet hissi ile davrandığı konusu şüpheli kalmakla
birlikte, sabit olan eylemi, TCK. 547 Md.deki “Başkasını alenen
incitme veya huzur ve rahatını bozma” suçunu oluşturur.
''...Sanığın 16.2.1996 tarihinden itibaren J.Genel K.lığı
Dispanserinde Pratisyen Hekim olarak görev yaptığı, meslek gereği ilaç
firmalarının temsilcilerinin, diğer doktorlar gibi kendisini de Dispansere
gelerek ziyaret ettikleri, 28.11.1996 günü iş gereği yine J.Genel K.lığı
Dispanserine geldikleri diğer doktorları ziyaret ettikten sonra sanığın
odasına da uğradıkları, sanığın olay tarihinden bir ay kadar önce
annesinin ölmüş olması nedeniyle hem başsağlığı dilemek, hem de iş
görüşmesi yapmak amacında oldukları, kapıyı çalıp içeri girdikleri,
sanığın içeride bir hastası ile meşgul olduğu, mağdurları içeriye buyur
ettiği, hastasını gönderdikten sonra kapıyı kapatıp kendisini ayakta
bekleyen mağdurlardan, önce Tuğba KÜÇÜK'e sarıldığı ve öpmek
istediği, Tuğba'nın kendisini öpmek isteyen sanığı iteklediği, bunun
üzerine şaka yapıyormuş gibi tavır alarak güldüğü ve mağdurenin
omzuna sertçe vurarak ''kaç zamandır niye gelmiyorsun eşşeoğlueşşek''
dediği, o sırada ayakta bulunan ve şaşkınlıkla gelişmeleri izleyen diğer
mağdure Ebru Didem YILDIRIM' a dönerek aynı şekilde sarıldığı, O’na
da ''sen niye gelmiyorsun, eşşeoğlueşşek'' diyerek omzuna vurduğu,
mağdurelerin ilk şaşkınlıklarını atmalarını müteakip derhal odadan
çıktıkları ve dilekçe vermek suretiyle sanığı şikayet ettikleri, böylelikle
sanığın mağdurelere rızası hilaflarına sarılmak ve öpmeye çalışmak, daha
245
sonra da omuzlarına vurmak suretiyle sarkıntılık suçunu iki kez işlediği
iddiasıyla eylemine uyan As.C.K.nun 152 nci Maddesi Delaletiyle
T.C.K.nun 421 nci Maddesinin iki kez tatbiki suretiyle cezalandırılması
istemiyle açılan kamu davası sonunda tesis edilen beraat hükmünün,
Askerî Savcının aleyhe temyizi üzerine, Dairece, sanığın eyleminin
TCK.nun 547 nci maddesinde yazılı suçu oluşturduğu gerekçesiyle beraat
hükmünün suç vasfından bozulmasına karşı, Başsavcılıkça, sanık
hakkındaki beraat hükmünün onanması gerektiği gerekçesiyle itiraz
edilmiştir.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık sübuta yöneliktir.
Daire, sanığın iddia konusu eylemlerinin TCK.nun 547 nci
maddesinde düzenlenen, suçu oluşturduğunu kabul ederken, Başsavcılık,
Askerî mahkeme hükmünde olduğu gibi, sanığın eyleminin suç teşkil
etmediğini ileri sürmektedir.
Dosyada mevcut delil durumu karşısında, sanığın her iki
mağdureye karşı vaki olan eylemlerinin Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin
20.10.1999 tarih ve 1999/669-668 sayılı ilâmında açıklanan şekilde
sübuta erdiği, sanığın olay günü ilaç mümessilleri olan mağdurelerle ayrı
ayrı tokalaşmayı müteakip ellerinden sıkıca tutup kendine doğru çekerek
kabaca sarılıp öpmek için hamle yaptığında, şehvet hissi ile davrandığı
konusu şüpheli kalmakla birlikte, sanığın sübut bulan bu eylemlerinin,
Toplumun genel ahlak kuralları ve kabul tarzına göre çirkin ve ayıp
olması, mağdurelerin sanığın bu tarz hareketinden incinmiş olmaları,
huzur ve rahatlarının bozulmuş olması, dikkate alındığında, sanığın söz
konusu eylemlerinin TCK.nun 547 nci maddesinde düzenlenen “İtidal ve
muvazene haricinde veya çirkin ve ayıp görünen bir hal ile başkasını
alenen incitme veya huzur ve rahatını bozma'' suçunu oluşturduğu kabul
edilmiştir. TCK.nun 547 nci maddesinde düzenlenen kabahat nevindeki
bu suçun oluşmasında, sanığın hal ve hareketleriyle başkasını incitme
veya huzur ve rahatını bozma kastı içinde olup olmamasının bir önemi
olmadığı için (Nejat ÖZÜTÜRK TCK.nun Şerhi ve Tatbikatı 1970 ikinci
Baskı 3.cilt Sh.752) sanığın argo tabirler kullanan entellektüel bir yapıda
olması nedeniyle müsned suçun kast unsuru yönünden oluşmayacağına
yönelik görüşe katılmak mümkün olmamıştır .
Açıklanan nedenlerle Başsavcılığın sanığın eylemlerinin suç
teşkil etmediğine yönelik itirazı yerinde görülmemiş,
Ancak, TCK.nun 547 nci maddesinde bu suç için öngörülen ceza,
azami On beş Gün Hafif Hapis olduğu için, TCK.nun 102/6 ve
246
104/2.maddelerinde belirtilen (6 Ay+Yarısı) toplam Dokuz Aylık
Zamanaşımı süresi dolmuş olduğundan itiraza atfen davanın düşmesine
oyçokluğu ile karar verilmiştir .
247
ASKERÎ CEZA KANUNU
Md.152
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/230
K. No :1999/221
T.
:9.12.1999
ÖZET
Mağdurenin olay tarihinde 21 yaşında olması, evli olduğu
evinden anlaşılabilecek olan sanığın evine birlikte giderek ilk defa
buluştuğu gün sanıkla cinsel ilişkiye girmesi, sanığın evlenme öncesi
faaliyetler olan mağdureyi ailesinden istetmek, ev eşyası almak,
gelinlik diktirmek, nikah ve düğün hazırlığı yapmak gibi
faaliyetlerinin mevcut olmaması karşısında, sanığın mağdureye
evlenme vaadinde bulunduğu hususunda tam bir vicdani kanaat
oluşmadığı gibi, cinsel ilişki öncesinde mağdurenin bakire olduğu da
kanıtlanamadığından, Evlenme Vaadiyle Kızlık Bozma suçunun
sübuta erdiği kabul edilemez.
Askerî Mahkeme ile Daire arasında meydana gelen ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık müsned suçun sübutuna
yöneliktir.
Daire, suçun sübuta ermediğini kabul ederken, Askerî Mahkeme
suçun sabit olduğunu kabul ederek önceki mahkûmiyet hükmünde
direnmiştir.
Dosyada mevcut delil durumuna göre;
Sanığın Akşehir İlçe Jandarma Karakolunda görevli iken, mağdurenin,
konusu bilinmeyen bir şikayet için Karakola geldiğinde sanığı tanıdığı ve
aynı günün akşamı, sanığa gösterdiği ilgi için teşekkür etmek amacıyla
telefon ettiği, arkasından sanığın mağdureyi telefonla
arayıp randevulaştıkları, ilk buluşmalarını müteakip aynı gün sanığın
evine gittikleri ve cinsel ilişkide bulundukları, daha sonraki günlerde
eşiyle problemleri olan sanığın, eşinden ayrılıp mağdure ile evlenmek
istediği bunun için sanığın anne ve babasının, mağdureyi anne ve
babasından oğulları olan sanık için istedikleri, hatta sanığın 1996 yılı
248
genel atamaları ile Muş iline atanmasından sonra, mağdurenin sanığın
anne ve babasının Konya’daki evine gidip bir süre kaldığı, ancak daha
sonra sanığın mağdure ile evlenmekten vazgeçtiği, kızlık muayenesinin
3.3.1997 tarihinde yapıldığı, bakire olmadığı ve yırtığın eski olduğunun
tespit edildiği anlaşılmakta ve bu konularda bir ihtilaf da
bulunmamaktadır.
Ancak, mağdure, sanık ile cinsel ilişkiye girmeden önce bakire
olduğunu ve sanığın kendisiyle evlenme vaadinde bulunduğunu iddia
etmekte, sanık ise, cinsel ilişki öncesinde mağdureye evlenme vaadinde
bulunmadığını ve mağdurenin cinsel ilişki öncesinde bakire olmadığını
ileri sürmektedir.
Dava dosyasında, sanığın cinsel ilişki sonrasında mağdure ile
evlenme vaadinde bulunduğunu gösteren deliller mevcut olmakla
birlikte, cinsel ilişki öncesinde evlenme vaadinde bulunduğunu gösteren,
mağdurenin soyut iddiasından başka hiçbir delil bulunmamaktadır.
Gerçekten, sanığın mağdure ile cinsel ilişkiye girmeden önce kendisini
anne ve babasından istetmek veya istemek, nişan yapmak, ev eşyası
almak, gelinlik diktirmek, nikah ve düğün hazırlıkları yapmak gibi
evlenme vaadinde bulunduğunu ortaya koyacak bir olay gerçekleşmediği
gibi, suç tarihinde (21) yaşında olan sanığın; buluştukları ilk gün evine
götürdüğü kendisinden iki yaş büyük olan mağdureye (üstelik evli
olmasına rağmen) cinsel ilişkide bulunmadan önce evlenme vaadinde
bulunup, mağdureyi buna inandırdıktan sonra cinsel ilişkide
bulunduğunu kabul etmek hayatın olağan akışına, akla ve mantığa da
uygun düşmemektedir. Mağdurenin, sanıkla ilk defa buluştuğu gün,
evine rızası ile gidip (evin halinden evli olduğu da anlaşılabilecek olan)
sanıkla cinsel ilişkide bulunmuş olması karşısında, mağdurenin sanıkla
birlikte olduğunun daha ilk gününde, sanığın kendisine evlenme vaadinde
bulunduğu yönündeki iddiası inandırıcı bulunmamıştır. Bu itibarla
sanığın, buluştukları ilk gün mağdure ile rızası ile cinsel ilişkiye
girmeden önce, mağdureye evlenme vaadinde bulunduğu konusunda, her
türlü şüphe ve tereddütten uzak biçimde, tam bir vicdani kanaate varmak
mümkün olmadığından, müsned suçun yasal unsuru olan “Evlenme
vaadinin” gerçekleşmemiş olması nedeniyle müsned suçun oluşmadığı
sonucuna varılmıştır.
Sanığın, reşit olan mağdure ile, Mayıs 1996 Tarihinde rızasıyla
cinsel ilişkide bulunması suç teşkil etmediği gibi, rızası ile gerçekleşen
cinsel ilişkiden sonra vaki olan evlenme vaadinin de suçun teşekkülü
yönünden önemsiz olduğu kuşkusuzdur.
249
Diğer yandan, bir an için olayda sanığın cinsel ilişki öncesinde
mağdureye evlenme vaadinde bulunduğu kabul edilse dahi, mağdurenin
işbu ilişki öncesinde bakire olduğu konusu da kanıtlanamadığından,
müsned suçun diğer bir unsuru olan “Kızlık bozma” unsurunun da
gerçekleştiği kabul edilemeyeceğinden, sanık hakkında yasal unsurları
itibariyle sübuta ermeyen “Evlenme Vaadiyle Kızlık Bozma” suçundan
beraat kararı yerine, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyete hükmolunması
bozmayı gerektirmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, sanığın yerinde görülen
temyizinin KABULÜ ile, usul ve kanuna aykırı bulunan Jandarma Genel
Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 29.4.1999 tarih ve 1999/238-245
sayılı direnme (mahkûmiyet) hükmünün 353 Sayılı Yasanın 221/1 nci
Maddesi uyarınca ESASTAN BOZULMASINA, tebliğnameye uygun
olarak, 9.12.1999 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
250
ASKERÎ CEZA KANUNU
Ek.Md.6
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/115
K. No :1999/89
T.
:29.04.1999
ÖZET
Taahhüt ettiği 3147Kg. yoğurdun muayene komisyonuna
kabul edilmemesi üzerine, sivil şahıs sanığın muayene komisyon
üyelerine karşı sarfettiği “vicdansızlar, elinizi vicdanınıza atın, sizi
şikayet edeceğim, hepinizle hesaplaşacağım” şeklindeki sözlerin
komisyon üyelerinin şeref ve haysiyetine saldırı niteliğinde ve onları
küçülten veya aşağılayan mahiyette olmaktan ziyade yalvarma,
yakınma ve zararının büyüklüğünü anlatma çabası olduğu, hakaret
amacı taşımadığı sonucuna varılmıştır.
Sanığın girdiği ihale sebebiyle taahhüdünü yerine getirmek üzere
21.8.1998 günü Diyarbakır İç Tedarik Bölge Başkanlığına 3147 kg.
yoğurt getirdiği, yoğurdun 1 nci muayene komisyonu tarafından
şartnameye uygun olmadığı gerekçesi ile reddedilmesi üzerine Bölge
Başkanlığına vekalet eden Lv.Bnb.Özcan TURHAN'ın makamına
giderek getirdiği yoğurdun üzerinde kaymak olduğundan reddedildiğini,
yoğurdu bir kere de kendisinin muayene etmesini bu seferlik idare
edilmesini bir daha böyle mal getirmeyeceğini söylemesi üzerine
Bnb.Özcan TURHAN'ın böyle bir yetkisinin olmadığını, itiraz etmesi
halinde 2 nci muayene komisyonunu görevlendireceği şeklinde cevap
verdiği, sanığın 1 nci komisyon kararına yazılı şekilde itirazı üzerine
Lv.Ütğm. Cafer KÜNCÜ, Vet.Atğm. Erhan KAYA, Lv.Astsb.Ahmet
ÖZBEK, Lv.Astsb.Hasan HANAYLI'dan oluşan 2 nci muayene
komisyonunu görevlendirdiği, komisyonun yaptığı muayene sonunda 1
nci komisyon kararında belirtilen sebeplerle sanığın itirazının reddine
karar verildiği, kararın tebliği için çağrıldığında komisyon üyelerine malı
şimdilik kabul edin bozuk dediğiniz miktarı 2-3 gün içerisinde değiştirip
yeni mal getireceğim şeklinde teklifte bulunduğu, teklifin mevzuata
251
uygun olmadığı bildirilince komisyon üyelerinin yüzüne karşı "benim
malım dört dörtlük, vicdansızlar, elinizi vicdanınıza atın, sizi şikayet
edeceğim, hepinizle hesaplaşacağım" şeklinde hitaplarda bulunup,
yüksek sesle bağırıp çağırdığı, olayla ilgili düzenlenen tutanak ve
tanıklar Özcan TURHAN, Cafer KÜNCÜ, Erhan KAYA, Ahmet
ÖZBEK, Hasan HANAYLI, Erdoğan YILMAZ'ın beyanları karşısında
maddi olayın yukarıda anlatılan şekilde cereyan ettiğinde bir tereddüt
bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık sübutunda kuşku
bulunmayan maddi olayda sanıkta suçun manevi unsuru olan suç
işlemek kasıt ve iradesinin bulunup bulunmadığı konusunda
toplanmaktadır.
Ancak konunun esasının incelenmesine geçilmeden önce usul
açısından yapılan incelemede;
Kurul üyelerinden bazıları sanığa T.C.K.nun 268 nci maddesi
uyarınca ceza tertip edildiğini, 268 nci maddesindeki cezanın azami sınırı
(üst haddi) 3 yıldan aşağı olması sebebiyle davaya heyet halinde değil
tek hâkim tarafından bakılması gerektiğini, bu nedenle görev sorunu
bulunduğunu ileri sürmüş ve Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
13.6.1996 gün ve 1996/91-92, 9.7.1998 gün ve 1998/116-113 sayılı
kararlarının bu görüşlerini doğruladığını beyan etmiş iseler de, bu
kararların asker kişilerin işlediği suçlarla ilgili olması, bu davada ise
sanığın sivil şahıs olması sebebiyle işlediği suçun As.C.K. nun Ek 6 ncı
maddesinde yazılı bulunması hususu dikkate alındığında, Ek 6 ncı
maddedeki bu suçun 353 Sayılı Kanunun Ek-1 nci maddesinde tek
hâkimle bakılması gerekli olup tek tek sayılan Askerî ceza kanununda
yazılı suçlardan olmadığı, Ancak As.C.K.da yazılı bulunması
nedeniylede (diğer ceza kanunlarında yazılı suçlar) kapsamına da
girmediğinden bu davaya Askerî Mahkemenin kurul halinde bakmasının
353 Sayılı Kanunun Ek-1 nci maddesine aykırı olmadığına kurulumuz
çoğunluğunca karar verilmiştir.
Esasla ilgili olarak yapılan incelemede; Vicdansız veya
vicdansızlar sözcüğü, Meydan Larouse Ansiklopedisinde (Cilt 12
Shf.589) başkalarının hakkını gözetmeyen adil ve merhametli
davranmayan insafsız, acımasız, kötü, Türk Dil Kurumunca yayınlanan
Türkçe sözlükte ise (6 Bas.Shf.834) insafsız, hak gözetmez olarak
tanımlanmıştır.
Sanığın savunmaları, tanıklar Cafer KÜNCÜ, Erhan KAYA,
Ahmet
ÖZBEK,
Hasan
HANAYLI'nın
beyanları
birlikte
252
değerlendirilerek yaz mevsiminin en sıcak ayında getirdiği 3147 kg.
yoğurdun reddedilmesi üzerine büyük çaplı ekonomik zarara
uğrayacağını düşünerek bozuk olan miktarı 2-3 gün içerisinde değiştirip
yeni mal getirmeyi teklif ettiğinde 2 nci itiraz komisyonununda bu talebi
uygun bulmayarak reddetmesi üzerine olaydan fazlaca etkilenen sanığın
sarfettiği bu sözlerin komisyon üyelerinin şeref ve haysiyetine saldırı,
onları küçülten veya aşağılayan nitelikte olmaktan ziyade yalvarma,
yakınma zararının büyüklüğünü anlatma çabası içerisinde olduğu,
hakaret amacı taşımadığı sonucuna varılarak Başsavcılığın itirazının
reddine oyçokluğu ile karar verilmiştir.
sayılı olan TCK nun 266. maddesiyle ilgili içtihadına bakınız.
--------- --------- --------- ----------- ------------ ---------- --------- --------
253
AS.MAH.KRLŞ. VE Y.U.K.
Md.9
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/11
K. No :1999/21
T
:04.02.1999
ÖZET
Lojman Yönetim Kurulunda muhasip üye olarak görev yapan
sanığın, bu görevi askerî hizmetle ilgili bulunmamakla beraber,
lojman sakinlerinden topladığı aidatlarla ödemesi gereken kapıcı ve
kaloriferciye ait sigorta primlerini SSK.na yatırmamakla, sanığın
bu eyleminden yeni yönetim kurulunun da içinde bulunduğu
lojmanda oturan tüm askerî personel zarar gördüğü için, ortada
asker kişinin asker kişiye karşı işlediği iddia olunan bir suçun
varlığı sözkonusu olduğundan, davada askerî mahkeme görevlidir.
Kanava Lojmanları Yönetim Kurulunda muhasip üye olarak
görevli olan sanığın, askerî lojmanda oturan asker kişilerden, kapıcı ve
kaloriferci ücreti olarak toplanan paralardan ödenmesi gereken sigorta
primlerini ödenmiş gibi gösterip ödemediği, bildirgelerini göndermediği,
bu nedenle SSK. tarafından prim borcu, gecikme zammı ve ceza olarak
tahakkuk ettirilen 300.282.388 TL.nin anılan lojmanların yönetim
kurulunca ödendiği, bu suretle "kendisine yönetmek üzere tevdi olunan
şeyler üzerinde Emniyeti Suistimal" suçunu işlediği ve lojman
sakinlerine yönelik olarak belirtilen miktarda zarara sebebiyet verdiği
kabul edilerek tesis edilen mahkûmiyete konu davada, Daire ile
Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık göreve ilişkin bulunmaktadır.
Bu çerçevede konuya ilişkin mevzuat hükümleri incelendiğinde;
I-634 Sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 38 nci maddesinde;
Yöneticinin kat maliklerine karşı aynen bir vekil gibi sorumlu olduğunun
öngörüldüğü,
II-2346 Sayılı Kamu Konutları Kanunu uyarınca Bakanlar
Kurulu tarafından çıkarılan (23.9.1984 tarih ve 18524 sayılı R.G.)
"Kamu Konutları Yönetmeliği"nin 36 ncı maddesinde" Kamu kurum ve
254
kuruluşlarının 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmayan konut
blok veya gruplarının; yakıt ihtiyacının temin tedarik ve dağıtım
dışındaki müşterek hizmet ve ihtiyaçları konutlarda oturanların kendi
aralarından birer yıl süreyle ve yeteri kadar seçeceği yöneticiler aracılığı
ile aşağıda belirtildiği şekilde karşılanır.
a) Konutların kapıcı, bahçıvan, kaloriferci.giderlerini brüt
yüzölçümü oranlarına göre tahsil etmek,
Tamamı ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının mülkiyetinde
bulunan konut blok veya gruplarında (a) bendinde belirtilen müşterek
hizmet ve ihtiyaçların konut tahsis edilenler tarafından karşılanması
esastır..." hükmünün yer aldığı,
III- Kamu Konutları Kanunu ve Yönetmeliği hükümlerine göre
çıkarılan "Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi'nin 40 ncı
maddesinde, Konut Yönetim Kurulunun görevleri arasında" 1475 Sayılı
İş Kanunu hükümlerine uygun olarak kapıcı ve kaloriferci tutmak ve
bunların sigorta ve her türlü özlük işlemlerini yürütmek ve kiracılardan
toplanacak aidatın alınışı, muhafazası ve harcama şekillerini tespit
etmek" hususlarına da yer verildiği,
IV- 1475 Sayılı İş Kanununun Ek 1 nci maddesinde "kaloriferci
konut kapıcıları ile çalışmasını aynı işverene veya aynı konuta hasreden
konut kapıcılarının işvereni konutun maliki veya ortaklarıdır.Konut
yöneticisi işveren vekili olup, mali sorumluluklar işverene ait olmak
üzere, yargı uyuşmazlıklarında ve bu kanunun uygulanması bakımından
işverenin temsilcisidir." hükmünün yer aldığı,
V- 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79/1 maddesi,
işverenin çalıştırdığı sigortalının sigorta primleri hesabına esas tutulan
kazançlar toplamı ve prim ödeme gün sayıları ile sigorta primlerini
gösteren prim belgelerini ait olduğu ayı takip eden ayın sonuna kadar
kuruma vermekle ve 80/1 maddesi, işverenin çalıştırdığı sigortalıların
primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden hesaplanacak prim
tutarlarını ücretlerinden kesmeye ve kendisine ait prim tutarlarını da bu
miktara ekleyerek en geç ertesi ayın sonuna kadar kuruma ödemeye
mecbur olduğunu hükme bağladığı,
Anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinde (Dz.109,111,142 ve 145) sözkonusu
sigorta primi, gecikme zammı ve idari para cezalarının lojman yönetim
kurulu tarafından ödendiği görülmüştür.
Yukarıdaki mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, askerî
lojmanlarda yönetim kurullarında görev alan yöneticiler; bu lojmanlarda
255
çalıştırmak üzere kapıcı kaloriferci tutmak, bunların her türlü özlük
işlemlerini yürütmekle görevlidirler. Bu görevi de lojman sakinlerinin
nam ve hesabına ve onlardan topladıkları aidatlarla yürütmektedirler.
Bu nedenle, lojman yönetim kurullarında görev alan yöneticiler ile
lojmanda oturanlar arasında yasadan doğan bir vekalet ilişkisi söz
konusudur. Nitekim, 1475 Sayılı İş Kanununun Ek-1 nci maddesi, bu
hususu açıkça vurgulamış ve mali sorumluluğun işverene ait olduğunu
belirtmiş olup, Dava konusu paranın lojman yönetim kurulu tarafından
ödenmesi de bunu doğrulamaktadır.
Bu duruma göre; sanık tarafından kuruma yatırılmadığı iddia
olunan primlerin, lojman sakinlerinden toplanan aidatlardan
ödenmesinin gerekmesi, gerek bu primlerin gerek bu yüzden tahakkuk
ettirilen gecikme zammı ve idari para cezalarının tamamının, lojmanda
oturan askerî personelden tahsil edilmesi ve sanığa isnad olunan suçun,
mülkiyetin korunması amacını güden " Emniyeti Suistimal etmek" olarak
vasıflandırılmış olması karşısında, suçtan zarar gören kişilerin asker
kişiler olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Bu nedenle, sanığın görevinin
askerî hizmet ile bir ilişkisi bulunmamakla beraber, asker kişinin asker
kişiye karşı işlediği iddia olunan bir suçun varlığı sözkonusu olduğundan
353 Sayılı Kanunun 9 ncu maddesi uyarınca davanın askerî mahkemede
görülmesi gerektiğine ve itirazın kabulüne oyçokluğu ile karar
verilmiştir.
256
Md.11
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/187
K. No :1999/193
T.
:04.11.1999
ÖZET
Sanık sivil şahıs O.Z.A.nın J.Gn.K.lığı Loj.D.Bşk.lığına
verdiği dilekçede yer alan sözlerle işlediği iddia olunan görevli
memura hakaret suçu; filhal, yüze karşı işlenmediğinden, askerî
mahkemede yargılanma şartı gerçekleşmemiştir.
"...Sanığın ÇİFTEL İş Güvenliği Malzemeleri Sanayi ve
Tic.A.Ş.nin müdürü ve hissedarı olarak J.Gn.K.lığı Loj.D.Bşk.lığına
hitaben vermiş olduğu 21.10.1998 tarihli 2 adet dilekçede, J.Gn.K.lığının
alımını yaptığı vizörlü kask ve vücut koruyucu teçhizat ihalesinin teknik
şartnamelerini değerlendiği, 11.600 adet vizörlü kask teknik şartnamesine
"sözde teknik şartname" tabirini kullandığı, yine 6500 adet vücut
koruyucu teçhizat teknik şartnamesini değerlendiren dilekçesinde "vücut
koruyucu teçhizatın şartnameleri hazırlanırken bir zamanlar Avrupa
birliği ülkelerinin kullanmış olduğu ancak geliştirilen ve gün geçtikçe
daha komplike hale gelen terör eylemi taktikleri ve terörist silah, araç ve
gereçlerine karşı artık demode olan ve çağ dışı kalarak koruyuculuk
vasfını kaybeden vücut koruyucularının maalesef teknik şartname olarak
vasıflandırdığınız metinde belirtmektesiniz", "bu vücut koruyucu
şartnamesini hazırlayan arkadaşın da iyi niyetli olmadığı ve her şey bir
yana yönlendirilmiş ve bilgisiz olduğu fikrine de sahip bulunmaktayız",
"umarız bu bilgiler ışığında konuyu bu kez ciddiyetle ele alır ve
J.Birlikleri için hakikaten vücut koruyucu teçhizat almayı düşünürsünüz"
şeklinde cümleler sarfettiği, sanığın Savcılığımızca tespit edilen
ifadesinde; teknik şartnameyi hazırlayan kişilerin yönlendirilmiş
olduğunu, bu şartnamenin bir firmanın malı gözönüne alınarak
hazırlandığını açıkça belirtmiştir. Sanığın 11.600 adet vizörlü kask
ihalesine ÇİFTEL İş Güvenliği ve Malzemeleri Sanayi ve Ticaret
257
A.Ş.adına katılmayarak ASRIN Plastik Sanayi adına teklif verdiği, bu
teklifinde eleştirdiği şartnameyi aynen karşıladığını belirten bir teklif
olduğu, bu ihalenin kendisinde veya temsil ettiği firmasında kalması
halinde aynı teknik şartnameyi eleştirmeyeceği, ihaleyi kaybettiği için
teknik şartnameyi eleştirme sınırlarını aşarak hakaret derecesine varan
eleştirilerde bulunduğu, teknik heyetin bir firmanın malı göz önüne
alınarak teknik şartnameyi hazırladığını belirterek maddeî mahsusa isnat
ederek hakaret suçunu işlediği, keza Lojistik Dairesi Başkanlığını da
ciddiyete davet ederek daha öncesi çalışmalarının ciddiyetsiz olduğunu
belirttiği ve Loj.D.Bşk.lığı yetkililerine hakaret ettiği, bu suretle sanığın
vermiş olduğu 21.10.1998 tarihli iki adet dilekçede teknik şartnameyi
hazırlayan yetkililere ve Loj.D.Bşk.lığı yetkililerine maddeî mahsusa
isnat ederek hakaret etmek suçunu işlediği iddiasıyla TCK.nun 286/son
maddesi delaletiyle TCK.nun 266/2-4 maddesi uyarınca cezalandırılması
istemiyle açılan kamu davası sonunda Askerî Mahkemece verilen beraat
kararının, Komutan tarafından; askerî mahkemenin görevsiz olduğu
gerekçesiyle temyiz edilmesi üzerine, Dairece beraat kararının
onanmasına karşı Başsavcılıkça müsnet suçun oluştuğu yönündeki itirazı
sübuta ilişkin ise de; Amme nizamından olması nedeniyle Kurulumuzca
önce "Görev" konusu ele alınmış ve yapılan müzakere sonunda
Mahkeme hükmünün itiraza atfen görev yönünden bozulmasına karar
verilmiştir.
Zira; 353 Sayılı Yasanın 11/B ve bu Madde ile paralel olan
As.C.K.nun Ek Madde-6 da yer alan "...Kışla ve Karargahlarda, Askerî
Kurumlarda, yerleşme ve konaklama amacıyla kullanılan bina ve
mahaller içinde, askerlere fiilen taarruzda bulunan, söven veya hareket
eden veyahut askerlik görevine ilişkin işleri yapmaya veya yapmamaya
zorlamak için şiddet ve tehdide başvuranların TCK.nun bu fiillere ilişkin
188, 190, 191, 254, 255, 256, 257, 258, 260, 266, 267, 268, 269, 271,
272 ve 273 ncü Maddelerinde gösterilen suçları işleyen asker olmayan
kişilerin Askerî Mahkemelerde yargılanacaklarına" dair hükümler
karşısında, ilk nazarda işbu davada Askerî Mahkemenin görevli olduğu
düşünülebilir ise de;
Görev konusunu düzenleyen söz konusu Yasa Maddelerindeki
"...askerlere fiilen taarruzda bulunan, söven veya hakaret eden..."
cümlesinden açıkça anlaşılacağı üzere, sivil şahısların Maddede yazılı
suçlardan dolayı Askerî Mahkemede yargılanmaları, bu suçların
FİİLEN işlenmesi, başka bir anlatımla FİLHAL, YÜZE KARŞI
işlenmesi şartına bağlanmıştır. Dava konusu olayda ise, sanığın işlediği
258
iddia olunan hakaret suçu yasada öngörülen şekil ve şartlarda
işlenmemiştir.
Dairece emsal gösterilen Uyuşmazlık Mahkemesinin 7.7.1995
gün ve 1995/10-15 sayılı kararına ve Uyuşmazlık Mahkemesinin 353
Sayılı Yasanın 11/B Maddesiyle ilgili çok sayıdaki diğer kararlarına konu
olan olaylarla, işbu dava konusu olay arasında, isnad edilen suçun
vasfı dışında, görevi belirleyen, suçun oluş şekli ile ilgili hiç bir
benzerlik bulunmadığından, Dairenin, Uyuşmazlık Mahkemesinin söz
konusu kararına dayanarak, Komutanlığın, görevsizliğe ilişkin temyiz
sebebini kabule değer bulmaması isabetsiz görülmüş ve bu nedenle
yasaya aykırı bulunan Daire kararının kaldırılmasına, As.Mahkemece
verilen hükmün, Başsavcılığın sübuta ilişkin itirazına atfen ve re'sen
görev noktasından bozulmasına oybirliği ile karar verilmiştir.
bakınız.
--------- --------- --------- ----------- ------------ ---------- --------- --------
259
Md.12
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No
K. No
T.
:1999/130
:1999/145
:01.07.1999
ÖZET
Askerî Eşyayı rehin kabul etmek suçundan sanık sivil kişi
hakkındaki davada adli yargı yeri görevlidir.
1 nci Tak.Hv.K.K.lığı Askerî Savcılığının 2.12.1997 tarih ve
1997/2022-626 sayılı iddianamesi ile; "...Kütahya İl J.K.lığında görevli
sanık Uzm.J.Çvş.Kürşat ALTAY'ın,1997 Ağustos ayı içinde, diğer sanık
Svl.Şahıs H.O.'ın işyerine gidip kendisinden borç para istediği, aldığı
paranın karşılığında, kendisine görev nedeniyle zimmetlenmiş olan 7.65
mm. çaplı Astra Marka tabancayı Sanık H.O.'a bıraktığı, parayı
ödediğinde silahı geri alacağını söylediği, uzunca süre borcunu
ödemediği, ancak sanık H.O.'ın bu süre zarfında silahı sanık Kürşat
ALTAY'ın birliğine iade etmeyip uhdesinde bulundurduğu, böylece sanık
Kürşat ALTAY'ın ordu malı olan ve üzerinde T.C.O.M.ibaresi bulunan
tabancayı aldığı borç karşılığı H.O.'a bırakarak "askerî eşyayı rehin
vermek" ve sanık H.O.'ın da bu silahı kabul etmek suretiyle "askerî
eşyayı rehin kabul etmek" suçlarını işledikleri..." iddiası ve sanıkların
AsCK.nun 131 nci maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemi ile açılan
kamu davasının yapılan yargılaması sonunda, 1 nci Tak.Hv.K.K.lığı
Askerî Mahkemesince sanık Uzm.J.Çvş.Kürşat ALTAY hakkında atılı
suçun sübuta erdiği kabul edilerek mahkûmiyetine karar verildiği, kararın
temyiz edilmemek suretiyle kesinleştiği, diğer sanık sivil kişi H.O.
hakkında ise, Askerî Mahkemenin görevsizliğine karar verildiği, bu
kararın Askerî Savcı tarafından temyiz edilmesi üzerine yapılan temyiz
incelemesi sonucunda As.Yargıtay 5 nci Dairesinin 28.4.1999 ve
1999/273-266 sayılı kararı ile hükmün onanmasına karar verildiği,
As.Yargıtay Başsavcılığının 12.5.1999 tarih ve 1999/1228 sayılı
tebliğnamesi ile; "...Dairece AsCK.nun 192 nci maddesine göre sanığın
260
Askerî Mahkemede yargılanamıyacağı vurgulanmıştır. Gerçekten sanığın
eylemi tek başına ele alındığında davanın görüm ve çözümünün Adli
Yargı yerinde olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak suça konu
olayda eylemlerin oluş şekli gözönüne alındığında, 353 Sayılı Kanunun
12 nci maddesi uyarınca her iki sanığın birlikte yargılanmalarının
mümkün olup olmayacağının incelenmesi suretiyle sonuca ulaşılması
gerekmektedir.
353 Sayılı kanunun 12 nci maddesinde yer alan "bir suçun
müştereken işlenmesi" halinin iştirak hükümlerini de içine almakla
beraber daha geniş bir mana ifade ettiğinde, bir eylemin birlikte-beraber
işlenmesi durumunu da kapsadığında duraksama bulunmamaktadır. Suça
konu olayda sivil ve asker olan sanıkların müşterek iradesini birleştiren
rehin anlaşmasında, rehin almak ve vermek ayrı suç olarak düzenlenmiş
olsa bile, karşılıklı etkileşim ve azmettirme yönünden eylemlerin
müştereken işlenmiş olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Rehin alan
da, veren de suçun manevi ortağı ve aynı zamanda etkin faillerinden biri
durumundadır. Öte yandan sanıklar hakkında açılan kamu davalarının
aynı yargı yerinde birlikte görülmesi, kanıtların değerlendirilmesinde ve
ceza miktarının saptanmasında çelişkilerin meydana gelmemesini de
sağlayacaktır.
Nitekim Uyuşmazlık Mahkemesinin 19.2.1993 gün ve 1993/8-5;
5.7.1996 gün ve 1996/25-25 sayılı kararlarında birbirinden bağımsız
nitelikte olan rüşvet alma ve verme suçları yönünden de aynı düşünce
benimsenmiştir.
Asker kişinin işlediği askerî suça, sivil kişinin iştirak etmesi
halinde ya da suçun müştereken işlenmesi durumunda sivil kişilerin
Askerî Mahkemelerde yargılanmalarını gerektiren 353 Sayılı Kanunun
11 ve 1632 Sayılı Kanunun 6 ncı maddelerindeki suç ve şartlar
bulunmasa bile, 353 Sayılı Yasanın 12 nci maddesi uyarınca, iştirak
halinde işlenen suçun Askerî Ceza Yasasında yazılı askerî suç olması
nedeniyle sivil ve asker kişi sanıkların birlikte Askerî Mahkemede
yargılanmaları gerekmektedir. Bu halde AsCK.nun 192 nci maddesi
düzenlemesi de, müşterek işlenen suçlar yönünden Askerî Yargının
görevsizliğini gerektirdiği şeklinde yorumlanmamalıdır. Çünkü 353
Sayılı Kanunun 12 nci maddesinde, müşterek işlenen suçlarda, suçun
mağdurunun sıfatı, suçun işlendiği mahal ve suç vasfı nazara alınmadan,
doğrudan doğruya iştiraki ve beraberliği çözmeden, tüm delillerin aynı
mercide değerlendirilip karar bağlanması için görevli yargı mercii tayini
öngörülmüş, sadece suçun askerî suç olup olmadığının değerlendirilmesi
261
zorunlu tutulmuştur..." görüş ve düşüncesi ile Daire kararına itiraz
edildiği,
Bu duruma göre; Daire ile Başsavcılık arasında sivil kişi H.O.
hakkındaki davada görevli yargı yeri konusunda anlaşmazlık bulunduğu,
Anlaşılmıştır.
Sorunun çözümü için askerî olmayan kişilerin, askerî
mahkemelerde yargılanmaları ile ilgili maddeler incelendiğinde;
a) 353 Sayılı Kanunun 11 nci maddesinde askerî eşyayı rehin
kabul etmek (AsCK.nun 131) suçunun bulunmadığı,
b) AsCK.nun 192 nci maddesinde "Askerî Ceza Kanunun 75, 79
ncu maddeleri ile 78 nci Maddesinin C fıkrasının iki numarasında ve
Askerî eşyayı satın almak, rehin olarak kabul etmek ve gizlemek
fiillerine dair 131 nci Maddede yazılı suçlar Askerî Mahkemelere tabi
olmayan siviller tarafından yapılırsa umumi mahkemeler bu Kanun
hükümlerini tatbik ederler." hükmünün yer aldığı,
c) 353 Sayılı Kanunun "müşterek suçlar" başlığını taşıyan 12 nci
maddesinde "Askerî Mahkemeler ve Adliye Mahkemelerine tabii kişiler
tarafından bir suçun müştereken işlenmesi halinde eğer suç AsCK.nunda
yazılı bir suç ise sanıkların yargılanmaları Askerî Mahkemelere, eğer suç
AsCK.nunda yazılı olmayan bir suç ise Adliye Mahkemelerine aittir."
denildiği,
Görülmektedir.
Bu hükümlerden anlaşılacağı gibi, sivil kişi olan sanığa isnad
olunan suç askerî mahkemede yargılanmasını gerektiren bir suç değildir.
Aksine, AsCK.nun 192 nci maddesinde bu suçu işleyen sivillerin adliye
mahkemelerinde yargılanacakları öngörülmektedir.
Sorun, yukarıya aynen alınan 12 nci maddenin yorumu yoluyla
sanığın askerî mahkemede yargılanıp yargılanamayacağına ilişkindir.
Uyuşmazlık Mahkemesinin kararları incelendiğinde; AsCK.nun
131 nci maddesinin ihlali iddiası ile siviller hakkında açılan davalarda,
askerî eşyayı bilerek satın almak suçunda adli yargı yerinin görevli kabul
edildiği anlaşılmaktadır. (27.11.1998 gün ve 1998/19-46 Sayılı ve
31.1.1997/4-3 Sayılı Kararları). Ancak, bazı kararlarda, 353 Sayılı
Kanunun 12 nci maddesindeki "bir suçun müştereken işlenmesi"
ibaresinin delillerin birlikte değerlendirilmesi mülahazasıyla (örneğin
rüşvet suçunda) geniş yorumlandığı görülmekte ise de; bu kararları
olayına münhasır kabul etmek ve askerî yargının görev alanını yorum
yoluyla Anayasa ve yasa hükümlerine aykırı olacak şekilde
genişletmemek gerekmektedir. Kaldıki, askerî eşya niteliğinde olmayan
262
bir eşyanın rehin kabul edilmesi suç teşkil etmediğinden, bu suçla
suçlanan kişilerin rehin aldıkları eşyanın askerî eşya olduğunu
birliklerinin de kanıtlanması gerekmektedir. Bu nedenle, itiraz
tebliğnamesinde rüşvet suçu ile ilgili örnek olarak gösterilen Uyuşmazlık
Mahkemesi kararının dava konusu olayla benzerliği de bulunmamaktadır.
Bu çerçevede olaya bakıldığında;dava konusu olayda, sanıklar
tarafından müştereken işlenen bir suç söz konusu değildir. Sübutu
halinde eylemleri ayrı ayrı suçları oluşturacaktır. Uyuşmazlık
Mahkemesinin AsCK.nun 131 ve 192 nci maddelerine ilişkin içtihatları
da gözetildiğinde, sivil kişi H.O. hakkındaki davaya askerî mahkemede
bakılması olanağı bulunmadığı ve Dairenin onanma kararında isabet
olduğu sonucuna varılarak, itirazın reddine oybirliği ile karar verilmiştir.
263
Md.16
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No. :1999/66
K. No. :1999/92
T.
:6.5.1999
ÖZET
Sanığın aracı ile çarptığı diğer askerî araçta meydana gelen
hasar bütünüyle mahalli imkanlarla giderildiği ve ortada hazinece
yapılmış bir ödeme bulunmadığı için, ayrıca hazine zararının
ödettirilmesine hükmolunması yasaya aykırıdır.
Olay tarihinde emekli Korgeneral Şahap YARDIMOĞLU'nun
koruma araçlarıyla birlikte İzmir Aydın istikametine seyir sırasında
koruma görevi yapan J.Er K.Ş.'ün sevk ve idaresindeki Selçuk İlçe
J.K.lığı zimmetinde olan 762090 plakalı askerî aracın ön kısmı ile 34
BY 968 plakalı araca arkadan çarptığı, daha sonra arkadan seyreden ve
koruma yapan J.Er E.E.'in yönetimindeki İzmir İl J.K.lığı Karargah
Servis K.lığına ait 761409 plakalı askerî aracın duramayarak ön kısmı ile
762090 plaka nolu askerî aracın arka kısmına çarptığı, bilirkişi raporuna
göre sanık J.Er K.Ş.'ün kendi kullandığı 762090 plaka nolu askerî aracın
önündeki hasardan sorumlu ve 8/8 tam kusurlu olduğu, sanık J.Er E.E.'in
de yine önündeki 762090 plaka nolu aracın arka hasarından ve kendi
aracındaki hasardan sorumlu ve 8/8 tam kusurlu olduğu, her iki araçta
meydana gelen hasarın mühimce olduğu belirtilerek; sanık J.Er E.E. ve
sanık J.Er K.Ş.'ün eylemlerine uyan As.C.K.nun 137.mad.uyarınca ayrı
ayrı cezalandırılması, 762090 plaka nolu askerî aracın ön kısmında
meydana gelen 9.387.500.TL.lık hazine zararının sanık K.Ş.'a, 762090
plaka nolu aracın arka kısmında ve 761409 plaka nolu askerî araçta
meydana gelen toplam 16.290.070.TL.lık hazine zararının ise sanık J.Er
E.E.'e ödettirilmesine karar verilmesi istemi ile kamu davası açıldığı,
Sanık K.Ş. hakkında istem doğrultusunda verilen mahkûmiyet
hükmünün kesinleştiği ve Gn.Dz.Sh.K.lığı Askerî Mahkemesinin
10.3.1998 tarih ve 1998/56-135 sayılı kararı ile; sanık E.E.'in As.C.K.nun
264
137, T.C.K.nun 59 ve 647 S.K.nun 4 ve 6 ncı maddeleri gereğince
yirmibeş bin lira ağır para cezası ile mahkûmiyetine, iki araçta meydana
gelen toplam 16.290.070.TL hazine zararının tahsiline ve nisbi harca
karar verildiği,
Hükmün, sanık tarafından olayda kusuru bulunmadığı nedeniyle
temyiz edildiği,
Askerî Yargıtay Başsavcılığının 23.12.1998 tarih ve 1998/4113
sayılı tebliğnamesi ile; hükmün onanmasına dair görüş bildirildiği,
Askerî Yargıtay 5 nci Dairesinin 6.1.1999 tarih ve 1999/7-5
sayılı ilâmı ile; Suçun oluşumu ve sanığın kusuru konusunda herhangi
bir kuşku bulunmadığı belirtildikten sonra, sanığın arkadan çarptığı ve
hasarına sebebiyet verdiği J.Er K.Ş.'un kullandığı 762090 plakalı Kartal
marka aracın arka bölümünde meydana gelen hazine zararının dosyada
mevcut bilgi ve belgelere göre (23, 45, 47, 106) bütünüyle mahalli
imkanlarla giderildiği, aracın hasarsız duruma getirildiği ve hazineden
de herhangi bir şekilde ödeme yapılmadığı ve bu araç yönünden hazine
zararının bulunmadığının açıkça ifade edildiği, bu durumda ortada sanığa
ödetmeye esas, hazine zararından da söz etmeye yasal yönden olanak
bulunmadığı, dolayısıyla, Askerî Mahkemenin sanığın kullandığı
761409 plakalı araçta meydana gelen ve sanık tarafından ödenmesi
gereken 7.827.070.Lira hazine zararının yanında, 762090 plakalı araçta
meydana gelen ve hazine bakımından zarar oluşturmayan 8.463.000.
Liranın da 353 Sayılı Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca sanıktan
tahsiline karar verilmesinin kanuna aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle
hükmün bozulmasına karar verildiği,
sayılı tebliğnamesi ile;"...Olay sırasında sanık 8/8 oranında kusurlu
hareketi sonucu hem kendi kullandığı askerî araçta, hem de önceki askerî
araçta hasara sebebiyet vermiştir. Sanık her iki aracı tazminle
mükelleftir. Sanığın önünden giden 762090 plaka nolu Kartal marka
araçta mevcut olan hasar Tofaş Servisinde tamir edilmiştir. Bu tamir
işlemi ücretsiz yapılmamıştır. Hasar bedeli birliğince yani Selçuk İlçe
Jandarma K.lığının mahalli imkanları ile karşılanmıştır. Bu bedeli
Jandarma Personeli ödememiştir. İlçe Jandarma K.lığı bu parayı ister
kantin gelirinden, isterse başka bir fasıldan ödemiş olsun, ortada
devletin cebinden çıkan bir hazine zararı mevcut olup, bu zararın sanık
tarafından hazineye ödenmek suretiyle telafi edilmesi gerekmektedir.
Jandarma birliğinin kendi imkanlarıyla karşıladığı zararı hazine zararı
265
olarak görmemek gerçeğe uygun değildir..." görüş ve düşüncesi ile Daire
kararına süresi içerisinde itiraz edildiği,
Anlaşılmıştır.
Yukarıda özetlenen aşamalardan anlaşılacağı gibi; atılı suçun
sübutu ve sanığın olayda 8/8 oranında kusurlu olup 762090 plakalı
aracın arka bölümü ile kendi kullandığı araçta meydana gelen hasarın
tamamından sorumlu olduğu hususlarında kuşku yoktur. Bu duruma
göre, sanığın kendi aracında meydana gelen 7.827.070 TL.tutarındaki
hazine zararının tahsiline karar verilmesinde isabet olup, Dairece de buna
ilişkin karar yerinde bulunmuştur. Ancak, Daire ile Başsavcılık
arasındaki anlaşmazlık, Selçuk İlçe J.K.lığınca mahalli imkanlar ile
karşılandığı belirtilen anılan aracın arkası ile ilgili 8.463.000.TL.hasar
bedelinin sanığa ödettirilip ödettirilmemesine ilişkin bulunmaktadır.
Bu çerçevede yapılan incelemede; (Dz.23, 45-47)'deki belgelerde
762090 plakalı aracın arka kısmında meydana gelen 8.463.000.TL.lık
hasarın, TOFAŞ yetkili servisinde onarılarak giderildiği, hasar bedelinin
mahalli imkanlarla karşılandığı ve hazineden ödeme yapılmadığının ifade
edildiği, bu aracı kullanan ve davanın diğer sanığı olan K.Ş.'un
savunması üzerine Askerî Mahkemece bu hususun tekrar araştırıldığı,
Selçuk İlçe J.K.lığının cevabi yazısında (Dz.106) anılan hasarın mahalli
imkanlarla giderildiği ve hazine zararı bulunmadığının bir kez daha
bildirildiği anlaşılmıştır. Bu durumda, her ne kadar "mahalli imkanların"
ne olduğu hususu açıklığa kavuşturulmamış ise de; hazineden bir ödeme
yapılmamış olduğu kesinlikle tespit edilmiş olmaktadır. Zira, bütçe ile
ilgili harcamaların tabi olduğu kurallar bir yana, kantin gelirlerinin
ödenmesinde dahi yetkili makamın onayı alınmadan ve bu işlem
belgelenmeden harcama yapılması mümkün değildir. Bu itibarla itiraz
tebliğnamesinde belirtilen nedenlerin hukuki dayanağı olmadığı ve Daire
kararında isabet bulunduğu sonucuna varıldığından itirazın reddine
266
Md.16
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/69
K. No :1999/62
T.
:25.03.1999
ÖZET
Hazine zararı konusunda bir karar verilmemiş olması,
bozmayı gerektiren bir kanuna aykırılıktır.
Sanığın olay günü olan 17.9.1998 günü Beşiri İlçesi Oğuz
J.Karakol K.lığı tarafından Oğuz-Kesiktaş-Alaca köyü mezralarında
yapılacak olan keşif ve gözetleme faaliyetlerini yürütücek timde
görevlendirildiği, timin saat 09.15 de intikale başladığı, Oğuz Köyü
Onbaşı mezrası civarında 10 dakikalık mola verildiği, tüm personelin
yere çöküp su içtiği, sanığında yolun sol tarafına oturmuş vaziyette
dinlenirken yere bırakmış olduğu tüfeğini yerden alıp doğrulmak istediği
sırada tam dolduruşta bulunan 14 B 999 seri numaralı tüfeğin emniyetini
kontrol etmeden elinin tetiğe dokunması sonucu silahın bir el ateş aldığı,
çıkan kurşunun sanığın 35 metre kadar sağ yanında oturmakta olan J.Eri
Mehmet SÖNMEZ'e isabet ederek ölümüne sebebiyet verdiği, bu suretle
tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu ve tam kusurlu olarak ölüme sebebiyet
vermek suçunu işlediği sübuta ermiş bulunmaktadır. İddianamede Bir
adet mermi bedeli olan 46.575.TL. hazine zararının 353 Sayılı Kanunun
16 ncı maddesi uyarınca tazminine karar verilmesi talep olunduğu ve
esas hakkındaki mütalaada da bu talep tekrarlandığı halde hükümde
hazine zararına hükmedilmediği, bu durumun ancak gerekçeli kararın
yazımı sırasında fark edilerek deliller ve münakaşası bölümünde hazine
zararının tazminine yer verildiği; Keza nezarette geçen sürelerin
mahkûmiyetinden mahsubuna karar verilmemiş olduğu ve nihayet hapis
cezasından çevrilen ağır para cezası ile kanundan doğan ağır para
cezasının içtima sırasında hata yapılmış olduğu hususlarında Daire ile
Başsavcılık arasında herhangi bir anlaşmazlık bulunmamaktadır. Daire
ile Başsavcılık arasındaki görüş farklılığı belirlenen bu eksiklik ve
267
hataların sırasıyla 6183 sayılı Amme alacaklarının tahsili hakkındaki
kanunun verdiği yetki içerisinde, terkin olunması infaz sırasında dikkate
alınması ve ıslahen onama yolu ile giderilip giderilemeyeceğine ilişkin
bulunmaktadır.
353 Sayılı Kanunun 16/1 nci maddesinde; suçlardan doğan
istirdat ve tazminat davalarına kamu davaları ile birlikte Askerî
Mahkemelerde bakılır kuralı yer aldığına ve hazineye ilişkin zararların
ödettirilmesi için kamu davası ile birlikte Askerî Savcılara hukuk davası
açma görevi verilmiş bulunduğu nazara alındığında ve Askerî
Mahkemece sanık hakkında açılan ceza davası sonunda mahkûmiyetine
karar verilmiş olduğu gözetildiğinde hazine alacağı konusunda bir karar
verilmemiş olması öncelikle kanuna aykırı görüldüğü gibi; Aynı şekilde
6183 sayılı Amme alacaklarının tahsiline ilişkin kanunun 106 ncı
maddesi uyarınca Maliye Bakanlığı yetkililerinin iki milyona kadar olan
kamu alacağının takibinden vazgeçmesi ihtimali mevcut bulunmakla
birlikte, Maliye Bakanlığı yetkililerinin bu yetkilerini kullanıp
kullanmayacağı belirlenmeden yalnızca bu yetkinin mevcudiyetinden
bahisle Askerî Mahkemenin tazmin konusunda bir karar vermemesinin
sebebi olarak kabul etmek ve bu durumun kanuna aykırılık
bulunmadığını ileri sürmekde mümkün bulunmamaktadır. Keza itiraz
tebliğnamesinde; Anayasanın 141/son fıkrasındaki: "Davaların en az
giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir"
hükmü dikkate alınarak Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin bozma ilâmının
kaldırılması gerektiğine ilişkin Başsavcılık görüşünede iştirak
edilmemiştir. Zira bu hüküm, yargıyı techizatlandıracak makamlara
ilişkin bir buyruk niteliğindedir. Yargının doğruyu bulmakla yükümlü ve
davaları mümkün olan süratle sonuçlandırmasının görevi olduğunda
kuşku bulunmamakla birlikte; bu hükümle delillerin zamanında ve
eksiksiz olarak toplanması için gerekli yasal düzenlemelerin yapılması
lüzumu
dile
getirilmektedir.
Dolayısıyla
kanuna
aykırılık
belirlendiğinde,
bu
kuralı
yargının
uygulaması
mümkün
bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; hazine zararı konusunda bir karar
verilmemiş olunmasını, sanığın nezarette geçirdiği sürelerin
mahkûmiyetinden mahsup edilmemesini kanuna aykırı gören ve 353
sayılı kanunun 220/D maddesi uyarınca müstakilen belirlendiğinde
ıslahen onanması mümkün bulunan ağır para cezalarının toplanması
sırasındaki hatayı, diğer nedenlerle birlikte değerlendirerek bozma
nedenini kabul eden Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin 13.1.1999 gün
268
ve 1999/40-30 sayılı bozma ilâmında isabet bulunduğu sonucuna
ulaşıldığından; aksi görüşleri içeren ve kabule değer nitelikte görülmeyen
Başsavcılık itirazının reddine oybirliği ile karar verilmiştir.
269
Md.52
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/32
K. No :1999/14
T.
:28.01.1999
ÖZET
Gerekçeli hükmün sanığa tebliği, Emniyet Müdürlüğünce de
yapılabilir.
Sanığın yokluğunda verilen hüküm 24.4.1998 tarihinde polis
memuru tarafından bizzat sanığa tebliğ edilmiş olup sanığın 25.5.1998
tarihinde Konya Nöbetçi Asliye Ceza Mahkemesine verdiği dilekçe ile
hükmü temyiz ettiği anlaşılmaktadır. Yerel Askerî Mahkemece Askerî
Savcının mütalaası da alınmak suretiyle 4.6.1998 gün ve 1998/225 sayılı
sanığın süre dışında yaptığı temyiz itirazının reddine dair kararında
hukuka aykırı bir husus bulunmamaktadır.
Yapılan müzakere de öncelikle polis memuru tarafından yapılan
tebligatın yasal olup olmadığı görüşülmüş konunun yasal ve içtihatlar
açısından değerlendirilmesi yapılmıştır.
Bu yönde yapılan incelemede; Tebliğ işlemlerini düzenleyen 353
sayılı kanunun 52 nci maddesinin son fıkrasında tebligat kanunu
hükümlerinin askerî mahkemelerde de uygulanacağının hüküm altına
alındığı görülmektedir.
Tebligat kanununun 1 nci maddesinde kazai merciiler tarafından
yapılacak bilcümle tebligatın bu kanun hükümleri dairesinde PTT
işletmesi veya memur vasıtasıyla yapılacağı hususu hükme bağlanmıştır.
Aynı kanunun 2.maddesinde ise, diğer kanunlarda özel hüküm bulunması
halinde veya tehirinde zarar umulan işlerde veya aynı yerde bulunan
birinci maddede yazılı daire ve müesseseler arasında veya bu daire ve
müesseselerde bulunan şahıslara yapılacak tebligatın kendi memurları
veya mahalli mülkiye amirinin emriyle zabıta vasıtasıyla yaptırılacağı
hükmü yer almaktadır.
270
2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun 26 ncı maddesi
uyarınca Bakanlar Kurulunca çıkarılan ve 25.4.1938 gün ve 3390 sayılı
Resmi Gazete de yayınlanan Polis Vazife ve Selahiyet Tüzüğünün
4.maddesinde de,
"Kanunların ve Nizamların mükellef tuttuğu tebliğlerin haricinde
en büyük idare memurları veya Emniyet Müdür ve amirleri lüzum
ve zaruret gördükleri hususlarda tebligat yapmak için polise emir
verebilirler" hükmünün yer aldığı görülmektedir.
Keza, Emniyet Müdürlüğünce yapılan tebligatı yasaya aykırı
bulan 2.D.nin 28.10.1998 gün 1998/731-729 sayılı kararı mevcut olmakla
beraber; bu tür tebligatları yasaya uygun bulan As.Yargıtay Drl.K.
18.12.1997 gün ve 1997/174-167,4.6.1998 gün ve 1998/93-88 sayılı
kararlarının mevcudiyeti de belirlenmektedir.
Yapılan bu izahların değerlendirilmesi sonucunda; Emniyet
Müdürlüğünce yapılan tebliğ işleminin usul ve yasaya uygun bulunduğu
sonucuna ulaşılmıştır. (Üye Hâk.Alb.Yavuz ÖĞÜT, bu düşünceye
katılmamakla beraber, Tebligat K.nun 32.maddesi karşısında, Tebligatın
bu yönüyle geçerli sayılması gerektiği görüşündedir.)
Aynı şekilde Tebligat kanununun 32.maddesinde; Tebliğ usulüne
aykırı yapılmış olsa bile muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber
sayılır, muhatabın beyan ettiği tarih, tebliğ tarihi addolunur hükmü
mevcut bulunmaktadır. Bu açıdan da olaya bakıldığında sanığın
25.5.1998 tarihinde Konya Asliye Ceza Mahkemesine verdiği temyiz
dilekçesinde gerekçeli hükümden bilgi sahibi olduğu açıkça
anlaşılmaktadır. Bu nedenle Askerî Yargıtay 2.Dairesinin 2.12.1998 gün
ve 1998/827-827 sayılı kararındaki sanığa tebliğ edilenin gerekçeli
hüküm olmayıp mahkemenin 1997/384 sayılı yazıları olduğuna dair
kabulü de yerinde görülmemiştir. Zira, Yerel Askerî Mahkemenin
hükmünün esas ve karar sayısı 1997/384-803 olduğu halde gerekçeli
kararın tebliği için 7.2.1998 tarihinde Konya Emniyet Müdürlüğüne
yazılan müzekkereye esas numarasının yalnızca (1997/384) olarak
yazıldığı ve ekinde de bir adet gerekçeli hüküm bulunduğu belirtilmiş
olduğu halde; Sanığın vaki temyiz itirazında gerekçeli hükmün esas ve
karar numaralarını gerekçeli hükme uygun olarak belirtmiş olması
karşısında yazı ekinde gerekçeli hükmünde sanığa tebliğ edilmiş
olduğuna ilişkin herhangi bir kuşku kalmamış bulunduğundan;
Başsavcılığın itirazının kabulüne oyçokluğu ile karar verilmiştir.
271
Md.61
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/225
K. No :1999/216
T.
:25.11.1999
ÖZET
Tanık dinlenirken, daha sonra dinlenecek olan tanığın da
huzurda bulunması usule aykırıdır.
Daire ile askerî mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanık hakkındaki dava ile
ilgili olarak istinabe sureti ile dinlenen tanıkların dinlenmelerinin Usul
Kanunu hükümlerine uygun olup olmadığına ilişkindir.
Askerî Yargıtay Başsavcılığının 16.02.1999 gün ve 1999/426
sayılı Tebliğnamesinde (Dz.106), 5 nci Dairenin 24.02.1999 gün ve
1999/113-110 sayılı usulden bozma kararında (Dz.109) ve direnme
hükmünün temyizi üzerine yeniden düzenlenen 02.11.1999 gün ve
1999/3244 (Direnme:38) sayılı Tebliğnamede de etraflıca açıklandığı
üzere, üste fiilen taarruz suçundan hakkında kamu davası açılan (Dz.35)
sanık ile ilgili yargılama öncesinde Mahalli Mahkemede yapılan Tensip
sırasında tanıklar hakkında talimat yazılmasına karar verildiği (Dz.37),
karar gereğince tanıklar hakkında Kıt’ası K.lığına tezkere yazıldığı, asker
kişi olup Kıt’ası Komutanlığınca ifadelerinin tespiti için mahkemeye
sevk edilen tanıklar J.Uzm.Çvş.Süleyman BÜLBÜL, J.Onb.Gürkan
LİMAN, J.Er Faruk ZENGİN’in ifadelerinin Çorum/Ortaköy Asliye
Ceza Mahkemesince tespit olunduğu (Dz.59),
ancak tanıkların
ifadelerinin tespiti sırasında 353 Sayılı Kanunun atıfta bulunduğu CMUK
nun 54/1 nci maddesine göre “Her tanık ayrı ayrı ve sonradan dinlenecek
tanıklar yanında bulunmaksızın dinlenir” kuralına aykırı olarak bütün
tanıkların aynı anda huzura alındıkları ve tanıklar dinlenir iken daha
sonra dinlenecek tanığında huzurda bulunduğu, tanık ifadelerinin bu
şekilde tespit olunduğu, bu hususun hükmün bozulmasını gerektirir
mahiyette usule aykırılık teşkil ettiği cihetle, Mahalli Mahkeme hükmünü
272
bu sebeple ve usulden bozan Dairenin bozma kararına Mahalli
Mahkemece uyulmak ve tanıkların ifadelerinin bozma kararında
belirtildiği gibi tekrar ve usulüne uygun şekilde (353 Sayılı Kanunun 61
ve CMUK.nun 54/1 nci maddesine uygun olarak) tespitini sağlamak
gerekir iken, yasal dayanağı olmayan,bazı isabetsiz gerekçeler ileri
sürülerek ilk hükümde direnilmesi yerinde görülmediğinden sanığın
temyizine atfen ve re’sen direnme hükmünün usulden bozulmasına
273
Md.62
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/8
K. No :1999/20
T.
:04.02.1999
ÖZET
Adli müşahade süresinin takdiri, bu konudaki uzman
tabiplerin takdirine ait olup, dosyada Sağlık Kurulu raporunun
yetersizliğini gösteren herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığından,
müşahade işleminin tekrarlanmasına gerek yoktur.
Dosya kapsamına göre sanığın belirtilen tarihler arasında firar ve
izin tecavüzü suçlarını işlediği hususunda kuşku olmayıp Daire ile
Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, sanığın 29.1.1997 ila 30.1.1997
tarihleri arasında bir gün gözlem altında bulundurulmasının, şuur tetkiki
ve saptanan ruh hastalığının kronikleştiği tarihin belirlenmesi yönünden
yeterli olup olmadığına ilişkindir.
Konuya ilişkin CMUK.nun 74.md.sinde gözlem için asgari bir
süre öngörülmemiştir. Gerek adli raporda gerek Sağlık Kurul raporunda,
sanığın dava konusu eylemlerine, muayene ve gözlem sırasında saptanan
bulgulara yer verildiği görülmektedir. Süreye ilişkin takdirin raporları
tanzim eden uzman tabiplere ait olduğu açıktır. Dosyada, uzmanlık
gerektiren bu konuda raporların yetersizliğini gösteren herhangi bir bilgi
ve bulgu bulunmadığı gibi, objektif bir neden de olmadığından gözlem
işleminin tekrarlanmasına gerek bulunmadığına oybirliği ile karar
verilmiştir.
274
Md.62
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/10
K. No :1999/12
T
:14.01.1999
ÖZET
GATA Sağlık Kurulu raporunun, dosyada mevcut delil
durumu karşısında yeterli ve tatminkar bulunmaması halinde, ikinci
raporun GATA Profesörler Kurulu’ndan alınması gerekir.
Sanığın cezai ehliyetinin hangi merci tarafından saptanması
gerektiği meselesinin halli yönünden mevzuat hükümleri incelendiğinde;
a) Adli Tıp Kurumu'nun adalet işlerinde bilirkişilik görevi
yapmak üzere kurulduğu ve buna göre teşkilatlandırıldığı görülmektedir.
(2659 Sayılı Kanun ve Adli Tıp Tüzüğü)
b) 2659 Sayılı Kanunun 31 nci maddesine göre "Yüksek Öğretim
Kurumları veya birimleri adli tıp mevzuatı çerçevesinde adli tıp
olaylarında ve diğer adli konularda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa
göre resmi bilirkişi" sayılmaktadır.
c) 2955 Sayılı GATA Kanununa göre; GATA lisans ve lisansüstü
düzeyde eğitim ve öğretim yapan bir yüksek öğrenim kurumudur.
d) 353 Sayılı Kanunun 62.maddesinde; adli tıbba ilişkin
konularda mümkün olduğu kadar askerî tabiblerin bilirkişi olarak tayin
edilecekleri öngörülmektedir. Bu davadaki bilirkişi incelemesinin konusu
ise, sanığın cezai ehliyetinin saptanmasından ibaret tıbbi bir konudur.
Bu nedenle, GATA yerine özellikle Adli Tıp Kurumundan rapor
alınmasını gerektirebilecek objektif ve bilimsel hiçbir neden
bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri ve Askerî
Yargıtay’ın yerleşik içtihatları dikkate alındığında; sanığın cezai
ehliyetinin saptanması yönünden Adli Tıp Kurumunda gözlem altına
alınmasına gerek bulunmadığı ve bu tetkikin GATA da yapılmasının
yeterli olduğu sonucuna varılmıştır. Ancak, yeterli görülmeyen önceki
raporun da GATA tarafından tanzim edilmesi nedeniyle ve Profösörler
275
Kurulunun GATA Yönetmeliğinin 15 nci maddesindeki "TSK.
personelinin sağlık sorunları ve raporlarıyla ilgili anlaşmazlıkları sağlık
kurulu olarak çözmek ve hakem sıfatıyla karara bağlamak" görevi
gözetilerek gözlem sonucu tanzim edilecek raporun GATA Prof.
Kurulundan alınması gerektiğine oybirliği ile karar verilmiştir.
276
Md.120
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/210
K. No :1999/201
T.
:11.11.1999
ÖZET
İddianamenin sanığa tebliği ile sorgusunun yapıldığı duruşma
günü arasında yedi günün geçmemiş olması ve ayrıca bu hususun
sanık yönünden duruşmanın tehir veya telikini isteme hakkını
doğurduğunun duruşma hâkimince sanığa hatırlatılmaması bozma
sebebidir.
Yukarıda aşamaları özetlenen dava dosyasından anlaşılacağı
üzere, Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık sorgusunun tespitinden en az bir hafta
önce iddianame kendisine tebliğ edilmemiş, yasadan kaynaklanan bu
hakkı kendisine hatırlatılmamış, ancak sorgusu tespit edilmiş olan sanığın
sorgusunun bu şekilde tespit edilmesinin usule uygun olup olmadığına
ilişkindir.
Sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan kamu davası
açılması üzerine (Dz.15) askerî mahkemece duruşmaya çağrılması ve
iddianamenin tebliği için kıt’ası K.lığına yazılan müzekkereye (Dz:19),
sanığın 21.02.1999 tarihinde terhis edildiği şeklinde cevap verilmiş
(Dz.22), bildirilen terhisli memleket adresine yazılan talimat üzerine
(Dz.23), sorgusu Lüleburgaz Asliye Ceza Mahkemesinde 17.05.1999
tarihinde tespit olunmuş, bu tespit sırasında düzenlenen tutanakta (Dz.30)
sanığın adı, soyadı, kimliği ile bilgiler ve adresi yazıldıktan sonra aynen”
sanığa talimat ve ekindeki iddianame ve ifade tutanağı okundu soruldu:
Duruşmadan vareste tutulmayı talep etmiş olmakla CMUK.nun 135 nci
maddesindeki yasal haklarıda hatırlatılarak savunması ve delillerinin
tespitine geçildi...” denilmiş, ancak iddianame mahkemece ne
duruşmadan önce, ne duruşma sırasında (Hatta duruşmadan sonra bile)
277
sanığa tebliğ edilmemiş buna rağmen sorgusu tespit olunmuş, mahalli
mahkemece de bu şekilde tespit olunan sorguya itibarla sanık hakkında
hüküm kurulmuş, iddianamenin kendisine tebliğ edilmediği hususuda
sanık tarafından temyiz dilekçesinde temyiz sebebi olarak (Dz.38) ileri
sürülmüştür.
353 Sayılı Kanunun 118/1 nci maddesi iddianamenin sanığa
verileceğini, 120/1 nci maddesi ididanamenin tebliği ile duruşma günü
arasında en aşağı bir hafta geçmesi gerektiğini, sanık uygun görür ise, bu
sürenin azaltılabileceğini, bu süreye uyulmamış ise, iddianamenin
okunmasından önce sanığın duruşmanın tehir veya talikini
isteyebileceğini, 130/3 ncü maddesi ise 120 nci maddede yazılı süreye
uyulmamış ise askerî mahkeme kıdemli askerî hâkiminin duruşmanın
tehir veya talikini istemeye hakkı olduğunu sanığa bildireceğini açıkça
belirtmektedir. Bu duruma göre usule uygun bir yargılama yapabilmek
için iddianame duruşmadan önce sanığa tebliğ edilmeli, tebliğ günü ile
duruşma günü arasında en az bir haftalık süre geçmeli, bu süre geçmemiş
veya iddianame tebliğ edilmemiş ise iddianame tebliğ edilmeli, bir
haftalık yasal sürenin geçmediği, isterse duruşmayı tehir veya talik
ettirme hakkı olduğu sanığa duruşmayı yöneten hâkim tarafından
hatırlatılmalı, sanık bir haftalık süreden vazgeçtiğini, hazır olduğunu
beyan eder ise bu husus duruşma tutanağına açıkça yazılmalı, duruşmaya
bundan sonra devam olunmalıdır. 353.S.K.nun 130/3 ncü maddesi
duruşmayı yöneten Kıdemli Askerî Hâkime sanığa yasadan kaynaklanan
bu hakkını hatırlatması gerektiğini “...sanığa bildirir.” diyerek amir bir
hükümle görev olarak yüklemiş, CMUK.nun 221/3 ncü maddesi
hükmüde aynı şekilde düzenlenmiştir.
Dairece sanık hakkındaki hükmün açıklanan usule aykırılık
nedenleri ile usulden bozulması, 353 S.K.nun 118,120,130 ncu
maddelerinin açık hükümleri ile Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin
04.06.1997 gün ve 1997/404-402, 3 ncü Dairesinin 07.05.1996 gün ve
1996/244-243, 14.01.1997 gün ve 1997/19-15 sayılı kararları karşısında
isabetli görüldüğünden Askerî Yargıtay Başsavcılığının yerinde
görülmeyen itiraz sebeplerinin reddine oybirliği ile karar verilmiştir
NOT : (Drl.Krl.nun 25.11.1999 tarih ve 1999/223-215 ile
26.12.1999 tarih ve 241-229 sayılı ilâmları da aynı yöndedir.)
Md.130
353 Sayılı Yasanın 120 nci maddesiyle ilgili olan Daireler Kurulu
kararlarına bakınız.
278
Md.136
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/73
K. No :1999/95
T
:06.05.1999
ÖZET
Hiçbir araştırma yapmadan, görevsizlik veya beraat kararı
verilemiyeceği anlaşılan davada, sanığın misafireten kaldığı adreste
bulunmaması üzerine başka adreslerden aranmadan, kimliği
satanmadan ve iddianame okunmadan beraat kararı verilmesi
kanuna aykırıdır.
Askerî Mahkemece, sanığın sorgusu yapılmadan verilmiş olan
beraet kararını usul yönünden bozan Daire kararına, hükmün noksan
soruşturma yönünden bozulması gerektiği gerekçesiyle Başsavcılıkça
itiraz edildiğinden bu çerçevede yapılan incelemede;
Sanığın, olay günü saat 17.30 sıralarında Askerî Tersaneye tel
örgülerden atlayarak girdiği ve görevliler tarafından yakalandığı, teslim
edilip sorgulandığı polis karakolunda eniştesinin adresini verip bu adreste
misafireten kaldığını beyan ettiği, nüfus kaydına göre Siirt-Baykan ilçesi
Günbuldu köyü nüfusuna kayıtlı olduğu, Askerî Mahkemece, misafireten
kaldığı adres bildirilerek iddianame tebliği ve duruşmada hazır
bulundurulmasının istenildiği, Karşıyaka ilçesi Gümüşpala Karakol
Amirliğinin cevabi yazısında “sanığın ve yakınlarının İstanbul’a
taşındıklarının ve adreslerinin bilinmediğinin” bildirildiği, bunun üzerine
Askerî Mahkemece, 353 Sayılı Kanunun 136/son maddesi uyarınca
davanın sanığın gıyabında bitirilmesine karar verildiği, ancak, sanığın
kimliği tesbit edilmeden ve iddianame okunmadan hüküm tesis edildiği
anlaşılmıştır.
Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 9.6.1995 tarih
ve 1995/1-1 sayılı kararında; 353 Sayılı Kanunun 136/son maddesinde
yer alan “bulunamama” sözcüğünün anlamı gereği sanığın aranmasının
ön koşul olduğu belirtildikten sonra, bunun sanığın bilinen adreslerinden
279
aranması ve bulunamaması şeklinde anlamak gerektiği, ancak bunu,
varolan adresler dışında aranmaya kadar götürmenin kanunun ruh ve
espirisine aykırı olacağı, delil değerlendirmesi gerektirmeyen ve
yargılama faaliyeti yapılmadan verilebilecek mahkûmiyet dışındaki
kararların bu hükmün dışında olduğu kabul edilmiştir.
Dava konusu olayda, hiç bir araştırma yapmadan görevsizlik
kararı verilmesine olanak bulunmadığı gibi, derhal beraet kararı
verilmesini gerektirecek bir durum da olmadığı açıktır.
Bu nedenle sanığın aranıp bulunamaması koşulu, içtihatları
birleştirme kararı çerçevesinde değerlendirildiği zaman, dosyada ikamet
adresi tesbit edilmemiş olan sanığın sadece misafireten kaldığı adresten
arandığı ve nüfusa kayıtlı adresinden aranmadığı görülmektedir. Sanığın
misafireten kaldığı adresi, ikametgah adresi olarak kabul etmek mümkün
olmadığından, sadece bu adresten aranmış olmasını yetersiz ve bu hususu
yasaya aykırı bulan Daire kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Kaldı ki bulunamadığı belirtilen adreste beraet kararının ablasına tebliğ
edildiği, dosyaya karardan sonra intikal eden bilgilerden anlaşılmaktadır.
Ayrıca, sanığın kimliği saptanmadan ve iddianame okunmadan
delillerin okunması ve hükme varılması da, 353 Sayılı Kanuna aykırı ve
bu hususun bozma nedeni olacağı Askerî Yargıtay’ın istikrar bulmuş
içtihatları ile kabul edildiğinden, itirazın reddine oybirliği ile karar
verilmiştir.
280
Md.149
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/146
K. No :1999/149
T
: 01.07.1999
ÖZET
Sanığın ilk defa temyiz aşamasında ibraz ettiği resmi sağlık
kurumunca verilmiş istirahat raporu geç irad edilmiş bir delil
niteliğinde olup, doğruluk derecesinin araştırılması gerekir.
Donanma Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 12.8.1998 tarih ve
1998/541-37 sayılı kararı ile sanığın sabit görülen 21.11.1997-16.2.1998
tarihleri arasındaki bakaya suçundan dolayı AsCK.nun 63/1-A, TCK.59
ve 647 sayılı Yasanın 4/1 nci maddeleri uyarınca verilen 375.000.TL.
Ağır Para cezasına ilişkin mahkûmiyet hükmünün;
Askerî Yargıtay 5 nci Dairesinin 7.10.1998 tarih ve 1998/612-604
sayılı ilâmı ile ''...Yargılamanın temyiz safhasını kapsayan bir bütünlük
arzetmesi ve bir delilin veya ispat olunacak bir vakıanın geç irad
edilmesinin reddini gerektirmeyeceğine ilişkin olan 353 Sayılı Yasanın
149/1. Maddesindeki amir hüküm karşısında, sanığın temyiz aşamasında
ibraz ettiği,Kemalpaşa Merkez 2 Nolu Sağlık Ocağı Tabipliğince
verilmiş ve On Günlük istirahati öngören 17.11.1997 Tarihli raporun
gerçek olması halinde, müsned suç mazeret unsuru yönünden
oluşmayacağı cihetle, temyiz dilekçesi ekinde ibraz olunan söz konusu
raporun doğruluk derecesinin araştırılarak, sonucuna göre hükme
varılması bakımından, hükmün noksan soruşturma yönünden bozulması
gerekmiştir...'' şeklindeki gerekçe ile Oyçokluğu ile bozulması üzerine,
Donanma K.lığı Askerî Mahkemesinin 26.2.1999 tarih ve
1999/304-73 sayılı kararı ile;
''...353 Sayılı Yasanın 149.maddesi gereğince geç irad edildiği
halde reddedilemeyecek olan delilini sanık tarafından varlığı bilinmediği
için ya da varlığı bilinmekle birlikte bir engel nedeniyle hüküm
mahkemesine sunulamayan delil olduğu, ifadelerinde istirahat raporunun
281
sevkini sağlatamaması için özür olarak kabul edileceğini bildiğini ortaya
koyan, ancak 17.11.1997 tarihli istirahat raporunu sunmak bir yana
rahatsız olduğundan bile söz etmeyen sanığın varolan delili bir engel
nedeniyle geç irad ettiğinin söylenemeyeceği,Temyiz dilekçesinde
kendisinin de belirttiği gibi sadece TEMMUZ 1997 celbi için mazeretinin
olması gerektiğini KASIM 1997 yedek subay celbi ile ilgili de mazeret
bildirmesi gerektiğini öğrendiği ve sonradan temin ettiği gerçeği
yansıtmayan istirahat raporunu sunduğu...” gerekçesi ile bozmaya
uyulmamış ve eski hükümde direnilerek sanığın As.C.K.nun 63/1-A,
TCK.nun 59/2 ve 647 Sayılı Kanunun 4/1 maddeleri gereğince 375.000TL ağır para cezası ile mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Direnme hükmünün Askerî Savcı ve Sanık tarafından temyiz
edilmesi üzerine, Başsavcılığın bozma görüşüyle Daireler Kuruluna
intikal eden davada Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki anlaşmazlık;
sanık tarafından ilk defa temyiz aşamasında ibraz edilen delilin, geç irad
edilmiş ve reddedilmesi olanaksız bir delil niteliğinde olup olmadığına
ilişkin bulunmaktadır. Bu nedenle direnme hükmü öncelikle bu yönden
incelenmelidir
Dosya kapsamına göre; sanık hakkında 21.11.1997-16.2.1998
tarihleri arasında, bakaya kaldığı kabul edilerek mahkûmiyet hükmü tesis
edildiği ve sanığın bu mahkûmiyet hükmünü temyiz ederken temyiz
layihası ekinde 17.11.1997 tarihli ve (10) gün istirahat içeren bir rapor
ibraz ettiği ve rahatsızlığı nedeniyle celbe icabet edemediğini beyan ettiği
görülmektedir.
İlk defa temyiz aşamasında ibraz edilen bu raporun, bir araştırma
yapılmadan ve gerçeği yansıtmadığını kanıtlayabilecek objektif bir delil
veya bilimsel nitelikte bir değer1endirme dosyada da mevcut
olmadığından sanığın aşamalardaki ifadelerine dayanılarak yapılan böyle
bir değerlendirmenin hukuki olmadığı açıktır. Özellikle, resmi
kurumlardan alınmış ve usuli işlemlerinde bir noksanlık veya tahrifat
bulunmayan raporların aksi sabit oluncaya kadar geçerli kabul
edilmesinde zorunluluk vardır. 353 Sayılı Kanunun 149.maddesindeki
hükmün, vazediliş amacı da bu araştırmayı gerekli kılmaktadır.
Bu nedenlerle, Kemalpaşa Merkez 2 Nolu Sağlık Ocağı
Tabipliğince verilmiş ve (10) gün istirahat içermesi nedeniyle sanığın
sevk döneminde mazeretini kanıtlayıcı nitelikte bulunan 17.11.1997
tarihli raporun, anılan sağlık ocağı kayıtları da incelenmek suretiyle
gerçeği yansıtıp yansıtmadığının araştırılması ve elde edilecek sonuca
göre hükme varılması gerekirken eksik soruşturma ile yazılı şekilde
282
hüküm tesisi yasaya aykırı görülmüş ve hükmün esası incelenmeksizin
bozulmasına oybirliği ile karar verilmiştir.
(NOT : Benzer dava ile ilgili olan Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 23.9.1999 tarih ve 1999/188-162 Sayılı İçtihadı da aynı
yöndedir.)
283
Md.162
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/114
K. No :1999/132
T.
:17.06.1999
ÖZET
Eylem bütün olarak amire hakaret olarak kabul edildiğine
göre, amire tehdit suretiyle hürmetsizlik suçundan beraat kararı
verilmesine yasal olanak bulunmamaktadır. Verilen beraat kararı
hukuki değerden yoksun olup, kesin hüküm olarak kabulü
olanaksızdır.
Dava konusu olayda, iddianamede yer alan ve sanık tarafından
sarf edilen sözlerin bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu
değerlendirme sonucunda bu sözlerin amire tehdit suretiyle hürmetsizlik
suçunu teşkil ettiği hususunda Daire ile Başsavcılık arasında anlaşmazlık
olmadığı, anlaşmazlığın, Askerî Mahkemece sözlerin bütün olarak amire
hakaret suçunu oluşturduğu kabul edilerek bu suçtan mahkûmiyet kararı
verildiği halde, suç teşkil ettiği kabul edilen aynı sözler nedeniyle tehdit
suretiyle hürmetsizlik suçundan verilen ve temyiz edilmemek suretiyle
kesinleşen beraat kararının, sanık hakkında tehdit suretiyle hürmetsizlik
suçundan mahkûmiyet kararı verilmesine engel olup olmayacağına ilişkin
Dairece, sübutunda kuşku olmayan maddi olayda sanığın
sarfettiği sözlerin, amire hakaret suçunu oluşturmadığı ve bütün olarak
amire tehdit suretiyle hürmetsizlik suçunu oluşturduğunun kabul
edilmesinde bir isabetsizlik olmadığı dosya kapsamından anlaşıldığından,
çözümlenmesi gereken meseleyi, vasıftan verilen beraat kararının kesin
hükmün önleme etkisini oluşturup oluşturmadığı teşkil etmektedir.
Konunun müktesep hak kavramı ile bir ilgisi bulunmamaktadır.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
353 Sayılı Kanunun 165 nci maddesinde, hükmün konusunun,
duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemden ibaret
284
olduğu, eylemin değerlendirilmesinde askerî mahkemenin iddianame,
iddia ve savunmalar ile bağlı olmadığı öngörülmüştür. Bu hükme göre;
suçun hukuki niteliğinin değişmesi halinde askerî mahkemece, sanığa
166 ncı madde gereğince ek savunma hakkı tanınarak hükme varılması
gerekmektedir. Şayet müterakki suç söz konusu ise ağır suç içerisinde
yer alması nedeniyle cezalandırılmayan fiiller için ayrıca bir karar
verilmesine de gerek yoktur. Diğer bir ifadeyle, mahkemelerin sabit
gördükleri ve suç teşkil eden eylem hakkında, suç vasfından veya
eylemin başka bir suçun maddi unsurlarını oluşturduğu gerekçesi ile
beraat kararı vermeleri mümkün değildir. Zira, 353 Sayılı K. nunun 173
ncü maddesine göre; beraat kararı, ya sarığın isnat olunan eylemin faili
olmadığı ya da eylemin suç teşkil etmediği hallerde verilen bir karardır.
Buna rağmen vasıftan verilen bir beraat kararının, hukuki değerden
yoksun olduğunun kabulü gerekir. Çünkü böyle bir karara ''kesin hüküm''
niteliği kazandırmaya usul yasaları hükümleri olanak vermez. Nitekim,
Yargıtay C.G.K. nun 28.9.1987 tarih ve E.l987/4-219, K.l987/415 sayılı
kararında bu husus çok açık biçimde vurgulanmış, Askerî Yargıtay Genel
Kurulunun 11.12.1949 tarih ve 145/375 sayılı kararında da vasıftan
verilen beraat kararının yasaya aykırı olduğu belirtilmiştir.
Askerî Mahkeme hükmünde, eylem bütün olarak amire hakaret
olarak kabul edilip mahkûmiyet hükmü tesis edildiği için tehdit suretiyle
hürmetsizlik suçundan verilen beraat kararına yönelik hiçbir gerekçe
yazılmadığı ve sadece, iddianamede eylem ikiye bölünerek amire haraket
suçu yanında amire tehdit suretiyle hürmetsizlik suçundan da dava
açılmış olması nedeniyle bunu karşılamak amacıyla vasıftan beraat kararı
verildiği görülmektedir. Oysa, eylem bütün olarak amire hareket olarak
kabul edildiğine göre, amire tehdit suretiyle hürmetsizlik suçundan beraat
kararı verilmesine yasal olanak bulunmamaktadır. Aynı eylem nedeniyle
hem beraat hem mahkûmiyet kararı verilmek suretiy1e hüküm
karıştırılmıştır. Verilen beraat kararı hukuki değerden yoksun olup, kesin
hüküm olarak kabulü olanaksızdır.
Bu nedenlerle, itiraza atfen hükmün suç vasfı yönünden
bozulmasına oyçokluğu (14/1) ile karar verilmiştir.
285
Md.162
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/232
K. No :1999/222
T.
: 09.12.1999
ÖZET
Dava dosyasında hükmün tefhim edildiği 17.06.1999 tarihli
oturuma ait; biri Onaltı Ay Yirmi Gün hapis cezasını, diğeri Bir Yıl
Dört Ay On Dokuz Gün hapis cezasını öngören, usule uygun, imzalı
iki ayrı duruşma tutanağı mevcut olup, hangisinin tefhim olunan
nihai hükmü ihtiva ettiği ve dolayısıyla temyiz incelemesine konu
olan hükmün ne olduğu belli olmadığından hüküm, öncelikle bu
usule aykırılıktan dolayı bozulmalıdır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, sonuç olarak sübuta
yönelik ise de, yapılan inceleme sonunda hükmün itiraza atfen usulden
bozulması gerekmiştir.
Zira, dava dosyasında, hükmün tefhim edildiği 17.6.1999 tarihli
oturuma ait, biri Onaltı Ay Yirmi Gün Hapis cezasını (Dz:116-117),
diğeri Bir Yıl Dört Ay Ondokuz Gün Hapis cezasını (Dz:118) öngören
usule uygun, imzalı iki ayrı duruşma tutanağı mevcut olup, hangisinin
tefhim olunan nihai hükmü ihtiva ettiği ve dolayısıyla temyiz
incelemesine konu olan hükmün ne olduğu belli olmadığından, hükmün
Başsavcılığın itirazına atfen, sübuta yönelik usule aykırılıktan daha
öncelikli olan bu usule aykırılıktan dolayı oyçokluğu ile (14/1)
bozulmuştur.
286
Md.162
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/235
K. No :1999/226
T.
:16.12.1999
ÖZET
Beraat hükmü, mahiyeti itibarıyle, zamanaşımı nedeni ile
kamu davasının düşmesi hükmüne göre sanığın daha lehine olan bir
hüküm olduğundan, beraatin zaman aşımından düşme kararından
önce göz önünde bulundurulması gerekir.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık Beraat hükmünün yeterli
gerekçesinin olup olmadığı ile dava zamanaşımının süresinin dolup
dolmadığı hususlarına ilişkindir.
Mağdurenin 25.1.1994 tarihli şikayet dilekçesi üzerine (Dz:16),
sanık hakkında Köyceğiz C. Başsavcılığının yaptığı hazırlık soruşturması
sonunda 12.4.1994 gün ve 1994/81-35 sayılı iddianame ile “Evlenmek
Vaadi İle Kızlık Bozma” suçundan T.C.K.nun 423/1 nci Maddesi
gereğince cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış (Dz:20),
Köyceğiz Asliye Ceza Mahkemesinin 30.11.1994 gün ve 1994/71-207
sayılı kararı ile, sanığın eylemi zorla alıkoymak, zorla ırzına geçmek ve
zorla kızlık bozmak suçları olarak nitelenerek mahkemelerinin
görevsizliğine, sanığın T.C.K.nun 416/1, 418/2, 429/1 ve 39 ncu
Maddeleri gereğince yargılanması için dava dosyasının Muğla Ağır Ceza
Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş (Dz:41-48), Muğla Ağır
Ceza Mahkemesinin 10.4.1995 gün ve 1995/3-123 sayılı kararı ile
sanığın aleyhinde mahkûmiyetine yeterli delil bulunmadığından beraatına
karar verilmiş (Dz:61-65), hüküm müdahil-mağdurenin temyizi üzerine
(Dz:67), Yargıtay 5 nci Ceza Dairesinin 6.11.1997 gün ve 1997/36953863 sayılı kararı ile sanığın suç tarihinde asker olması, isnad edilen
suçun As.C.K.nun 152 nci Maddesinde yazılı ırz ve iffete tecavüz
287
niteliğinde suçlardan bulunması nedeni ile müsnet suçtan yargılamada
Askerî Mahkemenin görevli olduğu belirtilip hüküm görev noktasından
bozulmuş (Dz:71), Muğla Ağır Ceza Mahkemesince 26.12.1997 gün ve
1997/428-431 sayılı kararla görevsizlik kararı verilip (Dz:75-77) dava
dosyası Askerî Mahkemeye gönderilmiş, Ege Ordu K.lığı Askerî
Mahkemesinin verdiği yetkisizlik kararı ile (Dz:82-86) dosya 5 nci
Kor.K.lığı Askerî Mahkemesine gönderilmiş, 5 nci Kor.K.lığı Askerî
Mahkemesince de sanığın Evlenmek Vaadi İle Kızlık Bozmak suçunu
işlediği
hususunda
aleyhinde
mahkûmiyetine
yeterli
delil
bulunmadığından 31.12.1998 gün ve 1998/1420-1322 sayılı kararı
ile beraatına karar verilmiş (Dz:146-147), bu hüküm de, müdahil
mağdure tarafından temyiz edilmiş (Dz:160), Askerî Yargıtay
Başsavcılığının 22.10.1999 gün ve 1999/3138 sayılı Tebliğnamesi ile
(Dz:167), sanık hakkında kurulan beraat hükmünün yeterli gerekçesinin
olmaması nedeni ile bozulması, ilk sorgusu 11.5.1994 tarihinde yapılan
sanık hakkında bu tarihte kesilen dava zamanaşımının daha sonra başka
bir nedenle de kesilmediği, (5) yıllık dava zamanaşımının süresinin
11.5.1999 tarihinde dolduğu belirtilerek 353 Sayılı Kanunun 220/C
Maddesi gereğince kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerektiği
yolunda görüş bildirilmiş, 5 nci Dairenin 3.11.1999 gün ve 1999/619-617
sayılı kararı ile sanık hakkındaki dava zamanaşımı süresinin dolmadığı
belirtilip görevsizlik kararına konu olan zorla alıkoymak, zorla ırza geçip
kızlık bozmak suçları ile ilgili olarak Askerî Mahkemece herhangi bir
irdeleme yapılmamış olması nedeni ile hüküm usulden bozulmuş
(Dz:168),
Başsavcılığın 19.11.1999 gün ve 1999/3138 (İtiraz:149) sayılı
İtiraz Tebliğnamesi ile beraat hükmünün yeterli gerekçe taşımaması
nedeni ile bozulması, dava zamanaşımı süresi dolduğundan kamu
davasının düşmesine karar verilmesi gerektiği yolunda görüş bildirilmiş
ise de;
Dava dosyasında, sanığın mağdurenin ırzına zorla geçtiğine veya
evlenmek vaadi ile mağdureyi önce aldatarak daha sonra kızlığını
bozduğuna dair bir delil ve belge bulunmamaktadır.
Mağdureye ait 21.1.1994 gün ve (105) sayılı rapordan
mağdurenin kızlığının bozuk (kadın) olduğu ve bu yırtığın saat 4 (Dört)
ve 9 (Dokuz) hizasında yeni yırtık şeklinde olduğu anlaşılmakta ise de,
bu hususlar kızlığın sanık tarafından bozulduğunun delili değildir.
Olayın görgü tanığı yoktur. Sanığın aleyhine ifade veren tek tanık
olan Menderes DEMİR (Dz:33-123-140) sanık aleyhine olan ifadesini
288
daha sonra ifadesi tekrar alındığında değiştirmiş, bu ifadesinde
mağdurenin ricası ile sanık aleyhine ifade verdiğini açıkça belirtmiştir
(Dz:144).
Ayrıca müdahil-mağdure dahi sanığın önce evlenme vaadinde
bulunup sonra kızlığını bozduğunu söylemeyip sanığın zorla ırzına geçip
kızlığını bozduğunu, daha sonra kendisi ile evleneceğini söylediğini
belirtmektedir. Yukarıda açıklandığı gibi, zorla ırza geçmenin delilleri
bulunmadığına, sanığın müdahil-mağdurenin kızlığını bozmadan önce
evlenme vaadinde bulunduğu da kanıtlanamadığına göre, dosyada sanık
hakkında alıkoymak, zorla ırza geçmek ve evlenme vaadi ile kızlık
bozmak suçlarından mahkûmiyetine yeterli delil yok demektir.
Mahal Mahkemesince dosya içerisinde adı geçen tanıkların
isimleri sayılmak, dosyada bulunan diğer tüm yazılı delil ve belgelere de
atıfta bulunulmak sureti ile sanığın müsned suçu işlediği hususunda her
türlü şüpheden uzak, kesin delillerin mevcut olmadığı kanaati ile ve
“delil yetersizliği” sebebi ile beraatına karar verilmesinde isabetsizlik
görülmediğinden, Mahalli Mahkemece gösterilen beraat gerekçelerinin
yeterli ve isabetli olduğu sonucuna varıldığından Başsavcılığın bu
hususlara ilişkin itirazının oyçokluğu ile reddine karar verilmiş, Beraat
hükmü mahiyeti itibarı ile zamanaşımının nedeni ile sanık hakkındaki
kamu davasının düşme şeklindeki hükme göre sanığın daha lehine olan
bir hüküm olduğundan, Başsavcılığın Tebliğnamedeki zamanaşımı ile
ilgili görüşüne beraatın öncelikle gözönünde bulundurulması gerektiği
görüşü ile katılınmamış, itiraz sebeplerinin reddi ile itiraza atfen Daire
kararının kaldırılmasına ve sanık hakkındaki beraat hükmünün oyçokluğu
ile onanmasına karar verilmiştir.
289
Md.163
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/2
K. No :1999/8
T
:14.01.1999
ÖZET
Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğin ortaya
çıkartılması olduğundan, delil yasakları kapsamında olmamak
kaydıyla her türlü delilin isbat vasıtası olarak kabul edilebileceğinde
kuşku olmamakla beraber, somut olayda söz atmak suçunun
doğrudan muhatabı olan mağdurelerin dosyada hiçbir ifadelerinin
bulunmadığı, bunun yerine eşlerinin şikayet dilekçeleri ve yeminli
istinabe ifadelerinin saptandığı, maddi gerçeğin tam olarak
aydınlatılmadığı anlaşılmaktadır.
Sanığın görev yeri olan Üs Benzinliğindeki 4085 numaralı
telefonu kullanarak değişik tarihlerde üs lojmanlarındaki evlere telefon
edip telefonu açan bayanlara adaba aykırı sözler söylediği, bu suretle
müteselsilen söz atmak suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu
davasının yargılaması sırasında, sanık ile muhatap olan mağdureler
dinlenilmeden, dolaylı tanık konumundaki mağdure eşlerinin ifadelerine
dayanılarak hüküm tesis edilmesinin usule aykırılık oluşturduğu
Başsavcılık ve Daire tarafından kabul edilmekte ise de, bu aykırılığın
bozma nedeni yapılıp yapılmaması konusunda anlaşmazlık
bulunmaktadır.
Başsavcılığın ilk tebliğnamesi ile itiraz tebliğnamesinde, belirtilen
usule aykırılığın bozma nedeni yapılmamasına ilişkin gerekçeyi, atılı
suçların sanığın ikrarı ile sübuta erdiği ve dolaylı tanık konumundaki
mağdure eşlerinin beyanlarının da bunu doğruladığı, bu nedenle sübut
konusunda kuşku bulunmadığı hususu oluşturmaktadır. O halde,
öncelikle bu husus incelenmelidir.
Bu çerçevede yapılan incelemede; iddianamede, sanığın sözatmak
olarak nitelendirilen sözlerine yer verilmeyip genel bir ifade ile "adaba
290
aykırı sözler söylediğinin yazılı olduğu,hazırlık ifadesi alınırken
kendisine "görev yeri olan benzinlikteki telefonla aileleri rahatsız
ettiğiniz tesbit edilmiştir. Savunmanı yaz" şeklinde soru yöneltildiği ve
sanığın da "aileleri telefon açarak rahatsız ettim" şeklinde el yazısı ile
ifadesini yazdığı, istinabe yoluyla saptanan ifadesinde iddianame
okunarak savunması sorulduğunda "üs benzinliğindeki telefondan
Lojmanlara telefon açıyordum,telefonlara bazı şahıslar çıkıyordu, sonra
da telefonu kapatıyordum olay doğrudur" şeklinde savunma yaptığı,
mağdurelerin dinlenilmediği ve tanık olarak sadece mağdurelerin
eşlerinin dinlenildiği anlaşılmaktadır.
Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğin ortaya çıkartılması
olduğundan, delil yasakları kapsamında olmamak kaydıyla her türlü
delilin isbat vasıtası olarak kabul edilebileceğinde kuşku olmamakla
beraber, somut olayda maddi
gerçeğin tam olarak
aydınlığa
kavuştuğunu söylemek mümkün değildir. Zira, yukarıya aynen alınan
sanığın ifadelerinden, adı geçenin ikrarının içeriği tam olarak
belirlenemediğinden ve dava konusu olaya bizzat muhatap olan
mağdureler de dinlenilmemiş olduğundan, sanığın sabit olan eylemlerinin
nitelendirilmesi olanağı yoktur. Bu nedenlerle, Dairenin bozma ilâmının
yerinde olduğu ve Başsavcılığın itiraz nedenlerinin kabule değer
olmadığı sonucuna varılmış ve itirazın reddine oybirliği ile karar
verilmiştir.
291
Md.163
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/35
K. No :1999/17
T.
:28.01.1999
ÖZET
Suçu kabul etmesi halinde, mahkemeye verilmeyeceği
şeklindeki kanuna aykırı vaat ile tespit edilen sanık ifadesi delil
olarak değerlendirilemez.
Ergani Kom.Tb.da görevli olan sanık ile müştekinin 25.6. 1996
günü görevden dönüp kaldıkları lojmana gittikleri, müşteki uzman çavuş
H.A. ile uzman Çvş.E.A.'ın bir odada,sanığın ise uzman çavuş K.D. ile
birlikte ayrı bir odada kaldığı, müşteki uzman Çavuş H.A.'ın kendi
odasına girdiği, banyoyu yakarak sıra ile banyo yaptıkları, müşteki
uzman Çavuş H.A.'ın banyoya girerken cüzdanını yatağının üzerine
bıraktığı, banyodan çıktıktan sonra cüzdanını bulamadığı,müştekinin
sanıktan şüphelendiğini bildirmesi üzerine Ergani ilçesine gitmiş olan
sanığın dönmesinden sonra üzerinin arandığı, kaybolan cüzdanının
bulunamadığı ancak üzerinde 9 milyon TL. bulunduğu anlaşılmaktadır.
Yerel Askerî Mahkemenin gerekçeli kararında, sanığın revirde
Tbp.Atğm.C.A. ile Tğm.M.E.'in yanında, keza bölük Astsubayı Astsb.M.
A. ile Ütğm.S.A.'in yanında vaki cüzdanı kendisinin çaldığına dair
beyanları delil olarak kabul edilmiştir. Sanığın savunması ile
Tbp.Atğm.C. A.'ın beyanından anlaşılacağı gibi Tğm.M.E.'in cüzdanın
kendisi tarafından alınıp alınmadığını sanığa sorduğunda sanığın
kendisinin almadığını söylemesi üzerine "senin aldığını biliyorum itiraf
et, aramızda kalacak" şeklindeki ısrarlı beyanları karşısında sanığın
cüzdanı kendisinin aldığını söylediği; olayla ilgili olarak hazırlık
soruşturması yapılırken birliğinde Ütğm.S.A. tarafından alınan ifadesinde
ve daha sonraki savcılık ve mahkeme huzurunda arkadaşının cüzdanını
çalmadığını savunarak Tğm.M. E.'in kendisine baskı yaptığını ileri
sürdüğü anlaşılmıştır. C.M.U.K. 135/A maddesinde,"... ifade verenin ve
sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyen nitelikte
292
kötü davranma, işkence, zorla ilaç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir
ve şiddette bulunma, bazı araçlar uygulama gibi iradeyi bozan bedeni
veya ruhi müdahaleler yapılamaz. Kanuna aykırı bir menfaat vaat
edilemez. Yukarıdaki fıkralarda belirtilen yasak yöntemlerle elde edilen
ifadeler rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemez..." hükmü yer
almıştır. Bu nedenle Tğm.M.E. tarafından sanığa kanuna aykırı biçimde
"...ısrarla suçunu kabul etmesi telkininde bulunulması ve kabul ettiği
takdirde aralarında kalıp mahkemeye intikal ettirmeyeceği yolundaki
vaadi üzerine" elde edildiği belirlenen ifadesine itibar eden mahkemenin
sübutun varlığı konusundaki kabulünde isabet görülmemiştir.(Oybirliği)
293
Md.165
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/61
K. No :1999/50
T
:11.03.1999
ÖZET
Suç duyurusu idari nitelikte bir işlem olup, 353 Sayılı Yasanın
162 nci Maddesinde belirtilen, duruşma sonucu verilebilen
kararlardan olmadığından, iddianamede yer alan eylemlerin bir
kısmının hükme esas alınıp diğerleri hakkında suç duyurusunda
bulunulması 353 Sayılı Yasanın 165 nci Maddesine aykırıdır.
Dosya içeriğine, delillere, iddia ve kabule göre olay; Ütğm.Nihat
ÇAPKIN’ın düşürdüğü Pamukbank Kredi kartını bulan sanık
Uzm.Çvş.Y.Ç.’ın, durumu yakın arkadaşı Uzm. Çvş.V.Ö.’e
bildirmesinden sonra, her iki sanığın söz konusu kredi kartını kullanarak
değişik tarihlerde muhtelif ticarethanelerden alışveriş yapmalarından
ibaret olup maddi olayın sübutunda bir kuşku bulunmadığı gibi
anlaşmazlık da yoktur.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, suçun vasfına ilişkin
olup sübutu kabul edilen eylemin hangi suçu oluşturacağının belirlenmesi
gerekmektedir.
Ancak iddianamede, sanık Y.Ç.’ın, nöbetçi iken bulduğu kredi
kartını malikine vermeyerek sahiplenmesi yanında bu kartla yapmış
olduğu alışverişlere de yer verilerek sanığın eylemleri bir bütün halinde
“üstünün bir şeyini çalmak” olarak nitelendirdiği halde, askerî
mahkemece, sanığın kredi kartını bulup sahiplenmesi hükme esas alınıp
söz konusu kartın alışverişte kullanılması eylemi değerlendirme dışı
bırakılmış, fakat bu eylemle ilgili olarak bir hüküm de tesis edilmemiştir.
Daire kararında ise, mağdurun kaybettiği kredi kartının sanık
tarafından bulunup ona sahiplenilmesinin TCK.nun 511 nci maddesinde
yazılı suçu oluşturacağı sonucuna varıldığı belirtilmesine karşılık,
dava konusu yapılmasına rağmen askerî mahkeme hükmünde
294
değerlendirme dışı bırakılan ve hüküm kurulmayan “alışveriş yapmak”
eylemine hiç değinilmemiştir. Bir başka ifadeyle, askerî mahkemenin,
dava konusu yapılan eylemlerinin bir kısmından hüküm kurup diğer bir
kısmından hüküm kurmayarak suç duyurusunda bulunması hususu
dairece irdelenmemiştir.
353 S.K.nun 165.maddesinde “Hükmün konusu, duruşmanın
sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemden ibarettir. Eylemin
değerlendirilmesinde, askerî mahkeme, iddianame, iddia ve savunmalar
ile bağlı değildir.” hükmüne yer verilmiştir. 162 nci maddede ise, askerî
mahkemenin, duruşmanın bitmesi halinde vereceği kararlar ve sebepleri
tek tek belirlenmiş bulunmaktadır.
Sanığın, mağdura ait kredi kartını kullanması eyleminden dolayı
askerî mahkemece suç duyurusunda bulunulmasını 162.md.de belirtilen
nitelikte bir karar olarak kabule imkan bulunmamaktadır. Bir başka
ifadeyle “suç duyurusu” idari nitelikte bir işlem olup duruşma sonunda
verilebilecek kararlardan değildir. Bu nedenle, askerî mahkemenin
sanığın başkasına ait kredi kartını kullanması eylemiyle ilgili olarak
hüküm tesis etmemiş olması 353 S.K.nun 165.maddesine aykırı
bulunmuştur.
Diğer taraftan, banka kredi kartları kullanılmakla bir değer ifade
etmektedir. Nitekim sanığın bu suretle kendisine menfaat sağladığı
görülmektedir. Bu bakımdan sanığın, bulduğu kredi kartını mağdura iade
etmeyerek sahiplenmesi ve kullanması eylemlerinin bir bütün olarak ele
alıp değerlendirilmesi ve buna göre suç vasfının belirlenmesi
gerekmektedir. Yargıtay’ın uygulaması da bu doğrultudadır (Y.6.C.D.
3.12.1998 gün ve 1998/11178-11223 sayılı Kararı). Bu nedenle sanığın,
iddianamede yer alan eylemlerinin bir kısmının hükme esas alınıp
diğerlerinden dolayı suç duyurusunda bulunulması yasaya aykırı
bulunmuş ve bu nedenle Başsavcılığın bu sanıkla ilgili itirazının
kabulüne oyçokluğu ile (13/2) ile karar verilmiştir.
295
Md.165
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No
K.No
T.
:1999/83
:1999/107
:20.05.1999
ÖZET
İddianamede, kredi kartının çalınması ve kullanılması
eylemleri açıkça yazılı olduğu için, eylemlerin tümünün Arkadaşının
Eşyasını Çalmak suçunu oluşturduğu iddia edilerek, AsCK.nun 132
nci maddesi uyarınca açılan davada, kredi kartının kullanılmasıyla
ayrıca oluşan dolandırıcılık suçundan da (iddianamede TCK.nun
503 ncü maddesinden sözedilmese de) kamu davasının açılmış
olduğu kabul edilmelidir.
Donanma K.lığı As.Savcılığının 29.12.1997 tarih ve 1997/1670497 sayılı iddianamesi ile; "...Sanığın, 17.12.1997 günü arkadaşı
Astsb.Tamer ÖZTÜRK'e ait visa kart ve askerî kimliğini yatakhanedeki
elbisesinin cebinde bulunan cüzdanından rızası hilafına aldığı,aynı gün
visa kartını ve kimliğini kullanarak bir işyerinden 3.000.000.-TL.,
Casino'da ise 20.000.000.-TL.tutarında alışveriş yaptığı, olayı araştıran
mağdurun Casino'ya gidip ilgililerden sanıkla ilgili bilgi ve belgeleri
Alması ile durumun ortaya çıktığı, böylece sanığın arkadaşının eşyasını
çalmak suçunu işlediği" iddiası ve As.C.K.nun 132 nci maddesi
gereğince cezalandırılması istemi ile açılan kamu davasının yargılaması
sonucunda; Donanma K.lığı Askerî Mahkemesince, sanığın eylemlerinin
hırsızlık ve dolandırıcılık suçlarını oluşturduğu kabul edilerek ek
savunması alınmak suretiyle sanığın her iki suçtan mahkûmiyetine karar
verildiği,
Askerî Yargıtay 4 ncü Dairesinin 15.9.1998 tarih ve 1998/500498 sayılı ilâmı ile;
"...353 Sayılı Kanunun 165 nci maddesinde hükmün konusunun
duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemden ibaret
296
olduğu, eylemin değerlendirilmesinde, Askerî Mahkemenin iddianame,
iddia ve savunmalar ile bağlı olmadığı belirtilmektedir.
İddianamede sanığın sadece arkadaşının kredi kartını çalıp iki kez
kullandığı menfaat temin ettiği belirtilmiştir. Kullanma eylemi
belirtilmekle birlikte ayrı bir suç olacağı hususunda değerlendirme
yapılmadığı ve bir eylem olarak ortaya konulmadığı görülmüştür...."
gerekçesi ile dolandırıcılık suçundan açılmış dava bulunmadığı kabul
edilerek, bu suçla ilgili hükmün usul,hırsızlık suçu ile ilgili hükmün
uygulama yönünden bozulduğu,
Donanma Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 26.11.1998 tarih ve
1998/925-581 sayılı kararı ile; İddianamede dolandırıcılık suçu ile ilgili
eylemin de hiçbir tereddüde yer vermeyecek biçimde yazıldığı uygulama
maddesi gösterilmese bile 353 sayılı kanunun 165 nci maddesi gereğince
kamu davası açılmış olduğunun kabulü ve hüküm tesis etmek gerektiği
gerekçesi ile bozmaya uyulmayarak direnme kararı verildiği ve hırsızlık
suçu ile birlikte dolandırıcılık suçundan da mahkûmiyet kararı tesis
edildiği,
sayılı tebliğnamesi ile; dolandırıcılık suçundan açılmış dava bulunduğu,
bu suçtan verilen kararın, Komutan'ın temyizine atfen uygulama
yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiğine dair görüş bildirildiği,
Anlaşılmıştır.
A) Hırsızlık suçundan bozmaya uyulmasına karar verilmesi ve
dolandırıcılık suçundan da direnmenin konusunu bu suçtan kamu davası
açılmış olup olmadığı teşkil ettiğinden, bu çerçevede yapılan incelemede;
Konuya ilişkin yasa hükümlerinde;
1) 353 sayılı kanunun 115 nci maddesinde "İddianame, sanığın
kimliğini, suç teşkil eden eylemin neden ibaret bulunduğunu ve kanuni
unsurları ile delillerini, uygulanması istenilen kanun maddelerini ve varsa
hazine zararını ve duruşmanın hangi askerî mahkemede yapılacağını
gösterir."
165 nci maddesinde "Hükmün konusu, duruşmanın sonucuna göre
iddianamede gösterilen eylemden ibarettir. Eylemin değerlendirilmesinde
askerî mahkeme, iddianame, iddia ve savunmalar ile bağlı değildir."
2) CMUK.nun 150 nci maddesinde de "Tahkikat ve hüküm;
yalnız iddianamede beyan olunan suça ve zan altına alınan şahıslara
hasredilir. Bu hudut dahilinde olarak, mahkemeler istiklal ile hareket
etmek hak ve vazifesini haiz olup ceza kanununun tatkikinde kendilerine
arzedilen iddialar ile bağlı değildirler...." denilmekte ve 163/2 ile 257.
297
maddelerinde ise yukarıdaki maddelerdeki düzenlemelere paralel
hükümlerin yer aldığı görülmektedir.
CMUK.nun 150 ve 163/2 nci maddelerinde "İddianamede beyan
olunan suça," “isnad olunan suçun neden ibaret olduğu" gibi farklı
ibarelerin yer alması dikkati çekmekte ise de; Prof.Dr.Nurullah
KUNTER'in (...150 nci maddede yer alan yanlışlığın etkisi ile davanın
bir suç hakkında açıldığı söylenmekte ise de; doğrusu davanın bir
"eylem" hakkında açılmasıdır. 150 nci maddedeki "suçun beyan
edileceği" sözlerindeki "suç" ile kastedilenin, hem 1412 numaralı
kanunumuzun gerekçesinde "serdedilen fiil" den söz edilebilmesinden
hem kaynak kanundaki, aslında "eylem" (stpo.155) denilmesinden
anlaşılmaktadır. 257. madde de aynı şekilde suç denilmekteydi, 1936 da
bu yanlışlık fiil olarak düzeltilirken 150. maddedeki yanlışlık gözden
kaçmıştır.)
(Yargıtay Dergisi Cilt:21, Sayı:1-2 sayfa:35) şeklindeki
açıklamasında da belirtildiği gibi esasta iki yasa arasında bir farklılık
bulunmamaktadır.
Nitekim Yargıtay ve Askerî Yargıtay kararlarında; hükmün
konusunun iddianamede gösterilen eylem olduğu, iddianamede açıklanan
fiilin dışına çıkılarak karar verilmesinin, açılmayan ve mevcut olmayan
bir davadan dolayı karar verilmesi sonucunun doğuracağı, bir olayın
açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesinin, o olay hakkında
da dava açıldığını göstermeyeceği, dava konusu yapılacak eylemin
bağımsız olarak açıklanması gerektiği kabul edilmektedir. C.G.K.
26.3.1990, 1-73/94, 7.2.1994 3-348/3, 28.3.1994 4-59/82, 12.6.1995 6181/208 sayılı kararları (Bu konuda Prof.Dr.Nurullah KUNTER'in ve
Prof.Dr.Erdener YURTCAN'ın, Yargıtay Dergisi Cilt:21, sayı:1-2 de
makaleleri vardır) ile As.Yargıtay Drl.Krl.nun 21.4.1967 23/22,
14.7.1988 128/91, 15.1.1998 8/11, 19.11.1998 135/147 sayılı kararları
bunlar arasında sayılabilir.
Doktrinde ve uygulamada kabul edildiği üzere; ceza davasının
konusu, iddianamede açıklanan ve ferdileştirilmiş olan fiildir. Mahkeme
hükmü verirken bu fiili değiştiremez. Ancak duruşma sırasında ortaya
konulan delillere göre, eylemin nitelendirilmesinde, işleniş biçiminde,
yer ve zamanında değişiklik yapabilir. O halde, hangi eylem/eylemler
yönünden dava açıldığının belirlenmesi için, iddianamede ortaya konulan
olayın saptanması gerekmektedir. Bu saptama yapılırken iddianameyi
tanzim eden savcının anlatımının esas alınacağı doğaldır. Ancak, bu
hususta objektif bulgulara dayanılmalıdır. Savcının, sanığa yüklediği
298
suçlar, onun amacını açıklığa kavuşturmak açısından önemli olmakla
beraber, sevk maddeleri dava açılıp açılmadığının temel göstergesi
değildir. Bu nedenle, sevk maddeleri içinde yer almayan fakat iddianame
okunduğunda açıkça anlaşılan bir eylem hakkında da dava açılmış olduğu
kabul edilmelidir.
Genel nitelikteki bu açıklamalardan sonra somut olaya
bakıldığında; iddianamede "...sanığın, arkadaşının cüzdanından rızası
hilafına aldığı visa kartını kullanarak bu iş yerinden 3.000.000 TL ve
Casino'da ise 20.000.000 TL. tutarında alışveriş yaptığı ve mağdurun
Casino'ya gidip ilgililerden sanıkla ilgili bilgi ve belgeleri alması ile
durumun ortaya çıktığı” şeklinde ifade edilen eylemlerin askerî eşyayı
çalmak olarak nitelendirildiği görülmektedir. Bu durumda iddianamede
dolandırıcılık suçuna ilişkin olarak maddi olayın açık olarak yazıldığı,
buna mukabil sevk maddesinin gösterilmediği, hatalı ve bütün olarak
eylemin hırsızlık şeklinde nitelendirildiği ve sevk maddesinin de doğal
olarak bu suça yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Yani, sanığın yeni bir
suçunun ortaya çıkması gibi bir durum söz konusu olmayıp, 353 sayılı
kanunun 167 nci maddesinin uygulama alanı bulunmamaktadır. Nitekim,
benzer bir olayda Askerî Mahkemece As.C.K.nun 132 nci maddesinden
mahkûmiyet kararı verilmesi ve dolandırıcılık suçundan suç duyurusunda
bulunulması, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca kabule değer
görülmeyerek dolandırıcılık suçundan da dava açılmış olduğu halde bu
hususta hüküm tesis edilmemiş olmasının yasaya aykırı olduğuna karar
verilmiştir (11.3.1999 tarih ve 1999/61-50).
Açıklanan nedenlerle, Askerî Mahkemenin sanık hakkındaki
dolandırıcılık suçundan da açılmış dava olduğunun kabul edilmesinde ve
bu hususa yönelik direnme kararında isabet bulunduğu sonucuna
varılmıştır. Bu kabule, Üyelerden Hâk.Alb.G.BOZKURT, Hâk.Alb.N.
YÜCEL, Hâk.Alb.Y.ÖĞÜT, Hâk.Alb.A.TOKAT ve Hâk.Alb.V.
PEKBAŞ katılmamışlardır.
B) Dolandırıcılık suçundan açılmış dava bulunduğu hususundaki
anlaşmazlığın bu şekilde çözümünden sonra tesis edilen hükmün
inceleme mercii konusu ayrıca tartışılmıştır.
Askerî Yargıtayın yerleşik içtihatlarında; mahiyeti itibariyle
hüküm, esas yönünden incelemeye başlanmış ve bozulmuş ise,
direnilerek verilen hükmün tamamının Daireler Kurulunda incelenmesi
gerektiği kabul edilmektedir. Ancak, bu davada anlaşmazlığın konusu,
dolandırıcılık suçundan sanık hakkında açılmış dava bulunup
bulunmadığı olduğundan tesis edilen hükmün bu konu dışında Dairece
299
hiç bir yönü ile incelenmemiştir. Tabir caizse, Daire tarafından bu
hükmün incelenmesine başlanılmamıştır. Zira açılmış dava olmayınca
verilen hüküm hukuken yok hükmünde olduğundan temyiz incelemesine
başlanılması olanağı da bulunamamıştır. Bu durumda, Daireler
Kurulunda temyiz incelemesine devam edilmesi, Dairece incelenmemiş
bir hükmün, ilk defa Daireler Kurulunda incelenmesi gibi bir sonuca yol
açacaktır. Yargılama yasası kurallarına göre böyle bir temyiz incelemesi
olanaksızdır. Bu nedenle anlaşmazlığın çözümünden sonra tüm usul ve
esasla ilgili temyiz incelemesinin ilgili Daire tarafından yapılması
gerekmektedir. Esasen hırsızlık suçundan verilen bozma kararına
uyularak tesis olunan hüküm Daire tarafından inceleneceği cihetle,
iddianamede yer alan eylemlerin bütün olarak ele alınıp
değerlendirilmesi yönünden de bu suça ilişkin temyiz incelemesinin de
Daire tarafından yapılmasında yarar bulunmaktadır. Bu nedenle,
dosyanın anılan Daire Başkanlığına gönderilmesine oyçokluğu ile karar
verilmiştir.
300
Md.165
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/209
K. No :1999/204
T.
:18.11.1999
ÖZET
Askerî Mahkeme hükmünde, İddianamede gösterilen suç
konusu eylemlerin bir kısmının değerlendirmeye alınıp, bir kısmının
değerlendirmeye alınmamış olması usule aykırıdır.
Sanık hakkında düzenlenen iddianamede (Dz:16) suç konusu
eylem olarak, sanığın amirine karşı “Gözüm Dönerse Dünyayı Sana
Dar Ederim” sözü ile “Görüşeceğiz” sözünü sarfettiği ve sanığın bu
sözlerinin oluşturduğu iddia edilmesine rağmen, Askerî Mahkeme
hükmünde sadece sanığın amirine karşı sarfettiği, iddia olunan, “Gözüm
Dönerse Dünyayı Sana Dar Ederim” sözünün değerlendirmeye alındığı,
iddianamede suç oluşturan diğer eylem olarak ileri sürülen
“Görüşeceğiz” sözünün ise, hiçbir şekilde değerlendirmeye alınmadığı
görülmektedir.
İddianamede sanığın amirine karşı sarfettiği iddia edilen bu iki
söz, birbirinden bağımsız suç teşkil eden iki ayrı eylem olmadığından,
aynı olay içinde birlikte bir bütün olarak ele alınması ve birlikte
değerlendirilmesi gerekirken, sadece birinin değerlendirmeye alınması
diğerinin değerlendirmeye alınmaması, nihai hükmün eksik
değerlendirme ile kurulmasına neden olmuştur. Dolayısıyla, sanığın
amirine karşı sarfettiği iddia edilen “Görüşeceğiz” sözü hakkında
Mahkemece verilmiş bir karar olmadan, Dairenin, hükme konu olmayan,
sanığın “Görüşeceğiz” sözü hakkında da temyiz incelemesi yapıp,
değerlendirmeye girmesi isabetsiz bulunmuştur.
301
Md.173
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/21
K. No :1999/6
T.
:07.01.1999
ÖZET
353 Sayılı Kanunun 50 ve 173 ncü maddelerine göre, hükmün
gerekçesinde, mahkemece suçun kanuni unsurları olarak sabit ve
gerçekleşmiş sayılan vakıaların gösterilmesi gerektiği yolundaki
kurallara uygun şekilde, sübuta ilişkin delillerin nelerden ibaret
olduğu açıklanıp, tahlil ve tartışılmasının yapılması, hükme esas
alınan olayların hangi delillerle kabul edildiğinin karar yerinde
gösterilmesi gerekmesine rağmen, mahkûmiyete ilişkin gerekçeli
hükümde, sadece sanığın tevilli ikrarı ile tanık ifadelerinin
zikredilmiş olması yeterli gerekçe olarak kabul edilemez.
Seydişehir İlçe Jandarma K.lığı, Çavuş jandarma karakolunda
1993 tarihinden itibaren görevli bulunan sanığın, bu davada askerî eşyayı
satın almak suçundan sanık olan ve hakkındaki mahkûmiyet hükmü
kesinleşen sivil şahıs Ş.E. ile tanıştığı,
Görevi nedeniyle senet karşılığı zimmetine tevdi edilen birliğe ait
7.65 mm. çapında 1115242 numaralı Astra marka tabanca üzerinde
bulunduğu halde, 1996 yılı Ocak ayı ortalarında bir gün sanık
Uzm.Çvş.A.A. ile Ş. E. ve yanlarında Ş.E.'in nişanlısı olduğu söylenen
Rojda adlı bayan birlikte Seydişehir'deki Tutku Pastanesine gittikleri, bir
ara sanık Uzm.Çvş.A.A.'ın tuvalete giderken belindeki örme bel kemeri
ve buna takılı bulunan kılıf ve içindeki tabancayı masanın üzerine
bıraktığı, bu esnada Şakir'in tabancayı kılıfından alarak cebine koyduğu;
tuvaletten çıkan sanığa o sırada içeri giren pastane sahibinin "sen boş
kılıfmı taşıyorsun" demesi üzerine silahın olmadığını farkettiği,
sorduğunda Şakir ve nişanlısı Rojda'nın görmediklerini söyledikleri,
kendisininde birlikte kaldığını düşünerek birliğe gidip baktığında orada
olmadığını görünce, pastaneye döndüğü, beraberce pastaneden çıktıkları,
302
Bu olaydan 1-1,5 ay sonra Şakir'in, bir gece Adil'i arayarak
tabancanın kendisinde olup 70 milyon verirse tabancayı verebileceğini
söylediği, sanığın ise, bu parayı veremiyeceğini söylemesi üzerine "o
zaman ben de silahı başkasına satarım" dediği, sanığın bu arada silahın
kaybolduğunu amirlerine bildirmediği, silahın bulunması için bir gayrette
bulunmadığı, daha sonra Ş. E.'in silahı diğer bir şahsa sattığı, bir kaç kez
el değiştiren silahın, 3.3.1996 tarihinde A.Ş. isimli şahısta yakalandığı,
Sanık A.A. ile Ş.E.'in birlikte piyasaya sahte para sürmek
suçundan haklarında soruşturma açıldığı anlaşılmıştır.
Yukarıda aşamaları sırasıyla anlatılan davada yerel mahkemece
sanığın askerî eşyayı satmak suçundan dolayı As.C.K.nun 131/1-2,
TCK.nun 59/2 nci md.leri gereğince neticeten onbir ay yirmi gün hapis
cezası ile cezalandırılmasına dair hükmün, vaki temyiz üzerine;
Dairece, sanık hakkında ceza tayin edilirken vahim halin
gerekçesinin gösterilmemiş olmasının usule aykırı olduğu belirtilerek
hükmün usul yönünden bozulmasına karar verilmiş;
Başsavcılık ise itiraz tebliğnamesinde; sanığın askerî eşyayı
satmak suçunu işlediğini kabule götüren gerekçenin neden ibaret olduğu
kararda açıklanmadan ayrıca yapılacak değerlendirme sonucunda suç
vasfının tayininde silahın sanığın elinden ne şekilde çıktığı, rızası ile mi
Ş.E.'in eline geçtiği hususları önem arzettiğinden dinlenen tanık beyanları
tartışılıp değerlendirilmeden ve sübut delillerinin neler olduğu karar
yerinde gösterilmeden verilen mahkûmiyet hükmünün gerekçeden
yoksun olması nedeniyle usul noktasından bozulmasına; sanığın
eyleminin askerî eşyayı rehnetmek veya zimmete geçirmek suçlarından
birini oluşturup oluşturmayacağının düşünülmesi gerektiğine işaretle
yetinilmesine karar verilmesi gerektiği belirtilerek Daire kararının
kaldırılmasına ve hükmün gerekçesizlik sebebiyle bozulmasına karar
verilmesi yönünde görüş bildirilmiştir.
Anayasanın 141 nci maddesinin, bütün mahkemelerin her türlü
kararlarının gerekçeli olarak yazılacağını amir olduğu; 353 sayılı
Kanunun 50 nci maddesinin, askerî mahkemelerce verilen her türlü
kararların gerekçeli olarak yazılacağını belirttiği; yine 353 sayılı kanunun
173 ncü maddesine göre, hükmün gerekçesinde mahkemece suçun
kanuni unsurları olarak sabit ve gerçekleşmiş sayılan vakıaların
gösterilmesi gerektiği yolundaki kurallara rağmen, mahkûmiyetine ilişkin
gerekçeli hükümde sanığın tevil yollu ikrarı ve tanık beyanlarından söz
edilmesi suretiyle sanığın, silahını sattığının kabulü ile hüküm
303
kurulmasının 353 sayılı kanunun 207/G maddesine göre kanuna mutlak
muhalefet teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.
Zira, mahkemece sanığın eyleminin kanunda unsurları gösterilen
suça uygunluğunu inandırıcı ve ikna edici şekilde açıklaması, sübuta
yönelen delillerin nelerden ibaret olduğu açıklanıp, tahlil ve
tartışılmasının yapılması, esas alınan olayların hangi delillerle kabul
edildiğinin karar yerinde gösterilmesi gerekmesine rağmen, sadece
sanığın tevilli ikrarı ile tanık ifadelerinin zikredilmesinin yeterli gerekçe
olarak kabul edilmesi mümkün görülmemiş ve öncelikle hükmün usul
yönünden bozulmasına,
Öte yandan Sanık Ş.E. sorgusunda ifade değiştirerek silahın sanık
A.A. tarafından kendisine verildiğini belirtmiş (dz.141), tanık A. T.'de bir
tarihte Manolya pastanesinde sanık Adil'in Sanık Şakir'e bir şey
verdiğini, bunun tabanca olduğunu zannettiğini (Dz.154) beyan etmiştir.
Bu durumda silahın sanığın rızası ile mi muteber bir rızası bulunmadan
mı sanık Ş.E.'in eline geçtiği hususunun değerlendirilmesi ve
gerekçelendirilmesinde zaruret bulunmaktadır. Şayet rıza var ise eylemin
yerel mahkeme kabulünde olduğu gibi "Askerî eşyayı satmak" olarak
değerlendirilebilmesi mümkün iken, rıza olmadığı kabul edildiğinde
silahın borca mahsuben satılacağı söylendiğinde bunu engellemek için
hiçbir şey yapmayan, silah kendi malı imiş gibi davranan sanık A.A.'ın
eyleminin
"Zimmet"
suçunu
oluşturup
oluşturmayacağının
değerlendirilmemiş olması hususlarına (bozma sebebine göre) işaretle
yetinilmesine oybirliği ile karar verilmiştir.
304
Md.174
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/172
K. No :1999/156
T.
:08.07.1999
ÖZET
Müdafiinin duruşmaya girmesi yasaklanan sanığın, bir başka
müdafii
tutmayacağını,
duruşmanın
ertelenmemesini
ve
savunmasını kendisinin yapacağını beyan etmesi ve temyiz
incelemesine başlanmadan önce müdafiini azletmesi nedenleriyle,
adı geçen müdafiiye gerekçeli hükmün tebliğ edilmemesi usule
aykırı değildir.
Altındağ 5.Noterliğince düzenlenen 11.2.1998 tarihli genel
vekaletname ile sanık A.Ö.’nün müdafiliğini üstlenen Av.Elif
KARAKAŞ’ın bozmadan sonra, duruşma günü kendisine tebliğ
edilmesine rağmen 23.3.1999 tarihinde yapılan oturuma katılmadığı gibi,
mazeret de bildirmediği, sanık A.Ö.’nün hazır bulunduğu bu oturumda,
askerî savcının bu sanık müdafii ile ilgili olarak bir başka dava
dosyasında Avukatlık Kanununun 14 ncü maddesi uyarınca duruşmalara
girmekten yasaklanmasına karar verildiğini, aynı koşulların bu dava için
de geçerli olduğunu bildirip, bu konuda karar verilmesini istemesi, sanık
A.Ö.’nün de Av.Elif KARAKAŞ’a vermiş olduğu vekaletinin devam
ettiğini, ancak o gün için adliyede bir başka duruşması olduğundan bu
duruşmaya katılamadığını beyan etmesi üzerine askerî mahkemece
Av.Elif KARAKAŞ’ın, Genelkurmay Askerî Savcısı iken 30.8.1997
tarihinde emekliye ayrılarak avukatlığa başlayan Ç.A. ile aynı büroda
ortak avukatlık yaptıkları ve bu durum Avukatlık Kanununun 14 ncü
maddesi
kapsamında
değerlendirildiği
gerekçesiyle
Av.Elif
KARAKAŞ’ın duruşmaya girmesinin yasaklanmasına karar verildiği,
kararı takiben sanık A.Ö.’ye başka bir avukat isteyip istemediği ve bu
nedenle duruşmanın başka bir güne bırakılması konusunda talebi olup
olmadığının sorulduğu, sanığın başka bir avukat tutmayacağını,
305
savunmasını kendisinin yapacağını, duruşmanın da başka bir güne
bırakılmasını istemediğini beyan etmesi üzerine, tarafların bozma ilâmına
karşı diyecekleri tespit edildikten sonra, direnme kararı verildiği, bu
şekilde yokluğunda tesis edilen mahkûmiyet hükmünün Av.Elif
KARAKAŞ’a tebliği yoluna gidilmediği anlaşılmıştır.
Hakkında tesis edilen mahkûmiyet hükmünü 21.5.1999 tarihinde
kayda geçen dilekçe ile temyiz eden sanık A.Ö., aynı tarihte mahkemeye
verdiği bir başka dilekçede, vekilinin Avukatlık yasasının 14 ncü
maddesi gereğince duruşmadan yasaklanması kararını, yargılamayı
uzatacağı ve bunun ileride telafisi imkansız zararlar doğuracağı
düşüncesiyle temyiz etmediğini bildirmiştir. Bu sanık 7.7.1999 tarihinde
As.Yargıtay Başkanlığına verdiği dilekçesiyle de Av.Elif KARAKAŞ’ı
vekillikten azletmiştir.
Hükümlerin tebliğine ilişkin 353 Sayılı Kanunun 48, 52/4,
174/son, 215/2 nci maddeleri ve gerekçeli kararın temyiz eden tarafa
herhalde tebliği gerektiğine dair As.Yargıtay İçtihatları Birleştirme
Kurulunun 22.1.1969 tarih ve 1969/2-3 sayılı kararı ile müdafinin kanun
yollarına başvurma hakkını düzenleyen 353 Sayılı kanunun 196/3 ncü
maddesi birlikte gözönüne alınıp birlikte değerlendirildiğinde,
yokluğunda verilen hükmün sanık müdafine tebliğ edilmesi gerektiğinde
kuşku bulunmamaktadır.
Ancak, somut olayda sanığın müdafiliğini üstlenen Av.Elif
KARAKAŞ’ın Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesinde
duruşmaya girmesi mahkemece yasaklanmış, sanık da başka avukat
tutmak istemediğini, savunmasını kendisinin yapacağını bildirmiş ve
temyiz incelemesine başlanmadan önce avukatını vekillikten azlettiğini
belirten bir dilekçeyi As.Yargıtay Başkanlığına vermiştir. Bu itibarla adı
geçen avukata gerekçeli kararın tebliği gerekip gerekmediği sorununa,
müdafilik sıfatının ortadan kalkıp kalkmadığına, yani görülmekte olan
davanın tarafını teşkil edip etmediğine bakarak çözüm getirmek gerekir.
Türk Ceza Yargılamasında sanığın müdafi tutmak mecburiyeti
yoktur. Bu husus CMUK.nun 136/1 nci, 353 Sayılı kanunun
85/1.md.lerinin ifade biçiminden de anlaşılmaktadır. Dolayısıyla
yargılama sırasında kendi iradesiyle müdafinin yardımına başvuran
sanığın, yargılamanın her aşamasında bu hakkını kullanmaktan
vazgeçmesi mümkün olup buna mani bir usul hükmü bulunmamaktadır.
Bunun yanında azil, Borçlar Kanununun 396/1 nci maddesine göre
vekalet sözleşmesini sona erdiren tek taraflı varması gerekli bir irade
beyanı olup kural olarak bir geçerlik şekline bağlı değildir
306
(Prof.Dr.Haluk TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Cilt.2
Sh.619 vd.).
Bu itibarla mahkeme huzurunda avukat tutmayacağını,
savunmasını kendisinin yapacağını bildiren sanığın müdafinin
yardımından vazgeçtiğini kabul etmek gerekir. Kaldı ki, sanık temyiz
incelemesine başlanmadan önce avukatını da azletmiştir. Bu nedenle
müdafi sıfatını kaybeden ve davanın tarafı olmayan Av.Elif
KARAKAŞ’a tebligat yapılmaması usul yönünden bir eksiklik teşkil
etmemektedir. İki Üye, tebligat eksikliği bulunduğundan dava dosyasının
Başsavcılığa iadesi gerektiği düşüncesiyle bu görüşe katılmamışlardır.
307
Md.177
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/120
K. No :1999/133
T.
:17.06.1999
ÖZET
Sanığın sorgusunun yapıldığı istinabe tutanağında hâkimin
imzasının olmaması şeklindeki usule aykırılık, sonradan ek
savunmanın tesbiti sırasında, usule aykırı olan istinabe
tutanağındaki ifadeye atıf yapılmakla giderilmiş olmaz.
Sanığın iddianame çerçevesinde izin tecavüzü suçundan sorgu ve
savunmasının saptandığı Konya 2 nci Asliye Ceza Mahkemesi "İstinabe
Tutanağında" hâkimin imzasının bulunmadığı, daha sonra firar suçundan
ek sorgu ve savunmasının saptanması amacıyla yazılan talimat gereğince
Konya 3 ncü Asliye Ceza Mahkemesi tarafından ifadesi saptandığında
önceki talimat ifadesine atıfla yetindiği ve bu suretle, iddianamede konu
edilen maddi olaya ilişkin olarak usul kurallarına uygun sorgusunun
yapılmamış olduğu anlaşılmıştır.
Daire kararında açıklandığı üzere; Konya 2 nci Asliye Ceza
Mahkemesine ait istinabe tutanağı, hâkimin imzasını içermemesi
nedeniyle yok hükmünde olduğundan bu husustaki usuli işlemlerin
tekrarlanması, başka bir ifadeyle sanığın, iddianame okunup bunda konu
edilen maddi olay hakkında usule uygun olarak sorgusunun yapılması
gerekmektedir. Ek savunma için yazılan talimat üzerine bu usule
aykırılığın giderilmiş olduğunun kabulü mümkün olmadığından,
Başsavcılığın itirazı yerinde görülmeyerek reddine oybirliği ile karar
verilmiştir.
308
Md.177
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/208
K. No :1999/200
T.
:11.11.1999
ÖZET
Dava dosyasında, Nüfus İdaresinden getirtilmiş Nüfus Kayıt
Örneği bulunmadığından, sanığın soyadındaki yanlışlık bozma
sebebidir.
Dava dosyasından anlaşılacağı üzere Daire ile Başsavcılık
arasında ortaya çıkan ve daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken
uyuşmazlık dosyadaki muhtelif belgelerde soyadı (ŞİMŞEK) ve
(ŞİMŞAK) olarak farklı yazılıp, nüfus idaresinden usulüne uygun şekilde
nüfus kağıt örneği de getirtilmemiş olan sanığın soy ismindeki bu harf
farklılığının bozmayı gerektirir mahiyette usule aykırılık teşkil edip
etmediğine ilişkindir.
Dosya dizi 1, 2, 16, 17, 24, 26, 40, 53, 54, 55, 56, 69, 79, 80, 82,
112, 114, 115 ve 117 deki belgelerde sanığın soy ismi (ŞİMŞEK), 15, 18,
19, 20, 21, 38, 39 dizideki belgelerde ise (ŞİMŞAK) olarak yazılıdır.
Dosyada sanığın kayıtlara uygun olarak nüfus idaresinden usulüne uygun
şekilde getirtilmiş “Nüfus Kayıt Örneği” bulunmamaktadır. Bölük
Komutanı tarafından fotokopisi çıkartılıp onaylanan ve dosyaya konulan
dizi 38 deki Nüfus Cüzdanı Nüfus İdaresinden getirtilecek Nüfus Kayıt
Örneği yerine geçecek bir belge niteliğinde değildir.
Sanığa ait nüfus kayıtları ilâmın aidiyetinde ve cezanın
kişiselleştirilmesinde dayanılan resmi belgeler olduğundan dosyadaki
kayıtlara uygun biçimde nüfus idaresinden getirtilmesi gerekmektedir.
Sanığın Bl.Komutanı tarafından çıkartılan ve Nüfus İdaresince
doğrulanmayan nüfus cüzdanı fotokopisine dayanılarak hüküm
kurulamaz.
353 Sayılı Kanunun 146/2 ve 177/D maddelerine göre herhangi
bir yanlışlığa ve tereddüde meydan verilmemesi bakımından sanığın
309
kimliğinin doğru olarak tespiti ve hükme o şekilde yazılması, hükmünde
o kimliğe göre kurulması gerekmektedir. İnfaz, hükümde yazılı olan
kimlik bilgileri esas alınarak yapılacaktır. Dava dosyasında sanığın nüfus
idaresinden getirtilmiş “Nüfus Kayıt Örneği” bulunmadığından, bu
yanlışlığın mahkemece sonradan alınacak bir kararla veya Mahkeme
Kıdemli Hâkiminin hüküm altına vereceği bir şerhle düzeltilmesi de
mümkün değildir. Bu görüş Askerî Yargıtay 3 ncü Dairesinin 02.03.1971
gün ve 1971/84-79, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 07.12.1995 gün
ve 1995/120-120 ve 13.03.1997 gün ve 1997/38-40 sayılı kararları ve
Yargıtay Ceza Umumi Heyetinin 25.05.1964 gün ve 2/248-243 sayılı
kararları ile doğrulanmaktadır.
Yukarıda yapılan açıklamalar karşısında Dairece yapılan usule
ilişkin bozma kararında isabet görüldüğünden Askerî Yargıtay
Başsavcılığının yerinde görülmeyen itirazının reddine oyçokluğu ile
karar verilmiştir.
310
Md.180
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No
K. No
T.
:1999/100
:1999/118
:03.06.1999
ÖZET
Hâkim üyenin rütbesinin başına sehven "J." yazılması, basit
bir daktilo hatası olup, bozma nedeni yapılamaz.
İnceleme konusu davada çözümlenmesi gereken mesele, sanık
hakkında hükmün tesis edildiği 4.11.1998 tarihli oturuma ait tutanakta
mahkeme heyetinin "Bşk.Hâk.Kd.Bnb.Cemil KAYILIOĞLU (1979-Top31) Hâkim Üye: J.Bnb.Bülent ÇOLAK (1984-Yd-3) Subay Üye:
J.Kd.Yzb.İhsan FIRAT (1985-67)" şeklinde yazılı olması ve bunun
gerekçeli kararda da aynen yer alması nedeniyle, Bnb.Bülent ÇOLAK'ın
hâkim olup olmadığı hususundaki kuşku ve bu durumun mahkemenin
kuruluşu ile ilgili kanuna mutlak aykırılık oluşturup oluşturmadığı,
dolayısıyla bozma sebebi yapılıp yapılmayacağıdır.
Bu çerçevede mesele incelendiğinde;
Bu davada görevli mahkeme 21 nci J.Sınır Tümen K.lığı Askerî
Mahkemesi olduğundan ve sanık adedi itibariyle Askerî Mahkemenin iki
askerî hâkim ve bir subay üyeden kurulması (353 S.K.Md.2), ayrıca
kurula katılan subay üyenin de en az Yzb. rütbesinde ve muharip sınıftan
olması (353 S.K.Md.3) gerekmektedir.
353 Sayılı Kanunun 207 nci maddesinde kanuna mutlak aykırılık
teşkil eden haller sayılmış olup, konuyla ilgili (A) bendinde "Askerî
Mahkemenin Kanuna uygun olarak kurulmamış olması" bunlar arasında
yer almıştır.
Kanuna mutlak aykırılık olan hallerde hükmün bozulması
gerektiğinden, anılan durumun bu kapsamda olup olmadığı
saptanmalıdır.
Yukarıya aynen alınan mahkeme heyetindeki Mahkeme
Başkanının Hâkim Kd.Bnb.olduğu ve Yzb.İhsan FIRAT'ın, subay üye
311
olarak kurula katıldığı ve Jandarma sınıfı ve (1985-67) sicil sayılı olması
nedeniyle de 353 Sayılı Kanunun 3 ncü maddesindeki nitelikleri taşıdığı
hususlarında bir duraksama yoktur.
Anlaşmazlık konusu olan Bnb.Bülent ÇOLAK'ın durumu
incelendiğinde; kurula "Hâkim Üye" olarak katıldığının ve sicilinin
(1984-Yd-3) olarak yazılı olması, duruşma tutanağı ve gerekçeli kararın
altındaki imza bloklarının isim yazılmadan "Başkan, Hâkim Üye, Subay
Üye" olarak yer alması ve ilgililer tarafından imzalanmış olması dikkate
alındığında, Bnb.ÇOLAK'ın Jandarma sınıfından olmadığı, heyete iki
subay üyenin katılmadığı, dolayısıyla bu kişinin hâkim sınıfından olduğu
hususunda kuşku bulunmadığı, rütbesinin başına "J." yazılmasının
daktilo hatasından kaynaklandığı açıkça anlaşılmaktadır. Esasen kurula
katılanlardan sadece subay üyenin sınıfının belirtilmesi yasal bir
zorunluluktur. Zira, 353 Sayılı Kanunun 3 ncü maddesine göre bunların
muharip sınıftan olmaları gerekmektedir. Oysa hâkim sınıfından olanlar
için böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. Dolayısıyla, askerî hâkim
sınıfından olan başkan ve üyelerin sadece rütbelerinin yazılması halinde
de bu durumun yasaya aykırılık oluşturmayacağı açıktır.
Bu nedenlerle, söz konusu hatanın kanuna mutlak muhalefet
oluşturacak bir yönünün bulunmadığı, basit bir daktilo hatası niteliğinde
olduğu, bu itibarla düzeltilmesi için tali bir muhakeme (353 S.K.253)
yapılmasına dahi gerek olmadığı, hüküm mahkemesi Kd.Hâkimi
tarafından imza/parafe edilmek suretiyle her zaman düzeltilebileceği
sonucuna varılmış ve itirazın kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına
312
Md.180
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/113
K. No :1999/88
T.
:29.04.1999
ÖZET
Hükmün tefhim edildiği duruşma tutanağı ile gerekçeli
hükümdeki Askerî Savcı kimliğinin değişik savcılara ait olması
bozma sebebidir.
Askerî Yargıtay 3 ncü Dairesi ile Başsavcılık arasındaki
anlaşmazlığı, duruşma tutanağı ile gerekçeli hükümdeki Askerî Savcının
değişik şahıslar olmasının tavzih yolu ile düzeltilip düzeltilemeyeceği, bu
yanlışlığın maddi hata olup olmadığı, bozma sebebi teşkil edip
etmeyeceği konusu oluşturmaktadır.
Daire, duruşma tutanağı ile gerekçeli hükümde duruşmaya katılan
Askerî Savcı olarak değişik şahıslar gösterildiğinden duruşmaya katılan
Askerî Savcı konusunda kuşku bulunduğu, ayrıca 353 sayılı Kanunun
180/3 ncü maddesinin amir hükmüne de aykırı davranıldığı sonucuna
varmış, Başsavcılık ise, 353 Sayılı Kanunun 177 ve 180 nci maddelerinin
duruşma tutanağı ile ilgili olduğu, duruşmaya Askerî Savcı Hâkim
Yb.Turgut ÖZBEK'in katıldığında şüphe bulunmadığı, gerekçeli
hükümde ise yanlışlıkla başka bir Askerî Savcının adı ve soyadının
yazıldığı, asıl olanın duruşma tutanağı olduğu, hatanın verilecek şerhle
düzeltilebileceği görüşü ile daire kararına itirazda bulunmuştur.
Kurulumuzda yapılan incelemede;
Yargılamanın sona erdirildiği 21.12.1998 tarihli oturumda
duruşmaya Askerî Savcı Hâk.Yb.Turgut ÖZBEK'in katıldığı belirtilmiş
olmasına rağmen gerekçeli kararın heyete katılanlar bölümünde Askerî
Savcı olarak Hâk.Bnb.Naci DALKILIÇ'ın yazılı olduğu, ayrıca kısa
kararın tefhim bölümünde ve gerekçeli kararın sonuç bölümünde
oturuma katılan Askerî Savcı ile tutanak katibinin isimlerinin yazılı
olmadığı anlaşılmaktadır. Öncelikle yapılan bu yanlışlığın maddi hata
313
olup olmadığı, tavzih yolu ile düzeltilip düzeltilemiyeceği konusunda
müzakere açılmış olup müzakere sonucu ortaya konan görüşlerin ışığında
sadece maddi hatalar ve buna benzer yazım hatalarının verilecek şerhle
düzeltilebileceği, olayımızdaki yanlışlığın bu nitelikte bir maddi hata
olmadığından şerhle düzeltilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Yapılan yanlışlığın bozma sebebi sayılıp sayılamayacağı
konusuna gelince;
353 Sayılı Kanunun 128 nci maddesinde duruşmada hükme
katılacaklar ile Askerî Savcı ve tutanak katibinin hazır bulunmalarının
şart olduğu, aynı kanunun 177 nci maddesinin 2 nci fıkrasının B
bendinde duruşma tutanağında, Askerî mahkeme kurulunun, askerî
savcının, tutanak katibinin ve varsa tercümanın ad ve soyadlarının
yazılacağı belirtilmiş olup yine aynı kanunun 180/3. maddesinde de
gerekçeli hükmün hüküm fıkrasında "...oturumun tarihinin ve bu
oturumda bulunan askerî mahkeme kuruluna dahil olanların ve askerî
savcı ile tutanak katibinin ad ve soyadlarının tereddüde yer vermeyecek
şekilde açıkça gösterilmesi gerekir" hükmü yer almıştır.
Temyiz sebeplerini gösteren 353 Sayılı Kanunun 207 nci
maddesinin 1 nci fıkrasına göre;
Temyiz kural olarak hükmün kanuna aykırılığı sebebine dayanır.
2 nci fıkrasında ise hukuki bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış
uygulanması kanuna aykırılık olarak belirtildikten sonra 8 bent halinde
hangi hallerde kanuna aykırılık bulunduğu tek tek sayılmıştır. Sayılan bu
kanuna aykırılıklar içerisinde duruşma tutanağı ile gerekçeli hükümde
askerî savcının isimlerinin değişik şahıslar olarak yazılı bulunması veya
gerekçeli hükmün hüküm fıkrasında askerî savcı ile tutanak katibinin ad
ve soyadlarının bulunmaması halleri gösterilmemiş olması karşısında
yapılan bu yanlışlığın 207 nci maddede belirtilen mutlak bozma sebebi
olarak nitelendirilmediği görülmektedir. Ancak, bu sayılan sebeplerin
dışında kalan bazı yanlışlıkların da 353 Sayılı Kanunun 221 ve 222 nci
maddeleri uyarınca yapılacak inceleme sırasında bozma sebebi yapılıp
yapılmamalarında "hükmün özüne etkili olup olmaması" ölçü olarak
alınmıştır. Yapılan yanlışlık hükmün özüne etkili ise bozma sayılacaktır.
Öte yandan Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun
15.1.1969 gün ve 1969/1-2 sayılı kararında da hükme müessir olan
hukuki bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanmış olması
halinde hükmün bozulması gerektiğine karar verilmiştir.
İnceleme konusu yapılan olaydaki yanlışlığın duruşmaya katılan
askerî savcı konusunda farklı isimler yazılması sebebiyle duruşmaya
314
katılan askerî savcının kimliği konusunda tereddütler doğurduğu ve bu
yanlışlığın da usul kurallarına aykırılık teşkil edip hükmün esasını
etkileyebilecek nitelikte hata olduğu sonucuna varılarak bu işlem 353
Sayılı Kanunun 180/3 maddesinin açık hükmü karşısında kanuna aykırı
bulunmuş ve bu nedenle de, bu yanlışlıkları ortaya koyup bozma sebebi
sayan Askerî Yargıtay 3 ncü Dairesinin kararında isabet görüldüğünden
Başsavcılık itirazının reddine oyçokluğu ile karar verilmiştir.
315
Md.180
T.C.
ASKERİ YARGITAY
Esas No. :1999/254
Karar No. :1999/238
T.
: 16.12.1999
ÖZET
Duruşma
tutanağının
başında
mahkeme
kuruluna
katılanların kimliği açıkça yazılmış olduğundan, hüküm fıkrasında
kurula katılanların ad ve soyadlarının tereddüde yer vermeyecek
şekilde açıkça gösterilmesi gerektiğine ilişkin usul hükmüne
aykırılık, hükmün özüne ve esasa etkili bir usule aykırılık
olmadığından bozma sebebi sayılmaz.
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, 353 Sayılı Kanunun 180/3 ncü
Maddesinde 9.10.1996 gün ve 4191 Sayılı Kanunun 18 nci Maddesi ile
yapılan ve "...hüküm fıkrasında Askerî Mahkeme Kuruluna dahil
olanların ad ve soyadlarının tereddüte yer vermeyecek şekilde açıkça
gösterilmesi gerektiği..." yolundaki düzenlemeye aykırı olarak hüküm
fıkrasında kurula dahil olanların ad ve soyadlarının açıkça yazılmaması
halinde bu hususun hükmün usulden bozulmasını gerektirir mahiyette
bozma sebebi sayılıp sayılamayacağına ilişkindir.
353 Sayılı Kanunun "Hüküm Fıkrası" başlığı altında düzenlenen
ve "Hüküm fıkrası oturumun tarihini ve bu oturumda bulunan Askerî
Mahkeme Kuruluna dahil olanların ve Askerî Savcı ile Tutanak
Katibinin ad ve soyadlarını gösterir" hükmünü içeren 180 nci Maddenin
3 ncü fıkrası, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun "Hükmün esbabı
mucibesi ve hüküm fıkrasının ihtiva edeceği noktalar" başlıklı ve
"Hüküm fıkrası, celsenin tarihini ve bu celsede hazır bulunan hâkimlerin
ve Cumhuriyet müddeiumumisinin ve zabıt katiplerinin adını ihtiva eder"
şeklindeki 268 nci maddesinin Dördüncü fıkrasının pareleli olup, 353
Sayılı Kanunun 180 nci maddesinin 3 ncü fıkrası düzenlenirken
CMUK.nun 268 nci Maddesinin 4 ncü fıkrasının aynen alındığı
anlaşılmaktadır. CMUK.nun 3206 Sayılı Kanunla değişiklikten önceki
316
268 nci Maddesinde hüküm fıkrasında hükme katılan hâkimlerin,
Cumhuriyet Müddeiumumisinin (Savcının) ve Zabıt katiplerinin
adlarının yazılacağı açıkça belirtilmesine rağmen, Maddede 1985
yılında 3206 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikle duruşma tutanağına ve
onun ispat kuvvetine önem verildiği için, bu hususlar madde metninden
çıkarılmıştır. CMUK.nun şu anda yürürlükte olan 268 nci Maddesinin 4
ncü fıkrasında (Hüküm fıkrasına hükme katılan hâkimlerin, Cumhuriyet
Savcısının ve Tutanak Katibinin isimlerinin yazılacağı) şeklinde bir
düzenleme bulunmamakta, sadece "Hüküm fıkrasında; 253
ncü
Maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun
maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurmanın
mümkün olup olmadığının tereddüte yer vermeyecek şekilde açıkça
gösterilmesi gerekir" hükmü bulunmakta, yargılamayı yapıp hükmü
veren Hâkimin veya Hâkimler Kurulunun, C.Savcısının ve Zabıt
Katibinin ismi duruşma tutanağının başlığında (Duruşma tutanağının baş
kısmında) yazılarak kurulun kimlerden oluştuğu belirtilmektedir.
9.11.1996 gün ve 4191 Sayılı Kanunla 353 Sayılı Kanunun 180/3
ncü Maddesi hükmü, CMUK.nun 268/4 ncü Maddesi metnine paralel
olarak değiştirilmiş ve "Hüküm fıkrasında; 162 nci maddeye göre
verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin ve verilen
cezanın nevi ile süresi ve miktarının, kanun yollarına başvurmanın
mümkün olup olmadığının, oturumun tarihinin ve bu oturumda bulunan
Askerî Mahkeme Kuruluna dahil olanların ve Askerî Savcı ile Tutanak
Katibinin ad ve soyadlarının tereddüte yer vermeyecek şekilde açıkça
gösterilmesi gerekir" biçiminde yasalaşmış, "...oturumun tarihinin,
oturumda bulunan Askerî Mahkeme Kuruluna dahil olanların ve Askerî
Savcının, Tutanak Katibinin ad ve soyadlarının..." ibaresi 180 nci
Maddenin üçüncü
fıkrasında muhafaza edilmiştir. Böylece yeni
metinde, hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde ibaresine ağırlık
verilerek Kurula katılanların kimliği konusunda kuşkuya imkan
bırakılmaması arzulanmıştır.
Kurulumuzda yapılan tartışmada doğru olanın kurula katılanların
adlarının hüküm fıkrasına yazılması olduğu, duruşma tutanağının
başında kurula katılanların adlarına yer verilmekle yetinilmesinin usule
aykırı olduğu kabul edilmiş, ancak; duruşma tutanağının baş kısmında
kurulu oluşturanların adlarının açıkça yazılı olması nedeniyle bir
tereddüdün bulunmadığı hallerde, bu hususun bozma nedeni yapılıp
yapılamıyacağı tartışılmıştır.
317
Gerek mehaz alınan Alman Ceza Muhakemeleri Usulü
Kanununda, gerek CMUK ve gerekse 353 Sayılı Kanununda kanuna
"Mutlak Muhalefet Halleri" ile "Nisbi Muhalefet Halleri" ayırımının
yapıldığı, mutlak muhalefet halleri olarak gösterilen nedenler söz
konusu olduğunda, bunların mutlaka bozma nedeni sayılması, bunlar
dışında kalan nisbi muhalefet nedeni olarak adlandırılan kanuna
aykırılıkların ancak, hükme etkili olduklarında bozma nedeni
yapılması,hükme etkili olmayan hataların ise bozma nedeni yapılmaması,
esası benimsenmiştir. Nitekim; 353 Sayılı Kanunun 207 nci ve
CMUK.nun 308 nci maddesinde mutlak bozma nedenleri açıkça
gösterilirken 353 Sayılı Kanunun 222 nci ve CMUK.nun 320 nci
maddelerinde hükme etkili yanlışların gözönünde bulundurulacağı
belirtilmektedir. Bu görüş gerek Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu
(20.5.1957 E.l953/5,K.1957/13), gerekse Askerî Yargıtay İçtihatları
Birleştirme Kurulu (15.1.1969,E.1969/1, K.1969/2)' nun kararlarında
açıkça vurgulanmış ve mutlak muhalefet nedenlerinin söz konusu
olmadığı kanuna aykırılık hallerinde, ancak hükme etkili oldukları
takdirde bunların bozma nedeni yapılabileceklerini içtihat etmişlerdir.
Bütün bu açıklamalar ve Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun
konu ile ilgili 9.12.1999 gün ve 1999/237-217 sayılı kararı karşısında;
İtiraza konu olan inceleme konusu olayda, hüküm fıkrasının 353 Sayılı
Kanunun 4191 Sayılı Kanunla değişik 180/3 ncü maddesi hükmüne
uygun şekilde kurulmadığı anlaşılmakta isede, duruşma tutanağının
başında mahkeme kuruluna katılanların kimliği veya kimlikleri açıkça
yazılmış olduğundan, bu konuda bir tereddüt (Duraksama) bulunmadığı,
Kanundaki düzenlemeye aykırı olduğu kabul edilen bu hususun
"Hükmün özüne ve esasa etkili bir usule aykırılık" mahiyetinde
olmadığı, buna göre de yasaya aykırı olan bu hususun bozma sebebi
sayılmasının isabetli görülmediği sonuç ve kanaatine varılmışdığından,
As.Yargıtay Başsavcılığının yerinde görülen itiraz sebeplerinin kabulü ile
Askerî Yargıtay 5 nci Dairesinin usulden bozma kararının oyçokluğu ile
(14/1) kaldırılmasına karar verilmiştir.
NOT : (Daireler Kurulunun; 9.12.1999, 1999/237-217, – 16.12.
1999, 1999/245-230, – 16.12.1999, 1999/247-231, - 16.12.1999,
1999/248-232, – 16.12.1999, 1999/249-233, – 16.12.1999, 1999/250234, - 16.12.1999, 1999/251-235, - 16.12.1999, 1999/252-236, - 16.12.
1999, 1999/253-237 gün ve sayılı kararları da aynı doğrultuda
bulunmaktadır.)
318
Md.197
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/129
K. No :1999/123
T.
:10.06.1999
ÖZET
Hükmün tefhimini müteakip birliğine dönen sanığın, hükmü
temyiz edeceğini birlik komutanına bildirdiği halde Birlik
Komutanlığınca bu yönde bir tutanak düzenlenmemiş olmasında
sanığın kusuru bulunmadığından, sanığın infaz sırasında yaptığı
temyiz başvurusunun süresinde olduğunun kabulü gerekir.
İzin Tecavüzü suçundan sanık Er R.D. hakkında 28.12.1998
tarihinde yüzüne karşı yapılan yargılamada mahkûmiyetine karar
verildiği, birlik komutanlığının 5.3.1999 tarihli yazısına göre; birliğine
dönen Er'in aynı gün hükmü temyiz etmek istediğini bildirdiği,
Uzunköprü C.Savcılığı ile yapılan görüşmede gerekçeli hükmün sanığa
tebliğinden sonra temyiz hakkını kullanabileceğinin belirtildiği, gerekçeli
hüküm beklenirken kesinleşen hükmün infazı ile ilgili yazının 1.3.1999
tarihinde bölüğe geldiği, sanık Er'in bu sebeple temyiz hakkını
kullanamadığının açıklandığı, 5.3.1999 tarihli temyiz dilekçesinin de
yazıya ekli olduğu görülmektedir.
Açıklanan aşamalardan belirlendiği gibi; Daire ile Başsavcılık
arasındaki anlaşmazlığın 28.12.1998 günü yüzüne karşı tefhim edilen
hükmü sanığın temyiz edeceğini amirine açıklamasına rağmen, amiri
tarafından tutanak tutulmaması nedeniyle 5.3.1999 tarihli temyiz
itirazının süresinde yapılmış sayılıp sayılmayacağına ilişkin bulunduğu
anlaşılmaktadır.
353 Sayılı Kanunun 197/son fıkrasına göre, asker kişiler
tarafından en yakın askerî birlik komutanına veya askerî kurum amirine
bir beyanda bulunmak suretiyle de kanun yoluna başvurulabilmesi
mümkündür. Bu hususta bir tutanak düzenleneceği ve kanuni mehillere
uyulmuş olmak için tutanağın bu mehiller içinde düzenlenmiş olması
319
gerektiği hükmü mevcut bulunmaktadır. Sanığın hükmü temyiz
edeceğine dair amirine yapılmış beyanı ile ilgili olarak tutanak tanzim
edilmediği taktirde 353 Sayılı Kanunun 197/son maddesindeki şartların
oluşmadığını kabul etmek gerekecektir. Gerek doktrinde gerekse
yargısal içtihatlarda bir hakkın kullanılmasının söz konusu olduğu
hallerde geniş yoruma başvurulması gerektiği hakkın kısıtlanması
sonucunu doğuran bir konuda ise dar yoruma gidilmesi gerektiği görüşü
istikrar kazanmıştır.
Somut olayda, Sanığın amiri tarafından yazılan 5.3.1999 tarihli
cevabi yazıdan anlaşıldığı gibi 28.12.1998 günü yüzüne karşı hüküm
tefhim edilen sanık aynı gün birliğine döndüğünde hükmü temyiz
edeceğini açıkça beyan etmiştir temyiz iradesini geçerli bir şekilde
açıklamış ve merci tayininde de yanılmamıştır. Tutanağı tanzimle görevli
Birlik Komutanlığınca Uzunköprü Cumhuriyet Savcılığı ile yapılan
görüşmede hükmün sanığın yüzüne karşı tefhim edildiği hususu
belirtilmediğinden hükmün sanığın gıyabında verildiği zannedilerek
gerekçeli kararın tebliğinden sonra temyiz hakkını kullanabileceğinin
bildirildiği ve bu nedenle tutanak tutulmadığı anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla olayda sanıktan kaynaklanan bir kusur veya ihmal
bulunmamakta ve idarenin hizmet kusurundan ise sanığın sorumlu
tutulamayacağı açıklığa kavuşmaktadır. Bu itibarla "....süresi dışında
düzenlenmiş bir tutanağın varlığı değil, hiç tutanak düzenlenmemiş
olması söz konusu olduğundan ve durumu bildiren yazının olayın doğal
akışına uygun olarak, süre dışında yazılmış olmasında ve sanığın temyiz
dilekçesinin de süre dışında verilmesinde, yasal süre geçtikten sonra
temyiz isteminde bulunulduğu sonucuna ulaşılmaması gerektiğine...
Kötüye kullanma halinde şekil şartının da yeterli olamayacağına, esnek
bir yoruma ihtiyaç ve gereksinim bulunduğuna...Kanun yoluna baş vuran
kişinin katkısı ve dahli bulunmayan kusurlardan dolayı, temyiz süresinin
geçirilmesinde; istem süresinde ve yetkili merciiye iletilmiş ise; temyiz
isteminin süresinde yapıldığını kabul etmek gerektiğine, Aksi takdirde
353 Sayılı Kanunun 197 nci maddesinde zikredilen yetkili merciilerce
hiç tutanak tanzim edilmemesi, tutanakta yanlış tarih bulunması veya
hiç bulunmaması hallerinin tümünde; süresinde ve yasal şartlara uygun
yapılan temyiz istemlerinin yok sayılması gibi bir sonuca ulaşılacağına,
bu sonucun ise kanun koyucunun amacı dışında bir uygulama
olacağına..." ilişkin; Başsavcılığın itiraz lahiyasında açıklamış olduğu
tüm görüşlerinde yasal isabet bulunduğu sonucuna ulaşıldığından itirazın
kabulüne oyçokluğu ile karar verilmiştir..
320
Md.205
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No
K. No
T.
:1999/118
:1999/101
:13.05.1999
ÖZET
Ön ödeme kararı, 353 Sayılı Yasanın 162 nci maddesinde
gösterilen nihai hüküm niteliğinde olmadığından temyiz kabiliyeti
yoktur.
Askerî Mahkemece yoklama kaçağı suçundan verilen beraet
kararına yönelik bir temyiz itirazı bulunmadığından bu hükmün
kesinleştiği, bu nedenle diğer eyleminin As.C.K.nun 63/1-B maddesi
kapsamında mütalaası sözkonusu olamayacağından, sanığın 29.11.19962.12.1996 tarihleri arasında kıtasına geç katılması eylemi sübut bulduğu
takdirde As.C.K.nun 63/1-A maddesinin 7 gün içerisinde gelenler
cümlesinde düzenlenen geç iltihak suretiyle bakaya suçunu oluşturacağı,
bu maddede belirtilen ceza süresine göre ise bu suçun TCK.nun 3506
Sayılı Kanunla değişik 119 ncu maddesi uyarınca ön ödemeye tabi
olduğunda bir tereddüt bulunmamaktadır.
Bu tespit karşısında; Yerel Askerî Mahkemece TCK.nun 119 ncu
maddesinin gösterdiği usul çerçevesinde, belirlenen meblağın 10 gün
içerisinde ödenmesine ilişkin tebligat çıkarılması ve bilahare, Daire
kararında da açıklanan, yasada belirlenen işlemlerin gerçekleştirilmesi
gerekirken bu konuda yazılı biçimde sonuca varılması yasaya aykırı
olmakla beraber;
Temyiz yolu 353 Sayılı Kanunun 205 ve sonrası maddelerinde
düzenlenmiş ve Askerî Mahkemece verilecek hükümler de 162 nci
maddede açıkça belirtilmiş olduğundan, incelenen kararın bu anlamda ve
temyiz kabiliyetini haiz bir "mahkeme hükmü" olmadığı, bu davada
sonuç itibariyle mahkemenin, kaldığı yerden TCK. nun 119 ncu
maddesinde yazılı işlemlere devam ederek sonuca ulaşması ve nihai
karara varması gerektiği ve dolayısıyla Askerî Yargıtay'ın önünde bu
321
aşamada "temyiz incelemesi" yapılabilecek nitelikte bir karar
bulunmadığı ve Dairece "temyiz isteminin reddine" karar verilmesinde
isabet bulunduğu sonuç ve kanaatine varıldığından Askerî Yargıtay
Başsavcılığınca ileri sürülen ileri sürülen itiraz sebeplerinin reddine
322
Md.207/H
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/31
K. No :1999/13
T.
:28.11.1999
ÖZET
Suçun mahiyetinde ve uygulanacak yasa maddesinde
değişikliğe neden olmayan, suç temadisinin kısalığı yönünde oluşan
değişiklik, ek savunma alınmasını gerektirmez. Ancak iddianamede
yakalanmadan söz edilmediği için, yakalanarak ele geçtiği duruşma
sırasında anlaşılan sanığın, yakalanma olayı ile ilgili savunması
alınmadan,
yakalanmakla
son
bulan
bakaya
suçundan
mahkûmiyetine karar verilmesi kanuna aykırıdır.
10.4.1970 doğumlu olup Malatya İli Yazıhan ilçesi Gövük Köyü
nüfusuna kayıtlı olan sanığa 27.5.1990 tarihinde sevk için çıkarılan celp
için çağrı pusulasının 10.5.1990 tarihinde babası Mustafa SÖYLEMEZ'e
tebliğ edildiği, emsallerinin ilk kafilesinin 26.5.1990 tarihinde sevk
edildiği, sanığın istenen günde Askerlik şubesine gelmediği, 10.2.1995
tarihinde Jandarma tarafından yakalanarak aynı gün askerlik şubesine
teslim edildiği, 11.2.1995 tarihinde de serbest şekilde eğitim birliğine
sevk edildiği ancak sanığın eğitim birliğine katılmadığı, 30.6.1995 günü
bir başka suçtan dolayı Malatya Sümer Karakoluna getirilen sanığın
bakaya olarak arandığının tesbiti üzerine görevli memur nezaretinde
Malatya Askerlik Şubesi Başkanlığına gönderildiği anlaşılmaktadır.
Askerî Yargıtay l.Dairesi ile Başsavcılık arasındaki
anlaşmazlığın; 353 sayılı kanunun 166 ncı maddesi uyarınca sanığın ek
savunmasının alınmasına gerek olup olmadığına ilişkin bulunmaktadır.
İddianamede sanığın 10.2.1995 tarihinde yakalandığından söz
edilmemektedir. Kamu davası açıldıktan sonra 10.2.1995 tarihinde
yakalanması ile ilgili olarak sorgusu yapılmadığı gibi sanığın KKK.
Askerî Mahkemesindeki 2 ayrı tarihte tesbit edilen sorgusunda da bu
konuda beyanı olmadığı anlaşılmaktadır. Ancak Daire kararında
323
belirtildiği şekilde suçun mahiyeti değişmediği gibi uygulanacak yasa
maddesinde de değişiklik olmamıştır. 353 sayılı kanunun 166 ncı
maddesinde düzenlenen suçun vasfının değişmesi veya uygulanacak yasa
maddesi yönünden değişiklik bulunmadığından konunun ek savunma ile
bir ilgisi bulunmamaktadır. Sanığın 10.2.1995 tarihinde yakalanması ile
ilgili savunması alınmadan mahkûmiyet hükmü kurulmuş olması 353
sayılı kanunun 207/H maddesine aykırı bulunmuş olduğundan Askerî
Yargıtay 1. Dairesinin 18.11.1998 gün ve 1998/470-545 sayılı kararı
sonuç itibariyle isabetli görülerek Başsavcılığın itirazının Reddine
324
Md.207/H
T.C.
ASKERİ YARGITAY
E. No. :1999/65
K. No. :1999/52
T.
:11.3.1999
ÖZET
Sanık müdafiinin mesleki mazaretine ilişkin telgrafının
kusuru dışında dava dosyasına geç intikal etmiş olması nedeniyle,
müdafiin yokluğunda duruşmaya devam olunup hüküm kurulması,
savunma hakkının kısıtlanmasıdır.
Tabip olan her iki sanığında 14.1.1995 günü rahatsızlanarak
revire getirilen maktül Er Mustafa AĞIRMAN'ı hastaneye sevk
etmedikleri, 15.1.1995 günü saat 06.00 sularında da Er Mustafa
AĞIRMAN'ın vefat ettiği, her iki sanığında dikkatsizlik, tedbirsizlik,
meslek ve sanatta acemilikle bir kişinin ölümüne sebebiyet vermek
suçunu işledikleri kabul edilerek mahkûmiyetlerine karar verilmiş ise de;
I- Sanık H.Ö. yönünden yapılan incelemede;
16.12.1997 günü yapılacak olan duruşmadan bir gün önce
15.12.1997 günü sanığın müdafii olan Av.Gökhan BAYUS'un mesleki
mazereti sebebiyle duruşmada bulunamayacağına dair cevaplı telgraf
çektiği, 16.12.1997 günü yapılan duruşmaya katılmadığı, bu duruşmada
Adli Tıp Meclisinden gelecek olan mütalanın beklenmesine karar
verilip duruşmanın 19.2.1998 gününe ertelendiği ve müdafi avukata da
duruşma gününün bildirildiği anlaşılmaktadır.Sanık müdafii 18.2.1998
günü saat 15.34 de cevaplı olarak çektiği telgrafında, mesleki mazeretini
bildirerek duruşmanın ertelenmesini ve duruşma gününün kendisine
bildirilmesini talep etmiştir. Telgrafın aynı gün Çorlu'ya ulaşmasına
rağmen (telgraf üzerinde Çorlu PTT'sinin 18.2.1998 tarihini taşıyan
kaşesi mevcuttur) bir telgrafın Askerî Mahkemeye hangi tarihte
verildiği, duruşma heyetinin duruşma saatinde bu telgraftan bilgisi olup
olmadığı konusunda telgraf üzerinde mahkemeye geliş gün ve saati
konusunda bir kayıt bulunmadığı; Keza duruşma zaptında da sanık
325
müdafiinin mesleki mazereti ile ilgili telgrafı konusunda bir kaydın yer
almadığı belirlenmektedir. Bu durumda PTT yetkililerinin veya Askerî
Mahkeme yetkililerinin ihmalini sanığa yüklemeye de imkan
bulunmamaktadır. Aynı şekilde sanık müdafiinin savunma hakkını
suistimal ettiğini kabul etmek de mümkün bulunmadığından sanık
müdafiinin savunma hakkının kısıtlandığına ilişkin temyiz itirazını
yerinde gören Askerî Yargıtay 4 ncü Dairesinin kabul ve gerekçelerinde
tam bir isabet bulunduğu sonucuna varıldığından ve aksi görüşü içeren
Başsavcılık itirazı ise kabule değer nitelikte görülmediğinden bu sanık
yönünden itirazın reddine oyçokluğu karar verilmiştir.
II- Sanık M.A.K. yönünden yapılan incelemede ise;
Her ne kadar Dairece bu sanık ile ilgili mahkûmiyet hükmününde
aynı nedenle bozulduğu anlaşılmışsada; Hakkında verilmiş vareste kararı
bulunmamakla birlikte duruşmanın bu sanığın yokluğunda yapıldığı,
müdafiinin duruşmaları takip etmediği ve temyiz itirazında da savunma
hakkının kısıtlandığına ilişkin bir talepte bulunmadığı anlaşılmış
bulunduğundan; Bu sanık hakkındaki hükmün diğer sanık hakkında
açıklanan gerekçeye dayanılarak bozulmasına karar verilmesinde yasal
isabet görülmemiş; ve Başsavcılık itirazına atfen ve re'sen bu sanık
yönünden sonuç itibariyle itirazın kabulü ile 4 ncü Dairenin kararının
kaldırılmasına ve diğer hususların incelenmesi için dosyanın Daireye
iadesine oyçokluğu ile karar verilmiştir.
326
Md.207
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/105
K. No :1999/82
T.
:15.04.1999
ÖZET
Hukuki bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması
kanuna aykırılık teşkil ettiğinden, aleyhe temyiz olmasa da, ceza
yönünden kazanılmış hak saklı tutulmak kaydı ile hükmün
bozulması gerekir.
Askerî Mahkeme ile Daire arasındaki anlaşmazlık, TCK.nun
419.maddesi uyarınca şahsi hürriyeti bağlayıcı ceza ile birlikte
uygulanması gereken ağır para cezasının uygulanmamış olması
karşısında ve aleyhe de temyiz olmadığı dikkate alındığında, bu kanuna
aykırılığın bozma sebebi yapılıp yapılmayacağı, sadece tenkitle
yetinilerek onama kararı verilip verilemeyeceği konusudur.
Yapılan yargılama sonunda, sanık hakkında TCK.nun 419.
maddesi uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulurken maddedeki ağır para
cezasının uygulanmadığı, hükmün sanık müdafii tarafından temyiz
edildiği, Askerî Yargıtay 1 nci Dairesince yapılan inceleme sırasında
TCK.nun 419 ncu maddesinde yazılı ağır para cezasına hükmedilmemiş
olması kanuna aykırı bulunarak, müktesep hakka halel gelmemek üzere
hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Askerî Mahkemenin de, Askerî Yargıtay kararlarından
örnekler göstererek, bu kanuna aykırılığın bozma sebebi olamayacağı,
tenkit edilerek onanması gerektiği görüşü ile ilk hükmünde direndiği
görülmektedir.
353 sayılı kanunun 207 nci maddesinde;
Temyizin, Kural olarak hükmün kanuna aykırılığı sebebine
dayandığı belirtildikten sonra hukuki bir kuralın uygulanmaması yahut
yanlış uygulanmasının kanuna aykırılık olduğu belirtilmiştir. Bu yasal
düzenleme karşısında, sanık hakkında TCK.nun 419.maddesi uyarınca
327
mahkûmiyet hükmü kurulurken şahsi hürriyeti bağlayıcı cezadan başka
maddede yer alan ağır para cezasına hükmedilmemiş olması kanuna
aykırılık olarak kabul edilmelidir. Aleyhe temyiz bulunmamakla birlikte
Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 gün ve
1969/1-2 sayılı kararında, hükme müessir olan hukuki bir kuralın
uygulanmaması yahut yanlış uygulanmış olması halleri ile kanuna mutlak
aykırılık teşkil eden hallerde aleyhe temyiz olmasa bile 227 maddede
kabul edilen esas Dairesinde ve kazanılmış hak saklı tutulmak kayıt ve
şartı ile hükmün bozulması gerektiğine karar verilmiş bulunmaktadır. Bu
kararın 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 32 nci maddesi uyarınca
benzer olaylarda As.Yrg.Drl.Krl. ile Daireleri ve askerî mahkemeleri
bağlayıcı olması sebebiyle, aleyhe temyiz olmasa da, sanık hakkında
TCK.nun 419.md.si uyarınca hüküm kurulurken şahsi hürriyeti bağlayıcı
ceza ile birlikte ağır para cezasına hükmedilmemiş olmasının bozmayı
gerektiren bir kanuna aykırılık olduğu, dolayısıyla bu kanuna aykırılığı
bozma sebebi sayan Daire kararının isabetli olduğu sonucuna
varıldığından, kanuna aykırı görülen direnme kararının bozulmasına
328
Md.207
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/133
K. No :1999/124
T.
:10.06.1999
ÖZET
İstinabe suretiyle yapılan sorguya ilişkin duruşma
tutanağında, kâtibin imzasının bulunmaması nedeniyle yapılan işlem
yok hükmünde olduğundan, sanığın iddiaya karşı sorgu ve
savunmasının alınmadığının kabulü ile, hüküm, savunma hakkının
kısıtlanmış olması noktasından bozulmuştur.
18.8.1995 tarihinde, 25 gün izin ve 4 gün yol süresi ile izine
gönderilen sanığın izninin 15 gün de uzatıldığı, 1.10.1995 günü son
saatine kadar birliğine katılması gerekirken katılmadığı, 22.11.1995
tarihinde kendiliğinden birliğine katıldığı, ikrarı dosyadaki yazılı
belgelerle sabit olup maddi eylemin bu şekilde oluştuğunda bir tereddüt
yoktur.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık; sanığın
mahkûmiyetine gidilirken iddiaya karşı usulüne uygun biçimde sorgu
ve savunmasının alınıp alınmadığına ve savunma hakkının kısıtlanıp
kısıtlanmadığına ilişkindir.
353 Sayılı Kanunun 146 ncı Maddesinde; "...Kimlik tespitinden
sonra askerî savcı, suç teşkil eden eylemin neden ibaret bulunduğunu ve
kanuni unsurları ile uygulanması istenen kanun maddesini belirtmek
suretiyle iddianameyi özetleyerek okuyabilir. Bundan sonra 83 ncü
Madde gereğince sanığın sorgusu yapılır." denmiş bulunmasına; 177 nci
Maddesinin; "Duruşma için bir tutanak düzenlenir. Bu tutanak duruşmayı
yöneten askerî hâkim ile tutanak katibi tarafından imzalanacağını..." amir
bulunmasına (CMUK:264) ve 179 ncu Maddesinde de; "Duruşmanın
nasıl yapılacağı hakkındaki kurallara uyulup uyulmadığı ancak tutanakla
ispat olunabilir. Tutanağın bu kısımlarına karşı yalnız sahtecilik iddiası
ileri sürülebilir" dendiğine göre; duruşma tutanağı yargılama faaliyetinin
329
en önemli unsurlarından birisini teşkil ettiğinden bu konudaki usul
hükümlerine aynen uyulmasının gerektiği ortadadır.
Nitekim Dairenin ilk bozma nedenlerinden birisini; Aladağ
Asliye Ceza Mahkemesince iddianameye karşı sorgu ve savunmasının
alındığına ilişkin duruşma tutanağının ilk sayfasının tutanak katibi
tarafından imzalanmamış olması (Dz.41) teşkil ettiğine göre; bu tutanakta
yer alan işlemlerin yok hükmünde olduğunu kabul etmek gerekmektedir.
Bu nedenle yapılan bozma üzerine, mahkemece yapılan tensiple
bozmaya karşı ne diyeceğinin sorulması için, bozma ilâmının yanısıra
iddianamede gönderilerek talimat yazılmış, (Dz.142) cevap gelmemesi
üzerine duruşmaya devamla sanığın yokluğunda yapılmasına karar
verildikten sonra da bozmaya uyularak sanığın yazılı biçimde
mahkûmiyetine karar verilmiştir.
353 Sayılı Kanunun 227/son Maddesi; "sanık ve müdahilin
bulunmamaları nedeniyle, bozmaya karşı beyanları tespit edilememişse,
duruşmaya devam edilerek dava gıyapta bitirilebilir. Ancak, sanık
hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise
sanığın herhalde dinlenmesi gerekir.." hükmünü amir olup, gerçekten
sanığa verilen ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır değil ise de;
sanığın 153 Dizide bulunan tutanaktaki adresinde hiç aranmadığı bir
yana, 353 Sayılı Kanunun 227/son Maddesindeki hükmün, daha önce
iddiaya karşı usulüne uygun biçimde sorgu ve savunması alınanlar için
geçerli olacağı tabidir. Oysa, yukarıda açıklandığı gibi, iddianameye
karşı istinabe yoluyla yapılan sorguya ilişkin tutanakta, katibin imzasının
bulunmaması nedeniyle, yapılan işlem yok hükmünde olduğundan
sanığın iddiaya karşı yöntemine
uygun biçimde sorgu ve
savunmasının
alınmadığını kabul etmek gerekmekte olup, bu durumun savunma
hakkını kısıtlayıcı nitelikte ve mutlak bozma sebebi teşkil ettiğine
330
Md.207
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/138
K. No :1999/128
T.
:10.06.1999
ÖZET
Hukuki bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması
kanuna aykırılık teşkil ettiğinden, aleyhe temyiz olmasa da ceza
yönünden kazanılmış hak saklı tutulmak kaydı ile hükmün
bozulması gerekir.
Sanığın Askerî Savcılık ve Mahkemedeki açık ve samimi
itirafları, evinde ele geçen dökümanlar, Yunanistan’ın İstanbul
Başkonsolosluğu ile yaptığı görüşmelere ait bant çözümleri, sanığın
çektiği faks metni, bilirkişi Top.Alb.Osman Nuri ARARAT’ın mütalaası,
müşahade altına alınmasına gerek olmadığına dair bilirkişi psikiyatri
uzmanının mütalaaları ve dosyadaki diğer deliller karşısında;
Sanığın 102 inci Topçu Alay K.lığı emrinde Uzm.Kd.Çavuş
olarak görevli olup ailevi ve ekonomik sıkıntılar yaşadığı, 1997 yılında
ekonomik sorunlarından kurtulmak için çareler aradığı, birliğe ait çok
gizli, gizli harita ve dökümanları toplamaya başladığı, bizzat itirafından
anlaşılacağı gibi 25.3.1997 tarihinde bu amaçla Yunanistan’ın Edirne
Konsolosluğu ile temasa geçmek istediği, ancak dil sorunu sebebiyle
irtibat
sağlayamadığı,
Alay
Komutanlığınca
mukavelesinin
feshedileceğinin bildirilmesi üzerine maddi sorunlarının daha da
artacağını düşünerek Yunanistan’ın İstanbul Başkonsolosluğunu
müteaddit defalar telefonla arayarak, fax çekerek elinde gizli belgeler
olduğunu, bunları kırk milyar lira karşılığında verebileceğini söylediği,
sanığın takibe alındığı, Yunanistan Konsolosluk yetkililerinin sanıkla
irtibata geçmediği, 15.8.1998 günü yakalandığı, evinde yapılan aramada
dosyada bulunan bilirkişi mütalasına göre çok gizli ve gizli dökümanların
elegeçirildiği, bu suretle sanığın Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine,
Yunanistan Devleti lehine olmak üzere Başkonsolosluk görevlilerine
331
hizmet arzında bulunmayı istemek ve bu amaçla gerekli bilgi ve belgeleri
toplayarak milli müdafaya hıyanet suçunu işlediği sübuta ermiş
bulunmaktadır.
As.C.K.nun 56/1 nci bendi ile aynı maddenin D fıkrasının çok
açık hükmü, As.Yargıtay Umumi Heyetinin 10.7.1942 gün ve 1078-958,
As.Yargıtay Drl.Krl.nun 6.3.1964 gün ve 1943/467- 1964/30, 10.11.1988
gün ve 1988/120-136, 17.1.1991 gün ve 1991/24-11 sayılı kararları
birlikte değerlendirilerek Türkiye Devleti aleyhine casusluk yapmak
amacıyla hizmet arzında bulunmakla suçun teşekkül edeceği, teşebbüs
fiilinin de tamamlanmış suç gibi cezalandırılması gerekirken TCK.nun 61
nci maddesinin uygulanması kanuna aykırı görülmüştür.
Esasen Daire ile Başsavcılık arasında TCK.nun 61 nci maddesinin
uygulanmasının kanuna aykırı olduğu konusunda görüş birliği olmakla
beraber, bu kanuna aykırılık sebebiyle hüküm bozulduktan sonra aleyhe
temyiz bulunmadığından kanuna aykırılığa işaret edilerek müktesep
hakka halel gelmemek üzere hükmün ıslahen onanmasına karar verilip
verilemiyeceği hususunda ise anlaşmazlık mevcuttur. Daire, sanığın
kazanılmış hakkı saklı kalmak üzere hükmün bozulmasına karar vermiş,
Başsavcılık ise bozmadan sonra bu yanlışlığa işaret edilerek ıslahen
onama kararı verilmesi gerektiği görüşünü ileri sürerek itirazda
bulunmuştur.
Karar sadece sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olup aleyhe
temyiz bulunmamaktadır.
353 sayılı kanunun 227/3 ncü maddesinde hükmün, yalnız sanık
tarafından veya onun lehine askerî savcı veya nezdinde askerî mahkeme
kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amiri tarafından temyiz edilmiş
ise yeniden verilen hüküm önceki hükümle tayin edilmiş olan cezadan
daha ağır olamaz hükmü yeralmıştır. Bu hüküm doktrinde ve
uygulamada müktesep hak olarak nitelendirilmektedir. Askerî Yargıtay
İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 gün ve 1969/1-2 sayılı
kararında, hükme müessir alan hukuki bir kuralın uygulanması yahut
yanlış uygulanmış olması halleri ile kanuna mutlak aykırılık teşkil eden
hallerde aleyhe temyiz olmasa bile 227 maddede kabul edilen esas
dairesinde ve kazanılmış hak saklı tutulmak kayıt ve şartı ile hükmün
bozulması gerektiğine karar vermiştir. Bu kararın 1600 Sayılı Askerî
Yargıtay Kanununun 32 nci maddesi uyarınca benzer olaylarda
As.Yargıtay Daireler Kurulu ile Daireleri ve Askerî Mahkemeleri
bağlayıcı olduğu kuşkusuzdur. Kararda açıkça dile getirildiği gibi 353
Sayılı Kanunun 227 nci maddesine göre sadece, ilk hükümdeki ceza ve
332
cezai neticeleri kapsayan bu hakkın vasfa, usule, maddi hatalara ve hatta
bozma neticesi ilk hükmün var sayılamayacağı hallere teşmili mümkün
görülmediği gibi bu hakkın mevcudiyeti, kanuna aykırı bulunan böyle bir
hükmün onanması manasını da tazammun etmemektedir. Müktesep
hakkın dayanağı olan kuralın temyizi incelemesini yapan merci açısından
da bağlayıcı niteliği bulunmaktadır. 353 sayılı kanunun 207 nci
maddesinde, temyiz kural olarak hükmün kanuna aykırılığı sebebine
dayanır. Hukuki bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması
kanuna aykırılıktır. Denildikten sonra yine aynı maddede 8 bend halinde
kanuna herhalde aykırılığın var sayılacağı haller gösterilmiştir. Bu 8
bendde gösterilen kanuna mutlak aykırılık hallerinin bozma sebebi
sayılıp sayılmaması hususu Askerî Yargıtay’ın takdirine de
bırakılmamıştır.
353 Sayılı Kanunun 227/3 ncü maddesi bozmadan sonrasını
kapsamakta olup infaz edilecek ceza ile ilgili olup asıl olan da hükmün
hukuki kurallara uygun şekilde tesis edilmesidir. Olayımızda sanık
tarafından ortaya konan casusluk eyleminde hizmet arz edilmekle
suç teşekkül edeceğinden ve dolayısıyla TCK.nun 61 nci maddesinin
uygulanması imkanı bulunmadığı halde uygulanmak suretiyle hukuki bir
kural yanlış uygulanmıştır. Bu yanlışlık sebebi ile, kazanılmış hak saklı
kalmak üzere hükmü bozan ancak hükmün hukuki kurallara uygun
şekilde yeniden kurulabilmesi amacıyla ıslahen onama yoluna gitmeyen
Dairenin gerekçesi yerinde görülerek Başsavcılığın itirazının reddine
333
Md.211
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/77
K. No :1999/64
T.
:25.03.1999
ÖZET
Askerî Savcılık makamı, temyiz layihasında tesis olunan
hükmün, hangi sanık hakkında ve hangi nedenle bozulmasını
istediğini göstermiş, sanık Astsb.A.D.dan ise hiç bahsetmemek
suretiyle, süre tutum dilekçesindeki iradesinden vazgeçtiğini açıklığa
kavuşturmuş bulunduğundan, sanık Astsb.A.D. hakkında temyiz
başvurusu olduğundan söz edilemez.
24.9.1998 tarihinde yapılan hüküm duruşması sonrasında Askerî
Savcının, aynı gün evvelce matbu olarak hazırlandığı anlaşılan "süre
tutum'' dilekçesini yerel mahkemeye verdiği ve suçu yazdıktan sonra
''...''sanık" hakkında yapılan duruşmada verilen karar "sanığın'' aleyhine
temyiz edileceğinden...'' ibarelerine yer vermesine ve tek kişiden
bahsetmesine rağmen alt bölümde bulunan ''sanığın kimliği'' bölümüne
ise, Astsb.A.D. ile inceleme konusu olmayan diğer sanık Yzb. O.K.'un
isimlerini birlikte yazdığı;
Bilahare, 12.11.1998 tarihinde Askerî Yargıtay Başsavcılığına
hitaben tanzim etmiş olduğu temyiz layihasında ise; sanık bölümüne
sadece ''Yzb.O.K.'un'' ismini yazdığı gibi, temyiz sebeplerini bu sanığa
hasren açıkça belirttiği ve aleyhine temyize geldiğini açıklıyarak,
hakkındaki hükmün aleyhe bozulmasını talep ettiği; sanık Astsb.A.D.
hakkında, görevi ihmal suçundan verilen ''Beraet" hükmünü söz konusu
dahi etmediği kuşkusuz bir şekilde anlaşılmaktadır.
Mevcut istikrarlı uygulamalara göre; temyiz sebeplerinin
bildirilmesi konusunda temyize gelen taraflara bir zorunluluk
getirilmemiştir. Yedi günlük temyiz süresi içinde ''süre tutum'' dilekçesi
verilerek temyizin aleyhe yapıldığı belirtildiğinde ve akabinde gerekçeli
hükmün tebliğini takiben temyiz layihasının verilmemesi durumunda
334
somut olayda olduğu gibi her iki sanık hakkında da "aleyhe temyiz''e,
gelindiğini kabul etmek gerekli olacak ve temyiz incelemesinin ikisi
hakkında da yapılması gerekecektir. Ancak Savcılık makamının süre
tutum dilekçesinde açıkladığı iradesinden tamamen veya bazı sanıklar
yönünden vazgeçmesini, temyiz sebeplerini daraltabilmesini engelleyici
bir hüküm mevcut bulunmamaktadır.
Nitekim süre tutum dilekçesini takiben ve gerekçeli hükmün
tebliğinden sonra 353 Sayılı Kanunun 211.maddesine göre ''temyiz
layihası" veren Askerî Savcılık makamı, tesis olunan hükmün,hangi sanık
hakkında ve hangi nedenle Bozulması istediğini göstermiş, sanık
Astsb.A.D.'dan ise hiç bahsetmemek suretiyle, süre tutum dilekçesindeki
iradesinden vazgeçtiğini açıklığa kavuşturmuş bulunduğundan, kabule
değer nitelikte görülen Başsavcılık itirazının KABULÜ ile aleyhe temyiz
istemi bulunmadığı da gözetilerek Daire kararının kaldırılmasına
335
Md.217
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No. : 1999/55
K. No. : 1999/70
T.
: 8.4.1999
ÖZET
Yargılamanın hiçbir aşamasına katılmayan ve bu nedenle
müdafii sıfatını kazanmayan Avukat A.Ş.nin, vekaletnamesinin
kapsamı da dikkate alındığında bu davada sanığı temsile yetkili
olmadığı anlaşılmaktadır.
6 ncı Kor.K.lığı Askerî Mahkemesinin 20.5.1998 tarih ve
1998/457-254 sayılı kararı ile; sanığın izin tecavüzü suçundan
As.C.K.nun 66/1-b, 73 ve T.C.K.nun 59 ncu maddeleri uyarınca beş ay
hapis cezasıyla mahkûmiyetine karar verildiği,
Askerî Yargıtay 4 ncü Dairesinin 22.12.1998 tarih ve 1998/871867 sayılı kararı ile;
"...Sırf boşanma davasında sanığı hukuken temsile yetkili olan
Av.Atıf ŞENEL'in, sanığın izin tecavüzü suçu ile ilgili ayrı bir
vekaletnamesi ve sanığı temsil yetkisi bulunmadığından bu kararı sanık
adına temyiz hakkı yoktur. O halde 353 Sayılı Yasanın değişik 217/1
nci maddesi uyarınca temyiz istemi reddedilmelidir..."gerekçesi ile
temyiz isteminin reddine oybirliği ile karar verildiği,
sayılı tebliğnamesi ile;
Sanığın temyiz istemi bulunmadığından ve vekaletnamenin
özelliği gözönüne alınarak sanık tarafından önceden verilmiş umumi
vekaletname mevcut olup olmadığının araştırılması ve bundan sonra bir
karar verilmesi gerekirken bunun yapılmayışının savunma hakkının
kısıtlanması niteliğinde olduğu belirtilerek Daire kararına süresi
içerisinde itiraz edildiği, anlaşılmıştır.
Bu çerçevede yapılan incelemede; sanığın yargılama sürecinde
müdafiinin bulunmadığı, yokluğunda verilen kararın 22.10.1998
336
tarihinde kendisine tebliğ edildiği, sanık vekili Av.Atıf ŞENEL'in hükmü
27.10.1998 tarihinde temyiz ettiği, başkaca temyiz istemi bulunmadığı,
(Dz.65)'deki vekaletnamenin boşanma davası ile ilgili ve özel
vekaletname niteliğinde olduğu saptanmıştır. Bu duruma göre;
yargılamanın hiçbir aşamasına katılmayan ve bu nedenle müdafi
sıfatını kazanmayan Av.Atıf ŞENEL'in, anılan vekaletnamenin kapsamı
dikkate alındığında bu davada sanığı temsile yetkili olmadığı
anlaşıldığından Dairece, temyiz isteminin 353 Sayılı Yasanın 217/1
maddesi gereğince reddedilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Temyiz mahkemelerinde işin esasına geçilmeden önce, temyizin
süresi içerisinde yapılıp yapılmadığı ve temyiz edenin buna hakkı
bulunup bulunmadığı yönlerinden yapılan ön incelemede, bu konularda
dosyadaki bilgilere göre kuşku duyulmasını gerektirecek nedenlerin
varlığı halinde gerekli araştırmanın yapılacağı açıktır. Ancak, bu davada
böyle bir durum söz konusu değildir. Adı geçen avukata önceden
verilmiş umumi bir vekaletnamenin mevcut olabileceği şeklindeki
düşünce varsayımdan ibaret olup, bu şekildeki bir araştırmaya gitmeyi
gerektirecek bir neden bulunmamaktadır. Bu nedenle Başsavcılığın itirazı
kabule değer görülmemiş ve reddine oybirliği ile karar verilmiştir.
337
Md.218
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/71
K. No :1999/48
T.
:04.03.1999
ÖZET
Sanık müdafiince verilen temyiz layihasının sağ üst köşesinde
“Duruşma taleplidir” ibaresi yer aldığı halde, Dairece temyiz
incelemesinin dosya üzerinden yapılması savunma hakkının
kısıtlanmasıdır.
1.Ordu K.lığı Askerî Savcılığının 13.10.1997 tarih ve 1997/1316531 sayılı iddianamesi ile; sanık Astsb.R.S.'nin zimmet sanık
Astsb.C.Y.'nın diğer sanığın zimmet suçuna iştirak etmek suçlarını
işledikleri iddiasıyla kamu davası açıldığı, I.Ordu K.lığı
As.Mahkemesinin 19.3.1998 tarih ve 1998/167-112 sayılı kararı ile;
a) Sanık Astsb.R.S.'nin, zimmet suçundan As.C.K.nun
131/1,TCK.59 ncu maddeleri uyarınca on ay ağır hapis cezasıyla
mahkûmiyetine, As.C.K.nun 30/A-l maddesi gereğince TSK.den tardına,
b) Sanık Astsb.C.Y.'nın zimmet suçuna iştirak etmek suçundan
As.C.K.nun 131/1, TCK.nun 65 ve 59 ncu maddeleri gereğince beş ay
ağır hapis cezasıyla mahkûmiyetine, As.C.K.nun 30/A-l maddesi
uyarınca TSK.den tardına,
Karar verildiği;
Hükümlerin, sanıklar müdafiileri tarafından temyiz edilmesi
üzerine, AskerîYargıtay .Dairesinin 6.1.1999tarih ve 1999/3-1 sayılı
ilâmı ile sanıklar haklarındaki hükümlerin uygulama yönünden
bozulmalarına karar verildiği, ancak sanık Astsb. R.S. müdafiinin (7)
günlük temyiz süresi içinde verdiği 24.3.1998 tarihli süre tutum dilekçesi
(Dz.329) ile temyiz layihasının (Dz.369) sağ üst köşelerine büyük
harflerle ''Duruşma Taleplidir'' ibaresini yazmış olduğu halde, Dairece
hususta bir karar verilmediği ve temyiz incelemesinin dosya üzerinden
yapıldığı, Başsavcılık tebliğnamelerinde de bu hususa değinilmediği,
338
Anlaşılmıştır.
Bu duruma göre; uygulamaya yönelik itirazın incelenmesine
geçilmeden önce, savunma hakkına taalluk eden bu usuli meselenin
çözümlenmesi gerekmektedir .
Duruşma isteminin dilekçenin metin ve sonuç bölümlerinde
yazılmamış olması nedeniyle bu istemin usulüne uygun bir istem
olmadığı hatıra gelebilir ise de; istemin dilekçe metninde yer almasını
zorunlu kılan bir yasa hükmü bulunmadığından, süresinin geçmesinden
sonra veya ilgisi olmayan birisi tarafından ilave edildiği kuşkusunu
uyandıracak bir durum olmadıkça bu istemin kabulü ile incelemenin
duruşmalı olarak yapılması gerek ise, Yargıtay ve Askerî Yargıtay'ın
istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır (örneğin, CGK.nun l6.1.1978
tarih ve 507/13 sayılı kararı).
353 Sayılı Yasanın 218 nci maddesinde yer alan, ağır cezalı
işlerde istem bulunması halinde temyiz incelemesinin duruşmalı
yapılması kuralı, buyurucu nitelikte olup. temyiz incelemesini yapacak
mercie takdir hakkı tanınmamıştır.
Bu nedenlerle, sanık Astsb.R.S. hakkında hükmolunan cezanın
ağır hapis ve sanık müdafiinin duruşmalı temyiz isteminin usulüne uygun
olması karşısında; Dairece istek doğrultusunda bir karar verilmemesi ve
temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmaması, 353 sayılı kanunun 218 nci
maddesinin amir hükmüne aykırı olduğu gibi, bu suretle sanığın savunma
hakkı da kısıtlanmış olduğundan, bu hatanın Daire kararının ortadan
kaldırılması ve duruşma yapılarak yeni bir karar verilmesi suretiyle
giderilmesi gerekmektedir.
Hukuki bir hata niteliğinde olmayan bu hatanın düzeltilmesi için
karar düzeltme yoluna gidilmeyip, karar itiraz üzerine kurulumuz
tarafından incelenmiş olduğundan, yukarıda belirtilen yasaya aykırılıklar
nedeniyle Başsavcılığın itirazına atfen ve re'sen Daire kararının
kaldırılmasına ve dosyanın Daireye iadesine oybirliği ile karar
verilmiştir.
Sanık Astsb.C.Y.'nın ve müdafiinin duruşmalı temyiz istemi
bulunmamakla beraber; bu sanığın, asli fail konumundaki diğer sanığın
fiiline fer'i fail olarak iştirak ettiği kabul edilerek hüküm tesis edilmiş
olduğundan,diğer sanık hakkında duruşmalı temyiz incelemesi yapmak
durumunda olan Dairenin sanık Astsb. R.S. ve müdafii tarafından
yapılacak savunmanın bu sanık açısından yapılacak değerlendirmeyi
etkileme olasılığı ve 353 sayılı kanunun 218 nci maddesinde tanınmış
olan takdir hakkının Daire tarafından kullanılabilmesi olanağının
339
sağlanması bakımından, sanık Astsb.C.Y. hakkındaki kararın da
kaldırılmasına karar verilmesi gerekli görülmüştür.
340
Md.220
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/94
K. No :1999/78
T.
:15.04.1999
ÖZET
Beş günlük hapis cezasının, 647 S.K. 4.Md. uyarınca beher
günü Beşbin TL.dan ağır para cezasına çevrilirken, Yirmibeşbin TL.
ağır para cezası yerine Otuzbeşbin TL. ağır para cezasına
hükmedilmesi, hükmün düzeltilerek onanmasına imkân veren maddi
hatadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlığın, tertip edilen 5 gün
hapis cezasının 647 sayılı kanunun 4 ncü maddesi uyarınca beher günü
beş bin liradan ağır para cezasına çevrilirken, 25 bin lira ağır para cezası
yerine 35 bin lira ağır para cezasına hükmedilmesindeki hatanın hükmün
düzeltilerek onanması ile giderilip giderilmeyeceğine ilişkin bulunduğu
anlaşılmaktadır.
353 Sayılı Kanunun 220 nci maddesinin 2.fıkrasında, "Askerî
Yargıtay Kanunun hükme esas olarak tesbit edilen vakalara
uygulanmasında yanlışlık yapılmasından dolayı hükmü bozmuş ise
aşağıda yazılı hallerde bizzat davanın esasına hükmedeceği"
belirtildikten sonra, aynı fıkranın D bendinde de ''arttırma ve indirme
sonunda ceza süresini veya miktarını tayinde maddi yanılma" olması
halini davanın esasına hükmedilecek haller arasında sayılmış
bulunmaktadır. Yasanın bu hükmü nazara alınarak somut olaydaki
uygulama incelendiğinde; sanık hakkında As.C.K.nun 117/1, TCK.nun
59/2 maddeleri uyarınca tertip edilen 5 gün hapis cezası, 647 sayılı
kanunun 4 ncü maddesi uyarınca beher günü beş bin liradan ağır para
cezasına çevrilirken 25.000 TL ağır para cezası yerine 35.000 TL ağır
para cezası olarak hükmedilmiş olduğu ve maddi bir hata mevcut
bulunduğu anlaşıldığından hükmü inceleyen As.Yar.4.Dairesince Yerel
Askerî Mahkemece verilen hükmün düzeltilerek (ıslahen) onanması
341
yerine bozulmasına karar verilmiş olmasında haklılık görülmemiş ve
Başsavcılık itirazının kabulüne oybirliği ile karar verilmiştir.
Md.220
Askerî Yargıtay Drl.Krl.nun 11.11.1999 tarih ve 1999/186-198
sayılı olan AsCK.nun 91 nci Md.ile ilgili ictihadına bakınız.
342
Md.227
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/97
K. No :1999/117
T.
:03.06.1999
ÖZET
Bozmadan sonra tesis edilen hükümlerde gerekçeleri
gösterilmek suretiyle önceki hükümlerin aksine temel ceza teşdiden
tayin edilebilir. Eski hükümdeki ceza süresi/miktarı aşılmadığı
sürece kazanılmış hak ihlali bulunduğu kabul edilemez.
Dosya kapsamı itibariyle sanığın, arkadaşı ile yaptığı kavgaya
müdahale eden ve kendisini nöbetçi amirliğine götürmek isteyen nöbetçi
Astsubayı J.Astsb.Kd.Bçvş.Baha DURHAN'a, onun kendisine küfretmesi
üzerine üste fiilen taarruz ve üste hakaret suçlarını işlediği hususunda
kuşku olmayıp Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, bozmadan
sonra tesis edilen hükümlerde önceki hükümlerin aksine temel cezanın
teşdiden tayin edilip edilemeyeceğine ilişkin bulunmaktadır.
Bu çerçevede mesele incelendiğinde; cezada kazanılmış hak
kuralının ihlal edilmediği, ilk hükümlerde "cezaların tayini sırasında
verilecek cezaların sanığın ıslahında etkili ve yeterli olacağı" kanaati ile
temel ceza asgari hadden belirlendiği halde, bozmaya uyularak haksız
tahrik hükmünün uygulanması ve üste hakaret suçunda ayrıca suçun basit
hali uyarınca tecziye cihetine gidilmesi nedeniyle temel cezanın
tayininde, yukarıda yer verilen gerekçelerle asgari hadden uzaklaşıldığı
görülmektedir.
Dosyadaki bilgilere göre, mahkemece gösterilen teşdit
gerekçelerinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Esasen, Daire ilâmında
da hükmolunan cezaların kazanılmış hak ihlaline yol açmadığı ve teşdit
gerekçelerinin yerinde olduğu belirtilmekte, buna rağmen alt sınırdan
uzaklaşmak suretiyle ceza tayini takdirde bir hata ve zaaf olarak kabul
edilmektedir.
343
Kanunun suça öngördüğü iki sınır arasındaki temel cezanın takdir
ve tayini yetkisinin mahkemelere ait olduğu, takdirde yanılgıya, çelişkiye
veya zaafiyete düşülmedikçe bu takdir yetkisine müdahale edilemeyeceği
duraksamasız kabul edilen bir husus olup, içtihadlarda da sık sık
vurgulanmaktadır.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 30.5.1996 tarih ve 1996/8884 sayılı kararında da belirtildiği gibi; sanık lehine temyizlerde dahi
bozmadan sonra mahkeme yeniden hüküm tesis ederken gerekçesini
göstermek ve önceki hükümle tayin edilen sonuç cezayı ağırlaştırmamak
koşuluyla sanık hakkında asgari hadden uzaklaşarak ceza tayin etme
olanağına sahiptir. Bu durumda temyiz incelemesindeki denetim yetkisi
de bu takdire ilişkin gerekçenin denetimi ile sınırlı olacaktır. Bunun
ötesinde mahkemenin takdir yetkisine müdahale etmek mümkün değildir.
Bu yönden meseleye bakıldığında; askerî mahkemece her iki suç
yönünden gösterilen teşdit gerekçelerinde bir isabetsizlik bulunmadığı,
ilk hükümler bozma kararı ile ortadan kalkmış olmakla beraber bu
gerekçenin, bozulan hükümlerdeki cezanın asgari hadden tayini için
gösterilen gerekçeler ile de çelişmediği anlaşıldığından, haklı nedenlere
dayalı itirazın kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına oyçokluğu ile
karar verilmiştir.
344
Md. 227
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No
K. No
T.
:1999/106
:1999/120
:03.06.1999
ÖZET
Sanık aleyhine temyize gelinmediği sürece hükmün sanık
aleyhine sonuç doğuracak şekilde düzeltilmesi mümkün değildir.
Ceza yargısında kazanılmış hak, CMUK.nun 326/4 ve 353 sayılı
kanunun 227/3 ncü maddelerinde sadece sanık lehine hükmün bozulması
halinde yeniden verilen hükmün eski hükümle tayin edilmiş olan cezadan
daha ağır olamaması olarak ifade edilmiştir. Doktrinde (Prof.KUNTER
Ceza Mahkemesi Hukuku 9 ncu Bası No:514) ve uygulamada bu hakkın
sonuç ceza bakımından olduğu kabul edilmektedir.Nitekim;
Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 8.2.1950 gün ve 21/1
sayılı kararında; "Asgari hadden mahkûmiyetine karar verilmiş olan
sanığın verilen hükmü temyiz etmesi üzerine hafif ceza hükmünü taşıyan
fıkraya göre ceza verilmesi hakkındaki Yargıtay bozma kararına
uyulmasından sonra CMUK.nun 326 ncı maddesinin açıklığı karşısında,
evvelce verilmiş hüküm ile tayin edilmiş cezadan ağır olmamak kaydıyla
bu fıkradaki cezanın azami haddiyle ceza verilmesi mümkün olup
kazanılmış hakkın ihlalinin söz konusu edilemeyeceği" belirtilmiştir.
Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 gün
ve 1969/1-2 sayılı kararında da; kazanılmış hakkın sadece ilk hükümdeki
netice cezayı ve cezai neticeleri kapsadığı, bunun vasfa,usule, maddi
hatalara teşmil edilemeyeceği kabul edilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ve Özel Dairelerin kararlarıyla,
Askerî Yargıtay Daireler Kurulu ve Dairelerinin kararlarında, kazanılmış
hakkın sonuç cezanın miktar ve nev'ine münhasır olduğu, gerek temel
cezanın tayininde, gerek usul, vasıf,tahrik,hizmet hali,teşebbüs ve
teselsül gibi hususlarda kazanılmış hakkın söz konusu olamayacağı
açıkça vurgulanmıştır.
345
Başsavcılığın itiraz tebliğnamesinde, ilk hükümde sanığa "ağır
hapis" cezası verildiği için kazanılmış hakkın söz konusu olmadığı,
hükümde hâkimin takdirinde olmayan bir konuda maddi hata yapıldığı ve
bu maddi hatanın Askerî Mahkemeden alınacak bir kararla veya Askerî
Yargıtay'ca ıslahen onama ile düzeltilmesi mümkün olduğu belirtilmekte
ise de;
353 sayılı kanunun 227/3 ncü maddesinde yer alan ve müktesep
hakkın dayanağı olan kuralın temyiz incelemesini yapan merci açısından
da bağlayıcı nitelikte olduğu, sadece sanık lehine temyize gelinmiş olan
hallerde sanık aleyhine düzeltme yapılamayacağı açıktır. Nitekim, Askerî
Yargıtay Daireler Kurulunun 11.5.1989 tarih ve 1989/125-131 sayılı
kararında "...sanık lehine hatalı olarak dahi hükmedilse, sanığın temyizi
sonucunda verilecek kararın aleyhe sonuç doğuracak biçimde
değiştirilmesinin kazanılmış hak kuralına aykırı olduğu...Bu kural gereği
olarak; anılan yasanın 220/D maddesinin temyiz incelemesi sırasında
cezanın süresi veya miktarında görülen ve sanık aleyhine sonuç
doğuracak nitelikte bulunmayan maddi hatalar nedeniyle hükmün
bozulması gerekendurumlarda düzeltilerek onanmasına imkan verdiği;
ancak bu şekilde düzeltilmesi sanık aleyhine sonuçlar doğuracak hatalar
nedeniyle hükmün bozulabilmesi için sanık aleyhine temyize gelinmiş
olmasının zorunlu olduğu..." açıkça ifade edilmiştir. Aynı ilkeler Askerî
kararında da vurgulanmıştır.
Bu nedenlerle, Başsavcılığın itiraz nedenleri kabule değer
görülmeyerek reddine karar verilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde meseleye bakıldığında;
mahkemece, sübutu kabul edilen eylem nedeniyle tayin edilen cezanın
nevi ve miktarına ilişkin kararı ile bunun gerekçesi çelişik, diğer bir
ifadeyle birine göre diğeri yazılı olduğu gibi, fer'i ceza tayininde de aynı
farklılık görüldüğünden bu haliyle açık ve yoğun bir biçimde karargerekçe çelişkisi bulunduğu kabul edilmiştir. Askerî Mahkemece, sanık
hakkında zimmet suçundan "on ay ağır hapis cezası" yerine "on ay hapis
cezasına" hükmedilmiş ve sanık aleyhine de temyize gelinmemiş olması
nedeniyle, sanığın bu ceza süresi ve nevi yönünden kazanılmış hakkı
bulunduğu kuşkusuzdur. Bu bakımdan Dairenin anılan ceza yönünden
bozma sebebi yerinde olmakla beraber diğer bozma sebeplerinde isabet
bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Zira;
1) İlk ve bozmadan sonra tesis olunan hükümlerde "TARD"
cezası bulunduğundan feri ceza yönünden kazanılmış hak konusu
346
farklılık arz etmektedir. As.C.K.nun bu cezayı düzenleyen 30 ncu
maddesi hükmü uyarınca, zimmet suçundan ve on ay hapis cezası tayini
suretiyle bu fer’i cezanın uygulanması olanağı bulunmamakla beraber bu
durum, sanık hakkında başka ve daha hafif bir fer’i ceza uygulanmasına
engel değildir. Çünkü, Astsubay olan sanık hakkında As.C.K.nun 29 ve
35 nci maddeleri uyarınca "Rütbenin geri alınması" fer’i cezası
uygulanması mümkün olduğundan, gerekçeleri gösterilmek suretiyle bu
cezanın uygulanması Askerî Mahkemenin takdirine bağlı bulunmaktadır.
Bu nedenle, fer’i ceza yönünden kazanılmış hak bu bağlamda söz konusu
değildir.
2) Gerekçeli hükümdeki uygulamaya ilişkin gerekçeler ile hüküm
fıkrası ve kısa kararın çelişmesi, başka bir ifadeyle hükmün karıştırılmış
olması nedeniyle, bu aşamada uygulamaya ilişkin temyiz sebeplerinin
incelenmesi olanağı da bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; Daire kararının kaldırılarak, sanığın hapis
cezası yönünden kazanılmış hakkı saklı olmak üzere hükmün gerekçe ile
hükmün fıkrası arasındaki çelişki nedeniyle bozulmasına oybirliği ile
karar verilmiştir.
347
Md. 227
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/112
K. No :1999/122
T.
:03.06.1999
ÖZET
Aleyhe temyiz olmadığı sürece, bozmadan sonra verilecek
yeni hüküm, bozmadan önceki hükümle tayin edilmiş olan cezadan
daha ağır olamayacağı gibi, cezaların karşılaştırılmasında ceza
süreleri ile birlikte niteliklerinin de nazara alınması gereklidir.
Hüküm; Dairece, ağır para cezasının belirlenmesindeki yasaya
aykırılık ve müktesep hak ihlali yönlerinden bozulmakla beraber,
Başsavcılık tarafından sadece sanık hakkında hükmolunan "Müebbeten
Memuriyetten Mahrumiyet" ve "18.000.000.TL.Ağır Para Cezasının"
müktesep hak oluşturmadığı nedenleriyle itiraza gelinmiş olduğundan
çözümlenmesi gereken mesele, müktesep hakka ilişkin bulunmaktadır.....
Cezalar yönünden ayrı ayrı yapılan incelemede;
1.Askerî Mahkemece sanık hakkında hükmolunan ağır para
cezasının, irtikap suçundan tesis olunan hükmün, Askerî Yargıtay
Daireler Kurulu tarafından eylemin rüşvet suçunu oluşturduğu
nedenleriyle bozulmasından sonra ve 4 ncü hükümle
ilk defa
uygulandığı görülmektedir. Mahkemenin ilk üç hükmü, irtikap suçuna
ilişkin olduğundan ve bu suçu tanzim eden T.C.K.nun 209 ncu
maddesinde de ağır para cezası öngörülmediğinden, bu şekilde bir
uygulamanın zorunlu olduğu açıktır. Bu nedenle, ağır para cezasının daha
önceki hükümlerde yer almadığı gerekçesi ile müktesep hak olarak
kabulü mümkün olmayıp, üçüncü hükümde yer alan "üç yıl altı ay ağır
hapis cezası" ile dördüncü hükümle tayin olunan "iki yıl onbir ay ağır
hapis +18.000.000.-TL.APC." karşılaştırılarak müktesep hak ihlali olup
olmadığının tayini gerekmektedir.
353 Sayılı Kanunun 227/3 ncü maddesi, yeni verilecek hükmün,
önceki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamayacağını
348
öngördüğünden, T.C.K.nun 2 nci maddesi gereği önceki ve sonraki
kanun hükümlerinden hangisinin ağır olduğunun tayininde kullanılan
maddi ceza hukuku kurallarından burada da yaralanmak mümkündür.
Cezaların karşılaştırılmasında süreleri ile birlikte niteliklerinin de
nazara alınması gereklidir. Ağır para cezasının özgürlüğü bağlayıcı
cezalara göre daha hafif bir ceza olduğunda kuşku yoktur. Nitekim,
T.C.K.nun 11 nci maddesinde de cezalar biribirine göre ağırlıkları esas
alınarak sıralanmış ve ağır para cezasına özgürlüğü bağlayıcı cezalardan
sonra yer verilmiştir. Bu bağlamda "iki yıl onbir ay ağır
hapis+18.000.000.TL.APC"nın, "üç yıl altı ay ağır hapis cezasına" göre
daha ağır olmadığı, dolayısıyla sanık aleyhine daha ağır cezaya
hükmolunmadığı ve ağır para cezası yönünden kazanılmış hak ihlali
bulunmadığı sonucuna varılarak itirazın bu yönden kabulüyle Daire
kararının "ağır para cezası" ile ilgili bölümünün kaldırılmasına
OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
2- ....Askerî Mahkeme hükümleri incelendiğinde, T.C.K.nun
219/4 ncü maddesi uyarınca irtikap suçunda da uygulanması gereken
"Memuriyetten Müebbeden Mahrumiyet" cezasının ilk iki hükümde
uygulanmadığı, üçüncü ve daha sonraki hükümlerde uygulandığı
görülmektedir. Bu durumda bütün hükümler, sadece sanık lehine temyiz
edilmiş olduğundan hata sonucu hükmedilmemiş olan bu ceza yönünden
sanık için müktesep hakkın varlığı kabul edilmelidir. Ancak, ilk iki
hükümde sanık hakkında yedi yıl ağır hapis cezasına hükmedilmesi ve
T.C.K.nun 31 nci maddesi uyarınca beş yıldan fazla ağır hapis
cezasına mahkûmiyetin, müebbeden hidematı ammeden memnuiyeti
gerektirmesi ve bu cezanın da müebbeten memuriyetten mahrumiyet
cezasını da içermesi nedeniyle müktesep hakkın varlığı tartışma konusu
olmaktadır.
"Memuriyetten Mahrumiyet Cezası," "Hidematı Ammeden
Memnuiyet" cezası içerisinde yer almakla beraber bu cezaya göre daha
hafif bir cezadır. T.C.K.nun 219/4 ncü maddesinde de, T.C.K.nun 31 nci
maddesinde olduğu gibi ceza mahkûmiyetinin sonucu olarak değil, anılan
maddede sayılan suçlardan mahkûmiyet halinde uygulanması gereken
fer'i bir ceza (Mütemmim bir ceza) olarak öngörülmüştür. Dolayısıyla
mahkemelerce uygulanması gereken bir cezadır. Bu nedenle;
Askerî Mahkemece uygulanması yasa gereği olan bu cezanın ilk
hükümde uygulanmamış ve sanık aleyhine de temyize gelinmemiş
olması nedeniyle sanık yönünden müktesep hak oluşturduğu ve ilk iki
hükümdeki ağır hapis cezasının sonucu olarak T.C.K.nun 31 nci maddesi
349
uyarınca uygulanacak olmasının bu durumda değişiklik yaratmayacağı
kabul edilmelidir. Aksine bir yorumla sanık aleyhine durum yaratmak
353 Sayılı Kanunun 227/3 ncü maddesine aykırı olacağından
Başsavcılığın bu cezaya ilişkin itiraz nedenleri oyçokluğu ile kabule
değer görülmemiştir.
350
Md.227
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/117
K. No :1999/100
T.
:13.05.1999
ÖZET
Sanığın bozma ilâmına karşı diyeceklerinin tespit için iki kez
aranıp adresinin meçhul olduğunun anlaşılması üzerine duruşmaya
yokluğunda devam edilerek yargılamanın sonuçlandırılmasında
usule aykırılık bulunmamaktadır.
Üstünün parasını çalmak suçundan dolayı sanık erin
mahkûmiyetine dair önceki hükmün, Askerî Savcının isminin duruşma
tutanağının başlık kısmında yazılmaması nedeniyle bozulması ve yerel
mahkemece bozmaya uyulmasına rağmen Askerî Savcının isminin yer
almadığı 7.10.1996 tarihli duruşmada yapılan usuli işlemlerin (sanığın
sorgusunun yapılması, tanığın dinlenmesi gibi) tekrarlanması gerektiği
açıklanarak hükmün yeniden usûl yönünden bozulmasına dair Askerî
Yargıtay 4 ncü Dairesinin 11.11.1997 gün ve 1997/616-612 sayılı bozma
kararına yerel mahkemece direnilmesi üzerine;
Öncelikle, direnme hükmüne esas olan Askerî Yargıtay 4.
Dairesinin 11.11.1997 tarihli bozma kararından sonra, sanığın bozmaya
karşı diyeceklerinin tespit edilememiş olmasına rağmen yokluğunda
duruşmaya devam edilmesinin kanuna aykırılık teşkil edip etmediği
hususu incelendiğinde; bozma ilâmına karşı sanığın diyeceklerinin tespiti
için Gölköy Asliye Ceza Mahkemesine 27.11.1997 tarihinde yazılan
talimatın sanığın işi için Ordu iline gittiği belirtilerek ikmal edilemeden
izole edildiği, sanığın adresinin tespiti için jandarmaya yazılan yazıya
verilen cevapta köyünde oturduğunun bildirilmesi üzerine yerel askerî
mahkemece 22.5.1998 tarihinde yeniden Gölköy Asliye Ceza
Mahkemesine talimat yazıldığı, sanığın İstanbul’a gittiği ve açık adresini
bilen olmadığı belirtilerek ikmal edilemiyen talimatın iade edildiği, bu
durum karşısında sanığın uzun süre aranıp bulunamaması sebebiyle 353
351
sayılı kanunun 227/son fıkrasındaki koşullar gerçekleştiğinden bu madde
uyarınca yokluğunda duruşmaya devam edilip yargılamanın
sonuçlandırılmasında usule aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, 7.10.1996 tarihinde yapılan ve hükmün verilen
duruşma tutanağının baş kısmında Askerî Savcının ismi yazılı olmamakla
beraber, duruşmanın kesintisiz olarak devam edip duruşma tutanağının 2
nci sayfasının altında Askerî Savcının isminin yazılı olması, ayrıca
temyiz eden Askerî Savcının aynı şahıs olması karşısında Askerî
Savcının isminin baş tarafa yazılmamış olmasının usule aykırılık teşkil
etmeyeceği sonucuna varılmıştır.
Sübut ve uygulama yönünden yapılan incelemede; sanığın
28.5.1996 günü saat 04.00 de nöbete kalktığında Onb.Ö.T.M. nin
boynunda asılı bulunan fermuarlı cüzdanını açarak 250 Dolar, 70 Mark
ve 3 Milyon TL.sını aldığı, sanığın her safhasındaki itirafı ve tanık
M.Y.nin yeminli beyanı karşısında suçun sübutunda kuşku bulunmadığı
gibi tavsif ve uygulamada, asgari haddin üzerinde ceza tertibinde ve 647
sayılı Kanunun 4 ncü maddesinin uygulanmaması için gösterilen
gerekçelerde de bir hata veya zaaf görülmediğinden, yerel askerî
mahkemenin direnme kararına yönelen temyiz itirazlarının reddi ile
hükmün onanmasına oybirliği ile karar verilmiştir.
352
Md.227
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/128
K. No :1999/115
T.
:27.05.1999
ÖZET
Temel ceza olarak belirlenen iki yıl hapis cezasından
TCK.nun 59 ncu maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılırken
sonuç ceza “bir sene hapis cezası” olarak belirlenmiş, ancak kısa
kararda yapılan bu yanlışlık gerekçeli hükümde “bir sene sekiz ay
hapis cezası biçiminde değiştirilerek düzeltilmiştir. Kısa kararın
sonradan değiştirilmesi mümkün olmadığından, yapılan bu işlem
yasaya aykırı olup, bozma nedeni sayılır. Kısa kararda yapılan
yanlışlık ara işlemlerde değil sonuç ceza miktarında yapılmakla
sözkonusu yanlışlığın düzeltilmesi mümkün maddi bir hata
olduğunu kabul etmek mümkün görülmemiş ve aleyhe temyize
gelinmemiş olması nedeniyle de kısa kararın kazanılmış hak kuralı
nazara alınarak sanık aleyhine değiştirilemeyeceği sonucuna
varılmıştır.
Dosya içeriğine ve delillere göre; daha önce işlemiş olduğu firar
suçundan infaz olunmuş mahkûmiyeti bulunan sanığın, 16.5.1997
tarihinde çıkmış olduğu çarşı izninden birliğine dönmeyerek firar ettiği
ve 29.11.1997 tarihinde yakalandığı böylece mükerrer firar suçunu
işlediği sabit olup maddi olayın sübutunda ve eylemin
nitelendirilmesinde tereddüt
bulunmamaktadır.
Ancak Askerî
Mahkemece, sanık hakkında As.C.K.nun 66/2.C maddesi uyarınca tayin
olunan iki yıl hapis cezasından TCK.nun 59 ncu maddesi uyarınca 1/6
nisbetinde indirim yapıldıktan sonra sonuç ceza "Bir sene hapis cezası"
olarak belirlenmiş, ancak kısa kararda yapılan bu yanlışlık, gerekçeli
hükümde "Bir sene sekiz ay hapis cezası" şeklinde değiştirilerek
düzeltilmiştir.
353
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık kısa kararda sonuç
cezada sanık lehine yapılan yanlışlığın maddi hata sayılıp sayılmayacağı
ve buna bağlı olarak eksik tayin olunan cezanın sanık yönünden
kazanılmış hak teşkil edip etmeyeceği ve hüküm fıkrasının sanık aleyhine
düzeltilmesinin mümkün olup olmadığına ilişkindir.
Dairece; hükmün aslını kısa kararın teşkil ettiği, kısa kararla
gerekçeli hüküm arasında fark bulunduğu takdirde kısa karara itibar
edileceği, kısa kararda sonuç olarak sanık lehine eksik ceza tayin
edildiği, aleyhe temyize gelinmemiş olması sebebiyle infazın bu miktar
üzerinden yapılması gerektiği, söz konusu yanlışlığın mahiyeti itibari ile
de 353 Sayılı Kanunun 220. maddesine göre düzeltilme olanağının
bulunmadığı, ancak infaz gerekçeli karar üzerinden yapılacağından infaz
olunacak cezanın, hükmün esasını oluşturan kısa karara uygun olarak
gerekçeli kararda yer almasında zorunluluk bulunduğu belirtilerek askerî
mahkemece verilen hükmün bozulması kararlaştırılmıştır.
İtiraz tebliğnamesinde; bozma sebebi yapılan bu yanlışlığın
maddi hatadan ibaret olduğu ve bozma sebebi sayılmaması gerektiği ileri
sürülmüştür.
Şu halde kısa karar ile gerekçeli kararın hüküm fıkrası arasındaki
farklılığın giderilme çaresinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 6.3.1997 tarih ve 1997/36-36
sayılı ilâmında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; 353 Sayılı Kanunun
162. ve CMUK.nun 253 maddelerine göre hüküm, duruşma sonunda
anlatılan (tefhim edilen) karar olup sorun (mesele), gerekçe ve sonuç
(hüküm fıkrası) bölümlerini içermektedir.
Duruşma sonunda tefhim edilen ve katılanlar tarafından
imzalanan karar esastır ve artık bunda değişiklik yapılamaz. Dolayısıyla,
kısa kararın sonradan yazılan gerekçeli hükmün sonuç bölümüne aynen
yazılması gerekir. Buna rağmen bir hata yapılmış ve gerekçeli hükmün
sonuç bölümü kısa karardan farklı bir şekilde yazılmış ise, hükmün
esasını teşkil eden kısa karara itibar edilecek; yani hüküm fıkrası tefhim
edildiği şekliyle geçerli sayılacaktır.
Kısa kararda yasaya aykırılık mevcut olup, gerekçeli kararda bu
yanlışlığın düzeltilmesi yoluna gidilmiş ise, kısa kararın sonradan
değiştirilmesi mümkün olmadığından yapılan bu işlem yasaya aykırıdır
ve bozma sebebi sayılır.
Somut olayda; kısa kararda yapılan yanlışlık ara işlemlerde değil,
sonuç ceza miktarında yapılmıştır. Bu nedenle söz konusu yanlışlığın,
düzeltilmesi mümkün maddi bir hata olduğunu kabul etmek mümkün
354
görülmemiş ve aleyhe temyize gelinmemiş olması sebebiyle de kısa
kararın sanık aleyhine değiştirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Nitekim, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun
15.1.1969 gün ve 1969/1-2 sayılı kararında kazanılmış hakkın sadece ilk
hükümdeki netice cezayı ve cezai neticeleri kapsadığı, bunun vasfa,
usule, maddi hatalara teşmil edilmeyeceği kabul edilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ve özel Dairelerin kararıyla,
Askerî Yargıtay Daireler Kurulu ve Dairelerinin kararlarında da,
kazanılmış hakkın sonuç cezanın miktar ve nev'ine münhasır olduğu,
gerek temel cezanın tayininde, gerek usul, vasıf, tahrik, hizmet hali,
teşebbüs ve teselsül gibi hususlarda kazanılmış hakkın söz konusu
olamayacağı açıkça vurgulanmıştır.
Başsavcılığın itiraz tebliğnamesinde, hükümde hâkimin takdirinde
olmayan bir konuda maddi hata yapıldığı ve bu maddi hatanın Askerî
Mahkemeden alınacak bir kararla veya Askerî Yargıtay'ca ıslahen onama
ile düzeltilmesi mümkün olduğu belirtilmekte ise de;
353 Sayılı Kanunun 227/3 ncü maddesinde yer alan ve müktesep
hakkın dayanağı olan kuralın temyiz incelemesini yapan merci açısından
da bağlayıcı nitelikte olduğu, sadece sanık lehine temyize gelinmiş olan
hallerde sanık aleyhine düzeltme yapılamayacağı açıktır. Nitekim, Askerî
kararında "...sanık lehine hatalı olarak dahi hükmedilse, sanığın temyizi
sonucunda verilecek kararın aleyhe sonuç doğuracak biçimde
değiştirilmesinin kazanılmış hak kuralına aykırı olduğu,...” Bu kural
gereği olarak, anılan yasanın 220/D maddesinin temyiz incelemesi
sırasında cezanın süresi veya miktarında görülen ve sanık aleyhine sonuç
doğuracak nitelikte bulunmayan maddi hatalar nedeniyle hükmün
bozulması gereken durumlarda düzeltilerek onanmasına imkan verdiği;
ancak bu şekilde düzeltilmesi sanık aleyhine sonuçlar doğuracak hatalar
nedeniyle hükmün bozulabilmesi için sanık aleyhine temyize gelinmiş
olmasının zorunlu olduğu..." açıkça ifade edilmiştir. Aynı ilkeler,
As.Yrg.Drl.Krl.nun 1.5.1997 tarih ve 1997/66-65 sayılı kararında da
vurgulanmıştır.
Bu nedenlerle, Başsavcılığın itiraz nedenleri kabule değer
görülmeyerek reddine oyçokluğu (14/1) ile karar verilmiştir.
355
Md. 227
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/176
K. No :1999/242
T.
:23.12.1999
ÖZET
Bozulmasına karar verilen ilk hüküm ile direnilerek tesis
edilen ikinci hüküm birbirinden farklı olduğu için mahkemece
direnilerek tesis edildiği ifade edilse de, bu hüküm yeni bir hüküm
niteliğinde olup, direnme olarak kabul edilemez.
İncelenen dosyaya göre, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmü
Dairenin bozma kararına karşı direnilerek tesis edildiği için dava dosyası,
Başsavcılığın, hükmün noksan soruşturma yönünden bozulması gerektiği
yönündeki görüş ve düşüncesi ile Daireler Kuruluna intikal ettirilmiş ise
de;
Görüleceği üzere, Askerî Mahkemenin Dairece bozulan
26.5.1998 tarih ve 1998/364-329 sayılı ilk hükmünde, sanığın sonuç
olarak ALTI AY ALTI GÜN HAPİS cezası ile mahkûmiyetine karar
verildiği halde, bozmadan sonra direnilerek tesis edilen ve temyiz
incelemesine konu olan iş bu direnme hükmünde ise, sanık hakkında ilk
hükümle verilen 6 Ay 6 gün Hapis cezasının hatalı olarak verildiği
belirtilerek, yine As.C.K.nun 66/1-b,73 ve TCK.nun 59 ncu maddeleri
uyarınca bu defa sonuç olarak ALTI AY YEDİ GÜN HAPİS cezası ile
mahkûmiyetine karar verilmiştir. Her ne kadar kazanılmış hak kuralı
gözetilerek infazın önceki ceza (6 Ay 6 Gün Hapis) üzerinden
yapılmasına karar verilmiş ise de, bozulmasına karar verilen ilk hüküm
ile direnilerek tesis edilen ikinci hüküm birbirinden farklı olduğu için
Mahkemece direnilerek tesis edildiği ifade edilse de, bu hüküm yeni
bir hüküm niteliğinde olup, direnme olarak kabul edilmesi mümkün
olmadığından, bu hükme ait temyiz incelemesinin Dairece yapılması
gerektiğine oybirliği ile karar verilmiştir.
356
Md.227
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/240
K. No :1999/228
T.
:16.12.1999
ÖZET
Bir kararın direnme kararı olarak kabul edilebilmesi için
bozmadan önce verilen kararla direnmeye ilişkin kararın AYNI
olması, ilk hükmün aynen ve yeniden tesisi gerekir. Ceza süresi ve
uygulanan kanun maddesinde bir değişiklik olmasa bile, suçun
adının bozmadan önceki hükme göre değiştirilmesi “sebat” sonucu
hüküm kurulduğunu gösterir.
0l Ekim 1997 günü Karakol Komutanı Astsb.M.B. tarafından
arazide elektrik direği onaracak olan TEK işçilerinin emniyetinin
sağlanması konusunda sanığa emir verilerek görevlendirildiği, sanığın bu
göreve gitmek için görevlendirilen Karakol erleri ile beraber hazırlandığı,
ancak Karakol binasından dışarı çıktıktan sonra havanın yağışlı
olduğunu, yağışlı havada bu göreve yaya olarak gidilemeyeceğini belirtip
Karakol binasına geri döndüğü, Karakol Komutanının göreve yaya olarak
gitmesi gerektiğini belirtip emrini tekrar etmesine rağmen sanığın
göreve gitmeyeceğini söylediği ve gitmediği şeklinde cereyan ettiği
sabit görülen olayla ilgili olarak yapılan yargılaması sonunda Mahalli
Mahkemece sanığın ''Silahlı iken hizmetten sıyrılmak kastı ile emre
itaatsizlikte ısrar'' suçunu işlediği sabit görülerek As.C.K.nun 88,
T.C.K.nun 59/2 nci Maddeleri uygulanarak mahkûmiyetine karar
verilmiş (Dz:68), sanığın temyizi üzerine (Dz:69) hüküm 4 ncü Dairenin
24.03.1999 gün ve 1999/219-216 sayılı kararı ile sanıkta As.C.K.nun 88
nci maddesinde yazılı olan ''Hizmetten sıyrılma'' kastının bulunmadığı,
olay sırasında sanık silahlarını çıkarmış olduğundan ''Silahlı'' unsurunun
da oluşmadığı açıklanarak hüküm suç vasfının tayinindeki isabetsizlikten
bozulmuş (Dz:91), Mahalli mahkemenin 16.06.1999 gün ve 1999/1116220 sayılı direnmeye ilişkin mahkûmiyet hükmü ile (Dz:106) aynen;
357
''...Askerî Yargıtay 4 ncü Dairesinin 24.03.1999 gün ve 1999/219-216
sayılı bozma ilâmına karşı mahkememizin eski hükmünde
DİRENİLMESİNE, yapılan açık yargılama sonucunda sanık Y. Ü.' ün
atılı ''Silahlı iken Emre İtaatsizlikte Israr'' suçunu işlediği sübuta
erdiğinden eylemine uyan As.C.K.nun 88 nci Maddesi uyarınca takdiren
üç ay hapsine, sanığın duruşmadaki iyi hali lehine takdiri indirim sebebi
sayılarak cezası T.C.K. nun 59/2 nci Maddesi uyarınca 1/6 oranında
indirilerek neticeten Iki Ay On Beş Gün Hapis Cezası ile mahkûmiyetine.
..'' karar verilmiş, Mahalli mahkemece direnilerek tesis edildiği açıklanan
bu hükümde sanık tarafından süresinde temyiz edilmiştir.
Mahalli Mahkemenin ilk bozmadan sonra tesis ettiği hükmünde
''Eski hükümde Direnilmesine'' denilmesine rağmen bu ibare
kul1anıldıktan sonra tesis edilen hükmün Direnme hükmü olup olmadığı
ile bunun sonucuna göre temyiz incelemesinin Dairede mi yoksa Daireler
Kurulunda mı yapılacağı meselesi üzerinde öncelikle durulmuştur.
A) Dairenin bozmasından sonra Mahalli Mahkemece yeniden
tesis edilen hükmün niteliği ile ilgili inceleme:
Bir kararın direnme kararı kabul edilebilmesi için bozmadan önce
verilen kararla direnmeye ilişkin kararın (AYNI) olması, ilk hükmün
aynen ve yeniden tesisi gerekmektedir.
Sanık hakkındaki ilk hüküm "Silahlı iken hizmetten sıyrılmak
kastı ile Emre İtaatsizlikte Israr” suçundan, bozmadan sonra ise “Silahlı
iken Emre İtaatsizlikte Israr" suçundan kurulmuştur. Mahalli Mahkemece
bozmadan önce kurulan mahkûmiyet hükmü ile bozmadan sonra kurulan
mahkûmiyet hükümlerinin (AYNI) olmadığı, her iki hüküm ile tayin
edilen ceza süresinde ve uygulanan kanun maddelerinde bir değişiklik
olmamakla birlikte direnme hükmü olarak tesis edildiği açıklanan
hükümde suçun adının bozmadan önceki hüküme göre değiştirildiği,
buna göre ortada Daireler Kurulunda incelenmesi gereken bir direnme
hükmü bulunmadığı, bozmadan sonra Mahalli Mahkemece tesis edilen
hükmün “Sebat” sonucu kurulan bir hüküm olduğu sonucuna varılmış,
Tebliğnamede bozma üzerine kurulan hükmün suç vasfı yönünden
direnme hükmü olduğu yolundaki görüşe de bu nedenle katılmak
mümkün olmamıştır.
B) Temyiz incelemesinin Dairede mi yoksa Daireler Kurulunda
mı yapılacağı hususu ile ilgili inceleme:
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunda sadece Direnme hükümleri
temyizen ve Daire Kararlarına karşı Askerî Yargıtay Başsavcısı
358
tarafından süresinde yapılan itirazlar incelenebildiğinden, sanık
hakkındaki hüküm direnme hükmü olmadığı gibi, ortada Daireler
Kurulunda incelenmesi gereken itirazda bulunmadığından yukarıda ilk
hükümde ''Sebat'' edilerek tesis ve sanık tarafından temyiz edildiği
açıklanan hükmün temyiz incelemesinin de Daireler Kurulunda değil
Dairede yapılması gerektiği sonucuna varıldığından, dosyanın temyiz
incelemesi yapılmak üzere Daireye gönderilmesine oybirliği ile karar
verilmiştir.
359
Md. 228
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/166
K. No :1999/158
T.
:23.09.1999
ÖZET
Bakaya suçundan mahkûmiyetine karar verilerek cezası da
infaz olunan hükümlünün ilk günden beri elinde bulundurup
yargılama aşamasında ileri sürmediği ve dolayısıyla mahkemece
değerlendirilemeyen istirahat raporu, hükmü veren mahkeme için
yeni delil niteliğindedir. Hüküm kesinleştikten sonra ibraz edilen bu
raporun suç tarihlerini de kapsadığı nazara alınarak yargılamanın
yenilenmesi isteminin esas olarak kabulüne karar vermek gerekir.
Yedek subay aday adayı olan sanığın 01.04.1996-18.04.1996
tarihleri arasında temadi ettiği sabit görülen bakaya suçundan mahalli
mahkemece As.C.K.nun 63/1-A, 647 S.K.nun 4 ncü maddeleri gereğince
450.000.-TL.sı ağır para cezası ile mahkûmiyetine karar verilmiş,
mahkûmiyete ilişkin hükmün taraflarca süresinde temyiz edilmediğinden
23.07.1996 tarihinde kesinleşmiş, kesinleşen hükümdeki para cezası
infaz edilmiş, hükümlü 13.03.1999 tarihli dilekçesi ve ekinde ibraz ettiği
rapor ve hasta sevk yazısı ile suç tarihinde hasta olduğunu, sağlık
mazereti (özrü)nedeni ile suçun oluşmadığını ileri sürerek yargılamanın
yenilenmesi isteminde bulunmuş, Başsavcılığın talebin esas olarak
kabulüne karar verilmesi gerektiği yolundaki 20.04.1999 gün ve
1999/1258 sayılı tebliğnamesi üzerine, 5 cni Dairenin 28.04.1999 gün ve
1999/278-270 sayılı kararı ile özetle sanığın ilk günden beri elinde
bulundurduğunu beyan ettiği raporu yıllardır ibraz etmemiş ve
kullanmamış olması, daha önce bu rapordan hiç söz etmemesi, hükmü
temyiz dahi etmemesi, daha önceki iki sevk döneminde de benzer
raporlar almış olması hususları nazara alındığında hükümlünün ibraz
ettiği bu rapor yeni vakıa ve yeni delil sayılamaz, yargılamanın
yenilenmesi istemi red edilmelidir denilerek Oyçokluğu ile istemin
360
reddine karar verilmiş; Bu karara Başsavcılığın 09.06.1999 gün ve
1999/1258 (itiraz:102) sayılı tebliğnamesi ile süresinde itiraz edilmiştir.
Hükümlünün lehine yargılamanın yenilenmesi ile ilgili
düzenlemenin yapıldığı 353 S.K.nun 228/E maddesinde aynen, “yeni
vakıalar veya yeni deliller ileri sürülüp de bunlar yalnız başına veya daha
önce irad edilen delillerle birlikte göz önünde tutuldukları takdirde
hükümlünün beraatini veya daha hafif cezayı gerektiren kanun
hükmünün uygulanması ile hükümlülüğü gerektirebilecek nitelikte
olursa” denilerek yeni vakıa veya yeni delilin hangi hal ve şartlarda
hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi sebebi teşkil edeceği
belirtilmiştir. Maddede Daire çoğunluğun kabul ve değerlendirmesinde
olduğu gibi daha önce elde bulunan delilin kullanılmamasının talepte
bulunan hükümlü yönünden bu delile dayanılarak talepte
bulunamayacağı, bu durumun olumsuz etki yapacağı şeklinde bir
açıklama yoktur.
Anılan maddede sözü edilen yeni delil veya vakıa sadece
hükümlü için yeni delil değil, hükmü kuran mahkeme için yeni delil veya
vakıa olmalı, mahkeme dava dosyasında bulunmayan o delili görmediği
(veya yeni vakıa ile ilgili bilgi ve belgeler dosyaya intikal etmemiş
olduğu için) yeni delil veya vakıadan haberdar olmadığı için,
değerlendirmeye alamamış ve o şekilde karar vermiş olmalıdır. İnceleme
konusu olayda da sanık yargılama aşamasında ileri sürmediği (hükmü
temyiz etmediği için temyiz incelemesi aşamasında da dile getirmediği),
27.03.1996 tarihli (10) gün yatak istirahat teşhisini içeren Güney Sağlık
ocağı tabipliğinden aldığı istirahat raporu ile aynı raporla FÜTF KBB
Pol.sevk edildiğini ve bu hastanede (Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi)
27.03.1996 dan itibaren tedavi gördüğünü gösterir hasta bilgisayar
kaydını ibraz etmiştir. Bu rapor ve hükümlünün adı geçen hastanede
gördüğü tedavi ile ilgili bu belgelerin tarihleri ile (27.03.1996 tarihi)
raporun süresi, hükümlünün mahkum olduğu bakaya suçunun başlangıç
ve bitiş (temadinin kesiliş) tarihleri nazara alındığında (01.04.199618.04.1996) davayı karara bağlayan mahkeme yönünden de yeni delil
mahiyetindedir. Buna göre hükümlünün isteminin esas olarak kabulüne
karar vermek gerekir. Daire çoğunluğunun hükümlünün istemini red
eden Kararında açıklanan nedenlerle isabet görülmediğinden
Başsavcılığın hükümlünün isteminin kabulüne karar verilmesi gerektiği
yolundaki itirazın kabulüne, 5 nci Dairenin 28.04.1999 gün ve 1999/278270 sayılı istemin reddine ilişkin kararının kaldırılmasına, hükümlünün
361
isteminin esas olarak kabulüne, gerekli soruşturmayı yapmak üzere 1 nci
Taktik Hv.K.K.lığı Askerî Savcılığının yetkili kılınmasına oyçokluğu ile
karar verilmiştir.
362
Md. 243
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/189
K. No :1999/177
T.
:14.10.1999
ÖZET
Yazılı emirle bozma isteminde hükmün bozulmasını
gerektiren sebepler gösterilmiş olduğundan, Dairece, aksi görüşle
istemin reddine karar verilmesi yasaya aykırıdır.
Dairece, her ne kadar, “...Yazılı Emir Müessesesini düzenleyen
353 Sayılı Kanunun 243/1 nci maddesinde hükmün bozulmasını
gerektiren sebeplerin yazılı emirde gösterileceği hükmü mevcut olmasına
karşın, yazılı emir talebinde hükümlünün eyleminin nöbet talimatına
aykırı hareket etmek suçu yerine, Askerî Mahkemenin görevine giren
As.C.K.nun 87/1 nci maddesinde yazılı Emre İtaatsizlikte ısrar suçunu
oluşturduğuna ilişkin nedenlerin gösterilmediği...” gerekçesiyle yerinde
görülmeyen yazılı emirle bozma isteminin Reddine karar verilmiş ise de;
Milli Savunma Bakanlığının yazılı emir yolu ile bozma
taleplerinde, hükümlünün mahkûmiyetine neden olan eylemin; 5.9.1998
tarihinde saat 01.00-03.00 arasında Karargah Bölüğü Nöbetçi Devriye
Çavuşu iken nöbetçileri nöbet yerlerine götürüp değiştirmesi
gerekirken,saat 01-00-03.00 garaj Nöbetçisi olan P.Er Erkin ASLAN’ı
nöbet yerine tek başına göndermek ve diğer nöbetçileri değiştirmeye 6
Numaralı mevziden başlamak suretiyle “Bölük Devriye Nöbetçi Çavuşu
Nöbet Talimatına aykırı davranmak” olduğunu, hizmete müteallik emri
hiç yapmayan, itaatten fiilen veya söz ile imtina eden askerî şahısların bu
eylemlerinden
dolayı
As.C.K.nun
87/1.
maddesi
uyarınca
cezalandırılmakta olduğunu, bu suçtan yargılama yapma görevinin ise
Askerî Mahkemelere ait olduğunu belirtmek suretiyle, hükümlünün garaj
nöbetçisini nöbet yerine kendisinin götürüp değiştirmesi gerekirken,
nöbet yerine tek başına göndermekle askerî hizmete ilişkin emri hiç
yapmadığı, bu eylemin ise emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun
363
ileri sürüldüğü ve dolayısıyla Milli Savunma Bakanlığının söz konusu
yazılı emir yoluyla bozma taleplerinde, hükmün bozulmasını gerektiren
sebeplerin gösterildiği açıkça anlaşılmakta olduğundan, Dairenin aksi
görüşle istemin Reddine karar vermesi isabetsiz bulunmuş ve bu nedenle
Başsavcılık itirazı oybirliği ile yerinde görülmüştür.
364
TÜRK CEZA KANUNU
Md.29
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/17
K. No :1999/32
T.
:18.02.1999
ÖZET
Herhangi bir kimse için de taksir teşkil eden tedbirsizlik ve
dikkatsizlik niteliğindeki hareketleri, usta asker konumundaki
sanığın kendisine olaydan önce tebliğ edilmiş emirlere rağmen
yapması, dolayısıyla taksirde emre riayetsizliğin de varlığı, taksirin
yoğunluğunun göstergesidir. Temel cezanın belirlenmesinde taksirin
yoğunluğunun takdiri teşdit nedeni kabul edilmesinde bir yanılgı ve
zaaf bulunmamaktadır.
Sanığın, olay günü Komutan aracının flamasını tamir ettirmek
için gittiği araç kademesinde kendisine zimmetli 7.65 mm.çapında Vzör
marka tabanca ile bir adet MP-5 silahının bakım ve temizliğini de
yaptırmak istediği, silah bakımcısı müteveffa J.Er H.K.’nin silahların
bakım ve temizliğini yaptıktan sonra sanığın, Vzör tabancayı eline alıp 8
adet mermi bulunan şarjörü silaha taktıktan sonra silahın horoz
kısmının ve kabzenin plastik aksamı ile emniyet mandalının kirli
kaldığını fark ederek bu kısımları da temizlemesi için silahı şarjöründen
ayırmadan müteveffaya verdiği, müteveffanın temizliği yapıp silahı
tekrar sanığa verdiğinde sanığın dolu silahı sağ eline alarak
mekanizmanın kolay çalışır hale gelip gelmediği ve horozun iç kısmının
iyi temizlenip temizlenmediğini anlamak için sol eliyle kapak takımını
geriye doğru çekerek tabancayı tam dolduruşa getirdiği, sağ elinin baş
parmağı ile horozu tutup işaret parmağı silahın tetiğinde olduğu halde
yavaşça horozu indirmek isterken horozun üzerindeki baş parmağın
kayması üzerine silahın bir el teş aldığı ve çıkan merminin sanığın
karşısında ayakta duran müteveffanın sol gözüne isabet ederek ölümüne
neden olduğu anlaşılmaktadır.
365
Dava konusu maddi olayın sübutunda, eylemin tedbirsizlik ve
dikkatsizlikle ölüme sebebiyet olarak nitelendirilmesinde ve sanığın
olayda 8/8 oranında kusurlu olduğunda kuşku olmayıp, Daire ile Askerî
Mahkeme arasındaki anlaşmazlık uygulamaya ilişkindir.
Sanığın olay sırasında birbirine eklenen ve devam eden birden
fazla kusurlu hareketi, Askerî Mahkemece “taksirin yoğunluğu” olarak
kabul edilirken, Dairece, bu hareketlerden bir tanesinin yapılmamış
olması halinde esasen ölüm olayının meydana gelmeyeceği belirtilerek
“taksirin yoğunluğu”ndan bahsedilemeyeceği ifade edilmektedir. Bu
nedenle “Taksirin yoğunluğu” kavramı irdelenmelidir.
Taksirden doğan sorumluluğun dayanağını T.C.K.nun 45 nci
maddesi oluşturmaktadır. Bu maddede “Cürümde kasdın bulunmaması
cezayı kaldırır. Failin, bir şeyi yapmasının veya yapmamasının neticesi
olan bir fiilden dolayı kanunun o fiile ceza tertip ettiği ahval
müstesnadır” denildiğinden kast olmasa dahi bir kimsenin
cezalandırılabilmesi kabul edilmiştir. Maddede taksirin tanımı
yapılmadığı gibi, doktrinde “şuurlu taksir”, “bilinçli taksir” olarak ifade
edilen bir ayırıma da mevzuatımızda yer verilmemiştir. Taksirin
yoğunluğu kavramı ise, T.C.K.nun 29 ncu maddesine 3679 Sayılı
Kanunla eklenen fıkra ile mevzuatımıza girmiştir.
Doktrinde ve uygulamada taksirin unsurları; “1) Fiilin taksirle
işlenebilen bir suç olması, 2) Hareketin iradi olması, 3) Neticenin iradi
olmaması, 4) Hareket ile netice arasında illiyet bağının bulunması, 5)
Neticenin kabili tahmin olması” şeklinde sayılmaktadır.
Bu duruma göre; taksirle işlenen suçlarda yasada bir ayırım
yapılmadığından taksirin yoğunluğu veya bilinçli taksir halleri, ancak,
hâkimin temel cezayı kanunun öngördüğü sınırlar içerisinde
belirlemesinde bir kıstas olarak kabul edilebilecektir. Her olayın özelliği
ve taksirin vahameti farklılık arz edebileceğinden bu hususta önceden bir
belirleme yapmak olanağı da yoktur.
Somut olayda sanık er Ö.K.’ın taksirli davranışları, “tedbirsizlik
ve dikkatsizlik niteliğindeki” hiç gereği yokken silahına tam dolduruş
yapması, emniyete almaması ve tabancanın horozunu parmağıyla tutarak
yerine oturtmak amacıyla da olsa tabanca müteveffaya tevcih edilmiş
halde iken tetik düşürmesinden ibarettir. Herhangi bir kimse için de taksir
teşkil eden bu hareketleri usta asker konumundaki sanığın kendisine
olaydan önce tebliğ edilmiş emirlere rağmen yapması, dolayısıyla
taksirde emre riayetsizliğin de varlığı, taksirin yoğunluğunun
göstergesidir. Bu nedenle, Askerî Mahkemece, temel cezanın
366
belirlenmesinde taksirin yoğunluğunun takdiri teşdit nedeni kabul
edilmesinde bir yanılgı ve zaaf bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
647 Sayılı Kanunun 4 ncü maddesinin uygulanmasına ilişkin
istemin, Askerî Mahkemece faile ve fiile bağlı nedenler gerekçe
gösterilmek suretiyle reddedilmesinde bir isabetsizlik görülmediği gibi,
hükmolunan özgürlüğü bağlayıcı cezanın, süre itibariyle ertelenmesine
yasal olanak bulunmadığından, bu konuya yönelik gerekçeler
incelenmemiş ve sanık müdafiinin temyiz nedenlerinin reddi ile hükmün
onanmasına oyçokluğu (8/7) ile karar verilmiştir.
367
TÜRK CEZA KANUNU
Md.29
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/24
K. No :1999/43
T. :04.03.1999
ÖZET
Sanığın adli sicildeki kaydı dışında, askerlik hizmetini yaptığı
süre içerisinde biri yargılanmakta olduğu suç ile aynı olmak üzere
iki ayrı mahkûmiyeti daha olup, gerek bu mahkûmiyet kararları,
gerek vaka kanaat raporundaki olumsuz kanaat, temel cezanın
teşdiden tayini için faile bağlı yeterli sebebin varlığını
göstermektedir. Mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket
suçunun silahla işlenmesi şart olmayıp dava konusu olayda silah ve
cephane sabit görülen suçun unsuru sayılamayacağından suçun silah
ve cephaneye taallûk ettiğinden bahisle gösterilen fiile bağlı teşdit
gerekçesinde de isabetsizlik yoktur.
Askerî Mahkeme kararında, Daire ilâmında ve Başsavcılık
tebliğnamesinde açıklandığı üzere; sanığın, olay günü malzemelik
nöbetini ifa ettiği sırada nöbet talimatına aykırı olarak tüfeğini
kurcalaması sonucu bir el ateş ettiği, bu nedenle atılı suçun sübutunda ve
suç vasfında kuşku bulunmadığı, Daire ile Başsavcılık arasındaki
anlaşmazlığın, Askerî Mahkemece gösterilen teşdit gerekçesinde isabet
olup olmadığına, yani uygulamaya ilişkin olduğu görülmektedir. Bununla
beraber bazı üyeler tarafından suç vasfı yönünden de görüşme yapılması
önerilmiş ise de, dosya kapsamına ve anlaşmazlığın niteliği ile itiraz
konusuna göre buna gerek görülmemiştir.
Uygulama yönünden yapılan incelemede; sanığın, daha önce
"mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek" suçundan 58 nci
Er Eğt.Tüm.K.lığı Askerî Mahkemesi'nin 23.11.1995 tarih ve 1995/470595 sayılı kararı ile As.C.K nun 136/1-A B,C ve TCK-59/2 nci maddeleri
uyarınca bir ay yirmi gün hapis cezasıyla mahkûmiyetine karar verildiği,
bu kararın Askerî Yargıtay 5 nci Dairesinin kararı ile onanarak
368
kesinleştiği, 58 nci Topçu Er Eğt.Tug.K.lığı Disiplin Mahkemesinin
6.7.1995 tarih ve 1995/89-83 sayılı kararı ile "emre itaatsizlik" suçundan
477 sayılı kanunun 48 nci maddesi gereğince (10) gün oda hapsi cezası
ile mahkûmiyetine karar verildiği, bu kararın da 14.8.1995 tarihinde
kesinleştiği, Adli sicilde 6831 Sayılı Orman Kanununun 91/5 maddesine
muhalefet suçundan mahkûmiyetine dair kaydının yer aldığı ve Vak'a
Kanaat raporunda "Disiplinsiz ve problemli bir erdir" kaydının
bulunduğu görülmüştür. Bu duruma göre; Daire kararında kabul
edildiğinin aksine, sanığın adli sicildeki kaydı dışında ve askerlik
hizmetini yapmakta olduğu süre içerisinde biri yargılanmakta olduğu suç
nevinden olmak üzere iki ayrı mahkûmiyeti daha bulunmaktadır. Gerek
bu mahkûmiyet kararları, gerek vak'a kanaat raporundaki olumsuz
kanaat, temel cezanın teşdiden tayini için faile bağlı yeterli sebebin
varlığını göstermektedir.
Ayrıca, mazarratı mucip şekilde nöbet talimatına aykırı hareket
etmek suçunun silahla işlenmesi şart değildir. Bu nedenle, dava konusu
olayda "silah ve cephane"' sabit görülen suçun unsuru
sayılamayacağından Askerî Mahkemenin fiile bağlı teşdit gerekçesinde
de bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Askerî Mahkemenin temel cezayı
belirlemede gösterdiği gerekçelerde ve hükmolunan cezada, takdirde
yanılgı ve zaaf bulunmadığı sonucuna varıldığından, itirazın kabulü ile
aksi düşünceye dayalı Daire kararının kaldırılmasına oybirliği ile karar
verilmiştir.
369
TÜRK CEZA KANUNU
Md.29
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/36
K. No :1999/18
T.
:28.01.1999
ÖZET
Olayın cereyan şekli, zimmete geçirilen malın miktarı ve
değeri de göz önünde tutulduğunda “olayın vahameti” şeklindeki
teşdit gerekçesi TCK.nun 29 ncu maddesinde belirtilen kıstaslara
uygundur.
TCG.Murat Reis K.lığı emrinde 2.Çarkçı olup gemide mevcut
yakıt,yağlama
yağı
ve
suların
depolanması,
kullanılması,
kontrolü,bununla ilgili sistemlerin emniyet kayıtlarının tutulması ve her
gün saat 08.00 de mevcut raporunun verilmesinden sorumlu olan sanık
Ütğm.A.A.U. ile aynı komutanlıkta motor branş kıdemli astsubayı olan
diğer sanık E.Ö.'ın bazı kişilere olan borçlar sebebiyle TCG.Murat Reis
adına fazlaca motor yağı çekmek için anlaştıkları,70 varil yağ çekmek
için sipariş belgesi düzenledikleri, 14.11.1997 günü 70 varil yağı ikmal
merkezinden
çekerek
Denizaltı
filosu
yanına
getirdikleri,
Ütğm.A.A.U.'un bizzat kullandığı sivil bir kamyonetle 3 defa giriş
yaparak 16.11.1997 günü gecesi Denizaltı filosu yanında bulunan 70
varil yağı dışarı çıkararak bir TIR aracına yüklettikleri aracın önceden
anlaştıkları şekilde İZMİR'e gönderildiği; 2.12.1997 günü 70 varil yağın
Hikmet KARAKUŞ isimli şahsın yer göstermesi ile Yavuz YILMAZ'ın
deposunda ele geçirildiği yağların toplam değerinin 3.848.313.350
TL.olduğu anlaşılmaktadır.Toplanan delillere göre; Ütğm.A.A.U.'un
zimmet suçunu işlediğinde bir kuşku bulunmadığı gibi diğer sanık
Astsb.E.Ö.' ın da yağların çekilmesi için talep formunu imzalaması,
gemi kayıtlarına işlememesi, yağların 3 parti halinde dışarı
çıkarılmasında yükleme için Er görevlendirmesi, yağların sivil araca
yüklenerek garnizon dışına çıkarılacağını görmesi; yağların amaca uygun
şekilde dağıtılmadığını görmesine rağmen yetkililere hiç bir müracaatı
370
bulunmaması karşısında, bu sanığın da zimmet suçuna asli maddi fail
olarak katıldığı sübuta ermiş bulunmaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki ihtilaf iki noktada oluşmaktadır.
Birinci ihtilaf takdiri şiddet sebebinin yerinde olup olmadığı
konusundadır.
Askerî Yargıtay l.Dairesi, yerel askerî mahkemece asgari haddin
üzerinde ceza tertip edilirken olayın askerî ve sivil camiada yarattığı
infial ve olayın vahameti şeklindeki gerekçelerin TCK.nun 29 ncu
maddesine uygun olmadığı görüşüne varmış, Başsavcılık ise olayın
vahameti şeklindeki gerekçenin TCK.nun 29 ncu maddesindeki kıstaslara
uygun olduğu sonucuna ulaşmıştır.
Yapılan müzakereler sonucunda; "olayın vahameti" şeklindeki
gerekçenin TCK.29 ncu maddesinde belirtilen kıstaslara uyduğu gibi
olayın cereyan şekli, yağın miktarı, suç tarihindeki değeri de gözönünde
tutulduğunda vahamet gerekçesinin askerî ve sivil camiada yarattığı
infiali de kapsadığı sonucuna varılarak Yerel Askerî Mahkemenin
gösterdiği gerekçeler bütünü itibariyle yerinde görülmüş ve Başsavcılığın
bu konudaki itirazının kabulüne oybirliği ile karar verilmiştir.
Sanıklardan Ütğm.A.A.U.'un hakkında As.C.K.nun 51/A,50
maddelerinin uygulanmamış olmasının bozma sebebi sayılmaması
yönündeki Başsavcılığın itirazı ile ilgili yapılan görüşmeler
sonucunda;aleyhe temyiz olmamakla beraber As.Yar.İçt.B. Kurulunun
15.1.1969 gün ve 1/2 sayılı kararı karşısında müktesep hakka halel
gelmemek üzere sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünü bozan
As.Yar.1.Dairesinin kararında isabet görülmüştür.(Oybirliği)
371
TÜRK CEZA KANUNU
Md.29
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/56
K. No :1999/71
T :08.04.1999
ÖZET
Hırsızlık cürmünün umumun tekâfülü altında bulunan eşya
hakkında veya itimadı suiistimal neticesi olarak işlenmesi T.C.K.
nunda ağırlatıcı neden sayılmıştır. “Sanığın eylemi ile küçük bir
birlik olan jandarma karakolundaki disiplinin önemli oranda
sarsılması” şeklindeki fiile bağlı teşdit gerekçesi, iyi ifade edilemediği
anlaşılmakla beraber, kasdedilenin, arkadaşının parasını çalmak
fiilinin jandarma karakolu gibi küçük bir birlik içerisindeki
personelin birbirine güven hislerini önemli derecede zedelediğini
belirtmeye yönelik olduğu anlaşıldığından bu nedenle yasaya aykırı
bir yönü bulunmamaktadır.
Dosya kapsamına göre sanığın, gece birlikte nöbetten döndükleri
aynı karakolda görevli arkadaşı er E.K.nın 5.050.000-TL.sı tutarındaki
parasını çaldığı, sabahleyin pantolonunun cebinde parasının olmadığını
gören mağdurun şikayeti üzerine yapılan aramada paranın sanığın
külotunun içerisinde bulunduğu hususunda kuşku olmayıp, Daire ile
Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık sübuta eren atılı suç nedeniyle Askerî
Mahkemece yapılan uygulamada temel cezanın tayininde gösterilen
teşdit gerekçesinin yerinde olup olmadığına ilişkindir.
Bu çerçevede yapılan incelemede; Askerî Mahkemece teşdit
gerekçesinin "a) sanık hakkında birlik komutanının olumsuz kanaati, b)
küçük bir birlik olan jandarma karakolundaki disiplinin sanığın eylemi
neticesi önemli oranda sarsılması" olarak gösterildiği görülmektedir.
(Dz.3)' de yer alan vak'a kanaat raporunda, sanığın "disiplinsiz bir
er ve bu tür suçu işleyebilecek yapıda olduğu" belirtilmekte ve daha
önceki bir tarihte sanığın (4) gün oda hapsi ile cezalandırıldığına dair
bilgi yer almaktadır.
372
Bu kanaatlerden, sanığın bu tür bir suçu işleyebilecek yapıda
olduğuna ilişkin olanı soyut bir beyandan ibaret olup, bu kanaatin
oluşmasına neden olan hiç bir bilgi bulunmamakta ise de, Birlik
Komutanının sanığın disiplinsiz olduğuna ilişkin kanaatini tevsik eden
bir disiplin cezası bulunduğu gibi, bir askerîn "disiplinli'' veya
''disiplinsiz'' bir kişi olup olmadığını isabetli olarak tayin ve tespit edecek
kişinin askerlik hizmeti esnasında onu yakından gözlemleyen en yakın
amiri olacağı kuşkusuz olduğundan, mahkemece gösterilen sanığın
kişiliği ile ilgili birinci gerekçenin dosya kapsamına uygun olduğu
anlaşılmaktadır.
Fiile bağlı ''sanığın eylemi ile küçük bir birlik olan jandarma
karakolundaki disiplinin önemli oranda sarsılması'' şeklindeki gerekçeye
gelince; Askerî Ceza Kanununun 132 nci maddesinde" Bir mafevkin, bir
arkadaşının, misafir verildiği bir hane sahibinin veya mensuplarından
birinin bir şeyini çalan beş seneye kadar hapsolunur." hükmü yer
almaktadır. Görüldüğü gibi, maddede hırsızlık cürmünün yasal unsurları
tam olarak belirtilmemiş ve cezayı ağırlatıcı veya hafifletici nedenlere de
yer verilmeksizin, maddede sayılan kişilere karşı işlenen çalma eylemi,
yedi günden beş yıla kadar varan bir ceza yaptırımına bağlanmıştır .
Anılan maddenin Türk Ceza Kanunundaki hırsızlık eylemlerinin
her türlü icra biçimlerini kapsadığı (As.Yrg.Drl.Krl.26.10.1978E.65/K.80) ve Askerî Ceza Kanununun tatbikatında TCK.nun 522 ve 523
ncü maddelerinin tatbikine yer olmadığı (As.Yrg.İçt.Brl.Krl.22.1.1954E.3208/K.17) içtihatlarla kabul edilmiştir.
Bu durumda; askerî mahkemelerin, her olayın özelliğine, sanığın
kişiliğine ve çalınan şeyin değerine göre, yedi gün ile beş yıl olarak
belirlenen iki sınır arasında temel cezayı saptamaları hususunda geniş bir
takdir hakkına sahip oldukları açıktır.
Hırsızlık cürmünün, "umumun tekafülü altında bulunan eşya
hakkında” veya ''Hırsızla malı çalınan arasında hizmet veya bir iş
yapmak veya bir yerde muvakkat olsun birlikte oturmak yahut karşılıklı
nezaket icaplarından ileri gelen itimadı suiistimal neticesi olarak
siyanetine terk ve tevdi olunmuş eşya hakkında'' işlenmesi TCK.nun
491/2-3 maddesinde cezayı ağırlatıcı neden sayılmıştır. Nitekim, Askerî
Yargıtay İçtihatlarında; hırsızlığın koğuşta işlenmesinin şiddet sebebi
olarak kabul edilmesinde hata olmadığının vurgulandığı görülmektedir.
(örneğin, As.Yrg.l.D.nin 21.2.1964/E.63/2424-K.27 ve 7.7.1994/E.708K.729 sayılı kararları ile As.Yrg.5.D.nin 8.10.1986/E.219-K.191 ve
19.2.1997/E.120-K.119 sayılı kararları).
373
Bu çerçevede somut olay incelendiğinde; fiile bağlı olarak da
cezayı artırıcı nedenin varlığı hususunda kuşku bu1unmamaktadır.
Mahkemece bu yönden gösterilen gerekçenin yukarıda belirtilen
hususları yeterli açıklıkta ortaya koymadığı ve iyi ifade edilmediği
anlaşılmakla beraber, işlenen her suçun disiplini sarsacağı aşikar
olduğuna göre ''küçük bir birlik olan jandarma karakolundaki disiplinin
önemli ölçüde sarsılması'' ile kastedilenin, bu amacı ifade etmeye ve
fiilin jandarma karakolu gibi küçük bir birlik içerisindeki personelin
birbirine güven hislerini önemli derecede zedelediğini belirtmeye yönelik
olduğu ve bu nedenle yasaya aykırı bir yönünün bulunmadığı, ayrıca
tayin olunan ceza itibariyle de mahkemenin takdirinde bir isabetsizlik
olmadığı sonucuna varılmış ve itirazın kabulü ile Daire kararının
kaldırılmasına oyçokluğu ile karar verilmiştir.
374
TÜRK CEZA KANUNU
Md.29
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/74
K. No :1999/63
T: 25.03.1999
ÖZET
1. Sanığın görevli personelin huzurunda amiri tarafından
hizmete ilişkin olarak verilen emri üç kez tekrarlanmasına rağmen
yerine getirmeyeceğini yüksek sesle bağırıp çağırarak söylemesi
şeklinde gelişen olay, klasik bir emre itaatsizlikte ısrar olayından
çok farklı özellikler taşımaktadır. Dolayısıyla mahkemenin T.C.K.
nun 29 ncu maddesindeki kıstaslara uygun gerekçe göstererek
asgari haddin üzerinde ceza tertibi isabetlidir.
2. Sanığın emre itaatsizlikte ısrar fiilinin ardından amirine
karşı “git şikayet et, öbür dünyada iki elim yakanda olacak,
mahkemeye ver, benimle uğraşırsan ben de seninle uğraşacağım”
şeklinde sarfettiği sözlerin söylendiği ortam nazara alındığında,
tehdit fiilinin unsurlarından olan karşı tarafta ciddi endişeler
yaratacak ve ciddiye alınacak ibareleri içermediği, kızgınlıkla
söylenen ve mağdurun iç huzurunu bozmayan sözlerin tehdit
suçunu oluşturmayacağına dair yerleşik uygulama ve öğretideki
görüşler gözetildiğinde As.C.K.nun 82/2 nci maddesinde
düzenlenmiş amire kavli tehdit suretiyle hürmetsizlik suçunun
oluşmadığı, eylemin amire saygısızlık suçunu oluşturacağı
I- Emre itaatsizlikte ısrar suçu yönünden yapılan incelemede;
Nazilli Askerlik Şubesi Başkanı olan Yb.Y.Y.’un 3.4.1997 günü
akşamı Astsb. İ.O. ile birlikte şubede görevli olan memurların masalarını
kontrol ettiği, sanığa ait masanın üzerinde ve yandaki bankonun gözünde
tomar halinde evrak gördüğü, tebligat olduğu halde cezasız sevk kararı
alınan bazı mükelleflere ait evraklarında bulunduğunu görünce
kontrolünü yoğunlaştırdığı, ertesi gün olan 4.4.1997 günü sabahleyin
375
Yb.Y.Y.'un sanığı çağırarak masasında bulunan işlem yapılmamış
evrakları getirmesini emrettiği, sanığın getirmeyeceğini beyan etmesi
üzerine Yarbayın emri üç defa daha tekrarlamasına rağmen sanığın
getirmeyeceğini beyan etmek suretiyle askerî hizmete ilişkin olduğunda
kuşku bulunmayan emri hiç yapmamak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar
suçunu işlediği; tevil yollu anlatımları, müşteki ve tanık anlatımları,
bilirkişi Dahiliye Uzmanı Tbp.Yzb.T.Ü.'in mütalaası, T.C.K.46 yada 47
nci md.lerinden istifade edemeyeceğine dair rapor karşısında suçun
sübutu ve vasfının tayininde bir sorun bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki görüş farklılığının asgari haddin
üzerinde, ceza tertibinde gösterilen amirin otoritesinin zedelendiği
biçimindeki gerekçenin T.C.K.nun 29 ncu maddesine uygun olup
olmadığına ilişkin bulunduğu belirlenmektedir.
T.C.K.nun 29 ncu maddesinde, 3679 Sayılı Kanunla yapılan
değişiklik ile hâkime faile veya fiile bağlı sebeplerle temel cezanın
üzerinde ceza tertibi sırasında uyması gerekli kıstaslar getirilmiştir. Bu
kıstaslardan bir kısmı suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği zaman ve yer,
fiilin diğer özellikleri
gibi hususlardır. Bu kıstaslara uyulup
uyulmadığının denetiminin de temyiz incelemesi yapan yargıtayca
yapılacağı da açıktır.
Somut olayda ise; Askerlik Şube Başkanının, yanında Astsb.da
olduğu halde bir gün önce sanığın masasında gördüğü çok sayıdaki
evrakları incelediğinde, hatalar tespit etmesi üzerine ertesi günü sanığı
odasına çağırarak işlem yapılmamış olan evrakları getirmesi emrini
verdiği getirmeyeceği yolunda yanıt alınca emrini üç defa tekrar
etmesine rağmen sanığın getirmeyeceğini ısrarla söylediği ve bu arada
şubede görevli tüm memurların önünde yüksek sesle bağırıp çağırdığı
sabittir, verilen emrin görevi ile ilişkili olduğunda da şüphe
bulunmamaktadır. Olay uzun bir zaman dilimi içinde ve tüm personelin
huzurunda işlenmiş olup klasik bir emre itaatsizlikte ısrar olayından çok
farklı özellikler taşımaktadır. Dolayısıyla yerel Askerî Mahkemenin
asgari haddin üzerinde ceza tertibinde göstermiş olduğu gerekçelerin
T.C.K.nun 29 ncu maddesindeki kıstaslardan suçun işleniş biçimi,
suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri şeklinde açıklanan
kıstaslara uygun bulunduğu sonucuna ulaşıldığından, isabet görülen
Başsavcılık itirazının kabulüne oyçokluğu ile karar verilmiştir.
II- Kavli ve fiili tehdit suretiyle hürmetsizlik suçu yönünden
yapılan incelemede;
376
Olay günü Askerlik Şube Başkanı olan Yb.Y.Y.'un sanığa
evrakları getir şeklinde üç kez tekrarladığı emrine karşı sanığın
"getirmiyorum, git şikayet et, öbür dünyada iki elim yakanda olacak
Aydın'a şikayete gidiyorum, mahkemeye ver, ne yaparsan yap, benimle
uğraşırsan bende seninle sonuna kadar uğraşacağım" şeklinde cevap
verdiği tanık anlatımları ile sabit olup, sübutunda kuşku bulunmayan sarf
olunan bu sözlerin; emre itaatsizlikte ısrar suçunun devamı olup bu suç
içinde değerlendirilmesi gereken sözler olduğuna ve bu nedenle ayrı bir
suç teşkil etmediğine ilişkin olarak, Üyeler; Hâk.Alb. G.BOZKURT,
Hâk. Alb. Y.ÖĞÜT, Hâk.Alb. R. AKSARAY ve Doç. Hâk. Alb. M.T.
ODMAN'ın düşünce ve oylarına karşılık; çoğunluğu teşkil eden Başkan
ve üyelerin, sarf edilen sözlerin emre itaatsizlikte ısrar suçundan ayrı ve
sanığın kastının yenilenmesi suretiyle müstakil yeni bir suçun oluşmasına
neden olacağına karar vermelerini takiben;
Bu sözlerin hangi suçu oluşturduğunun belirlenmesi amacıyla
yapılan müzakere ve değerlendirmede ise;
Başkan ve üyeler: Hâk.Alb.M.AKSÜT, Hâk.Alb.E.ESEROL,
Hâk.Alb.N.YÜCEL, Hâk.Alb.D.DİNÇER,Hâk.Alb.M.GÜZEL, Hâk.Alb.
İ.Z.ÇAĞATAY ve Hâk.Alb.R.SÖZEN'in; Daire ilâmında da açıklandığı
gibi, sanığın sarfettiği sözlerin söylendiği ortam nazar alındığında,
tehdit suçunun unsurlarından bulunan ve karşı tarafta ciddi endişeler
yaratacak ve ciddiye alınacak sözleri içermediği gibi yerleşik uygulama
ve öğretideki, kızgınlıkla söylenen ve mağdurun iç huzurun bozmayan
ciddiye alınamayacak sözlerin tehdit suçunu oluşturmayacağının kabul
edilmesi yolundaki görüşlerde gözetildiğinde; As.C.K.nun
82/2
maddesinde düzenlenmiş bulunan amire kavli ve fiili tehdit suretiyle
saygısızlık suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı; Ancak sanığın sarf
ettiği sözlerin niteliği, söylediği esnada sergilediği davranışları ve içinde
bulunduğu ortamın özellikleri nedeniyle, 477 Sayılı Kanunun 47 nci
maddesinde düzenlemiş bulunan "amire saygısızlık" suçunun
oluştuğunda kuşku bulunmadığı, bu suça ise; Disiplin mahkemelerinin
bakmakla görevli olması sebebiyle hükmün suç niteliğine bağlı olarak
görev yönünden bozulmasına karar verilmesi ve bu nedenle Daire
kararında isabet bulunduğu yolundaki kabullerine karşın;
Üyelerden Hâk.Alb. S.SOYKAN, Hâk.Alb. M.M.EMRE,
Hâk.Alb. R.ULAK, Hâk.Alb. A.F. KAYACAN''ın; sanığın sarf ettiği
sözlerin içeriği, işlendiği yerin özelliği, As.C.K.nun 82/2 maddesinde
düzenlenen amire kavli ve fiili tehdit suretiyle saygısızlık suçunda,
T.C.K.nun 191 nci maddesinden farklı olarak ağır bir zararın varlığına
377
gerek bulunmaması, hak arama şikayet kastını aşan tehdit amacıyla
söylenmiş sözler olması nedeniyle, yerel mahkemenin kabulü ile itiraz
tebliğnamesinin haklı nedenlere dayalı olduğu ve sonuç itibariyle
As.C.K.nun 82/2 maddesini ihlal suçunun unsurları itibariyle oluşmuş
bulunduğuna ilişkin kabul ve oy kullanmaları sonucu oyların dağıldığı
ve çoğunluğun sağlanamadığı belirlenmiştir.
Bu durumda ise; 353 Sayılı Kanunun 170 nci maddesindeki
"...oylar dağılırsa, sanığın en çok aleyhine olan oy çoğunluk elde
edinceye kadar, kendisine en yakın oya tabi olur" yolundaki kural
gereğince ve sanığın en çok aleyhine olan As.C.K.nun 82/2 maddesini
ihlal etmiş olduğuna yönelen oyların, kendisine en yakın bulunan ve
eyleminin 477 Sayılı Kanunun 47 nci maddesinde düzenlenmiş, "amire
saygısızlık" suçunu teşkil edeceğine ilişkin oylara tabi tutulması ve
böylece çoğunluğun sağlanması suretiyle;
Sanığın eyleminin; 477 Sayılı Kanunun 47 nci maddesini ihlal
suçunu oluşturduğu, bu suça da bakma görevi Disiplin mahkemelerine
ait bulunduğundan, hükmün suç niteliğine bağlı olarak görev
noktasından bozulmasına karar veren Daire kararında isabet bulunduğu
sonucuna ulaşıldığından, aksi görüşü içeren Başsavcılık itirazının
REDDİNE karar verilmiştir.
378
TÜRK CEZA KANUNU
Md.29
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/89
K. No :1999/61
T.
:18.03.1999
ÖZET
Sorgu ve savunmalarında, ailevi sorunları nedeniyle firar
ettiğini beyan eden ve askerlik hizmetini tamamlamak üzere
kendiliğinden kıtasına katılan sanığın, on bir ay on beş günlük
firarının cezanın teşdiden tayinini gerektirecek kadar uzun süreli
kabul edilmemesinde bir isabetsizlik olmayıp mahkemenin bu
konudaki takdirine ilişmemek gerekir.
Sanığın, 7.1.1997-22.12.1997 tarihleri arasında kendiliğinden
dönmekle son bulan firar suçunu işlediği hususunda kuşku olmayıp,
Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki anlaşmazlık temel cezanın asgari
hadden tayininde gösterilen gerekçenin yerinde olup o1madığına
ilişkindir.
Askerî Mahkemece, belirtilen tarihlerdeki on bir ay on beş günlük
firar süresi kısa kabul edilerek temel ceza asgari hadden tayin edilmiş
iken, Askerî Savcının aleyhe temyiz itirazını inceleyen Dairenin bozma
ilâmında, bu konuda bu güne kadar belli bir kriter konulamadığı
vurgulanmakla beraber, suç süresinin kısa olduğunun kabul edilmesi
isabetsiz görülerek hükmün bozulmasına karar verildiği görülmektedir.
Yasa hükümleri incelendiğinde; 477 sayılı kanunun 50/A
maddesinde altı gün içinde kendiliğinden gelen kaçakların eylemi kısa
süreli kaçma, As.C.K.nun 66/1-a maddesinde kıtasından veya görevi
icabı bulunmak zorunda olduğu yerden altı günden fazla uzaklaşanların
eylemi firar olarak nitelendirilmiş ve bu kanunun 73 ncü maddesinde de,
kaçakların altı hafta, seferberlikte bir hafta içinde kendiliğinden geri
gelmeleri halinde verilecek cezanın yarıya indirileceği öngörülmüş
bulunmaktadır.
Firar süreleri konusunda yasalarda başka bir düzenleme
olmadığından, firar süresinin uzunluğu mahkemelerce cezanın takdiren
379
arttırılmasını gerektiren bir neden olarak kabul edilebilmekte ve Askerî
Yargıtay İçtihatlarında da, bariz bir zaaf bulunmadıkça bu takdire
dokunulmadığı, ancak, bu hususta objektif ve somut bir kriter de
konulamadığı görülmektedir.
Bu çerçevede meseleye bakıldığında; sorgu ve savunmalarında,
ailevi sorunları nedeniyle firar ettiğini beyan eden ve askerlik hizmetini
tamamlamak üzere kendiliğinden kıtasına katılan sanığın, on bir ay on
beş günlük firarının cezanın teşdiden tayinini gerektirecek kadar uzun
süreli kabul edilmemesinde bir isabetsizlik olmadığı, mahkemenin bu
takdirine ilişmemek gerektiği sonucuna oyçokluğu ile varılmıştır.
Askerî Mahkemece bozma kararından sonra gerekçeye direnme
gerekçesi olarak eklenen ''mahkememizce bir yılı aşkın tüm firar
suçlarının uzun süreli, bir yılın altındaki tüm firar suçlarının da kısa
süreli olarak değerlendirildiği'' şeklindeki gerekçenin hukuki bir dayanağı
bulunmadığı ve böyle bir genellemenin cezanın ferdileştirilmesi
müessesesi ile de bağdaşmadığı açık olmakla beraber, bu husus bozmayı
gerektirecek nitelikte görülmemiş ve tenkitle yetinilmiştir.
380
TÜRK CEZA KANUNU
Md.29
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/196
K. No :1999/194
T.
:04.11.1999
ÖZET
Dikkatsizlik tedbirsizlik sonucu ölüme sebebiyet suçuna
ilişkin cezanın asgari hadden uzaklaşılarak tayin edilmesi için
gösterilen “ağır ve yoğun taksirin varlığı” şeklindeki gerekçe,
kusurun 4/8 nisbetinde olduğunu bildiren bilirkişi raporuyla
çelişmektedir. Öte yandan suçun nöbet yerinde işlenmiş olması, haklı
ve isabetli bir teşdit sebebi olarak kabul edilemez.
Cezanın para cezasına çevrilmemesi ve ertelenmemesiyle ilgili
olarak gösterilen gerekçeler, yasa metnindeki ibarelerin aynen
tekrarı mahiyetinde ve bir kısmı da suçun unsuru ve kusur oranı ile
ilgili olduğundan yasaya uygun değildir.
tarihinde saat 19.00-21.00 Garaj nöbetini, kendi tüfeği arızalı olduğu için
Silahlık Sorumlusundan aldığı 1462173 seri numaralı G-3 piyade tüfeği
ile tutarken, saat 19.45 sıralarında yanından geçen müteveffa Er E. G. ile
konuştuğu sırada, emir ve talimatlara aykırı olarak hiç gereği yokken
tüfeğin kurma kolunu çekip dolduruş yaptığı anda, tüfeğin iğnesinin
önceden kırık olması nedeniyle tetiğine dokunmadan seri atış durumuna
geçtiği ve patlayan (20) mermiden birinin müteveffanın göğsüne isabet
edip ölümüne neden olduğu, olayda 4/8 nispetindeki kusurun sanığa, 4/8
nispetindeki kusurun ise silaha atfedildiği anlaşılmaktadır.
Olayın bu şekilde sübuta erdiği konusunda ve keza suçun vasfında
ve sanığa izafe edilen kusur oranında bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlık ceza
uygulamasına yöneliktir.
Daire, Askerî Mahkemenin, suç için öngörülen ve asgari haddi iki
yıl hapis ve Dörtyüzyirmibin Lira Ağır Para cezası olan temel cezayı,
teşdiden üç yıl hapis ve Altıyüzotuzbin Lira Ağır Para cezası olarak
381
tayin ederken gösterdiği takdiri teşdit gerekçesi ile, hükmolunan hürriyeti
bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmemesi ve ertelenmemesi için
gösterdiği gerekçeyi yeterli ve isabetli bulmayıp, hükmü bu yönden
bozmasına Başsavcılıkça itiraz edilmiş ise de;
Daire ilâmında da açıklandığı üzere, cezanın asgari hadden
uzaklaşılarak tayin edilmesi için gösterilen, sanığın olaydaki ağır ve
yoğun taksirine ilişkin gerekçenin; sanığın olaydaki kusurunun tam
olduğunu bildiren bilirkişi raporu (Dz. 94) ile yine sanığın olaydaki
kusurunun 5/8 nispetinde olduğunu bildiren bilirkişi raporu (Dz.144)
yerine, sanığın olaydaki kusurunun 4/8 nispetinde olduğunu bildiren
bilirkişi raporuna (Dz. 165) itibar edilmesiyle çelişmekte olması, diğer
yandan, nöbetin silahsız olarak tutulamaması ve silahın ancak bu
vesileyle ve haklı nedenle sanığın eline geçebilmiş olması, başka bir
anlatımla, sanığın silahı haklı ve geçerli bir nedeni yokken, örneğin
koğuşta veya silahlıkta duran bir silahı gereksiz yere alıp onunla
oynamasının veya şaka yapmasının söz konusu olmaması karşısında,
teşdit sebeplerinden biri olarak gösterilen "suçun nöbet yerinde işlenmiş
olması" keyfiyetinin de haklı ve isabetli bir teşdit sebebi olarak kabul
edilemeyeceği ve gösterilen bu teşdit gerekçelerinin dosya içeriğine
uygun düşmediği sonuç ve kabulüne varıldığından Daire kararında bir
isabetsizlik görülmemiştir.
Sanık hakkındaki cezanın para cezasına çevrilmemesi için Askerî
Mahkemece gösterilen "Suç konusunun önem ve değeri, olayın meydana
gelmesinde sanığın sorumsuz ve ihmali davranışı ve kamu vicdanının
tatmini" şeklindeki gerekçelerin; bir kısmının suçun unsuru ve kusur
oranı ile ilgili olması, sebeplerin tamamının ise sanığın kişiliği ve suçun
işlenmesindeki özelliklerle ilgili olmaması ve dosyadaki delil durumu ile
de bağdaşmaması nedeniyle, Dairenin bu yöndeki kararının da yerinde
ve isabetli olduğu,
Sanık hakkındaki cezanın ertelenmemesiyle ilgili olarak Askerî
Mahkemece gösterilen gerekçenin ise, görüleceği üzere 647 Sayılı
Yasanın 6 ncı Maddesindeki yasa metninin tamamen tekrarından ibaret
olduğu, sanığın geçmişi ve suç işleme hususundaki eğilimi itibariyle
cezanın ertelenmesi halinde ileride suç işlemekten çekinmeyeceğine
neden kanaat getirilmediği yönünde hiç bir açıklama yapılmadığı, hiç
bir gerekçe gösterilmediği görüldüğünden, Dairenin bu yöndeki
bozması da yerinde ve isabetli olduğundan Başsavcılığın itirazı kabule
değer bulunmamıştır. ( Oybirliği )
382
TÜRK CEZA KANUNU
Md.45
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/46
K. No :1999/47
T.
: 04.03.1999
ÖZET
Tanık beyanları arasında esasta bir fark bulunmadığı ve
sanığın, Türk Ulusu için yüce bir moral değer olan Atatürk
hakkında hiç gereği yokken “kelle” sözcüğünü kullandığı
anlaşılmıştır. Dz.K.K.lığında Kurmay Binbaşı rütbesinde bir subay
olan sanığın, sosyal ve kültürel durumu, sözün kullanıldığı ortam,
olayın
oluşumu
bir
bütünlük
içerisinde
ele
alınıp
değerlendirildiğinde, Askerî Mahkemenin “kelle” sözcüğünün
toplumumuzda genel olarak aşağılama amacıyla kullanıldığını ve
sanığın da olayda bu sözü tahkir kastıyla kullandığını ve bu suretle
Atatürk’ün hatırasına hakaret etmek suçunu işlediğini kabulünde
bir isabetsizlik yoktur.
İNCELEME KONUSU : Atatürk'ün hatırasına hakaret etmek
suçundan sanık Dz.Kur.Bnb.Ö.F.Ö. hakkında tesis olunan mahkûmiyet
hükmünü bozan Askerî Yargıtay 5 nci Dairesinin kararına karşı
Başsavcılık tarafından yapılan itirazın incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA : Güney Deniz Saha K.lığı Askerî Savcılığının
1.4.1998 tarih ve 1998/623-191 sayılı iddianamesi ile;
"...TCGPEYK II.Komutanı olan sanık Dz.Kur.Kd.Bnb.Ö.F.Ö.'nin 24
Kasım 1997 tarihinde
denetleme hazırlıklarını kontrol amacıyla
Komutanlık birimlerini dolaştığı sırada saat 17.00'de İdari büroda
Dz.Ütğm.Hasan TÜNAY ve Dz.Tğm.Nurettin SEVİ'nin bulunduğu
sırada sanığın İd.Astsb.Yücel ARSLAN'ın alabanda
üzerindeki
köpüğe iğnelediği Atatürk'ün fotoğraflarını göstererek İd.Astsb.Yücel
ARSLAN'a "Ne o Yücel Atatürk köşesi mi oluşturdun?" diye sorduğu
İd.Astsb.Yücel ARSLAN'ın "Evet Komutanım" diye cevap vermesi
üzerine sanığın bu kez "Yönergeye uygun mu? Astsubayım" dediği,
383
İd.Astsb.Yücel ARSLAN'ın "Yönergesi olup olmadığını bilmiyorum"
demesi üzerine sanığın "daha büyük kellesini assaydın bari" dediği,
İd.Astsb.Yücel ARSLAN'ın "Erat'ı yetiştirmek için asmıştım" demesi
üzerine sanığın "göz boyamaya gerek yok kimin Atatürkçü olduğunu
biliyoruz. Çek listelerinde ne varsa onu koyalım. İllaki birşey
koyacaksan masanın üstüne bir Atatürk kellesi koyarsın, yoksa sana
polis bürodakini vereyim" dediği, dosyada mevcut tanık beyanlarından
anlaşılmıştır.
Sanığın Atatürk fotoğraflarından ve büstünden "Kelle" diye söz
etmesinin Atatürk'ün manevi şahsiyetine hakaret niteliğinde olduğu
böylece sanığın Atatürk'ün Hatırasına Alenen Hakaret suçunu
işlediği anlaşılmakla sanık Dz.Kur.Kd.Bnb.Ö.F.Ö.'nin eylemine uyan
5816 Sayılı kanunun 1.maddesi uyarınca CEZALANDIRILMASI..."
istemi ile kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM : Güney Deniz saha K.lığı Askerî Mahkemesinin
2.6.1998 tarih ve 1998/531-294 sayılı kararı ile;
"...Dosyada mevcut iddia, savunma, tanık beyanları ve diğer
yazılı delillerin birlikte değerlendirilmesinden şu sonuçlara varılmıştır.
I- Ceza Hukukumuzda, genel olarak, hakaret ve sövme; bir
kimsenin namus veya şöhret veya vakar ve haysiyetine, sözle, yazıyla,
işaretle vs.yolla taarruz edilmesi demektir. Hakaret'te mağdura onur
kırıcı belli ve özel bir fiil isnad edilmesine rağmen, sövme'de böyle özel
bir fiil isnad edilmeksizin, genel olarak şeref ve haysiyetine saldırı söz
konusudur.(Gözübüyük, TCK.şerhi, Cilt IV, sf.530-533).
Bir söz veya hakaretin, bir kimsenin namus veya şöhret veya
vakar ve haysiyetine taarruz teşkil edip etmediği nasıl belirlenecektir?
"Hakaretin ve sövmenin tahkiri tazammun edip etmediğini
anlamak için örf ve adete, amme efkarına itibar etmekle beraber,
tarafların içtimai mevkiine, fiilin işlenmesi sırasında mevcut ahval ve
şeriate bakmak ve bütün bu esaslardan edinilecek kanaata nazaran
hakaret veya sözün mağdurun şeref ve itibarını rencide edecek mahiyette
olup olmadığını tespit eylemek lazım gelir." (ERMAN, Hakaret ve
Sövme Cürümleri Sf.106).
II- Bu genel hatırlatmadan sonra, hakaret ve sövme ile ilgili özel
bir suç tipini düzenleyen 5816 Sayılı Kanunun 1 nci maddesinin ilk
fıkrası: Atatürk'ün hatırasına alenen hakaret eden veya söven kimse bir
yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" hükmünü
getirmektedir.Buradan da anlaşılacağı üzere, 5816 Sayılı Atatürk
Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkındaki Kanunun 1 nci maddesi TCK.ndaki
384
hakaretlerle ilgili düzenlemelerden farklı olarak hakaret ve sövme
ayırımı yapmamakta, ayrıca "ihtilat" unsurunu da aramamaktadır.
Atatürk'ün hatırası, Onu temsil eden yazı, resim, heykel ve büstlerdir.
III- Dava konusu somut olayda, Sanık Dz.Kur.Kd.Bnb.Ö.F.Ö.’nin
24.11.1997 tarihinde TCG Peyk Gemisi idari bürosunda Atatürk'ü temsil
eden yazı ve resimlere sinirlenerek "...daha büyük kellesini assaydın
bari" ve "...iyi o zaman (masayı işaret ederek) buraya da kellesini koy"
dediği; en az bir kez veya tanık Astsb.Yücel ARSLAN'ın anlatımlarına
göre iki kez Atatürk'ün hatırasını temsil eden yazı ve resimleri işaret
ederek ve Atatürk büstünü kasdederek "kelle" dediği tanık ifadeleri ve
sanığın örtülü ikrarı çerçevesinde sabit görülmüştür.
İdari büroda bulunan tanıklar Ütğm.Hasan TUNAY ve Tğm.
Nurettin SEVİ Mahkememiz huzurundaki yeminli ifadelerinde, sanığın
masa üzerini işaret ederek "daha büyük bir kellesini koyarsın", "iyi o
zaman buraya da kellesini koy" dediğini beyan etmişlerdir.Esasen insan
hafızasının günlük konuşmaları bir teyp bandı gibi kayıt etmediği ve
sadece önemli gördüğü, kendisine farklı, çarpıcı ve şaşırtıcı gelen söz ve
olayları depoladığı bilimsel bir gerçektir. Tanıkların tümünün kafasında
yer eden, onlara şaşırtıcı ve çarpıcı gelen söz "KELLE" sözcüğüdür.
Tanıkların tümünün ifadelerine göre, sanık Atatürk'ü temsil eden resim
ve büstler için kelle sözcüğünü kullanmıştır. Sanığın kelle sözcüğüyle
birlikte kullandığı diğer kelimeler yönünden tanık ifadeleri arasında ufaktefek farklılıklar mevcutsa da, bu durum insan zihninin genel çalışma
biçimine uygundur. Sanıkta huzurdaki ifadesinde, Yücel Astsb.ile
konuşmaları esnasında iddianamede belirtilen, içinde "kelle" kelimesi
geçen ifadeleri kızgınlıkla belki kullanmış olabileceğini, ancak bu
ifadeleri kendisine yakıştırmadığını beyan etmiştir.
Dava konusu olayın geçtiği yer, gemide görevli herkesin
rahatlıkla girip çıktığı, geminin bütün yazışmalarının yapıldığı olay
anında da içinde üç görevlinin bulunduğu "aleni" bir mekan olan idari
büro'dur.Suçun maddi unsurunun gerçekleştiği hususunda herhangi bir
tereddüt mevcut değildir.
IV- Manevi unsur yönünden bakıldığında; Tanık Astsb.Yücel
ARSLAN'a göre, sanık Bnb. olay anında, Atatürk'le ilgili resim ve
yazılardan bahsederken, Adli Müşavire, Askerî Savcıya ve Askerî
Mahkemeye verdiği ifadelerinin tümünde belirttiği üzere, "küçümseyici,
alaycı, gülümser" bir tavır içerisindedir.
Diğer tanık Ütğm.Hasan TUNAY Askerî Mahkememiz
huzurunda verdiği ifadede, olay anında sanığın ne tür bir tavır içerisinde
385
olduğunu hatırlamadığını, pano dolayısıyla II.Komutanın (sanığın)
Yücel Astsubay'ı muaheze ettiğini düşünerek, aldığı terbiye çerçevesinde
başını önüne eğip kendi işiyle ilgilendiğini, sanıkla Astsubay arasında
geçen olayı görmemeye çalıştığını beyan etmiştir. Sanığın idari büroya
girmesi veya başını içeri uzatmasıyla beraber, hemen panoya ve Atatürk
resimlerine takıldığı ve Yücel Astsubay'ı kendi tarzıyla hem muaheze
edip, hem de küçümsediği bir vakıadır. Sanığın dikkatini çeken, onu
kızdıran ve kontrolsüz konuşmalar yapmasına sebep olan şey pano mu,
yoksa Atatürk'le ilgili resim ve yazılar mıdır?
Bütün tanık anlatımlarına göre, beyaz köpük pano dava konusu
olaydan yaklaşık 20-30 gün önce, Astsb.Yücel ARSLAN tarafından
alabandaya asılmış, idari büro II.Komutana direkt bağlı görev
yaptığından, II.Komutan müteaddit kereler idari büroya girmiş, ancak
hiçbir olay çıkmamıştır.Çünkü panoda o sıralar Atatürk resmi asılı
değildir.Atatürk resmi panoya asıldıktan 1-2 gün sonra dava konusu
olay meydana gelmiştir.Bu gelişimden neyin sanık Binbaşı'yı
sinirlendirdiği, hedefinin ne olduğu, açıkça anlaşılmaktadır.
Sanık savunmasında panoda asılı olan Atatürk resimlerinin
buruşuk vaziyette, gazeteden koparılmış olduğu ilk bakışta anlaşılan
resimler olduğunu iddia etmektedir. Askerî Mahkememizce dinlenilen
tüm tanıklar ise resimlerde ilk bakışta göze çarpan bir olumsuzluğun
bulunmadığını yırtık buruşuk bir durumun olmadığını beyan etmişlerdir.
Söz konusu resim ve yazı üzerinde (Dz.72) Askerî Mahkememiz
heyetince yapılan incelemede resim ve yazıların kaliteli kağıda basılı,
kenarları düzgün kesilmiş resimler olduğu tespit edilmiştir. Tanık
Astsb.Yücel ARSLAN panoda olay günü bulunan 3 resimden 2 sini
Mahkememize ibraz etmiş, diğer resmin ise Subay Ajandalarının baş
kısmında yer alan Mareşal Üniformalı kuşe kağıda baskılı Atatürk
resmi olduğunu beyan etmiştir.Sanığın ilgili savunmalarının doğru
olmadığı ortaya çıkmaktadır.
Sanığın olay sırasında sarfettiği "kelle" kelimesi normal
anlamıyla baş-kafa anlamına gelmekte, ancak halk arasında genellikle
argo anlamıyla kullanılmaktadır. Yani kelle kelimesi, günlük kullanımda
normal anlamını yitirmiş, sadece argo anlamıyla kullanılan bir sözcük
haline gelmiştir. Bir insan başından söz ederken genellikle kelle
kelimesi tercih edilmeyip, "baş" veya "kafa" sözcükleri kullanılmakta,
bir hayvan başından söz ediliyorsa ancak kelle kelimesi normal baş
anlamında kullanılabilmektedir. (Ör: kuzu kellesi) Bir insan başı için
386
kelle kelimesi tercih edilmişse, bu ancak o insanı aşağılamak için, hafif
alaycı tarzda söylenmiş bir sözdür (Örnek:Pişmiş kelle gibi sırıtıyordu).
Türkçe Argo sözlüğünde "kelle" sözcüğünün anlamı, "kafası
çalışmayan salak kimse" ve "çok sarhoş kimse" olarak açıklanmaktadır
(Ali Püsküllüoğlu-Türkçe'nin Argo Sözlüğü, Özgür Yayınları İstanbul
1996 sf.93).
Sanığın olay anında kullanmış olduğu kelimenin dilimizdeki
kullanım alanı ve argo anlamı bu şekildedir. Kurmay Kıdemli Binbaşı
rütbesine gelmiş bir şahsın, sarf etmiş olduğu sözcüğün anlamlarını ve
dilimizdeki kullanım tarzlarını bilmiyor olması düşünülemez. Normalde
bir Türk'ün Ülkesinin kurtarıcısı ve Devleti'nin kurucusu Büyük Önder
Atatürk'ü temsil eden küçük heykelciklerden söz ederken "büst",
"heykelcik"
veya
en azından
"baş",
"kafa"
sözcüklerini
kullanmasıgerekirken, sanığın tahkir amacıyla "kelle" sözcüğünü
kullandığı kanaatine varılmıştır.
Askerî Mahkememiz huzurunda dinlenilen tanık ifadelerinden,
sanığın günlük mesaide kontrollü, her ağzına geleni konuşmayan, her
lafını ölçerek tartarak söyleyen bir subay olduğu, bir anlık bir sinirle
kontrolsüz biçimde konuşmadığı anlaşılmaktadır. Ki, buradan da çıkan
sonuç sanığın olay anında kasıtlı olarak (tahkir kastıyla), Atatürk büstü
için kelle sözcüğünü kullandığıdır..."gerekçesi ile sanığın 5816 Sayılı
Kanunun 1/1 maddesi gereğince takdiren bir yıl hapis cezası ile
cezalandırılmasına, TCK.nun 59/2, 647 S.K.nun 4 ve 6 ncı maddelerinin
uygulanmasına takdiren yer olmadığına, oybirliği ile karar verilmiştir.
TEMYİZ :
Hüküm, sanık müdafii tarafından sübuta ve
uygulamaya yönelik nedenlerle temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME : Askerî Yargıtay Başsavcılığının 9.11.1998
tarih ve 1998/3452 sayılı tebliğnamesi ile;
Toplanan delillere göre TCG PEYK II Komutanı olan sanığın
24.11.1997 günü denetleme hazırlıklarını kontrol amacıyla komutanlık
birimlerini dolaştığı saat 17.00 sıralarında idari büroya geldiği, büro
içinde Dz.Ütğm.Hasan TUNAY, Dz.Tğm.Nurettin SEVİ ile birlikte
Dz.Astsb.Yücel ARSLAN'ın bulunduğu; bu esnada sanık ile Yücel
ARSLAN'ın konuştukları anlaşılmaktadır.
Olay yerinde bulunan ve olayın doğrudan görgü tanığı olan
tanıklardan Nurettin SEVİ yeminli ifadesinde (Dz.50,22), "...Yücel
astsubaya hitaben "Astsubayım ben sana daha önce bunları kaldırmanı
söylememiş miydim, denetleme çek listelerinde bu var mı göz boyamaya
gerek yok, biz kimin Atatürkçü olduğunu biliyoruz, illaki bir şey
387
koyacaksan (masanın üzerini göstererek) daha büyük kellesini
koyarsın...müstehzi tavrını ben görmedim..Kendisi hemen olayın
akabinde ağzından çıkan yanlış kelimenin farkına vararak "kelle"
kelimesini değiştirip "polis bürodaki büstünü koysaydın..." şeklinde,
Tanık Hasan TUNAY yeminli ifadesinde (Dz.50,51,19,20)
"...Yücel astsubayım göz boyamayı bırak, bu Atatürk resimlerini
kaldır..göz boyamaya gerek yok benzeri sözler söylediğini bütün
köşelerin çek listelerinde bulunmadığını düzeltiyorum talimatlarda
bulunmadığını bunun yerine nizami resminin bulunduğunu beyan
etti...Yücel astsubay.."Ben bu resimlerin hata olduğunu bilmiyordum
Atatürk'ü seviyorum ayrıca emrimdeki askerlere de Atatürk sevgisini
aşılamak istiyorum bunun için astım" benzeri sözler söyledi, bunun
üzerine Fuat Bnb."iyi o zaman buraya da kellesini koy " dedi. Bu
konuşma üzerine odada soğuk bir hava esti, bir sessizlik oldu. Fuat
Bnb."kelle" kelimesini hatalı kullanmış olduğunu düşünerek biraz
duraksayıp sözlerine devam etti "iyi o zaman polis büroda büstü var, onu
da al masana koy" dedi...müstehzi bir şekilde
konuştuğunu
hatırlamıyorum..."şeklinde ifade vermişler iken,
Tanık Yücel ARSLAN yeminli ifadesinde (Dz.49,50,
17,18)"...Bana hitaben alaycı ve gülümser bir tarzda "ne o Yücel
Astsubayım Atatürk köşesi mi oluşturdun" dedi..."Evet II.Komutanım"
dedim. Bunun üzerine Fuat Bnb."Hangi yönergeye göre yaptın Yücel
Astsubayım daha büyük bir kellesi yok muydu, polis bürodakilerden
alsaydın" dedi (masayı işaret ederek) "Polis bürocularda var onu da getir
buraya masaya koy" dedi. Konuşma esnasında II.Komutanın iki kez
müstehzi tavırla "Kelle" lafını kullandığını hatırlıyorum...Bana hitaben
son olarak "Yönergeye uygun resmini asarsın bunları derhal buradan
kaldır" dedi...olayın hemen akabinde II.Komutanım idari büroyu terk
etti...şeklinde ifadede bulunmuştur.
Yerel Mahkemece tanık Yücel ARSLAN'ın beyanına itibar
edilerek sanığın küçümseyici, alaycı gülümser bir tavır içerisinde kelle
sözünü bir ya da iki kez söylediği kabulü ile sonucuna varıldığı
anlaşılmaktadır.
Ceza yargılamasında maddi
hakikat arandığından; hâkime
gerçeği gösterecek her şey delil olabilir. Ancak gerçeğe ulaşmak ve
hatadan sakınmak yollarını mantık gösterdiğinden hâkim,
ispat
konusunda mantık kuralları ile bağlıdır. Bir başka anlatımla hâkimin
muhtevasını öğrendiği bir delilin değerlendirilmesinde serbest olması,
onun o delilden istediği sonucu çıkarması anlamına gelmez, çıkarılan
388
sonucun mantıki olması ve tecrübe kurallarına uygun olması da şarttır.
Bununla beraber sübut delilleri tanık beyanlarından ibaretse ve birden
fazla tanık beyanı mevcut olup bu beyanlar birbirileriyle çelişiyor;
çelişki giderilmediği için sübut konusunda farklı sonuçlara ulaşılıyorsa
yani beyanlardan hangisinin gerçeği yansıttığı konusunda kesin bir şey
söylenemiyorsa; bu taktirde şüphe bulunduğunu ve sanığın lehine olan
durumun varlığını kabul etmek gerekir.Tanıklığın temeli doğruluk ve
samimilik olmasına rağmen tanıkların bazılarının kasten; bazılarının da
hataya düşerek gerçeğe aykırı beyanda bulunabilecekleri gözden ırak
tutulmamalıdır. Diğer taraftan her insanın aynı olayı yaşam tarzı; olaya
bakış açısı ve hayat tecrübesine göre farklı bir şekilde algılayıp anlatması
da mümkündür, dolayısı ile aynı olaya tanık dürüst insanların beyanları
arasında dahi çelişki olabilir. Böyle bir durumda mahkemenin yapacağı
şey, çelişkiyi gidermeye çalışmak, bu mümkün olmadığı takdirde hangi
anlatımın hangi nedenle üstün tutulduğunu açıklamak ve üstün tutulan
ifadelere itibar ederek hüküm kurmaktır.Bu nedenle kendi içinde ve
birbirileri arasında tutarlı; nakise teşkil eden fiziki özelliklere
dayanmayan; birbirini tamamlar ve doğrular nitelikte; dürüstlükleri
hakkında kuşkular bulunmayan; samimi ve güvenilir bulunması gereken
Tanıklar Hasan TUNAY ve Nurettin SEVİ'nin beyanları karşısında Tanık
Yücel ARSLAN'ın beyanlarının gerçeği yansıttığı hususunda ihtiyatlı
davranmak ve olayda kuşku bulunduğunu kabul etmek gerekir. Bu halde;
Sanığın Yücel astsubaya
hitaben "Göz
boyamayı bırak
denetleme çek listelerinde ve talimatlarda bu var mı, biz kimin Atatürkçü
olduğunu biliyoruz, bu Atatürk resimlerini kaldır. Atatürk'ün nizami
resmi var, illaki bir şey koyacaksan (masa üzerini göstererek) daha
büyük kellesini koy" dedikten sonra ağzından çıkan yanlış kelimenin
farkına vararak "polis büroda büstü var onu al masana koy"dediği bu
esnada müstehzi ve alaycı bir tavır içinde olmadığı sonucuna
ulaşılmalıdır. Oluşa göre sanığın argo anlamında bir söz sarfetmesi
mümkün görülmediğinden söylenen sözün tasvip edilebilir bir yanı
bulunmamakta ve seviyesiz bir anlatım tarzı taşıdığı anlaşılmakta ise de,
küçük görmek tahkir etmek amacıyla sarfedilmediği, hakaret ve sövme
kastı ile söylenmediği anlaşıldığından, sanığa yüklenilen suçun yasal
unsurları itibarıyla sübuta ermemesine karşın yasaya aykırı olarak tesis
edilen mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar
verilmelidir.."şeklinde görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI : Askerî Yargıtay 5 nci Dairesinin 18.11.1998
tarih ve 1998/745-741 sayılı ilâmı ile;
389
"...TCG PEYK II nci Komutanı olan sanık Dz.Kur.Bnb.
Ö.F.Ö.'nin, ertesi günü yapılacak denetleme hazırlıklarını kontrol etmek
üzere 24.11.1997 Günü sabahtan itibaren gemiyi dolaştığı, saat 17.00
sıralarında idari büroya geldiği, büroda idari Astsubay Kd.Çvş.Yücel
ARSLAN ile birlikte Dz.Tğm. Nurettin SEVİ ve Dz.Kd.Ütğm. Hasan
TUNAY'ın da bulunduğu, hep birlikte denetleme hazırlıkları
yaptıkları, sanık Bnb.'nın kapıdan eğilerek içeriye baktığı, duvarda
Alabandaya ilân panosu şeklinde asılı beyaz köpük panoya idari büro
ile ilgili yazılar yanında iğnelenmiş değişik ebatlardaki Atatürk
fotoğraflarını ve yazıları görerek " Yücel Astsubayım ben sana bunları
kaldırmanı söylememiş miydim, göz boyamayı bırak, bu Atatürk
resimlerini kaldır, biz kimin Atatürkçü olduğunu biliriz, denetleme çek
listelerinde bu var mı, hangi yönergeye göre yaptın" gibi sözler
söylediği, Astsubay Yücel ARSLAN'ın Atatürk’ü sevdiğini, bu
resimlerin hatalı olduğunu bilmediğini, erlere
Atatürk Sevgisini
aşılamak istediğini, yönergeye uygun resmini çerçeveletip asacağını
söylediği, bundan sonra sanık binbaşının "illâki bir şey koyacaksan
(başıyla masanın üzerini göstererek) daha büyük kellesi'ni koysaydın"
diye söz sarfettiği, bunun üzerine odada bir soğukluk husule geldiği,
bunu farkeden sanığın (iyi o zaman polis büroda büstü var onu koy)
şeklinde düzeltemeye çalıştığı,
Tanık Astsubay Yücel ARSLAN'ın beyanına göre, sanık Bnb.nın
bu konuşma sırasında Atatürk'ün resim ve büstü ile ilgili olarak iki defa
(kelle) sözünü sarfettiği, kullandığı (kelle) sözünü (büst) olarak
değiştirmediği (D.50), Tanık Tğm. Nurettin SEVİ ile Ütğm. Hasan
TUNAY'a göre ise, sanığın Kelle sözünü bir defa kullandığı ve etrafta
bir soğukluk husule gelince büst olarak değiştirmeye çalıştığı
anlaşılmaktadır (20,22) (5,7). Bir Astsubay ile iki subay yanında,
Atatürk'ün fotoğraf veya büstünden en az bir kere (Kelle) diye söz
etmek, Atatürk'ün hatırasına hakaret teşkil eden, O'nu küçük düşüren bir
beyandır.
Sanığın bu beyanları üzerine, tanık Astsb. Yücel ARSLAN 2
gün sonra gemi Komutanı Kur.Yb.Bahri ERGEN'e giderek, kendisi ile
özel olarak konuşmak istediğini beyanla durumu anlattığı, Gemi
Komutanının bu hususta bir rapor yazmasını istediği, aldığı rapor
üzerine Tğm. Nurettin SEVİ ve Ütğm. Hasan TUNAY'ı da çağırıp
dinlediği, bunlar da olayı doğrulayınca, bu iki subaydan da rapor istediği
(26,3,17), verilen raporların komutanlığa intikal ettirilmesi üzerine (26)
390
sanık hakkında 6 Şubat 1998 Tarihinde soruşturma açıldığı
anlaşılmaktadır.
Sanığın da tevilen kabul ettiği üzere, Atatürk'ün büst veya
fotoğrafından (Kelle) diye söz ettiği hususunda kuşku yoktur. Sanığın
kültürü ve sosyal durumu itibariyle, Türk Ulusu için yüce bir moral
değeri olan Atatürk'le ilgili olarak böyle bir sözün kullanılmasının hoş
görülemeyeceği, bunun küçültücü bir anlam taşıyacağı kanısına varılmış
ve Yerel mahkemenin suçun sübutu ile ilgili kabulünde ve gösterdiği
gerekçelerde genel olarak isabetsizlik görülmemiştir..."gerekçesi ile
suçun sübuta erdiği belirtildikten sonra mahkûmiyet hükmünün
uygulama yönünden bozulmasına OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ : Askerî Yargıtay Başsavcılığının
5.1.1999 tarih ve 1998/3452 sayılı tebliğnamesi ile;ilk tebliğnamedeki
gerekçelerle ve,
"...Sanık masayı işaret ederek "illaki bir şey koyacaksan o zaman
buraya da kellesini koyarsın" şeklinde sarfettiği sözden sonra; söylediği
sözün doğru olmadığını; dilinin sürçtüğünü farkederek sözlerinin
devamında
"polis büroda büstü varonu da masaya koy şeklinde
düzeltme yapmıştır. Bu değiştirme; sözün istenmeden kullanıldığının,
birden ağzından çıktığının ifadesidir. Sanık tüm gün denetleme
hazırlıklarını kontrol etmesinden dolayı yorgun ve streslidir. Toplanan
delillere nazaran denetleme stresi içerisinde bulunan ve Astsubay Yücel
ARSLAN'ın kendisine göre talimatlara uygun davranmadığına kanaat
getirerek ona sinirlenen sanığın hakaret (özel) kastı olmaksızın
gelişigüzel ve bir anlık boşluk ile (kelle) sözcüğünü kullandığı, bunun
farkına varınca da sözünü (büst) olarak düzeltme yoluna gittiği eylemin
suç
teşkil etmediği ve atılı suçun sübuta ermediği sonucuna
ulaşılmalıdır..."görüşü ile Daire kararının kaldırılmasına ve hükmün
esastan bozulmasına karar verilmesi istemi ile Daire Kararına süresi
içerisinde itiraz edilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Aşamaları yukarıda geniş olarak açıklanan davada Daire ile
Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık sübuta ilişkin olduğundan sübut
delilleri incelendiğinde;
Tanık beyanlarına ve sanığın tevilli ikrarlarına göre, maddi
olayın sübutunda kuşku olmadığı ve sanığın en az bir kere bazı tanık
ifadelerine göre de iki kere Atatürk'ün büstünü kastederek "kelle"
sözcüğünü kullandığı anlaşılmaktadır.
391
Konuşmalara muhatap olan tanık Astsb.Yücel ARSLAN'ın,
sanığın gülümseyerek ve alaycı bir tavırla anılan sözleri sarfettiğini,
tanık Tğm.Nurettin SEVİ'nin, sanığın mustehzi tavrını görmediğini,
tanık Ütğm.Hasan TUNAY'ın ise, Askerî Savcı tarafından saptanan
ifadesinde sözü söylerken sanığın alaycı bir tavrı olduğunu, huzurda
saptanan ifadesinde de müstehzi mi ciddi mi olduğunu hatırlamadığını
beyan ettikleri, ayrıca (Dz.72) de bulunan iki adet Atatürk fotoğrafının,
sanığın savunmalarında belirttiği gibi gazeteden koparılmış, çirkin bir
görüntü arz eden resimler niteliğinde olmadıkları görülmüştür. Tanık
beyanları arasında esasta bir farklılık bulunmadığı ve sanığın, Türk
Ulusu için yüce bir moral değer olan Atatürk hakkında hiç gereği
yokken "kelle" sözcüğünü kullandığı anlaşılmıştır.
Askerî Mahkemece, mevcut deliller etraflı şekilde tartışılıp
değerlendirilmiş ve unsurları da irdelenmek suretiyle suçun sübuta
erdiği kabul edilmiştir. Dz.K.K.nda Kurmay Binbaşı rütbesinde bir
subay olan sanığın, sosyal ve kültürel durumu, sözün kullanıldığı ortam,
olayın oluşumu bir bütünlük içerisinde ele alınıp değerlendirildiğinde;
Askerî Mahkemenin "kelle" sözcüğünün toplumumuzda genel olarak
aşağılama amacıyla kullanıldığı ve sanığın da olayda bu sözü tahkir
kastıyla kullandığı gerekçesi ile atılı suçun sübuta erdiğine ilişkin
kabulünde ve hükmü sübut yönünden yerinde bulan Daire kararında bir
İsabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmış, aksi düşünceye dayalı
itirazın reddine oyçokluğu ile(12/3) karar verilmiştir.
392
TÜRK CEZA KANUNU
Md.45
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/47
K. No :1999/59
T.
:18.03.1999
ÖZET
1. Sanık Uzm.J.Çvş.A.Ö.nün birlik envanterine kayıtlı ve
üzerine zimmetli bir tabanca ve üç adet el bombasını OHAL
bölgesinde yapacağı seyahat sırasında güvenlik amacıyla ve Birlik
Komutanının izni ile yanında bulundurduğu hususunda kuşku
olmadığından sanığın eyleminin
emre itaatsizlikte ısrar veya
As.C.K.nun 131 nci maddesinde tanımlanan suçlardan birisini
oluşturmadığı açıktır.
2. Birlik Komutanı olan sanık T.U.nun belirtilen amaçla ve
ilgiliye zimmetlemek suretiyle bir adet tabanca ve üç adet el
bombasını vermesine engel teşkil edecek sarih bir düzenleme
bulunmadığından, suç kastıyla hareket ettiğini kabul etmek
mümkün değildir.
Dosya kapsamı itibariyle maddi olayın sübutunda kuşku olmayıp,
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, sanıkların suç kastı ile
hareket edip etmedikleri, görevli yargı yeri ve suç vasfı yönünden eksik
soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Dava konusu üç adet el bombasının sanık A.Ö.’a 3.1.1997
tarihinde, tabancanın ise 16.6.1997 tarihinde, karakol komutanı T. U.
tarafından senetle teslim edildiği, sanığın bunları izinli olarak birliğinden
ayrıldığında beraberinde götürdüğü, dolayısıyla tabanca ve el
bombalarının sanığa zimmetli ve birlik envanterine kayıtlı olduğu
hususlarında kuşku olmadığından sanığın bu eyleminin, cezai
sorumluluğu yönünden değerlendirilmesi de askerî yargı organlarına ait
bir görevdir. Bu nedenle tebliğnamede yer alan göreve ilişkin itiraz
nedeni kabule değer görülmemiştir.
393
Eylem, bu çerçevede değerlendirildiğinde; 17.6.1997 tarihinde
izne ayrılan sanık Abdurrahim ile birlikte izine giden tanık Remzi
AKGÜL'ün yeminli anlatımında “...Abdurrahim tabanca ve el bombasını
karakol komutanından yol güvenliği amacıyla istedi. Komutan da Sanığa
istediği tabanca ve el bombasını benim yanımda zimmetle verdi..." dediği
anlaşılmaktadır. El bombaları daha önce sanığa senetle teslim edilmiş
olduğundan tanığın ifadesindeki bu beyanı, karakol komutanı tarafından
sanığa tabancanın zimmetlenmesi sırasında el bombalarını da
götürmesine izin verildiği şeklinde anlamak gerekmektedir. Bu duruma
göre; sanık Abdurrahim'in birlik envanterine kayıtlı ve üzerine zimmetli
bir tabanca ve üç adet el bombasını OHAL bölgesinde yapacağı seyahati
sırasında güvenlik amacıyla ve birlik komutanının izni ile yanında
bulundurduğu hususunda kuşku olmadığından sanığın eyleminin emre
itaatsizlikte ısrar veya As.C.K.nun 131 nci maddesinde tanımlanan
suçlardan birisini oluşturmadığı açıktır. Mevzuat hükümleri
incelendiğinde; 3466 Sayılı Uzman Jandarma Kanununun 28 nci
maddesinde Uzman Jandarmalar "Uzman Jandarma Çvş. rütbesine
nasbedildikten sonra görev başı eğitimini müteakip, bedeli karşı1ığında
zati tabanca edinebilir ve zati tabancalarını sivil ve resmi elbise ile
görevli olmadıkları zamanlarda da taşıyabilirler" hükmü yer aldığından
Uzman Jandarmaların 6136 Sayı1ı Kanunun 7 nci maddesinde öngörülen
"özel kanunlarına göre silah taşıma yetkisine sahip bulunanlar"
kapsamında ve silah taşımaya yetkili oldukları sonucu çıkmaktadır. Zati
tabanca ile komutan tarafından zimmetle verilmiş olan miri tabanca
arasında fark bulunmadığından sanığın eylemi 6136 Sayı1ı Kanuna
aykırılık teşkil etmemektedir. El bombasının görev dışında taşınmasına
veya bulundurulmasına cevaz veren mevzuat hükmü bulunmamakta ise
de; bölgenin özelliği, bulundurulan bomba adedinin sanığın
savunmalarında ısrarla belirttiği ve dosya kapsamı delillerle de
doğrulanan amacı aşacak miktarda olmaması ve bunların amirinin izni ile
ve kendisine zimmetlenmiş olarak bulundurulması karşısında, T.C.K. nun
264 ncü maddesinde tanımlanan suçun da manevi unsur yönünden
oluşmadığı ve Dairece sanığın suç kastı ile hareket etmediği kabul
edilerek hükmün sübut yönünden bozulmasına karar verilmesinde bir
isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varı1mıştır.
Dosyada mevcut delillere göre; sanık T. U.'ın belirtilen amaçla ve
ilgiliye zimmetlemek suretiyle bir adet tabanca ve üç adet el bombasını
vermesine engel teşkil edecek sarih bir düzenleme bulunmadığından
sanık Abdurrahim için kabul edilen gerekçeler nazara alındığında sanık
394
T.'ın da suç kastı ile hareket ettiğini kabul etmek mümkün değildir. Bu
nedenle Başsavcılığın, hükmün eksik soruşturma yönünden bozulmasına
ilişkin görüşü kabule değer bulunmamıştır. (Oybirliği )
395
TÜRK CEZA KANUNU
Md.51
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/68
K. No :1999/93
T.
:06.05.1999
ÖZET
Tahrikin derecesinin tayin ve tespiti mahkemelere ait bir
keyfiyet ise de takdirde yanılgı, çelişki ve zafiyet bulunup
bulunmadığı hususunun denetimi Askerî Yargıtay’a aittir. Olayın,
sanığın askerî disiplinle bağdaşmayan söz ve davranışları ile
başlamasına karşın kendisinin fiiline göre daha ağır bir haksız fiile
maruz kaldığı için tahrik hükümlerinden yararlandırılması ve
tahrikin derecesinin hafif olarak tespiti isabetlidir.
Dava konusu olayda, Astsb.V. K.’in verdiği hizmet emrini
memnuniyetsizlikle karşılayan ve “sinkaf edeceğim bu işi” diye söylenen
sanığa, Astsb.K.’in küfür edip vurması üzerine sanığın da ona vurduğu,
bu suretle üste fiilen taarruz suçunu işlediği hususunda kuşku olmayıp,
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, sanık lehine uygulanan
haksız tahrikin derecesine ilişkin bulunmaktadır.
Bu çerçevede yapılan incelemede; Astsb.K.’in emrine karşı
disiplin kurallarına aykırı bir şekilde davranan sanığın, ayrıca “sinkaf
edeceğim bu işi” demesinin muhatabı Astsb. K. olmasa bile, bu söz ve
davranışların haksız fiil niteliğinde olduğu açıktır. Esasen, disiplini ihlal
eden bu tür davranışlara üstlerin müdahale etmeleri TSK.İç Hizmet
Kanununun amir hükmüdür. Ancak, Astsb.K., bu olaya müdahalesinde
mevzuat hükümleri dışına çıkmış ve suç teşkil eden davranışlarda
bulunmuştur. Nitekim, hakkında asta müessir fiil suçundan As.C.K.nun
117, TCK.nun 51/1 ve 59 ncu maddeleri uyarınca mahkûmiyet hükmü
tesis edilmiş ve bu hüküm kesinleşmiştir.
Olay başlangıcındaki, sanığın haksız fiil niteliğindeki davranışları
Astsb.K. yönünden haksız tahrik teşkil ettiği gibi, Astsb.K.’in söz ve
davranışları da sanığın söz ve davranışlarına göre aşırı bir mahiyet
396
arzettiğinden, sanığın da haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması
hak ve nesafet kuralları gereğidir. Askerî Mahkeme tarafından da
sanıklar hakkında karşılıklı tahrik hükümleri uygulanarak, her iki sanık
yönünden de hafif tahrik hükümlerinin uygulandığı görülmektedir.
Tahrikin derecesinin tayin ve tespiti mahkemelere ait bir
keyfiyettir. Mahkemeler, bu konudaki takdir haklarını, hukukun genel
ilkelerini, hak, nesafet ve adalet kurallarını gözeterek kullanmak ve
gerekçelerini göstermek zorundadırlar. Bu takdirde yanılgı, çelişki ve
zafiyet bulunup bulunmadığı hususunun denetimi ise temyiz
mahkemelerine aittir. Bu çerçevede somut olaya bakıldığında;
Astsb.K.’in, sanığa küfür etmesi ve müessir fiilde bulunması
nedeniyle her biri haksız tahrik teşkil eden birden fazla haksız fiil
sözkonusu ise de; olayın sanığın askerî disiplinle bağdaşmayan söz ve
davranışları ile başlaması, kural olarak, olaya kendisinin sebep olması
nedeniyle haksız tahrik hükümlerinden faydalanmaması gerekirken,
kendisinin fiiline göre daha ağır bir haksız fiile maruz kaldığı için bu
müesseseden faydalanması hakkaniyete uygun görüldüğü için hakkında
tahrik hükümleri uygulandığı cihetle, olay bir bütün olarak
değerlendirildiğinde, ağır tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektiren
bir durumun mevcut olmadığı, Askerî Mahkemenin bu konudaki
takdirinin dosya kapsamına, hak ve nesafet kurallarına uygun olduğu,
Astsb.K’in sanığa hem küfür ettiği ve hem de müessir fiilde bulunduğu
kabul edildiği halde, tahrike ilişkin gerekçede sadece tokat atma
eyleminin gösterilmesi bir hata ise de; yukarıda belirtildiği gibi, bu
eylemlerin ağır tahrik oluşturabilecek nitelikte olmaması nedeniyle bu
hatanın sonuca etkili ve bozmayı gerektirecek mahiyette bir takdir zaafı
teşkil etmediği sonucuna varıldığından, haklı nedenlere dayalı itirazın
kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına oyçokluğu ile karar verilmiştir.
397
TÜRK CEZA KANUNU
Md.59
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E.NO : 1999/13
K.NO : 1999/4
T.
: 07.01.1999
ÖZET
İnfaz aşamasında sanığın aleyhine sonuç doğuracağı
gerekçesiyle TCK.nun 59 ncu maddesinin uygulanmaması yasaya
aykırıdır.
Yapılan yargılama sonunda: olay tarihinde Gaziemir Şöför Er
Eğitim Alayında askerliklerini yapmakta olan sanıklardan Er E.K.'in
3.1.1996 günü öğle içtimasına hazırlandığı sırada, kendisine alaylı bir
şekilde bot alıp almadığını soran mağdur onbaşıya diğer sanık er Y.T.' un
sen niye karışıyorsun diye müdahalesi ve küfür edip, ona yumruk
vurmasından sonra kendisine tüfekle saldıran mağdur Onb.Aytekin
TÜZEL'e yumruk attığı ve boğazını sıkarak yere yatırdığı ve ardından
her iki sanığın birlikte mağdur Onbaşıya vurdukları, ancak sanıkların
eylemlerini mağdur, sanık Yusuf'a yumruk atıp, sanık Erkan'a da tüfekle
saldırmasının doğurduğu şiddetli elem ve gazabın tesiriyle ağır haksız
tahrik altında üste fiilen taarruz suçunu işledikleri tanık beyanları ile
sübuta ermiş olup, Daire ile Başsavcılık arasında bu konuda ihtilaf
bulunmamaktadır.
İtiraza konu olan anlaşmazlık, sanıklar hakkında AsCK.nun 91/1
ve TCK.nun 51/son maddeleri ile ceza tayin edildikten sonra sanıklar
lehine TCK.nun 59 ncu maddesinin uygulanması ile elde edilecek netice
cezanın sanık aleyhine olup olmayacağı hususuna ilişkindir.
Yerel Mahkemece sanıklar lehine AsCK.91/1 ve TCK.nun 51/son
maddesi ile iki ay hapis cezası tayin edildiğinde meşruten tahliye
edilmeleri halinde sanıkların cezalarının 24 er gün üzerinden infaz
edileceği; TCK.nun 59 ncu maddesinin lehlerine uygulanması halinde ise
cezalarının 25'er gün üzerinden yerine getirileceği, bu durumun ise
398
sanıkların aleyhinde olacağı gerekçesi ile yerel mahkemece sanıklar
hakkında TCK.nun 59 ncu maddesinin uygulanmadığı anlaşılmaktadır.
Şartla salıvermenin bir hak olmadığı, iyi hal şartının
gerçekleşmesi halinde hükümlülerin bu imkandan yararlanabileceği,
TCK.nun 59 ncu maddesinin uygulanması suretiyle sanıklar hakkında
kurulacak hükümlerin lehlerinde olacağı, şartla salıvermenin maddi ceza
hukuna değil, infaz hukukuna ilişkin bulunduğu, TCK.nun 59 ncu
maddesinin ise, maddi ceza hukuku ile ilgili olduğu, mahkûmiyet hükmü
kurulurken TCK.nun 29 ncu maddesinde belirtilen kurallara sırasıyla
riayet edilerek takdiri indirim nedenleri mevcut ise,(yerel mahkemece
mevcut olduğu kabul edilerek tartışılmıştır), cezanın infazı safhasında
ortaya çıkabilecek hesapların nazara alınmadan uygulanmasının kanuni
zorunluluk olduğu sonucuna varılarak, sanıklar hakkında TCK.nun 59
ncu maddesinin uygulanmamasında yasal isabet görülmediğinden,
Başsavcılığın itirazının reddine oybirliği ile karar verilmiştir.
sayılı olan CİK nun 4. maddesiyle ilgili içtihadına bakınız.
--------- --------- --------- ----------- ------------ ---------- --------- --------
399
TÜRK CEZA KANUNU
Md.80
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/161
K. No :1999/151
T:
01.07.1999
ÖZET
Müteselsil suç kavramında, öğreti ve uygulamaların
incelenmesinden anlaşılacağı gibi, gerçekten failin iç alemi ile ilgili
kararın saptanmasında önceden kesin ölçütler koymak olanağı
bulunmamakta ve “bir suç işleme kararının” olaysal olarak
saptanmasında zorunluluk bulunmaktadır. Dava konusu rüşvet
isteyip almak şeklindeki iki olay arasında geçen zaman, mağdurların
farklılığı ve olayların işleniş şekli gözetildiğinde aynı suç işleme
kararından söz edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, TCK.nun 80 nci
maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir.
Bu nedenle müteselsilen suç kavramı ve anılan madde
incelenmelidir.
TCK.nun 80 nci maddesinde "Bir suç işlemek kararının icrası
cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi,
muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır" hükmü yer almakta
olup, buna göre müteselsil suçun genel olarak;
1) Objektif şartları:
a) Birden çok fiilin bulunması,
b) Fiillerin farklı zamanlarda olsa dahi aynı Kanun hükümlerini
ihlal etmesi,
2) Sübjektif Şart (Bir suç işleme kararı),
Olmak üzere ikili bir ayırıma tabi tutulmaktadır.
Dava konusu olayda, bu şartlardan objektif şartların gerçekleştiği
hususunda kuşku olmayıp, anlaşmazlık sübjektif şartların gerçekleşip
gerçekleşmediğine yönelik olduğundan bu hususun irdelenmesi
gerekmektedir.
400
TCK.nun 80 nci maddesinin önceki metninde yer alan "kastı
cürmi" ibaresi, 1941 tarihli ve 4055 Sayılı Kanunla bir suç işleme kararı
olarak değiştirilmiştir. Anılan Kanun tasarısında yer almayan 80 nci
madde değişikliği, tasarıya Adliye Encümeni tarafından eklenmiştir. Bu
eklemenin gerekçesi "...80 nci maddenin tadili; müteselsil suçlara ait
umumi hükümde mevcut bir esasın meri kanunun yazılış tarzına göre
yalnız cürümlere inhisar etmiş olmasından kabahat suçlarının da aynı
hükme tabi olması maksadı ile yapılmıştır. Maddenin bugünkü şekilde
kalması cürüm işleyen failler lehindeki hükmün kabahat suçu işleyenlere
şümulu olmamak gibi daha hafif olan kabahat failleri aleyhine muamele
icrasını yani birkaç defa kabahat sayılan bir kanun hükmünün ihlali
halinde ayrı ayrı her biri hakkında da ceza tertip etmek zarureti bertaraf
etmek üzere encümen bu maddenin tashih suretiyle değiştirilmesine
lüzum görmüştür..." şeklinde olup, tasarının TBMM'de görüşülmesi
sırasında da Adliye Encümeni Namına Salah YARGI tarafından, Eski
Ceza Kanununda "cürüm" sözcüğünün genel bir anlam ifade ettiği ve
"kabahat, cünha ve cinayet" olarak üçe ayrıldığı, ancak mer'i kanunda
tasnifin "cürüm ve kabahat" şeklinde olduğu, bu nedenle 80 nci
maddenin tashihine gerek görüldüğü belirtilerek aynı gerekçe
tekrarlanmıştır.(TBMM.tutanak Dergisi S.Sayısı:186).
Bu konudaki bilimsel görüşler;
"a) Suç işleme kararından, Kanunun aynı hükmünü müteaddit
defalar ihlal etmek hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyet
anlaşılır. Fail önceden böyle bir plan veya niyeti tespit etmiş, bunu bir
defada gerçekleştirecek yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle
gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket ettiği
içindir ki, müteaddit kısımlar, tek bir müteselsil suç meydana getirmiştir.
Çeşitli suçlar arasında az veya çok bir zaman aralığının var
olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini, her
zaman belirtmez. Gerçekten 80.maddede, muhtelif ihlallerin, "muhtelif
zamanlarda" meydana gelse de, bir suç sayılacağı belirtilmiştir. Ancak,
aynı suç işleme kararının var olup olmadığını takdir etmek durumunda
bulunan hâkim,aradan uzun bir süre geçmesini, yeni bir suç işleme
kararının bulunduğuna ilişkin bir karine sayabilir. (ANTOLİSEİ,
MAGGİORE-MANZİNİ-RANİERİ-PANMAİN ve TOSUN'a atfen
DÖNMEZER/ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt 1,8 Basım,
S.459)
b) Suç kararında birlik, teselsülü meydana getiren eylemlerin aynı
kastın ürünü olmaları demek değildir. Her biri bağımsız olan bu
401
eylemler, ayrı ayrı kasıtla işlenmişlerdir.Esasen böyle bir anlayışa
80.maddenin yürürlükteki biçimi engeldir. Madde, 4055 sayılı Yasa ile
değiştirilmeden önce "bir kastı cürmünün efali icraiyesi”nden söz
açıyordu. Maddede bugün yer alan "suç kararında birlik" olup, bu
eylemler işleme tasarımı, planı olarak tanımlanabilir (UĞUR
ALACAKAPTAN, Suçun unsurları, s.57)
c) Müteselsil suçları, subjektif unsur yönünden başlangıçtan
itibaren tüm neticeye yönelmiş irade şartı ile sınırlandırmamak ve bazı
hallerde hareketler arasındaki subjektif bağlantının aranması ile yetinmek
adalet ilkelerine de uygundur. Gerçekten "aynı suç işleme kararının" dar
anlamda kabul edilmesi halinde önceden plan kurmuş faile haksız bir
ayrıcalık tanınmış olacaktır. (KAYIHAN- İÇEL, adı geçen eser, s.136)
d) Umumi bir "saik" birliğine kadar gitmemek şartıyla müteselsil
suç teşkil eden hareketlerin aynı gayeye tevcih edilmeleri "suç işleme
kararında birlik" in kıtası olarak kabul edilebilir. FARUK EREM, Türk
Ceza Hukuku, Cilt I, 12.Bası, S.375" (TCK.nun Yorumu SAVAŞS.MOLLAMAHMUTOĞLU s.1456) şeklinde özetlenebilir.
Bu konudaki önemli bir sorun da farklı hak sahiplerine karşı
işlenen suçlardır. Bu hususta, öğretide değişik düşüncelere
rastlanmaktadır. Bununla beraber, mağdurların farklı kişiler olmasına,suç
işleme kararının değiştiğini gösteren kesin bir kriter niteliği tanımamak
gerektiği yönündeki düşüncelerin önemli bir yer tuttuğu söylenebilir.
(A.g.e.s.1429-1435)
Yargıtay Kararları incelendiğinde; aynı suç işleme kararının
varlığı veya yokluğunun "...Suçun işleniş biçimi, fiillerin işlendikleri
yerler, işlenme zamanı, fiiller arasında geçen zaman süresi, suçun
mağdurları, ihlal edilen değer ve yarar ve korunan değer ve hak, olayın
işleniş biçimi, gelişim ve oluşumu ile tüm özellikleri değerlendirilerek
OLAYSAL olarak saptanması gerektiği" vurgulanmakla beraber
(Yarg.C.G.K.nun
12.10.1992-244/268,
20.3.1995-6-4-48/68
ve
27.3.1995-8-58/86 tarih ve sayılı kararları), bu konudaki temel
gerekçenin "...Aynı suç işleme kararından Yasanın aynı hükmünü birçok
kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyet
anlaşılmalıdır. Fail suçu işlemeden önce bir plan yapmalı veya suça niyet
etmeli fakat fiili bir defada yapmak yerine kısımlara bölmeyi ve o suretle
gerçekleştirmeyi daha uygun görmelidir. Öngörülen ve gerçekleştirmeye
yönelik olan suç alanı çerçevesinde hareket etmelidir. Failin hareketi
önceki hareketinin devamı olmalı ve tüm hareketleri arasında sübjektif
bir bağlantı bulunmalıdır." şeklinde olduğu görülmektedir.
402
Müteaddit şahıslara karşı işlenen suçlarda, Yargıtay'ın Haziran
1929 tarih ve 26/20 sayılı İçtihatları Birleştirme kararında "...Eşhas
aleyhine işlenen suçlar ve mülkiyet aleyhine işlenen suçları bu hadisede
birbirinden ayırarak mütalaa etmek lazım geldiğinde ve eşhas
aleyhindeki suçlarda yani eşhasın hayatına, namusuna karşı ika olunan
suçlarda duçarı tecavüz olanların taaddüdü müteselsil suç teşkil
edemeyeceğinde müttefik kalınmıştır. Çünkü müteaddit eşhas aleyhinde
cürüm işleyen bir kimsenin hareketinde bir kastı cürmünün vücudu iddia
edilemez... Mülkiyet aleyhine işlenen suçlara gelince, duçarı taarruz ve
tecavüz olunan şahsın aynı veya müteaddit olması, müteselsil suçu
tayinde mikyas olamayacağında da ittifak edilmiştir..." denilmekte ve
uygulamanın da bu doğrultuda olduğu ve anılan İçtihadı Birleştirme
Kararının bugün de geçerliliğini koruduğunun kabul edildiği
görülmektedir.(C.G.K.27.3.1995, 8-58/86).
Konu ile ilgili Askerî Yargıtay İçtihatları da benzer doğrultudadır.
(Örneğin, Drl.Krl.31.3.1988/58-36, 16.2.1989/6-50, 15.3.1990/49-42
tarih ve sayılı kararları).
Öğreti ve uygulamaların incelenmesinden anlaşılacağı gibi,
gerçekten failin iç alemi ile ilgili bu kararın saptanmasında önceden kesin
ölçütler koymak olanağı bulunmamakta ve "bir suç işleme kararın"
OLAYSAL olarak saptanmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu olaylar incelendiğinde;
sanığın 26.5.1994 tarihinde mağdur Çvş.M.Reşit İSHAKOĞLU'ndan
rüşvet istediği ve aldığı, müteakiben adı geçenin hastaneye yatırıldığı,
diğer mağdur Çvş.Recep BIYIK'tan ise 19.4.1994 tarihinde rüşveti
istediği, ancak mağdurun o an bu isteğe olumlu cevap vermemesi üzerine
hasta kayıt defterine "sağlam" tanısı yazarak herhangi bir işlem
yapmadığı, daha sonra Çvş.Recep BIYIK'ın komutanlıkça temin edilen
400 Markı getirip anlaşma uyarınca parayı getirdiğini söylemesi üzerine
parayı alıp adı geçenin ameliyat edilmek üzere K.B.B.Kliniğine yatırılma
işlemlerini başlattığı, paranın tahsili eylemlerinin aynı güne denk
gelmesinin bir tesadüften ibaret olduğu, Daire kararında belirtildiği gibi
aynı gün işlenen iki suçun söz konusu olmadığı, bu durumda, iki olay
arasında geçen zaman, mağdurların farklılığı, olayların işleniş şekli
gözetildiğinde aynı suç işleme kararından söz edilemeyeceği, dolayısıyla
sabit görülen eylemlerin Dairece, müteselsil suç olarak kabul edilerek
hükmün bu yönden bozulmasında isabet olmadığı, Askerî Mahkemece
uygun gerekçelerle eylemlerin iki ayrı suç olarak kabul edilmesinin
yerinde olduğu sonucuna oybirliği ile varılmıştır.
403
TÜRK CEZA KANUNU
Md.159
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/60
K. No :1999/73
T.
:08.04.1999
ÖZET
Kara şehitleri anma törenine neden katılmadığı sorulduğunda
şehitlere küfür eden sanığın sarfettiği sözlerin Devletin Askerî
Kuvvetlerini alenen tahkir ve tezyif etmek suçunu oluşturmadığı
açıktır. T.C.K.nun 159 ncu maddesinde sözü edilen askerî kuvvetler
tabiri ile Kara, Deniz ve Hava Kuvvetlerini kapsayan Silahlı
Kuvvetler kastedilmekte, tahkir ve tezyif teşkil eden söz ve
hareketlerin Silahlı Kuvvetlerin bütününe yönelik olması
gerekmektedir. Şehit sözcüğünün anlamı ve olayın cereyan tarzı
dikkate alındığında sanığın, sarf ettiği sözlerle Türklük milli
duygusunu tahkir ve tezyif ettiğini kabul etmek de mümkün
görülmemiştir.
Sanığın, Kara Şehitlerini Anma Törenine neden katılmadığı
sorulduğunda
şehitlere
küfür
ettiği
hususunda
kuşku
bulunmamaktadır.
Sanığın sarfettiği sözlerin tebliğnamede ve Daire kararında
belirtildiği gibi, TCK.nun 159 ncu maddesinde tanımlanan Devletin
askerî kuvvetlerini alenen tahkir ve tezyif etmek suçunu oluşturmadığı
açıktır.
Başsavcılığın gerek ilk tebliğnamesinde gerek itiraz
tebliğnamesinde, bu sözlerin Türklüğü tahkir ve tezyif etmek suçunu
oluşturduğu belirtilmekte ise de; TCK.nun l59 ncu maddesindeki
“Türklük”ten maksat, Türk Milletini meydana getiren insani, ahlaki, dini,
tarihi değerler ile milli dil, milli duygular ve milli geleneklerden
meydana gelen milli manevi değerler bütünü olduğundan, bu manevi
değerler bütününe saldırı halinde “Türklüğü” tahkir suçu oluşabilir.
404
“Şehit” sözcüğünün anlam ve olayın cereyan tarzı dikkate
alındığında sanığın, sarfettiği sözlerle “Türklük milli duygusunu” tahkir
ve tezyif ettiğini kabul etmek kanunun lafzı ile ruhuna ve TCK.nun 159
ncu maddesinin vazediliş amacına aykırı olacaktır. Bu nedenle
tebliğnamedeki düşünce kabule değer görülmemiştir.
Şehitlik gibi yüce bir manevi değere sözlü saldırı niteliğinde olan
ve “Türk Yurdunu ve Anayasa ile ile tayin edilmiş Türkiye
Cumhuriyetini kollamak ve korumakla görevlendirilen ve bu uğurda
sayısız şehitler veren TSK.lerinin hiçbir ferdi tarafından asla
söylenmemesi gereken ve tasvibi mümkün olmayan bu sözlerin başka bir
suç teşkil edip etmediği ayrıca tartışılmıştır. Bu bağlamda, TCK.nun 178
nci maddesinde tanımlanan suçun, bir ölünün naaş ve kemikleri
hakkındaki eylemleri düzenlemesi nedeniyle uygulama olanağı
bulunmadığı gibi, sanığın sözleri şehit olan belli bir kişiye yönelik
olmayıp kara şehitlerini anma günü nedeniyle söylenmiş ve genel
nitelikte olduğundan "ölmüş bir adamın hatırasına karşı" işlenen hakaret
ve sövme suçlarında müteveffanın yakınlarına şikayette bulunmak hakkı
tanıyan TCK.nun 488/2 nci maddesinin de uygulanmasının mümkün
olmadığı ve bu konuda yasada boşluk bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Bu boşluğun yorum veya kıyas metotlarıyla doldurulmaya çalışılması,
“kanunsuz suç ve ceza olmaz” kuralı ile bağdaşmayacağı cihetle sanığın
sabit olan eylemi, ancak "disiplin tecavüzü" olarak nitelendirilebilecektir.
Bu nedenle, hükmü bu gerekçe ile bozan Daire kararında bir isabetsizlik
görülmemiş ve aksi düşünceye dayalı itirazın reddine oyçokluğu(14/1 )
405
TÜRK CEZA KANUNU
Md.159
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/75
K. No :1999/103
T.
:20.05.1999
ÖZET
T.C.K.nun 159 ncu maddesindeki “Devletin Askerî
Kuvvetleri” nden maksadın, Türk Silahlı Kuvvetleri olduğu
kuşkusuzdur. Türk Silahlı Kuvvetlerini Genelkurmay Başkanlığı
temsil etmekle beraber, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma
Genel Komutanlığı da Ordunun ana unsurlarını teşkil etmektedir.
Bu nedenle, bu unsurlardan birinin bütün olarak hedef alınması
halinde T.C.K.nun 159 ncu maddesinin ihlal edilmiş olacağı açıktır.
Keza, jandarmanın, genel kolluk gücü olarak “Devletin emniyet
Güçleri” içerisinde yer alması nedeniyle jandarma güçlerinin
tamamının hedef alınması halinde de T.C.K.nun
159 ncu
maddesinin ihlali söz konusu olacaktır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, dosyadaki delillere
göre atılı suçun sübuta erip ermediğine ilişkin olmakla beraber,
iddianamede yer alan olayın başlangıcında sanığın sarfettiği sözlerin
terör örgütü propogandası olduğu iddiasıyla 1.Tak.Hv.K.K.lığı Askerî
Savcılığınca görevsizlik kararı verilmesi (Dz.36) ve Ankara
DGM.Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından aynı iddia ve sanığın 3713
Sayılı Kanunun 7/2 nci maddesi uyarınca tecziyesi istemi ile kamu davası
açılmış olması nedeniyle (sanık ek temyiz layihasında bu suçtan beraet
ettiğine dair imzasız ve onaysız bir karar ibraz etmiştir) bu davanın
sonucunun araştırılmamış olmasının eksik soruşturma teşkil edip
etmediği öncelikle tartışılmıştır.
İddianamede yer alan maddi olayın cereyanı sırasında sanığın, iki
ayrı suça konu olabilecek beyanlarda bulunması, bu suçlar arasında
bağlılık bulunmaması, her iki suçla ilgili delil değerlendirmelerinin,
görevli mahkemeler tarafından ayrı ayrı yapılacağının aşikar olması ve
406
sanığın DGM.de beraet etmesi veya mahkum olmasının, bu davada
verilecek karar açısından bekletici mesele yapılmasına gerek olmadığı
sonucuna varılmış ve delillerin değerlendirilmesine geçilmiştir.
Sübut delileri incelendiğinde; sanığın “Türk jandarmasını
S.K.ederim” şeklinde söz söylediğini ifade eden ve şikayetçi olan Vecdi
BALCI ve Ersin KAÇAR isimli erler dışında bu beyanı duyan tanık
bulunmamaktadır. Nitekim, tartışmaya tanık olanlardan er Tahir
TAPTIK, tartışmayı yatıştırmaya ve sanık ile Ersin KAÇAR’ın kavga
etmelerini önlemeye çalıştığını, sanığın jandarma aleyhine söz
söylediğini duymadığını, er Hüseyin ÖZCAN ise, tartışmaya tanık
olmakla beraber ne konuda tartıştıklarını ve kimsenin küfür ettiğini
duymadığını ifade etmektedirler.
Sanık hakkında yapılan araştırmada; kendisinin ve yakın
akrabalarının yasa dışı terör örgütü ile ilişkisinin bulunmadığı
bildirilmiştir (Dz.50,51).
Sanık da, aşamalardaki ifadelerinde ve savunmalarında;
jandarmaya küfür etmediğini, kendisinin de jandarma olduğunu, içinde
bulunduğu bir teşkilata küfretmeyeceğini, yasadışı örgütle ailece, köyce
mücadele ettiklerini (Dz.13.17,20,54,92) beyan etmiştir.
Bu duruma göre; tanıklar Ersin KAÇAR ve Vecdi BALCI’nın,
sanık ile aralarında bir tartışma ve kavga olması nedeniyle (Tanık Tahir
TAPTIK’ın beyanına göre sanığın Ersin KAÇAR’ı öldürmek istediğini
beyan edecek kadar) bu tanıkların beyanlarının objektif olmayacağı
hatıra gelmektedir. Zira bunlar, tartışma ve kavga ortamının verdiği
duygu içersinde, sanığın küfür ettiğini söyleyebilecekleri gibi, sanığın
yapmış olduğu küfürün muhatabı ve içeriği konusunda gerçeğe aykırı
veya abartılı beyanlarda da bulunabilirler. Bu nedenlerle, başkaca
delillere de ihtiyaç vardır ve fakat bu konuda dosyada başka delil yoktur.
Bu bakımdan sanığın jandarmaya küfür ettiği ve TCK.nun 159 ncu
maddesinde tanımlanan suçun oluştuğu hususunda mahkûmiyetine yeterli
delil bulunmadığı, maddi eylemin kuşkulu olduğu sonucuna varılmıştır.
TCK.nun 159.maddesindeki “Devletin Askerî Kuvvetleri”nden
maksadın, Türk Silahlı Kuvvetleri olduğu kuşkusuzdur. T.S.K.ni
Genkur.Başkanlığı temsil etmekle beraber, Kuvvet Komutanları,
J.GnK.lığı da ordunun ana unsurlarını teşkil etmektedir. Bu nedenle, bu
unsurlardan birinin bütün olarak hedef alınması halinde TCK.nun
159.md.sinin ihlal edilmiş olacağı açıktır. Keza, jandarmanın, genel
kolluk gücü olarak “Devletin Emniyet Güçleri” içerisinde yer alması
nedeniyle jandarma güçlerinin tamamının hedef alınması halinde de
407
TCK.nun 159.maddesinin ihlali söz konusu olacaktır. Bu nedenlerle,
Dairenin eylem sabit olsa bile TCK.nun 159 ncu maddesindeki suçun
oluşmayacağına dair kabulü yerinde görülmemekle beraber, eylemin
sübuta ermediği hususundaki kabulünde isabetsizlik bulunmadığından
aksi düşünceye dayalı itirazın reddine oyçokluğu ile karar verilmiştir.
408
TÜRK CEZA KANUNU
Md.159
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/122
K. No :1999/111
T.
:27.05.1999
ÖZET
Askerlik hizmetinin işleyişi ile ilgili olan; fakat genel olarak
askerlik hizmetinden kaçınılmasını telkin etmeyen söz ve yayınlar
T.C.K.nun 155 nci maddesinde yazılı halkı askerlikten soğutmak
yolunda yayın ve telkinatta bulunmak suçunu oluşturmaz.
As.C.K.nun 95/4 ncü maddesinde yazılı suçun oluşması için ise,
tahkir ve tezyifin, amir veya komutanlara astların duyması gereken
sevgi ve saygı ile güven duygusunun zedelenmesi amacına yönelik
olması gerekir. Türk Harp-İş Sendikası Gölcük Şubesi Başkanı olan
sanığın Gölcük Anıtpark’ta okuduğu bildiri, eleştiri sınırları dışında
T.S.K.nin demokrasi , işçi-işveren ilişkileri ve sendikalar açısından
çağdaş olmadığı yolunda ifadeler içeren niteliği itibarıyle T.C.K.nun
159 ncu maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, 353
sayılı kanunun 11 nci maddesinde belirtilmeyen bu suça bakmaya
askerî mahkeme görevli değildir.
Dosya içeriğine ve delillere göre olay;
Gölcük Tersanesinde çalışan bir bayan işçinin aynı tersanede
görevli Alb. B.S. tarafından azarlandığının, adı geçen işçinin bağ1ı
olduğu sendika yönetimine bildirilmesi üzerine, Türk Harp-İş Sendikası
Gölcük Şubesi Başkanı olan sanığın, 2.3.1998 günü Gölcük Anıtpark'ta
tam metni dosyada bulunan "Basın Açıklaması" "Askerî İş Yerlerinde
Baskılar, Demokratik olmayan Davranışlar ve Hak İhlalleri sürüyor"
başlıklı bildiriyi tersane işçileri ve asker olmayan kişilerden oluşan
topluluğun huzurunda okuması ve bildiride yer verdiği sözlerle
As.C.K.nun 95/4 ncü maddesinde yazılı suçu işlediği iddiasından
409
ibarettir. Sanığın söz konusu bildiriyi topluluk huzurunda okuduğu dosya
kapsamı ile sabit olduğu gibi bu konuda bir anlaşmazlık da yoktur.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, suç vasfına, bunun
doğal sonucu olarak da göreve ilişkin bulunmaktadır.
Askerî Savcı; sanığın eyleminin askerî mahkemenin görevine
giren As.C.K.nun 95/4 ncü maddesinde yazılı "Astlık Üstlük
münasebetlerini zedelemeye, komutanlara karşı güven hissini yok etmeye
matuf olarak alenen tahkir ve tezyif- edici fiil ve harekette bulunmak"
suçunu oluşturduğunu ileri sürerek temyize gelmiştir.
Ancak Daire; askerî mahkemenin, sanığın eyleminin TCK.nun
159 ncu maddesinde düzenlenen "Devletin askerî kuvvetlerini alenen
tahkir ve tezyif etmek” suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle, yani suç
vasfına bağlı olarak sanık hakkında vermiş olduğu görevsizlik kararını
yasaya uygun bularak onamıştır.
Başsavcılık ise; sanığın eyleminin TCK.nun 155 nci maddesinde
cezai müeyyide altına alınan ve askerî mahkemelerin görevine giren
"Halkı Askerlikten Soğutmak" suçunu oluşturduğu görüş ve
düşüncesindedir.
Askerî Mahkemelerin, asker olmayan kişilerin işledikleri
suçlardan hangilerine bakacakları 353 S.K.nun 11 nci maddesinde suç adı
ve bu suçlara ilişkin kanun ve madde numaraları gösterilmek suretiyle
sınırlı bir şekilde belirtilmiştir.
TCK.nun 155 nci maddesinde düzenlenen Halkı askerlikten
soğutmak suçu As.C.K. nun 58.maddesindeki atıf sebebiyle l1.maddenin
(A) Bendinde yer aldığı gibi, As.C. K.nun 95.maddesi de aynı bentte
askerî mahkemelerin bakacağı suçlar arasında gösterilmiştir. TCK. nun
159.maddesi ise Askerî mahkemelerin görev alanına girmemektedir.
Şu halde, asıl sorun “görev” sorunudur ve bunun çözümü suç
vasfına göre öncelik taşımaktadır. Gerçekten de eylemi nitelendirmek
yargılamayı yapan mahkemenin yetkisindedir (353 S.K.nun Md.l65).
Ancak sanığın asker kişi olmaması ve suçun “askerî mahal” sayılmayan
bir yerde işlenmesi nedeniyle, görevli yargı yerinin belirlenmesi, eylemin
nitelendirilmesine bağlı bulmaktadır. Bir başka ifadeyle eylem 353
S.K.nun 11 nci maddesinin (A) (B) ve (C) bentlerinde gösterilen
suçlardan birisini oluşturuyorsa bu suça ilişkin davaya askerî mahkemede
bakılacaktır; buna karşılık fiilin bu maddede sayılanlar dışında kalan bir
suçu oluşturması söz konusu ise davaya adliye mahkemelerinde
bakılması gerekecektir. Bu itibarla, öncelikle sanığın eyleminin askerî
410
mahkemenin görevine giren suçlardan birini oluşturup oluşturmayacağı
tartışılmıştır.
TCK.nun 155 nci maddesinde, halkı askerlikten soğutmak
yolunda yayın ve telkinatta bulunmak cezalandırılmıştır.
Askerlikten maksat, TC.Anayasasının 72 nci maddesinde
ifadesini bulan ve her Türk'ün hakkı ve ödevi olan vatan hizmetidir.
Telkin ise, hedef alınan kişilere doğru ya da yanlış bir fikrin, bir inancın
aşılanması gayreti olarak tanımlanabilir. Dolayısıyla, bu suçun oluşması
için, failin, halkı askerlik hizmetinden soğutmak maksadıyla hareket
etmesi, askerlik yapmanın doğru ve gerekli olmadığı yolunda sözler
sarfederek veya yayında bulunarak askerlik hizmetini kötülemesi ve halkı
bu şekilde yönlendirme çabası içine girmiş olması gereklidir. Bu nedenle
askerlik hizmetinin işleyişi ile ilgili olan, fakat genel olarak askerlik
hizmetinden kaçınılmasını telkin etmeyen söz ve yayınlar bu suçu
oluşturmaz.
As.C.K.nun 95/4
ncü
maddesinde
ise,
astlık-üstlük
münasebetlerini zedelemeye, amir veya komutanlara karşı güven hissini
yok etmeye yönelik alenen hakaret veya aşağılayıcı eylemler
cezalandırılmıştır. Böylece TSK.nin esasını teşkil eden askerî disiplinin
korunması amaçlanmıştır. Silahlı Kuvvetlerde disiplinin temini için, üst
ve amirlere karşı, astların sevgi ve saygı ile güven duymaları gereklidir.
Bu bakımdan bu maddede yazılı suçun oluşması için, tahkir ve tezyifin,
söz konusu duygunun ortadan kaldırılması veya zedelenmesi amacına
yönelik olması şarttır.
Sanık tarafından okunan bildiri bu açıdan incelendiğinde; Gerek
TCK.nun 155 nci maddesinde gerek As.C.K.nun 95/4 ncü maddesinde
düzenlenen suçların maddi unsurlarını taşımadığı görülmektedir.
Bildiride, Alb.B.S.'nın sendika üyesi bir bayan işçiye karşı
davranışları eleştirilip kınanmakta ve buna izin verilmeyeceği ifade
edildikten sonra, TSK. de işçi-işveren münasebetleri, TSK.nin demokrasi
anlayışı, işçi memur ayırımı, TSK. nin askerî işyerlerindeki sendikaya
yaklaşımı olumsuz olarak değerlendirilmekte ve nihayet Alb.B.S. adı
geçen işçiye karşı davranışları nedeniyle uyarılmaktadır. Bildiri, bu
mahiyeti itibariyle eleştiri sınırlarını aşmakta, TSK.lerinin demokrasi,
işçi-işveren ilişkileri ve sendikalar açısından çağdaş olmadığı yolunda
ifadeler içermekte bu niteliği itibariyle de tahkir ve tezyif edici bir nitelik
taşımaktadır. Dolayısıyla, bu eylemin TCK.nun 159. maddesi
kapsamında değerlendirilmesinde isabet görülmüş ve tavsife ilişkin
411
olarak ileri sürülen diğer değerlendirme ve iddialar kabule değer
bulunmamıştır.
Bu nedenle, eylemi bu biçimde niteleyerek ve bunun sonucu
olarak Askerî Mahkemenin görevsizliğine karar veren yerel mahkemenin
bu kararını onayan Daire kararında bir isabetsizlik görülmemiş ve
Başsavcı1ığın itirazının reddine oybirliği ile karar verilmiştir.
412
TÜRK CEZA KANUNU
Md.159
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/132
K. No :1999/147
T.
:01.07.1999
ÖZET
Mektup, makale v.b. gibi yazılı metinlerde hakaret, sövme,
tahkir ve tezyif gibi unsurların bulunup bulunmadığı
değerlendirilirken, bunlarda belli bir kişiye yönelik değer yargısı
yoksa, yazanın suç kastı ile hareket edip etmediğinin belirlenebilmesi
için metnin bütününün değerlendirilmesi gerekir. Dava konusu
mektupta yer alan bazı sözcükler ve ibareler seçilmeksizin mektup
bir bütün olarak ele alınıp değerlendirildiğinde sanığın gerek
T.S.K.ni gerek askerliğini yaptığı birlikte görevli üst ve amirlerini
hedef almadığı açık bir şekilde anlaşılmaktadır.
Sübutunda kuşku bulunmayan olayda Daire ile Başsavcılık
arasındaki anlaşmazlık, eylemin suç teşkil edip etmediğine ilişkin
olduğundan bu çerçevede yapılan incelemede, öncelikle vurgulanması
gereken husus, mektup, makale v.s. gibi yazılı metinlerde hakaret,
sövme, tahkir ve tezyif gibi unsurların bulunup bulunmadığı
değerlendirilirken, bunlarda belli bir kişiye yönelik değer yargısı yoksa,
yazarının suç kastı ile hareket edip etmediğinin belirlenebilmesi için,
metnin bütününün değerlendirilmesi gerektiğidir.
Dava konusu mektupta yer alan bazı sözcükler ve ibareler
seçilerek ve bütünden soyutlanarak ele alındığında, atılı suçun veya en
azından As.C.K.nun 85 nci maddesinde tanımlanan üste hakaret suçunun
oluşacağı kabul edilebilirse de, mektup bir bütün olarak ele alınıp
değerlendirildiğinde sanığın gerek T.S.K.ni gerek askerlik hizmetini
yaptığı birlikte görevli amir ve üstlerini hedef almadığı açık bir şekilde
anlaşılmaktadır.
Daire ilâmında da isabetli olarak belirtildiği gibi; sanık, bu
mektupla arkadaşına kendi ifadesiyle hava atmak ve ne kadar rahat bir
413
ortamda askerlik yaptığını ifade etmek istemektedir. O kadar ki asker
ocağında oruç tutmayı bırakmış ve içkiye düşmüştür. Ayrıca, kendisi
dahil, erbaş ve erlerin büyük çoğunluğunun kız arkadaşları ve onlarla
ileri derecede ilişkileri bulunmaktadır. Ancak, sanığın aşamalardaki
ifadelerinde bunların gerçeği yansıtmadığını ifade ettiği görülmektedir.
Esasen, yazılanların ne kadar abartılı olduğu mektup okunduğunda açıkça
anlaşılmaktadır.
T.C.K.nun 159 ncu maddesindeki suçun oluşabilmesi için;
Türklüğün, Cumhuriyetin, Büyük Millet Meclisinin, Hükümetin Manevi
Şahsiyetinin, Bakanlıkların, Devletin Askerî veya Emniyet Muhafaza
Kuvvetlerinin veya Adliyenin Manevi Şahsiyetinin alenen tahkir ve
tezyif edilmesi ve failin bu eylemini,anılan maddede bahse konu edilen
hukuki varlıkları bilerek ve isteyerek ve alenen tahkir ve tezyif etmek
özel kastı ile gerçekleştirmiş bulunması gerekmektedir.
Bu nedenle, mektubun üçüncü sayfasında "Murat şu anasını
s.k.ettiğimin asker ocağında çektiğim, düşündüğüm, gördüğüm,
yaşadığım şeyler beni çok yıprattı...sivilde yemediğim b...ı asker
ocağında yaptım...amcaoğlu burası asker ocağından hariç her b...a
benziyor, çoğu o...çocuğu, emmioğlu daha benim 260 günüm var, taa
anasını s.k.edeyim ben böyle işin" şeklindeki ibarelerin T.S.K.ni tahkir
ve tezyif amacıyla yazılmadığını, "çoğu orospu çocuğu" biçimindeki
hakaret içeren sözlerin, hiçbirisini tınlamadığını ifade ettiği alt-üst devre
tertiplere ve bunlardan yalakalık yapanlara yönelik olduğunu, her hangi
bir üstünü veya amirini hedef almadığını kabul eden Daire kararında
isabetsizlik görülmemiştir. Bu kabul sonucuna göre; eylemin adiyen
hakaret suçunu oluşturabileceği hatıra gelebilirse de, şikayete tabi olan
bu suçun muhatabının da belli olmaması nedeniyle, sanığın eyleminin,
küfürbaz kişiliğini yansıtan ve disiplin tecavüzünden öteye geçmeyen
nitelikte olduğu sonucuna varılmış ve Başsavcılığın itirazı kabule değer
görülmeyerek oybirliği ile reddedilmiştir.
414
TÜRK CEZA KANUNU
Md.159
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/153
K. No :1999/150
T.
: 01.07.1999
ÖZET
1) Asker veya sivil olsun kişiyi kamu personeli statüsünden
çıkaran ayırma işleminin hukuki sonuç doğurabilmesi için onaydan
sonra ilgiliye tebliğ edilmesi gerekir. 26.5.1997 tarihli Yüksek Askerî
Şura kararı ile disiplinsizlik nedeniyle re’sen T.S.K.den ayırma
işlemine tâbi tutulması kararlaştırılan sanık astsubaya Bakan onaylı
bu işlemin 27.5.1997 tarihinde tebliğ edilmesiyle tebliğ anından
itibaren asker kişi sıfatı sona erer.
2) Ayırma işleminin tebliğinden, yani asker kişi statüsü sona
erdikten sonra sanığın Tabur Komutanının odasında sarfettiği
sözlerde asker kişiler tarafından işlenebilen üste hakaret ve üste
kavli tehdit suretiyle hürmetsizlik suçları oluşmaz. T.S.K.ne yönelik
olarak sarf edilen sözlerin sübutu halinde T.C.K.nun 159 ncu
maddesinde tanımlanan suçu oluşturacağı, ancak bu maddenin asker
olmayan kişilerin askerî mahkemelerde yargılanma koşullarını
belirleyen 353 sayılı kanunun 11 nci maddesinde yer almaması
nedeniyle atılı suçun sübuta erip ermediği yönünden değerlendirme
yapmak ve hüküm tesis etmek görevi askerî yargı organlarının görev
alanı dışındadır.
Dava konusu olayda sanığın, Silahlı Kuvvetlerden ayırma
işleminin kendisine tebliğinden sonra, iddianamede yer alan sözleri
sarfettiği hususunda kuşku yoktur. Ancak, sanık bu ayırma işlemi
nedeniyle "askerî şahıs" statüsünden çıkıp sivil kişi statüsüne geçtiği için
eylemin nitelendirilmesinde "askerî şahıs" sıfatının sona erdiği tarihin ve
hatta anın tespiti önem arz etmektedir. Zira, cezai sorumluluğu da buna
göre belirlenecektir. Esasen Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık
ve çözümlenmesi gereken mesele de budur.
415
Bu meselenin çözümü için kamu hizmeti personelinin memur
statüsüne girişi ve bu statünün sona erişi ile ilgili kuralların ve
tasarrufların irdelenmesi zorunludur.
Doktrinde, bir kişinin memur statüsüne girişini sağlayan atama
tasarrufunun maddi bakımdan bir şart-tasarruf olduğu,idari tasarruf ve
icrai karar niteliğinde olan bu hukuki tasarrufun, hukuki niteliği
hususunda değişik teoriler bulunmakla beraber, yurdumuzdaki tatbikat ve
idari yargı içtihatlarının atamayı, bir taraflı ve fakat nakıs bir idari
tasarruf ve kabul ile bu vazifeye başlamayı bu tasarrufu tamamlayan ve
hükümlerinin cereyana başlamasına esas teşkil eden ayrı bir şart ve
muamele sayan teoriye temayül ettiği,
Kişiyi memur statüsünden çıkaran "azil/ayırma" işleminin de tek
taraflı ve şart-tasarruf niteliğinde bir hukuki tasarruf olduğu, atama ve
ayırmanın birbirine zıt hukuki neticeler doğuran aynı mahiyette birer
tasarruf olduğu,
İfade edilmektedir. (Ord.Prof.S.S.ONAR İdare Hukukunun
Umumi Esasları 3.Bası II.Cilt s.1153-1275)
Bu açıklamalar ışığında, asker veya sivil olsun kişiyi kamu
personeli statüsünden çıkaran ayırma işleminin de hukuki sonuç
doğurabilmesi için onaydan sonra ilgiliye tebliğ edilmesi gereği ortaya
çıkmaktadır. Zira, bu tebligat yapılıncaya kadar bu kişinin ifa ettiği kamu
görevinin gereği olarak kullandığı yetkiler, yapmış olduğu tasarruflar
vardır. İşlemin onay ile hukuki sonuç doğurduğu kabul edildiği takdirde
yapılan işlemler tartışılır hale gelecektir. Böyle bir durumun, idarenin
devamlılık ve istikrar prensibi ile bağdaşmayacağı açıktır. Ayrıca,
idarenin tek taraflı tasarrufu ile görevine son verilen/ayırma işlemine tabi
tutulan kişinin de bu tasarruf aleyhine başvurabileceği hukuki yollar
bulunmaktadır. Örneğin, dava açma süresi, işlemin ilgiliye tebliğinden
itibaren başlamaktadır.
Bu nedenlerle, ayırma işleminin hukuki sonuç doğurduğu tarihin
ilgiliye tebliğ tarihi olarak kabul edilmesi gerekmektedir.
Bu duruma göre somut olay incelendiğinde;
Yüksek Askerî Şura tarafından sanığın, TSK.den disiplinsizlik
nedeniyle re'sen ayırma işlemlerinin yapılmasına 26.5.1997 tarihinde
karar verildiği ve aynı tarihte 5434 sayılı kanunun 39/E maddesi
gereğince re'sen ayrılmasının Bakanlık onayı ile kabul edildiği ve
5.6.1997 tarihine kadar ilişiğinin kesilmesinin istenildiği, bu işlemin
sanığa heyet huzurunda 27.5.1997 tarihinde tebliğ edildiği ve
tabancasının teslim alındığı, Subay, Astsubay Künye Defterine 27.5.1997
416
tarihinde ayrıldığı belirtilerek "Re'sen Emekli" kaydı ile sayfasının
kapatıldığı, aynı tarihli ilişik kesme belgesi tanzim edildiği ve 27.5.1997
tarihinde tanzim edilip bağlı olduğu Yapraklı Askerlik Şubesi
Başkanlığına gönderilen terhis belgesinde ise terhis tarihinin 5.6.1997
olarak yer aldığı görülmektedir.
Bu belgelerden, sanığa ayırma işleminin 27.5.1997 tarihinde
tebliğ edildiği ve tebliğ anından itibaren de sanığın asker kişi sıfatının
sona erdiği, 5.6.1997 tarihinin idarenin alt kademelere tanımış olduğu
nihai süre olduğu ancak, birlik komutanlığının emri alır almaz gereğini
yaptığı açık olarak anlaşılmaktadır.
Bu nedenlerle, sanığın asker kişi sıfatının sona erdiği tarihin Daire
tarafından işlemin onay tarihi olan 26.5.1997 olarak kabul edilmesinde
isabet olmadığı gibi, Askerî mahkeme tarafından 5.6.1997 olarak kabul
edilmesinde ve Başsavcılığın aynı doğrultudaki görüşünde isabet
olmadığı ve sanığın bu sıfatı 27.5.1997 tarihinde işlemin tebliği ile
kaybettiği, bu andan sonra sivil kişi statüsünde olduğu sonucuna
varılmıştır.
Dosyadaki delillere göre suça konu olayın, ayırma işleminin
tebliğinden, yani askerlik statüsü sona erdikten sonra Tb.K.Yb.Z.K.nın
sanığı odasına çağırarak nasihat etmesi üzerine, sanığın da iddianamede
sarfedilen sözleri söylediği anlaşılmaktadır. Bu anda sanık artık sivil kişi
statüsünde olduğundan iddianamede yer alan maddi eylem bu çerçevede
değerlendirildiğinde, asker kişiler tarafından işlenebilen üste hakaret ve
üste kavli tehdit şeklinde hürmetsizlik suçlarının oluşmayacağı oybirliği
ile kararlaştırılmıştır. Bu nedenle eylem, sivil kişilerin işlediği suçlar ve
bunların askerî mahkemelerde yargılanmalarını belirleyen yasa
hükümlerine göre değerlendirilmelidir.
İddianamede TCK.nun 159 ncu maddesinin ihlali niteliğinde
olduğu belirtilen eylemin, sanığın şahsı ile ilgili bölümler çıkarıldığında
"....siz ne yapıyorsunuz, Atatürkçülüğü zorla kabul ettirmek istiyorsunuz,
ben meddah olmak istemiyorum....Atatürkçülüğü meddahlıkla kabul
etmek istemiyorum...bu attıklarınızın etrafı var, yalnız değiller, bunun
hesabı sorulacak, masum insanlar ölecek, kan akacak, sorumlusu siz
olacaksınız.....sizin gibi bir yerlerden emir almıyoruz....İsrail'den emir
alıyorsunuz....." şeklinde sarfedilen sözlerden ibaret olduğu
görülmektedir. Bu sözlerin, muhatabının belirlenebilmesi için
yurdumuzda yaşanan ve yaşanmakta olan olayların ve gelişmelerin
irdelenmesi gereklidir.
417
Mevzuatımıza göre (211 sayılı TSK.İç Hizmet Kanunu Madde
35) vazifesi "Türk Yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş Türkiye
Cumhuriyetini kollamak ve korumak" olan Türk Silahlı Kuvvetlerinin,
Atatürk ilkeleri ve bunlar arasında önemli yeri olan laiklik konusundaki
hassasiyeti ile bu amaçla ve TSK.de disiplinin askerliğin temeli olması
nedeniyle bunun korunması ve idamesi için idari bir tedbir olarak bazı
personel hakkında Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi tesis ettiği herkes
tarafından bilinen bir keyfiyettir.
Sanık tarafından sarfedilen sözlerin bir tabur komutanı Yarbayın
görev ve yetkileri içindeki şeyler olmadığı açıktır. Yine bir Yarbayın
İsrail’den emir almayacağı sanığın da çok iyi bildiği bir husustur.
Nitekim,Tabur Komutanı Askerî Savcı tarafından saptanan ifadesinde
sanığın yaptığı konuşmalardan "öteki dünyada iki elim yakanızda olacak
bunun hesabını vereceksiniz" sözü dışındaki sözlerinin tamamının
TSK.ne yönelik olduğunu beyan etmektedir.
Bu nedenlerle, sarfedilen bu sözlerle Tabur Komutanının hedef
alındığı, buna karşılık TSK.nin hedef alınmadığını kabul eden görüşlere
iştirak edilmemiştir. Esasen, TCK.nun 159 ncu maddesinin ikinci
fıkrasında "Birinci fıkrada beyan olunan cürümlerin irtikabında muhatap
sarahaten zikredilmemiş olsa bile, onlara matufiyetinde tereddüt
edilmeyecek derecede karineler varsa, tecavüz sarahaten vukubulmuş
addolunur." hükmü yer almaktadır.
Bu durumda, eylemin TCK.nun 266 ve müteakip maddelerinde
tanımlanan suçu oluşturmayacağı, sübutu halinde TCK.nun 159 ncu
maddesinde tanımlanan TSK.ni tahkir ve tezyif suçunu oluşturacağı,
ancak bu maddenin asker olmayan kişilerin askerî mahkemelerde
yargılanma koşullarını belirleyen 353 sayılı kanunun 11 nci maddesinde
yer almaması nedeniyle atılı suçun sübuta erip ermediği yönünden
değerlendirme yapmak ve hüküm tesis etmek görevi askerî yargı
organlarının görev alanı dışında olduğundan hükmün, itiraza atfen görev
yönünden bozulmasına oyçokluğu ile karar verilmiştir.
418
TÜRK CEZA KANUNU
Md.159
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/155
K. No :1999/190
T.
: 04.11.1999
ÖZET
Sanık Çvş. Arkadaşına yazdığı mektupta üstlerini ve silahlı
kuvvetleri küçük düşürücü sözler yazdığı için yargılanmaktadır.
Sanık Çvş. T.K.nın Erdek K.K.K.lığı Özel Eğitim Mrk.K.lığı
emrinde asker olan teyzesinin oğluna yazdığı mektubun, muhataba
verilmeden Bölük İdare Muhtırasındaki hüküm gereğince Bl.K.nı
tarafından kontrol amacıyla da olsa, açılıp okunmuş olması ile
alenileştiği, daha sonra mektubun üst komutanlara soruşturma
evrakı hazırlanıncaya kadar arz edilerek aleniyetin yaygınlaştığı,
Yüksek Fizik Mühendisi olan sanığın mektubun açılıp okunduğunu
bilerek mektubu postaya verdiği bu suretle aleniyetin gerçekleştiği
görülmektedir.
Sanığın Kütahya Hv.Er Eğt.Tug.Des.Grup.K.lığı emrinde
askerlik hizmetini yaparken K.K.K.lığı Erdek Özel Eğitim Merkez
K.lığı emrinde kendisi gibi askerlik hizmetini yapmakta olan
akrabasına, gerekçeli
hükümde, içeriğinden alıntılar yapılan mektubu yazdığı konusunda
bir tereddüt ve uyuşmazlık yoktur.
Daire; mektupta yer alan ve suç teşkil ettiği iddia edilen sözlerin
müsned suçu oluşturup oluşturmadığı konusuna girmeden, konu ile ilgili
bir kısım Askerî Yargıtay İçtihatlarına da dayanarak mektubun görevliler
tarafından yapılan kontrol sırasında ele geçmiş olması nedeniyle TSK.ni
tahkir ve tezyif niteliğini taşıdığı Mahkemece kabul edilen sözlerin
muhatabına ulaşmadan, sanığın iradesi dışında öğrenilmişolması
sebebiyle, olayda, Devletin Askerî Kuvvetlerinin Manevi Şahsiyetini
Alenen Tahkir ve Tezyif suçunun yasal unsuru olan ''Aleniyet”
unsurunun gerçekleşmediğini kabul ederek mahkûmiyet hükmünü esas
yönünden bozmuş,
419
Başsavcılık da, yine Askerî Yargıtay'ın konu ile ilgili aksi
yöndeki içtihatlarına yer vererek, olayda Aleniyet unsurunun
gerçekleştiğini ve mektupta yer alan sözlerin müsned suça vücut
verdiğini ileri sürmüştür.
Bu nedenle öncelikle T.C.K.nun 159 ncu maddesinde suçun
maddi unsuru olarak öngörülen Aleniyet unsurunun işbu dava konusu
olayda
gerçekleşip
gerçekleşmediği
konusunun
irdelenmesi
gerekmektedir.
Anayasamızın "Suç ve Cezalara ilişkin Esaslar" başlıklı 38 nci
maddesinin 8 nci fıkrasında, İdarenin, kişi hürriyetinin kısıtlanması
sonucunu doğuran bir müeyyideyi uygulamayacağı belirtilirken, Silahlı
Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar
getirilebileceği öngörülmüştür.
1324 Sayı1ı Genelkurmay Başkanının Görev ve Yetkilerine Ait
Kanunun "Görev, Yetki ve Sorumluluk'' başlığını taşıyan II .Bölümde yer
alan hükümler ile yasal dayanağını 1324 Sayılı Kanunun, 2 ve 5 nci
maddelerinde bulan Bölük İdare Muhtırası'nın (KKYY:164-20 (YY-10)
12/e maddesindeki ''Gelen ve giden mektupların kontrol edilmeden
gönderilmelerine ve dağıtmalarına kesinlikle müsaade edilmez"
şeklindeki hüküm karşısında, Erbaş ve Erlerin gönderdikleri mektupların
veya Erbaş ve Erlere gelen mektupların görevlilerce açılıp okunabileceği,
istihbarata karşı koyma ve diğer askerî mülahazalarla getirilmiş olan bu
düzenlemelere uygun olan, Birlik Komutanlıklarınca Erbaş ve Erlere
gelen ve giden mektupları okumaları keyfiyetinin, Haberleşme
Özgürlüğüne kanunsuz müdahale olarak değerlendirilemeyeceği ve
ayrıca Bölük Komutanlarının Erbaş ve Er mektuplarını okumalarının,
askerî bir hizmet ve görev olduğu kabul edildikten sonra;
Sanığın kendisi gibi askerlik hizmetini yapmakta olan akrabasına
gönderdiği mektupla işlediği iddia olunan Devletin Askerî Kuvvetlerinin
manevi şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif Suçundaki "Aleniyet" şartının
gerçekleşip gerçekleşmediği konusuna gelince;
Sanığın KKK.lığı Erdek Özel Eğitim Merkez K.lığı emrinde
asker olan teyzesinin oğluna yazdığı mektubun bu Komutanlığa
ulaşmasından sonra, ancak muhatabına verilmeden önce, Bölük İdare
Muhtırasındaki hüküm gereğince, Bölük Komutanı tarafından kontrol
amacıyla da olsa, açılıp okunmuş olması ile alenileştiği, daha sonra
mektubun sıralı Üst Komutanlara intikal ettirildiği ve dolayısıyla
soruşturma evrakı hazırlanana kadar başkalarının da mektupta
yazılanlardan bilgisi olduğu ve aleniyetin yaygınlaşarak gerçekleştiği
420
kabul edilmiş, ayrıca Yüksek Fizik Mühendisi olan sanığın erbaş ve Er
mektubunun açılıp okunduğunu bilerek yazdığı mektubu postaya vermiş
olmakla mektubunun aleniyete çıkmasını kendisinin de istediği kanaatine
varılmıştır.
421
TÜRK CEZA KANUNU
Md.230
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/54
K. No :1999/41
T.
: 25.02.1999
ÖZET
15.3.1997 günü 06.00-18.00 saatleri arasında Kurt tepesi
mevkiinde keşif ve gözetleme yapmak üzere yedi erden oluşan bir
timin başında görevlendirilen sanık astsubayın, on iki saatlik
zaman dilimi içinde, yarım saatlik süre hizmetten ayrı kalmış
olmasında görevi ihmal suçunun maddi ve manevi unsurlarının
oluşmadığı görülmektedir.
15.3.1997 günü saat 06.00-18.00 arasında Kurt tepesi mevkiinde
keşif ve gözetleme yapmak üzere sanığın komutasında yedi erden oluşan
bir timin görevlendirildiği, sanığın da imzası bulunan görev emrinde
görev mahallinden hiç ayrılınmayacağı ve şüpheli her hareketin karakola
bildirileceğinin açıkça belirtildiği; sanığın tim komutanı olarak verilen bu
görev uyarınca belirtilen saatte görev bölgesine intikal ettiği, uzunca bir
süre Kurt tepesinde kaldıktan sonra yanına Er Ahmet FENER’i de alarak
Perisu çayı kenarına indiği, bir süre sonra bulunduğu yerden seslenerek
bir erin daha yanına gelmesini istemesi üzerine Onb.Kazım DOĞAN’ın
da aşağı indiği, sanığın Perisu çayında balık tutmaya başladığı, saat 15.30
sularında timi kontrola çıkan İlçe J.K. Yzb.Mustafa KOÇ ve
5.P.Bl.K.Ütğm.Zekai KORKUT’un sanığı yanında iki er olduğu halde
balık tutarken görüp tutanak düzenledikleri anlaşılmaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık sanığın balık tuttuğu
Perisu çayı kenarının Kurt tepesi mevkii içerisinde olup olmadığına,
sanığın görev mahallini terk edip etmediğine, dolayısıyla bu eylemin
hangi suçu oluşturduğuna ilişkin bulunmaktadır. Daire mevkii teriminin
belirlenen bir noktanın aynı zamanda civarını da içermekte olduğunu
sanığın ses mesafesinde bulunan Perisu çayı yanına inmesinin görev
yerini terk olarak nitelendirilemeyeceğini, ancak görevle ilgili olmayan
422
balık tutması eyleminin görev sınırlarını ihlal ederek 477 Sayılı Kanunun
48 nci maddesini ihlal suçunu oluşturacağı görüşüne ulaşmasına karşın;
Başsavcılığın sanığın, görev yerini terk edip çay kenarına inerek balık
tutmasının görevi dışında olduğunu, sonuçta sanığın bariz ve yoğun bir
kasıt altında memuriyet görevini ihmal suçunu işlediğini kabul ettiği
anlaşılmaktadır.
Toplanan delillere göre; sanığın görev yerine intikal ettikten sonra
uzunca bir süre görev yerinde kaldığı ve daha sonra Perisu çayı kenarına
indiği, olay mahallinde keşif yapılmamakla beraber çay kenarı ile Kurt
tepesi arasının ses mesafesinde olduğu, Perisu çayı kenarının da Kurt
tepesi
mevkiinin
içerisinde
sayılabileceği
ihtimalinin
de
reddedilemeyeceği, belirlenmiş bulunmaktadır.
Bu durumda; As.Yrg.Drl.Krl.nun 23.10.1997 gün ve 1997/135130 ile 5 nci Dairenin 17.6.1998 gün ve 1998/354-349 sayılı kararlarını
da gözönüne alarak; sanığın on iki saatlik zaman dilimi içinde, yarım
saatlik süre içinde hizmetten ayrı kalmış olmasında görevi ihmal suçunun
maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığını; keza on maddelik hizmet
emrinin bir maddesindeki talimatın geçici sürede ihlalinin As.C.K.nun
87/1 nci maddesindeki emre itaatsizlikte ısrar suçunu da
oluşturmayacağı, ancak 477 Sayılı Kanunun 48 nci maddesindeki “kast
veya ihmal ile hizmete ait emri tam yapmamak, değiştirmek veya sınırını
aşmak suretiyle itaatsizlik” suçunun oluşmuş olduğunu, görevi ihmal
suçundan kurulan hükmün görev noktasından bozulmasına ilişkin
As.Yargıtay 2 nci Dairesinin kararında isabet bulunduğu sonucuna
ulaşıldığından, aksi görüşü içeren Başsavcılık itirazının Reddi cihetine
oyçokluğu ile gidilmiştir.
423
TÜRK CEZA KANUNU
Md.230
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. NO : 1999/143
K.NO : 1999/139
T.
: 24.06.1999
ÖZET
Sanığın Satın Alma komisyonun kıdemli üyesi olup komisyon
başkanının birkaç saatliğine ayrıldığı esnada komisyonda görevli
Svl.Memur tarafından hazırlanıp onayına getirilen geçici teminat
iade yazısını memurun beyanına itibar edip tüm belgeleri gereği gibi
incelemeden onaylayıp mühürlediği ve bu suretle sözleşme
yapılmayan iki ihale ile ilgili geçici teminatların hazineye irad kaydı
yerine müteahhit firmaya iadesi ile suçun maddi unsuru
gerçekleşmiş ise de; olayın komisyon işlerinin yoğun olduğu döneme
rastlaması, işlemin hızlı görülmesi düşüncesi ve olayı öğrenir
öğrenmez derhal yasal yollara başvurarak yasal prosedürü
başlatması nazara alındığında görevi ihmal kastının bulunmadığı
İstanbul İç Tedarik Bölge Başkanlığınca açılan askerî
birliklerin ayçiçek yağı ihalelerinden İzmir İç Tedarik Bölge
Başkanlığı, İzmir Çiğli Hv.Eğt.K.lığı, İstanbul Deniz İkmal
Grp.K.lığının ihtiyacı olan toplam 1.628.000. Kg.lık yemeklik
ayçiçeği yağı ihalesini Candan market isimli bir firmanın kazandığı,
ilgili firmanın ihaleye girmeden önce geçici teminatlarını yatırdığı,
ihalenin sonuçlanmasından sonra kati teminatlar için banka teminat
yazı ve belgelerin firmaca alınmasına rağmen sadece İzmir İç
Tedarik Bölge Başkanlığı ile ilgili ihale için sözleşme yapılıp diğer iki
ihale ile ilgili sözleşmenin yapılmadığı, Candan market firmasının
yetkilisi olan Cengiz KOÇ'un 2.5.1994 günü İstanbul 1.Nolu
satınalma komisyon başkanlığına gelerek İzmir İç Tedarik Bölge
Başkanlığı ile ilgili sözleşmeyi, üç birlik adına yatırılmış kati
teminatların menkul kıymet alındılarını da ibraz ederek üç birlik
424
adına yatırılan üç ayrı geçici teminatların çözülmesini talep ettiği,
komisyon başkanlığı emrinde sekreter olarak görevli olup
hakkındaki mahkûmiyet hükmünü süre dışında temyiz ettiğinden
temyiz talebi reddedilen ve bu nedenle inceleme dışı tutulan Devlet
Memuru N.D.'nin bu talebi inceleyerek menkul kıymet alındılarının
arkasına "23.Noterliğin 29.4.1994 gün ve 7764 sayılı sözleşme
yapıldığından iadesine” yazarak olay günü Komisyon Başkanı
Alb.S.Y.'ın birkaç saatlik izinli bulunması sebebiyle en kıdemli
komisyon üyesi olan sanığa imzaya çıkardığı, sanığın ihale dosyasını
özellikle sözleşmeyi gerektiği şekilde incelemeden menkul kıymet
alındılarının arkasına imza atıp mühür bastığı firma yetkilisinin bu
üç geçici teminatla ilgili menkul kıymet alımlarını saymanlığa ibraz
ettiği, 2 ihale ile ilgili sözleşme yapılmadığından Devlet ihale
kanununa göre geçici teminatların hazineye irat kaydedilmesi
gerekirken 880.920.000 TL.sının firma yetkilisine ödendiği, bunların
ancak 3 yıl sonra, Ankara 13.Asliye Hukuk Mahkemesinin
16.12.1997 gün ve 1996/256,1997/813 kararı ile faizi ile birlikte geri
alınmasına karar verildiği anlaşılmakla maddi olayın bu şekilde
cereyan ettiğinde kuşku bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık bu eylemin ifası
sırasında sanıkta suç işleme kastı bulunup bulunmadığı, konusudur.
As.C.K.nun 144 ncü maddesi delaletiyle uygulanan TCK.nun 230
ncu maddesinde tarifini bulan memuriyet görevini ihmal suçu kasti
suçlardandır. İhmali fiillerde de bizatihi sanıkta ihmal kastı olup olmadığı
aranacaktır. (Askerî Yargıtayın istikrar bulan kararları da bu yöndedir.
Örneğin Drl.Kurulu 16.4.1971 gün Es.25 Ka.24,14.1.1972 gün Es.6 Ka.6
sayılı kararları)
Kast ise neticeyi istemek iradesidir. Kastın failin fiil söz ve
davranışları ile ortaya konulması gerekmektedir.
Dava konusu olayda sanık 1 Nolu satınalma komisyonunda en
kıdemli üye olup sebebiylebirkaç saatliğine izinli bulunmaktadır.
Satınalma komisyonunda işlerin yoğun oluşu da dikkate alındığında
komisyonda sekreter olarak görevli Svl.Me.N.D. tarafından kendisine
getirilen menkul kıymet alındılarının (geçici teminatlar) arkasına iadesi
için yazılan yazıyı imzalayıp mühürlemesi esnasında, sözleşmeyi
incelememek şeklinde ihmali fiilleri olmakla beraber, bu davranışı ile
sonucu arzu etmediği, kendi beyanından anlaşılacağı üzere 13.6.1994
tarihinde olayı öğrenince 17.6.1994 tarihinde yazılı müracaatla yasal
425
prosedürü başlattığı, hazine zararının geç de olsa mahkeme kararı ile
müteahhitten alındığı, sonuç itibariyle sanıkta suç işlemek kastı
bulunmadığı kanaatine varılmakla, isabetli görülen Daire kararına
yöneltilen Başsavcılığının itirazının Reddine oyçokluğu(8/7) ile karar
verilmesi gerekmiştir.
426
TÜRK CEZA KANUNU
Md.230
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/163
K. No :1999/154
T.
: 08.07.1999
ÖZET
İdari bir tasarrufla disiplin odasında muhafaza edilen üç eri
istem sebebiyle İzmir’deki Askerî Savcılığa sevke memur edilen
sanık astsubaya bu görevinin yapılmasına ilişkin açık ve yeterli
talimat verilmediği, verilen araç ve gereci uygun şekilde kullandığı,
garajda bagajdan eşyalar alınırken elleri kelepçeli iki erin
kalabalıktan yararlanıp kaçmaları hadisesinde görevi ihmal suçunun
unsurları itibariyle oluşmadığı görülmektedir.
Aksaz Dz.Üs K.lığı Kh.ve Destek Kıtalar Komutanlığında
görevli olup disiplin ceza ve tutukevinde bulunan (hangi suç veya
suçlar sebebiyle disiplin ceza ve tutuk evinde bulundukları
konusunda resmi bir yazı olmamakla beraber sanık Z. Y. ve tanık
beyanlarına göre firardan dönmeleri sebebiyle ve firar suçu ile ilgili
olarak bulunmaktadırlar.) Erler Salih GÜLER, Tezcan SEVİMLİ,
Hakan ÇOŞKUN'u disiplin ceza ve tutukevinden alıp İzmir Güney
Deniz Saha K.lığı Askerî Savcılığına teslim edilmesi için Tb.K.lığının
1.7.1997 tarihli emri ile sanığın ve muhafız çavuş S. K.'ın
görevlendirildiği, bir adli olay sebebiyle tanık olan ve aynı savcılığa
götürülmesi istenen Erler Bekir KANGAL ile Yunus YALÇIN'ı da,
yanlarına alarak 2.7.1997 günü Marmaris ilçesinden,otobüse binip
İzmir'e hareket ettikleri, firari erlerin ellerine kelepçe vurulduğu,
3.7.1997 günü saat 06.20 sularında İzmir garajına gelindiğinde
otobüsün bagajından eşyaların alınması esnasında Er Salih GÜLER
ile Tezcan SEVİMLİ'nin elleri kelepçeli olarak değişik istikametlere
doğru kaçtıkları, muhafız çavuş S. K.’ın takip ederek Tezcan
SEVİMLİ'yi yakaladığı, sanık Astsubayın firar etmeyen diğer Er ile
tanık Erlerin yanında kaldığı Er Salih GÜLER'in yakalanamadığı,
2 gün sonra ağabeyisi tarafından getirilip birliğe teslim edildiği
şeklinde cereyan eden olayda;
427
Maddi olayın yukarıdaki şekilde oluştuğunda bir anlaşmazlık
yoktur. Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık konusu, sanığın
firari erlerin kaçmaması için yeterli emniyet tedbirlerini alıp
almadığı, dolayısıyla da memuriyet görevini ihmal suçunun oluşup
oluşmadığı konusudur. Daire, sanığa bu görevinin yapılması biçim
ve gerekleri hakkında açık ve yeterli talimat verilmediği, verilen araç
ve gereci uygun şekilde kullandığı, görevi ihmal suçunun unsurları
itibariyle oluşmadığı görüşüne varmış, Başsavcılık ise sanığın
görevin gereği olan tedbirleri almadığı suçun unsurları itibariyle
oluştuğu görüşü ile daire kararına itirazda bulunmuştur.
Bu olayda öncelikle dikkat edilmesi gerekli husus, firar eden
erlerin tutuklu olmadıkları, işledikleri başka suçların soruşturulması
amacıyla istem sebebiyle İzmir'deki As.Savcılığa sevk edilmelerinden
önce idari bir tasarrufla disiplin odasında muhafaza edildikleri
konusudur.
Askerî ceza ve tutukevlerinin yönetimine ve cezaların infazına
dair yönetmeliğin 63 ncü maddesine göre sevk sırasında tutuklulara dahi
kelepçe vurulması, ağır cezalı suçlar hariç ceza ve tutukevi müdürünün
takdirine bırakılmıştır. Disiplin Ceza ve tutukevinde olup Güney Deniz
Saha K.lığı Askerî Savcılığına götürülecek olan erler Salih GÜLER,
Tezcan SEVİMLİ, ve Hakan ÇOŞKUN tutuklu olmadıkları halde sanık
tarafından üçüne de ayrı ayrı kelepçe takıldığı, er Salih GÜLER ile
Tezcan SEVİMLİ'nin İzmir’de otobüsten inildiğinde bagajdan eşyalar
alınırken elleri kelepçeli olarak kaçtıkları, sanığın kaçmayan er Hakan
ÇOŞKUN ile diğer 2 erin yanında kaldığı, anlaşılmaktadır. Sanığa bu
görevin nasıl yerine getirileceği konusunda bir talimat verilmediği gibi
gerek kendisine ve gerekse muhafız olarak görevlendirilen ve hakkında
dava açılıp beraatına karar verilen çavuş S. K.'a görevin gereği olarak
silah ve uygun gereçler verilmeyerek sevk ve idare tarzı tamamen sanığın
insiyatifine bırakılmıştır. Herkesten ideal anlamda görev beklemek
mümkün değildir. Sanık da kendi ölçülerine göre tedbirleri almış
(örneğin ellerine ayrı ayrı kelepçe takmış, zati tabancasını yanına almış)
ayrıca İzmir otogarının çok kalabalık oluşu nedeniyle bir kazaya
sebebiyet vermemek için silahını kullanamamıştır. Er Salih GÜLEN’in
İzmirli olması sebebiyle yöreyi de çok iyi tanıdığından yakalanamadığı
da göz önünde tutulduğunda; sanığa isnat edilen memuriyet görevini
ihmal suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı sonucuna varılmakla, Yerel
Askerî Mahkemece verilen beraat hükmünü onayan Daire kararında
428
isabet bulunduğundan Başsavcılığın itirazının Reddine oybirliği ile karar
verilmiştir.
429
TÜRK CEZA KANUNU
Md.240
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/25
K. No :1999/56
T.
: 18.03.1999
ÖZET
Kantin mutemedi sanığın, kantin adına 27 fatura karşılığı
malı kantin muhasebesine sokmadan kantinde sattırdığı şeklindeki
iddia konusu eylemde, kantin işlemlerinin dava konusu olay
açısından titizlikle incelenmesinde yarar ve zorunluluk
bulunduğundan kantin muhasebesi ve işletmesinden anlayan bir
bilirkişiye veya bilirkişi kuruluna dosyanın ve sanığın görevli olduğu
döneme ait kantin evrakının tevdi edilerek, kantin heyetinde görevli
muhasip ve mutemet üyelerin görevleri de açıklattırılmak suretiyle
tatminkar bir bilirkişi mütalaası alındıktan sonra hükme varılması
gerekirken eksik inceleme ile hüküm tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık suç vasfına ilişkin
olmakla beraber, sanığa yüklenen suçun vasfının isabetli olarak tayin
edilebilmesi için maddi olayın kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti ve
sübuta ermesi gereklidir. Bu nedenle, öncelikle maddi olaya ilişkin
deliller incelenmelidir.
Askerî Mahkeme ve Daire tarafından söz konusu faturalardaki
malların kantine teslim edildiği, bu faturaların tarih ve sıra numarası
içermesi, faturalardan bir kısmının özellikle Tekel Genel Müdürlüğüne
ait olması ve faturayı kesen kişi ve kuruluş yetkililerinin beyanları
dikkate alınarak kabul edilmiştir. Ancak, Askerî Mahkemece, bu malların
satışı ile sanık tarafından kendisine veya bir başkasına menfaat sağlandığı
kabul edilmesine karşılık, Daire tarafından bu malların birlik
komutanının bilgisi dahilinde ve emriyle satın alındığı ve elde edilen
gelirler komutan tarafından harcandığı için de kantin kayıtlarına
geçirilmediği kuşkusunun bulunduğu belirtilerek suç vasfının memuriyet
nüfuzunu kötüye kullanmak olarak kabul edildiği görülmektedir.
430
Ticari hayatda ki uygulamalara göre "fatura" tek başına malın
alıcıya teslim edildiğine delil teşkil etmemekte ve malın teslim
edildiğinin sair delillerle kanıtlanması gerekmektedir. Zira, fatura tanzim
eden firmaların bunların karşılığı malları teslim ettiklerini beyan
etmeleri doğaldır. Bu çerçevede Askerî Mahkeme tarafından yapılan
araştırmada kantinde görevli erlerin kimliklerinin tespit edilemediği,
dolayısıyla ifadelerine başvurulamadığı anlaşılmaktadır. Askerî Savcılık
tarafından hazırlık soruşturması aşamasında dinlenilen ve yazılı delil
nitelendiğinde olabilecek bilirkişi raporunda da bu hususa yönelik
tatminkar bir inceleme ve mütalaa bulunmamaktadır. Askerî Mahkeme
ve Daire kararlarındaki farklı kabuller ve ticari hayattaki uygulamalar
dikkate alındığında iddianın yeterince araştırılmadığı, mevcut delillerle
sübut ve suç vasfı konularında sağlıklı bir sonuca ulaşmak olanağı
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Jandarma Kantin Yönetmeliği
incelendiğinde; suiistimallerin
önlenmesi amacıyla detaylı düzenlemeler yapıldığı görülmektedir.
Özellikle kantin muhasebesinde tutulması gereken defter ve formlar, 37
nci maddesindeki yapılan her türlü alımların belgeye bağlanacağı, bu
fatura ve belgelerde tutar bedelinin tamamının alındığının beyan
edileceği, alımlar kredili yapılmışsa bu hususun faturada belirtileceği, 43
ncü maddesindeki satışlardan elde edilen hasılatın her gün toplanacağı
gibi kurallar bunlar arasında sayılabilir.
Bu nedenlerle, kantin işlemlerinin dava konusu olay açısından
titizlikle incelenmesinde yarar ve zorunluluk bulunduğundan kantin
muhasebesi ve işletmesinden anlayan bir bilirkişiye veya bilirkişi
kuruluna dosyanın ve sanığın görevli olduğu döneme ait kantin
evrakının tevdi edilerek, kantin heyetinde görevli muhasip ve mutemet
üyelerin görevleri de açıklattırılmak suretiyle tatminkar bir bilirkişi
mütalaası alındıktan sonra hükme varılması gerekirken eksik inceleme ile
yazılı şekilde karar tesisi yasaya aykırı görüldüğünden itirazın değişik
gerekçe ile kabulüne ve hükmün eksik soruşturma yönünden
bozulmasına oyçokluğu ile karar verilmiştir.
431
TÜRK CEZA KANUNU
Md.240
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/37
K. No :1999/27
T.
:11.02.1999
ÖZET
Mal sorumlusu olan sanığın yiyecek mal saymanlığına verdiği
sarf imal istihsal belgeleri ile muayene muhtıralarındaki rakamları
tahrif ederek müteahhite fazla ödeme yapılması şeklinde gerçekleşen
maddi olayda, saymanlık görevlilerinin belge üzerindeki parafe
edilmeyen değişikliklere rağmen normal inceleme yapmayarak
kuruşlu belge kestikleri, olağan ve basit bir kontrolle yapılan sahte
işlemin ortaya çıkarılması mümkün olduğundan evrakta aldatıcılık
vasfının bulunmadığı ve sanığın eyleminin müteselsilen memuriyet
görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu anlaşılmaktadır.
Kom.Tb.K.lığının 20.4.1995 tarihli emri ile Tb.İkmal Astsubayı
(mal sorumlusu) ve muayene komisyon heyetinde görevlendirilen ve bu
görevini 23.9.1995 tarihine kadar sürdürdüğü anlaşılan sanığın, görevli
bulunduğu bu süre içerisinde,
a- Bizzat düzenlemiş olduğu 1-31 Temmuz 1995 ayına ait tüp
sarfını gösteren yiyecek mal saymanlığına verilen sarf, imal, istihsal
belgesi ile muayene muhtırasındaki 62 olan rakamını daktilo ile 133
olarak değiştirdiği, saymanlıkça bu belgelere göre kuruşlu belge
düzenlenerek müteahhit Necattin (Necmettin) AYDIN'a ödeme yapıldığı,
açık itirafı, tanık anlatımları ve Dz. 10,11,20,,21 sıradaki belgelerle;
b. Yine tanzim etmiş olduğu 1-31 Ağustos 1995 ayına ait tüp
sarfını gösteren ve yiyecek mal saymanlığına verilmiş olan sarf, imal,
istihsal, belgesi ile muayene muhtırasındaki 15 olan rakamını daktilo ile
65 olarak değiştirdiği, saymanlıkça bu belgelere göre kuruşlu belge
düzenlenerek aynı müteahhide ödeme yapıldığı Dz.6,7,26,27,28 sıradaki
belgelerle;
432
c. Nihayet 1-31 Ağustos 1995 tarihleri arasındaki ekmek
sarfiyatını gösteren 31.8.1995 tarihli sarf, imal istihsal belgesi ile
muayene muhtırasındaki 25.925 olan ekmek miktarını 35.925 olarak
değiştirdiği, saymanlıkça bu belgelere göre kuruşlu belge düzenlenerek
aynı müteahhide fazla ödeme yapılmasını sağladığı Dz.8,9,22,23,25
sıradaki belgelerle kuşkusuz bir şekilde belirlenmiş bulunmaktadır.
Tb.K.tarafından sanığın da bulunduğu muayene komisyon
heyetinin teşkili ile ilgili 20.4.1995 tarihli emirde, evraklarda düzeltme
yapı1mayacağı, mecburiyet halinde değişiklik tashihi görülecek şekilde
yapılarak
Tb.K.na
parafe
ettirileceği,
kesinlikle
daksil
kullanılmayacağının belirtildiği anlaşılmaktadır.
26.1.1998 tarihinde dinlenen ve halen sayman olarak görevli
bulundukları anlaşılan üç kişilik bilirkişi kurulunun yeminli
beyanlarında; muayene muhtırası ve halen sarf belgeleri üzerindeki
rakamların mevzuata uygun olmayan tarzda değiştirildiği, oysa yapılan
değişikliklerin okunabilecek tarzda üzerinin çizilmesi, yanına
doğrusunun yazılıp imzalanarak mühürlenmesinin gerekli olduğu
sayman tarafından rakamlarda oynama yapılan belgeleri imzalayan
şahıslardan rakamların doğruluğunun teyidi alınmaksızın kuruşlu belge
kesilemeyeceği, ve normal bir davranış olarak bir saymanın bu belgeleri
esas kabul ederek işlem yapmasının da beklenemeyeceği; Aksi durumda
dikkatinden kaçma, olayı teyit etme veya kasıtlı olarak kuruşla belgeyi
kesmiş olduğunun kabulü gerektiğinin açıkça beyan edilmiş olduğu
anlaşılmaktadır. Bilirkişi kurulunun açıklanan mütalaaları ile bahis
konusu belgelerde yapılan değişikliklerin niteliği birlikte nazara
alındığında saymanlık görevlilerinin görevlerini gerektiği şekilde
yapmamaları sonucunda muayene muhtırası ve sarf belgeleri üzerindeki
parafe edilmeyen değişikliklere rağmen kuruşlu belgeleri kestikleri,
anlaşıldığından, saymanlık görevlilerinin normal incelemeyi
yapmamaları nedeniyle sahtecilik yapılan belgelerde kandırıcılık
yeteneği bulunmadığını kabul eden As.Yargıtay 2.Dairesi ilâmında
isabet bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Askerî Yargıtay
Daireler Kurulunun 22.12.1994 gün ve 1994/130-130 sayılı ve
Y.C.G.K.12.6.1989 gün ve 1989/5-161. 1989/226 sayılı kararlarında da
saymanlık görevlilerinin görevlerini yapmayarak dikey toplamları
kontrol etmemeleri, saymanlıkça yapılacak olağan ve basit kontrolle
yapılan sahte işlemi ortaya çıkarmaları mümkün olduğu hallerde evrakta
aldatıcılık vasfının bulunmadığı kabul edilmiştir.
433
Belirtilen bu gerekçelerle sanığın sübuta eren eylemlerinin iğfal
ve ikna kabiliyeti olmadığından resmi evrakta sahtekarlık suçunu değil,
TCK.nun 240 ncı maddesine uyan müteselsilen memuriyet görevini
kötüye kullanmak suçunu oluşturduğuna (TCK.240.80) ilişkin 2.Dairenin
kararına karşı aksi görüşler ileri sürülmek suretiyle yapılan Başsavcılık
itirazının Reddine oybirliği ile karar verilmiştir.
434
TÜRK CEZA KANUNU
Md.240
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/84
K. No :1999/108
T.
: 20.05.1999
ÖZET
Astsubay eşi M.Y.ı, usulüne uygun kayıtlı bir başvurusu
olmadığı halde derhal ilgilenip muayene eden, ultrasonografi cihazı
ile yaptığı kontrolde ise biyopsiye gerek olduğunu saptadıktan sonra
Askerî Hastanede yapılma olanağı bulunmayan bu işlemi özel
muayenehanesinde yapma kararını bir zorlama olmaksızın hasta ve
eşine bırakan ve işlemi mesai saatinden sonra muayenehanesinde
yapan, hizmet karşılığı aldığı parayı tartışma üzerine iade eden sanık
doktorun, görevi kötüye kullanmak kastı ile hareket ettiğini kabul
etmek mümkün görülmemiştir.
Sübutunda kuşku olmayan maddi olayda Daire ile Askerî
Mahkeme arasındaki anlaşmazlık sanığın, M. Y.'ın Askerî Hastanede
yapılması olanağı bulunmayan biyopsi işlemini, resmi bir hastanede
yaptırmayıp muayenehanesinde yapmış olmasının görevi kötüye
kullanma suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin olduğundan öncelikle
konuya ilişkin mevzuat hükümleri incelenmelidir.
211 Sayılı İç Hizmet Kanununun 69 ncu maddesinde; subay ve
astsubayların ailelerinin, bu kanunun 59, 63 ve 66 ncı maddenin (a)
fıkrası hükümlerinden istifade edecekleri öngörüldüğü için astsubay eşi
olan M. Y.'ın da anılan madde hükümlerinde belirtildiği gibi, öncelikle
askerî hastanede yoksa başka hastaneye sevk edilerek tedavisinin
yapılması gerekmektedir. Nitekim, tanık olarak dinlenilen Van Askerî
Hastanesi Baştabibi Alb.M.Ahmet ÇAKIR, anılan hastanın
yeterlidonanım olmadığından Askerî Hastanede yapılamayan biyopsi
işleminin öncelikle Araştırma Hastanesine sevk edilerek yaptırılması
gerektiğini, uygulamanın da bu doğrultuda olduğunu ifade etmiştir.
435
Mevzuat ve uygulama çerçevesinde sanığın, M. Y.'a askerî
hastanede yapılamayan biyopsi işlemi için kendisini Yüzüncü Yıl
Üniversitesi Tıp Fakültesine sevk edebileceğini önermesi gerekirken
önermeyip bu işlemi muayenehanesinde gerçekleştirdiği hususunda
kuşku bulunmamaktadır. Ancak, gerek hasta olarak kendisine başvuran
M. Y.'ın ve gerek muayene sırasında onun yanında bulunan Ş. Ş.’ın
beyanlarında, hastaya bu konuda bir baskı yapmadığı alternatif
sunmamakla beraber bu işlemi isterlerse muayenehanesinde
yapabileceğini söyleyerek kararı hastaya ve eşine bıraktığı da
anlaşılmaktadır. Nitekim, Melahat YILMAZ duruşmada saptanan
ifadesinde (Dz.85) "doktorun teklifini eşine doğru dürüst iletmediğini,
rahatsızlığından korktuğu için heyecanlanıp kabul ettiğini'' beyan
etmektedir.
Bu duruma göre; Daire kararında da yerinde olarak kabul edildiği
gibi, M. Y.'ı usulüne uygun kayıtlı bir başvurusu olmadığı halde derhal
ilgilenip muayene eden, ultrasonografi cihazı ile yaptığı kontrolde
ise biyopsiye gerek olduğunu saptadıktan sonra Askerî Hastanede
yapılma olanağı bulunmayan bu işlemi muayenehanesinde yapma
kararını bir zorlama olmaksızın hasta ve sahibine bırakan ve işlemi mesai
saatinden sonra muayenesinde yapan, hizmeti karşılığında aldığı on
milyon lirayı tartışma üzerine iade eden ve muayenehanesinde almış
olduğu biyopsiyi ertesi günü tahlil için Yüzüncü Yıl Üniversitesi Tıp
Fakültesi Pataloji servisine sevk eden sanığın, görevi kötüye kullanmak
kastı ile hareket ettiği kabul edilemeyeceğinden Askerî Mahkemece
beraet kararı yerine yazılı şekilde hüküm tesisi yasaya aykırı görülmüş ve
hükmün bozulmasına oyçokluğu ile karar verilmiştir.
436
TÜRK CEZA KANUNU
Md.240
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/178
K. No :1999/192
T.
: 04.11.1999
ÖZET
Hava değişimi sonunda 38 gün askerlik hizmeti kalan erbaşı
Askerlik Şubesi Başkanlığının sevki üzerine Garnizon tabibi sıfatıyla
Tugay Revirine Akut Gastroenterit tanısıyla yatıran ve hasta takip
belgesi düzenlemediği gibi tedaviyi destekleyecek nitelikte bir ilaç
vermeden 11 gün süreyle revirde kalmasını sağlayan tabip sanığın,
olayda suç teşkil eden bir eyleminin olup olmadığı ve varsa bu
eylemlerinin neler olduğu konusunda Yüksek Sağlık Şûrasından
görüş alınması gerekir.
Dosyada mevcut delil durumuna göre; Sanığın, 13.4.1998
tarihinde biten hava değişimi süresi sonunda (38) gün askerlik hizmeti
kalan İs.Onb.A. A.'u, Askerlik Şubesi Başkanlığının sevki üzerine,
Baştabipliğini kendisinin yaptığı 20.Zrh.Tug.Revirine, Akut Gastroenterit
teşhisi ile yatırdığı, tamamıyla kendisinin, özel olarak ilgilendiği
İs.Onb.A. A. hakkında, tedavide verilen ilaçları gösteren Hasta Takip
Belgesi tutturmadığı, bir kaç kez serum takması dışında tedaviyi
destekleyecek nitelikte bir ilaç vermeden adı geçen askerî (11) gün
süreyle Tugay Revirinde yatırdığı konusunda hiç bir şüphe ve tereddüdün
bulunmadığı anlaşılan olayda,
Askerî Mahkeme, sanığın söz konusu eyleminin Memuriyet
Görevini Kötüye Kullanmak suçunu oluşturduğunu kabul ederek buna
göre mahkûmiyeti cihetine gitmiş, Başsavcılık da sanığa yüklenen suçun
sübuta erdiği yönünde görüş bildirmiştir.
Daire ise, son soruşturma safhasında görüşüne başvurulan
Bilirkişinin; sanığın revire yatırdığı hasta için Hasta Tabelası
çıkarmaması, günlük müşahedesini ve uyguladığı tedaviyi not etmemesi
durumunun, Görevi İhmal suçuna vücut verip vermeyeceğinin tespiti
437
açısından, Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair 1219
Sayılı Kanunun 75 nci Maddesine göre, Tababete bağlı sanatların
yapılmasında meydana gelecek suçlarda bağlayıcı olmamakla beraber,
Yüksek Sağlık Şurasının mütalaasının alınması zorunlu olduğundan,
Dosyanın Yüksek Sağlık Şurasına gönderilmesi, Yüksek Sağlık Şurasının
mütalaası da dikkate alınarak sanığın suç işleme kastının bulunup
bulunmadığının da değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle, hükmü,
sanığın eyleminin Memuriyet Görevini İhmal suçuna vücut verip
vermediğinin tespitine yönelik noksan soruşturmadan bozmuştur.
Başsavcılıkça, Dairenin bozma kararına; davada noksan
soruşturma bulunmadığı ve müsned suçun sübuta erdiği gerekçesiyle,
itiraz edilmiş ise de;
Hazırlık soruşturması sırasında görüşüne başvurulan Bilirkişi
Revir Baştabibi Ütğm.S. V.'in; “Sanığın Revirde (11) gün süreyle
yatırdığı hastaya hiçbir tedavi yapmadığı, uygulanan ilaç ve tedaviyi
gösteren Order'i tutmadığı, A.Gastroenterit tanısı almış hastanın kan ve
gaita tahlili yapılması gerektiği, normal şartlar altında A. Gastroenterit
tanısı almış bir hastanın hiç bir zaman gözlem süresinin Onbir Gün
olamayacağı” yönündeki yeminli mütalaası (Dz:52) ile,
Son soruşturmada görüşü alınan Gaziantep Üniversitesi Tıp
Fakültesi İç Hst.ve Gastroenteroloji Uzmanı Yrd. Doç.Dr.F.D.'nin;
“Sanığın tıbbi ve idari açıdan elzem olan Hasta Tabelasını tutmamak,
günlük müşahedesini ve uyguladığı tedaviyi not etmemekle görevini
ihmal ettiği, ancak 11 gün süreyle hastasını takip etmesinin tıbbi yönden
gerekli olabileceği”ne dair yeminli mütalaası (Dz:l20),
Dikkate alındığında, sanığın olayda suç teşkil eden bir eyleminin
olup olmadığı, varsa bu eylemlerinin neler olduğu konusunda Yüksek
Sağlık Şurasından görüş alınmadan, sübut ve suç vasfı ile ilgili olarak bir
karara varılabilmesi mümkün olmadığından, Dairece hükmün noksan
soruşturma nedeniyle bozulmuş olmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.
438
TÜRK CEZA KANUNU
Md.264
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/3
K. No :1999/9
T.
:14.01.1999
ÖZET
Sanığın koğuştan rastgele aldığı bir silahla içtima alanına
gelerek öğle içtiması için toplanmış bulunan bölük eratına karşı
silahını ateşlemesi, ancak şarjörün ilk mermisinin manevra mermisi
olması nedeniyle ateşlenen merminin ses etkisi dışında etki
yapmaması üzerine tüfeğin kurma kolunu çekip bırakarak tekrar
ateş etmek istediğinde silahın tutukluk yapması nedeniyle olay
yerinden kaçıp uzaklaşması şeklinde gelişen olayda, T.C.K.nun 264/7
nci maddesinde düzenlenen “Korku, kaygı veya panik yaratabilecek
biçimde meskun yerde silahla ateş etmek” suçu oluşmuştur.
Sanığın, dosya kapsamındaki delillere göre sabit olan eylemi;
içtima alanına giderek, öğle içtiması için toplanmış olan bölük eratına
karşı silahını ateşlemesi, ancak şarjörün ilk mermisinin manevra mermisi
olması nedeniyle ateşlenen merminin ses etkisi dışında etki yapmaması
üzerine tüfeğin kurma kolunu çekip bırakarak tekrar ateş etmek
istediğinde silahın tutukluk yapması nedeniyle olay yerinden kaçıp
uzaklaşmasından ibarettir. Sanığın bu eyleminin nitelendirilebilmesi için
kastının belirlenmesi gerekmektedir.
Sanık sorgu ve savunmalarında; eğitim birliğinde koğuşta
uyurken bayıltılıp tecavüze uğradığını, bu olayı bölük komutanına
söylediğinde doktora sevk edildiğini, ancak bir şeyin yok denilip
“komando olamaz” kararına varıldığını ve refüze edildiğini, yeni
birliğinde de bölüğe yazıcı olarak verildiğini, bölükteki erlerden Talip,
Ömer ve Salim’in kendisine bütün işleri yüklediklerini, küfür ettiklerini,
bu nedenle sinirlerinin iyice bozulduğunu, olayı dikkati çekip alay
komutanının öğrenmesi için yaptığını, arkadaşlarının üzerine ateş
etmediğini, korkutmak amacıyla havaya bir el ateş ettiğini beyan
439
etmektedir. Sanığın, müşahadesi sonucu tanzim edilen raporda
“Geçirilmiş psikonevrotik reaksiyon (Karışık Tip), TCK.nun 47 nci
maddesinden istifade eder, Askerliğe elverişlidir“ tanı ve kararı yer
almaktadır.
Olay tanıkları, silah sesinden sonra sanığı gördüklerinde, silahın
bölük personeline tevcih edilmiş olduğunu gördüklerini, kurma kolunu
çekip bıraktığında manevra mermisi kovanının yere düştüğünü ifade
etmektedirler. Ancak, bunların görgüleri ilk ateş sesinden sonrasına ait
olup, olayın başlangıcına ilişkin görgüleri bulunmamaktadır. Tanıklardan
Astsb.Kayhan ÇAKMAK, olayın akabinde sanığın, “...3-4 kişiyi
öldürürsem onlar da beni öldürürler diye düşündüm...” şeklinde beyanda
bulunduğunu söylemekte ise de, ihata duvarının arkasına geçerek ateş
etmesi nazara alındığında sanığın, bu ifadeye uygun bir davranış
içerisinde bulunmadığı görülmektedir. Sanık da sorgusunda (Dz.31), o
esnada moralinin çok bozuk olduğunu, ne söylediğini bilmediğini böyle
bir konuşmayı hatırlamadığını söylemektedir. Bu nedenle, sanığın,
yargılama aşamasında saptanan ruhsal rahatsızlığı ve olay anındaki
davranışları gözetildiğinde, bu beyana dayanılarak suç kastının
saptanması mümkün değildir.
Dosya kapsamına göre; sanığın bir veya birkaç kişiyi öldürmesini
gerektirebilecek önem ve derecede herhangi bir olay bölükte vuku
bulmamıştır. Zira, Salim, Ömer ve Talip isimli erlerin davranışları bu
boyutta olmadığı gibi, sanığın ısrarla dile getirdiği tecavüz olayı (kendi
beyanına göre) da daha önceki birliğinde cereyan etmiştir.
Bu durumda, sanığın öldürmek kastıyla hareket ettiğini her türlü
şüpheden uzak olarak ortaya çıkaracak yeterli delil bulunmadığı ve
sanığın, “ateş edip bölük eratını korkutmak, bu suretle komutanlarına
sorununu anlatabilmek kastıyla havaya ateş ettiği” şeklindeki aksi
kanıtlanamayan savunmasına itibar edilmesi gerektiği sonucuna
varılmıştır.
Sanığın belirlenen bu kast doğrultusundaki eylemi, bölük eratında
korku, kaygı ve panik yaratacak nitelikte olduğu gibi, somut olayda bu
durumlar da yaşanmış olduğundan Dairenin bozma ilâmına uyularak
eylemin TCK.nun 264/7 nci madde ve fıkrası kapsamında kabul edilmesi
gerekirken yazılı şekilde hükme varılması yasaya aykırı görülmüş ve
hükmün suç vasfı yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Üyelerden
Doç.Hâk.Alb.M.T.ODMAN ve Hâk.Alb.A.ALKIŞ, sanığın eyleminin
As.C.K.nun 130 ncu maddesinde tanımlanan suçu oluşturacağı,
Üyelerden Hâk. Alb.M.SÖNMEZ, Hâk.Alb.S.YALÇIN, Dr.Hâk.Alb. F.
440
FERHANOĞLU ve Hâk.Alb.İ.H.ALŞAN eylemin adam öldürmeye
eksik teşebbüs niteliğinde olduğu gerekçesi ile bu kabule
katılmamışlardır.
441
TÜRK CEZA KANUNU
Md.266
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/139
K. No :1999/170
T.
: 07.10.1999
ÖZET
Asker kişilerin işledikleri askerî suçların benzeri suçlar Türk
Ceza Kanununda suç olarak yer alsa hatta daha ağır bir cezayı
gerektirse bile As.C.K.nun özel kanun olması nedeniyle öncelikle
uygulanma zorunluluğu vardır. Bşçvş. rütbesindeki sanığın gazino
nöbetçi subayı olan mağdur Üstçavuşa “S..tir git, sen mi bana
karışacaksın, ananı avradını s..k ederim” şeklindeki hakaret
eyleminin niteliğinin tayininde, mağdurun görevli olması hususu
değil, sanığın ve mağdurun rütbe ve kıdemleri esas ölçü olarak göz
önünde bulundurulacaktır. Bu ölçülere göre bir niteleme
yapıldığında da üst durumunda olan sanığın fiilinin asta hakaret
suçunu oluşturduğu, görevli memura hakaret suçunun oluşmadığı
sonucuna varılmaktadır.
14.11.1996 günü saat 18.00 sularında ailevi sorunları nedeni ile
aldığı alkolün etkisi ile sarhoş bir vaziyette resmi elbise ile Burdur 58
nci Top.Er Eğt.Tug.K.lığı Askerî Gazinosuna gelen, bar kısmına geçerek
alkol almaya başlayan sanığın tabancasını çıplak vaziyette tezgah üzerine
bıraktığı, dengesiz davranışlar yapmaya başladığı, gazinoda barmen
olarak görevli er A.Ç.'dan tekrar alkollü içki istemesi üzerine barmen
erin nöbetçi subayının haberi olmadan içki veremeyeceğini söyleyip,
durumu Gazino nöbetçi Subayı olan mağdur Astsb.Kd. Üçvş.M.D.'ye
haber verdiği, sanığın yanına gelen resmi elbiseli ve kolunda nöbetçi
subayı olduğunailişkin kolluk bulunan mağdur Astsb'ın sanığa bir duble
daha içtikten sonra gitmesini söylediği, sanığın gazinoda etrafında
bulunanlara sataştığı, Nöbetçi Subayının gazinoyu terk etmesini
söylediğinde sanığın "S...tir git, senmi bana karışacaksın, ananı avradını
442
s...k.ederim" şeklinde küfrettiği hususu mağdur tanık (Dz:9, 52, 87) ve
tanık barmen er A.Ç. (Dz: 4, 54, 76) ile tanık Ecz.Tğm.O.S. (Dz:6,
76)'nın ifadelerinden açıkça anlaşılmakta, ve sanığın mağdur gazino
nöbetçi subayına karşı yukarıda mahiyeti açıklanan sözleri sarfettiği
sübuta ermektedir. Esasen Daire ile Başsavcılığın sübutla ilgili görüşleri
arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ortaya çıkan ve
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık bu şekilde cereyan edip sübuta eren
eylemin hangi suçu oluşturduğu noktasındadır.
Sübutunda kuşku
bulunmayan müsnet eylemin Dairenin
kabulünde olduğu gibi asta hakaret suçunu mu, itiraz tebliğnamesinde
ileri sürüldüğü gibi görevli memura hakaret suçunu mu oluşturduğu
meselesine gelince;
Öncelikle açıklamak gerekir ki sanık (1983-5) sicil sayılı 1996
yılında başçavuş rütbesini kazanmış bir Astsb.iken (Dz:55), mağdur
Astsb.Mahir ise (1986-24) sicil sayılı (Dz:52) olup, dava konusu olay
anında Astsb.Kd.Üçvş.rütbesindedir. Bu açıklamadan da anlaşılacağı
üzere sanık, mağdurdan daha üst rütbeli bir astsubaydır.
Rütbece kıdemli bir asker kişinin, bir astına karşı yukarıda
açıklanan küfürleri ettiğinde oluşan suçun niteliğine gelince;
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun inceleme konusu olaya
benzer bir olayla ilgili yaptığı inceleme sonunda verdiği 13.6.1996 gün
ve 1996/91-92 sayılı kararında da etraflıca açıklandığı gibi asker
kişilerin işledikleri askerî suçların benzeri suçlar (Asta müessir fiilT.C.K.nun 456 ncı maddedeki müessir fiil gibi) Türk Ceza Kanununda
da suç olarak yer alsa hatta daha ağır bir cezayı gerektirse bile
As.C.K.nun T.C.K.na göre “Özel Kanun” olması nedeni ile As.C.K.nun
öncelikle uygulanma zorunluluğu vardır. Ayrıca Türk Silahlı
Kuvvetlerinde astlık-üstlük ilişkileri disipline önem veren her orduda
olduğu gibi önem arz ettiğinden astlık-üstlük ilişkilerinden doğan suçlar
As.C.K.nun da ve 477 Sayılı Disiplin Mahkemeleri kuruluşu ve
yargılama usulleri kanununda özel olarak düzenlenmiş, "Askerî suç"
veya "Disiplin suçu" haline getirilmiştir. Astın amir veya üstüne karşı
işlediği suçlar As.C.K.nunda amir ve üste hakaret (As.C.K.85), amir ve
üste mukavemet (As.C.K.90), amir ve üste fiilen taarruz (As.C.K.91)
şeklinde, amir veya üstün astına karşı işlediği suçlar ise asta müessir fiil
(As.C.K.117/1) asta sövme, hakaret etme, kötü davranmak (477 Sayılı
Kanunun 55 nci maddesinde) şeklinde düzenlenmişlerdir. Bu
açıklamalardan da anlaşılacağı gibi Askerî Ceza Hukuku mevzuatındaki
bu düzenlemelerde tarafların astlık-üstlük durumları ile amir veya maiyet
443
esas ölçü olarak göz önünde bulundurulmuştur. Bu duruma göre de
sanığın sübuta eren eyleminin niteliğinin tayininde mağdur Astsb'ın olay
anında gazino nöbetçi astsubayı olarak görevli olması hususu değil,
sanığın ve mağdurun rütbe ve kıdemleri, sanığın mağdura göre rütbece
üst, mağdurun da ast olması hususu esas ölçü olarak göz önünde
bulundurulacaktır. Bu ölçülere göre bir niteleme yapıldığında da üst
durumunda olan sanığın fiilinin 477 S.Kanunun 55 nci maddesinde
düzenlenmiş olan "asta hakaret" suçunu oluşturduğu sonucuna varılmakta
ve Dairenin kabul ve değerlendirmelerinde isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ayrıca, As.C.K.na 25.5.1972 gün ve 1590 Sayılı Kanunun 2 nci
maddesi ile eklenen EK-6 ncı maddesinde, maddede açıklanan yerlerde
askerlere karşı yine aynı maddede açıklanan suçları (Fiilen taarruz,
hakaret ve tehdit) işleyen kişiler hakkında TCK.nun bu fiillerle ilgili
hükümlerinin uygulanacağı bildirilmekte ise de; bu düzenleme asker
olmayan kişilerin işlediği suçlarla ilgilidir. Her ne kadar madde metninde
bu suçların faillerinin sivil kişi olduğu konusunda açıklık yok ise de,
madde gerekçesinde (T.B.M.M. Tutanak Dergisi S Sayısı:515) bu
hususa açıkça değinilmiştir.
Bütün bu açıklamalar karşısında sanık J.Oto.Tek.Astsb.Bçvş.
S.Ç.'in mağdur Bando Astsb.Kd.Üçvş.M.D.'ye karşı işlediği sabit
görülen hakaret suçunun itiraz tebliğnamesinde ileri sürüldüğü gibi
görevli memura hakaret (T.C.K. nun 266 ncı maddesi) suçunu değil,
Daire kararında açıklandığı gibi, 477 Sayılı Kanunun 55 nci maddesine
uyan "Asta Hakaret" suçunu teşkil ettiği sonucuna varıldığından, 5 nci
Dairenin bu yoldaki kabulünde isabet görülmüş, ve Başsavcılığın
itirazının oyçokluğu ile reddi gerekmiştir.
Üyelerden Hâk.Alb.A.TOKAT çoğunluk görüşüne katılmayarak
Başsavcılık itirazının kabulü gerektiği yolunda oy kullanmış, Üyeler
Hâk.Alb.E.ESEROL,
Hâk.Alb. D.DİNÇER, Hâk.Alb. A.TOKAT,
Hâk.Alb. S.SOYKAN, Hâk.Alb. R.SÖZEN, Hâk.Alb. A.ALKIŞ ise
As.C.K.nun 25.5.1972 gün ve 1590 Sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile
eklenen EK-6 ncı maddenin itiraz incelemesine konu olan olayla ilgisi
olmadığı bu hususun Daireler Kurulu kararında tartışılıp
değerlendirilmesine gerek bulunmadığını belirtmişlerdir.
444
TÜRK CEZA KANUNU
Md.312
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/124
K. No :1999/112
T.
: 27.05.1999
ÖZET
Sanığın sarfettiği sözlerin övünmek ve kavganın kızgınlığı ile
hasmını korkutmak, ona gözdağı vermek amacı ile söylendiği, halkı
sınıf, ırk ve bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa tahrik gibi
bir kast ve niyeti bulunmadığı anlaşılmaktadır.
2.11.1998 günü yapılan eğitimden sonra dinlenme molası
verildiğinde, sanığın yanında bulunan Er E.Ç.’a sohbet sırasında bu
yaptığınız eğitim mi doğuda hepiniz geberir gidersiniz,” ben
PKK.lıyım, ben teröristim, sizden daha eğitimliyim, soğuk havaya
sizden daha dayanıklıyım” şeklinde beyanda bulunduğu, Er E.Ç.’ın
da “siz kürtler neyinize güveniyorsunuz” şeklindeki sorusuna “kürt
olduğumdan utanmıyorum, gurur duyuyorum, bir kürt yüz Türk’e
bedeldir.” Şeklinde cevap verdiği, 3.11.1998 günü de Er E.Ç.’la
aralarında kavga çıktığı, kavgayı aralayanlara “Ben kürdüm, sizin
gibi çapulculara pabuç bırakmam, benim üzerime gelmeyin hepinizi
öldürürüm, teröristim, PKK.lıyım, benimle uğraşmayın, hepinizi
gebertirim” şeklinde cevap verdiği itirafı, tanıklar M.Ö., E.Ç., İ.B.,
K.G.’in yeminli beyanları ile sabittir.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık sübutunda kuşku
bulunmayan olayda sanıkta suç işlemek kastı bulunup bulunmadığı
konusudur.
Daire 2.11.1998 tarihli olayda övünmek amacı bulunduğu,
3.11.1998 tarihli olayda ise kavga ettiği hasmı ile ona arka çıkanlara
gözdağı vermeye yönelik kızgınlıkla söylenen sözler olduğu, Başsavcılık
ise sanığın sarf ettiği sözlerin tehevvürle söylenmiş sözler olmadığı, kürt
kökenli insanların Türklerden farklı olup üstün vasıflı insanlar olduğunu
söyleyerek halkı sınıf, ırk ve bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa
açıkça tahrik suçunu işlediği görüşünü dile getirmiş bulunmaktadır.
445
Sanığın savunması ve tanık Er E.Ç.’ın yeminli beyanından
anlaşılacağı gibi 2.11.1998 günü eğitim yapılırken verilen istirahat
sırasında Er E.Ç.’ın “siz kürtler neyinize güveniyorsunuz” şeklindeki
hitabına övünmek amacına yönelik olarak “Bir kürt yüz Türk’e bedeldir”
cümlesini kullandığı, 3.11.1998 tarihinde Er E.Ç.’la aralarında geçen
kavga sırasında ise “ben kürdüm, aşiretim, PKK.lıyım, teröristim,
hepinizi gebertirim” şeklindeki hitabında kendisini korumak amacıyla
kızgınlıkla söylendiği, sanığın diğer erlere karşı kabadayı, gözüpek bir
adam olduğunu ortaya koymak istediği, Halkı sınıf, ırk, bölge farklılığı
gözeterek kin ve düşmanlığa tahrik etmek kastı bulunmadığı sonucuna
varılmıştır. Bu nedenle Yerel Askerî Mahkemece verilen beraet kararını
onayan As.Yrg.4 ncü Dairesinin kararı isabetli görülerek sanığın
2.11.1998 ve 3.11.1998 tarihlerindeki konuşmalarının bir bütün olarak
TCK.nun 312/2 nci maddesine aykırı olduğuna dair Başsavcılığın
itirazının reddine oyçokluğu ile karar verilmiştir.
446
TÜRK CEZA KANUNU
Md.342
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/180
K. No :1999/185
T.
: 21.10.1999
ÖZET
Resmi evrakta sahtecilik suçlarında yapılan sahteciliğin iğfal
ve ikna kabiliyetinin olup olmadığının araştırılması ve bu unsurun
mevcut olmaması halinde bu suçun oluşmayacağı gerek doktrinde
gerekse uygulamada kabul edilen yerleşmiş bir husustur. Sahte
olduğu sanıklar tarafından da ikrar edilen dava konusu gözlük
reçetelerinde ikna ve iğfal kabiliyetinin olup olmadığını tespit
yönünden mesleği gözlükçülük olan bir bilirkişinin dinlenmesi
yeterli olup bu hususta başka bir yerde veya Adli Tıp Kurumunda
ayrıca bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler
Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanıklara müsnet sahte
resmi evrak düzenleme suçunda suçun unsuru olan aldatıcılık (iğfal)
kabiliyetinin olup olmadığı ve sübuta eren eylemlerinin suç teşkil edip
etmediğine ilişkindir.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, GATA Haydarpaşa
Hastanesi Göz Kliniğinde sekreter olarak görevli sanık Svl.Memur
S.T.(P)'ın Kadıköy Rıhtım Eczanesi Optik bölümünde çalışan sivil şahıs
Yahya TAKMAZ ile anlaşarak; Hastanede muayene ve tedavi olan hasta
kayıtlarındaki kimlik bilgilerinden yararlanarak Astsb.Annesi Fatma
GÜLŞEN adına 8.1.1998/19 (Dz.102), 26.1.1998/49 (Dz.95), 18.3.1998
/321 (Dz.100); Tnk. Uzm. Çvş.Eşi Şükran AĞCA adına 8.1.1998/21
(Dz.101), 26.1.1998/48 (Dz.98), 17.3.1998/324 (Dz.99), Svl. Me. Annesi
Güllü DEMİRCAN adına 13.1.1998/34 (Dz.90), Svl.Me.Eşi Semra
ÇİFTÇİ adına 22.1.1998/394 (Dz.93), Astsb. Annesi Emine AKGÜN
adına 17.2.1998/1408 (Dz.89); kendi adına 13.3.1998/148 (Dz.94) ve
Svl.Me.Babası Ahmet AKÇA adına 18.3.1998/315 (Dz.97), Tarih/Sayılı
447
ve her biri On İki Milyon küsur TL. tutan toplam (11) adet sahte gözlük
çerçeve ve cam reçetelerini düzenleyerek, götürüp verdiği Rıhtım
Eczanesinden, her bir reçeteye karşılık Altı Milyon TL. tutarında
(genelde çocuk bezi olan) başka malzeme aldığı,
Aynı Hastanede Diş Teknisyeni olarak görevli bulunan diğer
sanık Svl.Me.E.Ş.'in de, Rıhtım Eczanesi Optik Bölümünde çalışan Svl.
Şahıs Yahya TAKMAZ ile anlaşarak, sanık S.T. (POLAT)'ın; kimlik
bölümü (Tarih ve Kayıt No.sı dahil) boş olmak üzere, sahte olarak
hazırlayıp kendisine verdiği iki adet gözlük çerçeve ve cam reçetesini,
kendisinin görev yaptığı Diş Kliniğindeki Hasta Kayıt Defterindeki
kimlik bilgilerinden yararlanarak reçetelerden birini, Sb. Babası Ethem
KARAHAN adına 26.2.1998 Tarih ve 1110 Sayı ile (Dz.82); diğerini
Astsb. Annesi Seher BURÇ adına 18.3.1998 Tarih ve 1102 Sayı ile
(D.91) doldurup, biri 12.700.00.-TL, diğeri 12.800.000.-TL. tutan iki
adet sahte gözlük reçetesini, kendi beyanına göre, biri yakın diğeri uzak
gözlüğü olmak üzere annesi için aldığı iki adet gözlük ile kendisi için
aldığı bir gözlük farkını ödemekte kullandığı,
Sanıklar S.T.(P), E.Ş.'in göz doktoruna muayene olmadan, Hasta
kayıt ve protokol defterine kayıt yapılmadan, kayıt tarih ve numarası rast
gele yazılan söz konusu sahte reçeteleri düzenleyip Rıhtım Eczanesine
götürüp karşılığında, reçete bedelinin yarı fiatı kadar malzeme almak
suretiyle kullandıkları hususu sabit olup, bu konuda bir uyuşmazlık
bulunmamaktadır.
Üzerinde durulması ve incelenmesi gereken husus; sübuta
erdiğinde kuşku bulunmayan sahte gözlük reçetesi hazırlanılması ve
kullanılması eylemi ve bu eyleme bağlı olayın resmi evrakta sahtekarlık
suçunu oluşturup oluşturmayacağı, sanıklar tarafından düzenlenip
kullanılan sahte reçetelerde iğfal ve ikna (aldatıcılık ve inandırıcılık)
kabiliyetinin olup olmadığı hususudur.
Sanıklar tarafından sahte olarak düzenlenen reçetelerin karşılığı
olarak eczaneden bazı malzemeler (gözlük ve eczanede satılan çocuk
bezi v.s. gibi malzemeler) alınıp, reçetelerin bedellerinin idareden tahsili
için reçeteler eczane tarafından 1 nci Ordu Sağlık ve Veteriner Daire
Başkanlığına gönderildiğine, orada yapılan incelemede, incelemeyi
yapan Ecz.Ütğm.Derya BAL (Dz.147-235) reçetelerin düzenleniş
şeklinden (yazılan yazılar, teşhis, mühür v.s. gibi) ve sahteliğinden
şüphelenmediğine, sadece çok kısa zaman aralıkları ile aynı şahıslar
adına süre yönünden kurallara aykırı olarak gözlük reçetesi düzenlenmiş
olması hususu dikkatini çektiğine, soruşturma da bu nedenle başladığına
448
göre, bu oluş şekline göre sanıklar tarafından kullanılan reçetelerde iğfal
ve ikna kabiliyetinin (aldatıcılık vasfı) olup olmadığı meselesi
incelendiğinde;
Resmi evrakta sahtecilik suçlarında yapılan sahteciliğin iğfal ve
ikna (aldatma ve inandırma) kabiliyetinin olup olmadığının araştırılması
gerektiği, bu unsurun mevcut olmaması halinde bu suçun oluşmayacağı,
gerek doktrinde gerekse uygulamada kabul edilen yerleşmiş bir husustur.
TCK.nunda evrakta sahtekarlık suçunun yasal unsuru olarak
açıkça gösterilmemiş olan ancak doktrin ve uygulamada suçun unsuru
olarak kabul edilen "iğfal ve ikna kabiliyeti" yönünden "iğfal"
kelimesinin sözlük anlamı "gaflete düşürüp,yanıltıp, yanlış bir iş
yaptırma, aldatma, aldatılma" olarak açıklanmaktadır. Bir resmi evrakın
iğfal ve ikna (aldatıcılık ve inandırıcılık) kabiliyetinin olması, o resmi
evrakın ve evraktaki sahtekarlığın o evrakı alan ve o evrakla ilgili bir
işlem/iş yapması gereken kişiyi evrakın sahih olduğu yolunda kanaat
sahibi yapıp inandırması ile ortaya çıkmaktadır. Bu açıklamaya göre
sanıklar tarafından sahte olarak hazırlanan ve kullanılan gözlük
reçeteleri sahih ve usulüne uygun olarak hazırlandıkları hususunda hem
gözlük veya reçete karşılığı başka malzeme veren gözlükçüyü aldatmış,
hem de eçetelerin bedellerinigözlükçüye ödemek için idare adına
inceleyen 1 nci Ordu Sağlık ve Veteriner Dairesi Başkanlığı görevlisi
Tanık Ecz.Ütğm.Derya BAL'ı aldatmıştır. Tanık Ütğm.Derya BAL
reçetelerin sahte olduğundan, bazı şekli bozukluk ve eksikliklerinden
şüphelenmemiş, sadece çok kısa aralıklarla aynı kişiler adına birden
fazla gözlük reçetesi düzenlenmesinin mümkün olmadığını bildiği için
bu usulsüzlüğü nazara alarak reçetelerde yazım sırasında mükerrer
yazılarak bir usulsüzlük yapıldığı düşüncesi ile olayı araştırmak için
amirine duyurmuş, onun bu ikazı üzerine önce hastaneye gidilerek basit
bir idari soruşturmaya başlanmış (Elde bulunan mükerrer reçeteler ile
hastane kayıtları karşılaştırılmış), bazı reçetelerin aynı kişi adına çok kısa
zaman aralıkları ile birden fazla yazıldığı, hastane kayıtlarının olmadığı
tespit edilince (Şükran AĞCA adına 3 adet, Fatma GÜLSEN adına 3
adet) idari soruşturma adli soruşturmaya dönüştürülmüş, adli soruşturma
sonunda idari soruşturma sırasında tespit edilen sahte reçetelerden ayrı
olarak da her iki sanığın düzenleyip kullandıkları toplam (7) adet daha
sahte reçete elde edilmiştir. Sahte olarak tanzim edildiği anlaşılan toplam
bu 7 reçetenin tamamının düzenlenmesine (Reçetenin bazı kısımlarını
hazırlayarak kısmen de olsa) Sanık S.T.(P) katılmış (Ön yüzde doktor
imzası ve kaşesi olan iki reçeteyi eksik kısımları tamamlayıp kullanmak
449
üzere diğer sanık E.Ş.'e düzenleyip vermiş, diğer reçetelerin hepsini ve
reçetelerin yazılması/imzalanması gereken her yerini yazarak/
imzalayarak bizzat düzenlemiştir), sanık E.Ş. ise kendisinin kullanması
için başkası adına sahte olarak diğer sanık S.T.(P)'ın muayeneyi yapan
doktor yerine imzalayıp, kaşesini bastığı reçetelerin hasta kimlik
bilgilerini doldurmuştur.
Sahte olduğu sanıklar tarafından da ikrar edilen dava konusu
reçetelerde iğfal ve ikna kabiliyetinin olup olmadığını tespit yönünden
hazırlık soruşturması sırasında askerî savcı tarafından bilirkişi olarak
seçilen ve sahte gözlük reçeteleri kendisine incelettirilerek yeminli
bilirkişi olarak dinlenen mesleği gözlükçülük olan bilirkişi Sabahattin
ÖZBAY (Dz.111-235) sahte olduğu iddia olunan ve kendisi tarafından
incelenen dava konusu reçetelerde, bu reçetelerin sahte olduğunu çıplak
gözle ilk bakışta ortaya çıkaracak, bir sahteliğin görülmediğini, bu
reçetelerin kendisine de getirilmesi halinde gözlük vereceğini
açıklamıştır.
Bütün bu açıklamalar, tanık Ecz.Ütğm.Derya BAL'ın, bilirkişi
Sabahattin ÖZBAY'ın yeminli beyan ve mütalaaları karşısında sanıklar
tarafından sahte olarak düzenlenip kullanılan reçetelerde müsnet suçun
unsuru olarak kabul edilen iğfal ve ikna (aldatma ve inandırma)
unsurunun mevcut olduğu, iğfal ve ikna kabiliyetinin olup olmadığının
tespiti yönünden gözlükçülük yapan bir şahsın bilirkişi olarak
dinlenmesinin yeterli olduğu, bu hususta başka bir yerde veya Adli Tıp
Kurumunda bilirkişi incelemesi yaptırılmasını gerektiren noksan
soruşturma bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Sonuç olarak sanıklar hakkında resmi evrakta sahtekarlık
suçundan müsnet suçun iğfal ve ikna kabiliyetinin olmadığı görüşü ile
sanıklar hakkında beraat kararı veren mahalli mahkeme kararında, aynı
gerekçelerle beraat kararını onayan 5 nci Daire kararında isabet
görülmediğinden Başsavcılığın itirazının kabulü ile Daire kararının
kaldırılmasına, her iki sanık hakkındaki beraata ilişkin hükmün sanıklar
aleyhine esastan bozulmasına oyçokluğu ile karar verilmiştir.
450
TÜRK CEZA KANUNU
Md.342
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/45
K. No :1999/58
T.
:18.03.1999
ÖZET
Görevi nedeniyle eline geçen başkasına ait yüksek okul
diplomasındaki bilgilerden yararlanarak kendisi adına sahte lisans
diploması hazırlayıp bunu her nasılsa notere onaylatıp intibakının
yapılması için K.K.K.lığına gönderen sanık astsubayın eylemi,
T.C.K. nun 342/3 ncü maddesinde tanımlanan “aslın aynısı olan
örnek” üzerinde sahtecilik suçunu oluşturur. Noterlik kanununun 82
nci maddesinde örnek verme işleminin aksi sabit oluncaya kadar
geçerli işlemlerden olduğu belirtildiğinden bu maddenin dördüncü
fıkrasının uygulama olanağı bulunmamaktadır.
Sanığın, dosya kapsamına göre sabit olan eylemi, görevi
nedeniyle eline geçen Turgay KAP'a ait yüksek okul diplomasındaki
bilgilerden yararlanarak kendisi adına sahte ve noter onaylı "Anadolu
Üniversitesi İktisat Fakültesi Lisans diploması" fotokopisi tanzim
etmektir. Sanık daha sonra bu fotokopiyi silsileler yoluyla KKK.lığına
gönderdiğinde, KKK.lığının (Dz.83) deki yazısına göre rutin olarak
yapılan işlem gereği durumu Anadolu Üniversitesi Rektörlüğünden
sorulmuş ve anılan belgenin sahte olduğu meydana çıkmıştır. Bu şekilde
gerçekleşip sübuta eren maddi olayda, Daire ile Başsavcılık arasındaki
anlaşmazlık suç vasfına ilişkin olduğundan evrakta sahtekarlık suçları
irdelenmelidir.
Türk Ceza Kanunu, evrakta sahtekarlığı “Kamunun itimadına
karşı işlenen bir suç” saymış, ancak kanunun 339 ve müteakip
maddelerinde geçen “Evrak”, “varaka”, “vesika” sözcüklerinin bir
tanımını yapmamıştır.
Doktrinde ve uygulamada varaka, "hukuki bir hüküm ifade eden
ve bir hakkın doğmasına ve bir olayın isbatına yarayan yazılar" şeklinde
tanımlanmaktadır. Varaka, onları düzenleyen kişilerin sıfat ve
451
görevlerine göre resmi veya hususi evrak niteliğinde olabilir. Şayet bir
memur tarafından görevini yaptığı sırada ve görevi cümlesinden olmak
üzere düzenlenmişse resmi evrak niteliğini iktisap eder.
Kanun koyucu, açık bir hüküm sevkedilmiş bulunan hallerde
resmi varakaları, başlıca isbat kuvvetlerini gözönünde tutup, bunların bir
bö1ümünü, sahteliği sabit oluncaya kadar ve diğer bir bölümünü de aksi
sabit oluncaya kadar muteber diye iki grupta mütalaa etmiştir. Bu
itibarla, kanunda ayrıca açıklama yapılmayan hallerde, resmi varakaları
genel kural olarak, aksi sabit oluncaya kadar muteber saymak zorunluğu
vardır. Çünkü bir resmi varakanın sahteliğinin isbatı, aksini isbata
nazaran daha güç olduğundan kanun koyucu bu hususta daha ağır ceza
koymuş bulunmaktadır. Bu cümleden olarak HUMK.nun 295 nci
maddesinde, mahkeme ilâmları ile noterlikçe doğrudan doğruya
düzenlenmiş senetlerin sahteliği sabit oluncaya, yetkili memurların
usulüne göre düzenleyip onadıkları belgelerin de aksi gerçekleşinceye
kadar kesin delil niteliği taşıdığı belirtilmiştir.
1512 sayılı Noterlik Kanununun 82 nci maddesinde; bu Kanun
hükümlerine göre belgelendirilen işlemlerin resmi sayılacağı ifade
edildikten sonra, Noterler tarafından, "Düzenleme" başlıklı ikinci bölüm
hükümlerine göre düzenlenmiş olan hukuki işlemlerin sahteliği sabit
oluncaya kadar; "onaylama" başlıklı üçüncü bölüm hükümlerine göre
noter tarafından yapılan imza onaylaması işlemlerinin, onaylanan
imzanın ilgiliye ait oluşunu belgelendirme niteliğinde olduğu ve hukuki
işlemlerin içindekileri kapsamadığı, bu işlemlerde imza ve tarihin
sahteliği sabit oluncaya kadar; bu hükümler dışında kalan noterlik
işlemlerinin ise aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu belirtilmiştir.
Anılan Kanunun "örnek verme" başlıklı dördüncü bölümünde yer alan 96
ncı maddede ilgililerin getirdikleri her çeşit kağıdın tamamının veya bir
ksmının örneğinin çıkarılmasını istediği takdirde noterin örnek vereceği,
98 nci maddede örneğin, fotokopi veya benzeri usullerle çıkarılabileceği
öngörüldüğünden, bu bölümdeki işlemlerin Noterlik Kanununun 82/son
maddesi gereğince aksi sabit oluncaya kadar geçerli oldukları
anlaşılmaktadır.
Ayrıca, kanun koyucu, resmi evrakın tasdikli suretinde yapılan
sahtekarlığı aslında yapılan sahtekarlık kadar vahim saymamıştır. Çünkü
aslın ibrazı daima istenebileceği ve kanuni istisnalar dışında bundan
kaçınılmayacağı cihetle, suretin asla uygun olup olmadığı kontrol
edilebilir ve sahtelik kolaylıkla ortaya çıkarılabilir. İşte bu düşünce ile,
kanun koyucu suretlerde yapılan sahtekarlığı,asıllarda yapılana oranla
452
daha hafif bir ceza ile cezalandırmayı uygun bulmuştur. Bununla beraber,
resmi evrakın musaddak suretleri kanunen zayi olan asılları makamına
kaim olmak lazım geldiği takdirde (TCK.nun 339/2) anılan suretler
hakkındaki sahtekarlık asılda sahtekarlık sayılır.
Burada "asıl" ve "suret" kavramı üzerinde de durmak gerekir.
Resmi evrakın aslı, resmi memur tarafından düzenlenen varakadır. Bu
asıl, tek olabileceği gibi birden fazla nüsha da olabilir. 0 zaman bu
nüshalar suret değil, asıl gibidirler. Suret asıl ile aynı zamanda yazılsa
dahi (makinalarla aynı anda çıkarılan kopyalı suret gibi), bu hali ile resmi
evrakın hukuki manada sureti değildir. Ancak, "musaddak surette" bu
vasıf vardır. Teknik, yani hukuki manada suret; "resmi varakanın
aslından" bu aslına tamamen ve kelimesi kelimesine uygun olarak
çıkarılan ve alt kısmı yetkili memur tarafından tasdik edilen varakadır.
Resmi evrakta sahtekarlık suçları, sahte evrakın düzenlenmesi
veya hakiki evrakta tahrifat yapılması ile oluşur. Bunun kullanılması şart
olmadığı gibi, suçun oluşması için bir zarar doğması da şart değildir.
İhtimali bir zarar yeterlidir. İhtimali zarar da tanzim veya tahrif ile
birlikte meydana gelir. Zira, bu suretle resmi evraka atfedilen güven
yapılan sahtekarlık suretiyle sarsılmış olmaktadır. Nitekim TCK.nun 339
ncu maddesinde de bu unsur "...umumi ve hususi bir zarar tevellüt
edebilirse..." şeklinde belirtilmiş ve 343 ncü maddede de 339 ncu
maddeye atıfta bulunularak aynı şart dolaylı olarak aranmıştır.
Resmi evrakta sahtekarlık suçlarında, tartışma konusu olan bir
husus da okul diploma ve şehadetnameleridir. Bunların, evrakın aslı mı
yoksa aslın özeti mi olduğu hususunda, bu davada görüldüğü gibi
duraksamalar olabilmektedir.
Okul diplomaları, altıncı babın dördüncü faslında gösterilen
şahadetnameler arasında sayılmadıkları için üçüncü fasılda öngörülen
resmi evraktan sayılmaları gerekmektedir. Nitekim,Yargıtay'ın
11.11.1936 tarih ve 20/29 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında bu
şekilde karara varılmış, mektep şahadetname ve tasdiknamelerinin
TCK.nun altıncı babının üçüncü faslındaki resmi evraktan oldukları
kabul edilmiştir.
Askerî Mahkemece, Yargıtay C.G.K.nun 20.4.1989 tarih ve
6/105-165 sayılı diplomaların evrakın aslı olmadığı, aslın özeti olduğu
şekildeki kararı esas alınarak ve bu karardan daha sonraki bir kararın
bulunamadığı şeklindeki bir gerekçe ile yazılı şekilde hükme varılmış ise
de; Yargıtay CGK.nun 27.9.1993 tarih ve 1993/197-209 ile 30.6.1998
tarih ve E.1998/6-183,K.1998/225 sayılı kararlarında "mektep
453
şahadetname ve tasdiknamelerinin" resmi belgede sahtecilik olarak kabul
edildiği ve 1998 yılında verilen kararda süreklilik gösteren yargısal
kararların bu doğrultuda olduğunun vurgulandığı, diplomaların "aslın
özeti" olup olmadığı meselesinin de tartışıldığı ve bu görüşün azınlıkta
kaldığı anlaşılmıştır. Bu nedenle ve Daire ilâmında da belirtildiği gibi;
diplomaların, öğrenim dönemi bitirildiği zaman tanzim edilen ve yapıcı
idari tasarruf niteliğinde olan resmi evrakın aslı olarak kabulü
gerekmektedir.
Bu genel nitelikteki açıklamalar çerçevesinde somut olaya
bakıldığında;sanığın, er Turgay KAP'ın askerlik yükümlülüğünü yedek
subay olarak yapmak amacıyla birliğine gönderdiği tasdikli diploma
fotokopisinden, kendi adına sahte bir diploma fotokopisi oluşturduğu ve
bunu her nasılsa notere tasdik ettirdiği anlaşılmaktadır.
Resmi evraktan sayılan diplomanın sahih bir sureti tahrif edilerek
oluşturulan ve noter tasdiki ile ikna ve iğfal kabiliyetini kazanan bu
belgenin tanzim ve tasdik ettirilmesi sonucu TCK.nun 339 ve 342 nci
maddelerinde öngörülen zarar olasılığı da gerçekleşmiş olmaktadır. Her
ne kadar KKK.lığınca bu tür belgelerin rutin olarak ilgili kurumdan
araştırıldığı ifade edilmekte ise de, sahte fotokopinin noterde aslına
uygunluğunun tasdik edilmiş olması ile Noterlerce verilen örnek
belgelere olan inanç zedelenmiş olmaktadır. Dolayısıyla burada sarsılan
ve bozulan kamu güveni olduğundan zararın fiilen doğmamış olması
önemli değildir. Kaldı ki, bir başka kuruluşun bu evraka itibar ederek
işlem tesis etmesi de mümkündür. Bu nedenle, zarar ihtimalinin daima
mevcut olduğu kabul edilmelidir.
Açıklanan nedenlerle, sanığın sübuta eren eyleminin TCK.nun
342/3 ncü maddesinde tanımlanan "aslın aynısı olan örnek" üzerinde
sahtecilik suçunu oluşturduğu Noterlik Kanununun 82.maddesinde
"örnek verme" işleminin "aksi sabit oluncaya kadar geçerli" işlemlerden
olduğu belirtildiğinden bu maddenin dördüncü fıkrasının uygulama
olanağının bulunmadığı sonucuna varılmış ve suç vasfı yönünden yasaya
aykırı hükmün bozulmasına oyçokluğu ile karar verilmiştir.
454
TÜRK CEZA KANUNU
Md.448
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/127
K. No :1999/114
T.
:27.05.1999
ÖZET
Askerî Yargıtay’ın istikrar bulan kararlarında öldürme
sonucunu doğuran bir dizi hareketi iradi olarak yapmakla birlikte
sonuç istenmemiş ise olayda kast değil taksirin bulunduğu kabul
edilmektedir. Kastın varlığı ise dışa yansıyan davranışlarla tespit
edilebilir, kast, kanunumuza göre taammüd gibi yoğunlaşmış bir
şekilde olabileceği gibi bir anlık bir istekle ani kast şeklinde de
kendini gösterebilir. İster yoğunlaştırılmış, ister ani kastla olsun bu
davranışlarda fail hep sonucu istemektedir.Öldürmenin kasten
olması için failin sonucu istemesi zorunlu olup sonucun istendiği yani
kastın varlığı olay öncesi ve olay sırasındaki konuşma ve fiillerle
tayin edilecektir.
Domaniç İlçe J. K. lığı emrinde görevli olan Sanık Uzm.Çvş.
M.H.'nın Foça ilçesine kursa gittiği, Sanık kursta iken müteveffa J.Eri
Ufuk AL'ın Domaniç İlçe J.K.lığı emrine dağıtım olup göreve başladığı,
Sanığın 10.8.1998 günü kurstan dönüp aynı gün birliğe katılması üzerine
11.8.1998 günü olayda kullanılan A-900XSO8367-97 A seri numaralı
silahın kendisine teslim edildiği, Sanıkla müteveffanın 10.8.1998
tarihinden itibaren birlikte çalıştıkları, Sanığın savunmasına göre
15.8.1998 günü bölüğün arka tarafında kömür çekme işini kontrol için
gittiğinde oturmakta olan Müteveffayı görüp neden oturduğunu sorduğu,
Müteveffanın akşamdan yorgun olduğunu ve dizlerinin ağrıdığını
söylemesi üzerine bu defa sakal traşı olmadığı için ikaz ettiği, yeminli
dinlenen tanık Ahmet ADIGÜZEL'in beyanından anlaşılacağı üzere
olaydan birkaç saat önce Sanığın karakolun arka tarafında nöbet
tutmakta olan müteveffanın yanına gittiği, Sanığın elindeki hedef
kağıdını müteveffaya vererek hedef tahtasına koymasını istediği,
müteveffanın sanığın emrini yerine getirdiği, bilinmeyen bir sebeple
455
Sanığın müteveffayı azarlayıp elindeki silahla hedef tahtasına bir el ateş
ettiği, isabet ettiremeyince müteveffaya kızarak el kol hareketleri de
yapıp bir tokat attığı, Müteveffanın Sanığa karşı herhangi bir tepki
göstermediği, nöbetini bitiren müteveffanın çaycı Er Ahmet
ADIGÜZEL'in yanına giderek, "Devre bu askerlik bitmez, birkaç gün
sonra çocuğum olacak, birde Mehmet Uzman başıma bela oldu,
durmadan benimle uğraşıyor, deminde bana durduk yerde küfür etti
dayak attı, şimdi de bu adamla devriye görevine çıkacağız” şeklinde
üzüntülerini dile getirdiği, kaçakçılığın önlenmesi ile PKK. Örgütünün
kuruluş yıldönümü sebebiyle olası bir saldırının önlenmesi amacıyla
Sanığın tim komutanı, Müteveffanın araç şoförü, yeteri kadar erin timde
görevlendirildiği bu timin saat 20.00-24.00 arasında devriye olarak görev
yapacağının emredildiği, görev öncesi bölük binası önünde bulunan
kamelyada Astsb. H. Ali ARSLAN ile akşam yemeğini yiyen, Sanığın
devriyenin hazırlanması emrini verdiği, hazır olduğu bildirilince saat
19.55 de kamelyadan çıkarak üzerinde bulunan sivil elbiseyi çıkarıp
resmi kıyafetini giymek üzere odasının bulunduğu bölük binasına doğru
yürümeye başladığı, bölük binasının girişinde merdivenlerin başında
Sanığa göre sağ tarafta tanık Er Beyler MUTLU'nun, sol tarafında ise
müteveffanın göreve gitmek üzere hazırlanmış olarak bekledikleri,
merdivenlere yaklaşan Sanığın silahını çıkararak, silahın namlusunu
havaya doğru tuttuktan sonra mekanizmasını bir defa çekip bırakarak
namlusuna mermi sürdüğü, Tanık Er Beyler MUTLU'nun Sanığa hitaben
"komutanım devriyeye sivil kıyafetle mi çıkacaksınız'' şeklinde sorduğu,
bu sırada Sanığın silahını maktule doğru doğrultmuş olduğu, tanık Er'in
sözü üzerine müteveffanın gülümsediği bunun üzerine Sanığın Er Beyler
MUTLU'ya ''sana ne lan'' müteveffaya da ''ne gülüyorsun'' deyip akabinde
Maktule doğru doğrultmuş olduğu silahın ateş aldığı Sanığın silahından
çıkan merminin müteveffayı karın nahiyesinden yaraladığı, müteveffanın
yere düşüp ''komutanım ben i vurdunuz" şeklinde hitap ettiği, maktul
askerî bir araca konularak hastaneye götürülürken yolda Sanığın
Astsubay M.Ali ARSLAN'a ''komutanım ben ne yaptım, askerî vurdum,
ben adam vuracak adam mıyım" şeklinde sözler sarf ettiği, Müteveffanın
önce Tavşanlı Devlet Hastanesine, daha sonra SSK. Hastanesine
götürüldüğü ancak ateşli silahla yaralanmasına bağlı iç kanama sonucu
vefat ettiği, anlaşılmaktadır.
Sanık savunmasında merdivenlere 3-4 metre mesafe kala doldurboşalt yapmak amacıyla tabancasının mekanizmasını çekip bıraktığını,
binalara silahın namlusunda mermi olduğu halde girilemeyeceğinden
456
namluda mermi varsa çıkarmak istediğini, Er Beyler MUTLU'nun ''sivil
kıyafetle mi göreve çıkacaksınız?'' şeklindeki sorusu üzerine ona ''sana ne
lan'' diye cevap verdiğini, müteveffanın güldüğünü görmesi üzerine de
''ne gülüyorsun'' diye sorduğunu, bu sırada elindeki silahın ateş aldığını,
çıkan merminin müteveffayı yaraladığını anlayınca yardım istediğini,
kurtarmak için her türlü çabayı gösterdiğini, müteveffa ile 5 gün beraber
çalıştığını, aralarında kavga ve husumet olmadığını, silahını bilerek
ateşlemediğini, müteveffayı kömür taşıma olayı sırasında oturması ve
sakal traşı olmaması sebebiyle ikaz ettiğini ifade etmektedir.
Tanık Ahmet ADIGÜZEL'in anlatımına göre, olaydan birkaç saat
önce Sanığın hedef tahtasına ateş etmesi sırasında müteveffaya
bilinmeyen bir sebeple kızıp bir tokat atması olayı dışında aralarında
başkaca bir husumet ve ihtilaf bulunmamaktadır.
Tanık Er Beyler MUTLU ise sanığın müteveffanın göğsüne
yönelik tabancasının tetiğine bastığını ifade etmektedir.
Ölüm sonucunun, Sanığın eyleminden kaynaklandığında bir
tereddüt bulunmamaktadır. Çözümlenmesi gereken sanığın ölüm
sonucunu isteyip istemediği konusudur. Sanığın ölüm sonucunu doğuran
bir dizi hareketi yaptığı, ölümü de istediği ortaya konulduğu takdirde
olayda kasten adam öldürmekten söz etmek mümkün olabilecektir. Buna
karşılık Sanığın bir dizi hareket yapıp elindeki silahın ateş almasına
sebep olmakla beraber ölümü istemesi söz konusu değilse bu takdirde
taksirle adam öldürmekten söz edilebilecektir.
Askerî Yargıtay’ın istikrar bulan kararlarında öldürme sonucunu
doğuran bir dizi hareketi iradi olarak yapmakla birlikte sonuç istenmemiş
ise olayda kast değil taksirin bulunduğu kabul edilmektedir. Kastın
varlığı ise dışa yansıyan davranışlarla tespit edilebilir, kast , kanunumuza
göre taammüd gibi yoğunlaşmış bir şekilde olabileceği gibi bir anlık bir
istekle ani kast şeklinde de kendini gösterebilir. İster yoğunlaştırılmış,
ister ani kastla olsun bu davranışlarda fail hep sonucu istemektedir.
Öldürmenin kasten olması için failin sonucu istemesi zorunlu olup
sonucun istendiği yani kastın varlığını olay öncesi ve olay sırasındaki
konuşma ve fiillerle tayin edilecektir.
Bu izahlardan sonra olayımıza döndüğümüzde;
Sanıkla müteveffanın çok kısa bir süre beraber çalıştıkları,
sanıkla-müteveffa arasında sakal traşı olmama ve kömür taşımaya bağlı
bir tokat atma olayı dışında önemli bir anlaşmazlığın da bulunmadığı
anlaşılmaktadır. Sanığın müteveffaya husumet duyması için bilinen bir
sebep de bulunmamaktadır.
457
Sanık silahı ile sık sık oynayan disiplinsiz davranışlar gösteren bir
kişilik yapısına sahiptir. Sanık merdivenlerden çıkarken elinde tuttuğu
silahı sürekli olarak çeşitli yönlere tevcih etmekte olup silahı direkt
olarak müteveffaya karşı tevcih edip nişan alması söz konusu değildir.
Binaya dolu şarjörle girmek yasak olduğundan doldur-boşalt yapmak
amacıyla mekanizmayı çekip bırakmıştır. Aynı gün tahtaya diktirdiği
hedefi dahi vuramayacak ölçüde tecrübesiz bir uzmandır. Sürekli oynayıp
durduğu silahının maktule yöneldiği esnada tetik tertibatı ile ile oynadığı
anlaşılmakta ancak bunu bilerek ve ölüm sonucunu isteyerek yaptığı
kesinkes anlaşılmamaktadır. Olaydan sonra da müteveffayı kurtarmak
için tüm çabayı göstermiş olması karşısında sonucu istediğini
söyleyebilmek mümkün değildir. En azından bir şüphenin bulunduğu, bu
şüphenin de sanık lehine yorumlanması oluşa uygun düşeceğinden
sanığın müteveffanın ölümüne kasten değil, tedbirsizlik ve dikkatsizlik
sonucu sebebiyet verdiği sonucuna varılmış bu nedenlerle bu sonuca
varan Dairenin kararı yerinde görülerek Başsavcılığın itirazının reddine
oyçokluğu(9/6) ile karar verilmiştir.
458
TÜRK CEZA KANUNU
Md.448
T.C.
ASKERİ YARGITAY
E.No. :1999/201
K.No. :1999/182
T.
:14.10.1999
ÖZET
Sanığın, elindeki tabancanın patlaması halinde göğsüne doğru
tuttuğu müteveffa erin ölebileceğini pekala bildiği, fakat önceki
şakalarında olduğu gibi, kendisine göre aldığı tedbir nedeniyle
tetiğin boşa düşeceğini düşünerek tetiğe bilerek bastığı, ancak silahın
patlamasını ve sonucunda müteveffa erin ölmesini kesinlikle
istemediği için, suç kastı için aranan “fiilin neticelerini isteyerek
işlemek iradesi”nin dava konusu olayda gerçekleşmediği ve
dolayısıyla sanığın eyleminin yoğun taksirle ölüme sebebiyet vermek
suçuna vücut verdiği anlaşılmaktadır.
Daire ile Askerî Mahkeme arasında maddi vakıanın sübutu ve
suçun vasfı ile ilgili bir ihtilafın bulunmadığı, Daire ile Askerî
Mahkeme arasındaki uyuşmazlığın, olayda sanık lehine haksız tahrikin
mevcut olup olmadığına ilişkin olduğu görülmektedir.
Daire, sanığın Kasten Adam Öldürme suçunu, herhangi bir
şekilde haksız tahrik altında kalmaksızın işlediğini kabul ederken,
Askerî Mahkeme, sanığın Kasten Adam Öldürme suçunu,
müteveffanın ağır tahriki sonucu işlediğini kabul etmiştir.
Başsavcılık ise, suç vasfının yerinde olduğunu, olayda sanık
lehine haksız tahrikin bulunduğunu, ancak haksız tahrik derecesinin
Mahkemenin kabul ettiği gibi ağır derecede olmayıp hafif derecede
olduğunu ve hükmün sadece bu yönden bozulması gerektiğini görüş
olarak bildirmiştir.
Dava dosyası, her ne kadar, olayda sanık lehine haksız tahrikin
bulunup bulunmadığı konusunda, Daire ile Askerî Mahkeme arasında
çıkan ihtilafın çözümü için Kurulumuza intikal etmiş ise de, yapılan
inceleme ve müzakere sonunda, sanığın eyleminin, Dikkatsizlik ve
459
Tedbirsizlik sonucu ölüme sebebiyet suçunu oluşturduğu kabul
edildiğinden, direnme hükmünün suç vasfındaki isabetsizlik nedeniyle
bozulması gerekmiştir.
Gerçekten, Daire ilâmında ve direnme hükmünde de kabul
edildiği üzere, sanığın olaydan önce de bir çok kişiye karşı Smith
Wesson tabancasını tevcih etmek, bazen tetik de düşürmek suretiyle
aynı şekilde şakalar yaptığı ve şakayı alışkanlık haline getirdiği, sanıkla
müteveffa arasında evvelce, husumet yaratacak ve hele hele sanığın
müteveffayı öldürmesini gerektirecek hiç bir olayın geçmediği, sanık
beyanı, tanıkların yeminli anlatımları ve tüm dosya kapsamı ile hiçbir
şüphe ve tereddüde yer vermeyecek şekilde saptanmış bulunmaktadır.
Olay sırasında, sanığın karakoldaki şüpheli bayanların üst
aramasını yaptırmak amacıyla Sağlık Ocağına gidip oradan hemşire
getirmek istemesi üzerine, müteveffanın "Komutanım siz niye
gidiyorsunuz, çağıralım onlar gelsinler" şeklindeki sözünün; hiç bir
ruhsal rahatsızlığı bulunmadığı Psikiyatri uzmanı raporu ile saptanmış
olan (Dz.86) sanık yönünden de, öldürme sebebi olarak kabul
edilemeyecek olması, sanığın; haznesi Altı Adet mermi alan Smith
Wesson tabanca topunun bir gözünü tamamen boş ve bir gözünde boş
kovan (kalan dört gözde mermi) bulundurmak suretiyle, kendine göre
tedbir aldığı için, tetiğin boşa düşeceği ve patlamayacağı düşüncesiyle
hareket ettiği yolundaki anlatımının (Dz.6-7); olay sonrası tabanca
üzerinde inceleme yapan silah teknisyeni bilirkişilerin tespitleriyle
(Dz.25, 47), tanık anlatımlarıyla (Dz.7,8,9), olayda kasıt bulunmadığını
bildiren Vaka Kanaat Raporu (Dz.35) ve sanığın olay sonrasındaki,
müteveffayı kucaklayıp taşıması hastaneye götürürken yolda "Ulaş aç
gözlerini konuş, bu silahı kim doldurdu, Ulaş sana bir şey olmasın bana
olsun" şeklindeki davranışlarıyla doğrulanmış bulunması karşısında,
sanığın olayda adam öldürmek kastı ile hareket etmediği açıkça
anlaşılmakta olduğundan, sanığın müteveffanın sözüne karşılık "Sen mi
iyi bileceksin ben mi?" veya "Sen bu işi bana mı öğreteceksin ?"
diyerek; tabancasını müteveffanın göğsüne doğru tutarak çok yakın
mesafeden tetik düşürmesini O'nu öldürmek için değil, öncekilerde
olduğu gibi, yine şaka yapmak maksadıyla hareket ettiğini kabul
etmenin, oluşa daha uygun düştüğü sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Diğer yandan, Mahkeme direnme hükmünde; "suç teşkil eden bir
fiilin neticelerini bilerek ve isteyerek işlemek iradesi" olarak tanımlanan
"Suç Kastı"nın, bu olayda sanık yönünden gerçekleştiğini ve dolayısıyla
eylemin Kasten Adam Öldürmek suçunu oluşturduğunu kabul etmiş ise
460
de, yukarıda açıklandığı gibi sanığın, elindeki tabancanın patlaması
halinde, göğsüne doğru tuttuğu Er U. Ç.'nın ölebileceğini pekala
bildiği, fakat önceki şakalarında olduğu gibi, kendisine göre aldığı
tedbir nedeniyle tetiğin boşa düşeceğini düşünerek, tetiğe bilerek bastığı
(yani fiili bilerek yaptığı), ancak silahın patlamasını ve sonucunda
Er U. Ç.'nın ölmesini kesinlikle istemediği (yani fiilin
neticesini istemediği) için, Suç kastı için aranan "Fiilin neticelerini
isteyerek işlemek iradesi" nin işbu dava konusu olayda gerçekleşmediği
ve dolayısıyla sanığın eyleminin, Mahkemenin 21.1.1998 Tarih ve
1998/157-2 Sayılı ilk hükmünde kabul ettiği gibi yoğun taksirle
işlenmiş "Ölüme Sebebiyet Vermek" suçuna vücut verdiği kanaatine
varılarak, direnme hükmünün suç vasfındaki isabetsizlik nedeniyle
bozulması cihetine gidilmiştir. (Oybirliği )
461
TÜRK CEZA KANUNU
Md.448
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/4
K. No :1999/1
T.
: 07.01.1999
ÖZET
Teröristlerle sıcak temasın hemen ardından ilerleme
esnasında üzerine battaniye örtülü olarak mevzi almış müteveffa eri
terörist zannederek ateş açıp öldüren sanığın kastının, düşman kabul
edilen silahlı eşkıya ile karşılaştığı zannıyla doğrudan doğruya
kanunun hükmüne ve emrin icrasına yönelik ve aynı zamanda
meşru müdafaa kapsam ve niteliğinde bir teröristi öldürmek
iradesiyle hareket ettiği kuşkusuzdur. Sanık olayda silahını taksirle
patlatmadığına, hedef gözeterek bilinçli bir şekilde öldürme kastı ile
silahını ateşlediğine göre, tedbirsizlik ya da dikkatsizlikle ölüme
sebebiyet verildiğinden bahsetmek mümkün değildir. Olayda
T.C.K.nun 50 ve 52 nci maddelerinin unsurları bulunmayıp sanığın
eylemi hukuka uygunluk sınırları içinde kaldığından eylem
T.C.K.nun 49 ncu maddesi kapsamında mütalaa edilerek beraatine
karar verilmesi gerekir.
Dosya içeriğine ve delillere göre; Tunceli Jandarma Komando
Özel Harekat Grup K.lığında görevli olan Uzm.Çvş.M.S. ile müteveffa
J.Komd.Onb.Z.Ç.un 22.5.1995 tarihinde Tunceli İl Merkez Barik Tepe
Bölgesinde düzenlenen operasyona katıldıkları, gece 03.30 sıralarında
Barik Tepe'ye hâkim olmak için timler halinde ilerlemekte iken
teröristlerle sıcak temas sağlandığı, çatışma başlayınca operasyona
katılan dört timin değişik bölgelerde mevzii aldıkları, bilahare 2/B
timinde avcı eri olarak görevli sanık Uzm.Çvş.M.S.ın sıcak temasın
hemen akabinde 20-25 metre kadar uzaktan, üzerine bir battaniye örtmüş
olan müteveffa J.Komd.Onb.Z.Ç.u gördüğü, havanın henüz
aydınlanmamış olmasından dolayı görüş mesafesinin kısalığı nedeniyle
ve bir süre önce teröristlerle girişilen silahlı çatışmanın etkisiyle bir an
462
için terörist olduğunu zannederek öldürmek maksadı ile hamili
bulunduğu 11963 seri numaralı G-41 piyade tüfeği ile seri atış
konumunda ateş ederek müteveffayı vücudunun sağ ön kısmından üç
mermi isabet ettirerek vurduğu ve "terörist vardı onu vurdum" diye
bağırdığı, ağır yaralanan J.Kom.Onb.Z.Ç.un, yapılan müdahalelere
rağmen bir süre sonra öldüğü maddi olgu olarak sabittir.
OHAL Kanunu ve TSK.İç Güvenlik Harekatı ile ilgili emirler
doğrultusunda yasa dışı bölücü örgüte karşı yürütülen bir seri
operasyonlar cümlesinden, olay günü Tunceli İl Merkez Barik Tepe
Bölgesinde, bu tepenin ele geçirilmesi maksadıyla düzenlenen planlı
operasyon için akşam saatlerinde dört tim halinde başlatılan taktik yaya
faaliyeti sırasında, gece karanlığından saat 03.00-03.30. sıralarında Barik
Tepe'ye yaklaşılmışken, önceki ilk iki time terör örgütü mensuplarınca
açılan taciz ateşi üzerine girilen çatışma sırasında sanığın içinde
bulunduğu 3 (2/B timi) ve müteveffanın bulunduğu 4 (8/C timi) ncü
timlerin derhal mevzilendikleri, çevredeki kayalarda tertiplenmeye
başladıkları, müteveffa Onb.Z. Ç.un timinin bulunduğu bölgeden
uzaklaşıp, sağ tarafta bulunan kayalıklara mevzilendiği, tim komutanının
yukarı ve aşağı hatları tutmaları konusundaki emrine istinaden sanığın da
mevzilenmek için timinin bulunduğu mevkiden 100 metre kadar aşağı ve
50 metre kadar yana "L" biçiminde ilerlediği, bu esnada kimin nerede
mevzilendiğinin tam olarak bilinemediği, müteveffanın bulunduğu yerde
başka timlere mensup askerlerin olduğu konusunda sanığın bilgisi
olmadığı, sanığın bu ilerleme esnasında üzerine battaniye örtülü olarak
mevzi almış bulunan müteveffayı gördüğünde, aksi kanıtlanmayan
savunmalarına göre "kimsin" demesine rağmen cevap alamayınca ve
müteveffanın silahını tevcih ettiğini gördüğünde, içinde bulunulan
koşullarda tamamen terörist olduğunu zannederek ateş açıp öldürmesi
eyleminde, sanığın kastının, düşman kabul edilen silahlı eşkiya ile
karşılaştığı annı ile doğrudan doğruya kanunun hükmüne ve emrin
icrasına yönelik ve aynı zamanda meşru müdafaa kapsam ve niteliğinde
bir teröristi öldürmek iradesi ile hareket ettiği kuşkusuzdur. Ancak, bütün
olumsuz koşulların bir araya gelmesinden dolayı iradesi esaslı şekilde
hataya uğramış ve bir askerîn ölümüne sebep olmuştur.
Gerek 2935 Sayılı Olağanüstü Hal Kanunun 23 ve gerekse Türk
Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 89. maddeleri uyarınca böyle
bir operasyon durumunda sanığın bir saldırı ya da saldırı şüphesi
durumunda silah kullanma yetkisini haiz olduğu tartışmasızdır. Kaldı ki
İç Hizmet Kanunun 88. maddesinde böyle bir durumda silahını
463
kullanmayan askerîn fiilinin mahiyetine göre cezalandırılacağı
öngörülmüştür. Silah kullanma yetkisinin doğması nedeniyle silahını
kullanan askere sorumluluk yüklenmesi, İç Hizmet Kanununun 87.
maddesinin VI.bendi ile TCK.nun 49/1.maddesi hükümleri gereğidir.
Dava konusu olayda sanığa karşı bir saldırı söz konusu değil ise de,
olayın cereyan ettiği ortam ve olayın gelişimi dikkate alındığında, sanığın
karşısındaki kişiyi silahlı eşkiya sanıp esaslı bir yanılgı ile hareket ettiği
ortadadır. Yasal savunmada zaruret sınırının aşılıp aşılmadığı
belirlenirken, failin o an için içinde bulunduğu ruh halinin (psikolojik
durumunun) göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Böyle bir
ortamda bulunan sanığın silahlı eşkiya sandığı kişiye karşı savunmada
bulunurken herhangi bir şekilde ihtarda bulunması da beklenemeyeceği
gibi, silah kullanması için emre de gerek yoktur. Olayın oluşu dikkate
alındığında, TCK.nun 49/1.maddesinde düzenlenen kanunun bir
hükmünü veya selahiyettar bir merciden verilip infazı vazifeten zaruri
olan bir emri icra suretiyle suçun işlenmiş olması yanında TCK.nun
49/2.maddesinde düzenlenen meşru müdafaa şartlarının da oluşmuş
olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Bu nedenle, olayda kabulün aksine
TCK.nun 50 ve 52. maddelerinin unsurları bulunmamaktadır.
Sanık olayda silahını taksirle patlatmadığına, hedef gözeterek
bilinçli bir şekilde öldürme kastı ile silahını ateşlediğine göre, tedbirsizlik
yada dikkatsizlikle ölüme sebebiyet verildiğinden bahsetmek mümkün
değildir.
Keza, yukarıda izah edilen nedenlerle sanığın eylemi hukuka
uygunluk sınırları içinde kaldığından, eylemin kasten adam öldürme
olarak nitelendirilmesi de mümkün görülmemektedir.
Bu nedenlerle, olayda TCK.nun 50 ve 52.Maddelerinin unsurları
bulunmayıp, sanığın eylemi hukuka uygunluk sınırları içinde kaldığından
eylem TCK.nun 49.maddesi kapsamında mütalaa edilerek beraatına karar
verilmesi gerekirken, yazılı şekilde mahkûmiyeti cihetine gidilmesi
yasaya aykırı görüldüğünden, sanığın ve müdafiinin temyizlerine atfen ve
re'sen hükmün esastan bozulmasına ve Askerî Savcının sanık aleyhindeki
temyizinin reddine oyçokluğu ile karar verilmiştir.
464
TÜRK CEZA KANUNU
Md.455
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/88
K. No :1999/68
T.
: 25.03.1999
ÖZET
Kanunumuza göre, öldürme sonucunu doğuracak hareketler
iradi olarak yapılsa dahi şayet sonuç istenmemişse kastın değil,
taksirin varlığını kabul etmek gerekmektedir. Dosyada sanığın
savunmalarının aksini ortaya koyan ve arkadaşını bilerek ve
isteyerek öldürdüğünü gösteren kesin ve inandırıcı kanıtlar
bulunmadığından, eylemin tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu ölüme
sebebiyet olarak tavsifi gerekir.
Dosya içeriğine göre; suç tarihinde 12 numaralı kulübede
nöbetçi olarak görevli olan sanığın, hamili bulunduğu 676282 seri
numaralı G-3 piyade tüfeği ile kendisine "vur beni" diyen, birlikte
içki içip yemek yediği arkadaşı Mu. Er Y.S.'u silahı üzerinde
gerçekleştirdiği bir dizi hareketler sonucu ateş ederek öldürmesi
şeklinde sonuçlanan maddi olayın sübutunda
bir kuşku
bulunmamaktadır.
Sanık sorgu ve savunmalarında; arkadaşını kasden öldürmediğini,
buna herhangi bir nedenin bulunmadığını, olayın bir kaza olduğunu
maktülün "vur beni" demesi üzerine, şaka amacıyla tüfeğin kurma kolunu
çektiğini, ...böyle yapınca namlu ağzına mermi sürüldüğünün farkına
varamadığını, keza emniyeti açarak tetiği çektiğini de fark edemediğini,
ne olduğunu da anlayamadığını, bütün bunları şaka olsun diye ve
maktülün vur beni demesi üzerine yaptığını beyan etmiştir.
Olay anında sanık ile maktül yanında bulunan ve olayı gören tek
tanık Er E.Z. ve dinlenen diğer tüm tanıklar sanık ile maktül arasında
hiçbir anlaşmazlığın bulunmadığını, olay sırasında da konuşulan
hususların "kasten öldürmeyi" gerektirecek nitelikte bulunmadığını ifade
etmişlerdir. Nitekim canının sıkıldığını ve bira içmeyi teklif eden
maktülün talebi aynı şekilde canının sıkıldığını açıklayan sanık ve tanık
465
tarafından da uygun karşılanmış, birlikte bira içilmiş sohbet edilmiş ve
bir ara başını ellerinin arasına alıp iki üç dakika düşünceye dalan ve
sonra başını sanığa doğru kaldırarak "vur beni" sözlerini sarfetmiş
bulunan maktülün, evvelce topluca yapılan sohbetlerde de sürekli sıkıntı
ve endişelerinden bahsettiği konuşulan diğer sohbet konularına ilgi
göstermediği aynı tanık beyanlarıyla açıklığa kavuşmuştur.
Yerel Mahkemece; sanığın kasten öldürmek suçunu işlediği
kabul edilerek tecziye edilmesine karşın, Dairece; sanığın maktülü
tedbirsizlik, dikkatsizlik sonucu öldürdüğü kabul edilerek hükmün suç
vasfından dolayı bozulmasına karar verilmiş, yerel mahkeme hükmünün
onanmasını talep eden Askerî Yargıtay Başsavcılığınca da bu karara
itiraz edilmiştir. Dolayısıyla Daire ile Başsavcılık arasındaki
uyuşmazlığın suç vasfına ilişkin bulunduğu görülmektedir.
Bu itibarla uyuşmazlığın çözümü için öncelikle sanığın kastını
belirlemek gerekmektedir. Kanunumuza göre, öldürme sonucunu
doğuracak hareketler iradi olarak yapılsa dahi şayet sonuç istenmemişse
kast'tan değil, taksirin varlığını kabul etmek gerekmektedir. Dosyada
sanığın savunmalarının aksini ortaya koyan ve arkadaşını bilerek ve
isteyerek öldürdüğünü gösteren kesin ve inandırıcı kanıtlar
bulunmamaktadır. Bilakis sanık silahı üzerinde gerçekleştirdiği
hareketler sırasında şarjörünü çıkarıp yere atmakla sonucu iradi olarak
istemediğini açıkça ortaya koymuştur. Nitekim itiraz tebliğnamesinde
dahi, "...sanığın mermilerin silahtan çıkarılması tedbirini almak istediği,
şarjörünü çıkartmış olduğu halde; doldur-boşalt yaptığı esnada, namlu
ağzına sürülen mermiyi unutarak bunda başarılı olamamıştır denilerek
tedbirsizliğin mevcudiyeti tarif edildiği halde, sonuçta bu davranışının
neticenin istenmediğini gösteren etkili bir tedbir niteliğinde görülmemesi
gerektiği vurgulanmışsa da; Esas kastı şaka yapmak olan sanığın evvelce
G-3 piyade tüfeği ile atışlar yapmasına ve eğitimini almış olmasına
rağmen, kurma kolunun çekilip bırakılması işleminin, şarjör çıkarılmadan
öncemi yoksa sonra mı yapılacağını bir an için şaşırması ve henüz
şarjörü çıkarmadan önce kurma kolunu çekip ve şarjörü yere atmış
oluşu nedeniyle de namluda mermi olmadığı düşüncesiyle ve kasta
yaklaşan yoğun tekasülü ile tetiğe basmış olduğunu kabul etmenin oluşa
mevcut delillerin niteliğine daha uygun kabul tarzı olacağı sonucuna
ulaşılmıştır.
Keza olay sonrası birliğini terkederek kaçan ve bir süre sonra
kendiliğinden döndüğü anlaşılan sanığın bu davranışını, onun öldürme
kastıyla hareket ettiğine dair yan delil olarak kabul etmek de mümkün
466
görülmemiştir. Zira sanığın olaydan sonraki davranışları T.C.K.nun 29
ncu maddesinde temel cezanın tayininde gözönünde tutulması gereken
sebepler arasında sayılmıştır.
Bütün bu nedenlerle; Dairenin suç vasfına ilişkin kabulü yerinde
ve dosyadaki kanıtlara uygun görüldüğünden, Başsavcılığın aksi
düşünceye dayalı itirazının oyçokluğu ile reddi gerekmiştir.
467
TÜRK CEZA KANUNU
Md.455
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/90
K. No :1999/76
T.
:15.04.1999
ÖZET
Öldürme sonucunu doğuracak hareketler iradi olarak yapılsa
dahi, şayet sonuç istenmemişse ve sonucun istenmiş olduğuna ilişkin
kesin ve inandırıcı deliller yoksa kastın değil taksirin varlığını kabul
etmek gerekir.
Sanığın Tunceli Ovacık ilçesi Yeniyazı J.Karakol K.lığında
Karakol Komutanının postası olarak görevli olduğu, 5.8.1996 günü
akşamı Karakol Komutanı olan Astsubayla beraber mevzileri
dolaştıktan sonra saat 21.00 sularında karakola döndükleri, Karakol
Komutanı nezaretinde doldur-boşalt yaptıktan sonra kendisine
zimmetli olan 16C502 seri nolu G-3 piyade tüfeğini yarım dolduruşta
gazinoya bıraktığı, karakoldaki yerleşik uygulamaya göre saat
24.00’den itibaren hava aydınlanıncaya kadar mevzilerde nöbet
tutan erlerin uyumamaları için belirli periyotlarla sıra ile doldurboşalt işlemi yapmadan silahları ile birlikte gazinoya gelip çay
içtikleri;
6.8.1996 günü saat 03.15 sularında Ziyarettepe nöbetçisi olan Er
Gündüz GÖKDUMAN’ın da çay içmek için gazinoya geldiği, evvelce
gelmiş olan sanığın bir ara Karakol Komutanının yatıp yatmadığını
kontrol etmek için dışarı çıkıp yattığını öğrendikten sonra tekrar gazinoya
döndüğü ve akabinde 16C502 seri nolu silahını asılı bulunduğu yerden
alıp yatmaya gidiyorum diyerek gazinodan çıktığı, kısa bir süre sonra
tekrar içeriye girerek “eyvah basıldık” diye bağırdığı, ancak zaman
zaman bu tür şakalar yapması sebebiyle bu sözlerinin gazinoda oturanlar
tarafından ciddiye alınmadığı, bunun üzerine sanığın elindeki tüfeği bir
omuzundan diğer omuzuna, bir elinden diğerine almak suretiyle
oynamaya başlaması üzerine Onb.Ümit ALTINBAŞ’ın uyarıda bulunup
468
“silahla burada oynama, çık dışarıda doldur boşalt yap” şeklindeki
ikazına karşılık “biz bu işin artık ustası olduk, silahın nasıl
kullanılacağını biliriz” şeklinde cevap verdiği ve akabinde sanığın bu
defa da gazinoya çay içmek için gelmiş olan Er Gündüz GÖKDUMAN’a
silahını doğrultması ve erin “ben silahtan korkarım çevir” diyerek başını
ellerinin arasına alıp hafifçe eğildiği sırada sanığın “devrem silah zaten
boş” şeklinde cevap verdiği ve aynı anda emniyeti açarak tetiğe bastığı,
çıkan merminin Er Gündüz GÖKDUMAN’ın sol çene kemiğini kırarak
başının arka kısmından çıktığı, beyin sapına isabet eden kurşun yarasının
nörojenik şoktan ölümüne neden olduğu kuşkusuz bir şekilde
belirlenmiştir.
Yukarıda açıklanan aşamalardan da anlaşıldığı gibi; somut olayın
başlaması, gelişmesi ve sonuçlanması ile ilgili olarak Daire ile Yerel
Askerî Mahkeme arasında anlaşmazlık bulunmamaktadır. Anlaşmazlık
sadece suç vasfına ilişkin bulunmaktadır.
Yerel Askerî Mahkemece direnme hükmü tesis edilirken ilk
hükümden farklı olarak sanığın terhis edilmiş olması sebebiyle 492 sayılı
Harçlar Kanunu uyarınca ayrıca harca hükmedildiği görülmüşse de; harç
bir kamu alacağı olup kanun gereği uygulanması zorunluluğu
bulunduğundan ve
sanıkta terhis edilmiş olduğundan vaki statü
değişikliği nazara alınarak harçlar kanununun uygulanmasının tesis
olunan Direnme hükmünün niteliğini değiştirmediği ve ortada sebat
niteliğinde bir hüküm bulunmadığının belirlenmesini takiben; toplanan
delillere ve edinilen vicdani kanaate nazaran anlaşmazlığın
çözümlenmesi amacıyla yapılan incelemede;
Olayın en yakın görgü tanıklarından olan Onb.Ümit ALTINBAŞ
yeminli ifadesinde, bir gün Er Gündüz’ün kendisine, “bu Nevzat yeni
gelen alt tertip arkadaşları çok fena dövüyor, bugün böyle bir olaya tanık
oldum ve olaydan sonra Nevzat’ı aradım, banyoda duş alıyordu, banyo
kapısına bir tekme attım ve Nevzat’a çok fazla ileri gittin, hareketlerine
dikkat et” şeklinde sözler beyan etmişse de; Bu olayın ve konuşmanın ne
zaman cereyan ettiği belli olmadığı gibi tertipler arasında sıkça rastlanan
bu tür olayların olağan olduğu ve bu tür konuşmaların öldürme eyleminin
nedeni olabilecek nitelikte bulunmadığı kabul edildiği gibi,
Sanıkla Er Gündüz GÖKDUMAN arasında bir husumetin
bulunmadığı, bilakis tanık Ümit ALTINBAŞ’ın mahkemede yeminli
şekilde dinlenirken sanığın “seni öldüreceğim” şeklinde değil “seni
öldüreyim mi” şeklinde sözler sarfederek şaka yaptığını açıklamış olması
karşısında olay anında şakalaşmaya yönelik bir ortamın bulunduğu ve
469
sanığın silahla oynamayı, şakalaşmayı seven bir kişiliğe sahip olduğunun
diğer tüm tanıklarca da doğrulandığı anlaşılmaktadır.
Keza, Şarjör tüfeğe takılı iken oynamaması için onbaşı tarafından
ikaz edilen sanığın “biz bu işin artık ustası olduk, silahın nasıl
kullanılacağını biliriz” şeklinde beyanda bulunması ve tüfeği tevcih ettiği
J.Er Gündüz GÖKDUMAN’ın “silahtan korkarım çevir” şeklindeki
sözleri üzerine, “devrem zaten silah boş” şeklinde cevap verdiği açıklığa
kavuştuğundan sanığın silahının boş olduğu düşüncesiyle tetiğe bastığı
şeklindeki savunmasını doğrulamaktadır. Nitekim sanığın Doldur-boşalt
yapmadan gazinoya giren erlerin yanlışlıkla kendi tüfeği ile oynamış
olabileceği gibi arkadaşlarının yanlışlıkla nöbete giderken veya
dönerlerken kendi silahı olan 16C502 sayılı tüfeği tam dolduruşa getirmiş
olabileceklerine ilişkin savunmasının da aksi ortaya konulamamış
bulunmaktadır.
Nihayet; olay sonrası arkadaşına yardım etmeye çalışması ve
şaşkın bir halde görülmesi şeklinde sergilediği izlenen davranışlarının
birlikte değerlendirilmesinden; sanığın olay anında boş olduğunu
zannettiği silahı ile şaka yapmak istediği sırada ard arda ortaya koyduğu
disiplinsiz ve laubali davranışlarıyla ve bilhassa evamire riayetsizlik
sonucu arkadaşı olan Er Gündüz GÖKDUMAN’ın ölümüne sebebiyet
verdiği açıklığa kavuşmaktadır. Bu itibarla; istikrarlı uygulamaya göre,
öldürme sonucunu doğuracak hareketler iradi olarak yapılsa dahi, şayet
sonuç istenmemişse ve sonucun istenmiş olduğuna ilişkin kesin ve
inandırıcı deliller yoksa kastın değil taksirin varlığını kabul etmek gerekli
bulunduğundan Yerel Askerî Mahkemenin; eylemin “tedbirsizlik,
dikkatsizlik, emir ve talimatlara riayetsizlik sonucu ölüme sebebiyet”
olarak vasıflandırmış olmasında yasal isabet görülmüş ve vaki temyiz
itirazının Reddi ile usul, sübut, vasıf ve uygulama yönlerinden kanuna
uygun bulunan Direnme hükmünün onanmasına oyçokluğu ile karar
verilmiştir.
470
As. Yrg. Daireler Kurulunun 18.2.1999 gün ve 1999/17-32 sayılı olan
TCK nun 29. maddesiyle ilgili içtihadına,
olan CİK nun 4. maddesiyle ilgili içtihadına,
olan CİK nun 4. maddesiyle ilgili içtihadına,
bakınız.
--------- --------- --------- ----------- ------------ ---------- --------- --------
471
TÜRK CEZA KANUNU
Md.456
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/219
K. No :1999/207
T.
:18.11.1999
ÖZET
Sanık erin olay günü tartıştığı mağdur er ile kavga ederken
ağır haksız tahrikin etkisiyle koğuştan aldığı kasaturayı mağdurun
sağ böğrüne saplayarak hayati tehlike geçirecek ve 15 gün mutad
iştigale maruz bırakacak şekilde yaralaması olayında, sanığın
kasaturayı mağdurun bacağına vurmak isterken böğrüne geldiği
yolundaki aksi kanıtlanamayan savunması da nazara alındığında
öldürmek kastı ile hareket etmediği sonucuna varılmıştır.
Sanığın olay günü tartıştığı Er Serdar AKÇA ile kavga ederken,
ağır haksız tahrikin etkisiyle, koğuştan aldığı kasaturayı mağdurun sağ
böğrüne sapladığı, mağdurun bu yaralanması sonucu hayati tehlike
geçirdiği ve 15 gün mutad iş ve gücünden kaldığı konusunda bir kuşku
ve ihtilaf bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık suçun vasfına ilişkin
olup, Daire, sanığın eylemini Silahla Müessir Fiil olarak nitelerken,
Başsavcılık, sanığın eylemini Kasten Adam Öldürmeye Tam Teşebbüs
olarak vasıflandırmaktadır.
Dairenin, sanığın eylemini Silahla Müessir Fiil suçu olarak
değerlendirirken gösterdiği gerekçe yerinde olmakla birlikte, özellikle,
sanığın kasaturayı mağdurun bacağına vurmak isterken böğrüne geldiği
yolundaki savunmasının; kendisinin ve mağdurun kavga esnasında pek
tabii olarak hareket halinde bulunmaları sebebiyle doğru olabileceği, en
azından sanığın bu yöndeki savunmasının aksinin kanıtlanamamış
olması,sanığın mağduru bir süre kovalamış olmasının mutlaka öldürmek
kastı ile olduğunun kabul edilemeyeceği, sanığın mağduru daha fazla
yaralama ve zarar verme kastı ile veya bilinmeyen bu başka sebeple de
kovalamış olabileceği, ancak bu konudaki tüm yorumların varsayıma
472
dayalı olacağı, bu durumda sanığın olay sırasında öldürmek kastı ile
hareket ettiği konusunda tam bir vicdani kanaate ulaşılmasının mümkün
olmaması, suç kastı konusunda ortaya çıkan bu şüpheli durumun sanık
lehine yorumlanması gerektiği hususları dikkate alındığında, Askerî
Mahkemenin, eylemin Silahla Müessir Fiil suçunu oluşturduğuna ilişkin
hükmünü onayan Daire kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.
473
TÜRK CEZA KANUNU
Md.511
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. NO : 1999/238
K.NO : 1999/245
T.
: 23.12.1999
ÖZET
T.C.K.nun 511 nci maddesinde yazılı suçtan söz edilebilmesi
için eşyanın sahibinin egemenlik alanından tamamen çıkmış, nerede,
ne şekilde kaybettiğini bilmemesi, kayıp olduğuna inanmış olması,
failin de böylesi bir kayıp eşyaya “ben sahip olmalıyım” düşüncesiyle
hareket etmesi gerekir. Somut olayda, mağdur içinde kimliği de
bulunan para cüzdanını sanıkla birlikte görev yaptığı gemide
düşürdüğünü bilmekte, sanık da gemi içinde bulduğu cüzdanın
mağdura ait olduğunu gerek mağdurun cüzdanını düşürdüğünü
söylemesinden ve gerekse cüzdan içindeki kimlikten dolayı öğrenmiş
bulunmaktadır. Cüzdanın kaybolmuş eşya niteliğinde olmadığı
anlaşıldığından eylem arkadaşının eşyasını çalmak suçunu oluşturur.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, suçun vasfına ilişkindir.
Daire, sanığın eylemini Kaybolmuş Eşyayı Mal Edinmek suçu
olarak nitelendirirken, Başsavcılık, sanığın eyleminin Arkadaşının
(Astının) Bir Şeyini Çalmak suçu olarak vasıflandırmaktadır.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanık ile mağdurun
İtalya/Bari Limanında demirlenmiş olan TCG Muavenet gemisinde,
Makine Dairesinde, İçeri Vardiya olarak görevli oldukları, 3.12.1999
tarihinde saat 09.00 sıralarında mağdurun cebindeki cüzdanını
düşürdüğünü fark ettiği, sanığa sorduğunda, sanığın cüzdanı bulup
saklamış olmasına rağmen, mağdura görmediğini söyleyip, Makine
Dairesinde birlikte arama yaptıkları, aynı gün olayın Geminin Polis
Bürosuna intikal ettirildiği, mağdura ait cüzdanın 4.3.1999 tarihinde
içinden parası alınmış, kimliği bırakılmış olarak, Astsubay
Yemekhanesine atılmış vaziyette bulunduğu, 9.3.1999 tarihinde yapılan
474
üst ve dolap aramaları sonucunda, mağdura ait 300 Amerikan Dolarının
sanığa ait Resim albümünün sayfaları arasında saklanmış vaziyette
bulunması üzerine, sanığın suçunu ikrar ettiği hiç bir şüphe ve tereddüde
yer vermeyecek şekilde sabit olup, bu konuda bir ihtilaf da
bulunmamaktadır.
Sanığın, astı durumunda olan arkadaşı Er Cengiz TURAN'ın
geminin Makine Dairesinde (sintinede) cebinden düşürdüğü cüzdanını
görüp, dolabında yapılan arama sonunda bulunduğu 9.3.1999 tarihine
kadar kendi zilyedinde tutmasının hangi suça vücut verdiği konusuna
gelince;
Askerî Yargıtay Başsavcılığının İtiraz Tebliğnamesinde de
belirtildiği üzere, TCK.nun 511/1 nci Maddesinde kaybolmuş bir şeyi
bulup da bulunmuş eşyanın mülkiyetini kazanmak için kanunda yazılı
hükümlere (MK.Md.676,.692,698) uymayarak, malı mal edinmeye
kalkışmak suç sayılmıştır. Maddede kaybolmuş eşyadan söz edildiğine
göre, mağdurun, parasını kaybetmiş sayılıp sayılmayacağının
belirlenmesi gerekmektedir.
Dönmezer'e göre; kaybolmuş eşyadan söz edilebilmesi için, malın
sahibinin eşyanın nerede olduğunu bilmemesi ve eşyanın egemenlik alanı
dışına çıkması, dolayısıyla ona sahip olma imkanının kalmamış olması
gerekmektedir (Ord.Prof.Sulhi DÖNMEZER, Kişilere ve Mala karşı
Cürümler S.429).
Faruk EREM'de, failin mal edindiği şeyin kaybedilmiş eşyadan
olduğu hakkında makul bir inancı olması gerektiğine işaret etmekte ve
unutulan şeyin kaybedilmiş sayılmayacağını, böyle bir eşyayı almanın
TCK.nun 511 nci Maddesindeki Suçu değil, hırsızlık suçunu
oluşturacağını ifade etmektedir. (Prof.Dr.Faruk EREM, Ceza Hukuku
Özel Hükümler S.740).
Doktrinde ileri sürülen bu görüşler uygulamada da aynen
benimsenmiştir.
Yargıtay, bir malın kaybedilmiş sayılabilmesi için, sahibinin onu
kaybettiğine inanması ve failin de bu ma1ın kaybedilmiş olduğu kastıyla
hareket etmiş olması gerektiği görüşündedir (Y.C.G.Kr1.24.6.1963 tarih
ve 1963/6-33/34; 10.6.1997 tarih ve 1997/6-132/151; 6 ncı
C.D.25.3.1965 tarih ve 1965/1884-1853 sayılı kararları). Askerî Yargıtay
Daireler Kurulunun 10.12.1998 tarih ve 1998/176-166 sayılı kararları da
bu yöndedir.
Dava konusu olayda da; sanığın mağdura ait cüzdanı ne şekilde
ele geçirdiği belirlenemiyor ise de mağdurun içinde para bulunan
475
cüzdanını düşürmesi sebebiyle “kaybolmuş eşya" olarak nitelendirmek
mümkün değildir. Çünkü mağdur, cüzdanını sanığın görev yaptığı
makine dairesinde düşürmüş, kısa bir süre sonra düşürdüğünün farkına
vararak aramaya başlamıştır. Bu nedenle, cüzdanın, mağdurun egemenlik
alanı dışına çıktığını kabul etmek mümkün değildir. Mağdurun cüzdanını
düşürdüğü yer herkesin gelip geçtiği, asker olmayan kişilerin serbestçe
girip çıkabilecekleri "umumi bir mahal” olmadığı gibi, gemi İtalya'nın
Bari Limanında demirli vaziyette beklemektedir.
Diğer taraftan, sanık gerek hazırlık ifadesinde (Dz:7), gerek
duruşma sorgusunda (Dz:20); mağdura ait cüzdanı 2.3.1999 tarihinde
bulduğunu, sintinede sakladığını ve 4.3.1999 günü içindeki parayı alıp
cüzdanı Astsubay Yemekhanesine attığını söylemektedir.
Bu nedenle, görev yapılan yerin askerî bir gemi olması nedeniyle
başkalarının serbestçe giriş çıkışının mümkün bulunmaması ve nihayet
cüzdanda mağdurun kimliğinin bulunmuş olması karşısında sanığın bu
cüzdan ve içindeki paranın gemideki asker bir kişiye ait olduğunu
bilmemesi düşünülemez. Aksine cüzdan ve içindeki paranın arkadaşı ve
astı olan Er C. T.'a ait olduğunu ve onun tarafından arandığını
bilmektedir. Ayrıca, mağdurun cüzdanını düşürdüğünü söylemesi
üzerine, sanığın birlikte arayalım demesi ve yemekhanede de arama
yapmalarına rağmen cüzdanı bulamamış olmaları da dikkate alındığında,
sanığın aynı yerde görev yapıp aynı koğuşta yattığı arkadaşına ait 300
Doları çalmak kastı ile hareket ettiği açıkça ortaya çıkmaktadır.
Kısaca, TCK.nun 511 nci maddesinde yazılı suçtan söz
edilebilmesi için, cüzdanın sahibinin egemenlik alanından tamamen
çıkmış, nerede, ne şekilde kaybettiğini bilmemesi, kayıp olduğuna
inanmış olması, Failin de böylesi kayıp bir eşyaya “ben sahip olmalıyım”
düşüncesiyle hareket etmesi gerekir. Oysa dava konusu somut olayda,
mağdur, içinde kimliği de bulunan para cüzdanını, sanıkla birlikte görev
yaptığı gemide düşürdüğünü ve cüzdanın gemi içerisinde olduğunu
bilmektedir. Sanık da gemi içinde bulduğu cüzdanın; gerek mağdurun
cüzdanını düşürdüğünü kendisine söylemiş o1masından ve gerekse
cüzdanın içinde kimlik olmasından dolayı mağdur Er C. T.'a ait olduğunu
bilmektedir.
Bu itibarla, mağdurun Gemi içinde düşürdüğü ve sanığın aşırdığı
cüzdan TCK. nun 511 nci maddesi kapsamında “Kaybolmuş Eşya”
niteliğinde olduğu kabul edilemeyeceğinden, eylemin As.C.K.nun 132
nci Maddesinde düzenlenen “Arkadaşının (ast' ının) Eşyasını Çalmak”
suçunu oluşturduğu sonuç ve kanaatına varılmıştır.
476
Esasen, TCK. nundaki Hırsızlık suçlarına ait hükümlerden ayrı ve
daha az ceza öngören "Bir arkadaşının veya üstünün veya astının bir
şeyini çalmak” suçunu düzenleyen As.C.K.nun 132 nci maddesinin aynı
birlik dahilinde veya aynı yer ve çatı altında bulunan ve aralarında
askerlik camiasının gerektirdiği karşılıklı emniyet ve itimada dayanan
ilişkiler içinde olan asker kişiler arasında işlenen bu tür eylemleri
yaptırım altına alan özel bir madde olduğu da gözden uzak
tutulmamalıdır.
Açıklanan nedenlerle, Dairenin, oyların dağılması sonucu, sanığın
eyleminin TCK.nun 511 nci maddesinde düzenlenen Kaybolmuş Eşyayı
Mal Edinmek suçunu oluşturduğu yönündeki kararı yasaya aykırı
bulunmuştur. (Oyçokluğu 13/2 )
477
TÜRK CEZA KANUNU
Md.525
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/152
K. No :1999/144
T.
: 24.06.1999
ÖZET
GATA’da fotokopi ve baskı makinalarının bulunduğu
birimde baskı operatörü olarak görevli sanığın, sınav sorularının
basımı sırasında baskı makinasının hafızasında kalan sınav kağıdı
son sahifesindeki soruları para karşılığı öğrencilere satmak
eyleminde, baskı makinasının bir sisteme bağlı olarak bilgileri
otomatik olarak işleme tabi tutma özelliği bulunmadığından
konunun T.C.K.nun 525/a-d maddesinde belirtilen bilişim suçlarıyla
bir ilgisi yoktur, eylemin görevi kötüye kullanma suçu kapsamında
değerlendirilmesi gerekir.
Sanıklardan Er B.K.’nın vatani görevine başlamadan önce
bilgisayar operatörü olup 1998 yılı Ağustos ayında Gülhane Askerî Tıp
Fakültesi Dekanlığının fotokopi ve baskı makinelerinin bulunduğu
birimde baskı operatörü olarak görevlendirildiği, diğer sanık Erin de kır
gazinosunda görevli olup samimi arkadaş oldukları, sanıklardan B.K.’nın
anlatımına göre, göreve başladığında fotokopi ve baskı makinelerinin
özelliklerini bilemediği, zaman ilerleyince öğrendiği, baskı makinesinde
çoğaltılan yazılarda en son sayfanın örneğinin kalıp olarak baskı
makinesinde kaldığı, makinenin başka bir düğmesine basıldığında kalan
son sayfa örneğinden istendiği kadar çoğaltmanın mümkün olduğunu
tesbit ettiği, aynı birimin sorumlusu olan Astsubay M.Kemal
GÜZELGÜN’ün yeminli anlatımına göre de, soruların basılması işlemi
bittikten sonra öğretim görevlisinin master denen parçayı çıkarıp imha
etmediği takdirde, sadece son sahife makinede kaldığından son sahifenin
sonradan basılabileceği, sanıklardan B.K.’nın yine bir soru basım işi sona
erdikten sonra son sayfayı çıkarıp cebine koyup arkadaşı olan diğer sanık
B.Ç.’na gösterdiği, bu sayfayı birlikte öğrencilere göstermeye karar
478
verdikleri, bir öğrencinin “bunun sizde olmaması gerekir” diyerek kağıdı
aldığı, sanıkların samimi itiraflarından anlaşılacağı üzere yine bir dersin
imtihan sorularının basılmasından sonra son sayfadan bir adet çoğaltarak
beş milyon karşılığında sattıkları, yine başka bir imtihan sorularını da on
milyon TL.ye sattıkları, ancak parayı alamadıkları, bazı sınav sorularının
satıldığının öğrenciler arasında duyulması üzerine iki öğrencinin
sanıklarla görüşerek patoloji imtihan sorularının kendilerine verilmesini
istedikleri, sanıklara da ayrı ayrı beşer milyon banknot halinde para
verdikleri, 8.10.1998 günü sanıklardan B.K.’nın üzerinde önceden
öğrenciler tarafından numarası alınan C 41047635 seri nolu beş milyon
Tl., diğer sanık B.Ç.’nun üzerinde de C 39311315 seri nolu beş milyon
Tl.elde edildiği, bu suretle her iki sanığın menfaat mukabili sınav
sorularını birden ziyade olmak üzere öğrencilere verdikleri açık ve
samimi itirafları, yeminli dinlenen tanık anlatımları ve tespit tutanağı ile
sübuta ermiş bulunmaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, sanıklardan B.K.
tarafından imtihan sorularının son sahifesinin çoğaltıldığı makinenin
mahiyetinin (özellikleri) ne olduğu ve özellikle master denen parçanın
özelliğinin ortaya konulmasından sonra suç vasfının tayini ve bu makine
ile yapılan eylemin TCK.nun 525/a-d maddelerinde belirtilen suçla
ilişkisinin saptanmasıdır.
Öncelikle vurgulanması gereken husus;
Türk Ceza Kanununun İkinci Kitabının Onbirinci Babında yer
alan Bilişim suçlarının söz konusu olabilmesi için, a) Bilgileri otomatik
olarak işleme tabi tutacak aygıtın bulunması, b) Bu aygıtların bir sistem
oluşturmuş olması, gerektiğidir. Bu anlamda bir sistemden söz
edilebilmesi için bir ana belleğin ve bu ana belleğe bağlı birçok tali bilgi
işlem makinesinin bulunması, bu sistemin herkese açık olmayan, yetkili
kılınmış kimselerin girebildiği bir sistem olması buna rağmen hukuka
aykırı olarak bu sisteme girilerek verilerin ele geçirilmiş
olması,nakledilmesi, tahrip edilmesi, değiştirilmesi gerekir.
İnceleme konusu olayda, dosyadaki bilgi ve belgelere ve özellikle
sanık Bülent’in anlatımlarını doğrulayan makinenin sorumlusu
Astsb.M.Kemal GÜZELGÜN’ün,”bu cihazın bir merkeze bağlı olmadığı,
belleğinin bulunmadığı, sisteminin de olmadığı, bilgileri hafızasına
kaydedip depo etmediği, sadece son sahifeyi hafızada tuttuğu ve master
denen parçanın da rulo görevini yaptığı” şeklindeki ifadesine göre,
eylemde kullanılan baskı makinesinin böyle bir sistem içerisinde yer
almadığı açıktır. Esasen böyle bir sistem içersinde yer alsa dahi bilgiyi
479
otomatik olarak işleme tutma özelliğinin bulunmadığı sadece son sayfayı
muhafaza edebildiği, bu özelliği (son sayfayı muhafaza özelliği) ile
mumlu kağıtla çoğaltma yapan teksir makinelerinden çok farklı
bulunmadığı, dolayısıyla ortada hem yasanın istediği anlamda bir
sistemin, hem de, suçta kullanılan aygıtın bilgileri otomatik olarak işleme
yeteneğinin bulunmaması nedeniyle TCK.nun 525/a-d maddelerinde sözü
edilen suçların söz konusu olamayacağı sonucuna varıldığından, bu
düşünce ile, genelde baskı makinesinin niteliğinin araştırılmasına ilişkin
Daire kararına katılmak mümkün görülmemiş ve bu nedenle
Başsavcılığın itirazının kabulüne oyçokluğu(14/1 ) ile karar verilmiştir.
480
CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU
Md.370
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/116
K. No :1999/96
T.
: 06.05.1999
ÖZET
Davaya katılan (müdahil), ceza muhakemesi süjelerinden
birisidir ve kamu davalarında savcı ile birlikte ferdi iddia
makamını işgal eder. Katılanın duruşmada hazır bulunmak veya
kendisini temsil ettirmek ödevi yoktur. Ancak CMUK nun 370 nci
maddesi gereğince son kararın kendisine tebliği gerekmektedir.
Dairece,“...353 Sayılı K.nun 160/1 nci maddesine göre “müdahil”
kamu davasında davanın süjelerinden birisidir. Buna göre dava ile ilgili
iddialarını ortaya koyabilir, delillere karşı diyeceklerini söyleyebilir,
delillerin ikamesi bittikten sonra diyeceklerini (talebini-iddiasını)
açıklayabilir, verilen hükmü lüzumlu görür ise temyiz edebilir. Davanın
süjesi olan ve kendisine yasal olarak hak ve yetkiler tanınmış olan
“müdahil”e bu hak ve yetkisini kullanabilmesine yasal imkan sağlamak
için yargılamanın yeniden başladığına dair mahkemece resmen haber
vermek zorunludur. 353 Sayılı K.na 11.8.1983 gün ve 2875 Sayılı K.nun
14 ncü maddesi ile eklenen 227 nci maddesinin son fıkrası hükmünde
“sanık veya müdahilin bulunmamaları nedeni ile bozmaya karşı beyanları
tesbit edilememişse... demek sureti ile kamu davasında müdahil sıfatını
kazandıktan sonra taraf durumuna gelen “müdahilin” davadan haberdar
olmasını ve haberdar edilmek için aranmasını lüzumlu görmüştür...”
gerekçesi ile hükmün usule aykırılık nedeniyle bozulmasına karar
verildiği,
sayılı itiraz tebliğnamesinde; Doktrindeki, bozmanın bir işe yaraması,
yani bozma üzerine başka ve haklı bir karar verilmesi gerektiği, bu
nedenle hükümdeki yasaya aykırılığın son karara tesirinin araştırılması
gerektiği, özellikle sadece sanık lehine açılan temyiz davalarında bunun
481
daha da önem arzettiği şeklindeki düşüncelere yer verildikten sonra,
hükmün, sadece sanık müdafii tarafından temyiz edildiği, her iki müdahil
tarafından temyize gelinmediği, bu nedenle müdahil Ramazan
HELVACI’nın dinlenilmesi için hükmün bozulmasını gerektiren hukuki
ve fiili bir yarar bulunmadığı gerekçesi ile Dairenin bozma sebebine
iştirak edilmediğinin belirtildiği,
Anlaşılmıştır.
Görüldüğü gibi, Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık,
bozma kararının müdahile tebliğ edilmemesinin bozma nedeni yapılması
gerekip gerekmediğine ilişkin bulunmaktadır.
Kamu davasına katılma (müdahale) konusunda, 353 Sayılı
Kanun, CMUK. hükümlerinin uygulanmasını öngörmüştür (Md.257). Bu
nedenle, bu konuda adli yargı ile askerî yargı arasında bir fark
bulunmamaktadır.
Usul kanunlarına göre; davaya katılan (müdahil), ceza
muhakemesi sujelerinden biridir ve kamu davalarında savcı ile birlikte
ferdi iddia makamını işgal eder. Katılanın duruşmada hazır bulunmak
veya kendisini temsil ettirmek ödevi yoktur. Ancak, CMUK.nun 370 nci
maddesi gereğince son kararın kendisine tebliği gerekmektedir.
Bu hükümler çerçevesinde meseleye bakıldığında; müteveffanın
babası Mahir Süreyya HELVACI ile kardeşi Ramazan HELVACI’nın,
istemleri doğrultusunda davaya müdahil olarak katılmalarına karar
verildiği (Dz.162), müdahillerden M.Süreyya HELVACI’nın vekili
Av.Zinnur KAYA ile birlikte duruşmalara katılıp iddia ve taleplerde
bulunduğu (Dz.228) ve gerek ilk hükmün ve gerekse Askerî Yargıtay 2
nci Dairesinin bozma kararından sonra tesis edilen ikinci hükmün, bu
müdahilin yüzüne karşı tefhim edildiği, ancak müdahil ve vekili
tarafından temyiz isteminde bulunulmadığı, diğer müdahil Ramazan
HELVACI’nın ise, müdahale isteminin kabulüne karar verildiği
28.6.1993 tarihindeki oturum haricinde oturumlara katılmadığı (zira, Dz.
162-175’ deki tutanaklarda “davaya katılanlar” denildiği halde, 189,
202, 213, 224, 227, 232 dizilerdeki tutanaklarda sadece “davaya katılan
geldi” şeklindeki ifadeden ve 10.3.1994 tarihli ilk hükümde müdahil
Ramazan HELVACI’nın adına yer verilmemesinden bu husus açıkça
anlaşılmaktadır) ve kendisini temsil de ettirmediği, buna rağmen askerî
mahkemece, yokluğunda tesis edilen her iki kararın da müdahil
Ramazan HELVACI’ya tebliğ edilmediği, ilk bozma kararından sonra
tesis edilen ikinci hükmün adı geçene tebliği ile ilgili eksikliğin Askerî
Yargıtay Daireler Kurulu tarafından giderildiği ve müdahil Ramazan
482
HELVACI’nın da hükmü temyiz etmediği, Askerî Yargıtay Daireler
Kurulunun 17.12.1998 tarih ve 1998/187-174 sayılı anılan kararında
“...Bu davada hükmü temyiz etme hakkı olan Ramazan HELVACI’ya,
yokluğunda verilen hüküm tebliğ edilmeden temyiz incelemesi
yapılmasının kanuna aykırı olduğu...” gerekçesi ile 2 nci Dairenin
11.11.1998 tarih ve 1998/187-174 sayılı bozma kararının kaldırılmasına
karar verildiği görülmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 3.2.1992 tarih ve 5/11 sayılı
kararında da “...yargılama sürerken ilk karardan önce ölen müdahil
mirasçılarına, kararın tebliği ile temyiz edip etmedikleri hususu
araştırılmadan, sadece sanığın talebi üzerine yapılan temyiz incelemesi
sonucu verilen bozma kararının, hukuki değerden yoksun bulunduğu
cihetle, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına...” ve 21.2.1972 tarih
ve 486/98 sayılı kararında da “Gıyapta verilen direnme hükmünün,
C.Savcısının temyizi dolayısıyla kendiliğinden müdahil durumuna girmiş
olan şahsi davacıya tebliği gerekir. Usule ait bu işlem yerine getirilmeden
temyiz incelemesi yapılamayacağına” karar verilmiştir (CMUK.Yorumu
V.SAVAŞ-S.MOLLAMAHMUTOĞLU S.2133-2190).
Yukarıda açıklandığı gibi; müdahil Ramazan HELVACI’ya
yokluğunda verilen hüküm, ilk defa As.Yrg.Daireler Kurulu tarafından
usulüne uygun olarak tebliğ ettirilmiş olduğundan, usule uygun olarak ilk
temyiz incelemesi de ancak bundan sonra yapılabilecektir. Bu nedenle,
bozma kararının müdahil Ramazan HELVACI’ya tebliğ edilmediği
gerekçesi ile hükmün bozulması olanağı olmadığı ve hükmün diğer
yönlerden incelenmesi gerektiği cihetle, itiraz tebliğnamesinde belirtilen
nedenler incelenmeksizin itiraza atfen Daire kararının kaldırılmasına
483
CEZALARIN İNFAZI HK. KANUN
Md.4
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/34
K. No :1999/16
T
:28.01.1999
ÖZET
Hırsızlık suçu işleyen astını bölük huzurunda tokatlayan
sanık üsteğmen hakkında tertip edilen ceza, 647 sayılı kanunun 4
ncü maddesi uyarınca ağır para cezasına çevrilirken “diğer erata
ders olması” biçimindeki gerekçe yasal bir gerekçe değildir.
Dosya içeriğindeki delillerin incelenmesinden; 20.3.1999 günü
Onb.Nurettin OSMANCIK'ın cüzdanının kaybolduğunun sanığa
bildirilmesi üzerine saat 13.30 sularında Bl.Komutan vekili olan sanık
ÜtğmH.H.A.'ün tüm erat için toplanma emri ile takım komutanlarına da
personeli arama emri verdiği,Atğm.Yıldıray KÜÇÜK'ün Er Abdullah
BAYRAKÇI'nın üzerini aradığında kaybolan cüzdanın ele geçmesi
üzerine sanığın Er Abdullah BAYRAKÇI'yı bölüğün önüne çıkararak
"şerefsiz parayı neden çaldın" diyerek 2-3 tokat attığı,cüzdanı çalınan
Onb.Nurettin OSMANCIK'ı çağırarak sanığın yüzüne tükürttüğü,
akabinde de kendisinin de Er'in yüzüne tükürdüğü,bu suretle asta müessir
fiil suçunu işlediği sübuta ermiş olup,yerel mahkemenin asgari haddin
üzerinde ceza tertibi ile ilgili göstermiş olduğu gerekçeler de herhangi bir
isabetsizlik görülmemiştir.
Esasen Daire ile Başsavcılık arasındaki görüş farklılığının
yalnızca 647 sayılı kanunun 4 ncü maddesinin uygulanması sırasında
gösterilen gerekçenin yasal olup olmadığına ilişkin bulunduğu
anlaşılmıştır.
647 sayılı kanunun 4.maddesinde "...suçlunun kişiliğine, sair
hallerine ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre mahkemece...ağır para
cezasına çevrilebilir..." hükmü yer almaktadır. Yerel As.Mahkemece 647
sayılı kanunun 4.maddesi uyarınca tertip edilen ceza ağır para cezasına
çevrilirken sanığın işlediği asta müessir fiil suçunun "diğer erata ders
484
olması" biçimindeki gerekçesini yasal bir gerekçe olarak kabul etmeyen
ve gösterilen gerekçenin sanığın kişiliği ile ilgili bilgi ve belgelerin yerinde takdir edildiğini gösterir biçimde geçerli, yeterli ve yasal olması
gerektiğini açıklayan As.Yargıtay 2.Dairesinin kararı yerinde ve isabetli
bulunmuş olduğundan Başsavcılığın yerinde görülmeyen itirazının
oybirliği ile reddi cihetine gidilmiştir.
485
Md.4
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/95
K. No :1999/79
T
:15.04.1999
ÖZET
Asgari hadden uzaklaşmayı gerektirir faile ve fiile bağlı
kanuni ve takdiri herhangi bir şiddet sebebi bulunmadığını
açıklayarak temel cezayı alt sınırdan belirlediği anlaşılan yerel
mahkemenin, hapis cezasının paraya çevrilmemesi konusunda faile
ve fiile bağlı bir takım olumsuzluklara dayanan gerekçeler zincirinde
tezada ve çelişkiye düştüğü görülmektedir.
Toplanan delillere göre; Tıp Fakültesi mezunu olan sanığın
askerliğine 90/7 grup olarak karar alındığı, uzmanlık sınavını kazanması
sebebiyle askerliğinin 2.9.1995 tarihine kadar ertelendiği, 26.9.1995
tarihinde uzman hekim olduğundan erteleme sebebinin ortadan kalktığı,
316,9,12,14 Kasım 1995 tarihlerinde TRT de yayınlanan duyuru da yasal
mazeretleri 15.11.1995 tarihine kadar sona erenlerin sevk evraklarını
alarak en geç 1-2 Aralık 1995 tarihlerinde test ve mülakat merkezlerine
katılmalarının bildirildiği, sanığın da mazereti sona erdiği halde sevk için
müracaat etmediği 4.11.1997 tarihinde kendiliğinden Askerlik Şubesine
müracaat ettiği, bu suretle 1.12.1995-4.11.1997 tarihleri arasında bakaya
kaldığı, sanığın almış olduğu raporlardaki usulsüzlükler bir yana, 1996
yılı Eylül ve Kasım dönemleri ile ilgili rapor ve mazereti de bulunmadığı
anlaşılmakla bakaya suçunun maddi ve manevi unsurları itibariyle
oluştuğunda şüphe bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlığın Yerel Askerî
Mahkemece TCK.nun 59 ve 647 sayılı kanunun 4 ncü maddelerinin
uygulanmamasında gösterilen gerekçelerin yasal olup olmadığına ilişkin
bulunduğu anlaşılmaktadır.
Anlaşmazlığın çözümlenmesi amacıyla yapılan incelemede;
Hazırlık aşamasında tespit edilen ve dosya 19 dizide yer alan
ifadesinde “...Kasım 1995 celbine tabi olduğumu biliyordum...” şeklinde
486
beyanda bulunan ve müdafii'ninde duruşmadaki savunmasında
“...müvekkilim ihtisas eğitimini müteakip evlenerek borç altına girmiştir,
bu nedenle askerliğinin ertelenmesi yoluna başvurmuştur. Bunun için
meslektaşlarından rapor alma yoluna gitmiştir.” tarzındaki olayı samimi
bir şekilde açıklığa kavuşturan beyanlarının mevcudiyeti nedeniyle, yerel
mahkemenin, TCK.nun 59 ncu maddesinin uygulanmaması için
göstermiş olduğu “...hazırlık soruşturmasında suçunu inkar eden ve son
soruşturmada suçu işlediği anlaşılmasına rağmen, ceza almaktan
kaçınmak amacıyla suçunu kabul etmeyen, yargılamanın hiç bir
aşamasında yargılama makamına yardımcı olmayan, işlemiş olduğu suç
nedeniyle de pişmanlık duymayan sanık hakkında TCK.nun
59.maddesinin uygulanması için gerekli şartların gerçekleşmediği”
yolundaki kanaat ve kabulünün Başsavcılığın itiraz tebliğnamesinde de
belirtildiği gibi dosya içeriğine uygun bulunmadığı, sanığın susma
hakkını dahi kullanmayıp bilakis gerek kendisi gerekse vekili vasıtasıyla
ikrarda bulunup suçunu kabul etmiş bulunduğu;
Keza, sanık hakkında temel cezayı tertip ettiği sırada “...asgari
hadden uzaklaşmayı gerektirir faile ve fiile bağlı kanuni ve takdiri
herhangi bir şiddet sebebi” bulunmadığını açıklayarak temel cezayı alt
sınırdan belirlediği anlaşılan yerel mahkemenin; 647 Sayılı Kanunun 4
ncü maddesini ''...herhangi bir mazeretinin bulunmamasına rağmen, icra
ettiği mesleğin kolaylığından istifade ederek meslektaşlarına düzenlettiği
hatır raporlarını mahkemeyi yanıltmak maksadıyla kullanmış olması,
emsalleri TSK.lerinde Yüzbaşı olarak görev yapmasına ve askerlik
hizmetini yaşının ilerlemiş olmasına karşın erteletmek için her şeyi
mübah gören davranışlar sergilemesi, ...şahsi menfaatlerini ön plana
çıkarması, cezadan kurtulmak için bir başka suç işlemeye yönelerek,
kendisine güvenen meslektaşlarını ağır bir cezai sorumluluk altına
sokmuş bulunması şeklindeki kişiliği ve suçun işleniş şekli dikkate
alındığında hakkındaki cezanın paraya çevrilmesini gerektiren hal
bulunmadığı...” şeklindeki oluşa uygun bulunmayan gerekçeler ile
uygulamadığını açıklamış olmasında da yasal isabet görülmemiştir.
Bu nedenle Başsavcılığın; TCK.nun 29 ncu maddesinde
gösterilen faile ve fiile bağlı ölçütlerle, 647 Sayılı Kanunun 4 ncü
maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda maddede gösterilen
kriterlerde fii1e ve faile bağlı olarak öngörülüp özde aynı olduğundan,
ceza tertibinde alt sınırın esas alınmasına rağmen, aynı ölçüt ve kriterleri
kullandığı hapis cezasının paraya çevrilmemesi konusunda faile ve fiile
bağlı bir takım olumsuzluklara dayanan yerel mahkemenin aynı
487
gerekçeler zincirinde tezada ve çelişkiye düştüğüne ilişkin görüşlerine
iştirak edildiğinden, itirazın kabulüne oyçokluğu ile karar verilmiştir.
488
Md.4
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/101
K. No :1999/84
T.
: 22.04.1999
ÖZET
Usta asker olan sanığın taksirle ölüme sebebiyet vermek
olayındaki davranışları, sadece tedbirsiz ve dikkatsiz davranmaktan
ibaret olmayıp, bu konuda alınmış önlemlere ve verilen emirlere de
aykırı davranmak şeklinde tecelli etmiştir. Ayrıca, olayın cereyanı
esnasında kusur oranına etki edecek derecede olmasa bile
müteveffadan kaynaklanan hiçbir hareket bulunmadığı dosya
kapsamından anlaşılmaktadır. Suçun işlenmesindeki bu özellikler
dikkate alındığında, hapis cezasının para cezasına çevrilmemiş
olmasında bir isabetsizlik yoktur.
J.Gn.K.lığı Askerî Mahkemesinin 10.12.1998 tarih ve 1998/1044732 sayılı kararı ile; bozma ilâmına uyularak yeniden yapılan yargılama
sonunda, “...O1ayın oluş şekli itibariyle, sanık ile maktül arasında
herhangi bir husumet ve kavga bulunmadığı, arkadaş o1dukları, ancak
kendisinin ve maktülün 11 aylık asker olmalarına rağmen tüm
eğitimlerinde, derslerinde ve silah kullanma talimatlarında ve sanığın
jandarma sınıfından o1ması itibariyle devriye ve sair hizmetler için
sürekli göreve gittiği ve halk arasında silah taşıdığı, kendisine silah
kullanma yetkilerinin ve silah kullanma şeklinin anlatılmış olmasına
rağmen, sanığın tüm bu emir ve talimatlara aykırı olarak araç içerisinde
koltukta bulunan silahı alarak tüm iradi işlemleri tamamlayıp, önce
emniyetini açtığı, sonra kurma kolunu çektiği, daha sonra da seni
vururum şeklinde beyanda bulunduktan sonra silahı maktulün omzuna
dayayarak ateş ettiği, gerek kendi beyanlarında gerekse tanık
beyanlarından anlaşılmış olup, sanığın bu eylemi tedbirsizlik ve
dikkatsizlik sonucu ölüme sebebiyet vermek suçunu oluşturduğu
kanaatine varılarak cezalandırılması cihetine gidilmiş, yukarıda
anlatıldığı şekilde sanık her ne kadar sonucu istemese dahi, yani öldürme
489
kastı mahkemece tam olarak ortaya konulamamış olduğundan ancak
sanığın bu hareketleri ağır kusur olarak değerlendirilmiş ve bu nedenle
cezanın alt sınırından uzaklaşılarak teşdit sebebi olarak uygulanmıştır.
Sanığın duruşmadaki iyi hali lehine indirim sebebi kabul edilerek
cezasından indirim yapılmış, verilen cezanın miktarı sanığın suçu işleyiş
şekli ve olayın oluş şekli itibariyle maktulün sanığa karşı herhangi bir
tahrik edici veya yönlendirici hareketi bulunmadığı göz önüne alınarak
sanık hakkında 647 Sayılı Kanunun hükümlerinin uygulanmasına yer
olmadığına ve sanığın As.C.K.nun 146, TCK.nun 455/1 ve 59/2 nci
maddeleri gereğince dört yıl iki ay hapis ve 9.500.00-TL ağır para cezası
ile mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Aşamaları özetlenen davada, atılı suçun sübutunda kuşku
olmayıp, Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, özgürlüğü
bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi isteminin reddine ilişkin
gerekçenin yasaya uygun olup olmadığına ilişkindir.
Bu çerçevede yapılan incelemede; yukarıda yer verilen askerî
mahkeme kararından anlaşılacağı gibi olayın oluş ve suçun işleniş şekli
açıklandıktan ve benzer olayların önlenmesine yönelik olarak TSK.nin
tüm ünitelerinde uygulandığı gibi, sanığa da birliği komutanlığınca
verilmiş olan emir ve talimatlara rağmen sanığın bu fiili işlemiş olduğu
belirtildikten sonra, “...verilen cezanın miktarı, sanığın suçu işleyiş şekli
ve olayın oluş şekli itibariyle maktülün sanığa karşı herhangi bir tahrik
edici veya yönlendirici hareketi bulunmadığı göz önüne alınarak sanık
hakkında 647 Sayılı Kanunun hükümlerinin uygulanmasına yer
olmadığına...” karar verildiği görülmektedir. Bu gerekçedeki, verilen
cezanın süresine ilişkin bölümün erteleme ile ilgili olduğu açıktır. Bu
nedenle, konu açısından gerekçenin kalan bölümü irdelenmelidir.
647 Sayılı Kanunun 4 ncü maddesinde; kısa süreli özgürlüğü
bağlayıcı cezaların "suçlunun kişiliğine, sair hallerine ve suçun
işlenmesindeki özelliklere göre" para cezasına veya maddede öngörülen
tedbirlerden birine çevrilebileceği hükmü yer almaktadır. Aynı maddenin
üçüncü fıkrası gereğince taksirli suçlardan hükmolunan özgürlüğü
bağlayıcı ceza, uzun süreli de olsa bunun para cezasına çevrilmesi
mümkündür.
Askerî Mahkemece, bu hallerden “suçlunun kişiliği ve sair
halleri” ile ilgili bir gerekçe gösterilmediğinden “suçun işlenmesindeki
özellik” kriteri açısından anılan gerekçenin irdelenmesi gerekmektedir .
Mahkemece belirtildiği gibi, (11) aylık usta bir asker olan sanığın
olaydaki davranışları, sadece tedbirsiz ve dikkatsiz davranmaktan ibaret
490
olmayıp, bu konuda alınmış önlemlere ve verilen emirlere de aykırı
davranmak şeklinde tecelli etmiştir. Ayrıca, olayın cereyanı esnasında
kusur oranına etki edecek derecede olmasa bile müteveffadan
kaynaklanan hiçbir hareket bulunmadığı dosya kapsamından
anlaşılmaktadır. Suçun işlenmesindeki bu özellikler dikkate alındığında,
hapis cezasının para cezasına çevrilmemiş olmasında bir isabetsizlik
olmadığı ve bu konudaki istemin reddedilmesinin dosyadaki delillerle
çelişmediği anlaşılmaktadır.
Gerekçeli hüküm bir bütün ve suçun işlenmesindeki özellikler de
gerekçeli hükümde açıklanmış olduğundan, bunların 647 Sayılı Kanunun
uygulanmayış gerekçelerine ilişkin bölümde ayrıca yazılmamış olmasına
ve yazılı biçimde ifade edilmesine rağmen mahkemenin bu konudaki
takdiri, hükümden kuşku götürmeyecek biçimde anlaşılmaktadır. Bu
durumun ilgili bölümde daha yeterli bir ifade ile açıklanması tercihe
şayan olmakla beraber, hükmün bozulmasını gerektirecek nitelikte de bir
yasaya aykırılık teşkil etmediği ve itirazın haklı nedenlere dayandığı
sonucuna varılmış ve Daire kararının kaldırılması gerekmiştir.
İtirazın kabulü üzerine, Daire tarafından incelenmesi gereken bir
konu kalmadığından hükmün onanmasına oyçokluğu ile karar verilmiştir.
491
Md.4
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/154
K. No :1999/136
T
:17.06.1999
ÖZET
1- T.C.K.nun 455/2 nci maddesi uyarınca hüküm kurulurken
maddede öngörülen ağır para cezasına hükmedilmemesi yasaya
aykırı olup bu durumun aleyhe temyiz olmamakla sanığın
kazanılmış hakkı gözetilerek bozma sebebi yapılması gerekir.
2- “Suçun kritik bir bölgede iç güvenlik vazifesi gören bir
birlik içerisinde oluşturduğu moral çöküntüsü ve infial sonucunun
maddi ve manevi ağırlık derecesi birlikte değerlendirilerek”
şeklindeki gerekçe, yasal kriterler dışında ve suçun işlenmesinden
sonraki zamana yönelik olması nedeniyle cezanın para cezasına
çevrilmesine dair istemin reddi için yasal bir gerekçe niteliğinde
değildir.
Atılı suçun sübutunda kuşku olmayıp, Daire ile Başsavcılık
arasındaki anlaşmazlık, uygulamaya yönelik bozma nedenlerinin
yerinde olup olmadığına ilişkin bulunmaktadır.
Bu çerçevede yapılan incelemede;
1) Askerî Mahkemece T.C.K.nun 455/2 nci maddesi uyarınca
hüküm kurulurken maddede öngörülen ağır para cezasına
hükmedilmediği anlaşılmıştır. Yasaya aykırı olan bu durumun, sanığın
kazanılmış hakkı gözetilerek bozma ebebi yapılmasının, Askerî Yargıtay
İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 sayılı
kararının gereği olduğu,
2) 647 Sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 4 ncü maddesi
"Ağır hapis hariç, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların suçlunun
kişiliğine, sair hallerine ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre" ağır
para cezasına veya maddede belirtilen tedbirlerden birine
çevrilebileceğini öngörmektedir.
492
Askerî Mahkemece, sanık ve müdafiinin özgürlüğü bağlayıcı
cezanın para cezasına çevrilmesine dair istemlerinin "...suçun kritik bir
bölgede iç güvenlik vazifesi gören bir birlik içerisinde oluşturduğu moral
çöküntüsü ve infial sonucunun maddi ve manevi ağırlık derecesi birlikte
değerlendirilerek..." şeklindeki gerekçe ile reddedilmesi, yasal kriterleri
dışında ve suçun işlenmesinden sonraki zamana yönelik hususların
nazara alındığını göstermektedir. Bu gerekçenin yasal bir gerekçe
olmadığı açık olup, kısmi ifade zafiyeti veya kısmi yetersizlik olarak
kabul edilmesi olanağı bulunmadığı, dolayısıyla Dairenin bozma
kararında bir isabetsizlik olmadığı,
Sonucuna varılmış ve aksi düşünceye dayalı itirazın reddine
493
ATEŞLİ SİLAH. VE BIÇAK. HK. KANUN
Md.13
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/57
K. No :1999/49
T.
:11.03.1999
ÖZET
6136 sayılı kanunun Ek Madde 1/A bölümünde, hastanelerin
psikiyatri bölümlerinde ateşli silah taşınamayacağı belirtilmekle
beraber aynı maddenin 3 ncü fıkrasında ise 7/2 nci maddede
belirtilen kişiler açısından istisna getirildiğinden sanık astsubayın
kendisine ait tabanca ile psikiyatri kliniğine ziyaret amacıyla girmesi
suç teşkil etmemektedir.
Her iki sanığın da aynı birlikte görevli oldukları, sanıklardan Er
M.A.’ın GATA.Psikiyatri kliniğinde yatarak tedavi gördüğü, diğer sanık
Astsb.Çvş.C.E.’ın (1994-180) 31.3.1997-17.4.1997 tarihleri arasında
izine ayrıldığı, 31.3.1997 günü askerî uçakla Ankara’ya gelip Er M.A.’ı
hastanede ziyarete gittiği, ziyarete giderken sanık Ere verilmek üzere
kitap ve yiyecekler aldığı, sanık Astsb.ın kendisine ait 56325 seri nolu 9
mm.çaplı Kırıkkale marka tabanca ile 4 adet mermisini de kitap ve
yiyeceklerle beraber aynı poşete koyduğu, psikiyatri kliniğinde sanık Eri
ziyaret ederken poşeti verdiği, sanık Astsb.ın hastaneden ayrılışından
sonra sanık Er M.A.’ın poşeti açtığında tabanca ve mermileri görüp önce
yatağının altına, daha sonrada 25 nolu odanın klozetine sakladığı, aynı
gün yapılan ihbar üzerine Tbp.Ütğm.Ali CERAN tarafından bulunarak
olay tutanağı düzenlendiği anlaşılmaktadır.
As.Yargıtay 3 ncü Dairesi ile Başsavcılık arasındaki görüş
ayrılığının tabanca ve mermileri bulan Tbp. Ütğm.Ali CERAN’ın
dinlenmesi yönünden noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkin
bulunduğu belirlenmektedir.
Toplanan delillere göre, fiilin sübutu konusunda bir tereddüt
yoktur. Sanık Astsubay kendisine yasa gereği verilen tabancayı 6136
sayılı kanunun 7/2, İç Hizmet Kanununun 34/c (9.8.1993 tarihli
494
değişiklik) maddeleri uyarınca taşıma ve bulundurma yetkisine
haizdir.6136 Sayılı Kanunun Ek madde 1/A bölümünde, hastanenin
psikiyatri bölümlerinde ateşli silah taşınamayacağı belirtilmekle beraber
aynı maddenin 3.fıkrasında ise 7/2 maddesinde belirtilen kişiler açısından
istisna getirildiğinden sanık Astsubayın kendisine ait tabanca ile
psikiyatri kliniğine girmesi suç teşkil etmemektedir.
Ayrıca sanıkların savunmalarının aksini ispat mümkün olmadığı
gibi beşeri bir hata sonucu tabancanın unutulması da gözden uzak
tutulamaz. İhbar şeklinin araştırılması önem arzetmediği gibi
Tbp.Ütğm.Ali CERAN’ın dinlenmesinin de neticeye etkisi
olamayacağından Daire kararında isabet görülmüş ve bu nedenle
Başsavcılığın itirazının reddine oybirliği ile karar verilmiştir.
495
AVUKATLIK KANUNU
Md.14
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/22
K. No :1999/34
T.
: 18.02.1999
ÖZET
1136 sayılı Avukatlık Kanununun 14/1 nci maddesinde
“emeklilik ve istifa gibi sebeplerle görevlerinden ayrılan adli, idari ve
askerî yargı hâkim ve savcıları ile Anayasa Mahkemesi
raportörlerinin münhasıran hizmet gördükleri mahkeme veya
dairelerde buralardan ayrılma tarihinden itibaren iki yıl süre ile
avukatlık yapmaları yasaktır” hükmü yer almaktadır. Maddede yer
verilen münhasıran hizmet gördükleri mahkeme veya daire
ibaresini, istifa veya emeklilik nedeniyle görevlerinden ayrılan hâkim
ve savcıların son hizmet ettikleri mahkeme veya daire olarak
anlamamak gerekir.
Sanıklar hakkında tesis edilen hükümler, Daire tarafından
usul yönünden bozulmuş ve Daire ile Başsavcılık arasındaki
anlaşmazlık da usule ilişkin bulunduğundan bu çerçevede yapılan
incelemede;
Sanıklar müdafii Av.A.Ö.'ün 6.11.1995 tarihinde sanık B.E.'ın,
12.1.1996 tarihinde sanık H.Ç.'nın müdafiiliğini üstlendiği, 7.11.1995
tarihindeki duruşmaya B.E. müdafii olarak 24.1.1996 tarihindeki
duruşmaya da her iki sanığın müdafii olarak katıldığı, bu duruşmada
Askerî Savcının, adı geçen avukatın 15 nci Kor.K.lığı Askerî
Mahkemesinde görülen davalarda avukatlık yapamayacağını, avukatlık
yapma yasağının sona ermediğini, bu nedenle müdafii olarak
duruşmalara kabul edilmemesini istediği, Askerî Mahkemece, bu istemin
reddine karar verildiği (Dz.75) ve Av.A.Ö.'ün sanıkların müdafiiliğini
sürdürdüğü, ilgilinin 15 nci Kor.K.lığı Askerî Mahkemesinde Hâkim
olarak görev yaparken Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesine
atanması nedeniyle 15.7.1994 tarihinde ilişiğini keserek ayrıldığı dosya
kapsamından anlaşılmıştır.
496
1136 sayılı Avukatlık Kanununun 14/1 nci maddesinde
"Emeklilik ve istifa gibi sebeplerle görevlerinden ayrılan adli, idari ve
askerî yargı hâkim ve savcıları ile Anayasa Mahkemesi rapörtörlerinin
münhasıran hizmet gördükleri rnahkeme veya dairelerde buralardan
ayrılma tarihinden itibaren iki yıl süre ile avukatlık yapmaları yasaktır."
hükmü yer almaktadır.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun aynı konu ile ilgili 18.9.1997
tarih ve 1997/78-105 sayılı kararında; "...Maddede yer verilen
"münhasıran hizmet gördükleri mahkeme veya daire" ibaresini, istifa
veya emeklilik nedeniyle görevlerinden ayrılan hâkim ve savcıların son
hizmet, ettikleri mahkeme veya daire olarak anlamamak gerekir. Böyle
bir yorum madde metnine aykırı olduğu gibi, kanun koyucunun amacına
da uygun düşmeyecektir.
Zira; yürürlükteki Avukatlık Kanunu avukatlığı, bir kamu hizmeti
olarak nitelendirilmiş ve mesleğin amacının, uyuşmazlıkların hukuka,
hak ve adalete uygun olarak çözümlenmesinde yargı organına ve
yasaların öngördüğü kurul ve kuruluşlara yardımcı olmak olduğunu açık
bir şekilde ifade etmiştir.(Av.K.Md·1,2).
Avukatlık Kanunu avukatların her yerde ve her davada vekalet
alabilmelerini kural olarak kabul etmekle birlikte, bu kuralın
uygulanması sonucu hak ve adeletin gerçekleşmesine olumsuz etkisi
olabilecek davranışların da olabileceğini gözönünde tutarak, bu kuralın
istisnası olarak ayrılınan mahkemede dava alma yasağı yanında,
meslekten çıkarılmaya kadar varan disiplin cezasını gerektiren bir takım
yükümlülükler de getirmiştir.
Bütün bu zorunlulukların, dolayısıyla Kanunun 14 ncü
maddesiyle getirilen yasağın amacı, adalet hizmetinin her türlü yanlış
anlama ve kuşkulara yer verilmeden yürütülmesini ve genel güveni
sağlamaktır.
Daha önce hâkim ve savcı olarak görev yaptığı mahkemede veya
dairede vekalet alan bir avukatın durumunun, adeletin yerine
getirilmesinde kuşkular yaratacağı, gerek mahkemeye gerek avukatlık
kurumuna olan güveni sarsacağı açık olduğuna göre, yasağın da iki
seneyle sınırlı olmak kaydıyla, hizmet edilen mahkeme veya dairelerin
tamamını kapsadığını kabul etmek gerekir. Aksini söylemek yani
avukatlık yapma yasağını en son görev yapılan mahkeme ve daireyle
sınırlı tutmak kanuna karşı hile yolunu açabileceği gibi maddenin
amacını gözardı etmek olur.
497
Diğer taraftan avukatlık yapmak yasağındaki kamu yararı
gözönüne alındığında, yapılan bu sınırlamanın Anayasanın 13 ncü
maddesine aykırılık oluşturmayacağı ve savunma hakkını kısıtlamadığı
sonucuna varılmaktadır..." denilerek, maddede geçen "münhasıran hizmet
gördükleri mahkeme veya daireler" ibaresinden ne anlaşılması gerektiği
açıklığa kavuşturulmuştur.
Dava konusu olayda Av.A.Ö.'ün, 15 nci Kor.K.lığı As.
Mahkemesindeki görevinden 15.7.1994 tarihinde ayrılması nedeniyle
1136 sayılı Avukatlık Kanunun 14/1 nci maddesi gereğince, bu tarihten
itibaren iki yıl süre ile anılan mahkemede avukatlık yapması mümkün
olmadığından, 7.11.1995 ve 24.1.1996 tarihindeki duruşmalara müdafii
olarak kabulü ve askerî savcının bu konudaki isteminin reddine karar
verilmesi yasaya aykırı olduğundan, aynı nedenlerle hükümleri bozan
Daire kararında tam bir isabet görülmüştür.
Buyurucu bu kurala aykırılığın, yasak süresinin dolmasından
sonra da müdafiiliğe devam edilmiş olması ile hukuken geçerlilik
kazanması olanağı yoktur. Bu nedenle Başsavcılığın itiraz nedenleri
kabule değer görülmeyerek reddine oybirliği ile karar verilmiştir.
498
KARAYOLLARI TRAFİK KANUNU
Md.119
T.C.
ASKERÎ YARGITAY
E. No :1999/58
K. No :1999/72
T.
: 08.04.1999
ÖZET
2918 Sayılı Kanunun 41/e ve 119 uncu maddelerinde, 4199
sayılı kanunla yapılan değişiklikle, TCK.nun 414 ncü maddesinden
mahkûmiyet, sürücü belgesinin süresiz geri alınmasını gerektiren bir
hal olmaktan çıkarılmış ve süreli olarak geri alınıp alınmaması da
mahkemelerin takdirine bırakılan bir hal olarak benimsenmiştir. Bu
düzenlemenin hükümlü lehine olduğu hususunda kuşku yoktur.
Sürücü belgesinin süresiz geri alınmasına dair hükmün aynen
uygulanmasına karar verilmesi olanağı bulunmamaktadır. Hükümlü
lehine bir karar verilmesi zorunludur.
Hükümlü O.A.'ın TCK.nun 414/2,430/1 ve 71 maddeleri
gereğince sonuç olarak (28) yıl ağır hapis cezası ile mahkûmiyetine
ve 2918 Sayılı Kanunun 119/2 nci maddesi uyarınca sürücü
belgesinin süresiz olarak geri alınmasına karar verilmesi ve hükmün
kesinleşmesinden sonra, 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanununun
41/e maddesi ile 119 ncu maddesinde 17.10.1996 tarih ve 4199 Sayılı
Kanunla değişiklik yapılması, buna göre Kanunun 41/e maddesinde
yer alan TCK.nun 414 ncü maddesinin madde metninden
çıkartılması ve 119 ncu maddesinin de; "sürücü belgeleri, belge
alındıktan sonra bu Kanunun 41.maddesinin (e)bendinde yazılı
suçlardan biri ile mahkûmiyet halinde süresiz geri alınır. Diğer
cürümlerden mahkûmiyet halinde, Mahkemece ceza süresini
geçmemek üzere geçici olarak sürücü belgesinin geri alınmasına da
karar verilebilir. Geçici olarak sürücü belgesinin geri alınması
hürriyeti bağlayıcı ceza hükümlerinin infazından sonra yerine
getirilir" şeklinde değiştirilmesi nedeniyle, hükümlü hakkında tesis
olunan "sürücü belgesinin süresiz olarak geri alınmasına" ilişkin
hükmün uygulanıp uygulanamayacağı veya nasıl uygulanacağı
meselesidir.
499
Türk Ceza Kanununun 2/2 nci maddesinde "Bir cürüm veya
kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşir olunan kanunun
hükümleri birbirinden farklı ise, failin lehine olan kanun tatbik ve infaz
olunur." hükmü yer aldığından, lehe kanun hükümlerinin kesinleşmiş
mahkûmiyet hükümlerinde de uygulanması, Türk Ceza Kanunumuzun
kabul ettiği bir sistemdir. Doktrinde ve uygulamada bu hususta bir
duraksama bulunmamaktadır. Ayrıca, bu maddedeki hükmün, cezalar
yanında ceza mahkûmiyetinin neticelerine de taalluk ettiği kabul
edilmektedir.
Bu çerçevede mesele incelendiğinde;
2918 Sayılı Kanunun 41/e ve 119 ncu maddelerinde, 4199 Sayılı
Kanunla yapılan değişiklikle, TCK.nun 414 ncü maddesinden
mahkûmiyet, sürücü belgesinin süresiz geri alınmasını gerektiren bir hal
olmaktan çıkarılmış ve süreli olarak geri alınıp alınmaması da
mahkemelerin takdirine bırakılan bir hal olarak benimsenmiştir.
Bu düzenlemenin hükümlü O.A.'ın lehine olduğu hususunda
kuşku yoktur. 0 halde ve hükümlü tarafından da bir istem vaki olduğuna
göre; Askerî Mahkemece, 353 Sayılı Kanunun 253 ncü maddesi uyarınca
sanığın 2918 Sayılı Kanunun 41/e ve 119 ncu maddeleri gereğince
durumun tartışılıp değerlendirilmesi ve sanık lehine bir karar verilmesi
zorunluluğu bulunmaktadır. Mevcut düzenlemeler karşısında mahkemece
verilebilecek kararlar;sürücü belgesinin hükümlüye iade edilmesi veya
ceza süresini geçmemek üzere belirli bir süre sürücü belgesinin geri
alınmasına karar verilmesi şeklinde olabilecektir. Bu kararların aksine,
yani sürücü belgesinin süresiz geri alınmasına dair hükmün aynen
uygulanmasına karar verilmesi olanağı bulunmamaktadır. Mahkemenin,
lehe kanunun yürürlüğe girmesinden sonra böyle bir takdir hakkı
kalmamıştır. Ayrıca, cezanın tayin ve tesbiti ile bu cezanın infazına
başlanması biri birinden farklı hususlar olduğundan böyle bir başvurunun
zamanının gelmediği şeklindeki bir düşünceyi kabul olanağı da yoktur.
Hükümlü vekilinin itiraz dilekçesinde ve tebliğnamede belirtildiği
gibi, yasa değişikliği nedeniyle hükümlü O.A.'ın sürücü belgesinin geri
alınmasının yasal mesnedi de ortadan kalkmış değildir. Ancak Askerî
Mahkemece, takdir hakkı çerçevesinde sürücü belgesinin hükümlüye
iadesi olanağı vardır. Bu bakımdan tebliğnamedeki "sürücü belgesinin
hükümlüye iadesine karar verilmesi" şeklindeki düşünce kabule değer
görülmemiştir.
Bu nedenlerle; Askerî Mahkemece yukarıda belirtilen şekilde
takdir hakkının kullanılması yasal bir zorunluluk olduğundan,
500
hükümlünün isteminin reddine ilişkin Askerî Mahkeme kararı ile bu
kararı hükümlü vekilinin itirazı üzerine inceleyip itirazı reddeden Daire
kararı yasaya aykırı olduğundan, her iki kararın kaldırılması ve gerekli
kararın verilebilmesini teminen dosyanın mahalline gönderilmesine karar
verilmesi gerekmiştir.(Oybirliği )
501

Sayı 13 - Milli Savunma Bakanlığı

Transkript

Benzer belgeler

TCK 21 maddesi hakkındaki YARGITAY KARARLARI 5237 sayılı

HUKUK DERGISI 2.indd

Sayı 21 - Milli Savunma Bakanlığı

BLM307 YAZILIM LAB I. Proje 1

AltUst_7 - AltÜst Dergisi

Bilişim Suçları Hakkında

osmanli-askeri-tarihi-uzerine-bir-literatur

Toplantı programı için tıklayınız.

İş Kazaları ve Meslek Hastalığı Sigorta Kolunda

Haftalık Düşünce Özgürlüğü Bülteni

içindekiler birinci bölüm suçun tanımı ve genel

KRİMİNOLOJİDE YENİ YÖNELİMLER: BÜTÜNLEŞİK (INTEGRATED