3 v - Yargıtay Dergisi

KURULUŞ : OCAK - 1975, YIL : 27, SIRA SAYI : 104
CİLT : 27
V
TEMMUZ 2001
SAYI : 3
J
Sahibi
Yayın Müdürü
:
:
Yargıtay Adına, Birinci Başkan Sami SELÇUK
Yargıtay Yayın İşleri Müdürü H. Bayram USLU
YAYIN KURULU
Başkan
: Hakkı DİNÇ
(2. Hukuk D airesi Üyesi)
Üyeler
: Dr. E. Işıl KOÇ HİS ARLI OĞLU
(6. Ceza D airesi Üyesi)
Halil KILIÇ
(8. Hukuk D airesi Üyesi)
Nazım KAYNAK
(6. Hukuk D airesi Üyesi)
Kudret Yalçın BAL
(4. Ceza D airesi Üyesi)
•
D ergide yayınlanan yazılar, yazarların kişisel görüşlerini yansıtır. M üdürlüğümüzü
•
G önderilen yazının hiç bir yerde yayınlanm am ış olm ası gerekir. A ksi durumda yazar
bağlam az.
(telif) hakkı ödem ez.
•
Yayınlanan yazılar için yönetm elikte belirlenen ücret ödenir.
•
Yazıların yayınlanıp yayınlanm am asına Yayın Kurulu karar verir. Yayınlanm ayan y a ­
zılar istendiğinde geri verilir. Posta ile gönderm elerde PTT, gideri yazı sahibine aittir.
Y ayınlanm ayan yazılar için gerekçe bildirm e zorunluluğu yoktur.
•
Dergide yayınlanan yazılar kaynak gösterilerek aktarılabilir.
•
Gerek görüldüğünde, yazının özüne değinm eyen yazım ve tüm ce düzeltm eleri yap ıla­
bilir.
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü’nce üç ayda bir kez yayımlanır.
Yönetim ve yazışma adresi: Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü (Yargıtay Ek Bi­
nası, Vekaletler Caddesi, No: 3) 06658 Ankara.
Telefon: (0-312) 425 16 49; 425 16 32
Abone servisi: (0-312) 417 44 60/3505, 3506
Faks: (0-312) 419 41 11
Santral: (Ek Bina): (0-312) 417 44 60 (20 hat); 417 51 10 (5 hat)
% 1 oranındaki katma değer vergisi içinde, 2001 yılı Yargıtay Dergisi abone
bedeli 8.000.000.- liradır.
Dergi bedeli Ziraat Bankası Kızılay Şubesi’ndeki 216826 sayılı veya Posta
Çekleri Merkezindeki 92932 numaralı hesaplarımızdan birine aktarılarak ya­
da PTT. kanalıyla gönderilerek veya Müdürlüğümüz Veznesine yatırılarak
abone olunur.
Abone işleri için Müdürlüğümüze başvurulmalıdır.
Yıllık abone olmaları koşuluyla, Hâkim ve Cumhuriyet Savcıları ile Hukuk Fa­
kültesi Öğrencilerine % 30 indirim uygulanır.
Ödemeli gönderilmez, temsilcimiz yoktur.
İç kapak ve grafikler: Faruk AFŞAR
ISSN 1300 - 0209
İÇİNDEKİLER
1- GENELKONULAR
a) Eli BULGAN-Emin ERTİN
Savfa
Avrupa Birliğine Avukatlık Ve
Türkiye ............................................ 309-322
2- ANAYASA HUKUKU
a) Halis Turgut GÜCÜK
Yeni Anayasa'mızın Oluşması Ve
Yargının Bağımsızlığı..................... 323-332
3- MEDENİ HUKUK
a) Nedim TURHAN
Ana-Babanın Çocuklarına Karşı,
Çocukların Ana-Babaya Karşı
Olan Hak ve Yükümlülükleri Ve
Ehliyet Sorunu................................ 333-362
4- CEZA HUKUKU
a) Sami SELÇUK
Cezanın Çektirilmesinin
Değişmezleri .................................. 363-366
b) Sinan OK
Elektrik Hırsızlığı Suçunda
Teselsül Uygulaması...................... 367-372
c) Doğan GEDİK
Meşru Savunmanın Özel Bir
Hali Olarak Korku Sebebiyle
Adam Öldürme Veya Yaralama .... 373-392
d)
Yrd. Doç. Dr. Serap KESKİN
1997 Tarihli Yeni Polonya Ceza
Kanunu Hakkındaki Bir Çeviri
393-420
İÇİNDEKİLER
308
Sayfa
5- ÖZEL HUKUK
a) Mustafa Yaşar AYGÜN
İlişkilerin Belirlenmesi
Bakımından Mülkiyet-MezarMezarlık-Orman.............................. 421-480
6- TİCARET HUKUKU
a) Kaan ŞAHİNALP
Türk Hukukunda Joint
Venture'ların Hukuki Yapısı
Ve Niteliği ile Joint
Venture'larda Karşılaşılan
b) Sinan ÖZTÜRK
Sorunlar...............................
481-524
Çekte İb ra z
525-556
...................
7- İŞ HUKUKU
a) Yrd. Doç. Dr. Murat ŞEN
İş Hukukunda Askerlik
Yükümlülüğü Nedeniyle İşten
Ayrılmanın Ortaya Çıkardığı
Sorunlar Ve Askerliğini Bedelli
Olarak Yapanların
Hizmet Akitlerinin Durumu ........... 557-596
8- İCRA-İFLAS HUKUKU
a) İbrahim Halil ASİLBAY
Uygulamada İcra İflas Yasası 68b
Maddesi Ve Eleştirisi...................... 597-605
—oOo—
/ GENEL KONULAR
j
AVRUPA BİRLİĞİNDE AVUKATLIK VE TÜRKİYE
m
Elif BULGAN (*)
Emin ERTİN (**)
ANLATIM DÜZENİ: I- Hizmetlerin Serbest Dolaşımı ve Yerleşme Hakkı,
A- Avrupa Birliğinde Hizmetlerin Serbest Dolaşımı ve Yerleşme Hakkı, B- Tür­
kiye - Avrupa Birliği İlişkilerinde Hizmetlerin Serbest Dolaşımı, II- Avrupa Bir­
liğinde Avukatlık, A- 77/249 EEC Sayılı Yönerge, B- 98/5/EC Sayılı Yönerge.
III- Türkiye'nin Uyumu Sorunu, IV- Sonuç.
I. HİZMETLERİN SERBEST DOLAŞIMI VE YERLEŞME HAKKI
Avrupa Birliği (AB)’nde avukatlık mesleğinin incelenmesinden önce,
AB’de“ Hizmetlerin Serbest Dolaşımı” ve “Yerleşme Hakkı” konuları ile Türki­
ye ile AB arasında bu konularda kaydedilmiş olan gelişmelerin incelenmesi
gerekmektedir.
A- Avrupa Birliğinde Hizmetlerin Serbest Dolaşımı ve
Yerleşme Hakkı
AB’de “hizmetlerin serbest dolaşımı” ve onunla bağlantılı olan “yerleşme
hakkı”na ilişkin hükümler birincil mevzuat olarak, Topluluğu kuran Roma Ant­
laşmasında yer almıştır. Anlaşmanının 3. maddesinde Topluluk Anlaşması ile
hedeflenen Ortak Pazar ve Ekonomik ve Parasal Birliğe erişebilmek için ya-
(*)
Stj. Avukat
(**) Avukat
AVRUPA BİRLİĞİNDE AVUKATLIK VE TÜRKİYE
310
pılması gerekenler arasında, üye devletler arasında malların, kişilerin, hizmet­
lerin ve sermayenin serbest dolaşımına ilişkin engellerin kaldırılması (m.3/c)
ve üye ülke hukuklarının uyumlaştırılması (m.3/h) konuları da sayılmıştır.Yerleşme hakkına ilişkin hükümler Anlaşmanın 3. başlık 2. bölümünde 43 ile 48.
(eski metin 52 ile 58) maddeleri arasında ; hizmetlerin serbest dolaşımı hakkındaki hükümler ise 3. başlık 3. bölümünde 49 ile 55. (eski metin 59 ile 66)
maddeleri arasında yer almaktadır.
Kısaca değinecek olursak yerleşme hakkı: Kişilere ve kuruluşlara özellik­
le hizmet verdikleri ülkenin mevzuatına tabi olmak koşuluyla, Topluluğun her­
hangi bir yerinde yerleşme, iş kurma ve faaliyet gösterme hakkının verilmesi
anlamına gelmektedir. İşte bu amaçla 43. (eski metin 52) madde ile herhan­
gi bir üye devlette yerleşme serbestisini kısıtlayan her türlü sınırlandırma ya­
saklanmıştır. Bu yasaklama, başka bir üye devlette açılacak olan şube, acenta ve alt şirketler açısından da geçerlidir. Yine bu maddenin 2. fıkrasında yer­
leşme hakkının serbest meslek faaliyetleri ve m.48 (eski metin m.58) anlamın­
da özellikle firmalar ve şirketlerin, kuruluş ve yönetimleri için de geçerli oldu­
ğu düzenlenmiştir. Belirtmek hemen gerekir ki buradaki yerleşme kavramı,
ekonomik faaliyetin yapıldığı yer anlamındadır. Van Binsbergen davasında
açık bir şekilde Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) tarafından ortaya konul­
duğu ve Sayın Özkan’ın da açık bir şekilde belirttiği (1) gibi; yerleşme kavra­
mından kasıt üye ülkede oturulan yer değildir, nitekim ekonomik faaliyetin
yapıldığı yer ile oturulan yer farklı olabilmektedir.
Hizmetlerin serbest dolaşımı konusunda ise; Roma Antlaşması m.50
(eski metin 60)’da hizmetlerin tanımı şu şekilde yapılmıştır: “Bir kazanım kar­
şılığında yapılan ve malların, sermayenin, kişilerin serbest dolaşımına ilişkin
hükümler tarafından düzenlenmemiş olan edimler bu anlaşma anlamında
hizmetler olarak değerlendirilmektedir.” Hizmetler özellikle:
T.
2.
3.
4.
(1)
Sınai nitelikteki faaliyetleri
Ticari nitelikteki faaliyetleri
Küçük el sanatları faaliyetlerini
Serbest meslek faaliyetlerini, kapsar.
Özkan, l., Yabancıların Çalışma Hürriyeti ve Avrupa Topluluğunda Kişilerin Serbest
Dolaşımı, İstanbul 1997, s.89
Elif BULGAN - Emin ERTİN
311
Hizmetlerin serbest dolaşımındaki temel hedef, hizmet sunumlarında şir­
ketlere ve farklı üye vatandaşlarına ilişkin tüm sınırlandırmaların ortadan kal­
dırılmasıdır. Hatta Roma Antlaşmasında Tek Avrupa Senedi ile yapılan deği­
şikliklerle hizmet serbestisinin Topluluk içinde yerleşik üçüncü ülke vatanda­
şı hizmet sunucularına da sağlanması öngörülmüştür, (m.49/2, eski metin m.
59)
B- Türkiye - Avrupa Birliği ilişkilerinde Hizmetlerin Serbest
Dolaşımı
Türkiye ile AB arasındaki Ortaklık Anlaşmaları (Ankara Anlaşması m. 13
ve 14 ve Katma Protokol m.41) Türkiye ile AB arasında yerleşme ve hizmet
edimi serbestisi üzerindeki kısıtlamaların tedricen kaldırılmasını ve bu işlemin
sıra, süre ve usullerinin Ortaklığın karar organı olan Ortaklık Konseyince sap­
tanmasını öngörmektedir. Ancak 1990’ların ilk yarısına kadar bu konuda her­
hangi bir gelişme kaydedilememiştir. 1992 yılında, Ortaklık Konseyinde varı­
lan mutabakat uyarınca ve Türkiye'nin isteği doğrultusunda hazırlanmış olan
Ortaklık Konseyi Karar Taslağı’nda, Topluluk ile Türkiye arasında yerleşme
hakkı ve hizmet serbestisinin aşamalı olarak gerçekleştirilmesi ile ilgili bir bö­
lüme de yer verilmiştir ve sonrasında da bu konuya ilişkin taslak metinler ha­
zırlanmıştır. Fakat, AB Konseyi’nin, Türkiye için gerçek kişilere AB’de yerleş­
me ve hizmet sunma serbestisi tanıması konusunu reddetmesi nedeniyle bu
konu 1994 yılı sonunda askıya alınmıştır. Ancak, Avrupa Komisyonu’nun Tür­
kiye ile ilişkileri geliştirmeyi amaçlayan 4 Mart 1998 tarihli Türkiye İçin Avru­
pa Stratejisi başlıklı metinde “ 15 temmuz tarihli tebliğin kılavuz ilkeleri ve
Konsey’de gerçekleşmiş olan görüşmeler temelinde, Komisyon, Mart
1998’de Türk makamlarıyla keşif mahiyetinde müzakereler başlatmaya istek­
lidir. Yılın ikinci yarısında taslak müzakere talimatları Konsey’e gönderilecek­
tir” denilerek tekrar gündeme getirilmiştir. Türkiye de taraflar arasındaki iliş­
kilerin geliştirilmesi amacıyla hazırladığı 22 Temmuz 1998 tarihli “Türkiye-AB
ilişkilerini Geliştirme Stratejisi” başlıklı metinde bu konuya prensipte olumlu
yaklaşmıştır. Hizmetlerin serbest dolaşımı konusu taraflar arasında ilki 30 Ni­
san 1999 tarihinde Brüksel’de yapılmış olan teknik görüşmelerde yeniden
gündeme gelmiştir. 15 Kasım 1999’da Brüksel’de toplanan AB Genel İşler
Konseyi, Türkiye ile hizmetlerin serbest dolaşımını konusundaki müzakerele­
rin 2000 yılı başında açılmasına karar vermiştir. Nitekim 3 yıllık bir aradan
sonra 11 Nisan 2000 tarihinde Lüksemburg’da toplanmış olan Türkiye-AB
312
AVRUPA BİRLİĞİNDE AVUKATLIK VE TÜRKİYE
Ortaklık Konseyi’nde alınmış olan üç önemli karardan bir tanesi de; hizmet­
lerin serbest dolaşımı ve tedarik piyasaları konusunda görüşmelerin resmen
başlatılmasına ilişkin olmuştur.
II. AVRUPA BİRLİĞİNDE AVUKATLIK
Avrupa Topluluğu (AT) Anlaşmasın’nın 47. (eski metin 57) maddesi hük­
mü serbest meslek sahiplerinin iş bulması ve işleri ile ilgili aktivitelerini yap­
malarının kolaylaştırılması için Konsey’in AT Anlaşması m. 251 (eski metin
189/b)’deki usulü uygulayarak diplomaların, sertifikaların ve diğer şekli, yete­
nekleri belirleyen belgelerin karşılıklı tanınması için yönergeler çıkaracağı
hükmünü taşımaktadır. İşte bu hükme dayanarak Avrupa Birliği Konseyi ilki
24 Mart 1977 tarihli “77/249/EEC Avukatların Hizmet Serbestisinin Etkili Şe­
kilde Uygulanması Sağlamaya Yönelik Yönerge” ve İkincisi 16 Şubat 1998
tarihli “98/5/EC Mesleki Niteliklerin Elde Edilmiş Olduğu Üye Devletten Baş­
ka Bir Üye Devlette Avukatlık Mesleğinin Sürekli Bir Şekilde Yapılabilmesini
Sağlamaya Yönelik Yönerge” olmak üzere iki yönergeyi kabul etmiş bulun­
maktadır.
A. 77/249 EEC Sayılı Yönerge
Bu yönergenin dibacesinde AT Anlaşması uyarınca, geçiş döneminin (1
Ocak 1958- 31 Aralık 1969) sona ermesinden itibaren hizmet serbestisi üze­
rinde yerleşme şartları ve taabiyete dayanan herhangi bir sınırlandırmanın ya­
saklanmış bulunduğunun altı bir kez daha önemle çizildikten sonra yönerge
hakkında şu açıklamalara yer verilmiştir: Bu yönerge sadece avukatlık hiz­
metinin etkin bir şekilde yapılabilmesi için önlemler getirmektedir ve yerleş­
me hakkının etkin bir şekilde sağlanabilmesi için çok daha ayrıntılı düzenle­
me ve önlemlerin getirilmesi gerekmektedir. Bu yönerge tamamen hizmet
uygulamalarıyla ilgilidir ve diplomaların karşılıklı tanınmasını kapsamamakta­
dır. Bu yönergenin uygulanacak olduğu kişiler burada “geldikleri üye devlet”
olarak adlandırılacak olan ilk üye devlette kullanılan meslek Unvanına kabul
edilmiş ve bu ünvanla faaliyet göstermeye yetkili kılınmış olan kişilerdir.
Yönergenin birinci maddesinde, uygulama alanı düzenlenmiştir. Buna
göre; bu yönerge, burada yer alan sınırlar ve koşullar dahilinde, avukatlık hiz­
metinin dahilinde olarak avukatlar tarafından gerçekleştirilecek olan faaliyet­
lere uygulanacaktır. Ancak, bu maddenin ikinci paragrafında, üye devletlerin,
Elif BULGAN - Emin ERTİN
313
miras hukukuna ilişkin olarak terekeler üzerinde idare hakkı kazanmaya yö­
nelik şekli belgelerin hazırlanması ve eşya hukukuna ilişkin olarak ta, ülke da­
hilindeki taşınmazlarda ayni hak elde edilmesi veya devri için gereken şekli
belgelerin tahsisi konularını istisna tutabileceklerini ve bu konularda avukat­
lar için emredici bir kategori belirleyebileceklerini düzenlenmiştir. Ayrıca bu
maddede tek tek her üye ülkenin kendi dillerinde “avukatlık” teriminin karşı­
lığı gösterilmiş ve buradaki avukat deyiminin “bu Unvanlardan biri altında
mesleki faaliyetlerini yürüten kişiler" anlamında olduğu belirtilmiştir.
Üçüncü maddeye göre bu yönergenin uygulanacak olduğu kişiler, gel­
miş olduğu üye devletin mesleki ünvanını benimseyecekler ve bunu uygula­
ma ehliyetinin verildiği mesleki organizasyonu da belirterek o devletin dili ve­
ya dillerinden biriyle ifade edeceklerdir..
Dördüncü madde uyarınca; yasal prosedür içerisinde veya kamu yetki­
lilerinin müdahelelerinden önce (sorgu aşaması gibi) bir müvekkilin temsil
edilmesine ilişkin faaliyetler, o ülkede yerleşmeyi veya bir mesleki organizas­
yona kaydedilmiş olmayı gerekli kılan şartlar hariç, ev sahibi üye devlette fa­
aliyet gösteren avukatlar için geçerli olan kurallara uygun olarak yürütülecek­
tir. Bu faaliyetleri yürüten bir avukat gelmiş olduğu üye devletteki yükümlü­
lüklerine bakılmaksızın, ev sahibi üye devletteki mesleki kurallara riayet et­
mek zorundadır. Ancak, yukarıda düzenlenmiş olan faaliyetler dışında kalan
mesleki kurallarda; özellikle, avukatlık mesleği ile uyuşmayan başka bir faali­
yette bulunma yasağı, mesleki sır saklama yükümlülüğü, karşılıklı taraflar için
aynı avukatın temsilinin yasaklanması gibi konularda, ev sahibi üye devlette
bu mesleği düzenleyen kurallar ve bunların kaynaklarına bakılmaksızın, avu­
katın gelmiş olduğu üye devletteki kurallar uygulanacaktır.
Yönergenin beşinci maddesinde ise üye devletlerin, bu şekilde faaliyet
göstermekte olan avukatlara, sorguda adli yetkililerden önce görev yapan ve
bu konu ile yetkili bir avukat, dava vekili veya iddia makamı ile birlikte çalış­
mayı şart koşabilecekleri düzenlenmiştir.
Yönergenin yedinci maddesinde ise yükümlülüklere aykırı davranma du­
rumu düzenlenmiştir. Şöyle ki, bu yönergenin dördüncü maddesi ve ev sahi­
bi üye devlette yürürlükte olan kurallar uyarınca getirilmiş olan yükümlülükle­
re aykırılık durumunda, ev sahibi üye devlet yetkilileri kendi kuralları uyarınca
karar verebilecek, bu aykırılıklara ilişkin prosedürü işletebilecek ve hizmet
314
AVRUPA BİRLİĞİNDE AVUKATLIK VE TÜRKİYE
sağlayan kişi ile ilgili uygun mesleki bilgileri elde edebileceklerdir. Bunların
sonucunda sözkonusu avukat hakkında alınacak olan herhangi bir karar, bu
kişinin gelmiş olduğu üye devletteki yetkililere ivedilikle bildirilecektir. Ancak,
bilgi alışverişi sırasında elde edilmiş olan bütün bilgilerin gizliliği muhafaza
edilmek zorundadır.
Görüldüğü gibi 1977 yılında Konsey tarafından kabul edilmiş bu direktif­
le sadece genel bir çerçeve çizilmek istenmiş ve hizmetlerin serbest dolaşı­
mı kavramı içerisinde en zor konu olan meslekler ve onun içerisinde en kar­
maşık konulardan biri olan avukatlık mesleği için belki de bir ilk adım atılmak
istenmiştir. Bu yönerge avukatların gelmiş oldukları üye devletin mesleki ünvanı altında bir başka üye devlette faaliyet gösterebilme şartlarının genel çer­
çevesini oluşturması bakımından son derece önemli bir adımdır. Yukarıda
çeşitli vesilelerle açıklanan amaçlarla Konsey, 1998 yılında avukatlarla ilgili
ve biraz daha ayrıntılı bir düzenleme getiren bir yönerge daha kabul etmiştir.
Şimdi bu yönergeyi incelemeye geçiyoruz.
B. 98/5/EC Sayılı Yönerge
“ Mesleki Niteliklerin Elde Edilmiş Olduğu Üye Devletten Başka Bir Üye
Devlette Avukatlık Mesleğinin Sürekli Bir Şekilde Yapılabilmesini Sağlamaya
Yönelik Yönerge” 16 Şubat 1998’de kabul edilmiş ve 14 Mart 1998’de Birlik
Resmi Gazetesinde yayımlanarak yürülüğe girmiştir. Bu yönergenin çıkartıl­
ma amacı, kapsamı ve uygulamasına ilişkin konuların yer aldığı ve oldukça
uzun olan dibacesinde şu konulara değinilmiştir.
• Genel program kapsamında, mesleki yüksek öğretim ve en az 3 yıl­
lık eğitimin tamamlanması sonucunda alınan diplomaların tanınması amacıy­
la çıkarılan 21 Aralık 1988 tarihli 89/48/EEC Konsey Yönergesi uyarınca ken­
di ülkesinde avukatlık mesleği için gerekli bütün nitelikleri sağlamış olan bir
avukat, bir başka üye devlette, bu üye devletin mesleki başlığı altında avu­
katlık mesleğini icra edebilmek için diplomasının tanınmasını talep edebile­
cektir. Ancak diplomaların tanınmasına ilişkin bu yönerge, üye devletlerin
mesleği düzenleyen kurallarında herhangi bir değişiklik veya sözkonusu avu­
katların bu konudaki bazı kurallardan istisna tutulmasına ilişkin herhangi bir
hüküm getirmemektedir. Dolayısıyla 89/48/EEC sayılı yönerge uygulama açı­
sından önemli bazı sıkıntılar taşımaktadır. İşte bu sebeblerle Topluluk düze­
yinde, ev sahibi üye devlette mesleki ehliyetin kazanılmış olduğu üye devle-
Elif BULGAN - Emin ERTİN
315
tin meslek ünvanı altında faaliyet gösterme şeklinde bir uygulamanın tercih
edilmiştir. Bu uygulama diplomaların tanınmasına ilişkin Genel Program ile
kıyaslandığında, ev sahibi üye devletteki mesleğe daha kolay bir entegras­
yon sağlamaktadır. Ayrıca, avukatlara ev sahibi üye devlette kendi üye dev­
letleri meslek ünvanı altında faaliyet gösterme olanağı verilmesi, hizmet alıcı­
ları için sınırları aşan ticari işlemler dolayısıyla giderek artan sınırları aşan hiz­
met alma gereksiniminin de kolayca karşılanabilmesini sağlamaktadır. Bu
konuda önemli diğer bazı sebebler ise; sadece bir kaç üye devletin, avukat­
ların diplomaların tanınması yoluyla kendi bölgelerinde faaliyet göstermeleri­
ne izin vermiş bulunması, uygulama alanları ve kayıt olma gibi yükümlülük­
lerde üye devletler arasında farklılıklar bulunması sebebiyle bu farklı uygula­
maların avukatlar arasında eşitsizlik yaratması, rekabeti zedelenmesi ve ser­
best dolaşımın önünde engeller teşkil etmesidir. Oysa ev sahibi üye devlette
kendi devletinin mesleki ünvanı altında faaliyet gösterme bu sakıncaları, so­
runları gidermekte, avukatlar ve hizmet alıcıları için eşit olanaklar sunmakta­
dır.
•
Sözkonusu uygulamanın gerçekleştirilebilmesi için hizmet alıcılarının
bu şekilde faaliyet gösteren avukatlar ile ev sahibi üye devlet mesleki ünvanı altında faaliyet gösteren avukatlar arasındaki farklılıklar konusunda bilgi­
lendirilmeleri de gerekmektedir. Bu yönerge kapsamındaki avukatların, özel­
likle kendi üye devlet hukukları, Topluluk hukuku, uluslararası hukuk ve ev
sahibi üye devlet hukuku konusunda danışmanlık hizmeti vermelerine
77/249/EEC sayılı yönergede de öngörüldüğü üzere, izin verilmek zorunlulu­
ğu vardır. 77/249/EEC sayılı yönergede yer alan ve kendi devleti mesleki ünvanı altında faaliyet gösteren avukatlar için yerel bir avukat ile birlikte çalış­
mayı şart koşma imkanı getiren kurallar, bu yönerge kapsamına da dahildir.
Bu gereklilik, özellikle 25 Şubat 1998 tarihli ve 427/85 sayılı karar olmak üze­
re Adalet Divanı kararları ışığında yorumlanmalıdır. Üye devletler, adalet sis­
teminin hızlı bir şekilde işleyebilmesi için, gerekli nitelikleri sağlamış olan avu­
katlara engel olmamak şartıyla, yüksek mahkemelere ancak uzman avukat­
lar tarafından başvurulabileceği şeklinde özel bazı kurallar da getirebilirler.
•
Bu yönerge kapsamına giren ve ev sahibi üye devlette kendi devlet­
leri mesleki ünvanı ile kaydolunmuş olan avukatlar, kendi ülkelerinde de eh­
liyetli olarak kaydolmaya devam edeceklerdir. İşte bu sebeble özellikle disip-
V
316
AVRUPA BİRLİĞİNDE AVUKATLIK VE TÜRKİYE
lin prosedürlerinin işletilebilmesi açısından üye devlet yetkilileri arasında sıkı
bir ilişki ve işbirliği zorunlu bulunmaktadır.
•
Bu yönergenin amacı, avukatların bir başka üye devlette kendi ülke­
leri mesleki ünvanı altına faaliyet göstermelerine imkan tanımak ve ev sahibi
üye devlet mesleki Unvanlarının kazanılmasını kolaylaştırmaktır. Adalet Divanı’nın yorumladığı şekliyle AT Anlaşması’nın 48 ve 52’nci maddeleri uyarınca
ev sahibi üye devletler kendi bölgelerinde kazanılnış olan mesleki deneyim­
lere saygılı davranmak zorundadırlar. Nitekim, 3 yıllık bir dönem boyunca
Topluluk Hukuku da dahil olmak üzere ev sahibi üye devlet hukuku üzerinde
etkili ve düzenli bir şekilde faaliyet göstermiş olan bir avukat, o ülkede mes­
leğe tam olarak entegre olabilmek için gerekli yeteneği elde etmiş sayılmalı­
dır. Bu dönem sonunda, bu ülkedeki mesleği yeteneğin kanıtlanması ile avu­
katlar, ev sahibi üye devlet mesleki ünvanını kazanabileceklerdir. Ayrıca, bu
şartların tamamlanmamış olması sebebiyle, ev sahibi üye devlet yetkililerin­
ce verilecek olan bu ülke mesleki ünvanına kabul etmeme şeklindeki karar­
lar gerekçeli ve dayanaklı olmak zorundadır ve bu kararlar yine ev sahibi üye
devletin milli hukuku uyarınca temyize tabidir.
•
Ekonomik ve mesleksel sebeblerle, Topluluk düzeyinde, avukatlar
tarafından birliktelik şeklinde faaliyet gösterme eğilimi giderek artmaktadır.
Bu gerçek karşısında kendi ülkesinde böyle bir birlikteliğe ait olma, bu yöner­
ge uyarınca ev sahibi üye devlette faaliyet göstermenin engellenmesine, bir
sebep olarak gösterilemez ancak üye devletler mesleğin bağımsızlığını koru­
mak amacıyla bu konuda uygun önlemler getirebileceklerdir.
Söz konusu yönergenin amacına ve uygulamasına ilişkin özü bu şekilde­
dir. Ancak yönerge düzenlemesine ilişkin olarak buradaki bazı konuların açıl­
ması ve önemi açısından ayrıntılara yer verilmesi gerekmektedir. Şöyle ki:
Yönergenin üçüncü maddesi uyarınca kendi ülkesi mesleki ünvanı altın­
da faaliyet gösterecek olan bir avukatın ev sahibi üye devlette mesleki ehli­
yete sahip olarak kaydedilmesi, kendi ülkesinde ehliyetli olduğunu gösteren
bir belgenin sunulması üzerine olur. Ancak kendi ülkesinde ehliyetli olduğu­
nu gösteren bu belge son üç ayda alınmış olan bir belge olmalıdır. Dördün­
cü madde uyarınca ise ev sahibi üye devletler, bu şekilde faaliyet gösterecek
Elif BULGAN - Emin ERTİN
317
olan avukatlardan, kendi ülkesinde avukatlık mesleği ile ilgili alanlardan han­
gisine girdiğini ve hangi konularda ehliyet sahibi olduğunu bildirmesini ve bu
konuları içeren bir referans getirmesini talep edebileceklerdir.
Ev sahibi üye devlette ilgili yetkililerce ehliyete sahip avukat adları ya­
yımlanırken , bu direktif uyarınca kaydolmuş avukat adları da yayımlanacak­
tır. Ayrıca altıncı madde uyarınca bu şekilde faaliyet gösteren avukatlara ev
sahibi üye devlet mesleki birliğince uygun temsil hakları da verilecektir ki; bu
haklar en azından birliğin ve/veya baroların başkan ve yönetim kurulu seçim­
lerinde oy kullanma hakkını kapsamaktadır. Yine altıncı madde uyarınca, ev
sahibi üye devletler bu şekilde faaliyet göstermekte olan avukatlardan, ken­
di ülkelerinde uygulanmakta olan mesleki sorumluluk sigortası yaptırmalarını
veya mesleki garanti fonlarına üye olmalarını talep edebilecektir. Bununla bir­
likte sözkonusu avukat, kendi ülkesinde mesleki sorumluluk sigortası yaptır­
dığını veya mesleki garanti fonuna üye olduğunu kanıtlarsa; koşulları ve kap­
samındaki denkliğe bağlı olarak bu yükümlülükten muaf tutulabilecektir.
Denkliğin sadece kısmi olduğu durumlarda, ev sahibi üye devlet bu avukat­
tan kapsam dışı kalan konularda ek bir sorumluluk sigortası veya garanti
sözleşmesi yaptırmasını talep edebilecektir.
Burada özellikle önem taşıyan konulardan bir tanesi de disiplin işlemle­
ridir. Bu husus yönergenin yedinci maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre,
kendi ülkesi mesleki ünvanı altında faaliyet göstermekte olan bir avukat tara­
fından, ev sahibi üye devletteki yükümlülüklere ve diğer bazı kurallara aykırı
davranılması durumunda, prosedüre, cezaya ve tazmine ilişkin olarak ev sa­
hibi üye devletin kuralları uygulanacaktır. Ancak, bu durumda ev sahibi üye
devlet durumu tüm ayrıntıları ile birlikte ve ivedilikle o avukatın ehliyetini ka­
zanmış olduğu kendi ülkesinin yetkililerine bildirmek zorundadır. Ev sahibi
üye devlet özellikle avukatın gelmiş olduğu üye devlet yetkililerinin durumu o
ülkedeki üst kurullara sunabilmesi için gerekli önlemleri almak zorundadır.
Avukatın gelmiş olduğu üye devlet yetkilileri, ev sahibi üye devlet yetkililerin­
ce verilmiş olan kararın ışığında ne şekilde tavır alacağını kendi usul ve mad­
di hukuk kuralları uyarınca karar verirler. Ev sahibi üye devlet yetkililerince
verilecek olan karara bir önşart teşkil etmeksizin, avukatın kendi ülkesi yetki­
lilerince verilecek olan, meslekten geçici veya sürekli olarak ihraç etme ka­
rarı ev sahibi üye devlette de kendiliğinden etkili olacaktır.
318
AVRUPA BİRLİĞİNDE AVUKATLIK VE TÜRKİYE
Bu yönerge uyarınca ev sahibi üye devlet meslek ünvanının kazanılması
ise onuncu maddede şu şekilde düzenlenmiştir: Ev sahibi üye devlet mesle­
ki ünvanını kazanmak niyeti ile kendi ülkesi mesleki ünvanı altında, Topluluk
Hukuku da dahil olmak üzere ev sahibi üye devlet hukuk kuralları ile etkili ve
düzenli bir şekilde faaliyet gösteren bir avukat diplomaların tanınmasına iliş­
kin olarak çıkartılmış bulunan 89/48/EEC sayılı yönerge madde 4(1) (b) de ge­
tirilen sınav ve diğer şartlardan muaf tutulacaktır. Burada, bu şekilde faaliyet
gösteren avukatın üzerinde çalışmış olduğu olayların sayı ve tür olarak fazla­
lığı ve bilgisi önem taşımaktadır. Ev sahibi üye devlet yetkilileri, faaliyetlerinin
etkili ve düzenli şekilde olup olmadığını tetkik edebilecek ve eğer ihtiyaç du­
yulursa, yukarıda bahsedilen bilgi ve belgelerin sözlü veya yazılı olarak ayrın­
tılı bir şekilde açıklanmasını talep edebilecektir. Ev sahibi üye devlet yetkili­
leri özellikle varolan disiplin işlemleri, şikayetler ve benzeri sebeplerle ülkede
geçerli olan sisteme aykırı olacağı düşüncesinde iseler sözkonusu avukat
için bu yönergede tanınan hakların uygulanmamasına karar verebilirler. Bu­
rada, ev sahibi üye devlet yetkililerince verilecek olan muafiyet hakkının ta­
nınmamasına ilişkin tüm kararlar gerekçeli olmak zorundadır ve bu kararlar
yerel hukuk uyarınca temyize tabidir.
Belirtmek gerekir ki, bu şekilde faaliyet göstermekte olan bir avukat, ev
sahibi üye devlet mesleki ünvanını kazanabilmek için 89/48/EEC sayılı yöner­
ge uyarınca diplomasını onaylatma yolunu da seçebilecektir.
Bu yönerge uyarınca ev sahibi üye devlet meslek ünvanı altında avukat­
lığa kabul edilmiş olan avukatlar, bu ünvanının yanında resmi dili veya resmi
dillerinden biri ile olacak şekilde kendi ülkesinin mesleki ünvanını da kullan­
maya yetkili kılınabileceklerdir.
Bu yönergede avukat ortaklıklarına ilişkin düzenleme ise şu şekildedir:
Ev sahibi üye devlette kendi ülkelerindeki mesleki ünvan altında faaliyet gös­
teren ve kendi ülkelerinde aynı ortaklığa ait olan bir veya birden fazla avukat,
ev sahibi üye devlette kendi ortaklıklarının bir şubesi veya acentesi şeklinde
faaliyet gösterebilirler. Kendi ülkelerinde ortaklıkları düzenleyen kurallar ile ev
sahibi üye devlet mevzuatı arasında çatışma olması durumunda, uygun oldu­
ğu ve müvekkiller ile üçüncü kişileri koruma amacının haklı çıkardığı oranda,
ev sahibi üye devlet kuralları uygulanacaktır. Herbir üye devlet, aynı ortaklı-
Elif BULGAN - Emin ERTİN
319
ğa ait olan veya kendi ülkelerinin mesleki ünvanı altında faaliyet göstermek­
te olan iki veya daha fazla avukat için bir ortaklık şekli belirleyebilir. Ev sahi­
bi üye devletler aynı zamanda,
• kendi ülkelerinin mesleki ünvanı altında faaliyet göstermekte olan
farklı ülkelerden avukatların oluşturacakları ortaklıklar, ve
• yukarıda sayılan bir veya birden çok avukatla ev sahibi üye devlet
avukatları tarafından oluşturulacak ortaklıkların kurulabilmesi için gerekli ön­
lemleri almak zorundadırlar.
Ev sahibi üye devlet, eğer bazı üyelerinin meslekten olmadığı ortaklıkla­
ra ait olan avukatların, avukatlık mesleğini yapmasını yasaklamış ise aynı ya­
saklama kendi ülkesi meslek ünvanı altında faaliyet göstermekte olan ve ken­
di ülkesindeki bir ortaklığa bağlı bulunan avukatlar için de geçerli olacaktır.
Ortaklıklar meslekten olmayan bir kişiyi ancak şartlarda bulundurabilirler:
1. ortaklığın sermayesinin tamamen veya kısmen bu kişiye ait olması
2. ortaklık faaliyetlerinin bu kişinin ismi altında yürütülüyor olması
3. ortaklık içinde karar alma gücünün bu kişiye ait olması
Onikinci madde ise, avukatların ev sahibi üye devlette kendi ülkeleri
mesleki ünvanı altında faaliyet göstermelerinin şekli ne olursa olsun, kendi ül­
kelerinde ait oldukları ortaklığın adını alabilecekleri düzenlenmiştir. Bunun
yanında, ev sahibi üye devlet, kendi ülkelerindeki ortaklığın yasal şeklinin
ve/veya ev sahibi üye devlette faaliyet göstermekte olan diğer her hangi bir
üyesinin adının da belirtilmesini gerekli kılabilecektir.
Yönergenin ondördüncü maddesine göre ise üye devletler bu yönerge­
de geçen ve bu yönerge ile ilgili kararları almak ve uygulanmasını izlemekle
görevli yetkilileri 14 Mart 2000 tarihine kadar tayin edeceklerdir (oluşturacak­
lardır).
Bu yönerge Avrupa Birliği Resmi Gazetesinde yayımlandığı tarihte
(14.03.1998) yürülüğe girmiştir. Üye devletler bu yönergeye ilişkin uyum ya­
salarını 14 Mart 2000 târihine kadar tamamlayacaklar ve bu konudaki geliş­
meleri Komisyon’a bildireceklerdir. Yönergenin onbeşinci maddesinde ise
bu yönergeye ilişkin uygulamaların en geç 10 yıl içinde tamamlanma süreci­
ne gireceği belirtilmektedir.
320
AVRUPA BİRLİĞİNDE AVUKATLIK VE TÜRKİYE
III. TÜRKİYE’NİN UYUMU SORUNU
Uyum sorunu hakkında yapılması gerekenler şüphesiz kaydedilecek
olan gelişmelere paralel olarak, zamanla daha da belirginleşecektir. Ancak
yapılması gerekenler açısından, ilk aşamada hemen göze çarpan hususlar
şunlardır:
Türkiye herşeyden önce vatandaşlık esasına dayalı bulunan ayrımcılığı
ilişkin hükümleri değiştirmek zorundadır. Ancak, burada hemen belirtmek
gerekir ki, Türkiye’de yabancılar mevzuatında yapılacak olan değişiklikler sa­
dece Birlik vatandaşları için geçerli olacak şekilde düzenlenebilir. Üçüncü ül­
ke vatandaşlarını da kapsayacak bir şekilde değişiklik yapmaya gerek yok­
tur.
Anayasanın 16. maddesi “temel hak ve hürriyetlerin, yabancılar için mil­
letlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlandırılabileceği” hükmünü ge­
tirmektedir. 23. maddede ise “yerleşme ve seyahat hürriyetinin, kamu düze­
ni, kamu sağlığı ve kamu güvenliği ile ilgili sebeplere ek olarak, ekonomik ge­
lişmeyi sağlamak amacıyla da sınırlandırabileceği” ifade edilmiştir. Bu hü­
kümler kişilerin ve hizmetlerin serbest dolaşımını kısıtlayıcı nitelikte oldukla­
rından AB müktesebatına aykırıdırlar. AB müktesebatı uyarınca neredeyse
her alanda üye ülkelere tanınmış olan kamu düzeni, kamu güvenliği ve kamu
sağlığı ile ilgili sınırlamalar getirebilme yetkisi dışında kalan bütün sınırlandır­
maların mevzuat dışı bırakılması gerekmektedir.
\
Belirli işlerin sadece Türk vatandaşları tarafından yapılabilmesini öngö­
ren ve yabancılar tarafından bu işlerin yapılmasını yasaklayan hükümler geti­
ren 1932 tarih ve 2007 sayılı “Türkiye’de Türk Vatandaşlarına Tahsis Edilen
Sanat ve Hizmetler Hakkındaki Kanun’” daki sınırlandırmaların da kaldırılma­
sı gerekmektedir. Ayrıca “Pasaport Kanunu” ve “Yabancıların Türkiye’de İka­
met ve Seyahatları Hakkındaki Kanun” da yer alan bir çok hükmün değiştiril­
mesi veya kaldırılması gerekecektir.
Avukatlık Kanunu açısından ise özellikle bu konuda varolan tasarıda da
değişiklikler getirilememiş bulunması bakımından, yanlız Türk vatandaşları­
nın Türkiye’de avukatlık yapabileceğine ilişkin 3. madde ve barolara kayıt
şartına ilişkin 35. madde hükümlerinin değiştirilmesi veya kaldırılması gerek­
mektedir.
Elif BULGAN - Emin ERTİN
321
IV. SONUÇ
Görüldüğü gibi avukatlık mesleğini düzenleyen her iki yönergede de,
yerleşme hakkından çok hizmet edimi üzerinde yoğünlaşılmıştır. Diğer mes­
lek gruplarından farklı olarak avukatlık mesleğinde, diplomaların karşılıklı ta­
nınması pek fazla tercih edilmeyerek, avukatın mesleki ehliyetini kazanmış
olduğu üye devletin meslek ünvanı altında, bir başka üye devlette faaliyet
gösterebilme olanağı getirilmiştir. Bu şekilde bir düzenleme getirilmesinin sebebleri, yönerge dibacelerinde de açıkça ifade edildiği gibi; bu şekildeki bir
uygulamanın ev sahibi üye devletteki mesleğe daha kolay bir entegrasyon
sağlayacak olması ve özellikle sınır ötesi ticari işlemlerin giderek artması kar­
şısında doğan sınır ötesi hizmet gereksinimlerinin daha kolay bir şekilde kar­
şılanacak olmasıdır.
Türkiye açısından bakıldığında ise sözkonusu sınır ötesi ticari işlemler;
teknolojik, ekonomik ve ticari gelişmelerin engellenemez sonucu olarak ülke­
mizde de giderek artmaktadır. Bu konuda küçük ve orta boy işletmeler açı­
sından da önemli bazı adımlar atılmış bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak
ülkemizde bulunan gerek yerel gerekse yabancı kaynaklı şirketler ve kuruluş­
lar açısından uluslararası boyutlardaki ekonomik ve ticari ilişkilerde, bir çok
hukuki sorunla karşılaşılmakta olduğu da yadsınamaz bir gerçektir. Bu ger­
çek te sınır ötesi alanlarda avukatlık hizmetine duyulan ihtiyacı ülkemiz açı­
sından da her geçen gün biraz daha arttırmaktadır.
işte bu sebeblerle biz, hizmetlerin serbest dolaşımına ilişkin müzakere­
lerin resmen başlatılmış olduğu şu günlerde; üyelik kriterlerinde yer alan si­
yasi konuların teknik, hassas ve önemli konular olması, ekonomik kriterlerin
sağlanmasının belli bir dönemden sonra gerçekleşebilecek olması ve avukat­
lık hizmetinin sınır ötesi sunumuna duyulan ihtiyacın giderek artması karşı­
sında, Türkiye’nin tam üye olmasını beklemeksizin avukatlık mesleğine ilişkin
konularda Ortaklık Konseyi kararları ile önemli adımların atılacağı kanısını ta­
şıyoruz.
Bir kişinin kendi alanı ile ilgili herşeyi bilmesinin mümkün olmaması ve
farklı konularda uzmanlaşmanın mesleki açıdan gerekliliği, bu şekilde oluş­
turulacak birlikte çalışma sistemleri ile daha büyük başarıların elde edilebile­
cek ve gelecekte karşılaşabilecek olduğumuzda rekabet ortamında şansımı­
zı daha da artıracak olması gibi unsurları gözönüne aldığımızda, kesin olan
322
AVRUPA BİRLİĞİNDE AVUKATLIK VE TÜRKİYE
birşey vardır ki; ülkemizdeki avukatlar için de bir an önce ortaklık şeklindeki
uygulamaya geçiş, bir zorunluluk halini almış bulunmaktadır. Yeni kanun ta­
sarısında da yeterli olmamakla beraber bu şekilde bir uygulamanın getirilmiş
olması çok sevindirici bir gelişmedir.
Yine sınır ötesi ticaretin giderek artan bir şekilde gelişmesinin ortaya çı­
karmış olduğu bir başka konu da; avukatların en az bir yabancı dil bilmele­
rinin zorunluluk halini almış olmasıdır.
Gelecek yıllarda, meslektaşlarımızı, en az bir yabancı dil bilen, iyi bir şe­
kilde organize olmuş avukat ortaklıklarının kendi alanlarında uzmanlanmış
üyeleri olarak görmek umuduyla.
Not: Bu çalışmada yer alan Avrupa Birliği Müktesebatına ilişkin tüm bil­
giler www.europa.eu.int wep sayfalarından elde edilmiştir.
— 0O0—
[ / A N AYA SA H U K U K U |
YENİ ANAYASA1M İZİN OLUŞMASI VE YARGININ BAĞIMSIZLIĞI
Halis Turgut GÜCÜK (*)
ANLATIM DÜZENİ: A- Yüce Divan Konusu, B- Yasama Dokunulmazlığının Sı­
nırlandırılması, C- Savunma Hakkı ve Fikir Özgürlüğü, D- Yargı Yetkisinin Bağım­
sızlığı, Sonuç.
1982'den bu yana 18 yıldan fazla zaman geçmesine rağmen yürürlükte
bulunan Anayasanın günün gereklerine cevap veremez hale geldiği tüm top­
lum kesimlerinde tartışılır hale gelmiş bulunmaktadır.
Dünyada ve Türkiye'de günümüz koşullarının tamamen değiştiği bu yö­
rüngede yapılacak Anayasanın, tüm özgürlükler için yeni açılımlar getirmesi
gerekiyor.
Ülkemizin mükemmel işleyen bir yargıya şiddetle ihtiyacı bulunduğun­
dan, Anayasa uzmanlarından oluşan bir kurulun, en kısa zamanda yeni bir
Anayasa taslağını ortaya koymalarının zamanı geldiği konusunda görüşbirliği var.
Yeni Anayasada yargının işleyişini sağlayacak köklü anayasal sorunlara
gelince:
A) YÜCE DİVAN KONUSU:
Anayasanın 148. maddesinde Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkile­
ri belirlenirken mahkemenin; Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu Üyeleri, Ana-
(*)
Yargıtay Onursal Üyesi
324
YENİ ANAYASA MIZIN OLUŞMASI VE YARGININ BAĞIMSIZLIĞI
yasa Mahkemesi, Danıştay, Sayıştay, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, Hâ­
kimler ve Savcılar Kurulu Başkan ve Üyelerini, görevleriyle ilgili suçlardan do­
layı yüce divan sıfatıyla yargılayacağı esası kabul edilmiştir.
Bilindiği gibi Yüce Divan görevi 1961 Anayasası ile Anayasa Mahkeme­
sine verilmişti. Oysa, temelde Anayasa Mahkemesinin yüce divan görevini de
yerine getirmesi “Anayasa Yargısı” ile ilişkisi bulunmayan bir işlevdir. 1982
Anayasa tasarısında hukuk çevrelerinin önerileri de gözönünde bulundurula­
rak, yüce divan görevinin Yargıtay'ın Ceza Daireleri Başkanlarından oluşma­
sı ilkesi benimsenmişti. Bu çerçevede, danışma meclisi tarafından 1982 Ana­
yasası düzenlenirken Yargıtay'ın görüşü de alınmıştı. Yargıtayca önerilen ra­
porda aynı görüşe yer verildiği gibi, Yargıtay görüşüne ek olarak tarafımdan
düzenlenerek danışma meclisine gönderilen, “Anayasada Yasama, Yürütme
ve Yargı nasıl düzenlenmelidir” başlıklı raporun üçüncü sahifesinde, “Yüce
Divatvgörevinin, uygulanan yasalar ve tabii Hukuk ilkesine uygun olarak Yar­
gıtay'a verilmesi” gerektiği ilkesine yer verilmişti. Ne varki bu düzenleme Mil­
li Güvenlik Konseyince değiştirilerek, Yüce Divan görevi Anayasa Mahkeme­
sine verilmiştir.
TARİHSEL GELİŞİM:
Cumhuriyetin ilk yıllarında yargı bağımsızlığı yeni bir anlayış içinde ele
alınmış Yüce Divan görevi 1924 tarihli “Teşkilatı Esasiye” Kanununun 62.
maddesi uyarınca; Onbiri Yargıtay, Onu Danıştay Başkan ve Üyeleri arasın­
dan Kendi Genel Kurullarınca seçilecek 21 kişiden biri Başkan olmak üzere
14 üye ile kurulacağı, geriye kalan 6 üyenin gerektiğinde divanın noksanları­
nı tamamlayacağı esası kabul edilmişti.
Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından yayınlanan “TBMM 1920-1992”
isimli araştırmadan derlediğimiz bilgilere göre, 20 Nisan 1924 tarih ve 491
Sayılı “Teşkilatı Esasiye” Kanununun “ Kuvvei Kazaiye” eş anlatımla yargı bö­
lümüne ilişkin olarak yüce divana gönderilen Bakan sayısı; Bayındırlık Eski
Bakanlarından Sefa Giray ve Cengiz Altınkaya ile birlikte onikiye ulaşmış bu­
lunmaktadır.
Halis Turgut GÜCÜK
325
Yüce Divana gönderilen Bakanlar ile gönderilme gerekçelerine gelince:
Bahriye eski Bakanı Ihsan Eryavuz 24/12/1927 tarihinde, Yavuz Harp
Gemisinin tamiri meselesi yüzünden yüce divana sevk edildi. Eryavuz, Harp
Gemisinin onanırımda usulsüzlük yapmakla yargılandığı yüce divanda suçlu
bulunarak cezalandırıldı.
Ticaret Eski Bakanı Ali Cenanı, 10/2/1928'de un ve zahire Hatlarının yük­
selmesini önlemek için Ticaret Bakanlığı emrine verilen 500 bin liranın sarfın­
daki usulsüzlükler nedeniyle gönderildiği yüce divanda suçlu bulundu.
Bahriye eski nazırı Mahmut Muhtar Kalaycıoğlu, 24/4/1928'de, “Times
Iron Works” firmasına 20 bin Ingiliz Lirasını gereksiz yere ödediği için yargı­
landığı mahkemede tazminat ödemeğe mahkum edildi.
Gümrük ve Tekel eski bakanı Suad Hayri Ürgüplü, 16/8/1946 tarihinde
tekel idaresinde yapılan yolsuzluklara gözyumduğu gerekçesiyle sevkedildiği yüce divan'da yapılan yargılama sonunda beraat etti.
Ticaret Eski Bakanı Mehmet Baydur, 7 Şubat 1964'de yüce divana sevkedildi. Baydur, Ingiliz Firması Burge'ye satılan 52.500 ton arpada, aracı bir
firmaya çıkar sağlamakla suçlandı ancak sonuçda beraat etti.
Sosyal Güvenlik Eski Bakanı Hilmi İşgüzar 2/2/1981 tarihinde memuriyet
görevini kötüye kullanmak sahte evrak düzenlemek, rüşvet almak gibi suçla­
malarla sevkedildiği Yüce Divanda ağır hapis ve ağır para cezası ile cezalan­
dırıldı.
Gümrük ve Tekel Eski Bakanı Tuncer Mataracı 23/4/1981 tarihinde yü­
ce divan'a gönderildi, Mataracı hakkında memuriyet görevini kötüye kullan­
mak, rüşvet almak, gibi iddialar vardı, sonuçta yüce divan mataracıyı ağır ha­
pis cezasına çarptırdı.
Bayındırlık Eski Bakanı Şerafettin Elçi, 17/3/1982 tarihinde yüce divan'a
sevkedildiyse de hakkındaki suçlamalar mahkemece ciddiye alınmadı. Elçi
Beraat etti.
Bayındırlık eski Bakanı Selahattin Kılıç 17/3/1982'de Yüce Divanda yar­
gılandı. Yüce divan Kılıç'la ilgili iddiaları yerinde görmedi ve kendisi beraat et­
tirildi.
326
YENİ ANAYASA MIZIN OLUŞMASI VE YARGININ BAĞIMSIZLIĞI
Devlet eski Bakanı İsmail Özdağlar, 15/5/1985 tarihinde, yüce divan'a
gönderildi. Yagılama sonunda Özdağlar, iki yıl hapis ve 30 bin lira para ceza­
sına mahkum edildi. Özdağlar “Um” Denizcilik A.Ş.'den haksız menfaat sağ­
lamak ve 25 milyon rüşvet almakla suçlanmıştı.
Son olarak Yüce Divanda yargılanan Bayındırlık Eski Bakanlarından Sa­
fa Giray ve Cengiz Altınkaya'da, suçlu bulunduklarına dair yeterli delil bulun­
madığından, üzerlerine atılan suçlardan dolayı beraat etmişlerdir. Giray ve
Yalçınkaya Otoyol ihalelerinde on trilyon liralık zarara neden oldukları gerek­
çesiyle bir yıldan dört yıla kadar hapis istemiyle suçlanmışlardı.
1924 TARİHLİ ANAYASADA YÜCE DİVAN:
1924 TARİHLİ “Teşkilatı Esasiye” Kanununun 62. maddesi uyarınca yü­
ce divanın özellikle ceza kökenli Yargıtay Başkan ve Üyeleri tarafından seçil­
mesine büyük özen gösterilmişti. Yüce Divan, Ceza Hukukunu ve uygulama­
sını iyibilen Yargıçlara verilmekle, kamu oyu ve suçlular arasında tam bir gü­
ven duygusu ve iç rahatlığı yaratılmış oluyordu.
Bunun ötesinde, Yargılamanın sona ermesinden hemen sonra yüce di­
vanın dağıtılması, politik etkileri azaltması ve yüce divanın sabit kişilerden
oluşmaması yönünden de büyük bir önem taşımaktaydı.
ANAYASA MAHKEMESİNİN YARGI ALANI VE YÜCE DİVAN:
Anayasa Mahkemesinin yüce divan sıfatıyla yargılama yapması, mahke­
menin görev alanına da uygun düşmemektedir.
Bilindiği gibi Anayasa Mahkemesinin kuruluşu ve yargılama usulleri hakkındaki Yasanın 18. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi temel olarak:
a) Yasaların Anayasaya uygunluğunu denetlemek, bu konuda açılan iptâl davalarına bakmak,
b) Siyasi partilerin kapatılması hakkındaki davaları incelemek ve onların
mali denetimini yapmak,
c) Yasa dokunulmazlıklarının kaldırılmasına dair TBMM kararlarının Ana­
yasa ve içtüzük hükümlerine aykırılığına dayanılarak açılan iptâl kararlarını
karara bağlamakla yükümlü bulunmamaktadır.
Halis Turgut GÜCÜK
327
d)
Bunun dışında, Yüce Divan sıfatıyla Anayasada belirtilen kişilerin gö­
revleriyle ilgili suçlardan dolayı yargılamak görevi de Anayasa Mahkemesine
ait bulunmaktadır.
Bütün bunlar gösteriyorki, Anayasa Mahkemesinin görev alanı genel ce­
za yargısı sistemlerinden daha değişik bir nitelik taşımaktadır. Bunun yanısıra; Anayasa Mahkemesi Başkan ve Üyelerinin Hukukçular arasından atan­
ması gibi bir zorunluluk da bulunmamaktadır. Anayasadaki hükümlere göre,
Cumhurbaşkanı'nın Danıştay, Sayıştay üyeleri, YÖK'ün teklif edeceği aday­
lar arasından üye seçmesi mümkündür.
Hukukçu olmayan, Ceza Hukuku alanında uzmanlaşmamış hukukçular­
dan kurulu hey'ete ceza davasının gördürülmesi; Kamu yararı, kişi güvenliği
ve Anayasada öngörülen tabii hâkim önünde yargılanma ilkesine de aykırı
düşmektedir. Bu nedenlerle konuya gerekçi bir açıdan yaklaşılmalı ve yüce
divan görevinin doğrudan doğruya Yargıtay Genel Kurulunca seçilecek, Ce­
za kökenli Başkan ve üyelerle kurulması sağlanmalı ve bu konuya ilişkin Ana­
yasa değişikliği kısa zamanda yaşama geçirilmelidir.
CUMHURBAŞKANI'NIN YARGI ORGANLARINA SEÇİM YAPMA
YETKİSİ:
1982 Anayasa'sı Cumhurbaşkanına “mevcut adaylar arasından” seçim
yapma olanağını vermiş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesine, gereğinde
hukukçu olmayan üyelerden de atama yapılabilmektedir. Oysa, birçok ülke­
deki çağdaş Anayasa uygulamalarında olduğu gibi demokrasinin temeli kuv­
vetler ayrımı esasına dayanır. Başka bir deyimle; birbirinden ayrı ve bir birini
dengeleyen, biri diğerine egemen olmayacak etkinlikler söz konusudur.
Anayasada yargı yetkisinin bağımsızlığı esası kabul edildiğine göre
Cumhurbaşkanı'nın kendisi tarafından atanan Anayasa Mahkemesi önünde
yüce divan sıfatıyla yargılanabilmesi ve açılacak “iptâl” davalarında taraf ol­
masının çağdaş Anayasa kurallarına ve tabii hukuk ilkelerine uygun düşme­
yeceği açıktır.
Yeni Anayasa düzenlenirken, kuvvetler ayrımı ilkesine uygun olarak Ana­
yasa Mahkemesi ile Hâkimler ve Savcılar Kurulu Üyelerinin de doğrudan
doğruya yüksek mahkeme “Genel Kurullarınca” seçilmesinde, Hukuk Devle­
tinin güvencesi yönünden büyük yararlar bulunmaktadır.
328
YENİ ANAYASA MIZIN OLUŞMASI VE YARGININ BAĞIMSIZLIĞI
YÜCE DİVAN VE TEMYİZ:
Anayasanın 148. maddesi uyarınca, yüce divan kararları kesindir. Ancak
uygulamada görüldüğü gibi her an usûl ve kanun hükümlerine aykırı kararlar
çıkabilir. Yüce divan bir ceza mahkemesi NİTELİĞİ taşıdığından, alınan ka­
rarlar Yargıtay yolu açık olmak koşulu ile alınmalı ve temyiz merci de “Yargı­
tay Ceza Genel Kurulu” olmalıdır.
YARGI VE SİYASAL ORTAM:
Yüce Divan oluşumu sıradan herhangi bir karar değildir. Tarihi gelişim
süreci de gözönünde bulundurularak, son derece düşünülüp incelenerek
özenle işletilmelidir. Sözü edilen değişimin en önemli nedeni ise politik eği­
limler doğrultusunda yapılacak tercihlerin, yargıyı siyasal ortamın içinde çek­
memesidir. Bu yaklaşımlar doğrultusunda Anayasanın Yüce divan bölümüne
ait hükümleriyle özel kanunların yeniden gözden geçirilmesi de, büyük bir
önem taşımaktadır.
Büyük Atatürk, siyasal iktidarların etkisinde kalmayan bir adalet teşkila­
tının kurulması için büyük çaba gösterirdi. Adalet mekanizmasının en üst ma­
kamını oluşturan yüce Yargıtay'ın politik merkezlerden uzak tutulması için
“temyiz hey'eti” Sivasta 3 yıl 4 ay çalıştıktan sonra ilga edilmiş ve 14 Kasım
1923 tarihli bir Kanunla Eskişehir'de yeni bir “Mahkeme'i Temyiz” teşkil olun­
muştu. 11 yıl 8 ay müddetle Eskişehir'de hizmet vermiş olan Yargıtay, 10 Ha­
ziran 1935 tarihli Kanunla Ankara'ya nakledilmişti. Atatürk Yargının siyasi
çevre içinde bulunmasını istemediğinden, o dönemdeki ulaşım zorlukları ne­
deniyle kimi siyasilerin kolayca ulaşamadığı Etimesgut'ta elverişli bir hizmet
binası ve yeterli sayıdaki lojmanların yapılmasını önermişti. Yakın tarihi iyi bi­
lenler, Yüce mahkemenin mensuplarını öncelikle; Sanayici, işadamı ve poli­
tikadan uzak tutmakta fayda gören, “onlar herkesle temas etmemelidirler on­
lara herkes her an ulaşamamalıdır.” Diyen Atatürk'ün, ancak 1935'lerde Yar­
gıtay'ın Ankara'ya taşınmasına izin verdiğini anlatırlar.
B) YASAMA DOKUNULMAZLIĞININ SINIRLANDIRILMASI:
Yüce divan sıfatıyla yargılama görevinin Anayasa Mahkemesinden alı­
narak Yargıtay'a verilmesinin yanısıra, “yasama dokunulmazlığının sınırlandı­
rılması” amacıyla Anayasa'nın 83. maddesinde değişikliği öngören yasa ta­
sarısı da, meselenin çok önemli olan diğer bir yönünü teşkil etmektedir.
Halis Turgut GÜCÜK
329
Bu değişimin en önemli nedeni yasa önerisinde, ağır cezayı gerektiren
cürümlerde suçüstü haliyle zimmet, ihtilâs, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırı­
cılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, kaçakçılık, resmi ihale
ve alım satımlara fesat karıştırma cürümlerinden d olayı bir milletvekilinin sor­
guya çekilmesi ve yargılanması için, “ İMeclis kararı aranmamasını” öngörmesidir. Bu hallerde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı durumu hemen ve doğru­
dan doğruya meclise bildirmek zorunda olacaktır.
Milletvekilleri hakkındaki ceza davalarının “Yargıtay'da” görülmesi ve
davalarla ilgili hazırlık soruşturmasının, da Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı
tarafından yürütülmesi esası kabul edilmektedir. Buna bağlı olarak Yargıtay
“Ceza Daireleri Başkanlar Kurulu” kamu davasının açılması, suçüstü haliyle,
hükmün temyizi ve diğer yargılama esasları da yapılacak kanunla düzenlen­
miş olunacaktır. Bu çözüm, hem milletvekilini iftira ihtimaline karşı yeterince
korumuş, hem de, yüksek mahkemece yapılan ceza soruşturmasında, millet­
vekiline verilmiş olan ve kamu oyunda en çok tartışılan “ayrıcalıklar” ortadan
kaldırılmış olacaktır.
Hemen belirtmek gerekirki, günümüz koşullarında yüz kızartıcı suçlarda
dokunulmazlık zırhı kaldırılmadığı sürece, temiz toplum hedefine ve kanunla­
ra saygılı bir Hukuk Devletine varılması mümkün olmayacaktır.
Daha önemlisi, sadece yolsuzluklarla mücadele için değil, demokrasinin
yerleşmesi için de, diğer yasaların yanısıra “yasama dokunulmazlığı da” sı­
nırlandırılmalıdır.
C) SAVUNMA HAKKI VE FİKİR ÖZGÜRLÜĞÜ:
Kutsal bir kavram olan savunma hakkı ve fikir özgürlüğü bağımsız ada­
letin bölünmez bir parçası olduğundan, hak arama özgürlüğü ve savunma
hakkı kavramları yeni Anayasada, en geniş biçimde açıklığa kavuşturulmalı­
dır. Ayrıca, Avukatlık Yasası da günümüz koşullarına göre değiştirilmeli ve
yargıda parasal nedenlerle savunma hakkından yoksun kalanlara mahkeme
önünde avukatla temsil edilme olanağı da sağlanması suretiyle bu alandaki
boşluk giderilmelidir.
Yargı erki, Anayasanın ve insan onurunun da koruyucusu olduğundan,
Anayasa ile yasaklanmış olan, eziyet ve işkence söylentilerinin temelden ön-
330
YENİ ANAYASA MIZIN OLUŞMASI VE YARGININ BAĞIMSIZLIĞI
lenmesi bakımından, ilk soruşturma sırasında sanıklara Avukatlarını da yan­
larında bulundurma hakkının tanınması, Birleşmiş Milletler Teşkilatı'nın hazır­
ladığı “insan hakları evrensel bildirgesi” ve “Avrupa Topluluğu” ile yapılan an­
laşmalara uygun düşecektir.
D) YARGI YETKİSİNİN BAĞIMSIZLIĞI:
1961 Anayasn'sı ile kesin çözüme kavuşturulan yargı ve yargıç güven­
cesi sorunu daha sonra yargıçların görev yaptıkları çevrenin, ekonomik sos­
yal ve politik etkileri altında kaldıkları gibi bir takım düşüncelerle kısıtlanmış­
tır.
- Anayasa'da yargı yetkisinin bağımsızlığı esası kabul edildiğine göre na­
kil ve atamaların da bu temel ilkeye uygun olarak düzenlenmesi gerekir. Ya­
pılması düşünülen yeni Anayasa'da; Türk yargı sisteminin işleyişinde önemli
etkiler meydana getiren ve adalet bağımsızlığını kökünden sarsan “ bölgesel
güvencenin” 1970'li yıllardaki gibi yeniden gündeme getirilmesi, adalet kav­
ramını yücelteceği kadar, yargı bağımsızlığı ilkesine de uygun düşecektir.
Öte yandan, 1961 Anayasasında olduğu gibi “Danıştay yolunun” adalet gö­
revlilerine açık tutulması da yargı yetkisinin bağımsızlığı ve savunma hakkı
yönünden, büyük yararlar sağlayacaktır,
HÂKİMLERİN YETİŞTİRİLMESİ:
Bilindiği gibi nüfusumuzun her geçen yıl hızla çoğalması ekonomik ve
sosyal ilişkilerin artması, hukuk ve ceza davaları açısından yeni iş ve davala­
ra neden olmaktadır.
Her yıl artan iş sayısını karşılayacak önlemlerin başında, hâkimlerin ye­
tiştirilmesi gelmektedir. Hâkim ve savcı açığını karşılamak, yetkili ve bilgili hâ­
kim yetiştirmek için adaylar üniversiteye girişten itibaren seçilmeli ve planla­
ma yöntemiyle işe alınmalıdır. Günümüz koşullarında hukuk fakültelerinde
çok boyutlu sorunlar karşılayacak yeni hukukçu kuşaklar yetişemiyor. Yeni
açılan hukuk fakültelerinin içler acısı durumu ortadadır. Ülkemizde hukuk ala­
nında büyük bir boşluk var. Türkiye hakkında, Avrupa İnsan Hakları Komis­
yonu, düşünce suçları, basın özgürlüğü ve Ortak Pazar ilişkileri hakkında ye­
tişmiş hukukçular yok.
Halis Turgut GÜCÜK
331
Yetişmiş hukukçuları olmayan bir demokrasi olmayacağından, yeni Ana­
yasamızda evrensel düzeyde hukukçu yetiştirilmesine büyük özen gösteril­
melidir.
Yasaların değişmesinin yanısıra hâkimlerin kişilikleri ve kararların veriliş
koşulları da önemlidir. Yargı bunalımının en önemli etkenlerinin birini de ye­
teri kadar deneyimli ve bilgili hâkim ve personel yetiştirilmemesi oluşturdu­
ğundan, bu konuda gerekli önlemler alınmalıdır.
Ülke genelinde bir yılda bitmesi gereken davalar yıllarca sürüp gidiyor.
Özellikle hukuk davalarında yıllar sonra verilen kararlar anlamını yitirmekte,
haklar kaybolmaktadır. Medeni Hukuk, Ticaret Kanunu, Usul ve Ceza Kanun­
ları yıllarca Mecliste bekliyor. Gecikmiş adalet olmayacağından, Türk adale­
tinin hem hızlı, hem de adil olması gerekir. Halen parlementoda bulunan “yar­
gı paketi” çıkarılsa dahi, yargıyı belli bir ölçünün üzerinde çabuklaştırmak için
diğer kuruluşlarında düzeltilmesi gerektiği gerçeği gözden uzak tutulmamalı­
dır.
Yıllık iş hacmi geniş ölçüde artan Yargıtay, hem içtihat yaratma, hem de
olayı isbat ve kanuna uygunluk yönlerinden incelemek zorunda kalmaktadır.
Bu güç koşullar altında bütün gelişmiş ülkelerde olduğu gibi istinaf mahke­
melerinin kurulması suretiyle Yargıtay'ın altından kalkmaz hale gelen iş yükü
hafifletilmiş olunacaktır.
Avrupa Birliğine geçiş süresi içinde yeni Anayasa hazırlanırken, ölüm ce­
zasının, belli koşullar oluştuktan sonra kaldırılmasına da büyük özen göste­
rilmelidir.
Ölüm cezasının kaldırılması önerilirken, Devlet Güvenlik Mahkemelerinin
(DGM) de kaldırılarak, bu alana bakmakla görevli “uzmanlık” mahkemelerinin
oluşturulması, yargı bağımsızlığı ilkesine uygun düşecektir.
SONUÇ:
Bu gelişmelerin ışığı altında, Anayasamız'da belirtilen demokratik hukuk
devletinin, bütün hukuki ve sosyal yönleri ile kurulması için gerekli Anayasal
düzenlemeler çabuklukla ele alınarak yaşama geçirilmelidir.
332
YENİ ANAYASA MIZIN OLUŞMASI VE YARGININ BAĞIMSIZLIĞI
Unutmamak gerekirki, mahkemeleri iyi işletecek şartları yaratmak yargı­
nın değil, yasama ve yürütme organının görevidir. Ne varki, yasama ve yürüt­
me yargıyı sevmiyor. Yargıya bütçeden binde 8'lik pay ayrılmış ve kendi so­
runlarıyla başbaşa bırakılmıştır. Yasama ve yürütme yargıyı kendi işlerine ka­
rışması açısından da sevmiyor. Ancak çağdaş demokratik uluslar toplulğuna
katılabilmemiz için Anayasa'nın yeniden gözden geçirilip, Devlet organları
arasında görev ve yetkileri dengeleyen, “Hukuk Devleti” ilkesini sözde bırak­
mayıp, yaşama geçiren bir Anayasa oluşturulması zamanı gelmiştir.
Daha somut belirtmek gerekirse Hukuk Devleti ancak tüm devlet organ­
larının yargısal denetime bağlı tutulmasıyla gerçekleşebilir. Hukuk Devletinin
yaşamsal koşulu “ idarenin yargısal” denetimidir. İdarenin her türlü eylem ve
işleminin yargı denetimine tabi olmadığı bir toplumda, Hukuk Devletinin var­
lığından söz edilemez. Bu nedenle, çağdaş demokrasilerin başta gelen nite­
liklerinden biri yalnız yönetilenlerin değil, yönetenlerin de hukuka uyma zo­
runluluğunda olmalarıdır.
Yargıya, meclis kararı gerekmeden yolsuzlukları soruşturma yetkisi veril­
meli, Anayasanın 83 ve 100. maddeleri değiştirilerek, Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcısı'na bu tür durumlarda soruşturma yetkisi verilmelidir.
Ülkemizde meydana gelen son gelişmeler, Türkiye'de adaletin ciddi bir
bunalım içinde olduğunu gösteriyor. Temiz topluma ve hukuk saygınlığına
ilişkin sorunlar ancak demokrasi ile çözümlenebileceğinden, ilk iş olarak re­
jimin temelini teşkil eden 1982 Anayasası, Dünya ve Türkiye koşulları gözönünde bulundurularak değiştirilmelidir.
Yeni Anayasa'mızın oluşması eşiğinde bulunduğumuz bu günlerde, han­
gi maddeler değişmeli sorusunun cevabına gelince; maddeler değil, Anayasa'nın “tümü” hukuka ve akla uygun biçimde çözüme kavuşturulmalıdır. Ger­
çekten de 18 yıllık deneyim bunu gösteriyor.
—oOo—
I /
M EDENİ HUKUK
j
ANA-BABANIN ÇOCUKLARINA KARŞI, ÇOCUKLARIN
ANA-BABAYA KARŞI OLAN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ VE
EHLİYET SORUNU
Nedim TURHAN (*)
ANLATIM DÜZENİ: A- Genel Olarak, 1- Aile, 2- Ana-Babanın Velayet
Hakkından Kaynaklanan Hakları, Borçları ve Yükümlülükleri, B- Velayet Hak­
kının Kullanılması, 1- Genel Olarak, 2- Velayet Hakkının Kullanılması, 3- Vela­
yete Hakkı Olanlar, 4- Velayet Hakkının Kullanılmasının Koşulları, Kullanılan
Velayet Hakkına Müdahale, C- Kazai Denetim, D- Velayetin Kapsamı, E- Tem­
silin Kapsamı, F- Velayetin Sona Ermesi, Velayetin Sona Ermesinin Sonuçla­
rı.
A- Genel Olarak
1Aile: Tarihin bilinen zaman süreci içinde insanlar ve hayvanlar bir ai­
le ortamı içinde doğar. Hayvanlarda yavru kendi gereksinimlerini karşılama
durumuna gelinceye dek, insanlarda ise doğumla ölüm arasında geçen süre
ile sınırlı olmak üzere, evre evre görev ve sorumluluklar değişmekle beraber
ailevi ilişkiler devam eder.
Çocuk, küçükken ana-babanın koruması altındadır (velayet hakkı). Ayır­
tım (temyiz) gücüne eriştiğinde bazı işlemlerini kendi kendine yapma hakkına
sahib olur. (MK md. 16-270-283-284-369) 18 yaşını bitirmekle kendi başına
hukuki işlem yapma (fiil ehliyeti) durumuna gelir.
(*)
Yargıtay 2. HD. Üyesi
334
ANA-BABANIN ÇOCUKLARINA KARŞI, ÇOCUKLARIN ANA-BABAYA
KARŞI OLAN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ VE EHLİYET SORUNU
Ana-baba ve çocuklar arasında aile birliğinin gerektiği bakıp-gözetme
karşılıklı yardımlaşma sorumluluğu devam eder. (MK md. 260)
2- Ana-babanın velayet hakkından kaynaklanan hakları, borçları
ve yükümlülükleri:
a) Velayet Hakkının Tanımı:
Velayet, çocuğun (ergin olmayan küçükler ile ergin olupta ana-babanın
velayeti altına konulan kısıtlıların) kişiliklerinin, mallarının korunmasına yöne­
lik olmak üzere anan-babaya tanınan yasal hak ve yükümlülüklerdir. (Velayet
gerek küçüklerin gerekse kısıtlıların bakım ve korunmalarını sağlamak için
onların kişilikleri ve malları üzerinde ana-babanın sahip olduğu hak ve yü­
kümlülükleridir. (2. Hukuk Dairesi 18.4.1996 2. Hukuk Dairesi 25.10.1993 9213-9790 sk.)
Günün Medeni Kanunları velayeti hem birhak ve hemde sorumluluk ola­
rak değerlendirmektedir.
b) Tarihi Gelişim:
1- Roma Hukukunda: Babanın çocuk üzerinde tartışmasız kesin hakimi­
yet hakkı vardır. (Patria potesta) Bu hakimiyet aile içinde yer alan herkesi kap­
samaktadır. bunun için o yalnız baba değil ailenin babasıdır. (Pater FamiliasAile babası) Aile babası çocuğunu, evlatlığını, torunlarını, satabilir, dövebilir,
işkence yapabilir. Aile babasının mutlak olan bu hakları zaman içinde insani
hasletler ve değerler olğunlaştıkça peyder pey kısıtlanmış ve kaldırılmıştır.
Fransa, Roma Hukukundan etkilenmiş anneye velayet hakkı tanınma­
mıştır. Velayetin babaya ait olması ilkesi benimsenmiştir.
Cermen Hukuku da Roma Hukukundan etkilenmiş ancak babanın de­
vamlılık arz eden hakimiyeti yerine çocuğun kendi başına, kendi olanaklarıy­
la yaşamını sürdürebilme seviyesine gelmesi ile sınırlı tutulmuştur.
İslam Hukukunda: Islamiyetten önce Roma hukukunda olduğu gibi ai­
le babasının (şeyh) aile üzerinde mutlak hakimiyeti vardır. Kız çocuklarını di­
ri diri gömme hakkıda tanınmıştır. Bu hak kabile fertlerinde kapsamaktadır.
Nedim TURHAN
335
Islamiyetle şeyhe tanınan ve vahşete dayanan insanlık dışı yetkiler alın­
mış, bunun yerine hak ve yükümlülük içeren kurallar getirilmiştir. Örneğin, kız
çocuklarının diridiri gömülmesi, işkence edilmesi, satılması yasaklanmıştır.
Ne varki velayet hakkı kural olarak yine babada kalmıştır. Ana'ya erkek ço­
cuk 7 yaşına gelinceye dek, kız çocuğuna erginleşinceye kadar besleyip bü­
yütme görevi verilmiştir.
Eski Türk geleneğinde de velayet hakkı babadadır, (peder şahilik) Baba­
nın eylemli olarak bu hakkı kullanmaması halinde velayeti kullanma hakkı
anaya da tanınmıştır. Türklerin Islamiyeti kabulü ile dini kurallar etkisiyle ana­
nın bu hakkı kullanmasında gevşeme oluşmuştur.
c) Uygar Toplumlarda Velayet:
Uygar toplumlarda velayet ana-baba olmanın doğal sonucu olmakla be­
raber bu hakkın doğmu için arada soy bağının hukuken kurulması gerekir.
Velayet Hakkını Sağlayan Olaylar
ca) - Çocuğun evlilik içinde doğması ile yasa gereği
cb) - Evlatlık sözleşmesi ile keza yasa gereği,
cc) - Evlilik dışı doğumlarda hakim hükmü ile oluşur. Evlilik dışı doğmak­
la beraber zaman zaman çıkarılan af yasaları (1) gereği evliliğn ve çocuğun
tescili ile yasa gereği (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi çoğunluğun bu görüşü benimsememektedir. Çoğunluk görüşü af yasası ile evlat olarak tescil edilmiş
olsabile bu küçüğün evlilik dışı doğmuş olması gerçeğini etkilemez. Velaye­
tin hakim hükmü ile düzenlenmesi gerektiğini kararlaştırmıştır.)
Karşı oy sahibi üe Nedim Turhan ise, af ile tescil düzgün soyun tüm so­
nuçlarını ortaya koyar. Af yasasının amacı da budur Evlilik dışı olayı evlilik içi­
ne alarak düzgün soy bağı ve onun sonuçlarını oluşturmaktadır. 2. Hukuk
Dairesi 21.11.1995 gün 1008-12567 sk. Öğretide bu fikir hakim ekseriyetle
benimsenmiştir. (NGK: 29.5.1991 gün 2/211-327 sk.)
(1)
Evlenme Sözleşmesine Dayanmayan Birleşmelerin Evlilik Ve Evlilik Dışında Doğan Çocuk­
ların Düzgün Nezebli (Soylu) Olarak Tesciline İlişkin Kanun (uygulamacılar bu yasalara kı­
saca AF Yasaları olarak tanımlamaktadır.)
336
ANA-BABANIN ÇOCUKLARINA KARŞI, ÇOCUKLARIN ANA-BABAYA
KARŞI OLAN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ VE EHLİYET SORUNU
ce) - Ana-babanın sonradan evlenmesi Medeni Kanunun 147-149 yasa
gereği,
cf) - Çocuğun (ergin) kısıtlanarak ana-babadan birini velayet veya vesa­
yetine verilmekle (MK. 262-369) yaşa gereği,
d) Velayet Hakkının Hukuki Niteliği:
Velayet: Ana-babaya tanınan bir hak ve aynı zamanda bir yükümlülük­
tür. Ana-babanın kişilik haklarına sıkı sıkıya bağlı bir haktır. Bizzat kullanılma­
sı gerekir. Başkalarına devir edilemez, haktan feragat edilemez. Velayet hak­
kı koşulları varsa hakim hükmü ile kaldırılabilir. (MK md. 274)
Velayet çocuğun kişiliğinin korunmasını, gelişmesini ve mallarının çocu­
ğun yararına olacak en uygun şekilde idaresini kapsar.
Velayet çocukla ana-baba arasında kurulan yasal vekalet (temsilcilik )
ilişkisini doğurur. (Zevkliler; Medeni Hukuk 1997-5 bası sh. 1057)
Ana-baba velayet haklarından kaynaklanan yetiştirme hakkı kamu düze­
ninin de yakından ilgilendirir (2. H.D. 25.10.1993 gün 9213-9790 sk. 2. H.D.
17.2.1997 gün 671-1633 sk.), küçük velayet altında iken öyle yetiştirilmeli ki;
ergin olduğunda kendi ayakları üzerinde durabilmeli. Fiziksel, ruhsal gelişme­
sini özenle sağlayabilmeli. Eğitimini ve yaşamını güven içinde olgunlaştırabilmelidir.
Velayet hakkı kamu düzenini ilgilendirdiğinden ondan vaz geçilemez.
Başkasına devir edilemez. Bu hak velayetin kaldırılmasını gerektiren (2. H.D.
25.10.1993 gün 9213-9790 sk.) bir durumun varlığı halinde değiştirilir. (MK
149-272 ila 277)
Ana-baba velayet hakkını kullanma biçiminde özgürdür. Çocuğun yara­
rına olan kullanılma şekline karışılamaz. Bu hakkın kullanılması şekline ancak
kamu düzeni ve çocuğun yararının gerektiği durumlarda hakim tarafından
müdahale edilebilir. Hakim müdahale gereğini duymuş ise gerekli önlemleri
de doğrudan alır. Yine Kamu düzeni gereği (Medeni Kanun 134/3. madde
gereği) yapılan anlaşmalı boşanmada, ana-baba tarafından kararlaştırılan ve­
layetin tevdii ve kullanma şekli, hakimin uygun görmesi ve onayına bağlı kı­
lınmıştır. Hakimin uygun bulmadığı velayet düzenlenmesi hukuki sonuç doğr-
Nedim TURHAN
337
maz. (2. H.D. 12.12.1994 gün 10999-12279 sk. HGK 5.4.1989 gün 1146/239 sk.) Bu konuda 1. Hukuk Dairesi dahada ileri bir görüşle kısıtlanıp
annesinin vesayetine verilme halinde dahi (ibraz edilen daire kararları ve kay­
nak İsviçre Medeni Kanunun “Ergin çocuklar kısıtlandığında vesayet yerine
kaideten velayet kaim olur” şeklindeki (Dr. A. Egger Medeni Kanunun Şerhi
Volf, Çernis çevrisi sh. 302) gerekçe gösterilerek) velayet hükümlerinin uygu­
lanacağına değinilmiştir. (1. H.D. 4.10.1998 gün 6695-10273 sk.) 1. Hukuk
Dairesinin bu kararı 2. H.D.'nin 12.12.1994 gün 10999-12279 sk. kararı ile
benimsemiştir. Medeni Kanunun 369/2. maddesi emir edici kural-koymuştur.
Kısıtlı ergin olanaklar elveriyorsa vesayet yerine velayet altına alınmalıdır. Adı
vesayet olarak konulmuş olsabile kısıtlı ana-babadan birinin vesayetine veril­
miş olsa bile velayet hükümleri gereğince işlem yapılır.
B- Velayet Hakkının Kullanılması
1- Genel Olarak:
Uygulamalarda velayet vesayeten ayrı bir müessese olarak kurulmuştur.
Dayanakları ve nedenleri ayrı ayrıdır. Velayetle kan bağı hakimiyeti vardır.
Ana-babanın doğal şefkati ve sevgisi küçüğün kişiliğinin geliştirilmesi, malla­
rının idaresi için güvence olarak benimsetir. Hakimin veya bir başka kişi ve
kuruluşun ana-baba çocuk ilişkisine girmesi, karışması önlenmiştir.
Birdiğer sistem, karma sistemdir. Velayet ve vesayet ayrı müesseler ha­
kimin velayete müdahalesi uygun bulunmuşdur. (Fransa MK. 389/2) ölüm ve­
ya boşanma halinde, velayet kendisine verilen eş malların idaresinde vesa­
yet hakiminin denetimi altındadır.. Vesayet mahkemesi, tüm veya kendisine
velayet verilmeyen ana-babanın yerine geçmekte çocuk için bir güvence
oluşturulmaktadır.
Türk Medeni Kanununda buna benzer bir oluşuma yer verilmiştir. (MK
md. 279) Evliliğin sona ermesiyle, velayet sahibi olan ana-baba çocuğun
malvarlığını gösterir ayrıntılı bir defter, mal varlığında ve mal varlığının nemalandırılmasında önemli bir değişiklik meydana gelmiş ve bunları hakime bil­
dirmekle yükümlüdürler.
Medeni Kanunun 285 maddesi gereği çocuğun mal varlığı tehlikeye düş­
müş veya ana-baba idare ve intifa haklarını kötüye kullanmışlarsa hakim ge­
rekli gördüğü yasal önlemleri alır. Bu önlemler mal varlığı yönünden vasiler
338
ANA-BABANIN ÇOCUKLARINA KARŞI, ÇOCUKLARIN ANA-BABAYA
KARŞI OLAN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ VE EHLİYET SORUNU
hakkındaki hükümlerin ana-babaya uyarlanması veya çocuğa kayyım atan­
ması şeklinde olabilir. Çocuğun kişiliğinin korunması yönünden de Medeni
Kanunun 272-273-274. maddeleri gereği gerekli önlemleri alır.
2- Velayet Hakkının Kullanılması
Genel olarak velayet ana-baba tarafından birlikte kullanılır. (MK md. 263
md.) Ne varki bu ilke kesin değildir. Ana-babanın bir konu üzerinde anlaşma
sağlayamama olasılığını gözeten yasa koyucu babanın oyuna ağırlık tanımış­
tır. Bu durum ticari işletmelerde yönetim kurulu başkanının oyuna ağırlık ta­
nınması gibidir.
Öğretide baba yerine hakimin iradesinin hakim kılınması gereğine deği­
nilmiş, bir kısım görüşler ise hakimin aile içine sokulmasının sakıncalı olaca­
ğını savunmuşlardır.
Babaya tanınan üstünlük mutlak bir hakmıdır. Burada konuları ayırarak
soruyu cevaplandırmak gerekir.
a) - Ana-babanın onayının birlikte zorunlu olmadığı hallerde babanın oy
üstünlüğü sona erer.
Örnek: Eylemli durumlarda velayetin birlikte kullanılamaması halinde
(hastalık, askerlik gibi.) öğretide bu durumda ana-babadan birinin tekbaşına
velayet hakkını kullanabileceği kabul edilmiş isede, yargı uygulamalarında bu
durumu velayetin tek başına kullanılması için yeterli görmemiştir.
b) - Ortak hayatın tatili halinde (MK md. 162-138) Hakim Medeni Kanu­
nunun 138. maddesi gereği ayrılığa veya 162 madde gereği ananın ayrı ya­
şamasını kararlaştırmış ise çocuğun velayetinin geçici olarak hangi tarafça
kullanılacağına da karar verebilir. Hakim bu konuda karar oluşturmuşsa ve­
layet hakkının kullanılmasıda diğer eşin onayı aranmaz.
Ancak ana-babadan birinin gaip olması (MK md. 34/2) halinde gerçek
ölüme benzerlik durumu oluşturduğundan (hükmi ölüm) velayet, gaib olma­
yan tarafça tek başına kullanılır.
Belirtilen durumlarda velayet anneye verilmiş, garib olan taraf baba ise,
baba'nın oyu ve oy üstünlüğü sona ermiş olur.
Nedim TURHAN
339
c) - Evliliğin Sona Ermesi:
c - 1) -Ölümle: Eşlerden biri ölmüş ise velayet yasa gereği sağ kalan eşe
ait olur.
c- 2) -Kendisine velayet hakkı verilen eş sonradan ölürse velayet hakkı
sağ kalan eşe kendiliğinden geçmez. Velayetin geçmesi hakimin bu konuda
karar vermesi ile olasıdır. Hakim Medeni Kanunun 272-273 maddesi gereği
başka önlemlerde almaya yetkilidir.
c- 3) -Boşanma ile kendisine velayet verilmeyen ana-babanın onayı
aranmaz. Medeni Kanunun 148. maddesine uygun olarak düzenlenen vela­
yet, velayetin nez'i niteliğinde olmayıp tedbir niteliğinde bir karardır. Hakim
hükmü ile her zaman değiştirilebilir. (MK md. 164-149) Bir başka anlatımla
hakimin velayeti düzenlemesi ile ilgili bu kararı kendiliğinden veya anababanın anlaşmalarıyla kalkmaz.
Bunun bir tek ayrıcalıklı durumu vardır. O da ana-baba yeniden evlen­
mişlerse hakim hükmüne gerek olmadan velayet hakkı yeniden avdet eder.
c- 4) -Medeni Kanunun, aşağıda belirtilen durumlarda babanın oy üstün­
lüğüne son vermesi ana-babanın birlikte oy kullanmalarını zorunlu kılmıştır.
Bunlar Kazai rüst (MK md. 12) Küçüğün nişanlanması (MK md. 254) gibi.
c- 5) -Evlenmenin yoklukla, butlanla veya fesih ile ortadan kalkması ha­
linde de aynı hükümler uygulanır. (MK. 128)
c- 6) -Evlilik dışı doğan çocuğun velayetinin verilmediği tarafın onayı
aranmaz. Bu kurala tanıma babalığa hüküm de dahildir. (Bak yukarıda 3-a
daki açıklamaya)
3- Velayete Hakkı Olanlar:
a) -Medeni Kanunun 262 ve 263. maddesi gereği velayet hakkı evlilik
içinde ana-babaya aittir.
b) - Evlilik dışı doğan çocuklar üzerindeki velayet hakkı hakimin hükmü
ile anan-baba'ya veya bunlardan birine ait olur.
Tabi-i (Biyolojik) babalık halinde baba ile çocuk arasında neseb bağı
kurulmadığından biyolojik baba velayet isteyemez. Hakim velayeti ancak
anaya verebilir (MK md. 311 md.).
340
ANA-BABANIN ÇOCUKLARINA KARŞI, ÇOCUKLARIN ANA-BABAYA
KARŞI OLAN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ VE EHLİYET SORUNU
Velayet hakkının düzgün ve düzgün olmayan neseb bağının bulunması
koşuluyla ana-babaya ait olacağına ilişkin kuralın bir tek ayrıcası vardır. Oda,
çocuğun evlatlığa verilmesi halindedir. Medeni Kanunun 257 maddesi gere­
ği ana-babanın küçük üzerindeki velayet hakkı evlat edinene veya edinenle­
re geçer.
4- Velayet Hakkının Kullanılmasının Koşulları:
a) - Ana babanın sağ olmaları.
b) - Medeni hakları kullanma ehliyetlerinin bulunması.
c) - Velayet hakkının kaldırılmamış (nez) olması.
5- Velayet Altında Bulunması Yasa Gereği Olan Kişiler:
Bunlar yukarıda açıklandığı gibi, evlilik içinde doğan veya sonradan ev­
lilik içinde doğmuş gibi kabul edilenler (MK md. 149 Hakimin kararı af yasa­
sı ile tescil edilen) ile evlilik dışı doğmuş olmakla beraber hakim hükmü ile ve­
layet altına konulmuş küçükler ile kısıtlı reşit çocuklardır (Reşit çocukdan
amaç, kısıtlanmış ise ana-babadan birinin velayetine verilmiş çocuklardır. 2.
H.D. 12.12.1994 gün 10999-12279 sk.)
C. Velayet Hakkının Kapsamı
Küçük veya velayeti-vesayeti ana-babaya verilen çocuk, ana babanın
bakım ve gözetimine tabidir. Buna ana-babanın egemenlik hakkı denir. Bu
hak mutlak haklardandır. Ana-baba bu hakkını herkese karşı ileri sürebilir.
Ancak kara Avrupası, ana-babanın egemenlik hakkı yerine bakım
hakkı görüp gözetme yetiştirme hakkı kavramlarına yer vermektedir.
Velayet hakkı biri küçüğün-çocuğun kişiliği üzerindeki, diğeri malları
üzerindeki haklar olmak üzere ayrıma tabi tutulmuştur.
1- Çocuğun kişiliği bakımından velayetin kapsamı:
a)
hakkı ister
yaşantıları,
yetenekleri
- Genel olarak: Ana-babanın çocuk üzerindeki hakları ister eğemenlik
bakım hakkı olarak değerlendirilsin. Bu hak ana-babanın sosyal
mali güçleri maddi olanakları ile küçüğün veya çocuğun eğitimi,
dikkate alınarak kullanılmalıdır. Devlet memuru olan babadan ye-
Nedim TURHAN
341
tenekleri elverse dahi çocuğunu özel kollejlerde okutması istenemez. Mali
gücü el veriyorsa babadan çocuğun pahalıda olsa daha iyi eğitim ve öğretim
veren okullara göndermesi beklenir. Bu aile üzerinde bir sorumluluk unsuru­
dur.
Medeni Kanunun 264. maddesi ile bu yönü; “Ana-baba çocuklarını kud­
retlerine göre yetiştirmekle mükellefdir.” şeklinde; 265. maddesi ilede “Anababa çocuğun mesleki terbiyesini sevk ve idare eder. Mümkün mertebe kuv­
vet ve kabiliyetini ve arzularını nazara alır” şeklinde ifade etmiştir.
Eğitimin amacı: çocuğu fazilete ve saadete ulaştıracak düşünce ve dav­
ranışları kazandırmak olmalıdır (Lock).
Çocuğun yetiştirilmesinde, eğitilmesinde Devletin ana-babaya yardımcı
olması gerekir.
Çocuğun eğitimi ve gözetimi ile sorumlu olan ana-baba bu konuda Ana­
yasa ve eğitim öğretim yasalarının çizdiği sınırlar içinde bu görevini yapmak­
la yükümlüdür.
Örneğin: Ana-babanın fakir olması, çocuğa ilk öğretim yaptırmama ne­
deni olamaz. Zira ilk öğretim zorunludur. Ana-babanın yetersiz kaldığı yerde
devreye Devlet girmelidir.
Eğitim Öğretim Atatürk İlke ve Inkilapları doğrultusunda çağdaş bilim ve
eğitime uygun olmalıdır.
Bu olanakları sağlamaktan yoksun olan ana-babanın çocuklarına Devle­
tin olanak sağlaması gerekir, bu olanak ya ana-babaya yardım veya ana-babanın gözetimi altında çocuğa imkan sağlamakla olur. (Anayasa md. 42)
Devletin bodro mahkumlarına çocuğun eğitimi için verdiği 300.000-500.000
gibi gülünç yardım, mk. uygar hükümleriyle bağdaşmamaktadır.
Ana-baba bu çerçeve içinde çocukların eğitiminde ve öğretiminde kulla­
nacağı metotları seçmede sebesttir.
Özel eğitim ve öğretimin gerektiği haller.
Medeni Kanunun 264/2. maddesi bedenen, fikren ve ruhen eksik olan
çocuklara da yapılarına uygun eğitim verilmesini ana-babaya görev olarak
vermiştir.
342
ANA-BABANIN ÇOCUKLARINA KARŞI, ÇOCUKLARIN ANA-BABAYA
KARŞI OLAN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ VE EHLİYET SORUNU
Ana-babanın bu konuda çaresiz, yetersiz olması halinde Anayasa mad­
de 42/7 gereği Devletin devreye girerek özel eğitime gereksinmesi olan ço­
cukları topluma yararlı kılacak önlemleri alması gerekmektedir.
Burada devlete iki görev düşmektedir. Biri, doğumdan önce, diğeri do­
ğumdan sonra olmak üzere;
Doğumdan Önce; Çocuğun sağlıklı doğmasını sağlayacak önlemleri al­
maktır. Devlet bu görevini umumi Hafzıssıha Yasasına koyduğu hükümlerle
(Md. 22.24 vd.) çocuğunun sağlıklı doğması için evlenmeyi kısıtlamakla 557
sayılı Nüfus planlaması yasası ve buna dayalı çıkarılan 6/8305 sayılı Bakan­
lar Kurulu kararlarıyla evliliğe ve gebeliğe müdahale etme gebeliği sona er­
dirme gibi önlemlerdir. (Bak. 557 sy. 6/8305 s. BKK 12637 s. tıbbi zaruret ha­
linde gebeliğin sonra erdirilmesi ve sterilizasyon yapılması hakkında tüzük)
Akıl hastalarının evlenmesinin yasaklandığına ilişkin (MK md. 89 md.)
Doğumdan sonra; Yukarıda belirtildiği gibi Devlet Özel bakım ve eğiti­
mi gerektiren çocukları özel olarak eğitmekle bu konuda gerekli ortamları ha­
zırlamak okul açmakla yükümlüdür. Bu amacı gerçekleştirmek üzere çıkarı­
lan 6972 sayılı ve bu yasa yerine yeniden düzenlenen 2828 sayılı yasa ile
(Md. 22 vd) korunmaya muhtaç çocukların erginlik yaşına gelmelerine kadar
sosyal hizmet kurumlarında eğitilmesi, öğrenimlerinin yapılması ve bir mes­
lek ve iş sahibi durumuna gelmeleri için gerekli önlemlerin alınması konula­
rında gerekli hükümleri koymuş ve gerekli bakım okulları, yurtlarını açarak
toplum için sonradan zararlı olacak bakımsız çocukların eğitimi sağlanmıştır.
Medeni Kanunun 272-273. madde ile bakımsız, kimsesiz çocuklar hak­
kında gerekli önlemleri almak üzere sulh hakimine görev verilmiştir.
Devletin kimsesiz, bakımsız veya özel bakım ve eğitimi gerektiren ço­
cuklar için aldığı bu önlemlerin yeterli ve güvenli olduğu söylenemez.
Öncelikle 18 yaşını bitiren çocukların yurtlardan çıkarılması başı boş bı- rakılmaları toplum için zararlandırıcı davranışlarda bulunma zemini hazırlan­
madadır.
Kara Avrupa'sında olduğu gibi anneler için gerekdiğinde sığınacakları bir
sığınma evi, çocukların yetişmelerinin denetleyecek çocuk ve gençlik kurum­
lan gibi kurumların bulunmaması, Çocuk Esirgeme Kurumunun bu görevi layıkıyla yapmasına engel oluşturmaktadır.
Nedim TURHAN
343
Yeri gelmişken velayetleri nez edilmemiş ise, çocuğun kurumca bakım
altına alınması ana-babanın çocuk üzerindeki haklarını ortadan kaldırmaz.
Kurumun Hak ve Yetkileri; Kurumun çocuk üzerinde velayet-vesayet
gibi bir hakkı yoktur. Kurum çocuğun yetişmesi için gerekli önlemleri almak­
la yetinir. (Bak 2.H.D. 22.06.1993 gün 4013-6404 sk. 2.4.1992 gün 36303888 sk. 9.6.1993 gün 5220-5900 sk. 8.6.1993 gün 4132-5816 sk.
23.11.1995 gün 11806-12699 sk. Çocuk Esirgeme Kurumuna sadece nafa­
ka yükümlerinden nafaka isteme hakkı tanınmıştır (2. H.D. 4.10.1994 gün
8184-9387 sk.) Kurumca korunan çocuk mirasçı bırakmadan ölmüş ise mal
varlığı kuruma ait olur (2).
Ailenin Korunması ile ilgili yasa ile de çocukların korunmasına ilişkin
ön.elemlere yer verilmiştir. Küçüklerin korunması için Devletler arası sözleş­
melerle de koruma önlemleri tesbit edilmiş, sözleşmeye taraf ülkeler bu ko­
nuda gerekli önlemleri almayı tahhüt etmişlerdir. (Bak. Resmi Gazete
21.7.1983) “Küçüklerin korunması konusunda makamların yetkisine ve uygu­
lanacak kanuna dair sözleşmeye 4.1.1977 gün 2029 sayılı yasa ile katılma
kararı alınmıştır. 1956 tarihli Lahey nafaka sözleşmesi-R6. 24.12.1971 onay­
layan yasa 9.9.1971-1452 tarihli-nafaka alacaklarının yabancı memleketlerde
tahsili ile ilgili sözleşme-R6. 18.3.1971 onaylayan yasa 26.1.1971 1331 sayı­
l ı çocuklara karşı nafaka yükümlülüğü karşısındaki kararların tanınması ve
tenfizine ilişkin sözleşme R6 11.1.1973- onaylayan yasa 14.9.1972 gün 1620
sayılı = nafaka yükümlülüğüne uygulanacak kanuna dair sözleşme R6
6.2.1989= çocukların haklarına dair sözleşme R6 27.1.1993 gün onaylayan
yasa 9.12.1994 gün 4058).
4- Medeni Kanunun Ana-Babaya (velayet hakkı nedeniyle) Çocuk
Üzerinde Tanıdığı Haklar Yetkiler ve Görevler:
Çocuğun adını ana-baba birlikte kararlaştırır (MK. 264/3 ve nüfus yasa­
sı 16/5). Anlaşmazlarsa, babanın önerisi üstünlük kazanır. Çocuğun adından
amaç, öz adıdır. Zira yasa gereği çocuk doğumla babanın soy adını alır. Anababa isim haklarını kullanmadan ölmüş veya adını vermekten aciz duruma
(2)
Geniş bilgi için bakınız “ kullanılan velayet hakkına müdahale: 1. idari müdahale paragraf
9.
344
ANA-BABANIN ÇOCUKLARINA KARŞI, ÇOCUKLARIN ANA-BABAYA
KARŞI OLAN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ VE EHLİYET SORUNU
gelmiş ve velayetleri nez edilmiş ise ona ad koyma hakkı atanacak vasiye ait
olur (Zevkliler MK 1977-5 bası sh. 1062). Kanımca varsa ve kullanma ehliye­
tine sahiplerse bu hakkın büyükbaba ve büyükanalara tanınması gerekir. Me­
deni Kanunun 291. maddesi Büyükbabaya evlilik dışında doğan çocuğun ta­
nıma hakkı, 315. maddesi ile nafaka ile yükümlü olma; - 18.11.1959 gün
12/29 sayılı inançları birleştirme kararı ile Büyükana-Büyükbabalara torunla­
rıyla kişisel ilişki kurma hakkı tanınmıştır. Bu hükümlerin benzetme yoluyla
uyarlanması sonucu bu hakkın Büyükana-Büyükbabalara ait olması görü­
şündeyim.
Ad koyma hakkı nüfus ve soyadı yasalarının koymuş olduğu çerçeve
içinde olmak koşuluyla özgürce kullanılabilir.
b)
- Ana-babanın ikametgahı yasa gereği çocuklarında ikametgahıdır.
(Mk. md. 21)
Genel Kural bu olmakla beraber:
Ana-baba ayırlımş, boşanmış veya ayrı yaşıyorlarsa çocuğun ikametga­
hı velayeti kullanma hakkına sahip olan tarafın ikametgahıdır.
Çocuk ana-babanın onayı ile onlardan ayrı yaşıyorsa ayrı ikametgah
edinme hakkına sahiptir. (MK md. 283)
Velayetin nez edilmiş olması ana-babanın ölmesi halinde küçüğün ika­
metgahı sorunu:
Medeni Kanunun 361. maddesi vesayet işlerinde yetki küçüğün veya kı­
sıtlının ikametgahı vesayet dairelerinin bulunduğu yerdir.
Küçük yukarıda belirtildiği gibi Medeni Kanunun 283. maddesinden ya­
rarlanarak bağımsız bir ikametgah sahibi olabilmiş ise sorun yok demektir.
Aksi halde velayetin nez'i ile ana-babaya bağımlı olarak oluşan yasal
yerleşim yerinin (ikametgah) küçükle olan ilişkisi kesilmiş olur. Bu durumda
Nüfus Yasasının ortaya koyduğu (Md. 4) yasal karine gereği nüfusa kayıtlı
bulunulan yerin yerleşim yeri olarak kabul edilmesi yetkinin buna göre değer­
lendirilmesi gerekecekmidir. Örneğin; Ardahanda nüfusa kayıtlı ana-baba
görev dolayısıyla bulundukları Erdirne'de ölmüşlerse, çocuğun vesayet altına
alınmasında Ardahan vesayet daireleri mi? yetkili olacaktır.
Nedim TURHAN
345
Kanımca vesayet altına alınma hakimin doğrudan alması gereken tedbir­
ler cümlesinendir. Çocuğa en yakın olan hakimin (vesayet makamlarının) yet­
kili olması gerekir. Bu düşünceyi doğrulayan 6972 sayılı “ korunmaya muhtaç
çocuklar hakkındaki kanunun “ 1. maddesi korumaya muhtaç çocuklar hak­
kında bulundukları mahallin Sulh Hukuk Mahkemeleri gerekli önlemleri alır.”
hükmüne yer vermişti; Aynı hükmün 2828 sayılı Çocuk Esirgeme Kurumu Ya­
sası ile de benimsenmiştir.
Sonuç olarak önlem niteliğinde olmak üzere (Medeni Kanunun 272-273)
küçüğün vesayet altına alınmasının gerekli olduğu durumlarda yetkili hakim
çocuğun bulunduğu yer hakimidir. Vesayet altına alındıktan sonra, ise, yetki
bağlı olduğu vesayet dairelerinin bulunduğu yerdir (3).
c- Çocuğun eğitimi, öğretimi:
(MK. md. 264/II) Çocuğun eğitimi ve öğrenimi ana baba için hem hak ve
hemde görevdir.
1- Eğitimi: Eğitim konusundaki görevin kapsamı, amacı ve çerçevesinin
belirlenmesini belirten Sayın zevkliler bu konuda “çocuğu eğitmek konusun­
daki hak ve yükümlülük çok geniş kapsamlıdır. Ana-baba çocuğa en başta
bir genel eğitim vermek, ona toplum içinde diğer kişiler karışısında nasıl dav­
ranması gerektiğini öğretmek, üstün erdemli duygu ve düşünceleri aşılamak­
la yükümlüdürler. Bu eğitim günlük dilde “aile terbiyesi” biçimde dile getiril­
mektedir. Eşler yek değerinin başkasından olan çocuklarınada bu özeni gös­
termelidirler.” açıklamasına yer vermiştir.
Medeni Kanunun 264/2 maddesi çocuğun eğitiminin kapsamı doğrultu­
sunda bir açıklama getirmemiştir. Çocuğun terbiyesi olarak nitelendirilmesi
gereken eğitimi: çocuğu bedenen, fikren ve ruhsal olarak sağlıklı yetiştirmek,
küçüklerine karşı sevgi, büyüklerine karşı saygılı olma, düşkünlere ezilmişle-
(3)
5.10.1961 Tarihli (21.2.1983 T. Resmi Gazete de yayınlanan) küçüklerin korunmasına iliş­
kin mahkemelerin yetkisi ve uygulanacak yasaya dair sözleşmenin 1. maddesinde, küçü­
ğün mutat meskeninin (Halen oturduğu yer) bulunduğu devletin mahkemeleri'nce idari
mercilerin sözleşmenin 3-4 ve 5/3 madde hükümleri saklı olmak üzere, küçüğün kişiliğini
ve malların korunmaya ilişkin eylemleri almaya yetkilidirler. Yabancı ülkenin aldığı koruma
kararı, o ülkeye haber verilmeden kaldırılamaz (2. HD. 28.3.1996gün 1536-3341 sk.)
346
ANA-BABANIN ÇOCUKLARINA KARŞI, ÇOCUKLARIN ANA-BABAYA
KARŞI OLAN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ VE EHLİYET SORUNU
re yardım etme, ülkesinin yasalarına, genel ahlaki kurallarına saygılı olma, ol­
ması gerekenle, olmaması gerekenlere karşı duyarlı olmayı öğretmek ve bu
konuda ona örnek olmayı gerektirir. Ana-baba çocuğu eğitirken ona aile için­
de ve dışında, sokakta, okulda genel yerlerdeki davranış biçimlerinide öğret­
mekle yükümlüdür. Eğitimin içine çocuğun, bedensel ve ruhsal tedaviside
girmektedir.
Ana-baba eğitim hakkını Anayasanın 42. maddesinde, öngörülen çerçe­
ve ile sınırlı olmak üzere serbestçe kullanır. Eğitimi ana-baba olanakları ile sı­
nırlı olarak yerine getirirler. Ancak çocuğun dürüst ve ahlaklı yetiştirilmesi
tüm ana-babalara yüklenmiş yasal bir görevdir. (Bak. yukarıda velayet hak­
kının kapsamı) Eğitim, çocuğun mesleki ve dini terbiyesinde kapsar. Mesle­
ki, dini eğitim genel eğitim ve öğretimin öğelerindendir. Mesleki eğitim, ço­
cuğun bedeni, fikri ruhsal yapısına uygun olmalıdır.
Ana-baba çocuklarına dini terbiye vermeklede yükümlüdürler. Ancak
Medeni Kanunun 265/1. maddesi bu konuda ana-babayı zorunlu tutmamış­
tır. Dini terbiye zorunlu olmadığından ana-baba çocuğa dini terbiye verme­
yebilirler. Sayın Prof. Dr. Berki, Şakir; Ana-babanın din konusunda çocuğa
olumsuz bilgiler vermemesinin gerekliğine değinmektedir, (velayetin küçü­
ğün şahıs ve malları bakımından sorumluluğu Ank. 1970)
Bu konuyu bitirmeden şu hususuda açıklığa kavuşturulmalıdır. Çocuk is­
tiyor, ana-baba buna rağmen dini terbiye vermiyorsa çocuğun yapabileceği
bir şey veya çocuğa tanınan bir hak varmıdır.
Medeni Kanunun 272. maddesi ile Ana-baba görevlerini yapmıyorsa ha­
kim çocuğun korunması için gerekli önlemleri alır hükmünü getirmiştir.
Yukarıda belirtilen durumda çocuk 272. maddenin tanıdığı bu imkandan
yararlanarak hakimden önlem alınmasını isteme hakkına sahiptir.
Çocuk vesayet altında ise Medeni Kanunun 404. maddesi gereği olayı
hakime şikayet yolu ile ileterek önlem alınmasını sağlama olanağına sahiptir.
Ana-baba çocuğu dinini değiştirmeye zorlayamaz. Çocuk ergin oldu­
ğunda ana-baba yansıttığı dini değiştirebilir. (MK md. 266/2) Ana-babanın
çocuğun dini eğitimi konusunda yaptıkları veya yapacakları sözleşmeler kişi­
ye bağlı hakkı kısıtlayacağından yok hükmündedir.
Nedim TURHAN
347
Çocuğun vatandaşlığı Türkiye içinde veya dışında Türk ana-babadan
veya anadan doğan çocuklar doğumla Türk vatandaşlığını kazanırlar yalnız
bu hak velayetle sıkı sıkıya ilgili olmayıp ana-baba ve neseb bağından kay­
naklanmaktadır.
Çocuğun Ana-Babaya Karşı Yükümlülükleri
1- Ana-babayı dinleme (itaat) görevi Velayet hakkının kapsamında çocuk
ana-babayı dinleme, itaat etme, gerekli saygıyı göstermekle yükümlüdür.
Medeni Kanunun madde 260: Ana-baba ve çocuklar yekdiğerine karşı aile
yararlarının gerektiği yardım ve saygıyı, 262/2 madde ile çocuk ana-babasına riayete mecburdur. Hükümleriyle çocuğun ana-babaya karşı olan yüküm­
lülükleri düzenlemiştir.
Çocuğun ana-babaya saygılı olması mutlak bir görevdir. Onları dinleme­
de ise mutlaklık yoktur. Çocuk kendi yararına olmayan konularda ana-babayı dinlemek zorunda değildir. Ana-babanın ısrarı, karışsında çocuk Medeni
Kanunun 272. maddesine dayanarak hakimin hakemliğini isteyebilir.
Ancak çocuk eğitimi, öğretimi, terbiyesi sağlığı ile ilgili olan ana-babanın
önerilerine uymakla yükümlüdür. Çocuk bu konuda asileşirse Ana-baba için
terbiye etme (tedip) hakkı doğar, (yukarıda uslandırma hakkı olarak belirtilen
hak) MK. 267 md.)
Bu hak ana-babaya çocuğu azarlamak, sert davranmak gerekli yerde
hafifçe döğme yetkisi tanımaktadır. Bu hak ana-babanın çocuğu eğitmesinin
ahlaken düzgün yetiştirilmesinin bütünleyici unsurudur. Ana-baba bu hakkı
çocuğun yararına kullanmalıdır. Bu önlem çocuğun ittatsizliğini asiliğini önle­
miyorsa ana-babanın Medeni Kanunun 273. maddesi gereğince hakimin mü­
dahalesini ve gerekli önlemleri almasını isteme hakkı doğar.
Ergin olmamış çocuk ana-babanın onayı olmadan evlenemez, nişanlanamazlar (MK md. 82 ve 90) Medeni Kanunun 88. maddesinde öngörülen
durumda onay yerine ana-babanın dinlenmesi yeterli görülmüştür.
Yine ana-babanın onayı olmadan küçüğün evlatlık olarak verilmesi olası
bulunmamaktadır. (MK md. 254)
348
ANA-BABANIN ÇOCUKLARINA KARŞI, ÇOCUKLARIN ANA-BABAYA
KARŞI OLAN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ VE EHLİYET SORUNU
Bütün bu konularda nesnel iyi niyete uymayan tutum ve davranışlar hak­
kında ana-baba ve çocuğun hakim müdahalesini isteme hakkı vardır.
Ana-baba ve çocukların birbirlerine karşı olan tutum ve davranışları iyi
niyet kuralları içinde gerçekleştiği sürece bağlayıcıdır.
KULLANILAN VELAYET HAKKINA MÜDAHALE
1- İdari Müdahale:
A) Avrupa da:
İsviçre'de velayeti idari organlar denetler. Kantonlar bu konuda serbest
bırakılmışlardır. Bir kısım kantonlar velayeti idari makamlarca bir kısım kan­
tonlar ise, sulh mahkemesince denetlemekte ve gerekli önlemler bu makam­
larca alınmaktadır. Özellikle Almanca konuşan kantonlar da velayeti idari ma­
kamlar denetlemektedirler.
Denetleme mercileri vesayet dairelerinin tüm yetkilerine sahiptir.
Velaetin çocuğun yararına kullanılıp kullanılmadığı çocuğun eğitiminde
ana-babaya yardım gerekip gerekmediği, gerekiyorsa önlemlerin alınmasını
sağlamak gibi görevleri ifa ederler.
Almanya ve diğer Avrupa ülkeleri kazai denetleme yanında daha ziyade
idari müdahale sistemleriyle velayet hakkına müdahale etme sistemleri geliş­
tirilmiştir.
Fransa hem idari ve hemde kazai sistemi kabul ederek bu konuda işlem
yapmak üzere çocuk mahkemeleri ve idari müesseseler kurmuştur.
Biz de; idari müdahale ile ilgili olarak 2828 Sayılı Sosyal Hizmetler ve ço­
cuk Esirgeme Kurumu Yasası çıkarılmıştır.
Yasa 3. madde ile korunmaya muhtaç çocuk; bedenen, ruh ve ahlaki ge­
lişmeleri veya şahsi güvenlikleri tehlikede olup;
Ana veya babasız, ana ve babasız,
Ana-babası veya her ikisi belli olmayan,
Ana-baba veya her ikisi tarafından terk edilen,
Nedim TURHAN
349
Ana-baba veya her ikisi tarafından ihmal edilip fuhuş, dilencilik, alkollü
içkiler veya uyuşturucu maddeleri kullanma gibi her türlü sosyal tehlikelere
ve kötü alışkanlıklara karşı savunmasız bırakılan ve başıboşluğa sürüklenen
çocuklar için gerekli eğtim, öğretim, barınma, spor gibi gereksinimlerini de
karşılayacak şekilde gerekli teşkilatları kurar.
Korunmaya muhtaç çocuklar için karar verecek merci mahkemedir.
(2828 S.Y. madde 22) Ancak acil hallerde kurum kendiğilinden gerekli ön­
lemleri alabilir. (Çocuğu geçici olarak koruma altına alabilir)
Kurum, bakım ve eğitim görevini ya kendi içinde veya çocuğu koruyucu
ailelere vererek yerine getirir.
Çocuklar için gerekli önlemleri almka üzere gerekli girişimlerde buluna­
bilir, gerekirse ana baba'dan velayetin nez'i için dava da açabilir. (2. H.D.
6.9.1993 gün 5220-5900 S.K.) Nafakada isteyebilir.
Kurumun çocukları temsil yetkisi yoktur. (2828 S.Y. md. 30) Kurumda
bakılmakta iken ve mirasıcı bırakmadan ölen kimsenin mirasçısı kurumdur.
Kurum terekenin borçlarından eline geçen kadar sorumludur. (2828 S.Y. md.
29) Burada Medeni Kanunun 448. maddesine bir istisna getirilmiştir.
Bilindiği gibi son mirasçı hazinedir. (MK. md. 448)
Kurumda bakılmakta iken evlenen kız çocuklarına yasanın 32. madde­
sinde belirtilen miktarda evlenme yardımı yapılır.
KAZAİ DENETİM
Ülkemizde, çocukların korunması hukuki açıdan Medeni Kanunun 272273-274 vd. maddeler ile, suçluluk yönünden korunmaları çocukların cezai
yargılamalarına ilişkin, yasa ile düzenlenmiştir. Medeni Kanunun 272-273274 vd. maddeler ile, suçluluk yönünden korunmaları çocukların cezai yargı­
lamalarına ilişkin yasa ile düzenlenmiştir. Medeni Kanunun 272. maddesi
Ana-baba görevlerini yapmadıklarında hakim çocuğun korunması için gerek­
li önlemleri alır.
Belirtilen önlemlerin neler olduğu 273. madde ile belirlenmiştir.
350
ANA-BABANIN ÇOCUKLARINA KARŞI, ÇOCUKLARIN ANA-BABAYA
KARŞI OLAN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ VE EHLİYET SORUNU
Bunlar;
a) Çocuğu ana-babadan alarak koruyucu aileye vermek;
b) Bir müesseseye yerleştirmek; (Müessese 2828 S.Y. ile belirlenmiştir)
c) Hakim ana-babanın başvurusu üzerine veya kendiliğinden gerekli di­
ğer önlemleri alır.
Hakimin önlem alabilmesi çin, çocuğun fiziksel, ruhsal ve eğitimsel ge­
lişmesinin tehlikede olması veya çocuğun asi olması, ana-babaya karşı gel­
mesi, ana-babanın onun geleceğine ilişkin hazırlıklarına karşı çıkması, engel­
lenmesi uygun başka bir ıslah yolunun bulmaması gerekir.
VELAYETİN KALDIRILMASI (NEZ'İ)
Ana-baba velayet hakkını kullanmaktan aciz (yatalak hasta olması, ha­
piste olması, ilgilenemeyecek uzaklıkta bulunması gibi) veya kısıtlanmışlarsa
veya çocuklar üzerindeki egemenliklerini ağır şekilde kötüye kullanmış veya
fahiş şekilde ihmal etmişlerse, hakim velayetin ana-babadan alınmasına
(nez'ine) ve çocuk için bir vasi atanmasına ve yukarıda belirtilen önlemleri al­
maya yetkilidir.
GÖREVLİ VE YETKİLİ MAHKEME
Belirtilen tedbirlerin hangi mahkeme tarafından alınacağı yasalarda be­
lirtilmemiştir. Gerek 2828 ve gerekse Medeni Kanunun Hakimden veya mah­
kemeden söz etmiştir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 8. maddesi Sulh
mahkemelerinin görevini belirlemiştir. Sulh hakiminin görevi dışında kalan iş­
lemlere Asliye Mahkemeleri bakacağından bu görev Asliye Hakimine aittir.
Yetki konusuna yukarıda değinildiğinden burada tekrara gerek görülmemiş­
tir.
Çocuğun ana-baba'dan Medeni Kanunun 272-273. madde gereği tedbiren alınması halinde ana-baba'nın velayet hakkı devam eder. Velayet Me­
deni Kanunun 274. madde uygulanmasıyla kalkar.
Velayetin kalkması ana-babanın çocuğa karşı olan sosyal ve mali so­
rumluluklarını ortadan kaldırmaz.
Nedim TURHAN
351
D) VELAYETİN KAPSAMI
Çocuğun malları üzerinde (MK. md. 285)
a)
Genel olarak Medeni Kanunun ana-babaya çocuğun mallarını yönet­
me, belirli koşullarda ondan yararlanma hakkı tanımıştır.
Ana-baba velayet hakları nedeniyle küçükleri (çocuğu) temsil etme hak­
kına sahiptir. Temsilen iş yaparken hakimden izin alma zorunluluğu da yok­
tur (Medeni Kanunun md. 258/I-II-288) (4).
Ana-baba'nın yasal temsil hakkı velayetin alınması (nez'i) ile sona erer.
Yasa, veliler ile vasilerin temsil yetkisi konusunda farklı uygulamaya yer
vermiştir. Vasi temsilen yaptığı işlemlerde hakimin onayını almak zorundadır.
(Mk. 405-406 md.) Veliler için böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. Veli va­
si olarak atanmış olsabile işlemlerinde velayet hükümlerine tabidir. İzin alma
durumunda değildir. (Y.H.G.K. 5.4.1998 gün 146-239 2. H.D. 5.5.1994 gün
7063-8489-12-12.1994 gün, 10999-12279)
Ana-babanın temsilen yaptığı işlemlerin artıları eksileri çocuğa ait­
tir (MK. 269).
Temsil yetkisini ana-baba birlikte kullanır. Anlaşamamaları halinde baba­
nın oy üstünlüğü vardır. (MK. 263) Ancak çocuğun günlük gereksinimleri için
anaya'da tekbaşına temsil yetkisi tanınmıştır. Bunun dışında ana'nın tek ba­
şına yaptığı işlemlerin geçerli olması için baba’nın önceden veya sonradan
onay vermiş olmasını gerektirir (Gönensay M.H. C. II 1937 sh. 57—Tandoğan-Aile Hukuk Ders notları 1965 Sh. 183 2. H.D. 17.2.1980 gün 880-11/9
S.K.) (5).
(4)
T.B.M.M. Medeni Kanunun 268-269. maddesi hakkındaki 27.1.1929 gün 542 no'lu yoru­
mu “ ...268-269 maddeleri hükümleri sarih (açık) olup, velilerin velayetleri altındaki küçük­
lerin uhdelerindeki (küçüklere ait) taşınmaz mallarını satmak veya rehin etmek hususunda
iptidaen (önceden) hakimden izin istihsaline (alınmasına) mecbur olmadıkları gibi muame­
lenin icrasından (yapılmasından) sonrada hakime tasdik (onaylatma) ettirmek gibi bir mu­
ameleye (işleme) de lüzum olmadığı aşikar (çok açık) olduğundan tefsiri (yorum) müstelsim (gerekli) bir muameleye hüzum olmadığı” şeklinde yorumlanmıştır.
(5)
Geniş açıklama için bak Velayet Hakkının Kullanılması bölümüne.
352
ANA-BABANIN ÇOCUKLARINA KARŞI, ÇOCUKLARIN ANA-BABAYA
KARŞI OLAN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ VE EHLİYET SORUNU
a) Ana-babanın çocuğun mallarıyla ilgili görevleri:
1Çocuğun mallarını yönetme: Velayet hakları devam ettiği sürece
ana-baba çocuğun mallarını yönetme hakkına sahiptir. (MK. 278) Ana-baba
çocuğun malları üzerindeki haklarından ancak velayetlerinin nez'i halinde
mahrum edilebilirler (MK. 286).
Yönetim ana-babaya tanınan bir hak olduğu gibi aynı zamanda bir gö­
revdir.
Yönetim hakkını ana-baba birlikte kullanır (ayrıntı için bak yukarıda (a)
bölümündeki açıklamalara).
Yönetim hakkı mallar üzerinde eylemli egemenliğide gerektirdiğinden,
ana-baba çocuğun malları yönünden ikinci derecede (fer'i) ve emin zilyettir
(MK. md. 888-901).
Bu hak kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır başkalarına devir edilemez.
Yönetim hakkı olağan yönetim (kiraya vermek faize yatırmak Borsadan
pay alma faizlerini toplama vs. gibi) hakkı yanında olağan olmayan ancak ço­
cuğun yararının gerektirdiği durumlarda, çocuğun mallarını satmak rehnetmek gibi tasarrufi işlemlerini de içerir. (Bak yukarıda TBMM yorum kararı)
Ana-babanın yönetim konusundaki bu yetkisi çocuğun bakımı, yetişmesi,
eğitimi, sağlığı ve mallarının idaresi için gerekli, olan kadardır. Ana-baba ge­
rek olmadan (keyfi olarak) bu haklarını kullanamazlar. Örneğin çocuğun mal­
larını bağışlayamaz kefalet olarak veremez. Vakıf kuramaz (MK. 392). Vasiler
için öngörülen bu hüküm öğretide ve yargıda hakim görüş olarak velileride
kapsar. Ana-baba bizzat çocukla veya ana-baba yararına olmak üzere ço­
cukla üçüncü kişiler arasında hukuki bir sonuca bağlanabilecek sözleşme
yapamazlar. Medeni Kanunun 271. maddesi bu durumda çocuğa bir kayyım
(özel vasi) atanmasını ön görmektedir. Bilindiği gibi kayyımın temsilen yapa­
cağı işlemler (MK. 271-405-406) hakim onayına tabidir.
Medeni Kanunun 271. maddesi çocuk ile ana-baba veya yapılacak
borçlandırıcı işlemler için kayyımın iştirakini ve hakimin onayını öngörmekte
isede 271. maddenin daha kapsamlı olan tasarrufi işlemleride kapsaması ge­
rekir. (Bak. Tekinay Türk Aile Hukuku malları hakkında yaptıkları muvazaalı
işlemler geçersizdir. (YHGK 6.11.1991 gün 1991/4369-562)
Nedim TURHAN
353
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 6.11.1991 tarih, 369-562 sayılı kararı­
nın konusu:
Baba, borçlarına karşılık velayeti altındaki çocuğa ait taşınmazı ve
üzerindeki fabrikayı üçüncü kişilere satmıştır. Çoğunluk ortada gerçek bir
satış vadinin bulunmadığı muvazaalı bir satışın varlığını kabuletmiş;
özümünde dahil bulunduğu azınlık ise; Medeni Kanunun 271. maddesi
gereği Ana-baba yararına olarak çocuk ile üçüncü kişiler arasında yapılan
borçlandırıcı işlemlere özel bir vasinin (kayyım) iştiraki ve hakimin onayı
öngörüldüğünden ve sözleşme bu koşulları taşımadığından hükümsüz
olması nedeniyle 3. kişilerin açtığı davanın red edilmesi şeklinde bozulması
gerektiği yönünde oylarını açıklamışlardır.
Not: Çoğunluk 3. kişilerin ceza dosyasındaki beyanı ve gerçek değerle
satış vadinde gösterilen değer arasındaki farklılığı muvazaa olarak
değerlendirmiştir.
Yukarıda belirtilen işlemleri onaylayacak hakim Hukuk
Muhakemeleri Kanunun 8/III b-4. maddesi gereği Sulh Hakimidir.
Usulü
Yargıtay 2. Hukuk Dairesince kabul edilmemekle beraber (2. H.D.
17.2.1980 gün 880/1179 S.K.) bu kuralın bir tek ayrıcası vardır. Ana-babanın
çocuk ile yaptığı işlem çocuğu borçlandırmıyor; mal varlığını arttırıyorsa (anababanın sezgin olmayan çocuğa bağışta bulunması gibi) kayyıma gerek yok­
tur. Dairenin getirdiği bu yorum yasal kuralın amacını aşmaktadır.
Ana/bana buna rağmen çocuğu temsilen 3. kişilerle borçlandırıcı veya
tasarrufi bir işlem yapmış ise iyi niyetli 3. kişilerin durumu ne olmalıdır.
Öğretide Medeni Kanunun 2. maddesi uyarınca 3. kişinin iyi niyetli olup
olmadığına bakılarak sorunun çözümlenmesi yolunda görüş getirilmektedir.
Yönetim hakkının ana-baba'dan biri tarafından kullanılması:
Velayetin ana-babadan birinden alınması (nez) veya ana-babanın boşunması ile velayetin bunlardan birine verilmesi evliliğin karı kocadan birinin
ölüm ile sona ermesi veya evlilik sözleşmesinin yokluk, butlan ile ortadan
kalkması veya sözleşmenin bozulması (fesih) halinde velayet hakkını, velayet
kendisinde kalan veya velayet verilen ana-baba tek başına kullanır.
354
ANA-BABANIN ÇOCUKLARINA KARŞI, ÇOCUKLARIN ANA-BABAYA
KARŞI OLAN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ VE EHLİYET SORUNU
Medeni Kanunun 279. madde ile velayetin ana-babadan biri tarafından
kullanılmasına sınır koymuştur.
a) Velayeti tek başına kullanacak ana-baba Medeni Kanunun 279. mad­
desi gereği:
1- Hakime çocuğun mali durumunu gösteren müfredat defteri verir (mal­
ların niteliği-alacak-borç durumunu belirten)
2- Mal varlığında önemli bir değişiklik olması halinde bu durumu hakime
bildirir.
b) Velayet, vesayet ve miras hükümlerinin uygulanması hakkındaki 1965
tarihli tüzük gereği,
1Küçüğün mevcudu ile alacak ve borçlarını deftere ayrı ayrı yazarak
sulh Hakimine bildirmeye mecburdur (Tüzük md. 4).
2Ana-babadan birinin ölümü halinde nüfus memuru, boşanma veya
evliliğin yokluk, butlan ve fesih ile son bulması halinde Asliye Hakimi hayatta
kalan veya kendisine velayet hakkı verilen ana-babanın ikametgahı sulh ha­
kimine durumu bildirme yükümlülüğü vardır. Sulh hakimi de Medeni Kanu­
nun 279. maddesine göre ana-babayı işlem yapmaya davet etme, görevini
yapmayanlar hakkında Medeni Kanunun 285. maddesi gereği işlem yapmak­
la yükümlüdür. Burada şunu önemle belirtmekte yarar var. Medeni Kanunun
282. maddesi gereği önlem alma görevi Asliye hakimine aittir (2. H.D.
18.4.1996 gün 2149-4226 S.K.).
Bu önlemler;
a) Vasiler üzerindeki yetkilerini ve denetleme güçlerini veliler hakkında
da uygulamak;
b) Onlardan teminat isteme,
c) Çocuğa kayyım atamak,
d) Uygun göreceği diğer önlemleri almak.
Bu durumuda görevini yapmayan ana-baba hakkında gerekli önlemleri­
nin alınmasını Sulh hakimi Asliye hakimine bildirir.
Nedim TURHAN
355
Tüzüğün 5. maddesi gereği reşit olan veya vesayet altına alınan çocuğa
ait mallar düzenlenecek bir müfredat defteri gereğince çocuğa veya vasiye
teslim edilir.
Hakimin izni ile küçüğün mallarının yönetiminde, ihmali, suistimali görü­
len ana-babaya karşı vasinin dava açma yetkisi vardır.
Velilerinde, kısıtlının mirasçısı sıfatıyla vasi aleyhine tazminat vs. davası
açma hakları vardır (MK. 435/2).
Vesayet kalkmadıkça, vasi, vesayet daireleri, hazine-ilgisi varsa sosyal
hizmetler çocuk esirgeme kurumunun sorumluları hakkında zamanaşımı işle­
mez (Bk. md. 131/9-2).
Vesayet altındaki kimsenin vasi ve vasiyet dairelerine karşı olan alacağı
üstün (imtiyazlı) alacaktır. Sıra cetvelinde 2. derecede alacak niteliğindedir
(İİY. 206 A).
2- Çocuğun mallarından yararlanma;
Çocuğun geliri; öncelikle kendi beslenmesi (infak) terbiye eğitim ve sağ­
lığına harcanır. Harcamadan arta kalan aile giderlerinden sorumlu olan karıkocaya ait olur (2. H.D. 18.4.1996 gün 2149-4226 S.K.).
Ana-babanın faydalanma hakları velayet hakkının devamı süresincedir.
Velayetin yitirilmesi ana-babanın iradesi dışında kusurları olmaksızın gerçek­
leşmiş ise, yararlanma hakları çocuk reşit oluncaya dek devam eder (MK.
md. 286/2).
Boşanma evliliğin feshi yokluk, butlan gibi nedenlerle evlilik sona ermiş
ve velayet eşlerden birine verilmşi ise burada velayetin kaldırılması (Nez'i)
söz konusu olmadığından kendisine velayet verilmeyen ebeveynin de yarar­
lanma hakkı devam eder (MK. 280) (6).
(6)
280. madde tercümesinde hata yapılarak “faydalanma” yerine “ intifa” denilmiştir. O halde
maddedeki intifanın Medeni Kanunun 717. maddesinde belirtilen aynı hak olarak değil,
mal birliği rejiminde kocanın sahip olduğu yararlanma hakkı gibi bir hak olarak kabulü ge­
rekir (MK. md. 197).
356
ANA-BABANIN ÇOCUKLARINA KARŞI, ÇOCUKLARIN ANA-BABAYA
KARŞI OLAN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ VE EHLİYET SORUNU
Ana-babanın yararlanmayacağı çocuğa ait serbest mallar:
Genelde ehliyetsizler ile sınırlı ehliyetsizlerin mallarını yönetme ve yarar­
lanma hakkı yasal temsilcilere (ana-baba) aittir (MK. 278-397).
Ayağıda belirtilen çocuğun malları üzerinde Ana-Babanın yönetme ve
yararlanma hakkı yoktur.
a) Bir meslek ve sanatın yapılması için sezgin olan küçüğe verilen mal­
lar, alet ve edevatlar (MK. 284).
b) Sezgin küçüğe belirli işlerde kullanmak veya harcamak üzere verilen
mal ve para.
c) İntifa hakkı, faize verilmek veya tasarruf sandıklarında biriktirilmek
üzere verilen nakit,
d) Ana-Babanın yönetim ve yararlanması dışında tutularak sezgin küçü­
ğe bağışlanan mal ve para (MK? 282).
e) Ana-Babanın onayı ile ev dışında yaşayan sezgin küçüğün ailesine
karşı olan yükümlülükleri, borçları dışında kalan kazancı ve edindiği mal var­
lığı (MK. 283).
Yukarıda belirtilen ve Ana-Babanın faydalanamayacağı bu mal ve para
sezgin küçüğün serbest mallarıdır.
Çocuk aileyle birilkte yaşıyorsa artık (gereksinimini aşan) kazancı aileye,
ayrı yaşıyorsa tümü kendisine aittir.
Belirtilen bu malların idaresi ve yararlanma hakkı sezgin küçüğe aittir.
Sezgin küçük bu mallar üzerindeki tasarruf yetkisini kullanırken veliden izin
almak zorunda değildir.
Yukarıda çocuğun aile ile yaşaması halinde kazancı aileye ait olacağı
belirtildi. Bu kural sezgin olmayan çocuklar içindir. Çocuk ergin olmakla be­
raber aile ile birlikte medeni kanunun 610. maddesi gereği terekenin paylaş­
tırılması sırasında bu katkısına karşılık uygun bir ödence isteyebilir.
Çocuğun mallarıyla ilgili koruma önlemleri (MK. 285).
Çocuğun mal varlığının tehlikeye düşmesi halinde hakim vasiler üzerin­
deki denetleme yetkilerini velayet hakkını kullanan ana-baba hakkında da
kullanabilir.
Nedim TURHAN
357
Hakimin alacağı önlemler:
a) Teminat isteme:
Çocuğun mal varlığının tehlikeye düştüğünü doğrudan ve^a uyarı üzeri­
ne öğrenen hakim, ana-babadan rehin-kefalet gibi güvence verilmesini iste­
yebilir.
b) Çocuğa kayyım atar. Buradaki kayyım ana-babanın yönetim ve yarar­
lanma hakkını etkilemez. Sadece çocuğun yararlarını korumak üzere ana-babanın yararlanma ve yönetmelerini gözetler, onlara yol gösterir, yardımcı
olur. Tabiki ana-babanın kayyımı dışlaması halinde, kayyımın hakimin müda­
halesini isteftıe yetkisinin var olacağı kuşkusuzdur.
c) Ana-babanın yönetme hakkı alınabilir.
Yukarıda açıklandığı gibi yönetim hakkı tek başına alınamaz. Bununla
birlikte velayet hakkının da alınması gerekir (MK. 274).
Velayet hakkı alınmadan veliler yönetimden men edilemez.
Velayetin alınması kendiliğinden yönetme hakkının düşmesini de sağlar.
Nevarki yukarıda açıklandığı üzere velayetin alınmasında ana-baba kusurlu
değilse yönetim hakkı düşmez ana-babaın velayetleri kaldırılmış olmalarına
rağmen yönetme ve faydalanma hakları devam eder.
d) Yukarıda açıklandığı gibi Medeni Kanunun 271. maddesi gereği çocu­
ğun ana-baba veya ana-baba yararına 3. kişilerle yaptığı sözleşmelerde ço­
cuğun yararını korumak üzere kayyım(özel vasi) atama ve yapılacak işlemin
hakimin onayından geçmesi yasal bir koruma olarak konulmuştur.
e) Ana-babanın (MK. 287) yukarıda belirtilen koşulların varlığı halinde ço­
cuğun mallarını alacak ve borçlarını gösteren bir dokümanı hakime bildirmek
çocuğa veya vasiye teslim etme yükümlülükleri vardır. Bu da çocuğun mal
varlığının korunması için öngürülmüş önlemlerdendir.
f) Ana-babanın sorumluluğu:
Çocuğun mallarının yönetiminde ana-baba intifa hakkı sahibi gibi so­
rumludur (MK. 288-724) Medeni Kanunun 724. maddesi gereği intifa hakkı
sahibi zararın kendi hatası, kusuru olmaksızın gerçekleştiğini kanıtlamadıkça
intifa edinilen şeyin yok olmasından zarara uğramasından sorumludur.
358
ANA-BABANIN ÇOCUKLARINA KARŞI, ÇOCUKLARIN ANA-BABAYA
KARŞI OLAN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ VE EHLİYET SORUNU
Ana-babanın yararlanma hakkı objektif iyi niyet kuralları ile sınırlıdır. Ge­
reğinden fazla yaralanma sonucu çocuğun mal varlığını zararlandırmışlarsa
Medeni Kanunun 724. maddesi gereği sorumludurlar. Velilerin zararlandırıcı
işlemlerinden kaynaklanan borçları velayet ilişkisinden doğan borçtur.
ZAMAN AŞIMI
Yukarıda belirtilen nedenle çocuğun alacağı hakkındaki zaman aşımı Er­
gin (reşit) olduğu tarihte işlemeye başlar ve 10 yıllık zaman aşımına tabidir
(BK. 132/1).
3- Sorumluluğun Kapsamı
Veli küçüğe ait satılan malın değerinden dolayı sorumludur. Ancak bu
sorumluluk intifa hakkı sahibinde olduğu gibi gerçek değer olmayıp satış de­
ğeridir (MK. md. 288/1).
Veli çocuğun mallarından onun yararı için yaptığı ve yetkileri içinde ka­
lan harcamalardan sorumlu olmadıkları gibi hakimin iznini alarak yaptıkları
mal satışından edinilen satış değerinin harcanmasından iyi niyetli olmaları
halinde sorumlu değildir (MK. 261). intifa hakkı sahibi için bu şekilde sorum­
luluktan kurtulma olanağı bulunmamaktadır. Çocuğun veliden olan alacağı
üstün (imtiyazlı) alacaklardandır. Sıra cetvelinde 2. sırada yer alır (MK. 289IİY 206-A) (Üstün alacak olmanın ayrıntıları için Bak IİY 206-A md.).
ÇOCUĞUN (KÜÇÜK) HAKLARI:
Ehliyeti: Velayet altındaki çocuk ehliyet itibariyle vesayet altındaki kim­
se gibidir. Bunlar ya tam ehliyetsiz veya sınırlı ehliyetsizler sınıfına girer.
Tam ehliyetsizlerin tüm işlemleri geçersizdir. Ana-baba veya vesayet
makamlarınca temsil edilirler. Ana-babanın temsil yetkisine dayanılarak yap­
tıkları hukuki işlemler (yukarıda belirtilen istisnai durumlar ayrık olmak üzere)
her hangi bir merci veya makamın onayına tabi değildir. Vasilerin küçükleri
veya kısıtlıları temsilen yaptıkları hukuki işlemler ise vesayet makamlarının
onayı ile geçerli olur.
9.3.1955 gün 22/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararı ile belirtilen ge­
nel kurala bir ayrıcalık getirilmiştir.
Buna göre: “Temyiz kudretine sahip olmayan kimsenin hayatın olağan
akışına uygun olan tasarrufları batıl değildir” Başka bir anlatımla sezgin olma­
Nedim TURHAN
359
yan küçük veya kısıtlının yaptığı işlem objektif iyi niyet kurallarına uygunsa o
kişi kısıtlı olmasaydı yine aynı işlemi yapacak idiyse işlem geçerlilik kazanır.
Bu geçerlilik sezgin olmayan kimse için söz konusu olduğuna göre sezgin kı­
sıtlıları da kapsar. Belirtilen bu ayrıcalıklı durum dışında tam ehliyetsizlerin
yaptığı işlemler geçersizdir. Ana-baba veya vasinin sonradan onay vermesi
bu gibi işlemlere geçerlilik kazandırmaz.
Ana-baba ve vasinin sezgin küçük veya kısıtlının kişiye bağlı haklarında
da temsil yetkisine sahip olup olmadıkları tartışılmalıdır.
Bir görüşe göre kişiye bağlı haklar temsilen kullanılamaz.
Diğer bir görüş, küçüğün veya kısıtlının yararına ise, velinin veya vasinin
küçüğü kısıtlıyı temsil etmesi mümkündür.
Bir diğer görüş, yararın varlığı ile beraber bir tecavüzün de varlığı halin­
de temsil hakkının tanınması savunulmaktadır.
E- TEMSİLİN KAPSAMI:
Yasak işlemler Medeni Kanunun 269. maddesi ile belirlenmiştir. Vasi
aracılığı ile olan temsile ilişkin kurallar, veli hakkında da uygulanır. Medeni
Kanunun 269. maddesinin gönderme yaptığı Medeni Kanunun 392. madde­
si gereği; vasi,
a) Vesayet altındaki kimsenin malını bağışlayamaz.
b) Vakfedemez.
c) Kefalet olarak koyamaz.
Medeni Kanunun 353. Maddesi gereği vasi vesayet altındaki küçüğün
veya kısıtlının,
a) Kişiliğini korur.
b) Mallarını idare eder.
c) Medeni tasarruflarında onu temsil eder.
Medeni Kanunun 269. Maddesi vesayet altındaki kimsenin idari işlemle­
re katılması ayrık olmak üzere vasi aracılıyle temsile ilişkin hükümler veli hak­
kında da uygulanır.
360
ANA-BABANIN ÇOCUKLARINA KARŞI, ÇOCUKLARIN ANA-BABAYA
KARŞI OLAN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ VE EHLİYET SORUNU
Velinin temsil yetkisiyle vasinin temsil yetkisi arasındaki fark:
Çocuğun bakıp gözetme onun yararlarını koruma açısından yasa veli ile
vasi aynı yükümlülükler ve haklara sahiptir.
Velinin nafaka veme, kendi mal ve gelirinden küçüğün bakımı ve ğitimi
için harcama yapma yükümlülüğüne karşılık vasinin böyle bir yükümlülüğü
yoktur.
Vasi kısıtlının, küçüğün mallarının gelirinden ona uygun olacak miktarda
harcama yapar. Gerekiyorsa bu hizmetlerine karşılık vesayet makamlarının
takdir edeceği belirli bir ücret alır (MK. md. 400). Velinin çocuğun gelirinden
yararlanma hakkı vardır (MK. 280).
Vasi, sezgin olup 16 yaşında bulunan küçük ve kısıtlının mallarını idare
ederken yapacağı önemli işlemlerde küçüğün veya kısıtlının onayını almak
zorundadır (MK. 393) Velinin böyle bir zorunluluğu yoktur.
Vesayet altındaki sezgin kişiye vasi açık veya üstü örtülü olarak onay
vermiş ise küçük veya kısıtlı bir borç altına girebilir. Bir haktan vazgeçebilir
(feragat) onay alınmadan borçlanılmış veya bir haktan vazgeçilmiş ise; işle­
min geçerlilik kazanması için vasinin işleme onay vermesi gerekir (MK. 394)
Onay verilmemesi halinde işlem hiç yapılmamış gibi olur. Herkes verdiğini
geri alır (Sorumluluğun ayrıntıları için Bak MK. 395).
Vasi göreve başlarken Sulh Mahkemesinin belirleyeceği bir temsilcininde bulunması ile birilkte, vesayet altındaki kimsenin mallarının defterini ya­
par. Veliler için böle bir zorunluluk yoktur. Ancak Velayet evliliğin sona erme­
si sonucu elerden birine zorunlu olarak kalmış olmasıyla sınırlı olmak üzere
velayeti tek başına kullanan veliye defter tutma yükümlülüğü getirmiştir (MK.
279).
Vesayet dairelerinin denetimi altında vasi vesayet altındaki kişinin kıy­
metli eşyalarını saklamak, gerekiyorsa taş.nır ve taşınmaz mallarını satmak,
parası varsa işletmek, alacakları güvence altına almak, malı ve ekonomik iş­
letmeleri amacına uygun olarak işletmek veya arıtımlarını sağlamak (tasfiye)
Hakimin belirleyeceği zamanlarda ve yılda en az bir defa Sulh Hakimine he­
sap vermek yükümlülüğüne karşılık, velinin böyle yükümlülüğü yoktur.
Vasinin hesap vermesi sırasında 16 yaşında olup sezgin olan kısıtlı veya
küçüğünde hazır bulundurulması uygun görülmektedir.
Nedim TURHAN
361
Vasinin önemli işleri ve Medeni Kanunun 405. Maddesi yazılı işlemlerin
Sulh Hakiminin (Vesayet Makamı) iznine 406. maddede belirtilen işlemleri
Sulh Hakiminin izniyle birlikte Asliye Hakiminin onayına tabidir. Veli için böy­
le bir zorunluluk yoktur.
Velayet ve vesayette ortak nokta her iki halde de kısıtlının küçüğün mal­
larının özünün veli veya vasi tarafından mülkiyetlerine geçiremezler. Malın
özü elden çıkarılabilir. Ancak onun karşılıığının küçüğün mal varlığı olarak ko­
runması değerlendirilmesi gerekir.
Veli ve vasi, velayet ve vesayetin sona ermesi halinde çocuğun-kısıtlının
mallarını yapacakları bir çizelgede göstererek onlara teslim ederler.
F- VELAYETİN SONA ERMESİ:
Velayet:
1- Küçüğün ergin olması ile sona erer.
a) Yasal erginlik, çocuğun 18 yaşını bitirmesi, (MK. md. 11).
b) Hükmi erginlik 15 yaşını bitiren küçük kendi isteği ve ana-babanın
onayı ile asliye mahkemesince ergin kılınır (MK. md. 12).
c) Evlenme ile (MK. 88).
Ancak ergin olmakla beraber kendisinde kısıtlanmasını gerektiren koşul­
lardan biri varsa ergin vesayet yerine velayet altına konulur (Bak yukarıdaki
açıklamalara).
Bu durumda velayetin kalkması, velayete ve vesayete esas olan neden­
lerin sona ermesiyle ve hakim kararı ile olur (MK. 262-369/2. md.).
2- Ölümle, velilerin ölümü veya çocuğun ölümü velayete son verir.
3- Medine Kanunun 274. maddesi gereği velayetin kaldırılması (Nez'i) ile
velayet sona erer.
Velayetin Sona Ermesinin Sonuçları:
1- Hesap Verme:
Yukarıda daha geniş olarak açıklandığı üzere velayet ve vesayetin sona
ermesi ile veli ve vasi çocuğa ve kısıtlıya, vesayet altına alınma varsa velinin
362
ANA-BABANIN ÇOCUKLARINA KARŞI, ÇOCUKLARIN ANA-BABAYA
KARŞI OLAN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ VE EHLİYET SORUNU
vasiye, kısıtlanan çocuk sonradan vasiden alınıp ana-babanın velayetine ve­
rilmiş ise vasinin veliye hesap vermesi, malları teslim etmesi gerekir (MK. 287
Vel.Vas. Miras Tüzüğü Md. 4-5).
Temsilcilerin görevlerinin yapmaması halinde bizzat hak sahibi veya ya­
sal temsilcinin dava açma hakkı doğar.
Ana-babaya tanınan ayrıcalıklar ana-baba çocuğa karşı intifa hakkı sa­
hibi gibi sorumludur (MK. 717-724).
Ancak yukarıda da açıklandığı gibi buradaki intifa hakkının yararlanma
olarak anlaşılması gerekir (Bak ana-babanın yararlanamayacağı çocuğa ait
mallar bölümü).
Buradaki yararlanma ve sorumluluk Medeni Kanunun 197. Maddesi ile
öngürülen mal birliği rejimindeki kocanın sahip olduğu yararlanması gibidir.
Ana-baba çocuğun mallarını olduğu gibi iade etmek zorundadır. Kendi
kusurları olmaksızın meydana gelmiş olan zararlar dışında kalan zararlardan,
sorumlu oldukları gibi eksilmesinden aşırı kullanmaktan oluşan zarardan da
sorumludurlur.
iyi niyetle sattıkları malların satış değerinin (MK. 288) karşılamak ve tes­
lim etmekle yükümlüdürler.
Ana-baba iyi niyetle sattıkları malların satış değeri ile sorumludur. Ger­
çek değeri ile sorumlu tutulamaz. İntifa hakkı sahibi gerçek değerden sorum­
ludur.
Ana-baba çocuğun fiziksel, ruhsal yönden iyi yetişmesi eğitimi için ge­
reken giderlerden içinde bulundukları sosyal ve ekonomik koşullara göre ve
yetkileri içinde kalan harcamalardan sorumlu tutulamazlar.
Çocuğun doğumu nedeni ile akraba ve tanıdık kişilerce getirilen hediye­
ler çocuğa ait olmayıp ana-babaya ait olduğundan veliler bu gibi malları ia­
de etmek zournda değildir (2. HD. 9.2.1994 gün 572-1358 sk.). Bu karar ço­
ğunlukla çıkmıştır. Karşı oy sahipleri çocuğun doğumu nedeni ile getirilen,
verilen hediyelerin çocuğa ait olacağı görüşünü açıklamışlardır.
—oOo—
/ CEZA HUKUKU |
CEZANIN ÇEKTİRİLMESİNİN DEĞİŞMEZLERİ
Sami SELÇUK (*)
Yargıtay B irinci Başkanı
Sam i SELÇUK'un, 24-25.11.2000 tarihinde Ankara'da G oethe Enstitüsü
ve Başkent Ü niversitesince düzenle­
nen ‘‘İnfaz Hukuku Sorunları ” sem i­
nerinde yaptığı konuşma
L
J
Sayın konuklar,
Verilen hüküm, yargılamanın bütün aşamalarından geçtikten ve kesin­
leştikten sonra, cezanın çektirilmesi/yerine getirilmesi aşamasına gelinir.
Tam bu noktada, suç ve ceza politikasının, cezanın işlevlerine bağlanan
amaçları somut biçimde gündeme gelir.
Yasa koyucular, cezayı her şeyden önce “genel önleme” amacıyla ön­
görmüşlerdir. Beccaria ve Bentham'dan beri bu böyledir. Ceza, benzeri yeni
eylemlerin işlenmesini caydıracaktır.
İkinci aşamada, ceza suçlunun ikinci kez suç işlemesini önleme özel iş­
levini yerine getirecektir.
Bu yüzden, toplumsal savunma akımı yandaşlarına göre, yargılama, as­
lında cezanın yerine getirilmesiyle ilgili son işlemle biter.
(*)
Yargıtay Başkanı
364
CEZANIN ÇEKTİRİLMESİNİN DEĞİŞMEZLERİ
ister ceza, ister önlem olsun, yaptırımın yerine getirilmesinin değişmez­
leri (sabiteleri) vardır (**):
Birinci değişmez şudur: Anayasalarda ya da anayasal değerde metinler­
de cezanın çektirilmesiyle ilgili kimi kurallar öngörülmüştür. Bunların başında,
hükümlünün topluma yeniden dönme hakkı vardır ve cezanın çektirilmesi bu
hakkı sağlayacak biçimde olacaktır. Bu evrensel boyutta bir insan hakkıdır.
ispanya Anayasasının 25. maddesine göre, özgürlükten yoksun kılıcı ce­
zalar, topluma dönmeyi ve yeniden eğitimi gerçekleştirmek zorundadırlar.
Italyan Anayasasının 27. maddesine göre, cezalar insanlığa aykırı olamazlar
ve hükümlünün yeniden eğitimini sağlarlar.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine göre, insanlık dışı ceza verilemez
(md. 3). Avrupa Birliğinin anayasasına temel olarak benimsenen, 62 parla­
menterce kaleme alınan, 13-14 Ekim 2000'de Biarritz doruğunda olumlu kar­
şılanan Temel Haklar antlaşmasına göre de ölüm cezası ve insanlıkdışı ceza­
lar yasaklanmıştır (md. 2 ve 4). 1982 Kanada Anayasasına göre de zalimane
cezaların mağduru olmama hakkı vardır (md. 12). Kanada Yüksek Mahkeme­
si, 1987 Smith kararında, bu hükümün; bedensel (cismani) cezaları, tehlikeli
suçluların sinir sistemlerinin yok ve cinsel suçluların hadım edilmelerini dışla­
dığını belirtmiştir. Aynı Anayasanın 7. maddesine göre de, özgürlükten yok­
sun kılıcı cezalar, temel adalet ilkelerine aykırı olamazlar. Yüksek Mahkeme,
1985 Howard kararında, disiplin davasında hükümlünün avukat bulundurma
hakkını benimsemiştir.
Bundan başka, cezanın çektirilmesiyle ilgili kurallar, özel yasalarda da
vardır. Kuzey ülkelerinde, Fransa'da, Rusya'da, Türkiye'de ceza ve ceza yar­
gılama yasalarında cezaların çektirilmeleriyie ilgili hükümler bulunmaktadır.
1951 İrlanda, 1965 Türkiye, 1975 İtalya, 1979 Ispanya özel yasaları buna ör­
nektirler.
İkinci değişmeze göre, yaptırımın amaçları konusunda evrensel düzeyde
birlik vardır.
Yukarıda da değindiğim gibi, İspanyol ve Italyan anayasalarına göre, ce­
zanın iyileştirici işlevi biricik erek değilse de, her zaman gözetilmeye çalışılan
bir amaçtır.
(**)
PRADEL, Jean, ProcĞdure p6nale comparee dans les systâmes modernes: Rapports de synthese des
colloques de l'ISISC, Paris, 1998, s. 71-76 vd.
Sami SELÇUK
365
1990 öncesi Rus Ceza Yasasının 20. maddesine göre, ceza, işte çalıştı­
rılarak, yasalara ve sosyalist toplum yasalarına saygıyı aşılayarak hükümlünün
yeniden eğitimini sağlamayı amaçlayan bir yaptırımdır. Yeni suçların önlenme­
sini de amaçlayan ceza, bedensel acılara yol açamaz, insan onurunu çiğneyemez. 1 Ocak 1997'de yürürlüğe giren Rus Ceza Yasasının 7. maddesine
göre, cezalar ve önlemler, bedensel acılara yol açamaz ya da insan onurunu
örseleyemezler. Aynı Yasanın 43/2. madde ve fıkrasına göre, ceza toplumsal
dinginliği sağlar ve yeni suçları önler. Görülüyor ki, burada, cezanın kefaret,
genel önleme ve iyileştirme amaçları sentetik biçimde öngörülmüştür.
1979 Ispanyol Özel Yasasına göre, cezain çektirilmesinde bütün etkin­
likler, yeniden eğitimi ve topluma dönüşü sağlamaya yönelik olacaklardır
(md. 59).
Portekiz'deki 1979 tarihli Yasa Düzeyindeki Kararnameye göre, özgür­
lükten yoksun kılıcı cezanın çektirilmesi, hükümlüyü toplumla yeniden bütün­
leştirmeye ve ona, yeniden suç işlemeksizin, gelecekte toplum içinde yaşa­
mını sürdürmeye yönelik olmalıdır.
İsviçre Ceza Yasasının 37. maddesi de cezanın çektirilmesini, eğitsel bir
etkinlik diye tanımlamaktadır.
Alman öğretisi, cezanın çektirilmesinde, kefareti reddetmekte, yalnızca
toplumla bütünleşmeyi savunmaktadır.
Üçüncü değişmez de şudur: Cezanın çektirilmesinin temel niteliklerinde
uyuşma vardır. Uygulamada bu değişmezin üç somut sonucu görülmektedir.
ilkin, çektirmenin yargısallığı söz konusudur. Çektirmenin biçimlerine
yargıç(lar) karar verir(ler). Hüküm kesinleşince yerine getirme başlar. Ancak,
bu nitelik mutlak değildir. Arap ülkelerinde bu iş, c.savcısına, Ingiltere'de
İçişleri Bakanlığına aittir.
Gerçi kimi ülkelerde, yargıç ve savcılar, hüküm kesinleşince, davadan el­
lerini çekerler. Cezanın çektirilmesi, yönetime geçer. Anglo-Sakson ve İskan­
dinav ülkelerinde böyledir. Ancak, yönetimin etkinliği yargıçlara denetlenebil­
mektedir. 1967'den beri Ingiliz içtihatlarına göre, yönetsel otorite hakkaniyet­
le davranmak zorundadır. Kanada Yüksek Mahkemesinin Martineau kararına
göre, yasallık ilkesi, cezaevinin duvarları içinde de geçerlidir.
Ancak çoğu ülkelerde, yargılama, kararın verilmesinden sonra da sürer.
366
CEZANIN ÇEKTİRİLMESİNİN DEĞİŞMEZLERİ
Bu bağlamda, kimi devletlerde, cezanın çektirilmesi kural olarak yöneti­
me aitse de, yargının denetimindedir. Hollanda da, hükümlünün Arnheim Üst
Mahkemesinin uzman dairesine başvurma hakkı vardır. Yine Türkiye, Hollan­
da, Belçika ve İsveç'te yargıç ve c.savcıları cezanın çektirilmesinde görev
üstlenmişlerdir. Koşullu salıverme kurumunda bu işlev açıkça görülür.
Kimi ülkelerde ise, yarı yargısal bir model benimsenmiştir. Sözgelimi
Fransa'da 1959'dan beri cezanın çektirilmesi yargıcı vardır. 1971'de Danış­
tay, bu yargıcın kararlarını yönetsel nitelikte ve yönetsel yargıya açık diye ka­
bul etmiştir. 1978 Yasasıyla buna son verilmiş ve itiraz mercii olarak suçlama
dairesi öngörülmüştür.
Yargısal model, Almanya, İtalya ve Ispanya'da benimsenmiştir. 1976'da
ilk mahkeme çektirmeyle ilgili bir kesim kurulmuştur. Verilen kararlara karşı
temyiz yolu açıktır.
İtalya ve Ispanya'da da durum aynıdır. İtalya'da 1930'dan bu yana gö­
zetim yargıcı bulunmaktadır. 1975 ve 1988'de bu yargıcın yetkileri genişletil­
miştir. Yargıç, yönetimin kararlarını inceler. Yargıcın verdiği kararlar temyize
açıktır.
Ispanya'da 1979'dan bu yana cezanın çektirilmesi yargıcı ve mahkeme­
si bulunmaktadır.
İkinci sonuç şudur: Çektirme hemen yerine getirilir. Bu husus, cezanın
örnek olma özelliğinin doğal sonucudur. Ancak, çektirmenin geri bırakılması
(ertelenmesi), insancılaşma ilkesi söz konusu olduğunda gerekebilmektedir.
Buna yargıç karar verir. Portekiz, Almanya, Fransa, İtalya ve Türkiye'de çek­
tirmenin ertelenmesi olanaklıdır.
Üçüncü sonuca gelince; cezanın örnek olma özelliği nedeniyle, cezanın
çektirilmesi süreklidir. Ancak, Portekiz ve Fransa'da yarı gözetimli sistemler
vardır. Hollanda, Ispanya, İtalya ve Türkiye'de gece ve hafta sonu çektirme­
ler söz konusudur.
Bu değişmezlerin dışındakiler ise, değişkenlerle ve benimsenen sistem­
le ilgilidir.
Ancak, bu sistemlerin meşruluk ve haklılık kat sayıları, kanımca değiş­
mezlerine yerine getirdikleri ölçüde söz konusudur.
—oOo—
ELEKTRİK HIRSIZLIĞI SUÇUNDA TESELSÜL UYGULAMASI
Sinan OK (*)
ANLATIM DÜZENİ: 1- Giriş, 2- Elektrik Hırsızlığının Mütemadi Suç Niteliği,
3- Mütemadi Suçun Tamamlanması, 4- Mütemadi Suçlarda Teselsül, A- Öğretide
Durum, B- Uygulamada Durum, a- Hukuki Kesinti Halinde, b- Fiili Kesinti Halinde,
5- Sonuç.
1. GİRİŞ
TCY.nın 491. maddesinde 14.6.1991 tarihinde yürürlüğe giren 3756 Sa­
yılı Yasa ile yapılan değişiklik ile maddenin ilk fıkrasından sonra gelmek üze­
re “Ekonomik değer taşıyan her türlü enerjide taşınabilir mal sayılır” fıkrası
eklenmiş, böylece elektrik enerjisinin de hırsızlık suçuna konu olabileceği
açıkça belirlenmiştir.
Elektrik enerjisinin, sayaçtan geçirilmeden ya da sayaçtan geçirilmekle
birlikte kullanılan gerçek enerji miktarının kısmen veya tamamen tespitini en­
gelleyecek şekilde sayaca müdahale edilmek suretiyle, yararlanmak amacıy­
la kullanılması hırsızlık suçunu oluşturur.
Uygulamada elektrik hırsızlığı suçlarında tereddütlere neden olan konu­
lardan birinin teselsül uygulaması olduğu anlaşılmaktadır. Bu araştırmamız­
da öğreti ve uygulama ışığında konuya açıklık getirmeye çalışacağız.
2. Elektrik Hırsızlığının Mütemadi Suç Niteliği
“Neticenin devam etmeyip derhal sona erdiği suçlara ani, neticenin de­
vam ettiği suçlara ise mütemadi suç denir” (1). Hırsızlık suçu neticesi hare-
(*)
Yargıtay 11. CD. Tetkik Hakimi
(1)
Dönmezer, Erman S. Ceza Hukuku Genel Kısım 8. bası c: 1 s. 442
368
ELEKTRİK HIRSIZLIĞI SUÇUNDA TESELSÜL UYGULAMASI
kete bitişik bir suçtur (2). Ancak elektrik hırsızlığında elektrik enerjisi kullanıl­
dığı sürece hareket ve netice devam ettiği ve her an için suç tipinde belirtil­
miş olan hukuka aykırılık gerçekleştiği için esasta ani suç olan hırsızlığın bu
durumda mütemadi suç niteliğini aldığı kabul edilmektedir (3).
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 20.2.1978 gün 13/57 sayılı kararında
“Elektrik akımı sayaçtan geçirilmeden değirmeni çalıştıran motora bağlan­
mak suretiyle hırsızlığa başlanılmış ve bundan sürekli olarak yararlanılmış ol­
masına göre suç kesintiye uğramamıştır. Elektrik hırsızlığında süreklilik suçun
unsurudur. Kesintisiz (mütemadi) nitelik taşıyan suçun zincirleme (müteselsil)
suç sayılması ve TCY.nın 80. maddesinin uygulanması doğru değildir.” de­
nilmek suretiyle elektrik hırsızlığının mütemadi suç niteliği belirtilmiştir (4).
3. Mütemadi Suçun Tamamlanması
Mütemadi suçun ne zaman tamamlandığının belirlenmesi konumuz açı­
sından önem taşımaktadır. Genel olarak temadinin sona ermesi ile mütema­
di suçun tamamlandığı kabul edilmektedir. Temadi hukuki yada fiili bir kesin­
ti ile sona erdikten sonra mütemadi suç tamamlanmakta, bundan sonra ay­
nı fiilin yeniden işlenmesi halinde ikinci bir suçun işlenmesi gündeme gel­
mektedir.
Ceza Genel Kurulunun 12.3.1996 gün 24/34 sayılı kararında “Yargıtay
Ceza Genel Kurulu'nun ve Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında belirtildiği
üzere iddianamenin düzenlenmesi, mahkumiyet hükmü, şikayetten vazgeç­
me üzerine verilen düşme kararı, Af Yasası hukuki kesinti oluşturmaktadır.”
denilmek suretiyle mütemadi suçlarda hukuki kesinti meydana getiren du­
rumlar sıralanmıştır (5).
Fiili kesinti oluşturan hallere ise “faillerin eylemlerine ara vermeleri veya
tutuklanmaları, özgürlüğü bağlayıcı mahkumiyet hükmünün infazı nedeniyle
eylemin sürdürülememesi” (6) örnek olarak gösterilmektedir.
(2)
Dönmezer S., Ceza Hukuku Özel Kısım, 12. Bası s. 288
(3)
Dönmezer Erman S., age, s. 446-447. Önder A. Ceza Hukuku Genel Hükümler Eylül 1989 İstan­
bul 1. Bası, C. 2, s. 82
(4)
Erem Faruk, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Cilt. Ankara 1985, 3 Bası. s. .748, “Elektrik
hırsızlığında devamlılığın suçun unsuru olduğu gözetilmeden TCK.nun 80. maddesi ile uygulama
yapılması (6. Ceza Dairesi 16.5.1991 gün 3015/3934).
(5)
Karar için bkz. Yaşar O., Uygulamada Türk Ceza Yasası Genel Hükümler, Ankara 2000, s. 1207.
(6)
Bakıcı S., Olaydan Kesin Hükme Kadar Ceza Yargılaması ve Ceza Kanunu Genel Hükümler,
Ankara 2000, s. 988.
Sinan OK
369
Elektrik hırsızlığı suçlarında, kaçak kullanımı engelleyecek şekilde elekt­
rik akımının tesisata girmesinin ilgililerince kesilmesi de fiili kesinti niteliğin­
dedir. Ancak elektrik kesilip kullanımı engellenmeksizin yalnızca kaçak kulla­
nımın tespitine ilişkin tutanak düzenlenerek tesisatın mühürlenmesini fiili ke­
sinti olarak kabul etmek mümkün değildir.
4. Mütemadi Suçlarda Teselsül
A) Öğretide Durum
Türk Ceza Yasasının 80. maddesinde müteselsil suç “Bir suç işlemek
kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün birkaç defa ih­
lal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır...” şeklinde ta­
rif edilmektedir.
Bu tarife göre müteselsil suçun şartlarını;
a) Muhtelif zamanlarda birden çok suçun işlenmiş olması,
b) Aynı yasa hükmünün ihlal edilmiş olması,
c) Birden çok suçların aynı suç işleme kararı ile işlenmesi, olarak sırala­
mak mümkündür.
Mütemadi suçlarda temadi hukuki veya fiili kesinti ile sona erdikten son­
ra, aynı suç işleme kararının etkisi altında kalınarak aynı mütemadi suçun ye­
niden işlenmesi halinde diğer koşulları da bulunduğu taktirde teselsül hü­
kümlerinin uygulanması mümkündür (7).
Burada “aynı suç işleme karan” kavramı üzerinde durulması gerekir.
Dönmezer-Erman'a göre (Antolisei, Maggiore, Manzini, Ranieri, Pannain ve
Tosun'a atfen) “Suç işleme kararından kanunun aynı hükmünü müteaddit de­
falar ihlal etmek hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyet anlaşı­
lır” (8) Önder kararı “failin baştan itibaren birden fazla suçu kısım kısım işle­
meye yönelik tasavvurudur” şeklinde tanımlamaktadır (9). Erem F., Danışman
A., Artük M. Emine'e göre ise “Genel bir saik birliğine kadar gitmemek sure­
tiyle müteselsil suçu oluşturan hareketlerin aynı amaca yönelmeleri bu hu­
susta kıstas olarak kabul edilebilir” (10).
(7)
Dönmezer-Erman, age, s. 452, ÖnderA., age, s. 545
(8)
Dönmezer-Erman, age, s. 458
(9)
Önder a., age, s. 547
(10) Erem F., Danışman A. Artuk M.E., Ümanist Doktrin açısından Türk Ceza Hukuku Genel
Hükümler, Ankara 1997, 14. Bası, s. 340
370
ELEKTRİK HIRSIZLIĞI SUÇUNDA TESELSÜL UYGULAMASI
Aynı suç işleme kararının var olup olmadığını taktir yetkisi hakime aittir.
Bunu yaparken hakim suçun işleniş biçimini, eylemlerin işlendikleri yer ve iş­
lenme zamanını eylemler arasında geçen süreyi, mağdurların farklı olup ol­
madıklarını, ihlal edilen değer ve yarar ile korunan değer ve yararı, olayların
oluşum ve gelişimi ile tüm özelliklerini dikkate alarak olaysal olarak belirleme­
lidir (11). Fiiller arasında uzunca bir süre geçmiş olması yeni bir suç işleme
kararının oluştuğuna karine sayılabilir (12).
B) Uygulamada Durum
a) Hukuki kesinti halinde
Uygulamada müteselsil ve mütemadi suçlarda hukuki kesinti meydana
geldikten sonra aynı fiilin işlenmeye devam edilmesi halinde yeni ve müsta­
kil bir suçun oluştuğu kabul edilmektedir.
Yukarıda sözünü ettiğimiz, müşterek mülkten ağaç hırsızlığı olayına iliş­
kin Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 12.3.1996 gün 24/34 sayılı kararında
mütemadi ve müteselsil suçlarda hukuki kesinti meydana getiren haller sıra­
landıktan sonra “mütemadi suçlarda hukuki kesintiden sonra fiile devam
edilmesi, müteselsil suçlarda ise fiilin tekrarlanması yeni ve müstakil bir suçu
oluşturmaktadır. Yargıtayımızın duraksamasız ve kararlılık gösteren içtihatla­
rı da bu doğrultudadır.” ifadesiyle bu kabul açıkça ortaya konulmuştur.
Yine Ceza Genel Kurulu'nun 3.10.1994 gün 190/204 sayılı kararında
“Her ne kadar Özel Daire sanığın idari yargı kararını belirli bir zaman süresin­
de uygulamamaktan ibaret eyleminin tek suçu oluşturduğunu benimseyerek
hükmü bozmuşsa da, idari Yargı Kararını uygulamama nedeniyle, 8.9.1991
gün ve 3 sayı ile verilen yargılamanın gerekliliği kararı üzerine sanığın eylemi
hukuki kesintiye uğramıştır. Bundan sonraki aşamada hukuken geçerli olan
idari yargı kararının isteğe rağmen uygulanmaması şeklinde tezahür eden sa­
nığın eylemi ikinci bir suçu oluşturmuştur. Zira İdari Yargı kararının uygulan­
maması nedeniyle bir kez mahkumiyet kararı verilmesi artık o kararın uygu­
lanmaması sonucunu doğurmaz
Hukuki kesintiden sonra süregelen ve yi­
nelenen sanığın eylemi suçu ikinci kez ve yeniden oluşturduğundan diren­
me kararı isabetlidir.” denilmektedir.
(11)
Yargıtay CGK, 20.3.1995 46/68-1.6.1999,122/145 sayılı kararları (Kararlar için bkz. Taşdemir K„
Özkepir R., Belgelerde Sahtecilik Mala Karşı Suçlar ve Bilişim Alanında Suçlar, s. 549, Yaşar O.,
age, s. 1205
(12)
Dönmezer-Erman, age, s . 549
Sinan OK
371
Yargıtay 10. Ceza Dairesinin eroin içmek suçuyla ilgili olarak verdiği
12.4.1999 gün 3166/4000 sayılı kararında, hukuki kesintiden sonraki fiilin ay­
rı bir suç oluşturduğu “30.4.1998 tarihinde eroin içmek suçundan 8.5.1998
tarihli iddianame ile sanık hakkında kamu davası açılmakla teselsülün kesil­
diği, bu tarihten sonra 3.7.1998 tarihinde eroin içmek bağımsız bir suç olup
iki ayrı eylemden dolayı sanık hakkında iki ayrı mahkumiyet hükmü kurulma­
sı gerekirken olayda uygulama koşulları oluşmadığı halde TCY.nın 80. mad­
desinin uygulanması...” şeklinde ifade edilmektedir (13).
Elektrik hırsızlığı ile ilgili olarak Yargıtay 11. Ceza Dairesi'nin 22.9.2000
gün 386/2902 sayılı kararında da “ İkinci davanın suçta hukuki kesinti husule
getiren ilk iddianame tarihinden sonraki hırsızlıklara ilişkin olduğu ve eylem­
lerin iki ayrı suçu oluşturduğunun gözetilmeyerek tek suç kabulü ile tek uy­
gulama yapılması suretiyle ceza tayini... aleyhe temyiz olmadığından bozma
nedeni sayılmamıştır” (14) denilmek suretiyle yerel mahkemenin uygulaması
eleştirilmiştir.
b) Fiili kesinti halinde
Fiili kesinti hallerinde hukuki kesinti de olduğu gibi mutlak ve tartışmasız
bir kabulden söz etmek mümkün değildir. Fiili kesintiden sonraki suçun mü­
teselsil suç kavramı içinde değerlendirilmesi gerektiğine dair içtihatlar bulun­
duğu gibi ayrı ve müstakil suç oluşturacağına ilişkin içtihatlar da bulunmak­
tadır.
Örneğin 11. Ceza Dairesinin 22.6.2000 gün 2729/2988 sayılı kararında
“.... 26.2.1998 tarihli tutanaktan sonra elektriğin idarece kesilmesiyle meyda­
na gelen fiili inkıtaı müteakip sanığın yeni bir kasıtla suç işlediği anlaşıldığın­
dan...” ifadesiyle fiili kesintiden sonraki eylem ayrı bir suç işleme kararı altın­
da işlendiği kabul edilerek müstakil suç sayılmıştır.
6. Ceza Dairesinin 26.2.1996 gün 1672/1691 sayılı kararında ise
“30.10.1990 günü kaçak elektrik kullandığı tutanakla tespit edilen sanığın
elektriği kesildiği halde, yeniden elektrik bağlamak suretiyle eylemine devam
ettiği 13.11.1990 günlü tutanaktan anlaşıldığı, oluşa uygun kabul edildiği hal-
(13)
Karar için bkz., Yaşar O., age, s. 1278
(14)
Yerel Mahkemenin uygulaması TCY. 491/ilk, 80 şeklindedir
(15)
Karar için bkz. Taşdemir K., Özkepir R., age, s. 559
ELEKTRİK HIRSIZLIĞI SUÇUNDA TESELSÜL UYGULAMASI
372
de sanık hakkında TCY.nın 80. maddesinin uygulanmaması” (15) denilmek
suretiyle fiili kesintiden sonraki eylemin müteselsil suç kavramı içerisinde de­
ğerlendirildiği anlaşılmaktadır.
Görüldüğü gibi uygulamada fiili kesintiden sonraki eylemler yönünden
yargılanan somut olayın niteliğine göre kararlar verilmektedir.
5. Sonuç
Elektrik hırsızlığı suçlarında, hukuki bir kesintiye uğramasından sonrada
fiilin devam ettirilmesi halinde, uygulamada duraksamasız kabul edildiği şe­
kilde sonraki fiiller ayrı ve müstakil suç kabul edilmek suretiyle gerçek içtima
kuralları uygulanmalıdır.
Fiili kesinti hallerinde, uygulamada bir birlik bulunmadığı da gözetildiğin­
de kesintiden sonraki fiillerin “aynı suç işleme kararı” kavramı kapsamında
değerlendirilip değerlendirilemeyeceği yargılanan her somut olayın özellikle­
ri göz önünde bulundurularak h akim tarafından değerlendirilip, yukarıda 4/A
bölümünde de açıklamaya çalıştığımız kıstaslar doğrultusunda taktir edilme­
lidir. Kesintiden sonraki suçun aynı suç işleme kararı altında işlendiği kabul
edildiği takdirde teselsül hükümleri uygulanmalı aksi taktirde ayrı ve müsta­
kil suç sayılmalıdır.
—oOo—
• KAYNAKÇA•
BAKICI Sedat,
Olaydan Kesin Hükme Kadar Ceza Yargılaması ve
Ceza Kanunu Genel Hükümler, Ankara 2000.
DÖNMEZER Sulhi,
Ceza Hukuku özel Kısım, 12. Bası.
DÖNMEZER Sulhi-ERMAN Sahir,
Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt 1,8 Bası.
EREM Faruk,
Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 1985,
Cilt 4.
EREM Faruk-DANIŞMAN Ahmet-
Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku
ARTUK Mehmet Emin
Genel Hükümler, Ankara 1997, 14. Bası,
TAŞDEMİR Kubilay, ÖZKEPİR Ramazan
Belgelerde Sahtecilik Mala Karşı Suçlar ve Bilişim
Alanında Suçlar, Ankara 1998.
ÖMER Ayhan,
Ceza Hukuku Genel Hükümler. İstanbul 1989
Cilt 2.
YAŞAR Osman,
Uygulamada Türk Ceza Yasası Genel Hükümler,
Ankara 2000.
MEŞRU SAVUNMANIN ÖZEL BİR HALİ OLARAK KORKU
SEBEBİYLE ADAM ÖLDÜRME VEYA YARALAMA
Doğan GEDİK (*)
ANLATIM DÜZENİ: I- Giriş, II- Meşru Savunmanın Özel Bir Hali Olarak
Korku Sebebiyle Adam Öldürme veya Yaralama, 1- Türk Ceza Kanununun
461. Maddesinin Niteliği, 2- Türk Ceza Kanununun 461/2. Maddesinin Uygu­
lanma Koşulları, A- Saldırıya İlişkin Koşullar, B- Savunmaya İlişkin Koşullar,
C- Üçüncü Kişi Lehine Meşru Savunma, D- Fiili Yanılma (Hata), 3- Yeni Ceza
Kanunu Tasarısındaki Düzenleme, III- Sonuç.
I- GİRİŞ
Gerek genel, gerekse özel ceza yasasındaki suç sayılan bir fiilin işlenme­
sine başka bir kural izin veriyorsa o fiilin hukuk düzeni tarafından yasaklan­
madığı, yani hukuka aykırı olmadığı sonucuna varılır ve hukuk düzeninin ken­
disiyle çelişkiye düşmâzliği ilkesi gereği, hukuka uygun kabul edilen bu se­
bepler, hukuka aykırılığı ve dolayısıyla suçu ortadan kaldırır.
Öyleyse “hukuka uygunluk sebepleri” için, bir ceza kuralının suç olarak
düzenlediği fiilin işlenmesine izin vererek onun hukuka aykırı olmasını önle­
yen, eş anlatımla fiili hukuka uygun hale getiren ve bu nedenle tüm hukuk dü­
zeni bakımından geçerli olan sebepler diyebiliriz (1).
(*)
Burhaniye Cumhuriyet Savcısı
(1)
Hukuka uygunluk sebepleri için bkz. Dönmezer, Sulhi-Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki
Ceza Hukuku, 9. bası, İstanbul 1986, s. 19 vd; Artuk, Mehmet Emin, Suç Genel Teorisi,
Ceza Hukuku El Kitabı, İstanbul 1989, s. 208 vd.; Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuk, Ankara
374
MEŞRU SAVUNMANIN ÖZEL BİR HALİ OLARAK KORKU SEBEBİYLE
ADAM ÖLDÜRME VEYA YARALAMA
İşte inceleme konumuz olan Türk Ceza Kanununun (TCK) 461. maddesi
de, belirli suçlar için geçerli olan, özel bir hukuka uygunluk sebebidir. Ger­
çekten de, TCK’nın 461. maddesinin, “kişilere karşı işlenen cürümler” in dü­
zenlendiği 9. babın 3. faslında “gşçen fasıllara ait müşterek hükümler” başlı­
ğı altında düzenlediğini görmekteyiz. Düzenlediği fasıl ve içeriği itibariyle 461.
madde, sadece adam öldürme ve müessir fiil suçları için geçerli bir müşte­
rek hükümdür.
Biz incelememizi, içinde insan oturan ev, bina ve benzeri yerlere belirli
şekilde yapılan saldırılara karşı başvurulan meşru savunma halini düzenleyen
TCK 461. maddesinin 1. fıkrasının 2. bendi iie (çalışmada TCK 461/2. mad­
de olarak anılacaktır) sınırlı tutarak, doktrin ve uygulamanın ışığında konuyu
değerlendirmeye çalışacağız.
II- MEŞRU SAVUNMANIN ÖZEL BİR HALİ OLARAK KORKU
SEBEBİYLE ADAM ÖLDÜRME VEYA YARALAMA
1- Türk Ceza Kanununun 461. Maddesinin Niteliği
Türk Ceza Kanunu 461. maddesinde, iki ayrı hukuka uyğunluk sebebi­
nin hüküm altına alındığını görmekteyiz: biri, yağma ve adam kaldırma fiille­
rine karşı yapılan meşru savunma, diğeri de -inceleme konumuzu oluşturaniçinde insan oturan ev, bina ve benzeri yerlere belirli şekilde yapılan saldırı­
lara karşı başvurulan meşru savunmadır.
Gerçekten de, inceleme konumuz olan 461. maddenin 1. fıkrasının 2.
bendindeki düzenlemenin, meşru savunmanın özel bir hali olduğu konusun­
da doktrin ve uygulamada görüş birliği bulunmaktadır (2).
(2)
1990, s. 76; Öztürk, Bahri, Ceza ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Ankara 1992, s. 158; Ön­
der, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, İstanbul 1992, s. 219 vd; Özen Muharrem, Türk Ce­
za Hukukunda Meşru Müdafaa, Ankara 1995, s. 29 vd.
Erman, Sahir-Özek, Çetin, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 1994, s. 146; Dönmezer, Sulhi, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 13. bası, İstanbul 1990, s. 148; Önder, Ayhan,
Şahıslara ve Mala Karşı Cürümler ve Bilişim Alanında Suçlar, İstanbul, 1994, s. 132; Erem,
Faruk-Toroslu, Nevzat, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 3. bası, Ankara 1978, s. 499
vd; Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku özel hükümler, 2. bası, Ankara 1997, s. 103 vd.; Majno, Ceza Kanunu Şerhi, C. 3, Ankara 1980, s. 279; Demirbaş, Timur, Kişilere Karşı Cü­
rümler, Ceza Hukuku El Kitabı (ortak eser), İstanbul 1989, s. 280; Gözübüyük, A. Pulat
Türk Ceza Kanunu Şerhi, C. 4, İstanbul 1988, 5. bası, s. 405; Görgün, Mehmet, Uygula­
mada Ağır Ceza Davaları, Ankara 1996, s. 521 vd.; Malkoç, Ismail-Güler, Mahmut,
Doğan GEDİK
375
Türk Ceza Kanununun 461. maddesinde, “Yukarıdak iki fasılda beyan
olunan fiillerden birini aşağıda gösterilen mecburiyetlerle yapanlara ceza ve­
rilmez. Bu mecburiyetler:
1...
2Bir şahsın evine veya içinde adam oturur sair her türlü bina ve müşte­
milatına merdiven kurup çıkanları veya duvarını delenleri vqya kapısını kıran­
ları veyahut işbu mebani ve müştemilatına ateş koyanları -bu fiiller gece vatki
olmak veya gündüz olsa bile hane ve bina müştemilatı ücra bir mahalde bu­
lunmak şartıyla- içinde ikamet edenlerin emniyeti şahsiyelerince aklen varid
bir endişe ve havfı ciddi mevcut olduğu takdirde def etmektir.
Ancak bu maddenin 1. numaralı bendinde beyan olunan ahvalde müda­
faada ifrada gidilmiş ve hane ve sükna müştemilatına merdiven kurmak, kapı
kırmak, duvar delmek fiilleri faillerini def için 2. numaralı bentte yazılı şartlar
mevcut bulunmamış olduğu halde, asıl fiile mürettep ceza, ağır hapis hapse
tahvil olunmak üzere, üçte birden yarıya kadar indirilir”, şeklinde bir düzenle­
me getirmektedir.
Bu hükmün, sadece “nefse” ve “ırza” yönelik saldırılara karşı yapılan sa­
vunmayı hukuka uygun sayan TCK 49/2. maddesi karşısında, yağma ve
adam kaldırma şeklinde işlenen malvarlığına yönelik saldırıların yanı sıra, yi­
ne malvarlığına yönelik olmakla beraber bir binada oturanların kişisel güven­
liklerini tehlikeye sokucu nitelik taşıyan saldırılara karşı yapılan ve adam öl­
dürme ve müessir fiil şeklinde oluşan savunmaları da hukuka uygun saymak
ihtiyacından doğduğu kabul edilmektedir (3). Bu itibarla, bendin amacı, bent-
Uygulamada Türk Ceza Kanunu, C. 4, Ankara 1996, s. 3841; Erdoğan, Ahmet SevinçÖzkepir, Ramazan, Kasten Adam öldürme Suçları, Ankara 1996, s. 331; Savaş, VuralMollamahmutoğlu, Sadık, Türk Ceza Kanununun Yorumu, C. 4, 3. bası, Ankara 1999, s.
4790.
“Süreklilik gösteren yargısal karar ile öğreti de belirtildiği gibi TCY.nın 461. maddesinde
özel hukuka uygunluk sebebi düzenlenmiştir. Anılan madde iki ayrı hukuka uygunluk se­
bebini içermektedir. Bunlardan birincisi yağma ve adam kaldırma fiillerine karşı yapılan ya­
sal savunma, diğeri de içerde oturulan bir binaya belirli şekillerde yapılan saldırılara karşı
başvurulan yasal savunmadır” (YCGK. 23.11.1999, 1999/1-271 E.-1999/287 K., YKD., C.
26, Sayı 2, Şubat 2000, s. 266 vd).
(3)
Erman-Özek, s. 149
376
MEŞRU SAVUNMANIN ÖZEL BİR HALİ OLARAK KORKU SEBEBİYLE
ADAM ÖLDÜRME VEYA YARALAMA
te belirtilen haller içinde gerçekleştirilen eylemlere karşı, ev, bina, ve benzeri
yerlerde oturanların içinde bulundukları ciddi korku ve maruz kalacakları teh­
like sebebiyle korunmalarıdır (4). Başka bir deyimle amaç; “ev ve benzeri yer­
lerde oturanların karşılaşacakları tehlikelere karşı kişisel güvenliklerini koru­
maktır” (5).
Meşru savunmanın hukuki esası tartışmalı olup, bu konuda çeşitli teori­
ler ileri sürülmüştür (6). Ancak TCK 461. madde 1. fıkra 2. bentteki düzenle­
me ve korunmak istenen amaç göz önüne alındığında, “manevi cebir teori­
si/psikolojik teori” (7) bize makul görünmektedir. Gerçekten de bu teoriye
göre; mevcut bir tehlikeye karşı savunma da bulunan kimse soğukkanlılığını
kaybeder, manevi baskı, büyük bir heyecan İçinde bulunur. Saldırıya uğrayan
kişi heyecanı, korkusu nedeniyle kasten hareket edebilme iradesine ve ehli­
yetine sahip değildir. Bu nedenle haksız saldırıya uğrayan kişi, kusurlu hare­
ket etmiş sayılmaz ve bu durumda savunmada bulunanın cezalandırılması
düşünülemez.
Hükmün özel bir hukuka uygunluk sebebi düzenlemesi getirdiğinin ka­
bulü, gene meşru müdafaanın kabulü için aranan şartların gerçekleşmesinin
gerektiği sonucunu doğrumaktadır (8).
2- Türk Ceza Kanununun 461/2. Maddesinin Uygulanma Koşulları
TCK 461. maddesinin 1. fıkrasının 2. bendinde düzenlenen yasal savun­
ma halinde, saldırının hangi hakka yönelik olduğu belirtilmemiş olup, saldırı­
nın yönelik olduğu yerler, şekli, meydana getirdiği etki ve zamanına ilişkin ko­
şullardan bahsedilmiştir. Biz maddede belirtilen koşulları, saldırıya ilişkin ve
savunmaya ilişkin koşullar başlığı altında inceleyeceğiz.
(4)
Önder, Kişilere..., s. 132
(5)
YCGK. 11.11.1985, 1-462/550, Savaş-Molamahmutoğlu, C. 4, s. 4796
(6)
Meşru savunmanın esasını açıklayan teoriler ve meşru savunmanın suça etkisi konusun­
da ayrıntılı bilgi için bkz. Özen, s. 29 vd.; Dönmezer, Sulhi-Erman, Sahir, Nazari ve Tat­
biki Ceza Hukuku, 9. bası, İstanbul 1986, s. 109 vd.
(7)
Buteori hakkında ayrıntılı bilgi ve savunan yazarlar için bkz. Özen, s. 31 vd; Dönmezer-
(8)
Erman-Özek, s. 146.
Erman, s. 112.
Doğan GEDİK
377
A. Saldırıya ilişkin Koşullar
a. Saldırının Yönelik Olduğu Yerler
Hükmün uygulanabilmesi için bir şahsın “evine” veya “içinde adam otu­
rur sair her türlü bina ve müştemilatına” girilmiş olması gerekir. Ancak Yasa
Koyucunun bu konuda özenli bir dil kullanmadığını görmekteyiz. Gerçekten
de, “ev” “ bina ve müştemilat” deyimlerinin yanı sıra devam eden cümlelerde
“hane” ve “bina” ve yine “hane” ve “sükna” deyimlerinin kullanıldığını gör­
mekteyiz.
Yasa, sadece “bina” için “içinde oturulmasının” gerekli olduğunu belirt­
miş ve “ev”den bahsederken böyle bir deyim kullanmamış olsa da, niteliği
gereği evde zaten oturulduğu gerçeğinden yola çıkarak ayrıca belirtmek ge­
reği duymadığı kanaatini taşıyoruz. Ayrıca maddenin uygulanabilmesi için,
saldırının burada oturanlarda korku yaratması gerektiğinden evde en az bir
kişinin bulunması şart olduğu gibi, aynı sebeple saldırı anında evin/binanın
boş olmaması da gerekmektedir. Yasanın korumayı amaçladığı hukuki yarar
gözetildiğinde, “ev” , “bina” , “müştemilat” deyimlerinin geniş yorumlanması
ve içinde oturulan her yerin bu nitelikte sayılması gerekmektedir. Bu itibarla
arabanın arkasına takılan karavan, içinde yatılan çadır... da bu kapsamda de­
ğerlendirilmesi gerekir (9). Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu da, yakın ta­
rihli bir kararında; “...ev, bina veya müştemilat sözcükleri... geniş biçimde yorumlanmalıdır” (10) şeklindeki içihadıyla bu görüşü paylaşmıştır.
Burada kriter, “ başkalarının izinsiz içeri girilmesine rıza gözterilmediğini
ifade edecek tarzda, bu yerin ayrılmış olduğunu gösteren tertibin alınmış
olup olmadığıdır” (11). Böyle olunca da, saldırının yöneldiği yeri tek tek say­
mak ve sınırlamak yerine, sayılanları örnekleyici mahiyet de kabul ederek, yu­
karıdaki kriter bağlamında “içinde insan oturur bir yer” olarak kabul etmek
daha doğru görünmektedir.
(9)
Erman-Özek, s. 149
(10)
YCGK. 23.11.1999, 1999/1-271 E.-1999/287 K., YKD., C. 26, Sayı 2, Şubat 2000, s. 266
(11)
Erman-Özek, s. 149
vd.
378
MEŞRU SAVUNMANIN ÖZEL BİR HALİ OLARAK KORKU SEBEBİYLE
ADAM ÖLDÜRME VEYA YARALAMA
İrdelenmesi gereken diğer bir husus da Kanun Koyucu tarafından tarif
edilmemiş olan “müştemilat” (eklenti) kavramıdır. Bu konudaki bir görüşe gö­
re, kanunun korumak istediği yarar göz önünde bulundurulursa, eklenti ola­
rak kabul edilen yerin eve doğrudan doğruya bağlı ve etrafının çevrili olması
gerekir (12). Erman-Özek ise, yukarıda ileri sürdükleri (başkalarının izinsiz
içeri girmelerine rıza gösterilmediğini ifade edecek tarzda, bu yerin ayrılmış
olduğunu gösteren tertibin alınmış olup olmadığı) kriterin uygulanarak; bu
müştemilatın etrafının çevrili olduğu ve eklentisini teşkil ettiği bina, ev veya
sair etrafı çevrili yerde insan oturduğu takdirde ki, müştemilata yapılan saldı­
rı TCK 461. maddenin uygulanmasına yol açabilir (13), demektedirler.
Yargıtay’ın, maddedeki “müştemilat” deyimini tarif eden/tanımlayan ka­
rarlarına rastlamadık, ancak hırsızlık ve konut dokunulmazlığı bakımından
verdikleri kararlarda “müştemilat” tarif ve tanımını görmekteyiz (14). Ceza
Genel Kurulu bir kararında, "... müştemilat (eklenti) ise, mesken veya benzeri
yapıların kullanılan amaçlarından herhangi birini tamamlayan diğer yapılar ve
yerlerdir. Bir başka anlatımla rıza dışı girilmesi meskende oturma hakkına sa­
hip kimselerin huzur ve güvenliğini bozabilecek ek yapı ve yerlerdir, eklentiyi
belirlerken göz önünde tutulacak ölçü, içerisine girilmekle kişi huzur ve gü­
venliği bozulmuş olup, olmayacağıdır” (15), demiştir.
Tüm bu bilgiler ışığıda biz, 461. madde bakımından müştemilatı/eklenti­
yi; ev, bina veya benzeri yerlere bağlı olan; burada oturma hakkı olanlar ta­
rafından rıza dışı girilmesinin istenmediğini gösteren belirtilen dış dünyaya
yansıtıldığı ve girilmekle burada oturanların ciddi bir korku veya endişeye kapılabilecekleri yerler olarak anlamayı uygun görüyoruz.
b. Saldırının Şekli ve Kullanılan Vasıtalar
TCK 461/2. madde, yukarıda belirtilen yerlere, yapılacak saldırının biçi­
mi ve kullanılacak araçları “...merdiven kurup çıkanlar veya duvar delenler ve-
(12)
Önder, Kişilere..., s. 133; Dönmezer, s. 151
(13)
Erman-Özek, s. 149
(14)
Bu konudaki içtihatlar için bkz., Savaş-Mollamahmutoğlu, C. 2, s. 2190 vd.
(15)
YCGK. 21.06.1993, 4-155/185, aynı yönde YCGK. 06.02.1989, 556/38, YCGK.
07.03.1988, 4-605/74 bkz. Savaş-Mollamahmutoğlu, C. 2, s. 2191 vd.
Doğan GEDİK
379
ya kapısını kıranları yahut işbu mebani ve müştemilatına ateş koyanlar... ” şek­
linde belirtmiştir. Ancak bu vasıtalar sınırlı ve sayılı olmayıp benzeri başka va­
sıtalarla saldırı yapılmış olabilir (16). Bu deyimlerin geniş yorumlanması taraf­
tarı olan doktrindeki görüşler doğrultusunda Yargıtay da; söz konusu bendin
metne göre değil, konusuna ve Yasa Koyucunun amacına göre yorumlanma­
sının ve uygulanmasının gerekeceğini, madde metninde belirtilen vasıtaların
sınırlı ve sayılı olmadığını, başka bir suretle de saldırı mümkün olabileceğini
belirtmiştir (17). Nitekim Yargıtay da, dama çıkıp dam penceresinden içeriye
bakan, evin penceresini kurcalayan, kapıyı zorlayan, merdiven kullanmaksızın pencereden giren kimsenin öldürülmesi halinde TCK 461/2. maddesinin
uygulanmasına karar vermiştir (18).
(16)
Dönmezer, s. 149; Önder, Kişilere
s. 133; Erman-Özek, s. 149; Erem-toroslu, s. 500;
Soyaslan, s. 107; Gözübüyük, s. 461; Görgün, s. 523; Malkoç~Güler, s. 3843; ErdoğanÖzkepir, s. 332. Bu itibarla, damdan aşağı sarkmak, pencere kırmak, oturulan yer çadır
ise çadırın bezini kesmek, dinamit patlatmak, maymuncuk veya sahte anahtarla kapı açı­
larak içeriye girilmesi halinde de maddenin uygulanması gerekir (Erman-Özek, s. 149).
(17)
YCGK. 09.07.1984, 1-432/271, Savaş-Mollamahmutoğlu, C. 4, s. 4798. Aynı yönde
YCGK. 23.05.1938, 42/40; YCGK. 29.09.1980, 204/203; YCGK. 29.06.1981, 198/268, bu
içtihatlar için bkz. Savaş-Mollamahmutoğlu, C. 4, s. 4798 vd.
(18)
“Geceleyin evinin damına çıkan ve kızlarının yatmakta bulunduğu odanın dam penceresin­
den içeriye bakan kişiyi öldüren kimsenin duyduğu ciddi korku neticesi silahını ateşleye­
rek öldürmesi halinde TCK 461/2. maddenin uygulanması gerekir (1. CD. 01.02.1977,
3858/268, Dönmezer, s. 149). Aynı olay konusunda bkz. YCGK. 06.06.1977, 234/259,
Savaş-Mollamahmutoğlu, C. 4, s. 4805.
“ ...kapıyı tekmelemeye başladıkları ve sonunda tekmelerle kapının açıldığı...kapısı açılan
sanığın ciddi korkuya kapılarak tamamiyle meşru savunma koşulları içinde yaptığı tek atış­
la mağduru yaralamasında kendisini korumak dışında başka bir kastının bulunmadığı, ta­
mamiyle TCK 461/2, 49/2. maddelerinin koşulları içinde bulunduğu düşünülmeden...” (1.
CD. 19.04.1984, 531/1783, Savaş-Mollamahmutoğlu, C. 4 s. 4810).
“ ...kapıyı içeri girmek için zorlamaya devam ettiği, bunun üzerine sanıkların ciddi bir kor­
kuya kapılarak müsnet suçu emniyeti şahsiyelerinde aklen varid bir endişe ve havfı altın­
da işlemiş oldukları anlaşılmış olmasına göre, haklarında TCK 461/2. maddesinin uygulan­
ması gerekirken...” (1. CD. 01.11.1988, 3227/3824, Savaş-Mollamahmutoğlu, C. 4, s.
4809).
'
“ ...varit olduğu ve hadise gece vuku bulup camı kırılan pencere zeminden iki metre kırk
santim irtifada olmak ve mütearrızın bir eliyle çatıyı tutmak ve duvara dayanmak suretiyle
pencereyi açabileceği keşfen tahakkuk eylediği halde, mücerret merdivenle çıkılmamasından naşi diğer şartların tahakkuk edip etmediği mevzubahis edilmeyerek eski kararda ıs­
rar edilmesi yolsuzdur (YCGK: 23.05.1985, 42/40, Savaş-Mollamahmutoğlu, C. 4, s.
4805).
380
MEŞRU SAVUNMANIN ÖZEL BİR HALİ OLARAK KORKU SEBEBİYLE
ADAM ÖLDÜRME VEYA YARALAMA
Bu anlayışın yerinde olduğu kuşkusuzdur; gerçekten de, madem ki, ev,
bina veya benzeri yerlerde oturanların karşılaşacakları tehlikelere karşı kişisel
güvenliklerinin korunması, korku duymamaları amaçlanmıştır. O halde, sınır­
lama olmaksızın saldırının gerçekleştiriliş şekli ve kullanılan araç “akla uygun
endişe ve ciddi korku” yarattığı durumlarda koşulun gerçekleştiğini kabul et­
mek gerekir.
c. Saldırının Zamanı ve Saldırının Gerçekleştiği Mahal
TCK 461/2. maddeye göre, bu fiillerin gece vakti yapılması gerekir; an­
cak, gündüz saldırı yapılıyorsa, ev, bina veya benzeri yerlerin “ücra bir ma­
halde bulunma”sı gerekir. Böylece, gece vakti yapılan saldırılar için bir coğ­
rafi sınırlama yok iken; gündüz vakti yapılan saldırılar için ev, bina veya ben­
zeri yerlerin “ücra bir mahalde” bulunması koşulu getirilmiş bulunmaktadır.
Bilindiği üzere, Ceza Kanununun uygulanmasında gece vaktinin tayini
TCK 502. maddeye göre yapılacaktır. Anılan maddeye göre gece vakti, gü­
neşin batmasından bir saat sonra başlar, güneşin doğmasından bir saat ka­
dar evvele kadar devam eder. Saldırının geceleyin işlenmiş olup olmadığı,
müftülükten, Kandilli Rasathanesinden veya Adli Tıp Kurumu Ihtsas Dairesin­
den alınacak rapor doğrultusunda çözümlenecektir.
“Ücra mahal”, sözlük anlamıyla, tenha, ıssız, kenarda (uçta) olan yer almanındadır. insanların toplu bir şekilde kaldığı, yaşadığı yerden uzak olan
mahal, ücra mahaldir. Ücra yer, köyde olabileceği gibi, şehirde (örneğin ke­
nar semtinde) de olabilir. Kanun Koyucu, böyle bir yerde yaşayan kişinin ger­
çekleştirilen saldırı karşısında yardım isteyebilmesi ve yardım bulabilmesi im­
kanından yoksun olacağını göz önünde bulundurmuştur (19). Böylece “ücra
mahar’den, içerde oturanların başkalarından yardım istemelerinin imkansız
olduğu mahali anlamak gerekir (20).
(19)
Önder, Kişilere...s. 133; Gözübüyük, s. 407; Majno, s. 281; Malkoç-Güler, s. 3844; Gör­
gün, s. 523; Erdoğan-Özkepir, s. 332.
(20)
Erman-Özek, “ücra mahaP’den, içerde oturanların başkalarından yardım istemelerinin im­
kansızlığı şeklinde anlamak uygun olursa da, bu imkansızlığı genişletici hatta müteraki yo­
ruma tabi tutmak gerekir, demektedir. Bir apartmanın bir dairesine pencereden giren sal­
dırgan, derhal telefon tellerini kesmiş ve içerdekilerin diğer pencerelerden veya kapıdan
çıkıp yardım istemesini önlemiş ise, bina objektif olarak ıssız bir yerde olmamakla bera­
ber, içerdekiler yardım çağırmak imkanından yoksun bırakılmış olduğu cihetle, sübjektif
Doğan GEDİK
381
Yargıtay kararlarında “ücra yer” tabirinin yerine, “ıssız yer” deyimini kul­
landığını görüyoruz (21).
d. Saldırının Etkisi
Yapılan saldırı, ev, bina veya benzeri yerlerde oturanlarda kendi güven­
likleri açısından “aklen varid bir endişe ve havfi ciddi” yaratmalıdır. Başka bir
deyimle, söz konusu yerlerde oturanların saldırı nedeniyle makul bir endişe­
ye ve ciddi bir korkuya kapılmış olmaları ve tabii ki saldırının da böyle bir et­
ki meydana getirmeye elverişli olması gerekmektedir.
Böylece fail, adam öldürme ve müessir fiili, yaratılmış olan kişisel güven­
liği için kabule elverişli endişe ve ciddi korku sebebiyle işlemiş olacaktır. Ki­
şisel güvenliği için kabule elverişli endişe ve korku, olay meydana geldiği za­
man ki failin durumu göz önünde bulundurularak tespit edilecektir (22). Ger­
çekten de Yargıtay Ceza Genel Kurulu da isabetle belirttiği gibi; “TCK’nırı
461/2. maddesinde düzenlenen hukuki durum, ev ve benzeri yerlerde oturan-
olarak ıssız olan veya ıssız hale getirilmiş olan bir mahal sayılmalıdır. Çünkü her iki durum­
da da saldırıya maruz kalan kişinin içinde bulunduğu durum aynıdır (Erman-Özek, s. 150).
Bu görüşün haklılık payı bulunmamaktadır. Gerçekten de, özellikle metropollerde, insan­
ların giderek yalnızlaşması; oldukça çok sayıda daireyi barındıran apartmanlarda altlı üst­
lü veya yan yana dairelerde oturanların çoğu zaman yıllarca birbirlerini tanımamaları veya
aralarında bir iletişimin bulunmaması; öte yandan hukuk bilinci gelişmemiş toplumumuzda, toplumsal düzeni bozan fiiller karşısındaki duyarsızlık gözlemlenen bir olgudur, buna
karşılık suçluluk olgusu, modern dünyanın bütün nimetlerinden yararlanarak, hayatın her
alanına nüfuz etmiştir. Tüm bu gerçekler dikkate alındığında yukarıdaki örnek bir fantezi
gibi görünmemektedir.
(21)
bkz. YCGK. 23.11.1999, 1999/1-271 E.-1999/287 K., YKD., C. 26, Sayı 2, Şubat 2000, s.
266 vd.
(22)
Önder, Kişilere..., s. 133.
“Sanık olay gecesi kızları ile birlikte uyurken, temin ettikleri merdiven ile evin damına çı­
kan ve baca olarak ta kullanılan damdaki pencereden içeriye urgan sarkıtarak girmek is­
teyen mağduru, ciddi korku neticesi tabancasını damdaki pencere boşluğuna doğru bir el
ateş ederek öldürdüğü anlaşılmıştır. Eylem TCK.nın 461/2. maddesine uyar” (YCGK.
06.06.1977, 1-234/259, Savaş-Mollamahmutoğlu, C. 4, s. 4805).
“ Evde yalnız olan ve yardımdan mahrum bulunan sanığın içinde bulunduğu, ruh haleti de
nazara alınarak şahsi emniyetine yönelen ve ciddi bir korku tevlit eden saldırı def için su­
çu işlediğinin kabulü ile hakkında TCK.nın 461/2. maddesinin uygulanması gerekir”
(YCGK. 29.09.1980, 204/303, Savaş-Mollamahmutoğlu, C. 4, s. 4804).
382
MEŞRU SAVUNMANIN ÖZEL BİR HALİ OLARAK KORKU SEBEBİYLE
ADAM ÖLDÜRME VEYA YARALAMA
ların karşılaşacakları tehlikelere karşı kişisel güvenliklerini korumaktır. Yasa ko­
yucu, saldırının bina içinde oturanların kişisel güvenliklerinde akla uygun bir
endişe ve ciddi korku yaratması halinde failin cezayla sorumlu tutulmayacağı
amaçlamıştır. Maddenin asıl unsuru budur. Saldırının akla uygun ve ciddi bir
korku yaratabilecek nitelikte olup olmadığı olayın mahiyetine, şartlarına ve
oluşuna göre yargıç tarafından takdir olunacaktır. Bu takdirde failin içinde bu­
lunduğu ruhi durumun da göz önünde tutulması gerekir. Ancak asıl ölçü ob­
jektif olmalıdır“ (23).
Bu itibarla, saldırının failde “ciddi bir korku” yaratıp yaratmadığı olaya
göre tespiti gereken fiili bir meseledir (24). Saldırı objektif olarak böyle bir et­
ki yaratmaya, yani normal, akıl, beden, ruh yapısındaki her hangi bir kimse­
nin endişeye kapılmasına veya korkmasına yol açmaya elverişli olmalıdır (25).
Bunu takdir edecek olan hakimin, saldırıya uğrayanın sübjektif psikolojik ha­
lini de nazara alması gerekir. Ancak maddi bir sebebe dayanmayan, sırf ha­
yal kurmalara, basit evhamlara dayanan korkuların maddenin uygulanması­
na imkan vermemesi gerekir (26).
B. Savunmaya İlişkin Koşullar
a. Savunma Olarak Adam Öldürülmesi veya Müessir Fiilde
Bulunulması
Yukarıda belirttiğimiz üzere, yapılan saldırı, ev, bina veya benzeri yerler­
de oturanlarda kendi güvenlikleri açısından “aklen varid bir endişe ve havfi
ciddi” yaratmalıdır. Başka bir deyimle, söz konusu yerlerde oturanların saldı-
(23)
YCGK. 11.11.1985, 1-462/550, Savaş-Mollamahmutoğlu, C. 4, s. 4796.
“Sanığın, geceleyin eklentisine girerek konut dokunulmazlığını bozma suçunu işleyeni ya­
kalayıp sonra dövme eyleminde ciddi kaygı ve korku etkisinin ne suretle bulunduğu, eyle­
min TCK.nın 51. maddesinin 2. fıkrasının uygulanmasına yol açıp açmadığı tartışılmadan,
aynı Yasanın 461. maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi” (4.
CD. 02.02.1993, 8258/546,.Erol, Haydar, Içtihatlı Türk Ceza Kanunu, Ankara 2000, s.
1193 vd.).
(24)
Dönmezer, s. 150
(25)
Erman-Özek, s. 150; Malkoç-Güler, s. 3844
(26)
Dönmezer, s. 150; Erman-Özek, s. 150; Erem-Toroslu, s. 499; Önder, Kişilere, s. 133;
Görgün, s. 523.
Doğan GEDİK
383
rı nedeniyle makul bir endişeye ve ciddi bir korkuya kapılmış olmaları ve ta­
bii ki saldırının da böyle bir etki meydana getirmeye elverişli olması gerek­
mektedir.
İşte fail, saldırının yarattığı endişe ve ciddi korkunun etkisi altında, sa­
vunma olarak adam öldürme ve müessir fiili suçunu işlemiş olması gerekir.
Bu halet-i ruhiye içerisindeki fail, işlediği adam öldürme veya müessir fiil suç­
larından dolayı cezalandırılmayacaktır.
Demek ki savunma, yukarıdaki özellikleri, işlenme yer ve zamanı belirti­
len ciddi endişe ve korku yaratan haksız saldırıyı defetmek amacıyla evin
içinde bulunanlar tarafından yapılmalı ve bunun sonucu saldırgan/saldırgan­
lar öldürülmeli veya yaralanmalıdır (27). Sanırım hükmün, bu suçlara teşeb­
büs halini de kapsadığını söylemeye gerek yoktur.
b. Sınırın Aşılması
Konumuz bakımından TCK. 461. maddenin son fıkrasında; “Ancak... ve
hane ve sükna müştemilatına merdiven kurmak, kapı kırmak, duvar delmek fi- illeri faillerini def için iki mumaralı bentte yazılı şartlar mevcut bulunmamış ol­
duğu halde, asıl fiile mürettep ceza, ağır hapis hapse tahvil olunmak üzere,
üçte birden yarıya kadar indirilir”, şeklinde bir düzenleme görmekteyiz.
Sınırın aşılmasını düzenleyen son fıkrada kullanılan ibarelerin yerinde ol­
madığı haklı olarak vurgulanmıştır. Denilmektedir ki, fıkraya göre bu hukuka uy­
gunluk sebebinde sınırın aşılmaması için iki şart aranmaktadır; bunlardan birin­
cisi, savunmanın (öldürme veya yaralamanın) merdiven kurulmak, kapı kırıl­
mak, duvar delinmek hareketlerinin icrası sırasında yapılması, diğeri de, 2.
bentte yer alan şartların bulunması gerekir. Bu da, savunmanın (öldürme veya
yaralamanın) merdiven kurulmadan kapı kırılmadan, duvar delinmeden önce
veya sonra yapılırsa; keza 2. bentte yer alan şartlardan biri yoksa, saldırıda bu­
lunanın son fıkraya göre cezalandırılacağı sonucunu doğurmaktadır (28).
Sınırın aşılmaması için birinci şart bakımından, TCK 49/2. maddesinde
düzenlendiği üzere, saldırı konusunda genişletici yoruma başvurularak, baş-
(27)
Soyaslan, s. 108
(28)
Erman-Özek, s. 151; Malkoç-Güler, s. 3844
384
MEŞRU SAVUNMANIN ÖZEL BİR HALİ OLARAK KORKU SEBEBİYLE
ADAM ÖLDÜRME VEYA YARALAMA
layacağına kesin gözüyle bakılan bir saldırıyı başlamış, tekrarından korkulan
bir saldırıya da bitmemiş saymak (29), görüşünü palyaşıyor ve katılıyoruz
(30). Ancak kanaatimizce, sınırın aşılması bakımından son fıkranın asıl vurgu­
ladığı, yani sınırın aşılmasını özgülediği durum; maddenin 2. bendinde yer
alan şartların bulunmamasıdır. Doktrinde bu şartların da, “yer” ve “zaman”
şartları olduğu belirtilmiştir. Buna göre, saldırı “gece vakti” veya “ücra mahaP’de gerçekleşmemişse, yani saldırı gece değil de gündüz vakti meydana
gelmişse veya saldırıya uğrayanın bina veya müştemilatı “ ücra” bir yerde de­
ğilse, ciddi ve endişe veren bir korkmanın vücudu haline mühnasır olmak
kaydıyla, ifrada gidilmiş olduğu karinesinin farazi olarak kabul edildiği, bu se­
beple asıl cürme terettüp eden cezanın hafifletilmesi yoluna gidildiği anlaşıl­
maktadır (31).
inceleme konumuz olan özel meşru savunma halinde, en önemli ve be­
lirleyici unsur “aklen varid endişe ve ciddi korku”dur. Bu nedenle bu unsu­
run/koşulun sınırın aşılması durumunda da mutlaka bulunması; bulunmadığı
takdirde gerek 461. maddenin 2. bendi gerekse aynı maddenin son fıkrası­
nın uygulanmaması gerekir (32). Buradan çıkardığımız sonuç, son fıkrada
vurgulanan şartların yer ve zaman şartları olduğu, yani gece vakti ve ücra
mahale yönelik olduğudur. Bu şartların bulunmaması halinde, mutlaka aklen
varid endişe ve ciddi korku bulunmak şartıyla, sınırın aşılması durumu söz
konusu olur ve son fıkranın uygulanmasını gerektirir.
Keza, 461. madde 2. bendin özel meşru savunma hali olduğunun kabu­
lü sonucu olarak, genel meşru savunma halindeki sınırın aşılmamasına ilişkin
hükümlerin, 461. madde açısından da gözetilmesi gerekir (33). Genel olarak
sınırın aşılmasından söz edilebilmesi için, cezasızlık sebebi bakımından şart-
(29)
Erman-Özek, s. 151; Malkoç-Güler, s. 3844
(30)
Erman-Özek, s. 151; Malkoç-Güler, s. 3844
(31)
Özütürk, Nejat, Türk Ceza Kanunu Şerhi ve Tatbikatı, C. 2, Ankara 1970, s. 11578; Erdoğan-Özkepir, s. 333
(32)
Aksi görüşte, Soyaslan, s. 108. Soyaslan’a göre, fiil, aklen kabul edilebilecek herhangi bir
korkuya sebebiyet vermeyecek derecede ise, bu duruma reaksiyon gösteren faillerin ha­
reketi hukuka uygunluk sebebinde sınırı aşmış kabul edilmekte, fiil hukuka uygun olmak­
tan çıkmaktadır.
(33)
Erman-Özek, s. 151
Doğan GEDİK
385
ların mevcut olması ve fakat failin saldırıyı defetmek için kullandığı araç ve
bunun kullanılış şeklinde sınırın aşılmış olması gerekir (34). Nitekim Yargı­
tay’ın kararlarında, savunmada aşırılığa kaçılması durumunda son fıkranın
uygulandığını görüyoruz (35).
Sınırın aşılarak birden çok kişinin öldürülmesi halinde, müteselsil suça
ilişkin TCK 80. madde hükümleri uygulanmayacak, failin sorumluluğu her
maktül bakımından TCK’nın 448, 461/son maddesine göre ayrı ayrı belirle­
necektir (36).
Böylece, TCK 461. madde 2. bent açısından sınırın aşılmasından söz
edilebilmesi için, aynı bentte yer alan yer ve zaman koşulunun gerçekleşme­
mesi veya saldırıyı defetmek için kullanılan araçta ve bunların kullanılış biçi­
minde ifrada gidilmesi gerekir.
(34) Önder, Kişilere..., s. 136; Malkoç-Güler, s. 3845
(35) “Sarhoş olan maktülün geceleyin sanığın evinin önüne geldiği, kapıyı açmasını söylediği,
sanık kapıyı açmayınca kapıyı tekmelediği, yandaki bir ağaçtan eve girmek istediği, sanı­
ğın evinin damına çıktığı, müdahilin ise kapıyı kırıp dama sanığın yanına çıktığı, sanığında
gecenin ilerlemiş saatlerinde maktülün bu davranışlarının yarattığı korku, endişe ve havfı
ciddinin etkisi altında maktule bıçakla 6 yerinden vurarak öldürdüğü anlaşılmış olmasına
göre, sanığın maktülü TCK. 461. maddesinde yazılı emniyeti şahsiyesince aklen varid en­
dişe ve havfı ciddi altında öldürmekle beraber 6 adet bıçak darbesi vurmak suretiyle mü­
dafaada ifrada gitmesi itibariyle hakkında aynı maddenin son fıkrası uyarınca ceza tayini
gerekir (1. CD. 17.09.1985, 2517/3071, Önder, Kişilere, s. 136).
“ ...ciddi bir korkuya kapılan sanığın maktülü ayak bölgesinden değil de karnından vurmak
suretiyle müdafaada ifrada gittiği anlaşılmakla, eylemi TCK.nın 461/son madde ve fıkrası­
na uygun düşer” (YCGK. 06.05.1985, 1-527-254, Önder, Kişilere, s. 136).
(36) “Sanığın vaki toplu saldırıdan ciddi bir korkuya kapılarak ve fakat savunmasında ifrada gi­
derek iki maktulü öldürdüğünün ve mağduru da yaralayıp öldürmeye teşebbüs ettiğinin bu
suçları TCK.nın 461/2. maddesinde belirtilen koşullar altında işlediğinin anlaşılmasına, sö­
zü edilen 461/son madde ve fıkrada ise ölüm cezasına karşılık bulunmamasına göre, sa­
nık lehine düşünülerek her maktulün savunmada ifrada gidilerek öldürülmesinden ve mağ­
durun öldürülmeye teşebbüs edilmesinden dolayı TCK.nın 448, 62, 461/2. maddelerle ay­
rı ayrı ceza tayini gerekirken, birden fazla şahısları hedef alan sanık hakkında TCK.nın 80.
maddesinin tatbik edilmesi yasaya aykırıdır” (1. CD. 01.11.1984, 2689/4497, Savaş-Mollamahmutoğlu, C. 4, s. 4810).
386
MEŞRU SAVUNMANIN ÖZEL BİR HALİ OLARAK KORKU SEBEBİYLE
ADAM ÖLDÜRME VEYA YARALAMA
TCK 461. madde son fıkra, sınırın aşılması durumunda faile verilecek ce­
zanın miktarı ve türünün değişeceğini hüküm altına almıştır. Buna göre, faile
verilecek ceza “asıl fiile mürettep ceza, ağır hapis hapse tahvil olunmak üze­
re, üçte birden yarıya kadar indirilir”. Yasa, hakime, sanığa verilecek cezayı
yarısından (1/2) üçte birine (1/3) kadar tayin etme yetkisi vermektedir. Bu dü­
zenleme, indirim oranının en az 1/2, en fazla 2/3 olacağı sonucunu doğur­
maktadır. Bu durumda tayin edilecek cezanın oranına değinen Yargıtay Ce­
za Genel Kuruluna göre, “TCK’nun 461/son maddesi indirme oranı değil, ce­
zanın ne miktarda tertip ve tayin edileceğine ilişkin bulunmaktadır... ağır tah­
rikte TCK’nun 51/2. maddesi ile sanığın cezası 2/3 indirilirken, ağır tahrikten
daha vahim bir durum olan meşru müdafaanın özel bir şekli 461. maddenin
müdafaada ifrada ilişkin bulunan ve TCK’nun 50. maddesine benzer nitelik ta­
şıyan 461 /son madde uygulamasında sanığın cezasının en fazla yarı olarak
hükmedilmesi, ceza adaletine, hak ve nesafete kesinlikle uygun değildir... havfı ciddi altında müdafaada ifrada gidilerek öldürme halinde TCK’nun 461/son
maddesinin uygulamasında sanığa tayin edilecek ceza 1/3’ten yansına kadar
hapistir... şiddet nedeni göstermeden cezanın yarısına indirmek suretiyle sanı­
ğa fazla ceza verilmesi yasaya aykırıdır” (37).
Karardan anlaşılmaktadır ki, sınırın aşılması halinde, ceza 1/3’ten fazla
tertip ve tayin edilecekse şiddet sebebini, yani gerekçesini göstermek gere­
kecektir. Öte yandan cezanın türü, ağır hapisten hapse dönüştürüldüğünden,
ağır hapsin kanuni sonuçlarının, örneğin TCK 31, 33. maddelerinin, uygulan­
ma imkanı ortadan kalkmaktadır (38).
Son olarak sınırın aşılması durumunda, tahrik TCK m. 51 hükümlerinin
uygulanmayacağını da hatırlatalım (39).
(37)
YCGK. 06.05.1985, 1-527/254, Savaş-Mollamahmutoğlu, s. 4797.
(38)
Önder, Kişilere..., s. 137; Erdoğan-Özkepir, s. 333.
(39)
Erdoğan-Özkepir, s. 333. “ ...Hadisede sanığın öldürülenin herhangi bir aletle kendilerine
saldırma şartı gerçekleşmeden ateş edip onu öldürmesi müdafaada zaruret sınırının aşıl­
ması bahse konu olduğundan TCK.nın 51. maddesinin uygulanması söz konusu ola­
maz...” (1. CD. 23.03.1972, 560/1433, Gözübüyük, s. 414).
Doğan GEDİK
387
C. Üçüncü Kişi Lehine Meşru Savunma
Saldırının faile değil de, bir üçüncü kişiye yönelik olduğu takdirde, TCK
461. maddenin uygulanıp uygulanmayacağı tartışmayı gerektirmektedir. Ge­
nel meşru savunmayı düzenleyen TCK 49. madde de, failin “gerek kendisi­
nin, gerek başkasının” nefsine veya ırzına yönelik haksız bir saldırıyı def et­
mek için bir suç işlemesi halinde meşru savunma kabul edilmiş olmasına kar­
şılık, TCK 461. madde de bu şekilde açık bir ibareye yer verilmemiştir. Ger­
çekten de, konumuz bakımından, içine girilmek istenen ev veya binada “otu­
ranların” korkuya kapılmış olmalarından söz edilmektedir. Böyle olunca da,
örneğin komşusunun feryadı üzerine ve onu kapısını kırmakta olan saldırgan­
dan kurtaran kişi 461. maddeden yararlanamayacaktır (40). Bu örnekte kur­
tarıcı kişi hakkında, olsa olsa varsa haksız tahrik (TCK. m. 51) hükümleri uy­
gulanabileceği görüşünde olanlar (41) olduğu gibi, koşulları bulunmak kaydıyla genel meşru savunma (TCK. m. 49) hükümlerinden yararlanabileceği
görüşü (42) de ileri sürülmektedir.
Bu konudaki yetersiz düzenleme karşısında, TCK. 461/2. maddesinin
üçüncü kişi lehine meşru savunmayı da içine alacak şekilde geniş yorumlan­
ması gerektiği de çözüm olarak sunulmaktadır (43). Biz de, TCK 461/2. mad­
dede, üçüncü kişi yararına yapılan savunmaya yer verilmediği ve hükmün,
üçüncü kişi lehine savunma halini de içine alacak şekilde geniş yorumlanamayacağı düşüncesindeyiz. Öncelikle koşulları buluduğu takdirde, sorunun
genel meşru savunma kapsamında, olmadığı takdirde de haksız tahrik hü­
kümlerinin uygulanarak çözümlenmesi taraftarıyız.
(40)
Erman-özek, s. 151. Aynı görüşte Soyaslan, s. 108; Malkoç-Güler, s. 3845.
(41)
Erman-Özek, s. 151.
(42)
Soyaslan, s. 108.
(43)
Erem-Toroslu, s. 500; Erman-Özek, s. 151-152. Erem-Toroslu’ya göre, meşru müdafa­
aya müteallik hükümde başkasını müdafaa edenin de cezasızlıktan faydalanabileceğine
dair sarih bir kayıt mevcut olmasına mukabil 461. maddede böyle bir sarahat yoktur. Fa­
kat bu maddenin 1. bendinde bir kimsenin ancak kendi “malını müdafaa” etmesi meşru
sayılmıştır. Buna mukabil 2. bentte böyle tahdit edici bir ifade yoktur. Hatta 2. bendin ya­
zılışı bu hususta “genişletici yorum”a müsait bulunmaktadır.
388
MEŞRU SAVUNMANIN ÖZEL BİR HALİ OLARAK KORKU SEBEBİYLE
ADAM ÖLDÜRME VEYA YARALAMA
D. Fiili Yanılma (Hata)
Hata, gerçeğin bilinmemesi veya yeter derecede bilinmemesi dolayısıy­
la yanlış hüküm verilmesini ifade eder. Hata, hukuki duruma veya fiili duruma
ilişkin olabilir. Birinci halde hukuki hatadan, ikinci halde fiili hatadan (yanılgı­
dan) söz edilir.
Fiili yanılma (hata), kurucu unsurlara ilişkin hatadır. Kişi burada suçun
maddiyetine, yani fiilin gerçekleşme şartlarında yanılgıya düşmektedir (44).
Bu nokta da, genel olarak hukuka uygunluk sebepleri, özel olarak da meşru
savunmanın varlığı üzerindeki hatanın sorumluluğa etkisinin ne olacağı gün­
deme gelmektedir. Bu da; meşru savunmadan söz edebilmek için, bunun
objektif olarak varlığının yeterli mi? yoksa hem objektif hemde sübjektif
olarak varlığı yeterli midir? Dahada önemlisi meşru savunma objektif olarak
bulunmadığı halde kişinin bunu var zannetmesi, fiilini meşru savunma halin­
de işlendiğini sanması sorumluluk bakımından dikkate alınacak mıdır? Tar­
tışmalarını beraberinde getirmektedir (45).
İnceleme konumuz bakımından önem arzeden ihtimal; objektif olarak
bulunmayan hukuka uygunluk sebebinin sübjektif yanılgı sonucu olarak var
zannedilmesidir. Bugün için doktrin, meşru savunmanın kendisine değil, fa­
kat gerçekleşme şartlarındaki yanılgıyı ifade eden fiili yanılmanın, belli şartla­
rın varlığı halinde sorumluluğa etkisini genellikle kabul etmektedir (46).
Denilmektedir ki, fail hukuka uygunluk sebebinin şartları ve esası hakkın­
da hataya düşmemiş olup da, belirli bir olayda şartların gerçekleşmiş bulun­
duğunu sansa, bu fiili bir yanılmadır ve fiili yanılma esaslı olduğu takdirde hu­
kuka aykırılığın meydana gelmesine engel olur. Yanılmanın esaslı olup olma­
dığını tespit için şöyle düşünmek gerekir: Fail yanılmamış, yani şartlarının
gerçekleştiğini zannetiği hukuka uygunluk fiilen gerçekleşmiş olsa idi, fiil hu­
kuka uygun sayılacak idiyse, yanılma esaslıdır; buna karşılık failin gerçekleş-
(44)
bkz. Özen, s. 140; Dönmezer-Erman, s. 339 vd.; Önder, Ceza Hukuku, s. 325; Artuk, s.
238 vd; Öztürk, s. 93 vd., 189..
(45)
(46)
Bu ihtimallerin geniş bir değerlendirmesi için bkz. Özen, s. 140.
Bu yazarlar ve fiili yanılmanın sorumluluğu ne şekilde etkilediği tartışmaları için bkz. Özen,
s. 145 vd; Dönmezer-Erman, s. 22 vd; Önder, Ceza Hukuku, s. 326 vd., Öztürk, s. 93
vd.
Doğan GEDİK
389
tiği düşüncesinde olduğu şartlar bilfiil gerçekleşmiş olsa dahi, ortada da hu­
kuka uygunluk sebebi bulunmayacak idiyse yanılma esaslı değildir, fiil huku­
ka aykırı olmakta devam eder (47).
Yargıtay Ceza Genel Kurulu yakın tarihli kararında; 60 yaşında olan ve
yalnız yaşayan failin, ağaçlı ve etrafı duvarla çevrili köşkün bahçesinde gör­
düğü kişiyi hırsız zannedip, kendisine karşı saldırıda bulunacağı endişesi ile
ciddi korkuya kapılarak öldürmesini, esaslı fiili yanılgı olarak nitelendirmiş ol­
malı ki, TCK 461/2. madde kapsamında değerlendirmiş; ancak, “olayda süb­
jektif yanılgı sonucu, kendisine karşı herhangi bir alet kullanmadığı sabit olan
maktülü bıçakla öldürücü olmayan vücut bölgesine vurup, yaralamak suretiy­
le kurtulması mümkünken, belirtilen biçimde yapılan savunma ile meydana
gelen zarar (ölüm) arasında açıkbir dengesizlik bulunduğu görülmekte olup
adalet ve hakkaniyet ilkeleri ile bu olgular göz önünde tutulduğunda; sanık
hakkında TCY’nın 461. maddesinin cezayı kaldıran birinci fıkrası değil, asıl fi­
ile verilecek cezanın tür ve miktarını değiştirip indiren sonuncu fıkrası ile uy­
gulama yapmak gerekir", demiştir (48).
3- Yeni Ceza Kanunu Tasarısındaki Düzenleme
TCK 461. maddesinin karşılığı olan düzenlemeyi, 1997 tarihli Yeni Türk
Ceza Kanunu Tasarısının “can ve malı koruma” başlığını taşıyan 226. mad­
desinde görüyoruz. 226. madde; Tasarının “ Kişilere Karşı Suçlar”ı düzenle­
yen kısmın, 9. bölümü oluşturan “müşterek hükümler” bölümünde yer almak­
ta ve belirtilen suçlar bakımından hukuka uygunluk sebebi yaratmış bulun­
maktadır.
Maddeye göre, “Birinci Kısmın Birinci ve Üçüncü Bölümlerinde yer alan
fiillerden birini, evine veya içinde oturulan diğer her türlü bina veya eklentile­
rine merdiven koyup çıkanları veya duvarını delenleri veya kapısını kıranları ve­
ya bina ve eklentilerine ateş koyanları veya bu gibi hareketlerde bulunanları,
(47)
Dönmezer-Erman, s. 28. Fiili yanılmanın esaslı olabilmesi için kusursuz olması gerekip
gerekmediği, kusurlu olması durumunda ne yapılacağı tartışmaları için bkz. Özen, s. 148
vd.; Dönmezer-Erman, s. 28-29; Önder, Ceza Hukuku, s. 225 vd.; Artuk, s. 238 vd; Öztürk, s. 93 vd., 189.
(48)
YCGK. 23.11.1999, 1999/1-271 E.-1999/287 K., YKD. C. 26, Sayı 2, Şubat 2000, s. 266
vd.
390
MEŞRU SAVUNMANIN ÖZEL BİR HALİ OLARAK KORKU SEBEBİYLE
ADAM ÖLDÜRME VEYA YARALAMA
fiilleri, içinde oturanların güvenliği açısından endişe, ciddi korku meydana ge­
tirmiş olmak şartıyla, defetmek maksadıyla işleyen kimseye ceza verilemez”.
Hemen belirtelim, madde de geçen (Tasarının) birinci kısmın birinci bö­
lümünde: “hayata karşı suçlar” ve üçüncü bölümünde de: “ beden bütünlü­
ğüne karşı suçlar” düzenlenmiştir. Böylece TCK. 461. madde gibi, 226.
maddenin de, adam öldürme ve müessir fiil suçlarına özgü müşterek huku­
ka uygunluk sebebi düzenlediği görülmektedir.
Tasarı da hemen göze çarpan husus: TCK 461. maddenin 1. fıkrasının 1.
bendinde yer alan, mal için meşru savunma haline yer verilmemesidir.
Hemen göze çarpan diğer bir husus da, TCK 461. maddenin son fıkra­
sında hüküm altına alınan ve konumuz itibariyle gereksiz olan “sınırın aşılması”nın, ayrıca düzenlenmiş, yani 226. madde de yer verilmemiş olmasıdır. Bu
durumda, 226. madde bakımından sınırın aşılması halinde, “hukuka uygun­
luk sebeplerinde “sınırın aşılması”nı düzenleyen genel hüküm niteliğindeki
31. maddenin uygulanacağı anlaşılmaktadır. TCKT 31. madde: “Hukuka uy­
gunluk sebeplerinde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde fiil, taksirle işlen­
diğinde de cezalandırılıyorsa, taksirli suç için kanunda yazılı ceza altıda birin­
den üçte birine kadar indirilerek hükmolunur.
Sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ile­
ri gelmiş ise faile ceza verilemez” şeklinde düzenleme getirmektedir.
Saldırının bir “ev”e veya içinde oturulan diğer her türlü “ binaya” veya
“eklentisine” yapılmış olması gerekir. Bu nokta da, mevcut düzenlemeden bir
farklılık yoktur.
Saldırının şekli ve kullanılan vasıtalar bakımından madde de sayılanın sı­
nırlı değil, örnekleyici olduğu “...veya bu gibi hareketlerde bulunanlar” deni­
lerek açıkça belirtilmiştir.
TCK 461. madde de yer verilen, gece veya gündüz şeklindeki, zaman sı­
nırlamasına yer verilmemiş olup, bu hareketlerin günün herhangi bir saatinde
veya nerede olursa olsun (yani ücra mahal olup olmadığına bakılmaksızın)
def’i halinde hukuka uygunluk sebebinin uygulanacağı kabul edilmiştir.
Saldırının gerek kendisi gerekse ev, bina içinde oturan diğer kişilerin gü-
Doğan GEDİK
391
venliği açısından “ciddi korku meydana getirmiş olmak” gerekir. Failin, gü­
venlik açısından kapıldığı ciddi korku veya endişenin etkisi altında, saldırıyı
def etmek maksadıyla, adam öldürme veya müessir fiil suçunu işlemiş olma­
sı gerekir ki, cezai muafiyetten yararlansın.
Tasarının 29. maddesinde, genel meşru savunmaya yer verilmiştir (49).
Genel meşru savunma var iken, neden 226. maddeye gereksinim duyulduğu
gerekçe de şöyle açıklanmaktadır: “ Madde de, söz konusu halde şahsa sal­
dırı olmayıp bir gayrımenkulün bazı kısımlarına yöneliktir; bu itibarla, madde­
nin ayrıca açıkladığı güvenlik açısından endişe, ciddi korku yaratmadığı hal­
lerde meşru müdafaanın diğer şartları (o anda defetme gibi) söz konusu ol­
mayabileceğinden, bu maddede şartlarını da açıklayarak söz konusu huku­
ka uygunluk sebebinin ayrıca belirtilmesi uygun mütala edilmiştir” (50).
III- SONUÇ
Yaptığımız çalışmaya şu sonuçlara ulaşmış bulunmaktayız:
-T ü rk Ceza Kanunu 461. maddesinin 2. bendinde, içinde insan oturan
ev, bina ve benzeri yerlere belirli şekilde yapılan saldırılara karşı başvurulan
meşru savunma hali düzenlenmiştir. Düzenlemenin, meşru savunmanın özel
bir hali olduğu konusunda doktrin ve uygulamada görüş birliği bulunmakta­
dır.
- Saldırı; bir sahsın “evine” veya “ içinde adam oturur sair her türlü bina
ve müştemilatına” yönelik ve “merviden kurup çıkmak", “duvar delmek”, “ka­
pıyı kırmak” , “ateş koymak” şeklinde olmalıdır. Ancak bu deyimler sınırlı ol­
mayıp, örnekleyici nitelikte olduğu unutulmamalıdır.
- Bu fiillerin gece vakti yapılması gerekir; ancak, gündüz saldırı yapılı­
yorsa, ev, bina veya benzeri yerlerin “ücra bir mahalde bulunması”sı gerekir.
(49)
TCKT 29/1. madde: “ 1. Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, ger­
çekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak haksız bir saldırıyı o anda hal ve şartlara
göre saldırı ile orantılı bir biçimde defetme mecburiyetiyle,
2 ....,
işlenen fiillerden dolayı ceza verilmez” .
(50)
Türk Ceza Kanunu Tasarısı 226. madde gerekçesi.
3g2
MEŞRU SAVUNMANIN ÖZEL BİR HALİ OLARAK KORKU SEBEBİYLE
ADAM ÖLDÜRME VEYA YARALAMA
- Yapılan saldırı nedeniyle, ev, bina veya benzeri yerlerde oturanlarda
kendi güvenlikleri açısından makul bir endiyeşe ve ciddi bir korkuya kapılmış
olmaları ve saldırının da böyle bir etki meydana getirmeğe elverişli olması gerekmetedir.
- Fail, saldırının yarattığı endişe ve ciddi korkunun etkisi altında, savun­
ma olarak adam öldürme veya müessir fiili suçunu işlemiş olması gerekir.
- TCK 461. madde 2. bent açısından sınırın aşılmasından söz edilebil­
mesi için, aynı bentte yer alan yer ve zaman koşulunun gerçekleşmemesi ve­
ya saldırıyı defetmek için kullanılan araç ve bunların kullanılış biçimide ifrada
gidilmesi gerekir.
- Sınırın aşılması durumunda faile verilecek ceza, “asıl fiile mürettep ce­
za, ağır hasip hapse tahvil olunmak üzere, üçte birden yarıya kadar indirilir
— 0O0—
1997 TARİHLİ YENİ POLONYA CEZA KANUNU
HAKKINDAKİ BİR ÇEVİRİ
Yrd. Doç. Dr. Serap KESKİN (*)
ANLATIM DÜZENİ: / - Yasa Koymanın Tarihçesi 1 . Ceza Hukuku Reformunun
Suç Politikası Yönünden Arka Planı 2. Yeni Bir Ceza Kanunu İçin Reform Çalışma­
larındaki Aşamalar 11-6 Haziran 1997 Tarihli Ceza Kanununun Genel Hükümleri 1.
Cezalandırılabilirliğin Temeli 2. Hukuka Uygunluk ve Kusuru Ortadan Kaldıran Ne­
denler 3. Kusuru Kaldıran Nedenler 4. Yaptırımlar ve Cezanın Belirlenmesi 5. Ceza
Tayinindeki Esaslar 6. Zamanaşımı III - 6 Haziran 1997 Tarihli Ceza Kanununun
Özel Hükümleri.
I- Yasa Koymanın Tarihçesi
1. Ceza Hukuku Reformunun Suç Politikası Yönünden Arka Planı
1969 tarihli Polonya Ceza Kanunu’nda (1) Esaslı bir reformun gerekliliği
uzun zamandan beri ceza hukuku öğretisinde tartışmasızdı. 1998 Ağus-
(*)
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Usul Hukuku Anabilim Dalı Öretim Görevlisi.
Çevirenin Notu: Bu çeviri, Almanya-freiburg Uluslararası ve Yabancı Ceza Hukuku Enstitiisü'nün
yabancı ceza kanunlarına ilişkin özgün ve almanca olmak üzere iki dilde yapılan çeviri dizisi içinde
112 numara ile yer alan ve çevirisi Dr. Ewa VVeigend tarafından yapılan “Polanya Ceza Kanunu”
çeviri kitabının başında bulunup, genel olarak yeni Polonya Ceza Kanunu ile bunun hazırlanışı
hakkında makale düzeninde bilgi veren “Giriş” yazısının aynen türkçeye çevirisidir. Bu çevirinin
Almanca aslının son bölümünde bulunan ve bizzat Polonya Ceza Kanunundan Almanca'ya çevirisi
üzerine yazarın belirtmiş olduğu “Çeviriye İlişkin Notlar”, bizim yaptığımızın içinde Kanun'un
çevirisi bulunmadığından bu çeviriye alınmamıştır. Burada, Max-planck Enstitüsü'nden 11 Ekim
1999 tarihini taşıyan çeviri iznini veren yetkili Dr. Barbara Huber'e ve yazar Dr. Ewa NVeigend'e
teşekkür ederim.
(1)
Karşılaştır 19.4.1969 tarihli Kodeks karny (Ceza Kanunu) (R.G.1969 Nr. 1 3,94 daha sonraki deği­
şikliklerle birlikte) (G. Geilke tarafından Almanca çevirisi; 19 Nisan 1969 tarihli Polonya Ceza Ka­
nunu, Yabancı Ceza Kanunlarının Almanca Çevirisi Külliyatı, Band. 92, Berlin 1970.
394
1997 TARİHLİ YENİ POLONYA CEZA KANUNU HAKKINDAKİ
BİR ÇEVİRİ
tos’unun sonuna kadar yürürlükte olan ceza hukuku, zamanın akışı içinde sık
sık keyfi olarak ağırlaştırılmıştı. İçtihat, özellikle 1985 Aralığında ilan edilen
savaş hukukundan ve 1985 tarihli Mayıs yasaları denilen (2) yasalardan bu
yana son derece baskıcı eğilimleri benimsemişti. Bununla, altmışlı yılların ce­
za kanununun çıkartılmasındaki tipik unsurun, yani ceza hukukunun bastırıcılığının devamlı olmak kaydıyla artırılmasının, uzun vadeli yürütülen ve poli­
tik olarak da sebepleri gösterilen bir suç politikasının sonucu olduğu açığa
çıkmıştı. 1988 Haziran’ında cezaevlerine düşen pay her 100.000 kişide 265
tutukluya ulaşmaktaydı; her 100.000 kişide 1350 failden oluşan nispeten dü­
şük suçululuk payına göre bu durum göze çarpacak kadar yüksekti. Bunun
için farklı sebepler bulunmaktaydı, ilk sırada ise orta düzeyde suçluluk ala­
nında da ertelemesiz (3) özgürlüğü bağlayıcı cezanın çok sık uygulanması
vardı. Buna ek olarak, para cezası yerine geçen özgürlüğü bağlayıcı cezanın
ve tahsil edilemeyen para cezaları için uygulanan kısa süreli hapsin ve infaz
edilemeyen özgürlüğü sınırlandırıcı cezaların büyük bir payı bulunmaktaydı.
Cezaevlerinin aşırı doluluğu nedeniyle suçluların yeniden sosyalleştiril­
mesi olanaksız kelimesi kadar iyiydi. Bu sorun, zaten çoktandır bütünlüğü
bulunmayan uyumsuz ceza hukuku sistemini başka çelişki ve kuşkularla sı­
kıntıya sokan ve sık sık uygulanan aflarla çözülmeye çalışıldı. Altmışlı yıllarda
PolonyalIların aşağı düzeyde suçluluk payına sahip ülkelerden olduğu istatis­
tiksel olarak kanıtlanabildiğine göre bu suç politikası (4) yalnızca esas yönün­
den gerekçesiz değil, aynı zamanda gerici, gerçek dışı ve sosyal açıdan za­
rar vericiydi.
2. Yeni Bir Ceza Kanunu İçin Reform Çalışmalarındaki Aşamalar
a) 1981 Yılındaki Tasarılar
Yürürlükteki Ceza Hukukunun esaslı olarak yeniden düzenlenmesi zo­
runluluğuna dair Ceza Hukuku biliminin daha yetmişli yılların sonunda duyu­
lan çağrısı, 1980 sonbaharında Adalet Bakanı’nın, Ceza Hukuku reformunu
hazırlamakla görevlendirdiği bir hükümet komisyonunu oluşturmasına yol aç-
(2)
Krş. Özel Cezai Sorumluluk Yasası (RG. 1985, Nr. 23, 100); Ceza Hukuku-ve Kabahatler Hukuku
(Übertretungsrecht) Değişiklik Yasası (Rg. 1985, Nr. 23, 101)
(3)
1987’de bütün hükümlülüklerin %30’unu bu tür özgürlüğü bağlayıcı cezalar oluşturmaktaydı. Tu­
tukluluk süresi ortalama olarak iki yıl ve üç ay tutmaktaydı.
(4)
Altmışlı yılların ortalarından bu yana Polonya Suç Politikası üzerine, alman dilindeki yazında ay­
rıntılı olarak bilgi verilmiştir. (Çevirenin notu: Burada yazar, bizim çeviriye almadığımız kaynak­
çaya göndermede bulunmaktadır.
Yrd. Doç. Dr. Serap KESKİN
395
mıştı. Aynı zamanda, Ceza Hukuku reformu için sosyal komisyon denilen ko­
misyon, “Solidarnose” sendikasınca desteklenen çalışmasına başlamıştı (5).
Her iki Komisyon birbirinden bağımsız çalışıyordu ve 1981 sonbaharında ce­
za kanunununda değişiklikler öngören ayrı tasarıları ortaya koydular. Her ikitasarı birbiriyle oldukça benzerlik göstermekteydi. Bu, her şeyden önce her
iki Komisyon’un, yürürlükteki ceza hukukunun, yaptırım sisteminin liberalleş­
tirilmesi ve insancıllaştırılması anlamında ve bunun gibi, bu sistemin güven­
ce işlevinin kuvvetlendirilmesi anlamında değiştirilmesine yönelik fark edile­
bilir nitelikteki çabasıyla ilintiliydi.
Hem Hükümet Tasarısında hem de “Sosyal Komisyon” un Tasarısında,
ertelemesiz özgürlüğü bağlayıcı cezayı ceza hukukunun ana yaptırımı olarak
gören mahkeme uygulamalarını bir sona hazırlamak amacı dile gelmişti. Öz­
gürlüğü bağlayıcı ceza hükmü, akla uygun gerekçelendirilebilir bir temele sa­
hip olmalıydı ve eğer buna sahip değilse, şimdiye kadar olduğu gibi korkut­
maya hizmet etmemeliydi: Bu yüzden her iki tasarı, diğer seyyar yaptırımlar
gibi, ertelemeli özgürlüğü bağlayıcı cezanın, para cezasının durumunu kuv­
vetlendirmişti. Ölüm cezası bakımından her iki tasarıdaki öneriler birbirinden
kısmen farklıydılar: “ Solidarnose” Komisyonu’nun Tasarısı ölüm cezasını ke­
sin olarak reddederken, Hükümet Tasarısı, ya ölüm cezasının kaldırılmasını
ya da ölüm cezasının uygulandığı durumların sürekli biçimde azaltılmasını
öngören seçenekli bir çözüm öneriyordu.
Eğer, her iki komisyonun çalışmasının, Polonya’daki politik-sosyal ger­
çekler ve o zamandaki koşullar altında gerçekleştiği dikkate alınacak olursa,
bu çalışmaların sonuçlarının esaslı bir reformist niteliğe sahip olamaması an­
layışla karşılanır. Hem yaptırım sistemini hem de cezalandırılabilirliğin temel­
lerini yeniden biçimlendiren köktenci bir ceza hukuku reformu, o zamanki po­
litik nedenlerden dolayı düşünülemezdi. Hem totaliter devletin korunmasını
ve onun ideolojisini, hem de sosyalist planlı ekonomik yapıyı güvenceye alan
Ceza Hukuku Enstitüleri tartışılamazlardı. Böylece, altmışlı yıllarda Ceza Hu­
kuku Biliminin çabaları ve uygulama, çaresiz, bizzat totaliter sistem tarafın­
dan benimsenen, sözgelimi “nullum erimen sine culpa” ilkesi gibi ilkeleri ze­
deleyen normların değişikliği üzerine sınırlanmak zorundaydı. Ancak, bu en
(5)
Bu “Sosyal Komisyon”, “Solidarnose” Sendikasının “Yasakoyucu Girişimler Merkezi”nce kurul­
muştu; bu Komisyonda, “Solidarnose” içinde çalışan ya da ona yakın duran ceza hukukçuları ve uy­
gulamacılar çalışmaktaydı.
396
1997 TARİHLİ YENİ POLONYA CEZA KANUNU HARKINDAKİ
BİR ÇEVİRİ
alt düzeydeki reform amaçlarının gerçekleştirilmesi dahi, Polonya Sosyaliz­
minin politik gerçekliğinde hayali görünmekteydi: Tasarılar üzerindeki devam
eden çalışmalar, 13 Aralık 1981'de savaş durumuna girilmesiyle birdenbire
kesildi.
b) 1988 Tarihli “Ceza Hukuku Reformunun Temel İlkeleri”
Reform çalışmaları ancak 1987’de yeniden ele alındı. Bakanlar Kurulu
Başkanlığı’nın 14 Mayıs 1987 tarihli ve 16 numaralı talimatıyla Ceza Hukuku
Reformu için yeni bir komisyon yaşama geçirildi. Bu Komisyon’da Krakau
Ceza Hukuku öğreticilerinden Kazimierz Buchala yönetiminde 67 bilim insa­
nı ve uygulamacı dört bölüm halinde çalıştılar: Maddi Ceza Hukuku, Ceza
Muhakemesi Hukuku, Ceza İnfaz Hukuku ve Askeri Ceza Hukuku için (6). Bu
kurulda uygulamacılar, dikkati çekecek biçimde 30’a 37 oranında üstündü­
ler. Bu durum, uygulamanın temsilcilerinin çoğunluğunun, bilimin ve öğreti­
nin reform baskısını, pragmatik, geleneksel hukuksal durumu koruyucu ka­
rarlarla durdurmaya girişmesi nedeniyle anlam taşımaktaydı. Özellikle İçişle­
ri Bakanlığının temsilcisi ve Savcı, oylama sonuçlarının kanıtladığı gibi, ko­
misyonsuz çalışmalarındaki bu tutucu eğilimi desteklemişlerdir. Diğer taraf­
tan Baro, çok ilerici hazırlanmıştı.
Komisyon’un Ceza Hukuku bölümünün temel ödevleri arasında, kap­
samlı bir ceza hukuku reformunun çekirdeği olmak ve yeni ceza hukukuna
“çağdaş hukuksal çözümler, daha büyük etkinlik ve gerekli istikrarı” vermek
durumunda olacak (7), 1969 tarihli Ceza Kanunu’nun bir değişiklik tasarısının
benimsenmesi vardı.
1988 yılının ortalarında Komisyon’un Ceza Hukuku Bölümü, 1969 tarihli
Ceza Kanunu’nun değişikliği için ilk kapsamlı tasarı olarak görülebilecek olan
Ceza Hukuku Reformunun Temel ilkelerini öne sürdüler. Bu Temel ilkeler’in
özel önemi, onların yalnızca ilerici ve çağdaş suç politikasına yüklenen bir
çözümler dizisi, ki bunlar sonunda yeni ceza kanununa alınmışlardır, öngör­
mesinde değil, fakat Reform Komisyonunun hiç uzlaşamadığı yerlerde aykırı
önerileri kabul etmiş olmasında yatmaktadır, ilgili oylama sonuçları da bildi-
(6)
Kapsamlı bir reform planlanmış olduğu için, başka kurullarda kabahat alanındaki Ceza Hukuku ve
Mali Ceza Hukuku üzerinde de çalışıldı. Aynı şekilde bunlara ilişkin yasa tasarıları da bulunmak­
tadır.
(7)
14.5.1987 tarihli Bakanlar Kurulu Başkanlığının talimatı böyledir.
Yrd. Doç. Dr. Serap KESKİN
397
rilecek olursa, “Temel İlkeler” altmışlı yılların sonunda ceza hukuku reformu­
nun hangi yöne hareket ettiği hususunda bilgi verir. Bununla beraber bu
ilkede, Ceza Hukuku reformunun kapsam ve karakteri hakkında o zaman var
olan bütün belirsizliklere rağmen, 1981’de başlayan reformun devamı olarak
görülmek zorundadırlar. Reformun, tamamen yeni bir ceza kanununun dü­
zenlenmesini mi amaçlaması gerektiği hususu ya da alman örneğine göre ra­
hat rahat eksiksiz bir yeni külliyat hazırlanabilirken yürürlükteki hukukun de­
ğişikliği üzerine mi yoğunlaşması gerektiği hakkında bir anlaşmaya, başlan­
gıçtan zaten varılamazdı. Bu tartışmalar, ceza hukuku öğretisinde mesleksel
yazında yer alan büyük bir makaleler dizisiyle yayıldı. Söz konusu tartışma­
lar, 1990 tarihli bir ceza kanunu tasarısının yayınlanmasından sonraki zaman
içinde daha da önemli derecede gerginleşti. Bu tartışmalar önceden, hala
daha sosyalist olan Polonya’da politik ilişkiler bakımından saf akademik bir
karakterde iken, şimdi, 1989 yılının politik sosyal dönüşümünden sonra pra­
tik bir anlama da sahip olmuştu.
Temel ilke tartışmasını başlatan, şüphesiz daha o zamandan “Temel İl­
kelerdi; bunların açıklanan amacı, o zamana kadar gelen suç politikasında­
ki çelişkileri gidermek, ceza takibini akılcıllaştırmak ve insancıl yapıya sok­
mak ve bu suretle onun olumsuz sosyal ve ekonomik sonuçlarını geriye gö­
türmekti. Ceza Hukuku sistemi yeniden uyum içinde adalet duygusuyla geti­
rilmeli ve insan hakları daha iyi biçimde güvenceye bağlanmalıydı. Ceza Hu­
kukunu, hem fiilin toplumsal tehlikeliliğinin derecesine, hem de failin kişiliği
ve kusuruna göre yönünü belirleyen (“Temel İlkeler” 1988 sh. 5), esnek, in­
sancıl bir suç politikasının temeli yapmak amaçlanmıştı. Bu amaçlara her
şeyden önce aşağıdaki değişikliklerle ulaşılmalıydı: Özgürlük kısıtlaması ol­
mayan yaptırımlarla özgürlüğü bağlayıcı cezalarda değişiklik; ertelemenin uy­
gulama alanının tüm cezalara genişletilmesi; yoğun biçimde uygulanan yeni­
den sosyalleştirme önlemleriyle birlikte olması gereken diğer seyyar yaptı­
rımların kuvvetlendirilmesi. Ertelemesiz özgürlüğü bağlayıcı cezalar ancak,
ultima ratio olarak ve yalnızca bağımsız mahkemelerce hükmedilebilmeliydiler. Ceza Hukukunun temel ve özgürlük haklarından çıkan bu ilkeleri yeni Po­
lonya Anayasası’na da alınmalıydılar (8).
(8)
Ceza Hukukunun anayasal ilkeleri arasında örneğin, özgürlüğü kaldıran tüm yaptırımlara hükmet­
mekte, kabahatlerdeki hapis ve tutuklama kararı dahil, istisnasız olarak bağımsız mahkemelerin yet­
kili olması, özgürlüğü bağlayıcı cezanın ultima ratio olarak işlem görmesi ve bunun gibi genel ola­
rak Ceza Kanununda saptanan ilkelerin zamanla ya da başka yan yasalarla değiştirilemeyip bunlar­
dan asla vazgeçilemeyeceği sayılır.
398
1997 TARİHLİ YENİ POLONYA CEZA KANUNU HARKINDAKİ
BİR ÇEVİRİ
1969 Ceza Kanunu’nun yalnızca noktasal bir değişikliği yolundaki, Te­
mel ilkeler’de genel olarak formüle edilen bu reform amaçlarının gerçekleşti­
rilmesinin olanaklı olup olmadığı hususunun bir tarafta bırakılması gerekir.
Gerçekten, Krakau Ceza Hukuku öğreticileri (Kazinierz Buchala, Andrzej Zoll)
etrafında toplanmış olan Ceza Hukuku Reformu Komisyonunun çekirdek gu­
rubu, yeni bir ceza hukuku külliyatını başarma amacını izledi. Bu yoldaki ilk
adım, 1990 yılında sunulan yeni bir ceza kanunu tasarısını hazırlamaktı. Bu­
nunla beraber aynı zamanda, Ceza Hukukunu 1989’un dönüşümlerinden
sonraki politik ve ekonomik ilişkilere uyarlamak için gerekli olan noktasal de­
ğişiklikler de yürürlükteki 1969 tarihli Ceza Kanununda yapılmıştır (9).
c) 1990 Tasarısı
1989 sonbaharında komünist hükümet tarafından oluşturulan Ceza Hu­
kuku Reform Komisyonu kişiler bakımından esaslı biçimde değişikliğe uğra­
tılmıştır; özellikle “Solidarnose” Sendikasından ceza hukukçularının katılımı
olmuştur. Reform çalışmasındaki anlayışın da yanlış anlamaya olanak verme­
yecek biçimde yeni bir tanımlaması yapılmıştı: Gündemde olan, artık eski ce­
za kanununun değiştirilmesi değil, fakat bir yandan değişen politik, ekono­
mik ve sosyal ilişkileri dikkate almak, diğer yandan demokratik bir hukuk
devletinin etik değerlerini gerçekleştirmek durumunda olan yeni bir külliyatın
hazırlanmasıydı. Korunan asli yararları devlet artık kendi organlarıyla ve mül­
kiyetiyle oluşturmamalı ama, Ceza Hukukunun koruma alanının orta nokta­
sında birey, hem onuru, özgürlüğü, kişiliği hem de politik, sosyal ve kültürel
haklarıyla durmalıydı. Demokratik bir hukuk devletinin temel ilkelerine uygun
şekilde Ceza Hukuku, bireysel ve sosyal çatışmaların çözümünde, uzun sü­
reli, genel olarak kullanılabilen bir araç olmamalı, fakat rolü, yardımcı destek­
leyici unsur olarak sosyal kontrole katılmakla sınırlanmalıydı. Cezalandırmayı
ve pek çok yaşam alanında suçlandırmayı değil, fakat liberalizmi ve insancıl­
lığı belirlemeliydi yeni suç politikası (10).
1990 Mayıs’ında Komisyon, Tasarının ilk metnini tartışmaya sundu. O
zamandan beri bu Tasarı pek çok yerde değişikliğe uğramıştır. Ancak Tasarı’nın sonraki metinleri artık yayınlanmadığından, değişiklikler kendilerini ay(9)
Bkz. Örn. 23.2.1990 tarihli Ceza Hukuku Değişiklik Yasası (RG. 1990, Nr. 14,84); 28.2.1992 ta­
(10)
Krş. Hukuk alanında tartışılması için bir ceza kanunu taslağı, Ceza Hukuku Reform Komisyonu,
rihli Ceza Hukuku Değişiklik Yasası (RG. 1992, Nr. 24,101).
1 9 9 0 ,sh. 1 vd.
Yrd. Doç. Dr. Serap KESKİN
399
rıntılı olarak göstermemektedirler. Fakat Polonya gazetesi “ Panstwo i Prowo” (Devlet ve Hukuk) resmi izinle, 1994 Taşarısı’nın diğer bir metnini yayın­
ladı (11).
II- 6 Haziran 1997 Tarihli Ceza Kanununun Genel Hükümleri
Yeni Polonya Ceza Kanunu’nun ayrıntılı bir sunuşu ve analizi bir giriş ya­
zısının çerçevesini elbette aşardı; bu yüzden yalnızca yeni getirilen hükümle­
re işaret edilebilecektir. Ancak yine de kuşkusuz yeni kurumların suç politi­
kası bakımından anlamı hususunda belirli bir dereceye kadar, ama kısmen de
yazarın bireysel olarak ağırlık verdiği hususlara dayanan bir seçimin yapılma­
sı da gereklidir. Yasa koyucunun yeni eserinin ayrıntılarıyla ve temel düşün­
cesiyle kapsamlı biçimde tartışılması bilimsel yazına saklı bırakılmak zorun­
dadır.
1. Cezalandırıiabilirliğin Temeli
Yeni Ceza Kanunu’nun I. Babında, eski Polonya dilinde “Ceza Sorumlu­
luğun Temel ilkeleri” olarak anılan “Cezalandırıiabilirliğin Temelleri” belirlen­
miştir. Burada öncelikle kanunilik ilkesi (nullum erimen sine lege poenali anteriori) ve kusur ilkesi (nullum erimen sine culpa) güvenceleri vurgulanmalıdır
(MD. 1prg. 1 ve 3). Suç, 1/1. Maddede şeklen tanımlanmış olmasına rağmen,
yasa koyucu sonuçta eski hukukta da benimsenen maddi tanımlamada ısrar
etmektedir. Eski hukukta bulunan “fiilin toplumsal tehlikeliliği” kavramı sık sık
ideolojik yorumlanması ve politik yönlendirmelerle kullanılmasıyla gözden
düşmüş olduğu halde, yeni anahtar kavram, unsurları 115. Maddenin 2. Pa­
ragrafında ayrıntısıyla yazılmış olan “fiilin sosyal zararlılığıdır” (Md. 1/2). Sos­
yal zararlılık için önemli olan, zedelenen hukuksal yararın niteliği ve türünün
ne olduğu, sebep olunan zararın ya da zarar tehlikesinin ölçüsü, fiilin işleniş
biçimi ve sebepleri, fail tarafından ihlal edilen görevlerin ağırlığı ve önemi, fa­
ildeki saik ve kastının türü, yani fail tarafından zedelenen özen kurallarının tü­
rü ve failin ihlalinin derecesidir. Suçun bu karışık tanımlaması içinde bulunan
maddi unsurları bizzat, yalnızca fiile dayanmaktadır, ancak kuşkusuz sübjek­
tif unsurları da içine almaktadır. Failin kişisel özellikleri, ceza tayini bakımın­
dan anlam taşıyabilseler bile, sosyal zararlılığın belirlenmesi hususunda etki­
siz kalmaktadırlar. Eğer fiilin sosyal zararlılığı kaale alınmayacak kadar önem-
(11)
Krş. Panstwo i Prawo 1994, Sayı 2 (sh. 1-84), bunun gibi 3. Sayıya Ek (sh. 1-102).
400
1997 TARİHLİ YENİ POLONYA CEZA KANUNU HAKKINDAKİ
BİR ÇEVİRİ
siz ise hiç bir suç söz konusu olmaz, öyle ki bir cezalandırma da konu olarak
ortaya çıkmaz (Md.1/2). Bunun ötesinde sosyal zararlılığın ölçüsü, hem yar­
gılamanın koşullu olarak durdurulması kararında (Md. 66/1) hem de genel
olarak ceza tayininde (Md. 53/1) önemli olmaktadır. Böylece Polonya yasa
koyucusu sosyal zararlılık düşüncesinin şimdiki biçimiyle, Alman Hukukun­
dan farklı olarak, açıkça önemsiz suçluluğun maddi hukuksal anlayışında ka­
rar kılmıştır.
Sosyal zararlılığı kaale alınmayacak kadar önemsiz bir fiil suç olarak gö­
rülemeyeceğinden, bu bakımdan ceza hukuku açısından bir kusur saptama­
sı da göz önüne alınmayacaktır. Sosyal zararlılık sorunu bu yüzden kusur
saptamasının önünde duran bir başka alana ait bulunmaktadır. Ancak kuş­
kusuz cezalandırılabilirlik, sosyal zararlılığın ve tipikliğin gerçekleştiğinin sap­
tanması yanında failin kusurlu hareket etmiş olmasını da gerektirmektedir.
Bunu 1. Maddenin 3. Paragrafında şimdi açıkça düzenlenmiş olan kusur il­
kesi vurgulamaktadır. Kusurun esası yasada yine de ayrıntılı olarak betimlenmemiştir. Yasa koyucu, mahkemenin hangi koşullar altında faile kusur “Yük­
lemesi” gerektiği hususunu açık bırakmaktadır (12).
Kusurun ve isnad yeteneğinin özdeşleştirilmesiyle failin çifte bir koruma
altında bulunması amaçlanmıştır. Failin hareketi, öncelikle yasada belirlenen
kusuru kaldıran nedenler var olduğu takdirde kusursuz olarak kabul edilmek
zorundadır; bunun ötesinde mahkeme her somut olayda, fiilin işlendiği za­
manda fail tarafından norma uygun davranışın istenebilip istenemeyeceğini
de araştırmak zorundadır. Bu amaç doğrultusunda, faildeki güdüler ve bun­
ların fiili işleme kararı üzerindeki etkisi de aynen çözümlenmek zorundadır;
bu husus kasti fiiller için olduğu gibi taksirli fiiller için de geçerlidir.
Yeni Ceza Kanunu, kusur ve suçun öznel yanı arasında kesin bir ayırım
yapmaktadır. Sonuncusu, failin fiiline yönelik bağlantısını ilgilendiren unsur­
ları kapsamaktadır; yani her şeyden önce kast ve taksiri. Bu her iki unsurun
(12)
1991 Tasarısının metni, kusuru hala hukuka uygun davranışın beklenebilirliği olarak tanımlamak­
taydı. Bu durum, söz konusu tanımda normatif kusur kavramı için açık bir seçimin yapıldığı ve be­
lirli bir teorinin yasayla kabul edilmesinin ise, Polonya Ceza Hukuku geleneği ile bağdaşmadığı ge­
rekçesiyle tutucu görüşteki ceza hukukçularınca eleştirilmişti. Sonuçta bu eleştiriciler başarılı oldu­
lar ve yasanın, kusurun esası konusundaki tartışmada - en azından CK.’nun 3. Maddesinin 1. Pa­
ragrafının lafzı bakımından-nötr kalmasını sağladılar.
Yrd. Doç. Dr. Serap KESKİN
401
saptanması sistematik olarak zaten tipikliğe aittir (13). Kasti ve taksirli suçlar
arasında eski ceza kanununda yapılan ayırımı yeni yasa kabul etmemektedir;
kasti ya da taksirli olarak şimdi yalnızca failin tipe uygun davranışı gösteril­
mektedir.
9. madde, yasaklanmış bir fiilin işleniş türleri olarak kast ve taksir kav­
ramlarını tanımlamaktadır. Bir fiilin kasten işlenişi ancak, fail tipikliğin gerçek­
leşmesini istediğinde (doluş directus) ya da bu olasılığı öngörüp bunu kabul
ettiğinde (doluş eventualis) var olmaktadır. Taksir, öncelikle' failin kasten ha­
reket etmemesi olumsuzluğunu koşul getirmektedir. Taksirin esası daha son­
ra, tipikliğin gerçekleşmesinin önceden görülebilirliğiyle ya da öngörülmesiy­
le bağlantılı olarak (Md. 9/2), aşağıda verilen koşullar altında gerekli özenin
gösterilmemesinde görülmektedir. Bununla beraber özen görevi bireysel an­
laşılmamaktadır; bu, daha çok istenen özene uymanın genel olarak beklenip
beklenmediğine bağlı bir konudur. Bununla beraber 9. Maddenin 2. Paragra­
fının içtihat ve öğreti tarafından bireyselleştirilerek yorumlanacağı hiç şüphe­
siz dışlanmayacak bir noktadır. Bundan başka 9/2. Maddeden, tipikliğin ger­
çekleşmesinin doğrudan doğruya özen görevinin ihlaline dayanmak zorunda
olduğu koşulu da kendisini çıkartmaktadır.
Kusur ilkesinden çıkan bir sonuç, sonuç nedeniyle ağırlaşan suçların
9/3. Maddedeki yeni hükmüdür; Yasa, yasaklanmış bir fiilin özel sonuçlarına
ağır bir ceza (poln. Ağır sorumluluk) bağladığında, eğer fail bu sonuçları en
azından öngörebilmeliydi, bir başka deyişle eğer o bunlar bakımından taksir­
liydi diyebiliyorsak ancak o zaman cezalandırılabilir.
Kast ve taksir arasındaki farkla suçun cürüm ve kabahat biçimindeki iki­
li ayırımı da birbirine bağlıdır (Md. 7/1). Cürümler, yani en azından üç yıllık öz­
gürlüğü bağlayıcı ceza tehdidini içeren suçlar, yalnızca kasten işlenebilirler.
Böylece taksirli suç işleme yalnızca kabahatlerde, yani 30 günden fazla gün
para cezasını öngören para cezası, özgürlüğü sınırlama cezası ya da bir ay­
dan fazla özgürlüğü bağlayıcı ceza tehdidini içeren (Md. 7/3, Md.8) suçlarda
(13)
Bununla, 3. Maddenin 1. Paragrafındaki nötr yazılışa karşın esasta normatif kusur kavramının ya­
saya sokulmuş olduğu anlaşılmaktadır.
402
1997 TARİHLİ YENİ POLONYA CEZA KANUNU HARKINDAKİ
BİR ÇEVİRİ
söz konusu olur. Aynı zamanda, kabahatlerde de taksirli suç işlenişin ceza­
landırılabilirdi yasa tarafından açıkça düzenlenmiş olmak zorundadır.
1997 Ceza Kanunu’nda yeni getirilmiş olan gerçek olmayan ihmali suç­
lar hakkındaki düzenlemeye de değinilmelidir (Md. 2): Sonuç suçlarında, so­
nucu önlemeye yönelik hukuksal özel bir göreve sahip olup da bunu yerine
getirmemiş olan kişi, Özel Hükümler’de buna özgü bir düzenleme olmadan
da fail olarak cezalandırılabilir. Yasa, sorumluluk görevinin kaynaklarını doğ­
rusu belirlememektedir. Bu yüzden öğretide öteden beri benimsenen çıkış
nedenlerine (örn. Yasa, sözleşme, yaşam-ve tehlike ortaklığı, özgür irade ile
kabullenme) bağlı kalınacaktır.
2. Hukuka Uygunluk ve Kusuru Ortadan Kaldıran Nedenler
Yeni Ceza Kanununun III. Babı “Cezalandırıiabilirliğin Reddi” başlığı al­
tında (poln. Cezai sorumluluğun reddi), hem getirilen dil gereğince zıt tipler
(14) olarak nitelenen hukuka uygunluk nedenlerini hem de kusurluluğu kaldı­
ran nedenleri kapsamaktadır. Bununla birlikte bu babda önemli görülebile­
cek düzenlemelerin hepsi bulunmamaktadır, sözgelimi cezai ehliyet sorunu
(17. Yaştan itibaren) bir başka yerde düzenlenmiştir (Md. 10) (15).
(14)
“Zıt tipler” kavramının, hukuka uygunluk sebeplerinin, tersine bir ilişkide hukuka aykırılığın sap­
tanması için yasak bir fiilin tipikliğini dolduran durumlarda anlam taşıyan tipik davranış biçimleri­
ni tanımlamasını açığa kavuşturduğu ileri sürülmektedir.
(15)
Yetişkinlerin Ceza Hukuku, cezai ehliyeti temel olarak 17. yaşın tamamlanmasıyla kabul etmekte­
dir (CK. Md. 10/1). Bununla beraber CK.’nun 10. Maddesinin 2. Paragrafında adı geçen ağır suç­
lar hakkında (örn. Nitelikli adam öldürme-Md. 148/2, basit adam öldürme-Md. 148/1, ağır sağlığa
zarar verme-Md. 156/1 ve 3, bir hava-veya deniz taşıtının kaçırılması - Md. 166/1 ve 3), eğer bun­
lar 15 yaşını tamamlamamış bir genç tarafından işlenmiş ise istisnalar vardır. Bu olaylarda fail, ye­
tişkinlerin ceza hukukuna göre cezalandırılmakta olup ancak yine de ceza yasal cezanın üçte ikisi­
ni aşamamaktadır (Md. 10/3). Diğer yandan 17. yaşını tamamlamış olan bir fail de hala gençlerin
ceza hukuku kurallarına göre işlem görebilir, yani ona karşı ceza yerine, eğitim-tedavi-ya da iyileş­
tirme önlemleri hükmolunabilir. Bu husus, failin 17. yaşını tamamlamasından sonra, ancak 18 . ya♦ şını tamamlamasından önce bir cürüm işlediğinde geçerlidir (Md. 10/4). Fiilin işlendiği zamanda
21. yaşını ve ilk derecede hükmün verildiği zamanda 24. yaşını henüz tamamlamamış olan bir fail,
genç yetişkindir (Md. 115/10). Fiili işlerken 13. yaşını doldurmamış olan bir çocuk kusur ehliyeti­
ne sahip değildir ve buna göre çocuk mahkemelerinde hükmedilebilecek yaptırımlarla da cezalandırılamaz (26.10.1982 tarihli Çocuk Muhakemesi Kanunu Md. ll/l,b .2 -R G . 1982,Nr. 35,228 son­
raki değişikliklerle birlikte).
Yrd. Doç. Dr. Serap KESKİN
403
a) Hukuka Uygunluk Nedenleri
Hukuka uygunluk nedenleri olarak Ceza Kanunu, haklı savunmayı (Md.
25), hukuka uygun kılan zorda kalmayı (Md. 26/1) ve izin verilen riski (Md. 27)
tanımaktadır. Bunlarda, hukuksal yarar çatışması düşüncesi ortaktır. Fail her
defasında, daha yüksek değerdeki bir hukuksal yararı daha az değerdekinin
pahasına kurtaracak olursa eğer haklıdır. Bununla beraber her bir hukuksal
yararın değeri, onun her seferindeki sosyal yararlanımına göre belirlenmekte­
dir.
aa) Haklı Savunma
Eski hukuktan farklı olarak yeni 25. Madde haklı savunmada, hukuken
korunan toplumsal ve bireysel yararlar arasında artık ayırım yapmamaktadır.
Yasa, haklı savunmanın, hukuken korunan her yarar için aynı ölçüde uygula­
nabileceğini vurgulamaktadır.
1990 Tasarısında bir düzenleme vardı ki, buna göre saldırıda bulunan bi­
rinin bilerek öldürülmesi, ancak saldıranın kuvvet uygulamış olması ya da
doğrudan doğruya tehdit etmiş olması durumunda kabul edilebilirdi; öyle ki
bununla, AİHS.’nin 2. maddesinin 2. Paragrafında yer alan düzenlemede ol­
duğu gibi insan yaşamının özellikle yüksek değerleri hesaba katılabilmeliydi.
17 Ekim 1997’den beri yürürlükte olan yeni Polonya Anayasası’nın (16) 91.
Maddesine göre Parlamentonun kabulüyle onaylanmış bulunan uluslararası
sözleşmeler, yasalar üstü bir konumda bulundukları için mahkemelerce doğ­
rudan doğruya uygulanmak zorunda olduğundan, Ceza Kanunu’nun şimdiki
metninin haklı savunmadaki bu sınırlamayı almadığı olgusu hiç kuşkusuz so­
nuçsuz kalmalıdır. Bu, AİHS.’nin haklı savunmaya ilişkin düzenlemesi için de
geçerli olabilmelidir.
25.
maddenin 2. ve 3. paragrafları haklı savunmada sınırın aşılmasıyla il­
gilidir. Koşullar yönünden gerçi saldırı tehlikesine uygun olmayan bir karşı
saldırı türünün uygulanması özellikle vurgulanmıştır ama yine de haklı savun­
mada geniş bir sınır aşımının kabulü de reddedilmemiştir. Haklı savunmada
(16)
Krş.RG . 1997, Nr. 78,483.
404
1997 TARİHLİ YENİ POLONYA CEZA KANUNU HARKINDAKİ
BİR ÇEVİRİ
aşırılığın hukuksal sonuçları - mahkemenin takdirine göre- olağandışı ceza
indirimi (Çevirenin Notu: Takdiri ceza indirimi) ya da cezasızlıktır. Bununla
birlikte cezasızlık, failin haklı savunmadaki sınırı haklı korkudan ya da haklı
heyecandan aşmış olması durumunda zorunluluk olarak öngörülmüştür (Md.
25/3) (17). Haklı savunmada aşırılığa ilişkin diğer hangi olayların dikkate alın­
mak zorunda olduğu hususunu içtihat şekillendirmek zorunda kalacaktır.
bb) Zaruret Halu
26.
maddedeki zaruret haline ilişkin düzenleme, eski hukuktaki ilkeden
doğmakla birlikte, Polonya öğretisinde uzun zamandır yapılan, hukuka uy­
gunluk sebebi olan ve kusurluluğu ortadan kaldıran zaruret hali arasındaki
ayırımı da artık yasa metni içine almaktadır. Zaruret halinin dogmatik olarak
ayrılabilen her iki biçimi arasındaki fark, öğreti tarafından münhasıran ilgili
hukuksal yararların ilişkisine göre yapılmaktadır ve buna uygun olarak da 26.
Maddenin 2. Paragrafındaki tanımlamalar: Eğer fail, yüksek değerdeki bir ya­
rarı kurtarmak amacıyla az değerdeki bir hukuksal yararı feda ederse huku­
ka uygunluk sebebi olan zaruret hali bulunmaktadır; eğer feda edilen hukuk­
sal yarar kurtarılan hukuksal yararla aynı değerde ya da ondan daha da yük­
sek değerde ise failin kusurluluğunu ortadan kaldıran zaruret hali vardır, bu­
nunla beraber değerler arasında açık bir orantısızlık bulunmamalıdır.
Hukuka uygunluk sebebi olan zaruret hali, öncelikle bir hukuksal yarar
için halen var olan, tipe uygun hareketten bir başkasıyla savuşturulamayan
bir tehlikenin bulunmasını koşul koymaktadır. Savunulan hukuksal yarar, fa­
ilin hareketiyle zedelediği hukuksal yarardan daha yüksek değerde olmak zo­
rundadır. Failin haklı kılınması için diğer koşullar yasa metninde bulunma­
maktadır.
Yararların ölçülmesi fail tarafından kurtarılan yararın ağırlığına yönelik
olarak yapılsa dahi, ilgili yararlar arasındaki orantısızlık açık seçik olmadığın-
(17)
Ceza vermeme hususundaki zorunluluk, yeni CK.’da bir istisna ortaya koymaktadır; kural olarak
yasa koyucu, ceza vermemek ile cezayı indirmek arasındaki seçimi mahkemenin takdirine bırak­
maktadır. 25/3. Maddede, cezadan zorunlu olarak vazgeçmede kusurun kuvvetli derecede azaltıl­
mış olmasının etkisi bulunmuş olmalı.
Yrd. Doç. Dr. Serap KESKİN
405
da faiii cezalandırılmaz. Ancak 26/4. Maddeye göre bir istisna, bizzat kendi­
sinin tehlike altında bulunması durumunda, fail tarafından feda edilen hukuk­
sal yararın korunması hususunda failin özellikle görevlendirilmiş olmasında
vardır; bu durumda fail, kusurluluğu kaldıran zaruret haline dayanamaz. Ku­
surluluğu kaldıran zaruret halinin, bizzat failin kendisine veya£>nun yakınına
ait hakların kurtarılması üzerine sınırlanmamış olması dikkati çekicidir. Oysa
bu tarz bir sınırlama 1990 Tasarısında öngörülmüştü. Bununla birlikte zaruret
halinin her iki. biçimini, yalnızca ilgili yararların değer ilişkisi bakımından
ayırmak Polonya hukuk geleneğine uymaktadır.
26/3. Maddeye göre mahkeme, failin zaruret halinin sınırlarını aşmış ol­
ması dururrtunda da cezayı olağandışı olarak indirebilir ya da ceza vermeye­
bilir. Hangi olayların bu düzenleme tarafından kapsanması gerektiğini, özel­
likle zaruret halindeki sınırın kasten aşılmasının ceza indirimine yol açıp aç­
mayabileceğim yasadan anlamak olanaksızdır.
Son olarak, yeni CK.’nun görevler çatışması konusundan da açıkça söz
ettiğinin altı çizilmelidir. Zaruret hali için geçerli olan kuralların bu bakımdan
da örneksenerek uygulanabilirliği açıklanmaktadır (Md. 26/5).
cc) İzin Verilen Risk
Diğer bir hukuka uygunluk sebebini, belirli deneylerde kabul edilen izin
verilen risk ortaya koymaktadır (Md. 27). Hukuka uygunluk sebebi doğrusu
katı koşullara bağlanmıştır. Öncelikle deneyden, güncel bilimsel duruma gö­
re bilim, tıp ya da ekonomi için önemli bir bilgi kazanımının umulması zorun­
luluğu vardır. Bundan başka deneye konu olan kişilerin rızaları gereklidir ve
bu kişiler öncelikle girişimin riskleri hakkında aydınlatılmak zorundadırlar.
Tıbbi deneyler bakımından diğer koşullar nedeniyle özel yasalara gönderme
yapılmıştır.
3. Kusuru Kaldıran Nedenler
Hemen yukarıda işlenen kusurluluğu ortadan kaldıran ıztırar halinin ya­
nında (Md. 26/2), eğer fail kusur yeteneğine sahip değilse (Md. 31), hukuksal
hataya (Md. 30) ya da hukuka uygunluk - veya kusuru kaldıran nedenlerde
(Md. 29) hataya düşmüşse kusur kalkmaktadır.
406
1997 TARİHLİ YENİ POLONYA CEZA KANUNU HARKINDAKİ
BİR ÇEVİRİ
a) kusur Ehliyetsizliği
Yeni Ceza Kanunu, 1969 CK.’nun 25/1. Maddesinde bulunan sübjektif
kusur öğretişi tarafından şekillendirilen kusur ehliyetsizliği tanımını yalnızca
ufak anlatımsal düzeltmelerle almıştır. Bununla, kusur ehliyetsizliğinin hukuk­
sal sonucu, failin hiç suç işlememiş olması biçiminde betimlenmiştir (Md.
31/1). Alman Hukukuna benzerlikle kusur ehliyetsizliği, belirli sebepleri ve fa­
ilin ruhunda bu sebeplerden dolayı oluşan sonuçları gerektirmektedir. Se­
bepler, ruhsal bir hastalık, akli güçsüzlük ya da zihinsel işlevlerdeki bir baş­
ka zarar olabilir. Nispeten geniş bu tanımlamayla, bilgiye dayalı alanda oldu­
ğu gibi iradeye ait alanda da zararlar kapsam içine alınmaktadır; bununla ku­
sur yetersizliği, failin zihinsel işlevini, onun bilincini ve zekasını ilgilendiren ve
onun özerk olarak kendi kendini yönetmesini engelleyen her türlü zedelen­
melere dayanabilir. 31/1. Maddeye göre ruhsal rahatsızlığın sonucu, failin
davranışının anlamını bilemeyecek veya davranışını yönlendiremeyecek du­
rumda olmak zorundadır.
\
Azalmış kusur ehliyeti (Md. 31/2) bakımından yapılan düzenleme ruhsal
sonuçlara dayandığı halde öğretide, azalmış kusur ehliyetinde de 31/1. Mad­
dede belirtilen ruhsal nedenlerden birinin bulunmak zorunda olup olmadığı
tartışmalıdır. 31/2. Maddeye göre failin azalmış kavrama ya da yönlendirme
ehliyetinin sonucu, yalnızca ihtiyari (olağandışı) bir ceza indirimidir.
Son olarak, 31/1. Maddede saptanan ilkede bir sınırlamayı ortaya koyan
31/3. Maddedeki düzenleme de vurgulanmalıdır: Eğer fail kendisini, bilinçli
olarak veya öngörülebilir şekilde kusur yeteneğini kaldıran veya azaltan bir
sarhoşluk veya uyuşukluk durumuna sokmuş ise, kusurun kalkmasının hu­
kuksal sonuçları yani olağandışı ceza indirimi ona uygulanmaz. Böylece Al­
man Hukuku’na göre actio libera in causa ilkesi ya da CK.’nun 323a madde­
si üzerinden çözülen bütün olaylarda failin kusur ehliyeti yasal olarak var ka­
bul edilmekte ve onun kendini bilmez durumda işlediği fiil nedeniyle cezalan­
dırılması olanaklı kılınmaktadır.
b) Hukuksal Yanılma
Hukuksal yanılma konusu bakımından zaten 1969 tarihli eski ceza kanu­
nu kusur teorisini kabul etmiş olup, 1997 Ceza Kanunu bu görüşü almıştır
Yrd. Doç. Dr. Serap KESKİN
407
(Md. 30). Cezasızlığın, Yanılmanın kaçınılabilirliğine göre daha ziyade huku­
ka aykırılık konusundaki bilgisizliğin kusursuz olup olmadığına bağlı tutulmuş
olması, Alman Hukukunda olduğu gibi, ayırt edilmemektedir. Eğer bu germ
çekleşmemişse, ancak (ihtiyari) olağandışı bir ceza indirimi söz konusu olur.
Son durum hem kasti hem de taksirli fiiller için geçerlidir.
c) Bir Hukuka Uygunluk - Ya da Kusurluluğu Kaldıran Nedende
Yanılma
Bir hukuka uygunluk ya da kusurluluğu kaldıran nedenin varlığı üzerinde
yanılma konusu uzun zamandan beri öğretide tartışmalıydı. Yasa koyucu
bundan böyle 29. Maddede, esasında katı kusur teorisine uyan bir düzenle­
me yapmıştır. Buna göre eğer fail, bir hukuka uygunluk ya da kusurluluğu
kaldıran sebebin varlığı hususunda bağışlanabilir biçimde kanaat sahibi ol­
muşsa hiç bir suç söz konusu olmayacaktır. Bağışlanabilir nitelikte olmayan
benzer bir yanılmada fail, yanılma sırf özene aykırılığa dayansa dahi, şüphe­
siz olağandışı ceza indirimi olanağıyla birlikte (Md. 29 cümle 2), kasti fiilden
cezalandırılır. Hukuka uygunluk nedenleri ve kusurluluğu kaldıran nedenler
üzerinde yanılmanın aynı şekilde ele alınmış olması dikkati çekicidir; bunun
ötesinde yasa metninde, kastı ortadan kaldıran suçun unsurlarındaki yanılma
ile sırf yasanın tanımadığı bir hukuka uygunluk nedeninin varlığına dair yanıl­
ma arasında da bir ayırım görülememektedir. Sonuç olarak, neye dayandığı
önemli olmaksızın bir hukuka uygunluk nedeninin varlığı üzerindeki her yanıl­
ma hukuksal yanılma olarak ele alınmaktadır.
d) Suçun Unsurlarında Yanılma
Suçun unsurlarının varlığı hakkındaki yanılma, 28/1. Madde uyarınca fa­
ilin kasten hareket etmediği sonucuna götürür. Bu yanılmanın, cezalandırılabilirliği (poln. “cezai sorumluluk”) kaldıran nedenlerde düzenlenişi sistematik
anlamda kuşku çekicidir, kast zaten fiilin sübjektif yanına aittir, öyle ki onun
eksikliği öncelikle kasti bir fiilin varlığına engel oluşturmaktadır. Böylelikle su­
çun unsurlarındaki yanılma, Polonya anlayışına göre de kusuru ortadan kal­
dıran neden olarak anlaşılamaz.
Suçun unsurlarındaki bir yanılmanın gerçekleşmesinde taksir konusu
hakkında yasada hiç bir düzenleme yoktur. Bundan açıkça, bu durumun tak-
408
1997 TARİHLİ YENİ POLONYA CEZA KANUNU HAKKINDAKİ
BİR ÇEVİRİ
şirin cezalandırılabilirdi hakkındaki genel kurallarla yeterince kavranmış ol­
duğu sonucuna varılmaktadır (Md. 9/2).
Buna karşın suçun hafif şeklinin uygulanmasına yol açacak bir durumun
varlığının yanılgı sonucunda yanlışlıkla kabulü ise yeni bir düzenlemedir. Bu­
rada fail ancak, düştüğü yanılgının kusursuz olması koşuluyla kendisince var
kabul edilen duruma uygun olarak işlem görmek zorundadır; eğer fail düştü­
ğü yanılgıda kusurlu ise fiilen gerçekleşen suça göre cezalandırılmak zorun­
dadır.
4. Yaptırımlar ve Cezanın Belirlenmesi
Ceza Hukuku Reformunun suç politikası bakımından amaçlarını yasa
koyucu ilk olarak, hem yaptırımlar sisteminin yeni yapılandırılmasında (Md.
32 ve 39) hem de bunun gibi cezanın belirlenmesi için temel ilkeleri formüle
etmekte gerçekleştirmeye çalışmıştır. Yaptırım hukukunun ana fikrini yeni 3.
Madde vermekte olup, buna göre bütün yaptırımlar insanlık ve insan onuru
ilkelerine dikkat ederek uygulanmak zorundadır. Bundan sonra cezalar ve
öteki yaptırımlar, faile aşırı acı verme ya da onun kişisel onurunu aşağılama
amacıyla ya da böyle bir etkiyle hükmedilemeyecektir. işkence ve bunun gi­
bi insanlık dışı ya da alçaltıcı cezalar bundan dolayı yasaktır (18).
İnsanlık ilkesinden çıkan diğer bir sonuç ölüm cezasının reddi ve onun
yerine, faile hala özgürlük içinde yaşama ümidini bırakan ömür boyu özgür­
lüğü bağlayıcı cezanın geçirilmesidir.
İnsancıl bir ceza hukuku amacına ayrıca, özgürlükten yoksun kılıcı yap­
tırımların rolünün yeni tanımlaması hizmet etmektedir. Daha cezaların 32.
Maddedeki sayımında bunların sıralaması yapılmaktadır: En başta para ce­
zaları gelmekte olup, onu özgürlüğü sınırlandırıcı cezalar izlemekte ancak da­
ha sonra çeşitli derecelerde özgürlüğü bağlayıcı cezalar bulunmaktadır. Bun­
dan fazla olarak 58/1. Madde açıkça, özgürlüğü bağlayıcı cezaların önünde
(18)
Krş. AİHS. Md. 3 ve bunun gibi 10.12.1984 tarihli İşkenceyi ve Diğer İnsanlık Dışı veya Alçaltıcı
Davranışların ya da Cezaların Önlenmesine Dair BM. Sözleşmesi, Polonya 1989’da (ihtiyari Pro­
tokoller dahil) onayladı (RG. 1989, Nr. 63,378).
Yrd. Doç. Dr. Serap KESKİN
409
diğer cezaların önceliğini hükmetmektedir. Suça karşı tepkinin ağırlık nokta­
sı böylece, kusur ilkesi ve bunun gibi zararın yeniden giderimi düşüncesini
hesaba katan seyyar yaptırımlarda bulunmaktadır. Bundan dolayı tüm yaptı­
rım sistemine akılcıl amaçlar bağlanmış olup, aynı zamanda cezanın bastırıcılık (tenkil) seviyesi olabildiğince düşük tutulmuştur.
a) Cezanın Türleri
Yeni Ceza Kanunu, yaptırımların bu zamana kadar gelmiş olan temel ve
yan cezalar ayırımını kaldırmaktadır. 39. Madde bundan böyle temel cezala­
rın dışında uygulanabilir olup, ama artık yalnızca bir başka yaptırımın yanın­
da değil, fakat bağımsız olarak da hükmedilebilecek (krş. Md. 59) ceza ted­
birlerini içermektedir. Ayrıca bütün ceza tedbirleri de, asıl anlamıyla ceza ola­
rak gösterilemezler. Örneğin 39. Maddede değinilen meslek ve faaliyet yasa­
ğı, ehliyet yasağı ve güvenlik önlemlerine başvurmak yaptırımları, geleneksel
yan cezalar olarak böyledirler.
b) Cezalar
1997 Ceza Kanunu aşağıdaki ceza türlerini öngörmektedir. Para cezala­
rı, özgürlüğü sınırlandırıcı ceza, özgürlüğü bağlayıcı ceza, 25 yıllık özgürlüğü
bağlayıcı ceza ve ömür boyu özgürlüğü bağlayıcı ceza.
Para cezası (Md. 33) artık, Polonya yasa koyucusunun eski genel topla­
ma sistemi karşısında öncelik verdiği gün para cezası sistemine göre verile­
cektir. Gün para cezası sisteminin yararı, bu cezanın yardımıyla, bir yandan
işlenen suçun ağırlığını ve diğer yandan failin ekonomik yeterliliğini makul bi­
çimde dikkate almanın daha kolaylıkla olanaklı olmasındadır. Gün para ceza­
sının en alt sınırı 10 en üst sınırı 360’dır. Bir gün para cezası, 10 ve 2000 Zloty
arasında bulunur (Md. 33/1 ve 3). Ancak somut durumda gün para cezasının
alt ve üst sınırı başka türlü de saptanabilir; bu olanaktan yasa koyucu örne­
ğin, 71/1. Maddede (ertelemeli özgürlüğü bağlayıcı ceza ile bağlantılı olarak)
yararlanmıştır.
Yasa koyucu para cezasının önceliğini farklı somut düzenlemelerle dile
getirmiştir. 58. Maddenin 1. Paragrafına göre mahkemenin, yasanın pek çok
ceza türünü seçimlik olarak belirlediği bütün olaylarda ertelemesiz özgürlüğü
bağlayıcı cezaya, ancak diğer cezalar yaptırımın amacını sağlamaya yeterli
olmazsa dayanabileceğine önceden değinilmişti. Böylece mahkeme, orta ve
alt derecelerdeki suçluluk alanında özgürlüğü bağlayıcı cezaya hükmetmeyi
4 10
1997 TARİHLİ YENİ POLONYA CEZA KANUNU HAKKINDAKİ
BİR ÇEVİRİ
her seferinde özenli biçimde gerekçelendirmek zorundadır. Para cezası ayrı­
ca bundan böyle, yasakoyucunun onu ertelemeli özgürlüğü bağlayıcı veya
özgürlüğü sınırlandırıcı bir cezanın yanında da açıkça kabul etmesiyle ek bir
öneme de kavuşmaktadır (Md. 71/1). İnfaz edilebilir bir özgürlüğü bağlayıcı
cezanın yanında para cezasına ancak, fail kazanç hırsıyla hareket etmiş ya
da suç ile maddi bir yarar elde etmiş ise hükmedilebilecektir (Md. 33/2).
Yasa koyucu para cezasını gerçi temel yaptırım olarak getirmiştir; ama
bununla beraber para cezasının bütün yönlerden etkinliğine kör bir güvenduymadığı da özellikle dikkate değer bir durumdur: 58. Maddenin 2. Parag­
rafına göre, eğer failin para cezasını ödeyecek bir durumda olacağı beklen­
miyor ise para cezasına hükmedilmez. Bu düzenlemeyle bir yandan, failin
üçüncü kişinin kendisi için bir para cezasını ödemesine sebebiyet vererek
cezadan kurtulamaması güvenceye bağlanmak istenmiştir; ama diğer yan­
dan ve en başta para cezası yerine geçen özgürlüğü bağlayıcı cezanın uygu­
lanmasını olabildiğince geride tutmak amaçlanmıştır. Gerçekten yeni yasa,
bir para cezasının ödenmemesi durumunda para cezası yerine geçen özgür­
lüğü bağlayıcı cezanın doğrudan doğruya infazını artık öngörmemektedir. 6
Haziran 1997 tarihli ve 1 Eylül 1998’de yürürlüğe giren Ceza İnfaz Yasası’nın
45 ve 46. Maddelerine göre, para cezasını ödemeyen hükümlü ilk olarak pa­
ra cezası yerine kamuya yararlı işte çalışmaya çağrılır. Eğer fail bu çağrıya
uymazsa, ancak o zaman para cezası yerine geçen özgürlüğü bağlayıcı ce­
zanın infazına geçilir.
Özgürlüğü sınırlandıran ceza (Md. 35, 36), başka türlü söyleyen bildirile­
re karşın, eski hukuktan özünde değiştirilmeden alınmıştır. Önceden 1969
CK.’da yer alan bu yaptırım, öncelikle ayda 20 saatten 40 saate kadar olan
bir çerçevede, sosyal amaçlar için gözetim altında parasız bir işin yapılması­
nı içermektedir. Fail sabit bir iş ilişkisi içinde ise, bunun yerine o zaman, ay­
lık ücretinden %10’dan 25’e kadar bir kesintiye gidilebilir. Bunun ötesinde
ayrıca bu cezaya hükmetmek belirli koşullara bağlıdır; bunlar arasında sürek­
li oturulan yeri mahkeme izni olmadan değiştirme yasağı, bunun gibi mahke­
meye düzenli olarak infazın akışı hakkında bilgiler vermek yükümlülüğü sayı­
lır (Md. 34, 35).
Özgürlüğü sınırlandırıcı cezanın yapılandırılmasındaki yenilikler bir yö­
nüyle, hükümlüyü bir vasinin, güvenilir bir kişinin, bir derneğin ya da sosyal
bir kurumun bir başka deyişle kuruluşun denetimi altına koymak olanağında;
diğer yönüyle, hükümlüye 72. Maddenin 1. Paragrafının 2,3 ya da 5. bendlerine ve 2. Paragrafına göre (Mağdurdan özür dilemek, nafaka yükümlülüğü,
alkol ve uyuşturucu madde kullanmaktan vazgeçme, zararın yeniden gideril­
mesi) yükümlülüklerin yüklenebilmesi olanağında bulunmaktadır.
Yrd. Doç. Dr. Serap KESKİN
411
Özgürlüğü bağlayıcı ceza 1997 tarihli Ceza Kanunu'nda üçlü bir yapıda
görünmektedir. Bir aydan 15 yıla kadar süreli, kuralı oluşturan özgürlüğü
bağlayıcı ceza olarak, 25 yıllık özgürlüğü bağlayıcı ceza olarak (hiç bir zaman
tek başına değil, fakat daima yalnızca daha kısa bir cezaya seçenek olarak
öngörülür) ve ömür boyu özgürlüğü bağlayıcı ceza olarak (bu ceza aynı za­
manda hiç bir zaman yegane ceza tehdidini oluşturmaz).
Ömür boyu özgürlüğü bağlayıcı ceza ölüm cezasının yerine getirilmiştir
ve ağır suçluluk alanında mücadele için uygulamak amacı vardır. Buna kar­
şın bu ceza, fiilin işlendiği zamanda henüz 18 yaşını doldurmamış olan faile
hükmedilemez. Erken bir,tahliye, ömür boyu özgürlüğü bağlayıcı cezada 25
yıl sonra, 25 yıllık özgürlüğü bağlayıcı cezada 15 yıl sonra olanaklıdır (Md.
78/3).
Özgürlüğü bağlayıcı cezanın olabildiğince kaçınılan uygulamasına yal­
nızca 58. Maddenin 1. Paragrafındaki ultima-ratio kuralın hizmet etmemesi
gerekir; bundan başka ayrıca bir fiilin sosyal zararlılığının önemsizliğinde ve
üç yıla kadar özgürlüğü bağlayıcı bir ceza tehdidinde, bir cezanın yerine 39.
Madde anlamında bir ceza tedbirine hükmetmek olanağı da bulunmaktadır.
c) Ceza Tedbirleri
Ceza tedbirleri daha önce değinildiği gibi eski hukuktaki yan cezaların ye­
rine gelmişlerdir. Ancak bu önlemlerin sayısı, zararın yeniden giderilmesi yü­
kümlülüğü, tazminat ve para yardımı amacıyla esaslı biçimde genişletilmiştir.
Bu yeni ceza tedbirleriyle mağdurun durumunun düzeltilmesi istenmiştir. Bu
tedbirler yalnızca kazancın azaltılmasını değil, ayrıca mağdurun zararının gi­
derilmesini ve tatminini sağlama olanağını da yaratmaktadır. Bu yeni yaptırım
biçimleri, zararın yeniden gideriminin bir “üçüncü şeklinin” kabulü için (geniş
anlamda) Polonya’da da yoğun biçimde yürütülen tartışmaların ürünü olarak
anlaşılmak zorundadır. Ceza tedbirlerinin yalnızca bağımsız olarak değil, aynı
zamanda (ve öğretide özellikle ilk sırada) seyyar bir cezanın, örn. ertelemeli bir
cezanın, yanında da hükmedilebileceğine dikkat edilmelidir.
d) Erteleme Tedbirleri
Erteleme tedbirleri (19) ne cezadır ne de ceza tedbiri. Onlar daha ziya­
de, cezanın içeriğini ve çerçevesini suç politikası yönünden amaca uygun bi-
(19)
Polonya’da bunlar, “failin bir denemeye tabi tutulmasına bağlı olan tedbirler” olarak tanımlanmak­
tadır.
412
1997 TARİHLİ YENİ POLONYA CEZA KANUNU HARKINDAKİ
BİR ÇEVİRİ
çimde değiştirmeyi ve böylece cezanın etkinliği üzerinde etki sahibi olmayı
amaçlamaktadır. Yeni CK., bu önlemlere uygulamada daha büyük bir uygu­
lama amacı sağlamak amacıyla erteleme tedbirlerinin bütün araçlarını geniş­
letmiş ve ayırmıştır.
Burada ayrıntısıyla, Polonya geleneği uyarınca maddi hukuk kurumu ola­
rak ortaya konan yargılamanın koşullu durdurulması (Md. 66-68), ertelemeli
ceza (Md. 69-76) ve infazdan koşullu erken tahliye (Md. 77-84) sözkonusu
edilmektedir.
Erteleme tedbirlerinin hukuksal niteliği ve bunun gibi onların Polonya
Ceza Hukukundaki konumu eldeki çerçeve içinde ayrıntısıyla incelenemez,
Ama herhalde onların yaptırım hukuku içinde bulunması suç politikası yönün­
den anlamlıdır. Bu, yasa koyucunun onları artık sırf infazda değişiklik olarak
değil, fakat bağımsız yaptırımlar olarak anladığını göstermektedir. Gerçekten
yargılamanın koşullu durdurulması, öncelikle hiç bir cezanın hükmedilmemesi gibi bir etki doğurmaktadır ve ertelemede, özgürlüğü bağlayıcı cezanın in­
fazı (öncelikle) gerekli görülmemektedir. Erteleme tedbirlerinin ortak koşulu,
faile uygulanacak ertelemenin haklılığı bakımından olumlu bir tahmindir. Yine
bu tedbirler, faile erteleme tedbirlerinin hükmedilmesiyle aynı zamanda yü­
kümlülükler yükleme olanağına ortak olarak sahip olduğu gibi, hükümlü üze­
rindeki gözlem yöntemleri de ortaktır.
e) Emniyet Tedbirleri (Poln. Güvenlik Sağlayan Araç)
Esas bakımından Alman Hukuku’ndaki emniyet tedbirlerine benzeyen
güvenlik sağlayan araç yönünden yeni Ceza Kanunu hiç bir esaslı değişiklik
getirmemektedir (Krş. Md. 93-100). Eskiden olduğu gibi iyileştirici ve yönet­
sel karakterli araçlar arasında ayırım yapılmaktadır. Ana rolü, iyileştirici ted­
birler oynamaktadır.
Emniyet tedbirleri bir yandan toplumu ruh hastası ya da alkol veya uyuş­
turucu madde bağımlısı failin yeni suçlarından korumak amacındadır ve öte
yandan suçluluğu önlemeyi, hükümlünün tıbbi ve diğer tedavileriyle teşvik et­
mek amacındadır.
iyileştirici araç olarak ayrıntısıyla şunlar öngörülmüştür: Kusur ehliyetine
sahip olmayan fail için kapalı bir psikiyatrik kuruma yerleştirme (Md. 94), iyi­
leştirici ya da eski duruma getirici özel önlemlerle bir cezaevine yerleştirme
(Md. 95), bunun gibi, kötü alışkanlıklardan kurtulmak için kapalı bir tecrit kurumuna yerleştirme (Md. 96). Sonuncusu, eğer suç bir alkol veya uyuşturucu
madde bağımlılığıyla bağlantılı olarak ortaya çıkmış ise, iki yıla kadar özgür­
lüğü bağlayıcı bir cezanın yerine geçmektedir.
Yrd. Doç. Dr. Serap KESKİN
413
Yönetsel karakterli emniyet tedbirleri, eğer bunlar kusur yeteneğine sa­
hip olmayan faile karşı yöneltilmişler ise, ekonomik bir işi veya belirli bir mes­
leği yapma yasağı, ehliyet yasağı ve müsaderedir (Md. 99). Müsadere tedbi­
ri failin kusur yeteneğine sahip olduğu ama kusurluluğu kaldıran bir başka
nedenin varlığında ya da yargılamanın koşullu durdurulduğu durumda da uy­
gulanabilir (Md. 100).
Polonya Ceza Hukuku, cezaların ve tedbirlerin bütünlüğü anlamında
gerçek bir ikili görünüm tanımamaktadır. Bununla beraber güvenlik sağlayıcı
araç, Alman Hukukundaki tedbirlerde olduğu gibi, özellikle failin ruhsal zede­
lenmeler nedeniyle cezalandırılmayacağı olaylarda toplumun güvenceye
alınması işlevini üstlenmektedir.
5. Ceza Tayinindeki Esaslar
Yeni CK.’nun 53. Maddesi, cezanın tayininde çağdaş ve liberal bir suç
politikasına uyma amacı güden bir anlayış geliştirmiştir. 53/1. Maddenin ce­
za tayinine ilişkin temel yönergeleri içinde bugün kabul edilen tüm ceza
amaçları yeniden bulunmaktadır. Yasa koyucunun bu ceza amaçları arasın­
da ortaya koymuş olduğu ilişki hiç şüphesiz önemlidir. Kusur ilkesi cezanın
yalnız yukarıya doğru sınırlanmasına hizmet etmektedir; buna karşın cezanın
alt sınırı, fiilin cezalandırılmasının değeri (sosyal zararlılık) ölçüsüyle ve bunun
gibi yaptırımın önleyici etkileriyle çizilmektedir. Sonuncusu bakımından 53/1.
Madde, öncelikle bizzat hükümlü üzerindeki eğitici ve önleyici etkilerden, an­
cak daha sonra da “toplumun hukuk bilincinden” sözetmektir. Korkutma
kavramı ve düşüncesi artık bu anlayışta yer almamaktadır; genel önleme,
yaptırımın uygulanmasıyla toplumun hukuk duygusu ve norma güveni den­
gede tutulabildiğinde ancak “ pozitif genel önleme” olarak anlaşılmaktadır.
Bu amaç, aynı zamanda failin bireysel yararlarına da uygun olup, adil olduğu
kabul edilen bir ceza olarak, ceza hukukunun yasakları ve emirleri önünde
toplumun saygısını teşvik etmeye yeterli olabilme anlamında kusur ilkesiyle
bağlıdır. Bu yüzden yaptırımın mutlak üst sınırını kusurun ölçüsü oluşturmak­
tadır.
(20)
Tekerrüre ilişkin düzenlemenin burada ayrıntısıyla anlatılmasından kaçınmak zorunluluğu vardır.
Bununla birlikte yeni hukukun, mükerrir faillere karşı zorunlu bir ceza artırımını artık kabul etme­
diğin de altı çizilmelidir, cezanın artırılması daha ziyade mahkemenin takdir yetkisine bırakılmıştır
(Md. 64/1). Bundan başka, mükerrir faillere karşı da erteleme tedbirleri (cezanın ertelenmesi, şart­
la tahliye) uygulanabilecektir (Md. 7 0 /2,78/2).
414
1997 TARİHLİ YENİ POLONYA GEZA KANUNU HARKINDAKİ
BİR ÇEVİRİ
Kusurun sınırlandırıcı etkisi, mükerrir faillere (Md. 64) (20) ve bunun gibi
profesyonelce hareket eden faillere ve suç örgütü üyesi olanlara karşı ceza­
nın tayininde özel olarak anlam taşır. Gerçi bu durumlarda genel önleme dü­
şüncesi daha fazla dikkate alınmalıdır, ama burada da fiilin kusurluluğu ölçü­
sü aşılamayacaktır; eğer bireysel yararlar bunu gerektiriyorsa, ceza kusur öl­
çüsünün altında da kurulabilecektir.
Ceza alanının saptanmasında dile getirilen yasal ön değerlendirme, ce­
zanın tayini eylemiyle her bir olay için somutlaştırılmalıdır. Bunun için
53.Maddenin 2. ve 3. Paragraflarında belirtilen her bir bakış açısına dikkat et­
mek zorunludur. Bunlar arasında özellikle şunlar vardır: Faili harekete geçi­
ren güdüler ve hareketinin türü; faile yüklenmiş olan görevlerin ihlalinin dere­
cesi ve türü, fiilin sonuçlarının çerçevesi ve türü; suçun bir gençle birlikte iş­
lenmiş olması durumu; failin kişisel durumu ve özellikleri; fiilin işlenmesinden
önceki ve sonraki davranışı, ama her şeyden önce zararın yeniden giderilme­
si için gösterdiği çaba ya da zararın gideriminin bir başka biçimi; ve son ola­
rak suç mağdurunun davranışı. Bu ölçütlerin bazıları cezayı azaltıcı etki gös­
termekte olup (örn. zararın yeniden giderimi), bazıları cezayı artırıcı etkiye sa­
hiptir (Örn, suçun bir gençle işlenmesi).
Bundan başka ayrıca 60. Madde, bulunduklarında cezanın olağandışı
olarak indirildiği (bu, yasada öngörülen alt sınırın aşağısında düzenlenebilir
demektir), ya da tümüyle cezaya hükmetmekten vazgeçilebilen (Md. 61) du­
rumlardan oluşan bir diziyi içermektedir. Bu bağlamda, fail ile mağdur ara­
sındaki bir uzlaşmayla bağlantılı olarak zararın yeniden giderilmesi ve bunun
gibi bizzat failde veya yakın bir akrabasında ağır sonuçların ortaya çıkması
durumu (Md. 60/2) vurgulanmalıdır. Esasen 60. Maddeye göre ceza indirimi
olanağına, Genel ve Özel Hükümlerin sayısız hükümleri içinde göndermeler­
de bulunulmaktadır.
Cezanın tayini bakımından önemli durumların, yalnızca kendisinde bu­
lunduğu kişide dikkate alınabileceği (Md. 55) ilkesi, cezanın olabildiğince
kapsamlı biçimde kişiselleştirilmesini güvenceye almak amacındadır.
Genç ve genç yetişkin faillerde mahkeme, yaptırımın belirlenmesinde ilk
sırada eğitim düşüncesini esas olarak almalıdır (Md. 54/1).
Yrd. Doç. Dr. Serap KESKİN
415
6. Zamanaşımı
Zamanaşımı 1997 CK.’da 101-105. Maddelerde düzenlenmiştir. Buna
göre adam öldürme suçu 30 yıl sonra, diğer cürümler 20 yıl sonra ve kaba­
hatler on, beş veya üç yıl sonra zamanaşımına uğramaktadır. 1997 CK.’nun
barışa ve insanlığa karşı cürümler, ve bunlar gibi savaş cürümlerini zamana­
şımının dışında tutan (21) 105/1. Maddesindeki düzenleme, sosyalizmin biti­
şinden sonra “geçmişin üstesinden gelme” girişimindeki algılamalar üzerine
tepki olarak görülmek zorundadır. Özellikle resmi görevlilerce, görevlerini ye­
rine getirmeleri sebebiyle ve özel işkencelerin yapılmasıyla işlendiği takdirde
(Md. 105/2) kasten adam öldürme, ağır müessir fiil, ağır sağlığa zarar verme
ve kasten özgürlüğü kısıtlama suçları için zamanaşımının kabul edilmemiş
olması kayda değerdir. Son 10 yılın deneyimi böyle fiiller için bir zamanaşı­
mının kabul edilemez olduğunu göstermiştir. Politik olarak dürtülenen ağır
suçların yasada açıkça belirtilen zamanaşımının dışında kalması hususu, er­
ken geçmişte halkın adalet duygusunu tatmine yönelik olarak yapıldığı gibi
ceza hukukunun kabul edilen temel ilkelerinin soru işaretleri taşıyan kullanı­
mı, gelecekte gereksiz kılmayı amaçlamaktadır.
Bu noktada 2 Nisan 1997 tarihli yeni Anayasa’nın da savaş ve insanlık
suçları için zamanaşımı yasağı öngördüğü vurgulanmalıdır (Md. 43). Bunun
ötesinde Anayasa’nın 44. Maddesi, kamusal görevlilerce ya da onların em­
riyle işlenmiş ve geçmişte politik nedenlerden dolayı takip edilmemiş suçlar­
da, bu suçlardaki zamanaşımının akışının, takip etmeme sebeplerinin artık
bulunmayacağı zamana kadar durdurulması hükmünü getirmektedir. Bu
normların da, hukuksal olarak geçmişin üstesinden gelmekteki bilinen güç­
lükleri, gelecekte asla ilk olarak oluşturmamaya hizmet etmesi amaçlanmak­
tadır.
III- 6 Haziran 1997 Tarihli Ceza Kanunu’nun Özel Hükümleri
Özel Hükümlerin 22 Babında korunan hukuksal yararlar yeni bir sistema­
tik içinde düzenlenmişlerdir. Şimdi ilk sırada, hem barışa ve insanlığa karşı
(21)
1969 CK.’nun 109. Maddesinde Savaş-ve İnsanlık Suçları aynı şekilde zamanaşımına uğramaz olarak açıklanmıştı; Barışa karşı suçlara orada değinilmemişti. Ayrıca bkz. Polonya tarafından da
onaylanan 26.11.1968 tarihli Savaş Suçlarına ve İnsanlığa Karşı Suçlara Zamanaşımı Kurallarının
Uygulanmazlığı Sözleşmesi (RG. 1870, Nr. 26,208, Ek).
41 6
1997 TARİHLİ YENİ POLONYA CEZA KANUNU HAKKINDAKİ
BİR ÇEVİRİ
suçlar hem de savaş suçları yer almakta olup (XVI. Bab), bunları devleti ko­
ruyan suçlar izlemektedir, yani Polonya Cumhuriyeti’ne karşı (XVII. Bab) ve
yurt savunmasına karşı suçlar (XVIII. Bab). Bedene ve yaşama karşı olan suç­
lar ancak dördüncü sırada bulunmaktadır (XIX. Bab). Barışa ve insanlığa kar­
şı suçların ve savaş suçlarının vurgulanması, yasa koyucunun bu suçların
özel niteliğini hesaba katan bilinçli bir kararını ortaya koymaktadır. Adı geçen
suçlar, yalnızca halkın yaşamsal önem taşıyan yararlarını zedelememekte, fa­
kat ayrıca insan uygarlığının temel değerlerine karşı da yönelmektedir. 1969
CK.’da hala başta bulunan devletin politik ve ekonomik yararları artık halkın
korunan yararlarının arkasına düşmektedir. Devleti koruyan suçların değiş­
meyen yüksek değeri, bu suçlarla demokratik hukuk devletinin temel yarar­
larının zedeleneceği gerekçesiyle haklı çıkartılmaktadır.
Yeni Ceza Kanunu’nun sistematiğinde bundan sonra, bireyin toplum
içinde güvenliğini sağlama amacı taşıyan hukuksal yararlar gelmektedir: Ge­
nel güvenlik (XX. Bab), ulaşım güvenliği (XXI.Bab) ve son olarak çevresel te­
mel varlıkların güvenliği (XXII. Bab). Bundan sonra hukuken korunan bireysel
yararlar gelmektedir, özellikle kişi özgürlüğü (XXIII. Bab), vicdan ve inanç öz­
gürlüğü (XXIV. Bab), cinsel özgürlük (XXV. Bab), aile (XXVI. Bab), şeref ve be­
den bütünlüğü (XXVII. Bab) ve işçi hakları (XXVIII. Bab). Bunları ulusal ve ye­
rel kurumların faaliyetlerini koruyan (XXIX. Bab), Adliyeyi koruyan (XXX. Bab),
seçimleri ve oyları koruyan (XXXI. Bab), kamu düzenini koruyan (XXXII. Bab)
suçlar, ve bunlar gibi sırrın açığa vurulması suçları (XXXIII. Bab), belge suç­
ları (XXXIV. Bab) ve son olarak mülkiyete karşı (XXXV. Bab), ekonomiye kar­
şı (XXXVI. Bab) suçlar ile para - ve değerli kağıt trafiğine karşı (XXXVII. Bab)
suçlar izlemektedir.
Sistematik üzerine bu kısa bakış yasa koyucunun, suçların hukuksal ko­
rumanın nesnesine göre ayırımı ilkesine kat be kat uymamış olduğunu gös­
termektedir. Örneğin, “ Polonya Cumhuriyeti’ne Karşı Suçlar” Babında, dev­
leti koruyan klasik suçlar vatana ihanet, anayasal organlara saldırı ve gizli
servis ajanlığı faaliyetinin yanında, devlet başkanının yaşamına suikast ve bu­
nun gibi yabancı devletlerin temsilcilerine ve organlarına suikast da bulun­
maktadır. Yasa koyucu açıkça, toplumun hukuksal yararlarının korunması
önünde bireysel yararların korunmasına ısrarla öncelik verme kararını da ala­
mazdı. Bunun yerine Özel Hükümler, en önemli devletler üstü ve ulusal ya-
Yrd. Doç. Dr. Serap KESKİN
417
rarlara karşı suçlarla başlamaktadır, bundan sonra bireyin yaşamının ve sağ­
lığının korunmasını ele almakta ve sonunda sırasıyla ortak ve bireysel yarar­
ları işlemektedir.
Geleneğe uygun olarak yeni Ceza Kanunu, askerlerin suçlarını kurala
bağlayan bir askeri hukuk bölümünü de içermektedir (Md. 317-363).
Burada 1997 Ceza Kanunu’nun Özel Hükümlerinin yalnızca birkaç seçil­
miş konusu üzerinde durulacaktır.
XVI. Bab (Barışa ve İnsanlığa Karşı Suçlar ve Savaş Suçları) bir saldırı
savaşının hazırlanması ve yürütülmesi suçlarını (117. md.), soykırım suçlarını
(118. md.), bir kişi topluluğuna veya tek bir kişiye karşı, onların ulusal, etnik,
ırksal veya politik üyelikleri nedeniyle ya da inançları nedeniyle şiddet veya
hukuka aykırı tehdit kullanımı suçlarını (119. md.) içermektedir. Ayrıca ulus­
lararası hukukun yasakladığı savaş yöntemleri ve önlemlerinin kullanılması ve
savaş yönetimindeki diğer uluslararası hukuk ihlalleri (Md. 120-126). Bu suç­
lar için genellikle öngörülmüş olan katı cezalar, onların sosyal zararlılığının
yüksek derecesinden ortaya çıkmaktadır. Soykırım suçunun unsurları, 1948
Soykırım Sözleşmesi’ne uygun olarak, bir kişi öldürülmüş veya sağlığına ağır
biçimde zarar verilmiş ve bu hareket tamamen ya da kısmen ulusal, etnik, ırk­
sal, politik veya dini bir grubun kökünün kazınması amacıyla ya da belirli bir
dünya görüşünü temsil eden bir gruba karşı yapılmış ise gerçekleşmiş olur.
Yaşama ve bedene karşı suçlarda yeni CK. ilk kez basit adam öldürme
(Md. 148/1) ile nitelikli adam öldürme (Md. 148/2) suçu ayırımını getirmekte­
dir. Nitelikli adam öldürme suçu olarak, özellikle gaddarca işlenmiş, rehine
alma, ırza tecavüz veya yağmayla bağlantılı olarak işlenmiş ya da ateşli silah
veya patlayıcı madde kullanarak işlenmiş olan bir kasten adam öldürme ta­
nımlanmaktadır. Basit adam öldürme en az altı yıllık, nitelikli adam öldürme
en az on iki yıllık özgürlüğü bağlayıcı ceza tehdidi altındadır.
Buna karşın ötanazi için öngörülen en az ceza yalnızca üç aylık özgürlü­
ğü bağlayıcı cezadır; istisnai durumlarda mahkeme ceza bile vermeyebile­
cektir (Md. 150/2).
Bu alanda yeni olan, bir cinsel hastalığı veya bir başka tedavi edileme­
yen ve yaşamı tehdit eden hastalığı bulaştırmaya karşı (Md. 161/1 ve 2) eski
418
1997 TARİHLİ YENİ POLONYA CEZA KANUNU HARKINDAKİ
BİR ÇEVİRİ
hukukta zaten bulunan ceza tehditlerine bağlanan bir AlDS-bulaştırma tehli­
kesi suç tipidir (Md. 161).
Cinsel özgürlüğe ve ahlaka karşı suçlar da (XXV. Bab), seksenli ve dok­
sanlı yılların akışı içinde bu alandaki sosyal gelişmeyi yansıtan bir biçimde
yeniden yapılandırılmıştır. Cinselliğin bireysel ve izin esasına dayalı bir yoru­
mu git gide kendini kabul ettirmiş olup, bunun sonucunda insanın cinsel fa­
aliyeti onun bireysel kişiliğinin ve gereksinimlerinin ifadesi olarak görülmek­
tedir. Cinselliğin bu şekliyle ahlak dışı ve onun yalnızca neslin sürdürülmesi­
ne hizmet etmek zorunda olduğu şeklindeki geleneksel anlayış, Polonya’da
da taraftarlarını yitirmiştir. Buna uygun olarak ceza hukukunun koruması
bundan böyle cinsel alanda bireyin özgürlüğü için olacaktır. Böylece cinsel
hareketler yalnızca, failin bir başkasının cinsel özgürlüğüne aldırmamasıyla
ahlak dışı olacaktır.
Bu anlamda ırza geçme, şiddet, hukuka aykırı tehdit veya hile kullanarak
bir kişinin cinsel ilişkiye veya bir başka cinsel harekete zorlanması olarak ta­
nımlanmaktadır (Md. 197/1 ve 2). Özel bir ceza normu, yardıma muhtaç kişi­
lerin, ehliyet yeteneğine tam sahip olmayanların veya failin koruması altına
bırakılmış kişilerin cinsel olarak sömürülmesiyle ilgilidir (Md. 198,199). 15 ya­
şın altındaki bir küçükle cinsel ilişki genel olarak ceza tehdidi altındadır (Md.
200/1); çünkü bu yaşa kadar bir çocuğun ruhsal ve fiziksel gelişimini henüz
tamamlamamış olduğu ve onun kendi cinsel davrafnşı üzerinde özerk bir ka­
rar verme yeteneğinin henüz gelişmemiş olduğu kabul edilmektedir. Çocuk­
ları cinsel sömürüden koruma amacına, 15 yaşından küçük çocukların katılı­
mıyla yapılan pornografileri (resimler, filmler, video bantları) ceza tehdidi altı­
na alan yeni bir norm da hizmet etmektedir (Md. 200/2). Bu suretle Avrupa
ülkelerinde olduğu gibi, Pedofili (Ç.N.: Çocuk fuhşiyatı) ile bütün görünüm bi­
çimleri içinde savaşmak amaçlanmıştır. Esasında pornografilerin kamuya su­
nulmasıyla bunları algılamak istemeyen kişiler de bu tür eserleri algılamaya
zorlandığı için, pornografik eserler bakımından yalnızca bunların kamuya su­
nuluşu yasaktır (Md. 202).
Burada da esas olarak bireyin özgür karar verebilme hakkı söz konusu­
dur. Bununla beraber 15 yaşın altındaki çocukların korunması “basit” por­
nografiye karşı da kuvvetlendirilmiştir: Pornografik nitelikteki şeyler onlara
Yrd. Doç. Dr. Serap KESKİN
419
gösterilemez veya açılamazlar (Md. 202/2). Bunun ötesinde ağır pornografi
olarak tanımlanan pornografinin (15 yaşın altındaki çocukların katılımıyla, şid­
det ya da hayvanların kullanılmasıyla yapılan cinsel sahneler) yapımı ve yayıl­
ması genel olarak yasaktır (Md. 202/3).
Sosyal dönüşümün sonucu olarak fuhuşa ilişkin düzenleme de değişti­
rilmiştir (Md. 203, 204). Yeni hukuka göre, bir başka kişinin fuhuş yapmasına
sebebiyet vermek, ancak bu durum şiddet, hukuka aykırı tehdit veya hile kul­
lanarak veya bir bağımlılık ilişkisini kötüye kullanarak ya da ilgili kişinin zor
durumundan yararlanarak gerçekleştirilmiş ise cezalandırılabilir. Bundan
başka, bir başkasının fuhuş yapmasından kendisi için parasal yarar sağla­
mak isteyen ve bu yüzden diğerini fuhuş yapmaya sürükleyen veya bunu ko­
laylaştıran kişi ve bunun gibi bir başkasını fuhuş yapması amacıyla yurt dışı­
na kaçıran veya onu oraya “çeken” kişi de cezalandırılır (Md. 202/4). Adı ge­
çen fuhşa tahrik ve cinsel amaçla insan ticareti, eğer fuhşa itilen kadın ya da
erkek 15 yaşından küçük ise daha ağır cezalandırılmaktadır.
Ensest suçu (Md. 201), yani yakın akrabalar arasındaki cinsel ilişki, de­
ğişikliğe uğramadan aynen kalmıştır. Ancak muhafaza edilen ensest suçu,
özellikle yetkili Komisyon Raportörü Marian Filar’ın pek çok kez vurgulamış
olduğu gibi, yeni cinsel ceza hukukunun temel anlayışıyla açıkça çelişmekte­
dir; çünkü burada, ilgilinin tamamen özerk cinsel tercihine uygun olan davra­
nış biçimleri anlaşılmaktadır.
Aynı zamanda, yasa koyucunun cinsel ceza hukuku alanında, cinsel ah­
laka yönelik olarak toplumun değişen durumunu hesaba katan, esas itibariy­
le liberal düzenlemeleri de getirdiği kabul edilmelidir.
Ekonomik sistemdeki değişiklikler de yeni ceza hukuku üzerinde etkisiz
kalmamıştır. Yasa koyucu, dönüşümden bu yana egemen olan serbest pa­
zar ekonomisini korumak için yeni suç tiplerinden bir dizi ortaya çıkarmıştır.
Ekonomik suçlara ilişkin düzenleme esas olarak 1994’de çıkartılmış olan
“Ekonomik Trafiğin Korunması Yasasfndan alınmıştır (22). Burada somut
(22)
Krş. 12.10.1994 tarihli Yasa (RG. 1994, Nr. 126,615), almanca tercümesi; EJ. Gralla, Doğu Huku­
ku Yıllığı 199 5 ,2 . Yarıband sh. 276-280).
420
1997 TARİHLİ YENİ POLONYA CEZA KANUNU HARKINDAKİ
BİR ÇEVİRİ
olarak, güveni kötüye kullanma, kredi, sübvansiyon ve sigorta dolandırıcılığı,
paralarda sahtekarlık, alacaklıların zarara uğratılması, hileli belge, kamusal
ilanların engellenmesi ve ekonomik belgelerdeki sahtekarlık suçları söz konu­
sudur (Md. 296-306).
i
—oOo—
/ ÖZEL HUKUK f
Mezartaşları sadece bir milletin yayıldığı ülkelerdeki kültür birliğini ortaya çıkarmakla
kalmaz, aynı zamanda o milletin menşeini de ortaya koyar. Onlar şehirlerin tapu senedidir.
B. Karamağralı
İlişkilerin Belirlenmesi Bakımından
MÜLKİYET-MEZAR-MEZARLIK-ORMAN (**)
Mustafa Yaşar AYGÜN (*)
Anlatım Düzeni: I - Mezar, A - Genel Olarak, B - Mezar Sınıflamaları,
a - Yerlerinin Niteliği ve Şekillerine Göre, aa - Türk ve Islâm Dışındakiler:, bb
- Türklerde , aaa - Islâm Öncesi, bbb - Islâm ve Sonrası, cc - Islâm Ülkele­
rinde, b - Günümüz Türkiye’sinde Hukuk ve Tahsisler Açısından, aa - Birinci
Sınıf mezarlar:, bb - İkinci Sınıf Mezar:, cc - Üçüncü Sınıf Mezar:, c - Tarih,
Kişi, Süs Ve Kullanılan Malzemeler Bakımından :, C - Mezar Taşı, a - Islâmdan önce Türklerde, b - Islâmdan Sonra, II - Lahit, III - Hazire, IV - Tür­
be, V - Mezarlık, VI - Orman, VII - Orman Mezar Mülkiyet İlişkisi, A - Me­
zar Orman İlişkisi, a - Eski - Kadim - Mezar, b - Ağaç ve Ağaççıklarla Örtü­
lü Yerler, B - Mezar Mülkiyet İlişkisi, a - Genel İlke, b - Faal Mezarlık, c - Met­
ruk Mezarlık - Yasalardaki Durum, d - özel Mezarlık - Aile Mezarlığı, VI - So­
nuç
I - Mezar
A - Genel Olarak
Ölünün gömüldüğü yer, kabir (1), olarak tanımlanan mezar belli bir tipi
ifade etmemekte, “üzerine bina yapılmamış kabirleri ifade için” (2) kullanıl-
(*)
Anayasa Mahkemesi Üyesi
(**)
Bu çalışma bir bütünün parçasıdır. Eleştirileri alabilmek için yayınlanmaktadır.
(1)
Meydan Larousse C. 8 S. 703. Burada sade bir dille ve ayrıntılı bilgi bulunmaktadır.
(2)
G. Öney, “Artuklu Devrinden Bir Hayat Ağacı Hakkında” , Vakıflar Dergisi. VII, 1968.S. 226
“ M eza r: (a., c. M ezarât) : Genel olarak ölünün gömüldüğü yer. Bu kelime belli bir tipi ifa­
de etmemekle beraber üzerine bina yapılmamış kabirler için kullanılır.
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIMINDAN
422
MÜLKİ YET-MEZAR-MEZARLIK-ORMAN
makla beraber, bir gelenek olarak dini inançlar kadar eski olmasına, ölünün
gelecekteki durumunu gösteren ve inanışlarla doğrudan bağlantılı ve değişik
olmasına karşın, mezar yapmanın hangi çağda başladığı kesin olarak biline­
memektedir.
Arkeolojik çalışmalarla ortaya çıkarılan ve her kültürde adı farklı olan gö­
mülme yerleri ile buralardan çıkan ölü ve eşya kalıntılarından, bazı bilgiler el­
de edilmiştir.
Buzlarla kaplı kutup bölgelerinde yaşayan kavimler dışında hemen bü­
tün kavimlerde “ölü gömme, ölüler için inançlara göre mezar açma, değiş­
mez ve genel geçerliği olan bir gelenektir.” (3) Yine aynı kaynakta “Totem
inançlarına göre ölüyü gömme gerekliliği insanlarda mezar yapımına sebep”
olmuştur.
Çin, Hint, Iran, Mısır, Fenike, Roma, Eski Anadolu, Sümer ve öteki Me­
zopotamya kavimlerinde mezar yapımının gelişmiş şekilleri görülmekle bera­
ber, mezar yapımında asıl etkili değişiklikler tek tanrılı dinlerin ortaya çıkışıyladır. Dini inanışların hâkim olduğu alanlarda mezar yapım geleneği farklı
yönlerde gelişmiştir. Kuşkusuz bu gelişme, giderek bölge koşulların ve ina­
nışların da etkilediği mezar biçimleri ortaya çıkarmıştır (4).
Öte yandan, kültürel birikimlerini, yeni nesillere aktaramayan uluslar bakı­
mından, durağanlığı ifade etmek, bunun toplumsal yaşantıda doğurduğu çö­
küntüleri tanımlamak için de “ mezar millet “ kavramı kullanılabilmektedir (5).
(3)
Meydan Larousse C. 8 S. 703
(4)
RAGHEB, Youssef, Müslüman Ülkelerde Yalancı Ölümler Ve Diri Diri Gömülenler Alelace­
le Ve Geciktirerek Yapılan Cenaze Merasimleri, Cimetieres Et Traditions Funeraires Dans
Le Monde lslâmique, fslam Dünyasında Mezarlıklar Ve Defin Gelenekleri, C.H., Çv. Demir
Fıtrat ÖNGER, A. Aksel TfBET Türk Tarih Kurumu 1996 - Ankara, s. 59-71
(5)
Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurul Tutanağı, 20. Dönem 2. Yasama Yılı, 35. Birle­
şim, 16/Aralık/1996 Pazartesi, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurul Tutanağı, 20. Dö­
nem 2. Yasama Yılı, 35. Birleşim, 16/Aralık /1996 Pazartesi, DYP GRUBU ADINA YAHYA
USLU (Manisa) - ...Bir toplum, millî, dinî, kültürel, tarihsel ve sanatsal değerleriyle millet
olur. Kültürel varlıklar, maziden hâle, hâlden de istikbale uzanan yolda nesilleri taşıyan bir
köprüdür. Bu yolda, kültürlerini, nesillerini aktarmada özen gösteren milletler, yaşayan mil­
let; aktarmada başarılı olamayan milletler ise, m ezar millet olmuşlardır. Anadolu toprakla­
rı bu m ezar millet kalıntılarıyla doludur. “
Mustafa Yaşar AYGÜN
423
B - Mezar Sınıflamaları
Mezarlar çeşitli şekillerde ayrımlara tabi tutulabilir. Nitelikleri, yeri gibi
ayrımların dışında devirlere, mesleklere, yazılara kadın ve erkeklere ait olmak
üzere ikinci derecede bölümlere de ayırmak mümkündür (6). Biz ayrımda, ko­
nunun sınırı ve amacı dikkate alınarak aşağıdaki yol izlenmiştir.
a - Yerlerinin Niteliği ve Şekillerine Göre
Belki bu ayrım için kullanılan tanımlama, genel anlamda mezar kavramı ve
ayrımlar bakımından yeterli olmayabilir. Ne var ki, “Ulusların düşünceleri ara­
sındaki farkları mezar taşları üzerinde” görebilme olanağı bulunmaktadır (7).
aa - Türk ve Islâm Dışındakiler:
Bir ayrım türünde öncelikli ölçüt mezarın bulunduğu zemindir. Toprak
mezarlar: Mezar toprakta ve genel olarak da dikdörtgen şeklindedir. Bu tip
mezarlara ölünün konulması inanışın özelliklerine bağlıdır. Kaya Mezarlar:
daha çok kayaların kolayca oyulabileceği bölgelerde yaygın olan bu tipte, ka­
pı ve kapaklar yönünden farklılık gösterebilmektedir.
Yapılan hemen her mezarda bir mezar hücresi bulunmaktadır (8).
(6)
DAĞLIOĞLU, Hikmet Turhan, Mezarlar ve Mezar örnekleri İli, Yeni Türkiye Mecmuası C.l.
sy.34 Haziran 1935 s. 2173-2178 (TDV) Nitekim, mezarları ,
1 — Tip yönünden değerli mezarlar:
(Lâhit. sanduka, sütun şeklindeki mezarlarla bunların üzerindeki değişik süsler, kavuklar
ve semboller.
2 — Tarihî değer, şahsiyet, devir itibarile önemli olan ve meslekleri bildiren mezar taşJarı.
0 halde mezarları bir yönden mimari, bir yönden de san’at ve kültür bakımından bölümle­
re ayırma da olanaklıdır.
Mimar Hikmet, Osmanlı Türk devrinin mezarlarını lâhit ve mezar taşları olmak üzere ayrı­
ma tabi tutmaktadır.
Ayrım sadece Türk
devri açısından alındığında “mezarlarını; lâhitler ve mezar taşları ol­
mak üzere ikiye ayırabiliriz. Celal Esat Türk San’ati adlı bitiğinde mezarları biri sandukalı,
öteki de sandukasız olmak üzere ikiye ayırır. Ve sandukasız mezarları da biri ufki, ikisi şa­
kulî olmak ve ufkî taşın iki tarafındaki deliklere geçmek üzere üç taştan ibaret mezarlardır
diye yazar.”
(7)
DAĞLIOĞLU, a.g.m. s. 2173-2178
(8)
Meydan Larousse C. 8 S. 703 Mezar hücresi, . içine bir tabut konmak üzere yapılmış, üs­
tü bir kemerle örtülü, zemini düz oyuk hücre. (Mezar hücreleri kilise ve diğer dinî yapılar­
da yan duvarların iç, bazen de dış yüzlerine oyulurdu.)
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIM INDAN
424
MÜLKİYET-MEZ AR-MEZARLIK-ORMAN
Mezar, hücre ilişkisi bakımından uygarlıklara bakıldığı zaman ilginç özel­
likler ortaya çıkmaktadır.
Mısırla ilgili olarak (9), “ ...yaşama dönüşteki gizler kutlanırken rahipler,
cennete yolculuğu anımsatmak için mezarların üst bölümlerine küçük kayık­
lar yerleştirdiler.” şeklinde mezarlıkta yapılan töreni belirten Mısır uzmanının
açıklamasına göre kayık mezarla ilintili bulunmaktadır (10). Maddesiz ve son­
suz kişilik ve yaratıcı güç olan «ka»nın dayanağı mumya, Mısır mezarlarında
bulunan gizli bölüme kapatılırdı. Ölü ailesinden olanlarla, rahiplerle girebile­
ceği bir yer bulunuyordu. Ölüler için yapılan ayinlerde ve üzerine sunguların
konulmasında kullanılan bir masa bulunurdu (11).
(9)
JACQ, Christian, Katledilen Pramit, Çv.Aysel Bora, 3. .Baskı. 1999-lstanbul
(10)
Milliyet Gazetesi 31 .Ekim.1999 s.19
“Amerika’nın ilk kaşifi: Çinliler Amerika’daki son bilimsel bulgular Kristof Kolomb’un pabu­
cunu dama atacağa benziyor. AsyalIların binlerce yıl önce Pasifik Okyanusu’nu bir otoyol
gibi kullanarak Amerika’ya ulaştıklarını kanıtlayan yazıtlar bilim dünyasında ses getiriyor.
Ulusal Bilimler Akademisi tarafından 1997 yılında yayınlanan bir araştırma da Yeni Dünya­
ya ilk ziyaretçilerinin Asya’dan geldiğini destekler nitelikte. Navajo, Chamorro ve Flathead
kabilelerinden gelen yerliler üzerinde araştırma yapan uzmanlar JVC olarak adlandırılan ve
sadece Japonlarla, Çinlilerde bulunan bir retrovirüs genine rastladılar. Oysa resmi tarihe
bakacak olursak AsyalIların Amerika’yla tanışmaları 1800’lerin başından daha eskiye
uzanmıyor.
Şaşırtan Benzerlik
Amerika’nın Güney batısında ve Orta Amerika’da kazı çalışmalarına katılan Texas Christi­
an Üniversitesi Çin araştırmaları bölümü profesörü Michael Xu, Mayaların ataları olduğu­
na inanılan Olmec’lere ait el yapımı taş, çömlek ve yazıtlar keşfetmiş. Xu bulunan nesne­
ler üzerindeki motiflerin Çin’in Şang hanedanından kalma milattan önce 1600-1100 yılla­
rına ait olduğu belirlenen kemik yazıtlarıyla olağanüstü bir benzerlik gösterdiğini fark et­
miş.
Ouarterly Journal of Shanghai Academy of Social Siciences son sayısında yayınlanan ra­
porda tarım,astronomi, yağmur, din, kurban, gökyüzü, güneş, ağaç ve su için kullanılan
sembolleri neredeyse aynı olduğu ifade ediliyor. Xu, yazıtları Çin’e götürdüğünde oradaki
bilim adamlarının Şang yazısıyla ilgili yeni örneklere rastladıklarını zannettiklerini söylüyor.
Kuzey Amerikalıların Çince konuşmamasının nedeni ise Xu’ya göre, kolonizasyonun Çin­
liler için bir öncelik olmaması.”
Bizi burada ilgilendiren husus, şekildeki Olmec ve Chang yazılarında Mezar karşılığının ka­
yık şeklinde ifade edilmesidir. Araştırmaların devamı sanırız, Asya ile Amerika arasında gi­
dip gelmenin çok önce başladığının belirlenmesi yolunda olacaktır.
(11)
Meydan Larousse C. 8 S. 703 “ Bu bölüm, Eski İmparatorluk kral mezarlarının (ehramların
içindeki ölünün yerleştirildiği mahzen ile buna bitişik ama dışında bulunan cenaze tapına­
ğı) ve özel mezarlarla mastabaların da niteliğini ortaya koyar. Yeni imparatorluk dönemin-
Mustafa Yaşar AYGÜN
425
Belki de Mısırla ilişki içinde bulunan “Meksika’da mezarlar, tepesi kesik
birtakım ehramlar içindeydi;... Lâhitler genellikle dikdörtgen biçimindeydi,
çokça yontulmuştu ve kimi zaman değerli taşlarla bezenmişti; zengin hazi­
neler barındırırdı... Peru’daki Nazca mezarlığı, kum içine oyulmuş art arda
gözlerden meydana gelir; bu gözlerin içi ise kalaslarla desteklenmiştir. Kimi
zaman 20 m’ye kadar inen kuyuya benzer bu mezarların dibinde, dikdörtgen
veya kare biçiminde oda vardır; ceset burada mücevherleriyle, özellikle Ko­
lombiya’da ev eşyasıyla birlikte” gömülmektedir (12).
Yunanistan’da genellikle, mezar biçimi daha basit olup, mezarlar üzerle­
rine yontulmuş taşlar konur ve yol boyunca dizilmesine karşılık, Ölü yakma
usulü önceleri genel sayılabilecek Villanova medeniyetinde ölüler IV. yy.da
gömülmeğe başlanmıştır.
Etrüsk medeniyeti oda biçimindeki mezar tipleri yanında, taşla örülen
veya volkan lavları içine oyulan mezar tipini de geliştirmiştir; Mezar biçimleri
çok çeşitli olan Roma’da, Cumhuriyet döneminde ölülerin hepsi yakılmış; im­
paratorluk döneminde ise gömülmüştür..
Helenistik dönemde ise kuleli kurgan; anıtsal kule; ehram; sütunlu me­
zar; dört köşe; subasmanı üzerindeki kule biçiminde mezarların varlığı sap­
tanamamıştır.
Ölü yakama töresine göre, küller çoğu zaman Ganj ırmağının kutsal su­
larına atıldığından pek az mezara rastlanan Hindistan’da ve etkisi altındaki
ülkelerde, değişik mezar tiplerine de rastlanmaktadır.
Çin’de ölünün kaldığı yer, sağların barınağını canlandırmak zorundaydı.
En eski mezarlar, Çang imparatorlarınınkilerdi; ağaçtan bir mezar odasından
meydana gelirdi; içinde sungular için küçük bir sıra bulunurdu; bu mezarlar
süslü püslüydü. Kurganlar mezarları belirtirdi. Kurganlar genellikle, eksenleri
ana yönlere göre düzenlenmiş bir alanın ortasına yerleştirilmiştir; oraya «ruh-
de krallarla uyrukları yeraitı mezarlarına, hipojelere (Krallar vadisi) gömülmüştür: Cenaze
töreni ya hipojenin tepesindeki türbede veya hükümdarlar için kimi zaman çok uzaktaki bir
cenaze tapınağında (Ramasseum) yapılırdı, Mezar kabartmaları, resimleri ve mobilyası.
Mısırlıların günlük yaşayışını inceden inceye tanımağa elvermiştir.”
(12)
Meydan Larousse C. 8 S. 703.
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIMINDAN
426
MÜLKİ YET-MEZAR-MEZARLIK-ORMAN
lar yolu» denen kuzey - güney ekseninden girilirdi. Giriş iki direkle gösteril­
mişti; girişi aslanlar veya ejderhalar dışarıdan korurdu, oysa içeride ruhlar yo­
lu, heykeller, dikme taşlar, direklerle bezenmiştir. Kurgan bir taraça üzerinde
yükselirdi; önünde ölenin şeceresini taşıyan bir dikme taş bulunurdu. Kurga­
nın altında bir veya birçok oda düzenlenirdi; bu odalar çeşitli biçimlerdeki
tahtalardan veya kiremitlerden yapılmıştı; tabut mingk’l ile ölenin günlük
yaşayışındaki eşyalarla çevrilmişti. Bu eşyalar Song çağında yok olmuş,
Ming’ler (XIV. - XVII. yy.) zamanında yeniden ortaya çıkmıştır. Ming çağında,
mezar geçitleri, yolları önem kazanmış ve daha ağır üslûptaki birçok heykel­
le bezenmiştir.
bb - Türklerde
aaa - Islâm Öncesi
İslamlıktan önceleri, Güney Sibir ve Ortaasya’daki Türklerin mezarlara
önem verdikleri bilinmektedir (13). Bu husus mezar taşlarına gösterdikleri
özenden de anlaşılmaktadır (14). Bunların en güzel örneklerini, şimdiki Mo­
ğolistan’da kalan Orkun Irmağı’nın orta kesimi boyunda bulunan Kök-Türk
başkenti Ötüken’de ki Köl-Tigin’in ve öte yandan ağabeyi Bilge-Kagan’ın anıt
yazıtından ve diğer mezarı belirleyen heykellerden ayrıca, Tabgaç (Tavvgaç)
Türkleri (385-556) gibi Kök-Türkler’de de bu yöndeki eser ve çalışmalardan
anlaşılmaktadır. Öyle ki, bu etki Türkler’in göç ettikleri yollar boyunca ve hat­
ta Hazar Denizi’nin kuzey doğusundan, Sarıkamış Çukuru da denilen ve
“Binğ-Kışlak” anlamına gelen adla anılan Manğgışlak’tan geçerek, HorasanIran ve Azerbaycan ile Sivas ve Adana’ya varınca kadar tüm Anadolu’ya ka­
dar uzanmıştır (15).
(13)
Mezar taşları bölümüne bakınız.
(14)
KARAMAĞRALI,Beyhan Ahlat Mezar Taşları, 1992 - Ankara Giriş “Anadolu’yu fetheden
Türkler, burada bir taraftan eski mezar geleneklerini devam ettirirken, bir taraftan da tabiî
ve tarihî faktörlerin tesiri ile, bir takım mahallî örnekler meydana getirmişlerdir. Ahlat me­
zar taşlarındaki bazı örnekler Kültiğin ve Bilge Kağan’ın (VM. asır) Orkun vadisindeki anıt­
ları ile büyük bir benzerlik gösterirler. Bu durum, Doğu Türk oymaklarının bir takım sanat
unsurları ile beraber, eski inanç ve adetlerini Anadolu’ya taşıdıklarını gösterir.
(15)
KIRZIOĞLU, M. Fahrettin, Hazarlar’ın Kazak Ve Borçalı Boylarından Oluşan Karapapaklar’da İnsan Heykelli Kabirtaşları Yapma Geleneği, Türk Tarih Kurumu 1996 - Ankara, s.
59-71 a
Mustafa Yaşar AYGÜN
427
Önem verme durumunu, Türkistan’da, Tanrıdağları’nda, Doğu Altaylar’da Yenisey ırmağında, Çerkez ve Gürcü kavimlerinde, Karapapaklar’da,
OsmanlIlardan önce Anadolu’da görmekteyiz.
bbb - Islâm ve Sonrası
Islâm dinini en iyi korumuş olan Türkler mezarcılıkta çok büyük deha
göstermişlerdir (16). Islâm dininin mezar yapılmaması ve mezarlara önem ve­
rilmemesi yolunda buyrultuları vardır. Bu konuda bir yazar şu yetkin bilgiyi
vermektedir. “ ...Kabirin dış şekli üzerinde titizlikle durulmuş, bununla alakalı
yasaklar konmuştur. Buharî’deki bir rivayetten anlaşıldığına göre bunun tek
sebebi tevhidi (yalnız Allah’a ibadet esasını) korumaktır. Hz. Aişe Rasulullah’ın (s.a.) son hastalığında şöyle buyurduğunu rivayet etm iştir: Allah, pey­
gamberlerinin kabirini mabed haline getiren Yahudi ve Hıristiyanlara lanet et­
sin ! Hz. Aişe devamla diyor ki, “ Eğer bundan korkulmasaydı Hz. Peygam­
berin kabri dışardan belli olacak şekilde yapılacaktı”.
Islâm müctehidleri ve fukahâsı kabirlerin kireç ve benzeri ile yapılması­
nın, kendi toprağına toprak ilave edilerek yükseltilmesinin, üzerine kubbeli bi­
na yapılmasının, taşına övücü veya kaderden şikayet edici sözler yazılması­
nın memnu olduğunda ittifak etmiş, çoğu bunların haram olduğu neticesine
varmışlardır. Bütün bunları nehyeden sahih hadisler mevcuttur.
Buna mukabil kabrin yerden bir-iki karış yükselmesi, şeklinin deve hör­
gücü gibi olması, kerpiçle yapılması tecviz edilmiştir. İmam Şafiî ise kabrin
üstünün kemerli değil, düz olmasını tercih eylemiştir.
Bu konuda iki bakımdan titizlik gösterilmiştir:
Tevhidi Korumak Bakımından:
Umumî kültürü ve dini bilgisi zayıf kişilerin aklını çeler, ma’bedle mezarı
birbirine karıştırmalarına, mezarda yatanın fevka’l-beşer bir varlık olduğuna
inanmalarına sebep olur korkusuyla kabirlerin mescid gibi yapılması ve mescid haline getirilmesi şiddetle yasak edilmiş, kireç, mermer, taş ve benzeri ile
yapılması da aynı sebeple hoş görülmemiştir.
(16)
DAĞLIOĞLU, a.g.m. s. 2176
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIM INDAN
428
MÜLKİYET-MEZAR-MEZARLIK-ORM AN
İsraf Bakımından:
Islâm birçok ayet ve hadiste israfı yasaklamıştır, israf malın lüzumsuz ye­
re, ölçüsüz harcanması, sarfedilmesi demektir. Aç, çıplak, ilaçsız, tahsilsiz,
eşsiz, işsiz, muhtaç Müslümanlara yardım etmek varken binlerce lira sarfedilerek heybetli, süslü ve masraflı kabirlerin bina edilmesi israf hududu içine
girmektedir.
Müslümanlar kabirlerini yaptırırken bu iki ciheti gözönüne almalı, ifrat ve
tefritten sakınmalıdır. Uygulamada sınırların dışına çıkılması ya başka kültür­
lerin etkisi, yahut da sakıncası bulunmadığı kanaati ile olmuştur (17).”
Mezar süslemelerine de karşı olunmuştur. “Hz. Peygamber mezarların
alçıyla bezenmesini (tacsîs ya da taksîs ül-kubûr) yasaklamıştır. Fakihler
(Sünnî ve Şi’î) bu tür bezemeleri geçici dünyanın bir boş övünmesi olarak gö­
rürler ve kınarlar. Bununla birlikte, bazıları, daha sonraları, sudan yıkılma teh­
likesindeki mezarların sağlamlaştırılmasında ya da bazı mezarların insan ya
da yırtıcı hayvanların tahribinden korunmasında alçı kullanılmasına göz yum­
muşlardır.
Hatta bu yalınlık anlayışı kimi fakihlerin mezarın balçıkla sıvanmasına
(tatyin el-kubûr), Kitab-ı Sitte’de bulunmayan ve balçığın ölünün ezan sesini
duymasına engel olduğunu öne süren muhtemelen düzmece bir hadise da­
yanarak, karşı çıkmalarına yol açmıştır (18)”.
(17) KARAMAN, Hayrettin, ölüm , Ölü, Defin Ve Merasimler Kabir Ziyareti, Cimetieres Et Traditions Funeraires Dans Le Monde lslamique, Islâm Dünyasında Mezarlıklar Ve Defin Gele­
nekleri C. I Türk Tarih Kurumu, 1996 - Ankara, s.3-16 okunmalıdır.
(18) RAĞHEB, Youssef, İslam Hukukuna Göre Mezarın Yapısı, Cimetieres Et Traditions Fune­
raires Dans Le Monde lslamique, C. I Türk Tarih Kurumu, 1996 - Ankara, s. 17-23 MEZAR
ODALARI “ İslamiyet’in ilk yüzyıllarında uygulanan defin geleneklerine aykırı olmalarına
karşın İslamiyet mezar odalarını kaldırmamış hatta başlangıçta karşı çıkmamıştır, öncele­
ri Farsça nâvûs sözcüğüyle belirtilen mezar odalarına sonraları fiskiyye denmiştir. Özellik­
le yaygınlaştığı VII./XIII. yüzyılda şiddetle eleştirilen, bu uygulama giderek, birçok bölgede
kurallara uygun defin biçiminin yerini almış, uygulama kuramdan uzaklaşmıştır. Mezarlık­
lar incelendiğinde bu durum ortaya çıkm aktadır: Fakihler tarafından önerilen ilkeler, tutu­
culuğun ağır bastığı ülkelerde bile, yüzyıllardan beri unutulmuştur.... Birer tapınma mahal­
line dönüşmesini engellemek amacıyla Hz. Peygamber mezarların tesviye edilmesini (tesviyet el-kubûr) emretmiştir. Onun bu emrine uymak için bazı sahabeler, ölmeden önce ka-
Mustafa Yaşar AYGÜN
429
Buna karşın Türkler güzel ve her biri bir san’at eseri olarak gösterilecek
mezarlar yapmaktan geri durmamışlardır. Türk hükümdarları kendilerine son
birlerinin zeminle bir olmasını vasiyet etmişlerdir. Bununla birlikte, mezarın, çevresindeki
araziyle karıştırılmaması gerekiyordu. Mezarın varlığı (yanlışlıkla ayak altında çiğnenme­
mesi ya da üzerine oturulmaması için), zeminden bir karış yüksekliğinde olan Hz. Peygam­
berin mezarı örnek alınarak hafif bir tümsekle belirtilecektir. Fakihler bu yüksekliği önerir­
ler ve medfuna hiçbir yararı dokunmayacak aşırı bir yükseklik kazanarak mezarın anıtsal
bir görünüme bürünmesini engellemek amacıyla, çukur kazılırken çıkan topraktan fazla
toprakla doldurulmasını yasaklarlar...Hz. Peygamber oğlu İbrahim’in mezarının üstünü ça­
kıl taşlarıyla örtmüştü ; çakıllar ancak düz bir yüzey üzerinde kaymadan durabilir... Meza­
rın biçimi, derinliğinden çok, doktrine değin birtakım ayrılıklara neden olmuş, hatta Sünnîlerle Şi’îler arasında ayırtedici bir işaret haline gelmiştir.
Ebü Hanîfe ve Ahmed b. Hanbal’in tilmizlerine göre mezar, Hz. Peygamber’in ve ilk iki ha­
lifenin kabirleri gibi tümsekli (musannam) olmalıdır. Tek olmasına karşın güvenilir sayılan
bir hadise göre bu kişilerin mezarları üzerinde deve hörgücünü andıran bir tümsek bulu­
nuyordu. Buna karşılık el-Şafi’î mezarın üzerinin düz (musattah) olması gerektiğini savun­
muştur. Bu savını desteklemek amacıyla Kitab-ı Sitte’de bulunmayan iki kaynağa atıfta
bulunur: Bunlardan birine göre Hz. Peygamber oğlu İbrahim’in mezarının üstünü çakıl taş­
larıyla örtmüştü ; çakıllar ancak düz bir yüzey üzerinde kaymadan durabilir. Diğerine göre
ise, Hz. Peygamber ve iki sahabesinin kabirlerinin üzeri, daha sonra Muhacirûn’un ve Tabi’ûn’un Medine’deki mezarlarının olacağı gibi düzdür. Malik’in tilmizleri her iki biçimi de
kullansalar da, çoğunluğu birincisini tercih eder. Şi’îler bir ayrım gözetmezler: Onlar için
mezar dört köşeli bir görünüme sahip olmalıdır. Bu biçimdeki mezarlar daha sonraları
Şi’îlerin ayırtedici bir işareti haline gelmiştir, öyle ki Şafi’îlerin önemli bir bölümü, öldükten
sonra Şi’îlerle karıştırılmalarını engellemek amacıyla, kendi mezheplerinin emrettiği biçim­
den vazgeçip Sünnîlerin geri kalan bölümünün görüşünü benimsemek zorunda kalmışlar­
dır. Çözümü olmayan bu ayrılığın ötesine geçmek isteyen birkaç fakih her iki biçimi de ka­
bul ederler. Ne var ki Müslümanlar mezarlarının biçimi konusunda duyarsız kalmamışlar,
hatta bazıları daha hayattayken, kabirlerinin hangi biçimde olması gerektiğini belirtmişler­
dir.* ...İslâmiyet’te mezar prensipte tek kişiliktir. Bu kural ancak zorunlu durumlarda çiğnenebilir (bu durumda da ölülerin birbirlerinden toprak bölmelerle ayrılmış olması gerekir);
savaş ya da salgın hastalık sonucu ölenler en erken dönemlerden başlayarak toplu me­
zarlara gömülmüşlerdir. Ne var ki, aynı aileye mensup kişilerin yakınlaştırılması ya da er­
miş bir kişinin yakınına gömülmek isteyenlerin arzusunun yerine getirilmesi kaygısı toplu
mezar uygulamasının yaygınlaşmasına yol açmıştır. Böylece, Ahmed b. Hanbal’in Bağdat
yakınındaki mezarı, özellikle V./XI. yüzyılda, bu mahallin iyiliklerinden yararlanmak isteyen­
lerin istilasına uğramış ve çukurun fazla doldurulmasını engelleyen adetlere rağmen, bu er­
miş kişinin kızını da barındıran mezarını cesetlerin işgalinden kurtaramaya cesaret edile­
memiştir”
Hz. Peygamber’in mezarı bakımından son uygulama bir köşe yazısında şu şekilde veril­
mektedir. “ ...Amine Hatun, Hazreti Muhammed’i bu sayfada fotoğrafını gördüğünüz bina-
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIMINDAN
430
MÜLKİYET-MEZAR-MEZARLIK-ORMAN
derece süslü mezarlar, türbeler yaptırmışlardır (19).
Selçuk mezarları ile Osmanlı mezarları arasında büyük san’at bakımın­
dan büyük farklar bulunmaktadır (20). “Sekizinci, dokuzuncu hicret asırları,
nın yerinde bulunan bir Mekke evinde dünyaya getirdi, peygamberin ilk çocukluk günleri
burada geçti, büyükbabası Abdülmuttalib’in himayesine girene kadar burada yaşadı. Evin
yer aldığı arazi, bir görüşe göre Hazreti Muhammed’in soyunun dayandığı Hâşim ailesine
aitti. Mekke’nin ileri gelen ailelerinden biri olan Hâşimiler peygamberin dünyaya geldiği sı­
rada gerçi eski zenginliklerini artık kaybetmişlerdi ancak Mekke’nin gene de saygı gören
boylarından biriydiler. Hazreti Muhammed’in Mekke’de peygamberliğini ilân etmesinden
sonra karşısına büyük bir düşman gurubu çıkmış olmasına rağmen uzun bir müddet bu
düşmanlara karşı koyabilmesi, mensubu olduğu ailenin gücünden kaynaklanıyordu.
Peygamberin dünyaya geldiği evin bulunduğu arazi, 20. yüzyılın ilk çeyreğine kadar mu­
hafaza edildi ve herkesin büyük saygı gösterdiği bir mekân oldu. Arazinin bakımıyla ‘Mek­
ke Şerifleri’ denilen ve Hazreti Muhammed’in soyundan gelen Mekke’nin idarecileri so­
rumluydular. Bu mekân hemen her hac ve umrede mutlaka ziyaret edilir, hacılar Mek­
ke’den Medine’ye geçmeden önce buraya mutlaka uğrarlardı.
Arap yarımadasının 1925’te Abdülâziz bin Saud’un eline geçmesinden ve Vehhabi gele­
neklerine uyularak Mekke’deki Cennetu’l-Muallâ ve Medine’deki Cennetul-Baki mezarlık­
larında bulunan türbelerin yıkılmasından sonra sıra İslâmiyet’in ilk günlerinden kalan diğer
mekânların da ortadan kaldırılmasına geldi. Hazreti Muhammed’in doğduğu evin arazisi
dümdüz edildi ve üzerinde eski devirlerden kalma ne varsa kaldırıldı. Sonraki senelerde
uraya bir bina inşa edildi ve yapılan bu yeni bina halk kütüphanesi haline getirildi.
İşte, Hazreti Muhammed’in doğduğu evin bugünkü hali. Bu ev şimdi Mekkeliler’in günlük
gazetelere göz gezdirmelerine ve arada bir kitabın sayfalarını çevirmelerine yarıyor...”
BARDAKÇI, Murat, Bardakçı: Hazreti Muhammed İşte Burada Doğdu, Hürriyet Gazetesi,
13.12.2000
KARAMAĞRALI, a.g.e. Giriş Bölümünde başlangıçtaki uygulama ve nedenlerine aynı şe­
kilde değinmektedir.
(19)
DAĞLIOĞLU, a.g.m. s. 2175
(20)
EYİCE, Semavi, Mezarlıklar Ve Hazireler Islâm Dünyasında Mezarlıklar ve Defin Gelenek­
leri C. I s. 123-134
123-128 Osmanlı dönemi mezartaşları ise birçoğu başarılı bir hattatlık eseri olan kitabele­
ri, arka yüzlerinde oyma kabartma süslemeleri, kandil motifleri, burmalı köşe sütunçeleri
ile dikkati çekerler.
Mezartaşlarının biçimleri, süslemeleri ise sanat tarihi bakımından ayrı ve çok zengin bir ko­
nu teşkil eder. Selçuklular döneminin üzerleri kitabeli sanduka biçimindeki mezarları başlıbaşına bir çeşit teşkil eder. Bunların arasında evvelce Konya ile Sille arasındaki Akmanastır denilen Hagios Khariton manastırında iken, yakın târihlerde Konya müzesine getiri­
len Türk hizmetindeki bir BizanslI Emir Arslanes’in aynı biçimde fakat üstü grekçe yazılı
sandukası dikkate değer bir örnek sayılabilir. Selçuklu sanduka-mezarlarına çok benzeyen
mezarlar yıllar sonra İstanbul’daki Yahudi mezarlıklarında yapılmış olup bunlar Hasköy ve
Beylerbeyi maşatlıklarında görülebilir.
Mustafa Yaşar AYGÜN
431
Selçuk san’atine Osmanlı Türkleri mezar işçiliği arasında bir köprü vazifesini
görür. Edirne’de Gazi Mihal ve Kasımpaşa camii avlularındaki mezarlar buna
iyi bir örnek olarak gösterilebilir (21). İstanbul’da ise, “Karacaahmet ve Eyüp
mezarlığında bir fon teşkil eden serviler ne muhteşem ve ne kadar mistiktir.
Hiçbir milletin mezarlığı Türk mezarları kadar orijinal ve mütenevvi ve muhte­
şem değildir” (22). Biçiminde anlatım tam gerçeği yansıttığını kabul etmek
gerekmektedir.
cc - Islâm Ülkelerinde
Islâm , dininin mezar yapılmaması ve mezarlara önem verilmemesi yo­
lunda buyrultuları olduğuna yukarda değinilmiştir.
Ayrıca; Hazreti Ali Yemen’e gönderildiği zaman Yalavaç Mehmed’in ona:
«Bir put görmeyesin ki onu kırmış olmayasın ve yükselmiş bir kabir görme­
yesin ki onu yerle beraber düzeltmeyesin dediği söylenir (23). Bugün bile
Vehhabiler süslü mezarlarla türbelere düşmandırlar (24). Müslümanlarda ölü
gömme bakımından bir üslûp belirginleşmiş ve bunun sonucu olarak, ölünün
üzerine, genel olarak mezarın üst yan kenarından tabanına doğru çaprazla­
ma olarak tahta dizilmiş, ölü bu eğik tahtaların altına konarak, üzeri toprakla
örtülmüştür. Bunun sonucu olarak da ölü, mezarın içinde dar bir boşlukta
kalmaktadır. “ Bütün tek tanrılı dinlerde mezarın baş tarafı, ölünün mezara ko­
nuş durumuna göre güneye dönüktür. Arazinin biçimine, bölgenin durumuna
göre kıbleye yönelme gereği vardır. Hıristiyanlar, Musevîler genellikle Ku­
düs’e, Müslümanlar ise Kabe’ye yöneldiği için, kıble o yönleredir (25). Bunun
doğal sonucu olarak gömülen kişilerin mezar içinde başlan kıbleye gelmek üze­
re yerleştirilmiştir. “ Museviler, Hıristiyanlar kendi inançlarına göre süslü, göste­
rişli mermer mezarlar yapar, ölülerin başucuna haç yerleştirmişlerdir (26). Aile-
(21)
DAĞLIOĞLU, a.g.m. s. .2176
(22)
TURHAN, Hikmet, Türk Medeniyeti Eserleri İstanbul Mezarları Yeni Türkiye Mecmuası C.l.
sy.23-24 Haziran-Temmuz 1934 s. 1537-1544 (Diyanet Vakfının Gönderdiği Fotokopi’den
Alınmıştır),
(23)
DAĞLIOĞLU, a.g.m. s. . 2173-2178 e göre Yalavaç Mehmedin ( en iyi mezarlar izi kal­
mayanlardır) sözü meşhurdur
(24)
DAĞLIOĞLU, a.g.m. s. .2173-2178
(25)
Meydan Larousse C. 8 S. 703. vd.
(26)
Meydan Larousse C. 8 S. 703.
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIM INDAN
432
MÜLKİYET-MEZ AR-MEZARLIK-ORM AN
nin malî durumuna göre donatılması mezarların süslü gösterişli olması, gele­
neği vardır.
Islâm dini inançlarına göre, ölüleri belli ölçülerle açılan bir mezara konul­
ması bir gelenek olmasından öte, bir dinî emir niteliğindedir. Mezara konul­
mada, gömülmede, usul, erkekleri belden, kadınları göğüsten, meme hiza­
sından aşağı derinlikte konulmasıdır. Bu şekli unsurdan belki daha önemli
olan mezarların unutulmaması, ölülerin sık sık ziyaret edilmesidir. Yerin belir­
lenmesi için baş ve ayak taraflarına birer baş ayağı (taş veya ağaç olabilir) di­
kilir, Her şeyden önce ölene saygı (27), ölüye karşı bir dinî borç niteliğinde­
dir (28).
(27)
EYİCE, a.g.m. s. 129. Bergama antik şehrinde uzun yıllar kazıları idare eden Cari Humann
(1839-1896), yanındaki iki genç arkeologun 1886’da bir gece, bir Türk mezarlığında 2 m.
uzunluk ve 1 m. genişliğindeki bir mermer levhanın alt yüzünde ilkçağdan kalma bir kita­
be olacağını tahminle gece karanlığında gizlice çevirmeğe kalkıştıklarını öğrendiğinde ka­
pıldığı hiddet ve onları (C. Schuchardt ile von Doetinchem) şiddetle azarlarken söylediği:
Bu surette Türkler hiçbir zaman tahrik edilmemelidir. Onlar için mezarlıklarından daha aziz
bir şey y o k tu r!...” (Nie soll man die Türken so heraus-fordern ! Nichts işt ihnen heiligerals
ihre Friedhöfe!...) sözü, yabancı gözünde Türklerin mezarlıklarına ne kadar saygılı oldukla­
rının bir belirtisidir. 0 yıllarda da bazen türbe yıktırmak veya mezarlık bozmak gerekiyordu.
Fakat bu da şiddetli tepkilere yol açıyordu. Hüdavendigar vilayeti valiliği sırasında Ahmet
Vefik Paşa’nın (1823-1891) Bursa’da bir cadde açıtırırken bir yatırın kabrini kaldırma hu­
susunda karşılaştığı engel ile, Hüdavendigar valiliğinden 1880’de azline gösterilen sebep­
ler arasında: “ Muhacirlerin iskanına elverişli yerler varken kabristana iskan etmiş ve makberelerin bir kısmına da hastahane, kahvehane ve gazino yaptırmıştır” denilmesi de dik­
kate değer. Oldukça yakın sayılacak bir geçmişte mezarlıklara gösterilen bu hassaslık her­
kesin de bir gün böyle bir yerde bir taş altında yatacağı kaygusundan doğuyor olmalıydı.
(28)
1830’lar Mısır’ında cenaze merasiminin yabancı bir kişi tarafından anlatılışına örnek ola­
rak şu parçayı vermek yerinde olacaktır : JACQ, Christian, Mısırlı Champollion, 2, Bası.
1992 - İstanbul s. 395-396
“ Bu din adamı naaşı soyup özenle yıkadıktan sonra bembeyaz bir kefene sardılar. Ulema­
dan bir zat Kur’an’dan sureler okuyordu. Sonra çağdaş mumyacılar gelip naaşı tahta, ka­
paksız bir sandukaya koydular, üzerine kırmızı bir örtü örttüler. En sonunda benden Sü­
leyman’ın mührünü kırmam istendi. Mührü, imzası, demekti, bundan böyle insanların dün­
yasında bir işe yaramayacaktı.
Cenaze alayının en başında gülüşüp oynaşan küçük çocuklar vardı. Bundan alınmamak
gerekiyordu. Doğuda yas beyazlarla tutuluyor. İnsanın sevdiği bir kimsenin yitirilmesinden
duyduğu acının üzerine, o kimsenin seçkinlerin cennetinde olduğunu bilmesinden duydu­
ğu sevinç gelip oturuyor. Alay mezarlığa doğru yola çıkmadan önce din görevlileri naaşın
Mustafa Yaşar AYGÜN
433
Bütün dinlerde olduğundan belki de daha fazla olarak İslâm dininde me­
zarlar, çok saygı gösterilmesi, belirli günlerde ziyaret edilmesi, Kuran’dan
ayetler okunması gereken kutsal yerlerdir. Mezar ziyaretinin bir adabı vardır.
Mezarlar yanında rasgele oturulmaz, gelişigüzel yanaşılmaz. Mezarlara yak­
laşmak için, Kur’an okurken yapılanların yerine getirilmesi, temiz olunması,
abdest alınması, üst başın derli toplu olması, mezarlara karşı saygı duyuldu­
ğunu gösterir bir davranış düzeni içinde bulunulması gerekmektedir. Bunun
doğal sonucu olarak da mezarların bulunduğu yerlere, hayvanların girmeme­
si, mezarın ayaklar altında kalmasını önlemek için çevresi duvar veya çitlerle
çevrilmelidir.
“ Islâm dininde süslü, gösterişli, halk arasında malî durum ayrılığı, sınıf
farkını gösterecek nitelikte mezar yaptırma geleneği yoktur. • Hz. Muham­
med’in «mezarları düz yapın. Gösterişten kaçının» anlamında bir hadisinin
bulunduğu söylenir” (29). Islâmın ilk yıllarında, mezarlar dinî anlayışa uyula­
rak yapılıyordu (30). Giderek gelenekler bozulmaya başladı Emeviler ve Ab-
üzerine gülsuyu serpip buhurdan salladılar. Acaba eski Mısır dilinde “ buhur” sözcüğünün
“tanrısal kılmak” anlamına geldiğini biliyorlar mıydı? ö te dünyanın kapısından sıkıntısızca
geçmesini sağlayan bu kutsallık kokusu içinde Kardeş’im Süleyman acele adımlarla son
konutuna götürüldü. Bu sırada sağucu kadınlar kendi üstlerine başlarına tozlar döküyor­
lar, cıyak cıyak bağırıyorlardı.
Mezarlık pek gösterişsiz bir yerdi. Köyün yakınında, güneşin alnında topluca birkaç ufak
mezar taşı görülüyordu. Bir saniye yitirmeden, sanki Süleyman’ın somut görünümünü biz­
den çalmaya ölümün acelesi varmış gibi, naaşı tahta sandıktan çıkarılıp başı güneye ba­
kacak biçimde toprağa koydular. Töreni yöneten kişi mezarı taş ve kumla örttü, Bunu ya­
parken ölüye öte dünyada kendisini karşılayıp sorguya çekecek olan iki meleğe doğru ya­
nıtlar vermeye hazırlanmasını öğütlüyordu. 0 sorgulama ölünün cennete mi cehenneme mi
gideceği konusundaki kararı verdirecekti. Bu sözcükleri duyunca, bugüne kadar bu yolla
uzanan ve yaşanan sevgili Mısır dinimi düşünmemek elimden gelir miydi hiç ?
Sağucu kadınlar da töreni yöneten de sustular. Yoksul ölüler kenti, eski sessizliğine ka­
pandı. Iskatçılar yaklaştı. Köylülerle birlikte ekmek ve hurma dağıttık. Böylelikle, mezar
odalarının dinsel törene ayrılmış bölümlerinde verilen ve canlılarla ölüleri ayrılmaz biçimde
birbirlerine bağlayan îlkçağ şölenlerinin anısını yaşatmış oluyorduk.”
(29)
Meydan Larousse C. 8 S. 703.
(30)
Aşağıdaki ayrıntının verilmesinin nedeni, kabir (mezar) konusunda yanlış uygulamanın kö­
keninin bilinmesini temin etmektir. Mezar, kültürümüz içerisinde tam bir “istismar” konu­
su olmuştur. Hem de olumsuz anlamıyla. Genel ve özel olarak dinde istismar için islâmiyât üç aylık araştırma dergisi C. 3 sayı 3’e bakılmalıdır.
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIM INDAN
434
MÜLKİ YET-MEZAR-MEZARLIK-ORMAN
basîler çağında hemen her şeyde olduğu gibi süslü, gösterişli küçük bir köş­
kü andıran mezarlar, mezar «vler yapımı yaygınlaşmıştır.
Mürşid 2.0 CD
Bakara , Tevbe, Fussilat, Cum’a, Mülk, Cinn, Nâzi’ât, Beled, Tekâsür, Ihlâs süreleri ile il­
gili tefsirlerde kabir kelimesi geçmektedir. Tekâsür suresi ile ilgili olan açıklamalarda kabir
ziyareti, diğerlerinde ise kabir azabı konu edilmektedir.
Târik, suresi ilgili tefsirlerde defin ile ilgili teorik açıklamalar vardır.
Mürşid 2.0 Hadisler bölümü
5375 - İmam Mâlik anlatıyor: “ Bana ulaştığına göre, Resûlullah aleyhissalâtu vesselâm pa­
zartesi günü vefat etti ve salı günü de defnedildi. Halk namazını (cemaat halinde değil) ferd
ferd kıldı, hiç kimse imamlık yapmadı.
Bir kısmı: “ Minberin yanına defnedilsin” dedi. Ba­
zıları da: “ Bakî’ mezarlığına defnedilsin” dedi. Bu (münakaşaya) Hz. Ebu Bekir geldi ve:
“ Resûlullah aleyhissalâtu vesselâm’ın “ Her peygamber öldüğü yere defnedilir” buyurdu­
ğunu işitmiştim” dedi. Bunun üzerine, hemen orada mezar kazıldı.
Aleyhissalâtu vesse-
lâm’ı yıkamak istedikleri vakit, gömleğini çıkarmak istediler. Derken: “ Gömleği çıkarma­
yın!” diye bir ses işittiler. Bunun üzerine gömleği üzerinde olduğu halde yıkadılar.”
Muvatta, Cenâiz 27, (2, 231).
6465 - Ibnu Abbas radıyallahu anhüma anlatıyor: “ Resulullah aleyhissalatu vesselam için
mezar kazmaya azmettikleri vakit Ebu Ubeyde Ibnu’l Cerrah’a adam gönderdiler. O, Mek­
ke halkının mezarı gibi şak şeklinde mezar kazıyordu. Ebu Talha’ya da adam gönderdiler.
O da Medine ahalisinin mezarı gibi, lahid tarzında mezar kazıyordu. İşte bu iki zata iki ay­
rı elçi yola çıkarıldı. Ashab dedi ki: “Allahım, Resulün için sen tercih et” Ebu Talha’yı ye­
rinde buldular ve (kazı yerine) getirdiler. Ebu Ubeyde (yerinde) bulunamadı. Böylece Re­
sulullah aleyhissalatu vesselam için lahid tarzında mezar hazırlandı.”
Ibnu Abbas radı-
yallahu anhüma demiştir ki: “ Resulullah aleyhissalatu vesselam’ın teçhizi salı günü ta­
mamlanınca, evindeki karyolası üzerine konuldu. Sonra erkekler, gruplar halinde yanına
girerek cenaze namazı kıldılar. Erkeklerin namazı bitince kadınlar gruplar halinde girip na­
maz kıldılar. Onlar da namazlarını tamamlayınca çocukları gruplar halinde odaya koydu­
lar. “ Resulullah aleyhissalatu vesselam’ın namazına kimse imamlık yapmadı (herkes müs­
takil kıldı).
Müslümanlar, kabrin kazılacağı yer hususunda ihtilaf etti. Bir kısmı: “ Mescidi­
ne gömülsün” dedi. “Ashabıyla birlikte (Baki’e) defnedilsin” dedi. Hz. Ebu Bekir radıyallahu anh: “ Ben Resulullah’ın: “ Her peygamber öldüğü yere defnedilmiştir” dediğini işittim”
dedi.
Ibnu Abbas dedi ki : “ Bunun üzerine Resulullah aleyhissalatu vesselam’ın, üzerin­
de ruh-u şerifelerini teslim ettikleri yatağını kaldırdılar ve (o yerde) mezar kazdılar. Sonra
Aleyhissalatu vesselam çarşamba gününün gece yarısında defnedildi. Resulullah’ın kabri­
ne Hz. Ali, FazI Ibnu Abbas, kardeşi Kuşam, Şükran Mevla Resulullah aleyhissalatu ves­
selam inmişlerdi. Evs Ibnu Havlı ki bu, Ebu Leyla’dır Ali Ibnu Ebi Talib’e dedi ki: “Allah aş­
kına, Resulullah aleyhissalatu vesselam’dan bizim de hissemizi verin.” Bunun üzerine Hz.
Ali, ona: “ (Kabre) sen de in!” dedi. Şükran, Aleyhissalatu vesselam’ın azadlısı idi. Resulul­
lah aleyhissalatu vesselam’ın giymekte olduğu bir kadife parçasını aldı, kabre yaydı ve:
“Allah’a yemin olsun senden sonra kimse bunu giymeyecek!” dedi. Böylece o da Aley­
hissalatu vesselam’la birlikte gömüldü.”
Mustafa Yaşar AYGÜN
435
b - Günümüz Türkiye’sinde Hukuk ve Tahsisler Açısından
aa - Mezarlıkların Korunması Hakkında Kanuna Göre Özel Durumu
Olanlar:
Bunlar yasada belirtilen “Devlet mezarlığı, Vakıflar Genel Müdürlüğü yö­
netimindeki tarihi mezarlıklar ile şehitlikler ve cemaatlere ait özel statüsü bu-
Müslümanların mezar üzerine bir yapı yapmamalarının - ilk dönemlerde - gerekçesi olabilr mi ?
5404 - Ibnu Ömer radıyallahu anhümâ’nın anlattığına göre, “Abdurrahman (Ibnu Ebi Bekr,
es-Sıddîk) radıyallahu anh’ın kabri üzerinde bir çadır görmüştü, seslendi:
“ Ey oğlum! Ça­
dırı mezarın üstünden kaldır. Çünkü onu, (sağken işlediği) ameli gölgelemektedir.” Buhârî, Cenâiz 82, (muallak olarak kaydetmiştir.)
Cenaze gömülene kadar ayakta durup durmama
5420 - Ubâdetu’bnu’s-Sâmid radıyallahu anh anlatıyor: “ Resülullah aleyhissalâtu vesselâm cenazeyi takip ettiği vakit, cenaze mezara konuncaya kadar oturmazdı. Bir yahudi âli­
mi (bir gün) karşısına çıkıp: “ Ey Muhammed biz de böyle yaparız!” dedi. Bunun üzerine
Aleyhissalâtu vesselâm: “Onlara muhalefet edin! Oturun!” emrettiler!” Ebu Dâvud, Cenâ­
iz, 47, (3176); Tirmizî, Cenâiz, 35, (1020).
6424 - Ubade Ibnu’s-Samit radıyallahu anh anlatıyor: “ Resulullah aleyhissalatu vesselam,
bir cenazeyi teşyi edince, cenaze lahde .(mezardaki hususi oyuğa) konuncaya kadar otur­
mazdı. (Bir defasında), bir yahudi alimi gelerek: “ Ey Muhammed! (Bu sünnetin çok güzel.)
Biz de böyle yapıyoruz!” dedi. Resulullah aleyhissalatu vesselam hemen oturarak, cema­
ate emretti: “(Oturun ve) yahudilere muhalefet edin!”
5435 - Muttalib Ibnu Ebî Vedâ’a anlatıyor: “Osmân Ibnu Maz’ün öldüğü zaman, cenazesi
Medine’den dışarı çıkarıldı ve gömüldü. Osman radıyallahu anh, muhacirlerden ölen kim­
se idi. Resülullah aleyhissalâtu vesselâm, bir adama Osman için bir kaya (getirerek mezar
yerini belli etmesini) emretti. Adam (bir taş aldı, fakat) taşımaya güç yetiremedi. Resulul­
lah aleyhissalâtu vesselâm bizzat gidip kollarını sıvadı. -Râvi der ki: “Sanki ben sıvadığı sı­
rada Resülullah’ın kollarının beyazlığını görür gibiyim.” - Sonra kayayı getirip Osman’ın baş
tarafına koydu ve: “Bununla, kardeşimin kabrini işaretliyorum, âilemden ölenleri bunun ya­
nına gömeceğim” buyurdu.” Ebu Dâvud, Cenâiz 63, (3206).
KARAMAN, a.g.m. s. 20. Hadisler
1. Allah Yahûdilere la’net etsin ! Peygamberlerinin kabirlerini mescid (mabed) haline getir­
diler. (Buharî, Müslim).
2. Ibn Abbas Rasulullah (s.a.)’ın — uygunsuz bir şekilde— kabir ziyaret eden kadınları, ka­
birlere mescid yapan ve ışık yakanları lanetlediğini rivayet etmiştir. (Ahmed, Ebü Davud,
Nesaî, Tirmizî)
3. Rasûllâh (s.a.) vefatından beş gün önce şöyle buyurmuştur:
“sizden öncekiler peygamberlerinin Ve salih kişilerin kabirlerini mescid olarak kullanırlardı;
bundan Allah’a sığınır, berî olduğumu bildiririm ; sakın kabirleri mescid edinmeyin; sizi
bundan menederim! (Müslim)
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIM INDAN
436
MÜLKİYET-MEZAR-MEZARLIK-ORMAN
lunan mezarlıklaradır (31), Yasanın açık hükmü de göz önüne alınarak ve şim­
dilik mülkiyet açısından bu mezarlar değerlendirmeye tâbi tutulmamıştır.
bb - Beldelerde
Mevzuatımızda özellikle tahsisler açısından mezarlar beldelerde üç sını­
fa ayrılmıştır. Bu ayrım ve düzenleme bir Nizamname konusudur (32).
aaa - Birinci Sınıf Mezar:
Aile (33) mezarları olarak da tanımlanırlar. Bunlar, Belediyece tayin edi­
len bir bedel karşılığında, en çok 3X4 = 12 m2 olarak ve sürekli olarak ayrıl­
mış yerlerdir. Temel özelliği doğrudan doğruya o ailenin fertlerine intikal eder.
Kabirlerin tezyin edilmesi, üzerlerine mescid yapılması, secde edilmesi, kasten yanında
namaz kılınması, gece gündüz mum yakılması zamanlı halkın tevhid inancını zedelediği,
açık gizli şirke saptırdığı için yasaklanmıştır.
Kabirlerin yanında kurban kesilmesi de böyledir. Halk “filan dedeye veya yatıra kurban
adadım, şu işim olursa ona kurban keseceğim” demektedir. Kurban bir ibadettir, ibadet
sadece Allah’a yapılır, yatıra, evliyaya kurban kesilmez; bu hareket şirk değilse büyük gü­
nahtır, sakınmak gerekir.
(31) 3998 sayılı Mezarlıkların Korunması Hakkında Kanun m. 1 “ Devlet mezarlığı, Vakıflar Ge­
nel Müdürlüğü yönetimindeki tarihi mezarlıklar ile şehitlikler ve cemaatlere ait özel statü­
sü bulunan mezarlıklar hariç, umumî mezarlıkların mülkiyeti belediye bulunan yerlerde be­
lediyelere, köylerde köy tüzel kişiliklerine aittir. Bu yerler satılamaz ve kazandırıcı zamana­
şımı zilyedliği yolu ile iktisap edilemez.
(32) Mezarlıklar Hakkındaki Nizamname Bakanlar Kurulu Kararının Tarihi : 1.7.1931, No
11410, Dayandığı Kanunun Tarihi : 3.4.1930, No: 1580
Yayımlandığı Resmî Gazetenin ta rih i: 9.8.1931, no: 1868 ( diğer yollamalarda nizamname ola­
rak anılacaktır), m.. 20 - umumi mezarlıklar dahilindeki mezarlıklar üç sınıfa ayrılır.
(33) BACOUE-GRAMMONT, LAOVEUR, VATIN, a.g.m. s. 197-214 Mezarlıklarda saha kullanı­
mından muhtemelen Batı etkisinin sonuçları olan, aile gruplaşmaları ancak geç bir zaman­
da ve bundan dolayı da, yalnızca SME ve MK gibi, şehir dışındaki mezarlıklarda ortaya çık­
maktadır.
Mezarlıkların şehir dışına taşınmasında şu kaynağın da değerlendirilmesi gerekmektedir:
EYİCE, a.g.m. s. 132 “ 1868 yılı Şubat ayında yayınlanan bir Şehremaneti yönetmeliğinde
şehir içinde artık defin yapılmaması önemle duyurulmuştu. Bu konuda bazı anlaşmazlıkla­
rın ortaya çıkması üzerine de 10 Kasım 1868’de tamamlayıcı ve bazı açıklıklar getirici bir
ek yönetmelik yayınlanmıştı. Bunlarla şehir içinde, Eyüb dışında, ölü gömülmesi kesinlikle
yasaklanmış oluyordu. Sadece ikinci yönetmelikle bazı istisnalar tanınmıştı. Bu yönetme­
liklerle, 1870’li yıllardan itibaren en azından İstanbul’da şehir içinde defin yapılması önlen­
miş olmasına rağmen, bir mimarın 1930’larda mezarlıklar sağlık sebebleriyle kaldırılmalıdır
gerekçesi biraz gülünç olmaktadır.... Mezarlıkların ortadan kaldırılmasında öne sürülen se­
beplerden biri de, “estetik” düşüncelerdir. Bu konuda cevap vermek için Türk mezarlığı ile
içindeki taşların sanat değerlerini hatırlamak yeterlidir...”
Mustafa Yaşar AYGÜN
437
Bu özgülemenin getirdiği özel yükümlülükler de vardır. Bu yükümlülüğün so­
nucu olarak, aile mezarlarının sahipleri, kendilerine ayrılan kısmın etrafını
düzenli bir şekilde çevirmeğe, yer altında lâhit yaptırmak zorundadırlar. Bu­
nun doğal sonucu olarak, mezar sahipleri, mezar üzerine, taş ya da diğer
malzemeden süs ve tesisat yaptırabilirler (34).Birinci sınıf mezarlar mezarlık­
ta en geniş yol üzerinde bulunur (35).
bbb - İkinci Sınıf Mezar:
Kişilerce özgülenmiş ve boyutları 3 X 1,5 = 4,5 m2olan mezarlardır. Bi­
rici sınıfta olduğu gibi bunlar da, belediyelerce belirtilen bir bedel karşılığın­
da sürekli olarak tahsis edilir. Mezar sahipleri, mezarın çevresine parmaklık
yapmak, taş dikmek, lâhit yaptırmak hakkına sahip olurlar. Birici sınıf mezar­
la arasındaki en belirgin fark, birinde görev olan hususun, İkincisinde, hak ol­
masıdır (36). İkinci sınıf mezarlar ikinci sınıf yollar üzerinde bulunur (37).
ccc - Üçüncü Sınıf Mezar:
Bu tür mezarlığın belirgin özelliği parasız oluşudur. Bu tip mezarlıkta ölülüler, mezarlıktaki adacıklar içinde, düzeni önceden tayin edilen bir sıraya
uyularak yan yana ve sıra ile gömülür (38).
(34)
Nizamname, m. 20 - Umumi mezarlıklar dahilindeki mezarlıklar üç sınıfa ayrılır:
A - Birinci sınıf m ezarlar: Aile metfenleridir. Bunlar, belediyece tayin
edilecek bir bedel
mukabilinde en çok (3x4) = 12 metre murabbaı olmak üzere daimi surette tem3in olun­
muş mahallerdir ki doğrudan doğruya o aile efradına intikal eder. İhtiyaç halinde bir aile*
ye bunlardan birden fazlası verilebilir.
Bu gibi mahallerin sahipleri ayrılan kısmın etrafını muntazam surette çevirmeğe, yer altın­
da lahit yaptırmağa mecburdurlar. Üzerine taştan ve saireden tezyinat ve tesisat yaptıra­
bilirler.
(35) Nizamname m. 21 - Birinci sınıf mezarlar mezarlıkta en geniş yol üzerinde... bulunur.
(36) Nizamname m. 20 B - İkinci sınıf mezarlar.Şahsa mahsus metfenlerdir.
Bunlar belediyece tayin olunacak bir bedel mukabilinde daimi surette temin olunmuş mahal­
lerdir. Sahipleri mezarın etrafında parmaklık yapmak, taş dikmek lahit yaptırmak hakkına
malik olurlar.Bu gibi mahallerin ebadı (3X 1,50) = 4,50 metre murabbaıdır.
(37)
Nizamname m. 21 - Birinci sınıf mezarlar mezarlıkta en geniş yol üzerinde, ikinci sınıf me­
zarlar ikinci derecede yollar... bulunur.
(38)
Nizamname, m. 20 C - Üçüncü sınıf mezarlar: Bu mezarlar parasızdır ve mezarlıktaki ada­
cıklar içersinde evvelce tayin edilen muntazam bir sıra dahilinde birbirini takip eder ve ölü­
ler sıra ile gömülür.
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIMINDAN
438
MÜLKİYET-MEZAR-MEZARLIK-ORMAN
Üçüncü sınıf mezarlıklar bakımından da bazı özellikler bulunmaktadır.
Öyle ki, birinci sınıf mezarlar mezarlıkta en geniş yol üzerinde, ikinci sınıf me­
zarlar ikinci derecede yollar üzerinde bulunduğu halde,üçüncü sınıf mezarlar
da bunların dışındaki yollar üzerinde bulunur. Ayrıca, Üçüncü sınıf mezarlar­
daki cesetlerin kemik ve artıkları toprağın özelliklerine göre sağlık memurla­
rının verecekleri raporlar esas alınmak ve beş yıldan az olmamak üzere bele­
diye meclisince belirlenecek bir süre geçtikten sonra öze olarak hazırlanan,
genel bir yere nakledilerek boş kalan mezara sıra geldiğinde yeniden cenaze
gömülebilir (39).
Üç sınıf mezarlık için - bir ve iki için demek belki daha doğru olabilir ortak hak ve yükümlülükler (40):
Bir mezarın uzunluğu iki metre, eni seksen santimetre, derinliği en az bir
buçuk metre ve yedi yaşına kadar olan çocuklara mahsus mezarlar aynı ada
içerisinde bir metre uzunluğunda ve elli santimetre eninde yapılacaktır. İki
mezarın yan yana aralığı ve baş ve ayak taraflarından birbirine mesafesi kü­
çük ve muntazam bir yol teşkil etmek üzere 50 santimetredir.
(39)
Nizamname m. 21 - Birinci sınıf mezarlar mezarlıkta en geniş yol üzerinde, ikinci sınıf me­
zarlar ikinci derecede yollar,üçüncü sınıf mezarlar da bunların haricindeki yollar üzerinde
bulunur.
Madde 22 - Üçüncü sınıf mezarlardaki cesetlerin kemik ve bakiyesi toprağın tabiatına gö­
re sıhhiye memurlarının verecekleri raporlara istinat etmek ve beş seneden az olmamak
üzere belediye meclisince tesbit edilecek bir müddet geçtikten sonra sureti mahsusada
hazırlanan umumi bir mahalle nakiliye defnolunarak boş kalan mezara sıra geldiği zaman
yeniden cenaze gömülebilir.
(40)
Nizamnami m. 23 - Bir mezarın uzunluğu iki metre, eni seksen santimetre derinliği en az
bir buçuk metre ve yedi yaşına kadar olan çocuklara mahsus mezarlar aynı ada içerisin­
de bir metre uzunluğunda ve elli santimetre eninde olacaktır.lki mezarın yan yana aralığı
ve baş ve ayak taraflarından birbirine mesafesi küçük ve muntazam bir yol teşkil etmek
üzere 50 santimetredir.
m. 24 - Mezarlık dahilinde mezar sahipleri tarafından yapılacak lahit, duvar parmaklık,taş­
tan ve saireden tezyinat ve tesisat ve her türlü inşaat belediyeni
jsaade ve kontrol al­
tında cereyan edecek ve belediyece verilecek müsaade haricinde inşaat menedilecektir.
m. 25 - İnşaat sahipleri mezarlara, yollara, ağaçlara, çiçeklere,zarar vermiyecekleri gibi
malzeme bakayasını dahi kaldıracaklardır.Aksi takdirde verdikleri zararı en çok on gün zar­
fında yapılacak ihtara rağmen tamir etmedikleri ve malzeme bakayasını 48 saat içinde kal­
dırmadıkları takdirde vaki hasar belediyece tamir ve malzeme bakayısı naklolunarak ma­
sarifi sahiplerinden alınacak ve mezarlık daima iyi ve temiz bir halde bulundurulacaktır,
m. 26 - Birinci ve ikinci sınıf mezar sahipleri sahip oldukları arazi sınırları haricinde merdi­
ven, basamak veya bunlara benzer şeyler yapamazlar.
M ustafa Yaşar AYGÜN
439
Mezarlık dahilinde mezar sahipleri tarafından yapılacak lahit, duvar par­
maklık, taştan ve saireden süsleme ve tesisat ve her türlü inşaat belediyenin
izin ve denetimi altında olacak ve izin dışında inşaat engellenecektir.
İnşaat sahipleri mezarlara, yollara, ağaçlara, çiçeklere, zarar veremez­
ler. Malzeme artıklarını da kaldırmakla yükümlüdürler. Verilen sürelerde yü­
kümlülüklerini yerine getirmeyenler bunların kaldırılması, mezarlığın temiz tu­
tulmasına yönelik giderlerden de sorumlu olacaklardır.
Bunların dışında; birinci ve ikinci sınıf mezar sahipleri sahip oldukları ara­
zi sınırları dışında merdiven, basamak veya bunlara benzer şeyler de yapa­
mazlar.
Belediyelerin,mezarlara gömülecek kişiler yönünden, ölü muayene, gö­
mülme ruhsatı verme yanında, ücrete yönelik düzenlemeler yapma,cenaze­
lerin sıhhî kurallara uygun yıkanma, hazırlanma, taşınma, gömülme, izin veri­
len yerler dışında gömdürmeme bakımından yasadan doğan ve Nizamname­
de ayrıntı olarak belirtilen görevleri de bulunmaktadır (41).
(41)
1580 sayılı Belediye Kanunun m. 15 - Belediyelerin kanunlar ve nizamnamelerle muayyen
hukuku, buna mukabil beldenin ve belde halkının sıhhat, selamet ve refahını temin, intiza­
mını halelden vikaye maksadiyle yapacağı vazifeleri vardır....
5 - ölenleri muayene etmek ve gömülmesine ruhsat vermek ve belediyelerce gösterilen
mezarlıklardan başka yerlere ölü gömdürmek, ücretli ücretsiz olan cenazeleri fenni şartlar
dairesinde teçhiz, tekfin ve nakletmek, gömmek ve belediye mezarlıkları ve fenni cenaze
yıkama yerleri tesis ve idare etmek ve hayvan ölülerini yaktırmak veya gömdürmek..
Nizamname m. 27 - ölülerin yıkattırılması, kefenlenmesi, mezarlığa kadar nakli ve gömül­
mesi Belediye Kanununun 15 inci maddesinin 5 inci fıkrası mucibince belediyeye aittir. Bu
hususta lazım gelen tesisat belediyelerce vücude getirilecektir.
m. 28 - Mezarlıklara sabahleyin saat sekizden akşam gün batıncaya kadar ölü gömülebilir. Mücbir sebepler olmadıkça bu kaideden inhiraf edilemez. Mücbir sebebin tayini bele­
diye reisine aittir.
m. 29 - Umumi Hıfzısıhha Kanunu hükümlerince salahiyettar kılınmış olan memurlar tarafın­
dan verilmiş gömme ruhsatiyesi alınmadıkça, mezarlığa ölü kabul edilemez ve gömülemez.
m. 30 - Tıbbi adliden ve sair resmi dairelerden gelen hüviyeti meçhul cesetlerle ceset ak­
şamının gömülmesinde dahi 29 uncu madde hükmü caridir.
m. 31 - Her mezarlıkta oraya gömülen ölülerin kendilerinin ve babalarının isimlerini, şöh­
retlerini, yaşlarını ve ikamet ettikleri mahalleri ve vefat tarihlerini, mahallerini, sebeplerin ve
hangi numaralı mezara gömüldüklerini gösterir bir defter tutulacak ve mezar numarası,
gömme ruhsatiyesi de bu deftere yazılacaktır.
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIM INDAN
440
MÜLKİYET-MEZAR-MEZARLIK-ORMAN
Tarihî değeri olan mezar ve mezarlıklar özel hükümlere tabidir; bunlar,
tarihî eser, anıt sayılır.
cc - Köylerde
Köylerde bulunan metruk ve kimsesiz mezarlıklarla vakfa (42) ait umumi
mezarlıklar köyün manevi şahsiyeti namına tescil olunur (43).
m. 32 - ölülerin belediyece yıkanması ve kefenlenmesi ve mezarlığa kadar götürülmedi,
mezar açılması ve kapanması için icap eden ücret tarifesi belediye meclisleri tarafından
tanzim edilecektir. Cenaze sahipleri tabutunu ve kefenini verdikleri halde belediyece alı­
nacak ücretlerden bunların bedelleri tenzil edilir.
m. 33 - Fakirler ile kimsesi olmayan ölüler belediyece parasız kaldırılır, yıkattırılır ve gömü­
lür.
m. 34 - Mezarlık memuru her gömme vukuunda gömülmüş kimsenin sicilini ve vefatı tari­
hini Dahiliye Vekaletince yapılacak cetvele yazarak en çok üç gün içinde mahalli nüfus ida­
resine bildirmeğe mecburdur.
m. 35 - ö lü gömüldükten sonra mezar sıra numarasını havi demirden bir levha mezarın
baş ucuna yazı ve tesbit edilecektir.
m. 36 - Sahipli mezarlar üzerine taştan ve saireden tezyinat ve tesisat yapılması gömül­
dükten en az üç ay sonra olabilir.
m. 37 - Mezarlığa hangi gün ve saatlerde ziyaretçilerin kabul edileceği mahalli adetlere
göre oranın belediyesi tarafından tayin ve ilan olunur. Bu ilanın mezarlık kapısı dışına asıl­
ması mecburidir.
m. 38 - Mezarlığı ziyaret edenlerin bu mevkiin ciheti tahsisi ile
mütenasip bir hürmet ve
nezaketle hareket etmeleri mecburidir. Münasebetsiz hareketlerde bulunanlar ve beledi­
yelerce mezarlıklar hakkında tayin olunacak tenbihnamelere riayet etmiyenler derhal me­
zarlıktan çıkarılmakla beraber haklarında ahkamı cezaiye tatbik olunur,
m. 39 - Mezarlık idaresinin kadrosu ihtiyaca göre belediyelerce tanzim olunur ve her me­
mur ve müstahdemin vazife ve salahiyeti belediyelerce bir talimatname ile tayin kılınır,
m. 40 - Alelümum mezarlar müstahdeminin gerek ölü sahiplerinden ve mezar in°a ede­
cek müteahhitlerden vazifelerine taalluk eden hizmetler için her ne suretle olursa olsun bir
bah°i° talep etmeleri katiyen memnudur.
(42)
(43)
3998 sayılı Mezarlıkların Korunması Hakkında Kanun m. 1 dikkate alınmalıdır.
2644 sayılı Tapu Kanunu m.24; Kaşıkçı, a.g.e s. 187, 7. H.D. 29.1.19781 1433 sy. K. “ Nizalı parselin metruk mezarlık olup köy ihtiyar kurulunun kararı ve kaymakamlığın onayı ile
davacıya satıldığı ve halen mezarlık niteliği kalmayıp tamamen kültür arazisi haline getiril­
diği ve satış gününden beri fiili zilyedliğinde bulunduğu mahkemece yerinde dinlenen ta­
nık ve bilirkişi beyanları ile saptanmıştır. Bu itibarla ve mer’a yeri de dahi ilgisi olmayan nizalı taşınmazın davacı adına tesciline karar verilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulun­
mamaktadır.”
Mustafa Yaşar AYGÜN
441
c - Tarih, Kişi, Süs Ve Kullanılan Malzemeler Bakımından :
Bu tip bir ayrım kuşkusuz daha ayrıntılı bir incelemeyi gerektirmektedir.
aa - Tarihî kişilere ait olmakla beraber san’at bakımından değeri olma­
yanlar,
bb - Biçim, yazı, kavuk yönünden önemli olan mezarlar,
cc - Hem tarih hem de san’at yönünden değerli olan mezarlar ve mezar
taşları,
dd - Meslek, memuriyet unvanlarını gösteren mezar taşları (44),
(44)
OZANALP, Nusret, Tapulama Kanunun Şerhi, 2. Bası, 1976 - Ankara s. 538
Mezarlıklar hakkında yapılacak işlem : Mezarlıklar. Tapulama Kanununun 36 ncı m. si hük­
münce sınırı içinde bulunduğu köy adına tescil edilir. Davalı köyle davacı köyün daha ön­
ce bir köy olduğu ve sonradan ayrıldığı ileri sürülmüştür. O halde, her iki köyün sınırnameleri getirtilip yerine uygulanmalı, kesin biçimde hangi sınır içinde kalıyorsa Tapulama K.
nun 36 ncı m. sı hükmünce o köy adına tescile karar verilmelidir.
Yarg. 7 HD. 28.4.1970 T. 1970/2687 E. 1970/2630 K.
3. C.D 19/12/20001. 9379/10611 sa. “ ... Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının red­
dine, Ancak;
Suç mahallinde yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda suç konusu ağaçların
864 parsel nolu köy hükmi şahsiyetine ait kadim mezarlıktan kesildiğinin bildirilmesine gö­
re suç konusu ağaçların kesildiği mezarlığın umumun tekafülü altında bir yer olup olmadı­
ğı mahalli bilirkişilere açıklattırılıp ağaçların kesilmesi hususunda sanığın köy muhtar ve ih­
tiyar heyetinden izin alıp almadığı araştırılıp izin alarak kesildiğinin belirlenmesi halinde ey­
lemin orman yasasının 109. maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği gözetilme­
den eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesisi, bozmayı gerektirmiş, sa­
nık, o yer savcısı ve üst C. Savcılarının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş oldu­
ğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA..”
N o t: Ceza T.C.K. m 491/ilkten verilmiştir.
6831 sayılı Orman Kanunu m. 109 “(Değişik: 23/9/1983 - 2896/53 md.) Ağaçlarda bulu­
nan resmi damga ve numaraları bozanlar ve orman hudutlarındaki taksimata mahsus işa­
retleri ve levhaları ve orman kadastrosunda sınır noktalarını gösteren sabit taş veya beton
kazıkları, ormanlardaki otlak, yaylak ve kışlakların sınır işaretlerini kıranlar, kaldıranlar, be­
lirsiz hale getirenler, yerlerini değiştirenler bir aydan bir seneye kadar hafif hapis ve binbeşyüz liradan onbin liraya kadar hafif para cezası ile cezalandırılır/’
Bu kardaki kadim mezarlık olan yerin umumun tekafülü altında sayılmamasını, bu yönün
araştırma konusu yapılmasını ceza hukuku ile uğraşanların dikkatine sunmak gerektiği gö­
rüşündeyiz.
TURHAN, 1537-1544, Birçok mezar taşları bize bugüne kadar devam edegelen bazı teş­
kilatları eski adlarını, birçok şahsiyetlerin hakiki kıymetlerini, ve tanınmış insanların asıl ta­
rihî hüviyetlerile akraba ve taallûkatını en doğru bir şekilde gösterir. Mesela Hanya fatihi
olup 1055 tarihi hicrisinde Sultan İbrahim tarafından şehit edilen Silahtar Gazi Yusuf Pa­
şanın Üsküdar’da Selimiye tekkesi karşısındaki mütevazı mezarları kendisinin nasıl feci bir
44?
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIM INDAN
MÜLKİYET-MEZAR-MEZARLIK-ORM AN
ee - Tarih ve san’at yönünden kıymetli olmamakla beraber, kullanılan mal­
zeme ve/veya maddî değer bakımından önemli olan mezar ve mezar taşları.
ff - San’at, tarih ve malzeme yönünden değer taşımayan sıradan me­
zarlar.
C - Mezar Taşı
Mezarların baş ve ayak uçlarına dikilen ve içinde yatanın kimliğini belli
eden taşlara, mezar taşı denmektedir.
Başlangıcı tam olarak belirlenemeyecek zamanlardan beri insanlar, me­
zarların üzerine taş koymaktadırlar (45). Bu taş koyma inancı ile ölümden
akıbete uğramış olduğunu canlı bir surette ifade eder. Bundan başka kadın ve erkek me­
zar taşlarında görülen turalar da içinde yatanların saraya ve Padişaha mensup olduklarını
bildirmekte ve filhakika böyle taşların üzerindeki kitabeler de bunu tayin etmektedir.
(45)
Meydan Larousse C. 8 S. 703. “ Mezar kitabesi, mezar,taşının üzerine yazılan yazı. Güzel
sanatlar. Her medeniyette bir mezar sanatı vardır; ölülerin gömüldüğü mahzen duvarları
veya Mısır’da mastaba duvarlarındaki resimler, bu mahzenlerde bulunan lâhitlerin üzerin­
deki süslemeler, Yunanlıların ölü odalarına koydukları vazoların resimleri veya Meksi­
ka’nın, Alaska
veya Polinezya’nın mezar maskeleri heykeltıraşlığı, bu sanatın ürünleridir.
Yatık ölü heykelinin menşeini etrüsk sanatında aramak gerekir. Yatık ölü heykellerine Kartaca’da ve Palmira’da da rastlanır. Alçak kabartmalar lâhit süslemelerinde de kullanılırdı.
Büyük kişilerin hatırasına yapılan anıt-mezar tipi barbar önderlerin büyükleri, Halikarnassos anıt-mezarı, Cestius piramidi, «Saint-Ange şatosu” denen Adrianusanıt-mezarı v.d. de
daha küçük çaptadır. Mezar üstlerine konan levhaların kullanılışı, Roman devrinde, yatık
ölülerinki gotik devirde genelleşir. Mezar levhaları arasında papaz İzam’ın (Marsilya) taş­
tan levhası, Geoffroi Plantagenet’nin (Le Mans) limoj emayından yapılmış levhası sayılabi­
lir. Yatık ölü heykellerine gelince,
bunlar kimi zaman bronzdan yapılmıştır, ama taştan
olanları tüm Batı’da saymakla bitmez (özellikle Saint-Denis veya VVestminster’deki kral
mezarlıkları). Yatık ölü mezarı, çoğu zaman gösterişli şaheserler yaratılmasına yol açmış­
tır: Bourgogne dükleri mezarları (Dijon), Filiberto di Savoia’nın mezarı (Brou), Katolik Kral­
lar (Granada), Bretagne’lı François ll’nin (Nantes), Ingiltere kralı Henry V ll’nin (VVestminster), Bourgogne’lu Marie’nin (Brugge), Maximilian’ın (Innsbruck), llaria del Carretto’nun
(Della Ouercia) [Lucca] mezarları; bu mezarların en orijinal tipi Philippe Pot mezarıdır (Louvre). Dua eden heykel tipi (Mahaut d ’Artois, 1296) aynı çağda ortaya çıkar. Sonra da, Ortaçağ’ın sonunda ölüm saplantısı, öleni cesedin çürüyen tüm çıplaklığıyla gösterir: kardi­
nal Lagrange’ın yatık ölüsü (Avignon) ile Ligier Richier’nin yaptığı Rene de Chalon’un is­
kelet heykeli. Mezar heykeltıraşlığı Klasik çağda eni konu verimlidir, öleni kutlamak isin
yapılan heykellerde ölü, geniş kompozisyonlar ortasında oturmuş durumda veya dua
ederken gösterilir (San Pietro kilisesinde [Roma] papa mezarları; Michelangelo’nun yap­
tığı Medici mezarları [Floransa]). Saint-Denis’deki Louis XII’ nin, François l’in ve Henri ll’nin
Mustafa Yaşar AYGÜN
443
sonra başka bir alemde yaşanacağı inancı arasında çok sıkı bir bağ bulun­
maktadır. Bunun doğal sonucu olarak taş koymanın mezarların kutsal sayıl­
ması, ölülerin ziyaretin sağların bir görevi olduğu inancı ile doğrudan bağlan­
tısı bulunmaktadır. İlkçağ dinlerinden, tek tanrılı dinlere değin mezarlara taş
dikilmesi, mezarda yatan kişinin niteliklerinin belirtilmesi geleneği dinsel bir
gerek olarak yerleşmiştir. Bu bakımlardan değerlendirildiğinde “ Her mezartaşı, orada yaşamış bir insana ait ve onun fani alemdeki varlığının geride kalan
son delili olduğuna göre, o şehrin veya kasabanın geçmişinden bir parçacı­
dır (46), Bunu toplum için de genişletme olanağı bulunmaktadır.
anıtlarıyla Birague sanşölyesi (Louvre) anıtı, dua edep heykel ile yatık ölü heykelini biraraya getirir. Dikey veya dağınık başka kompozisyonlar Henri H’nin, Conde’nin (Chantilly) ve­
ya Montmerency’li (Moulins) Henri’nin anıtlarını oluşturur. Ama bu arada mezar heykelle­
rinde yeni bir çığır açılmıştır:kompozisyonlarda trajik bir sahnenin enstantane bir görüşle
canlandırılması: bu heykellerde ölenin giderayak, son anlarında çevresine dizilen kişiler
gösterilir: Richelieu’nün, Turenne’in, Harcourt’un, Vauban’ın mezarları ve özellikle, XVIII.
yy.da Slodtz’ların (Languet de Gergy’nin, Catherine Opalinska). Pigalle’in (Saxe mareşali,
Harcourt kontu), Roubilliac’ın (lady Nightingale, VVestminster) hareketli eserleri; oysa Es­
kiçağa dönüş, daha bir özentisizliğe, sadeliğe yönelmiştir (Houdon, Ennery kontunun me­
zarı; Rousseau’nun Ermenonville’deki lahdi). XIX. yy.da bütün eski türler uygulanmıştır: ya­
tık ölü (Cavaignac, Rude tarafından; Victor Noir, Dalou tarafından); süslü taban üzerinde­
ki yatık ölü (Lamoriclere, Paul Dubois tarafından); dua eden (Josephine, Cartellier tarafın­
dan) veya trajik sahne (arşidüşes Marie-Chriştine’in mezarı, Canova tarafından; daha
sonra Bartholome’nin güzel anıtının ilham kaynağı olur)
Burada 1870 Savaşından sonra
yeni başlanan ve Birinci Dünya savaşından sonra genelleşen, savaşta ölenler için dikilen
anıtları belirtmek gerekir: Cezair (Landowski); Ceret, Port-Vendres ve Elne (Maillol); Montde-Marsan (Despiau); Pleuhinec (Ouillivic); La Rochelle (Joacnim Costa); Le Havre (Poisson).); Sevgi Gönül Binası Arkeoloji Binası Internet sitesi
Heykeltıraşlık Eserleri ve Mezar Stelleri Roma Çağı’nda mimarinin güçlenmesinin yanısıra,
heykeltraşlık alanında da kabartma ve portre sanatı büyük gelişmeler göstermiştir. Roma
Çağı’nın heykeltraşlık sanatında en önemli yeri portre çalışmaları tutar. Tarihsel kişilere ve­
rilen önem, bu kişilerin heykellerinin yapılmasına yol açrınş, imparator ve ailesinin portre­
leri Roma Heykeltraşlığı’nın sınıflandırılmasında büyük rol oynamıştır. Ayrıca komutan,
memur ve özel kişilerle kadın portreleri bol miktarda yapılmıştır. Yüksek kaliteli eserlerin
yanısıra, taşra üslubunda eyalet sanatına ait ilgi çekici örnekler görülür ki bunlara, özellik­
le, lahit ve stellerde rastlanır. Yerel heykeller de bu dönemin güzel örneklerini oluşturmak­
tadır. Özellikle Batı Anadolu bölgesinde, yerel Anadolu tanrı ve tanrıça heykelleri bol mik­
tarda tasvir edilmiştir.
(46)
EYİCE, a.g.m. s. 132; Ayrıca, HALICI, Feyzi, Âşıklar Geleneği ve Günümüz Halk Şâirleri,
Güldeste, 1992 - Ankara s. 325 teki halk ozanına göre “son delil” değil tek delilidir. Âşık
ne demektir soran olursa/ Yüzü gülmez gözlerinin yaş görün/ Âşığın varlığı olmaz dünya­
da/ Mezarında iki tane taş görün. İlkin Manya
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIMINDAN
444
MÜLKİYET-MEZAR-MEZARLIK-ORM AN
a - İslâm’dan Önce Türklerde
İslamlıktan önceleri, Güney Sibir ve Ortaasya’daki Türklerin kabir taşla­
rında, denilebilir ki daha bir özen gösterilmiştir. Mezarların taş olarak değer­
lendirilebilecek çalışmalarda heykeller ağırlıktadır. Bunlar doğrudan insan
heykeli ve insan kabartmalarıdır (47). Tipik örneklere “Orkun Irmağı’nın orta
kesimi boyunda bulunan Kök-Türk başkenti Ötüken’de” (48) Öte yandan
Köl-Tigin’in hatırasına yapılan ve “Bark (kutlu evler topluluğu) adlı külliyede
bulunan mermer heykeli ile anıt yazıtından başka, batıdan Ötüken’e gelen bir
anayolun iki geçesinde sıralanmış, ayakta ve saygı belirtisi olarak el bağlamış
durumdaki yüzlerce insan heykeli” de birer şaheserdir (49) ve târihe ışık tut­
maktadır. Nitekim, “Resmî devlet tarihi niteliğindeki Köl-Tigin Yazıtı’nda,
hepsi Türkçe olan: “Uz” (heykel), “ Bediz” (resim, taş oymacılığı), “Bitig-Taş”
(yazılı taş/taş kitabe), “Balbal” (savaşta öldürülen düşmanlar ve hizmetliler
adına, kahramanın kabri yanına dikilen anıt taş, bazısı heykel) deyimlerinin
bulunması, bu konulardaki Eski Türk geleneklerinin ne denli köklü olduğunu”
(50) göstermektedir.
Bir özellik olarak, Köl-Tigin’in ağabeyi Bilge-Kagan’ın mezarı üzerine
konmuş olan taşta Kağan, “sağ eliyle bir ayak (içki kadehi) tutmuş ve töreye
göre, hükümdarlara mahsus “ bağdaş kurmuş” biçimde” (51) gösterilmektedir.
Tabgaç Türkleri gibi Kök-Türkler’de de, mezartaşı olarak kullanılan koç
heykelleri, Türkler’in göç yollarını izleyerek Anadolu’ya kadar uzanmıştır (52).
Denilebilir ki, bu tip heykellere tüm Türkler’de rastlama olanağı bulun­
maktadır (53).
(47)
KIRZIOĞLU, a.g.m. s. 60 ve devamında ayrıntılı, doyurucu açıklamalar bulunmaktadır.;
Sevgi Gönül Binası Arkeoloji Binası Internet sitesi, Heykeltıraşlık Eserleri ve Mezar Stelleri, Mezar stelleri (mezar taşı) ise, geçmişten günümüze gelen belgelerdir. Her çağda ve her
bölgede ayrı tip özellikler gösterirler. Stel kabartmaları ölüyü tanıtan figür, motif ya da ölen
şahısın portresinden oluşur. Çoğunlukla üzerinde yazıt vardır. Bunların yardımıyla geçmiş­
te yaşamış insanları, onların kültür ve gelenekleri, ekonomik yaşamları hakkında gerçek ve
ilginç bilgiler edinebiliyoruz.
(48)
KIRZIOĞLU, a.g.m. s. 60 ve devamın
(49)
KIRZIOĞLU, a.g.m. s. 60 ve devamın
(50)
KIRZIOĞLU, a.g.m. s. 60 ve devamın
(51)
KIRZIOĞLU, a.g.m. s. 60 ve devamın
(52)
Mezarlar bölümüne bakınız.
(53)
KIRZIOĞLU, a.g.m. s. 60
Mustafa Yaşar AYGÜN
445
b - Islâm’dan Sonra
Islâm dininde ve başlangıçta bugünkü gibi, mezarlara taş dikme gelene­
ği bulunmamaktadır.” ...İslâmiyet’in ilk yüzyılından başlayarak mezarların
üzerine birtakım işaretler konulmuştur. Başucuna ya da hem baş hem ayakucuna bir taş dikilmiş, kimi zaman da çukurun iki ucuna birer tahta parçası
saplanmıştır-.
Mezarı belirten bu işaretleri fakihler özellikle tavsiye ederler. Ancak, ister
taş, ister tahtadan yapılsınlar, bu işaretlerin her zaman yalın olması, başka bir
deyişle hiçbir yazıt ve bezeme içermemesi gerekmektedir. Medfunun kimliği­
ni, rütbesini ve servetini ortaya koyacak hiçbir belirti bulunmamalıdır (54). Taş
dikmeye ilişkin bu gelenek, giderek, Emevîler ve Abbasîlerle Islâm dinine,
daha doğru bir deyişle uygulamasına, yerleşmiştir (55). Islâm dininde mezar
taşlarının biçim ve türleri çok değişiklik göstermektedir. Genel olarak Türk
devletlerinde bu arada Selçuklularda ve OsmanlIlarda (56), mezarlara dikilen
taşların taş olmaktan öte işlevi vardır. Bu taşlar, ölünün, İlmî sınıf ve derece­
sini, bağlı bulunduğu tarikatı (57) gösteren sarık külah, başlık gibi işaretlerle
(54) KARAMAN, a.g.m. s. 20
(55) Meydan Larousse C. 8 S. 703.Tek tanrıcı dinlerde mezar taşları genellikle üçe ayrılırdı: 1.
Ermişler için dikilen mezar taşları; 2. Devlet büyükleri ve kahramanlar için dikilen mezar
taşları; 3. tarikatlar tarafından dikilen ve kendi inançlarını belirten yazıların yazıldığı mezar
taşları.
(56)
BACOUE-GRAMMONT, Jean-Louıs, LAOVEUR, Hans-Peter , VATIN, Nicolas ,Tarîhs0l
Kaynak Olarak Osmanlı Mezarlıkları .Uygulanan Yöntemler Ve Bilgisayarla Yapılabilecek
İşlemler, Erdem, C. VI .sy. 16, Ocak-1999 s. 197-214 (TDV.’nın Gönderdiği Fotokopi’den
Alınmıştır)
x
“ ... Osmanlı mezar taşı kendine özgü bir süslemeyle kendini gösterir: mezar taşının tepe­
sinde çoğunlukla bir başlık (genellikle bir görevli veya bir sosyal seviyenin simgesidir) btflunur. Erkeklerde fes veya bir sarık, kadınlarda ise basit bir başlık veya çoğu kez çiçekli
süsler görülür.
(57)
BACOUE-GRAMMONT, , LAOVEUR, VATIN, a.g.m. s. 197-224 Taşlarda, ölünün hangi
tarikata ait olduğunu gösteren motifleri (Bektaşîlerin teslim taşı veya nakşibendilerin gülü
gibi)” vardır. “ 1828-1829 yıllarında fesin ortaya çıkışı kısa sürede mezarlıklara da yansımış­
tır: sadece din adamlarının ya da dervişlerin mezar taşlarında sarık veya tâc görülmekte­
dir. XIX. yy boyunca fesin yayılması, 1925 yılında Atatürk’ün ilan ettiği fes yasağı gibi me­
zarlıklarda kendini hissettirmiştir: Osmanlı mezarlıkları, kendi çaplarında modayı ve siyasi
olayları yansıtmaktadırlar.”
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIM INDAN
446
MÜLKİ YET-MEZAR-MEZARLIK-ORM AN
süslenmektedir. Bir mezara gömülenin hangi sınıf veya tarikattan olduğu, ya­
şı, bazen da ölüm nedeni (58) genellikle mezarına dikilen taşın biçiminden,
üzerindeki yazılardan kolaylıkla anlaşıldığı gibi bir bakıma modayı izlemek de
olanaklıdır (59); devrim hareketlerini de (60). Ayrıca, “ Mezar kitabelerinden
alınan bilgiler güvenilirdir (61). "Mezar taşlarında birden fazla lisana yer veril-'
diği de görülmüştür: “Çok yıl önce Bulgaristan’da yaptığımız bir inceleme
gezisinde Yanbolu’da küçük bir camiin (Ebubekir camii ?) son cemaat yerin­
de, taşının bir yüzü Türkçe, diğer yüzü Fransızca üçüncü yüzü ise Bulgarca
kitabeli bir mezar görmüştük. Bu Tuna vilayeti kumandanı ve Türk-Rus sava­
şı sırasında sivil halkın kurtarılmasında büyük gayreti olan İsmail Hakkı Paşa’nın mezarı idi” (62).
(58)
BACÛUE-GRAMMONT, , LAOVEUR, VATIN, a.g.m. s. 197-224 Kitabeye gelince, oluşumu pek değişmeyen nitelikler taşır:
v
1) Allah’a yakarmak,3 daha seyrek olarak yakınma.4
2) ölünün veya aile reisinin nitelikleri. Eğer ölü kendinden daha önemli bir şahsın yakınıy­
sa, bu şahsa göre (akrabası, eşi, babası, patronu...) tanıtılır, ölünün hangi soydan, hangi
yöreden geldiği, hacı olup olmadığı ve mesleği burada belirtilir. Çoğunlukla bu sonuncu
niteliğin babaya mı, yoksa oğula mı ait olduğunu belirlemek oldukça zordur. Bu bilgilerin
her zaman verilmediğini de hemen ekleyelim.
3) Ölünün adı ve unvanları.
4) Adına fatiha okumaya çağrı.
5) Ölüm tarihi (doğum tarihi hemen hemen hiç belirtilmez). Tarih tam olarak verilir, ya ayı,
ya da ekseriyetle yılı belirtilir.” ’
Bazı durumlarda ölünün yaşı belirtilmişse de, daha seyrek olarak ölüm nedeni de yazılmış­
tır. Bundan başka hiç bir biyografik bilgi verilmez.
(59)
EYİCE, a.g.m. s. 130 .. çağın modasını ve sonra fes şekillerini takip etmiştir. Kadın mezartaşlarında da değişik süslemelere, bilhassa çiçek demetlerine önem verilmiştir. Bu arada
bazı küçük ayrıntılara da rastlanır. Genç yaşta ölen delikanlıların, oğlan çocuklarının ka­
vuklarında destar arasına bir çiçek motifi iliştirilmiştir. Genç yaşta ölen kızların da mezartaşı bir duvakla süslenmiştir. Doğum sırasında veya bebeği ile ölen annelerin mezartaşlarında, önlerinde çıkıntı halinde yavrusu olan bir şahide yapılmış, veya yanına minimini bir
“bebek” şahidesi de dikilmiştir
(60)
EYİCE, a.g.m. s. 131 Mezarlıklarda bazı özel mezartaşı örnekleri ile de karşılaşılır. Bunla­
rın arasında Yeniçeri taşları dikkati çeker. Bu askeri teşkilat kaldırıldığında, bunlar tahrip
olunduğundan son derecede nadir bazı örneklerine İstanbul’da ve Edirne’de rastlanır.
(61)
BACOUE-GRAMMONT, LAOVEUR, VATIN, a.g.m. s. 197-214
(62)
EYİCE, a.g.m. s. 128
Mustafa Yaşar AYGÜN
447
Mezar taşlarının, birer sanat eseri olarak Anadolu’da değer kazanması
Selçuklularla başlamış ve denilebilir ki OsmanlIlarda doruğa ulaşmıştır.
Açık bir gerçek olarak,"Atalarımızın mezarlara bizden ziyade önem ver­
dikleri meydandadır. Serviler, mezarları baştanbaşa kuşatan duvarlar aile
mezarlıklarının sağlamlığı, mezarlara dikilen çiçekler bunu bize ilk bakışta
gösterir. Türklerde Sculpture yani taş oymacılığını tetkik için mezar taşlarına
bakmalıdır. Çünkü her devrin stilini mezar taşları üzerinde çok güzel olarak
-
I
görebiliriz. Celal Esat haklı olarak şöyle söylemektedir: (Klasik devirle. Ahmedi salis, Ampir, Baruk) devirleri ve son zamana ait üslupların bütün şekil ve
mevzularını bu mezar taşlarından çıkarmak mümkündür, her devirde yaşayan
(63)
DAĞLIOĞLU, a.g.m. s. 2176, Türklerde mezar taşları (Pehle) denilen mustatil ve kalın bir
kapak taşının üzerine çift olarak dikilir. Bu taşlardan baş tarafına dikilenler ayak ucunda
olanlardan daha süslüdür. Başı kesilmiş olanlara ise yalnız bir taş dikilirdi. Merzifonlu Ka­
ra Mustafa Paşa ile Bodin Valisi İbrahim Paşanın ve İkinci Mahmut ricalinden Halet Efen­
di ile Tepedelenli Ali Paşaların mezarları hep böyledir. Mezarlarda sedler üzerinde yapılan
ve bir aileye mahsus olan yerlere (sofa) derler.
Kadınlara ait mezar taşlarından bazıları da erkeklere ait taşlarda olduğu gibi bir serpuş ile
nihayetlenir. Eski zamanın hotozlarını andıran bu serpuşlarda tezyinat bir oya kadar ince­
dir. Kadınların başlarına taktıkları süslü tuğlarla serpuşlar üzerine ve boyuna takılan inciler
de mezar taşı başlıklarına muvaffakiyetle oyulmuştur.
Türkün ruhundaki saflık ve doğruya sevgi süs ve tezyinatta da samimî kalmasını gerekleştirmiştir.
Mezar taşlarında kullanılan Türk tezyinatında dört esas göze çarpar.
1 — Hendesî. 2 — Nebatî. 3 — Yazı. 4 — Hususi semboller: kandil, hançer, balık, şam­
dan, çengel ve muhtelif dinî semboller ve saire.
Nebatî olan süs tezyinatında da üç esas görülür.
Birisi sap, biri yaprak nebat, diğeri de başak, tomruk veya yemiştir. Yemiş olarak ta ayva,
nar, incir gibi yemişler kullanılmıştır. Çiçeklerden de lâle, karanfil, gül sümbül, kadife çiçe­
ği, nar çiçeği, hanımeli, armut, kiraz, haşhaş çiçeği kullanılmıştır.
Hülasa : mezar taşlarımız üzerinde tezyinat bakımından bir hazine vardır. Taş oymacılığın­
dan yana Türklerin en değerli izlerini teşkil eden bu taşlar tarihleri itibarile tezyinatı tasnif
etmeğe yarayacak en mühim belgelerdir. Türk kültürünü yaşatmak için bu taşları yıkmak­
tan kurtarmak ve üzerlerindeki resimlerle orijinal albümler yapmak gerektir. Bunlar bizden
sonra geleceklere büyük hizmetler görecektir. XVIII inci yüz yıldaki mezar taşlarımızda Renessance Italyan mimarisinin tesirleri görülmeğe başlanmıştır. Bu mimarinin nişlerde kul­
landığı dilimli yarım yuvarlak şeklindeki başlık bir (Bas-Relief) alçak kabartma halinde me­
zar taşlarımızın başlıklarında kullanılmıştır. Bununla beraber ana hatlarda eski Türk mima­
risi kendi kurallarından ayrılmamıştır. Ondokuzuncu yüz yılda yabancı san’at tesiri mima­
rimizde büyük değişiklikler yapmış, bunun tesiri mezar taşlarımızda da görülmüştür. Bu
devrin mezar taşları üzerinde görülen tezyinat eski mezar taşları üzerindeki süslere ve iş­
çiliğe göre çok geridir. San’at bu devirde asaletini kaybetmişe benzer. Son devrin taşları
ise kırmızı feslerile acemi ellerden çıkmış pürüzlü ve adi tezyinatile güzel san’atimizin ge-
448
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIMINDAN
MÜLKİYET-MEZAR-MEZARLIK-ORMAN
tezyini şekillerin esas mevzularını taşıyan bu taşlar (63) Türk san’ati ve tezyi­
ni san’atleri için büyük bir ilham kaynağı ve tükenmez bir hazine” (64), olma­
sının yanında, geçmişe ait “bütün san’at, tarih ve kültürümüzü diğer bir anla­
tımla, san’ata ilişkin bütün geçmişimiz hakkında yanıltmayan bilgileri mezar
taşları üzerinde görüp okuyabiliriz. Mezar taşlarındaki kitabelerde hazineler
saklıdır. Bu kitabeler içinde edebî, tarihî hatta felsefî değeri olanlar kadar gü­
lünç olanlar, insanı hayrete düşürenleri de vardır. Hatta halkın düşünüş ve
inanışlarına müessir olan mezarlar” (65), olduğu gibi, insanları güldüren, hay­
rete düşüren, yetmişinde aşık olanın halini bildiren (66), hatta ünlü roman
rilemesini acıklı surette gösterir. Bugünün mezar taşları geçmişteki, büyük san’atin yanın­
da bir kara lekedir. Mezar taşlarımız üzerindeki tetkikler derinleştirilecek olursa kültürümü­
zün çok zengin bir kaynak elde edeceğine hiç kuşku yoktur. Mezarlarımızda üstüvane, sü­
tun, mihrap, dört köşe menşur şeklinde birçfok mezarlara rastlanır. Mezar taşlarımızın üze­
rindeki kavukların da değişik şekilleri olduğu bellidir. Bu kavuklardan bazıları ise geçme­
dir. Mezarlarımız için devir, meslek, biçim, san’at esaslarına kadın ve erkek bölümlerine
göre ilmi izerler ve koleksiyonlar yapmak san’at tarihimiz için geciktirilmemesi gereken bir
iştir.
(64) DAĞLIOĞLU, a.g.m. s. 2175
(65) TURHAN, a.g.m. s. 1537-1544 Bunların tetkiki folklorumuz için başlıbaşına bir hazine teş­
kil eder. Yürek sancısına, sarılık, yılancık illetine iyi gelir kanaatile mezar taşlarındaki sula­
rı merasimle, hususî dualarla cuma günü akşamı veya Hidirelles sabahı içenler az olmadı­
ğı gibi mezarlarda yetişen çiçekleri gönül işlerinde kullananlar eksik değildir.
Aynı yerde veriler taş işçiliğinin devirlerini de belirtmektedir. “Türk mezar taşçılığının en ile­
ri gittiği ve en güzel örneklerini verdiği devir X, XI, XÜ inci hicret asırlarıdır. Fakat bilhassa
XI, XÜ inci asırlara ait mezarlar karakteristik ve ileri gitmiş birer san’at eseridirler. Bu asır­
lara ait bazı kadın mezar taşları üzerinde yirmi türlü tezyinat şekli ve bu şekiller üzerinde
Türk, Arabesk, Rokoko biçimlerinin tesirini görmek kabildir. Üsküdar’da çiçekçi kahvesi
karşısındaki mezarlar arasında bulunan Ishak Ağa aile haziresindeki mezarlarla, Ayrılıkçeşmesine yakın Sadrâzam Ispartalı Halil Hamit Paşa aile mezarlığı ve Bahri Siyah muhafızı
gümrükçü Osman Paşanın mezarı enfes birer san’at eseridir .Üsküdar’da Ahmediye Ca­
mii ile Salı Tekkesi arasında bulunan bir kız mezarı yapılışındaki güzellik, üzerindeki süs ve
yazı itibarile adeta bir şaheserdir. Üzerinde 1046 tarihi bulunan bu mezar bir sanduka bi­
çiminde olup Ahmet Ağa isminde bir zatin kızı olan küçük Fatma’ya aitdir”
(66) TURHAN, a.g.m. s. 1537-1544 “ Meselâ. İstanbul’da Merkez Efendinin alt ucundaki me­
zarlardan birinin kitabesi insanı güldürecek bir hususiyet arzeder. Bu mezar Halil Ağa
isminde bir adama aittir. Mezar taşında (karı zırıltısından vefat eden Halil Ağa ruhuna fati­
ha 1260) ibaresi vardır. Böyle ikinci bir mezar taşına İstanbul’un binlerce mezarları arasın­
da tesadüf edilemez. Kim bilir zavallı Halil Ağa hayatta iken karılarından neler çekmiş ol­
malıdır ki mezar taşına
böyle
bir ibare
yazdırmağı
vasiyet etmiştir.
“Yevmiye elli dirhem sülümen ve afyon ekleden yüz otuz dört yaşında vefat eden rehavî
elhaç Ahmet 1216). Urfa’lı Hacı Ahmet Ağa günde bu kadar zehir yutmuş olmasına rağ­
men 134 sene nasıl yaşayabilmiştir?”
EYİCE, a.g.m. s. 128 - bazı mezar taşları -okuyanı güldüren nüktelerdir. Bunlardan en ünlü­
sü hiç şüphe yok ki Merkez Efendi kabristanında şöyle bir yazı okunan mezar şahidesidir.
Mustafa Yaşar AYGÜN
449
kahramanına ait olup maketi yurt dışına gideni, yazısı tersten okunanı (67),
bile olduğu gibi (68), padişah atı için olanı bile vardır (69).
(67)
(68)
(69)
El-Bâki
Merhûm ve Mağfurun-leh
ilâ Rahmet-i
Rabbihi’l-gafûr
Karı dırıltısından
Vefat eden es-seyyid
Halil Ağa’nın ruhuna Fatiha
sene 1260 (=1844)
Aynı yer. Evvelce Söğütlü çeşme mezarlığındayken, burada tren istasyonu yapıldıktan
sonra, sökülüp kaldırılan ve nereye götürüldüğü bilinmeyen, târihte bir şöhreti olmayan bir
Şeyhü-I vüzera Ağa Haşan Paşa’nın mezartaşında görülen “Allah ona sadece seksen yıl
ömürcük verdi” sözü de insanı gülümseten bir ifadedir
Prof. Dr. Mustafa Pekin’den aldığımız Balıkesir’deki bir mezar kitabesinin doğruluk derece­
sini kontrol edememekle beraber ilgi çekici bulduğumuz için burada anmayı doğru bulduk :
Gemalmaz-zâde İbrahim Efendi can kim
Rıhleti cümle ehibbasın nalan etti
Yetmişinde maraz-ı aşk ile şaha kalkup
Gemi aldı azıya cennete dört nal gitti.
Nihayet İstanbul’da Edirnekapısı mezarlığında görülen bir mezartaşı kitabesi, günde elli
dirhem sülmen (sublime) ve afyon alarak yüzotuzdört yaşına kadar yaşayan bir kişiye ait­
tir. Bunun tıp bakımından mümkün olmadığı belirtilmekte ve herhalde bu sözlerin başka
bir şeyleri gizlediği tahmin olunm aktadır:
Yevmiye elli dirhem sülmen ve afyon ekleden
Yüzotuzdört yaşında fevt olan Rehavî
Esseyid Ahmed Efendi ruhuna
El-Fatiha
sene 1219 (1804/05).
EYİCE, a.g.m. s. 128 Kırım hanlarından bir hanıma ait olan bu taşın üzerindeki yazı ters ol­
duğundan ancak bir aynaya aksettirilerek okunabiliyordu. Bu garip durumun, iyi bir hatta­
ta yazdırılmış olan kitabenin, herhalde okuması olmayan taşçı tarafından şablonun tersten
kullanılması sonunda meydana geldiği tahmin edilebilir
EYİCE, a.g.m. s. 124-125 İstanbul’da surlar dışındaki mezarlıklardan birinde, Hatice adın­
da bir kadına ait taş, Fransız yazarı Pierre Loti’nin (1850-1923) ünlü Aziyade romanında-ki
genç kadının taşı olduğu bizzat Loti tarafından ileri sürülmüş, hatta Loti bir İstanbul’a ge­
lişinde bu taşı aramış, önce bulamamış, sonra bulduğunda sevincini dile getirmiştir. Ger­
çekten bir Aziyade (Azâde) var mıdır ve bu kabir yine gerçekten onun m u d u r
.Loti, bu
taşın bir alçı kopyasını yaptırarak Fransa’daki evine götürmüş, aslını da itina ile boyatarak
yazılarını altın yaldızla yaldızlatmıştır. Loti’nin evvelce etrafı boş olan kabrin yanında bir de
fotoğrafı vardır.
Bardakçı Murat, Atına mezar yaptıran padişah bile vardı, Hürriyet Gazetesi Haziran 2000,
Padişah atının mezartaşı
“ Süslükız” , tarihlere “ Genç Osman” diye geçen Sultan İkinci Osman’ın sevgili atıdır. Hü­
kümdar günün birinde dünyasını değiştiren can yoldaşının ismini sonsuza kadar yaşatmak
ister ve Süslükız’ın Üsküdar’daki Kavak Sarayı’nın avlusuna defnedilmesini buyurur.
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIM INDAN
450
MÜLKİYET-MEZAR-MEZARLIK-ORM AN
Mezarlar Türk mimarlığının dini mimari kısmına girmektedir (70).
Mezar taşlarının şekli, mimari devirlerine göre değişmektedir (71). Belki
de bu tanımlamayı tersine çevirip mimari devirlerin ayrımında mezar taşları­
nın şeklinin esas alınabileceğini söyleme olanağı bulunmaktadır (72). Türk-
Emir garip bir netice verir, ortaya tarihin hem ilk, hem de son “ at evliyası” çıkar. Artık has­
talık çeken atlar Süslükız’ın mezarına getirilecek ve mezar üç defa tavaf ettirilecektir.
Asırlar geçer, Kavak Sarayı yıkılıp gider ve Süslükız’ın mezartaşı sokağa düşer. Yüzyılın ilk
çeyreğinde Asar-ı Atika Müzesi’nin yani bugünün Arkeoloji Müzeleri’nin müdürü olan Ha­
lil Edhem Bey taşı Çinili Köşk’e naklettirir.
Süslükız’ın 96’ya 62 santim ölçüsünde olan taşında şunlar yazılı:
“ Zıll-i Hak (Allah’ın gölgesi) Hazret-i Osman Han’ın / Süslükız nâm (isimli) atı öğülmüştür
/ Emr-i Yezdan ile mevt irişecek (Allah’ın emriyle ölüm gelince) / Bu makam içre (buraya)
o.gömülmüştür”
(70)
DAĞLIOĞLU, a.g.m. s. 2175. Bu nedenle de mezar taşları bakımından Islâm öncesi - son­
rası biçiminde bir ayrım incelemenin bu aşamasında gerekli görülmemiştir.
EYİCE, a.g.m. s. 130, Halbuki Türk sanat târihini yalnız dini mimarinin bir yapı türünde de­
ğil, fakat daha pek çok başka türlerde de araştırmak, târih içinde gelip geçmiş “fani”lerin
sanat zevk ve tutumunu ortaya koymak, o milletin medeniyet târihindeki yerini tayinde bü­
yük faydalar sağlayabilir. Sanat târihinde mezar mimarisi ve süslemesi, bu türlerden biri
olarak karşımıza çıkar. Bir insanın hatırasını ebedileştiren, hatta bir bakıma onu yüceleşti­
ren büyük, iddialı mezar yapıları yani türbelerin yanısıra bu tür, çok daha ufak, daha mü­
tevazı eserlerle de temsil edilm ektedir; bunlar, Türk sanatının en küçük anıtları olarak bir
milletin belirli devirlerdeki sanat zevkini ve halkın duygularını en güzel, en iyi aksettiren, üs­
telik târihleri de açıkça belirtilmiş olan hatıralardır.
(71)
DAĞLIOĞLU, a.g.m. s. 2175, Aynı çalışmada aynı yerde, “Türklerde ilk mezar taşları İz­
nik, Bursa, biraz sonra da Edirne de görülür. Edirne’deki mezar taşları birçok yönlerden
tetkike değerler
(1) Türk San’ati. S. 102. OsmanlI devrinde Türk san’atinin geçirdiği mimari safahatı sekiz
kısma ayırır.
1 — Bursa devri: Bursa’da Yeşil camiin inşasından lstanbul” da Beyazıt camiine kadar
1325-1480).
2 — Klasik devir: Beyazıt camiinden Sultanahmet'e kadar (1430-1603).
3 — Yenilik devri: Sultanahmet camiinin inşasından Ahmedi Salise kadar (1702-1793).
4—
5—
6—
7—
(72)
Lâle devri: Ahmedî Salis zamanı (1702-1730)
Baruk devri: Mahmudu evvelden Mahmudu saniye kadar (1730-1308).
Ampir devri: Mahmudu sani ve Abdülmecit zamanına kadar (1808-1850).
İntibah devri: Abdülmecit zamanından zamanımıza kadar (1850 M. den itibaren)
8 — Türkiye Cumhuriyeti devri. Celal Esat. 3. 35.” Biçiminde bir ayrıma yer verilmektedir.
TURHAN, a.g.m. s. 1537-1544 Meselâ mezar taşlarımızda talik, talik kırması, sülüs, sülüs
kırması, nesih, imadî, şecerî, celi, Yesarî kırması gibi yazı nevilerile Urfî, Selimî, Celalî, Mücevveze, Ethemî, İmadî, Cüneydî, Kılâvî, Yusufî İlmî gibi kavuklar, nizamı cedit ve Ende­
run serpuşlarile yeni devre ait birçok kalpak ve fes şekilleri vardır.
Mustafa Yaşar AYGÜN
451
lerde Mezar taşlarının dikili olduğu mezar alanı ve mezarın yerinin değiştiril­
mesi hususunda da bir yazar “Bu insanlar, ister pratik, ister estetik nedenler­
den olsun, mezar taşının yerini değiştirmekte tereddüt etmemektedirler ve
hiç bir zaman da etmemişlerdir. Mezara ayrılan alan (başucu ile ayakucu ta­
şı arasındaki alanı göz önünde bulundurursak) genellikle orta boydaki bir vü­
cut için yetersizdir. (73)”
Yine aynı araştırmacı şu tesbiti de yapmaktadır. “Bir kaç kez aynı mezar­
lığın farklı yerlerinde, aynı ölü için iki mezar taşı bulunmuştur. Bundan da, bir
Osmanlı mezar taşının ölünün gömüldüğü yeri mutlaka belirtmesi gerekme­
diği sonucunu kolaylıkla çıkartabiliriz. (74)” İstanbul’u esas aldığımız da - ki
temel bir ölçü vermektedir -/ kitabeler, mezarlığın bulunduğu mevkie göre
olabildiğince okuyucuya yöneltilmiştir. Bundaki temel amaç da dua edilme­
sini sağlamaktır. Bu nedenle de kişilerin önemine göre de mezar ve taşlarının
bulunduğu yer farklı olabilmektedir.
İstanbul’un ele geçirilmesi ile başlayan mezar taşı işlemeciliğindeki ge­
lişme de şu şekilde verilmektedir (75). Mezar taşı yapımının tarihi de sanıldı­
ğı gibi OsmanlIlarda eski değildir. Nitekim, bu konuda yapılan araştırmada
“ Mezarlıkların kullanılma tarihi hakkında birçok sonuca varabildik. İstan­
bul’daki, şehir içindeki mezarlıkların tarihi genellikle bağlı bulundukları cami­
nin hizmete açıldığı tarihle aynıdır. Bununla birlikte, bazen XVII. ve hatta XVI.
yy.’a ait mezar taşlarına rastlayabilirsek de; mezarlıkların kullanımının en yo­
ğun olduğu dönem XVIII yy.’ın sonları ile XIX. yy.’ın başlarıdır. Mermer mezar
taşlarının muhtemelen pahalı, günümüzde bile hala fakir aileler tarafından
(73)
BACOUE-GRAMMONT, LAOVEUR, VATIN, a.g.m. s. 197-214
(74)
BACOUE-GRAMMONT, LAOVEUR, VATIN, a.g.m. s. 197-214
(75)
DAĞLIOĞLU, a.g.m. s. 2175 “Türk zanaatının ilk mezar taşları Bursa ve İznik devrinin aynıdır. Bu mezar taşlarından pek azı kalmıştır. Yalnız Fatih Atpazarında ManisalI Mehmet
Paşa, öteki Kul camii mezarlığında (885) tarihli bir mezar taşı ve Fatih Sultan Mehmed’in
maiyetlerinden Keskin Dedenin mezar taşları vardır. Bundan başka Süleymaniye’de Kiraz­
lı mescidde (Şeyh Muhittin) türbesinin avlusundaki bir mezar taşı da İstanbul’un en eski
mezar taşlarından biridir ki üzerindeki kitabe arapçadır. Bu taş Çandarlı ailesinden Ataullah Muhammet Çelebiye aittir. Mezar taşında 902 senesi şevvalinin ilk günlerinde öldüğü
yazılıdır.
Üsküdar’da Karacaahmet mezarlığındaki mezarlar ise daha sonraya aittir. Buradaki ilk ya­
zılı taş 975 tarihinde ölen Beyazıt müderrislerinden Ahmet Çelebiye aittir.”
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIMINDAN
452
MÜLKİYET-MEZAR-MEZARLIK-ORMAN
kullanılan tahta mezar taşlarının ise dayanıksız olduğunu belirtmek gerekir.
Neden, ister fiatların inmesi, ister orta halli yaşam düzeyinin yükselmesi ol­
sun; XVIII. yy.’ın sonlarından önce taştan yapılma mezartaşı kullanımı yaygın
değildir. Yalnızca Ibrahimhanzâde ailesinin Eyüp’teki mezarlığında, XVI. yy.’a
ait mezar taşlarına rastladık. (76)”
Yukarda verilen bilgilerde mezarlarda mermerin kullanımının tarihi veril­
memekle beraber, İstanbul’un ele geçirilmesi ve bununla beraber Marmara
adası mermer kaynağı olan adayı ülkelerine katan Türklerin taş işçiliğinde,
mermer damgasını vurmuş; bu devirden sonra hali vakti yerinde olanlar me­
zarlarını, mermerden yaptırmaya başlamışlardır (77).
Hemen belirtilmelidir kİ, “Türkler itikadları itibarile cesetten ziyade ruha
ehemmiyet vermiş olduklarından mezar taşları üzerinde yazdıkları kitabelerle
ziyaretçilerden, Şair Eşref gibi olanlar dışında (78), yalnız hayır ve dua (79) ve
yalnız rahmetle yadedilmeği isterler (80), ya da ölüm olayının oluş biçimini bil-
(76)
BACOUE-GRAMMONT, LAOVEUR, V9ATIN, a.g.m. s. 197-214
(77)
DAĞLIOĞLU, a.g.m. s. 2176 “Yapıcılığın muvaffakiyetle tatbikini kolaylaştıran mermerler
taşlar üzerindeki motiflerin güzelliğini inceliğini gösterebilen bir san’at malzemesidir. Os­
manlI Türk devri mezar taşlarında eski devirlerin bir örnek üniforma şeklini bırakmıştır.
San’atkârlar dimağlarının yaratıcı buluşları ile türlü ve değişik mezar taşı tipleri meydana
getirmişlerdir.
Mezar taşlarının başlığı ve süslü Fronton = alınlıklarının ince kenarları kırılmasın diye bazı­
larında sade üç köşeli ikinci bir başlıkla çerçevelenmiştir. Müstatil cepheli taşların birço­
ğunda frontonun bulunduğu üst kaide alt kaideye göre, yüzde yirmi derecesinde daha ge­
niş olarak yapılıp mezar taşlarına güzel bir şekil verilmiştir.
Selçuk mezar taşlarında vasatı yükseklik enin iki ila üç buçuk misli olduğu halde Osman­
lI Türk devrinin iyi işlenmiş mezar taşlarında yükseklik enin dört ila dört buçuk mislidir.”
(78)
EYİCE, a.g.m. s. 131. Mezartaşlarının kitabeleri arasında insanı güldürenler de bulunmak­
tadır: Bunlardan en tanınmış Şair Eşref (1847-1911) tarafından yazılandır:
Kabrimi kimse ziyaret etmesin Allah için
Gelmesin reddeylerim billâh öz kardeşimi
Gözlerin ebna-yı âdemden o rütbe yıldı kim
İstemem ben Fatiha tek çalmasınlar taşımı.9
(79)
EYİCE, a.g.m. s. 130 Bir mezartaşı kitabesinde yazılı olduğu gibi:
Ziyaretden murâd heman duadır
Bugün bana ise, yarın sanadır.
(80)
DAĞLIOĞLU, a.g.m. s. 2176
Mustafa Yaşar AYGÜN
453
dirirler (81). ” Mezar taşı ile ilgili değerlendirmelerde bu husus göz ardı edil­
memelidir. Öyle ki, “İstanbullulara göre mezarlık ölülerin gömüldüğü yer de­
ğil de; sadece ölülerin ruhlarına ayrılmış bir alan; dua etmek için girilen ve gi­
rilmesi gereken, yaşayanların dünyasından ayrı ama kopuk olmayan güzel ve
her şeyi düzenli bir bahçedir...” (82). Denilebilir ki “Türk mezarı ve mezarlığı,
tabiiliği içinde ölümü belki olduğundan çok daha munis gösteren bir un­
surdur (83) ve Türk mezarlığı “kendi kompozisyonu ile bir estetik varlık”tır
(84). Bir Müslüman ve Hrıstiyanın (85) mezara yaklaşımı bakımından şu de­
ğerlendirme çok önemlidir:
(81)
Anadolu’da ölüm Gelenekleri, Kültür Bakanlığı Internet sitesi,
Bir Kamyon Yaktı Canımı,
Devrilip Akıttı Kanımı.
Hasret Bıraktı
Annem İle Babamı.
Okuyunuz Taşımda,
Soldum 16 Yaşımda.
Beni Rahmetle Anın,
Ağlayın Başımda.
Ekrem Oğlu Kenan Akman
1960-1976
(82)
BACOUE-GRAMMONT, LAOVEUR, VATIN, a.g.m. s. 197-214
(83)
EYİCE, a.g.e. s. .123-134
(84)
EYİCE, a.g.m. s. 128
(85)
TEKELlOĞLU,Tulûhan, Ortodoks Mezarlığı, Hürriyet 02.06.1999“Ortodoks Mezarlığı İs­
tanbul’da yaşayan Hıristiyan Ortodoks mezhebine mensup insanlar için, 1859 yılında ku­
ruldu. Birbirinden farklı kimi heykelli, kimi anıt mezar taşları azınlıklar içindeki kültür moza­
iğini yansıtıyor. Başta Rumlar olmak üzere, Rus, Bulgar, Yugoslav, Arap, Süryani ve Orto­
doks Ermeniler’in gömülebildiği mezarlıkta, hikâyesi birbirinden ilginç birçok ünlü yatıyor.
19. yüzyılda İstanbul’da isim yapmış Zarifi Banker kardeşler, anıt heykellerle ölümsüzleş­
tirilmiş. Rum cemaatine faydası olmuş Yorgo ve Nikola Zarifi kardeşlerin anıt mezarı tari­
hi eser sayılıyor. Son Padişah Vahdeddin’in özel doktorlarından Yorgo Paşa, Osmanlı İm­
paratorluğu’nd a önemli görevler almış Zuro, Aristiris ve Spataris paşaların mezarları da
burada bulunuyor.”1
Ayrıca Rum mezarlarının niteliği bakımından ARCAK, Ali/ DOĞRUSÖZ Edip, Kamulaştır­
m a s ı El Koyma, 1992 - Ankara, s.351. 5.HD. 05/07/1971 t. 4635/6408 sa. “ ...Belediye
Başkanlığı 2976 ada 1 parsel sayılı Mezarlığın 221 sayılı Yasa hükümlerine göre Belediye
adına tescilini dava etmiştir. Hukuk Genel Kurulunurl 22.2.1969 gün ve 1966/8 esas ve
1969/135 karar sayılı kararında belirtildiği üzere (Rum Cemaatinin ölülerinin gömüldüğü
mezarlığın umuma mahsus Vakıf Mezarlık olarak kabul edilmesi lâzımdır. Umuma mahsus
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIMINDAN
454
MÜLKİYET-MEZAR-MEZARLIK-ORMAN
"Katoliklik, ölümü paganisma ve Müslümanlığın bilmediği kasvetli bir
korku ahengi ile çevirmiş, bunun için dehşet vermek düşüncesiyle mezarla­
rını ürkütücü, cesetli şekiller ile süslemiştir... halbuki Islâm mezartaşları güzel
ağaçların gölgesinde, gökmavisi ve altın yaldızlı renkleri ile bir cesedin çuku­
ru olmaktan çok, ebedî istirahata mahsus bir köşk tesiri bırakırlar (86)” . Yine
bir yabancının bakışında “Türkler sanki sadece satın almak ve ölmek için ya­
şarlar. Etrafı çevrili olmayan mezarlıklar sokakların ortasındadır ve bunlar ha­
rikulade servi korulukları teşkil ederler. Bu servilerde güvercinler yuvalarını
kurar ve böylece ölülerin huzurunu paylaşırlar” (87). Kuşkusuz bu hususlar
mezar ziyaretlerinde de gözden ırak tutulmamalıdır (88).
mezarlıklar Belediye Kanununun 160 ıncı maddesi uyarınca bütün hukuk ve vecibelerile
Belediyelere devir olunmuştur. Bu cihetler gözönünde tutularak) işlem yapılmak zorunluğu vardır. Ancak bu hükme göre tescil istenebilir: Olayda 221 sayılı Yasanın uygulama ye­
ri yoktur. 221 sayılı Yasaya göre açılan davanın reddi bu nedenlerle doğrudur. Davacının
temyiz itirazlarının reddile.sonucu kanuna uygun olan hükmün (ONANMASINA)...”
Kaşıkçı, a.g.e. s.187, 7. H.D. *.7,19741 3992 sy. k. “ Nizalı parselin metruk Ermeni mezar­
lığı olduğunda ihtilaf yoktur. Metruk mezarlıklar Belediyeler Kanununun 160. maddesi ge­
reğince belediyeye geçmektedir. 2844 sayılı Tapu Kanununun 24. maddesi gereğince
metruk mezarlıklar belediyelerin hususi mülkiyetine geçer ve tescile tabi yerlerdendir. Nizalı parselin 25 yıldan fazla bir zamandan beri çekişmesiz ve aralıksız, malik gibi Ali Kurak’ın zilyedliğinde bulunduğu keşif, bilirkişi ve tanık sözleri ile tesbit edilmiştir. Bu gibi yer­
ler zilyedlikle iktisabı mümkün yerlerdendir. Kamu emlakinden olduğu kabul edilerek zilyedlikle iktisabının mümkün olmadığından bahisle davanın reddi isabetsizdir. Bu nedenle
hükmün BOZULMASINA.”
Kaşlkçı a.g.e s. 187. 7. H.D. 7.1.1050 t. 5480 sy. k. “Tapuda kayıtlı olmayan ve rum azın­
lığının ölülerinin gömüldüğü mezarlıklar da, Belediye K. nun 160 ncı m. sinde sözü edilen
ve belediyeye devredilmiş sayılan genel mezarlıklardandır.”
OZANALP, a.g.e s. 538
Rum azınlığın gömüldüğü mezarlıkların da genel mezarlık niteliğini taşıdığı: Tapuda kayıt­
lı olmayan ve Rum azınlığının ölülerinin gömüldüğü mezarlıklar da, Belediye K. nun 160 ncı
m. sinde sözü edilen ve belediyeye devredilmiş sayılan genel mezarlıklardandır.
Yarg. 7 HD. 7.7.1969 T. 1969/2310 E. 1969/5480 K.
(86)
GAUTIER T., EYİCE. a.g.m. s. 132’ye göre
(87)
CHATEAUBRİAND, EYİCE, a.g.m. s. 133’ göre
(88)
KARAMAN, a.g.m. s. 13... Kabir ziyaretinden üç fayda hasıl olabilir:
1. Ziyaret eden ölümü ve ahireti hatırlar.
2. Salih kişilerin kabirlerini ziyaret ruhları yüceltir, yüce duyguları besler, duaların kabulü­
ne vesile olur.
Mustafa Yaşar AYGÜN
455
Şu hususta gözden ırak tutulmamalıdır. “Bugün Türkiye’de, 1928’den
önce üzerine İslam yazısı, bundan sonra da yeni yazımız yazılagelen at ve ko­
yun heykelli kabirtaşları kullanma geleneğinin yaşatılmakta olduğu biliniyor.
Kars ilinin, Aras ile Ağrı Dağları arasında bulunan Aralık, İğdır ve Tuzluca gi­
bi 1827’de Ruslar’ın yıktığı, Konya’dan gitme Türkmen “Turgutlu” oymağın­
dan bir sülalenin başında bulunduğu “ Revan Hanlığı” bölgesinden Ca’ferî-
3. Ziyaret zaman zaman bundan haberdar olan ölülerin yalnızlığını giderdiği gibi ziyaret ve­
silesiyle edilen dualar ve okunan ayetlerden faydalanmalarını sağlar.
Bazı müctehidlere göre ziyaretin tek faydası ibret ve hatırlamadan ibarettir.
...Kabir ziyaretinden maksad ve faydanın ne olduğuna yukarıda temas etmiştik. Bunlardan
biri de “ ruhları yüceltmesi, yüce duyguları beslemesi, yapılan duaların kabulüne vesile ol­
ması” idi. “Tevessül” de vesile ve vasıta kılmak demektir. Kabirde yatanı aracı kılarak Al­
lah Teala’dan birşey dilemek tevessülün terim manasıdır. Bilhassa Ibn Teymiyye’den beri
(v. 728/1327) bu mesele şiddetli münakaşa ve ihtilaflara yol açmış, üzerinde uzun boylu
konuşulmuş ve yazılmıştır.
Ibn Teymiyye ve taraftarlarına göre kabirler sadece ibret almak ve ahireti hatırlamak için
ziyaret edilir. Hz. Peygamber de dahil olmak üzere hiçbir ölü bir fayda ve zarar veremez,
aracı kılınamaz.
Bunların bu maksadlarla ziyaret edilmesi, kendilerinden bir şeyler istenmesi veya Allah’dan istemek için vasıta kılınmaları haram, hatta küfür ve şirktir.
Hz. Peygamber ve yakınlarının hayatta iken vasıta kılınmaları, keza Rasulullah’ın ahirette
şefaat etmesi haktır, vakidir. Ayrıca kişi kendi iyi amellerini de vasıta kılarak Rabbine dua
edebilir.
Buna karşı Islâm ulemasının cumhurunun (ekseriyetinin) görüşü şöyledir:
Allah’dan istenecek bir şeyin ölü veya diri bir kuldan istenmesi caiz değildir. Fakat hakkın­
da hüsn-i zan beslenen, saiîh bilinen diri veya ölü bir kimseyi aracı kılarak Allah Tâlâ’ya
yalvarmak; O’ndan arzuların ihsanını dilemek, bunun için peygamberlerin ve salih kulların
kabirlerini ziyaret etmek caizdir. Ayrıca bu ziyaretten manevî feyiz ve bereketler de hasıl
olur.
Bize göre şu çizgide birleşmek m üm kündür:
ölüler ile tevessülün lüzum ve zaruretine dair bir nass yoktur. Bunu inkar eden ehl-i sün­
net camiasından çıkmaz.
Allah’a ortak koşmadan, O’nun sevdiği bilinen veya zannedilen, ölü yahut diri bir kul vası­
ta kılınarak Allah’a dua etmek manasında bir tevessülü meneden nass da yoktur; şu hal­
de bunu yapanlar da kınanamaz.
Bu meseleyi bir tefrika mevzuu yapmak ise kınanması gereken davranışların içinde yer alır.
...Kabule şayan olur niyetiyle kabir yanında namaz kılmak, kabirlerin üzerine mescid yap­
mak ve kabir civarını mescid haline getirmek, kabirlere mum ve ışık yakmak kısmen cahiliye devri adetlerinden olduğu, kısmen de tevhid inancına ve tasarruf prensibine aykırı bu­
lunduğu için yasaklanmıştır.
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIMINDAN
456
MÜLKİYET-MEZ AR-MEZ ARLIK-ORM AN
Şi’a Mezhebinden Karakoyunlular ile ; Varto, Erzincan ve Tunceli ile çevrele­
rindeki ‘Alevî-Müslüman Türkmen, “Türk”, Zaza / Guran, Kürt / Kurmanç gi­
bi yüzbinlerce yurttaşımız, bu çgk eski Türk töre ve geleneğini devam ettirmekteler” (89).
II - Lahit
Her ülkenin lahit kejimesine yüklediği anlam değişik olmakla beraber, ru­
hun cesede ihtiyacı olduğuna inandıklarından Eski Mısırlılar cesedin çürüme­
mesi için mumya (90) sanatını geliştirmişler, ne var ki, şeklin unutulmaması
için de ayrıca ölülerin heykellerini yapmışlardır. Bunun sonucu olarak da,
“Eski Mısır lâhitlerinin kapakları içindeki ölünün bir heykeli halinde”dir (91).
(89)
KIRZIOĞLU, a.g.m. s. 60 ve devamın
(90)
DAĞLIOĞLU, a.g.m. s. 2176; Yalnız eski Mısırlılar değil Türler de mumyacılığa önem ver­
mişlerdir. Topkapı sarayı müzesinde Ahmet III Kütüphanesinde 2047 numarada kayıtlı (Kitabüleemahir fi marifetüleemahir) adlı büyük Türk tabiplerinden Herzemil Ebürreyhan Meh­
met bin Ahmedi Beyruninin 628 hicri tarihinde yazmış olduğu bir kitapta mumyacılığa da­
ir iyi bilgiler vardır.
(91)
DAĞLIOĞLU, a.g.m. s. 2176; Eski Mısırlılar ruhun cesede ihtiyacı olduğuna inandıkların­
dan cesedin çürümemesi için mumya yaptıkları gibi şeklin unutulmaması için de ölülerin
heykellerini yaparlardı. Eski Mısır lâhitlerinin kapakları içindeki ölünün bir heykeli halinde
idi.
Partlar ayak terliği pantofle şeklinde topraktan sırlı ve üzeri süslü mezarlar yaparlardı.
Eski Yunanlılar his ve hayale çok değer verdikleri için lâhitlerinde ölünün en cazip ve mü­
him hatıralarını gösterirlerdi ve gene eski Yunan lâhitlerinde teessürün alameti olan örtüye
bürünmüş bir kadın heykeli yapılırdı. 0 kadın, lâhdini beklediği ölünün hatıratını terennüm
ederek ağlayan bir timsaldi. İstanbul müzelerindeki büyük İskender’in lâhdile ağlayan ka­
dınlar lâhdi bu itibarla meşhurdur.
Eski şark milletlerinden birçoğu bilhassa Asuri ve Aramiler mezarlarını tabiatin yıpratıcı
tahribinden kurtarmak için lâhitler şeklinde sağlam mezarlar yaptıkları gibi sözle, tehditle
de ölülerini korumak istemişlerdir.
(1) İstanbul eski şark eserleri müzesinde Mısır salonu Ve Roma ve Yunan eserlerî salonun­
da güzel ve enteresan Mısır lâhitleri vardır.
İstanbul Asarıatika müzelerinde Sayda kıralı (Işmunazar) ın oğlu (Tabnit) kara ve sert gra­
nitten yaptırdığı lâhdinin üzerine tabiattan daha tahripkâr insanlara hitaben yazdırdığı kita­
bede:
«Kapağımı açma, bu türlü hareket bana hakarettir. Eğer beni rahatsız edecek olursan yaşıyan insanlar arasında ve güneşin altında soy, soptan yoksul kal ve ölüler arasında yata­
cak yer bulma»
Mustafa Yaşar AYGÜN
457
“ Lâhitler çok zaman müstatil bir plandadır. Dört cephesini teşkil eden
mermer yekpare duvarların üstü bazan açıktır. Kapalı olanlarda da kapak ta­
şının ortasında ufak bir havuzu andıran çukurluk yapılmıştır. Bu çukurda kar­
dan, yağmurdan sular toplanır, yazın servilerin serin gölgelerinde uçamayan
bu sulardan kuşlar içerler. Güzel cıvıltılarile mezarlığın mersiyelerini okuyan
kuşcağızları kendisine çeken bu havuzlar Türk mezarlığının bir sembolüdür.
Üzerleri açık olan lâhitlerin ortası topraktır.
Bunlara dikilen gül fidanları o lâhdin altında yatan ölünün hatıratını can­
landırır. İlkbaharı görür, yeşil yapraklarını rüzgar okşarken mor gölgeleri mer­
mer taşlar üzerinde bir ümit gibi titrer, koncaları büyür, kelebekler uçuşurken,
ağustos böcekleri bağrışırken dünün ufak koncası olgun bir gül haline gelir.
Nihayet o gül kocar, dün fidanın zümrüt gibi yapraklarını taze goncalarını
öpen rüzgar, nihayet sert elile onu sarsar, yaprakları dökülmeğe başlar. Artık
o güzel gül ölmüştür.
İşte bu lâhitler, hayatın bütün felsefesini anlamak, ruhunda en temiz duy­
guları Türk olan Türk san’atkarlarının ilahi eserleridir. Onlar vücuda getirdik­
leri mezarlık mimarisinin bu güzel eserlerile ölümün ayrılık şiirlerinin asırlarca
yaşatmışlar ve yaşatıyorlar (92). Bu lâhitlerden başka tabut şeklinde de lâhit­
ler vardır. Bunların eski numuneleri Şehzade camii ve Edirnekapısında Mihrimah Sultan camii mezarlıklarında vardır. Bu şekildeki lâhitlerin üzerine bir
şalı andıran ince ve kıymettar süsler işlenmiştir. Bütün lâhitlerin dört cephe­
sinde değişik tezyinat ve çiçekler oyulmuş olduğu gibi daire şeklinde de ro­
zetler yapılır. Türk mezar taşlarından başlıyan ve şehircilik mimarisinde evle­
rin kapılarına kadar tatbik olunan bu rozetlerin başlangıcı Türklerin harpte
kullandıkları kalkanlardır” (93).
III - Hazire
Cami, mescit, tekke gibi kimi dinsel yapıların yanı başında yer alan ve et­
rafı duvar ya da parmaklıklarla çevrili mezarlıklar “adeta bahçe işlevi görecek
(92) Burada (1) Türk Yurdu, sayı 1973, S. 48. şeklinde dipnot vardır.
(93) DAĞLIOĞLU, a.g.m. s. 2176. Bu sayfada bizim tırnak içinde verdiğimiz yazıda parantez
içinde gösterilen açıklamalar için ve parantezden önce, Mimar Hikmet, Osmanlı Türk dev­
rinin mezarlarını lâhit ve mezar taşları olmak üzere taşları ayırır ve der ki: biçiminde bir
açıklama koymuştur. Biz de şiir tadındaki anlatım nedeniyle aynen aldık ve dil ve yazıma
özelliği nedeniyle dokunmadık.
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIMINDAN
M Ü L K İ YET-MEZAR-MEZARLIK-ORMAN
458
denli yakın olan bu küçük mezarlıklar (94)” hazire olarak tanımlanmaktadır.
İstanbul’da, küçük hazireler ve bazı türbelerin, ileri gelen kişilerin yaşadıkları
konaklarının bulunduğu yerlerde komşu olarak hayrat kurdurdukları ve genel­
likle mezarlarının da orada bir hazirede veya bir türbede oluşu da bir olgudur
(95). “Hazire ve mezarlıkların târihî şehirlerin topografyasında ve hatta Os­
manlI devletinin genel düzenindeki önemli yerleri” vardır ve “ başta İstanbul
olmak üzere başlıca yerleşim yerlerinin çevresini saran mezarlık kuşaklarının
servi ormanları ayrı bir güzellik sağlıyordu. Şehrin içindeki hazireler de ağaç­
ları ile şehrin yerleşim yerlerinde yeşil lekeler teşkil ediyorlardı” (96).
Denilebilir ki, genel olarak, büyük mezarlar, hazirelerin gelişmesi ile oluş­
maktadır (97). Belki bunda İstanbul göz önüne alındığında : “Göze çarpan
hususlardan bir başkası da, 1860-1870 yıllarından itibaren şehir içindeki me­
zarlıklara ölü gömülmediğidir: istisna olarak, yalnızca devletin veya semtin
önemli şahısları, özellikle de caminin imamları ve komşu tekkenin şeyleri gö­
mülmekteydiler. Bunun, bir önceki yüzyılın Avrupa’daki büyük şehirlerin po­
litikasına uyularak, şehir içinde ölülerin gömülmesini sınırlayan bir şehircilik
önleminin sonucu olduğu tahmin edilebilir. Bundan böyle İstanbullular ölüle­
rini çevre mahallelerde bulunan büyük mezarlıklara (Eyüp, Edirnekapı, Hasköy, Üsküdar....) kaldırmışlardır” (98).
(94)
TİBET, Aksel,
Hazîreler, Tibet Tarafından Dünden Bugüne İstanbul Ansiklopedisi c. 4
(1994) s.38-38’de yazılmış madde (TDV. Fotokopisi)
(95)
EYİCE, a.g.m. s. 123
(96)
EYİCE, a.g.m. s. 126
(97)
TİBET, a.g.m. s..38-38 Kentdışındaki geniş mezarlık alanlarının bir bölümü de aslında, ya
bir hazireler topluluğu niteliğindedir ya da belli bir hazirenin zamanlason derece gelişip
yayılmasıyla ortaya çıkmıştır, örneğin, yabancı gezginlerce bir “ölüler kenti’ olarak nitelen­
dirilmiş olan Eyüp’teki mezarlıkların önemli bir bölümü, Ebu Eyyub el Ensarî’nin türbesinin
çevresinde kümelenen irili ufaklı yüzlerce hazire tarafından oluşturulmaktadır. Kent dışın­
daki kimi tekkelerin hazireleri de, zamanla, geniş bir alana yayılan büyük mezarlıklara dö­
nüşmüştür: Beşiktaş’taki Yahyaefendi Mezarlığı, burada bulunan aynı adlı tekkenin haziresinin geçen yüzyılda genişlemesi sonucu ortaya çıkmıştır. Erenköy’deki Merdivenköy
Mezarlığı, Şahkulu Bektaşî Tekkesi’nin haziresinin çevresinde gelişmiştir. Keza, Mevlanakapı’daki Merkezefendi Mezarlığı’nın çekirdeğini, aynı adlı tekkenin haziresi oluşturmakta­
dır.
(98)
BACOUE-GRAMMONT, LAOVEUR, VATIN, a.g.m. s. 197-214
Mustafa Yaşar AYGÜN
459
Hazireler, birkaç mezardan oluşabildikleri gibi, birkaç yüz mezarı da ba­
rındıran, çok daha geniş boyutlu olabilirler. “Hazirelerin ilk çekirdeğini genel­
de, yanında bulundukları yapının banisinin ya da o yapıyla bağı bulunan kimi
şahısların mezarları oluşturur. Cami ya da mescit yaptıranlar, çoğu kez, ad­
larını verdikleri bu yapıların yanına (genelde kıble tarafına) gömülmüştür. Da­
ha sonra, bu mezar ya da türbenin çevresinde, zamanla bir hazire oluşmuş­
tur. Bir hazirenin boyutları söz konusu kişinin önemi ve mezarlık olmaya el­
verişli alanın genişliğiyle orantılıdır. Aynı durum tekkeler için de söz konusu­
dur. Tekkenin bağlı olduğu tarikatla ilişkili önde gelen kişilerin, tekke binası­
nı yaptıran ya da tamir ettirenlerin türbe ve mezarları, çoğu kez bu hazirele­
rin nüvesini oluşturur” (99).
Hazirelerde gömülme ve kıbleye dönük olma bakımından da yapılan
araştırmada varılan şu sonuç ilgi çekicidir: “Her hazirede devamlı olarak orta­
ya çıkan bir başka sorun da oldukça ilgi çekicidir. Biliyoruz ki; teorik olarak
Müslümanların ölüleri yan tarafa yatık ve yüzü kıbleye doğru gömülür, bir baş­
ka deyişle, mezar kıbleye doğru dikey olarak yönlendirilir. Oysa görünüşe gö­
re, her ölü gömmede kıble hesaplanmamıştır. İstanbul’da, mümkün oldukça
bu kurala uyulmakla birlikte, bütüne genel bir ahenk verme arzusu çoğunluk­
la ağır basmaktadır: mezarlıkların arkalarındaki mezarlar genellikle mezarlık
duvarına paralel olarak dizilidirler. Hatta bazen kural bile bile çiğnenir, bu her
zaman estetik nedenlerden dolayıdır. Merdivenköy’deki tekkenin mezarlığı,
oldukça özenli olmasına rağmen, genel ahengi bozmamak için mezarlar sis­
tematik olarak kıbleye yönlendirilmemişlerdir. Bu özgürce düşüncenin Bektaşîlerden geldiğini düşünsek dahi, Bektaşîler yalnızca, İstanbulluların o zama­
na kadar yapageldiklerini sistemli bir hale getirmişlerdir. (100)”
Büyük kentlere özgü bulunan hazirelerin genel hatlarıyla, dinsel nitelikli
bir yapıya bağlı olmayan hazireler, cami ve tekke hazireleri olarak ayırma ola­
nağı bulunmaktadır (101).
Cami hazirelerinin en gelişkin örnekleri doğal olarak Selatin camileri çev­
resinde yer almakta olan hazireler, “Padişah ve yakınlarının türbelerinin etra-
(99)
TİBET, a.g.m. S..38-38
(100) BACOUE-GRAMMONT, LAOVEUR, VATIN, a.g.m. s. 197-214
(101) TİBET, a.g.m. S..38-38
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIM INDAN
460
MÜLKİYET-MEZAR-MEZARLIK-ORMAN
fında, Osmanlı toplumunun en yüksek katmanlarından kişilerin kimi zaman
son derece gösterişli olabilen mezarlarını barındırır (102).
Kendi içlerinde tutarlı bir sosyokültürel bütünlük göstermeleriyle, cami
hazirelerden ayrılan Tekke hazirelerinde (103), genellikle o tekkenin bağlı ol­
duğu tarikatla/ tarikatlarla ilişkili kişilerin mezarları bulunmaktadır (104).
Cami, tekke gibi dinsel nitelikli bir yapıya bağlı olmadan gelişmiş hazirelere belirgin örnek, Divanyolu’nda, II. Mahmud Türbesi’nin yanındaki haziredir. Bu hazire aslında bir saygının belirtisi olmakla beraber, çöküş dönemin­
deki Osmanlı İmparatorluğumdaki gösterişli yaşamı belirtme bakımından da
örnek gösterilmektedir (105).
(102) TİBET, a.g.m. s..38-38. Süleymaniye ve Fatih külliyelerinin hazireleri, birer mezar taşı mü­
zesi niteliğindedir. Külliye içinde genişletmeye müsait olmayan, sınırları belli bir alan kap­
ladıklarından bu tür hazirelerde mezarlar çok sıkışık bir biçimde inşa edilmiş, hatta, yeni
mezar yerleri açmak için, bazı eski mezarlar kaldırılmıştır. Çemberlitaş’taki Atik Ali Camii,
Aksaray’daki Murad Paşa Camii gibi bazı daha küçük boyutlu külliye ve camilerin hazire­
leri, şehrin merkezi bir noktasında bulunmaları nedeniyle oldukça rağbet görmüş oldukla­
rından önemli kişilerin mezarlarını barındırmaktadır. Kimi cami hazirelerinde belli bir mes­
lek grubuna ait mezarların ağır bastığı gözlemlenmektedir, Örneğin Kasımpaşa’daki Piyale Paşa Camii’nin haziresinde oldukça çok sayıda denizci mezarı bulunmaktadır. Mahalle
aralarındaki küçük cami ve mescit hazirelerinin, daha çok civarda oturan kişilerin gömül­
düğü birer semt mezarlığı niteliğini taşıdığını söylemek pek yanlış olmaz. Ne var ki, kent
dokusu içinde sıkışmış, kısıtlı bir alan kaplayan bu hazirelerin. bulundukları semtin toplum ­
sal yapısını eksiksiz biçimde yansıttıkları düşünülemez.
(103) TİBET, a.g.m. s. 48 Kimi tekke yapıları günümüze ulaşmamış olmasına rağmen, mezar­
lıklara karşı toplumda var olan belli bir saygıdan ötürü, hazireleri bir ölçüde korunabilmiştir. Böylelikle, o tekkelerle ilgili tek bilgi kaynağı olarak hazirelerdeki mezar taşları kalmış­
tır. İstanbul’daki irili ufaklı sayısız tekke haziresinin incelenmesiyle gerek tekkelerin, gerek­
se bağlı oldukları tarikatların tarihçesine, hatta tarikatlar arasındaki ilişkilere ışık tutmak
mümkün görünmektedir, İlginç mezar taşları barındıran geniş hazirelere sahip başlıca tek­
keler arasında, Tophane’deki Kadirî Âsitanesi, Halvetiye’nin Sünbüliye kolunun Kocamustafapaşa’daki âsitanesi, Merdivenköy Şahkulu Bektaşî Tekkesi, Galata ve Yenikapı mevlevîhaneleri, Üsküdar’daki Aziz Mahmud Hüdayî Tekkesi sayılabilir.
(104) TİBET, a.g.m. S..38-38
(105) TİBET, a.g.m. s..38-3819. yy’ın ikinci yarısı ile 20. yy’ın başlarında vefat eden devlet rica­
li ve kimi aydınların mezarlarının yer aldığı bu hazire, batmakta olan Osmanlı Devleti’nin
gösteriş ve lükse duyduğu ilgiyi yansıtması bakımından dikkat çekicidir.
Mustafa Yaşar AYGÜN
461
IV - Türbe
Türkler mezarlardan başka bir de türbeler yapmışlardır. Türbe mutlaka
çevresi ve üstü kapalı olan mezarlardır. Önemli türbeler genellikle “camiler
gibi kubbeli olarak inşa olunursa da sivil mimarî tarzında yapılmış birer oda
gibi olanlar da vardır. Bazı mezarların üstüne demirden kafesli bir kubbe ya­
parlar” (106).
V - Mezarlık
Yaşayan ve yaşamak isteyen bir milletin kıymet bilirliğinin en canlı yeri
ve kültürünün en zengin bir kaynağı (107) olan mezarlarda, Mezar taşı bölü­
münde de belirtildiği gibi, Türk devletlerinde Selçuklularda ve OsmanlIlarda,
mezar taşlarının, ölünün, İlmî sınıf ve derecesini, bağlı bulunduğu tarikatı
gösteren sarık külah, başlık gibi işaretler taşıması; mezarda yatanın hangi sı­
nıf veya tarikattan olduğunun mezarına dikilen taşın biçiminden, üzerindeki
yazılardan kolaylıkla anlaşılabilmesi, bunun bir biçimde sağlanması bir gele-
(106) DAĞLIOĞLU, a.g.m. s. 2176, “Türbeler evliyalara, büyük devlet adamlarına, padişahlara
mahsus olarak yapılmışlardır. Hele padişahlara yapılan türbeler Türk mimari eserlerinin en
güzel örneklerindendir. Ayasofyadaki Selim II ile Mehmet II ün, Şehzade Camiinde Şehza­
de Mehmedin, Rüstem Paşanın ve Türbede Mahmut II nin türbeleri ve Fatihle Yavuzun tür­
beleri Semerkantta Timurun türbesi, Mısır Iran ve Suriye’deki türbeler meşhur türbelerden­
dir.
Celal Esat Türk San’ati adlı bitiğinde türbeler hakkında şöyle yazmaktadır:
(Ziyaret edilen türbelerde temizliğe bakmak, türbenin eşyalarını korumak için çok vakit bir
türbedar bulunun
Türbedarların türbeye bitişik bir de odaları vardır. Bazı türbelerde türbedarlar türbenin ka­
pı ile içi arasındaki dehlizde otururlar.”
Bazılarında sütunları üzerine bir sakıf konulduğu görülür. Bu gibi mezarlara türbe denile­
mez.. İstanbul’da hele Üsküdar’daki Karacaahmet mezarlığında kafesli ve üstü tavanlı me­
zarlara çok rastlanır. Nişancı Mehmet paşanın mezarı tavanlı mezarların güzel örneklerin­
den biridir. İstanbul’da bulunan birçok türbelerde hâlâ türbedarlar vardır. Bu türbeler içer­
lerindeki güzel çinilerle çevrelerindeki serviler ve saçaklarında barınan güvercinlerle çok
güzel görünürler. Mezarlar her yerde geniş bir alanı kaplar ve türbelerden birçok yön­
lerden ayrılır.)
(107) TURHAN, a.g.e. s. 1537-1544, Ayrıca aynı yer “ Mezarlıklar, bir milletin en mühim tarih,
san’at merkezlerinden birini teşkil eder. Bunun içindir ki medenî milletler, mezarlıklar için
her türlü fedakarlığı yapmaktan çekinmedikleri gibi belediyeler de mezarlıkların korunma­
sı, süslenmesi için hususî bir itina göstermekten geri durmazlar.
4 0 0
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIMINDAN
MÜLKİ YET-MEZAR-MEZARLIK-ORMAN
I
nek haline gelmiş; bu gelenek yalnız mezarların değil, giderek mezar yerleri­
nin de ayrılmasına, zamanla ayrı ayrı mezarlıklar ortaya çıkmasına neden ol­
muştur., Mezarlıklarda bir ayrım da kimsesiz, sahipsiz olarak ölenlerin, me­
zarlarının genel mezarlık içinde, garip mezarlığı veya garipler mezarlığı (108),
din ve vatan uğruna ölenlerin gömüldükleri yerlerin şehitlik veya şehit mezar­
lığı adı altında ayrılmasıdır. Bunlardan ayrı “Müslümanlar arasında beşinci
mezhep sayılan Şiaya inananların da ayrı mezarlıkları” (109) bulunmaktadır.
“Selçuklulardan sonra Anadolu’da görülen aile türbeleri, tarikat mezarlıkları,
yatırlar, tekke veya zaviye, mescit, cami avlularındaki özel mezarlar, sultan ve
saraylıların özel mezarları böyle bir anlayışla” yapılmışlardır.
IV - Orman
Orman yasal tanımı esas alındığında, “Tabii olarak yetişen veya emekle
yetiştirilen ağaç ve ağaççık toplulukları yerleriyle birlikte orman sayılır. (110)”
Bir orman uzmanının şu tanımları değerlendirildiğinde özel hukuk bakımın­
dan ormanın durumu daha iyi anlaşılacaktır: “Ormanlar çeşitli fayda ve fonk­
siyonları nedeniyle toplum açısından son derece önemli yenilenebilir doğal
kaynaklardandır. Bu nedenle pek çok ülke ormanları kamu malı kabul eder
ve koruyucu özel bir hukukî rejime tabi tutar. Türk Hukuku da ormanları ben­
zer bir rejime tabi tutmaktadır. Hatta bununla yetinmeyerek Anayasa’ya özel
kurallar koymuş, ormanlar hakkında yasama ve yürütme organlarının yetkile­
rini kısıtlamıştır.
Türk orman rejimini incelemeye geçmeden önce “orman” ve “orman re­
jimi” kavramları hakkında kısa bir hatırlatma yapmakta fayda vardır.
Biyolojik açıdan orman; geniş alanlarda kendine özgü bir iklim yaratabi­
len, belli yükseklik, yapı ve şıklıktaki ağaçların, ağaççık, çalı ve otsu bitkiler,
yosun, eğrelti ve mantarlar, toprağın altında ve üstünde yaşayan mikroorga­
nizmalar ve çeşitli böcek ve hayvanlarla orman toprağının birlikte oluşturdu­
ğu bir yaşam birliği (Biosonöse) olarak tanımlanır (111).
(108) Halıcı, a.g.e. s. 366’da Âşık Dertli Polat, amaçlara ulaşamamayı da isimsiz mezara benze­
tir. Dostun bahçesinden gül koparmadan/ Ümitlerim menziline varmadan/ Doya doya gül
yüzlümü sarmadan/ Bir isimsiz mezar oldum bu günler.
(109) Meydan Larousse C. 8 S. 703.
(110) 6831 sayılı Orman Kanun m. 1
(111) Burada, (AYTUĞ, 1976). şeklinde ve metnin içinde not vardır.
Mustafa Yaşar AYGÜN
463
Ancak, hukukî açıdan ormanı tanımlamak oldukça güçtür (112). Hukuk­
sal açıdan ağaç ihtiva eden her yere orman denemeyeceği gibi, Ağaç ihtiva
etmeyen bazı alanların da orman kapsamına sokulması gerekmektedir. Or­
manın tanımlanmasındaki bu güçlük, bazı ülkeleri (Fransa gibi) “orman reji­
mi”™ belirleyerek bazı alanları bu rejime tabi kılma yoluna sevk etmiştir. Ba­
zı ülkeler ise (Avusturya gibi) ormanın fonksiyonlarından hareketle, bu fonk­
siyonlardan en az birini yerine getiren alanların orman sayılması şeklinde bir
düzenlemeye gitmişlerdir.
Hukuksal açıdan orman bileşik eşya olarak nitelendirilir (113). Asli unsur
arazidir. Ağaç ve ağaççık toplulukları bütünleyici parça (mütemmim cüz) du­
rumundadır. Hukukî açıdan teferruat olarak nitelendirilebilecek kısa ömürlü
otsu bitkiler, ölü örtü ve fauna da bu tanıma ilave edilirse biyolojik tanıma ol­
dukça yaklaşılmış olur.” (114).
Orman Yasanının mezara ilişkin temel hükmü şu şekildedir:”D) Eski (Ka­
dim) Mezarlıklardaki Ağaç Ve Ağaçlıklarla Örtülü Yerler:Yasada bu mezarlık­
lar yönünden”Şehir mezarlılarıyla kasaba ve köylerin hudutları içerisinde bu­
lunan eski (kadim) mezarlıklardaki ağaç ve ağaçlıklarla örtülü yerler” (115).
(112) Burada,( Burada, ((İLKMEN, 1958)). şeklinde ve metnin içinde not vardır), şeklinde ve metnin içinde not vardır
(113) Burada, ( (AKİPEK, 1973)). şeklinde ve metnin içinde not vardır
(114) AYANOĞLU, Sedat, Anayasa Hükümleri Karşısında Orman Mevzuatımız, Türkiye Çevre
Vakfı’nın 3-4 Haziran 1999’da, Ankara’da, Dedeman Oteli’nde Sunulan Tebliğ
(115) 6831 sayılı Orman Kanunun m. 1/D En çok değişikliği uğrayan hükümlerden biridir.
3116 sayılı
Orman Kanunu
3373 sayılı
Orman Kanunu
6831 sayılı Orman
Kanunu (son Metin)
5653 sayılı Orman
Kanunu
6831 sayılı Orman
Kanunu
2896 sayılı
Orman Kanunu
b) Şehir, kasaba ve
D) şehir mezaıiıklanyla
D) Şehir mezarlıklanyla
D) (Değişik: 23.9.1983-
köy mezarlıklarındaki
kasaba ve köylerin
kasaba ve köylerin
2896/1 md.) Şehir
ağaçlıklar
hudutlan içerisindeki
hudutlan içerisinde
mezarlıklanyla
mezarlıklarda ağaç ve
bulunan eski (kadim)
kasaba ve köylerin
ağaçlıklarla örtülü yerler
mezarlıklardaki ağaç ve
hudutları içerisinde
ağaçlıklarla örtülü yerler
bulunan eski (kadim)
mezarlıklardaki
ağaç ve ağaçlıklarla
örtülü yeıier
Yasa değişikliği bakımından ise meclisteki görüşme değerlendirmeleri şu şekildedir. Da­
nışma Meclisi Tutanak Dergisi C.17s. 659 v.d 6831 sayılı Orman Kanunu m. 1 .l/D. 2896
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIMINDAN
464
MÜLKİYET-MEZAR-MEZARLIK-ORM AN
Yönetmelikte (116) mezarlıkla ilgili düzenleme, “ Köy, kasaba ve şehir halkı­
nın ölülerini defnettiği kadim yerlerdir. Bu yerler, Belediye veya Köy tüzel ki­
şiliği adına tescile tabidir. Henüz tescil görmemiş, fakat kadim mezarlık ola­
rak kullanılan yerler mezarlık sayılır.”
VII - Orman Mezar Mülkiyet ilişkisi
Orman yasası ile diğer yasalar bakımından mezarın durumunun incelen­
mesinde
değişik sonuçlar çıkmaktadır.
A - Mezar Orman İlişkisi
a - Eski - Kadim - Mezar
Yargıtay (117) “ Dava konusu taşınmazın eylemli biçimde orman olduğu
bilgisine başvurulan orman mühendisinin açıklamasından anlaşıldığı gibi
sayılı Kanun’un görüşülmesi sırasında Adalet Komisyonunun kabûl ettiği metinde 1/D “Şe­
hir mezarlıklarıyla kasaba ve köylerin hudutları içerisindeki Devlet Ormanlarına bitişik ol­
mayan tescilli mezarlıklardaki ağaç ve ağaççıklarla örtülü yerler” denmektedir. Bu deği­
şikliğin Madde Gerekçeleri bölümündeki açıklaması, “ kanunun yürürlüğe girdiğinden bu
yana yapılan uygulamalar göstermiştir ki, çeşitli nedenlerle gittikçe tahribolan ormanlık
sahalarda ileriye dönük arazi kazanma düşüncesiyle mevcut mezarlıkların yanısıra yeni
mezarlıklar ihdas edilmeye çalışılmaktadır. Ayrıca sağlık açısı yönünden büyük önem arzeden mezarlıkların da ilgili mevzuatı gereğince tescilli olmaları gerekmektedir. Bu neden­
le D bendi metnine “ Devlet Ormanlarına bitişik olmayan tescilli” ibaresi dahil edilmiştir de­
nilmektedir. Bu görüş iltifat görmemiş ve yasa bugünkü hâli ile çıkmıştır.
Burada Yasanın ifade biçiminin dikkat çekici yönü “mezarlıklardaki ağaç ve ağaççıklarla
örtülü yerler” in orman sayılmamasıdır. Ağaç ve ağaççıklarla örtülü olmayan ama mezarlık
alanı içerisinde olan bölüm ne sayılacaktır, özellikle “ziyaret” olarak adlandırılan ve ülke­
mizde çokça bulunan yerlerin değerlendirilmesi söz konusu olduğunda bu anlatım biçimi
kesinlikle sorun çıkaracaktır. 6831 sayılı Orman Kanunun ilk şeklinde m. 1/D “ Şehir me­
zarlıklarıyla, kasaba ve köylerin hudutları içerisindeki mezarlıklarda ağaç ve ağaççıklarla
örtülü yerler” tanımı vardı. 2896 sayılı Yasa ile yapılan “bulunan eski (kadim)” sözlerinin ek­
lenmesinden ibarettir. Ne var ki, bu eklemeler, uygulama bakımından açıklayıcı olmuş, ka­
dim olmayan mezarlığın orman sayılmaması gibi bir olasılığı ortadan kaldırmıştır
(116) 2/B Yönetmeliği m. 20.i ancak yönetmelikte kullanılan “defnettiği kadim yerlerdir” tanımının
yanlış anlaşılmalara neden olabileceğine değinmek gerekmektedir. Nedeni, kadimliğin yer
için değil, mezar olarak kullanma için olduğunu gözden uzak tutmamak gerekmektedir.
(117) 20. HD. 04/03/1993 1 .1588/1874 sa.” Dava konusu taşınmazın eylemli biçimde orman ol­
duğu bilgisine başvurulan orman mühendisinin açıklamasından anlaşıldığı gibi mahkeme­
nin kabulü de bu yöndedir. Ne var ki, Yerel Mahkeme taşınmazın kadim mezarlık olması
Mustafa Yaşar AYGÜN
465
mahkemenin kabulü de bu yöndedir. Ne var ki, Yerel Mahkeme taşınmazın
kadim mezarlık olması nedeniyle orman sayılmayacağından bahisle davayı
reddetmiştir. Orman Yasasının 1/D maddesinin uygulanabilmesi için taşın­
mazın kadim mezarlık olması gerektiği gibi halen de ölü gömülen mezarlık ol­
ması gerekmektedir. Oysa ki, dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar köyün mezar­
lığının 75 metre kadar uzakta olduğunu açıklamışlardır. Şu hale göre taşın­
mazın metruk mezarlık olduğunun kabulü” gerektiğini bildirmiş; Bu hususu
kararlılıkla aramıştır: “ ...Dava konusu taşınmazın ise, terkedilmiş mezarlık ol­
duğu, 65 yıldır ölü gömülmediği, toplanan deliller ve dosya içeriğinden anla­
şılmaktadır. ...6831 Sayılı Yasanın 1/D maddesinde belirtilen mezarlıklar, ka­
dim ve halen eylemli biçimde ölü gömülmek suretiyle kullanılan mezarlıklar­
dır..! (118)”
nedeniyle orman sayılmayacağından bahisle davayı reddetmiştir. Orman Yasasının 1/D
maddesinin uygulanabilmesi için taşınmazın kadim mezarlık olması gerektiği gibi halen de
ölü gömülen mezarlık olması gerekmektedir. Oysa ki, dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar kö­
yün mezarlığının 75 metre kadar uzakta olduğunu açıklamışlardır.* Şu hale göre taşınma­
zın metruk mezarlık olduğunun kabulü gerekebilir. Metruk mezarlıklar 2644 Sayılı Yasanın
24. maddesi gereğince ilgisi dolayısıyla köy tüzelkişiliği adına tesbit edilebilir. Bu kabil yer­
ler kamu malı niteliğini kaybettiklerinden zilyetlikle de kazanılabilirler. Oysa ki, ormanlar
kamu malı niteliğinde olup, zilyetlik süreleri neye ulaşırsa ulaşsın kazanılamazlar. Mahke­
menin keşifteki gözlemi, ormancı bilirkişinin raporu ile dava konusu taşınmazın komşu
parsel tutanaklarının revizyon kayıtlarının bazıları nizalı parsel yönünü orman ve koruluk
olarak okumaları karşısında taşınmazın orman olduğunun kabulü gerekir. Değinilen yönler
gözetilerek davanın kabulüne karar vermek gerekirken, aksine düşüncelerle yazılı şekilde
hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır...”
Kaşıkçı, a.g.e. s. 187 7. H.D. 28.0.1973 t. 647 sy, k. “ Metruk mezarlıklar Belediyeler Ka­
nununun 160. maddesi gereğince Belediyeye geçmektedir. Metruk mezarlıklar kamu emlakındandır. Belediyelerin yetkili organlarınca tahsis şekli değiştirilmedikçe özel mülkiyete
konu olamazlar. Bu itibarla bu tür taşınmazlar üzerinde kazandırıcı zamanaşımı işlemez.”
(118) 20.HD. 11/11/1994 t. 93/11226/94/13656 sa.; 20.HD. 17/02/1995 t. 796/1830 sa. “ ...
KARŞI OY YAZISI: Dava konusu,taşınmazın tamamen orman bitkileri ve çam ağaçları ile
kaplı 4785 sayılı yasa ile devletleştirilmiş orman olduğu saptanmıştır. Tanık anlatımlarına
ve dosya kapsamına göre, anıt mezarlık olarak kaldığı için orman içinde en çok 50 yıllık
yeni bir mezarlık oluşturulmuştur. Bu kadim mezarlık değildir. Kadim olabilmesi için ölü
gömülme tarihinin bilinmeyecek kadar eski olması gerekir. Olayda kadimlik söz konusu
değildir. O halde, kadim olmayan mezarlıklar 6831 sayılı yasanın 1/D maddesi kapsamına
almak olanaksızdır. Uzman orman bilirkişinin raporu taşınmazı hem öncesini, hem eylem­
li olarak bu günkü durumu göstermektedir ve bu bulgulara göre taşınmaz devletleştirilmiş
ormandır. Orman içinde mezarlık kurulmasına izin verildiği takdirde, bu olgu zamanla bü
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIMINDAN
466
MÜLKİYET-MEZAR-MEZARLIK-ORMAN
O halde kadim ve halen ölü gömülü olmayan mezarlıkların diğer özel uy­
gulamalar ile orman içinde olması halinde orman sayılması, aksi halde orman
sayılmaması (119) asildir.
Orman hukukuna özgü bir uygulamanın mezarla ilgisi de 6831 sayılı Or­
man Kanun m.2/B uygulaması ile karşımızı çıkabilmektedir. Yargıtay’ın bu
konudaki görüşü şu biçimdedir: “...Bir taşınmaz, orman niteliği ile orman tah­
dit sınırları içine alınıp, bu tahdit kesinleşmiş ise, mezarlık kavramı ile 6831
Sayılı Yasanın 2/B maddesi uygulamasına sokulamaz. Hukukî ve yasal pro­
sedürü tamamen ayrı olan bu iki olguyu biri birinden ayırmak gerekr.
yütülüp, çevre ormanlar mezarlığa dönüştürülecektir. Bu da, ormanların tahribi, hatta yok
edilmesi sonucunu doğuracaktır. Bu olguyu kabule yer olmadığı gibi, esasen 6831 sayılı
yasanın 1/D maddesi koşulları yoktur. Karar usul ve yasaya aykırıdır...” ;
3.CD. 15/02/1993 t. 2/14737/2788 sa. “ ...Orman Kanununa muhalefetten sanıklar Mesut,
Abdullah hakkında yapılan duruşma sonunda; anılan Yasanın 91/1-son, TCK.nun 59, 647
sayılı Kanunun 4. maddeleri gereğince neticeten 1.700.000’er lira ağır para cezası ile mah­
kumiyetlerine cezalarının teciline, tazminat, nisbi harç ve yargılama giderinin sanıklardan
müştereken ve müteselsilen tahsiline dair, (Salihli Sulh Ceza Mahkemesinden verilen
10.4.1992
günlü ve 486/287 sayılı hüküm sanıklar tarafından temyiz edilmiş olduğundan
mahallinden gönderilen evrak C. Başsavcılığının 14.12.1992 günlü tebliğ namesiyle Daire­
ye verilmekle okunarak, gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava dosyası içeriğine, yapılan duruşmaya, toplanan delillere ve gerekçeye göre yerinde
görülmeyen sair itirazların reddine. Ancak:
1- Suç tesbit tutanağında, mezarlıktaki ağaçlandırma sahasından söz edildiğine göre da­
va konusu emvalin kesildiği yerin Orman Yasasının 1/D maddesinde tarif edilen ve köy hu­
dutları içinde bulunan bu itibarla da orman sayılmayan eski mezarlık olup olmadığı araştı­
rılarak, sonucuna nazaran sanıkların hukuki durumlarının tayini gerekirken bu yönden ek­
sik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Kabule göre de, sanıkların suç konusu emvali dikiliden kestiklerine dair herhangi bir de­
lil tesbit edilememesi karşısında gerçekleşen eylemin Orman Yasasının 108/1. maddesine
uyduğu ve kaçak kabul edilen emvalin inşaatta kimin tarafından kullanıldığının tesbiti ge­
rektiğinin gözetilmemesi,
Bozmayı icabettirmiş, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan
hükmün bu sebeplerden dolayı isteme aykırı olarak (BOZULMASINA)...” .
(119) 20.HD. 07/02/20001. 205/867 sa. “ ...Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının
yapılan duruşması sonunda davanın kabulü yolunda kurulan hükmün Yargıtayca incelen­
mesi Çaydeğirmeni Belediye Başkanlığı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşı­
lan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içindeki tüm belgeler ince­
lenip gereği düşünüldü:
Mustafa Yaşar AYGÜN
467
Mezarlıklar, 6831 Sayılı Yasama istisnaları belirleyen bölümünde 1/D
maddesi içinde yer almıştır. Bu olay ise, aynı yasanın 2/B maddesi uygula­
masıdır.
Mezarlıklar 2/B maddesi kapsamında yer almamıştır. Dışarı çıkarma iş­
leminin yasanın getirdiği istisnalarla ilgisi yoktur. Orman olan taşınmazın bu
maddeye dayanılarak dışarı çıkarılması olanaksızdır...” (120).
b - Bu mezarlıkta Ağaç ve Ağaççıklarla Örtülü Yerler
Yasanın getirdiği ikinci koşul “eski ( kadim) mezarlıklardaki ağaç ve
ağaççıklarla örtülü yerler”in orman sayılmamasıdır.
Yargıtay kararında (121) bu hususu “ ...6831 Sayılı Orman Yasanın 2896
Sayılı Yasa ile değişik 1/D maddesi ile şehir mezarlıklarıyla kasaba ve köyle­
rin sınırları içerisinde bulunan eski (kadim) mezarlıklardaki ağaç ve ağaççık­
larla örtülü yerler orman istisnası yerler arasında sayılmıştır...” şeklinde açık­
lıkla vurgulanmıştır. O halde mezar alanında bulunan ve bu nitelikleri taşıma­
yan alanın orman dışında sayılması olanağı da bulunmamaktadır. Ne var ki,
ağaçlarla çevrili alanın içinde, ziyaretlerde kullanılan alanlarında, koşulların
getirdiği bir zorunluluk olarak orman sayılmaması gereğine de değinilmelidir.
Yine bir Yargıtay kararında (122),” ... Çekişmeli taşınmazın, kesinleşmiş
tahdit sınırları içinde kaldığı tartışmasızdır. Her ne kadar, mezarlık orman sa­
yılmayan yerlerden ise de, çekişmeli yerde tahdit kesinleşmiş bulunduğun­
dan, tahdidi iptal eder nitelikte tesbit yapılması ve karar verilmesi yasaya uy-
-KARARDavacı Orman Yönetimi, mezarlık vasfı ile davalı adına tespit edilen 186 ada 26 parselin
orman sayılan yer yokluğu savıyla kadastro tespitine itiraz etmiş, mahkemece davanın ka­
bulüne karar verilmiş, karar davalı tarafça temyiz edilmiştir.
Çekişmeli taşınmazın kadim mezarlık olup, halen mezarlık olarak kullanıldığı yerel bilirkişi
beyanlarından anlaşılmış olup. 6831 Sayılı Yasanın 1/D maddesi uyarınca “şehir mezarlık­
larıyla kasaba ve köylerin içerisinde bulunan eski(kadim) mezarlıklardaki ağaç ve ağaççık­
larla örtülü yerler” orman sayılmaz. Mahkemece anılan yön gözetilmeksizin davanın kabu­
lü yolunda hüküm kurulması usul ve yasaya uygun değildir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün
BOZULMASINA...”
(120) 20.HD. 07/11/19941. 5622/13351 sa.
(121) 20.HD. 05/07/1994 t. 93/5775/94/9007 sa.
(122) 20. HD. 18/01/1994 t. 15768/89 sa.
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIM INDAN
468
MÜLKİYET-MEZAR-MEZARLIK-ORMAN
gun değildir...” , denmiş ise de, bu bozma kararına direnilmesi üzerine HGK.
(123) “...Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve ka­
nıtlara, mahkeme kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle delil­
lerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, usul ve yasa­
ya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir...” şeklinde karar ver­
miştir. Buna rağmen, HGK ve özel dairenin bu karar benzeri başka kararı
bulunmamaktadır. Oturmuş uygulama, onanan direnme değil de özel daire­
nin bozması doğrultusundadır.
B - Mezar Mülkiyet İlişkisi
a - Genel İlke
Mezarlıkların kamu yaranına ayrılmış mallardan olmaları nedeniyle ve
özel mülkiyete konu olmaları olanağı bulunmamaktadır. Bu hususta M.K. m.
641 göz önünde bulundurulmalıdır (124). Genel ilke bu olmakla beraber, ken­
dini özgü kuralları bakımından farklı durumlarla da karşılaşılabilmektedir.
(123) HGK. 13/03/1996 t. 20-1084/152 sa. “ ...Taraflar - Davacı: Mersin Orman İdaresi, Davalı:
Mersin Evcili Köyü Tüzel Kişiliği - arasındaki “ kadastro tesbitine itiraz” davasından dolayı
yapılan yargılama sonunda; Mersin Kadastro Mahkemesince davanın reddine dair verilen
25.5.1992 gün ve 1991/783-1992/270 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından
istenilmesi üzerine, Yargıtay 20.Hukuk Dairesi’nin 18.1.1994 gün ve 1992/15768-1994/89
sayılı ilamıyla; (... Çekişmeli taşınmazın kesinleşmiş tahdit sınırları içinde kaldığı tartışma­
sızdır. Her ne kadar, mezarlık orman sayılmayan yerlerden ise de, çekişmeli yerde tahdit
kesinleşmiş bulunduğundan, tahdidi iptal eder nitelikte tesbit yapılması ve karar verilmesi
yasaya uygun olmayan gerekçeyle, reddi yolunda yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve
yasaya aykırıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan
yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararı süresinde temyiz edildiği anlaşıldık­
tan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, mahkeme ka­
rarında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isa­
betsizlik bulunmamasına göre, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanma­
sı gerekir.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan
nedenlerle ONANMASINA...”
(124) KILIÇ, Gayrimenkul Davaları C. 1 s. 1023-1026; ARCAK Ali/Tevfik İMSEL Mer’a ve Yayla
Davaları Köy Orta Malları İdari Sınır Anlaşmazlıkları, 1970-Ankara, s. 184-185
Mustafa Yaşar AYGÜN
469
b - Faal Mezarlık
Mezarlığın mülkiyetle ilişkisinin değerlendirilebilmesi için metruk - terke­
dilmiş, ya da faal olup olmadığı önemlidir. “Ölü gömülmesi yasaklanan yer­
lere metruk (terkedilmiş) mezarlık, Ölü gömülmeye devam edilen mezarlıkla­
ra da faal mezarlık denilir. (125)”
Faal mezarlıkların özel mülke konu olma olanağı bulunmamaktadır. Böy­
le bir mezarlık bulunduğu idari taksimata köy ya da belediye adına tapuya
tescil edilecektir (126).
c - Metruk Mezarlık - Yasalardaki Durum
“Şehir mezarlıklarıyla kasaba ve köylerin hudutları içerisinde bulunan es­
ki (kadim) mezarlıklardaki ağaç ve ağaçlıklarla örtülü yerler” orman sayılmaz­
lar (127).
(125) ARCAK/İMSEL, a.g.e. s. 184-185
(126) 7.HD. 06/05/1988 t. 5-3711/4449 sa. “ ...Taşınmazın «faal» mezarlık olduğu mahkemece
yapılan keşif ve uygulama, toplanıp değerlendirilen dîğer delillerle saptanmıştır. Delillerin
değerlendirilmesi mahkemeye ait olup, takdirde yanılgıya düşülmemiştir. 3402 sayılı Ka­
dastro Kanununun 16. maddesinde mezarlıklar kamu malı olarak kabul edilmiştir, öğreti
ve uygulama da bu doğrultudadır. Kamu malı niteliğinde olan mezarlıkların kazandırıcı za­
manaşımı zilyetliği ile iktisabı olanaksızdır. Bu nedenlerle davacının tüm temyiz itirazları
yerinde değildir. Ancak, tapulama (kadastro) hakimi sicil oluşturmakla yükümlüdür. Bu iti­
barla, davanın reddine karar vermekle yetinmeyerek parselin kim adına tapuya tesciline
karar verildiğini de hüküm yerinde göstermek zorundadır. Mahkemenin bu yönü gözetme­
miş olması isabetsiz ise de, bu yanılgının giderilmesi yargılamanın tekrarını gerektirmedi­
ğinden hüküm fıkrasına “3184 parsel sayılı taşınmazın mezarlık niteliği ile Orhanlı Köyü tü­
zel kişiliği adına tapuya tesciline» sözlerinin yazılmasına ve hükmün düzeltilen bu şekli ile
(ONANMASINA)...” Y.K.D 1988/8 s.1092
5.HD. 15/11/19991. 17655/7791 sa. “ ...Taraflar arasındaki köy mezarlığı olarak ayrılan ta­
şınmazlara kamulaştırmasız
el
atma
nedeniyle
bedelinin
tahsili
istemine ilişkindir.
Yukarıda gün ve sayıları yazılı hükmün Yargıtay’ca BOZULMASI hakkında daireden çıkan
kararı kapsayan 4272-6730 ilama karşı davacı vekili yönünden verilendi dilekçe ile karar
düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosyadaki belgeler okunup gereği görüşülüp düşünül­
dü:
-KARARDava, köy mezarlığı olarak ayrılan taşınmazlara kamulaştırmasız el atma nedeniyle bede­
linin tahsiline ilişkindir.
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIMINDAN
470
MÜLKİYET-MEZAR-MEZARLIK-ORMAN
“ Metruk ve kimsesiz mezarlıklarla vakfa ait olan umumi mezarlıklar bilu­
mum hukuk ve vecaibi ile belediyelere devrolunmuştur. Bu kanunun neşrin­
den sonra belediyeler devren alıncaya kadar satılması memnudur.
Bu kanunun neşrinden evvel Evkafça taksitle satılan mezarlıkların henüz
istifa edilmeyen taksit bedelleri dahi belediyelere aittir.” (128).
“Köylerde bulunan metruk ve kimsesiz mezarlıklarla vakfa ait umumi
mezarlıklar köyün manevi şahsiyeti namına tescil olunur.” (129).
“Kamunun ortak kullanılmasına veya bir kamu hizmetinin görülmesine
ayrılan yerlerle Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan sahipsiz yerler­
den:
A) Kamu hizmetinde kullanılan, bütçelerinden ayrılan ödenek veya yar­
dımlarla yapılan resmi bina ve tesisler, (Hükümet, belediye, karakol, okul bi­
naları, köy odası, hastane veya diğer sağlık tesisleri, kütüphane, kitaplık, na­
mazgah, cami genel mezarlık, çeşme, kuyular, yunak ile kapanmış olan yol­
lar, meydanlar, Pazar yerleri, parklar ve bahçeler ve boşluklar ve benzeri hiz-
Dava konusu 2273 ve 2274 sayılı parseller 10.09.1958 tarihinde davacı Köy Tüzel Kişiliği
adına tesbit edilmiştir.
Davalı DSİ. V. Bölge Müdürlüğünün 24.05.1995 tarih ve 380/3678 sayılı yazısında da bu
taşınmazların Çamlıdere Barajı Rezervuarında kaldığı bildirildiğinden davalı idarenin, da­
va konusu taşınmazlara kamulaştırmasız olarak el attığının kabulüne ve bedeline hükmedilmesi doğru olduğu bu defa yapılanı incelemede anlaşıldığından, davacılar vekilinin ka­
rar düzeltme isteminin kabulüne, Dairemizin 26.04.1999 gün ve 4272-6730 sayılı Bozma
ilamının kaldırılmasına, hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA...”
(127) 6831 sayılı Orman Kanun m.1.D) (Değişik: 23.9.1983 - 2896/1 md.)
(128) 1580 sayılı Belediye Kanunu m. 160
(129) 2644 sayılı Tapu Kanunu m. 24
Kaşıkçı, a.g.e. s.187, 7. H.D. *.7.197413992 sy. k. “ Nizalı parselin metruk Ermeni mezar­
lığı olduğunda ihtilaf yoktur. Metruk mezarlıklar Belediyeler Kanununun 160. maddesi ge­
reğince belediyeye geçmektedir. 2844 sayılı Tapu Kanununun 24. maddesi gereğince
metruk mezarlıklar belediyelerin hususi mülkiyetine geçer ve tescile tabi yerlerdendir. Nizalı parselin 25 yıldan fazla bir zamandan beri çekişmesiz ve aralıksız, malik gibi Ali Kurak’ın zilyedliğinde bulunduğu keşif, bilirkişi ve tanık sözleri ile tesbit edilmiştir. Bu gibi yer­
ler zilyedlikle iktisabı mümkün yerlerdendir. Kamu emlakinden olduğu kabul edilerek zilyedlikle iktisabının mümkün olmadığından bahisle davanın reddi isabetsizdir. Bu nedenle
hükmün BOZULMASINA.”
M ustafa Yaşar AYGÜN
471
met malları) kayıt, belge veya özel kanunlarına göre Hazine, kamu kurum ve
kuruluşları, il, belediye
köy veya mahalli idare birlikleri tüzelkişiliği, adlarına
tespit olunur.” (130).
Köy Kanununda konumuz anlamında açıklık taşıyan hükümler bulunma­
maktadır (131). Köy ve mülkiyet ilişkisi diğer yasalar yoluyla olmaktadır.
Mevzuat sıralamasında, yasa gibi sonuç doğuran İBK.’ında da durum de­
ğişik değildir. Nitekim konuya ilişkin kararda”...Tapuda kayıtlı olmayan ve be­
lediyelere ait seyrangah ve metruk mezarlıkların belediyenin yetkili organların­
ca kişilere satılmasına karar verilmiş, yetkili organlarının düzenledikleri şartna­
melere uygun biçimde kişilere ihale edilmiş ve yetkili organlarınca onanmış
ayrıca alıcıya düşen görevler [vecibeler] yerine getirilmişse, taşınmazın ihale­
den önce belediye adına tapuya tescil edilmemiş olması ihalenin geçerliliğini
bozmaz. Alıcı tescil davası açabilir.” (132) demek suretiyle metruk mezarlığın
özel kişilerin mülkiyetine konu olabileceği açıklıkla bildirilmiştir.
(130) 3402 sayılı Kadastro Kanunu m. 16/A; 20.HD. 11/11/1994 t. 93/11226/94/13656 sa.
“ ...3402 Sayılı Yasanın 16. maddesine göre genel mezarlıklar kamu malı niteliğindedir,
özel mülke konu olamazlar. Zilyetlikle kazanılamazlar...”
(131) 442 Sayılı Köy Kanunu
MADDE 13 - Köylünün mecburi işleri şunlardır.
2 - Köye kapalı yoldan içilecek su getirmek ve çeşme yapmak, köyün içtiği su kapalı ge­
liyorsa yolunda delik deşik bırakmamak ve mezarlıktan veya süprüntülük ve gübrelikten
geçiyorsa yolunu değiştirmek;
16 - Köy yollarının ve meydanının etrafına ve köyün içinde ve etrafındaki su kenarlarına ve
mezarlıklara ve mezarlık ile köy arasına ağaç dikmek. (Köylü her sene adam başına en az
bir ağaç dikecek ve bu ağaç tamamen tutup yeşilleninceye kadar ağaca bakacak ve yeni
dikilmişlere hayvanların sürünerek ve kemirerek zarar vermesinin önünü almak için etrafı­
na çalı çırpı sarıp muhkemce bağlayacaktır.);
MADDE 14 - Yapılması köylünün isteğine bağlı olan şeyler şunlardır:
4 - Köy mezarlığının köyden ve caddeden uzak bir yerde, suların geldiği tarafta değil, akıp
gittiği tarafta olmasına çalışmak ve etrafını duvarla çevirerek içersine hayvan girmesinin
önünü almak ve mezarlığa gübre süprüntü dökmemek, herkes mezarlarına iyi bakmak;
(132) önemi nedeniyle kaynağı da belirtilmek suretiyle karar verilmiştir. İBK. 03/06/19591. 8/24
sa. “ ...Tapuda kayıtlı olmayan ve belediyelere ait seyrangah ve metruk mezarlıkların bele­
diyenin yetkili organlarınca kişilere satılmasına karar verilmiş, yetkili organlarının düzenle­
dikleri şartnamelere uygun biçimde kişilere ihale edilmiş ve yetkili organlarınca onanmış
ayrıca alıcıya düşen görevler [vecibeler] yerine getirilmişse, taşınmazın ihaleden önce be-
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIM INDAN
472
MÜLKİYET-MEZAR-MEZARLIK-ORMAN
Bu yasal düzenlemelerin zorunlu sonucu, Yargıtay kararında açıklıkla
vurgulandığı gibi, “...6831 Sayılı Orman Yasanın 2896 Sayılı Yasa ile değişik
1/D maddesi ile şehir mezarlıklarıyla kasaba ve köylerin sınırları içerisinde
bulunan eski (kadim) mezarlıklardaki ağaç ve ağaççıklarla örtülü yerler orman
istisnası yerler arasında sayılmıştır. 3402 Sayılı Yasanın 16/A maddesinde de
kamu hizmetinde kullanılan genel mezarlıkların ilgili köy adına tesbit edilebi­
leceği; bunun tescil niteliğinde olmadığı vurgulanmıştır. Öte yandan, 2644
Sayılı Tapulama Yasasının 24. maddesi, köylerde bulunan metruk mezarlık­
ların köy namına tescil edilebileceği hükmünü getirmiştir. Böylece, Yasa ko­
yucu halen kullanılan mezarlıklarla metruk mezarlıkları birbirinden ayırmakta,
metruk mezarlıkları özel mülk statüsüne sokmuş bulunmaktadır...” (133). yi­
ne vurgulandığı gibi, “... 3402 Sayılı Yasanın 16. maddesine göre genel me­
zarlıklar kamu malı niteliğindedir. Özel mülke konu olamazlar. Zilyetlikle ka­
zanılamazlar. Dava konusu taşınmazın ise, terkedilmiş mezarlık olduğu, 65
yıldır ölü gömülmediği, toplanan deliller ve dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
Terk edilmiş mezarlıklar ise, 2644 Sayılı Tapu Yasasının 24. maddesine gö­
re, köy tüzelkişiliğinin özel mülkü durumuna geçerler. Bunların ilgili tüzelkişi­
lik tarafından üçüncü şahıslara devri mümkün bulunduğu gibi, koşullarının
oluşması halinde, zilyetlikle kazanılması da mümkündür.” (134).
Metruk ve kadim mezarlıkların bu hukuki statülerinin doğal sonucu
“ ...Bunların ilgili tüzelkişilik tarafından üçüncü şahıslara devri mümkün bulun-
lediye adına tapuya tescil edilmemiş olması ihalenin geçerliliğini bozmaz. Alıcı tescil da­
vası açabilir. 3.4.1930 g. ve 1580 s. Belediye Kanunu m. 19/6 bent, 70/11 bent, 82,110/15
bent, 159,160. (Sözü geçen 1580 s. yasanın, 18.1.1966 g. ve 710 s. İmar ve Iskan Bakan­
lığı Kuruluş ve Vazifeleri Hakkındaki Kanununun 12. maddesinin Değiştirilmesine ve Bu
Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesine Dair Kanunun hükümlerine aykırı hükümleri 710 s.
Yasanın 3. Maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.) TBMM.nin 25.6.1932 g. ve 177 s. Yoru­
mu. (Bu yorum 1580 s. Belediye Kanunun 110. maddesiyle ilgilidir.) TBMM.nin 17.5.1934
g. ve 808 s. Yorumu. (Bu yorum 1580 s. Belediye Kanunu’nun 159. maddesinin yoruma
muhtaç olmadığı hakkındadır.) (Bkz. YİBK., Hukuk Bölümü, Cilt:5, Sayfa : 166)
(133) 20.HD. 05/07/1994 t. 93/5775/94/9007 sa.
(134) 20.HD. 11/11/1994 t. 93/11226/94/13656 sa.
M ustafa Yaşar AYGÜN
473
duğu gibi, koşullarının oluşması halinde, zilyetlikle kazanılması da mümkün­
dür.” (135).
Ancak, burada 6831 sayılı Orman Kanunun uygulanması bakımından
önemli bir farklılık bulunmaktadır. Mezarlığın, orman sayılmayan yer olması
için kadimlik ve halen kullanılır olmak gerekmektedir (136). Orman sayılan
alanda bulunan mezarlığın metruk oluşu değişik sonuç doğurur. Yani, orası
metruk mezarlık olduğu için, özel mülkiyete konu olamaz. Zilyetlikte söz ko­
nusu olmaz. Orman sayılması nedeniyle Hazine adına ve orman niteliği ile ya­
zılması da mülkiyet konusu olduğu anlamına gelmez. Nedeni, ormanın tesci­
li kayıtlar bakımından olup özünde mülkiyet söz konusu olamaz. Bu husus bir
Yargıtay kararında “. 6831 Sayılı Yasanın 1/D maddesinde belirtilen mezar­
lıklar, kadim ve halen eylemli biçimde ölü gömülmek suretiyle kullanılan me­
zarlıklardır. Dava konusu taşınmazın 4785 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği
(135) 20.HD. 11/11/19941. 93/11226/94/13656 sa.; 16.HD. 05/02/19881. 7338/1903 sa. “ ...Çekişme konusu taşınmazın metruk mezarlık olduğu bilirkişi ve tanık beyanları ile saptanmış,
mahkemece de kabul edilmiştir. 2644 sayılı Tapu Kanununun 24. maddesinde «köylerde
bulunan metruk ve kimsesiz mezarlıklarla vakfa ait umumi mezarlıklar köyün manevi şah­
siyeti namına tescil edilir» denildiğine göre, metruk mezarlıkların özel mülk haline dönüş­
tüğü ve zilyetlikle kazanılmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Yargıtay’ın kararlılık ka­
zanmış içtihatları da bu doğrultudadır (HGK.. 7.2.1975 T. 1972/8-533 E., 150 K.) Bu ne­
denle, davacı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan
hükmün (ONANMASINA)...” Y.K.D. 1988/8 s.1270
(136) 20.HD. 25/11/1999 t. 10397/10236 sa. “ ... Davacı Orman Yönetimi, davalı köy tüzelkişili­
ği adına mezarlık niteliği ile tesbit edilen 126 ada, 9 nolu parsele orman savı ile itiraz et­
miştir. Yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm Orman Yöneti­
mi ve Hazine tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece, yapılan inceleme ve araştırma sonucuna göre; dava konusu taşınmazın fen
krokisinde yeşil renkle boyalı, 2450 m2’lik (A) harfi ile işaretli kesiminin resmi belgelerde
öncesi itibariyle orman olduğu, geriye kalan beyaz boyalı 1050 m 2’lik kesimin ise, kadim
mezarlık olup, halen mezarlık olarak kullanıldığının saptanması sonucunda; orman olduğu
saptanan (A) harfi ile işaretli kesimin orman niteliği ile Hazine adına, mezarlık olan kesimin
de tesbit gibi köy tüzelkişiliği adına mezarlık olarak tesbit ve tesciline karar verildiği, me­
zarlık olan kesimin 6831 sayılı yasanın 1/D maddesine göre, orman sayılmayan yerlerden
olduğunun kabulü gerekeceği yasanın anılan maddesi ile kabul edildiğinden, usul ve ya­
saya uygun hükmün onanması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlere göre Orman Yönetimi ve Hâzinenin temyiz itiraz­
larının reddi ile usul ve yasaya uygun hükmün ONANMASINA...”
474
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIMINDAN
MÜLKİYET-MEZAR-MEZARLIK-ORMAN
13.07.1945 tarihinden önce terkedilmiş olması ve eylemli biçimde orman sa­
yılan yerlerden” olduğunun kabulü gerektiği bildirilmiştir (137).
Bu konuda sonuç olarak denilebilir ki, metruk mezar, ormanla ilişkisi bu­
lunmuyorsa, yukarda anılan koşulları taşıyorsa, özel mülke konu olabilir. Or­
manla olan ilişkisinde, orman ile ilgili memleket haritası, hava fotoğrafı, amenejman planı ya da kesinleşmiş tahdit haritası varsa o belgede orman görü­
nüyorsa, hiçbir şekilde mülke konu olamaz (138).
(137) 20.HD. 11/11/1994 t. 93/11226/94/13656 sa
3. C.D. 15/02/1993 t. 14737/2788 sa. “ ...Orman Kanununa muhalefetten sanıklar Mesut,
Abdullah hakkında yapılan duruşma sonunda; anılan Yasanın 91/1 »son, TCK.nun 59, 647
sayılı Kanunun 4. maddeleri gereğince neticeten 1.700.000’er lira ağır para cezası ile mah­
kumiyetlerine cezalarının teciline, tazminat, nisbî harç ve yargılama giderinin sanıklardan
müştereken ve müteselsilen tahsiline dair, (Salihli Sulh Ceza Mahkemesinden verilen
10.4.1992 günlü ve 486/287 sayılı hüküm sanıklar tarafından temyiz edilmiş olduğundan
mahallinden gönderilen evrak C. Başsavcılığının 14.12.1992 günlü tebliğnamesiyle Daire­
ye verilmekle okunarak, gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava dosyası içeriğine, yapılan duruşmaya, toplanan delillere ve gerekçeye göre yerinde
görülmeyen sair itirazların reddine. Ancak:
1- Suç tesbit tutanağında, mezarlıktaki ağaçlandırma sahasından söz edildiğine göre da­
va konusu emvalin kesildiği yerin Orman Yasasının 1/D maddesinde tarif edilen ve köy hu­
dutları içinde bulunan bu itibarla da orman sayılmayan eski mezarlık olup olmadığı araştı­
rılarak, sonucuna nazaran sanıkların hukuki durumlarının tayini gerekirken bu yönden ek­
sik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Kabule göre de, sanıkların suç konusu emvali dikiliden kestiklerine dair herhangi bir de­
lil tesbit edilememesi karşısında gerçekleşen eylemin Orman Yasasının 108/1. maddesine
uyduğu ve kaçak kabul edilen emvalin inşaatta kimin tarafından kullanıldığının tesbiti ge­
rektiğinin gözetilmemesi,
Bozmayı icabettirmiş, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan
hükmün bu sebeplerden dolayı isteme aykırı olarak (BOZULMASINA)...”
(138) 20.HD. 05/07/1994 t. 93/5775/94/9007 sa. “ ... 3402 Sayılı Yasanın 16/A maddesinde de
kamu hizmetinde kullanılan genel mezarlıkların ilgili köy adına tesbit edilebileceği; bunun
tescil niteliğinde olmadığı vurgulanmıştır, ö te yandan, 2644 Sayılı Tapulama Yasasının
24. maddesi, köylerde bulunan metruk mezarlıkların köy namına tescil edilebileceği hük­
münü getirmiştir. Böylece, Yasa koyucu halen kullanılan mezarlıklarla metruk mezarlıkları
birbirinden ayırmakta, metruk mezarlıkları özel mülk statüsüne sokmuş bulunmaktadır.
6831 Sayılı Yasanın 2896 Sayılı Yasa ile değişik (D) maddesi köy sınırı içerisindeki eski (ka­
dim) mezarlıklardaki ağaç ve ağaççıklarla örtülü yerleri orman istisnası sayarken, özel mül­
ke dönüşmüş metruk mezarlıkları buna dahil etmiş değildir. Bu itibarla, dava konusu ye­
rin orman tahdit sınırı içerisine alınması doğru olduğu halde, yazılı gerekçelerle Orman İda­
resi davasının reddi ve Yavu Köyünün davasının kabulü yolunda hüküm kurulmasında isa­
bet görülmemiştir...”
Mustafa Yaşar AYGÜN
I
475
d - Özel Mezarlık - Aile Mezarlığı
Mezarlık mevzuatımızda özel mezarlık, aile mezarlığı bulunmamaktadır
(139). Nitekim Yargıtay (140) “ ...Davacı, dava dilekçesinde mevki ve sınırları
yazılı taşınmazın “Aile Mezarlığı” olarak adına tesciline karar verilmesini iste­
miştir. Hazine, davanın reddine karar verilmesini savunmuş, mahkemece da­
vanın kabulüne karar verilmesi üzerine hüküm Hazine tarafından temyiz edil­
miştir.
Yerel bilirkişi ve tanık, davacı ve miras bırakanının tescil konusu taşın­
mazı yasada belirtilen 20 yıldan fazla süre ile koşullarına uygun olarak zilyet
(139) Nizamnamenin 21. maddesinde ki mezarlıkların mülkiyet ilişkisi bakımından alındığında ai­
le mezarlığı olarak anılması yerin belediyenin oluşu temel ilkesini değiştirmez.
(140) 8.HD. 12/05/19941. 3-4823/6756 sa., YKD. 1994/7 s.1084; Aynı doğrultuda önce verilmiş
aynı dairenin bir kararı: 8.HD. 30/09/1991 t. 13606/13019 sa. “ ...T.................Cami Yaptır­
ma Derneği ile Hazine aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kabulüne dair, (Afşin As­
liye Hukuk Hakimliği)nden verilen 15.7.1991 gün ve 538-253 sayılı hükmün Yargıtay’ca in­
celenmesi Hazine tarafından süresinde istenilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği düşü­
nüldü:
Davacı cami yaptırma derneği, 159 ada 1 parsel olarak belediye adına kayıtlı bulunan ta ­
şınmazın camiye ait mezarlık olduğunu, bu sebeple Hazine adına yazılan kaldın iptali ile
taşınmazın dernek adına tesciline karar verilmesi istenmiştir. Mahkemece, davanın kabu­
lü yönüne gidilmiş; hüküm, Hazine tarafından temyiz edilmiştir. Mahkemece yapılan ince­
leme yetersizdir. Genel olarak mezarlıklar, sınırları içerisinde bulunduğu kamu tüzel kişili­
ğine aittir. Özel mezarlık ya da bir caminin mezarlığı söz konusu değildir. Gerek Belediye,
gerekse Köy Kanununa göre bu tür yerler kamu mallarından sayılır. İdare ve nezaret göre­
vi, içerisinde bulunduğu kamu kuruluşuna ait bulunmaktadır. Nizalı taşınmazın hali hazır
mezarlık olup olmadığı araştırılmadığı gibi metruk mezarlık olup olmadığı da tesbit edile­
memiştir. Ayrıca tapu kaydı getirtilmemiş, tapunun Hazine adına yazılış sebebi üzerindç
durulmamıştır. Kabul şekline göre de, zilyetlik olayları maddi olaylar olduğundan bunların
tanık ve benzeri delillerle kanıtlanması gerekir. HUMK.nun 259. maddesi hükmüne göre,
gayrimenkule ilişkin uyuşmazlıklarda tanıkların yerinde dinlenmesi gerekir. Bu yön Yargı­
tay içtihatları ile de kararlılık kazanmıştır. Tanığın duruşmada dinlenmesi yasaya aykırıdır.
Bunun dışında cami yaptırma derneğinin taşınmaza ne suretle zilyet olduğunun, ayrıca
dernek tüzüğüne göre zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla taşınmaz kazanmaya hakkı bulunup
bulunmadığının derneğin ayrıca tüzüğe uygun hareket edip etmediğinin araştırılması, fa­
aliyeti bakımından gayrimenkul iktisap edip edemeyeceğinin düşünülmesi gerekmektedir.
Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm verilmesi isabetsiz ve temyiz itirazları yerinde oldu­
ğundan kabulü ile hükmün (BOZULMASINA)...”
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ B AKIMINDAN
476
MÜLKİYET-MEZAR-MEZARLIK-ORMAN
olduğunu bildirmişlerdir. Delillere göre özel mülkiyet niteliğinde bulunan bu
yer üzerinde davacı yararına kazanma koşulları oluşmuş olup, tescil isteme
hakkı doğmuş bulunmaktadır. Ne var ki, davacı bu yeri ‘“Aile Mezarlığı” ola­
rak tescilini istemiştir. Mezarlıklar, ölülerin gömülmesine terk ve tahsis edilen
yerlerdendir. Bu niteliği itibariyle mezarlıklar kamu malı sayılırlar. Kamu mal­
larının idaresi, işletilmesi ve denetlenmesi Kamu Kanunlarına tabi Kamunun
sağlığı ve güvenliği ile ilgili bulunan 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıha Kanununun
211. maddesinde, ölülerin gömülmesi için belirlenen yerler dışında başka
yerlerin mezarlık olarak kullanılması yasaklanmış, 212. maddesinde şehir ve
kasaba belediyelerin, aynı Kanunun 213. maddesinde de köyler için de tesis
edilecek mezarlıkların nasıl belirleneceği, gözetimi ve denetimi ayrıntılı olarak
düzenlenmiştir (141). Bu buyruğa uygun olarak 442 sayılı Köy Kanununun 14.
maddesinde köy mezarlığı, 1580 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin
5. fıkrasında mezarlık olarak tahsis edilecek yerlerin niteliği, konumu ve ba­
kımı hakkında düzenleme getirtilmiştir. Kamu malları başlığını taşıyan 3402
sayılı Kadastro Kanununun 16/B maddesinde de mezarlıkları hizmet malları
arasında saydıktan sonra, ilgisi yönünden il, belediye, köy ve mahalli idare
birlikleri tüzel kişiliği adlarına tesbit olunacağı vurgulanmıştır. Tüm bu açıkla­
malara göre Belediye, Köy veya Yerel İdare Birlik Tüzel Kişiliğine ait metruk
veya faal mezarlıklar dışında özel mezarlıklara yer verilmemiştir. Daha açık bir
(141) 1593
sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu
Madde 211 - Mezarlık ittihaz olunan yerlerden
başka yerlere ölü defni memnudur. Fevkalade hallerde ve sıhhi mahzur mevcut olmadığı
takdirde İcra Vekilleri Heyeti karariyle muayyen ve malüm mezarlıklar haricinde ölü defni­
ne müsaade edilir.
Madde 212 - Her şehir ve kasaba belediyesi şehir ve kasabanın haricinde ve meskenler­
den kafi miktar uzakta olmak üzere şehir ve kasabanın nüfusuna ve senelik vefiyatı umumiyesine nisbetle lazım gelen bir veyâ müteaddit mezarlık mahalli tesisine mecburdur.
Mezarlık olmak üzere intihap edilecek mahallerin toprağı, vasıfları ve civarındaki mesken­
ler veya su menbaları için sıhhi bir mahzur bulunup bulunmadığı ve mesahai sathiyesinin
kifayeti sıhhiye memurlarınca tayin olunur. Bu mezarlıkların tanzim ve iyi bir halde muha­
fazası mahalli belediyelerine aittir. Mezarlıkların etrafı behemehal duvarlarla tahdit edilir.
Madde 213 - Köyler için tesis edilecek mezarlık mahalleri bu köylerin merbut olduğu ka­
za kaymakamlarınca Hükümet tabiplerinin mütalaası alınarak tayin olunur. Mütaaddit ve
yekdiğerine mücavir köyler için bir mezarlık mahalli tesis olunabilir. Köy mezarlıklarının iyi
halde muhafazaları ihtiyar heyetlerine aittir.
Madde 214 - Fenni şartları ve vasıfları haiz olmayan ve sıhhi mahzurları görülen mevcut
mezarlıklar hali üzerine terk olunarak yeni mezarlıklar ihdas ve tesis edilir.
Mustafa Yaşar AYGÜN
477
deyimle, Yasalarımızda bir şahsın, derneğin veya Camiinİn mezarlığı olamaz.
1580 sayılı Belediye Kanununa dayanılarak çıkarılan Mezarlıklar Hakkındaki
Nizamnamenin 1. maddesi ile öncesi itibariyle Vakfa ait tapulu veya tapusuz
umumi mezarlıkların bütün hukuk ve vecaibi ile belediyelere intikal ettiği açık­
lanmak suretiyle köy, belediye ve diğer yerel idare birlikleri tüzel kişilikleri
mezarlıkları dışında mezarlık olamayacağı vurgulanmıştır. Somut olayda, me­
zarlık olarak tescili istenilen taşınmaz köyde bulunmaktadır. Böyle bir yerle­
şim alanı içerisinde, köy tüzel kişiliği dışında bir şahsın veya ailenin mezarlığı ihdas edilemeyeceği gibi böyle bir yerin tapuya tesciline de karar verile­
mez. Bu yön gözönünde tutularak davanın reddine karar verilmesi gerekirken
niteliği itibariyle kamu malı sayılan mezarlığın davacı gerçek kişi adına tapu­
ya tesciline karar verilmiş olması Yasaya aykırıdır. Hâzinenin temyiz itirazları
bu bakımlardan yerinde olduğundan kabulü ile hükmün açıklanan nedenler­
le (BOZULMASINA)...” denmiş; aile mezarlığı ya da özel mezarlığın buluna­
mayacağı karar altına alınmıştır. Kuşkusuz, burada sözü edilen tapu siciline
bağlanabilen özel mülk olma durumudur.
Sonuç :
Mülkiyet - mezar - orman ilişkisi, eşya hukuku bakımından değişik özel­
likler göstermektedir. Mezarlığın orman sayılmaması için kadim ve faal olma
ön koşuldur.
Köy ve belediyelerin dolayısıyla da doğrudan özel mülke konu olabilme­
si için mezarlığın metruk, faal olmayan mezarlık olması gerekmektedir.
İlk bakışta, ters sonuçlar gibi görünmesine karşın bu husus orman mev­
zuatından kaynaklanmaktadır. Hemen belirtilmelidir ki, bu düzenleme, me­
zarla sınırlı olmak kaydı ile doğrudur. Mezarlığın sadece ağaç ve ağaççıkla
örtülü yerlerini orman saymama ilkesinin geniş anlaşılması gerektiği de hatır­
dan çıkarılmamalıdır.
Mezar - mülkiyet ilişkisi bakımından, gerek orman yasasının gerekse di­
ğer ilgili yasaların yeterli açıklığı taşımadığını kabul edip, mezarlara özgü, uy­
gulamadan da esinlenen bir düzenleme yapılmalı; mezara beslenen saygı
'
478
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIMINDAN
MÜLKİYET-MEZAR-MEZARLIK-ORMAN
göz ardı edilmeden, uygulayıcının gerek mezarın toplumdaki yerini bilmeme­
sinden kaynaklanan, önüne gelen olayda orman tartışılıyorsa ormana, mer’a
tartışılıyor ise mer’aya ya da mezara öncelik verme gibi duygusallığına da
dayanabilen çelişkili uygulamaya son verilmelidir.
— 0O0—
Mustafa Yaşar AYGÜN
479
• KAYNAKÇA •
ARCAK Ali/
Mer’a ve Yayla Davaları Köy Orta Malları
Tevfik İMSEL
İdari Sınır Anlaşmazlıkları, 1970-Ankara, s. 184-185
AYANOĞLU, Sedat,
Anayasa Hükümleri Karşısında Orman Mevzuatımız, Türkiye
Çevre Vakfı’nın 3-4 Haziran 1999’da, Ankara’da, Dedeman
Oteli’nde Sunulan Tebliğ
BACOUE-GRAMMONT,
Mezarlar ve Mezar örnekleri III, Yeni Türkiye
Jean-Louis,
Mecmuası C.l. sy. 34 Haziran 1935 s. 2173-2178 (TDV)
AĞLIOĞLU, Hikmet Turhan,
EYİCE,Semavi,
Mezarlıklar Ve Hazireler Islâm Dünyasında Mezarlıklar ve Defin
Gelenekler
Türk Tarih Kurumu, 1996 - Ankara
HALICI, Feyzi,
Âşıklar Geleneği ve Günümüz Halk Şâirleri, Güldeste, 1992 Ankara
JACQ, Christian,
Katledilen Piramit, Çv. Aysel Bora, 3. Baskı. 1999-lstanbul
JACQ, Christian,
Mısırlı Champollion, 2, Bası. 1992 -İsta n b u l
KARAMAĞRALI, Beyhan
Ahlat Mezar Taşları, 1992 - Ankara
KARAMAN, Hayrettin,
ölüm , ölü, Defin Ve Merasimler Kabir Ziyareti, Cimetieres Et
Traditions Funeraires Dans Le Monde lslamique, Islâm Dünya­
sında Mezarlıklar Ve Defin Gelenekleri C. I Türk Tarih Kurumu,
1996 - Ankara
KAŞIKÇI, Mehmet,
Uygulamada Yeni Kadastro Kanunu 1988 - İstanbul
KILIÇ, Halil
Gayrimenkul Davaları C. 1 1997 - Ankara
KIRZIOĞLU, M. Fahrettin,
Hazarlar’ın Kazak Ve Borçalı Boylarından Oluşan Karapapaklar’da İnsan Heykelli Kabirtaşları Yapma Geleneği, Türk Tarih
Kurumu 1996 - Ankara
LAOVEUR, Hans-Peter,
ÖNEY G.,
“Artuklu Devrinden Bir Hayat Ağacı Hakkında” , Vakıflar Dergi­
si. VII, 1968
OZANALP, Nusret,
Tapulama Kanunun Şerhi, 2. Bası, 1976 - Ankara
İLİŞKİLERİN BELİRLENM ESİ BAKIM INDAN
480
MÜLKİYET-MEZAR-MEZARLIK-ORMAN
RAGHEB, Youssef,
Müslüman Ülkelerde Yalancı ölümler Ve Diri Diri Gömülenler
Alelacele Ve Geciktirerek Yapılan Cenaze Merasimleri, Cimetieres Et Traditions Funeraires Dans Le Monde lslâmique, fslam
Dünyasında Mezarlıklar Ve Defin Gelenekleri, C.ll., Çv. Demir
Fıtrat ÖNGER, A. Aksel TİBET Türk Tarih Kurumu 1996 - An­
kara, s. 59-71
RAGHEB, Youssef,
Islâm Hukukuna Göre Mezarın Yapısı, Cimetieres Et Traditions
Funeraires Dans Le Monde lslamique, C. I Türk Tarih Kurumu,
1996 - Ankara
TİBET, Aksel,
Hazîreler, Tibet Tarafından Dünden Bugüne İstanbul Ansiklope­
disi c. 4( 1994) s.38-38’de yazılmış madde (TDV)
TURHAN, Hikmet,
Türk Medeniyeti Eserleri İstanbul Mezarları Yeni Türkiye Mec­
muası C.l. sy.23-24 Haziran-Temmuz 1934 s. 1537-154^
(TDV)
VATIN, Nicolas
Tarîhsel Kaynak Olarak Osmanlı Mezarlıkları .Uygulanan Yön­
temler Ve Bilgisayarla Yapılabilecek İşlemler, Erdem, C. VI. sy.
16, Ocak-1999 s. 197-214 (TDV)
Not:
1 - Türk Diyanet Vakfından Temin Edilen Yazı ve Belgeleri Belirtmek İçin TDV Harfleri Kul­
lanılmıştır.
2 - Ansiklopediler
Meydan Larousse C. 8
T.D.V. Islâm Ansiklopedisi. Yöneticilerin takdir edilecek ilgisi ile çok değerli kaynak elde
edilmiş ve çalışmada değerlendirilmiştir.
3 - Mürşid 2.0 Programı (CD Halinde).
/ TİCARET HUKUKU |
TÜRK HUKUKUNDA JOİNT VENTURE’LARIN
HUKUKİ YAPISI VE NİTELİĞİ İLE JOİNT VENTURE’LARDA
KARŞILAŞILAN SORUNLAR
Kaan ŞAHİNALP (*)
ANLATIM DÜZENİ: Giriş, Joint Venture İle İlgili Temel Kavramlar, 1- Jo­
int Venture Kavramı, I- Genel Olarak, II- Joint Venture'un Oluşturulma Neden­
leri, Birinci Bölüm, Joint Venture'un Tanımı, Unsurları, Hukuki Netiliği ve Çe­
şitleri, 2- Joint Venture'un Tanımı ve Unsurları, 3- Joint Venture'un Hukuki
Yapısı ve Niteliği, I- Hukuki Yapısı, II- Hukuki Niteliği, 4- Joint Venture'un Çe­
şitleri, İkinci Bölüm, Joint Venture'ların Sorunları, 5- Joint Venture'da Karşıla­
şılan Başlıca Problemler, I- Uygulama Sorunları (İktisadi Problemleri). II- Joint
Venture'un Hukuki Problemleri.
GİRİŞ
JOİNT VENTURE İLE İLGİLİ TEMEL KAVRAMLAR
1. JOİNT VENTURE KAVRAMI (**)
I) GENEL OLARAK
Dünya ticaretinde son zamanlarda meydana gelen gelişmeler sonucun­
da, yeni bazı ortaklık tipleri ortaya çıkmış ve yaygın bir biçimde uygulama
alanı bulmuştur. Joint venture da bunlardan biridir.
(*)
Avukat
(**)
Türk Hukukunda Joint Venture'un kelime karşığılı olarak “Ortak Girişim” , “ Müşterek
Girişim” kavramları kullanılmaktadır.
482
TÜ R K H U K U K U N D A JO İN T V E N T U R E 'L A R IN H U K U K İ Y A PISI VE
N İT E L İĞ İ İLE JO İN T V E N T U R E 'L A R D A K A R Ş IL A Ş IL A N SO R U N LA R
Günümüzde ticarî ve sınai alanda ilerlemiş ülkelerin ve çok uluslu şirket­
lerin başka bir ülkedeki faaliyetlerinde tam egemen olma dönemi kapanmış­
tır. Bunun yerine joint venture (ortak girişim, müşterek girişim) ön plana çık­
maktadır. Çoğu zaman uluslararası ortaklıklar, pazara girmede tek yol olarak
görünmektedir (1).
Joint venture ekonomik düzenlerde faydası olan ve elastikiyet gösteren
güncel bir ortaklık tipidir ve bir sözleşmeye dayanmaktadır. Dünyanın pekçok
ülkesinde yaygın bir uygulama alanına sahiptir. Bu sözleşme bazı ülkelerde
önce fiilen kendini kabul ettirmiş, hukuki düzenleme sonra getirilmiş; bazı ül­
kelerde ise önce hukuki düzenleme ile belli bir kalıba sokulmuş daha sonra
da uygulama başlamıştır (2).
Gelişmiş ülkelerin ürettikleri mal ve hizmetleri, kredi imkanlarını başka ül­
kelerdeki kişi ve kurumların hizmetine sunmaları, çoğu kez joint venture söz­
leşmeleri aracılığı ile mümkün olmaktadır. Bunun sebebi ticarî hayatın gerek­
tirdiği çabukluk, kolay uygulanırlık ve esnekliğin joint venture sözleşmesi ile
elde edilmiş olmasındandır. Çeşitli hukuk düzenlerinin hepsinde bu sözleşme
türüne yer verilmiştir (3).
Türk ekonomisinin dışa açılması, dış dünya ile olan ekonomik ilişkilerinin
artması sonucunda, yabancı firmalarla yapılan joint venture’lar (ortak girişim­
ler) yaygınlaşarak önem kazanmıştır. Ülkemizde, özellikle birden fazla takvim
yılına yaygın iç ve dış kredi gerektiren büyük inşaat, montaj ve onarım işleri­
nin büyük bir kısmı yabancı kişi ve kurumlarla girişilmiş joint venture’lar (or­
tak girişimler) vasıtasıyla yapılmaktadır. Fiilen Türk hukuk hayatına girmiş
olan bu müessese, vergi hukuku ile ilgili birkaç nokta dışında, kanun koyucu
tarafından düzenlenmiş değildir (4). Diğer bir deyimle hukukumuzda joint
venture’ları bütün yönleri ile ele alan bir yasal düzenleme bulunmamaktadır.
Ancak, bu durum joint venture müessesesinin mahiyetinin bir sonucudur. Zi­
ra, joint venture oluşturulmasını gerektiren sebeplerle, joint venture uygula­
maları her hukuk düzeninde farklılık göstermektedir. İktisadi ve hukuki ihti­
yaçlar neticesinde oluşturulmuş olması, joint venture ilişkisinin her olayda
(1)
DEREKÖY, s.52.
(2)
DAYINLARLI, s.VI.
(3)
DAYINLARLI, s.1.
(4)
DAYINLARLI, s.lll.
Kaan ŞAHİNALP
483
farklı bir yapıda teşekkülünü gerektirir, İhtiyaca göre yapılanma zorunluluğu
nedeniyle, bu kavramın tanımlanması ve belli kalıplara sokulması aslında çok
doğru bir yaklaşım değildir (5).
Türk hukukuna joint venture deyimi “iş ortaklıkları" olarak 5422 sayılı Ku­
rumlar Vergisi Kanununun 3239 sayılı Kanunla değiştirilmiş 1. maddesinin E
bendi ile girmiş olup, iş ortaklığı deyimi joint venture’un sadece bir türünü ifa­
de etmektedir (6). Bir başka ifadeyle “iş ortaklığı" joint venture’un Türkçe’de­
ki karşılığı değil, onun özel bir türüdür.
Joint venture’un Türkçe karşılığı olarak “ortaklaşa risk yüklenmek” (7),
“müşterek taahhüt”, “ müşterek teşebbüs ortaklığı” , “müşterek girişim” ,
“müşterek iş ortaklığı” (8), “ortak girişim” (9) kavramları kullanılmaktadır. Bu
kavramlardan “ortak girişim” kavramı, hem doktrinde hem de uygulamada
genel kabul görmüş olup yaygın olarak kullanılmaktadır. Ancak şunu da he­
men ifade etmek gerekir ki; aslında ortak girişim kavramı, joint venture ve
konsorsiyum’u da içine alan geniş bir kavramdır (10).
Joint venture’lar devletleri, çok uluslu şirketleri, kişi ve kurumlan âkit ta­
raf olarak aynı çatı altında toplayabilmekte ve bu nedenle birden çok hukuk
düzeni ile etkileşim içinde bulunmaktadır (11).
Joint venture’lara uygulamada daha çok inşaat sektörü, petrol ve maden
işletmeciliği, bankaların gruplaşması, sınai tesislerin kurulması, araştırma iş­
leri müşterek imalat ve yatırım alanlarında rastlanmaktadır (12).
Joint venture, sözleşmeye dayalı âdi şirket niteliğindeki joint venture
şeklinde (contractual joint venture) ya da sermaye katılımlı joint venture (eguity joint venture) şeklinde olmak üzere iki türde kurulmaktadır. Bu çalışma-
(5)
TASLACIOĞLU, s.116.
(6)
TEKİNALP-TEKİNALP, s.157; DAYINLARLI, s.V.
(7)
TEKİNALP-TEKİNALP, s.149.
(8)
KAPLAN, s.3.
(9)
AKYOL, s.57; TEKİNALP-TEKİNALP, s.150; KAPLAN, s.3; YILMAZ, s.13; ÖZALP- SALDI -
(10)
TASLACIOĞLU, s.116.
RANER- DEREKÖY, s.106; POROY (Tekinalp-Çamoğlu), s.15; EREN, s.50.
(11)
DAYINLARLI, s.1.
(12)
DAYINLARLI, s.2.
484
TÜRK HUKUKUNDA JOİNT VENTURE'LARIN HUKUKİ YAPISI VE
NİTELİĞİ İLE JOİNT VENTURE'LARDA KARŞILAŞILAN SORUNLAR
mızda joint venture’ların hukuki yapısı ve niteliği ile joint venture’dan kaynak­
lanan sorunlar üzerinde durulmuştur. Özellikle uluslararası joint venture’larda
karşılaşılan sorunlar nedeniyle, joint venture’un çeşitleri konusuna da değin­
mek mecburiyeti hasıl olmuştur.
II) JOİNT VENTURE’UN OLUŞTURULMA NEDENLERİ
Herşeyden önce joint venture iş hayatının ihtiyaçlarından doğan bir mü­
essesedir. Girişimciliğin ve yatırımcılığın çok uluslulaşmasından sonra günde­
me gelen joint venture’lar, globalleşme sürecinde önemini iyice arttırmıştır.
Gelişmekte olan ülkeler teknoloji ve sermaye getirmesi, kalifiye elaman ve eği­
tim sağlaması, gibi yararları nedeniyle; gelişmiş ülkeler ise, dış pazarlara gire­
bilmek ve sağladığı diğer avantajlar nedeniyle joint venture yatırımlarını (13)
tercih etmektedirler (14).
Gerçek veya tüzel kişiler, ülke içinde veya dışında büyük sermaye gerek­
tiren büyük taahhüt inşaat, onarım vb. işler için genelde joint venture’ları seç­
mektedirler.
Belli bir iş alanında uzmanlaşan firmaların o işi yürütebilecek makine,
teçhizat, personel ve bilgi birikimi vardır. Örneğin bir hidroelektrik santralın
yapılmasında, birbirinden çok farklı makine, teçhizat, personel ve teknik bil­
giye ihtiyaç vardır. Baraj alanının hafriyat (kazı) işi için farklı makine ve ekip­
mana, gövde inşaatının yapılabilmesi için farklı ekipman ve bilgiye, santral te­
sislerinin kurulması için de başka özel teknik bilgi ve araçlara ihtiyaç duyulur.
Böyle bir işte, bu tür ihtiyaçlar firmalar arasında joint venture oluşturularak
karşılanabilir. Ayrıca bir işin belli bölümlerini ayrı ayrı yapan firmaların, aynı
sahada iş yaparken uyumlu çalışabilmeleri için birbirine güvenen, sağlam fir­
malar olması işin niteliği icabıdır (15).
Böylesine çeşitli teknik bilgi, personel, makine ve ekipman gerektiren iş­
lerde joint venture’ların kurulmasında, çeşitli düşünceler etkili olmaktadır.
(13)
Joint venture yatırımları doğrudan yatırımlardandır. Diğer doğrudan yatırım çeşitleri şun­
lardır: a)Tamamı ana işletmeye bağlı bir şubenin dış ülkede kurulması, b)Lisans hakkına
bağlı bir işletmenin dış ülkede kurulması, c)Management (yönetim ve organizasyon) mu­
kavelesine bağlı bir işletmenin dış ülkede kurulması. Bkz. BAHŞİ, s.25.
(14)
YILMAZ Cahit, s.13.
(15)
AYDEMİR, s.35.
Kaan ŞAHİNALP
485
Bıinları başlıca şöyle sıralayabiliriz;
- Tek bir firmanın gücünü aşan işlerde finansal kaynak temini,
- Firmaların birbirlerinin teknolojilerinden yararlanma ihtiyacı,
- İşin büyük olan rizikosunu bölmek
- Yerli ortağın sahip olduğu ayrıcalıklardan yararlanmak düşüncesi (16).
Yabancı bir ülkeye en basit girme şekli olan şube açma olayı, her zaman
en uygun yaklaşım değildir. Çünkü bu halde yüzde yüz mülkiyete sahip olu­
nur. Birçok ülke milliyetçilik duyguları nedeniyle buna karşı çıkmaktadır.
Özellikle gelişmemiş ve gelişmekte olan ülkelerin bu düşünceleri nedeniyle,
joint venture’lar pazara girebilmek için en uygun araç olarak ortaya çıkmak­
tadır. Gelişmiş ülkelerde ise en önemli faktör, risk paylaşımıdır. Riskler artıp
rekabet şiddetlendikçe, ortaklık düşüncesi ağır basmaktadır (17). Öte yan­
dan, sürekli olarak yenilenen teknolojiyi lisans yoluyla elde etmek oldukça
masraflı ve güçtür. Joint venture’lar sayesinde, ortak bir araştırma-geliştirme
ünitesi kurularak teknoloji transferi sağlanabilir. Yine joint venture’lar yaban­
cı pazarlara girme konusunda oldukça elverişli bir vasıtadır. Üretilen ortak
malın ülke içinde satışı yerli ortak tarafından üstlenilir. Yabancı ortak da dış
satışlarla ilgilenir. Böylece yerli işletmeler dış pazarlarda satılabilecek düzey­
de mal üretmeye yönlendirilir (18).
BİRİNCİ BÖLÜM
JOİNT VENTURE’UN TANIMI, UNSURLARI,
HUKUKİ NİTELİĞİ VE ÇEŞİTLERİ
2. JOİNT VENTURE’UN TANIMI VE UNSURLARI
I) TANIMI
Türk Hukukunda ve uygulamada joint venture’un Türkçe karşılığı olarak
genelde “ortak girişim” deyimi kullanılmaktadır (19).
(16)
TANDOĞAN, s.84.
(17)
ÖZALP-SALDIRANER-DEREKÖY, s.112; DEREKÖY, s.55.
(18)
DEREKÖY, s.56.
(19)
AKYOL, s.57; TEKİNALP-TEKİNALP, s.150; KAPLAN, s.3; POROY (Tekinalp-Çamoğlu),
s.15; EREN, s.50; YILMAZ, Cahit, s.13; ÖZALP-SALDIRANER-DEREKÖY; s.106
486
TÜRK HUKUKUNDA JOİNT VENTURE'LAR1N HUKUKİ YAPISI VE
NİTELİĞİ İLE JOİNT VENTURE’LARDA KARŞILAŞILAN SORUNLAR
Aslında; joint venture’un tanımlanması ve belli bir kalıba sokulması pek
doğru bir yaklaşım değildir. Zira yukarıda giriş bölümünde de ifade ettiğimiz
gibi; joint venture oluşturulmasını gerektiren sebeplerle, joint venture uygula­
maları her hukuk düzeninde farklılık göstermektedir. İktisadi ve hukuki ihti­
yaçlar neticesinde, ihtiyaca göre yapılanma zorunluluğu joint venture’un ta­
nımlanmasını güçleştirmektedir. Bununla beraber aşağıda joint venture’un
tanımı verilmeye çalışılmıştır.
Joint venture hukuki olduğu kadar aynı zamanda ekonomik bir kavram­
dır. Bu nedenle joint venture’un hukuki tanımını yapmadan önce, ekonomi­
deki tanımına da bakmak gerekir.
Genel olarak, çokuluslu işletmelerin ortaklık şekliyle yabancı ülkelere gir­
me faaliyeti ekonomide joint venture kavramıyla ifade edilmiştir.
En geniş anlamıyla joint venture “İki ya da daha fazla teşebbüsün, aksi bir
durumda ayrı ayrı yerine getirmek durumunda oldukları bir şeyi birlikte yerine
getirmek üzere akdettikleri herhangi bir anlaşma", en dar anlamıyla joint ven­
ture ise; “İki rakip firma tarafından, müştereken belirledikleri görevleri yerine
getirmek üzere oluşturulan bir üçüncü teşebbüs” olarak tanımlanmıştır (20).
Yukarıda geniş ve dar anlamdaki joint venture tanımlarının ortasında yer
alan başka bir tanıma göre joint venture; “ birden fazla işletmenin araştırmageliştirme, imalat ve dağıtım dahil, bir ekonomik faaliyeti yerine getirmek
üzere işbirliği yapmak amacıyla kabul ettikleri anlaşmadır.” (21)
Joint venture, tabiri caizse bir teşebbüsteki bir başka girişim olarak da
ifade edilmiştir (22).
Joint venture milletlerarası ticarette, “geçici sayılmayacak bir süre için
yapılan her türlü işbirliği” olarak tanımlanmıştır (23).
Hukuki açıdan, joint venture’un üzerinde birlik sağlanmış hukuki bir ta­
nımı bulunmamaktadır. Gerek mahkemeler, gerekse öğreti joint venture’a
/
(20)
İNECİ, s.4.
(21)
DEREKÖY, s.52.
(22)
MARTİNEK, s.234.
(23)
FRİEDMANN, VV.G./KALAMANOFF, G./MONAGHAN, Th. E. Et PIRIE, J.C., s.6; DAYINLARLI, s.22’den naklen.
Kaan ŞAHİNALP
487
*
değişik açılardan yaklaşarak onu tanımlamaya çalışmışlardır. Zira joint ven­
ture şeklindeki iş birlikleri her somut olayın özelliklerine göre farklılıklar gös­
terebilmektedir (24).
Joint venture bir sözlükte şü şekilde tanımlanmıştır; “Belli bir iş görmek
ve kâr elde etmek amacıyla, ortaklaşa taahhütle oluşturulan şirket birleşme­
si şeklindeki hukuki bir varlıktır.” Aynı sözlükte joint venture ile ilgili bir diğer
tanım ise şöyledir; “Kişiler veya şirketlerin, bazı ticari yatırımlar için ortaklaşa
taahhütle oluşturduğu bir kurumdur. Bu kurumun ortakları genel olarak tüm
varlığa katılıp riskleri paylaşır. Ortaklara, mukavele ile ortaklığın politikasını
Belirleme, yönetime katılma, kâr ve zarara iştirak ile değiştirilebilen görevler­
de bulunma hakkı tanınmıştır.” (25)
Bir başka sözlükte ise joint venture sözleşmesi şu şekilde tarif edilmek­
tedir. “ İki veya daha çok ortağın, kendi faaliyetlerini sürdürürken, belli bir işi
görmek üzere sürekli veya geçici olarak bir şirket kurup bu şirkete kendi işlet­
melerinden teknik, mali ve ticari destek sağlamaları üzerinde anlaşmaları; ma­
li amaçla ticari şirketi yürütmek için iki veya daha çok kişiden oluşan birlik; iş­
birliği; ortaklık; iş ortaklığı; belli bir amaçla bir araya gelen âdi ortaklık” (26)
Avrupa Topluluğu şirketler hukukunda EWG Sözleşmesinin 85. madde­
sine göre joint venture; “iki veya daha çok birbirinden iktisaden bağımsız teşebbüslerce kurulan ve kontrol edilen bir teşebbüs”tür. (27)
Amerikan ve Ingiliz Hukuk sistemleri joint venture‘u, partnership ve corporation’dan ayırd etmek için şu şekilde tanımlamıştır: “ İki veya daha fazla
kişinin sadece bir işin gerçekleştirilmesi (icrası) için kâr elde etmek ve elde
edilen kârı paylaşmak amacıyla oluşturdukları bir ortaklıktır.” Bu tanım mah­
keme içtihatları ve doktrin tarafından yapılmış bir tanımdır (28).
Yargıtayımız da bir kararında hukuki bakımdan joint venture’un üzerinde
birlik sağlanmış bir tanımının bulunmadığını belirtmiştir. Ancak bununla bera-
(24)
KAPLAN, s.5
(25)
Black’s Law Dictionary. S.T. Paul, Mınn. West Publishing Co., 1990.
(26)
YILMAZ. Ejder, Hukuk Sözlüğü, s.424, 5. bası, Ankara 1996
(27)
Kommisson der EG, 13. Wettbewerbsbericht 1983, Ziff. 54; TSCHÂNI, SAG 1977 (49),
s.89; KAPLAN, s.5’ten naklen.
(28)
KAPLAN, s.50
488
TÜRK HUKUKUNDA JOİNT VENTURE'LARIN HUKUKİ YAPISI VE
NİTELİĞİ İLE JOİNT VENTURE'LARDA KARŞILAŞILAN SORUNLAR
ber, joint venture’un hukuki tanımının en azından genel sınırlarını çizmek ge­
rektiğini ifade etmiştir. Buna göre: “müşterek iş ortaklığı (joint venture), iki ve­
ya daha fazla sermaye katılımı bulunan teşebbüslerin belli bir sahada (sek­
törde) hizmet vermek ve bir amacı gerçekleştirmek için oluşturdukları bir te­
şebbüs ve ortaklıktır.” (29)
Türk Hukukunda doktrinde joint venture çeşitli şekillerde tanımlanmaya
çalışılmıştır. Genel bir tanıma göre joint venture; iki veya daha fazla işletme­
nin, belli bir müşterek amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri bir teşeb­
büs veya ortaklıktır (30).
Başka bir yazar ise joint venture’u şu şekilde tanımlamıştır: “Joint ven­
ture veya joint adventure sınırlı bir konu veya kısa ve belli süreli bir İş için
meydana getirilen bir ortaklık nev’idir.” (31)
Yukarıdaki tanımların joint venture’u bütün yönleriyle ele alıp tanımladı­
ğını söylemek zordur. Zira her biri joint venture’un bir türünü veya bir yönü­
nü ele almaktadır. Bütün bu tanımlardan yola çıkarak, joint venture’un söz­
leşmeye dayalı ve sermayeye katılımlı iki türünü de içine alan bir tanımı bize
göre şöyledir: Joint venture, hukuken ve iktisaden birbirinden bağımsız en az
iki gerçek veya tüzel kişinin, aralarında bir birlik meydana getirecek şekilde,
belli bir ortak amaca ulaşmak ve kâr elde etmek için oluşturdukları ve müş­
tereken yönettikleri, tüzel kişiliği bulunan veya bulunmayan bir ortaklıktır.
II) JOİNT VENTURE’UN UNSURLARI
Yukarıda vermeye çalıştığımız joint venture tanımları içerisinde, joint
venture sözleşmesinin unsurlarını açıklama bakımından en uygun olanı, yap­
mış olduğumuz tanımdır. Bu tanıma göre joint venture; hukuken ve iktisaden
birbirinden bağımsız en az iki gerçek veya tüzel kişinin, aralarında bir birlik
meydana getirecek şekilde, belli bir ortak amaca ulaşmak ve kâr elde etmek
için oluşturdukları ve müştereken yönettikleri, tüzel kişiliği bulunan veya bu­
lunmayan bir ortaklıktır. Bu tanımdan yola çıkarak, joint venture’un unsurları
şöylece sayılabilir.
(29)
Yargıtay 13 HD„ 20.10.1995, E. 95/7761, K. 95/8331.
(30)
POROY(Tekinalp\Çamoğlu), s.15; KAPLAN, s.6
(31)
İMREGÜN, s.32.
Kaan ŞAHİNALP
489
- Ortaklık unsuru
Joint venture’un varlığı için bağımsız organizasyona sahip bir ortaklık
gereklidir.. Bu ortaklığın tüzel kişiliğinin bulunması zorunluluğu yoktur. Bu or­
taklık âdi ortaklık şeklinde kurulabileceği gibi ticari ortaklıklardan özellikle
anonim veya limited ortaklık şeklinde de kurulabilir.
- Ortaklararası sözleşme unsuru
Joint venture akdi bir nitelik taşır. İki veya daha çok birbirinden hukuken
ve iktisaden birbirinden bağımsız ortaklar, müşterek işbirliği yapmak üzere
anlaşmışlardır. Joint venture sözleşmesinin kural olarak belli bir şekle bağlı
olarak yapılması zorunluluğu yoktur.
- Kâr elde etme unsuru
Kural olarak, joint venture sözleşmesinde ortakların kâr ve zarara katıl­
ma oranları gösterilir. Kâr hakkındaki oran zarar içinde geçerlidir. Sözleşme­
de kâr ve paylaştırılması konusunda özel hüküm yoksa eşitlik esası geçerli
olur. Ayrıca elde edilen kârı paylaşmak joint venture’un niteliğinin bir icabıdır.
Zira genelde joint venture tek iş için oluşturulmaktadır.
- Müşterek amaç unsuru
Joint venture’da ortaklar müştereken taahhüt edilen belli bir işi gerçek­
leştirmek üzere bir araya gelmektedirler. Joint venture’un amacı ve süresi sı­
nırlıdır. Kural olarak joint venture’un süresi, amacıyla yani taahhüt edilen işin
tamamlanması ile sınırlıdır. Yine kural olarak ortakların her biri tek başına,
müşterek amaçta joint venture’un diğer ortaklarını temsil etmeye yetkilidir.
Bununla beraber joint venture sözleşmesinde temsil konusunda özel hüküm­
lere yer verilebilir.
- Müşterek yönetim unsuru
Ortaklar birbirine karşı bağımsız olmakla beraber, müşterek yönetimde
bir hukuka bağlıdırlar. Ortaklar arasında uygulanacak kuralların başında, do­
ğal olarak önce sözleşme hükümleri gelir. Daha sonra ise sözleşmenin tâbi
olduğu hukuk kuralları uygulanacaktır (32).
(32)
Bkz. KAPLAN, S.7.; DAYINLARLI, s.27
490
TÜRK HUKUKUNDA JOİNT VENTURE'LARIN HUKUKİ YAPISI VE
NİTELİĞİ İLE JOİNT VENTURE'LARDA KARŞILAŞILAN SORUNLAR
3. JOİNT VENTURE’UN HUKUKİ YAPISI VE NİTELİĞİ
I) HUKUKİ YAPISI
Joint venture’un kuruluşu ve müteakiben icrası sadece ekonomik değil,
aynı zamanda da hukuki açıdan kompleks ve çok kademeli bir görünüm arz
eder. Bu görünüm içerisinde bir çok sözleşme yapılmaktadır (33).
Joint venture’un hukuki niteliğini incelemeden önce, onun hukuki yapı­
sına bakmak gerekir. Gerek sözleşmeye dayalı joint venture’larda, gerekse
sermayeye katılımlı joint venture’larda, daima şu üç temel hukuki yapı bulun­
maktadır. Bunlar sırasıyla (34);
A) Temel Mutabakat (-Dar anlamda Joint Venture Sözleşmesi-, Müşte­
rek İşbirliği Anlaşması, Esaslar Sözleşmesi, Pay Sahipleri Sözleşmesi, Ortak­
lar Sözleşmesi)
B) Müşterek İş Ortaklığı (Ortaklık Sözleşmesi, Esas Sözleşme)
C) Tâbi Mutabakatlar-Satelit-Uydu Sözleşmeleri’dir.
Bir görüşe göre joint venture hukuki yapısı itibariyle; temel sözleşme, or­
taklık sözleşmesi ve satelit sözleşmelerden oluşan bir bileşik sözleşmedir (35).
Diğer bir görüş ise joint venture’u bir sözleşmeler paketi olarak nitelendir­
mektedir (36). Yine bir başka görüşe göre ise joint venture karma içerikli bir
sözleşmedir (37). Aslında her üç görüşte temelde aynı şeyi ifade etmektedir.
II) HUKUKİ NİTELİĞİ
Joint Venture’un hukuki niteliğini anlayabilmek için onun yukarıda belirt­
tiğimiz 3 temel yapısını incelemek gerekir. Joint venture’un hukuki niteliği,
içindeki her bir sözleşmenin hukuki niteliğine bağlıdır. Joint venture ilişkisin­
den kaynaklanan ihtilaflarda, uyuşmazlığın hangi sözleşme içinde ortaya çık­
tığı tespit edilip, uyuşmazlık bu kısımdaki hükümlere göre çözüme kavuştu­
rulacaktır (38).
(33)
MARTİNEK, s.219.
(34)
KAPLAN, s.8.; TEKİNALP-TEKİNALP, ss.166-167.
(35)
KAPLAN, s.8.
(36)
DAYINLARLI, s.75.
(37)
AKYOL, s.76
(38)
KAPLAN, s.8.
Kaan ŞAHİNALP
491
A) TEMEL SÖZLEŞMENİN HUKUKİ NİTELİĞİ
1) Temel Sözleşmenin Muhtevası
Joint venture’un kuruluşundaki hukuki temel, ortaklar arasında imzala­
nan temel mutabakat sözleşmesidir (39). Joint venture sözleşmesinin teme­
li, esası, uygulanacak hükümlerin yer aldığı sözleşme bu kısımdır. Deyim ye­
rindeyse asıl joint venture sözleşmesi bu bölümdür (40). Temel mutabakat
sözleşmesi âdeta tarafların anayasası niteliğindedir.
Doktrinde temel mutabakat sözleşmesine, joint venture ilişkisi kurması
sebebiyle temel sözleşme, esaslar sözleşmesi, pay sahipleri sözleşmesi, or­
taklar sözleşmesi, müşterek işbirliği anlaşması, -dar anlamda- joint venture
sözleşmesi gibi isimler de verilmiştir (41). Bizim bu çalışmamızda esaslar
sözleşmesi, temel mutabakat, temel sözleşme terimleri aynı anlamda olmak
üzere kullanılmıştır.
Joint venture’da (hem sözleşmeye dayalı, hem de sermayeye katılımlı
türlerinde) taraflar, diğer bir deyimle muhtemel ortaklar arasında daima bir
temel sözleşme imzalanır (42). Bu temel sözleşme bir yandan taraflar arasın­
da joint venture ilişkisi kurarken, diğer yandan da, tarafların hakları ve yü­
kümlülükleri ile serbest iradelerini belirler (43). Bu temel sözleşmede aşağı­
daki şu hususlar yer alır: (44)
- Joint venture’un kuruluş amacı ve faaliyet sahasının kapsamı,
- Tarafların sözleşmeye dayalı veya sermayeye katılımlı joint venture
kurma yükümlülükleri,
- Joint venture’un hukuki biçimi,
- Kararların oluşmasında toplantı ve karar yeter sayıları,
- Joint venture’un yönetimi ve temsili,
- Tarafların joint venture’a katılma oranlarının tesbiti ve bunun güvence
altına alınması,
(39)
KAPLAN, s. 15.
(40)
AKYOL, s.72
(41)
Bkz. KAPLAN, s.8 vd.; DAYINLARLI, s.51 vd.; TEKİNALP-TEKİNALP, s.166 vd.; AKYOL,
s.72 vd.
(42)
KAPLAN, s.8.
(43)
TEKİNALP-TEKİNALP, s.167.
(44)
KAPLAN, s.8-9.
492
TÜRK HUKUKUNDA JOİNT VENTURE'LARIN HUKUKİ YAPISI VE
NİTELİĞİ İLE JOİNT VENTURE'LARDA KARŞILAŞILAN SORUNLAR
-
Joint venture’a kredi temini,
Kârın dağıtımı,
Joint venture ile ortaklar arasındaki hukuki ve iktisadi ilişkiler,
Joint venture’da ortakların sorumlulukları,
Ortaklık paylarının devri,
Joint venture’un süresi ve sona erme sebepleri,
Joint venture’dan doğan ihtilafların çözümünde tahkim kaydı, uygula­
nacak hukuk ve yetkili mahkemeye ilişkin hususlar
yazılı olarak düzenlenir ve imzalanır.
Temel sözleşmenin (esaslar sözleşmesinin) bir çok maddesi, kurulacak
ortaklığın ortaklık sözleşmesine veya anonim ortaklık kurulacaksa esas söz­
leşmesine yansır. Ancak, ortaklık hukuku ile bağdaşmayan, bu sebeple or­
taklık sözleşmesinde yer alması mümkün bulunmayan maddelerle, tarafların
kendi aralarında kalmasını istedikleri maddeler esaslar sözleşmesinde bırakı­
lır (45).
Joint venture’larda temel mutabakat (temel sözleşme, esaslar sözleş­
mesi, accord de base) çerçeve anlaşması niteliğindedir. Bunun yanında çer­
çeve anlaşmasındaki hükümlere aykırı olmayan talî bir takım tâbi anlaşmala­
ra (satelit sözleşmeler, uydu sözleşmeler, accord satellites) yer verilmektedir.
Tâbi anlaşmalar, temel mutabakat çerçevesinde oluşturulan anlaşmalardır.
Çerçeve anlaşması, tali anlaşmaları aydınlatmakta ve onlara yol göstermek­
tedir.
Çerçeve anlaşmasının başında bir “başlangıç” bölümü yer almaktadır.
Bu bölüm, temel anlaşma ile tabi anlaşmaların hükümleri arasında ortaya çı­
kabilecek uyumsuzlukları gidermek için yapılacak yorumda önemli rol oynar.
Çünkü bu bölümde joint venture sözleşmesinin tarafları ile onların joint ven­
ture sözleşmesiyle güttükleri amaç açıklanmaktadır (46). Başlangıç maddesi
sadece konulduğu sözleşme üzerinde değil, mutabakatın tamamı üzerinde
etkilidir (47). Bu nedenle bazı maddelerin dar bir çerçeve içinde yorumlanma­
ması için joint venture sözleşmesinde amaçların kesin olarak belirtilmesi ge-
(45)
TEKİNALP-TEKİNALP, s. 167.
(46)
AKYOL, s.72; DAYINLARLI, s.2.
(47)
DAYINLARLI, s.52.
Kaan ŞAHİNALP
493
rekir (48). “Başlangıç maddesi sözleşmenin yapılmasına amil olan fikrin, söz­
leşmeye hakim olmasını sağlar” (49). Başlangıç maddesi, tarafların üçüncü
kişilere tanıtılması işlevi yanında, sözleşmenin ne için akdedildiğini bilmek is­
teyen üçüncü kişilere karşı da mesajlar içerir (50).
2) Temel Sözleşmedeki Şirketler ve Borçlar Hukuku’na ilişkin
Unsurlar
Temel sözleşmede yer alan hususları incelediğimizde, hem âdi ortaklık
sözleşmesindeki unsurlara, örneğin, sözleşmenin çok taraflı oluşu veya müş­
terek gayenin gerçekleştirilmesine ilişkin hükümlere, hem de iki taraflı borç­
lar hukuku sözleşmelerine ilişkin kurallara, örneğin, tarafların iş ortaklığına
katılma taahhüdü veya müşterek iş ortaklığının, ortak şirketlerle satelit söz­
leşmeler yapma taahhüdü vs. rastlamaktayız.
Bu durumda, temel sözleşmenin (mutabakatın) hukuki niteliğinin bir âdi
şirket mi, yoksa kendine özgü (sui generis) yapısı olan isimsiz akit türlerinden
birisi mi olduğu sorusu ortaya çıkmaktadır. Bu soruya verilecek cevap, bor­
ca aykırı davranışlar veya akdin devamı ve sona ermesi nedeniyle uygulana­
cak kurallarla yakından ilişkilidir (51).
a) Temel sözleşmedeki şirketler hukukuna ilişkin unsurlar
Özel hukuk anlamında şirket’in genel tarifi (52) BK. m. 520’de verilmiştir.
Buna göre; şirket bir akittir ki, onunla iki veya daha çok kimse, emeklerini ve
(veya) mallarını müşterek bir amaca ulaşmak için birleştirmeyi taahhüt eder­
ler. Bu tanıma göre şirketin unsurları şunlardır:
- Sözleşme unsuru (Sözleşme temeline dayanma),
- Şahıs (kişi) unsuru (Birden çok şahsın birleşmesi),
- Müşterek amaç unsuru.
(48)
DAYANLARLI, s.53.
(49)
DAYINLARLI, s.51.
(50)
AKYOL, s.72; DAYINLARLI, s.52.
(51)
KAPLAN, s.10.
(52)
BK. m. 520, matlabı bakımından âdi ortaklığın tanımını vermekte ise de, bu tanım aslında
ortaklık akdinin genel tanımıdır. Aynı yönde bkz. POROY(Tekinalp\Çamoğlu), s.14.
494
TÜRK HUKUKUNDA JOİNT VENTURE’LARIN HUKUKİ YAPISI VE
NİTELİĞİ İLE JOİNT VENTURE'LARDA KARŞILAŞILAN SORUNLAR
Joint venture ile ilgili temel mutabakat sözleşmesi bu unsurlar açısından
değerlendirildiğinde, şu hususlar tespit edilir (53).
- Temel mutabakat, kural olarak yazılı bir sözleşmeye dayanır. Bu unsur
joint venture temel mutabakatında da bulunmaktadır.
- Joint venture temel mutabakatı, en az iki veya daha çok birbirinden iktisaden bağımsız gerçek veya tüzel kişi arasında imzalanır. Bu neden­
le birden çok şahsın birleşmesi unsuru da temel mutabakat sözleşme­
sinde gerçekleşmiş bulunmaktadır.
- Joint venture’un temel mutabakat sözleşmesinde taraflar, açık veya
zımnî iradeleriyle müşterek bir amacı gerçekleştirmek için bir araya
gelmektedirler.
Temel mutabakat sözleşmesinde, taraflar arasında müşterek iş ortaklığı­
nın kurulmasına ilişkin taahhütleri içeren hükümler vardır. Bu hükümler, şir­
ketin hukuki biçimi, amacı, merkezi ve sermaye yapısına dair kuralları içere­
bilir. Bu durumda temel sözleşme, âdi ortaklık hükümlerinin uygulandığı, ku­
ruluş halinde şirket niteliğindedir (54). Kuruluş halindeki sermaye şirketlerin­
de, tüzel kişilik kazanılıncaya kadar kurucular arasında teşekkül eden ortak­
lığa âdi ortaklık hükümleri uygulanacaktır (55).
Temel mutabakatta düzenlenen, tarafların müşterek iş ortaklığını birlikte
yönetme ve temsil etme iradeleri, kararların alınmasında öngörülen toplantı
ve karar yeter sayıları, kâr ve zararın dağıtımına ilişkin hükümler, bu temel
sözleşmenin âdi ortaklık niteliğinde olduğunu göstermektedir (56).
b)
unsurlar
Temel sözleşmedeki iki taraflı borçlar hukuku sözleşmelerine ilişkin
İki taraflı borç doğuran sözleşmelerde borçlu, alacaklıya sözleşmede
öngörülen edimleri gereği gibi zamanında ve yerinde ifa etmeyi taahhüt eder.
İki taraflı borç doğuran sözleşmelerde, şirket sözleşmelerinin tersine, müşte­
rek bir amaç söz konusu değildir. Taraflar edimlerini karşılıklı olarak ifa eder-
(53)
KAPLAN, s,10.
(54)
KAPLAN, s.11.
(55)
POROY (Tekinalp\Çamoğlu), s.15; ARSLAN, s.151.
(56)
KAPLAN, s.11.
Kaan ŞAHİNALP
495
ler. Şirket sözleşmelerinde ise taraflar edimlerini belli bir müşterek amaca
ulaşmak için birleştirir. Borç sözleşmelerinde tarafların menfaatleri arasında
zıtlık, şirket sözleşmelerinde ise paralellik ve müştereklik vardır.
Temel sözleşmedeki borçlar hukukuna ilişkin unsurlara örnek olarak
şunları verebiliriz: (57)
- Temel sözleşmede, tarafların kurulacak müşterek iş ortaklığından pay
alma, müşterek iş ortaklığına emek ve sermaye koyma yükümlülükle­
ri, karşılıklılık arzeden edimlerdendir.
- Temel mutabakattaki tarafların kurulacak müşterek iş ortaklığına ima­
lât yapma, malzeme temini, ödünç para verme, lisans ve know-how
temin etme yükümlülüklerini ihtiva eden ön sözleşmeler, tarafların bir­
birleri lehine tanıdıkları payların önalımı, alımı ve geri alımı sözleşmele­
ri, birer borçlar hukuku sözleşmeleridir.
Bir sözleşmedeki borçlar aslî borçlar ve yan borçlar olmak üzere iki
grupta toplanır. Aslî borçlar, sözleşmenin tipini ve türünü belirleyen, borçlu­
nun alacaklıya karşı yerine getirmekle yükümlü olduğu birinci derecedeki as­
lî edimlerdir (58). Yan borçlar ise, asli edimin ifasını kolaylaştıran ve onun is­
tenilen nitelikte olmasını sağlayan talî, ikinci derecedeki edimlerdir. Temel
mutabakat sözleşmesindeki borç sözleşmeleri niteliğindeki taahhütler, yan
edim niteliğindedir. Yani temel mutabakatın hukuki niteliğini belirlemede et­
kilerinin ağırlığı bulunmamaktadır (59).
3) Temel Sözleşmenin “Âdi Şirket Sözleşmesi” Niteliği
Temel sözleşmenin muhtevasında hem şirket sözleşmesine hem de iki
taraflı sözleşmeye has kurallar ve unsurlar bulunmaktadır. Ancak şirket söz­
leşmesiyle ilgili kurallar ve unsurlar daha ağır basmaktadır.
Temel sözleşmedeki Borçlar Hukukuna ait ifa yükümlülükleri değiş-tokuş niteliğinde olmayıp, daha çok ortaklık yükümlülüğü karakterini taşımak-
(57)
KAPLAN, s.12.
(58)
Örneğin, satım akdinde satıcının, satılan malı alıcıya teslim ve mülkiyeti ona geçirme, bu­
na karşılık alıcının satış parasını satıcıya ödeme, kira akdinde kiralayanın ödeyeceği bir pa­
ra karşılığında bir şeyin kullanılmasını kiracıya terketme, hizmet akdinde işçinin ücret kar­
şılığında işverene belirli veya belirsiz bir süre için hizmet etme borçları birer asli edimdir.
(59)
KAPLAN, s.12.
496
TÜRK HUKUKUNDA JOİNT VENTURE'LARIN HUKUKİ YAPISI VE
NİTELİĞİ İLE JOİNT VENTURE'LARDA KARŞILAŞILAN SORUNLAR
tadır (60). Ayrıca şirket sözleşmesinde ortaklara ait borçlandırıcı yükümlerin
varlığı onun iki taraflı sözleşme olarak nitelendirilmesini gerektirmez (61).
Doktrinde temel sözleşme (joint venture sözleşmesi) hukuki niteliği itiba­
riyle şirket sözleşmesi, yani “âdi ortaklık” olarak nitelendirilmiştir (62).
Yargıtayımız da, verdiği bir kararda (63) somut olaydaki joint venture’u
sermaye katılımı bulunan teşebbüslerin kurduğu bir ortaklık olduğunu belirt­
miştir.
Hukukumuzda, BK. m. 520 fıkra 2’ye göre “Bir şirket, Ticaret Kanunun­
da tarif edilen şirketlerin mümeyyiz vasıflarını haiz değil ise bu bap ahkâmı­
na tâbi âdi şirket sayılır.” Yani bu hükme göre, bir ortaklık, Ticaret Kanunun­
daki ortaklık tiplerinin niteliklerini taşımıyorsa, âdi ortaklıktır. Doktrinde, or­
taklık tiplerinin kanunla tespit edilmiş olduğu, numerus clausus ilkesine bağ­
lı bulunduğu, bunun neticesinde Türk Hukuk sisteminde ortaklıklâr için âdi
ortaklık veya ticarî ortaklıklar dışında üçüncü bir şıkkın olmadığı ifade edil­
miştir (64).
Âdi ortaklığın uygulama alanı çok geniştir. Meselâ üç beş hayvan üzerin­
deki ortaklıktan, tarım alanındaki yarıcılığa, çeşitli alanlarda faaliyet gösteren
joint venture’lara, konsorsiyumlara, kartellere, oy sözleşmelerine, çift ortaklı­
ğa vs. bir çok alanda âdi ortaklığa ilişkin hükümler uygulanmaktadır. Yine bü­
tün ön ortaklıklar, yani kurulmakta olan ve henüz tüzel kişilik kazanamamış
ticaret ortaklıklarında, ortaklar arasındaki ilişki âdi ortaklıktır (65).
(60) KAPLAN, s.12.
(61) KAPLAN, s.13.
(62) DAYINLARLI; s.179,185; EREN, s.50; KAPLAN, s.13;AKYOL, s.75;İMREGÜN,
ROY(Tekinalp-Çamoğlu), s.15;TEKİNALP-TEKİNALP,
s.32; PO-
s.155. Ayrıca,hukukumuzda
Ku­
rumlar Vergisi Kanununda 4.12.1985 tarihinde yapılan değişikliğin gerekçesinde, joint
venture’un adi şirket niteliğinde olduğu ifade edilmiştir. (Bkz. TBMM Tutanak Dergisi S.
sayısı, 357, s.18)
(63)
Yargıtay 13 HD„ 20.10.1995, E. 95/7761, K. 95/8331.
(64)
KARAYALÇIN, s.87.
(65)
POROY(Tekinalp-Çamoğlu), s.42; KARAYALÇIN, s.131,132; Ayrıca, MK. m. 55’egöre ka­
nunen şahsiyet kazanması mümkün olmayan veya henüz şahsiyet kazanamamış bir şahıs
topluluğuna âdi şirket hükümleri uygulanır. Yine, birden fazla kimse tarafından meydana
getirilen eser ayrılmaz bir bütün teşkil ediyorsa bu eser sahipleri birliğine de âdi ortaklık
hükümleri uygulanır.
Kaan ŞAHİNALP
497
Daha öncede yukarıda ifade ettiğimiz gibi joint venture’a işin mahiyeti el­
verdiği ölçüde BK. m.520-541’deki âdi ortaklığa ilişkin hükümler uygulana­
caktır. Durum böyle olmakla beraber joint venture ile âdi ortaklık arasında
bazı ufak farklılıklar da vardır. Meselâ;
- BK. m. 520 fıkra 1’deki âdi ortaklığın tanımında, müşterek gayenin İk­
tisadî olup olmadığı belirtilmemiştir. Buradan hareket ederek müşterek
gayenin İktisadî olabileceği gibi ideal nitelikte de olabileceği sonucuna
varabiliriz (66). Yani âdi ortaklıklar ideal amaçlar için de kurulabilir. Oy­
sa joint venture’lar uygulamada sadece İktisadî (kâr elde etmek ve kâ­
rı paylaşmak) amaçla kurulmaktadır.
- Âdi ortaklıklar devamlı faaliyette bulunmak üzere kurulabileceği gibi,
tek işler için de kurulabilir. Hatta BK’nun âdi ortaklığı düzenleyen 520
ve devamı maddelerine bakıldığında, âdi ortaklık ile ilgili hükümlerin
daha çok geçici nitelikte ve “tek iş”ler için daha uygun olduğu görül­
mektedir (67). Ancak uygulamada joint venture’lar “tek iş”ler için kuru­
lurken, âdi ortaklıklar sürekli bir ortaklık biçimindedir. Yani âdi ortaklık
belli bir işi yapıp sonuçlandırdıktan sonra ortaklığı sona erdirmek ama­
cıyla kurulmazlar. Burada âdi ortaklığın joint venture’dan farkı, sürekli­
lik unsurudur (68).
4) Temel Sözleşmeyi “Âdi Ortaklık” Olarak Nitelendirmenin Hukuki
Sonuçları
Temel sözleşmeyi âdi ortaklık olarak nitelendirmenin hukuki sonuçlarını
şöylece özetleyebiliriz; (69)
-Tarafların temel sözleşmeden doğan borçlarına aykırı davranışlarında,
Borçlar Kanununun iki tarafa borç yükleyen sözleşmelere ilişkin özellikle 81.
(66)
Nitekim İsviçre hukukunda âdi şirketin iktisadi olmayan gayeyi gerçekleştirmek, hatta ka­
muya faydalı bir hizmet için de kurulabileceği ileri sürülmüştür. Bkz. KARAYALÇIN, s.126
dipnot (1)
(67)
Nitekim Karayalçın da âdi şirketin nisbeten kısa zamanda gerçekleşecek ve organizasyon
gerektirmeyen müşterek iktisadi amaçlar için uygun bir şirket şekli olduğunu ifade etmiş­
tir. (s.131.)
(68)
AYDEMİR, s.36.
(69)
KAPLAN, s. 13-14.
498
TÜRK HUKUKUNDA JOİNT VENTURE'LARIN HUKUKİ YAPISI VE
NİTELİĞİ İLE JOİNT VENTURE'LARDA KARŞILAŞILAN SORUNLAR
maddesindeki ödemezlik def’i, 82. maddesindeki, borçlunun borcu ödemek­
ten aczi halinde alacaklının ifadan imtina ve teminat talebi ve akdi fesih hak­
kı, 106 ve 108. maddelerdeki borçlunun temerrüdü halinde alacaklının hak­
ları, 117. maddesindeki kusursuz imkansızlık halinde borcun düşmesine da­
ir hükümler uygulanmaz. Örneğin, temel mutabakatı imzalayan (A) ve (B) şir­
ketlerinden (A), müşterek iş ortaklığı ile yapmayı taahhüt ettiği satelit sözleş­
melerini yapmazsa, (B) şirketi kendi taahhüt ettiği satelit sözleşmelerin imza­
lanmasını, BK.’nun 81. maddesindeki ödemezlik def’ini ileri sürerek reddede­
mez.
- Temel sözleşmede aksi kararlaştırmadığı takdirde, tarafların (ortakla­
rın) alacağı kararlar için ilke olarak oybirliği gereklidir (BK. m.524).
- Müşterek iş ortaklığına (joint venture) diğer ortakların onayı olmaksızın
yeni bir ortak alınması mümkün değildir (BK. m.532/1).
- Temel sözleşmenin sona ermesi hakkında, BK.’nun âdi ortaklığın so­
na ermesine ilişkin 535 vd. maddeleri uygulanır.
- Müşterek iş ortaklığı (joint venture) temel sözleşme ile kurulmuş bulu­
nan “âdi ortaklığın ” ortağı değildir. Zira âdi şirketin ortağı olabilmek
için, ortağın şirketin müşterek amacının gerçekleşmesinde olumlu bir
katkısının bulunması şarttır. Oysa müşterek iş ortaklığı, âdi ortaklığın
amacının gerçekleşmesi için kurulmuştur. Bundan dolayı âdi ortaklığa
bağımlıdır ve âdi ortaklığın müşterek gayesine ulaşmasında müspet bir
etkisi bulunmamaktadır.
B) MÜŞTEREK İŞ ORTAKLIĞI SÖZLEŞMESİ (ORTAKLIK
SÖZLEŞMESİ)
Taraflar arasında joint venture ilişkisi kuran temel mutabakat sözleşme­
si yanında (ve onun içerisinde) bir de ortaklık sözleşmesi (müşterek iş ortak­
lığı sözleşmesi) bulunmaktadır. Bu sözleşme temel sözleşmenin ayrılmaz bir
parçasını oluşturmaktadır. Temel sözleşmesinin birçok hükmü kurulacak or­
taklığın ortaklık sözleşmesine (anonim ortaklık kurulacaksa esas sözleşmesi­
ne) yansır (70).
Taraflar “temel mutabakat” sözleşmesinde, müşterek amaca ulaşmak
için bir müşterek iş ortaklığı kurmayı taahhüt ederler. Taraflar arasında temel
(70)
TEKİNALP-TEKİNALP, s.167.
Kaan ŞAHİNALP
499
mutabakatta, müşterek iş ortaklığı için kurulması düşünülen şirket tipi hak­
kında hükümler bulunabilir. Müşterek iş ortaklığının şahıs şirketlerinden kollektif ve komandit şirket biçiminde veya sermaye şirketlerinden anonim veya
limited şirket veya kooperatif (71) biçiminde kurulması öngörülebilir. Bu du­
rumda müşterek iş ortaklığının niteliği bir özel şirket türüne göre belirlenir.
Bunun neticesinde, müşterek iş ortaklığına şirkete dair ana sözleşme ve Ti­
caret Kanunu hükümleri uygulanacaktır (72).
Doktrinde bir yazar, müşterek iş ortaklığı sözleşmesini, pilot şirket statü­
sü olarak adlandırmaktadır. Ona göre, bu pilot şirketin ana sözleşmesi tâbi
mutabakatların en önemli ekidir. Tarafları böyle bir usûlü seçmeye zorlayan
en önemli neden, üçüncü şahıslara karşı joint venture ortaklarının sorumlulu­
ğunun sınırlanmasıdır (73).
Kurulacak müşterek iş ortaklığının (pilot şirketin) türünün seçimi husu­
sunda joint venture ortakları geniş bir özgürlüğe sahiptir. Ancak bu seçim her
şeyden önce joint venture’un konusuna bağlıdır. Seçilen tür âdi ortaklık biçi­
minde olabileceği gibi, ticarî ortaklık şeklinde de olabilir. Uygulamada ticarî
ortaklıklardan, daha çok anonim şirket türüne başvurulmaktadır. Çünkü ano­
nim şirkette, ortaklarla şirket arasında belli bir mesafe vardır. Bu durum, şir­
ketin faaliyeti riskli işlere ilişkin olduğu zaman önem kazanır. Ayrıca, anonim
şirketin ana (esas) sözleşmesi, temel mutabakat hükümlerini en çok yansıt­
maya müsait olan bir belgedir. Örneğin, genel kurula iştirak edenlerin gücü,
şirketin yönetimi ve temsiline en fazla anonim şirketlerde yansır. Diğer bazı
sebepler de başka tür şirketlere başvurulmayı engellemektedir. Buna örnek
olarak tüzel kişilerin kollektif şirkete ortak olamamalarını verebiliriz. Zira kollektif şirket sadece gerçek kişiler arasında kurulabilir (74).
Temel mutabakatta, taraflar arasında kurulması düşünülen ortaklığın hu­
kuki biçiminden bahsedilmemiş, sadece ortaklığın temsili ve idaresi, sona er­
me sebepleri düzenlenmişse, bu tür müşterek iş ortaklığı bir “âdi ortaklık” ni­
teliğindedir (BK.m.520/il) (75).
(71)
Joint venture teşkilinde kooperatif şirket türüne başvurulması mümkün görülmemektedir,
özellikle Fransız Hukuku ve bu hukuku örnek alan diğer hukuklar açısından durum böyledir. Bkz. DAYINLARLI, s.88.
(72)
KAPLAN, s.14.
(73)
DAYINLARLI, s.80.
(74)
DAYINLARLI, s.83.
500
TÜRK HUKUKUNDA JOİNT VENTURE'LARIN HUKUKİ YAPISI VE
NİTELİĞİ İLE JOİNT VENTURE'LARDA KARŞILAŞILAN SORUNLAR
C) TÂBİ MUTABAKATLAR-UYDU (SATELİT) SÖZLEŞMELERİ
Tâbi mutabakatlar için bazı yazarlar “uydu mutabakatlar” (accords satellites) deyimini de kullanmaktadır. Temel mutabakat oluşturulunca, artık bu
oluşum tâbi mutabakatların bir merkezi haline gelmektedir. Yani tâbi muta­
bakatlar, temel mutabakatın etrafında birer uydu görünümünü almakta, bu
sebeple “ uydu mutabakat” olarak adlandırılmaktadır (76).
Joint venture’un kuruluşundaki hukuki temel, ortaklar arasında imzalan­
mış bulunan temel mutabakat sözleşmesidir. Uydu (satelit) sözleşmeleri ise
temel mutabakattaki hükümler çerçevesinde müşterek iş ortaklığı ile bunun
ortakları arasında kurulmuş bulunan değişik muhtevalı sözleşmelerdir (77).
Bir yazar tâbi mutabakatları (uydu-satelit sözleşmeleri) “diğer sözleşme­
ler” olarak nitelendirmektedir (78). Bir başka yazar ise, tâbi mutabakatları, ta­
raflar arasında ve üçüncü kişilerle yapılan “değişim sözleşmeleri” olarak ifa­
de etmektedir (79).
Uydu (satelit) sözleşmeleri, joint venture’un konusuna göre, müşterek iş
ile ilgili lisans sözleşmesi, marka lisansı sözleşmesi, patent lisansı sözleşme­
si, teknik yardım ve mühendislik sözleşmesi ve satım sözleşmesi gibi sözleş­
melerdir (80).
Burada tâbi mutabakatlar ile temel mutabakat arasındaki hukuki ilişkiyi
incelemeyi gerek görmekteyiz.
1) Temel Mutabakatla Tâbi Mutabakatlar (Uydu SözleşmeleriSatelit Sözleşmeleri) Arasındaki Hukuki İlişki
Joint venture bir sözleşmeler paketi olduğuna göre, bunlar arasında hi­
yerarşik bir düzenin bulunması gerekir. Temel mutabakat taraf iradelerinin bir
ifadesidir. Tâbi (uydu-satelit) mutabakatlar ise temel mutabakat çerçevesin-
(75)
KAPLAN, s.15.
(76)
DAYINLARLI, s.75.
(77)
KAPLAN, s.15.
(78)
TEKİNALP-TEKİNALP, s.167.
(79)
MARTİNEK, s.220.
(80)
TEKİNALP-TEKİNALP, s.167; KAPLAN, s.15.
Kaan ŞAHİNALP
501
de oluşturulan anlaşmalardır. Temel mutabakat ile tâbi (uydu) mutabakat
arasında bir uyuşmazlık çıkabilir. Bu takdirde bu uyuşmazlığın, kural olarak
temel mutabakata uyulmak suretiyle giderilmesi gerekir (81). Kural olarak de­
diğimize göre bu kuralın istisnaları da olacaktır. Örneğin, şirket sözleşmesin­
de doğal olarak hakim olan çoğunluk ilkesiyle, temel mutabakatta hakim olan
eşitlik ilkesi arasında uyumsuzluk meydana gelebilir. Bu durumda, temel mu­
tabakat hükümlerine aykırı karar alınması mümkündür. Çünkü, şirketler hu­
kukundaki emredici hükümlerin aksi karalaştırılamaz. Tarafların bu hükümle­
re kanunen uyma mecburiyeti vardır. Bu nedenle emredici hükümlere aykırı
olan temel mutabakat hükümleri uygulama dışı kalır (82).
Uydu (satelit) sözleşmeleri ile temel mutabakat sözleşmeleri arasındaki
hukuki ilişkiyle ilgili bazı görüşler özetle şöyledir: (83)
- Uydu (satelit) sözleşmelerinin yapılmasını öngören temel mutabakatta­
ki hükümler, uydu sözleşmeleri açısından bir ön sözleşme (sözleşme
yapma vaadi) niteliğindedir ve hukuki açıdan satelit sözleşmelerinden
bağımsızdır.
- Temel sözleşme ve uydu sözleşmelerinin taraflarının değişik şahıslar
olması ve borç doğuran sözleşmelerin sadece taraflar arasında hüküm
doğurması prensibi, her iki sözleşme grubunun genel olarak hukuken
birbirinden bağımsız olduğu gösterir.
- Genel olarak temel mutabakat sözleşmesi, gerek müşterek iş ortaklığı
sözleşmesi gerek uydu (satelit) sözleşmeleri açısından, bir çerçeve ni­
teliğindedir. Uydu (satelit) sözleşmeleri ise temel mutabakatın satelit
sözleşmelerin yapılmasını öngören ve ön sözleşme niteliğinde olan hü­
kümlerindeki hususların ayrıntılarını düzenleyen, hukuki bakımdan ba­
ğımsız birer sözleşmedir.
- Taraflar, her bir uydu (satelit) sözleşmesinin bağlayıcılığını, temel mu­
tabakat gereğince diğer uydu sözleşmelerinin imzalanması şartına
bağlayabilir. Hukuki açıdan bunun anlamı şudur; uydu sözleşmelerinin
hüküm ve sonuçlar doğurması, tüm müşterek iş ortaklığı ortaklarının
temel mutabakatta öngörülen tüm uydu sözleşmelerini imzalamaları
zımnî taliki şartına bağlıdır.
(81)
DAYINLARLI, s.75.
(82)
DAYINLARLI, s.78.
(83)
KAPLAN, s.15-17.
502
TÜRK HUKUKUNDA JOİNT VENTURE'LARIN HUKUKİ YAPISI VE
NİTELİĞİ İLE JOİNT VENTURE'LARDA KARŞILAŞILAN SORUNLAR
- Temel mutabakat, uydu sözleşmelerinin yapılması için BK.24/1,4 anla­
mında bir saiktir. Yani, taraflar arasında temel mutabakatın varlığı, uy­
du sözleşmelerinin yapılmasının sebebi ve temelidir. Örneğin, patent,
marka lisans sözleşmesi niteliğindeki satelit sözleşmelerinin yapılması
taraflar arasındaki müşterek iş ortaklığından kaynaklanmaktadır. Te­
mel sözleşme herhangi bir nedenle geçersiz sayılırsa, müşterek iş or­
taklığı ortağı pekala bu ortaklıkla yaptığı patent devrine ilişkin uydu
sözleşmesinin BK.nun 24. maddesinin 1. fıkrasının 4. bendinde düzen­
lenmiş bulunan “akdin lüzumlu vasıflarında hata” sebebiyle iptalini ta­
lep edebilir.
- Uydu sözleşmelerinin kendi aralarındaki hukuki ilişkileri bakımından,
müşterek iş ortaklığı ile ortaklardan her biri ile bağımsız olarak yapılan
bu sözleşmeler, kural olarak birbirinden bağımsız iki tarafa borç yük­
leyen, Borçlar Kanununun özel ve genel hükümlerine tabi sözleşmeler­
dir. Ancak, somut olayın özelliklerinden kaynaklanan istisnalar da
mevcuttur.
2) Joint Venture’a Tahsis Edilen Vasıtalarla İlgili Tâbi Anlaşmalar
Tüzel kişiliği bulunan veya bulunmayan bir joint venture’a çeşitli şekiller­
de vasıtalar temin edilmektedir. Joint venture’un emrine personel tahsis et­
me, malzeme, makine veya yer kiralama, finansman mutabakatı, teknoloji
transferi, hammadde veya parça ihzarı sözleşmeleri, joint venture’un ürünle­
rini alım ve satım için çerçeve anlaşmaları, dağıtım sözleşmeleri, joint ventu­
re’un işleteceği tesisleri inşa için sözleşmeler yapma bunlar arasında sayıla­
bilir. Bu sözleşmeler, klâsik türdeki sözleşmelerdendir (84).
Tâbi mutabakatlar içerisinde değerlendirebileceğimiz özel bir ayrı söz­
leşmede yatırım sözleşmesidir. Bu sözleşme vasıtasıyla misafir olunan ülke­
nin hükümeti, yatırımcıya döviz hukuku açısından kârların kendi ülkesine
transfer edilebilmesi ve aynı zamanda kamulaştırmadan koruma ve alt yapı
önlemleri konusunda belirli garantiler vermektedir. Yatırım tasarımının çerçe­
ve koşulları konusundaki böylesi bir yatırım sözleşmesi münferit durumlarda
daima bir joint venture tasarımını garanti etmek zorunda değildir. Bu, çoğun­
lukla gelişmekte olan ülkelerdeki joint venture’larda görülür. Bu ülkelerde ya­
tırımcı, misafir olunan ülkenin hükümetiyle bir sözleşme vasıtasıyla döviz,
(84)
DAYINLARLI, s.97.
Kaan ŞAHİNALP
503
vergi, iş, kartel, şirketler hukukundaki değişikliklere karşı haklarının korunma­
sına ilişkin garantiler ister (85).
4. JOİNT VENTURE’UN ÇEŞİTLERİ
İş hayatının ihtiyaçları neticesinde doğan joint venture sözleşmelerine
uygulamada bir çok sahada rastlanmaktadır. Örneğin, petrol ve maden işlet­
meciliğinde, müşterek araştırma ve imalat alanlarında, bankaların gruplaş­
malarında, inşaat sektöründe, yatırım alanlarında çeşitli joint venture’lar kar­
şımıza çıkmaktadır.
Joint venture’un karmaşık görüntüsü içerisinde benzerlikler kurmak ve
bunları sınıflandırmak oldukça zordur. Bu da joint venture’ların çeşitliliğini ve
uygulama imkânlarının genişliğini göstermektedir.
Joint venture’ları, ortaklarının tâbiiyetlerine ve kuruluş şekillerine göre bir
tasnife tâbi tutmak mümkündür.
I) ORTAKLARININ TABİİYETİNE GÖRE JOİNT VENTURE ÇEŞİTLERİ
A) ULUSAL JOİNT VENTURE’LAR
Ulusal joint venture ile kastedilen, aynı ülke tâbiiyetinde olan iki veya da­
ha fazla gerçek veya tüzel kişinin oluşturduğu joint venture’lardır (86). Bunlar
sık rastlanılan ve önem taşıyan joint venture sözleşmesi türleridir.
B) ULUSLARARASI JOİNT VENTURE’LAR
(KARMA JOİNT VENTURELAR)
Uluslararası joint venture’larda taraf şirketlerden en azından bir tanesi
misafir olunan ülkeden, diğeri veya diğerleri ise bu ülke dışından bir tabiiye­
te sahip olan şirketlerdir. Bu türdeki joint venture’lar doktrinde en çok ilgi çe­
ken ve çoğu zaman joint venture şirketleri denildiği zaman ilk akla gelenleri­
dir. Çoğu kere diğer sınıflandırmalar gözardı edilerek joint venture şirketleri
bu anlamda tanımlanır (87). Uluslararası joint venture’lara karma joint ventu-
(85)
MARTİNEK, s.220.
(86)
BAŞARTAN, s. 106.
(87)
BAŞARTAN, s.107.
504
TÜRK HUKUKUNDA JOİNT VENTURE'LARIN HUKUKİ YAPISI VE
NİTELİĞİ İLE JOİNT VENTURE'LARDA KARŞILAŞILAN SORUNLAR
re’lar da denilebilir. Ancak yaygın kullanım şekli “Uluslararası (International)
Joint Venture” dır.
Joint venture’lara en sık rastlanılan ve asıl ihtiyaç duyulan alan uluslara­
rası ilişkilerdir (88). Acaba, bir ilişkiyi joint venture olarak nitelendirebilmek
için taraflardan en az birinin yabancı kişi veya kurum olması zorunlu mudur?
Doktrinde de benzer bir soru sorularak, bu sorunun cevabı diğer bazı ülke­
lerdeki uygulamalar dikkate alınarak cevaplandırılmaya çalışılmış ve şu ör­
nekler verilmiştir: (89)
“ABD’nde joint venture’dan bir yabancı yatırımcının imalât ve hizmet
sektörlerinde araştırma-geliştirme maksadı ile veya gayrimenkulden faydala­
nılmasına yahut tabii kaynakların işletilmesine ilişkin olarak ABD’ne mensup
bir yatırımcı ile kurduğu şirket anlaşılır.”
SSCB’de uygulanan 13 Ocak 1987 gün ve 49 sayılı joint venture karar­
namesinin 4. maddesi uyarınca, eski Sovyetler Birliği topraklarında joint ven­
ture ancak tüzel kişiliği haiz yabancı uyruklu şirketlerle yine tüzel kişiliği haiz
Sovyet şirketleri arasında kurulabiliyordu.
Fransa’da ise, milletlerarası plandaki çeşitli işlerin gerçekleştirilmesi için
şirketlerarası işbirliğine (cooperation inter-entreprises), ‘ortak girişim’ (joint
venture) denilmektedir.
Doktrinde bu örnekler verildikten sonra şu görüş ifade edilmiştir (90).
“Yukarıda verdiğimiz açıklamalarda ortak olan husus, bir işbirliğine joint
venture diyebilmek için onun yabancı yatırımcılarla yerli yatırımcılar arasında
belli bir işin ifasına ilişkin olması gereğidir. Bu anlam joint venture deyiminde
yatan ‘ortak macera’ kavramına daha uygun düşer.”
Gerçekten günümüzde joint venture olarak adlandırılan ekonomik işbir­
liği ilişkileri, uluslararası faaliyetlerde daha yaygın olarak kullanılmaktadır. Uy­
gulamada pek çok ülkede (ABD, Fransa vs.) joint venture, yabancı kişi ve kurumlarla yapılan işbirliğini ifade etmektedir.
(88)
AKYOL, s.57.
(89)
DAYINLARLI, s.177-178.
(90)
DAYINLARLI, s.178.
Kaan ŞAHİNALP
505
Ancak, biz kısmen doğru olmakla beraber, bu görüşe bütünüyle katıla­
mıyoruz. Zira, bu şekildeki bir niteleme dünya ekonomilerinin bütünleşme sü­
recine yönelik en uygun yaklaşım olması nedeniyle kabul görmektedir. Joint
venture faaliyeti esas itibariyle iki şirketin diğer faaliyetleri yanında yeni bir
şirket oluşturmaları veya bir organizasyona ihtiyaç olmaksızın ortaklaşa taah­
hütte bulunmaları olduğuna göre, bu nitelendirme bize göre joint venture’un
sınırlarını daraltmaktadır. Ayrıca böyle bir niteleme joint venture kavramı için­
de mevcut olsaydı, “uluslararası joint venture” (international joint venture)
kavramının ortaya atılmasına ve kullanılmasına gerek görülmezdi.
Ülkemizde de joint venture denildiği zaman daha ziyade ortaklardan en
az birisinin yabancı uyruklu olduğu yeni bir ortaklık anlaşılmaktadır (91). Türk
Hukukunda joint venture’un bu tarzda anlaşıldığı şu şekilde ifade edilmiştir:
(92) “5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 4.12.1985 gün ve 3239 sayılı
Kanunla değiştirilen 18. maddesinin gerekçesinin incelenmesinden bu sonu­
ca varmak kabildir (93). Gerekçede Türkiye’nin dış dünya ile olan ekonomik
ilişkilerinin artması sonucu joint venture şeklindeki kuruluşların giderek yay­
gınlaştığına işaret edilmiştir. Bu da kanun koyucunun yabancılarla joint ven­
ture kurulabileceğini kabul ettiğini gösterir. Esasen kanun koyucu joint ven­
ture’a yabancı yatırımcıların ortak olarak katılacağını düşünmese idi, gerek­
çede böyle bir ifadeye yer vermezdi.”
Bize göre, gerekçedeki ifade böyle olmakla beraber, gerek KVK’nda ge­
rek Kurumlar Vergisi Genel Tebliği (Seri no:31) de aralarında hiç yabancı or-
(91)
BAŞARTAN, s.101.
(92)
DAYINLARLI, s.178-179.
(93)
Madde 3- Kurumlar Vergisi Kanununda yapılan değişikliklerin madde gerekçesi:
1) Bu hükümle, Kanunun birinci maddesine “iş ortaklıkları” eklenmektedir. Türkiye’nin dış
dünya ile olan ekonomik ilişkilerinin artması sonucu iş ortaklığı (joint venture) şeklindeki
kuruluşların sayısı giderek artmaktadır. Bu kuruluşlar kazancı paylaşmak amacıyla kurulan
ortaklıklar olup, belli bir işin birlikte yapılmasını müştereken taahhüt etmektedirler. Diğer
bir anlatımla; her ortak işin belli bir bölümünün yapımını taahhüt etmeyip (konsorsiyum)
topluca işin tamamını müştereken yapacaklarını taahhüt etmektedirler. Şahıs şirketleri ve­
ya gerçek kişilerin kurumlarla veya kurumların kendi aralarında oluşturdukları bu tür ortak­
lıklar yürürlükteki mevzuatımıza göre âdi ortaklık sayılmaktadır. Bu durum vergileme açı­
sından büyük problemler çıkarmaktadır. Bu tür kuruluşları vergi mevzuatı yönünden disip­
lin altına almak amacıyla bu ortaklıkların kurumlar vergisi kapsamına alınması öngörülmüş­
tür. (Bkz. Türkiye Büyük Millet Meclisi Tutanak Dergisi S. sayısı: 357 s.18.)
506
TÜRK HUKUKUNDA JOİNT VENTURE'LARIN HUKUKİ YAPISI VE
NİTELİĞİ İLE JOİNT VENTURE'LARDA KARŞILAŞILAN SORUNLAR
tak bulunmayan Türk şirketlerinin KVK’nun mükerrer 6.m.sinde tanımlanan iş
ortaklığı niteliğinde bir joint venture kurmalarını engelleyen bir hüküm bulun­
mamaktadır. Diğer bir deyimle Türk hukukunda, joint venture’un ortakların­
dan en az birisinin yabancı uyruklu gerçek veya tüzel kişi olması zorunluluğu
yoktur.
Ülkemizde, uluslararası joint venture şeklinde faaliyet gösteren joint venture’lara sıkça rastlanmaktadir. Sabancı ve Toyota’nın otomotiv imalat sek­
töründe oluşturdukları “Toyota SA” ülkemizden verilebilecek bir örnektir.
Uluslararası joint venture’lar genellikle, büyük miktarda finansman ge­
rektiren ve halkın refahı, sağlığı ve güvenliği için yapılan büyük projelerin ger­
çekleşmesine hizmet ederler. Bu nedenle genelde ülkenin resmi bir müessesesi joint venture’a ortak olur. Örneğin ülkemizde faaliyet gösteren ve bir sü­
re öncesine kadar F-16 savaş uçaklarının imalatı ile uğraşan “TAI” bu türde
faaliyet gösteren bir joint venture’dır (94).
Uluslararası joint venture’ları devletler arasında yapılan joint venture
sözleşmeleri ve devletlerle özel kişiler arasında yapılan joint venture sözleş­
meleri olarak ikiye ayırmamız mümkündür.
1) Devletler Arasında Yapılan Joint Venture Sözleşmesi
Devletler arasındaki joint venture’larda tarafların niteliği gereği şu iki hu­
sus göz önünde bulundurulmalıdır. Birincisi, joint venture ortakları arasında
varılacak bir mutabakat metni ile müşterek şirketin teşkilatının düzenlenme­
sidir. İkincisi ise devletlerarası ilişkilerde tam eşitlik ilkesine riayet etme zo­
runluluğudur.
Devletler oluşturacakları bir joint venture’dan kısa sürede kazanç elde
etme yerine, milli ekonomilerinin veya kamu hizmetinin gelecek yıllar içinde
gelişmesi amacını güderler (95). Devletler arasında oluşturulan bir joint ven­
ture başlıca şu özelliklere sahiptir (96).
(94)
BAŞARTAN, s.107.
(95)
DAYINLARLI, s.36.
(96)
DAYINLARLI, s.37-39.
Kaan ŞAHİNALP
507
a) Oluşumundaki özellik
Herşeyden önce devletler arasındaki böyle bir işbirliği bir antlaşmaya
dayanır. Çoğu kez bu antlaşma, âkit devletler arasında belli bir işin gerçek­
leştirilmesi için bir joint venture kurulması amacı ile yapılmış bir sözleşmeden
ibarettir. Buna örnek olarak, Fransa ve İtalya arasında Mont-Blanc tüneli hak­
kında yapılan anlaşmayı verebiliriz.
b) Joint venture’un tipindeki özellik
Devletler arasında oluşturulan joint venture’larda da tüzel kişiliği bulunan
veya bulunmayan joint venture tiplerine rastlanır. Ancak uygulamada daha
çok ilgili devletler tarafından bu iş için kurulan, tüzel kişiliği bulunan bir joint
venture oluşturulur.
c) Uyuşmazlıkların çözümündeki özellik
Özel kişiler arasında oluşturulan joint venture’larda çoğu kez bundan
doğacak uyuşmazlıkların halli için, tahkime müracaat edileceği kararlaştırılır.
Fakat bir çok hukuk düzeninde devletin tahkim yoluna başvurması çeşitli sı­
nırlamalara tâbi tutulmuştur. Devletler arasındaki uyuşmazlıkların çözümün­
de en doğal yol, Milletlerarası Adalet Divam’na başvurmaktır. Uygulamada
devletler arasında yapılan bir çok joint venture’larda uyuşmazlıkların halli için
bu yola başvurulacağı hükme bağlanmış bulunmaktadır.
2) Devletlerle Özel Kişiler Arasında Yapılan Joint Venture
Sözleşmesi
Bu tür joint venture’da devletin taraf sıfatının bulunması az veya çok ka­
mu hukuku kurallarının uygulanmasını gerektirir. Bu nedenle joint venture’un
tümüyle serbest iradeye dayanan düzeni yanında, kamu hukuku kurallarının
uygulanması, bir takım sorunların ortaya çıkmasına yol açabilir. Amerikan
Hukukunda bu sorun, Anayasa’da müktesep hakların korunması için konul­
muş bulunan sınırlamalarla çözümlenmektedir (97).
Devletle özel kişiler arasında kurulan joint venture’ların tâbi oldukları hu­
kuk düzenlerinde aşağıdaki hususların bulunduğu görülmektedir (98).
(97)
DAYINLARLI, s.40.
(98)
DAYINLARLI, s.41.
508
TÜRK HUKUKUNDA JOİNT VENTURE'LARIN HUKUKİ YAPISI VE
NİTELİĞİ İLE JOİNT VENTURE'LARDA KARŞILAŞILAN SORUNLAR
- Joint venture’un amacına ulaşabilmesi için devletin ekonomide ağırlı­
ğı vardır.
- Devlet ancak kanun koyucu buna izin veriyorsa veya yürürlükteki mev­
zuat buna müsait ise, joint venture kurabilir.
- Sözleşmeye dayalı faaliyetlere hakim olan kâr elde etme amacı, dev­
letin faaliyetlerinde tâli bir amaçtır.
C) YABANCI JOİNT VENTURE’LAR
Bu tür joint venture’larda ortaklar, joint venture’un faaliyet gösterdiği
coğrafi ülkenin dışından olan ortaklardır (99). Yani burada joint venture ortak­
ları, misafir olunan ülkenin dışındaki bir ülkenin tabiiyetindedirler. İki yabancı
firma bir üçüncü ülkede joint venture şeklinde bir işbirliğine gitmektedir, Ör­
neğin bir çok Alman otomobil imalatçısı ortak bir satış şirketinin bir başka ül­
kede kurulması için bir joint venture oluşturabilirler. Yine, bir Alman mühen­
dislik firması ile bir Türk inşaat firması Rusya’da bir yeraltı inşaatının yapılma­
sı için bir araya gelebilirler.
II) KURULUŞ ŞEKİLLERİNE GÖRE JOİNT VENTURE ÇEŞİTLERİ
Amerika, Avrupa ve ülkemizde uygulamada başvurulan joint venture
sözleşmeleri genellikle sözleşmeye dayalı joint venture (contractual joint ven­
ture) ve sermayeye dayalı joint venture (eguity joint venture) olmak üzere iki
türdür. Bu iki tür arasındaki fark, ortakların joint venture’daki paylarının ser­
mayeye dayanıp dayanmadığı noktasında görülür (100).
A) SÖZLEŞMEYE DAYALI JOİNT VENTURE
Herşeyden önce joint venture bir sözleşmedir ve sözleşmeye dayanma­
yan bir joint venture olamaz. Burada sözleşmeye dayalı joint venture ile an­
latılmak istenen bu tür joint venture’un sermaye gerektirmemesidir (101). Bu
nedenle bu tür joint venture’u sermayeye dayanmayan joint venture olarak da
adlandırmamız mümkündür.
Sözleşmeye dayalı joint venture’da ortaklar arasında sermayeye dayalı
bir şirket bulunmamaktadır. Yani ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığı gibi ken-
(99)
BAŞARTAN, s.106; MARTİNEK, s.219; AKYOL, s.59.
(100) KAPLAN, s.3.
(101) AKYOL, s.79.
Kaan ŞAHİNALP
509
dine özgü paylara bölünmüş bir sermayesi de mevcut değildir. Amacın ger­
çekleştirilmesi için ortakların katkıları ve payları sözleşme ile kararlaştırılmak­
tadır. Sözleşmeye dayalı joint venture, bir organizasyona sahip olabileceği
gibi böyle bir organizasyon bulunmadan da çalışabilir (102). Örneğin, dört
banka, bir ülkenin ihtiyaç duyduğu krediyi bir joint venture kurarak sağlama­
yı taahhüt edebilir. Bu durumda böyle bir joint venture herhangi bir organi­
zasyona, kendisine ait iş yerine ve hatta personele ihtiyaç duymaz. Buna kar­
şılık bir baraj inşaatını yürüten iki müteahhit firmanın meydana getirdikleri jo­
int venture, şantiye nedeniyle organizasyonlu bir joint venture’dır. Herhangi
bir ülkenin talep ettiği büyük miktardaki buğdayı teslim etmek üzere bir çok
firma bir joint venture oluşturmuşlarsa bu da organizasyonsuz bir joint venture’dır. Bu ayrım özellikle milletlerarası özel hukukta yapılmaktadır. Böylece
joint venture’a uygulanacak hukukun bulunmadığı durumlarda, organizasyo­
nun çalıştığı yerin, uygulanacak hukukun tayininde, bir bağlama noktası oluş­
turup oluşturmadığı araştırılmaktadır (103). Sözleşmeye dayalı joint venture’da taraflar, bir tek işin sonuçlandırılması için bir araya gelmişlerdir. Taraf­
ların tecrübeleri, organizasyon ve iş bağlama konusundaki baskı güçleri ve
hünerleri, tarafların sermaye koymadan sonuç almaları için yeterlidir (104).
Doktrinde bir görüş, sözleşmeye dayalı joint venture’u,-herhalde tarihi
gelişimi de dikkate alınarak- geleneksel joint venture olarak nitelendirmiştir
(105). Burada geleneksel joint venture ile kastedilen âdi ortaklık şeklinde ve
tek iş için kurulan joint venture’dır.
B) SERMAYEYE KATILIMLI JOİNT VENTURE
Sermayeye katılımlı joint venture’da çoğunlukla joint venture bir ortaklık
sermayesine sahiptir. Ortaklar bu sermayeye, sermaye şirketlerinden birinin
kanunî şekli içinde katılmaktadırlar. Bu tür joint venture’da ilke olarak ortak­
lar tüzel kişiliği haiz bir ticarî ortaklık içinde birleşmektedirler (106). Örneğin,
birturizm firması, bir inşaat firması ve bir de banka bir turistik tesis inşa edip
onu çalıştırmak amacıyla bir joint venture sözleşmesi imzalayıp bir anonim
ortaklık kurmuşlarsa bu sermayeye katılımlı bir joint venture’dır.
(102) KAPLAN, s.3; TEKİNALP-TEKİNALP, s.156.
(103) TEKİNALP-TEKİNALP, s.156.
(104) AKYOL, s.79.
(105) TEKİNALP-TEKİNALP, s.156.
(106) KAPLAN, s.3.
510
TÜRK HUKUKUNDA JOİNT VENTURE'LARIN HUKUKİ YAPISI VE
NİTELİĞİ İLE JOİNT VENTURE'LARDA KARŞILAŞILAN SORUNLAR
Sermayeye katılmalı joint venture’larda taraflardan her birinin sermaye
koyması gerekmez. Bir taraf sermaye olarak, becerisini ve emeğini ortaya
koyabilir. Bu şekilde ortaklar, müşterek sorumluluk ve risk yüklenerek işi so­
nuçlandırmak ve elde edilen kârı paylaşmak hususunda anlaşabilirler (107).
Sermayeye katılımlı joint venture çoğu zaman ortaklarını tüzel kişiliğe
haiz bir ticaret ortaklığının bünyesinde birleştirir. Bu tür joint venture’lar ulu­
sal ve uluslararası bağlı işletmeler alanının en önemli organizasyonudur (108).
Ancak bu ortaklığın tüzel kişiliğinin bulunması da her zaman şart değildir.
Özellikle İsviçre ve Almanya’da kollektif ve komandit ortaklıkların tüzel kişi­
likleri bulunmamakla birlikte, bu ortaklıklar da sermayeye katılımlı joint ven­
ture’lar için uygun ortaklıklardır. Fakat, bu tür joint venture için anonim ve limited ortaklık tercih edilmektedir (109).
Sermayeye katılımlı joint venture’lar sermaye kadar bir organizasyona
da ihtiyaç gösterir (110).
Sermayeye katılımlı joint venture’ların bazılarında yabancı uyruklu ger­
çek veya tüzel kişiler bulunabilir. Öyle ki, yabancı ortaklar, aralarında hiç Türk
olmadan, Türkiye’de faaliyet göstermek üzere bir anonim veya limited ortak­
lık kurabilirler. Çünkü Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanununda ve Yabancı Ser­
maye Çerçeve Kararnamesinde, sermayenin tamamının yabancılara ait ol­
masını yasaklayan bir hüküm bulunmadığı gibi, ortaklığın bütün ortaklarının
yabancı tâbiiyet altında bulunmasını engelleyen bir hüküm de yoktur (111).
Burada sermayeye katılımlı joint venture’ların bazı özellikleri üzerinde
durmakta fayda vardır.
1) Müşterek Kontrol
Müşterek kontrol, genellikle bir tüzel kişilik çatısı altında, devamlı olarak
faaliyet gösteren joint venture’ların en önemli özelliğidir.
(107) AKYOL, s.80
(108) TEKİNALP-TEKİNALP, s.156.
(109) TEKİNALP-TEKİNALP, s.166.
(110) MARTİNEK, s.219
(111) TEKİNALP-TEKİNALP, s.166.
Kaan ŞAHİNALP
511
Joint verture’un ortaklarının müşterek teşebbüs üzerinde müşterek
kontrol hakları vardır. Müşterek kontrol unsuru müşterek yönetimi veya yö­
netimde görev alacakların ortaklaşa tayin edilmesi hususlarını da içerir. Ku­
ral olarak joint venture ortakları eşit kontrol ve yönetim hakkına sahiptir. An­
cak, joint venture sözleşmesinde bu hususta farklı hükümler konabilir. Bazı
durumlarda da ortaklardan biri pilot olarak seçilir ve yönetim onun tarafından
yürütülür (112).
2) Katmerli Bağımlılık
Hukukumuzda ve diğer hukuklarda ticaret ortaklıklarının ekonomik, hu­
kuki ve organik açıdan bağımsız bir bütün teşkil ettiği ilkesi hakimdir. Bu il­
keye göre; hiç bir ticaret ortaklığı kendi yöneticilerinin yönetimi haricinde, bir
başka ortaklığın veya grubun yönetimine bağlı değildir. Yine bir ticaret ortak­
lığı, kendi ortakları dışındaki kişilerin menfaatine karar alamaz, talimat kabul
edemez (113).
Sermayeye katılımlı joint venture’lar bağımsız ticaret ortaklığı düşünce­
sinin ve bağımsız yönetim ilkesinin bir istisnasını oluştururlar. Zira, sermaye­
ye katılımlı joint venture’larda ortaklar, ortaklık sözleşmesi (müşterek iş or­
taklığı sözleşmesi) ve temel mutabakat sözleşmesini araç olarak kullanırlar.
Böylece ortaklığın kendi iradesi ile karar almasına ve tamamen bağımsız ha­
reket etmesine engel olurlar. Müşterek iş ortaklığı sözleşmesindeki hükümle­
rin bir çoğu (örneğin, yönetim kurulu üyelerinin ve denetçilerin seçilmeleri,
toplantı ve karar yeter sayıları, veto hakları, kârın paylaşımı ve payların devri
gibi) joint venture ortakları lehine hakimiyet sağlar. Temel mutabakat sözleş­
mesinde yer alan diğer hükümler de bu hakimiyeti pekiştirir.
Sermayeye katılımlı joint venture’larda katmerli bağımlılığa sıkça rastla­
nır. Şöyle ki, joint venture’un ortakları çok kere bir elden yönetime bağlanmış
gruplara mensuptur. Bir çok ortaklığın ekonomik bir birlik meydana getirecek
şekilde bir planlama ve yönetim altında örgütlenmesine Almanya’da konzern,
Türkiye ve İsviçre gibi birçok ülkede holding sistemi, Fransa’da ise grup de­
nilmektedir. Böyle bir tek yönetim sisteminin varlığında, joint venture gereği
kurulan ortaklık, sadece joint venture’un ortaklarının değil, onların da bağlı
(112) TEKİNALP-TEKİNALP, s. 154.
(113) TEKİNALP-TEKİNALP, s.167.
512
t ü r k h u k u k u n d a j o İ n t v e n t u r e l a r i n h u k u k î y a p is i v e
NİTELİĞİ İLE JOİNT VENTURE'LARDA KARŞILAŞILAN SORUNLAR
olduğu grubun hakimiyeti altındadır. Katmerli hakimiyet olgusu işte böyle or­
taya çıkmaktadır (114).
3) Müşterek Yavru Ortaklık
Joint venture gereği kurulmuş bulunan bir ortaklığın, ortakları aracılığı ile
bağlandığı gruplar farklı hukuk düzenlerinin hakimiyeti altında bulunabilir.
Bunun neticesinde bu ortaklık, araçları ve etkileri değişik hakimiyetler altında
kalabilir. Örneğin, petro-kimya alanında faaliyet gösteren biri Alman diğeri
Fransız iki güçlü gruba mensup iki ortaklık Türkiye’de, sermaye payları %50
şer olmak üzere, bir anonim ortaklık kurabilirler. Türk uyrukluğundaki bu or­
taklık Türk hukukuna fakat Alman ve Fransız hakimiyet düzenine tâbidir.
Bu şekilde birden fazla hakimiyet altında bulunan, joint venture gereği
kurulmuş olan ortaklara Alman Hukuku’nda “Gemeinschaftsunternehmen”
denilmektedir. Bu kavram Türkçe’ye müşterek işletme olarak çevrilmiştir
(115). Fransızlar ise müşterek yavru ortaklık anlamına gelen “Filiale Commune” kavramını tercih etmişlerdir.
Müşterek yavru ortaklık kavramı, söz konusu ortaklığın birden çok anası
(ana ortaklığı) bulunduğu gerçeğini ifade etmektedir.
Avrupa Topluluğuna mensup devletlerin hukukları, birden çok anası bu­
lunan “müşterek yavru ortaklık”ı gerçek olarak kabul etmişlerdir. Öyle ki, bu
ortaklığı Avrupa Topluluğu hukuku içinde düzenleme çalışmalarına başlamış­
lardır (116).
İKİNCİ BÖLÜM
JOİNT VENTURE’LARIN SORUNLARI
5 JOİNT VENTURE’DA KARŞILAŞILAN BAŞLICA PROBLEMLER
Joint venture’da karşılaşılan bazı problemleri, uygulama sorunları ve jo­
int venture’un hukuki problemleri başlıkları altında toplayabiliriz.
(114) TEKİNALP-TEKİNALP, s.168.
(115) Bkz. TEKİNALP-TEKİNALP, s.169.
(116) TEKİNALP-TEKİNALP, s.168-169.
Kaan ŞAHİNALP
513
I) UYGULAMA SORUNLARI ( J V’UN İKTİSADİ PROBLEMLERİ)
Bizim burada uygulama sorunlarıyla kastımız, joint venture’un hukuki
problemleri dışında kalan ve uygulamada rastlanılan sorunlara ilişkindir. Bu
sorunlara daha çok uluslararası joint venture’larda rastlamaktayız. Bu neden­
le bu başlık altındaki değerlendirmelerimizi uluslararası joint venture’ları gözönüne alarak yapacağız.
Uygulamada joint venture’un taahhüt ettiği işi yaparken, iş sahibi duru­
mundaki gerçek veya tüzel kişilerden (devlet, kamu kurumu, büyük bir inşaat
işi yaptıran bir gerçek kişi vs.) finansman akımı devam ettiği sürece, joint ven­
ture’un tarafları arasında pek fazla bir uyuşmazlığa rastlanmamaktadır (117).
Ancak finansman dışında kaynaklanan sorunlar da yok değildir.
Herşeyden önce, uluslararası joint venture’larda yatırım yapılacak ülke­
deki kanunların yanında yabancı sermaye hakkındaki kamuoyu da önemli bir
yer tutar. Gelişmekte olan ülkelerin yabancı sermayeden gerek sermaye, ge­
rekse teknolojik ve ekonomik yönetim ve denetim açısından faydalanabilme­
leri için, toplumun bu tür joint venture’ları desteklemesi ve yabancı müteşeb­
bise dostane bir tutum göstermesi gereklidir (118). Özellikle az gelişmiş ül­
kelerde milliyetçilik duyguları nedeniyle mülkiyetin yabancı işletmeye ait ol­
duğu yatırımlar istenmemektedir. Bu durumda az gelişmiş ülkeye girebilmek
için en uygun yol olarak uluslararası joint venture’lar karşımıza çıkmaktadır.
Az gelişmiş ülkelerdeki joint venture yatırımları önemli bir işletme orga­
nizasyonunu gerektirir. Joint venture uygulama sorunları az gelişmiş ülkeler­
de kendini daha fazla gösterir. Riskin fazla olduğu az gelişmiş ülkelerde fa­
aliyette bulunacak olan işletme, %50’den az bir payla joint venture ortağı ol­
mayı kabul ederken, gelişmiş ülkelerde %50’nin üzerinde bir payla ortaklık
yoluna gidilir (119).
Bir ekonomik kuruluş olarak joint venture’ların oluşturulmaları bile başlı
başına bir risk unsuru taşır. Bu nedenle joint venture oluşturulurken mevcut
durumun iyi değerlendirilmesi gerekmektedir. Sorunların büyük bir bölümü,
(117) AKYOL, s.78.
(118) BAHŞİ, s.26.
(119) DEREKÖY, s.61.
514
TÜRK HUKUKUNDA JOİNT VENTURE'LARIN HUKUKİ YAPISI VE
NİTELİĞİ İLE JOİNT VENTURE'LARDA KARŞILAŞILAN SORUNLAR
teknoloji transferi, potansiyel belirsizlikler, personelin yönetimi ve ortakların
uyumsuzluklarından kaynaklanmaktadır (120).
Bir joint verture’un oluşturulması detaylı ve uzun çalışmalar gerektiren
bir olaydır. Çokuluslu olma ve beklenti farklılıkları, her konunun önceden ay­
rıntılı olarak ele alınmasını ve kesin bir anlaşma sağlanmasını gerektirir. Ku­
ruluş sırasında ortaya çıkabilecek sorunlar, taraflar için büyük risklere yol
açabilir. Bu nedenle günümüzde, uygulamada joint venture’un batılı ortakla­
rı, anlaşma öncesinde bu hususları detaylı olarak inceledikleri ve anlaşmala­
rı mümkün olduğunca kapsamlı tutmaya çalıştıkları gözlenmektedir (121).
Az gelişmiş ülkelerdeki uluslararası joint venture’larda, genellikle misafir
olunan ülkenin kamu işletmeleri joint venture’un ortağıdır. Burada sorun, jo­
int venture’un yönetim biçiminden kaynaklanmaktadır. Zira, joint venture’un
yabancı ortağı ile yerli ortağının amaç farklılığı söz konusudur. Yabancı ortak
kâr maksimizasyonunu düşünürken, misafir olunan az gelişmiş ülkedeki ye­
rel ortak, pazar geliştirme ve satış çabalarını arttırma arzusundadır. Ayrıca or­
takların yönetimde etkin olma çabası da sorunlara yol açabilmektedir. Bu ne­
denle ortaklardan birisinin yönetimde pasif bir rol benimsemesi gerekir. Öte
yandan az gelişmiş ülkenin kültürel yapısı farklı olduğundan personel politi­
kası ve diğer konularda birtakım fikir aykırılıkları söz konusu olabilir (122).
II) JOİNT VENTURE’UN HUKUKİ PROBLEMLERİ
Ekonomik ve hukuki yapısı nedeniyle, joint venture’un tanımlanmasında,
uluslararası hukuk açısından birçok problemin bulunduğu görülmektedir. Al­
man hukuk literatüründe, joint venture’un hukuki sorunları “hemen hemen
çözümlenemez” olarak tanımlanmıştır (123). Joint venture hukuku henüz şe­
kil verilmemiş bir ticari hukuk sahasıdır. Bu nedenle, hukukçular ve özellikle
çekinceli hukuk alanında çalışanlar için bir inceleme alanıdır. Birçok şey şek­
le sokulmamış ve hukuksal açıdan da iyice düşünülmemiştir. Hatta joint ven­
ture sözleşmeleri için yontulmamış sözleşme deyimi de kullanılmaktadır. Fa­
kat buna rağmen joint venture’lar başarılı bir biçimde uygulanmaktadır. Joint
(120) DEREKÖY, s.66.
(121) DEREKÖY, s.58-59.
(122) DEREKÖY, s.61.
(123) MARTİNEK..S.230
Kaan ŞAHİNALP
515
venture üzerinde hukuksal olarak faydalı bir çalışma, joint venture sözleşme­
sinin çeşitli kısımlarının karşılıklı etkileşimi üzerinde yapılabilir (124). Zaten
uygulamada da ana sorun, joint venture sözleşmelerinin kısımlarının birbiriyle olan ilişkilerinden kaynaklanmaktadır. Diğer bir deyişle joint venture’da
karşılaşılan problemlerin büyük kısmı temel mutabakat, tâbi mutabakatlar ve
özellikle de müşterek iş ortaklığı = müşterek şirket arasındaki ilişkilerden
doğmaktadır.
Temel mutabakat sözleşmesi ile joint venture ortaklarının kurulacak or­
taklık üzerindeki hakimiyetlerini gerçekleştiren ve ortaklığın menfaatlerini,
kendi menfaatleri karşısında ikinci plana atan hükümlerinin varlığı bazen
problemlere yol açabilecek niteliktedir (125). Gelişmiş ülkelerde ve Türki­
ye’deki ortaklıklar hukuku, özellikle joint venture dışında kalan ortaklar ile or­
taklık alacaklılarının ve işçiler başta olmak üzere çeşitli ilgililerin korunması
konusunda yetersiz kalmaktadır. Bu nedenle doktrinde bazı yazarlara göre;
“joint venture dışında kalan ortaklar, joint venture ortaklarının arasındaki
esaslar sözleşmesinin (Temel mutabakat sözleşmesi) hükümleri ile çaresizli­
ğe itilmektedir. Bu ortakları koruyabilmek için, ortaklık hesapları için geçerli
olan kamuyu aydınlatma ilkelerinin kapsamı, esaslar sözleşmesini içine ala­
cak, yani bu sözleşmenin yayınlanmasını sağlayacak kadar genişletilmeli ve
yayınlanan dışındaki sözleşme ve mutabakatlar hiç bir ülkenin mahkemesi ve
hakem mahkemeleri önünde geçerli sayılmamalıdır” (126).
Aynı yazarlara göre, yine bu ortakların korunması için; “joint venture dı­
şında kalan ortaklara zarar veren kararlar dolayısıyla bu ortaklara tazminat
ödenmesi ve talep etmeleri halinde paylarının gerçek bilanço değerleri ile,
yani gizli yedek akçeler de hesaba katılmak suretiyle bulunacak bedelle, sa­
tın alınması ve borsa değerinin daha fazla olması durumunda bu fiyatın
ödenmesi gerekir.” (127)
Joint venture’un ortakları arasındaki bir başka uyuşmazlık da; taraflar
arasında sonraki aşamalarda yapılan alt sözleşmelerden (taşaron sözleşme­
leri) doğmaktadır (128).
(124) MARTİNEK, s.230.
(125) TEKİNALP-TEKİNALP, s.167.
(126) TEKİNALP-TEKİNALP, s.172.
(127) TEKİNALP-TEKİNALP, s.173.
(128) AKYOL, s.78.
516
TÜRK HUKUKUNDA JOİNT VENTURE'LARIN HUKUKİ YAPISI VE
NİTELİĞİ İLE JOİNT VENTURE'LARDA KARŞILAŞILAN SORUNLAR
Doktrinde de joint venture’da karşılaşılan problemlerin büyük bölümü­
nün, temel mutabakatla tâbi mutabakatlar (uydu sözleşmeleri) arasında, da­
yandıkları ilkeler itibariyle ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklardan kaynaklandığı
belirtilmiştir. Buna örnek olarak; şirket sözleşmesinde (müşterek iş ortaklığı)
hakim olan çoğunluk ilkesiyle, joint venture’da genel olarak hakim olan eşitlik
ilkesi nedeniyle taraflar arasında çıkabilecek uyuşmazlıklar gösterilmiştir (129).
Joint venture bir sözleşmeler paketi olduğuna göre, temel mutabakat ile
tâbi mutabakatlar (uydu sözleşmeleri) arasında hiyerarşik bir düzenin bulun­
ması gerekir. Temel mutabakat taraf iradelerinin bir ifadesidir. Bu nedenle de
temel mutabakatla tâbi mutabakatlar arasında bir uyuşmazlık çıktığında, bu
uyuşmazlığın kural olarak temel mutabakata uyulmak suretiyle giderilmesi
gerekir. Ancak bu her zaman mümkün olmayabilir. Uygulamada sorun yara­
tacak türden uyuşmazlıklar, mutabakatlarda yer alan başlıca üç konudan çık­
maktadır. Bunlardan birincisi, mutabakatların varlığına ilişkin süre maddesi,
İkincisi tarafların iradelerinin bazı kamu düzeni hükümlerine aykırı olması ne­
deniyle yetkilerin dağılımına ilişkin maddeler, üçüncüsü ise mutabakatlara
uygulanacak hukuka ve ihtilafların halline ilişkin maddelerdir (130). Bu mad­
deler aşağıdaki başlıklar altında genel olarak ele alınmıştır.
A) TÂBİ MUTABAKATLAR VE JOİNT VENTURE’UN SÜRESİ
Tâbi mutabakata (uydu mutabakata) göre bir şirketin kurulmasının, te­
mel mutabakata otomatik olarak son verip vermeyeceği Amerika’da uzun sü­
re tartışılmıştır. Burada problem, “hükmi şahıslar tarafından kurulan bir şirke­
tin, tanınıp tanınmaması sorunundan ziyade, akdî bir mutabakatla (şekillen­
miş) bir şahıslar topluluğunun aynı anda var olduğunun kabul edilip edileme­
yeceğine ilişkin bir sorundur. Joint venture burada “kapalı şirket" (closed corparation) fikrinden istifade etmiştir. Bunu limited şirketlerde görmek müm­
kündür: Bu şirket tipinde sorumluluğun sermaye ile sınırlandırılması prensibi
muhafaza edilerek ortakların yönetim ve kontrol mekanizmaları şekillendir­
mede geniş bir yetkiye sahip olmaları suretiyle bir tüzel kişilik oluşturulmuş­
tur.” Amerikan mahkemeleri, joint venture tarafından veya onun için tesis
olunan hükmi şahsın tanınmasını, onun bir kapalı şirket olarak kurulmasına
bağlamışlardır (131).
(129) DAYINLARLI, s.52.
(130) DAYINLARLI, s.75.
(131) DAYINLARLI, s.75-76.
Kaan ŞAHİNALP
517
Uygulamada temel mutabakatın tâbi mutabakatlardan önce gelip gel­
mediği sorunuyla daima karşılaşılmaktadır. Herhangi bir nedenle temel mu­
tabakat sona ererse ne olacaktır? Taraflardan biri temel mutabakatın süresi­
nin dolmuş olduğunu dikkate almaksızın diğer âkitleri tâbi mutabakatın icra­
sına zorlayabilir mi? Örneğin otuz sene için kurulmuş bulunan müşterek şir­
keti (müşterek iş ortaklığı), ortakların tasfiye edip edemeyeceğini sormak ge­
rekir. Müşterek şirket kurulduktan bir kaç yıl sonra temel mutabakat sona er­
se ve taraflar bu durumu temel mutabakatta düzenlemeyi ihmal etmişlerse
ne olacaktır? Burada nazari olarak, “şirket sözleşmesi akdetmeğe tarafları
sevkeden sebep temel mutabakatın yapılmış olmasıdır” denilmektedir (132).
İsviçre Hukukunda joint venture’da süre, müşterek şirketin, genel olarak
temel mutabakattaki amaçları gerçekleştirmek için kurulmuş olması halinde
önem taşımaktadır. Amaç gerçekleştiği veya temel mutabakatın feshinin söz
konusu olduğu durumlarda müşterek şirketin kaderi ne olacaktır? İsviçre’de
öğreti ve mahkeme içtihadına göre, âdi şirkette taraflar, şirketin faaliyet sü­
resine ilişkin zamanın tayininde İsviçre BK.’nun 545/5. maddesi (TBK. 535/5)
hükmü uyarınca tam bir özgürlüğe sahiptirler. Temel mutabakat belli olma­
yan bir süre için de akdedilebilir. Bu durumda, temel mutabakatın haklı ne­
denlerle feshi talep edilebilir. Diğer yandan, taraflar esaslı bir noktada anla­
şamazlar ve fakat bu noktada bir karar verme zorunlu ise, haklı nedenlerle
sözleşmenin feshi talep edilebilir. Ancak bu durumda da, vergi kanunlarına
göre vergi mükellefiyeti kalkıncaya kadar müşterek şirket (müşterek iş ortak­
lığı) devam eder (133).
B) TARAF İRADELERİNİN KAMU DÜZENİ HÜKÜMLERİNE
AYKIRI LIĞI NEDENİYLE YETKİLERİN DAĞILIMINA
İLİŞKİN MADDELER
Fransız Hukukunda sorun, ortakların temel mutabakata koydukları bazı
maddelerle, tâbi mutabakatın uymak zorunda olduğu kamu düzenine ilişkin
hükümler arasındaki uyuşmazlıklardan kaynaklanmaktadır. Tâbi mutabakat­
ların temel mutabakatın üstünde sayılması söz konusu değildir. Ancak, temel
mutabakatların bazı maddelerinin geçerliliği tartışmalıdır (134).
(132) DAYINLARLI, s.76-77.
(133) DAYINLARLI, s.77.
(134) DAYINLARLI, s.76.
518
t ü r k h u k u k u n d a j o î n t v e n t u r e ’l a r i n h u k u k î y a p is i v e
NİTELİĞİ İLE JOİNT VENTURE'LARDA KARŞILAŞILAN SORUNLAR
Kamu düzenine aykırı durumlar, bir milli hukukun seçimi, lisans sözleş­
mesi veya pilot şirketin esas sözleşmesi söz konusu olduğu zaman, tâbi mu­
tabakatta nizami mahkemelerin yetkili kılınması zorunlu olur (135).
C) MUTABAKATLARA UYGULANACAK HUKUKA VE İHTİLAFLARIN
HALLİNE İLİŞKİN MADDELER
Joint venture’da oluşturulan müşterek şirketin (müşterek iş ortaklığı)
mutlaka bir milli hukuka bağlanması gereklidir. Temel mutabakat için seçilen
hukuk bundan farklı ise ne olacaktır? Bu durumda temel mutabakatta yer
alan bir madde hükmü, müşterek şirketin tâbi olduğu hukukun kamu düzeni­
ne aykırı ise, temel mutabakatın ilgili maddesinin geçerliliğinden söz edile­
meyecektir. Temel mutabakatın söz konusu ülkedeki kamu düzenine aykırı
düşen ilgili maddesi şayet taraflar için önemli ise, bu aykırılık temel mutaba­
katın ilgili maddesinin değiştirilmesi ile giderilebilir. Buna karşın, hukuklardan
birinin veya diğerinin âmir hükümlerini ihlal etmeksizin, temel mutabakatla tâ­
bi mutabakata uygulanacak hukuklarda maddenin yorumu farklılık gösterir­
se aykırılık devam eder (136).
Yine, acaba temel mutabakatta yer alan bir tahkim şartı, tâbi mutabakat­
larda herhangi bir uyuşmazlığın çözümüne ilişkin bir hüküm bulunmasa da
bu uyuşmazlıklara uygulanabilir mi? Burada da herhangi bir mahkemenin
yetkili olduğuna ilişkin âmir hükümlerin varlığı sorunun olumsuz şekilde ce­
vaplandırılmasını gerektirir. Bu husus, tâbi mutabakatların “tâli” nitelik taşıyıp
taşımadığını araştıran hakimlerin takdirine bağlıdır. İşin içine kamu düzeni il­
kesi girmemiş olsa, bu sorulara joint venture’un bir “sözleşmeler sistemi’’ ol­
ması esasından hareketle cevap verilebilir. Burada öğreti ve içtihatta karma­
şık bir ekonomik olaya ilişkin sözleşmelerin özel bir işleme tâbi tutulması ge­
rektiği ifade edilmiştir. Acaba joint venture’u teşkil eden sözleşmeler sistemi­
nin tüm olarak mı ele alınması, yoksa onu teşkil eden sözleşmelerin her biri­
nin ayrı olarak mı işleme tâbi tutulması gerekir?
Burada nazari olarak şu ihtimallerden söz edilmiştir. İlk olarak, bütün
sözleşmelerin birbirinden bağımsız olduğunun kabulüdür. Ancak bu, bizim
(135) DAYINLARLI, s.78.
(136) DAYINLARLI, s.78.
Kaan ŞAHİNALP
519
akdi dengenin bazı tezahürlerini görmemize engel olur. Bu nedenle memnun
edici bir sonuç doğurmaz. Gerçekten de, birden çok sözleşme ile düzenlen­
miş olsa bile joint venture, belli bir işin yapılması için oluşturulmuştur. Taraf­
ların iradesi ancak işin bütünü dikkate alınarak değerlendirilebilir. Tâbi muta­
bakatlardan biri, tek başına ele alındığı takdirde, taraflardan birinin aleyhine
dengesizlik yaratabilir.
İkinci olarak tâbi mutabakatları doğrudan doğruya temel mutabakatın
ekleri olarak kabul eden görüş de aşırıdır. Bu görüş kamu düzeni nedeniyle
kabul görebilir, fakat işin ilerlemesi için gerekli olan esneklikten yoksundur.
Mutabakatlardan birinin varlığı süresince karşılaşılan herhangi bir hadise,
esas anlaşmanın varlığına zarar getirmemelidir. Buna karşın, temel mutaba­
katın iptali, sözleşmeler grubunun hükümsüzlüğünü doğurur. Uygulanacak
hukuk bakımından joint venture’u tahkime, tâbi sözleşmelerden doğan ihti­
lafları ise milli hukuka bağlayabiliriz. Üçüncü bir ülkede iki ihracatçının kurdu­
ğu bir joint venture’da temel mutabakatı onların kendi kanununa ve tâbi mu­
tabakatları (uydu sözleşmeleri) da joint venture’u kabul eden ülkenin kanunu­
na tâbi tutabiliriz. Bununla beraber, çoğu zaman sözleşmelerin bağımsızlığı
ilkesi dikkate alınsa da, bir uyuşmazlığın hakem veya hâkim önüne geldiği
zaman, buna temel mutabakat hükümlerinin mi yoksa tâbi mutabakat hü­
kümlerinin mi uygulanacağı hususunun tespiti önemlidir. Zira bu hususta en
elverişli çözüm tarzının araştırılması gerekir. Bu da sözleşmelerin tüm hü­
kümlerini dikkate almak suretiyle hâkim veya hakemin yorumuna ihtiyaç gös­
terir (137). Yorum yapılırken joint venture sözleşmelerinde “başlangıç" mad­
desi önemli bir etkiye sahiptir.
Hernekadar başlangıç maddesi joint venture sözleşmesinin hukuki ge­
rekçesini teşkil etmiyorsa da tarafların iradelerinin yorumlanmasında önemli
bir etkiye sahiptir. Bu maddede taraflar, hangi amaçla böyle bir ilişkiye gir­
diklerini açıklarlar. Bazı durumlarda başlangıç maddesi, sözleşmede yer alan
hükümlerin katı bir şekilde uygulanmasını önler veya bazı nüansları ortaya çı­
karır. Bir yazarın da dediği gibi, “başlangıç maddesi sözleşmenin yapılması­
na âmil olan fikrin, sözleşmeye hâkim olmasını sağlar.” Taraflardan birinin
devlet olması halinde ise, başlangıç maddesi âkit devletin gerçek politikası-
(137) DAYINLARLI, s.78-79.
520
TÜRK HUKUKUNDA JOİNT VENTURE'LARIN HUKUKİ YAPISI VE
NİTELİĞİ İLE JOİNT VENTURE LARDA KARŞILAŞILAN SORUNLAR
nı yansıtır. Bu nedenle, joint venture’da başlangıç kısmının yazılışına diğer
sözleşmelerdekinden daha fazla özen gösterilmesi gereği ortadadır (138).
Öte yandan, temel mutabakat ile tâbi mutabakatlar (uydu sözleşmeler)
arasında çıkabilecek uyuşmazlıkları önlemek açısından, bu sözleşmeler ara­
sında hangisinin öncelik taşıdığını belirten bir madde temel sözleşmeye ko­
nulabilir. Bu arada temel mutabakatın iptal edilmesi halinde tâbi mutabakat­
ların geçersiz olacağının belirtilmesi de yararlı olacaktır (139).
—oOo—
(138) DAYINLARLI, s.239.
(139) DAYINLARLI, s.80.
Kaan ŞAHİNALP
521
• KAYNAKLAR (*) AKYOL, Şener
:Know-How
Venture
ve
Management
Büyük
Çaplı
Joint
İnşaat
Sözleşmeleri, Borçlar Hukuku (özel
Borç İlişkileri), C.:tl, İstanbul 1997.
ARSLAN, İbrahim
:Şirketler Hukuku Bilgisi, Konya 1996,
Mimoza Yayınları,
AYDEMİR, Şinasi
:“Konsorsiyum Nedir” , Vergi Dünyası,
Aralık 1991, sa.:124 s.32-40.
BAHŞİ, C. Gökhan
:“ Beşinci Beş Yıllık Kalkınma Planı
Kapsamında 'Joint Ventures’ Ortak
Yatırımlar”
İstanbul
Sanayi
Odası
Dergisi, İstanbul 1984 sa.:221 ss.2328.
BAŞARTAN, Nesrin
:İşletme Birleşmelerinde Joint Venture,
Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi,
Ankara Üniversitesi SBE, İşletme Ana
Bilim Dalı, Ankara 1994.
DAYINLARLI, Kemal
:Joint Venture Sözleşmesi, Ankara
1989.
DEREKÖY, Ahmet Hamdi
:Çokuluslu İşletmeler, Joint Venture
Uygulamaları ve Türkiye örneği, 1994,
HDTM Araştırma-İnceleme Dizisi:38.
EREN, Fikret
:İnşaat Sözleşmeleri, Yönetici-lşletmeci
Mühendis ve Hukukçular için Ortak
Seminer Ankara 1996, Banka ve Ticaret
Hukuku Araştırma Enstitüsü, s.45-58.
İMREGÜN, Oğuz
:Amerikan Ortaklıklar Hukukunun Ana
Hatları, İstanbul 1968.
0
Dip notlarda geçen isimler yazalralırn soyadlarıdır. Aynı soyadlı yazarlarda, yazarların
soyadının yanında ilk adı da verilmiştir.
522
TÜRK HUKUKUNDA JOİNT VENTURE'LARIN HUKUKÎ YAPISI VE
NİTELİĞİ İLE JOİNT VENTURE LARDA KARŞILAŞILAN SORUNLAR
İNECİ, Barboros
:Avrupa Ekonomik Topluluğu Rekabet
Kuralları
Çerçevesinde
Müşterek
Teşebbüsler (Joint Ventures), İstanbul
1988, İktisadi Kalkınma Vakfı Yayın
No:56.
KARAYALÇIN, Yaşar
:Şirketler Hukuku II, 2. Bası, Ankara
1973.
KAPLAN, İbrahim
MARTİN EK, Michael
:Müşterek İş Ortaklığı, Ankara 1994.
:Moderne Vertragstypen Bd.lll. 1994
s.211-240.
ÖZALP, Inan-SALDIRANER, YıldırımDEREKÖY, Ahmet Hamdi
:“ Çokuluslu İşletmelerin Geleceğinde
Bir Çözüm Olarak Joint Venture” Prof.
Dr. Ilhan CEMALCILAR’ın Hatırasına
Armağan, Eskişehir 1990, s.103-125
POROY, Reha-TEKİNALP, ÜnalÇAMOĞLU, Ersin
:Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 6.
Bası, Eylül 1995.
TANDOĞAN, Haluk
:“ Eser Sözleşmesinde Müteahhidin İşi
Yardımcı Kişilere, Alt Müteahhitlere
Yaptırması,
Müteahhitler
Başkasına
Devretmesi,
Konsorsiyumu
(Joint
Venture)” Prof. Dr. Hikmet BELBEZ’in
Hatırasına Armağan, Batider C.:XII,
Aralık 1986, sa.:4 s.57-89.
TASLACIOĞLU, İlker
: “Türk Hukukunda İş Ortaklığı Olarak
Nitelendirilen
Joint
Vergilendirilmesi”
Venture’ların
Maliye
Dergisi,
Ağustos 1999, sa. 131, s.115-140.
TEKİNALP, Gülören-TEKİNALP, Ünal
:“Joint
Venture”
Prof.
Dr.
Yaşar
KARAYALÇIN’a Armağan, Ankara 1989
s.143-176.
YILMAZ, Cahit
:“ Joint
Venture
(Ortak
.Girişim)”
Kalkınma Dergisi; 1993, sa.:43 s.13-16
Kaan ŞAHİNALP
523
• SÖZLÜKLER •
:Black’s Law Dıctıonary, S.T. Paul,
Mınn. West Publishing Co.,1990.
ERSOY, C
Büyük Ekonomi Ansiklopedisi.
YILMAZ, Ejder
Hukuk Sözlüğü, 5. Baskı, Ankara 1996.
524
TÜRK HUKUKUNDA JOİNT VENTURE LARIN HUKUKİ YAPISI VE
NİTELİĞİ İLE JOİNT VENTURE'LARDA KARŞILAŞILAN SORUNLAR
• KISALTMALAR •
ABD
: Amerika Birleşikk Devletleri
Bkz
: Bakınız
C
: Cilt
E
: Esas
HUMK
: Hukuk Usulü Muhakemeler Kanunu
K
: Karar
KVK
: Kurumlar Vergisi Kanunu
m.
: Madde
MK
: Medeni Kanun
RG
: Resmi Gazete
s.
: Sayfa
sa.
: Sayı
ss.
: Sayfalar
BK
:Borçlar Kanunu
TK
Ticaret Kanunu
vb.
: Ve benzeri
vd.
: Ve devamı
vs.
: Ve sair
ÇEKTE İBRAZ
Sinan ÖZTÜRK (*)
ANLATIM DÜZENİ: 1- Giriş ve Konunun Sınırlandırılması, 2- Çekte İbraz,
2.1- Çekte İbrazın Önemi, 2.2- Yasal Düzenleme, 2.3- İbrazın Zorunluluğu ve
Şekli, 2.4- İbraza Yetkili Kişi, 2.5- İbrazın Muhatabı, 2.6- İbraza Süreler, 2.7Takvim İhtilafı, 2.8- Çekte İbrazın Sonuçları, 3- Sonuç.
1. GİRİŞ ve KONUNUN SINIRLANDIRILMASI
Çekin ibrazının doğru olarak saptanması, hukuki yönden ona bağlı pekçok sonucun tesbiti bakımından oldukça önem taşımaktadır. Bu açıdan, çe­
kin ibrazında muhatabın kim olduğu, çekin hangi süreler içinde, kim tarafın­
dan, ne şekilde muhataba ibraz edilmesi gerektiği problemlerinin açıklığa ka­
vuşması gerekmektedir. Yasanın anladığı anlamda, hukuka uygun bir ibraz
bulunup bulunmadığı tesbit edilmeksizin, çekle ilgili hukuki ihtilafların çözü­
mü de çoğu kez mümkün olmayacaktır.
Bu çalışmanın hazırlanmasında TTK.nun düzenlemesi esas alınmış ve
bu nedenle konunun Ticaret Kanununda yer aldığı şekliyle ve o sıra içinde ele
alınması uygun görülmüştür. TTK.nun 708, 709 ve 710. maddeleri ile 3167
sayılı Yasanın konuyu düzenleyen 4. maddesi çalışmanın kapsamı olarak be­
lirlenerek, inceleme bu maddelerin çizdiği sınırlar içinde yapılmıştır.
(*)
Avukat
ÇEKTE İBRAZ
526
Çekin ibrazı konusunun, çekle ilgili pekçok ayrı konuyla oldukça ilgili bu­
lunması sebebiyle, zaman zaman ibrazla doğrudan ilişkili bulunmayan bazı
konulara yer verilmek zorunda kalınmışsa da, mümkün olduğunca TTK. sis­
tematiğinden ayrılmadan konunun işlenmesine özen gösterilmiştir. Çalışma
kapsamı dışında kalması nedeniyle ve konunun daha fazla hacim kazanma­
sını önlemek amacıyla çekin ibrazı ile dolaylı olarak ilgisi bulunan çekte vade
ve bu bağlamda postdate/antidate çekler, çekin ödenmesi, çekte protesto
gibi konular çalışma dışında bırakılmaya çalışılmıştır. “Mücbir sebepler” alt
başlığını taşıyan TTK.nun 723. maddesi ise çekte ibrazla ile ilgili olduğu ölçü­
de incelenmiştir.
Yukarıda ifade edilen maddelerin incelenmesinde, maddelerin çekin ib­
razı ile ilgili uygulamaları şekillendirmedeki ağırlıkları, önemleri, doktrin ve
yargı organları arasında yarattıkları tartışma, tereddüt ve fikir ayrılıkları ile uy­
gulamada yarattıkları problemler dikkate alınmak suretiyle konu incelenmiş
ve bu nedenle ibraz ile ilgili bazı kavramlar üzerinde daha önemle durulmuş­
tur. Bu açıdan örneğin, uzun yıllardır bir ihtilaf konusu olan "ibrazın muhata­
bı” kavramı oldukça detaylı olarak incelenirken, TTK.nun 709. maddesinde
düzenlenen ve uygulamada herhangi bir tartışma yaratmayan “takvim ihtila­
fı” meselesi aynı ağırlıkta ele alınmamıştır.
Ancak konu incelenirken çekin ibrazı meselesinin, çekle ilgili diğer huku­
ki düzenlemelerden kesin çizgilerle ayrılamayacağını da kanaatimce akılda
tutmak gerekir. Bu itibarla çekle ilgili hukuki ihtilafların çözümünde çekin ib­
razı dışında kalan hukuki düzenlemelerin incelenmesi de sanırım zorunludur.
Çalışma içinde yer verilen yargı içtihatlarında yer alan bazı cümle düşük­
lükleri ve anlam bozuklukları içtihatın orjinalinde mevcut olup, yanlış bir dü­
zeltme yapılmaması ve farklı bir yoruma sebebiyet verilmemesi açısından bu
cümlelere müdahale edilmeyip aynen alıntı yapmak tercih edilmiştir.
2. ÇEKTE İBRAZ
2.1. Çekte İbrazın Önemi:
Çekin ibrazı müessesesi, çekle ilgili pekçok hukuki ihtilafın çözümünde
çok önemli rol oynamaktadır. Gerçekten de çekin ibrazı ile ilgili hukuki prob­
Sinan ÖZTÜRK
527
lemleri çözmeksizin ve böylece hukuken geçerli ve yasal bir ibrazın mevcut
olup olmadığını saptamaksızın çekle ilgili hemen hiçbir hukuki problemin çö­
zümü mümkün olmamaktadır.
Keza aşağıda inceleneceği üzere (1), çekin ibrazının oldukça önem taşı­
yan sonuçları da, çekte İbraz müessesesinin önemini bir kat daha arttırmak­
tadır. Bu açıdan, çekten doğan hukuki ihtilafların çözümünde, -çekin sıhha­
tinin tesbiti bakımından çekte şekil şartlarından sonra- en fazla önem taşıyan
hukuki rriüessesenin, çekte ibraz olduğu söylemek sanırım doğru olacaktır.
2.2. Yasal Düzenleme
Çekin ibrazı meselesi TTK.nun 708, 709 ve 710. maddelerinde düzen­
lenmektedir. Aynı şekilde 3167 Sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve
Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesi de çekin ibrazı
ile ilgili oldukça önemli düzenlemeler getirmektedir. Her ne kadar söz konu­
su kanunun 1985 yılında yürürlüğe girmesi nedeniyle uygulamada konunun
düzenlemesi uzun yıllar boyunca Türk Ticaret Kanunu'nundaki adı geçen
maddelerin yorumlanması suretiyle yapılmışsa da, Çek K.nun ilgili maddesiy­
le getirilen düzenleme hem bazı hukuki görüş ayrılıklarını ve yorum farklılık­
larını ortadan kaldırmış, hem de konunun daha açık ve spesifik bir kanunla
düzenlenmesini sağlamıştır.
Bu arada belirtmek gerekir ki, Çek K.nun 4. maddesi daha ziyade çekin
ibrazının şekli ile ilgili hukuki düzenlemeler getirirken, TTK.nun 708 ve 709.
maddeleri ibrazın süreleri hususunu düzenlemektedir.
2.3. İbrazın Zorunluluğu ve Şekli:
Çekin ödenmesi için ibraz zorunluluğu, yasanın bu konudaki açık düzen­
lemesinden kaynaklanmaktadır. Çek'e bağlı alacak, mahiyeti itibarıyla poliçe
ve bonoya bağlı alacaklar gibi “aranacak alacaklardan olması nedeniyle çe­
kin ödenmesinin istenebilmesi için hamil tarafından muhataba ibrazı zorunlu-
(1)
Bkz. bölüm 2.8
ÇEKTE İBRAZ
528
dur. TTK.md. 708/l'in “...muhataba ibraz edilmelidir” şeklindeki emredici ma­
hiyetteki hükmü de bu durumu teyid etmektedir.
Çekin ibrazı, çekin muhataba ödeme amacıyla fiilen verilmesi ile gerçek­
leşmektedir. Bu itibarla ödeme için telefon, faks veya noter aracılığıyla ihbar­
da bulunma ibraz yerine geçmez (2). İbrazın şekli açıdan tamamlanması için,
çekin fiilen teslimi zorunludur. Yargıtay içtihatları da, doktrindeki bu görüşle
aynı mahiyettedir (3).
2.4. İbraza Yetkili Kişi:
Nama yazılı çeklerde muhatap banka, sadece çekin hamili bulunan ve
çekte adı yazılı olan veya onun hukuki halefi olduğunu ispat eden kişilere
ödeme yapabilecektir (TTK.md. 567). Bu hüküm uyarınca, nama yazılı bir
çeki muhatap bankaya ödeme için ibrazda bulunan kişinin, gerçekten ala­
caklı olması kaçınılmazdır (4). Aksi takdirde muhatap banka ödemeyi red
edecektir. Nama yazılı çeklerin ciro yoluyla devri mümkün olmadığından, bu
şekilde düzenlenen çeklerde tahsil cirosu da yapılamayacak ve bu nedenle
çek bedelinin kendi namına bir başkası tarafından tahsilini isteyen hamilin,
o kişiye vekaletname vermesi gerekecektir. ŞİMŞEK, bu vekaletnamenin
içeriği açısından çek bedelini almaya elverişli olmasını aramaktadır (5). REISOGLU'na göre ise vekaletnamenin bir ahzu kabz yetkisi tanıması yeterli
bulunmaktadır (6).
(2)
REİSOĞLU, Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Çek, sf. 71. Aynı görüşte ŞİMŞEK,
(3)
Tic.D. 10/5/1973 T. 73/1241 E. 73/2166 K. sayılı kararı: “Keşide edildiğinin ertesi günü kaybedil­
Hukukta ve Cezada Ticari Senetler, sf. 447
diği bildirilerek ödenmemesi ve tedbir alınması istenen ve ayrıca ibraz süresinin sonuna kadar ka­
nuna uygun şekilde ibraz edilmeyen bir çek bedelinin, ibraz süresinin son günü ham il tarafından
telefonla ve noter yoluyla yapılan ve kanunen m uhatabı bağlam ayan talebe uyularak bankaca
‘bloke* veya tevdii edilmesi muhatap açısından keşideci aleyhine ve basiretli bir tacirden beklenmiyecek bir davranış teşkil eder ve çekte olan kamu güvenini sarsar."
(4)
GÖLE, Çek Hukuku, sf. 134
(5)
ŞİMŞEK, age. sf. 459
(6)
REİSOĞLU, age. sf. 70
Sinan ÖZTÜRK
529
Kanatimce de ticari hayatın gereği olarak ve çekin kullanım kolaylığını
arttırmak açısından, bu vekaletnamenin ahzu kabz yetkisi içermesi yeterli
olup, özel olarak çekin tahsili konusunda bir yetki içermesi gerekmez. Çeki
ahzu kabz yetkisi tanıdığı vekiline tevdii eden hamilin, bu çekin tahsili için ve­
kilini yetkili kıldığı yönündeki iradesi açık olduğundan, vekaletnamede özel
olarak belirli bir çekin tahsiline dair açık yetki aramak, ticari hayatın gerekle­
rine ters düşen ve çekin kullanımını güçleştiren bir uygulama olacaktır. Her
ne kadar uygulamada bankaların çoğu kez vekaletnamelerde bulunan ahzu
kabz yetkisini yeterli görmeyerek vekilden konuya münhasır özel yetki içeren
vekaletname talep ettikleri biliniyorsa da, kanaatimce bu uygulama hukuka
aykırı bulunmaktadır.
Emre yazılı çeklerde, çeki ödeme için muhatap bankaya ibraz eden kişi­
nin, en azından şeklen yetkili hamil olması yeterlidir (7). Nitekim TTK.nun 713.
maddesi gereğince muhatap bankanın cirolar arasında muntazam bir tesel­
sülün mevcut olup olmadığını incelenmesi yeterli olup, ciranta imzalarının
doğruluğunu incelenmesi zorunlu bulunmamaktadır (8).
Hamiline yazılı olarak düzenlenmiş çeklerde ise, muhatap bankaya öde­
me için ibrazda bulunan kişi yetkili hamil sayıldığından, herhangi bir kişi öde­
me çin ibrazda bulunabilir. Gerek doktrinde gerekse uygulamada bu konuda
bir tereddüt bulunmamaktadır (9).
Çeki muhataba ibraz eden kişi ve ibrazın şekli ile ilgili akla gelebilecek
bir sorun da, çekin ibrazının postayla yapılıp yapılamayacağıdır. Çekin yasal
olarak ibrazının, senedin kendisinin muhataba ödeme amacıyla sunulması ile
gerçekleştiği ve bu açıdan noter kanalıyla, telefonla, faksla ya da benzer bir
(7)
GÖLE, age. sf. 135
(8)
TTK. md. 713; Ayrıca Yargıtay 11 .HD. 3.11.1977 T. 77/4626 E. 77/4786 K.sayılı kararı:
“Bir çeki ciro yolu ile devralmış olan hamile, hüvviyetini de incelemek suretiyle ödeme yapmış olan
muhatap banka, muntazam olan ciro silsilesindeki ciranta imzalarının sıhhatini tahkike mecbur de­
ğildir ”
(9)
Yargıtay 11 .HD.27.2.1986 T. 450 E./1038 K. sayılı karan:
“Hamiline yazılı senetler sadece teslim ile tedavül ettiği cihetle çeki elinde bulunduran her kimse
o çekin meşru hamili sayılır.”
ÇEKTE İBRAZ
530
yoldan çekin ihbarının yasal ibraz sayılamayacağı yukarıda incelenmişti. An­
cak çekin hamil veya yetkili kıldığı bir kişi tarafından bizzat tevdii edilmek zo­
runda olup olmadığı, çekin hamil tarafından şubeye gelmek suretiyle değil,
örneğin postayla gönderilmek suretiyle muhataba sunulmasının hukuka yugun bir ibraz sayılıp sayılamayacağı ayrı bir sorun teşkil etmektedir.
Bu husus doktrinde tartışılmış değildir. Ancak REİSOĞLU ibrazın, çekin
hak sahibi hamili (veya vekili/temsilcisi) tarafından ve ödeme talebi ile veril­
mesini aramaktadır (10). Bu açıdan, örneğin hamiline yazılı bir çekin, belirli bir
kişinin aynı banka nezdindeki hesabına geçirilmesi talebini havi imzalı bir di­
lekçe ile süresi içinde muhataba postayla gönderilmesinin -uygulamada pek
rastlanmayacak bir durum olmasına karşın- yasal ibraz sayılıp, sayılamaya­
cağı tereddüt yaratacaktır.
Nama ve emre yazılı çeklerde hamilin kimlik tesbiti önem taşıdığı için,
adı geçen çeklerde böyle bir ibraz kabul edilemeyecekse de, hamiline yazılı
çeklerin, çeki elinde bulunduran şahsa ödenmesi gerektiğinden, postayla ib­
razın sorun yaratmayacağı ileri sürülebilecektir. Ancak kanımca ileride ihtilaf
yaratabilecek, sahte, tahrif edilmiş veya çalınmış çekleri ibraz eden kişinin
kimliğinin tesbitinin önem taşıması nedeniyle, postayla ibrazın hamiline yazı­
lı çeklerde dahi kabulü mümkün değildir. Çekin bedelinin yazılı talep netice­
sinde bir kişinin hesabına yatırılması durumunda dahi, bu talebi gerçekte ki­
min yaptığını tesbit etmek mümkün olmadığından, postayla çek ibrazının ka­
bulü, uygulamada çeşitli sorunlar yaratabilecektir. Aşağıda inceleneceği üze­
re, çekin muhatap bankanın tek şubesine götürülme zorunluluğu olmayıp,
bankanın her şubesine ibrazının da mümkün olmasına göre, çekin postayla
ibrazını kabul etmek için kanımca önemli bir sebep bulunmamaktadır.
Ancak bu noktada, postayla ibrazın, sistemin güvenilir bir şekilde işle­
mesi mümkün olmadığından, uygulamada pek rastlanır mahiyette olamaya­
cağını da belirtmek gerekir.
(10)
REİSOĞLU, age. sf. 7 0 ,7 1
Sinan ÖZTÜRK
531
2.5. İbrazın Muhatabı:
2.5.1. Bankaya İbraz:
Yukarıda incelendiği üzere Ticaret Kanunumuz md. 708/l'deki düzenle­
mesi ile çekin muhataba ibrazını zorunlu kılmıştır. Çekte sarahat yoksa çekin
ödeme yeri olarak muhatabın ad ve soyadı yanındaki yer TTK. md. 693/2 ge­
reğince ödeme yeri kabul edilecektir. Her ne kadar 3167 sayılı Yasanın 3.
maddesi, bankaların çek karnelerinin her yaprağına çekle işleyen hesabın
bulunduğu şubenin adını yazmasını zorunlu tutmakta ise de, bu hükmün yok­
luğunda dahi, TTK. md. 693 gereğince ödeme yeri tesbit edilebilecektir.
TTK. md. 694 gereğince çekte muhatabın sadece bir banka olacağı ke­
sin olarak hüküm altına alınmışsa da, yasada yer alan “muhatap” kavramı ya­
ni muhatabın hangi banka ya da bankalar olacağı açık olarak tanjmlanmamıştır. Özellikle 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlemesi ve Çek Hamilleri­
nin Korunması Hakkında Kanun'un yürürlüğe girdiği 1985 tarihinden önce Ti­
caret Kanunumuzda yer alan “muhatap” kavramı ve bu bağlamda çekin ib­
raz edileceği muhatabın ödeme yeri olup olmadığı, gerek doktrinde gerekse
uygulamada fikir ayrılıkları ve tartışmalara yol açmıştır.
Kanunda yer alan “muhatap” kavramının çekin üzerine keşide edildiği
banka şubesinden başka şübeleri de içine alıp almadığı ve hatta başka bir
bankanın da muhatap sayılarak çekin ibraz edilip edilemeyeceği konusu çe­
şitli şekillerde gündeme gelmiştir. Konunun günümüze gelişini görmek açı­
sından geçmişteki seyrinin incelenmesinin faydalı olacağına inanıyorum:
2.5.1.1. Çek K.nun Yürürlüğe Girişinden Önce:
Çekin ibrazında muhatabın kim olduğu sorunu 1974 yılında Yargıtay'da
incelenen bir dava neticesinde ciddi tartışmalara neden olarak ortaya çıkmış­
tır. Davanın gelişimi şu şekildedir:
İstanbul Beyoğlu şubesi muhatap gösterilerek keşide edilen bir çek, ha­
mil tarafından başka bir banka şubesine ibraz edilmiştir. Söz konusu olayı in­
celeyen Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 13.1.1973 günlü kararı ile yerel mahke­
me kararını şu görüşlerle bozmuştur.
ÇEKTE İBRAZ
532
“...Davalının Kuşadası'nda 13.3.1972 tarihinde Davacı bankaya değil,
başka bir tüzel kişiliği bulunan Akbank Şubesine çeki ibraz etmesi o bankanın
davacı bankadan provizyon istemesi geçerli bir ibraz olup olmadığının da tar­
tışılması icap eder
Yukarıda belirtildiği veçhile Türk Ticaret Kanunu ibrazın süresini ve kime
yapılacağını açıkça tetvin etmiştir. Buna göre, aynı yerde çekin on gün zarfın­
da muhataba ibraz edilmesi gerekir. Çekin bir takas odasına ibrazının ödeme
için ibraz yerine geçeceğine dair 710. maddenin istisnaen kabul ettiği hük­
mün hadisede böyle bir durum olmadığından tatbik kabiliyeti yoktur. Kanun
ibrazın şekil, süre, kime yapılacağını tayin ettiğine göre, Türk Ticaret Kanunu­
nun 1. maddesi hükmünce de ticari örf ve adetin tatbiki de düşünülemez.
Bankalar arasında muhataptan gayrı diğer bankaya ibraz halinde kanuni ibraz
mükellefiyetinin yerine getirilmiş olduğuna dair ticari örf ve adet şekline girdi­
ğine dair bir teamülün mevcut olduğu da iddia ve ispat edilmiş olsa bile yu­
karıda yazılı olduğu veçhile evvela ticari hüküm tatbik edileceğinden mevcut
ticari hüküm muvacehesinde kanunen teamül ve ticari örf ve adete istinat edi­
lemez. İrade beyanının tefsiri bahis konusu olmadığından teamülün nazarı
dikkate alınması da düşünülemez. Yukarıda yapılan açıklamaya göre, süresin­
de muhataba ibraz edilmiş bir çek olmadığından ve Türk Ticaret Kanununun
771. maddesi gereğince bu durumda davacı bankanın cayma hakkı bulundu­
ğuna göre, davacının bu çek dolayısıyla borçlu olmadığından tesbitine karar
verilmesi gerekir. ” (11)
Karar düzeltme istemi ise şu gerekçe ile yeniden reddedilmiştir:
"...hukuki uyuşmazlığın giderilmesi herşeyden önce TTK.nun 708. mad­
desinin 1. fıkrası hükmüne bağlıdır. Bu fıkra hükmüne göre bir çek keşide edil­
diği yerde ödenecekse 10 gün, keşide edildiği yerden başka bir yerde öde­
necekse bir ay içinde muhataba ibraz edilmelidir. Olayda keşideci davacı
bankanın Nişantaşı şubesi, muhatap aynı bankanın Beyoğlu şubesidir. On
günlük sürenin son günü olan 13.3.1972 tarihinde, çekin meşru hamil tarafın-
(11)
Yargıtay 11 .HD. 13.1.1973 T, 72/5277 E. 27 K. sayılı karan
Sinan ÖZTÜRK
533
dan muhatap davacı bankanın Beyoğlu şubesine ibraz edilmediği bir gerçek­
tir. Hatta ödeme yerinde bir başka şubeye dahi ibraz edildiği iddia edilmemiş­
tir. Ancak ödeme yerinin dışında Kuşadasında bir başka banka şubesi aracı­
lığı ile çek bedelinin tahsiline tevessül edilmiş ve çekin davalının elinde oldu­
ğu, keşideci Nişantaşı şubesine bildin'lmiştir.
708. maddenin incelenmesinden de anlaşılacağı gibi, ödeme için ibraz­
da, olay yönünden birbirine bağlı üç şartın gerçekleşmesi söz konusudur.
Bunlar sırasıyla çekin keşide edildiği yerde ödenmesi, 10 gün içinde ibraz
edilmesi ve bu ibrazın muhataba yapılmasıdır. Bu hükmün mukavele ile de­
ğiştirilmesi ve aksine bir örf ve adetin teessüsü hukuken mümkün değildir.
Muhatap, Ticaret Kanununun 713. maddesi mucibince cirosu kabil bir çeki
ödemek için ciroların arasında muntazam bir teselsülün mevcut olup olmadı­
ğını incelemeye mecburdur. Herşeyden önce araştırılması gereken karşılığın
bulunup bulunmadığı, başka bankalar aracılığı ile de tahkik edilebilir ise de,
Ticaret Kanunumuz, bu şartlar dışında bir ibrazın geçerli olabilmesi için yalnız
710. maddesinde takas odasına ibraz imkanı kabul etmiştir. Bu durumda öde­
me yeri olan İstanbul dışında ve bir başka bankanın Kuşadası şubesi aracılığı
ile provizyon sorulması, çekin hamili olduğunun davalı tarafından bildirilmesi,
hatta ihtarda bulunulması, ‘muhataba ibraz’ yerine geçen hukuki bir değer ta­
şımaz.
...Her ne kadar uygulamada bir çekin ibraz süresi içinde muhataba ibraz
edilmeyerek bir başka bankadan bedelinin tahsil edildiği görülmekte ise de,
bu halde muhatap bankadan provizyon sormak suretiyle ödemede bulunan
banka, çeki iktisap ve kendisi süresi içinde muhatap bankaya ibraz etmekte­
dir. Müşteriye hizmet için yapılan bu kabil bankacılık muamelelerinin, Türk Ti­
caret Kanununun 708. maddesine konu olan ‘ödemek için muhataba’ veya
‘takas odasına' (ibraz) zorunluluğunu ve bunun (süresini) değiştirmeyeceğini,
izahtan varestedir.”
ilk karar oybirliği ile verilmesine karşın, bu karara tashih-i karar aşama­
sında üye İsmail Doğanay şu gerekçe ile muhalif kalmıştır:
ÇEKTE İBRAZ
534
“...Bugün memleketimizde TTK.nun 708. maddesinde yer alan ‘çek mu­
hataba ibraz olunur’ hükmüne rağmen, çekin muhatap bankadan başka ban­
kaya ibrazı ve o bankanın da muhatap bankadan telefon veya telgraf ile pro­
vizyon istemesi suretiyle başka bankanın çek bedelini ödediği vakıası bir ger­
çektir. Böyle bir uygulamanın yerleşmesine, memleketimizin her yerinde her
bankanın şube açmamış olması sebep olmuştur. TTK.nun 708. maddesinin
mehazı olan İsviçre'de ise her bankanın her yerde şube açmış olduğu nazarı
itibare alındığı takdirde, söz konusu hükmün aksayan yönü kolaylıkla ortaya
çıkar. Olayımızda, çek hamili olan davalı şirket temsilcisi ise, yıllardan beri yer­
leşmiş bu bankacılık uygulamasını nazarı itibare alarak hamili bulunduğu çeki
kanuni ibraz süresi içerisinde Kuşadası Akbank şubesine ibraz etmiş bulun­
maktadır. Çek hamili davalı şirket temsilcisinin uçak veya sair bir vasıta ile İs­
tanbul'a giderek elindeki çeki çeken muhatabı olan davacı bankanın Beyoğlu
şubesine ibrazını ondan beklemek veya onu bu yola sevk etmek çekin huku­
ki mahiyetine aykırı düşer mahiyettedir...”
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin bu bozma ilamına karşı, alt mahkemece
direnme kararı verilmesi üzerine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu muhalefette­
ki görüşü benimsemiştir:
“Her ne kadar davacı taraf, gerek dava dilekçesinde ve gerekse yargıla­
ma sırasında TTK.nun 708. maddesi hükmüne dayanarak söz konusu çekin
münhasıran muhatap ‘Pamukbank Beyoğlu Şubesine’ ibraz edilebileceğini ve
bu banka şubesinden başka diğer bir bankaya ibraz edilemeyeceğini ve dava
konusu çekin davalı şirket temsilcisi tarafından Kuşadası Akbank Şubesine ib­
raz edilmiş olmasının asla kanunun anladığı anlamda muhataba ibraz yerine
geçemeyeceğini ileri sürmüş ve özel daire de bu görüşü benimsemiş ise de,
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu aynı görüşe katılmamıştır. Gerek TTK.nun 708.
maddesinin yazılış şeklinden ve gerekse bir çekin üzerine çekildiği banka şu­
besinden başka bir şube üzerine ciro edilmesine imkan veren aynı kanunun
701. maddesinin son fıkrası hükmü He, bir çekin takas odasına ibraz edilmiş
olması halinin, ödeme için ibraz yerine geçeceğine ilişkin yine aynı Kanunun
710. ve bir de umumi ve hususi çizgili çeklerle ilgili 715. ve 716. maddeleri
hükümleri gözönünde tutulduğu takdirde, davacı tarafın davasını dayandırdı-
Sinan ÖZTÜRK
535
ğı 708. madde hükmünün iddia edildiği gibi amir ve mutlak bir hükmü ihtiva
etmediği kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Aksi halde; yani bir çekin mutlaka
üzerine çekilen muhatap bankaya ibraz edilebileceği ve diğer bir bankaya ib­
raz edilemeyeceği halini nazarı itibara aldığımız takdirde, hem ticari hayatın
icabettirdiği sür'at ve kolaylık ortadan kalkmış olur ve hem de çekle ödeme­
den beklenen ticari ve iktisadi gayenin tahakkuku tamamen imkânsızlaşmış
olur. Çünkü TTK.nun 708. maddesi hükmü, davacı banka ile özel dairenin an­
ladığı manada yorumlandığı takdirde, ciro ile bir çekin hamili durumuna giren
bir kimse, çek bedelini tahsil edebilmek için ve işi gücünü bırakarak çoğu za­
man yorucu ve hatta büyük masrafı mucip seyahat yapmak zorunluluğunda
da kalarak muhatap bankanın bulunduğu şehre gitmesi icap edecektir. Hal­
buki, kanun koyucu çekle ilgili hükümleri ödeme (tediye) kolaylığını sağlamak
için şevketmiş bulunmaktadır.
... Çekle ödemenin bu özelliği icabı olarak; bugün memleketimizde bir
çok çekin, üzerine çekildiği bankadan bir başka bankaya ibraz edilerek o ban­
kanın muhatap bankadan provizyon istemesi suretiyle ödendiği bir gerçektir.
Çekte yazılı muhatap bankadan bir başka bankaya ibraz edilen çekin proviz­
yon istenmesi suretiyle çek hamiline ödenebilmesi keyfiyeti, çek hamili ile ib­
raz edilen banka şubesi arasında o anda teesüs eden (temsil) ilişkisinin nor­
mal bir sonucudur.
...Çek hamili olan davalı şirket temsilcisinin iş ve gücünü bırakarak kanu­
ni ibraz gücünün son günü bulunduğu Kuşadası’ndan uçak veya sair bir va­
sıta ile İstanbul'a kadar giderek elindeki çeki davacı bankanın Beyoğlu Şube­
sinde ibraz etmesini istemek ve onu bu şekilde bir harekete zorlamak, ticari
hayatın olağan akışına aykırı bir davranış olur (12).
(12)
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 13.11.1974 T. 974/641 E. 974/1185 K. sayılı kararı
Ayrıca ibrazın aynı bankanın değişik şubelerine yapılabilmesi açısından aynı' yönde bkz. Tic. D.
30.3.1965 T. 1211 K. sayılı kararı:
“Keşide edilen çekleri mukaveleyi imzalayan Beşiktaş Şubesine ibrazına tarafları icbar eden, ne
mukavelede ne de Ticaret Kanununda bir hüküm mevcut değildir. Ticari alanda kolaylık, sürat ve
em niyet yönünden mühim bir m evkii işgal eyleyen ve bir ödem e vasıtası olan çek aynı bankanın
her şubesine ibraz olunabilir. Bu itibarla çekin ihdasında gaye bakımından başka bir şubeye ibra­
zı halinde çekteki imza ile sirkülerdeki imzanın karşılaştırılmasına maddeten imkan bulunmadığı­
na gibi mücerret imza tatbikatı yapılm amış olması da banka için bir kusur teşkil etmez.
ÇEKTE İBRAZ
536
Hukuk Genel Kurulu bu gerekçe ile direnme kararını onamış ancak karar
düzeltme aşamasında bu defa fikir değiştirerek 708. madde hükmünün em­
redici mahiyette olduğunu ve muhataba ibrazdan kastın, çekin, üzerinde ya­
zılı banka şubesine ibraz edilmesi olduğuna karar vermiştir. Karar gerekçesi
şöyledir:
“TTK.nun 708/1. maddesinde ‘Bir çek keşide edildiği yerde ödenecekse
on gün...içinde muhataba ibraz edilmelidir.’ denilmektedir. TTK. bu madenin
karşılığı olan İsviçre Borçlar Kanununun Fransızca metninin 1116/1. madde­
sinde ‘muhatap’ kelimesi mevcut olmayıp ‘ödenmek üzere ibraz’ karşılığı
‘presentean paiement’ deyimi yer almıştır. İsviçre Borçlar Kanununun 1115,
1118, 1131. maddelerinde de aynı deyim kullanılmış, bu maddelerin karşılığı
olan TTK. 707. maddesinde ‘ödenmek için ibraz’, 708. maddesinde ‘ödeme
için ibraz’ ve 723. maddesinde de ‘ödeme maksadı ile ibraz’ ifadeleri yer al­
mıştır. Türk yasakoyucusu'nun bu hükümlerin alındığı İsviçre Borçlar Kanu­
nunda sadece ‘ödeme üzere ibraz’ deyimi mevcut iken, 708. madde üzerin­
de durarak muhatap kelimesini ilave etmesinin bir anlamı olması gerekir. Kay­
nak yasada mevcut olmamasına rağmen Ticaret Kanunumuzda ‘muhatap’ ke­
limesinin kullanılması, ibrazın kime yapılcağını açık ve kesin olarak belirtmek
için havaleden ibaret olmaları, ödeyecek kimsenin (muhatabın) ad ve soyadı­
nı ihtiva etmeleri nedeniyle aslında da ibrazın ödeyecek kimseye yapılması,
çekin niteliği ve dayandığı hukuki müessese gereğidir. Ödeyecek kimseden
başka bir kimseye çekin ibraz edilmesinin bir anlamı ve hukuki değeri olamaz.
Diğer yandan TTK.nun 708. maddesi hükmü kesin, amir bir hükümdür. Hük­
mün emredici niteliği süreye ilişkin olduğu kadar, ibrazın kime yapılacağı hu­
susunu da kapsamaktadır. Bu nedenlerle ibrazın hizzat mutaba yapılması ge­
rekir." (13)
Görüldüğü üzere çekin ibrazında muhatabın çekin üzerinde yazılı banka
şubesi ile sınırlı olup olmadığı ve çekin aynı bankanın bir başka şubesine ve
hatta farklı bir bankaya arz edilmesinin kanunun anladığı anlamda ibraz olup
olmadığı, uygulamada oldukça tartışma yaratmıştır.
(13)
Yargıtay HGK. 19.12.1975 T. 75/100 E. 1667 K. sayılı kararı
Sinan ÖZTÜRK
537
Yargıtay'ın bu kararı ve özellikle Hukuk Genel Kurulunun yerel mahkeme
kararını onadığı karardaki gerekçe ve görüşleri, doktrinde de çeşitli eleştirile­
re uğramıştır:
ERTEKİN-KARAKAŞ, Yasa Koyucu'nun TTK'nun 710. maddesi ile çekin
bir takas odasına ibrazının, ödeme için ibraz yerine geçeceğini kabul etmek
suretiyle muhatap dışında takas odasına ibraza da imkan tanımasının 708.
maddedeki düzenlemenin emredici mahiyette olmadığını gösterdiği görü­
şündedir. Buna göre TTK.nun 701. maddesinin son fıkrası ile, muhatabın bir­
den fazla şubesi olması halinde, başka diğer bir şubesine de ciro edilebile­
ceğinin öngörülmesi, bu görüşü teyid eder mahiyettedir. Ticari hayatta çağın
gereği husule gelen çabukluk da, çekin muhatap bankadan başka bir banka­
ya veya aynı bankanın bir başka şubesine ibrazının muhataba ibraz olarak
kabul edilmesini gerektirmektedir (14). Bu açıdan ERTEKİN-KARAKAŞ, Yar­
gıtay muhalif üyesi Doğanay ile Hukuk Genel Kurulunun ilk kararına katılmak­
tadır.
Bununla birlikte doktrinde ağırlıklı görüş aksi yönde olmuştur: Buna gö­
re, muhatap banka dışında diğer bankalar üçüncü kişi durumundadırlar. Çek
bu banka şubelerine ancak temlik veya tahsil cirosu ile devredilebilecek ve
diğer bankaların muhatap banka şubesine başvurması da, herhangi bir ha­
milden farklı olmayacaktır. Diğer bir bankaya çekin tevdii, bu görüşe göre,
hiçbir şekilde ibraz anlamına gelmez (15). Özellikle REİSOĞLU bu görüşü sa­
vunmuş ve Hukuk Genel Kurulunun, yukarıda incelenen aksi yöndeki kararı­
nı şiddetle eleştirmiştir.
RElSOĞLU'na göre Hukuk Genel Kurulunun bu kararı Türk Ticaret Ka­
nununa ve sistemine tamamen aykırı olup, sadece Ticaret Kanunu sistemi­
nin eleştirisi niteliğindedir (16).
(14)
ERTEKİN-KARAKAŞ, Uygulamada Ticari Senetler Hukuku, sf. 198-199
(15)
REİSOĞLU, age. sf. 77
(16)
REİSOĞLU, age. sf. 78
ÇEKTE İBRAZ
538
Nitekim doktrinde bir kısım yazarlar, muhatap kavramının diğer bir ban­
kayı hiçbir şekilde kapsamadığı gibi, aynı bankanın farklı şubesinin dahi mu­
hatap olarak kabul edilemeyeceği görüşünü savunmuşlardır (17). Bu görüşe
göre bankanın birden fazla şubesi bulunması halinde, muhatap şubeden
farklı bir şubeye ibraz, usülüne uygun ibraz sayılmayacaktır. Bu görüşün da­
yanak noktalarından biri -yukarıda belirtildiği üzere- TTK.nun 708. maddesi­
nin emredici mahiyette kabul edilmesidir. Aynı şekilde çekle işleyen hesabın
bulunduğu şube dışındaki diğer şubelerin, mevcut imza ile hesap kartonun­
daki imzayı karşılaştırabilirle olanaklarının bulunmaması ve bu itibarla muha­
tap bankaların özellikle sahte ve tahrif edilmiş çekleri ödemek durumunda
kalabilecekleri de öne sürülen nedenler arasındadır (18).
Nitekim ŞİMŞEK'te aynı görüşe iştirak etmekte ve Yargıtay Hukuk Ge­
nel Kurulunun ilk kararı ve gerçeklerini eleştirmektedir (19). ŞİMŞEK'e göre
öncelikle, gerekçede gösterilen nedenler TTK. 708. madde hükmünün özüne
ve sözüne uygun olmakla birlikte muhatap deyimi konusunda HGK.nun var­
dığı sonuç, doğru değildir. Çünkü kaynak yasada, muhatap deyiminin yer al­
mamış olması, çek muhatabı olarak bankadan başka kişilerin gösterilebilme­
si olanağından ileri gelmektedir.
Aynı şekilde, farklı bir banka muhatap kabul edilmediği gibi, aynı banka­
nın farklı şubesi dahi muhatap olarak görülmemektedir. Bu görüşün gerek­
çesini TTK 701/IV. maddede yer alan “muhatap lehindeki ciro yalnız makbuz
hükmündedir; meğer ki muhatabın birden fazla şubeleri olup da ciro, çekin
üzerine yazıldığı şubeden başka bir şube üzerine yazılmış bulunsun" hükmü
oluşturmaktadır. Buna göre aynı bankanın muhatap şubesinden başka bir
şubesine yapılan ciro, üçüncü bir şahsa yapılmış gibi kabul edilmekte, bu şu­
be, üçüncü şahıs ve hamil durumunu iktisap etmekte ve çeki yeniden bir
başka kişiye devretme olanağı bulunmaktadır. Bu nedenle eğer yasakoyucu
ibrazın başka bir bankaya, hiç değilse aynı bankanın muhatap şubesinden
(17)
KINACIOĞLU, Kıymetli Evrak Hukuku, sf. 336
(18)
GÖLE, age. sf. 139, ZEYNELOĞLU, “Çekin Muhatap Bankaya İbrazı Zorunludur.”, sf. 141
(19)
ŞİMŞEK, age. sf. 447
Sinan ÖZTÜRK
539
başka bir şubesine yapılmasına olanak tamsa idi, bu başka şubeyi üçüncü
şahıs gibi kabul etmez, ona yapılan cironun da makbuz hükmünde olduğunu
belirtirdi. Bu nedenle ŞİMŞEK'e göre aynı bankanın başka bir şubesine ibraz
dahi, TTK. 708. madde anlamında ibraz değildir (20).
Keza söz konusu Yargıtay Kararı ve Hukuk Genel Kurulu kararlarının ve­
rilmesi esasında kararın oluşumuna katılan Yargıtay üyelerinden olan ZEYNELOĞLU da, muhatabın tesbiti meselesinde Hukuk Genel Kurulunun ikinci
kararına katılmakta ve çekteki imzanın imza kartorunundan kontrolü, çekin
karşılığının bulunup bulunmadığının tesbiti, ibraz edenin teselsül eden ciro­
larla yetkili hamil olup olmadığının tayini ve çekin ibrazdan sonra bir makbuz
olarak banka tarafından muhafaza edilmesinin gerekliliği gerekçeleriyle Hu­
kuk Genel Kurulunun ilk kararına muhalif bulunmaktadır (21).
2.5.1.2. Çek K.nun Yürürlüğe Girişinden Sonra:
19.3.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Dü­
zenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması hakkında Kanun, yukarıda in­
celenen tartışma ve görüş ayrılıklarını büyük ölçüde ortadan kaldırmıştır.
Yasanın 4. maddesi oldukça açık bir düzenleme getirmiş ve ‘...muhatap
Bankanın çek hesabı açılmış olan şubesi dışında herhangi bir şubesine ibraz
edilen çek, karşılığı o şube tarafından provizyon (karşılık) istemek suretiyle
ödenir’ diyerek TTK.nun 708. maddesinde yer alan muhatap kavramının sa­
dece bankanın tek şubesini değil, aynı bankanın tüm şubelerini kapsadığını
hüküm altına almıştır. Getirilen bu hukuki düzenlemeden sonra çek, muhatap
bankanın her şubesine yasal olarak ibraz edilebilecek ve çekin süresinde ib­
raz edildiği hususu da bu banka şubeleri tarafından çekin arkasına yazılabi­
lecektir.
Çekin muhatap bankanın her şubesine ibraz edilebileceği hususu getiri­
len bu yasal düzenlemeden sonra doktrinde de kabul edilmektedir. Bununla
(20)
ŞİMŞEK, age. sf. 448
(21)
ZEYNELOĞLU.agm., sf. 141
ÇEKTE İBRAZ
540
birlikte bir kısım yazarlar, getirilen bu düzenlemenin doğru olmadığı görüşün­
dedirler. Buna göre çekin provizyon istenmek suretiyle dahi olsa, muhatap
bankanın herhangi bir şubesine ibrazına imkan verilmesi ve ödenmesi, uygu­
lamada önemli sorunlar yaratabilecektir (22). Çekin ödemesi esnasında pro­
vizyon alınsa dahi, imza kontrolü yapılamayacağı için istenmeyen ve yasakoyucunun amaçlamadığı bazı sonuçlar doğabilecektir.
3167 sayılı Yasa, çekin ibrazı konusunda diğer bir bankanın muhatap
kabul edilip edilmeyeceğini konusunda bir açıklık getirmemekle birlikte, yu­
karıda incelenen ve çekin ibrazını düzenleyen 4. maddenin içinde farklı bir
bankaya ibrazın düzenlenmemiş olması, yasakoyucunun diğer bankaları mu­
hatap olarak kabul etmediği şeklinde yorumlanabilecektir. Nitekim söz konu­
su yasanın yürürlüğe girmesinden önce dahi, doktrin ve uygulamadaki yerlemiş görüşün bu yönde olduğu düşünülecek olursa, yasanın düzenlenmesinin
bu görüşü kuvvetlendirdiği söylenebilir. Ayrıca aksi görüşün en önemli daya­
nak noktalarından biri olan ‘bankaların heryerde şubeleri olmaması nedeniy­
le çek hamillerine kolaylık sağlamak açısından, herhangi bir bankaya ibrazla­
rına cevaz verilmesi’ görüşü de geçen zaman içinde bankaların şube sayıla­
rını arttırmaları ile oldukça zayıflamıştır.
2.5.1.3. “İbrazda Muhatap” Konusundaki Görüşler Hakkında
Değerlendirmem:
Yukarıda incelendiği gibi Türk Hukukunda gerek yazarlar arasında, ge­
rekse uygulama içinde ağırlıklı bulunan görüş, muhatabın sadece çekte ya­
zılı bulunan banka şubesi olduğu ve diğer bankaların ya da aynı bankanın di­
ğer şubelerinin ibraz için yasanın anladığı anlamda muhatap kabul edile­
meyeceğidir. Bu görüş Çek K.nun getirdiği düzenlemelerden sonra, başka
bankanın muhatap olamayacağı konusunda devam etmekle birlikte, aynı
bankanın farklı bir şubesinin muhatap olabileceği şeklinde değişmiş bulun­
maktadır.
(22)
REİSOĞLU, age. sf. 72
Sinan ÖZTÜRK
541
Kanımca; 3167 sayılı Kanunun getirdiği düzenlemeden önce dahi aynı
bankanın başka bir şubesinin, çekin ibrazı için yasal muhatap olarak kabulu
zorunludur. ŞİMŞEK'in -yukarıda incelendiği üzere- isabetli olarak saptadığı
gibi, kaynak yasa metninde bulunmayan ‘muhatap’ kavramının Türk Ticaret
Kanununa entegrasyonunun, çekin ibrazı için tek şubeyi yetkili kılmak ama­
cıyla değil, sadece kaynak kanundan farklı olarak, çekin yetkili ibraz maka­
mının bir banka olduğunu ortaya koymak amacıyla yapıldığını kabul etmek
gerekir. Bu nedenle TTK. metni içine “muhatap” ifadesinin eklenmesini, ibraz
için tek bir banka şubesinin yetkili olduğu şeklinde anlamamak gerekecektir.
Çekin bir ödeme aracı olduğu ve çek müessesesinin ihdas edilme ama­
cının ticari hayatı kolaylaştırmak olduğu göz önünde tutulacak olursa, yasakoyucunun 708. maddede muhatap kavramını dar yorumlamak istemeyece­
ği ve çek müessesesinin işlerlik kazanabilmesi için, en azından muhatap
bankanın diğer şubelerinin de, yasanın anladığı anlamda muhatap olarak ka­
bul edilmesi gerektiği açıktır.
Aksi görüş, -yani çekin sadece üzerinde yazılı bulunan tek bir banka şu­
besine ibrazının yasal olarak ibraz kabul edilmesi-, ticari hayattan çek deni­
len müesseseyi tamamen ortadan kaldıracak çok ağır sonuçlar doğuracak­
tır. Ödeme ve tahsilatta kolaylık olması açısından borçludan çek alan alacak­
lının, Yargıtay'ın muhalif üyesinin de belirttiği üzere, tüm mesaisini bir kena­
ra bırakarak ve çoğu zaman oldukça ağır masraflara da girerek çekin ibrazı­
nı sağlamak için tek bir banka şubesine gitmek zorunda bırakılması, ticari ha­
yatta alacaklıların alacakları için çek müessesesini kullanmamalarına ve ken­
dilerine alternatif ödeme araçları aramalarına neden olacaktır.
Özellikle çekle ilgili hükümlerin Ticaret Kanunumuza giriş tarihi ve o ta­
rihlerde ülkemizde banka şubelerinin azlığı ve ulaşım imkanlarının yetersizli­
ği dikkate alınacak olursa, yasakoyucunun çek hamillerini tek bir şubeye ib­
raza zorunlu tuttuğu kanımca düşünülemez (23). Nitekim çekin ibrazı konu-
(23)
Nitekim 3167 sayılı Kanunun 4. maddesinin gerekçesinde şu ifadeler yer almaktadır:
“...çekle işleyen hesabın bulunduğu şubeye zamanında ibrazın büyük güçlükler yaratabileceği dü­
şünülerek, çekin o bankqnın başka bir şubesine de ibraz edilmesi ve o şube tarafından provizyon
(karşılık) istenmek suretiyle çek karşılığının ödenmesi esası kabul edilm ektedir.” (DO NAY, Son
Değişiklikler Açısından Çek, sf. 18). Bu gerekçede yasakoyucunun konuyla ilgili iradesini ortaya
koyar mahiyettedir.
ÇEKTE İBRAZ
542
sunda getirilen oldukça kısa süreler de, yukarıdaki olumsuz şartlar ile birlik­
te gözönünde tutulduğunda, 708. maddede ifade edilen muhatap kavramı­
nın en azından, aynı bankanın diğer şubelerini de kapsadığı sonucuna varı­
labilecektir. Yasakoyucu da aynı gerekçelerden hareket ederek, 3167 sayılı
yasayı ihdas etmek suretiyle bu görüşleri teyid eder mahiyette bir düzenleme
getirmiştir.
Çekin başka bir şubeye değil de, başka bir bankaya ibrazı konusunda
ise, mevcut yasal düzenleme karışında yasanın buna cevaz vermediği yö­
nünde ağır basan görüş kanımca doğrudur. Her ne kadar yukarıda ifade edi­
len gerekçeler nedeniyle, muhatap olarak bir başka bankanın da kabulü çe­
kin ticari hayatta kullanımının yaygınlaşmasına neden olacak ve çek hamille­
rine kolaylık sağlayacak ise de, özellikle 3167 sayılı Yasanın bu konuda ge­
tirdiği açık sayılabilecek düzenleme karşısında, başka bir bankayı yasal mu­
hatap olarak kabul etmek mümkün bulunmamaktadır. 3167 sayılı Yasa 4.
maddesi ile çekin ödenmesi için nerelere, ne şekilde ibraz edileceği yoruma
yer bırakmayacak şekilde düzenlemiş ve üçüncü bir bankanın muhatap ola­
rak kabul edilemeyeceğini dolaylı olarak hüküm altına almıştır (24).
Her ne kadar yasal düzenleme halihazırda bu şekildeyse de, sanırım en
azından yakın gelecekte bu düzenlemenin değiştirilmesi ve herhangi bir ban­
kanın da ibraz için muhatap kabul edilmesi daha isabetli olacaktır. Ticari ha­
yatta ve bankacılık konusundaki teknolojik gelişmelerin ışığında, ayrıca çek
hamillerine de kolaylık sağlama, açısından halen tek bankanın yasal muha­
tap kabul edilmesinde kanımca korunması icap eden hiçbir yasal menfaat ve
haklı gerekçe bulunmamaktadır. Bankacılık kavramının artık giderek ‘sanal’
hale gelmeye başlaması, bankaların yüzyıllardır süregelen klasik şube kavra­
mının telefonla, internet üzerinden ve diğer teknik araçlarla süregelen bir ha­
le dönüşme eğilimi göstererek, gelecekte tamamen evrim geçireceği izlenimi
vermesi, çekin ibrazında yasal muhatap konusunda yeni yaklaşımlar getir­
meyi zorunlu kılmaktadır.
(24)
Dipnot 23'de yer alan gerekçeden de bu sonuç çıkartabilmektedir. Yasakoyucu 3167 sayılı Yasa ile
sadece muhatap bankanın başka bir şubesine ibrazı kabul etmekte, ancak başka bir bankaya ibrazı
yasal ibraz olarak kabul etmemektedir.
Sinan ÖZTÜRK
543
Özellikle gelişen bilgisayar teknolojisi karşısında bankaların ortak bilgi
bankaları ve veri tabanları oluşturma yoluna gitmeleri, en azından birbirlerinin
bilgisayar sistemlerine girmek suretiyle provizyon vb. işlemleri rahatlıkla ya­
pabilmeye başlamaları, çekin muhatabı konusunda tek bankayı kabul etme­
yi anlamsız hale getirmektedir. Bugün pekçok bankanın diğer bir bankadan
provizyon alması, aynı bankanın kendi şubesinden provizyon almasından
farklı bir şekilde gerçekleşmemektedir. Her ne kadar çekle yapılan ödemele­
rin güvenilirliğini sağlamak ve sahte, tahrif edilmiş çekler için daha etkili ön­
lem almak açısından, başka bir bankaya ibrazın sakıncalı olduğu ileri sürüle­
bilecekse de, böyle bir sakıncanın, çekin aynı bankanın farklı bir şubesine ib­
razında da söz konusu olduğunu söylemek gerekir. Nitekim Kanunkoyucu
başka bir şubeye ibraza cevaz vermekle bu riskin katlanılabilir düzeyde oldu­
ğunu kabul ettiğine göre, aynı düzenlemenin diğer bin banka içinde yapılma­
sında kanımca bir sakınca bulunmamaktadır.
Gelişen teknoloji, bankalar arası yakınlaşma ve işbirliği ile birlikte banka­
cılık artık giderek farklı bir şekilde cereyan etmeye başlarken, hukukun ve do­
layısıyla konuyu düzenleyen mevzuatın da bu hızlı tempoya uygun bir gelişim
göstermesi zorunlu bulunmaktadır. Bazı kalıp ve şekillere bağlı kalmak uğru­
na hukukun değişimi ve yeniliği reddetmesi, -ülkemizde oldukça çok rastla­
nır olduğu üzere- pekçok sektörün gelişimini olumsuz olarak etkilediği gibi,
insan hayatını zorlaştırmakta ve bu açıdan oldukça olumsuz intibalar yarata­
rak hukuka güveni sarsmaktadır. Ortaya çıkan fiili durum ve gelişmelere çö­
züm getiremeyen ve yıllar öncesinin gerçeklerine göre bugünü yönetmeye
çalışan hukuk sistemi, kişilerin kendilerine alternatif yollar aramalarının da en
önemli sebeplerindendir.
Bu açıdan hukukun her konuda olduğu gibi bankacılık konusunda ve ko­
numuz olan çekte ibraz meselesinde de, teknolojik gelişim, insan ihtiyaçları,
hali hazırdaki fiili durum ve sektörün ihtiyaçları doğrultusunda kendisini yeni­
den yapılandırması zorunludur. Bu nedenle çekin tek bir bankaya ibrazı me­
selesinin artıları ve eksileriyle yeniden değerlendirilip, gerekirse Ticaret Kanu­
nu sistematiğini de yeniden ele almak suretiyle gözden geçirilmesi ve deği­
şen ihtiyaçları karşılayan bir mevzuatla düzenlenmesi kanaatimce gereklidir.
ÇEKTE İBRAZ
544
2.5.2. Takas Odasına İbraz:
Çekte yasal ibraz yerlerinden biri olarak takas odasının kabulü, kanunun
710. maddesinin açık düzenlenmesinden kaynaklanmaktadır. Bu itibarla yu­
karıda incelenen “yasal ibraz mercii”leriyle ilgili tartışmalar içine takas odala­
rının girmesi söz konusu olmadığı gibi, takas odalarına yapılan ibrazların yasallığı ve geçerliliği ile ilgili doktrinde herhangi bir karşı görüş de bulunma­
maktadır.
Takas odaları bankaların birbirlerine ödeyecekleri çekleri veya benzeri
senetleri takas yoluyla karşılaştırmak suretiyle, bu ödemelerin daha zahmet­
sizce yapılabilmesine imkan veren ve banka temsilcilerinden oluşan kurullar­
dır. Takas odalarının mevcudiyeti, bankaları çek takas işlemleri için bu oda­
ları kullanmak yükümlüğü altına sokmamaktadır. Her ne kadar takas odaları
uygulamada bankaların birbirlerine ödeyecekleri çeklerin ibraz ve ödenmesi
prosedürlerinde büyük bir kolaylık sağlaması nedeniyle tercih edilmektelerse
de, muhatap bankaya çek ibraz edecek başka bir bankanın, bu çeki doğru­
dan adı geçen bankaya ibrazını engelleyen bir düzenleme de bulunmamak­
tadır (25).
Bankalararası Takas Odaları Merkezi Yönetmeliği (26) md. 10 takas oda­
sı kurulu bulunan yerlerde şubeleri bulunan bankaları en az bir şube ile takas
odası faaliyetlerine katılma yükümlülüğü altına sokmakta ise de, takas kuru­
lu içinde yer alan bankaları, tüm çek takas işlemleri için, bu kurulu kullanma­
ya zorunlu tutan bir hüküm getirmemektedir.
Takas odaları ile ilgili hukuki düzenleme 3167 sayılı Yasanın 6. maddesi
(27) ile T.C. Merkez Bankası Kanununun 55. maddesine (28) dayanmaktadır.
(25)
GÖLE, Çek Hukuku, sf. 140
(26)
RG. 25,9.1985 T. S. 18879
(27)
‘T.C . Merkez Bankası, çeklerinbanka şubeleriarasındahesaben tesviyesinisağlayacaktüzelkişi­
liğihaizsistemikurmayavegözetimialtındayürütmeyeyetkilidir.T.C.MerkezBankası,şubesibu­
lunmayanyerlerdebuyetkisiniuygungöreceğibaşkabirbankayadevredebilir.”
“...Bankamevcutveyailerideşubelerininbulunduğuyerdeaçılabilecekbankalararasıtakasoda­
sıişlemlerinenezareteder.”
1
(28)
Sinan ÖZTÜRK
545
Merkez Bankası bu maddeden aldığı yetkiye dayanarak “Bankalararası Takas
Odaları Merkez Yönetmeliğini” hazırlamış ve takas işlemlerinin bu yönetme­
lik uyarınca Takas Odaları Merkezi tarafından yürütülesini sağlamıştır.
Yönetmelik uyarınca takas işlemleri şu şekilde yürümektedir: Takas oda­
sına katılan bankalar temsilcileri aracılığıyla çekleri hergün takas odasına ge­
tirmekte, odada, bu temsilcilerce her işgünü 2 toplantı yapılmakta ve ilk top­
lantıda üye banka temsilcileri karşılıklı olarak birbirlerinin çeklerini teslim et­
mektedirler (29). Bu teslim ile çek muhatap bankaya ibraz olunmuş sayılmak­
tadır. Banka temsilcileri, öğleden sonra yapılan ikinci toplantıya ise, teslim
edilen çeklerin karşılığı olup olmadığı ile ödeme engeli bulunup bulunmadığı­
nı önceden tesbit ederek katılmakta ve toplantıda buna göre işlem yapılmak­
tadır. Muhatap bankanın takasa ibraz edilen çeki ödemeyi reddetmesi duru­
munda, ödememe sebebi de belirterek, bu durum çekin arkasına yazılacak
ve imzalanacaktır (30).
Çek, muhatap banka tarafından herhangi bir nedenle ödenmezse çek
üzerine takas odasınca konulan kaydın, protestonun yerini alacağı TTK. md.
720/2 ile de hükme bağlanmaktadır. Ödememe sebebi, çekin arkasına mu­
hatap banka tarafından yazılabileceği gibi, aynı madde gereğince bu husus
takas odasınca da yazılıp, imzalanabilecektir. Bu beyanla birlikte TTK. md.
720/3 gereğince tarih yazılması da zorunludur.
Çekin kısmi karşılığı bulunması durumunda, 3167 sayılı Kanunun 4.
maddesindeki düzenlemeyi takas odaları vasıtası ile ibraz edilen çekleri de
bağlar şekilde yorumlayarak, kısmi ödemönin yapılması gerektiğini kabul et­
mek gerekir (31).
(29)
REİSOĞLU, age. sf. 84
(30)
REİSOĞLU, age. sf. 86
(31)
Yargıtay 1 l.H D.6.7.1992 T. 91/1232 E. 92/8224 K. sayılı kararı:
“Keşideci muhatap nezdinde çekin ancak bir kısım karşılığını hazır bulundurduğu takdirde , muha­
tap bu kısmi karşılığın tutarını ödemekle yükümlüdür. Takas odaları merkez yönetim kurulunun ak­
si yönde karar alması hukuka aykırıdır
ÇEKTE İBRAZ
546
2.6. ibrazda Süreler:
2.6.1. Genel Olarak Süreler:
Çekin ibrazında geçerli olacak hukuki süreler, kanunun 708. maddesinin
oldukça açık düzenlemesi nedeniyle uygulamada fazla problem yaratma­
maktadır. Bu maddeye göre çekte üç tip ibraz süresi vardır (32):
Buna göre çekin, keşide edildiği yerde ödenecekse, ibraz süresi 10 gün­
dür. Kanunda açık olarak düzenlenen bu durum muhtelif Yargıtay kararların­
da da teyid edilmiştir (33). Burada ödeme yerinden kasıt muhatap bankanın
hesabın bulunduğu şubesi olup, çekin ödenmek üzere başka bir şubeye ib­
razı ve ödemenin provizyon alınarak yapılması ödeme yerini değiştirmez (34).
Bu nedenle hamilin kendi iradesiyle çekini ibraz ettiği yer ibraz süresinin he­
saplanmasında ödeme yeri olarak dikkate alınmayacaktır (35).
Çekin keşide edildiği yerden başka bir yerde ödenmesi söz konusu ise
ibraz süresi 1 aydır (36). Aynı şekilde ödeneceği memleketten başka bir
memlekette keşide edilen çek, keşide yeri ile ödeme yeri aynı kıtada ise 1 ay,
ayrı kıtalarda ise 3 ay içinde muhataba ibraz edilmelidir (TTK. md. 708/2).
(32)
İMREGÜN, Kara Ticareti Hukuku Dersleri, sf. 583
(33)
Yargıtay 12.HD.13.2.1990 T. 1989/9570 E. 1990/1110 K. sayılı kararı:
“İİY.'nın 50. m addesi yolu ile uygulanması gerekli HM UYmn 12. maddesine göre, Şarköy'de takip
yapılabildiğine binaen bu kısımda temyiz itirazları yerinde değilse de, çekin keşide yeri Lüleburgaz
olup banka da Anadolu Bankasının Lüleburgaz şubesidir. TTK.nun 708. maddesinde açıklandığı g i­
bi, bir çek keşide edildiği yerde ödenecekse 10 gün içinde m uhataba ibrazı gerekir. Keşide tarihi
15.5.1988 olan takip dayanağı çekin 10 günlük süre geçirilerek 13.6.1988 tarihinde ibraz edildiği,
aynı yasanın 72. maddesi gereğince hamilin m üracaat hakkını kaybettiği, bu cihetin İİY'nın 170la
maddesi gereğince re'sen dahi nazara alınması gerektiği düşünülmeden itirazın reddolunması isa­
b etsizdir.”
Yargıtay 10.CD. 16.2:1993 T. 93/14591 E. 93/1615 K. sayılı kararı
“Keşide ve ödeme yeri aynı olan çekin 10 günlük sürede ibrazı gerekir.”
Yargıtay 12.HD. 8.2.1991 T. 90/8044 E. 91/1330 K. sayılı kararı:
“Çek keşide, edildiği yerde ödenecekse 10 gün içinde muhataba ibraz edilmelidir. Bu süre zarfında
çek ibraz edilmezse, hamil müracaat hakkını kaybeder.”
(34)
REİSOĞLU, age. sf. 73
(35)
G Ö LE,age. sf. 131; Ayrıca Yargıtay ll.H D . 8.7.1982 T. 2942 EV3326 K. sayılı kararı:
“Çekin ödeme ve keşide yeri aynı yer olmasına göre on gün zarfında ibraz edilmesi gerekmesine,
çekin m uhatap bulunduğu yerden başka bir yere ibrazının bu kuralı değiştirm eyeceğine ...”
(36)
Yargıtay 10.CD.20.9.1994 T. 94/7307 E. 94/11154 K. sayılı kararı:
“Çek; keşide edildiği yerden başka bir yerde ödenecekse, m uhataba yasal bir aylık süre için­
de ibraz edilm esi gerekir.”
Sinan ÖZTÜRK
547
Akdenize sahili bulunan ülkeler için ise -bu ülkeler farklı kıtalarda dahi
bulunsa- özel bir düzenleme getirilerek 1 aylık süre tanınmıştır (TTK. md.
708/3). Buna göre bir Avrupa ülkesinden çekilip de Akdeniz'de sahili bulunan
bir ülkede ödenecek olan ve aynı şekilde Akdeniz'de sahili bulunan bir ülke­
den çekilip bir Avrupa ülkesinde ödenecek çeklerin 1 ay içinde muhataba ib­
razı gerekmektedir.
İbraz süreleri kanunun düzenlenmesinden de anlaşıldığı üzere keşide
yeri ile ödeme yeri arasındaki mesafe uyarınca değişmektedir. Keşide yeri ile
ödeme yerinin aynı olup olmadığı, zaman zaman bazı problemlere de yol
açabilmektedir. Buna göre aynı yerden kasıt, keşide yeri ile ödeme yerinin
aynı şehirde olmasıdır (37). Ancak şehir kavramınına açıklık getirirken kastın
il sınırları mı, yoksa büyükşehir belediye sınırları mı, olduğu konusunda açık­
lık bulunmamaktadır. Bu konuda ağırlıklı görüş büyükşehir belediye sınırları­
nın esas alınması gerektiği şeklindedir (38). Buna göre keşide yerinin bir il ve­
ya büyükşehir belediyesi sınırlarındaki bir ilçe olarak tanzimi halinde, ödeme
yeri o il veya büyükşehir belediye sınırları içindeki bir başka ilçe ise, ibraz sü­
resi 10 gün olacaktır. Aynı şekilde büyükşehir belediye sınırları dışında kalan
bir ilçenin keşide yeri olarak gösterilmesi durumunda, ibraz süresinin 10 gün
olması sadece ödeme yerinin aynı ilçe olması durmunda söz konusu olacak-
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 15.3.1993 T. 93/48 E. 93/69 sayılı kararı:
“Ödeme yeri çek hesabının bulunduğu şube olan Çaycuma olup çek İstanbul'da keşide edildiğin­
den bu
çekinibrazmüddeti30gündür.
Yargıtay'ın söz konusu kararı kanaatimce dikkatsizlik ne­
ticesi hasıl olan bir ifade hatası taşımaktadır. Gerçekten de yasada öngörülen süre açık olarak “ 1 ay”
olarak saptanmışken, Yargıtay'ın kararında bu ifadenin 30 olarak yer alması kanımca Yargıtay'ın
süreyi gerçektende 30 gün kabul etmesinden değil, 1 aylık sürenin karara yansıtılması esnasında hataen 30 gün yazılmasından kaynaklanmaktadır. Söz konusu içtihatın hata sonucu değil, Yargıtay'ın
bilinçli tercihi ile bu şekilde kaleme alındığı kabul edilecek olursa, uygulamada sürelerle ilgili ol­
dukça fazla sayıda ihtilaf çıkabilecektir. Yasakoyucunun açık ve yoruma yer vermeyecek şekilde
düzenlenmesi karşısında kanımca aksi görüşün kabulü mümkün değildir.
(37)
REİSOĞLU, age. sf. 73; ERİŞ, Uygulamalı Çek Hukuku, sf. 108
(38)
GÖLE, age. sf. 132; Aynı görüşte REİSOĞLU, age. sf. 73
Ayrıca Yargıtay 12.HD. 15.5.1990 T. 2926 E 74364 K.say ılı kararı
Aynı doğrultuda Yargıtay 12.HD. 15.5.1980 T. 2926 E74364 K. sayılı kararı:
“Keşide yeri İstanbul, muhatap Akbank Gebze şubesi ise ibraz süresi 1 aydır.”
ÇEKTE İBRAZ
548
tır (39). Konunun daha açıklık kazanması bakımından örnek vermek gerekir­
se: keşide yeri Pendik olan bir çekin ödeme yeri Gebze ise ibraz müddeti 1
ay, Bakırköy ise 10 gün olacaktır. Bununla birlikte ödeme yeri Perşembe olan
çek, keşide yeri Ordu olarak gösterilse dahi, 1 aylık ibraz müddetine sahip
olacaktır. Zira Perşembe Ordunun bir ilçesi olmasına karşın, Ordu'da Büyükşehir Belediye Teşkilatı kurulmuş değildir.
Ayrıca yine akla gelebilecek problemlerden biri, bir kıtadan başka bir kı­
taya keşide edilen çeklerin ibraz süresinin 3 ay olması durumu karşısında,
Türkiye sınırları içerisinde kıta değişikliğinin ne şekilde yorumlanacağıdır. Ör­
neğin Edirne'de keşide edilen çekin Antalya'da ödenmesi durumunda, öde­
me yeri ile keşide yerinin farklı kıtalarda olmasının problem yaratıp yaratma­
yacağı gündeme gelebilecektir. Ancak 708. maddenin üçüncü fıkrası ile ge­
tirilen Akdeniz ülkelerini aynı kıta içinde kabul eden düzenleme ve problemi
çözecek mahiyettedir. Buna göre Edirne ve Antalya'yı 708. maddenin ikinci
fıkrası doğrultusunda ayrı kıtalarda kabul etsek dahi üçüncü fıkra gereğince
ibraz süresi yine 1 ay olacaktır (40).
Yasada yer alan sürelerle ilgili bu düzenlemenin zaman zaman eleştiril­
diği de görülmektedir. Buna göre keşide yeri ve ödeme yeri Türkiye içinde,
ayrı ayrı, fakat birbirine yakın şehirlerde olan bir çekle, keşide yeri Avrupa'nın
bir ülkesi ile ödeme yeri Türkiye'nin bir şehri olan çeklerin aynı sürelere tabi
kılınması çok adaletli bir düzenleme olarak görülmemektedir (41).
Gerçekten de ödeme yeri Gebze, keşide yeri İstanbul olan bir çek, 1 ay­
lık ibraz süresine sahipken, keşide yeri Paris ödeme yeri Antalya olan bir çek
için de aynı ibraz süresi geçerli olmaktadır. Ancak kanun metni içinde kilo­
metre kriterini veya şimdikine benzeyen fakat daha ayrıntılı basamaklı bir
başka kriteri esas alan bir düzenleme getirmek de oldukça zor olduğundan
(39)
ERİŞ, age. sf. 108
(40)
ŞİMŞEK, age. sf. 451
(41)
ŞİMŞEK, a g e.sf. 451; Ayrıca DOĞANAY, TTK. Şerhi, sf. 1434
Sinan ÖZTÜRK
549
ibraz süreleri ile ilgili yasal düzenlememizin yapısal yönü, kanaatimce çok
adaletsiz sonuçlar doğuracak mahiyette değildir.
Çekte keşide yeri şekli bir öğedir (42). Keşide yeri çekte gösterildikten ve
bu şekilde çekin şekil şartına uyulduktan sonra, bu yerin gerçeği yansıtıp
yansıtmamasının önemi yoktur. Bu nedenle İstanbul'da bir banka üzerine
çek çekerken, keşide yeri İstanbul olarak gösterilmişse ibraz süresi 10 gün,
Kahire olarak gösterilmişse 1 ay, New York olarak gösterilmişse 3 ay olacak­
tır. Bu şekilde keşidecinin, çekte keşide yerini değiştirerek ibraz sürelerini et­
kilemesi mümkündür (43).
Aynı şekilde çekin kedişe tarihi olarak ileriki bir tarih veya geçmiş bir ta­
rih konularak çekin ibraz süresini kısaltmak ya da uzatmak da mümkündür
(44). Ancak bu noktada, çekin kedişe tarihi olarak ileriki bir tarih atıldıktan
sonra çek keşidecisinin ölümü, fiil ehliyetini yitirmesi veya iflası durumlarında
ortaya hukuki problemler çıkabilecektir. İMREGÜN bu gibi durumlarda çekin
keşide tarihinin, söz konusu maddi vakıanın oluştuğu gün olarak değişeceği­
ni ve ibraz süresinin hesabında bu tarihin esas alınacağını belirtmektedir (45).
Buna göre bu tarihten itibaren hesaplanacak ibraz müddeti içinde çek ibraz
edilmediği takdirde, keşideci yerine kaim olacak yasal temsilci veya varis
çekten cayabilecektir.
(42)
İMREGÜN, Kara Ticareti Hukuku Dersleri, sf. 583
İMREGÜN, Kıymetli Evrak Hukukû, sf. 127
(43)
İMREGÜN, Kara Ticareti Hukuku Dersleri, sf. 583
(44)
REİSOĞLU, age. sf. 73; Aynı görüşte KARAYALÇIN, Ticaret Hukuku Dersleri, sf. 168
Ayrıt- Yargıtay 11 ,HD. 7.5.1981 T. 1850 E./2241 K. sayılı kararı:
“Vcısu1 r raz sürelerinin başlangıç tarihi çekte keşide günü olarak gösterilen tarihtir. Gerçek ihdas
tarihi ibraz siiresı hesabının başlangıcı olam az ...
Bu durum (çeke konulan keşide tarihi) çekin üzerinde yazılı tarihinden önce ya da sonra tedavüle
çıkarılmasına imkan vermekte, dolayısıyla ibraz sürelerini kısaltmak ya da uzatmak mümkün ol­
maktadır. ”
(45)
İMREGÜN, Kıymetli Evrak Hukuku, sf. 128
Aksi Görüş TANDOGAN, Sonraki Tarihli Çekler, sf. 22
ÇEKTE İBRAZ
550
Bununla birlikte doktrinde çekin üzerine konulacak bir kayıtla, çekin ib­
razı sürelerinin değiştirilemeyeceği de kabul edilmektedir (46). Bu görüşün
gerekçeleri; kanundan kaynaklanan bu sürelerin emredici mahiyette olması
(47) ile ibraz müddetinin çek üzerine konacak bir kayıtla uzatılmasının çeke
poliçe vasfı kazandırabileceğidir. Bununla birlikte KARAYALÇIN, bu gerekçe
ile çekin ibraz süresini uzatmanın mümkün olmadığı görüşünde ise de, çek
üzerine konacak bir kayıtla sürenin kısaltılmasına cevaz verilmesi gerektiği
görüşünü savunmaktadır (48).
Çek için öngörülen ibraz süreleri bir zamanaşımı değil, hak düşürücü sü­
redir ve bu nedenle re'sen gözetilmesi gerekir (49).
Kanunda yazılı süreler, çekte keşide günü olarak gösterilen tarihten iti­
baren işleyecektir (50) (TTK. md. 708/4). Çekte iki keşide tarihi bulunuyorsa
(46)
KARAYALÇIN, age. sf. 169; Aynı görüşte ŞİMŞEK, age. sf. 449 ve K1NACIOĞLU, age. sf. 338
(47)
ŞİMŞEK, age. sf. 449
(48)
KARAYALÇIN, age. sf; 169; Ayrıca aynı görüşte DOĞANAY, age. sf. 1435
(49)
ERTEKİN-KARAKAŞ, age. sf. 199; Aynı görüşte KINACIOĞLU, age. sf. 338
Aksi görüşte ŞİMŞEK, age. sf. 450
Ayrıca Yargıtay 12.HD. 24.11.1988 T. 2365 E./14291 K. sayılı kararı:
, “Takip, 7 Temmuz 1985 tarihli çeke dayalıdır. Çekin, süresinde muhatap bankaya ibraz edilmedi­
ği anlaşılmaktadır. Borçlu süresinde icra dairesine vaki olan itirazında çek üzerindeki imzanın ken­
disine ait olmadığını bildirmiştir. TTK.nun 720. maddesi hükmüne göre alacaklı hamilin, ciranta­
lar, keşideci ve diğer çek borçlularına m üracaat hakkının kalmadığı İİK.nun 170/b maddesi gere­
ğince bu hususun re'sen göz önünde bulundurulması gerekeceği düşünülmeksizin...”
Yargıtay 12.HD. 28.11.1991 T. 1991/5052 E. 12519 K. sayılı kararı:
“Çekin ödenmek üzere TTK.nun 708. maddesinde yazılı süreler içerisinde muhatap bankaya ibraz
edilmesi zorunludur. Vaktinde ibraz vuku bulmaz ise, hamil TTK. 720. maddesi hükmü gereğince
ciranta, keşideci ve diğer çek borçlularına karşı müracaat hakkını kaybeder. Olayda süresinde ib­
raz yoktur. Hamil talep ve takip hakkını yitirm iştir. Bu halin İİY.nın 170/a m addesi uyarınca re'sen
nazara alınması suretiyle takibin iptaline karar verilmesi gerekir. ”
(50)
Yargıtay 1 l.H D . 7.5.1981 T. 19850 E./2241 K. sayılı kararı:
“Yasal ibraz sürelerinin başlangıç tarihi çekte keşide günü olarak gösterilen tairhtir. Gerçek ihdas
tarihi ibraz süresi hesabının başlangıcı olamaz. Bilimsel öğretide de kabul edildiği gibi, keşide ta­
rihi senedin gerçekten tedavüle çıkarıldığı tarih olmayıp, üzerinde yazılı bulunan tarihdir.”
Yargıtay 1 l.H D . 12.2.1985 T. 760 E7644 K. sayılı kararı
“Çekte, keşidecinin imzası yanında bir tarih ve üst kısımda da bir tarih bulunmaktadır. Alttaki ta­
rih keşide tarihi olup, üstteki tarih ise vadedir. Çekin ibraz süresi geçersiz olan vadeye göre değil,
keşide tarihine göre hesap edilir.”
Sinan ÖZTÜRK
551
süre hesap edilirken ilk keşide tarihi esas alınacaktır (51). Süre hesaplanırken
ibraz süresinin tesbitinde keşide günü gözönünde tutulmayacaktır (TTK.
729). Çekin ibrazının tatil günleri yapılması mümkün olmadığından, ibrazın
son gününün pazara veya diğer bir tatil gününe rastlaması durumunda süre
o günü takip eden iş gününe kadar uzayacaktır (TTK. md. 728) (52). Ayrıca
aradaki tatil günleri de müddet hesabına dahildir.
2.6.2. İbraz Sürelerini TTK. md. 723 Gereğince Etkileyen Nedenler:
Çekin ibrazı sürelerini etkileyen nedenlerden biri olan, ibraz süresinin
son gününün tatile denk gelmesi durumunda sürenin onu izleyen ilk iş günü­
ne uzaması konusu, yukarıda incelenmişti.
Kanunda belirtilen bu süreleri değiştiren bir diğer neden TTK. md. 723'te
(53) ifadesini bulan “mücbir nedenler”dir. Yasamız mücbir nedenleri düzen­
lerken hamilin veya çeki ibrazla görevlendirilenlerin kişilikleri ile ilgili olayları
mücbir neden kavramı içinde değerlendirmediğini açık olarak ortaya koy­
muştur. Bu hükmün düzenlenmiş şeklinden, emredici mahiyette olduğu so­
nucu da çıktığından, getirilen açık düzenleme karşısında artık hamilin veya
ibraz ile görevlendirdiği kişinin hastalığı, ölümü gibi nedenler ibraz süresinin
(51)
Yargıtay 11 .HD. 22.9.1989 T. 1987 E./10970 K. sayılı kararı
“Suç konusu çekin on günlük ibraz süresini bitiminin pazar gününe gelişi ve bunu izleyen pazarte­
si günü ibraz edildiği gözetilmeden sürenin geçtiğinden söz ederek sanığın beraatine karar veril­
mesi yasal değildir. ”
(52)
Yargıtay 7. CD. 26.11.1987 T. 1987 E. 4606 K. sayılı karan:
“Suç konusu çekin on günlük ibraz süresinin bitiminin pazar gününe gelişi ve bunu izleyen pazarte­
si günü ibraz edildiği gözetilmeden sürenin geçtiğinden söz ederek sanığın beraatine karar verilmesi
yasal değildir.”
(53)
TTK. md. 723 -“Kanuna muayyen olan müddetler içinde çekin ibrazı veya protesto yahut buna mu­
adil tesbitin yapılması; bir devletin mevzuatı veya herhangi bir mücbir sebep gibi aşılması imkan­
sız bir mani yüzünden mümkün olmamamışsa bu muameleler için muayen olan süreler uzar.
Hamil, mücbir sebepleri gecikmeksizin kendi cirantasına ihbar etmeye ve bu ihbarı çeke yahut bir
alonja işaretle beraber altına yerini ve tarihini yazarak imzalamaya mecburdur. 635. madde hüküm­
leri burada da tatbik olunur.
Mücbir sebeplerin ortadan kalkmasından sonra hamil çeki gecikmeksizin ödeme maksadıyla ibraz
ve icabında protesto veya muadil tesbiti yaptırmaya mecburdur.
ÇEKTE İBRAZ
552
uzamasına yol açmayacaktır (54). Bu itibarla kanunun anladığı anlamda zo­
runlu nedenlerin sözü edilen kişilerin dışında oluşmuş yani objektif nitelik ta­
şıyan olaylar olması zorunludur (55).
Madde metni uyarınca mücbir sebebin unsur ve şartları şunlardır (56):
Mücbir sebebin çekin ibraz süresi içinde ortaya çıkması,
Mücbir sebebin süre içinde ibraza imkan vermemesi,
Mücbir sebebin derhal hamil tarafından keşideciye -varsa cirantalaraihbar edilmesi (GÖLE'ye göre bu ihbar noter marifetiyle yapılmalıdır (57)),
İhbar tarihinden itibaren 15 gün içinde mücbir sebebin ortadan kalkma­
sı durumunda hamilin çeki gecikmeden muhataba ibrazı,
Hamil veya temsilcisinin şahsına ait ibrazı önleyici nedenlerin mücbir se­
bep sayılmaması,
Madde düzenlemesi gereğince çek mücbir nedenler yüzünden muhata­
ba süresinde ibraz edilememiş ise, ibraz süresi olağanüstü durumun devam
ettiği kadar uzayacaktır.
2.7. Tavim İhtilafı:
Konu TTK.nun 709. maddesinde düzenlenmektedir. Buna göre çek, tak­
vimleri birbirinden farklı iki yer arasında kedişe edildiği takdirde, keşide günü
ödeme yerinde kullanılan takvimin mukabil gününe çevrilecek ve süreler bu-
Mücbir sebepler; hamilin ibraz müddetinin bitiminden önce olmak şartı \ l ı. mücbir sebep keyfiye­
ti kendi cirantasına ihbar ettiği günden itibaren onbeş günden fazla devam ederse çekin ibrazına ve
protesto keşidesine yahut buna muadil tesbite lüzum kalmaksızın müracaat hakkı kullanılabilir.
Hamilin veya çeki ibraza veya protesto çekmeye yahut buna muadil tesbit yaptırmaya memur etti­
ği kimsenin sırf zatlarına ait olaylar mücbir sebeplerden sayılmaz.”
(54)
ŞİMŞEK, age. sf. 455; Aynı görüşte ERİŞ, age. sf. 159
Yargıtay 1 l.H D . 22.1.1985 T. 5809 E. 52 K. sayılı kararı:
"Çek hamili çeki kaybetm işse, TTK.mm 723. m addesi uygulanmaz."
(55)
Yargıtay 12.HD. 21.5.1992 T. 14081 E. 7005 K. sayılı kararı:
“Çekin ibrazı; polis, savcılık veya mahkemece önlenmişse, hamil TTK nun 723. maddesinden y a ­
rarlanabilir. ”
(56)
Bu bölüm REİSOĞLU, age. sf. 75
(57)
GÖLE, age. sf. 135
■V
Sinan ÖZTÜRK
553
na göre hesaplanacaktır. Takvimlerin denkleştirilmesi ile ilgili bu hüküm özel­
likle hicri takvim ile miladi takvim arasında mevcut farklar dolayısıyla meyda­
na gelebilecek problemleri çözmektedir (58).
2.8. Çekte İbrazın Sonuçları:
Çek süresi içinde ibraz edildiği takdirde Çek K. gereğince çekin karşılığı
varsa ve ödemeye engel bir durum da yoksa, muhatap bankanın ödeme yü­
kümlülüğü doğmaktadır (59). Aynı şekilde hukuka uygun bir ibraz, çekin her­
hangi bir ı denle ödenmemesi durumunda, hamilin keşideci ve cirantalara
karşı da başvurma hakkını başlatmaktadır.
İbraz edilen çekin karşılığı bulunması halinde banka 3167 sayılı Kanunun 4.
maddesi gereğince, çekin karşılığını ibraz anında ödemek zorundadır. Karşılığın
kısmen bulunması durumunda da banka bu bedeli ödemekle yükümlüdür.
Çekin kısmen karşılığının bulunması ya da karşılığının bulunmaması ha­
linde bu husus ibraz tarihi ile birlikte çekin arkasına banka tarafımdan yazıla­
caktır (60). 3167 sayılı Yasanın 5. maddesi gereğince bu durumda çekin ha­
mile iadesi de zorunludur. Aynı şekilde çekin ödenmemesi, karşılık bulunma­
masından farklı bir sebebe dayanıyorsa, bu husus da çekin arkasına yazıla-
(58)
ŞİMŞEK, age. sf. 453
(59)
REİSOĞLU, age. sf. 74
(60)
Yargıtay 12.HD. 21.6.1994 T. 8072 E./8332 K. sayılı kararı:
“Çekte ibraz, tarihi yazılm am ış ise, hamil takip hakkını y i t i r i r Yargıtay 12.HD. 6.3.1995 T. 2914 E72943 K. sayılı kararı:
“İbraz şerhinde, ibraz tarihi yazılı değilse, bir ibraz söz konusu değildir .”
Yargıtay 11.HD. 18.2.1991 T. 89/9141 E. 91/1044 K. sayılı kararı:
“Davacı çeki süresinde bankaya götürdüğünü ancak ibraz tarihinin yazılm adığını, bunun çeki et­
kilemeyeceğini iddia etmiştir. Ancak çekin arkasına ibraz tarihi yazılmamış bulunmasına göre çe­
kin süresinde ibraz edildiği kabul edilemeyeceğinden davacının temel ilişkiye dayanması ve bunun
kanıtlanması sorunludur
Yargıtay 12.HD. 18.11.1994 T. 94/14420 E. 94/14514 K. sayılı kararı:
“ Vaktinde ibraz edilmiş olan çekin ödenmemiş olduğunun ibraz günü de gösterilerek çekin iızcrine
yazılm ası, tarihli bir beyanla kanıtlanması gerekir. Aksi halde alacaklı takip hakkını y itirir.”
ÇEKTE İBRAZ
554
çaktır. Bu beyan aynı zamanda çekin ibraz edildiğinin de tek delili olarak ka­
bul edilebilir (61).
Çek ibraz süresi içinde ibraz olunmadığı takdirde, hamil, keşideci ve ci­
rantalara karşı müracaat hakkını yitirecek (62) ve muhatabın da çekin ödenip
ödenmeyeceği konusunda TTK. 711 md. gereğince takdir hakkı doğacaktır.
Muhatap, ibraz süresinin geçmesinden sonra ibraz edilen bir çeki, çekten ca­
yılmamış olsa dahi, ödemek yükümlüğü altında değildir.
Çekten cayma TTK. md. 711 gereğince ve aynı maddenin 3. fıkrası sak­
lı kalmak koşuluyla, ancak ibraz müddetinin hitamından sonra mümkün ola­
caktır. Aynı şekilde protesto ve benzeri hukuki prosedürlerin yapılması, za­
manaşımının (TTK. md. 726) başlangıcının saptanması açısından da, ibraz
süresinin tesbiti önem taşımaktadır.
Muhatap banka tarafından keşidecinin isteği üzerine çekin üzerine ko­
nulan bloke kaydı da, sadece çekin ibraz süresi içinde hüküm ifade edecek,
(61)
Yargıtay 12.HD. 12.9.1994
T. 1994/10282 E.
1994/10310 K. sayılı kararı:
“Türk Ticaret Yasasının 720. m addesi hükmüne göre, vaktinde ibraz edilm iş çekin ödenmemiş ol­
duğunun muhatap tarafında ibraz günü de gösterilmek suretiyle çekin üzerine yazılm ış bir beyanla
gösterilmesi zorunludur. Takip dayanağı 10.10.1993 keşide tarihli çekte bankaya ibraz edildiği ta­
rih yazılı değildir. Çekin süresinde bankaya ibraz edildiği, bankadan alınan yazı ile kanıtlanamaz.
Bu haliyle çekin yasal süre içinde bankaya ibraz edildiği anlaşılamadığından alacaklı takip hakkı­
nı yitirm iştir. Mercice bu yön gösetilerek itirazın kabulü gerekirken yazılı gerekçe ile reddi isabet­
sizd ir.”
Yargıtay 12.HD. 16.12.1994 T. 15911 E716215 K. sayılı kararı:
“Çekte ibraz tarihi yazılı değildir. İbraz tarihi için bankanın yazı yazm ası ve buna göre işlem ya ­
pılm ası olanaksızdır. ”
(62)
Yargıtay 11.HD. 29.1.1991 T. 8557 E./353 K. sayılı kararı
“Süresinde ibraz edilmeyen çeklere dayanılarak, kambiyo hukuku çerçevesinde alacak isteminde
bulunulamaz. Ancak çeklere ilişkin temel (esas) ilişkiye dayanılarak istemde bulunulabilir.”
Yargıtay 12.HD. 2.12.1994 T. 15402 E./15392 K. sayılı kararı:
“Süresinde ibraz edilmeyen çek ile, genel haciz yoluyla da icra takibi yapılam az
Yargıtay 12.HD. 29.12.1994 T. 16797 E717042 K. sayılı kararı:
“Çekler süresinde ibraz edilmemiş ise müracaat hakkı düşer ve bu çeklerle icra takibi yapılam az.”
Sinan ÖZTÜRK
555
bu sürenin sona ermesinden sonra, keşidecinin çekten cayma hakkı bulun­
duğundan bfoke kaydı da hüküm ifade etmeyecektir (63).
TTK.nun 705. maddesi gereğince ibraz süresi geçtikten sonra yapılan ci­
ro, alacağın temliki hükmünde olacak ve böyle bir temlikin neticelerini doğu­
racaktır. Ayrıca ödeme yerinde rayici olmayan bir parayı içeren çekin, ibraz
günündeki değer esas alınarak Türk Lirası ile ödemesi yapılacağından, bu
açıdan da ibraz gününün tesbiti önem taşımaktadır.
3. SONUÇ
Çekin ibrazı konusu -yukarıda incelendiği üzere özellikle Çek. K.nun yü­
rürlüğe girmesinden önce- ibrazın muhatabının tesbiti ve yasal ibrazın nasıl
gerçekleştiği konularında oldukça tartışmalar yaratmış ve bu açıdan gerek
dortrinde, gerekse uygulamada ciddi fikir ayrılıklarına neden olmuştur.
Tartışmalar sadece muhatabın tesbiti ile de sınırlı kalmamış ve ibraz sü­
relerinin başlangıç ve bitiş tarihleri ile sürelerin hesabı konularında da devam
etmiştir. Her ne kadar TTK. md. 708 içinde yer alan bu iki konudan “ ibraz sü­
releri”, “ibrazın muhatabı” nda olduğu kadar şiddetli eleştirilere maruz kalma­
mışsa da, özellikle 3167 sayılı Çek K.nun yürürlüğe girmesinden sonra mu­
hatap tartışmasının bir noktada sona erdiği de düşünülürse, şu anda çekin
ibrazı ile ilgili en fazla tartışma yaratan konunun, ibraz süreleri olduğu kabul
edilebilir.
Çekin ibrazı ile ilgili ihtilafların, TTK.nun çekle ilgili hemen her hukuki dü­
zenlemesinin sonucu ile oldukça bağlantılı olduğu dikkate alınacak olursa,
çekin ibrazı meselesinin açıklığa kavuşturulmasının taşıdığı önem daha belir­
gin olmaktadır. Gerçekten de yasal bir ibrazın mevcudiyeti ve başlangıç tari­
hi tesbit edilmeden, çekle ilgili hukuksal uyuşmazlıkların pekçoğunun çözü­
mü imkansız bir hal almaktadır, Ancak yasakoyucunun 3167*yasa ile getirdi­
ği düzenlemelerin ışığında, bu konudaki ihtilafların büyük ölçüde çözüme ka­
vuştuğunu kabul etmek de mümkündür.
Kanımca, çekin ibrazı konusu ile ilgili söylenebilecek son söz, çekin ib­
razı ile ilgili ihtilaf yaratan konularda ve hukuki yorumlarda mümkün olduğun­
ca çek hamilinin korunacağı'şekilde yorum yapılması gereğidir. Çekin bir
(63)
GÖLE, age. sf. 130
ÇEKTE İBRAZ
556
ödeme aracı olduğu dikkate alındığında ve çek ilişkisinde mağdur olma ris­
kini en fazla taşıyan hukuki tarafın, çek hamili olduğu düşünüldüğünde, çek
ilişkisinin en fazla korunması gereken tarafının çek hamili olduğu sonucuna
varmak sanırım yanlış olmayacaktır. Keza çekin ticari hayatta kullanımının
artmasının temini ve alacaklı ve borçluların kendilerine alternatif ödeme araç­
ları aramalarının engellenmesi açısından çekin ibrazı ile ilgili hukuki yaklaşım­
ların mümkün olduğu ölçüde, çekin ticari hayatta kullanımını teşvik edecek
şekilde yapılmasının da olumlu sonuçlar vereceği kanaatindeyim.
— 0O0—
• KISALTMALAR •
age.
adı geçen eser
agm.
gdı geçen makale
bkz.
bakınız
CD.
Ceza Dairesi
ÇekK.
3167 Sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması
Hakkında Kanun
E.
esas No
HD.
Hukuk Dairesi
HGK.
Hukuk Genel Kurulu
HMUY.
Hukuk Muhakemeleri Usulu Yasası
IİY.
İcra İflas Yasası
K.
karar no
md.
madde
RG.
Resmi Gazete
S.
sayı
sf.
sayfa
T.
tarihli
T.C.
Türkiye Cumhuriyeti
Tic.D
Ticaret Dairesi
TTK.
Türk Ticaret Kanunu
vb.
ve benzeri
/ İ Ş HUKUKU
İŞ HUKUKUNDA ASKERLİK YÜKÜMLÜLÜĞÜ NEDENİYLE İŞTEN
AYRILMANIN ORTAYA ÇIKARDIĞI SORUNLAR VE
ASKERLİĞİNİ BEDELLİ OLARAK YAPANLARIN HİZMET
AKİTLERİNİN DURUMU
Yrd. Doç. Dr. Murat ŞEN (*)
ANLATIM DÜZENİ: I- Genel Olarak Akit Serbestisi İlkesi ve Hizmet Akdi
Yapma Zorunlulukları, II- Askerlik Ödevini Bitiren İşçileri Yeniden Çalıştırma
Yükümü, A- Askerlik Yükümlülüğü B- Askerlik Nedeniyle İşten Ayrılanların
Hizmet Akitlerinin Durumu, 1- Muvazzaf Askerlik Nedeniyle İşten Ayrılanların
Hizmet Akitlerinin Durumu, 2- İhtiyat Askerlik Nedeniyle İşten Ayrılanların Hiz­
met Akitlerinin Durumu, C- İşverenin Askerlik Nedeniyle İşinden Ayrılan İşçi
İle Hizmet Akdi Yapmakla Yükümlü Tutulabilmesi İçin Gerekli Şartlar D- Hiz­
met Akdi Yapma Zorunluluğunun Hükümleri.
I. GENEL OLARAK AKİT SERBESTİSİ İLKESİ VE HİZMET AKDİ
YAPMA ZORUNLULUKLARI
1982 Anayasasının 48. maddesindeki “Herkes, dilediği alanda çalışma
ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir” ifadesiyle güvence altına alınan “akit ser-
(*)
Atatürk Üniversitesi, Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Öğretim Üyesi.
(1)
Tankut Centel, İş Hukuku, Cilt 1, Bireysel İş Hukuku, İstanbul 1994, s. 106; Nuri Çelik, İş
Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 15. B., İstanbul 2000, s. 91; Ferit Hakkı Saymen, Türk İş Hu­
kuku, İstanbul 1954, s. 463-464.
558
İŞ HUKUKUNDA ASKERLİK YÜKÜMLÜLÜĞÜ NEDENİYLE İŞTEN AYRILMANIN
ORTAYA ÇIKARDIĞI SORUNLAR VE ASKERLİĞİNİ BEDELLİ OLARAK
YAPANLARIN HİZMET AKİTLERİNİN DURUMU
bestisi” (sözleşme özgürlüğü) ilkesi, diğer özel hukuk akitlerinde olduğu gibi,
hizmet (iş) akitlerinde de genel olarak geçerlidir (1). Kişilerin özel hukuk ala­
nına giren ilişkilerine, sözleşme aracılığıyla diledikleri biçimi verme serbestisini içeren akit serbestisi, öncelikle, kişinin akit yapıp yapmama veya akdi ki­
minle yapacağını dilediğince kararlaştırabilme yetkisini; sonra da akdin konu­
sunu belirleme serbestisini anlatır (2). Bu özgürlüğün kamu yararı amacıyla ve
kanunla sınırlanabileceği maddenin gerekçesinde belirtilmiştir (3).
Hizmet akdi alanında da akit serbestisi ilkesi, öncelikle, hizmet akdini
yapıp yapmama serbestisini; sonra, akit yapılacaksa kimlerin taraf olacağı
konularını kapsar. Akit serbestisine ilişkin olarak ortaya çıkan bu özgürlük
sosyal düşüncelerle kanun tarafından çeşitli biçimlerle sınırlandırılmış ve hat­
ta bazı durumlar için “akit yapma zorunluluğu” getirilmiştir (4). Hizmet akdi
yapma zorunluluğunun bulunduğu hallerde işveren dilediği kişi ile değil, hiz­
met akdi yapma zorunluluğu kapsamında bulunan kişi ile hizmet akdi yap­
makla yükümlüdür.
Hizmet akdi yapma zorunlulukları kapsamında, “sakat ve eski hükümlü
çalıştırma”, “belirli fesih halleri nedeniyle hizmet akdi sona eren, işçilerle tek­
rar hizmet akdi yapma”, “ işyerinden sakatlanmak suretiyle ayrılmış olan işçi­
lerle tekrar hizmet akdi yapma”, “sendika yöneticiliği nedeniyle işten ayrılan
işçilerle tekrar hizmet akdi yapma” , “Terörle Mücadele Kanununa göre hiz­
met akdi yapma” ve nihayet “askerlik veya kanuni bir ödev nedeniyle ayrılan
işçilerle tekrar hizmet akdi yapma” zorunlulukları ele alınmaktadır (5). Bunlar­
dan askerlik ödevi nedeniyle (özellikle bedelli askerlik nedeniyle) işinden ay-
(2)
Kenan Tunçomağ/Tankut Centel, İş Hukukunun Esasları, 2. B., İstanbul 1999, s. 78; Ünal
(3)
Bkz. Attila özer, Gerekçeli ve 1961 Anayasası ile Mukayeseli 1982 Anayasası, Ankara
(4)
Bkz. Saymen, s. 468-470; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Ge­
(5)
Akit yapma zorunlulukları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Turhan Esener, İş Hukuku, 3. B.,
Narmanlıoğlu, İş Hukuku, Ferdi İş llişkileri-1, 2. B., Ankara 1994, s. 153.
1996, s. 220.
nel Hükümler, 7. B., İstanbul 1993, s. 365 vd.
Ankara 1978, s. 146-150; Âdil Izveren, İş Hukuku, (I, II, III) Ankara 1974, s. 104-106; Çe­
lik, s. 91-95; Centel, s. 107-113; Haluk Hadi Sümer, İş Hukuku, 7. B., Konya 2000, s. 4650; Narmanlıoğlu, s. 154-167.
Yrd. Doç. Dr. Murat ŞEN
559
rılan işçilerin hizmet akitleri, en son olarak 2000 yılı içerisinde uygulamaya
konulan bedelli askerlikle ilgili düzenleme sonrasında ilgi çekici bir duruma
gelmiştir.
Genel olarak, kanunla getirilen bir düzenleme olan askerlik ödevi nede­
niyle işyerinden ayrılan işçiye, ödevin bitiminden sonra, başlıca geçim kay­
nağını sağlayan bir iş bulması ve mesleki faaliyetini devam ettirmesi güven­
cesinin verilmesi gerekir. Kanun koyucu bu hususta bazı tedbirlerin alınma­
sını gerekli görmüş ve işçilerin kanuni ödevler sonucu işyerlerindeki menfa­
atlerinin bozulmaması için bir takım hükümler getirmiştir. Bunlardan biri de İş
K.m.27/son’da yer alan akit yapma yükümlülüğü ile İş K.m. 27/1’deki iki ay
askıda kalacağı yönündeki hükümdür.
Sözleşme özgürlüğünün bir sınırını oluşturan ve kanundan doğan söz­
leşme yapma zorunluluklarından biri kabul edilen askeri veya yasal ödevden
dönen işçiyi çalıştırma yükümlülüğü hususu, bedelli askerliğe imkan tanıyan
ve 02.11.1999 tarihinde kabul edilen 4459 sayılı “Askerlik Kanununa Bir Ge­
çici Madde Eklenmesi Hakkında Kanun” un (6) yürürlüğe girmesiyle birlikte
birtakım sorunları da beraberinde getirecek niteliktedir. Çünkü söz konusu
kanun ve kanunun göndermesiyle çıkarılan “Askerlik Kanununun Geçici 37
nci Maddesinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar”ı düzenleyen Bakanlar
Kurulu Kararı (7), paralı askerliğe imkan tanımış ve 32 günlük temel eğitimi,
askerlik ödevinin yerine getirilmesinde yeterli saymıştır. Böyle olunca da, en
az dört yıllık fakülte mezunlarına 1076 sayılı Kanunla (m.3.) tanınan, yedek
subay olarak onaltı ay uzun dönem veya sekiz ay kısa dönem askerlik ödev­
leri ile fakülte mezunu olmayan erbaş ve erler için 1111 sayılı Askerlik Kanu­
nu (m.5) gereği söz konusu olan 18 ay muvazzaf askerlik hizmeti yerine, fiili
olarak, 32 gün temel eğitim alınması ve kanunun öngördüğü miktarda para­
nın ödenmesi suretiyle muvazzaf askerlik ödevi yerine getirilmiş olmaktadır.
Burada sorun, 32 gün süren muvazzaf askerlik ödevi için işinden ayrılan
işçinin hangi kriterle ele alınacağıdır. Eğer işçinin işinden ayrılma nedeni ola-
(6)
R.G. 04.11.1999, S. 23866.
(7)
R.G. 14.11.1999, S. 23876, s. 7-12.
ego
İŞ HUKUKUNDA ASKERLİK YÜKÜMLÜLÜĞÜ NEDENİYLE İŞTEN AYRILMANIN
ORTAYA ÇIKARDIĞI SORUNLAR VE ASKERLİĞİNİ BEDELLİ OLARAK
YAPANLARIN HİZMET AKİTLERİNİN DURUMU
rak, süresi göz önünde bulundurulmaksızın, salt muvazzaf askerlik ödevi ol­
duğu yaklaşımı ön plana çıkarılırsa, akit, İş K.m.27/1 kapsamında ele alınama­
yacak ancak 27/son’daki güvenceden yararlandırılabilecektir. Ama muvazzaf
askerlik ödevi bile olsa iki aydan kısa bir sürede yerine getirileceği dikkate
alınacak olursa, akdin işçinin işinden ayrıldığından itibaren iki ay sonra fes­
hedilmiş sayıldığı kabul edilecektir. Çalışmamızda, bedelli askerlik uygulama­
sının ortaya çıkarabileceği bu hususu da ayrıca ele alacağız.
II. ASKERLİK ÖDEVİNİ BİTİREN İŞÇİLERİ YENİDEN ÇALIŞTIRMA
YÜKÜMÜ
A. Askerlik Yükümlülüğü
1982 Anayasasının 72. maddesine göre, “Vatan hizmeti her Türkün hak­
kı ve ödevidir. Bu hizmetin silahlı kuvvetlerde ve kamu kesiminde ne şekilde
yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir” . Vatan hiz­
metinin ne şekilde yerine getirileceğini düzenleyen Kanun, 1111 sayılı Asker­
lik Kanunu’dur (8).
1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun birinci maddesine göre, Türkiye Cum­
huriyeti vatandaşı olan her erkek, askerlik yapmaya mecburdur. Askerlik ça­
ğı da, her erkeğin esas nüfus kütüğünde yazılı olan yaşına göredir ve yirmi
yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününden başlayarak 41 yaşına girdi­
ği sene Ocak ayının birinci gününde bitmek üzere en çok yirmibir sene sürer
(m.2). Bu çağ, yoklama devri, muvazzaflık ve yedek olmak üzere üç devreye
ayrılır (m.3). Yoklama devri, askerlik çağının başlangıcından kıtaya katılmaya
kadar sürer (m.4).
Askerlik çağının ilk devresi olan yoklama devrinin hizmet akdi ile bir ala­
kası yoktur. Ama gerek muvazzaflık gerekse yedeklik devreleri hizmet akdi
açısından önem taşımaktadır. Zira bu dönemlerde olan kişilerin, hizmet akdi­
ne göre çalıştıkları bir dönemde zorunlu olarak bu görevleri yerine getirmele­
ri Kanun gereği istendiğinde, hizmet akdine ne tür bir etkide bulunacağı hu­
susu önem taşır. Bu açıdan öncelikle bu dönemlerle neyin kastedildiği orta­
ya konulmalıdır.
(8)
Bkz. R.G.12-17 Temmuz 1927, S. 631-635; 3.Tertip Düstur, C. 8, s. ,866.
Yrd. Doç. Dr. Murat ŞEN
561
1. Muvazzaf Askerlik
Muvazzaf askerlik ödevi iki şekilde yerine getirilmiş sayılır. Bunlardan il­
ki ve olağan olanı, Kanunun öngördüğü sürenin bilfiil silah altında geçirilme­
sidir. Diğeri ise, yine Kanuna dayanarak ya bir başka hizmetin yapılması ya
da belirli bir miktar para ödenmesi (bedel) suretiyle gerçekleştirilmesidir.
a. Muvazzaf Askerliğe İlişkin Sürenin Bilfiil Silah Altında
Geçirilmesi
Muvazzaf askerlik ödevinin olağan olan şekli, Kanunun öngördüğü ka­
dar sürenin bilfiil silah altında geçirilerek yerine getirilmesidir. 1111 sayılı As­
kerlik Kanunu’na göre, muvazzaflık hizmet süresi erbaş ve erler için, onsekiz
aydır. 1076 sayılı Kanun (Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu
(9)) hükmüne tabi yükümlülerden, bu yükümlülüklerini yedek subay olmadık­
ları için erbaş ve er olarak yerine getireceklerin hizmet süresi aynı celbe tabi
olup, yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadardır
(10). Bu Kanunun tespit ettiği esaslar dışında veya muvazzaflık hizmetini yap­
madıkça hiçbir fert askerlik çağından çıkarılamaz (m.5).
b. Muvazzaf Askerliğin Bedel Ödenerek Yerine Getirilmiş Sayılması
Muvazzaf askerlik ödevinin Kanunda öngörülen süre kadar silah altoda
geçirilmesi gerekmeden ya o süre kadar başka bir hizmetin yapılması ya da
o süreye karşılık olmak üzere bir bedel ödenmesi suretiyle de yerine getiril­
mesi mümkündür. Anayasa Mahkemesi eski tarihli bir kararında, askerlik
kavramı hakkında şu ifadelere yer vermiştir: Askerlik, sadece “Türk Vatanını,
İstiklal ve Cumhuriyetini korumak için harp sanatını öğrenmek ve yapmak yü­
kümü” değil, bu aynı zamanda yurt savunmasının çeşitli yönleri ile ele alın­
masıdır. Bu anlamda da Kanunla konulmuş bir hizmet yükümünün askerlik
sayılıp sayılamayacağının saptanmasında, yalnızca hizmet sırasında harp sa­
natının öğretilip öğretilmediği, resmi elbise giyilip giyilmediği yahut yükümlü­
nün Devletçe bakılıp bakılmadığı gibi ölçülerle yetinilmemesi gerektiği; bura-
(9)
R.G. 09.06.1927, S. 628; 3. Tertip Düstur, C. 8, s. 733.
(10)
1076 sayılı Kanunun 3. maddesine göre, yedek subayların askerlik ödevi onaltı aydır.
İŞ HUKUKUNDA ASKERLİK YÜKÜMLÜLÜĞÜ NEDENİYLE İŞTEN AYRILMANIN
ORTAYA ÇIKARDIĞI SORUNLAR VE ASKERLİĞİNİ BEDELLİ OLARAK
YAPANLARIN HİZMET AKİTLERİNİN DURUMU
562
da asıl önemli olan noktanın, kanun koyucunun yükümü hangi maksatla koy­
duğu ve onu nasıl nitelediğidir (11).
1111 sayılı Askerlik Kanununda, askerlik yükümlülüğüne tabi tutulma ve
bu yükümlülüğün nasıl yerine getirilmiş sayılacağına dair esaslar onuncu
maddede gösterilmiştir. 3802 sayılı Kanunla 21.5.1992 tarihinde değiştirilen
onuncu maddenin ikinci bendine göre, “o yıl askere alınacakların tamamı,
mevcut celp sistemine uygun olarak temel askerlik eğitimine tabi tutulur. Her
celp döneminde eğitim merkezlerine sevk edilen miktar Genelkurmay Baş­
kanlığınca belirlenenden fazla ise; ihtiyaç fazlası olan yükümlüler temel as­
kerlik eğitimini müteakip, o yılın 1 Ocak tarihindeki T.C. Merkez Bankası dö­
viz alış kurları esas alınarak, dövizle askerlik için tespit edilen miktarın yarısı­
nın karşılığı Türk lirası bedel ödemek veya istekte bulunan kamu kurum ve
kuruluşlarında görev yapmak suretiyle askerlik hizmetlerini yerine getirmiş
sayılırlar” .
Bunun yanısıra son zamanlarda, 1111 sayılı Kanuna, gerek 21.05.1992
tarihinde kabul edilen 3802 sayılı Kanunla eklenen geçici 33. madde hükmü
gereği ve gerekse 02.11.199S tarihinde kabul edilen 4459 sayılı “Askerlik Ka­
nununa Bir Geçici Madde Eklenmesi Hakkında Kanun” (12)’la eklenen geçi­
ci 37. madde hükmü gereği, yükümlüler 1111 sayılı Kanunun bedel ödeyerek
askerlik hizmetini yapmaya ilişkin hükümlerinden yararlanırlar.
Şu halde muvazzaf askerlik ödevinin yerine getirilmiş sayıldığı durumlar­
dan biri de bedelli askerlik uygulamasıdır. Bedelli askerlikte, diğeri gibi kanu­
nun öngördüğü süre kadar askerlik fiilen yapılmamakta, kanuna dayanarak
bu hizmet kural olarak temel eğitim ve belirli bir miktar paranın geri kalan sü­
reye bedel olarak ödenmesi suretiyle yerine getirilmektedir. Bunun yanısıra
askerlik ödevinin, kamu kesiminde Devletin ihtiyaç duyduğu başka bir alan­
da çalışma yapmak (örneğin öğretmenlik yapmak) yoluyla da yerine getiril­
mesine Kanun imkan tanımaktadır.
(11)
Sözü edilen 16.3.1971 T., 50 E., 31 K. sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı için bkz. R.G. 16
(12)
R.G. 04.11.1999, S. 23866.
Haziran 1971, S. 13867, s. 2-4.
Yrd. Doç. Dr. Murat ŞEN
563
Muvazzaf askerliğin temel eğitim ve bedel ödenerek yerine getirilmiş sa­
yıldığı bedelli askerlik uygulamasının son örneği, 2.11.1999 tarihinde kabul
edilen 4459 sayılı “Askerlik Kanununa Bir Geçici Madde Eklenmesi Hakkın­
da Kanun” la ortaya çıkan durumdur. Söz konusu Kanunun birinci maddesi
ile 21.6.1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanununa geçici 37. madde ek­
lenmiştir.
Geçici Madde 37’ye göre, “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte her ne
sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış, 1 Ocak 1973
tarihinden önce doğan ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askerî Me­
murlar Kanunu ile 1111 sayılı Askerlik Kanununa tabi yükümlüler, istekleri ha­
linde, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde askerlik şu­
belerine başvurmaları, 15000 Alman Markı veya ödeme tarihindeki karşılığı
konvertibl yabancı ülke parasını ya da Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası
döviz satış kuru üzerinden hesaplanacak Türk Lirası parayı ödemeleri ve Ge­
nelkurmay Başkanlığınca belirlenecek birlik ve kurumlarda temel askerlik eği­
timlerini yapmaları şartıyla askerlik hizmetlerini yerine getirmiş sayılırlar.
Bu madde kapsamında bulunan ve 31 Aralık 1999 tarihinde kırk yaşını
tamamlamış olanlardan istekliler, 20000 Alman Markı veya karşılığı birinci fık­
rada belirtilen yabancı ülke ya da Türk Lirası parayı ödemeleri halinde temel
askerlik eğitimine tabi tutulmazlar...
Bedelin ödenme usul ve esasları ile uygulamaya ilişkin diğer hususlar,
Bakanlar Kurulu kararı ile düzenlenir” .
Görüldüğü üzere, bedelli askerlik uygulamasına imkan tanıyan bu mad­
de ile 40 yaşından gün almamış olanlar, muvazzaf askerlik hizmetini 32 gün­
lük temel eğitim görmek ve belirtilen bedeli ödemek şartıyla yerine getirmiş
sayılmaktadır. 40 yaşından gün alanlara ise, temel eğitim şartı zorunlu olma­
makta sadece ödenecek bedel artırılmaktadır. Her iki halde de muvazzaf as­
kerlik ödevi, uzun süreaskerlik yapmadan yerine getirilmiş sayılmaktadır.
2. ihtiyat (Yedek) Askerlik
Yedek (ihtiyat) askerlik devri, Askerlik Kanununun yedinci maddesine
göre, muvazzaflık devresinin bitmesinden askerlik çağının sonuna kadar olan
C 04
İŞ HUKUKUNDA ASKERLİK YÜKÜMLÜLÜĞÜ NEDENİYLE İŞTEN AYRILMANIN
ORTAYA ÇIKARDIĞI SORUNLAR VE ASKERLİĞİNİ BEDELLİ OLARAK
YAPANLARIN HİZMET AKİTLERİNİN DURUMU
kısımdır. Muvazzaflık hizmetinin bitiminden 41 yaşına girilen senenin Ocak
ayının birinci gününe kadar süren dönemde yükümlüler, eğitimlerinin yenilen­
mesi, yeni silahların öğretilmesi için kısa sürelerle askere çağrılabilecekleri gi­
bi seferberlik ilanı gibi nedenlerle de tekrar silah altına alınabilirler (13). Gö­
rüldüğü üzere, ihtiyat (yedek) askerlik halinde yükümlüler bilgilerinin yenilen­
mesi, yeni silahların öğretilmesi veya tatbikat amaçlı olarak silah altına alın­
maktadırlar.
B. Askerlik Nedeniyle İşten Ayrılanların Hizmet Akitlerinin Durumu
İşçinin muvazzaf askerlik dışındaki silah altına alınmasının (askeri ödev­
le yükümlü kılınmasının) hizmet akdini nasıl etkileyeceği İş K.m. 27/l’de tar­
tışmaya yer bırakmayacak tarzda düzenlenmiştir. Ancak muvazzaf askerlik
ödevi nedeniyle silah altına alınan işçinin hizmet akdinin durumunu belirten
bir hükme ne İş Kanunu’nda ne de Borçlar Kanunu’nda yer verilmiştir. Gerçi
İş Kanununda kıdem tazminatını düzenleyen 14. maddede birinci fıkra, işçi­
nin kıdem tazminatına hak kazanabilmesinin şartları arasında, “muvazzaf as­
kerlik hizmeti dolayısıyla fesih”ten söz etmektedir; ancak bu ifade muvazzaf
askerlik ödevinin hizmet akdini ne şekilde etkileyeceğini cevaplandırmaya
yetecek nitelikte değildir (14). Bu fıkrada, muvazzaf askerlik nedeni ile hizmet
akdinin mutlaka feshedilmesi gerektiği anlaşılmamakta; muvazzaf askerlik
nedeni ile fesih söz konusu olmuş ise kıdem tazminatına hak kazanacağı
açıklığa kavuşturulmaktadır. Bu nedenle, öncelikle askerlik ödevinin türünü
tespit etmek; sonra da onun hizmet akdine etkisini değerlendirmek gerekir.
1. Muvazzaf Askerlik Nedeniyle İşten Ayrılanların Hizmet Akitlerinin
Durumu
a. Askerlik Nedeniyle Akdin Feshedilmesi
İş Kanununda ve Borçlar Kanununda muvazzaf askerlik halinde hizmet
akdinin durumunun ne olacağı açıkça düzenlenmiş değildir. Oysa Basın İş
(13)
Süleyman Ikizler-Ergün Tezel, En Son Değişikliklere Göre Türk Vatandaşları İçin Askerlik
(14)
Cahit Davran, İş Kanununa ve Borçlar Kanununa Göre Muvazzaf Askerliğin Hizmet Akdi­
Mevzuatı ve Açıklamaları, Ankara 1985, s. 27.
ne Etkisi, İstanbul Barosu Dergisi, C. 44, S. 1-2, İstanbul 1970, s. 692.
Yrd. Doç. Dr. Murat ŞEN
565
Kanununun (15) 4.1.1961 tarihinde değiştirilerek kabul edilen “askerlikte ve
gebelikte ücreti düzenleyen” 16. maddesinde, şu an yürürlükte bulunan 1971
tarihli İş Kanununda açıkça düzenlenmemiş olan muvazzaf askerlik duru­
munda işçinin hizmet akdinin durumu ve ücreti hususu ayrıntılı olarak ele
alınmış ve işçiyi koruyucu tarzda bir hükme bağlanmıştır. Buna göre, “Talim
veya manevra dolayısıyla, silah altına alınan gazeteci bu müddet zarfında üc­
ret hakkını muhafaza eder. Ancak, yedek subay olarak veya sair suretlerle
askeri hizmet karşılığı aylık alan gazetecinin almakta bulunduğu bu aylık ken­
di işinden aldığı ücretten az ise, işveren, gazeteciye yalnız aradaki farkı öde­
mekle mükelleftir... Kısmı veya umumi seferberlik dolayısıyla silah altına alı­
nan gazeteci hakkında üç ay için bu maddenin birinci fıkrası hükümleri uygu­
lanır... İlk muvazzaf askerlik hizmeti için silah altına alınan gazeteciye normal
askerlik müddetince son aldığı ücret yarı nispetinde ödenir” . Gazetecilerin
hizmet akitlerinin durumuna da aynı maddede değinilmiştir. Söz konusu dü­
zenleme ile, akdin belirli süreli olup olmadığına bakılmaksızın, gazetecinin
genel olarak ihtiyat askerlik halinde silah altında bulunduğu sürece iş akdi­
nin, işveren tarafından feshedilemeyeceği; şayet gazeteci seferberlik veya
muvazzaf askerlik dolayısıyla silah altına alınmışsa, bu takdirde de, durumu
bunlardan hangisine giriyorsa, iş akdinin ancak o fıkrada gösterilmiş bulunan
süre geçtikten sonra feshedilebileceği belirtilmiştir. Şayet akit belirli süreli ise
ve bu süre gazetecinin silah altında bulunduğu sırada kendiliğinden bitiyorsa
işveren mukavelenin bu suretle sona ermesinden itibaren gazeteciye ücret
ödemekle yükümlü tutulamaz. Görüldüğü üzere, Basın-lş Kanununda mu­
vazzaf askerlik dahil olmak üzere, çeşitli silah altına alınma hallerinin gazete­
cilerin hizmet akitlerine ne şekilde etki edeceği ve ücretlerinin ne olacağı hu­
susu ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
İş Kanunu ve Borçlar Kanununda muvazzaf askerlik halinde hizmet ak­
dinin durumu ve işçinin ücreti konusunda açık bir düzenlemenin olmaması
doktrinde farklı görüşlerin ileri sürülmesine neden olmuştur.
(15)
5953 sayılı kısaca Basın-lş Kanunu olarak isimlendirilen “ Basın Mesleğinde Çalışanlarla
Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun” için bkz. R.G.
20.6.1952, No: 8140.
566
‘S HUKUKUNDA ASKERLİK YÜKÜMLÜLÜĞÜ NEDENİYLE İŞTEN AYRILMANIN
ORTAYA ÇIKARDIĞI SORUNLAR VE ASKERLİĞİNİ BEDELLİ OLARAK
YAPANLARIN HİZMET AKİTLERİNİN DURUMU
Bir görüşe göre, muvazzaf askerlik ödevinin Türk hukukunda genel ola­
rak düzenlenmediği kabul edilmelidir. Çünkü iş Kanunu bu konuda bir hüküm
koymuş değildir. BK.m.328’deki hüküm ise, daha çok kısa süreli askerliğe
ilişkindir. Bu durum karşısında, muvazzaf askerliğe genel hükümleri uygula­
mak en doğrusudur. Genel hükümlere göre, işçinin muvazzaf askerliğine ku­
sursuz imkansızlık hükümleri uygulanamaz. Çünkü muvazzaf askerlik önce­
den görülemeyen ve borcun yerine getirilmesini kaçınılmaz kılân bir olgu de­
ğildir. Bu durumda, hizmet akdinin muvazzaf askerlik süresince askıda kala­
cağı; giderek bu sözleşmeden o süre için işi ifa ve ücret ödeme borçlarının
doğmayacağı; akdin ise, ancak sürenin dolması ve usulüne uygun feshi ih­
barla sona ereceği söylenebilir. Fakat bu durumda işçinin haklı nedenle hiz­
met akdini feshedebileceği de kabul edilmelidir (16).
Başka bir görüşe göre, “muvazzaf askerlik vazifesini ifa için askere çağ­
rılan işçinin’ artık işyeri ile alakası kalmaz ve işçi yahut işveren akdi derhal
feshedebilir” ; “Mecburi askerlikte akit derhal fesholunur” ; “ Muvazzaf asker­
lik halinde akit mücbir sebep dolayısıyla madde 16/IM’e (1475 sayılı İş K.m.
17/lll’e) göre ... feshedilebilir” (17).
Başka bir görüş ortaya koyan İş Dairesinin 17.12.1958 tarih ve 191/4545
mütalaasına göre ise, “ Mecburi askerlik hizmetini ifa etmek üzere işyerini terkeden işçilerin ayrıldıkları gün iş akdi münfesih sayılır” (18). Yine, akit derhal
ve kendiliğinden veya fesih suretiyle sona erer (19).
Diğer bir görüşe göre ise, muvazzaf askerliğin kesin veya geçici bir im­
kansızlık doğurmasına göre farklı sonuçlar ortaya çıkar. Eğer kesin bir imkan­
sızlık oluşturuyorsa, hizmet akdi kendiliğinden sona erer. Örneğin, bir yıl sü­
resi kalan bir akitte iki yıllık muvazzaf askerlik akdi kendiliğinden sona erdi-
(16)
Kenan Tunçomağ, İş Hukuku C. I, Genel Kavramlar-Hizmet Sözleşmesi, 2. B., İstanbul
1981, s. 192; Tunçomağ/Centel, s. 107.
(17)
(18)
Saymen, s. 518, 560, 595.
Orhan Başarı, Gerekçeli-Notlu Türk İş Hukuku Mevzuatı, İstanbul1967,
s. 96; Çalışma
Mevzuatı, C. II (İstanbul 1948), s. 637; Memduh Yelekçi/llhami Yelekçi,Notluİzahlı Içtihatlı İş Kanunu Şerhi, Ankara 1996, s. 358.
(19)
Halid Kemal Elbir, İş Hukuku, 9.B., İstanbul 1987, s. 105.
Yrd. Doç. Dr. Murat ŞEN
567
rir. Eğer geçici bir imkansızlık söz konusu ise, akdin feshi için haklı sebep
teşkil eder. Sekiz yıllık bir süresi kalan veya süresiz bir akitte iki yıl süreli mu­
vazzaf askerlik akdin feshi için haklı sebep teşkil eder (20).
Bir başka görüş ise, konuyu, İş Kanununa tabi hizmet akitleri ile Borçlar
Kanununa tabi hizmet akitleri ayırımı yaparak ele almaktadır. İş Kanununun
kapsamına giren hizmet akitlerinde, işçinin askerlik için vazifeye çağrılması
ile iş akdi kendiliğinden infisah eder, mukavelenin bu sebepten dolayı infisa­
hında ne işçi ne de işveren bir tazminat talep edemez. Kanun, bu kuralı açık­
ça koymamış ise de hüküm çıkarma yoluyla (istidlalen) bu sonuca ulaşmak
mümkündür ve gereklidir. Zira hem işvereni hem de işçiyi 18 ay gibi uzun bir
süre akitle bağlı tutmak adil bir yöntem değildir. Kişilerin bu süre içerisinde
düşünceleri, zevkleri değişir ve taraflar akdin kendiliğinden son bulmasını is­
terler. Fakat bu görüş sahibi, hizmet akdinin belirli süreli olması ihtimali için,
değişik bir görüş ileri sürmekte, bu akitlerin muvazzaf askerliğin bitiminden
önce veya sonra, kararlaştırılmış olan sürenin geçmesi ile kendiliğinden son
bulacağını belirtmekte, ancak işçiye silah altında bulunduğu sürece ücret
ödenmeyeceğini söylemektedir. Borçlar Kanununa tabi hizmet akitlerinin ise,
işveren tarafından hemen feshedebileceği belirtilmekte; feshedilmediği tak­
dirde, akdin geçerli olacağı, yalnız işçinin ücret isteyemeyeceğine işaret edil­
mektedir (21).
Bir başka görüşe göre ise, hizmet akdi ile çalışmakta iken muvazzaf as­
kerlik ödevinin yerine getirilmesi gerektiğinde, esas itibariyle iş ilişkisi devam
etmez, işçi veya işveren belirsiz süreli hizmet akdini feshederler. Kısa dönem
askerlik için öngörülen ve kamu sektöründe çalışan işçiler için söz konusu
izinli sayılma durumu dışında, sözleşmeler ile kısa veya uzun süreli muvazzaf
askerlik esnasında işçinin izinli sayılacağı yahut akdin askıda kalacağı kabul
edilebilir (22).
(20)
Kemal Oğuzman, Türk Borçlar Kanunu ve İş Kanununa Göre Hizmet “ İş” Akdinin Feshi,
(21)
Reşat Atabek, Hizmet Akdinin Feshi, İstanbul 1938, s. 85-86, 88-89.
(22)
Münir Ekonomi, İş Hukuku, C. I, Ferdi İş Hukuku, 3. B., İstanbul 1984, s. 243.
İstanbul 1955, s. 94, dn.214.
568
HUKUKUNDA ASKERLİK YÜKÜMLÜLÜĞÜ NEDENİYLE İŞTEN AYRILMANIN
ORTAYA ÇIKARDIĞI SORUNLAR VE ASKERLİĞİNİ BEDELLİ OLARAK
YAPANLARIN HİZMET AKİTLERİNİN DURUMU
Nihayet bir başka görüş ise, işçinin muvazzaf askerlik sebebiyle iş gör­
me edimini ifa edememesini, borca aykırılık (ve bunun özel bir çeşidi olan ku­
surlu imkansızlık) (23) şeklinde nitelemekte, bunun sonucu olarak da işvere­
nin hizmet akdini haklı nedenle İş K.m.17/111 veya BK.m.344/1 uyarınca feshedemeyeceğini belirtmektedir. Çünkü, çalıştırmak istediği kişiyi, askerlik duru­
munu araştırmadan işe alan işverenin sonradan onun silah altına alınmasını
bir haklı sebep sayarak hizmet akdini feshetmesine cevaz verilemez. İşveren
bu durumu haklı sebep sayarak hizmet akdini feshedemeyeceğine göre de,
muvazzaf askerlik halinde hizmet akdi sona ermeyecek, işverenin ücret öde­
me borcu ile işçinin iş görme borcu -sürekli imkansızlık teşkil eden askerlikte
tazminata çevrilmiş olarak- ayakta kalacaktır. Ne var ki, işçi iş görmediğinden,
“ücret işin karşılığıdır” ilkesi gereğince ücretini isteyemeyecek, diğer taraftan,
hizmet akdinin kurulması sırasındaki kusuru dolayısıyla, işverenin işçiden taz­
minat istemesi de söz konusu olmayacaktır. Böylece, muvazzaf askerliğin hiz­
met akdine etkisi, askerlik devam ettiği sürece, bir askı durumu yaratmak ola­
caktır. Dolayısıyla da, muvazzaf askerlik hizmet akdini sona erdirmediği gibi,
akdin derhal feshine imkan veren bir fesih sebebi de değildir (24).
Bu görüşlerden bazılarında muvazzaf askerlik ödevi nedeni ile işten ay­
rılma sonucu işin görülmemesi kusursuz imkansızlık (25) nedeniyle işin ifası­
nın mümkün olmaması olarak görülmekte; ancak, kusursuz imkansızlığa
bağlanan hukuki sonucun ne olduğu konusunda görüş ayrılığına düşülmektedir. Bu durumda (yani kusursuz imkansızlık halinde) hizmet akdinin kendi-
(23)
Bu görüş sahibine göre, muvazzaf askerliğin kusursuz imkansızlığa sebep olduğu söyle­
nemez. Çünkü muvazzaf askerliği ne fevkalade hal ne de mücbir sebep gibi kusursuzluk
kategorilerinden birine sokmak imkanı vardır. Bkz. Davran, s. 698-699.
(24)
(25)
Davran, s. 699, 702-703.
Bilindiği gibi, edimin (işçi açısından iş görme, işveren açısından ücret ödeme) yerine geti­
rilmesi imkânsızlaşmış ise, artık borçlunun borcunu aynen ifa etmesi mümkün olmaz. An­
cak, imkansızlığın etkisi borçlunun kusurlu olup olmamasına göre değişir. Edim borçlunun
kendi kusurlu davranışı yüzünden imkansızlaşmışsa, alacaklı, borcun ifa edilmemesi ne­
deniyle uğradığı zararın tazminini isteyebilir (BK.m.96). Buna karşılık, edimin imkansızlaş­
masında borçlunun herhangi bir kusuru yoksa, artık borç sona erer (BK.m.117/1). Borçlu
borcundan kurtulur. Borcu ifa yükümlülüğü kalmaz. Bkz. Mehmet Ayan, Borçlar Hukuku,
Genel Hükümler, Konya 1996, s. 298.
Yrd. Doç. Dr. Murat ŞEN
569
liğinden sona ereceğini ileri sürenler olduğu gibi, bunun işverene akdi derhal
feshetme yetkisini veren bir haklı neden olduğunu da söyleyenler vardır.
Bu konuda görüş belirtmeden önce, “askerlik ve kanundan doğan çalışma”yı düzenleyen maddenin hangi gerekçe ile konulduğunu belirtmek gere­
kir.
3008 sayılı ilk iş Kanununun 24. maddesinin TBMM’nde görüşülmesi sı­
rasında, “Mecburi askerlik hizmetinden başka manevra veya herhangi bir se­
beple silah altına alınan işçinin, işverenle münakit iş mukavelesi, işinden ay­
rıldığı günden itibaren kırk beş gün sonra münfesih sayılabilir” şeklindeki
hükmünün tartışmalarında, “ kabul edilen bir kanun gereği ihtiyat zabitlerinin
iki ay süreyle hizmete gidecekleri; bu nedenle de kırk beş günlük sürenin ih­
tiyat zabitlerinin hizmet akitlerinin feshine neden olacağı; dolayısıyla da bu
sürenin uzatılarak altmış gün yapılması gerektiğine işaret edilmiş” ve süre alt­
mış güne çıkarılmıştır (26).
Maddenin ilk kaleme alınış şeklinden, muvazzaf askerlik hizmeti veya ih­
tiyat askerlik ödevi nedeniyle işinden ayrılan işçinin hizmet akdinin altmış gün
sonra münfesih sayılabileceği anlaşılmaktadır. Ancak daha sonra yapılan bir
tadille, maddedeki ifade, “muvazzaf askerlik hizmeti dışında” biçiminde de­
ğiştirilmiş ve son fıkra olarak da “herhangi bir askeri ve kanuni mükellefiyet
dolayısıyle işinden ayrılan işçilerden, bu mükellefiyetin sona ermesinden iti­
baren iki ay içinde müracaat edenler tercihan işe alınırlar” hükmü eklenmiş­
tir. Tadil sonrasında, maddeden anlaşılan muvazzaf askerlik ödevi dışındaki
ihtiyat askerlik halinde, hizmet akdinin altmış gün sonra münfesih sayılabile­
ceğidir.
1475 sayılı İş Kanunu açısından ise durum 3008 sayılı Kanunun tadilden
sonraki durumuna benzemektedir (27). İş K.m. 27/l’deki düzenleme ile, ön-
(26)
T.B.M.M. Zabıt Ceridesi, C. 12, Devre 5, İçtima 1, Yetmişüçüncü inikat, 3.6.1936, s. 3738, 60.
(27)
1475 sayılı İş Kanununun 27. maddesine tekabül eden 3008 sayılı İş Kanununun 24. mad­
desinde iki noktada fark söz konusu idi. İlki, akdin iki ay sonra “feshedilmiş sayılabilece-
570
İŞ HUKUKUNDA ASKERLİK YÜKÜMLÜLÜĞÜ NEDENİYLE İŞTEN AYRILMANIN
ORTAYA ÇIKARDIĞI SORUNLAR VE ASKERLİĞİNİ BEDELLİ OLARAK
YAPANLARIN HİZMET AKİTLERİNİN DURUMU
çelikle muvazzaf askerlik ödevi fıkra kapsamı dışında bırakılmıştır. İş Kanu­
nunun “ücret” i düzenleyen üçüncü bölümünde 27. maddede “askerlik ve ka­
nundan doğan çalışma” düzenlenmektedir.
İş K. m. 27/l’e göre “muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya her
hangi bir sebeple silah altına alınan veyahut her hangi bir kanundan doğan
çalışma ödevi yüzünden işinden ayrılan işçinin hizmet akdi işinden ayrıldığı
günden başlayarak iki ay sonra feshedilmiş sayılır.
İşçinin bu haktan faydalanabilmesi için o işte en az bir yıl çalışmış olma­
sı şarttır. Bir yıldan çok çalışmaya karşılık her fazla yıl için, ayrıca iki gün ek­
lenir. Şu kadar ki bu sürenin tamamı doksan günü geçemez.
Hizmet akdinin feshedilmiş sayılabilmesi için beklenilmesi gereken süre
içinde işçinin ücreti işlemez. Ancak özel kanunların bu husustaki hükümleri
saklıdır. Bu süre içinde hizmet akdinin kanundan doğan başka bir sebebe
dayanılarak işveren veya işçi tarafından feshedildiği öteki tarafa bildirilmiş ol­
sa bile, fesih için kanunun gösterdiği önel bu sürenin bitiminden sonra işle­
meye başlar. Ancak hizmet akdi esasen belirli bir süreyi içine alıyor da bu sü­
re yukarda yazılı önel içinde kendiliğinden bitiyorsa bu madde hükümleri uy­
gulanmaz” .
Görüldüğü üzere söz konusu maddede muvazzaf askerlik dışındaki silah
altına alınma durumlarında hizmet akdinin durumu düzenlenmiştir. Bu ne­
denle öncelikle, askerlik ödevi nedeniyle işinden ayrılan işçi için şu ayırım ya­
pılmalıdır: İşçi muvazzaf askerlik ödevi nedeniyle mi yoksa muvazzaf asker­
lik ödevi dışında kalan herhangi bir sebeple (örneğin manevra, talim gibi ne­
denlerle) mi silah altına alınmaktadır.
ği” yönündeki düzenleme; diğeri ise, bir yıldan fazla çalışma süresine sahip olunması ha­
linde “ her bir ay fazla çalışmaya karşılık iki gün ekleneceği” yönündeki hükümdür. Her iki
Kanunda da sürenin tamamının doksan günü aşamayacağı belirtilmektedir. 3008 sayılı İş
Kanununda bir yıla ilave 15 ay daha çalışma süresi olduğunda doksan günlük süreye ula­
şılırken; 1475 sayılı İş Kanununda yer alan hükme göre, bir yıla ilave 15 yıl çalışma süresi
olması halinde işçi doksan günlük süreden yararlanabilmektedir.
Yrd. Doç. Dr. Murat ŞEN
571
Eğer silah altına alınma, muvazzaf askerlik ödevi dışındaki bir nedenden
kaynaklanıyorsa yani ihtiyat askerlik söz konusu ise, hizmet akdi, işçinin işin­
den ayrıldığı günden başlayarak iki ay süre ile askıda kalır. İki ay sonra da akit
feshedilmiş sayılır.
Şayet silah altına alınma muvazzaf askerlik ödevi nedeniyle olmuşsa, bu
takdirde, işçinin hizmet akdinin durumunun ne olacağı açıkça maddede dü­
zenlenmiş değildir. Ancak fıkranın kaleme alınış tarzından anlaşıldığı kadarıy­
la, kısa süreli olan ihtiyat askerlik halinde iki aylık askıda kalma süresi öngö­
rüldüğüne göre, uzun süreli muvazzaf askerlik ödevi halinde akdin derhal so­
na ereceği yani askıda kalmayacağı hemen akla gelmektedir (28). Bu sonu­
ca, fıkradaki ifadenin karşıt kavramından (mefhumu muhalifinden) hareket
edilerek ulaşılabilir. Fıkradaki ifade ile, muvazzaf askerlik dışındaki silah altı­
na alınma halinde (kısa süreli askerlikte, ihtiyat askerlikte) akdin iki ay askıda
kaldıktan sonra feshedilmiş sayıldığı kabul edildiğine göre, muvazzaf askerlik ödevi durumunda (muvazzaf askerlik, kural olarak uzun sürelidir) iki aylık
süreye gerek kalmadan, akdin genel hükümlere göre hemen sona ereceği
düşünülmektedir. 27. maddedeki ifadeden, biraz zorlama ile muvazzaf as­
kerlik halinde, hizmet akdi iki ay değil de askerlik süresi boyunca askıda ka­
lacaktır, şeklinde bir çıkarım da mümkündür. Ancak bu çıkarım maddenin
düzenleniş amacına ters düşer. Zira, son fıkradaki çalıştırma zorunluluğunu
düzenleyen hüküm sadece iki aylık askı süresinden sonra feshedilmiş sayı­
lan askerliklere hitap eder ki (29), kanun koyucunun bunu esas aldığını dü­
şünmek oldukça zordur. Bu açıdan kısa süreli askerlikte işçiyi koruma amaç-
(28)
Yargıtay’ın bazı kararları bu yöndedir. “ Davacı işçi muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle iş­
ten ayrılmış ve böylece iş aktı sona ermiştir. İşçinin muvazzaf askerlik nedeniyle işten ay­
rılması teknik anlamda iş aktinin feshi niteliğindedir. Bu nedenle, muvazzaf askerlik hizme­
ti yapmak üzere işten ayrılan işçinin iş aktinin askıda olduğunun kabulü mümkün değildir.
Ancak, tatbikat, manevra gibi geçici ve kısa süreli ayrılmalarda muvazzaf askerlik hizmeti
olarak nitelendirilmediği için hizmet akdi askıda kalır” (Yarg. 9.
HD. E. 994/18905 K.
995/13747 T. 18.04.1995 / İstanbul Barosu Bilgi Bankası, Yargıtay Kararları Cd’si (İBBB,
Yarg. Kar. Cd’si)).
(29)
Bu yöndeki görüş için bkz. Kenan Tunçomağ, İş Hukukunun Esasları, İstanbul 1988, s. 95;
Sabahattin Yürekli, İşverenin Askerden Dönen İşçiyi İşe Alma Yükümlülüğü, Prof.Dr.
M.Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan, İstanbul 2000, s. 1320.
n
572
HUKUKUNDA ASKERLİK YÜKÜMLÜLÜĞÜ NEDENİYLE İŞTEN AYRILMANIN
ORTAYA ÇIKARDIĞI SORUNLAR VE ASKERLİĞİNİ BEDELLİ OLARAK
YAPANLARIN HİZMET AKİTLERİNİN DURUMU
lı iki aylık askı süresi öngörülmüşse, uzun süreli askerlikte askı süresinin hiç
söz konusu olmayacağı düşünülür. Ancak buna rağmen taraflar akdin askı­
da kalmasını kararlaştırabiIirler. Şayet, taraflar akdin askıda kalmasını iste­
mezler ise hizmet akdini muvazzaf askerlik nedeniyle sona erdirebilirler.
Görüldüğü üzere, söz konusu maddede, işçinin işten kısa süreli askerlik
nedeniyle zorunlu olarak ayrılması durumunda iki aylık askı süresinin kabul
edilmesi, “işçinin korunması” ilkesi gereğidir. Zorunlu olarak ihtiyat askerlik
yapmakla yükümlü kılınmış yani kısa süre silah altına alınmış işçi, bu süre so­
nunda (ödev bittikten sonra), askere giderken ayrıldığı işinde işe devam ede­
bilsin, tekrar hizmet akdi yapmak zorunda kalmasın düşüncesiyle akit iki ay
ve nihayet doksan gün süre ile askıya alınmakta, bu süre sonunda eğer ödev
tamamlanmamışsa akit işveren tarafından feshedilmiş sayılmaktadır. Demek
ki, iki aylık askı süresinin kabulü genelde işçiyi koruma ilkesine dayanmakta,
bu sürenin uzaması halinde, işçinin korunması akdin askıda kabul edilmesi
ile değil işverene yeniden hizmet akdi yapma zorunluluğu yüklenerek sağlan­
maktadır. Böylece, iki aylık askı süresinin uzamamasıyla işverenin zor du­
rumda kalması da önlenmiş olmaktadır. İşveren bu sayede, işten askerlik
ödevi nedeniyle ayrılan işçinin göreceği işi, başka bir işçiye onunla hizmet
akdi yaparak gördürebilecektir. Eğer önceki işçinin iki ay sonunda akdi fes­
hedilmemiş dolayısıyla akit askıda kalmış olsa idi, ödevin sona ermesini mü­
teakip ödevden dönen işçi de iş görmek isteyecek, kendisine iş verilmediği
takdirde de BK.m.325 gereği işverenin temerrüdüne ilişkin hükümler uygula­
ma imkanı bulacaktı.
Bilindiği üzere, İş Kanununda açık bir düzenlemenin olmadığı durumlar­
da Borçlar Kanununa başvurulur. Uygulamada ve doktrinde tartışmasız ola­
rak kabul edildiğine göre İş Kanununun kapsamı dışında kalan hizmet ilişki­
lerine genel hükümler taşıyan Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır. Bunun
yanısıra İş Kanununun uygulama alanına gifen fakat bu Kanunda özel bir dü­
zenleme bulunmayan hallerde de söz konusu boşlukların Borçlar Kanunu hü­
kümleriyle doldurulacağı kabul edilmektedir (30). Böyle olunca İş Kanununda
(30)
Seza Reisoğlu, Hizmet Akdi, Ankara 1968, s. 36; Oğuzman, s. 28-29; Sümer, s. 11; Centel, s. 19; Tunçomağ, C. I, s. 43; Mustafa Çenberci, İş Kanunu Şerhi, 6. B., Ankara 1986,
s. 21-25 ile bu sayfalarda belirtilen Yargıtay Kararları.
Yrd. Doç. Dr. Murat ŞEN
573
açıkça düzenlenmeyen bu hususu yani muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle
işten ayrılan işçilerin hizmet akdinin durumunu, Borçlar Kanunundaki hüküm­
lerle doldurmanın mümkün olup olmadığını ele almak gerekir.
Borçlar Kanunu 344. maddenin birinci fıkrasında, haklı nedenle fesih ku­
rumu düzenlenmiş (31), ikinci fıkrasında da, askerliğe ilişkin olarak, “ Fakat iş­
çinin kendi kusuru olmaksızın düçar olduğu nispeten kısa bir hastalığı yahut
kısa müddetli bir askeri mükellefiyeti ifa etmesi, muhik sebep olarak kabul
edilemez.” hükmü getirilmiştir. Fıkrada, “ kısa müddetli bir askeri mükellefiyet”ten söz edildiğine göre kural olarak uzun bir süreyi kapsayan muvazzaf
askerlik hizmeti bu kapsamda ele alınmamalı; ancak kısa süren muvazzaf as­
kerlik hizmeti söz konusu ise, bu takdirde hizmet akdi haklı nedenle feshedilebilmelidir (32). Ancak burada tartışma çıkarabilecek olan husus ne kadarlık
zaman diliminin “ kısa” olarak kabul edileceğidir. Kanaatimce, burada iş Ka­
nunu 27. maddedeki hizmet akdinin askıda kalacağı süre olarak kabul edilen
iki aylık ve nihayet doksan günlük süre esas alınmalıdır. Buna göre de, iki ay­
lık veya daha kısa bir süre için askerlik yapılması kısa süre; iki aydan (niha­
yet doksan günden) uzun bir süre için askerlik yapılması ise uzun süre olarak
kabul edilmelidir. BK.m.344’deki hüküm, kural olarak, muvazzaf askerlik
ödevi dışında manevra, talim, staj veya herhangi bir nedenle kısa süreli silah
altına alınmalarla ilgilidir. Bu nedenle de kısa süreli askerlik durumları, akdin
feshinde haklı bir neden olarak görülmez. BK.m.344/H’deki hüküm, argumentum a contrario (karşı kavramdan anlam çıkarma) yoluyla ele alınırsa,
muvazzaf askerlik gibi kural olarak uzun süreli askerlik ödevinin söz konusu
(31)
BK.m.344/l’e göre, “ Muhik sebeplerden dolayı gerek işçi gerek iş sahibi, bir ihbara lüzum
olmaksızın her vakit akdi feshedebilir. Ezcümle ahlaka müteallik sebeplerden dolayı yahut
hüsnü niyet kaideleri noktasından iki taraftan birini artık akdi icra etmemekte haklı göste­
ren her hal, muhik bir sebep teşkil eder. Bu gibi hallerin mevcudiyetini hakim takdir eder” .
(32)
İyi niyet kuralları bakımından iki taraftan birinin (ki burada işçinin) muvazzaf askerlik nede­
niyle akdi yerine getirmemesi haklı sebep olarak kabul edilir. Bkz. Oğuzman, s. 94, dn.
214; Ihsan Erkul, İş Kanunumuzda Askerlik Mükellefiyeti Dolayısıyla İşçilerin Himayesinin
Kapsamı, Eskişehir İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi Dergisi, C. III, S. 1, s. 184; Dilek
Baybora, İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Askerlik Yükümlülüğü ve Uygulamaya İlişkin
Sorunlar, Çimento İşveren, C. 12, S. 4, Temmuz 1998, s. 7.
574
İŞ HUKUKUNDA ASKERLİK YÜKÜMLÜLÜĞÜ NEDENİYLE İŞTEN AYRILMANIN
ORTAYA ÇIKARDIĞI SORUNLAR VE ASKERLİĞİNİ BEDELLİ OLARAK
YAPANLARIN HİZMET AKİTLERİNİN DURUMU
olduğu zamanlarda, bu, hizmet akdinin derhal sona erdirilmesi yetkisini ve­
ren bir haklı neden olarak değerlendirilebilir (33). Dolayısıyla uzun süreli mu­
vazzaf askerlik halinde taraflardan biri isterse akdi derhal feshedebilir. Taraf­
lar eğer akdi feshetmezlerse akit geçerli olur fakat askıya alınmış kabul edilir
(34). Ancak kanundaki “kısa müddetli bir askeri mükellefiyeti ifa etmesi” ifa­
desi karşısında, söz konusu askerlik yükümlülüğü muvazzaf askerlik bile ol­
sa, eğer kısa süreli ise, hizmet akdi haklı nedenle sona erdirilemez.
İş Kanununda ihtiyat askerlik nedeniyle silah altına alınmalarla ilgili ola­
rak getirilen hüküm İş Kanunu kapsamına giren akitlere uygulama olanağı
bulur. Borçlar Kanununa tabi olan akitlere ise BK.m.344/ll uygulanır.
BK.m.344/ll ile İş K.m.27 arasında genel ve özel hüküm ilişkisi vardır ve mu­
vazzaf askerliğin hizmet akdine etkisi bakımından her iki kanunda da açık bir
düzenleme bulunmamaktadır.
Şu halde, muvazzaf askerlik ödevi nedeniyle işten ayrılma halinde hiz­
met akdinin genel hükümlere göre sona ereceği kabul edilmeli ve kanaatim­
ce burada şu ayırım yapılmalıdır. Muvazzaf askerlik süresi, maddede öngö­
rülen iki aylık (ve nihayet 90 günlük) Süreden uzun ise hizmet akdinin hemen
sona erdiği kabul edilmeli; bu sürelerden daha kısa ise bu fıkra kapsamında
değerlendirilerek akit askıda kabul edilmelidir.
Türk Hukukunda muvazzaf askerlik halinde işçi ve memurların çalışma­
larının ne şekilde etkileneceğine yönelik olarak 25.7.1974 tarih ve 2833 sayı­
lı “Yedek Subay Adaylarının Kısa Süreli Askerlik Hizmetine Tabi Tutulmasına
İlişkin Kanun”un 5. maddesi ile getirilen düzenleme sonucu, Devlet, Beledi­
ye ve Özel idare ve Kamu İktisadi Teşebbüslerinde çalışan işçi (memur ve
hatta sözleşmeli yahut yevmiyeli personelin) yedek subay olarak kısa süreli
askerliğe alınmaları halinde, “temel askerlik eğitimi süresince (yani dört ay)
ücretsiz (maaşsız yahut yevmiyesiz) izinli sayılacaklarını belirtilmiştir (35). Gö­
rüldüğü üzere, Kanunla, kısa süreli yedek subaylığın hizmet akdi (hatta me­
muriyet) üzerindeki etkisini düzenlemiştir. Yargıtay da buna uygun tarzda ka-
(33)
Davran, s. 695, dn.6; Baybora, s. 7.
(34)
Erkul, s. 184; Baybora, s. 7.
(35)
Bkz. Tunçomağ, C. I, s. 321-322; 192-193.
Yrd. Doç. Dr. Murat ŞEN
575
rarlar vermiştir (36). 1076 Sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar
Kanunu’nun (37) Geçici 6. Maddesi’ne (38) göre, “Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı
olan meslek ve vasıfları haiz yükümlüler... 31 Aralık 1980 (dahil) tarihine ka­
dar yurt içi veya yurt dışı yükseköğrenim kurumlarından mezun olanlar er ola­
rak askere sevk edilir ve dört aylık temel askerlik eğitimini müteakip terhis
edilirler...Yükümlülerden, genel ve katma bütçeli idarelerle, belediye ve özel
idarelerde veya kamu iktisadi teşebbüsleri, teşekkülleri ve müesseselerinde
maaşlı veya sözleşmeli veya yevmiyeli veya ücretli olarak görevli bulunanlar
ile bu görevlerde aday olarak bulananlar, temel askerlik eğitimi süresince
maaşsız veya ücretsiz veya yevmiyesiz izinli sayılırlar”.
b. Akdin Feshinde Şekil
Hizmet akdinin, muvazzaf askerlik nedeni ile feshedilmesi halinde, şüp­
hesiz ki fesih iradesinin iş K.m.7 çerçevesinde yani yazılı olarak ve imza kar­
şılığında karşı tarafa bildirilmesi zorunluluğu yoktur ve işin özelliği yönünden
esas olan da, muvazzaf askerlik görevini yapmak üzere işçinin işinden ayrıl­
mış olması durumunda hizmet akdinin bozulmuş olmasıdır. Tarafların fesih
yoluna başvurmamaları durumunda, muvazzaf askerlik halinin devamı süref
*
since, hizmet akdi askıda’ kalkış sayılır. Hizmet akdinin feshedildiği durumt»
larda, işçinin askerlik ödevinin bitiminden sonra tfekrar işyerinde çalışmaya
başlaması durumunda yeni dir hizmet akdi kurulrnuş olur (39).
*#
■
i
*'■
**■•?
c. Akdin Feshi Halinde Kıdem Tazminatı
.*S
aa. Genel Olarak
Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla hizmet akdinin gerek işçi gerekse
işveren tarafından feshedilmesi halinde, diğer şartlar da gerçekleşmişse, iş-
(36)
Yargıtay’a göre de “ Dört aylık kısa süreli askerlik yapanlara eğitim süresince ücretsiz izin­
li olma hakkı getirilmiştir... 2338 sayılı Yasanın geçici 6/5. maddesinde temel askerlik eği­
timi süresince maaşsız ve ücretsiz izinli sayılacağı kuralı getirilmişse de bu kuralın çalışa­
nın işini güvence altında tutmak amacına yönelik bulunduğu kuşkusuzdur.” (Yarg. 9. HD.
E.983/3488 K.983/5183 T.09.06.1983 / İBBB, Yarg. Kar. Cd’si).
(37)
16 Haziran 1927, (R.G. 9 Haziran 1927 S. 628), 3. t. Düstur, c. 8 - s. 733.
(38)
(Ek : 2338 - 12.11.1980 ) (Değişik: 2440 - 24.03.1981).
(39)
Çenberci, s. 404.
576
•§ HUKUKUNDA ASKERLİK YÜKÜMLÜLÜĞÜ NEDENİYLE İŞTEN AYRILMANIN
ORTAYA ÇIKARDIĞI SORUNLAR VE ASKERLİĞİNİ BEDELLİ OLARAK
YAPANLARIN HİZMET AKİTLERİNİN DURUMU
çi kıdem tazminatına hak kazanır. Önemli olan muvazzaf askerlik ödevinin
yerine getirilmesi amacıyla fesih olduğuna göre, ister kısa dönem askerlik
(40) isterse bedelli askerlik olsun işçi kıdem tazminatına hak kazanması ge­
rekir. Kanun, sadece muvazzaf askerlikten söz ettiğine göre, ihtiyat askerlik
sebebiyle akdin feshi halinde kıdem tazminatı ödenmesi talep edilemez (41).
Zira İş K.m.14/1, “hizmet akitlerinin ... muvazzaf askerlik hizmeti dolayı­
sıyla ... feshedilmesinden bahsetmektedir. Fıkrada akdin feshedilmesinden
söz edildiğine göre, öncelikle bu bir infisah durumu değil, bir fesih sebebidir.
Maddenin kaleme alınış şekli burada fesih hakkının kime verildiğini açıkça or­
taya koymamaktadır ancak bunu tarafların yani işçinin ve işverenin ileri süre­
bileceği (42), diğer şartlar da gerçekleşmişse (örneğin işçi bir hizmet yılını da
doldurmuşsa), kıdem tazminatı hakkını kazanacağı söylenebilir. Görüldüğü
üzere, muvazzaf askerlik durumunda akit kendiliğinden sona ermemekte an­
cak akdin feshinden dolayı kıdem tazminatı alabilmek için haklı bir neden or­
taya çıkmaktadır. Dolayısıyla, bu durumda hizmet akdinin işçi tarafından
m.13’e göre feshedildiği ya da işverenin hizmet akdini feshetmesinin haklı bir
nedene dayandığı gerekçeleriyle, kıdem tazminatı vermenin gerekmediği ile­
ri sürülemez (43). Buna rağmen tarafların akdi devam ettirme yönündeki ira­
deleri söz konusu ise bunun gereği olarak akdin askıda kalmasından söz edi­
lir. Başka bir anlatımla, işçinin “muvazzaf askerlik” ödevini yapmak üzere si­
lah altına alınmasına rağmen, örneğin, işverenin çok hoşnut olduğu işçisini
elinden kaçırmamak istemesi gibi durumlarda hizmet akdinin bozulmaması
mümkündür. Akit feshedilmemişse kıdem tazminatı da gerekmez. Feshedil­
miş ve kıdem tazminatını da almışsa, aynı işyerinde tekrar çalışmaya başla­
ması halinde ortada yeni bir akit vardır ve bu akdin feshi halinde kıdem açı­
sından sadece yeni akdin süresi esas alınır (44).
(40)
Yarg. HGK.3.12.1978 E.977/9-489 K.978/1074 (Karar metni için bkz. Narmanlıoğlu, s.
(41)
Tunçomağ/Centel, s. 212; Narmanlıoğlu, s. 390-391, dn. 486; Centel, s. 209.
(42)
Çelik, s. 219; Çenberci, s. 404; Narmanlıoğlu, s. 390-391, dn. 486.
(43)
Çenberci, s. 404.
391, dn. 489).
(44)
“ Muvazzaf askerlik nedeniyle sözleşmeyi feshedip kıdem tazminatını alan işçinin askerlik
dönüşü aynı işyerinde tekrar çalışmaya başlaması yeni bir iş sözleşmesidir. İkinci defa fe­
sih halinde kıdem tazminatının hesabında sadece bu sürenin kabulü gerekir.” (Yarg. HGK.
E.976/763 K.976/1284 T.28.04.1976 / İBBB, Yarg. Kar. Cd’si).
Yrd. Doç. Dr. Murat ŞEN
577
Belirtmek gerekir ki, muvazzaf askerlik akdin feshinde işçi için bir haklı
neden oluşturmaz. İşçi bu nedenle akdi feshedecekse fesih bildirimi yoluna
başvurmak zorundadır. Burada önemli olan, işçinin akdi bu amaçla bozmuş
olmasıdır (45). İşçi akdi bu yolla eğer askerlik çağrısını izleyen bir dönemde
feshetmişse, kanunun aradığı amaç gerçekleşmiş kabul edilir. Bunun dışın­
daki durumlarda ise akdin bu amaçla feshedilip feshedilmediği her olayda
ayrıca araştırılmalıdır. Şu halde, muvazzaf askerlik nedeniyle işten ayrılan iş­
çinin işi bıraktığı tarihle, askere alınması arasında makul bir süre olmalı ve iş­
çi askere gitmek için işinden ayrılmış bulunmalıdır (46). Nedensellik bağının
bulunmadığı veya makul kabul edilebilecek sürenin aşıldığı hallerde ise, ör­
neğin 14 ay gibi uzun bir süre geçmişse, işçinin akdi muvazzaf askerlik ne­
deniyle feshettiği kabul edilmemelidir. Yargıtay uygulaması da bu yöndedir
(47). Makul sürenin tespitinde, çevrenin örf ve âdetleri de dikkate alınmalıdır.
Ancak muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle hizmet akdini feshedip işinden
ayrılan işçinin bazı zorunluluklar yüzünden askere geç gitmesi, kıdem tazmi­
natının ödenmesine engel olmaz (48).
İşçilerin muvazzaf askerlik nedeniyle silah altına alınmaları halinde, as­
kere giderken kıdem tazminatını aldığına da almadığına da uygulamada rastlanmaktadır. Kıdem tazminatı almadan gitmeleri halinde, akit de feshedilmiş­
se, döndükleri zaman, tş K.m.27/son gereği işe başladıklarında, askere git-
(45)
Narmanlıoğlu, s. 390; Çelik, s. 219.
(46)
“ Davacı 3.2.1956 tarihinde .. işyerinde çalışmaya başlamış 28.2.1958 tarihinde işten ayrıl­
mıştır. Bu ayrılışı müteakip 26.5.1958 tarihinde muvazzaf askerlik hizmetine başlamıştır.
Bu durumda ayrılışın askerlik amacıyla olduğunun kabulü ve bu sürenin kıdem tazminatı
hesabında dikkate alınması gerekir.” (Yarg. 9. HD. E.993/10594 K.994/3038 T.01.03.1994
/ İBBB, Yarg. Kar. Cd’si).
(47)
“ İşyerinden ayrıldıktan 14 ay sonra askere giden işçinin “sözleşmesinin askerlik nedeniy­
le” bozulduğu iddiası kabul edilemez. İstifa ile ayrılan işçiye kıdem tazminatı verilemez.”
(Yarg. 9. HD. E.986/71 K.986/1686 T.17.02.1986 / Tekstil İşveren Dergisi, S. 103, Ekim
1986, s. 17).
(48)
“Askerlik nedeniyle işyerinden ayrılan işçinin ayrılış tarihi ile sevk tarihi arasında sebep
bağlantısını kesmeyecek muhik bir sebebin araya girmesi, kıdem tazminatının hesabında
askerlik öncesi sürenin daha sonraki hizmet süresiyle birleştirilmesini engellemez. Çevre
ve örf ve adet özellikleri dikkate alınmalıdır. (Yarg. 9. HD. E.984/9719 K.984/11051
T.12.12.1984 / İBBB, Yarg. Kar. Cd’si)
578
İŞ HUKUKUNDA ASKERLİK YÜKÜMLÜLÜĞÜ NEDENİYLE İŞTEN AYRILMANIN
ORTAYA ÇIKARDIĞI SORUNLAR VE ASKERLİĞİNİ BEDELLİ OLARAK
YAPANLARIN HİZMET AKİTLERİNİN DURUMU
meden önceki kıdem süreleri dikkate alınır. Çünkü iş K.m.14/IN’e göre, işçi­
lerin kıdemleri hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedil­
miş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalış­
tıkları süreler gözönüne alınarak hesaplanır. Ancak bu durumda işçinin mu­
vazzaf askerlikte geçen süreleri kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz.
Yargıtay’ın kararları genellikle bu doğrultudadır (49).
Şayet işçi askere gitmeden önce kıdem tazminatını almamış ve asker­
den geldikten sonra aynı işyerinde çalışmaya devam etmemiş ise, işçiye as­
kerlikten önceki dönem için verilecek kıdem tazminatı çalıştığı dönemdeki
ücreti üzerinden hesaplanarak ödenir (50).
bb. Askerlik Borçlanmasının Kıdem Tazminatında Dikkate Alınıp
Alınmaması
Bilindiği gibi, askerlik hizmetini yapmakta olan yükümlüler SSK anlamın­
da sigortalı sayılmazlar (SSK.m.3/1, E). Ancak kanun, bu kişilerin silah altın­
da
geçen
hizmet
sürelerini
borçlanabilmelerine
imkan
tanımıştır.
SSK.m.60/F’ye göre, “Bu Kanuna göre sigortalı olarak tescil edilmiş bulu­
nanların, er olarak silah altında veya Yedek Subay Okulunda geçen süreleri­
nin tamamı, kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ha­
linde ve bu kanunun 78. maddesi ile belirlenen prime esas kazancın alt sını­
rının talep tarihindeki tutarı üzerinden hesaplanacak malullük, yaşlılık ve ölüm
(49) “ Davacının askerlik nedeniyle bir süre işe ara verdiği anlaşılmaktadır. Böyle olunca, asker­
likte geçen süre nazara alınmadan kıdem tazminatı hesaplanmalıdır.” (Yarg. 9. HD. T.
30.05.2000, E. 2000/3989, K. 2000/7508 /Çimento İşveren, C. 14, S. 4, Temmuz 2000, s.
40); “Askerlikte geçen sürelerin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması iş kanununun
emredici kurallarına aykırıdır.” (Yarg. 9. HD. E.992/13618 K.993/3402 T.02.03.1993); “As­
kerlik süresinin kıdem tazminatı hesabına dahil edilmesi mümkün değildir.” (Yarg. 9. HD.
E.991/1786 K.991/9198 T.03.06.1991); “ Muvazzaf askerlikte geçen sürenin, işçinin kıdem
tazminatı hesabında dikkate alınması bozmayı gerektirmiştir.” (Yarg. 9. HD. E.995/4206
K.995/14302 T.02.05.1995 / İBBB, Yarg. Kar. Cd’si).
(50) “Askerlikten önce geçen süre için evvelce kıdem tazminatı almamış ise diğer şartlar da
varsa kıdem tazminatı alabilir.” (Yarg. 9.
HD. E.978/381 K.978/622 T.19.01.1978);
Y.9.HD., 16.1.1996, E. 1995/24750, K. 1996/122 (İş ve Hukuk Dergisi, Yıl 31, S. 254,
Ağustos-Eylül 1996, s. 27-28.
Yrd. Doç. Dr. Murat ŞEN
579
sigortaları primlerini 2 yıl içinde ödemeleri şartı ile borçlandırır. 2 yıl içerisin­
de ödenmeyen borçlanma süreleri hizmetten sayılmaz.
Borçlandırılan sürenin karşılığı olan gün sayısı sigortalının prim ödeme
süresine katılır. Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihin­
den önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi,
borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür.
Askerlik borçlanmalarında, aylık bağlanmaya hak kazanılması durumun­
da kendilerine, borcun ödendiği tarihi takip eden aybaşından itibaren aylık
bağlanır”.
Bu anlamda askerlik borçlanması, askerlik yükümlülüğü dolayısıyle si­
gortalılık süresinden önce veya sigortalılık süresi içinde geçen günlerin primi­
ni ödemek suretiyle sigorta haklarından yararlanmak için getirilmiş bir düzen­
lemedir (51). Görüldüğü üzere, SSK’nda uzun vadeli sigorta kollarından öde­
melere hak kazanmada gerek sigortalılık süresi ve gerekse prim ödeme gün
sayısının esas alınması nedeniyle, işçilerin mağdur olmalarını önlemek ama­
cıyla askerlik borçlanması adı verilen bir hak tanınmıştır. Fakat SSK’nca ta­
nınan bu hakkın amacını aşacak şekilde muvazzaf askerlikte geçirilen süre­
nin kıdem tazminatı süresine eklenmesi uygulaması doktrinde eleştirilmekte­
dir (52). Bilindiği gibi, bu süre içinde işveren işçiyi çalıştırmamış, işçi de işve­
ren için bir değer üretmemiştir. Dolayısıyla muvazzaf askerlik süresini borç­
lanması halinde, bu süre içinde işçinin işveren tarafından çalıştırılmış gibi so­
rumlu tutularak kıdem tazminatı hesabında bu sürenin de dikkate alınması
uygulaması isabetli değildir. Çünkü işçilere SSK’nca tanınmış olan askerlik
borçlanması ile kıdem tazminatını birbirinden farklı uygulamalardır.
Durum bu şekilde olmasına rağmen, Yargıtay, kanun gereği kıdemden
sayılmaması gereken muvazzaf askerlik dolayısıyla sosyal güvenlik kurumu-
(51)
A. Can Tuncay, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, 9. B., İstanbul 2000, s. 278; Ali Güzel/Ali
Rıza Okur, Sosyal Güvenlik Hukuku, Yenilenmiş 7. B., İstanbul 1999, s. 290-294.
(52)
Bkz. Ekonomi, C. I, s. 242; Çelik, s. 236.
580
*5 HUKUKUNDA ASKERLİK YÜKÜMLÜLÜĞÜ NEDENİYLE İŞTEN AYRILMANIN
ORTAYA ÇIKARDIĞI SORUNLAR VE ASKERLİĞİNİ BEDELLİ OLARAK
YAPANLARIN HİZMET AKİTLERİNİN DURUMU
na borçlanılan süreyi de belirli şartlar altında kıdemden saymaktadır (53). Bu­
nun için de öncelikle hizmet akdinin, işçi tarafından (54), malullük, toptan
ödeme veya yaşlılık aylığı almak amacıyla sona erdirilmiş olmasını ve sonra
da işyerinin iş K.m.14A/lll’de belirtilen kamu kuruluşları kapsamına girmesini
aramaktadır (55). Bunların dışındaki bir nedenle fesih durumunda ise, asker­
lik borçlanması süresini kıdem tazminatının hesabında dikkate almamaktadır.
Örneğin, işçi, hizmet akdini emekli aylığı almak için feshetse bile, çalıştığı şir­
ket İş K.m.14/Virde belirtilen kamu kuruluşları kapsamına girmiyorsa yani iş­
çi özel kesimde çalışıyorsa, borçlanılan muvazzaf askerlik süresi kıdem taz­
minatı hesabında dikkate almamaktadır (56). Burada Yargıtay, gerçekte kıde-
(53)
“ Muvazzaf askerlikte geçen sürenin birleştirilebilmesi için ilgili sosyal güvenlik kurumuna
borçlanılması gerekir.” (Yarg. 9. HD. E.983/1563 K.983/4450 T.05.05.1983 / İBBB, Yarg.
Kar. Cd’si).
(54)
“ Borçlanılan askerlik süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınabilmesi için, iş ak­
dinin işçi tarafından emeklilik nedeni ile feshedilmesi gerekir. İş akdinin işverence feshe
dilmesi durumunda bu süre kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamaz.” (Yarg. 9. HD.
E.994/8139 K.994/13098 T.22.09.1994 / Çimento İşveren, C. 8, S. 6, Kasım 1994, s. 3132); HGK. T. 26.1.1994, E. 1993/9-663, K. 1994/15; Yarg. 9.
HD. E. 994/15033, K.
995/1200 T. 26.01.1995. Yargıtay’ın bir başka kararına göre ise, “ iş akdi işverence emek­
lilik süresinin dolmuş olması neden gösterilerek bozulmuş işçinin, bir gün sonra SSK’ya
müracaatla emeklilik isteğinde bulunmuş olması, borçlandığı askerlik süresi için de kıdem
tazminatı hesaplanmasını gerektirir” (Yarg. 9. HD. E.992/12086 K.993/962 T.26.01.1993
/ İstanbul Barosu Bilgi Bankası, Yargıtay Kararları C d’si). Yargıtay’ın çoğunluk kararlarına
ters olan ve oy çokluğuyla alınan bir kararında ise, “ iş akdinin işveren tarafından feshedil­
mesi durumunda, borçlanılan askerlik süresi kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz”
(Yarg. 9. HD. E.993/14550 K.993/15278 T.26.10.1993 / İBBB, Yarg. Kar. C d’si) denilmek­
tedir.
(55)
“ İş akdi yaşlılık aylığı ya da toptan ödeme almak amacı ile işçi tarafından feshedilmiş ol­
madıkça, borçlanılan askerlik süresi kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamaz...
SSK’ya borçlanılan muvazzaf askerlik süresinin kıdem tazminatının hesabında dikkate alı­
nabilmesi için, İş Kanunu’nun 14/4. maddesinde öngörülen koşulun gerçekleşmesi gere­
kir. Dairemizin ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun yerleşmiş içtihatlarına göre, iş akdi
yaşlılık aylığı ya da toptan ödeme almak amacıyla işçi tarafından feshedilmiş olmadıkça,
askerlik süresi kıdem tazminatının hesabında dikkate alınamaz. Aksine TİS hükümleri de,
geçerli değildir. HGK. 14.2.1990, 1989/9-683E, 1990/71 K.; 26.1.1994, 1993/9-663 E.,
1994/15 K.; 9.3.1994/9-5 E. sayılı kararları. (Yarg. 9.
HD. E.994/15033 K.995/1200
T.26.01.1995 / İBBB, Yarg. Kar. Cd’si).
(56)
Bkz. Yarg. 9. HD. T. 3.10.1995, E. 19192, K. 30140 / İBBB, Yarg. Kar. Cd’si.
Yrd. Doç. Dr. Murat ŞEN
581
me katılmaması gereken bir süre konusunda bir de kamu ve özel kesim işçi­
leri ayırımı yapmaktadır (57). Ancak eski tarihli kararlarında ayırım yapmadığı
anlaşılmaktadır (58).
Ancak Yargıtay, toplu iş sözleşmelerinde askerlik süresinin kıdem süre­
sine katılacağı öngörüldüğü durumlarda ise, bununla İş K.m.51 ’de olduğu gi­
bi kısa süreli askerlik ödevinin hedef tutulduğu veya 506 sayılı kanunun 60.
maddesi uyarınca er olarak silah altında geçen sürenin sigortaya borçlanıl­
mış süreyi amaçladığı yolunda kabul edilmesini; borçlanılmamış askerlik dö­
neminin kıdem süresinde dikkate alınamayacağını bildirmektedir (59).
Muvazzaf askerlik ödevi hizmet akdinin başlamasından önceki bir dö­
nemde yerine getirilmişse, bu takdirde de, muvazzaf askerlik döneminin
borçlanılması halinde, bu sürenin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınıp
alınmayacağı konusunda ise Yargıtay’ın değişik kararları vardır (60). Ancak
hizmet akdinden önce yerine getirilen ve askerlik borçlanması yapılan süre­
nin de kıdem tazminatında dikkate alınacağı yönündeki kararı, yerleşik gö­
rüş haline gelmiştir (61). Ayrıca, Yargıtay, sağlığında askerlik süresin? borç­
lanmış olsa dahi, işçinin ölümü halinde mirasçılarının borçlanılan süre için
fark kıdem tazminatı talep edemeyecekleri sonucuna varmıştır (62).
(57) Centel, s. 218.
(58)
“Askerlikte geçen sürenin kıdem tazminatı hesabına dahil edilebilmesi için, işçinin çalıştı­
ğı yer kamu kuruluşu ise emekli sandığına, SSK’ya bağlı özel işyeri ise SSK ile alakalan­
dırm ası ve işçinin borçlanıp borçlanmadığının belirlenmesi gerekir. (Yarg. 9.
HD.
E.983/9965 K.984/500 T.26.01.1984 / İBBB, Yarg. Kar. Cd'si).
(59) Ekonomi, C. I, s. 242.
(60)
Yargıtay’ın oyçokluğu ile alınan kararına göre “ İş sözleşmesinin başlamasından önceki
muvazzaf askerlikte geçen sürelerin borçlanılması durumunda, bu süreler kıdem tazmina­
tının hesabında dikkate alınmaz.” (Yarg. 9. HD. E.984/5722 K.984/7108 T.26.06.1984). Bu
karate ters yöndeki diğer bir kararında ise “yaşlılık aylığını kazanan işçi askerlik süresini
borçlanırsa, askerlik süresi için de kıdem tazminatı ödeme gereği doğar. Borçlanılan as­
kerlik süresinin iş sözleşmesinin kurulmasından önce olması bu hukuki sonucu değiştir­
mez.” demektedir. (Yarg. 9. HD. E.984/10089 K.984/10237 T.23.11.1984 / İBBB, Yarg.
Kar. Cd’si).
(61) Bkz. Çelik, 236; Centel, s. 218.
(62) Yarg. 9.HD., 10.5.1999, E. 1999/6948, K. İ999/8678, YKD, Şubat 2000, s. 224-226.
582
İŞ HUKUKUNDA ASKERLİK YÜKÜMLÜLÜĞÜ NEDENİYLE İŞTEN AYRILMANIN
ORTAYA ÇIKARDIĞI SORUNLAR VE ASKERLİĞİNİ BEDELLİ OLARAK
YAPANLARIN HİZMET AKİTLERİNİN DURUMU
Muvazzaf askerliğin bir kamu yükümlülüğü olması ve kaçınılamaması
nedeniyle işçilerin uzun süreli sigorta kollarından yardımlara hak kazanmala­
rında hak kaybına uğramalarını önlemek amacıyla, bu gibi durumlarda asker­
lik borçlanması söz konusu olmakta ama bu Yargıtay tarafından kıdem taz­
minatı hesabında da göz önünde bulundurulmaktadır. Gerçekte ise, muvaz­
zaf askerlik süresine ait borçlanmanın İş K.m.14’deki kıdem süresi ile hiçbir
ilgisi yoktur ve kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmaması gerekir
(63). Bilindiği gibi, muvazzaf askerlik ödevinin yerine getirilmesi halinde, esas
itibariyle iş ilişkisi devam etmez, işçi veya işveren belirsiz süreli hizmet akdi­
ni feshederler. Kısa dönem askerlik için öngörülen ve kamu sektöründe çalı­
şan işçiler için söz konusu izinli sayılma durumu (64) gibi, hizmet akdi veya
toplu iş sözleşmesi ile kısa veya uzun süreli muvazzaf askerlik esnasında iş­
çinin izinli sayılacağı yahut akdin askıda kalacağı kabul edilebilir. Yargıtay ise
sanki muvazzaf askerlik dolayısıyla işçinin işinden ayrılmasında hizmet akdi
devam ediyor gibi bir görüş getirmektedir ki, İş Kanununda böyle bir düzen­
leme mevcut değildir. İş K.m.27/son fıkrada akdi feshedilen işçinin tekrar işe
alınma zorunluluğu öngörülmüştür. Akitte muvazzaf askerlik süresinde işçi­
nin izinli olacağı yahut akdin askıda kalacağı kabul edilmişse, İş K.m.14/H’ye
göre hizmet akdi devam ettiğinden bu süre kıdemden sayılır. Yargıtay, hiz­
met akdi sona erse dahi, işçinin sosyal güvenlik açısından borçlanması ha­
linde muvazzaf askerlik süresinin kıdemden sayılacağını kabul etmektedir ki,
böyle bir görüş hiçbir şekilde kabul edilemez. İş K.m.14’e aykırı olan bu yön­
deki sözleşme hükümlerine de geçerlilik tanınamaz (65).
2. İhtiyat askerlik Nedeniyle İşten Ayrılanların Hizmet Akitlerinin
Durumu
*
a. Akdin (iki Ay ve En Çok 90 Günlük) Askıda Kalma Süresi
Sonunda Feshedilmiş Sayılması
Kanundan doğan kamusal ödevlerin veya diğer bazı görevlerin yerine
getirilmesi işçilerin ediminde maddi ifa imkansızlığı meydana getirir. Bu du-
(63)
(64)
Bkz. Ekonomi, C. I, s. 242, dn. 631.
“ Dört aylık kısa süreli askerlik yapanlara eğitim süresince ücretsiz izinli olma hakkı getiril­
miş olmasına karşın, yapılan görevin muvazzaf askerlik hizmeti olması nedeniyle askere
giderken kıdem tazminatına hak kazanırlar.” (Yarg. 9.
T.09.06.1983 / İBBB, Yarg. Kar. Cd’si).
(65)
Aynı görüş için bkz. Ekonomi, C. I, s. 243.
HD. E.983/3488 K.983/5183
Yrd. Doç. Dr. Murat ŞEN
583
rumda diğer şartların da gerçekleşmesi halinde hizmet akdi askıya alınmış
olur. Bu nedenle kanundan doğan her türlü zorunlu ödev, kural olarak hizmet
akdini askıya alır, denilebilir. Örneğin, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması,
bazı askeri görevleri yerine getirmesi, iş mevzuatı ile belirlenen zorunlu kurul
ve komisyonlara (işçi sağlığı ve iş güvenliği kurulu, işin durdurulması ve işye­
rinin kapatılması komisyonu gibi) katılması hep bu nitelikteki durumlardandır
(66). Bununla birlikte, her zorunlu kanuni ödev hizmet akdinin askıya alınma­
sı sonucunu doğurmaz. Çünkü akdin askıya alınabilmesinin bir şartı da “ge­
çici” nitelik taşımasıdır. Eğer ifa engeli nispeten kısa bir dönemi kapsıyorsa
geçicilik unsurunun gerçekleştiği kabul edilir. Bu nedenle zorunlu ödevler,
maddi ifa imkansızlığı yaratmalarına karşın geçici nitelikte değilse hizmet ak­
dini askıya almazlar. Örneğin uzun dönemi kapsayan muvazzaf askerlik öde­
vi “geçici” nitelikte sayılamayacağından, hizmet akdinin askıya alınması so­
nucunu yaratmaz. Buna karşılık örneğin manevra amacıyla kısa bir dönem si­
lah altına alınan işçilerin iş akitleri askıya alınmış sayılır. Nitekim İş Kanunu­
muzun düzenlemesi de bu yöndedir. Uzun dönem muvazzaf askerlik hizme­
tine giden işçiler ise hizmet akitlerini feshederek işten ayrılır ve bu dönemde
hizmet akitleri askıda kalmaz (67). Ancak muvazzaf askerlik hizmeti olması­
na rağmen kanunla sürenin kısa tutulması halinde, ödev geçicilik niteliği ta­
şıdığı için, akdin feshi değil, kanunun öngördüğü süre kadar askıda kalması
gerekir.
Teorik açıdan uzun dönem olduğu gerekçesiyle muvazzaf askerlik döne­
minde hizmet akdinin askıya alınmış olmayacağının kabul edilmesi sonucu­
na ulaşmamıza karşın, Avrupa Birliği ülkeleri hukukunda kanunla getirilen hü­
kümlerle işçileri korumak amacıyla bu dönemde hizmet akitleri askıya alınmış
sayılmaktadır (68). Örneğin, Alman hukukunda 30.3.1957 tarihli, askerlik
ödevi süresince işin korunmasına ilişkin yasanın 2. paragrafının 1. fıkrasına
göre, işyerenler, askerlik süresince işçilerin askıya alınmış hizmet akitlerini
(66)
Sarper Süzek, İş Akdinin Askıya Alınmasının Genel Teorisi, Ankara 1989, s. 55.
(67)
Süzek, s. 55-56.
(68)
Süzek, s. 56.
584
İŞ HUKUKUNDA ASKERLİK YÜKÜMLÜLÜĞÜ NEDENİYLE İŞTEN AYRILMANIN
ORTAYA ÇIKARDIĞI SORUNLAR VE ASKERLİĞİNİ BEDELLİ OLARAK
YAPANLARIN HİZMET AKİTLERİNİN DURUMU
süreli fesih bildirimi yoluyla sona erdiremezler (69). Başka bir deyişle, işveren
askerlik ödevini yapan işçilere karşı işçinin feshe karşı korunması kanununun
1. paragrafının 2. fıkrası anlamında “acil işletme gereklerini bir fesih nedeni
olarak ileri süremez (70). Askerlik ödevini yapan işçilere karşı yapılan fesih
bildirimleri geçersizdir, diğer bir deyişle işçi ile işveren arasındaki askıya alın­
mış hizmet akdini çözmezler. Bununla beraber, bu kurala küçük işyerleri ba­
kımından bir istisna getirilmiştir. En fazla beş işçi (çıraklar hariç) çalıştıran iş­
yerlerinde, işverenlerden askere giden işçinin yerine geçici bir işçi çalıştırma­
ları dürüstlük küralları gereği beklenemezse, hizmet akdini derhal fesih hak­
kı doğar (71).
Kanaatimce, işçilerin iş güvencesinin sağlanması açısından gerçek çö­
züm, AB ülkelerinde olduğu gibi zorunlu kamusal ödevleri yerine getirmeleri
nedeniyle ifa imkansızlığı içine düşen işçilerin hizmet akitlerinin askıya alın­
masının. kanun ile sağlanmasıdır. Esasen, nispeten kısa süreli, geçici nitelik­
teki zorunlu ödevler teori gereği akdi askıya almaktadır. Muvazzaf askerlik gi­
bi uzun süreli zorunlu ödevlerde de, ücret ödenmeksizin ve işçinin kıdemine
sayılmaksızın akdin askıya alındığının kanunla kabulü çağdaş iş hukukunda­
ki gelişmelere uygun düşecektir (72).
İhtiyat askerlik nedeniyle hizmet akdinin askıda kalması için öncelikle, iş­
çinin o işte en az bir yıl çalışmış olması, sonra da, ihtiyat askerlik ödevi ne­
deniyle işçinin iki ay ve en fazla doksan gün süreyle askere alınmış olması
gerekir. Bu çerçevede, İş K. m. 27/l’de belirtilen askerlik hizmeti, zaman za­
man tazelenmesi gereken askerlik bilgisiyle ilgili manevra ve talim gibi du­
rumlara ilişkin olan ihtiyat askerliği kapsıyorsa da (73), çok istisnai hallerde
çıkarılan ve bir veya iki aylık süreyi kapsayan bedelli askerlik olarak isimlen-
(69)
Fevzi Demir, Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Çalışma Hakkının Korunması (İş
Güvencesi), İstanbul 1986, s. 85-86.
(70)
Alman Feshe Karşı Koruma Yasası hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Sarper Süzek, İş Akdi­
(71)
Süzek, s. 57.
(72)
Aynı görüş için bkz. Süzek, s. 58.
(73)
Muammer Vassaf Tolga, İş Hukuku, 2. B., İstanbul 1952, s. 152-153.
ni Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, Ankara 1976, s. 33-39.
Yrd. Doç. Dr. Murat ŞEN
585
dirilen muvazzaf askerliği de içine almalıdır. Bunun yanı sıra bir yıldan az kı­
deme sahip işçiler için ise askıda kalma durumu söz konusu olmaz. Ö tak­
dirde İş K.m.17/111 uygulama alanı bulur ve işveren haklı nedenle akdi sona
erdirebilir (74).
iş K.m. 27’ye göre, akdin askıda kalma süresi, “iki ay” ve en çok “90
gün”dür. Bu süre, işçinin kıdemi bir yılı aştığı durumlarda, iki aya, her fazla yıl
için iki gün eklemek suretiyle bulunur; ancak böyle bulunacak süre, 90 günü
de aşamaz (İş K.m.27/ll). Kanundan doğan bir hak olan ve konuluş amacı ba­
kımından da kamu düzenine ilişkin bulunan bu süre, kısaltılamaz ancak uza­
tılabilir. Zira bu hüküm nisbi emredici bir hükümdür. Burada sözü edilen iki
ay ile 90 günlük süre “iş ayı” ve “ iş günü” değil, “takvim ayı” ve “takvim günü”dür (75).
Görüldüğü üzere, ihtiyat askerlik nedeniyle silah altına alınma halinde iş­
ten ayrılan işçinin hizmet akdi, eğer o işyerinde en az bir yıl kıdeme sahipse,
işinden ayrıldığı günden başlayarak iki ay ve nihayet 90 gün askıda kaldıktan
sonra feshedilmiş sayılmaktadır. İşverenin, sözü edilen nedenlerle işinden
ayrılan işçinin hizmet akdini hemen feshedemez; feshederse bu fesih geçer­
siz sayılır (76). Ancak belirtmek gerekir ki, taraflar söz konusu sürenin ta­
mamlanmasına rağmen akdin devamını isteyebilirler. Akdin devamı yönün­
deki iradeler, sarih olabileceği gibi zımni de olabilir (77). Kaldı ki, burada ka­
nun koyucunun amacının mümkün mertebe işçinin askerlik dolayısıyla işin­
den çıkarılmasına engel olmak gerektiği, askerliğin çıkarmaya sebep olduğu
hallerde de, bitmesini müteakip tekrar işe dönmesini sağlamak olduğu mev­
cut düzenlemeden anlaşılmaktadır (78).
Fıkradaki “ ...işçinin hizmet akdi ... feshedilmiş sayılır” ibaresi ile, akdin
işveren tarafından feshedilmiş sayıldığı kabul edilmekte, “ işverenin fesih ira-
(74)
Atabek, s. 87; Oğuzman, s. 95.
(75)
Çenberci, s. 759 ve dn. 5.
(76)
Yelekçi, s. 357; Çenberci, s. 758-759; Tunçomağ, C. I, s. 322.
(77)
Çenberci, s. 758.
(78)
Oğuzman, s. 204, dn.159.
586
'5 HUKUKUNDA ASKERLİK YÜKÜMLÜLÜĞÜ NEDENİYLE İŞTEN AYRILMANIN
ORTAYA ÇIKARDIĞI SORUNLAR VE ASKERLİĞİNİ BEDELLİ OLARAK
YAPANLARIN HİZMET AKİTLERİNİN DURUMU
desi”ni kullandığı düşünülmektedir. Daha farklı bir anlatımla, işveren, “iki ay­
dan (en çok 90 günden) uzun süren askerlik” olayına dayanarak akdi feshet­
miş sayılmaktadır (79). Akdin sona ermesini tarafların farazi (varsayılı) fesih
iradelerinin bir sonucu olarak görenler de vardır (80). Bu görüş, “feshedilmiş
sayılır” ifadesinin karanlık ve bulanık bir nitelik taşıdığını belirtmektedir (81).
Akdi feshettiği kabul edilen işverenin, bu feshi bildirimli olarak mı yoksa
bildirimsiz olarak mı yapmış olduğunun da tespiti, akde bağlanacak hukuki
sonuçlar açısından önem taşır. Bunun tespiti için öncelikle maddenin uygu­
lama alanının belirlenmesi yani maddenin hangi tür akitlere uygulanabilece­
ğinin ortaya konulması gerekir. İş K. m. 27, sürekli hizmet akdi olmak kaydıyla (82), hem belirli (83) hem de belirsiz süreli hizmet akitlerine uygulama ola­
nağı bulan bir maddedir (84). Bu durumda ise burada kastedilen fesih, İş
K.m.13’te belirtilen ve sadece belirsiz süreli hizmet akitlerine uygulanabilen
bildirimli fesih olamaz. O halde burada bildirimsiz (derhal) fesih söz konusu­
dur. Bildirimsiz fesih için de haklı bir nedenin bulunması gerekir. Fıkrada be­
lirtildiği üzere, işçi askerlik ödevi yüzünden işinden ayrılmak zorunda kalmak­
ta, başka bir deyişle işini görmekte kusursuz imkansızlık durumu ortaya çık­
maktadır. Bu durumun haklı bir sebep olarak işverene fesih yetkisi vermesi
özel şartlara tabi tutulmuş ve hizmet akdinin bir süre askıda kalacağı öngö­
rülmüş, askıda kalma süresi sona erdiği halde, imkansızlık devam etmekte
ise, akdin bu sebebe dayanılarak fesih edilmiş sayılacağı hükme bağlanmış­
tır (85).
(79)
Tunçomağ, C. I, s. 153, 323.
(80)
Bkz. Çenberci, s. 758; Yelekçi, s. 358.
(81)
Çenberci, s. 758.
(82)
İş K.m.27, İş K.m.8’in belirttiği üzere ancak sürekli hizmet akitlerinde uygulama olanağı
bulur. Süreksiz hizmet akitlerine ise Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.
(83)
Ancak belirli süreli hizmet akdi söz konusu ise ve sürenin bitimi askıda kalma süresinin
içindeki bir zamana rastlıyorsa bu takdirde bu madde hükümleri uygulanmaz yani askı sü­
resi ve akit, akit süresinin bitmesiyle birlikte sona ermiş olur. (İş K.m.27/lll).
(84)
Ekonomi, C. I, s. 221; Çenberci, s. 759.
(85)
Münir Ekonomi, Türk İş Hukukunda Kanundan Doğan Hizmet Akdi Yapma Zorunluluğu ve
Hükümleri, Yayınlanmamış Doçentlik Tezi, İstanbul 1969, s. 204; Ekonomi, C. I, s. 221.
Yrd. Doç. Dr. Murat ŞEN
587
b. Akdin Askıda Kalma Süresi İçerisinde Taraflarca Feshedilmesi
İş K.m.27/I’de düzenlenen, akdin feshedilmiş sayılma şartları gerçekleş­
meden yani askıda kalma süresi içinde, gerek m. 13, gerekse m. 16. ve m.
17. maddeye dayanarak akdi feshedebilirler. İşçi veya işveren, akdin sözü
edilen maddelere göre feshedildiği karşı tarafa bildirilmiş olsalar bile, fesih
için kanunun öngördüğü önel, askıda kalma süresinin bitiminden itibaren iş­
lemeye başlar (İş K.m. 27/III). Başka bir deyişle, gerek İş K.m.13’e dayana­
rak yapılacak bildirimli fesih halindeki öneller ve gerekse İş K.m.16, 17 ve
18’e dayanılarak yapılacak bildirimsiz feshe ilişkin süreler işlemez (86). Dokt­
rindeki bir görüşe göre ise, kanundaki ifadenin aksine olarak, kanundan do­
ğan haklı sebeple fesih hakkı her zaman kullanılabilmelidir (87).
Ancak hizmet akdi belirli süreli bir akit ise, askıda kalma, akit süresinin
işlemesine engel olmaz. Bu nedenle de akit süresi, askı süresi içinde dolu­
yorsa, sürenin sona erdiği tarihte akitte sona erer (88). Bu durumda ise, be­
lirli süreli hizmet akdi ile çalışan ve süresi, askerlik yükümlülüğünü yerine ge­
tirirken sona eren işçilerin, tekrar işe alınma zorunluluğu yoktur. Zira üçüncü
fıkranın son cümlesi, 27. maddenin bu tür akitlerde uygulanmayacağını be­
lirtmektedir.
c. Askıda Kalma Süresi İçinde Ücret Ödenmemesi
İş K.m. 27/lll’e göre, kural olarak, hizmet akdinden doğan borçların as­
kıda kaldığı süre içinde, işçiye bir ücret ödenmez (89). Ancak özel kanunların
veya toplu iş sözleşmelerinin bu husustaki hükümleri saklıdır (90). Bunun yanısıra, İş Kanunu kapsamında olan bir hizmet akdi ile çalışan fakat bir yıllık
kıdemi bulunmayan işçiler askı süresinden yararlanamayacağına göre, bun-
(86)
Çenberci, s. 759-760.
(87) Demir, s. 93-94; Oğuzman, s. 94, 203 dn. 157..
(88) Ekonomi, C. I, s. 222; Sümer, s. 49.
(89) “ İşçinin manevra nedeniyle alındığı askerlikte geçen süre için işverenden ücret istemesi
olanaklı değildir. (Yarg. 9. HD. E.966/11617 K.966/108 95T.17.01.1966/İB B B , Yarg. Kar.
Cd’si).
(90) Ekonomi, C. I, s. 222.
588
İŞ HUKUKUNDA ASKERLİK YÜKÜMLÜLÜĞÜ NEDENİYLE İŞTEN AYRILMANIN
ORTAYA ÇIKARDIĞI SORUNLAR VE ASKERLİĞİNİ BEDELLİ OLARAK
YAPANLARIN HİZMET AKİTLERİNİN DURUMU
lar için işverenin İş K.m.17/lirü uygulaması durumunda, bir haftalık süreyle
sınırlı kalarak işçiye hergün için yarım ücret ödenmesi gerekir (İş K.m.34).
Borçlar Kanununun uygulanacağı bir hizmet akdi ile çalışan işçi için ise
BK.m.328 hükmü uygulama alanı bulur. Söz konusu madde, “iş ifa edileme­
diği halde ücret” başlığını taşımakta ve “Uzun müddet için yapılan hizmet ak­
dinde, işçi hastalıktan ve askerlikten veya bu gibi sebeplerden dolayı kusuru
olmaksızın nispeten kısa bir müddet için işi ifa edemediği takdirde o müddet
için ücret istemeğe hakkı vardır.” hükmüne yer vermektedir. Bu hükme göre,
işçinin askerlik nedeniyle işini ifa edememesi halinde bu süre için ücret iste­
yebilmesi için, öncelikle, hizmet akdinin uzun süre için yapılmış olması, son­
ra da işçinin nispeten kısa bir süre için işini yapamaması gerekir. Ancak ne
kadar sürenin uzun ne kadar sürenin kısa kabul edildiğine ilişkin Borçlar Kanunu’nda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır (91). Kanaatimce, buradaki
askerlik kavramı ile, iş Kanunu madde 27/l’deki yaklaşımla süresi iki aydan
ve nihayet doksan günden kısa süren askerlik ödevlerinin anlaşılması yerin­
de olur. Örneğin, yakın zaman önce uygulama olanağı bulan muvazzaf as­
kerlik yerine geçecek bedelli askerlik uygulamasında 32 günlük temel eğitim
süresi öngörülmüştür. Bu da, iki ay ve nihayet doksan günlük kapsama gir­
diğine göre, İş Kanunu kapsamına girmeyen bir akitle çalışan işçiye bu süre­
ye ilişkin olarak ücreti ödenmelidir.
Görüldüğü üzere, BK.m.328’deki kısa süreli askerlik hizmetini yapmak
için işini ifa edemeyen işçilere ücret ödenmesini öngören hüküm ile İş
K.m.27’deki kısa süreli askerlik (özellikle ihtiyat askerlik) halinde ücret öden­
meyeceğini belirten hüküm arasında bir çelişki ortaya çıkmaktadır. Bu çeliş­
kiyi telif amacıyla ileri sürülen bir görüşe göre, Borçlar Kanununun bütün hiz­
met akdi çeşitlerini içine alan bu genel hükmünün İş Kanununun 27. madde­
si ile kaldırılmış bulunduğunu kabul ettirecek hukuki bir gerekçe olmadığına
göre, iş Kanununun 27. maddesine göre en az bir seneden beri bir işyerinde
çalışıp uzun bir süre için akit yapmış bulunan işçinin kısa bir zaman askere
alınmış olması sebebiyle çalışamadığı günlere ait ücreti istemeye hakkının
(91)
Erkul, s. 180-182; Baybora, s. 6.
Yrd. Doç. Dr. Murat ŞEN
589
bulunması gerekir (92). Ancak bu görüşe katılmak mümkün değildir. Her şey­
den önce İş Kanununun kapsamında yer alan işlerde çalışan işçilere öncelik­
le özel kanun olan İş Kanunu hükmü uygulanır (93). Buna göre de, İş Kanu­
nu kapsamında bir akitle çalışan işçinin askerlik nedeniyle kısa süreli olarak
işinden ayrılması durumunda ücreti işlemez ama Borçlar Kanunu kapsamın­
daki işlerde ücret talep edebilir.
d. Askıda Kalma Süresinin Yıllık Ücretli İzin Süresinin Hesabında
Dikkate Alınması
İş K.m.51/c’ye göre, “ İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra
veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gideme­
diği günler; (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.)” yıllık ücretli izin
hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır. Bu nedenle de yıllık ücretli izin hak­
kının hesabında dikkate alınır.
İş K.m.51/c’deki hüküm, iş K.m.27/I, ll’deki hükümle paralellik göster­
mektedir. Her ikisinde de ihtiyat askerlik durumlarında silah altına alınan iş­
çinin, o işyerinde en az bir yıl çalışmış olması şartıyla yararlanacağı, hizmet
akdinin iki ay ve en çok 90 günlük bir süre için askıda kalma zamanını işçi
açısından çalışmış gibi kabul etmektedir. Fakat uzun süren muvazzaf asker­
lik halinde bu sürenin çalışılmış gibi sayılması söz konusu değildir ancak 90
günden kısa süren muvazzaf askerlik (örneğin bedelli askerlik) durumlarında
bu sürenin çalışılmış gibi sayılması gerekir.
C. İşverenin Askerlik Nedeniyle İşinden Ayrılan İşçi İle Hizmet Akdi
Yapmakla Yükümlü Tutulabilmesi İçin Gerekli Şartlar
İş Kanunu, herhangi bir askeri ödev dolayısıyla işinden ayrılmak zorun­
da kalan işçilerin eski işlerine dönmelerini kolaylaştırmış, işverenlere de be­
lirli şartlar altında bu işçileri çalıştırma yükümlülüğü (zorunluluğu) getirmiştir.
(92)
(93)
Tolga, s. 152.
“ İş Kanunundaki bu hususi hüküm karşısında BK.m.328’deki umumi hükmün İş Kanunu­
na tabi akitlerde tatbiki düşünülemez." Yarg. 4.HD. T. 4.7.1957, E. 3726, K. 4462 (Çenber­
ci, s. 759-760, dn. 9).
cgn
İŞ HUKUKUNDA ASKERLİK YÜKÜMLÜLÜĞÜ NEDENİYLE İŞTEN AYRILMANIN
ORTAYA ÇIKARDIĞI SORUNLAR VE ASKERLİĞİNİ BEDELLİ OLARAK
YAPANLARIN HİZMET AKİTLERİNİN DURUMU
iş K. m. 27/IV’e göre, “Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısiyle işinden
ayrılan işçilerden bu ödevin sona ermesinden başlıyarak iki ay içinde işe gir­
mek için başvuranları, işverenler boş yerlere öncelikle işe alma zorundadır­
lar”.
İşverenlerin, herhangi bir askeri ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçileri
tekrar çalıştırma yükümünün söz konusu olabilmesi için, öncelikle, işçinin
“herhangi bir askeri ödev” nedeniyle işinden ayrılması, sonra, işçilerin işve­
rene “bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek için
başvurması” ve nihayet, işyerinde “ boş yerin” bulunması şartlarının gerçek­
leşmesi gerekir.
1. İşçinin Herhangi Bir Askeri Ödev Dolayısıyla İşinden Ayrılmış
Olması
İşverenin işçiyle yeniden hizmet akdi yapma yükümünün doğabilmesi
için işçinin, herhangi bir askeri ödevi ifa için işyerinden ayrılmış olması gere­
kir. Askerlik ödevi denildiğinde, bununla hem manevra (tatbikat), kurs, talim
ve seferberlik gibi nedenlerden kaynaklanan silah altına alınma yani ihtiyat
askerlik, hem de gerek kısa dönem gerek uzun dönem ve gerekse bedelli
olarak yerine getirilebilen muvazzaf askerlik ödevi anlaşılır (94). Zira, İş Kanu­
nu 27. maddesinin son fıkrasında “herhangi bir askerî ödev”den söz edil­
mekte, bu konuda ihtiyat ve muvazzaf askerlik ayırımı yapılmadığı için her­
hangi bir sınırlama getirilmemektedir (95). Bu nedenle, askerlikle ilgili herhan­
gi bir yükümlülük nedeniyle işten ayrılma söz konusu ise, İş Kanunu’nun son
fıkrası uygulama alanı bulur ve işverene bu nedenle işinden ayrılan işçi ile be­
lirtilen şartlar dahilinde hizmet akdi yapma zorunluluğu söz konusu olur (96).
(94)
Ayrıca bkz. Mehmet Kocaoğlu, Hukukumuzda İşverenin Hizmet Akdi Yapma Zorunluluğu­
nun İşçiye İş Güvencesi Sağlamaktaki Etkisi, Tühis, C. 11, S. 5, Mayıs 1988, s. 17; Saymen, s. 469; Ekonomi, C. I, s. 101, dn. 114; Narmanlıoğlu, s. 159; Halûk Hâdi Sümer, İş
Hukuku Uygulamaları, 2. B., Konya 2000, s. 66; Esener, s. 149.
(95)
Saymen 469; Ekonomi, C. I, s. 101, dn.114; Esener, s. 149; Narmanlıoğlu, s. 168; Erkul,
s. 190.
(96)
Çenberci, s. 760-761; Narmanlıoğlu, s. 159; Elbir, s. 68; Sümer, Uygulamalar, s. 65-66;
Saymen, s. 469.
Yrd. Doç. Dr. Murat ŞEN
591
Kanaatimce, İş K.m.27/son’daki “herhangi bir askeri ödev” deyimi, ge­
niş anlamda düşünülmeli yani hem ihtiyat askerliği hem de muvazzaf asker­
liği kapsayacak tarzda yorumlanmalı başka bir deyişle bütün askerlik hizmet­
lerini içine aldığı kabul edilmelidir. Yargıtay’ın uygulamaları da aynı yöndedir.
Fakat doktrinde, herhangi bir askeri ödev” ibaresinin, 27. maddenin birinci
fıkrası ile birlikte göz önüne alınması gerektiği, bu nedenle de buradaki as­
kerliğin muvazzaf askerlik dışındaki askerlik yani ihtiyat askerlik olduğu ileri
sürülmüştür. Bu görüş sahiplerine göre, son fıkradaki “herhangi bir askeri
ödev” ibaresi birinci fıkradaki “ muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra ve­
ya herhangi bir sebeple silah altına alınma şeklinde” olarak dar yorumlanmalı ve işverene belirli şartlar altında işçiyi çalıştırma zorunluluğu, muvazzaf as­
kerlik ödevi için uygulama imkanı bulmamalıdır. Bu açıdan, muvazzaf asker­
lik ödevi nedeni ile işinden ayrılanların İş K.m.27/son hükmünden yararlana­
bilmeleri de mümkün olmamalıdır (97).
İş Kanununun 27/son hükmünün uygulanması açısından hizmet akdinin
belirsiz süreli veya belirli süreli olmasının (askı döneminde süresinin kendili­
ğinden sona ermemesi şartı ile) bir önemi yoktur (98).
Yeniden hizmet akdi yapma zorunluluğunun doğması için, önceki hizmet
akdinin askerlik sebebiyle sona ermesinde, sona ermenin fesih (feshi ihbar
veya haklı nedenlfe derhal) veya akdin kanunen kendiliğinden sona ermiş ol­
masının bir önemi yoktur. Ancak taraflar arasında yapılan hizmet akdi belirli
süreli ise ve akit, askı döneminde süresini dolduruyorsa, işçi, iş K:m.27/son
fıkrasının uygulanmasını talep edemez. Zira İş K.m.27/lll’e göre “ancak hiz­
met akdi esasen belirli bir süreyi içine alıyorsa da bu süre (iki ay ve nihayet
90 gün) içinde kendiliğinden bitiyorsa bu madde hükümleri uygulanmaz” de­
mektedir. Bu hükümdeki “ bu madde hükümleri uygulanmaz” ibaresi, madde­
nin son fıkrasındaki akit yapma zorunluluğunu da kapsamaktadır (99). Akit
(97)
Tunçomağ,
C. I, s. 153; Tunçomağ, İş Hukukunun Esasları, s. 95, 117-118;Çenberci,s.
760, dn.11; Oğuzman, s. 103, dn.250; Izveren, s. 114; Yürekli, s. 132.
(98)
Tunçomağ,
C. I, s. 153; Demir, s. 204; Tunçomağ, C. I, s.153; Çenberci, s. 759;Sümer,s.
49; Yürekli, s. 1322.
(99)
Ekonomi, Tez, s. 67; Yürekli, s. 1321.
592
ݧ HUKUKUNDA ASKERLİK YÜKÜMLÜLÜĞÜ NEDENİYLE İŞTEN AYRILMANIN
ORTAYA ÇIKARDIĞI SORUNLAR VE ASKERLİĞİNİ BEDELLİ OLARAK
YAPANLARIN HİZMET AKİTLERİNİN DURUMU
süresinin belirli olması ve bunun da askı süresi içinde sona ermesi halinde,
işçinin askerlik ödevine dayanarak yeniden işe alınmayı istemesinin MK.m.2
ile bağdaşır yanı olamaz (100).
Belirsiz süreli hizmet akdinin askerlik nedeniyle feshi ihbarla sona erdi­
rilmesi durumunda tarafların sebep belirtme yükümlülüğü olmadığından as­
kerlik ödev ni tamamlayan işçi işe alınmak için başvurduğunda, önceki akdin
askerlik ödevi nedeniyle feshedildiğini MK.m.6 gereği ispatla yükümlü tutu­
lur.
2. İşçinin Askerlik Ödevinin Sona Ermesinden Başlayarak Ayrıldığı
İşyerine İki Ay İçinde Başvurması
İşverenin çalıştırma zorunluluğunun doğabilmesi için, işçinin askerlik
ödevinin sona ermesinden başlayarak iki ay içerisinde eski işyerine başvur­
ması gereklidir. Kanun bu başvuru için bir süre koymuş, dolayısıyla işe alma
yükümlülüğünü belirsiz bir zaman sürdürmek istememiştir (101).
Buradaki iki aylık sürede başvurulmaması bu haktan yararlanılmasını or­
tadan kaldırdığı için hak düşürücü süredir. Bu açıdan iki aylık süre içinde iş
yerine başvurmayan işçi işe alınmayı isteme hakkını kaybeder (102). Ancak
işçinin iki aylık süre içinde eski işyerine başvurduğu halde işe alınmaması bir
fesih kabul edilemez. Yargıtay da askerlik hizmeti nedeniyle işten ayrılan ve
bu hizmeti tamamladıktan sonra iki aylık süre içinde ayrılmış olduğu işyerine
başvuran işçinin işe alınmamasının, bir fesih sayılamayacağına karar vermiş­
tir (103). İki aylık süre içinde işyerine makul görülebilecek veya mücbir sebep
olarak kabul edilebilecek nedenler dolayısıyla başvuramayan işçinin başvuru
süresinin, nedenin etkisini gösterdiği süre kadar uzatılması da yerinde olur.
Örneğin komada bulunan veya ağır bir hastalığa tutulan yahut büyük bir ka­
za geçiren kişinin işyerine başvurusu bu nedenlerle iki aylık süre içerisinde
(100) Yürekli, s. 1322.
(101) Esen, s. 196.
(102) Centel, s.105; Erkul, s.106; Sümer, Uygulamalar, s.66-67; Sümer, s. 50.
(103) Yarg 9. HD, T.18.04.1995, E. 994/18305, K. 995 113747
Yrd. Doç. Dr. Murat ŞEN
593
yapılamamışsa, bu süreler iki aylık süreye eklenmeli ve başvuru süresi de o
kadar uzamış sayılmalıdır. Askerlik ödevinin sona erdiği gün, sözü edilen iki
aylık süreye dahil değildir.
İşçi başvuruyu yazılı olarak yapabileceği gibi sözlü olarak da yapabilir
(104). Yazılı yapması ispat açısından kolaylık sağlar. İki aylık süre içinde işçi­
nin işverene başvurması icap niteliğini taşır ve işçinin tek taraflı irade beyanı­
nın işverenin hakimiyet alanına ulaşmasıyla bu beyan etkisini gösterir (105).
Kanun “işinden ayrılan işçilerden bu ödevin sona ermesinden başlaya­
rak iki ay içinde işe girmek için başvuranları, işverenlerin boş yerlere önce­
likle almasının zorunlu olduğundan söz ettiğine göre, bu yükümü yerine ge­
tirmeyen yani işverenin kendisine başvurmayan işçinin işe alınma zorunlulu­
ğu yoktur.
İşverenin akit yapma zorunluluğu, işverenin eski işyerine münhasırdır
(106). Kanun “işinden ayrılan işçilerden bu ödevin sona ermesinden başlaya­
rak iki ay içinde işe girmek için başvuranları, işverenlerin boş yerlere önce­
likle almak zorunluluğundan söz ettiğine göre, burada hem eski işveren hem
de eski işyeri şartının birlikte gerçekleşmesi gerekir. İşyerinin devri durumun­
da yeni işverenin çalıştırma zorunluluğundan söz edilemeyeceği gibi, eski iş­
verenin yeni bir iş kurması halinde de çalıştırma yükümlülüğünün bulunma­
ması gerekir.
Bu arada belirtilmelidir ki, işe alma zorunluluğunun doğabilmesi için, ih­
tiyat askerlik nedeniyle işinden (işyerinden) ayrılan işçilerin, işyerinden ayrıl­
malarından itibaren en az iki ay (ve nihayet doksan gün) geçmiş olması ge­
rekir. Zira bu süre geçmemişse işçi ile işveren arasındaki akit askıdadır, he­
nüz sona ermediği için de yeni bir akdin yapılması zorunluluğundan söz et­
mek anlamsızdır.
(104) Demir, s. 205; Tunçomağ, C. I, s. 154.
(105) Esener, s. 149.
(106) İsmail Hakkı Iplikçioğlu, Açıklamalı İş ve Sosyal Sigortalar -Bağ-Kur Mevzuatı, İstanbul
1976, s. 106.
İŞ HUKUKUNDA ASKERLİK YÜKÜMLÜLÜĞÜ NEDENİYLE İŞTEN AYRILMANIN
ORTAYA ÇIKARDIĞI SORUNLAR VE ASKERLİĞİNİ BEDELLİ OLARAK
YAPANLARIN HİZMET AKİTLERİNİN DURUMU
594
3. İşyerinde Boş Yer Bulunması
işçinin işe alınması için işverene iki aylık süre içinde başvurması yeterli
görülmemiş, o işyerinde boş yer bulunması da aranmıştır. Başvurduğu tarih­
te boş yer varsa işveren onu boş yere veya yerlere öncelikle almak zorunda­
dır. Eğer işyerinde boş yer mevcut olup da birden çok kişi başvurmuş ise o
zaman işveren, askerlik ödevini ifa etmek üzere ayrılmış işçisini öncelikle işe
almak durumundadır.
Kanunda “boş yerlere” alınmadan söz edildiğine göre, bu ifade geniş yorumlanmalı ve işçinin mutlaka işten ayrıldığı andaki iş değil, durumuna uygun
düşecek bir iş anlaşılmalıdır. Bu anlamda, işyerindeki boş yerin, işçinin önce­
ki çalıştığı yer veya buna benzer bir yer olması gerekir (107). Eğer işverenin
işyerinde böyle boş bir iş yoksa, işverenin eski işçisi ile akit yapma yüküm­
lülüğü de yoktur (108). Şu halde, işveren, boş yerin bulunması durumunda iş­
çiyi işe almak zorundadır. Eğer işyerinde boş yer yoksa işçiye uygun bir işin
açıldığı zaman bu işçiye öncelikle haber vermeli ve bu işçiyi işe almalıdır. Be­
lirtmek gerekir ki, işçi, askerlik ödevinin sona ermesinden sonra işyerine baş­
vurma tarihi ile işe başlama tarihi arasındaki geçen zaman için ücret isteye­
mez (109).
D. Hizmet Akdi Yapma Zorunluluğunun Hükümleri
Kural olarak işçinin işe girmeyi istemesi (icab) karşısında işveren, işçiyi
işe alma (kabul) zorundadır. Her ne kadar askerlik dönüşü işverene akit yap­
ma zorunluluğu yüklenmişse de, uygulamada işçiye bu konuda yeterli iş gü­
vencesi sağlandığını savunmak güçtür.
(107) Çenberci, s. 761; Saymen, s.469; Esener, s. 157; Izveren, s. 106.
(108) Saymen, s. 470; Erkul, s. 107; Narmanlıoğlu, s. 164, dn.105.
(109) Yargıtay’a göre, askerden terhis olduktan sonra işe alınmasını isteyen işçi eski işine uy­
gun boş yerin bulunması halinde işe alınması üzerine, iş isteme tarihi ile işe alınmasında­
ki zaman için işyerinden ücret isteyemez (Yarg. 9.HD.T.22.11.1973, E.11342, K.33375 /
İBBB, Yarg. Kar. C d’si).
Yrd. Doç. Dr. Murat ŞEN
595
işverenin işe alma zorunluluğuna uymamasının cezai yaptırımı vardır, iş­
veren söz konusu hallerde hizmet akdi yapma yükümlülüğüne aykırı hareket
etmişse, İş K.m.107’de öngörülen cezai yaptırım uygulanır. Buna göre, “bu
bölümde cezası özel olarak gösterilmemiş olan .... zorunluluklara uymayan
işveren veya işveren vekillerine ikiyüzbin lira para cezası verilir (110). Bu pa­
ra cezasının hiçbir caydırıcı etkisinin bulunmadığı ortadadır.
işverenin cezai sorumluluğu dışında hukuki sorumluluğuna ilişkin her­
hangi bir hüküm ise iş Kanununda yoktur. Doktrindeki bir görüşe göre, işe
alınmak için başvuran işçi ile akit yapmaktan kaçınan işverenin, akdi haksız
veya sebepsiz olarak feshetmiş kabul edileceği ve işçinin bundan doğan za­
rarlarını tazmin ile yükümlü tutulacağı (111) ileri sürülmekte ise de, işçinin as­
kerlik nedeni ile işinden ayrıldığında iş K.m.27/son hükmünün uygulanması
açısından hizmet akdi sona ermiş bulunmaktadır. Bu nedenle tarafların bağ­
lı bulunduğu bir akit olmadan akdin haksız feshedilmiş sayılmasından söz
edilmesi mümkün olamamalıdır (112).
Bu konuda ileri sürülen diğer bir görüşe göre ise, kanunla işverene akit
yapma zorunluluğu yüklenen hallerde işçinin aynen ifa davası açarak yargı ka­
rarı ile hizmet akdinin kurulmasını sağlayabilir (113). Bu görüşe göre, yargı ka­
rarı ile hizmet akdinin kurulmasına rağmen işveren işçiye iş vermekte tereddüt
ederse, işçi BK.m.325 uyarınca çalışmaksızın ücrete hak kazanır. Yargıtay ise,
(sendika yöneticileri ile) hizmet akdi yapılması zorunluluğuna ilişkin kararların­
da, işe alınmama halinde işçinin “fesihle ilgili hakları” isteyebileceği sonucuna
varmaktadır. İşyerine dönmek isteyen işçi ile işveren arasında bir iş akdi olma­
dığına göre bunun feshine bağlanacak hakların işçi tarafından istenebilmesi-
(110) Bu madde metninde belirtilen para cezaları 4421 sayılı ve 28.7.1999 tarihli Türk Ceza Ka­
nunu İle Cezaların İnfazı Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun m.4/8 ile
söz konusu para cezası oniki misline çıkarılmıştır. R.G. 1.9.1999, No. 23773.
(111) Saymen, s. 470.
(112) Ekonomi, Tez, s. 124.
(113) Ekonomi, Tez, s. 119 vd.; Ekonomi, C. I, s. 109 vd.
5 g fi
İŞ HUKUKUNDA ASKERLİK YÜKÜMLÜLÜĞÜ NEDENİYLE İŞTEN AYRILMANIN
ORTAYA ÇIKARDIĞI SORUNLAR VE ASKERLİĞİNİ BEDELLİ OLARAK
YAPANLARIN HİZMET AKİTLERİNİN DURUMU
nin hukuki dayanağı yoktur. Bu hukuki sonuç ancak işçi ile işveren arasında­
ki akdin yöneticilik (askerlik) süresince askıda kaldığının kabulü halinde benimsenebilir. Oysa sendika yönetimine seçilen (askere giden) işçiler iş akitlerini feshederek bu görevlerini yerine getirirler (114).
—0O0—
(114) Süzek, s. 57-58.
/ İCRA-İFLAS HUKUKU |
UYGULAMADA İCRA İFLAS YASASI 68b MADDESİ
VE ELEŞTİRİSİ
İbrahim Halil ASİLBAY (*)
ANLATIM DÜZENİ: 1- Giriş II- Öğreti ve Yargıtay Uygulamasında İİY 68b
Maddesi, A- Hesap Özeti, Dönem Sonunu İzleyen 15 Gün İçinde Borçluya Tebliğ
Edilmelidir, B- Hesap Özetine 30 Gün İçinde İtiraz Edilmemiş Olmalı ve İcra Taki­
bine Bu Süre Dolduktan Sonra Başlanılmalıdır, C- Hesap Özeti Noter Aracılığıyla,
Sözleşmede Gösterilen Adrese Gönderilmelidir, III- Öğreti ve Yargıtay Uygulaması­
na Eleştirel Bir Bakış, A- Genel Olarak İlamsız İcra Takibi ve Borca İtiraz, B- İİY
68b Maddesinin Yorumu Sorunu, 1- Hesap Özetinin Yorumu Sorunu, 2- Hesap Öze­
tinin Tebliği Sorunu, IV- Sonuç Yerine Bir Temenni.
1. GİRİŞ
25 Kasım 1988 tarihinde icra İflas Yasasına eklenen 68b maddesiyle,
bankalar açısından önemli bir değişiklik yapılmış; bu özel hükümle borçlu ca­
ri hesap sözleşmesi ile kredi sözleşmelerine dayanarak başlatılacak ilamsız
icra takipleri için yeni hükümler öngörülmüştür. Ne ilginçtir ki üzerinden 12 yıl
geçen bu değişiklik, icra iflas hukukunun kendine (Türk hukukuna) özgü uy­
gulaması arasında sıkışıp kalmış; neredeyse hiçbir uygulama alanı bulama­
mış; sözgelimi, Yargıtay'ın bu maddeyle ilgili verdiği karar sayısı 12 yılda
12'ye dahi ulaşmamıştır (1).
(*)
Avukat
(1)
Bu makalenin kaleme alındığı tarih itibariyle, Yargıtay'ın internet sitesindeki karar arşivinde yapı­
lan aramada sadece (6) karar bulunmuştur.
598
UYGULAMADA İCRA İFLAS YASASI 68b
MADDESİ VE ELEŞTİRİSİ
İçeriği, hedeflediği amaçları düşünüldüğünde, icra iflas hukuku uygula­
ması içerisinde geniş ve yaygın bir yer bulması gereken bu maddenin, hu­
kuksal yaşamdan bu denli dışlanıp soyut bir hüküm gibi kalması birçok ne­
dene bağlanabilirse de, kanımızca en önemli etken, alacaklı lehine olduğu iz­
lenimi veren bu hükmün, aslında çıkarlar dengesini borçlu lehine bozmuş ol­
masıdır.
II. ÖĞRETİ VE YARGITAY UYGULAMASINDA İİY 68b MADDESİ
Öğretide ve Yargıtay uygulamasında kabul gören ortak anlayışa göre, İİY
68b maddesinin uygulanması ya da bir başka deyişle alacaklının bu hüküm­
den yararlanabilmesi için şu koşulların birlikte gerçeleşmiş olması gerekir:
A. Hesap özeti, dönem sonunu izleyen 15 gün içinde borçluya
tebliğ edilmelidir
Madde metninde yer alan “...hesap özetini noter aracılığıyla 15 gün için­
de göndermek zorundadır.” ifadesinden hesap özetini bu süre içinde notere
tevdii etmenin yeterli olduğu; bir başka deyişle sürenin notere tevdii süresi
olduğu anlamı çıkıyorsa da “Süresi içinde aldığı hesap özeti...” ifadesiyle
başlayan 2. fıkra hükmü bu sürenin tebliğ için öngörüldüğü sonucuna götür­
mektedir (2).
B. Hesap özetine 30 gün içinde itiraz edilmemiş olmalı ve icra
takibine bu süre dolduktan sonra başlanılmalıdır
Madde metninde borçlunun hesap özetine itiraz etmesi halinde bunun ne
gibi sonuçlar doğuracağı açık biçimde hükme bağlanmamıştır. İtirazın konu
edildiği 2. fıkra incelendiğinde, burada borçluya 30 gün içerisinde hesap öze­
tine itiraz hakkı tanındığı; borçlunun itiraz etmemesi halinde ise hesap özeti­
nin içeriğinin kesinleşeceği anlaşılmaktadır. Konuya ilişkin Yargıtay kararların-
(2)
Prof. Dr. Ramazan ASLAN, İcra ve İflas K anunu'nun 68/B ve 150ı M addeleri'nde Düzenlenen
Kuralların Uygulanm asında Ortaya çıkan Sorunlar, Bankacılar Dergisi, Sayı: 27, s. 78
İbrahim Halil ASİLBAY
599
da (3) borçlunun hesap özetine itirazı halinde, alacaklının bu madde hükmün­
den yararlanmasının olanaksız olduğuna hükmedilmektedir.
C. Hesap özeti noter aracılığıyla, sözleşmede gösterilen adrese
gönderilmelidir
Hesap özeti, noter dışında başka bir yolla borçluya gönderildiği takdirde
alacaklı bu hükümden yararlanamayacaktır. Öte yandan hesap özetinin
borçlunun sözleşmede gösterdiği adresine gönderilmesi gerekmektedir.
Yargıtay, yeni kararlarının birinde (4) adresini değiştirdiği halde bunu bil­
dirmeyen borçlunun sözleşmede gösterdiği başka adresi varsa bu adrese
tebligat yapmadan madde hükmünden yararlanılamayacağına hükmetmiştir.
III. ÖĞRETİ VE YARGITAY UYGULAMASINA ELEŞTİREL BİR BAKIŞ
A) GENEL OLARAK İLAMSIZ İCRA TAKİBİ ve BORCA İTİRAZ
Elinde kambiyo senedi ya da ilam (mahkeme kararı) bulunmayan bir ala­
caklının (eğer alacak rehinle de temin edilmemişse), alacağına icra yoluyla
kavuşmasının tek yolu ilamsız icra takibi başlatmaktır. Bu takip yolu, gerek
borçlu gerekse alacaklı tarafından kolayca kötüye kullanılmaya açık olduğun­
dan bunları engelleyerek çıkarlar dengesini korumak için yasada borca itiraz
ve inkar tazminatı gibi çeşitli yollar öngörülmüştür. Kısaca değinmek gerekir­
se, haklı bir nedene dayanmayan ya da varolmayan bir alacak dolayısıyla
başlatılacak takiplere karşı, borçluya -kendisini korumak için- borca itiraz et­
me hakkı verilmiştir. Nitekim borçlu olmadığı halde icra takibiyle karşı karşı­
ya kalan taraf aleyhine bozulan çıkarlar dengesi, borca itirazla yeniden kuru­
lacaktır.
Ne var ki, haklı bir nedene dayanan alacak için de borca itiraz yoluna
başvurularak denge alacaklı aleyhine de bozulabilir. Böyle bir durumda ala-
(3)
12.HD 29.01.1991 1990/7886 E. 1991/906 K. - 12.HD. 14.02.1991 1990/7531 E. 1991/1733 K.
(4)
12.HD 24.02.1999 1999/5839 E. 1999/5996 K.
600
UYGULAMADA İCRA İFLAS YASASI 68b
MADDESİ VE ELEŞTİRİSİ
caklı, itirazın kaldırılması için icra tetkik merciine başvuracak ya da genel
mahkemelerden itirazın iptal edilmesi kararı alacaktır. Alacaklı, aralarında
önemli farklar bulunan bu iki yoldan dilediğini seçmekte serbest olmadığın­
dan itirazın kaldırılması için icra tetkik merciine başvurabilmek için daha doğ­
rusu bu başvurudan olumlu sonuç alabilmek için elinde 68. maddede sayılan
belgelerden birinin olması gerekmektedir. Hiç kuşku yok ki icra tetkik merci­
inden itirazın kaldırılması kararı alınması genel mahkemelerden itirazın iptali
kararı alınmasına oranla çok daha hızlı olacaktır.
İşte bu noktada 68b madde önemli bir işlev yüklenmekte, belli koşulla­
rın varlığı halinde borçlu cari hesap ve kredi sözleşmelerine dayanarak baş­
latılan takiplerde, borca itirazı, icra tetkik merciinde kaldırmanın yolunu aç­
maktadır. Özellikle bankalar açısından bu düzenlemenin önemi tartışılmaya­
cak kadar açık iken, ne yazık ki gerek Yargıtay uygulaması gerekse yasakoyucunun iradesi ile madde metninin kaleme alınışı arasındaki uyumsuzluk so­
nucu hüküm adeta kendi kendini ilga etmiştir.
B) İİY 68b MADDESİNİN YORUMU SORUNU
1. Hesap Özetinin Yorumu Sorunu
Yargıtay uygulaması ve öğretide sözkonusu hükmün lafzı (sözel) yoru­
mundan hareket edilmiş ve yukarıda sıralanan sonuçlara (koşullara) ulaşıl­
mıştır. Oysa o tarihte yürürlükte bulunan 3182 sayılı Bankalar Yasasının 90.
maddesinin kapsamının genişletilmesiyle oluşturulan bu hükmün asıl amacı­
nın, kredi sözlemesi ya da cari hesap sözleşmesinin alacaklı tarafını (banka­
ları) haksız itirazlara karşı korumak olduğu açıktır. Ne var ki uygulama, sözüedilen yorum tarzıyla bu amaca tümüyle ters bir sonuca ulaşmış ve bunu be­
nimsemiştir.
Bizce bu yorum tarzına gerekçe oluşturan “hesap özeti” kavramına yük­
lenen anlamdır. Gerçekten de Yargıtay hesap özetini bu maddenin uygulan­
ması için temel koşul sayarak maddeyi böyle yorumlamıştır. Ne yazık ki bu
yaklaşımı haklı kılacak bir gerekçeye, ne kararlarda ne de madde metninde
en azından açık biçimde yer verilmemiştir. Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin yer-
İbrahim Halil ASİLBAY
601
leşik bir içtihadı haline gelen bu uygulamayı şu gerekçelerle doğru bulmuyo­
ruz:
a)
Borçlu cari hesap ve kredi sözleşmelerinde, likit (belirli) olmayan alaca­
ğı belirli hale getirmek ve borçlunun temerrüde düşmesini sağlamak için
yasakoyucu hesap özeti çıkarılmasını öngörmüştür. Böylece hesap öze­
tinin hazırlanmasıyla alacak belirli hale gelmekte tebliğ edilmesiyle de te­
merrüt oluşmaktadır. Şu halde hesap özetinin borçluya tebliğ edilmesiy­
le belirli hale gelen alacağın, artık sözleşme ve diğer belgelerle kanıtlan­
ması icra tetkik merciinin görev alanına girecektir. Burada hesap özeti­
ne itiraz edilmesi bunu ortadan kaldırmadığı gibi 150ı maddesine para­
lel olarak bu itirazın icra tetkiki merciince incelenmesine de olanak verir.
Aksi düşünce, kötüniyetli borçlulara, hesap özetine itiraz ederek alacak­
lının icra tetkik merciine başvurmasını engelleme hakkını vermek olur ki
bunu yasakoyucunun iradesiyle bağdaştırmak zor olduğu gibi hükmün
zımnen ilgası anlamına da gelir. Gerçekten de kendisine hesap özeti
tebliğ edilen borçlu hiçbir yaptırımı olmayan itiraz hakkını kullanarak ile­
ride başlatılacak icra takibine yapacağı itirazını da kuvvetlendirmiş olur.
Zira bu takibe itiraz ettiği takdirde (hesap özeti kesinleşmediği için) bu­
nun ancak itirazın iptali davasıyla kaldırılacağını bilir; bir başka deyişle
icra tetkik merciine başvurulmamasını güvence altına alarak zaman ka­
zanır. İcra takiplerini uzatmaya yönelik kötüniyetli itirazları önlemek ama­
cıyla öngörülen bir hükmün, bunu kolaylaştıracak biçimde yorumlanma­
sı ve uygulamanın bu yöne çekilmiş olması üzücüdür.
b)
Yargıtay'ın bu uygulamasına, kararlarında açık bir gerekçe bulmak zor
olmakla birlikte satır aralarına sıkışmış birkaç ifadeden maddenin son
fıkrasının lafzı (sözel) yorumundan hareket edildiği anlaşılmaktadır. Bu
fıkranın “Kredi sözleşmeleri ve bunlarla ilgili süresinde itiraz edilme­
miş hesap özetleri ile krediyi kullandıran tarafından usulüne uygun
düzenlenmiş diğer belge ve makbuzlar bu Kanunun 68'inci madde­
sinin birinci fıkrasında belirtilen belgelerden sayılırlar.” biçimindeki
cümlesinden kredi sözleşmelerinin 68. maddede sayılan belgelerden sa-
602
UYGULAMADA İCRA İFLAS YASASI 68b
MADDESİ VE ELEŞTİRİSİ
yılmasının hesap özetinin kesinleşmesi koşuluna bağlandığı çıkarılmak­
tadır. Ne var ki, bu sonucu çıkarmaya ne dilbilgisi kuralları(5) ne de ya­
sakoyucunun iradesinin uygun olmadığı kanısındayım. Zira dilbilgisinde
koşul cümlelerinin bu yapıda olmadığı hiçbir duraksamaya yer bırakma­
yacak kadar açık olduğu gibi cümlenin anlamını zorlayarak bir yargı
cümlesini koşul cümlesine çevirmeye de olanak bulunmamaktadır.
Öte yandan, bir koşul cümlesi kurma iradesini taşıyan yasakoyucunun
bu iradesini, “Kredi sözleşmeleri ile krediyi kullandıran tarafından
usulüne uygun düzenlenmiş diğer belge ve makbuzların bu Kanu­
nun 68'inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen belgelerden sa­
yılması için bunlarla ilgili hesap özetlerine süresinde itiraz edilme­
miş olması gerekir.” biçiminde bir cümle kurarak ifade edeceği de
açıktır.
c)
Yargıtay'ın farklı bir anlam verdiği son fıkranın ilk cümlesinde, 68. mad­
de kapsamına alınan belgelerin belirlendiği; bu belirlenmenin herhangi
bir koşula bağlanmadığı; hesap özetlerinin bu kapsama alınmasının ise
itiraz edilmeme koşuluna bağlandığı görülecektir. O halde itiraz, sade­
ce hesap özetinin kesinleşmesine, yani 68. madde kapsamına gir­
mesine engel olmaktadır.
d)
Hesap özetine itiraz etmeyen borçlunun hesap özetinin gerçeğe aykırılı­
ğını ancak borcu ödedikten sonra dava edebileceği yönündeki 2. fıkra
hükmü açıkça göstermektedir ki hesap özeti itiraz edilmediği takdirde
kesinleşmekte; itirazın kaldırılması sürecinde bir anlamda kesin kanıt ni­
teliğine bürünmektedir (6). Aslında bu fıkra hükmünün aksi yorumundan,
(5)
Gerek bitirmeye çalıştığım bir Dilbilgisi kitabı gerekse uzun yıllardır anadilime karşı duyduğum il­
giden ötürü, böyle bir değerlendirmeyi yapacak kadar kendimi yeterli görme cüretim umarım ya­
dırganmaz.
(6)
Nitekim, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi bu makale hazırlanırken yayımlanan kararlarından birinde
“...Krediyi kullanan taraf itiraz etmediği bu hesap özetinin dayandığı belgelerde kendisine izafe edi­
len imzayı da kabul etmiş sayılacağından artık bilirkişi incelemesi yapılamaz.” biçiminde karar ver­
miştir
(YargıtayKararlarıDergisi,Cilt:26,Sayı:4,s.563).
İbrahim Halil ASİLBAY
603
hesap özetine yapılan itirazın, tetkik merciinde (itirazın kaldırılması süre­
cinde) borca itirazla birlikte incelenebileceği; ancak burada haklı görü­
lürse hukuksal bir değere kavuşacağı; bir başka söyleyişle borçlunun bu
itirazı ile icra tetkik merciinde hesap özetinin incelenmesi yolunu açtığı
çıkarılacaktır (İİY m. 150ı).
Esasen itiraz edilmediği takdirde kesinleşen ve gerçeğe aykırılığı ancak
borç ödendikten sonra dava yoluyla ileri sürülebilen bir belgenin itirazla
hükümsüz kalması, sağ elle verilenin sol elle geri alınması anlamına ge­
lir ki bu, açıkça çıkarlar dengesini borçlu lehine bozmak olacaktır. Zira
borçlu, itiraz etmediği takdirde kesinleşecek ve gerçeğe aykırılığı borç
ödendikten sonra dava edilecek bir belgenin kesinleşmesini beklemek
yerine, hiçbir yaptırımı olmayan bir itirazla bu belgeyi hükümsüz bırak­
mayı tercih edecektir. Ne varki yasanın ne sözel ne de amaçsal yorumu
buna olanak vermemektedir.
Öte yandan, alacaklının bu hükümden yararlanabilmesi için 30 günlük
itiraz süresini beklemesi gerektiği yönündeki Yargıtay uygulamasını da
doğru bulmadığımızı belirtmek isteriz. Zira madde metninin borçlu lehi­
ne yorumlanmasının bir sonucu olarak ortaya çıkan bu uygulamanın
maddenin ruhuna (özüne) uygun olmadığını düşünüyoruz. Yinelemek
gerekirse, hesap özetinin kesinleşmesi bu maddenin uygulanması için
bir ön koşul değildir; böyle bir yorum tarzının maddeyi uygulanmaz hale
getireceği yukarıda açıklanmıştır. Kanımızca bu maddenin uygulanması­
nın tek ön koşulu, hazırlanacak hesap özetinin süresi (15) içinde borçlu­
ya tebliğ edilmesi ya da tebliğ edilmiş sayılmasıdır. Zira böylelikle kredi
sözleşmesindeki belirsiz alacak belirli hale gelecek; dolayısıyla sözleşme
Yasanın 68. maddesinde sayılan niteliklere kavuşacak; ancak alacağın
belirli hale gelmesi, kesinleştiği anlamını taşımayacaktır. İşte bu noktada
borçlu 30 gün içerisinde alacağa (hesap özetine) itiraz etmediği takdirde
artık alacak da kesinleşecek ve gerçeğe aykırılığı ileri sürülemeyecektir.
Sonuç olarak yukarıdaki açıklamalar ışığında, hesap özetine itiraz edil­
miş olmasını alacaklının bu hükümden yararlanmasını engeller biçimde
yorumlayan Yargıtay uygulamasını, gerek çıkarlar dengesi gerekse ya-
UYGULAMADA İCRA İFLAS YASASI 68b
MADDESİ VE ELEŞTİRİSİ
604
sanın açık hükmü karşısında isabetli bulmadığımızı belirtmek isteriz.
2. Hesap Özetinin Tebliği Sorunu
Yukarıda belirtildiği gibi gerek öğreti gerekse Yargıtay uygulaması ortak
bir görüşle hesap özetinin borçluya (15) gün içerisinde tebliğ edilmesi gerek­
tiğini kabul etmektedir (7). Sözkonusu hükmün kaleme alınışından kaynakla­
nan bu durum, aşağıda açıklandığı gibi bu hükmün konuluş amacıyla tama­
men ters ve kabul edilmez sonuçlara yol açmıştır.
Öyle sanıyoruz ki Türk hukukunda, İcra İflas Yasasının 68b maddesinde­
ki gibi tebliğ süresinin belirlenip sınırlandığı başka bir düzenleme bulunma­
maktadır. Esasen bir hakkın kullanılmasını 3. kişi(ler)in işlem ve eylemine bı­
rakan böyle bir anlayışın hukuk mantığı içerisinde kabul edilemeyeceği açık­
tır. Bu anlayışa göre, notere tevdii edilen bir belgenin (hesap özetinin) noter
tarafından tebliğe geç çıkarılmasından ya da tebliğ memurunca tebligatın
savsaklanmasından (8) hak sahibi sorumlu olacaktır. Oysa “ hak” ile münde­
miç olan “süre” kavramının bu biçimde hak sahibi aleyhine kullanılması; bir
başka deyişle bir hakkın mevcudiyetinin 3.kişi(ler)in iradesine bırakılması as­
lında o hakkın hiç tanınmaması ile eş anlamdadır. Ne var ki, yasakoyucunun
anılan madde de aslında bunu arzulamadığını ama (söylemek güç olsa da)
iradesi ile ifadesi arasında köprü kuramadığından böyle bir çelişkinin ortaya
çıktığını belirtmek gerekir (9). ilginç olansa, aynı tarihte yasaya eklenen ve bu
(7)
Bkz. (2) nolu dipnot
(8)
Sözgelim i, aynı il içinde tebligatın yapılması kimi zaman 3 aya kadar varabilmekte; kimi zaman da
tebliğ evrakı kaybolabilmektedir. Gerçekten de yaşanılan somut olayların birinde, 28 Ekim 1997 ta­
rihinde tebliğe verilen bir ödeme emri
(ancakilgilipostamüdürlüğüneyazıyazıldıktansonra)16
Aralık 1997 tarihinde muhataba tebliğ edilebilmiştir. Bir diğer örnekte ise 20 Kasım 1997 tarihin­
de tebliğe çıkarılan dava dilekçesinin akıbeti yine ilgili müdürlüğe yazı yazılınca anlaşılmış; adıgeçen müdürlüğün 03 Mart 1998 tarihli cevabi yazısından, 25 Kasım 1997 tarihinde kendisine tebliğ
evrakı telim edilen cihet dağıtıcısının, tebligatı muhataba tebliğ etmediği gibi iade de etmediği an­
laşılmıştır.
(9)
Prof. Dr. Ramazan ASLAN (2) nolu dipnotla yollama yapılan makalesinde bu durumu eleştirdik­
ten sonra Adalet Bakanlığınca hazırlanan ÎÎY değişiklik taslağında bu çelişkinin ortadan kaldırıldı­
ğını belirtmiştir.
İbrahim Halil ASİLBAY
605
hükümle paralellik taşıyan 150ı maddesinde böyle bir çelişkiye düşülmemiş
olmasıdır.
IV. SONUÇ YERİNE BİR TEMENNİ
Kredi ve cari hesap sözleşmeleriyle ilgili düzenlemeler öngören incele­
meye konu 68b maddesi uygulamada, (olsadır ki “zayıfı korumak” düşünce­
sinden hareketle) borçlu lehine çevrilmiş; hatta kötüniyeli borçluların itirazını
kolaylaştırır bir niteliğe bürünmüştür. Esasen hukuk uygulayıcısının insani bir
amaçtan yola çıkmasına elbette ki etik anlamda hoşgörüyle bakılabilir; ama
unutulmamalıdır ki hukukçunun birincil sorumluluğu hukuku uygulamak ol­
malıdır. Elbetteki kronikleşen enflasyon baskısı altındaki bir ekonomide yük­
sek banka faizlerinin kredi kullananların durumunu ağırlaştırdığı, çıkarlar den­
gesini kredi kurumlan lehine bozduğu düşünülebilir. Ancak değinildiği gibi
hukukçunun görevi hukuku gözardı etmek pahasına bu dengeyi yeniden kur­
mak değildir. Kaldı ki incelemeye konu edilen hüküm, kredi sözleşmesinin
“zayıf” tarafı konumundaki borçlunun durumunu ağırlaştırmak değil, aksine
belirli hale getirmek amacıyla öngörülmüştür.
Dileğimiz, bu hukuk normunun etik kaygılar bir yana bırakılarak amacına
uygun biçimde uygulanmasıdır.
—oOo—