Limited Şirketlerde Malvarlığını Koruyan Hükümler

Limited Şirketlerde
Malvarlığını Koruyan
Hükümler
Avukat Olgaç NACAKCI
Her hakkı saklıdır.
Haziran - 2013
ii
İÇİNDEKİLER
I. Giriş ............................................................................................................................ 13
II. Kavramlar ve Tanımlar ...................................................................................... 14
A- Malvarlığı ve Sermaye ................................................................................................14
B- Malvarlığının Korunması ...........................................................................................15
C- Sınırlı Sorumluluk.........................................................................................................16
III. Amacı ve Kapsamı .............................................................................................. 16
IV. İlkenin Karşılaştırmalı Hukuktaki Kaynakları ........................................ 17
A- Amerika Birleşik Devletleri ......................................................................................17
B- Avrupa Birliği .................................................................................................................18
C- İngiltere ............................................................................................................................20
V. Hükümlerin Değerlendirilmesi ....................................................................... 21
A- Kuruluş Öncesi...............................................................................................................22
1. TTK m. 128, f. 2 (Sermayenin Sicile Tescili) ...................................................22
2. TTK m. 130, f. 1 (Vadesi Gelmiş Alacakların Konulması) ..........................23
3. TTK m. 578 atfı ile m. 343, f. 1, c.1 (Ayni Sermayenin Değerlemesi) ....24
4. TTK m. 580, f. 1 (Asgari Sermaye Tutarı) ........................................................25
5. TTK m. 581 (Ayni Sermaye Olarak Konulabilecekler) ...............................28
6. TTK m. 582, f. 1 (Malların Bedeli Sözleşmede Yazar) .................................28
7. TTK m. 583, f. 4 (İtibari Değeri Aşan Bedelle Pay Çıkarılabilir) .............29
8. TTK m. 585 (Sermayenin Tamamını Şartsız Ödemeyi Taahhüt)............29
9. TTK m. 585, f. 1 atfı ile m. 344, f. 1 (Pay Bedelinin Ödenmesi) ...............30
10. TTK m. 585, f. 1 atfı ile m. 345 (Banka Hesabına Yatırılması) ..............30
B- Kuruluş Sonrası .............................................................................................................31
1. TTK m. 574, f. 3 (Tek Ortağın Şirket Olması) .................................................31
2. TTK m. 585 atfı ile m. 352 (Pay Taahhüdünün Devri Yasağı) .................31
3. TTK m. 585 atfı ile m. 482 (Sermaye Koyma Borcunda Temerrüt) ......32
iii
4. TTK m. 586, atfı ile m. 349 (Kurucular Beyanı) ............................................33
5. TTK m. 592 (Sermayenin Azaltılması Şartları) .............................................33
6. TTK m. 595, f. 6 (Devir Halinde Teminat) .......................................................35
7. TTK m. 601 (Sermayenin İadesi Yasağı) ..........................................................35
8. TTK m. 602 (Sınırlı Sorumluluk İlkesi) ............................................................36
9. TTK m. 603 (Ek Ödeme Yükümü) .......................................................................36
10. TTK m. 604, f. 1 (Ek Ödeme Yükümü 2 Yıl Devam Eder) ........................37
11. TTK m. 605 (Ek Ödeme Yedek Akçeden Verilir) ........................................37
12. TTK m. 608, f. 1 (Kar Payı Yedek Akçeden Dağıtılır) ................................38
13. TTK m. 609 (Sermayeye Faiz Verilmez) ........................................................38
14. TTK m. 610 (ve 644) atfı ile m. 519 (Yedek Akçe) ....................................39
15. TTK m. 611, f. 1 (Haksız Yere Dağıtılan Kar Geri Verilir) .......................39
16. TTK m. 612 (Şirketin Kendi Paylarını İktisap) ...........................................40
17. TTK m. 616, f. 1, b. (e) (Kar ve Kazanç Payını GK Belirler) ....................42
18. TTK m. 622 atfı ile m. 447 (GK Kararlarının Butlanı) ..............................42
19. TTK m. 633 atfı ile m. 376 ve 377 (Borca Batık Olma Halinde) ...........42
20. TTK m. 635, atfı ile m. 397, f. 2 (Denetim Raporu) ....................................43
21. TTK m. 644 atfı ile m. 353 (Fesih Davası) .....................................................44
22. TTK m. 644 atfı ile m. 358 (Pay Sahiplerinin Şirkete Borçlanması) ...45
23. TTK m. 644 atfı ile m. 391 (YK Kararlarının Butlanı)...............................45
24. TTK m. 644 atfı ile m. 395, f. 2 (Pay Sahibi Hariç Şirkete Borçlanma)
...............................................................................................................................................46
VI. Sonuç ....................................................................................................................... 47
iv
KISALTMALAR CETVELİ
AB
: Avrupa Birliği
ABD
: Amerika Birleşik Devletleri
AktG
: Aktiengesetz
A.Ş.
: Anonim Şirket
aşa.
: Aşağıda
b.
: bent
Batider
: Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi
Bkz.
: Bakınız
c.
: cümle
C.
: Cilt
CA ’85
: 1985 tarihli Company Act (İngiliz Şirketler Kanunu)
CA ’06
: 2006 tarihli Company Act (İngiliz Şirketler Kanunu)
çev.
: Çeviri
DGCL
: Delaware General Corporation Law
dn.
: Dipnot
f.
: Fıkra
ECU
: European Currency Unit
Edit.
: Editör
EEC
: European Economic Community
EU
: European Union
EUR
: Avro (Euro)
GmbHG
: GmbH-Gesetz
E.
: Esas
ETK
: 1956 tarihli 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu
v
HD.
: Hukuk Dairesi
Ltd. Şti.
: Limited Şirket
K.
: Karar
Karş.
: Karşılaştırınız
m.
: Madde
md.
: Madde
OJ
: Official Journal
OR
: Bundesgesetz über das Obligationenrecht
prg.
: Paragraf
RG.
: Resmi Gazete
T.
: Tarih
TBMM
: Türkiye Büyük Millet Meclisi
TCK
: Türk Ceza Kanunu
TD.
: Yargıtay Ticaret Dairesi
TL
: Türk Lirası
TTK
: 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu
TSY
: Ticaret Sicil Yönetmeliği, RG. 27.01.2013, 28541.
s.
: Sayfa
S.
: Sayı
SLIM
: Simpler Legislation for the Internal Market
RMBCA
: Revised Model Business Corporation Act
vd.
: ve devamı
yuk.
: Yukarıda
vi
KAYNAKÇA
Ansay, Tuğrul
Anonim Şirketler Hukuku, 3. Bası,
Ankara, 1970.
Ayan, Özge
“Anonim Şirketin Genel Kurul Kararı ile
Kendi Paylarını İktisap Etmesi veya Rehin
Almasının Koşulları”, Gazi Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XVII, Y.2013, S.
1-2, s. 185-228.
Aydın, Alihan
Anonim
Ortaklığın
Kendi
Paylarını
Edinmesi, Arıkan, İstanbul, 2008.
Ayiter, Nuşin
Mamelek Kavramı Üzerinde İnceleme,
Ankara, 1968.
Birds, John/Boyle, A.J.
Boyle & Birds’ Company Law, 5th Edition,
Jordans, 2004.
vii
Bülbül, Fatıma Mine
Anonim Şirketlere Ayni Sermaye Olarak
Konulabilecek
Malvarlığı
Unsurları,
Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi, SBE
Özel Hukuk Anabilim Dalı, Ankara, 2006
Çağlar, Hayrettin
Anonim
Şirketlerde
Azaltılması,
Turhan
Esas
Sermayenin
Kitabevi,
Ankara,
2010.
Çevik, Orhan Nuri
Uygulamada Şirketler Hukuku, Gözden
Geçirilmiş
3.
Baskı,
Yetkin
Yayınevi,
Ankara, 2002.
Davies, Paul L.
Gower and Davies, Principles of Modern
Company Law, 7th Edition, Sweet &
Maxwell, London, 2003.
Davies, Paul L.
Introduction To Company Law, Oxford
University Press, Clarendon Law Series,
New York, 2002. (“Introduction”)
Dumlupınar, Tansu
Anonim
Şirketlerde
Esas
Sermayenin
Korunması Ve Yönetim Kurulunun Şirket
Esas Sermayesinin Azalmasından Doğan
Sorumluluğu,
Yüksek
Lisans
Tezi,
Süleyman Demirel Üniversitesi, Isparta,
2010.
viii
Hirş, Ernest
Ticaret Hukuku Dersleri, 3. Bası, İstanbul,
1948.
Karahan, Sami (Edit.)
Şirketler Hukuku, 1. Baskı, Konya, 2012.
Karamanlıoğlu, Argun
Anonim
Ortaklıklarda
Malvarlığının
Korunmasına Yönelik Önlemler, Maltepe
Üniversitesi,
Yayınlanmamış
Yüksek
Lisans Tezi, İstanbul, 2009.
Mayson, Stephen W./French, Derek/
Ryan, Christopher L.
Company Law, 1997-98 Edition,
Blackstone Press Limited, 14th Edition,
1997.
Moroğlu, Erdoğan
Türk Ticaret Kanunu ile Yürürlük ve
Uygulama Kanunu Tasarısı Değerlendirme
ve Öneriler, Genişletilmiş 6. Baskı, Vedat
Kitapçılık, İstanbul, 2009.
Moroğlu, Erdoğan
Notlu-İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu ve
İlgili Mevzuat, 7. Bası, Beta, İstanbul, 2001.
(“Kanun”)
Morse, Geoffrey
Charlesworth & Morse Company Law, 15th
Edition, Sweet & Maxwell, London, 1995
Paslı, Ali
Anonim
Ortaklık
Kurumsal
Yönetimi,
Gözden Geçirilmiş 2. Bası, Çağa Hukuk
Vakfı Yayınları, İstanbul, 2005.
ix
Poroy, Reha/ Tekinalp, Ünal/
Çamoğlu, Ersin
Ortaklıklar
ve
Kooperatif
Hukuku,
Güncelleştirilmiş 12. Bası, Vedat Kitapçılık,
İstanbul, 2010.
Pulaşlı, Hasan
Şirketler
Hukuku
Genel
Esaslar,
Güncellenmiş 2. Baskı, Adalet Yayınevi,
Ankara, 2013.
Santella, Paolo/Turrini, Riccardo Capital Maintenance in the EU: Is the
Second Company Law Directive Really
That
Restrictive?,
European
Business
Organization Law Review, Volume 9, Issue
03, September 2008, s. 427-461.
Schutte-Veenstra, Hanny/
Boschma, Hylda/
Lennerts, Marie-Louise
Alternative
Systems
For
Capital
Protection, Kluwer, Deventer, 2005.
Steinfeld, Alan/Mann, Martin/
Ritchie, Richard/Weaver, Elisabeth/
Galley, Helen/Adair, Stuart/
McLarnon, Neil/Cloherty, Adam
Blackstone’s Guide To The Companies Act
2006, Oxford University Press, 2007.
Tekinalp, Ünal
“Anonim
Korunması
Ortaklıkta
İlkesi”,
Prof.
Sermayenin
Dr.
Rona
Serozan’a Armağan, XII Levha Yayıncılık,
İstanbul, 2010, C.II, s. 1681-1699.
x
Tekinalp, Ünal
“Sermaye Şirketleri Reformu”, Türkiye ve
Avrupa
Birliği’nde
Sermaye
Şirketleri
Reformu, İstanbul Ticaret Odası, Yayın No:
2007-55, Seminer 07.06.2007, İstanbul,
2007, s 10-19. (“Seminer”)
Tekinalp, Ünal/Çamoğlu, Ersin
Açıklamalı Notlu ve Karşılaştırmalı 6102
Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu ve Ticari
Mevzuat, Güncelleştirilmiş 13. Bası, Vedat
Kitapçılık, İstanbul, 2011.
Tison, Michel/De Wulf, Hans/
Van Der Elst, Christoph/
Steennot, Reinhard
Perspectives
In
Company
Financial
Regulation,
Law
And
Cambridge
University Press, 2009.
Yanlı, Veliye
“Şirketin Kendi Paylarını Edinmesinde
Finansal Destek Yasağı”, Batider, C. XXVIII,
S. 4, Yıl 2012, s. 29-44.
Yıldız, Şükrü
Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre
Limited Şirketler Hukuku, Arıkan, 2007.
Yılmaz, Ejder
Hukuk Sözlüğü, Genişletilmiş 5. Bası,
Yetkin Yay. Ankara, 1996.
xi
ELEKTRONİK AĞ ADRESLERİ
Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Dönem 23,
Yasama
Yılı:
2,
(1/324),
S.
Sayısı
96,
s
273,
http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss96.pdf (Son çevrimiçi
ziyaret tarihi: 25/05/2013)
Ljiljana Maurović, “Directive 2006/68/EC Amending The Second Company
Law Directive As Regards The Maintenance Of Public Limited Liability
Companies’ Capital And The Acqisition Of Own Shares”: (Son çevrimiçi
ziyaret tarihi: 25/05/2013)
http://oliver.efri.hr/~euconf/2007/docs/Session3/maurovic.pdf
Winter Raporu, “Şirketler Hukuku Alanında Yüksek Düzeyli Uzmanlar
Grubunun Avrupa’da Modern Şirketler Hukukuna İlişkin Çerçeve Şartlarına
Dair Rapor” (Final Report of the High Level Group of Company Law Experts
on a Modern Regulatory Framework for Company Law) (Son çevrimiçi
ziyaret tarihi: 05/06/2013)
http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/report_en.pdf
xii
KARARLAR
Yargıtay 11. HD. 18.04.1989 T. 88/2888 E, 89/2366 K. sayılı kararı için bkz:
http://www.kararevi.com/karars/90961#.UaC5zUDwmSo
erişim tarihi: 25/05/2013)
(Son çevrimiçi
I. Giriş
Malvarlığını koruyan hükümlerin tespit edilmesi için TTK’nın limited şirketlere ait
bölümü tümden işbu çalışma için taranmıştır. Ayrıca anonim şirketlere yapılan atıflar
nedeniyle, yeri geldiği ölçüde anonim şirketlere ait hükümler de incelenmiştir. Buna
rağmen bu çalışmada değinilmeyen ve “malvarlığını koruyan hüküm” olarak
adlandırılabilecek başka hükümler olabilir1. Çalışma bu yönden tam ve eksiksiz bir liste
verdiği iddiasında değildir2. Ancak çalışmanın asıl amacı burada incelenen hükümlerin
hangi nedenle malvarlığını koruyan hükümler olabileceği üzerinde bir araştırma
yapmaktır.
Çalışmanın girişinde çeşitli kavramların karşılaştırması yapılmış, tanımlara yer verilmiş
ve bu konuda açıklamalar yapıldıktan sonra kısaca kavrama yabancı hukuklarda ne
şekilde yer verildiğine değinilmiştir.
Ancak çalışmanın esas inceleme konusunu 6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunundaki
Limited Şirketlere ait hükümlerin taranarak malvarlığına ilişkin hükümlerin ayrı ayrı
incelenmesi oluşturmaktadır. Taranarak bulunan bu hükümlerin tarafımızca neden
malvarlığını korumaya yönelik olarak görüldüğü fikri ortaya konmuş, 6762 sayılı Eski
Ticaret Kanunu hükümleri ile özellikle yeni anonim şirketlerdeki hükümler ve yeri
geldiğince yabancı mevzuat maddeleri karşılaştırılmış, her bir maddenin amacı
hakkında ayrı ayrı yorum yapılmıştır.
Sonuç kısmında ise özellikle yapılan madde incelemelerinden çıkan bazı genel temel
çıkarımlar ortaya konulmuştur.
1
Aslında bu niteleme her bir madde açısından içtihatların gelişmesi ile hukuka yerleşecektir. Aynı görüşte bkz.
Tekinalp, s. 1699.
2
Çalışmanın sonuna karşılaştırmalı bir liste örneği hazırlanıp eklenmiştir.
II. Kavramlar ve Tanımlar
A- Malvarlığı ve Sermaye
Malvarlığı ile sermaye birbiri ile bağlantılı ancak farklı iki kavramdır3. Sermaye kural
olarak belirli bir miktardadır ve sabittir4. Bunun yanında malvarlığı ise şirketin
faaliyetleri sonucunda değişebilir5. Şirket eğer kar elde ederse, şirketin malvarlığı
sermayeyi aşar. Öte yandan şirket zarar ederse, malvarlığı sermayenin altına düşer6.
Şirketin kurulduğu anda ise henüz şirket faaliyete geçmediğinden malvarlığı ile
sermayenin teorik olarak aynı olduğu düşünülebilir7. Ancak şirket faaliyete başlar
başlamaz bu durum değişir.
Ticaret Hukuku anlamındaki sermaye ile ekonomideki sermaye terimleri birbirinden
farklıdır8. Hukukçulara göre sermaye katılma borcunun yerine getirilmesi için verilen
şeydir (solvendi cause). Verilen şey belli bir süre sonra geri alınacak ise ortada sermaye
yoktur (credendi causa)9. Örneğin bir ortak şirkete katılma borcu karşılığında 10.000 TL
verirse bunun ismi sermaye olur. Ancak bunun yanında şirket 10.000 TL’yi başka bir
3
Malvarlığı kavramının yerine “mamelek” kavramının kullanılması gerektiği yönündeki görüş için bkz. Ayiter,
s. 6. Aynı kullanım için bkz. Bülbül, s. 11.
4
Sermayenin fiktif (soyut), malvarlığının somut ekonomik bir kavram olduğu yönünde bkz. Karamanlıoğlu, s.
43, ve orada dn. 232'de atıf yapılan von Steiger, (çev. Çağa, Tahir), s. 8.
5
Bazen sadece zamanın geçmesi bile şirketin malvarlığının değişmesine yeterlidir. Örneğin 10 sene önce bir
gayrimenkulün değeri ile bugünkü değeri ülkenin makro ekonomik politikasına göre değişkenlik gösterir. Buna
göre şirketin malvarlığı içinde böyle bir sermaye miktarı varsa, şirketin sözleşmesinde yazan değeri 10 sene
sonra gerçeği yansıtmamaktadır. Bu durum aslında şirket için iyi bir durumdur ve şirketin gizli yedek akçesi
olduğunun göstergesidir. Bkz. Dumlupınar, s. 21.
6
Hirş bu konuda bir termometre örneği vermiştir. 100 derece örneğin sermaye miktarı ise, malvarlığı da
termometrenin içindeki cıvadır. Hava ısındıkça cıva 100 dereceyi geçer. Şirket de böyledir. Kar elde ettikçe,
malvarlığı esas sermayeyi geçer, zarar ettikçe esas sermayenin altına düşer. Ayrıntılı bilgi için bkz. Hirş, s. 266,
267.
7
Ancak örneğin ayni sermayenin değeri eğer gösterilen bedele karşılık gelmezse, yani eğer taşınmazın bedeli
yanlış şekilde gösterilmişse, söz konusu malvarlığı ile sermaye aslında farklılık olacaktır. Ya da örneğin, itibari
değerden yüksek bir bedelle pay çıkarılırsa sermaye ile malvarlığı farklı olabilir Bülbül, s. 11.
8
TDK sözlüğüne göre sermaye terimi şöyle tanımlanmıştır: 1-) Bir ticaret işinin kurulması, yürütülmesi için
gereken anapara ve paraya çevrilebilir malların tamamı, anamal, başmal, kapital, meta, resülmal. 2-) Varlık,
servet. 2. tanım daha çok iktisadi bir bakış açısıdır. Her ne kadar bankanın verdiği para ile de daha çok varlık,
servet kazanılabilecekse de, yine de pay karşılığı olmadığı için sermaye olarak adlandırılmaz. Ticaret
hukukçuları ise birinci tanımı kullanır. İngilizcesi “capital” olan sermaye terimi, İngilizcede de “daha fazla
varlık kazanmak için kullanılan varlık, servet” olarak tanımlanmıştır. Collins İngilizce Sözlüğü (1982) bkz.
Davies, Introduction, s. 83. Ayrıca etimolojik olarak “sermaye”; baş, ana, temel anlamına gelen "ser" kelimesi
ile mal veya para anlamına gelen "maye" kelimelerinin birleşmesinden doğmuştur. Açıklama için bkz.
Dumlupınar, s. 5.
9
Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 24.
Sayfa 14 / 47
kaynaktan, örneğin bir bankadan kredi yoluyla alırsa bunun ismi “sermaye” olmaz.
Çünkü sermaye kural olarak geri alınamaz10.
B- Malvarlığının Korunması
Öğretide bir kısım yazar tarafından “malvarlığının korunması”11 terimi kullanılırken,
diğer bazı yazarlar ve 6102 sayılı TTK, “sermayenin korunması”12 terimini tercih
etmiştir13. Öğretide çoğu yazar tercihinin nedenini hakkında açıklama yapmamıştır14.
TTK’nın tercihi “sermayenin korunması” teriminden yana olmuş ancak kanun koyucu bu
konuda belli bir açıklama yapmamıştır. Tekinalp ise bu iki terimin birbirinden
siyah/beyaz şeklinde ayrılmasının doğru bulmadığını, birinin dar diğerinin ise geniş bir
yorumu içerdiğini belirtmiştir.15
Bu çalışmada TTK’nın Ltd. Şti.’ye ilişkin ilgili maddeleri incelendiği için, olabildiğince
kanunun terminolojisine uyulmaya çalışılmıştır. Ancak korunan değerin gerçekten
10
Ayrıca muhasebe bilimindeki tanım için bkz. Dumlupınar, s. 6.
Tespit edebildiğimiz kadarıyla “malvarlığının korunması” terimini ş u yazarlar kullanmaktadırlar: Paslı,
s. 217; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 222; Pulaş lı, s. 263; Karamanlıoğlu, s. 47.
12
Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 223. Yazarlar aslında bu terim yerine sermayenin karşılığının korunması
teriminin daha uygun olduğunu belirtmektedir.
13
Tespit edebildiğimiz kadarıyla “sermayenin korunması” terimini şu yazarlar kullanmaktadır: Tekinalp, s.
1681 vd.; Karahan, s. 344; Dumlupınar, s. 43 vd; Aydın, s. 8; Hirş, s. 267; Çevik, s.344.
14
İçlerinden tespit edebildiğimiz kadarıyla sadece üç yazar bu konuda açıklama yapmıştır. Tekinalp bu terimin
ilk defa Poroy tarafından “malvarlığının korunması” şeklinde kullanıldığını ve diğer yazarların bu terimi kabul
ettiğini belirtmiştir. Ayrıca Poroy’un alacaklının şirket malvarlığı üzerindeki rehni olduğu düşüncesi ile böyle
yazmış olabileceğini söylemiştir. Bkz. Tekinalp, s. 1689-1690. Paslı, şirketin sadece sermayesi ile değil, tüm
malvarlığı ile sorumlu olduğunu belirtmiş ve bu nedenle bu terimin kullanılması gerektiğini savunmuştur. Yazar
ayrıca çoğu durumda malvarlığının sermayeden yüksek olduğunu ve alacaklıların borcu sermayeden değil,
şirketin malvarlığından aldığını belirtmektedir. Bkz. Paslı, s. 217. Aydın ise, sermaye ve sermayenin uzantısı
görünümündeki kanuni yedek akçe (kanunen bağlı malvarlığı) ile sorumluluğun olduğunu belirtmekte (TTK m.
519) ve ilkenin bu nedenle “sermayenin korunması” olarak adlandırılması gerektiğini belirtmektedir. Bkz.
Aydın, s. 8. Ayrıca Tekinalp de İsviçre’de de aynı tartışmanın olduğunu ve bir kısım yazar bakımından kanunen
bağlı malvarlığından da fazla şekilde bu kapsamın anlaşılmaya çalışıldığını belirtmektedir. İsviçre öğretisinden
Böckli’ye göre malvarlığı çok daha geniş bir kavramdır ve sadece sermaye ve yedek akçeleri kapsamaz. Ayrıca
sadece bunu ihlal eden kararlar değil, bunun haricindeki ortaklık malvarlığına zarar veren kararlar da batıldır.
Ona göre sadece bu dokunulmaz sermaye ve kanuni yedek akçe değil, şirketin büyümesini engelleyen tasarruflar
da iptal edilmelidir. Bkz. Tekinalp, s. 1692 ve orada dn. 15’te atıf yapılan yazar Böckli, Schweizer Aktienrecht,
4. Auflage, Zurich, 2009 § 16, N. 172.
15
Tekinalp tasarı ve kanundaki bazı hükümlerin sermayeyi, bazılarının da ortaklık malvarlığını korumak için
öngörüldüğünü belirtmiş ve bu nedenle amaca uygun yorumun benimsenmesini ve bu şekilde kullanılmasını
önermiştir. Bkz. Tekinalp, s. 1689-1692.
11
Sayfa 15 / 47
kanunen bağlı malvarlığı (TTK m. 519) olduğu dikkate alındığında aslında malvarlığının
korunması ilkesi olarak adlandırmanın daha doğru olduğunu düşünüyoruz16.
Bu nedenle işbu çalışmada, ilke olarak malvarlığının korunması terimi kullanılacak olup,
TTK hükümlerine değinildikçe sermayenin korunması terimi de kullanılacaktır.
C- Sınırlı Sorumluluk
Limited şirkette, ortaklar şirket borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt ettikleri
esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan
edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlüdür (TTK m. 573, f. 2). Bu ilke
doktrinde “sınırlı sorumluluk” ilkesi olarak adlandırılır17. Bu ilke, sermayenin korunması
ilkesinin ortaya çıkmasına neden olmuştur.
Örneğin yukarıda verilen örnekte şirkete 10.000 TL kredi borcu veren banka, bu borcu
şirketin ortaklarından tahsil edemez18. Çünkü TTK 573. maddede belirtildiği gibi
ortaklar şirket borçlarından sorumlu değildirler. Bu nedenle şirketin malvarlığı
alacaklılar için büyük öneme sahiptir19.
III. Amacı ve Kapsamı
Bu ilkenin temel amacının öğretide alacaklıları korumak olduğu söylenmektedir20.
İlkenin alacaklılar ve pay sahipleri arasındaki dengeyi koruduğu da söylenebilir. Çünkü
pay sahipleri kural olarak şirketten sürekli en fazla geliri elde etmek isterler. Şirkete
para yatırmalarının amacı budur. Öte yandan şirket alacaklıları ise şirketten para
16
Gerçekten de TTK m. 601, 644 atfı ile 519, 580 f. 1, 583 f. 4, ve 592 gibi hükümler dikkate alındığında
korunan değerin genelde kanunen bağlı malvarlığı olduğu ve sermaye teriminin yetersiz kaldığını, bu nedenle de
Aydın’ın görüşünün aksine “malvarlığının korunması ilkesi” aslında terimi daha iyi karşıladığını düşünüyoruz.
Benzer görüş için bkz. Karamanlıoğlu, s. 49.
17
Tarihi gelişimi Roma’da commenda adı verilen ortaklıklara uzanmaktadır. Ayrıca ilk kodifikasyonu yapan da
Fransız hukukudur. Daha fazla bilgi için bkz. Karamanlıoğlu, s. 51.
18
Tüzel kişilik perdesinin aralanması ise bu kuralın istisnasını oluşturur.
19
Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 782.
20
Tekinalp 1991 öncesinde İsviçre’de ilkenin tek amacının alacaklının korunması olarak görüldüğünü
belirtmiştir. Bkz. Tekinalp, s. 1690-1693.
Sayfa 16 / 47
çıkmasını istemezler. Çünkü alacaklının garantisi bu malvarlığı değerleridir. Sınırlı
sorumluluk ilkesi gereği pay sahipleri avantajlı konumdadır ve bu nedenle kanun
koyucu mal varlığının korunması yoluyla alacaklılar lehine düzenleme getirmiş ve
dengeyi sağlamıştır21.
Hükmün sadece alacaklılar değil, kapsam olarak başkalarının da yararına olduğu
yönünde görüşler de mevcuttur22. Bunların başında pay sahipleri gelir. Malvarlığının
olabildiğince şirkette kalmasından, şirketten kar payı, tasfiye payı gibi alacakları
bulunan pay sahibinin de yararı olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Son olarak bazı
yazarlar bundan genel olarak işçilerin23 ve kamunun da faydası olduğunu
belirtmektedirler24.
IV. İlkenin Karşılaştırmalı Hukuktaki Kaynakları
Hukuk sistemimizi doğrudan etkilememiş olsa da, farklı bir sisteme sahip olmaları ve
esnek kurallar getirmeleri bakımından aşağıda ABD, AB ve İngiliz sistemlerine ve
bunların sermayenin korunması25 ile ilgili hükümlerine kısaca değinilecektir26.
A- Amerika Birleşik Devletleri
Amerika Birleşik Devletlerinde her eyalet bağımsız hukuk düzenine sahiptir.
Yeknesaklığı sağlamak amacıyla Amerikan Barolar Birliği 2. Dünya Savaşı sonrasında bir
21
Bkz. Aydın, s. 6.
Tekinalp TTK m. 391’de düzenlenen ve sermayenin korunmasına aykırı kararların butlan hükmünde olmasını
gerekçe göstererek ilkenin sadece alacaklıları değil bunun haricinde pay sahibi ve genel olarak ekonomiyi
koruma amacı olduğunu belirtir. Ayrıca kanun koyucunun tek amacı alacaklılar olsa idi bunu bu şekilde koruma
getirerek koruyacağını da belirtir. Bkz. Tekinalp, s. 1694.
23
Tekinalp, s. 1693. Yazar ayrıca genel olarak “ekonominin” de menfaatinin gözetildiğini belirtir.
24
Karamanlıoğlu, s. 69. Yazar A.Ş. bakımından kamu menfaatinin de bulunduğunu belirtmektedir. Ayrıca aşa.
bkz. dn. 83’de anılan “Centros” kararının gerekçesi.
25
İngilizce’de kullanılan terim “capital maintenance” veya “capital protection” terimleridir.
26
Hukuk sistemimizin bağlı olduğu Kara Avrupası Cermen ailesinde ve özelde Almanya ve İsviçre’de de ilkenin
merkez bir ilke olduğu hakkında bkz. Tekinalp, s. 1681 ve orada dn. 1’de atıf yapılan yazarlar.
22
Sayfa 17 / 47
Model Ticaret Yasası önermiştir27. Hali hazırda bu model 24 eyalet tarafından kabul
edilmiştir28.
Sermayenin korunması bakımından ise önemli olan tarafı, asgari sermaye ve itibari
değere sahip payların olmayışı, ödeme kapasitesi testi (solvency test) olarak adlandırılan
testin yapılması gösterilebilir. Bu test, kar dağıtımı ve şirketin kendi paylarını alması
durumunda kullanılmaktadır29. Bu test sayesinde geri kalan malvarlığı ile alacaklıların
borçlarının ödenip ödenemeyeceği anlaşılmış olur. Bu sistem şu an için Avrupa’da
incelenmekte ve ikinci yönergenin (77/91/EEC) eleştiriye maruz kalan taraflarını
değiştirmek için dikkate alınmaktadır30.
ABD'de bulunan halka açık şirketlerin %50'sinden fazlası ve Fortune 500 şirketlerinden
ise % 64’ü Delaware eyaletinde kurulmuştur31. Bu nedenle bu eyaletin şirketler hukuku
ABD’de büyük öneme sahiptir32. Bu hukuk sistemi AB'deki sisteme yakın bir şekilde
düzenlenmiştir ve bu yönüyle RMBCA’dan farklılaşır. Bu konuya ileride yeri geldikçe
daha fazla değinilecektir.
B- Avrupa Birliği
Çalışmada Türk özel hukukunun etkilendiği hukuk sistemleri yerine, AB’deki sistem
incelenmiştir. Bunun nedeni sermayenin korunması ile ilgili düzenlemelerin AB
27
Kanunun ismi “Model Business Corporation Act” (MBCA). 1984 tarihinde esaslı gözden geçirilmiş olanın
önüne “Revised” kelimesi eklenmiştir. Son değişiklikler 2005 ve 2010’da yapılmıştır. Kısaltması RMBCA
şeklindedir.
28
Kanun Amerikan Barolar Birliği tarafından kitap olarak hazırlanmıştır. Bkz.:
http://apps.americanbar.org/abastore/index.cfm?section=main&fm=Product.AddToCart&pid=5070641EBK
(Son çevrimiçi erişim tarihi: 08/06/2013)
29
Ayrıca TTK genel gerekçe 66 nolu başlık altında yapılan açıklamalarda da bu sistemden ismi zikredilmeyerek
bahsedilmiş ve önümüzdeki yıllardaki tartışma konularından biri olacağı belirtilmiştir. Bkz.
http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss96.pdf (Son çevrimiçi ziyaret tarihi: 25/05/2013)
30
Hollanda için Amerika sisteminin araştırıldığı bir inceleme için bkz. Schutte-Veenstra/ Boschma/Lennerts s.
3 vd. Ayrıca AB’deki sistemin eleştirildiği ve ABD’deki kar payı dağıtımı sistemlerin önerildiği başka bir
çalışma için bkz. Santella/Turrini, s. 449 vd. Söz konusu eserde ayrıca Kanada, Yeni Zellanda ve Avustralya
sistemleri de incelenmiştir. Bkz. s. 452 vd.
31
Bkz. http://corp.delaware.gov/pdfs/2012CorpAR.pdf (Son çevrimiçi erişim tarihi: 08/06/2013)
32
Kanunun ismi Delaware General Corporation Law, kısaltması “DGCL”dir.
Sayfa 18 / 47
kapsamında yapılmış olmasıdır33. AB'deki en önemli düzenleme 77/91/EEC sayılı İkinci
Konsey Yönergesidir34. Sadece halka açık şirketlerin düzenlendiği yönergenin AB’de bu
yönden sadece bu şirketler anlamında yeknesak bir düzenleme getirdiği söylenebilir.
Ayrıca sözü edilen yönerge TTK’nın hazırlayıcıları tarafından da dikkate alınmıştır35.
Ancak yönerge son 10 yıldır katı sistemi nedeniyle eleştirilmeye başlanmıştır. En çok
eleştiri ayni sermayenin değerlemesi ile ilgili bilirkişi raporları, asgari sermaye gibi
konulara olmuştur36. Bu konulara yeri geldiği ölçüde çalışmada değinilmiştir.
Yukarıda belirtilen eleştiriler sonucunda mevzuatın sadeleştirilmesi için Avrupa
Komisyonu 1996 yılında SLIM37 adında bir proje başlatmıştır. Bunun ardından Avrupa
Komisyonu tarafından verilen talimat sonucunda, Winter grubu olarak bilinen, Yüksek
Uzmanlar Kurulu raporunu sunmuştur38. Sonrasında Avrupa Komisyonu Mayıs 2003’te
bu raporlardaki görüşleri dikkate almış ve bunun için bir eylem planı yayınlamıştır39.
33
Gerçekten de TTK’daki birçok hüküm Yönergelerdeki düzenlemeler dikkate alınarak düzenlenmiş ve ETK
dönemine göre sermayenin korunmasına ilişkin hükümler iyileştirilmiş ve arttırılmıştır. Bu konuda açıklama için
bkz. Tekinalp, s. 1695-1696.
34
OJ, L 26, 31/01/1977, s. 1–13. Kurucu Roma Anlaşmasının 58. maddesinin 2. fıkrasına dayanarak
çıkarılmıştır. Ayrıca çevrimiçi erişim için bkz. (Son erişim tarihi: 08/06/2013) http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31977L0091:EN:NOT
35
Bkz. Genel Gerekçe 34, 57 nolu vd. başlıklar altında yapılan açıklamalar.
36
Özellikle eleştirilerin belirtildiği şu çalışmanın incelenmesi gerekir: Santella/Turrini, Capital Maintenance in
EU: Is The Second Company Law Directive Really That Restrictive? s. 428 vd.
37
SLIM, Simpler Legislation for Internal Market, yani İç Hukuk İçin Basitleştirilmiş Mevzuat anlamına gelir.
Avrupa Komisyonu bu amaç için bu grubu (SLIM group) 1996’da oluşturmuştur. Sermayenin korunması
alanında grup 2. yönergenin basitleştirilmesi için çaba göstermiştir. Bkz. Tison/De Wulf/Van Der
Elst/Steennot s. 280. Ayrıca daha fazla bilgi için bkz. (Son erişim tarihi: 05/06/2013)
http://ec.europa.eu/internal_market/simplification/index_en.htm#maincontentSec2
38
Raporun tam ismi şöyledir: “Şirketler Hukuku Alanında Yüksek Düzeyli Uzmanlar Grubunun Avrupa’da
Modern Şirketler Hukukuna İlişkin Çerçeve Şartlarına Dair Rapor”. İngilizcesi ise şöyledir: Final Report of the
High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law”. Raporu
hazırlayan grubun başında Hollandalı bir üniversite profesörü ve avukat olan Jaap Winter bulunduğu için bu
rapor Winter raporu olarak anılmaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Tison/De Wulf/Van Der Elst/Steennot s. 280.
Rapor 4 Kasım 2002 yılında Avrupa Komisyonuna sunulmuştur. Rapor Komisyonun talebi üzerine 2001 yılında
hazırlanmaya başlanmıştır. Rapora çevrimiçi ulaşmak için bkz.
http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/report_en.pdf (Son çevrimiçi erişim tarihi:
05/06/2013). Söz konusu rapor toplam 9 bölümden oluşmakta ve bunlardan 4. bölüm “sermayenin oluşması ve
korunması” başlığına ayrılmıştır. Bu raporda her bir başlık altında birçok öneri sunulmuştur. Örneğin web sitesi
açma yükümlülüğü, ses ve görüntü nakli suretiyle genel kurul yapılması, tüzükle düzenlemeye bağlı olarak
kurullara çevrimiçi katılım, yönetim kurulu toplantılarının elektronik ortamda yapılması gibi birçok önerinden
bazıları tasarı aşamasında TTK’yı hazırlayan komisyon tarafından da dikkate alınmıştır. Bkz. Genel Gerekçe 93
nolu başlık.
39
“Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union - A Plan to Move
Forward” adlı, COM/2003/0284 nolu plan için bkz. http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52003DC0284:EN:NOT (Son çevrimiçi erişim tarihi:
08/06/2013)
Sayfa 19 / 47
Komisyon bunun ardından KPMG’den bir fizibilite raporu hazılamasını istemiştir40.
Bunun ardından ise AB bu raporları dikkate alarak 2006/68/EC yönergesini kabul
etmiştir41. Bu yönerge özellikle ayni sermayenin değerlemesi konusunda bilirkişi
incelemesinin basitleştirilmesi ve şirketin kendi paylarını satın almada % 10 sınırının
kaldırılması gibi bazı temel değişiklikleri içermesi bakımından önemlidir42.
Sermayenin korunması ilkesinin yararı şu anda Avrupa’da sorgulanmakta ve olumsuz
sonuçlara varan bazı araştırmalar henüz değerlendirme ve irdeleme aşamasındadır. Bu
nedenle TTK’yı hazırlayan komisyon son değişiklikleri benimsememiştir43.
C- İngiltere
İngiliz hukukunda sermayenin korunmasına ilişkin hükümlerin yer aldığı 1985 tarihli
kanun44, 2006 yılında yeni yasa ile değiştirilmiştir45. Temel olarak halka kapalı olan
şirketler bakımından eleştirileri karşılar şekilde değişiklikler yapılmasına karşın, halka
40
Rapor Ocak 2008 tarihinde sunulmuştur: Rapor için bkz. (Son çevrimiçi erişim tarihi: 08/06/2013)
http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/capital/feasbility/study_en.pdf
41
Kamuya açık sınırlı sorumlu şirketlerin kurulması ve bu şirketlerde sermayenin korunması ve sermaye
değişikliği hakkında 77/91/EEC sayılı Yönergeyi tadil eden 6 Eylül 2006 tarihli ve 2006/68/EC sayılı Avrupa
Parlamentosu ve Konsey Yönergesi (OJ, L 264, 25.09.2006, s. 32-36) http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32006L0068:EN:NOT (Son çevrimiçi erişim tarihi
08/06/2013)
42
Metindeki son değişiklikler için bkz. 2009/109/EC ve 2012/30/EU. Ayrıca bu konuda ayrıntılı bir çalışma için
bkz. Ljiljana Maurović, “Directive 2006/68/EC Amending The Second Company Law Directive As Regards The
Maintenance Of Public Limited Liability Companies’ Capital And The Acqisition Of Own Shares”:
http://oliver.efri.hr/~euconf/2007/docs/Session3/maurovic.pdf (Son çevrimiçi erişim tatihi 07/06/2013). Son
değişiklik olan 2012/30/EU metnin dilini sadeleştirmiş ancak köklü değişiklikler yapmamıştır. En önemli
değişikli 6. maddedir. Buna göre halka açık şirketler 25.000 EUR (ECU yerine) minimum sermaye ile
kurulabilecektir. Metin için bkz. http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2012:315:0074:0097:EN:PDF. (Son çevrimiçi ziyaret tarihi:
06/06/2013)
43
Bkz. Genel Gerekçe 113. nolu başlık altında yapılan açıklamalar.
44
Company Act 1985 veya kısaca CA 85.
45
Company Act 2006 veya kısaca CA 06. İlginç bir not: 2006 tarihli yasa İngiliz tarihindeki en uzun yasadır.
1300 bölümden ve 700 sayfadan oluşur ve sadece içindekiler kısmı dahi 59 sayfadır. Ondan önceki en uzun yasa
2009 tarihli Vergi Kanunudur. http://en.wikipedia.org/wiki/Companies_Act_2006 (Son çevrimiçi erişim:
08/06/2013). Kanunun değişiklik çalışmaları 1998 yılında Modern Company Law for a Competitive Economy
adlı rapor ve sonrasında 2002 yılında yayınlanan bir White Paper ile başlamıştır. Bkz. Tison/De Wulf/Van Der
Elst/Steennot s. 279.
Sayfa 20 / 47
açık şirketler bakımından AB yönergelerine uymak zorunda olması nedeniyle yeterli
esnetme yapılamamıştır46.
İngiliz kaynaklar incelendiğinde sermayenin korunması ile ilgili bölümler genelde şu
başlıklar altında toplanmıştır: asgari sermaye, ortaklara kar payının dağıtımı, şirketin
kendi paylarını satın alması, finansal destek47 ve sermaye azaltılması48. Özellikle yapılan
son değişikliklerle İngiliz hukukunda şirketlerin kolay kurulması ve şirketleşmenin
önünün açılması amaçlanmıştır49.
V. Hükümlerin Değerlendirilmesi
Bu çalışma için TTK’daki limited şirkete ait hükümler taranmıştır. Aşağıda sayılan
maddelerde yapılan incelemede; kuruluş öncesi ve sonrası olarak ikiye ayırmak ve
numara sırası takip edilmek suretiyle bir inceleme yolu seçilmiştir50. Bu ikili ayrım
birçok yazar tarafından da benimsenmiştir51. Bu nedenle çalışmamızda da bu ayrım
kullanılacaktır.
46
Bkz. http://www.publications.parliament.uk/pa/pabills/200506/companies.htm (Son çevrimiçi erişim tarihi:
08/06/2013). Ayrıca sermayenin korunması ile ilgili açıklamalar ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz.
Steinfeld/Mann/Ritchie/Weaver/Galley/Adair/McLarnon/Cloherty, s. 43 vd.
47
Finansal destek yasağı Türk Hukukunda sadece A.Ş.’ler bakımından düzenlendiği ve Ltd. Şti. için
düzenlenmediği için çalışmada incelenmemiştir. Türk hukukundaki durum için bkz. Yanlı, s. 29 vd. İngiliz
hukukundaki açıklamalar için bkz. örnek olsun Mayson/French/Ryan, s. 297; Davies, s. 259; Tison/De
Wulf/Van Der Elst/Steennot, s. 293; Davies, Introduction, s. 93.
48
Bu eserlerden bazıları şöyledir: Mayson/French/Ryan, s. 276 vd.; Davies, Introduction, s. 83 vd.; Morse, s.
155 vd.; Davies, s. 241 vd.; Tison/De Wulf/Van Der Elst/Steennot s. 276 vd.;
Steinfeld/Mann/Ritchie/Weaver/Galley/Adair/McLarnon/Cloherty, s. 43 vd; Santella/ Turrini, s. 428 vd.
49
Ayrıntılı bilgi için bkz. Tison/De Wulf/Van Der Elst/Steennot s. 276. Sözü edilen kaynakta ticaret sicilinden
alınan verilere göre 2005 yılında İngiltere’de limited (Ltd.) şirketlerin sayısının 1.968.000, halka açık şirketlerin
sayısının (Plc) ise 11.600 olduğu belirtilmiştir. 1997’den beri şirketleşme oranının %60 oranında arttığı ve ticaret
odasının bir günde şirket kurulmasına olanak verildiği de belirtilmiştir.
50
Aslında daha doğru bir ifadeyle, kuruluş öncesinde bir sermayenin korunmasından değil, sermayenin düzgün
bir şekilde teşekkül ettirilmesinden bahsetmek mümkündür. Bkz. Ansay, s. 33. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu 1977
basısındaki eserinde de Ansay’a atıf yapmış ve özellikle bunun Ansay’ın görüşü olduğunu belirtmiştir. Ancak
eserin son basısında bu atıf yoktur. Karş. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 223. Ayrıca Winter Raporu olarak anılan
raporda, “Capital Formation and Maintenance”, yani sermayenin oluşturulması ve korunması denilmektedir.
Bkz. http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/report_en.pdf s. 78 vd. (Son çevrimiçi erişim
tarihi: 05/06/2013)
51
Bkz. Pulaşlı, s. 263; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 223; Paslı, s. 218; Karamanlıoğlu, s. 160 vd; Çevik, s.
344.
Sayfa 21 / 47
A- Kuruluş Öncesi
1. TTK m. 128, f. 2 (Sermayenin Sicile Tescili)
Sermayenin daha şirket kurulmadan önce korunmasına örneklerden ilki TTK m. 128’de
düzenlenmiştir. ETK m. 140’a tekabül eden bu maddeye getirilen en büyük yenilik m.
128, 2. fıkradır. Buna göre: “Şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmede bilirkişi tarafından
belirlenen değerleriyle yer alan taşınmazlar tapuya şerh verildiği, fikri mülkiyet hakları ile
diğer değerler, varsa özel sicillerine, bu hüküm uyarınca kaydedildikleri ve taşınırlar
güvenilir bir kişiye tevdi edildikleri takdirde ayni sermaye kabul olunur. Özel sicile yapılan
kayıt iyi niyeti kaldırır”52.
Kanun koyucu burada yıllardır Anadolu’da sermaye olarak konulan ve tescil edilmeyen
taşınmazların ortaya çıkardığı sorunlar nedeniyle bu maddeyi koyduğunu maddenin
gerekçesinde belirtmiştir53. Tescilin geciktirilmesi veya hiç yapılmaması bazen
unutularak bazen de kasten kötü niyetli olarak yapılmaktadır. Örneğin şirketin
sermayesine dâhil olan taşınmazın, şirketin durumu kötüye gidince şirkete ait olmadığı
iddia edilmekte54 ya da şirkete bu taşınmazı taahhüt eden kişi bu arada taşınmazı
başkalarına satabilmekte veyahut da taşınmaz sahibinin vefatı halinde mirasçıları malın
şirkete ait olmadığını iddia edebilmektedirler. Tüm bu sorunlar bu maddenin kanuna
getirilmesinin gerekçesini oluşturmuştur55.
52
Genel hüküm olması ve ayrıca TTK m. 578, ve 582/2 atfı nedeniyle bu hüküm limited şirketlere de
uygulanacağından burada incelenmiştir.
53
Bkz. TTK m. 128 gerekçesi ve ayrıca Genel Gerekçe 113. nolu başlık altında yapılan açıklamalar.
54
Yargıtay 11. HD. 18.04.1989 T. 88/2888 E, 89/2366 K. sayılı kararında Nurettin isimli kişi öncelikle iki adet
parselini şirkete sermaye olarak koymuş ancak bunun tescilini şirket adına gerçekleştirmemiştir. 16 sene
boyunca şirketin yarıya yakın payını iktisap etmiş ve yönetim kurulu üyeliğini sürdürmüştür. Ancak şirket 16
sene sonra iflas edince bu payların şirkete ait olmadığını iddia etmiş, ancak bu talebi hakkın açıkça kötüye
kullanılması olarak görülerek Yargıtay tarafından koruma görmemiştir. Karar için bkz. Moroğlu, Kanun, s. 216217 ve ayrıca çevrimiçi erişim için bkz. http://www.kararevi.com/karars/90961#.UaC5zUDwmSo (Son erişim
tarihi: 25/05/2013)
55
Kanunun hazırlayıcıları arasında bulunan Sayın Tekinalp, 2007 tarihli bir seminerde bu duruma değinmiş ve
bu tür durumları engellemek için bu maddenin kanuna konulduğunu söylemiştir. Bkz. Tekinalp, Seminer, s. 12,
9 nolu prg.
Sayfa 22 / 47
Sonuç olarak sermayenin korunması amacıyla artık tüm taşınmazlar tapuya şerh
verilecek, marka patent gibi tescil edilebilen fikri haklar56 Türk Patent Enstitüsüne,
gemiler bulundukları gemi siciline57, diğer tescile tabi olmayan taşınırlar ise güvenilir
bir kişiye tevdi edildikleri takdirde ayni sermaye olarak kabul olunacaktır58. Tescilin 3.
kişinin iyi niyetini kaldıracağı özellikle maddede belirtilmiş, bu sayede sermayenin
korunması açısından önemli bir etkinin sağlanması amaçlandığı ise gerekçede
açıklanmıştır59.
2. TTK m. 130, f. 1 (Vadesi Gelmiş Alacakların Konulması)
Bu maddeye göre, sermaye olarak şirkete alacaklarını devretmiş olan bir ortak, alacaklar
şirketçe tahsil edilmiş olmadıkça sermaye koyma borcundan kurtulamaz60.
TTK m. 581 uyarınca vadesi gelmemiş alacakların sermaye olarak konulamayacağı
belirtilmektedir. Öte yandan TTK m. 130, f. 2 ise alacağın vadesi gelmemiş ise aksi
kararlaştırılmış olmadıkça vade gününden, muaccel ise şirket sözleşmesi veya esas
sözleşme tarihinden itibaren bir ay içinde şirketçe tahsil edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bu iki hüküm birlikte incelendiğinde, vadesi gelmemiş alacağın da sermaye olarak
konulabileceği ancak bu alacak tahsil edilmezse bundan ortağın sorumlu olacağı sonucu
çıkmaktadır. Söz konusu maddenin amacı sermayeyi oluşturacak miktarın (alacağın)
düzgün bir şekilde şirket malvarlığı içine alınması, sermayede boşluk doğmaması ve
fasat sermaye tehlikesini önlenmesidir61.
56
Bu arada ihtiyari olarak tescil olunan Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa tabi diğer fikri haklar Kültür ve Turizm
Bakanlığı nezdinde bulunan Telif Hakları Genel Müdürlüğüne tescil olunabilecektir. Bkz. daha fazla bilgi için:
http://www.telifhaklari.gov.tr/ana/bolum.asp?id=274 (Son erişim tarihi: 25.05.2013)
57
ETK döneminde bu hüküm bulunmadığı için gemilerin taşınmaz hükmünde olduğu ve ETK m. 140 f. 2
uyarınca resmi şekil aranmaksızın işlemin geçerli olduğu hakkında bkz. TD. 25.09.1969 tarihli, 68/2390 E,
69/4282 K. sayılı kararı (Batider, 1970, Cilt V, Sayı 4, s. 832-833).
58
Tekinalp, aksi halde sermayenin fasat (facade) olarak görüntüde oluşacağını ve üçüncü kişileri aldatabileceğini
söylemektedir. Bkz. Tekinalp, s. 1683.
59
Tüm bu hususları inceleme ve denetleme yetkisi sicil müdürlüğüne verilmiştir. Ayrıca md. 128, f. 5’e göre
ticaret sicil müdürü tescil ile ilgili bildirimleri resen ve hemen ilgili sicile bildirmek zorundadır. Bu konuda
TSY’ye de hüküm konulmuştur. Bkz. TSY m. 65, f. 3: “Sermaye olarak konulan ve tapu, gemi ve fikri mülkiyet
ile benzeri sicillerde kayıtlı bulunan mal ve hakların şirket adına tescilinin gecikmeksizin yapılması amacıyla;
müdürlük tarafından şirketin tescili ile eş zamanlı olarak ilgili sicillere bildirimde bulunulur”.
60
Karş. ETK md. 142.
61
Tekinalp, s. 1684.
Sayfa 23 / 47
3. TTK m. 578 atfı ile m. 343, f. 1, c.1 (Ayni Sermayenin Değerlemesi)
Bu maddeye göre, konulan ayni sermaye ile kuruluş sırasında devralınacak işletmelere ve
ayınlara, şirket merkezinin bulunacağı yerdeki asliye ticaret mahkemesince atanan
bilirkişilerce değer biçilir62.
Aslında söz konusu madde ETK m. 303, f. 2, c. 2 ile benzeşmektedir63. Maddenin,
sermayenin korunması ve sağladığı güvenlik nedeniyle muhafaza edildiği gerekçesinde
açıkça belirtilmiştir. Ancak aslında madde eski kanundaki düzenlemenin ötesine geçen
bazı yeniliklere de sahiptir. Örneğin, raporun “resmi” belge olduğu açıkça belirtilmiştir.
Bu da rapora daha fazla ciddiyet verilmesini sağlamaktadır. Buna göre sahte evrak
düzenleyenler, resmi belgede sahtecilikten ağırlaştırılmış bir cezaya çarptırılma
tehlikesiyle karşı karşıyadırlar64.
Bu durum kasıtlı bir tercih olarak gözükmektedir. Bu denetlemenin özel bir kişi veya
kuruma verilmesi sakıncalı bulunmuş, verilmesi durumunda TTK m. 550, 551, 562 ve
563. maddedeki sorumluluk hükümlerini uygulanmaz hale geleceği düşünülmüştür65.
Bunun yanında Avrupa’da bazı durumlarda ayni sermaye konulmasında bilirkişi
değerlemesinden vazgeçilebileceğine ilişkin görüşler mevcuttur. Bu görüş TTK’nın
hazırlanması sürecinde de dikkate alınan Winter raporunda yer almaktadır66. Winter
raporunda, SLIM grubunun, “bağımsız uzmanlardan alınan raporun hem pahalı hem de
bu raporların ayınların gerçek değerinin tespiti için tam bir garanti sağlamadığı”
62
Karş. ETK m. 303. AktG. § 27, 28, 29, 30; 77/91/EEC m. 10 f. 1, 27 f. 2; 2006/68/EC m. 10a, 10b.
Eski kanunda bu maddeye tekabül eden maddenin lafzında sadece hangi mahkemeden bu raporun alınacağı
açıkça belirtilmemiştir. Ayrıca karş AktG. § 27, 28, 29 ve 30. Ancak TTK maddeye raporun resmi olması; adil,
uygun yöntemin seçildiğini belirtmesi, itiraz hakkı tanınması gibi yenilikleri eklemesi anlamında ilericidir.
Yöntemden kasıt, satışların karşılaştırılması (emsal karşılaştırma), maliyet yaklaşımı ve gelirlerin kapitalizasyonu
yaklaşımı gibi çeşitli gayrimenkul değerleme yöntemleridir.
64
Resmî belgede sahtecilik TCK’nın 204. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre “Bir resmî belgeyi sahte olarak
düzenleyen, gerçek bir resmî belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmî belgeyi kullanan
kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklindedir. Öte yandan Özel belgede sahtecilik 207.
maddede düzenlenmiştir ve “Bir özel belgeyi sahte olarak düzenleyen veya gerçek bir özel belgeyi başkalarını
aldatacak şekilde değiştiren ve kullanan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklindedir.
65
Bu maddeyi kaleme alanlar dünyadaki Enron skandalı gibi örnekleri dikkate almış olabilirler. Bu yönde
imalara kanunun genel gerekçesinde rastlamak mümkündür. Bkz. Genel Gerekçe 28 nolu başlık altında yapılan
açıklamalar. Bilindiği üzere Enron’u denetleyen Arthur Andersen adlı denetim şirketi yapmış olduğu yolsuz
denetlemelerle çok büyük bir skandala sebep olmuş ve kendisi de dünya üzerindeki 5 büyük denetim şirketinden
biri olmasına rağmen batmıştır. Daha fazla bilgi için bkz. http://en.wikipedia.org/wiki/Enron_scandal (Son
çevrimiçi erişim tarihi: 05/06/2013)
66
Bkz. yuk. dn. 38
63
Sayfa 24 / 47
yönündeki tespitinin dikkate alındığı belirtilmektedir. Bu nedenle de Winter raporu belli
durumlarda bu değerlemenin yapılmasından imtina edilebileceği görüşünü ileri
sürmüştür.
Buna göre örneğin malın belirli bir piyasa değeri varsa veya yakın bir zamanda zaten bir
değerleme yapıldıysa bu durumda değerleme yapılmayabileceği önerilmiştir67. Ayrıca
daha 2006/68/EC adlı yönerge ile 77/91/EEC’de yapılan değişiklikle bu görüşler
benimsenmiştir. Yani artık yukarıdaki paragrafta belirtilen durumlarda bilirkişi raporu
almaya gerek olmadığı Yönerge ile düzenlenmiştir68. Ancak TTK’nın gerekçesinde bu
önerilerin henüz güvenilir bir sistemi işaret edememesi nedeniyle benimsenmediği
belirtilmiştir69.
Maddenin amacı payların çıkarılma değerlerinin gerçeği yansıtmasıdır. Çünkü eğer
taşınmazın gerçek değeri, esas sözleşmede yer alan ve ayrıca tescil edilen değerinden
düşük ise alacaklılar dolaylı yoldan aldatılmış ve sermaye korunamamış olur70. Bu
nedenle kanun koyucu bu konuya ayrıca önem vermiş ve ek düzenlemeler getirme
ihtiyacı duymuştur.
4. TTK m. 580, f. 1 (Asgari Sermaye Tutarı)
Bu maddeye göre, limited şirketin esas sermayesi en az 10.000 Türk Lirasıdır71.
Esas sermaye miktarı alacaklının garantisi olması nedeniyle önemlidir. Esas sermaye
miktarı ne kadarsa, şirket o kadar güven yaratacaktır72. Ancak minimum sermaye
67
Bkz. Winter raporu, s. 83, yuk. dn.38.
Bkz. 2006/68/EC m. 10a ve 10b. Karş. 77/91/EEC m. 10 f. 1, 10 f. 2.
69
Bkz. TTK m. 343 gerekçesi ve ayrıca rapor ile ilgili bilgi için genel gerekçe 57 ve 93. nolu başlık.
70
Tekinalp, s. 1685.
71
Bu madde TBMM Genel Kurul görüşmelerinde 25.000 TL’den 10.000 TL’ye çekilmiştir. Adalet Bakanlığınca
yayımlanan ilk Tasarı’da ise 50.000 TL olarak öngörülmüştü. Ayrıca bkz. ETK m. 507 (5 Milyar TL) ve karş.
OR m. 773 (20.000 franc) olarak belirlemiştir minimum tutarı.
72
Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 786. Yazarlar bunun şirketin “kredibilitesinin” temeli olduğunu belirtmişlerdir.
Öte yandan Davies ise sadece kredi veren kuruluşların buna değil, ayrıca özvarlıkların, nakit akışının ve şirketin
gelecek vaat etmesi gibi hususların da dikkate alındığını belirtmiştir. Bkz. Davies, Introduction, s. 92.
68
Sayfa 25 / 47
miktarı özellikle Anglo-Sakson hukukunda artık zorunlu tutulmama eğilimindedir73. Bu
sistemin alacaklıları korumadığı düşünülmektedir74. Ancak Kıta Avrupası hukukunda
halen minimum miktarın korunduğu görülmektedir75.
Bunun yanında 77/91/EEC sayılı Yönergenin üzerinden çeyrek asırdan fazla bir zaman
geçtikten sonra 2012/30/EU sayılı Yönerge ile miktar minimum 25.000 EUR olarak
değiştirilmiştir76. Ne AB ne de İngiltere bu miktarın arttırılması için bir çaba içine
girmiştir77. Ayrıca Winter raporu bu miktarın tek amacının kaygısızca halka açık şirket
kurmanın engellenmesi olduğunu bildirmiş ve kuralın ne yararı ne de zararı olduğundan
bahisle, bu konuyu düşünmek için fazla zaman harcanmasının anlamsız olduğunu
belirtmiştir78. Bu nedenle rapor kuralın değiştirilmemesini önermiştir79. Buna karşın
Rickford grubu olarak adlandırılan diğer bir grup, bu görüşe karşı çıkmış ve gereksiz
maddelerin çıkarılması gerektiğini belirtmiştir80.
Sonuç olarak Anglo-Sakson hukukunda artık asgari sermaye miktarının alacaklıları
korumadığı, bu miktarın bir öneminin bulunmadığı ve hatta rekabeti engellediği
yönündeki görüş ön plana çıkmaktadır81. Bu nedenle bu hukuklar, halka kapalı şirketler
73
Örneğin Amerika (Delaware), Avustralya ve Amerikan Barolar Birliği tarafından hazırlanan Revised Model
Business Corporation Act (RMBCA)’da minimum tutar bulunmamaktadır. Bkz. SchutteVeenstra/Boschma/Lennerts, s. 13. Ayrıca İngiltere’de “private company” olarak adlandırılan, bizdeki kapalı
şirkete tekabül eden şirketlerde de minimum bir miktar aranmamaktadır. Bunun yanında “public company”
olarak adlandırılan halka açık şirketler bakımından ise 50.000 Pound sınırlaması bulunmaktadır.
74
Winter Raporu, s. 82-88; Santella/Turrini, s. 436. Ayrıca Davies, sermayenin çok kısa bir zaman içinde
şirketin çalışanlarının maaşları, kirası ve diğer eşyalarının alınması için harcanacağını, bu durumda şirket eğer
hemen kar edebilecek bir şirket değilse, sermayesinin kısa zamanda başlangıçtaki durumun altına ineceğini
belirtilmektedir. Yazar İngiltere’de örneğin 10.000 Pound olan bir sermayenin kısa zamanda bu şekilde
harcanacağını düşünmektedir. Davies, Introduction, s. 85. Yazar ayrıca çok yüksek miktarın bir rekabet engeli
olduğunu, çok düşük miktarın ise alacaklılar için bir yanılsama yarattığını belirtmektedir.
75
Örneğin Almanya’da Ltd. Şti. için 25.000 EUR (AktG, § 5), A.Ş. için 50.000 EUR (AktG, § 7); İsviçre’de Ltd.
Şti için 20.000 Frank (OR, m. 773), A.Ş. için 100.000 Frank (OR, m. 621) konulmaktadır. Bunun yanında ETK
zamanında Ltd. Şti. için bu miktar 5 Milyar TL, A.Ş. için 50 Milyar TL idi. Bkz. ayrıntılı bilgi için Yıldız, s. 77.
76
Bkz. yuk. dn. 42. Eski Yönergede miktar ECU üzerinden yazılmışken, AB’de 1999’da EUR birimine
geçilmesi nedeniyle bu miktar da bu şekilde değiştirilmiştir.
77
Bkz. Tison/De Wulf/Van Der Elst/Steennot s. 287.
78
Ayrıca bkz. TTK Genel Gerekçe 60 nolu başlık altında yapılan açıklamalar.
79
Bkz. Winter Raporu s. 82. (Son çevrimiçi erişim tarihi: 05/06/2013).
http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/report_en.pdf
80
Bkz. Tison/De Wulf/Van Der Elst/Steennot s. 287; ayrıca bkz. Santella/Turrini, s. 454. Rickford grubu
British Institute of International and Comperative Law adlı Enstitüde bir ortak insiyatif olarak kurulmuştur. Grup
K. Rickford liderliğinde “sermayenin korunması” ile ilgili bir rapor hazırlamıştır. Rapor European Business Law
Review, 14 (2004)’te “Reforming Captial: Report of the Interdisciplinary Group on Capital Maintenance” adıyla
yayınlanmıştır. Tison/De Wulf/Van Der Elst/Steennot s. 282.
81
Davies, Introduction, s. 85-86.
Sayfa 26 / 47
bakımından asgari sermaye miktarı zorunluluğunu kaldırmıştır82. Ancak bu konu
Avrupa’da çeşitli davalara konu olmuş ve bu yönde “Centros”83, “Überseering84” ve
“Inspire Art85” kararları ortaya çıkmıştır86. Son olarak da yukarıda belirtilen
2012/30/EU yönergesi ile bu miktar halka açık şirketler bakımından 25.000 EUR olarak
belirlenmiştir.
Türkiye’de ise halka açık veya kapalı şirket ayrımı yapılmadan, şu andaki miktardan bile
daha yüksek bir miktarın asgari sermaye olması gerektiği yönünde görüşler
bulunmaktadır87. Öte yandan yeni TTK’nın çalışmaları sırasında itibari değeri olmayan
pay sistemi ve asgari sermaye miktarının yurtdışında olduğu gibi terk edilmesi
tartışılmış ancak köklü sistem değişikliği gerektiği ve bunun önemli bir birikimi terk
etmek anlamına geleceğinden bahisle bu fikirden vazgeçilmiş ve bu aşamada ihtiyaç
olmadığı belirtilmiştir88.
82
İngiltere’de 1855 tarihinde LLC’ler (halka kapalı limited şirketler) için kuruluş sermayesinin 50.000 Pound
olması önerilmiş ancak bu teklif kabul edilmemiştir. Daha fazla bilgi için bkz. Tison/De Wulf/Van Der
Elst/Steennot s. 277 ve orada dn. 13’te atıf yapılan yazar. Türkiye’deki gibi bu miktarın ¼’ü peşin olarak
ödenmelidir. Bkz. CA 85 m. 117, CA 06 m. 763. (Son çevrimiçi erişim tarihi: 05/06/2013)
http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/section/763. İngiltere’nin sistemi 77/91/EEC sayılı İkinci Şirketler
Hukuku Yönergesi m. 6’ya uygun olarak düzenlenmiştir. Bu yönerge zaten sadece halka açık şirketler içindir.
Ancak birçok halka açık şirket dikkate alındığında aslında bu miktarın çok düşük kaldığı düşünülmektedir. Bkz.
Birds/Boyle, s.180. Ayrıca Birleşik Krallıktaki şirketlerin sermayelerinin miktarları üzerinde yapılan ayrıntılı bir
inceleme ve tablo için bkz. Tison/De Wulf/Van Der Elst/Steennot s. 284 vd. Ayrıca ABD, Hollanda
karşılaştırması tablosu için bkz. Schutte-Veenstra/ Boschma/Lennerts s. 66 vd
83
Case C-212/97; Centros Ltd. v. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (1999). Kararın İngilizce metni için bkz.
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61997J0212:EN:HTML (Son çevrimiçi erişim
tarihi 08/06/2013) Buna göre örneğin Centros kararında Danimarka’daki bir karı koca Danimarkada şirketlerin
asgari sermayesi olması nedeniyle şirketini bu ülkede değil, asgari bir tutarı olmayan İngiltere’de kurmuştur.
Ancak faaliyetlerini Danimarka’da yapmıştır. Mahkeme ise bu durumun asgari sermayenin konuluş amacına
aykırı olduğuna karar vermiştir. Mahkemeye göre asgari sermaye alacaklıları (kamu alacaklıları da dâhil)
korumaya yaramaktadır. Ayrıca ayrıntılı bilgi için bkz. Karamanlıoğlu, s. 83.
84
Case C-208/00; Überseering BV v. Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (2002). Kararın
İngilizce metni için bkz. (Son çevrimiçi erişim tarihi: 08/06/2013) http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62000J0208:EN:NOT
85
Case C-167/01; Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam v. Inspire Art Ltd. (2003). Kararın
İngilizce geçici tercümesi için bkz. (Son çevrimiçi erişim tarihi: 08/06/2013) http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2003:275:0010:0010:EN:PDF
86
Ayrıca bkz. genel gerekçe, 35 nolu başlık altında yapılan açıklamalar.
87
Moroğlu, s. 334. Yazar Ltd. Şti. için 50.000 TL, A.Ş. için ise bu miktarın eskiden benimsendiği gibi on misli,
yani 500.000 TL olması gerektiğini savunmaktadır. Buna karşın Yıldız Ltd. Şti. için 25.000 TL, A.Ş. için
miktarın 100.000 TL olması gerektiğini savunmuştur. Yıldız’ın görüşü komisyon tarafından benimsenmiş ancak
yukarıda belirtildiği gibi bu miktar TBMM’de 10.000 TL’ye düşürülmüştür. Bkz. Yıldız, s. 77.
88
Bkz. genel gerekçe 122 nolu başlık altında yapılan açıklamalar.
Sayfa 27 / 47
5. TTK m. 581 (Ayni Sermaye Olarak Konulabilecekler)
Bu maddeye göre, üzerlerinde sınırlı bir ayni hak, haciz veya tedbir bulunmayan; nakden
değerlendirilebilen ve devrolunabilen, fikri mülkiyet hakları ile sanal ortamlar ve adlar da
dâhil, malvarlığı unsurları ayni sermaye olarak konulabilir89.
İşbu madde A.Ş.’deki 342. madde ile neredeyse aynıdır. Aslında 578 atfı ile 342. madde
Ltd. Şti. için uygulanabileceği için bu maddeye gerek olmadığını düşünüyoruz.
Sınırlı sorumluluğun olduğu bir ortaklık türünde malvarlığı değeri olmayan hizmet
edimleri, kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş alacaklar sermaye kavramına
uymadığı için konulamazlar. Ancak örneğin hizmetlerin sermaye olarak konulması
hakkında Winter raporu öneride bulunmuştur90.
Bu maddeye uyulmazsa fasat sermaye oluşturulmuş olur91. Konulan ayni sermaye ile
kuruluş sırasında devralınacak işletmelere ve ayınlara, şirket merkezinin bulunacağı
yerdeki asliye ticaret mahkemesince atanan bilirkişilerce değer biçilir. Bilirkişi bu
inceleme sırasında eğer örneğin bir gayrimenkulün üzerinde haciz varsa bunu da
raporunda belirtmesi gerekeceğini düşünüyoruz. Bu raporun 77/91/EEC ile benzer
şekilde adil olması gerektiği belirtilmiştir. Bu nedenle aksi durumda TTK’nın sorumluluk
maddeleri uyarınca bilirkişinin sorumluluğuna gidilebileceği düşünülebilir.
6. TTK m. 582, f. 1 (Malların Bedeli Sözleşmede Yazar)
Bu maddeye göre, kurucular tarafından kurulmakta bulunan şirketle ilgili olarak, şirket
hesabına alınan malların bedelleri ile şirketin kurulmasında hizmetleri geçenlere tanınan
menfaatler şirket sözleşmesine yazılır92.
89
Karş. ETK m. 508; OR m. 778/1; GmbHG, § 5/4.
Bkz. Winter Raporu s. 89.
91
Tekinalp, s. 1684.
92
Karş. ETK m. 506; OR m. 776; GmbHG, § 3, 4.
90
Sayfa 28 / 47
Hüküm şeffaflık ve kamuyu aydınlatma amacıyla konulmuştur. Ancak sözleşmeye
yazılan, değerleri bilirkişiler tarafından tespit edilen şirket hesabına alınan malların
bedelleri aynı zamanda alacaklının güvencesidir. 3. kişi ve alacaklılara şirket
sözleşmesine yazılarak duyurulan bu malların bedelleri, sermayenin doğru bir şekilde
teşekkül etmesine dolaylı şekilde yardımcı olmaktadır. Ayrıca madde 77/91/EEC’ye de
uyumludur.
7. TTK m. 583, f. 4 (İtibari Değeri Aşan Bedelle Pay Çıkarılabilir)
Bu hükme göre, esas sermaye bedelleri itibari değerden veya bu değeri aşan bir bedelle
çıkarılabilir (primli pay)93.
Bu maddenin benzeri bir madde A.Ş. için 347’de bulunmaktadır. Buna göre, “itibari
değerinden aşağı bedelle pay çıkarılamaz” denilmektedir. Aslında Ltd. Şti. için de aranan
budur. Yani pay bedelinin itibari değerin altına inmesi istenmez. Sermayeye konulan bir
ayni mal ise ve bu mala yüksek bir bedel biçilmişse, ihraç bedeli, itibari değerinin altına
düşmüş olur. Bu da açıkça sermayenin korunması ilkesine aykırıdır. Bu durumda 644.
madde atfı ile 551. madde Ltd. Şti. için de uygulanır. Hatta bu durumda kurucuların da
sorumlulukları ortaya çıkabilir. Zarar, en azından itibari değer ile gerçek değer
arasındaki fark kadardır. Aynı hüküm TTK m. 590 atfı ile sermaye artırımında çıkarılan
paylara da uygulanır.
8. TTK m. 585 (Sermayenin Tamamını Şartsız Ödemeyi Taahhüt)
Bu maddeye göre; şirket, kurucuların, kanuna uygun olarak düzenlenmiş bulunan,
sermayenin tamamını ödemeyi şartsız olarak taahhüt ettikleri, imzalarının noterce
onaylandığı şirket sözleşmesinde limited şirket kurma iradelerini açıklamalarıyla
kurulur94.
93
94
Karş. ETK m. 507; OR m. 773, 774; GmbH, § 5.
Karş. GmbHG § 11; OR m. 777.
Sayfa 29 / 47
Burada sermayenin korunması açısından önemli olan, sermayenin tamamının şartsız
olarak ödenmesinin taahhüt edilmesidir. Ayrıca kurucuların beyanından ayrı olarak
resmi bir kuruluşun beyanına da bağlayarak sermayeyi korumaktadır95.
9. TTK m. 585, f. 1 atfı ile m. 344, f. 1 (Pay Bedelinin Ödenmesi)
Bu maddeye göre, nakden taahhüt edilen payların itibari değerlerinin en az yüzde
yirmibeşi tescilden önce, gerisi de şirketin tescilini izleyen yirmidört ay içinde ödenir.
Payların çıkarma primlerinin tamamı tescilden önce ödenir96.
Söz konusu madde 585 atfı ile Ltd. Şti. için de uygulanır. Aslında ilk başta taslakta Ltd.
Şti. için bu bedelin tamamının peşin ödenmesi kararlaştırılmış, ancak sonra 6335 sayılı
kanun ile değişiklik yapılmış ve madde A.Ş.’lerdeki gibi taksitle ve ¼ peşin ödemeye izin
vermiştir97. Söz konusu durum, sermayenin korunmasına ilişkin 77/91/EEC
Yönergesine uyumludur. Ancak taslaktaki ilk hali benimsenmiş ve peşin ödemeye izin
verilmiş olsaydı daha önceki uygulamada karşılaşılan “kabuk şirket” gibi kötüye
kullanmaların önüne geçilmiş olurdu. Bu durumda sermayenin de oluşturulması tam
olarak sağlanmış olurdu.
10. TTK m. 585, f. 1 atfı ile m. 345 (Banka Hesabına Yatırılması)
Bu maddeye göre, nakdi ödemeler, 19.05.2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununa
bağlı bir bankada kurulmakta olan şirket adına açılacak özel bir hesaba, sadece şirketin
kullanabileceği şekilde yatırılır98.
İşbu madde 585. madde gereğince Ltd. Şti. için de uygulanır. Sermayenin sadece şirket
tarafından, şirket işlerinde kullanılmasını temin etmek adına, sermayenin teşekkülünü
kolaylaştıran bir hükümdür. Sermaye olarak konulan miktar ancak şirket noter onayı
95
Tekinalp, s. 1684.
Karş. OR m. 632; AktG § 36a; 77/91/EEC m. 9.
97
Ancak varsa primin tamamı tescilden önce ödenecektir.
98
Karş. ETK m. 287; OR m. 633; AktG § 36a(1).
96
Sayfa 30 / 47
tarihinden itibaren üç ay içinde tüzel kişilik kazanmazsa ve bu durumu doğrulayan bir
sicil müdürlüğü yazısının sunulması üzerine sahiplerine verilir geri verilir (TTK m. 345,
f. 2)99.
B- Kuruluş Sonrası
Daha önce de belirttiğimiz gibi, şirketin kurulması sonrasında asıl olarak sermayenin
korunmasından bahsedilebilir100. Aşağıda bunu sağlayan maddeler incelenmiştir.
1. TTK m. 574, f. 3 (Tek Ortağın Şirket Olması)
Bu maddeye göre; şirket, tek ortağın kendisinin olacağı bir şirkete dönüşeceği sonucunu
doğuracak şekilde esas sermaye payını iktisap edemez101.
Bu durum aslında sermayenin ortaklara iadesi anlamına geleceği için sermayenin
korunması ilkesine aykırıdır. Bu nedenle şirketin kendi paylarını iktisabı, TTK m. 601’in
doğal sonucudur.
2. TTK m. 585 atfı ile m. 352 (Pay Taahhüdünün Devri Yasağı)
Bu maddeye göre, pay taahhüdünün şirket tescilinden önce devri, şirkete karşı
geçersizdir102.
99
“Bankaya bloke olan para kuruluşun tamamlanmasını müteakiben şirkete verilir. Kuruculara verilmez.
Binnetice, bu bloke paraların kurucuların borçları nedeniyle haczedilmesi mümkün değildir”. Bkz. 12. HD,
18.04.1983 T., 83/1504 E, 83/2941 K. sayılı karar. Moroğlu, Kanun, s. 219.
100
Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 223 ve ayrıca bkz. yuk. dn. 50.
101
Karş. ETK m. 504; OR m. 775.
102
Karş. ETK m. 302; OR m. 644/1
Sayfa 31 / 47
Hüküm daha önceki yasada yanlış bir şekilde payın devrinden bahsediyordu. Ancak
şirketin kuruluşu öncesi pay yoktur. Dolayısıyla hüküm doğru bir şekilde pay
taahhüdünün devri şeklinde değiştirilmiştir103.
Bu hükmün amacı, kuruluştan önce pay taahhüdü devri yapılarak sermaye açığının
oluşmasına sebep olanların sorumluluktan kurtulmamalarını sağlamak, dolayısıyla
sermaye bu şekilde azaltılmış dahi olsa bu zararın bu kişilerden geri alınarak
sermayenin korunmasıdır104. Hüküm aynı zamanda sermaye artırımında da uygulanır.
Burada doktrinde tartışma yaratan husus geçersizliğin sadece şirkete mi yoksa 3.
kişilere karşı da mı geçersiz olduğu yönünde olmuştur105. Türkiye’de hakim görüş 3.
kişilere karşı geçersiz olmadığı, sadece ortağa karşı geçersiz olduğu yönündedir. Bu
nedenle ortak sermaye koyma borcundan kurtulmuş olmaz106. İsviçre’de ve Almanya’da
ise durum tam tersidir ve orada –tartışmalı olmakla birlikte- çoğunlukla 3. kişilere karşı
da geçersiz olduğu yönünde görüş birliği vardır107.
3. TTK m. 585 atfı ile m. 482 (Sermaye Koyma Borcunda Temerrüt)
Bu maddeye göre, sermaye koyma borcunu süresi içinde yerine getirmeyen pay sahibi,
ihtara gerek olmaksızın temerrüt faizi ödemekle yükümlüdür108.
Sermaye koyma borcunun yaptırımı olan bu madde, bu borcu yerine getirmeyen pay
sahiplerine sermayeyi oluşturmaları için baskı yapar. Bu sayede sermayenin oluşumu ve
korunmasına katkı sağlar.
103
Ancak kurucu ortaklar arasında yapılan hisse devri taahhüdünün bu madde kapsamı dışında ve geçerli olduğu
hakkında bkz. Yarg. 11 HD., 16.02.1990 T., 90/935 E, 90/961 K. Bkz. Moroğlu, Kanun, s. 231.
104
Bkz. Tekinalp, s. 1685.
105
Tartışma için bkz. Karamanlıoğlu, s. 158 ve orada dn. 365’de atıf yapılan yazarlar.
106
Bu durum sadece iradi devirlerde söz konusudur. Cebri icra veya miras gibi durumlarda kanundan
kaynaklanan bir durum söz konusudur.
107
Bkz. Karamanlıoğlu, s. 158 ve orada dn. 366’da atıf yapılan yazarlar.
108
Karş. ETK m. 407, 411; OR m. 681; AktG § 63.
Sayfa 32 / 47
4. TTK m. 586, atfı ile m. 349 (Kurucular Beyanı)
Bu maddeye göre, kurucular tarafından kuruluşa ilişkin bir beyan imzalanır. Beyan
dürüst, bir şekilde bilgi verme ilkesine göre, doğru ve eksiksiz olarak hazırlanır.
Söz konusu maddenin asıl amacı kamuyu aydınlatarak yolsuzluklara engel olmak,
şirketin kurucular menfaatine kötü niyetli şekilde kullanılmasına engel olmak,
kuruluşun denetlenmesini kolaylaştırmak, sorumluluk davalarına akışkanlık sağlamak
ve sonuç itibariyle sermayenin korunmasını sağlamaktır109.
Ayrıca madde TTK m. 549-551 arasında düzenlenen cezai sorumluluklarla
pekiştirilmiştir. TTK m. 549’a göre gerçeğe aykırı beyanda bulunanlar sorumludur.
Hukuki sorumluluk davasını zarar görenler açabilir. Beyanı düzenleyenler kusursuz
sorumlu iken, katılanlar için ise kusurlu sorumluluk ilkesi benimsenmiştir110.
5. TTK m. 592 (Sermayenin Azaltılması Şartları)
Bu maddeye göre, esas sermaye, borca batık bilançonun iyileştirilmesi amacıyla, ancak
şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme yükümlülüklerinin tamamen ödenmesi halinde
azaltılabilir111.
Esas sermaye payı, sermayenin azaltılması suretiyle ortaklara iade edilemez (TTK m.
601). Çünkü alacaklıların güvencesi olan sermayenin bu şekilde geri verilmesi açıkça
sermayenin korunması ilkesine aykırıdır. Ancak kanun koyucu bazı durumlarda
sermaye azaltılmasına onay vermiş ve sermaye payının ortaklara iadesini kabul etmiştir.
109
Bkz. TTK m. 349 gerekçesi.
ETK m. 305’te de düzenlenen bu hüküm OR m. 752’den esinlenerek kaleme almış ancak ondan bazı
hususlarda farklılaşmıştır. Ayrıntılı bilgi için bkz. TTK m. 549 gerekçesi.
111
Karş. ETK m. 517; OR m. 782, 788; AktG § 58/2; GmbHG § 58/1, 2.
110
Sayfa 33 / 47
Buna göre şirket ancak borca batıksa ve bilançonun iyileştirilmesi gerekiyorsa şirket
sermayesi azaltılabilir. Ltd. Şti. için ek ödeme yükümlülükleri burada sermaye
azaltılması seçeneğinden önce devreye girerek, şirketin sermaye azaltmasına neden olan
borca batık durumunu iyileştirebilir. Bu nedenle kanun koyucu öncelikle bu seçeneğin
denenmesini ön şart olarak düzenlemiştir. Bu da eğer şirketin durumunu
düzeltemiyorsa, bu durumda sermaye azaltılması yoluna gidilebilir.
Ltd. Şti. için 592. madde atfı ile A.Ş.’ye ilişkin 473. madde uygulanır. Buna göre
sermayenin azaltılmasına rağmen şirket alacaklılarının haklarını tamamen karşılayacak
miktarda aktifin şirkette varlığı belirlenmiş olmadıkça sermayenin azaltılmasına karar
verilmez (TTK m. 473, f. 2). Ayrıca sermaye hiçbir suretle 332. madde ile belirlenen (Ltd.
Şti. için 580. madde) en az tutardan aşağı indirilemez (TTK m. 473, f. 5). Yani Ltd. Şti.
bakımından
sermaye
azaltımı
yoluyla
10.000
TL’nin
altına
inmeye
imkan
bulunmamaktadır. Aksi durumda verilen karar sermayenin korunmasına aykırı olduğu
için batıl olacaktır. Ayrıca TTK m. 475 f. 1 uyarınca alacaklıların itiraz etme ve dava açma
hakları bulunmaktadır. Bu durum da AB Yönergeleriyle uyum içindedir112.
Yabancı hukuklarda da sermayenin korunması ilkesi içerisinde sermayenin azaltılması
önemli bir yere sahiptir113. Örneğin İngiliz hukukunda da bu durum CA 85 ile
düzenlenmiştir. Bu kanuna göre ancak şirket sözleşmesinde açıkça sermaye
azaltılmasına izin verilen durumlarda şirket sermaye azaltabiliyordu114. Ancak 2006
yılında yapılan değişiklikle bu durum değiştirilmiş ve aksine sözleşmede hüküm yoksa
şirketin sermaye azaltılmasına yetkili olduğuna kanunda yer verilmiştir (CA 06, m.
641)115.
Türk Hukukundaki gibi bir dava hakkı İngiliz hukukunda da tanınmıştır116. Ancak
yöntemin pahalı olmasından yakınılmaktadır117.
112
Karş. 77/91/EEC m. 30.
Söz konusu kuralların esnetildiği hakkında bkz. Tison/De Wulf/Van Der Elst/Steennot s. 277.
114
CA 85, m. 135.
115
CA 06, m. 641. Ayrıca bkz. Steinfeld/Mann/Ritchie/Weaver/Galley/Adair/McLarnon/ Cloherty, s. 45.
116
Morse, s. 173; Davies, s. 242; Mayson/French/Ryan, s. 278, 279; Davies, Introduction, s. 90.
117
Ancak bu durum masraflı ve zaman alan bir iş olarak görülmektedir. Bu nedenle yöneticiler tarafından özel
bir bildirge yöntemi ile sorunun çözülmesi önerilmiştir. Bkz. Tison/De Wulf/Van Der Elst/Steennot s. 298;
Davies, Introduction, s. 92. Ayrıca aynı yöndeki öneri için bkz. Winter raporu s. 89. Solvency test adı verilen bu
113
Sayfa 34 / 47
6. TTK m. 595, f. 6 (Devir Halinde Teminat)
Bu maddeye göre, şirket sözleşmesinde ek ödeme veya yan edim yükümlülüklerini
öngörüldüğü takdirde, devralanın ödeme gücü şüpheli görüldüğü için ondan istenen
teminat verilmemişse, genel kurul şirket sözleşmesinde hüküm bulunmasa bile onayı
reddedebilir118.
Yukarıda şirketin zor durumda olduğu durumlarda şirkete ek finansman ihtiyacının ek
ödeme ve yan edim yükümleri ile sağlanacağını belirtmiştik. Buna göre bu ödemeler
şirketin ortakları tarafından şirkete destek sağlanması ve sermayenin korunması
amacını güder. Eğer ortaklardan biri payını devretmişse, payı alan yeni ortağın da bu
şirkete zor durumda sahip çıkması ve sermayeyi koruması beklenir. Ortağın bu
sorumluluğu yerine getiremeyeceğini düşündüğü ortağı şirkete kabul etmeme veya
bunu kanıtlaması için teminat isteme hakkı düzenlenerek sermayenin korunması
sağlanmıştır.
7. TTK m. 601 (Sermayenin İadesi Yasağı)
Bu maddeye göre, esas sermayenin azaltılması hali hariç, ortaklara, esas sermaye payı
bedeli geri verilemeyeceği gibi, ortaklar bu borçtan ibra da olunamazlar119.
Yukarıda esas sermayenin azaltılması hali incelenmişti. Bu hal hariç sermaye bedelinin
geri verilemeyeceği kuralı şirkete ait sermayeyi korur. Sermayenin iadesi yasağı,
sermayenin korunması ilkesi için temel kuraldır. Diğer birçok maddedeki düzenlemenin
gerekçesini oluşturur.
testin sonucu solvency certificate ismi altında yöneticiler tarafından açıklanması önerilmiştir. Sistem Amerikan
sistemine benzerlik göstermektedir.
118
Karş. ETK m. 520; AktG § 15-17; OR m. 785, 791; GmbHG, § 16.
119
Karş. ETK 528/2; OR m. 798, 800; AktG § 19.
Sayfa 35 / 47
8. TTK m. 602 (Sınırlı Sorumluluk İlkesi)
Bu maddeye göre; şirket, borç ve yükümlülükleri dolayısıyla sadece malvarlığı ile
sorumludur120.
Bu madde sermayenin korunması ilkesinin tamamlayıcısıdır. Sınırlı sorumluluk ilkesi
olarak adlandırılan bu maddenin Ltd. Şti. için kabul edildiği diğer bir madde 573.
maddedir. Ancak kanun koyucu 573. maddede özellikle şirketin sadece malvarlığı ile
sorumlu olduğunu belirtmediğinden, ayrıca 602. maddeye ihtiyaç duyulmuştur. 573.
madde f. 2’ye göre de, ortaklar şirket borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt
ettikleri sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan
edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlüdürler.
Sermayenin korunması ilkesi gereğince, bu maddenin eski hali olan ETK m. 531’de
şirketin bir ortağının ödemediği sermaye payının, diğer ortaklarca ödenmesi gerektiğini
belirtiliyordu. İsviçre Borçlar Kanununun 805. maddesinden alınan bu hüküm, İsviçre’de
olmamasına rağmen böyle bir hüküm getirmişti. Şimdi yeni TTK ile ise bu kural sermaye
yapısını aşan sorumlulukları bertaraf etmek için kaldırılmıştır121. Ancak mevcut hali
menfaatler dengesini gözetmekte ve sermayenin korunması ilkesine hizmet etmektedir.
9. TTK m. 603 (Ek Ödeme Yükümü)
Bu maddeye göre, ortaklar şirket sözleşmesiyle, esas sermaye payı bedeli dışında ek ödeme
ile de yükümlü tutulabilirler122.
Ek ödeme yükümlülüğünün amacı şirketin zor durumlarında sermaye azaltılması
aracının kullanılması öncesinde bir topluca ortakların şirkete finansal açıdan destek
olmasını sağlamaktır.
120
Karş. OR m. 794.
Bkz. TTK m. 602 gerekçesi.
122
Karş. OR m. 795, 795a.
121
Sayfa 36 / 47
Bu sayede sermayesi zararını karşılamayan, işlerine gereği gibi devam edemeyen veya
özkaynak ihtiyacı olan bir şirket bu zor durumdan ek ödeme yoluyla ortakları tarafından
kurtarılarak sermayenin korunması sağlanmış olur.
10. TTK m. 604, f. 1 (Ek Ödeme Yükümü 2 Yıl Devam Eder)
Bu maddeye göre; şirket, ortağın şirketten ayrılmasının tescil edildiği tarihten itibaren iki
yıl içinde iflas etmiş ise bu eski ortaktan da ek ödeme yükümlülüğünü yerine getirmesi
istenir.
Bu madde açıkça yukarıda belirtilen ek ödeme yükümlülüğünden kötü niyetli şekilde
kurtulmak için şirketten ayrılmayı düşünebilecek ortaklar için düzenlenmiştir. Özellikle
işlerin iyi gitmediğini gören ve şirketin iflas edeceğini düşünen ortak, şirketin bir de
büyük ortağı ise ve alacaklılara güven vermiş ise, şirketten kötü niyetli ayrılması
durumunda alacaklılar zarara uğrayabilir123. Bu nedenle alacaklıların ek ödeme yükümü
için şirkette güvendikleri ortağın arkasından giderek bu parayı tahsil etmeleri, şirket
sermayesinin korunması anlamına gelecektir.
11. TTK m. 605 (Ek Ödeme Yedek Akçeden Verilir)
Bu maddeye göre, yerine getirilen ek ödeme yükümlülüğünün kısmen veya tamamen geri
verilebilmesi için ek ödemeye ilişkin tutarın, serbestçe kullanılabilecek yedek akçeler ile
fonlardan karşılanabilir olması şarttır124.
Ek ödeme yükümü yerine getirilmiş ve şirketin durumu geçici dar boğazdan
kurtulmuşsa, ortağın şirketten parasını almak istemesi normaldir. Çünkü bu ek
ödemeler kalıcı değil, geçici ödemelerdir. Ancak şirket tekrar bu duruma düşmesin ve
sermayesi zarar görmesin diye kanun koyucu bu miktarın ancak şirketin durumu belli
123
124
Örnek TTK m. 604 gerekçesinde verilmiştir.
Karş. OR m. 795c.
Sayfa 37 / 47
bir seviyeye geldikten sonra ortağa geri ödenmesi gerektiğine karar vermiştir125. Ayrıca
bu sistemin ortak tarafından kötüye kullanılması da bu sayede engellenmiş bulunmakta
ve sermayenin korunması sağlanmıştır.
12. TTK m. 608, f. 1 (Kar Payı Yedek Akçeden Dağıtılır)
Bu maddeye göre, kar payı, sadece net dönem karından ve bunun için ayrılmış yedek
akçelerden dağıtılabilir. Kar payı dağıtımına ancak, kanun ve şirket sözleşmesi uyarınca
ayrılması gereken yedek akçelerle, şirket sözleşmesinde öngörülmüş yedek akçeler ayrıldığı
takdirde karar verilebilir126.
Hüküm, kar payının şirket bilançosuna göre kar durumunda ise verilmesini sağlar ve bu
sayede sermayeyi korur. Karın şirket kasasında olmasına gerek yoktur.
Hükme aykırılık durumunda ise sermayenin korunması ilkesine aykırı olması nedeniyle
batıl olacağı söylenebilir. ABD’de ve Winter raporunda önerilen sisteme göre ise şirket
yöneticileri karı ancak solvency test’i yaparak dağıtabilirler127. Bu durumda da şirketin
durumu ortaya çıkmış olur ve kar dağıtabilir bir durumda olup olmadığına karar verilir.
13. TTK m. 609 (Sermayeye Faiz Verilmez)
Bu maddeye göre, esas sermayeye ve ek ödemelere faiz verilmez. Sadece şirket
sözleşmesiyle hazırlık dönemi faizi ödenmesi öngörülebilir128.
Söz konusu maddenin amacı şirket ortaklarına sermayenin iadesinin önlenmesidir129.
Bu nedenle TTK m. 601 ile bağlantılıdır. Şirkete konulan sermayeye faiz verilmesi sanki
şirkete borç para verilmiş olması izlenimi doğurur. Hakbuki şirket bu parayı borç olarak
125
Belli seviyeden kasıt, şirketin yedek akçe ve fonlardan bu miktarın karşılanabilecek duruma gelmiş olmasıdır
(TTK m. 605, f. 1). Fonlardan kasıt ise yeniden değerleme ile taşınmaz ve iştirak satışı gelirlerinden oluşan
fonlardır. Ancak kanun koyucu bu ve diğer fonların bu kapsama girip girmediğini uygulamaya bırakmak
istemiştir. Bkz. TTK m. 605 madde gerekçesi.
126
Karş. ETK 533; OR m. 804/1; AktG § 29.
127
Karş. yuk. dn. 117.
128
Karş. ETK m. 533; OR m. 798a, 804/1; AktG § 29.
129
Tekinalp, s. 1688.
Sayfa 38 / 47
almamaktadır. Ortaklar da sermaye ödemeleri nedeniyle şirkete karşı alacaklı sıfatını
kazanmamaktadırlar. Bu nedenle madde hükmü yerindedir ve sermayeyi korumaya
yöneliktir130.
Hazırlık faizi ise A.Ş.’ler için 510. maddede düzenlenmiştir ve Ltd. Şti. için de uygulanır.
Türkiye Muhasebe Standartlarına uygun bir şekilde ancak “özellikli varlık niteliğindeki”
yatırımların maliyetine yüklenmek üzere bir faiz ödenmesi durumunu kapsamaktadır.
Bu nedenle böylesi bir yatırımı yapanları özendirmek ve adaleti sağlamak içindir.
Sermayenin korunması ilkesine aykırı olduğu düşünülmemiştir.
14. TTK m. 610 (ve 644) atfı ile m. 519 (Yedek Akçe)
Bu maddeye göre, yıllık karın yüzde beşi, ödenmiş sermayenin yüzde yirmisine ulaşıncaya
kadar genel kanuni yedek akçeye ayrılır (f. 1). Bu sınıra ulaştıktan sonra da, yeni payların
çıkarılması dolayısıyla sağlanan primin, çıkarılma giderleri, itfa karşılıkları ve hayır
amaçlı ödemeler için kullanılmamış bulunan kısmı; ıskat sebebiyle iptal edilen pay
senetlerinin bedeli için ödenmiş olan tutardan, bunların yerine verilecek yeni senetlerin
çıkarılma giderlerinin düşülmesinden sonra kalan kısmı; pay sahiplerine yüzde beş
oranında kar payı ödendikten sonra kardan pay alacak kişilere dağıtılacak toplam tutarı
yüzde onu; genel yedek akçeye eklenir (f. 2, )131.
Bu hükmün; sermayenin korunması açısından en önemli tarafı, sermayenin bu yedek
akçelerle birlikte güçlendirilmesi ve eritilmesine izin verilmemesi132 ve itfa
karşılıklarının serbest yedek akçeden ödenecek olmasıdır133.
15. TTK m. 611, f. 1 (Haksız Yere Dağıtılan Kar Geri Verilir)
Bu maddeye göre, haksız yere kar almış olan ortak ve müdür bunu geri vermekle
yükümlüdür134.
130
Bkz. Karamanlıoğlu, s. 161 ve orada dn. 8’de atıf yapılan yazarlar.
ETK m. 466; OR m. 671, 671a, 671b.
132
Bkz. Tekinalp, s. 1688. Yazar hükmün “bağlı özel bir fon” yaratarak sermayenin durumunu güçlendirdiğini
belirtmektedir.
133
Pulaşlı, s. 513.
131
Sayfa 39 / 47
Haksız yere kar almış bulunmaktan kasıt, koşulları oluşmamış olmasına rağmen kar
dağıtılmasıdır. Bu durumda aslında sermayenin ortaklara iadesi veya müdüre haksız
şekilde verilmiş olmasından bahsedilir. Bu durum da açıkça sermayenin korunmasına
aykırıdır.
Böyle bir haksız kar dağıtımı söz konusuysa, sonucu batıl olması nedeniyle butlanın
tespiti davası açılması gerektiği düşünülebilir.
16. TTK m. 612 (Şirketin Kendi Paylarını İktisap)
Bu maddeye göre; şirket, iktisap ettiği kendi payları için iktisap değerlerini karşılayan
tutarda yedek akçe ayırır. Bu yedek akçeler, anılan paylar devredildikleri veya yok
edildikleri takdirde iktisap değerlerini karşılayan tutarda çözülebilirler. Ayrıca m. 610 atfı
ile m. 520, f. 1 de uygulanır135.
ETK döneminde kural olarak şirketin kendi paylarını iktisabı yasaktı. İstisnai hallede
alması durumunda şirket alır almaz elinden çıkartmak zorunda kalıyordu. Maddenin
asıl amacı şirketin hostile takeover denilen uygulamaya karşı veya yönetimin gücünü
arttırması ve dolayısıyla kendini savunması için veyahut buna benzer diğer durumlarda
şirketin menfaatinin korunmasıdır. Bunun karşısında ise sermayenin korunması ilkesi
ve alacaklı menfaatleri yer alır136.
Şirketin kendi paylarını iktisap etmesi, sermayenin pay sahiplerine iadesi anlamına gelir.
Bu durum daha önce de belirtildiği gibi TTK m. 601 ve sermayenin korunması ilkesine
aykırıdır. Bu nedenle kanun koyucu bu durumu AB Yönergeleri ve yabancı hukuklardaki
düzenlemeleri dikkate alarak sınırlamıştır.
134
Karş. ETK m. 535; GmbHG § 32; OR m. 806.
Karş. ETK m. 329; OR m. 659, 783; AktG § 71, 71e; 77/91/EEC m. 18, 19.
136
Ayrıca AŞ’ler bakımından şirketin kendi hisselerini satın alması borsaya kota şirketler bakımından bir
manipülasyon endişesi yaratabileceği hakkında bkz. Ayan, s. 222.
135
Sayfa 40 / 47
Buna göre şirketin alacağı payların itibari değerlerinin toplamı esas sermayenin
%10’unun geçmemelidir. Çıkma veya çıkarılma durumunda ise bu durum %20’dir.
Ancak şirkete hiçbir zaman tüm payların sahibi olamaz (TTK m. 574, f. 3.). Bu durum
şirketler topluluğunda yavru şirketin edindiği paylar için de geçerlidir.
İkinci Yönerge 77/91/EEC ile de uyumlu olan bu hüküm Winter raporu tarafından
eleştirilmiştir. Raporda bu % 10’luk miktarın ihtiyari olabileceği belirtilmiştir137.
Nitekim bu görüş sonunda da hüküm 2006/68/EC sayılı Yönerge ile değiştirilmiş ve %
10’luk miktar kaldırılmıştır138.
İngiliz hukukunda, şirket sözleşmesinde bu yönde yetki tanınmış olması şartıyla şirket
kendi hisselerini satın alabileceği 1985 tarihli kanunlarında belirtilmekteydi139. Ancak
2006 yılında yapılan değişiklikle bu kural kaldırılmış ve sözleşmede hüküm olmasa dahi
şirketin kendi hisselerini satın almasına olanak tanınmıştır140.
Türk hukuku, 77/91/EEC kurallarını dikkate almıştır141. Yaptırımı bakımından ise söz
konusu kurala aykırılık sermayenin korunması ilkesine aykırı olması nedeniyle butlana
tabidir142.
Bunun yanında ABD, İngiltere ve artık AB’de kabul edilen redeemable shares olarak
adlandırılan ve şirketçe çıkarılan ve daha sonra geri alınması mümkün olan hisseler
Türk hukukuna yabancıdır143. Ayrıca bu hisselerin sermayenin korunması ilkesine aykırı
olduğu da düşünülmektedir144.
137
Winter Raporu, s. 84-84 ve yuk. dn. 38. Ayrıca bkz. Santella/Turrini, s. 448.
Bakınız yuk. dn. 41.
139
CA 85, m 162. Ayrıca bkz. Davies, s. 245; Mayson/French/Ryan, s. 294.
140
CA 06, m. 590. Şirket sermayesinin azaltılmasında uygulanan bu kolaylık 2006 yılında yapılan değişiklikle
şirketin kendi sermayesini alması için de düzenlenmiştir. Bkz. yuk. dn. 115. Ayıca ayrıntılı bilgi için bkz.
Steinfeld/Mann/Ritchie/Weaver/Galley/Adair/McLarnon/Cloherty, s. 48 vd.
141
Genel Gerekçe 65 nolu başlık altında yapılan açıklamalara göre kanun koyucu AB’nin çizgisinin “Amerikan
çizgisine” yaklaştığını düşünmektedir. Kural olarak da Yönergenin bir yasaktan değil, kuraldan bahsettiğini ve
şirketin kural olarak kendi hisselerini belli şartlarla alabileceğini belirtmiştir. Ayrıca bkz. genel gerekçe 123 nolu
başlık.
142
Tekinalp, s. 1686. Yazar bu durumun 77/91/EEC ile yumuşatıldığını, ve istisnalar listesinin çok
genişletildiğini belirtmektedir. Aynı yönde bkz. Aydın, s. 334-335.
143
İngiliz hukukunda CA 06, m. 684’te düzenlenmiştir. CA 85 zamanında 159 ve 160. maddelerde
düzenlenmekteydi. Davies, s. 248, 249; Mayson/French/Ryan, s. 283. Hüküm 2006’dan bu yana, eğer şirket
sözleşmesinde aksine hüküm bulunmuyorsa, halka kapalı şirketler için de geçerlidir. Daha fazla bilgi için bkz.
Steinfeld/Mann/Ritchie/Weaver/Galley/Adair/McLarnon/Cloherty, s. 47.
144
Bkz. Tekinalp, s. 1687.
138
Sayfa 41 / 47
17. TTK m. 616, f. 1, b. (e) (Kar ve Kazanç Payını GK Belirler)
Bu hükme göre, yılsonu finansal tablolarının ve yıllık faaliyet raporunun onaylanması, kar
payı hakkında karar verilmesi, kazanç paylarının belirlenmesi konusunda genel kurulunun
devredilmez yetkisi vardır145.
Bu hükümle genel kurulu mutlak yetki verilmiş ve yetkisiz kurulların kar dağıtımı
sonucunu doğuran kararları batıl sayılarak sermaye korunmuştur146.
18. TTK m. 622 atfı ile m. 447 (GK Kararlarının Butlanı)
Bu maddeye göre, GK’nın özellikle …(c) şirketin temel yapısını bozan veya sermayenin
korunması hükümlerine aykırı olan kararları batıldır147.
Bu hüküm Yönetim Kurulu (Müdür/Müdürler Kurulu) kararlarında butlan ile benzerdir
ve aynı gerekçelerle sermayenin korunması ilkesine aykırıdır.
19. TTK m. 633 atfı ile m. 376 ve 377 (Borca Batık Olma Halinde)
Bu maddeye göre, son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının
yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, YK, GK’yı hemen toplantıya çağırır
ve GK’ya uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunar148.
Eğer bu oran üçte iki kadar yüksekse, bu durumda GK üçte biri ile yetinme veya
sermayenin tamamlanmasına karar vermek zorundadır. Aksi halde şirket kendiliğinden
fesih olarak alacaklıların en azından bir kısım borçlarının ödenmesi sağlanır. Bunun
145
Karş. ETK m. 539; OR m. 804 810; GmbHG § 46.
Tekinalp, s. 1687.
147
Karş. OR m. 706b; TTK m. 391 ve aşa. dn. 158.
148
Karş. ETK m. 324; OR m. 725, 725a, 670; AktG § 92; 77/91/EEC m. 17.
146
Sayfa 42 / 47
yerine şirketin iyileştirilmesi mümkün gözüküyorsa, iflasın ertelenmesi için bunun proje
olarak mahkemeye sunulması gerekmektedir (TTK m. 377).
Bu hükmün asıl amacı şirketin borca batık olduğu durumlarda şirketi kurtarabilecek
yöntemlere başvurulmasıdır. Ancak eğer şirket kurtarılabilecek durumda değilse, bu
durumda yine bu maddelere göre şirketin iflası sağlanarak alacaklıların arasında eşitlik
sağlanmaya çalışılmıştır149.
20. TTK m. 635, atfı ile m. 397, f. 2 (Denetim Raporu)
Bu maddeye göre, denetime tabi olanlar, hazırlanmış olan finansal tablolarının
denetimden geçip geçmediğini, denetimden geçmiş ise denetçi görüşünü ilgili finansal
tablonun başlığında açıkça belirtmek zorundadır. Bu hüküm, yönetim kurulunun yıllık
faaliyet raporu için de uygulanır. Denetime tabi olduğu halde, denetlettirilmemiş finansal
tablolar ile yönetim kurulunun yıllık faaliyet raporu düzenlenmemiş hükmündedir 150.
Finansal tablolar, sermayenin korunması amacıyla denetçi tarafından denetlenmek
zorundadır. Çünkü bu raporlarda sermayenin korunmasına ilişkin hükümlerin ihlali ile
ilgili bilgi verilmektedir151. Eğer bu rapor denetçi tarafından denetlenmemişse, batıldır.
Bu hüküm sadece yıllık ve altı aylık finansal tablolar için öngörülmüştür152.
Bu denetimin 398. madde uyarınca denetçi tarafından yönetim kuruluna (Ltd. Şti. için
müdür/müdürler kuruluna) sunar (TTK m. 398, f. 4). Eğer bu görüş olumsuz ise, YK 4
işgünü içinde GK’yı toplantıya çağırır ve GK yeni bir YK seçer. Aksi sözleşmede
belirtilmemişse yine eski üyelerden seçebilir. Yeni YK altı ay içinde kanuna, esas
sözleşmeye ve standartlara uygun finansal tablolar hazırlatır ve bunları denetleme
raporlarıyla birlikte GK’ya sunar. Tamamen olumsuz değil de sınırlı olumlu görüş verilen
149
Tekinalp, s. 1686.
Karş. ETK m. 347; OR m. 727, 727a-f; AktG § 163-164.
151
Tekinalp, s. 1687.
152
Açılış, ara bilançoları ile tasfiye bilançolarına ve diğer bilançolara uygulanmaz. Bkz. TTK m. 397 gerekçesi.
150
Sayfa 43 / 47
hallerde GK gerekli önlem ve düzeltmeleri karara bağlar (TTK m. 403, f. 5)153. Yukarıdaki
denetimler ve sistemler işletilerek sermayenin korunması sağlanmış olur.
21. TTK m. 644 atfı ile m. 353 (Fesih Davası)
Bu maddeye göre, şirketin butlanına veya yokluğuna karar verilemez. Ancak, şirketin
kurulmasında kanun hükümlerine aykırı hareket edilmek suretiyle, alacaklıların, pay
sahiplerinin veya kamunun menfaatleri önemli bir şekilde tehlikeye düşürülmüş veya ihlal
edilmiş olursa, yönetim kurulunun, Gümrük ve Ticaret Bakanlığının, ilgili alacaklının veya
pay sahibinin istemi üzerine şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret
mahkemesince şirketin feshine karar verilir154.
Fesih davası yolu, yeni kanun ile getirilmiştir. Şirketin yokluk veya butlanına karar
vermeyi gerektiren sakatlıklar sebebiyle, ilişkilerin farklı bir şekilde tasfiyesi
amaçlanmıştır. Kanun hükümlerine aykırı hareketler sermayenin korumasına aykırı da
olabilir. Özellikle alacaklıların menfaatini tehlikeye düşüren durumlar hakkında böyle
düşünülebilir. Bu tür yolsuzluklar olduğu takdirde alacaklı fesih davası ile bu
yolsuzlukları temizleyebilir155. Ayrıca bunun yanında yine yukarıda belirtilen TTK m.
549-551 ve 553’teki davalar açılabilir.
153
Maddenin ilk düzenlendiği halinde GK’nın ilgili finansal tabloları esas alarak, açıklanan kar ve zarar ile
doğrudan veya dolaylı olarak ilgili bulunan herhangi bir kararı alamayacağı yazılıydı. Ancak 6335 sayılı kanun
ile yapılan değişiklikle, şirketin en yetkili organının karar verme yetkisini daraltmaması ve organ boşluğunun
ortaya çıkmaması için bu hüküm değiştirilmiştir.
154
Karş. OR m. 643(3); AktG § 275-277; 68/151/EEC nolu Yönerge m. 11, 12.
155
Tekinalp, s. 1686.
Sayfa 44 / 47
22. TTK m. 644 atfı ile m. 358 (Pay Sahiplerinin Şirkete Borçlanması)
Bu maddeye göre, pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa
etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte karı geçmiş yıl zararlarını
karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz156.
Şirkete borçlanma maddenin ilk halinde şöyle denilmekteydi: İştirak taahhüdünden
doğan borç hariç, pay sahipleri şirkete borçlanamaz. Meğerki, borç, şirketle, şirketin
işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden
doğmuş olsun ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutulsun.
Görüldüğü gibi yukarıdaki maddenin ilk hali sermayenin korunması açısından çok daha
lehedir. Ancak yıllardır gelen uygulama ve Türkiye’deki aile şirketlerinin bu şekilde
yönetilmeye alışması ve lobi faaliyetleri sonucunda maddede son değişiklikler yapılmış
ve yine şirkete borçlanmaya imkân sağlanmıştır.
Ortakların şirkete borçlanmasına izin verilmesi halinde şirket ile pay sahibi arasında bir
cari hesap ilişkisi olur ve şirket bu alacağını süresiz olarak tahsil etmek olanağından
yoksun hale gelir157.
23. TTK m. 644 atfı ile m. 391 (YK Kararlarının Butlanı)
Bu maddeye göre, YK’nın (Ltd. Şti.’de Müdür/Müdürler Kurulunun) kararının batıl
olduğunun tespiti mahkemeden istenebilir. Özellikle şirketin temel yapısına uymayan veya
sermayenin korunması ilkesini gözetmeyen kararlar batıldır158.
Bu madde sermayenin korunması açısından yeni TTK’nın en önemli değişikliklerinden
biridir. Kural İsviçre Borçlar Kanunundan alınmıştır. Ancak İsviçre’de de hükmün
156
Hüküm yenidir. Ayrıca bkz. TTK m. 395 ve dn. 162.
Tekinalp, s. 1688.
158
Karş. OR m. 706b b.3, 714; TTK m. 447 ve yuk. dn. 147.
157
Sayfa 45 / 47
kapsamı ve sonuçları konusunda tartışmalar vardır159. Aynı madde ayrıca GK
kararlarının geçerliliği için de düzenlenmiştir ve m. 622 atfı nedeniyle Ltd. Şti. için de
uygulanır160. Butlan yaptırımının ilkenin önemini perçinlediği belirtilmektedir161.
24. TTK m. 644 atfı ile m. 395, f. 2 (Pay Sahibi Hariç Şirkete Borçlanma)
Bu maddeye göre, pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu
üyelerinin pay sahibi olmayan 393. maddede sayılan yakınları şirkete nakit borçlanamaz.
Bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların
borçlarını devralamaz. Aksi halde şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu
kişileri şirketin yükümlendirdiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilir162.
Bu hüküm yenidir. Uygulamada eğer şirket bir aile şirketiyse çok sık görülür. Aile, şirketi
kendi kasası gibi kullanabilir ve bu kötüye kullanma nedeniyle şirketten menfaati
olanlar zarar görebilir. Bunların başında yine alacaklılar gelir. Şirketin bu şekilde
malvarlığının azalmasını önlemek adına bu hüküm konulmuştur. Madde yukarıda
incelenen 358. maddenin devamı niteliğindedir.
159
İsviçre öğretisinden Böckli’ye göre malvarlığı çok daha geniş bir kavramdır ve sadece sermaye ve yedek
akçeleri kapsamaz. Ayrıca sadece bunu ihlal eden kararlar değil, bunun haricindeki ortaklık malvarlığına zarar
veren kararlar da batıldır. Ona göre sadece bu dokunulmaz sermaye ve kanuni yedek akçe değil, şirketin
büyümesini engelleyen tasarruflar da iptal edilmelidir. Bkz. Tekinalp, s. 1692 ve orada dn. 15’te atıf yapılan
yazar Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zurich, 2009 § 16, N. 172. Aynı açıklama için bkz. yuk. dn. 14.
Aksi görüş için bkz. karş. Aydın, s. 329.
160
Bkz. yuk. V. (B). 18 nolu başlık.
161
Bkz. Karahan, s. 346.
162
Karş. ETK m. 334; ve ayrıca bkz. yuk. dn. 156.
Sayfa 46 / 47
VI. Sonuç
Malvarlığını korunmasına ilişkin hükümler, şirketin kuruluşundan önce sermayenin
malvarlığına uygun şekilde teşekkül etmesini sağlar. Şirket kurulduktan sonra ise
kanunen bağlı malvarlığının şirkette kalmasını sağlar. Bunun nedeni başta alacaklıların
korunmasıdır. Sınırlı sorumluluk ilkesi gereği alacağını sadece şirketin malvarlığından
tahsil edebilecek alacaklı, malvarlığının şirkette kalmasını ister. Borçlu şirket ise sadece
belli bir miktara kadar borçlu olduğu için zaten korunmuştur. Dolayısıyla alacaklının
korunması için işbu çalışmanın konusunu oluşturan malvarlığını koruyan hükümlere
ihtiyaç vardır.
Benzer hükümler uluslararası düzenlemelerde de yer almaktadır. Bu hükümlerden
bazıları çeşitli nedenlerle eleştirilmektedir. Bunlara çalışmada olabildiğince değinilmeye
çalışılmıştır. Çalışmada değinilen çoğu görüş, aslında TTK’nın hazırlayıcıları tarafından
bilinmekte ancak henüz yerleşik hale gelmedikleri için düzenlemeye alınmamıştır.
AB’de uygulamadaki zorluklar nedeniyle sermayenin korunmasına ilişkin hükümler
kolaylaştırılmaya ve esnetilmeye çalışılmaktadır. Özellikle küçük şirketler (halka açık
olmayan) bakımından en kolay ve ucuz yöntemle şirket kuruluşlarına izin verilmekte ve
piyasadaki ihtiyaç giderilmeye çalışılmaktadır.
Buna ilişkin örneğin ABD mevzuatı, AB’de çıkarılan son Yönergeler (halka açık şirketler
yönünden) ve İngiltere’deki 2006 tarihli Şirketler Kanunu (özellikle halka kapalı
şirketler yönünden) bu tür esnetmelerin sağlandığı mevzuatlar olarak karşımıza
çıkmaktadır.
Bu nedenle dünyadaki bu gelişmelerden yakın zamanda ülkemizin de etkilenebileceğini
söylemek sanırız yanlış olmaz.
Sayfa 47 / 47