S. ve MARPER-Birleşik Krallık Kararı

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ
S. ve MARPER-BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI KARARI
(Başvuru no.30562/04 ve 30566/04)
STRAZBURG - 4 Aralık 2008
Hazırlayan: Mehmet Can AKYOL *
USUL
1. Bu dava, Büyük Britanya ve Kuzey İrlanda Birleşik Krallık’ına karşı, iki Britanya
vatandaşı olan, Bay S. (‘birinci başvuran’) ve Bay Michael Marper (‘ikinci başvuran’)
tarafından, 16 Ağustos 2004 tarihinde, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına
İlişkin Sözleşme’nin 34. maddesi uyarınca, Mahkeme’ye sunulan, 30562/04 ve 30566/04
numaralı başvurular sonucu görülmüştür
2. Başvuranlar, Sözleşme’nin 8. ve 14. maddeleri bağlamında, resmi makamların, kendileri
hakkında başlatılan ceza takibinin, beraat ve kovuşturmaya yer olmadığı kararlarıyla
sonuçlanmasından sonra, parmak izlerinin, hücre örneklerinin ve genetik profillerinin
muhafaza edilmiş olmasından şikâyet etmektedirler.
3. Başvurular, Mahkeme’nin Dördüncü Seksiyonu’na tevdii edilmişlerdir (İç Tüzük, madde
52/1). 16 Ocak 2007’de, başvurular, bu Seksiyon’un, bir dairesi tarafından kabul edilebilir
bulunmuşlardır.
4. 10 Temmuz 2007’de, Daire, davaya bakmaktan feragat etmiş ve görüşüne başvurulan
tarafların itiraz etmemeleri üzerine, Büyük Daire’ye tevdii etmiştir (bkz. Sözleşme’nin 30
maddesi, İç Tüzük’ün 72. maddesi)
5. Büyük Daire, Sözleşme’nin 27/2, 27/3. maddeleri ve İç Tüzüğün 24. maddesine göre
oluşturulmaktadır.
6. Strazburg’da, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde, 27 Şubat 2008’de, kamuya açık
duruşma yapılmıştır (İç Tüzüğün 59/3. maddesi)
OLAYLAR
I. DAVANIN KOŞULLARI
1. Başvuranlar, sırasıyla, 1989 ve 1963’te doğmuşlarıdır ve Sheffield’da oturmaktadırlar.
*
Karşıyaka Cumhuriyet Savcısı
1
2. Birinci başvuran, 19 Ocak 2001’de yakalanmış ve şiddet kullanarak hırsızlık yapmakla
suçlanmıştır. O dönemde, on bir yaşındadır. Parmak izleri ve DNA örnekleri alınmıştır. 14
Ocak 2001’de, beraat etmiştir.
2.İkinci başvuran, 13 Mart 2001’de yakalanmış ve birlikte olduğu kişiyi taciz etmekle
suçlanmıştır. Parmak izleri ve DNA örnekleri alınmıştır. Davadan önce yapılan görüşmelerin
öncesinde, birlikte olduğu kişiyle barışmış ve bu kişi şikâyetini geri almıştır. 11 Haziran
2001’de, Kraliyet Takip Birimi, başvuranın solicitor’larını, davayı takip etmeyeceğinden
haberdar etmiş ve 14 Haziran’da, kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.
3. Başvuranların her biri, parmak izleri ve DNA örneklerinin imha edilmesini talep etmişlerse
de, polis, bu taleplerini reddetmiştir. Başvuranlar, polisin kararının, yargı denetiminden
geçmesini talep etmişler ve 22 Mart 2002’de, İdare Mahkemesi taleplerini reddetmişlerdir.
4. 12 Eylül 2002’de, istinaf mahkemesi, idare mahkemesinin verdiği kararı, iki oy oya karşı
bir çoğunluğuyla onamıştır.
5. 22 Temmuz 2004’te, Lordlar Kamarası, başvuranların talebini reddetmiştir.
II. MEVCUT İÇ HUKUK
A. İngiltere ve Galler
1. Polis ve Ceza Davasında Delillere ilişkin 1984 Kanunu (Police and Criminal Evidence Act
1984 – bundan böyle ‘1984 Kanunu’ olarak anılacaktır)
Bu kanun, parmak izlerinin alınması (özellikle 61. madde) ve vücuttan örnek alınmasına
(özellikle 63. madde) ilişkin yetkileri tanımlamaktadır. 61. madde uyarınca, parmak izleri,
sadece, en azından komiser rütbesine sahip bir polisin onay vermesi ya da söz konusu kişinin,
polis kayıtlarına yazılmasını gerektiren bir suçla suçlanması (recordable offence) ya da
kendisi aleyhinde, benzer bir suç sebebiyle, polis tarafından bir rapor verileceğinden haberdar
edilmesi durumu dışında, ilgili kişinin rızası olmadan alınamazlar. Parmak izleri alınmadan,
ilgili kişi, bunların, başka suçlarla ilgili araştırmalar sebebiyle tekrar çıkarılabileceğinden
haberdar edilmeli ve ilgili kişi bilgilendirildikten sonra, derhal kayda geçirilmelidir. Parmak
izlerinin alınma gerekçesi, gözaltı kayıt defterine yazılmalıdır. Benzer hükümler, vücuttan
alınan örneklerle ilgili olarak uygulanmaktadır (madde 63).
Örnekler ve parmak izlerinin (ve bunlarla ilgili kayıt defterlerinde bulunan bilgilerin)
muhafaza edilmesi bakımından, Ceza Yargılaması ve Polise ilişkin 2001 Kanunu’nun 82.
maddesi, 1984 Kanunu’nun 64. maddesini değiştirmiş ve aşağıdaki şekilde kaleme alınmış
olan 1A paragrafını eklemiştir:
‘a) bir suça ilişkin soruşturma çerçevesinde bir kişiden örnekler ya da parmak izleri alındıysa
ve b) aşağıdaki 3 no.lu bent, bunların imha edilmesini zorunlu kılmamaktadır, bu parmak
izleri ve örnekler, öngörülen amaçla kullanıldıktan sonra muhafaza edilebiliriler, sadece, cezai
2
eylemlerin tespiti ya da önlenmesi, bir suçun kovuşturulması ya da takip yapılması amacı
dışında herhangi biri tarafından kullanılamazlar. (...)
3) a) parmak izleri ve örnekler, bir suçla ilgili soruşturmaya bağlı olarak bir kişiden alındılarsa
ve b) bu kişinin, söz konusu suçu işlemiş olduğundan şüphe edilmiyorsa, bu parmak izleri ve
örnekler, takip edilen maddelerde belirtilen durumların dışında, öngörülen amaç için
kullanıldıktan sonra imha edilmelidirler.
3AA) Yukarıdaki 3. bent, a) bir kişinin suçlu bulunduğu bir soruşturma kapsamında alınan
parmak izleri ve örneklerinin ve b) parmak izleri ve örneklerinin de, suçlu bulunan kişiyle
ilgili soruşturma çerçevesi kapsamında alınmış olmaları durumunda, imha edilmelerini gerekli
kılmamaktadır.’
Bir önceki başlığında, 64. madde, bir suçla ilgili olarak yapılan soruşturma
çerçevesinde, parmak izleri ya da örnekleri alınan kişinin, beraat etmesi halinde, bu parmak
izleri veya örneklerin, bazı istisnai durumlar dışında, ‘soruşturmanın kapatılmasından hemen
sonra’ imha edilmeleri gerektiğini öngörmekteydi.
64/1 A. maddesi bağlamında, muhafaza edilen unsurların ilerde kullanılması, bu
maddede öngörülen kısıtlama dışında, kanunla düzenlenmemişti. Attorney General’s
Reference (no 3 of 1999)([2001] 2 AC 91), davasında, Lordlar Kamarası, o dönem yürürlükte
olan 64. madde gereğince, imha edilmesi gereken bir örneğin, delil olarak kullanılıp
kullanılamayacağı sorununa eğilmiştir. Yüksek mahkeme, ‘hangi soruşturma için olursa
olsun’, yasaya aykırı olarak muhafaza edilmiş olan bir örneğin kullanımının yasaklanmasının,
bu yasak gözetilmeden, elde edilen delilleri devre dışı bırakma yükümlülüğü olarak
görülemeyeceğini
ve
benzer
delillerin
kabul
edilmesinin,
ilk
derece
hâkiminin
değerlendirmesine bırakıldığını belirtmiştir.
2. Verilerin Korunmasına ilişkin 1998 Kanunu
Verilerin Korunmasına İlişkin 1998 Kanunu (‘1998 Kanunu’), 16 Temmuz 1998’de, Avrupa
Konseyi ve Avrupa Parlamentosu’nun, 14 Ekim 1995 tarihli (aşağıdaki 50. paragraf)
95/46/CE sayılı direktifini uygulayabilmek amacıyla kabul edilmiştir. Bu kanun çerçevesinde,
‘kişisel veriler’ ifadesi, a) bu veriler yoluyla ya da b) bu veriler ve muameleden sorumlu
kişinin elinde bulunması muhtemel ve kişi hakkında bir görüş belirten ve muameleden
sorumlu kişinin veya herhangi başka bir kişinin, ilgiliye karşı niyetini belirten diğer bilgiler
yoluyla kimliği belirlenebilen bir kişiye ait verileri (madde 1) kapsamaktadır. ‘Kişisel hassas
veriler’ ifadesi, diğerlerinin yanı sıra, ilgili kişinin, ırksal ya da etnik kökeni, kendisinin
işlediği ya da işlemiş olduğu düşünülen suçlar, bu suçlara ilişkin olarak başlatılmış olan
soruşturmalar ya da bunların sonuçları, özellikle de, mahkemelerin vermiş olabilecekleri
cezalarla ilgili kişisel bilgileri kapsamaktadır (madde 2).
3
3. Ulusal Polis Bilgisayarındaki İsim Kayıtlarının Muhafaza Edilmesine İlişkin 2006
Direktifleri
İngiltere ve Galler Komiserleri Derneği (Association of Chief Police Officers in England and
Wales) tarafından kaleme alınmış olan, Ulusal Polis Bilgisayarındaki İsim Kayıtlarının
Muhafaza Edilmesine İlişkin 2006 Direktifleri, genetik izler ve parmak izleriyle ilgili
bilgilerin muhafaza edilmesine ilişkin birçok gösterge içermektedir. Bu direktifler, ulusal polis
bilgisayarındaki verilerin imha edilmesinden ziyade, bunlara erişimi kısıtlama prensibine
dayanmaktadır. Bu direktifler, kabul edilmelerinin, polisin bu bilgisayarda bulunan verileri
paylaştığı, polis dışındaki birimlerin işleyişi üzerinde de sonuçları olduğunu belirtmektedirler.
Direktifler, gitgide azalan bir sistem sayesinde, ulusal polis bilgisayarında yer alan
bilgilere, dereceli olarak erişimi öngörmektedirler. Mahkûm edilmeyen kişilerle ilgili bilgilere
erişim, bu bilgilerin, polis tarafından görülememesini sağlamayacak şekilde otomatik olarak
kısıtlanmıştır. Aynı şekilde, mahkûm edilmiş olan kişilerle ilgili bilgilere erişim, suçun
ağırlığına, şüphelinin yaşına ve verilen cezaya göre 5 yıldan 35 yıla kadar geçen sürelerin
bitimiyle kısıtlanmıştır. Bazı mahkûmiyetler için, erişim hiçbir şekilde kısıtlanmamaktadır.
Polis komiserleri, birimlerince kurulan tüm merkezi bilgisayar kayıtları için, verileri ele
almakla sorumludurlar. Polis komiserlerinin, istisnai durumlarda, ‘ellerinde bulunan’ tüm
verilerin (mahkûmiyet, kamu düzenine aykırı suçlar, beraat ya da yakalama geçmişi)
silinmesine izin verme yetkileri vardır. Komiserlere, bu yetkiyi kullanırken yardım etmeye
yönelik ‘İstisnai durumlarda izlenecek bir prosedür’, Ek 2’de tanımlanmıştır. Bu prosedür,
tanım olarak, istisnai durumların nadir olduklarını ve bunların, yakalama veya örnek
alınmasının, esasen kanunsuz olduğu ya da şüpheye yer vermeyecek şekilde hiç suç
işlenmediğinin ortaya çıkması durumları söz konusudur. Bir durumun, istisnai olduğuna karar
vermeden, komiserlere, Parmak İzleri ve DNA Verilerinin Saklanmasından Sorumlu Birim’e
danışmaları yönünde talimat verilmektedir.
B. İskoçya
Ceza yargılaması 1995 İskoç Kanunu’nun değiştirilmiş hali uyarınca, DNA örnekleri ve
alınan profiller, kişinin, mahkûm edilmemesi ya da koşulsuz bir ceza muafiyetinden
yararlanması durumunda, imha edilmelidirler. Yakın geçmişte yapılmış olan bir değişikliğe
göre, biyolojik örnekler, yakalanan kişi hakkında, cinsel suçlar ya da şiddet suçlarına ilişkin
şüphe bulunması halinde, bu kişi, mahkûm edilmese bile, üç yıl boyunca saklanabilirler (1995
Kanunu’na, 18A maddesini ekleyen, 2006 Kanunu’nun 83. maddesi). Bunun ötesinde,
örnekler ve bilgiler, bir polisin, sheriff’ten, iki yıllık uzatma talebi olması dışında, imha
edilmelidirler.
C. Kuzey İrlanda
4
Kuzey İrlanda’nın, Polis ve Ceza Yargılamasına ilişkin 1989 Kanunu, 2001 yılında, İngiltere
ve Galler’in aynı isimli kanunuyla aynı yönde değiştirilmiştir. Şu anda, Kuzey İrlanda’da,
parmak izleri ve genetik izlerle ilgili verilerin muhafaza edilmesi konusunda, İngiltere ve
Galler’de yürürlükte olan hükümler
III. ULUSAL VE ULUSLARARASI BELGELER
A. Avrupa Konseyi’nin Belgeleri
1981 Avrupa Konseyi Kişisel Nitelikteki Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması
Karşısında Kişilerin Korunmasına Dair Sözleşme (‘Verilerin Korunması Sözleşmesi’),
Birleşik Krallık’ta, 1 Aralık 1987’de, yürürlüğe girmiştir ve ‘kişisel nitelikteki verileri’,
kimliği bilinen veya tespit edilebilecek olan bir kişiyle (‘ilgili kişi’) ilgili tüm bilgiler olarak
tanımlamaktadır. Sözleşme, özellikle aşağıdakileri sıralamaktadır:
‘ Madde 5 – Verilerin Niteliği
Otomatik bilgi işleme konu teşkil eden kişisel nitelikteki veriler:
(b) Belli ve meşru amaçlar için kaydedilmeli ve bu amaca aykırı şekilde kullanılmamalıdır;
(c) Uygun ve elverişli olmalı ve kaydedildikleri amaca göre aşırı olmamalıdır;
(...)
(e) İlgili kişilerin kimliklerini belirtecek bir biçim altında ve kaydedildikleri nihai amaç için
gerekli görülen süreyi aşmayacak bir süre için muhafaza edilmelidir.
Madde 6 – Özel Nitelikli Veri Kategorileri
İç hukukta uygun güvenceler sağlanmadıkça, ırk menşeini, politik düşünceleri, dini veya diğer
inançları ortaya koyan kişisel nitelikteki verilerle sağlık veya cinsel yaşamla ilgili kişisel
nitelikteki veriler ve ceza mahkumiyetleri, otomatik bilgi işlemine tâbi tutulamazlar.
Madde 7 – Verilerin Güvenliği
Otomatik fişiyelere kaydedilen kişisel nitelikteki verileri korumak için, bunların kazaen veya
izinsiz olarak imhasına veya zayi olmasına veya bunların elde edilmesine, değiştirilmesine
veya izinsiz olarak dağıtılmasına karşı uygun güvenlik önlemleri alınması zorunludur.
Emniyet birimleri tarafından kişisel nitelikteki verilerin kullanılmasını düzenlemeye yönelik
R(87) 15 sayılı Tavsiye Kararı (17 Eylül 1987’de kabul edilmiştir), özellikle aşağıdaki
prensipleri belirtmektedir:
‘Prensip 2 – Verilerin Toplanması 2.1. Kişisel nitelikteki verilerin, emniyet birimlerince
kullanılmak üzere toplanması, somut bir tehlikenin ya da belli bir suçun cezalandırılmasıyla
sınırlandırılmalıdır. Bu maddeye yapılacak her istisna, özel bir yasal mevzuatla
öngörülmelidir.
(...)
Prensip3 – Verilerin Kaydedilmesi
5
3.1. Kişisel nitelikteki verilerin, emniyet birimlerince kullanılmak üzere, kaydedilmesi,
sadece, gerçek verileri kapsamalı ve polislerin, iç hukuk çerçevesinde ve uluslar arası
hukuktan doğan yükümlülükleri çerçevesinde, yasal görevlerini yerine getirmeleri için
gereken verileri sağlamalıdır.
(...)
Prensip 7 – Verilerin Saklanma Süresi ve Güncellenmeleri
7.1. Emniyet tarafından kullanılacak kişisel nitelikteki verilerin, kaydedildikleri amaçlar için
gerekli olmamaları halinde, silinmeleri için gerekli tedbirler alınmalıdır.
Bu amaçla, özellikle, aşağıdaki kriterleri dikkate alınmalıdır: verileri, belli bir durum için
yapılan soruşturma ışığında saklama gerekliliği; kesin bir kararın verilmesi ve özellikle de
beraat; hakların iadesi, zamanaşımı; af; ilgili kişinin yaşı; özel kategorideki veriler.’
43. R (92) 1 sayılı ve Dezksribonükleik asit analizlerinin (DNA) ceza yargılaması sisteminde
kullanılmasına ilişkin Tavsiye Kararı (10 Şubat 1992’de Kabul edilmiştir), aşağıdakileri
açıklamaktadır:
‘ 3. Örneklerin ve örneklerden çıkan bilgilerin kullanımı
Ceza takipleri ve soruşturma yapmak amacıyla, DNA analizleri yapmak üzere alınan örnekler
ve bu analizlerden çıkarılan bilgiler, başka amaçlarla kullanılmamalıdırlar. (...)
DNA analizleri yapmak üzere alınan örnekler ve bu şekilde toplanan bilgilerin kullanılması,
araştırma yapılması ya da istatistikler için gerekli olabilir. Böyle bir kullanım, söz konusu
kişinin kimliğinin belirlenememiş olması halinde, kabul edilebilir. Ayrıca, öncelikle, bu
örneklerden ve bu bilgilerden, ilgililerin isimlerinin ve kimliklerinin belirlenebileceği diğer
bilgilerin çıkarılmaları gerekmektedir.
4. DNA analizleri için örnek alınması
DNA analizi yapılması için örnek alınması sadece iç hukuk tarafından belirlenen koşullarda
yapılmalıdır ve bazı devletlerde, örnek alınması için, adli bir merciinin izni gerekmektedir.
(...)
(...)
8. Örneklerin ve verilerin muhafaza edilmesi
DNA analizi yapılması için bir bireyin vücudundan alınan örnekler, kullanıldıkları davada son
kararın verilmesinden sonra, davayla ilgili ihtiyaç olması durumu hariç olmak üzere,
muhafaza edilmemelidirler.
DNA analizlerini ve bu yolla elde edilen bilgilerin, kullanıldıkları amaç için artık gerekli
olmadıklarında, silinmeleri gerekmektedir. DNA analiz verileri ve buy olla toplanan bilgiler,
ilgilinin, kişilerin yaşamına, bütünlüğüne ya da güvenliğine kasteden bir ağır suç işlediğinin
ortaya çıkması durumunda, muhafaza edilebilirler. Böyle durumları öngörerek, ulusal
mevzuatın, muhafaza etme konusunda için kesin süreler belirlemesi gerekmektedir.
6
Kişilerden alınan örnekler ve diğer dokular veya bunlarla ilgili bilgiler, aşağıdaki hallerde,
daha uzun süreler boyunca muhafaza edilebilir:
i) ilgili kişi muhafaza edilmesini istediğinde; ya da
ii) örneğin bir suç mahallinden elde edilen bir örneğin, kime ait olduğunun bilinmemesi
durumunda.
Devlet güvenliğinin söz konusu olduğu durumlarda, iç hukuk, ilgili kişinin suçlanmış ya da
mahkum olmamış olması halinde bile, örneklerin, DNA analizlerinin ve onlarla ilgili bilgilerin
saklanmasını öngörebilir. Böyle durumlarda, ulusal mevzuat, belli saklama süreleri
öngörmelidir. (...)’
Yukarıda belirtilen Tavsiye Kararı’nın açıklayıcı raporu, 8. koşulla ilgili olarak, aşağıdakileri
açıklamaktadır:
Çalışma grubu, 8 no’lu Tavsiye Kararı’nın, çok hassas farklı çıkarları ortaya koyması
nedeniyle, yazılmasındaki zorlukların farkındadır ve bu çıkarlar arasındaki doğru dengeyi
bulmayı gerekli görmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Verilerin Korunması
Sözleşmesi, suçların cezalandırılması ve üçüncü kişilerin hak ve özgürlüklerinin korunması
alanlarında, istisnalar öngörmektedir. İstisnalar, sadece, demokratik bir toplumda gerekli
oldukları ölçüde kabul edilebilirler.
(...)
Örnek toplanmasının ve bu örnekler üzerinde DNA analizleri yapılmasının ilk amacı,
suçluların kimliğinin belirlenmesi ve şüphelilerin aklanması olduğu için, veriler, şüphelilerin
aklanmasından hemen sonra, silinmelidirler. Bu durumda, ortaya çıkan sorun, DNA analizleri
ve bu analizlerin yapıldığı örneklerin, suçluluğun ortaya çıkması halinde, ne kadar muhafaza
edilebilecekleridir.
Genel prensip, alındıkları ve kullanıldıkları amaç için, gerekli olmadıkları andan itibaren,
bilgilerin silinmesidir. Bu, genelde, failin suçluluğuna ilişkin son kararın verilmesinden sonra
olmaktadır. ‘Son karar’ ifadesi, CAHBI (Biyoetikle ilgili ad hoc eksperler komitesi) için, milli
hukukta, mahkeme kararını ifade etmektedir. Bununla birlikte, çalışma grubu, ağırlıkları
sebebiyle, başka çözümler bulunmasını haklı çıkaracak bazı durumlarda ve bazı suç sınıfları
için veri tabanları oluşturulmasının gerekli olabileceğini kabul etmektedir. Çalışma grubu, bu
sonuca, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin, Verilerin Korunması Sözleşmesi’nin ve Avrupa
Konseyi çerçevesinde hazırlanmış olan diğer hukuki enstrümanların ilgili hükümlerini detaylı
olarak inceledikten sonra, ulaşmıştır. Bunun dışında, çalışma grubu, tüm üye devletlerin, ceza
yargılaması sistemi için kullanılabilecek olan bir adli sicil sistemi oluşturmaları imkanını da
incelemiştir (...). Sonuç olarak, çalışma grubu, aşağıda sayılan ve istisnai olarak ve çok sıkı
koşullarda veri bankaları kurulabileceğini kabul etmiştir:
– mahkûmiyet kararı verildiğinde;
7
– mahkûmiyetin, bir kişinin yaşamına, bütünlüğüne ya da güvenliğine saldırı oluşturan ağır
bir suç olması halinde;
– verilerin muhafaza edilme süresinin çok sınırlı olması halinde;
– muhafaza edilmenin, tanımlanmış ve düzenlenmiş olması halinde; – muhafaza edilmenin,
Parlamento ya da bağımsız bir organ tarafından kontrol edilmesi halinde.’
B. Avrupa Konseyi’ne Üye Devletlerin Hukuku ve Uygulamaları
Tarafların verdikleri bilgiler ya da Mahkeme’nin elinde bulunan bilgilere göre, Avrupa
Konseyi’ne üye devletlerin çoğunluğu, ceza davaları çerçevesinde, zorunlu parmak izi alma
ve hücre örneklerine izin vermektedirler. En azından yirmi üye devletin, DNA verilerinin
alınmasını ve ulusal veri tabanlarında ya da başka şekillerde muhafaza edilmelerini öngören
mevzuatları bulunmaktadır (Almanya, Avusturya, Belçika, Danimarka, İspanya, Estonya,
Finlandiya, Fransa, Yunanistan, Macaristan, İrlanda, İtalya, Letonya, Lüksemburg, Norveç,
Hollanda, Polonya, Çek Cumhuriyeti, İsveç ve İsviçre). Bu durumdaki ülkelerin sayısı git
gide artmaktadır.
Bu ülkelerin çoğunluğunda (Almanya, Avusturya, Belçika, İspanya, Finlandiya, Fransa,
Macaristan, İrlanda, İtalya, Lüksemburg, Norveç, Hollanda, Polonya ve İsveç), ceza davaları
çerçevesinde, DNA verilerinin alınması, sistematik değildir ve sadece özel koşullarla ve
özellikle de hapis cezasıyla cezalandırılan en ağır suçlarla sınırlıdır.
Birleşik Krallık, haklarındaki takip bırakılmış olan veya beraat etmiş kişilerin, DNA
profillerinin ve hücre örneklerinin sistematik olarak muhafaza edilmesine açıkça izin veren
tek ülkedir. Beş Devlet’te (Belçika, Macaristan, İrlanda, İtalya ve İsveç), bu veriler, beraat
etme ya da hakkındaki takibin bırakılmasından hemen sonra otomatik olarak imha
edilmelidirler. Diğer on Devlet, aynı kuralı, çok sınırlı istisnalarla uygulamaktadırlar:
Almanya, Lüksemburg ve Hollanda, kişi hakkında halen şüphelerin bulunması ya da farklı bir
davada ek soruşturma yapılması gerekmesi halinde, bunların muhafaza edilmelerine izin
vermektedirler, Avusturya, buna, şüphe edilen kişinin, ağır suç işlemesi halinde, Polonya’da
aynı şekilde fakat sadece, ağır suçlar söz konusu olduğunda izin vermektedir, İspanya ve
Norveç, bir kişinin, cezai olarak sorumsuz olduğu kanıtlandıktan sonra beraat etmesi halinde,
profillerin muhafaza edilmesine izin vermektedir; Danimarka ve Finlandiya, sırasıyla, beraat
halinde, bir yıl ve on yıl süresince ve İsvirçre ise, takibin bırakılması halinde, bir yıl için izin
vermektedirler. Cumhuriyet savcısı, bu sürenin kaldırılmasına, re’sen ya da talep üzerine,
muhafaza etmenin, ceza davası çerçevesinde, kimlik belirleme amacıyla artık gerekli
olmaması gerekçesiyle karar verebilir. Estonya ve Letonya da, şüphelilerin, DNA
profillerinin, beraat etmelerinden sonra, belli bir sure için muhafaza edilmelerine izin
vermektedirler.
8
Mahkûm edilen kişilerin, DNA profillerinin muhafaza edilmesine, genel kural olarak,
mahkûmiyetten ya da mahkum edilen kişinin ölümünden sonra, izin verilmektedir. Birleşik
Krallık, mahkûm edilen kişilerin profillerinin ve örneklerinin süresiz ve sistematik olarak
muhafaza edilmesine izin veren tek ülkedir.
Üye devletlerin çoğunluğu, hücre örnekleri alınması ya da DNA profiller ya da
örneklerinin korunması kararları için, denetim organları ya da mahkemeler önünde, başvuru
mekanizmaları öngörmektedir.
C. Avrupa Birliği
24 Ekim 1995 tarihli, 95/46/CE sayılı ve gerçek kişilerin şahsi nitelikli verilerinin
işlenmesine karşı korunması ve bu verilerin serbest dolaşımı hakkındaki direktif, kişisel
nitelikteki verilerin işlenmesine ilişkin ulusal mevzuatların amacının, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’nin 8. maddesinde ve Avrupa Birliği hukukunun genel prensiplerinde öngörülen
özel yaşama saygı hakkının korunması olduğunu belirtmektedir. Bu direktif, Avrupa Konseyi
Verilerin Korunması Sözleşmesi’ndeki bulunan prensipleri açıklayan ve genişleten bazı
prensipler sıralamaktadır. Bu direktif, üye devletlerin, bazı hak ve yükümlülüklerin kapsamını
kısıtlamaya yönelik yasal tedbirler almalarına ve bunu özellikle de, bu sınırlamanın, suçların
önlenmesi, araştırılması, tespit edilmesi ve takip edilmesi için (madde 13) gerekli olması
halinde izin vermektedir.
Avrupa Birliği’nin birçok üye devleti tarafından, 27 Mayıs 2005’te imzalanmış olan ve
özellikle Terörle, Sınır ötesi Suçluluk ve Yasa dışı Göçle Mücadeleye ilişkin Sınır İşbirliğinin
Geliştirilmesi Prüm Sözleşmesi, daktiloskopik verilerin ve DNA’ların, başka sözleşmeci
devletlere iletilmesi ve onların veri tabanlarıyla otomatik olarak karşılaştırılmasına ilişkin
kurallar öngörmektedir. Aşağıdakileri sıralamaktadır:
‘Article 35 – Kullanım amacı
2. (...) Kayıtları yöneten sözleşmeci taraf, işlemenin, karşılaştırma yapmak, talebe otomatik
yolla karşılık vermek ya da gazeteye çıkarmak amaçları için gerekli olması durumu dışında,
kendisine iletilen verileri işleyemezler (...). Karşılaştırmanın ya da talebe verilen otomatik
cevabın sonunda, iletilen veriler, işlemenin, yukarıda belirtilen amaçlar için gerekli olması
dışında, hiç beklemeden silinirler.’
34. madde, kişisel nitelikteki verilerin, en azından Verilerin Korunması Sözleşmesi’nde
bulunan koruma seviyesine denk bir seviyede korunmasını güvence altına almakta ve
sözleşmeci devletlerden, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin R (87) 15 sayılı Tavsiye
Kararı’nı dikkate almalarını talep etmektedir.
Konsey’in, polis işbirliği ve adli ve ceza davalarında kullanılacak kişisel nitelikli verilerin
korunmasına ilişkin ve 24 Haziran 2008’de kabul edilmiş olan çerçeve- kararı, özellikle,
aşağıdaki hükümleri öngörmektedir:
9
‘ Madde 5
Silinme ve doğrulama sürelerinin belirlenmesi Kişisel nitelikli verilerin silinmesi ya da
muhafaza edilmelerinin halen gerekli olup olmadığının kontrol edilmesi için uygun süreler
belirlenmelidir. Usul kuralları da, bu sürelere riayet edilmesini sağlamalıdırlar.’
D. Diğer Ülkelerin İçtihadı
R.c. R.C.([2005]3 R.C.S. 99, 2005 CSC 61) davasında, Kanada Yüksek Mahkemesi, ilk kez
suç işleyen bir küçükten alınan DNA örneklerinin, ulusal veri tabanında muhafaza edilmesi
sorununa eğilmiştir. Yüksek Mahkeme, küçüklere uygulanan mevcut ceza mevzuatının
prensipleri ve amaçları ışığında, bu DNA verilerinin muhafaza edilmesinin açıkça orantısız
olacağına karar vermiş olan, ilk derece hâkimlerinin kararını onamıştır. Yargıç Fish, kararında,
şunları beyan etmiştir:
‘Bununla birlikte, kaygı verici olan, genetik örnek alımının, kişisel bilgileri kapsaması
açısından, kişinin özel yaşam hakkı üzerindeki etkisidir. Dans R. c. Plant, [1993] 3 R.C.S.
281, s. 293 davasında, Mahkeme, Sözleşme’nin, 8. maddesinin, ‘demokratik bir toplumda,
kişilerin, biyografik ve kişisel bilgilerini oluşturmak ve devlet’ten gizlemek isteklerini’
koruduğunu belirtmiştir. Bir kişinin DNA’sı, ‘en yüksek derecede, özel ve şahsi bilgiler’
barındırmaktadır : S.A.B., paragraf 48. Parmak izinin aksine, DNA, bir kişinin, biyolojik
oluşumuna dair en gizli detayları ortaya çıkarabilir. (...). Bir DNA örneğinin alınması ve
muhafaza edilmesi, zararsız değildir ve bu nedenle, kaçınılmaz bir kamu çıkarının olmaması
halinde, kişinin ve kişisel bilgilerinin özel yaşamına ağır bir saldırı oluşturur.’
E. Çocuk Haklarına İlişkin 1989 Birleşmiş Milletler Sözleşmesi
20 Kasım 1989’da kabul edilen, Çocuk Haklarına İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin
40. maddesine göre, ceza kanununa göre, şüpheli, sanık durumunda olan ya da suç işlediği
kesinleşen her çocuğun, başkalarının, insan haklarına ve özgürlüklerine saygısını güçlendiren,
yaşını ve topluma yeniden kazandırılmasını dikkate alan ve kendine toplumda yapıcı bir görev
üstlenmesini sağlamaya yönelik, onuru ve kişisel değerlerinin yüceltilmesine izin veren bir
muamele görme hakkı vardır.
IV. MÜDAHİLLERİN GÖRÜŞLERİ
National Council for Civil Liberties (« Liberty »), özellikle, hücre örneklerinin ve DNA
profillerinin hassas nitelikleri ve bunların, resmi makamlar tarafından muhafaza edilmesinin
özel yaşam üzerindeki sonuçlarına ilişkin olarak, bazı içtihat ve bilimsel bilgiler sunmuşlardır.
Privacy International, Avrupa Konseyi tarafından verilerin korunmasına ilişkin olarak
hazırlanmış olan temel kurallar ve prensipleri öne sürmekte ve bunların, Sözleşme’nin 8.
maddesindeki orantılılık koşulunun yorumlanması açısından çok önemli oldukları hususunda
ısrar etmektedir. Bu organizasyon, özellikle, R (92) 1 sayılı Tavsiye Kararı’nın, hücre
örnekleri ve DNA profillerinin muhafaza edilmesi için belli süreler belirlediğinin altını
10
çizmektedir. Aynı zamanda, toplumdaki bazı grupların, özellikle de gençlerin, Birleşik
Krallık’ta, DNA verilerine ilişkin ulusal veri tabanlarında, orantısız şekilde temsil
edildiklerini eklemekte ve bu durumun yaratabileceği hakkaniyetsizliğin altını çizmektedir.
Aynı zamanda, bu organizasyon, verilerin, aile arayışları ve diğer arayışlar için kullanılması
yüzünden kaygılı olduğunu belirtmektedir. Organizasyon, farklı ülkelerin, DNA verilerinin
saklanmasına ilişkin uygulamalarla ilgili hukuk sistemlerinin karşılaştırılmasına ilişkin
verilerin bir özetini vermekte ve bu alanda, birçok sınırlama ve güvencelerin varlığının altını
çizmektedir.
HUKUK
I. SÖZLEŞME’NİN 8. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI
Başvuranlar, Ceza Davalarında Deliller ve Polis Hakkındaki 1984 Kanunu’na (bundan sonra,
‘1984 Kanunu’ olarak anılacaktır) göre, parmak izlerinin, hücre örneklerinin ve genetik
profillerinin saklanmasından şikâyet etmektedirler. Aşağıdaki şekilde kaleme alınmış olan 8.
maddenin ihlal edildiğini öne sürmektedirler:
‘ 1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına
sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik,
kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin
önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için,
demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz
konusu olabilir.’
A. Özel Yaşama Müdahalenin Varlığı
59. Mahkeme, ilk olarak, resmi makamlar tarafından, başvuranların, parmak izlerinin, hücre
örnekleri ve DNA profillerinin muhafaza edilmesinin, ilgililerin, özel yaşamına bir müdahale
oluşturup oluşturmadığını inceleyecektir.
1. Tarafların iddiaları
a. Başvuranlar
Başvuranlar, parmak izlerinin, hücre örneklerinin ve DNA profillerinin muhafaza edilmesinin,
özel yaşama saygı gösterilmesi haklarına, bir saldırı oluşturduğunu ileri sürmektedirler. Söz
konusu unsurlar, onların bireysel kimliklerine sıkı sıkıya bağlı olmakta ve kontrolünün
kendilerinde bulunması gereken kişisel nitelikli verileri temsil etmektedirler. Başvuranlar,
benzer biyolojik bilgilerin ilk kez alınmalarının, 8. madde kapsamına girdiğini hatırlatmakta
ve bunların muhafaza edilmelerinin, ilgili kişinin kontrolü dışına çıkan ve sürekli olarak
başkasının elinde bulunan özel bilgilerin çokluğunun, bunu daha da tartışmalı hale getirdiğini
öne sürmektedirler. Başvuranlar, özellikle, toplumsal olarak kınanmanın ve bu bilgilerin
muhafaza edilmesinin kendilerinde sebep olduğu psikolojik sonuçların, çocuklar söz konusu
11
olduğunda, özel yaşama saygı gösterilmesi hakkına yapılan saldırının, birinci başvuran için
daha da ağır olacağının altını çizmektedirler.
Başvuranlar, hücre örneklerinin muhafaza edilmesinin bu tür örneklerin, ilgili kişinin
genetik varlığını oluşturması ve yakın akrabaları hakkında genetik bilgileri kapsaması
nedeniyle 8. maddede güvence altına alınan haklara ciddi bir saldırı oluşturduğu
kanaatindedirler. Buradaki sorun, verilerin, örneklerden çıkarılıp çıkarılmadığı ya da özel bir
durumda, zarara sebep olup olmadıkları değildir çünkü herkesin, kendine ait bilgilerin özel
kalması, iletilmemesi veya izni olmaksızın başkasına verilmemesine hakkı vardır.
b. Hükümet
Hükümet, parmak izlerinin, DNA profillerinin ve örneklerin, Verilerin Korunması Kanunu
kapsamında, ilgili kişilerin kimliğini belirleyebilecek kişilerin elinde bulunan ‘kişisel nitelikte
veriler’ olduklarını kabul etmektedir. Bununla birlikte, Hükümet, sadece, parmak izlerinin,
DNA profillerinin ve örneklerin, 1984 Kanunu’nun 64. maddesinde öngörülen amaçlarla
sınırlı olarak muhafaza edilmesinin, Sözleşme’nin 8/ 1. maddesinde öngörülen, özel yaşama
saygı gösterilmesi hakkı kapsamına girmediği kanaatindedir. Bu verilerin alınmalarından
farklı olarak, muhafaza edilmeleri, fiziksel ve psikolojik bütünlüğe saldırı oluşturmamaktadır
ve kişisel gelişime, benzerleriyle ilişki kurma ve geliştirme ve geleceğini belirleme hakkına da
aykırı değildir.
Hükümet, aslında, başvuranların, saklanan örneklerin gelecekte kullanılmasından, yeni
DNA verileri inceleme metotlarının ortaya çıkmasından ve aktif bir gözetimle, kişilerin özel
yaşamına müdahale edilme riskinden korktukları kanaatindedir. Hükümet, bu bağlamda, bu
verilerin kullanım alanının açık ve net olarak, DNA’ların elde edilmesine ilişkin teknolojik
yöntemler ve elde edilen DNA’ların türü adlı yasal çerçeveyle sınırlandırılmış olduğunun
altını çizmektedir.
Bir DNA profili, bir kişinin, hücre örneklerinden yola çıkılarak kimliğinin belirlenmesini
sağlayan rakamlar dizininden başka bir şey değildir ve ilgili bireye ya da kişiliğine ilişkin
olarak müdahale edici nitelikte hiçbir bilgi taşımamaktadır. DNA veri tabanı, suç mahallinden
toplanan unsurlarla ilgili olarak yapılacak araştırmalar çerçevesinde yeniden kullanılabilecek
olan DNA profillerinin bir araya gelmiş halidir. Bir kişinin kimliği, yalnızca, profilinin,
buradaki unsurlardan biriyle uyum sağladığı ölçüde, belirlenebilir. Kısmi uyumlardan yola
çıkarak, aile arayışlarına sadece, çok nadir ve belirli durumlarda gidilebilir. Parmak izleri,
DNA profilleri ve DNA örnekleri hakkında taraflı hiçbir yorum yapılamaz ve bunlar bir
kişinin faaliyetlerine yönelik hiç bir bilgi vermezler; bu durumda, bunlar hiç bir şekilde, bir
kişiyle ilgili intibayı değiştiremez ya da ününe zarar vermezler.
12
Bu unsurların muhafaza edilmesinin, 8/1. madde kapsamına girdiği varsayılacak olsa bile,
son derece kısıtlı olan negatif sonuçları, bu muhafaza etmenin, bir müdahale olarak
görülemeyeceği sonucuna ulaştıracaktır.
2. Mahkeme’nin değerlendirmesi
a. Genel prensipler
Mahkeme, ‘özel hayat’ kavramının, geniş bir kavram olduğunu ve sınırlı bir tanımı
verilebilecek bir kavram olmadığını ve kişinin, fiziksel ve ruhsal bütünlüğünü kapsadığını
hatırlatmaktadır (Pretty/Birleşik Krallık, no. 2346/02, paragraf 61, AİHM 2002-III, ve
Y.F./Türkiye, no. 24209/94, paragraf 33, AİHM 2003-IX). Demek ki, bu kavram, bir bireyin
fiziksel ve sosyal kimliğine dair birçok unsuru kapsayabilir (Mikulić/Hırvatistan, no.
53176/99, paragraf 53, AİHM 2002-I). Cinsel kimliğin belirlenmesi, isim, cinsel eğilim ve
cinsel yaşam gibi unsurlar, 8. maddenin kapsamına girmektedir (diğer kararların yanı sıra,
bkz. Bensaid/Birleşik Krallık, no. 44599/98, paragraf 47, AİHM 2001-I ve belirtilen diğer
referanslar ve Peck/Birleşik Krallık, no. 44647/98, paragraf 57, AİHM 2003-I). İsmin
ötesinde, özel hayat ve aile hayatı, diğer kişisel kimlik belirleme ve bir aileye bağlanma
yöntemlerini de kapsayabilir (bkz. mutatis mutandis, Burghartz/İsviçre, 22 Şubat 1994,
paragraf 24, seri A no. 280-B, ve Ünal Tekeli/Türkiye, no. 29865/96, paragraf 42, AİHM 2004X (extraits)). Bir kişinin sağlığına ilişkin bilgiler, özel yaşamının önemli bir parçasını
oluşturur (Z/Finlandiya, 25 Şubat 1997, § 71, Dava ve Kararlar 1997-I). Mahkeme, ayrıca,
bir bireyin, etnik kimliğinin de, özel yaşamının, önemli bir unsur olarak görülmesi gerektiği
kanaatindedir (bkz. özellikle, yukarıdaki 41. paragrafta belirtilen ve ırksal kökeni, bireyle
ilgili diğer hassas bilgilerle birlikte, sadece, uygun güvenceler olması halinde muhafaza
edilebilecek kişisel nitelikteki veriler arasında sayan Verilerin Korunması Sözleşmesi’nin 6.
maddesi). 8. madde, bunun yanı sıra, kişisel gelişim ve benzerleriyle ve dış dünyayla ilişkiler
kurma ve geliştirme hakkını da korumaktadır (bkz. örneğin, adı geçen Burghartz,
Komisyon’un mütalaası s. 37, paragraf 47 ve Friedl/Avusturya, 31 Ocak 1995, seri A no. 305B, Komisyon’un mütalaası, s. 20, paragraf 45). Özel yaşam kavramı, bunun yanı sıra, görüntü
hakkıyla ilgili unsurları da kapsamaktadır (Sciacca/İtalya, no. 50774/99, paragraf 29, AİHM
2005-I).
Bir kişinin, özel yaşamına ilişkin verilerin kaydedilmesi, 8. madde anlamında müdahale
oluşturmaktadır (Leander/İsviçre, 26 Mart 1987, paragraf 48, seri A no. 116). Kaydedilen
bilgilerin, daha sonra kullanılmış olup olmamasının bir önemi yoktur (Amann/İsviçre [Büyük
Daire], no. 27798/95, paragraf 69, AİHM 2000-II). Bununla birlikte, resmi makamlar
tarafından muhafaza edilen kişisel nitelikli bilgilerin, özel yaşamın belirtilen unsurlarından
birini devreye sokup sokmadığını tespit etmek için, Mahkeme, bu bilgilerin hangi çerçevede
alındıklarını ve muhafaza edildiklerini, verilerin türünü, kullanıldıkları ve işlendikleri şekli ve
13
bunlardan çıkarılabilecek sonuçları dikkate alacaktır (bkz. mutatis mutandis, yukarıda adı
geçen Friedl, Komisyon’un mütalaası, 49-51. paragraflar ve yukarıda adı geçen Peck/Birleşik
Krallık paragraf 59).
b. Bu prensiplerin mevcut olaya uygulanması
Mahkeme, başvuranlarla ilgili olarak, resmi makamların muhafaza ettikleri, parmak izleri,
DNA profilleri ve hücre örneklerinin oluşturduğu, üç kategori kişisel bilgilerin, Verilerin
Korunması Sözleşmesi anlamında, kişisel nitelikli veriler olduğunu çünkü kimliği belirlenmiş
ya da belirlenebilecek kişilerle ilgili olduklarını belirtmektedir. Hükümet, üç durumda da,
Verilerin Korunmasına ilişkin 1998 Kanunu’na göre, ilgili kişilerin kimliğini belirleyebilecek
kişilerin elinde bulunan ve ‘kişisel nitelikli veriler’ söz konusu olduğunu kabul etmektedir.
Sözleşme’nin organları, birçok kez, ceza davaları kapsamında, resmi makamlar tarafından,
kişisel nitelikli verilerin muhafaza edilmesiyle ilgili sorunlara eğilmiştir. Her üç kategorideki
bilgilerin türü ve anlamına gelince, Mahkeme, geçmişte, DNA profilleri ve hücre
örneklerindeki kişisel bilgilerin, sonradan daha fazla kullanılabilecekleri sebebiyle, parmak
izlerinin, hücre örneklerinin ve DNA profillerinin muhafaza edilmesi arasında bir farklılık
ortaya koymuştur (Van der Velden/Hollanda (karar), no.29514/05, AİHM 2006-...). Mahkeme,
mevcut olayda, başvuranların, özel yaşamına saygı gösterilmesi hakkına saldırı olup olmadığı
sorununun, hücre örnekleri ve DNA profillerinin muhafaza edilmesi ve parmak izlerinin
muhafaza edilmesi bakımından ayrı ayrı incelenmesi gerektiği kanaatindedir.
aa. Hücre örnekleri ve DNA profilleri
Van der Velden davasında, Mahkeme, özellikle hücre örneklerinin gelecekte kullanılma
imkânı göz önüne alındığında, bunların sistematik olarak muhafaza edilmelerinin, özel
yaşama saygı gösterilmesi hakkına müdahale oluşturmak için yeterli olduğu kanaatindedir.
Hükümet,
bu
sonucun,
gelecekte,
örneklerin
kullanılabilecekleri
durumlarla
ilgili
varsayımlara dayandığını ve mevcut durumda böyle bir şey olmadığı gerekçesiyle
eleştirmiştir.
Mahkeme, bir bireyin, gelecekte, resmi makamların muhafaza ettikleri, özel bilgilerinin
nasıl kullanılabileceğine ilişkin kaygılarının meşru olduğunu ve müdahale olup olmadığı
sorusu için önemli olduklarını yinelemektedir. Genetik ve bilgi teknolojileri alanındaki
yeniliklerin ardı arkasına gelmeleriyle birlikte, Mahkeme, genetik bilgilere dayanan, özel
yaşamın unsurlarının, bugün öngörülemeyecek, ileride, yeni yollarla, müdahalelere yol
açabileceği ihtimalinin göz ardı edemez. Böylelikle, Mahkeme, Van der Velden davasında
ulaştığı sonuçtan farklı düşünmesini gerektirecek hiçbir gerekçe görmemektedir.
Bununla birlikte, hücre örneklerinin ileride ki kullanımlarına ilişkin meşru kaygılar,
önümüzdeki sorunu çözmek için dikkate alınacak yegâne unsur değildir. Mahkeme, hücre
örneklerinin, son derece kişisel nitelikleri dışında, bunların, bir kişiyle ilgili, özellikle de
14
sağlığıyla ilgili, çok hassas bilgiler taşıdıklarını belirtmektedir. Bununla beraber, hücre
örnekleri, hem ilgili kişi için hem de onun aile fertleri için, çok önemli olan, tek bir genetik
şifre içermektedirler. Bu bağlamda, Mahkeme, Baron Hale’in, Lordlar Kamarası önündeki
davada belirttiği fikrine katılmaktadır.
Hücre örneklerinde bulunan kişisel bilgilerin miktarı ve türü dikkate alındığında, bunların
muhafaza edilmesi, ilgili kişilerin özel yaşamlarına saygı gösterilmesi hakkına saldırı olarak
görülmelidir. Bu bilgilerin sadece bir kısmının, gerçekte, resmi makamlar tarafından, DNA
profillerinin yaratılması için çıkartılmış ve kullanılmış olması ve özel bir durumda, hemen
zarara sebep olmamış olmaları önemsizdir (adı geçen, Amann, paragraf 69).
DNA profillerine gelince, Mahkeme, bunların, daha az, kişisel bilgi barındırdıklarını tespit
etmektedir. Hücre örneklerinden elde edilen DNA profilleri, bir şifre şeklini almaktadırlar.
Hükümet, DNA profilinin, tamamen objektif ve çürütülemeyecek olan bilgiler barındıran bir
rakamlar serisi ya da barkoddan ve bir kişinin kimliğinin belirlenmesinin, sadece,
veritabanındaki profillerden biriyle uyum göstermesi halinde mümkün olduğunu öne
sürmektedir. Hükümet, aynı zamanda, söz konusu bilgilerin şifreli olmaları sebebiyle, bunları
anlaşılabilir hale getirebilmek için, bilgisayar teknolojisine başvurulması gerektiğini ve
sadece, kısıtlı sayıdaki kişilerin, bunları yorumlayabileceklerini belirtmektedir.
Mahkeme, profillerin, çok önemli bir kısmının, kişisel nitelikte veriler içerdiklerini
belirtmektedir. Profillerde bulunan bilgiler, Hükümet’in belirttiği gibi, objektif ve çürütülemez
olsalar bile, bunların otomatik olarak işlenmesi, resmi makamların, nötr bir kimlik
belirlemenin ötesine geçmelerine izin vermektedir. Mahkeme, bu bağlamda, Hükümet’in
belirttiklerinden yola çıkarak, DNA profillerinin, bireyler arasındaki muhtemel bir bağı
kanıtlamak için aile araştırmalarında kullanılabileceklerini, hatta bazı durumlarda kullanılmış
olduklarını belirtmektedir. Hükümet, bu tip araştırmaların, son derece hassas olma
özelliklerini ve bu konuda, çok ciddi denetim yapılması gerekliliğini de kabul etmektedir.
Mahkeme’ye göre, DNA profillerinin, bireyler arasındaki genetik ilişkilerin tespit edilmesini
sağlayacak bir araç olmaları , bunların muhafaza edilmesinin, bu bireylerin özel hayatına
saldırı oluşturduğu sonucuna ulaşmak için yeterlidir. Ailevi araştırmaların sıklığı, bunların
güvence altına alınmış olmaları ve belli bir durumda bir zararın ortaya çıkma olasılığının pek
önemi yoktur.
Aynı şekilde, bilginin, şifreli olduğu için, sadece, bilgisayar yardımıyla
anlaşılabilir olması ve kısıtlı sayıda kişi tarafından yorumlanabilmesi, bu sonucu
değiştirmemektedir.
Bununla birlikte, Mahkeme, Hükümet’in, DNA profillerinin işlenmesinin, resmi
makamların, vericinin etnik kökeni hakkında bir fikirlerini oluşmasına izin verdiğine itiraz
etmediğini ve bu tekniğin, polis soruşturmalarında etkin şekilde kullanıldığını belirtmektedir .
DNA profillerinin, etnik kökene ilişkin çıkarsamalar yapılmasına imkân vermeleri, bunların
15
muhafaza edilmelerini daha hassas ve özel hayata saldırı oluşturabilecek hale getirmektedir.
Bu sonuç, Verilerin Korunması Sözleşmesi’yle ve onun yansıması olan, Verilerin Korunması
Kanunu ile bağdaşmaktadır çünkü bu iki metin, etnik kökeni ortaya çıkaran, kişisel nitelikli
bilgilerin, iyi korunması gereken veriler kategorisine dahil etmektedir.
Bu koşullar altında, Mahkeme, başvuranların, hem hücre örneklerinin hem de DNA
profillerinin muhafaza edilmesinin, 8/1. madde anlamında, başvuranların özel
yaşamlarına saygı gösterilmesi hakkına bir saldırı olarak nitelendirmektedir.
bb. Parmak izleri
Parmak izlerinin, hücre örnekleri ve DNA profilleri kadar bilgi içermediği sabittir.
Bunların resmi makamlar tarafından, muhafaza edilmelerinin, özel yaşam üzerindeki etkisi,
Sözleşme organları tarafından, daha önce işlenmişti.
McVeigh davasında, Komisyon, ilk defa, parmak izlerinin alınması ve muhafaza
edilmeleriyle ilgili soruna eğilmiştir. Bu davada söz konusu olan parmak izleri, bir dizi
soruşturma tedbiri kapsamında alınmıştır.Komisyon, en azından, bu tedbirlerden bazılarının,
başvuranların, özel yaşama saygı gösterilmesi haklarına saldırı oluşturduğunu kabul etmiş
fakat parmak izlerinin muhafaza edilmelerinin, tek başına, saldırı olup olmadığı konusunda
hüküm kurmamıştır (McVeigh, O’Neill et Evans, no. 8022/77, 8025/77 ve 8027/77, 18 Mart
1981 tarihli Komisyon raporu, DR 25, s. 93, paragraf 224).
Kinnunen davasında, Komisyon, başvuranın yakalandıktan sonra parmak izlerinin ve
fotoğraflarının muhafaza edilmesinin, bu unsurların itiraz edilebilecek hiçbir sübjektif
değerlendirme barındırmamaları nedeniyle, özel yaşamına müdahale oluşturmadığına karar
vermiştir. Komisyon, bununla birlikte, söz konusu verilerin, başvuranın talebi üzerine, dokuz
yıl sonra imha edildiklerini tespit etmiştir (Kinnunen/Finlandiya, no. 24950/94, 15 Mayıs
1996 tarihli Komisyon kararı).
Bu sonuçlara ve işbu davanın ortaya çıkardığı sorunlara göre, Mahkeme, sorunun yeniden
incelenmesi gerektiği kanaatindedir. Mahkeme, başvuranların, numaralı parmak izlerinin,
onlar hakkında, kişisel nitelikli veriler ve örneğin, fotoğraf ya da ses örnekleri gibi kimlik
belirlemeyle ilgili bazı dış unsurlar barındırdıklarını tespit etmektedir.
Friedl davasında, Komisyon, kamusal bir eylemde çekilmiş olan anonim fotoğrafların
saklanmasının, özel yaşama müdahale anlamına gelmediğine karar vermiştir. Komisyon, bu
sonuca varmak için, söz konus fotoğrafların, hiçbir işleme sisteminde kayıtlı olmadıklarını ve
resmi makamların, verileri işleyerek, fotoğrafı çekilen kişilerin kimliğini belirlemek için
tedbirler almamış olduklarını dikkate almıştır
P.G. et J.H. davasında, Mahkeme, verilerin sistematik ya da sürekli olarak
kaydedilmesinin, bu verilerin, kamusal alandan olması ya da başka şekilde uygun olmaları
halinde bile, özel hayata saygı gösterilmesi hakkını devreye sokabileceğine karar vermiştir.
16
Mahkeme, daha sonra yapılacak bir analiz için, sürekli bir araç üzerine, bir kişinin sesinin
kaydedilmesinin, diğer kişilerin verileriyle birleştiğinde, bu kişinin kimliğinin belirlenmesini
kolaylaştıracak türde olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, sonradan kullanılmak üzere,
başvuranların seslerinin kaydedilmesinin, onların özel yaşamlarına saygı gösterilmesi hakkına
saldırı oluşturduğuna karar vermiştir (bkz. P.G. et J.H./Birleşik Krallık, no. 44787/98, 59-60.
paragraflar, AİHM 2001-IX).
Mahkeme, Sözleşme organlarının, fotoğraf ve ses kayıtlarına ilişkin yaklaşımının, parmak
izlerine de uygulanması gerektiği kanaatindedir. Hükümet, parmak izlerinin, fotoğrafların
aksine, yansız, tarafsız ve çürütülemeyecek unsurlar olmaları sebebiyle, alışmamış biri için ve
karşılaştırılabilecekleri parmak izlerinin bulunmaması halinde, anlaşılabilir olmadıkları
gerekçesiyle, ayrı bir durum oluşturdukları kanaatindedir. Şüphesiz, bu durum, parmak
izlerinin, objektif şekilde, ilgili bireye ilişkin bilgiler taşıdıklarını ve birçok durumda, kesin
olarak kimlik belirlemeye izin vermelerini değiştirmemektedir. Parmak izleri, özel hayata
saldırı oluşturabilir ve bunların, ilgili kişinin rızası alınmaksızın, muhafaza edilmeleri, yansız
ve banal bir tedbir değildir.
Böylelikle, Mahkeme, resmi makamların kayıtlarında, kimliği belirlenmiş ya da
belirlenebilecek bir bireyin parmak izlerinin muhafaza edilmesinin, bu verilerin, objektif
olmaları ve çürütülemeyecek olmalarına rağmen, özel yaşama ilişkin ciddi kaygılara yol
açabilecekleri kanaatindedir.
Mevcut olayda, Mahkeme, başvuranların parmak izlerinin, ceza davaları kapsamında,
daha sonra, ulusal veri tabanına kaydedilmek ve sürekli olarak saklanmak ve kriminal kimlik
belirlemesi yapmak için, otomatik yollarla düzenli olarak işlenmek üzere alınmış olduklarını
tespit etmektedir. Bu bağlamda, hücre örnekleri ve DNA profillerinin, içerdikleri bilgiler
nedeniyle, bu unsurların muhafaza edilmesinin, parmak izlerinin muhafaza edilmesine göre,
daha büyük bir etkisi olduğunu herkes kabul etmektedir. Bununla birlikte, Mahkeme bir
yandan parmak izleri ve diğer yandan da hücre örnekleri arasında ayrım yapılmasının
gerekli olabileceğini kabul etse de, bunların alınması, kullanılması ve stoklanmaları
bakımından, haklı gerekçe olup olmadığı sorununun çözülmesi gerektiğini ve parmak
izlerinin muhafaza edilmesi, özel yaşama saygı gösterilmesi hakkına bir saldırı
oluşturduğunu belirtmiştir.
B. Müdahalenin gerekçelendirilmesi
1. Tarafların iddiaları
a. Başvuranlar
87. Başvuranlar, parmak izlerinin ve hücre örneklerinin muhafaza edilmesinin, 8. maddenin 2.
paragrafına uygun olmadığını öne sürmektedirler. Yasal mevzuat, resmi makamlara, hücre
örneklerini ve DNA profillerini kullanmaları için çok büyük bir serbesti vermektedir çünkü
17
sadece, bunların, ‘suçların önlenmesi ya da tespit edilmesi’, ‘suçla ilgili soruşturma’ ya da
‘suçun takip edilmesi’ ile ilgili olarak kullanılmaları gerektiğini öngörmektedir. Bu amaçlar,
net olmadıkları için, yetki aşımına sebep olabilirler. çünkü özellikle de, belli bir suça ilişkin
soruşturma dışında, kişisel bilgilerin toplanmasına sebep olabilirler. Başvuranlar, bunun
dışında, bu bilgilerin, uygunsuz kullanımı ya da yetki aşımıyla kullanılmalarına karşı usuli
güvencelerin yetersiz oldukları kanaatindedirler. Ulusal polis bilgisayarında bulunan kayıtlara
sadece polis değil, bunun dışında elli altı kuruluş daha erişebilmektedir ve bunların arasında,
kamu kuruluşları, idari kuruluşlar, British Telecom, Britanyalı Sigortacılar Derneği ve bazı
işverenler gibi özel gruplar da bulunmaktadır. Bununla birlikte, bu bilgisayar, Avrupa
seviyesinde çalışan Schengen bilgi sistemine de bağlıdır. Sonuç olarak, başvuranların davası,
özellikle, Birleşik Krallık’taki, bu konudaki anlaşmazlıklar konusunda yapılan kamu
tartışmalarının da gösterdiği gibi, özel yaşamlarına saygı haklarına çok ciddi saldırı
oluşturmaktadır. Hükümet’in savunduğunun aksine, bu unsurların muhafaza edilmelerine
ilişkin sorun, bireylerde çok ciddi kaygılara neden olmakta ve devletin bu konuda, çok kısıtlı
bir takdir marjı bulunmaktadır.
Başvuranlara göre, parmak izleri, hücre örnekleri ve DNA profillerinin süresiz olarak
muhafaza edilmeleri, ‘demokratik bir toplumda’ suçların önlenmesi için ‘gerekli’ olarak
görülemez. Özellikle, DNA profili elde edildikten sonra, hiçbir şey, hücre örneklerinin
muhafaza edilmeleri için gerekçe oluşturamaz. Profillerin muhafaza edilmesinin, Hükümet’in
ileri sürdüğü çok sayıda DNA uyumlarının, suçluların mahkûm edilmesini sağladığını
kanıtlamadığı için etkili olduğu söylenemez. Aynı şekilde, Hükümet tarafından belirtilen
birçok örnekte, mahkûmiyeti sağlayanın, kayıtların muhafaza edilmesi olmadığı ve diğer
durumlarda, söz konusu unsurların muhafaza edilmesinin zaman ve hacim bakımından daha
kısıtlı olması halinde de, takipler sonuçlandırılabilmiştir.
Başvuranlar, bununla birlikte, söz konusu unsurların muhafaza edilmelerinin orantısız
olduğunu öne sürmektedirler. Bu, hiçbir farklılık olmaksızın, süre kısıtlaması olmadan, söz
konusu suçlar ve ilgili kişilerin durumu ne olursa olsun aynı şekilde uygulanmaktadır.
Bununla birlikte, söz konusu unsurları muhafaza etme kararı, bağımsız bir organ tarafından
alınmamakta ve kontrol edilmemektedir. Muhafaza etme sistemi, Avrupa Konseyi’nin, bu
alanda tanımladığı eğilimlere de aykırıdır. Nihayet, söz konusu bilgilerin muhafaza edilmesi,
beraat etmiş ya da takipsizlik kararından faydalanmış olan kişilere şüpheyle yaklaşılmasına
neden olmaktadır çünkü bu durum, onların tamamen masum olmadıklarını belirtmektedir.
Böylelikle, bu tedbir, özellikle de, S. gibi, çocuklar için ve veri tabanında aşırı temsil edilen
belli etnik gruplar için zararlı olacak bir kınanmaya neden olmaktadır.
b. Hükümet
18
Hükümet, parmak izlerinin, başvuranların, hücre örneklerinin ve DNA profillerinin muhafaza
edilmesinin, müdahale oluşturduğunun varsayıldığında bile, bunun, 8. maddenin 2.
paragrafına uygun olduğunu belirtmektedir. Öncelikle, bu durum, kanunla, özellikle de detaylı
şekilde, parmak izleri ve hücre örneklerinin alınması konusundaki yetki ve kısıtlamaları
öngören 1984 Kanunu’nun, 64. maddesinde öngörülmüştür ve bu madde açıkça, bu
unsurların, resmi makamlar tarafından, kullanılmak için alındıkları davanın sonucu ne olursa
olsun muhafaza edileceklerini öngörmektedir. Her halükarda, parmak izlerini ve hücre
örneklerini muhafaza etmeye ilişkin takdir yetkisinin icrası, takdir yetkilerinin icrasını
düzenleyen olağan hukuk kurallarıyla yönetilmektedir ve yargısal denetime konu olabilir.
Bunun dışında, müdahale gerekli ve düzenin korunması ve suçların önlenmesi ya da/ve
de başkasının hak ve özgürlüklerinin korunmasının oluşturduğu, meşru gerekçelerle
orantılıdır. Genel anlamda, kanunlara uyulmasını sağlamakla görevli birimlerin, maksimum
seviyede, suçların önlenmesi, tespit edilmesi ve bunlara ilişkin soruşturmalar çerçevesinde,
modern teknolojinin ve suç biliminin sağladığı araçlardan faydalanmaları toplum için hayati
önem taşımaktadır. Hükümet, istatistiklere göre, muhafaza edilen unsurların, suçluluk ve
terörle mücadelede ve suçluların aranması için, paha biçilemeyecek bir değer taşıdığını iddia
etmektedir. Hükümet, ceza yargısı sisteminin, bunların muhafaza edilmesinden çok ciddi
fayda sağladığını çünkü söz konusu unsurların, sadece suçluların bulunmasını değil, masum
kişilerin de aklanmasını ve hukuki hataları önlemeye ve düzeltmeye yaradığı kanaatindedir.
Hükümet, 30 Eylül 2005’te, DNA veri tabanlarının, 2001’de yapılan düzeltmelerin kabul
edilmesinden önce, bu verileri sildirme hakkı bulunan 181.000 DNA profili barındırdıklarını
belirtmektedir. Daha sonra, bu profillerden 8.251 tanesi, 109’u cinayet, 55’i cinayete teşebbüs,
116’sı tecavüz, 105’i nitelikli hırsızlık ve 126’sı yasadışı madde temin etme suçlarının da
aralarında bulunduğu, 13.079 suç mahallinden toplanan izlere bağlanmıştır.
93. Hükümet, aynı zamanda, örnek olarak, DNA’ların kullanımının, 18 davada, takiplerin ve
soruşturmaların sonuçlanmasını sağladığını belirtmiştir. Bunlardan onunda, şüphelilerin DNA
profillerinin, daha önce, şüphelenildikleri izlerle ilgisiz çıkmış ve veri tabanlarında muhafaza
edilmişler ve suç mahallerinde bulunan izlerle uyuşarak, suçluların mahkum edilmelerini
sağlamışlardır. Başka bir durumda, DNA profilleri, toplanan izlerle uyuşmayan, iki tecavüz
şüphelisi, soruşturmanın dışında tutulabilirlerdi. Diğer iki davada, bazı hafif suçlardan (kamu
düzenini bozma ve hırsızlık), suçlu bulunan kişilerin DNA profillerinin muhafaza edilmesi, bu
kişilerin, daha sonra işlenen başka suçlara karıştıklarının ortaya çıkmasını sağlamıştır. Bir
durumda, göçle ilgili yasal mevzuata ilişkin suç işlemek iddiası sonrasında, DNA profili
muhafaza edilen bir şüphelinin, Birleşik Krallık’a gönderilmek üzere iade edilmesi
kolaylaşmıştır; ilgili, mağdurlarının biri tarafından, tecavüzcü ve katil olarak tespit edilmiştir.
Nihayet, dört başka davada, olaylardan, iki yıl sonra, bazı suçlar (silah bulundurmak, şiddet
19
yoluyla kamu düzenini bozmak ve saldırı) işlediklerinden şüphelenilen fakat mahkûm
edilmeyen dört başvuranın DNA profillerinin, tecavüz mağdurlarından alınan izlerle uyumlu
oldukları tespit edilmiştir.
Hükümet’e göre, başvuranların, parmak izlerinin, hücre örneklerinin ve DNA profillerinin
muhafaza edilmesinin, aşırı olduğu söylenemez çünkü bu unsurlar, kanunla belirtilen amaçlar
için, güvenli bir şekilde ve belli güvenceler çerçevesinde stoklanmaktadır. Muhafaza etmenin
gerekçesi, başvuranların bir suça karıştıkları ya da suç işlemeye eğilimli olmaları değildir ve
varsayılan ve geçmişte soruşturmaya konu olmuş olan suçlarla ilgili verileri de
kapsamamaktadır. Muhafaza edilen verilerin, muhafaza edilme sebebi, bunların ileride, veri
tabanının genişletilmesi sayesinde, genel anlamda, suçların önlenmesi ve tespit edilmesine
katkıda bulunabilecek olmaları sebebiyle polisin, elinde yasal olarak, bunları bulundurmasıdır.
Bu muhafaza etme, sadece, kaydedilen unsurların, suç mahallinden toplanan izlerden elde
edilen profillerle uyuşma ihtimali dışında, başvuranlar için hiçbir kınanmaya sebep olmaz ve
uygulamada hiçbir sonucu olmaz. Böylelikle, devletin, takdir marjının sınırları dahilinde,
bireyin hakları ve toplumun genel çıkarları ararsında adil bir denge kurulmuş olmaktadır.
2. Mahkeme’nin değerlendirmesi
a. Kanunla öngörülmüş olma kriteri
Mahkeme, sabit içtihadı uyarınca, ‘kanunla öngörülmüş olan’ ifadesinin, söz konusu tedbirin,
iç hukukta bir dayanağı olmasını ve Sözleşme’nin başlangıç kısmında açıkça belirtilmiş olan
ve 8. maddenin konu ve amacının da içinde barındırdığı, hukukun üstünlüğüne uygun olması
gerektiği anlamına geldiğini hatırlatmaktadır. Bu bağlamda, kanun, yeteri kadar erişilebilir ve
öngörülebilir olmalıdır, yani, kanun, bireyin, gerekirse, açık tavsiyeler alarak, tutumunu
ayarlayabilmesi için yeteri kadar açık olmalıdır. Kanunun, bu gerekliliklere uygun olduğunun
söylenebilmesi için, keyfiliğe karşı uygun bir koruma sağlaması, yeterli bir netlikte, yetkili
makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme biçimlerini tanımlaması gerekmektedir
(Malone/Birleşik Krallık, 2 Ağustos 1984, 66-68. paragraflar, seri A no. 82, Rotaru/Romanya
[Büyük Daire], no. 28341/95, paragraf 55, AİHM 2000-V ve yukarıda adı geçen Amann,
paragraf 56).
Her ihtimale çözüm getiremeyecek olan yasal mevzuatın gereken koruma seviyesi, büyük
ölçüde, ilgili metnin içeriğiyle, kapsadığı alan ve muhataplarının niteliği ve sayısıyla ilgilidir
(Hassan et Tchaouch/Bulgaristan [Büyük Daire], no. 30985/96, paragraf 84, AİHM 2000-XI,
ve belirtilen referanslar).
Mahkeme, 1984 Kanunu’nun 64. maddesi gereğince, bir suçun soruşturulması
kapsamında, bir kişiden alınan parmak izleri ya da örneklerin, öngörülen amaç için
kullanıldıktan sonra muhafaza edilebileceklerini öngörmektedir (bkz. yukarıdaki 27.
paragraf). Mahkeme, Hükümet’le, başvuranların, parmak izlerinin, biyolojik örneklerinin ve
20
genetik profillerinin muhafaza edilmesinin, böylelikle, iç hukukta bir dayanağı olduğunu
hususunda hem fikir olmaktadır. İstisnai koşullar hariç, bu unsurların uygulamada muhafaza
edildikleri açıkça bellidir. Polis komiserlerinin istisnai durumlarda, bunları imha etme yetkisi
olması,kanunu, Sözleşme açısından, yeteri kadar açık olmayan bir duruma getirmemektedir.
Bu kişisel verilerin, kaydedilme ve kullanılma koşulları ve biçimlerine gelince, 64.
madde, daha az açıktır. Bu madde, suçların önlenmesi ya da tespit edilmesi, bir suça ilişkin
soruşturma ya da takibin yürütülmesi amaçları dışında, muhafaza edilen örnekler ve parmak
izlerinin, herhangi bir kimse tarafından kullanılmaması gerektiğini belirtmektedir.
Mahkeme, başvuranlarla, birinci amacının, son derece genel ifadelerler ifade edilmiş
olduğunun ve çok geniş bir yoruma yol açabileceği konusunda hemfikirdir. Mahkeme, bu
çerçevede, telefon dinlemelerinde, gizli takipte ve gizli istihbarat toplamada olduğu gibi,
tedbirlerin kapsamını ve uygulanmasını düzenleyen ve özellikle, süre, stoklama, kullanım,
üçüncü kişilerin erişimi, verilerin gizliliği ve bütünlüğüne ilişkin prosedürler ve bunların
imhasına ilişkin prosedürlere ilişkin ve yargılananların, yetki aşımı ve keyfiliğe karşı yeteri
kadar güvenceye sahip olmalarını sağlayacak (bkz. mutatis mutandis, Kruslin/Fransa, 24
Nisan 1990, 33 ve 35. paragraflar, seri A no.176-A, adı geçen Rotaru, 57-59. paragraflar,
Weber et Saravia/Almanya (karar), no. 54934/00, AİHM 2006-..., Association pour
l’intégration européenne et les droits de l’homme et Ekimdjiev/Bulgaristan, no. 62540/00, 7577. paragraflar, 28 Haziran 2007, Liberty et autres/Birleşik Krallık, no. 58243/00, 62-63.
paragraflar, 1 Temmuz 2008)., açık ve detaylı kuralların belirlenmesinin temel olduğunu
hatırlatmaktadır.
Bununla birlikte, Mahkeme, bu unsurların, mevcut olayda, daha geniş olan, demokratik
toplumda müdahale gerekliliği sorununa sıkı sıkıya bağlı olduklarını belirtmektedir.
Mahkeme, 64. maddenin kaleme alınmasının, Sözleşme’nin, 8/2. maddesi anlamında,
kanunun, ‘niteliği’ gerekliliğine cevap verip vermediği hususunun incelenmesine gerek
olmadığı kanaatindedir.
b. Meşru amaç
Mahkeme, Hükümet gibi, parmak izleri ve genetik örneklere ilişkin verilerin muhafaza
edilmesinin, meşru bir amacı olduğunu kabul etmektedir: suçların tespit edilmesi ve sonuç
olarak önlenmesi. İlk veri alınması, belli bir kişiyi, işlediğinden şüphelenilen bir suça
bağlamaya yönelikken, verilerin muhafaza edilmesi, daha geniş bir amaç olan, gelecekteki
suçluların kimliğinin belirlenmesine yardım etmeye yöneliktir.
c. Demokratik toplumda gerekli olma koşulu
aa. Genel prensipler
Bir müdahale, eğer, ‘üstün bir sosyal ihtiyacı’ karşılıyorsa ve özellikle de, hedeflenen
meşru amaçla orantılı ise ve ulusal makamlar tarafından, bunu haklı çıkarmak için öne sürülen
21
gerekçeler, ‘önemli ve yeterli’ iseler, ‘demokratik bir toplumda meşru bir amaca hizmet etmek
için gerekli’ olduğu kabul edilir. Bu koşulların karşılanıp karşılanmadıklarına karar vermek,
ilk etapta, milli hâkime düşüyorsa da, sonuç olarak, müdahalenin, Sözleşme’nin koşullarını
karşılayıp karşılamadığına karar vermek, Mahkeme’ye düşmektedir.
Bu bağlamda, yetkili ulusal makamların belli bir takdir marjı olduğunu kabul etmek
gerekmektedir. Bu yetkinin genişliği değişkendir ve Sözleşme’nin güvence altına aldığı
hakkın türü, ilgili kişi için önemi, müdahalenin türü ve amacı gibi faktörlere bağlıdır. Bu marj,
söz konusu hakkın, bireye, temel hakların etkili şekilde kullanılmasını ya da kendine tanınan
‘özel’ hakları güvence altına alınması söz konusu olduğunda daha da sınırlıdır
(Connors/Birleşik Krallık, no. 66746/01, paragraf 82, 27 Mayıs 2004, ve belirtilen
referanslar). Bir bireyin varlığının ya da kimliğinin çok önemli bir unsurunun söz konusu
olması halinde, devlete bırakılan marj kısıtlıdır (Evans/Brileşik Krallık [Büyük Daire], no.
6339/05, paragraf 77, AİHM 2007-...).
Nihayet, Avrupa Konseyi’ne üye devletler arasında, söz konusu çıkar ya da bunu korumanın
en iyi yöntemleri hususunda, uzlaşma olmaması halinde, takdir marjı daha geniştir
(Dickson/Birleşik Krallık [Büyük Daire], no. 44362/04, paragraf 78, AİHM 2007-...).
Kişisel nitelikli verilerin korunması, Sözleşme’nin 8. maddesinde öngörülen, özel yaşama
saygı gösterilmesi hakkının icra edilmesinde temel bir rol oynamaktadır. Yasal mevzuat,
kişisel nitelikli verilerin bu maddede öngörülen güvencelere uygun olmayan şekilde
kullanımını engellemek için gerekli güvenceleri sağlamalıdır (bkz. mutatis mutandis, adı
geçen Z/Finlandiya, paragraf 95). Bu tür güvencelerin bulunmasının gerekliliği, otomatik
işleme tabi tutulan kişisel verilerin korunması söz konusu olduğunda, özellikle de, bu
verilerin, polis tarafından kullanılması halinde, daha fazla hissedilmektedir. İç hukuk, bu
verilerin, kaydedildikleri amaç için gerekli olduklarını ve aşırı olmadıklarını ve ilgili kişilerin,
bu verilerin kaydedildiği amaçların süresini geçmeyecek şekilde muhafaza edildiklerinden
emin olunmasını sağlamalıdır (Verilerin Korunması Sözleşmesi’nin başlangıç kısmı ve 5.
maddesi ve Bakanlar Komitesi’nin Emniyet Birimleri Tarafından Kişisel Nitelikli Verilerin
Kullanılmasına ilişkin R (87) 15 sayılı Tavsiye Kararı’nın 7. prensibi). İç hukuk, aynı
zamanda, kişisel nitelikli verilerin uygun olmayan şekillerde ve yetki aşımı yapılarak
kullanılmalarına karşı uygun güvenceler de içermelidir (bkz. özellikle, Verilerin Korunmasına
İlişkin Sözleşme’nin 7. maddesi). Bu sayılan mülahazalar, özellikle de, kişinin genetik
varlığını barındırdıkları ve kendisi ve ailesi için ciddi bir öneme sahip oldukları ölçüde
(Bakanlar Komitesi’nin, no. R (92) 1 sayılı ve ceza yargılaması sistemi çerçevesinde, DNA
analizlerinin kullanımına ilişkin Tavsiye Kararı), DNA verileri gibi daha hassas verilere ilişkin
kategoriler söz konusu olduğunda geçerlidir (Verilerin Korunması Sözleşmesi’nin 6.
maddesi).
22
İlgili kişilerin ve topluluğun tamamının, özellikle de parmak izleri ve genetik izler gibi
kişisel nitelikli verilerin korunmasındaki çıkarı, suçların önlenmesinin oluşturduğu meşru
çıkar karşısında silinebilir (Verilerin Korunması Sözleşmesi’nin 9. maddesi). Bununla birlikte,
bu bilgilerin özel olma nitelikleri dikkate alındığında, Mahkeme, bir devlet tarafından,
bunların muhafaza edilmesi ve resmi makamlar tarafından, ilgili kişinin rızası olmaksızın
kullanılmalarına izin verilmesine ilişkin olarak alınan her tedbiri, ciddi olarak incelemeye tabi
tutmalıdır (bkz. mutatis mutandis, adı geçen Z /Finlandiya, paragraf 96).
ii. Bu prensiplerin mevcut olaya uygulanması
Mahkeme için, suçlulukla ve özellikle de örgütlü suç ve terörle mücadele, Avrupa
toplumlarının, şu zamanda karşı koymaları gereken meydan okumalardan biri olduğu ve
bunun da, modern soruşturma ve kimlik belirleme tekniklerine bağlı olduğu şüphesizdir.
Avrupa Konseyi, on beş yıl önce, DNA analiz tekniklerinin, ceza yargı sistemi için birçok
avantajı olduğunu kabul etmiştir (bkz. Bakanlar Komitesi’nin R (92) 1 sayılı Tavsiye Kararı
için yukarıdaki 43-44. paragraflar). Bunun yanı sıra, üye devletlerin, DNA verileri konusunda,
suçsuzluk ya da suçluluğu kanıtlamak için hızlı ve köklü gelişmeler gösterdikleri sabittir.
106. Bununla birlikte, bu bilgilerin, suçların tespit edilmesindeki önemini kabul eden
Mahkeme, incelemesinin kapsamını sınırlamalıdır. Burada sorun, genel olarak, parmak izleri,
hücre örnekleri ve DNA profillerinin muhafaza edilmelerinin, Sözleşme anlamında geçerli
olup olmadığını tespit etmek değildir. Mahkeme’nin eğilmesi gereken tek konu, bazı suçlar
işlediklerinden şüphelenilen fakat mahkum edilmemiş olan başvuranların, parmak izleri
ve DNA verilerinin muhafaza edilmesinin, Sözleşme’nin 8/2. maddesine göre geçerli olup
olmadığıdır.
Mahkeme, incelemesini, Avrupa Konseyi’nin, konuyla ilgili enstrümanlarını ve diğer
sözleşmeci devletlerde yürürlükte olan hukuk ve uygulamayı dikkate alarak yapacaktır. Konu
hakkındaki kilit prensiplere göre, verilerin muhafaza edilmesi, bu verilerin alındığı amaçla ve
orantılı ve süreyle sınırlı olmalıdır Sözleşmeci devletler, Verilerin Korunması Sözleşmesi’ne
ve Bakanlar Komitesi’nin daha sonraki Tavsiye Kararları’na uygun olacak şekilde, bu
prensipleri sistematik olarak emniyet birimlerine ilişkin alanda uygulamaktadırlar.
Özellikle, hücre örneklerine ilişkin olarak, sözleşmeci devletlerin bir çoğu, bunların,
sadece, belli bir ağırlık eşiğine ulaşmış olan suçları işlediğinden şüphe edilen kişilerin ceza
yargılamaları kapsamında alınmasına izin vermektedirler. DNA veritabanına sahip olan
sözleşmeci devletlerin çoğunda, buradan alınan, hücre örnekleri ve genetik profiller, sırasıyla,
imha edilmeli ya da, ya derhal silinmeli veya beraat ya da ceza verilmesine yer olmadığı
kararından belli bir süre sonra silinmelidirler. Bazı sözleşmeci devletler, bu prensibin, bazı
istisnaları olabileceğine izin vermektedirler.
23
Birleşik Krallık’ın bir parçası olan İskoçya’daki mevcut durum, bu bağlamda, son derece
belirleyicidir. Yukarıda belirtildiği gibi, İskoç Parlamentosu, mahkum edilmemiş kişilerin
DNA’larının muhafaza edilmesine, sadece, şiddet suçlarıyla ya da cinsel suçlarla suçlanan
yetişkinler için ve bu durumlarda bile en fazla üç yıllığına ve bir sheriff’in onayıyla iki yıllık
ek süre boyunca muhafaza edilmelerine izin vermiştir.
Bu durum, Bakanlar Komitesi’nin, R (92) 1 sayılı ve farklı tipteki durumlar arasında
farklılıklar ortaya koyma ve en ağır durumlarda bile , verilerin korunmasına ilişkin belli
süreler uygulanması konusundaki Tavsiye Kararı’na uygundur. Aslında, İngiltere, Galler ve
Kuzey İrlanda, Avrupa Konseyi bünyesinde, polis kayıtlarına geçmesi gereken bir suç
işlediğinden şüphelenilen bir kişinin, parmak izleri, hücre örnekleri ve DNA profillerinin,
süresiz olarak muhafaza edilmesine izin veren tek hukuk sistemleridir.
Hükümet, Birleşik Krallık’ın, suçların tespit edilmesi için DNA örneklerinin kullanımının
gelişmesi konusunda öncü olduğu konusunda ve diğer devletlerin, kendi DNA veri
tabanlarının kaynakları ve büyüklüğü bakımından aynı olgunluk seviyesine gelmediklerini
belirtmektedir. Hükümete göre, diğer devletlerde yürürlükte olan hukuk ve uygulamanın
karşılaştırmalı analizi sadece kısıtlı bir çıkar ortaya koymaktadır.
Bununla birlikte, Mahkeme, DNA veri tabanlarının genişletilmesinin sağlayacağı
faydalara rağmen, diğer sözleşmeci devletlerin, özel yaşamın korunmasına ilişkin çıkarla
denge kurabilmek için bu verilerin muhafaza edilmesi ve kullanılmasıyla ilgili sınırlar
belirlediklerini göz ardı edemez. Mahkeme, ceza yargılaması sisteminde, modern bilimsel
tekniklerin kullanımına ne pahasına olursa olsun bu tekniklerin kullanımının sağlayacağı
faydaların ve özel yaşamın korunmasına ilişkin çıkarlar arasında denge kurulmaksızın izin
verilmesi halinde Sözleşme’nin 8. maddesinin sağladığı güvencenin etkisinin düşmüş
olacağına işaret etmektedir. Mahkeme’ye göre, sözleşmeci devletler arasında, bu bağlamda
oluşmuş olan güçlü uzlaşma çok ciddi bir öneme sahiptir ve savunmacı devletin, bu alanda
izin verilen müdahalenin nereye kadar gidebileceğini değerlendirme konusundaki takdir
marjını azaltmaktadır. Mahkeme, yeni teknolojilerin gelişiminde, piyon rolü iddia eden her
devletin, bu alanda, adil dengeyi kurma sorumluluğu taşıdığı kanaatindedir.
Mevcut olayda, başvuranların, parmak izleri ve hücre örnekleri ve DNA pofilleri, birinci
başvuran için, hırsızlığa teşebbüs ve ikinci başvuran için de partnerine karşı şiddet
göstermekten dolayı alınmıştır. Veriler, ilk başvuranın beraat etmiş olması, ikici başvuran
hakkında da takipsizlik kararı verilmiş olmasına rağmen bunların süresiz olarak muhafaza
edilmelerini öngören bir kanuna dayanarak stoklanmıştır.
Mahkeme, şüpheli fakat mahkûm edilmemiş kişilerin, parmak izleri ve DNA verilerinin
sürekli olarak muhafaza edilmesinin, yeterli ve önemli gerekçelere dayanıp dayanmadığını
incelemek durumundadır.
24
Mahkûm edilmemiş kişilerin, parmak izleri hücre örnekleri ve DNA profillerini muhafaza
etme yetkisi, sadece İngiltere ve Galler’de, 2001’den beri var olmasına rağmen, Hükümet, bu
unsurların muhafaza edilmesinin, suçlulukla mücadelede zorunlu olduğunun kanıtlandığı
kanaatindedir. Aslında, Hükümet tarafından, Lordlar Kamarası’na ve sonrasında Mahkeme’ye
sunulan istatistikler ve diğer deliller
daha önce imha edilen DNA profillerinin, bazı
durumlarda, suç mahallinden toplanan izlere bağlı olduklarını gösterdikleri ölçüde
etkileyicidirler.
Başvuranlar, Nuffield raporunda onayladığı gibi, bu istatistiklerin yanıltıcı olduğunu öne
sürmektedirler. Sonuç olarak, başvuranların belirttikleri gibi, sayılar, bu ‘bağın’ ne hangi
ölçüde, suç mahallerinden toplanan izlerle, ilgili kişilerin mahkum edilmesini sağladığını, ne
de mahkum edilmeyen kişilerin örneklerinin muhafaza edilmesinin, ne kadar kişinin mahkum
edilmesini sağladığını belirtmediklerini öne sürmektedirler. Başvuranlara göre, suç
mahallerinden gelen izlerle yüksek uyuşma oranının, tüm kategorilerdeki kişilerin
DNA’larının süresiz olarak muhafaza edilmesi sayesinde olduğunu da kanıtlamamaktadırlar.
Buna paralel olarak, Hükümet tarafından belirtilen durumların çoğunda şüphelilerden alınan
örneklerden çıkartılan DNA verileri, sadece veri tabanlarında muhafaza edilmiş olan eski
izlerle uyuşum göstermiştir. Oysa bu uyuşumlar, şüpheli durumda olan fakat mahkûm
edilmemiş kişilerin, DNA verilerinin süresiz olarak muhafaza edilmesine izin veren mevcut
düzenleme olmaksızın da ortaya çıkarılabilirdi.
Ne istatistiklerin ne de Hükümetin verdiği örneklerin, başvuranların durumunda bulunan
herkesin parmak izleri ve DNA verilerinin sürekli olarak muhafaza edilmeksizin, suç
faillerinin kimliğini belirlemenin ve onları takip etmenin imkânsız olacağını göstermediğini
gözlemleyen Mahkeme, veri tabanlarının genişletilmesinin, suçların tespit edilmesi ve
önlenmesine katkıda bulunduğunu kabul etmektedir.
Tespit edilmesi gereken şey, bu muhafaza etme durumunun, orantılı olup olmadığı ve
rekabet halinde olan kamu çıkarları ve özel çıkarlar arasında adil bir denge yansıtıp
yansıtmadığıdır.
Bu bağlamda, Mahkeme, İngiltere ve Galler’deki muhafaza etme yetkisinin genel olma
niteliğinden ötürü şaşkınlık içindedir. Sonuçta, söz konusu veriler, şüphelinin işlemiş olduğu
suçun türü ve ağırlığı ne olursa olsun ve yaşından da bağımsız olarak; polis kayıtlarına
geçmesi gereken bir suçla ilgili olarak yakalanmış olan bir kişinin ki hapisle
cezalandırılmayan hafif suçlar da, bu şekilde kaydedilebilirler, parmak izleri ve biyolojik
örneklerinin alınması ve daha sonra da muhafaza edilmesi, kişinin yaşı kaç olursa olsun,
mümkündür. Bununla birlikte, muhafaza etme, süreyle sınırlı değildir: deliller, suç
işlediğinden şüphelenilen kişinin, işlediği suçun türü ve ağırlığından bağımsız ve süresiz
olarak muhafaza edilmektedirler. Bununla birlikte, beraat etmiş bir bireyin, ulusal veri
25
tabanındaki örneklerin silinmesini ya da imha edilmesini talep edebilmesi için çok az
imkân bulunmaktadır ; özellikle, yasa koyucu, muhafaza etmenin, suçun ağırlığı, önceki
yakalamalar, kişi üzerindeki şüphelerin ağırlığı ya da her türlü diğer özel koşul gibi belli
kriterlere dayanan bağımsız bir denetimini öngörmemiştir.
Mahkeme, başvuranların, özel yaşamlarına saygı gösterilmesi hakkına yapılan saldırının,
muhafaza edilen her üç veri kategorisi için farklı olabileceğini kabul etmektedir. Hücre
örneklerinin muhafaza edilmesi, genetik bilgilerin ve içerdikleri sağlığa ilişkin bilgilerin
çokluğu dikkate alındığında, daha da müdahale olmaktadır. Böylelikle, söz konusu sistem
kadar koşulsuz ve farklılaşmamış bir sistem, bu farklılıkları dikkate alarak, ciddi bir inceleme
yapılmasını gerektirmektedir.
Hükümet, muhafaza etmenin, başvuranlar üzerinde doğrudan ya da önemli bir etkisinin
sadece, veri tabanıyla ortaya çıkarılan uyuşumların, ileride, onların suça karışıp
karışmadıklarını ortaya çıkarması durumunda olabileceğini öne sürmektedir. Mahkeme, bu
iddiaya katılmamaktadır. Mahkeme, ne şekilde elde edilmiş olursa olsunlar, kişisel nitelikli
verilerin, sonradan kullanılıp kullanılmamalarından bağımsız olarak , resmi makamlar
tarafından, muhafaza edilmeleri ya da kaydedilmelerinin, ilgili bireyin özel hayatı için
doğrudan sonuçları olacağını hatırlatmaktadır.
Özellikle kaygı verici olan durum, hiçbir suçtan dolayı suçlu bulunmamış olan ve
masumiyet karinesinden faydalanma hakkı olan başvuranların durumunda olan kişilerin,
mahkûm edilmiş kişilerle aynı muameleyi görmesinden kaynaklanan kınanma riskidir. Bu
bağlamda, Sözleşme’nin genel bir kural olarak taşıdığı ve bir sanığın beraat etmesinden sonra,
onun masumiyeti hakkında şüpheli olunduğunun ifade edilmesine izin vermeye, herkesin
masum olarak kabul edilme hakkıdır (Rushiti c. Avusturya, no. 28389/95, paragraf 31, 21
Mart 2000 ve belirtilen diğer referanslar). Şüphesiz, başvuranlarla ilgili özel verilerin
muhafaza edilmesi, şüphelerin ifade edilmesiyle aynı anlama gelmemektedir. Bununla
birlikte, ilgililerin, masum olduklarının farz edilmemesine ilişkin olan intibalarını,
haklarındaki verilerin, mahkûm edilen kişilerin verilerinden farksız olarak ve hiç suç
işlediğinden şüphe edilmeyen bireylerin verilerinin imha edilmesi gerekirken, süresiz şekilde
muhafaza edilmesiyle güçlenmiş bulunmaktadır.
Hükümet, muhafaza etme yetkisinin, bir suça ilişkin soruşturma kapsamında, bir kişiden
alınmış olan parmak izleri, biyolojik örneklere uygulandığını ve suçlu ya da masum olmakla
ilgisi olmadığını iddia etmektedir. Bununla birlikte, başvuranlardan alınmış olan parmak izleri
hücre örnekleri yasal olarak alınmışlardır ve bunların muhafaza edilmesi, ilgililerin, bir suçtan
dolayı şüpheli olmalarına bağlı değildir fakat gelecekteki suçluların kimliğinin belirlenmesi
amacıyla, veri tabanının boyutlarının genişletilmesi ve kullanımının arttırılması kaygısıyla
alınmışlardır. Bununla birlikte, Mahkeme, bu iddianın, 1984 Kanunu’nun 64/3. maddesinde
26
öngörülen ve gönüllü olarak, parmak izi ve hücre örneklerini vermiş olan kişilerin talepleri
üzerine bunların imha edilmesine ilişkin yükümlülükle bağdaşmasının çok zor olduğunu
çünkü bu verilerin, veri tabanının boyutu ve kullanımının gelişmesi için çok önemli olduğunu
için zor olduğunu belirtmiştir. Mahkeme’nin, başvuranların kişisel verileri ve mahkum
edilmeyen kişilerin kişisel verileri arasında böyle bir muamele farklılığının geçerli olduğuna
karar verebilmesi için, çok ciddi gerekçeler sunması gerekmektedir.
124. Bunun dışında, Mahkeme, mahkûm edilmemiş kişilere ilişkin verilerin muhafaza
edilmesinin, ilk başvuranın durumunda olduğu gibi özel durumları ve gelişimleri ve topluma
katılmalarının önemi sebebiyle, küçüklerin söz konusu olduğu durumlarda çok zararlı
olabileceği kanaatindedir. Mahkeme, daha önce, Çocuk Haklarına ilişkin 1989 Birleşmiş
Milletler Sözleşmesi’nin, 40. maddesinden esinlenerek, ceza yargısı alanında, genç kişilerin
tuttuğu yerin önemi üzerinde ve ceza davaları kapsamında onların özel hayatını koruma
gerekliliğinin altını çizmiştir (T./Birleşik Krallık [Büyük Daire], no. 24724/94, 75 ve 85.
paragraflar, 16 Aralık 1999). Aynı şekilde, Mahkeme, resmi makamların, beraat etmiş olan
küçüklerin, özel verilerini muhafaza etmelerinden doğabilecek her türlü zarara karşı
korunmaları gerektiği kanaatindedir. Mahkeme, gençlerin, parmak izleri ve DNA profillerinin
süresiz olarak muhafaza edilmelerinin sonuçlarına ilişkin olarak, Nuffield Council’in
görüşünü paylaşmakta ve bu kuruluşun, veri tabanlarında, yürütülen politikaların yol açtığı
hiçbir suçtan dolayı suçlu bulunmamış olan küçüklerin ve etnik azınlıkların, aşırı temsil
edilmelerine ilişkin olan kaygılarıyla ilgili görüşünü paylaşmaktadır.
Sonuç olarak, Mahkeme, mevcut olayda başvuranlara uygulandığı şekilde, suçlu
olduğundan şüphelenilen fakat mahkûm edilmemiş kişilerin parmak izleri, biyolojik örnekler
ve DNA profillerinin muhafaza edilmesinin genel ve farklılaştırılmamış niteliğinin, söz
konusu, kamu çıkarları ve özel çıkarlar arasında adil bir denge sağlamadığını ve savunmacı
devletin, kabul edilebilecek takdir marjını aşmış olduğu kanaatindedir. Böylelikle, söz konusu
muhafaza etme, başvuranların özel yaşamlarına saygı gösterilmesi haklarına orantısız şekilde
saldırı oluşturmakta ve demokratik bir toplumda gerekli olarak görülmemektedir. Bu sonuç,
Mahkeme’yi, başvuranların, söz konusu verilerin muhafaza edilme sistemiyle ilgili olan ve bu
verilerin uygunsuz ya da yetki aşımı yapılarak kullanılmasına karşı sağlanan korumanın ve
bunlara erişimin çok geniş olmasına ilişkin eleştirilerini incelemekten muaf hale
getirmektedir.
Mevcut olayda, Sözleşme’nin 8. maddesi ihlal edilmiştir.
II. SÖZLEŞME’NİN 8. MADDESİNİN 14. MADDEYLE BİRLİKTE İHLAL EDİLDİĞİ
İDDİASI
127. Başvuranlar, kendileriyle benzer durumda olan yani, mahkûm edilmeyen ve örnekleri
imha edilmesi gereken kişilere göre, ayrımcı bir muameleye tabi tutulduklarını öne
27
sürmektedirler. Bu muamele, kendi durumlarına bağlıdır ve her zaman, esnek yorumlanmış
olan 14. madde kapsamına girmektedir. 8. madde kapsamında öne sürülmüş olan gerekçelerle,
özellikle de, suçların tespit edilmesi ve önlenmesi için hiçbir önemi olmayan hücreler
konusunda, bu muamelenin makul ve objektif bir gerekçesi bulunmamaktadır, hiçbir meşru
amaç gütmemektedir ve öne sürülen amaç olan, suçların önlenmesi amacıyla makul derecede
orantılı değildir. Bu unsurların, masumiyet karinesinden faydalanması gereken kişilerle ilgili
olarak muhafaza edilmesi, gerekçesiz ve zararlı bir muamele farklılığı yapmak anlamına
gelmektedir.
Hükümet, 8. maddenin devreye girmemesi sebebiyle, 14. maddenin uygulanamayacağını
öne sürmektedir.
Hükümet, 14. maddenin uygulanabilir olması durumunda bile, başvuranlarla aynı
durumda olan herkesin aynı şekilde muamele görmesi sebebiyle ve başvuranların, kendilerini,
polis tarafından örnekleri alınmaması gereken ya da böyle bunun yapılmasını kendi rızasıyla
kabul etmiş kişilerle karşılaştıramayacakları için, muamele farklılığı olmadığını eklemektedir.
Her halükarda, ilgililerin öne sürdükleri muamele farkı, bir ‘durum’ ya da kişisel özelliğe
değil fakat tarihi bir olaya dayanmaktadır. Herhangi bir muamele farklılığı olduğu kabul
edilse bile, bu, objektif olarak gerekçelendirilmiştir ve devletin takdir marjı kapsamında
kalmaktadır.
Mahkeme, yukarıda belirttiği ve başvuranların, parmak izlerinin, hücre örneklerinin ve
DNA profillerinin muhafaza edilmesinin, Sözleşme’nin 8. maddesini ihlal ettiği sonucunu
hatırlatmaktadır. Bu sonuca götüren muhakeme ışığında, Mahkeme, başvuranların,
Sözleşme’nin 14. maddesine ilişkin olarak ileri sürdükleri şikâyetin ayrı olarak
incelenmesine gerek olmadığı kanaatindedir.
III. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI
Sözleşme’nin 41. maddesi uyarınca,
‘ Mahkeme işbu Sözleşme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek
Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği
takdirde, hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder.’
Başvuranlar, Mahkeme’nin, manevi tazminat ve yargılama giderleri için kendilerine adil
tazmin ödenmesine karar vermesini talep etmektedirler.
A. Manevi tazminat
Başvuranların her biri, kendileriyle ilgili gizli bilgilerin, devlet tarafından, haksız şekilde
muhafaza edilmesini bilmelerinin, kendilerinde sebep olduğu üzüntü ve bu nedenle dava
açmak durumunda kalmalarının yol açtığı stresten ötürü 5.000 İngiliz sterlininin kendilerine
ödenmesini talep etmektedirler.
28
Mahkeme’nin içtihadına dayanan Hükümet (özellikle, yukarıda adı geçen Amann), ihlal
tespitinin iki başvuran için de yeterli telafiyi oluşturduğunu öne sürerek, mevcut dava ve
Mahkeme’nin, kişisel nitelikli verilerin kullanılması ya da ifşa edilmesine ilişkin davalarda
verdiği ihlal kararları arasında bir fark olduğunu öne sürmektedir (bkz. özellikle, yukarıda adı
geçen, Rotaru).
Mahkeme, başvuranların parmak izleri ve DNA verilerinin muhafaza edilmesinin, 8.
maddede öngörülen haklarını ihlal ettiği sonucuna ulaştığını hatırlatmaktadır. Sözleşme’nin
46. maddesi uyarınca, Bakanlar Komitesi’nin denetimi altında, başvuranlar ve aynı durumdaki
diğer kişilerin özel yaşamlarına saygı gösterilmesi hakkını sağlama yükümlülüğünü
gerçekleştirmek için, gereken bireysel ve genel tedbirleri almak, savunmacı devlete
düşmektedir (Scozzari et Giunta/İtalya [Büyük Daire], no. 39221/98 ve 41963/98, paragraf
249, AİHM 2000-VIII, ve Christine Goodwin/Birleşik Krallık [Büyük Daire], no. 28957/95,
paragraf 120, AİHM 2002-VI). Bu koşular altında, Mahkeme, ihlal tespitinin ve ileride
bundan doğacak olan sonuçların, bu bağlamda, adil tazmin oluşturdukları kanaatindedir. Bu
nedenle, Mahkeme, başvuranların, manevi tazminat taleplerini reddetmektedir.
B. Yargılama giderleri
135. Bunun yanı sıra, başvuranlar, Mahkeme önündeki masraflar için, destekleyici belgeleri
de sunarak, 52.066,25 İngiliz sterlini talep etmektedirler. Bu miktar, solicitor (15.083,12
ingiliz sterlini) ve üç avukatın (21.267,50 İngiliz sterlini, 2.937,50 İngiliz sterlini ve 12.778,13
İngiliz sterlini) danışma ücretlerini kapsamaktadır. Faturaya yansıtılmış olan saat ücretleri
şöyledir: solicitor için 140 İngiliz sterlini (Haziran 2007 itibariyle, 183 İngiliz sterlini
olmuştur) ve üç avukat için, sırasıyla, 150, 250 ve 125 İngiliz sterlini.
Hükümet, bu taleplerin makul olmadıklarını öne sürmektedir. Hükümet, avukatların
faturalandırmış oldukları miktarların aşırı olduklarını ve bunların üçte bir oranında
düşürülmeleri gerektiği kanaatindedir. Hükümet, bunun yanı sıra, yargılamanın çok geç bir
aşamasında, dördüncü avukata vekâlet verilmesinin gereksiz olduğunu öne sürmektedir.
Hükümet, verilecek miktarın 15.000 ve en kötü ihtimalde 20.000 İngiliz sterlinini geçmemesi
gerektiği kanaatindedir.
Mahkeme, Sözleşme’nin 41. maddesi anlamında, sadece gerçekten yapıldığı kanıtlanmış
olan, bir gereksinimi karşılayan ve makul bir miktardaki harcamalar için geri ödeme
yapılabileceğini hatırlatmaktadır (diğer kararların yanı sıra bkz. Roche/Birleşik Krallık
[Büyük Daire], no. 32555/96, 182. paragraf, AİHM 2005-X).
Bir yandan, işbu dava karmaşık bir davadır çünkü önce Daire sonra da Büyük Daire
tarafından incelenmiş, bir dizi görüş verilmiş ve duruşma yapılmıştır. Bu dava, önemli
hukuki sorunlar ve çok ciddi çalışma gerektirmiş olan prensipler ortaya çıkarmaktadır.
Özellikle, Birleşik Krallık’ta tartışma konusu olan, parmak izlerinin, biyolojik örneklerin
29
muhafaza edilmesine ilişkin sorunu incelemek ve diğer sözleşmeci devletlerdeki hukuk ve
uygulamanın karşılaştırmalı olarak incelenmesi ve Avrupa Konseyi’nin konuyla ilgili
belgelerinin incelenmesi gerekmiştir.
Diğer yandan, Mahkeme, başvuranların talep ettiği 52.066,25 İngiliz sterlininin, aşırı
olduğu görüşündedir. Mahkeme, Hükümet gibi, yargılamanın geç bir aşamasında, dördüncü
avukatın tayin edilmesinin gereksiz masrafa neden olduğu görüşündedir.
Benzer davalardaki uygulamasını ve hakkaniyete uygun şekilde karar veren Mahkeme,
başvuranlara, yargılama giderleri için 42.000 Avro’dan, kendilerine adli yardım olarak
ödenmiş olan 2.631,07 Avro’nun düşülerek, ödenmesine karar vermektedir.
C. Gecikme faizi
Mahkeme, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı faiz
oranına üç puanlık bir artışın eklenmesinin uygun olduğuna karar vermiştir.
BU GEREKÇELERLE, MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE,
1. Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine;
2. Sözleşme’nin 14. maddesine ilişkin şikayetin ayrıca incelenmesine yer olmadığına;
3. İhlal tespitinin, başvuranların manevi zararlarını karşılamak için yeterli adil tazmini
oluşturduğuna;
4. Mahkeme;
a) Savunmacı devletin, başvuranlara, yargılama giderleri için, 42.000 Avro’nun (kırk iki bin
avronun), kendilerine daha önce, adli yardım olarak ödenen 2.613,07 Avro’nun eksiltilerek, üç
ay içinde, başvuranlara uygulanabilecek katma değer vergisi de dahil olmak üzere, ödeme
tarihindeki oran dikkate alınarak, İngiliz sterlinine çevrilerek ödemesine;
b) Bu sürenin sona erdiği tarihten itibaren ödemenin yapılmasına kadar Avrupa Merkez
Bankası’nın o dönem için geçerli olan marjinal kredi kolaylığı oranının üç puan fazlasına eşit
oranda faiz uygulanmasına;
5. Fazlaya ilişkin adil tazmin talebinin reddine,
Karar vermiştir.
DEĞERLENDİRME ve SONUÇ :
Mahkeme, kişilerin parmak izleri, biyolojik örnekleri ve DNA profilleri gibi kişisel
verilerinin saklanmasına ilişkin ayrıntılı hukuksal incelemeler ve karşılaştırmalar yaptıktan
sonra, başvuranlar gibi suçlu olduğundan şüphelenilen fakat mahkûm edilmemiş kişilerin
parmak izleri, biyolojik örnekleri ve DNA profillerinin muhafaza edilmesinde kamu çıkarları
ve özel çıkarlar arasında adil bir denge sağlanamadığını, savunmacı devletin kabul
edilebilecek takdir marjını aşmış olduğunu, uygulamanın demokratik bir toplumda gerekli
30
görülemeyeceğini ve başvuranların özel yaşamlarına saygı gösterilmesi haklarına orantısız
şekilde saldırı oluşturduğunu kabul ederek savunmacı devletin A.İ.H.S.nin 8. maddesine
aykırı hareket ettiğine karar vermiştir. Devletlerin masum bulunmuş kişileri farklı çerçevede
değerlendirmesi
gerektiğinden
ve
aksine
uygulama
ölçülülük
ilkesine
aykırılık
oluşturacağından dolayı karar yerindedir. İnsan onuru ile arasında çok sıkı bağ bulunan özel
hayatın gizliliği hakkının korunabilmesi için bireye ait kişisel verilerin korunması zorunludur.
İç hukukumuzda TCK.nun 135.maddesinde kişisel verilerin kaydedilmesi suçu,
136.maddesinde verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu, 137.maddesinde
nitelikli haller ve 138.maddesinde verileri yok etmeme suçları düzenlenmiştir.
Öte yandan CMK.nun 75.maddesinde şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve
vücudundan örnek alınması, 76. maddesinde diğer kişilerin beden muayenesi ve vücuttan
örnek alınması, 78. maddesinde moleküler genetik incelemeler düzenlenmiş olup Genetik
inceleme sonuçlarının gizliliğini düzenleyen CMK.nun 80.maddesine göre,
“(1) 75, 76 ve 78 inci madde hükümlerine göre alınan örnekler üzerinde yapılan
inceleme sonuçları, kişisel veri niteliğinde olup, başka bir amaçla kullanılamaz; dosya
içeriğini öğrenme yetkisine sahip bulunan kişiler tarafından bir başkasına verilemez.
(2) Bu bilgiler, kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz süresinin dolması, itirazın
reddi, beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilip kesinleşmesi hâllerinde
Cumhuriyet savcısının huzurunda derhâl yok edilir ve bu husus dosyasında muhafaza edilmek
üzere tutanağa geçirilir.”
Fizik kimliğin tespitini düzenleyen CMK.nun 81.maddesine göre,
“(1) Üst sınırı iki yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı şüpheli
veya sanığın, kimliğinin teşhisi için gerekli olması halinde, Cumhuriyet savcısının emriyle
fotoğrafı, beden ölçüleri, parmak ve avuç içi izi, bedeninde yer almış olup teşhisini
kolaylaştıracak diğer özellikleri ile sesi ve görüntüleri kayda alınarak, soruşturma ve
kovuşturma işlemlerine ilişkin dosyaya konulur.
(2) Kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz süresinin dolması, itirazın reddi, beraat
veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilip kesinleşmesi hâllerinde söz konusu kayıtlar
Cumhuriyet savcısının huzurunda derhâl yok edilir ve bu husus tutanağa geçirilir.”
Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve
Tespiti Hakkında
Fizik
Kimliğin
Yönetmeliğin 17.maddesine göre,mahkûmiyet kararı verilmesi hâlinde
31
bu Yönetmeliğin 15 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları uyarınca elde edilen veriler
( fotoğrafı, iris görüntüsü, beden ölçüleri, diş izi, parmak ve avuç içi izi, bedeninde yer almış
olup teşhisini kolaylaştıracak eşkâl bilgileri, kulak, dudak gibi organların bıraktığı kimlik
tespitine yarayabilecek vücut izleri ile sesi ve görüntüleri) kolluk tarafından, üçüncü
fıkrasında belirtilen diş izleri ise bu işlemi yapan sağlık kuruluşu tarafından arşivlenir.”
Şeklindeki konu ile ilgili iç hukuk düzenlemelerine bakıldığında, beraat yada
kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğinde bahse konu kişisel verilerin arşivleme
imkanının bulunmadığı söylenebilirse de, 2559 s. PVSK.nun (2.6.2007 tarih ve 5681 s.K.la
değişik) 5.maddesi ile fotoğraf ve parmak izleri konusunda farklı bir düzenleme yapılmıştır.
Buna göre,gözaltına alınan kişilerin fotoğraf ve parmak izlerinin alınmasına ve belli
koşullarda arşivlenmesine olanak tanınmıştır.
Suçla mücadelede ve özellikle ciddi sayılara ulaşan faili meçhul olayların
aydınlatılmasında son derece önemli olduğundan, dna ve hücre arşivi oluşturulması ve
kullanılması konusunda ülkemizde yasal düzenleme yapılmalıdır. Bu bakımdan hazırlanan
Kişisel Verilerin Korunması Kanunu tasarısının Avrupa Konseyi ve Avrupa Topluluğu
metinleri ile A.İ.H.M. kararları temel alınarak yasalaşması büyük önem arzetmektedir.
32