türk hukukunda ve avrupa insan hakları sözleşmesinde mülkiyet hakkı

Transkript

Yayýn No:2011/413
TÜRK HUKUKUNDA ve
AVRUPA ÝNSAN
HAKLARI
SÖZLEÞMESÝNDE
MÜLKÝYET HAKKI
Ýslam ve Osmanlý Hukukunda Mülkiyet Hakký
Cumhuriyet Anayasalarýnda Mülkiyet Hakký
Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesinde Mülkiyet Hakký
Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesinin Maliye
Bakanlýðýný Ýlgilendiren Önemli Konulara Yaklaþýmý
! Vergi Politikalarý ve Uygulamalarý
! Kamulaþtýrma
! Yabancýlarýn Taþýnmaz Edinimi
! Cemaat Vakýflarýnýn Taþýnmaz Edinimi
Suat ÞÝMÞEK
Ankara, 2011
T.C.
Maliye Bakanlığı
Strateji Geliştirme Başkanlığı
Yayın No: 2011/413
www.sgb.gov.tr
e-mail: [email protected]
ISBN: 978-975-8195-53-4
Ankara, Eylül 2011
Tasarım: İvme
Tel: 0312 230 67 01
Baskı: Hermes Matbaacılık
ÖNSÖZ
Mülkiyet hakkı, en temel kişisel haklardan sayılmaktadır. Meşhur hukukçu Brunet mülkiyet hakkı konusunda şunları söylemektedir: “Mülkiyet, hürriyet
ve bağımsızlığın bir şartıdır. İnsan mülkiyete serbestçe sahip olduğu takdirde
hürriyetinden tam olarak istifade eder ve şahsiyetinin tam olarak inkişafını bulur. Binaenaleyh mülkiyet tecavüzden masun ve mukaddestir. Hiç kimse mülkiyetinden kamu menfaati sebebi ve gerçek değeri peşin ödenmeden mahrum edilemez.” Adam Smith ise bireysel mülkiyeti düşünce hürriyeti ile bir tutmaktadır. Ona göre mülkiyet hakkı çiğnendiği zaman düşünce hürriyeti de çiğneniyor
demektedir.
Bu çalışma mülkiyet hakkına verilen bu öneme binaen hazırlanmıştır.
Çünkü mülkiyet hakkı, milli emlak işlemlerinin özüdür. Bugünkü hukukumuzda
milli emlak teşkilatını ilgilendiren pek çok konu (örneğin kamulaştırma, cemaat
vakıflarının taşınmaz edinmesi, yabancıların taşınmaz edinmesi, kıyılarda açılan
tapu iptali davaları, orman ve 2/B meseleleri gibi) mülkiyet hakkıyla doğrudan
alakalıdır.
Yaklaşık üç buçuk yıllık bir emek sonucu hazırlanan bu çalışmanın başlangıçtaki amacı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi‘nin başta Milli Emlak Genel Müdürlüğü olmak üzere Maliye Bakanlığını ilgilendiren önemli konulara
(vergiler, kamulaştırma, kıyılar, devletleştirme gibi) yaklaşımını ortaya koymaktı. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yaklaşımının sağlıklı şekilde
ortaya konabilmesi için yürürlükteki Türk hukukunun da açıklanması gerekti.
Bundan dolayı çalışma, Cumhuriyet anayasalarında mülkiyet hakkını da içine
alacak şekilde genişledi. Fakat iş bu noktayla da sınırlı kalmadı. Türk hukukunda mülkiyet hakkıyla ilgili pek çok sorunun, tarihsel bir arka planı söz konusudur. Bir başka ifadeyle bu sorunların pek çoğu, İslam ve Osmanlı hukukunun
etkilerini taşımaktadır. Bundan dolayı çalışma İslam ve Osmanlı hukukunun da
kapsam dahilinde alınması sonucu oldukça geniş bir alana yayılmıştır. Bu genişliğin doğal bir sonucu olarak, çalışma belirli bir detay seviyesinde tutulmuştur.
Bu çalışma ile ilgili muhtemel eleştirilerden birisi, anayasaların hazırlık
çalışmalarına aşırı dikkat edilmesi ve maddelerin geçirdiği tüm aşamaların ayrı
ayrı izah edilmesi olabilir. Ancak gerek mülkiyet hakkını koruyan maddelerin
ve gerekse mülkiyet hakkıyla ilgili diğer maddelerin tam olarak anlaşılabilmesi
III
için hazırlık çalışmalarına yönelmek kaçınılmaz bir zorunluluktur. Çünkü, ancak bu zorunluluk yerine getirilirse, anayasa koyucunun maddelerde yer alan
hükümlerle neyi amaçladığı anlaşılabilecektir. Örneğin 1982 Anayasası‘nın
kıyılarla ilgili 43. maddesinde, 1982 Anayasası yürürlüğe girmeden önce kıyılarda oluşan özel mülkiyetin ne olacağı konusunda açık bir hüküm yer almamaktadır. Bu sorunun cevabı, ancak hazırlık çalışmaları dikkatlice incelendikten
sonra anlaşılabilmektedir. Gerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve gerekse
Anayasa Mahkemesi de mülkiyet hakkıyla ilgili maddeleri yorumlarken Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi‘nin ve Türk anayasalarının hazırlık çalışmalarından
yararlanmaktadır. Benzer bir açıklamayı, madde gerekçeleri için de yapmak
mümkündür. Mülkiyet hakkıyla ilgili maddelerin tam olarak anlaşılabilmesi için
madde gerekçelerine çalışmada yer verilmesi ve bunların değerlendirilmesi bir
zorunluluk olarak ortaya çıkmıştır.
Çalışma beş bölümden oluşmaktadır. İlk bölümde İslam ve Osmanlı hukukunda mülkiyet hakkı ve toprak mülkiyeti rejimi, ikinci bölümde Cumhuriyet
anayasalarında mülkiyet hakkı, üçüncü bölümde Cumhuriyet anayasalarının
mülkiyet hakkıyla ilgili önemli konulara bakışı, dördüncü bölümde Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi‘ne Ek 1 No‘lu Protokol kapsamında mülkiyet hakkının korunması, kullanılması ve sınırlandırılması, son bölümde ise Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesinin başta Milli Emlak Genel Müdürlüğü olmak üzere Maliye Bakanlığını ilgilendiren önemli konulara yaklaşımı incelenmiştir.
Çalışmanın tüm Maliye Bakanlığı çalışanlarına faydalı olmasını dilerim.
Ankara, Eylül, 2011
Suat ŞİMŞEK
IV
İÇİNDEKİLER
ÖNSÖZ ............................................................................................................. III
ŞEKİLLER TABLOSU........................................................................... XXXVII
GİRİŞ .................................................................................................................. 1
BİRİNCİ BÖLÜM
İSLAM ve OSMANLI HUKUKUNDA MÜLKİYET ve MİRAS HAKKI
1. Genel Olarak ................................................................................................... 3
2. Mülkiyetin Kaynağı......................................................................................... 5
3. Mülkiyet Hakkının Niteliği ve Malike Tanıdığı Yetkiler................................ 9
3.1. Özel Mülkiyetin Kabulü ve Korunması ..................................................... 10
3.2. Geniş Bir Kolektif Mülkiyet Anlayışı: Şirket-i İbaha ................................ 14
3.2.1. Genel Hususlar ........................................................................................ 14
3.2.2. Kamu Malı Niteliğinde Olan Mubah Mallar ........................................... 14
3.2.3. Kamu Malı Niteliğinde Olmayan Mubah Mallar .................................... 15
3.2.3.1. Su, Ot ve Ateş....................................................................................... 16
3.2.3.2. Cibal-i Mubahada Yetişen Ağaçlar ...................................................... 17
3.2.3.3. Av ......................................................................................................... 17
3.2.3.4. Hava ve Işık .......................................................................................... 18
3.3. Zaman Ötesi Nitelik ................................................................................... 18
3.3.1. Genel İlke ................................................................................................ 18
3.3.2. Zamanaşımı ............................................................................................. 19
3.3.2.1. Zamanaşımı Süreleri............................................................................. 20
3.3.2.2. Zamanaşımının İşlememesi .................................................................. 21
3.3.2.3. Zamanaşımının Sonuçları ..................................................................... 21
3.4. Sınırsız Bir Mülkiyet Anlayışının Benimsenmemesi ................................. 22
3.5. Gelişmiş Bir Kamu Malları Anlayışı .......................................................... 23
3.6. Osmanlı Mülkiyet İlişkilerinde Feodalite Tartışmaları .............................. 24
3.6.1. Bu Konudaki Tartışmalar ........................................................................ 24
3.6.2. Kuruluş Dönemi ...................................................................................... 27
V
3.6.3. Klasik Dönem .......................................................................................... 27
3.6.4. Gerileme ve Dağılma Dönemi ................................................................. 30
3.7. Örfi Hukukun da Etkili Olması .................................................................. 34
4. Mülkiyet Hakkının Malike Tanıdığı Yetkiler................................................ 35
5. Mülkiyetin Unsurları ..................................................................................... 36
5.1. Kuru Mülkiyet (Ayn).................................................................................. 37
5.2. Menfaat....................................................................................................... 38
5.3. Zilyetlik ...................................................................................................... 39
6. Mülkiyetin Konusu: Mal ve Mülk ................................................................. 41
6.1. Mülk ........................................................................................................... 42
6.2. Mal ............................................................................................................. 42
6.2.1. Hanbeli, Şafi ve Maliki Hukukçulara Göre Mal Kavramı ....................... 42
6.2.2. Hanefi Hukukçulara ve Osmanlı Hukukuna Göre Mal Kavramı ........... 44
6.2.2.1. Malın Özellikleri .................................................................................. 48
6.2.2.1.1. Elde Edilebilir Olma .......................................................................... 48
6.2.2.1.2. Biriktirilebilir/Saklanabilir Olma ...................................................... 48
6.2.2.1.3. İnsan Tabiatının Meyletmesi ............................................................. 48
6.2.2.1.4. Yararlanmanın Hukuken Meşru Görülmesi ...................................... 49
6.2.2.1.5. İktisadi Değer İfade Etme .................................................................. 49
6.2.2.1.6. Yararlanmanın Mümkün Olması ....................................................... 50
6.2.2.2. Bu Özelliklere Göre Mal Kabul Edilmeyen Şeyler .............................. 50
6.2.2.3. Çeşitli Açılardan Malın Türleri ............................................................ 52
6.2.2.3.1. Mütekavvim/Gayrimütekavvim Mal ................................................. 52
6.2.2.3.2. Misli/Kıyemi Mal .............................................................................. 52
6.2.2.3.3. Taşınır/Taşınmaz Mal........................................................................ 53
6.3. Mülkiyet Konusu Olabilecek Nesneler ...................................................... 53
6.3.1. Fiziki Varlığı Olan Nesneler ................................................................... 53
6.3.1.1. Taşınırlar .............................................................................................. 53
VI
6.3.1.2. Taşınmazlar .......................................................................................... 54
6.3.1.2.1. Mülk Arazi ........................................................................................ 68
6.3.1.2.1.1. Tanımı ve Özellikleri...................................................................... 68
6.3.1.2.1.2. Kaynağı .......................................................................................... 70
6.3.1.2.1.3. Türleri ............................................................................................. 72
6.3.1.2.2. Miri Arazi .......................................................................................... 74
6.3.1.2.2.1. Tanım.............................................................................................. 77
6.3.1.2.2.2. Miri Arazinin Kaynağı ................................................................... 77
6.3.1.2.2.3. Özellikleri ....................................................................................... 78
6.3.1.2.2.4. Türleri ............................................................................................. 79
6.3.1.2.2.5. Tımar Sistemi ve İşleyişi ................................................................ 79
6.3.1.2.3. Mevat Arazi ....................................................................................... 92
6.3.1.2.4. Vakıf Arazi ........................................................................................ 97
6.3.1.2.4.1. Genel Olarak................................................................................... 97
6.3.1.2.4.2. Şartları ............................................................................................ 99
6.3.1.2.4.3. Vakıf Malların Mülkiyeti ............................................................. 100
6.3.1.2.4.4. Vakıf Türleri ................................................................................. 102
6.3.1.2.5. Metruk Arazi ................................................................................... 103
6.3.1.2.6. Kamu Malları .................................................................................. 106
6.3.1.2.6.1. Kıyılar ........................................................................................... 107
6.3.1.2.6.2. Ormanlar ....................................................................................... 109
6.3.1.2.6.2.1. Özel Ormanlar ........................................................................... 111
6.3.1.2.6.2.2. Vakıf Ormanlar.......................................................................... 112
6.3.1.2.6.2.3. Miri, Mevat ve Metruk Arazi Üzerindeki Ormanlar ................. 113
6.3.1.2.6.3. Yollar ............................................................................................ 116
6.3.1.2.7. Madenlerin Mülkiyeti ...................................................................... 117
6.3.1.2.8. Suların Mülkiyeti ............................................................................. 120
6.3.1.2.8.1. Yer Altı Suları .............................................................................. 121
VII
6.3.1.2.8.2. Nehirler ......................................................................................... 121
6.3.1.2.8.3. Göller ............................................................................................ 123
6.3.1.2.8.4. Kaynak Suları ............................................................................... 123
6.3.1.2.9. Gedikler ........................................................................................... 123
6.3.2. Haklar .................................................................................................... 124
6.3.3. Menfaatler ............................................................................................. 125
6.3.4. Köleler ................................................................................................... 125
6.3.4.1. İslamiyetin Köleliğe Yaklaşımı .......................................................... 126
6.3.4.1.1. Köleliğin Lağvedilmemesi .............................................................. 126
6.3.4.1.2. Mevcut Kölelerin Tasfiyesi ............................................................. 128
6.3.4.1.3. Yeni Köleliğin Yasaklanması .......................................................... 129
6.3.4.1.4. Kölelere Davranış ............................................................................ 129
6.3.4.2. Kölelerin Mülk Olması ....................................................................... 130
6.3.4.3. Osmanlılarda Kölelik.......................................................................... 130
7. Malik ........................................................................................................... 132
7.1. Gerçek Kişiler........................................................................................... 132
7.1.1. Müslümanlar .......................................................................................... 133
7.1.2. Zimmîler ................................................................................................ 133
7.1.3. Diğer Yabancılar ................................................................................... 135
7.1.4. Kölelerin Mülkiyet Hakkı...................................................................... 135
7.1.5. Ortakçı Kullar ........................................................................................ 136
7.2. Tüzel Kişiler ............................................................................................. 136
7.2.1. Devlet .................................................................................................... 137
7.2.2. Vakıflar.................................................................................................. 137
7.2.3. Ticaret Şirketleri .................................................................................... 138
8. Mülkiyetin Türleri ....................................................................................... 139
8.1. Niteliğine Göre ......................................................................................... 139
8.1.1. Milk ....................................................................................................... 139
VIII
8.1.2. Hukuk .................................................................................................... 141
8.1.2.1. Hakku‘l Milk ...................................................................................... 142
8.1.2.2. Hakku‘t Temellük............................................................................... 143
8.1.2.3. Hakku‘l-İhtisas ................................................................................... 143
8.1.2.4. Hakku‘t-Tealluk ................................................................................. 145
8.1.2.5. Hakku‘l İntifa ..................................................................................... 145
8.1.3. İbaha ...................................................................................................... 145
8.2. Malik Sayısına Göre ................................................................................. 147
8.2.1. Müstakil Mülkiyet ................................................................................. 147
8.2.2. Müşterek Mülkiyet ................................................................................ 147
8.2.2.1. Müşterek Mülkiyetin Kaynağı ............................................................ 147
8.2.2.2. Müşterek Mülkün Yönetimi ............................................................... 148
8.2.2.3. Müşterek Mülkiyetin Sona Ermesi ..................................................... 149
9. Mülkiyet Hakkının Korunması .................................................................... 150
9.1. Mülkiyet Davaları..................................................................................... 154
9.2. Zilyetlik Davaları ..................................................................................... 155
9.3. Mülkiyet Hakkının Bizzat Malik Tarafından Korunması......................... 156
10. Mülkiyet Hakkının Sınırlandırılması......................................................... 158
10.1. Mülkiyet Hakkının Başkasına Zarar Vermeyecek Şekilde Kullanılması
Zorunluluğu ..................................................................................................... 159
10.2. Mülkiyetin Miktar Olarak Sınırlandırılması Gerektiğine İlişkin
Tartışmalar ...................................................................................................... 160
10.3. Kamulaştırma ......................................................................................... 162
10.3.1. Tarihçe ................................................................................................. 162
10.3.2. Kamulaştırmanın Şartları..................................................................... 166
10.4. Vergiler................................................................................................... 168
10.4.1. Şer‘i Vergiler ....................................................................................... 168
10.4.1.1. Zekat ................................................................................................. 168
10.4.1.2. Öşür .................................................................................................. 169
IX
10.4.1.3. Cizye ................................................................................................. 170
10.4.1.4. Haraç ................................................................................................ 171
10.4.2. Örfi Vergiler ........................................................................................ 171
10.4.3. Osmanlı Uygulaması ........................................................................... 172
10.5. Komşuluk Hukukundan Kaynaklanan Sınırlamalar ............................... 173
10.6. Kanuni Ön Alım Hakkı .......................................................................... 175
10.6.1. Genel Olarak........................................................................................ 175
10.6.2. Ön Alım Hakkının Şartları .................................................................. 175
10.6.3. Ön Alım Hakkına Sahip Olanlar ......................................................... 177
10.6.4. Ön Alım Hakkının Kullanılması ......................................................... 179
10.6.5. Ön Alım Bedeli ................................................................................... 180
10.7. İşletilmeyen Topraklara Devletçe El Konulabilmesi.............................. 180
10.8. Karaborsacılığın Yasaklanması .............................................................. 181
10.9. Fiyat ve Ücret Kontrolleri ...................................................................... 181
10.10. Özel Mülkiyet Konusu Olamayacak Şeyler ......................................... 182
10.11. Mülkiyetin Edinim ve Kullanma Şekillerinin İslami Kurallara
Uygun Olması.................................................................................................. 182
10.12. Zorunlu Geçit ve Mecra Hakları........................................................... 183
11. Mülkün Kapsamı ve İktisabı ..................................................................... 183
11.1. Mülkiyetin Kapsamı ............................................................................... 183
11.2. Mülkiyetin İktisabı ................................................................................. 185
12. Miras Hakkı ............................................................................................... 185
12.1. Genel Olarak Miras Hakkı...................................................................... 185
12.2. İslam Hukukunda Miras Kurumları........................................................ 188
12.2.1. Vasiyet ................................................................................................. 189
12.2.2. Kanuni Mirasçılık ................................................................................ 189
12.3. Mirasçı Olma ve Olamama ..................................................................... 190
12.3.1. Mirasçı Olabilecekler .......................................................................... 190
X
12.3.2. Mirasçı Olamayacaklar ........................................................................ 191
12.4. İslam Miras Hukuku ile Türk Miras Hukuku Arasındaki Önemli
Farklar ............................................................................................................. 191
İKİNCİ BÖLÜM
CUMHURİYET ANAYASALARINDA MÜLKİYET HAKKI
1. Tarihçe......................................................................................................... 195
1.1. 1921 ve 1924 Anayasası Dönemi ............................................................. 195
1.2. 1961 Anayasası Dönemi ........................................................................... 198
1.3. 1982 Anayasası Dönemi ........................................................................... 204
2. Anayasalarımıza Göre Mülkiyet Hakkının Niteliği .................................... 210
2.1. Mülkiyet Hakkı Konusunda Temel Yaklaşımlar ...................................... 210
2.1.1. Kapitalizm ............................................................................................. 211
2.1.1.1. Kapitalizme Göre Mülkiyetin Kaynağı .............................................. 212
2.1.1.1.1. Emek................................................................................................ 212
2.1.1.1.2. Kişisel Fayda ................................................................................... 213
2.1.1.1.3. İnsan İradesi .................................................................................... 213
2.1.1.1.4. İnsan Psikolojisi .............................................................................. 213
2.1.1.1.5. Rekabet ve Doğal Seleksiyon .......................................................... 214
2.1.1.1.6. Sosyo-Ekonomik Koşullar............................................................... 215
2.1.1.2. Kapitalist Mülkiyet Yaklaşımının Temel Özellikleri ......................... 215
2.1.2. Kapitalizme Tepkiler ............................................................................. 218
2.1.2.1. Marksizm ............................................................................................ 218
2.1.2.2. Sosyal Devlet Anlayışı ....................................................................... 221
2.2. 1924 Anayasasına Göre Mülkiyet Hakkının Niteliği ............................... 226
3. Mülkiyet Hakkının Kapsamı ....................................................................... 242
3.1. 1924 Anayasası‘na Göre........................................................................... 242
XI
4. Malik ........................................................................................................... 247
4.3.1. Özel Hukuk Kişileri............................................................................... 249
4.3.2. Kamu Tüzel Kişileri .............................................................................. 250
4.3.2.1. Kamu Mülkiyetinin 35. Madde Kapsamına Girip Girmediği
Meselesi ........................................................................................................... 250
4.3.2.2. Devletin, Kamu Malları ve Devletin Özel Mülkiyetindeki Mallar
Üzerindeki Hakkının Mülkiyet Hakkı Olup Olmadığı .................................... 252
5. Malikin Hakları ve Ödevleri........................................................................ 253
5.2. 1961 ve 1982 Anayasalarına Göre ........................................................... 257
5.2.1. Mülkiyet Hakkının Malike Tanıdığı Haklar .......................................... 257
5.2.1.1. Mülkiyet Hakkının Müspet Yönü ....................................................... 258
5.2.1.2. Mülkiyet Hakkının Menfi Yönü ......................................................... 259
5.2.2. Mülkiyet Hakkının Malike Yüklediği Ödevler ..................................... 260
7. Mülkiyet Hakkının Sınırlandırılması........................................................... 264
7.3 1982 Anayasası‘na Göre ........................................................................... 267
7.3.1. Sınırlama Amaçları................................................................................ 267
7.3.1.1. Kamu Yararı ....................................................................................... 268
7.3.1.1.1. Kavramın Anayasal Dayanakları ..................................................... 268
7.3.1.1.2. Tanım............................................................................................... 269
7.3.1.1.3. Kavramın Özellikleri ....................................................................... 271
XII
7.3.1.1.4. Kamu Yararı/Bireysel Yarar Dengesine İlişkin Görüşler ................ 274
7.3.1.2. Mülkiyetin Toplum Yararına Kullanılmasını Sağlama ...................... 275
7.3.1.3. Diğer Maddelerde Yer Alan Sınırlamalar .......................................... 279
7.3.2. Sınırlandırmalarda Bulunması Gereken Şartlar..................................... 279
7.3.2.1. Kanunla Sınırlama .............................................................................. 280
7.3.2.2. Anayasa‘nın Sözüne ve Ruhuna Uygun Olma ................................... 282
7.3.2.3. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Aykırı Olmama ............ 283
7.3.2.4. Hakkın Özüne Dokunmama ............................................................... 288
7.3.2.5. Laik Cumhuriyetin Gereklerine Aykırı Olamama .............................. 293
7.3.2.6. Ölçülülük İlkesine Uygunluk ............................................................. 294
7.3.2.7. Tazminat Ödenmesi ............................................................................ 295
7.3.3. Mülkiyet Hakkının Olağanüstü Dönemlerde Sınırlanması ................... 295
7.3.4. Sınırlamaların Amacı Dışında Kullanılamaması ................................... 296
8. Mülkiyet Hakkının Kötüye Kullanılması Yasağı ........................................ 296
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
CUMHURİYET ANAYASALARINDA MÜLKİYET HAKKI İLE İLGİLİ
ÇEŞİTLİ KONULAR
1. Kamulaştırma .............................................................................................. 297
1.1. Tarihçe ...................................................................................................... 297
1.1.1. 1924 Anayasası Dönemi ........................................................................ 297
1.2. 1982 Anayasasına Göre Kamulaştırmayla İlgili Anayasal İlkeler ........... 320
1.2.1. Sadece Kamu Tüzel Kişilerinin Kamulaştırma Yapmaya Yetkili
Olması ............................................................................................................. 320
1.2.2. Kamu Yararının Gerektirdiği Durumlarda Kamulaştırma
Yapılabilmesi................................................................................................... 325
1.2.3. Sadece Özel Mülkiyette Bulunan Taşınmazların
Kamulaştırılabilmesi ....................................................................................... 326
XIII
1.2.4. Kamulaştırma Amacında Kullanılmayan Taşınmazların İade
Zorunluluğu ..................................................................................................... 327
1.2.5. Bedel Ödeme Zorunluluğu .................................................................... 330
1.2.6. Bedelin ―Gerçek Karşılık‖ Olması Zorunluluğu ................................... 331
1.2.7. Bedelin Peşin Ödenmesi Zorunluluğu ................................................... 346
1.2.8. Bedelin Nakden Ödenmesi Zorunluluğu ............................................... 347
2. Vergiler........................................................................................................ 347
2.1. Tarihçe ...................................................................................................... 348
2.2. Vergilendirmenin Anayasal İlkeleri ......................................................... 354
2.2.1. Vergi Gelirlerinin Kamu Giderlerinin Karşılığı Olması İlkesi .............. 355
2.2.2. Vergi Adaleti (Mali Güce Göre Vergileme) İlkesi ................................ 356
2.2.3. Genellik ve Eşitlik ................................................................................. 358
2.2.4. Vergilerin Kanuniliği İlkesi ................................................................... 359
2.2.5. Hukuk Devleti İlkesi, Hukuk Güvenliği İlkesi ...................................... 362
3. Devletleştirme ............................................................................................. 363
3.1. Tarihçe ...................................................................................................... 363
3.2. 1982 Anayasasına Göre Devletleştirmenin Anayasal İlkeleri .................. 368
3.2.1. Özel Teşebbüslerin Devletleştirilebilmesi ............................................. 368
3.2.2. Kamu Yararının Zorunlu Kılması ......................................................... 368
3.2.3. Gerçek Karşılık...................................................................................... 370
3.2.4. Peşin Ödeme Zorunluluğunun Bulunmaması ........................................ 370
3.2.5. Devletleştirmenin Kanunla Yapılması .................................................. 370
XIV
4. Kıyılar.......................................................................................................... 371
4.1. Tarihçe ...................................................................................................... 372
4.2. 1982 Anayasasına Göre Kıyıların Anayasal İlkeleri ................................ 381
4.2.1. Devletin Hüküm ve Tasarrufu Altında Olma ve Özel Mülkiyete
Konu Olamama................................................................................................ 381
4.2.2. Herkesin Eşit ve Serbest Olarak Yararlanmasına Açık Olma ............... 386
4.2.3. Sahil Şeritlerinin Durumu...................................................................... 386
4.2.4. Kıyıda Yapılabilecek Yapılar ................................................................ 390
5. Toprak Mülkiyeti......................................................................................... 391
5.1. 1924 Anayasası Dönemi ve 4573 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma
Kanunu ............................................................................................................ 391
5.1.1. Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu‘na Kadar Olan Dönem ..................... 391
5.1.2. Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu .......................................................... 395
5.1.3. 1924 Anayasası‘na Göre Toprak Mülkiyeti ve Mülkiyet Hakkı ........... 396
5.1.3.1. Sadece Çiftçilere Toprak Dağıtımı Yapılabilmesi.............................. 396
5.1.3.2. Toprak Reformu Amacıyla Kamulaştırma Yapılabilmesi .................. 398
5.1.2.3. Dağıtılan Topraklarla İlgili Kısıtlamalar ............................................ 400
5.2. 1961 Anayasasına Göre Toprak Mülkiyeti ve Mülkiyet Hakkı................ 402
5.2.1. Genel Olarak.......................................................................................... 402
5.2.2. 1961 Anayasasına Göre Toprak Mülkiyeti ve Mülkiyet Hakkı ............ 409
5.2.2.1. Toprağın Verimli Olarak İşletilmesi ve Topraksız Olan veya
Yeterli Toprağı Bulunmayan Çiftçilere Arazi Sağlanması İçin Gerekli
Tedbirlerin Alınması ....................................................................................... 410
5.2.2.1.1. Tarım Topraklarının Genişliğinin Devlet Tarafından Tespit
Edilmesi ........................................................................................................... 411
5.2.2.1.2. Tarım Arazilerinin Tarım Dışı Amaçlarla Kullanılmasının
Yasaklanması................................................................................................... 413
XV
5.2.2.1.3. Tarım Arazilerinin Bizzat Maliklerince ve Verimli Olarak
İşletilmesi Zorunluluğu ................................................................................... 414
5.2.2.1.4. Tarım Arazilerinde Devir ve Temlik Hakkının Sınırlandırılması .. 416
5.2.2.1.5. Tarım Topraklarında Paylaşma ve Ayırma Haklarının
Kısıtlanması ..................................................................................................... 418
5.2.2.1.6. Zorunlu Arazi Toplulaştırması ........................................................ 418
5.2.2.1.7. Tarım Arazilerinde Miras Haklarının Kısıtlanması ......................... 419
5.2.2.1.8. Sadece Çiftçilere Toprak Dağıtımı Yapılabilmesi........................... 420
5.2.2.1.9. Toprak Reformu Amacıyla Kamulaştırma Yapılabilmesi ............... 421
5.2.2.2. Kendisine Toprak Verilen Çiftçiye Ziraî Araç Verilmesi .................. 423
5.2.2.3. Toprak Dağıtımı, Orman Varlığı ve Toprak Servetleri İlişkisi .......... 424
5.3. 1982 Anayasası......................................................................................... 424
5.3.1. Genel Olarak.......................................................................................... 424
5.3.2. 1982 Anayasası‘na Göre Toprak Mülkiyetinin Temel Esasları ............ 430
5.3.2.1. Toprak Dağıtımı Yapılabilecek Kişiler .............................................. 430
5.3.2.2. Devletin Toprağın Verimli Olarak İşletilmesini Korumak ve
Geliştirmekle Yükümlü Olması ....................................................................... 430
5.3.2.3. Topraksız Olan veya Yeter Toprağı Bulunmayan Çiftçilere Toprak
Sağlamak ......................................................................................................... 433
5.3.2.4. Devletin Değişik Tarım Bölgeleri ve Çeşitlerine Göre Toprağın
Genişliğini Tespit Etme Yetkisine Sahip Olması ............................................ 435
5.3.2.5.Toprak Reformunun Ormanların Küçülmesine ve Diğer Toprak ve
Yeraltı Servetlerinin Azalmasına Neden Olamaması ...................................... 437
5.3.2.6. Toprak Reformunda Dağıtılan Tarım Arazileriyle İlgili Bazı
Kısıtlamalar ..................................................................................................... 437
5.3.2.7. Dağıtılan Toprakların Geri Alınması.................................................. 439
5.3.2.8. Çiftçilerin Desteklenmesi ................................................................... 439
6. Orman Mülkiyeti ......................................................................................... 440
6.1. Orman Mülkiyetinin Tarihçesi ................................................................. 441
XVI
6.1.1.1. 1924 Anayasası................................................................................... 441
6.1.1.2. 3116 sayılı Orman Kanunu................................................................. 441
6.1.1.3. Tüm Ormanların Devletleştirilmesi .................................................... 443
6.1.1.4. Devletleştirilen Ormanların Bir Kısmının İade Edilmesi ................... 449
6.1.1.5. 6831 sayılı Orman Kanunu................................................................. 451
6.2. Mülkiyet Hukuku Yönünden ―Orman‖ .................................................... 461
6.3. 1982 Anayasası‘na Göre Orman Mülkiyetiyle İlgili Anayasal İlkeler .... 463
6.3.1. Ormanların Mülkiyeti ve Özel Orman Mülkiyetinin Tanınması ........... 463
6.3.2. Devlet Ormanlarının Mülkiyetinin Devrinin Yasaklanması ................. 464
6.3.3. Süreklilik ............................................................................................... 465
6.3.4. Devlet Ormanlarında Bina - Tesis Yasağı ve İrtifak Hakkı Tesisi ....... 466
6.3.4.1. Tarihçesi ............................................................................................. 468
6.3.4.2. Kültür ve Turizm Koruma ve Gelişme Bölgelerindeki Ormanlarda
İrtifak Hakkı Tesisi .......................................................................................... 472
6.3.4.3. Mevcut Durum İtibarıyla İrtifak Haklarıyla İlgili Temel Esaslar ....... 480
6.3.4.3.1. Kapsam ............................................................................................ 480
6.3.4.3.2. Kamu Yararı .................................................................................... 481
6.3.4.3.2.1. Anayasa Mahkemesinin Görüşü ................................................... 481
6.3.4.3.2.2. Danıştay‘ın Görüşü....................................................................... 485
6.3.4.3.2.3. Değerlendirme .............................................................................. 486
6.3.4.3.3. Nitelik .............................................................................................. 494
6.3.4.3.4. Yetki ................................................................................................ 496
6.3.5. Madencilik Faaliyetleri.......................................................................... 497
6.3.6. Özel Orman Mülkiyeti ve Bu Ormanlar Açısından Mülkiyet Hakkına
Getirilen Sınırlamalar ...................................................................................... 498
6.3.6.1. Mülkiyetin Devriyle İlgili Kısıtlamalar .............................................. 500
6.3.6.2. İşletme Şekliyle İlgili Kısıtlamalar ..................................................... 501
XVII
6.3.6.3. Özel Ormanlarda Yapılaşmanın Kısıtlanması .................................... 501
6.3.6.3.1. Şehir, Kasaba ve Köy Yapılarının Toplu Olarak Bulunduğu
Yerlerdeki Özel Orman Alanlarında İzin Verilebilmesi.................................. 503
6.3.6.3.2 Orman ve Su İşleri Bakanlığından İzin Alınması ............................. 503
6.3.6.3.3. İnşaat Alanı...................................................................................... 503
6.3.6.3.4. İmar Planı Şartı ................................................................................ 504
6.3.6.3.5. Orman Alanlarının Tabii Vasıflarının Korunmasına Özen
Gösterilmesi Zorunluluğu................................................................................ 504
6.3.6.3.6. Diğer Mevzuatın da Dikkate Alınması ............................................ 504
6.3.6.4. Orman Ürünü İşleyecek Fabrikaların Kurulması ............................... 504
6.3.6.5. Medeni Kanun‘dan Kaynaklanan Kısıtlamalar .................................. 505
6.3.6.6. Zirai Mücadele ve Zirai Karantina Kanunu‘ndan Kaynaklanan
Kısıtlamalar ..................................................................................................... 505
6.3.7. Ormanların Korunması Amacıyla Getirilen Kısıtlamalar ..................... 506
6.3.7.1. Kullanım Yasakları............................................................................. 506
6.3.7.2. Hayvan Otlatma Yasağı...................................................................... 506
6.3.7.3. Ormanlar İçindeki Meralardan Yararlanma ....................................... 507
6.3.7.4. Orman Emvalinin Nakli ..................................................................... 507
6.3.7.5. Sınır İşaretleri Koyma ........................................................................ 508
6.3.7.6. Orman Sayılmayan Ağaç ve Ağaçlıklardan Sahiplerinin
Yararlanma Hakkı ........................................................................................... 508
6.3.7.7. Orman Suçlarında Kullanılan Malzemenin Müsaderesi ..................... 510
6.3.8. Orman Sınırı Dışına Çıkarılan Yerlerin Değerlendirilmesi ................... 511
6.3.9. Devlet Ormanlarının Bizzat Devlet Tarafından İşletilmesi
Zorunluluğu ..................................................................................................... 514
6.4. Orman Mülkiyeti Konusunda Başlıca Uyuşmazlıklar .............................. 515
6.4.1. 4785 sayılı Kanunların Uygulanmasından Kaynaklanan
Uyuşmazlıklar ................................................................................................. 515
6.4.2. Şahıslar Adına Tescil Edilen Ormanlarla İlgili Uyuşmazlıklar ............. 516
6.4.2.1. Genel Olarak....................................................................................... 516
XVIII
6.4.2.2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Görüşü .................................... 519
6.4.2.3. Kadastro Kanunu‘nda 5841 sayılı Kanunla Yapılan Değişiklik........ 522
6.4.3. Orman Rejimine Alınmış Alanlarla İlgili Uyuşmazlıklar ..................... 524
6.5. Orman Mülkiyetine İlişkin Uyuşmazlıkların Mülkiyet Hakkı Açısından
Değerlendirilmesi ............................................................................................ 524
6.5.1. Ormanların Bedel Ödenmeksizin Hazine Adına Tescili ....................... 526
6.5.2. Bir Şekilde Şahıslar Adına Tescil Edilen Ormanlar Açısından ............. 534
6.5.3. Orman Rejimine Alınmış Yerler Açısından .......................................... 537
7. Kültür ve Tabiat Varlıkları .......................................................................... 539
7.1. Tarihçe ...................................................................................................... 539
7.1.3 1982 Anayasası Dönemi ......................................................................... 540
7.2. 1982 Anayasası‘na Göre Kültür ve Tabiat Varlıkları ve Mülkiyet Hakkı 544
7.2.1. Kültür ve Tabiat Varlıklarının Mülkiyeti .............................................. 544
7.2.2. Kültür ve Tabiat Varlığı Mülkiyetine Getirilen Sınırlamalar ................ 546
7.2.3. Mülkiyet Hakkına Getirilecek Sınırlamalar Karşılığında Yapılacak
Yardımlar ve Tanınacak Muafiyetler .............................................................. 548
8. Planlama ...................................................................................................... 550
8.1. Tarihçe ...................................................................................................... 550
8.2. Planlama Konusuyla İlgili Temel Hususlar .............................................. 554
8.2.1. Planlama Yetkisinin Niteliği ................................................................. 554
8.2.2. İmar Planında Resmi ya da Umumi Hizmet Alanlarına Rastlayan
Taşınmazların Kısıtlanması ............................................................................. 555
8.2.2.1. Genel Olarak....................................................................................... 555
8.2.2.2. Kısıtlılığa Karşı Yapılabilecek İşlemler ............................................. 560
8.2.2.2.1. İdarelerin Plan Değişikliğine ya da Kamulaştırma Yapmaya
Zorlanması ....................................................................................................... 560
8.2.2.2.2. Kamulaştırmasız El Atma Nedeniyle Tazminat Davası .................. 562
XIX
8.2.3. Düzenleme Ortaklık Payı ...................................................................... 565
9. Tabii Servetler ve Kaynaklar ....................................................................... 573
9.1. Tarihçe ...................................................................................................... 573
9.2. 1982 Anayasası‘na Göre Tabii Servet ve Kaynakların Mülkiyetiyle
İlgili İlkeler ...................................................................................................... 579
9.2.1. Tabii Servet ve Kaynakların Mülkiyeti ................................................. 579
9.2.2. Tabii Servet ve Kaynakların İşletme Hakkı .......................................... 583
9.2.2.1. Genel Olarak....................................................................................... 583
9.2.2.2. İşletme Hakkının Devlete Ait Olmasının Sonuçları ........................... 584
9.2.2.2.1. Devlet Hakkı.................................................................................... 584
9.2.2.2.2. Devletin Uygun Gördüğü Madenleri Bizzat İşletmesi .................... 585
9.2.3. Tabii Servet ve Kaynaklarla İlgili İşletme Faaliyetleri İçin
Kamulaştırma Yapılabilmesi ........................................................................... 588
10. Çevre ......................................................................................................... 592
10.1. Tarihçe .................................................................................................... 592
10.2. 1982 Anayasasına Göre Çevre ve Mülkiyet Hakkı İlişkisi .................... 594
11. Özelleştirme .............................................................................................. 597
11.1. Tarihçe .................................................................................................... 598
11.2. Özelleştirmenin Anayasal İlkeleri .......................................................... 598
11.2.1. Özelleştirmenin Kanunla Düzenlenmesi Zorunluluğu ........................ 600
11.2.2. Toplum ve Kamu Yararına Uygun Olma ............................................ 601
11.2.3. Özelleştirmenin Gerçek Değer Üzerinden Yapılması ......................... 601
12. Olağanüstü Hallerde Kişilere Para ve Mal Ödevi Yükletilebilmesi .......... 602
12.1. 1924 Anayasası Dönemi ......................................................................... 602
XX
13. El Koyma ve Müsadere ............................................................................. 607
13.3.1. El Koyma ............................................................................................. 609
13.3.2. Müsadere ............................................................................................. 611
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ KAPSAMINDA MÜLKİYET
HAKKI, BU HAKKIN KORUNMASI ve SINIRLANMASI
1. Mülk ve Mülkiyet Kavramı ......................................................................... 616
1.1. Kavram Sorunu......................................................................................... 616
1.2. Mülkiyet Hakkının Niteliği ...................................................................... 619
1.3. Mülkiyet Hakkının Kapsamı .................................................................... 620
1.3.1. Mülkiyet Hakkı Konusunda AİHM‘nin Yaklaşımı: Otonomi ............... 620
1.3.2. Mülkiyetin Mevcut Olup Olmadığına Göre .......................................... 626
1.3.2.1. Mevcut Mülk ...................................................................................... 627
1.3.2.2. Meşru Beklenti ................................................................................... 630
1.3.3. Mülkün Niteliğine Göre ........................................................................ 638
1.3.3.1. Maddi Varlığı Olan Nesneler ............................................................. 643
1.3.3.1.1. Taşınmazlar ..................................................................................... 643
1.3.3.1.2. Taşınırlar ......................................................................................... 645
1.3.3.1.2.1. Para ve Diğer Kıymetli Mallar ..................................................... 645
1.3.3.1.2.2. Şirket Hisseleri ............................................................................. 646
1.3.3.1.2.3. Taşıtlar .......................................................................................... 646
1.3.3.1.2.4. Hayvanlar ..................................................................................... 646
1.3.3.1.2.5. Bitkiler .......................................................................................... 647
1.3.3.1.2.6. Taşınır Kültür Varlıkları ............................................................... 647
1.3.3.1.2.7. Enerji ve Doğal Güçler ................................................................. 647
XXI
1.3.3.2. Maddi Varlığı Bulunmayan Unsurlar ................................................. 647
1.3.3.2.1. Fikri ve Sınai Mülkiyet Hakları ....................................................... 648
1.3.3.2.2. Tazminatlar ...................................................................................... 648
1.3.3.2.3. İmar Planlarına Dayanan Haklar ..................................................... 649
1.3.3.2.4. Emekli Maaş Hakkı ......................................................................... 650
1.3.3.2.5. Müşteri Kitlesi ................................................................................. 650
1.3.3.2.6. Alkollü İçki Satma Ruhsatı ............................................................. 652
1.3.3.2.7. Kira Alma Hakkı ............................................................................. 653
1.3.3.2.8. İşletme/İmtiyaz Hakları ................................................................... 653
1.3.3.2.9. Konut Tahsis Hakkı ......................................................................... 654
1.3.4. Malike Tanıdığı Yetkilere Göre ............................................................ 654
1.4. Mülkiyet Hakkının Sözleşme‘nin Diğer Maddeleri ile İlişkisi ................ 655
1.4.1. Ayrımcılık Yasağı ile İlişkisi................................................................. 655
1.4.1.1. Genel Olarak....................................................................................... 655
1.4.1.2. Mülkiyet Hakkı/Ayrımcılık Yasağı İlişkisi ........................................ 657
1.4.1.3. Mülkiyet Hakkı Açısından Ayrımcı Uygulamanın Şartları ................ 658
1.4.1.3.1. Mülkiyetle İlgili Bir Konunun Söz Konusu Olması ........................ 659
1.4.1.3.2. Farklı Uygulama .............................................................................. 659
1.4.1.3.3. Farklı Uygulamanın Haklı Gösterilememesi ................................... 663
1.4.2. Adil Yargılanma Hakkı ile İlişkisi ........................................................ 664
1.4.3. Konut Dokunulmazlığı .......................................................................... 667
1.4.4. İfade Özgürlüğü ..................................................................................... 668
1.4.5. Etkili Başvuru Hakkı ............................................................................. 670
2. Mülkiyet Hakkının Öznesi: Malik ............................................................... 671
2.1. Gerçek Kişiler........................................................................................... 671
2.1.1. Bireyler .................................................................................................. 672
2.1.2. Kişi Toplulukları ................................................................................... 674
2.2. Tüzel Kişiler ............................................................................................. 675
XXII
2.2.1. Kamu Tüzel Kişilerinin Dava Açma Ehliyeti........................................ 676
2.2.2. Özel Hukuk Tüzel Kişileri.................................................................... 676
2.2.2.1.Tüzel Kişiliğin Hissedarı/Üyesi Adına Dava Açma Ehliyeti .............. 677
2.2.2.2. Hissedarın Tüzel Kişiliği İlgilendiren Tasarruflar Nedeniyle Dava
Açma Ehliyeti .................................................................................................. 678
2.2.2.2.1. Kural: Hissedarın Tüzel Kişiliği İlgilendiren Tasarruflar
Nedeniyle Dava Açamaması/Tüzel Örtü ......................................................... 679
2.2.2.2.2. İstisna: Hissedarın Tüzel Kişiliği İlgilendiren Tasarruflar
Hakkında Dava Açabilmesi/Tüzel Örtünün Delinmesi ................................... 683
2.2.2.2.2.1. Tüzel Kişilik ile Çoğunluk Hissesine Sahip Hissedarın
Çıkarlarının Ortak Olduğu Durumlar .............................................................. 684
2.2.2.2.2.2. Yetkili Organın ya da Tasfiye Memurunun Tüzel Kişiliğin
Menfaatini Koruyamaması .............................................................................. 685
2.2.2.2.2.3. Hissedarın Ulusal Hukukta Hissesi Dolayısıyla Dava Açma
Ehliyetine Sahip Olması .................................................................................. 687
2.2.3. Tüzel Kişiliğin Tartışmalı Olması ......................................................... 687
2.3. Ara Sonuç ................................................................................................. 688
2.4. Malikin Özellikleri ................................................................................... 689
2.4.1. İç Hukukta da Malik Olma veya Malik Olabilecek Durumda
Bulunma .......................................................................................................... 689
2.4.2. Uyrukluk Durumu ................................................................................. 690
2.4.3. Mağdurluk ............................................................................................. 693
2.4.3.1. Gerçek Kişilerin, Hükümet Dışı Teşekküllerin ve İnsan
Topluluklarının Mağdurluk Statüsü ................................................................ 693
2.4.3.1.1. Mağduriyetle İlgili Şartlar ............................................................... 693
2.4.3.1.2. Zayıf Müzakerecilerin Durumu ...................................................... 697
2.4.3.2. Devletlerin Mağdurluk Statüsü........................................................... 700
3.1. Devletin Negatif Yükümlülükleri ............................................................. 701
3.2. Devletin Pozitif Yükümlülükleri .............................................................. 702
XXIII
3.2.1. Pozitif Yükümlülük Nedir ..................................................................... 703
3.2.2. Pozitif Yükümlülüklerin Kaynağı ......................................................... 704
3.2.3. Pozitif Yükümlülüklerin Kapsamı ......................................................... 706
3.2.3.1. Yükümlülüğün Niteliğine Göre .......................................................... 707
3.2.3.1.1. Esas Yönünden Yükümlülükler ....................................................... 707
3.2.3.1.2. Usul Yönünden Yükümlülükler ...................................................... 709
3.2.3.2. Yükümlülüğün Türüne Göre .............................................................. 710
3.2.3.2.1. Hukuki Çerçeve Oluşturma Ödevi .................................................. 710
3.2.3.2.2. Koruma ve Zarar Görmesini Engelleme.......................................... 713
3.2.3.2.3. Kullanma ve Yararlanmayı Sağlama ............................................... 714
3.2.3.2.4. Etkin Bir Soruşturma ve Yargılama ................................................ 715
3.2.3.2.5. Tazminat Ödeme ............................................................................. 716
3.2.3.2.6. Yargı Kararlarının Yerine Getirilmesi ............................................. 716
3.2.4. Pozitif Yükümlülüklerde Takdir Hakkı ................................................. 717
3.2.5. Pozitif Yükümlülüklerin Sınırı .............................................................. 718
3.3. Sözleşme‘nin Yatay Uygulaması ve Pozitif Yükümlülükler .................... 720
4. Mülkiyet Hakkının Sınırlandırılması........................................................... 722
4.1. Sınırlandırma Sebepleri ............................................................................ 722
4.1.1. Kamu Yararı .......................................................................................... 723
4.1.1.1. Genel Olarak....................................................................................... 723
4.1.1.2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Tarafından Kamu Yararına
Sayılan Durumlar ............................................................................................ 724
4.1.1.2.1. Sosyal ve Ekonomik Politikalar ...................................................... 725
4.1.1.2.2. Ulusal Güvenlik ............................................................................... 726
4.1.1.2.3. Tarihi ve Kültürel Varlıkların Korunması ....................................... 727
4.1.1.2.4. Tabiatın ve Çevrenin Korunması..................................................... 727
4.1.1.2.5. Ülkenin Ekonomik Çıkarlarının Korunması.................................... 728
4.1.1.2.6. Tarımda Verimliliğin Artırılması .................................................... 728
XXIV
4.1.1.2.7. Planlı Şehirleşme ............................................................................. 729
4.1.1.2.8. Suçla Mücadele, Ahlakın Korunması .............................................. 729
4.1.1.2.9. Vergilerin, Para Cezalarının ve Benzeri Katkılarının Tahsilinin
Sağlanması ...................................................................................................... 730
4.1.1.2.10. Ticari Hayatın Korunması ............................................................. 730
4.1.1.3. Kamu Yararı Konusunda Devletlerin Takdir Hakkı........................... 731
4.1.1.4. Takdir Hakkının Kapsamı .................................................................. 735
4.1.1.4.1. Sorunların Varlığı ve Kamu Yararının Gerekleri ............................ 736
4.1.1.4.2. Sorunların Çözümü İçin Alınacak Tedbirler ................................... 736
4.1.1.4.3. Tazminat Koşullarını Belirleme ...................................................... 737
4.1.1.4.4. Müdahale Öngörecek Hukuk Normu ve Niteliği ............................ 737
4.1.1.4.5. AİHM Kararlarının Yerine Getirilmesi ve Sözleşme‘ye
Uygunluğun Sağlanması.................................................................................. 737
4.1.1.5. Takdir Yetkisinin Aşılması................................................................. 738
4.1.1.6. Özel Kişiler Lehine Yapılan Müdahalelerde Kamu Yararı ................ 740
4.1.2. Vergi ve Benzeri Katkılar ile Para Cezalarının Ödenmesinin
Sağlanması ...................................................................................................... 742
4.1.3. Mülkiyetin Toplum Yararına Kullanımının Sağlanması ....................... 743
4.2. Müdahale ve Sınırlandırma Şekilleri ........................................................ 743
4.2.1. Mal ve Mülk Dokunulmazlığı İlkesinin İhlali ....................................... 746
4.2.2. Mal ve Mülkten Yoksun Bırakma ......................................................... 749
4.2.2.1. Kamulaştırma ..................................................................................... 753
4.2.2.2. Kamulaştırmasız El Atma................................................................... 754
4.2.2.3. Kamulaştırma Bedelinin Geç Ödenmesi ............................................ 755
4.2.2.4. Devletin Öncelikli Satın Alma Hakkı................................................. 756
4.2.2.5. Devlet Kurumlarına Zorunlu Devir .................................................... 756
4.2.2.6. Kanunlar Gereği Devlete Mal İntikali ................................................ 757
4.2.3. Mal ve Mülkün Kullanımının Kontrol Edilmesi ................................... 757
XXV
4.2.3.1. Kamu Alacağı Nedeniyle Özel Mülkiyette Bulunan Mallara El
Konulması ....................................................................................................... 760
4.2.3.2. Malların Zapt ve Müsadere Edilmesi ................................................. 760
4.2.3.3. İmar Hukuku Kapsamındaki Müdahaleler ......................................... 762
4.2.3.4. Kira Kontrolleri .................................................................................. 763
4.2.3.5. Ruhsat İptali ....................................................................................... 764
4.2.3.6. İflas Eden Tacirin İflas Masasına Dahil Mallar Üzerindeki
Haklarının Yasaklanması ................................................................................ 764
4.2.3.7. Vergi ile İlgili Uyuşmazlıklar ............................................................. 765
4.3. Mülkiyet Hakkına Yapılacak Müdahalelerde Bulunması Gereken
Şartlar .............................................................................................................. 767
4.3.1. Hukuk Tarafından Öngörülme .............................................................. 767
4.3.1.1. Genel Olarak....................................................................................... 767
4.3.1.2. Şartları ................................................................................................ 770
4.3.1.2.1. Ulaşılabilirlik ................................................................................... 770
4.3.1.2.2. Öngörülebilirlik ............................................................................... 771
4.3.1.2.3. Keyfi Uygulamadan Kaçınma ......................................................... 774
4.3.1.2.4. Hukuki Güvenliğin Sağlanmış Olması ............................................ 775
4.3.1.2.5. Yetki Kurallarına Uygunluk ............................................................ 775
4.3.1.2.6. Yargı Kararlarının Uygulanması ..................................................... 775
4.3.2. Uluslararası Hukukun Genel İlkelerine Uygun Olma ........................... 776
4.3.3. Orantısallık ............................................................................................ 780
4.3.3.1. Genel Olarak....................................................................................... 780
4.3.3.2. Orantısallık İlkesinin Uygulanmasında Etkili Olan Faktörler ............ 782
4.3.3.2.1. Müdahalenin Niteliği ....................................................................... 782
4.3.3.2.2. Tazminat Ödenmesi ......................................................................... 782
4.3.3.2.3. İdarenin Tutumu .............................................................................. 790
4.3.3.2.4. Malikin Davranışları........................................................................ 791
4.3.3.2.5. Zararın Miktarı ................................................................................ 792
XXVI
4.3.4. Ölçülülük ............................................................................................... 792
4.4. Mülkiyet Hakkının Olağanüstü Dönemlerde Sınırlandırılması ................ 796
4.5. Sınırlamaların Amacı Dışında Kullanılamaması ...................................... 798
4.6. Mülkiyet Hakkının Kötüye Kullanılması Yasağı ..................................... 798
5. AİHS ve 1982 Anayasası Karşılaştırması ................................................... 798
5.1. Mülkiyet Hakkının Niteliği Yönünden ..................................................... 799
5.2. Mülkiyet Hakkının Kapsamı Yönünden ................................................... 800
5.2.1. Mülkiyetin Konusuna Göre ................................................................... 800
5.2.2. Malike Göre........................................................................................... 800
5.2.3. Müdahalenin Kimden Geldiğine Göre .................................................. 801
5.3. Mülkiyet Hakkının Sınırlanması Yönünden ............................................. 801
5.3.1. Sınırlandırma Amaçlarına Göre ............................................................ 801
5.3.2. Sınırlandırmada Bulunması Gereken Şartlara Göre .............................. 802
5.3.2.1. Ortak Yönler ....................................................................................... 802
5.3.2.1.1. Ölçülülük İlkesi ............................................................................... 802
5.3.2.1.2. Tazminat Ödenmesi ......................................................................... 803
5.3.2.2. Farklı Yönler ...................................................................................... 804
5.3.2.2.1. Müdahale Öngören Hukuk Normunun Niteliği ............................... 804
5.3.2.2.2. Uluslararası Hukukun Genel İlkelerine Uygunluk Açısından ........ 804
5.3.2.2.3. Demokratik Toplumun Gereklerine Uygunluk Açısından .............. 805
5.3.2.2.4. Anayasa‘nın Sözüne ve Ruhuna Uygun Olma, Hakkın Özüne
Dokunmama, Laik Cumhuriyetin Gereklerine Aykırı Olamama .................... 805
6. Sözleşme‘nin ve Ek Protokollerin Hukuki Niteliği, İç Hukukumuzdaki
Konumu ve Yargı Mercilerince Uygulanması................................................. 805
6.1. Sözleşme‘nin Anayasa Mahkemesi Tarafından Uygulanması ................. 807
6.2. Sözleşme‘nin Danıştay Tarafından Uygulanması .................................... 808
6.3. Sözleşme‘nin Yargıtay Tarafından Uygulanması..................................... 808
7. AİHM Kararlarının Uygulanması ............................................................... 809
7.1. Eski Halin İadesi ...................................................................................... 812
XXVII
7.2. Yargılamanın Yenilenmesi ....................................................................... 812
7.3. Tazminat ................................................................................................... 814
7.3.1. Tazminat Talebi ..................................................................................... 814
7.3.2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Tarafından Tazminata
Hükmedilmesinin Şartları................................................................................ 816
7.3.2.1. Sözleşme‘yle Korunan Bir Hakkın İhlal Edilmiş Olması .................. 816
7.3.2.2. Mağdur ............................................................................................... 816
7.3.2.3. Zarar ................................................................................................... 816
7.3.2.3.1. Maddi Zarar ..................................................................................... 817
7.3.2.3.2. Manevi Zarar ................................................................................... 819
7.3.2.3.3. Masraf ve Giderler........................................................................... 820
7.3.2.4. Zararla İhlal Teşkil Eden Müdahale Arasında İlliyet Bağı ................. 821
7.3.2.5. İhlalin Sonuçlarının İç Hukukta Tam Olarak Giderilememesi ........... 822
7.3.2.6. Mahkeme‘nin Gerekli Görmesi .......................................................... 823
7.3.2.7. Mahkeme‘nin Tazminata Hükmedilmesini Hakkaniyete Uygun
Bulması............................................................................................................ 823
7.3.2.8. Talep ve Resmi Gerekliliklere Riayet ................................................ 824
7.3.2.9. İç Hukuk Yollarının Tüketilmesinin Zorunlu Olmaması ................... 824
7.3.3. Tazminatın Ödenmesi............................................................................ 825
7.3.4. Tazminat Ödemelerinden Kesinti .......................................................... 826
7.4. Mevzuat Değişikliği ................................................................................. 826
8. Avrupa Birliğinde Mülkiyet Hakkıyla İlgili Düzenlemeler ........................ 830
8.1. Genel Olarak............................................................................................. 830
8.2. Avrupa Birliği‘nin Sözleşme Karşısındaki Konumu ................................ 835
BEŞİNCİ BÖLÜM
MÜLKİYET HAKKIYLA İLGİLİ BAZI UYUŞMAZLIKLAR, BU
KONULARA AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİNİN
YAKLAŞIMI, SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ
1. Vergiler, Para Cezaları ve Diğer Katkılar ................................................... 839
XXVIII
1.1. Kapsam Sorunu ........................................................................................ 839
1.2. Genel Olarak Vergi Politikaları ve Mülkiyet Hakkı ................................. 840
1.3. Vergisel Tedbirlerin Konusu: Malvarlığı ................................................. 841
1.4. Vergisel Tedbirler Mülkiyet Hakkına Müdahale Teşkil Eder mi? ........... 843
1.5. Vergisel Tedbirlerin/Müdahalelerin Mülkiyet Hakkıyla Uyumluluğu .... 844
1.5.1. Genel Kural: Düzenleme Yetkisi ve Takdir Hakkı ............................... 844
1.5.2. Sınırlama: Düzenleme Yetkisi ve Takdir Hakkının Sınırları ................ 847
1.5.2.1. Müdahalenin Meşru Bir Amaç Gütmesi............................................. 847
1.5.2.2. Hukuk Tarafından Öngörülme (Hukukilik) ........................................ 848
1.5.2.3. Ölçülülük ............................................................................................ 850
1.5.2.4. Uluslararası Hukukun Genel İlkelerine Uygunluk ............................. 851
1.5.2.5. Orantısallık ......................................................................................... 851
1.5.3. Ara Sonuç .............................................................................................. 853
1.6. AİHM‘nin Bazı Vergi Uyuşmazlıklarına Yaklaşımı ................................ 854
1.6.1. Vergi Borcu Nedeniyle Haciz ............................................................... 854
1.6.2. Vergi İadesinin Zamanında Yapılmaması ............................................. 855
1.6.3. Fazla ve Yersiz Ödenen Verginin İade Edilmemesi .............................. 855
1.6.4. Fazla Alınan Vergiyi İade Ederken Faiz Ödenmemesi ......................... 855
1.6.5. Taşınmaz Satış Bedeli Düşük Gösterilerek Vergi Kaçırıldığı
Gerekçesiyle Devletin Ön Alım Hakkını Kullanması ..................................... 857
2. Cemaat Vakıflarının Taşınmaz Edinmeleri ................................................. 858
2.1. Cemaat Vakıflarının Yeni Taşınmaz Edinmelerinin Sınırlanması ve
Sınırlamanın Mümkün Olup Olmadığı Meselesi ............................................ 865
2.2. Cemaat Vakıfları Adına Tescilli İken Bu Vakıfların Mülkiyetinden
Çıkarılan Taşınmazların Durumu .................................................................... 867
2.3. Nam-ı Müstear veya Nam-ı Mefhum Olarak Üçüncü Şahıslar Adına
Kayıtlı Taşınmazlar ile Cemaat Vakıflarına Vasiyet Edildiği veya
Bağışlandığı Halde, Mal Edinememe Gerekçesiyle Bu Vakıflar Adına
Tescil Edilemeyen Taşınmazların Durumu ..................................................... 868
3. Kamulaştırma Kanununun 38. Maddesi ...................................................... 871
XXIX
3.1. 38. Maddenin Kapsamı............................................................................. 872
3.2. Şartları ...................................................................................................... 873
3.3. 38. Maddenin Anayasa Mahkemesi Tarafından İptal Edilmesi................ 875
3.4. Anayasa Mahkemesinin İptal Kararından Sonra 38. maddenin
Uygulanması, Hukuk Genel Kurulu‘nun 25.05.2005 tarihli ve
E: 2005/5-288, K: 2005/352 sayılı Kararı ....................................................... 877
3.5. Hukuk Genel Kurulu Kararının Değerlendirilmesi .................................. 882
3.5.1. 38. Maddenin Geçmişe Etkisi................................................................ 882
3.5.2. 38. Maddenin Kazandırıcı Zamanaşımı Olarak Değerlendirilmesi
Yönünden ........................................................................................................ 884
3.5.3. 38. Maddenin Tescilsiz İktisap Hali Olması Yönünden ........................ 885
3.5.4. Anayasa Mahkemesi Kararlarının Geriye Yürümesi Bakımından ....... 887
3.5.5. Geçmişte Verilen Tescil Kararları Yönünden ....................................... 890
3.5.6. Kamulaştırma Bedeli Ödendiği Halde İdare Adına Tescil Edilmemiş
Taşınmazlar Yönünden.................................................................................... 890
3.6. AİHM Görüşü........................................................................................... 891
3.6.1. Diğer Devletlerle İlgili Davalar ............................................................. 891
3.6.2. Türkiye Aleyhine 38. Madde Nedeniyle Açılan Davalar ...................... 894
3.6.2.1. Zaman Bakımından Yetki................................................................... 894
3.6.2.2. Kabul Edilebilirlik Kriterleri .............................................................. 898
3.6.2.2.1. Altı Ay Kuralı .................................................................................. 898
3.6.2.2.2. İç Hukuk Yollarının Tüketilmesi..................................................... 898
3.6.2.3. Müdahalenin Varlığı ve Türü ............................................................. 900
3.6.2.4. Müdahalede Bulunması Gereken Şartlar ve Müdahalenin
Sözleşmeye Uygunluğu ................................................................................... 901
3.7. Kamulaştırma Kanunu‘nda Yapılan Değişiklik ....................................... 903
3.8. Öneri ......................................................................................................... 907
4. Kamulaştırma Bedelinin Düşük Belirlenmesi ............................................. 909
4.1. Genel Olarak............................................................................................. 909
XXX
4.2. AİHM‘nin Kamulaştırma Bedelinin Tespiti Konusundaki
Genel Yaklaşımı .............................................................................................. 910
4.3. Mülkiyet Hakkının İhlaline Neden Olan Durumlar .................................. 911
4.3.1. Yapılaşma Haklarının Dikkate Alınmaması .......................................... 911
4.3.2. Tarihi Taşınmazların Değer Tespitinde Tarihsel Değerlerinin
Dikkate Alınmaması ........................................................................................ 913
4.3.3. Kısmi Kamulaştırmada Kamulaştırılmayan Kısım İçin Değer Artışı
Karinesinin Uygulanması ................................................................................ 915
4.3.4. Taşınmazdan Elde Edilen Gelirin Dikkate Alınmaması........................ 916
5. Kamulaştırma Amacında Kullanmama ....................................................... 917
5.1. Kamulaştırma Amacında Kullanmamayla İlgili Türk Hukuku ................ 917
5.2. Kamulaştırma ve Terk Amacında Kullanmama Durumunda
Taşınmazın Eski Sahibine İade Yükümlülüğü Konusunda AİHM Görüşü ..... 918
6. Millileştirme ................................................................................................ 922
7. Kamulaştırmasız El Atma ........................................................................... 924
8. Kamulaştırma İşleminin İptal Edilmesi ....................................................... 926
9. Kamulaştırma Bedelinin Ödenmemesi ........................................................ 927
10. Kamulaştırma Bedelinin Geç Ödenmesi ................................................... 928
10.1. Munzam Zarar ........................................................................................ 929
10.2. Munzam Zararın Şartları ........................................................................ 930
10.2.1. Borçlunun Para Borcunun İfasında Temerrüde Düşmesi .................... 930
10.2.2. Alacaklının Temerrüt Faiziyle Karşılanamayan Zararının
Bulunması........................................................................................................ 930
10.2.3. Borçlunun Kusuru ............................................................................... 931
10.2.4. Borçlunun Fiili ile Munzam Zarar Arasında İlliyet Bağı .................... 931
10.3. Munzam Zararın Talebi .......................................................................... 931
10.4. Enflasyon Nedeniyle Paranın Değerinde Meydana Gelen Azalmanın
Munzam Zarar Olarak Kabul Edilip Edilmeyeceği ......................................... 932
10.4.1. 2, 4, 11 ve 13. Hukuk Dairelerin Görüşleri ......................................... 932
10.4.2. 5, 15, 18 ve 19. Hukuk Dairelerinin Görüşleri .................................... 935
XXXI
10.4.3. Hukuk Genel Kurulunun Görüşleri ..................................................... 936
10.4.4. 08.10.1999 tarihli ve E: 1997/2, K: 1999/1 sayılı Yargıtay
İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı ......................................... 939
10.4.5. Doktrin................................................................................................. 939
10.5. Kamulaştırma Bedelinin Geç Ödenmesi Halinde Munzam Zarar ......... 939
10.6. Anayasada Yapılan Değişiklik ............................................................... 940
10.7. Kamulaştırmasız El Atma Tazminatında Faiz Meselesi......................... 940
10.8. Kamulaştırma Bedelinin Geç Ödenmesi Konusunda AİHM Görüşü .... 942
10.8.1. Kabul Edilebilirlik Kriterleri Açısından .............................................. 943
10.8.2. Müdahalenin Türü ............................................................................... 943
10.8.3. Müdahalede Bulunması Gereken Şartlar ............................................. 943
10.8.4. Zararın Tespit Şekli ............................................................................. 944
11. Kira Kontrolleri ......................................................................................... 945
11.1. Giriş ........................................................................................................ 945
11.2. Sınırlandırma Nedenleri, Şekilleri ve Devlet Uygulamaları .................. 946
11.2.1. Sınırlandırma Nedenleri ...................................................................... 946
11.2.2. Sınırlandırma Şekilleri ........................................................................ 948
11.2.3. Çeşitli Devletlerdeki Sınırlamalar ....................................................... 949
11.2.3.1. İngiltere ............................................................................................ 949
11.2.3.2. Avusturya ......................................................................................... 950
11.2.3.3. İtalya ................................................................................................. 950
11.1.3.4. Hollanda ........................................................................................... 951
11.2.3.5. Danimarka ........................................................................................ 951
11.2.3.6. Almanya ........................................................................................... 952
11.2.3.7. Malta................................................................................................. 955
11.2.3.8. Polonya ............................................................................................. 955
11.2.3.9. Portekiz............................................................................................. 957
11.2.3.10. Amerika Birleşik Devletleri ........................................................... 957
XXXII
11.2.3.11. Kanada ............................................................................................ 958
11.2.3.12. Hindistan ........................................................................................ 959
11.2.3.13. Güney Kıbrıs .................................................................................. 959
11.2.3.14. İsviçre ............................................................................................. 960
11.2.4. Ülkemizdeki Sınırlamalar .................................................................... 960
11.2.4.1. Milli Korunma Kanunu .................................................................... 961
11.2.4.2. 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun‘un 2. ve 3.
Maddesi ........................................................................................................... 961
11.2.4.3. Anayasa Mahkemesinin K: 1963/67 sayılı İptal Kararı ................... 963
11.2.4.4. Yargıtay İçtihatları ve Emsal Kararlar.............................................. 965
11.2.4.5. 6570 sayılı Kanunun Geçici 7. Maddesi ile Getirilen Sınırlama ..... 967
11.2.4.6. Anayasa Mahkemesinin K: 2000/48 sayılı Kararı ............................ 967
11.2.4.7. Anayasa Mahkemesinin K: 2001/333 sayılı İptal Kararı ................. 971
11.2.4.8. Geçici 7. Maddede Yer Alan Sınırlamaların 2001 Yılından Sonra
Uygulanabilirliği ............................................................................................. 972
11.2.4.9. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ..................................................... 973
11.3. Anayasa Mahkemesi Kararlarının Değerlendirilmesi ............................ 975
11.4. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi‘nin Görüşü ....................................... 977
11.4.1. Genel Olarak Ülkelerin Sınırlandırma Hakları .................................... 978
11.4.1.1. Kirayla İlgili Sınırlamaların Üç Kural Analizine Göre Durumu ..... 978
11.4.1.2. Sınırlandırma Konusunda Takdir Hakkı .......................................... 978
11.4.1.3. Sınırlandırmanın Şartları .................................................................. 980
11.4.1.3.1. Hukuk Tarafından Öngörülme ...................................................... 980
11.4.1.3.2. Sınırlandırmanın Kamu Yararına Olması ...................................... 980
11.4.1.3.3. Özel Kişiler Lehine Getirilecek Sınırlamalarda Kamu
Yararı Olgusu .................................................................................................. 981
11.4.1.3.4. Orantısallık .................................................................................... 982
11.4.2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Kira ile İlgili Özel
Sınırlamalara Yaklaşımı .................................................................................. 982
XXXIII
11.4.2.1. Kira Bedelinin Kanunla Sınırlandırılması ........................................ 982
11.4.2.2. Kiraya Konu Taşınmazın Tahliyesinin Durdurulması...................... 984
11.4.2.3. Kiracıya, Kira Konusu Taşınmazı Satın Alma Hakkı Tanınması.... 985
11.4.2.4. Kiracının ve Kira Koşullarının Kamu Otoriteleri Tarafından
Belirlenmesi..................................................................................................... 986
11.5.Değerlendirme ......................................................................................... 986
11.5.1. Sınırlandırmanın Mümkün Olup Olmadığı ......................................... 986
11.5.2. Sınırlandırmada Uyulması Gereken Şartlar......................................... 991
11.5.2.1. Uzun Vadeli ve Gerçekçi Çözüm Yolarının Seçilmesi .................... 991
11.5.2.2. 1982 Anayasasındaki Sınırlama Şartlarına Uyulması ...................... 992
11.5.2.3. AİHS‘nde ve AİHM İçtihatlarında Yer Alan Sınırlamalara
Uyulması ......................................................................................................... 992
12. Yabancıların Taşınmaz Edinimi ................................................................ 993
12.1. Genel Olarak........................................................................................... 993
12.2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Fokas/Türkiye Kararı ............... 1000
13. Kıyıda Kalan Taşınmazlar Hakkında Tapu İptali Davası Açılması ....... 1011
13.1. Kıyılarda Özel Mülkiyet Oluşmasının Nedenleri ................................. 1012
13.1.1. Osmanlı İmparatorluğu Dönemi ........................................................ 1012
13.1.1.1. Denizden Doldurma ....................................................................... 1012
13.1.1.2. İhya ................................................................................................. 1013
13.1.1.3. Doğal Nedenlerle Oluşan Arazinin Satışı....................................... 1014
13.1.2. Cumhuriyet Dönemi .......................................................................... 1014
13.1.2.1. Denizden Doldurma ve Kurutma.................................................... 1015
13.1.2.2. İhya ................................................................................................. 1017
13.1.2.3. Kadastro.......................................................................................... 1018
13.1.2.4. Devletin Hüküm ve Tasarrufu Altındaki Yerlerin Satışı ................ 1019
13.1.2.5. Kıyılarda Özel Mülkiyetin Yasaklanması ...................................... 1020
13.2. Kıyılarda Açılan Tapu İptali Davaları .................................................. 1022
13.2.1. Genel Olarak...................................................................................... 1022
XXXIV
13.2.2. Tapu İptali Davalarıyla İlgili Önemli Hususlar ................................. 1023
13.2.2.1. Kadastro Kanunu‘nda Yer Alan Hak Düşürücü Süreye Tabi
Olmama ......................................................................................................... 1023
13.2.2.2. İyi Niyet İddiasının ve Tapu Siciline Güven İlkesinin Geçerli
Olmaması ...................................................................................................... 1025
13.2.2.3. Zamanaşımı Hükümlerine Tabi Olmama ....................................... 1026
13.2.2.4. Tapusu İptal Edilen Taşınmazlar İçin Tazminat Talebi ................. 1026
13.3. Tapuları İptal Edilen Taşınmazlar Hakkında AİHM Kararları............. 1026
13.3.1. Kabul Edilebilirlik Kriterleri ............................................................. 1026
13.3.2. Kıyılarda Bulunan Tapuların İptal Edilmesinin AİHS‘ne Aykırılığı 1029
13.3.2.1. Mülkiyet Hakkına Yapılmış Bir Müdahalenin Varlığı ................... 1029
13.3.2.2. Müdahalenin Niteliği ...................................................................... 1029
13.3.2.3. Müdahalenin Gerekli Şartları Taşıyıp Taşımadığı ......................... 1029
13.3.3. AİHM‘nin Tazminat Standardı.......................................................... 1032
13.4. AİHM‘nin Kıyılardaki Tapu İptalleri Konusundaki Kararlarının İç
Hukukumuza Etkisi ....................................................................................... 1033
13.5. Öneri ..................................................................................................... 1035
13.5.1. Genel Olarak...................................................................................... 1035
13.5.2. Finansman İhtiyacı ............................................................................ 1039
14. İmar Planları ve Mülkiyet Hakkı ............................................................. 1042
14.1. İnşaat Yasakları .................................................................................... 1042
14.1.1. Genel Olarak...................................................................................... 1042
14.2.2. Zarar, Niteliği ve Tespiti ................................................................... 1045
14.2. İmar Yaptırımları .................................................................................. 1046
15. Tapu ve Kadastro .................................................................................... 1046
15.1. Kadastro Yoluyla Taşınmaz Edinme .................................................... 1047
15.2. Mevcut Mülkün Kadastro İşlemi Sonucu Kaybı .................................. 1049
15.3. Mülkiyete İlişkin İç Hukuk Mahkemelerinin Yorumları ..................... 1050
15.4. Kadastro Davalarının Uzun Sürmesi .................................................... 1051
XXXV
15.5. Yüzölçümü Düzeltmeleri...................................................................... 1053
15.6. Tapu Siciline Güven İlkesi ................................................................... 1054
16. Arazi Toplulaştırması .............................................................................. 1056
17. El Koyma ve Müsadere ........................................................................... 1058
17.1. Müsadere ve Zaptın Üç Kural Analizine Göre Durumu ....................... 1058
17.2. Müsadere ve Zaptın Sözleşme Karşısındaki Durumu .......................... 1059
17.2.1. İfade Özgürlüğü Kapsamında Müsadere ........................................... 1059
17.2.2. Diğer Nedenlerle Müsadere ............................................................... 1062
KAYNAKÇA ................................................................................................ 1065
XXXVI
ŞEKİLLER TABLOSU
Şekil 1- İslam Hukukunda Arazinin Tabi Olacağı Statü
66
Şekil 2- Kıyı, Kıyı Kenar Çizgisi, Kıyı Çizgisi, Sahil Şeridi
380
Şekil 3- Gerçek Orman Sınırı İçinde Kalan Alanların Şahıslar
Adına Tescil Edilmesi
517
Şekil 4- Konut Açığının Enflasyon Oranına Etkisi
948
XXXVII
GİRİŞ
Diğer bütün hakların kendisinden türediğinin kabul edilmesi nedeniyle
hakların anası olarak nitelendirilen (Ertaş, 2006: 135) mülkiyet hakkı, bireyin
devlete karşı korunması açısından temel hak ve özgürlükler arasında özel bir
öneme sahiptir. Ancak mülkiyet kavramı, soyut bir fikir ya da salt bir hukuki
mesele olmayıp ilk toplum hayatından bugüne kadar töre ve kurumların sürekli
gelişmesi sonucu ortaya çıkan ve iktisadî, sosyal ve ahlâki yönleri olan bir kurumdur (Eren, 1974: 766). Bundan dolayı mülkiyet kavramının anlamı ve boyutları ile hukukî yapısı, toplumların zaman içindeki gelişmeye ve bunun sonucu olarak anayasaların benimsediği toplumsal ve siyasal sisteme göre biçimlenmektedir.
Bunun doğal bir sonucu olarak üzerinde uzlaşılmış bir mülkiyet kavramı
olmadığı gibi mülkiyet hakkının niteliği, kapsamı, sınırlandırma amaçlar ve
şartları yönünden devletler arasında önemli farklılıklar söz konusu olabilmektedir. Bu anlamda mülkiyet hakkına gerek toplumlar ve gerekse bireyler tarafından dönemin sosyal ve ekonomik koşullarına ve toplumda mevcut değer yargılarına uygun olarak farklı anlamla yüklenilmiştir (Coşar, 1985: 505). Örneğin
son zamanlarda Avrupa‘da kabul edilen medeni kanunlarda hayvanların eşya
olamayacağı düzenlenmiştir, ancak Türk Medeni Kanunu‘na göre hayvanların
da eşya olarak kabul edilmesi mümkündür (Ertaş, 2006: 137). Üstelik bir devletin farklı dönemlerinde de farklı tanımlamalar görülebilmektedir (Eren, 1974:
765). Her hukuk sistemi kendisine göre bir mülkiyet anlayışı benimsemektedir.
Bu nedenledir ki Türkçedeki "mülkiyet", İngilizcedeki "property", Fransızcadaki "propriete" kavramları farklı anlamlara gelmektedir.
Mülk ve mülkiyet kavramlarının farklı hukuk sistemlerinde farklı şekilde
ele alınışının bir diğer sonucu da uluslararası sözleşmelerde de mülkiyet hakkının tanımının yapılamamış olmasıdır.
Üstelik mülkiyet hakkının içeriği de zaman içinde büyük değişikliklere
uğramıştır. 19. yüzyıla kadar mutlak ve sınırsız bir hak olarak kabul edilen mülkiyet hakkı, 20. yüzyıla gelindiğinde sınırsızlık özelliğini gitgide artan bir şekilde yitirmiştir. Gerçekten de mülkiyet hakkı geçen yüzyılın ferdiyetçi doktrinlerin etkisi altında malikin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, kutsal ve doğal haklar-
1
dan sayılırken günümüzde bu görüş değişmiş ve mülkiyet hakkı malikine toplum yararına bazı ödevler ve görevler yükleyen sosyal bir hak olarak görülmeye
başlanmıştır. Bu yüzyıldan itibaren hem mülkiyet hakkının sınırlama sebepleri
(imar planları, vergiler, para cezaları, kira kontrolleri gibi) artış göstermiş; hem
de mülkiyet hakkının sadece bir hak değil, aynı zamanda topluma karşı bir ödev
olduğu anlayışı yaygınlaşmıştır.
Mülkiyet hakkı, genel olarak, bir kimsenin başkasına zarar vermemek ve
yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla bir şey üzerinde dilediği biçimde yararlanma, tasarruf etme, başkasına devretme, kullanılanın biçimini
değiştirme, harcama ve tüketme, hatta yok etme yetkilerini kapsar.
Arapça ―mlk‖ kökünden türetilen mülk kavramı, sahip olunan şeyleri ifade etmektedir. Fakat bu sahip olma, aynı zamanda bir iktidarı, bir gücü de bünyesinde barındırır (Hatemi, 1977: 201). ―Mlk‖ kökünden türetilen malik, melik,
melike gibi kelimelerin, sahipliğin yanı sıra egemenlik de ifade etmesi bu yüzdendir (Etgü, 2009: 7). ―Mlk‖ kökünden türeyen sözcüklerde üstün yetki, egemenlik, serbestçe tutma veya evirip çevirme gücü gibi anlamlar sezilmektedir
(Hatemi, 1977: 202).
Aynı ilişki, diğer dillerde de görülür. Örneğin Latince de ―mülkiyet‖ anlamına gelen dominium ve proprietas kelimelerinin kökenlerinde ―efendi‖, ―sahip‖, ―egemen‖ anlamına gelen sözcükler vardır (Dağlı, 2007: 8). İngilizcede
mülkiyet anlamına gelen property ve Fransızca‘da mülkiyet anlamına gelen
―propriete‖ kelimelerinin ise proprietas kelimesinden türetildiği konusunda
şüphe yoktur. Zaten mülkiyetin ilk ortaya çıktığı dönemlerde, mülkü elde etmek
ve korumak için güçlü ya da bir başka deyişle egemen olma zorunluluğu da bu
kavramsal yakınlaşmayı onaylar görünmektedir.
Mülkiyet hakkının üç temel unsuru bulunmaktadır. Bunlardan ilki maliktir. Malik mülke sahip olan kişidir, dolayısıyla mülkiyet hakkının öznesidir.
Mülkiyet hakkının ikinci unsuru mülktür. Mülk, malik olunan şeydir, dolayısıyla mülkiyet hakkının nesnesidir. Mülkiyetin üçüncü unsuru ise malik ile mülk
arasındaki ilişkidir ki buna mülkiyet denmektedir. Bu ilişki; elde bulundurma
(zilyetlik), kullanma, yararlanma ya da tasarruf etme şeklinde kendini gösterir.
2
BİRİNCİ BÖLÜM
İSLAM ve OSMANLI HUKUKUNDA MÜLKİYET ve MİRAS
HAKKI
1. Genel Olarak
İslam hukukunun temel kaynakları kitap, sünnet, kıyas ve icmadır. İslamiyet‘in kutsal kitabı ve bugünkü anlamda anayasası olan Kur‘an-ı Kerim‘de
mülkiyetle ilgili çeşitli ayetler yer almıştır. Ancak uygulama, daha ziyade
Kur‘an hükümlerinin örf ve adet doğrultusunda yorumlanması ile ortaya çıkmıştır. Bundan dolayı İslam hukukunun uygulandığı alanlarda birbirinden farklı
uygulamalar söz konusu olabilmiştir.
Osmanlı hukuku da İslam hukuku ile paralellik göstermiştir. Osmanlı
Devleti temel olarak şer‘i hukuk düzeninin esas almış ve buna paralel olarak
İslâm hukukunun mülkiyet esaslarını kabul etmiştir (Çalı, 2006: 64). Ancak
bunun yanı sıra, kendisinden önce gelen Türk devletlerinde söz konusu olan örfi
hukuk da göz ardı edilmemiştir. Bu açıdan bakıldığında Osmanlı İmparatorluğunun mülkiyet sistemi, esas itibarı ile kendisinden önceki Türk devletleri ve
İslam mülkiyet sisteminin bir bileşimi şeklinde görülmektedir. Osmanlı, iktisadî
ve toplumsal dinamiklerinin birçoğunu kendinden önceki Türk devletleri ve
İslâm toplumlarından almıştır (Özbay, 2009: 149). Bu anlamda Osmanlı hukukunun, Hanefi mezhebinin görüşlerini benimseyen şer‘i hukuka dayanan fetvalar ile padişah fermanlarından ve yerel adetlerden oluşan örfi hukuktan1 oluştuğu şeklinde yaygın bir görüş vardır (Okur, 2005: 34).2 Örneğin mülk arazinin
mülkiyeti ve miras yoluyla intikali konusunda şeri hukuk uygulanırken; miri
arazinin sipahilere dağıtılması, sipahilerin bunları mutasarrıflara vermesi, bunların miras yoluyla intikali gibi hususlar örfi hukuk ile düzenlenmiştir. Özellikle
Selçuklu toprak sistemi, Osmanlı toprak sistemini önemli ölçüde etkilemiştir.
Zaten toprak sisteminin gerek Selçuklularda ve gerekse İslam hukukunda gele-
1
İslam ve Osmanlı hukukunda şer‘i hukuk/örfi hukuk ayrımı ve ilişkisi konusunda ayrıntılı bir
çalışma için bkz. İnalcık, H. (1958) “Osmanlı Hukukuna Giriş: Örfi-Sultani Hukuk ve Fatih‟in
Kanunları”, Ankara Üniversitesi, Siyasal Bilgiler Dergisi, Yıl: 1958, Cilt: 12, Sayı: 2
2
Osmanlı hukukunun yapısı ve şer‘i hükümler karşısındaki konumu hakkında ayrıntılı bir çalışma
için bkz. Okur, K. H. (2005) “Para Vakıfları Bağlamında Osmanlı Hukuk Düzeni ve Ebussuud
Efendinin Hukuk Anlayışı Üzerine Bazı Değerlendirmeler” Gazi Üniversitesi Çorum İlahiyat
Fakültesi Dergisi, 2005/1-2, Cilt: 4, Sayı: 7-8
3
nek ile oluştuğu dikkate alındığında Osmanlı hukukunda Selçuklu hukukundan
gelen örfi hukukun etkisi görülebilir. 3 Ancak şurası da bir gerçektir ki gerek
daha önceki uygulamalardan kaynaklanan boşluklar ve gerekse zamanın ihtiyaçları nedeniyle Osmanlı hukukunda padişah fermanları ve şeyhülislam fetvalarıyla İslam ve Selçuklu hukukundan farklı düzenlemeler de söz konusu olmuştur.
İslam hukukuna göre mülkiyeti insan ile mülkiyet konusu nesne arasında
kurulan ve insanın nesne üzerinde münhasıran („ala vechil istibdat‟) tasarrufta
bulunma ve başkalarının tasarrufunu engelleme hakkı veren şer‘i bir aidiyet
(ihtisas) olarak tanımlamak mümkündür (Ansay, 1954: 88).
O halde ilk olarak İslam hukukuna göre hakkın ne anlama geldiğinin izah
edilmesi gerekmektedir. İslam hukukçularından Senhûrî hakkı “hukukun fert
için tanıdığı mali yarar (maslahat)‖ seklinde tanımlarken, Ali el-Hafîf “Allahın
kişiler için tanıdığı yarar (menfaat)” olarak tanımlamaktadır. Zerka ise hakkı
“hukukun bir yetki veya yükümlülük olmak üzere benimsediği bir aidiyet (ihtisas)” olarak tanımlamaktadır (Kayıklık, 2007: 6-7).
İslam hukukunda mülkiyet hakkına da bu açıdan bakılmıştır. İslam düşünürleri mülkiyeti “bir nesneye istiglal vechi üzere zabt eylemeye kaadir olarak
zafer bulup zîr-i dest ve istîlaya almak”, mülkü ise “mülkiyyet üzere zabt ve
tassarruf olunacak nesne” olarak tanımlamıştır (Hatemi, 1977: 201). Mustafa
Ahmed Ez Zerka mülkiyeti “ehliyet noksanlığı veya başkasının da hakkı olması
gibi bir engel bulunmadıkça hukuken yalnızca sahibine tasarruf imkanı veren ve
izni olmadıkça sahibinden başkasını mülkiyet konusu üzerinde faydalanma ve
tasarruftan alıkoyan bir hak” olarak tanımlamıştır. Döndüren ise mülkiyet hakkını ve bu hakkın doğuşunu şu şekilde açıklamaktadır: “Mübah olan bir şeyin
ihtiyaç sırasında yararlanılmak üzere ele geçirilmesine „elde etme (ihraz)‟ denir. Bu mübah olan bir şeyi meşru yoldan elde etme demektir. Kaynak veya
umuma ait çeşmedeki suyu, kaba doldurmak veya av hayvanını yakalamak bir
ihrâzdır. Elde edilen şeyin sırf elde edene ait kılınmasına da „kişiye ait kılma
(ihtisas)‟ denir. İşte elde etme ve kişiye ait kılma işlemleri sonucunda eşya ile
kişi arasında meydana gelen hak ve yetki ilişkisine „mülkiyet‟ adı verilmiştir.”
Cürcani mülkiyet hakkını şu şekilde tanımlamaktadır: “Eşya ile insan arasında,
3
Selçuklular döneminde de İslam hukukunda geçerli olan mülkiyet sistemi geliştirilerek devam
ettirilmiştir. Özellikle Nizam-ül Mülk döneminde ikta sistemi yeni esaslara bağlanmıştır. Bu
dönemde de iktalar konusundaki mülk ikta ve intifaen ikta ayrımı devam etmiş ancak, mülk iktanın mirasçılara intikal etmesi esası genişletilmiştir. Ayrıca vakıf müessesi bu dönemde büyük
gelişme göstermiş ve hem maddi güçlerini hem de faaliyet alanlarının oldukça genişletmiştir.
4
o şey üzerinde sahibinden başkasının intifa ve tasarrufuna mani olucu (hâciz)
özellikte bir „sırf kendisine aidiyet‟ ve hakkında tek basına söz sahibi olma (ihtisas) yetki ve iktidarı anlatan hukukî bir bağdır.” (Kayıklık, 2007: 23)
2. Mülkiyetin Kaynağı
Mülkiyetin kaynağı konusunda İslam hukukunda değişik görüşler ileri sürülmüştür. Bunlardan en önemlilerinden biri mülkiyeti emekle açıklayan görüştür. Bu görüş insan hayatı ve mülk edinme açısından emeğin önemine büyük
vurgu yapmıştır. Buna göre insanların emek vermeden mülkiyet kazanması
mümkün olmadığı gibi, emeğiyle orantısız şekilde mülk edinmesi de mümkün
değildir. Bu görüşü savunanların başında İmam Şafi gelmektedir. İmam Şafi,
Locke‘den4 yüzyıllar önce özel mülkiyetin temelinde insan emeği olduğunu
belirterek mülkiyet ile emek arasında doğrudan bir ilişki kurmuştur (Hacak,
2005: 112).
İslam düşünürlerinden İbn-i Haldun da emek-mülkiyet ilişkisini gözler
önüne sermiştir. Ona göre her kazanç ve mal, kuvvet ve emek harcamakla elde
edilir. Çünkü kazanç, hüner ve sanayi aracılığı ile elde edilirse, bu kazancın
emek harcamayı gerektirdiği bellidir. Hayvanlardan, bitkilerden ve madenlerden
faydalanma yoluyla kazanç sağlanırsa, bunun da insan gücüyle ve emek sarf
etmekle olacağı meydandadır. Emek harcanmadan bir şey elde edilemez ve
faydalanmak imkânı ortaya çıkmaz (Güriz, 1969: 64).
İbn-i Haldun‘un mülkiyetle emek arasında ilişki kuran görüşü temelde
sosyalist bir nitelik taşımaktadır. İbn-i Haldun, her şeyin Allah‘ın malı olduğunu, bu malların da kişiler arasında ortak olduğunu ifade etmiştir. Ona göre
“Tanrı, kişileri yeryüzünde kendisinin halifesi yaparak onlara bütün âlemden ve
âlemdeki her varlıktan faydalanmak kudretini vermiştir. Kişilerin elleri bu varlıklara uzanmış haldedir, varlıklar, kişiler arasında ortaktır, herkes onlardan
kudreti oranında yararlanacaktır” (Güriz, 1969: 63). Bununla birlikte bu şeylerden kişilerin birbirleriyle yardımlaşarak faydalanmaları nasıl gerekliyse, her4
Tabii haklar teorisinin ilk öncülerinden biri olan Locke mülkiyet hakkına özel bir önem atfetmektedir. Locke, başlıca haklar arasında saydığı mülkiyet hakkının korunmasını devletin başlıca
görevleri arasında görmektedir. Locke egemenliği de mülkiyete dayandırmış ve egemenliği "mülk
sahiplerinin mülk sahiplerine verdiği yetki" şeklinde tanımlamıştır. Amerikan ve Fransız Bildirilerinin esin kaynağını oluşturduğu söylenebilecek Locke; insanın doğal haklarından yasam, özgürlük ve mülkiyet hakkının kendisinde kaldığını, bu haklarını korumak için sahip olduğu cezalandırma hakkını siyasal topluma devrettiğini ifade eder. Locke mülkiyeti ifade etmek için mülkiyetin yanı sıra yaşam ve özgürlüğü de içeren geniş bir anlama sahip olan ―property‖ kelimesi ile
dar anlamda mülkiyeti ifade eden ―estate‖ kelimelerini kullanmıştır.
5
kesin kendi malına kendisinin sahip olması da ayni şekilde gereklidir. İbn-i
Haldun, her şeyin sahibinin Allah olduğunu ve insanların onun mallarını kullanan birer emanetçi olduklarını kabul etmekle birlikte, insanın bu malları kullanması için emek harcaması gerektiğini ileri sürmektedir. İnsan, geçimini sağlamak ve kazanç elde etmek için çalışmak ve emek harcamak zorundadır.
Ancak İbn-i Haldun‘un özel mülkiyeti de benimsediği ve mülkiyet hakkı
bir kez kazanıldıktan sonra onun korunmasını tercih ettiği de açıktır (Güriz,
1969: 66). Ona göre kişi bir kez mülkiyeti elde ettiğinde onun üzerinde mülkiyet hakkının sağladığı tüm haklara sahip olur, başkaları ancak karşılığını vererek bu mülkten yararlanabilirler (Hacak, 2005: 112). Üstelik İbn-i Haldun, emek
sarf ederek elde edilen mülkiyete, devletin müdahale etmesini de doğru bulmamaktadır. Ona göre kişilerin emek vererek kazandıkları malların zorla ellerinden
alınması, onların mal ve servet kazanmak hususundaki emel ve ümitlerini kırar.
Çünkü malları ellerinden alınanlar, mallarının sonunda yağma yoluyla alınacağını bildikleri için, para kazanmak ve servet elde etmek üzere yaptıkları çalışmayı bırakırlar. İnsanlar zulmün derece ve genişliği oranında para kazanmaktan
ve çalışmaktan elini çeker. Zulüm büyük oranda olup, bütün meslek ve sınıf
mensupları onun etkisinde ise, emel ve ümitler kırıldığı için, çalışmaktan ve
para kazanmaktan el çekiş de o oranda büyük ve genel olur. Zulüm az ölçüde
yapılırsa, işten el çekme de o oranda az olur. İnsanlar kazanç temini için çalışmaktan çekinir ve çalışmalar azalırsa bayındırlık durur, pazarlarda durgunluk
başlar, ekonomik durum altüst olur (Güriz, 1969: 65).
İbn-i Haldun, mülkiyetin insanlara sadece bazı haklar sağlamadığını, aynı
zamanda bazı ödevler de yüklediğini belirterek kendisinden yüzyıllar sonra
ortaya çıkan sosyal mülkiyet teorisinin ilk tohumlarını atmıştır. İbn-i Haldun,
malikin haklarına dokunulmaması gerektiğini ileri sürmekle beraber mülkiyet
hakkının sınırsız olmadığını ve malikin de bazı sosyal sorumlulukları olduğunu
kabul etmektedir.
Mülkiyeti emekle açıklayan bir diğer hukukçu Muhammed Bâkır esSadr‘dır. Sadr, İktisâdunâ isimli eserinde mülkiyeti emekle açıklamakta ve mülkiyetin temelinin emek olduğunu, kişilerin eşya üzerindeki emekleri devam
ettiği sürece mülkiyet hakkına sahip olduklarını vurgulamaktadır. Buna göre bir
nesnenin oluşturulmasında, yetiştirilmesinde ya da meydana getirilmesinde
emeği olan kişi onun maliki olur. Bu anlamda kişiler denizden çıkarılan ürünler,
işleme sonucu ortaya çıkan eşyalar gibi kişinin emeği sonucu ortaya çıkan mülk
üzerinde tam bir mülkiyet hakkına sahiptirler (Çalış, 2002: 147).
6
Mülkiyeti emekle açıklayan bu görüşlerin oldukça tutarlı olduğu açıktır.
Ancak bu görüşleri incelerken şu hususu da belirtmek yerinde olacaktır: Bir
malın kazanılmasının (bir başka ifadeyle mülkiyetin) emek ile açıklanması,
oluşmasında insan emeğinin bulunmadığı her şeyi özel mülkiyet dışında bırakır.
Bu yüzden bazı İslam hukukçuları, oluşmasında insan emeği bulunmayan toprağın özel mülkiyet konusu olamayacağını ileri sürmüşlerdir. Örneğin Sadr,
kişinin emeği ile mülkiyete sahip olmasının, yalnızca oluşumunda insan emeğinin olduğu nesneler üzerinde söz konusu olduğunu; bir nesnenin oluşumunda
insan emeği söz konusu ise o nesne özel mülkiyete konu olabileceğini, nesnenin
oluşumunda insan emeği yoksa o nesne özel mülkiyete konu olamayacağını
ifade etmiştir. Talegani de aynı görüştedir (Talegani, 1989).
Hanefi hukukçulardan bir kısmı ise mülkiyeti Allah ile kul arasında yapıldığı farz edilen bir sözleşme ile açıklamaya çalışmışlardır. Bu yaklaşıma göre
insan doğuştan gelen temel haklara sahiptir. Bu hakların kaynağı ise Allah ile
kullar arasında yapılan bir sözleşme olarak açıklanmıştır. Buna göre Allah‘ın,
insanları yaratıp akıl verdikten sonra ona, emanet olarak nitelendirdiği birtakım
ödev ve yükümlülüklerden oluşan ―Allah haklarını‖ yüklemeyi teklif etmesi ve
insanın da bu emaneti yüklenmeyi kabul etmesi, kul ile yaratıcı arasında bir
sözleşme olarak değerlendirilmiştir (Hacak, 2005: 108). Ruhlar âleminde yapıldığı varsayılan bu sözleşmede Allah kullarına teklifte bulunmuş, onlar da kabul
etmiş ve böylece insan nesli bu sözleşmenin sonucu olarak basta akıl olmak
üzere, hürriyet ve mülkiyet gibi haklara kavuşmuştur (Kayıklık, 2007: 9). Bu
sözleşme bir yandan insan üzerinde Allah haklarının, bir yandan da mülkiyet,
hürriyet, can dokunulmazlığı gibi temel insan haklarının kaynağı olarak değerlendirilir.5
Bu yaklaşım insanın doğuştan gelen temel haklara sahip olduğunu kabul
etmesi bakımından tabii haklar teorisine benzemektedir. Ancak arada ciddi bir
5
Debusi, Takvimu‘l Edille isimli kitabında bu konuda şu yorumu yapmıştır (Aktaran Hacak,
2005: 109): ―Zimmet kelimesi sözlükte sözleşme (ahit) demektir. Allah insanı emanetini koyacağı
yer olarak yarattığında onu akıl ve zimmet ile şereflendirdi. Bu ikisi (akıl ve zimmet) sayesinde
insan haklara ve yükümlülüklere ehil olmuş ve Allah‟ın haklarını yüklenmesiyle de, can vb. dokunulmazlığı hakkı, hürriyet ve mülkiyet hakkına sahip ve Allah‟ın emanet olarak nitelediği, Allah
hakları ile de yükümlü olmuştur. Bizim kâfirlerle ahit (sözleşme) yapmamız sonucu ülkemize
girmeleri konusunda, onlara zimmet verdiğimizde dünya ahkamı açısından müslümanların hak ve
yükümlülüklerine sahip olmaları gibi. İnsanoğlu bu şekilde haklarına kaynaklık eden bu ahit ve
zimmet olmadan var olmaz, yaratılmaz. İnsanoğlu hukuk düzeninin yükümlülüklerine ehil ve hür,
temel haklarına sahip olmadan yaratılmaz. İşte insan için bütün bu şeref, zimmeti ve Allah haklarını yüklenmesi sebebine bağlı olarak doğmuştur.”
7
fark söz konusudur. Tabii haklar teorisinde insan yaratıldığı anda, doğuştan
gelen haklara sahiptir. Oysa ki sözleşme yaklaşımında insan ilk yaratıldığı anda
haklara sahip değildir, bu haklara ancak sözleşmenin yapılması ile kavuşabilmektedir (Hacak, 2005: 112).
Mülkiyetin kaynağını (tabii haklar teorisine çok benzer şekilde) insan tabiatı ile açıklayan yazarlar da söz konusudur. Bu yazarlara göre her insanda
yaratılıştan gelen sahip olma, onda tekelci bir şekilde tasarrufta bulunma gibi
özellikler söz konusudur (Çalış, 2004/a: 60). Örneğin Menna El Kattan mülkiyet aşkının insan fıtratında mevcut olduğunu ve fıtrat dini olan İslam‘ın, insanın
başkasına kötülük yapmaması için mülkiyete olan bu aşkını hoş gördüğünü
vurgulamaktadır (Kattan, 1967: 21). Yazara göre mülkiyet aşkı insan kişiliğinin
asli bir hissidir. İslamiyet ise bu aşkı hoş görmekte ve insanın mülkiyet edinmesine izin vermektedir. Mahmud Talegani de aynı görüştedir (Talegani, 1989:
173). Yazara göre mülkiyet isteği, fıtri özellikler ile yakından bağlantılıdır.
Bu görüşlere yakın bir şekilde, mülkiyeti insan hırsı ile açıklayan görüşler de söz konusu olmuştur. Hatta Hanefi hukuk düşüncesinde mülkiyetin temel
sebebi, insanların hırslarıdır. Bu düşünceye göre mülkiyet konusu şey ile kişi
arasında başlangıçta kurulan ve aslı ilke olan ilişki, zilyetliktir. Bir başka ifadeyle zilyetlik kişi ile eşya arasındaki ilişkiyi kurmak için yeterlidir (Hacak,
2005: 111). Ancak insanların açgözlü olmaları ve birbirlerinin mülklerine saldırmaları nedeniyle zilyetlikten daha kuvvetli bir ilişkiye ihtiyaç duyulmuş ve
mülkiyet kurumu ortaya çıkmıştır. Buna göre özel mülkiyetin temel nedeni,
insanlardaki mülkiyet hırsı ve insanların tüm mallara ortaklaşa sahip olması
durumunda kargaşa ve sosyal huzursuzluklar çıkacak olmasıdır. Farklı mezhepten pek çok fakih özel mülkiyetin söz konusu olmadığı durumda bunun çatışmalara neden olacağını vurgulamışlardır. Bundan dolayı tüm mallar üzerinde ibaha
tarzı ortaklaşa bir mülkiyetin kurulması söz konusu değildir. Maturidi bu konuda şunları söylemektedir: “Ayrıca aklen de tüm eşyanın ibâha üzere olması
kabul edilemez. Zira böyle bir durum yaratılanların fesat ve kargaşası ve yokluğa sürüklenmesi anlamına gelir. Bundan dolayı şâri her insan için kendi kesbiyle doğacak özel mülkiyet yolunu göstermiş ve bu şekilde insanların kargaşa
ve yokluğa sürüklenmelerini engellemiştir” (Aktaran: Hacak, 2005: 110). Benzer görüşler Karafi tarafından da savunulmuştur.
Mülkiyetin kaynağı konusundaki bu farklı görüşlere rağmen pozitif İslam
hukukunda mülkiyetin eşyanın tabiatında mevcut bir hak değil, hukuk düzeni-
8
nin malike verdiği izinle doğan bir hak olduğu kabul edilmiştir. Bu anlamda
mülkiyet, eşyada aslî bir unsur değil, hukuk düzeninin hakkını kabul edip etmemesine bağlı izafi bir unsurdur (Çalış, 2003: 197). Mülkiyetin varlığı ya da
yokluğu, o şeyin faydalı ya da faydasız oluşuna değil, hukuk düzeninin kabulüne bağlıdır (Nebhani, 1999: 98). Hukuk düzeninin kabul ettiği şeyler mülk olabilir, bunun dışındakiler mülk olamaz (Dalgın, 1999: 103). Mülkiyet kanun
koyucunun, malın kendisinden yaralanmakla ilgili izni sayesinde mümkün olmaktadır; dolayısıyla mülkiyet, ancak kanun koyucunun şeyler hakkında izin
vermesi ile gerçekleşebilir (Nebhani, 1999: 98). Hadid Suresinin 7. ayetinde yer
alan “Allah'a ve Resûlü'ne iman edin. Sizi, üzerinde tasarrufa yetkili kıldığı
şeylerden harcayın” şeklindeki hüküm de mülkiyet hakkının, şeriatın verdiği
bir izin olduğunu göstermektedir. Bundan dolayı faiz, rüşvet, hırsızlık gibi hukuk düzenince gayrimeşru kabul edilen yollarla mülkiyetin kazanılması mümkün olmadığı gibi kan, leş, domuz gibi hukuk düzenince necis (kirli) sayılan
şeyler üzerinde de mülkiyet kurulması mümkün değildir. Bunun için kanun
koyucu bazı malların mülk olabilmesine izin verirken, bir kısmının da mülk
edinilmelerini yasaklamıştır.6
Hanefiler, ancak hukuk düzeni tarafından meşru kabul edilen şeylerin
mülkiyet konusu olabileceğini ifade etmek üzere mütekavvim mal kavramını
kullanmışlardır. Mütekavvim mal kavramına göre, ancak hukuk düzeninin mubah saydığı şeyler mülkiyet konusu olabilir (Dalgın, 1999: 110). Diğer fıkıh
ekolleri mütekavvim mal kavramını kullanmamışlarsa da bir malın mülkiyet
konusu olabilmesini, hukukun o maldan yararlanmayı yasaklamamış olmasına
bağlamışlardır. Hukukun yasakladığı bir şeyin mülkiyet konusu olması mümkün
olmadığı gibi, üzerinde tasarrufta bulunulması da mümkün değildir.
3. Mülkiyet Hakkının Niteliği ve Malike Tanıdığı Yetkiler
İslam hukukunun ve bunun doğal bir yansıması olarak Osmanlı hukukunun mülkiyet anlayışının karakteristik bazı özellikleri vardır. Bu hususlar aşağıda açıklanmıştır.
6
Nebhani bu konuda şunları ifade etmektedir (Nebhani, 1999: 98 – 99): “Buna göre mülkiyet;
Şar‟î‟nin, malın kendisinden faydalanmakla alâkalı izni olmaktadır. Dolayısıyla mülkiyet, ancak
Şar‟î‟nin şeyler hakkında sebepler göstermesi veya izin vermesi ile gerçekleşebilir. O halde mal
üzerindeki mülkiyet hakkı malın bizzat kendisinden ve tabiatından yani faydalı veya faydasız
oluşundan gelmemektedir. O, ancak Şar‟î‟nin izninden ve onu, malın mülk edinilmesini serbest
kılan bir sebep yapmasından gelmektedir. Bunun için Şar‟î bazı malların mülk olabilmesine izin
verirken, bir kısmının da mülk edinilmelerini yasaklamıştır. Yine bazı ticarî akitleri, domuz ve
içkinin mülkiyetini Müslümanlara yasakladığı gibi İslâmî Devlet‟in tebaasından herhangi biri
için faiz ve kumar gelirlerinin mülkiyetini de yasaklamıştır. Faizi yasaklarken alışı-verişi serbest
bırakmış, “inan” şirketine izin verirken kooperatif teşekküllerini, Anonim şirketleri, sigorta ve
sigorta şirketlerini ise yasaklamıştır.”
9
3.1. Özel Mülkiyetin Kabulü ve Korunması
İslam hukukunda mülkiyetin kaynağının Allah olduğunun kabul edilmesine ve (taşınmazlar açısından) kamu mülkiyetinin temel esas olmasına rağmen
İslam hukuku özel mülkiyeti tanımıştır (Cin, 1978: 7; Çalış, 2004/a: 56). İslamiyette mülkiyet düzeni, meşru yollarla edinilen özel mülkiyetin serbest olması
ve korunması üzerine kuruludur (Kattan, 1967: 21). Bir başka ifadeyle İslam
hukuku özel mülkiyeti kabul etmiş ve her türlü haksız müdahaleye karşı titizlikle korumuştur. Şeriat, ferdî mülkiyete saygılı olmayı, onu çeşitli saldırılardan
korumayı bir vazife olarak belirlemiş ve bu mülkiyet hakkının korunması vazifesini devlete yüklemiştir (Nebhani, 1999: 102). Kişi mülkünde dilediği gibi
tasarruf edebilir ve başkasının haksız müdahalelerini önleyebilir. Kur‘an-ı Kerim‘de her şeyin sahibinin Allah olduğu yolundaki hükümler, İslam hukukunun
özel mülkiyeti tanımadığı anlamında yorumlanmamıştır (Eren, 1991: 23). Hatta
İslâm hukukçularının ittifakla benimsediği görüşe göre İslâm‘da mülkiyet düzeninin temelini özel mülkiyet oluşturmaktadır (Çalış, 2002: 145). Bu anlamda
İslam hukukunda özel mülkiyetin yasaklandığı bir mülkiyet anlayışı söz konusu
olmamıştır (Barkan, 1980: 139).
Gerek Kur‘an-ı Kerim‘de, gerek hadislerde ve gerekse uygulamada özel
mülkiyetin kabul edildiğine dair pek çok işaret bulunmaktadır. Hatta Kur‘an-ı
Kerim özel mülkiyeti tanımakla kalmamış, özel mülkiyete tecavüzleri yasaklayan düzenlemeler de getirmiştir (Çalış, 2004/a: 56). Öncelikle Kuran-ı Kerim‘in
pek çok ayetinde mülkiyet ve miras ile ilgili hükümler yer almıştır. Örneğin
Yasin Suresinin 71. ayetinde “Görmüyorlar mı ki biz kudretimizin eseri olmak
üzere onlar için birçok hayvan yarattık. Bu sayede onlar bunlara sahip olmuşlardır” ifadesi yer almaktadır. Aynı şekilde Hadid Suresinin 7. ayetinde mülkiyetle ilgili olarak “Allah'a ve Resûlü'ne iman edin. Sizi, üzerinde tasarrufa yetkili kıldığı şeylerden harcayın. Sizden iman edip de (Allah rızası için) harcayan
kimselere büyük mükâfat vardır.” ifadesi yer almaktadır. Zariyat Suresinin 19.
ayetinde “Ve mallarında, dileyene ve mahrûm olana bir hak vardı.” hükmü
vardır. Mearic Suresinin 24. ayetinde ise “Ve öyle kişilerdir onlar ki mallarında malûm bir hak var.” ifadesi yer almıştır. Ayrıca çeşitli surelerde geçen
“Kendileri için hayvanlar yarattığımızı görmezler mi? Onlara mâlik bulunuyorlar.”, “anahtarlarına mâlik olduğunuz yerlerden”, “mallarını infak edenler”,
“mallarınızın sermayesi sizindir” gibi ifadeler insanların malik olarak kabul
edildiğini göstermektedir. Aynı şekilde başta Nisa Suresi olmak üzere bazı surelerde mirasla ilgili hükümlerin yer alması da özel mülkiyetin tanındığını gös-
10
termektedir. Hz. Muhammed‘in sünneti de özel mülkiyetin tanındığını göstermektedir. Pek çok hadiste özel mülkiyete dair ifadeler söz konusudur. Örneğin
bir hadiste geçen “müslümanın müslümana kanı, malı, ırzı haramdır” ifadesi
özel mülkiyete vurgu yapmaktadır. Hz. Muhammed‘in ihya müessesesini kabul
ve tatbik etmesi, fetihler sırasında da sık sık mülk arazi dağıtımında bulunması
da İslamiyet‘in özel mülkiyeti kabul ettiğinin önemli bir göstergesi olarak kabul
edilmektedir (Cin, 1978: 7). Ayrıca Hz. Muhammed döneminde savaşarak elde
edilen toprakların beşte dördünün savaşa katılanlara dağıtılması da özel mülkiyetin kabul edildiğinin bir göstergesidir. Bunun yanı sıra İslamiyet öncesi Arap
toplumunda mülkiyetin varlığı bilindiğine ve İslamiyet de özel mülkiyeti açıkça
yasaklamadığına göre İslamiyetin özel mülkiyeti tanıdığı kabul edilmelidir.
Ayrıca gönül rızası ile İslamiyet‘i kabul eden ülkelerde özel mülkiyete izin verildiği de bilinmektedir (Çalış, 2002: 157). Bu da İslamiyet‘in özel mülkiyeti
kabul ettiğinin bir başka göstergesi olarak değerlendirilmelidir.
Osmanlı hukukunda da özel mülkiyetin kabul edildiğini görmekteyiz.
Bunun en önemli nedenlerinden birisi İslamiyetin özel mülkiyetin kabulüne dair
yaklaşımının Osmanlı Devleti tarafından da benimsenmesidir. Ayrıca fethedilen
bölgelerde mevcut olan özel mülkiyet de bu yaklaşımı kuvvetlendirmiştir. Osmanlılar doğuya doğru yaptıkları fetihler sonucu ele geçirdikleri yerlerde Selçuklular ve diğer Anadolu beylikleri zamanında ortaya çıkan özel mülkiyete
dokunmamışlardır. Savaşla elde edilen ganimet niteliğindeki arazi İslam hukukuna paralel olarak savaşa katılan ve bu nedenle ganimet kazanmaya hak kazanmış kişilere dağıtılmıştır. Savaşmadan ele geçirilen yerlerde bulunan halklarla zimmet anlaşması yapılmış ve bu gayrimüslim halkların mülklerine dokunulmamıştır. Bunun yanı sıra fethedilen yerlerde yaşayan halkların Müslümanlığı kabul etmesi durumunda mülkleri kendi mülkiyetinde bırakılmıştır. Son
olarak padişahın miri araziden yaptığı temlikler de özel mülkiyetin ortaya çıkmasına neden olmuştur.
İslam ve Osmanlı hukukunda özel mülkiyetin temel esas olmasına rağmen bazı hususlara da dikkat etmek gerekir. Öncelikle İslam hukuku, özel mülkiyeti benimsemekle birlikte mülkiyetin edinilmesi, kullanması ve elden çıkarılması konusunda oldukça dikkatli bir yaklaşım sergilemiştir. İslam hukuku,
hem mülkiyetin gayri meşru yollarla (yetim malı, faizden elde edilen kazançlar,
rüşvet vb. haksız kazanç yolları gibi) edinilmesini, hem gayri meşru amaçlarla
kullanılmasını hoş görmemiştir. Üstelik Allah‘ı anmaktan, O‘nun dini uğruna
mücadele vermekten (cihad) alıkoyan, gösteriş amaçlı ve dinî yönelişlerin önü-
11
nü almak gayesiyle harcanan mallar yerilmekte; meşru usul ve yöntemlerle iktisap edilip, yakın akrabaya, yetimlere, yoksullara, yolda kalmışlara, dilenenlere
ve kölelere harcanan, Allah‘ın rızasını kazanmak ve ruhundaki cömertlik duygusunu kuvvetlendirmek için hayra sarf edilen, Allah yolunda cihada harcanan
ve zekât olarak hak sahiplerine ödenen mal/servet ise övülmektedir (Çalış,
2004: 128). Hz. Muhammed bir hadisinde malını Allah yolunda harcayan kişinin gıpta edilmesi gereken kişilerden olduğunu vurgulamıştır (Demir, 2002:
147). Ancak burada dikkat edilmesi gereken nokta İslam hukukunun asıl ilgi
alanının mülkiyet değil, mülkiyetin edinme ve kullanılma şekli olduğu görülmektedir (Temel, 2007: 198). Bir başka ifadeyle mülkiyet sırf mülk olması dolayısıyla ne övülmüş, ne de yerilmiştir (Çalış, 2004: 127).
Ayrıca İslam hukukunda özel mülkiyetin olduğu kabul edilmekle beraber,
özel mülkiyetin Allah‘tan kaynaklandığı, gökte ve yerde olan her şeyin Allah‘ın olduğu kabul edilmektedir (Şen, 1997: 172; Kattan, 1967: 35). Kuran-ı
Kerimin pek çok ayetinde de her şeyin Allah‘ın malı olduğu ifade edilmiştir.
Örneğin Al-i İmrân suresinin 26. ayetinde “De ki; Allahım, mülk'ün mâliki sensin, mülk'ü dilediğine verir ve mülkü dilediğinden alırsın...” ibaresi yer almaktadır. Her şeyin Allah‘ın malı olduğu yolundaki bu hükümler, İslamiyet‘in özel
mülkiyeti tanıyıp tanımadığı konusunda görüş ayrılıklarına neden olmuştur.
Reşit Rıza gibi azınlıkta kalan bazı İslam hukukçuları İslamiyet‘te özel mülkiyetin söz konusu olamayacağını, yeryüzünde var olan şeyler üzerinde ortaklaşa
bir mülkiyetin (ibaha) söz konusu olduğunu ve bunların edinilmesinde ve kullanılmasında aslolanın ibaha olduğunu ifade etmişlerdir (Demir, 2002: 146; Temel, 2007: 198). Bu yaklaşıma göre insanlar, yeryüzünde var olan şeyleri dinen
bir yasaklama söz konusu olmadığı sürece diledikleri gibi kullanma hakkına
sahiptirler. Fakat bu görüş çoğunluk tarafından kabul görmemiştir. Zaten bizzat
Kuran-ı Kerimin kendisi özel mülkiyeti ve buna bağlı olarak miras hakkını tanıdığı için özel mülkiyetin varlığı konusu İslam araştırmalarında tereddüt noktası
olmamıştır. Üstelik İslam hukuku insanın mal edinmesini teşvik edici hükümler
ihtiva etmiştir. Kur‘an-ı Kerim‘de hem her şeyin Allah‘ın mülkü olduğunun
kabul edilmesi, hem de insana mülkiyet izafe edilmesi bir çelişki değildir. Bu
yaklaşım bir yandan insana mülkiyet hakkı vererek onu faydalı şekilde çalışmaya teşvik etme, bir yandan da her şeyin aslında Allah‘ın olduğunu ve malın geçici olduğunu vurgulayarak aslolanın ahiret hayatı olduğunu vurgulamaya çalışır. Bu anlamda Kur'ân-ı Kerîm'de yeryüzünün Allah'a ait olduğunu bildiren
âyetler bir dinî telâkkî ve fikir olup, hukukî kaide değildir. Üçüncü bir yaklaşım
12
ise azınlık ve çoğunluk görüşünü uzlaştırmaya çalışmıştır. Bu görüşe göre yeryüzünün Allah'a ait olduğunu bildiren âyetler, özel mülkiyeti tamamen yasaklamasa da insanın mülkiyet karşısındaki konumunu oldukça etkilemektedir.
İslam hukukuna göre her şeyin aslı sahibi Allah olduğu için insan kendisine
tasarruf, kullanma ve yararlanma yetkileri verilmiş bir emanetçi/halife/bekçi
konumundadır (Güriz, 1969: 54). Hadid Suresi‘nin 7. ayetinde insanın sahip
olduğu mal ve servet üzerinde halife olduğunun zikredilmesi, bu görüşü doğrulamaktadır. Yeryüzündeki her şeyin yaratıcısı ve gerçek sahibi Allah‘tır; O bu
nimetleri insanın kullanımına emaneten vermiştir, dolayısıyla insanın sahip
olduğu bu şeyler üzerindeki yetkisi, mülkiyeti ve tasarruf hakkı emanetçilikten/vekillikten öteye geçmez (Gül, 2010: 33). Menna El Kattan ise insanın bu
konumunu bekçilik olarak nitelendirmektedir (Kattan, 1967: 36) Yazara göre
insanlar kendi malları üzerinde Allah‘ın tayin ettiği birer bekçiden başka bir şey
değildir. Hatemi ve Talegani ise insani Allahın halifesi olarak görmektedirler
(Hatemi, 1977: 203; Talegani, 1989: 124). Hatta Hatemi (1977:203) “yeryüzünde Yaratıcı‟ya halife olarak yaratılan insana ve inananlar topluluğuna, mallar
üzerindeki mülkiyet yetkisinin sınırsız bir hak olarak değil, hiç değilse felsefî
düzeyde bir görev olarak verildiği” görüşündedir. Yazar Hadîd Suresi‘nin 7.
ayetinde yer alan “Allah'a ve Resûlu'ne îman edin ve sizi mûstahlef kıldığı şeyleri infak edin” ibaresinin mülkiyetin bir görev olduğunu belirten bir işaret sayılması gerektiğini ifade etmiştir. Yazar bu konuda şunları söylemektedir (Hatemi, 1977:205): “Ana kaynaklara (Kur'an-ı Kerîm ve Sünnet) göre, bütün
Kâinat ve dolayısı ile onun parçası olan mallar üzerinde gerçek ve en üstün
yetki (mülk ve melekût) sahibi olan, Yaratıcı'dır. İnsan, mallar üzerinde O'na
halef olarak yetki sahibi olmaktadır ve mal sahibi olmak da, bir imtihana tabi
tutulmak demektir. Mal, bir imtihan vesilesidir (K. VIII, 28). Şu halde, mülkiyet,
bir yetki olduğu kadar bir de görev olmaktadır.”
İnsanın kendisine tasarruf, kullanma ve yararlanma yetkileri verilmiş bir
emanetçi/halife/bekçi durumda olmasının doğal bir sonucu olarak insanların
mülkiyet hakkı mutlak ve sınırsız değildir (Talegani, 1989: 123). İnsan mülkiyet
hakkına sahip olmakla birlikte bu mülkiyet nedeni ile, bunların asıl sahibine
karşı sorumludur. Bu sorumluluk ise insana, mülkiyetini bunların asıl sahibinin
istekleri doğrultusunda kullanma zorunluluğu yükler (Gül, 2010: 51). İnsan her
türlü tasarrufunda, kendisine bekçilik vazifesi veren malın ilk sahibinin (Allah‘ın) gösterdiği yolu takip etmek zorundadır (Kattan, 1967: 36). Buna göre
mülkiyetin atıl bırakılması ya da israf edilmesi hoş olmadığı gibi gayrı meşru
13
yollarla edinilip harcanması da doğru değildir. Bu açıdan bakıldığında halife
kavramı, insanın mal, mülk, eşya ve kâinat karşısındaki konumunu çok güzel
bir biçimde özetlemektedir: Halife insan, kendisine verilen nimetleri, bu nimetlerin asıl sahibi olan Allah‘ın isteklerine uygun biçimde kullanmalıdır (Gül,
2010: 51).
3.2. Geniş Bir Kolektif Mülkiyet Anlayışı: Şirket-i İbaha
3.2.1. Genel Hususlar
İslam ve Osmanlı mülkiyet hukuku açısından önemli bir husus da özel
mülkiyetin kabul edilmesine rağmen bazı mal gruplarının özel mülkiyet dışında
tutulması ve bu mallar üzerinde kolektif mülkiyetin benimsenmesidir. Şirket-i
ibaha olarak adlandırılan bu mallar herkesin ortak kullanımındadır. Şirket-i
ibaha Mecelle‘nin 1045. maddesinde şu şekilde tarif edilmiştir: “Bunlardan
başka bir de şirket-i ibâha vardır ki, mubah olan yani su gibi, fi‟l-asl kimsenin
mülkü olmayan şeyleri ahz ve ihrâz ile temellüke salâhiyette âmmenin müteşârik
olmasıdır.” Şirket-i ibaha kapsamındaki mallar herkes için mubahtır. Mubah
kavramının ne anlama geldiği ise Mecelle‘nin 1254. maddesinde açıklanmıştır.
Buna göre mubah olan şeylerden herkes başkasına zarar vermemek şartıyla
yararlanma hakkına sahiptir. Hiç kimse bir diğerini mubah olan şeyleri toplamaktan, yakalamaktan, biçmekten alıkoyma hakkına sahip değildir.
Şirket-i ibahaya dahil olan malları, kamu malı niteliğinde olanlar ve olmayanlar olmak üzere iki kısımda değerlendirmek mümkündür.
3.2.2. Kamu Malı Niteliğinde Olan Mubah Mallar
Mubah mallardan birincisi, niteliği gereği özel mülkiyet konusu olmayan
ve hukuk sistemlerinin hemen tamamında özel mülkiyet konusu dışında tutulan
mallardır. Deniz, göl, yol, mera gibi niteliği gereği özel mülkiyet konusu olamayacak kamu malları her hukuk sisteminde olduğu gibi İslam ve Osmanlı
hukuk sistemlerinde de özel mülkiyet dışı tutulmuştur. Örneğin Mecelle‘nin
1235. maddesine göre yer altında cereyan eden sular kimsenin mülkiyetinde
değildir. 1237. madde denizlerin ve büyük göllerin, 1238. madde ise kimsenin
mülkünde bulunmayan nehirlerin herkesin ortak kullanımında olduğunu hüküm
altına almıştır. Bunların özel mülkiyet konusu olması mümkün değildir. Her ne
kadar bunların sularının, ihraz edilmesi durumunda özel mülkiyete konu olabilmekte ise de kamuya ait bir nehrin tamamıyla özel mülkiyete konu olması
mümkün değildir. Bunlar herkesin ortak kullanımına açıktır.
14
3.2.3. Kamu Malı Niteliğinde Olmayan Mubah Mallar
Gerek Osmanlı ve gerekse İslam hukuku kamu malları dışında bazı malları da özel mülkiyet dışında tutmuştur. Bu mallar da mubah mallar olarak nitelendirilmiştir. Mubah olan bu mallardan herkes yararlanabilir ve onu ihraz ederek özel mülkiyeti haline getirebilir. Zaten Mecelle‘nin 1045. maddesinde geçen
şirket-i ibaha kavramı esas itibarıyla bu mallar için geçerlidir. Bu sayılan mallar
nerede bulunursa bulunsun herkes ondan yararlanma hakkına sahiptir. Hz. Muhammed‘in bir hadisinde su, ot, ateş ve tuzun ortak olduğunun belirtilmesi nedeniyle ortaya çıkan bu uygulama gerek İslam ve gerekse Osmanlı hukukunda
uygulama alanı bulmuştur. Bu malları herkes Mecelle‘nin 1045. madde gereği
ahz ve ihraz ile mülk olarak edinebilir. 1249. madde7 de mubah olan bu malların
ihraz edilmesi (toplanması, yakalanması, ele geçirilmesi) durumunda ihraz eden
kişinin o şeye malik olacağını hüküm altına almıştır. Örneğin bir nehirden alınan su alan kişinin mülkü olur. Aynı şekilde kimsenin mülkü olmayan bir yerde
yetişen otlar kesilip toplanınca, toplayan kişinin mülkü olur. Deniz, göl ya da
nehirlerden yakalanan balık ya da diğer avlar avlayan kişinin mülkü olur. Başkalarının bunlar üzerinde başkasının mülkiyet hakkı söz konusu değildir.
Ancak Mecelle‘nin 1250. maddesi gereği, yakalama, toplama, elde etme,
biçme gibi eylemlerin malik olma amacıyla yapılmış olması gerekir. Aksi takdirde bu eylemler gerçekleşmiş olsa bile kişi mülkiyet hakkı elde edemez. Örneğin bir kimsenin av yakalamak için değil de, tamir etmek için serdiği tuzağa
bir hayvan yakalansa tuzağın sahibi o hayvanın maliki olamaz. 8 Bir başkası bu
hayvanı alarak mülkü haline getirebilir. Benzer şekilde bir kimsenin yağmur
suyu toplamak amacıyla değil de, başka herhangi bir amaçla açıkta bir yere
koyduğu kaba dolan yağmur suyu, kabın sahibinin mülkü olamaz. Ayrıca, yakalama, toplama, elde etme, biçme gibi eylemlerin bunların bu niteliklerini ortadan kaldırıcı şekilde yapılmış olması gerekir. Örneğin herhangi bir biçme eylemi olmadan otların, kesme eylemi olmadan ağaçların, yakalama eylemi olmadan avların mülkiyetinin edinilmesi söz konusu değildir. Otların mülkiyet konu7
Madde 1249: Her kim ki, mubah olan şeyi ihrâz eylerse, ana müstakillen mâlik olur.
Meselâ, bir kimsenin testi, yahut fıçısı gibi bir kab ile, bir nehirden aldığı su, ol kab içinde muhrez
ve mahfûz olmakla, ol kimsenin malı olur. Başkasının andan intifa‘a salâhiyeti yoktur. Ve sahibin
izni olmaksızın, başkası ahz ve istihlâk ederse zâmin olur.
8
Madde 1303 - Bir kimse, sayd için bir mahalle, ağ ve tuzak gibi bir şey vaz‘ edip de, bir av
tutulsa, ol kimsenin malı olur. Fakat bir kimsenin, ağını kurumak için bir mahalle serip de, ana bir
av tutuluverse, anın malı olmaz. Nitekim arazisindeki çukura düşen avı, diğer kimse ahz ile istimlâk edebilir. Amma ol arazi sahibi ol çukuru sayd için hafr etmiş ise, ol ava sairinden ehâk
olur.
15
su olabilmesi için biçilip demet haline getirilmiş olması gerekir.9 Cibal-i mubahadaki ağaçların mülkiyet konusu olabilmesi için kesilip toplanması gerekir,
ancak bağlanıp demet haline getirilmesine gerek yoktur.10 Kamu malı niteliğinde olmayan bu mubah mallara su, ot, ateş, cibali mubahada yetişen ağaçlar, av
hayvanları, hava ve ışık örnek olarak gösterilebilir.
3.2.3.1. Su, Ot ve Ateş
Hz. Muhammed bir hadisinde “Müslümanlar, su, ot ve ateşte ortaktırlar”
buyurmuştur (Kattan, 1967: 54). Bundan dolayı İslam hukukunda su, ot ve ateşin mubah olduğu ve herkesin bunlardan başkasına zarar vermemek şartıyla
serbestçe yararlanabileceği kabul edilmiştir. Nebhani bu üç şeyin ortak mülkiyette görülmesini toplum hayatı açısından taşıdıkları öneme bağlamaktadır.
Buna göre toplumun bu mallardaki ortak mülkiyeti, toplumun bu üç şeysiz
yapmamasından kaynaklanmaktadır. O halde toplumun kendisine muhtaç olduğu şeyler ister su, mera ve ateş gibi hadiste zikredilen şeyler olsun, isterse zikredilmeyenlerden olsun, kamu mülkiyeti sayılır (Nebhani, 1999: 349). Osmanlı
hukuku da İslam hukukunun benimsediği esasları benimsemiştir. Mecelle‘nin
1234. maddesine göre “Su ve ot ve ateş mubahtır. Nâs bu üç şeyde şürekâdır.”
Bu madde yukarıda bahsedilen hadisin Osmanlı hukukuna bir yansımasıdır.
Su konusu, ilerleyen bölümlerde açıklanacağı için burada ayrıca değinilmeyecektir. Gerek hiç kimsenin mülkünde olmayan yerlerde ve gerekse özel
mülkiyetteki yerlerde kendiliğinden yetişen otlar da mubahtır. Örneğin hiç bir
kimsenin mülkü olmayan arazide kendiliğinden yetişen (hüdayi nabit) otlardan
herkes yararlanma hakkına sahiptir. Mecelle‘nin 1241. maddesi11 de bu hükmü
ihtiva etmektedir. Madde hükmüne göre kimsenin mülkiyetinde olmayan yerlerde yetişen otlar ile özel mülkiyette bulunan yerlerde sahibinin emeği olmaksızın yetişmiş otlar mubahtır. Herkes bu otlardan yararlanma hakkına sahiptir.
Benzer bir hüküm de 1256. maddede12 yer almıştır. Madde hükmüne göre her-
9
Madde 1252 - Hüdâ-yı nabît otlar, toplamakla ve biçip demet etmekle ihrâz olunmuş olur.
Madde 1253 - Cibâl-i mubahada hüdâ-yı nabît olan ağaçları, kim olursa olsun, ihtitâb edebilir.
Ve mücerred ihtitâb ile, yani toplamakla anlara mâlik olur, bağlamak şart değildir.
11
Madde 1241 - Sahipsiz yerlerde, hüdâ-yı nâbit olan otlar, mubah olduğu gibi, bir kimsenin
mülkünde sebebiyyeti olmaksızın, hüda-yı nâbit olan otlar dahi mubahtır. Amma bu hususta, ol
kimsenin tesebbübü olsa, şöyle ki, arazisini saky etse yahut etrafına hendek çevirmek gibi bir
vechile, enbât için i‘dâd ve tehîe eylese, ol arazide hâsıl olan nibâtât kendi malı olur. Ahar kimse
anlardan bir şey alamaz. Alıp da, istihlâk ederse zâmin olur.
12
Madde 1256 - Sahipsiz yerlerde, hüdâ-yı nâbit olan otları, herkes hayvanına yedirebilir ve
anlardan istediği kadar ahz ve ihrâz edebilir.
10
16
kes sahipsiz yerlerde kendiliğinden yetişen otları toplama ve hayvanına yedirme
hakkına sahiptir.
Özel mülkiyette bulunan otların mubah olup olmadığı konusunda iki noktaya dikkat etmek gerekir. Öncelikle özel mülkiyette bulunan yerlerde sahibinin
emeği sonucu yetişmiş olan otlar mubah değildir ve başkalarının bunlardan
yararlanması mümkün görünmemektedir. Bu alanlarda sadece kendiliğinden
yetişen otlar mubahtır.
Ayrıca özel mülkiyette bulunan alanlarda yetişen otlar mubah ise de malik, başkalarını arazisine girmekten men edebilir. Mecelle‘nin 1257. maddesi 13
buna cevaz vermektedir.
Ateş de mubah mallardan birisidir. Bundan dolayı sahipsiz yerlerde yakılan ateşten herkes yararlanabilir. Mecelle‘nin 1261. maddesi gereği ateşin maliki başkalarının yararlanmasını engelleyemez. 14 Fakat malik dışında kimse bu
ateşten kor alma hakkına sahip değildir. Ancak özel mülkiyete tabi alanlarda
yakılan ateş mubah ise de, arazi sahibi başkalarını arazisine girmekten men
edebilir.
3.2.3.2. Cibal-i Mubahada Yetişen Ağaçlar
Mecellenin 1243. maddesi15 kimsenin mülkü olmayan sahipsiz dağlarda
(cibal-i mubaha) yetişen ağaçların mubah olduğunu hüküm altına almıştır. Herkes bu ağaçlardan yararlanma ve ağaçlarını keserek özel mülkiyet haline getirme hakkına sahiptir. Bu şekilde toplanan ağaçlar özel mülkiyet haline gelir.
Mecelle‘nin 1258. maddesine16 göre başkasının bunları izinsiz alması halinde
malik, ağaçlarını geri almak hakkına sahiptir.
3.2.3.3. Av
Avlanmak, İslam hukukunda mülk edinme yollarından birisidir. Avların
mülkiyeti konusunda iki hususu değerlendirmek gerekir. Öncelikle belirtmek
13
Madde 1257 - Bir kimsenin mülkünde, kendisinin tesebbübü olmaksızın, hüdâ-yı nabît olan
otlar dahi mubah ise de sahibi, kendi mülküne âharı duhûlden men‘ edebilir.
14
Madde 1261 - Bir kimse, kendi mülkünde ateş yaksa, sairini mülküne duhûl ile intifa‘dan men‘
edebilir. Amma, kimsenin mülkü olayan sahrada biri ateş yaksa, sair nâs anınla intifa‘ edebilir.
Şöyle ki, anınla ısınabilir ve ziyâsında bir şey dikebilir. Ve andan kandilini yakabilir. Ateşin
sahibi mân‘i olamaz. Fakat sahibinin izni olmadıkça, kimse ol ateşten bir kor alamaz.
15
Madde 1243 - Cibâl-i mubahede, yani kimsenin yed-i temellüküne geçmemiş olan, dağlardaki
hüdâ-yı nâbit ağaçlar mubahtır.
16
Madde 1258 - Bir kimsenin, cibâl-i mubahadan toplayıp da orada bıraktığı odunları, başkası
ahz eylese, ol kimse istirdad edebilir.
17
gerekir ki av hayvanları, henüz avlanmadıkları durumda mubah mal statüsündedir. Mecelle‘nin 1247. maddesi avların mubah olduğunu belirtmektedir. Bundan
dolayı herkes bu hayvanları avlama hakkına sahiptir. Elbette ki burada bahsedilen henüz avlanmamış av hayvanlarıdır. Buna karşılık bir yabani hayvan avlandıktan sonra, avcının mülkü haline gelir. Kur‘an-ı Kerim‘de avlanmanın helal
olduğuna dair hükümler vardır. Örneğin el-Maide Suresi‘nin 2. ayetinde “İhramdan çıktığınız zaman avlanın”; 4. ayetinde “Sana soruyorlar ki, „Kendileri
için ne helal kılındı?‟ Belki sizin için iyi ve temiz şeyler ve Allah‟ın size öğrettiğinden öğretip avcı haline getirdiğiniz hayvanların sizin için avlanacağından
yiyin ve üzerine Allah‟ın ismini anın.”; 96. ayetinde ise “Hem size, hem de
yolcu kafilesine fayda olmak üzere deniz avı yapmak size helal kılındı. İhramda
olduğunuz müddetçe kara avı size haram kılındı.” hükümleri yer almaktadır.
Bütün bu hükümler, av hayvanlarının, avlandıktan sonra özel mülkiyet haline
geldiğini göstermektedir.
3.2.3.4. Hava ve Işık
Mecelle‘nin 1264. maddesine17 göre herkes havadan ve gün ışığından yararlanma hakkına sahiptir. Bundan dolayı hiç kimse başkasının havadan ve gün
ışığından yararlanmasını engelleyemez. Örneğin hiç kimse komşusunun gün
ışığından yararlanmasını engelleyecek şekilde bina yapamaz.
3.3. Zaman Ötesi Nitelik
3.3.1. Genel İlke
Mülkiyet hakkının önemli bir özelliği de zaman ötesi bir nitelik taşımasıdır. Ne Kur‘an-ı Kerim‘de, ne de hadislerde zamanaşımıyla ilgili bir hüküm yer
almamıştır (Berki, 1981: 122). İslam hukukçuları da eşya üzerindeki hakların,
terk ve zamana aşımı ile sona ermeyeceğini vurgulayarak eşya arasında hukukî
ilişki (mülkiyet ilişkisi) bir kere teşekkül ettikten sonra, bu ilişkinin sona erdiğini gösteren bir delil olmadığı sürece mülkiyet ilişkisinin devamına hükmedileceğini belirtmişlerdir (Çalış, 2003: 191). Bu anlamda İslam hukukçuları hakkın
zamanaşımı ile sona ermeyeceği konusunda ittifak halindedirler (Yaylalı, 1992:
157). Buna göre İslam topraklarında müslüman ya da gayrimüslim bir kimsenin
elinde bulunan bir yer üzerindeki mülkiyet hakkı, sahibinin onu uzun süre terk
etmesi veya âtıl bırakması ile sona ermez. Bir başka ifadeyle İslam hukukuna
17
Madde 1264 -: Herkes, hava ve ziyâ ile intifa‘ eylediği gibi, denizler ve büyük göller ile dahi
intifa‘ eyler.
18
göre belirli bir sürenin geçmesi, ne bir mülkün kazanılmasına, ne de bir hakkın
düşmesine neden olur (Yaylalı, 1992: 155).
Osmanlı hukukuna göre de mülkiyet hakkı zaman ötesi bir nitelik taşır.
Mecelle‘nin 1674. maddesi hakkın, zaman aşımı ile sona ermeyeceğini hüküm
altına almıştır.18 İslam hukukunun devamı niteliğinde olan bu kural, mülkiyet
hakkının zaman aşımı ile kaybedilmesini engeller. Ayrıca Mecelle‘nin mülkiyetin edinim sebeplerini düzenleyen 1248. maddesi edinme sebebi olarak yalnızca
satış yahut hibe gibi sağlar arası işlemleri, mirası ve mubah, yani herkesin serbest tasarrufuna açık olan şeylerin zilyetliğini elde etmeyi kabul etmiştir. Osmanlı hukukunda büyük etkisi olan Hanefi hukukçular ne kazandırıcı zamanaşımını, ne de hak düşürücü süreyi kabul etmiştir (Nallino, 1954: 559).
3.3.2. Zamanaşımı
Her ne kadar İslam hukuku mülkiyet hakkının zaman ötesi niteliğini benimsemiş ise de bazı durumlarda belirli bir sürenin geçmesi sonucu mülkiyet
hakkına ilişkin davaların zamanaşımına uğradığı da bilinmektedir.19 Kur‘an-ı
Kerim‘de ya da hadislerde zamanaşımını yasaklayan bir hüküm bulunmamasına
rağmen mahkemelerin iş yükünü azaltabilmek ve hukuki güvenliği ve istikrarı
sağlamak amacıyla (Yaylalı, 1992: 155) içtihatta bazı hakların zamanaşımı süresinin dolmasıyla birlikte artık talep edilemeyeceği esası benimsenmiştir (Berki, 1981: 122; Cardahi, 1926: 806).
İslam hukukunda iki türlü zamanaşımı benimsenmiştir. Bunlardan birincisi hak düşürücü süre (iskati zamanaşımı), diğeri ise kazandırıcı (iktisabi) zamanaşımıdır (Yaylalı, 1992: 156).
Öncelikle iskati zamanaşımını değerlendirelim. Daha öncede vurgulandığı üzere başlangıçta İslam hukukunda bir hakkın zamanaşımı ile kaybı söz konusu olmadığı halde zamanla davalarda zamanaşımına yer verilmiştir. Her ne
18
Mecelle'nin 1674. maddesi aynen şöyledir: “Tekaddüm-i zaman ile hak sâkıt olmaz. Binaenaleyh, mürûr-ı zaman bulunan bir da‟vâda, müdeâ aleyh huzûr-ı hâkimde, müddeînin da‟vâsı
vechile, halen kendisinde hakkı olduğunu, sarâhaten ikrâr ve i‟tiraf ediverir ise, mürûr-ı zamana
i‟tibar olunmayıp, müddeâ aleyhin ikrârı mûcibince hükm olunur. Amma müddeâ aleyh, huzûr-ı
hâkimde ikrâr etmeyip de, müddeî anın diğer mahalde ikrâr etmiş olduğunu da‟vâ ederse, müddeînin asıl da‟vâsı istimâ‟ olunmadığı gibi ikrâr da‟vâsı dahi istimâ‟ olunmaz. Fakat da‟vâ olunan ikrâr, mukaddemâ müddeâ aleyhin ma‟rûf olan hatt veya hatemini hâvî bir senede rapt olunup da, ol senedin târihinden vakt-i da‟vâya kadar mürûr-ı zaman müddeti bulunmamış ise, o
sûrette ikrâr da‟vâsı istimâ‟ olunur.”
19
Konu ile ilgili olarak ayrıntılı bir çalışma için bkz. Yaylalı, D. (1992) “İslam Hukukunda Zamanaşımı”, Uludağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 1992, Cilt: 4, Sayı: 4
19
kadar burada zaman aşımına uğrayan hakkın bizzat kendisi değil de, bu hakkı
elde edebilmek ya da kullanabilmek için açılacak davalar ise de netice itibarıyla
bu durum mülkiyet hakkının zarar görmesine neden olmaktadır. Ancak hukuk
güvenliği ilkesi gereği, uygulama ve içtihat bu yönde gelişmiştir. İskati zamanaşımında belirli bir sürenin geçmesi hakkın kaybına neden olmamakta, sadece bu
hakkın dava edilmesini önlemektedir. Bundan dolayı iskati zamanaşımın def‘i
niteliğinde olduğu ve süreden yararlanacak kişi ileri sürmediği müddetçe hakim
tarafından resen dikkate alınamayacağı kabul edilmiştir. Üstelik borçlu, borcunu
kabul ederse zamanaşımı hükümleri uygulanmamaktadır (Yaylalı, 1992: 157).
İslam hukukunda iskati zamanaşımı süresi konusunda farklı görüşler bulunmakla birlikte genel olarak 36 yılın uygulandığı görülmektedir.
İslam hukuku gibi Osmanlı hukuku da bir hakka ilişkin dava hakkının belirli bir süre kullanılmaması durumunda dava hakkının düşeceğini kabul etmiştir. Bu konuda 16. yüzyılın sonlarında yayınlanan bir fermanda kadılara ilgili
tarafından geçerli bir nedene dayanmaksızın 15 yıl boyunca ileri sürülmeyen
borç veya mülkiyet taleplerini dinlemeyecekleri emredilmiştir (Nallino, 1954:
559). Mecelle‘nin pek çok maddesinde de mülkiyet hukukuna ilişkin bazı zamanaşımı süreleri yer almıştır. Ancak kamu mallarına ilişkin davalarda zamanaşımı söz konusu değildir. Mecelle‘nin 1675. maddesi bu gibi davaların zamanaşımına tabi olmayacağını açıkça vurgulamıştır: “Tarîk-i âmm ve nehir ve mera
gibi menâfii umûma âid olan yerlerin da‟vâsında, mürûr-ı zama‟na i‟tibar
olunmaz. Meselâ, bir karyeye mahsûs olan merayı bir kimse bilâ-nizâ‟ elli sene
zapt ve tasarruf ettikten sonra, karyesi ahâlisi ol merayı andan da‟vâ etseler,
istimâ‟ olunur.”
3.3.2.1. Zamanaşımı Süreleri
Yukarıda bahsedilen ferman nedeniyle Ormanlı hukukunda zamanaşımı
genel olarak 15 yıl olarak kabul edilmiş ve uygulanmıştır. Fakat farklı zamanaşımı süreleri de söz konusudur. Örneğin Mecelle‘nin 1801. maddesinin verdiği
yetkiye dayanılarak mülkiyetler ilgili davalarda hak düşürücü süre on beş yıl
olarak belirlenmiştir. Mecelle‘nin 1660. maddesi alacak, ödünç, mirasla ilgili
davaları on yıllık zamanaşımına tabi tutmuştur.20 Miri araziyle ilgili davalar on
yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Zamanaşımı vakıf malların kuru mülkiyeti
20
Madde 1660 - Deyn ve vedîa ve mülk-i akar ve mirâs ve akarât-ı mevkûfede, mukâtaa yahut
icâreteyn ile tasarruf ve meşrûta-i tevliyet ve galle da‘vâları gibi, asl-ı vakfa ve umûma âid olmayan da‘vâlar, on beş sene terk olunduktan sonra, istimâ‘ olunmaz.
20
(rekabesi) konusunda 36 yıl21, devletin miri topraklar üzerindeki rekabesi konusunda 36 yıl, miri toprakların zilyetlik hakkına ilişkin davalar konusunda 10
yıl, geçiş, su alma ve su akıtma irtifak haklarına ilişkin davalar konusunda 15
yıl, devlet tarafından tefviz edilen toprakların zilyetliğine ilişkin davalar konusunda 2 yıl olarak uygulanır (Padel ve Steeg, 1966: 816).
3.3.2.2. Zamanaşımının İşlememesi
Mecelle‘nin 1663. maddesi22 bazı durumlarda zamanaşımı süresinin işlemeyeceğini hüküm altına almıştır. Madde hükmüne göre küçüklük, akıl hastalığı, bunama, gaiplik gibi durumlarda zamanaşımı işlememektedir. Ayrıca dava
açabilecek kişinin müddet-i sefer sayılabilecek bir süre boyunca başka bir yerde
bulunması da zamanaşımının işlemesine engel olmaktadır. Mecelle‘nin 1664.
maddesine göre müddeti sefer, normal bir seyir ile üç gün, yani on sekiz saatlik
mesafedir. Dava açabilecek kişinin bu mesafe kadar uzak bir yerde olması durumunda zamanaşımı işlemez.
3.3.2.3. Zamanaşımının Sonuçları
Zamanaşımı müessesi, hakkın kendisini değil, bu hakka ilişkin dava açma
hakkını sınırlamaktadır. Bundan dolayı zaman aşımı mülkiyet hakkının sona
ermesine değil, bu hakka ilişkin dava açma hakkının ortadan kalkmasına neden
olur (Padel ve Steeg, 1966: 818). Eğer zamanaşımından yararlanan kişi, davanın
haklılığını ikrar ederse, zaman aşımı süresi geçmiş olsa bile mülkiyet hakkı
korunur. Bir başka ifadeyle zamanaşımı müessesi, ancak borçlu borcunun inkar
ederse söz konusu olmaktadır (Yaylalı, 1992: 157). Bu kişi davanın haklılığını
kabul ederse zamanaşımı işlemez. Zaman aşımından yararlanacak olan kişinin
ikrarının neticesi konusunda Arazi Kanununun 78. maddesi örnek olarak verilebilir: “Bir kimse arazii miriye ve mevkufeye bilâ niza 10 sene ziraat ve tasarruf
21
Madde 1661 - Asl-ı vakıf hakkında mütevelli ve mürtezikanın da‘vâları, otuz altı seneye kadar
istimâ‘ olunur. Amma, otuz altı sene mürûr ettikten sonra, artık istimâ‘ olunmaz. Meselâ, bir
kimse otuz altı sene bir akara mutasarrıf olduktan sonra, bir vakfın mütevellisi ol akara‖benim
vakfımın müstegallâtındandır‖ diye da‘vâ etse istimâ‘ olunmaz.
22
Madde 1663 - Bu babda muteber, yani da‘vânın istimâ‘ına mâni‘ olan mürûr-ı zaman, ancak
bilâ-özr vâki‘ olan mürûr-ı zamandır. Yoksa, müddeînin vasîsi bulunsun bulunmasın, sagîr ya
mecnûn ya ma‘tûh olması, yahut müddet-i sefer olan âhar diyarda bulunması, veyahut hasmının
mütegallibeden olması gibi, i‘zâr-ı şer‘iyyeden böyle mürûr eden zama‘na i‘tibar olunmaz. Binaen aleyh, mürûr-ı zamanın mebdei, özrün zevâl ve indifâ‘ı târihinden itibar olunur. Meselâ bir
kimsenin, hal-i sıgarınde geçen zamana i‘tibar olunmayıp, mürûr-ı zaman ancak hadd-i büluğa
vâsıl olduğu târihinden muteberdir. Kezâlik, bir kimsenin mütegallibeden biriyle da‘vâsı olup da,
hasmının tagallübü mümted olarak da‘vâ edemediğinden mürûr-ı zaman bulunsa, ol da‘vâsının
istimâ‘ına mânî‘ olmaz. Mürûr-ı zaman ancak tagallübün zevâli târihinden muteberdir.
21
etmiş olur ise hakkı kararı; sabit olup gerek yedinde mamulünbih senet bulunsun ve gerek asla senet bulunmasın ol araziye mahlul nazarıyla bakılmayıp
yedine meccanen ve müceddeden tapu senedi verilmek lâzım, gelir. Fakat ol
arazi mahlul olmuş iken bigayrihak zabt eylemiş olduğunu kendisi ikrar ve itiraf
ederse müruru zamana itibar olunmayıp ol arazi tapuyu misliyle kendisine teklif
olunur ve eğer kabul etmez ise bilmüzayede talibine verilir.”
3.4. Sınırsız Bir Mülkiyet Anlayışının Benimsenmemesi
Önemli bir tartışma konusu da İslam ve Osmanlı hukukunda mülkiyet
hakkının niteliği, bir başka ifadeyle mülkiyetin ferdiyetçi mi, yoksa sosyal bir
hak mı olduğu konusundadır. Bu konuda temel olarak üç yaklaşım bulunmaktadır. Bunlardan ilki İslamın mülkiyet anlayışının özel mülkiyeti esas aldığını,
bundan dolayı (mülkiyet hakkı bazı yönlerden sınırlandırılmış olsa da) ferdiyetçi olduğunu savunmuştur. Bu yaklaşım klasik mülkiyet anlayışını yansıtmaktadır. Ebu Hanife ve İmam Şafi mülkiyet hakkının mutlak olduğunu savunmuştur.
İkinci yaklaşım ise özel mülkiyeti bir hak olmaktan ziyade, bir görev olarak görmektedir ki bu yaklaşım sosyalist mülkiyet anlayışına yakındır.
Bu iki yaklaşım arasında ise özel mülkiyetin esas olduğunu kabul eden,
buna karşılık mülkiyetin sosyal fonksiyonunu da inkar etmeyen sosyal mülkiyet
anlayışı söz konusudur (Hacak, 2005:118). Örneğin Nebhâni ―mülkiyet vazifedir demek doğru değil ama bu hak, sahibine vazifeler de yükler‖ demiştir. Nebhani‘ye göre kişilere mülk edinme hakkı tanınması gerekmekle birlikte bu durum insanın istediği mala sahip olmasını, ona ulaşmak için istediği yöntemleri
kullanmasını ve onu istediği şekilde tasarruf etmesi özgürlüğüne sahip olmasını
gerektirmez (Nebhani, 1999: 188). Böyle bir anlayış anarşi ve ızdıraba neden
olur. Çünkü insanlar güç ve ihtiyaç bakımından farklı olduklarından onları tümden serbest bırakırsanız güçlüler servetin tümünü ellerine alır, zayıflar ve güçsüzler yok olup giderler. Hatemi ise (1977: 203) ―yeryüzünde Yaratıcı‘ya halife
olarak yaratılan insana ve inananlar topluluğuna, mallar üzerindeki mülkiyet
yetkisinin sınırsız bir hak olarak değil, hiç değilse felsefî düzeyde bir görev
olarak verildiği‖ görüşündedir.
Kanaatimizce İslam ve Osmanlı hukukunun mülkiyet anlayışı günümüzdeki temel yaklaşımlardan en çok sosyal mülkiyet anlayışına benzemektedir.
İslam hukuku ne sınırsız bireysel mülkiyeti, ne de bireysel mülkiyetin tamamen
ortadan kalkmasına neden olan bir kamu mülkiyetini benimsemiştir (Talegani,
1989: 173).
22
Her şeyden önce İslam hukukunda mülkiyet hakkının kendi içyapısından
kaynaklanan ödevler söz konusudur. Mülkiyet hakkını başkasına zarar vermeyecek şekilde kullanma, komşuluk hukukundan kaynaklanan sınırlamalar vb.
şekillerde tecelli edebilen bu ödevler mülkiyetin doğasında mevcuttur.
Ayrıca İslam hukuku özel mülkiyet kabul edilmekle beraber, özel mülkiyet açısından oldukça geniş sınırlamalar getirilmiştir. İslam hukuk, kişisel menfaat ile toplum yararı çatıştığında toplumun menfaatine öncelik tanımıştır (Hacak, 2005: 119).
Bu anlamda kamulaştırma ve vergiler gibi mülkiyet hakkına doğrudan
devlet müdahalesi şeklinde cereyan edebilen sınırlamalar söz konusu olduğu
gibi mülkiyet hakkının kullanılmasının düzenlenmesine ilişkin sınırlamalar da
söz konusudur. İslam hukukunda mülkiyet hakkı İslami kurallar ve şartlarla
sınırlıdır (Talegani, 1989: 175).
3.5. Gelişmiş Bir Kamu Malları Anlayışı
İslam hukukunda kamu mallarına büyük önem verilmiştir. Üstelik başta
Nebhani olmak üzere pek çok yazar, kamu mallarını, devletin özel mülkiyetinde
bulunan mallardan özenle ayrı tutmaktadırlar. Nebhani‘ye göre devletin özel
mülkiyetinde bulunan mallar üzerinde devletin tasarruf yetkisi vardır, devlet
isterse bu malı istediği herhangi bir kişiye verebilir. Buna karşılık kamu mülkiyeti olan bir malın, devletin özel mülkiyetindeki bir mal haline getirilmesi caiz
değildir. Devletin kamu malları karşısındaki konumu, herkesin bunlardan eşit
şekilde yararlanmasını sağlamaktan ibarettir. Su, meralar ve şehir alanları gibi
yerler herkesin faydalandığı yerler olduğundan devlet bu yerleri fertlere kesinlikle veremez (Nebhani, 1999: 350).
Osmanlı İmparatorluğunun kamu malları ve kamu mülkiyeti anlayışı da o
dönemin koşullarına göre oldukça ileri bir seviyededir. Osmanlı İmparatorluğu‘nun hiçbir döneminde devlet toprakları padişahın kişisel mülkü olarak kabul
edilmemiştir (Onar, 1943: 504).
Üstelik umumun yararlanmasına tahsis edilen mallar üzerinde mülkiyete
benzer hiçbir hakkı ve yetkisi bulunmamaktadır (Onar, 1943: 504).
Son olarak şunu belirtelim: Mecelle‘de kamu mallarının korunmasına
ilişkin özel hükümler yer almıştır. Örneğin Mecelle‘nin 1675. maddesi gereği,
metruk araziye ilişkin davalarda zamanaşımı söz konusu değildir.
23
3.6. Osmanlı Mülkiyet İlişkilerinde Feodalite Tartışmaları
3.6.1. Bu Konudaki Tartışmalar
Osmanlı İmparatorluğu döneminde tımar sisteminin çok yaygınlaşması
ve bu sistemin sonradan iltizam sistemine dönüşmesi, Osmanlı‘daki mülkiyet
sisteminin Ortaçağ Avrupa‘sında yer alan feodal sistem ile kıyaslanmasına neden olmuştur.23 Taşınmazların büyük bir kısmının miri arazi statüsünde bulunması, miri arazinin ise büyük bir kısmının tımar sistem kapsamında devlet görevlilerine tevcih edilmesi, tımar sahiplerinin ise bunları halka dağıtarak karşılığında vergi toplaması, Osmanlı toprak sisteminin feodal olup olmadığı tartışmasını ortaya çıkarmıştır. Bazı yazarlara göre (örneğin Ataöv, 1970: 129-133)
Osmanlı İmparatorluğunun üretim ilişkileri ve mülkiyet yapısı feodal bir devleti
andırmaktadır. Bu yapıda tımar sistemi bağımsız ekonomik birimlerin merkezileşmesini sağlayan bir yöntemdi. Bu yazarlara göre dirlik ve tımar sahiplerinin
kendilerine tevcih edilen toprağın mülkiyetini elde edememeleri, Osmanlı mülkiyet yapısını Avrupa tipi feodaliteden uzaklaştırsa da mülkiyet ilişkilerinin
feodal niteliğini değiştirmez. Osmanlı toplumunda en büyük feodal, hanedan
ailesidir. Hanedan ailesi tarafından tımar tevcihi yapılan diğer büyük mülkiyet
sahipleri ise ikinci derece feodallerdi. Üstelik Osmanlı hanedanının ya da vezirlerin savaşta ele geçen esirlerden seçtikleri ―ortakçı kullar‖ da mülkiyet ilişkilerinin feodal niteliğine işaret etmektedir. Çünkü bunlar kendi mülkiyetleri bulunmaması, tamamıyla emrinde oldukları kişi için çalışmaları, evlenememeleri,
bulundukları terk edememeleri, kendilerinden doğan çocukların aynı statüye
tabi olmaları yönünden Avrupa feodalitesindeki serflere benzemektedir (Ataöv,
1970: 129).
Yazarların bu şekilde düşünmesine neden olan durum, gerek miri ve gerekse mülk arazi sahipliği dolayısıyla bir toprak aristokrasisinin ortaya çıkmasıdır. Ayrıca büyük toprak sahiplerinin, bu topraklarını çiftçiler aracılığıyla işlettirmeleri de toprak sahibi ile çiftçi arasında Avrupa feodalitesi anlamında bir
senyör/serf ilişkisinin mevcut olup olmadığı konusunda tartışmaları gündeme
getirmiştir. Bu yazarlara göre Osmanlı tımar sistemindeki sipahi/reaya ilişkisi,
Avrupa feodalitesindeki senyör/serf ilişkisini andırmaktadır (Arslan, 2002:
250). Ayrıca reayanın toprağa bağlı olması da (feodalitede serf toprağa bağlı
23
Osmanlı İmparatorluğu‘nda mülkiyet ilişkileri konusundaki tartışmalar hakkında ayrıntılı bir
çalışma için bkz. Arslan, C. (2002) “Osmanlı‟da Mülkiyet İlişkileri Tartışmaları”, Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl: 2002, Cilt: 2, Sayı: 28-29
24
olduğu için) Osmanlı mülkiyet düzeninin feodal bir niteliğe sahip olduğunu
göstermektedir (Avcıoğlu, 1971: 13). Bu yazarların dayandıkları en önemli
noktalardan birisi de ortakçı kul uygulamalarıdır. Buna göre ortakçı kulların
sahiplerinin mülkü olması, cezalandırılmalarının söz konusu olduğu durumlarda
bile kadı huzuruna ancak sahiplerinin izni ile çıkabilmeleri, mülkiyet ve miras
haklarının sınırlı oluşu ve özellikle sahipleri için angarya çalışma mecburiyetlerinin bulunması, ortakçı kul uygulamasının ortaçağ feodalitesine benzediğini
göstermektedir.
Bu görüşlere karşı çıkan bazı yazarlar ise Osmanlı toprak sisteminin ve
Osmanlıdaki mülkiyet ilişkilerinin Avrupa feodalitesinden oldukça farklı olduğunu savunmuşlardır. Bu yazarlara göre tımar sisteminin özellikleri, feodaliteden oldukça farklıdır. Örneğin Cin Osmanlı hanedanının ya da vezirlerin savaşta ele geçen esirlerden seçtikleri ―ortakçı kul‖ uygulaması hiçbir zaman yaygınlaşmadığını ve istisnai bir uygulama olarak kaldığını vurgulamaktadır (Cin,
1981: 67). Timur ise tımar sisteminin feodaliteyi andırmaktan ziyade padişah
otoritesini kuvvetlendirme amacını taşıdığını, üstelik tımar sahibinin konumunun senyörden oldukça farklı olduğunu ifade ederek feodalite yaklaşımını reddetmektedir (Timur, 1968: 36). Yazara göre senyörün mutlak iktidarına karşılık,
tımarlı sipahi padişahın bir ajanıdır.
Barkan ise ortakçı kul uygulamasının pek çok yönüyle serfliği andırdığını, ancak bunların çok küçük bir azınlık teşkil ettiğini, zaten bunların sonradan
tamamen ortadan kalktığını, köylülerin pek büyük bir kısmının hür köylülerden
oluştuğunu, zaten bu dönemde imparatorluğun sosyal ve ekonomik ikliminin
feodalite sisteminin oluşturulmasına uygun olmadığını vurgulamaktadır (Barkan, 1980: 723). Yazar Osmanlı toplumunda köylünün işlemekle yükümlü olduğu toprağı terk etmesi durumunda alınan çift bozan resminin de feodaliteye
kanıt olamayacağı görüşündedir (Barkan, 1993: 306-307). Yazar‘a göre tımar
sahibinin kendi reayasının defterlerde kayıtlı toprakları işlemekten vazgeçip
(çiftini bozup) tımarı terk etmek istemesi halinde, onları zorla tarlasının başına
getirebilmesi veya çift bozan resmi namı altında bir tazminat ödemeye mecbur
etmesi, feodal düzendeki serf vaziyetindeki köylülerin toprağa bağlılık prensibini hatırlatsa da, yakından incelendiğinde görülecektir ki, zorla tarlasının başına getirebilmesi veya çift bozan resmi namı altında bir tazminat ödemeye mecbur etmesi tımar sahibinin köleler ve bu kölelerin emeği üzerindeki tasarrufunun bir neticesi değil, teşkilatlı bir devlet düzenine mahsus bir kamu hukuku
müessesesidir.
25
Divitçioğlu ise özellikle tımar sahibinin, kendisine verilen toprağın maliki olmadığına vurgu yapmaktadır. Yazar‘a göre tımar sahibi toprağın maliki
değildir. Üstelik toprak üzerinde dilediği gibi tasarruf etme imkanı da yoktur
(Divitçioğlu, 1971: 54, 55): Bundan dolayı tımar sahibi, devlete ait vergileri
toplamakla yükümlü, bir kamu görevlisi konumundadır. Tımar sahibi ancak
devletin bir memuru, bir temsilcisidir. Toprağın işlenmesinden elde edilen rantın vergisini devlet adına toplar, buna karşılık savaşlara devlet adına asker gönderir. Bundan dolayı tımar sahibi, kendisine verilen bölgede devlet otoritesini
koruyan bir memur konumundadır. Ayrıca tımar hakkı, babadan oğula geçen bir
hak değildir, bir başka ifadeyle tımarlar veraset yoluyla intikal etmez. Osmanlı
Devletinin toprakları üzerinde mutlak bir hakka sahip olan sultan tımar verip
almakta tamamen serbesttir (Divitçioğlu, 1971: 54, 55).
Hatemi ise, Osmanlı‘da çeşitli zamanlarda ve bölgelerde farklı mülkiyet
sistemlerinin uygulandığı dikkate alındığında Osmanlı‘nın feodal bir mülkiyet
yapısına sahip olduğunu söylemenin zor olduğunu vurgulamaktadır (Hatemi,
1977: 209). Ona göre toprak mülkiyetinin devlete ait olması ve bu mülkiyetin
kâğıt üzerinde kalmaması ve mülkiyetin hiçbir zaman fiilen mahallî soylular
eline geçmemesi, feodalite tartışmalarına ihtiyatla yaklaşmayı gerektirmektedir
(Hatemi, 1977: 208).
Bazı yazarlar ise Osmanlı mülkiyet ilişkilerini “Asya üretim tarzı” yaklaşımıyla açıklamaktadırlar. Özelikle Sencer Divitçioğlu'nun "Asya Üretim Tarzı
ve Osmanlı Toplumu" adlı çalışmasında ilk kez sistemli biçimde ele alınan Asya üretim tarzı kuramı, Osmanlı mülkiyet ilişkilerinin feodalizme benzediği
yolundaki iddiayı reddetmekte ve bu ilişkileri sosyalizm mantığı ile açıklamaya
çalışmaktadır (Arslan, 2002: 247). Bu görüşü savunan başlıca yazarlar Sencer
Divitçioğlu, Muzaffer Sencer, İdris Küçükömer, Kemal Tahir ve Niyazi Berkes
olarak sayılabilir.
Ancak bu yaklaşım da eleştirilmiştir. Barkan feodalizm görüşünü eleştirdiği gibi Asya üretim tarzı yaklaşımını da eleştirmektedir (Barkan, 1993: 294).
Yazara göre Osmanlı toplumunun mülkiyet fikri gelişmemiş, basit ve ilkel bir
toplum olarak yaşadığının iddia edilmesi gerçeklerle uyuşmamaktadır. Böyle bir
yaklaşım milletler arası dünya ticaret yollarını kontrol eden, büyük liman ve
şehirlere, gelişmiş etmiş bir para ekonomisine sahip bulunan bir imparatorluğun
iktisadi bünyesine ait gerçekleri inkar etmek manasına gelmektedir. Osmanlı
İmparatorluğunda merkezi devlet kuvvetinin rakipsiz olarak her şeye hakim
26
durumu, siyasi otoritenin ve idari teşkilatın parçalanması neticesi meydana çıkmış bulunan derebeylik modeli ile bağdaşmamaktadır (Barkan, 1993: 294).
Feodal mülkiyet iddialarına şüpheyle yaklaşan Hatemi, aynı yaklaşımı
asya üretim tarzı yaklaşımı için de göstermektedir (Hatemi, 1977: 209). Hatemi
Osmanlı toprak mülkiyet yapısı ve üretim ilişkilerini betimlemek için kullanılan
―Asya üretim tarzı‖ ifadesine de karşı ihtiyatlı ve çekingen davranılması gerektiği görüşündedir (Hatemi, 1977: 208).
Kanaatimizce Osmanlı İmparatorluğunun mülkiyet yapısının feodaliteye
benzeyip benzemediği hususunu dönemlere ayırarak incelemek gerekir.
3.6.2. Kuruluş Dönemi
İmparatorluğun kuruluşundan hemen sonraki dönemde feodalite benzeri
bir yapının söz konusu olduğu görülmektedir. Bunda fethedilen yerlerdeki mülkiyet düzeni büyük bir pay sahibidir. Gerek Bizans ve gerekse Anadolu beylikleri olsun Osmanlı tarafından fethedilen yerlerde büyük mülk topraklar söz konusuydu. Malikane şeklindeki bu topraklar ise sahiplerine toprak asaleti sağlamaktaydı (Barkan, 1980: 133-134). Halk bu toprakları daimi ve ırsi bir kiracı
olarak işlemekteydi. Osmanlı kuruluş döneminde, gerek Bizans‘tan ve gerekse
diğer beyliklerden kendisine miras kalan bu toprak sisteminde önemli bir değişiklik yapmamıştır (Barkan, 1980: 133). Bu sistemde yarıcı ve ortakçı kullara
rastlanılması, beyler tarafından doğrudan doğruya işletilen topraklarda kulluk
ve angaryanın söz konusu olması, beyleri barındırma ve besleme mecburiyetinin olması (Barkan, 1980: 134), feodaliteyi andırmaktadır.
3.6.3. Klasik Dönem
Kuruluştan 17. yüzyılın sonlarına kadar olan dönem içerisinde ise mülkiyet ilişkilerinin feodaliteye benzemediği görülmektedir. Kuruluştan sonraki
dönemde, zamanla devlet yapısı yerleştikçe, İmparatorluk kendi toprak politikasını uygulamaya başlamıştır. Bu anlamda devlet büyük çaplı mülk toprakları
miri arazi haline dönüştürerek malikane sistemini tımar sistemi haline getirmiştir. İmparatorluğun ilk teşkil edildiği yıllarda devletin en önemli önceliklerden
bir tanesi Bizans‘tan miras kalan derebeylik nizamını ortadan kaldırmak olmuştur (Cin, 1981: 74). Osmanlı devleti kurulduğu yıllarda fethettiği topraklarda bir
nevi toprak köleliğinin mevcut olduğu bir derebeylik düzeni ile karşılaşmıştır.
Bu düzenin neden olacağı sosyal rahatsızlıkları önlemek için toprağa dayanan
asalet sistemi ortadan kaldırılmış, derebeylik sistemi yerine tımar sistemi konu-
27
larak toprağı işleyenler serf olmaktan kurtarılmıştır. Bir başka ifadeyle Osmanlı
Devleti fethettiği topraklardaki derebeylik sistemine süratle müdahale etmiş ve
derebeylik yerine tımar sistemini, serfler yerine de tımar sahibi ile sadece akdi
bir münasebeti olan, bir nevi aynî hak sahibi, kiracıya benzer toprak mutasarrıflarını ikame etmiştir (Cin, 1966: 753). Üstelik tımar sistemi katı kurallara tabi
kılınarak sipahinin derebeyi gibi davranması önlenmiş ve sipahi, büyük çiftlik
sahibi konumundan toprağın gelirinden pay alan memur konumuna indirgenmeye çalışılmıştır (Barkan, 1980: 134). Bunun yanı sıra sipahinin (kendi gıda
ihtiyacının karşılamak için ekmesi gereken alanlar hariç) toprağı kendisinin
işlemesi ya da kullarına işlettirmesi yasaklanmıştır. Ayrıca kulluk ve angarya
azaltılmaya çalışılmıştır. Her türlü özel hizmetler yasaklanmıştır. Tımar sisteminin içerdiği katı kurallar sayesinde köylü, derebeyi elinde kul olmaktan çıkarılmış ve devlete ait toprağı önceden belirlenmiş kurallara göre işleyen çiftçi
konumuna sokulmuştur. Bu dönem boyunda padişahların kendi otoritelerini
başkalarıyla paylaşmaları söz konusu değildir (Tuş, 1999: 181). Merkezi otorite
(hanedan ailesi) son derece güçlüdür. Üstelik bu gücünü muhafaza etme konusunda da son derece kararlı ve başarılıdır. Bu dönemde zaman zaman çıkarılan
padişah fermanları ile, güçlü ailelerin toprakları müsadere edilmiş24 veya tımarları kaldırılmıştır. Barkan‘ın ifadesiyle bu dönem devletin ―soy ve toprak asaleti
sınıflarına karşı amansız‖ bir şekilde mücadele devridir. Örneğin İstanbul‘un
fethinden hemen sonra, dönemin en güçlü ailelerinden biri olan Çandarlı ailesine mensup olan Çandarlı Halil Paşa idam edilerek serveti ve diğer malları müsadere edilmiştir. Ayrıca kuruluş dönemlerinde özellikle Balkanların fethini
sağlamak için verilen büyük miktardaki mülk topraklar fırsat geçtikçe miri arazi
haline getirilmiştir (Barkan, 1980: 211).
Bunların yanı sıra devlet tımar sahiplerinin toprak aristokrasisi haline
gelmesini önlemek için ortada herhangi bir sebep olmaksızın sipahilerin yerini
değiştirmiş, bazen tımarlarını ellerinden alarak onları açıkta bırakmıştır. Üstelik
tımar sahipleri devlet tarafından çok sıkı bir denetime tabi tutulmuş ve vazifelerini yerine getirmeyen tımar sahipleri azledilmiştir (Cin, 1966: 767). Ayrıca
tımar sahiplerinin, tımarları kendi çocuklarına dağıtmaları yasaklanarak ailelerin
güçlenmeleri önlenmeye çalışılmıştır. Hanedan ailesi, başka hiçbir ailenin güçlenmesine ve bir aristokratik hiyerarşinin ortaya çıkmasına izin vermemiştir.
24
Osmanlı İmparatorluğu‘nda 18 yüzyılda yapılan müsadere uygulamaları hakkında ayrıntılı bilgi
için bkz. Telci, C. (2007) “Osmanlı Devletinde 18. Yüzyılda Muhallefat ve Müsâdere Süreci”,
Tarih İncelemeleri Dergisi, Yıl: 2007, Cilt: 22, Sayı: 2
28
İmparatorluk toprak mülkiyetine dayanan asalet iddiasına karşı daima yabancı
ve mesafeli kalabilmiştir (Barkan, 1980: 131). Özellikle Fatih Sultan Mehmed
İstanbul'un fethinden sonra vezir-i azamlarını bile devşirmelerden atamaya başlamış ve bu şekilde devlet yönetiminde söz sahibi olan eski Türk ailelerinin
nüfuzlarını kırmayı başarmıştır (Pamir, 2004: 66). Fatih merkeziyetçi, güçlü ve
mutlak yetkili bir Osmanlı padişahı tipini meydana getirmiştir (Pamir, 2004:
66). Oysaki feodal sistemde güçlü bir merkezi devlet söz konusu değildir.
İkinci olarak gerek tımar sistemi kapsamında kendilerine miri arazi tevcih
edilen tımar sahipleri ve gerekse bu toprağı işleten kişiler toprağın gerçek maliki değillerdir. Toprağın büyük bir kısmını teşkil eden miri arazinin gerçek sahibi devlettir. Toprağı işleyen de işleten de mülkiyet hakkına değil, kullanma
hakkına dayanmaktadır (Savcı, 1965: 365). Üstelik verimli topraklardan oluşan
ve toprak gelirinin üçte birini teşkil eden hasların, hanedan ve vezirlere tahsis
edildiği dikkate alındığında, Anadolu‘da kendilerine toprak tahsis edilen toprak
beyleri, “kudretsiz ve fakir köy ağaları” durumundadır (Barkan, 1980: 210).
Ayrıca bu dönemdeki sipahi/reaya ilişkisi, kuralları önceden belirlenmiş
ve sıkı sıkıya uygulanan bir sistemdir. Bu anlamda sipahi ile reaya arasındaki
ilişki, senyör ile serf arasındaki ilişkiden oldukça farklıdır. Sipahi kendisine
tevcih edilen tımarı reayaya dağıtırken önceden belirlenmiş kurallarla bağlıdır.
Batıda senyör ile serf arasında şahsi ilişkiler söz konusu olmasına rağmen, tımar
sahibi, senyörün aksine, önceden belirlenmiş amme hukuku kurallarına tabidir.
Tımar sahibi reayaya iyi davranmak ve toprağın iyi işletilmesini sağlamakla
yükümlüdür. Üstelik senyör, serfin kendisi de dahil olmak üzere tüm mallarına
sahipken, tımar sahibinin ne reaya, ne de reayanın malı üzerinde bir mülkiyet
hakkı söz konusudur (Barkan, 1980: 675). Sipahi, reayanın mallarının mirasçısı
da değildir. Bu dönemde devletin tımarlı sipahileri sıkı gözetim ve denetim
altında tuttuğu ve bu kurallara uymayanların tımarlarının ellerinden alındığı da
bilinen bir gerçektir. Bu anlamda tımarlı sipahi, başına buyruk bir senyör değil,
devletin bir görevlisi ve padişahın bir ajanıdır (Timur, 1968: 36). Kendilerine
tımar tevcih edilen kişiler, gördükleri hizmetin karşılığı olarak almaları gereken
maaş yerine arazinin reayaya dağıtılmasından elde edilecek geliri almaktadırlar.
Bundan dolayı bu kişiler, devletin toplaması gereken vergileri, padişah adına
dolaylı yoldan toplayan kişilerdir (Pamuk, 1990: 78-80).
Bunun yanı sıra serf açısından senyör için angarya çalışma mecburiyeti
olmasına rağmen, reayanın sipahi için angarya çalışması veya hediye vermesi
29
gibi bir zorunluluk yoktur. Ayrıca reaya, sürekli olarak aynı köyde sipahinin
emrinde çalışmak zorunda değildir. Raiyenin oğlu aynı çiftlikte raiye olarak
kalmaya mecbur değildir (Divitçioğlu, 1971: 71,72).
Bu dönemde ortakçı kullar uygulamasının varlığı bilinmektedir. Üstelik
bu kulların statüleri de ortaçağ feodalitesindeki serfleri andırmaktadır (Barkan,
1980: 579). Fakat bu uygulama hiçbir zaman yaygınlaşmamış, zaman içinde de
azalmaya yüz tutmuştur (Barkan, 1980: 579). Bunlar esas itibarıyla sahiplerinin
mülkü olan kölelerdir. Fakat iktisadi ve sosyal gerekçelerle bunlara arazi, hayvan ve tohum verilerek bunların çiftçi olarak hayatlarını devam ettirmeleri uygun görülmüş, ancak bir yandan da bunların kölelik statüleri tamamen sona
erdirilmemiştir. Bunlar hala köledirler. Üstelik ortakçı kul ile beylik çiftler arasındaki ilişkiler sıkı kurallara bağlanmıştır. Bundan dolayı ortakçı kul uygulamasının feodalitenin değil, köleliğin varlığına delil teşkil eder.
Malikaneler, vakıflar gibi tımar sisteminden sapmalar ise mülkiyet ilişkilerinin yapısını tümüyle değiştirecek nitelikte değildir. Bunlar padişah fermanları ile oluşmuş bulunan kurumlardır ve padişahın bir başka fermanı ile ortadan
kaldırıldığına da sıkça rastlanmıştır.
Her ne kadar Erdost özel mülk toprakların, devlet mülkü haline getirilmesini, feodal mülkiyetin el değiştirmesi olarak görse de (Erdost, 1989: 55) özel
mülkiyetin devlet mülkiyeti haline getirilmesi bundan daha farklı bir anlam
taşır. Burada feodalitenin el değiştirmesi değil, merkezi otoritenin kendisi dışında hiçbir otoritenin varlığını istememesi ve bu politikasına uygun olarak kendisi
dışındaki otoriteleri tasfiye etmesi söz konusudur.
3.6.4. Gerileme ve Dağılma Dönemi
Kuruluş ve yükselme dönemlerinde gayet iyi bir şekilde işleyen ve padişahın mutlak otoritesine dayanan merkeziyetçi sistem, gerileme ve dağılma
döneminde giderek çözülmeye başlamıştır. Bu yapı 16. yüzyıldan itibaren sarsılmaya başlamış ve ülkenin değişik köşelerinde zorba ve derebeylerin türediği,
eyaletlerdeki valilerin merkezi dinlememeye başladıkları, böylece ülkenin giderek anarşiye sürüklendiği, nihayet devletin son dönemlerinde de taşrada ayan
sınıfının nüfuz ve kudretini artırdığı görülmektedir (Pamir, 2004: 71).
Özellikle 17. yüzyıldan sonra devlet yapısının ve tımar sisteminin bozulması sonucu, büyük miktarda arazi belli kişiler elinde toplanmaya başlamıştır.
Fakat bu dönemde dahi merkezi yönetimin kendi otoritesini kabul ettirmek
30
amacıyla çaba sarf ettiği görülmektedir. Sened-i İttifak bir yandan padişahın
otoritesinin sınırlandırılması anlamına geldiği gibi bir yandan da padişahın
ayanları kontrol etme isteğinin bir sonucudur.
Ayrıca 1858 yılında çıkarılan Arazi Kanunnamesi de merkezi otoritenin,
arazilerin belirli kişilerin ellerinde toplanmasını önleme ve taşra üzerindeki
etkinliğini artırmaya yönelik hükümler ihtiva etmektedir (Kenanoğlu, 2006:
114). Örneğin Arazi Kanunnamesi‘nin 8. maddesine25 göre bir köy ya da kasaba
arazisi, ne toptan ahalinin tümüne, ne de içlerinden bir kaçına verilemez. Her
şahsa belirli bir arazi parçasının verilmesi ve verilen bu araziyi gösterir tapu
senetlerinin düzenlenmesi gerekmekteydi. Arazi Kanunnamesi‘nin 130. maddesi de bir köyün topraklarının çiftlik haline getirilerek bir ya da birkaç kişiye
dağıtılamayacağını hüküm altına almıştır. 26 Bu maddeye göre bir köy ancak köy
ahalisinin toptan kaybolması ve buraya yeniden ahali getirmek suretiyle iskan
edilmezse çiftlik haline getirilerek bir ya da birkaç kişiye tevfiz edilebilir (Cin,
1966: 759). Aynı şekilde miri arazide şufa hakkının kullanılması da söz konusu
değildir. Miri arazi mutasarrıfının arazisini başkasına devretmesi durumunda
bitişik arazi (cari mülasık) malikinin şufa hakkı yoktur.
Bu hükümler güçlü toprak beylerinin oluşmasını engelleme amacı taşımaktadır (Kenanoğlu, 2006: 114). Ancak merkezi otorite bu konuda yeterince
başarılı olamamış ve toprak aristokrasisinin ortaya çıkmasını önleyememiştir.
Büyük çiftlikleri ele geçiren kişiler merkezi otoritenin gücü dışında davranmaya
başlamışlardır (Kenanoğlu, 2006: 108). Bu yüzyılda Osmanlı yönetim yapısı
merkeziyetçi karakterini çeşitli faktörlerin etkisi altında adım adım kaybetmiş
ve bu faktörlerin geliştirdiği siyasi zemin üzerinde bir çeşit derebeyliği andıran
ayanlık rejimi kurulmaya başlamıştır (Akdağ, 1963: 51).
Bütün bunların sonucunda Osmanlı da büyük toprağa sahip küçük bir kesim ile topraksız/az toprağı olan büyük bir kesim ortaya çıkmıştır ki bu tablo
aynı şekilde Cumhuriyet‘e de yansımıştır.
25
Madde 8 - Bir kariye ve kasabanın bütün arazisi toptan olarak ahalisinin heyeti mecmuasına
veyahut içlerinden bilintihap bir veya iki üç şahsa ihale ve tefviz olunmayıp ahaliden her şahsa
başka başka arazi ihale olunarak keyfiyeti tasarruflarını mübeyyin yetlerine tapu senetleri ita
olunur.
26
Madde 130 - Ahalisi mevcut olan bir kariye çiftlik ittihaziyle arazisi müstakillen bir şahsın
uhdesine ihale olunamaz. Fakat 72 inci maddede beyan olunduğu veçhile bir kariyenin ahalii
müştemilası dağıtılıpta arazisi tapuya kesbi istikak eylediği halde müceddededen erbabı ziraat
getirilerek iskan ve uhdelerine başka başka arazi tefviz olunarak ol kariye heyeti asliyesine irca
edilmek mümkün olamaz ise ol kariye çiftlik ittihaz olunmak üzere arazisi toptan bir veya iki
şahsın uhdesine ihale olunabilir.
31
Mülkiyet yapısının bu şekilde değişmesinde çeşitli etkenler söz konusudur. En büyük etken de toprak sisteminin bozulması ve iltizam sistemidir. İltizam usulünün yaygınlaşmaya başlaması, iltizamların büyük tüccarların elinde
toplanmasına neden olmuştur. Aslında iltizam sistemi Osmanlı Devletinin kuruluşundan itibaren mevcut bir kurumdur. Öyle ki 16. yüzyıla kadar olan dönem
içerisinde iltizam usulüyle toplanan vergi gelirleri merkezi hazine gelirlerinin
yarıya yakınını teşkil etmekteydi (Genç, 1975: 232). Fakat zamanla iltizam usulü yaygınlaşmaya başlamış ve belirli tımarların gelirleri önceden belirlenen
tutarın ödenmesi karşılığında mültezimlere bırakılmıştır. İltizam usulü yaygınlaştıkça özellikle Batı Anadolu ve Balkanlar gibi zengin bölgelerde topraklar
sınırlı sayıda bireylerin elinde toplanma eğilimi göstermiştir (Batmaz, 1996:
40). Mültezimler iltizam haklarını kullanarak ve ilk topraklarına yeni topraklar
ekleyerek kendilerini büyük çiftliklerin fiili sahibi kılmaya çalışmışlardır (Batmaz, 1996: 40). 1702 yılında devlet mukataalarının mültezimlere erkek evlada
da geçmesi şartıyla verilmesine karar verilmesi, bu yolla vergi toplama yetkisinin mültezimlere geçmesi onları adeta bölgelerinin birer derebeyi yapmıştır
(Akdağ, 1963: 51). Üstelik mültezimlerin, iltizam bölgelerini devlete ödedikleri
vergilerden daha düşük bir bedelle alt mültezimlere devretmeleri de mültezimlerin emek harcamadan büyük karlar elde etmelerine neden olmuştur. Ayrıca 18.
yüzyıldan itibaren hazinenin çektiği nakit sıkıntısı nedeniyle merkezi hükümet
giderleri arasında en büyük kalemi oluşturan merkezi ordu ve bürokrasiye mensup bir kısım ulufeliye, maaşlarını devlete bırakmaları karşılığında, bazı mukataaları, yıllık vergilerini hazineye ödemeye devam etmek üzere kayd-ı hayat
şartıyla iltizama verilmeye başlanmıştır (Batmaz, 1996: 42). İltizamın bu şekilde kayd-ı hayat şartıyla verilmesi ise iltizam sahibini tarım toprakları üzerinde
malik gibi davranmaya itmiş ve bu kişilerin merkezi otoriteden bağımsız hareket etme isteklerine neden olmuştur. Bu sistem, tımar sahiplerinin miri arazi
üzerinde mülk sahibi gibi davranmalarına, bu da yeni bir toprak aristokrasisinin
ve ayanların ortaya çıkmasına neden olmuştur. Bu kişiler büyük miktarda toprak
sahibi oldukları için kapılarına yığdıkları sekban ve sarıcalarla gerektiğinde
merkezi otoriteye bile karşı çıkacak duruma gelebilmişlerdir. Üstelik iltizam
sisteminde mültezimin devlete ödeyeceği verginin sabit olması, buna karşılık
gelirlerini şu ya da bu şekilde artırabilme imkanlarının olması, mültezimlerin
elinde sermaye birikimine ve ayanların güçlenmesine neden olmuştur. Ayanların ve kethüdaların yasal olmayan şekilde vergi toplamaları da bu süreci hızlandırmıştır. Bu sistem bir toprak aristokrasisi oluşturmaya başlamıştır. Üstelik bu
32
kişiler sadece vergi toplamakla kalmamakta, padişah adına da bazı yetkileri
kullanmaktadırlar. 18. yüzyıla gelindiğinde ayanlar oldukça güçlenmiş (Pamir,
2004: 71) ve merkezi devletin otoritesi oldukça zayıflamıştır.27Bu dönemde
ayanlar padişahların tahta çıkmasında ya da tahttan indirilmesinde söz sahibi
haline gelmişlerdir. Özellikle Sened-i İttifak bazı yazarlarca derebeylik rejiminin tescil edilmesi olarak algılanmıştır. Pamir‘e göre Sened'in sonunda yer alan
Zeyl'de, Sened'de öngörülen şartların zamanla değiştirilmesini önlemek için, o
tarihten sonra sadrazam ve şeyhülislâm olacakların, makamlarına geçer geçmez
Sened-i İttifak'ı imzalayarak hükümlerine harfiyen uymalarının kararlaştırılması
ayanların derebeyliklerini Avrupa'daki feodalite düzeni gibi meşrulaştırarak
haklarının babadan oğula geçmesini sağlamak amacını gütmektedirler. Bundan
dolayı, o dönemde batı toplumlarında feodalite çoktan tarihe karışıp burjuva
düzenine geçilmişken, Osmanlı Devleti'nde çarklar ters istikamette çalışmakta
ve derebeylerin egemen olduğu feodal bir düzene doğru kayma eğilimi göze
çarpmaktadır (Pamir, 2004: 77).
İltizam sisteminin yanı sıra zürri vakıflar da merkezi otoritenin taşradaki
yerel güçler karşısında otoritesinin zayıflamasına neden olmuştur. Bu vakıfların
mülkiyet ilişkileri açısından çok önemli iki fonksiyonu söz konusu olmuştur. İlk
olarak zürri (evlatlık) vakıflar, mülkiyetin vakıf kisvesi altında miras yoluyla
geçmesini sağlamıştır. Ayrıca kişinin tüm mal varlığı vakıf çatısı altında toplandığı için mirasın şer‘i miras hükümlerine göre parçalanması önlenmiştir. Evlatlık vakıfların ikinci fonksiyonu vakıf mülkiyetindeki malların devlet otoritesinden belirli bir ölçüde de özerkleşmesine neden olmasıdır.
Bunların yanı sıra merkezi otoritenin zayıflaması da mülkiyet ilişkilerinin
şekilde değiştirmesine neden olmuştur.
Bütün bu hususlar merkezi otorite dışında yerel otoritelerin ortaya çıkmasına neden olmuştur. Soysalın ifadesiyle “Batıda feodalite yıkıldığı zaman eski
senyörlerin elden çıkardıkları topraklar yeni gelişen burjuvazinin gücünü arttı27
Enver Ziya Karal bu konuda şunları söylemektedir (Karal, 2004: 154-155):“Ülkenin değişik
yerlerinde kimi ayan ve hanedanların bağımsızlıklarını ilân ederek kendi başlarına buyruk yaşamaya başladıkları görülmektedir. Örneğin Rumeli'de Sirozî İsmail Bey, Anadolu'da Cebbarzade
Süleyman Bey ile Saruhan Mutasarrıfı Karaosmanoğlu Ömer Ağa, Bilecik'te Kalyoncu Mustafa
büyük eyaletleri zaptetmiş bir halde, merkezden kopuk, kendi başlarına hareket ediyorlar, devlet
onlar üzerinde nüfuz sağlamıyordu. Öte yandan Arnavutluk'un Toska bölümü Yanya Valisi Tepedelenli Ali Paşa, Kegalık bölümü de Işkodra Valisi Kara Mahmut Paşa idaresi altındaydı. Halep
ihtilâl içinde bulunuyor, Bağdat kölemenleri egemenlik davasına kalkışmışlar, Vahhabiler ise
Mekke ve Medine'yi ellerine geçirmişler, hatta Osmanlı Padişahı'nın ismini hutbeden çıkarmışlardı.”
33
rırken, Osmanlı İmparatorluğunda tımar sisteminin çökmesi eskiden merkezi
otoriteye sıkı sıkıya bağlı olan yöresel güç sahiplerinin ortadan kalkmasına
değil, tam tersine büsbütün güçlenip birer „derebeyi‟ kesilerek merkeze başkaldırmalarına yol açmıştı.” (Soysal, 1969:16)
Bundan dolayı bu dönemdeki mülkiyet ilişkileri, feodaliteyi andırmaktadır (Akdağ, 1963: 58). Hatta Sened-i İttifak da ayanların otoritelerinin tanınması
ve padişah otoritesinin kısıtlanması bakımından fiilen var olan feodalitenin hukukileşmesi anlamına gelmiştir (Güvenç, 2008: 40). Üstelik bu ayanlar arasında
servet miktarına göre bir kademelenme de söz konusu olmuştur. Bu ayanların
reayaya oldukça kötü davranmaları ve merkezi idarenin buna ses çıkarmaması
da feodaliteyi düşündürmektedir.
3.7. Örfi Hukukun da Etkili Olması
İslam ve Osmanlı hukukunun mülkiyete yaklaşımının önemli bir unsuru
da bu yaklaşımın Kur‘an ve hadislere dayanmakla birlikte büyük ölçüde örf ve
âdete dayanmasıdır. Gerek İslam ve gerekse Osmanlı hukukunda şeri kaynakların yanı sıra örfi hukuku kuralları da etkili olmuştur. Bu ikili ayrımın temel nedeni Kur‘an ve sünnetin tüm konuları ayrıntıları ile düzenlemeyip genel esasları
belirleyerek ayrıntıları düzenlemeyi kamu otoritelerine bırakmasıdır (Koşum,
2004: 147). Nisa Suresi‘nin 59. ayeti Allah‘a, O‘nun Peygamberine ve ulü‘l
emrin (devlet başkanının) emir ve yasaklarına uymayı emretmektedir. Bu ayet
devlet başkanına İslamın temel esaslarına aykırı olmamak şartıyla düzenleme
yapma yetkisi vermektedir. Kamu otoritesi, kendisine bu maddeyle verilen yetki
dahilinde ve şer‘i hukukun kesinlikle yasaklamadığı konularda ayrıntılı düzenleme yapma yetkisini haizdir (Cin, 1978: 14). Örneğin şer‘i vergilerin yanı sıra
gerek İslam devletlerinde ve gerekse Osmanlı İmparatorluğunda örfi vergiler de
uygulanmıştır. Cin, şer‘i hukukun yanı sıra örfi hukukun ortaya çıkmasında
İslam hukukunun zamanın ihtiyaçlarını karşılayamamasının ve sosyal hayatın
gelişmelerine ayak uyduramamasının da önemli bir etkisi olduğunu vurgulamıştır (Cin, 1978: 14). Bu anlamda toplumun değişen ihtiyaçlarını karşılamak üzere
gerekli düzenlemeler yapılmıştır (Koşum, 2004: 147). Buna bir de kadıların
uygulamayı, bulundukları coğrafyadaki örfi kuralları da dikkate alarak yapmaları eklenince birbirinden farklı pek çok uygulama ortaya çıkabilmiştir. Özellikle
miras konusunda şer‘i hukuk ile örfi hukuk arasında uyumsuzluk söz konusu
olmuş, Kur‘an-ı Kerim‘in hükümleri örfi hukuk çevresinde yorumlanarak uygulanmıştır.
34
Üstelik bazen genel uygulamanın ve hükümlerin tam aksine uygulamalar
da söz konusu olmuştur. İslam hukukunun temel ilkeleri, bütünü ile ve sürekli
olarak uygulanmadığı için bazen tam bir uygulama içinde yadırgatıcı olmayacak ve üstelik doğru bulunacak bir davranıştan, genel bir hoşnutsuzluk doğurduğu için vazgeçilmiştir (Hatemi, 1977: 207). Gerçekten de Kur‘an ve sünnet,
temel kaynaklar olmasına rağmen uygulamanın bu kaynaklara uygunluğunu
denetleyecek bir yüksek yargı mercii olmadığı (Hatemi, 1977: 205) için uygulamada bazen İslâm'dan önceki hukukun ve mahallî örflerin etkisi, bu temel
ilkelerden daha ağır basmış, bundan dolayı da şer‘i hukuk/örfi hukuk ikiliği
ortaya çıkmıştır. Uygulamada bazı durumlarda örfi hukuk, şer‘i hukukun önüne
geçebilmiştir. Bunda devlet başkanlarının uygulamayı yönlendirmesi ve bu
uygulamanın da temel ilkelerle çatışması da etkili olmuştur. Örneğin Hz. Muhammed zamanındaki uygulamaya göre savaşmadan elde edilen yerlerin fey
olarak değerlendirilip devlet başkanının tasarrufuna bırakılması, buna karşılık
savaş yapılarak elde edilen yerlerin savaşa katılanlara ganimet olarak dağıtılması söz konusu iken Hz. Ömer devrinden itibaren savaşla elde edilen yerler dahi
dağıtılmamış ve devlet başkanının tasarrufuna bırakılmıştır.
Bunun doğal bir sonucu olarak İslam hukukunun etkili olduğu tüm devletlerde yeknesak bir mülkiyet rejiminin uygulandığını söylemek mümkün değildir. Bundan dolayı özellikle toprak mülkiyeti söz konusu olduğunda tek tip
bir mülkiyet anlayışından söz edilememektedir (Barkan, 1980: 142). Bu husus
Osmanlı hukukunda da kendisini açıkça hissettirmektedir. Her ne kadar mülk
araziler konusundaki uygulama Hanefi hukukçuların görüşleri paralelinde ve
şer‘i hukuk dahilinde gelişmiş ise de miri arazi konusundaki uygulama tamamıyla örfi hukuk kapsamında cereyan etmiştir.
4. Mülkiyet Hakkının Malike Tanıdığı Yetkiler
Mustafa Ahmed Ez Zerka‘nın tanımına göre mülkiyet “ehliyet noksanlığı
veya başkasının da hakkı olması gibi bir engel bulunmadıkça hukuken yalnızca
sahibine tasarruf imkanı veren ve izni olmadıkça sahibinden başkasını mülkiyet
konusu üzerinde faydalanma ve tasarruftan alıkoyan bir hak”tır. İslam hukukunda genel kabul gören bu tanımın iki önemli yönü bulunmaktadır. Bunlardan
birincisine göre mülkiyet hakkı kişiye mülkü üzerinde tasarruf hakkı verir. Günümüzde mülkiyet hakkının malike tanıdığı yetkileri ifade etmek için kullanılan
―kullanma, yararlanma, tasarruf‖ ayrımı İslam hukukunda kullanılmamış ve bu
yetkilerin tamamını ifade etmek üzere ―tasarruf‖ ifadesi kullanılmıştır (Çalış,
2003: 188). İslam hukukçuları, Roma hukukunun malike tanıdığı kullanma
35
(usus), yararlanma (fructus) ve tasarruf (abusus) yetkilerini ayrı ayrı düşünmemişler ve tasarruf kavramını bu üç yetkinin tamamını ihtiva etmek üzere kullanmışlardır (Çalış, 2003: 190; Çalış, 2004/a: 31). Örneğin Mâlikî fakih Tesûlî,
tasarruf kelimesini şu şekilde açıklamaktadır (Çalış, 2003: 190): “Tasarruf kelimesi anlam genişliği açısından “cins” kelimesine benzemektedir. Nasıl cins
kelimesi tek tek saymaya gerek kalmaksızın cins mefhumuna dahil olabilecek
her şeyi içeriyorsa; aynı şekilde tasarruf kelimesi de faydalanma, tüketme, yok
etme (itlâf) gibi yetkilerin tamamını kapsamaktadır.” Çalış da tasarruf kavramının; kullanma, yararlanma ve tasarruf yetkilerinin tamamını içeren geniş anlamlı bir kavram olduğunu, bundan dolayı bu yetkilerin tek tek sayılmasının doğru
olmadığını vurgulamaktadır. Nebhani ise tasarruf hakkının; mülkü çoğaltma ve
geliştirme hakkına ve çeşitli meşru sahalarda harcama hakkını da kapsadığını
vurgulamıştır (Nebhani, 1999; 189). Mecelle‘nin yaklaşımı da benzerdir. Mecelle‘nin 1192. maddesine göre herkes mülkünde dilediği gibi tasarruf etme
hakkına sahiptir. 1197. madde28 ise hiç kimsenin, başkasına fahiş zararı olmadığı sürece mülkünde tasarruftan men olunamayacağını hüküm altına almıştır.
Mülkiyet hakkının malike tanıdığı yetkilerin ikinci kısmı ise mülkü üzerinde başkasının tasarrufunu engellemektir. Mülkiyet hakkının malike tanıdığı
bu yetkiler, malike münhasır yetkilerdir; aynı mülk konusunda bir başkasının
aynı yetkiye sahip olması düşünülemez. Mülkün inhisarilik (tekellik) niteliği
olarak adlandırılan ve mülkiyet hakkının malike tanıdığı yetkilerin diğer yönünü
oluşturan bu durum mülkiyet konusu nesne üzerinde kendisinden başka hiç
kimsenin hak iddiasında bulunamaması, söz konusu nesnenin sırf malike özgü
olması sonucunu doğurur (Çalış, 2003: 188). Mülkiyetin inhisarilik niteliği nedeniyle mülk üzerinde malikten başkasının tasarrufta bulunması mümkün değildir. Osmanlı hukuku ve Mecelle de bu yaklaşımı benimsemiştir. Mecelle‘nin
95. ve 96. maddeleri mülkiyet hakkının inhisarilik özelliğine vurgu yamaktadır.
96. madde bir kimsenin mülkünde başkasının tasarruf etmesini yasaklamaktadır.
95. madde ise başkasının mülkünde tasarrufla emretmeyi geçersiz saymaktadır.
5. Mülkiyetin Unsurları
İslam hukukuna göre mülkiyet hakkının kuru mülkiyet (ayn, rekabe), tasarruf hakkı (menfaat) ve zilyetlik olmak üzere üç unsuru bulunmaktadır
(Cin,1978: 8). Bunlardan kuru mülkiyet ve tasarruf, mülk-ü mal; zilyetlik ise
mülk-ü yed olarak adlandırılmıştır (Ansay, 1954: 91).
28
Madde 1197 - Hiç kimse mülkünde tasarruftan men‘ olunamaz. Meğer ki, âhara zarar-ı fâhişi
ola. Ol halde men‘ olunabilir. Nitekim fasl-ı sânîde tafsil olunur.
36
Bugünkü Türk hukukunun aksine İslam hukukuna göre bir nesnenin ayn‘ı
ve menfaati farklı kişilere ait olabilir (Ansay, 1954: 89). Örneğin miri arazinin
rekabesi devlete, menfaati ise tasarruf sahiplerine aittir. Aynı şekilde vakıf mallarının rekabesi Allah‘a, menfaati ise lehine vakfedilen kişiye (meşrutunleyh)
aittir. Bu farklı kişiler her iki unsur (ayn ve menfaat) açısından ayrı ayrı mülkiyet hakkına sahiptirler.
Bu kapsamda nesnenin sadece aynına sahip olmaya kuru mülkiyet, sadece menfaatine sahip olmaya da menfaat mülkiyeti denmiştir. Örneğin miri arazinin kuru mülkiyeti devlete, menfaat mülkiyeti ise toprak tefviz edilen kişilere
aittir. Eğer bir kişi bir mülkün hem ayn‘ına hem de menfaatine sahip olursa
buna tam mülkiyet; ayn‘ı ve menfaati farklı kişide ise buna eksik mülkiyet
denmiştir. Örneğin miri arazinin ayn‘ı (rekabesi) devlete, menfaati ise şahıslara
ait olduğu için miri arazi üzerinde devletin ve şahısların mülkiyeti eksik mülkiyettir. Buna karşılık mülk arazinin hem ayn‘ı hem de menfaati şahıslara ait olduğu için burada bir tam mülkiyet söz konusudur.
5.1. Kuru Mülkiyet (Ayn)
Ayn, bizatihi kaim olan, aklen, varlığından söz edebilmek için başka bir
şeye ihtiyaç duyulmayan şey olarak tanımlanmaktadır (Kahveci, 2006: 44). Ayn
belirli ve görülebilen (Mecelle‘nin ifadesiyle muayyen ve muşahhas)29 şeyler
demektir. Ayn, nesnenin bizzat kendisidir. Bir ev, bir at, bir büfe, meydanda
mevcut bir para, bir yığın veya çuval patates vesaire gibi hariçte görülen ve el
ile tutulabilen şeyler ayn kavramı içinde değerlendirilir.
Ayn mülkiyeti, mülkün kuru mülkiyetine (rekabesine) sahip olmayı ifade
eder. Rekabe ya da çıplak mülkiyet olarak da adlandırılan kuru mülkiyet, kişiye
mülkü üzerinde sahiplik yetkisi verir. Günümüzde mülkiyet hakkının maliye
tanıdığı yetkileri kullanma, yararlanma ve hukuki tasarrufta bulunma olarak
sınıflandırırsak, rekabe hukuki tasarrufta bulunma yetkisine denk gelir. Ayn
mülkiyeti, bir başkasında bulunan mal üzerinde ise buna deyn mülkiyeti de denilmektedir. Deyn mülkiyeti, alacak haklarında olduğu üzere bir başkasının
zimmetinde olan şey üzerindeki mülkiyettir. Mecelle‘nin 158. maddesi deyn‘i
zimmette sabit olan şeyler olarak tanımlamaktadır. Mecelle 158. maddesinde
deyn için şu örneği vermektedir: ―Meselâ, bir kimsenin zimmetinde şu kadar
29
Mecelle‘nin 159. maddesi şu şekildedir: ―Ayn: Muayyen ve müşahhas olan şeydir. Meselâ, bir
hane ve bir at ve bir sandalye ve meydanda mevcut bir yığın buğday ve bir mikdar akçe hep
a‘yandandır.‖
37
kuruş borcu ve meydanda mevcut olmayan şu kadar kuruş ve meydanda mevcut
olan akçenin yahut bir yığın buğdayın, kable‟l-ifrâz bir mikdar-ı muayyeni, hep
deyn kaabilindendir.”
Ayn mülkiyetini, menfaatle birlikte olup olmadığına göre ikiye ayırmak
mümkündür. Eğer bir nesnenin hem kuru, hem de menfaat mülkiyeti aynı kişide
birleşirse buna tam mülkiyet (milkü‘l-ayn ve‘l menfa veya el-milkü‘t-tam) (Çalış, 2004: 68) denir. Örneğin mülk arazinin hem aynı hem de menfaati aynı kişiye ait olursa tam mülkiyet söz konusudur. Buna karşılık bir mülkün menfaatine
sahip olmaksızın sadece ayn‘ına sahip olmaya milkü‘l-ayn bila menfa denmektedir (Çalış, 2004: 68) ki bu bir eksik mülkiyet türüdür. Örneğin miri arazide
olduğu üzere kuru mülkiyeti devlete, menfaat mülkiyeti ise toprak tefviz edilen
kişilere ait ise her biri açısından eksik mülkiyet söz konusu olacaktır. Milkü‘layn bila menfa, eninde sonunda tam mülkiyete dönüşür.
5.2. Menfaat
Menfaat, mülkü kullanma ve mülkten yararlanma hakkıdır. Bundan dolayı menfaatler aynların, onlardan istenilen faydanın elde edilmesine müsait ve
hazır durumda bulunması hali olarak tanımlanmaktadır. İslam hukukçuları bir
mülkün kuru mülkiyeti ile tasarruf hakkının ayrı ayrı mülkiyet konusu olabileceğini kabul etmişlerdir. Bundan dolayı İslam hukukuna göre menfaat yani bir
nesnenin kullanma hakkı, sınırlı bir ayni hak değil, başlı başına kendisi mülkiyete konu olabilen bir nesne durumundadır (Schacht, 1986: 141). Bu kapsamda
bir nesnenin kendisi mülkiyet hakkına konu olabildiği gibi menfaati de başlı
başına mülkiyete konu olabilir. Bir mülk üzerinde aynı anda biri kuru mülkiyet
(rekabe), diğeri ise menfaat mülkiyeti olmak üzere iki mülkiyet bulunabileceği
kabul edilmiştir. Örneğin bir malın ödünç verilmesi menfaatinin bedelsiz olarak
temlik edilmesini; kiralanması ise, taşınmazın menfaatinin satılması olarak kabul edilmektedir (Schacht, 1986: 141). Kirada kiralayan, ödünç vermede ise
ödünç alan malın menfaatine maliktir (Ansay, 1954: 89). Mecelle‘nin 405.
maddesi30 de kirayı, bir şeyin menfaatinin bedel karşılığında satılması olarak
tanımlamaktadır.
Menfaat mülkiyetinde mülkiyetin konusu, mülkten yararlanma ve onu
kullanma hakkıdır. Yukarıda belirtildiği gibi ayn mülkiyeti ile aynı kişide birleşirse tam mülkiyet (milkü‘l-ayn ve‘l menfa veya el-milkü‘t-tam) (Çalış, 2004:
30
Madde 405 - İcâre: Lügat-ı Arab‘da ücret ma‘nasınadır. Fakat îcâr ma‘nasında dahi isti‘mal
olunmuştur. Istılâh-ı fukahâda menfaat-ı ma‘lûmeyi ivaz-ı ma‘lûm mukabelesinde bey‘ etmek
demektir.
38
68) oluşur. Buna karşılık bir mülkün ayn‘ına sahip olmadan sadece menfaatine
sahip olmaya milkü‘l- menfa bila ayn (Çalış, 2004: 68) denmektedir ki bu da bir
eksik mülkiyet türüdür.
5.3. Zilyetlik
İslam hukukunda tam bir zilyetlik doktrini mevcut olmasa da pek çok yazar, İslam hukukunda zilyetlik kurumunun mevcut olduğunu benimsemiştir.
Buna karşılık bazı yazarlar İslam hukukunda zilyetlik kurumunun söz konusu
olmadığını ve zilyetliğin korunmadığını ileri sürmüşlerdir (Ansay, 1954: 3435). Yazarların İslam hukukunda zilyetliğin korunmadığı yolundaki görüşü
sanırız ki Hanefi hukukçuların kabul ettiği mal tanımının, bir malın haksız olarak zilyetliğinin ele geçirilmesi durumunda malın iadesini gerektirmesine karşılık malın alıkonulması nedeniyle malikin uğradığı zararın tazminini zorunlu
kılmamasından kaynaklanmaktadır. Oysa ki bu durum zilyetliğin korunmadığı
anlamına gelmez. Sadece malın alıkonulması nedeniyle malikin uğradığı zararın
tazminini ilgilendiren bir konudur.
Bilindiği üzere zilyetliğin söz konusu olabilmesi için iki unsurun bir arada bulunması gerekir. Bunlar fiili hakimiyet ve zilyetlik iradesidir. Fiili hakimiyet zilyedin zilyetlik konusu şey üzerinde fiilen hakimiyetinin bulunması ya da
tasarruf edebilecek durumda olmasıdır. Zilyetlik iradesi ise zilyedin şey‘e kendi
iradesiyle hakim olması durumunun ifade eder. Örneğin mahkumlar bileklerindeki zincire zilyet değildirler. İslam ve Osmanlı hukukunda zilyetlik için fiili
hakimiyetin şart olduğu konusunda görüş birliği olmasına karşılık zilyetlik iradesinin gerekip gerekmediği konusunda mezhepler arasında görüş ayrılığı söz
konusudur. Hanefi ve Maliki hukukçulara göre zilyetliğin fiili hakimiyet ve
irade olmak üzere iki unsuru bulunmaktadır (Topal, 1999: 251).31 Bir başka
ifadeyle fiili hakimiyetin yanı sıra zilyetlik iradesi de gereklidir. Buna göre bir
mülk üzerinde zilyetliğin söz konusu olabilmesi için zilyedin kendi iradesiyle
mülke fiilen hakim olması gerekir (Cin, 1966: 770). Örneğin bir kimsenin avlanmak için değil de tamir etmek için serdiği tuzağa herhangi bir hayvan takılsa
kişi bu hayvanın zilyetliğini elde edemez, çünkü avlanma iradesi yoktur. Bu av
tuzaktan onu kurtarıp alanın olur. Buna karşılık Şafi hukukçular zilyetliğin ger31
Yazarın bu görüşüne karşılık Cardahi, Maliki mezhebinde zilyetliğin unsurlarından sadece fiili
hakimiyetin yeterli görüldüğünü, ayrıca zilyetlik iradesine gerek duyulmadığını vurgulamaktadır.
Bkz. Cardahi, C. (1926) “Osmanlı Hukukunda Zilyetlik, Hukuki Niteliği, Sonuçları ve Zilyetlik
Davaları”, Çeviren: Halil Cin, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 1965, Cilt: 22,
Sayı: 1, s: 801
39
çekleşmesi için fiili hakimiyeti yeterli görmüşlerdir (Topal, 1999: 251). İrade
şart değildir. Bu görüşe göre bir başkasının evine kendi evi olduğunu düşünerek
iyi niyetli olarak giren kişi bile zilyetliği gasp etmiş sayılmaktadır.
Mecelle‘nin zilyetlik iradesini arayıp aramadığı konusunda ise açıklık
yoktur. Zilyet Mecelle‘nin 1679. maddesinde şu şekilde tarif edilmiştir: “Zilyet
bir ayna bilfiil vaziyet eden yahut tasarruf-u müllak ile tasarrufu sabit olan
kimsedir”. Bu tanım zilyetliğin maddi unsuruna (fiili hakimiyet) vurgu yapmaktadır (Topal, 1999: 246). Tanıma göre fiili hakimiyet iki şekilde gerçekleşebilecektir. Bunlardan birincisi zilyetliğe konu şeye bilfiil hakim olmaktır. Burada
―bilfiil vaziyet etmek‖ ifadelerinden hem zilyetlik iradesinin, hem de fiili hakimiyetin kastedildiği düşülülebilir, ancak bu çok açık değildir. Bir mala bu şekilde ―bilfiil vaziyet eden‖ kişinin malik olması gerekmez. Örneğin rehnedilen ve
teslim edilen taşınır üzerinde alacaklı zilyettir, fakat malik değildir. İkinci unsur
ise zilyetliğe konu mal üzerinde tasarruf-u müllak (mülkiyet hakkı) ile tasarrufu
sabit olmaktır. İslam hukukunda zilyetlikle mülkiyetin farklı kişilerde olabileceği benimsenmiştir. Bu da malikin, mal üzerinde fiilen tasarrufu olmasa bile
zilyet olarak kabul edildiğini göstermektedir. Örneğin kişi seyahat nedeni ile
evinden uzak olsa bile evinin zilyedi olmaya devam eder. Aynı şekilde kişinin
her an tarlasının başında durması beklenemeyeceğinden tarla üzerindeki zilyetliğin zilyet tarlanın başında olmasa bile devam ettiği kabul edilir. Aynı şekilde,
efendisiyle mukatebe anlaşması yapmış olan köle efendisinin zilyetliğinden
çıkar, fakat mukatebe anlaşmasındaki şartı yerine getirip özgürlüğünü kazanıncaya kadar efendisinin malı olmaya devam eder (Ansay, 1954: 92).
Ancak dikkat etmek gerekir ise Mecelle‘nin 1679. maddesinde zilyet olma iradesine dair açık bir ibare yer almamaktadır (Topal, 1999: 241). Her ne
kadar Mecelle‘nin 1250. maddesinde “İhrâzın, kasda makrûn olması lâzımdır.
Binaenaleyh bir kimse, yağmur suyu almak kastıyla bir mahalle bir kab koydukda, ol kab içinde toplanan yağmur suyu, ol kimsenin malı olur. Kezâlik, su
biriktirmek için inşâ olunan havuz ve sarnıçdaki su, sahibinin malıdır. Amma,
bir kimsenin bigayr-i kasd, bir mahalle vaz‟ ettiği kab derûnunda biriken yağmur suyu, kendisinin malı olmaz. Başka bir kimse, anı ahz ile istimlâk edebilir”
edebilir hükmü yer almışsa da bu hükmün zilyetlik iradesiyle değil, mülkiyet
iradesiyle daha alakalı olduğu görülecektir. Maddede geçen ―malıdır‖ ve ―malı
olmaz‖ ibareleri de bu ilişkinin mülkiyet ilişkisi olduğunu göstermektedir. Oysa
ki zilyetlik idaresiyle maliklik iradesi aynı durumu ifade etmez. Kiracının iradesi zilyetlik iradesi olduğu halde maliklik iradesi değildir. Fakat mevzuatın genel
tutumu dikkate alındığında zilyetlik için iradenin de gerektiği sonucuna varmak
40
mümkündür (Cardahi, 1926: 801). Üstelik 1679. maddede geçen ―bir ayna bilfiil vaziyet etmek‖ ifadeleri de zilyetlik iradesinin gerektiği şeklinde yorumlanmaya daha müsaittir.
İslam ve Osmanlı hukukunda genel görüş zilyetliğin mülkiyete karine
teşkil edeceği yönündedir. Mecelle‘nin 1758. maddesi de bu yönde hüküm ihtiva etmektedir. Fakat Cardahi Osmanlı hukuku açısından zilyetliğin mülkiyete
karine teşkil etmediğini ileri sürmüştür. Yazar‘a göre İslam hukukunun prensiplerine ve Mecelle'nin 890. maddesine göre, gerçek malik, menkul malını gasıptan talep edebilir. Bu durum ise zilyetliğin mülkiyete karine teşkil etmediğini
göstermektedir. Ayrıca malik malını gasıptan iktisap eden kişiden de isteyebilmektedir. Bu durum da böyle bir karine olmadığını göstermektedir (Cardahi,
1926: 804).
Osmanlı hukuku, mülkiyet hakkını korumak ve gasp fiillerini sonuçsuz
bırakmak için, gasp edilmiş şeyi hüsnüniyetle edinen kişiyi korumamaktadır.
Buna göre gasp edilmiş şeyi hüsnü niyetle elde eden kişi zamanaşımı ile olsa
dahi şeyin mülkiyetini elde edemez (Cardahi, 1926: 804). Aynı şekilde taşınmaz
mülkiyetinin zilyetlikle edinilmesi mümkün değildir. Her ne kadar taşınmaz
mülkiyetine ilişkin davaların belirli bir süre geçtikten sonra zamanaşımına uğrayacağı kabul edilmiş ise de burada ortadan kalkan dava açma hakkıdır; belirli
bir sürenin geçmesi ne malikin mülkiyet hakkını sona erdirir, ne de zilyedin
taşınmazın mülkiyetini ele geçirmesini sağlar.
Zilyetlikle ilgili bir diğer konu ise iyi niyetli zilyedin, malın semerelerinden yararlanıp yararlanamayacağıdır. Malikiler iyi niyetli zilyedin mal kendisinde olduğu sürece semerelerinden yararlanacağını ileri sürmüşlerdir. Hanefiler
ve buna paralel olarak Osmanlı hukuku, iyi niyetli/kötü niyetli zilyet ayrımı
yapmaksızın zilyedin semerelerden yararlanamayacağını kabul etmişlerdir. Mecelle‘nin 903. maddesine32 göre bir kimse tarafından haksız olarak zilyetliği ele
geçirilen şeyin semereleri, zilyede değil, malike aittir.
6. Mülkiyetin Konusu: Mal ve Mülk
İslam hukuku mülkiyetin konusunu incelemek açısından iki temel kavram
kullanmıştır. Bunlardan birincisi mülk, diğeri ise maldır.
32
Madde 903 - Magsûbun zevâidi sahibinindir. Ve gâsıb anı istihlâk ederse zâmin olur. Meselâ,
magsûb olan hayvanın, gâsıb yedinde hâsıl ola südü ve yavrusu ve bir bahçenin yed-i gâsıbda
iken husûle gelen meyvesi, magsûbun minhin malı olmakla, gâsıb bunları istihlâk eylerse zâmin
olur. Kezâlik bir kimse, birinin kovanını içindeki arısıyla beraber gasb etse, sahibi, arısıyla beraber kovanı istirdad ettikde, gâsıb yanında iken hâsıl olan balını dahi alır.
41
6.1. Mülk
İslam hukukuna göre mülk, kişinin üzerinde tasarruf yapma ve başkalarının tasarrufunu engelleme yetkisi verilen her türlü şeydir. İslam hukuku mülkü
“mülkiyyet üzere zabt ve tassarruf olunacak nesne” olarak tanımlamıştır (Hatemi, 1977: 201). Her ne kadar bu tanım biraz yavan kalsa da mülkiyete konu
olabilecek her şeyin mülk olarak değerlendirilmesi bakımından önem taşımaktadır. Bundan dolayı İslam hukukuna göre sadece fiziki varlığı olan nesneler
değil, fiziki varlığı bulunmayan unsurlar da mülkiyet hakkının kapsamına girmektedir (Dağlı, 2007: 16). Bir başka ifadeyle İslam hukukçularına göre mülk
kavramı, hem aynları, hem de menfaatleri kapsar. Bu konuda görüş birliği söz
konusudur.
Osmanlı hukukunun mülk kavramına yaklaşımı da İslam hukukuyla paraleldir. Bu kavram, Mecelle‘nin 125. maddesinde ―gerek ayn ve gerekse menfaat
olsun insanın malik olduğu şey‖ olarak tanımlanmıştır.33 Bu tanım, bugünkü
anlamıyla mülkiyetin aktifine giren bütün unsurların mülk olarak değerlendirildiğini göstermesi bakımından önemlidir. Osmanlı hukukçularından Seyyid Bey
mülkiyeti “İnsan ile bir şey arasında bir ihtisâs-ı şer'îden ibarettir ki, bu ihtisas
sebebi ile insanın ol şeyde alâ-vechil-i istibdâd tasarrufu meşru ve başkasının
tasarrufu memnu olur” şeklinde tanımlamıştır. Buna göre mülkiyet bir şey üzerinde müstakilen tasarruf yetkisi veren ve başkalarının tasarrufunu engelleyen
ilişkidir. Mülk ise bu şekilde tasarruf edilen her türlü şeydir ve mal varlığının
aktifine girebilen tüm değerleri ifade etmektedir. Bu anlamda sadece taşınır ya
da taşınmazlar değil, tüm haklar da mülk kapsamına girer.
6.2. Mal
İslam hukukunda mülkiyete konu olabilen nesneleri belirtmek üzere kullanılan ikinci kavram mal kavramıdır. Ancak mal kavramının tanımı ve kapsamı
konusunda İslam hukukçuları arasında ihtilaf söz konusudur. Mülkün iktisadi
bir değeri olan tüm unsurları (taşınır ve taşınmaz mallar, haklar, alacaklar) kapsadığı konusunda görüş birliği söz konusudur. Buna karşılık mal kavramının
kapsamı konusunda Hanefi hukukçular ile diğer fıkıh ekolleri arasında görüş
ayrılığı söz konusudur.
6.2.1. Hanbeli, Şafi ve Maliki Hukukçulara Göre Mal Kavramı
Hanefi hukukçular dışında kalan Hanbeli, Şafi ve Maliki hukukçular ile
bazı Hanefi hukukçular mal kavramını geniş yorumlamışlardır. Bu hukukçulara
33
Madde 125 - ―Mülk insanın mâlik olduğu şeydir. Gerek a'yân olsun ve gerek menafi' olsun‖
42
göre “insanlar arasında iktisadî bir değeri olan ve normal şartlarda ve iradî
olarak faydalanılması şer‟an mümkün olan” her şey mal kavramına dahildir
(Çalış, 2003: 200). Örneğin İmam Şafi‘ye göre “Mal ismi, ancak alınıp satılan
bir kıymeti olan ve telef edenin de o kıymeti tazmin etme yükümlülüğü bulunan
şeylerle, insanın atmayıp muhafaza ettiği küçük madeni para ve benzeri şeylere
verilir.” (Musa, 1958: 80). Hanefi hukukçulardan Kâsânî de birçok yerde mal
kavramının ayn, deyn ve menfaati kapsadığını ifade etmiştir. Kâsânî‘ye göre
malın ayn, deyn ya da menfaat olması arasında bir fark yoktur; mal, bazen ayn
bazen de menfaat şeklinde olabilir (Çalış, 2003: 199; 2004/a: 42).
Bu görüşe göre Hanefi hukukçuların, bir unsurun mal olarak kabul edilebilmesi için ileri sürdükleri biriktirilebilir/saklanabilir olmak şartı, bir şeyin mal
olarak kabul edilebilmesi için zorunlu bir unsur değildir. Bu anlamda mal, malik
olunabilen her şeyi kapsamak üzere kullanılmıştır. Kavram bu şekilde kullanılınca mülk kavramıyla örtüşmektedir.
Bu tanımlamaya göre bir nesnenin mal olarak kabul edilebilmesi için iktisadi bir değere sahip olması ve kullanılması/yararlanılmasının hukuk düzenince
meşru görülmesi yeterlidir (Kahveci, 2006: 48). Bundan dolayı somut varlığı
olmayan menfaatler ve haklar da mal kavramına dahildir (Dalgın, 1999: 104).
Üstelik menfaat ve haklar da en az ayn kadar değer taşır; bir başka ifadeyle ayn
ve menfaat hukuki açıdan eşit sayılır (Kahveci, 2006: 48). Özellikle bir nesnenin menfaatinin mal kavramına dahil edilmesi ve hatta nesnenin menfaatinin
aynından önce gelmesi, Hanbeli, Şafi ve Maliki hukukçuları, Hanefi hukukçulardan ayıran önemli bir özelliktir (Çalış, 2004: 45).
Hanbelî, Şafi ve Maliki hukukçular menfaatlerin de mal olarak kabul
edilmesi gerektiğini aslen, hükmen ve örfen olmak üzere üç gerekçeyle açıklamaktadırlar. Menfaatlerin aslen mal kabul edilmeleri, insanların maldan ancak
menfaatler aracılığıyla yararlanabilmelerine dayanır. Buna göre malın insan için
faydası, aynıyla değil, onun sağladığı menfaatle gerçekleşir (Kahveci, 2006:
49). İnsanlar da malın aynına değil, menfaatine rağbet gösterirler; bir başka
ifadeyle bir nesnenin insan için menfaati yoksa onun mal olarak kabul edilmesi
söz konusu olmamaktadır (Dalgın, 1999: 105). Örneğin Müslümanlar için herhangi bir menfaati olmayan içki, domuz gibi şeylerin İslam hukuku açısından
mal kabul edilmemesi bu esasa dayanır. Dolayısıyla mallar, ancak menfaatleri
aracılığı ile insanlara faydalı olurlar. Menfaatlerin hukuken mal kabul edilmeleri, menfaatlerin bazı akitlerde bedel olarak verilebilmesine dayanır. Örneğin
İslam hukukçularının çoğunluğuna göre menfaatler nikah akdinde mehir olarak
43
verilebilir. Hz. Muhammed‘in “Seni Kur‟an‟dan yanında (ezberinde) olan karşılığı evlendirdim” ve “Seni ona Kur‟an öğretmen karşılığı onunla evlendirdim” şeklindeki hadisleri de menfaatlerin akitlerde bedel olarak verilebileceğini
gösterir (Kahveci, 2006: 49). Nisa Suresi‘nin 24. ayeti de mehrin mal olması
gerektiğini vurguladığına (Dalgın, 1999: 105) göre mehir olarak verilebilen
menfaatlerin mal olarak kabul edilmesi gerekir. Menfaatler örfen de mal olarak
kabul edilirler. Çünkü menfaatler örfen yapılan sözleşmelere konu olabilmektedirler. Örneğin bir taşınmazın kiralanması işlemi, menfaatin de günlük hayatın
bir parçası olduğunu gösterir.
Bütün bu gerekçelerle İslam hukukçularının çoğunluğuna göre menfaatler
de mal kavramına dahildir, Menfaat ve hakların mal kavramı içerisinde görülmesinin iki temel sonucu söz konusudur. İlk olarak haklar ve menfaatler tek
başlarına hukuki işleme konu olabilirler. Menfaatlerin mal olarak kabul edilmesinin bir diğer doğal sonucu ise bunların gasp edilmesi halinde tazmin edilmelerinin gerekmesidir. Örneğin bir malın gasp edilmesi durumunda hem malı aynen
iade, hem de gerçek malikin malından yararlanamaması nedeniyle ortaya çıkan
kazanç kayıplarının (ecrimisil gibi) ödenmesi gerekir (Kahveci, 2006: 51).
6.2.2. Hanefi Hukukçulara ve Osmanlı Hukukuna Göre Mal
Kavramı
Hanefi hukukçular ise mal kavramını sadece biriktirilebilen/ saklanılabilen mallarla (ayn) sınırlı tutmuşlardır. Hanefi hukukçuların büyük bir kısmı mal
kavramını yalnızca ayn‘ı ifade etmek üzere kullanmışlar, menfaati ve hakları
mal kavramı içinde görmemişlerdir (Ansay, 1954: 88; Dalgın, 1999: 103). Bundan dolayı Hanefi hukukçulara göre fikri haklar, alacak hakları gibi fiziki varlığı olmayan haklar ile menfaatler mal kapsamına girmezler (Çalış, 2004: 42).
Hanefilerin ve Mecelle‘nin kabul ettiği tanıma göre mal, insan tabiatının meylettiği ve ihtiyaç için biriktirilebilen şeylerdir ki Mecelle‘nin 126. maddesinin de
işaret ettiği üzere, bu tanım yalnızca taşınır ve taşınmazlar gibi fiziki varlığı
olan şeyleri kapsar. Menfaatler ve haklar ise fiziki varlıkları olmadığı için mal
olarak görülmezler. Bu anlamda Türk ve İsviçre medeni hukuklarında mülkiyetin konusunu ifade etmek üzere kullanılan eşya kavramını, İslam hukukunda
―mal‖ kavramı karşılamaktadır (Çalış, 2004/a: 40).
Hanefî hukukunun etkisiyle Osmanlı hukuku da mal kavramını ―insan tabiatının kendisine meylettiği ve ihtiyaç vakti için biriktirilmesi/saklanabilmesi
mümkün olan şeyler‖ olarak tarif etmişlerdir (Çalış, 2003: 198). Görülüyor ki
44
Osmanlı hukuku mal kavramını Hanefi hukukunun etkisiyle daha dar bir anlamda kullanmıştır (Tuncay, 1984: 58). Mecelle‘de mal kavramı yalnızca ayn‘ı
ifade etmek üzere kullanılmıştır. Mecellenin 126. maddesine34 göre mal, insan
tabiatının meylettiği ve ihtiyaç zamanı için biriktirebildikleri şeylerdir ki yalnızca taşınır ve taşınmaz malları kapsar.35
Gerek Hanefi ve gerekse Osmanlı hukukunun benimsediği bu yaklaşıma
göre mal kavramı mülk kavramından daha dar bir anlama sahiptir. Bu anlamda
her mal bir mülk olmasına karşın her mülk bir mal değildir (Ansay, 1954: 88;
Çalış, 2004/a: 42). Örneğin menfaatler ve haklar mülk olmasına karşın, mal
değildirler.
Hanefilerin menfaatleri ve hakları mal kavramı dahilinde görmemelerinin
çeşitli nedenleri vardır. Her şeyden önce Hanefilere göre hak ve menfaatler
kendiliğinden değerli olmayıp, değer kazanabilmesi için akde ihtiyaç vardır ve
bu hak ve menfaatler yalnızca akde konu olmalarının mümkün olması açısından
ayn gibidirler (Çalış, 2003: 197; Dalgın, 1999: 104; Çalış, 2004/a: 42). Haklar
ve menfaatler yalnızca akde konu olduklarında mütekavvim36 (kendisinden
faydalanmanın mümkün olduğu ve dinen bu faydalanmanın mubah görüldüğü
mal) mal olarak değerlendirilebilir.
İkinci sebep menfaatlerin ve hakların, ayn‘a göre daha düşük bir konumda bulunmasıdır. Hanefiler menfaatlerin mali değerden yoksun ve konum itibarıyla ayndan daha düşük seviyede bulunduğunu kabul ettikleri için bunların
hukuki işlemlere konu olabilmesini sınırlı şartlarda kabul etmişlerdir (Kahveci,
2006: 43). Bir başka ifadeyle ayn, menfaatten üstün olduğu için menfaatlerin,
ayn gibi görülmemesi doğal görülmektedir.
Bir diğer sebep ise menfaatlerin ve hakların biriktirilip saklanması, ihraz
edilmesi, işgal edilmelerinin mümkün olmamasıdır (Kahveci, 2006: 45). Menfaatler, ayn‘a bağlı olarak sadece belirli zamanda ortaya çıkarlar, ortaya çıkmadan önce hukuki ifadesiyle madum (yok) statüsündedir, kullanıldıklarında da
yine yok olacaklardır (Kahveci, 2006: 45; Dalgın, 1999: 104). Öncesinde var
34
Madde 126 - ―Mal, tab'-ı insanî mail olup da vakt-i hacet içün iddihâr olunabilen şeydir ki
menkule ve gayrimenkule şâmil olur‖.
35
Ancak Mecelle‘nin diğer bazı maddelerinde bir kişinin diğerinin zimmetinde olan alacağının da
mal tanımı içerisinde değerlendirildiği görülmektedir (Hatemi, 1977: 212).
36
Mecelle‘nin 127. maddesi mütekavvim malları şu şekilde tarif etmektedir: ―Mal-i mütekavvim:
İki ma‘naya istimâl olunur. Biri intifa‘ı mubah olan şeydir. Diğeri, mal-i muhrez demektir. Meselâ, denizde iken balık gayr-i mütekavvim olup, ıstıyad ile ihraz olundukda, mal-i mütekavvim
olur.‖
45
olmayan ve sonrasında da yine yok olacak olan bir şeyin ise mal olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Bundan dolayı menfaatler, tek başlarına mütekavvim (mülkiyet konusu olabilecek) mal sayılmazlar. Örneğin kira akdinde
akit yapıldığı anda madum (hukuken yok hükmünde) olan kira konusu maldan
yararlanma hakkı, ancak kira akdi yapılınca ortaya çıkar ve kira süresinin dolmasıyla tekrar ortadan kalkar (Kahveci, 2006: 47). Üstelik malın temel özelliklerinden birisi biriktirilebilme ve saklanabilme olduğuna göre bu özelliklere
sahip olmayan hakların ve menfaatlerin mal olarak kabul edilmesi mümkün
değildir.
Ayrıca Hanefilerin mal kavramını bu şekilde algılamalarında mal kavramının Arap toplumu içerisindeki kullanımının da etkisi olduğu düşünülebilir.
Arap toplumunda mal kavramı daha ziyada altın, gümüş ve deveyi ifade etmek
için kullanılmıştır (Musa, 1958: 80). Bu da kavramın daha ziyade maddi varlığı
olan nesnelerle özdeşleşmesine neden olmuş olabilir. İbu‘l Esir bu konuda şunları vurgulamıştır (Çalış, 2004/a: 41): “Mal diye aslında altın ve gümüşten malik olduğun şeye denirken, sonradan, elde edilen ve malik olunan her türlü
ayan‟a (maddi eşyaya) mal adı verilmiştir. Bu adı Araplar en çok develer için
kullanmışlardır. Zira malların büyük bir kısmı develerden oluşuyordu.”
Hanefilerin ve Osmanlı hukukunun hak ve menfaatleri mal olarak kabul
etmemelerinin önemli sonuçları söz konusudur. Her şeyden önce haklar ve menfaatler, haksız fiile maruz kaldıklarında hukuk düzeni tarafından korunmazlar.
Hanefilere göre bir nesnenin zarara uğramaması ve bu zararın tazmin edilebilmesi için nesnenin mütekavvim olması gerekir, mütekavvim olmayan bir şeyin
zarara uğraması söz konusu olamayacağından hakların ve menfaatlerin tazmin
edilmesi gibi bir zorunluluk yoktur (Kahveci, 2006: 52). Hanefi hukukçular
malikin rızası dışında elinden alınan malların iade edilmesini (şayet mal telef
olmuşsa tazmin edilmesini) kabul etmekle beraber malı izinsiz olarak kullanan
kişinin kullandığı süre için tazminat (ecrimisil) ödemesi gerekmediğini kabul
etmişlerdir (Çalış, 2003: 199; Cin, 1966: 772; Çalış, 2004/a: 42).
Bu husus Osmanlı hukukunca da benimsenmiştir. Mecelle‘nin 596. maddesine göre bir kimseye ait malın başkası tarafından izinsiz olarak kullanılması
durumunda menfaatinin tazmin edilmesi gerekmez.37 Arazi Kanunnamesi‘nin
37
Buna karşılık Mecelle‘nin 596. maddesi bu malın vakıf malı, yetim malı ve kiraya verilmek
üzere yapılmış bir mal olması durumunda menfaatinin tazmin edilmesi gerektiğini hüküm altına
almıştır. Buna göre bu malların gasp edilmesi durumunda menfaatinin tazmin edilmesi gerekir.
46
21. maddesine göre bir kimsenin tasarrufunda bulunan arazinin bir başkası tarafından işgal edilmesi durumunda mutasarrıfın araziyi geri alma hakkı bulunmasına karşın fuzuli şagilden noksn-ı arz ya da ecrimisil alma hakkı yoktur. Benzer
bir hüküm de aynı Kanun‘un 79. maddesinde yer almıştır.
İkinci olarak haklar ve menfaatler mal olarak kabul edilmediği için bunların tek başlarına sözleşmeye konu olmaları mümkün değildir. Hanefi hukukçuların büyük bir kısmı, bir nesnenin menfaatinin ve hakların tek başlarına hukuki
işlemlere konu olamayacağı görüşünü savunmuşlardır.
Ayrıca Hanefîlere göre kira akdinde kira konusu şeyde oturma veya kullanma hakkı, mal sayılmadığı için miras yoluyla geçmez. Diğer fıkıh ekollerine
göre ise yararlanma hakkı mal sayıldığı için taraflardan birisinin ölümüyle kira
sözleşmesi sona ermez ve sürenin sonuna kadar devam eder.
Menfaatlerin ve hakların mal sayılmaması nedeniyle ortaya çıkan sıkıntıları aşmak için Osmanlı döneminde mal kavramının içeriği genişletilmiş ve
hakları/menfaatleri de mal kavramının içinde değerlendirilmeye başlanılmıştır.
Bu sorunu çözebilmek için Mecelle‘den sonra kabul edilerek yürürlüğe giren
Usul-i Muhakeme-i Hukukiye Kanunu‘nun 64. maddesinde mal “gerek a‟yân,
gerek menâfi‟, gerek hukuk olsun, halk arasında tedavül edile gelen şeyler alelıtlak mal sayılır” şeklinde tanımlamıştır (Dalgın, 1999: 106; Çalış, 2004/a: 44).
Ayrıca 1916 yılında oluşturulan Mecelle Tadil Komisyonu da menfaatlerin de mal kapsamına girdiğini ifade etmiştir. Komisyon‘a göre menfaatler de
aynlar gibi mal kapsamındadır. Buna göre bir kimse diğerinin taşınır veya taşınmaz bir malını kullansa ya da malikin kullanmasına engel olsa ecrimisil
ödemesi gerekir (Çalış, 2003: 200; 2004/a: 44).
Osmanlı hukukundaki bu gelişmeler, Osmanlı ve Hanefi hukuk görüşünü,
diğer fıkıh ekollerinin görüşlerine yaklaştırmıştır.
Ancak kiraya verilmek üzere yapılmış bir malın bazı durumlarda menfaatinin tazmin edilmesi
gerekmez. İlk olarak, 597. maddeye göre bu malı iyi niyetle (Mecelle‘nin ifadesiyle ―te‘vîl-i
mülk‖= kendi mülkü zannederek) kullanılması durumunda tazmin gerekmez. İkinci olarak kiraya
verilmek üzere yapılmış ya da kiraya verilerek idare edilen bir malı gerçek malik dışında birinden
bir sözleşme ile kiralayan kişi de gerçek malike karşı malın menfaatini tazmin etmek zorunda
değildir. Mecelle‘nin 598. maddesi bir sözleşmeye dayanılarak kullanılan malın, sözleşme gerçek
malikle yapılmamış olsa dahi, menfaatinin tazmin edilmesinin gerekli olmadığını vurgulamaktadır. Örneğin bir malı gerçek malik dışında birinden kiralayan kişi, gerçek malikin ortaya çıkması
durumunda malı iade etmekle birlikte, gerçek malikin malını kullanamaması nedeniyle uğradığı
zararını tazmin etmek zorunda değildir.
47
6.2.2.1. Malın Özellikleri
Hanefi hukukçular ve buna paralel olarak Mecelle mal kavramını ―insan
tabiatının kendisine meylettiği ve ihtiyaç vakti için biriktirilmesi/saklanabilmesi
mümkün olan şey‖ olarak tanımlamışlardır (Ansay, 1954: 88). Döndüren buna
―elde edilebilir‖ olmayı ve yararlanmanın mümkün olmasını da eklemektedir ki
Mecelle‘nin mütekavvim malı tarif ederken kullandığı ―mal-i muhrez‖ (elde
edilebilir mal) ifadesi bu görüşü haklı çıkarmaktadır. Ayrıca mütekavvim mal
tanımında kullanılan yararlanmanın dinen caiz görülmesi unsurları da bunlara
eklenmelidir. Üzerinde mülkiyet kurulabilecek malları ifade etmek üzere kullanılan mütekavvim mal kavramında geçen ―mütekavvim‖ kelimesinin sözlükte
―değeri olan, kıymeti bulunan, ekonomik bir değer ifade eden şey‖ anlamına
gelmektedir. Buna göre malın; elde edilebilir olma, biriktirilebilir/saklanabilir
olma, insan tabiatının meyletmesi, iktisadi değer ifade etme, yararlanmanın
dinen caiz görülmesi ve yararlanmanın mümkün olması olmak üzere altı önemli
unsuru vardır:
6.2.2.1.1. Elde Edilebilir Olma
Malın ilk özelliği elde edilebilir olmadır. Buna göre bir şeyin mülkiyet
konusu olabilmesi için insanlar tarafından elde edilebilir olması gerekir. Mecelle‘nin 127. maddesinde geçen “mal-i muhrez” ifadesi sadece elde edilebilir
şeylerin mal olabileceğini göstermektedir. Bundan dolayı hava, güneş ışığı gibi
şeylerin mal olması mümkün değildir.
6.2.2.1.2. Biriktirilebilir/Saklanabilir Olma
Hanefilerin ve buna paralel olarak Osmanlı hukukunun mal tanımının en
önemli unsurlarından biri malın elde edilip biriktirilebilir/saklanabilir olmasıdır
ki bu husus hak ve menfaatlerin başlı başına bir mal sayılmaması ve hukuki
muamelelere konu olamaması sonucunu doğurur (Çalış, 2004/a: 41). Çünkü
ancak fiziki varlığı olan nesneler biriktirilebilir. Bundan dolayı bu yaklaşım
(fikri mülkiyet hakları gibi) fiziki varlığı olmayan haklar ile menfaatlerin mal
kapsamına girmemesine neden olur. Sadece saklanabilir/biriktirilebilir şeylerin
mal olarak kabul edilmesinin doğal bir sonucu bazı sebzeler ve meyveler gibi
ihtiyaç için saklanması mümkün olmayan şeylerin mal kavramı dışında kalmasıdır (Çalış, 2004/a: 43).
6.2.2.1.3. İnsan Tabiatının Meyletmesi
Hanefilerin mal‘ı ifade etmek üzere kullandıkları tariflerin bir diğer yönü
ise “insan tabiatının kendisine meylettiği” şeylerin mal kabul edilmesidir. Me-
48
celle bunu “tab'-ı insanî mail olması” şeklinde ifade etmiştir. Bu ifade malın
iktisadi değer ifade etmesi gerektiği şeklinde yorumlanmışsa (Çalış, 2003: 199)
da bundan daha geniş bir anlam ifade ettiği görülmektedir. İnsan tabiatının kendisine meylettiği ibaresi malın mutlaka iktisadi bir değere sahip olmasını zorunlu kılmaz. Özellikle piyasa değeri olmamasına rağmen manevi değeri olan eşyaların mülkiyet konusu olması bu durumun bariz bir örneğidir. Eğer bir nesnenin
mal olarak kabul edilebilmesi için mutlaka iktisadi bir değer sahip olması zorunlu olsaydı manevi değeri olan, buna karşılık piyasa değeri olmayan nesnelerin mal olarak değerlendirilememesi gerekirdi. Bundan dolayı ―insan tabiatının
kendisine meylettiği‖ ibaresini sadece iktisadi değer ifade eden malları değil,
kişiler için maddi ya da manevi bir anlam ifade eden malları da kapsar şekilde
değerlendirmek gerekir.
İnsan tabiatının kendisine meylettiği ibaresi insan tabiatının meyletmesi
mümkün olmayan şeylerin mal tanımı dışında kalmasına neden olur ki bu durumun sosyal yaşantıda önemli sıkıntılara yol açtığı görülmüştür (Çalış, 2003:
199; Tuncay, 1984: 58). Bu yaklaşıma göre, ilaçlar gibi insan tabiatının meyletmediği şeyler mal kavramı dışında kalır (Çalış, 2003: 199; Tuncay, 1984: 58)
6.2.2.1.4. Yararlanmanın Hukuken Meşru Görülmesi
Mecelle‘nin 127. maddesi mülkiyete konu olabilecek malları ifade etmek
üzere kullanılan mütekavvim mal kavramını şu şekilde tarif etmektedir: “Mal-i
mütekavvim: İki manaya istimâl olunur. Biri intifa‟ı mubah olan şeydir. Diğeri,
mal-i muhrez demektir. Meselâ, denizde iken balık gayr-i mütekavvim olup,
ıstıyad ile ihraz olundukda, mal-i mütekavvim olur.” 127. maddede geçen “intifa‟ı mubah olan şey” ifadeleri, bir şeyin mal olarak kabul edilebilmesi için ondan yararlanmanın dinen mubah görülmesi gerekliliğini ifade eder. Buna göre
bir şeyin mülkiyet konusu olabilmesi için yararlanmanın hukuken meşru görülmesi gerekmektedir. (İmamoğlu, 2006: 68).
6.2.2.1.5. İktisadi Değer İfade Etme
Malın önemli özelliklerinden bir tanesi de iktisadi açıdan değer ifade etmedir. Bundan dolayı İslam hukukunda değeri bir dirhemden az olan şeylerin
mülkiyete konu olamayacağı kabul edilmiştir (Ansay, 1954: 90). Ayrıca İslam
hukukuna göre bir taşınmaza sahip olan kişi taşınmazın altına ve üstüne de sahip olsa da bu yerleri ancak kendisi için faydalı olduğu (iktisadi değer ifade
ettiği) ölçüde kullanılabilir. Malik açısından faydalı olmayan alanlarda (yerin
49
çok altında veya çok üstünde) ise bu yetkilerin geçerli olmadığı kabul edilmektedir (Çalış, 2003:203). Çünkü İslam hukukuna göre bir şeyin mülk olarak kabul
edilebilmesi için iktisadi açıdan fayda sağlaması gerekir. Yerin, malikin ulaşamayacağı kadar altının ya da üstünün malik açıdan bir faydası olamayacağına
göre bu alanlarda mülkiyet ilişkisinden söz etmek mümkün değildir.38 Bir başka
ifadeyle, arazi üzerindeki hava boşluğunda malikin yetkisinin, malik açısından
ihtiyaç olmayan şeyleri de kapsayacak boyutta olmaması gerekir; çünkü kişiye
iktisadî fayda sağlamayan hususlar için mülkiyet ilişkisinden söz etmenin bir
anlamı yoktur. Aynı şekilde, yerin çok çok altında bulunan alanlar için de mülkiyet hakkı söz konusu değildir. Bundan dolayı malik, taşınmazın altında ve
üstünde kendisi için bir fayda doğurmayacak39 faaliyette bulunamaz (Çalış,
2004: 49).
6.2.2.1.6. Yararlanmanın Mümkün Olması
Bir şeyin mal olarak kabul edilebilmesi için ondan yararlanmanın mümkün olması gerekir. Bir mal ancak insanlar ondan yararlanabiliyorsa mal olarak
kabul edilebilir. Bu anlamda insan için yararlı olmayan ya da insanın ondan
faydalanması mümkün olmayan şeyler mülkiyet konusu olamaz. Bundan dolayı
zehirli veya bozuk gıda maddeleri gibi şeylerle, bir buğday tanesi, bir damla su,
işe yaramayacak durumdaki yırtık bir kağıt parçası gibi şeyler mal sayılmaz.
6.2.2.2. Bu Özelliklere Göre Mal Kabul Edilmeyen Şeyler
İslam hukukuna göre özel mülkiyete konu olamayacak (üzerinde mülkiyet kurulamayacak) nesneleri, yukarıda açıklanan özelliklere göre şu şekilde
açıklamak mümkündür:
1) Elde edilebilir olmadığı için mülkiyet konusu olmayacak şeyler: Hava,
su, ırmaklar, umumi yollar gibi kamunun ortak kullanımında olan ve herkesin,
başkasına zarar vermemek şartı ile yararlanma hakkına sahip olduğu nesneler
üzerinde mülkiyet kurulması mümkün değildir (Schacht, 1986: 142). Çünkü
bunlar elde edilebilir şeyler değildir. Üzerinde mülkiyet kurulması fiilen mümkün olmayan bu unsurlara garyimemluk mallar denir (Ansay, 1954: 89). Herkes
38
İslam hukukunda genel kabul görmüş olan bu kuralın Türk Medeni Kanunu‘nca da benimsendiği görülmektedir. Gerçektende hem 743 sayılı Kanun‘un 664. maddesine, hem de 4721 sayılı
Kanun‘un 718. maddesine göre arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde,
üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar.
39
Ancak iktisadi değer ifade etme kavramını, geniş yorumlamak gerekir. Sadece piyasa değeri
olan şeyler değil, manevi değeri olan şeyleri de bu kapsamda değerlendirmek mümkündür.
50
bunlardan yararlanma hakkına sahiptir, ancak bunların özel mülkiyete konu
olması söz konusu değildir. Bunun yanı sıra havadaki kuş, denizdeki balık gibi,
henüz bir kimsenin mülkiyetinde olmayan şeyler üzerinde de (bunlar bir kişi
tarafından tutuluncaya ya da yakalanıncaya kadar) mülkiyet söz konusu değildir
(Schacht, 1986: 143). Ancak bunlar bir kişi tarafından tutulunca ya da yakalanınca özel mülkiyete konu hale gelirler. Ayrıca bir görüşe göre (Schacht, 1986:
143) vakıf mallarının kuru mülkiyeti Allah‘a ait olduğu için bu malların özel
mülkiyete konu olması mümkün değildir.
2) Biriktirilebilir/saklanabilir olmadığı için mülkiyet konusu olmayacak
şeyler: Haklar ve menfaatler biriktirilebilir ve saklanabilir olmadığı için mal
olarak kabul edilmezler.
3) İnsan tabiatının meyletmediği şeyler: İnsanlar tarafından değer verilmeyen şeyler (örneğin leş gibi) mülkiyet konusu olmazlar.
4) Yararlanılması dinen meşru görülmeyen şeyler: Kan, uygun olarak kesilmeyen hayvanlar, hür şahıslar gibi üzerinde mülkiyet kurulması hukuken
mümkün olmayan şeylerin mülk edinilmesi söz konusu olmadığı gibi, satılmaları da mümkün değildir (Schacht, 1986: 142). Bu gibi şeyler gibi şeyler tamamıyla hukuki mübadelenin dışında kalırlar. Bunlara mütekavvid mallar denir
(Ansay, 1954: 89). Ayrıca şarap ve domuz gibi dinen necis olan şeylerin de
mülkiyete konu olması mümkün değildir. Bunun yanı sıra faiz, hırsızlık, rüşvet
gibi hukuk düzenince gayrimeşru olarak kabul edilen yollarla edinilen mallar
üzerinde de mülkiyet kurulması söz konusu değildir. Ayrıca köpekler üzerinde
de mülkiyet kurulması söz konusu değildir.
5) İktisadi değer ifade etmeyen şeyler: Değeri bir dirhemden az olan şeyler de mülkiyete konu olmaz (Ansay, 1954: 90).
6) Yararlanılması mümkün olmayan şeyler: Bir evin tavanındaki kalas,
duvarındaki tuğla gibi tek başına mülkiyet konusu olmayan şeyler üzerinde
mülkiyet kurulamaz (Schacht, 1986: 143). Ayrıca öğütülmemiş tahıl içinde
bulunan un gibi başlı başına varlığı olmayıp ancak ayrılması hâlinde mevcudiyet kazanan ve henüz mevcut olmayan şeyler ile, (sağ hayvanın derisi ya da
kırkılmamış hayvanın yünü gibi) mevcut olduğu halde henüz yerinden ayrılmamış şeyler üzerinde mülkiyet söz konusu olmaz (Ansay, 1954: 90).
Fakat mülkiyete konu olamayacak şeyleri değerlendirirken günün koşullarının da dikkate alınması gerekir. Bu anlamda mülkiyet konusu olamayacak
51
şeyler değerlendirilirken dikkate alınan ―iktisadi değer ifade etme‖ ya da ―yararlanmanın mümkün olması‖ şartının da dinamik bir şekilde yorumlanması gerekir. Çünkü teknolojinin gelişmesi ve yeni ihtiyaçların/kullanım şekillerinin ortaya çıkması, değer ifade etme ve yararlanmanın mümkün olması şartlarının da
yeniden yorumlanmasını gerektirmektedir (Dalgın, 1999: 111). Bu anlamda
şer‘an necis (kirli) olarak kabul edilen ve bu nedenle üzerinde mülkiyet kurulamayacağı benimsenen bazı şeylerin teknik sahada görülen gelişmeler sonucu bir
takım kimyasal işlemlere tabi tutulmak suretiyle iktisadi değer ifade edebilir
hale getirilmesi ve mülkiyete konu olması mümkündür (Çalış, 2003: 193). Ayrıca biriktirilebilir ve saklanabilir olmayan şeyler, teknolojik gelişmeler sayesinde biriktirilebilir ve saklanabilir hale gelirse bunları da mal olarak kabul etmek gerekir.
6.2.2.3. Çeşitli Açılardan Malın Türleri
Gerek İslam hukuku ve gerekse Osmanlı hukuku mal kavramını çeşitli
açıdan sınıflandırmışlardır.
6.2.2.3.1. Mütekavvim/Gayrimütekavvim Mal
İslam hukuku fiziki varlığı olan bazı nesneler üzerinde mülkiyet kurulamayacağını kabul etmiştir. Üzerinde özel mülkiyet kurulup kurulamaması bakımından Hanefiler malları mütekavvim ve gayrimütekavvim mal olmak üzere
iki kısma ayırmışlardır. Mütekavvim mallar, kendisinden yararlanmanın mümkün olduğu ve bu yararlanmanın dinen mubah görüldüğü mallardır. Mecelle‘nin
127. maddesi mütekavvim malları şu şekilde tarif etmektedir: “Mal-i mütekavvim: İki manaya istimâl olunur. Biri intifa‟ı mubah olan şeydir. Diğeri, mal-i
muhrez demektir. Meselâ, denizde iken balık gayr-i mütekavvim olup, ıstıyad ile
ihraz olundukda, mal-i mütekavvim olur.” Buna göre mütekavvim mallar, yararlanılması dinen mubah görülen ve insanlar tarafından elde edilmesi mümkün
olan şeyleri ifade etmektedir. Bu tanımı tersten olursak yararlanılması dinen
mubah görülmeyen şeyler ile insanlar tarafından elde edilmesi mümkün olmayan şeyler mütekavvim değildir ve bunlar gayrimütekavvim olarak adlandırılır.
6.2.2.3.2. Misli/Kıyemi Mal
İkinci bir ayrım malın aynısının bulunabilmesi açısından yapılmaktadır.
Buna göre bir malın aynısından bulunabiliyorsa misli, bulunamıyorsa kıyemi
mal olarak kabul edilmektedir. Örneğin yazma kitaplar kıyemi, basma kitaplar
ise mislidir.
52
6.2.2.3.3. Taşınır/Taşınmaz Mal
Bir diğer ayrım ise taşınır ve taşınmaz mal ayrımıdır. Mecelle‘nin 128.
maddesi40 taşınır malı bir yerden başka bir yere nakledilebilen mallar olarak
belirtmiş ve taşınır mallara örnekler vermiştir. Buna göre taşınır malların ilk
örneği nukuddur. Mecelle nakit kelimesinin çoğulu olan nukudu, altın ve gümüşü ifade etmek üzere kullanmaktadır. Taşınır kapsamına giren ikinci tür mekiylattır. Mecelle‘nin 133. maddesine göre mekiylat yahut ―keylî ve mekil‖; keyl
(kile) ile ölçülen şey demektir. Buna göre mekiylat kelimesi kile ile ölçülebilen
hububat vb. şeyleri ifade etmek üzere kullanılmıştır (Yazman, 1964: 295). Diğer
bir taşınır cinsi hayvanlardır. Diğer bir tür ise mevzûnâtadır. Bunlar tartılabilen
şeylerdir. Son cins ise uruzdur ki bu, saydıklarımızın dışında kalan meta ve
kumaşları ifade etmektedir.41 Taşınmazlar ise ev, arazi gibi başka yere nakli
mümkün olmayan şeylerdir.42 Buna karşılık Mecelle‘nin 1019. maddesi43 vakıf
ve miri arazi üzerindeki özel mülkiyetteki ağaçların ve binaların taşınır mal
olduğunu hüküm altına almıştır (İmamoğlu, 2006: 68).
6.3. Mülkiyet Konusu Olabilecek Nesneler
İslam hukukunun mülk anlayışı sadece fiziki varlığı olan malları değil,
hakları ve menfaatleri de kapsar. Bu kapsamda alacak hakları, irtifak hakları
gibi haklar da mülkiyet kapsamındadır (Çalış, 2004/a: 47). Bu tanıma göre İslam hukukunun mülkiyet anlayışı; fiziki varlığı olan nesneleri, menfaatleri ve
hakları kapsar (Dalgın, 1999: 106; Çalış, 2003: 202).
6.3.1. Fiziki Varlığı Olan Nesneler
Nesneler, fiziki varlıkları olan ve mülkiyet konusu olabilen şeylerdir. Bu
kapsamda taşınır ve taşınmaz malların mülkiyet konusu olduğu söylenebilir.
Fiziki varlığı olan mülkleri, taşınır ve taşınmazlar olarak iki kapsamda incelemek mümkündür.
6.3.1.1. Taşınırlar
Üzerinde mülkiyet kurulmayan mallar dışında kalan taşınır malların mülkiyet hakkının konusunu oluşturduğu izah gerektirmeyecek kadar açıktır. Os40
Madde 128 - Menkul: Bir mahalden, mahall-i âhara nakli mümkün olan şeydir ki, nukûd ve
urûza ve hayvanât ve mekîylat ve mevzûnâta şâmil olur.
41
Madde 131 - Urûz: Araz‘ın cemi olup nukûd ve hayvanâttan ve mekîylât ve mevzûnâttan başka
olan metâ‘ ve kumaş emsâli şeylerdir.
42
Madde 129 - Gayr-i menkul: Akar denilen hane ve arazi misillü, mahall-i âhara nakli mümkün
olmayan şeydir.
43
Madde 1019 - Vakıf yer, yahut arazi-i emîriyye üzerindeki mülk-i eşçâr ve ebniye, menkul
hükmünde olarak, bunlarda şüf‘a cârî olmaz.
53
manlı hukuku da, İslam hukukuna paralel olarak, mülkiyet konusu olamayacak
şeyler (şarap, domuz, kan vb.) dışındaki taşınırlar üzerinde mülkiyet kurulabileceğini kabul etmiştir.
6.3.1.2. Taşınmazlar
Kur‘an-ı Kerim'de taşınmaz mal mülkiyeti konusunda açık hüküm olmadığı için İslâm toprak hukukunun temelleri, İslam hukukçuları tarafından atılmıştır. Kur‘an, miras ve cezada olduğu gibi, eşya hukuku alanında esaslı düzenlemeler getirmemiştir. İslam hukukçuları, dinin desteği ve karışması olmaksızın,
Kur‘an‘ın genel ilkeleri ve Hz. Muhammed‘in uygulamasını dikkate alarak
(Çalış, 2002:158) aklın ve geleneklerin yardımıyla kendine ait özellikler taşıyan, oldukça karışık bir toprak mülkiyeti sistemi geliştirmişlerdir (Güriz, 1969:
55).
Fakat İslam toprak hukukunun esaslarının bu şekilde İslam hukukçuları
tarafından tespit edilmesi, uygulamanın (İslami esaslar dikkate alınmakla birlikte) devletten devlete farklılık göstermesine neden olmuştur (Barkan, 1980:146).
Bu kapsamda her devlet İslami usulleri dikkate alarak fakat kendi örf ve adetini
de ihmal etmeksizin kendine özgü bir eşya hukuku sistemi benimsemiştir. İslam
devletlerindeki eşya hukuku prensipleri İslâmî prensiplere, şeriat esaslarına
aykırı düşmeyen bir takım kanunlara dayanmaktadır ve bu yüzden millî karakter
arz etmektedir. Bundan dolayı tüm İslam devletlerinde uygulanan tek bir eşya
hukuku sisteminden söz etmek de mümkün değildir (Çalış, 2002:158).
Kur‘an-ı Kerim‘de ferdî mülkiyet hakkının konusu olarak belirtilen şeyler
arasında, toprağın da yer aldığını açıkça gösteren hiç bir ayete rastlanmamasına
rağmen (Hatemi, 1977: 203) İslam hukukçularının çoğu İslam hukukunda mülkiyete sahip olma konusunda taşınırlarla taşınmazlar arasında herhangi bir fark
olmadığı görüşündedirler (Çalış, 2002: 145). Bu anlamda taşınırlar özel mülkiyete konu olabildiği gibi taşınmazlar da özel mülkiyete konu olabilmektedir.
Ancak bazı İslam hukukçuları taşınırlar üzerinde özel mülkiyet olabileceğini kabul etmekle beraber taşınmazların özel mülkiyete konu olamayacağını
ileri sürmüşlerdir. İslam pozitif hukukuna göre taşınmazların statüsünü açıklamadan önce, taşınmazların özel mülkiyete konu olup olmayacağı yönündeki bu
tartışmalara değinmekte fayda görüyoruz. Taşınmazların özel mülkiyete konu
olup olamayacağı konusunda üç temel görüş ileri sürülmüştür. Bunlardan birincisi taşınmaz malların da tıpkı taşınır mallar gibi özel mülkiyete konu olabileceğini ileri süren görüştür. İkinci görüşe göre taşınmazlar kesinlikle özel mülkiye-
54
te konu olamaz. Üçüncü görüş ise taşınmazların özel mülkiyete konu olabileceğini kabul etmekle beraber, mülkiyetin devamının toprağın işlenmesine bağlı
olduğunu vurgulamıştır.
İslam hukukçularının büyük bir kısmı taşınmazların özel mülkiyete konu
olabileceğini kabul etmiştir. Örneğin Nebhani, toprağın gerek rekabesinin ve
gerekse menfaatinin özel mülkiyete konu olabileceğini vurgulamıştır (Nebhani,
1999: 192). İslam pozitif hukuku da bu görüşü benimsemiştir. Bu görüşü ileri
sürenlerin dayandıkları temel nokta Kur‘an-ı Kerim‘de lafzen de olsa insanlara
mülkiyet izafe edilmesidir. Üstelik Hz. Muhammed‘in sünneti de toprakta özel
mülkiyetin tanınması yolundadır. Hz. Muhammed savaş yolu ile elde edilen
toprakların beşte dördünü ganimet olarak savaşa katılanlara dağıtmıştır. Devlet
reisinin savaş yoluyla elde edilen ganimet niteliğindeki araziyi bu şekilde mülk
olarak dağıtma yetkisi İslam hukukunun taşınmazlar açısından da özel mülkiyeti
kabul ettiğini göstermektedir.
İslam hukukunda toprağın özel mülkiyete konu olabileceğini savunan yazarlar ve hukukçular; toprağın özel mülkiyete konu olabilmesinin İslamiyet
öncesi Arap toplumunda da söz konusu olduğunu, İslamiyet‘in özel mülkiyeti
açıkça yasaklamadığını, dolayısıyla özel mülkiyete cevaz verdiğini ileri sürmektedirler (Çalış, 2002: 151). Bu görüşe göre Müslümanlarla gayrimüslimler arasında düzenlenen ve Medine Vesikası olarak bilinen metin, gayrimüslimlerin
mevcut mülklerini muhafaza etmelerini sağlamıştır. Dolayısıyla İslamiyet, kendisinden önceki dönemde mevcut olan özel mülkiyet uygulamasını açıkça yasaklamadığına göre İslamiyet‘in de özel mülkiyeti benimsediği kabul edilmelidir. Ayrıca gönül rızası ile İslamiyet‘i kabul eden ülkelerde toprak mülkiyeti
açısından özel mülkiyete izin verildiği de bilinmektedir (Çalış, 2002: 157). Bunun yanı sıra İslamiyeti kabul etmemekle beraber, İslam devleti ile zimmet anlaşması yapan bazı ülkelerde gayrimüslim halkın sahip olduğu topraklara dokunulmamıştır. Bu hususlar da İslamiyet‘in özel mülkiyeti kabul ettiğinin bir göstergesi olarak değerlendirilmelidir.
Toprakta özel mülkiyetin söz konusu olduğunun önemli bir diğer göstergesi de mülk olarak verilen iktalardır. İslam devletlerinde başkanlık yapmış olan
kişiler hükümranlık hukukundan istifade ederek pek çok defalar temliken iktalar
yapmışlardır (Barkan, 1980: 237). Bu şekilde verilen topraklar, mülkiyet hukuku bakımından sahiplerinin tam mülkiyetindedir. Son olarak ölü (mevat) arazinin ihya yolu ile mülk edinilmesinin mümkün olduğu dikkate alındığında özel
55
mülkiyetin taşınmazlar açısından da söz konusu olduğu sonucuna varılır (Barkan, 1980: 250). Bu görüşü savunanlar Hz. Muhammed‘in bir hadisinde yer
alan “Ey Müslümanlar, her kim başka bir müslümanın üzerinde hak iddia etmediği bir boş araziyi işlerse onun üzerinde hak sahibi olur. Arazi onun olur.”
şeklindeki ifadeleri, özel mülkiyetin İslamiyet tarafından benimsendiği şeklinde
yorumlamışlardır (Talegani, 1989: 122).
İkinci görüşe göre taşınmazlar üzerinde özel mülkiyet kurulamaz, şahıslar
topraktan emekleri karşılığı yararlanma hakkına sahiptirler, üstelik yararlanma
hakkı da emeğin devamına bağlıdır (Çalış, 2002: 146). Toprağın işlenmesi bırakılırsa yararlanma hakkı da sona erer. Bu görüşü savunanlardan Muhammed
Bâkır es-Sadr, İktisâdunâ isimli eserinde mülkiyeti emekle açıklamakta ve mülkiyetin temelinin emek olduğunu, kişilerin eşya üzerindeki emekleri devam
ettiği sürece mülkiyet hakkına sahip olduklarını vurgulamaktadır. Buna göre bir
nesnenin oluşturulmasında, yetiştirilmesinde ya da meydana getirilmesinde
emeği olan kişi onun maliki olur. Bu anlamda kişiler denizden çıkarılan ürünler,
işleme sonucu ortaya çıkan eşyalar gibi kişinin emeği sonucu ortaya çıkan mülk
üzerinde tam bir mülkiyet hakkına sahiptirler (Çalış, 2002: 147). Sadr‘a göre
kişinin mülkiyete sahip olması, yalnızca ―oluşumunda insan emeğinin olduğu‖
nesneler üzerinde söz konusudur. Bu yaklaşıma göre bir nesnenin oluşumunda
insan emeği söz konusu ise o nesne özel mülkiyete konu olabilir, bunun aksine
bir nesnenin oluşumunda insan emeği yoksa o nesne özel mülkiyete konu olamaz. Sadr bu konuda şunları vurgulamaktadır (Çalış, 2002: 147): “İşte İslâm‟da
özel mülkiyet, oluşumunda insan emeğinin etkisi bulunan nesnelerle sınırlıdır.
Bu alan İslam‟ın özel mülkiyete müsaade ettiği çerçeveyi oluşturmaktadır. Şahıs, eşya üzerinde emeğinin etkisi devam ettiği sürece malik olabilir ve faydalanma, kiraya verme vb. mülkiyet haklarından istifade edebilir.” Bu anlamda
toprağın oluşumunda insanların herhangi bir emeği olmadığı için toprağı işleyen
insan sadece taşınmazın yararlanma hakkına sahip olur, toprağın rekabesi (kuru
mülkiyeti) her halükarda devlete aittir (Çalış, 2002: 147). Şahıslar toprağın yalnızca kullanma hakkına sahip olur ki bu kullanma hakkı da ancak toprak işletildiği sürece devam eder. Toprak işletilmediği zaman kişinin yararlanma hakkı
da sona erer. Mahmut Talegani ve Hüseyin Hatemî de Sadr‘la aynı kanaattedirler. Bunlardan Talegani, kişilerin toprak üzerinde mülkiyet hakkı bulunamayacağını, kişilerin yalnızca yararlanma hakkına sahip olabileceğini vurgulamıştır
(Talegani, 1989: 124, 125). Yazara göre mutlak mülkiyet yalnızca insan emeğinin ürünü olan şeylerle sınırlıdır, bundan dolayı kişilerin toprak üzerinde, ancak
56
onları verimli ve yararlı kullandığı sürece özel ve sınırlı bir sahiplik hakkı söz
konusudur (Talegani, 1989: 124, 125, 178). Hatemi ise toprağın mutlak anlamda ―enfal‖ olduğunu, bu nedenle özel mülkiyete konu olmasının mümkün olmadığını ileri sürmektedir (Hatemi, 1967: 36, 40).
İslam toprak hukukunda özel mülkiyet bulunamayacağını ileri süren hukukçular şu görüşleri ileri sürmüşlerdir:
1) Kur‘an-ı Kerim‘in bazı ayetlerinde toprağın Allah‘a ait olduğunu belirten ifadeler bulunmaktadır. Örneğin A‘râf Suresinin 7. ayetinde “Bütün bir
yeryüzü Allah‟a aittir” hükmü yer almaktadır. Ayrıca Kur‘an-ı Kerim‘de ―yere
varis olma‖ şeklinde görülen ifadeler de insanın toprakla ilişkisini mülkiyet
olarak değil; hükmetme, hâkimiyet sağlama ilişkisi olarak görmektedir. Bu nedenle İslamiyet‘te tüm topraklar Allah‘a aittir, kişiler sadece toprağın işletme
hakkına sahiptir. Bu anlamda Kur‘ân, kişilere toprakta mülkiyet değil, yararlanma hakkı vermiştir.
2) Bu görüşü savunanların dayandığı ikinci nokta Hz. Muhammed‘in söylediği rivayet edilen şu söze dayanmaktadır: “Kimin yeri varsa onu eksin; ekmezse din kardeşine (ekmesi için) versin. Din kardeşine vermezse yerine sahip
olsun”. Buna göre Hz. Muhammed, toprakların kiraya verilmesini yasaklamıştır. Toprağın kiraya verilememesi ise malikin toprak üzerinde mülkiyet hakkına
değil, kullanma hakkına sahip olduğunu gösterir (Karşı görüş için bkz. Çalış,
2002: 160).
3) ―Fey‖i (savaşmadan elde edilen topraklar) özel mülkiyet dışına çıkaran
ve “Allah‟ın, onlardan peygamberine verdiği fey‟e gelince, siz onu elde etmek
için ne at, ne de deve sürmediniz. Fakat Allah, Peygamberini dilediği kimselerin
üzerine hakim kılmaktadır. Allah her şeye kadirdir.” hükmünü ihtiva eden Haşr
Suresi‘nin 6. ayeti, toprak, madenler ve ormanlar üzerinde özel mülkiyetin olmayacağı şeklinde yorumlanmalıdır (Hatemi, 1977: 203).
4) Bir diğer gerekçe ise İslam ve Osmanlı hukukunun uygulandığı coğrafyada toprağı sulama imkanlarının çok sınırlı olmasıdır. Marks ve Engels‘in
görüşlerinden mülhem bu düşünce tarzı, kendiliğinden sulanma imkanı olmayan
toprakların sulanabilmesinin devlet tarafından kanal yapılmasına bağlı olmasından hareket etmektedir (Divitçioğlu, 1971: 21).44
44
Ancak bu görüşün dayanak noktasının oldukça zayıf olduğu da bir gerçektir. Sulama kanallarının devlet tarafından inşa edilmesinin, toprakların mülkiyetinin de devlete ait olması sonucunu
nasıl doğurduğunu anlamak oldukça zordur.
57
Üçüncü görüş ise prensip olarak toprağın özel mülkiyete konu olabileceğini, ancak kişinin toprak üzerindeki mülkiyetinin devam edebilmesinin toprağın işletilmesine bağlı olduğunu, toprağın işletilmeyip atıl bırakılması durumunda mülkiyetin sona ereceğini ileri sürmüştür. Kişi toprağı işlediği sürece
toprağa maliktir. Buna göre özel mülkiyette bulunan toprak üç yıl üst üste işletilmeyip boş bırakılırsa malikin elinden alınır ve başkasına verilir. Bu görüşün
temelinde, işletilmeyen toprağın malikin elinden alınması gibi bir uygulamanın,
kişileri mülkiyetlerinde bulunan taşınmazları işletmeye teşvik etmesi ve bunun
da iktisadi kalkınma açısından önemli bir fayda sağlaması yatmaktadır (Çalış,
2002: 148).
Bu görüşü savunanlardan Nebhânî ve Manna El Kattan’a göre elindeki
araziyi 3 yıl üst üste işletmeyerek atıl bırakanın toprağı elinden alınır ve işletebilecek başkasına verilir (Çalış, 2002: 148). Aynı şekilde Ersoy da “İktisadî
Kalkınma ve İslâm” isimli eserinde kişinin toprağı işlettiği ölçüde toprağa malik
olduğunu, dolayısıyla mülkiyetin devamının toprağın imarına bağlı olduğunu
vurgulamaktadır (Çalış, 2002: 148). Fazlurrahman da İslam hukukunda aslolanın toprağın devlet mülkiyetinde bulunması olduğunu, ancak daha verimli kullanılacağı ve topluma daha yararlı olacağı kabul edilen durumlarda boş bırakmamaları şartıyla çiftçilere mülk olarak verilmesinin de mümkün olduğunu
ifade etmektedir (Çalış, 2002: 149). Talegani de aynı görüştedir. Yazar’a göre
toprak üzerinde özel mülkiyet ancak belirli sınırlar içinde söz konusudur ve
toprağı işlemenin ne kadar sürdüğüne bağlıdır; işleme durunca özel mülkiyet de
sona erer (Talegani, 1989: 131). Bu yazarlar görüşlerini Hz. Peygamberin Bilâl
el-Müzenî’ye iktâ ettiği “el-Akîk” isimli bölgeyi, Bilâl’in tam olarak imar edip
işletememesi üzerine Hz. Ömer’in “Allah Rasûlü sana araziyi elinde bulundurasın ve insanları buraya sokmayasın diye iktâ etmedi, ekip imar edesin diye
verdi. Binaenaleyh işletebildiğin kadarını al, kalanını iade et” dediği yolundaki
rivayete dayandırmaktadırlar (Çalış, 2002: 150). Hz. Ömer zamanında üç yıl
süreyle boş bırakılan ihya, ikta ve haraci arazinin malikinden geri alındığı bilinmektedir. Mahmut Ebussuud gibi bazı yazarlar ise işletilmeyen toprağın malikin elinden alınabilmesi için toplumun bu toprağa ihtiyacı olmasının şart olduğunu vurgulamış ve eğer toplumun o toprağa ihtiyacı yok ise toprak işletilmese
bile mülkiyet hakkının devam edeceğini ifade etmişlerdir (Çalış, 2002: 148).
Pozitif İslam hukukunun yaklaşımı ise taşınmazların da özel mülkiyete
konu olabilmesi yönündedir. Uygulama açısından bazı nüans farklılıkları olsa
da, genel bir esas olarak İslam hukukunun uygulandığı tüm devletlerde (buna
58
Osmanlı İmparatorluğu da dahil olmak üzere) taşınmazlar açısından özel mülkiyetin kabul edildiği görülmektedir. İslam hukukunun uygulandığı hemen her
ülkede de taşınmazlar özel mülkiyete konu olmuştur.
İslam hukukuna göre arazi; miri arazi, mülk arazi, vakıf arazi, metruk ve
mevat arazi olmak üzere çeşitli kısımlara ayrılmaktaydı. Osmanlıda toprak mülkiyeti de esas itibarı ile İslam hukukuna paralel bir görünüm arz etmektedir.
Ancak Osmanlı İmparatorluğunda toprak mülkiyeti konusunda yeknesak bir
uygulama söz konusu olmamıştır. Toprağın büyük bir kısmı miri arazi olarak
devletin mülkiyetindedir, ancak özel mülkiyete konu olan mülk araziler de bulunmaktadır.
İslam hukukunda arazi türleri açısından fethedilen arazilerin tabi tutulduğu statü belirleyici niteliğe sahiptir. Bir başka ifadeyle fethedilen arazi üzerinde
devlet başkanının tasarrufu, arazinin türü ve niteliği konusunda belirleyicidir.
Bundan dolayı arazi türleri incelenirken dikkat edilmesi gereken ilk nokta fethedilen arazi hakkında ne şekilde tasarruf edildiğidir.
İslam hukukunda mülkiyetin kaynağı fetihlerdir. İslam orduları tarafından
yapılan fetihler sonucunda fethedilen yerdeki kişilerin mülkiyet hakkı sona erer
ve bu yerlerin mülkiyet ve tasarruf hakkı devleti temsilen hükümdara geçerdi.
Hükümdar bu toprakları öşri ya da haraci arazi olarak dağıtabileceği gibi miri
arazi olarak devlet mülkiyetinde de bırakabilirdi. Hükümdarın bu araziler üzerinde tasarruf şeklini etkileyen en önemli husus, din faktörüdür. Buna göre fethedilen arazi Müslüman ise arazi, öşri arazi; gayrimüslim ise arazi haraci arazi
olurdur.45
Ayrıca fethedilen toprağın savaş yaparak ya da savaşmadan elde edilmesi
de büyük önem taşımaktaydı. Kur‘an-ı Kerim‘de fethedilen topraklar savaşarak
ya da savaşılmadan elde edilmesine göre fey ve ganimet olarak ikili bir ayrıma
tabi tutulmuştur.
Fey savaşmadan (Kur‘an-ı Kerim‘in ifadesiyle ―bilâ îcâf ve lâ rikâb‖/―at
ve deve koşturmadan‖) elde edilen gelirler, mallar ve topraklardır.46 Fey çeşitli
45
Buna karşılık Ebu‘l Ula Mardin Toprak Hukuk adlı eserinde arazinin türünün belirlenmesi
açısından dağıtım yapılan kişinin dininin bir önemi bulunmadığını vurgulamaktadır. Yazar‘a göre
dağıtılan arazinin türü açısından asıl belirleyici nokta toprakların sulanabilir olup olmamasıdır.
Ayrıntılı bilgi için bkz. Mardin, E. (1947) ―Toprak Hukuku Dersleri‖ İstanbul, 1947, s:10-11
46
Fey ve ganimet arasındaki ayrım için genellikle savaş yapılıp yapılmadığı dikkate alınmakla
beraber Ebu Yusuf Kitab‘ül Haraç isimli eserinde fey/ganimet ayrımını elde edilen nesnenin
taşınır ya da taşınmaz olmasına göre yapmaktadır. Ona göre Müslümanların elde ettikleri her türlü
59
fakihler tarafından ―gayrimüslimlerden savaşılmadan elde edilen mallar‖, ―elde
edilmesinde şiddet ve zorluk bulunmayan şeyler‖, ―şer‘an, düşman ülkenin mallarından müslümanlara dönen ganimet ve haraçlar, ―harp, hile, baskın ve öldürme olmaksızın, gayrimüslimlerden alınan mallar‖, ―Allah‘ın, savaş yapılmadan
gayrimüslimlerin mallarından Müslümanlara verdiği nimetler‖ olarak tanımlanmıştır (Kaya, 2001: 69). Fakat belirtmek gerekir ki savaşmadan ele geçirilen
yerlerdeki toprak mülkiyeti konusunda tek bir uygulama söz konusu olmamıştır.
Bu yerlerin tabi olacağı statü konusunda üç ihtimal söz konusu idi. Eğer bu
yerlerin halkı Müslüman ise veya İslamiyeti kabul ederlerse bunların mülkiyet
hakkına dokunulmamış ve topraklar kendi mülkiyetlerinde bırakılmıştır. Hanefî
mezhebinin kurucu müçtehitlerinden Ebu Yusuf‘a göre bir haklın kendiliğinden
İslam‘ı seçmesi durumunda, arazileri de dahil olmak üzere sahip oldukları bütün
nesnelerle olan mülkiyet ilişkileri devam etmiştir (Çalış, 2002: 157). Bu araziler
öşri arazi statüsüne tabi kılınmıştır.
Eğer savaşmadan elde edilen toprakların sahipleri ehli kitap gayrimüslim
(Hıristiyan, Yahudi, Mecusi gibi) değil ise bu topraklar devlete mal edilmiştir.
Devlet başkanı bu arazinin statüsünü belirlemiştir.
Eğer savaşmadan elde edilen toprakların sahipleri ehli kitap gayrimüslim
(Hıristiyan, Yahudi, Mecusi gibi) ise toprakların statüsü yapılacak anlaşma ile
belirlenmiştir. Savaşmadan elde edilecek topraklar genellikle bir anlaşmayı
gerektirdiği için bu anlaşmanın niteliğine ve şartlarına göre toprağın statüsü de
değişmekteydi. Sulh yolu ile elde edilen topraklarda anlaşma şartlarında ne
gösterilmiş ise ona uyulması konusunda ittifak vardır (Erkal, 2007: 22). Bu
anlaşmalarda iki durum söz konusu olmuştur. Bunlardan birincisinde (karşı
taraf ehli kitap olmak kaydıyla) zimmet anlaşması yapılarak karşı tarafın mülkiyet hakkına dokunulmamıştır (Tuncay, 1984: 64; Nebhani, 1999: 193). Böyle
bir durumda kişilerin mülkiyet hakkı korunmuştur (Barkan, 1980: 139). Örneğin
Hz. Peygamber zamanında sulhen alınan Bahreyn, Hz. Ebû Bekir zamanında
yine sulh yolu ile ele geçirilen Hîre, Banikya, ve Ulleys topraklarının mülkiyeti
yerli halkın eline bırakılmıştır (Erkal, 2007: 14). Bu tür taşınmazlardan sadece
harac adı altında bir vergi alınmıştır (Tuncay, 1984: 64). Bundan dolayı bu arameta, silah ve hayvan gibi şeyler ganimet, toprak ise fey‘dir. Ebû Yusuf‘a göre taşınabilir mallar
ganimet, diğerleri fey kapsamında kalmaktadır. Ayrıntılı bilgi için: Kaya, R. (2001) ―Kur‘an-I
Kerim‘de Fey Gelirleri ve Dağılımı‖, Uludağ Üniversitesi İlâhiyat Fakültesi Dergisi, Cilt: 10,
Sayı: 2, 2001 (ss. 67-86) s:72
Ayrıca Talegani İslam ve Mülkiyet isimli eserinde (s. 131) fey arazileri müslümanların barışçıl
olmayan yollarla zapt ettikleri topraklar olarak tanımlamaktadır.
60
zilere haracî arazi (arazi-i haracîye) denilirdi (Barkan, 1980: 139). Bu tür topraklar mülk arazi hükmüne tabi tutulduğu için satış vb. tasarruflara tabi kılınması mümkündür. Eğer bu anlaşmalarda karşı tarafın topraklarının İslam cemaatine ait olacağına dair hüküm konulmuş ise bu topraklar fey statüsüne tabi kılınmıştır. Fey‘in savaşa katılanlara dağıtılması söz konusu olmadığı gibi bu mallar
üzerinde tasarrufta bulunma konusunda da devlet başkanının geniş bir takdir
hakkı bulunmaktaydı. Genel olarak fey olarak elde edilen toprakların dağıtılmadığı, bunları ihtiyaç sahipleri ve devletin zaruri ihtiyaçları için harcandığı bilinmektedir (Kaya, 2001: 76). Fey olarak elde edilen taşınır ve taşınmaz malların
harcanacağı yerler Haşr Suresi‘nin 7. ve 8. ayetinde şu şekilde açıklanmıştır:
“7. Allah'ın, (fethedilen) ülkeler halkından Peygamberine verdiği ganimetler, Allah, Peygamber, yakınları, yetimler, yoksullar ve yolda kalmışlar
içindir. Böylece o mallar, içinizden yalnız zenginler arasında dolaşan bir devlet
olmaz. Peygamber size ne verdiyse onu alın, size ne yasakladıysa ondan da
sakının. Allah'tan korkun. Çünkü Allah'ın azabı çetindir.”
“8. (Allah'ın verdiği bu ganimet malları,) yurtlarından ve mallarından
uzaklaştırılmış olan, Allah'tan bir lütuf ve rıza dileyen, Allah'ın dinine ve Peygamberine yardım eden fakir muhacirlerindir. İşte doğru olanlar bunlardır.”
Uygulamada, fey olarak ele geçirilen mallar ve araziler savaşa katılanlara
dağıtılmamış ve devlet başkanının tasarrufuna bırakılmıştır. Devlet başkanı
bunları ikta olarak dağıtabileceği gibi devlet malı olarak da ayırabilir (İnalcık,
1959: 31). Örneğin Hz. Muhammed Beni Nadir Yahudi kabilesi ile yapılan
anlaşma sonucu elde edilen araziyi dağıtmamış, araziyi kendisi ve ailesinin
geçimi için ayırmış, kısmen de iktâ olarak bazı kimselere dağıtmıştır (Erkal,
2007: 13). Bu uygulamada bu olay üzerine nazil olan ve “Allah‟ın, onlardan
peygamberine verdiği fey‟e gelince, siz onu elde etmek için ne at, ne de deve
sürmediniz. Fakat Allah, Peygamberini dilediği kimselerin üzerine hakim kılmaktadır. Allah her şeye kadirdir.” hükmünü ihtiva eden Haşr Suresi‘nin 6.
ayetinin de etkisi büyüktür. 47
Buna karşılık müslümanların savaşarak elde ettikleri topraklar (anveten
meftuh topraklar) ganimet olarak değerlendirilmiştir. Aslında Enfal Suresi‘nin
47
Ancak İnalcık Beni Nadir Yahudilerinden elde edilen malların ve toprakların dağıtılmamasını,
Hz. Muhammed‘in ganimetten devlet reisinin alma hakkı (safiyy) kapsamında değerlendirmekte
ve konunun, bu malların savaşmadan ele geçirilmesi ile alakası olmadığını vurgulamaktadır. Bkz.
İnalcık, H. (1959) ―İslam Arazi ve Vergi Sisteminin Teşekkülü ve Osmanlı Devletindeki Şekillerle Karşılaştırılması, Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, Yıl: 1959, Sayı: 1, s: 32
61
1. ayetinde bu ganimetlerin Allah‘a ve O‘nun Peygamberine ait olduğu belirtilmiştir. Ayet şu şekildedir: “Sana savaş ganimetlerini sorarlar. De ki: Ganimetler Allah'ın ve Resûlündür. Buna göre, eğer mü'min iseniz Allah'tan korkupsakının, aranızı düzeltin ve Allah'a ve Resûlü‟ne itaat edin."
Fakat bu gelirlerin beşte biri Peygambere, akrabalığı bulunanlara, yetimlere, yoksullara ve yolculara aittir. Beşte dördü ise zengin ya da fakir ayrımı
gözetilmeksizin, savaşa katılanlara dağıtılır. Bu uygulamanın kaynağı Enfal
Suresinin 41. ayetidir. Söz konusu ayet şu hükmü ihtiva etmektedir: “Bilin ki,
'ganimet olarak ele geçirdiğiniz' şeylerin beşte biri, muhakkak Allah'ın,
Resûlün, yakınların, yetimlerin, yoksulların ve yolcunundur. Eğer Allah'a, hak
ile batılın birbirinden ayrıldığı gün, iki ordunun karşı karşıya geldiği günde
(Bedir'de) kulumuza indirdiğimize iman ediyorsanız (ganimeti böyle bölüşün).
Allah, her şeye güç yetirendir.”
Bu hüküm gereği hükümdar, fethedilen ganimetin beşte birini hazinede
bırakarak geri kalan kısmını savaşa katılan gaziler veya yerli ahali (fethedilen
yerin halkı Müslüman ise) arasında paylaştırabilirdi. Hz. Muhammed bir hadisinde bu konuda şunları ifade etmiştir: ―Allah‘ın size verdiği ganimetten bana
ancak beşte bir vardır. O beşte bir de yine size verilir. Yani sizin yararınıza sarf
edilir.‖
İslam devletinin ilk zamanlarında, ganimet olarak, yani savaşarak elde
edilen topraklar da diğer mallar gibi beşte dört oranında dağıtılırdı. Bazı yazarlar bu uygulamanın hiçbir zaman var olmadığını, bir başka ifadeyle fethedilen
toprakların ganimet olarak dağıtılmadığını ileri sürmektedirler. Ancak yaygın
görüş başlangıçta fethedilen toprakların da taşınırlarda olduğu gibi ganimet
olarak dağıtıldığı, fakat halife Ömer zamanında bu uygulamanın son bulduğu
yönündedir. Çalış‘a göre Hz. Muhammed fethedilen bazı arazileri gazilere dağıtmış, bazılarını fethedilen yer halkına bırakmış, bazılarını ise hiç kimseye
dağıtmayarak devlet mülkiyetinde bırakmıştır (Çalış, 2002: 155). Hz. Muhammed, Bedir savaşından sonra elde edilen ganimetleri savaşa katılanlar arasında
eşit olarak dağıtmıştır (Kaya, 2001: 75). Ayrıca savaşla fethedilen Beni Kurayza, Hayber ve Vâdi‘l-Kurâ arazisini ganimet hukukuna göre dağıtmıştır (Çalış,
2002: 155; Köse, 2006: 39; Kaya, 2001: 77; Erkal, 2007: 14); yani 4/5‘ini savaşa iştirak edenlere dağıtmış, 1/5‘ini Enfal Suresi 41. ayet gereği dağıtmak üzere
elinde tutmuştur (Erkal, 2007: 14). Bu şekilde paylaştırılan araziye öşrî arazi
(arazi-i öşrîyye) denilmektedir.
62
Barkan da Arapların, fethettikleri araziyi ganimet olarak paylaşmak konusundaki alışkanlıklarından uzun süre vazgeçmediklerini, ganimet dağıtımı
uygulamasının Hz. Ömer zamanında sona erdiğini, eski alışkanlıklara oldukça
ters olan bu uygulamanın Hz. Ömer‘e karşı ciddi bir muhalefete neden olduğunu belirtmektedir (Barkan, 1980: 140 - 141). Barkan‘a göre fethedilen toprakların ganimet olarak dağıtılmasını öngören İslami prensip, Hz. Ömer devriyle
ortadan kalkmıştır (Barkan, 1980: 141). Yani Halife Ömer zamanına kadar
toprakların ganimet olarak dağıtıldığı, bu dönem de ise fethedilen toprakların
ganimet olarak dağıtılması uygulamasına son verildiği görülmektedir (Güriz,
1969: 60).48 Hz. Ömer Sevad bölgesinin fethi sonucu elde edilen diğer malları
ganimet olarak değerlendirip savaşa katılanlara dağıtmasına rağmen toprakları
dağıtmamış ve geliri bütün Müslümanların yararına olacak şekilde kullanım
hakkını işleyicilere vermiştir. Bu fetih sırasında topraklarla onların üzerinde
yaşayan insanların ganimet hükmüne tabi tutularak 1/5‘inin beytülmale 4/5‘inin
savaşa iştirak edenlere dağıtılması görüşü ile, bu toprakların yerli halkın elinde
bırakılıp, mukabilinde haraç vergisi alınması görüşü büyük bir ihtilaf konusu
olmuş, neticede bu ihtilaf ―toprakların yerli halkın elinde bırakılması ve karşılığında haraç vergisi alınması‖ şeklindeki Hz. Ömer‘in görüşü istikametinde çözüme ulaştırılmıştır (Erkal, 2007: 13). Halife Ömer; Sa‘d b. Ebû Vakkas‘a yazdığı mektupta ganimetlerin Müslümanlara dağıtılmasını, arazi ve nehir gibi
taşınmazların ise, işleyicilere bırakmasını ve bunlardan elde edilecek gelirlerin
bütün Müslümanların gelirlerine dahil edilmesini emreder (Kaya, 2001: 79;
Erkal, 2007: 16).
Hz. Ömer, fethedilen toprakları dağıtılmaması uygulamasını şu gerekçe
ile açıklamıştır (Çalış, 2002: 156): “Eğer gelecek nesilleri düşünmemiş olsaydım, fethettiğim her bir yeri Rasûlullah (sav)'‟n Hayber'i taksim ettiği gibi ben
de gaziler arasında paylaştırırdım.” Görülüyor ki Hz. Ömer Haşr Suresi‘nin 10.
ayetinde yer alan ―Ve onlardan sonra gelenler‖ ibaresini dikkate alarak toprakların dağıtılması uygulamasına son vermiştir. 10. maddede yer alan bu ibare, ganimetlerin dağıtımı konusunda gelecek nesillerin de dikkate alınması gerektiğini
söylüyordu. Hz. Ömer‘e göre ―Ve onlardan sonra gelenler‖ ibaresi ile kastedilen
gelecek bütün nesillerdir, Allah kıyamete kadar gelecek tüm nesilleri bu gani48
Bu görüşe karşılık İnalcık ganimet olarak ele geçirilen toprakların dağıtılmamasına yönelik
uygulamanın daha sonra başlamasına rağmen Hz. Ömer dönemine atıf yapıldığını vurgulamaktadır. Bkz. İnalcık, H. (1959) ―İslam Arazi ve Vergi Sisteminin Teşekkülü ve Osmanlı Devletindeki
Şekillerle Karşılaştırılması, Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, Yıl: 1959, Sayı: 1, s:
32
63
metlere ortak kılmıştır (Köse, 2006: 40). Hz. Ömer sadece müslümanların geleceğini değil, o yörede yaşayacak olan gayrimüslimlerin geleceğini de düşünmektedir. Hz. Ömer Sa‘d b. Ebû Vakkas‘a yazdığı mektupta o yörede bulunan
gayrimüslimlerin de düşünülmesi gerektiğini şu şekilde vurgulamıştır (Kaya,
2001: 79):
“Eğer biz o memleketleri halkıyla beraber alıp, Müslümanlara taksim
edersek, geriden gelecek Müslüman ve zimmiler, konuşacak bir insan dahi bulamayacakları gibi, kendi emeği olan iş ve kazançlarından da faydalanamazlar.
Arazileri taksim edilen bu insanlara gelince, Müslümanlar onları sömürmeye
devam ederler. Bizler hayattan gidince evlatlarımız onları sömürür. Eğer biz bu
arazileri alıp halkıyla beraber Müslümanlara taksim edecek olursak bizden
sonra gelecek olan Müslüman nesillere bir şey kalmayacaktır. Onlar ne konuşacakları bir insan ne de emeğinden yararlanacakları birisini bulabileceklerdir.
Arazileri ile birlikte Müslümanlara taksim edilen bu insanlar da hayatta oldukları müddetçe Müslümanlar tarafından sömürülmeye devam edilecek, biz ve
bizimle birlikte hayatta olan bu insanlar ölünce bizim çocuklarımız bu sefer
onların çocuklarını aynı şekilde sömürmeye devam edecek ve bu kölelik sistemi
İslam dini hakim olduğu müddetçe ebediyyen nesilden nesile devam edip gidecektir. Bu sebeple onlara güçleri nisbetinde cizye (ve harac) koy. Onlara esir
muamelesi yapılmasına engel ol. Müslümanların onlara zulmetmelerine ve zarar vermelerine, helal bir yol olmadıkça onların mallarını haksız yere yemelerine mani ol.”
Hz. Ömer‘in bu tutumunda, toprağın belirli ellerde birikmesini önleme
gayreti de söz konusudur. Hz. Ömer Haşr Suresi‘nin 7. ayetinde yer alan ―O
mallar, içinizden yalnız zenginler arasında dolaşan bir servet haline gelmesin
diye (Allah böyle hükmetmiştir)” ibarelerinden hareketle fethedilen toprakların
dağıtılması halinde bu toprakların zenginler arasında dönüp dolaşan bir servet
ve güç kaynağı olacağını değerlendirmiştir (Köse, 2006: 42). Hz. Ömer Irak‘ın
fethinde de aynı tutumu sergilemiş ve fethedilen toprakların savaşa katılanlara
dağıtılmasından imtina etmiştir. Savaşla fethedilen arazinin savaşa katılanlara
dağıtılıp dağıtılmayacağı meselesi Hz. Ali zamanında da gündeme gelmiş, Hz.
Ali, Hz. Ömerin uygulamasını takip ederek onun içtihadına uymuştur (Erkal,
2007: 20). Bu sistem sonradan da devam etmiş ve kendisinden sonra gelen sistemleri ve Osmanlı sistemini de etkilemiştir. Osmanlı uygulamasında da savaşarak fethedilen arazi, hiç kimseye verilmeyip devlet mülkiyetinde alıkonurdu. Bu
şekilde tahsis edilen arazilerin mülkiyeti devlete ait olur, kullanım hakkı ise
kişilere verilirdi.
64
Hz. Ömer’in fethedilen araziyi gaziler arasında paylaştırmaması, müçtehitleri bu arazilerin gazilere dağıtılıp dağıtılmaması konusunda farklı görüşler
ileri sürmelerine neden olmuştur.
İmam Şafii, fethedilen toprakların Hz. Muhammed zamanında olduğu
üzere, gazilere dağıtılması gerektiğini vurgularken (Barkan, 1980: 146) elde
edilen toprağın savaşarak ya da savaşmadan elde edilmesine göre bir ayrım
yapmaktadır. Buna göre toprak savaşarak elde edilmişse ganimet olarak dağıtılmalı (Erkal, 2007: 21), savaşmadan elde edilmişse fey olarak değerlendirilerek mülkiyeti devlette kalmalıdır (Kaya, 2001: 80). İmam Şafi Hz. Ömer’in
Sevad arazisini savaşa katılanlara dağıtmamasını, savaşa katılanların rızasının
bu yönde olmasına bağlamaktadır (Köse, 2006: 40).
İmam Malik, savaşarak ya da savaşmadan fethedilen arazinin gazilere
dağıtılmayıp toplum yararına vakfedilmesi gerektiğini (Erkal, 2007: 21; Barkan, 1980: 146; Köse, 2006: 40), ancak devlet başkanı uygun görürse araziyi
dağıtma hakkına da sahip olduğunu vurgulamıştır (Çalış, 2002: 156). İmam
Malik’e göre toplumun yararı, fethedilen arazinin dağıtımını gerektiriyorsa devlet başkanı araziyi dağıtma yetkisine sahiptir.
Hanefî müctehidler ile Ahmed b. Hanbel ise fethedilen arazi üzerinde tasarruf etme konusunda devlet başkanının serbest olduğunu ifade etmişlerdir
(Kaya, 2001: 80). Bu görüşe göre Hz. Muhammed’in ganimetler konusundaki
tasarrufları bir devlet başkanlığı tasarrufudur (Köse, 2006: 39) ve devlet başkanı toprakları savaşa katılanlar arasında dağıtıp öşri arazi haline getirmek ya da
miri arazi olarak değerlendirmek konusunda takdir hakkına sahiptir (Barkan,
1980: 146). Bir başka ifadeyle devlet başkanı dilerse Enfal Suresi’nin 41. ayetinin gösterdiği esaslar (1/5’inin alıkonulup, 4/5’inin savaşanlara dağıtılması)
çerçevesinde dağıtır; isterse Hz. Ömer’in Sevad tatbikatı gibi yerli halkın elinde
bırakır ve haraç vergisi koyar (Erkal, 2007: 20; Köse, 2006: 40). Bundan dolayı
savaşla alınan topraklarda devlet başkanına seçme hakkı veren Hanefi fakihleri
“devlet başkanı bu torakları savaşa katılanlara taksim ederse Hz. Peygamberin
Hayber tatbikatına, yerli halkın elinde bırakırsa ve haraç vergisine bağlarsa Hz.
Ömer’in sevad tatbikatına tabi olduğunu” kabul etmişlerdir (Erkal, 2007: 22).
Bu açıklamaların ışında savaşarak ya da savaşmadan elde edilen toprakların tabi
olacağı statüyü aşağıdaki şekilde göstermek mümkündür:
65
Fethedilen Arazinin
Tabi Olacağı
Statü
Savaşarak Elde
Edilen
Topraklar
Savaşmadan Elde
Edilen
Topraklar
Devlet Başkanının
Tasarrufunda
Halkı Ehli
Kitap Gayrimüslim
ise
Halkı Ehli Kitap Olmayan
Gayri Müslim İse Devlet
Başkanının Tasarrufunda
Halkı Müslüman ise
mülkiyet hakkı korunur
ve öşri arazi olur.
Miri Arazi
Haline Getirmek
Anlaşmada Topraklar
Gayrimüslimlere Ait
Olacağına Dair Hüküm
Var İse Haraci Arazi
Savaşa Katılanlara
Dağıtmak
(Mülk Arazi)
Anlaşmaya Göre Topraklar İslam Devletine
Geçiyor İse Devlet
Başkanının Tasarrufunda
İkta Olarak
Vermek
(Mülk Arazi)
Vakfetmek
(Vakıf Arazi)
Şekil 1- İslam Hukukunda Arazinin Tabi Olacağı Statü
Uygulamada Hz. Ömer döneminden itibaren gerek savaşarak ve gerekse
sulh yoluyla alınan toprakların savaşa katılanlara dağıtılmadığı bilinmektedir
(Köse, 2006: 40). İslam uygulamasında fethedilen arazi devlet mülkiyetine
alınmış, bunlardan büyük bir kısmı tımar sistemine benzer bir şekilde işletilmiş,
bir kısmı ikta olarak dağıtılmış, bir kısmı ise vakfedilmiştir.
Miri arazi haline getirilip köylünün işletilmesine bırakılan toprakların durumu ileride açıklanacaktır. Burada öncelikle ikta sistemi irdelenecektir. İslam
hukukunun uygulandığın devletlerde hükümdarın, hükümranlık hukukundan
kaynaklanan yetkilerini kullanarak devlete ait arazileri kişilere mülk olarak
temlik ettiği bilinmektedir (Barkan, 1980: 233). Bu şekilde toprak dağıtımının,
savaşla fethedilen arazinin dağıtımından farklı olduğu görülmektedir. İkta, dev-
66
let mülkiyetinde bulunan arazinin, tam mülkiyetinin ya da sadece gelirinin belirli bir kimseye tahsis edilmesidir.
İkta konusunda ilk olarak şunu söylemek mümkündür. Bu sistem İslam
hukuku ile ortaya çıkmış bir sistem değildir. Bizans ve Sasaniler döneminde
varlığı bilinen bu uygulama İslamiyet öncesi Arap toplumunda da mevcuttu
(Ed-Duri, 1987: 225). Bu anlamda İslamiyet'in, Arap toplumunda daha önceden
zaten mevcut olan bir sistemi, daha adil bir şekilde devam ettirdiğini söylemek
yanlış olmaz.49
İkta uygulamasının ne zaman başladığı kesin olarak bilinememekle beraber bu uygulamayı Hz. Muhammed dönemine kadar götürmek mümkün görünmektedir (Barkan, 1980: 238). Dört halife döneminde de ikta uygulaması devam etmiştir.
İkta uygulaması iki temel şekilde gerçekleşmiştir. Bunlardan birinde taşınmazın tam mülkiyeti, diğerinde ise sadece geliri kişilere verilmiştir. Dolayısıyla kişilere verilen iktaları "mülk ikta" ve "intifaen ikta" olmak üzere ikiye
ayırmak mümkündür. Mülk olarak verilen iktalar üzerinde ikta sahibinin tam bir
mülkiyet hakkı söz konusudur. Mülk olarak ikta edilen arazi, malik açısından
veraset de dahil olmak üzere tam bir mülkiyeti ifade etmiştir (Ed-Duri, 1987:
231). Bu şekilde verilen topraklar geri alınamaz bir şekilde sahiplerinin mülkü
haline gelmektedir (Barkan, 1980: 239). İmam Ebu Yusuf bu arazilerin malikten geri alınmasını, ―malikin malının gasp edilip başkasına verilmesi‖ niteliğinde olacağını ifade etmiştir. Ayrıca mülk iktalar, ikta sahibinin ölmesi ile babadan oğula geçiyordu (Güvenç, 2007: 37). Buna karşılık devlete ait arazinin sadece gelirinin belirli bir kişiye tahsis edilmesi demek olan intifaen iktada, tahsis
edilen taşınmazın mülkiyeti ikta sahibine geçmemektedir (İnalcık, 1959: 33).
Üstelik intifaen ikta sahibinin ölmesi ile taşınmazın geliri tekrar devlete intikal
etmektedir.
Fakat iktanın bu hali, Osmanlı hukukundaki tımar sisteminden oldukça
farklıdır. İktanın bu şeklinde herhangi bir asker besleme ya da belirli bir görev
karşılığı olarak ikta verilmesi söz konusu değildir (İnalcık, 1959: 33). İkta sistemi zamanla tımar sistemine dönmüştür. Bununla ilgili hususlar miri arazi ile
ilgili kısımda açıklanacaktır.
49
Fakat Barkan İslam devletinin miri arazi rejimiyle, İran‘ın ve bir kısım eski Roma eyaletinin
fethinden sonra tanıştığını vurgulamaktadır. Bkz. Barkan, Ö. L. (1980) ―Türkiye‘de Toprak Meselesi‖, Gözlem Yayınları, İstanbul, 1980, s: 139
67
Osmanlı uygulaması da İslam hukukuna paraleldir. Ancak uygulama her
zaman için aynı yeknesaklık içinde gerçekleşmemiştir. Osmanlı uygulamasında
padişahın, savaşarak fethedilen arazinin statüsünü tayin etme konusunda geniş
bir serbesitisi olduğunu görüyoruz. Bu arazilerin dağıtılması konusundaki Osmanlı uygulaması Hanefi hukukçuların görüşleri doğrultusunda gelişmiştir.
Padişah bu arazileri miri arazi haline getirme, fethedilen yerin gayrimüslim
ahalisine bırakma, fethedilen yerin Müslüman ahalisine bırakma ya da tahsisat
kabilinden vakıf haline getirme hakkına sahiptir. Örneğin İmparatorluğun ilk
zamanlarında fethedilen arazilerin büyük bir kısmı mülk arazi olarak dağıtılmıştır. Hatta yükselme döneminde bile bu uygulamanın örneklerine rastlamak
mümkündür. Örneğin İstanbul fethedildiğinde (savaşla fethedilmesine rağmen)
halkın mülkiyetine dokunulmamıştır. Bu araziler haraç arazi olarak bırakılmıştır. Ayrıca Anadolu‘da fethedilen yerlerde Beylikler döneminde tesis edilmiş
bulunan özel mülkiyete dokunulmamıştır ki bu araziler arazi-i öşriyye statüsündedir. Ancak uygulamanın geneline bakıldığında fethedilen arazinin büyük bir
kısmının miri arazi haline getirilerek tımar sistemi içerisinde değerlendirildiği
de bilinmektedir. Ayrıca fethedilen bazı araziler belirli bir amacın gerçekleştirilmesi amacıyla vakıf olarak tahsis edilirdi ki bu şekilde tahsis edilen vakıflara
tahsisat (irşat) kabilinden vakıf denilirdi. Osmanlı toprak sistemi, 1858 tarihli
Arazi Kanunnamesine kadar İslam toprak hukuku ile paralellik göstermektedir.
Zaten Arazi Kanununun kaynağını daha önceden şeyhülislamlar, özellikle
Ebussuûd Efendi tarafından verilen fetvalar oluşturmaktaydı. Bu fetvalar önce
Şeyhülislam M. Arif Bey tarafından Ahkâm-ı Mer‘iye ismi ile derlenmiş, Arazi
Kanunu ile de kanun hükmü haline gelmiştir. Kanunname‘nin 1. maddesine
göre Osmanlı toprak sistemi mülk, vakıf, metruk, mevat ve mirî arazi olmak
üzere beşe ayrılmaktaydı. 50
6.3.1.2.1. Mülk Arazi
6.3.1.2.1.1. Tanımı ve Özellikleri
Mülk arazi, hem rekabesi, hem de menfaati özel kişilere ait taşınmazlardır. Bu taşınmazlar sahibine mülkiyet hakkının tanıdığı tüm hakları tanıyan
arazilerdir. Bu arazi üzerinde malikleri tam bir mülkiyet hakkına sahiptir.
Mülk arazinin tabi olacağı statü İslam hukukunda fıkıh kurallarıyla, Osmanlı hukukunda ise Arazi Kanunnamesi ve Mecelle ile belirlenmiştir.
50
Madde 1 - Memaliki Devleti Aliyede olan arazi beş kısımdır. Kısmı evvel arazii memluke yani
berveçhi mülkiyet tasarruf olunan yerlerdir. Kısmı sani arazii meriyyedir. Kısmı salis arazii mevkufedir. Kısmı razi arazii metrukedir. Kısmı hamis arazii mevattır.
68
Arazi Kanununun 1. maddesinde “bervechi mülkiyet üzere tasarruf olunan yerler” olarak tanımlanan mülk arazi, kişilerin özel mülkiyetinde bulunan
ve kişiye taşınmaz üzerinde en geniş anlamı ile kullanma, yararlanma ve tasarruf yetkisi sağlayan taşınmaz türüdür. Zaten ―bervechi mülkiyet üzere tasarruf
olunan‖ ibaresi de malikin mülkünü hiç kimsenin iznine bağlı olmadan dilediği
gibi kullanabilmesini ve ondan yararlanabilmesini ifade eder (Cin, 1978: 26).
Arazi Kanunnamesi‘nin 2. maddesine göre mülk arazinin rekabesi ve tasarruf hakkı malikine aittir. Bu mallar vakfedilebilir, rehnedilebilir, miras bırakılabilir, miras yoluyla edinilebilir, bağışlanabilir. Bu tür araziler malikinin
vefatı durumunda ―feraiz‖ (İslam miras hukuku) hükümlerine göre mirasçılarına
geçerdi. Bu hükümler açısından mülk arazinin türleri arasında herhangi bir fark
bulunmamaktadır (Mardin, 1947: 13).
Kanunname‘nin 2. maddesinin son fıkrasına51 göre mülk arazinin türlerinden olan arazi-i öşrîyye ve arazi-i haracîyenin malikinin mirasçı bırakmaksızın vefat etmeleri durumunda bu araziler devlete intikal ederek miri arazi statüsünü kazanır. Buna karşılık köy ve kasabaların içinde ve kenarında mülk arazi
olarak bulunan arazinin malikinin mirasçısız olarak vefat etmesi durumunda
arazi devlete intikal etmez. Bu arazi mahkemeler ya da devlet memurları tarafından satılır ve satış bedeli devlete ait olur (Cin, 1978: 37).
Mülk arazinin tabi olacağı kurallar fıkıh kuralları tarafından belirlendiği
gerekçesiyle Kanunname‘de başkaca bir hükme yer verilmemiştir. 2. maddenin
son fıkrası şu hükmü ihtiva etmektedir: “Arazii memlukenin envaı erbaasında
cereyan edecek ahkam ve muamelat kütübü fıkhiyede beyan olunduğu cihetle
işbu kanunnamei arazide arazii memluke ahkamından bahsolunmıyacaktır.”
Mecelle‘nin 1192. maddesinde mülk arazi ile ilgili olarak şu hüküm yer
almaktadır: “Herkes mülkünde keyf-e mâyeşa tasarruf eder. Fakat başkasının
hakkı taallûk ederse istiklâl üzere tasarrufundan men‟eder”. Görüldüğü üzere
Mecelle ile mülk arazi malikine kanunun çizdiği sınırlar içersinde kalmak şartı
ile taşınmazı üzerinde dilediği gibi tasarruf etme hakkı tanınmıştır. Bu tasarruflar herhangi bir şekil şartına tabi tutulmamıştır, ancak ileride çıkması muhtemel
anlaşmazlıkları önlemek için şer‘iye sicillerine kaydedilmişlerdir. Ayrıca 26
Recep 1291 (1875) tarihli nizamname ile mülk arazi üzerindeki tasarrufların
tapu memuru önünde yapılması kabul edilmiştir. Böylece mülk arazilerin tasarrufunda ilk defa tapu sicili yolu ile tasarrufa başlanmıştır.
51
Madde hükmü şu şekildedir: ―Gerek arazii öşriye ve gerek arazii hariciye sahibinin bila varis
vefatiyle canibi beytülmale ait olduklarından arazii miriye hükmünü iktisap ederler.‖
69
6.3.1.2.1.2. Kaynağı
İslam hukukunda mülk arazinin beş önemli kaynağı bulunmaktaydı. Barkan bu konuyla ilgili olarak “İslam memleketlerindeki haracî ve öşrî mülk topraklarla, imamlar tarafından mevat araziden ihya maksadıyla mülk olarak terk
edilen toprakları ve nihayet miri topraklardan bir kısmını ayırarak temlîk-i
sahîh usullerine uygun bir şekilde husûsi şahıslara mülk olarak satılan toprakları İslam memleketlerindeki mülk toprakların misalleri olarak zikredebiliriz”
diye belirtmektedir (Barkan, 1980: 250). Osmanlı İmparatorluğu döneminde
her ne kadar toprakların büyük bir kısmı miri arazi statüsündeyse de özel mülkiyet de söz konusudur (Barkan, 1980: 139). Bunun temel sebebi de Osmanlı
arazi rejiminin İslam hukuku ile paralellik göstermesidir. Bu açıdan bakıldığında mülk arazinin ortaya çıkma nedenleri İslam ve Osman hukukunda paraleldir.
Öncelikle Mekke ve Medine‘de İslamiyet‘ten önce mevcut bulunan mülkiyet hakkı yasaklanmamış, bu taşınmazlardan malikleri Müslümanlığı seçenlere malları üzerinde diledikleri gibi tasarruf etme hakkı tanınmıştır (Barkan,
1980: 138). Mekke fethedildikten sonra bile buradaki mallar ve topraklar fey ya
da ganimet kabul edilmemiş ve malikleri uhdesinde bırakılmıştır (Kaya, 2001:
77). Bu topraklar öşür ve zekattan başka yükümlülüğü bulunmayan mülk toprak
niteliğindedir (Barkan, 1980: 139), bundan dolayı bu araziler öşri arazi niteliğindedir.
İkinci olarak kendiliğinden İslamiyet‘i kabul eden yerlerde daha önceden
kişilerin mülkiyetinde bulunan taşınmazlara dokunulmayarak onların mülkiyetinde bırakılmıştır. Uygulamada daha önceden mevcut olan mülkiyetlerin devamı yönünde uygulama sağlanmış ve bu araziler mülk arazi olarak işlem görmüştür. Örneğin bir yer halkı kendiliğinden İslamiyet‘i tercih ederse taşınmazları da dahil olmak üzere tüm malları kendilerine bırakılmış ve taşınmazları
açısından mülkiyet haklarının devamı sağlanmıştır (Çalış, 2002: 157). Bu statüdeki arazilere öşri arazi denilmiştir. . Osmanlı döneminde de İslamiyeti kendiliğinden kabul eden hakların mülkiyet haklarına dokunulmamıştır. Bu halkların
mülkleri kendi mülkiyetinde bırakılmıştır. Ayrıca Osmanlının Anadolu yönünde
yaptığı fetihler sonucu fethedilen yerlerde bulunan müslüman halkın daha önceden mevcut olan mülklerine dokunulmamıştır (Tuş, 1999: 189).
Üçüncü kaynak ise fethedilen arazinin gazilere dağıtılmasıdır. Bu araziler
öşri arazi statüsündedir. Her ne kadar Hz. Ömer zamanında bu uygulamaya son
verilmiş ise de bu uygulama yoluyla mülk arazi oluştuğu da bir gerçektir. Os-
70
manlı devletinin ilk dönemlerinde de fethedilen arazilerin, fatihlere dağıtıldığı
görülmektedir. Savaşla elde edilen ganimet niteliğindeki arazi İslam hukukuna
paralel olarak savaşa katılan ve bu nedenle ganimet kazanmaya hak kazanmış
kişilere dağıtılmıştır.
Fethedilen yerlerin ehlikitap gayrimüslim halkıyla yapılan zimmet anlaşmalarıyla, halkın daha önceden sahip olduğu arazinin halkın mülkiyetinde bırakılması da mülk arazi oluşmasını sağlamıştır. Haraci arazi olarak adlandırılan
bu araziler mülk arazinin önemli bir kaynağıdır.
Mülk arazinin bir diğer kaynağı ise devlet başkanı tarafından yapılan ve
devlete ait arazinin mülk arazi haline gelmesini sağlayan temlik-i sahihlerdir.
İslam hukukunda devlet başkanının, miri araziden bir kısmını mülk olarak şahıslara temlik etme hakkı olduğu bilinmektedir (Barkan, 1980: 141). Osmanlı
döneminde de padişahın miri araziden yaptığı temlikler de mülk arazinin ortaya
çıkmasına neden olmuştur. Arazi Kanunnamesi‘nin ikinci maddesine göre şer‘i
hükümlere binaen miri araziden ifraz edilerek özel mülk olarak tasarruf olunmak üzere temliki sahih ile temlik olunan arazi, mülk arazi statüsündedir. Prof.
Ebul‘ula Mardin temliki sahihi “müsevviğin ve amme için bir menfaatin mevcudiyeti halinde, usulüne tevfikan miri topraklardan ifraz olunarak satılıp, parasının peşin olarak alınması” olarak tanımlamaktadır (Mardin, 1947: 6). Cin ise
temlik-i sahihi, miri araziden bir kısmının şer‘i hükümlerin izin vermesi ve kamu yararının mevcut olması şartı ile bedeli peşin alınarak kişilere satılması olarak tanımlamıştır (Cin, 1978: 29).
Temliki sahihin şartlarını şu şekilde sıralamak mümkündür: Öncelikle
şer‘i hukukun izin vermiş olması gerekir, çünkü miri arazi temlik hakkı bakımından yetimin malına benzetilmiştir (Barkan, 1980: 232). Bundan dolayı Osmanlı hukukunda miri arazinin şahıslara satılabilmesi için bunun şer‘an caiz
olması gerekir (Cin, 1978: 29). İkinci olarak temliki sahih ile mülkiyetin kişilere
geçebilmesi için işlemde kamu yararı olması gerekir. Ancak temliki sahihler
açısından kamu yararının ne zaman gerçekleşeceğini kestirebilmek mümkün
olmadığı için sultanların temlik yetkisinin oldukça elastik olduğu görülmektedir
(Barkan, 1980: 233). Bu anlamda padişahlar uygun gördükleri durumlarda bedeli karşılığında ya da bedelsiz olarak temlik yapmışlardır. Üçüncü olarak taşınmazın satışa elverişli olması gerekir. Vakıf, metruk ve mevat arazinin satışı
mümkün değildir. Sadece miri arazinin şahıslara satışı mümkündür. Bir diğer
şart, devlet malının satışını düzenleyen mevzuata uygun olarak hareket edilme-
71
sidir (Mardin, 1947: 7). Ancak Osmanlı hukukunda padişah otoritesi mutlak
olduğu için mevzuata uygunluk şartının yerine getirilmediği durumlar da söz
konusu olabilmiştir. Bunun yanı sıra temlik edilecek arazinin miri araziden ifraz
edilmesi ve temlikin ifraz sonucu oluşan parça üzerinden yapılması gerekir
(Mardin, 1947: 7). Bunun yerine bir miri arazinin belirli bir hissesinin temlik
edilmesi mümkün değildir. Son olarak bedelin peşin olarak tahsil edilmesi gerekir. Fakat belirtmek gerekir ki temlik karşılığında bir bedel alınması mutlak bir
şart değildir. Maslahat gerektirdiği taktirde imar ve iskan, toprak siyaseti, komutanları teşvik gibi amaçlarla bedelsiz olarak arazi temliki de mümkündür
(Barkan, 1980: 232). Ancak bu şekilde bir amaç yok ise bedelin tahsil edilmesi
gerekir. Bedelin nasıl belirleneceği konusunda Hazine‘nin sıkıntıda olup olmadığına bakılmaktadır. Buna göre Hazine sıkıntı içinde ise toprak gerçek bedeliyle, Hazine sıkıntı içinde değil ise toprak gerçek değerinin iki katı bir bedelle
satılır (Cin, 1978: 30). Buna uygun olarak yapılmayan satışlar batıl olarak kabul
edilmiştir (Barkan, 1980: 232). Bir başka ifadeyle temliki sahihin yukarıda
sayılan şartlarından herhangi birinin yerine getirilmemiş olması işlemin sıhhatini olumsuz olarak etkiler ve miri arazinin mülk arazi haline gelmesini önler
(Mardin, 1947: 8).
6.3.1.2.1.3. Türleri
Arazi Kanunnamesi, mülk araziyi dört çeşit olarak kabul etmiştir.
a) Köy ve kasabalar içindeki arazi: Bu araziler ikiye ayrılmaktadır. Bunlardan birincisi miktarı ne olursa olsun köy ve kasaba içlerinde bulunan arazi ve
arsalardır. İkincisi ise köy ve kasabaların kenarlarında bulunan, yüzölçümü
yarım dönümü geçmeyen ve tetimme-i sükna52 sayılan yerlerdir. Bir köy ya da
kasabadaki arazilerin mülk toprak olarak kabul edilebilmesi için o yerin kadimden beri mevcut olması gerekir. Bir başka ifadeyle yeni kurulan köy ya da kasabadaki araziler mülk arazi olarak kabul edilemez (Mardin, 1947: 6).
b) Temliki sahih ile temlik olunan arazi: Mülkiyeti Devlete ait olan mirî
arazinin tasarruf hakkı ile beraber kuru mülkiyetinin de kişilere geçmesini sağlayan temliki sahih, mülk arazi oluşmasının nedenlerinden biridir.
c) Arazi-i Öşrîyye: Bu araziler, Devletin hâsılatının (genellikle) onda birini öşür olarak aldığı arazilerdir. Bu arazinin temel özelliği malikinin Müslü52
Tetimme-i Sükna: Oturulan evler ile kullanma ve yararlanmada bunların uzantısı sayılan yerlerdir.
72
man olmasıdır. Kişilerin arazileri üzerinde diledikleri gibi tasarruf etme imkanları vardır. Bu topraklar öşre tabidir, bunun dışında herhangi bir mali yükümlülük söz konusu değildir. Hicaz ve Basra arazileri bu statüdedir. Başlıca türleri
şunlardır:
- Savaş sonucu fethedilen arazinin beşte birinin Hazineye ayrılmasından
sonra geriye kalan yerlerden ganimlere (ganimet kazanmaya hak kazanmış kişiler) temlik olunan yerler,
- Fethedilen yerin halkının Müslümanlığı kabul etmesi durumunda bunların mülkiyetinde bırakılan yerler,
- Fethedilen yere iskân edilen Müslüman halka verilen yerler.
d) Arazi-i Haracîye: Savaşta kazanılan ancak, ganimlere dağıtılmayarak
fethedilen yerin gayrimüslim ahalisinin elinde bırakılan topraklardır. Bu araziler
ziraatta kullanıldıkları sürece maliklerinin tasarruflarında kalırdı. Malikler bu
taşınmazlar üzerinde diledikleri biçimde tasarruf etme hakkına sahiptirler. Arazi
Kanunnamesi‘ne göre53 haraç arazi iki kısımdır. Bunlardan birincisi harac-ı
mukassemedir. Bu arazilerden arazinin verimine göre 1/10 ila ½ arasında nispi
vergi alınırdı. Diğer kısım ise hacac-ı muvazzaftır. Bu arazilerden ise önceden
belirlenmiş maktu bir vergi alınmıştır.
Hem öşrî hem de haracî arazi, mülk arazi niteliğinde idi ve bu arazilerde
mülk hukuku uygulanırdı. Malik toprağını dilediği gibi tasarruf etme hakkına
sahiptir. Satabileceği, bağışlayabileceği, kiraya verebileceği gibi rehin gibi diğer
işlemlere de konu edebilirdir. Ancak öşrî ve haracî arazi sahiplerinin mirasçı
bırakmaksızın vefatı durumunda, arazi tekrar Hazine mülkiyetine girer ve mirî
arazi hükümlerine tâbi olurdu.
Arazi Kanunnamesi‘nde sayılan bu türlerin yanı sıra mülk arazi konusunda bazı özel uygulamalar da söz konusu olmuştur. Bunları da mülk arazinin
türleri olarak kabul etmek yerinde olacaktır. Bunlardan birincisi Mecelle hükümleri kapsamında mevat araziden ihya edilen yerlerdir. Mecelle‘nin 1272.
maddesine göre bir kişinin padişahın izni ile mevat araziden bir yeri imar ve
ihya ederse o yere malik olmaktadır. Bu şekilde oluşan arazi, ihya edenin mülk
arazisi haline gelmektedir.54
53
Haraç arazi iki kısımdır. Bir kısmı haracı mukasemedir ki arazinin hasılatından yerin tahammülüne göre öşürden nısfa kadar alınmak üzere tayin olunmuş olan şeydir. Diğer haracı muvazzaftır
ki arazi üzerine maktuiyet veçhile tavzif ve tayin olunmuş miktarı muayyen akçedir.
54
Buna karşılık Ebu‘l Ula Mardin ihya edilen arazinin özel bir arazi türü olmadığını vurgulamaktadır. Yazar‘a göre Arazi Kanunnamesi kapsamında yapılan ihyalarda ihya eden kişi taşınmazın
73
İkincisi ise arazi-i ukriye olarak adlandırılmaktadır. Bu arazi Irak‘da yaygın olarak yer almıştır. Bu arazi, mülk arazi olup da sahipleri tarafından işlenilmeyen, sahipleri mirasçı bırakmaksızın vefat eden ya da devlete vergi borcu
bulunan kişilere ait olan araziye devletin el koyması sonucu oluşmaktadır (Berki, 1946: 15). Ancak devlet el koyduğu arazinin mülkiyetini almamaktadır.
Mülkiyet arazi sahibinde kalmakta, ancak devlet arazinin idaresine el koymaktadır. Devlet bu araziyi, devlete haraç ve arazi sahibine de mahsulün 1/20 ya da
1/25‘lik kısmını ödemeyi taahhüt eden kimseye tefviz etmekteydi (Cin, 1978:
36). Arazi sahibine ödenmesi gereken hisseye ―ukr‖ denildiğinden bu arazi türüne arazi-i ukriye denilmiştir (Mardin, 1947: 13). Ayrıca arazinin gerçek malikine mülkiyet senedi, tefviz yapılan kişiye de tasarruf senedi verildiği için bu
araziye iki senetli arazi de denilmiştir (Cin, 1978: 36).
6.3.1.2.2. Miri Arazi
İslam ve Osmanlı hukukunda özel mülkiyet tanınmakla birlikte toprağın
büyük bir kısmının sahibi devlettir. Mirî arazi kuru mülkiyeti (rekabesi) Hazineye (Beytülmal) ait olmakla birlikte kullanım ve tasarruf hakkı ihale veya tefviz yolu ile kişilere verilen ve bu kişiler tarafından işletilen arazidir. Bu arazinin, kullanım hakkı ise tımar sistemi kapsamında, devlet hizmetinde bulunanlara ve savaşta yararlananlara verilirdi. Fetih esnasında ele geçirilen arazinin beşte
dördü ile fey olarak ele geçirilen arazinin tamamı bu niteliktedir. Bu araziler
İslam toplumu yararına vakfedilmiş sayıldıkları için satılamaz, özel mülkiyete
konu olamazdı; bu topraklar yalnızca tımar sistemi kapsamında kiracılıkla idare
edilip geliri devlete aktarılırdı (Barkan, 1980: 140).
Osmanlıdaki tımar uygulaması, genellikle ikta sistemini çağrıştırmaktadır. Ancak İslamiyet‘in ilk yıllarındaki ikta sistemi, Osmanlı İmparatorluğu
dönemindekinden oldukça farklıdır. Hicri 4. asra kadar olan dönem içerisindeki
ikta uygulaması askeri bir amaç taşımadığı gibi bir devlet hizmetinin görülmesi
karşılığında verilmesi de söz konusu değildir. Ayrıca bu iktaların bir kısmı sadece gelirinden yararlanmak üzere verilmesine (intifaen ikta, ikta istiglal) rağmen, bir kısmının tamamen mülkiyeti (mülk ikta, ikta temlik) devredilmiştir.
Mülk iktalar özel mülkiyet haline gelir. Buna karşılık intifaen iktalarda şahıslara
verilen taşınmazın yalnızca menfaatidir, kuru mülkiyet (rekabe) devlette kalır
(İnalcık, 1959: 33).
yalnızca kullanma hakkına (menfaatine) sahip olur. Mecelle kapsamında yapılan ihyalarda da
ihya eden kişi taşınmazın mülkiyetine sahip olu ise de bu mülkiyet öşri ya da haraci arazi şeklinde
olur. Ayrıntılı bilgi için bkz. Mardin, E. (1947) ―Toprak Hukuku Dersleri‖ İstanbul, 1947, s: 12
74
Fakat Hz. Ömer döneminden itibaren ikta uygulamasının yanı sıra, fethedilen arazinin devlet mülkiyetinde alıkonulup işletilmek üzere kişilere verilmesi
de söz konusudur. Hz. Ömer Sevad bölgesinin fethi sonucu elde edilen diğer
malları ganimet olarak değerlendirip savaşa katılanlara dağıtmasına rağmen
toprakları dağıtmamış ve geliri bütün Müslümanların yararına olacak şekilde
kullanım hakkını işleyicilere vermiştir. Bu kişiler toprağın mülkiyetini elde
edememekle birlikte işleme hakkına sahiptirler. Vergilerini, amil olarak adlandırılan tahsildarlar vasıtasıyla devlete ödemektedirler (Ed-Duri, 1987: 225).
Zamanla hem mülk ya da intifaen ikta sistemi, hem de devlete ait arazilerin kişilerce işlenip verginin devlete ödenmesine ilişkin sistem değişim geçirmiştir. Bir yandan iktalar maaş karşılığı verilmeye başlanmış, bir yandan da
vergi sistemi değişmiştir. Özellikle İran‘ın ve bazı eski Roma eyaletlerinin fethedilmesi sonucu Halifeler, burada daimi ve ırsi kiracılıkla yönetilen bir kısım
topraklarla karşılaşmışlardır. Halifeler bu sistemi değiştirmektense devam ettirmeyi tercih etmişler ve bu şekilde miri arazi sistemi ortaya çıkmıştır. Bu dönemden itibaren ikta sistemi ile toprağı köylünün işlemesine dayalı sistem birleştirilmiştir.
Hicri dördüncü asırdan itibaren iktalar, askeri amaçlarla verilmeye başlanmıştır. Bu dönemde Büveyhilerin Irak‘a hakim olmasıyla birlikte ikta sistemi, askeri nitelik kazanmış ve askerlere maaş yerine arazi verilmeye başlanmıştır (Ed-Duri, 1987: 225). Bu şekilde verilen arazi, miras yoluyla geçmemekteydi. Hatta ömür boyu süreceğine dair bir şart da bulunmamaktaydı. Askerlere
maaş yerine arazi verilmesini öngören bu sistem, kumandana belli sayıda asker
yetiştirme görevi yüklemiyordu. Kumandanın emrindeki askerler de maaşlarını
arazi olarak almaktaydılar (Ed-Duri, 1987: 225). İkta olarak verilen bu toprakları askerler bizzat kendileri işlememekteydiler. Bu toprak daimi ve ırsi bir kiracılık sistemi sayesinde köylüler tarafından işletilmekteydi (Barkan, 1980: 140).
Selçuklular zamanında ikta sahibine belli sayıda asker besleme görevi ortaya çıkmıştır (Ed-Duri, 1987: 224). Bu sistemde ikta sahibi kendisine verilen
toprağı köylülere kiralamakta, buna karşılık elde ettiği vergi geliri ile de belli
sayıda asker besleme görevini yerine getirmekteydi.
Bu sistem küçük değişikliklerle Osmanlı Devletine intikal etmiştir. Osmanlı İmparatorluğunda toprakların büyük bir kısmı miri arazi niteliğindedir.
Mülk topraklar dışındaki tarım topraklarının hemen tamamına yakını bu statüdedir (Cin, 1966: 752).
75
Miri arazi sisteminin devam ettirilmesinde çeşitli etkenler söz konusudur.
Öncelikle İslam ve Selçuklu hukuklarından gelen devamın etkisi yadsınamaz.
Dirlik ya da tımar sistemi olarak adlandırılan bu sistem; esasını Selçukluların
ikta sisteminden almaktadır. Büyük Selçuklular tarafından Büveyhoğlullarından
alınan bu sistem, Anadolu Selçuklularına, onlardan da Osmanlılara miras kalmıştır (Köprülü, 1981: 96). Bu sistem aynı zamanda İslam hukuku uygulamasıyla da paralel olduğu için Osmanlı Devleti tarafından benimsenmesi kolay
olmuştur. Tımar sisteminin tercih edilmesinde önemli bir neden de Osmanlı
tarafından gerek doğuda ve gerekse batıda fethedilen toprakların büyük bir kısmında benzer uygulamaların söz konusu olmasıdır.
Ayrıca İmparatorluğun takip ettiği toprak politikasının da önemli katkısı
söz konusudur. Devlet toprağın belirli kişilerin elinde toplanmasını ya da şer‘i
miras hukukuna göre parçalanmasını önlemek için miri arazi sistemini daha da
geliştirmiştir (Barkan, 1980: 131). Bu anlamda örfi hukuka tabi olan miri arazinin, devleti şer‘i hukuk kurallarından kurtardığını söylemek yanlış olmaz.
Toprak politikası açısından bir diğer amaç tarım arazilerinin sürekli olarak ekilip dikilmesi ve sonuçta ekonomiye katkı sağlamaktır. Arazi Kanunnamesi 68.
maddede bu amacı ―terakk-i ziraat ve ümran-ı adalet‖ olarak vurgulamıştır.
Toprağın sürekli olarak işletilmesini temin etmek amacıyla, verilen topraklarda,
mazeretsiz üç yıl müddetle ziraat yapılmadığı takdirde, o toprak verilenden
alınarak, başkalarına verilebilmiştir (Berki, 1973: 86). Bu sistem sayesinde hem
toprağın verimsiz kalacak şekilde parçalanmasını önlemesi; hem de toprağın
belirli kişilerde toplanmasının önlenmesi mümkün olmuştur. Ancak belirtmek
gerekir ki Osmanlı döneminde Cumhuriyet döneminde olduğu gibi topraksız
olan ya da yeteri kadar toprağı olmayan çiftçilere bir toprak dağıtımı söz konusu
değildir (Berki, 1973: 86). Araziyi işletmek isteyen kişinin topraksız olup olmadığına bakılmaksızın arazi dağıtımı yapılmıştır.
Bunun yanı sıra tarihi tecrübeler de tımar sistemini zorunlu kılmıştır. Bilindiği üzere eski Türk devletlerinde topraklar hakanın mülkü olarak kabul
edilmekte ve hakan öldüğü zaman devlet toprakları çocukları arasında paylaşılmakta, bu da devletin yıkılmasına neden olmaktaydı. Bu sakıncaları önlemek
için devlet topraklarını belirli bir sisteme tahsis ederek merkeziyetçi bir devlet
yapılanması benimsenmiştir.
Ayrıca devletin kamu görevlilerine ödemek zorunda olduğu maaşı topraktan alması gereken vergiyle ödeyerek devlet hazinesinden daha fazla harcama yapılmasını önlemek de bir başka amaçtır.
76
Osmanlı tımar sistemi, Osman Gazi zamanında yapılan fetihlerle başlamış, teşkilâtın tam olarak kurulması 1. Murad zamanında olmuştur. Fatih Sultan
Mehmet tımar sistemini düzene sokmak ve geliştirmek amacıyla meşhur kanunnamesini çıkarmıştır. Yavuz Sultan Selim zamanında mükemmelleşen tımar
sistemi Kanunî zamanında zirvesine ulaşmıştır.
6.3.1.2.2.1. Tanım
Mir kelimesi amir kelimesinin kısaltılmışıdır ve mir unvanı da amir unvanı gibi hükümdarı ifade etmek amacı ile kullanılmıştır. Osmanlı sisteminde
padişah dışında bir devlet tüzel kişiliği olmadığı için mirî araziyi devlete ait
arazi olarak ifade etmek mümkündür.
Miri arazi kuru mülkiyeti (rekabesi) Devlete ait olup yaralanma hakkı (intifa hakkı) belli bir bedel karşılığında süresiz olarak kişilere tevfiz olunan arazidir. Bu arazinin tanımı Arazi Kanunnamesi‘nin 3. maddesinde yapılmıştır. Arazi Kanununun 3. maddesine göre mirî arazi, kuru mülkiyeti (rekabesi) Devlete
ait olup, hukukî tasarrufiyesi (yararlanma hakkı) ihale veya tefviz yolu ile belli
kimselere verilmiş olan arazidir. Devletin miri arazi üzerindeki hakkı, mülkiyet
hakkıdır. Tanzimattan sonra tımar sisteminin kaldırılmasına rağmen miri toprakların mülkiyetinin devlete bırakılması da bunu doğrulamaktadır (Cin, 1966:
765).
6.3.1.2.2.2. Miri Arazinin Kaynağı
Bir arazi aşağıdaki nedenlerle mirî arazi vasıf ve niteliği kazanır (Cin,
1966: 754; Mardin, 1947: 19):
a) Fetih esnasında, Devletin fethedilen araziyi gayrimüslim ahalisine temlik veya savaşa katılan kişilere dağıtmayarak kendisinde alıkoyması,
Aslında Kanuni dönemine kadar fethedilen araziler hakkında öşri ve haraci arazi muamelesi yapıldığı bilinmektedir. Ancak Kanunî döneminin meşhur
şeyhülislamı Ebussuud Efendinin ―Osmanlı Devletinin ülkesinin tamamı mirî
arazidir, öşrî ve haracî arazi yoktur‖ şeklinde fetva vermesi nedeni ile Suriye ve
Irak dışındaki vilayet ve eyaletlerin tamamı hakkında mirî arazi işlemi yapılmış,
daha sonraları bu iki vilayet arazisi de mirî arazi hükmünü kazanmıştır (Öner,
2005: 78). Bazı yazarlar Osmanlı Devletinde haraci ve öşri arazi bulunmamasını
Ebussuud Efendi tarafından verilen fetvaya değil, Ebussuud Efendi tarafından
hazırlandığı ileri sürülen Kanunnameye bağlamaktadırlar. Söz konusu Kanunnamede Osmanlı Devletinin tamamının mirî arazi olması ve öşrî/haracî arazi
77
bulunmaması hususları şu şekilde ifade edilmiştir: “Arazi-i merkûme ne öşriye
ne haraciyedir, arz-i memleketdir ne hîn-i fethinde ganimine taksim olunub
öşriye kılınmıştır ne eshabına temlik olunup haraciye sarf kılınmıştır. Belki
rekabe-i arz beyt ül-malindir ifraz olunub mutasarrıf olanlara icâre tarîkıyla
kiraya verilmiştir, ziraat ve hiraset idüb harac-i muvazzafını ve harac-ı mukasemesini virüb tasarruf ideler.” Nedeni ne olursa olsun Osmanlılar, Anadolu‘da
ve Rumeli‘de fethettikleri yerlerin (kilise ve manastırlara ait vakıfların mülkiyetinde bulunan araziler hariç olmak üzere) hemen tamamında arazileri mirî arazi
olarak kaydetmişlerdir. Mirî arazi uygulamasından sadece Hicaz vilayeti muaf
tutulmuştur.
b) Rekabesi (kuru mülkiyeti) Devlete ve yararlanma hakkı ihya edene ait
olmak üzere, mevat arazinin, Mecelle‘nin 1272. ve Arazi Kanunu‘nun 103.
maddesi kapsamında ihya edilmesi,
c) Mülk araziyi Devletin tevarüs etmesi, yani mülk arazinin miras yoluyla
Devlete intikali,
d) Fetih esnasında, arazinin nasıl bir muameleye tâbi tutulacağının tespit
edilememiş olması,
e) Mülk arazi sahibinin kimliğinin bilinememesi.
6.3.1.2.2.3. Özellikleri
Mirî arazinin özelliklerini şu şekilde sıralamak mümkündür:
a) Mirî arazinin kuru mülkiyeti Devlete aittir. Kanuni devrinin meşhur
şeyhülislamı Ebussuud Efendi'nin, yeni fethedilen Macaristan topraklarıyla
ilgili fetvalarının birinde şöyle denilmiştir: “Tarım topraklarının rakabesi, imparatorluğun diğer yerlerinde olduğu gibi Beytülmale aittir. Yani bu topraklar,
arazi-i memlekettendir. Yalnız köylünün tasarrufuna bırakılmıştır.”
b) Bu arazi, işletilmek üzere tapu bedeli karşılığında reayaya tevfiz edilmekte idi. Bundan dolayı bu arazinin yararlanmak hakkı reayaya aittir. Burada
şunu da belirtmek gerekir ki; mirî arazi üzerinde dirlik sistemi dışında da çeşitli
uygulamalar vardı. Mirî arazi, dirlik sistemi dışında paşmaklık, arpalık, malikâne, tekaüt tımarı, derbendci tımarı, yurtluk ve ocaklık olarak da tasarruf
edilebilir ve tahsisat olarak gayrisahih vakıflara tahsis edilebilir.
c) Mirî arazi, Devleti temsil eden memurlar (ilk zamanlarda dirlik sahipleri, sonraları mültezim ve muhassıllar, daha sonraları ise mal memurları ve
Defter-i Hakanî memurları) tarafından tevfiz edilmekte idi.
78
6.3.1.2.2.4. Türleri
Mirî arazi; mirî tapulu arazi ve mirî mukataalı arazi olmak üzere ikiye ayrılmaktaydı. Mirî mukataalı arazi, belirli bir kira bedeli karşılığında doğrudan
Devlet tarafından kişilere kiraya verilen arazidir. Bu tür arazilerde mirî arazideki tapu rejimi kuralları uygulanmaz. Çünkü hukukî açıdan mukataa tam bir kiraya vermedir ve kiradan elde edilen gelir doğrudan Devlet hazinesine girmektedir. Burada kiraya verme işlemi bizzat merkezî devlet tarafından yapılmakta
ve kiraya vermeden elde edilen gelir de doğrudan merkezî hazineye girmekte
idi.55 Mirî tapulu arazi ise tımar sistemine göre, kişilere tahsis edilen arazidir ki
bu arazinin tabi olduğu esaslar, tımar sistemi ile ilgili bölümde izah edilecektir.
Bu ayrıma ilaveten Ebu‘l Ula Mardin miri arazi konusunda bir başka ayrım daha vurgulamaktadır. Yazar‘a göre miri arazi arazi-i emiriye-i sırfa ve
arazi-i emiriye-i mevkufe olmak üzere ikiye ayrılır (Mardin, 1947: 19). Bunlardan arazi-i emiriye-i sırfa tımar sistemi kapsamında kullanılan arazilerdir. Arazi-i emiriye-i mevkufe ise bazen yararlanma hakkı, bazen geliri ve bazen de her
ikisi birden bir hayır cihetine tahsis edilen yerlerdir. Bu yerlere aynı zaman da
gayri sahih vakıf da denilmektedir.
6.3.1.2.2.5. Tımar Sistemi ve İşleyişi
Mirî tapulu arazi tımar sistemi kapsamında askerî veya idarî bir hizmet
karşılığında has, zeamet veya tımar olarak bir kamu görevlisine tahsis edilen ve
bu kamu görevlisi tarafından özel bir rejime tâbi olarak kişilere intifa hakkı 56
verilen arazilerdir. Bizans ve Sasani uygulamasından da bir ölçüde etkilendiği
ifade edilen (Barkan, 1980: 815; Hatemi, 1977: 207) bu sistemde, devlet askerî
veya idarî bir görev karşılığında maaş ödemek durumunda olduğu kamu görevlisine maaş ödemeyerek has, zeamet veya tımar olarak belirlenen taşınmazları
tahsis etmekte idi.
a) Arazinin Tımar Sahibine Verilmesi
Tımar sisteminin ilk aşaması miri arazilerin sipahilere ve diğer tımar sahiplerine tevcih edilmesidir. Bu sistemde devlet topraktan alması gereken ver55
Bu görüşe karşılık Erdost, Osmanlı İmparatorluğunda tüm tarımsal toprakların tımar sistemi
kapsamında olduğunu vurgulamaktadır. (Bkz. Erdost, M. İ. (2010) ―Demokratikleşme Açısından
Toprak Reformu‖, Toprak Mülkiyeti Sempozyumu Bildirileri, Memleket Yayınları, 2010, s: 20)
Ancak doğrudan devlet tarafında kiraya verilen ve kira gelirleri doğrudan Hazineye gelir kaydedilen taşınmazların varlığı bilindiğine göre bu görüşe hak vermek mümkün görünmemektedir.
56
Ancak burada şunu da belirtmek gerekir ki burada kullanılan intifa hakkı ifadesi, günümüz
Türk Medeni Kanunundaki intifa hakkından nitelik olarak farklıdır.
79
giyi doğrudan kendisi toplamamakta, devlete hizmeti olan kişilere ödenecek
maaş karşılığında bu vergileri toplama yetkisi verilmekte ve bu kişilere taşınmaz tahsis edilmektedir. Devletin, tespit ettiği bu esasları uygulamak için bugünkü anlamda bir tarım, vergi ve millî emlâk memurluğu görevlerini yapmakta
olan memurları yani sipahiler vardı. Devlet miri araziyi gördüğü hizmetlere ya
da beslediği askerlere karşılık olarak bu kişilere tevcih etmektedir. Zaten bu
nedenle, tımar tevcihi işlemi bir nevi vergi toplama işinin havalesi olarak yorumlanmıştır.57
Mirî tapulu arazi, dirlik sistemi kapsamında has, zeamet ve tımar olmak
üzere üç şekilde tahsis edilebilmekteydi: Haslar; padişah hassı (havass-ı hümayun) ve vezirler hassı (havass-ı vüzera) olmak üzere ikiye ayrılmaktaydı. Mirî
araziden padişah hassı olarak ayrılan kısmın geliri padişah hazinesine (hazine-i
hassa) girmekteydi. Vezirler hassı (havass-ı vüzera) ise yıllık geliri 100 bin
akçenin üstünde olup, merkezde görevli vezirler, Divan-ı Hümayun üyeleri,
eyalet beylerbeyi ile sancak beylerine görev süreleri ile sınırlı olmak üzere verilirdi. Görevden alınmaları veya vefat etmeleri durumunda tahsis edilen taşınmazlar geri alınmaktaydı.
Yıllık geliri 20 bin ile 100 bin akçe arasında olup, eyalet merkezlerinde
bulunan hazine ve tımar defterdarlarına, zeamet kethüdalarına, sancaktaki alaybeylerine, kale dizdarlarına, divan kâtiplerine, defterhane ve Hazine-i Amire
kâtiplerine verilen dirlikler ise zeamet olarak adlandırılmaktadır. Zeamet şeklinde verilen tımarlar görev ile sınırlı olmayıp miras yolu ile babadan oğla geçmekteydi.
Tımar ise yıllık geliri 3 bin akçe ile 20 bin akçe arasında değişen ve karşılığında Anadolu‘da her üç bin akçe için 1, Rumeli‘de her 5 bin akçe için 1 asker
yetiştirmek üzere tahsis edilen sipahi dirliğidir. Tımarlı sipahi ölünce yerine
oğlu geçmekteydi. Kendilerine miri arazi tahsis edilmiş kamu görevlileri, bu
arazinin mülkiyetine değil, sadece gelirine sahip olmaktadır (Cin, 1966: 756).
Padişahın bu araziler üzerinde her zaman tasarrufta bulunma imkanı vardı.
57
İnalcık‘a göre “muayyen bir arazinin tevcihi veya araziye ait bazı hakların verilmesinden
ziyade bazı vergilerin havalesinden ibarettir. Başka deyimle, havale sisteminin bir hususi tatbik
şeklidir. Vergi kanunları muayyen kanunlara göre merkezi idare tarafından mahallinde yapılan,
nüfus ve gelir tespiti ile hususi tabiri ile tahrir ile belli olmuş, sonra hizmet ve hak sahiplerine bu
vergiden muayyen bir kısmı tahsis edilmiş vergi gelirini hangi vergiler olarak hangi şahıslardan
toplayacağı defterlerde (icmâl defteri) ayrı ayrı tayin edilmiştir. Görülüyor ki tımar bir tahsis ve
havaledir. Padişahın verdiği tımar tevcih vesikası, devlete ait muayyen bir geliri toplama salahiyetini veren bir nevi havale vesikasıdır.” (İnalcık, 1959: 43)
80
b) Arazinin Tımar Sahibi Tarafından Köylüye Tefviz Edilmesi
Tımar sisteminin ikinci aşaması, tımar sahiplerine tevcih edilen arazinin,
halka dağıtılmasıdır ki bu işleme tefviz denilmektedir. Kendisine taşınmaz tahsis edilen kamu görevlileri bu taşınmazları önceden belirlenmiş kurallar dâhilinde köylüye dağıtırlardı. Sipahiler mirî araziyi kurallara uygun şekilde dağıtmak zorunda idiler. Sipahi, kendisine tevcih edilen araziyi kendisi işlemek hakkına sahip değildir, bu araziyi reayaya tefviz etmek mecburiyetindedir (Tuncay,
1984: 66). Sipahi ile köylü arasındaki bu tefviz işlemi, bugünkü anlamda sözleşme serbestisine dayanmamaktadır.
Bu ilişkinin kuralları, kamu hukuku düzenlemesi olarak kabul edilebilecek ferman ve fetvalarla önceden belirlenmiştir. Örneğin Arazi Kanunnamesi‘nin 8. maddesine58 göre bir köy ya da kasaba arazisi ne toptan ahalinin tümüne, ne de içlerinden bir kaçına verilemez. Arazi Kanunnamesi‘nin 130. maddesi
de bir köyün topraklarının çiftlik haline getirilerek bir ya da birkaç kişiye dağıtılamayacağını hüküm altına almıştır. 59 Bu maddeye göre bir köy ancak köy ahalisinin toptan kaybolması ve buraya yeniden ahali getirmek suretiyle iskan
edilmezse çiftlik haline getirilerek bir ya da birkaç kişiye tevfiz edilebilir (Cin,
1966: 759). Her şahsa belirli bir arazi parçasının verilmesi ve verilen bu araziyi
gösterir tapu senetlerinin düzenlenmesi gerekmekteydi. Ayrıca dağıtım esnasında pazarlık veya açık artırma yapılması mümkün değildi. Miri arazi mutasarrıfı
kendisine tefviz edilen araziyi kullandıkça, bu arazinin elinden alınması mümkün değildir. Tımar sahibi ile mutasarrıf arasındaki hukuki ilişki süresiz olarak
devam eder.
Tımarlı sipahi, köylüye dağıttığı toprağın karşılığında kişilerin Devlete
ödemesi gereken vergileri toplama ve mirî arazinin intikali esnasında alınması
gereken tapu harcını alma hakkı elde ederlerdi. Dolayısıyla tımar sahiplerinin
tımarlı arazi üzerinde iki temel hakkı söz konusudur. Bunlardan ilki, ikinci bir
tahsis (veya tevfiz) diyebileceğimiz taşınmazın kullanımın tapu senedi verilmek
58
Madde 8 - Bir kariye ve kasabanın bütün arazisi toptan olarak ahalisinin heyeti mecmuasına
veyahut içlerinden bilintihap bir veya iki üç şahsa ihale ve tefviz olunmayıp ahaliden her şahsa
başka başka arazi ihale olunarak keyfiyeti tasarruflarını mübeyyin yetlerine tapu senetleri ita
olunur.
59
Madde 130 - Ahalisi mevcut olan bir kariye çiftlik ittihaziyle arazisi müstakillen bir şahsın
uhdesine ihale olunamaz. Fakat 72 inci maddede beyan olunduğu veçhile bir kariyenin ahalii
müştemilası dağıtılıpta arazisi tapuya kesbi istikak eylediği halde müceddededen erbabı ziraat
getirilerek iskan ve uhdelerine başka başka arazi tefviz olunarak ol kariye heyeti asliyesine irca
edilmek mümkün olamaz ise ol kariye çiftlik ittihaz olunmak üzere arazisi toptan bir veya iki
şahsın uhdesine ihale olunabilir.
81
suretiyle tımar sahibi tarafından kişilere bırakılması, taşınmaz boş kaldığında
başkalarına tahsis etmek, ferağ ve intikal gerektiğinde belli miktardaki harcını
alarak tapu senedi verme hakkıdır. Tımar ve zeamet sahipleri, kendilerine tahsis
edilen mirî araziyi önceden belirlenmiş kurallar dâhilinde kişilere tefviz ederler
ve yapılan ilk tefviz karşılığında bu kimselerden tapu resmî adı altında bir miktar para alırlardı. Tımar sahipleri tarafından kendilerine taşınmaz tevfiz edilen
kişilere yararlanma haklarını göstermek üzere sipahi senedi veya temessük senedi denilen bir tasarruf belgesi verilirdi. İşte buna tapu senedi verme hakkı
denilmiştir.
Tapu senedi verme hakkı, esas itibarı ile devlete aittir ancak yukarda da
belirttiğimiz gibi Devlet bu hakkını sosyal, idarî veya askerî bir hizmet (genellikle belli sayıda tımarlı sipahi beslemek, gerektiğinde bu sipahilerle beraber
savaşa katılmak) karşılığında has, zeamet veya tımar olarak kişilere vermiştir.
İkinci olarak köylünün, elde ettiği üründen devlete vermesi gereken vergi de
sipahiye ödenmektedir. Kendisine tımar sahibi tarafından arazi verilen reaya bu
toprağı ekip biçer, bunun karşılığında ödemesi gereken vergiyi Devlete değil
tımar sahibine (sahib-i arz) öderdi.
Kendisine arazi tahsis edilen köylü, bu arazide ziraat yapma hakkını elde
etmektedir. Mirî arazinin ne şekilde tasarruf edileceği konusunda Şeyhülislam
Ebussuud Efendinin, 1541 yılında yapılan Budin Sancağı tahriri sonucu düzenlenen tahrir defterinin mukaddeme (başlangıç) kısmında yer alan şu yazısı yol
gösterici niteliktedir:
“ve ziraat ve hiraset idegeldükleri tarlaları dahi ellerinde mukarrer ola.
Lâkin zikrolunan malları gibi mülkleri olmayub belki sair memâlik-i mahmiyyede arz-ı mîrî dimekle ma„ruf olan arazi-i memleket gibi rekabe-i arz beyt ülmâl-i müslimînin olub âriyyet tarikiyle reâyâ tasarrufunda olub envaî hububdan
ve sâir mezru„atdan her ne dilerler ise eküb biçüb öşür adına olan harâc-ı mukasemesin ve sâir hukukun edâ idüb nice dilerler ise istiglâl iderler. Mâdam ki
arz-i ta„til itmeyüb kemâyenbagi ziraat ve hiraset ve ta„mir ideler ve bî kusur
hukukîn edâ ideler kimesne dahl ve te„aruz eylemeye. Fevt oluncaya degin tasarruf ideler fevt oldukda oğulları kendiler makamına kaim olub tafsîl -i mezkûr
üzerine tasarruf ideler. Oğulları kalmaz ise sair memâlik-i ma„mure arazisi
üslûbu üzerine hariçden ta„mire kadir kimesnelere ücret-i mu„accelesi alinub
tapuya virile. Anlar dahi tafsil-i sâbık üzerine tasarruf ideler”.
Bunu günümüz Türkçesine şu şekilde çevirmek mümkündür: “ve ziraat
edegeldikleri tarlalarının onların ellerinde (kullanımlarında) kalması uygun
82
görülmüştür. Ancak bu araziler, onların özel mülkleri gibi olmayıp, mirî arazi
olarak adlandırılan ve rekabesi (kuru mülkiyeti) Hazineye ait bulunan arazi
niteliğindedir. Bu araziler ariyet (ödünç verme) yolu ile reayanın tasarrufundadır ve bunlar tahıl çeşitlerinden ve diğer ekilebilir şeylerden istediklerin ekip
dikebilir, vergisini ödeyerek diledikleri gibi yaralanabilirler. Taşınmazı usulüne
uygun olarak ekip biçerler ve görevlerini kusursuz olarak yerine getirirler ise
onlara kimse dokunamaz ve müdahale edemez. Ölünceye değin tasarruf ederler,
ölünce oğulları yerlerine geçer ve yukarıda yazılan şekilde tasarruf ederler.
Oğulları kalmaz ise ekip dikmeye ehil kimselere ücreti alınarak tapuları verilir.
Onlar da yukarda açıklanan şekilde tasarruf ederler.”
Ayrıca miri arazinin mutasarrıfı araziye dilediği şeyi ekme ve dikme hakkına sahiptir. Arazi Kanunnamesi‘nin 9. maddesi de bu yerlerde her türlü ürürün
yetiştirilebileceğini hüküm altına almıştır. Mutasarrıf toprağın malikiymişçesine
toprağa dilediği ürünü ekme hakkına sahiptir (Kenanoplu, 2006: 111). Buna
karşılık mutasarrıfın kendisine tahsis edilen toprağı ekip biçerek kullanmak
yükümlülüğü bulunmaktadır. Geçerli bir sebep olmadıkça miri arazinin boş
bırakılmaması gerekmektedir. Bu anlamda ekip biçme mutasarrıf açısından
sadece bir hak değil aynı zamanda bir yükümlülük niteliğindedir. Nadas ya da
kabul edilebilir başka bir mazeret olmaksızın üç yıl boyunca ekilmeyen miri
arazi, malikin elinden alınarak başka birine kiraya verilirdi (Barkan, 1980: 128).
Üstelik bu kişiler çift bozan ya da levendlik akçesi denilen bir tazminat ödemeye mecbur tutulurlardı (Barkan, 1980: 136).
Arazi Kanunnamesi‘nin 35. maddesine göre60 mutasarrıf, kendisine verilen arazi üzerine başkalarının bina yapması ya da ağaç vb şeyler dikmesi duru60
Madde 35 - Bir kimsenin sahihen mutasarrıf olduğu arazisi üzerinde diğer bir şahıs fuzulen
ebniye ihdas veya gürum ve eşcar garseylese arazi mutasarrıfının ol ebniye ve gürum ve eşcarı
memuru marifetiyle hedim ve kal' ettirmeğe selahiyeti vardır. Biliştirak tasarruf olunan arazinin
mecmuu üzerine müştereklerden biri diğerinin izni bulunmaksızın fuzulen ebniye ve eşcar ihdas
ve garsederse diğer şerikin hissesi hakkında yine bu muamele olunur. Ancak bir kimse ahardan
teferruğ veyahut mahlül zanniyle canibi miriden tefevvüz veya baba ve anasından intikal gibi
esbabı tasarruftan bir sebep ile yedinde mamulünbih senet bulunduğu halde mutasarrıf olduğu
arazisi üzerinde ebniye veya eşcar mahalline müstahik çıkarak ol mahalde hakkı tasarrufu tebeyyün ve tahakkuk eylediği surette ebniye ve eşcarın maktuan kıymeti ol mahallin kıymetinden
ziyade ise mahalli mezkurun kıymeti sahihası müstahik çıkan şahsa verilerek ol mahal ebniye
eşcar sahibinin yedinde ipka olunur ve eğer ol mahallin kıymeti ebniye ve eşcarın kıymetinden
ezyed ise ol ebniye ve eşcarın müstahikulkal' olduğu halde olan kıymeti sahibine verilerek ebniye
ve eşcar şahsı mezbure verilir. Ve biliştirak tasarruf olunan arazinin bazı mahalli üzerinde şerikinin izni bulunmaksızın diğeri ebniye veya eşcar ihdas ve garseylediği surette 15 inci maddede
beyan olunan veçhile ol arazi taksim olunup ebniye veya eşcar mahalli şerikinin hissesine isabet
ederse yine bu muamele icra olunur.
83
munda bunların kaldırılmasını isteyebilir. Buna karşılık bir başkasının tasarrufunda bulunan miri araziye iyi niyetli olarak yapılan yapıların kıymeti, arazinin
kıymetinden daha fazla olur ise arazinin değeri mutasarrıfına ödenerek arazi
yapı sahibinin tasarrufuna bırakılır.
Miri arazi üzerindeki tasarruf hakkının mülkiyet hakkına belki de en çok
benzeyen yönü mutasarrıfın miri araziyi başkasına ferağ edebilmesidir. Arazi
Kanunnamesi‘nin 36. maddesine61 göre miri arazinin mutasarrıfı, tapu ile tasarrufunda bulunan araziyi yetkili memurun izniyle bedeli mukabilinde veya bedelsiz olarak başkasına ferağ etme yetkisine sahiptir. Yetkili memurun izni
alınmaksızın yapılan ferağlar geçersizdir. Ancak şartların sağlanması durumunda da memur, ferağ muamelesine izin vermekten imtina edemez (Kenanoğlu,
2006: 111; Cin, 1978: 334). Üstelik 1911 yılında çıkarılan Emvali Gayrimenkulenin Sureti Tasarrufuna Dair Kanun‘la mutasarrıfın miri araziyi görevli memurun izni olmaksızın devretmesi, rehnetmesi, kiraya vermesi yasallaşmıştır (Erdost, 2010: 21).
Bunun yanı sıra miri arazinin borç için cebri icra ile satışı da söz konusudur. Aslında gerek Arazi Kanunnamesi‘nin henüz yürürlüğe girmediği dönemde
ve gerekse Arazi Kanunnamesi hükümlerine göre miri arazinin borç için cebri
icra ile satışı mümkün değildir. Her şeyden önce, Kanunname‘nin yayınlandığı
tarihe kadar ―miri arazinin borç ödemeyeceği‖ ilkesi uygulanmıştır (Kenanoğlu,
2006: 121). Miri arazilerin bu statüsünün devamının sağlanması amacını güden
Arazi Kanunnamesi‘nin 115. maddesi de miri arazinin borç için cebri icra yoluyla satışını yasaklamaktadır. 115. madde hükmüne göre “Medyun olan kimsenin mutasarrıf olduğu arazisini daini alacağı mukabilinde zaptedemediği misillü ahara ferağa dahi cebir ederek bedelinden istifayı deyin etmeğe salahiyeti
yoktur ve medyunun vefatında gerek emval ve eşyayı sairesi olsun ve gerek olmasın mutasarrıf olduğu arazi hakkı intikale nail olan varisleri var ise anlara
intikal eder yoksa ol arazi müstahikkı tapu olup hakkı tapu sahibi var ise tapuyu
misil ile ana ve olmadığı surette bilmüzayede talibine tefviz olunur.”
61
Madde 36 - Batapu tasarruf olunan araziyi mutasarrıfı memuru izniyle gerek meccanen ve
gerek bedeli malum mukabilinde dilediği kimseye fariğ olabilir. Ve memurunun izin ve marifeti
munzam olmadıkça alelumum arazii miriyenin ferağı muteber olmayıp mefruğunlehin yani alan
kimsenin aldığı arazide tasarrufu behemehal memurunun iznine mütevakkıf olarak memuru izin
vermeksizin mefrugunleh fevt olsa fariğ bulunan kimse kelevvel arazisine mutasarrıf olabilir ve
fariğ fevt fevtolduğu surette berveçhiati hakkı intikale nail olan varisleri var ise anlara intikal
eder. Yoksa müstahikkı tapu olur. Mefrugunleh dahi var olduğu surette berveçhi hakkı intikale
nail olan varisleri var ise vermiş olduğu bedeli farigin terekesinden alır. Kezalik arazi mübadelesi
dahi behemahal memurunun iznine mütevakkıftır. Ve arazi mutasarrıfının memuru izniyle ferağ
ve tefvizinde mefrugunlehin veyahut tarafından birinin teferruğ ve tefevvüzü lazımdır.
84
Madde hükmüne göre borçlunun mutasarrıf olduğu miri arazisinin borcuna karşılık zaptedilmesi mümkün olmadığı gibi araziyi başkasına satmaya zorlanarak alacağın tahsil edilmesine imkan yoktur. Üstelik aynı madde borçlunun
vefatından sonra dahi miri arazinin cebri icra yoluyla satışını yasaklamaktadır.
Madde hükmüne göre borçlunun vefat etmesi durumunda miri arazi intikal hakkı olan mirasçılara intikal eder. Eğer mirasçı yok ise genel hükümlere göre bir
başkasına tevfiz edilirdi. Miri arazinin cebri icra ile satışının yasaklanmasının
temel sebebi miri arazinin kuru mülkiyetinin devlette olmasıdır (Cin, 1966:
776). Ancak 1870‘lerden sonra çıkarılan çeşitli fermanlarla miri arazinin gerek
kamu alacakları ve gerekse adi borçlar için cebri icra yoluyla satışı mümkün
kılınmıştır.
Mülkiyet hakkına benzeyen bir diğer yön miri arazinin rehnedilebilmesidir. Aslında uzunca bir süre miri arazinin rehnedilmesi yasaktır. Arazi Kanunnamesi‘nin 116. maddesi de miri arazinin rehnedilmesini yasaklamıştır.62 Madde hükmüne göre miri arazinin ve vakıf arazilerin rehnedilmesi mümkün değildir. Fakat 116. madde rehine benzer bir müessese kabul etmiştir. Buna göre miri
arazi vefaen ferağ edilebilmekteydi (Cin, 1966: 776). Bu uygulamada miri arazinin mutasarrıfı taşınmazı borcuna karşılık alacaklıya ferağ etmekte, fakat borcunu ödediği takdirde taşınmazını geri alma hakkını saklı tutmaktadır. Borçlu
borcunu eda ederse taşınmazını geri almaktadır. Buna karşılık borç eda edilmedikçe taşınmazın geri alınması söz konusu değildir. Arazi Kanunnamesi‘nin
117. maddesine göre alacaklının taşınmazı bir başkasına satabilmesi ancak
borçlunun rıza göstermesi durumunda söz konusudur. Bütün bu hükümler miri
arazinin rehnedilmesi konusundaki yasağın bertaraf edilmesi konusunda önemli
bir uygulamadır (Padel ve Steeg, 1966: 825).
Ayrıca miri arazi miras yoluyla mirasçılara geçebilmektedir. Ancak, burada şu hususu yinelemekte fayda vardır. Mirasçılara intikal eden sadece taşınmazın intifa hakkıdır, taşınmazın kuru mülkiyeti daima devlete aittir. Mülk arazinin miras yoluyla intikali feraiz kaidelerine göre cereyan etmesine karşılık
miri arazinin miras yoluylas intikali adi intikal suretiyle gerçekleşmekteydi.
Bu intikal sistemi belirli bir evrimden geçmiştir. Bu evrimin ilk dönemi
1567 yılına kadar olan süreçtir. Bu dönemde miri arazinin mirasçılara intikali
62
Madde 116 - Arazii miriye ve mevkufe rahin olunamaz. Fakat bir kimse mutasarrıf olduğu
araziyi deyni mukabilinde daine memuru marifetiyle her ne zaman deyini eda eylerse kendine ret
etmek şartiyle veyahut her ne zaman deyini eda eylerse kendisinin hakkı istirdatı olmak manasına
ferağı bilvefa ile fariğ olduğu halde gerek müddet tayin olunsun ve gerek olunmasın deynini eda
etmedikçe ol araziyi istirdat edemez ve deynini tamamen eda eyledikte arazisini geri alabilir.
85
konusunda iki farklı görüş söz konusudur. Bir kısım yazarlara (Ansay, 1954:
222) göre bu dönem uygulamasında taşınmazı kullanan kişinin (mutasarrıf)
vefat etmesi durumunda, bu yerler kişinin mirasçılarına intikal etmeyerek Hazineye kalıyor, ancak yeniden yapılan tahsislerde ölen mutasarrıfın mirasçılarına
öncelik tanınıyordu. Bir kısım yazarlar (Cin, 1966: 778; Barkan, 1980: 345) ise
mutasarrıfı ölen taşınmazın tasarruf hakkının tapu bedeli ödemeksizin erkek
çocuklarına ve tapu bedeli ödeyerek kız çocuklarına intikal ettiği görüşünü savunmuştur. 63 1567 yılında çıkarılan bir fermanla mutasarrıfın vefat etmesi halinde miri arazinin erkek ve kız evlatlara, bunlar yoksa arazi üzerindeki ağaçların ya da binaların maliklerine; bunlar yoksa arazi üzerinde geçiş, su almak gibi
hakkı olanlar ile arazinin ortaklarına; bunlar da yoksa o köy halkından araziye
ihtiyacı olanlara tapu misli ile intikal edebilmesi esası kabul edilmiştir. Eğer
mutasarrıfın birden fazla mirasçısı varsa topraklar bu kişiler arasında ―muşa ve
müşterek‖ olarak tasarruf edilmekteydi (Erdost, 2010: 21). 1847 yılında çıkarılan bir ferman ile mutasarrıfın vefat etmesi halinde miri arazinin erkek ve kız
çocuklarına bedelsiz ve eşit olarak intikal etmesi öngörülmüştür (Cin, 1966:
779; Kenanoğlu, 2006: 1 13). 1858 yılında yürürlüğe konulan Arazi Kanunnamesi‘nin 54, 55 ve 56. maddeleri miri arazinin miras yoluyla intikalini düzenlemiştir. 54. madde hükmüne göre64 miri arazinin mutasarrıfının ya da mutasarrıflardan birinin vefat etmesi durumunda arazi erkek ve kız çocuklarına eşit
olarak ve bedelsiz şekilde intikal eder. Mutasarrıfın yalnızca erkek ya da yalnızca kız çocuğunun olması durumunda da arazi eşit ve bedelsiz olarak bunlara
intikal eder. Eğer vefat eden mutasarrıfın eşi hamile ise arazinin intikali, doğuma kadar bekletilir. 55. maddeye göre 65 mutasarrıfın erkek ya da kız çocuğu
yok ise miri arazinin tasarruf hakkı babasına, babası yok ise annesine, 54. maddede yazılı şartlara göre intikal etmektedir. Kanunname‘nin 56. maddesine66
63
Ancak Erdost, kız çocuklara miras hakkının 1858 tarihli Arazi Kanunnamesiyle verildiğini
ifade etmektedir. Bkz. Erdost, M. İ. (2010) “Demokratikleşme Açısından Toprak Reformu”,
Toprak Mülkiyeti Sempozyumu Bildirileri Kitabı, Memleket Yayınları, Ankara, 2010, s: 21
64
Madde 54- Arazii miriye ve mevkufe mutasarrıf ve mutasarrıflarından biri fevt oldukta uhdesinde olan arazi erkek ve kız evladına gerek arazinin olduğu mahalde bulunsunlar ve gerek diyarı
aharda olsunlar meccanen ve bila bedel mütesaviyen intikal eyler. Yalnız erkek veyahut yalnız kız
evladı olur ise kezalik bila bedel müstakillen intikal eder. Arazi mutasarrıflarından biri fevt olup
da zevcesi hamile bulunduğu halde ol arazi hamlin zuhuruna kadar tevkif olunur.
65
Madde 55 - Arazii miriye ve mevkufe mutasarrıf ve mutasarrıfalarından bila velet vefat edenlerin arazisi babası var ise ana, yoksa validesine berminvali sabık meccanen intikal eder.
66
Madde 56 - Müteveffa ve müteveffatın bazı evladı hazır ve mevcut ve bazı evladı gaybeti münkatıa ile gaip ve mefkut olduğu halde arazisi hazır ve mevcut olanlara verilir. Ancak gaip olan
babasının veya anasının vefatı tarihinden itibaren 3 sene müddet zarfında zuhur eder ise yahut
hayatta olduğu mütehakkak olur ise ol araziden hissesini alır. Baba ve ana hakkında dahi hüküm
bu veçhiledir.
86
göre çocuklardan bir ya da bir kısmı gaip ise miri arazi, hazır bulunan çocukları
arasında taksim edilir. Eğer gaip olanlardan herhangi biri mutasarrıfın vefatı
tarihinden itibaren üç yıl içinde bulunur ise mirastan hissesini alır.
1867 yılında çıkarılan Arazi-i Miriye ve MevkuFenin Tevsi-i İntikaline
Dair Kanun, Arazi Kanunnamesi‘nin miras yoluyla intikal hükümleri olan 54,
55 ve 56. maddelerini yürürlükten kaldırarak miri arazinin intikalinde yeni kurallar ihdas etmiştir. Kanun, intikal hakkı olanları sekiz dereceye kadar genişletmiştir (Kenanoğlu, 2006: 113). Buna göre mutasarrıfın ölmesi durumunda
miri arazi şu sıraya göre intikal etmekteydi (Cin, 1966: 780): 1) Erkek ve kız
evlât, 2) Ahfat (Erkek ve kız çocukların oğulları ve kızları), 3) Baba ve ana, 4)
Ana baba bir ve yalnız baba bir erkek kardeşler, 5) Ana baba bir ye yalnız baba
bir kız kardeşler, 6) Ana bir erkek kardeş, 7) Ana bir kız kardeş, 8) Eş (Kocadan
karıya, karıdan kocaya). 1912 yılında yürürlüğe konulan İntikalat Kanun-u Muvakkati ise miri arazinin intikalinde hak sahiplerini şu şekilde sıralamıştır: Füru
(evlât ve ahfadı); ana, baba ve onların füruğu; büyük ana ve büyük baba ve onların füruğu; sağ kalan eş.67
67
Kanunname‘nin maddeleri şu şekildedir:
1) Bir kimse vefat ettikte uhdesinde bulunan arazii emiriyye ve mevkufe atizzikr derecat üzerine
bir veya müteaddid eşhasa intikal eder ve onlara da eshabı intikal denir.
2) Eshabı intikalin birinci derecesi müteveffanın füruû, yani; evlâd ve ahfadıdır. Bu derecede
hakkı intikal evvel emirde evlâda ve badehu anlara halef olmak üzere ahfada ve evlâdının ahfadına aiddir. Binaenaleyh müteveffanın hini vefatında berhayat bulunan her nevi evlâdı kendi vasıtasiyle müteveffaya ittisal kesb eden fer'ileri hakkı intikal-den ıskat eder. Müteveffadan evvel vefat
etmiş olan fer'in fürûu kendi makamına kaim olurlar, yani ana intikal edecek hisseyi ahz ederler.
Müteveffanın müteaddid evlâdları olub da cümlesi evvelce vefat etmiş bulunur ise her birinin
hissesi kendi vasıtasiyle müteveffaya ittisal kesb eden fürua intikal eder, evlâddan bazısı bilâ feri'
vefat ettiği takdirde hakkı intikal münhasıran diğer evlâda veya anların füruûna kalır.
Batınlar teaddüd ettikçe hep bu usul üzere muamele olunur, evlâd ve ahfadın zükûr ve inası hakki
intikalde müsavidir.
3) Eshabı intikalin ikinci derecesi müteveffanın ebeveyni ile anların füruudür. Ebeveynin ikisi de
müsavat üzere hakkı intikale nail olurlar, bunlardan biri evvelce vefat etmiş bulunur ise anın füruu
birinci derecede muharrer ahkâma tevfikan aledderecat makamına kaim olurlar. Füruu bulunmadığı surette hayatta bulunan peder veya valide münhasıran hakkı intikale nail olur.
Ebeveynin ikisi de evvelce vefat etmiş bulunur ise pederin hissesi ken-di füruuna ve validenin
hissesi de kendi füruuna aledderecat intikal eder, şayed birinin füruu yoğise anın hissesi de diğerin füruuna kalır.» Bir kaç misal:
4) Eshabı intikalin üçüncü derecesi müteveffanın ced ve ceddeleriyîe anların füruudür. Ana ve
baba tarafından ced ve ceddeler hep berhayat iseler müsavat üzere hakkı intikale naip olurlar.
Bunlardan biri evvelce vefat etmiş bulunur ise füruu aledderecat anın makamına kaim olur, füru
yoğise berhayat-bulunub anın zevci veya zevcesi olan ced veya cedt deye intikal eder, bu da
berhayat değilse anın füruuna intikal eder.
5) Birinci ve ikinci ve üçüncü derecedeki fürudan hangisi müteaddid cihetlerden hakkı intikale
nail olur ise cümlesini ahz eder.
87
c) Köylünün Tımarlı Arazi Üzerindeki Hakkının Niteliği
Kendisine tımar tevcih edilen tımar sahibinin, bu araziyi mutasarrıfın
(kendisine toprak dağıtılan çiftçinin, reayanın) tasarrufuna bırakmasını öngören
bu tür bir uygulamayı; şartları kanunname ve fermanlarla önceden belirlenmiş,
dirlik sahibi ile mutasarrıf arasında yapılan süresiz ve mirasçılara intikal eden
bir kira sözleşmesi olarak nitelendirmek mümkündür (aynı yönde Mardin, 1947:
15). Ancak tımar sahibi ile reaya arasındaki bu muamelenin niteliğinin bu konuyla ilgilenen yazarlar arasında ihtilaflı olduğunu belirtmekte yarar görüyoruz
(Cin, 1966: 759). Miri arazinin mutasarrıfının kiracı olduğunu öne sürenler olduğu gibi (Barkan, 1980; Mardin, 1947), intifa hakkı sahibi (S. Sami Onar),
hatta malik olduğunu ileri sürenler (Sungurbey, 1970) de olmuştur.
Barkan, köylünün mülkiyet hakkının malike tanıdığı pek çok hakkı bulunmamasını dikkate alarak, miri arazi mutasarrıfının miri arazi üzerindeki hakkını kuralları önceden belirlenmiş ve süresiz bir kira mukavelesi olarak nitelendirmektedir (Barkan, 1980: 128). Sungurbey ise reayanın miri arazi üzerindeki
haklarını mülkiyet hakkı olarak değerlendirmektedir. Yazar, bugün dahi mülkiyet hakkının bir takım ödevlerle yükümlü olduğunu vurgulayarak miri arazi
mutasarrıfının, malik olarak nitelendirilmesi gerektiğini ifade etmekte ve mutasarrıfın tâbi olduğu sınırlamaları ve bu arada her yıl ödemek durumunda olduğu
bedelleri ise gayrimenkul mükellefiyeti olarak kabul etmektedir. (Sungurbey,
1970: 60, 61). Buna karşılık Cin miri araziden mutasarrıfının yararlanma hakkının, mülkiyet hakkından açıkça farklı olduğunu, miri arazi mutasarrıfının her yıl
ödemek durumunda olduğu bedelleri gayrimenkul mükellefiyeti olarak kabul
etmenin mümkün olmadığı kanaatindedir (Cin, 1966: 765). Onar ise miri arazi
verilen köylünün malik olarak görülemeyeceğini, köylünün sahip olduğu bu
hakkın intifa hakkı olarak değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir.
Kanaatimizce miri arazi üzerinde mutasarrıfın yararlanma hakkının koşulları önceden belirlenmiş bir kira sözleşmesine benzetilmesi en uygun yakla6) Mevaddı sabıkada muharrer derecattan mukaddemi mevcud iken muahharı hakkı intikale nail
olamaz. Şu kadar ki müteveffanın evlâd ve ahfadı olduğu halde anası ve babası veya bunlardan
biri mevcud ise südüs hisse bunlara intikal eder.
7) Müteveffanın zevç veya zevcesi birinci derecedeki hakkı intikal eshabiyle içtima ettikte rubu
hisseye ve ikinci derecedeki hakkı intikal eshabiyle veya ced ve cedde ile içtima etdikde nısıf
hisseye nail olur. Ve eğer dördüncü madde mucebince ced ve cedde ile beraber anların füruu da
hakkı intikale nail olmak icab ediyorsa işbu fürua isabet edecek hisseyi dahi seve veya zevce ahz
eder. Birinci ve ikinci derecedeki eshabı intikalden veya ced ve ceddeden hiç biri bulunmaz ise
zevç veya zevce münhasıran hakkı intikale nail olur. Bir kaç misal: ve icarei vâhidei kadimeli
müsakkafat ve müstagaliâtı vakfiyye iîc mukataaı kadimeli müslegallât hakkında dahi caridir.
88
şımdır. Başlangıçta mutasarrıfın miri arazi üzerindeki hakları son derece sert
kısıtlamalara tabi idi. Bu dönemde mutasarrıf, mülkiyet hakkının malike sağladığı haklardan birçoğundan mahrumdur. Mülkü satma, hibe etme, kiraya verme,
rehnetme gibi yetkileri bulunmamaktadır (Barkan, 1980: 128). Ancak zamanla
ortaya çıkan iktisadi, siyasi ve sosyal ihtiyaçlar bu sınırlamaların yavaş yavaş
kaldırılması sonucunu doğurmuştur (Cin, 1966: 785). Mirî arazi üzerindeki
tasarruf hakkı tarihî bir süreç içinde gitgide sınırlarını genişletmiş, sürekli ve
miras yoluyla intikal eden rehin tesisi ve başkasına devir yetkisi de veren bir
aynî hak haline gelmiştir (Hatemi, 1977: 218). Başlangıçta zilyet olarak görülen
mutasarrıfın durumu, bu süreç sonunda malik olmaya yüz tutmuştur (Cin, 1966:
785). Öncelikle miri arazinin miras yoluyla intikalindeki hükümler mülk arazinin miras yoluyla intikalindeki hükümlere oldukça yaklaştırılmıştır. Diğer taraftan Arazi Kanunnamesi‘nin 115. maddesine göre miri arazinin borç için cebri
icra yoluyla satılması yasaktı. Fakat bu yasak 1277, 1278 ve 1288 tarihli iradelerle gerek devlet borçları ve gerekse adi borçlar için kaldırılarak miri arazinin
tasarruf hakkının borç için satılmasının önü açılmıştır. Ayrıca miri arazinin
rehnedilmesine ilişkin yasak da zamanla kaldırılmıştır. 1911 yılında çıkarılan
Emvali Gayrimenkulenin Sureti Tasarrufuna Dair Kanun‘la mutasarrıfın miri
araziyi görevli memurun izni olmaksızın devretmesi, rehnetmesi, kiraya vermesi yasallaşmıştır (Erdost, 2010: 21). Bütün bu gelişmeler sonucu mutasarrıfın,
miri arazi üzerindeki hakları mülkiyet hakkına oldukça yaklaşmıştır. Barkan bu
durumu mülk arazinin satışı ile miri arazinin ferağı arasında bir kalmaması olarak yorumlamaktadır (Barkan, 1980: 68).
Fakat tam bir mülkiyet hakkından söz etmek de mümkün değildir. Elbette
ki, miri arazi üzerinde mutasarrıfının mülkiyet hakkına benzeyen bazı hakları
söz konusudur. Miri arazinin ferağı, rehnedilebilmesi, borç için satılabilmesi
hususları mutasarrıfın sanki mülkiyet hakkına sahip olduğunu göstermektedir.
Ancak dikkat etmek gerekir ki miri arazinin rekabesi daima devlete aittir. Ayrıca ferağa, rehne ve cebri icraya konu olan husus, sadece miri araziden yararlanma hakkıdır. Bundan dolayı mutasarrıfın hakkını, mülkiyet hakkı olarak
nitelendirmek oldukça zordur. Üstelik miri arazi mutasarrıfı üç yıl üst üste tarlasını ekmediğinde arazi elinden alınmaktadır. Bu nedenle mutasarrıfın miri arazi
üzerindeki hakkını, koşulları önceden belirlenmiş süresiz bir kira sözleşmesine
benzetmek daha doğru olacaktır.
ç) Miri Arazinin Cumhuriyete İntikali
18. yüzyıldan itibaren sistemin giderek bozulması üzerine tımar alanları
mirî mukataa haline getirilerek tımardan elde edilen gelirin doğrudan merkezî
89
hazineye girmesi sağlanmıştır. Tımarların mirî mukataa haline getirilerek bizzat
devlet tarafından kiraya verilmesi ve gelirinin de devlet tarafından toplanmasına
tımarların mukataalaşması denilmektedir.
Özellikle 17. yüzyıldan itibaren tımar sisteminin bozulması üzerine tımar
ve zeamet sahiplerinin mirî arazi üzerindeki yetkileri kaldırılmış ve bu yetki
mültezimlere verilmiştir. İltizam usulü olarak adlandırılan bu sistemde devlet,
belirli bir bölgede topraktan alması gereken vergileri götürü usulle ve peşin bir
bedelle mültezimlere vermiştir. Mültezimler ise eskinden tımar sahiplerinin
taptığı şekilde, bu araziyi kişilere tahsis ederek vergileri toplamıştır.
Mirî arazi üzerindeki yetkiler 1847 yılına kadar tımar ve zeamet sahipleri
ile mültezim ve muhassıllar tarafından kullanılmış, bu tarihten sonra ise sadece
mültezim ve muhassıllar tarafından kullanılmıştır. 1847 yılında yayımlanan
Tapu Hakkında İcra Olunacak Nizamname ile mirî araziden boş olanların tamamının mülkiyeti ile ferağ ve intikal harçlarının Maliye Hazinesine ait olması
kabul edildi. Bu tarihten sonra tapu senetlerinin mühürlenerek Defterhane-i
Amire kaleminden verilmesi kararlaştırıldı. Böylece mirî araziden mahlûl (boş)
olanların mülkiyetinin Hazineye ait olacağı kabul edilerek Hazine özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile özel mülkiyette bulunan taşınmazların sınırları belirlenmeye başlanmıştır. Ayrıca tapu senetlerinin alelade kâğıtlar yerine tuğralı ve
matbu olması ve mirî araziye tasarruf edenlerin tasarruf hakkını Defterhane-i
Amire Emini huzurunda devretmeleri esasları benimsenmiştir.
Özetlemek gerekirse mirî araziden yararlanma hakkının Devleti temsilen
bir kimseye tefviz edilmesi işlemi, 1255 (1839) tarihine kadar sadece tımar ve
zeamet sahiplerine (dirlik sahiplerine), 1255 (1839)- 1263 (1847) yılları arasında kısmen tımar ve zeamet, kısmen de mültezimlere, 1263 (1847) tarihinden
Arazi Kanununun yürürlüğe girdiği 1274 (1858) tarihine kadar kısmen mültezimlere68 ve kısmen de muhassıllara69, 1274 (1858) tarihinden tapu teşkilâtının
kurulduğu 1290 (1878) tarihine kadar malmüdürlerine, 1874 tarihinden sonrada
tapu memurlarına verilmiştir (Mardin, 1947: 25).
Cumhuriyet kurulduktan sonra 1926 yılında kabul edilen 743 sayılı Türk
Kanunu Medenisi, Arazi Kanunnamesi‘ni açıkça yürürlükten kaldırmamışsa da
68
Bir köy veya kasabanın veya belli bir bölgenin aşar ve rüsum adı altındaki gelirlerini üstüne
alan, buna karşılık Devlete belirli miktarda peşin para ödeyen kimse.
69
Bir kaza veya sancağın veyahut vilayetin güvenliğini sağlayan ve Devlet gelirini elde etmeye
yetkili kılınmış görevli.
90
taşınmaz mülkiyeti konusunda önemli yenilikler getirmiştir. Bundan dolayı
Medeni Kanun‘un kabulünden sonra Arazi Kanunnamesi‘nin yürürlükten kalkıp
kalkmadığı önemli bir tartışma konusu olmuştur. Üstelik bu dönemde miri arazinin otomatik bir şekilde mülk arazi haline dönüştüğü de savunulmuştur.
Kanaatimizce miri arazi kendiliğinden mülk arazi haline gelmemiştir.
Ancak Cumhuriyet döneminde çıkarılan kanunlarla miri arazinin, bunları kullanan kişiler adına tescil edilmesine imkan tanınmıştır. Örneğin Medeni Kanun
yürürlüğe girmesinden önce çıkarılan 810 sayılı Hakkı Karar ve Senetsiz Tasarrufat ve Tashihi Kayıt Muamelatının Sureti İcrasına Dair Kanun ile tapuda kayıtlı olmayan veya tapuda kayıtlı olmakla beraber kayıt malikinden başkası
tarafından kullanılan gayrimenkullerin idari yoldan zilyetleri adına tesciline
olanak sağlanmıştır. Bu Kanun‘un 1. ve 4. maddeleri hakkı karardan ve senetsiz
tasarrufattan bulunmasına mebnî tapu senedine raptı talep olunan emvali gayrimenkulenin tapuda zilyedi adına tesciline imkan tanınmıştır.
743 sayılı Medeni Kanun‘un 639. maddesiyle tapuda kayıtlı olan ya da
olmayan taşınmazların zilyetleri adına tesciline imkan tanınmıştır.
1929 yılında çıkarılan 1515 sayılı Tapu Kayıtlarından Hukuki Kıymetlerini Kaybetmiş Olanların Tasfiyesine Dair Kanun ile tapuda kayıtlı olup tapı
dışı yollarla başkasının mülkiyetine geçen arazinin idari yoldan zilyedi adına
tesciline imkan tanınmıştır.
1934 yılında çıkarılan Kadastro ve Tapu Tahriri Kanunu ile miri arazinin
zilyetleri adına tesciline imkan tanınmıştır. Kanun‘un 22. maddesine göre tefevvüz veya tedavül yoluyla alınıp satılarak tasarruf edildiği, belgelerle yahut bilirkişinin sözleriyle anlaşılan taşınmazlar tapu senedine bağlı olup olmadığına ve
tasarruf müddetinin zamanaşımı süresine varıp varmadığına bakılmaksızın sahibi namına kaydolunur. Devletin özel mülkiyetinde bulunmayıp Devletin hüküm
ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis olunmayan ham topraklar, iskan haddini geçmemek kaydıyla, zilyetleri adına tescil edilir.
Ayrıca 766 sayılı Tapulama Kanunu ile 3402 sayılı Kadastro Kanunu mutasarrıfların zilyetliğinde bulunan taşınmazların bu kişiler adına tespit ve tescil
edilmesini öngörmüştür. Örneğin 766 sayılı Kanun‘un 33. maddesine göre zilyetliğin tasdikli irade suretleri ve fermanlar, muteber mütevelli, sipahi, mültezim temessük veya senedi, kayıtları bulunmayan tapu ve mülga Hazine-i hassa
senedi veya muvakkat tasarruf ilmühaberi, gayri musaddak tapu yoklama kayıt-
91
ları, mülkname, muhasebatı atıka kalemi kayıtları, mübayaa istihkam ve ihbar
ücretleri gibi belgelere dayandırılması halinde miktar sınırlaması gözetilmeksizin zilyetler adına tescili öngörmektedir. Benzer bir hüküm de 3402 sayılı Kanun‘un 14. maddesinde yer almıştır.
6.3.1.2.3. Mevat Arazi
İşlenmemiş, ölü arazi olarak tanımlanan mevat arazi, belirli bir maliki
olmayan sahipsiz arazidir. Kimsenin mülkiyeti veya tasarrufu altında bulunmayan, kamunun ortak kullanımına terk edilmemiş, genellikle tarıma elverişli olmayan çorak ve verimsiz yerlerdir. Mecelle 1270. maddesi70 mevat araziyi hiç
kimsenin mülkü, bir köy ya da kasabaya tahsis edilmiş mera ya da baltalık olmayan, kasabanın en kenarındaki evden sesi gür olan kişinin sesinin duyulmayacak derecede uzak olan yerler olarak tanımlamaktadır. Arazi Kanunnamesi‘nin 6. maddesi mevat araziyi “Arazii mevat bir kimsenin tasarrufunda olmadığı ve ahaliye terk ve tahsis kılınmadığı halde cehirulsavt olan kimsenin aksayı
umrandan sayhası istima olunmıyacak derecelerde kura ve kasabattan bait
bulunan yani aksayı umrana tahminen bir buçuk mil yani yarım saat miktarı
mesafe budiyeti olan hali mahallerdir” şeklinde tanımlamaktadır.
Bu arazilerin masraf ve emek ile ihya edilmesi özel mülkiyete konu olabilmesi mümkündür. Hz. Muhammed bir hadisinde “Ey Müslümanlar, her kim
başka bir müslümanın üzerinde hak iddia etmediği bir boş araziyi işlerse onun
üzerinde hak sahibi olur. Arazi onun olur.” buyurmuştur (Talegani, 1989: 129;
Nebhani, 1999: 108).
İslam hukukuna mevat arazinin ayırt edici özellikleri şunlardır:
— Arazinin müslüman ya da gayrimüslim kimsenin tasarrufunda ve temellükünde bulunmaması gerekir. Bu yerlerin hali arazi olması, yani kimsenin
kullanımında bulunmaması gerekir. Mardin bu şartlara ilaveten bu yerin mezarlık olmaması gerektiğini de ilave etmektedir (Mardin, 1947: 89). Çünkü bir yer
mezarlıksa ya vakıf araziye girer, ya da metruk arazi hükmündedir.
Mevat arazinin mülkiyeti konusunda iki hususa dikkat çekmek gerekir.
Bunlardan birincisi hangi tür arazilerin mevat arazi olarak kabul edileceğidir.
Hiç kimsenin mülkiyetinde bulunmayan sahipsiz yerlerin mevat arazi olduğu
70
Madde 1270 - Arazi-i mevât: Ol yerlerdir ki, kimsenin mülkü ve bir kasaba ve karyenin merası
ya muhtetabı, yani baltalığı olmadığı halde, aksâ-yı umrândan baîd ola. Yani, kasaba ya karyenin
en kenarındaki hanelerden, cehîrü‘s-savt olan kimsenin, sadâsı istimâ‘ olunmaya.
92
konusunda ittifak bulunmaktadır. Ancak mülk arazi niteliğinde olup da malikleri tarafından işletilmeyen toprakların mevat arazi sayılıp sayılmayacağı konusunda İslam hukukçuları arasında görüş birliği yoktur (Çalış, 2002: 157). Çoğunluk bu yerlerin mevat arazi sayılmayacağını kabul etmiştir. İmam Şafi hiç
kimsenin mülkiyetinde olmayan yerlere ilaveten, ihya edildikten sonra malikleri
tarafından uzun süre işletilmeyen araziyi de mevat arazi olarak kabul etmiştir
(Çalış, 2002: 162). Benzer şekilde İmam Malik de sahibi tarafından uzun süre
boş bırakılan toprakların sahibi bilinse de bilinmese de mevat arazi sayılacağını
vurgulamıştır. İkinci mesele bu yerlerin ihya edilmeden önceki durumlarında
mülkiyetinin kime ait olduğudur. Çoğunluk görüşü bu yerlerin sahipsiz arazi
niteliğinde olduğu yönündedir. Talegani gibi bazı hukukçular ise bu yerlerin
Allah‘a ve O‘nun yeryüzündeki temsilcisine ait olduğunu vurgulamaktadır (Talegani, 1989: 129). Talegani bu görüşünü “Önceden sahiplenilmemiş araziler
Allah‟a ve O‟nun Peygamberine aittir. İşlenmemiş araziler Allah‟ın, benim ve
sonra sizindir.” şeklindeki hadise dayanmaktadır.
— Arazinin kamunun kullanımına terk ve tahsis edilmemiş olması gerekir. Kamunun kullanımına terk ve tahsis edilmiş taşınmazlar imar ve ihya ile
kazanılamaz.
— Arazinin köy ve kasabaya uzak olması gerekir.
— Arazinin kullanılamayacak ve yararlanılamayacak nitelikte olması, bir
başka ifadeyle tarıma elverişli olmaması gerekir.
Bu unsurlardan hangisinin daha ağırlıklı olduğu konusunda görüş ayrılığı
mevcuttur. İmam Yusuf‘a göre esas unsur arazinin köy ve kasabadan (aksayı
umrandan) uzak olmasıdır. Köy ve kasabaya yakın olan yerler, sahipsiz olsa da
ihya edilemez (Cin, 1978: 46). Buna karşılık İmam Muhammed‘e göre ahalinin
kullanımının bulunmaması esas unsurdur (Ansay, 1954: 110). Bu sebeple köy
ve kasabaya yakın olup da ahalinin kullanımında bulunmayan yerler ihya edilebilir.
Mecelle ve Arazi Kanunnamesi hükümlerine göre bir arazinin mevat arazi sayılabilmesi için öncelikle hiç kimsenin tasarrufunda bulunmaması, bir başka ifadeyle mülk ya da miri arazi olmaması gerekir. Ayrıca bu yerin ahaliye
tahsis ve terk edilmiş yerlerden (metruk arazi) olmaması da doğal bir zorunluluktur. Bunun yanı sıra bu yerlerin sesi gür olan kimsenin aksayı umrandan sesi
işitilmeyecek derecede köy ve kasabalardan tahminen bir buçuk mil, yani yarım
93
saat mesafe kadar uzak olması gerekir. Mecelle ve Arazi Kanunnamesi köy ve
kasabalara yakın olan yerlerin ihya edilip edilemeyeceği konusunda İmam Ebu
Yusuf‘un görüşünü benimseyerek bu yerlerin ihya edilemeyeceğini hüküm altına almıştır. Çünkü köy ve kasabaya yakın olan yerlere halkın gelecekte ihtiyacı
olduğu düşünüldüğü için sadece köy ve kasabaya uzak olan yerler mevat arazi
olarak kabul edilmiştir.
Gerek Arazi Kanunnamesi‘ne ve gerekse Mecelle‘ye göre mevat arazinin
ihya yolu ile mülk arazi haline getirilmesi mümkündür. Mecelle‘nin 1051. maddesinde ihya, ziraata elverişli olmayan arazinin ziraata elverişli hale getirilmesi
olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre ihya ziraata elverişli olmayan arazinin
masraf ve emek harcanarak elverişli hale getirilmesi olarak tanımlanabilir (Cin,
1981: 87).
İmar ve ihyanın gerçekleşmesi içinse şu şartların yerine getirilmesi gerekir. Öncelikle kimsenin mülkiyetinde bulunmayan ve üzerinde ihya izni de verilmemiş bir arazi söz konusu olmalıdır. Yukarıda bahsedilen hadiste geçen
―başka bir müslümanın üzerinde hak iddia etmediği bir boş arazi” ibaresi ihya
edilmesi düşünülen yer üzerinde başkasının gerek mülkiyet ve gerekse ihya izni
olarak herhangi bir hakka sahip olmaması gerekliliğini vurgulamaktadır.
Bir diğer şart, devlet başkanının iznidir. İhya için devlet başkanının izni
gerekip gerekmediği tartışmalı olsa da İmam-ı Azam Ebu Hanife ve hukukçuların büyük bir kısmı ihya için devlet başkanının izninin gerekli olduğunu vurgulamışlardır (Güriz, 1969: 58; Yeniçeri, 1986: 270). Ebu Hanife bu görüşünü
―İnsan imamın kendisine verdiğinden başka bir hakka sahip değildir‖ şeklindeki
hadise dayandırmıştır (Cin, 1978: 47). Ayrıca mevat toprakların tüm Müslümanların ortak mülkü olması da devlet başkanının iznini şart kılar (Yeniçeri,
1986: 270). İmameyn (İmam Ebu Yusuf ve İmam Muhammed) ise “Ey Müslümanlar, her kim başka bir müslümanın üzerinde hak iddia etmediği bir boş araziyi işlerse onun üzerinde hak sahibi olur. Arazi onun olur.” şeklindeki hadise
dayanarak mevat arazinin ihyası için devlet başkanının izninin gerekmediğini
savunmuşlardır (Kallek, 1997: 9; Mardin, 1947: 89). Diğer fıkıh ekolleri de ihya
için devlet başkanının izni gerekmediği görüşündedir. Gerek Arazi Kanunnamesi ve gerekse Mecelle ise Hanefi görüşünü benimseyerek ihya için izin şartını
kabul edilmiştir. Mecelle‘nin 1272. maddesine göre ihya için padişahın ya da
yetkili memurun izni şarttır.
94
Üçüncü şart ise mevat arazinin masraf ve emek harcanarak tarıma elverişli hale getirilmesidir. Mecelle‘nin 1275. maddesi71 tohum ekmeyi, fidan dikmeyi, sulama yapmayı, sulama için kanal açmayı ihya olarak kabul etmiştir. Ancak
arazinin etrafını taş ya da ağaçlarla çevirmek, toprağı taşlardan temizlemek,
zararlı otları ayıklamak, dikenleri yakmak, kuyu kazmak ihya değildir.72 Bunlar
ihyanın başlangıcı olarak kabul edilen tahcir hükmündedir (Talegani, 1989:
128).
İhya eden kişinin müslüman ya da gayrimüslim olması fark etmez; müslümanların yanı sıra zimmi gayrimüslimlerin de ihya hakkı vardır (Nebhani,
1999: 108). Bir toprak üzerinde faaliyette bulunan herkesin ihya hakkı vardır
(Talegani, 1989: 128) Ancak Osmanlı hukukuna göre Osmanlı tebaasından olmayan kişilerin ihya hakkı var ise de bu kişiler malik olmak üzere ihyada bulunmazlar (Ansay, 1954: 111). Bunlar sadece yararlanmak hakkına sahip olmak
üzere ihya yapabilirler.
İhya eden kişinin ihya edilen arazinin mülkiyetini mi yoksa kullanma
hakkını mı kazandığı konusu tartışmalıdır. Başta Hatemi (1977: 206) ve Talegani (1989: 128-129) olmak üzere bir kısım yazarlar, kazanılanın sadece kullanma hakkı olduğunu ileri sürmüşlerdir. Örneğin Hatemi‘ye göre ihya, ihya
edene mülkiyet değil, sadece ihya edilen parçada öncelik hakkı verir (Hatemi,
1977: 206). Toprağın işlenmiş halde tutulmaması, bu hakkın da sona ermesine
sebep olur. Buna karşılık çoğunluğun görüşüne göre ihya eden, ihya ettiği arazinin mülkiyetini kazanır. Örneğin Menna‘el Kattan ihya eden kişinin mülkiyet
hakkına sahip olacağını vurgulamaktadır (Kattan, 1967: 24) Yazar bu konuda
―Ölü bir araziyi ihya eden insan onun sahibidir‖ ve ―Hiçbir kimseye ait olmayan
bir araziyi ihya eden, ona sahip olmaya en müstehak olandır‖ şeklindeki hadisleri delil olarak göstermektedir.
Osmanlı hukukunda, ihya edilen taşınmazın mülkiyeti konusunda ise
Arazi Kanunnamesi ile Mecelle arasında farklılık söz konusudur. Arazi Kanunu
kapsamında yapılan ihyada rekabe (kuru ya da çıplak mülkiyet) devlete, kullanma hakkı ihya edene ait olur. Bir başka ifadeyle ihya eden arazinin sadece
“menfaat” olarak tabir edilen kullanma hakkına sahip olur. Arazi Kanunnamesi
71
Madde 1275 - Tohum ekmek ve fidan dikmek, arzı ihyâ olduğu gibi, nadas eylemek, ya saky
etmek yahut saky için hark ve cedvel açmak ihyâdır.
72
Madde 1277 - Taş, yahut diken veya kuru ağaç dalları vaz‘ ederek, arazinin cevânib-i erba‘asını
ihâta etmek, yahut arazinin otlarını ayıklamak, veyahut içindeki dikenleri yakmak, veyahut kuyu
kazmak, ol araziyi ihyâ demek olmayıp, ancak tahcîrdir.
95
malik olmak üzere ihyaya müsaade etmemiştir (Ansay, 1954: 111). Ancak Cin
(1981: 88) Arazi Kanunnamesi kapsamında yapılan ihyalarda arazinin ihya
edenin mülkiyetine geçmesine bir engel olmadığı görüşündedir. Buna karşılık
Mecelle‘nin 1272. maddesi73 kapsamında yapılan ihyalarda ise iki farklı durum
söz konusudur. Eğer ihya izni bizzat padişah tarafından verilmiş ise ihya eden,
arazinin sadece kullanma hakkını değil, kuru mülkiyetini de elde eder. Bu araziler ihya eden kişinin tam mülkiyetine geçer. Buna karşılık görevli memurun
verdiği izinle yapılan ihyalarda ihya eden, kuru mülkiyete sahip olamaz, sadece
kullanma hakkına sahip olur. Gerek Arazi Kanunnamesi‘ne göre yapılan ihyalarda ve gerekse Mecelle‘ye göre görevli memurun verdiği izinle yapılan ihyalarda ihya eden sadece kullanma hakkına sahip olduğu için bu tür araziler miri
arazi statüsüne tabi olmuşlardır.
Ancak mülkiyetin devamı toprağın işlenmesinin devamına bağlıdır. Toprak işlenmezse mülkiyet hakkı da sona erer (Talegani, 1989: 130). Talegani ―her
kim başka bir müslümanın üzerinde hak etmediği bir boş araziyi işlerse onun
üzerinde hak sahibi olur‖ hadisinde geçen ―hak sahibi olma‖ ifadesini ihya eden
kişinin, ihya ettiği toprak üzerindeki mülkiyet hakkının sürekli ve kesin olmadığını, bundan dolayı toprak boş bırakılırsa mülkiyet hakkının hükümsüz olacağını ifade etmiştir (Talegani, 1989: 129). Aynı şekilde Nebhani de Hz. Ömer‘in
“(Araziyi) üç sene işletmeden terk eden kimsenin arazide hakkı yoktur.” sözünü
delil göstererek, ihya ettiği araziyi arka arkaya üç yıl işlemeyen kişinin mülkiyetinin sona ereceğini vurgulamıştır (Nebhani, 1999: 109). Hz. Ömer zamanında, daha önceden ihya edilen mevat arazinin üst üste üç yıl süreyle boş bırakılması durumunda geri alınmıştır (Çalış, 2002: 161).
Üstelik Hz. Ömer‘in arka arkaya üç yıl işlenmeyen arazinin geri alınmasına yönelik uygulaması, sahabenin bilgisi dahilinde olmuş, sahabelerden hiç
biri de bu konuda itirazda bulunmamıştır; dolayısıyla geri alma konusunda sahabenin icmaı oluşmuştur (Nebhani, 1999: 109).
İmam Ebu Yusuf da ihyanın temel amacının tarım topraklarının işlenmesinin sağlanarak üretimin artırılması olduğunu vurgulayarak üç yıl üst üste
ekilmeyen toprakların geri alınması gerektiğini vurgulamıştır (Kallek, 1997: 8).
73
Madde 1272 - Bir kimse, izn-i sultânî ile arazi-i mevâddan bir yeri, ihyâ ve i‘mâr eylese, ana
mâlik olur. Ve eğer, sultan yahut vekili bir kimseye, bir yerden mücerred intifa‘ edip de, temellük
etmemek üzre ihyâsına izin verse, ol kimse me‘zûn olduğu vechile, ol yerde tasarruf eder. Amma
ol yere mâlik olmaz.
96
6.3.1.2.4. Vakıf Arazi
6.3.1.2.4.1. Genel Olarak
Vakıf, taşınır veya taşınmaz bir malın veya maldan elde edilecek gelirin
sosyal yardım amacı ile bir işe tahsis edilmesidir. Hayır amacı ile tahsis edilen
vakıf mallarının ―Allah‘ın mülkü‖ olarak kabul edilmesi nedeniyle vakıf taşınmazlarının haczedilemez, rehnedilemez ve el konulamaz olduğu kabul edilmiştir. Vakıf, Allahın mülkü olduğu için kimse vakıf malına el uzatamaz. Vakıf
malları zaman aşımı ile iktisap edilemez. Vakıf, kadı‘nın hükmü şer‘iye defterine yazılarak tescil edilir.
İslamiyet vakıfların hayır müessesi olması dolayısıyla vakıf kurmayı teşvik etmiştir. Fetihlerle gelişen İslam imparatorluğunda artan refah seviyesi de
vakıf kurulmasının önemli bir nedenini teşkil etmiştir (Tuş, 1999: 184). Bir
yandan artan refah seviyesi, bir yandan da İslam devletlerinin vakıfları teşvik
etmesiyle vakıf sayısında hızlı bir artış görülmüştür. İmam Ebu Yusuf ve İmam
Muhammed tarafından “Menfaati insanlara ait olmak üzere bir malı Allahın
mülkü hükmünde daimî surette temlik ve temellükten hapis ve men eylemek ve
vakfeden kimsenin arzu ettiği cihete sarf etmektir” şeklinde tanımlanan (İşeri,
1964: 199) vakıf kurumunun İslamiyet öncesi Arap toplumunda varlığı konusu
daha İslam‘ın ilk dönemlerinden itibaren tartışma konusu olmuştur (Hatemi,
1977: 204). Bu anlamda İslamiyet öncesi Arap toplumunda vakıf müessesesinin
bulunup bulunmadığı konusunda görüş birliği bulunmamaktadır. İmam-ı Şafii
İslamiyet öncesi cahiliyet zamanında İslami maksad ve gaye ile vakıf hareketi
bulunmadığını, vakıf kurumunun İslamiyet‘le başladığını söylemiştir (Berki,
1957: 22). Buna karşılık bazı yazarlar Arap toplumunda vakıf müessesini İslamiyet‘le başladığına dair ifadelerin tarihi hiçbir bulguya dayanmadığını ifade
etmişlerdir (Köprülü, 1938: 1). Üstelik bu tartışmanın bir de bugünkü anlamıyla
vakıf müessesinin İslamiyet‘ten önce var olup olmadığı boyutu vardır. Vakıflar
konusunda çalışma yapmış pek çok yazar İslamiyet öncesinde bir takım hayır
müesseseleri bulunduğunu kabul etmekle beraber bugünkü anlamda vakıf müessesesinin İslamiyet‘le başladığını vurgulamaktadır. Örneğin Ali Himmet Berki'ye göre "Eski kavimlerde ibadethane ve emsali bir takım hayır müesseseleri
vücude getirildiği sabit ve meşhut ise de, İslâmî şekil ve gaye ile fukaraya vakıf
islâmiyetle başlamış denebilir. Bir takım vesika ve eserlerden anlaşıldığı üzere,
Kable'l İslâm hayır seven Türk milleti hayırlı bir takım eserler bırakmışlardır.
İslamiyetin ruhuna uygun o an Türkün temiz yaradılış ve duyguları, İslâm dini-
97
nin taalimi ile bir kat daha inkişaf ve tekâmül etmiştir." (Berki, 1946: 4). Ali
Haydar ve Ömer Hilmi Efendi de aynı kanaattedir (Köprülü, 1951: 494).
Tartışmalar ne olursa olsun İslam toplumunda vakıf müessesinin ilk zamanlardan itibaren mevcudiyeti bilinmektedir. Hz. Muhammed de ―İnsan öldüğü zaman ameli nihayet bulur. Fakat üç şeyden neşet eden amel nihayet bulmaz;
bu amellere sevap kaydolunur. Bu üç şeyden biri kıyamete kadar kalacak olan
sadaka, yani vakıf suretiyle vücuda getirilen hayri eserler…‖ diyerek vakıf
kurmayı teşvik etmiş, kendisi de Medine‘de bulunan mallarını vakfederek bu
konuda öncü olmuştur (Berki, 1957: 22). Ancak İslam toplumunda ilk vakfın ne
zaman kurulduğu konusunda da görüş birliği bulunmamaktadır. Berki‘ye göre
İslam toplumunda vakıflar ilk olarak Hz. Muhammed zamanında ortaya çıkmıştır (Berki, 1957: 22). Ancak Talegani, İslam‘da vakıf geleneğinin Hz. Ali ile
başladığını vurgulamaktadır (Talegani, 1989: 137). Bazı yazarlar ise vakıf geleneğinin Hz. Ömer ile başladığını ifade etmişlerdir. Bu yazarlara göre Hz. Ömer,
daha Hz. Muhammed hayatta iken O‘nun teşviki ile bir taşınmazını vakfeylemiştir. 74
Osmanlı toprak sistemi her ne kadar mirî arazi esasına dayansa da zaman
içinde mirî arazinin çeşitli nedenlerle vakıf arazi haline gelmesi nedeni ile Osmanlı toprak sisteminde de vakıf arazinin ağırlığı küçümsenemeyecek boyutlara
ulaşmıştır. Bazı yabancı yazarlar tarafından Osmanlı ülkesindeki ekilebilir toprakların üçte birinin, kapalı alanların ise dörtte üçünün vakıf olduğu ve vakıf
gelirlerinin devlet gelirlerinin üçte birine yaklaştığı ileri sürülmüştür (Köprülü,
1951: 495). Osmanlı İmparatorluğu döneminde vakıfların İslam toplumundaki
yeri ve hayır işleme vesilesi olması dolayısıyla başta hanedan ailesi olmak üzere
pek çok vakıf kurulmuştur. Başta padişah ve hanedanın diğer aileleri olmak
üzere, devlet ricalinin en büyüğünden en küçüğüne kadar birçok şahıs, vakıf
74
Ömer Hilmi Efendi bu konudaki görüşlerini şu şekilde açıklamaktadır: "Menkuldür ki, bir gün
Hazret-i Ömer Faruk Radial'ah anhü huzur-i Hazret seyidül enamda, ya Resul Allah ben Hayberde bir arza malik oldum ki müddet-i ömrümde indimde cazib ve enfes öyle bir mala ma'ik olmamış idim, anın hakkında ne emr-i âliniz olur deyu istifsar eylediklerinde Cenab-ı Risaletpenah
efendimiz dahi cevab âlilerinde ya Ömer dilersen ol arzın aynini habs ve vakf edüp semere ve
menfaatini fukaraya tasadduk eyle deyu ferman buyurub Hazret-i Ömre dahi ber mucib-i ferman-ı
nebevi ol arzı vakf buyurmuştur. Cenab-ı Risaletpenah efendimiz bu bapta yalnız teşvikat-ı kavliye ile iktifa buyurmayıp bittarik-ı vasiye Medine-i Münevverede malik oldukları yedi kıt'a akaratı seniyelerini vakf ve süknasını fukara-i mü'mine şart ve bu suret'.e fiilen dahi icra-i teşvikat
buyurmuşlardır. Eser-i pak-i nebeviye imtisal en çihar-ı-yar-ı güzin ve air al ve eshab-ı kiram-ı
zevil ihtiram dahi bir hayli asar-ı hayriye vakf ve tesis buyurmuşlardır. Hatta Hazret-i Cabir Radi
Allahü anhu buyurmuş ki ben muhacirin ve ansardan bir kimse bilmem ki malı olup da malini
vakf ve tasadduk etmesin." (Ömer Hilmi, Ahkâmül Evkaf, s: 10-11).
98
tarzında ibadet yerleri, medreseler, kütüphaneler, hanlar, hamamlar, kervansaraylar, sebiller, şifa yurtları gibi içtimaî muavenet ve sıhhat müesseseleri, köprüler ve yollar gibi nafia müesseseleri meydana getirmişlerdir (Köprülü, 1951:
495).
Osmanlı döneminde kurulan vakıfların ilk bakışta hayır işlemek ve sevap
kazanmak gibi amaçlarla kurulduğu görülmekte ise de; başka nedenlerle de
kurulan vakıflar da mevcuttur. Bu amaçlardan bir tanesi müsadereden (zor alım)
kurtulmaktır. Tanzimat Fermanına kadar, padişahlar fermanları ile kişilerin
mallarına el konulabiliyordu. Dinî nedenlerle vakıflara dokunulmadığı için,
birçok zengin, zoralımdan kurtulmak için ―zürrî vakıflar‖ (miras yolu ile intikal
eden vakıflar) kurarak, gelirinin bir kısmını hayır işlerine, geri kalanını da evlatlarına bırakır, soy tükenince de bütün mal varlıkları vakfa intikal ederdi.
6.3.1.2.4.2. Şartları
Her ne kadar Hanefi mezhebi imamlarından Ebu Yusuf ―vakfettim‖ demekle vakfın kurulmuş olduğunu savunmuş ise çoğunluk görüşüne ve uygulamaya göre bir malın vakfedilebilmesi için bazı şartların yerine gelmiş olması
gerekir. Vakfı ―bir kimsenin malını müebbeden bir maksada tahsis etmesi‖ şeklinde tanımlarsak vakfın şartları şunlardır: Öncelikle vakfeden kişinin (vâkıf)
fiil ehliyetinin ve rızasının olması gerekir. Fiil ehliyeti olmayan kişinin malını
vakfetmesi mümkün değildir. Rıza da önemli bir şarttır. Bir kişi malını vakfetmeye zorlanırsa, sonradan icazet vermediği sürece vakıf geçerli olmaz. Ayrıca
vakfedilen malın vakfeden kişinin mülkünde olması gerekir. Başkasının mülkünü vakfetmek mümkün değildir. Bu anlamda mera, orman, yol gibi kamunun
ortak kullanımında bulunan malların vakfedilmesi mümkün değildir. Ancak
Osmanlı hukukunda görüldüğü üzere kuru mülkiyeti devlete ait olan miri arazinin gelirinin vakfedilebilmesi mümkündür.
İslam ve Osmanlı hukukunda genellikle taşınmazların ya da bunların gelirlerinin/tasarruf haklarının vakfedildiği bilinmektedir. Buna karşılık taşınabilir
varlıkların vakfedilip edilemeyeceği konusu oldukça tartışmalıdır. Başta para
vakıfları olmak üzere bu konu, Osmanlı hukukçularının sürekli ilgilendiği ve
farklı görüşlerin ortaya çıktığı bir mesele olmuştur. Bu konuda Molla Hüsrev
konuyla ilgili doktrindeki tartışmalara girmeden para vakfının Hanefi mezhebi
hukukçularından Züfer‘in öğrencisi Ensarî tarafından caiz görüldüğünü aktarmış ve şeyhülsilamlığı esnasında para vakıflarını tescil etmiştir (Okur, 2005:
41). Buna karşılık Molla Husrev‘in öğrencilerinden Ahî Çelebi, para vakıfları-
99
nın şer‘i olmadığını, tam aksine örfi olduğunu vurgulamıştır. Vakfın tahsis
amacından yararlanacak kişilerin (ki bunlara meşrutun-leh denir) açıkça belirtilmesi şart değildir. Ancak meşrutun-lehlerden bahsedilirse kesinlikle tayin
edilmesi zorunludur (Berki, 1957: 24). Meşrutun-lehleri tayin edilmeyen vakıfların gelirleri (galle) fukaraya sarf olunur. Meşrutun-lehlerin (mevkufun aleyhlerin) yabancı olmaması gerekir. Bir başka ifadeyle müslüman bir kişi, yabancı
kişilerin yararlanması amacıyla vakıf kuramaz. Aslında vakıfların gayesi zor
durumda olan insanlara yardım etmek olduğuna göre fakir yabancılara vakıf
yapılabilmesi gerekse de siyasi bazı sebeplerle uygun görülmemiştir (Berki,
1957: 25). Buna karşılık yabancıların istilası altında yaşayan müslümanlara
vakıf, geçerlidir (Berki, 1957: 25). Bunun yanı sıra meşrutun lehler için özel
bazı kısıtlamalar da söz konusudur. Örneğin camiler, belli bir cemaatin ya da
tarikatın kullanmasına vakfedilemez. Bir diğer önemli şart ise, vakfın amacının
meşru olmasıdır. Amacı haram ya da günaha teşvik olan vakıflar batıldır.
Vakıf, mütevelli adı verilen kişi veya kurul tarafından yönetilirdi. Bu yerler, mütevelli tarafından kişilere tahsis edilir, buna karşılık olarak taşınmazı
ekip biçen kişi ödemesi gereken vergileri mütevelliye öderdi.
6.3.1.2.4.3. Vakıf Malların Mülkiyeti
Vakıf mallarının kimin mülkiyetinde olduğu konusunda görüş ayrılığı
mevcuttur (İnalcık, 1959: 32). Ebu Hanife ile Maliki ve Hanbeli hukukçulara
göre vakıf mallarının ayn‘ı (rekabesi) vakfeden kişide kalır (Çalış, 2004/a: 62).
İmam-ı Azam‘a göre vakıf “Memlûk bir aynî vâkıfın mülkünde hapis ve menfaatini fukaraya yahut vücuh-ü birre tasadduktan ibarettir” (Köprülü, 1951: 517;
İşeri, 1964: 199; Çalış, 2004/a: 61). Bundan dolayı vakfedilen mal, vakfeden
kişinin mülkiyetinden çıkmaz (Yeniçeri, 1986: 270). İmamı Azam‘a göre vakfetmek, malın sadece fayda ve menfaatlerini vermek anlamına gelir. Mülkiyetin
vakfedenden çıkması söz konusu değildir. Ancak vakfeden kişi vakfedilen mal
üzerinde vakfın amacına aykırı tasarruflarda bulunamaz (Akagündüz, 1988:
110). İmamı Azam mescit ve kabristan vakfından başka vakıfların lüzum ifade
etmeyeceğini ve bundan dolayı vakfedenin sağlığında ve vefatından sonra da
varislerinin bu vakıftan rücu edebileceğini ifade etmiştir. Üstelik İmam-ı Azam
vakfedilen malın mirasçılara geçebileceğini kabul etmiştir. İmam Malik de bir
malın vakfedilmesinin, onun vakfeden kişinin mülkünden çıkmasına neden
olmayacağını, ancak vakfetme işleminin malikin mülkiyet hakkını kısıtladığını
vurgulamaktadır (İnalcık, 1959: 32; Köprülü, 1951: 515). Maliki ve Hanbeli
hukukçular da bu tanıma bağlı kalarak vakfedilen malın, vakfeden kişinin mül-
100
kiyetinden çıkmayacağını ileri sürmüşlerdir (Çalış, 2004/a: 62). Ancak vakfeden kişinin, mal üzerindeki tasarruf yetkisi de oldukça kısıtlı olarak kabul edilmektedir.
Buna karşılık başta Ebu Yusuf ve İmam Muhammed olmak üzere Hanefilerin çoğunluğu vakfedilen malın Allah‘ın mülkü olmak üzere vakıf tüzel kişiliğinin mülkiyetine geçtiğini savunmuşlardır (Akagündüz, 1988: 110; İnalcık,
1959: 33). Ebu Yusuf ve İmam Muhammed‘in vakıf tanımı ―Bir mülkün menfaatini halka tahsis edip Allah‘ın mülkü hükmünde olmak üzere temlik ve temellükten ebediyen alıkoymaktır‖ şeklindedir. Ebu Yusuf ve İmam Muhammed‘e göre lehine vakıfta bulunulan kişilerin (mevkufun leyh), vakfedilen malın ayn‘ına dokunmamak şartı ile yalnızca menfaatten istifade etme hakkı vardır
(Çalış, 2004/a: 61). Burada ―Allah‘ın mülkünde olmak‖ kavramı, mecazi anlamda kullanılmıştır ve vakfedilen mal hayır işine tahsis edildiği için bu malın
özel mülkiyete konu olamayacağı anlamına gelir.
Şafiler ise vakfedilen malın vakfeden kişinin mülkiyetinden çıktığını,
vakfedilen malın herhangi bir malikinin bulunmadığını, bu anlamda vakıf mallarının özel mülkiyet konusu olmayacak (gayr-ı memluk) mallardan olduğunu
kabul etmişlerdir (İnalcık, 1959: 33). Ancak Çalış, İmam Şafii‘nin Ebu Yusuf
ve İmam Muhammed ile aynı görüşte olduğunu belirtmektedir (Çalış, 2004/a:
61)
Azınlıkta kalan görüşe göre de vakfedilen malın mülkiyeti, lehine vakfedilen kişilere (mevkufunleyh) geçer.
Pozitif İslam ve Osmanlı hukuku ise vakfedilen malın kuru mülkiyeti Allah‘a ait olmak üzere vakıf tüzel kişiliğinin mülkiyetine geçtiğini kabul etmiştir.
Bu malların mülkiyetinin tekrar özel mülkiyete dönmesi söz konusu değildir.
Bundan dolayı vakfeden kişinin belirlediği şartların dışında vakıfta değişiklik
yapması (Tuş, 1999: 187) ya da vakıftan rücu etmesi (vakfedilen malı tekrar
özel mülk haline getirmek) mümkün değildir. Vakfedilen malın mülkiyeti vakıf
tüzel kişiliğine geçmiştir. Ancak bu görüş yalnızca sahih vakıflar için geçerlidir.
Arazi Kanunnamesi‘nin 4. maddesine75 göre vakfedilen mülk arazinin hem rekabesi (kuru mülkiyeti), hem de tasarruf hakkı vakfa ait olur. Buna karşılık miri
75
Madde 4- Arazii mevkufe iki kısımdır. Kısmı evvel sahihan arazii memlukeden iken şer'i şerife
tevfikan vakfolunmuş olan arazidir ki bu makule arazii mevkufenin rakabesi ve bilcümle hukuku
tasarrufiyesi canibi vakfa ait olarak bunlarda muamelatı kanuniye cereyan etmeyip ancak şartı
vakıf her ne ise olveçhile amel olunmak lazım geldiği cihetle arazii mevkufenin bu kısmından
işbu kanunnamede bahsolunmıyacaktır.
101
arazinin gelirinin, tasarruf hakkının ya da her ikisinin birden vakfedilmesiyle
oluşan gayri sahih vakıflar, vakfedilen arazinin yalnızca gelirine, tasarruf hakkına ya da her ikisine birden malik olurlar. Ancak vakfedilen arazinin kuru
mülkiyeti devlete ait olmaya devam eder. Kanunname‘nin 4. maddesi bu vakıfların tasarrufunda bulunan malların kuru mülkiyetinin devlete ait olacağını
açıkça vurgulamıştır.76
6.3.1.2.4.4. Vakıf Türleri
İslam ve Osmanlı hukukunda vakıfları çeşitli yönlerden sınıflandırmak
mümkündür. Öncelikle vakfedilen mal, hayır işlerinde bizzat kullanılıyorsa
(cami, medrese, kütüphane, köprü, çeşme gibi) buna ayn‘ıyla intifa edilen vakıf
denilir. Bu vakıflar doğrudan doğruya hayır işleme amacıyla kurulan ve mevkufunaleyhi (vakıflardan yararlanan) bütün insanlar veya fakirler olan vakıflardır.
Bu vakıflar toplumun tamamının kullanımına açıktır. Bundan dolayı bu vakıflara müessesatı hayriye denilmiştir (Tuş, 1999: 186). Buna karşılık vakfın amacında doğrudan kullanılmayan, fakat sağladığı gelirle vakıf hizmetlerinin devamını sağlayan vakıflara ayn‘ıyla intifa olunmayan vakıflar denir. Bu tür mallar,
vakfa gelir getirmesi için tahsis edilirler.
Vakıflar vakfedilen malın mülkiyetine göre sahih vakıflar ve gayri sahih
vakıflar olmak üzere ikiye ayrılmıştır. Sahih vakıflar, kişilerin özel mülkiyetinde bulunan malların (mülk arazinin) vakfedilmesidir. Bu anlamda sahih vakıf,
bir kişinin özel mülkiyetindeki bir taşınmazı süresiz olarak vakfetmesidir. Buna
karşılık miri arazinin geliri veya tasarruf hakkı veya her ikisi birden tahsis ediliyorsa buna gayri sahih vakıf denilmektedir. Burada vakfedilen mirî arazinin
kendisi değil; kulanım hakkı, geliri veya her ikisidir. Bu vakıflar aynı zamanda
tahsis ya da irşad kabilinden vakıflar olarak da adlandırılmıştır. Mirî arazi üzerindeki vakıfların tahsis ve irşad türünden gayri sahih vakıflar olduğu, bu tür
vakıfların tasarruf hukuku ile ilgisi ve dolayısıyla bunlar üzerinde vakıfların
aynî bir hakkının söz konusu olmadığı, aşarın ilgası ile aşar ve rüsumu vakfedilmiş gayri sahih vakıflardan taviz bedeli alınamayacağı hususunda öğretide
görüş birliği mevcuttur. Gayri sahih vakıflar, devletin yapmakla yükümlü olduğu bir amaç için tahsis edilmişse bu tür tahsislere, tahsis-i sahih; devletin yapmakla yükümlü olduğu bir amaç için tahsis edilmemişse bu tür tahsislere, tahsis-i gayri sahih denilmiştir (Tuş, 1999: 186).
76
Memaliki mahrusada kain arazii mevkufenin ekserisi bu kabildendir ve böyle tahsisat kabilinden olan arazii mevkufenin arazii miriyei sırfa gibi rakabesi beytülmale ait olmasiyle bunlar
hakkında bundan sonra zikir ve tafsil olunacak muamelatı kanuniye tamamiyle cari olur.
102
Gayri sahih vakıflar iki şekilde ortaya çıkmıştır. Bunlardan birincisi padişahın ya da saltanat ailesinden olan kişilerin bir kamu hizmetini sürdürmek
amacı ile mirî araziden bir kısmını vakfetmesidir ki bu tür vakıflara ―tahsisat
kabilinden vakıf‖ denir. İkinci şekil ise mirî arazinin mutasarrıfı tarafından çeşitli amaçlarla, taşınmazın kulanım hakkının, gelirinin veya her ikisinin birden
vakfedilmesidir. Burada taşınmazın bizzat kendisi değil, kullanım hakkı, aşar ve
rüsumu veya her ikisi birden vakfedilmektedir.
Vakıflar, yararlanan kişilere göre hayri vakıflar, zürri vakıflar ve avarız
vakıfları olmak üzere üçe ayrılır. Hayri vakıflar, hayır işlemek amacıyla kurulan
ve tüm insanların yararlandığı vakıflardır. Bu vakıflardan yararlanma açısından
zengin-fakir, ihtiyacı olan-olmayan şeklinde bir ayrım söz konusu değildir.
Herkes bu vakıflardan yararlanma hakkına sahiptir. Zürri vakıflar ise mallarının
müsadere edilmesinden endişelenen kişilerin, bu mallardan çocuklarının faydalanması amacıyla malların gelirlerini çocukları için vakfetmesidir. Bu vakıfları
meşrutun-lehleri vakfedenin çocukları olduğu için bu vakıflara zürri ya da ailevi
vakıflar denilmiştir (Tuş, 1999: 186). Eğer vakfedilen mallardan ya da gelirlerinden sadece zor durumda olanlar yararlanabiliyorsa bu tür vakıflara avarız
(arızalar) vakıfları denilmiştir. ―Zor durumda olma‖ kriteri her vakfın kendisi
tarafından belirlenmektedir, ancak genellikle sel, deprem gibi felaketlere maruz
kalan, evi yanan, hastalanan kişilerin yararlanması amacıyla tahsis yapılmıştır.
6.3.1.2.5. Metruk Arazi
Bu araziler kamunun veya bir/birkaç köyün/kasabanın kullanımına terk
olunmuş yerlerdir. Bugünkü mevzuatımızdaki orta mallarına denk gelen metruk
arazi, Arazi Kanunnamesi‘ne göre iki kısma ayrılmaktadır. Kanunnameye göre:
“Arazi-i metruke iki kısımdır. Biri umum nas için terk olunmuş yerlerdir ki tariki-am bu kabildendir. Diğeri bir karye ve kasaba ve kura ve kasabat-ı müteaddidenin umum ahalisine terk ve tahsis olunan yerlerdir ki ahali-i kura ve kasabata tahsis kılınmış olan meralar bu kabildendir.”
Buna göre metruk arazi;
— Kamunun ortak kullanımına terk edilen yerler (yollar/tarik-ı-âm, meydanlar, mesire yerleri vb.),
— Bir/birkaç köyün/kasabanın kullanımına terk edilen yerler (mera, yaylak, kışlaklar, harman yerleri vb),
Olmak üzere iki kısma ayrılmaktadır.
103
Bunlardan kamunun ortak kullanımına terk edilen yerlerden yararlanma
hakkı belirli bir köy veya kasabaya değil, herkese aittir. Buna karşılık bir/birkaç
köyün/kasabanın kullanımına terk edilen yerlerin yararlanma hakkı yalnızca o
köy ya da kasaba halkına aittir.
Metruk arazinin mülkiyeti konusu müellifler arasında ihtilafa neden olmuştur. Berki, bu arazinin rekabesinin devlete, yararlanma hakkının kişilere ait
olduğunu vurgulamıştır (Berki, 1967: 88). Bir kısım müellifler ise bu yerlerin
rekabesinin devlete ait olması gibi bir durumun söz konusu olmadığını, devletin
bu arazi üzerinde mülkiyet hakkı değil, sadece düzenleme yetkisi bulunduğu
görüşünü ileri sürmüşlerdir. Bu yazarlara göre devletin bu arazinin rekabesine
sahip olması durumunda bu arazi üzerinde tasarrufta bulunabilmesi gerekir.
Devlet bu hakka sahip olmadığına göre devletin arazi üzerindeki hakkını mülkiyet hakkı olarak değil, düzenleme yetkisi olarak görmek gerekir (Cin, 1978:
43). Metruk arazinin temel özellikleri şunlardır:
— Metruk araziden kamunun ortak kullanımına terk edilen yerlerden yararlanma hakkı belirli bir köy veya kasabaya değil, herkese aittir. Buna karşılık
bir/birkaç köyün/kasabanın kullanımına terk edilen yerlerin yararlanma hakkı
yalnızca o köy ya da kasaba halkına aittir.
— Metruk arazinin zamanaşımı ile iktisap edilmesi ve bunların özel mülkiyete konu hâle gelmesi mümkün değildir (Cin, 1978: 44). Doğal olarak bu
taşınmazların alınıp satılması da söz konusu değildir. Arazi Kanunnamesi bu tür
arazinin alım satıma konu edilmesini yasaklamıştır.
Örneğin Kanunname‘nin 94. maddesine77 göre meydanlar ve namazgah
gibi yerler, 95. maddesine78 göre ise pazar ve panayır için terk ve tahsis edilmiş
olan yerler alınıp satılmaz. Aynı şekilde 96. maddenin79 ilk cümlesine göre ahalinin kullanımına tahsis edilen harman yerleri alınıp satılamaz.
77
Madde 94 - Bir kariye ve kasaba dahilinde ya haricinde araba çekmek veya hayvanat birikmek
gibi ahalinin intifaı için terkolunmuş olan meydanlar ile namazgah misillü mahaller tarikiam
hükmünde olarak alınıp satılmaz ve üzerine ebniye ihdas ve eşcar garsolunamaz ve bir kimseye
müstakillen tasarruf ettirilmez. Tasarruf eden olur ise ahali menedebilir.
78
Madde 95 - Defterhanei amirede mukayyet olup minelkadim pazar ve panayır için terk ve tahsis
kılınmış olan yerler alınıp satılmaz.
79
Madde 96 - Bir kariyenin umumen ahalii müçtemiasına minelkadim terk ve tahsis kılınan harman yeri alınıp satılmaz ve sökülüp ziraat ve haraset olunmaz ve üzerine bir güna ebniye ihdas ve
inşasına ruhsat verilmez ve müstakillen veya müştereken tapu senediyle tasarruf kılınmaz. Tasarruf eden olursa ahali meneder ve bu makule harman yerine diğer kariye ahalisi mezruatını naklederek dökemez.
104
— Bu yerlerin kuru mülkiyeti Devlete ait olduğu için kişilerin bu gibi
yerlerde zilyetliklerine dayanarak tasarrufta bulunmaları mümkün değildir. Nitekim Kanunname‘nin 93, 94, 95 ve 96. maddeleri ile kişilerin bu tür taşınmazlar üzerindeki her türlü kişisel tasarruflarını yasaklayıcı hükümler konulmuştur.
Bu arazi üzerinde kamunun ya da tahsis edildikleri köy/kasabanın yararlanma
hakkı söz konusudur. Ancak hiç kimsenin bu yerler üzerinde ayni bir hakkı söz
konusu değildir. Hiç kimse bu yerlerden münhasıran yararlanamaz (Mardin,
1947: 75). Ayrıca bu arazi üzerinde inşaat ve zirai faaliyet yapılamaz. Arazi
Kanunnamesi‘nin 93. maddesi yollarda, 94. maddesi meydan ve namazgahlarda, 95. maddesi pazar ve panayır yerlerinde, 96. maddesi harman yerlerinde
inşaat yapılmasını ve ağaç dikilmesini yasaklamaktadır. Dikecek olur ise bunlar
devlet tarafından yıktırılır.
— Metruk araziye senetsiz tasarruf edilir. Bu araziden yararlanan köy ya
da kasaba adına tapu senedi düzenlenmesi söz konusu değildir (Cin, 1978: 43).
Bu ilke aynı zamanda günümüzde kamu mallarının tescile tabi olamaması ilkesine denk düşmektedir.
— Devlet bu araziyi bir şahsa ya da cemaate tahsis edemez. BU arazinin
tahsis amacı değiştirilemez (Cin, 1978: 42).
— Metruk arazinin kullanımı bedelsizdir. Bunların kullanımı vergiye tâbi
değildir. Ancak pazar yeri, iskele, mera, yaylak ve kışlaklardan resim alınır.
Ayrıca baltalıklardan ticari amaçla kesilen ağaçlardan öşür alınır (Mardin, 1947:
78).
— Metruk arazide sulh cereyan etmez. Bu araziler üzerinde yapılacak
sulh hiçbir hukukî sonuç doğurmaz (Mardin, 1947: 81).
— Metruk arazide mübadele cereyan etmez. Hükümet metruk araziyi bir
başka toprak veya mal ile mübadele edemez.
— Metruk arazide iyi niyetle iktisap söz konusu değildir.
— Metruk arazide teberru söz konusu değildir (Mardin, 1947: 82). Örneğin bir kimse kendi mülkünü kendi isteğiyle yol haline getirse o yol metruk
araziden sayılmaz (Cin, 1978: 44). Zira Osmanlı hukukuna göre mülk terk ile
sakıt olmaz.
— Metruk arazide iştirak beyyinesi, istiklal beyyinesine tercih olunur
(Mardin, 1947: 88). Eski gayrimenkul hukukumuzda taşınır veya taşınmaz bir
105
mala zilyet olan iki kimseden biri müstakil, diğeri müşterek mülkiyet iddiasında
bulunursa müstakil mülkiyet iddiası, müşterek mülkiyet iddiasına tercih olunur.
Metruk arazide ise bunun tam tersi bir durum söz konusudur. Metruk arazi üzerindeki müşterek mülkiyet iddiası, müstakil mülkiyet iddiasına tercih olunur
(Cin, 1978: 44).
— Kamunun ortak kullanımına terk edilen yerlerde herkesin, bir/birkaç
köyün/kasabanın kullanımına terk edilen yerlerde ise yalnızca o köy ya da kasaba halkının bu yerlerle ilgili dava hakkı vardır (Mardin, 1947: 75).
6.3.1.2.6. Kamu Malları
İslam hukukuna göre denizler, büyük göller, kimsenin mülkünde olmayan
nehirler (enhar-ı amme), yollar, meralar herkesin kullanımındadır. Herkes bunlardan başkasını engellememek şartı ile yararlanma hakkına sahiptir. Bu gibi
yerler miri araziden farklıdır, devletin bu yerler üzerindeki hakkı mülkiyet hakkından oldukça farklıdır. Devletin bu yerler üzerindeki tasarruf hakkı oldukça
kısıtlıdır. Bundan dolayı bu gibi yerleri bugünkü anlamda kamu malı olarak
değerlendirmek daha doğru bir yaklaşım olacaktır.
İslam hukukuna göre kamu malları bazı özelliklere sahiptir (Çalış, 2004:
67):
 Devir ve ferağ caiz değildir.
 Haczedilemezler.
 Zamanaşımı ile iktisap edilemezler.
 Kamu mallarına ilişkin davalarda sulh ve ibra caiz değildir.
 Teberru hükümleri kamu mallarında cereyan etmez.
 Bu mallarda sınır değişikliği geçerli değildir.
 Bu mallardan yararlanma bedelsizdir.
 Kamu mallarında haksız inşaat hükümleri uygulanmaz.
 İslam hukukunda bir mala zilyet olan iki kimseden biri müstakil, diğeri müşterek mülkiyet iddiasında bulunursa müstakil mülkiyet iddiası, müşterek
mülkiyet iddiasına tercih olunur. Kamu mallarında ise bunun tam tersi bir durum söz konusudur. Bu mallarda müşterek mülkiyet iddiası, müstakil mülkiyet
iddiasına tercih olunur.
106
İslam hukukunun kamu malları ile ilgili uygulaması Osmanlı hukukunca
da benimsenmiştir.
Mecelle‘de, bugünkü anlamından biraz farklı olsa da kamu malları da düzenlenmiştir. Dağlar, nehirler, genel sular gibi bugün de kamu malı niteliğinde
olan yerlerin yanı sıra av hayvanları, doğada kendiliğinden yetişen otlar da bu
kapsamda kabul edilmiş ve bunlar sanki bir şirketmiş ve halk da bunun eşit
hisseye sahip hissedarıymış gibi kabul edilecek bu malların tamamına ―şirket-i
ibaha‖ denmiştir. ―Şirket-i ibaha‖; su, hava, ışık ve orman gibi, kimsenin mülkiyetinde bulunmayan ve insanların almak (ahz) ve sahiplenme (ihraz) yoluyla
mülk edinme hakkına sahip olduğu şeyler ile herkesin başkasına zarar vermemek şartıyla yararlanma hakkına sahip olduğu yerleri ifade etmekteydi. Bunlar
toplumun ortak mülkiyetinde bulunan yerler ve nesnelerdir. Bu alanlar ve nesneler herkes için mubahtır. Mecellenin 1254. maddesinde yer alan ―Mubah ile
herkes intifa edebilir. Fakat saire zarar vermemekle meşruttur‖ hükme göre
mubah kavramı başkasına zarar vermemek şartı ile herkesin kullanımına açık
yerlerden yararlanma hakkını ifade etmektedir.
6.3.1.2.6.1. Kıyılar
Osmanlı İmparatorluğunda hem kıyılar üzerinde bugünkü anlamda mülkiyet talebi doğuran bir baskı bulunmaması, hem de kıyıların ekonomik, toplumsal açıdan bugünkü kadar değer taşımaması (Duru, 2003: 182) nedeniyle
kıyıların hukuki durumunu düzenleyen özel bir kanun söz konusu değildir (Cin,
1981/b: 97). Gerek Osmanlı toprak rejiminin temelini oluşturan Arazi Kanunnamesi ve gerekse Mecelle, kıyıların hukuki statüsü ile ilgili olarak herhangi bir
hüküm içermemiştir. Gerçekten de Osmanlı toprak rejiminde kıyının bir tanımı
mevcut olmadığı gibi, kıyıları diğer arazi türlerinden ayrı bir düzenlemeye tâbi
tutan yasal hükümler de bulunmamaktaydı (Cin, 1981/b: 79).
Kıyıların hukuki statüsü ile doğrudan ilgili olmamakla beraber, kıyı konusunu etkileyen ilk düzenleme 1858 tarihli Arazi Kanunnamesi‘dir. Bu Kanunname‘de denizden doldurma/kurutma ve ihya yoluyla arazi kazanımları ile
bunların kullanımına ilişkin olarak düzenlemeler yer almıştır. 1876 tarihli Mecelle‘nin 1237. maddesinde denizlerin ve büyük göllerin, 1238. maddesinde de
kimsenin mülkü olmayan nehirlerin, herkesin kullanımın açık olduğu hüküm
altına alınmıştır. Ayrıca Mecelle, ihya yoluyla taşınmaz edinilmesine ilişkin
hükümler de ihtiva etmiştir ki bu hükümler kıyıda ihya ile mülkiyet kazanılmasına ve kıyıda özel mülkiyet oluşmasına neden olmuştur.
107
Osmanlı toprak rejimi kıyılarda özel mülkiyet kurulabilmesine izin vermiştir. Daha doğrusu, Osmanlı toplumunda kıyılarda yapılaşmayı önleyen, kıyıyı toplumun ortak kullanımına açık tutmayı hedefleyen bir hukuki rejim söz
konusu olmamış, kıyıda özel mülkiyet oluşmasına ve kıyılarda yapılaşmalara
ses çıkarılmamıştır. Hatta denizden doldurma ve ihya suretiyle arazi kazanılması teşvik edilmiştir (Anal, 2001: 13).
Bazı yazarlarca (Geray, 1979: 5) kıyıların Osmanlı İmparatorluğu döneminde kamu malı niteliğinde olduğu ve kıyıların herkesin yararlanmasına açık
tutulduğu ifade edilmiş ise de aşağıda açıklanacağı üzere, gerek Arazi Kanunnamesi‘nin ve gerekse Mecelle‘nin kıyıda özel mülkiyet oluşmasına cevaz verdiği dikkate alındığında kıyıların kamu malı niteliğinde olduğunu kabul etmek
mümkün görünmemektedir. Arazi Kanunnamesi‘nin kıyılarda özel mülkiyeti
kabul ettiği ve sadece iskeleleri ve iskele yerlerini arazi-i metrukeden saydığı,
bu alanda ihya ile taşınmaz edinmeye cevaz verdiği bilinmektedir (Pala, 1975:
11). Her ne kadar Mecelle‘de denizleri, büyük göllerin ve kimsenin mülkü olmayan nehirlerin (Nil, Fırat, Tuna, Tunca gibi) mubah, yani herkesin kullanımına açık olduğu hüküm altına alınmış ise de Mecelle‘de de kıyıların hukuki niteliğine ilişkin açık bir hüküm yer almamış, herkese açıklığın nasıl sağlanacağı ya
da herkese açıklığın kıyıda özel mülkiyete konu taşınmaz oluşmasını engelleyip
engellemeyeceği belirtilmemiştir.
Gerek Arazi Kanunnamesi‘nde ve gerekse Mecelle‘de yer alan bu hükümler, kıyılarda özel mülkiyeti yasaklamamaktadır. Kıyılarda özel mülkiyet
oluşmasını sağlayan hukuki müesseselerin varlığı bilindiğine göre “denizlerin
ve büyük göllerin herkese açık olduğu” yolundaki hükmün kıyılarda özel mülkiyeti engellemediği sonucuna varılır.
Bir başka ifadeyle Osmanlı toprak rejiminde özel mülkiyet deniz, göl,
nehir kenarlarına kadar uzanabilmiştir (Anal, 2001: 23). Bazı eski tapu kayıtlarında taşınmazın sınırlarını tarif etmek üzere kullanılan “leb-i derya” ifadesi de
kıyılarda özel mülkiyetin söz konusu olabileceğini, dolayısıyla kıyıyı mutlak
anlamda kamu malı olarak tanımlamanın doğru olmadığını göstermektedir.
Kıyının Osmanlı İmparatorluğu döneminde de kamu malı sayıldığı yolundaki görüş, sanırız ki, deniz, büyük göl ve nehirlerin herkesin kullanımına
açık olduğu yolundaki hükümlerden kaynaklanmaktadır. Oysa ki Osmanlı toprak rejiminde kıyıların kamu malı olduğu ve özel mülkiyete konu olamayacağı
yönünde herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu anlamda, bugün için kıyı
108
olarak nitelendirilen alanlar ile diğer arazi türleri80 arasında belirgin bir ayrım
yapılmamıştır. Hatta kıyıların hangi arazi türü içerisinde değerlendirileceğine
ilişkin olarak da açık bir hüküm bulunmamaktadır. Kıyıların pek çoğunun 1858
tarihli Arazi Kanunnamesi‘nin 103. maddesi anlamında "gûhi, taşlık, kıraç,
pırnallık " niteliği gösterdiği düşünüldüğünde bu gibi yerlerin mevat arazi olarak nitelendirilmesi mümkündür (Cin, 1981/b: 85), ancak bu gibi alanların özel
mülkiyete konu olan kısımları mülk arazi, vakıflara ait olan kısımları ise vakıf
arazi niteliği taşır. Üstelik izinsiz olarak denizden doldurulan yerler de Hazine‘ye ait olmakta, dolayısıyla bu alanlar miri arazi niteliği taşımaktadır (Duru,
2003: 183).
6.3.1.2.6.2. Ormanlar
Osmanlı hukukunda Arazi Kanunnamesi‘nden gerek önceki ve gerekse
sonraki dönemlerde, ormanların büyük bir kısmı miri orman ve cibali mubaha
olmakla birlikte, bu dönemde özel orman mülkiyeti de söz konusu olmuştur.
Üstelik son 50-60 yılı bir tarafa bırakılacak olursa, devletin ihtiyaç duyduğu
alanlar dışındaki tüm ormanlar (cibali mubaha ve baltalıklar) halkın serbestçe
yararlanmasına açık tutulmuştur (Ayaz ve İnanç, 2009: 56).
Arazi Kanunnamesi‘nden önceki dönemde ormanların kamu malı sayıldığını ve ormanların özel bir statüye tabi tutulduğunu söylemek mümkün değildir.
Bu dönemde devletin, orman mülkiyeti konusunda belirgin bir tutumunun olduğunu söylemek mümkün görünmemektedir (Eler, 2009: 50). Bu anlamda ormanlık alanların özel mülkiyete konu olabilmesine ve maliklerin bu ormanlar
üzerinde serbestçe tasarruf edebilmelerine imkan tanınmıştır. Bu dönemde ormanlar, üzerinde bulunduğu arazinin türüne göre sınıflandırılmıştır. Buna göre
ormanlar; vakıf ormanları, mülk (özel) ormanlar, devlet ormanları, köy ve kasabalara tahsisli baltalıklar ve cibali mubaha ormanları olmak üzere beş kısımda
değerlendirilebilir (Korkmaz, 2010: 105). Bunlardan devlet ormanlarını, doğrudan doğruya padişahın mülkü olan ormanlar (koru-yu hümayun), miri ormanlar,
tophane ve tersane ormanları oluşturmaktaydı (Eler, 2009: 50). Miri ormanlar
tımar sistemi kapsamında tevcih edilmiştir. Mülk ormanlar, mülk arazi üzerindeki ormanlardır ve malik hem taşınmazın kendisinden, hem de orman ürünlerinden dilediği gibi yararlanma hakkına sahiptir. Cibali mubaha ormanları ile
80
Osmanlı İmparatorluğu‘nda gerek 1858 tarihine kadar padişah fermanları ve şeyhülislam fetvaları ve gerekse 1858 tarihli Arazi Kanunnamesi arazi türlerini; ―miri arazi‖, ―mülk arazi‖, ―metruk
arazi‖, ―vakıf arazi‖ ve ―mevat arazi‖ olmak üzere beş kısma ayırmaktadır.
109
kura baltalıkları ise özel mülkiyete konu olmamakla birlikte herkesin serbestçe
yararlanmasına açıktır. Bundan dolayı bu dönem orman mülkiyeti açısından
―mutlak başıboş devre‖ olarak adlandırılmaktadır (Keskin, 2010: 5).
1858 yılında çıkarılan Arazi Kanunnamesi ormanların mülkiyeti açısından önemli bir yenilik getirmemiştir. Kanunname eski Osmanlı kanunnamelerinde ormanlarla ilgili hükümlerin derlenip toplanarak toplumun uymakla yükümlü bulunduğu yazılı kanunlar haline getirilmesi bakımından modern devlet
anlayışı ve yapılanması açısından önemli faydalar sağlasa (Çevre ve Orman
Bakanlığı, 2003: 10) da aslında var olan hükümlere fazla bir yenilik getirmiş
değildir.
Arazi Kanunnamesi arazileri mülk arazi, miri arazi, vakıf arazi, metruk
arazi, mevat (ölü) arazi olmak üzere beş kısma ayırmıştır. Ormanları da bu tasnife bağlı olarak mülk arazi üzerindeki ormanlar, miri arazi üzerindeki ormanlar, vakıf arazi üzerindeki ormanlar, metruk (terk edilmiş) arazi üzerindeki ormanlar ile mevat (ölü) arazi üzerindeki ormanlar olmak üzere beş kısımda irdelemek mümkündür (Korkmaz, 2010: 106). Ancak miri, metruk ve mevat arazi
üzerindeki ormanlar mülkiyet yönünden birbirine oldukça yakın olduğu için
çalışmamızda bu ormanlar tek başlık altında incelenecektir. Dolayısıyla Arazi
Kanunnamesi‘ne göre ormanları özel ormanlar, vakıf ormanları, miri, mevat ve
metruk arazi üzerindeki ormanlar olaak üç kısma ayırarak incelemek mümkündür.
Tanzimat Fermanı öncesinde ve sonrasında Fransa‘ya gönderilen yöneticilerin Fransız uygulamasından etkilenmeleri ve Fransa‘dan getirtilen uzmanların çalışmaları sonucu bu yöneticilerde ormanların kamu malı olması gerektiği
görüşü oluşmaya başlamıştır (Cin, 1978/b: 315). Üstelik bu dönemde (mülkiyet
hakkı konusunda yaşanan temel gelişmelere bağlı olarak) özel ormanlar üzerinde sınırsız bir mülkiyet hakkının düşünülemeyeceği yavaş yavaş yerleşmeye
başlamıştır. Ancak bu dönemde ormanlar üzerindeki özel mülkiyeti sınırlayıcı
bir mevzuat normunun çıkarılamamış olması da dikkat çekicidir. 1863 tarihinde
ilk Orman Nizamnamesi çıkarılmış ise de halkın tepkisi nedeniyle uygulama
alanı bulamamıştır. 1870 tarihli Orman Nizamnamesi, ormanların mülkiyeti
konusunda yeni bir düzenleme getirmiştir. Nizamname ormanları; devlete ait
ormanlar, mülk ormanlar, vakıflara ait ormanlar, kasaba ve köylere mahsus
baltalıklar şeklinde sınıflandırmıştır (Koç, 2005: 37; Korkmaz, 2010: 106).
Bunlardan şahıslara ait ormanların tabi olduğu statü Arazi Kanunnamesi ile
110
belirlendiği gerekçesiyle Nizamname‘de bu konuda herhangi bir hükme yer
verilmemiştir (Keskin, 2010: 5). Aslında mülk ormanların da bu Nizamname ile
düzenlenmesi öngörülmüş ancak Nizamname‘nin yürürlüğe girmesini engelleyebileceği ya da geciktirebileceği gerekçesiyle vazgeçilmiştir (Köprülü, 1950:
240). Nizamname esas itibarıyla devlet ormanlarından şahısların yararlanmasına
yönelik hükümleri düzenlemiştir. Nizamname‘ye göre orman içinde ya da yakınında bulunan kişilerin devlet ormanlarından yararlanma hakları vardır. Nizamname‘nin 5. maddesi köylülere ev, ambar ve ahır inşaatında veya tamiri, araba
ve ziraat aletleri yapımı, yakacak ihtiyacının karşılanması gibi amaçlarla mîrî
ormanlardan ücretsiz olarak yararlanma imkânı vermiştir. Ancak bu yerlerden
ticari amaçlarla kereste ve odun almaları ya da taş, çakıl çıkarmaları devletten
alınan izne bağlıydı. Nizamname vakıflara ait ormanların Arazi Kanunnamesi‘nin 4. maddesinde tanzim edilmiş olan "tahsisat kabilinden vakıf arazi "hükümlerine tâbi olduğunu hükme bağlamıştır (Cin, 1978/b: 329). Buna göre vakıflara bağlı ormanların kuru mülkiyeti devlete, yararlanma ve işletme hakkı ise
vakfa aittir. Baltalıkların hukuki statüsü ise Arazi Kanunnamesi‘nin 91. maddesine tabidir. Bu anlamda Orman Nizamnamesi‘nin 22. maddesinde, baltalıkların
Kanunname‘nin 91 ve 92. maddelerine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Son
olarak şunu belirtelim: Nizamname, cibali mubaha ormanlarının statüsünü değiştirmiş ve bu ormanları devlete ait orman statüsüne sokmuştur (Cin, 1978/b:
336).
6.3.1.2.6.2.1. Özel Ormanlar
Orman mülkiyeti açısından bakıldığında Arazi Kanunnamesi‘nin ormanların özel mülkiyete konu olabilmesini kabul ettiği görülmektedir. Bu anlamda
özel mülkiyete konu ormanlar açısından Arazi Kanunnamesi‘nde toprağın mülk,
miri ya da vakıf arazi olmasına göre üçlü bir ayrım yapılmıştır.
Kanunname gereği, özel ormanlar iki şekilde ortaya çıkabilmektedir. Öncelikle mülk arazi üzerindeki ormanlar mülk statüsündedir. Kanunname‘ye göre
mülk arazi üzerinde yetişen ormanların hem zemini hem ağaçları özel mülktür.
Malikin bu yer üzerindeki tasarruf hakkı, bugünkü mevzuatımıza göre oldukça
geniştir. Örneğin Kanunname‘nin 19. maddesine göre orman ve pırnallık gibi
mahallere müstakil olarak malik olan kişi bu yerleri açarak tarla haline getirebilir.81 Ayrıca korulukların ürünlerinden yalnızca malikleri yararlanabilir.
81
Madde 19 - Orman ve pırnallık gibi mahallere müstakillen batapu mutasarrıf olan kimse ol
mahalli açıp ziraat etmek üzere tarla ittihaz edebilir. Fakat o makule mahallere müştereken muta-
111
Buna karşılık bir ormanın miri arazi üzerinde olması durumunda şahıslar
sadece bu ormanların mülkiyet hakkına sahiptir. Normal şartlar altında miri
arazi üzerindeki ormanlar, hiç kimseye tahsis (tevcih) edilmeyip devlet ihtiyaçları (tophane ve tersane gibi) için ayrıldıklarında ormanların mülkiyeti devlete
aittir. Buna karşılık kendilerine tahsis edilen miri arazide yetkili memurun izni
ile koruluk oluşturan kişi Arazi Kanunnamesi‘nin 29. maddesi 82 gereği bu koruluğun tasarruf hakkına sahiptir. Bu yerlerde, sadece yerin üzerinde yetiştirilen
ağaçlar özel mülkiyete tabidir (Cin, 1978/b: 339). Aynı Kanunname‘nin 28.
maddesinegöre miri arazide kendiliğinden yetişen palamut, ceviz, kestane, gürgen ve meşe gibi ağaçlar tasarruf hukuku yönünden miri araziye tabidir. Bunların yararlanma hakkı miri arazinin mutasarrıfına aittir. 83 Bu madde miri arazi
üzerinde mutasarrıfından başkasının hak iddiasını önlemek ve mutasarrıfın tasarruf hakkını korumak için konulmuştur (Koç, 2000: 155). Ancak gerek mutasarrıfın ve gerek üçüncü şahısların bu ağaçları kesme hakkı yoktur. Bu ağaçlardan meyve verenlerin hasılatından öşür alınır. Kanunname‘nin 30. maddesi84 de
kendiliğinden yetişmiş ve odun ihtiyacının karşılandığı yerlerin tasarruf hakkının, bu yerlere tapu ile tasarruf eden kişiye ait olduğunu, başkasının faydalanamayacağını hüküm altına almıştır.
6.3.1.2.6.2.2. Vakıf Ormanlar
Gerek İslam ve gerekse Osmanlı hukukunda vakfedilen taşınmazların
mülkiyetinin kime ait olacağı konusunda değişik görüşler söz konusu olmuştur.
Ebu Hanife ile Maliki ve Hanbelî hukukçulara göre vakıf mallarının rekabesi
sarrıf olanlardan biri diğer şerikinin izni olmadıkça ol mahallerin mecmuunu veyahut bir miktarını açıp tarla yapamaz. Yaptığı surette şeriki ol açılan yere dahi müşterek olabilir.
82
Madde 29 - Bir kimse mutasarrıf olduğu arazi üzerinde memuru izniyle eşcarı gayri müsmire
gars ederek koru ittihaz eylediği halde ol eşcar kendisinin mülkü olup yalnız anın kat ve kal'
eylemeğe selâhiyeti vardır. Ve başkası kat'ederse ol eşcarın kaimeten kıymetini alır ve bu makule
koruların mahallerine hasbelmevki mergubiyeti mütefaviyete riayet olunarak öşürü muadil icarei
zemin takdir ve tahsis olunur.
83
Madde 28 - Alellıttlak arazii miriye üzerinde hudaı nabit olan palamut ve ceviz ve kestane ve
gürgen ve meşe ağaçları misillü eşcarı müsmire ve gayrimüsmire araziye tabi olup menafii ol
arazi mutasarrıfına ait olur. Fakat eşcarı müsmirenin hasılatından canibi miri için öşrü şer'i alınır.
Ve bu makule hudayi nabit olan eşcarı gerek mutasarrıfı ve gerek ecanipten birisi kat veyahut kal
edemez. Şayet eder ise canibi miriden ol eşcarın kaimeten kıymet kat ve kal eyleyen kimseden
alınır.
84
Madde 30 - Cibali mübaha ile ahaliî kuraya mahsus olan orman ve korulardan maada eşcarı
hudayi nâbit olup ihtitaben âbâ ecdâd veyahut âhardan teferruğan tasarruf oluna gelen korular
tapu ile tasarruf olunarak eşcarını yalnız mutasarrıfı kat'eder. Ecanipten biri kat'edecek olursa
memuru marifetiyle menedilir. Ve eğer kat'etmiş ise ol eşcarın kaimeten kıymeti canibi mirî için
alınır ve bunların mahalleri için dahi canibi miriden öşre muadil icarei zemin alınır ve bu makule
korular hakkında dahi arazii saire muamelesi olunur.
112
(ayn) vakfeden kişide kalır, buna karşılık Ebu Yusuf ve İmam Muhammed vakfedilen malın Allah‘ın mülkü olduğunu savunmuşlardır. Şafi hukukçular ise
vakfedilen mülkün, vakfın malı olduğunu ileri sürmüşlerdir (Çalış, 2004: 62).
Ancak Osmanlı hukukunda genel kabul gören görüş ve uygulama vakfedilen
malın kuru mülkiyeti (rekabesi) Allah‘ın, yararlanma hakkı vakfın olduğu için
bunu da özel mülkiyetin değişik bir türü olarak kabul etmek gerekir.
Vakıf ormanlarının büyük bir kısmı padişah tarafından vakfedilen araziler
oluşturmaktaydı, bundan dolayı vakıf ormanların büyük bir kısmı gayri sahih
vakıfların mülkiyetindedir (Koç, 2005: 233).
Vakıf ormanların mülkiyet durumu ise vakfın türüne göre değişmektedir.
Sahih vakıflar, mülk arazinin vakfa tahsis edilmesi olduğu için hem bu arazinin,
hem de arazi üzerindeki ormanların mülkiyeti vakfa aittir. Buna karşılık, miri
arazinin gelirinin ya da tasarruf hakkının veya her ikisinin birden vakfedilmesiyle oluşan gayri sahih vakıflara ait ormanların zemininin kuru mülkiyeti devlete aittir. Orman Nizamnamesi‘nin 19. maddesine85 göre bu ormanların yalnızca yararlanma hakkı, lehine vakfedildikleri kimselere aittir. Bu ormanlar mülkiyet bakımından miri araziye benzemekteydi (Cin, 1978/b: 324).
6.3.1.2.6.2.3. Miri, Mevat ve Metruk Arazi Üzerindeki Ormanlar
Miri, metruk ve mevat arazi üzerindeki ormanlar üç kısma ayrılmaktaydı.
Bunlardan ilkinde ormanlar devletin askeri ihtiyaçlarının karşılanması (Tersanei Amire ve Tophane‘ye mahsus ormanlar), saray ahırları için (Istabl-ı Amire
ormanları) veya hanedan üyelerinin avlanmaları için (hassa şikar koruları) ayrılmıştı (Koç, 2000: 142). Bu tür ormanları devlet mülkiyetinde bulunan ormanlar olarak kabul etmek gerekir. Bu ormanların mülkiyeti devlete ait ve gerek
menfaati ve gerekse kuru mülkiyeti zaman aşımı ile edinilemez (Cin, 1978/b:
325). Bu ormanlar askeri gereksinimler, devlete ait hayvanların otlatılması,
hanedan mensuplarının avlanması, yakacak ihtiyacının karşılanması gibi amaçlarla kullanılmıştır (Koç, 2000: 142).
İkinci olarak belli bir köyün ya da kasabanın yakacak ihtiyacının karşılanması için tahsis edilmiş baltalıklar bulunmaktaydı. Kanunname‘nin 91. maddesine86 göre kadimden beri bir köy ya da kasabaya tahsis edilmiş bulunan bal85
19. maddesi şu hükmü ihtiva etmektedir: "Arazi Kanunname-i Hümayununun 4. maddesinde
tarif olunduğu üzere, tahsisat kabilinden olan arazi-i mevkufenin menafi-i hasılası vakfın meşrutun lehlerine masraf olunduğu misullü bu muamele o makule evkafa merbut olan ormanların
tasarruf ve idarelerine dahi şamildir"
86
Madde 91 - Kadimden bir kariyeye veya bir kasabaya ihtitaba ve intifaa mahsus olup baltalık tabir
olunan koru ve ormanların eşcarını ancak ol kariye ve ol kasaba ahalisi katedip başka kariye ve kasaba
113
talık ve ormanlardan ancak o köy ve kasaba halkı yararlanma hakkına sahiptir.
Bu yerlere başka kişilerin tecavüz etmesi halinde, bu kişilerin aldıkları orman
ürünlerinin bedelleri kendilerinden tahsil edilecek ve baltalığın tahsisli olduğu
köy ya da kasaba halkına dağıtılacaktır. Belli bir köy ya da kasabaya tahsis
edilmiş bu baltalıklar, metruk arazi hükümlerine tabidir. Bundan dolayı bu yerlerin özel mülkiyete konu olması, zaman aşımıyla edinilmesi söz konusu değildir. Kanunname‘nin 92. maddesi bu yerlerin özel mülkiyet konusu olmasını
yasaklamaktadır. Madde hükmüne göre bir köy ya da kasaba için tahsis edilmiş
koruluklardan bir kısmı ifraz edilerek tarla ya da koruluk olarak kullanılmak
üzere şahıslara tapu verilemez. 87
Ayrıca cibali mubaha (mubah dağlar) denilen ve devlet tarafından herkesin yararlanmasına tahsis edilen ormanlar da bulunmaktaydı. Cibali mübaha,
mülkiyet hukuku açısından herkesin ortak mülkiyetinde bulunan mallardır. Osmanlı dönemi ormanlarının büyük bir kısmı bu statüdeydi (Birben, 2008/b: 2).
Bu yerleri Mecelle‘nin 1045. maddesinde geçen şirket-i ibaha kavramı içerisinde değerlendirmek gerekir. Zaten gerek Arazi Kanunnamesi ve gerekse Mecelle
bu yerlerin herkesin ortak kullanımında olduğunu hüküm altına almıştır. Arazi
Kanunnamesi‘nin 104. maddesine88 göre bu yerlerden herkes yararlanma hakkına sahiptir. Kanunname, cibali mubaha denilen ormanlardan herkesin, başkasına
zarar vermemek şartıyla yararlanabilmesini öngörmüştür. Mecelle‘nin 1243.
maddesi ise kimsenin tasarrufunda olmayan dağlarda kendiliğinden yetişen
ağaçların mubah olduğunu hükme bağlamıştır. Bu ormanlar devlet tarafından
halkın kereste, yakacak ve mimari ihtiyaçları için ayrılmış genel ormanlardır.
Cibali mübaha ormanlarının, arazi türleri karşısındaki durumu tartışmalıdır. Birben bunların miri arazi statüsünde olduğunu belirtmektedir (Birben,
2008/b: 2). Hüseyin Avni Göktürk de “…büyük ormanlık alanlar gibi kimsenin
ahalisinin katetmeğe salahiyeti yoktur. Ve müteaddit kariyelere kezalik minelkadim ihtitaba ve intifaa
mahsus olan koru ve ormanların eşcarını dahi ol kariye ahalisi katedip sair kariyeler ahalisi katedemez.
Ve bu makule koru ve ormanların resmi yoktur. Bir kariye ahalisine tahsis kılınmış baltalığa hakkı
ihtitabı olmıyan diğer kariye ahalisi tarafından tecavüzle ihtitap edildiği tahakkuk eder ise kat' ve kal'
olunan eşcarın kaimeten kıymeti bigayrihak tecavüz ve ihtitap edenlerden tahsil ile hakkı ihtitaba malik
olan kariye ahalisinin umumuna taksim olunacaktır.
87
Madde 92 - Ahalii kuraya mahsus koru ve ormanlardan bir miktarı ifrazı yerle koru ittihaz
olunmak veyahut ziraat için açmak üzere bir kimseye tefviz ile batapu müstakillen veya müştereken tasarruf ettirilmez. Tasarruf eden olur ise cemi zamanında ahalinin meneylemeğe salahiyeti
vardır.
88
Madde 104 - Minelkadim ahaliye mahsus koru ve ormanlardan olmayıp cibali mubahadan
addolunan dağlardan ve balkanlardan herkes odun ve kereste katedebilip yekdiğer müdahale
edemez ve bunlardan husule gelen giyahtan ve kat olunan eşcardan öşür alınmaz ve bu makule
cibali mubaheden bir miktarı bilifraz müstakillen veya müştereken koru ittihaz olunmak üzere
memuru tarafından kimseye batapu tasarruf ettirilmez.
114
mülkiyetinde bulunmadıklarından dolayı, devlete ait olan geniş araziyi Arazi
Kanunu‟nun ruhu ve felsefesini göz önüne alarak miri topraklardan saymaya
engel hal olmadığı…” tezini ileri sürmektedir (Göktürk, 1957). Cin, bu yerlerin
mevat araziye daha yakın olduğunu vurgulamıştır (Cin, 1978/b: 336). Yazar
“Cibal-i mübaha veya serbest ormanlar, hukuki durumları itibariyle ne metruk,
ne de tam mevat arazidir. Yalnız mevat arazi ile cibal-i mübaha arasında esaslı
bir benzerlik vardır” demekte ve bu yerlerin bugünkü anlamda devletin hüküm
ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu sonucuna varmaktadır. Köprülü, cibali
mübaha ormanlarının Arazi Kanunnamesi‘nde yer alan arazi türlerinden herhangi birine dahil edilmesinin söz konusu olmadığını vurgulamıştır (Köprülü,
1948: 704). Barksız ise bu ormanların mevat arazi üzerinde bulunduğunu ve
düzensiz ortak mülkiyet rejimi olduğunu ileri sürmüştür (Barksız, 1957: 80).
Kanaatimizce bu yerlerin metruk arazi olması söz konusu değildir. Çünkü metruk arazi niteliğindeki baltalıklar, hem sadece belirli bir köy ya da kasaba halkı
tarafından kullanılabilmektedir, hem de bu yerler için tahsis ya da kadimden
beri kullanım gerekmektedir. Cibali mübahanın baltalıklardan farkı, baltalıkların bir köy ya da kasabaya tahsis edilmiş olmasıdır. Oysaki cibali mübahadan
yararlanabilmek tamamen serbesttir, köy ya da kasaba halkından olmak da gerekmemektedir. Bu yerler mevat araziye benzetilebilirse de bu yerler üzerinde
ihyanın söz konusu olmaması, bu yerleri mevat arazi kapsamında değerlendirmeye engeldir. Herhangi bir vakfetme söz konusu olmadığı için vakıf araziye de
uymamaktadır. Geriye sadece miri arazi kalmaktadır. Bu yerlerin kuru mülkiyetinin devlete ait olması da miri arazi olduğuna işaret etmektedir. Bu yerleri,
tımar sistemi kapsamında tevcih edilmeyen miri arazi olarak değerlendirmek en
doğru yaklaşım olacaktır. Orman Nizamnamesi‘nin bu yerleri miri orman olarak
kabul etmesi de bu görüşü doğrular.
Üstelik Temyiz Mahkemesi, 18 Eylül 1330 tarihli (1 Ekim 1914) ve 232
sayılı kararında, bu ormanların hilafı sabit oluncaya kadar miri orman olarak
kabul edileceğini ifade etmiştir. Bunun yanı sıra 1275/1859 tarihli Tapu Nizamnamesi‘nin 13. maddesinde yer alan "cibal-i mubaha ile menafi-i amme zımnında metruk ve muhassas olan yerler için kimseye senet verilmemesi ve tasarruf
ettirilmemesi" hükmüyle herkesin yararlanmasına açık olan cibali mübahada
(mübah dağlarda) özel mülkiyet kurulması yasaklanmıştır (Cin, 1978/b: 315).
1862 yılında hazırlanan bir projeyle, cibali mubaha ormanlarının tophane
ve tersane ormanlarının devlet ormanı adı altında birleştirilmesi öngörülmüş
(Cin, 1978/b: 315) ise de proje uygulanamamıştır. Bu proje de cibali mubaha
ormanlarının, miri arazi olarak görme açısından önemli bir gerekçedir.
115
6.3.1.2.6.3. Yollar
Gerek Mecelle ve gerekse Arazi Kanunnamesi yoların herkesin ortak kullanımında olduğunu hüküm altına almıştır. Öncelikle Mecelle hükümlerini değerlendirelim. Mecelle‘nin 926. maddesine göre herkesin yollardan, başkasına
zarar vermemek şartıyla geçme hakkı vardır.89 Kanun‘un 927. maddesi ise padişahın izni olmadıkça kimsenin yolda satış yapmak için oturamayacağını ve yolda herhangi bir şey ihdas edemeyeceğini hüküm altına almıştır.90 Bunların izinsiz yapılması ve bunlardan dolayı bir zararın ortaya çıkması durumunda, yapan
kişi zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Mecelle‘nin 934. maddesi91, hayvanları
durdurmak ve bağlamak için ayrılmış yerler hariç olmak üzere, yollarda hayvanları durdurmayı ya da bağlamayı, 935. maddesi92 ise hayvanların başıboş
olarak yollara bırakılmasını yasaklamaktadır. Bu yasaklara uyulmaması ve bundan bir zarar doğması durumunda, yasaklara uymayan kişi, ortaya çıkan zararı
tazmin etmekle mükelleftir.
Arazi Kanunnamesi de yollarla ilgili çeşitli kurallar ihtiva etmiştir. Kanunname yolları metruk arazi kapsamında değerlendirmiştir. Kanunname‘nin 5.
maddesine93 göre yollar herkesin kullanımına tahsis edilmiş metruk arazi statüsündedir. Kanunname‘nin çeşitli maddeleri de yollar üzerinde müstakil tasarrufu yasaklamaktadır. Örneğin Kanunname‘nin 93. maddesine göre kimse yollar
üzerinde tasarrufta bulunamaz, bina inşa edemez, ağaç dikemez. Bu yasaklara
89
Madde 926 - Herkesin tarîk-i âmmda hakk-ı mürûru vardır. Fakat bi-şartı‘s-selâmedir. Yani
mümkünü‘t-taharrüz olan hâlâtta, başkasına zarar vermemek şartıyla mukayyeddir. Binaenaleyh
tarîk-i âmmda, bir hammalın arkasındaki yükü düşüp de, birinin malını telef etse, hammal zâmin
olur. Nitekim demirci dükkânında demir döverken kıvılcım sıçrayıp da, tarîk-i âmmda mürûr eden
bir kimsenin elbisesini ihrâk eylese, demirci zâmin olur.
90
Madde 927 - İzn-i velîyyü‘l-emr olmadıkça, tarîk-i âmmda bey‘ ve şirâ için oturamaz. Ve bilâizn, bir şey vaz‘ ve ihdâs edemez. Ve ederse, andan tevellüd eden zarar ve ziyânı zâmin olur.
Binaenaleyh bir kimse, tarîk-i âmm üzre kereste, yahut taş yığıp da, üzerine diğerin hayvanı basıp
sürçerek telef olsa, ol kimse zâmin olur. Kezâlik bir kimse, tarîk-i âmma yağ gibi bir kaygın nesne
döküp de, diğerin hayvanı kayıp telef olsa, zâmin olur.
91
Madde 934 - Bir kimsenin, tarîk-i âmmda hayvanını durdurmaya, yahut bağlamaya hakkı yoktur. Binaenaleyh bir kimse, tarîk-i âmmda hayvanını durdursa, yahut bağlasa, gerek ön veya arka
ayağıyla tepsin ve gerek sair sûretle zarar etsin, ol kimse her halde ol hayvanın cinâyetini zâmin
olur. Amma, at pazarı ve gerek beygirlerin durduğu mahaller gibi hayvan durmaya i‘dâd ve ta‘yin
olunmuş olan yerler müstesnâdır.
92
Madde 935 - Bir kimse, hayvanını başı boş tarîk-i âmma salıverse, ol hayvanın ettiği zararı
zâmin olur.
93
Madde 5 - Arazii metruke iki kısımdır. Biri umum nas için terkolunmuş olan yerlerdir ki tarikiam bu kabildendir. Diğeri bir kariye ve kasaba veya kura ve kasabatı müteaddidenin umum
ahalisine terk ve tahsis olunan yerlerdir ki ahalii kura ve kasabata tahsis kılınmış olan meralar bu
kabildendir.
116
uyulmaz ise bu kişiler men edilir ve yaptıkları yapılar ya da diktikleri ağaçlar
kaldırılır.94
6.3.1.2.7. Madenlerin Mülkiyeti
Madenlerin mülkiyeti konusunu, rezervlerin mülkiyeti ve rezervden çıkarılmış olan madenin mülkiyeti olmak üzere iki kısımda incelemek mümkündür.
Rezervden çıkarılan madenin özel mülkiyet konusu olduğunda görüş birliği söz konusudur. Buna karşılık henüz çıkarılmamış maden rezervlerinin hukuki statüsü (özel mülkiyete konu olup olamayacağı) tartışmalı konulardan biridir. Bazı hukukçular, madenler gibi doğal kaynakların da içinde bulunduğu
arazinin statüsüne tabi olduğunu, bundan dolayı özel mülkiyette bulunan arazilerde çıkan madenlerin mülkiyetinin de (malikin müslüman olması şartıyla) özel
mülkiyete ait olması gerektiğini ileri sürmüşlerdir (Talegani, 1989:133).
Buna karşılık İslam hukukçularının büyük bir kısmı, madenler konusunda
toplum yararını bireysel yarara üstün tutarak, madenlerin devletin hüküm ve
tasarrufu altında bulunduğunu, özel mülkiyette bulunan taşınmazlarda bulunsa
bile madenlerin mülkiyetinin arazi sahibine ait olmayacağını ileri sürmüşlerdir
(Hatemi, 1977:203; Nebhani, 1999: 110). Hanefî, Mâlikî ve Hanbelî hukukçular
maden rezervlerinin ne arazi malikinin ne de onu bulan kişinin mülkiyetinde
olamayacağını ileri sürmüşlerdir. Örneğin Maliki fakihlere göre özel mülkiyette
bulunan taşınmazlardaki madenler devletin hüküm ve tasarrufu altındadır.
İmam-ı Azam Ebu Hanife de aynı görüşü benimsemiş, fakat maden özel mülkiyet altında olmayan bir yerde bulunmuşsa beşte birinin bulanın; madenin bulunduğu yer özel mülkiyet konusu ise, beşte birinin mülk sahibinin olması gerektiğini ileri sürmüştür (Güriz, 1969: 61).
Nebhani ise madenlerin süreklilik arz edip etmemesine, bir başka ifadeyle
sınırlı olup olmamasına göre bir ayrım yapmaktadır. Yazar, Tirmizi‘nin naklettiği “Ebyad Hz. Muhammed‟e gelip bir tuz bölgesinin kendisine verilmesini
istemiş, Rasul de bu teklifi kabul etmişti. Ebyad kalkıp gidince Peygamberin
yanında bulunan şahıslardan biri; Ey Allah‟ın Rasulü ona ne verdiğinizi biliyor
musunuz? Ona kaynağı kesilmeyen bir su verdiniz dedi. Bunun üzerine Hz. Muhammed „Onu ondan geri alıyorum‟buyurdu.” şeklindeki hadisi dikkate alarak
süreklilik arz eden madenlerin kamu mülkiyetinde olduğunu vurgulamıştır
94
Madde 93 - Tarikiam üzerine bir kimse ebniye ihdas veya escar gars edemez. Edecek olur ise
hedim ve kal' olunur. Velhasıl tarikiamda bir vechile kimse tasarruf edemez. Tasarruf eden olur
ise menolunur.
117
(Nebhani, 1999: 351). Yazara göre tuzun maden olarak kabul edilmesi ve Hz.
Muhammed‘in onu Ebyad‘a vermemesi bu hususlarda ferdi mülkiyetin olamayacağına dair illet sayılır ki bu illet, tuzun tükenmeyen tuz kaynağı olarak değil,
tükenmeyen maden olarak ele alınmasından kaynaklanmaktadır. Tükenmeyecek
kadar çok olan madenlerin kamu mülkiyeti kabul edilmesi bu türden tüm madenleri kapsar. Söz konusu madenler ister çıkarıldıktan sonra herhangi bir işleme tabi tutulmadan kullanıma sunulan tuz, sürme, yakut gibi madenler olsun,
isterse bir takım işlemler sonucu kullanılabilen altın, demir, bakır, kurşun gibi
madenler olsun tüm bu madenlerin hepsinin mülkiyeti kamu mülkiyeti kapsamında değerlendirilir. Buna karşılık yazar sınırlı ve tükenebilir madenlerin ferdi
mülkiyete verilmesinin ise caiz olduğunu vurgulamaktadır.
Fakat maden rezervi kaynaktan çıkarıldıktan sonra özel mülkiyet konu
hale gelir. Kaynaktan çıkarılan maden hukuki tabiri ile ―ihraz‖ edilmiş olur ve
bu aşamadan sonra özel mülkiyete konu hale gelir. Bir başka ifadeyle mülkiyet
hakkı, yalnızca çıkarılan (ihraz edilen) kısımla sınırlıdır.
Osmanlı İmparatorluğu‘nda 1858 tarihli Arazi Kanunnamesi‘ne kadar
olan dönemde (diğer konularda olduğu gibi) madenlerin statüsünü düzenleyen
bir mevzuat bulunmamaktaydı. 1858 tarihine kadar madenler İslam hukukunun
belirlediği esaslar çerçevesinde padişah fermanları ve şeyhülislam fetvaları ile
idare edilmiştir. Arazi Kanunnamesi‘nin yürürlüğe girdiği 1858 yılına kadar
devam eden bu dönem içerinde madenlerin devlet mülkiyetinde olduğu görülmektedir. Bu şekilde devletin arazi üzerinde mülkiyet ve denetleme hakkı sağlanmış, dolayısıyla da toprağı kullanma yetkisi olanlar devletin kiracısı olarak
görülmüştür.
Arazi Kanunnamesi‘nin 107. maddesiyle95, madenler hukuki statüye kavuşturulmuştur. Kanunname‘nin madenlere yaklaşımına bakıldığında bugün95
Madde 107 - Her kimin uhdesinde olursa olsun arazii miriyeden bir mahalde zuhur eden altın
ve gümüş ve nühas ve demir ve envaı ahcar ve alçı ve kükürt ve köherçile ve zımpara ve kömür
ve tuz madenleri ve maadini saire canibi beytülmale ait olup arazi mutasarrıflarının hiç bir madeni
zapteylemeğe veyahut çıkan madenden hisse almağa salahiyetleri yoktur. Kezalik tahsisat kabilinden olan arazii mevkufede zuhur eden bilcümle maadin canibi beytülmale ait olup gerek arazi
mutasarrıfları tarafından ve gerek canibi vakıftan dahl ve taarruz olunamaz. Fakat gerek arazii
miriyede ve gerek zikrolunan arazii mevkufede maadini mezkurenin ihraciyle ziraat ve tasarruftan
tatili icap eden miktarı mahallin değer pahası mutasarrıfına verilmek lazim gelir ve arazii metruke
ile arazii mevatta bulunan maadinin humsu beytülmale ve bakisi bulan kimseye ait olur. Amma
evkafı sahihadan arazide zuhur eden madenler canibi vakfa ait olur. Ve derunu kura ve kasabatta
olan mülk arsalarda zuhur eden maadin cümleten sahibine ait olur ve arazii öşriye ve harciyede
zuhur edip izabeye kabiliyeti olan madenlerin humsu canibi beytülmale ve bakisi arazi sahibine
118
künden farklı bir tutum izlenerek, özel mülkiyette bulunan taşınmazlardan çıkan
madenlerin toprağın sahibine ait olması esası benimsenmiştir.
107. maddeye göre kimin tasarrufunda olursa olsun miri araziden çıkan
her çeşit madenin mülkiyeti Hazine‘ye aittir. Arazi Kanunnamesi bu madenleri
“altın ve gümüş ve nühas ve demir ve envaı ahcar ve alçı ve kükürt ve köherçile
ve zımpara ve kömür ve tuz madenleri ve maadini saire” şeklinde saymıştır.
İbarede ―ve maadini saire‖ ibaresi kullanıldığı için bu maddenin kapsamına tüm
madenler girmektedir. Bu araziyi kullanan mutasarrıfların, madeni çıkarma
hakları olmadığı gibi, çıkan madenden pay alma hakları da bulunmamaktadır.
Benzer şekilde miri arazi statüsünde olup da geliri ya da tasarruf hakkı veya her
ikisi birden vakfedilen (ki bunlara tahsisat kabilinden vakıf veya gayrisahih
vakıf denir) arazide çıkan madenlerin mülkiyeti de Hazine‘ye aittir (Çağatay,
1943, 120-122). Vakfedilen bu araziyi kullanan kişilerin ve lehine vakfedilen
kişilerin (canib-i vakıf, meşturun-leh) ne madeni çıkarma, ne de çıkan madenden pay alma hakları vardır. Fakat Arazi Kanunnamesi, gerek miri arazide ve
gerekse tahsisat kabilinden vakıf arazide maden çıkarılırken, kullanan kişilerin
(mutasarrıfların) ziraattan mahrum kalmaları hususunu da dikkate almış ve bu
kişilerin araziyi kullanamamaları nedeniyle uğradıkları gelir kayıplarının kendilerine ödenmesini hüküm altına almıştır.
107. maddeye göre metruk arazide ve mevat arazide bulunan madenin
beşte biri (humsu) Hazine‘ye, kalan kısmı bulana aittir.96
Sahih vakıflara ait arazide bulunan madenin mülkiyeti vakfa aittir.
Mülk arazide bulunan madenlerin mülkiyeti ise, arazinin ne şekilde mülk
haline geldiğine göre değişmektedir. Arazi Kanunnamesi mülk araziyi dörde
ayırmaktadır. 107. madde ise bu türlerde çıkan madenlerin statüsünü ayrı ayrı
düzenlemiştir. Mülk arazi türlerinden sadece köy ve kasaba içinde bulunan arazi
ve arsalardan çıkan madenlerin mülkiyeti, tamamıyla malikine bırakılmıştır. Bu
madenler üzerinden devlete herhangi bir pay ödenmesi söz konusu olmamıştır.
Köy ve kasaba içinde bulunan arazi dışındaki mülk arazide (arazii öşriye ve
harciyede) bulunan izabe edilmeye (eritilmek, ıslah edilmek) müsait madenin
beşte biri Hazine‘ye kalan kısmı ise arazi sahibine, eğer arazi sahibi ile bulucu
anlaşmış ise bulan kişiye (Çağatay, 1943, 120-122) ait olur. Devletin bu türden
ait olur. Ve izabe edilmeğe kabiliyetli olmayan maadin cümleten sahibine ait olur. Ve bilcümle
arazide bulunup malik ve maadinin ahkamı kütübü fikriyede tafsil olunmuştur.
96
―arazii metruke ile arazii mevatta bulunan maadinin humsu beytülmale ve bakisi bulan kimseye
ait olur.‖
119
topraklardan çıkan madenlerden 1/5 oranında aldığı hak, öşri topraklar için
zekât, haraci topraklar içinde haraç niteliğinde olmuştur (Kubalı, 1944: 795).
Eğer izabe edilmeye müsait bir madenin çıktığı mülk arazinin maliki, madeni
çıkarmaz ise devlet bu madeni ya bizzat kendisi çıkarır ya da çıkaracak başka
birine hak tanırdı (Çağatay, 1943, 120-122). Burada madenin işletilmesinin
sağladığı fayda arazi malikinin mülkiyet hakkına tercih edilmiştir (Yorulmaz,
1994: 45). Eğer mülk arazilerdeki maden izabe edilmeye müsait değilse tamamı
malikine ait olur.
Fakat Arazi Kanunnamesi‘nden kısa bir süre sonra (1861 yılında) çıkarılan Maadin Nizamnamesi madenlerin mülkiyeti ile toprağın mülkiyetini birbirinden ayırmıştır (Tamzok, 2008: 181). Üstelik 1869 yılında çıkarılan ve yabancılara taşınmaz edinme imkanı veren Tebaayı Ecnebiyenin Emlake Mutasarrıf
Olmaları Hakkında Kanun‘a (Sefer Kanunu) paralel olarak 1870 yılında Nizamname‘de yapılan değişiklikle, Sefer Kanunu ekinde yer alan protokolü
onaylayan devletlerin vatandaşlarına maden işletme hakkı tanınmıştır (Tamzok,
2008: 181). Osmanlı İmparatorluğu yıkılıncaya kadar maden üretiminin mülkiyeti büyük oranda yabancıların elinde olmuştur.
6.3.1.2.8. Suların Mülkiyeti
Suların mülkiyeti konusunda İslam hukukçuları tarafından bazı kısıtlamalar getirildiği bilinmektedir. Bu anlamda bazı sular İslam ve Osmanlı hukuku
tarafından mübah olarak nitelendirilmiştir.
Hz. Muhammed bir hadisinde “Müslümanlar, su, ot ve ateşte ortaktırlar”
buyurmuştur (Kattan, 1967: 54). Bundan dolayı İslam hukukunda su, ot ve ateşin mubah olduğu ve herkesin bunlardan başkasına zarar vermemek şartıyla
serbestçe yararlanabileceği kabul edilmiştir. Osmanlı hukuku da İslam hukukunun benimsediği esasları benimsemiştir. Mecelle‘nin 1234. maddesine göre “Su
ve ot ve ateş mubahtır. Nâs bu üç şeyde şürekâdır.” Bu madde yukarıda bahsedilen hadisin Osmanlı hukukuna bir yansımasıdır. İmam Ebû Yusuf da Kitabu‘lHaraç‘ta Fırat, Dicle ve onlar gibi akarsulardan isteyen kimsenin istediği kadar
su olabileceğini ve üzerlerinden gemilerin geçip gidebileceğini vurgulamıştır
(Aydın, 2001: 46). Ebu Yusuf‘a göre bu sular, umuma mahsus yolar gibidir; hiç
kimse bu sulara başkasının geçişini engelleyecek şeyleri inşa edemez.
Mecelle‘nin 1234. maddesinde geçen su tabiri mutlaktır, herhangi bir kayıtla kayıtlanmamıştır; bundan dolayı deniz, göl, ırmak, kanal, yeraltı ve yerüstü
her çeşit su, bu madde hükmü içerisindedir (Aydın, 2001: 44). Bu hüküm gereği
herkes denizlerden, göllerden ve kimsenin mülkü olmayan nehirlerden serbestçe
120
yararlanma hakkına sahiptir. Mecelle‘nin 1264. maddesi97 de herkesin denizlerden ve büyük göllerden dilediği gibi yararlanma hakkına sahip olduğunu hüküm
altına almıştır. 1265. madde98 de mülk olmayan nehirlerden herkesin, başkasına
zarar vermemek şartıyla arazisini sulamak üzere su alma hakkına sahip olduğunu hüküm altına almıştır. Ayrıca 1266. madde ihraz edilmemiş (bir kaba alınıp
özel mülk haline getirilmemiş) sulardan herkese su içme (hakk-ı şefe) hakkı
tanımaktadır.99
İslam ve Osmanlı hukukunda suların tabi olduğu statüyü yer altı suları,
nehirler ve göller olarak ayrı ayrı inceleyelim.
6.3.1.2.8.1. Yer Altı Suları
Bugünkü Türk hukukunda 167 sayılı Yer Altı Suları Hakkında Kanun‘da
yer altı sularının devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu hüküm altına alınmıştır. Osmanlı hukuku da yer altı sularının özel mülkiyete konu olamayacağını
kabul etmiştir. Mecelle‘nin 1235. maddesinde100 yer altında cereyan eden suların (yer altı sularının), 1236. maddede ise bir kimsenin emeği olmaksızın ortaya
çıkan kuyuların kimsenin mülkiyetinde olamayacağı hüküm altına alınmıştır.
6.3.1.2.8.2. Nehirler
Osmanlı hukuku nehirleri mülk nehirler ve kamuya ait nehirler olmak
üzere iki kısma ayırmıştır. Mecellenin 1238. maddesinde101 Nil, Fırat, Tuna ve
Tunca gibi kimsenin mülkü olmayan nehirlerin herkes için mubah olduğu hüküm altına alınmıştır. Bundan dolayı herkes bu sulardan başkasına zarar vermemek şartıyla yararlanma hakkına sahiptir. Bu nehirlerin mülk nehirlerden
ayırt edici özelliği mülk topraklarda akmaması ve son bulmamasıdır. Bu nehirler, denizlere dökülen nehirlerdir (Aydın, 2001: 40). Mecelle‘nin 1321. maddesine göre bu nehirlerin bakım ve ıslahı için yapılması gereken giderler Hazine‘ye aittir. 102
97
Madde 1264 - Herkes, hava ve ziyâ ile intifa‘ eylediği gibi, denizler ve büyük göller ile dahi
intifa‘ eyler.
98
Madde 1265 - Memlûk olmayan nehirlerden, herkes arazisini saky edebilir. Ve arazisini saky
etmek ve değirmen inşâ eylemek üzre, cedvel ve hark açabilir. Fakat saire mazarratı olmamak
şarttır. Binaenaleyh, suyu taşırıp da halka zarar verse, yahut nehrin suyu bütün bütün kesilse,
veyahut kayıkların seyrine mâni‘ olsa men‘ olunur.
99
Madde 1266 - Muhrez olmayan suda, cümle insan ve hayvanların hakk-ı şefesi vardır.
100
Madde 1235 - ―Yer altında cereyan eden sular, kimsenin malı değildir.‖
101
Madde 1238 - Memlûk olmayan enhâr-ı âmme ki, mukasseme yani bir cemaatin mülkü olan
mecrâlara dahil olmayan nehirlerdir. Bunlar dahi mubahtır. Nil ve Fırat ve Tuna ve Tunca gibi
102
Madde 1321 - Memlûk olmayan nehrin keri ve ıslâhı, yani ayıklanması beytü‘l-mal üzerinedir.
Ve eğer beytü‘l-malin vüs‘ati yok ise, anı ayıklamak üzre nâsa cebr olunur.
121
İslam hukukuna göre nehir, dere gibi su kaynaklarının sularının kısıtlı
olması durumunda yararlanma hakkı nehrin kaynağına en yakın kişiden başlayarak en uzak kişiye doğru gider. Hz. Muhammed bir hadisinde suyun kısıtlı
olması durumunda öncelikle kaynağa en yakın olanın sulama ihtiyacını karşılamasını, sonrasında ise bir alttakine suyu bırakmasını buyurmuştur (Aydın, 2001:
51). Buna göre kaynağa en yakın olan kişi ihtiyacı olan kadar su aldıktan sonra
suyu alt komşusuna bırakmalıdır.
Büyük nehirlerin özel mülkiyete konu olmamasına karşılık küçük akarsuların ve sulama kanallarının özel mülkiyete konu olabilmesi mümkündür. Küçük akarsular ve sulama kanalları, bunlara bitişik arazi sahiplerinin ortak malıdır (Schacht, 1986: 150). Malik bunlardan dilediği gibi yaralanma hakkına sahiptir. Ancak herkes bu sudan içerebilir, abdest almak için kullanabilir. Fakat
suyun maliki ya da malikleri dışında hiç kimse bu suyu, sulama amacıyla kullanamaz (Aydın, 2001: 41). Mecelle‘nin 1267. maddesi103 bu nehirlerden sulama
hakkını sadece maliklerine tanımaktadır. Malik ya da malikler dışındaki kimselerin bu sulardan ancak su içme, zorunlu durumda hayvanını sulama ve desti ya
da fıçı gibi şeylerle su alıp evine ve bahçesine götürme hakkına sahiptir.104
Mecelle‘nin 1239. maddesi105 özel mülkiyette bulunan nehirleri (mülk
nehirleri) iki kısma ayırmaktadır. Bunlardan birincisi, suları ortaklar arasında
ayrılmış ve paylaştırılmış nehirlerdir, bu nehirler bu kişilerin arazisinde son
bulmayıp deniz dışında kırlara akarak son bulur. Bu şekilde kırlarda son bulan
nehirler bir anlamda kamuya ait sayıldığından bu nehirlere de nehr-i amm denmektedir. Bu nehirlerde komşu taşınmaz maliklerinin şufa hakkı söz konusu
değildir. Diğer tür mülk nehirlerde ise nehir mülk topraklarda nihayet bulmaktadır. Bu nehirlerde bitişik taşınmaz maliklerinin şufa hakkı vardır. Mecelle‘nin
103
Madde 1267 - Enhâr-ı memlûkenin, yani mecârî-i memlûkeye dahil olan suların hakk-ı şirbi,
eshâbınındır. Sairinin anlarda hakk-ı şefesi vardır. Binaen-alâ-zâlik, bir cemâata mahsus olan
nehirden, yahut birinin harkından ya kanâtından yahut kuyusundan bilâ-izn başkası arazisini saky
edemez. Fakat, hakk-ı şefesi olmak hasebiyle su içebilir. Ve hayvanlarının kesreti hasebiyle nehrin ya harkın veyahut kanâtın tahrîbinden havf olunmaz ise, hayvanlarını dahi getirip sulayabilir.
Ve bir de desdi ve fıçı ile su alıp hanesine ve bahçesine götürebilir.
104
Büyük nehirlerden yararlanma hakkı, ―Kamu Malı Niteliğinde Olmayan Mubah Mallar‖ kısmında açıklanmıştır.
105
Madde: 1239 - ―Enhâr-ı memlûke ki, yani berveçh-i meşrûh mukasseme dahil olan nehirler iki
nev‘dir: Nev‘-i evvel: Ol nehirlerdir ki, suyu beyne‘ş-şürekâ müteferrik ve münkaksim olur. Fakat
anların arazisinde tamamen mahvolmayıp, bakıyyesi âmmeye mubah olan mefâzelere yani kırlara
cereyan eyler. Bu kaabilden olan nehirler, min vechi âmm olduğundan, bunlara dahi nehr-i âmm
denilir. Bunlarda dahi şüf‘a cârî olmaz. Nev‘i sânî: Nehr-i hâssdır ki, suyu eşhâs-ı ma‘dûdenin
arazisine müteferrik ve münkasim olur ve arazilerinin nihayetine varınca mahvolup, bir mefâzeye
menfezî olmaz. İşte şüf‘a ancak bu nev‘de cârî olur.‖
122
1269. maddesi106 müşterek mülkiyette bulunan nehirlerden paydaşların yararlanma hakkını düzenlemektedir.
6.3.1.2.8.3. Göller
Mecelle‘nin 1237. maddesinde denizlerin ve büyük göllerin mubah olduğu hüküm altına alınmıştır. Göller açısından, bu hükmü tersinden yorumlarsak
küçük göllerin özel mülkiyete konu olabileceği sonucuna varılır. Osmanlı hukukunda küçük göller mülkiyet konusu olabilmiştir. Örneğin Bafa Gölü, fermana dayanılarak özel mülkiyet konusu yapılmıştır.
6.3.1.2.8.4. Kaynak Suları
Öncelikle özel mülkiyette bulunan taşınmazlarda çıkan kaynak sularının
kullanımı konusunda malikin bazı hakları sınırlandırılmıştır.
6.3.1.2.9. Gedikler
Bu arazi türlerinden farklı olarak bir arazi türü vardır ki hem nitelik olarak diğerlerinden oldukça farklıdır, hem de uygulaması büyük karışıklıklara
neden olmuştur. Gedik olarak tabir edilen bu uygulama bir esnaf veya sanat
mensubu tarafından daimi surette olmak üzere bir dükkan içine konmuş olan
aletlere sahip olma ve bunlarla orada sanat ve ticaret edebilmek hakkıdır (Ansay, 1954: 111). Burada bir dükkan içinde devamlı olarak ve inhisar usulüne
bağlı bulunarak bir meslek veya sanatı icra etme hakkı bulunan kimsenin dükkandan sürekli olarak yararlanmasını sağlayan hukuki müesseseye gedik denmiştir (Hatemi, 1977: 211).
Bu uygulama yatırım yapmak isteyen fakat arazi temin edemeyen kişilerin ihtiyacından kaynaklanmıştır. Şöyle ki bir dükkan açmak isteyen kişi uygun
bir arsa temin edemez ise bir arsa sahibiyle anlaşmakta ve arsa bedelinin yarısını ödeyerek arsa üzerinde dükkan inşa etme hakkı elde etmektedir. Dükkan inşa
edildikten sonra dükkan sahibi her yıl belli bir kirayı arsa sahibine ödemektedir.
Bu sistemde dükkanın mülkiyeti ile arsanın mülkiyeti birbirinden ayrılmıştır.
Arsa sahibi arsası üzerinde mülkiyet hakkını korumaktadır. Buna karşılık dükkan ya da ticarethanenin kullanma ve yararlanma hakkı dükkan sahibine ait
olmakta, dükkan sahibi buraya malik gibi tasarruf edebilmekteydi. Bu hakkın
106
Madde 1269 - Bir nehr-i müşterekte hissedar olan kimse, diğerlerinin izni olmadıkça, andan
diğer bir nehir yani cedvel veya hark açamaz. Ve kadîm nöbetini tebdil eyleyemez. Ve kendi
nöbetini, ol nehirden hakk-ı şirbi olmayan diğer arazisine sevk edemez. Ve bu şeylere diğer hissedarân rızâ verseler, ba‘dehu kendileri, yahut vârisleri rucû‘ edebilirler.
123
tam bir mülkiyet hakkı mı, yoksa bir yararlanma hakkı mı olduğu konusu tartışmalıdır (Hatemi, 1977: 219).
İstanbul‘daki gedikler 16 Şubat 1328 (1912) tarihli bir kanunla kaldırılmıştır. Buna göre gedikli taşınmazın mülkiyeti gedik mutasarrıfına intikal etmiş,
gerçek malikin hakları ise bedele dönüştürülmüştür.
1963 yılında çıkarılan 141 sayılı Bursa Merkez İlçesindeki Gedik ve Zeminlerin Tasfiyesine Dair Kanun‘la Bursa Merkez İlçesindeki gedikler ve zemin
hakları tasfiye edilmiştir. Taşınmaz malikinin zemin hakkı bedele çevrilmiştir.
Bu tarihten sonra diğer illerdeki gediklerin tasfiyesi için 6785 sayılı İmar
Kanunu‘nda 1605 sayılı Kanun‘la değişiklik yapılmıştır. 11.7.1972 tarihli ve
1605 sayılı Kanun‘la İmar Kanunu‘na eklenen 9. ek madde ile belediye hudutları veya mücavir sahalar içinde olup da muntafî (yararlanan) veya münhedim
(yükümlü) olarak varlıklarını kaybetmemiş bulunan gedik ve zeminlerin 141
sayılı Kanun gereğince tasfiye edileceği, zemin bedelinin taşınmazın vergi değerinin yirmi misli olacağı kuralı benimsenmiştir.
Benzer bir hüküm de 3194 sayılı İmar Kanunu‘nda yer almıştır. Bu Kanun‘un geçici 5. maddesine göre belediye hudutları ve mücavir sahalar içinde
veya dışında bulunan gedik ve zeminler (örfü belde paftos) tamamen yıkılıp yok
olarak (müntafi ve münhedim) varlıklarını kaybedip, kaybetmediklerine bakılmaksızın bu Kanun hükümlerine göre tasfiye olunurlar. Tasfiyeye tabi tutulan
taşınmaz mallardaki zemin hakları bedele çevrilmiştir. Zemin hakkı bedeli, ait
olduğu taşınmaz malın zemine ait son emlak vergi değerinin 1/5'idir. Bu şekilde
belirlenecek zemin hakkı bedeli, tapu idaresince gedik sahibinin müracaatı halinde zemin hakkı sahibi adına emaneten milli bir bankaya yatırılır. Müracaat
edilmediği takdirde zemin sahibi lehine kanuni ipotek tesis edilir. Zemin hakkı
bedelinin 1/4'ü peşin, bakiyesi en geç üç yıl içinde yıllık eşit taksitlerle ödenir
ve bu bedele bankaca vadesiz mevduat faizi uygulanır. Peşin miktar ve taksitler
40.000 TL. dan az olamaz. Bu işlemlerden sonra tapu sicilinde gerekli terkin ve
tashihler resen yapılır. Bankaya emaneten yatırılan veya ipotekle temin edilen
zemin hakkı bedeli üzerindeki iddialar genel hükümlere tabidir.
6.3.2. Haklar
İslam hukukunda mülkiyet hakkı sadece maddi varlığı olan eşya ile sınırlı
tutulmamıştır. İslam hukukunda taşınır ve taşınmazlar üzerinde mülkiyet kurulması mümkün olduğu gibi, alacak hakları gibi haklar üzerinde de mülkiyet
124
kurulması mümkündür. İslam hukukçuları alacak hakları gibi hakları da mülkiyet kapsamında değerlendirmişlerdir. Ancak Hanefi hukukçular hakları mülkiyet kapsamında görmekle birlikte mal kavramı kapsamında değerlendirmemişlerdir. Bu kapsamda alacak hakları Hanefiler tarafından mal olarak kabul edilmediği için alacak ancak borçluya temlik edilebilir, başkasına temlik edilemeyeceği gibi şirket sermayesi olarak da konulamaz (Ansay, 1954: 89). Bunlar
üçüncü kişilere karşı bir hak olarak değil de sahiplerine sağladıkları menfaatler
dolayısıyla malvarlığının aktifine dahil sayıldıklarından, hak olarak adlandırıldıklarında, öğretide hukuk-i müfrede, hukuk-i mücerrede gibi adlarla adlandırılmışlar ve mülkten mücerret oldukları söylenmiştir (Hatemi, 1977: 224). İslam
hukukunda hakların başlıcaları olarak alacak haklarını, sınırlı ayni hakları, fikri
mülkiyet haklarını saymak mümkündür.
6.3.3. Menfaatler
İslam hukukuna göre bir malın ayn‘ı gibi menfaati de tek başına mülkiyet
konusu olabilir. Bugünkü hukukumuzda sınırlı ayni haklar olarak kabul edilen
bazı haklar, İslam hukukunda menfaat olarak kabul edilmiş ve bunların tek başlarına mülkiyete konu olabileceği kabul edilmiştir. Menfaatler başkasının malı
ya da mülkü üzerinde bir hak değil, başlı başına bir mülktürler (Ansay, 1954:
89). Ancak Hanefiler irtifak hakları gibi sınırlı ayni hakların mal olarak kabul
edilemeyeceğini kabul etmişlerdir. Hanefilere göre bunlar, sahibine sadece malikine yararlanma hakkı veren mali haklardır. Bu yaklaşımın doğal sonucu şudur: İrtifak hakları, bağlı olduğu taşınmazdan ayrı olarak tasarrufa (satış, hibe
veya tasadduk) konu edilemez. Çünkü fiziki varlığı olmayan haklar, sadece bir
menfaat mülkiyetidirler, bundan dolayı temlîke elverişli değildir. Bu kapsamda
Osmanlı hukukunda sınırlı ayni hakları belirtmek için kullanılan hakku‘t teallukun satışı mümkün değildir. Fakat Mecelle‘nin değiştirilmesi için çalışmalar
yapan Mecelle Tadil Komisyonu hakku‘t tealluk niteliğindeki hakların satışını
mümkün kılacak önerilerde bulunmuştur (Kaşıkçı, 1999: 52). Haklar satışa konu edilemese bile bu hakların da mali bir yönü olduğu için bu haklar da mirasla
intikal edeceği gibi, bu haklar üzerinde yapılan vasiyet de geçerlidir. Buna karşılık Hanbeli hukukçular menfaat mülkiyeti şeklindeki sınırlı ayni hakların da
satıma konu olabileceğini vurgulamışlardır.
6.3.4. Köleler
İslam hukuku, kesilmiş insan uzuvlarının mülkiyet konusu olmasına izin
vermemekle (Dalgın, 1999: 103) beraber, bir insan olarak kölelerin mülkiyet
konusu olmasına cevaz vermiştir.
125
6.3.4.1. İslamiyetin Köleliğe Yaklaşımı
6.3.4.1.1. Köleliğin Lağvedilmemesi
İslamiyet‘in ortaya çıktığı dönemde Arap yarımadasında köleliğin bir kurum olarak mevcut olduğu bilinmektedir. İslam hukukunda kölelere iyi davranılması gerektiği kabul edilmiş ve köleleri azat etme teşvik edilmişse de İslam
hukuku, kendisinden önce var olan bu kölelik kurumunu lağvetmemiştir (Bozkurt, 1981: 66).
İslamiyet‘in köleliği kaldırmaması çeşitli gerekçelerle açıklanmaya çalışılmıştır. Bir görüşe göre köleliğin kaldırılması, savaşlarda ele geçirilen düşmanların (fidye ödenmemesi durumunda) öldürülmesi sonucunu doğuracaktır.
Çünkü o zamanın şartlarına göre savaşta ele geçirilen esirler için karşılıksız ya
da belli bir fidye karşılığı serbest bırakmak, hürriyetlerini ellerinden alarak köle
statüsüne geçirmek ya da öldürmek olmak üç durum söz konusu olabilirdi (Akyılmaz, 2005:5). Bu görüşe göre eğer karşılıksız ya da belli bir fidye karşılığı
serbest bırakmak söz konusu değilse geriye yalnızca iki seçenek kalmaktadır:
Kölelik ya da ölüm. Bundan dolayı İslamiyet her ikisi de kötü olan iki sonuçtan
daha az zarar vereni seçmiştir.107 Bu görüşe göre İslamiyette kölelik kurumunun
sona erdirilebilmesi amacıyla, köleliğin kaynağı olarak yalnızca o devrin vazgeçilemeyen savaşları ve doğum kabul edilmiştir (Bozkurt, 1981: 66; Uzunpostalcı, 2006: 60).
Ancak savaşta ele geçirilen esirlerin fidye karşılığında ya da bedelsiz olarak salıverilmesini emreden Muhammed Suresi‘nin 4. ayeti dikkate alındığında
bu gerekçe çok tutarlı görünmemektedir. Ayet şu şekildedir: “Nihayet onları
çökertip etkisiz hale getirdiğinizde bağı sıkı bağlayın (sağ kalanlarını esir alın).
Artık bundan sonra (esirleri) ya karşılıksız ya da fidye karşılığı salıverin.” Görüldüğü üzere esirlerin köle haline getirilebileceğine dair bir ifade yoktur.
Kur‘an-ı Kerim‘in başka herhangi bir ayetinde de esirlerin köle haline getirilmesine izin veren bir ayet bulunmamaktadır (Aktan, 2001: 118). Hz. Muhammed‘in uygulaması ise genellikle fidye karşılığı ya da karşılıksız olarak serbest
bırakmak, azılı düşmanları ise öldürtmek yönünde olmuştur. Özel‘in verdiği
107
Bu görüşün yanı sıra köleliğin kaldırılmasının, kaldırmayan devletler karşısında devleti zayıflatacağı, köleliğin bir iyileştirme (ıslah) kurumu olduğu, bu kurumun bir İslâmlaştırma müessesesi
olarak kullanıldığı ya da köleliğin inançsızlığın cezası olduğu yönünde görüşler de söz konusudur.
Bkz. Akyılmaz, G. (2005) “Osmanlı Hukukunda Köleliğin Sona Ermesi İle İlgili Düzenlemeler
Ve Tanzimat Fermanı‟nın İlanından Sonra Kölelik Müessesesi”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2005, Cilt: 9, Sayı: 1-2, s: 5
126
bilgilere göre Hicri 5. yüzyıla kadar esir alınan kişiler genellikle fidye karşılığı
ya da (fakir olanlar) karşılıksız olarak serbest bırakılmış, çok az sayıda olan
azılı İslam düşmanları ise öldürülmüştür (Özel, 2003: 107-110). Her ne kadar
savaş esirlerinin köle haline getirilmesi şeklindeki uygulama, bu şekilde Hz.
Muhammed zamanına kadar götürülsede Hz. Muhammed‘in, yukarıda bahsedilen ayete açıkça aykırı bir uygulama yapması düşünülemez. 108 Bundan dolayı
savaş esirlerinin köleleştirilerek mülkiyet konusu hale getirilmesine ilişkin bu
gerekçe tutarlı değildir. Hatemi de savaş esirlerini diğer kölelerden ayırmakta ve
savaş esirleri üzerindeki yetkinin sınırlı bir egemenlik yetkisi olduğunu, bu yetkinin bugünkü anlamda mülkiyet hakkı olarak nitelendirilemeyeceğini vurgulamaktadır (Hatemi, 1977: 202). Yazara göre savaş esirleri zamanın gereği olarak devletler hukuku kurallarınca tanınan bir denetim yetkisi altında bulunan
insanlardır ve bunların mülkiyet konusu olmaları söz konusu değildir. Nebhani
de Muhammed Suresi‘nin devlet başkanına yalnızca iki seçenek (fidye karşılığı
ya da karşılıksız olarak serbest bırakmak) bıraktığını, başka bir seçeneğin söz
konusu olmadığını vurgulamaktadır (Nebhani, 2007). Bu hükme göre; ya onları
karşılık olmaksızın serbest bırakarak onlara lütuf edilir, ya bir mal veya müslümanlardan veya zımmilerden onun dengi bir esir ile fidye karşılığı serbest bırakılır. Yazar‘a göre Arap dili, esirlerle ilgili bu hükmü, ya karşılıksız ya da fidye
ile serbest bırakmaktan birisi ile sınırlandırmayı gerektirmektedir. Çünkü ayette
geçen ―ya‖ edatı iki şey arasında serbest oluşa ve bu iki şeyde hasredilmeyi/sınırlı oluşu ifade eder. Burada ayet, karşılıksız serbest bırakmak ile fidye ile
serbest bırakmak arasında bırakarak ve hükmü bu ikisi ile sınırlandırarak gelmiştir. Bundan dolayı yazar Hz. Muhammed‘in esirleri köle haline getirdiğine
dair rivayete itibar edilmemesi gerektiğini, çünkü Hz. Muhammed‘in uygulamasının Kur‘an-ı Kerim‘e aykırı olmasının düşünülemeyeceğini ifade etmektedir.
Kanaatimizce köleliğin kaldırılmamasını, başka seçenek olmaması gerekçesiyle açıklamak çok tutarlı olmasa gerektir. Köleliğin kaldırılmamasının temel
sebebi o dönem Arap yarımadasında köleliğin çok yaygın bir şekilde var olmasıdır. İslamiyet‘in ortaya çıktığı dönemde Arap yarımadasında kölelik önemli ve
sosyal yaşantıda büyük payı olan bir kurumdu, bu kurumun bir anda kaldırılma-
108
Savaş esirlerinin köleleştirilerek mülkiyet konusu hale getirilmesine dair uygulamayı Hz.
Muhammed zamanına kadar götüren yazarlar da vardır. Örneğin Özel‘e göre Hicri 5. yılda gerçekleşen Benî Mustalik Savaşında düşmandan ele geçirilen 200 aile, köle statüsüne sokulup ganimet olarak gaziler arasında paylaşılmıştır (Özel, 2003: 107-109).
127
sı toplumda önemli huzursuzluklara neden olabilecekti (Aktan, 2001: 62). Bundan dolayı İslamiyet kölelik kurumunu birden reddetmemiş, ancak onu zamanla
ortadan kaldırmayı hedeflemiştir. Bunun için mevcut kölelerin tasfiye edilmesi
(hürleştirilmesi) ve yeni köleliğin yasaklanması gibi yolar kullanılmış, ayrıca
kölelere iyi davranılması emredilmiştir.
6.3.4.1.2. Mevcut Kölelerin Tasfiyesi
Öncelikle mevcut kölelerin tasfiye edilmesi amaçlanmıştır. Bu amaçla
kölelerin azat edilmesi için pek çok yol ortaya konulmuştur (Bozkurt, 1981: 66).
Köleleri konu alan ayetlerin pek çoğu kölelerin azat edilmesiyle ilgilidir (Aktan,
2001: 61).
Mevcut kölelerin tasfiyesi için ilk yol kölelerin gönüllü olarak azat edilmesidir. İslam hukuku kölelerin bir karşılık beklenmeden Allah rızası için azat
edilmesini hoş karşılamıştır. Kur‘anda kölelerin azat edilmesi tavsiye edilmiştir.
Bakara Suresi‘nin 177. ayetinde asıl iyiliğin elindeki malı, kölelerin özgürlüklerine kavuşturulması için harcayanların davranışı olduğu vurgulanmıştır. Ayrıca
Tevbe Suresi‘nin 60. ayeti zekat gelirlerinin harcama yerlerinden birisini kölelerin özgürleştirilmesi olduğunu hüküm altına almıştır.
Mevcut kölelerin tasfiyesi için ikinci yol zorunlu azattır. İslam hukukunda bazı fiilleri (adam öldürme, yemin bozma karısına karşı zıhar yapma, Ramazan ayında tutulan orucu bozmak) işleyenler kefaret olarak bir köleyi özgürlüğüne kavuşturmakla yükümlü kılınmışlardır (Aktan, 2001: 64). Nisa Suresi‘nin
92. ayeti adam öldürme suçunun işlenmesi durumunda köle azat etmeyi zorunlu
kılmaktadır: ―Kim bir mümini yanlışlıkla öldürürse bir mü'min köleyi azad etmesi ve bağışlamadıkları sürece ailesine diyet ödemesi gerekir. (Öldürülen
kimse) mü'min olur ve düşmanınız olan bir topluluktan bulunursa, mü'min bir
köle azad etmek gerekir. Eğer sizinle kendileri arasında antlaşma bulunan bir
topluluktan ise ailesine verilecek bir diyet ve mü'min bir köle azad etmek gerekir.” Mücadele Suresi‘nin 3. ayeti ise zıhar yapılması (kocanın eşiyle ilişkiye
girmemek üzere yemin etmesi) ve sonradan bundan pişman olması durumunda
köle azat edilmesi gerektiğini ifade etmektedir: “Kadınlarından zıhar yaparak
ayrılıp sonra da söylediklerinden dönecek olanlar, eşleriyle birbirlerine dokunmadan önce, bir köle azat etmelidirler.” Edilen yeminin bozulması durumunda Maide Suresi‘nin 89. ayeti köle azat etmeyi tavsiye etmektedir: “Allah,
boş bulunarak ettiğiniz yeminlerle sizi sorumlu tutmaz. Ama bile bile yaptığınız
yeminlerle sizi sorumlu tutar. Bu durumda yeminin keffareti, ailenize yedirdiğinizin orta hallisinden on yoksulu doyurmak yahut onları giydirmek ya da bir
128
köle azat etmektir.” Bunların yanı sıra Hz. Muhammed ramazan ayında tutulan
orucu bozan kişinin köle azat etmesi gerektiğini ifade etmiştir (Aktan, 2001:
67).
Mevcut kölelerin tasfiyesi için üçüncü yol mukatebe (kitabet) sözleşmesidir. Mukatebe, köle ile sahibi arasında yapılan ve köleyi kazancı konusunda
derhal, kölelik ve esaretten kurtulması hususunda daha sonra ödenmek üzere
belli bir taahhüt karşılığında hürriyetine kavuşturmak için yapılan anlaşma ve
yazışmadır. Köle efendisiyle yaptığı sözleşmeyle hürriyetini satın alabilir. Mukatebe anlaşması yapıldığında, köle efendisinin zilyetliğinden çıkar, mukatebe
anlaşmasındaki ücreti ödediğinde ise, efendisinin mülkiyetinden çıkar. Nur Suresi‘nin 33. ayeti kölenin mukatebe anlaşması yapmak istemesi durumunda
efendilerin bu anlaşmaları yapmalarını öğütlemektedir: “Sahip olduğunuz kölelerden mukatebe yapmak isteyenlere gelince, eğer onlarda bir hayır görürseniz
onlarla mukatebe yapın.”
6.3.4.1.3. Yeni Köleliğin Yasaklanması
İslamiyet mevcut köleleri kaldırmamakla birlikte yeni hür insanların köle
haline getirilmesini yasaklamıştır. Cahiliye döneminde köleliğin kaynağı olarak
kabul edilen bizzat kendini satmak veya borç sebebiyle kölelik gibi kölelik nedenleri İslamiyet tarafından reddedilmiştir (Akyılmaz, 2005: 6).
Hz. Muhammed bir hadisinde şöyle buyurmuştur: “Kıyamet Günü üç kişinin hasmıyım/düşmanıyım: 1- Benim (adım) ile söz verip sonra vefasızlık eden
adam, 2- Hür bir kimseyi köle olarak satıp bedelini yiyen adam, 3- Bir kişiyi
ücretle çalıştırıp ondan faydalandıktan sonra ücretini vermeyen adam.” Buna
göre İslamiyet hür insanların köleleştirilmesini yasaklamıştır.
Bazı yazarlar köleliğin tek kaynağının savaşlar olduğunu ileri sürmüşlerdir. Ancak daha önce açıklandığı üzere İslam hukuku savaş esirlerinin köleleştirilmesini yasaklamıştır.
Netice itibarı ile şunu söylemek gerekir ki İslam hukuku, kölelik kurumunu aniden kaldırmamakla birlikte savaş esirlerinin dahi köle haline getirilmesini yasaklamıştır. Köleliğin tek kaynağı doğumdur.
6.3.4.1.4. Kölelere Davranış
İslamiyet azat edilinceye kadar kölelere iyi davranılması zorunlu kılınmıştır. Nisa Suresi‘nin 36. ayetinde maliki olunan kişilere iyi davranılması gerektiği vurgulanmıştır. İslamiyet konuyla ilgilenen birçok Batılı araştırmacının
da kabul ettiği gibi kölelere yapılan muameleyi son derece insanî bir hale getir-
129
miş, müslümanlar kölelerini Batı dünyasındaki gibi ağır muamelelere tâbi tutmamışladır (Özel, 2003: 118).
6.3.4.2. Kölelerin Mülk Olması
Kur‘an-ı Kerim köleleri bir mülk olarak görmektedir. Örneğin Nahl Suresi‘nin 75. ayetinde şu ibare yer almaktadır: “Allah şöyle bir örnekleme yaptı:
Hiçbir şeye gücü yetmeyen, başkasının eşyası (malı) durumunda olan bir köle
ile bizden bir güzel rızıkla rızıklandırdığımız bir kişi. Bunlar aynı olur
mu?”Aynı şekilde Nisa Suresi‘nin 36. ayetinde “Allah kulluk edin. Ana babaya,
akrabaya, yetim ve öksüzlere, çaresizlere, yakın ve uzak komşuya, yanınızdaki
arkadaşa, yolda kalmışa, maliki olduğunuz kişilere iyi ve güzel davranın” hükmü yer almaktadır. Her iki ayette de köle başkasının eşyası ya da mülkü olarak
nitelendirilmiştir. İslam hukuku uygulaması da kölelerin mülk olarak görülmesi
şeklinde cereyan etmiştir.
Kölelerin mülk olarak görülmesinin doğal bir sonucu olarak efendi, kölesini satabilir, hibe edebilir, mehir olarak verilebilir ya da başka kölelerle takas
edebilir. Efendinin köle üzerindeki mülkiyet hakkının doğal sonucu olarak firar
eden köleler, kaybolan diğer mülkler gibi efendiye iade edilir. Efendi öldüğü
zaman kölenin kaderi, terekedeki diğer malların kaderine tabidir. Köle bir eşya
gibi miras hükümlerine tabi olarak intikal eder.
6.3.4.3. Osmanlılarda Kölelik
Osmanlı hukuku da İslam hukuku gibi kölelerin mülk olabileceği esasını
benimsemiştir. Özbay, köleliğin Osmanlı hukukunda kademeli bir gelişme gösterdiğini, kuruluş yıllarında köleliğin yaygın olmamasına rağmen fetihlerle birlikte esir ve köle sayısının arttığını vurgulamaktadır. Yazar‘a göre Osmanlı
Devleti‘nin kuruluş evresinde savaş esirlerinin köleleştirilmesi gibi bir uygulama söz konusu olmamıştır. Bunun en ciddi kanıtı da, Osmanlıların Bizans Tekfurları ile yaptıkları savaşlarda ele geçirdikleri esirleri köle olarak kullanmamalarıdır. Ancak zamanla fetihler ilerledikçe, harp esirleri haslarda ve büyük arazilere sahip vakıflarda, İstanbul ve Bursa gibi büyük şehirlerin civarında, ziraî
üretimin sağlanması için kullanılmaya başlanmıştır (Özbay, 2009: 156).
Ancak İslam hukukunun kölelikle ilgili olarak benimsediği esaslar Osmanlı hukuku tarafından da kabul edildiği için Osmanlı toplumundaki kölenin
durumu o dönemde çağdaşı devletler veya Kuzey ve Güney Amerika‘daki kölelerle karşılaştırılamayacak kadar iyidir (Akyılmaz, 2005: 9).
130
Tanzimat‘a kadar olan dönemde kölelerin hukuki statüsü İslam hukuku
paralelinde olduğu için burada ayrıca değinilmeyecektir. Bu dönemde Osmanlı
hukuku da köleyi mülkiyet konusu olabilen bir eşya olarak görmüştür. Öyle ki
mirasçı bırakmadan ölen kişinin bıraktığı köleler, Hazine‘ye (Beytülmal) kalmış
ve Hazine tarafından satılmıştır. Şer‘i sicillerde ve fermanlarda da kölelerden
mal ya da mülk olarak bahsedilmiştir.109
Tanzimat Fermanı‘nda insan haklarıyla ilgili pek çok hüküm bulunmasına rağmen İslâmiyet‘in caiz gördüğü bir müesseseyi yasaklamanın getireceği
sosyal tepkiler nedeniyle, kölelik yasaklanmamıştır (Akyılmaz, 2005: 17).
1854‘de İngiltere‘nin yoğun baskıları sonucunda Çerkez ve Gürcü köle
ticareti yasaklanmıştır. Ancak köleliğin kaldırılması toplumda çok ciddi tepkilere de neden olmuştur. Öyle ki Hicaz valisinin Mekke bölge valisine gönderdiği
ve köle ticaretini yasaklayan emir Mekke ulemasının lideri Şeyh Cemal‘in ―bu
emrin şeraite aykırı olduğu, Osmanlı‘nın bu emirle kafir haline geldiği, bu nedenle kanlarının dökülmesi gerektiği‖ yönünde fetva yayınlamasına, bu fetva
üzerine de bölge halkının 1856 Haziranında ayaklanmasına neden olmuştur
(Akyılmaz, 2005: 20). Islahat Fermanı‘nda da köleliğin kaldırılmasıyla doğrudan ilgili bir hüküm yer almamıştır. İlk anayasa olarak kabul edilen 1876 tarihli
Kanuni Esasi‘nin Mithat Paşa tarafından hazırlanarak II. Abdülhamit‘e sunulan
140 maddelik taslağında kölelikle ilgili de önemli bir düzenleme bulunmaktaydı. Bu taslakta nereden getirildikleri, asılları bilinmeyen köle ve cariyelerin
ticareti, şeriata, insanlığa ve medeniyete aykırı olduğu vurgulanarak Saray‘da
109
Bunlara şu örnekleri verebiliriz (Akyılmaz, 2005: 11): “Üsküdar şehrinde bulunan Gizlice
Evliya yakınında oturan Mustafa kızı Zeyni Hatun‟un ... hazır bulunduğu celsede ikrar ve sözlü
takrir edip şöyle beyanda bulundu: İşbu açık başlı, ela gözlü, sarışın Rus asıllı Abdullah kızı
Belkıs adlı mülküm olan cariyeyi adı geçen Beyzade Fatma Hanım‟a 1400 geçer akçe karşılığında kesin satışla teslim etmiş olup... bu günden sonra vasıfları sayılan bu câriye, adı geçen vekalet
sahibinin halis mülküdür. Dilediği gibi tasarruf edebilir.”
“Enbiyalu köyünden İsmail‟in yavadan zabtolunan Rus asıllı köle Hasan hakkındaki mülkiyet
iddiasını ispat ettiğine dair zabıt”
“Karasanklu köyünden Abdi Bey oğlu Sarı Bey‟in Ankara Mirlivası Hüsrev Bey adına mahkemeye gelen İdris karşısında yave diye tutulan Piyale adlı kölenin mülkü olduğunu ispat eylediğine
dair”
“İzmir‟de İmam Numan nezdine firar eden Arap kölenin Mustafa Mahmud‟un malı olduğu şer‟an
sabit olduğundan İstanbul‟a iadesine dair İzmir kadısı ve voyvodasına yazılan emir”
“Tancık oğlu Emin-i Hâs-ı Hümayun olan Abdi oğlu Cafer, şer‟i mahkemeye beraberinde Abid
oğlu Hamza adlı köleyi getirip “kaçan köle budur” dedi. Kaya oğlu mütevelli Ahmet ve Mustafa
oğlu Mehmed adındaki kimseler şöyle şahidlik yaptılar. Bu köle Küçük Sinan Bey‟in hatununun
kuludur dediler. Köle, anılan Küçük Sinan Bey‟in adamı olan Kara Cafer‟e teslim olundu”
“Kütahya‟dan Mısır askeri topçubaşısının zenci kölesi Bursa‟ya kaçıp geldiğinden talep olunmakla kölenin ve eşyasının nâzikâne tevkif olunacağı arz olunmaktadır.”
131
bulunan tüm köle ve cariyelerin harem ağaları da dahil olmak üzere azat edilmesi, Osmanlı topraklarında köle ticareti ve dışardan köle ithalinin tamamen
yasaklanması ve tüm ülkede halkın elinde bulunan kölelerin belirli bir süre tayin
edilerek o sürenin sonunda hürriyetlerine kavuşturulmaları veya razı olan köle
sahiplerinin kölelerle kitabet akdi yapmaları sağlanarak bir daha köle satın almalarının engellenmesi gibi düzenlemelere yer verilmiştir (Bozkurt, 2005: 151)
Fakat taslak padişaha sunulduktan sonra Padişah tasarıda değişiklikler yapmış
ve bu esnada kölelerle ilgili madde de tasarıdan çıkarılmıştır (Akyılmaz, 2005:
22). Bu dönemde çıkarılan bazı fermanlara yapılan anlaşmalara rağmen kölelik
kurumu Osmanlı İmparatorluğu döneminde lağvedilememiştir (Bu fermanlar
için bkz. Akyılmaz, 2005).
7. Malik
İslam ve Osmanlı hukukunda üç tür malik bulunmaktaydı: Devlet, kişiler
ve vakıflar (Hatemi, 1977: 209)
7.1. Gerçek Kişiler
İslam hukukunun gerçek kişilere mülkiyet hakkı tanıdığı konusunda ittifak mevcuttur. Gerçek kişiler sağ doğumdan ölüme kadar haklara (mülkiyet
hakkına da) sahip olabilmektedirler (Kayıklık, 2007: 13). Bunun için sağ doğmuş olmak yeterli olup, temyiz kudreti ve reşit olmak gerekmemektedir.
Gerçek kişiler mülkiyet hakkına doğumla sahip olurlar, ancak cenin de
bazı haklara sahiptir (Zerka, 1958: 4). Bu açıdan bakıldığında cenin de İslam
hukukunda bir şahsiyet olarak görülmekte (Uzunpostalcı, 2006: 62) ve bunun
doğal sonucu olarak bazı haklara sahip olmaktadır. Cenin varis olma, yapılan
vasiyeti alma, adına yapılan bir vakfın gelirlerinden yararlanma gibi haklara
sahiptir (Uzunpostalcı, 2006: 62, 63). Örneğin murisin vefatı tarihinde mirasçılar arasında cenin varsa cenine de bir pay hesap edilir ve mirasın açılması ceninin doğumuna kadar bekletilirdi. Ancak tekrar etmek gerekir ki cenin bu haklara ancak sağ doğması halinde sahip olabilir. Bu anlamda, ceninin hak ehliyeti,
―sağ doğmak‖ gibi bir geciktirici şarta bağlıdır (Kayıklık, 2007: 14).
İslam hukukuna göre gerçek kişilik, ölüm veya gaiplik kararının verilmesi ile sona ermektedir. Gaiplik kararı gerçek kişinin kaybolmasından itibaren
belirli bir süre geçtikten sonra hakim tarafından verilmektedir. Gaip hakim kararı ile hükmen ölmüş durumuna düşer. Gaiplik kararı verilmeden kişinin mirası
mirasçılarına geçmez.
132
Ancak gerçek kişilerin mülkiyet hakkı açısından din kriterine göre bir ayrım yapıldığı görülmektedir. Bu konuda Müslümanlara ve zimmîlere mülkiyet
hakkı tanınmış, bunlar dışındakilerin mülk edinmesine izin verilmemiştir.
7.1.1. Müslümanlar
Müslümanların, İslam dinini benimsemiş olmaları nedeniyle İslam ümmetinin bir üyesi oldukları gibi İslam devletinin de vatandaşıdırlar (Kaya, 1998:
340). Müslümanların İslamiyet ile ilgili bağlarını etnik kökenleri değil, inançları
oluşturur.
Dolayısıyla müslümanlar hangi devlette ikamet ederlerse etsinler İslam
devletinin bir vatandaşı sayılırlar. Bunlara dar‘ül İslam ehli denir. İslam ülkelerinde mülk edinmeleri mümkündür. Bunlar birbirlerine mirasçı olabilecekleri
gibi miras da bırakabilirler. Bunların Müslüman olmayan bir devlette (Dar‘ül
harp) yaşamaları İslam devletinin vatandaşı olmalarına engel teşkil etmez. Bundan dolayı müslümanların Müslüman olmayan bir devlette (Dar‘ül harp) yaşamaları İslam devletinde ikamet eden müslümana varis olmalarına mani değildir
(Kaya, 1998: 341). Ancak Müslüman olmayan bir devlette (Dar‘ül harp) yaşayan müslümanların mülkiyet hakkından yararlanabilmeleri için İslam devletine
hicret etmesi gerekir (Kaya, 1998: 341).
Burada yeri gelmişken kadınların mülkiyet hakkına da değinmek gerekir.
İslam hukuku kadın haklarına büyük önem vermiştir. Kadınlar kendi malları
üzerinde tasarruf hakkına sahip oldukları gibi, kocaları da eşleri istemediği sürece onun malları üzerinde tasarrufta bulunamazlar (Çubukçu, 1976: 40).
7.1.2. Zimmîler
İslam hukuku sadece müslümanlara değil, aynı zamanda gayrimüslimlere
de mülkiyet hakkı tanımıştır. Özel mülkiyetin benimsenmesi açısından müslüman/gayrimüslim şeklinde bir ayrım İslam hukukunda görülmez. Bu bağlamda
sadece müslümanların değil aynı zamanda gayrimüslimlerin de mülkiyet hakkından yararlanmaları söz konusudur. Osmanlı hukuku da gerek mülk arazilerin
ve gerekse miri arazinin mülkiyeti ve tasarruf hakkı konusunda Müslümanlarla
gayrimüslimler arasında bir ayrım yapmamıştır (Kenanoğlu, 2006: 118). Özellikle ehl-i kitap olarak kabul edilen hıristiyan ve musevilerin din ve vicdan özgürlükleri korunduğu gibi, mal ve mülkleri de müslümanların mal ve mülkleri
gibi korunmuştur. Ehli kitap olarak kabul edilen toplumlarla İslam devleti arasında yapılan zimmet sözleşmeleri, gayrimüslimlerin mallarını koruma ve güvence altına almıştır. Zimmî olarak adlandırılan bu kişiler zimmet anlaşması
133
yapılmadan önceki mallarını ve topraklarını aynen korumuşlardır. Bunlarla
zimmet anlaşmaları yapılmış ve bu topluluklar İslam devletinin koruması altında can ve mal güvenliklerinden emin olarak yaşamışlardır. Bunların dışındaki
toplumların İslam topraklarında yeri olmamıştır (Yurdaydın, 1985: 97).
Zimmîler, devletle zimmet sözleşmesi yaparak İslam ülkesinde mülkiyet
hakkı elde ederlerdi. Bu kişiler vatandaşlık hukuku bakımından İslam ülkesi
vatandaşıdırlar (Kaya, 1998: 340). Bu kişilerin kendi devletleriyle olan vatandaşlık bağı kopmuş sayılır; hatta zimmî statüsüne giren erkek İslam devleti dışında bulunan karısından boşanmış sayılır (Bozkurt, 1987: 123). Vatandaşlık
yönünden bu kişilerle müslümanlar arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır. Zaten İslam ülkesi vatandaşlığını ifade etmek üzere kullanılan ―darülislam
ehli‖ kavramı hem müslümanları, hem de zimmîleri kapsamak üzere kullanılmıştır (Güneş, 2008: 258). Bundan dolayı vatandaşlıktan çıkarma sebeplerinden
birisi söz konusu olmadığı sürece zimmiler vatandaşlıktan çıkarılamaz (Kaya,
1998: 340). Bir başka ifadeyle zimmet sözleşmesi müslümanlar tarafından bozulamaz, devlet başkanının bile gayrimüslimlerin vatandaşlık sözleşmelerini
feshetme yetkisi yoktur (Güneş, 2008: 259).
Zimmîler, can ve mal güvenliği açısından müslümanlar gibi korunurlardı.
Hz. Muhammed bir hadisinde “kim zimmîlerin mallarına el koyarsa kıyamet
günü ondan davacı olacağım” buyurmuşlardır (Bozkurt, 1987: 119). Zimmiler,
ticaret malları üzerinden vergi verirken harbilere oranla daha az vergi verirlerdi
(Yurdaydın, 1985: 101). Zimmilerin toprakları kendi mülkiyetlerinde kalır. Bu
topraklar savaşa katılan müslümanlara ganimet olarak dağıtılamayacağı gibi,
fey olarak devlet mülkiyetine de geçirilemezdi. Bu kapsamda zimmîlerin malları da tıpkı müslümanların malları gibi koruma ve güvence altındadır. O kadar ki
İslam devleti harbilerin (İslam devleti ile savaş halinde olan devletlerin) ganimet olarak ele geçirdikleri zimmîlere ait malları geri almakla yükümlüdür
(Bozkurt, 1987: 123). Halife Ömer de Arap yarımadasında bulunan ehli kitapları Suriye ve Mezopotamya‘ya sürdüğü zaman, bunların sahip oldukları toprakların değerini kendilerine ödemiştir (Barkan, 1980: 139).
Bir zimmi, zimmiler lehine vakıf kurabilir; bir müslüman zimmi lehine,
bir zimmi de bir müslüman lehine vakıf kurabilir (Yurdaydın, 1985: 101). Ancak din farklılığı İslam miras hukukunda miras engeli olarak kabul edildiği için
zimmilerin müslümana ve müslümanların da zimmilere mirasçı olması söz konusu olmazdı.110
110
Bu konuyla ilgili geniş bilgi İslam hukukunda miras hakkı ile ilgili bölümde verilmiştir.
134
7.1.3. Diğer Yabancılar
Müslümanlar ve zimmîleri dışındaki gerçek kişilere ise 1869 yılına kadar
mülkiyet hakkı tanınmamıştır (Kenanoğlu, 2006: 118). Ülkemizde 1869 tarihli
Tebaayı Ecnebiyenin Emlake Mutasarrıf Olmaları Hakkında Kanuna kadar yabancıların taşınmaz edinmesi konusunda genel bir mevzuat bulunmamaktaydı.
Bu dönemde genel kural, yabancıların taşınmaz edinmesinin yasak olması idi
(Mardin, 1947: 26). Ancak münferit olarak bazı yabancıların padişah fermanlarına istinaden taşınmaz sahibi oldukları da görülmüştür (Esmer, 1990: 598-599).
Yabancıların mülk edinmelerine ilk defa Sefer Kanunu olarak bilinen 7
Sefer 1284 (1867) tarihli Tebaayı Ecnebiyenin Emlake Mutasarrıf Olmaları
Hakkında Kanun ile izin verilmiştir. Bu Kanun bazı şartlar altında yabancılara
taşınmaz edinme hakkı tanımıştır. Kanunun 1. maddesine göre yabancı devlet
uyrukluğunda bulunan kişiler, Hicaz arazisi hariç olmak üzere Osmanlı Devletinin her tarafında Osmanlı tebası ile aynı şartlarda ve başka bir şart aranmaksızın onların tabi oldukları mevzuata uyulması kaydıyla şehir ve kasabalarda taşınmaz edinme hakkına sahiptiler.
7.1.4. Kölelerin Mülkiyet Hakkı
İslam hukukuna göre, kendisi bir mülk olan kölenin mülkiyet hakkı bulunmamaktadır. Kölenin eksik vücub (hak) ehliyeti bulunduğu için mülk edinmeleri söz konusu değildir. Kölenin kazandığı ya da edindiği mallar efendisine
ait olur (Akyılmaz, 2005: 10). Üstelik kölelerin mirasçı olmaları ya da başkalarına mal bırakmaları da söz konusu değildir. Bunun bir istisnası mukatebeli
kölelerdir. Mukatebe; köle ile sahibi arasında yapılan ve köleyi kazancı konusunda derhal, kölelik ve esaretten kurtulması hususunda daha sonra ödenmek
üzere belli bir taahhüt karşılığında hürriyetine kavuşturmak için yapılan anlaşma ve yazışmadır. Köle sahibi, kölesiyle bir işi belli bir zaman içinde yapması
karşılığında anlaşır ve bu işin yerine getirilmesi durunda onu azat ederdi. Kölenin taahhüdü ya belli bir miktar paranın ödenmesi, belli bir malın üretilmesi
veya belli bir süre çalışma olabilir. Bu sürenin hesaplanmasını köleye ödenen
para, günlük yevmiye tutarı, köleye verilen önem ve sahibiyle kölesi arasındaki
sosyal ilişkiler belirliyordu (Özbay, 2009: 155). Mukatebe anlaşması yapmış
olan köle bu taahhütlerini yerine getirinceye kadar köle ile hür insan arasında
bir konumdadır. Bu aşamada hür insan gibi kazanç elde edebilir ancak bunların
tam anlamıyla maliki olamaz. Mukatebeli kölenin özgürlüğüne kavuşuncaya
kadar edindiği mallar kendisinindir, ancak özgürlüğüne kavuşuncaya kadar
135
bunlar üzerinde tasarruf hakkı yoktur. Mukatebeli kölenin malları üzerindeki
hakları hakku‘l milk niteliğindedir (Çalış, 2003: 192; 2004/a: 33). Mukatebeli
kölenin kazancı kendisine aittir, ancak bunlar üzerinde tam olarak hak sahibi
olabilmesi, yani bunun milke dönüşmesi için kölenin mukatebe anlaşmasında
belirtilen kölelik bedelini ödemesi ve kölenin hür insan haline gelmesi gerekir.
7.1.5. Ortakçı Kullar
Osmanlı İmparatorluğunda gerçek kişilerin mülkiyet hakkı irdelenirken
değerlendirilmesi gereken bir diğer grup, ortakçı kullardır.
Aslında ortakçı kullar, savaşta ele geçirilen esirlerdir. Bu nedenle hukuki
statü olarak köledirler. Bunlar sahiplerinin mülkiyetindedir. Öyle ki cezalandırılacakları zaman bile ancak sahiplerinin izni ile kadı huzuruna çıkarılabilmektedirler (Barkan, 1980: 578). Fakat sosyal ve ekonomik bazı gerekçelerle, bunlardan bir kısmının köle olarak kalması uygun görülmemiş ve bunlara arazi, tohum
ve hayvan verilerek bir çiftçi gibi belirli bir toprağa yerleştirilmeleri uygun görülmüştür (Barkan, 1980: 578). Bu şekilde bir muameleye tabi tutulan bu kullar,
hakiki kölelerle hür köylüler arasında bir statüye yerleştirilmişlerdir.
Bunların mülkiyet ve miras hakları sınırlıdır. Örneğin ortakçı kulun vefat
etmesi durumunda mirası, yalnızca hizmete yarar oğullarına geçmektedir. Kadınların ise ancak küçük çocukları olduğu takdirde ölen kocasının mallarından
yararlanma hakkı verilmekte, aksi bir durumda kocanın malları beyliğe kalmaktadır (Barkan, 1980: 591).
7.2. Tüzel Kişiler
İslam hukukunun tüzel kişiliği tanıyıp tanımadığı konusunda ihtilaf söz
konusudur. Ancak çoğunluk görüşü, bizzat tüzel kişilik (hükmi şahıs) ibaresi
kullanılmamış olsa bile İslam hukukunun tüzel kişilik kavramını benimsediği
yönündedir (Akagündüz, 1988: 8). Örneğin Velidedeoğlu, İslam hukukunun
gerçek kişiliğin yanı sıra tüzel kişiliği de benimsediği görüşündedir (Velidedeoğlu, 1959: 22-23). Bu kapsamda açıkça tüzel kişilik ibaresinin kullanılmamış
olması, İslam hukukunun tüzel kişiliği tanımadığı anlamına gelmemektedir.
Zorunluluk nedeniyle insan dışı bazı kurumların da tüzel kişiliğinin bulunduğu
kabul edilmiştir. İslam hukukunda iki önemli tüzel kişilik söz konusudur: Devlet (Hazine) ve vakıflar. Osmanlı hukukunda bunlara belediyelerle ticaret şirketlerini de eklemek gerekir. Bunların dışındaki tüzel kişiliklere 1912 yılında çıkarılan Eşhas-ı Hükmiyenin Emvali Gayrimenkuleye Tasarrufları Hakkında Ka-
136
nun çıkarılıncaya kadar taşınmaz mülkiyeti hakkı tanınmamıştır (Mardin, 1947:
42).
7.2.1. Devlet
İslam hukukunda en önemli tüzel kişilik, devlet tüzel kişiliği olan beytülmal (hazine) olarak karşımıza çıkmaktadır (Çalış, 2004/a: 63). İslam hukukunda devlet tüzel kişiliğine beytülmal (hazine) denilmektedir. Her ne kadar
başlangıçta İslam hukukunda devlete bir tüzel kişilik atfedilmemişse de (Hatemi, 1977: 209) zamanla İslam hukuk düşüncesinde beytülmal, tüzel kişiliğe
sahip müstakil bir kurum olarak değerlendirilmiştir (Çalış, 2004/a: 63). Bu anlamda beytülmal kavramında tüzel kişilik kavramının izlerini bulmak mümkündür (Hatemi, 1977: 209).
İslam hukukunun bazı özellikleri, Hazine‘nin tüzel kişiliğinin bulunduğunun kabul edilmesini zorunlu kılmıştır. Örneğin taşınmazların büyük bir kısmı (miri arazi) devlet mülkiyetindedir. Ayrıca zekat gelirleri, ihtiyaç sahiplerine
ulaştırılıncaya kadar devlet mülkiyetindedir. Üstelik Hazine, mirasçı bırakmadan vefat edenlerin mirasçısıdır. Hazine adına yapılan borçlanmalarda yükümlü
kamu görevlisi değil, Hazine‘dir. Ayrıca Hazine‘nin davalarda taraf ehliyeti söz
konusudur. Bütün bunlar Hazine‘nin de haklara ve borçlara ehil olduğunu, dolayısıyla Hazine‘nin de bir tüzel kişiliği bulunduğunu göstermektedir.
Devletin sahip olduğu mülkleri devletin özel mülkü ya da kamu malları
olarak bir ayrıma tabi tutmak mümkündür. İslam hukukunda da benzer bir yaklaşım söz konusudur. Bir ayrım yapmadan her ikisini de devlet mülkiyeti kapsamında değerlendiren yazarlar bulunmakla beraber, çoğunluk devletin özel
malları ile kamu mallarını özenle ayırma eğilimindedir. Devlete ait mallar arasında para, altın gibi kıymetli mallar olduğu gibi taşınır ve taşınmaz mallar da
bulunmaktadır. İşte bu taşınmazları kamu mallarından ayrı tutmak gerekir. Bu
mallar başta miri arazi olmak üzere gelir getirici amaçlarla kullanılmıştır. Bundan dolayı bu malları bugünkü anlamda devletin özel malları olarak değerlendirmek daha doğru olacaktır.
7.2.2. Vakıflar
Vakıflar da gerek İslam ve gerekse Osmanlı hukukunda mülkiyet hakkına
sahip olabilmişlerdir. Vakıfların İslam toplumundaki konumu ve Osmanlı İmparatorluğundaki mülkiyet hakkına yönelik bazı uygulamalar nedeniyle vakıflar,
Osmanlı toplum yaşamının önemli bir parçasını teşkil etmiştir. Bu anlamda
137
vakıflar taşınır ve taşınmaz olmak üzere pek çok mala sahip olmuşlardır. İslam
hukuku ile ilgili çalışmaların pek çoğunda vakıf mülkiyeti kamu mülkiyeti içerisinde değerlendirilse de vakfedilen malların tabi olduğu statü onların ayrı bir
mülkiyet sınıfı olarak değerlendirilmesini gerektirmektedir.
Vakıf mallarının kimin mülkiyetinde olduğu konusunda görüş ayrılığı
mevcut olsa da (İnalcık, 1959: 32) İslam ve Osmanlı hukukunda vakfın da bir
tüzel kişiliği olduğunu ve bu tüzel kişiliğin mülkiyet hakkına sahip bulunduğunu söylemek mümkündür.
Aslında İslam hukukunun ilk dönemlerinde tüzel kişilik nazariyesinin henüz oluşmamış olması nedeniyle (Köprülü, 1951:514) vakıf malların Allah‘ın
mülkünde olduğu kabul edilmiştir. Çünkü İslam hukukunun temel prensiplerinden birine göre mülk terk ile ortadan kalkmaz. Bu durumda bir mal vakfedilirken onu vakfeden kişinin mülkünden çıkarabilmek için bir kişiliğe izafe edilmesi gerekmekteydi. Bu, gerçek kişi olamayacağı için vakıf malların Allah‘ın
mülkünde olduğu ve vakfeden kişinin mülkünden çıkacağı esası benimsenmiştir
(Köprülü, 1951: 514). Bundan dolayı vakıfları da malik türleri içerisinde saymak yanlış olmayacaktır. Zaten pozitif İslam hukukunda da vakıfların tüzel
kişiliğe sahip oldukları ve malik olabilecekleri kabul edilmiştir (Hatemi, 1977:
210). Çünkü vakfedilen mal, vâkıfın mülkiyetinden çıkar ve vakıf tüzel kişiliğinin mülkiyetine geçer. Zaten malların ―Allah‘ın mülkü olmak üzere‖ vakfedilmesi de vakfeden kişi dışında bir tüzel kişiliğin mevcut olduğunu ima etmek
üzere kullanılmaktadır (Akagündüz, 1988: 9).
7.2.3. Ticaret Şirketleri
İslam hukuku açısından şirket bir malda, bir amelde, bir ribihde veya bir
mal ile amelde ve ribihde en az iki kimsenin ihtiyarî veya gayrı ihtiyarî bir surette ortak olmaları şeklinde tanımlanmaktadır (Bilmen, 1969: 138).
İslam hukukunda ticaret şirketlerinin varlığı kabul edilmesine rağmen, bu
şirketlerin tüzel kişiliği bulunup bulunmadığı ve dolayısıyla şirketin mülk edinip edinemeyeceği meselesi tartışmalıdır. Bunda temel etken, ticaret şirketlerinin tüzel kişiliği meselesinin o dönem için fazla bir önem taşımamasıdır. İslam
hukukçuları şirketlerle ilgili pek çok konuyu ayrıntıları ile incelemişler, ancak
tüzel kişilik meselesine değinmemişlerdir.
Bazı yazarlar ticaret şirketlerinin tüzel kişiliğe sahip olduğunu savunmaktadırlar. Örneğin Akagündüz‘e göre mudarebe (emek ve sermaye şirketi) de
tüzel kişiliktir ve bunların da malik olabileceği kabul edilmelidir. Çünkü bu
138
şirketlerin mülkiyetlerinde bulunan mallar açısından ortaklar üçüncü kişi konumundadır (Akagündüz, 1988: 9).
8. Mülkiyetin Türleri
8.1. Niteliğine Göre
İslam hukukçuları; eşya üzerindeki hakların kullanılmasına göre mülkiyeti milk, hukuk ve ibaha olmak üzere üçe ayırmışlardır (Çalış, 2004/a: 25). Bu
ayrıma göre mülk üzerinde en güçlü yetkileri veren haklar milk olarak adlandırılmıştır. Milk niteliğindeki haklardan daha zayıf olan bazı haklar daha vardır
(Hacak, 2006: 185); bunlardan ibaha eşya üzerindeki en zayıf hakları, hukuk ise
milk ve ibaha arasındaki hakları ifade edilmektedir.
8.1.1. Milk
Milk kavramı, sahibine eşya üzerinde en geniş yetkileri tanıyan hakları
ifade etmektedir.. Milk kavramı dar ve teknik anlamda ―ayni hakları‖, geniş
anlamda ise ayni haklarla beraber (alacak haklarında olduğu üzere) ileride ayni
hakka dönüşmesi muhtemel olan tüm haklar ile irtifak hakkı, rehin hakkı gibi
sınırlı ayni hakları da kapsar (Hacak, 2006: 184). Bir başka ifadeyle milk kavramı mutlak anlamında kullanıldığında mülkiyet hakkını ifade etmektedir; ancak mülkiyet hakkı olarak sadece maddi varlığı olan eşyalar üzerinde değil,
haklar ve menfaatler üzerinde de söz konusudur; bundan dolayı milk kavramı,
bugünkü hukukta mülkiyet hakkını da kapsayan malvarlığı haklarına daha yakındır (Hacak, 2005: 100).
Dar ve teknik anlamda kullanıldığında milk kavramı ayni hakları kastetmek üzere kullanılmaktadır. Öyle ki ayni hakkın kapsamı açısından, mutlak
ayni hak (mülkiyet) ve sınırlı ayni haklar (irtifak, rehin vb.) şeklindeki ayırımına oldukça benzer ve paralel olarak milk terimi de klasik literatürde yine kapsam bakımından mutlak milk ve sınırlı (nakıs) milk olarak ikiye ayrılır (Hacak,
2005: 101). Buna göre bir mülkün aynı ve menfaati aynı kişide ise buna mutlak
milk (milkü‘l-ayn ve‘l menfa veya el-milkü‘t-tam) denir (Çalış, 2004: 68). Örneğin mülk arazinin hem aynı, hem de menfaati aynı kişiye ait olduğu için burada mutlak milk söz konusudur. Buna karşılık bir mülkün menfaatine sahip
olmaksızın sadece aynına ya da aynına sahip olmaksızın sadece menfaatine
sahip olmaya sınırlı milk denilmektedir. Örneğin miri arazide olduğu üzere kuru
mülkiyeti devlete, menfaat mülkiyeti ise toprak tefviz edilen kişilere ait ise her
biri açısından eksik mülkiyet söz konusu olacaktır.
139
İslam hukukçuları milk kavramını değişik şekillerde tanımlamışlardır.
Örneğin Mâlikî hukukçu Karâfî milk kavramını “Bir ayn ya da menfaatte takdir
olunan, nisbet edildiği şahsa ondan yararlanma ve ferâgat ettiği taktirde karşılığını (ivaz) alma yetkisi veren hukukî bir hükümdür” şeklinde tanımlarken (Çalış, 2004/a: 27); İbnü‘ş-Şât ise bu tanımı yeterli görmemekte ve tanıma “doğrudan doğruya veya vekili vasıtasıyla ayn veya menfaatten faydalanma” ibaresinin eklenmesi gerektiğini belirtmektedir (Çalış, 2003: 187; 2004/a: 27). Bunların yanında Serahsî, milkin malike tasarruf yetkisi vermesinden, Hanefi fakihlerden Abdülaziz el-Buhârî ve Cürcani ise tasarruf hakkının yanı sıra ―başkasının tasarrufunu engelleme‖ şartından bahsetmektedir (Çalış, 2003: 187; 2004/a:
27).
Hanefi hukukçular milki; mülk üzerinde hak sahibine ait, diğer tüm şahısların hâkimiyet ve müdahale alanından çıkarılmış en geniş bir ihtisas ve öncelik
yetkisi olarak tanımlamışlardır (Hacak, 2005: 101). Hanefi hukukçuların Maliki
hukukçulardan temel farkı milkin malike tanıdığı yetkileri ―yararlanma ve bedel
alma‖ olarak değil, daha geniş bir ifade olan ―tasarruf‖ ile tanımlamalarıdır.
Mustafa ez-Zerkâ‘nın “Milk, bir engel olmadığı sürece, şer‟an, sahibine
tasarruf yetkisi veren ve başkasının tasarrufunu engelleyen bir aidiyet bağıdır”
şeklindeki tanımı ise en fazla kabul gören tanım olmuştur (Çalış, 2004/a: 29).
Bunun yanı sıra bazı tanımlarda ―başkasına zarar vermeme‖ ifadesinin de
yer aldığı görülmektedir. Buna göre milk, başkasına zarar vermemek şartıyla
mülkü üzerinde tasarruf yetkisi vermektedir. Ancak Çalış, Zerka‘nın tanımında
geçen ―bir engel olmadığı sürece‖ ibaresinin, başkasına zarar vermeme unsurunu da içerdiğini, bundan dolayı başkasına zarar vermeme şartının ayrıca belirtilmesine gerek olmadığını ifade etmektedir (Çalış, 2004/a: 31).
Milk, malike hem mülkü üzerinde dilediği gibi tasarrufta bulunma, hem
de başkalarının haksız tasarruflarını engelleme hakkı vermektedir. Dolayısıyla
milk kavramının malike tanıdığı iki temel yetki söz konusudur. Öncelik milk,
konusu olan şey üzerinde malike inhisari (tekelci) bir tasarruf yetkisi verir. Milke ilişkin tanımlarda geçen ―ihtisas‖, ―haciz‖ gibi kavramlar, milkin inhisarilik
fonksiyonuna işaret eder (Çalış, 2004/a: 28). Milk konusu nesne üzerinde başka
hiç kimsenin hak iddiasında bulunamaması, nesne üzerinde tasarruf yapamaması, nesnenin sadece malike özgü olması milkin temel niteliklerindendir. Bundan
dolayı herkesin başkasına zarar vermemek şartıyla yararlanma hakkına sahip
olduğu mubah mallar üzerine milk söz konusu değildir (Çalış, 2004/a: 29).
140
Bu açıdan bakıldığında milk kavramı, günümüz medeni hukuk sistemlerinde görülen ayni hak kavramına benzemektedir. Zaten İslam fakihlerinin pek
çoğu da milk ile ayni hak kavramını aynı anlamda kullanmışlardır (Çalış, 2003:
192; 2004/a: 32). Bundan dolayı milk nitelikli hakların terk ya da zamanaşımı
ile sona ermesi söz konusu değildir. Örneğin varis mirastaki hissesini terk ettiğini beyan ederse bu terk geçerli olmaz, zira milk nitelikli haklar terk ile batıl
olmaz (Hacak, 2006: 185).
―Milk‖ ve ―mülk‖ kavramları arasında farklılık olduğunu, bunlardan birincisinin kişinin eşya üzerindeki hakimiyetini, ikincisinin ise Allah‘ın eşya ve
insan dahil olmak üzere tüm kainat üzerindeki hakimiyetini ifade ettiğini ifade
eden hukukçular olduğu gibi, bu iki kavram arasında herhangi bir fark bulunmadığını ifade eden hukukçular da olmuştur.
8.1.2. Hukuk
Hukuk kavramı, eşya üzerinde malike tanıdığı haklar açısından milkten
zayıf, fakat aşağıda açıklanacak olan ibahadan güçlü durumları ifade etmektedir. Hukuk kavramı ile ifade edilen durumlar, mülkiyete yakın olmakla birlikte
sahibine milk kadar geniş yetkiler tanımayan durumlardır. Bundan dolayı bu
hak yarı ayni hak olarak da tanımlanmaktadır (Hacak, 2006: 185).111
Burada kullanılan ―hukuk‖ kavramı, genel ve yaygın olarak bilinen ―hak‖
anlamında olmayıp, milk nitelikli haklardan daha zayıf bazı hakları ifade etmektedir (Hacak, 2006: 185). Nitekim dört büyük mezhebin tamamı, milk ve hukuk
kavramını farklı durumları ifade etmek üzere kullanmışlardır (Hacak, 2006:
184).
Hukuk nitelikli hakların, milk nitelikli haklardan önemli bir farkı, terk ve
zamanaşımı ile sona erebilmesidir. Örneğin leş, hayvan derisi gibi şeyler üzerindeki haklar hukuk niteliğindedir, dolayısıyla bir kişi elinde bulunan bu derileri atar, bir başkası da bunu alıp işlerse işleyen kişi malik olur. Deriyi daha önceden elinde bulunduranın geri alma hakkı yoktur, zira ―mücerred ihtisâs hakkı,
terk ve yüz çevirme ile zayıflar” (Çalış, 2003: 194).
Hukuk nitelikli haklardan bazıları nitelik olarak mülkiyet hakkına çok
yakındır. Bu haklardan hakku‘l milk ve hakku‘t temellük, hak sahibi açısından
mülkiyet hakkı ile sonuçlanacak bir takım durumları ifade etmektedir (Çalış,
111
Ancak yarı ayni hak kavramını, sınırlı ayni haklar ile karıştırmamak gerekir.
141
2003: 192). Bu iki durumda aslında hak oluşmakta, ancak malın ya da hak sahibinin bazı özel durumları nedeniyle mülkiyet hakkının gerçekleşmesi ertelenmektedir. Bu haklar ilk durumda milk niteliğinde olmasa da tek taraflı bir irade
beyanı ya da başka bir hukuki olayın meydana gelmesiyle milk nitelikli haklara
dönüşmektedir. Zaten hukuk nitelikli haklardan hakku't-temellük Chehata tarafından Theorie Generale isimli eserinde ―yarı ayni hak‖ olarak nitelendirilmiştir
(Hacak, 2006: 186). Milk nitelikli hakların ayni hakka denk geldiği dikkate
alındığında, hukuk nitelikli haklardan olan hakku't-temellükün yarı ayni hak
olarak nitelendirilmesi oldukça anlamlı durmaktadır. Zerka ise sadece hakku'ttemellükü değil, hakku't-taalluku da yarı ayni hak kavramı içinde değerlendirmiştir (Hacak, 2006: 186). Buna karşılık hakku‘l-ihtisasta gerçek anlamda bir
mülkiyet bulunmamakta, sadece hak sahibi özel mülkiyete konu olması mümkün olmayan bir nesne üzerinde yararlanma hakkına sahip olmaktadır.
Milk nitelikli haklardan farklı olarak hukuk nitelikli hakların hangi haklardan oluştuğu sistematik olarak yeterince incelenmemiştir. Bu haklar ilk olarak Hanbelî hukukçu İbn Receb tarafından El-Kavaid isimli eserinde sistematik
şekilde ortaya konulmuştur (Çalış, 2004/a: 33). Buna göre hukuk kavramı oluşturan unsurları şu şekilde sıralamak mümkündür:
8.1.2.1. Hakku’l Milk
Hakku‘l milk, sebebi oluşmuş, ancak kişinin bulunduğu durum nedeniyle
tam olarak milke dönüşmemiş hakları ifade etmektedir. Milke dönüşmeyi engelleyen durum ortadan kalktığında hak da milke dönüşecektir. Hakku‘l milkin,
milke dönüşmesi için kişinin tek taraflı bir irade beyanına gerek bulunmamaktadır. Hakkın milke dönüşmesinin engelleyen durum ortadan kalktığında hak
kendiliğinden milke dönüşür (Hacak, 2006: 188). Bundan dolayı hakku‘l milk,
milk nitelikli haklara en yakın hak kategorisini oluşturur. Örneğin mukatebeli112
kölenin malları üzerindeki hakları hakku‘l milk niteliğindedir (Çalış, 2003: 192;
2004/a: 33). Mukatebeli kölenin kazancı kendisine aittir, ancak bunlar üzerinde
tam olarak hak sahibi olabilmesi, yani bunun milke dönüşmesi için kölenin mukatebe anlaşmasında belirtilen kölelik bedelini ödemesi ve kölenin hür insan
haline gelmesi gerekir. Aynı şekilde gazilerin savaşta elde edilen ganimet üze112
Mukatebe köle ile sahibi arasında yapılan ve köleyi kazancı konusunda derhal, kölelik ve
esaretten kurtulması hususunda daha sonra ödenmek üzere belli bir meblağ karşılığında hürriyetine kavuşturmak için yapılan anlaşma ve yazışmadır. Mukatebe anlaşması yapmış olan köle kölelikten kurtulma bedelini ödeyinceye kadar köle ile hür insan arasında bir konumdadır. Bu aşamada hür insan gibi kazanç elde edebilir ancak bunların tam anlamıyla maliki olamaz.
142
rinde, ganimetin taksiminden önceki durumda sahip olduğu haklar da hakku‘l
milk niteliğindedir (Hacak, 2006: 188). Bu aşamada ganimetten düşecek pay,
mirasla intikal etmez. Ganimet dağıtıldığında hak, milke dönüşür ve mirasla
intikal edebilecek duruma gelir. Kurduğu tuzakta av bulunurken vefat eden
kişinin ihramda olan varisinin, ihramdayken sahip olduğu hak da hakku‘l milktir. Zira ihramda bulunan kişinin miras edinmesi söz konusu değildir. İhramdan
çıkınca hak, milke dönüşecektir.
Hakku‘l milkin, milke dönüşebilmesi için hak sahibinin tek taraflı bir irade beyanına gerek yoktur. Hakkın, milke dönüşmesine engel olan durumun
ortadan kalkması yeterlidir. Örneğin mukatebeli köle açısından kölelik bedelinin tamamen ödenmesi, gaziler açısından ganimetlerin dağıtılması, hakkın milk
nitelikli haklara dönüşmesini sağlar.
8.1.2.2. Hakku’t Temellük
Hakku‘t temellük, henüz milk nitelikli olmamakla beraber sahibinin tek
taraflı bir irade beyanı ile milke dönüşen haklardır (Hacak, 2006: 190). Bu beyan olmadığı sürece eşya üzerinde bir hak söz konusu değildir. Örneğin şufa
hakkı sahibinin şufa hakkı kullanılarak sahip olunacak nesne üzerinde şufa hakkını kullanmadan önceki durumu hakku‘t temellük niteliğindedir (Çalış, 2004/a:
33). Kişi şufa hakkını kullandığını beyan ederse hak, milke dönüşecektir. Yine
borçlar hukuku anlamda icaba karşı kabul hakkı, hakku‘t temellük niteliğindedir. Kabul yapılmadıkça hak milke dönüşmez. Yenilik doğurucu bir hak olan
kabulün yapılmasıyla akit konusu üzerinde milk nitelikli hak söz konusu olur.
Ayrıca babanın oğlunun malı üzerindeki hakkı da bu kategoriye dahildir (Çalış,
2004/a: 34).
Hakku‘t temellük ile hakku‘l milk arasındaki en önemli fark, hakku‘l
milkin, milke dönüşmesi için irade beyanına ihtiyaç olmamasına rağmen, hakku‘t temellükün milke dönüşmesi için irade beyanına ihtiyaç olmasıdır. Bu anlamda hakku‘t temellük günümüz hukukundaki yenilik doğurucu haklara oldukça benzemektedir (Hacak, 2006: 190).
8.1.2.3. Hakku’l-İhtisas
İbn Recep hakku‘l ihtisası şu şekilde tanımlamaktadır (Hacak, 2006:
193): “Ayn‟ına malik olunmayan bir nesnenin sadece belirli bir şekilde yararlanma konusunda inhisar (ihtisas) altında olması, fakat bedel karşılığı devredilme imkânının bulunmamasıdır.” Çalış bu hakkı “hiçbir özel şahsın mülkü
olmayan bir nesneden hak sahibinin sadece istifade (intifâ) etmesini mümkün
143
kılan, muâvaza yollu akidlerle devri mümkün olmayan haklar” olarak tanımlamaktadır (Çalış, 2003: 192; 2004/a: 34).
Hakku‘l ihtisas niteliğindeki hakların belirgin iki temel özelliği bulunmaktadır. Bunlardan ilki hakku‘l ihtisas nitelikli hakların sadece nesneden yararlanma hakkı sağlaması, buna karşılık mülkiyet hakkı sağlamamasıdır. Hakku‘l ihtisas nitelikli hakları hakku‘l milkten ve hakku‘t temellükten ayıran en
önemli özellik de budur. Hakku‘l milk ve hakku‘t temellük niteliğinde haklar
eninde sonunda milke dönüşerek kişiye tam bir mülkiyet hakkı sağlarken, hakku‘l ihtisas kişiye mülkiyet hakkı sağlamaz.
Hakku‘l ihtisas, kişiye, necis kabul edilmesi nedeniyle mülkiyete konu
olmamasına rağmen günlük hayatta ihtiyaç duyulduğu için kullanılan ve bu
nedenle ―muhterem şey‖ olarak adlandırılan (Hacak, 2006: 194) av köpeği,
meyte derisi gibi şeyler üzerinde kullanma hakkı verir (Çalış, 2004/a: 33).
Hukuken özel mülkiyete konu olması mümkün olmayan (hayvan derisi
gibi), fakat işlenmesi durumunda üzerinde özel mülkiyet kurulması (hayvan
derisinin tabaklanması gibi) mümkün olan şeyler üzerinde, henüz özel mülkiyet
kurulması mümkün olmayan durumda (hayvan derisinin tabaklanmasından öncekinde olduğu gibi) eşya üzerindeki hakları, kamuya ait yol, park, cadde ve
kaldırımlar ile mescitlerden istifade hakkı ya da av köpeği gibi mülkiyet konusu
olamayacak113 bir nesneden yararlanma haklarını hakku‘l ihtisasa örnek olarak
vermek mümkündür. Bu nesneler üzerinde milk nitelikli haklar kurulamadığı
için bunlar ancak hakku‘l ihtisas şeklinde yararlanmaya konu olurlar.
Ayrıca hakku‘l ihtisasa konu nesnelerin bedel karşılığı devredilmesi de
mümkün değildir (Hacak, 2006: 194). Ancak bunların mirasla intikal etmesi ve
vasiyete konu olması mümkündür. Bu haklar, milk nitelikli haklar gibi korunmadığı için bu malların gasp edilmesi durumunda iade yükümlülüğü olsa da
tüketilmesi durumunda tazmin edilmesi gerekmez. Örneğin gasp edilmiş av
köpeğinin her halükarda iade edilmesi gerekir ise de öldürülmesi durumunda
tazmin edilmesi gerekmez (Hacak, 2006: 194).
113
Ancak hakku‘l- ihtisas‘ı değerlendirirken mülkiyet konusu olmayacak şeylerin zamanın koşullarına göre değerlendirilmesi gerekir. Geçmişte iktisadi bir değer ifade etmeyen nesnelerin günümüzde iktisadi değer ifade etmesi mümkündür. Bu anlamda iktisadi bir değer ifade etmeyen
nesneler üzerindeki haklar hakku‘l- ihtisas ve dolayısıyla hukuk; iktisadi değer ifade eden nesneler üzerindeki haklar ise milk olarak değerlendirilmelidir. Çalış, H. (2003) “İslam Hukuku Literatüründe Eşya Hukukunun Temel Kavramları ve Konu ve Kapsam Açısından “Milk” Terimi”,
İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, Yıl: 2003, Sayı: 2, s: 193
144
Bunun yanı sıra bu haklar milk nitelikli haklar kadar güçlü olmadıkları
için terk edilmeleri durumunda ihtisas zayıflar. Örneğin tabaklanmamış hayvan
derisinin bırakılması durumunda bunun bir başkası tarafından alınıp tabaklanması halinde bu kişi malik olur.
8.1.2.4. Hakku’t-Tealluk
Malikin henüz mülkiyet hakkına sahip olmadığı, fakat herhangi bir şekilde doğmuş bir hakkın elde edilebilmesi amacıyla kullanılabilecek nesneler üzerindeki hakları hakku‘t tealluk olarak adlandırılmaktadır (Çalış, 2003: 192-194).
Çalış bu hakkı “doğrudan borçlu konumundaki kişinin zimmetinde sabit olmayıp (zimmetine taalluk etmeyip) bu kişiye ait belirli bir eşya üzerinde kurulu
olan (eşyaya taalluk eden) alacaklar” şeklinde tanımlamaktadır. Bu tür haklarda hak sahibi, nesnenin aynına da, menfaatine de o anda malik değildir, sadece
herhangi bir sebeple doğmuş bulunan bir hakkın elde edilmesi bu nesneye bağlı
kılınmıştır (Çalış, 2003: 194). Örneğin rehin alan kişinin, alacağını tamamen
tahsil edinceye kadar rehin üzerindeki hapis hakkı (milku'l-ayn fi hakki'l-habs),
alacaklının tereke malları üzerindeki hakları ya da mahcûr müflis ve borçlunun
malı üzerinde, alacaklıların hakkı hakku‘t-tealluka örnek olarak verilebilir (Çalış, 2004/a: 36).
Hakku‘t teallukun yarı ayni haklara benzetilmesinin nedeni bunların belirli bir nesne üzerinde kurulması ve nesne kimin mülkiyetinde olursa olsun ya
da sonradan el değiştirsin herkese karşı ileri sürülebilmesidir (Hacak, 2006:
198). Zaten bundan dolayı bu haklara eşyaya bağlı alacaklar denilmektedir.
8.1.2.5. Hakku’l İntifa
Hakku‘l intifa, bir başkasına ait nesne üzerinde, arada hukukî bir işlem
olmaksızın doğrudan kanundan kaynaklanan hakları ifade etmektedir (Hacak,
2006: 205; Çalış, 2004/a: 34).
Bu hak, milk nitelikli haklardan oldukça uzaktır. Kişiye sadece başkasına
ait nesne üzerinde yararlanma hakkı verir. Örneğin zaruret halinde komşusunun
arazisindeki su mecrasından temiz ya da atık suları akıtma, komşusunun duvarına zarar vermemek kaydıyla kiriş koyma gibi haklar hakku‘l-intifâ olarak kabul
edilmektedir (Çalış, 2003: 193).
8.1.3. İbaha
İbaha, bir eşyadan yararlanmak (örneğin arabasına binmek) ya da onu tüketmek (örneğin yemeğini yemek) üzere malik tarafından üçüncü şahıslara veri-
145
len yetkileri ifade ettiği (Çalış, 2003: 195) gibi kamu mallarından bireylerin
yararlanma haklarını da ifade etmektedir. Bu anlamda ibaha hem malik tarafından özel hukuk hükümlerine göre başkasına verilen izin ve ruhsatı, hem de herkesin ortak kullanımında olan kamu mallarından başkasına zarar vermeyecek
şekilde yararlanmayı ifade eder. İbaha türü bir yetki özel mülkiyetteki taşınmazlar üzerinde tanındığında kaynağı malikin iradesi, kamu malları üzerinde tanındığında ise kaynağı doğrudan doğruya kanundur (Çalış, 2003:1 95).
Şâfiî hukukçu Zerkeşî ibahayı özel hukuk anlamında ele almış ve “bir
aynı tüketmek ya da menfaatten yararlanmak üzere nesne sahibinin verdiği milk
nitelikli olmayan bir yetki ve ruhsat” şeklinde tanımlamıştır (Çalış, 2003: 195;
2004/a: 37).
Malik tarafından verilen ve ―ibaha hassa‖ olarak ifade edilmekte olan
ibaha, malik tarafından yetki verilen kişiye (ibaha lehtarı) kullanma veya tüketme hakkı tanımakta, ancak bu hakkın verilmesiyle malikin eşya üzerindeki
mülkiyet hakkı sona ermemektedir (Çalış, 2003: 195). Hakkın tanındığı kişi
(ibaha lehtarı) sadece kullanma, tüketme, faydalanma hakkına sahip olup şeyin
mülkiyetini elde etmemektedir (Çalış, 2004/a: 38).
İbaha lehtarının sahip olduğu hakkın, milk değil, ibaha nitelikli olduğu
konusunda çoğunluk görüşü söz konusudur. Zaten Mecelle‘de de ibaha lehtarının sahip olduğu hakkın milk nitelikli olmadığı görüşü benimsenmiştir. Bu nedenle ibaha lehtarı; şeyden ancak kendisi yararlanabilir, şeyi tüketebilir ve ondan faydalanabilir; şeyi satamaz, kiralayamaz (Çalış, 2003: 196).
Ancak ibaha sadece özel mülkiyet konusunda görülmez, İslâm hukukçuları, bütün bireylerin serbestçe ve başkasına zarar vermeden serbest (mübâh)
mallardan ve kamu mallarından eşit seviyede yararlanma yetkisini ifade etmek
üzere de ibâha kavramını kullanmışlardır (Çalış, 2003: 195).
Kamu mallarından ve özel mülkiyete konu olamayacak mallardan yararlanma hakkı ―ibaha amme‖ olarak adlandırılmaktadır. Kanundan doğan ibaha
amme bireylere kamu mallarından, başkasına zarar vermemek şartı ile, kullanma, yararlanma ve (ormanlardaki odunların kesilmesi ve toplanmasında olduğu
üzere) mülkiyetine geçirme hakkı sağlamaktadır (Çalış, 2003: 196; 2004/a: 39).
Bundan dolayı ibaha hassa milk nitelikli hak sağlamazken ibaha amme (ormanlardaki odunların kesilmesi ve toplanmasında olduğu üzere) toplanan şeyler
üzerinde milk nitelikli haklar sağlar (Çalış, 2003: 196).
146
8.2. Malik Sayısına Göre
İslam ve Osmanlı hukukunda mülkiyet, malik sayısının bir ya da birden
fazla olmasına göre müstakil (tekli) mülkiyet ve müşterek mülkiyet olmak üzere
ikiye ayrılır.
8.2.1. Müstakil Mülkiyet
İslam ve Osmanlı hukuku da özel mülkiyeti kabul etmiş ve kolektif mülkiyet anlayışını reddetmiştir. Bunun en doğal sonucu da eşya da aslolanın müstakil mülkiyet olmasıdır. Mecelle‘nin 1069. maddesine114 göre bir mala müstakilen sahip olan kişi mülkü üzerinde dilediği gibi tasarruf etme hakkına sahiptir.
8.2.2. Müşterek Mülkiyet
Müşterek mülkiyet bir mülke birden fazla kişinin malik olma halidir. Ancak İslam hukukunda günümüz medeni hukukunda yapılan müşterek mülkiyet/iştirak halinde mülkiyet (paylı mülkiyet/elbirliği mülkiyeti) şeklinde bir
ayrım yapılmamış, her ikisi de müşterek mülkiyet başlığı altında incelenmiştir
(Çalış, 2004: 75). Aynı şekilde Osmanlı hukukunda da (İslam hukukuna paralel
olarak) müşterek mülkiyet kabul edilmekle birlikte bugünkü anlamda paylı
mülkiyet/elbirliği mülkiyeti şeklinde bir ayrım yapılmamıştır (Hatemi, 1977:
215). Her iki konu da ―şirket‖ başlığı altında müşterek mülkiyet olarak düzenlenmiştir.
8.2.2.1. Müşterek Mülkiyetin Kaynağı
Mecelle‘nin 1045. maddesinegöre müşterek mülkiyetin üç temel kaynağı
vardır. Bunlardan biri şirket-i mülk, diğeri şirket-i akd, sonuncusu ise şirket-i
ibahadır. 115 Şirket-i mülkte satın alma, karıştırma, miras, vasiyet gibi bir sözleşmeye dayanmayan nedenlerle ortaklık kurulması söz konusudur.116 Bu ne114
Madde 1069: Bir mülkde, müstakillen sahibi olan kimse nasıl ki, keyfe mâyeşâ tasarruf ederse,
mülk-i müşterekde dahi sahipleri, bi‘l-ittifak ol vechile tasarruf ederler.
115
Madde 1045 - Şirket: Fi‘l-asl birden ziyade kimselere bir şeyin ihtisâsı ve anların ol şey ile
imtiyâzıdır. Fakat öyle bir ihtisâsa sebeb olan akd-i şirket manasında dahi, örf ve ıstılâh olarak
müsta‘meldir. Binaenaleyh, mutlaka şirket iki kısma taksim olunur. Biri şirket-i mülkdür ki, iştirâ
ve ittihâb gibi esbâb-ı temellükten biriyle hâsıl olur. Diğeri şirket-i akddır ki, şerikleri beyninde
icab ve kabul ile hâsıl olur. İkisinin dahi tafsilâtı bâb-ı mahsûslarında gelir.
Bunlardan başka bir de şirket-i ibâha vardır ki, mubah olan yani su gibi, fi‘l-asl kimsenin mülkü
olmayan şeyleri ahz ve ihrâz ile temellüke salâhiyette âmmenin müteşârik olmasıdır.
116
Madde 1060 - Şirket-i mülk: Esbâb-ı temellükten olan iştirâ ve ittihâb ve kabul ve vasiyyet ve
tevârüs gibi bir sebeple yahut halt ve ihtilât-ı emvâl ile, yani malları yekdiğere kaabil-i temyiz ve
tefrik olmayacak sûrette karıştırmak, yahut mallar ol sûrette yekdiğere karışmak ile, bir şeyin
birden ziyade kimseler beyninde müşterek, yani ol şeyin anlara mahsûs olmasıdır. Meselâ, iki
kimse bir mal iştirâ, yahut biri anlara hibe ya vasiyyet edip de, anlar dahi kabul etse ve yahut bir
147
denlerin satın alma, karıştırma, iştira gibi bir kısmı ihtiyari; vasiyet, miras gibi
olanları ise zorunlu nedenlerdir. Şirket-i akd‘de ise müşterek mülkiyet bir sözleşmeden kaynaklanmaktadır. Şirket-i ibaha da ise ortaklık tamamıyla kanundan
kaynaklanmaktadır.
8.2.2.2. Müşterek Mülkün Yönetimi
Mecelle‘nin 1069. maddesine göre ortakların her biri mülkten yararlanma
hakkına sahiptir. Ayrıca, 1071. maddeye göre, hissedarlardan birinin, diğerinin
ya da diğerlerinin izni ile müstakilen yararlanması da mümkündür. Ancak diğer
hissedarlara zarar verecek tasarruflardan kaçınmakla yükümlüdür.
Her bir ortak kendi hissesi açısından malik konumundadır. Diğer ortaklar
ise yabancı konumundadır. Bundan dolayı hiçbir hissedar diğerinin hissesi üzerinde tasarrufta bulunamaz.117 Ayrıca hiçbir ortak diğerini hissesini satması ya
da başkasının hissesini alması konusunda zorlayamaz.118
Müşterek malın yönetimi ortakların oybirliği ile karar vermelerine bağlıdır. Ortaklardan her biri mülkten yararlanma hakkına sahiptir; ancak satış, kira
gibi önemli işlerin yapılması paydaşların kabulüne bağlıdır (Ansay, 1954: 96).
Mecelle‘nin 1308. maddesine119 göre müşterek mülkün tamir edilmesi gerekmesi halinde tüm ortakların tamirata katılmaları zorunludur. Bu ortaklardan
herhangi biri, diğerinin izniyle para harcayarak müşterek mülkü tamir etse yap-
mal iki kişiye mevrûs olsa, ol mal anların beyninde müşterek olur ve anlar ol malda hissedar ve
müteşârik ve her biri anda diğerine müşârik olurlar. Kezâlik iki kimse, zahîrelerini birbirine karıştırsa, yahut çuvalları delinmek gibi bir vechile, ikisinin zahîreleri birbirine karışsa, işbu mahlût ya
muhtelit zahîre, ikisi beyninde mal-i müşterek olur.
117
Madde 1075 -: Şirket-i mülkde, müteşâriklerden her biri, diğeri hissesinde ecnebîdir. Birisi
diğerin vekili değildir. Binaenaleyh birinin izni olmadıkça, diğeri ânın hissesinde tasarruf edemez.
Fakat müşterek hane-i süknâda ve duhûl ve hurûc gibi tevâbi‘-i süknâdan olan ahvâlde, sahiplerden her birinin alâ vech‘i-l kemâl, mülk-i mahsûsu olmak üzre itibar olunur. Meselâ bir müşterek
beygiri, sahiplerinden biri diğerinin izni olmaksızın iâre veya icâre edip de, beygir müsteîr veya
müste‘cir yedinde telef olsa, diğeri ana hissesini tazmin ettirebilir. Kezâlik birisi, bilâ-izn müşterek beygire binip, yahut yük yükletip de, giderken beygir telef olsa, diğerin hissesini zâmin olur.
Ve kezâ bir müddet isti‘mal ile beygir zebûn olup da, kıymetine noksan gelse, diğerin noksan
kıymetten hissesini zâmin olur. Amma müşterek hanede sahiplerinden biri, diğerinden izin almaksızın bir müddet sâkin olsa, kendi mülkünde sâkin olmuş demek olur. Bu cihetle müşârikinin
hissesi için ücret vermesi lâzım olmaz. Ve kazârâ hane muhrerik olsa, zamân dahi lâzım gelmez.
118
Madde 1072 - Hissedarlardan biri âhara, ―hisseni bana sat‖ veyahut ―benim hissemi iştirâ et‖
diye cebr edemez. Fakat beynlerinde müşterek olan mülk, eğer kaabil-i kısmet olup da, müşâriki
dahi gâib değil ise, taksim, kaabil-i kısmet değil ise muhâyee ettirebilir. Nitekim tafsilâtı, bâb-ı
sânîde gelir.
119
Madde 1308 - Bir mülk-i müşterek, ta‘mir ve termîme muhtaç oldukda, sahipleri hisselerine
göre bi‘l-iştirâk ta‘mir ederler.
148
tığı masrafları hisseleri oranında diğerlerinden alabilir.120 Buna karşılık diğer
ortakların izni olmaksızın yapılan tamiratlar geçerli olmakla birlikte, bu tamirat
için yapılan masraflar, diğer ortaklardan istenemez.121
Ortaklardan bir kısmının tamir isteyip, bir kısmının istememesi durumunda müşterek mülkün paylara ayrılmasının mümkün olup olmadığına bakılır.
Eğer müşterek mülkün paylara ayrılması mümkün ise tamirat istemeyen ortağın
tamirat masraflarına katılması için dava açma imkanı yoktur. Böyle bir durumda
ortaklığın giderilmesi davası açılması gerekir.122 Buna karşılık değirmen, hamam gibi paylara ayrılması mümkün olmayan mülklerde paydaşlardan bir ya da
bir kaçı tamir masraflarına katılmak istemez ise bunların hakim kararıyla, bu
masraflara katılmaya zorlanması mümkündür. Mecelle‘nin 1313. maddesi123
paydaşa, tamir masraflarına katılmak istemen ortağa karşı dava açma imkanı
vermektedir.
Paydaşlardan her biri hissesini diğer bir paydaşa ya da üçüncü kişilere satabilir. Ancak malların karıştırılması sonucu ortaya çıkan müşterek mülkiyette
ortaklardan her biri hissesini ancak diğerlerinin rızası ile başkasına satabilir
(Schacht, 1986: 146). Ayrıca İmam-ı Azam Ebu Hanife‘nin görüşüne ve bu
görüşü kabul eden Mecelle‘nin 429. maddesine göre payın üçüncü şahıslara
kiraya verilmesi caiz değildir (Ansay, 1954: 96).
8.2.2.3. Müşterek Mülkiyetin Sona Ermesi
Müşterek mülkiyetin sona ermesi konusunda İslam ve Osmanlı hukukunda yer alan hükümler bugünkü hukukumuza oldukça benzemektedir. Örneğin
120
Madde 1309 - Hissedarlardan biri, diğerinin izniyle kendi malından kadr-i ma‘rûf para sarf
ederek, mülk-i müştereki ta‘mir etse müşârikine hissesiyle rücû‘ eder. Yani masraftan, müşârikinin hissesine her ne isâbet ederse, anı ondan alır.
121
Madde 1311 - Bir kimse, müşârikinden ve hâkimden istîzân etmeksizin, mülk-i müştereki
hodbehod ta‘mir eylese, müteberri‘ olur. Yani masraftan, müşârikinin hissesine isâbet eden mikdarı, andan alamaz. Ol mülk-i müşterek, gerek kaabil-i kısmet olsun ve gerek olmasın.
122
Madde 1312 - Bir kimse, kaabil-i kısmet olan mülk-i müşterekini ta‘mir etmek isteyip de,
müşâriki imtina‘ etmişken, hodbehod ta‘mir eylese müteberri‘ olur. Yani, müşârikine hissesiyle
rücû‘ edemez. Ve eğer ol kimse, müşârikinin bu vechile imtina‘ı üzerine hâkime müracaat etse,
mebnî, ta‘mir cebr olunamaz. Fakat cebren taksim olunabilir. Ve ba‘de‘l-kısme, ol kimse kendi
hissesinde istediğini yapar.
123
Madde 1313 - Değirmen ve hamam gibi, kaabil-i kısmet olmayan bir mülk-i müşterek ta‘mire
muhtaç olmakla, sahiplerinden biri ta‘mir etmek isteyip de, müşâriki imtina‘ etse, hâkimin izniyle
kendi tarafından, kadr-i ma‘rûf para sarf ederek ta‘mir eyler. Ve masârıf-ı ta‘miriyeden, müşârikinin hissesine isâbet eden miktâr para, kendisinin alacağı olur. Ve ol mülk-i müştereki îcâr ile
ücretinden işbu alacağı istîfâ edebilir. Ve eğer, hâkimden istîzân etmeksizin ta‘mir etmiş ise, ne
kadar sarf ettiğine bakılmayıp, ancak binanın vakt-i ta‘mirdeki kıymetinden, müşârikinin hissesine isâbet eden mikdarı, berveçh-i meşrûh istîfâ edebilir.
149
müşterek mülkiyette bulunan bir malın bölünebilmesi için tüm paydaşların rızasına gerek yoktur (Schacht, 1986: 146). Paydaşlardan birinin başvurusu üzerine
bölme işlemi kadı tarafından yapılır. 01.12.1329 tarihli ―Biliştirâk Tasarruf
Olunan Emval-i Gayrimenkulenin Taksimi Hakkındaki Muvakkat Kanun‖ da
bütün arazi türleri için ortaklardan herhangi birisinin ortaklığın giderilmesini
isteyebileceğini kabul etmiştir. Ancak malın paylaşılması için mutlaka kadıdan
hüküm alınması zorunlu değildir. Bugünkü hukukumuza benzer şekilde, paydaşlar anlaşabilirler ise kadı hükmüne gerek kalmadan malı paylaşabilirler.
Bölme işleminde ilk önce malın bölünerek paylaştırılmasının mümkün olup
olmadığına bakılır; mümkün ise miktar olarak (bir tarlanın bölünmesi gibi)
bölünür. Bölme sonucu ortaya çıkacak parçalar kullanışsız, bir başka ifadeyle
malın paylaşılması zarara neden olacak ise mal zaman olarak da (bir malı kullanmanın dönemlere ayrılması ve paydaşlara dönemlerin paylaştırılması gibi)
bölünebilir. Bu da mümkün olmazsa müşterek mülkiyette bulunan mal satılarak
bedeli paydaşlar arasında paylaştırılır.
9. Mülkiyet Hakkının Korunması
İslam hukukunda mülkiyet dünyanın hiçbir ülkesinde görülmeyen bir dokunulmazlığa sahip olmuştur (Cin, 1978: 8). İslam hukuku mülkü, dinin ve hukukun korumayı hedeflediği beş124 unsurdan birisi saymıştır (Hacak, 2005: 119;
Kattan, 1967: 32). İslam hukukunda mülkiyet diğer kişisel haklarda olduğu gibi
her türlü ihlalden masundur (Cin, 1978: 8). İslamiyet özel mülkiyeti sadece
benimsemekle kalmamış, herkesin başkasına zarar vermemek şartı ile mülkünde
dilediği gibi tasarrufta bulunabileceğini belirterek mülkiyet hakkını koruma
altına almıştır. İslam hukukuna göre herkes mülkünde dilediği gibi tasarruf edebilir; hiç kimse, başkasına zararı olmadığı sürece, tasarrufundan men edilemez
(Ansay, 1954: 98).
İslam hukuku, özel mülkiyete saygılı olmayı, onu çeşitli saldırılardan korumayı bir görev olarak belirlemiş ve bu mülkiyet hakkının korunması görevini
devlete yüklemiştir (Nebhani, 1999: 102). Bu sebeple hırsızlık veya gasp gibi
meşru olmayan yollarla mülkiyet hakkının kullanılmasını engelleyenlere caydırıcı cezalar koymuştur (Nebhani, 1999: 102). Bununla yetinmeyerek, başkalarının malını haksız olarak elde etmeyi haram kılarak mülkiyet hakkının korunabilmesi için ahlaki ve etik yollar oluşturmuştur. Mülkiyet hakkına yapılan tecavüzler büyük günahlardan sayılmıştır (Etgü, 2009: 98; Çalış, 2004/a: 56). Baş124
Diğer dört unsur ise din, can, nesil ve akıldır.
150
kalarının mallarını, haram kılarak mülkiyet hakkını korumayı hedeflemiştir.
Haram mal, mülk olarak kabul edilmemiş ve mülkiyet hakkı kapsamında görülmemiştir (Nebhani, 1999: 102). Ayrıca bu hakkın ihlal edilmesi durumunda
ortaya çıkacak zararın telafi edilmesi esası kabul edilmiştir (Kaya, 1994: 119).
İslam hukukunun mülkiyet hakkının korunması ile ilgili bu kuralları Osmanlı hukuku açısından da geçerlidir. Ancak Osmanlı İmparatorluğunda 19.
yüzyıla kadar padişahın mutlak otoritesi söz konusudur. Osmanlı imparatorluğunda özel mülkiyet bulunmakla birlikte padişah otoritesinin sınırsızlığı, padişah fermanları ile kişilerin özel mülklerine el konulması sonucunu doğurabilmekteydi. Bu kapsamda padişah emri ile özel mülkiyette bulunan malların müsadere edilmesi söz konusu olabilmekteydi. Gerçekten de özellikle Rumeli‘de
yapılan temlikler sonucu toprak mülkiyeti yönünden zengin bir sınıf ortaya
çıkmıştır (Tuş, 1999: 191). Ayrıca Anadolu‘da fethedilen yerlerde mevcut olan
büyük toprak mülkiyeti de devam etmiştir. Bu ailelerin oldukça büyük miktarda
araziye ve dolayısıyla güce sahip olması, bu ailelerle hanedan ailesi arasında
çekişmelere neden olmuştur (Tuş, 1999: 182). Fakat bu güç aynı zamanda hanedan ailesinin bu özel mülkiyeti sınırlama isteğini de ortaya çıkarmıştır. Osmanlı padişahları bazen gizli, bazen açık olarak bu mülkiyeti zayıflatma ve gerektiğinde sonlandırma gayretinde olmuşlardır. Bu kapsamda zaman zaman
müsadere uygulamasına başvurulmuştur. Örneğin Yıldırım Bayezid güçlü ailelerin elinde bulunan arazileri müsadere ettirerek miri arazi haline getirmiştir
(Tuş, 1999: 193). Yıldırım Bayezid‘den sonra Fatih Sultan Mehmet de toprak
aristokrasisinin elinde bulunan arazileri (ister mülk arazi, isterse zürri vakıf
olsun) müsadere ettirmiştir.125 Padişah otoritesinin sınırsız ve sorgulanamaz
oluşu özel mülkiyeti bu uygulamalar karşısında korumasız bırakmıştır.
Padişah ailesinin bu çabası karşısında büyük toprak mülkiyetine sahip aileler, mevcut mülklerini koruma çabası içerisinde olmuşlardır. Bu çabanın temel
noktası, gücün kaynağı olan toprak mülkiyetini koruyabilmek olmuştur. Bu
amaçla ailevi (zürri) vakıflar kurulmuş ve bu mülkler vakıf arazi haline getirilmiştir.
Ancak 19 yüzyıldan itibaren Osmanlı İmparatorluğunda merkezi otoritenin zayıflaması sonucu, padişahın kişilerin mülkiyet hakkına istediği şekilde el
125
Fatih zamanında müsadere edilen toprak II. Bayezid zamanında eski maliklerine iade edilmiştir. Tuş, M. (1999) “Osmanlılarda Özel Toprak Mülkiyeti”, Selçuk Üniversitesi, Sosyal Bilimler
Enstitüsü Dergisi, Yıl: 1999, Sayı:5, s:194
151
koyabilmesi hususunda da çeşitli sınırlamalar ortaya çıkmıştır. Bu sınırlamalardan ilki 1808 tarihli Sened-i İttifaktır. 1808 tarihinde ayanlar ve padişah tarafından imzalan bu senedin mülkiyet hakkı yönünden en önemli özelliği, keyfi olarak yapılan müsadere uygulamalarına son verileceğinin benimsenmesi oluştur.
Senedin 5. maddesiyle müsadere için soruşturma usulleri getirilmiştir (Akşin,
1992: 118). Madde hükmüne göre ayanlardan suç işleyen olursa soruşturma
yapılmadan ceza verilmeyecek ve mallarına keyfi olarak el konulmayacaktır
(Pamir, 2004: 75). Ayrıca zulüm olmaması için vergiler vükela ve hanedanlar
arasında görüşülecek ve nasıl karar verilirse uygulamanın sürekli o yönde olmasına dikkat edilecekti (Akşin, 1992: 118). Senedin 3. maddesinde yer alan ve
ayanların devlet gelirlerinin toplanmasında ve korunmasında gayret göstereceklerine dair ifade merkezi otoritenin korunmasına yönelik bir düzenlemedir (Pamir, 2004: 75). Sened‘in 7. maddesine göre ayanlar kendi bölgelerinde halkı
vergilerle ezmeyeceklerdir Bunun için haksız olarak alınan vergiler kaldırılması, ayanların bu konuda birbirlerini sürekli gözetim altında tutmaları ve aralarından zulüm yapan olursa onları devlete bildirmeleri öngörülmüştür. Bu maddede geçen "keyfîliğin yasaklanması", "hukukîliğin aranması", "vergilemede
adaletin sağlanması" gibi hususlar mülkiyet hakkının korunması ve hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilmesi için önemli sayılmalıdır (Pamir, 2004: 76).
Her ne kadar ayanlarla padişah arasından düzenlenen bu İttifakın getirdiği
korunmadan sadece ayanlar yararlanmış olsa da belge aynı zamanda padişahın
mülkiyet hakkına dokunmamayı kabul ettiği bir belge niteliğini taşımaktadır.
Bu anlamda Sened-i İttifak, diğer hakların yanı sıra mülkiyet hakkının da devlet
müdahalesine karşı korunmasını amaçlayan ilk belge niteliğindedir (Etgü, 2009:
111).
Ancak Sened-i İttifakın hazırlanmasında büyük emeği geçen Alemdar
Mustafa Reşit Paşanın, Sened‘in imzalanmasından beş ay sonra öldürülmesi ve
Sened-i İttifakın, İttifak'da yer alan hükümlerin uygulanmasını ve verilen sözlerin tutulup tutulmadığını denetleyecek bir mekanizma içermemesi nedeniyle
pek uygulama alanı bulamamıştır. Bu anlamda İttifak daha en baştan "ölü doğmuş bir belge" olarak değerlendirilmiştir (Pamir, 2004: 78).
Sened-i İttifaktan sonra 1839 yılında ilan edilen Tanzimat Fermanında
herkesin diğer haklarının yanı sıra mülkiyet hakkına da sahip olduğu kabul
edilmiştir (Güvenç, 2008: 41). Mülkiyet hakkıyla ilgili olarak Ferman‘da şu
ifadelere yer verilmiştir (Etgü, 2009: 114): “Mal emniyetine gelince, bu olmaz-
152
sa kimse devletine ve milletine ısınamaz ve memleketin kalkınmasına ilgi göstermeyip daimi bir kaygı içinde yaşar. Halbuki şu da bir gerçektir ki, malından
emin olan kimse kendi işiyle uğraşır, geçim çevresini genişletmeye çabalar ve
kendinde her gün devlet ve millet gayreti ve vatan sevgisi artar‖
Ayrıca Ferman‘da herkese mal güvenliği konusunda garanti verilmiştir.
Herkes malına, mülküne tam sahip olacak; bunları dilediği gibi kullanacak,
bunu yaparken de devlet büyüklerinin müdahalesine uğramayacaktır. Fermanın
mülkiyet hakkını ilgilendiren bir diğer yönü vergiler konusudur. Ferman vergi
toplanmasının gerekçesini ülkeyi korumak olarak açıklandıktan sonra vergilerin
en iyi şekilde toplanması gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca vergilerin toplanmasında kullanılan iltizam usulünün zararlarından bahsedilmiştir. Ferman‘a göre
iltizam usulü ülkenin siyasi işlerini ve mali konularını bir adamın keyfine, hatta
cebir ve zulmüne teslim etmek demektir. Ferman‘da eğer mültezim iyi niyetli
değilse kendi çıkarları için halka zulmedebileceği vurgulanarak bunun önlenmesi için ülkemiz insanlarının her biri için, malına ve gelirine göre bir verginin
saptanması ve kimseden bundan fazla bir şey alınmaması gerekliliğine vurgu
yapılmıştır. Fermanda mülkiyet hakkını ilgilendiren bir diğer konu müsadere
uygulamalarıdır. Ferman‘a göre suçlar kişisel olduğu için suçlunun malları elinden alınıp varisleri miras hakkından yoksun bırakılmayacaklardır. Ferman mal
güvenliğine ve vergilerin belirlenmesine ait yasaların hazırlanacağı konusunda
da taahhütte bulunmuştur.
Aynı güvenceler 1856 tarihli Islahat Fermanında da yenilenmiş ise de aslında her iki belge de mülkiyet hakkına gerçekçi bir güvence getirmekten uzaktır. Her iki ferman da bir halk mücadelesi sonucunda kazanılmadığı gibi padişahın da verdiği sözden dönmesi her zaman için mümkündü (Güvenç, 2008: 41).
Bundan dolayı her iki belgenin de mülkiyet hakkı açısından esaslı bir koruma
sağladığını söylemek mümkün görünmemektedir.
Mülkiyet hakkı resmi güvenceye ilk olarak 1876 Kanuni Esasi ile kavuşmuştur. Genel yapısı itibariyle klasik Osmanlı devlet ve egemenlik anlayışına
uygun bir görünüm sergileyen (Özkorkut, 2004: 176) Kanuni Esasi, diğer haklarının yanı sıra mülkiyet hakkını da düzenlemiştir. Mülkiyet hakkı Kanuni Esasi'nin 21. maddesinde düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre "Herkes usulen
mutasarrıf olduğu mal ve mülkünden emindir." Aynı maddede bu hükümden
sonra "Kamu yararı için lüzumu sabit olmadıkça ve kanuna göre değer pahası
peşin verilmedikçe kimsenin tasarrufunda olan mülkünün alınmayacağı" düzen-
153
lenmiştir (Dağlı, 2007: 15). 1876 Anayasasının önemli bir düzenlemesi de 24.
maddede, savaş hali dışında, genel müsaderenin yasaklanmasıdır.
Kanuni Esasi her ne kadar temel hak ve özgürlüklerin korunması ve idarenin otoritesinin sınırlandırma açısından etkili bir mekanizma getirmemiş (Özkorkut, 2004: 176) ise de kişilerin hak ve özgürlüklerinin kabul edilmesi bakımından büyük önem taşımıştır.
Ayrıca insanlar arasındaki medeni ilişkileri düzenlemek üzere yürürlüğe
konulan Mecelle‘de de mülkiyet ile ilgili hükümler yer almıştır. Bu anlamda
Mecelle‘de herkesin, kendi mülküne başkaları tarafından yapılan tecavüzleri
önleme ve sonlandırma hakkı olduğu hüküm altına alınmıştır (Güvenç, 2008:
45). Mecelle sadece özel mülkiyet konusu malları değil, kamunun ortak kullanımında olan malları da düzenlemiştir.
İslam ve Osmanlı hukukunda mülkiyet hakkının korunması için başlıca
üç yol bulunmaktaydı: Mülkiyet davaları, zilyetlik davaları ve mülkiyet hakkının bizzat malik tarafından korunması.
9.1. Mülkiyet Davaları
Mülkiyet hakkının korunmasında temel görev devlete aittir. Devlet bu görevlerini kolluk kuvvetleri ve mahkemeler aracılığıyla yerine getirecektir. Bu
kapsamda malik, mülkiyet hakkının korunması için dava açma hakkına sahiptir.
Mecelle mülkiyet davası açılmasından bahsetmektedir. Ayrıca haksız olarak ele
geçirilen malın iadesi için istirdat davası açılması mümkündür. Ancak bu davanın zilyetliğin kaybından itibaren on beş yıl içerisinde açılması gerekir.
Bunun yanı sıra mülkiyet hakkı kullanılırken verilen fahiş zararın önlenmesi için dava açılması mümkündür. Mecelle‘nin 1200. maddesinde126 fahiş
zararın önleneceğini hüküm altına alınmıştır.
126
Madde 1200 - Zarar-ı fâhiş, bi-eyyi vechi kân def‘ ettirilir.
Meselâ bir hanenin ittisâlinde demirci dükkânı yahut değirmen yapılıp da, demir darbından ya
değirmenin devrânından, ol hanenin binasına vehn gelmek, yahut fırın ihdâs ile tütünün kesretinden veya bezirhane ihdâs ile râyiha-i kerîhesinden, ol hanede oturulamayacak mertebe sahibi
müteezzî olmak, zarar-ı fâhiş olmakla bu zararlar bi-eyyi vechi kân def‘ ve izâle ettirilir. Ve kezâ
bir kimse, diğerin hanesine muttasıl arsasında hark ihdâs ederek, değirmene su icrâ etmekle,
hanenin duvarına vehn gelse, yahut bir kimse, komşusunun duvarının dibini mezbele ittihâz ve
süprüntü ilka etmekle duvar çürüse, duvarın sahibi zararını def‘ ettirir. Kezâlik birinin hanesi
kurbunda, diğerin ihdâs eylediği harmanın tozu gelmekle, ol hanede durulamayacak mertebe
sahibi müteezî olsa, zararı def‘ ettirilir. Nitekim birinin harman yeri kurbunda, diğeri bir mürtefi‘
bina ihdâs ile, harmanın rüzgârını seddeylese, zarar-ı fâhiş olmakla ref‘ ettirilir. Kezâlik bir kimse, bezzazlar çarşısında aşçı dükkânı ihdâs edip de, tütünü komşusunun emti‘asına isâbet ile zarar-
154
9.2. Zilyetlik Davaları
Gerek İslam hukukunda ve gerekse Osmanlı hukukunda zilyetliğin dava
yoluyla korunması imkanı mevcuttur. Zilyetlik davaları uygulamada söz konusu
olmasına karşın ilk kez Sulh Hakimleri Kanunu ile yasalaşmıştır. 1913 yılında
çıkarılan Sulh Hâkimleri Kanunu, zilyetliğin iadesi davasını tanzim etmektedir.
Bu Kanun‘a göre bir kimsenin zilyetliğinde bulunan taşınmazına tecavüz ve
müdahale olunarak zilyetlik ihdas olunursa, önceki zilyet, zilyetliğin iadesi davasını ikame etme hakkına sahiptir.
İslam hukukunda mücerret zilyetlik, başkalarının müdahalelerini önlemek
için yeterlidir, bundan dolayı zilyedin malik olduğunu ispat etmesi gerekmez
(Cin, 1966: 770). Ancak Osmanlı hukuku zilyetlik davaları açısından çok katı
bir uygulama göstermiştir. Osmanlı hukuku sadece malik sıfatıyla zilyetliği
korumaktadır. Bundan dolayı zilyetliğin iadesi davası açan kişinin öncelikle
malikliğini ispat etmesi gerekmektedir (Cardahi, 1926: 802). Kanunun gerekçesinde127 bu durum tapu senedinin zilyetliğin ispatında en kuvvetli delil ve en
ı fâhiş olsa def‘ ettirilir. Ve kezâlik bir kimsenin hanesindeki kârîz yarılıp da, komşusunun hanesine cereyan etmekle, zarar-ı fâhiş olsa, komşusunun da‘vâsı üzerine ol kârîzin ta‘mir ve ıslâhı
lâzım gelir.
127
―Emvali gayrimenkulede yedin iadesi meselesinde muhtelif iki esas mevcuttur ki bunlardan
birisi Mecelle-i Ahkamı Adliyenin ve diğeri Avrupa Kavanini Medeniyesinin kabul ettiği esas ve
kaidedir. Avrupa Kavânini Medeniyesi noktai nazarından yedin iadesi meselesi hiç bir kimsenin
bizzat ihkak-ı hakka teşebbüs etmemesi fikrinin neticesidir. Avrupa Medeni Kanunları yedin
iadesi suretiyle mülkiyet ve tasarruf meselesinde dava ve beyyine külfetlerini harice hasretmiş
olduğu gibi zilyedin subut-ı yedi tabiaten mülkiyetin delili olmak hasebiyle fazla olarak zilyet
tarafından mülkiyet davası ikamesini lüzumsuz ve gayri makbul saymıştır. Bundan başka bir
fayda daha mülahaza olunmuştur ki o da mülkiyet davasının devam ettiği zaman zarfında hariç
olan müddei akar'ın menafi i hasılasını haczedebilmek şeraiti kanuniyesini haiz olmadıkça mezkur
menfaatların zilyede ait kalmasının te'mininden ve yed i hâdis'in davâda murur edecek zamandan
istifade ederek o hasıl olan menfaatlerden temettu ve intifanın men'inden ibarettir. Fakat Mecelle-i
Ahkâmı Adliye zilvedin temellük davâsı ikamesini gayri makbul addetmiş olmayıp akarın zilyedi
her vakit mülkiyet ve tasarruf iddiasıyla men'i muaraza davâsı ikâmesine salihtir. Kaldı ki Mecelle-i Ahkâm i Adliye akârin menâfi'i hasılasını nazarı i'tinaya almamış ve ancak husûmet teveccühünü ve beyyine külfeti tahmilini esas itthaz etmiş bulunduğu için bir dâvâda zlyedliğin subutu
temelluk ve tasarruf hakkındaki esas davânın kat'i hüküm neticesine iktirânından önce yed'in
iâdesi hükmünü müstelzim olmadığından yed'in sübutundan sonra dahi yıllarca devam edebilen
muhâkemede mülkiyet ve tasarruf davası kat'i karara mukarin oluncaya ve bu karar istinaf ve
temyiz yollarından geçerek kesinleşinceye bir çok zaman akârın menfaatleri yed'i batılda heder
olup gitmek ihtimalini dâi olmaktadır. Bu sebeple memleketimizde cebren ve tegallüben gasb i
akar ve izâle i yed hususunun vukuu pek çoğalmağa başlamış ve bundan dolayı birçok hukuk
ziya'a uğramakta bulunmuş olduğundan âdeta temellük ve tasarruf emniyetinin insilâbını intac
eden sebeplerin mühimlerinden ma'dut olmuş ve artık mal ve mülkün muhafazasında hükümet
nüfuzundan ziyade şahsi kudrete istinat edilegeldiğinden her iki tarafça kuvvet istimaline ve
neticede cürüm ve cinayet i'kâ'ına kadar varılarak memleketin asayişi ihlal edilmekte bulunmuştur. Mecelle-i Ahkâmı Adliye zilyedlik meselesinde her iki taraf için beyyine ikâmesine müsait
155
hızlı yol olmasıyla açıklanmıştır. İslam ve Osmanlı hukukunda zilyetliğin iadesi, müdahalenin önlenmesi ve eski hale getirme olmak üzere üç türlü zilyetlik
davası benimsenmiştir.
9.3. Mülkiyet Hakkının Bizzat Malik Tarafından Korunması
İslam ve Osmanlı hukukunda, mülkün devlet tarafından korunmadığı ya
da korunamadığı durumlarda malike mülkünü koruma hakkı verilmiştir ki bu
duruma ihkak-ı hak denilir (Kaya, 1994: 119).
Aslına bakılırsa İslam hukuku, fertlerin diğer fertlerle yaşadıkları uyuşmazlıkları kendi başlarına çözmeye çalışmalarına sıcak bakmamıştır. Fertlerin,
kendi aralarında ortaya çıkan uyuşmazlıkları kuvvet kullanarak çözmeleri hoş
karşılanmamıştır. Kişiler bir haksızlığa uğradıklarını düşünüyorlarsa öncelikle
yasal yollara başvurmaları gerekmektedir. Zira temel hak ve özgürlüklerin korunmasında temel görev devlete aittir. Çünkü herkesin kendi hakkının kendisinin savunması ve onu geri almaya çalışması toplumda kargaşaya neden olur.
Kişilerin uğradığı haksızlıklar devlet tarafından önlenir. Ancak bazı şartların
gerçekleşmesi durumunda kişilerin mülkiyet haklarını kendi başlarına koruma
hakları da söz konusu olabilmektedir. Bu anlamda gerek Kur‘an-ı Kerim‘de yer
alan bazı ayetler ve gerekse bazı hadisler kişilere kendi haklarını koruma hakkı
vermektedir (Kaya, 1994: 121). Örneğin Hz. Muhammed bir hadisinde ―malını
muhafaza uğrunda öldürülen kişi şehittir‖ diyerek herkesin malını koruması
gerektiğini veciz şekilde ifade etmiştir (Demir, 2002: 147). Bu kapsamda kendisine korunmak üzere bırakılan malı geri vermeyenin başka bir malını hapsetmek
mümkün olduğu gibi, başkasının arazisine herhangi bir malın düşmesi ve arazi
sahibinin bunu inkar edeceğinin ya da malı yok edeceğinin düşünülmesi durumunda araziye girerek malın alınması da mümkündür (Kaya, 1994: 121). Mecelle‘nin 1192. maddesi de malike, başkalarının mülküne müdahalede bulunması durumunda bu kişilerin müdahalelerini önleme hakkı vermektedir. Ancak
mülkiyet hakkının bizzat malik tarafından korunabilmesi için aşağıdaki şartların
gerçekleşmiş olması zorunludur:
 Her şeyden önce mülkiyetin sabit olması, bir başka ifadeyle ihtilaflı
olmaması gerekir (Kaya, 1994: 125). Eğer malın mülkiyeti ihtilaflı ise ihkak-ı
hak yoluna başvurulması mümkün değildir.
olup her ikisi de müstakillen zilyet olduklarına beyyine ikâme ettikleri takdirde müştereken zilyet
olduklarına hüküm edilmek muktazi ve bir şahsın hem zilyet olması, hem olmaması hakkındaki
mutehâlif beyyine iştirakin sübutunu mutezammın olamıyacağı bedihi olduktan başka… Binâenaleyh zilyetliğin tapu senediyle subutu muvafık görülmüş ve daha doğrusu tapu senedi yedin delili
sayılmıştır.‖
156
Aynı şekilde ihkak-ı hak yoluyla alınacak mülkün belirli olması, bir
başka ifadeyle yorum ya da içtihada gereksinim göstermemesi gerekir. Örneğin
zengin kocadan alınacak nafaka miktarı örfen belirlidir, bu nedenle bu nafakanın koca tarafından ödenmemesi durumunda eş tarafından alınması caiz görülmüştür; buna karşılık fakir kocadan alınacak nafaka miktarı örfen sabit olmadığı
için eş tarafından kuvvet kullanılarak alınması caiz görülmemiştir (Kaya, 1994:
125).
 Ayrıca mülkiyet hakkının yasal yollarla korunma imkanının mevcut
olmaması gerekir. Daha önce de vurgulandığı üzere hakkın korunmasında asıl
yetki devlettedir. Bu nedenle ancak hakkın devlet tarafından korunamadığı durumlarda malik kendi hakkını koruyabilir.
 Hakkın malik tarafından korunmaması durumunda sonradan ileri sürülmesinin önemli ölçüde güçleşecek ya da hakkın tamamen ortadan kalkacak
olması gerekir. Malı sonradan almak mümkün ise ihkak-ı hak yoluna başvurulamaz. Örneğin bir başkasına ödünç olarak verilen malın, ödünç alan tarafından
inkar edilmesi ve yok edilmesi tehlikesinin bulunduğu durumda gerçek malik,
kuvvet kullanarak malını geri alabilir. Aynı şekilde bir malı bir başkasının arazisine ya da arsasına düşen malik, diğer malikin malı yok etme ihtimali söz
konusu ise diğer malikin arasına girerek malını alma hakkına sahiptir.
 Hakkı korurken, amaca uygun davranılması gerekir. Bir başka ifadeyle
kendi malını ararken, diğer malikin hakları da gözetilmelidir. Örneğin başkasının arazi ya da arsasına düşen malını almak isteyen malik, sadece bu malı almak
için gerekli olan şeyleri yapmalıdır. Bunu aşar şekilde davranması, örneğin diğer malike ya da onun mallarına zarar vermesi uygun değildir. Kendi malını
bulmanın sağlayacağı fayda diğer malike verilecek zarardan az ise malik malını
zorla alma hakkına sahip değildir. Korunmayı aşacak şekilde, kendi hakkını
ararken ya da korurken başkasına zarar vermek mazur görülemez. Bu şekilde bir
zarar verilmesi durumunda hakkını almaya giden malik, karşı tarafın zararını
tazmin etmek zorundadır. Çünkü İslam hukukunun temel ilkelerinden birisi
şudur: “Zarar, zararla giderilemez.”
 Malik hakkını ararken suç işler konumuna düşmemelidir. Örneğin
başkasının arazi ya da arsasına düşen malını almak isteyen malik, kendisinin
hırsızlıkla suçlanmasına neden olacak şekilde davranmamalıdır. Eğer bu şekilde
suçlanması muhtemel ise hakkını bizzat değil, devlet güçleri vasıtasıyla alma
yolunu tercih etmelidir.
157
 Malı almak için bizzat malikin harekete geçmesi gerekir. Malik dışındaki kişilerin ihkak-ı hak yoluna başvurması mümkün değildir.
10. Mülkiyet Hakkının Sınırlandırılması
İslam hukuku özel mülkiyeti benimsemekle beraber sınırsız bir mülkiyet
anlayışı kabul etmemiştir. İslam hukukçuları temel hak ve özgürlüklerin sınırsız
olmadığı ve maslahatın gerektirdiği durumlarda sınırlanabileceği konusunda
hemfikirdirler (Talegani, 1989: 124). Mülkiyetin gerek kazanılmasında, gerek
elden çıkarılmasında ve gerekse mülk üzerinde tasarrufta bulunmasında önemli
sınırlamalar söz konusudur. Hatta Ali El Hafif mülkiyetin ―sosyal bir ödev‖
olma niteliğinin daha ağır bastığını vurgulamıştır (Kayıklık, 2007: 125). M.
Faruk Nebhâni ise mülkiyetin sadece ödevden oluştuğunu söylemenin mümkün
olmadığını, ancak bu hakkın sahibine ödevler de yüklediğini vurgulamıştır.
Osmanlı hukuku da özel mülkiyeti kabul etmekle beraber, ilerleyen bölümlerde açıklanacağı üzere, sınırsız bir mülkiyet anlayışı da kabul etmemiştir.
Her ne kadar Mecelle‘nin 1192. maddesinde ―...herkes mülkinde keyf-i mâyeşa
(dilediği gibi) tasarruf eder‖ hükmüyle mutlak egemenlik ilkesi kabul edilmişse
de Osmanlı hukuku mülkiyet hakkını sınırsız bir hak olarak görmemiştir. Mülkiyet hakkı Mecelle‘de mutlak bir hak olarak düzenlenmiştir, ancak bu durum,
mülkiyet hakkının sınırsız olduğu anlamına da gelmemektedir. Bu anlamda
mülkiyet hakkına getirilmiş önemli sınırlamalar söz konusudur. Mutlak subjektif olarak düşünülen bu hak, yumuşatılarak mülkiyet hakkının sağladığı tasarruf
yetkisi toplum düzeni ve sosyal işlevler yönünden sınırlanmıştır. Bireyci temellere dayanan Mecelle‘nin 1197. maddesinde bile, malike tanınmış bulunan geniş
tasarruf yetkisi, başkası için aşırı bir zarar doğurmamak koşuluyla sınırlanmıştır.
Gerek İslam ve gerekse Osmanlı pozitif hukuku mülkiyet hakkının sınırlandırılabileceğini hüküm altına almıştır. Mecelle‘nin 26. maddesi bireysel zararı, kamusal zarara tercih etmektedir. Buna göre bireysel menfaat ile kamu yararı
çatıştığında kamu yararına üstünlük tanınacaktır. Böylelikle, hem mülkiyetin
kamu yararı adına sınırlanabileceği, hem de kamu yararının kişisel yarardan
üstün olduğu ilkesi açıkça benimsenmiştir. Ancak bu sınırlandırmanın kamu
yararı amacıyla yapılmış olması gerekir. 58. madde ise128 halk üzerinde yapılacak tasarrufların kamu yararı amacına dayanması gerektiğini vurgulamaktadır.
128
Madde 58 - Raiyye, yani tebe‘a üzerine tasarruf, maslahata menuttur.
158
10.1. Mülkiyet Hakkının Başkasına Zarar Vermeyecek Şekilde
Kullanılması Zorunluluğu
Gerek İslam ve gerekse Osmanlı hukuku sınırsız bir mülkiyet anlayışı
benimsememiş ve mülkiyet hakkının çeşitli yönlerden sınırlandırılmasına cevaz
vermiştir. Bu konudaki ilk sınırlama mülkünü kullanırken başkasına zarar vermemedir. Buna göre malik mülkünü ―la zarar‖ (başkalarına zarar vermeyecek
şekilde) kullanmak zorundadır (Hatemi, 1977: 205). İslam hukuk yazınında da
mülkiyetle ilgili olarak yapılan tanımlarda ―başkasına zarar vermeme‖ ibaresi
kullanılmıştır (Çalış, 2004/a: 30).
Başkasına zarar vermeme kuralının dayanakları Kur‘an-ı Kerim ve sünnette yer alan naslar ile bu konuda yürürlüğe konulan hukuk kaideleridir. Hz.
Muhammed‘in ―Zarar yoktur. Zarara karşılık da yoktur‖ mealindeki hadisi de
mülkiyet hakkının başkasına zarar verilmeksizin kullanılmasını zorunlu kılmaktadır. Medeni Kanun'da yer alan ―hakkın kötüye kullanılması yasağına‖ benzeyen bu kural, Mecelle‘de de yer almıştır. Bu konuda Mecelle‘nin hem genel
kaideleri, hem de özel hükümleri uygulama alanı bulabilmektedir. Genel kaideler açısından bakıldığında Mecelle‘nin ―Zarar kadîm olmaz‖ hükmünü ihtiva
eden 7. maddesine göre bir davranış başkalarına zarar veriyor ise, bu davranış
ya da hak, kadim olsa bile sona erdirilir. Örneğin bir kişinin pis suları kadimden
beri bir nehre akıyor olsa bile bu kişinin nehre pis su akıtmak konusunda kadim
bir hakkı olamaz. Ancak burada Mecelle şarihi Ali Haydar Efendi‘nin dikkat
çektiği bir nokta söz konusudur. Yazara göre 7. maddede bahsedilen zarar genel
zarardır. Oysa ki özel zararın bu kapsama girmesi mümkün değildir. Örneğin
nehre akıtılan pis su engellenebilirken bir başkasının arazisi üzerinde bulunan
geçit hakkı, su alma hakkı gibi haklar engellenemez.
Mecelle‘nin 19. maddesi ise başkalarına zarar vermeyi ve kendisine zarar
verilen kimsenin bu zarara zararla mukabele etmesini yasaklamaktadır. ―Zarar
ve mukabele-bizzarar yoktur‖ hükmünü ihtiva eden bu maddeye göre malik
mülkünü kullanırken başkasına zarar vermemekle yükümlüdür. Mecelle‘nin 20.
maddesinde yer alan ―Zarar izale olunur‖ hükmü de başkasına verilen zararın
tazmin edilmesini ve sonlandırılmasını emretmektedir (Kahveci, 2008: 4). Üstelik Mecelle‘nin 25. maddesi de bir zararın kendi misliyle izale olunamayacağını
(ortadan kaldırılamayacağını) hüküm altına almıştır. Bundan dolayı malik kendisine zarar veren bir diğer malike aynen zarar vermek gibi bir yol seçemez.
159
Genel kaidelerin yanı sıra özel hükümler de mülkiyet hakkı kullanılırken
başkasına zarar vermeyi yasaklamaktadır. Örneği Mecelle‘nin 1197. maddesine129 göre hiç kimse başkasına fahiş zarar vermedikçe mülkünde tasarruf etmekten alıkonulamaz. Bu maddeyi tersinden okursak, hiç kimsenin mülkünü kullanırken başkasına zarar verme gibi bir hakkını olmayacağı sonucuna varırız.
Aynı Kanun‘un 1198. maddeside herkesin, kendi mülkü olan duvar üzerinde
başkalarına fahiş zarar vermemek kaydıyla, dilediği kadar çıkabileceğini ve
dilediği şeyi yapabileceğini hüküm altına almıştır.130 Bu iki maddede geçen
fahiş zarar kavramı ise 1199. maddede131 açıklanmıştır. Buna göre binaya zarar
veren, yani binayı güçsüz bırakan ve yıkılmasına neden olan, ayrıca malikin
binasını kullanmasına engel olan şeyler fahiş zarar olarak kabul edilmektedir.
Bu kapsamda hiç kimse binasını inşa ederken başkasının özel mülkiyetini ihlal
etme hakkına sahip değildir (Kahveci, 2008: 4). Ayrıca ilk yapıldığı anda yıkılabilecek şekilde hatalı olarak yapılan binaların yıkılması nedeniyle başkasına
zarar vermesi durumunda bina malikinin bu zararı tazmin etmesi gerekir.
10.2. Mülkiyetin Miktar Olarak Sınırlandırılması Gerektiğine İlişkin
Tartışmalar
Servetin yığılmasını önlemek amacıyla bazı İslam hukukçuları ve yazarlar (Mustafa es-Sıbâî, Ali el-Hafîf, Ahmet Fehmî Ebû Sünne, Ebu Zer, Muhammed Arefe gibi), servet ve mülk edinmenin miktar olarak da sınırlandırılmasını savunmuşlardır (Çalış, 2004:131-135). Ebu Zer‘e göre ihtiyaçtan (yani
kendisinin ve ailesinin ihtiyacından) fazlasının biriktirmek haramdır (Kattan,
1967: 58). Bu yazarların dayandıkları temel görüşleri şu şekilde sıralamak
mümkündür: Öncelikle Allah servet biriktirmeyi yasaklamaktadır. Tevbe Suresi‘nin 34 ve 35. ayetlerinde şu hükümler yer almaktadır:
“Altını, gümüşü yığıp da onu Allah yolunda harcamayanlar yok mu, işte
onlara gayet elîm bir azabı haber ver! (Yığıp biriktirdikleri malların) üzeri cehennem ateşinden kızdırılıp bunlarla onların alınları, böğürleri, ve sırtları dağlanacağı gün (onlara denilir ki): “İşte kendiniz için topladığınız hazineler!
Şimdi yığıp biriktirdiğiniz şeylerin (azabını) tadın bakalım.”
129
Madde 1197 - Hiç kimse mülkünde tasarruftan men‘ olunamaz. Meğer ki, âhara zarar-ı fâhişi
ola. Ol halde men‘ olunabilir. Nitekim fasl-ı sânîde tafsil olunur.‖
130
Madde 1198 - Herkes, kendi mülkü olan hâit üzerine, dilediği kadar çıkar ve istediği şeyi
yapar. Zarar-ı fâhiş olmadıkça komşusu mân‘i olamaz.
131
Madde 1199 - Binaya zarar veren, yani binaya vehn getiren ve inhidâmına sebep olan, yahut
havâyic-i asliyyeyi, yani süknâ gibi binadan maksud olan menfaat-ı asliyyeyi men‘ eden şeyler
zarar-ı fâhiştir.
160
Haşr Suresi‘nin “Allah‟ın, fethedilen köylerin mallarından Peygamberine
verdiği ganîmetler artık Allah‟ındır ve Peygamberin ve yakınların ve yetimlerin
ve yoksulların ve yolda kalmışların; bu da, o malın, sizin içinizdeki zenginlerin
ellerinde devreden bir mal, bir sermâye olmaması içindir ve Peygamber, size ne
verirse alın onu ve neden vazgeçmenizi emrederse vazgeçin ondan ve çekinin
Allah‟tan; şüphe yok ki Allah‟ın azâbı çetindir.” hükmünü ihtiva eden 7. ayeti
de mülkün belirli ellerde toplanmasını yasaklamaktadır.
Bu yazarlara göre mülkiyet, teklifî hüküm açısından mubah bir haktır;
mubah hükümlerde ise, hükmün icrasıyla elde edilecek yararın (maslahat), bu
yarara nispetle daha büyük bir zarara (mefsedet) sebep olması durumunda, söz
konusu hükmün mubahlıktan harama dönüşmesi temel bir prensiptir (Çalış,
2004: 131). Bu yazarlar ve hukukçular servetin ve mülkiyetin bazı kişilerde
birikmesinin diğerlerinin mülkiyet hakkını zedeleyebileceğini savunmuşlardır
(Çalış, 2004: 131). Bu anlamda mülkiyetin belirli ellerde birikmesi toplumsal
pek çok sorun ortaya çıkarmaktadır. Bundan dolayı mülk edinme eğer başkalarının mülk edinme haklarına zarar verecek nitelikte ise sınırlandırılması gerekir.
Örneğin tarım arazilerinin bazı kişilerde birikmesi, diğer insanları tarım yapmaktan ve geçimini sağlamaktan alıkoyuyorsa, tarım arazilerinde edinilebilecek
miktar sınırlandırılmalıdır. Kişinin ihtiyacından fazlasını biriktirmesi haramdır.
Ancak, mülkiyetin miktar olarak sınırlandırılması gerektiğine dair bu görüş çoğunluk tarafından benimsenmemiştir. İslam düşünürleri Tevbe Suresi‘nin
34 ve 35. ayetlerini, Ebu Zer‘in görüşlerinin tersine yorumlamışlardır (Kattan,
1967: 59).
Pozitif İslam hukuku mülkiyet hakkını miktar olarak sınırlandırmamıştır
(Nebhani, 1999). Başta Nebhani ve Kattan olmak üzere pek çok hukukçu, İslam
hukukunda mülkiyetin miktar olarak değil, nitelik olarak sınırlandırıldığını vurgulamışlardır. Örneğin Nebhani, mülk edinmenin insan fıtratında bulunan bir
özellik olduğunu, mülk edinmenin engellenmesinin insanların çalışmasını önleyeceğini, bundan dolayı da bu tarz yasakların yaratılışın gayelerine ters olduğunu ifade etmiştir (Nebhani, 1999: 96 – 97). Daha Hz. Muhammed hayatta iken,
zengin pek çok müslüman bulunmasına karşılık, onların mallarından zekat dışında bir şey alınmamıştır (Kattan, 1967: 60). İslâm mülkiyete sınır getirirken
mülkiyetin sayısal miktarına değil, ancak mülkiyetin nitel yönüne sınırlama
yapmıştır. Osmanlı hukukunun yaklaşımı da paraleldir.
161
10.3. Kamulaştırma
10.3.1. Tarihçe
İslam hukukuna göre kamu yararının gerektirdiği hallerde mülkiyet hakkına devletin müdahale edebilmesi mümkündür. Çünkü İslam hukukuna göre
kamu menfaati ile bireysel menfaatin çatıştığı durumda kamu menfaati tercih
edilir. Kamu yararıyla mülkiyetin bu şekilde sınırlandırılmasının en önemli
şekli ise kamulaştırmadır. Kamulaştırma müessesesi, İslam hukukunda mülkiyet
hakkına getirilen en önemli kısıtlamalardan biridir (Cin, 1978: 8).
Kur‘an-ı Kerimde kamulaştırmayla ilgili herhangi bir bilgi yer almamasına rağmen Hz. Muhammed‘in kamulaştırmaya benzer uygulamalar yaptığı bilinmektedir (Şen, 1997: 172). Örneğin Hz. Muhammed, Mescid-i Nebevi için
gereken arazi için sahiplerine bedellerini ödemiştir (Kayıklık, 2007: 126). Aynı
şekilde Medine‘de bulunan ve mera olarak kullanılmaya müsait olan bir araziyi
devlet korusu haline getirmiştir (Şen, 1997: 172). Ancak kamu yararı amacı ve
mülkiyetin bedel ödeyerek idareye geçmesi yönünden kamulaştırmayı andırmakla birlikte, kamulaştırmanın asli unsurlarından olan cebrilik unsurunu taşımaması nedeniyle bu uygulamaların tam olarak kamulaştırma sayılamayacağı
da ileri sürülmüştür (Çalış, 2004: 63). İlk halifeler de zaman zaman kamulaştırma müessesesine başvurmuşlardır. Örneğin Hz. Ömer Mescid-i Haram‘ı genişletebilmek için etrafındaki evlerin bir kısmını pazarlıkla satın almış, pazarlıkla
satışa yanaşmayanların evlerini ise cebren almış ve bedellerini, sahipleri istedikleri alabilsin diye Kabe hazinesine bırakmıştır (Kayıklık, 2007: 126; Şen, 1997:
173). Hz. Ömer uygulamasının dikkat çekici yanı, cebrilik içermesidir.
Hz. Ömer ve Hz. Osman döneminde kamu yararının gerektirdiği durumlarda kamulaştırma yoluna gidilmesi ve bu durumun ashab tarafından tasvip
edilmesi, kamu yararının gerektirdiği hallerde kamulaştırma yapılabileceği konusunda sahabe arasında görüş birliği (icma) oluştuğunu göstermektedir (Şen,
1997: 173). Bundan dolayı İslam hukukunda kamulaştırmanın kaynağı sadece
sünnet değil, aynı zamanda icmadır. Ancak Nebhani İslamiyette kamulaştırma
müessesesinin yeri olmadığını ve bu kurumun kapitalizmin yırtıklarını kapatmak için kullanılan bir yama olduğunu vurgulamaktadır. Yazara göre İslâm
hukuku, malın taşıdığı özelliklere bakar; eğer herhangi bir malda müslümanların genelinin hakkı var ise o mülk devlete aittir, devletin onu mülk edinmesi
vaciptir; eğer malın özelliğinde müslümanların geneline ait bir hak yoksa o
mülk fertlere ait olup, devletin onu mülk edinmesi doğru olmaz. Eğer herhangi
162
bir mal topluluğun temel dayanağını teşkil eden bir mal ise, maden yahut tabiatı
gereği ferdin mülkü olamayacak bir mal ise, bu vasıfları taşıyan bütün mallar
doğal olarak kamu mülküdür. Bu türlü bir mülkü devlet, ferdî mülk olarak bırakamaz. Eğer bu mal kamu mülkiyeti nev‘inden değilse, bu mal ferdî mülk olarak kalır. Devlet böyle bir mülkü de kamulaştıramaz ve onu sahibinden zorla
alıp kesinlikle mülk edinemez. Devlet değerini vermiş olsa bile, istediği zaman
kamu menfaati düşüncesinden ve bahanesinden hareket ederek rast gele ve zorla
ferdî mülkiyete müdahale ederek kamulaştıramaz. Çünkü fertlere ait malların
dokunulmazlığı vardır. Devlet dahi olsa hiçbir kimsenin, fertlere ait mülklere ve
mallara tecavüz yetkisi yoktur. Böylece kamulaştırmanın, ne kamu mülkiyetinden, ne devlet mülkiyetinden ne de şer‘î hükümlerden olmadığı, bilâkis kapitalist sistemin açıklarının kapatmak için kullanılan yamalardan olduğu açıkça
ortaya çıkmış olmaktadır (Nebhani, 1999: 360-361).
Ancak pozitif İslam ve Osmanlı hukukunda kamulaştırma müessesinin
varlığı bilinen bir gerçektir.
Osmanlı hukukunda kamulaştırma konusunu düzenleyen ilk mevzuat
1855 tarihli bir nizamnamedir. Ancak belirtmek gerekir ki bu nizamnameden
önce de kamulaştırma faaliyetleri söz konusudur. Fakat Halil Cin‘in Porter‘den
neklettiği bir hadise Osmanlı hukukunda 1855 tarihli Nizanname yürürlüğe
konuluncaya değin kamulaştırma yapılmadığını ileri sürmektedir. Porter bu
konuda aynen şunları söylemektedir:
“İstimlak hakkının kabulünden önce, fertleri mülkiyetlerinden mahrum
etmek için hiçbir kanuni vasıta mevcut değildi. Bu konuda 1755 tarihinde İstanbul‟da cereyan eden bir hadise zikretmeye değer. Bu tarihte Babı-aliyi harap
eden bir yangın çıkmıştır. Civarda bulunan yeni yapılmış binalar, yeni bir yangın tehlikesine karşı korunmak amacıyla, tecrit edilmek istenmiştir. Komşuların
çoğu gayrimenkullerini isteyerek sattıkları halde, bir yaşlı kadın evinin kendisi
için dünyada mevcut herşeyden kıymetli olduğunu ileri sürerek Hukumet‟in
davetini kabul etmemiştir. Kadının bu ısrarı karşısında padişah bu kadının mülkü olan evi zorla almak istememiştir.” (Cin,1978: 8).
Fakat bu konudaki genel kanı, Osmanlı hukukunda kamulaştırma kurumunun mevcut olduğu yönündedir. Örneğin meşhur şeyhülislâmlardan Ebussuud Efendi tarafından verilen şu fetva, Osmanlı İmparatorluğunda kamulaştırma ile ilgili mevzuat yürürlüğe konulmadan önce dahi kamulaştırmanın varlığını ortaya koymaktadır (Şen, 1997: 180):
163
"Sual: Bir cami-i şerif, namaz kılan müslümanlara müzayaka üzre olup
kendini ve harimini tevsi mühim olmağla cami-î mezbur'a muttasıl Zeyd'in milk
yeri olup andan kifayet miktar yer alınması lazım olacak, talep olundukta Zeyd
inad edüp vermeyecek, hükm-ü şer'î nedir ?El cevap; Zeyd'in rızasına bakılmaz,
cami ve harimine kifayet miktar yerin kıymeti verilip cebren ve kerhen elinden
alınıp cami tevsi olunur".
Mecelle yürürlüğe girinceye kadarki dönemde kamulaştırma işlemleri İslam hukukunun genel ilkeleri çerçevesinde yürütülmüştür. Ancak bu dönemde
kamulaştırma işlemlerini düzenleyen bir mevzuat olmadığı gibi istimlak kelimesi çok daha sonraları (1877) yılında hukuk literatürüne girmiştir.
Kamulaştırma konusunda hüküm ihtiva eden ilk mevzuat 1855 tarihli
"Saltanat-ı Seniyyenin, Menafi-i Umumiyeye Dair Şeylerin Tanzimi Halinde
Lüzumu Olup Kıymet-i Layikasıyla Sahiplerinden Mubayaa Edeceği Arazi ve
Saire Hakkında 4 Recep 1272 (1855) tarihli Nizamname"dir. Bu Nizamnameye
göre demiryollarının yapımı, yolların genişletilmesi ve düzenlenmesi gibi faaliyetlerin devlet tarafından yapılması durumunda, bu hizmetlerin yapımı için
gerekli olan taşınmazlar bedeli ödenmek suretiyle satın alınacaktır. Daha sonra
yürürlüğe konulan 1280 tarihli Turuk ve Ebniye (Yollar ve Binalar) Nizamnamesi yolların genişletilmesi için kamulaştırma yapılmasını öngörmüştür. Bu
nizamnameye göre yolların genişletilmesi için kişilerden alınacak özel yerler
karşılığında herhangi bir bedel ödenmeyecektir. Ancak gereğinden fazla olarak
alınan yerler için, bir heyet tarafından takdir edilecek bir bedel ödenecektir.
1285 yılında çıkarılan Dersaadet İdare-i Belediye Nizamnamesi ise çeşitli
amaçlarla bedeli karşılığında alınacak taşınmazların bedeline ilişkin uyuşmazlıkları çözümleme görevinin belediye meclisine ait olduğunu belirtmiştir. Bu
hüküm kamulaştırma bedeline ilişkin uyuşmazlıkların çözüm yerinin gösterilmiş olması dolayısıyla önem taşımaktadır (Şen, 1997: 177).
Mecelle ise hem genel olarak kamu yönetimi ve hem de özel olarak kamulaştırma ile ilgili hükümler getirerek konuyu düzenlemiştir. Genel hükümler
konusunda ilk düzenleme Mecelle‘nin 26. maddesinde yer almıştır. Bu maddeye
göre ―zarar-ı ammı def için zarar-ı has ihtiyar olunur‖. Bu hükmün anlamı şudur
ki kamunun zarara uğramasını önlemek amacıyla bireylerin zarara uğraması
tercih edilebilir. Hükmü tersinden okursak kamunun yararı için bireylerin belli
külfetlere katlanması gerekebilir.
164
Mecelle‘nin 1216. maddesine göre zorunlu hallerde özel mülkiyette bulunan mülklerin padişahın izni ve bedeli peşin olarak ödenmek şartı ile kamulaştırılabilecektir. Madde hükmü şu şekildedir: “Ledel-hâce emr-i sultani ile bir
kimsenin mülkü, kıymeti ile alınıp tarika ilhak olunabilir. Fakat tediye-i semen
olunmadıkça mülkü yed'inden alınamaz." Bu maddeye göre kamu yararının
gerektirdiği hallerde bir kimsenin mülkü devlet tarafından bedeli ödenmek suretiyle yola katılabilir. Maddede sadece yol (tarik) için kamulaştırmadan bahsedilmişse de kamulaştırma yapılacak durumlar yollar ile sınırlı değildir. Yol kelimesi sadece örnek olarak verilmiştir (Hatemi, 1977: 216). Ali Haydar Efendi
de maddeyle ilgili olarak «tarîk ve cami ve su yolu gibi menafi-i umumiye için
bir kimsenin mülkü rızası olmasa bile kıymet-i hakikiyesi ile istimlâk olunabilir»
demektedir.
1876 yılında yürürlüğe giren ve Osmanlı İmparatorluğu‘nun ilk anayasası
olan Teşkilat-ı Esasiye Kanunu kamulaştırma konusunu da düzenlemiştir. Söz
konusu Kanun‘un 21. maddesi, "Herkes usulen mutasarrıf olduğu mal ve mülkten emindir” hükmü ile mülkiyet hakkını güvence altına aldıktan sonra “Menafi-i umumiye için lüzumu sabit olmadıkça ve kanunu mucibince değer pahası
peşin verilmedikçe kimsenin tasarrufunda olan mülk alınamaz" ibaresiyle kamu
yararı için gereken taşınmazların bedeli peşin olarak ödenmedikçe kamulaştırılamayacağını anayasal güvence altına almıştır.
1293 tarihli Dersaadet Belediye Kanunu ve Vilâyet Kanunu yolların düzenlenmesi ve diğer kamu hizmetleri için belediyelerin kamulaştırma yapabilmesine imkan tanımıştır. Bu Kanun "... tevsi-i turuk ve sair menafi-i umumiye
için istimlak..." ibaresini kullanarak ―istimlak‖ kelimesinin Osmanlı hukuk literatürüne girmesine neden olmuştur (Şen, 1997: 178).
1295 yılında çıkarılan Menafi-i Umumiye İçin İstimlak Kararnamesi ise
kamulaştırma konusunun ilk defa derli toplu düzenlendiği mevzuat olma özelliğini taşımaktadır. Kararname, Ahkâm-ı Umumiye, Kavâid-i Istimlakiye, Hakem
Encümeni ve Tediye-i Bedel olmak üzere dört fasıldan meydana gelmiş ve yakın zamana kadar kamulaştırma mevzuatını tanzim etmiş, yürürlükte kaldığı
dönem için mükemmel bir düzenlemedir (Şen, 1997: 178). 1298 tarihli Ebniye
Kanunu da yolların genişletilmesi için bedeli karşılığında kamulaştırma öngörmüştür.
1912 yılında çıkarılan Cevamii Şerife Vesair Müessesatı Hayriyenin Tahtında veya Fevkinde veya Harim ve Müştemilatında Bulunan Mahallerin İstim-
165
laki Hakkında Kanun ile camilerde ve diğer hayır kurumlarında her ne şekilde
olursa olsun ortaya çıkmış bulunan özel mülkiyetin kamulaştırılması benimsenmiştir. Bu Kanun‘a göre kamulaştırma yapmaya Evkaf Nezareti yetkili kılınmıştır. Ayrıca Kanun, bu amaçla yapılacak kamulaştırmalarda kamu yararının mevcudiyetini kabul etmiş ve ayrı bir kamu yararı kararı alınmasına lüzum
görmemiştir. 1329 yılında çıkarılan İstanbul'da ve Vilâyatta Daire-i Belediye
Namına İstimlak Olunacak Mahallelerin Suret-i İstimlaki Hakkında Kanun-u
Muvakkat belediyeleri, 1295 tarihli İstimlak Kararnemesi kapsamından çıkarmış ve belediyelerin yapacağı kamulaştırmaları özel usullere tabi kılmıştır.
10.3.2. Kamulaştırmanın Şartları
Kamulaştırma yapılabilmesinin ilk şart, taşınmaza bir kamu hizmetinin
görülmesi için ihtiyaç duyulmasıdır. Mecelle‘nin 1216. maddesinde kullanılan
―Ledel-hâce‖ ibaresi de ―ihtiyaç görüldüğü zaman‖ anlamını taşımaktadır. 1876
Anayasası ise kamulaştırmanın, kamu yararının gerektirdiği zaman yapılabileceğini hüküm altına almıştır.
Burada karşımıza hangi kamu hizmetleri için kamulaştırma yapılabileceği
sorunu çıkacaktır. Mecelle‘nin 1216. maddesi sadece yolların genişletilmesi
amacıyla kamulaştırma yapılmasından bahsetmektedir. Ancak 1216. maddede
geçen ―yola katılma‖ ibaresi sadece örnek vermek amacıyla kullanılmıştır (Hatemi, 1977: 216), bunun dışındaki amaçlarla da kamulaştırma yapılması mümkündür. Nitekim maddeyi şerh eden Ali Haydar Efendi Dürer-ül Hükkâm isimli
eserinde yol, cami, su yolu gibi amaçlarla da kamulaştırma yapılabileceğini
ifade etmiştir (Hatemi, 1977: 216). Üstelik kamulaştırma ile ilgili diğer mevzuat
kamulaştırma yapılmasını gerektirebilecek hizmetleri daha geniş bir şekilde
saymıştır. Örneğin 1855 tarihli Saltanat-ı Seniyyenin, Menafi-i Umumiyeye
Dair Şeylerin Tanzimi Halinde Lüzumu Olup Kıymet-i Layikasıyla Sahiplerinden Mubayaa Edeceği Arazi ve Saire Hakkında 4 Recep 1272 (1855) tarihli
Nizamname, ―demiryol, cetvel ve emrar-ı enhar.. gibi” amaçlar için kamulaştırma yapılabileceğini hüküm altına almıştır. 1293 yılında çıkarılan Dersaadet
Belediye Kanunu ve Vilâyet Kanunu ise ―yolların düzenlenmesi ve diğer kamu
hizmetleri için‖ kamulaştırma yapılmasına imkan tanımıştır. Teşkilat-ı Esasiye
Kanunu ise kamulaştırma amacını en geniş biçimde ifade etmiş ve ―menafi-i
umumiye‖ için kamulaştırma yapılabileceğini öngörmüştür. 1295 tarihli İstimlak Kararnamesi de Teşkilat-ı Esasiye Kanunu‘na paralel olarak ―menafi-i
umumiye‖ için kamulaştırma yapılabileceğini hüküm altına almıştır. Bu husus-
166
ları değerlendirdiğimizde şu sonuca varmak mümkündür: Osmanlı İmparatorluğu döneminde sadece yolların genişletilmesi amacıyla değil, kamu yararına olan
tüm kamu hizmetleri için kamulaştırma yapılabilmesi mümkündür.
İkinci şart padişah iznidir. Mecelle‘nin 1216. maddesi padişah izni gerektiğinden açıkça bahsetmektedir. Şen‘e göre padişah tarafından verilen bu izin
kamu yararı kararı yerine geçmektedir (Şen, 1997: 179).
Üçüncü şart ise rayiç bedelin peşin ödenmesidir. Özel mülkiyette bulunan
taşınmaza kamulaştırma yoluyla el konulabilmesi için rayiç bedelinin peşin
olarak ödenmesi gerekir. Gerek Teşkilat-ı Esasiye Kanunu ve gerekse Mecelle,
kamulaştırılan taşınmazın rayiç bedelinin peşin olarak ödenmesini öngörmektedir. Mecelle‘nin 1216. maddesinde yer alan ―Fakat tediye-i semen olunmadıkça
mülkü yed'inden alınamaz" ibaresi, bedel ödenmedikçe taşınmaza el konulamayacağını ifade etmektedir. Ayrıca Teşkilat-ı Esasiye Kanunu‘nun 21. maddesi
de ―değer pahası peşin verilmedikçe‖ ibaresiyle, kamulaştırılan taşınmazın bedelinin peşin olarak ödenmesi gerektiğini hüküm altına almıştır. 1855 tarihli
Saltanat-ı Seniyyenin, Menafi-i Umumiyeye Dair Şeylerin Tanzimi Halinde
Lüzumu Olup Kıymet-i Layikasıyla Sahiplerinden Mubayaa Edeceği Arazi ve
Saire Hakkında 4 Recep 1272 (1855) tarihli Nizamname ise ―kıymet-i layıka”
nın ödenmesinden bahsetmektedir ki bu madde taşınmazın gerçek değerinin
ödenmesini zorunlu kılmaktadır.
Rayiç bedelin nasıl tespit edileceği ise 1855 tarihli "Saltanat-ı Seniyyenin, Menafi-i Umumiyeye Dair Şeylerin Tanzimi Halinde Lüzumu Olup Kıymet-i Layikasıyla Sahiplerinden Mubayaa Edeceği Arazi ve Saire Hakkında 4
Recep 1272 (1855) tarihli Nizamname‘de şu şekilde açıklanmıştır:
“Bu makule sahiplerinden iştira kılınacak arazi ve hane ve emlak-i saire,
dersaadette şehirmeclisi ve Ticaret Nezareti taraflarından ve taraf-ı hümayından birer kimse müvella olarak memur ve tayin olunarak, anlar marifetiyle
mesaha olunup mahal ve mevkice kıymet-i layıkası ne ise erbab-ı vukuftan ve
bigaraz kimselerden tahkikiyle... bir mazbata yapılıp cümlesi tarafından ve haber verenler canibinden temhir ve imza olunarak... ebniye meslisinden dahi zeyl
ile tasdik olunup badehu Ticaret Nezareti tarafından bâ takrir, Bâb-ı Âli'ye
takdim ile bâlâsına buyruldu ve sahh-ı âli tasdir ve keşide olundukda iktizası
icra, yani pahası ita ile iskat-ı mülkiyeti suret-i ifa kılınacaktır."
Bu maddeye göre, kamulaştırılacak taşınmazın değeri, belediye meclisi,
Ticaret Nezareti ve devlet tarafından seçilecek birer temsilci vasıtasıyla ölçüle-
167
cek ve değeri ise bilirkişilerden ve tarafsız kimselerden araştırılarak tespit edilecek, sonrasında Ebniye Meclisi ve Ticaret Nezareti tarafından onaylanacak,
sonrasında ise padişah izni ile yürürlüğe girecektir.
10.4. Vergiler
İslam ve Osmanlı hukukunda mülkiyet hakkına getirilen önemli kısıtlamalardan birisi de vergilerdir. İslam hukukunda vergileri şer‘i vergiler ve örfi
vergiler olmak üzere iki kısma ayırmak mümkündür.
10.4.1. Şer’i Vergiler
Şer‘i vergiler kaynağını İslam hukukunun temel kaynaklarından (Kur‘an-ı
Kerim, sünnet, icma ve kıyas) alan vergilerdir. Bu vergiler temel olarak Müslümanlar için zekat ve öşür, gayrimüslimler için haraç ve cizye olmak üzere dört
tanedir.
Şer‘i vergi yükümlülükleri kapsamında müslümanlar servetleri üzerinden
zekat, topraktan elde ettiği ürünler üzerinden de aşar ödemek zorundaydılar.
Gayrimüslimler ise cizye ve haraç ödemekle yükümlüdürler.
10.4.1.1. Zekat
İslami terminolojide zekat “zengin sayılan müslümanların, mallarının
belli bir bölümünü, karşılıksız olarak, dinen belirlenmiş olan yardıma muhtaç
kimselere vermeleri” olarak tanımlanmaktadır (Dalgın, 2004: 43). Zekat müslümanların sahip oldukları mallardan alınan bir vergidir. İslam‘ın beş şartından
biri olan zekatla ilgili olarak Kur‘an-ı Kerimde pek çok ayet yer almıştır. Örneğin A‘raf Suresi‘nin 156. ayetinde “Buyurdu ki: Azabıma, kimi dilersen onu
uğratırım; rahmetim ise her şeyi kapsamıştır. İleride onu özellikle, kötülükten
sakınanlara, zekatını verenlere ve ayetlerimize inananlara yazacağım” hükmü;
Meryem Suresi‘nin 31. ayetinde ―Nerede olursam olayım, O beni mübarek kıldı; yaşadığım sürece bana namazı ve zekatı emretti.” hükmü; Müminun Suresi‘nin 4. ayetinde “Onlar ki, zekat vermek için çalışırlar”. hükmü; Rûm Suresi‘nin 37-39. ayetlerinde ise “Görmediler mi ki Allah, rızkı dilediğine bol bol
vermekte, dilediğininkini de daraltmaktadır. Şüphesiz imanlı bir kavim için
bunda ibretler vardır. O halde sen, akrabaya, yoksula, yolda kalmışa hakkını
ver. Allah‟ın rızasını isteyenler için bu, en iyisidir. İşte onlar kurtuluşa erenlerdir. İnsanların mallarında artış olsun diye verdiğimiz herhangi bir faiz, Allah
katında artmaz. Allah‟ın rızasını isteyerek verdiğiniz zekata gelince, işte zekatı
veren o kimseler, evet onlar (sevaplarını ve mallarını) kat kat arttıranlardır.”
hükümleri yer almaktadır.
168
İslam uygulamasında zekat bizzat devlet tarafından toplanan bir vergi niteliğindedir. Beytülmal gelirleri içerisinde önemli bir yer tutmaktadır. Bundan
dolayı İslam uygulamasında vergi mülkiyet hakkına, devletin doğrudan bir müdahalesi niteliğindedir. Buna karşılık Osmanlı uygulamasında zekat devlet tarafından toplanmamıştır. Zekatın mükellefi, hür müslümanlardır. Hanefi hukukçular bir kişinin zekat mükellefi olabilmesi için temyiz kudretine sahip ve reşit
olması gerektiğini ileri sürmüşlerse de çoğunluk bu görüşü kabul etmemiştir
(Dalgın, 2004: 43). Oranı ise malın niteliğine göre değişmekle birlikte 1/5 ile
1/40 arasında değişmektedir.
Zekat konusunda önemli bir husus da bu gelirlerin harcama yerlerinin
bizzat Kur‘an-ı Kerim tarafından gösterilmiş olmasıdır. Ancak başta Ebu Hanife
olmak üzere Hanefi hukukçular devlet başkanının zekat gelirlerinin harcama
yerlerini tespit etme konusunda takdir yetkisi bulunduğunu savunmuşlardır
(Yeniçeri, 1986: 261). Hanbeliler ise zekat gelirlerinin dağıtım yerleri açısından
Hazine‘nin sadece bir emanetçi olduğunu, bu gelirlerin Kur‘an-ı Kerim tarafından gösterilen yerlere sarf edilmesi gerektiğini ifade etmişlerdir.
10.4.1.2. Öşür
Öşür toprak mahsullerinden alınmaktadır. Aslında öşür de zekat niteliğindedir. Öşür kelimesi Arapça onda bir anlamına gelen uşr kökünden gelmektedir. Aşarın kaynağı olarak En‘am Suresi‘nin “Ve hasat günü, onun hakkını
verin” hükmünü ihtiva eden 141. ayeti ile Bakara Suresi‘nin “Ey inananlar,
kazandıklarınızın ve topraktan sizin için çıkardıklarımızın en iyilerinden infak
edin (harcayın). İstemeye istemeye kabul edebileceğiniz kadar kötü kısımlarını
vermeyi sakın aklınızdan geçirmeyin” hükmünü ihtiva eden 267-268. ayetleri
gösterilmektedir. Kazıcı‘ya göre En‘am Suresinde geçen ifade öşür anlamında
kullanılmıştır (Kazıcı, 1977: 32). Yine Hz. Muhammed bir hadisinde “Yağmur
ve nehir sularıyla sulanan toprakta uşr (1/10), kova (el-emeği) ile sulananlarda
nısf uşr (1/20 nisbetinde zekat) vardır” buyurmuşlardır (Erkal, 2007: 9).
Öşür, toprak veya arazi şeklindeki servetin iradı üzerinden alınır. Dolayısıyla öşürü bugünkü anlamda gelir üzerinden alınan vergilere benzetmek mümkündür. Öşrün bazı şartları vardır: Bunlardan birincisi mükellefin müslüman
olmasıdır. İkinci olarak vergiye konu mahsulün elde edildiği arazinin arazi-i
öşriyye olması, bir başka ifadeyle öşre tabi arazi olması gerekir. Bir diğer şart
ürünün elde edilmesidir. Topraktan ürün elde edilmediği sürece öşür söz konusu
değildir. Diğeri ise mükellefin ürünün maliki olmasıdır. Bir başka ifadeyle öşür,
169
araziye malik olsun ya da olmasın mahsulün malikinden alınır (Erkal, 2007:
12).
Öşür alınabilmesi için ürünün belli bir orana (nisaba) gelmesi gerekip gerekmediği konusunda görüş ayrılığı söz konusudur. Ebu Hanife, nisaba gerek
bulunmadığını ifade ederken (Yeniçeri, 1986: 259), İmam Ebu Yusuf ve Muhammed ise, bu miktarın beş veskten132 az olmaması gerektiğini ifade etmiştir
(Kallek, 1997: 10). İmam Ebu Yusuf ve Muhammed, Hz. Muhammed‘in “Beş
veske ulaşmayan şeylerde zekat yoktur” şeklindeki hadisine dayanmışlardır
(Yeniçeri, 1986: 259). Ayrıca İmam Ebu Yusuf ve Muhammed insanların elinde
bir yıl bekleyecek kadar dayanıklı olmayan sebze gibi ürünlerden öşür alınmayacağını vurgularken, Ebu Hanife bunların da öşre tabi olduğunu ifade etmiştir.
10.4.1.3. Cizye
Cizye ―kâfi gelmek; karşılığını vermek, hakkını ödemek, tazminat ya da
bedel olarak bir şey ödemek, birine yapılan iyiliklere karsı iyilik yapanı
mükâfatlandırmak‖ gibi manalara gelen ‗ceza‘ fiilinden türemiş bir isimdir
(Şen, 2010: 104).
Cizye İslam devleti ile gayrimüslimler arasında yapılan zimmet anlaşması
sonucu gayrimüslimlere sağlanan statü, muafiyet (askerlik gibi) ve koruma karşılığında gayrimüslimlerden alınan vergilerdir. Cizyenin kaynağı Tevbe Suresi‘nin 29. ayeti ile sünnetdir. ―Cizye ayeti‖ olarak bilinen bu ayet şu hükmü
ihtiva etmektedir: “Kendilerine Kitap verildiği halde, Allah‟a ve hesap gününe
inanmayanlar üzerine savaş açın, ta ki, kendi elleriyle cizyeyi teslimiyetle ödeyinceye kadar”. Hz. Muhammed tarafından gayrimüslimlerle yapılan zimmet
anlaşmalarında da cizyeye ilişkin hükümler yer almıştır. Hz. Muhammed Hicri
9. yıldan önceki dönemde Heraklius‘a gönderdiği mektupta “İslam‟a girmezsen, cizye ver. Çünkü Yüce Allah şöyle buyurur: „Kitap verilenlerden Allah‟a ve
ahiret gününe inanmayan, Allah‟ın ve Peygamberinin haram kıldığını haram
tanımayan ve hak dini kabul etmeyenlere kendi elleriyle ve boyun eğerek cizye
verinceye kadar savaşın‟. Aksi halde, çiftçiler (halk) ile İslam‟ın arasına girme
ki Müslüman olsunlar ya da cizye versinler.” ifadesini kullanmıştır (Ünalan ve
Öztürk, 2007: 19; Tuğ, 1963: 45). Hz. Muhammed Necranlı hristiyanlara yazdığı mektupta onları Müslümanlığa davet etmiş, daveti kabul etmezlerse cizye
ödemelerini istemiştir.
132
Vesk, yaklaşık 200 kg gelen bir ağırlık ölçüsü birimidir. Bkz. Bilmen, Ö. N. (1969) ―İstilâhat-ı
Fıkhıyye Kâmusu‖, İstanbul, 1969, s: 125
170
Cizye gayrimüslimlerle yapılan zimmet anlaşmaları gereği alınmaktaydı
(Güner, 2006: 64). Ancak cizyenin ne karşılığı ödendiği konusunda da mezhepler arasında görüş ayrılığı söz konusudur. Mâlikî fakihler cizyeyi, gayrimüslimlerin öldürülmemiş olmalarının bir karşılığı olarak görürken; Şâfiî ve Hanbelîler
hem öldürülmemelerinin, hem de İslam topraklarında yaşamalarının karşılığı
saymakta; Hanefîler ise cizyenin gayrimüslimlerin hem canlarının ve mallarının
korunmasının bir karşılığı ve hem de bir vatandaş olarak yaşadıkları İslam ülkesine yardım etme yükümlülüklerinin bir gereği olarak ödendiğini savunmaktadırlar (Güner, 2006: 67).
Cizyenin konusu hür insandır, bundan dolayı cizye baş vergisi olarak da
adlandırılmaktadır. Bir gayrimüslimin cizye mükellefi olabilmesi için şu şartları
taşıması gerekir (Kazıcı, 1977: 37): Hür olmak, akıllı olmak, erkek olmak, sıhhatli ve sağlam olmak, çok fakir olmamak, çalışamayacak kadar ihtiyar olmamak, halk arasına karışıp çalışan rahip olmak. Bundan dolayı kadınlar, askerlik
çağına gelmemiş erkekler, yaşlı, hasta ve sakat erkekler, rahipler ve keşişler
cizyeden muaftırlar (Güner, 2006: 69).
10.4.1.4. Haraç
Haraç ise, müslümanlardaki aşara benzer şekilde, gayrimüslimlerden,
topraktan elde edilen ürün üzerinden alınırdı. Aslında haraçla ilgili olarak
Kur‘an‘da açık bir ifadeye rastlanmamaktadır. Uygulama dayanağını sünnetten
almaktadır. Hz. Muhammed gayrimüslimlerle yaptığı anlaşmalarda gayrimüslimlerin araziden elde ettiği ürünün belirli bir kısmını İslam devletine vergi
olarak vermesi konusunda hükümler yer almıştır.
Haraç ikiye ayrılmaktadır. Harac-ı muvazzaf toprağın cinsine, sulanabilirlik durumuna ve toprağa mutat olarak ekilen ürüne göre belirlenen ve sabit
oranda alınan vergidir. Arazi ekilse de edilmese de mükellefi bu vergiyi ödemekle yükümlüdür. Buna karşılık bir yıl içinde birden fazla ürün alınması da
verginin artmasına neden olmaz. Harac-ı mukasseme ise elde edilen hasılat
üzerinden onda birden yarıya kadar alınan bir vergidir. Bu verginin ödenmesi
için araziden hasılat elde edilmesi şarttır. Buna karşılık bir yılda birden fazla
ürün elde edilirse vergi her ürün üzerinde ayrı ayrı alınır.
10.4.2. Örfi Vergiler
Örfi vergiler ise haklarında temel kaynaklarda hüküm bulunmamakla birlikte devlet başkanının idari maslahat gereği koyduğu vergilerdir. Sıddıkî, örfi
171
vergilerin ancak savaş gibi olağanüstü durumlarda konulabileceğine, bu durumun ortadan kalkması halinde verginin de kaldırılması gerektiğini vurgulamaktadır. Sıddıkî bu konuda şu yorumu yapmaktadır: “İslam‟ın mali sistemi, şer‟i
vergiler bakımından çok serttir. Fakat şartların haklı kıldığı ve olağanüstü durumları karşılamak üzere geçici bir tedbir olarak konulmaları şartıyla, yeni
vergiler konulması bakımından çok elastiktir. Ne var ki, fevkalade durum geçer
geçmez, bu vergiler kaldırılmalıdır.” (Sıddıkî, 1968: 45).
Ancak uygulamada şer‘i vergilerin yanı sıra örfi vergilerin de varlığını
sürdürdüğü bilinen bir gerçektir. Örneğin gerek müslümanlar, gerek zimmiler
ve gerekse harbiler (İslam ülkesinin dışında yaşayan gayrimüslimler), ticaret
mallarından dolayı (farklı oranlarda da olsa) vergi ödemekle yükümlüydüler
(Fayda, 1981: 170). Bu vergi Hz. Muhammed zamanında uygulanmamaktaydı,
ilk defa Hz. Ömer zamanında uygulanmaya başlanmıştır. Ticaret mallarından
alınan bu verginin oranı harbiler için onda bir, zimmîler için yirmide bir ve
müslümanlar içinse kırkta bir olarak uygulanmıştır (Fayda, 1981: 175). Bu vergi
yılda bir kez alınmıştır. Fakat zimmîlerle yapılan anlaşmaların bazılarında bunların ticaret malları vergisinden muaf olduklarına dair hükümler yer almıştır.
10.4.3. Osmanlı Uygulaması
Vergiler konusunda İslam hukukunda yaşanan şer‘i/örfi vergi ayrımı ve
uygulaması Osmanlı hukukunda da yaşanmıştır (Kazıcı, 1986: 288; Küçük,
2007: 27). Bir yandan şer‘i vergiler uygulanırken bir yandan da padişahların
vergilendirme yetkisi söz konusu olmuştur. Bu bağlamda padişahlar devletin
vergi politikasını belirlerken kendilerini şer‘i vergilerle bağlı görmemişler ve
vergilendirme yetkilerini istedikleri gibi kullanmışlardır (Tavşancı, 2009: 902).
İslam hukukunda uygulanan şer‘i vergiler Osmanlı hukukunda da uygulanmıştır. Şer‘i vergilerden zekat Osmanlı İmparatorluğunda bir vergi olarak
devlet tarafından toplanmamıştır, ancak bazı hayvanlar ve ticaret malları üzerinden vergi alınmıştır. Öşür ise en yaygın olarak uygulanan vergilerdendir.
Osmanlı uygulamasında dere ve nehir suyu ile sulanabilen araziden öşür (1/10),
bu şekilde sulanamayan araziden ise yarım öşür (1/20) oranında vergi alınmıştır.
Verginin mükellefi müslümanlardır. Bu verginin büyük bir kısmı tımar sistemi
kapsamında kendilerine arazi tevcih edilen sipahi tarafından toplanmıştır.
Gayrimüslimlerden ise haraç ve cizye alınmaktaydı. Haraç, gayrimüslimlerin sahip oldukları arazi üzerinden alınan bir vergidir. Arazi Kanunnamesi‘nin
172
ikinci maddesinin ikinci fıkrasına133 göre haraç iki kısma ayrılmaktadır. Bunlardan harac-ı muvazzaf arazi üzerine konan maktu bir vergidir. Arazi ekilse de
ekilmese de alınır. Buna karşılık harac-ı mukaseme araziden elde edilen ürünün
belirli bir oranının vergi olarak alınmasıdır. Bu verginin alınabilmesi için ürün
elde edilmiş olması gerekir. Verginin oranı öşürden (onda birden) nısfa (yarıya)
kadardır. Cizye ise gayrimüslimlere tanınan muafiyet ve koruma karşılığında
alınan baş vergisidir.
Şer‘i vergilerin yanı sıra Osmanlı hukukunda örfi vergiler de söz konusu
olmuştur. Örfi vergilere imdadiye-i seferiye, imdadiye-i hazeriyye, avarız akçesi, bedel-i nüzül, zahire baha, kürekçi bedeli, kaftan baha, menzil malı gibi vergiler örnek olarak verilebilir. Örfi vergilerin konulmasının temel sebebi, sürekli
olarak devam eden savaşların getirdiği finansman ihtiyacıdır. Ancak örfi vergilerin sadece savaş finansmanı gerekçesiyle alındığı düşünülmemelidir. Örneğin
avarız akçesi, olağan üstü durumlarla karşılaşıldığında, bu durumun gerektirdiği
harcamalar için toplanmıştır. İmdadiye-i seferiye vergisi, savaşın gerektirdiği bu
ihtiyaçların karşılanması amacıyla 16. yüzyılın başlarından itibaren uygulanmaya başlanmıştır (Kazıcı, 1986: 289). Üstelik imdadiye-i hazariye de savaşlara
hazırlık amacıyla barış zamanında toplanmıştır. Zamanla bu vergilerin hem
kapsamı genişlemiş, hem de sayıları artmıştır.
10.5. Komşuluk Hukukundan Kaynaklanan Sınırlamalar
İslam hukukunun mülkiyet hakkına getirdiği bir diğer sınırlama komşuluk hukukundan kaynaklanan sınırlamalardır. İslam hukuku maliki, komşusunu
rahatsız etmeyecek ve onun mülkünü kullanmasını engellemeyecek şekilde
davranmakla yükümlü kılmıştır (Schacht, 1986: 149). Mecelle‘nin 1193 ila
1212. maddeleri, mülkiyet hakkının komşuluk hukukundan kaynaklanan sınırlamalarını düzenlemektedir. Bu kurallarının genel özelliği mülkiyet hakkı kullanılırken komşuya zarar verilmemesi gerektiğini düzenlemeleridir. Mecelle‘nin
1193. maddesine göre bir yapının farklı katlarına malik olan kişiler, aynı sokak
kapısını kullanıyor iseler bu kapıyı müştereken kullanırlar, hiçbiri diğerini engelleyemez. Bu kural gereği, müşterek sokak kapısını kullanan kimseler, birbirlerinin kullanımını engelleyemezler (Ansay, 1954: 105). Mecelle‘nin 1195.
maddesi ise hiç kimsenin evinde ihdas ettiği saçağın komşunun hanesine uzatı133
Fıkra metni şu şekildedir: ―Haraç arazi iki kısımdır. Bir kısmı haracı mukasemedir ki arazinin
hasılatından yerin tahammülüne göre öşürden nısfa kadar alınmak üzere tayin olunmuş olan şeydir. Diğer haracı muvazzaftır ki arazi üzerine maktuiyet veçhile tavzif ve tayin olunmuş miktarı
muayyen akçedir.‖
173
lamayacağını, uzatılırsa komşunun hanesine gelen kısmın yıkılacağını hüküm
altına almıştır.134 Bir kimsenin bahçesindeki ağaç komşusunu rahatsız eder ise
komşusu ağacın dallarının kesilmesini isteme hakkına sahiptir. Mecelle‘nin
1196. maddesi135 böylesi durumlarda komşuya ağacın dallarını bağlayıp geri
çektirmek ya da hakime müracaatla kestirmek konusunda yetki vermektedir.
Fakat ağacın gölgesi komşuya zarar veriyor diye ağaç kestirilemez. Mecelle‘nin
1210. maddesine göre müşterek duvar sahiplerinden biri birinin izni olmadıkça
onu yükseltemez ve üstüne bina yapamaz.136 Ayrıca müşterek duvar sahiplerinden hiç biri bu duvar üzerindeki kirişlerin yerlerini değiştiremez.
Ayrıca hiç kimse komşusunun kuyusunu kirletemez.137 1198. madde138
ise herkese, başkasına fahiş zarar vermemek kaydıyla, kendine ait duvar üzerinde dilediği kadar çıkabileceğini hüküm altına almıştır. Ayrıca devamı maddeler
de komşuya zarar veren fiillerin yasaklanacağını öngörmektedir. Mecelle‘nin
1202. maddesine139 göre avlu, kuyu başı, mutfak gibi kadınların oturacakları ve
bulunacakları yerlere nezareti olan pencere refedilir. Fahiş zararın ne olduğu ise
1199. maddede açıklanmıştır. Buna göre komşunun binasına zarar veren, bina134
Madde 1195 - Kimse, hanesinde ihdâs eylediği odasının saçağını, komşusunun hanesi üzerine
uzatamaz. Uzatırsa, ol hane üzerine gelen mikdarı kat‘ olunur.
135
Madde 1196 - Bir kimsenin bahçesindeki ağacın dalları, komşusunun hanesi yahut bahçesi
üzerine uzamış olsa, ol dalları bağlayıp da geri çektirmek yahut kestirmek ile kendi havasını tefrîğ
ettirmeye komşusunun salâhiyeti vardır.
136
Madde 1210 - Hâit-i müştereki, sahiplerinden biri, diğerinin izni olmadıkça terfî‘ edemez. Ve
üzerine köşk vesaire yapamaz. Gerek, âhara muzır olsun ve gerek olmasın. Fakat birisi, arsası
üzerine oda bina etmek üzre kiriş vaz‘ edecek, yani kirişlerinin uçlarını ol hâit üzerine bindirecek
olsa, müşâriki ana mân‘i olamaz. Lâkin, on kadar kiriş vaz‘ edecek ise, müşârikin dahi, ol kadar
kiriş vaz‘ına hakkı olacağından, hâit ne kadar kiriş vaz‘ına mütehammil ise, ancak nısfı kadar
kiriş vaz‘ edebilip, ziyadeye tecâvüz edemez. Ve eğer, ol hâit üzerinde fi‘l-asl, ikisinin dahi
müsâvât üzre kirişleri olduğu halde, biri kendi kirişlerini tezyid edecek olsa, âharı men‘ edebilir.
137
Madde 1212 - Bir kimsenin su kuyusu kurbunda, komşusu bir kenîf ya kârîz yapıp da, ol kuyunun suyunu ifsâd eylese, zararı def‘ ettirebilir. Ve bir vechile def‘-i zararı kaabil olmaz ise, o
kenîf ya kârîz kapattırılır. Kezâlik, bir su yolunun yanında, birinin yaptığı kârîzin çirkâbı, suya
vâsıl olarak zarar-ı fahîş olup da, kapatmaktan gayri sûretle def‘-i zararı kaabil olmasa, ol kârîz
kapattırılır.
138
Madde 1198 - Herkes, kendi mülkü olan hâit üzerine, dilediği kadar çıkar ve istediği şeyi
yapar. Zarar-ı fâhiş olmadıkça komşusu mân‘i olamaz.
139
Madde 1202 - Mutfak ve kuyu başı ve hanenin havlısı gibi makarr-ı nisvân olan mahallin
görünmesi, zarar-ı fâhiş addolunur. Binaen-alâ-zâlik, bir kimsenin hanesinde ihdâs eylediği penceresinden yahut müceddeden inşâ eylediği binanın penceresinden, câr-ı mülâsıkının, yahut
sokak aşırı hanesi olan bir kimsenin, makarr-ı nisvân olan mahalli görünür olsa, bu zararın
ref‘iyle emr olunur. Ol kimse dahi, nisvân görülmeyecek sûrette duvar, yahut tahta perde yapıp ol
zararı def‘ etmeye mecbur olur. Amma beher hal, penceresini seddetmek üzre cebr olunamaz.
Nitekim, çitten ma‘mûl bir hâitin aralığından, komşunun makarr-ı nisvân olan mahalli görünür
olsa, ol aralıkları seddetmek üzre, hâitin sahibine emr olunur. Amma yıkıp da, duvar yapmak üzre
cebr olunamaz.
174
nın güçsüzleşmesine ve yıkılmasına neden olan ya da binadan yararlanılmasını
engelleyen fiiller fahiş zarar olarak kabul edilir.
Müşterek mülkiyetten kaynaklanan önemli bir sınırlama da küçük akarsuların ve sulama kanallarının mülkiyeti ile ilgilidir. İslam hukukuna göre küçük
akarsular ve sulama kanalları, bunlara bitişik arazilerin maliklerinin müşterek
mülkiyetindedir. Bu malikler su yolunun açık tutulması için gerekli önlemleri
almak ve su almak için tek yanlı bir takım değişikliklerde bulunmamakla yükümlüdürler (Schacht, 1986: 150).
10.6. Kanuni Ön Alım Hakkı
10.6.1. Genel Olarak
Müşterek mülkiyetteki mallar açısından kanundan kaynaklanan şufa (ön
alım) hakkı da mülkiyet hakkı açısından önemli bir sınırlamadır. İslam hukukuna göre şufa hakkı hukuk tarafından verilmiş bir haktır ve bundan dolayı alınıp
satılması mümkün değildir (Schacht, 1986:149). Osmanlı hukuku da kanuni ön
alım hakkını kabul etmiştir. Mecelle‘nin 950. maddesine140 göre şufa hakkı,
satılan bir malı satın alan kişiye kaça mal olduysa o bedel üzerinden satın almaktır. Şufa hakkı olan kimseye şefi141, bu hakkın kullanıldığı taşınmaza mefşu142, bu hakkın kullanılmasına neden olan ve satılan taşınmazın yararlandığı
bazı haklardan onunla birlikte yararlanan taşınmaz ile bitişik komşu taşınmaza
(câr-i mülâsık) mefşuun bih143 denir.
10.6.2. Ön Alım Hakkının Şartları
Mecelle hükümlerini dikkate alarak, ön alım hakkının şartlarını şu şekilde
sıralayabiliriz. Öncelikle satılan şeyin taşınmaz olması gerekir. Mecelle‘nin
1017. maddesine144 göre şufa hakkı sadece taşınmazlar için söz konusudur. Taşınır mallarda, gemilerde, miri ve vakıf arazide şufa hakkı söz konusu değildir
(Ansay, 1954: 105). Ayrıca Mecelle‘nin 1019. maddesine145 göre vakıf arazi ile
miri arazi üzerindeki bina ve diğer muhdesat, taşınır mal hükmünde olduğu için
140
Madde 951 - Şüf‘a: Bir mülk-i müşterâyı, müşteriye, her kaça mal olduysa, ol mikdar ile temellük etmektir.
141
Madde 951 - Şefi‘ : Hakk-ı şüf‘ası olan kimsedir.
142
Madde 952 - Meşfû‘ : Hakk-ı şüf‘anın taalluk eylediği akardır.
143
Madde 953 - Meşfûun bih: Şefî‘in, mâbîhi‘ş-şüf‘a olan mülküdür.
144
Madde 1017 - Meşfû‘un, mülk-i akar olası şarttır. Binaenaleyh, sefînede ve sair menkulâtta ve
vakf-ı akarda ve arazi-i emîriyyede şüf‘a cârî olmaz.
145
Madde 1019 - Vakıf yer, yahut arazi-i emîriyye üzerindeki mülk-i eşçâr ve ebniye, menkul
hükmünde olarak, bunlarda şüf‘a cârî olmaz.
175
bunlarda da ön alım hakkı söz konusu değildir. 1020. madde de mülk arazi üzerindeki bina ve ağaçların, taşınmazın zemininden bağımsız olarak satılması
durumunda ön alım hakkının kullanılamayacağını hüküm altına almıştır.146
İkinci olarak şufa hakkı, taşınmazın satılması veya bedelli olarak başkasına hibe edilmesi durumunda kullanılabilir.147 Karşılıksız hibe edilen ya da
vasiyet ve miras yoluyla geçen taşınmazlarda şufa hakkı söz konusu değildir.148
Mecelle‘nin 1023. maddesine göre karşılıksız bağış ve vasiyet gibi bedelsiz
olarak başkasına temlik edilen akarlarda şufa hakkı yoktur. Aynı Kanun‘un
1025. maddesi de ücret olarak veya mehir olarak verilen akarda şufa hakkının
olamayacağını hüküm altına almıştır. Ortaklığın giderilmesi halinde de Mecelle‘nin 1027. maddesi149 gereği, bitişik komşu (car-ı mülasık) için bir şufa hakkı
yoktur.
Üçüncü olarak, Mecelle‘nin 1025. maddesine150 göre taşınmazın bedelinin mal ya da para olması gerekir. Örneğin bir malın para ya da bir taşınmazın
bir başka mal (taşınır ya da taşınmaz) karşılığı satılması durumunda ön alım
hakkı söz konusudur. Buna karşılık bir taşınmazın bir hak ya da menfaat karşılığı satılması durumunda, (Hanefi hukukuna ve Mecelle‘ye göre haklar ve menfaatler mal olarak kabul edilmediği için) şufa hakkının kullanılması söz konusu
değildir.
Dördüncü olarak, Mecelle‘nin 1026. maddesine151 göre, ön alım hakkına
konu olan malı satan kişinin mülkünde herhangi bir hakkının kalmamış olması
gerekir. Örneğin geçersiz olan bir satış işleminde şufa hakkının kullanılabilmesi
146
Madde 1020 - Bir mülk arsa, üzerindeki escâr ve ebniye ile beraber satıldıkda, yere tabe‘an
eşcâr ve embiyede dahi şüf‘a cârî olur. Amma yalnız eşcâr ve ebniye satıldığı sûrette şüf‘â cârî
olmaz.
147
Madde 1021 - Şüf‘a, ancak akd-i bey‘ ile sâbit olur.
Madde 1022 - Hibe, bi-şartı‘l-ivaz, bey‘ hükmündedir. Binaenaleyh bir kimse, mülk hanesini bişartı‘l-ivaz âhara hibe ve teslim etse, câr-ı mülâkısı şefi‘ olur.
148
Madde 1023 - Bilâ-ivaz hibe ve miras ve vasiyyet gibi, bilâ-bedel âhara temlîk olunan akarda,
şüf‘a cârî olmaz.
149
Madde 1027 - Taksim-i akarda, şüf‘a cârî olmaz. Meselâ bir müşterek hane, müşârikleri beyninde taksim olundukda, câr-ı mülâkısı şefi‘ olamaz.
150
Madde 1025 -Bedelin, ma‘lûmü‘l-mikdar mal olması şarttır. Binaen aleyh mal olmayan bedel
ile, temlîk olunan akarda, şüf‘a cârî olmaz. Meselâ bir hamam istîcar ile, ücret diye verilen mülk-i
hanede şüf‘a cereyan etmez. Zira bunda hanenin bedeli mal olmayıp, menâfi‘ kaabilinden olan
ücrettir. Kezâlik bedel-i mehr olarak verilen mülk-i akarda, şüf‘a cârî olmaz.
151
Madde 1026 - Bâyi‘in, mebî‘den mülkü zâil olmak şarttır. Binaenaleyh bey‘-i fâsidde bâyi‘in
hakk-ı istirdadı sâkıt olmadıkça şüf‘a cârî olmaz. Ve bey‘-i bi-şartı‘l-hîyarda, eğer muhayyer
yalnız müşteri ise, şüf‘a cârî olur. Ve eğer bâyi‘ muhayyer ise, hakk-ı hıyârı sâkıt olmadıkça şüf‘a
cârî olmaz. Amma hîyar-ı ayb ile hîyar-ı rü‘yet, şüf‘anın sübûtüne mâni‘ değildir.
176
için satıcının geri alma hakkının düşmesi gerekir. Aynı şekilde satış işleminde
satıcının seçimlik hakkı var ise bu hak düşmediği sürece ön alım hakkı kullanılamaz.
Son şart, ön alım hakkı sahibinin satışa açık ya da zımni rızasının bulunmamasıdır. Mecelle‘nin 1024. maddesi152 ön alım hakkı sahibinin satışa açık ya
da zımni rızasının bulunduğu durumlarda ön alım hakkının kullanılamayacağını
hüküm altına almıştır. 1024. madde, ön alım hakkı sahibinin satış işlemini duyduğu halde ―pekala‖ demesini, satıştan sonra taşınmazı alıcıdan kiralamasını ya
da satış işleminde satıcıya vekil olmasını, ön alım hakkı sahibinin satışa açık ya
da zımni rızasının bulunduğu durumlar olarak saymıştır. Ayrıca ön alım hakkı
sahibinin satış işlemini duymasına rağmen ön alım hakkı olduğunu beyan etmeyip sessiz kalması ya da o mekanı terk etmesi de satış işlemine rıza olarak yorumlanmaktadır.
10.6.3. Ön Alım Hakkına Sahip Olanlar
Mecelle günümüz Türk hukukunun aksine sadece paydaşa değil, kademeli olarak üç gruba (Mecelle bunları ―esbâb-ı şüf‘a‖ olarak adlandırmaktadır) ön
alım hakkı tanımıştır. Mecelle'de önce paydaşa, sonra satılan taşınmazın yararlandığı bazı haklardan onunla birlikte yararlanan taşınmaz sahibine, üçüncü
kademede de bitişik komşuya (câr-i mülâsık) şufa hakkı tanınmıştır (Hatemi,
1977: 215). Mecelle‘nin 1008. maddesine153 göre bu hakka şu kimseler sahiptir:
1) İlk grup, müşterek mülkiyette bulunan bir malın ortaklarıdır. Bu kişiler
ortaklardan herhangi birinin hissesini başkasına satmak istemesi durumunda ön
alım hakkına sahiptirler. Taşınmazın hissedarları bu gruba dahil olduğu gibi, bu
taşınmazla ortak duvara sahip olan yapıların malikleri de bu gruptandır.154 Me152
Madde 1024 - Şefîin, vâki‘ olan akd-i bey‘a, sarâhaten yahut delâleten rızâsı olmamak şarttır. Meselâ, akd-i bey‘i işittikte ―pekâla‖ dese, hakk-ı şüf‘ası sâkıt olup, andan sonra taleb-i şüf‘a edemez. Ve
kezâ bey‘in akd olduğunu işittikten sonra akar-ı meşfû‘u müşteriden iştirâ yahut istîcar etmek istese,
hakk-ı şüf‘ası sâkıt olur. Bir kimsenin, bâyi‘a vekil olup da sattığı akarda, hakk-ı şüf‘ası olamaz.
153
Madde 1008 - Esbâb-ı şüf‘a üçtür: Evvelkisi, nefs-i mebî‘de müşârik olmaktır. Nitekim iki kimsenin,
bir akarda şâyian iştirâkleri gibi. İkincisi, hakk-ı mebî‘de halît olmaktır. Nitekim hakk-ı şirb-i hâss ve
tarîk-i hâssda iştirâk gibi. Meselâ hakk-ı şirb-i hâssda, iştirâkleri olan bahçelerden birisi satıldıkda,
diğer bahçeler eshâbı, hep şefi‘ olurlar. Gerek câr-ı mülâsık olsunlar ve gerek olmasınlar. Kezâlik,
kapısı tarîk-i hâssa açılan bir hane satıldıkda, ol tarîk-i hâssda kapısı olan diğer haneler eshâbının kâffesi şefi‘ olur. Gerek mülâsık olsunlar ve gerek olmasınlar. Amma umûmun müntefi‘ olduğu bir nehirden
su alan, yahut kapusu tarîk-i âmma açılan hanelerden biri satıldıkta, ol nehirden su alan, yahut ol tarîk-i
âmma kapısı olan diğer haneler eshâbının, hakk-ı şüf‘ası yoktur. Üçüncüsü, mebî‘a câr-ı mülâsık olmaktır.
154
Madde 1012 -Bir hanenin duvarında müşârik olan kimse, ol hanede müşârik hükmündedir.
Amma, duvarda müşârik olmayıp da, fakat kendi hanesinin kirişleri, komşusunun duvarı üzerine
177
celle‘nin 1012. maddesine göre bir evin duvarına ortak olan kimse o evin hissedarıymış gibi kabul edilir. Fakat duvara ortak olmayıp sadece duvara kiriş koyan komşu, ortak olarak değil, 3. gruba dahil komşu olarak kabul edilir.
2) İkinci grup, ön alım konusu mal ile beraber aynı hakkı kullanan malların malikleridir. Mecelle bunları “hakk-ı mebî‟de halît olanlar” şeklinde tarif
etmektedir. Örneğin ortak mülkiyette bulunan bir su kanalından sulanan bahçe
ya da tarlalardan biri satılır ise bu kanaldan sulan diğer bahçe ve tarlaların malikleri ön alım hakkına sahiptir. Aynı şekilde bir çıkmaz sokağa açılan ve bu
sokağı ortak olarak kullanan evlerden biri satılırsa sokağa çıkan diğer evlerin
malikleri ön alım hakkına sahiptirler. Burada dikkat edilmesi gereken nokta,
Mecelle‘nin ortak mülkiyette bulunan kanallardan sulanan taşınmazları ve aynı
çıkmaz sokağa açılan haneleri bir bütün olarak değerlendirmesidir. Kamunun
mülkiyetinde bulunan nehirlerden sulanan taşınmazlarda ya da genel yola çıkan
evlerde ön alım hakkı yoktur.
3) Son grup ise ön alım hakkı konusu olan mala komşu (car-ı mülasık)
olan malların malikleridir. Bunlar sınırdaş olan taşınmazlardır. Ayrıca birden
fazla kata sahip olan ve bu katları farklı kişilerin mülkiyetinde bulunan taşınmazlarda her katın maliki, diğer katlar açısından komşu (car-ı mülasık) sayılır.155 Günümüz Türk hukukunda kat mülkiyetine tabi bağımsız bölümlerin satılması halinde ön alım hakkının kullanılamayacağının kabul edilmesine156 rağmen Osmanlı hukukunda bir yapının alt ya da üst katının diğer taşınmaz açısından bitişik komşu (câr-i mülâsık) olarak kabul edileceği öngörülmüştür.157 Mecelle‘nin 1011. maddesine göre alt ve üst katları farklı kişilere ait olan yapılarda
her bir kat diğer açısından komşu (câr-i mülâsık) olarak kabul edilir. Bitişik
komşunun da yasal ön alım hakkı olduğuna göre birden fazla katı olan yapılarda
her bir katın diğer katların satılması halinde yasal ön alım hakkına sahip olduğunu söylemek mümkündür (Hatemi, 1977: 215).
Bu gruplar arasında bir kademelenme söz konusudur. Mecelle‘nin 1009.
ve 1010. maddelerine göre taşınmazın paydaşı var ise ön alım hakkı öncelikle
mümted olduğu sûrette, car-ı mülâsık addolunur. Mücerred ol duvar üzerine, kirişlerinin uçlarını
koymak hakkı olmakla, şerik ve halît addolunamaz.‖
155
Madde 1011 - Bir binanın fevkânisi, yani üst katı birinin, ve tahtanîsi, yani alt katı diğerinin
mülkü olduğu sûrette, yekdiğere câr-ı mülâsık addolunur.‖
156
634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu‘nun 8. maddesine göre; ―Kat mülkiyeti kurulmuş bir gayrimenkulün bağımsız bölümlerinden birinin veya, kat irtifakı bağlanmış arsa payının satılması
halinde diğer kat maliklerinin veya irtifak hakkı sahiplerinin öncelikle satın alma hakkı yoktur.‖
157
Mecelle'nin 1011. maddesine göre: Bir binanın fevkanisi yani üst katı birinin ve tahtanisi yani
alt katı diğerinin mülkü olduğu surette yek diğere câr-i mülâsık addolunur.
178
bu kişiye aittir.158 Paydaşın bulunmaması ya da bu hakkını kullanmaması halinde ön alım hakkı, satılan taşınmazın yararlandığı bazı haklardan onunla birlikte
yararlanan taşınmaz sahibine aittir. Bu kişinin bulunmaması ya da bu hakkını
kullanmaması halinde ön alım hakkı bitişik komşuya (câr-i mülâsık) tanınmıştır.
Bu gruplardan herhangi birinde birden fazla kişi bulunması durumunda
bunların her biri ön alım hakkına sahiptir. Örneğin bir taşınmazın 4 hissedarı
var ise bu hisselerden herhangi birinin satılması durumunda diğer üç hissedar
hak sahibidir. Satılan hisse diğer hissedarlar arasında eşit şekilde paylaştırılır.
Ön alım hakkına sahip olan kişilerin hisse miktarlarının farklı olması durumu
dikkate alınmaz.159
10.6.4. Ön Alım Hakkının Kullanılması
Mecelle‘nin 1028. maddesi160 ön alım hakkının kullanılabilmesi için sırasıyla üç talebin yapılmasını şart koşmaktadır:
 Taleb-i muvâsebe,
 Taleb-i takrîr ve işhâd,
 Taleb-i husûmet ve temellük.
Mecelle‘nin 1029. maddesine161 göre taleb-i müvâsebe ön alım hakkı sahibinin, satış işlemini duyduğu yerde “ben satılan şey üzerinde ön alım hakkı
sahibiyim” ya da “ön alım hakkımı kullanmak isterim” şeklinde bir beyanda
158
Madde 1009 - Hakk-ı şüf‘a, evvelen nefs-i mebî‘de müşârik olan kimsenin, sânîyen hakk-ı
mebî‘de halît olanın, sâlisen câr-ı mülâkısındır. Ve Birinci tâlib iken diğerlerinin ve ikinci tâlib
iken üçüncünün, hakk-ı şüf‘ası yoktur.‖
Madde 1010 - Nefs-i mebî‘de müşârik olduğu yahut olup da hakk-ı şüf‘asından vazgeçtiği halde,
hakk-ı mebî‘de halîti var ise, hakk-ı şüf‘a anındır. Hakk-ı mebî‘de halîti dahi yoksa, yahut olup da
hakkından vazgeçer ise, ol halde câr-ı mülâsıkı şefi‘ olur. Meselâ, bir kimse müstakillen mülki
olan akarını sattıkda, yahut bir müşterek akardaki hisse-i şâyiasını satıp da müşâriki hakk-ı
şüf‘asından vazgeçtikde, ol akarın hakk-ı şirb-i hâssında, yahut tarîk-i hâssında halîti var ise,
hakk-ı şüf‘a anındır. Yok ise yahut olup da hakkından geçerse, ol halde hakk-ı şüf‘a câr-ı mülâsıkındır.
159
Madde 1013 - Müteaddid şefi‘ler olduğu halde, aded-i rüûse itibar olunur. Mikdar-ı sihâma,
yani hisselerin mikdarına itibar olunmaz. Meselâ bir hanenin nısıf hissesi, bir kimsenin ve sülüs
ile südüs hisseleri diğer iki kişinin olduğu halde, nısıf hisse sahibi, hissesini âhara sattıkda, diğerleri şüf‘a ile tâlib olsalar, bi‘l-münâsefe beynlerinde taksim olunur. Yoksa sülüs hisse sahibi,
hissesine göre ziyade hisse alamaz.
160
Madde 1028 - Şüf‘ada üç taleb lâzımdır ki; taleb-i muvâsebe ve taleb-i takrîr ve işhâd ve talebi husûmet ve temellüktür.
161
Madde 1029 - Şefî‘in, akd-i bey‘i duyduğu meclise, derhal‖ben mebî‘in şefî‘iyim‖ yahut‖bi‘şşüf‘a taleb ederim‖ demek gibi taleb-i şüf‘aya delâlet eder bir söz söylemesi lâzımdır. Buna ―taleb-i müvâsebe‖ denilir.
179
bulunmasıdır. Bu şekilde bir beyanda bulunmadan kendi işlerine devam eder ya
da o mahalden kalkıp gider ise Mecelle‘nin 1032. maddesi162 gereği ön alım
hakkı düşmektedir. Taleb-i müvâsebeden sonra ön alım hakkı sahibi alıcıya ve
satıcıya mal üzerinde ön alım hakkı sahibi olduğunu ve bu hakkı kullanmak
istediğini bildirmelidir. Mecelle‘nin 1030. maddesi163 bunu taleb-i takrîr ve
işhâd olarak adlandırmaktadır. Eğer alıcı ve satıcı uzak yerlerde ise ön alım
hakkı sahibi bunları bulmak üzere birini vekil tayin eder. Vekil de bulamaz ise
mektup gönderilmesi gerekmektedir. Bu şekilde bir talepte bulunulmaz ise ön
alım hakkı düşmektedir.164
Bu talep de yapıldıktan sonra ön alım hakkının hakim önünde dava edilmesi gerekmektedir ki buna taleb-i husûmet ve temellük denir.165 Bu dava başka
yerde bulunmak gibi şer‘an kabul edilen bir özür olmaksızın taleb-i takrîr ve
işhâddan itibaren bir ay içinde kullanılmaz ise düşmektedir.166
10.6.5. Ön Alım Bedeli
Şufa hakkına sahip olan kişi malın rayiç bedelini ödemek zorundadır.
Eğer şufa hakkına sahip olan kişi rayiç bedel dışında bir fiyat teklif etmişse, hak
düşer (Schacht, 1986: 149).
10.7. İşletilmeyen Topraklara Devletçe El Konulabilmesi
İslam hukukunun mülkiyet hakkına getirdiği en önemli kısıtlamalardan
bir tanesi belirli bir süre işletilmeyen toprağın özel mülkiyette olsa bile devlet
mülkiyetine alınabilmesidir. Osmanlı hukukunun da benimsediği bu yaklaşıma
göre toprağını üç yıl üst üste ekip biçmeyen kişinin mülküne el konulurdu. Toprağın atıl kalmaması ve işletilerek ekonomiye kazandırılması amacını taşıyan bu
162
Madde 1032 - Şefi‘ eğer taleb-i müvâsebeyi te‘hîr eder ise meselâ, akd-i bey‘ i duyduğu gibi,
ol mecliste taleb-i şüf‘a etmeyip de, başka iş ile âhar sadede dair bir bahs ile meşgul olmak gibi,
i‘râza delâlet eder bir halde bulunur ise, yahut taleb-i şüf‘a etmeden ol meclisten kalkar ise, hakk-ı
şüf‘ası sâkıt olur.
163
Madde 1030 - Taleb-i müvâsebeden sonra, şefî‘in taleb-i takrîr ve işhâd etmesi lâzımdır. Şöyle
ki, iki kişi huzurunda olarak mebî‘in yanında,‖bu akarı falan kimse iştirâ etmiş‖ yahut müşterinin
yanında,‖sen falan akarı iştirâ etmişsin‖ ve yahut mebî‘ henüz bâyi‘ yedinde ise anın yanında,‖sen
falan akarını falana satmışın ben ise şu cihetle anın şefi‘iyim ve taleb-i şüf‘a etmiştim, şimdi dahi
taleb ederim şahid olunuz‖ demelidir. Ve eğer şefi‘ uzak mahalde bulunup da bizzat bu vechile
taleb-i takrîr ve işhâd edemezse, birini tevkîl eder. Vekil bulamaz ise mektûb gönderir.
164
Madde 1033 - Şefi‘ eğer taleb-i takrîr ve işhâdı, velev ki mektub ile olsun, icrâ edecek kadar
vakit geçip de te‘hir ederse, hakk-ı şüf‘a sâkıt olur.
165
Madde 1031 - Taleb-i takrîr ve işhâddan sonra, şef‘in huzur-ı hâkimde taleb ve da‘vâ etmesi
lâzımdır. İşte buna ‖taleb-i husûmet‖ ve ―temellük‖ denilir.
166
Madde 1034 - Taleb-i takrîr ve işhâddan sonra, şefi‘ eğer âhar diyarda bulunmak gibi bir özr-i
şer‘iyyesi yok iken, taleb-i husûmeti bir ay te‘hîr ederse, hakk-ı şüf‘ası sâkıt olur.
180
uygulama, mülkiyet hakkına kamu yararı amacıyla getirilmiş önemli bir sınırlamadır. Ayrıca bugünkü Türk hukukunun ifadeleri ile değerlendirmek gerekirse toprağın ekilmeyip boş bırakılması mülkiyet hakkının kamu yararına aykırı
olarak kullanılması anlamına gelmektedir. Çünkü İslami esaslara göre kalkınmanın sağlanabilmesi için toprakların işletilmesi gerekmektedir. Buna aykırı
davranışlar ise iktisadi kalkınmaya zarar vereceği için mülkiyet hakkının kamu
yararına aykırı olarak kullanılması anlamına gelmektedir.
Üç yıl boyunca işletilmeyen toprakların geri alınması Hz. Ömer zamanında başlamıştır. Nebhani bu konuda şunları rivayet etmektedir (Nebhani,
1999: 206-207): “Bilâl b. el-Haris el-Müzennî, Resulullah‟a gelerek ondan bir
arazi istedi. Resul de ona geniş, uzun bir arazi verdi. Ömer hilâfete geçince
Bilâl'e şöyle dedi: „Ey Bilâl, sen Resul‟den bir arazi istedin o da sana geniş bir
arazi verdi. Bilindiği gibi Allah'ın Resulü kendisinden bir şey istemeye geleni
mahrum etmez, verirdi. Şimdi ise sen, elindeki araziyi ekecek güçte değilsin‟.
Bilâl „Evet‟ dedi. Ömer „O halde gücünün yettiği kadarını al, gücünün yetmediğini bize geri ver de Müslümanlar arasında paylaştıralım‟ dedi. Bilâl, „Vallahi,
Rasul'ün bana verdiği araziden hiç bir şey vermem‟ dedi. Ömer, „Vallahi vereceksin‟ dedi ve işlemediği arazileri Bilâl'in elinden alarak Müslümanlara taksim etti.”
Bu uygulamadan sonra sahabe arasında üç yıl boyunca işletilmeyen toprağın geri alınması gerektiği konusunda icma oluşmuştur (Nebhani, 1999: 207).
Üstelik geri alma işlemi sadece ihya edilen araziler ya da devlet tarafından verilen arazilerle sınırlı değildir. Mülk arazinin üç yıl boş kalması durumunda da
geri alınması gerekir.
10.8. Karaborsacılığın Yasaklanması
İslam hukuku mülkiyet hakkını ve piyasa ekonomisini benimsediği için
ticari ilişkilere fazla bir müdahalede bulunmaz. Buna karşılık İslam hukukçuları
karaborsacılığın kişilere zarar vermesi halinde yasaklanabileceği konusunda
görüş birliği içerisindedir. İslam hukukunda karaborsacılık haramdır (Kattan,
1967: 30). Bundan dolayı yüksek fiyatla satılmak istenen malların, diğer malların fiyatına uygun olarak satılması konusunda gerek idarecilerin ve gerekse
yargı mercilerinin yetkisi vardır.
10.9. Fiyat ve Ücret Kontrolleri
İslam hukukunun piyasa ekonomisini ve fiyatların piyasa ekonomisi içinde oluşmasını benimsemesine rağmen İslam hukukçuları, malların halkın zara-
181
rına olarak aşırı karla satılması durumunda, bir başka ifadeyle kıtlık dönemlerinde satış fiyatının devlet tarafından belirlenebileceği görüşündedirler (Yeniçeri, 1986: 268 - 269).
10.10. Özel Mülkiyet Konusu Olamayacak Şeyler
Bir diğer sınırlama, bazı malların özel mülkiyete konu olmasını yasaklamaktadır. İslam hukukunda bazı mallar özel mülkiyet konusu olmayacak statüdedir. Bunlardan bir kısmı (su, ateş ve ot) insanların ortak mülkiyetindedir, bir
kısmı ise (nehirler, yollar ve dağlar gibi) herkesin yararlanmasına açık (mübah)
yerlerdir. Bu yerlerden herkes başkasına zarar vermemek şartı ile yararlanma
hakkına sahiptir.
10.11. Mülkiyetin Edinim ve Kullanma Şekillerinin İslami Kurallara
Uygun Olması
Bir diğer önemli sınırlama da mülkiyetin edinim yolları ve harcanmasıyla
ilgilidir. İslam hukuku ahlakilik denetimi yapılabilmesi için mülkün meşru yollardan kazanılmasını ve meşru amaçlar için harcanmasını emretmiştir (Hatemi,
1977: 205). Bu kapsamda kişinin mülkiyet hakkının getirdiği korumadan yararlanabilmesi için mülkünü meşru yollardan edinmiş olması gerekir. Mülkiyetin
gayrı meşru yollarla kazanılması kabul edilmemiştir. Örneğin hırsızlık, rüşvet
gibi yollarla mülk edinilmesi mümkün olmadığı gibi, bu şekilde elde edilen
mallarını hukuken korunması da mümkün değildir. Hatta Nebhani‘ye göre mülk
edinme ancak şeriatın izin verdiği şekillerde söz konusudur. Yazar‘a göre özel
mülkiyet beka içgüdüsünün göstergesindendir. Bundan dolayı mülk edinme
tümden serbest bırakılırsa, bu durum insanı kargaşaya, ıstıraba ve anormal bir
doyuma götürür. Üstelik malın belirli ellerde toplanması, hem çoğunluğun bu
mallardan yararlanamamasına, hem de bir azınlık hakimiyeti oluşmasına neden
olur (Nebhani, 1999: 104). Bundan dolayı kanun koyucu mülk edinmeyi kısıtlamıştır. Bir başka ifadeyle mülk edinmenin, kanun koyucunun belirli nedenlerle koyduğu bazı sınırları vardır ve kanun koyucunun bir malın mülk edinilmesinde kullanılacak araçlar hakkında belirlediği sınırları aşmak caiz değildir.
Bundan dolayı mülk edinme, ancak kanun koyucunun belirlediği şartlarda ve
araçlarla olmalıdır. Bu şartlar gerçekleşmediği sürece kişi, malı bilfiil birileri
elinde bulundursa dahi mülkiyet gerçekleşmez. Yazar‘a göre İslam hukuku yalnızca beş sebeple mülk edinmeye izin vermiştir (Nebhani, 1999: 104): Çalışmak, miras, devletin hazinesinden vatandaşına vermesi, karşılığında herhangi
bir çaba harcamadan elde edilen mal ve yaşamak için mala ihtiyacın olmasıdır.
182
Aynı şekilde mülkün meşru olmayan yollarda harcanması da yasaklanmıştır. Mülk üzerinde dinen makbul sayılmayan şekilde tasarrufta bulunulması
da hoş görülmemiştir. Malik malı üzerinde tam bir tasarruf hakkına sahip olmasına rağmen, dinen hoş görünmeyen şekilde tasarruf edemez. Bakara Suresi‘nin
188. ayetinde ―mallarınızı aranızda batıl sebeplerle yemeyin‖ ifadesi yer almaktadır. Çünkü kişi mülkünden yararlanırken İslamiyetin koyduğu kurallar ile
bağlıdır. Nitekim kişi maldan yararlanırken şer'î olmayan savurganlık ve dağınıklıkla tasarrufta bulunsa, devletin ona engel olması onu bu tasarruftan men
etmesi ve ona verilmiş olan yetkiyi ondan alması gerekir (Nebhani, 1999: 105).
Bunun tam aksine malın, Allah yolunda harcanması hoş karşılanmıştır.
Örneğin Nisa Suresi‘nin 95 ve 96. ayetlerinde “Mü‟minlerden özür sahibi olmaksızın (cihattan geri kalıp) oturanlarla, Allah yolunda mallarıyla, canlarıyla
cihad edenler eşit olamazlar. Allah, mallarıyla, canlarıyla cihad edenleri, derece itibariyle, cihattan geri kalanlardan üstün kılmıştır. Gerçi Allah
(mü‟minlerin) hepsine de en güzel olanı (cenneti) va‟detmiştir. Ama mücahitleri
büyük bir mükâfat ile kendi katından dereceler, bağışlanma ve rahmet ile cihattan geri kalanlara üstün kılmıştır. Allah, çok bağışlayandır, çok merhamet
edendir” hükmü yer almaktadır.
10.12. Zorunlu Geçit ve Mecra Hakları
İslam ve Osmanlı hukukunda zorunlu geçit hakkı, zorunlu mecra hakkı
gibi mülkiyet hakkının kanundan kaynaklanan sınırlamaları söz konusudur.
11. Mülkün Kapsamı ve İktisabı
11.1. Mülkiyetin Kapsamı
Mülkiyetin kapsamını yatay ve dikey kapsam olmak üzere iki kısımda incelemek mümkündür.
Öncelikle dikey kapsamı değerlendirelim. İslam hukukuna göre taşınmaz
mülkiyeti açısından toprağın altı ve üstü de mülkiyet kapsamındadır. Osmanlı
hukuku da aynı tutum içerisindedir. Mecelle‘nin 1194. maddesine167 göre bir
yere malik olan kişi o yerin altına ve üstüne da malik olur. Malik taşınmazının
yer altında ve yer üstünde kalan kısımlarını kullanma hakkına sahip olduğu gibi
başkaları tarafından yapılan müdahaleleri (ava ok atmak gibi kendisine zarar
167
Madde 1194 - Kim ki, bir yere mâlik olursa, mâfevkine ve mâtahtına dahi mâlik olur.
Yani, mülkü olan arsada istediği ebniyeyi yapmak ve dilediği kadar çıkmak ve zemini hafr ile
mahzen yapmak ve dilediği kadar derin kuyu kazmak, gibi tasarrufâta muktedir olur.
183
vermeyen filer hariç) de önleme hakkına sahiptir. Bu kapsamada malik mülkü
üzerinde dilediği binayı yapmak ve dilediği kadar kat çıkmak hakkına sahiptir.
Aynı şekilde toprağı kazarak mahzenler yapmak ya da dilediği derinlikte kuyu
açmak yetkisine sahiptir.
Malikin taşınmazın altında ve üstünde sahip olduğu bu yetkiler sınırsız
değildir. İslam hukukuna göre bu yetkiler malik için faydalı olduğu ölçüde kullanılabilir.168 Bir başka ifadeyle malikin arazinin altında ve üstündeki mülkiyet
hakkı ―faydalı olma‖ kriteriyle sınırlandırılmıştır. Malik açısından faydalı olmayan alanlarda (yerin çok altında veya çok üstünde) bu yetkilerin geçerli olmadığı kabul edilmektedir (Çalış, 2003: 203). Çünkü İslam hukukuna göre bir
şeyin mülk olarak kabul edilebilmesi için iktisadi açıdan fayda sağlaması gerekir. Yerin, malikin ulaşamayacağı kadar altının ya da üstünün malik açıdan bir
faydası olamayacağına göre bu alanlarda mülkiyet ilişkisinden söz etmek mümkün değildir. Bundan dolayı malik, taşınmazın altında ve üstünde kendisi için
bir fayda doğurmayacak faaliyette bulunamaz (Çalış, 2004: 49).169
Burada yerin altındaki madenlerin ve yer altı sularının, içinde bulunduğu
arazinin mülkiyetine tabi olmadığı yönündeki görüşleri de hatırlatmakta fayda
görüyoruz.
Mülkiyetin dikey kapsamının toprağın altını ve üstünü de kapsaması kuralının en önemli istisnalarından biri de bir binanın farklı katlarının farklı kişilerin mülkiyetinde olmasıdır. Mecelle‘nin 1192. maddesinde170 alt katı birinin, üst
katı başka birinin mülkiyetinde olan binalardan bahsedilmiştir. Bugünkü anlamda bağımsız bölümlerden oluşan kat mülkiyeti niteliğinde olmasa da bu maddede bahsedilen düzenleme bir binanın katlarının farklı kişilerin mülkiyetinde
168
İslam hukukunda genel kabul görmüş olan bu kuralın Türk Medeni Kanunu‘nca da benimsendiği görülmektedir. Gerçektende hem 743 sayılı Kanun‘un 664. maddesine, hem de 4721 sayılı
Kanun‘un 718. maddesine göre arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde,
üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar.
169
Bu konuda Zerkeşi şunları söylemektedir (Çalış, 2003:203): “Herhangi bir araziye sahip olan
şahıs, onun hava boşluğuna da malik olur ve ava ok atma gibi zarar içermeyen fiiller hariç, o
hava boşluğunda başkasının tasarruf ve tecavüzlerine engel olabilir. Ancak arazi üzerindeki hava
boşluğunda malikin yetkisinin, malik açısından ihtiyaç olmayan şeyleri de kapsayacak boyutta
olmaması gerekir; zira kişiye iktisadî fayda sağlamayan hususlar için mülkiyet ilişkisinden söz
etmenin bir anlamı yoktur. Aynı durum arazi yüzeyinin altında tasarruf için de geçerlidir. Arazide
mülkiyet hakkının yedi kat yeri kapsadığını söylemek anlamsızdır; zira bunda malik için bir fayda
söz konusu değildir.”
170
Madde şu şekildedir: Fevkanisi birin, tahtanisi diğerinin mülkü olan ebniyede fevkani sahibinin tahtanide hakkı kararı ve tahtani sahibinin fevkanide hakk-ı sakfı yani güneşten ve yağmurdan
tesettür tahaffuz hakkı vardır.‖
184
olmasına izin vermiştir. Bu kişiler kendi mülkiyetlerinde bulunan katların mülkiyeti üzerinde diledikleri gibi tasarruf etme hakkına sahiptirler.
Mülkiyetin yatay kapsamı ise tamamlayıcı parça (mütemmim cüz) ve teferruatı (eklenti) kapsar. İslam hukukunda mülkiyet hakkı, Türk Medeni Kanunu‘na paralel şekilde, zevaid olarak adlandırılan tabii semereler ile bütünleyici
parçaları (mütemmim cüz) da kapsar (Çalış, 2004/a: 47). Osmanlı hukuku da
aynı yaklaşımı benimsemiştir. Mecelle‘nin 49. maddesi de bir şeye malik olan
kişinin o şeyden faydalanması için zorunlu olan şeylere de malik olacağını hüküm altına almıştır. Buna göre aksi açıkça belirtilmedikçe mülkiyet hakkı mütemmim cüzü ve teferruatı da kapsar.
11.2. Mülkiyetin İktisabı
İslam hukukuna göre mülkiyetin iktisabı asli veya fer‘i olabilir. Buna göre, daha önceden herhangi bir kimsenin mülkiyetinde bulunmayan şeyleri mülk
olarak edinmek, asli iktisap anlamına gelir. Asli iktisap sahipsiz mülk üzerinde
istila, işgal, ihraz, ihya ile olabilir. Örneğin havadaki kuş ya da denizdeki balık,
henüz bu aşamadayken mülkiyet konusu olamaz, ancak bunların yakalanmasıyla mülkiyete konu olmaları mümkün hale gelir. Ancak bu şekilde mülkiyetin
kazanılabilmesi için kişinin malik olma iradesinin bulunması gerekir. Eğer bu
irade yoksa kişi nesneyi el geçirse bile malik olmaz. Mecelle‘nin 1250. maddesinde “İhrâzın, kasda makrûn olması lâzımdır. Binaenaleyh bir kimse, yağmur
suyu almak kastıyla bir mahalle bir kab koydukda, ol kab içinde toplanan yağmur suyu, ol kimsenin malı olur. Kezâlik, su biriktirmek için inşâ olunan havuz
ve sarnıçdaki su, sahibinin malıdır. Amma, bir kimsenin bigayr-i kasd, bir mahalle vaz‟ ettiği kab derûnunda biriken yağmur suyu, kendisinin malı olmaz.
Başka bir kimse, anı ahz ile istimlâk edebilir” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm
de bir malın mülkiyetini elde edebilmek için mülkiyet iradesinin şart olduğunu
göstermektedir. Örneğin kendiliğinden bir kişinin bahçesine düşen kuş üzerinde
kişinin malik olma iradesi bulunmadığı için kişi kuşun mülkiyetini kazanamaz.
Aynı şekilde kurutulmak üzere serilen ağa takılan hayvanların mülkiyeti de
kazanılmış olamaz (Ansay, 1954: 93). Fer‘i iktisap ise daha önceden başkasının
mülkiyetinde bulunan bir mülkün başka birine nakledilmesidir.
12. Miras Hakkı
12.1. Genel Olarak Miras Hakkı
İslam hukuku, mülkiyet hakkını tanıdığı gibi miras hakkını da tanımıştır.
Üstelik İslam hukuku, sadece miras bırakma hakkını değil, miras elde etme
185
hakkını da düzenlemiştir. Hatta saklı pay esası benimsenerek mirasçıların miras
hakkının miras bırakan tarafından bile engellenmesi sağlanmıştır. Bunun yanı
sıra İslam miras hukuku, Nisa Suresi‘nin 19. ayetinde erkeklerin (kocaların)
eşlerine (karılarına) kalan miras hisselerini zorla ele geçirmelerini yasaklayarak
kadınların miras haklarını ayrıca korumuştur. Kur'an-ı Kerim'de İslam miras
hukuku ile ilgili önemli hükümler bulunmaktadır.171
171
Örneğin Nisa Suresi‘nde şu ayetler yer almaktadır:
7. Ayet: Ana, baba ve akrabaların (miras olarak) bıraktıklarından erkeklere bir pay vardır. Ana, baba
ve akrabaların bıraktıklarından kadınlara da bir pay vardır. Allah, bırakılanın azından da çoğundan
da bunları farz kılınmış birer hisse olarak belirlemiştir.
11. Ayet: Allah size, çocuklarınız (ın alacağı miras) hakkında, erkeğe iki dişinin payı kadarını emreder.
(Çocuklar sadece) ikiden fazla kız iseler, (ölenin geriye) bıraktığının üçte ikisi onlarındır. Eğer kız bir
ise (mirasın) yarısı onundur. Ölenin çocuğu varsa, geriye bıraktığı maldan, ana babasından her birinin
altıda bir hissesi vardır. Eğer çocuğu yok da (yalnız) ana babası ona varis oluyorsa, anasına üçte bir
düşer. Eğer kardeşleri varsa anasının hissesi altıda birdir. (Bu paylaştırma, ölenin) yapacağı vasiyetten ya da borcundan sonradır. Babalarınız ve oğullarınızdan, hangisinin size daha faydalı olduğunu
bilemezsiniz. Bunlar, Allah tarafından farz kılınmıştır. Şüphesiz Allah hakkıyla bilendir, hüküm ve
hikmet sahibidir.
12. Ayet: Eğer çocukları yoksa, karılarınızın geriye bıraktıklarının yarısı sizindir. Eğer çocukları varsa,
bıraktıklarının dörtte biri sizindir. (Bu paylaştırma, ölen karılarınızın) yaptıkları vasiyetlerin yerine
getirilmesi, yahut borçlarının ödenmesinden sonradır. Eğer sizin çocuğunuz yoksa, bıraktığınızın dörtte
biri onlarındır. Eğer çocuğunuz varsa bıraktığınızın sekizde biri onlarındır. (Yine bu paylaştırma)
yaptığınız vasiyetin yerine getirilmesinden, yahut borçlarınızın ödenmesinden sonradır. Eğer kendisine
varis olunan bir erkek veya bir kadının evladı ve babası olmaz ve bir erkek veya bir kız kardeşi bulunursa ona altıda bir düşer.171 Eğer (kardeşler) birden fazla olurlarsa, üçte birde ortaktırlar. (Bu paylaştırma varislere) zarar vermeksizin171 yapılan vasiyetin yerine getirilmesinden, yahut borcun ödenmesinden sonra yapılır. (Bütün bunlar) Allah‟ın emridir. Allah hakkıyla bilendir, halimdir (hemen cezalandırmaz, mühlet verir.)
13. Ayet: İşte bu (hükümler) Allah‟ın koyduğu sınırlarıdır. Kim Allah‟a ve Peygamberine itaat ederse,
Allah onu, içinden ırmaklar akan, içinde ebedi kalacakları cennetlere sokar. İşte bu büyük başarıdır.
14. Ayet: Kim de Allah‟a ve Peygamberine isyan eder ve onun koyduğu sınırları aşarsa, Allah onu
ebedi kalacağı cehennem ateşine sokar. Onun için alçaltıcı bir azap vardır.
19. Ayet: Ey iman edenler! Kadınlara zorla mirasçı olmanız size helal değildir. Açık bir hayasızlık
yapmış olmaları dışında, kendilerine verdiklerinizin bir kısmını onlardan geri almak için onları sıkıştırmayın. Onlarla iyi geçinin. Eğer onlardan hoşlanmadıysanız, olabilir ki, siz bir şeyden hoşlanmazsınız da Allah onda pek çok hayır yaratmış olur.171
33. Ayet: (Erkek ve kadından) her biri için ana-babanın ve akrabanın bıraktıklarından (pay alan)
varisler kıldık. Yeminlerinizin bağladığı (ahitleştiğiniz)171 kimselere de kendi hisselerini verin. Şüphesiz
Allah her şeye şahittir.
127. Ayet: Kadınlar hakkında senden fetva istiyorlar. De ki: “Onlar hakkında size fetvayı Allah veriyor.” Kitapta, kendilerine (verilmesi) farz kılınan (miras)ı vermediğiniz ve evlenmek istediğiniz yetim
kızlara, zavallı çocuklara ve yetimlere âdil davranmanıza dair, size okunmakta olan âyetler de bunu
açıklıyor. Ne hayır yaparsanız, şüphesiz Allah onu bilir.
176. Ayet: Senden fetva istiyorlar. De ki: “Allah size “kelâle” (babasız ve çocuksuz kimse)nin mirası
hakkında hükmünü açıklıyor: Çocuğu olmayan bir kişi ölür de kız kardeşi bulunursa bıraktığı malın
yarısı onundur. Eğer kız kardeşi ölür ve çocuğu da bulunmazsa, erkek kardeş ona varis olur. Eğer kız
kardeşler iki iseler, (erkek kardeşin) bıraktığının üçte ikisi onlarındır. Eğer kardeşler erkekli kızlı iseler
o zaman, (bir) erkeğe, iki kızın hissesi kadar (pay) vardır. Sapmayasınız diye Allah size (hükmünü)
açıklıyor. Allah her şeyi hakkıyla bilendir.
Maide Suresi‘nin 106. ayetinde ise şu hüküm yer almaktadır:
“Ey iman edenler! Birinizin ölümü yaklaştığı zaman, vasiyet sırasında aranızda şahitlik (edecek olanlar) sizden adaletli iki kişidir. Yahut; seferde olup da başınıza ölüm musibeti gelirse, sizin dışınızdan
186
Kur‘an-ı Kerim‘in getirdiği miras sistemi (ki bu sisteme feraiz denir), İslamiyet öncesi Arap toplumunda yerleşik olan ve miras hakkı konusunda erkeklere öncelik tanıyan sistemden oldukça farklıdır. İslam öncesi toplumda yalnızca erkekler mirasçı olabilmelerine karşın İslam hukuku kadınların da mirasçı
olabileceğini kabul etmiştir. Nisa Suresi‘nin 6. ayeti, bırakılan miras az olsun
çok olsun, kadınların da erkeler gibi miras hakkı olduğunu hüküm altına almıştır.
İslam miras hukuku, kadına, erkeğe verilen miras hissesinin yarısı kadar
hisse verilmesini öngörmüştür. Nisa Suresi‘nin 10. ayetine göre erkek çocuk kız
çocuğa göre iki kat fazla pay alır. (Kızlar birden fazla ise erkek mirasın üçte
birini alır, kızlar ise üçte ikiyi eşit olarak paylaşırlar.) Bu durum pek çok yazar
tarafından eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle eleştirilmiştir. Fakat bu
görüşe karşı çıkan pek çok yazar da bulunmaktadır. Örneğin Berki, bu sistemin
eşitsiz olduğunu kabul etmekle beraber adaletsiz olmadığını vurgulamaktadır.
Berki‘ye göre “Cenabı Hakkın bu taksimi eşitsiz, fakat âdildir. Zira erkek evlât
evlenip karısının ve çocuklarının infak ve iaşesini yüklenecektir. Bu külfet evli
erkeğe Kur'anı Kerim'le verilmiştir; bugünkü medenî kanunların hepsinde benimsenmiş bulunmaktadır. Kız çocuğu ise evlenince iaşe ve ibatesi kocası tarafından tedarik olunur. Bu itibarla erkeğin iktisadî ve malî bakımdan desteklenmesi gereğini Cenabı Hak takdir buyurmuş, sosyal adalete uygunluğu hasebiyle
eşitsizliği kabul etmiştir. Bu mülâhazaya kimse evlenmeye mecbur değildir gibi
itirazlarla muhalefet etmek mantıkı okşayıcı bir itiraz olmaz. Çünkü evlenmek
asıldır, normal ve tabii haldir. Evlenmemek ise gayritabii ve istisnaîdir. Kanunlar ise umumiyet için yapılır. Evlenme olmasa idi, Dünya ve vatan bir gün bomboş kalır; yahut gayrimeşru zina mahsulü çocuklar ve insanlarla dolardı”
(Berki, 1981: 110). Aynı şekilde Tuncay (1984: 57) da kadının mali yükümlülükleri olmamasını dikkate alarak eşitlik ilkesinin zedelendiği yolundaki iddia-
başka iki kişi şahitlik eder. Eğer şüphe ederseniz, onları namazdan sonra alıkorsunuz da Allah adına,
“Akraba da olsa, şahitliğimizi hiçbir karşılığa değişmeyiz. Allah için yaptığımız şahitliği gizlemeyiz.
Gizlediğimiz takdirde, şüphesiz günahkârlardan oluruz” diye yemin ederler.”
Bakara Suresi‘nin 181, 182 ve 183. ayetleri de mirasla ilgilidir:
“180. Sizden birinize ölüm gelip çattığı zaman, eğer geride bir hayır (mal) bırakmışsa, anaya, babaya
ve yakın akrabaya meşru bir tarzda vasiyette bulunması -Allah‟a karşı gelmekten sakınanlar üzerinde
bir hak olarak- size farz kılındı.
181. Her kim işittikten sonra vasiyeti değiştirirse, günahı ancak onu değiştirenlerin boynunadır. Şüphesiz Allah hakkıyla işitendir, hakkıyla bilendir.
182. Vasiyet edenin hataya meyletmesinden ve günaha girmesinden korkan bir kimse, (tarafların)
aralarını düzeltirse ona hiçbir günah yoktur. Şüphesiz Allah, çok bağışlayandır, çok merhamet edendir.”
187
nın oldukça zayıf olduğunu vurgulamaktadır. Bu anlamda mirasçı olabilme
bakımından kadın ile erkek arasında bir eşitsizlik söz konusu değildir (Berki,
1981: 110). Kur‘an-ı Kerim, kadınların miras haklarını korumak amacıyla karı,
kız çocuk, kız kardeş, anne gibi kadın mirasçıların paylarını sabit küsuratlı paylar olarak açıkça belirlemiştir (Coulson, 1997: 279).
İslam miras hukuku, kadına da miras hakkı tanıması dolayısıyla İslamiyet
öncesi toplumdaki geleneksel erkek mirasçıların miras paylarını önemli ölçüde
azaltmıştır. Örneğin Kur‘an-ı Kerim‘de bazı erkek akrabaların miras hakkı ile
ilgili bilgilerin yer almaması, geleneksel Arap hukukuna göre mirasçı olan bu
kişilerin İslam hukukuna göre mirasçılık durumu konusunda belirsizliğe yol
açmıştır. Bunun yanı sıra eş, kız çocuk, anne, kız kardeş gibi kadın hısımlara
miras hakkı tanınması da Arap uygulamasına göre mirasçı sayılan kişilerin miras hakkının İslamiyetten sonra önemli ölçüde azalmasını sonucunu doğurmuştur (Coulson, 1997: 279).
Bu durumda miras konusunda örfi hukuk, şer‘i hukuk ikiliği ortaya çıkmış, bu ikilik İslam hukukunun ilkelerinin örfi hukuk kurallarına göre yorumlanması yoluyla giderilmeye çalışılmıştır. Bu anlamda Kur‘an-ı Kerim‘de yer
alan mirasla ilgili hükümler örfi miras kurallarına göre yorumlanmıştır. Örneğin
Kur‘an-ı Kerim‘in erkek kardeşin, ölenin çocuğu ile birlikte mirasçı olamayacağına ilişkin kuralı, örfi hukuk etkisi ile yalnızca erkek çocukla sınırlı olarak
uygulanmıştır. Buna göre ölen kişinin kardeşi ve erkek çocuğu var ise erkek
çocuk kardeşi mirastan dışlar. Buna karşılık ölen kişinin kardeşi ve kız çocuğu
var ise kız çocuk erkek kardeşi mirastan dışlayamaz (Coulson, 1997: 279). Bu
yorum sistemine göre Kur‘an-ı Kerim‘de sayılan mirasçıların miras payları yine
Kur‘an-ı Kerim‘de belirtilen paylarla sınırlı tutulmuş, kalan paylar örfi hukuka
göre paylaştırılmıştır.
12.2. İslam Hukukunda Miras Kurumları
İslam miras hukuku, miras kurumları olarak hem vasiyeti, hem de kanuni
mirasçılığı kabul etmiştir. Buna karşılık miras sözleşmesi kurumu İslam hukukunda uygulanmamıştır. Aslında ne Kur‘an-ı Kerim‘de, ne de hadislerde miras
sözleşmesini yasaklayan bir hüküm bulunmamaktadır (Berki, 1981: 119). Aksine, miras sözleşmesiyle murisin terekesinden hisse alınabilir. Ancak miras sözleşmesi yapılan kişi terekenin hakları kadar borçlarından da sorumlu olduğu için
bu sorumluluk dolayısıyla özellikle terekenin borçlarının fazla olduğu durumlarda ya eline hiç bir şey geçmez veya murisin arzusu hilâfına pek az bir meblâğ
188
geçer. Bu nedenle miras sözleşmesine İslam hukuku uygulamasında pek rastlanılmamıştır.
12.2.1. Vasiyet
İslam hukukunda “bir kişinin, ölümünden sonra tahakkuk etmek ve teberru olmak üzere, bir şeyi bir başkasına mülk olarak vermesi” olarak tanımlanan
(Kahraman, 2000: 1) vasiyet İslam miras hukukunun en önemli kurumlarından
biridir. Vasiyet yapana ―musi‖, bırakılan mala ―musa bih‖, mal bırakılan kişiye
―musa leh‖ denir.
Vasiyet kurumu hem Kur‘an-ı Kerim‘de, hem de hadislerde yer almaktadır. Örneğin Bakara Suresi‘nin 2. ayetinde “Sizden birinize ölüm yaklaştığı
zaman, eğer mal bırakıyorsa, ana-babaya ve yakınlarına münâsip bir şekilde
vasiyyette bulunması farz kılındı” ayeti yer almaktadır. Hz. Muhammed de ―Vasiyyet etmek istediği bir şeyi olup da bu isteği yanında yazılı olmadan iki gece
geçirmesi, müslümanın harcı değildir” buyurmuştur. Ölüm tehlikesi yaklaştığı
zaman vasiyet yapılmak istenirse, Maide Suresi‘nin 106. ayeti gereği, vasiyet
etmek isteyen kişinin iki müslüman şahit bulundurması gerekir. Eğer kişi seyrüseferde ise şahitlerin müslüman olma zorunluluğu yoktur.
12.2.2. Kanuni Mirasçılık
İslam miras hukukunda vasiyet kurumunun yanı sıra kanuni mirasçılık da
kabul edilmiş, hatta Kur'an-ı Kerim'de bazı mirasçıların alacakları pay açıkça
belirtilmiştir. Kur'an-ı Kerim'de uygulamada en çok geçen mirasçıların (alt soy,
üst soy, eş, erkek ve kız kardeş ve bunların alt soyu) mirasçılığı ve payları belirtilmiş, bunun dışındaki mirasçıların ve bunların paylarının tespiti sünnet, icma
ve içtihada (hukukçulara) bırakılmıştır (Berki, 1953: 3). Ancak bu durum, geleneksel Arap miras hukuku ile İslam miras hukukunun çatışmasını da beraberinde getirmiştir (Coulson, 1997: 279).
İslam hukuku, son mirasçı olarak devletin mirasçılığını benimsemiştir.
Buna göre mirasçısı olmayan kişinin bıraktığı mallar Hazine‘ye (Beytülmal‘e)
kalır.
İslam hukukuna göre kanuni miras hükümleri vasiyetten sonra gelir. Buna göre öncelikle vasiyet hükümleri icra edilir, kanuni miras ise ancak vasiyet
yerine getirildikten sonra uygulanır (Kahraman, 2000: 1). Zaten mirasla ilgili
hükümlerin yer aldığı Nisa Suresi‘nin pek çok ayetinde kanuni mirasçıların
hisselerinin, ancak vasiyet yerine getirildikten ve terekenin borçları ödendikten
189
sonra verileceği belirtilmiştir. Örneğin bu Sure‘nin 10. ayetinde “Bu hükümler
yapılmış olan vasiyetin tenfizden borçların ödenmesinden sonra tatbik olunur.”
denilerek vasiyetin önceliği vurgulanmıştır.
Vasiyet kurumunun bu önceliğine karşılık kanuni mirasçıların da hakkı
korunmuştur. Öncelikle İslam fakihlerinin çoğunluğunun kabul ettiği görüşe
göre kanuni mirasçılara vasiyet yapılamaz. Buna göre kanuni mirasçılara vasiyet mümkün değilken, bunun dışındaki yakınlara vasiyet mümkündür (Kahraman, 2000: 2).
Kanuni mirasçılara vasiyetin engellenmesindeki amaç kanuni mirasçılar
arasında adaletsizliğe yol açmamaktır (Berki, 1981: 116). Bu düşünceye göre,
miras bırakan çocuklarından veya eşlerinden birine kanunî pay sahibi oldukları
halde mallarının bir kısmını veya tamamını vasiyet etse, lehine vasiyet yapmamış olduğu çocuk veya eşleri aleyhine bir durum ortaya çıkarmış olur. Bundan
dolayı kanuni mirasçılara vasiyet yapılamaz (Berki, 1981: 116).
Ayrıca saklı pay kurumu benimsenerek miras bırakanın, tüm mal varlığını vasiyet etmesi engellenmiştir. Buna göre mirasçıların payları çeşitli olsa bile
tasarruf nisabı daima üçte birdir (Berki, 1981:112), bundan dolayı terekenin
üçte birinden fazlasının vasiyet edilmesi mümkün değildir (Kahraman, 2000:
5). İslam miras hukukuna göre miras bırakan terekenin üçte birinden fazlası
üzerinde vasiyette bulunamaz, aksi halde vasiyeti mahkeme kararı ile tenkis
edilir (Berki, 1953: 4).
12.3. Mirasçı Olma ve Olamama
12.3.1. Mirasçı Olabilecekler
İslam hukukuna göre miras hakkının çeşitli kaynakları, yani sebepleri söz
konusudur. Bunların başında da nikah gelir. Buna göre sahih nikah akdi ile evlenen eşler (ikisi de müslüman olmak şartıyla) birbirine mirasçı olur. İkinci
kaynak nesep yani akrabalıktır. Aralarında kan ya da kayın hısımlığı bulunan
kişiler (müslüman olmak şartıyla) birbirine mirasçı olma hakkına sahiptirler. Bu
anlamda müslüman akrabalar birbirlerine mirasçı olabilirler. Müslüman kişinin
müslümana mirasçı olması bakımından İslam ülkesinde ya da dışında ikamet
ediyor olması önemli değildir. Çünkü hangi ülkede bulunursa bulunsun, hangi
hükümdara bağlı olursa olsun, hangi ırka mensup olursa olsun bütün müslümanlar için hukuk tektir (Nallina,1954: 546). Bundan dolayı dar‘ül harpte ikamet
eden bir müslüman dar‘ül islamda ikamet eden bir müslümana mirasçı olabilir
190
(Kaya, 1998: 340). Çünkü müslümanların başka devletlerde ikamet etmeleri,
onların birbirlerine mirasçı olmalarına engel teşkil etmez. Üçüncü kaynak veladır. Efendi, azat ettiği kölesine mirasçı olabilir, ancak bunun tam tersi söz konusu değildir. Son kaynak ise devlettir. İslam hukukuna göre mirasçı bırakmadan
vefat eden kişiye devlet mirasçı olur.
12.3.2. Mirasçı Olamayacaklar
İslam hukuku bazı kişilerin mirasçı olamayacağını kabul etmiştir. Örneğin köleler ve miras bırakanı öldüren katil/katiller mirasçı olamaz. Ayrıca gayrimüslim müslümana, müslüman da gayrimüslime mirasçı olamaz (Schacht,
1986: 175). Zimmî olarak adlandırılan gayrimüslimler ancak kendi aralarında
mirasçı olabilirler. Örneğin zimmî bir kadınla evli olan müslüman ne karısına
miras bırakabilir ne de ona mirasçı olabilir. Böyle bir durumda herkes kendi
dinlerinden gelen kişilere miras bırakırlar. Eğer kendi dininden kimse yok ise
miras zimmîye değil, devlete kalır (Bozkurt, 1987: 133). Zimmî bir kadınla evli
olan müslümanın çocukları var ise bu çocuk İslam hukuku bakımından müslüman sayıldığı için babasına mirasçı olabilmesine rağmen annesine mirasçı olamaz (Bozkurt, 1987: 133). Buna karşılık Şiiler müslümanın zimmiye mirasçı
olabileceğini, fakat zimmilerin müslümanlara mirasçı olamayacağını kabul
ederler. Ancak gayrimüslimlerin farklı dinden olmaları durumunda (örneğin
miras bırakanın Hıristiyan, mirasçının Yahudi olması gibi ya da tam tersi) mirasçılığın söz konusu olup olmayacağı konusunda mezhepler arasında görüş
ayrılığı söz konusudur. Malikiler bu durumda mirasçılığın söz konusu olamayacağını, Hanefi ve Şafiler ise olabileceğini kabul etmişlerdir (Bozkurt, 1987:
134). Üstelik gayrimüslimlerin birbirlerine mirasçı olabilmeleri için her ikisin
de İslam ülkesinde yaşıyor olması gerekir. İslam ülkesinde yaşayan gayrimüslim, İslam ülkesi dışında yaşayan akrabalarına mirasçı olamayacağı gibi onlara
miras da bırakamaz (Bozkurt, 1987: 133). Zimmiler arasındaki miras ilişkileri
kendi dinlerine göre belirlenir.
Mürtedler (dinden dönenler) ise ne mirasçı olma ne de miras bırakma
hakkına sahiptirler. Mürtedin malı İslam Devleti'nin hazinesi olan Beytülmale
kalır.
12.4. İslam Miras Hukuku ile Türk Miras Hukuku Arasındaki
Önemli Farklar
İslam miras hukukunda yer alan pek çok müessese ve uygulama günümüz
Türk miras hukukundaki uygulamalara benzese de arada önemli farklılıklar da
191
söz konusudur. Örneğin günümüz Türk hukukunda sadece belli mirasçıların
saklı pay haklarının olmasına rağmen İslam hukukuna göre tüm mirasçıların
saklı payları vardır (Berki, 1953: 4).
İslam miras hukukunun günümüz miras hukukundan önemli bir farkı da
miras bırakanın anne ve babasının, alt soyu ile birlikte mirasçı olabilmesinde
kendisini gösterir. Zira Türk medeni hukukuna göre miras bırakanın alt soyu
(oğlu ya da kızı, hatta evlatlığı) varsa miras bırakanın anne ve babası mirastan
hiçbir şekilde pay alamamaktadır. Çünkü derece sisteminde erkek ya da kız
evlat ya da evlatlık, miras bırakanın anne ve babasına göre daha üst derecededir
ve bu derecede mirasçı varken anne ve baba mirasçı olamaz. Buna karşılık İslam miras hukukunda erkek ya da kız evlat ya da evlatlık bulunsa bile miras
bırakanın anne ve babası bunlarla birlikte mirasçı olabilmektedir (Berki, 1953:
6). Bir başka ifadeyle Türk hukukunda benimsenen zümre (parental) sistem,
İslam miras hukukunda söz konusu değildir (Kıylık, 2006: 119)
İslam hukuku ile günümüz medeni hukuku arasındaki önemli bir fark da
kız ve erkek çocukların mirasta eşitliğinde görülür. Günümüz medeni hukukuna
göre kız ve erkek çocuk mirastan eşit şekilde pay almaktadır, oysa ki İslam miras hukukuna göre kız çocuk, erkek çocuğun yarısı oranında mirastan pay alır.
Mirasçıların, terekenin borçlarından dolayı sorumlulukları da İslam miras
hukuku ile günümüz miras hukuku arasındaki önemli bir farktır. İslam miras
hukukuna göre mirasçılar, terekenin borçlarından yalnızca terekeden kendilerine
düşen malvarlığı miktarınca sorumludurlar. Buna karşılık Türk Medeni Kanunu‘na göre mirasçılar, bölünmesine veya nakline alacaklı tarafından açık veya
örtülü olarak rıza gösterilmemiş olan tereke borçlarından dolayı, paylaşmadan
sonra da bütün malvarlıklarıyla müteselsilen sorumludurlar.
Bu farktan dolayı Türk medeni Kanununda mirasın reddi düzenlenmişken, İslam hukukunda mirasın reddi kurumuna ihtiyaç yoktur (Berki, 1953: 10).
Çünkü mirasçı, terekenin borçlarından, ancak terekeden aldığı değerlerle sınırlı
olarak sorumludur. Bu nedenle mirasçının terekeden dolayı şahsi mal varlığında
bir azalma söz konusu olmamaktadır. Oysaki Türk Medeni Kanunu‘nda bütün
malvarlıklarıyla sorumluluk kabul edildiği için mirasçının terekeden dolayı
şahsi mal varlığında bir azalma tehlikesi söz konusu olmakta, bu tehlikeyi bertaraf edebilmek amacıyla da terekenin mal varlığının borçlarını karşılayamadığı
durumlarda mirasçıya mirası reddetme hakkı tanınmaktadır.
192
Bir diğer fark ise mirastan ret sistemidir. Günümüz medeni hukukunda
mirastan çıkarma olmasına karşın İslam hukukunda mirastan çıkarma söz konusu değildir (Kıylık, 2006: 124). Çünkü İslam hukukuna göre kanuni mirasçılık
ve kanuni mirasçıların payları, ilahi iradeyle ve ona aykırı olmayan hadis, icma
ve içtihatla tespit ve tayin edildiğinden, miras bırakanın kendi iradesiyle kanuni
mirasçıların mirasçılık sıfatının ortadan kaldırılması uygun görülmemiştir (Berki, 1953: 10).
Vasiyet konusunda da önemli bir fark görülür. Şöyle ki İslam hukukunda
mirasçı atama (mansup mirasçılık) yoktur (Schacht, 1986: 175), sadece belli bir
kanuni mirasçıya belli bir malın miras bırakılması söz konusudur (Berki, 1953:
10).
Önemli bir fark ise mirastan feragat edilip edilemeyeceği konusundadır.
İslam hukukçuları; miras hakkının ancak murisin ölümü ile ortaya çıkacağını,
miras bırakan ölmeden önce miras hakkı diye bir hakkın kesinlikle söz konusu
olmayacağını, henüz ortada olmayan bir haktan da feragat edilemeyeceğini düşünerek mirastan feragat kurumunu kabul etmemişlerdir (Berki, 1953: 11). Buna karşılık Türk ve İsviçre medeni hukuk sistemlerinde mirastan feragat sistemi
kabul edilmiştir. Örneğin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu‘nun 528. maddesine
göre miras bırakan, bir mirasçısı ile karşılıksız veya bir karşılık sağlanarak,
mirasçının bu sıfatının sona ermesi sonucunu doğuran mirastan feragat sözleşmesi yapabilir. Üstelik mirastan feragat, bir karşılık sağlanarak yapılmış ise,
sözleşmede aksi öngörülmedikçe feragat edenin altsoyu için de sonuç doğurur.
Fakat mirastan feragat edenin, miras bırakandan önce ölmesi halinde feragat sözleşmesi anlamsız hale geleceği için Medeni Kanunu‘muz feragat edenin miras bırakandan önce ölmesi halinde feragat sözleşmesinin kendiliğinden
hükümsüz hale gelmesini benimsemiştir. 4721 sayılı Kanun‘un 529. maddesine
göre mirastan feragat sözleşmesi belli bir kişi lehine yapılmış olup bu kişinin
herhangi bir sebeple mirasçı olamaması halinde, feragat hükümden düşer. Mirastan feragat sözleşmesi belli bir kişi lehine yapılmamışsa, en yakın ortak kökün altsoyu lehine yapılmış sayılır ve bunların herhangi bir sebeple mirasçı
olamaması halinde, feragat yine hükümden düşer.
Bir diğer fark saklı paylarda görülür. İslam hukukuna göre saklı pay kanuni mirasçıya göre değişmemekte ve kanuni mirasçı kim olursa olsun üçte bir
oranında uygulanmaktadır (Berki, 1953: 13). Buna karşılık Türk ve İsviçre me-
193
deni hukuk sistemleri saklı payların, mirasçıya göre değişebileceğini kabul etmektedir.
Önemli bir fark da nesebi sahih olmayan çocukların mirasçılığı hususunda kendisini gösterir. İslam hukukuna göre bu çocukların babaya mirasçı olmaları söz konusu değildir (Kıylık, 2006: 120). Türk hukukunda ise durum tam
tersidir.
194
İKİNCİ BÖLÜM
CUMHURİYET ANAYASALARINDA MÜLKİYET HAKKI
1. Tarihçe
Mülkiyet kavramının anlamı ve boyutları ile hukuki yapısı, toplumların
zaman içindeki gelişmesine ve bunun sonucu olarak anayasaların benimsediği
toplumsal ve siyasal sisteme göre biçimlenmektedir. Bu anlamda devletler arasında bu hakkın kapsamı ve içeriği yönünden önemli farklılıklar olduğu gibi;
mülkiyet kavramının dinamik bir yapıya sahip olmasının bir sonucu olarak, aynı
toplumun farklı dönemlerinde de birbirinden oldukça farklı mülkiyet anlayışlarının olduğu görülmektedir. Bu nedenle, herhangi bir hukuki metnin mülkiyet
hakkına bakışını; metnin hazırlandığı dönemin toplumsal ve siyasi koşulları
dikkate alarak incelemek gerekmektedir.
Türkiye Cumhuriyeti anayasaları incelendiğinde mülkiyet hakkının niteliğinin ve kapsamının dönemler itibarıyla oldukça farklılıklar gösterdiği görülmektedir.
1.1. 1921 ve 1924 Anayasası Dönemi
20 Ocak 1921 tarihinde kabul edilen ve 1921 Anayasası olarak bilinen
"Teşkilat Esasiye Kanunu" savaş şartlarının acele ihtiyaçlarını karşılayacak
zaruri ve sınırlı hükümler ihtiva etmekle yetinmiş, bu nedenle mülkiyet hakkı da
dahil olmak üzere, diğer temel hak ve hürriyetlere yer verilmemiştir.
20 Nisan 1924 tarihinde kabul edilen 1924 Anayasası ise mülkiyet hakkı
ile ilgili çeşitli hükümler ihtiva etmekteydi. Fransız İhtilali ve tabi hukuk doktrininden esinlenerek hazırlanmış olan bu Anayasa ile liberal mülkiyet anlayışı
benimsenmiştir.
Bu Anayasa için Kanuni Esasi Encümeni tarafından hazırlanan taslakta
―Türklerin hukuku ammesi‖ kısmında mülkiyet hakkını ilgilendiren çeşitli hükümlere yer verilmişti (TBMM Zabıt Ceridesi, Cilt: 7, Sayfa: 221-222). Maddeler küçük üslup değişiklikleri ile kabul edilmiştir (TBMM Zabıt Ceridesi, Cilt:
8/1, Sayfa: 903-905). Kabul edilen ve mülkiyet hakkını ilgilendiren bazı maddeleri şu şekilde açıklamak mümkündür. Her şeyden önce 70. maddede ―Şahsî
masuniyet, vicdan, tefekkür, kelâm, neşir, seyyahat, akid, sâyi amel, temellük ve
tasarruf, içtima, cemiyet, şirket hak ve hürriyetleri Türklerin tabiî hukukundan-
195
dır.” denilerek temellük ve tasarrufun (yani mülk edinme ve mülkü üzerinde
tasarrufta bulunmanın), tabii haklardan olduğu vurgulanmıştır. Tabii hakların ne
şekilde kullanılması gerektiği ise 68. maddede açıklanmıştır. Maddenin ikinci
ve üçüncü fıkraları şu şekildedir: “Hürriyet, başkasına muzır olmayacak her
türlü tasarrufatta bulunmaktır.
Hukuku tabiiyeden olan hürriyetin herkes için hududu başkalarının hürriyetidir. Bu hudut ancak kanun marifetiyle tespit ve tayin edilir.”
Buna göre hürriyet başkasına zarar vermeyecek her türlü tasarrufta bulunabilmektedir. Herkesin hürriyetinin sınırı ise başkasının hürriyetidir ve bu sınır
ancak kanunla tespit ve tayin edilebilir.
Bu maddelerin yanı sıra “Can, mal, ırz, mesken her türlü taarruzdan masundur.” hükmünü ihtiva eden 71. madde de mülkiyet hakkı koruma altına
alınmıştır.
74. maddeyle de kamulaştırma konusu düzenlenmiş ve gerçek karşılığı
ödenmeden hiç kimsenin mülkünün kamulaştırılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Maddenin ilk şekli şu hükmü ihtiva etmekteydi:
“Menafii umumiye için lüzumu usulen tahakkuk etmedikçe ve kanunu
mahsus mucibince değer pahası peşin verilmedikçe hiçbir kimsenin malı istimval ve mülkü istimlâk olunamaz.
Fevkalâde ahvalde kanun mucibince tahmil olunacak nakdî, aynî ve sâyiamele müteallik mükellefiyetler müstesna olmak üzere hiçbir kimse hiçbir fedakârlığa icbar edilemez.”
Ayrıca “Ukudun, sayü amelin, temellük ve tasarrufun, içtimaatın, cemiyetlerin ve şirketlerin hududu hürriyeti kanunlar ile musarrahtır.” hükmünü
ihtiva eden 79. madde temellük ve tasarrufun (yani mülk edinme ve mülkü üzerinde tasarrufta bulunmanın), sınırlarının kanun ile belirleneceğini hüküm altına
almıştır.
Bu maddelerin yanı sıra ―Kanun ile muayyen olan usul ve ahval haricinde
kimsenin meskenine girilemez ve üzeri taharri edilemez.” hükmünü ihtiva eden
76. madde konut dokunulmazlığını; “Vergi, Devletin umumî masarifine halkın
iştiraki demektir. Bu esasa mugayir olarak hakikî veya hükmî şahıslar tarafından veya onlar namına rüsum, aşar vesair tekâlif alınması memnudur.” hükmünü ihtiva eden 84. madde ile “Vergiler, ancak bir kanun ile tarh ve cibayet
196
olunabilir. Devlet, vilâyet idarei hususiyeleri ve belediyelerce teamülen cibayet
edilmekte olan rüsum ve tekâlifin kanunları tanzim edilinceye kadar kemakân
cibayetine devam olunabilir.” hükmünü ihtiva eden 85. madde ise vergi konusunu düzenlemektedir.
Bu Anayasanın kamulaştırmayı düzenleyen 74. maddesinde 1937 yılında
3115 sayılı Kanun‘la değişiklik yapılarak kamulaştırma bedelinin taksitle ödenebilmesinin yolu açılmıştır. 1937 yılında 3115 sayılı Kanun‘la Anayasanın 74.
maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Umumi menfaatler için lüzumu usulüne göre anlaşılmadıkça ve mahsus
kanunları mücibince değer pahası peşin verilmedikçe hiç bir kimsenin malı
istimval ve mülkü istimlak olunamaz.
Çiftçiyi toprak sahibi yapmak ve ormanları Devlet tarafından idare etmek
için istimlak olunacak arazi ve ormanların istimlak bedelleri ve bu bedellerin
tediyesi sureti, mahsus kanunlarla tayin olunur.”
Bu değişikliğin gerekçesinde “Yurttaşların mülkiyet haklarını tamamıyla
masun bulundurmak ve bütün kanunların bihakkın korunmasını sağlamlaştırmak, Türkiye Devletinin önemle takibettiği bir esas olmakla beraber, özel bir
menfaatin korunması düşüncesiyle halkımızın çokluğunu teşkil eden ve genlikleri ulusun ilerlemesi bakımından en lüzumlu olan çiftçimizin geçmiş devirlerde
olduğu gibi hizmetkâr durumda kalması, inkılâpçı Türkiye'nin Anayasasına
uymayacağı” ifade edilmiştir (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 4,
Sayfa: 422).
1924 Anayasası döneminde mülkiyet hakkının düzenlenmesi anlamında
743 sayılı Türk Medeni Kanunu temel teşkil eder. Bu Kanun bir yandan mülkiyet hakkını korurken bir yandan da mülkiyet hakkına önemli kısıtlamalar getirmiştir. Üstelik Medeni Kanun ve bu dönemde çıkarılan bazı diğer düzenlemeler
Osmanlı İmparatorluğu döneminde miri arazi niteliğinde bulunan ve bu nedenle
kuru mülkiyeti devlette bulunan taşınmazların özel mülkiyete geçmesine neden
olmuştur. Miri araziye dayalı tımar sistemi, Osmanlı toplumundaki özel mülkiyete doğru yönelen tarihi evrimini bitirerek ortadan kalkmıştır (Topuz, 2007:
380). Bu anlamda bu düzenlemeler İmparatorluktan Cumhuriyete geçişte toplumun mülkiyet yapısı üzerinde önemli bir değişiklik meydana getirmiştir. Bunun yanı sıra alacak hakları 818 sayılı Borçlar Kanunu ile düzenlenmiştir. Fikri
mülkiyet hakları konusunda 1326 (1910) yılında çıkarılan Hakkı Telif Kanunu
1951 yılına kadar yürürlükte kalmış, bu tarihte 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kabul edilmiştir. Ayrıca orman mülkiyeti konusunda Orman Kanu-
197
nu, madenler konusunda 6309 sayılı Maden Kanunu, kamulaştırma konusunda
6831 sayılı İstimlak Kanunu gibi kanunlar yürürlüğe konulmuştur.
1.2. 1961 Anayasası Dönemi
1961 Anayasası dönemin şartlarına uygun olarak, kuvvetli bir temel hak
ve özgürlükler rejimi getirmiştir. Bu Anayasa devlet/birey dengesinde bireye
ağırlık vermiş ve temel hak ve özgürlüklerin geliştirilmesini temel hedef olarak
benimsemiştir. Gerçekten de 1961 Anayasasının 10. maddesinde ―herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere
sahiptir‖ hükmü yer almış ve Devlet; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, fert
huzuru, sosyal adalet ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşamayacak surette sınırlayan siyasi, iktisadi ve sosyal bütün engelleri kaldırmak ve insanın maddi ve
manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamakla yükümlü kılınmıştır.
1961 Anayasası tasarısı Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonu tarafından hazırlanmış, Temsilciler Meclisinde iki kez görüşüldükten sonra Milli Birlik Komitesi tarafından değerlendirilmiş, Milli Birlik Komitesince değiştirilen
maddeler tekrar Temsilciler Meclisinde görüşülmüş, Temsilciler Meclisinin
tekrar değiştirdiği maddeler ise Kurucu Meclis tarafından karara bağlanmıştır.
Anayasa Komisyonu tarafından hazırlanan tasarıda mülkiyet hakkı 36, 37
ve 38. maddelerde yer almıştır. 36. madde mülkiyet hakkıyla ilgili genel kuralı,
37. madde toprak mülkiyetini, 38. madde ise kamulaştırma ve millileştirmeyi
düzenlemektedir. Anayasa Komisyonu tarafından hazırlanan tasarıdaki maddeler aşağıdaki gibidir:
“II. Mülkiyet Hakkı
a) Mülkiyete ait genel kural
Madde 36 - Herkes mülk edinme hakkına sahiptir.
Mülkiyet hakkının kazanılması, kullanılması ve sınırları kanunla düzenlenir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.
b) Toprak mülkiyeti
Madde 37 - Toprağın verimli olarak işletilmesini sağlamak ve toprak
mülkiyetinde sosyal adaleti gerçekleştirmek amacıyla değişik tarım bölgelerine
veya çeşitlerine göre kişilerin sahibolabileceği toprağın genişliği, kanunla tesbit edilebilir.
Devlet, çiftçinin işlediği veya işliyebileceği toprağa ve işleme araçlarına
doğrudan doğruya veya ortaklaşa sahibolmasmı sağlıyacak tedbirleri alır.
198
Toprak dağıtımı, ormanların küçülmesi veya diğer toprak servetlerinin
azalması sonucunu doğuramaz.
c) Kamulaştırma ve millileştirme
Madde 38 - Devlet ve diğer kamu tüzelkişileri, kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartiyle, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların, kanunda gösterilen esas ve usullere göre, tamamını
veya bir kısmını edinmeye veya bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir.
Kalkınma plânına giren tesislerin kurulması, çiftçinin toprak sahibi kılınması, ormanların devletleştirilmesi veya yeni orman yetiştirilmesi amacıyla,
gerçek ve tüzelkişilerden, kanunla gösterilen esas ve usullere göre alınan taşınmaz malların karşılığı taksitle ödenebilir.
Kamu hizmeti veya tekel niteliği taşıyan veya alan özel faaliyet ve teşebbüslerin tamamı veya bir kısmı, millî menfaatlerin gerektirdiği hallerde, karşılığı kanunla gösterilen esas ve şekillere göre ödenmek şartiyle ve kanunda belirtilen usullere uygun olarak millîleştirilebilir.”
Anayasa Komisyonu Raporunda 36. maddenin gerekçesi olarak şu ifadelere yer verilmiştir (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 2, Sayfa: 22):
“Birinci fıkra ile ikinci fıkranın birinci cümlesinin izahına lüzum yoktur. İkinci
fıkranın ikinci cümlesi hükmü ise, 19 ncu yüz yılın ikinci yarısından ve bilhassa
20 nci yüzyılın başlarından bu yana bütün medenî memleketlerde hâkim olan ve
bugün genel olarak kabul edilen bir temayülün mahsulüdür. Artık mülkiyet hakkı, Roma hukukundaki anlamda, ferdin toplum menfaatini dahi hesaba katmaksızın istediği gibi kullanabileceği bir hak, hudutsuz bir hürriyet niteliğini taşımamaktadır. Batı medeniyetinin öncüleri olan ve kollektif iktisat temayüllerinden çok uzak bulunan memleketlerde ve hatta eski hukukumuzda dahi mülkiyet
anlayışı, mülkiyetin aynı zamanda sosyal karaktere sahip bir hak olduğu yolundadır. Medenî Kanunumuzun mülkiyet anlayışı da bu istikamettedir. Sözü geçen
hükmün bazı anayasalarda olduğu gibi, Anayasamızda da yer alması, kanun
koyucuya yol gösterecek, içtihatlara istikamet verecek ve genel olarak fertler
üzerinde terbiyetkar tesire sahibolacaktır.”
Anayasa Komisyonu Raporunda 37. maddenin gerekçesi olarak şu ifadelere yer verilmiştir (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 2, Sayfa: 22):
“Halkımızın büyük çoğunluğunu teşkil eden köylünün (çiftçinin) fiilen toprağa
sahibolabilmesini sağlamak, Devletin başta gelen vazifelerindendir. Aksi halde
hem iktisadî hayatımızın refah istikametinde seyretmesine ve hem de sosyal
huzurun muhafazasına imkân yoktur. Aynı mülâhazalarla, birçok memleketin
199
yalnız alelade kanunlarında değil, bizzat anayasalarında dahi 37 nci maddenin
ilk cümlesindeki hükme benzer hükümlere yer verilmiştir. Esasen Çiftçiyi Topraklandırma Kanunumuzla bu istikamette adımlar atılmış ise de, kifayetsiz olan
bu gidişin memleket ihtiyaçlarına cevap verir bir vüs'ata sahibolabilmesi için
böyle bir direktifin Anayasaya yerleştirilmesi uygun görülmüştür. Birinci ve
ikinci fıkradaki hükümler birbirini tamamlamakta ve bu sınırlamanın totaliter
olduğu gibi devlet çiftlikleri yaratmak ve kollektif iktisadi tesis etmek maksadiyle değil, sadece çiftçiyi toprak sahibi yapmak (sosyal adaleti gerçekleştirmek)
gayesiyle caiz olduğunu belirtmektedir. Üçüncü fıkradaki kaydın lüzumu kolayca takdir edilir.”
Anayasa Komisyonu Raporunda 38. maddenin gerekçesi olarak şu ifadelere yer verilmiştir (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 2, Sayfa: 22 23):
“Birinci fıkradaki kamulaştırma esası, 1924 tarihli Anayasamızın 74.
maddesinin birinci fıkrasında da yer alan malûm klâsik formüldür.
İdari irtifaklar tesisi de bir ihtiyaca cevap vermektedir. Esasen tatbikatta
fiilen bu yola gidilmiştir.
İkinci fıkradaki hüküm, iktisaden geri kalmış bir devletin iktisadî ve sosyal kalkınmasını gerçekleştirebilmesi için kabul edilmesi zarurî olan bir kayıtır.
Yalnız sosyal devlet mefhumu değil, teminat altına alma maksadiyle hukuk mefhumlarını gayelerine göre uygulayan ve geliştiren liberal hukuk ve devlet anlayışı dahi, toplumun geleceğini göz önünde bulundurunca ferdî hürriyet ve hakları devamlı olarak teminat altma alma maksadiyle bu yoldaki istisnalara cevaz
verecektir.
Yürürlükteki Anayasamızın 74. maddesinin 2. fıkrası hükmü esasen bu istisnayı çiftçinin toprak sahibi kılınması ve ormanlarla ilgili istimlâkler bakımından derpiş etmiştir. Tasarıda yapılan ilâve «Kalkınma plânına giren tesislerin kurulması» maksadiyle yapılacak kamulaştırmalara ilişkindir. Aynı ihtiyaçları duyan ve kalkınmasını demokratik prensiplere uygun olarak gerçekleştiren
Hindistan Anayasasının ilham ettiği bu hükmün, memleketimizin ihtiyaçlarını
karşılamak bakımından tamamen yerinde olduğuna şüphe edilemez.
Üçüncü fıkra hükmüne gelince: Anayasamız özel teşebbüsü kaide olarak
kabul etmiş ve ticaret, sanayi ve her alanda çalışma ve faaliyet hürriyetini genel
surette ilân etmiştir. (39 ncu madde) Fakat, fertlerin mesleklerini seçme hürriyetine ve iktisadî alanda faaliyette bulunabilme hakkına sahibolmaları, toplum
için hayatî önemi olan meslek kollarının belli şartlar altında sosyalleştirilmesine ve belli teşebbüslerin millîleştirilmesine engel olamaz. Bu ihtimallerin kabul
edilmesi, özel teşebbüs esasının ve meslek hürriyetinin haklı ve lüzumlu istisna-
200
ları sayılmak gerekir. Millîleştirme yoluna gidilebilmesi için bir kaç şartın bir
arada gerçekleşmesi gerekmektedir. Faaliyet ve teşebbüsün kamu hizmeti niteliği alması şarttır. Bu da kâfi değildir. Ayrıca millî menfaatlerin sosyalleştirmeyi gerektirmesi lâzımdır. Nihayet kanundaki usullere uymak ve bedelinin de yine
kanundaki esas ve şekillere göre ödenmesi zaruridir.”
Tasarıda ilk dikkat çeken nokta 36. maddede mülkiyet hakkının değil,
mülk edinme hakkının düzenlenmesidir. Madde metninde ―mülk edinme‖ ibaresi geçmektedir. Maddenin Temsilciler Meclisinde yapılan görüşmelerinde de
sadece mülk edinme hakkını düzenlediği, buna karşılık mevcut mülkiyeti koruma ve kullanma hakkını düzenlemediği yolunda eleştiriler olmuş ise de tasarıyı
hazırlayan Anayasa Komisyonu‘nun sözcüsü Muammer Aksoy bunun yalnızca
mülk edinme hakkını değil, aynı zamanda mevcut mülkiyeti koruma ve kullanma hakkını da kapsadığını vurgulamıştır (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi,
Cilt: 4, Sayfa: 87). Komisyon sözcüsüne göre tasarıda ―mülk edinme‖ ibaresinin
kullanılması 1924 Anayasası‘nın 74. maddesinde yer alan ―temellük‖ kelimesinin Türkçeleştirilerek tasarıya alınmasından kaynaklanmaktadır.
İkinci husus yalnızca mülkiyet hakkının düzenlenmiş olması, buna karşılık miras hakkının düzenlenmemiş olmasıdır. Zaten bu nokta Temsilciler Meclisinde yapılan görüşmelerde de sık sık dile getirilmiştir. Miras hakkı konusundaki temel endişe, mülkiyet hakkının anayasal koruma altına alınmadığı durumlarda ağır vergiler yoluyla mirasın büyük bir kısmının devlete geçirilebilmesi
ihtimalidir.172 Bu eleştirilere karşılık Anayasa Komisyonu sözcüsü Muammer
Aksoy açıklamalarında mülkiyet hakkının, miras hakkını da ihtiva ettiğini vurgulamıştır. Komisyon sözcüsüne göre miras hakkı, mülkiyet hakkının doğal bir
172
Örneğin Şefik İnan Temsilciler Meclisi‘ndeki görüşmelerde bu konuda şunları vurgulamıştır
(Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 2, Sayfa: 389): “Fakat Anayasa Komisyonumuz, mülkiyet hakkını tanıyan maddeden önce, „Aile Türk toplumunun temelidir.‟ maddesini tedvin etmekle
beraber, aile ve mülkiyet müesseselerinin zarurî neticesi olan veraset hakkından hiç bahsetmemiştir. Bu noktayı meskût geçmiştir. Halbuki çok faydalandığı Alman Anayasasında, İtalyan
Anayasasında, veraset ve vasiyet hakkı da anayasa hükmü olarak teminat altına alınmıştır. Batı
medeniyetinin, hür dünyanın temel müesseselerinden birisi de budur. İnsanları, hürriyet içinde
çalışmaya, çok çalışmaya teşvik eden bir muharrik de budur. Ananevî müesseselerimiz arasında
bulunan, Batı medeniyet âleminin Anayasalarında yer alan bu müessesenin, İkinci Cumhuriyetin
Anayasasında da, sarahaten yer alması şarttır. Çünkü aksi takdirde, ilerde, bazı sapık tatbikata
yol açılabilir.” Benzer bir eleştiri Fethi Çelikbaş tarafından yapılmıştır (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 2, Sayfa: 462, 463): “İtiraf edelim ki, komisyon, maalesef sosyal devlet anlayışına verdiği ehemmiyeti vatandaş hak ve hürriyetinin, siyasî iktidar karşısında en kuvvetli maddi
teminatını teşkil eden mülkiyet ve miras hakkına vermekten açıkça çekinmiştir. (…) İtalyan Anayasası mülkiyet hakkına bizim tasarıda olduğundan daha fazla önem verdikten başka miras müessesesini de gayet açık olarak kanun metnine sokmuştur. Bizde miras müessesesi unutulmuş; miras
hakkında bahis yok”
201
parçasıdır. Miras hakkının tanınmadığı bir mülkiyet hakkının tam bir mülkiyet
hakkı olduğunu söylemek mümkün değildir.173 Fakat Anayasa Komisyonu başkanının ve sözcüsünün ―miras hakkının, mülkiyet hakkının bir parçası olduğu‖
yolundaki savunması üyeleri tatmin etmemiştir. Buna paralel olarak, miras hakkının da madde metninde açıkça yer alması gerektiğine yönelik eleştiriler çoğalmıştır. Bu eleştiriler Anayasa Komisyonu tarafından kabul edilmiş ve mülkiyet hakkını düzenleyen 36. madde aşağıdaki şekilde yeniden tasarımlanmıştır
(Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 3, Sayfa: 252):
“Madde 36 - Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Mülkiyet hakkının kullanılması, kamu yararına aykırı olamaz. Mülkiyet hakkının sınırları ve
miras hakkının sınırları kanun ile düzenlenir”
Maddede dikkat çeken ilk husus, Temsilciler Meclisinde daha önceden
yapılan eleştirilerin dikkate alınarak miras hakkının da 36. madde kapsamına
alınmasıdır. Anayasa Komisyonu aslında mülkiyet hakkının miras hakkını da
kapsadığı görüşündedir, ancak maddenin kapsamından doğacak yanlış anlamaları önlemek amacıyla miras hakkı da maddeye dahil edilmiştir.174
173
Komisyon sözcüsü bu konuda şunları vurgulamıştır (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt:
2, Sayfa: 491): “Mukayeseli hukuk metodu bize göstermektedir ki, nerede mülkiyet hakkı kabul
edilirse mülkiyetin yanı başında onun tabiî bir parçası olarak miras hakkı da tanınacaktır. Bunu
tanımadığımız zaman, o hak mülkiyet hakkı olmaz, sadece intifa hakkı olur. Eğer bu hak tanınmayacaksa, mülkiyetin bazı alanlarda tanınmaması şeklinde bahis konusu olacaktır. (…) Aynı esası
kabul etmiş olan eski Anayasamızda miras hakkında bir hüküm yoktur. Malûmu ilâm kabilinden
de olsa muhakkak bulunsun derse arkadaşlar, bunu koymakla da hiçbir şey kaybedilmez. Ama
konulması için de bir zaruret yoktur. Bu hak esasen mülkiyet hakkında mündemiç bulunduğuna
göre, miras hakkını tanıdıktan sonra «mülkiyet tanınmıştır, miras da tanınmıştır, mahdut bir ayni
hak olan rehni de tanıyalım, Anayasaya koyalım» diyerek, medenî hukuktaki bütün hakları Anayasaya koymak cihetine mi gideceğiz? Mirası Anayasaya koymamışsak, kelimelerden tasarrufu
esas ittihaz ettiğimiz için böyle yapmışızdır; yoksa bir kasdı mahsusa dayanmamaktadır.” Komisyon sözcüsü Muammer Aksoy bir başka konuşmasında şu ifadeleri kullanmıştır (Temsilciler
Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 3, 41. Birleşim, Sayfa: 46-47): “Alman ve İtalyan anayasaları bir
tarafa bırakılırsa, Sovyet ve faşist blokların haricindeki anayasalarda, miras hakkından bahsedilmediğini görürüz. Çünkü mirassız, mülkiyet hakkı tam olmaz. Aksi halde ona intifa hak ki
derler. Sovyetler de dâhil olmak üzere mülkiyeti tanıdığı nispette mirası da kabul etmek mecburiyetinde kalmış, fakat burjuva hukuk nizamına zıt pek çok anayasa mevcuttur. Moğolistan Anayasasında dahi miras hakkı kabul edilmiştir. Buna karşılık, hürriyet ve mülkiyet temelini kabul etmiş
birçok hukuk devletinde, miras hakkı Anayasada ayrıca belirtilmemiştir. Şu halde, ne Anayasada
miras hakkını görmek, hukuk devleti bakımından yeni bir emniyet sebebi teşkil öder; ne de miras
hakkının Anayasada yer almaması, endişeye yol açar.”
174
Anayasa Komisyonu Sözcüsü Muammer Aksoy bu hususu şu şekilde izah etmiştir (Temsilciler
Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 3, sayfa: 256): “Bu yeni metinde, miras hakkı açıkça belirtilmiştir.
Eskiden bunun açıkça zikredilmemesinin sebebi, miras hakkının mülkiyet hakkına esasen dâhil
bulunduğu mülâhazatıdır. Ama bazı arkadaşlar, bunun zikredilmemesinden dolayı hassasiyet
gösterip de, başka manalar çıkardığı içindir ki, Komisyon bunu zait telâkki ettiği, yani zaten
202
Maddenin bu halinde bir başka tartışma konusu ortaya çıkmıştır. Üyelerden bazıları mülkiyet hakkının kişisel bir hak olduğunu, bundan dolayı sosyal
hak ve ödevler kısmında değil, kişi hakları bölümünde düzenlenmesi gerektiğini
ileri sürmüşlerdir (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 3, Sayfa: 252). Bu
eleştirilere göre mülkiyet hakkı gibi şahsi bir hakkın, sosyal ve ekonomik haklar
bölümünde değil, klâsik kişisel haklar ve hürriyetler bölümünde yer alması gerekir. Mülkiyet hakkı şahsi bir haktır. Mülkiyet hakkının, sosyal ve ekonomik
haklar bölümünde düzenlenmesi şu şekilde bir sakınca doğurur. Ekonomik ve
sosyal haklar bölümünün sonunda bulunan bir madde (51. madde) iktisadi ve
sosyal hakların gerçekleşmesi için Devlete malî ve iktisadi kaynaklarının yeterliği ölçüsünde bunu yerine getirmek görevi yüklemektedir. Oysa ki mülkiyet
hakkının korunması açısından 51. maddenin uygulanması düşünülemez. Üstelik
tarihî gelişim içinde mülkiyet hakkı, kişisel hak ve hürriyetler arasında yer almıştır. Fakat, ileri sürülen bu görüşler ve verilen önergeler Temsilciler Meclisi
tarafından kabul görmemiş ve mülkiyet hakkı sosyal ve ekonomik haklar bölümünde düzenlenmiştir.
Maddenin bu haliyle ilgili ikinci mesele mülkiyet hakkının kanunla ―sınırlanacağı mı‖ yoksa ―düzenleneceği mi‖ konusundadır. Necip Bilge bu konuda şu eleştirilerde bulunmuştur (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 3,
Sayfa: 254): “Komisyonun teklifinde „Mülkiyet hakkının kullanılması sınırları
kanunla düzenlenir‟ denilmektedir. Bendeniz, düzenleme kelimesini yerinde
bulmuyorum, yerinde görmüyorum. Çünkü bu şekilde, olursa, yani düzenleme
kelimesi kullanılırsa, kanunun sınırlamadığı, yani düzenlemediği yerde bu haklar kullanılamaz demektir.” Necip Bilge‘nin bu konuda verdiği önerge kabul
edilmiş ve komisyonca maddeye son şekli şu şekilde verilmiştir (Temsilciler
Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 3, Sayfa: 282): “Madde 36 - Herkes, mülkiyet ve
miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”
Madde ilk görüşmelerde bu haliyle kabul edilmiştir.
Maddenin Temsilciler Meclisindeki ikinci görüşmelerinde de çeşitli tartışmalar söz konusu olmuştur. Bunların başında da kamu yararı kavramının,
kişiler lehinde mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaları da kapsayıp kapsamadığı gelmektedir. Kapsamadığı görüşünde olan bazı üyeler (Esat Çağa) maddemadde hükmüne dâhil telâkki ettiği halde, bir yanlış anlaşılmayı bertaraf etmek maksadıyla açıkça kaydetme yolunu tercih etmiştir.”
203
ye “Türk Medeni Kanununun fert lehine kabul etmiş olduğu tahditler saklıdır”
şeklinde bir fıkra ilavesini teklif etmişlerdir (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 4, Sayfa: 494). Buna karşılık Anayasa Komisyonu sözcüsü kişi lehine
getirilen sınırlamaların da kamu yararı kavramına dahil olduğunu vurgulamıştır.175 Neticede bu ve diğer önergeler kabul edilmemiş ve madde olduğu gibi
kabul edilmiştir (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 4, Sayfa: 495).
Maddenin Milli Birlik Komitesinde yapılan görüşmelerinde maddeye arsa spekülasyonun önlenmesine dair bir hüküm konması teklif edilmiştir. Buna
gerekçe olarak da 36. maddenin arsa spekülasyonunu önlemeye yeterli olmaması gösterilmiştir (Milli Birlik Komitesi, Genel Kurul Toplantısı Tutanakları,
Cilt: 6, Sayfa: 16). Yapılan tartışmalarda bir sonuca varılamaması üzerine madde yeniden düzenlenmek üzere geri gönderilmiştir. Bu amaçla kurulan beş kişilik bir komisyon bu hükmün, mülkiyet hakkını düzenleyen 36. maddeye değil,
toprak mülkiyetini düzenleyen 37. maddeye eklenmesini önermiş ve bu husus
kabul edilmiştir (Milli Birlik Komitesi, Genel Kurul Toplantısı 87. Birleşim
Tutanakları, Cilt: 6, Sayfa: 19) Dolayısıyla 36. madde Temsilciler Meclisinde
kabul edildiği şekliyle benimsenmiştir.
―Sosyal ve İktisadi Haklar‖ arasında düzenlenen bu hak 1961 Anayasası‘nda şu şekilde yer almıştır:
“Madde 36 - Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”
1.3. 1982 Anayasası Dönemi
1982 Anayasası Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu tarafından hazırlanmış, Danışma Meclisi tarafından iki kez görüşüldükten sonra Milli Güvenlik
Konseyi tarafından son hali verilmiştir.
175
Komisyon sözcüsü bu konuda şunları ifade etmiştir (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt:
4, Sayfa: 495): “Fakat meseleyi Anayasa açısından incelediğimiz zaman, bütün kayıtlamaları,
mülkiyet hakkının, «doğrudan doğruya veya dolayısıyla kamu yararı mülâhazasıyla kayıtlanması»
olarak, geniş bir kategori isinde toplamak mümkündür. Esasen bâzı tabirlerin, bir dar, bir de
geniş olmak üzere, iki ayrı mana ve şümulde kullanıldığına, ilk defa tesadüf etmekte değiliz. Ahmet'in Mehmet'in değil de, bütün bir kategoriye giren belli olmıyan sayısız kişinin, meselâ komşuların makul ve makbul menfaatlerinden dolayı mülkiyet hakkının tahdidi bahis konusu olduğu
zaman da, yine kamu yararı mülâhazası hakimdir. Ancak, belli bir kategoriye giren fertlerin
menfaatleri dolayısıyla, yani vasıtalı bir kamu yararı bahis konusudur. Evet komşuluk hakkına
yarattığı kayıtlamalar, kamu yararının getirdiği kayıtlamalardır.”
204
Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu tarafından hazırlanan Anayasa tasarısının III. Bölümünde mülkiyet ve miras hakları “Mülkiyet ve miras hakları”
başlığı altında düzenlenmiştir. Bu bölümde ilk olarak mülkiyet hakkıyla ilgili
genel kurala, sonrasında ise mülkiyet hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran
diğer konulara (toprak mülkiyeti, tanının ve tarımla uğraşanların korunması,
kooperatifçiliğin geliştirilmesi, kıyılardan yararlanma, kamulaştırma, devletleştirme) yer verilmiştir. Tasarı da mülkiyet hakkı, Sosyal ve Ekonomik Haklar
bölümünde şu şekilde düzenlenmişti (Danışma Meclisi Anayasa Tasarısı, Sayfa:
17, Alıntı: Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 7, Sayfa: 87):
“III. Mülkiyet ve miras hakları
A. Genel kural
MADDE 43 - Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar,
diğer temel haklar gibi, Anayasanın güvencesi altındadır.
Mülkiyet ve miras hakları, ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması, toplum yararına aykırı olamaz.
Kamu hizmeti ve kamu yararı amacıyla dahi mirasçıların saklı payları
azaltılamaz.”
Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu raporunda mülkiyet hakkıyla ilgili
şu gerekçelere yer vermiştir (Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu Raporu,
Sayfa: 26, Alıntı: Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 7, Sayfa: 146):
“Madde, birbirine yakın ve birbirleriyle ilgili iki temel hakkı, mülkiyet ve
miras haklarını birlikte düzenlemiştir. Bu birlikte düzenleme 18 inci yüzyıldan
beri gelen geleneğin sonucudur. Anayasa hem mülkiyet hakkını, hem miras hakkını Anayasal bir müessese olarak teminat altına almaktadır.
Maddede mülkiyet ve miras haklarının, diğer temel haklar gibi ve onlar
derecesinde düzenlenmiş ve Anayasa güvencesine bağlanmıştır.
Madde bundan sonra mülkiyet ve miras haklarının kamu yararı amacı ile
sınırlandırılabileceğine işaret etmiş; daha sonra mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını hükme bağlamıştır.
Mülkiyet hakkı devletten önce de var olan bir gerçek olması itibariyle
(Maunz - Dürig - Herzog - Scholz, Grundgesetz, Kummentar, Art. 14, N. 5)
ekonomik ve sosyal haklar arasında değil de, kişinin temel hakları arasında
düzenlenmesi düşünülebilirse de, Komisyon şimdiki düzenlemenin yerinde olduğu sonucuna varmıştır.
Mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması, yine Anayasanın komünizmi, faşizmi ve din temeline dayanan devlet kurmayı yasaklayan hükümleriyle
205
birlikte karşılaştırılınca, mülkiyetin bu şekildeki himayesi bir ölçüde ekonomik
sistem tercihi bakımından da bir gösterge teşkil etmektedir. Kısaca, özel mülkiyetin, özellikle üretim araçları üzerindeki özel mülkiyetin yok edilmesi, inkâr
edilmesi de önlenmiştir. Kamu yararının bulunduğu hallerde rayiç bedel ödenmek suretiyle kamulaştırma ve devletleştirme mümkündür ve Anayasada 48 ve
49 uncu maddelerde düzenlenmiştir.
Mülkiyeti Anayasa teminatı altında bulundurmanın ülke ekonomisinin ihtiyacı olan uluslararası ilişkileri geliştireceği, yabancı sermayenin ülkemizde
yatırım yapmasını mümkün kılacağı, bu ilişkilerde ülke menfaatlerine öncelik
tanınması durumunda ise ekonomik büyümenin gerçekleşmesi suretiyle toplumun refahını artıracağı genellikle kabul edilmektedir (Dürig - Maunz - Herzog Scholz. Art. 14.N.7).
Mülkiyeti Anayasa teminatı altına alan bu madde doğrudan devlete hitab
etmektedir. Mülkiyetin şahıslara karşı korunması Medenî Kanun, 5917 sayılı
Gayrı Menkule Tecavüzün Meni Hakkında Kanun gibi mevzuatla sağlanmaktadır. Mülkiyetinin münferit himayesini fert mahkemelerden ve idareden talep
edecektir.
Mülkiyetin müessese olarak güvence altına alınmasından ise kanun koyucu, başka açıdan devlet, anayasaya uygunluk denetimini yapacak olan Anayasa
yargısı tarafından sağlanacaktır (Mangoldt - Klein I. S. 422).
Mülkiyetin Anayasa teminatı altına alınması kimlerin yararlanacağı ise
bir problem doğurmaz. Malik sıfatını taşıyan gerçek ve tüzelkişiler, bu Anayasal
güvenceden yararlanırlar ve onu dermeyan edebilirler.
Gerçek kişilerin fiil ehliyetlerinin farklı olması sebebiyle bu temel hakkın
sahipliği bakımından bir ayrım yapılamaz. Başka deyişle mülkiyete sahip olmak
bakımından hiçbir ehliyet ayırımı gözetilemez.
Kişinin, şahsiyetini geliştirebilmesinde, mülkiyetin Anayasaca güvence
altına alınmasının azımsanmayacak rolü vardır. Çünkü klasikleşmiş bir kabule
göre, insan şahsiyetinin bir parçası «ekonomik şahsiyet» olarak adlandırılmaktadır. Anayasanın «Herkes yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.» diyen 16 ncı maddesinin I inci fıkrası ile mülkiyet güvencesi getiren 43 üncü madde arasında bu açıdan irtibat vardır. Başka deyişle,
mülkiyet hakkını Anayasa teminatı altında tutan 43 üncü madde, 16 ncı maddenin I inci fıkrasına nazaran özel hüküm niteliğindedir.
Mülkiyetin korunması, hürriyeti de güvence altına alır.
Mülkiyetin, güvencesi ile ilgili 43 üncü madde, konut dokunulmazlığını
güvence altına alan 22 nci madde birlikte uygulanır.
49 uncu maddede düzenlenen devletleştirmenin mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması ile çelişir bir yanı yoktur. Bu noktaya yukarıda temas
edilmiştir.
206
Mülkiyetin anayasal güvencesi ile 13 üncü maddedeki temel hakları kötüye kullananların o hakları kaybedecekleri hükmü arasında bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunundaki müsadere hükümleri ile Anayasanın
30 uncu maddesindeki müsadere hükümleri 13 üncü madde anlamında «o hakkın kaybedilmesi» değildir. Kanun koyucu 13 üncü maddedeki şartlarda mülkiyet hakkının kaybedilmesinin şartlarını ve karar verecek mercileri özel bir kanunla düzenleyebilir. Mülkiyetin ve bu arada üretim araçlarının anayasal güvence altına alınması, anayasal güvence altına alınmış olan bu mülkiyet konularının tekelleşmesinin ve kartelleşmenin sakıncalarının da önlenmesini gerekli
kılmaktadır. Aksi halde ekonomik kudretin toplum zararına kullanılması yolu
açık olurdu. Bu ihtiyaç ise Anayasanın 60 inci maddesinde, Devletin «piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucu tekelleşme ve kartelleşmeyi önleyeceği» düzenlenerek giderilmiştir. Böylece hem mülkiyete anayasal bir güvence sağlanmış,
hem de tekellerin ve kartellerin sakıncaları engellenmek istenmiştir.
Mülkiyetin anayasal güvence altına alınması tek tek menkul ve taşınmaz
malları, para ile değerlendirebilen hakları ve mal varlığını toplu olarak ve tabiî
olarak üretim araçlarını içeren bir teminattır. Bu teminat, hukuk devletinin
gereğidir. Bu teminat, mülkiyetin kamu yararı amacıyla sınırlanmasına engel
değildir. Ağır vergilendirme, peşin olmayan ödemelerle kamulaştırma ve devletleştirmeler, mülkiyet güvencesine aykırı düşer.
Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şeklidir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede ardarda düzenlenerek anayasal güvence
altına alınmıştır. Miras hakkının ağır vergilendirme yolu ile muhtevasız hale
getirilmesi, miras hakkının ortadan kaldırılması önlenmek istenmiştir.
Bilindiği üzere Medenî Kanun‟da mirasçılara, miras bırakana yakınlıklarına göre mahfuz hisseler (saklı paylar) tanınmıştır. İşte bu kanunî mahfuz hisselerinin kamu yararı ve kamu hizmeti gibi amaçlarla dahi, bu saklı payların
azaltılamayacağı hükme bağlanmıştır. Bu son nokta giderek özel miras hakkının
ve mirasçılık haklarının yerine mirasın Devlete veya kamu kurum veya kuruluşlarına geçmesine yol açabilecek tehlikeli bir yol olarak görülmektedir.”
Maddenin Danışma Meclisindeki görüşmelerinde bazı önemli eleştiriler
söz konusu olmuştur. Bu eleştirilerin başında da maddenin birinci fıkrasının
ikinci cümlesinde yer alan ―Bu haklar, diğer temel haklar gibi, Anayasanın
güvencesi altındadır.” ibarenin gereksiz olduğu yönündeki eleştiriler gelmiştir.
Bu eleştirilere göre Anayasa‘nın diğer maddelerinde açıkça bu yönde bir ibare
bulunmamasına rağmen mülkiyet hakkıyla ilgili maddede bu hükmün bulunması hem gereksizdir, hem de diğer haklara ilişkin anayasal güvenceyi azaltmakta,
sanki diğer haklar anayasanın güvencesi altında değilmiş gibi bir algı ortaya
207
çıkarmaktadır.176 Buna karşılık Anayasa Komisyonu Başkanı Orhan Aldıkaçtı,
bu yönde bir belirtme yapmalarının gereksiz olduğunu kendilerinin de farkında
olduklarını, ancak mülkiyet hakkına yapılan tecavüzleri önlemek ve engellemek
adına bu şekilde bir belirtme yapma ihtiyacı hissettiklerini vurgulamıştır. Komisyon, mülkiyet hakkının korunmasını ayrıca vurgulamak üzere böyle bir ifadeyi tercih etmiştir. Anayasa Komisyonu Başkanına göre, Komisyon, mülkiyet
hakkının korunmasının Anayasa kuralı olduğunu okuyanlara derhal hatırlatmak;
okuyanlara, okuyanların genel kültürü içerisinde değil, maddenin kendi muhtevası içerisinde mülkiyet ve miras haklarına dokunulmamak gerektiği anlatmak
istemiştir. Komisyon, mülkiyet ve miras haklarına son yıllarda yapılan devamlı
tecavüzler veyahut da teşvikler yüzünden bu maddenin yazılmasında, daha doğrusu bu cümlenin ilave edilmesinde yarar görmüştür. Yapılan görüşmeler ve
oylama neticesinde cümlenin madde metninden çıkarılmasına ilişkin önergeler
reddedilmiştir.
İkinci eleştiri ise mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceğini öngören 2. fıkranın, devletin iktisadi sistemin tamamen değiştirilmesine
yol açabileceğidir. Bu endişelere göre mülkiyet hakkı çok kuvvetli şekilde kısıtlanırsa bu durumun devletin iktisadi sisteminin kapitalizm dışına çıkarma riski
söz konusudur. Bundan dolayı mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla sınırlandırılmasının dahi devletin iktisadi rejimini değiştirmeyeceği ve mülkiyet
hakkını ortadan kaldıramayacağına dair önergeler verilmiştir. Ancak Anayasa
Komisyonu ve üyelerden büyük bir kısmı böyle bir endişeye katılmadıkları için
önergeler reddedilmiştir. Ayrıca maddenin ―Kamu hizmeti ve kamu yararı amacıyla dahi mirasçıların saklı payları azaltılamaz.” hükmünü ihtiva eden son
fıkrasının çıkarılması yönünde pek çok önerge verilmiştir. Bu önergelere Anayasa Komisyonunun da katılmasıyla fıkra, madde metninden çıkarılmış ve Danışma Meclisindeki ilk görüşmelerde madde aşağıdaki şekilde kabul edilmiştir
(Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 8, Sayfa: 415):
176
Necip Bilge bu konuda şunları vurgulamıştır (Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 8, Sayfa:
408): “Temel haklar bölümünü ele aldığımız zaman görüyoruz ki, temel haklarla ilgili kısım 11
inci maddeden 82 nci maddeye kadar uzanmaktadır. Demek ki bunlar 71 maddeden ibarettir.
Genel hükümlerle ilgili kısmı çıkartacak olursak, 16'dan 82'ye kadar temel haklarla ilgili 66
madde vardır. Bu maddelerden sadece 43 üncü maddede «Mülkiyet ve miras hakları» söylendikten sonra, «Bunun anayasal güvence altında olduğu» ayrıca ifade edilmektedir ki, 66 maddeden
yalnız birisinde bu ifade bulunmaktadır. O halde, böyle bir şeyi kabul edecek olursak diğerleri
anayasal güvence altında değildir demektir ki, doğru olmadığını Anayasa Komisyonu da kabul
eder. Onun içindir ki, 43 üncü maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinin çıkarılması, «Miras
ve mülkiyet haklarının Anayasa ile teminat altına alınmış olduğu» hususundan hiçbir şey eksiltmez veya o cümlenin oraya konulmuş olması da yeni bir şey ilave etmez.”
208
“Madde 43 - Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, diğer temel haklar gibi, Anayasanın güvencesi altındadır.
Mülkiyet ve miras hakları, ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması, toplum yararına aykırı olamaz.”
Maddenin Danışma Meclisindeki ikinci görüşmelerinde de herhangi bir
değişiklik söz konusu olmamış ve madde aynen kabul edilmiştir (Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 10, Sayfa: 585). Tasarı madde, gerek birinci ve gerekse ikinci görüşmelerde ―Sosyal ve Ekonomik Haklar‖ bölümünde düzenlenmiştir.
Anayasa tasarısı, Danışma Meclisinde kabul edildikten sonra, maddelere
uygun olarak gerekçeler hazırlanmıştır. Milli Güvenlik Konseyine sunulan bu
tasarıda mülkiyet hakkının gerekçesi olarak, Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu tarafından hazırlanan gerekçe bir küçük değişiklik dışında aynen kabul
edilmiştir. Bu küçük değişiklik ise mirasçıların saklı paylarının korunmasıyla
ilgilidir. İkinci gerekçede, ilk gerekçede bulunan ―Bilindiği üzere Medenî Kanunda mirasçılara, miras bırakana yakınlıklarına göre mahfuz hisseler (saklı
paylar) tanınmıştır. İşte bu kanunî mahfuz hisselerinin kamu yararı ve kamu
hizmeti gibi amaçlarla dahi, bu saklı payların azaltılamayacağı hükme bağlanmıştır. Bu son nokta giderek özel miras hakkının ve mirasçılık haklarının yerine
mirasın Devlete veya kamu kurum veya kuruluşlarına geçmesine yol açabilecek
tehlikeli bir yol olarak görülmektedir.” kısmı çıkarılmıştır (Danışma Meclisince
Kabul Edilen Anayasa Tasarısı ve Gerekçesi, Sayfa: 23)
Anayasa tasarısı Danışma Meclisinde kabul edildikten sonra Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu tarafından değerlendirilmiştir. Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu birinci fıkrasında yer alan ―Bu haklar,
diğer temel haklar gibi Anayasanın güvencesi altındadır.‖ cümlesini maddeden
çıkarmıştır. Bu değişikliğin gerekçesi olarak Anayasada sayılan tüm temel hak
ve hürriyetler gibi mülkiyet ve miras hakkının da herhangi bir açıklamaya gerek
olmaksızın Anayasanın güvencesi altında olması, diğer temel hak ve hürriyetler
için ilgili maddelerinde bu kurala yer verilmemesi gösterilmiştir (Milli Güvenlik
Konseyi Anayasa Komisyonu Raporu, Sayfa: 71, Alıntı: Milli Güvenlik Konseyi Tutanak Dergisi, Cilt: 7, Sayfa: 496)
Ayrıca Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu mülkiyet hakkını,
Sosyal ve Ekonomik Haklar bölümünden çıkararak, ―Kişinin Hakları ve Ödev-
209
leri‖ bölümüne, 35. madde olarak almıştır. Milli Güvenlik Konseyi Anayasa
Komisyonu tarafından benimsenen metin şu şekildedir:
“Madde 35 - Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”
Milli Güvenlik Konseyinde yapılan görüşmelerde maddede herhangi bir
değişiklik yapılmamış ve madde bu haliyle yasalaşmıştır (Milli Güvenlik Konseyi Tutanak Dergisi, Cilt: 7, Sayfa: 347):
Görüldüğü üzere maddenin ilk fıkrası mülkiyet hakkını, ikinci fıkrası ise
mülkiyet hakkının sınırlanmasını düzenlemekte, üçüncü fıkra ise mülkiyet hakkının toplum yararına aykırı olarak kullanılmayacağını öngörmektedir. Ayrıca
Anayasa‘nın 13. maddesi, mülkiyet hakkının da aralarında bulunduğu temel hak
ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin hükümler ihtiva etmektedir. Bunların yanı sıra, Anayasa‘nın 43, 44, 46, 47, 63, 73, 167 ve 168. maddeleri de
(açıkça olmasa da) mülkiyet hakkının sınırlandırılması sonucunu doğuran hükümler ihtiva etmektedir.
2. Anayasalarımıza Göre Mülkiyet Hakkının Niteliği
Cumhuriyet Anayasaları incelendiğinde 1924 Anayasası‘nın tabii hak
doktrininin etkisi altında klasik mülkiyet anlayışını benimsediği, buna karşılık
1961 ve 1982 Anayasalarının sosyal mülkiyet anlayışını benimsediği görülmektedir. Bu anayasaların mülkiyet hakkına yaklaşımlarını incelemeden önce mülkiyet hakkı konusundaki temel yaklaşımların irdelenmesi faydalı olacaktır.
2.1. Mülkiyet Hakkı Konusunda Temel Yaklaşımlar
20. yüzyıla gelindiğinde mülkiyet hakkı önemli değişimler göstermiştir.
Öncelikle mülk olarak kabul edilen unsurlarda artış görülmüştür. Bu kapsamda
elektrik enerjisi, nükleer enerji bazı unsurlar da mülkiyet kapsamında değerlendirilmeye başlanmıştır. Roma hukukunda mülkiyete konu olan nesneyi ifade
etmek için kullanılan ―şey‖ kavramı yerini, iktisadi değer kavramına bırakmaya
başlamıştır. İkinci olarak mülkiyet hakkının sınırsız olma niteliği zayıflamıştır.
Günümüzde devletlerin vergi ve diğer kamu gelirlerinin mükellefler tarafından
ödenmesi, planlama, kira fiyatlarının belirli bir seviyede tutulması, kamu hizmetlerinin görülmesi, tüketicilerin korunması gibi pek çok nedenle mülkiyet
hakkına sınırlama getirdikleri görülmektedir. Son olarak mülkiyet hakkı sadece
malike belli haklar sağlayan bir unsur olarak değil, bu hakların yanı sıra toplu-
210
ma karşı bazı ödevler yükleyen bir unsur olarak görülmeye başlanmıştır. Mülkiyet hakkı 19. yüzyılda malikin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, kutsal ve doğal
haklardan sayılırken günümüzde bu görüş değişmiş ve mülkiyet hakkı, malikine
toplum yararına bazı ödevler ve görevler yükleyen sosyal bir hak olarak görülmeye başlanmıştır.
Günümüzde mülkiyet hakkı konusunda sınırsız bir mülkiyet hakkını benimseyen klasik yaklaşım, özel mülkiyeti reddeden Marksist yaklaşım ve her
ikisinin bir orta yolu olan karma yaklaşım söz konusudur (Bulut, 2006: 15).
Mülkiyet hakkının niteliğine dair bu tartışmaların temel nedeni mülkiyet hakkının kişi ve toplum açısından arz ettiği önemdir (Eren, 1977: 173). Kapitalist ya
da klasik yaklaşım, fert/toplum ilişkisinde ferdi; Marksist yaklaşım toplumu
esas almaktadır. Sosyal devlet anlayışı ise ferdi mülkiyeti esas almakla beraber
bu hakkın kullanılmasında toplumsal faktörün de dikkate alınması gerektiğini
savunmaktadır.
2.1.1. Kapitalizm
Kapitalizmin temel felsefesi şudur: Özel mülkiyet ve sözleşme özgürlüğüne dayalı bir ekonomide, piyasa fiyatları, kendi çıkarını düşünen bireylerin
eylemleriyle toplumun refahını bütünleştirir (Bıçkı, 2001: 36). Klasik yaklaşım
olarak da adlandırılan kapitalizmin hak ve özgürlük yaklaşımı, bireye ve bireyin
iradesine dayanır (Eren, 1974: 766). Bu yaklaşım, insanların doğuştan itibaren
haklara sahip olduklarını ve devletin bu haklara dokunamayacağı ilkesini savunmaktadır. Bu görüşe göre birey devlet ortaya çıkmadan önce de bazı haklara
sahiptir, dolayısıyla bireylerin sahip olduğu hakların kaynağı devlet değildir
(Etgü, 2009: 53). Dolayısıyla devletin hakları karşısındaki konumu sınırlandırıcı
değil, koruyucudur. Malik mülkü üzerinde sınırsız hakka sahiptir (Eren, 1977:
173). Ricardo, kapitalist ekonomi düzeninin dayandığı en önemli ilkelerden
birinin toprak ve sermaye üzerindeki özel mülkiyetin her türlü tehlikeden uzak
tutulması olduğunu vurgulamıştır (Güriz, 1969: 245). ―Kapitalist bir üretim
düzeni için kaçınılmaz‖ olarak nitelendirilen üretim araçlarının özel mülkiyette
bulunması ilkesi, insanın kazanma eğilimini gerçekleştirebilmesinin zorunlu
sonucu ve temel nedeni olmak özelliğini taşır (Güriz, 1969: 245).
Kapitalist sistemin temelini özel mülkiyet oluşturmaktadır. Bundan dolayı bu sistem ferdi ya da özel mülkiyet sistemi de denilmektedir (Eren, 1974:
766). Bu sistemde bireyin sahip olduğu mülkiyet hakkı sınırsız ve tekelci bir
özellik gösterir.
211
2.1.1.1. Kapitalizme Göre Mülkiyetin Kaynağı
Kapitalizmin özel mülkiyete verdiği önem, farklı yazarlar tarafından çeşitli gerekçelerle açıklanmıştır. Bu anlamda tek bir kapitalist mülkiyet teorisi
bulunduğu söylenemez (Güriz, 1969: 246).
2.1.1.1.1. Emek
Kapitalizmin öncüsü, mülkiyet hakkı ile görüşleri pek çok düşünürü etkilemiş olan Locke, mülkiyet hakkını emek ile açıklamaya çalışmıştır. Tabii haklar teorisinin ilk öncülerinden biri olan Locke mülkiyet hakkına özel bir önem
atfetmektedir. Locke, başlıca haklar arasında saydığı mülkiyet hakkının korunmasını devletin başlıca görevleri arasında görmektedir. Locke egemenliği de
mülkiyete dayandırmış ve egemenliği "mülk sahiplerinin mülk sahiplerine verdiği yetki" şeklinde tanımlamıştır (Güvenç, 2008: 17). Amerikan ve Fransız
Bildirilerinin esin kaynağını oluşturduğu söylenebilecek Locke; insanın doğal
haklarından yaşam, özgürlük ve mülkiyet hakkının kendisinde kaldığını, bu
haklarını korumak için sahip olduğu cezalandırma hakkını siyasal topluma devrettiğini ifade eder (Öğütçü, 2005: 573). Locke mülkiyeti ifade etmek için mülkiyetin yanı sıra yaşam ve özgürlüğü de içeren geniş bir anlama sahip olan
―property‖ kelimesi ile dar anlamda mülkiyeti ifade eden ―estate‖ kelimelerini
kullanmıştır (Akbaş, 2005: 2). Locke için mülkiyet hakkı o kadar önemlidir ki
bir kimse kendisinden bir malını ya da parasını zorla almak isteyen hırsızı öldürme hakkına sahiptir (Etgü, 2009: 57). Çünkü mülkiyetin kaynağı devlet ya
da bir başkası değil, bizzat kişinin emeğidir. Locke mülkiyetin kaynağını açıklarken emeğe özel bir önem atfetmektedir.
Locke, tabiatta bulunan herhangi bir nesneye emeğini katan kişinin onu
―kendisinin‖ yaptığını vurgulamaktadır. Bu şekilde bir kişinin mülkiyetine giren
nesnelerin, diğer kişilerle bağlantısı kopmaktadır.
Locke, ―herhangi bir nesneye emek katmak‖ ibaresinden, o nesnenin tabiat halinde bulunduğu durumdan ayırmayı anlamaktadır. Bu anlamda meyveleri, ağaçtan toplamak ona emek katmak anlamına gelmekte ve meyveleri, toplayan kişinin mülkiyetine sokmaktadır. Aynı şekilde yer yüzünün herhangi bir
parçasını işleyen kişi de o taşınmaza emeğini katmış ve mülkiyetine dahil etmiş
olur.
Ancak belirtmek gerekir ki Locke'un görüşüne göre, bir insanın emeğini
vermek yoluyla bir toprak parçasını kendi malı yapması, diğer insanların da
212
emeklerini katabilecekleri, ayni kalitede yeterli toprağın bulunması şartıyla
diğerlerinin hakkına dokunmaz (Güriz, 1969: 138). Bu anlamda bir insanın başka birinin mülküne saldırması veya komşusunun zararına mülk sahibi olması
mümkün değildir.
Locke'un görüşüne göre, insanlar emek yoluyla kazandıkları mülkiyeti,
kanunlar ile koruma yoluna gitmişlerdir. Bu anlamda devletin temel amacı,
mülkiyet hakkını korumaktır.
2.1.1.1.2. Kişisel Fayda
Zamanla, emek-mülkiyet ilişkisinin gittikçe zayıflaması ve Marksist yazarlarca eleştirilmesi, kapitalist görüşü savunan yazarları mülkiyet hakkını açıklamak için değişik görüşler ileri sürmeye itmiştir. Bu kapsamda mülkiyeti faydacı bir görüş açısından değerlendiren ve özel mülkiyetin kişisel faydaya olduğu kadar toplum yararına da uygun olduğunu savunan faydacı teori, özel mülkiyetin savunulmasında önemli bir dayanak teşkil etmiştir (Güriz, 1969: 245). Bu
görüşün temel argümanı bireysel mülkiyetin bireysel faydayı ve refahı sağladığı, bir toplumdaki tüm bireylerin bu şekilde refaha ulaşmasının toplumun refahını sağlayacağıdır. Bir toplumdaki insanlar mutlu olurlarsa toplumun kendisi
de mutlu olur.
2.1.1.1.3. İnsan İradesi
Mülkiyet hakkını açıklamakta kullanılan bir diğer teori ise insan iradesine
dayanır. İradeci görüş, başta mülkiyet hakkı olmak üzere temel hak ve özgülüklerin insan iradesine ve hürriyetine dayandığını savunmaktadır. Buna göre insan
bir iradeye ve kişiliğe sahip olduğu için haklara sahip olması gerekir.
2.1.1.1.4. İnsan Psikolojisi
Özel mülkiyetin savunulması için kullanılan bir diğer kanıt olan psikolojik kanıt özel mülkiyetin tarihi ve yadsınamaz bir gerçeklik olduğunu ileri sürmektedir. Bu yaklaşıma göre en ilkel insan topluluklarından modern medeni
toplumlara kadar tüm toplumlarda mülkiyet uygulaması yaygın bir şekilde görülmüştür.
Psikolojik kanıt, özel mülkiyetin insanın tabiatına en uygun yaklaşım olduğunu savunmaktadır (Güriz, 1969: 246). Bu yaklaşıma göre insanın nesneler
üzerinde mülkiyet tesis etmesi, insan tabiatının kaçınılmaz bir gereğidir. İnsan,
psikolojik olarak sahip olma eğilimi taşır, bu eğilimin dışarıdan değiştirilmesi
213
mümkün değildir. A. M. Ludovici, False Assumptions of Democracy isimli
eserinde insanın nesneler üzerinde egemenlik kurabilmesinin, gelişimi açısından
büyük bir etkiye sahip olduğunu, insanın, nesneleri kendi fizikî kontrolüne alarak, zilyetliğine geçirerek geliştiğini, bu yüzden özel mülkiyetin insan gelişmesinin zorunlu şartı (hatta bir hayat ilkesi) olduğunu vurgulamaktadır (Güriz,
1969: 247). Bu görüşe göre özel mülkiyete hücum etmek, hayata hücum etmekle birdir.
Psikolojik kanıtı savunanlar sadece mülkiyet hakkının değil, miras hakkının da insan psikolojisinin bir sonucu ve gereği olduğunu ifade etmişlerdir. Örneğin Thiers‘e göre mülkiyet hakkının tam olabilmesi için, miras kurumunun
kabul edilmesi gereklidir. Kişinin, ailesinin geleceğini korumak ve onların geleceğini teminat altına alma konusunda güçlü bir içgüdüsü vardır. Bu anlamda
kişi ailesinin geleceğini teminat altına alabilmek için çok çalışır ve üretir. Miras
hakkının tanımadığı durumlarda, kişinin ailesine herhangi bir mülk bırakma
umudu kalmadığı için, insanda ya çalışarak kazandığı her şeyi tüketmek ya da
tükettiği kadar kazanmak şeklinde eğilimler ortaya çıkacak ve bu da üretimin
azalmasına neden olacaktır. İnsan, tabii olarak, hayatını eşi ve çocuklarıyla paylaşır. Çoğu zaman aile üyelerinin hayatı insanın kendi varlığından bile değerli
olabilir. Tabiat, insana malik olduğu şeyleri çocuklarına geçirmek konusunda
kaçınılmaz bir eğilim vermiştir. Bu eğilim, insanın hayatı boyunca, hatta ihtiyarlığında bile çalışmasını sağlamaktadır. İnsandaki çalışma gücünü sınırsız
yapabilmek, mülkiyetin ölümden sonra mirasçılara geçmesini güvenlik altına
almakla mümkün olabilir. (Güriz, 1969: 248)
Psikolojik kanıta göre özel mülkiyet söz konusu olduğu zaman kendini
geliştirmesinin mümkündür, bu nedenle insanı ahlâki bakımdan geliştirmek ve
topluma yararlı hale getirmek için özel mülkiyet tanınmalıdır (Güriz, 1969:
246). Özel mülkiyetin tanınmaması durumunda kişi sadece kendi ihtiyaçları
kadar tüketecek bu da hem kişisel, hem de toplumsal gelişmeyi engelleyecektir.
2.1.1.1.5. Rekabet ve Doğal Seleksiyon
Özel mülkiyeti savunanların dayandıkları ve ―biyolojik kanıt‖ olarak adlandırılan bir diğer yaklaşım, özel mülkiyetin tanınmasının toplumun en yetenekli kişilere kendi yeteneklerini geliştirme imkanı tanıyacağını, bunun da toplumun gelişmesi bakımından faydalı sonuçlar doğuracağını ileri sürmektedir
(Güriz, 1969: 249). Bu şekilde özel mülkiyetin tanınması, yetenekli olanların
öne çıkmasını ve yeteneksizlerin tasfiyesini sağlayacaktır.
214
Bu görüş tembeli, ihmalciyi, yeteneksizi; çalışkan ve yetenekli olan zararına koruduğu ileri sürülen sosyal yardım kanunlarını eleştirmek için kullanılmaktadır. Bundan dolayı, bu görüşü savunanlar sosyal yardımların, yeteneksiz
olanların tasfiyesini engelleyeceğini, üstelik bunun yükünün de yeteneklilerin
sırtına yükleneceğini ifade etmişlerdir (Güriz, 1969: 249). Bu görüşe göre sosyal yardımlar, tembel, yeteneksiz ve ihmalkar kişileri, akıllı, yetenekli ve çalışkan kişiler zararına korumaktadır (Güriz, 1993: 200).
2.1.1.1.6. Sosyo-Ekonomik Koşullar
Bir diğer görüşe göre toplum içinde çatışan menfaatler, ancak özel mülkiyetin tanındığı bir sistemde adalete uygun şekilde düzenlenebildiğini ve düzenlenebileceğini savunmaktadır. Bu yaklaşıma göre özel mülkiyet hakkı tanınırsa her birey kendi menfaatlerini korumak için gerekli olan her şeyi yapacak,
bireysel menfaatin sağlanması ve korunması da toplumun gelişmesine katkıda
bulunacaktır.
2.1.1.2. Kapitalist Mülkiyet Yaklaşımının Temel Özellikleri
Kapitalizmin mülkiyet anlayışı özel mülkiyete dayanır. Buna göre özel
mülkiyet tanınması hem bireyin, hem de toplumun gelişimine katkı sağlar.
Çünkü insan, kendi mülkiyetinde olan mülkleri korumak ve ona değer katmak
için elinden geleni yapar. Üstelik özel mülkiyetin tanındığı durumlarda herhangi
bir nesnenin miktarı azalmaya başladığında insanlar hem mevcut kaynakları
daha iyi korur, hem de değişik alternatifler üretmeye çalışır. Buna karşılık insanlar toplumun ortak mülkiyetinde bulunan malların korunmasında isteksizdir.
Bu kural hayatın her alanı için geçerlidir. Örneğin Gwartney ve Stroup, bu görüşü desteklemek için vahşi hayvanların yaşadığı doğal ortamların özel mülkiyet konusu olmasının, hayvanların daha iyi korunmasına sağladığını vurgulamaktadırlar (Gwartney ve Stroup, 1996: 35-38). Yazarlara göre Kenya‘da fillerin yaşadığı alanlar özel mülkiyet dışı tutulmasına rağmen bu durum kaçak avlanmayı önleyememiştir. Buna karşılık fillerin yaşadığı arazilerin yerli halkın
özel mülkü haline gelmesine imkan tanıyan Zimbabwe‘de fil sayısı artmıştır.
Kapitalist mülkiyet yaklaşımının en önemli özelliği tabii hak doktrininin
benimsenmesidir. Kapitalizm mülkiyetin tabii bir hak olduğunu ve mülkiyet
hakkının insanın tabiatında mevcut bulunduğunu savunmuştur (Eren, 1977:
177). Kapitalizme göre bu hak, devlet ortaya çıkmadan önce de mevcuttur.
Fransız Medeni Kanunu‘nu hazırlayanlardan Portalis şöyle demektedir: “Mülki-
215
yet tabii bir haktır, insanlar var olduğundan beri mülke sahip olanlar da olmuştur. Mülkiyet hakkı ne bir sözleşmenin, ne de pozitif hukukun sonucudur. Mülkiyet, insanın kendisinden, varlığından doğmaktadır” (Eren, 1974: 770).
Kapitalist mülkiyet anlayışının bir diğer özelliği mülkiyet hakkının tekelci ve sınırsız olduğunun kabul edilmesidir. Bu yaklaşımda insan kendi maddi
çevresini denetleyen ve başkalarına karşı onların özgürlüğüne saygı göstermenin dışında bir yükümlülük duymayan bir özne olarak algılanmıştır (Tekeli,
1988: 7). Bundan dolayı mülkiyet hakkına dışarıdan müdahale edilmesi söz
konusu değildir. Malik, mülkünü dilediği gibi kullanma, ondan yararlanma,
onun üzerinde tasarrufta bulunma, hatta mülkünü yok etme hakkına sahiptir.
Fransız İnsan ve Vatandaş Hakları Beyannamesi'nin 2. ve 17. maddelerinde
ifadesini bulan bu yaklaşıma göre bireyin mülkü üzerinde mutlak, tekelci ve
sınırsız bir hakkı söz konusudur (Eren, 1977: 175). Beyanname'nin 17. maddesinde mülkiyet hakkının dokunulmaz ve kutsal bir hak olduğu ve istisnai haller
dışında kimsenin bu haktan mahrum bırakılamayacağı vurgulanmıştır. Bu maddeler değerlendirildiğinde Beyanname'nin mülkiyet hakkına ne kadar önem
verdiği görülmektedir (Bulut, 2006: 21). Mülkiyet hakkının sınırsız olarak kabul
edilmesi nedeniyle malike eşya üzerinde mutlak bir kullanma özgürlüğü tanınmış, bir işletmenin denize, nehre döktüğü atıklar, çıkardığı zehirli gazlar dikkate
alınmamıştır (Sirmen, 1988: 282).
Bu yaklaşımın doğal bir sonucu olarak, kapitalizmin en katı şekli, devletin mülkiyet hakkına ve diğer haklara kesinlikle müdahale etmemesini savunur
(Eren, 1974: 767). Buna göre devletin mülkiyet hakkına müdahale etmesi ve bu
hakkı sınırlaması mümkün değildir. Mülkiyet hakkının sınırı, hukuk düzeni ve
diğer kişilerin mülkiyet hakkıdır. Ancak bu sınırlar dahi hakkın muhtevasında
olmayan ve hakka yabancı olan unsurlardır. Kamu hukuku kaynaklı bu sınırlamalar, mülkiyet hakkının mahiyetini değiştirmez. Başkalarının mülkiyet hakkını
korumayı amaçlayan bu sınırlamalar, mülkiyet hakkı açısından sadece istisna
niteliğindedir. Hukuk düzeninin modern ve karmaşık ihtiyaçlar karşısında mülkiyete koyduğu bu sınırlamalar, nitelik yönünden değil, nicelik yönündendir;
bundan dolayı pratik ve fiili değişikliklerden kavramsal sonuçlar çıkarmak anlamsızdır (Eren, 1974: 769). Devletin mülkiyet hakkı konusundaki temel görevi,
kişilerin bu haklardan etkin şekilde yararlanmasını sağlamak ve mülkiyet hakkını güvence altına almaktır. Buna karşılık çağdaş liberal yaklaşımlar, hakkın
kendisine dokunulmaması şartı ile, mülkiyet hakkının düzenlenmesine karşı
değildirler.
216
Kapitalistlerin mülkiyet anlayışı sadece yetkilerden oluşmaktadır (Eren,
1974: 769). Hakkın malike, sosyal devlet anlayışında olduğunun aksine, herhangi bir ödev yüklemesi söz konusu değildir (Eren, 1977: 176). Klasik yaklaşıma göre mülkiyet kavramı ile ödev kavramı bağdaşmamaktadır (Zevkliler,
1977: 582). Bu yaklaşıma göre mülkiyet hakkının iki sınırı söz konusudur:
Mevzuatta yer alan sınırlamalar ile diğer bireylerin mülkiyet hakları. Ancak
bunlar dahi mülkiyet hakkının özünde yer alan ödevler değildir. Bunlar mülkiyet kavramına yabancı, dışarıdan ve sonradan getirilmiş unsurlar olup, istisna
niteliğini taşırlar (Eren, 1977: 176). Üstelik mülkiyet hakkının kamu hukukundan kaynaklanan sınırlamaları da mülkiyet hakkının ödevler de içerdiği anlamına gelmez.
Kapitalistler insanlar arasında hukuki eşitlik olabileceğini kabul etmek ve
istemekle beraber, ekonomik eşitliğe karşı çıkmaktadırlar. Onlar açısından gerekli olan sadece hukuki eşitliktir. Kapitalist hukuk devletinin öngördüğü bu
eşitlik, insanların eşitlikten yararlanıp yararlanmadığına bakılmaksızın eşit haklara sahip olmalarını ifade etmiştir. Örneğin Thiers, hukuki eşitliği açıklarken,
bu tür eşitliğin, insanların aynı kanunlara uyarak yaşamalarını, aynı otoriteye
bağlanmalarını, aynı cezaları görmelerini gerektirdiğini ifade etmiştir (Güriz,
1969: 248). Ancak insanların her birinin farklı yetenekte olması nedeniyle bunlardan bazılarının çok, bazılarının ise az kazanması; biri zengin olurken diğerinin yoksul kalması kaçınılmazdır. Bundan dolayı insanlar arasında hiç bir zaman ekonomik eşitlik söz konusu olmayacaktır. Kapitalistlere göre ekonomik
eşitsizlik insanlığın değişmeyecek, değiştirilemeyecek kaderidir (Güriz, 1969:
248). Bundan dolayı kapitalistler sosyal refah devletini, plânlama ve sosyal
güvenlik programları, sosyal yardımlaşma ve dayanışma kurumları gibi uygulamalarını şiddetle eleştirmişlerdir. Onlara göre sosyal devletin bu uygulamaları, diğer mülk sahipleri aleyhine bir durum yaratmaktadır. Çünkü bu tür sosyal
devlet uygulamaları belirli bir kaynağı gerektirmekte, bu kaynak ihtiyacı da
vergi yükünün ağırlaşmasına neden olmaktadır. Artan vergi yükü ise girişimciliği ve yatırımları önlemektedir (Güriz, 1969: 251).
Kapitalistler kamu iktisadi teşebbüslerinin de israf, ehliyetsizlik ve kötüye kullanmaya neden olduğunu ileri sürerek özel sektör tarafından görülebilecek
hizmetlerin kamu teşebbüsleri tarafından yapılmasına karşı çıkmaktadırlar. Özel
teşebbüslerin tutumluluk, ehliyet ve verimlilik üzerine kurulduğunu ifade eden
kapitalistler, kamu teşebbüsü yönetiminin çoğu zaman rasyonel temellere dayanmadığını ileri sürmüşlerdir (Güriz, 1969: 252). Bunun temel nedenleri olarak
217
kamu teşebbüslerinde çalışan memurların gelirlerinin, teşebbüsün kazanmasına
veya zarar etmesine bağlı olmadığı için, gerekli olmayan zamanlarda ve durumlarda bile masraf yoluna gitmeleri, kamu teşebbüslerinde atamaların liyakat
esasına göre yapılmaması gösterilmiştir.
Kapitalizmin temel felsefesi, insanın kazanmasıdır, bu nedenle kapitalistler insanın mülk edinmesinin önünde engel olarak gördükler dini ya da felsefi
görüşlere karşıdırlar.
2.1.2. Kapitalizme Tepkiler
Kapitalizmin mülkiyet hakkının korunması konusundaki katı yaklaşımı,
zamanla tepki görmeye başlamış ve kutsal mülkiyet anlayışının terk edilmesi
gerektiği vurgulanmıştır. Çünkü kapitalist anlayışın en yoğun yaşandığı dönem
olan sanayi devrimi, bir yandan tekellerin ortaya çıkması, bir yandan da başta
işçi sınıfı olmak üzere geniş halk kitlelerinin bu tekelleşme nedeniyle zarar
görmesi sonucunu doğurmuştur (Bulut, 2006: 21). Bu anlamda üretim araçlarının mülkiyetini elinde bulunduran malikler, emeğin oluşturduğu artığa el koyarak emeği sömürmeye başlamıştır. Bunun sonucu olarak kutsal ve dokunulmaz
mülkiyet anlayışının toplumun geneline zarar verebildiği görülmeye başlanmıştır. Bir başka ifadeyle mülkiyet hakkının sınırsız şekilde kullanılmasının, sadece
maliki etkilemediği; bunun dışındaki kişilere de dışsallıklar yoluyla zarar verebildiği anlaşılmıştır (Tekeli, 1988: 7). Üstelik kapitalizmin toplumsal eşitliği
bozduğu ve adaletsizliği artırdığı görülmüştür.
Bu durumda yapılabilecek iki şey vardı: Birincisi mülkiyetin sahibini değiştirmek, ikincisi ise mülkiyetin niteliğini değiştirmekti (Bulut, 2006: 22). Birinci yol Marksizm tarafından uygulanmış ve mülkiyet, bireyden alınarak topluma mal edilmiştir. İkinci yolda ise mülkiyet anlayışı değiştirilmiş, kamu yararı ve benzeri kavramlar geliştirilerek mülkiyet hakkı sınırlandırılmış ve kutsal/dokunulmaz mülkiyet anlayışından vazgeçilerek sosyal mülkiyet anlayışı
benimsenmiştir.
2.1.2.1. Marksizm
Marksizm, kapitalizmin en hızlı olduğu dönemde, kapitalizme bir tepki
olarak ortaya çıkmıştır. Marksistlere göre özel mülkiyeti kutsal sayan kapitalist
sistem, egemen sınıfların zayıf sınıfları sömürmesine neden olmaktadır. Marksistlere göre sermayenin kendisini mümkün olduğu kadar fazla değerlendirmesi,
değerine değer katması, yani mümkün olduğu kadar fazla artık-değer üretilmesi,
218
dolayısıyla işgücünün kapitalist tarafından mümkün olduğu kadar çok istismar
edilmesi, kapitalist üretim sürecinin itici dürtüsü, mutlak ve kesin amacıdır.
Kapitalizmin temel unsuru özel mülkiyet olduğu için, Marksizm de kapitalizme bir tepki olarak, çareyi özel mülkiyeti ve nihayetinde devleti ortadan
kaldırmakta aramıştır.177 Marksizm mülkiyet ilişkisini, kapitalist sistemin tam
aksi yönünde değiştirmiş ve eşyanın mülkiyetini fertten alarak topluma, başka
bir deyimle devlete tanımıştır (Eren, 1974: 772). Marksizm‘e göre özel mülkiyetin sebep olduğu adaletsizlik ancak özel mülkiyetin ortadan kaldırılmasıyla
sona erdirilebilir. Bundan dolayı Marksizm mülkiyet hakkını fertten alarak topluma, başka bir deyişle devlete aktarmıştır (Eren, 1977: 175). Fakat Marksizm‘in devlete aktardığı mülkiyetin, üretim araçlarının mülkiyeti olduğu dikkatlerden kaçmamalıdır. Marksizm, mülkiyetin büyük bir kısmını devlete aktarmakla beraber, bireylerin kendi ihtiyaçlarını karşılamak üzere kullandıkları
mallar üzerinde özel mülkiyet hakkını tanımaktadır (Eren, 1974: 773). Örneğin
Sovyet Rusya‘nın Medeni Kanunu, mülkiyeti, sosyalist mülkiyet ve kişisel
mülkiyet olarak ikiye ayırmıştır. Sosyalist mülkiyet üretim araçları üzerindeki
mülkiyettir ve tüm topluma aittir. Buna karşılık kişisel mülkiyet, yurttaşların
ihtiyaçlarını gidermeye yarayan mallar üzerindeki mülkiyettir (Eren, 1977:
179).
Aslında Marks, bireylerin malik değil, zilyet olmasını öngörmektedir.
Onun mülkiyet anlayışının temelini ortaklaşa mülkiyet ve özel zilyetlik oluşturmaktadır. Yazar Fenomen isimli eserinde komünal mülkiyetin söz konusu
olduğu yerde bireyin, ister miras yoluyla olsun ister olmasın, malların ancak bir
kısmının zilyedi olduğunu, çünkü böylesi bir toplumda mülkiyetin hiçbir parçasının hiçbir üyeye ait olmadığını, bireyin topluluğun ancak doğrudan parçası
(dolayısıyla topluluktan ayrı olarak değil, onunla doğrudan birleşmiş olan bir
kimse) olarak mallar üzerinde dolaylı bir mülkiyete sahip olduğunu, dolayısıyla,
bireyin yalnızca bir zilyet olduğunu ifade etmiştir. Bu görüşe göre mülkiyet
düzeni ortaklaşa mülkiyet ve özel zilyetlikten oluşmaktadır (Marx, 1997: 5).
Maksistler sosyal devlet adına yapılan uygulamaların da kapitalizmin
kronik hastalıklarını çözümlemeye yetmeyeceğini savunmaktadırlar. Maksistler
177
Ancak burada şunu da belirtmek gerekir ki Marx, kendinden önceki sosyalistlerin aksine kapitalizme
açıkça karşı çıkmamıştır. Bunda Marx‘ın kapitalizmi, sosyalizme giden yolun önemli bir kilometre taşı
olarak görmesinin büyük bir etkisi olduğu söylenebilir. Makx‘a göre kapitalizm kendi gelişim süreci
içinde kendi nihaî yıkımını hazırlamakta olup, sonunda kapitalist sistemin molozları üzerinde önce bir
sosyalist sistem daha sonra da komünist bir düzen ortaya çıkacaktır. Konu ile ilgili ayrıntılı bilgi için:
Güriz, A. (1969) “Teorik Açıdan Mülkiyet Sorunu”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları,
Ankara, 1969, s: 289-290
219
refah devleti uygulamasının yerleşik sınıfsal ayrıcalıkları değiştiremeyeceğini,
kapitalizmin yapısından kaynaklanan adaletsizliklerin devam edeceğini ifade
etmişlerdir (Dik, 2006: 46).
Marksizm mülkiyet hakkını ―bireyin ya da bir topluluğun üretim araçlarını ve üretim sonuçlarını kendi yetisi ile ve kendi yararına, belirli bir toplumun
sınıfsal ilişkileri sistemine dayanarak ve bu sistemle uyumlu olarak, kullanılabilme hakkı‖ olarak anlamaktadır (Knapp, 1974: 371).
Marksizm mülkiyet hakkındaki görüşlerini insanlığın gösterdiği gelişmeleri ilkel toplum, köleci toplum, feodal toplum, kapitalist toplum, sosyalist toplum ve komünist toplum şeklinde kronolojik bir sıraya koyarak açıklamaya
çalışmıştır. Bu aşamalardan son ikisi Marksizm‘in ulaşmaya çalıştığı toplum
yapısını göstermektedir.
Asıl nihai hedef komünist toplum olmakla beraber, sosyalist toplum komünist topluma geçiş açısından önemli ve zorunlu bir aşamadır. Sosyalist toplumda tüm üretim araçları toplumun mülkiyetindedir. Bu dönemde tüketim mallarının dağıtımı ―herkese çalışmasına göre‖ devlet tarafından yapılacaktır. Bu
aşamada komünist topluma geçiş için bir dizi önlem alınması gerekmektedir. Bu
önlemlerden ilki toprak mülkiyetinin kaldırılması ve bütün toprak rantlarının
kamu yararına kullanılmasıdır. Marksistlere göre üretim araçları üzerindeki
mülkiyetin topluma geçmesi, ferdin kurtulması yolunda atılmış ilk önemli
adımdır (Güriz, 1969: 280). Bu aşamayı, ağır ve artan oranlı vergiler ve miras
haklarının kaldırılması sonucu özel mülkiyetin yavaş yavaş sona erdirilmesi
takip edecektir. Daha sonra kredilerin sermayesi devletin olan ve tam tekele
sahip bulunan bir ulusal banka aracılığı ile devlet elinde merkezileştirilmesi ile
iletişim ve ulaşım araçlarının devlet elinde merkezileştirilmesi söz konusu olacaktır. Devlet tarafından sahip olunan fabrikaların ve üretim araçlarının arttırılarak sanayinin devlete geçmesi sağlanacak, mülkiyeti devlete geçen tüm topraklar ekilecek, bu işlerin gerektireceği iş gücünün sağlanması için herkes için eşit
çalışma yükümlülüğü konularak sanayi orduları kurulacaktır. Üretim araçları
üzerindeki özel mülkiyetin kaldırılmasından sonra, birbiriyle mücadele eden
sosyal sınıflar da tasfiye edilmiş olacaktır.
Toplum komünist toplum aşamasına geçtiğinde sadece üretim araçları
değil, bütün mülkiyet toplumsallaşacaktır. Sınıfsız bir toplumun söz konusu
olacağı bu aşamada Marksistlerin, üretim araçlarını ellerinde tutanların, diğer
insanlar üzerinde kontrol gücüne sahip olmalarının nedeni olarak gördükleri
220
devlet, fonksiyonunu yitirerek ortadan kalkmış olacaktır. Onlara göre sosyal
gelenekler, toplumda öylesine kökleşecek ve yerleşecektir ki ve kişisel ihtiyaçlar bu gelenekler sayesinde öylesine tam şekilde karşılanacaktır ki, sınıfların
ortadan kalktığı ve baskı altında tutulacak bir sınıfın görülmediği böyle bir toplumda devlete de ihtiyaç kalmayacaktır (Engels, 1967: 243).
Marksistler sınıflar arası çatışmaların uzlaştırılamaz olduğunu vurgulamışlardır. Bundan dolayı, devletin sınıfları barıştırıcı, sınıflar arası menfaat
çatışmalarını yatıştırıcı ve uzlaştırıcı bir fonksiyon ifa ettiği görüşünü reddetmiş
olmaktadırlar (Güriz, 1969: 284). Çünkü devlet sınıflar arası çatışmadan doğmuştur. Marksistlere göre devlet, üretim araçlarını elinde bulunduran kişilerin,
yani egemen sınıfın, ezilen sınıfı boyunduruk altında tutmak için kullandıkları
bir araçtır. Devlet daima bir sınıfın menfaatlerinin temsilcisi ve egemenliğinin
aracıdır. Engels bu konuda şöyle diyor: “Devlet, sınıf karşıtlıklarını frenlemek
ihtiyacından doğduğuna, ama aynı zamanda, bu sınıfların çatışması ortasında
belirdiğine göre, kural olarak en güçlü sınıfın, ekonomik bakımdan egemen
olan ve bunun sayesinde siyasi bakımdan da egemen sınıf durumuna gelen ve
böylece ezilen sınıfı boyunduruk altında tutmak ve sömürmek için yeni araçlar
kazanan sınıfın devletidir.” (Engels, 1967: 14)
Marksistler devlet ortadan kalktıktan sonra toplumun düzeninin sağlanması için hukuka da gerek kalmayacağını öngörmektedir. Onlara göre devlet ve
devletin insanları baskı altında tutmak için kullandığı hukuk düzeni ortadan
kalktıktan sonra, kökleşmiş sosyal gelenekler toplumun düzenini sağlayacaktır.
2.1.2.2. Sosyal Devlet Anlayışı
Kapitalizmin daha önceden açıklanan olumsuz yönlerinin ortaya çıkması
üzerine 19. yüzyıldan itibaren sosyal mülkiyet anlayışı ortaya çıkmaya başlamıştır. Ancak şurası da dikkat çekicidir ki sosyal devlet anlayışını yansıtan uygulamalara 19. yüzyıldan önce de rastlamak mümkündür. Örneğin İslam hukuku zayıfların, güçsüzlerin ve yoksulların korunması amacıyla zekat kurumunu
geliştirmiştir. Özellikle ilk dönem uygulamalarında zekat başlı başına bir sosyal
devlet uygulamasıdır. Devlet zenginlerden belirli oranlarda vergileri toplamakta
ve Kur‘an-ı Kerim‘de belirlendiği şekilde yoksullar için harcamaktadır. Kapitalizmin beşiği sayılan İngiltere‘de bile daha 1601 tarihinde çıkarılan Yoksulluk
Yasası, sakatlara, çocuklara ve işsizlere yardım yapılmasını öngörmüştür. Bu
tür örnekleri çoğaltmak mümkündür. Ancak sosyal devlet anlayışının doktrin
tarafından ele alınışı 19 yüzyıla rastlamaktadır. Bu yıllarda özellikle Alman
221
hukukçular sınırsız mülkiyet anlayışını sert bir şekilde eleştirmişlerdir. Örneğin
Jhering 1877 yılında yayınladığı bir eserinde mülkiyetin dokunulmaz ve mutlak
hak olduğu görüşünü reddetmiş ve böyle bir mülkiyet anlayışının toplumun
yargılarıyla bağdaşamayacağını ve toplumun böyle mutlak bir mülkiyet anlayışını benimseyemeyeceğini vurgulamıştır (Zevkliler, 1977: 575). Jhering'e göre
sınırsız, kutsal ve dokunulmaz mülkiyet anlayışı, kişinin bencilliğini, hırsını,
vurdumduymazlığını ve fedakarlığa bir türlü yanaşmayan inadını gösterir
(Zevkliler, 1977: 575). Sınırsız mülkiyet anlayışı, bireyin topluma üstün tutulması sonucunu doğurur. Alman hukukçulardan Gierke ise 1889 yılında yayınlanan Özel Hukukun Sosyal Ödevi isimli eserinde mülkiyetin dokunulmaz bir hak
olduğunu kabul etmeyi, mantıksızlık ve toplum düşmanlığı olarak nitelendirmiştir (Zevkliler, 1977: 576). Gierke‘ye göre mülkiyet sadece yetkileri değil,
aynı zamanda topluma karşı ödevleri de içerir. Ona göre ödevsiz bir mülkiyet
düşünülemez. Alman hukukçuların bu yaklaşımı başta Almanya olmak üzere
kabul görmeye başlamış ve sosyal mülkiyet anlayışı benimsenmiştir.
Sosyal mülkiyet anlayışı kapitalist ve Marksist mülkiyet anlayışını reddederek bunların yerine çağın şartlarına uygun karma bir mülkiyet anlayışı getirmiştir (Eren, 1977/b: 313). Bu anlayış bir yandan özel mülkiyeti esas almış, bir
yandan da mülkiyet hakkının ödevler ve sınırlamalar içerdiğini benimsemiştir.
Sosyal mülkiyet anlayışının temelini de özel mülkiyet oluşturmaktadır.
Bir başka ifadeyle sosyal (karma = modern) mülkiyet anlayışında da özel mülkiyet kural, ödev ve sınırlandırma ise istisnadır. Bundan dolayı özel mülkiyeti
tamamen reddeden bir sistem, sosyal mülkiyet anlayışı ile bağdaşmaz.
Sosyal devlet anlayışı prensip olarak özel mülkiyeti kabul etmekle beraber, mülkiyet hakkını sınırsız olarak görmemektedir. 1961 ve 1982 Anayasaları
tarafından da benimsenen sosyal devlet anlayışında, başlangıçta kişinin eşya
üzerinde mutlak bir egemenliği demek olan ve kutsal olarak kabul edilen mülkiyet hakkı, bu niteliğini yitirmiş, mutlak ve sübjektif olarak düşünülen bu hak,
mutlak olmayan bir duruma dönüşmüş ve sosyal işlevleriyle sınırlanmıştır. Bu
anlamda mülkiyet hakkı, bireyin dilediği biçimde kullanabileceği bir hak ve
sınırsız bir özgürlük olma niteliğini yitirmiştir, birçok hak gibi bu hakkın da
kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği ilkesi benimsenmiştir. Bu anlayışa göre
sınırsız mülkiyet anlayışı, toplumu, bireyin bencilliğine tercih etmektedir. Bundan dolayı mülkiyet hakkının niteliği ve içeriği, sadece kişilerin durumları ve
hakları dikkate alınarak belirlenemez. Malik dışında, toplumun çıkarlarının da
222
dikkate alınması gerekir. Bir başka ifadeyle bireylerin iradesinin, toplumun
genel iradesine ve toplum yararına uygun olması gerekir (Altaş, 2000: 106).
Çünkü insan yalnız kendisi için, kendi başına değil, diğer insanlarla birlikte ve
büyük bir toplum içinde yaşamaktadır. Hukuk düzeni, yalnız bu şart ve sınırlar
içinde mülkiyeti bir hak olarak tanır (Eren, 1974:780). Sosyal devlet anlayışında
devlet bireysel menfaat ile kamunun genel menfaati arasındaki denge unsuru
görevini görür (Etgü, 2009: 89). Bu görevin iki temel aracı söz konusudur: Bunlardan birincisi bireyler arasındaki ilişkileri (kira sözleşmelerinde olduğu üzere)
düzenlemek, diğeri ise kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde özel mülkiyette
bulunan taşınmazları kamulaştırma ya da devletleştirme yolu ile kamunun ortak
mülkiyeti haline getirmektir. Bundan dolayı sosyal devlet anlayışı, devletin
kamu yararı amacıyla mülkiyet hakkını düzenleyebileceğini savunmaktadır.
Sosyal mülkiyet anlayışının mülkiyet hakkına iki açıdan önemli söz konusudur. Bunları mülkiyet hakkının ödevler içermesi ve mülkiyet hakkının sınırlandırılabilmesi olarak izah etmek mümkündür. Mülkiyet hakkının sınırlandırılması ile mülkiyet hakkından kaynaklanan ödevler arasındaki temel fark, mülkiyetten kaynaklanan ödevlerin bizzat hakkın muhtevasında bulunmasına karşılık, sınırlamaların hakka dışarıdan yüklenen bir unsur olmasıdır. 178 Ayrıca mülkiyetin sınırlanması ile mülkiyetten doğan ödevler arasında tazminat ödenmesi
yönünden de fark olduğu ileri sürülmüştür (Zevkliler, 1977: 601). Bu sava göre
mülkiyetten doğan ödevler zaten mülkiyetin muhtevasında olduğu için karşılığında malike tazminat ödenmesi gerekliliği söz konusu değilken, mülkiyet hakkının kamulaştırma gibi, malikle mülkiyet konusu şey arasındaki ilişkiyi tümüyle sona erdiren girişim ve sınırlamalara karşılık malikte tazminat ödenmesi gerekmektedir (Zevkliler, 1977: 601; Sirmen, 1988: 284).
Sosyal mülkiyet anlayışının mülkiyet hakkına ilk etkisi, mülkiyet hakkının ödevleri de içerdiğinin kabul edilmesidir. Sosyal mülkiyet anlayışında mülkiyet hakkı sadece yetkileri değil, aynı zamanda ödevleri de içerir. Sosyal devlet
178
Buna karşılık bazı yazarlar yukarıda belirtilen iki görüşü de karşılaştırarak bir sonuca varmak
isteyen bazı yazarlar, bu tartışmaların teorik alanda kaldığını, en azından de lege lata mahiyet
taşıdığını ve uygulama için bir önem taşımadığını, uygulamada, her iki görüşün aynı sonuca
ulaştığını ödev de dense, sınırlama da dense uygulamada sonuç olarak malikin bazı yetkilerinin
kısıtlanmış olacağını, bir tek mülkiyet kavramında birleşilse bile bu bir tek mülkiyet kavramı
altında iki değişik mülkiyet düzeninin bulunabileceğini belirtirler. Bunlara göre, pratik açıdan ve
uygulama yönünden önem taşıyan nokta, mülkiyet kavramı ve bu kavramlardan hangisinin benimsenmesi gerektiği sorunu değil, mülkiyetin içeriği ve hukuksal kurumudur. Zevkliler, A.
(1977) “Mülkiyetin Yapısı ve Mülkiyetten Doğan Ödevler”, Prof. Dr. Bülent N. Esen'e Armağan,
Ankara, 1977, s: 584
223
anlayışında mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olma vasfını yitirmiştir. Mülkiyetin
kullanılması toplum ve kamu yararına uygun olmak zorundadır (Bulut, 2006:
22). Bu anlamda malikin sadece mülkiyet hakkından kaynaklanan yetkileri değil, aynı zamanda mülkiyet hakkından doğan, topluma karşı yükümlülükleri de
söz konusudur. Bu ödevlerin niteliği, malik olunan şeyin türüne göre farklılık
gösterebilir; ancak bu durum hakkın yetkiler yanında ödevler de yüklediği gerçeğini değiştirmez. Üstelik kapitalist mülkiyet görüşünün aksine, sosyal mülkiyet anlayışına göre bu ödevler hakkın kendisine yabancı bir unsur değil, hakkın
muhtevasında (hatta Zevkliler‘in vurguladığı üzere ―her zerresinde‖) yer alan
tabii bir unsurdur. Zevkliler‘e göre bir dokunun tüm hücrelerinde bulunan olumlu ve olumsuz elemanlar gibi, ödev ve yetkiler de mülkiyetin her parçasında
birlikte bulunurlar (Zevkliler, 1977: 594). Bu yaklaşıma göre yetki ve ödev,
mülkiyet hakkının yapısında bulunur ve onun ayrılmaz parçası niteliğindedir.
Eğer ödevlerin sınırlama niteliğinde olduğu ve mülkiyete dışarıdan yükletildiği
kabul edilirse, o zaman bu sınırlamaların neler olduğunu tek tek saymak gerekir
ki, bu da olanaksızdır (Zevkliler, 1977: 596). Üstelik bunlar arasında kural/istisna hiyerarşisi söz konusu değildir (Zevkliler, 1977: 594), her iki unsur
da hakkın kullanımı açısından aynı derecede önemlidir. Malik mülkiyet hakkından doğan yetkilerini, ödevlerle birlikte kullanmak zorundadır. Bu anlamda
yetkiyi kural, ödevi ise istisna gören yaklaşım mülkiyetin yapısıyla bağdaşamaz
(Zevkliler, 1977: 595). Çünkü mülkiyet hakkının kullanılmasına ilişkin her yetki, az ya da çok bir ödevi de içermektedir. Örneğin mülkiyet konusu nesneyi
kullanırken, bir yandan da başkalarına zarar vermeme ödevi de söz konusudur.
Üstelik bazı durumlarda ödevler ve yetkiler öylesine iç içe girer ki bir hukuki
durumun yetki mi yoksa ödev mi olduğunu belirlemek neredeyse imkansız hale
gelir. Örneğin tarım topraklarının işletilmesi bir yandan bir yetkiyi ifade etmektedir, oysa ki taşınmazın toplum yararına kullanılması amacıyla konulan toprağı
işleme yükümlülüğü bir ödevi de ifade etmektedir (Zevkliler, 1977: 595).
İkinci olarak mülkiyet hakkı kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilir.
Sosyal devlet anlayışında mülkiyet hakkının sınırlandırılmasını izah etmeden
önce,
Sosyal devlet anlayışında sadece mülkiyet hakkı değildir korunan, devlet
bireylerin yaşam koşullarının iyileştirilmesi amacıyla mülk edinme haklarını da
korumak ve düzenlemek zorundadır. İşte bu yüzden kapitalizmde mülkiyet hakkının sınırını teşkil eden ―diğer malikin hakları‖ şeklindeki sınır, sosyal devlet
anlayışında ―kamu yararı‖ kavramını da içine alacak şekilde daraltılmıştır. Artık
224
devletin kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde mülkiyete el koyması ya da
mülkiyet hakkına çeşitli sınırlamalar getirmesi söz konusu olmaktadır. Bundan
dolayı sosyal devlet anlayışında mülkiyet hakkının iki temel sınırı söz konusudur: Bunlardan birincisi diğer maliklerin mülkiyet hakkı, diğeri ise kamu yararıdır.
Üçüncü olarak, sosyal mülkiyet anlayışında devlet piyasalara müdahale
etme hakkına sahiptir. Kapitalizmin mülkiyet anlayışına göre mülkiyet hakkı,
ancak bir diğer malikin hakları ile sınırlıdır, bu sınırlar içinde kalmak kaydı ile
malik taşınmazı üzerinde dilediği gibi tasarruf edebilir. Fakat bu şekildeki bir
anlayış, güçsüzleri, kimsesizleri ve sosyal açıdan düşük tabakaları koruma dışında tutmaktadır. Fakat bu tabakaların da bir şekilde korunmaması sosyal açıdan önemli sıkıntılara ve rahatsızlıklara neden olacaktır. Örneğin konut arzının
talebi karşılayamadığı durumlarda konut kiraları aşırı yükselecektir. Böyle bir
durumda devletin kira piyasasına müdahale etmemesi, kiraların aşırı şekilde
yükselmelerine, bu durum da dar gelirli kiracıların barınma sorunu yaşamalarına ve önemli sosyal rahatsızlıklara neden olur. Bundan dolayı sosyal hukuk
devleti gerektiğinde kişiler arasındaki ilişkilere müdahale ederek sosyal açıdan
zayıf olanların da temel hak ve özgürlüklerden yararlanmasını sağlamakla yükümlüdür (Gören, 1997: 97).
Sosyal hukuk devleti, kapitalist hukuk devletinin aksine, bireylerin sadece şekli (hukuki) anlamda eşit olmasını yeterli görmemektedir. Örneğin hukuki
olarak herkesin konut edinme hakkının olması, sosyal devlet ilkesi açısından
yeterli görülmemektedir. Hukuken konut edinme hakkına sahip olan kişilerin
fiilen bunu gerçekleştirememeleri kapitalist devlet anlayışında önem taşımazken
sosyal devlet anlayışı açısından bu, ciddi bir problemdir. Sosyal devlet anlayışının temeli, mülkiyet hakkı da dahil olmak üzere bireylerin temel hak ve özgürlüklerden herkesin hukuken ve fiilen yararlanabilmesine dayanır (Gören, 1997:
96). Amaç tüm insanlara insanca bir yaşam sağlamak olduğu için devletin bu
amaçla tedbirler alabileceği ve haklara bazı yönlerden sınırlamalar getirebileceği kabul edilir.
Bu anlayışa göre insanın doğuştan sahip olduğu onurlu bir hayat sürdürme, maddî ve manevî varlığını geliştirme hakkını, refah, huzur ve mutluluğunu
sağlamak, sosyal hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmayacak ekonomik ve sosyal
engelleri kaldırmak, sosyal hukuk devletinin temel amacı ve görevidir. Bu nedenle sosyal devlet sosyal açıdan zayıf olan kesimleri desteklemek ve bu kesim-
225
lerin temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmesini sağlamak için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Devletin bu şekilde piyasaya müdahale etmesi,
mülk sahiplerinin haklarını önemli ölçüde kısıtlar, ancak genele bakıldığında
pek çok kişinin de haklardan etkin şekilde yararlanmasına vesile olur (Gören,
1997: 97).
Devlet; Piyasa başarısızlıklarını (dışsallıklar, tekelleşme, bazı piyasaların
var olmayışı, yetersiz bilgi gibi) azaltmak/önlemek, kamu hizmetlerinin görülmesini sağlamak, eğitim, sağlık ve konut hakkı gibi hakların korunması ve sağlanması, sanatın, kültürün ve bilimin gerçekleştirilmesi, çevrenin ve tarihi değerlerin korunması gibi nedenlerle piyasalara müdahale etmek durumunda kalabilmektedir (Akalın, 1994: 73). Bu gibi durumlar, devletin piyasa mekanizmasının işleyişine zaman zaman sınırlamalar getirmesine neden olabilmektedir.
Örneğin kiraların aşırı yükseldiği bir durumda devlet dar gelirli ailelerin barınma sorununu karşılamak üzere piyasaya müdahale etme hakkına sahiptir.
2.2. 1924 Anayasasına Göre Mülkiyet Hakkının Niteliği
1924 Anayasası tabii haklar yaklaşımını benimsemiştir. Bu Anayasa‘nın
68. maddesine göre hürriyet, başkasına zarar vermeyecek her türlü tasarrufta
bulunmak anlamına gelmektedir. Mülkiyet hakkı da 1924 Anayasası‘nda diğer
haklarla birlikte tabii bir hak olarak görülmüştür. Bu Anayasa‘nın 70. maddesinde yer alan "temellük ve tasarruf hakları ve hürriyetleri Türklerin tabi hukukundandır" hükmü mülkiyet hakkının da tabii bir hak olarak göründüğüne işaret
etmektedir. Tabi hakların doğal sınırı da 68. maddede çizilmiştir. 68. maddeye
göre tabii hakların doğal sınırı, başkalarının hürriyetinin sınırıdır. Bu sınır ise
(79. madde gereği) ancak kanun marifetiyle tespit ve tayin edilecektir.Buna
göre malik, başkasına zarar vermemek şartıyla mülkü konusunda dilediğini
yapabilme hakkına sahiptir. 70. madde de mülk edinme (temellük), mülkünü
dilediği gibi kullanma, ondan yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme hakkı
vermektedir. Ayrıca 71. madde de ―mal, her türlü taarruzdan masundur‖ şeklinde ifade edilen hüküm, kişilerin sahip oldukları malları koruma altına almaktadır. Bu anlamda 1924 Anayasası‘nın sınırsız bir mülkiyet anlayışı benimsediği,
bu anlayışında Roma hukukunun mülkiyet anlayışı ile oldukça benzeştiği ileri
sürülebilir. Bu dönemde yürürlüğe konulan 743 sayılı Türk Medeni Kanunu‘nun 618. maddesi de malikin mülkiyetindeki şeyde kanunlar dairesinde dilediği gibi tasarruf etmek hakkına sahip olduğunu hüküm altına almıştır. Bu hüküm de tabii hak yaklaşımının benimsendiğini göstermektedir. Bunda, Ka-
226
nun‘un aynen iktibas edildiği İsviçre Medeni Kanunu‘nun bireyci görüşlerin
ağır bastığı, buna karşılık mülkiyetin sosyal fonksiyonunun henüz benimsenmediği bir dönemde hazırlanmış olmasının da etkisi söz konusudur (Zevkliler,
1977: 577).
Ancak bu durum mülkiyet hakkına hiçbir sınırlama getirilmediği anlamına gelmemektedir. Bizzat Anayasa‘nın kendisi mülkiyet hakkının bazı durumlarda kısıtlanabileceğini hüküm altına almıştır. Örneğin Anayasa‘nın 74. maddesi kamu yararının gerektirdiği durumlarda özel mülkiyette bulunan taşınmazların kamulaştırılmasına cevaz vermiştir. Aynı madde olağanüstü durumlarda
kişilere para ve mal gibi konularda mükellefiyetler yüklenebileceğini hüküm
altına almıştır. Üstelik bu Anayasa‘nın 79. maddesinde ―temellük ve tasarrufun
sınırı kanunla çizilir‖ denilmek suretiyle mülkiyet hakkının kanunla sınırlanabileceği belirtilmiştir. Bu anlamda başta 743 sayılı Türk Medeni Kanunu olmak
üzere pek çok kanunla mülkiyet hakkına çeşitli kısıtlamalar getirilmiştir. Ancak
sınırlamanın şartları ile ilgili olarak Anayasa‘da herhangi bir hüküm yer almadığı için kanun koyucu mülkiyet hakkını dilediği gibi kısıtlama imkanı bulmuştur. Üstelik kanunların, Anayasa‘ya uygunluğunu denetlemekle görevli bir
Anayasal organının bulunmaması da özellikle çok partili hayata geçildikten
sonra ciddi tartışmalara neden olmuştur (Tuğrul, 2004: 57).
Öncelikle belirtmek gerekir ki 1961 Anayasası da herkesin mülkiyet ve
miras haklarına sahip olduğunu hüküm altına alarak özel mülkiyeti kabul etmiştir. Bundan dolayı mülkiyet hakkını tümüyle ortadan kaldıran bir düzenleme
mümkün olmadığı gibi, devletin mülkiyet hakkına Anayasa‘ya aykırı şekilde
müdahalede bulunması da söz konusu değildir. Üstelik Anayasa‘nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi de özel mülkiyetin tanınmasını zorunlu kılmaktadır. Anayasa Mahkemesi'ne göre de “mülkiyet hakkını tanımayan bir
devlet sisteminin; kamu yararı düşüncesine dayansa bile, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen demokratik bir hukuk devleti sistemi olduğu savunulamaz”
(Anayasa Mahkemesi‟nin 12.10.1976 tarihli ve E: 1976/38, K: 1976/46 sayılı
kararı)
Ancak 1961 Anayasası‘ndaki mülkiyet anlayışı 1924 Anayasası‘ndaki
mülkiyet anlayışından oldukça farklıdır. 1961 Anayasası, mülkiyet hakkını sosyal bir hak olarak görmüştür. Aslında sosyal devlet anlayışı 1961 Anayasası‘nın
geneline hakim olan bir ilkedir. 1961 Anayasası‘nın hazırlayan Anayasa Ko-
227
misyonu hazırladığı gerekçede sosyal devlet ilkesine oldukça sık atıf yapmıştır.179
Fakat ―sosyal devlet‖ kavramı Temsilciler Meclisi üyeleri arasında endişelere neden olmuştur. Bu endişenin temel nedeni tasarının 2. maddesinde yer
alan ―sosyal devlet‖ kavramının sosyalizmi kastedip kastetmediği ve tasarıda
benimsenin sosyal devlet anlayışının mülkiyet hakkını tanıma konusunda şüphelere yol açabileceğidir.180
179
Anayasa Komisyonu sosyal devlet anlayışı ile ilgili olarak şu hususlara değinmiştir: “Çağımızın karmaşık sosyal ve iktisadî dünyası içinde daha fazla hürriyet ise, iktisadî ve sosyal bakımdan
zayıf olan kişileri, grupları korumak, (bunların maddî ve manevî varlıklarını geliştirme şartlarını
hazırlamak ve 'bunlara klâsik kişi hak ve hürriyetleri yanında iktisadî ve sosyal haklar tanımakla
kabildir. Zamanımızın demokratik devleti bu ödeve sahiptir. Devlet hayatı içinde, bu himayenin ve
hizmetlerin sağlanmasını, bu alandaki engellerin kaldırılmasını istemek de sosyal bir haktır.
Türkiye'de, çağdaş bir demokrasinin gereklerini yerine getirmek için bu yolda yürümek zorundadır. Tasarı, sosyal ve iktisadî haklar bölümü, kişinin, aile ve meslek grubu gibi kategorilerin
göreceği ve talep edeceği himayelerin nelerden ibaret olduğunu belirtmektedir. Çünkü tasarı,
kişinin yalnız hürriyete değil, sosyete içinde bir iktisadi ünite olarak varlığını devam ettirmeye de
haklı olduğunu kabul etmektedir. Tasarı, bu fasılda tanıdığı ve sağladığı iktisadî ve sosyal haklarla sosyal adaleti gerçekleştirme amacını da gütmüştür. Bu cümleden olmak üzere, Türkiye'deki
iktisadî ve sosyal münasebetler alanında tek başına veya bir meslek grubu içinde yer alan insana;
çalışabildiği müddetçe kabiliyet ve bilgisine göre bir iş ve meslek edinme hakkı; bir meslek işinde
gelişme ve ilerleme hakkı, gördüğü işe karşılık haklı ve âdil bir ücret alma imkânı; işini ve mesleğini maddi ve manevi gücünü, sıhhatini koruyacak, israf olunmaktan alıkoyacak şartlar içinde
görme hakkı; kendi elinde olmayan sebeplerle işini göremeyecek hale geldiği zaman yapabileceği
bir yeni işe intibak etmek imkânı; keza, elinde olmayan sebeplerle çalışamayacak bir hale geldiği
zaman da kendisini ve ailesini sefalete düşmekten koruyacak garantiler elde etmek hakkı; iş ve
meslekî menfaatlerini mensub olduğu grup içinde ve bu grup ile beraber diğer gruplara karşı
koruma hakkı gibi imkânlar geniş ölçülerde tanınmıştır. Nihayet, bizzat aile olarak, bir meslek
olarak bazı sosyal müesseseler de himaye edilmiştir. Hülâsa insana ve onun içinde bulunduğu
türlü gruplara böyle imkânlar tanınmıştır. Devlete de bu hususta bir ödev ve onu yerine getirmek
üzere de sosyal ve iktisadî bakımdan teşkilâtlanma vecibesi yüklenmiştir. (…) Bu sosyal meselenin
mesut bir şekilde çözümü demokrasinin gerçek teminatı olacaktır.” (Temsilciler Meclisi Tutanak
Dergisi, Cilt: 5, Sayfa:7-8)
180
Üyelerden Cahit Zamangil endişelerini şu şekilde dile getirmiştir (Temsilciler Meclisi Tutanak
Dergisi, Cilt: 2, Sayfa: 684, 685): “Bugünkü haliyle ikinci madde Türkiye'nin içinde yaşadığı,
benimsediği ve 40 yıllık mücadelesinin, oluş tarihinin ifadesini teşkil eden siyasî nizamını tam ve
berrak olarak ifade ediyor ve fakat iktisadî nizamını ise kanaatimizce eksik ifade ediyor. (…)
İktisadî düzenin dayandığı direklerden birisi çalışmak ise, ötekisi de mülkiyet hakkıdır. (…) Bu
Anayasa, mülkiyet hakkını tanımaktadır. (…) Bununla beraber, mademki 2 nci madde iktisadî
nizamın bazı unsurlarını söylemiş ve öteki unsurlarını söylememiştir, bu bir boşluktur. Bu boşluk
çok tereddütlere yol verir. Halbuki mülkiyet mevzuu ise her türlü tereddüt ve tefsirden uzak tutulması lâzım gelen bir anlamdır. (…) Binaenaleyh biz Anayasamızın ilk maddesinde bir tarif verirken unsurları tam olarak verirsek Türkiye'nin demokrasi ve iktisadî nizam anlayışlarında bölünmüş dünyada yerinin neresi olduğunu daha birinci sayfasını çevirir çevirmez anlamış oluruz. Bu
vuzuha, ihtiyaç vardır. Neden? Çünkü tereddüde sevk eder? (…) Bizim yerimiz Batı demokrasileri
arasındadır. Bunu şu yazış tarzının verdiği tereddütten kurtarmalıyız. Eğer Muhterem Komisyon,
bu yazış tarzının mutlak zaruretine kani ise, o zaman maddeyi ikmal etmek lâzım gelir. Bu takdirde, madde; “Türkiye Cumhuriyeti, demokratik ve lâiktir; insan hak ve hürriyetlerine, çalışma ve
228
Sosyal devlet ve sosyal mülkiyet anlayışı konusundaki ikinci endişe ise
sosyal mülkiyet anlayışının bireysel menfaate oranla, toplumsal menfaate fazlasıyla ağırlık vermesidir. Özellikle iktisadi kalkınma amacıyla yapılacak yatırımlarda mülkiyet hakkına müdahale edilmesi konusu oldukça tartışılmıştır. İktisadi
kalkınmaya büyük önem verilmekle ve bu amaçla mülkiyet hakkına müdahalede bulunulabileceği kabul edilmekle beraber Temsilciler Meclisinin bazı üyelerinde, bu müdahalelerde aşırıya kaçılabileceği endişesi söz konusu olmuştur.
Özellikle kamulaştırma müessesesinin düzenlendiği 38. maddenin Anayasa
Komisyonu tarafından yazılan ilk halinde ―Kalkınma plânına giren tesislerin
kurulması” amacıyla yapılacak kamulaştırmalarda kamulaştırma bedelinin taksitle ödenebileceğinin belirtilmesi bu endişeyi doğurmuştur.181
Fakat bu endişelere rağmen, netice itibarıyla 1961 Anayasası‘nın sosyal
mülkiyet anlayışını benimsediğini rahatlıkla söylemek mümkündür. Gerçekten
de mülkiyet hakkını koruyan 36. madde, bu hakkın kamu yararı amacıyla sınırlanabileceğini, ayrıca bu hakkın kullanılmasının toplum yararına olmayacağını
sosyal adalet ilkelerine - buraya kadar aynen - ve mülkiyet hakkına dayanır.” Böylece, iki unsur
yerine, üç esaslı unsuru ile iktisadî düzen belirtilince, hiçbir tereddüt kalmaz.”
181
Fethi Çelikbaş bu konuda şunları vurgulamıştır (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 2,
Sayfa: 462, 463, 464): “İşte komisyon (…) kalkınmayı hürriyet rejimi içinde gerçekleştirmek
lüzumu üzerinde duruyor. Kişi hürriyetleri ile kalkınmayı bağdaştırmak, hürriyet ve kalkınma
sentezini yapmak. Fakat tasarının bende bıraktığı umumî intiba odur ki, komisyon, insan hak ve
hürriyetleriyle bunların teminatı ve kalkınma konusunda bir tercih yapıyor, kalkınmayı ön plâna
alıyor. Hâlbuki bu mevzuda kalkınmayı hürriyet rejimi ile bağdaştırmak meselesi mühimdir. Bazı
memleketler insan hak ve hürriyetini tercih etmiyor, kalkınma ile hürriyeti bağdaştırmada nazik
olan bir nokta da hürriyeti bir kenara itip kalkınmaya daha fazla bağlanma lüzumunu hissetmiştir. Halbuki kalkınmayı hürriyet rejimi içinde gerçekleştirmek pekâlâ mümkündür. Vatandaşların
hak ve hürriyetlerini, iktidarı elinde tutanların lütuf ve ihsanına bırakmaya mütemayil olanlarla
birlikte değilim. Komisyonun gerekçesinin yer yer taşıdığını sandığım manası ile, tasarının ilgili
kısımlarında yer alan bazı hükümlerinden hemen çıkardığım bu istikametteki neticelere şahsan
taraftar olamıyorum. İnsanın mümeyyiz vasfını onun hürriyetinde görüyor ve bunun iktidara karşı
teminatını mülkiyette buluyorum. (…) (K)omisyon plânlı kalkınmada da Devlet bağlanmış, onu
daha önemli telâkki etmiş görünmektedir. (…) Ama plân mevzuunda yine tasarıdan ayrıldığım bir
nokta, Devletin imkânlarını hesaplamadan, ben halka hizmet ediyorum, faydalı şeyler yapacağım,
diyerek arkadaşların bahsettiği taksitli istimlâke, veresiye vatandaş malının istimlâkine mesağ
vermesi halidir. Bu anlayış beni endişeye sevk eder arkadaşlar. Vatandaşın elindeki beş, on veya
elli dönüm arazisini alacaksınız, parasını taksitlerle ödeyeceksiniz. Büyük kalkınma plânları
yapacak bu devletin mal sahibi vatandaşa imalının parasını vermesi imkânlarından mahrum
olduğunu söylemeye imkân yoktur. Hele bizde bir başka mahzur da vardır. Türkiye para istikrarı
bakımından, emsali memleketlere nazaran süratle parası düşmüş bir memlekettir. Mal bedelini
on, on beş yılda ödeyeceğiz, dendiği zaman, Birinci Dünya Harbinden sonra bazı memleket paralarını, köylerde bizle gösterdikleri gibi bir vaziyete düşmemiz mümkündür. Büyük rakamlı paraların peş para etmediğini görmek. Bütün bu mahzurlar bertaraf edilebilir. (…) Bu itibarla ben
tasarının bu mevzulara müteallik hükümlerle üzerimde konuşan arkadaşlarımdan geniş ölçüde
ilham alarak, bu boşlukların doldurulacağı kanaatini taşıyorum.”
229
öngörmüştür. 36. maddenin gerekçesinde "Birinci fıkra ile ikinci fıkranın birinci
cümlesinin izahına lüzum yoktur, İkinci fıkranın ikinci cümlesi hükmü ise, 19
ncu yüzyılın ikinci yansından ve bilhassa 20. yüzyılın başlarından bu yana bütün medeni memleketlerde hâkim olan ve bugün genel olarak kabul edilen bir
temayülün mahsulüdür. Artık mülkiyet hakkı Roma Hukukundaki anlamda, ferdin toplum menfaatini dahi hesaba katmaksızın istediği gibi kullanabileceği bir
hak hudutsuz bir hürriyet niteliğini taşımamaktadır. Batı medeniyetinin öncüleri
olan ve kolektif iktisat temayüllerinden çok uzak bulunan memleketlerde, hatta
eski hukukumuzda dahi mülkiyet anlayışı, mülkiyetin aynı zamanda sosyal karaktere sahip bir hak olduğu yolundadır. Medeni Kanunumuzun mülkiyet anlayışı da bu istikâmettedir. Sözü geçen hükmün bazı anayasalarda olduğu gibi,
Anayasa'mızda da yer alması kanun koyucuya yol gösterecek, içtihatlara istikâmet gösterecek ve genel olarak fertler üzerinde terbiyetkâr tesire sahip olacaktır." denilerek Anayasa‘nın sınırsız bir mülkiyet hakkı öngörmediği, tam
aksine mülkiyet hakkının soysal yönüne de önem verdiği gösterilmiştir.
Bunun yanı sıra Anayasa‘nın başlangıç kısmında Anayasa‘nın amacı “insan hak ve hürriyetlerini, milli dayanışmayı, sosyal adaleti, ferdin ve toplumun
huzur ve refahını gerçekleştirmeyi ve teminat altına almayı mümkün kılacak
demokratik hukuk devletini bütün hukuki ve sosyal temelleriyle kurmak” olarak
ifade edilmiştir. Başlangıç kısmının demokratik hukuk devletinin sosyal temellerine vurgu yapması anlamlıdır. Ayrıca Anayasa‘nın 2. maddesinde yer alan
sosyal devlet ilkesi de mülkiyetin sosyal yönü ağır basan bir hak olduğunu göstermektedir (Zevkliler, 1977: 576). Üstelik Anayasa‘nın başta kamulaştırma,
devletleştirme, toprak mülkiyeti olmak üzere pek çok maddesi mülkiyet hakkının sınırlandırılması sonucunu doğuracak hükümler ihtiva etmiştir. Bu kapsamda Anayasa özellikle taşınmaz mülkiyeti söz konusu olduğunda mülkiyet hakkını daha da kısıtlamayı uygun görmüştür (Zevkliler, 1977: 563).
Mülkiyet hakkının; temel hak ve özgürlüklerin sınıflandırılmasında kullanılan ―kişinin hak ve ödevleri‖, ―sosyal ve iktisadi haklar ve ödevler‖ ile ―siyasi haklar ve ödevler‖ ayrımında sosyal ve iktisadi haklar ve ödevler altında
düzenlenmesi de sosyal mülkiyet anlayışının benimsendiğini göstermektedir.
Bu anlamda mülkiyet hakkı, artık dokunulamaz bir hak değildir, mülkiyet
hakkı kişiye sadece haklar değil, topluma karşı bazı ödevler yükleyen bir haktır
(Etgü, 2009: 131). 1961 Anayasası bireysel menfaat ile toplumsal menfaat arasında bir denge kurmayı amaçlamıştır. Ancak belirtmek gerekir ki bu dönemde
230
dahi bireysel mülkiyet kural, mülkiyet hakkının sınırlanması ise istisnadır (Eren,
1974: 793).
Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasası döneminde birey/toplum dengesinde, sosyal devlet ilkesinin doğal bir sonucu olarak, topluma ağırlık veren bir
tutum izlemiştir (Eren, 1974: 793). Anayasa Mahkemesi bu dönemde verdiği
kararlarında mülkiyet hakkının, 1961 Anayasası‘nda sınırsız bir hak olarak tanınmadığını; fert yararı ile toplum yararının karşılaştığı alanlarda, toplum yararının üstün tutulduğunu (Anayasa Mahkemesinin 28.04.1966, E: 1966/3, K:
1966/23 kararı); Anayasa koyucunun mülkiyet hakkının toplum yararı bir tarafa
bırakılmak suretiyle istenildiği gibi kullanılabilen bir hak olarak görmediğini
(Anayasa Mahkemesinin 21.09.1966, E: 1966/14, K: 1966/36 kararı) vurgulamıştır. Anayasa Mahkemesi bir kararında (02.06.1964, E: 1964/13, K: 1964/43)
şu görüşü belirtmiştir: “Mülkiyet hakkı geçen yüzyılın ferdiyetçi doktrinlerinin
etkisi altında malikin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, kutsal ve doğal haklardan
sayılırken günümüzde bu görüş değişmiş ve mülkiyet hakkı, malikine toplum
yararına bazı ödevler ve görevler yükleyen sosyal bir hak olarak görülmeye
başlanmıştır”
Mülkiyet hakkının sosyal bir nitelik taşımasının iki önemli sonucu ortaya
çıkar. Bunlardan birincisi, devletin temel görevi sadece kişilerin mevcut mülklerini korumak değil, fakat bundan da önemlisi toplumun zayıf kesimlerinin mülkiyete erişebilmeklerini sağlamaktır. İkinci olarak bireysel yarar ile toplum yararı karşı karşıya geldiği zaman toplum yararına üstünlük tanınacaktır. 36. maddede kamu yararının gerektirdiği hallerde mülkiyet hakkının kanunla sınırlanabileceği açıkça belirtilmiştir.
Bu konuda üzerinde durulması gereken bir konu da 1961 Anayasası‘nın
benimsediği mülkiyet anlayışının 743 sayılı Türk Medeni Kanunu‘nun benimsediği mülkiyet anlayışından farklı olup olmadığıdır. Gerçekten de 743 sayılı
Kanun‘un 618. maddesi malikin mülkiyetindeki şeyde kanunlar dairesinde dilediği gibi tasarruf etmek hakkına sahip olduğunu hüküm altına almıştır. Bu hüküm mülkiyet hakkının sanki kapitalist bir bakış açısıyla düzenlendiği izlenimini doğurmaktadır. Bunda, Kanun‘un aynen iktibas edildiği İsviçre Medeni Kanunu‘nun bireyci görüşlerin ağır bastığı, buna karşılık mülkiyetin sosyal fonksiyonunun henüz benimsenmediği bir dönemde hazırlanmış olmasının da etkisi
söz konusudur (Zevkliler, 1977: 577). Bundan dolayı 743 sayılı Kanun‘un benimsediği mülkiyet anlayışının 1961 Anayasası‘ndan farklı olduğu görülmekte-
231
dir. Ancak anayasalar en üst hukuk normları oldukları ve kanunlar anayasaya
aykırı olamayacakları için 1961 Anayasası döneminde 743 sayılı Kanun, 1961
Anayasası‘nın mülkiyetin sosyal fonksiyonuna verdiği ağırlık dikkate alınarak
yorumlanmıştır (Eren, 1977: 185). Üstelik hukuk tekniği de bir mevzuat normu
yorumlanırken sadece ilgili hükmün değil, hukuk düzeninin tamamının dikkate
alınmasını gerektirmektedir. Bundan dolayı 743 sayılı Kanun‘un 618. maddesi,
1961 Anayasası‘nın 36. maddesi dikkate alınarak yorumlanmalıdır. Böyle bir
yorum tarzı benimsendiğinde 1961 Anayasası döneminde de sosyal mülkiyet
anlayışının geçerli olduğu görülecektir.
1982 Anayasası‘nın mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddesinin ilk fıkrasında herkesin mülkiyet ve miras hakkına sahip olduğu belirtilerek özel mülkiyet esas olarak kabul edilmiştir. Bundan dolayı 1982 Anayasası‘nın mülkiyet
anlayışı ister kapitalist mülkiyet anlayışı, isterse sosyal mülkiyet anlayışı olarak
kabul edilsin, özel mülkiyetin tanınması Anayasa‘nın en temel gereğidir.
Buna mülkiyet hakkının kişinin hak ve ödevleri arasında düzenlenmesi de
eklenirse bu yaklaşımın devlet sistemi açısından bir tercih olarak da görülmesi
mümkündür ve bu tercihin çağdaş demokrasi yönünde olduğuna da kuşku yoktur. Anayasa Mahkemesi‘nin bir kararında (12.10.1976, E: 1976/38, K:
1976/46)182 vurgulandığı üzere demokratik hukuk devletinde özel mülkiyetin
tanınması ve korunup garanti altına alınması zorunludur. Mahkeme, hakkın
kapsamı ve kullanımı yasalarla sınırlandırılsa bile, özel mülkiyet hakkını, sosyal
hukuk devletinden söz edebilmek için gerekli bir koşul olarak görmektedir (Çelebican, 1977:141). Anayasa Mahkemesi‘ne göre mülkiyet hakkını tanımayan
bir devlet sisteminin; kamu yararı düşüncesine dayansa bile, Anayasa'nın 2.
maddesinde belirtilen demokratik bir hukuk devleti sistemi olduğu savunulamaz. Anayasa Mahkemesi'ne göre “Toplum yararının bireyler yararına üstün
tutulması, sosyal hukuk devletinin temelini oluşturur. Fakat bunda güdülen
amaç, sonunda yine bireylerin mutluluğunun sağlanmasıdır. Bu mutluluğun
temelinde bireylerin maddî ve manevî varlıklarını geliştirme haklarının ve bunları yüceltme özlemlerinin yattığı kuşkusuzdur. Bu tür haklardan ve sözgelimi
mülkiyet hakkından yoksun yaşamasına insanın doğal yapısı elverişli değildir.”
Görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesi, kapsamı ve kullanımı yasalarla sınırlandırılsa bile, özel mülkiyet hakkını, sosyal hukuk devletinden söz edebilmek için
182
Resmi Gazete Tarih / Sayı: 20.1.1977/15825
232
varlığı gerekli bir koşul olarak görmektedir. Zaten maddenin gerekçesi de özel
mülkiyetin tanınmasının, devlet sistemi açısından bir tercih olduğunu açıkça
ifade etmektedir (Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu Raporu, Sayfa: 26,
Alıntı: Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 7, sayfa: 146): “Mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması, yine Anayasanın komünizmi, faşizmi ve din temeline dayanan Devlet kurmayı yasaklayan hükümleriyle birlikte karşılaştırılınca, mülkiyetin bu
şekildeki himayesinin bir ölçüde ekonomik sistem tercihi bakımından da bir gösterge
teşkil etmektedir. Kısaca, özel mülkiyetin, özellikle üretim araçları üzerindeki özel mülkiyetin yok edilmesi, inkâr edilmesi de önlenmiştir.”
1982 Anayasası‘nın mülkiyet ve miras hakkını düzenleyen 35. maddesinin metni, 1961 Anayasası‘nın mülkiyet ve miras hakkını düzenleyen 36. maddesinin metni ile aynı olmasına rağmen 35. maddesinin gerekçesi, 1961 Anayasası‘nın 36. maddesinin gerekçesinden oldukça farklı şekilde, liberal çizgiden
unsurlar taşımaktadır. 1961 Anayasası‘nda “mülkiyet hakkının artık Roma hukukunda olduğu gibi sınırsız bir hak olmadığı” vurgulanmışken183, 1982 Anayasası‘nda mülkiyetin “devletten önce de” mevcut olduğu belirtilerek hakkın
kendisine, sınırlamadan daha öncelikli bir yer verilmiştir. Üstelik 1982 Anayasası, kendisini oluşturan koşulların etkisiyle, birey/devlet dengesinde ağırlığı
devlete vermiş ve hakların sınırlanması açısından kanun koyucuya önemli yetkiler tanımış (Aliefendioğlu, 2002: 143) olmasına rağmen mülkiyet hakkı, 1961
Anayasası‘ndan farklı olarak "sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler" arasında
değil, ―kişinin hakları ve ödevleri‖ arasında düzenlenmiştir.
Bu durumda karşımıza 1982 Anayasası‘nın mülkiyet anlayışının 1961
Anayasası‘ndan farklı olup olmadığı sorusu çıkacaktır. Bu soruya cevap bulabilmek için iki hususun ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Öncelikle
mülkiyet hakkının 1961 Anayasası‘ndan farklı olarak "sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler" arasında değil, ―kişinin hakları ve ödevleri‖ arasında düzenlenmesi ne anlama gelmektedir ve mülkiyet hakkını düzenleyen maddenin gerekçesi hangi mülkiyet anlayışını işaret etmektedir.
Öncelikle mülkiyet hakkının Anayasa‘da düzenlenme yerine değinelim.
1982 Anayasası hazırlanırken, Danışma Meclisi Anayasa Komisyonundaki ça-
183
36. maddenin gerekçesi şu şekildedir “Artık mülkiyet hakkı Roma Hukukundaki anlamda,
ferdin toplum menfaatini dahi hesaba katmaksızın istediği gibi kullanabileceği bir hak, hudutsuz
bir hak, hudutsuz bir hürriyet niteliği taşımamaktadır. Batı medeniyetinin öncüleri olan ve kollektif iktisat temayüllerinden çok uzak bulunan memleketlerde ve hattâ eski hukukumuzda dahi mülkiyet anlayışı mülkiyetin aynı zamanla sosyal karaktere sahip bir hak olduğu yolundadır.”
233
lışmalarda mülkiyet hakkının "sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler" arasında
mı yoksa ―kişinin hakları ve ödevleri‖ bölümünde mi düzenlenmesi gerektiği
konusunda tartışmalar yaşanmıştır. Neticede Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu mülkiyet hakkını 1961 Anayasası‘nda olduğu gibi "Sosyal ve İktisadi
Haklar ve Ödevler" bölümünde düzenlemişti. Anayasa Komisyonu‘nun raporunda konuyla ilgili olarak şu ifadelere yer verilmiştir (Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu Raporu, Sayfa: 26, Alıntı: Danışma Meclisi Tutanak Dergisi,
Cilt: 7, Sayfa: 146): “Mülkiyet hakkı Devletten önce de var olan bir gerçek olması itibariyle ekonomik ve sosyal haklar arasında değil de, kişinin temel hakları arasında düzenlenmesi düşünülebilirse de, Komisyon şimdiki düzenlemenin
yerinde olduğu sonucuna varmıştır." Komisyon raporuna ek görüş yazan Prof.
Dr. Kemal Dal mülkiyet hakkının kişinin hak ve ödevleri arasında düzenlenmesi
gerektiğini vurgulamıştır.
Bu konu Danışma Meclisinde tartışılırken de mülkiyet hakkının sosyal ve
ekonomik haklar ya da kişinin hakları ve ödevleri kısmında yer alması konusunda tartışmalar yaşanmıştır. Bu hakkın kişinin hakları ve ödevleri bölümünde
yer alması gerektiğini savunanlar mülkiyet hakkının şahsi bir hak olduğunu,
ekonomik ve sosyal haklardan ziyade kişisel haklara daha yakın bulunduğunu,
dolayısıyla mülkiyet hakkının kişinin hakları ve ödevleri bölümünde düzenlenmesi gerektiğini ileri sürmüşlerdir (Güvenç, 2008: 57). Örneğin üyelerden
Hamza Eroğlu mülkiyet hakkının şahsi hak niteliğinde olduğunu, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinin hazırladığı ve üyelerinin büyük çoğunluğunun
İstanbul Hukuk Fakültesi üyelerinden teşekkül etmiş olmasından dolayı ―İstanbul Tasarısı‖ diye adlandırılan Anayasa Tasarısında da mülkiyet hakkının, kişinin hakları ve ödevleri arasında yer aldığını vurgulamıştır (Danışma Meclisi
Tutanak Dergisi, Cilt: 7, Sayfa: 381). Bu görüşlere göre mülkiyeti temel haklardan kabul etmeyen bir sistemin, hür ve demokratik sistem olarak kabul edilmesi
mümkün değildir. Mülkiyeti kabul etmeyen sosyalist sistemler ile sosyal devlet
arasındaki temel fark, mülkiyet ve miras haklarının temel haklar arasında görülmesidir. Mülkiyet, kişinin vazgeçilmez temel hakları arasındadır.184 Bu ge184
Üyelerden M. Fevzi Uyguner bu konuda şu hususları ifade etmiştir (Danışma Meclisi Tutanak
Dergisi, Cilt: 7, Sayfa: 384): “Anayasamız, temel ilke olarak mülkiyet esasını kabul eden, birinci
planda kabul eden, hür bir sistem kabul etmiştir. Bu hür sistem içerisinde mülkiyet meselesi ön
plana çıkar ve mülkiyet hakkı, kişinin vazgeçilmez bir hakkıdır. Bu bakımdan mülkiyet hakkının,
şahsî hak olarak, kişisel hak olarak kabulü zarurîdir. Ancak, biraz evvel değerli arkadaşımız
Aşkın'ın da izah ettikleri gibi, bugün «Mülkiyet hakkı» deyince, dünün tam liberal sisteminin
uygulanması söz konusu değildir. Nitekim, Anayasamız bu hususları da göz önüne almıştır ve bu
hususlarda birtakım hükümler sevk etmiştir. (…) Bütün bunlar mülkiyet hakkına, kamu yararı
234
rekçelerle mülkiyet hakkının kişinin hakları ve ödevleri bölümüne alınması
amacıyla önergeler verilmiş ise de bu önergeler kabul edilmemiş ve Danışma
Meclisindeki görüşmelerde madde, sosyal ve ekonomik haklar bölümünde düzenlenmiştir.
Buna karşı görüşte olanlar ise mülkiyet hakkının eski kutsallığını toplumun ve insanlığın yeni gereksinimleri karşısında saklayamadığını, sosyal devletin cumhuriyetin önemli niteliklerinden bir tanesi olduğunu, sosyal devlette
mülkiyet hakkının niteliklerinin farklı olduğunu, sosyal devlete ödev olarak
yüklenen birçok görevin mülkiyet hakkıyla yakından ilgili olduğunu, mülkiyet
hakkının kişisel bir hak olmakla beraber ekonomik, siyasi ve sosyal yönünün de
olduğunu, mülkiyetin soysal fonksiyonuna değinerek yapılan değişikliğin bu
fonksiyonu zayıflatacağını ileri sürmüşlerdir.185
Üyelerden bazıları ise (örneğin Mehmet Hazer) Anayasa tasarısının devletin sosyal yapısını açıkça ifade ettiğini, mülkiyet hakkının da buna göre yorumlanması ve düzenlenmesi gerektiğini, bundan dolayı mülkiyet hakkını düveya toplum yararına birtakım sınırlamalar getiren hükümlerdir. Bu hükümlerle kamu yararı ve
toplum yararı söz konusu olduğu halde, gene mülkiyet hakkı kişinin vazgeçilmez bir hakkıdır.
Bunun, bizim kurmak istediğimiz rejimde, yani şu Anayasa sistemi içerisinde şahsî hak olarak,
temel hak olarak kabulü zorunludur ve bunu böyle değerlendirmek mecburiyetindeyiz; çünkü
Anayasamızın sistemi böyle kurulmuştur.”
185
Örneğin Şerafettin Yarkın bu konuda şunları söylemiştir (Danışma Meclisi Tutanak Dergisi,
Cilt: 7, Sayfa: 382-383): “Mülkiyet hakkını, artık çağımızda, ferde doğrudan doğruya bağlı,
vazgeçilmez, dokunulmaz bir hak olarak düşünmemiz mümkün değil. Zaten Anayasa da bu espri
ile hazırlanmış değil. Bir haberleşmenin gizliliği gibi, bir özel hayatın gizliliği gibi, bir kişi güvenliği gibi; kişiye doğrudan doğruya bağlı, vazgeçilmez, dokunulmaz bir hak değildir. Mülkiyet
hakkı bütünüyle, artık çağımızda tam bir sosyal hak olmuştur. (…) Sosyal hukuk devletinin, artık
bütünüyle hâkim olduğu bir çağda, 1961 Anayasasının «Sosyal haklar» bölümüne aldığı bir
hakkı, buradan «Temel haklar» kısmına almanın hiçbir anlamı yoktur. Bu kadar yerinde ve «Sosyal haklar» bölümüne alınmasında o kadar büyük bir zaruret vardır ki, artık bugün Devletin
sosyal hukuk devleti olarak birçok görevi, mülkiyet hakkı ile doğrudan doğruya ilgili birtakım
sonuçlar doğurmaktadır. Bu sonuçlarda bir değişme mi yapacağız? Hayır. O halde neden «Sosyal haklar» bölümünden alıyoruz? Hemen mülkiyet hakkının peşinden toprak mülkiyeti gelmektedir, onun peşinden tarım reformu gelmektedir. Onun da mülkiyet hakkı ile ilgili yönleri vardır.
Onun peşinden, kamulaştırma bölümü gelmektedir. Bu kamulaştırma bölümünde, kamu yararına
olan kamulaştırmalar herhangi bir kamu hizmeti için olabileceği gibi, çok büyük yöndeki kamu
yararı hizmetleri için Toplu Konut Kanunu var, Gecekondu Kanunu var, kıyıların düzenlenmesi
konusu var, toprak dağıtımı var, iskân projelerinin gerçekleştirilmesi var, yeni orman sahaları
açılması var. Bütün bunların hepsinde Devlet, mülkiyet hakkına, kamu yararı amacıyla birtakım
sınırlamalar getirerek bu hizmetleri yapacaktır. Bunların hepsi sosyal hukuk devletinin gerekleridir. Devletleştirme var.... Hepsi bu bölümdedir. Bunların hepsinin mülkiyet hakkı ile ilgisi vardır
ve hepsinde de mülkiyet hakkının, kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanması yönünde birtakım
sınırlar getirilmektedir. Mülkiyet ve miras hakkının kutsallığı ile, kamu yararına yapılan sınırlamaların bu kutsallığı ortadan kaldırıcı bir niteliği elbette ki yoktur. Sosyal haklar bölümünde
konulmasında büyük bir zaruret vardır.”
235
zenleyen maddenin yerini değiştirmenin hakkın niteliğine önemli bir katkı sağlamayacağını, tam aksine tereddütlere neden olabileceğini ifade etmişlerdir
(Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 7, sayfa: 382).
Bunun üzerine Anayasa Komisyonu Başkanı söz alarak Komisyon‘un
konu üzerinde bir kararı olmadığı, mülkiyet ve miras haklarının Anayasa Komisyonunda tartışmalar sırasında kutsal ve temel bir hak olduklarının oy birliğiyle kabul edildiğini, mülkiyet hakkının Anayasa‘nın herhangi bir yerine konulmasıyla değerinin artacağı veyahut daha iyi savunulacağını, tehlikelere karşı
daha fazla teminat altına alınacağı görüşünü paylaşmadığını, bunun ancak manevi bir değeri olacağını, mülkiyet hakkının Roma‘dan beri sosyal nitelikte
görüldüğünü, gelişmelerin mülkiyet hakkını sosyal haklar bölümünde yer almasını daha haklı nitelikte gösterir nitelikte olduğunu, anayasa hukuku açısından
mülkiyet hakkının yerinin önemli olmadığını, Anayasa‘nın bütün hükümlerinin
eş değerde olduğunu, birbirleriyle ilişkisi olan hükümlerin olduğu gibi uygulanacağını ve bu uygulama sonucunda varılacak sonucun anayasal bir sonuç olduğunu savunmuştur.186
Netice de mülkiyet hakkının yerinin değiştirilmesiyle ilgili olarak verilen
önerge Danışma Meclisi tarafından reddedilmiştir (Danışma Meclisi Tutanak
Dergisi, Cilt: 7, Sayfa: 385).
Milli Güvenlik Konseyi ise anayasa tasarısının mülkiyetle ilgili maddesinin yerini değiştirerek mülkiyet hakkına kişinin hakları ve ödevleri arasında yer
vermiştir. Ancak Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu raporunda, yapılan diğer değişikliklerle ilgili gerekçelere yer verilmesine rağmen, mülkiyet
186
Anayasa Komisyonu başkanı Orhan Aldıkaçtı şu hususları vurgulamıştır (Danışma Meclisi
Tutanak Dergisi, Cilt: 7, Sayfa: 385): “Mülkiyet hakkının sosyal niteliğine gelince: Ta Roma'dan
beri hu hak bir sosyal nitelikte görülmüştür. Her ne kadar Fransız İhtilali «Mülkiyet hakkının
kutsal ve dokunulmaz olduğunu» ilan etmişse de, 43 üncü maddenin üçüncü fıkrası, «Mülkiyet
hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı» fıkrası, mülkiyet hakkının sosyal
niteliğini gayet açık bir şekilde gösterir. Bunun içindir ki, karar Yüksek Kurulunuza aittir, üzerinde tartışmak istemiyorum; fakat bana öyle gelir ki, gelişmeler mülkiyet hakkının sosyal bölümde
yer almasını daha haklı gösterir niteliktedir. Ancak, söze başlarken de belirtmeye çalıştığım gibi,
mülkiyet hakkının «Sosyal ve ekonomik halklar ve ödevler» bölümünde olması veyahut «Kişinin
hakları ve ödevleri » 'bölümünde olması sonucu değiştirmez; yani bir tarafta olması, ne mülkiyet
hakkının savunulmasını kuvvetlendirir, ne de diğer tarafta olması mülkiyet hakkının savunulmasını zayıflatır. Bundan dolayıdır ki, Komisyonumuz, dediğim gibi, bu hususta bir karara varmamıştı. Sadece Komisyon Üyelerinden arkadaşım Dal, önerge istikametinde sene başında, müzakerelerin ilk zamanlarında sorunu ortaya atmıştı, «Biz sorunu sonradan çözeriz;» dedik; fakat çözmek
mümkün olmadı ve burada kaldı. Kanaatime göre Anayasa Hukuku açısından, dediğim gibi mülkiyet hakkının yerinin bir önemi yoktur. Anayasanın bütün hükümleri eşdeğerdedir. Birbirleriyle
ilişkisi olan hükümler olduğu gibi uygulanır ve bu uygulama sonunda da varılacak sonuç, anayasal bir sonuç olur.”
236
hakkının düzenlendiği yer ile ilgili olarak yapılan bu değişikliğe ilişkin bir gerekçe belirtilmemiştir. Netice itibarıyla, mülkiyet hakkı 1961 Anayasası‘ndan
farklı olarak "sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler" arasında değil, kişinin
hakları ve ödevleri arasında düzenlenmiştir.
Bu tercih yazarlar ve hukukçular arasında da tartışma konusu olmuştur.
Özbudun‘a göre bu tercih hukuk sistemi açısından daha doğrudur; çünkü mülkiyet, mahiyeti bakımından bir sosyal hak olmayıp, kişiyi devlet karşısında koruyan ve devlete bir "müdahale etmeme" yükümlülüğü yükleyen kişisel bir haktır. Mülkiyet hakkının koruduğu değerler ve sınıflar açısından da, sosyal hak
kavramı ile ilgisi yoktur (Özbudun, 1989: 105). Mülkiyet hakkının Amerikan
Bağımsızlık Bildirgesinde ve Fransız İnsan ve Yurttaş Haklan Bildirgesi'nde
kişinin hakları arasında düzenlendiğini vurgulayan Sosyal da 1982 Anayasası‘nın bu konudaki yaklaşımını evrensel metinlere uygun bulmaktadır (Soysal,
1986: 229 - 230). Buna karşılık Akad “Her ne kadar 1982 Anayasasında mülkiyet hakkı 35. maddede bir klasik hak olarak düzenlenmişse de, niteliği ve maddedeki düzenleniş şeklinde de açıklandığı gibi toplum yararına aykırı kullanılamayacağı için günümüzde artık bir ekonomik ve sosyal hak olarak kabul
edilmektedir” demekte ve yapılan değişikliğin fazlaca bir etkisi bulunmadığını
vurgulamaktadır (Akad, 1993: 137).
Öncelikle belirtmek gerekir ki mülkiyet hakkı Danışma Meclisince ―kişinin hakları ve ödevleri‖ bölümünde değil, ―sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler" arasında düzenlenmiştir. Maddenin yeri Milli Güvenlik Konseyi Anayasa
Komisyonu tarafından değiştirilmiştir. Dolayısıyla Danışma Meclisi kurucu
irade olarak kabul edilir ise bu iradenin, mülkiyet hakkının yeri konusundaki
tercihinin ―sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler" tarafında olduğu görülmektedir. Bundan dolayı kanaatimizce Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu
tarafından yapılan değişiklik, kurucu iradenin tercihini yansıtmaktan uzaktır.
Maddenin gerekçesinin hangi mülkiyet anlayışını işaret ettiği irdelenirken
gerekçenin sadece bir kısmı değil, tamamı değerlendirilmelidir. Gerekçede
mülkiyet hakkının devletten önce de var olduğunun ifade edilmesi, liberal mülkiyet anlayışından izler taşısa da gerekçenin kendisi dahi mülkiyet hakkının
çeşitli durumlarda kısıtlanabileceğini ve kamu yararına aykırı olarak kullanılamayacağını belirtmektedir (Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu Raporu, Sayfa: 26, Alıntı: Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 7, Sayfa: 146).187 Bundan
187
Madde gerekçesinin konumuz açısından önem taşıyan kısımları şu şekildedir: “Madde bundan
sonra mülkiyet ve miras haklarının kamu yararı amacı ile sınırlandırılabileceğine işaret etmiş;
daha sonra mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını hükme bağ-
237
dolayı 35. maddenin gerekçesinin sosyal mülkiyet anlayışına daha uygun olduğunu söylemek mümkündür. Anayasa‘nın geneli dikkate alındığında da 1982
Anayasası‘nın sosyal mülkiyet anlayışını benimsediği görülmektedir. Her ne
kadar maddenin gerekçesi liberal mülkiyet anlayışından izler taşısa da Anayasa;
bir yandan özel mülkiyeti, bir yandan da hakkın sınırlandırılmasını ve malike
ödevler yüklemesini kabul ederek mülkiyet hakkı açısından karma bir yaklaşım
benimsemektedir (Eren, 1977: 182). Anayasamız mülkiyeti, düzenleme yeri
itibariyle bireysel, malike onu toplum yararına kullanması konusunda ödevler
öngörmesi itibariyle de sosyal bir hak olarak kabul etmektedir (Sirmen, 1988:
283). Gerçekten de mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddenin ilk fıkrasında
özel mülkiyet garanti altına alınmış, buna karşılık ikinci fıkrasında mülkiyet ve
miras haklarının kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği ve üçüncü fıkrasında
mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Anayasa, mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla sınırlanabileceğini ve
toplum yararına aykırı olarak kullanılamayacağını öngördüğü için Anayasa‘nın,
mülkiyet hakkının sosyal yönüne de büyük önem verdiği görülmektedir. 1982
Anayasası‘nın mülkiyet anlayışı (ilke olarak özel mülkiyeti esas almakla beraber) mülkiyet hakkını klasik mülkiyet anlayışında olduğu gibi mutlak ve sınırsız
bir hak olarak görmemekte, mülkiyetin kişilere haklarla birlikte ödevler de yüklediği kabul edilmektedir.
Elbette ki mülkiyet hakkının birinci kuşak haklar arasına yükseltilerek
(Kaboğlu, 2002: 451) daha güvenceli hale getirilmesi hakkın niteliği bakımından önemlidir. Ve elbette ki Anayasa Mahkemesi‘nin bir kararında (24.08.1966,
E: 1966/3, K: 1966/23)188 da belirtildiği üzere mülkiyet hakkının 1961 Anayasalamıştır.(…) Kamu yararının bulunduğu hallerde rayiç bedel ödenmek suretiyle kamulaştırma ve
devletleştirme mümkündür ve Anayasada 48 ve 49 uncu maddelerde düzenlenmiştir. 49 uncu
maddede düzenlenen devletleştirmenin mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması ile çelişir
bir yanı yoktur. (…) Mülkiyetin anayasal güvencesi ile 13 üncü maddedeki temel hakları kötüye
kullananların o hakları kaybedecekleri hükmü arasında bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Türk
Ceza Kanunundaki müsademe hükümleri ile Anayasanın 30 uncu maddesindeki müsadere hükümleri 13 üncü madde anlamında «o hakkın kaybedilmesi» değildir. Kanun koyucu 13 üncü maddedeki şartlarda mülkiyet hakkının kaybedilmesinin şartları ve karar verecek mercileri özel bir
kanunla düzenleyebilir. Mülkiyetin ve bu arada üretim araçlarının anayasal güvence altına alınması, anayasal güvence altına alınmış olan bu mülkiyet konularının tekelleşmesinin ve kartelleşmenin sakıncalarının da önlenmesini gerekli kılmaktadır. Aksi halde ekonomik kudretin toplum
zararına kullanılması yolu açık olurdu. Bu ihtiyaç ise Anayasanın 60 inci maddesinde, Devletin
«piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucu tekelleşme ve kartelleşmeyi önleyeceği» düzenlenerek
giderilmiştir. Böylece hem mülkiyete anayasal bir güvence sağlanmış hem de tekellerin ve kartellerin sakıncaları engellenmek istenmiştir. (…) Bu teminat, mülkiyetin kamu yararı amacıyla
sınırlanmasına engel değildir. Ağır vergilendirme, peşin olmayan ödemelerle kamulaştırma ve
devletleştirmelerin, mülkiyet güvencesine aykırı düşer.”
188
238
sı‘nda sosyal ve ekonomik haklar bölümünde düzenlemesi, anayasa koyucunun
mülkiyet hakkının sosyal yönüne daha fazla ağırlık verdiğini göstermektedir.
Ancak 1982 Anayasası‘nda sınırsız bir mülkiyet hakkının benimsendiğini söylemek de mümkün değildir. 1982 Anayasasının benimsediği sosyal devlet anlayışı, bireysel menfaat ile toplum yararının karşılaştığı durumlarda, toplum yararının üstün tutulmasını benimsemektedir. 1982 Anayasasının mülkiyet anlayışı,
mülkiyet hakkının klasik mülkiyet anlayışında olduğu gibi mutlak ve sınırsız bir
hak olarak görmemekte, mülkiyetin kişilere haklarla birlikte ödevler de yüklediği kabul edilmektedir. Anayasa‘nın benimsediği bu husus, Anayasa‘nın çeşitli
maddelerinden kaynaklanmaktadır.
Öncelikle bu husus, Anayasa‘nın 2. maddesinde sözü edilen sosyal hukuk
devleti ilkesinin bir yansıması olarak görülebilir. Her ne kadar Anayasa‘da mülkiyet hakkı, kişinin hakları ve ödevleri bölümünde düzenlenmiş ise de mülkiyet
hakkının sosyal yönü de ihmal edilmiş değildir. Ayrıca Anayasa‘nın 35. maddesinde mülkiyet hakkını kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı
vurgulanmıştır. Bundan dolayı malik, sahip olduğu şeyi kamu ve toplum yararına aykırı kullanmamakla ve özellikle yasaların koyduğu sınırlamalara uymakla
yükümlüdür.
Anayasa Mahkemesi de mülkiyet hakkını; bir kimsenin, başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara da uymak koşulu ile
bir şey üzerinde dilediği biçimde kullanma, ürünlerinden yararlanma, tasarruf
etme (başkasına devretme, biçimini değiştirme, harcama ve tüketme hatta yok
etme) şeklinde tanımlamaktadır (Anayasa Mahkemesinin 21.06.1989 tarihli ve
E: 1988/ 34, K: 1989/26 sayılı kararı)189. Bu tanım da malike sadece haklar değil, aynı zamanda bazı ödevler de yüklemektedir.
Bunun yanı sıra Anayasa‘nın ―Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma,
ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder‖ hükmünü içeren 12. maddesi temel hak ve özgürlüklerin kişiye haklar kadar sorumluluk ve ödevler de yüklediğini göstermektedir. Madde gerekçesine bakıldığında
kişilerin sahip oldukları hak ve özgürlükleri kullanırken 12. maddede yer alan
ödev ve sorumlulukları da dikkate almak durumunda oldukları anlaşılmaktadır
(Aliefendioğlu, 2002: 148). Bu madde ile devletle birey arasında bir denge kurulmuş olmaktadır: Devlet, Anayasanın öngördüğü durumlar hariç olmak üzere
haklara müdahale etmeyecek, bireyler de buna karşılık temel hak ve özgürlükle189
239
ri kullanırken bu ödev ve sorumlulukları da dikkate alacaktır (Aliefendioğlu,
2002:148).
Anayasanın 14. maddesinde de temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması yasaklanmaktadır. 14. maddede “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve
insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı
amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri,
Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını
amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz”
hükmü yer almaktadır. Buna göre temel hak ve özgürlükler Devletin ülkesi ve
milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde
kullanılamaz.
Bu sınırlamalar nedeniyle malik, mülkünü hukuk düzeninin belirlediği
sınırlar içerisinde ve kendisine yüklediği ödevler çerçevesinde kullanmak zorundadır. Hukuk düzeninin belirlediği sınırlamaların başında ise Medeni Kanun‘un 2. maddesi gelmektedir. Medeni Kanun‘un 2. maddesine hakkın kötüye
kullanılması yasaklamıştır. Bu nedenle malik kullanma ve yararlanma yetkisini
kullanırken dürüstlük kuralını ihlal etmemek ve kamu ve toplum yararına uygun
kullanmak durumundadır. Bu anlamda malik hakkı kötüye kullanılması olarak
değerlendirilebilecek davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür.
Bundan dolayı her ne kadar mülkiyet hakkı 1982 Anayasası‘nda, 1961
Anayasası'nda olduğu gibi "Sosyal ve Ekonomik Hak ve Ödevler" bölümünde
değil, "Kişinin Hakları ve Ödevleri" Bölümünde düzenlenmişse de 1982 Anayasası‘nın da sosyal mülkiyet anlayışını benimsediğini söylemek mümkündür
(Sirmen, 1988: 283).
Anayasa‘nın çeşitli maddeleri de sosyal devlet anlayışını yansıtacak hükümler ihtiva etmektedir. Örneğin Anayasa‘nın 2. maddesi cumhuriyetin temel
niteliklerinden birisini sosyal devlet olarak belirtmektedir. Anayasa‘nın 5. maddesi devlete, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya,
insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya
çalışmak‖ gibi görevler yüklemektedir.
240
10. madde kadınların, çocukların, yaşlıların, özürlülerin, harp ve vazife
şehitlerinin dul ve yetimlerinin, malul ve gazilerin korunması için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı sayılamayacağını hüküm altına almıştır. Her şeyden önemlisi Anayasa‘nın 12. maddesi temel hak ve hürriyetlerin, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva edeceğini hüküm altına almıştır ki bu hüküm Anayasa‘da sosyal devlet anlayışına
yapılan en kuvvetli vurgulardan birisidir. Ayrıca Anayasa‘nın Kamu Yararı yan
başlığı altında yer alan 43-47. maddeleri mülkiyet hakkının sınırlandırılmasına
imkan tanımaktadır.
Anayasa Mahkemesi de, 1982 Anayasası‘nda bu hak her ne kadar klasik
haklar kısmında düzenlenmişse de, mülkiyet hakkının sosyal fonksiyonuna
önem vermekte ve mülkiyet hakkının kamu yararının gerektirdiği hallerde sınırlandırılabileceğini ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesi 1982 Anayasası döneminde verdiği kararlarında mülkiyet hakkının sosyal bir nitelik taşıdığını
açıkça vurgulamıştır. Örneğin Mahkeme‘nin 21.06.1989 tarihli ve E: 1988/34,
K: 1989/26 sayılı kararında şu ifadelere yer verilmiştir: ―Sosyal nitelik taşıyan
mülkiyet hakkının toplum ve toplum yararı ile doğrudan ve yakından ilgili olması karşısında bu konuda, bireyle toplum yararının karşılaştığı durumlarda,
toplum yararının üstün tutulması tartışılamayacak kadar açıktır.” Anayasa
Mahkemesine göre mülkiyet hakkı, eski anlamında bireyin dilediği biçimde
kullanabileceği bir hak ve sınırsız bir özgürlük olma niteliğini çoktan yitirmiş,
mülkiyet anlayışı, bu hakkın bir bakıma sosyal yapıda bir hak olduğu yolunda
gelişmiş, birçok hak gibi bu hakkın da kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği
ilkesi benimsenmiştir (Anayasa Mahkemesi, 21.06.1989, E: 1988/34, K:
1989/26, AYMKD, Sayı: 25, Sayfa: 288 - 289).
Bundan dolayı, mülkiyet hakkının Anayasa‘da kişinin hak ve ödevleri
arasında düzenlenmesinin tek sonucu, her ne kadar bazı yazarlar (Sosyal, 1986:
227 - 228) bu durumu, sosyal devlet ilkesinin zayıfladığını gösteren bir belirti
kabul etseler de, olağan dönemlerde mülkiyet hakkının kanun hükmünde kararname ile düzenlenememesi olmuştur. Anayasa‘nın 91. maddesine göre sosyal ve
ekonomik hakların olağanüstü durumlar dışında da KHK ile düzenlenmesi
mümkünken, kişinin hak ve ödevlerinin olağanüstü durumlar dışında KHK ile
düzenlenmesi mümkün değildir. Bundan dolayı 1961 Anayasası döneminde
olağan dönemlerde bile, mülkiyet hakkının KHK ile düzenlenmesi mümkünken
1982 Anayasası döneminde olağanüstü haller dışında, mülkiyet hakkının KHK
ile düzenlenmesi mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi de 595 sayılı Yapı
241
Denetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname‘nin iptali ile ilgili olarak
verdiği 24.05.2001 tarihli ve E: 2000/35, K: 2001/90 sayılı kararında KHK ile
getirilen yapı denetimine ilişkin kuralların, arazi üzerinde yapılan inşaata ve
inşaatın sürecine ilişkin olması nedeniyle mülkiyet hakkıyla doğrudan ilgili
olduğunu ve mülkiyet hakkının KHK ile düzenlenmesinin mümkün olmadığını
vurgulamıştır.
3. Mülkiyet Hakkının Kapsamı
3.1. 1924 Anayasası’na Göre
Gerek 1924 Anayasası‘ndan hemen sonra çıkarılan 743 sayılı Türk Medeni Kanunu‘nun yaklaşımı ve gerekse bu dönemde çıkarılan diğer mevzuat
dikkate alındığında 1924 Anayasası döneminde mülkiyet hakkının kapsamının
sadece taşınır ve taşınmaz mallarla sınırlı olarak düşünüldüğü, fikri mülkiyet
hakları gibi hakların ise mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmediği görülmektedir. Anayasa‘da bu konuda açık bir hüküm yer almamıştır. 743 sayılı Kanun mülkiyeti taşınır ve taşınmazlarla (buna alınıp satılmaya elverişli tabii kuvvetler de dahil) sınırlı olarak düzenlemiştir.
743 sayılı Kanun‘un 619.190, 620191 ve 621192. 644.193 maddeleri de mülkiyet hakkının yatay ve dikey kapsamını düzenlemiştir. Bu maddelere göre bir
şeye malik olan kişi o şeyin tamamlayıcı parçasına (mütemmim cüz), doğal
ürünlerine (tabii semere) ve istisna edilmemiş eklentisine (teferruat) sahip olur.
Taşınmaz mülkiyetinin önemli bir unsuru da kaynak sularıdır. 743 sayılı Kanun‘un 679. maddesine göre kaynak suları, taşınmazın tamamlayıcı parçasıdır.
Bu nedenle kaynak sularının mülkiyeti üzerinde bulundukları taşınmazın kaderine tabidir.
190
Madde 619 - Bir şeye malik olan kimse, o şeyin bütün mütemmim cüzlerine de malik olur.
Mahalli örfe göre bir şeyin esaslı bir unsurunu teşkil eden o şey telef veya tahrip yahut tağyir
edilmedikçe ondan ayrılması kabil olmıyan cüzler o şeyin mütemmim cüzleridir.
191
Madde 620 - Bir şeye malik olan kimse, o şeyin tabii semerelerine de maliktir. Bir şeyin muayyen zamanlarda hasıl ettiği ve örfün o şeyden sureti tahsisine göre istihsalini tecviz eylediği
mahsuller, o şeyin tabii semereleridir. Tabii semereler, ayrılıncaya kadar asıl şeyin mütemmim
cüzleridir.
192
Madde 621 - Bir şeye ait yapılacak temliki tasarruflarda o şeyin istisna olunmayan teferruatı
dahil olur. Mahalli örfe veya malikin sarih arzusuna göre bir şeyin işletilmesi veya muhafazası
veya ondan istifade olunması için daimi bir tarzda tahsis olunan ve kullanmakta o şeye tabi kılınan veya takılan veya onunla birleştirilen menkul eşya asıl seyin teferruatıdır. Asıl şeyden muvakkat bir zaman için ayrılmakla teferruattan olmak sıfatı zail olmaz.
193
Bir arza malik olmak, onu kullanmakta faydalı olacak derecede altına ve üstüne malik olmağı
tazammun eder. Kanuni takyitler müstesna olmak üzere bu mülkiyet, yapılan ve dikilen şeyleri ve
kaynakları dahi şamil olur.
242
644. madde ise mülkiyetin dikey kapsamını düzenlemiştir. Buna göre bir
şeye malik olan kişi o şeyin altına ve üstüne de malik olur. 743 sayılı Kanun,
İslam ve Osmanlı hukukundan esinlenerek bu malik olma durumunun ―kullanmakta faydalı olacak derece‖ ile sınırlı olması esasını kabul etmiştir. Bundan
dolayı malikin arazi üzerindeki ve altındaki mülkiyet hakkı, ancak malikin faydalanabileceği sınırlar için geçerlidir.
Taşınmaz mülkiyetinin dikey kapsamının çeşitli istisnaları söz konusudur. Bunlardan en önemlisi üst hakkıdır. 743 sayılı Kanun‘un 652. maddesine
göre bir arsanın altında veya üstünde yapılan yahut onunla devamlı bir surette
birleştirilen inşaat ve imalat tapu siciline irtifak hakkı diye tescil edilmek üzere
başka bir malikin mülkü olabilir. Bir başka istisna ise mecralardır. Kanun‘un
653. maddesine194 göre elektrik, gaz, su gibi şeylerin mecraları hangi sınai teşebbüs için tesis edilmiş ise onun mülkü olarak kabul edilir.
Kalıcı olmamak şartıyla, başkasının taşınmazı üzerine yapılan kulübe ve
barakalar da 743 sayılı Kanun‘un 654. maddesi195 gereği, yapan kişinin mülkiyetinde olur.
Yeraltı suları kamunun ortak kullanımı altındadır. Bundan dolayı bir taşınmaza sahip olmak onun altındaki suya da sahip olunduğu anlamına gelmez.
Anayasa koyucu 1961 Anayasası‘nda mülkiyet hakkının kapsamını açıkça belirtmemiştir. Mülkiyet hakkının kapsam ve sınırlarını belirtme yetkisi kanun koyucuya bırakılmıştır (Eren, 1974: 783). Ancak kanun koyucuya tanınan
bu yetki mutlak ve sınırsız değildir. Kanun koyucu bu görev ve yetkisini, sosyal
hukuk devleti ve özellikle kamu yararı ilkesi açısından değerlendirip kullanacaktır (Eren, 1974: 791).
Başta 743 sayılı Türk Medeni Kanunu olmak üzere bu dönemde çıkarılan
kanunlar incelendiğinde kanun koyucunun mülkiyet hakkını sadece fiziki varlı194
Madde 653 - Elektrik, gaz, su gibi şeylerin mecraları hangi arz için tesis olunmuşlar ise onun
haricinde bulunmuş olsa bile hilafına bir hüküm olmadıkça onlar hangi sınai teşebbüsün eseri
iseler onun teferruatı ve sahibinin mülkü nazariyle bakılır. Bu mecraları tesis hakkı, komşuluk
münasebetlerine müteallik hükümler icabından olmadığı takdirde irtifak hakkına müsteniden tesis
edilmiş olmadıkça başkasının arsasını ayni bir hakla takyit etmiş olmaz. Eğer mecra açıkta değilse
irtifak hakkı, tapu siciline kaydolunmakla tesis olunur; açıkta ise irtifak hakkı mecranın yapılmasiyle teessüs etmiş olur.
195
Madde 654 - Temelli kalmak maksadı olmaksızın başkasının arsası üzerine yapılan kulübe ve
baraka gibi hafif binalar, inşa edenin mülkü olur ve tapu siciline kaydolunmaz.
243
ğı olan nesnelerle sınırlı olarak düzenlediği, başta fikri mülkiyet hakları olmak
üzere fiziki varlığı bulunmayan hakların mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmediği düşünülebilir.
Anayasa Mahkemesi de 1961 Anayasası döneminde verdiği 28.12.1967
tarihli ve E: 1967/10, K: 1967/49 sayılı kararında196 1961 Anayasası‘nın mülkiyet hakkını koruyan 36. maddesinin kapsamını eşya hukuku anlamında, yani
Medeni Kanun'da düzenlendiği şekliyle dar yorumlamış ve fikri mülkiyet haklarının mülkiyet hakkının getirdiği korumadan yararlanamayacağını ifade etmiştir.
Anayasa Mahkemesi bu kararında 36. maddede mameleke giren bütün
hakların hepsinin mülkiyet hakkı kavramı içinde olduğunu gösteren bir hüküm
veya bu derecede geniş yorumlamaya elverişli bir anlatım bulunmadığını, madde gerekçesinin ve Temsilciler Meclisi‘nde yapılan görüşmelerde kullanılan
bazı ifadelerin de mülkiyet hakkının Medeni Kanun çerçevesinde anlaşılması
gerektiğini düşündürdüğünü ifade etmiştir. Mahkemenin bu kararına göre mülkiyet hakkının konusunu maddî şeyler teşkil etmekte, mamelek içindeki diğer
haklar (fikri mülkiyet hakları ve alacak hakları gibi) mülkiyet hakkı kapsamına
girmemektedir.
Ancak Eren 1961 Anayasası‘nın 36. maddesinde düzenlenen mülkiyet
hakkının sadece maddi varlığı olan malları değil, mameleke giren bütün unsurları kapsadığı görüşündedir (Eren, 1974: 778). Eren‘e göre 36. maddenin kapsamına hem taşınır ve taşınmazlar üzerindeki haklar, hem de maddi ve gayrı
maddi mallar üzerindeki diğer mutlak haklar girmektedir (Eren, 1977: 183).
Mesela patent hakları, fikrî haklar, marka üzerindeki haklar, sınırlı aynî haklar
gibi, alacak (şahsî) hakları da anayasal garanti altında bulunmaktadır (Eren,
1974: 779).
Mülkiyet hakkının kapsamı konusunda 1982 Anayasası‘nda herhangi bir
hüküm yer almamıştır. Sadece Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonu tarafından hazırlanan gerekçe de “Mülkiyet anayasal güvence altına alınması tek tek
menkul ve taşınmaz malları, para ile değerlendirebilen hakları ve mal varlığını
toplu olarak ve tabiî olarak üretim araçlarını içeren bir teminattır.” ibarelerine
yer verilmiştir. Bu ifadeler Anayasa tasarısını hazırlayanların, iktisadi değer
196
244
ifade eden her türlü unsuru mülkiyet hakkı kapsamında gördüğüne işaret etmektedir. Bu konuda genel kabul gören görüşe göre de Anayasa‘nın 35. maddesinde koruma altına alınan mülkiyet hakkı sadece taşınır ya da taşınmazları değil;
marka ve patent hakları, fikri mülkiyet hakları, alacak hakları gibi maddi bir
varlığı olmayan hakları da kapsamaktadır. Bir başka ifade ile mülkiyet hakkının
kapsamına iktisadi bir değer arz eden bütün unsurlar girmektedir. Anayasa
Mahkemesi de maddi varlığı olan taşınır ve taşınmazların yanı sıra maddi varlığı olmayan çeşitli hakların da mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmesi
gerektiği yönünde kararlar vermiştir. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi fikri ve
sınaî mülkiyet haklarının (31.1.2008, E: 2004/81, K: 2008/48)197, alacak haklarının (19.06.2008, E: 2005/138, K: 2008/124)198, 3417 sayılı Kanun uyarınca
çalışanların aylık ve ücretlerinin belli bir yüzdesi üzerinden hesaplanarak ve
ilgililerin tasarruf kesintisine eklenerek tasarrufu teşvik hesabına yatırılan Devlet/işveren katkısı ile katkının ve tasarruf kesintisinin birlikte değerlendirilmesiyle oluşan nemaların (10.12.2001, E: 2000/42, K: 2001/361)199 da mülkiyet
hakkının kapsamında olduğuna karar vermiştir.200
Doktrin de Anayasa‘nın 35. maddesinin sadece maddi şeyleri değil, fikir
ve sanat eserleri üzerindeki haklar, alacak hakları gibi değeri parayla ölçülebilen
diğer nesneler üzerindeki maddi ya da gayri maddi mal varlığı haklarını da kapsadığı görüşündedir (Ertaş, 2006: 143).
Buna karşılık mülkiyetle ilgili davalar için yargılama ile ilgili olarak konulacak sınırlamalar, mülkiyet hakkı ile ilgili değildir ve bu sınırlamaların mülkiyet hakkını sınırladığı söylenemez. Anayasa Mahkemesi‘ne göre, mülkiyet
kavramını değiştirmeyen, yapısını daraltmayan, bağını ortadan kaldırmayan,
kullanılıp yararlanılmasını önlemeyen, ancak ona bağlı hakların (dava açma
hakkı gibi) kullanılma süresini düzenleyen kurallar doğrudan hakka yönelik
değildir (Anayasa Mahkemesinin 15.03.1989 tarihli ve E: 1988/33, K: 1989/17
sayılı kararı). Anayasa Mahkemesi 3402 sayılı Kadastro Kanunu‘nun geçici 4.
197
199
200
Ancak Ertaş (2006:137) Anayasa Mahkemesi‘nin 28.12.1967, E: 1967/10, K: 1967/49 sayılı
kararını gerekçe göstererek Anayasa Mahkemesi‘nin mülkiyet hakkını sadece fiziki varlığı olan
nesnelerle sınırlı olarak benimsediğini ifade etmektedir. Oysaki Anayasa Mahkemesi 1982 Anayasası döneminde verdiği kararlarında mülkiyet hakkını geniş olarak yorumlamış ve fikri ve sınaî
mülkiyet haklarının, alacak haklarının, çalışanların aylık ve ücretlerinden 3417 sayılı Kanun
uyarınca kesilen ve tasarrufu teşvik hesabında toplanan tasarruf tutarlarının da mülkiyet hakkının
kapsamında olduğuna karar vermiştir
198
245
maddesinde dava açma süresini 10 yılla sınırlayan hüküm hakkında verdiği
15.03.1989 tarihli ve E: 1988/33, K: 1989/17 sayılı kararında, yargılama ile
ilgili sınırlamaların mülkiyet hakkı ile ilgili olmadığını ifade etmiştir. Mahkemeye göre yasa koyucunun, bir durumun, belli bir süre geçtikten sonra eski
olaylara dayanılıp tartışma konusu yapılmamasını isteyerek ve bunda kamu
düzeni bakımından yarar görerek getirdiği sınırlamalar mülkiyet hakkını değil,
hak arama özgürlüğünü ilgilendirir. Üstelik aranılması önlenen hakların sonuçta
mülkiyet hakkını etkilemesi sonucu değiştirmez. Dolayısıyla kısıtlanan, mülkiyet hakkı değil, dava açma hakkı, başvuru hakkıdır. Aynı yönde Anayasa Mahkemesi‘nin 08.10.1991 tarihli ve E: 1991/9, K: 1991/36 sayılı kararına201 bakılabilir.
Anayasa Mahkemesi‘nin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu‘nun yürürlüğünden önce kadastro mevzuatında yer alan ve kazandırıcı zaman aşımı ile elde
edilebilecek taşınmaz miktarını sınırlayan kuralların Anayasa‘ya aykırılığını
incelerken verdiği çeşitli kararlarda (Örneğin 07.06.1983, E: 1982/1, K:
1983/10202; aynı yönde 17.05.1963, E: 1963/175, K: 1963/114203), zamanaşımıyla kazanılan hakkın, tescil isteminde bulunma hakkı olduğu ve mülkiyet
hakkının kapsamında olmadığı vurgulanmıştır. Mahkemeye göre zilyet, adına
yapılmış olan tapulama tespitinin veya mahkemece verilen kararın kesinleşmesi
üzerine taşınmazın mülkiyetini kazanmadıkça, zilyetlik, yalnız taşınmaz mal
üzerindeki eylemli egemenliktir. Bu eylemli durumun hukuki sonuçları kanun
tarafından öngörülmüş ise de zilyedin, Anayasa'nın 35. maddesinin güvencesi
altında bulunan bir mülkiyet hakkından söz edilemez.
Fakat 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu‘nun 713. maddesinin birinci fıkrasında ―Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız
olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu
kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir‖ hükmü yer almış ve aynı maddenin 5. fıkrasının 2. cümlesinde mülkiyetin, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olacağı hüküm altına alınmıştır. Bu açıdan
bakıldığında zilyetliğe ilişkin koşullar sağlandığında mülkiyet gerçekleşmiş
olacağı için tescil öncesi durumda dahi mülkiyet hakkının kapsamına giren bir
durum söz konusudur.
201
203
202
246
35. maddenin bir de haklar yönünden kapsamı söz konusudur. Gerçekten
de 35. madde sadece mülkiyet hakkını değil, aynı zamanda miras hakkını da
düzenlemektedir. Ancak miras hakkının yerleşmiş bir kurum olarak niteliğinin
bilinmesi nedeniyle Anayasa‘da konu fazla işlenmemiş, ayrıntılar kanuna bırakılmıştır.
Miras hakkı, miras bırakacak olana, ölümünden sonra malvarlığının kanunda belirtilen yakınlarına ya da belli ölçüde kendi seçeceği kişilere; aile bireylerine, yakınlarının ölümü halinde malvarlığının, en az kanunda öngörülen
ölçülerde, kendilerine geçeceği yolunda güvence sağlar.
35. maddenin gerekçesinde miras hakkıyla ilgili olarak şu ifadelere yer
verilmiştir: “Maddede mülkiyet ve miras hakları, diğer temel haklar gibi ve
onlar derecesinde düzenlenmiş ve Anayasa güvencesine bağlanmıştır. Miras
hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şeklidir. Bu nedenle mülkiyet ve
miras aynı maddede ard arda düzenlenerek Anayasal güvence altına alınmıştır.
Miras hakkının ağır vergilendirme yolu ile muhtevasız hale getirilmesi, miras
hakkının ortadan kaldırılması önlenmek istenmiştir.”
Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır. Miras hakkı, miras bırakacak olana, ölümünden sonra malvarlığının yakınlarına yada belli ölçüde kendi
seçeceği kişilere; aile bireylerine, yakınlarının ölümü halinde mal varlığının, en
az kanunda öngörülen ölçülerde, kendilerine geçeceği yolunda güvence sağlar.
Bu genel kavram içinde, miras hakkı bir yandan mülkiyet, öte yandan aile kurumuyla ilişkilidir (Anayasa Mahkemesinin 20.9.1984 tarihli ve E:1984/4,
K:1984/9 sayılı kararı). Bu nedenle mülkiyet hakkının korunması, miras hakkının korunmasıyla yakından ilgilidir. Ancak bu iki hakkın çatıştığı durumlarda
söz konusudur. Örneğin mülkiyet hakkı kişiye mülkü üzerinde dilediği gibi
tasarruf etme imkanı verirken, mirasçıların tamamının miras haklarının korunması amacıyla saklı pay esası benimsenmiş ve malikin, mülkü üzerinde ölüme
bağlı tasarruf yapma imkanı kısıtlanmıştır.
4. Malik
1924 Anayasası‘nın 70. maddesinde temellük ve tasarruf Türklerin tabii
hakları arasında sayılmıştır. Dolayısıyla Anayasa koyucunun mülkiyet hakkını
sadece Türklere tanıdığı görülmektedir. Türk kavramı ise Anayasa‘nın 88. maddesinde tanımlanmıştır. Madde hükmüne göre “Türkiye ahalisine din ve ırk
247
farkı olmaksızın vatandaşlık itibariyle (Türk) ıtlak olunur. Türkiye‟de veya hariçte bir Türk babanın sulbünden doğan veyahut Türkiye‟de mütemekkin bir
ecnebi babanın sulbünden Türkiye‟de doğup da memleket dahilinde ikamet ve
sinni rüşte vusulünde resmen Türklüğü ihtiyar eden veyahut Vatandaşlık Kanunu mucibince Türklüğe kabul olunan herkes Türk‟tür. Türklük sıfatı kanunen
muayyen olan ahvalde izale edilir.” Buna göre Türkiye Cumhuriyeti Devletine
vatandaşlık ile bağlı olan herkes Türk‘tür ve bunlar mülkiyet hakkına sahiptir.
Bu kapsama gerçek ve tüzel kişiler girmektedir. Yabancılar ise mülkiyet hakkına sahip değildir.
1962 Anayasası mülkiyet hakkından herkesin yararlanabileceğini öngörmüştür. Dolayısıyla malik tanımının 1924 Anayasasına göre biraz daha genişletildiği görülmektedir. Temel haklardan yararlanmak için vatandaş olmak gibi
bir şart söz konusu olmadığı için vatandaşların yanı sıra vatandaş olmayanlar da
mülkiyet hakkından yararlanabilecektir. Bunun yanı sıra özel hukuk tüzel kişilerinin yanı sıra kamu tüzel kişileri de mülkiyet hakkından yararlanabileceklerdir
(Aynı yönde Güvenç, 2008: 50). Her ne kadar bu yoruma açıkça yer veren bir
Anayasa Mahkemesi kararı bulunmasa da Anayasa Mahkemesi‘nin 1982 Anayasası‘nın mülkiyet hakkını koruyan 35. maddesinde yer alan ―herkes‖ ibaresini
kamu tüzel kişilerini de içerecek şekilde yorumladığı dikkate alındığında 1961
Anayasası‘nın 36. maddesinde yer alan ―herkes‖ ibaresinin kamu tüzel kişilerini
de içerdiği konusunda duraksama olmasa gerektir.
Aslında 1982 Anayasası mülkiyet hakkının öznesi olan malik konusunda
1961 Anayasası‘ndan farklı bir hüküm getirmiş değildir. Her iki Anayasa‘da da
mülkiyet hakkından herkesin yararlanabileceği ifade edilmiştir. Fakat Anayasa
Mahkemesi bu dönemde verdiği kararlarında Anayasa‘nın 35. maddesinin yalnızca özel hukuk tüzel kişilerini değil, kamu hukuku tüzel kişiliklerini de kapsadığını vurgulamıştır. Bundan dolayı mülkiyet hakkını koruyan maddenin kamu tüzel kişilerini de kapsadığı hususu, 1961 Anayasası‘na göre 1982 Anayasası‘nda daha kesindir.
Anayasa Mahkemesi bu dönemde verdiği kararlarında Anayasa‘nın 35.
maddesinin yalnızca özel hukuk tüzel kişilerini değil, kamu hukuku tüzel kişiliklerini de kapsadığını ifade ettiği için 1982 Anayasası dönemindeki malik
248
kavramını özel hukuk tüzel kişileri ve kamu hukuku tüzel kişilikleri olmak üzere iki kapsamda incelemek mümkündür.
4.3.1. Özel Hukuk Kişileri
Anayasa‘nın 35. maddesi ile getirilen korumadan özel hukuk kişilerine
(gerçek kişi ya da özel hukuk tüzel kişisi) ait malların faydalandığı izah gerektirmeyecek kadar açıktır. 1982 Anayasasını hazırlayan Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu tarafından hazırlanan gerekçe de ―Mülkiyetin Anayasa teminatı
altına alınması kimlerin yararlanacağı ise bir problem doğurmaz. Malik sıfatını
taşıyan gerçek ve tüzelkişiler, bu Anayasal güvenceden yararlanırlar ve onu
dermeyan edebilirler. Gerçek kişilerin fiil ehliyetlerinin farklı olması sebebiyle
bu temel hakkın sahipliği bakımından bir ayrım yapılamaz. Başka deyişle mülkiyete sahip olmak bakımından hiçbir ehliyet ayırımı gözetilemez.” ifadelerine
yer verilmiştir (Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu Raporu, Sayfa: 26, Alıntı: Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 7, Sayfa: 146).
Bundan dolayı gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin mülkiyet hakkından
yararlanacağı konusunda duraksama olmasa gerektir. Mülkiyet hakkına sahip
olabilmek için hak ehliyetine sahip olmak yeterli olup ayrıca temyiz kudreti ya
da reşit olmak gibi şartların aranması söz konusu değildir. 35. maddenin gerekçesinde mülkiyet hakkından yararlanabilmek için fiil ehliyeti gerekmediği açıkça belirtilmiştir.
35. maddede öngörülen korumadan sadece vatandaşlar değil, yabancılar
da yararlanır. Anayasa, mülkiyet hakkından faydalanma konusunda vatandaş
olanlar ile olmayanlar arasında herhangi bir ayrım yapmamıştır.
Her ne kadar Anayasa Mahkemesi, 09.10.1986 tarihli ve E: 1986/18, K:
1986/24 sayılı kararında204 yabancılara Türkiye'de taşınmaz satışının, mülkiyet
hakkıyla ve bu hakkın sınırlanmasıyla ilgili bir yönü bulunmadığını ifade etse
de mülk edinme hakkının da mülkiyet hakkının bir parçası olduğu değerlendirildiğinde yabancıların taşınmaz edinme imkanının sınırlanmasının 35. maddenin getirdiği korumanın dışında olduğunu düşünmenin doğru olmadığı kanaatindeyiz. Tapu Kanunu‘nun 35. maddesi, miras ya da ölüme bağlı tasarruf yolu
ile intikal eden taşınmazların yabancılara intikalinde karşılıklılık unsuruna bağlı
olarak çeşitli kısıtlamalar getirmektedir. Yabancıların miras yolu ile kendilerine
kalan taşınmazları edinme hakkının miras konusu ile ilgili olduğu ve miras hak204
249
kının da mülkiyet hakkı ile çok yakından ilişkili olduğu dikkate alındığında
yabancıların taşınmaz ediniminin de 35. madde kapsamında değerlendirilmesi
gerektiği çok açıktır. Bundan dolayı Anayasa Mahkemesi‘nin bu yorumu yerine
şu şekilde bir yorumun daha uygun olacağı kanaatindeyiz: 35. madde, vatandaşlar kadar, vatandaş olmayanların da mülkiyet hakkını kapsar; ancak yabancıların taşınmazlar yönünden mülkiyet ve miras hakları kamu yararı amacıyla sınırlanabilir. Zaten Anayasa‘nın 16. maddesi de temel hak ve hürriyetlerin, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabileceğini öngörmektedir.
4.3.2. Kamu Tüzel Kişileri
4.3.2.1. Kamu Mülkiyetinin 35. Madde Kapsamına Girip Girmediği
Meselesi
Gerek Anayasa‘nın 35. maddesinde ve gerekse bu maddenin gerekçesinde kamu mülkiyetinin de 35. madde kapsamına girdiğine dair açık bir ibare yer
almamasına rağmen Anayasa Mahkemesi, 35. madde ile getirilen korumadan
özel mülkiyette bulunan malların yanı sıra kamunun mülkiyetinde bulunan malların da yararlanması gerektiği görüşündedir. Anayasa Mahkemesi‘ne göre
Anayasa‘nın 35. maddesinde gerçek kişi - tüzel kişi ayırımı yapılmaksızın mülkiyet hakkının "herkes" için öngörülmesi ve maddenin gerekçesinde malik sıfatını taşıyan gerçek ve tüzel kişilerin bu güvenceden yararlanabileceklerinin ve
onu ileri sürebileceklerinin açık olarak belirtilmesi dolayısıyla özel mülkiyet
için Anayasa'nın getirdiği koruma ve güvence, kamu mülkiyeti için de geçerlidir
(07.07.1994, E: 1994/49, K: 1994/45-2)205. Çünkü, anayasa koyucunun özel
mülkiyetin korunması konusunda gösterdiği konusundaki özenin, kamu mülkiyetinin korunması konusunda gösterilmediği ve Anayasa'nın kamu mülkiyetini
güvencesiz bıraktığı düşünülemez. Bundan dolayı, mülkiyet hakkını kişiler yönünden güvenceye alan 35. maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarındaki “bu hakkın ancak yasayla sınırlanabileceği ve kullanılmasının toplum yararına aykırı
olamayacağı” hususları kamu mülkiyetini de kapsamaktadır. Kamu mülkiyeti
de kamu yararı amacıyla ancak kanunla sınırlanabilir ve toplum yararına aykırı
biçimde kullanılamaz (07.07.1994, E: 1994/49, K: 1994/45-2)206.
Bazı yazarlar (Savaş, 1998: 15) ise Anayasa Mahkemesi‘nin kamu mülkiyeti ile Anayasa‘nın 35. maddesi arasında kurduğu bağlantıyı ―zoraki ilişki‖
205
206
250
olarak tanımlamış ve kamu mülkiyetinin 35. madde kapsamında değerlendirilmemesi gerektiğini ifade etmişlerdir. Buna göre kamu mülkiyeti ile kişisel mülkiyet arasında paralellik kurmak ve özel mülkiyet için Anayasa‘nın 35. maddesinde yer alan hükümlerin kamu mülkiyeti için uygulanabilir olduğunu kabul
etmek mümkün değildir (Savaş, 1998: 82).
Anayasa Mahkemesinin kamunun mülkiyetinde bulunan malları da 35.
maddenin kapsamında görmesi üç açıdan önem taşımaktadır: Birincisi, 35.
maddede mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceği öngörüldüğü için
kamu mülkiyetini sınırlandıran ya da sona erdiren düzenlemelerin kanun ile
yapılması zorunludur. Anayasa Mahkemesi‘nin çeşitli kararlarında (örneğin
05.12.2001 tarihli ve E: 2001/24, K: 2001/356 sayılı kararı)207 vurgulandığı
üzere başta özelleştirme olmak üzere kamu mülkiyetinin sona erdirilmesinde
yetki yasama organınındır. Bu yetki, yasama organının kamu mülkiyetinin koruyucusu olmasının da doğal sonucudur. Kamu mülkiyetini sona erdiren bu
satışların esas ve yöntemlerine ilişkin bir düzenlemenin kanunla yapılması 35.
maddenin getirdiği bir zorunluluktur (12.12.1996, E: 1996/64, K: 1996/47)208,
bundan dolayı buna ilişkin esasların belirlenmesinde Bakanlar Kurulu‘nun ya da
yürütmenin bir başka organının görevlendirilmesi 35. maddeye aykırıdır
(20.05.1997, E: 1997/36, K: 1997/52).209
Ancak Anayasa Mahkemesi bir kararında (06.12.2001, E: 2001/387, K:
2001/357) Vakıflar Bankası‘nın, bedelleri mazbut vakıfların varlıklarından karşılanan, (A) ve (B) grubu hisselerinin satışına ve bu satışla ilgili esas ve usulleri
belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkili kılınmasını mülkiyet hakkına aykırı bulmamıştır. Mahkemeye göre kamu yararı amacıyla satışla ilgili usul ve esasları
belirlemede ve Vakıflar Bankası‘nın sermaye ve idarî yapısında olumlu hedeflere yönelinmesinde, Bakanlar Kurulu‘nun yasal olarak yetkili kılınmasında mülkiyet hakkı ihlâlinden ve dolayısıyla Anayasa‘nın 35. maddesine aykırılıktan
söz edilemez.
207
209
Resmi Gazete Tarih / Sayı: 27.06.1998/23385. Anayasa Mahkemesi‘ne göre (12.12.1996, E:
1996/64, K: 1996/47); “Bir kamu varlığının satışında kamu mülkiyeti sona erdiğinden, özel
mülkiyet için Anayasa'nın getirdiği koruma ve güvence, kamu mülkiyeti için de geçerlidir. Bu
nedenle, kamu mülkiyetinin sona erdirilmesine ilişkin esasların yasayla düzenlenmesi, Anayasa'nın 35. maddesinin getirdiği bir zorunluluktur. Kişisel mülkiyeti güvenceye bağlayan Anayasa'nın kamu mülkiyetini güvencesiz bıraktığı düşünülemez. 35. maddenin birinci fıkrası yanında
ikinci ve üçüncü fıkralarındaki bu hakkın ancak yasayla sınırlandırılabileceği ve kullanılmasının
toplum yararına aykırı olamayacağı hususları kamu mülkiyetini de kapsamaktadır.”
208
251
Kamu idarelerin mülkiyetinde bulunan malların da 35. madde kapsamında değerlendirmesinin ikinci sonucu, kamu idarelerinin, mülkiyetlerinde bulunan mallar üzerindeki tasarruflarının sınırlı olmasıdır. Anayasa Mahkemesi‘ne
göre idarenin mülkiyet hakkının sınırsız ve mutlak olduğunu söylemek olanaklı
değildir. İdarenin malik olduğu mallar üzerindeki mülkiyet hakkının "kamu
yararı", "hazine yararı", "iyi idare" kavramlarıyla sınırlandırıldığını kabul etmek
gerekmektedir (12.12.1996, E: 1996/64, K: 1996/47)210. Üstelik kamu mülkiyeti
de toplum yararına aykırı olmayacak şekilde kullanılmalıdır.
Kamu mülkiyetinin 35. madde kapsamında değerlendirilmesinin bir diğer
sonucu, kamu mülkiyeti sona erdirilirken gerçek değer üzerinden hareket edilmesi zorunluluğudur. Anayasa Mahkemesi‘nin 07.07.1994 tarihli ve E:
1994/49, K: 1994/45-2 sayılı kararında vurgulandığı üzere; “Özel mülkiyet için
Anayasa'nın 35. maddesiyle getirilen koruma, devletin ve diğer kamu tüzelkişilerinin
mülkiyet hakları için de geçerli olduğundan, bu durumun doğal sonucu, KİT'lerin özelleştirilmesinde gerçek değerinin gözetilmesi gerekir. Özelleştirme, devletleştirmenin
tersi bir işlem olduğuna göre KİT'lerin satışında en az kaybı, en yararlı düzeyi sağlayacak biçimde rayiç değer aranarak gerçek değere en yakın olanın bulunması gerekir. Bu
ölçüleri göz ardı eden bir yöntem ve uygulama, satın alan kişileri öbür kişiler karşısında hakkı olmayan ayrıcalıklı bir konuma getirerek eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur.”
4.3.2.2. Devletin, Kamu Malları ve Devletin Özel Mülkiyetindeki
Mallar Üzerindeki Hakkının Mülkiyet Hakkı Olup Olmadığı
Burada değinilmesi gereken bir diğer husus ise devletin, kendisine ait
olan ya da hüküm ve tasarrufu altındaki mallar üzerindeki haklarının mülkiyet
hakkı olup olmadığıdır.
Bilindiği üzere devletin mülkiyeti; devletin özel mülkiyeti ve kamu malları olmak üzere iki kısımda irdelenmektedir. Bunlardan devletin özel malları,
kamu hizmetlerinin görülmesinde doğrudan doğruya bir rol oynamayan, halkın
yararlanmasına özgülenmemiş olan ve yalnız sağladıkları gelir dolayısıyla kamu
yararı sağlayan mallardır (Giritli ve Pertev, 1979: 120). Devletin bu mallar üzerinde satış, kira, irtifak hakkı tesisi, bedelsiz devir gibi şekillerde tasarruf etmesi
mümkündür. Bundan dolayı devletin, bu mallar üzerinde mülkiyet hakkına sahip olduğu görülmektedir (Akipek, 1977: 10).
Buna karşılık kamu malları ise kamu hizmetinde kullanılan ya da halkın
bir kısmının ya da tamamının doğrudan yararlanmasına tahsis edilmiş mallardır.
210
Resmi Gazete Tarih / Sayı:24.04.1998/23322
252
Devletin kamu malları üzerindeki yetkisinin niteliği oldukça tartışmalıdır. Bu
konuda temel olarak üç görüş bulunmaktadır. Bunlardan ilki, devletin kamu
malları üzerindeki hakkının özel hukuktaki mülkiyet hakkından farklı olduğu,
bu yetkinin sadece koruma ve gözetim yetkisi olduğu, bu malların devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu yönündedir (Onar, 1966: 1327; Esmer, 1956:
45; Cin, 1975: 12). İkinci görüş devletin kamu malları üzerindeki hakkını kamu
hukuku kurallarıyla sınırlandırılmış bir mülkiyet hakkı olduğunu savunmaktadır
(Akipek, 1973: 55; Gürsoy, 1970: 210). Üçüncü görüş ise devletin kamu malları
üzerindeki hakkını özel hukuktaki mülkiyete benzetmektedir.
Kanaatimizce devletin kamu malları üzerindeki hakkı, özel hukuktaki
mülkiyet hakkından oldukça farklıdır. Ancak bu hakkı sadece koruma ve gözetim yetkisine indirgemek de doğru değildir. Eğer mülkiyet hakkının malike
tanıdığı yetkileri kullanma, yararlanma ve tasarruf olmak üzere üçe ayırırsak
devletin bu haklardan bazılarına sahip olduğu görülmektedir. Örneğin kamu
mallarının bir türü olan hizmet malları devlet tarafından kullanılır. Yine ormanlardan, tabii servet ve kaynaklardan yararlanmak da devletin hakkıdır. Benzer
şekilde devletin kamu malları üzerinde tasarruf etmesi söz konusudur. Örneğin
devlet, kamu malı niteliğinde olan meraların tahsis amacını değiştirerek onu
özel mülkiyete konu hale getirebilir. Aynı şekilde hizmet mallarının tahsisi kaldırıldığında, bu mallar özel mülkiyete konu hale gelebilir. Anayasamız kıyılar,
ormanlar, tabii servet ve kaynaklar bazı kamu mallarının özel mülkiyete konu
olmayacağını hüküm altına almıştır. Devletin bu malları özel mülkiyet haline
getirmesi söz konusu değildir. Ancak bunlar dışında kalan kamu malları üzerinde tasarrufta bulunmasına da anayasal bir engel yoktur. Elbette ki devlet kamu
mallarını, bu nitelikleri devam ettiği sürece satamaz; ancak bu durum devletin
kamu malı üzerindeki tasarruf yetkisine halel getirmez. Devlet, Anayasal engel
bulunanlar hariç olmak üzere, diğer kamu mallarının bu niteliklerine her zaman
son verme yetkisine sahiptir. Dolayısıyla devletin kamu malları üzerindeki hakları ne özel hukuktaki mülkiyet hakkına benzeyecek kadar geniştir, ne de koruma ve gözetim yetkisine indirgenecek kadar dardır. Bu haklar mülkiyet hakkı
ile koruma ve gözetim yetkisi arasında özel bir hak kategorisi oluşturmaktadır.
5. Malikin Hakları ve Ödevleri
Her ne kadar 1924 Anayasası‘nda 1961 ve 1982 Anayasalarında olduğu
gibi mülkiyet hakkının ödev yönüne vurgu yapan bir hüküm yer almasa da 1924
Anayasası döneminde hem Anayasa‘da yer alan bazı hükümlerle (örneğin 74.
253
madde) mülkiyet hakkının kısıtlandığı, hem de bu dönemde çıkarılan kanunlarda malike haklar yanında ödevler de yüklendiği görülmektedir. Örneğin mülkiyet hakkı ile ilgili en temel kanunlardan biri olan 743 sayılı Medeni Kanun
mülkiyet hakkına çeşitli kısıtlamalar getirmiştir. Bu dönemde mülkiyet hakkının
kısıtlanmasını öngören en önemli düzenlemelerden biri olan 743 sayılı Kanun
ile taşınmaz mülkiyeti konusunda önemli pek çok sınırlama getirilmiştir. Zaten
malikin haklarını düzenleyen 618. madde bile malikin bu hakları ancak kanun
çerçevesinde kullanabileceğini vurgulayarak mülkiyet hakkını daha en başında
sınırlamıştır. 211 Kanun bu hükümle açıkça olmasa bile zımnen mülkiyet hakkının malike sadece yetkiler değil, sorunluluklar da yüklediğini kabul etmiştir.
Medeni Kanun‘un öngördüğü sınırlamaların önemli bir kısmı kanundan
kaynaklanmaktadır. 743 sayılı Kanun‘un 657. maddesine göre mülkiyetin kanundan doğan kısıtlamaları, tapu siciline şerh edilmelerine gerek kalmadan sonuç doğurur. Buna karşılık mülkiyetin sözleşmeden doğan kısıtlamalarının
üçüncü kişilere karşı etki gösterebilmesi için tapu siciline şerh edilmeleri gerekir. Örneğin sözleşmeden kaynaklanan ön alım, alım ve geri alım hakları, ancak
tapu siciline şerh edildiklerinde üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir.
743 sayılı Kanun 641. maddesi212 özel mülkiyete önemli bir kısıtlama getirerek bazı malların özel mülkiyet konusu olmasını yasaklamış ve bunlar hakkında özel kanunların çıkarılacağını hüküm altına almıştır.
Ayrıca Kanun‘un çeşitli maddelerinde malike önemli ödevler yüklenmiştir. Örneğin Kanun‘un 626. maddesi213 müşterek mülkiyette bulunan taşınmazlar için yapılması gereken masraflara tüm hissedarların katılmasını zorunlu tutmuştur. Aynı Kanun‘un 646. maddesine göre sınırı belli olmayan araziye malik
olan kimse komşusunun talebi üzerine gerek planın düzeltilmesi ve gerekse arz
üzerine işaretler konulması suretiyle sınırın tayini için diğerine yardım etmeğe
mecburdur. 214
211
Madde 618 - Bir şeye malik olan kimse, o şeyde kanun dairesinde dilediği gibi tasarruf etmek hakkını haizdir; haksız olarak o şeye vaziyed eden herhangi bir kimseye karşı istihkak davası ikame ve her
nevi müdahaleyi menedebilir.
212
Madde 641 - Sahipsiz şeyler ile menfaati umuma ait olan mallar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Hilafı sabit olmadıkça menfaatı umuma ait sular ile ziraate elverişli olmıyan yerler, kayalar,
tepeler, dağlar ve onlardan çıkan kaynaklar kimsenin mülkü değildir. Sahipsiz şeylerin ihraz ve işgali,
yollar ve meydanlar, akar sular ile yatakları gibi menfaati umuma ait malların işletilmesi ve kullanılması hakkında ahkamı mahsusa vazolunur.
213
Madde 626 - Müşterek mülkiyete terettüp eden veya müşterek mülkiyeti takyit eyliyen idari masraflar, vergiler ve sair mükellefiyetler hilafına hüküm yoksa hisseleri nispetinde bütün hissedarlara ait olur.
Hissedarlardan biri hissesinden fazla tediyeyatta bulunursa bu fazla ile hisseleri nispetinde diğer hissedarlara rücu edebilir.
214
Madde 646 - Sınırı belli olmıyan araziye malik olan kimse komşusunun talebi üzerine gerek
planın tashihi gerek arz üzerine işaretler konulması suretiyle sınırın tayini için diğerine yardım
etmeğe mecburdur.
254
Malikin mesuliyeti başlıklı 656. maddesi de taşınmaz malikini, yaptığı fiiller sonucu ortaya çıkan zararı tazmin etmekle yükümlü kılmaktadır. Madde
hükmüne göre bir malikin hakkını tecavüz etmesinden dolayı bir zarara uğrayan
veya uğramak tehlikesinde bulunan kimse eski halin iadesini veya tehlikenin
giderilmesi için lazım gelen tedbirlerin yapılmasını talep edebilir ve uğradığı
zararı ayrıca tazmin ettirebilir. Bu madde ile düzenlenen tazmin sorumluluğu bir
kusursuz sorumluluk halidir (Akipek, 1954: 334). Üstelik malik kurtuluş beyyinesi getirmek hakkından da mahrumdur.
Mülkiyet hakkının önemli bir kısıtlaması ise kanuni ön alım hakkıdır. 743
sayılı Kanun‘un 659. maddesine215 göre paylı mülkiyette bulunan bir taşınmazın
paydaşı, paydaşlardan birinin hissesini üçüncü bir şahsa satması durumunda bu
kişiye karşı ön alım hakkına sahiptir.
Kanun‘un 661. maddesi216 ise maliki, mülkünü kullanırken komşusuna
zarar verecek her türlü taşkınlıktan kaçınmakla yükümlü kılmıştır. Madde hükmü ile taşınmazın mevkiine, özelliklerine ve yerel adetlere göre hoş görülebilecek sınırları aşacak derecede gürültü, sarsıntı yapmak, kokular yaymak da yasaklanmıştır. Kanun koyucu bu maddede malik ile komşular arasında bir denge
kurmaya çalışmıştır; buna göre komşular malikin, taşınmazın bulunduğu yere,
niteliğine ve yerel adetlere göre hoş görülebilecek davranışlarına katlanmak,
malik de hoş görülemeyecek taşkınlıklardan kaçınmak zorundadır (Sirmen,
1988: 282). 661. maddede çevre etkileri düşünülerek taşınmaz maliki için öngörülmüş bulunan komşu taşınmazlara taşkın müdahalelerden kaçınma yükümü,
dışarıdan getirilen bir sınırlama değil, gerçekte sosyal işlevi nedeniyle mülkiyetin muhtevasında yer alan ödev niteliğindedir (Sirmen, 1988: 284). Bu ödev
karşılığında malike hiç bir tazminat ödenmez. Kanun‘un 662. maddesine217 göre
malik, hafriyat ve inşaat yaparken komşusuna zarar vermemekle yükümlüdür.
Bir diğer ödev üst taraftaki taşınmazdan akan yağmur sularını kabul konusundadır. 743 sayılı Kanun‘un 666. maddesinegöre bir taşınmazın maliki, üst tarafta bulunan taşınmazda kendi kendine akan kar, yağmur ve kaynak sularını kendi
215
Madde 659 - Bir gayrimenkulün hissedarları onun şayi bir hissesini satın alan üçüncü şahsa karşı
kanuni şuf‘a hakkını haizdir.
216
Madde 661 - Bir kimse mülkünü kullanırken hele sınai işler yaparken komşusuna zarar verecek her
türlü taşkınlıklardan çekinmeğe mecburdur. Hususiyle mazarat veren ve gayrimenkulün mevki ve
mahiyetine ve mahalli örfe göre komşu arasında hoş görülebilecek dereceyi geçen gürültüler ve sarsıntılar yapmak ve duman ve kurum ve rahatsızlık veren sair toz, buğu, koku çıkartmak memnudur.
217
Madde 662 - Bir mülk sahibi, hafriyat ve inşaatta bulunurken komşusunu arsasına zarar vererek veya
zarara maruz bırakarak veya üzerlerindeki mebaniyi tehlikeye koyarak, izrar edemez. Komşuluk kaidelerine muhalif olarak yapılan inşaatta başkasının arazisine tecavüz halindeki hükümler tatbik olunur.
255
taşınmazına kabul etmeye mecburdur.218 Üst taraftaki taşınmazın maliki de aşağıda bulunan taşınmaz için gerekli olan suyu, kendi ihtiyacından fazla derecede
tutamaz.
Aynı Kanun‘un 667. maddesi219 de bataklığın kurutulması için yapılması
lazım gelen drenajdan kaynaklanan drenaj sularına alt taraftaki taşınmaz malikinin katlanmasını zorunlu tutmaktadır. Ancak kar, yağmur ve kaynak sularının
aksine, drenaj sularının akıtılması alt taraftaki taşınmaz malikine zarar verecekse bu taşınmazın sahibi bataklığı kurutmak isteyen taşınmaz malikinden tarlasının içinden geçmek üzere su yolları tesisini isteyebilme hakkına sahiptir. Kanun‘un 668. maddesi220 ise zorunlu mecra hakkını düzenlemektedir. Madde
hükmüne göre su yolu, gaz ve elektrik borularının başka yerden geçirilmesi
mümkün değil ise taşınmaz maliki, uğrayacağı zarar tamamıyla ve peşin olarak
karşılanmak şartıyla, bunların taşınmazından geçirilmesine izin vermek zorundadır. Bir diğer ödev ise zorunlu geçit hakkıdır. 743. sayılı Kanun‘un 671. maddesine221 göre kamuya ait bir yola çıkmak için yeterli bir yolu bulunmayan taşınmaz maliki, komşularından yola çıkmak için uygun bir yerin kendisine bedeli
karşılığında terkini isteyebilir. Mülklerin ve onlara giden yolların önceki hallerine göre bu yolun nereden geçmesi lazım geliyorsa oranın maliki ve icabında
bu yolun açılmasından en az zarar görecek olan kişi, taşınmazında komşusuna
zorunlu geçit hakkı tanımak zorundadır. Kanun‘un 674. maddesine göre birbirine bitişik taşınmaz malikleri komşuluk haklarının kullanılması için gerekli olan
işleri yapmak zorundadır. 222
218
Madde 666 - Bir gayrimenkulün sahibi, üst taraftaki gayrimenkulde kendi kendine akan suları hususiyle kar, yağmur ve tutulmamış kaynak sularını kendi mülküne kabule mecburdur. Komşuların hiç biri
diğerinin zararına bu cereyana mani olamaz. Bir gayrimenkulün aşağısında bulunan diğer gayrimenkule
akan ve ona lazım olan suyunu yukarıki gayrimenkul sahibi kendisine lazım olan dereceden ziyade
mülkünde tutamaz.
219
Madde 667 - Bir bataklığın suyu öteden beri alt taraftaki tarlaya akagelmekte ise sahibinin onu
kurutmak için yapacağı ameliyattan neşet eden suları alt taraftaki tarla sahibi kabule mecburdur. Aşağıdaki tarlaya bundan bir zarar gelecek ise sahibi tarlasının içinden geçmek üzere su yolları tesisini bataklık sahibinden isteyebilir. Tesis masrafı bataklık sahibine aittir.
220
Madde 668 - Gayrimenkul sahipleri yapılacak zarar tamamiyle ve peşin tazmin olunmak şartiyle
mülkünün altından veya üstünden su yolu ve gaz ve elektrik boruları geçirilmesine, bunların başka
yerden geçirilmeleri imkansız olur veya çok fazla masrafı mucip bulunur ise, müsaade etmeğe mecburdur. Bu tesisat, sahibinin talebi üzerine masrafı kendisine ait olmak şartiyle tapu siciline kaydolunur.
221
Madde 671 - Tarikı amme çıkmak için kafi bir yolu bulunmayan gayrimenkul sahibi tam bir ivaz
mukabilinde komşularından kendisine geçmek için munasip bir yerin terkini talep edebilir. Bu hak
mülklerin ve onlara giden yolların evvelki hallerine göre bu yolun nereden geçmesi lazım geliyorsa
oranın malikine ve icabında bu yolun açılmasından en az mutazarrır olan kimseye karşı kullanılır. Bu
yolun tayininde iki tarafın menfaatleri gözetilir.
222
Madde 674 - Komşuluk haklarının kullanılması için lüzumu olan işlerin yapılması her birinin menfaati nisbetinde arz sahiplerinin uhdesine terettüp eder
256
5.2. 1961 ve 1982 Anayasalarına Göre
Tabii haklar doktrinini benimseyen 1924 Anayasası‘nın aksine 1961
Anayasası sosyal bir mülkiyet anlayışı benimsemiştir. Gerçekten de 36. maddede ―mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.‖ denildiğine
göre mülkiyet hakkının malike, bu hakkını toplum yararına kullanması ödevi
yüklediğine şüphe yoktur. 1982 Anayasasında mülkiyet hakkı kişinin hakları ve
ödevleri kısmında düzenlenmişse de bu dönemde de sosyal devlet anlayışının
söz konusu olduğu açıktır. Bundan dolayı 1961 ve 1982 Anayasalarının mülkiyet anlayışında malikin hakları ve ödevlerini sosyal devlet anlayışına uygun
olarak açıklamak gerekir.
Modern (karma) mülkiyet anlayışı olarak da nitelendirilen sosyal mülkiyet anlayışında mülkiyet hakkının iki temel yönü bulunmaktadır. Bunlardan
birincisi mülkiyetin kişiye sağladığı haklar, diğer ise kişiye yüklediği ödevlerdir.
5.2.1. Mülkiyet Hakkının Malike Tanıdığı Haklar
Anayasa Mahkemesi, mülkiyet hakkının malike tanıdığı haklar konusunda Roma hukukunun kabul ettiği yaklaşımı benimseyerek mülkiyet hakkının,
kişiye mülkü üzerinde kullanma, ondan yararlanma, onun hakkında tasarrufta
bulunma, hatta tüketme imkanı verdiğini ifade etmektedir. Her ne kadar Mahkeme‘nin bu yaklaşımı, mülk kavramının eşya hukuku anlamında değerlendirildiği izlenimi doğursa223 da hakkın kapsamını belirlemesi bakımından önemli bir
saptamadır.
Ancak, mülk olarak kabul edilecek unsurların sadece maddi varlığı olan
nesnelerle sınırlı olmadığı, fikri mülkiyet hakları gibi maddi varlığı olmayan
unsurların da mülk olarak değerlendirildiği dikkate alındığında, mülkiyet hakkının malike tanıdığı hakları Roma hukukunun klasik yaklaşımı ile açıklamak da
hakkın niteliğini kısıtlamak anlamına gelebilecektir. Bundan dolayı, mülkiyet
hakkının kapsamının ve malike tanıdığı yetkilerin sadece eşya hukuku anlamında ele alınmaması ve hakkı oluşturan unsurun tabi bulunduğu mevzuatın da
dikkate alınması gerekir. Örneğin taşınır ve taşınmaz mallar üzerindeki haklar,
223
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 683. maddesi malikin haklarını şu şekilde düzenlemektedir: ―Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi
kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir.
Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her
türlü haksız el atmanın önlenmesini de dava edebilir.‖
257
Medeni Kanun‘a tabidir. Eser sahibinin fikri mülkiyet konusu eser üzerindeki
hakları, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu‘na; alacaklının alacak üzerindeki hakları
ise, Borçlar Kanunu‘na tabidir.
Bu bağlamda aslında mülkiyet hakkının malike tanıdığı yetkiler konusunda Roma hukukundan gelen ve Anayasa Mahkemesi‘nce de benimsenen
sınıflandırma çok anlamlı durmamaktadır (Eren, 1977: 188). Üstelik daha önce
de belirtildiği üzere mülkiyet hakkı, dinamik bir unsurdur, içinde bulunduğu
toplumun koşullarından etkilenir. Bundan dolayı mülkiyet hakkının kapsamını,
hakkı oluşturan unsurun niteliğine göre tespit etmek daha uygun bir yaklaşım
olacaktır.
Mülkiyet hakkı, konusu üzerinde malike en geniş yetkileri tanıyan bir
haktır. Malikin mülk üzerindeki hakları mülkiyet hakkının iç muhtevası (mülkiyet hakkının müspet yönü) ve mülkiyet hakkının dış muhtevası (mülkiyet hakkının menfi yönü) olmak üzere iki kapsamda incelenmektedir (Eren, 1974:
785). Bir başka ifadeyle mülkiyet hakkının malike sağladığı hakları; malikin
bazı eylemleri yapmasını sağlayan haklar (mülkiyetin müspet yönü) ve malikin,
üçüncü kişilerin müdahalesini önlemesine izin veren haklar (mülkiyetin menfi
yönü) olmak üzere iki kapsamda değerlendirmek mümkündür.
5.2.1.1. Mülkiyet Hakkının Müspet Yönü
Mülkiyet hakkının müspet yönü ifadesi ile mülkiyetin iç muhtevası, yani
malikin eşya üzerindeki fiilî ve hukukî tasarruf yetkisi kastedilmektedir (Eren,
1977: 188). Mülkiyet hakkının müspet yönü, malike mülkü üzerinde çeşitli şekillerde (kullanma, yararlanma, tüketme, ayırma, birleştirme, işleme) hakkı
verir. Fakat bu yetkileri tek tek saymak da mümkün değildir. Ancak eşya hukukuna göre yapılan bu tasnif, mamelek kapsamına giren diğer haklar da dikkate
alındığında daha farklı şekiller alabilecektir. Örneğin patent hakları ya da fikri
mülkiyet hakları söz konusu olduğunda malikin daha değişik hakları söz konusu
olabilecektir. Bu anlamda mülkiyet hakkının malike tanıdığı yetkileri tek tek
saymak mümkün olmasa gerektir. Elbette ki mamelek kapsamına giren tüm
unsurların malike tanıdığı yetkiler bir şekilde kullanma, yararlanma ve tasarruf
hakkı kapsamına sokulabilir. Ancak mülkiyet hakkının günümüzde aldığı şekil
ve genişleyen kapsamı dikkate alındığında bu Roma hukuk tasnifin yeniden
gözden geçirilmesi gerekliliğini ortaya koymaktadır. Çünkü mülkiyet hakkının
malike tanıdığı yetkileri vurgulamak üzere Roma hukuku ve Fransız hukukunda
―kullanma, yararlanma ve tasarruf hakkı‖ şeklinde kullanılan klasik tasnifin,
258
pratik ve teorik bir değeri kalmamıştır (Eren, 1974: 786). Zaten bazı yazarlar
mülkiyet hakkının malike tanıdığı yetkileri; mülkiyeti edinme ve eşyayı elde
bulundurma yetkisi (jus possidendi), başkalarının mülkiyete el atmalarına engel
olma yetkisi (jus prohibendi), kullanma (jus utendi) ve yararlarlanma yetkisi
(jus fruendi), tasarrufta bulunma (işlemlere konu yapma) yetkisi (jus abutendi)
ile elden çıkarma yetki (jus disponendi) olmak üzere altıya ayırmaktadırlar
(Örücü, 1976: 88).
Mülkü yok etme yetkisinin de mülkiyet hakkının müspet yönüne dahil
olup olmadığı tartışmalıdır (Eren, 1977: 189). Eren, toplum açısından ihtiyaç ve
önem arz eden mülklerin toplum için taşıdığı değeri dikkate alarak, malike imha
yetkisi tanınmaması gerektiği görüşündedir (Eren, 1974: 785). Yazar‘a göre
modern mülkiyet anlayışı ve sosyal bağımlılık ilkesi, malike mülkü yok etme
hakkı vermez (Eren, 1977: 188).
Anayasa Mahkemesi ise mülkiyet hakkının kişiye mülkünü imha ve yok
etme hakkı verdiği görüşündedir (Anayasa Mahkemesinin 21.06.1989 tarihli ve
E: 1988/ 34, K: 1989/26 sayılı kararı)224. Anayasa Mahkemesi mülkiyet hakkını;
bir kimsenin, başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara da uymak koşulu ile bir şey üzerinde dilediği biçimde kullanma, ürünlerinden yararlanma, tasarruf etme (başkasına devretme, biçimini değiştirme,
harcama ve tüketme, hatta yok etme) şeklinde tanımlamaktadır (Anayasa Mahkemesinin 21.06.1989 tarihli ve E: 1988/ 34, K: 1989/26 sayılı kararı)225.
Kanaatimizce mülkiyet hakkının müspet yönünün malike yok etme yetkisi tanıyıp tanımadığı hususu, mülkün toplum için arz ettiği önem dikkate alınarak yorumlanmalıdır. Bu konuda Eren tarafından yapılan tespit son derece yerindedir. Bir mülkün varlığı ya da yokluğu toplum için büyük önem arz ediyorsa, mülkiyet hakkının toplum yararına aykırı olarak kullanılamamasına ilişkin
kural dikkate alındığında, bu malın tüketilmesi konusunda malikin yetkisi olduğu görüşü yerinde değildir.
5.2.1.2. Mülkiyet Hakkının Menfi Yönü
Mülkiyet hakkının menfi yönü ise maliki, üçüncü kişilerin hakkına yapabilecekleri tecavüz ve ihlallere karşı korumaktadır. Bu anlamda bir yandan
üçüncü kişiler mülkiyet hakkına saygı duymak zorundadırlar, bir yandan da
224
225
Resmi Gazete Tarih / Sayı: 05.12.1989/ 20363
259
malik, üçüncü ilişkilerin yapmış olduğu tecavüz ve ihlallere karşı hakkını koruma imkanına sahiptir. Bu kapsamda malik başkalarının mülküne yaptığı haksız müdahaleleri önleyebileceği gibi; müdahalenin önlenmesi, yıkım, istirdat
gibi çeşitli davaları açma hakkına da sahiptir.
5.2.2. Mülkiyet Hakkının Malike Yüklediği Ödevler
Sosyal mülkiyet anlayışı, hakkın sadece yetkileri değil, ödevleri de içerdiğini kabul etmektedir.
Daha önce de ifade edildiği üzere 1961 ve 1982 Anayasası‘nın kabul ettiği mülkiyet hakkı yaklaşımı kişiye hem haklar, hem de ödevler yüklemektedir.
Ayrıca peşinen vurgulamak gerekir ki Anayasa‘nın benimsediği mülkiyet anlayışında özel mülkiyet kural, hakkın sınırlandırılması ve malike ödevler yüklemesi istisnadır. Bu nedenle hakkın malike sağladığı yetkilerin geniş, sınırlandırmaların ve ödevlerin ise dar ve katı şekilde yorumlanması gerekmektedir.
İkinci olarak hakkın, malike yüklediği ödevler; hakkın kendisine yabancı,
dışsal bir unsur değil, yetkiler gibi bizzat hakkın içinde olan ve hakkın kapsamını oluşturan unsurlardır (Eren, 1974: 783). Sosyal mülkiyet anlayışında ödevler, mülkiyete, sonradan çıkarılan kanunlarla yükletilmezler (Zevkliler, 1977:
595). Kanunlarla mülkiyet hakkına yüklenen ödevler, aslında Anayasa‘nın ilgili
maddesinde ifade edilen temel ödevin (mülkiyet hakkının toplum yararına aykırı olarak kullanılamaması) ayrıntılandırılmasından ibarettir, yoksa ödevler, her
hangi bir zamanda ve her hangi bir yerde kanun koyucu tarafından rastgele düzenlenemez (Zevkliler, 1977: 595)
Bu ödevler, mülkiyet hakkından doğan yetkilerden bir veya bir kaçının
kapsam itibariyle sınırlandırılabilmesi, söz konusu yetki alanlarının daraltılabilmesi şeklinde cereyan etmektedir (Eren, 1977/b: 314). Bundan dolayı malikin
ödevleri genel olarak yapma, yapmama ve katlanma olmak üzere üç kısma ayrılmaktadır. Ancak mülkiyet hakkı, dinamik bir unsur olarak, toplumun yapısından önemli ölçüde etkilendiği ve devletten/devlete ya da aynı toplumda farklı
dönemlerde büyük farklılıklar gösterebildiği için hakkın, malike tanıdığı ödevleri tek tek saymaya imkan olmadığı düşüncesindeyiz.
Yapma yükümlülükleri maliki belli bir fiile zorlayan yükümlülüklerdir.
Bu kapsamda malike mülkiyet hakkının kamu yararına kullanılmasını sağlamak
üzere belli yükümlülükler yüklenebilir. Örneğin Medeni Kanun‘un 749. ve 750.
maddelerine göre taşınmaz malikleri komşuluk hukukundan doğan yetkilerin
260
kullanılması ve taşınmazların etrafının sınırlıklarla çevrilmesi için gerekli işlere
ve bunların giderlerine, kendi yararlanması oranında katılmakla yükümlüdür.
Aynı Kanun‘un 755. maddesi ise toprağın iyileştirilmesi için taşınmaz maliklerinin üçte ikisinin aldığı kararlara diğer maliklerin uyması zorunluluğunu düzenlemektedir. Madde hükmüne göre su yollarını düzeltme, sulama, bataklık
yerlerini kurutma, yol açma, orman yetiştirme, arazileri toplulaştırma gibi iyileştirme işleri, ancak ilgili maliklerin ortak girişimleriyle yapılabilecekse, arazinin yarısından fazlasına sahip bulunmak koşuluyla maliklerin üçte ikisinin bu
yolda karar vermeleri gerekir. Diğer malikler de bu karara uymak zorundadır.
Bunun yanı sıra vergi ödeme, yapı yapmak için inşaat ruhsatı alma, yapıyı kullanabilmek için yapı kullanma izni alma gibi yükümlülükler de yapma yükümlülükleri niteliğindedir.
Yapmama yükümlülükleri ise maliki belli bir şeyi yapmaktan alıkoyan
yükümlülüklerdir. Malik, kanunun yasakladığı eylemleri yapmaktan kaçınmak
zorundadır.
Yapmama yükümlülükleri başta Medeni Kanun olmak üzere pek çok kanunda düzenlenmiştir. Örneğin Medeni Kanun‘un 737. maddesine göre herkes,
taşınmaz mülkiyetinden doğan yetkileri kullanırken ve özellikle işletme faaliyetini sürdürürken, komşularını olumsuz şekilde etkileyecek taşkınlıktan kaçınmakla yükümlüdür. Özellikle, taşınmazın durumuna, niteliğine ve yerel adete
göre komşular arasında hoş görülebilecek dereceyi aşan duman, buğu, kurum,
toz, koku çıkartarak, gürültü veya sarsıntı yaparak rahatsızlık vermek yasaktır.
Kanun‘un 738. maddesine göre malik, kazı ve yapı yaparken komşu taşınmazlara, onların topraklarını sarsmak veya tehlikeye düşürmek ya da üzerlerindeki
tesisleri etkilemek suretiyle zarar vermekten kaçınmak zorundadır. Bir diğer
yükümlülük Medeni Kanun‘un 742. maddesinde düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre taşınmaz maliki, üst taraftaki araziden kendi arazisine doğal olarak
akan suların ve özellikle yağmur, kar ve tutulmamış kaynak sularının akışına
katlanmak zorundadır. Komşulardan hiçbiri bu suların akışını diğerinin zararına
değiştiremez. Üstteki arazi maliki, alt taraftaki taşınmaza gerekli olan suyu,
ancak kendi taşınmazı için zorunlu olduğu ölçüde tutabilir. 743. madde de benzer bir hüküm ihtiva etmektedir. Bir arazinin suyu öteden beri alt taraftaki araziye doğal bir şekilde akmakta ise, alt taraftaki arazi maliki, üst taraftaki araziden fazla suyun boşaltılması sırasında da bu suları tazminat isteme hakkı olmaksızın kabul etmek zorundadır. Malikin mülkiyet hakkını kısıtlayan ve ona
katlanma yükümlülüğü doğuran önemli bir kural da zorunlu geçit ve zorunlu
261
mecra hakkı konusundadır. Kanun‘un 744. maddesi zorunlu mecra hakkını düzenlemektedir: Her taşınmaz maliki, uğrayacağı zararın tamamının önceden
ödenmesi koşuluyla, su yolu, kurutma kanalı, gaz ve benzerlerine ait boruların,
elektrik hat ve kablolarının, başka yerden geçirilmesi olanaksız veya aşırı ölçüde masraflı olduğu takdirde, kendi arazisinin altından veya üstünden geçirilmesine katlanmakla yükümlüdür. Kanun‘un zorunlu geçit hakkını düzenleyen 747.
maddesi ise taşınmaz malikine, yola çıkışı olmayan komşusunun yol çıkışını
sağlamak üzere geçit hakkı tanımakla yükümlendirmektedir.
Kanun‘un 754. maddesi kamu hukukundan kaynaklanan kısıtlamaların
özel kanun hükümlerine tabi olduğunu hüküm altına almıştır. Maddeye göre
taşınmaz mülkiyeti hakkının kamu yararı için kısıtlanması, özellikle yapı, yangın, doğal afetler ve sağlıkla ilgili kolluk hizmetlerine; orman ve yollara, deniz
ve göl kıyılarındaki ana ve tali yollara sınır işaretleri ve nirengi noktaları konulmasına; toprağın iyileştirilmesine veya bölünmesine, tarım topraklarının
veya yapıya özgü arsaların birleştirilmesine; eski eserler, doğal güzellikler,
manzaralar, seyirlik noktaları ve ender doğa anıtları ile içmeler, ılıcalar, maden
ve kaynak sularının korunmasına ilişkin mülkiyet kısıtlamaları, özel kanun hükümlerine tabidir.
Yapmama tarzı yükümlülüklerin önemli bir tanesi de imar planlarında
resmi hizmet alanlarına ya da umumi hizmet alanlarına rastlayan taşınmazlar
için uygulanan inşaat yasaklarıdır. İmar planında kamu hizmeti için ayrılan
yerlerde maliklerin mülkiyet hakları kısıtlanmakta, bu yerler kamulaştırılıncaya
kadar inşaat izni verilmemektedir. Bu uygulamanın dayanağını ise İmar Kanunu‘nun 13. maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilen 1. fıkrası oluşturmaktadır. Söz konusu fıkra şu şekildedir: “Resmî yapılara, tesislere ve okul,
cami, yol, meydan, otopark, yeşil saha, çocuk bahçesi, pazar yeri, hal, mezbaha
ve benzeri umumî hizmetlere ayrılan alanlarda inşaata ve mevcut bina varsa
esaslı değişiklik ve ilaveler yapılmasına izin verilmez. Ancak imar programına
alınıncaya kadar mevcut kullanma şekli devam eder.”
Katlanma yükümlülükleri ise malikin, üçüncü kişilerin bazı eylemlerine
katlanmasını zorunlu kılmaktadır. Katlanma yükümlülükleri, mülkiyet hakkına
yapılan en küçük müdahaleden, mülkiyet hakkını sonlandıran kamulaştırma ve
devletleştirme gibi işlemlere varan geniş bir yelpazede kendini göstermektedir
(Eren, 1974: 787). Örneğin Medeni Kanun‘un 742. maddesi taşınmaz malikini,
üst taraftaki araziden kendi arazisine doğal olarak akan suların ve özellikle
262
yağmur, kar ve tutulmamış kaynak sularının akışına katlanmakla yükümlü kılmaktadır.
Malikin mülkiyet hakkını kısıtlayan ve ona katlanma yükümlülüğü doğuran önemli bir kural da zorunlu geçit ve zorunlu mecra hakkı konusundadır.
Katlanma yükümlülüklerinden önemli bir tanesi ise İmar Kanunu kapsamında yapılan arazi ve arsa düzenlemesi sonucu kendi taşınmazı üzerinde kalan
bir başkasına ait yapıya malikin katlanma yükümlülüğüdür. Medeni Kanunumuza göre kanuni istisnalar hariç olmak üzere bütünleyici parçanın (mütemmim
cüz) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı, üzerinde bulunduğu arza
bağlıdır. Bu husus, Medeni Kanun'un 684. maddesinde açıkça vurgulanmıştır.
Ne var ki, gerek (mülga) 6785 sayılı İmar Kanunu‘nun 42/c ve gerekse 3194
sayılı İmar Kanunu‘nun 18. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle
bütünleyici parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki
kesilmiş, bazı durumlarda yapının, üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür (Y. 1. HD.
13.07.2006, E: 2006/5970, K: 2006/8308). İmar Kanunu‘nun 18. maddesinde
“Tamamının veya bir kısmının plan ve mevzuat hükümlerine göre muhafazası
mümkün görülemeyen yapılar ise, birden fazla imar parseline de rastlayabilir.
Hisseli bir veya birkaç parsel üzerinde kalan yapıların bedelleri, ilgili parsel
sahiplerince yapı sahibine ödenmedikçe ve aralarında başka bir anlaşma temin
edilmedikçe veya şüyuu giderilmedikçe, bu yapıların eski sahipleri tarafından
kullanılmasına devam olunur.” hükmü yer almaktadır. Bu kural; kendi parseli
veya bir başkasının parseli üzerinde yasal bir hakka dayanılarak yapılan yapının, arazi ve arsa düzenlemesi nedeni ile bir başkasının parseli üzerinde kalması
halinde, yapı sahibini korumakta ve yapının bedeli kendisine ödeninceye ya da
bir başka şekilde anlaşma sağlanıncaya kadar yapısını kullanma imkanı vermektedir. Ayrıca, bu hüküm arz sahibinin taşınmazını kullanma hakkına bir sınırlama getirmekte ve bütünleyici parça olan yapı üzerinde tasarruf edebilme imkanını sınırlamaktadır. Böyle bir sınırlamanın temel nedeni, yapının tecavüzlü
hale gelmesinin, yapı sahibinin iradesi ve arzusu dışında idari bir işlem sonucu
oluşmasıdır. Bu idari işlemden yapı sahibinin sorumlu tutulması, hakkaniyet
ilkesine aykırıdır (Y. 1. HD. 22.01.1997, E: 1996/15721, K: 1997/600). Yapı
sahibinin kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan yapı sahibi, tecavüzün meydana gelmesinden dolayı kusurlu
sayılamaz. İşte bu nedenle, yukarıda değinildiği gibi, yasa koyucu parsel malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur. Böyle bir durumda,
263
yapı sahibi parsel sahibine karşı korunur (Y. 1. HD. 20.12.1995, E: 1995/16163,
K: 199/16952) ve yapının bedeli yapı sahibine ödenmedikçe parsel sahibi, yapı
sahibinden ecrimisil isteyemeyeceği gibi müdahalenin önlenmesi ve yıkım davası da açamaz.
6. Mülkiyet Hakkının Korunması
1924 Anayasası‘ndan bu yana herkesin mülkiyet ve miras hakkına sahip
olduğu kabul edildiğine göre devlet, mülkiyet hakkını korumakla mükelleftir.
Bu koruma sadece müdahale etmemekle sınırlı olarak düşünülemez. Bir başka
ifadeyle mülkiyet hakkının korunması açısından devletin negatif bir pozisyon
alması, hakkın korunması açısından yeterli değildir. Devlet herkesin mülkiyet
hakkından etkin şekilde yararlanabilmesi için pozitif tedbirler almakla da yükümlüdür. Üstelik 35. madde ile mülkiyet hakkına getirilen koruma sadece devletin müdahalelerini değil, günümüzün modern ve karmaşık sosyal hayatının
getirdiği diğer sosyal güçlerin (baskı ve menfaat gruplarının, dernek ve şirketlerin) ve üçüncü kişilerin müdahalelerini de kapsamaktadır. Bir başka ifadeyle,
mülkiyet hakkına kamu idareleri dışındaki kişilerce yapılan müdahaleler de 35.
madde kapsamında korunur. Devlet üçüncü kişilerin haksız müdahalelerine
karşı mülkiyet hakkını korumakla yükümlüdür. Bu anlamda devlet, bir taraftan
kendi organları vasıtasıyla özel mülkiyete haksız müdahalede bulunmamakla,
diğer taraftan da üçüncü kişilerin haksız müdahalelerini önlemekle yükümlüdür.
Mevzuatımızda yer alan pek çok hüküm; devlete, mülkiyet hakkına üçüncü
kişiler tarafından yapılan müdahaleleri önleme veya sonlandırma görevi yüklemektedir. Örneğin taşınmazı haksız olarak işgal edilen kişinin tecavüzün önlenmesi için 3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyedliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanun kapsamında mülki amire başvurması durumunda taşınmazın başvuru tarihinden itibaren en geç 15 gün içerisinde gerçek zilyede
teslim edilmesi gerekmektedir.
7. Mülkiyet Hakkının Sınırlandırılması
1924 Anayasası‘nda mülkiyet hakkının sınırlandırılmasıyla ilgili özel bir
hüküm yer almamıştır Sadece 70. maddede ―Şahsî masuniyet, vicdan, tefekkür,
kelâm, neşir, seyyahat, akid, sâyi amel, temellük ve tasarruf, içtima, cemiyet,
şirket hak ve hürriyetleri Türklerin tabiî hukukundandır.” denilerek temellük ve
tasarrufun (yani mülk edinme ve mülkü üzerinde tasarrufta bulunmanın), tabii
264
haklardan olduğu vurgulanmıştır. 68. maddede ise ―Hukuku tabiiyeden olan
hürriyetin herkes için hududu başkalarının hürriyetidir. Bu hudut ancak kanun
marifetiyle tespit ve tayin edilir.” denilerek hakların ancak kanun ile sınırlandırılabileceği hüküm altına alınmıştır.
Mülkiyet hakkı ile ilgili maddelerde de sınırlandırılmadan bahsedilmemiştir. Ancak mülkiyet hakkının sınırlandırılması sonucunu doğuran çeşitli
hükümler (kamulaştırma gibi) yer almıştır.
1961 Anayasası‘nın 36. maddesi mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla
sınırlandırılabileceğini öngörmüştür. Madde gerekçesinde 1961 Anayasasının
benimsediği mülkiyet hakkının Roma hukukundaki anlamda kişinin istediği gibi
kullanabileceği bir hak, sınırsız bir özgürlük olmadığı ifade edilmiştir: “Artık
mülkiyet hakkı, Roma Hukukundaki anlamda, ferdin toplum menfaatini dahi
hesaba katmaksızın istediği gibi kullanabileceği bir hak, hudutsuz bir hürriyet
niteliğini taşımamaktadır. Batı medeniyetinin öncüleri olan ve kolektif iktisat
temayüllerinden çok uzak buluna memleketlerde ve hatta eski hukukumuzda
dahi mülkiyet anlayışı, mülkiyetin aynı zamanda sosyal karaktere sahip bir hak
olduğu yolundadır.”
Zaten maddenin son fıkrası da mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum
yararına aykırı olamayacağı ifade edilerek mülkiyet hakkının kullanımının sınırsız olmadığı teyit edilmiştir.
Bundan dolayı mülkiyet hakkının kanunla sınırlandırılması mümkündür.
Ancak anayasa, mülkiyet hakkının sınırlandırılmasını bizzat kendisi düzenlememiş ve bu konuyu kanun koyucuya bırakmıştır. Kanun koyucu ise mülkiyet
hakkını sınırlandırırken Anayasa‘nın 36. maddesine uygun davranmak zorundadır. Anayasa‘nın 36. maddesinde yer alan ve mülkiyetin toplum yararına aykırı
kullanılamayacağını ve toplum yararına kanunlarla sınırlanabileceğini öngören
bu düzenleme mülkiyetin hakkının temelini oluşturmaktadır. Bu iki sınırlama,
mülkiyet hakkının sınırlandırılmasının temelini oluşturmaktadır. Kanun koyucu
yapacağı yasal düzenlemelerde bu iki ilkeye uygun davranması gerekir.226
226
Anayasa Mahkemesi bir kararında (20.09.1966, E: 1963/156, K: 1966/34) bu durumu şu şekilde açıklamıştır: “(K)anun koyucunun mülkiyet hakkına dilediği kayıtları koymakta serbest bulunduğu düşüncesi hatıra gelebilir. Fakat bu noktada anayasanın 36. maddesindeki kurallar karşımıza çıkmaktadır. Gerçekten anayasanın 36. maddesinde, kanun koyucu, ancak kamu yararı amacı
ile mülkiyet hakkı üzerinde sınırlama yapmaya yetkili kılınmış ve mülkiyet hakkı sahibi de bu
265
1961 Anayasası‘nın 11. maddesi genel olarak temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılmasını, 36. maddesi ise özel olarak mülkiyet hakkının sınırlandırılmasını düzenlemiştir. 1961 Anayasasının çeşitli maddeleri de kamu yararının
gerekli kıldığı mülkiyet hakkının çeşitli şekillerde sınırlandırılabilmesini düzenlemekteydi. Bu sınırlamaların pek çoğu taşınmaz mülkiyetiyle ilgilidir. Ancak
diğer maddelerde yer alan bu sınırlamalar ―kamu yararı‖ kapsamında değerlendirilmiştir. Bu anlamda mülkiyet hakkının sınırlanması bakımından 36. maddenin yanı sıra temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması ile ilgili hükümler ihtiva eden 11. maddenin uygulanması gerekmekteydi. 11. madde hükmü şu şekildeydi:
“Temel hak ve hürriyetler Devletin ülkesi ve Milletiyle bütünlüğünün, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın
korunması amacı ile veya Anayasanın diğer maddelerinde gösterilen sebeplerle Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak, ancak kanunla sınırlanabilir.
Kanun, temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunamaz.
Bu Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbirisi, insan hak ve hürriyetlerini veya Türk Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf,
din ve mezhep ayırımına dayanarak, nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak kasdı ile kullanılamaz.
Bu hükümlere aykırı eylem ve davranışların cezası kanunda gösterilir.”
Buna göre 1961 Anayasası döneminde mülkiyet hakkının sınırlanması ile
ilgili olarak aşağıdaki şartlara uyulması gerekmekteydi:
1) Mülkiyet hakkı ancak, Devletin ülkesi ve Milletiyle bütünlüğünün,
Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, kamu yararının, genel ahlâkın
ve genel sağlığın korunması amacı ile veya Anayasanın diğer maddelerinde
gösterilen sebeplerle sınırlandırılabilir. Bu sınırlama nedenleri kanun koyucuya
mülkiyet hakkının sınırlandırılması açısından oldukça geniş bir hareket alanı
tanımıştır. Ancak mülkiyet hakkı genellikle kamu yararı amacıyla sınırlandırılmıştır.
2) Sınırlama Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olmalı, mutlaka kanunla yapılmalı ve hakkın özüne dokunmamalıdır.
Bu hususlar 1982 Anayasası ile ilgili bölümde detaylı şekilde açıklandığı
için burada ayrıca değinilmeyecektir.
hakkını toplum yararına aykırı bir şekilde kullanmaktan menedilmiştir. Anayasanın bu hükümleri
karşısında mülkiyet hakkının, söz konusu iki istikametteki kayıtlamalardan başka herhangi bir
kayıtla sınırlandırılması mümkün değildir. Diğer bir deyimle kanun koyucunun yetkisi de bunlarla
sınırlandırılmıştır”
266
7.3 1982 Anayasası’na Göre
1982 Anayasası açısından bakıldığında mülkiyet hakkının olağan dönemlerde sınırlandırılması açısından genel hüküm olan 35. madde, mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceğini öngörmektedir. Anayasa‘nın
temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını düzenleyen 13. maddesi ise, mülkiyet hakkı için de uygulanır.
Bunun yanı sıra 1982 Anayasası‘nda mülkiyet hakkının sınırlandırılması
sonucunu doğuran pek çok hüküm bulunmaktadır. Bu hükümlere örnek olarak
kıyıların devlet hüküm ve tasarrufunda olduğunu belirten 43. madde, topraksız
köylülere toprak dağıtımı için büyük toprak mülkiyetine sınırlama getiren 44.
madde, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde özel mülkiyette bulunan taşınmazların kamulaştırılmasını düzenleyen 46. madde, devletleştirme işlemlerini
düzenleyen 47. madde, kültür ve tabiat varlıklarındaki özel mülkiyete sınır konulabilmesine imkan tanıyan 63. madde, tabii servet ve kaynakların devletin
hüküm ve tasarrufu altında olduğunu düzenleyen 168. madde, ormanların gözetiminin devlete ait olmasını ve devlet ormanlarının mülkiyetinin devredilememesini düzenleyen 169. madde verilebilir. Ancak diğer maddelerde yer alan bu
sınırlamalar ―kamu yararı‖ kapsamında değerlendirilmiştir.
Bundan dolayı olağan dönemlerde mülkiyet hakkının sınırlandırma amaçları ve sınırlandırmada bulunması gereken şartlar açısından 13 ve 35. maddeler
ile mülkiyet hakkına dolaylı olarak sınırlandırma getiren maddelerin uygulanması gerekmektedir.
7.3.1. Sınırlama Amaçları
Anayasa‘nın 35. maddesi mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla sınırlanabileceğini öngörmektedir. Anayasa‘nın 13. maddesinde 2001 yılında yapılan değişikliğe kadar mülkiyet hakkı; hem 35. maddede, hem de 13. maddede
sayılan nedenlerle sınırlanabiliyordu.
Ancak 2001 yılında 4709 sayılı Kanun‘la 13. maddedeki genel sınırlama
sebepleri ortadan kaldırıldığı için mülkiyet hakkının sınırlandırılması bakımından temel hüküm 35. maddedir. Bir başka ifadeyle mülkiyet hakkı genel sınırlama sebepleriyle değil, yalnızca 35. maddede yer alan amaçlarla sınırlandırılabilecektir. Bu madde de mülkiyet hakkının kamu yararı ve mülkiyetin toplum
yararına kullanılmasını sağlamak amacıyla sınırlama yapılmasına izin vermektedir.
267
7.3.1.1. Kamu Yararı
7.3.1.1.1. Kavramın Anayasal Dayanakları
Anayasa‘nın 35. maddesine göre mülkiyet hakkı kamu yararı amacıyla
sınırlandırılabilmektedir. Dolayısıyla mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla
sınırlandırılabilmesinin temel dayanağı 35. maddedir. Bunun yanı sıra Anayasa‘da ―kamu yararı‖ başlığı altında ayrı bir başlık mevcuttur. Bu başlık altında
43. maddede deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararının gözetileceği
hüküm altına alınmıştır. 46. maddeye göre kamulaştırma kamu yararının gerektirdiği, 47. maddeye göre ise devletleştirme kamu yararının zorunlu kıldığı durumlarda yapılabilmektedir. Bunların yanı sıra 63, 73, 168 ve 169. maddeleri
ile mülkiyet hakkına dolaylı olarak getirilen kısıtlamaların da kamu yararı kapsamında olduğu değerlendirilmektedir.
Mülkiyet hakkının kamu yararı amacı ile sınırlandırılabilmesi, Anayasa‘nın 2. maddesinde belirtilen sosyal hukuk devleti ilkesiyle de yakından ilgilidir. Anayasa Mahkemesi‘ne göre Anayasa'nın 2. maddesinde sözü edilen sosyal
hukuk devleti; kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence
altına alan, çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, iktisadi ve
mali tedbirler alarak çalışanları koruyan ve insanca yaşamalarını sağlayan, işsizliği önleyen, milli gelirin adalete uygun biçimde dağıtılması için gereken önlemleri alan, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeyi kuran devlettir (Anayasa Mahkemesinin 21.11.2000 tarihli ve E:
2000/77, K: 2000/49 sayılı kararı).227 Anayasa Mahkemesi kamu yararı kavramını sosyal hukuk devletinin tanımına giren unsurlardan birisi olarak nitelemektedir. Bu bağlamda sosyal hukuk devletinin gerçekleştirilebilmesi için zaman
zaman farklı ekonomik ve sosyal politikalar uygulanması gerekebilir (Anayasa
Mahkemesinin 21.11.2000 tarihli ve E: 2000/77, K: 2000/49 sayılı kararı)228. Bu
ekonomik ve sosyal politikaların uygulanabilmesi amacıyla da mülkiyet hakkına sınırlamalar getirilmesi mümkündür. Çünkü sosyal devlette, mülkiyet hakkı
konusunda toplumun genel menfaati ile bireysel menfaat çatıştığı zaman toplumun menfaatine ağırlık vermek gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, sosyal devlet
anlayışında kişi yararı ile toplum yararının karşılaştığı alanlarda toplum yararı,
ilke olarak, daima üstün tutulmuştur.
227
228
Resmi Gazete Tarih/Sayı: 15.03.2002/ 24696
268
Mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla sınırlanabilmesinin bir diğer nedeni de Türkiye Cumhuriyeti‘nin bir hukuk devleti olmasıdır. Anayasa Mahkemesine göre hukuk devletinin öğeleri içinde kanunların kamu yararına dayanması ilkesi de vardır.
7.3.1.1.2. Tanım
Anayasa‘nın pek çok maddesinde kamu yararı ifadesi geçmesine rağmen
Anayasa ve kanunlar kavramı tanımlamaktan kaçınmışlardır. Anayasa Mahkemesi de kamu yararı kavramının tanımını yapmaksızın dava konusu kanun normunun kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığının belirlenmesi ile yetinmektedir. Bu tutumda kavramın niteliği de önemli bir etkiye sahiptir. Gerçekten de
kamu yararı kavramı bağımsız ve mutlak bir kavram değildir (Eren, 1974: 782),
tam aksine (doğası gereği) geniş, öznel ve bulanık bir kavramdır (Duran, 1982:
25) ve bu nedenledir ki üzerine uzlaşılmış bir kamu yararı kavramı bulunmamaktadır. Üstelik kamu yararı kavramının durağan bir anlama sahip olmadığı,
devletten devlete farklılık gösterebildiği gibi toplumun farklı dönemlerinde de
kendisine farklı anlamlar yüklenebildiği bilinen bir gerçektir. Bunun yanı sıra
kavram, tanımlayan kişinin siyasi görüşlerine göre oldukça değişik anlamlara
bürünebilmektedir. Bir başka ifadeyle, neyin kamu yararına olduğunun, neyin
olmadığının saptanması bir noktada siyasal bir sorun olmakta ve bu nedenle,
üzerinde herkesin anlaşma olanağı bulunmamaktadır (Yılmaz, 2005).
Kavram Keleş tarafından kamu kuruluşlarının elinde bulunan yetkilerin
ve kaynakların halkın iyiliği için kullanılmasını belirleyen tüzel koşul, mülkiyet
hakkının sınırının belirtilmesinde kullanılan ve bu hakkın özüne dokunulmamasını güvenceye bağlayan yasal ölçü olarak tanımlanmaktadır (Keleş, 1998).
Gençay ise toplumun ortak çıkarı için yapılan ve idarenin kamu hizmetlerini yerine getirmek için bir takım faaliyetlerde araması gereken olgu olarak
tanımlamaktadır (Gençay, 2010: 38).
Akıllıoğlu kamu yararı kavramının, idarenin faaliyetlerini meşru kılmak
için icat edilmiş bir kavram olduğu görüşündedir. Yazar‘a göre bu kavram niteliği ya da içeriği önceden belirli olmayan, buna karşılık biçimi aracılığıyla tanımlanan bir kavramdır. Kamu yararı “Devletin doğrulamasını yapmak için,
kamusal islerin hukuka uygunluğunu ölçmede, temel hakların sınırlandırılmasında baslıca nedenlerden biridir. Yönetime uygulanan özel kuralların (yönetim
hukukunun) uygulanma alanının belirlenmesinde (kendiliğinden kullandığı yetkiler bakımından) temel alınan bir kavramdır” (Akıllıoğlu, 1991: 3).
269
Tunaya da kavramı tanımlamanın zorluğuna dikkat çekmektedir. Yazar‘a
göre kavramının dar ve hukuki anlamda bir boyutunun olmasının yanı sıra bir
de felsefi ve sosyolojik boyutu da söz konusudur (Tunaya, 1980: 166). Ayrıca
Tunaya bir konuya daha parmak basmaktadır: Kamu yararı kavramı, siyasi iktidarların uyguladıkları politikaları meşrulaştırma aracıdır. Yazar‘a göre “bütün
fedakârlıklar,“kemerleri sıkma”lar, kamu yararı adına istenir. Kamu yararı
haklarımızın ve hürriyetlerimizin düzenlenmesinde ve sınırlanmasında bir ölçü
olur. Bu ölçüyü, genellikle, siyasal iktidar uyguladığı için, önemli boyutlar kazanmaktadır” (Tunaya, 1980: 166).
Erdoğan‘a göre kamu yararı, toplumun genel yararının nasıl belirleneceği
ve hangi araç ve yöntemlerle gerçekleştirileceği sorularının yanıtıdır (Erdoğan,
1999: 229).
Yayla ise kamu yararı kavramını, toplumdaki çıkar çatışmalarında (istisnai haller saklı kalmak kaydıyla) sayısal yönden çoğunluğun çıkarlarının, azınlığın çıkarlarına tercih edilmesi olarak yorumlamaktadır (Yayla, 1990: 74).
Kanaatimizce kamu yararı kavramını, gerçekleştirildiği takdirde toplumun fayda sağlayacağı durumlar olarak ifade etmek yerinde olacaktır. Bu kavram yasama ve yürütme faaliyetlerinin temel dayanağını teşkil eder. Üstelik
kavramı sadece yol, baraj gibi bayındırlık faaliyetleri ile ilgili olarak düşünmemek gerekir. Kamu yararı kavramı özellikle kamulaştırma faaliyetleri söz konusu olduğunda, 20. yüzyılın başlarına kadar yalnızca bayındırlık faaliyetleri ile
sınırlı olarak değerlendirilmiştir. Nitekim 1295 tarihli Menafi Umumiye İçin
İstimlak Kararnamesi‘nin 1. maddesinde ve 21 Kanunisani 1329 tarihli Belediye İstimlakine Dair Kanunu Muvakkat‘ın 1. maddesinde, kamu yararının gerçekleşeceği alanların örnek verilerek sayıldığını görmekteyiz. Bu mevzuatta
yalnız kamu malına dönüştürmek veya bayındırlık işleri yapmak amacıyla kamulaştırma yapılması halinde kamu yararının gerçekleşeceği vurgulanmıştır
(Saraç, 2002: 9). Fakat daha sonra kavram geniş anlamda kullanılmaya başlanmıştır. 1924 Anayasası da dahil olmak üzere Cumhuriyet anayasaları kamu
yararı kavramını kullanmaya başlamışlardır. Bu açıdan bakıldığında tüm kamu
hizmetlerinin yerine getirilmesinde kamu yararı olduğunun kabul edildiği görülmektedir.
Burada bir de üstün kamu yararı kavramından bahsetmek yerinde olacaktır. Üstün kamu yararı kavramı, birbirine zıt ve her ikisi de kamu yararına olan
durumların hangisinin kamu yararına daha uygun olduğunu tespit etmek ama-
270
cıyla kullanılmaktadır. Örneğin ormanlar üzerinde çöp tesisleri ya da madencilik gibi kamu yararına tesislerin yapılması, ormanların ekolojik bütünlüğüne
zarar verebilmektedir. Bu durumda ormanların ekolojik bütünlüğünün korunması da, madencilik faaliyetleri de kamu yararınadır. Bunlardan birinin tercih
edilmesi de üstün kamu yararı kavramı sayesinde olmaktadır. Bu açıdan bakıldığında üstün kamu yararı kavramı, farklı iki yarar arasında birinin diğerine
olan üstünlüğünü gösteren bir ayıraç olarak kullanılmaktadır (Gençay, 2010:
45). Danıştay ormanların, kıyıların ve yeşil alanların korunması açısından üstün
kamu yararı kavramını oldukça sık kullanmaktadır. Örneğin Danıştay 6. Dairesinin 17/06/1997 tarihli ve E: 1996/5362, K: 1997/3020 sayılı kararında
“Uyuşmazlık konusu olay; plan bütünlüğü ve planın kapsadığı tüm alan, kentsel
servis alanları, eğitim ve sosyal tesisler alanı, üniversite, spor, dinlenme ve
rekreasyon alanları, orman, ... Kampusu ve yakın çevresi, ... Bölgesi, ... Gölü ve
yakın çevresi, ... Kent Makroformu, sağlıklı ve düzenli bir çevre oluşturulması
çabası açısından birlikte ele alınarak değerlendirildiğinde, belirtilen bu işlev ve
kullanımlarla uyumlu ve tutarlı olan park ve rekreasyon alanı kullanımında
üstün kamu yararı bulunduğu, bu üstün kamu yararını anılan fabrikanın ekonomik değeri, kamulaştırma bedelinin yüksek olusu gibi olguların ortadan kaldıramayacağı sonucuna ulaşılmaktadır. İmar planlarının temel amaçlarından
biri, kamu yararının korunması ve bu amacın gerçekleştirilmesi doğrultusunda
toplumun genel kullanımına açık kentin rekreasyon alanlarına olan ihtiyacını
giderebilecek nitelikte yeşil alan türünde alanların üretilmesi olduğuna göre,
kamu yararının en belirginleştiği kullanımlardan biri olduğunda duraksama
bulunmayan park ve rekreasyon alanı oluşturulmasına yönelik dava konusu
revizyon imar planında hukuka aykırılık bulunmadığı” sonucuna varılmıştır.
7.3.1.1.3. Kavramın Özellikleri
Kamu yararı kavramının ilk özelliği yasama ve yürütmenin etkinliklerinin
temel hedefi olmasıdır. Kamu yararı, yasanın oluşumunda belirleyici bir kavram
olduğu kadar uygulanmasında da belirleyicidir (Akıllıoğlu, 1991: 13). Çünkü
gerek yasama ve gerekse yürütme organı toplumun ihtiyaçlarını karşılamak
üzere vardır. Anayasa Mahkemesi de 21.10.1992 tarihli ve E: 1992/13, K:
1992/50 sayılı kararında devletin etkinliklerinde kamu hizmeti ve dolayısıyla
kamu yararının temel hedef olduğunu ifade etmiştir (Dik, 2006: 65). Kanun
koyucunun kamu yararına olan düzenlemeleri belirleme ve yürürlüğe koyma
yetkisi anayasa normları ile sınırlıdır, bu nedenle kanun koyucu takdir alanına
giren değerlendirmelerde anayasal ilkelere uygun düzenlemeler yapmak zorun-
271
dadır (Anayasa Mahkemesinin 17.06.1992 tarihli ve E: 1992/22, K: 1992/40
sayılı kararı)229. Bundan dolayı yasalar çıkarılırken kamu yararının hedeflenmesi zorunlu olduğu gibi, bu yasalar uygulanırken de temel hedef kamu yararının
sağlanması olmalıdır.
Buna paralel olarak kamu yararı kavramı, yasa koyucunun ve idarenin
denetimi için önemli bir kriter teşkil etmektedir. Gerek Anayasa Mahkemesi ve
gerekse diğer yargı mercileri kamu yararı kavramını önemli bir kriter olarak
kullanmaktadır. Ancak Anayasa Mahkemesi kanun koyucunun getirdiği düzenlemenin kamu yararına uygun olup olmadığını demetlememekte, sadece yasaların kamu yararı amacıyla çıkarılıp çıkarılmadığını sorgulamaktadır. Mahkeme
yalnızca kanun koyucunun amacını sorgulamakta, eğer amaç kamu yararı ise,
getirilen düzenlemenin kamu yararını gerçekleştirmeye müsait olup olmadığı
konusuna girmemektedir. Mahkeme bu yaklaşımını şu şekilde formüle etmektedir (28.6.1995, E: 1994/77, K: 1995/24)230: “Bir kuralın Anayasa‟ya aykırılık
sorunu çözümlenirken kamu yararı konusunda Anayasa Mahkemesi‟nin yapacağı
inceleme yasanın yalnızca kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığını araştırmaktır. Yasayla kamu yararının gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini denetlemek anayasa
yargısıyla bağdaşmaz. Çünkü bir yasanın kamu yararını gerçekleştirip gerçekleştirmediği veya ülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı bir siyasi tercih sorunudur ve yasa koyucunun takdirine aittir.” Anayasa Mahkemesi 12.05.2011 tarihli ve
E: 2009/30, K: 2011/76 sayılı kararında da “İptali istenilen kuralla yürürlükten
kaldırılan düzenlemenin kamu yararını daha iyi gerçekleştirip gerçekleştirmeyeceğini ya da çatışan değerleri daha iyi uzlaştırıp uzlaştırmayacağını belirlemek yasa
koyucunun takdir alanı içinde bulunduğundan anayasallık denetimi kapsamı içinde
değerlendirilemez.” görüşünü dile getirmiştir. Ancak Yıldırım, Anayasa Mahkemesi‘nin kimi kararlarını gerekçe göstererek Anayasa Mahkemesi‘nin sadece
yasa koyucunun kamu yararı amacıyla hareket edip etmediğini değil, fakat aynı
zamanda yasanın kamu yararını sağlamaya uygun olup olmadığını denetlediğini
ileri sürmektedir (Yıldırım, 2001: 441). Yazara göre Anayasa Mahkemesi kanunların kamu yararı amacıyla çıkarılıp çıkarılmadığının yanı sıra kamu yararını
gerçekleştirmeye elverişli olup olmadığını da denetlemektedir.
Kavramın bir diğer özelliği geniş ve belirsiz bir anlama sahip olmasıdır.
Bundan dolayı kavramın tanımını yapmak ve içeriğini belirlemek oldukça zordur (Çakmak, 2008: 150). Gerçekten de kavramın yasal mevzuat ya da Anaya229
230
272
sa Mahkemesi tarafından yapılmış bir tanımı bulunmadığı gibi doktrinde de
üzerinde anlaşılmış bir kamu yararı tanımı bulunmamaktadır. Bundan dolayı
kamu yararı kavramının içeriği yasa koyucu tarafından belirlenmektedir (Eren,
1974: 782). Çünkü kamu yararı kavramı, ilk planda kanun koyucuya hitap eder.
Anayasa Mahkemesi de kamu yararının gerektirdiği durumların belirlenmesinin
kanun koyucunun takdirinde olduğunu vurgulamaktadır (Anayasa Mahkemesinin 17.06.1992 tarihli ve E: 1992/22, K: 1992/40 sayılı kararı)231.
Kamu yararı kavramı, bir yandan kanun koyucuya mülkiyet hakkının
kamu yararının gerektirdiği durumlarda sınırlandırma imkanı vererek bir sınırlandırma amacı teşkil eder (Eren, 1977: 186), bir yandan da mülkiyet hakkının
kamu yararı amacı dışında sınırlanamayacağını öngörerek bir sınırlama sınırı
oluşturur (Eren, 1974: 782). Bu anlamda, devletin mülkiyet hakkına yapacağı
müdahaleleri sınırlayarak mülkiyet hakkını etkin şekilde korur (Eren, 1977:
185). Bir başka ifadeyle bu kavram mülkiyet hakkına yapılacak müdahale ve
sınırlamalar için açılmış bir kapı değildir, tama aksine, devletin mülkiyet hakkına yapacağı müdahaleleri sınırlar (Eren, 1977: 185). Diğer taraftan, kamu yararı, kanun koyucuya mevcut mülkiyet düzeninde değişen toplum ihtiyaçlarına
uygun düzeltmeleri yapma yetkisi verir (Eren, 1974: 782).
Burada vurgulanması gereken bir husus da 35. maddede geçen ―kamu yararı‖ ve ―toplum yararı‖ kavramlarının farklı anlamlara sahip olup olmadığıdır.
Bu husus doktrinde de tartışmalıdır. Doğanay bu iki kavramın farklı anlamlara
sahip olduğunu vurgulamaktadır (Doğanay, 1974: 5).232 Buna karşılık Akıllıoğlu, kamu yararı kavramının dar anlamda kullanıldığında mülkiyet hakkının sınırlanmasında ve özüne yapılacak müdahalelerde bir ölçü olduğunu, fakat geniş
anlamda kullanıldığında bütün toplumsal değerleri kucaklayan bir nitelik ve
kapsam kazanabileceğini, kamu yararı kavramı yanında, toplum yararı, ortak
iyilik, toplumsal refah, genel yarar gibi çoğu birbirinin yerine kullanılan çeşitli
231
Yazar bu konuda şunları vurgulamaktadır (Doğanay, 1974: 5): “Toplum yararı ile kamu yararı
kavramları arasında anlam bakımından fark vardır. Kamu yararı kurulu düzenin korunmasındaki
çıkardır. Kurulu düzen özel mülkiyete dayanıyorsa, kamu yararı özel mülkiyetin korunmasındaki
çıkar anlamına gelir. Toplum yararı ise ülkede yaşayan tüm insanların ortak çıkarlarını ifade
eder. Düzenin ortak çıkarı koruyucu niteliği, alt yapıyı oluşturan mülkiyet anlayışına bağlıdır.
Alınacak bir tedbir kamu yararı gereği olduğu halde toplum yararına olmayabilir. Örneğin otopark yeri olarak bir yerin kamulaştırılması kamu yararı gereği sayılır. Fakat burada toplum
yararı gereği bir işlem yoktur. Park yeri, özel oto sahipleri için, özel mülkiyeti koruyucu bir olanaktır. Buna karşılık, arsa üzerine yapılacak yapının sosyal konut tipinde olmasını emreden bir
yasa hükmü, toplum yararınadır.”
232
273
kavramlar bulunduğunu, bu kavramların ortak noktasının, tümünün ―bireysel
çıkar‖dan farklı, onun üstünde veya dışında bir yarar/çıkarı ifade etmesi olduğunu, dolayısıyla gerçek ayrımın, kamu yararı ile toplum yararı arasında değil,
kamu yararı ile bireysel çıkar arasında olduğunu vurgulamaktadır (Akıllıoğlu,1988: 14-15). Saraç ise her iki kavramın aynı anlama sahip olduğunu vurgulamaktadır (Saraç, 2002: 5).
7.3.1.1.4. Kamu Yararı/Bireysel Yarar Dengesine İlişkin Görüşler
Kamu yararı konusunda önemli bir tartışma alanı da kamu yararı ile bireysel menfaatin birbirlerine karşı konumudur. Bu konuda temel olarak üç yaklaşım bulunmaktadır.
Bu yaklaşımlardan Hobbes, Hume ve Bentham tarafından savunulan bireyci görüş toplumun yararının bireylerin yararlarının bir toplamı olduğunu,
dolayısıyla bireysel yararın sağlanması durumunda toplum yararının kendiliğinden sağlanmış olacağını ileri sürmektedir. Klasik mülkiyet anlayışını yansıtan
bu görüşe göre bireysel yarar, kamu yararına göre daima daha üstündür. Eğer
bireysel menfaatler gerçekleştirilirse toplum yararı zaten gerçekleşmiş olacaktır.
Devletin temel hedefi bireysel yararın sağlanmasıdır. Devlet bireysel menfaatlerin uzlaştırılmasını sağlayan bir hakem konumundadır. Burada önemli olan bütün değil, parçadır; parça olmadan bütünün olması söz konusu değildir.
İkinci görüş kamu yararının, bireylerin bireysel yararlarının toplamı olduğu şeklindeki yaklaşımı reddederek, kamu yararının bireysel yararlardan bağımsız olduğunu ve bireylerin ortak menfaatlerinin toplamından meydana geldiğini savunmuştur. Rousseau‘nun toplum sözleşmesi kuramından hareket noktasını alan bu görüşe göre bireysel yararların toplamı kamu yararını oluşturamaz, çünkü nitelik olarak bu ikisi birbirinden farklıdır. Örneğin Thomas Aquinas ―birlikte yasayan insanların tek tek pesinde koştukları kişisel amaçlardan
veya çıkarlardan ayrı ve onlardan farklı olan, topluluğu bir arada tutan bir ortak
yarar veya ortak iyilik olduğunu ve bu ortak yararın gözetilmemesi halinde, bir
arada yasamanın, toplum oluşturmanın olanaksız olacağını‖ vurgulamıştır
(Ağaoğulları ve Köker, 1996: 212). Rousseau da bu noktayı ―özgür devletlerde,
her şey ortak yarara harcanır‖ şeklinde vurgulamıştır.
Üçüncü görüş ise toplum yararının, bireysel yarara daha üstün olduğunu
kabul etmektedir. Platon‘un görüşleri doğrultusunda temellenen ve Marx ve
Engels tarafından savunulan bu yaklaşıma göre toplum yararıyla bireysel yarar
274
çatıştığında daima toplum yararı tercih edilmelidir. Platon‘un ideal devletinde
her meslek ve etkinlik toplum için ve toplum yararına olacaktır. Platon‘a göre
parça (birey) bütün (toplum) için var olmuştur, bütün (toplum) parça (birey)
için değil. Bu görüşler bireysel yararı ön plana çıkarak kapitalist mülkiyet anlayışına bir tepki amacıyla Marx ve Engels tarafından da kullanılmıştır. Marx
bireysel yararın üstün tutulmasını şiddetle eleştirmiş ve kapitalist düzen içerisinde toplumun genel yararının hiçbir zaman gerçekleşemeyeceğini, çünkü kapitalizmin doğasında olan eşitsizliğin değişmeyeceğini ileri sürmüştür. Marx‘a
göre bireysel menfaatin öne çıkarılması hem insanların birbirlerine yabancılaşmasına, hem de insanlar arasındaki eşitsizliğin artmasına neden olur. Bunun
çözümü ise sınıfsız bir toplumdur. Böylesi bir toplumda bireysel menfaatler ve
dolayısıyla çıkar mücadeleleri olmayacak, sadece toplumun genel yararı söz
konusu olacaktır. Bu yaklaşım sosyal mülkiyet anlayışı tarafından da savunulmaktadır. Sosyal devlet anlayışında, başlangıçta kişinin eşya üzerinde mutlak
bir egemenliği demek olan ve kutsal olarak kabul edilen mülkiyet hakkı, bu
niteliğini yitirmiş, mutlak ve sübjektif olarak düşünülen bu hak, mutlak olmayan bir duruma dönüşmüş ve sosyal işlevleriyle sınırlanmıştır. Bu anlamda
mülkiyet hakkı, bireyin dilediği biçimde kullanabileceği bir hak ve sınırsız bir
özgürlük olma niteliğini yitirmiştir, birçok hak gibi bu hakkın da kamu yararı
amacıyla sınırlanabileceği ilkesi benimsenmiştir. Bu anlayışa göre sınırsız mülkiyet anlayışı, toplumu, bireyin bencilliğine tercih etmektedir. Bundan dolayı
mülkiyet hakkının niteliği ve içeriği, sadece kişilerin durumları ve hakları dikkate alınarak belirlenemez. Malik dışında, toplumun çıkarlarının da dikkate
alınması gerekir. Bir başka ifadeyle bireylerin iradesinin, toplumun genel iradesine ve toplum yararına uygun olması gerekir (Altaş, 2000: 106). Çünkü insan
yalnız kendisi için, kendi başına değil, diğer insanlarla birlikte ve büyük bir
toplum içinde yaşamaktadır.
7.3.1.2. Mülkiyetin Toplum Yararına Kullanılmasını Sağlama
Toplum yararı geniş halk topluluklarının benimsediği, özümsediği, onların mutluluğunu arttıran, ihtiyaçlarını karşılayan, yaşamasını kolaylaştıran girişimlerin oluşturduğu yarar olarak tanımlanmaktadır (Özen, 1975: 59).
35. maddenin son fıkrası, mülkiyet hakkının toplum yararına aykırı şekilde kullanılamayacağını öngörmektedir. Ayrıca Anayasa‘nın 2. maddesinde yer
alan sosyal devlet ilkesi de mülkiyetin toplum yararına kullanılmasını zorunlu
kılmaktadır (Eren, 1974: 790-791). Sosyal devlet anlayışında, sınırsız bir mül-
275
kiyet anlayışı benimseyen liberal/klasik mülkiyet anlayışının aksine, mülkiyetin,
toplum çıkar ve yararlarına uygun olarak kullanılması zorunluluğu söz konusudur.
Fakat burada da karşımıza kamu yararı kavramındaki belirsizlik ve tanımsızlık ortaya çıkmaktadır. Toplum yararı kavramının belirgin bir tanımı
olmadığı açıktır. Üstelik kavramın içi de her kişi tarafından farklı şekilde doldurulacaktır.
Bu düzenlemenin mülkiyet hakkını, kanun koyucudan da önce kendiliğinden sınırlayan bir düzenleme mi olduğu yoksa kanun koyucuya ―kamu yararı‖ amacı yanında sınırlama için ikinci bir sebep mi verdiği konusu tartışmalıdır.
Bazı yazarlar mülkiyet hakkının toplum yararına kullanılamayacağını öngören
bu düzenlemenin, mülkiyetin kamu yararı amacıyla sınırlanmasından farklı
olarak, doğrudan malike ödevler yükleyen, hakkı daha en başında sınırlayan bir
düzenleme olduğunu ifade etmektedirler (Bulut, 2006: 24). Bu yazarlara göre
mülkiyetin toplum yararına kullanılması gerekliliğinden kaynaklanan ödevler,
mülkiyet hakkının sınırlandırılmasından farklıdır (Zevkliler, 1977: 601). Buna
göre mülkiyetten doğan ödev ya da mülkiyet hakkının sınırlandırılması kavramları arasındaki tartışmaların teorik düzeyde kaldığı ve uygulamada sonuçta ikisinin de aynı kapıya çıktığı yolundaki görüş de doğru değildir (Zevkliler, 1977:
601). Bazı yazarlar ise bu kuralın malike ödevler de yüklemekle beraber, mülkiyet hakkının sınırlandırılması açısından ikinci bir sınırlama nedeni teşkil ettiğini ifade etmektedirler. Örneğin Eren‘e göre bu ilke, devlete, mülkiyet düzenine, sosyal bir şekil verme ödev ve yetkisini getirmektedir. Bu ilke uyarınca,
kanun koyucu mülkiyet hakkının kapsam ve sınırlarını düzenlerken toplum
yararını göz önünde tutacaktır (Eren, 1977: 193). Çünkü mülkiyetin toplum
yararına aykırı olarak kullanılamayacağına dair bu ilke kanun koyucuya mülkiyetin toplum yararına aykırı olarak kullanılamaması için gerekli düzenlemeleri
yapma hakkı vermektedir. Anayasa Mahkemesi‘nin ise her iki yönde verdiği
kararları da bulunmaktadır. Mahkeme bazı kararlarında ―toplum yararına aykırı
şekilde kullanmama‖ ilkesini malike, mülkiyet hakkını toplum yararına aykırı
şekilde kullanmama ödevi yüklediğini ifade etmiştir. Örneğin Mahkeme
21.09.1966 tarihli ve E: 1966/14, K: 1966/36 sayılı kararında233 Anayasa'da
mülkiyet hakkının, toplum yararı bir tarafa bırakılmak suretiyle istenildiği gibi
kullanılabilen bir hak olarak tanınmadığını, bundan dolayı bir taşıtın kaçak or233
276
man mallarının taşınmasında kullanılmasının toplum yararına aykırı olduğunu
vurgulamıştır. Buna karşılık Mahkeme bazı kararlarında mülkiyetin toplum
yararına kullanılmasını sağlama amacını da mülkiyet hakkının sınırlanması
nedenleri arasında görmüştür. Örneğin Anayasa Mahkemesi 20.9.1966 tarihli ve
E: 1963/156, K: 1966/34 sayılı kararında kanun koyucunun Anayasa‘nın 36.
maddesiyle ―ancak kamu yararı amacı ile‖ mülkiyet hakkı üzerinde sınırlama
yapmaya yetkili kılındığı, malikin de bu hakkını toplum yararına aykırı bir şekilde kullanamayacağı belirtildikten sonra “mülkiyet hakkının, söz konusu iki
istikametteki kısıtlamalardan başka herhangi bir kayıtla sınırlandırılmasının
mümkün olmadığını” ifade ederek toplum yararına aykırı kullanmama ilkesini
de bir sınırlama sebebi olarak görmüştür. Mahkeme 02.06.1989 tarihli ve E:
1988/36, K: 1989/24 sayılı kararında ise aynen “mülkiyet hakkını doğrudan ya
da dolaylı olarak, olumsuz biçimde etkileme, ortadan kaldırma, sınırlama durumu olmadığı gibi, bu hakkın kullanımını düzenleme amacı da yoktur” ifadesini kullanarak mülkiyet hakkının toplum yararına kullanılmasını düzenlemeyi de
sınırlandırma amaçları arasında görmüştür. Mahkeme 10.06.1993 tarihli ve E:
1993/9, K: 1993/21 sayılı kararında ise 35. maddenin son fıkrasında yer alan
"mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz" biçimindeki
düzenlemeyi hatırlatarak mülkiyet hakkının toplum yararına sınırlanabileceğini
vurgulamıştır. Mahkeme bu kararında “Bu maddenin son fıkrası, „mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz‟ biçiminde düzenlendiğine
göre sahibinin mülkiyet hakkı içinde bulunan engel olma, kullanma ve yararlanma yetkileri toplum yararına sınırlanabilecektir” ifadesine yer vermiştir.
Kanaatimizce mülkiyet hakkının toplum yararına aykırı olarak kullanılamayacağını öngören bu düzenlemenin hem malike, hem de devlete hitap eden
yönleri bulunmaktadır. Bu düzenleme sadece bireylere hitap etmemektedir.
Mülkiyetin toplum yararına uygun olarak kullanılması ilkesi, Anayasa‘nın 8/2
maddesi uyarınca yasama, yürütme, yargı organlarıyla idare ve bireyleri bağlar
(Eren, 1974: 790 - 791). Bu ilke her şeyden önce maliki bağlar. Malik, mülkünü
kullanırken toplum yararını göz önünde tutmak zorundadır. Örneğin kişinin
sahip olduğu şeyleri, başkalarının temel hak ve özgürlüklerini sınırlandırmak ya
da ortadan kaldırmak için kullanılamayacağı açıktır. Bu nedenle ―toplum yararına aykırı olarak kullanamama‖ ilkesinin bu yönü hakkın kendisini daha en
başından sınırlamaktadır. Bu ilkenin ikinci yönü ise, devlete mülkiyetin toplum
yararına aykırı olarak kullanılmasını önlemek amacıyla mülkiyet hakkını sınırlama hakkı vermektedir. Devlet de mülkiyet hakkını düzenlerken sosyal devlet
277
ilkesi gereği toplum yararı ilkesini gözetmek zorundadır. Bu ilke uyarınca, kanun koyucu mülkiyet hakkının kapsam ve sınırlarını düzenlerken toplum yararını göz önünde tutmakla yükümlüdür. Bu nedenle toplum yararı ilkesiyle bağdaşmayan bir kanun, anayasaya aykırı olacaktır. Yargı organı da önüne gelen
sorunu çözümlerken, mülkiyet hakkının topluma zarar verici kullanılmasını,
halkın kötüye kullanılması olarak nitelemek zorundadır (Eren, 1974: 790 - 791).
Burada karşımıza ―toplum yararına aykırı olarak kullanamama‖ ödevinin,
mülkiyetin türüne göre değişip değişmeyeceği sorunu çıkacaktır. Eren, bu soruya olumlu cevap vermektedir. Ona göre malikin yetki ve ödevlerinin kapsam ve
genişliği, malın önem ve türüne göre değişmeli, azalıp çoğalmalıdır. Bir başka
ifadeyle malikin hakkını toplum yararına uygun bir şekilde kullanma ödevi,
malın türüne göre farklı olmalıdır, çünkü toplum hayatı yönünden başta tarım
toprakları olmak üzere taşınmazlar, taşınırlara oranla daha büyük bir değer taşır
(Eren, 1974: 790 - 791). Bunun nedeni de bir malın azlığının ya da çokluğunun,
ya da bir başka bakış açısından, yeniden üretilip üretilememesinin toplum üzerindeki etkisinin farklı olmasıdır. Bundan dolayı adil bir toplum düzeni, taşınmazları, taşınırlara oranla ayrı bir şekilde düzenlemek ve değerlendirmek zorundadır (Eren, 1974: 790 - 791). Tarım toprakları, arsa mülkiyeti ve bazı sınaî
üretim araçları yönünden malikin sosyal ödevleri, sosyal ve ekonomik politika
gereği, artırılıp genişletilebilir. Bu nedenle özellikle tarım toprakları sahiplerine,
haklarını toplum yararına uygun olarak kullanmak hususunda müspet bir ödev,
müspet bir yapma mükellefiyeti yüklenmelidir. Böylece toprak sahibi toprağını
işlememek bir yana, tam aksine toplum yararına uygun şekilde işlemekle yükümlü kılınmalıdır.
Bir diğer mesele de mülkiyet hakkının toplum yararına kullanılamayacağını öngören hükmün uygulanabilmesi için toplumun büyük bir kısmının etkilenmesinin gerekip gerekmediğidir. Özellikle komşuluk hukukundan kaynaklanan ödevlerde davranış çok sayıda kişiyi değil, yalnızca birkaç komşuyu ilgilendirmektedir. 1961 Anayasası‘nın hazırlık çalışmalarında da böyle bir soru
gündeme gelmiştir. Temsilciler Meclisi üyelerinden Esat Çağa Medeni Kanun‘da kişi lehine getirilen sınırlamaların da toplum yararı kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğini sormuştur. Fakat gerek Temsilciler Meclisi
üyeleri ve gerekse Anayasa Komisyonu Medeni Kanun‘da kişi yararına getirilen
sınırlamaların da mülkiyet hakkının toplum yararına aykırı olarak kullanılamamasına ilişkin kural kapsamına girdiğini vurgulayarak, mülkiyet hakkının kişi
yararı aleyhine kullanılamayacağına ilişkin olarak mülkiyet hakkıyla ilgili ana-
278
yasa maddesine ayrıca bir hüküm konulmasına gerek olmadığını vurgulamışlardır. Anayasa Komisyonu Başkanvekili Emin Paksüt bu konuda şunları vurgulamıştır (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 3, sayfa: 280): “Esat Çağa
arkadaşımız, Medeni Kanunumuzdaki kurallar burada nazarı itibara alınsın,
dediler. Hepinizce malûmdur ki, anayasalar bütün kanunlara kaynak vazifesi
görecek şekilde tanzim edilirler. Ve bütün kanunlar anayasanın kurmuş olduğu
temeller üzerine bina edilirler, Şimdi Türkiye'de ters bir vaziyet var. Mevzuat
mevcut, aslında bu mevzuat da Anayasa üzerine oturtulmuştur. Kamu yararına
kelimesini dar manada alacak olursak, Esat Çağa arkadaşımızın ileri sürmüş
olduğu husus doğrudur. Fakat kanunlar amme menfaatleri için tanzim edilen
yasama eserleridir. Medeni Kanun da böyledir. Arkadaşlarımızın belirttiği gibi
mevzuubahsolan hâdise basittir. Filân kişiye irtifak hakkı tanınacaksa, mülkiyet
hakkına takyitler konacaksa bu, kanun bakımından, muhtelif fertlerin bu gibi
ahvalde himaye edilmesi ve tasarruf haklarının takyid edilmesi demek olur.
Böyle bir hukuki tasarruf tesisi için Medeni Kanunun hükmüne gidilmesinde
âmmenin menfaati vardır, demektir. Medeni Kanunun da Anayasaya mugayereti olmaması icabeder.” Bundan dolayı Medeni Kanun‘da kişi yararına getirilen
sınırlamalar da mülkiyet hakkının toplum yararına aykırı olarak kullanılamamasına ilişkin kural kapsamına girmektedir.
7.3.1.3. Diğer Maddelerde Yer Alan Sınırlamalar
1982 Anayasası‘nın 35. maddesi dışında çeşitli maddeleri de mülkiyet
hakkının doğrudan ya da dolaylı olarak sınırlandırılması sonucunu doğurmaktadır. Bu maddelerde yer alan sınırlamalar, Anayasa Mahkemesi tarafından 35.
maddede korunan mülkiyet hakkına Anayasa ile getirilmiş sınırlamalar olarak
kabul edilmiştir (Bulut, 2006: 25). Bu sınırlamalar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından ise kamu yararı kavramı içerisinde değerlendirilmiştir. Zaten
bu maddelerin çoğu (43, 44, 45, 46 ve 47) kamu yararı üst başlığı altında düzenlenmiştir. Bu düzenlemeden Anayasa koyucunun, bu maddeler gereği yapılacak
sınırlamaları, kamu yararı kavramı içerisinde telakki ettiği sonucuna varmak
mümkündür.
7.3.2. Sınırlandırmalarda Bulunması Gereken Şartlar
Anayasanın mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddesinde mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlandırılabileceği belirtilmiştir. Anayasa'nın 13. maddesinde de, temel hak ve özgürlüklerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak yasayla
279
sınırlanabileceği, bu sınırlamaların Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik
toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı
olamayacağı belirtilmiştir.
Şimdi 13. ve 35. maddede sayılan bu şartları sırasıyla inceleyelim.
7.3.2.1. Kanunla Sınırlama
Anayasa‘nın gerek 35. ve gerekse 13. maddesine göre, mülkiyet hakkına
getirilecek sınırlamaların kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Üstelik Anayasa‘nın 91. maddesi de (olağanüstü haller saklı kalmak kaydı ile) temel haklar ile
kişi hakları ve ödevlerinin kanun hükmünde kararname ile düzenlenemeyeceğini234 öngörmektedir. Mülkiyet hakkını düzenleyen 35. madde de kişi hakları ve
ödevleri bölümünde yer aldığı için mülkiyet hakkının kanun hükmünde kararname ile düzenlenmesi mümkün değildir. Ayrıca Anayasa‘nın mülkiyet hakkına
dolaylı olarak kısıtlamalar koyan 43, 44, 46, 47, 63, 168 ve 169. maddeleri de,
bu maddeler gereği yapılacak düzenlemelerin kanun ile yapılmasını zorunlu
tutmaktadır. Bu nedenle mülkiyet hakkına getirilen sınırlamaların mutlaka şekli
anlamda kanun ile yapılması zorunludur. Kanun dışında herhangi bir hukuk
normu ile getirilen sınırlama, sınırlamada kamu yararı olsa bile, Anayasa‘nın
13. ve 35. maddesine aykırılık teşkil edecektir. Gerek 35. maddenin ve gerekse
13. maddenin ifade tarzı bunu gerektirmektedir (Ünal, 1994: 45).
Burada önemle vurgulanması gereken bir nokta da şudur: Yasama meclisince kabul edilen bir metnin, yasama meclisince ―karar‖, ―kanun‖ ya da başka
herhangi bir adla ifade edilmesinin Anayasa Mahkemesi denetimi açısından bir
önemi bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi kabul edilen normun içeriğine ve
özüne bakarak söz konusu normun kanun olup olmadığına karar vermektedir
(24.9.1990, E: 1990/31, K: 1990/24)235. Fakat mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaların, mutlaka şekli anlamda bir kanun ile yapılması zorunludur.
Anayasa Mahkemesi de 595 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun
Hükmünde Kararname‘nin iptali ile ilgili olarak verdiği 24.05.2001 tarihli ve E:
2000/35, K: 2001/90 sayılı kararında KHK ile getirilen yapı denetimine ilişkin
234
91. maddede yer alan ―düzenleme‖ ibaresinin, sınırlama anlamına gelip gelmeyeceği konusunda doktrinde birlik yoktur. Kimi yazarlar (Turan Güneş, Rona Aybay) düzenleme ibaresinin sınırlamaları da kapsadığı görüşünde iken Zafer Gören gibi bazı yazarlar ise düzenleme kavramının
sınırlamadan farklı olduğunu ileri sürmüşlerdir. Konu ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Vuraldoğan
K. (2007) ―2001 Anayasa Değişiklikleri Işığında 1982 Anayasasında temel Hak ve Özgürlüklerin
Sınırlandırılması‖, Ankara Barosu Yayınları, Ankara, 2007, s: 14
235
280
kuralların, arazi üzerinde yapılan inşaata ve inşaatın sürecine ilişkin olması
nedeniyle mülkiyet hakkıyla doğrudan ilgili olduğunu ve mülkiyet hakkının
KHK ile düzenlenmesinin mümkün olmadığını vurgulamıştır. Mahkemeye göre
mülkiyet hakkının, arazinin sınırları içinde kalan toprak sathının dikey olarak
üzerindeki hava boşluğu ile altındaki toprak tabakasını kapsadığı, malike arazi
üzerinde istediği inşaatı ve kazıyı yapmak yetkisi verdiği kuşkusuzdur. Yapı
denetimine ilişkin kurallar, arazi üzerinde yapılan inşaata ve inşaatın sürecine
ilişkin olması nedeniyle mülkiyet hakkıyla doğrudan ilgilidir. Yapının zorunlu
olarak denetime bağlı tutulması, kullanılması için denetim sonucuna göre faaliyetlerin her aşamasında tutanak ve gerektiğinde rapor düzenlenmesi koşulu
getirilmesi, asgari haddi kararnamede belirtilen parasal yükümlülüklerin öngörülmesi gibi hususlar gayrimenkul mülkiyetinin kullanılmasına ait düzenlemelerdir. Bundan dolayı yapı denetimiyle ilgili hususların KHK ile düzenlenmesi
mümkün değildir.236
Temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabilmesinin altında yatan espri şudur: Demokratik bir toplumda iktidarın kaynağı halktır, halkı da
yasama meclisi temsil ettiğine göre sınırlama ancak yasama meclisinin iradesi
olan kanun ile olabilir. Üstelik yasama meclisinde görüşmeler topluma açık
şekilde yapıldığı için mülkiyet hakkına getirilen sınırlamaların kamuoyu önünde
tartışılması sağlanır. Bu nedenle, Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi‘nden
bu yana, demokratik hukuk devletlerinde, temel hak ve özgürlüklerin ancak
halkın temsilcisi olan yasama organı tarafından ve bir kanunla sınırlanabileceği
kabul edilmektedir (Fendoğlu, 2002: 126).
Bunun yanı sıra mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaların kanun ile yapılması zorunluluğu, kanunların herkes için eşit hükümler içermesi nedeniyle,
eşitlik ilkesini sağlayarak bireyler arasında farklı uygulamaları engellemiş olur
(Ünal, 1994: 46). Ayrıca temel hak ve özgürlüklerin kanun ile düzenlenmesi,
idarenin temel hak ve özgürlüklere keyfi olarak müdahalesini de engellemiş
olur (Ünal, 1994: 45). Temel hak ve özgürlüklerin, bu hak ve özgürlükleri keyfi
236
Karşı görüş: 3194 sayılı İmar Kanunu‘na göre ruhsata bağlanan yapı yapılması ve kullanılması
için bir denetim sistemi oluşturulduğu anlaşılmaktadır. Bu denetimin mülkiyet hakkı ile doğrudan
bir ilişkisi bulunmamaktadır. Çünkü yapı yapmayı ve kullanmayı ruhsat adı altında izne bağlayarak mülkiyet hakkına sınırlama getiren 3194 sayılı Yasa‘dır. Ruhsat verilebilmesi için yapılacak
denetimin yeni bir mülkiyet hakkı düzenlemesi olduğu kabul edilemez. Tersine bir anlayış mülkiyet hakkı kapsamının Anayasa‘nın 35. maddesinin ve 91. maddesinin öngörmediği biçimde genişletilmesi sonucunu doğurur. Ayrıca bu kadar geniş yorumlandığında idarenin KHK ile yaptığı her
düzenlemenin, yasak alan içinde kalan bir hak ve özgürlükle ilişkilendirilmesi olanaklıdır.
281
şekilde ihlal eden siyasi iktidarlara karşı yapılan mücadele sonucunda kazanıldığı (Ünal, 1994: 45) dikkate alındığında bu yaklaşımın siyasi iktidara duyulan
ve geçmişten gelen güvensizlikten kaynaklandığı sonucuna varılır. Son olarak,
kanunlar diğer mevzuata nazaran daha ulaşılabilir olduğu için sınırlamanın kanunla yapılması tercihe şayandır (Vuraldoğan, 2007: 23).
Fakat burada şu hususa dikkat çekmek yerinde olacaktır: Kanunla düzenlenme zorunluluğu, mülkiyet hakkına kanunla getirilen sınırlamaların uygulanmasının tüzük, yönetmelik gibi yürütme organının tasarrufları ile düzenlenmesine engel değildir. Ancak tüzük, yönetmelik gibi bu düzenlemelerde kanunda
olmayan sınırlamalar konulamaz (Fendoğlu, 2002: 127).
7.3.2.2. Anayasa’nın Sözüne ve Ruhuna Uygun Olma
1961 Anayasası‘nda da yer alan bu kurala göre sınırlamalar Anayasa‘nın
sözüne ve ruhuna uygun olmalıdır. Anayasa‘nın sözü Anayasa‘da yer alan genel
kurallardır. Bu kapsamda mülkiyet hakkı sınırlandırılırken bu kurallara uygun
hareket edilmesi gerekir. Örneğin Anayasa‘nın 30. maddesine göre kanuna uygun şekilde basın işletmesi olarak kurulan basımevi ve eklentileri ile basın araçları, suç aleti olduğu gerekçesiyle zapt ve müsadere edilemez veya işletilmekten
alıkonulamaz. Ayrıca Anayasa‘nın 38. maddesine göre genel müsadere cezası
verilemez. Bundan dolayı mülkiyet hakkına getirilen sınırlamalar genel müsadere öngöremeyeceği gibi basın-yayın araçlarının müsaderesini de öngöremez.
Anayasa yalnız sözü ile değil, özü ile de bir takım kurallar koyar ve yine
Anayasa'nın koyduğu açık kuralların dayandığı hukuk ilkeleri dahi, Anayasa
kuralı gibi bağlayıcıdır. Anayasa‘nın ruhu kavramı, bir bütün olarak Anayasa‘nın tamamını ifade eder. Bu kapsamda mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaların Anayasa‘nın genel felsefesine ve ondan çıkan temel anlama uygun olması gerekir. Örneğin mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamalar Anayasa‘nın
başlangıç kısmında belirtilen hususlara ve 2. maddesinde sayılan Cumhuriyetin
niteliklerine uygun olmalıdır. Anayasa Mahkemesi, 1961 Anayasası döneminde
verdiği 23, 24 ve 25.10.1969 tarihli ve E: 1967/41, K: 1969/57 sayılı kararında237 kamulaştırma yapıldıktan ve işin niteliği bakımından belli süre geçtikten
sonra taşınmaz malın kamu yararının gerektirdiği yönde kullanılmaya başlanılmamış olması durumunda eski malike iadesi gerekmesini mülkiyet hakkını koruyan 36. ve kamulaştırmayı düzenleyen 38. maddenin özünden çıkarmıştır.238
237
Resmi Gazete Tarih/ Sayı: 12.3.1971/13776
238
Mahkemeye göre; “Anayasa'nın 38. maddesinde, 36. maddede öngörülen mülkiyet güvencesine
ayrık bir durum olarak kamulaştırma kuralı, mal sahibinin isteğine bakılmaksızın malının zorla onun
282
Ancak dikkat etmek gerekir ki anayasanın sözü ve ruhu ifadesinin de herkes tarafından kabul gören bir tanımı bulunmamaktadır. Bundan dolayı mülkiyet hakkıyla ilgili olarak anayasanın sözü ve ruhu ifadesi açısından yapılacak
denetimin yargısal denetimden yerindelik denetimine kayma riski söz konusu
olabilir.
7.3.2.3. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Aykırı Olmama
Mülkiyet hakkına getirilen sınırlamaların demokratik toplumun gereklerine aykırı olmaması gerekmektedir. Temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak
ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin sürekliliği için gerkli olduğu ölçüde ve ancak yasayla sınırlandırılabilirler (Anayasa
Mahkemesinin 19.06.2008, E: 2005/138, K: 2008/124)239.
1961 Anayasası‘nda temel hak ve özgürlüklerin sınırlaması ile ilgili olarak yer alan ―hakkın özüne dokunma ilkesi‖ yerine 1982 Anayasası‘nın 13.
maddesinin ilk şeklinde ―demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmama‖ ilkesi benimsenmiştir.
Bu değişikliğin birkaç önemli nedeni bulunmaktadır. Bunlardan birincisi
temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı tedbirlerin demokratik sisteme uygun olması zorunluluğunun anayasal güvence altına alınmak istemesidir. İkinci gerekelinden alınması kuralı benimsenmiştir. Bu ilkenin benimsenmesinin nedeni, kamu yararının karşılanması düşüncesidir ve 38. maddenin yazılışından açıkça anlaşıldığı üzere kamu yararı bulunmayan
durumlardan bu kuralın uygulanması olanağı yoktur. Bundan anlaşılıyor ki mülkiyet hakkının kamulaştırma yolu ile değişikliğe uğratılmasının nedeni, kamu yararının karşılanması ihtiyacının, malikin
mülkiyet hakkının korunması ihtiyacından daha üstün tutulmasıdır; buna göre kamulaştırma yapıldıktan ve işin niteliği bakımından belli süre geçtikten sonra taşınmaz malın kamu yararının gerektirdiği
yönde kullanılmaya başlanılmamış olması durumunda kamu yararının zorunlu kıldığı ihtiyacın kalmamış veya gerçekleşmemiş olması sonucu doğmakta ve dolayısıyla kamulaştırmayı haklı gösteren neden
ortadan kalkmış bulunmaktadır. İmdi malikin mülkiyet Hakkının korunması düşüncesinin gözetilmesini
engelleyen neden ortadan kalkmış bulununca, mülkiyet hakkının, malike geri verilerek mülkiyet güvencesi kuralına uyulması zorunluğu belirmektedir. Hukukî durumu özetlemek gerekirse denilebilir ki,
kamu yararının korunmasının doğurduğu zorunluk sonucunda değişikliğe uğratılmış bulunan mülkiyet
hakkının bu zorunluğun gerçekleşmediğinin anlaşılması durumunda yeniden korunması zorunlukların
kapsamları içinde değerlendirilmesi gerektiği yollu hukuk kuralı gereğince, zorunluktan önceki hukukî
durumun geri gelmesi, Anayasa'nın 36. ve 38. maddeleri kurallarının bir arada düşünülmesinden çıkan
bir sonuç olmaktadır.
Kamulaştırılan malın kamu yararının gerektirdiği amaçta kullanılmaması durumunda malike geri
verileceği yolunda bir kuralın Anayasa' da yer almamış olması dolayısıyla, kamulaştırılan malın geri
verilmesi konusunun Anayasa alanını ilgilendirmediği görüşü, hukuka uygun değildir; zira 11. maddesinin birinci fıkrasında sözden ve ruhtan söz edilmiş olmasından da anlaşıldığı gibi, Anayasa yalnız
sözü ile değil, özü ile de bir takım kurallar koyar ve yine Anayasa'nın koyduğu açık kuralların dayandığı hukuk ilkeleri dahi, Anayasa kuralı gibi bağlayıcıdır. Burada gerek 38. maddenin yazılışından ve
kabul edilmesindeki zorunluktan, gerekse 36. ye 38. maddelerin birlikte incelenmesinden belirdiği üzere
kamulaştırılan malın kamu yararına uygun biçimde kullanılmaması durumunda eski mal sahibine geri
verilmesinin Anayasal bir gerek olduğu ortaya çıkmaktadır.”
239
283
çe ―demokratik toplum düzeninin gerekleri‖ kavramının, ―hakkın özü‖ kavramına göre daha belirgin olmasıdır. Bu gerekçeye göre ―demokratik toplum düzeninin gerekleri‖ kavramının ne olduğunu bilmek, ―hakkın özü‖ kavramını
belirlemekten daha kolaydır. Hakkın özü kriteri, önemli ölçüde belirsizlik ihtiva
etmektedir; hakkın özünün neresi olduğunu ve nasıl belirleneceğini objektif
olarak belirlemek ve tanımlamak imkansızdır (Gözler, 2001: 58). Demokratik
düzeninin gereklerinin tanımı da belirgin değildir ama ülkemizdeki uygulamalar
açısından, ―demokratik düzeninin gerekleri‖ kavramı ―öz‖ kavramına göre daha
kullanışlıdır (Fendoğlu, 2002: 128). Bu değişikliğin önemli bir gerekçesinin de
―hakkın özü‖ kavramının, temel hak ve özgürlükler konusunda hemen hiçbir
sınırlamaya izin vermeyerek ülkede devlet otoritesinin zayıflamasına neden
olduğu ifade edilmiştir (Arslan, 2002: 147). Bu görüşe göre temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların hakkın özü kavramına dayanılarak Anayasa
Mahkemesi‘nce iptal edilmesi, siyasi iktidarı çaresiz bırakmakta ve otoritenin
zayıflamasına neden olmaktadır (Arslan, 2002: 147). Çünkü demokratik toplumun gereklerine uygun olarak yapılabilecek sınırlamaların pek çoğu hakkın
özüne dokunmaktadır (Gözler, 2001: 59). ―Hakkın özü‖ kavramı yerine ―demokratik toplum düzeninin gerekleri‖ kavramının oturtulması şeklindeki düzenleme, devlete ve siyasi iktidara belirli bir hareket alanı tanıyarak ülke içerisinde
otoritenin güçlendirilmesini amaçlamaktadır. Anayasa Mahkemesi‘nin 1961
Anayasası döneminde bir hakkı tamamen ortadan kaldıran ya da kullanılamaz
hale getiren sınırlamaların yanı sıra hakkın kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıran sınırlamaları da hakkın özüne dokunur kabul ettiği ve hemen her sınırlamanın bir şekilde hakkın kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştırdığı dikkate
alındığında bu görüş hiç de yabana atılacak gibi değildir.
Bu yönde bir değişiklik yapılmasında 1954 yılında Türkiye tarafından
kabul edilerek iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi‘nin çeşitli maddelerinde (8, 9, 10, 11) yer alan ―demokratik bir toplumda gerekli tedbirler‖ ifadesinin de etkili olduğu görülmektedir (Aliefendioğlu, 2002: 153). Zaten 4709 sayılı Kanun‘un 13. maddeyi yeniden düzenleyen 2.
maddesinin gerekçesi de tek cümlede bunu ifade etmektedir: “Anayasanın 13
üncü maddesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki ilkeler doğrultusunda
yeniden düzenlenmektedir.” (TBMM; 2001)
Ancak burada bahsedilen ―demokratik toplum‖ ifadesinin 1982 Anayasası‘nda ifade edilen demokrasi anlayışını mı, yoksa çağdaş ve batı tipi demokrasi
anlayışını mı ifade ettiği tartışma konusu olmuştur (Arslan, 2002: 148). Öğreti-
284
de burada ifade edilenin ―çağdaş, batılı, özgürlükçü demokrasiler‖ olduğu görüşü hakimdir (Fendoğlu, 2002: 128). Anayasa Mahkemesi, 06.09.1986 tarihli ve
E: 1985/21, K: 1986/23 sayılı kararında ―demokratik toplum düzeni‖ ifadesiyle
Anayasamızda gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenen
hukuk düzeninin kastedildiğini vurgulamıştır. Buna karşılık Mahkeme
26.11.1986 tarihli ve E: 1985/8, K: 1986/27 sayılı kararında demokratik toplum
düzeni olarak klasik (batı tipi) demokrasilerden bahsetmiştir.
Anayasa‘da demokratik toplum düzeninin tanımı yapılmadığı için kavramın içi Anayasa Mahkemesi kararları ile doldurulmaya çalışılmıştır. Ancak
Anayasa Mahkemesi‘nin kararlarında demokratik toplum düzeninin gereklerine
uygunluk ilkesine ilişkin olarak yeterince açıklayıcı bilgilere yer verilmediği
görülmektedir.
Demokratik toplum düzeni kavramının Anayasa Mahkemesi‘nce somut
olarak tanımlanmaması, siyasi tercih olarak algılanabileceği ve yerindelik denetimine kayabileceği gerekçesi ile olumlu karşılansa da (Fendoğlu, 2002:129)
Anayasa Mahkemesi‘nin denetimi açısından somut kriterler ortaya koyulamaması bakımından önemli bir eksiklik de ortaya çıkarmaktadır. Üstelik Anayasa
Mahkemesi‘nin demokratik toplum düzeninin gereklerini tanımlamakta çekingen davranması, yapılan denetimin yerindelik denetimine kaymasına da engel
değildir. Çünkü Mahkeme ister demokratik toplum düzeninin gereklerini tanımlayarak kriterlerini somut hale getirsin, isterse tanımlamaksızın denetim yapsın
her durumda ―demokratik toplum düzeninin gereklerini‖ değerlendirmek zorundadır. Bu gereklerin karar gerekçesinde yazılması ya da yazılmaması, sonuca
etki eder bir durum değildir. Bu gereklerin karar gerekçesinde yazılmamasının
somut tek sonucu, doktrine, demokratik toplum düzeninin gereklerini tanımlayabilmek için başka kaynaklara bakma zorunluluğu doğurmasıdır.
13. maddede 2001 yılında yapılan değişikliğin gerekçesinin maddeyi
AİHS ile uyumlu hale getirmek olduğu ve Sözleşme‘nin pek çok maddesinde
―demokratik toplumda gereklilik‖ ilkesi yer aldığı dikkate alındığında, bakılacak ilk kaynak da AİHS ve AİHM içtihatları olacaktır (Arslan, 2002: 149).
Anayasanın 13. maddesinde yer alan ‖demokratik toplum düzeninin gerekleri‖ şeklindeki sınırlama sınırı, “demokratik toplumda gerekli” şeklinde,
Sözleşme‘nin çeşitli maddelerinde (8-11) yer almıştır. Bu maddelere göre, maddede korunan temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların ―demokratik
toplumda gerekli‖ olması zorunludur.
285
Sözleşmenin 6366 sayılı Kanun‘la onaylanmış metninde ve diğer Türkçe
tercümelerinde ―gerekli‖ ifadesi yerine ―zorunlu‖ ibaresi kullanılmaktadır. Oysaki Sözleşmenin İngilizce metninde ―necessary‖ kelimesi geçmektedir ki bu
kelime ―zorunlu‖ kelimesinden ziyade ―gerekli‖ olarak anlaşılmaya daha müsaittir. AİHM de 07.12.1976 tarihli Handyside/Birleşik Krallık kararında (paragraf
48) ―gerekli‖ (necessary) sıfatının, ―zorunlu'‖ (indispensable) sözcüğü ile anlamdaş olmadığını ifade etmiştir. AİHM bu kararında bu konu hakkında şu yorumu yapmıştır (AİHM'nin Handyside/Birleşik Krallık kararı, İHAMİ; 2011/f):
“Mahkeme bu bağlamda, Sözleşme‟nin 10(2). fıkrasındaki 'gerekli' (necessary)
sıfatının, bir yandan 'zorunlu' (indispensable) sözcüğü ile anlamdaş olmadığını,
öte yandan 'kabul edilebilir', 'olağan', 'yararlı', 'makul' veya 'arzu edilen' deyimleri gibi esnekliğe sahip olmadığını dikkate almaktadır.” Bu nedenle Sözleşme‘de geçen ibareyi ―gerekli‖ olarak algılamak daha doğru bir yaklaşım olacaktır.
Sözleşme‘de geçen ―demokratik toplum‖un temel özelliklerinin hoşgörü,
çoğulculuk ve açık fikirlilik olduğunu vurgulayan (AİHM‘nin Dungeon/Birleşik
Krallık kararı, Çev: İnceoğlu, 2010) AİHM bu maddelerin uygulanmasında
sınırlamanın ―demokratik toplumda gereklilik‖ ilkesine uygun olabilmesi için
bazı şartları taşıması gerektiğine karar vermektedir. Anayasa Mahkemesi‘nin
konuya ilişkin kararları da dikkate alındığında bir sınırlamanın ―demokratik
toplumun gereklerine aykırı‖ olmaması için aşağıdaki şartları taşıması gerektiği
söylenebilir: İlk olarak demokratik toplum düzeninin gereklerine göre bir hak,
ancak ayrık durumlarda ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için gerekli
olduğu ölçüde sınırlandırılabilir. Anayasa Mahkemesi‘ne göre temel hak ve
özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları hep demokratik toplum düzeni
kavramı içinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak ayrık durumlarda ve
demokratik toplum düzeninin sürekliliği için gerekli olduğu ölçüde sınırlandırılabilmelidir (Anayasa Mahkemesinin 29/12/1999 tarih ve E: 1999/33, K:
1999/51 sayılı kararı).
Sözleşme, ―gerekliliğin‖ varlığı konusunda ulusal makamlara belli bir
takdir hakkı tanımaktadır; bu nedenle ―gereklilik‖ kavramının ima ettiği toplumsal ihtiyaç baskısının varlığını ilk aşamada değerlendirecek olanlar, ulusal
makamlardır (AİHM'nin Handyside/Birleşik Krallık kararı, İHAMİ; 2011/f).
AİHM tarafından Sunday Times/Birleşik Krallık kararında (Doğru, 2011/g)
ifade edildiği üzere bu takdir hakkı, sınırlanan hakkın ve sınırlama amacının
286
niteliğine ve sınırlamanın kapsadığı eylemlere göre değişebilmektedir. Bununla
birlikte bu takdir hakkı sınırsız değildir, AİHM; temel haklara yapılan müdahalelerin diğer şartların yanı sıra ―gereklilik‖ şartını taşıyıp taşımadığını, ulusal
makamların kararı verdikleri koşulları dikkatle inceleyerek ve bu koşulları dikkate alarak incelemektedir. Bu demek değildir ki, Mahkeme‘nin denetimi davalı
bir devletin takdirini makul biçimde, özenle ve iyi niyetle kullanıp kullanmadığını araştırmakla sınırlıdır. Böyle davranan bir Sözleşmeci Devlet dahi, yaptığı
davranışın Sözleşme‘yle üstlendiği taahhütlere uyumu konusunda Mahkeme‘nin
denetimine tabidir (AİHM'nin Sunday Times/Birleşik Krallık kararı, Doğru,
2011/g). Mahkeme‘nin kendi ifadesiyle “Sözleşmeye taraf devletlerin takdir
yetkisi ile Mahkemenin denetim yetkisi el ele gider.” (AİHM‟nin Müller ve Diğerleri/İsviçre davası kararı, Doğru, 2010/i)
AİHM‘ne göre ulusal makamların temel hak ve özgürlüklere müdahaleyi
haklı kılmak için gösterdikleri gerekçelerin "ilgili ve yeterli" olması gerekmektedir (AİHM‘nin Barthold/Almanya kararı, Çev: Doğru, 2010/j). Bir başka ifadeyle, demokratik toplumda gerekli tedbirlerin alınması, ancak bunun için haklı
gerekçeler ve sebepler ileri sürüldüğünde mümkün olabilmektedir. Üstelik
AİHM, sınırlama nedenleri olarak gösterilebilecek nedenlerin dar ve katı olarak
yorumlanması gerektiği görüşündedir (Arslan, 2002: 151).
İkinci şart olarak, demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa
olsun, kısıtlamaların, demokratik rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması gerekmektedir (Anayasa Mahkemesi‘nin 29/12/1999 tarih ve E:
1999/33, K: 1999/51 sayılı kararı). Demokratik toplum düzeninin gerekleri ifadesi, getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsünü değil, yöntemini de kapsamaktadır.
Üçüncü olarak, demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olmaması gerekir (Anayasa Mahkemesinin 19.07.2001 tarihli ve E: 2001/303, K:
2001/333 sayılı kararı)240. Demokratik hukuk devletinin amacı kişilerin hak ve
özgürlüklerden en geniş biçimde yararlanmalarını sağlamak olduğundan yasal
düzenlemelerde insanı öne çıkaran bir yaklaşımın esas alınması gerekir.
AİHM‘nin Dungeon/Birleşik Krallık kararında (Çev: İnceoğlu, 2010) vurguladığı üzere ―demokratik bir toplumda gerekli‖ bir tedbir olarak görülebilmesi
için, bu kısıtlamanın, meşru amaçla orantılı olması gerekmektedir.
240
287
Bu orantılılığın sınırı ise hakkın kullanılmasının engellenmesi ya da hakkın kendisinin ortadan kaldırılmasıdır. Buna göre temel hak ve özgürlüklere
getirilen sınırlamaların amaca uygun olması gerekir; ancak bu sınırlamaların
hiçbir şekilde, belli bir hakkın ya da özgürlüğün kullanılmasını engelleyecek ya
da hakkı ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir (Anayasa Mahkemesi‘nin 29/12/1999 tarih ve E: 1999/33, K: 1999/51 sayılı kararı).
Bu durum aynı zamanda hakkın özüne dokunmama ilkesinin de gereğidir.
Zaten Anayasa Mahkemesi, ―demokratik toplum düzeni gerekleri‖ kavramının,
―hakkın özü‖ kavramı ile yakından ilişkisi bulunduğunu vurgulamakta, demokratik toplumun gerekleri ilkesini hakkın özüne dokunmama ilkesi ile birlikte
değerlendirmektedir. Mahkemeye göre temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup, onları büyük ölçüde kısıtlayan veya tümüyle kullanılmaz hale getiren
sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gerekleri ile bağdaştığı kabul edilemez (Anayasa Mahkemesinin 06.11.1986 tarihli ve E: 1985/8, K: 1986/27 sayılı
kararı)241.
7.3.2.4. Hakkın Özüne Dokunmama
1961 Anayasası‘nda bulunmasına242 rağmen 1982 Anayasası‘nın 13.
maddesinin ilk halinde yer almayan ―hakkın özüne dokunmama‖ ilkesi 4709
sayılı Kanun‘la yapılan değişiklikle Anayasamıza tekrar girmiştir. 1961 Anayasası‘nda yer alan ―hakkın özü‖ ifadesine 1982 Anayasası‘nın 13. maddesinin ilk
halinde yer verilmemesine ilişkin gerekçeler ne kadar haklı ise ―hakkın özü‖
kavramının 13. maddeye dahil edilmesi de o ölçüde talihsizlik olmuştur. Çünkü,
demokratik toplumun gerekleri kriteri ―hakkın özü‖ kriterine göre daha kullanışlıdır. (Bu durum yukarıda açıklanmıştı.) Ayrıca madem ki 4709 sayılı Kanun‘la 13. maddede yapılan değişikliğin amacı “Anayasanın 13 üncü maddesini
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki ilkeler doğrultusunda yeniden düzenlemektir”, Sözleşme‘de yer almayan bir kriterin madde metnine dahil edilmesi
anlamsız kalmaktadır.
Hakkın özü kavramı, bir hakkın birbirinden farklı iki unsuru (çekirdek ve
çevre) bulunduğu varsayımına dayanmaktadır. Buna göre hakkın temelini oluş241
Temsilciler Meclisi, Anayasa Komisyonu‘nun 09.03.1961 tarihli raporunda da ifade edildiği
üzere 1961 Anayasası‘nın 11/2. maddesinde yer alan hakkın özüne dokunma yasağı, Batı Almanya (Bonn) Anayasası‘nın 19. maddesinin ―Hiç bir halde bir temel hakkın özüne dokunulamaz‖
hükmünü ihtiva eden 2. fıkrasından alınmıştır. Konu ile ilgili olarak bkz. Yüce, T. T. (1974)
“Temel Hakların Özü Kavramı ve Sınırlanması Problemi”, A. Recai Seçkin‘e Armağan, Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara, 1974
242
288
turan ve dokunulmaz kabul edilen çekirdek243, bazı durumlarda sınırlandırılabilen bir çevre ile sarılmıştır (Güvenç, 2008: 110). Bu dokunulamayan çekirdek
kısma, hakkın özü denilmektedir. Bir başka tanımla, bir hakkın özü, dokunulduğunda söz konusu özgürlüğü anlamsız kılacak olan asli çekirdeğidir (Fendoğlu, 2002: 131). Bundan dolayı hakkın özü kavramı “her temel hak açısından
kişiye dokunulmaz, asgari bir alan güvencesi veren ve artık daha fazla sınırlama yapılmasını imkansız kılan bölümü” olarak tanımlanmaktadır (Soysal, 1986:
198).
Örücü'ye göre ―mülkiyet hakkının özüne dokunma, ilişkinin aslî ve zaruri
unsurları olan edinme ve elde bulundurma, kullanma, yararlanma, hukuki işlemlere konu yapma ve elden çıkarma yetkilerinin tümünü ya da bir kaçını veya
birini, sınırlamayı aşan ve kamu yararının gerçekten haklı kılamayacağı bir
biçimde, açık veya kapalı olarak, kısıtlayan ya da ortadan kaldıracak dereceye
varan aşırı bir müdahaledir.” (Örücü, 1976: 159-160)
Bu kapsamda hakkın özüne dokunmama ilkesi, temel hak ve özgürlüklerin çekirdek kısmına hiçbir şekilde dokunulmaması anlamına gelmektedir (Arslan, 2002: 143). İşte bu kapsamda, hakkın çevresel unsurlarının kimi durumlarda sınırlandırmak mümkün iken, çekirdeğe hiçbir şekilde dokunulamaz. Bu
dokunmama sadece sınırlamalar için değil, ödevler için de geçerlidir. Hakkın
özü kavramı, hak sahibine, ödevlerden arınmış, sınırsız bir yetki alanının tanınmış olduğu için ödev ve sınırlama, hakkın özüne kadardır; hakkın özünde ödev
ve sınır yoktur (Eren, 1977: 197).
Ancak burada doğal olarak, bir hakkın ne zaman ortadan kalkmış ya da
kullanılamaz hale gelmiş, daha açıkçası ne zaman hakkın özüne dokunulmuş
sayılacağı sorunu ortaya çıkacaktır. 1961 Anayasası‘nın hazırlık çalışmaları
aşamasında Anayasa Komisyonu sözcüsü tarafından da belirtildiği üzere hakkın
özü kavramını tanımlamaya imkan yoktur; çünkü hakkın özü, her hak için farklıdır ve bu öz her bir hak için Anayasa Mahkemesi, diğer yargı organları, kamu
oyu ve o dönemdeki genel hukuk anlayışı tarafından belirlenecektir (Arslan,
2002: 143). Anayasa Komisyonu sözcüsüne göre hürriyetin özünün ne olduğu-
243
1961 Anayasası‘nın 11. maddesiyle ilgili olarak Temsilcileri Meclisi, Anayasa Komisyonunca
hazırlanan 09.02.1961 tarihli Raporda bu çekirdek kısım için ―cevher ifadesi kullanılmaktadır.
Örneğin ―Öteden beri hakların sınırlanması meselesinde karşılaşılan tehlike bu tehditlerin çok
ileri gitmesi neticesinde cevherinin imha edilmesidir.‖ Benzer şekilde ―Eğer sınırlama, bir temel
hak veya hürriyet veya dokunulmazlığın cevherini tahrip ediyorsa, Anayasaya aykırılığı dolayısıyla hükümsüz sayılacaktır.‖
289
nu, demokratik hukuk devletinin hukukçuları, o devletin hâkimleri elbette fark
edecektir (Yüce, 1974: 641). Belki Anayasa Komisyonu Sözcüsü Muammer
Aksoy‘un kullandığı şu ifadeler hakkın özü kavramını tahayyül etmemize yardımcı olabilir (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 3, 41. Birleşim, Sayfa:
46-47): “Hak veya hürriyet, maddede belirtilen maksatlarla sınırlanabilecek;
fakat bu istikamette sınırlanırken bile tahrib edilemeyecek, yok edilemeyecektir.
Özüne dokunamamaktan maksat budur. (…) Bu hükümle diyoruz ki, kanun,
kamu yararı, genel ahlâk, kamu düzeni ve millî güvenlik gibi sebeplerle de olsa,
bir hakkın ve hürriyetin özüne dokunamaz. O hakkı sınırlayamaz demiyoruz, o
hakkın özüne dokunamaz diyoruz. “Millî güvenlik mevzuubahsolunca, artık
hakkın özü mözü olmaz” diyemeyiz. “Ahlâk meselesi mevzuubahsolunca, hakkın
özü mözü düşünülmez” diyemeyiz. Millî güvenlik ve ahlâk mülâhazasıyla hakkı
ve hürriyeti sınırlandıracaksın, ama bu maksatlarla sınırlandırırken bile, özüne,
cevherine hürmet edeceksin. Sosyal adalet mülâhazasıyla sınırlama yapılırken
de, bir hakkın özüne elbette ki dokunamayız. Hak külliyen ortadan kaldırılamaz.” Ancak bu bile kavramı izah etmeye yetmemektedir. Bundan dolayı, sınırlamaların hakkın özüne dokunup dokunmadığı hususu, tamamen Anayasa Mahkemesi kararları ile belirlenmektedir (Arslan, 2002: 144). Anayasa Mahkemesi
1961 Anayasası döneminde verdiği kararlarında bir hakkın kullanılmasını
önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamaz hale getiren ya da tamamen ortadan kaldıran sınırlamaların hakkın özüne dokunduğuna karar vermiştir. Örneğin
Anayasa Mahkemesinin E: 1962/208, K: 1963/1 sayılı kararında244 hakkı açıkça
yasaklayıcı veya örtülü bir şekilde yapılamaz hâle koyucu veya ciddî surette
güçleştirici ve amacına ulaşmasını önleyici ve etkisini ortadan kaldırıcı nitelikteki sınırlamalar hakkın özüne dokunan sınırlamalar olarak kabul edilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 08.04.1963 tarihli ve E: 1963/16, K: 1963/83 sayılı
kararında ise aynen şu ibareye yer verilmiştir: “Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyon raporundan ve Anayasa tasarısının Meclisteki görüşmelerinden de anlaşılacağı
veçhile, bir hak ve hürriyetin gayesine uygun şekilde kullanılmasını son derece zorlaştıran veya onu kullanılmaz duruma düşüren kayıtlara tâbi tutulması halindedir ki o hak
ve hürriyetin özüne dokunulmuş olması söz konusu edilebilir.” (Yüce, 1974: 642)
Her ne kadar Anayasa Mahkemesi, 1982 Anayasası‘nın ilk dönemlerinde
verdiği kararlarında sadece bir hakkı kullanılamaz hale getiren ya da ortadan
kaldıran sınırlamaları hakkın özüne dokunur kabul etmiş, buna karşılık hakkın
kullanılmasını ciddî surette güçleştirici sınırlamaları öze dokunur kabul etme244
290
miş ise de sonradan bu görüşünden vazgeçmiştir. Bugün için hakkın kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıran, bir hakkı kullanılamaz hale getiren ya da ortadan
kaldıran sınırlamalar, Anayasa Mahkemesi tarafından hakkın özüne dokunur
kabul edilmektedir (Arslan, 2002: 144). Buna paralel olarak mülkiyet hakkını
oluşturan yetkilerin tamamının veya bir ya da belirli bir kısmının ortadan kaldırılması, kullanılmaz hale getirilmesi veya kullanılmasının son derece güçleştirilmesi sonucunu doğuran müdahalelerin, mülkiyet hakkının özüne dokunacağı
kabul edilmelidir (Eren, 1977/b: 314). Bu anlamda ―edinme, elde bulundurma,
kullanma, yararlanma, hukukî işlemlere konu yapma ve elden çıkarma yetkilerinin tümünü ya da bir kaçını veya birini, sınırlamayı aşan ve kamu yararının
gerçekten haklı kılamayacağı bir biçimde, açık veya kapalı olarak, kısıtlayan ya
da ortadan kaldıracak dereceye varan aşırı” her müdahale mülkiyet hakkının
özüne dokunma teşkil eder (Örücü, 1976: 145). O halde mülkiyet hakkı açısından hangi durumlar hakkın özüne dokunur olarak kabul edilmelidir:
1) Mülkiyet hakkının kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren sınırlamalar: Eğer bir sınırlama, mülkiyet hakkının kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiriyorsa öze dokunduğu kabul edilmelidir. Örneğin kira bedellerinin enflasyon
oranına endekslenmesi mümkün ise de tamamen dondurulması, bu hakkın kullanılmasını önemli ölçüde güçleştirdiği için mülkiyet hakkına aykırıdır.
2) Mülkiyet hakkını kullanılamaz hale getiren sınırlamalar hakkın özüne
dokunmaktadır. Örneğin Anayasa Mahkemesi İmar Kanunu‘nun 13. maddesinde yer alan süresiz inşaat yasaklarını mülkiyet hakkını kullanılamaz hale getirdiği için hakkın özüne dokunur olarak kabul etmiştir. Mahkeme‘ye göre “13.
maddenin birinci fıkrası uyarınca imar planlarında umumi hizmetlere ayrılan yerlerin mevcut kullanma şekillerinin ne kadar devam edeceği konusundaki bu belirsizliğin, kişilerin mülkiyet hakları üzerinde süresi belli olmayan bir sınırlamaya neden
olduğu açıktır. İmar plânlarının uygulamaya geçirilmesindeki kamusal yarar karşısında mülkiyet hakkının sınırlanmasının demokratik toplum düzeninin gerekleriyle
çelişen bir yönü bulunmamakta ise de, itiraz konusu kuralın neden olduğu belirsizliğin kişisel yarar ile kamu yararı arasındaki dengeyi bozarak mülkiyet hakkını
kullanılamaz hale getirmesi, sınırlamayı aşan hakkın özüne dokunan bir nitelik
taşımaktadır.” (Anayasa Mahkemesinin 29.12.1999 tarihli ve E: 1999/33, K:
1999/51 sayılı kararı)
3) Hakkı ortadan kaldıran sınırlamalar: Bir sınırlama mülkiyet hakkını
tamamen ortadan kaldırılıyor ise öze dokunduğu kabul edilmelidir. Örneğin
mülkiyet bedelsiz olarak kamu idaresinin mülkiyetine geçiyorsa öze dokunma
291
gerçekleşmiş demektir. Özel mülkiyetteki malların malikinin rızası dışında,
bedelsiz olarak kamu idaresine geçmesi mülkiyet hakkının özüne dokunan bir
işlemdir. Ancak mülkün bedelinin malike ödenmesi halinde mülkiyet hakkı
paraya çevrilmek suretiyle korunmuş olacağından, "öze dokunma" durumu da
"sınırlama" niteliğine dönüşmüş olacaktır. Anayasa Mahkemesinin 12.10.1976
tarihli ve E: 1976/38, K: 1976/46 sayılı kararına245 göre ―kamu yararına dayanan kamulaştırma işleminde taşınmazın gerçek karşılığının ödenmesi halinde
mülkiyet hakkı paraya çevrilmek suretiyle korunmuş olacağından, öze dokunma
durumu da sınırlama niteliğine dönüşmüş olacaktır. Öze dokunmayan böyle bir
sınırlamaya ise, Anayasa'nın 11. ve 36. maddelerinde yer alan kurallar ve ilkeler
göz önüne alındığında karşı çıkılamaz.‖ Bu anlamda mülkiyet hakkının özünün
paraya çevrilebilme imkanı söz konusudur (Eren, 1977/b:315). Mülkiyet hakkının bu yönü, diğer temel hak ve özgürlüklerden ayrılmaktadır.
Anayasa Mahkemesi de özel mülkiyette bulunan malların gerçek değerinden daha düşük bir bedelle kamu mülkiyetine geçirilmesini mülkiyet hakkının özünü zedeleyen bir uygulama olarak değerlendirmektedir. Anayasa Mahkemesi‘ne göre mülkiyet hakkının özü kabul edildikten sonra, kamulaştırma
yoluyla da olsa, bir taşınmazı bedelsiz olarak ya da değerinin altındaki bir karşılıkla kişinin malvarlığından çıkarılmasına, mülkiyet hakkının sosyal karakteri
elverişli değildir. Aslında kamulaştırmanın belirgin unsuru, mülkiyetin el değiştirmesinde kamu yararının bulunması ve bu yararın o işlemi gerekli hale sokmasıdır. Bununla beraber, kamu yararı bir taşınmazın devlet ve kamu tüzel kişilerine geçmesini zorunlu kılıyorsa, bunun sonucu olarak o taşınmazın değerinden
aşağı bir karşılıkla özel mülkiyetten çıkarılmasına, Anayasa'nın hiç bir hükmü
izin vermemektedir. Bunun dışında bir anlayış, yani gerçek değer yerine daha
düşük bir değerin ödenmesi, o taşınmazın kısmen müsaderesi niteliğini taşır.
Çünkü böyle bir durumda Devlet kamu yararı nedenini öne sürerek bireyin özel
mülkiyetinde olan bir taşınmazı zorla elinden alacak, fakat kendisine bunun
karşılığı olan para verilmeyerek, taşınmazın bir kısmı karşılıksız olarak devletin
veya kamu kuruluşunun mülkiyetine geçecektir. Kamulaştırmada taşınmazın
karşılığını isteme hakkı bireye tanınmış olduğundan, bu hakkın kısmen dahi
olsa yerine getirilmesinin önlenmesi, o hakkın özünü zedeler (Anayasa Mahkemesinin 12.10.1976 tarihli ve E: 1976/38, K: 1976/46 sayılı kararı).246
245
246
292
7.3.2.5. Laik Cumhuriyetin Gereklerine Aykırı Olamama
1961 Anayasası‘nda ve 1982 Anayasası‘nın 13. maddesinin ilk halinde
yer almamasına rağmen Anayasa‘nın 13. maddesinde 2001 yılında yapılan değişiklikle madde metnine giren bu ilkeye göre sınırlamalar laik Cumhuriyetin
gereklerine aykırı olamaz.
Aslında yapılan değişiklikle ―laik Cumhuriyetin gerekleri‖ ibaresinin
madde metnine yerleştirilmesinin çok fazla bir anlamı olmamıştır. Çünkü Anayasa Mahkemesi, 13. maddede 2001 yılında yapılan değişiklikten önce verdiği
kararlarında zaten, sınırlamaların Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulan
Cumhuriyetin temel niteliklerine de uygun olması gerektiğini ifade etmekteydi
(06.11.1986, E: 1985/8, K: 1986/27)247. Anayasa Mahkemesi laik Cumhuriyetin
gereklerinin bir sınırlama sınırı olarak yer almadığı 1961 Anayasası döneminde
verdiği bazı kararlarında, mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaların Cumhuriyet‘in Anayasa‘nın 2. maddesinde belirtilen niteliklerine uygun olması gerektiği
vurgulanmıştır. Örneğin 14.02.1967 tarihli ve E: 1963/144, K: 1967/6 sayılı
kararda “Kanun koyucu, mülkiyet hakkı ile ilgili hükümleri, Anayasa'nın Cumhuriyetin niteliklerini belirten 2. maddesinde yer alan ilkelerle ve özellikle insan
haklarıyla ve demokratik, lâik ve sosyal hukuk devleti prensipleriyle bağdaşır
biçimde düzenlemek durumundadır” ifadelerine yer verilmiştir (Aynı yönde
19.06.1968 tarihli ve E: 1966/19, K: 1968/25 sayılı karar)248. Cumhuriyetin en
temel özelliklerinden birisi de laiklik olduğuna göre, yapılan değişiklik Anayasa
Mahkemesi tarafından zaten uygulanan bir kriterin Anayasa metnine dahil
edilmesinden öte bir anlam ifade etmemiştir. Üstelik bazı yazarlar (Gözler,
2001: 62) laik Cumhuriyetin gerekleri ibaresinin, temel hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılması ile ilgisi olmadığını vurgulamaktadırlar.
―Laik cumhuriyetin gerekleri‖ ibaresi, mülkiyet hakkına herhangi bir dinin gereklerine göre sınırlama yapılmamasını ya da bu sınırlamaların, dini
inançlar karşısında devletin tarafsızlığını zedelememesini ifade eder. Anayasa
Mahkemesi, burada geçen ―laik‖ ibaresinin, dini ve toplumsal nedenlerle, batılı
ülkelerde yer alan laiklik kavramından farklı olduğunu vurgulamaktadır (Fendoğlu, 2002: 134).
Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması konusunda ―laik Cumhuriyetin gerekleri‖ ile ilgili çalışmalarda ibarenin daha çok laiklik yönüne vurgu
247
248
293
yapılamaktadır. Fakat söz konusu ibare laik cumhuriyetin sadece laiklik değil,
tüm özelliklerine vurgu yapmaktadır. Buna göre temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların sadece laiklik ilkesine değil, Anayasa‘nın ikinci maddesinde
Cumhuriyetin nitelikleri olarak sayılan ilkelerin tamamına uygun olması gerekir.
7.3.2.6. Ölçülülük İlkesine Uygunluk
Ölçülülük ilkesi, bir hakkın sınırlandırılması için başvurulan aracın, sınırlandırma ile ulaşılmak istenen hedefe ulaşmak bakımından elverişli olması şeklinde tanımlanabilir (Oğurlu, 2000: 148). Ölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan araç ile sınırlamanın sonuçları arasındaki ilişkiyi betimleyen bir kavramdır. Anayasa Mahkemesi de 23.06.1989 tarihli ve E: 1988/50, K: 1989/27 sayılı
kararında ölçülülüğü “amaç ve sınırlama orantısının korunması ile ilgili bir
ilke” olarak tanımlamıştır.
Ölçülülük ilkesinin temel amacı, temel hak ve özgürlüklerin gereğinden
fazla sınırlandırılmasını önlemektir (Fendoğlu, 2002: 131). Zaten 13. maddenin
gerekçesinde sınırlama ile amaç arasında denge bulunması gerektiği belirtilmiş
ve amacın gerektirdiğinden daha fazla sınırlama yapılamasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir (Aliefendioğlu, 2002: 160).
Anayasa Mahkemesi kararlarına göre Türk hukuku açısından ölçülülük
ilkesinin; elverişlilik (sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olması), demokratik toplumda gereklilik (sınırlayıcı önlemin
sınırlama amacına ulaşma bakımından zorunlu olması) ve oranlılık (araçla
amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması, sınırlamanın ölçüsüz bir yükümlülük getirmemesi) olmak üzere üç alt ilkesi bulunmaktadır (Anayasa Mahkemesinin 23.06.1983 tarihli ve E: 1988/50, K: 1989/27 sayılı kararı)249. Elverişlilik ilkesi bir hak ve hürriyeti sınırlamak için kullanılan aracın, yani kanunun,
sınırlama amacını gerçekleştirmek bakımından uygun olması olarak tanımlanmaktadır. Eğer temel hak ve özgürlüğü sınırlayan düzenleme, amacın gerçekleştirilmesini kısmen de olsa sağlıyor ise düzenleme elverişlidir; sağlamıyor ise
düzenlemenin elverişli olduğu söylenemez. Öngörülen amacı gerçekleştirebilmek için temel haklara getireceği sınırlamanın zorunlu olması ise gereklilik
ilkesini oluşturmaktadır. Eğer ki öngörülen amaca ulaşabilmek için, bu sınırlama gerekli değilse sınırlamanın yapılmaması gerekir. Oranlılık ilkesi ise; sınır249
294
lama ile ulaşılmak istenen amaç ile aracın birbirine karşı ölçüsüz olmaması
gereğini ifade etmektedir. Başka bir anlatımla, temel hak ve hürriyetler sınırlanırken sınırlama ile öngörülen amaç arasında makul ve adaletli bir denge kurulmalıdır (Anayasa Mahkemesi, 20.07.1999, E: 1999/1, K: 1999/33)250.
7.3.2.7. Tazminat Ödenmesi
Mülkiyet hakkına yapılacak müdahaleler karşılığında malike tazminat
ödenmesi konusunda 35. maddenin metninde herhangi bir ifade yer almamaktadır. Sadece Anayasa‘nın kamulaştırmayı düzenleyen 46. maddesinde kamulaştırmanın, 47. maddesinde ise devletleştirmenin gerçek karşılık üzerinden yapılması gerektiği vurgulanmıştır. 35. maddede bu yönde hüküm bulunmasa dahi
Anayasa Mahkemesi, mülkiyetin hukuken ya da fiilen kamu idaresine geçtiği
durumlarda malike tazminat ödenmesi gerektiği görüşündedir. Tazminatsız
olarak mülke el konulması Anayasa Mahkemesi tarafından hakkın özüne dokunma olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkemesinin 10.04.2003 tarihli ve
E: 2002/112, K: 2003/33 sayılı kararında “Taşınmazın hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi, mülkiyet hakkının sınırlanmasını aşan, hakkın özünü zedeleyen bir durumdur.” ifadelerin yer verilmiştir.
7.3.3. Mülkiyet Hakkının Olağanüstü Dönemlerde Sınırlanması
Anayasa‘nın 15. maddesine göre savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek
kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması
kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen
güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Bu gibi durumlarda, diğer hak ve özgürlüklere olduğu gibi mülkiyet hakkına da Anayasada öngörülen güvencelere
aykırı tedbirler alınabilir. Olağanüstü bu dönemlerde diğer temel hak ve özgürlükler gibi mülkiyet hakkı da KHK ile düzenlenebilir. Hakkın kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir. Ancak bunun için aşağıdaki şartların mevcut
olması gerekir:
a) Her şeyden önce savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hal
gibi bir durumun ortaya çıkmış olması gerekir.
b) Bu hallerde alınacak tedbirler, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olamaz.
250
295
c) Alınacak tedbirler, ölçülülük ilkesine aykırı olmaz.
Anayasa‘nın 15. maddesi, temel hak ve özgürlüklerin (buna mülkiyet
hakkı da dahildir) olağanüstü dönemlerde sınırlandırılmasında bunlar için Anayasa‘da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabileceğini hüküm altına
aldığı için olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa‘nın 13 ve 35. maddeleri uygulanmaz, yalnızca 15. madde uygulanır (Gözler, 1990: 565)
7.3.4. Sınırlamaların Amacı Dışında Kullanılamaması
Anayasa‘nın 14. maddesine göre Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete
veya kişilere, Anayasa‘yla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini
veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan
bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.
8. Mülkiyet Hakkının Kötüye Kullanılması Yasağı
Anayasa‘nın 14. maddesine göre Anayasa‘da yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve
insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı
amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
296
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
CUMHURİYET ANAYASALARINDA MÜLKİYET HAKKI İLE
İLGİLİ ÇEŞİTLİ KONULAR
Cumhuriyet döneminde mülkiyet hakkıyla ilgili konuları, sadece anayasaların mülkiyet hakkını koruyan ya da düzenleyen maddeleriyle sınırlı olarak
algılamamak gerekir. Bu maddelerin yanı sıra anayasalarda yer alan pek çok
madde ile mülkiyet hakkı arasında yakın ilişkiler mevcuttur. Çalışmanın bu
kısmında mülkiyet hakkıyla ilgili bu konular irdelenecektir. Bu amaçla öncelikle ilgili konunun anayasalarda ve buna bağlı kanunlarda yer alış şekli irdelenerek konunun tarihçesi açıklanacak, sonrasında konunun anayasal ilkeleri değerlendirilecektir.
1. Kamulaştırma
Kamu idarelerinin kamu hizmetlerinin yürütülmesi için ihtiyaç duydukları özel mülkiyetteki taşınmazlar kamulaştırma yolu ile kamu idarelerinin mülkiyetine geçirilmektedir. Kamulaştırma kamu idarelerinin kamu yararı düşüncesiyle ve kamu gücüne dayanarak özel mülkiyette bulunan taşınmazların kamu
mülkiyetine geçirilmesi olarak tanımlanmaktadır (Onar, 1966: 1513). Ülkeden
ülkeye farklılık gösterse de kamulaştırma sistemi genellikle özel mülkiyette
bulunan taşınmazların kamu gücü kullanılarak ve malikin rızası olup olmadığına bakılmaksızın kamu mülkiyetine geçirilmesi şeklinde işlemektedir. Bu bakımdan kamulaştırma konusunun mülkiyet hakkıyla yakından ilgisi söz konusudur.
1.1. Tarihçe
1.1.1. 1924 Anayasası Dönemi
1924 Anayasası‘nın “Kamu faydasına gerekli olduğu usulüne göre anlaşılmadıkça ve değer pahası peşin verilmedikçe hiç kimsenin malı ve mülkü kamulaştırılamaz." hükmünü ihtiva eden 74. maddesi kamu yararının gerekli kıldığı hallerde kamulaştırma yapılabilmesine imkan tanımıştır. Ancak kamulaştırma konusunda oldukça uzun bir süre özel kanun çıkarılmamıştır. Bu dönemde
Osmanlı İmparatorluğu döneminde çıkarılan 1295 tarihli Menafi-i Umumiye
İçin İstimlak Kararnamesi kamulaştırma konusunu düzenleyen temel mevzuat
olmuştur. Bunun yanı sıra çıkarılan kanunlarda kamulaştırma ile ilgili hükümler
297
yer almıştır. Örneğin 743 sayılı Türk Medeni Kanunu‘nun 684. maddesinde251
su kaynaklarının, 685. maddesinde252 de kaynağın çevresinde bulunan arazinin
kamulaştırılması düzenlenmiştir. 03.07.1926 tarihli ve 929 sayılı Devlet Demiryolları İstimlak Kanunu253 ile demiryolu için kamulaştırma yapılması düzenlenmiştir. 1930 yılında çıkarılan 1607 sayılı Devlet Demiryolları İstimlak Kanununa Müzeyyel Kanun ile bu Kanun‘a bazı ilaveler yapılmıştır. 1931 yılında
çıkarılan 1744 sayılı Memnu Mıntıkalarda Yapılan İstimlak Bedellerinin Tesviyesi Hakkında Kanun ile askeri yasak bölgelerin kamulaştırılması düzenlenmiştir. 1934 yılında çıkarılan 2497 sayılı Belediyece Yapılacak İstimlak Hakkında
Kanun ilk defa belediyelerin kamulaştırma yapmaları konusunu düzenlemiştir.
Bu Kanun 1939 yılına kadar yürürlükte kalmış, bu tarihte çıkarılan 3710 sayılı
Belediye İstimlak Kanunu‘yla, belediyelerin kamulaştırma yapma işlemleri
tekrar düzenlenmiştir. Bu Kanun‘a göre belediyeler belde sakinlerinin medeni,
sıhhi ve bedii ihtiyaçlarını karşılamak üzere kamulaştırma yapabileceklerdir.
3710 sayılı Kanun, kamulaştırılacak taşınmazın rayiç bedellerinin peşin olarak
ödenmesini öngörmüştür.254
1937 yılında 3115 sayılı Kanun‘la Anayasanın 74. maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:
“Umumi menfaatler için lüzumu usulüne göre anlaşılmadıkça ve mahsus
kanunları mücibince değer pahası peşin verilmedikçe hiç bir kimsenin malı
istimval ve mülkü istimlak olunamaz.
Çiftçiyi toprak sahibi yapmak ve ormanları Devlet tarafından idare etmek
için istimlak olunacak arazi ve ormanların istimlak bedelleri ve bu bedellerin
tediyesi sureti, mahsus kanunlarla tayin olunur.”
251
Madde 684 - Kendisine hiç bir faydası olmayan yahut kıymetleri ile gayri mütenasip bir faydası olan kaynak ve çeşme yahut ırmak sahibi ammenin menfaati için diğer kaynak ve çeşmelere su
tedariki ve suya mütaallik sair teşebbüsler için tam bir tazminat mukabilinde kendi kaynak ve
çeşmesini veya ırmağını terke mecburdur. Bu tazminat suyun bir kısmının mutasarrıfına terk
edilmesinden ibaret te olabilir
252
Madde 685 - Ammenin menfaati için bir kaynağın havalisinde bulunan arazinin, kaynağı
telvisten men zımmında, lüzumu derecede istimlaki talep olunabilir.
253
254
Kanun‘un 8. maddesine göre kamulaştırılacak binalar ve arsalar ile binalı ve binasız arazi ve
bahçeler için belediye meclisince, meclis azasından bir ve belediye mıntıkasındaki emlak sahiplerinden bir ve belediyede vazife sahibi olmayan bir mühendis veya bir mimar ve bunların bulunmadığı yerlerde bir fen memuru ve bunun da bulunmadığı yerde bir ebniye kalfası veya yapı
işlerini anlayan bir zattan mürekkep üç kişilik komisyonlar teşkil edilir. Bu komisyon marifetiyle
o gayrimenkulün istimlak tarihindeki vaziyetine ve emsalinin alım, satım rayicine göre kıymet
takdir edilir.
298
Maddenin bu hali, eski halinden çok farklı değildir. Sadece çiftçiyi topraklandırmak ve ormanları devletleştirmek için kamulaştırma yapılmasına imkan tanınmıştır.
1939 yılında Belediye İstimlak Kanunu yürürlüğe konulmuştur. Kanun
beldenin ihtiyacı olan taşınmazların gerçek değer üzerinden kamulaştırılmasını
öngörmektedir. 1940 yılında çıkarılan 3887 sayılı Milli Müdafaa İhtiyaçları İçin
Yapılacak İstimlâkler Hakkında Kanun, milli savunma ihtiyaçları için Bakanlar
Kurulu kararıyla kamulaştırma yapılabilmesine imkan tanımıştır. Ancak bu
Kanun mülkiyet hakkı yönünden önemli bir sakıncayı da beraberinde getirmiştir. Kanun, o dönemde çıkarılan bazı diğer kanunlarda olduğu üzere, kamulaştırılan taşınmazların rayiç bedel üzerinden değil, emlak vergi değeri üzerinden
kamulaştırılmasını öngörmüştür. Kanun‘un 2. maddesine255 göre kamulaştırılacak taşınmazın değeri kamulaştırma kararının malike tebliğ edildiği yılın bütçe
kanunuyla belirlenen emlak vergi değeri olarak hesaplanır. Taşınmaz üzerinde
bina var ise bu binanın değeri aynı mali yılın vergisine matrah olan gelire göre
bina vergisi kanunu gereğince tespit edilecek bedel kamulaştırma bedelidir.
Eğer taşınmazın, kamulaştırıldığı yılda emlak vergi değeri yok ise bu değer
vergi kanunları uyarınca tespit edilir ve kamulaştırma bedeli olarak dikkate
alınır.256
Bunun yanı sıra 1945 yılında çıkarılan Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu,
yüzölçümü belli bir miktarı aşan taşınmazların kamulaştırılmasını öngörmüştür.
Bu Kanun da kamulaştırma bedelinin gerçek değer üzerinden değil, 1944 yılı
emlak vergi değeri üzerinden hesaplanmasını öngörmüştür. Kanun‘un 21. maddesine göre kamulaştırmalarda, 1944 bütçe yılı arazi vergisine matrah olan kıymetin dört katı kamulaştırma bedeli olarak tespit edilir. 1944 bütçe yılı başında
kesinleşmiş değeri bulunmayan arazide bu değer Vergi Usulü Kanunu gereğince
255
Madde 2 - İstimlak edilecek arazi için istimlak bedeli, istimlak kararının gayrimenkul sahibine
tebliğ edildiği mali yılın vergisine matrah olan kıymet ve binalar için de ayni mali yılın vergisine
matrah olan irada göre bina vergisi kanunu mucibince taayyün eden kıymettir.
İstimlak kararının alakadara tebliğ edildiği mali yılın vergisine matrah olacak kıymet veya irat,
ferdi ve mevzii tadil talebi dolayısile katileşmemiş ise tadilat komisyonunca takdir edilmiş olan
kıymet; ve binalarda mezkur komisyonca takdir edilen irada göre taayyün eden kıymet mülk
sahibine ödenir.
256
Kanun‘un 3.maddesine göre ―İstimlakine karar verilen gayrimenkullerin istimlak kararının mal
sahibine tebliğ edildiği mali yılda vergide mukayyet kıymet veya iradı bulunmadığı takdirde vergi
kanunları hükümlerine göre takdir edilecek kıymet, ve binalarda takdir edilecek irada göre taayyün eden kıymet mal sahibine ödenir.
Usulü dairesinde katileşecek kıymet veya irada göre evvelce ödenen mikdar eksik ise farkı ilaveten tediye olunur.
299
yetkili komisyonlar tarafından belli edilir. Ancak bu değer, çevredeki en yakın
benzeri arazinin 1944 bütçe yılı vergisine matrah olan değerlerden fazla olamaz.
Bu yolla bulunan değer kesinleştikten sonra, dört katı kamulaştırma karşılığı
olur.
1955 yılında çıkarılan 6541 sayılı Baraj İnşaatı Dolayısiyle Sular Altında
Kalacak Kasaba, Köy ve Arazi Hakkında Kanun, baraj inşaatı dolayısıyla su
altında kalacak alanların kamulaştırılmasını düzenlemiştir.
1956 yılında çıkarılan 6830 sayılı İstimlak Kanunu, ilk defa tüm kamu
idarelerinin kamulaştırma işlemleri genel bir kanun ile düzenlenmiştir. Bu anlamda bu Kanun, Cumhuriyet tarihinin o tarihe kadar ki en kapsamlı kamulaştırma düzenlemesidir.
Ayrıca 6830 sayılı Kanun‘un yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamu idareleri tarafından kamulaştırmasız olarak el atılan taşınmaların durumunu düzenlemek üzere 05.01.1961 tarihli ve 221 sayılı Amme Hükmi Şahısları veya Müesseseleri Tarafından Fiilen Amme Hizmetlerine Tahsis Edilmiş Gayrimenkuller
Hakkında Kanun çıkarılmıştır. Bu kanun 6830 sayılı İstimlak Kanunu‘nun yürürlüğe girdiği tarihe kadar, kamulaştırma işlerine dayanmaksızın, kamulaştırma
kanunlarının göz önünde tuttuğu maksatlara fiilen tahsis edilmiş olan taşınmazların ilgili kamu idaresi adına tahsis tarihinde kamulaştırılmış sayılmasını hüküm altına almıştır. Bu taşınmazlar kamu idarelerinin mülkiyetine intikal etmiştir. Taşınmazların tapudaki malikleri (taşınmaz tapuda kayıtlı değilse ve fiili
tahsis tarihinden itibaren on sene geçmemiş ise o tarihte zilyetlikle iktisap şartları tahakkuk eden zilyetleri veya mirasçıları) sadece taşınmazın fiili tahsis tarihindeki rayiç bedelini isteme hakkına sahiptirler. Bunun dışında müdahalenin
önlenmesi ya da tazminat davası açma imkanları yoktur.257
Kamulaştırma işlemi 1961 Anayasası‘nda 1924 Anayasası‘na göre daha
ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. 1961 Anayasası için Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonu tarafından hazırlanan tasarıda kamulaştırma konusu millileştirme ile birlikte şu şekilde düzenlenmişti (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi,
257
Madde 3- Birinci maddede yazılı gayrimenkuller tapuda kayıtlı ise, kayıt sahipleri veya mirasçıları ancak fiili tahsis tarihindeki rayiç üzerinden gayrimenkul bedelini isteyebilirler. Tapuda
kayıtlı olmayan gayrimenkuller hakkında fiili tahsis tarihinden itibaren on sene geçmemiş ise o
tarihte zilyedlikle iktisap şartları tahakkuk eden zilyedleri veya mirasçıları birinci fıkra hükmünden faydalanabilirler.
Herhalde gayrimenkule müdahalenin men'i ve tazminat davası dinlenmez.
300
Cilt: 2, Sayfa: 63):
“c) Kamulaştırma ve millileştirme
Madde 38 - Devlet ve diğer kamu tüzelkişileri, kamu yararının gerektirdiği
hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartiyle, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların, kanunda gösterilen esas ve usullere göre, tamamını veya bir kısmını edinmeye veya bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir.
Kalkınma plânına giren tesislerin kurulması, çiftçinin toprak sahibi kılınması, ormanların devletleştirilmesi veya yeni orman yetiştirilmesi amacıyla, gerçek ve
tüzelkişilerden, kanunla gösterilen esas ve usullere göre alınan taşınmaz malların
karşılığı taksitle ödenebilir.
Kamu hizmeti veya tekel niteliği taşıyan veya alan özel faaliyet ve teşebbüslerin tamamı veya bir kısmı, millî menfaatlerin gerektirdiği hallerde, karşılığı kanunla gösterilen esas ve şekillere göre ödenmek şartiyle ve kanunda belirtilen usullere uygun olarak millîleştirilebilir.”
Anayasa Komisyonu Raporunda 38. maddenin gerekçesi olarak şu ifadelere yer verilmiştir (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 2, Sayfa: 22-23):
“Birinci fıkradaki kamulaştırma esası, 1924 tarihli Anayasamızın 74. maddesinin birinci fıkrasında da yer alan malûm klâsik formüldür.
İdari irtifaklar tesisi de bir ihtiyaca cevap vermektedir. Esasen tatbikatta fiilen bu yola gidilmiştir.
İkinci fıkradaki hüküm, iktisaden geri kalmış bir devletin iktisadî ve sosyal
kalkınmasını gerçekleştirebilmesi için kabul edilmesi zarurî olan bir kayıtır. Yalnız
sosyal devlet mefhumu değil, teminat altına alma maksadiyle hukuk mefhumlarını
gayelerine göre uygulayan ve geliştiren liberal hukuk ve devlet anlayışı dahi, toplumun geleceğini göz önünde bulundurunca ferdî hürriyet ve hakları devamlı olarak
teminat altına alma maksadiyle bu yoldaki istisnalara cevaz verecektir.
Yürürlükteki Anayasamızın 74. maddesinin 2. fıkrası hükmü esasen bu istisnayı çiftçinin toprak sahibi kılınması ve ormanlarla ilgili istimlâkler bakımından
derpiş etmiştir. Tasarıda yapılan ilâve «Kalkınma plânına giren tesislerin kurulması» maksadiyle yapılacak kamulaştırmalara ilişkindir. Aynı ihtiyaçları duyan ve
kalkınmasını demokratik prensiplere uygun olarak gerçekleştiren Hindistan Anayasasının ilham ettiği bu hükmün, memleketimizin ihtiyaçlarını karşılamak bakımından tamamen yerinde olduğuna şüphe edilemez.
Üçüncü fıkra hükmüne gelince: Anayasamız özel teşebbüsü kaide olarak kabul etmiş ve ticaret, sanayi ve her alanda çalışma ve faaliyet hürriyetini genel surette ilân etmiştir (39 uncu madde). Fakat, fertlerin mesleklerini seçme hürriyetine
ve iktisadî alanda faaliyette bulunabilme hakkına sahibolmaları, toplum için hayatî
301
önemi olan meslek kollarının belli şartlar altında sosyalleştirilmesine ve belli teşebbüslerin millîleştirilmesine engel olamaz. Bu ihtimallerin kabul edilmesi, özel
teşebbüs esasının ve meslek hürriyetinin haklı ve lüzumlu istisnaları sayılmak gerekir. Millîleştirme yoluna gidilebilmesi için bir kaç şartın bir arada gerçekleşmesi
gerekmektedir. Faaliyet ve teşebbüsün kamu hizmeti niteliği alması şarttır. Bu da
kâfi değildir. Ayrıca millî menfaatlerin sosyalleştirmeyi gerektirmesi lâzımdır. Nihayet kanundaki usullere uymak ve bedelinin de yine kanundaki esas ve şekillere
göre ödenmesi zaruridir.”
Tasarının Temsilciler Meclisinde görüşülmesi sırasında kalkınma planına
giren yatırımlar için yapılacak kamulaştırmaların bedellerinin taksitle ödenebilmesi hususu eleştirilmiştir. Buradaki temel endişe, aslında kalkınma konusu
ile doğrudan ilgili olmayan her kamulaştırmanın kalkınma kapsamına sokularak
bedelin taksitle ödenebilme riskidir.258 Ayrıca taksitle ödemenin mümkün olduğu hallerde taksitle ödeme süresinin Anayasa‘da yer almaması da eleştiri konusu olmuştur. Taksitle ödeme durumunda ödeme süresinin Anayasa‘da yer almamasının mülkiyet hakkını önemli ölçüde zedeleyeceği ileri sürülmüştür.
Bu eleştiriler üzerinde Anayasa Komisyonu maddeyi yeniden düzenlemiştir. Maddenin yeniden düzenlenen şekli aşağıdaki gibidir (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 3, Sayfa: 343):
“Madde 38 - Devlet ve kamu tüzel kişileri, kamu yararının gerektirdiği
hallerde gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartiyle, özel mülkiyette bulunan
taşınmaz malların, kanunda gösterilen esas ve usullere göre, tamamını veya bir
kısmını edinmeye veya bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.
258
Örneğin Şahap Kitapçı bu konuda şunları ifade etmiştir (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi,
Cilt: 2, Sayfa:375): “Ana kaide olan, parası peşin ödenmeden kamulaştırma olmayacağı, prensibinin yanında bu tasarı bazı hususlarda taksitli ödemeyi de getirmektedir. Bu da kalkınma plânları gereğince yapılacak kamulaştırma bedellerinin takside bağlanmasının mümkün olduğu kaydıdır. Bu husus her zaman bir münakaşa mevzuu olabilir. Bu itibarla şu veya bu anlayışla bir kalkınmanın zarureti şeklinde gösterilen ve kalkınmanın icabı şeklinde takdim edilen bir kamulaştırmanın, hakikaten zarurî bir kalkınmanın icabı olup olmadığı dikkatle ele alınması her zaman
mümkündür ve her zaman münakaşa konusudur. Bu sebeple şu veya bu tarzdaki bir görüşle ileri
sürülecek olan kalkınma sebebiyle yapılmış olduğu kaydıyla gayrimenkullerin istimlâkinde, mülkiyet hakkının tahdidi ve burada amme menfaatinin izahı yanında, bedelinin taksitlendirilmesi
meselesi de ele alınarak bunun üzerinde bu kürsüde dikkatle durmak çok yerinde olur. Şu veya bu
anlayışla bir kalkınma olarak ele alınır ve milyonlarca lira sarf edilerek bir yatırıma gidilebilir.
Vatandaşın bu suretle bazen tek geçim kaynağı olan gayrimenkulü alındıktan sonra Anayasanın
verdiği imkânlardan faydalanılarak, o günün getireceği malî şartlar sebebiyle o şahsın mülkünün
değerini muayyen taksitlerle almaya mecbur tutulması hususu üzerinde düşünülmesi yerinde olur.
Bu hususta Anayasamızın getirdiği münakaşaya müsait yeniliklerden birisi olarak göze çarpmaktadır.”
302
Çiftçinin topraklandırılması, ormanların Devletleştirilmesi, yeni orman
yetiştirilmesi ve 128 nci maddede sözü edilen Kalkınma Plânı Kanunda açıkça
gösterilmek şartiyle, büyük yatırımların ve iskân projelerinin gerçekleştirilmesi
amaçlariyle kamulaştırılan arazi bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir;
ödeme süresi on yılı aşamaz.
Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüslerin tamamı veya bir kısmı,
millî menfaatlerin gerektirdiği hallerde, karşılığı kanunla gösterilen şekilde
ödenmek şartiyle devletleştirilir; ödeme süresi on yılı aşamaz. Devletleştirilecek
teşebbüsler kanunla gösterilir.
Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten çiftçinin
hakkaniyetli ölçüler içerisinde geçinebilmesi için zarurî olan ve kanunla gösterilen kısmının ve küçük çiftçinin kamulaştırılan toprağının bedeli her halde
peşin ödenir.”
Maddede dikkat çeken ilk husus, kalkınma planları kapsamına giren her
türlü yatırımın taksitle ödeme kapsamından çıkarılarak sadece Kalkınma Plânı
Kanunu‘nda açıkça gösterilen büyük yatırımlar için yapılacak kamulaştırmaların bedellerinin taksitle ödenebilmesine imkan tanımasıdır. İkinci değişiklik
taksitle ödeme durumunda taksitlendirme süresinin 10 yılı geçemeyeceğinin
açıkça belirtilmesidir. Maddenin daha önceki şeklinde yalnızca taksitle ödenebilme imkanı söz konusu idi. Taksitle ödeme süresine ilişkin olarak herhangi bir
hüküm yer almamaktaydı.
Maddenin bu halinin de Temsilciler Meclisinde görüşülmesi sırasında
önemli eleştiriler söz konusu olmuştur. Bu eleştirilerden birisi kamulaştırma
bedelinin taksitle ödenebilmesine yöneliktir. Buna göre taksitle kamulaştırma
bedelinin taksitle ödenebilmesi hem vatandaşların mülkiyet haklarının zedelenmesine, hem de yabancı şirketlerin ülkemiz hakkında tereddüde düşmelerine
neden olabilecektir. Özellikle kalkınma projelerinin gerçekleştirilmesi amacıyla
yapılacak kamulaştırmalarda bedelin taksitle ödenebilmesi imkanı eleştiri konusu olmuştur.259 Ayrıca doğrudan doğruya sahibi tarafından işletilen toprağın
259
Üyelerden Fethi Çelikbaş bu konuda şu eleştirileri ileri sürmüştür (Temsilciler Meclisi Tutanak
Dergisi, Cilt: 4, Sayfa: 242-243): “Bir kalkınma projesinden bahsediliyor. Orada taksitle istimlâk yer
almış ve muayyen bir arazide vatandaş imar yapmış, orasını ihya etmiş, o arazi kalkınma projesine
girerse istimlâk edilecek, fakat bedeli peşin ödenmiyecek. Bu hüküm vatandaşı imar ve ihyaya yatırım
yapmaya teşvik edici bir hüküm mü? Elbette hayır! Devamlı bir endişe içinde çalışan vatandaşların
endişesini azaltmak lâzımdır. O da bedelin peşin ödenmesiyle mümkündür. Bedel peşin ödenecek dendi
mi o zaman endişe azalır ve hattâ duyulmaz. Ama çalışacak çabalıyacak, ağaçlar dikecek, kavak ağaçları dikecek, 20 sene sonra bu ağaçlar çoluk çocuğu için bir sermaye olsun diye. Fakat bunlar henüz
yetişmeden 8 sene sonra imar ve kalkınma hudutları içindedir diye istimlâk edilecek ve bedeli de taksit-
303
yalnızca ―hakkaniyetli ölçüler içerisinde geçinebilmesi için zarurî olan ve kanunla gösterilen kısmının” bedelinin peşin ödenmesi de hakkaniyete aykırı olduğu; doğrudan doğruya sahibi tarafından işletilen toprağın kamulaştırılması
halinde bedelinin tamamının peşin ödenmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Bu
eleştiriler üzerine madde Anayasa Komisyonu tarafından aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenmiştir (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 4, Sayfa: 235):
hallerde gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartiyle, özel mülkiyette bulunan
kısmını edinmeye veya bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.
Çiftçinin topraklandırılması, ormanların Devletleştirilmesi, yeni orman
yetiştirilmesi ve 128 nci maddede sözü edilen Kalkınma Plânı Kanununda açıkça gösterilmek şartiyle, büyük yatırımların ve iskân projelerinin gerçekleştirilmesi amaçlariyle kamulaştırılan arazi bedellerinin ödeme şekli kanunla gösterilir; ödeme süresi on yılı aşamaz.
Geçimleri sadece kamulaştırılan araziye bağlı küçük çiftçilere ait arazinin bedelleri her halde peşin ödenir.
Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüslerin tamamı veya bir kısmı,
millî menfaatlerin gerektirdiği hallerde, karşılığı kanunda gösterilen şekilde
ödenmek şartiyle devletleştirilebilir; ödeme süresi on yılı aşamaz. Devletleştirilecek teşebbüsler kanunla gösterilir.”
Ancak maddenin bu hali de eleştiri konusu olmaktan kurtulamamıştır.
Eleştirilerden bir tanesi taksitle ödeme durumunda bile bedelin peşin ödeneceği
le ödenecek. İşte bu, vatandaşı imar ve ihyadan alıkor. Bu bakımdan ben şahsan iç hukukumuzda Anayasaya girecek böyle bir hükmün, yani taksitle ödemenin teşmili ile istimlâkin vatandaşları teşvik edeceği hır mâna ve karakter taşımadığını tesbit etmek isterim. Bu itibarla kendimizi bu çeşit teşebbüslerde
çalışan vatandaşların yerine koyacak olursak iş başında olan müteşebbislerin karakterlerini, düşüncelerini haleti ruhuyilerini anlamakta elbette müşkülât çekmeyiz. Bu bakımdan taksitle istimlâkin bir
hüküm olarak Anayasaya girmesi vatandaşların teşebbüs kudretlerini kıracaktır. Onların teşebbüs
kudretlerinin kırılması ile beraber de iş sahalarımız daha az gelişecek ve artan nüfus karşısında yatırım
sadece Devlet imkânları ile mukayyet kalacaktır. Artan nüfus karşısında geçim seviyesini aynen muhafaza etmek için bile yatırıma ihtiyaç vardır. Kaldı ki, hayat standardını yükseltmek: lâzımıdır. Halbuki
taksitle istimlâk iç yatırımları frenliyecek bir mahiyet taşımaktadır. Taksitle istimlâkin dış hukukla
ilgisine gelince, izah buyruldu; Avrupa İktisadi iş Birliği Teşkilâtında bizim gibi âza memleketlere
yardım için diğer üye devletler sermayedarlarının yatırım yapmalarını teşvik için bir konvansiyon
projesi halen tetkik olunmaktadır. Bu projede istimlâk tazminatının peşin tediyesi üzerinde prensip
mutabakatı vardır. Konvansiyonda istimlâk yapılması tabiî görülerek kabul edildiği halde, tazminatının
peşin ödenmesi, bedelin süratle transfer edilmesi ve herhangi bir gecikmeye meydan verilmemesi hususu yazılıdır. Tazminatın peşin ve süratle transfer edileceK: bir para ile ve muhik olmıyan bir gecikmeye mahal verilmeksizin transfer edilmesi şartı (…) Konvansiyonda tazminatın peşin olmasına dair
hüküm vardır. Anayasaya bu hükmü koyduğumuz takdirde Türk delegasyonu bu noktada ayrılsın derler,
plânlarımızı tatbik etmezler.”
304
çiftçiler hakkında olmuştur. Tasarı maddenin metninde yer alan ―Geçimleri
sadece kamulaştırılan araziye bağlı küçük çiftçilere ait arazinin bedelleri her
halde peşin ödenir” hükmünün, sahip olduğu toprağı bizzat kendisi işleten büyük çiftçiler ile küçük miktarda araziye sahip olan çiftçiler arasında ayrımcılığa
neden olduğu ileri sürülmüştür.260
Bu eleştirilere göre küçük çiftçi/büyük çiftçi ayrımı yapmak yerine, arazinin bizzat maliki tarafından işletilip işletilmediğinin dikkate alınması daha
doğru bir yaklaşım olacaktır. Arazisini kendisi işleten kişinin sahip olduğu arazinin büyük miktarda olmasına imkan bulunmadığı gibi, bu arazilerin bedellerinin peşin ödenmemesi de toprağı işleten çiftçilerin mağdur olmasına neden olacaktır. Üstelik küçük çiftçi kavramının bir tanımı olmadığı için farklı uygulamalara neden olabilecektir. Bu eleştiriler kısmen kabul görmüş, büyük/küçük çiftçi
ayrımı kaldırılarak “Kamulaştırılan topraktan o toprağı doğrudan doğruya
işleten çiftçinin hakkaniyetli ölçüler içerisinde geçinebilmesi için zaruri olan ve
kanunla gösterilen kısmının ve küçük çiftçinin kamulaştırılan toprağının bedeli”
nin taksitle ödenebileceği esası benimsenmiştir.
Ayrıca tasarı maddede geçen ―edinme‖ kelimesi, Temsilciler Meclisindeki görüşmelerde M. Salim Hazerdağlı tarafından yapılan eleştiri (Temsilciler
Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 4, Sayfa: 249) üzerine ―kamulaştırma‖ olarak
değiştirilmiştir.
Bunun yanı sıra tasarı maddede geçen ―ödeme süresi on yılı aşamaz” ibaresinin yanlış anlamalara neden olabileceği, bu ifadenin ―bedelin tamamının
süre sonunda ödenebileceği‖ şeklinde anlaşılabileceği ifade edilerek, bu kısmın
açıklığa kavuşturulması istenmiştir. Netice de bu ifade “Kanunun taksitle ödemeyi öngördüğü hallerde, ödeme süresi on yılı aşamaz. Bu takdirde taksitler
eşit olarak ödenir ve kanunla gösterilen faiz haddine bağlanır.” şeklinde değiştirilerek durum açıklığa kavuşturulmuştur.
260
Örneğin Fevzi Lütfi Karaosmanoğlu bu konuda şu eleştirilerde bulunmuştur (Temsilciler
Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 4, Sayfa: 238): “Muhterem arkadaşlarım, tasarıdan bir noktada
ayrılıyorum ki, 10 sene taksitle diyor. 10 sene taksit dendikten sonra (geçimleri sadece kamulaştırılan araziye bağlı küçük çiftçilere ait arazimin bedelleri her halde peşin değildir.) deniyor. Muhterem arkadaşlarını, Türk vatandaşını bu kadar ikiye bölmeyi, sizi temin edenim ki, havsalamı
almıyor. Bir baraj yapılacaktır, bu barajın işgal edeceği saha istimlâk edilirken 50 - 100 dönüm
toprağı istimlâk edilen Türk köylüsünün parasını peşin vereceğiz; toprakla geçinen, düzenli bir
işletmeye sahip 1.000 dönüm arazisi istimlâk edilen bir vatandaşın parasını taksite bağlıyacağız.
Bu olmaz arkadaşlar. Hakikaten havsalam alsaydı hiçbir itirazda bulunımıyacaktım. 37 nci maddeye bir itirazım yok. Hakikaten bu memlekette hususi mülklerin tahdid edilecek yerleri ve zamanı
vardır, fakat bu tarzda ayrılıklar asla!”
305
Maddenin bu kadar çok eleştiri alması üzerine madde tekrar Anayasa
Komisyonuna iade edilmiştir. Komisyon yapılan eleştirileri dikkate alarak yeni
bir tasarı sunmuştur (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 4, Sayfa: 418):
Madde 38 - Devlet ve kamu tüzel kişileri, kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek suretiyle, özel mülkiyette bulunan taşınmaz
malların, kanunda gösterilen esas ve usullere göre, tamamını veya bir kısmını kamulaştırmaya veya bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir.
Çiftçinin topraklandırılması, ormanların devletleştirilmesi, yeni orman yetiştirilmesi ve 128 nci maddede sözü edilen Kalkınma Plânı Kanununda açıkça gösterilmek şartiyle temel yatırımların iskân projelerinin gerçekleştirilmesi amaçlarıyla
kamulaştırılan toprak bedellerinin ödeme şekli kanunla gösterilir. Kanunun taksitle
ödemeyi gözettiği hallerde, ödeme süresi beş yılı aşamaz. Bu takdirde bedelin kanunla gösterilen bir kısmı peşin olarak ödenir, taksitler de kanunla faiz haddine
bağlanır.
Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten çiftçinin hakkaniyetli ölçüler içersinde geçinebilmesi için zaruri olan ve kanunla gösterilen
kısmının bedeli her halde peşin ödenir.
Dikkat çeken ilk husus, daha önceden aynı maddede düzenlenen kamulaştırma ile devletleştirmenin ayrılması ve 38. maddenin sadece kamulaştırmayı
içerecek şekilde düzenlenmesidir. Anayasa Komisyonu sözcüsü Muammer Aksoy, bu yönde yapılan değişikliğin gizli bir amacı olmadığını, sadece böyle bir
bölmeden pratik fayda beklediklerini izah etmiştir (Temsilciler Meclisi Tutanak
Dergisi, Cilt: 4, Sayfa: 419)
İkinci olarak daha önceden yapılan eleştiriler doğrultusunda madde metninde geçen ―edinme‖ ibaresi, ―kamulaştırma‖ olarak değiştirilmiştir.
Ayrıca taksitle ödeme halinde süre beş yıla indirilmiş, kanunla belirlenecek bir kısmının peşin ödenmesi ve geri kalanının takside bağlanması esası benimsenmiş ve daha da önemlisi taksitle ödenecek kısmın kanunla faize bağlanması esası kabul edilmiştir. Buna göre taksitle ödenecek kısma, kanun tarafından belirlenecek faiz uygulanacaktır.
Bunun yanı sıra daha önceki şeklinde yer alan ―Geçimleri sadece kamulaştırılan araziye bağlı küçük çiftçilere ait arazinin bedelleri her halde peşin
ödenir.” cümlesi, “Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten çiftçinin hakkaniyetli ölçüler içersinde geçinebilmesi için zaruri olan ve
kanunla gösterilen kısmının bedeli her halde peşin ödenir.” şeklinde değiştiril-
306
miştir.
Ancak maddenin bu hali de eleştiri konusu olmaktan kurtulamamıştır.
Eleştirilerin en önemlilerinden bir tanesi kanunun taksitle ödemeyi öngörmesi
durumunda taksitlerin eşit miktarlarda ödenmesinin anayasa güvence altına
alınmamış olmasıdır. Bu konuda yapılan eleştiriler ve verilen önergeler kabul
edilerek kamulaştırma bedelinin taksitle ödenmesi durumunda taksitlerin eşit
olarak ödeneceği esası kabul edilmiştir.
Yapılan çetin müzakereler neticesinde 38. madde aşağıdaki şekilde kabul
edilmiştir (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 4, Sayfa: 441):
hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyle, özel mülkiyette bulunan
kısmını kamulaştırmaya veya bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir.
Çiftçinin topraklandırılması, ormanların devletleştirilmesi, yeni orman
yetiştirilmesi ve iskân projelerinin gerçekleştirilmesi amaçlariyle kamulaştırılan
toprak bedellerinin ödeme şekli kanunla gösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi
gözettiği hallerde, ödeme süresi beş yılı aşamaz. Bu takdirde, taksitler eşit olarak ödenir ve kanunla gösterilen faiz haddine bağlanır.
Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten çiftçinin
hakkaniyetli ölçüler içerisinde geçinebilmesi için zaruri olan ve kanunla gösterilen kısmının ve küçük çiftçinin kamulaştırılan toprağının bedeli her halde
peşin ödenir.”
Bu maddenin ikinci görüşmelerinde de temel mesele taksitle ödeme durumunda taksit süresinin ne olacağı konusu olmuştur. Yapılan görüşmeler neticesinde sürenin beş yıl olarak korunması kabul edilmiştir.
Madde metninin Milli Birlik Komitesinde görüşülmesi esnasında en
önemli tartışma konusu kanunun taksitle ödemeyi öngördüğü durumlarda taksitlendirme süresinin ne olacağı konusudur. Üyelerden bu sürenin on ya da on beş
yıla çıkarılmasını savunanlar olduğu gibi tamamen kaldırılarak kanun koyucuya
hareket alanı sağlanması gerektiğini savunanlar da olmuştur (Milli Birlik Komitesi, Genel Kurul Toplantısı Tutanakları, Cilt: 6, Sayfa: 4-7). Neticede madde
metninde geçen süre Milli Birlik Komitesince 10 yıl olarak değiştirilmiştir (Milli Birlik Komitesi, Genel Kurul Toplantısı Tutanakları, Cilt: 6, Sayfa: 7). Bu
değişiklik Anayasa Komisyonu ve Temsilciler Meclisince de kabul edilmiş ve
307
madde bu haliyle geçmiştir (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 5, Sayfa:
463).
Madde incelendiğinde dikkat çeken ilk husus, 1924 Anayasasına göre daha ayrıntılı bir şekilde yazılmış olmasıdır. İkincisi, Anayasa ilk defa kamulaştırma bedelinin taksitle ödenebilmesine imkan tanımıştır. Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu‘nda da taksitle ödeme öngörülmüş olmasına rağmen 1924 Anayasasında bu yönde bir hüküm yoktu. Dolayısıyla kamulaştırma bedelinin taksitle ödenebilmesi ilk olarak 1961 Anayasasında anayasal dayanağa kavuşmuştur. Ancak Anayasa taksitle ödeme konusunda kanun koyucuyu tamamen serbest bırakmamış ve bu konuda bazı kısıtlamalar getirmiştir. Öncelikle kamulaştırma bedelinin taksitle ödenebileceği durumlar (çiftçinin topraklandırılması,
ormanların devletleştirilmesi, yeni orman yetiştirilmesi ve iskân projelerinin
gerçekleştirilmesi) sınırlı olarak sayılmıştır. Ayrıca kamulaştırılan toprağı doğrudan doğruya işleten çiftçinin hakkaniyetli ölçüler içerisinde geçinebilmesi için
zaruri olan ve kanunla gösterilen kısmının ve küçük çiftçinin kamulaştırılan
toprağının bedeli herhalde peşin ödenecektir. Son olarak kanunun taksitle ödemeyi öngördüğü hallerde, ödeme süresi on yılı aşamaz. Bu takdirde taksitler eşit
olarak ödenir ve kanunla gösterilen faiz haddine bağlanır. Üçüncü olarak, 2.
Dünya Savaşından sonraki dönemde çıkarılan bazı kanunlarda vergi değeri üzerinden kamulaştırma öngörülmesine rağmen 38. maddenin ilk halinde gerçek
karşılık üzerinden kamulaştırma öngörülmüştür.
Bu dönemde yeni bir kamulaştırma kanunu çıkarılmamıştır. Mevcut kanun olan 6830 sayılı İstimlak Kanunu yürürlükte kalmıştır. Madde 1971 yılında
1488 sayılı Kanun‘la aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:
“c) Kamulaştırma
Madde 38 - (20.09.1971 - 1488) Devlet ve kamu tüzel kişileri, kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malları, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, tamamını veya bir
kısmını kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.
Ödenecek karşılık, taşınmaz malın tamamının kamulaştırılması halinde o
malın malikinin kanunda gösterilecek usul ve şekle uygun olarak bildireceği vergi
değerini; kısmen kamulaştırmalarda da, vergi değerinin kamulaştırılan kısma düşen miktarını aşamaz.
Kamulaştırılan taşınmaz mal karşılığının vergi değerinden az takdir edilmesi
halinde malikin itiraz ve dava hakkı saklıdır.
308
Çiftçinin topraklandırılması, ormanların Devletleştirilmesi, yeni orman yetiştirilmesi ve iskân projelerinin gerçekleştirilmesi amaçlarıyla kamulaştırılan taşınmaz mal ve kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprak bedellerinin ödeme şekli kanunla gösterilir.
Kanunun taksitle ödemeyi öngördüğü hallerde çiftçinin topraklandırılması,
ormanların devletleştirilmesi, yeni orman yetiştirilmesi ve iskân projelerinin gerçekleştirilmesi için konulacak süre yirmi yılı; kıyıların korunması ve turizm amacıyla yapılacak kamulaştırmalarda ise bu süre on yılı aşamaz. Bu takdirde, taksitler
eşit olarak ödenir ve kanunla gösterilen faiz haddine bağlanır.
Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten çiftçinin hakkaniyet ölçüleri içinde geçinebilmesi için zaruri olan ve kanunla gösterilen kısmın
ve küçük çiftçinin kamulaştırılan toprağının bedeli her halde peşin ödenir.”
Yapılan değişiklikte dikkat çekici ilk husus, kamulaştırma bedelinin emlak vergi değerini geçemeyeceğinin vurgulanmasıdır. Yapılan değişiklikte birinci fıkra hükmü aynen muhafaza edilmiş, eklenen ikinci fıkra ile «gerçek değer» deyimi yerine «vergi değeri» esası kabul edilmiştir. Vergi değerinin, ―malikin kanunla gösterilecek usul ve şekle uygun olarak bildireceği‖ değer olduğu
ve kamulaştırma bedelinin bu değeri aşamayacağı hükme bağlanmıştır. Böylece, malikin bildiriminin, yalnız vergi hukuku bakımından değil, aynı zamanda
kamulaştırma bedelinin tespiti bakımından da dikkate alınması ve esas kabul
edilmesi uygun görülmüştür (Millet Meclisi Anayasa Komisyonu Raporu, Sayfa: 9). Buna paralel olarak birinci fıkrada da kamulaştırma bedeli ifade edilirken
―gerçek karşılık‖ yerine sadece karşılık kelimesi kullanılmıştır. Eklenen üçüncü
fıkra ile «Kamulaştırılan taşınmaz mal karşılığının vergi değerinden az takdir
edilmesi halinde, malikin itiraz ve dâva hakkı» saklı tutulmuştur.
Yapılan değişiklik sonucu dördüncü fıkra olarak yer alan hükme «çiftçinin topraklandırılması, ormanların devletleştirilmesi, yeni orman yetiştirilmesi
ve iskân projelerinin gerçekleştirilmesi» yanında yeni bir unsur olarak «kıyaların korunması ve turizm» ilâve edilmiştir. Devletçe el atılması zorunlu bir durum ve bir ihtiyaç olarak ortaya çıkan bu konu, dış ödemeler dengesinde önemli
bir yer işgal eden turizm gelirlerini artırıcı ve halkın kıyılardan gereği gibi yararlanmasını sağlayıcı tedbirlerin alınabilmesini temin ve kolaylaştırmak için bu
fıkraya dâhil edilmiştir. Ancak, turizm tesislerinin özellikleri ve bu yoldaki yatırım heveslerini azaltmama düşüncesi göz önünde tutularak, taksitle ödeme halinde taksit süresinin on yıl olarak tespiti ve diğer kamulaştırma konularından
farklı olarak «toprak» deyimi kullanılmak suretiyle, toprak dışında kalan her
309
türlü tesislerin bedellerinin taksitlendirilmeyip peşin ödenmesi gerektiği hükme
bağlanmıştır.
Bir diğer değişiklik kamulaştırma bedelinin taksitle ödenebileceği süre
uzatılmıştır. Buna göre taksit süresi, çiftçinin topraklandırılması, ormanların
devletleştirilmesi, yeni orman yetiştirilmesi ve iskân projelerinin gerçekleştirilmesi için yapılacak kamulaştırmalarda yirmi yılı; kıpıların korunması ve turizm
amacıyla yapılacak kamulaştırmalarda ise on yılı geçemeyecektir.
Bütün bu hallerde ödeme şeklini kanun tespit edecektir. Kalkınma plânlarının öngördüğü hedeflere yönelmiş yatırımları teşvik ve bu istikametteki devlet
yatırımlarına katılmak isteyenler lehine bir tercih yapılarak, bunlara ait kamulaştırma bedellerinin bir kısmının veya tamamının peşin ödenmesi ve böylece
hem taşınmaz malı kamulaştırılanları üretici hale getirecek ve hem de hızlı ve
dengeli kalkınmayı gerçekleştirecek istikamette hükümler konulması kanun
koyucuya bırakılmıştır.
Kanun tamamen veya kısmen kamulaştırmalarda peşin ödeme halleriyle
miktarlarını ve taksit sürelerini tespit edecektir. Taksitle ödemede, taksitlerin
eşit olması esastır. Kısmen peşin ödeme yapıldığı takdirde, geriye kalan miktar
için aynı esas uygulanacaktır. Görüldüğü üzere yapılan değişiklikle kamulaştırma bedelinin emlak vergi değerini geçemeyeceği öngörülmüştür. Anayasa
Mahkemesi de 10.4.1973 tarihli ve E: 1972/53, K: 1973/16 sayılı kararıyla261,
6830 sayılı İstimlak Kanunu‘nun 3. maddesinde yer alan ve kamulaştırma bedelinin gerçek karşılık esas alınmasını öngören hükmü, Anayasa‘nın 38. maddesinde yer alan vergi değeri esasına aykırı bularak iptal etmiştir.
Anayasa Mahkemesi 38. maddeyle ilgili olarak verdiği bir kararında
(23/3/1976, E: 1975/167, K: 1976/19)262 38. maddenin Anayasa‘ya aykırı olmadığına karar vermiştir. Ancak maddenin ikinci ve üçüncü fıkrası, vergi değerini
dikkate alan sistemin Anayasa‘ya aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesinin ilk kararından yaklaşık yedi ay sonra verdiği 12.10.1976 tarih ve E:
1976/38, K: 1976/46 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.
1982 Anayasasının 46. maddesi, kamu yararının gerektirdiği hallerde,
özel mülkiyette bulunan taşınmazların kamulaştırılmasını düzenlemektedir.
261
262
310
Danışma Meclisi Anayasa Komisyonunun önerdiği Anayasa tasarısında kamulaştırma konusu 48. maddede şu şekilde düzenlenmişti (Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu Raporu, Sayfa: 18, Alıntı: Danışma Meclisi Tutanak Dergisi,
Cilt: 7, Sayfa: 88):
“F. Kamulaştırma
Madde 48 - Devlet ve kamu tüzelkişileri, kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların
tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.
Kamulaştırma rayiç bedel üzerinden yapılır. Rayiç bedelin hesaplanma tarz
ve usulleri kanunla belirlenir.
Kamulaştırma bedeli, kesintisiz, nakden ve peşin olarak ödenir.
Ancak, toprak ve tarım reformunun uygulanması, iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, ormanların devletleştirilmesi ve yeni orman yetiştirilmesi amaçlarıyla
kamulaştırılan taşınmaz mallar ile kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir. Kanunun taksitle
ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir ve peşin ödenmeyen kısım devlet borçları için
öngörülen en yüksek faiz haddine bağlanır.
Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten çiftçiye veya
küçük çiftçiye ait olanlarının bedeli, her halde peşin ödenir.
Kamulaştırılan taşınmaz mallar, kamulaştırma bedelinin kesinleştiği tarihten
başlayarak beş yıl içinde o kamu hizmetine fiilen tahsis edilmez veya üzerinde kamulaştırma amacına uygun tesisat yapılmayarak olduğu gibi bırakılırsa beş yılın
sonunda, taşınmazı kamulaştırılanın veya mirasçılarının mülkü geri isteme hakkı
doğar. Bu hakkın kullanılma süre, usul ve şartları kanunla düzenlenir.
Danışma Meclisi Anayasa Komisyonunun raporunda 48. maddeyle ilgili
olarak şu gerekçelere yer verilmiştir (Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu
Raporu, Sayfa: 29, Alıntı: Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 7, S: 149):
“Kamulaştırma:
Özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların kamulaştırılması karşılığında rayiç bedelin ödenmesi, hukuk teorisinde mülkiyet kavramının genişlemesi olarak
adlandırılan bir mal varlığı değerinin bir başka mal varlığı değeri ile yer değiştirmesi anlamında kabul edildiğinden mülkiyet hakkının Anayasa ile teminat altına
alınmış olması kamulaştırma kavramına engel olmamaktadır.
311
Kamulaştırma özel mülkiyete Devletin bir müdahalesidir. Bu müdahalenin,
kamulaştırma bedelinin kesintisiz, nakden ve peşin olarak ödenmesi Anayasal bir
mecburiyet olarak kabul edilmiştir.
Kamulaştırma rayiç bedel üzerinden yapılacaktır.
Rayiç bedel yerine vergi beyanındaki değer üzerinden kamulaştırma yapılması fikri kabul edilemez. Şartları ve müeyyidesi başka olan bir müesseseyi, kamulaştırma gibi özel mülkiyete son veren önemli bir müessese için miyar olarak kabul
etmenin hukukî hiçbir temeli bulunmamaktadır.
İşleri kolaylaştırmak veya suiistimalleri önlemek kanun koyucunun görevidir.
Bu sebeple rayiç bedelin saptanma usullerinin kanunla gösterileceği ayrıca hükme
bağlanmıştır.
Maddenin IV fıkrası sınırlı hallerde taksitle ödemeyi öngörmüştür. Bu sınırlı
hallerde taksitle ödemeye imkân verilmesi, kamulaştırmanın büyük çapta yapılması
ile ilgilidir. Maliklerinin de bu ölçüde toplu elden çıkarmayı muhtemelen peşin
ödeme koşulu ile yapamayacakları düşüncesine dayalı olarak taksitle ödeme kabul
edilmiştir.
Taksitle ödemenin sakıncalarını hafifletebilmek için taksit süresi beş yılla sınırlandırılmış ve peşin ödenmeyen kısım için Devlet borçları için öngörülen en
yüksek faiz haddinin ödeneceği esası getirilmiştir.
Fıkra metninden açıkça anlaşıldığı üzere, bu halde kamulaştırma bedelinin
bir bölümü yine ve mutlaka peşin verilecek, bakiyesi taksitlere bağlanacaktır.
Ancak toprağı doğrudan doğruya işletenler ile küçük çiftçiye kamulaştırma
bedelinin mutlaka peşin ödenmesi gereği hükmü sağlanmıştır.
Kamulaştırma sonunda devletin veya kamu tüzelkişinin mülküne geçen taşınmazın amaca uygun şekilde kullanılmasını hızlandırıcı tedbire son fıkrada yer
verilmiştir.
Maddeye getirilen önemli yeniliklerden bir de, kamulaştırma bedelinin, malikin eline kesintisiz geçmesini sağlamaktır. Bundan kastolunan, kamulaştırma olgusu sebebiyle ortaya çıkan yeni durumlar sebebiyle, kamulaştırma bedelinden
kesinti yapılmasını engellemektir.
Mesela şerefiye gibi ve benzeri kesintiler yapılmayacaktır. Bu hüküm, kamulaştırmayı yapan kamu tüzelkişinin, mesela Devletin, vergi alacağı varsa, özel kurumlardaki usule göre, bu alacağını tahsil edebileceği şüphesizdir.”
Maddenin Danışma Meclisindeki görüşmelerinde en önemli tartışmalardan birisi kamulaştırma bedelinin rayiç bedel mi, yoksa vergi değeri mi esas
alınarak yapılacağı konusunda olmuştur. Üyelerden bir kısmı kişilerin taşınmazlarının değerini beyan ederken düşük gösterdiklerini, buna karşılık taşınmazın
kamulaştırılması söz konusu olduğunda rayiç bedeli talep ettiklerini, üstelik
312
rayiç bedel uygulamasının (Keban Barajının kamulaştırılmasında olduğu üzere)
pek çok suiistimale neden olduğunu ifade ederek kamulaştırma bedelinin vergi
değeri üzerinden yapılması gerektiğini ifade etmişlerdir. Bir kısım üyeler ve
Anayasa Komisyonu ise vergi değeri yaklaşımının kişileri mağdur ettiğini, emlak vergisinin rayiç değere göre beyan edilmesi hususu ile kamulaştırma konusunun farklı olduğunu ifade ederek rayiç bedel üzerinden kamulaştırmayı savunmuşlardır. Neticede Komisyonun görüşüne paralel olarak rayiç bedel esası
benimsenmiştir.
Ayrıca dikkat çeken bir diğer husus, toprağı doğrudan doğruya işleten
çiftçinin kamulaştırılan toprağının bedelinin peşin olarak ödenmesi sisteminin
getirilmiş olmasıdır. 1961 Anayasasında ―o toprağı doğrudan doğruya işleten
çiftçiye hakkaniyet ölçüleri içinde zorunlu olan miktarının‖ peşin ödenmesi
esası söz konusu idi. Danışma Meclisi Anayasa Komisyonunun hazırladığı tasarıda ise bu esas kaldırılarak doğrudan doğruya kendisi işleyen çiftçiye kamulaştırma bedelinin tamamının peşin ödenmesi esası benimsenmiştir.
Önemli bir eleştiri de kamulaştırma amacında kullanılmayan taşınmazların iadesinin madde metninde düzenlenmesidir. Bu eleştirilere göre bazı büyük
projelerin uygulanmasında ya da toprak reformunun gerçekleştirilmesinde ihtiyaç duyulan taşınmazlar açısından geri alma hakkının kısıtlanması zorunluluğu
ortaya çıkabilir. Geri alma hakkının kısıtlanması ise devlete bu politikaları uygulama konusunda önemli bir engel teşkil edecektir. Üstelik mevcut mevzuatta
yürürlükte bulunan pek çok kanunda geri alma hakkının kısıtlandığı dikkate
alındığında bu mevzuatın anayasaya aykırılığı söz konusu olabilecektir.263
263
Üyelerden Şerafettin Yarkın bu konuda şunları ileri sürmüştür (Danışma Meclisi Tutanak
Dergisi, Cilt: 8, Sayfa: 483): “İstimlak Kanununun bu hükmünü bir anayasal kural haline getirmenin sakıncaları olacaktır. Bu genel Kanuna bazı özel yasalarla, bazı özel hükümler getirilebilir. Yani çok önemli konularda, çok büyük ve geniş kamu yararının olduğu konularda bu beş yıllık
sürenin ya çoğaltılması veya hiç uygulanmaması mümkündür. Örnekleri vardır. Hükümetin geri
aldığı bir Toprak - Tarım Reformu Tasarısı vardı. Onda bunu on yıl olarak getirmişti. Yani bu beş
yılın kâfi gelmeyeceğini bilmiş, on yıl olarak getirmiş. Ayrıca bir Gecekondu Kanunu Yasası
vardır. Bu sürenin hiç uygulanmayacağını, özelliği dolayısıyla, konunun büyük kamu yararı
taşıması dolayısıyla hiç uygulanmayacağını öngörmüştür. Yine 12 Eylülden sonra çıkmış, uygulanmaya başlanmış olan bir Yasa vardır, Atatürk Kültür Merkezi kurulması hakkında bir yasa.
Bunda da Atatürk Kültür Merkezi kurulacak olan alanlarda, kamulaştırılacak olan topraklar için
bu beş yıllık sürenin uygulanmayacağı öngörülmüştür. Erişme Kontrollü Karayolları Yasası
vardır, onda da bu beş yıllık sürenin uygulanmayacağı öngörülmüştür. Demek oluyor ki, İstimlak
Kanunundaki bu süre genel bir hüküm olarak kalabilir, kalmalıdır; ancak bazı özel yasalarla
büyük kamu yararının bulunduğu konularda bu beş yılın ya çoğaltılması veya uygulanmaması söz
konusu olmaktadır. Ancak Anayasaya bunu aynen getirdiğimiz takdirde artık hiçbir özel yasayla
bu yasa hangi türde olursa olsun beş yılı esas alacağız ve büyük bir kısıtlama getirmiş olacağız.”
313
Bir diğer tartışma konusu ise kamulaştırma bedelinin taksitle ödenebileceği sürenin beş yıl mı, yoksa on yıl mı olacağı konusudur. Her iki görüşü de
savunan üyeler olmuştur. Beş yılı savunan üyeler on yıllık sürenin çok uzun
olduğunu, enflasyon karşısında kamulaştırma bedellerinin eridiğini ileri sürmüşlerdir. Buna karşılık on yıllık süreyi savunan üyeler, beş yıllık sürenin devleti
kamulaştırma yapamaz hale getirdiğini, büyük projelerin ve yatırımların bu
şekilde yapılmasının imkansız hale geldiğini, pek çok ülkede bu sürenin on yıl
ve daha üzeri olarak belirlendiğini, üstelik Anayasa‘dan hemen önce meclis
tarafından kabul edilen bazı kanunlarda kamulaştırma bedelinin taksitle ödenebileceği sürenin on yıl olarak belirlendiğini, çok yakın zamanda kabul edilen bu
kanunlardan hemen sonra gündeme gelen Anayasa‘da bu sürenin beş yıl olarak
belirlenmesinin hem Meclisin daha önceki iradesini yok saymak anlamına geleceğini, hem de daha önceden kabul edilen bu kanunların Anayasa‘ya aykırılığı
sorununu ortaya çıkarabileceğini ifade etmişlerdir.
Bu önergelerin bir kısmının kabul edilmesi üzerine madde tekrar Anayasa
Komisyonuna iade edilmiştir.
Anayasa Komisyonu maddeyi aşağıdaki şekilde yeniden düzenlemiştir
(Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 10, Sayfa: 355):
“F) Kamulaştırma
Madde 48 - Devlet ve kamu tüzelkişileri, kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların
tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidirler.
Kamulaştırma rayiç bedel üzerinden yapılır. Rayiç bedelin hesaplanma tarz
ve usulleri kanunla belirlenir.
Kamulaştırma bedeli, nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleriyle iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi amaçlarıyla kamulaştırılan taşınmaz mallar
ile kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin
ödeme şekli kanunla gösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz. Bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir ve
peşin ödenmeyen kısmı Devlet borçları için öngörülen en yüksek faiz haddine bağlanır.
Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten çiftçiye veya
küçük çiftçiye ait olanlarının bedeli, her halde peşin ödenir.
314
Kamulaştırılan taşınmaz mallar, kamulaştırma bedelinin kesinleştiği tarihten
başlayarak beş yıl içinde o kamu hizmetine fiilen tahsis edilmez veya üzerinde kamulaştırma amacına uygun tesisat yapılmayarak olduğu gibi bırakılırsa beş yılın
sonunda, taşınmazı kamulaştırılanın veya mirasçılarının mülkü geri isteme hakkı
doğar. Bu hakkın kullanılma süre, usul ve şartları kanunla düzenlenir.
Maddenin yeni şeklinde dikkat çeken ilk husus, tasarının ilk şeklinde yalnızca ―karşılık‖ olarak geçen ibarenin ―gerçek karşılık‖ olarak değiştirilmiş
olmasıdır. İkinci değişiklik kamulaştırma bedelinin ödenme şeklini gösteren
hükümden ―kesintisiz‖ ibaresinin çıkarılmasıdır. Ayrıca ormanların devletleştirilmesi kamulaştırmanın konusu olmaktan çıkarılmıştır. Tasarı maddenin daha
önceki şeklinde ormanların kamulaştırılması durumunda bedelin taksitle ödenebileceği belirtilmişken, yeni metinde sadece yeni orman yetiştirilmesinden bahsedilmiştir. Ayrıca ―büyük enerji ve sulama‖ projeleri için yapılacak kamulaştırmalarda da bedelin taksitle ödenebilmesine imkan tanınmıştır.
Tasarının yeni hali Danışma Meclisinde tartışılırken de en önemli meselelerden bir tanesi kamulaştırmanın rayiç bedel mi, yoksa vergi değeri üzerinden
mi yapılacağıdır. Bu konuda daha önceden başlamış bulunan tartışmalar hızlanarak devam etmiş, neticede rayiç bedeli savunan görüş galip gelmiştir.
İkinci önemli mesele kamulaştırılan taşınmazın malikin taşınmazı geri
alma hakkının madde metninden çıkarılıp çıkarılmamasıdır. Üyelerden bazıları
geri alma hakkının anayasada yer almasını doğru bulmadıklarını, bu hakkın
düzenlenmesinin kanuna bırakılması gerektiğini savunmuşlardır. Bu amaçla
verilen önerge kabul edilmiş ve maddenin geri alma hakkını düzenleyen son
fıkrası madde metninden çıkarılmıştır (Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt:
10, Sayfa: 363). Madde yeniden düzenlenmek üzere Anayasa Komisyonuna
iade edilmiştir. Madde Anayasa Komisyonu tarafından aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenmiştir (Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 10, Sayfa: 470):
“F. Kamulaştırma
Madde 48 - Devlet ve tüzelkişileri kamu yararının gerektirdiği ve yapılmadığı takdirde kamu yararının ağır şekilde zarar göreceği hallerde karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını
veya bir kısmını kanunla gösterilen esas ve usullere göre kamulaştırmaya ve
bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.
Kamulaştırma bedelinin hakkaniyet ve adalet esaslarına göre hesaplanmak tarz ve usulleri kanunla belirlenir. Kanun kamulaştırma bedelinin tespitin-
315
de vergi beyanını, kamulaştırma tarihindeki resmî makamlarca yapılmış kıymet
takdirlerini, taşınmaz malların birim fiyatlarını ve yapı maliyet hesaplarını ve
diğer objektif ölçüleri dikkate alır. Bu bedel ile, vergi beyanındaki kıymet arasındaki farkın nasıl vergilendirileceği kanunla gösterilir.
Kamulaştırma bedeli nakden ve peşin olarak ödenir.
Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri
ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların
korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme
şekli kanunla gösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde,
taksitlendirme süresi 5 yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir ve
peşin ödenmeyen kısım Devlet borçları için öngörülen en yüksek faiz haddine
bağlanır.
Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten çiftçiye
veya küçük çiftçiye ait olanlarının bedeli, herhalde peşin ödenir.”
Maddenin yeni halinde dikkat çeken ilk husus kamulaştırma bedelinin
hesaplanmasında rayiç bedel yerine, rayiç bedel ile vergi değerini uzlaştırmaya
çalışan bir yaklaşımın benimsenmesidir. Madde metninde daha önceden geçen
―rayiç bedel‖ ibaresi metinden çıkarılarak yerine ―kamulaştırma bedelinin hakkaniyet ve adalet esaslarına” göre belirlenmesi esası benimsenmiştir. Ayrıca
kamulaştırma konusunda çıkarılacak kanunun, taşınmazın vergi değerini dikkate alması ve vergi değeri ile kamulaştırma bedeli arasındaki tutarın da vergilendirilmesi konusunu düzenlemesi zorunlu tutulmuştur. İkinci değişiklik ise daha
önceden kabul edilen önerge doğrultusunda, malikin geri alma hakkını düzenleyen son fıkranın madde metninden çıkarılmış olmasıdır. Ayrıca İbrahim Barangil tarafından verilen ve daha önceden kabul edilen önerge doğrultusunda maddenin 1. fıkrasına ―yapılmadığı takdirde kamu yararının ağır şekilde zarar göreceği” ibaresi eklenmiştir.
Madde, yapılan görüşmeler neticesinde bu haliyle kabul edilmiştir. Danışma Meclisindeki ikinci görüşmelerde de madde üzerinde herhangi bir değişiklik söz konusu olmamıştır (Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 10, Sayfa: 589)
tasarıda kamulaştırmayla ilgili bu maddenin gerekçesi, şu şekilde düzenlenmiştir (Danışma Meclisince Kabul Edilen Anayasa Tasarısı ve Gerekçesi, S: 25):
316
“Kamulaştırma
Kamu yararını gerektirdiği hallerde Devletin ve kamu tüzelkişilerinin özel
mülkiyete malikin rızası olmaksızın son verebilmesi anlamında kamulaştırma yapabilmesi istisnaî ve hukukî bir yol olarak kabul edilmektedir.
Özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların kamulaştırılması karşılığında
hakkaniyete uygun ve âdil bir bedelin ödenmesi, hukuk teorisinde mülkiyet kavramının genişlemesi olarak adlandırılan bir mal varlığı değerinin bir başka mal varlığı değeri ile yer değiştirmesi anlamında kabul edildiğinden mülkiyet hakkının
Anayasa ile teminat altına alınmış olması kamulaştırma kavramına engel olmamaktadır.
Kamulaştırma özel mülkiyete Devletin bir müdahalesidir. Bu müdahalenin
bedelinin kesintisiz, nakden ve peşin olarak ödenmesi Anayasal bir mecburiyet
olarak kabul edilerek haklı görülebileceği kuralı getirilmiştir.
Kamulaştırma bedeli hakkaniyete uygun ve âdil olmak zorundadır.
Böyle bir bedel yerine vergi beyanındaki değer üzerinden kamulaştırma yapılması fikri kabul edilemez. Şartları ve müeyyidesi başka olan bir müesseseyi,
kamulaştırma gibi özel mülkiyete son veren önemli bir müessese için miyar olarak
kabul etmenin hukukî hiçbir temeli bulunmamaktadır. Bu nedenle kamulaştırmanın
vergi değeri üzerinden yapılması, ağır ve telafi edilmez haksızlıklara yol açacağı da
düşünülerek kabul edilmemiştir. Ancak, hakkaniyete uygun ve âdil bir kamulaştırma
bedelinin tespitinde vergi beyanındaki miktar dikkate alınabilir. Tabiî olarak emlâk
vergi beyannamesi usulü kaldırılabilir, emlak vergisi politikaları değişebilir. Bu
takdirde vergiye esas olabilecek değerlere ve ölçüde kamulaştırma bedelinin tespitinde itibar olunabileceği kanun koyucunun takdirindedir. Hakkaniyete uygun ve
âdil kamulaştırma bedelinin belirlenmesinde, kamulaştırma tarihinde resmî makamlara yapılmış kıymet takdirleri dikkate alınmalıdır. Resmî makamlar, bir taşınmaza belli birim itibariyle, meselâ metre karesine belli bir değer takdir etmişse, o
taşınmazın veya aynı değerde kabul edilebilir bir başka taşınmazın bu takdir edilen
bedele yakın bir bedelle kamulaştırılması gerekir. Bir başka ölçüde yine resmî makamlarca yapılmış genel birim fiyat listeleridir. Taşınmazların arsa ve arazî oluşlarına göre, şehirlerde, mücavir alanlarda bulunmalarına göre yapılacak böyle genel
değerlendirmeler kamulaştırma bedelinin bir ciddî ölçüye bağlanmasını sağlamakla kalmaz, aynı zamanda emlak bedeline dayalı vergilerin hâsılatını da artırır, ikinci fıkrada yer alan «Objektif ölçüler» fiyat artışları ve benzeri genel sebeplerdir.
Hakkaniyete uygun ve âdil kamulaştırma bedeli bu hususları dikkate alan bir kanunla belirlenmelidir.
Maddenin IV fıkrası sınırlı hallerde taksitle ödemeyi öngörmüştür. Bu sınırlı
hallerde taksitle ödemeye imkân verilmesi, kamulaştırmanın büyük çapta yapılması
317
ile ilgilidir. Maliklerinin de bu ölçüde toplu elden çıkarmayı muhtemelen peşin
ödeme koşulu ile yapamayacakları düşüncesine dayalı olarak taksitle ödeme kabul
edilmiştir.
Taksitle ödemenin sakıncalarını hafifletebilmek için taksit süresi beş yılla sınırlandırılmış ve peşin ödenmeyen kısım için Devlet borçları için öngörülen en
yüksek faiz haddinin ödeneceği esası getirilmiştir.
Fıkra metninden açıkça anlaşıldığı üzere, bu halde kamulaştırma bedelinin
bir bölümü yine ve mutlaka peşin verilecek, bakiyesi taksitlere bağlanacaktır.
Ancak toprağı doğrudan doğruya işletenler ile küçük çiftçiye kamulaştırma
bedelinin mutlaka peşin ödenmesi gereği hükmü sağlanmıştır.”
Anayasa tasarısı Danışma Meclisinde kabul edildikten sonra Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu tarafından değerlendirilmiştir. Danışma
Meclisi tarafından kabul edilen kamulaştırmaya ilişkin 48. maddenin birinci
fıkrasında yer alan “ve yapılmadığı takdirde kamu yararının ağır şekilde zarar
göreceği hallerde” hükmü Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu tarafından kamu yararı bakımından gerekli olan kamulaştırmaların yapılmasına
engel olabilecek bir hüküm niteliğinde görüldüğünden madde metninden çıkarılmıştır. Diğer taraftan ikinci fıkrada kamulaştırma bedelinin tespitinde esas
olacak objektif ölçüler için kanun koyucuya bazı veriler gösterilmiş bulunması
yerinde görülmekle birlikte, fıkra metninde yer alan ―hakkaniyet ve adalet esaslarına göre‖ hükmünün kanun koyucunun tespit ettiği ilkeler dışında bilirkişi
incelemelerinde yeni ölçüler getirilebileceği anlamının giderilebilmesi ve dolayısıyla yanlış uygulamaya sebebiyet verilmemesi içlin bu hüküm madde metninden çıkarılmıştır. Ayrıca, maddenin üçüncü ve dördüncü fıkraları birleştirilmek suretiyle madde redaksiyona tabi tutulmuştur. (Milli Güvenlik Konseyi
Anayasa Komisyonu Raporu, Sayfa: 72, Alıntı: Milli Güvenlik Konseyi Tutanak Dergisi, Cilt: 7, Sayfa: 498)
Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu tarafından benimsenen metin şu şekildedir:
“D. Kamulaştırma
Madde 46 - Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların
tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.
Kamulaştırma bedelinin hesaplanma tarz ve usulleri kanunla belirlenir. Kanun kamulaştırma bedelinin tespitinde vergi beyanını, kamulaştırma tarihindeki
318
resmî makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini, taşınmaz malların birim fiyatlarını
ve yapı maliyet hesaplarını ve diğer objektif ölçüleri dikkate alır. Bu bedel ile vergi
beyanındaki kıymet arasındaki farkın nasıl vergilendirileceği kanunla gösterilir.
Kamulaştırma bedeli, nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla
kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir. Kanunun
taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz;
bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir ve peşin ödenmeyen kısım Devlet borçları
için öngörülen en yüksek faiz haddine bağlanır.
Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye
ait olanlarının bedeli, her halde peşin ödenir.”
değişiklik yapılmamış (Milli Güvenlik Konseyi Tutanak Dergisi, Cilt: 7, Sayfa:
351) ve madde bu haliyle yasalaşmıştır.
Madde 4709 sayılı Kanun‘la yeniden düzenlenmiştir. Bu maddenin yeniden düzenlenmiş hali şu şekildedir:
Madde 46 - (Değişik madde: 03/10/2001 - 4709 S.K./18. md.): Devlet ve
kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin
ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde
idari irtifaklar kurmaya yetkilidir.
Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama
projeleri ile iskan projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi,
kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin
ödenme şekli kanunla gösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir.
Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye
ait olanlarının bedeli, her halde peşin ödenir.
İkinci fıkrada öngörülen taksitlendirmelerde ve herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz
uygulanır.”
4709 sayılı Kanun‘la 46. maddede iki önemli değişiklik yapılmıştır. İlk
olarak kamulaştırmanın gerçek karşılık üzerinden yapılması esası kabul edilmiştir. Maddenin ilk haline 1. fıkrada yalnızca ―karşılıklarını‖ ibaresi yer almak-
319
tayken, 4709 sayılı Kanun‘la yapılan değişiklikten sonra 1. fıkrada ―gerçek karşılıklarını‖ ibaresi yer almıştır. Ayrıca maddenin ―Kamulaştırma bedelinin hesaplanma tarz ve usulleri kanunla belirlenir. Kanun kamulaştırma bedelinin
tespitinde vergi beyanını, kamulaştırma tarihindeki resmî makamlarca yapılmış
kıymet takdirlerini, taşınmaz malların birim fiyatlarını ve yapı maliyet hesaplarını ve diğer objektif ölçüleri dikkate alır. Bu bedel ile vergi beyanındaki kıymet
arasındaki farkın nasıl vergilendirileceği kanunla gösterilir.” hükmünü ihtiva
eden 2. fıkrası madde metninden çıkarılmıştır.
Yapılan önemli bir değişiklik de taksitle ödeme durumunda, taksitlendirilen kısım için uygulanacak faiz oranı konusundadır. Maddenin ilk halinde ―Devlet borçları için öngörülen en yüksek faiz haddi” uygulanmaktayken, yapılan
değişiklikle ―kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz oranının” uygulanması öngörülmüştür.
Ayrıca AİHM‘nin herhangi bir nedenle ödenmeyen kamulaştırma bedellerine enflasyon oranından çok daha düşük oranda kanuni faiz oranı uygulanmasını mülkiyet hakkına aykırı bulması karşısında, 4709 sayılı Kanun‘la yapılan değişikle, herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu
alacakları için öngörülen en yüksek faizin uygulanması benimsenmiştir.
1.2. 1982 Anayasasına Göre Kamulaştırmayla İlgili Anayasal İlkeler
Anayasa‘nın 46. maddesinde öngörülen kamulaştırma, Anayasa‘nın 35.
maddesinde güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkına getirilmiş bir istisnadır. Kamulaştırma, kamu tüzel kişilerinin kamu yararı amacıyla kamu gücünü
kullanarak gerçek ya da özel tüzel kişilere ait taşınmazları kendi mülkiyetine
geçirmesidir.
1.2.1. Sadece Kamu Tüzel Kişilerinin Kamulaştırma Yapmaya
Yetkili Olması
Anayasa‘nın 46. maddesinin birinci fıkrasında “Devlet ve kamu tüzel kişileri (…) kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir.”
ifadesi yer almaktadır. Bundan dolayı kamulaştırma yapmaya yalnızca devlet
(Hazine) ve diğer kamu idareleri yetkilidir. Bir başka ifadeyle kamulaştırma bir
kamu gücünün kullanılmasını gerektirdiği için özel kişiler tarafından kullanılabilecek bir yetki olamaz.
Bu açıdan bakıldığında Kamulaştırma Kanunu‘nun 2. maddesinde geçen
―idare‖ tanımı hatalı durmaktadır. 2. madde idareyi “yararına kamulaştırma
320
hak ve yetkisi tanınan kamu tüzel kişileri, kamu kurum ve kuruluşları, gerçek ve
özel hukuk tüzel kişileri” olarak tanımlamaktadır. Oysa ki lehine kamulaştırma
yapılan gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin idare olarak nitelendirilmesi imkansızdır. Çünkü Kanun sürekli olarak kamulaştırmayı yapacak idareden ve
taşınmazın idare adına tescilinden bahsetmektedir. Fakat özel hukuk kişilerinin
kamulaştırma işlemlerini yürütme yetkileri olmadığı gibi özel hukuk kişileri
lehine yapılacak kamulaştırmalarda da taşınmazın özel hukuk kişisi adına tescili
söz konusu değildir. Bundan dolayı Kanun‘un 2. maddesinde yer alan idare
tanımı, Anayasa‘nın 46. maddesine aykırılık teşkil etmektedir.
Sadece kamu tüzel kişilerinin kamulaştırma yapma yetkisi bulunduğu kabul edildiği için, özel hukuk tüzel kişilerine kamulaştırma yapma yetkisi veren
her hüküm Anayasa‘nın 46. maddesine aykırılık teşkil edecektir. Anayasa Mahkemesi 16.10.2003 tarihli ve E: 2001/383, K: 2003/92 sayılı kararında264 Teknoloji Geliştirme Bölgeleri Kanunu‘nun yönetici şirkete kamulaştırma yapma yetkisi veren 4. maddesini Anayasa‘nın 46. maddesine aykırı bulmuştur. Anayasa
Mahkemesine göre 4691 sayılı Kanun‘un 5. maddesinin beşinci fıkrasında yönetici şirketin bir özel hukuk tüzel kişisi olduğu belirtildiği halde, aynı maddenin beşinci fıkrasının birinci tümcesi ile bu şirkete kendi adına doğrudan kamulaştırma yapma yetkisi verilmiş olması Anayasa‘nın 46. maddesine aykırıdır.
Çünkü 46. madde yalnızca kamu tüzel kişilerine kamulaştırma yapma yetkisi
vermektedir.265
Bu durumda karşımıza özel kişiler lehine kamulaştırma yapmanın mümkün olup olmadığı sorunu çıkacaktır. Bundan dolayı Devletin görevlerinin eskiye göre çok değişik alanlara yönelmesi nedeniyle bazı kamu işlerinin görülebilmesi için zorunlu bulunan taşınmazların, kamulaştırılması sonucu, misal ola264
Anayasa Mahkemesi‘ne göre “Devlet ve kamu tüzel kişileri, kanunla gösterilen esas ve usullere göre özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamına veya bir kısmını kamulaştırmaya ya
da bunların üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir. İptali istenilen kuralla, Anayasanın 46.
maddesine aykırı olarak özel hukuk tüzel kişisine kamulaştırma yetkisi tanınmaktadır. Kamulaştırma bir kamu gücünün kullanılmasını gerektirdiği için özel kişiler tarafından kullanılabilecek
bir yetki olamaz. Ancak, gerçek ya da özel hukuk tüzel kişilerinin başvuruları üzerine, kamu
yararı bulunması halinde, yürüttükleri hizmet bakımından denetimine bağlı oldukları kamu tüzel
kişileri tarafından kamulaştırma yapılabilir. Nitekim 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 1‟inci
maddesinde özel kanunlarına dayanılarak gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri adına kamulaştırma
yapılabileceği ve bu kamulaştırmalarda da anılan yasa hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmaktadır. Belirtilen hukuksal durum karsısında, Yasanın 5. maddesinin besinci fıkrasında
yönetici şirketin bir özel hukuk tüzel kişisi olduğu belirtildiği halde, aynı maddenin besinci fıkrasının dava konusu edilen birinci tümcesi ile şirkete kendi adına doğrudan kamulaştırma yapma
yetkisi verilmiş olması Anayasanın 46. maddesine aykırıdır.”
265
321
rak iskan ve turizm gibi alanlarda olduğu üzere bilahare özel kişilere şu veya bu
koşul altında geçirilebilmesini gerektirebilmesi karşısında çeşitli kanunlarla,
kamu idaresi dışında kişi adına kamulaştırma yapılabilmesine ilişkin düzenleme
getirilmesinin Anayasa‘ya uygun olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesi gerek 1961 Anayasası döneminde ve gerekse 1982
Anayasası döneminde vermiş olduğu kararlarında özel kişiler lehine kamulaştırma yapılmasını Anayasa‘ya aykırı bulmamıştır. 1961 Anayasası döneminde
6830 sayılı İstimlak Kanunu‘nun özel kişiler lehine kamulaştırma yapmaya
imkan tanıyan 1.266 ve 5.267 maddeleri, Anayasa Mahkemesi‘nin 14.02.1967
tarihli ve E: 1963/144, K: 1967/6 sayılı kararında268 1961 Anayasası‘nın kamulaştırmayı düzenleyen 38. maddesine aykırı bulunmamıştır. Anayasa Mahkemesine göre Anayasa'nın 38. maddesi, kamulaştırma için kamu yararını gerekli
görmüşse de, kamu yararının hangi esas ve usullere göre belirtileceğinin düzenlenmesini kanun koyucuya bıraktığına ve kanun koyucu da İstimlâk Kanunu‘nda özel tüzel kişiler yararına yapılacak kamulaştırmalarda kamu yararının
bulunduğunu, bunların başvurmaları üzerine, gördükleri hizmet bakımından
denetimine tâbi oldukları köy, belediye, özel idare veya bakanlıkça karar verileceğini kanunlaştırdığına göre özel kişiler lehine yapılan kamulaştırmalarda
Anayasa'nın 38. maddesine bir aykırılık görülmemektedir.
Anayasa Mahkemesinin aynı tutumu 1982 Anayasası döneminde de devam etmiştir. Aslında 1982 Anayasası‘nın 46. maddesinde özel kişiler lehine
kamulaştırma yapılabileceğine dair herhangi bir ifade yer almamıştır. Maddede
266
Madde 1 - Mevzu
Amme hükmi şahısları ile müesseseleri tarafından umumi menfaatler için lüzumlu işlere tahsis
edilmek üzere hususi şahıslara ait gayrimenkullerin ve kaynakların istimlâki ile hususi şahıslar
lehine mahsus kanunlarına müsteniden yapılacak istimlâkler bu kanun hükümlerine tâbidir.
267
Madde 5 - İstimlâk Kararı Verecek Merciler
İstimlâkte umumi menfaatin mevcudiyetine aşağıdaki merciler tarafından karar verilir:
1. Amme hükmi şahısları: a) Köy lehine istimlâklerde köy ihtiyar meclisi; b) Belediyeler lehine
istimlâklerde belediye encümeni; c) Vilâyet hususi idareleri lehine istimlâklerde vilâyet daimî
encümeni; d) Devlet lehine istimlâklerde vilâyet idare heyeti; e) Aynı kaza dâhilinde müteaddit
köyler ve belediyeler lehine istimlâklerde kaza idare heyeti; f) Bir vilayet dâhilindeki müteaddit
kazalara tabi köyler ve bele-diyeler lehine istimlâklerde vilâyet idare heyeti; g) Ayrı vilâyetlere
tabi müteaddit amme hükmi şahısları lehine istimlâklerde İcra Vekilleri Heyeti; h) Müteaddit
vilâyetler dâhilinde Devlet hükmi şahsiyeti lehine istimlâklerde İcra Vekilleri Heyeti;
2. Amme müesseseleri lehine istimlâklerde idare meclisleri ve yoksa salahiyetli idare uzuvları;
3. Hakikî şahıslar lehine istimlâklerde bu şahısların ve hususi hükmi şahıslar hakkında da idare
meclislerinin müracaatları üzerine gördükleri hizmet bakımından murakabesine tabi oldukları
koy, belediye, hususi idare veya vekâlet.
268
322
gerçek kişiler ya da özel hukuk tüzelkişileri yararına kamulaştırmadan söz
edilmemektedir. Kamu yararı ekseninde hukuksal güç ve geçerlilik kazanan
gerçek kişi ya da özel hukuk tüzelkişileri yararına kamulaştırma yapabilme olanağı 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu‘nun 1. maddesinin ikinci fıkrasından
kaynaklanmaktadır. Bu fıkraya göre “Özel kanunlarına dayanılarak gerçek ve
özel hukuk tüzelkişileri adına yapılacak kamulaştırmalarda da bu Kanun hükümleri uygulanır.”
Ancak 46. maddede bu yönde bir hüküm bulunmaması, Anayasa Mahkemesi tarafından gerçek kişi ya da özel hukuk tüzelkişileri lehine kamulaştırma
yapmaya engel olarak görülmemiştir. Anayasa Mahkemesine göre anayasa koyucu tarafından gerçek kişi ya da özel hukuk tüzelkişileri lehine kamulaştırma
yapma konusunda engelleyici ya da yasaklayıcı bir kural konulmamıştır. Sadece, Devlet ve kamu tüzelkişilerinin yasayla gösterilen esas ve yöntemlere göre
kamulaştırmaya yetkili olduklarının belirtilmesiyle yetinilmiş, gerekli öteki
düzenlemeler yasaya bırakılmıştır (22.09.1993, E: 1993/8, K: 1993/31). Anayasa Mahkemesine göre özel kişiler lehine kamulaştırma yapılabilmesi için
anayasal bir hükmün bulunmasına gerek yoktur. Bundan dolayı ―Gerçek veya
özel tüzel kişiler yararına kamulaştırma yapılması, Anayasanın, yetkinin sınırlarını, belirleyen ve kamulaştırmayı kamu yararına özgüleyen kuralıyla bağdaşmaz. Anayasada özel kişiler yararına kamulaştırma yapılabileceğine ilişkin bir
kural bulunmamaktadır‖ yolundaki görüş doğru değildir. Elbette ki kamulaştırma, devlet ve diğer kamu tüzelkişileri yararına tanınmış bir yetkidir. Bundan
dolayı kamulaştırma yetkisinin de bunlar tarafından kullanılması gayet doğaldır.
Ancak, genel yararın gerektirdiği durumlarda gerçek kişilerle özel hukuk tüzel
kişileri yararına da kamulaştırma yapılabilir. Bunun için de hangi tür çalışmalarda bulunan özel kişiler yararına da kamulaştırma yapılabileceğini özel bir
yasanın belirleyip açıklaması gerekir. Yasada açıklık olmadıkça yönetimin özel
bir kişi yararına kamulaştırma yapma yetkisi yoktur. Yasada yararına kamulaştırma yetkisi tanınan özel kişinin başvurusu üzerine, çalışmalarını denetleyecek
kamu yönetimince kamulaştırma yapılabilir.
Özel kişiler lehine yapılacak kamulaştırmalarda kamu yararının bulunmadığı yolundaki görüşe de katılmak mümkün değildir. Kamulaştırmayı, doğrudan kamu idareleri tarafından kullanılacak taşınmazlarla sınırlı olarak düşünmemek gerekir. Günümüzde kamu hizmeti niteliği taşıyan pek çok hizmetin
özel hukuk tüzel kişilerince yerine getirildiği dikkate alındığında kamu hizmetinin yürütülmesi amacıyla, gerçek kişi ya da özel hukuk tüzelkişileri lehine ka-
323
mulaştırma yapılması Anayasa‘ya aykırılık teşkil etmeyecektir. Çok ayrık bir
yöntem olarak uygulanan gerçek kişi ya da özel hukuk tüzelkişisi yararına kamulaştırmada, özel mülkiyet konusu bir taşınmazın kamu gücü kullanılarak özel
kişiler arasında el değiştirilmesinin nedeni, lehine kamulaştırma yapılacak kişilerin yararlarının, taşınmaz maliklerinin kişisel yararlarından üstün tutulması
değildir. Burada ancak, lehine kamulaştırma yapılacak kişiler tarafından yürütülen belli bir kamu hizmeti konusunda gerçekleştirilecek kamu yararının karşılanması gereksiniminin, eski malikin yararından üstün tutulması söz konusudur.
Bundan dolayı gerçek ya da özel hukuk tüzelkişilerinin başvuruları üzerine kamu yararı bulunması halinde yürüttükleri hizmet bakımından denetimine
bağlı oldukları kamu tüzelkişileri tarafından kamulaştırma yapılabilir. Nitekim
2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu‘nun 1. maddesinde, özel kanunlarına dayanılarak gerçek ve özel hukuk tüzelkişileri adına kamulaştırma yapılabileceği ve bu
kamulaştırmalarda da anılan kanun hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmaktadır.
Fakat özel kişiler lehine yapılacak kamulaştırmalarda dikkat edilmesi gereken iki nokta söz konusudur. Öncelikle özel kişiler lehine yapılan kamulaştırmalarda kamulaştırmanın ilgili kamu idaresi tarafından yapılması gerekir.
Özel hukuk kişilerinin kamulaştırma işlemlerini yürütmesi gibi bir durum söz
konusu değildir. İkincisi kamulaştırılan taşınmazın ilgili kamu idaresi adına
tescil edilmesi gerekir. Aksi bir durum, yani taşınmazın özel hukuk kişileri adına tescili, kamulaştırma amacının ortadan kalkması durumunda taşınmazın eski
malike geri verilebilmesi söz konusu olamayacağı için mülkiyet hakkının ihlal
edilmesi sonucunu doğurabilir. Anayasa Mahkemesi kararlarında özel hukuk
kişileri lehine kamulaştırma yapılması Anayasa‘ya aykırı görülmemekle birlikte
kamulaştırılan taşınmazın özel hukuk kişileri adına değil, kamu idareleri adına
tescil edilmeleri gerektiği vurgulanmıştır. Anayasa Mahkemesi Maden Kanunu‘nun 46. maddesiyle ilgili olarak vermiş olduğu 22.9.1993 tarihli ve E:
1993/8, K: 1993/31 sayılı kararında269 madencilik faaliyet için kamulaştırma
yapılmasının mümkün olduğunu vurgulamış, ancak kamulaştırılan taşınmazın
özel hukuk kişileri adına tescil edilmesini Anayasa‘nın 46. maddesine aykırı
bulmuştur. Anayasa Mahkemesi‘ne göre kamulaştırılan taşınmazın özel hukuk
kişileri adına tescili, kamulaştırma amacının sona ermesi ya da ortadan kalkması
durumunda taşınmazın eski malikine iadesini imkansız kılmaktadır. Bu durum
269
324
ise mülkiyet hakkının özüne dokunduğu için Anayasa‘nın 13. ve 35. maddelerine aykırıdır.
1.2.2. Kamu Yararının Gerektirdiği Durumlarda Kamulaştırma
Yapılabilmesi
Anayasa‘nın 46. maddesine kamu idareleri, ancak kamu yararının gerektirdiği durumlarda kamulaştırma yapabilmektedirler. Kamulaştırma işleminde
kamu yararının var olması göz önünde tutulacak temel öğedir. Kamu yararının
bulunmadığı hallerde kamulaştırmadan da söz edilemez. Daha açık bir deyimle,
kamu yararı olmadıkça, devletin değil gerçek karşılıkla bunun çok daha üstünde
olan bedellerle dahi bireylerin mülkiyet hakkına el atması düşünülemez.
Burada dikkat edilmesi gereken ilk nokta kamulaştırma yapılabilmesi için
bir zorunluluk şartı aranmamasıdır. Bir başka ifadeyle kamulaştırma yapılabilmesi için kamu yararının gerektirmesi yeterli olup, kamu yararının zorunlu kılması gerekmemektedir. Ancak, öğretide bazı yazarlarca kamulaştırma için her
kamu yararı gereksinimi yeterli görülmemekte, daha ağırlıklı ve zorlayıcı bir
kamu yararı aranmaktadır. Bonn Üniversitesi öğretim üyelerinden Prof. Dr.
Fritz Ossenbuhl “Kamulaştırma, aracın ölçülülüğü bakımından hukuk devletinin güvencesi altındadır. Bundan ötürü kamulaştırmanın, kamu yararının gerçekleştirme aracı olarak sadece uygun olması değil, aynı zamanda gerekliliği
de zorunludur. Çünkü kamulaştırma, mülkiyet güvencesinin özü uyarınca son
çaredir. O da ancak, kamulaştırmadan başka hukuksal, ekonomik ve savunulabilir bir çözümün bulunmaması halinde caiz” olduğunu ileri sürmektedir270.
Oysa ki Türk hukuku açısından bakıldığında mülkiyet hakkına kamulaştırma ya
da başka herhangi bir şekilde müdahale edilebilmesi için kamu yararının zorunlu kılmasına gerek yoktur. Kamu yararının gerektirmesi yeterlidir. Zorunluluk
ilkesi ancak Anayasa‘nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesinden kaynaklanabilir ki bu durumun kamu yararı kavramı ile ilgisi bulunmamaktadır. Zaten
Anayasal açıdan bakıldığında 46. maddede kamulaştırma yapılacak durumlar
için ―kamu yararının gerektirdiği haller‖ ibaresi kullanılmasına karşın, 47. maddede devletleştirme yapılabilecek durumlar için ―kamu yararının zorunlu kıldığı
haller‖ ibaresi kullanılmıştır. Bu da Anayasa koyucunun, kamu yararının gerektirdiği haller ile zorunlu kıldığı halleri birbirinden farklı gördüğünü, kamulaş-
270
Bu ifadeler Anayasa Mahkemesi‘nin 17.06.1992 tarihli ve E: 1992/22, K: 1992/40 sayılı kararına Mustafa Gönül, Selçuk Tüzün ve Erol Cansel tarafından yazılan muhalefet şerhinden alınmıştır.
325
tırma yapılabilmesi için de kamu yararının gerektirdiği hallerin varlığını yeterli
bulduğunu göstermektedir. Kamu yararının gerekleri kamu idareleri tarafından
takdir edilecektir.
Kamu yararının sadece kamulaştırma yapıldığı anda mevcut olması yeterli değildir. Kamu yararının sürekli olması da gerekir. Bunun doğal bir sonucu
olarak kamulaştırma amacı ortadan kalkan taşınmazların eski malike iade edilmesi gerekmektedir.
Kamu yararı şartı ile paralellik arz eden bir diğer şart ise kamu hizmetinin
görülmesidir. Bu şart Anayasa‘nın 46. maddesinde yer almamaktadır. Ancak
Kamulaştırma Kanunu‘na göre idarelerin ancak kanunen yapmakla yükümlü
hizmetler için kamulaştırma yapabilmektedirler. Kanun‘un 3. maddesine göre
idareler, kanunlarla yapmak yükümlülüğünde bulundukları kamu hizmetlerinin
veya teşebbüslerinin yürütülmesi için gerekli olan taşınmazlar kamulaştırabilirler. Bu şart kamulaştırma açısından en az kamu yararı şartı kadar önemlidir.
Öyle ki bir kamulaştırmada kamu yararı olsa bile eğer kamulaştırma amacı idarenin kanunen yapmakla yükümlü bir hizmet değil ise kamulaştırma yapılması
mümkün değildir.
1.2.3.
Sadece
Kamulaştırılabilmesi
Özel
Mülkiyette
Bulunan
Taşınmazların
Anayasa‘nın 46. maddesinde kamulaştırmanın konusu ―özel mülkiyette
bulunan taşınmazlar‖ olarak belirtilmiştir. Bu ifadeden iki sonuç çıkarılabilir.
Bunlardan birincisi sadece özel mülkiyette bulunan taşınmazların kamulaştırılabilmesidir. Bu kurala paralel olarak 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kamu
tüzel kişilerinin ve kurumlarının sahip oldukları taşınmaz mal, kaynak veya
irtifak haklarının diğer bir kamu tüzel kişisi veya kurumu tarafından kamulaştırılamayacağını hüküm altına almış ve bunların bir diğer kamu idaresine devrini
30. maddede özel usullere bağlamıştır. Bundan dolayı kamu tüzel kişilerinin
mülkiyetinde bulunan taşınmazların kamulaştırılmasına yönelik işlemler yok
hükmündedir271. Bunun yanı sıra kamu malı niteliğinde bulunan yerlerin de
kamulaştırılmasına imkan yoktur.
46. maddede yer alan bu ifadeden çıkan ikinci sonuç ise sadece ―taşınmazların‖ kamulaştırılabileceğidir. Taşınmaz mülkiyetinin konusu 4721 sayılı
271
Danıştay 6. Dairesi, 23.12.2002, E: 2002/6417, K: 2002/6314; 25.11.1987, E: 1987/56, K:
1987/1156; 18.2.2004, E: 2004/4548, K: 2004/926
326
Türk Medeni Kanunu‘nun 704. maddesinde düzenlenmiştir. Madde hükmüne
göre taşınmaz mülkiyetinin konusunu arazi, tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar, kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız
bölümler oluşturur. Dolayısıyla sadece 704. maddede sayılan bu unsurların kamulaştırılabilmesi söz konusudur. Oysa ki Kamulaştırma Kanunu‘nun 3. maddesi kamulaştırılabilecek hususları ―taşınmazlar, kaynaklar ve irtifak hakları‖
olarak belirtmiştir. Bu açıdan bakıldığında Kamulaştırma Kanunu‘nun 3. maddesi Anayasa‘ya aykırı gibi görünmektedir. Ancak konu dikkatle incelenirse
durumun öyle olmadığı anlaşılacaktır. Öncelikle irtifak hakkı kamulaştırması,
Anayasa‘da yer alan ve idare hukukunun en temel ilkelerinden birisi olan ―ölçülülük ilkesi‖nden kaynaklanmaktadır. Bu ilkeye göre mülkiyet hakkına en az
müdahale eden yöntemin bulunması halinde bu yöntemin uygulanması zorunludur. Örneğin kamulaştırma amacını gerçekleştirmek açısından irtifak hakkı
kurulması yeterli ise taşınmazın kamulaştırılması yolun gidilmemesi gerekir.
Zaten Kamulaştırma Kanunu‘nun 4. maddesi de taşınmazın mülkiyetinin kamulaştırılması yerine, amaç için yeterli olduğu takdirde taşınmazın belirli kesimi,
yüksekliği, derinliği veya kaynak üzerinde kamulaştırma yoluyla irtifak hakkı
kurulabileceğini hüküm altına alarak bu ilkeyi teyit etmektedir. Dolayısıyla
irtifak hakkı kamulaştırmasının Anayasa‘da açıkça yer almaması, Kamulaştırma
Kanunu‘nun bu hükümlerinin Anayasa‘ya aykırı olduğu anlamına gelmemektedir. Kaynak kamulaştırmasında da benzer bir durum söz konusudur.
1.2.4. Kamulaştırma Amacında Kullanılmayan Taşınmazların İade
Zorunluluğu
Anayasa‘nın 46. maddesinde, kamulaştırma amacında kullanılmayan taşınmazların eski maliklerine iade edileceğine dair bir hüküm yer almamaktadır.
Üstelik 46. maddenin Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu tarafından hazırlanan ilk halinde maddenin son fıkrası olarak yer alan “Kamulaştırılan taşınmaz
mallar, kamulaştırma bedelinin kesinleştiği tarihten başlayarak beş yıl içinde o
kamu hizmetine fiilen tahsis edilmez veya üzerinde kamulaştırma amacına uygun tesisat yapılmayarak olduğu gibi bırakılırsa beş yılın sonunda, taşınmazı
kamulaştırılanın veya mirasçılarının mülkü geri isteme hakkı doğar. Bu hakkın
kullanılma süre, usul ve şartları kanunla düzenlenir.” hükmü, maddenin Danışma Meclisinde yapılan görüşmelerinde verilen önergelerle madde metninden
çıkarılmıştır. Üyelerden bazıları geri alma hakkının anayasada yer almasını
doğru bulmadıklarını, bu hakkın düzenlenmesinin kanuna bırakılması gerektiğini savunmuşlardır. Bu amaçla verilen önerge kabul edilmiş ve maddenin geri
327
alma hakkını düzenleyen son fıkrası madde metninden çıkarılmıştır (Danışma
Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 10, Sayfa: 363). Bundan dolayı kamulaştırma
amacında kullanılmayan taşınmazların eski malikine iadesi konusunda 46. maddede hüküm bulunmadığı gibi, anayasa koyucunun iradesi de bu yönde bir hüküm bulunmaması yönündedir. Bu açıdan bakıldığında kamulaştırma amacında
kullanılmayan taşınmazların eski malikine iadesinin anayasal bir zorunluluk
olmadığı düşünülebilir. Ancak gerek kamulaştırma işleminin mantığı ve gerekse
35. maddenin genel yapısı dikkate alındığında böyle bir zorunluluğun hem 46.
maddenin, hem de 35. maddenin özünde yer aldığı görülmektedir. Anayasa
Mahkemesi‘nin yerleşik kararlarında da vurgulandığı üzere, bir taşınmazın
mülkiyetinin kamulaştırma yolu ile değiştirilmesinin nedeni, kamu yararının
karşılanması zorunluluğunun, özel mülkiyet hakkının korunmasından daha üstün tutulmasıdır. Kamulaştırma yapıldıktan ve işin niteliği bakımından belli süre
içinde taşınmaz malın kamu yararının gerektirdiği yönde kullanılmaya başlanılmamış olması durumunda ise kamu yararının zorunlu kıldığı gereksinimin
kalmamış ya da gerçekleşmemiş olması sonucu doğmakta ve dolayısıyla kamulaştırmayı haklı gösteren neden ortadan kalkmış bulunmaktadır. Bu durumda
özel mülkiyet hakkına müdahale edilmesini gerektiren neden ortadan kalktığına
göre taşınmazın önceki malike geri verilerek mülkiyet güvencesi kuralına
uyulması zorunluğu belirmektedir.
Bundan dolayı 46. maddede bu yönde bir zorunluluk bulunmamasına karşılık, kamulaştırma amacının ortadan kalkması durumunda taşınmazın eski malikine iadesi, Anayasa‘nın 35. ve 46. maddelerinin bir gereği olarak karşımıza
çıkmaktadır. Çünkü kamulaştırma kamu yararını korumayı ve geliştirmeyi hedeflerken mülkiyet hakkı da bireysel mülkiyeti korumaktadır. Bir başka ifadeyle
kamulaştırmada, bir yanda kamunun yararı, diğer yanda kamulaştırılan taşınmaz
malikinin hakları vardır. Taşınmazın kamulaştırılması durumunda taşınmazla
maliki arasındaki ilişki biçimsel yönden kesilse de öz yönünden kamulaştırmanın amacına uygun kullanıldığı süre boyunca geçici bir kesintiye uğramaktadır.
Bundan dolayı mülkiyet hakkının anayasal güvenceye bağlandığı bir hukuk
düzeninde kamulaştırma yetkisi kullanılırken, karşılıklı hak ve yararların bağdaştırılması gerektiğine kuşku yoktur. Bunun bir gereği olarak bir yandan kamu
yararı için kamulaştırma yapılabilirken bir yandan da kamu yararı sona erdiğinde ve kamulaştırma amacı ortadan kalktığında taşınmazın eski malikine iade
edilmesi gerekmektedir. Bunun için, 35. ya da 46. maddede açık bir hükmün
bulunması da gerekmez. Anayasa Mahkemesi‘nin E: 1967/41, K: 1969/57 sayılı
328
kararına göre, geri alma hakkına ilişkin bir kuralın Anayasa‘da yer almamış
olması dolayısıyla, kamulaştırılan malın geri verilmesi konusunun Anayasa
alanını ilgilendirmediği görüşü, hukuka uygun değildir; çünkü Anayasa yalnız
sözü ile değil, özü ile de birtakım kurallar koyar ve yine Anayasa‘nın koyduğu
açık kuralların dayandığı hukuk ilkeleri dahi, Anayasa kuralı gibi bağlayıcıdır.272
Üstelik kamulaştırma amacı ortadan kalkan taşınmazların eski malike iade edilmemesi mülkiyet hakkının özünü zedeler ve Anayasa‘nın 13. maddesinin
ihlali anlamına gelir (Anayasa Mahkemesi, 22.09.1993, E: 1993/8, K: 1993/31).
Fakat haklı nedenlerin varlığı halinde, geri alma hakkının kanunla sınırlandırılması da Anayasa Mahkemesi tarafından 35. ve 46. maddeye aykırı bulunmamıştır.
Anayasa Mahkemesi 775 sayılı Gecekondu Kanunu‘nun ―Bu kanun gereğince yapılan kamulaştırmalarda 6830 sayılı İstimlak Kanununun 23 üncü maddesi uygulanmaz‖ hükmünü ihtiva eden ve kamulaştırılan taşınmazın eski malike iade edilmeyeceğini öngören 40. maddesiyle ilgili olarak verdiği kararında
(17.06.1992, E: 1992/22, K: 1992/40) haklı nedenlerin varlığı halinde taşınmazın geri verilmemesini 46. maddeye aykırı görmemiştir. Anayasa Mahkemesine
göre 40. maddeyle taşınmazın geri verilmesinin önlenmesi kimi haklı ve özel
durumların varlığına dayanmaktadır. Gecekondu ıslah bölgelerine ilişkin projeler, hızlı şehirleşmenin getirdiği sorunların çözümü için düzenli ve etkin bir
yerleşme politikalarını gerçekleştirmenin aracı olmuştur. Büyük boyutlara ulaşan gecekondulaşmanın sosyal bir sorun haline geldiği ülkemizde, çağdaş şehircilik anlayışı içinde çözüme kavuşturma düşüncesi farklılığın kaynağını oluşturmaktadır. Gecekonduların ıslahı, tasfiyesi ya da yeniden yapımının önlenmesi amacı, uzun süreli planlama ve çok geniş kapsamlı bir kamulaştırma yapmayı
gerekli kılar. Genel bir kamulaştırma sonunda elde edilen arsaların dağıtılması
sonunda koşulları uyan kişilerle dağıtım yapan kamu kuruluşu arasındaki hu272
Geri alma hakkına ilişkin Anayasa Mahkemesi tarafından verilen E: 1967/41, K: 1969/57
sayılı kararda şu ifadelere yer verilmiştir: “Mülkiyet hakkının kamulaştırma yolu ile değişikliğe
uğratılmasının nedeni kamu yararının karşılanması ihtiyacının, malikin mülkiyet hakkının korunması ihtiyacından daha üstün tutulmasıdır; buna göre kamulaştırma yapıldıktan ve işin niteliği
bakımından belli süre geçtikten sonra taşınmaz malın kamu yararının gerektirdiği yönde kullanılmaya başlanılmamış olması durumunda kamu yararının zorunlu kıldığı ihtiyacın kalmamış
veya gerçekleşmemiş olması sonucu doğmakta ve dolayısıyla kamulaştırmayı haklı gösteren
neden ortadan kalkmış bulunmaktadır. Malikin mülkiyet hakkının korunması düşüncesinin gözetilmesini engelleyen neden ortadan kalkmış bulununca mülkiyet hakkının malike geri verilerek
mülkiyet güvencesi kuralına uyulması zorunluğu belirmektedir.”
329
kuksal işlemlerin uzun yıllara yayılması ve karmaşıklığı, taşınmaz malın eski
sahibine geri verilmemesinin haklı nedenini oluşturmaktadır. Başka bir anlatımla geri alma hakkını engelleyen böyle bir düzenleme yine kamu yararının gerçekleşmesi amacı ile getirilmektedir.
1.2.5. Bedel Ödeme Zorunluluğu
Anayasa‘nın 46. maddesinde öngörülen ve temel öğesinin ―kamu yararı‖
olduğu kabul edilen kamulaştırma, bir taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkının,
kamu yararı için ve karşılığı ödenmek koşuluyla idarece kaldırılmasıdır. Kamulaştırmanın bir başka tanımlaması ise kamu yararı amacıyla, bir taşınmazın takdir edilen bedeli peşin verilmek üzere malikinin rızasına bakılmaksızın elinden
alınmasıdır.
Kamulaştırmanın en temel özelliklerinden birisi, malike bedel ödenmesidir. Bedel ödenmeden mülkiyetin kamu idaresine geçirilmesi 46. maddeye aykırılık teşkil edeceği gibi mülkiyet hakkının özünü zedeleyeceği için 13 ve 35.
maddelere de aykırılık teşkil eder. Üstelik bedel ödenmeksizin mülkiyete el
konulması hukuk devleti ilkesine de aykırılık teşkil eder. Hukuk devleti insan
haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup
bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa‘ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan,
hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa
koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa‘nın bulunduğu
bilincinde olan devlettir (Anayasa Mahkemesi, 10.4.2003, E: 2002/112, K:
2003/33)273. Hukuk devletinde devletin bedel ödemeksizin mülkiyete el koyması düşünülemez. Anayasa Mahkemesi bir kararında Kamulaştırma Kanunu‘nun
38. maddesinde yer alan ve özel mülkiyette bulunan taşınmazların bedel ödemeksizin kamu mülkiyetine geçirilmesine imkan tanıyan hükmü, Anayasanın
13, 35 ve 46. maddelerine aykırı bulmuştur (Anayasa Mahkemesi, 10.4.2003, E:
2002/112, K: 2003/33)274.
Bu bedelin para olarak ödenmesi gerekir. 1961 Anayasası‘nın Temsilciler
Meclisindeki görüşmelerinde kamulaştırmayı düzenleyen 38. maddede geçen
bedel ifadesinin parayı mı yoksa paranın yanı sıra Hazine bonosu ya da Devlet
tahvilini de mi kapsadığı konusunda belirsizlik olduğu yolundaki eleştirilerine
273
274
330
cevap olarak Anayasa Komisyonu sözcüsü Coşkun Kırca burada geçen bedel
ifadesinin parayı kastettiğini vurgulamıştır (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 4, Sayfa: 277):
“Bu maddenin birinci fıkrasında gayrimenkul bedelinin peşin ödenmesinden
maksat para ile ödemedir. Sayın Vedat Dicleli endişe buyurmasınlar; peşin ödeme
demek esasen para ile ödemek demektir; zira, bono ile ödeme yapılırsa, bonoyu
paraya tahvil etmek, onu ancak kırdırmakla ve parayı bu suretle ve sonradan tahsil
etmekle mümkündür. Bu da gerçek bedelin tamamen ve peşin olarak ödenmesi demek değildir. Görülüyor ki, bu fıkraya, peşin para ile ödeme manasından başka bir
mana vermek kabil değildir. Endişeye mahal yoktur.”
1.2.6. Bedelin “Gerçek Karşılık” Olması Zorunluluğu
Kamulaştırma konusundaki en önemli anayasal ilkelerden bir tanesi kamulaştırma bedelinin gerçek karşılık olmasıdır. Mülkiyet hakkı temel hak ve
özgürlüklerden olduğu içindir ki kamulaştırma, ancak ―gerçek‖ bedel karşılığında yapılabilmektedir. Kamulaştırma, genelde, malikin rızası olmaksızın Devletin kamu yararına özel mülkiyeti sona erdirdiği bir işlemdir. Ancak bu işlemde, taşınmaz bedelinin kesintisiz, nakden ve peşin olarak ödenmesi, hukuk devleti açısından bir zorunluluktur.
Cumhuriyet anayasaları incelendiğinde kamulaştırma bedelinin hesaplanması konusunda iki temel yaklaşımın söz konusu olduğu görülmektedir:
Gerçek değer ve vergi değeri.
Kamulaştırma bedelinin vergi değerine göre belirlendiği durumlarda kamulaştırma bedeli, kamulaştırmanın yapıldığı yılda malik tarafından beyan ya
da idare tarafından takdir edilen vergi değeri veya bunun belli bir katı dikkate
alınarak belirlenmektedir. Yöntemin iki temel amacı bulunmaktadır. Öncelikle
yöntem emlak vergisi mükelleflerinin, taşınmazlarının değerini piyasa değeri
üzerinden beyan etmesini sağlamayı amaçlamaktadır. Gerçek değer ise kamulaştırma tarihindeki rayiç bedelin dikkate alınmasını öngörmektedir.
Ülkemizde de genel olarak kamulaştırmanın ―gerçek karşılık‖ üzerinden
yapılması esası benimsenmiştir. Nitekim 1924 Anayasası‘nın “Kamu faydasına
gerekli olduğu usulüne göre anlaşılmadıkça ve değer pahası peşin verilmedikçe
hiç kimsenin malı ve mülkü kamulaştırılamaz." hükmünü ihtiva eden 74. maddesi kamulaştırma bedelinin gerçek değer üzerinden ödenmesini zorunlu kılmıştır. Ancak bu dönemde kamulaştırma bedelini vergi değerine bağlayan pek çok
331
kanun yürürlüğe konulmuştur. İlk olarak 1925 yılında çıkarılan 583 sayılı Kanun‘la Ankara Şehremaneti‘ne Yenişehir Bölgesini, 1915 yılı vergi değerinin 15
katı üzerinden kamulaştırma yetkisi verilmiştir. 1940 yılında çıkarılan 3887
sayılı Milli Müdafaa İhtiyaçları İçin Yapılacak İstimlâkler Hakkında Kanun, o
dönemde çıkarılan bazı diğer kanunlarda olduğu üzere, kamulaştırılan taşınmazların rayiç bedel üzerinden değil, emlak vergi değeri üzerinden kamulaştırılmasını öngörmüştür. Kanun‘un 2. maddesinegöre kamulaştırılacak taşınmazın
değeri kamulaştırma kararının malike tebliğ edildiği yılın bütçe kanunuyla belirlenen emlak vergi değeri olarak hesaplanır.275 Taşınmaz üzerinde bina var ise
bu binanın değeri ayni mali yılın vergisine matrah olan gelire göre bina vergisi
kanunu gereğince tespit edilecek bedel kamulaştırma bedelidir. Eğer taşınmazın, kamulaştırıldığı yılda emlak vergi değeri yok ise bu değer vergi kanunları
uyarınca tespit edilir ve kamulaştırma bedeli olarak dikkate alınır.276 1945 yılında çıkarılan 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu‘nun 21. maddesi, kamulaştırma bedelini, vergi değerine göre belirleneceğini hüküm altına almıştır.
Ancak bu dönemde kanunların anayasaya uygunluğunu denetleyecek herhangi
bir yüksek mahkeme olmadığı için bu kanunların anayasaya aykırılığı ileri sürülememiştir.
1961 Anayasası‘nın ilk şekli de kamulaştırma bedelinin gerçek karşılık
üzerinden ödenmesini öngörmekteydi. 38. maddenin ilk fıkrası “Devlet ve kamu
tüzel kişileri, kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin
ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların, kanunda gösterilen
esas ve usullere göre, tamamını veya bir kısmını kamulaştırmaya veya bunlar
üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir.‖ hükmünü ihtiva etmekteydi. Bundan dolayı 1961 Anayasası döneminde (38. maddede 1971 yılında yapılan değişikliğe kadar) kamulaştırma bedelini gerçek değer dışında başka bir değer olarak öngören kanunlar Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Bu an275
Madde 2 - İstimlak edilecek arazi için istimlak bedeli, istimlak kararının gayrimenkul sahibine
tebliğ edildiği mali yılın vergisine matrah olan kıymet ve binalar için de ayni mali yılın vergisine
matrah olan irada göre bina vergisi kanunu mucibince taayyün eden kıymettir.
İstimlak kararının alakadara tebliğ edildiği mali yılın vergisine matrah olacak kıymet veya irat,
ferdi ve mevzii tadil talebi dolayısile katileşmemiş ise tadilat komisyonunca takdir edilmiş olan
kıymet; ve binalarda mezkur komisyonca takdir edilen irada göre taayyün eden kıymet mülk
sahibine ödenir.
276
Kanun‘un 3.maddesine göre ―İstimlakine karar verilen gayrimenkullerin istimlak kararının mal
sahibine tebliğ edildiği mali yılda vergide mukayyet kıymet veya iradı bulunmadığı takdirde vergi
kanunları hükümlerine göre takdir edilecek kıymet, ve binalarda takdir edilecek irada göre taayyün eden kıymet mal sahibine ödenir. Usulü dairesinde katileşecek kıymet veya irada göre evvelce ödenen mikdar eksik ise farkı ilaveten tediye olunur.
332
lamda çeşitli kanunlarda yer alan ve gerçek değerden sapma gösteren hükümler
Anayasa‘ya aykırı bulunmuştur. Örneğin 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma
Kanunu‘nun muhtaç çiftçiye dağıtılmak üzere kamulaştırılan arazi bedellerinin,
1944 yılı vergi kıymetinin dört katı olacağını öngören 21. maddesi277 Anayasa
Mahkemesi‘nin 18.03.1963 tarihli ve E: 1963/10, K: 1963/61 sayılı kararıyla278,
38. maddede yer alan gerçek karşılık ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal
edilmiştir. Anayasa Mahkemesi‘ne göre Anayasa'nın 38. maddesi kamu yararının gerektirdiği hallerde kişilerin taşınmazlarının gerçek karşılıkları peşin
ödenmek şartıyla kamulaştırılmasını kabul etmiştir. Bu konuda en önemli unsur,
gerçek karşılığın peşin ödenmesidir. Gerçek karşılık deyimi ise, kamulaştırma
günündeki serbest alım satımla beliren değeri ifade eder. 21. maddede kamulaştırılacak taşınmaza değer biçmek için kanun koyucu karine sistemine dayanmış
ve kamulaştırma parasının, 1944 bütçe yılı arazi vergisine matrah olan değerin
dört katı olacağını kabul etmiştir. Görülüyor ki bu tutum, Anayasa'nın şart koştuğu gerçek karşılık verilmesi esası ile bağdaşmamakta ve Anayasa'nın 38.
maddesine aykırı bulunmaktadır.
Fakat Anayasa‘nın 38. maddesinde 1971 yılında 1488 sayılı Kanun‘la
yapılan değişiklikle ―gerçek karşılık‖ ifadesinde ―gerçek‖ sözcüğü çıkartılmış
ve maddeye ikinci ve üçüncü fıkralar olarak şu hükümler eklenmiştir;
“Ödenecek karşılık, taşınmaz malın tamamının kamulaştırılması halinde o
malın malikinin kanunda gösterilecek usul ve şekle uygun olarak bildireceği vergi
değerini; kısmen kamulaştırmalarda da, vergi değerinin kamulaştırılan kısma düşen miktarını aşamaz.
Kamulaştırılan taşınmaz mal karşılığının vergi değerinden az takdir edilmesi
halinde malikin itiraz ve dava hakkı saklıdır.”
Görüldüğü üzere yapılan değişiklikle gerçek karşılık ilkesinden vazgeçilmiş ve kamulaştırma bedelinin vergi değerini geçemeyeceği esası kabul
277
4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu‘nun değişik 21. maddesi: Kamulaştırmalarda, 1944
Bütçe yılı arazi vergisine matrah olan kıymetin dört katı kamulaştırma karşılığıdır.
1944 Bütçe yılı başında kesinleşmiş değeri bulunmayan arazide, bu değer Vergi Usulü Kanunu gereğince yetkili komisyonlar tarafından belli edilir. Ancak bu değer, çevrelerindeki en yakın benzeri arazinin 1944 Bütçe yılı vergisine matrah olan değerlerden fazla olamaz. Bu yolla bulunan değer kesinleştikten sonra, dört katı kamulaştırma karşılığı olur. Bu fıkra gereğince tespit olunacak değere Vergi Usulü
Kanunu hükümlerine göre itiraz edilebilir.
Hazinece taksitle satılmış olup da kamulaştırma tarihinde taksit bedelleri tamamen ödenmemiş, olan
arazinin, ihale tarihinden kamulaştırma tarihine kadar geçen her yıl için ihale "bedelinden % 5 tenzil
edildikten sonra kalan miktar vergi kıymetinden fazla olduğu takdirde, kamulaştırma bedeli olarak
kabul edilir.
278
333
edilmiştir. Anayasa'nın 38. maddesinde yapılan değişiklikle getirilmiş olan yeni
ilke, kamulaştırmada gerçek değeri bir yana iterek, ödenecek karşılığı, vergi
kanunlarındaki yöntemlere göre bildirilen, bildirme zamanı, nasıl bir ölçüye
dayandırılacağı ve niteliğinin ne olacağı yine o kanunlarda gösterilecek olan
vergi değeri ile sınırlamaktadır. Başka bir deyimle, yeni ilke, kamulaştırma
karşılığını kesin bir biçimde göstermeyerek, ödeme için sadece bir tavan belirlemektedir. Yani kamulaştırılan malın kamulaştırma günündeki gerçek değerinin tamamının ödenmesini kabul etmemekte, şayet takdir olunan gerçek değer,
taşınmazın vergisi için, özel kanunu gereğince maliki tarafından daha önce verilmiş bildirimde gösterilmiş bulunan vergi değerinden az ise bu değerin, çok
ise vergi değerinin ödenmesi ilkesini koymaktadır. Örneğin, taşınmazın kamulaştırma günündeki durumuna göre takdir olunan gerçek değeri, vergiye esas
olmak üzere yetkili mercie bildirilen gerçek değerden daha az olabilir. Bu gibi
hallerde taşınmazın sahibinin lehinde olan vergi değeri bir tarafa bırakılarak
takdir olunan değer kamulaştırma karşılığı olarak ödenecektir. Gerçek değerin,
vergiye esas tutulan değerden daha çok olması halinde ise hüküm tersine işlemektedir. Bu takdirde de taşınmaz sahibinin lehinde olan gerçek değer bir yana
bırakılarak vergi değeri, kamulaştırma bedeli olarak ödenmektedir.
Bu hükümlerin getirilmesindeki amaç gerçek değer sisteminin uygulamada bazı spekülasyonlara neden olmasıdır. Kamulaştırma bedelinin gerçek değer
dikkate alınarak saptanmasının çeşitli sakıncalarının meydana çıkması, suistimallere ve birçok kimselerin Hazine aleyhine haksız kazanç sağlamalarına yol
açtığı hakkında söylentiler çıkması ve özellikle büyük bir baraj alanındaki kamulaştırmalarda bu usulle devletin büyük zararlara uğratıldığının iddia olunması nedeniyle bu yöntemden vazgeçilerek yerine daha adaletli, daha rasyonel,
gerçek değeri daha isabetli yansıtan bir sistemin getirilmesi düşünülmüş ve
1488 sayılı Kanun‘la Anayasa‘nın 38. maddesine eklenen ikinci ve üçüncü fıkra
hükümleriyle, kamulaştırılan taşınmaz malın karşılığının o mülk hakkında mülk
sahibinin bizzat vermiş olduğu emlâk vergisi beyannamesinde gösterdiği değerin esas alınması sistemi konulmuştur. Yapılan değişikliğin gerekçesinde
"...eklenen ikinci fıkra ile "gerçek değer" deyimi yerine "vergi değeri" esası kabul
edilmiştir. Vergi değerinin, "malikin kanunla gösterilecek usul ve şekle uygun olarak bildireceği" değer olduğu ve kamulaştırma bedelinin bu değeri aşamayacağı
hükme bağlanmıştır. Böylece, malikin bildiriminin, yalnız vergi hukuku bakımından
değil, aynı zamanda kamulaştırma bedelinin tespiti bakımından da dikkate alınması
ve esas kabul edilmesi uygun görülmüştür..." denilmiştir. Ayrıca değişiklik gerek
334
İstimlak Kanunu‘na ve gerekse özel kanunlarına göre yapılacak kamulaştırmalarda idare açısından daha elverişli koşullar oluşturma amacı taşımaktaydı (Çağan, 1977: 248).
Anayasa‘da yapılan bu değişikliğe paralel olarak, 1973 yılında çıkarılan
1757 sayılı Toprak ve Tarım Reformu Kanunu da kamulaştırma bedellerinin
malik tarafından bildirilen emlak vergi değerini geçemeyeceğini hüküm altına
almıştır. Kanun‘un 36. maddesine göre kamulaştırma karşılığı, kamulaştırma
tarihindeki alım satım bedelidir. Alım satım (rayiç) bedelinin tespitinde; arazinin iklim bölgesi, kullanma şekli, sulama olanakları, ıslah durumu ve toprak
endeksi gibi teknik faktörler ve ulaştırma, pazarlama ve tarımsal gelir gibi ekonomik etkenler göz önünde tutulur. Ancak kamulaştırma karşılığı, taşınmaz
malın bulunduğu yerin toprak ve tarım reformu bölgesi ilan edilmesinden önce
sahibinin bildirdiği emlak vergisi değerini geçemez. Karşılık Takdir Komisyonunca saptanan karşılık, bu değerden yüksek ise kamulaştırma karşılığı bu değere indirilir.
Anayasa Mahkemesi bu dönemde verdiği 10/4/1973 tarihli ve E:
1972/53, K: 1973/16 sayılı kararıyla279, 6830 sayılı İstimlak Kanunu‘nun 3.
maddesinde yer alan ve kamulaştırma bedelinin gerçek karşılık esas alınmasını
öngören hükmü, Anayasa‘nın 38. maddesinde yer alan vergi değeri esasına aykırı bularak iptal etmişti.
Ancak Anayasa‘nın 38. maddesi Anayasa Mahkemesi‘nin ―esasın biçim
yönünden incelenmesi‖ yoluyla verdiği 12.10.1976 tarihli ve E: 1976/38, K:
1976/46 sayılı kararla280 Anayasa‘ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.
Aslında Anayasa Mahkemesi 38. maddeyle ilgili olarak verdiği iptal kararından önceki (hem de aynı yıl verilmiş) bir kararında (23/3/1976, E:
1975/167, K: 1976/19)281 38. maddenin Anayasa‘ya aykırı olmadığına karar
vermişti. Anayasa Mahkemesi‘ne göre kamu giderlerinin karşılanması için vergi
ödeme yükümlülüğünün, üstün hukuk kuralı olan ve Anayasa'nın 61. maddesinde de yer alan "herkesin mali gücüne göre olması" ilkesi yerine getirilemiyorsa
vergi adaletinin ve dolayısıyla sosyal adaletin gerçekleştirildiğinden ve sosyal
hukuk devletinin tam olarak varlığından söz etmek mümkün olamaz. Ayrıca
kamulaştırma karşılığının saptanmasında uygulanan kural ve yöntemler kişilerin
279
281
280
335
haksız çıkar sağlaması, devletin mali zararlara uğraması doğrultusunda ve toplumun aleyhinde işliyorsa, böyle bir ortamda kamu yararı ve kamu düzeninin
zedelenmediğini söylemek de gerçeğe uymaz. Öte yandan, mülkiyet hakkı eski
anlamında kişiye tanınan mutlak ve sınırsız bir hak niteliğini kaybetmiş, bir
bakıma sosyal niteliği ağır basan bir hak olduğu yolunda gelişmiş ve kamu yararı amacıyla bu hakkın sınırlanabileceği ilkesi kabul edilmiştir. Bu hakka Anayasa'nın "Temel haklar ve ödevler" kısmının "sosyal ve iktisadi haklar ve ödevler" bölümünde yer verilmesi ve 36. maddenin ikinci ye üçüncü fıkrasıyla 38.
maddesine bu hakkın sınırlanabileceğini gösteren hükümlerin konulması da
bunu doğrulamaktadır. Sosyal nitelik taşıyan mülkiyet hakkının toplumla ve
toplum yararı ile doğrudan doğruya ve yakından ilgili olması nedeniyle, bu konuda fertle toplum yararının karşılaştığı alanlarda, toplum yararının üstün tutulması gerekeceği tartışılamayacak kadar açıktır. Ayrıca Anayasa'nın 2. maddesinde sözü edilen sosyal hukuk devleti, ferdin huzur ve refahını gerçekleştiren, güvence altına alan, adaletli bir hukuk düzeni oluşturmak ve bunu devam
ettirmekle kendini yükümlü sayarak kişi ile toplum arasında denge kuran devlettir. Toplum yararı bir yana bırakılarak sadece kişi yararlarını esas alınması
Anayasa'nın yapısına ve adaletli hukuk düzeni kavramına da ters düşer.
İşte 38. maddede yer alan "ödenecek karşılık, taşınmaz malın tamamının
kamulaştırılması halinde o malın malikinin kanunda gösterilecek usul ve şekle
uygun olarak bildireceği vergi değerini; kısmen kamulaştırmalarda da, vergi
değerinin kamulaştırılan kısma düşen miktarını aşamaz" kuralı, ülke gerçeklerinin, koşul ve olanaklarının gereği olarak, devlet ve toplum hayatı yönünden
büyük değer taşıyan ve çağdaş uygar ülkelerce kabul edilerek üzerinde titizlikle
durulan sosyal adalet, kamu yararı, kamu düzeni ve hukuk devleti müesseselerinin daha iyi işlemesini temin etme ve verginin bir toplum sorunu olması nedeniyle vergi adaleti gerçekleştirilerek sosyal yararı sağlama, ekonomik ve sosyal
dengeyi oluşturma gibi haklı ve doğru bir ereğe yönelik olması karşısında içerik
yönünden mülkiyet hakkının özüne dokunmadığı, Anayasa'nın özüne ve sözüne
uygun bir türde sınırlama getirdiği sonucuna varmak yerinde olur. Kaldı ki bu
sınırlama da mutlak bir nitelik taşımamakta malikin iradesine bağlı bulunmaktadır. O halde, Anayasa'nın 38. maddesine 1488 sayılı Kanun‘la eklenen ikinci
fıkra, Anayasa'nın Başlangıç kısmında ve 2. maddesinde yer alan ilkelerle bağdaşır bir nitelik taşıdığından, 9. maddesindeki Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmünün değiştirilemeyeceğine ve değiştirilmesinin
teklif edilemeyeceğine ilişkin biçim kuralına aykırı olduğu düşünülemez.
336
Fakat Mahkeme 38. maddenin Anayasa‘ya aykırı olmadığına karar verdiği bu kararından yaklaşık yedi ay sonra verdiği 12.10.1976, E: 1976/38, K:
1976/46 kararında tam tersi bir karar vermiş ve 38. maddede benimsenen vergi
değeri yaklaşımının Anayasa‘ya aykırı olduğuna karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi‘nin buradaki temel iptal gerekçesi, vergi değeri üzerinden kamulaştırmanın hukuk devleti ilkesine aykırı olması, bunun da Anayasa‘nın 2. maddesinde devletin niteliklerinden sayılan bir ilkenin değiştirilmesi anlamına gelmesi ve
nihayetinde 1961 Anayasası‘nın Cumhuriyetin nitelikleriyle ilgili teklif edilmezlik yasağını öngören 9. maddesine aykırı olmasıdır. Anayasa Mahkemesi‘ne
göre mülkiyet hakkının özü kabul edildikten sonra, kamulaştırma yoluyla da
olsa, bir taşınmazı bedelsiz olarak ya da değerinin altındaki bir karşılıkla kişinin
malvarlığından çıkarılmasına, mülkiyet hakkının sosyal karakteri elverişli değildir. Kamu yararı bir taşınmazın devlet ve kamu tüzel kişilerine geçmesini
zorunlu kılıyorsa, bunun sonucu olarak o taşınmazın değerinden aşağı bir karşılıkla özel mülkiyetten çıkarılmasına, Anayasa'nın hiç bir hükmü izin vermemektedir. "Adalet mülkün temelidir" sözünü hukukunda kendisine önder kılmış bir
ülkede tersinin düşünülmesine ve Anayasa'nın 36. ve 38. maddelerinin buna
elverişli olduğunun öne sürülmesine olanak yoktur. Kamulaştırmanın tek taraflı
işleyen bir zoralım müessesesi olduğu göz önünde tutulursa, kamulaştırma işlemine girişen kamu kurumu, taşınmaz malın gerçek değerini ödemek zorunluluğundadır. Bunun dışında bir anlayış, yani gerçek değer yerine daha düşük bir
değerin ödenmesi, o taşınmazın kısmen müsaderesi niteliğini taşır. Çünkü böyle
bir durumda karşımıza şu tablo çıkmaktadır: Devlet kamu yararı nedenini öne
sürerek bireyin özel mülkiyetinde olan bir taşınmazı zorla elinden alacak, fakat
kendisine bunun karşılığı olan para verilmeyerek, taşınmazın bir bölüğü karşılıksız devletin veya kamu kuruluşunun mülkiyetine geçecektir.
Üstelik Anayasa‘nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi de gerçek değerin ödenmesini zorunlu kılmaktadır. Hakların birbiriyle çatışması halinde bir dengenin bulunması demokratik hukuk devleti ilkelerinin başında gelir. Kamulaştırma gibi zor alım hakkını kullanan kamu gücünün karşısında,
elinden taşınmazı alınan kişinin de bu taşınmazın gerçek değerini isteyebilmesi,
haklar arasındaki dengenin gerçekleştirilmesinde önemli bir öğedir. Aksi halde
denge bozulur, sosyal yaşamda kimi huzursuzlukların politik ve ekonomik patlamaların nedenleri oluşmaya başlar ki bu gibi durumların ortaya çıkabilmesi
sosyal hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşamaz. Anayasa'nın başlangıç bölümünde
yer alan "insan hak ve hürriyetlerini, milli dayanışmayı, sosyal adaleti, ferdin ve
337
toplumun huzur ve refahını gerçekleştirmeyi ve teminat altına almayı mümkün
kılacak demokratik hukuk devleti" yerini giderek hakların dengeliği temeline
dayanmayan otoriter bir yönetime bırakır.
Anayasa Mahkemesine göre kamulaştırma kurumun vergi kurumu ile
ilişkilendirilmesi de doğru değildir. Çünkü vergi yükümlülüğünün içeriğini,
sınırlarını ve yöntemini göstermek sadece devlete tanınan bir yetkidir. Oysa
kamulaştırmada taşınmazın karşılığını isteme hakkı bireye tanınmış olduğundan, bu hakkın kısmen dahi olsa yerine getirilmesinin önlenmesi, o hakkın özünü zedeler, üstün hukuk kurallarıyla bağdaşmaz. Niteliği ve amaçları tümü ile
birbirinden değişik olan kamulaştırma ve vergilendirme gibi iki kurumun bir tek
temele oturtmakta bir zorunluluk yoktur. İki müessesenin Anayasa'daki yerleri
38. ve 61. maddelerde ayrı ayrı gösterilmiştir. Bu konularda gereksinme duyulan düzenlemelerin kendi maddelerinde yapılmasına herhangi bir engel olmadığı gibi akla gelebilecek bir güçlük de yoktur. Bundan dolayı kamulaştırma bedelini vergi değeri ile sınırlandırmanın, vergilerin gerçek değer dikkate alınarak
beyan edilmesi açısından bir faydası da yoktur. Kaldı ki, verginin gerçek değere
dayandırılması için bir Anayasa değişikliğine de gerek yoktur. Vergi kanunlarına konulacak hükümlerle bu ereğe ulaşma olanağı vardır ve bu yol yasa koyucu
için çok kolaydır. Ancak bildirinin beş yıllık aralarla yapılması esasını koyduğu
için, bu süre içinde gerçek değer-vergi ilişkisi zayıflamaktadır. Vergi yükümlülerini gerçek beyana zorlamanın çareleri de yine vergi kanunlarında yapılacak
düzenlemelerle ve denetimi etkin bir hale sokacak uygulama tedbirleri yoluyla
bulunabilir. Bundan başka bütün taşınmazların kamulaştırılması söz konusu
olamayacağından, kamulaştırmanın da ne zaman ve nerede yapılacağı bilinemeyeceğinden Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan hükmün, gerçek bildirimden
kaçınan malikler bakımından yeterli bir yaptırım sayılamayacağı da ortadadır.
Kamulaştırma olasılığını uzak gören kimi malikler, esasen gerçek bildirimden
kaçınmak niyetinde iseler, bu tutumlarını engelleyecek bir neden görmezler,
taşınmazlarının vergi değerini, gerçek değerin çok altında göstermeye devam
ederler. Buna karşı taşınmazı bir kamulaştırma olasılığı karşısında bulunan malikler de, kamulaştırmadan doğabilecek zararlara karşı kendilerini fazlasıyla
korumak için gerçek değerin çok üstünde bildirimde bulunmaya heves edebilirler.
Ayrıca kamulaştırmaya çok benzeyen devletleştirme işlemlerinde gerçek
karşılık esası benimsendiğine göre kamulaştırmanın da gerçek değer üzerinden
yapılması gerekir. Kamulaştırma kurumunun devletleştirmeden ayrı tutulması
338
mümkün değildir. Bunun da temel sebebi her iki kurumun kamu yararına dayanmasıdır. Kamu yararı kavramının kamulaştırma için başka, devletleştirme
için başka türlü düşünülüp değerlendirilmesine olanak yoktur. Çünkü hem kamulaştırmanın, hem de devletleştirmenin temelinde aynı kamu yararı kavramı
yatmaktadır. Kamulaştırma halinde ödenecek tutar vergi değeri ile sınırlı bir
bedel olacak, buna karşılık devletleştirmede özel teşebbüslerin gerçek değeri
ödenecektir, kamu yararına dayanan benzer iki işlemde böyle farklı yöntemlere
yer verilmesi, demokratik hukuk devletinin temel taşlarından biri olan hukukun
üstünlüğü ilkesini de zedelemektedir.
Anayasa Mahkemesi, kamulaştırma bedelinin vergi değeri ile sınırlandırılmasını, hukuk devleti ilkesine de aykırı bulmuştur. Çünkü Anayasa değişikliğiyle kamulaştırmada malike ödenecek bedel vergi değeri ile sınırlandırıldığından, malikin dava hakkı da sınırlandırılmış ve yeterli sonuç sağlamayan bir hak
durumuna düşürülmüş olmaktadır. Bu durum ise hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Hukuk devleti ilkesinin çiğnenmesi ise 1961 Anayasası‘nın 9. maddesinde
yer alan teklif edilemezlik kuralına aykırıdır. Böyle olunca, 38. maddenin teklif
edilebilme niteliğinde bulunmayan ikinci ve üçüncü fıkralarının Anayasa'nın 9.
maddesi hükmü karşısında iptal edilmeleri gerekir.
Anayasa Mahkemesi‘nin iptal kararı çeşitli yönlerden eleştirilmiştir. Öncelikle Anayasa Mahkemesi‘nin kararının sosyal mülkiyet anlayışına aykırı
olduğu ileri sürülmüştür (Çağan, 1977: 252). Yazara göre 1961 Anayasası sosyal mülkiyet anlayışını benimsemiştir ve kamulaştırma bedelini vergi değeri ile
sınırlı tutan bu hüküm haklarda ve yükümlülüklerde eşitlik ilkesinin somut bir
yansıması olarak ortaya çıkmaktaydı. Ayrıca, taşınmazlarının değerlerini yıllarca düşük göstererek vergi kaçıran kişilerin kamulaştırma sırasında devletin karşısına yeni bir değer istemi ile çıkmaları sosyal adalet duygusuna ters düşmektedir (Çağan, 1977: 252). Bunun yanı sıra, nitelik olarak birbirinden farklı kurumlar olan kamulaştırma ile devletleştirmenin de kıyaslanması kabul edilebilir
bir durum değildir. Kamulaştırma ve devletleştirmenin kamu yararı amacıyla
getirilen kurumlar olması, bunların aynı şekilde düzenlenmelerini gerektirmez
(Çağan, 1977: 253).
1982 Anayasasının hazırlanması ve Danışma Meclisinde görüşülmesi esnasında kamulaştırma bedelinin ne şekilde belirleneceği hususu büyük tartışmalara neden olmuştur. 1982 Anayasa tasarısını hazırlayan Danışma Meclisi Anayasa Komisyonunun önerdiği Anayasa tasarısında kamulaştırmada rayiç bedel
339
esası benimsenmişti. Kamulaştırmanın düzenlendiği 48. maddenin ilk hali şu
şekilde idi (Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu Raporu, Sayfa: 18, Alıntı:
Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 7, Sayfa: 88):
“Devlet ve kamu tüzelkişileri, kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların
tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.
Kamulaştırma rayiç bedel üzerinden yapılır. Rayiç bedelin hesaplanma
tarz ve usulleri kanunla belirlenir. (…)”
Danışma Meclisi Anayasa Komisyonunun raporunda da kamulaştırmanın
rayiç bedel üzerinden yapılması gerektiği vurgulanmıştı (Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu Raporu, Sayfa: 29, Alıntı: Danışma Meclisi Tutanak Dergisi,
Cilt: 7, sayfa: 149):
“Özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların kamulaştırılması karşılığında rayiç
bedelin ödenmesi, hukuk teorisinde mülkiyet kavramının genişlemesi olarak adlandırılan bir mal varlığı değerinin bir başka mal varlığı değeri ile yer değiştirmesi anlamında
kabul edildiğinden mülkiyet hakkının Anayasa ile teminat altına alınmış olması kamulaştırma kavramına engel olmamaktadır. (…) Kamulaştırma rayiç bedel üzerinden
yapılacaktır. Rayiç bedel yerine vergi beyanındaki değer üzerinden kamulaştırma yapılması fikri kabul edilemez. Şartları ve müeyyidesi başka olan bir müesseseyi, kamulaştırma gibi özel mülkiyete son veren önemli bir müessese için miyar olarak kabul etmenin hukukî hiçbir temeli bulunmamaktadır. İşleri kolaylaştırmak veya suiistimalleri
önlemek kanun koyucunun görevidir. Bu sebeple rayiç bedelin saptanma usullerinin
kanunla gösterileceği ayrıca hükme bağlanmıştır. (…)”
Rayiç bedelin eleştiri konusu olması üzerine Anayasa Komisyonu maddeyi aşağıdaki şekilde yeniden düzenlemiştir (Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 10, Sayfa: 470):
“Devlet ve tüzelkişileri kamu yararının gerektirdiği ve yapılmadığı takdirde kamu yararının ağır şekilde zarar göreceği hallerde karşılıklarını peşin
ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir
kısmını kanunla gösterilen esas ve usullere göre kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.
Kamulaştırma bedelinin hakkaniyet ve adalet esaslarına göre hesaplanmak tarz ve usulleri kanunla belirlenir. Kanun kamulaştırma bedelinin tespitinde vergi beyanını, kamulaştırma tarihindeki resmî makamlarca yapılmış kıymet
340
takdirlerini, taşınmaz malların birim fiyatlarını ve yapı maliyet hesaplarını ve
diğer objektif ölçüleri dikkate alır. Bu bedel ile, vergi beyanındaki kıymet arasındaki farkın nasıl vergilendirileceği kanunla gösterilir. (…)”
Maddenin yeni halinde kamulaştırma bedelinin hesaplanmasında rayiç
bedel yerine, rayiç bedel ile vergi değerini uzlaştırmaya çalışan bir yaklaşım
benimsenmiştir. Madde metninde daha önceden geçen ―rayiç bedel‖ ibaresi
metinden çıkarılarak yerine ―kamulaştırma bedelinin hakkaniyet ve adalet esaslarına” göre belirlenmesi esası benimsenmiştir. Ayrıca kamulaştırma konusunda çıkarılacak kanunun, taşınmazın vergi değerini dikkate alması ve vergi, değeri ile kamulaştırma bedeli arasındaki tutarın da vergilendirilmesi konusunu
düzenlemesi zorunlu tutulmuştur.
Madde yapılan görüşmeler neticesinde bu haliyle kabul edilmiştir. Danışma Meclisindeki ikinci görüşmelerde de madde üzerinde herhangi bir değişiklik söz konusu olmamıştır (Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 10, Sayfa: 589)
tasarıda kamulaştırmayla ilgili bu maddenin gerekçesi, şu şekildedir (Danışma
Meclisince Kabul Edilen Anayasa Tasarısı ve Gerekçesi, Sayfa: 25): “Özel
mülkiyette bulunan taşınmaz malların kamulaştırılması karşılığında hakkaniyete uygun ve âdil bir bedelin ödenmesi, hukuk teorisinde mülkiyet kavramının
genişlemesi olarak adlandırılan bir mal varlığı değerinin bir başka mal varlığı
değeri ile yer değiştirmesi anlamında kabul edildiğinden mülkiyet hakkının
Anayasa ile teminat altına alınmış olması kamulaştırma kavramına engel olmamaktadır. (…) Kamulaştırma bedeli hakkaniyete uygun ve âdil olmak zorundadır. Böyle bir bedel yerine vergi beyanındaki değer üzerinden kamulaştırma
yapılması fikri kabul edilemez. Şartları ve müeyyidesi başka olan bir müesseseyi, kamulaştırma gibi özel mülkiyete son veren önemli bir müessese için miyar
olarak kabul etmenin hukukî hiçbir temeli bulunmamaktadır. Bu nedenle kamulaştırmanın vergi değeri üzerinden yapılması, ağır ve telafi edilmez haksızlıklara yol açacağı da düşünülerek kabul edilmemiştir. Ancak, hakkaniyete uygun ve
âdil bir kamulaştırma bedelinin tespitinde vergi beyanındaki miktar dikkate
alınabilir. Tabiî olarak emlâk vergi beyannamesi usulü kaldırılabilir, emlak
vergisi politikaları değişebilir. Bu takdirde vergiye esas olabilecek değerlere ve
ölçüde kamulaştırma bedelinin tespitinde itibar olunabileceği kanun koyucunun
341
takdirindedir. Hakkaniyete uygun ve âdil kamulaştırma bedelinin belirlenmesinde, kamulaştırma tarihinde resmî makamlara yapılmış kıymet takdirleri dikkate alınmalıdır. Resmî makamlar, bir taşınmaza belli birim itibariyle, meselâ
metre karesine belli bir değer takdir etmişse, o taşınmazın veya aynı değerde
kabul edilebilir bir başka taşınmazın bu takdir edilen bedele yakın bir bedelle
kamulaştırılması gerekir. Bir başka ölçüde yine resmî makamlarca yapılmış
genel birim fiyat listeleridir. Taşınmazların arsa ve arazî oluşlarına göre, şehirlerde, mücavir alanlarda bulunmalarına göre yapılacak böyle genel değerlendirmeler kamulaştırma bedelinin bir ciddî ölçüye bağlanmasını sağlamakla
kalmaz, aynı zamanda emlak bedeline dayalı vergilerin hâsılatını da artırır,
ikinci fıkrada yer alan «Objektif ölçüler» fiyat artışları ve benzeri genel sebeplerdir. Hakkaniyete uygun ve âdil kamulaştırma bedeli bu hususları dikkate
alan bir kanunla belirlenmelidir. (…)”
Anayasa tasarısı Danışma Meclisinde kabul edildikten sonra Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu tarafından değerlendirilmiştir. Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu tarafından ikinci fıkrada kamulaştırma
bedelinin tespitinde esas olacak objektif ölçüler için kanun koyucuya bazı veriler gösterilmiş bulunması yerinde görülmekle birlikte, fıkra metninde yer alan
―hakkaniyet ve adalet esaslarına göre‖ hükmünün kanun koyucunun tespit ettiği
ilkeler dışında bilirkişi incelemelerinde yeni ölçüler getirilebileceği anlamının
giderilebilmesi ve dolayısıyla yanlış uygulamaya sebebiyet verilmemesi içlin bu
hüküm madde metninden çıkarılmıştır. (Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu Raporu, Sayfa: 72, Alıntı: Milli Güvenlik Konseyi Tutanak Dergisi,
Cilt: 7, Sayfa: 498)
Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu tarafından benimsenen metin şu şekildedir:
“Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını
veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.
Kamulaştırma bedelinin hesaplanma tarz ve usulleri kanunla belirlenir. Kanun kamulaştırma bedelinin tespitinde vergi beyanını, kamulaştırma tarihindeki
resmî makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini, taşınmaz malların birim fiyatlarını
ve yapı maliyet hesaplarını ve diğer objektif ölçüleri dikkate alır. Bu bedel ile vergi
beyanındaki kıymet arasındaki farkın nasıl vergilendirileceği kanunla gösterilir.”
342
değişiklik yapılmamış ve madde aynen kabul edilmemiştir (Milli Güvenlik
Konseyi Tutanak Dergisi, Cilt: 7, Sayfa: 351). Görüldüğü üzere 1982 Anayasası‘nın 46. maddesinin ilk halinde vergi değeri ile gerçek değeri uzlaştırma amacını taşıyan bir sistem benimsenmiştir. Fakat bu sistemin önemli sakıncaları
beraberinde getirmesi üzerine 46. madde 4709 sayılı Kanun‘la değiştirilerek
gerçek değer esası açıkça benimsenmiştir. Bu maddenin yeniden düzenlenmiş
hali şu şekildedir: “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği
hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan
taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir.
(…)”
Yapılan değişiklik incelendiğinde 46. maddenin 4709 sayılı Kanun ile
değiştirilmeden önceki metninde kamulaştırma bedelinin tespitinde diğer unsurların yanı sıra ―kamulaştırma tarihindeki resmî makamlarca yapılmış kıymet
takdirleri‖ esas alındığı halde, yapılan değişiklikle ―gerçek karşılık‖ esası benimsendiği görülmektedir. Bu değişiklikle kamulaştırmanın gerçek karşılık
üzerinden yapılması esası benimsenmiştir. Bu değişikliğe paralel olarak 2942
sayılı Kamulaştırma Kanunu‘nda değişiklik yapan 4650 sayılı Kanun‘un genel
gerekçesinde de, özel mülkiyette bulunan taşınmazların objektif esaslara göre
hızlı, doğru ve sağlıklı bir şekilde kamulaştırılmasının gerekliliğine işaret edilmiştir.
1982 Anayasası‘nın 46. maddesi gerçek karşılık esasını benimsediğine
göre kamulaştırma öngören kanun hükümlerinin de gerçek karşılığa ulaşmaya
elverişli olmalıdır. Bu konudaki temel mevzuat olan Kamulaştırma Kanunu
hükümlerinin (özellikle 11 ve 15. maddelerin) de gerçek karşılık ilkesi dikkate
alınarak yorumlanması gerekir. Kamulaştırma Kanunu kapsamında gerek idare
ve gerekse bilirkişiler tarafından yapılan değer tespitlerinde gerçek bedelin esas
alınması gerekmektedir.
Kamulaştırılan taşınmazın değeri tespit edilirken hangi hususların dikkate
alınacağı Kamulaştırma Kanunu‘nun 11. maddesinde belirtilmiştir.
Madde metni şu şekildedir:
“... bilirkişi kurulu, kamulaştırılacak taşınmaz mal veya kaynağın bulunduğu
yere mahkeme heyeti ile birlikte giderek, hazır bulunan ilgilileri de dinledikten
sonra taşınmaz mal veya kaynağın;
343
a) Cins ve nevini,
b) Yüzölçümünü,
c) Kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsurlarını ve her unsurun ayrı
ayrı değerini,
d) Varsa vergi beyanını,
e) Kamulaştırma tarihindeki resmî makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini,
f) Arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın kamulaştırma tarihindeki mevkii
ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelirini,
g) Arsalarda, kamulaştırma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değerini,
h) Yapılarda, resmî birim fiyatları ve yapı maliyet hesaplarını ve yıpranma
payını,
ı) Bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri,
Esas tutarak düzenleyecekleri raporda bütün bu unsurların cevaplarını ayrı
ayrı belirtmek suretiyle ve ilgililerin beyanını da dikkate alarak gerekçeli bir değerlendirme raporuna dayalı olarak taşınmaz malın değerini tespit ederler.
Taşınmaz malın değerinin tespitinde, kamulaştırmayı gerektiren imar ve
hizmet teşebbüsünün sebep olacağı değer artışları ile ilerisi için düşünülen kullanma şekillerine göre getireceği kâr dikkate alınmaz.
Kamulaştırma yoluyla irtifak hakkı tesisinde, bu kamulaştırma sebebiyle taşınmaz mal veya kaynakta meydana gelecek kıymet düşüklüğü gerekçeleriyle belirtilir. Bu kıymet düşüklüğü kamulaştırma bedelidir.”
Görüldüğü üzere Kamulaştırma Kanunu kapsamında bedel tespiti yapılırken gerçek bedelin dikkate alınması gerekmektedir. Gerçek bedelin hesaplanmasını engelleyecek her türlü idari işlem veya kanun düzeyindeki düzenleme
Anayasa‘ya aykırılık teşkil edecektir.
Nitekim Kamulaştırma Kanunu‘nun bedel tespiti esaslarını düzenleyen
11. maddesinin (h) bendinde yer alan ―kamulaştırma tarihindeki‖ ibaresi Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasaya aykırı bulunarak 09.04.2003 tarihli ve E:
2002/79, K: 2003/29 sayılı karar ile iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi bu
kararında Anayasa‘nın 46. maddesinin 3.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanun
ile değiştirilmeden önceki metninde, kamulaştırma bedelinin tespitinde diğer
unsurların yanı sıra ―kamulaştırma tarihindeki resmî makamlarca yapılmış kıymet takdirleri‖ esas alındığı halde, yapılan değişiklikle ―gerçek karşılık‖ esası
benimsendiğini belirterek kamulaştırma bedeli olarak Anayasa‘da öngörülen
miktarın ―gerçek karşılık‖ olduğunu, bundan dolayı kamulaştırma bedelini düzenleyen kanun hükümlerinin de bu miktara ulaşmaya elverişli olması gerekti-
344
ğini vurgulamıştır. Mahkemeye göre idarenin, malikin rızasına gerek olmaksızın yapabileceği bir işlem olan kamulaştırmada, itiraz konusu kural uyarınca
kamulaştırma bedelinin saptanmasında kamulaştırma tarihinin esas alınması,
idarenin mahkemeden kamulaştırma bedelinin tespitini istediği süreye kadar
geçecek zamanın belirsiz ve uzun olabilmesi nedeniyle gerçek karşılığa ulaşmayı engelleyebilecektir. Ayrıca, kamulaştırma tarihinin esas alınması söz konusu
sürelerin farklı olması nedeniyle aynı konumdaki kişilere farklı karşılıklar
ödenmesi sonucunu da doğurabilecektir. Bu nedenlerle itiraz konusu kuralda
benimsenen hesaplama yöntemi değil, fakat, bedelin tespitine esas alınacak
―kamulaştırma tarihi‖ ibaresi Anayasa‘nın 46. maddesine aykırıdır. Ayrıca gerçek karşılık ödenmeksizin özel mülkiyette bulunan taşınmazların kamulaştırılması, Anayasanın mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddesine de aykırıdır.
Anayasa Mahkemesi‘nin bu kararı ―gerçek değer‖ kriterine verilen önem bakımından anlamlı olsa da değerlendirme yönünden hatalıdır. Anayasa Mahkemesi
11. maddedeki bu hükmü iptal ederken 15. maddenin son fıkrasında yer alan
―Bilirkişilerce yapılan değer tespitinde, idarece belgelerin mahkemeye verildiği
gün esas tutulur‖ hükmünü dikkate almamıştır. Bu fıkra gereği satın alma veya
trampa usulü ile yapılan kamulaştırmalarda idarece ―kamulaştırma tarihindeki‖,
işin mahkemeye intikal etmesi durumunda ise bilirkişilerce ―idarece belgelerin
mahkemeye verildiği tarihteki‖ ekonomik değerlerin dikkate alınması gerekmektedir.
Eğer satın alma ya da trampa yöntemi kullanılırsa idarece belirlenen değerin bir bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Satın alma veya trampa yöntemiyle
pazarlık edilerek kamulaştırılacak taşınmaz için kıymet takdir komisyonlarının
tespit ve buna göre teklif edecekleri bedelin, taşınmazın gerçek karşılığı olup
olmadığını takdir etme taşınmaz malikine de ait olduğundan gerçek karşılığı
yansıtmayan bedel malik tarafından kabul görmeyecek ve uygulanmayacaktır.
Eğer hükmen kamulaştırma yöntemi uygulanırsa bilirkişiler 11. maddenin
birinci fıkrasının (e), (f) ve (g) (h) bentlerindeki ―kamulaştırma tarihi‖, ―kamulaştırma günü‖ biçiminde ifade edilen tarihleri değil, 15. maddenin son fıkrası
gereği, idarece belgelerin mahkemeye verildiği tarihi esas alacaktır. İşte bunun
içindir ki, yasa koyucu, 11. maddeye yollamada bulunan 15. maddenin son fıkrasına ayrı bir tarih koymak ihtiyacını duymuştur. Eğer. 11. maddede belirtilen
tarihlerle yetinilme öngörülmüş olsaydı, 15. maddenin son fıkrasına ayrı bir
tarih koymanın anlamı da olmayacaktı. Bundan dolayı 11. maddede yer alan
―kamulaştırma tarihindeki‖ ifadesi, ne satın alma ya da trampa yoluyla yapıla-
345
cak kamulaştırmalarda, ne de hükmen yapılacak kamulaştırmalarda, taşınmazın
idare adına tescil edildiği zamandaki gerçek değere ulaşmasına engel teşkil etmemektedir. Dolayısıyla da bu ibare açısından Anayasa‘ya aykırılık söz konusu
değildir.
Anayasa Mahkemesi aynı kararında Kamulaştırma Kanunu‘nun 15. maddesinin son fıkrasında yer alan ―Bilirkişilerce yapılan değer tespitinde, idarece
belgelerin mahkemeye verildiği gün esas tutulur.‖ ibaresini ise gerçek bedelin
tespiti ilkesine ve dolayısıyla Anayasanın 46. maddesine aykırı olmadığına karar vermiştir. Mahkemeye göre belgelerin mahkemeye veriliş tarihi ile değer
tespitinin yapıldığı tarih arasında gerçek karşılığın tespitini önleyecek kadar
uzun bir süre bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu fıkranın Anayasaya aykırılığı
söz konusu değildir. Oysa uygulamada kamulaştırma işlemleri bu kadar hızlı
yürümemektedir. İş yoğunluğu sebebi ile mahkemelerin otuz gün sonrasına
duruşma günü vermesi her zaman mümkün olmamaktadır. Bazı durumlarda
kamulaştırma işleminin mahkemece karara bağlanması bir yıla yakın süre almaktadır. Oysaki idarece belgelerin mahkemeye verildiği günlerden aylar ve
hatta yıllar geçtikten sonra karar verilmesi halinde kamulaştırmada gerçek karşılığı yine bulunamayacaktır. Bu durumda bilirkişilerce kıymet takdiri yapılırken
belgelerin idarece mahkemeye verildiği günün esas alınmasın gerçek bedelin
tespitini güçleştirmektedir. Bu da kamulaştırma bedelinin gerçek bedelin altında
tespit edilmesine neden olabilmektedir.
1.2.7. Bedelin Peşin Ödenmesi Zorunluluğu
Anayasa‘nın 46. maddesine göre kamulaştırma bedelinin peşin olarak
ödenmesi gerekmektedir. Ancak, madde peşin ödeme zorunluluğuna bir istisna
getirmiştir. Buna göre tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama
projeleri ile iskan projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi,
kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin
ödenme şekli kanunla gösterilir. Bedelin taksitle ödenebileceği haller 1961
Anayasası‘nın 38. maddesinde ―çiftçinin topraklandırılması, ormanların devletleştirilmesi, yeni orman yetiştirilmesi ve iskân projelerinin gerçekleştirilmesi‖
olarak sayılmıştı.
Bu hükümlerle ilgili olarak dikkat edilmesi gereken birkaç nokta söz konusudur. Öncelikle taksitle ödeme yapılabilecek haller, Anayasa‘da sayılan
durumlarla sınırlıdır. Bu durumlar dışında kamulaştırma bedelinin taksitle
ödenmesi söz konusu değildir. Anayasa Mahkemesi 6830 sayılı İstimlâk Kanu-
346
nu‘nun 27. maddesine 7036 sayılı Kanun‘la eklenen "Kuzey Atlantik Andlaşması Teşkilâtı Müşterek Infrastructure Programı gereğince memleketimizde yapılacak inşa ve tesis işleri için lüzumlu olup müstaceliyetine İcra Vekilleri Heyetince karar verilecek olan gayrimenkul ve istimlâklerinde cari yıl bütçesinde
tahsisat bulunmadığı takdirde bedelin, önceden Maliye Vekilinin muvafakati
alınmak suretiyle müteakip yıl bütçesine konulacak tahsisattan ödenmesine"
ilişkin hükmü, 1961 Anayasası‘nın 38. maddesinde kamulaştırma bedelinin
taksitle ödenebileceği durumlardan biri olmadığı için Anayasa‘ya aykırı bularak
iptal etmiştir (31/10/1966, E: 1963/122, K: 1966/39)282. İkincisi kamulaştırılan
topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanlarının
bedelinin taksitlendirilmesi mümkün değildir. Ancak burada da karşımıza ―küçük çiftçi‖ tanımının ne olduğu sorunu ortaya çıkacaktır. Kamulaştırma Kanunu‘nda da bu yönde bir tanım bulunmadığı dikkate alındığında tanım yapma
zorluğu daha da artmaktadır. Üçüncüsü kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit
olarak ödenir. Son olarak taksitlendirmelerde kamu alacakları için öngörülen
en yüksek faiz oranının uygulanması gerekmektedir. Ancak 2942 sayılı Kanun‘un 2. maddesinde hala “Taksitlere, peşin ödeme gününü takip eden günden
itibaren, Devlet borçları için öngörülen en yüksek faiz haddi uygulanır” hükmü
yer almaktadır. Kuralın Anayasa‘ya aykırılığı açıktır.
1.2.8. Bedelin Nakden Ödenmesi Zorunluluğu
Anayasa‘nın 46. maddesi kamulaştırma bedelinin nakden ödenmesini zorunlu kılmaktadır. Her ne kadar 2942 sayılı Kanun‘un 26. maddesi kamulaştırma bedelinin trampa yoluyla ödenebilmesine imkan tanımaktaysa da trampa
için malikin muvafakati şart olduğu için Anayasaya aykırılık söz konusu değildir. Fakat trampanın zorunlu tutulması da mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi 1110 sayılı Askeri Memnu Mıntıkalar Kanunu‘nun kamulaştırılacak taşınmazın bedeli yerine (malikin muvafakati olup olmadığına bakılmaksızın)
taşınmaz verilmesinin Anayasa‘ya aykırı bulmuştur (17.03.1964, E: 1963/133,
K: 1964/21)283.
2. Vergiler
Mülkiyet hakkına müdahale eden uygulamalardan bir tanesi de vergilerdir (Eren, 1974: 792). Çünkü vergilendirme devletin doğrudan doğruya bireyle282
283
347
rin malvarlıklarının bir kısmına el koyması, hatta ortak olmasıdır. Çağdaş toplum düzeninde münhasıran devlet tüzel kişiliğine tanınan üç yetkiden biri olan
(Karakoç, 1996: 249) vergiler, kamu hizmetlerinin finansmanının temeli olmaları dolayısıyla bir devletin devlet olma özelliğinin temelidir. Kamu hizmetlerinin yürütülmesi için kaynaklara ihtiyaç söz konusudur, bu nedenler vergilendirme sadece bir yetki değil aynı zamanda siyasal bir zorunluluktur (Karakoç,
1996: 289). Bu kurumun, mülkiyet ve miras haklarını etkilediği ise tartışmaya
gerek kalmayacak kadar açıktır.
2.1. Tarihçe
Türkiye Büyük Millet Meclisi‘nin kabul ettiği ilk kanunlardan birinin
vergi kanunu olmasına rağmen 1921 Anayasası‘nda vergilerle ilgili hüküm yer
almamıştır. Vergi konusu 1924 Anayasası‘nın 84. ve 85. maddeleriyle düzenlenmiştir. 84. maddede vergi kamu harcamalarına halkın iştiraki olarak tanımlanmıştır. Bu maddeler şu hükümleri ihtiva etmiştir:
“Madde 84 - Vergi, devletin umumi masarifine halkın iştiraki demektir.
Bu esasa mugayir olarak hakiki veya hükmi şahıslar tarafından veya onlar namına rüsum, aşar ve sair tekalif alınması memnudur.
Madde 85 - Vergiler ancak bir kanun ile tarh ve cibayet olunabilir. Devlet, vilayet idarei hususiyeleri ve belediyelerce teamülen cibayet edilmekte olan
rüsum ve tekalifin kanunları tanzim edilinceye kadar kemakan cibayete devam
olunabilir.”
Maddelerde dikkat çeken ilk husus vergilerin kamu harcamalarına halkın
katılımı olarak görülmesidir.
İkinci olarak vergilendirme kamusal bir yetki olarak görülmüş ve gerçek
ya da özel hukuk tüzel kişileri tarafından resim, aşar ve benzeri vergilerin alınması yasaklanmıştır. Gerçek ya da özel hukuk tüzel kişilerine vergi ve benzeri
gelirlerin tahsilinin yasaklanması, özellikle Osmanlı İmparatorluğunun son dönemlerinde ciddi sıkıntılar ortaya çıkaran iltizam sistemine duyulan tepkinin bir
sonucu olarak görülmelidir. 85. maddenin ilk cümlesi de vergilerin ancak bir
kanun ile konulabileceğini hüküm altına almıştır. Ancak bizzat Anayasa‘nın
kendisi buna bir istisna getirerek devlet, il özel idareleri ve belediyeler tarafından teamülen tahsil edilmekte olan vergilerin tahsiline devam edileceği hüküm
altına almıştır.
348
1924 Anayasası‘nda kanunların Anayasa‘ya uygunluğunun denetimini
yapacak bir merci öngörülmediği için varlık vergisi gibi Anayasa‘ya ve mülkiyet hakkına aykırılı konusunda ciddi tartışmalar olan vergi kanunları uygulama
alanı bulabilmiştir.
Bu dönemde olarak vergilemede faydalanma ilkesinden ziyade ödeme
gücü esası gözetilmeye başlanmıştır (Mutlu, 2009: 88). Ayrıca köylü üzerindeki
vergi yükü hafifletilmeye çalışılmıştır. Bu politikaların uygulanmasının ilk aşaması, tahsilat yöntemi nedeniyle büyük sıkıntılara neden olan aşarın kaldırılmasıdır. Aslında aşarın kaldırılması kamu gelirleri açısından oldukça riskli bir
karardı, çünkü aşar gelirleri o dönem vergi gelirleri içinde önemli bir yere sahipti. Ancak tarım ürünlerinin safi oranda vergi alınmasının oluşturduğu sıkıntılar ve aşarın serbest tarımı kısıtladığı düşüncesi, bu verginin kaldırılmasında
önemli bir etken olmuştur. Aşarın kaldırılmasına ilişkin kanunun gerekçesinde
bu husus, şu şekilde açıklanmıştır: "Bu yasa tasarısında izlenen amaç; tarım
ürünlerinin safi hasılatının vergiye tabi tutulması ilkesine ve aşarın serbest
tarımı kısıtlayan ilkelerinin ortadan kaldırılması ile halkın gereksinmelerini
baskı altına almayacak bir şekilde tahsiline yönelik olmasıdır” Ayrıca iltizam
sisteminin doğurduğu sakıncalar da bu verginin kaldırılmasında önemli bir paya
sahiptir. Çünkü mültezimler bir yandan halkı ezmekte, buna karşılık devlete
borçlarını ödemeyerek devlet sırtından geçinmektedir.
Aşarın kaldırılmasının doğurduğu gelir boşluğu 1926 yılında çıkarılan
Umumi İstihlak Vergisi ile doldurulmaya çalışılmış, bu vergi yetmeyince özel
tüketim ve eğlence vergileri ihdas edilerek açık kapatılmaya çalışılmıştır.
Ayrıca vergi oranları, vergi yükünde aşırılığa kaçmadan iktisadi hayatın
gelişimine mani olmayacak seviyede tutulmaya çalışılmıştır. Bu politikaya paralel olarak hayat şartlarını ucuzlatmak için vergilerden imkan nispetinde yararlanılmıştır (Mutlu, 2009: 89).
Vergi konusu 1961 Anayasası‘nın 61. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonu tarafından hazırlanan ilk taslağı
şu şekilde idi (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 2, Sayfa: 66)
“Madde 59 - Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, malî gücüne göre,
vergi ödemekle yükümlüdür.
Vergiler ancak kanunla konulur.”
349
Maddenin gerekçesinde şu ibarelere yer verilmiştir:
“Vatandaş vazifelerinin en önemlilerinden biri olan vergi yükümü de, eski
Anayasamızda (madde 84 ve 85) ve diğer Anayasalarda olduğu gibi, tasarıda yer
almıştır. Verginin, vatandaşın malî gücüne göre alınması esası, modern maliye
ilminin prensiplerine ve sosyal adalet esasına uygun düşmektedir. Vergilerin ancak
kanunla alınması esası, yüz yıllardır kabul edilen ve eski Anayasamızın 85 nci
maddesinin 1 nci fıkrasında ilân edilmiş bulunan bir esastır.”
Madde Temsilciler Meclisinde yapılan ilk görüşmede, küçük bir ilave ile,
şu şekilde kabul edilmiştir:
“Madde 61 - Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, malî gücüne göre,
Vergi, resim ve harçlar ve benzeri mali yükümler ancak kanunla konulur.”
Maddenin Temsilciler Meclisindeki ikinci görüşmelerinde vergi kanunlarının geçmişe yürümeyeceğine dair bir hükmün ilavesi talep edilmiş ise de bu
talep kabul edilmemiş ve madde ilk görüşmede kabul edildiği şekliyle yeniden
kabul edilmiştir (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 4, Sayfa: 519).
Maddenin Milli Birlik Komitesinde görüşülmesinde herhangi bir değişiklik yapılmamıştır (Milli Birlik Komitesi, Genel Kurul Toplantısı Tutanakları,
Cilt: 6, Sayfa: 22).
Maddede 1971 yılında yapılan değişiklikle Bakanlar Kurulu‘na kanunun
belli ettiği yukarı ve aşağı hadler içinde kalmak, ölçü ve esaslara uygun olmak
şartıyla, vergi, resim ve harçların muafiyet ve istisnalarıyla nispet ve hadlerine
ilişkin hükümlerde değişiklik yapma yetkisi verilmiştir.
1982 Anayasası‘nın 73. maddesi vergilendirme yetkisi ve vergi politikalarıyla ilgili hükümleri ihtiva etmektedir. 1982 Anayasa tasarısını hazırlayan
Danışma Meclisi Anayasa Komisyonunun hazırladığı tasarıda vergi konusu
139. maddede şu şekilde düzenlenmişti (Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu
Raporu, Sayfa: 35, Alıntı: Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 7, S: 105):
“Vergi ve benzeri malî yükümlülükler
Madde 139 - Vergi, herkesin kamu giderlerine katılma payıdır.
Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağlımı, maliye politikasının sosyal
amacıdır.
350
Vergi ve benzeri yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.
Vergi ve benzeri malî yükümlülüklerin muaflık ve istisnalarıyla oran ve
miktarlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği sınırlar içinde değişiklik
yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir.”
Danışma Meclisi Anayasa Komisyonunun raporunda 139. maddeyle ilgili
olarak şu gerekçelere yer verilmiştir (Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu
Raporu, Sayfa: 51, Alıntı: Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 7, Sayfa:
171):
“Vergi ve benzeri malî yükümlülüklerin adaletli ve dengeli dağılımı ilkesi
getirilmiştir.
Vergi yükümünün muaflığı ve istisnaların zamanla artan oranla düşmesini engellemek üzere, kanunla Bakanlar Kuruluna yetki verilmesi ilkesi kabul
edilmiştir. Bakanlar Kurulu bu yetkisini amaç kanununda gösterilen unsurlar
içinde kullanabilir.”
Bu hükümle ilgili olarak dikkat çeken ilk husus, Anayasa‘nın siyasi haklar ve ödevler bölümünde değil, mali ve ekonomik hükümlerle ilgili kısmında
düzenlenmiş olmasıdır. Bu konu, maddenin Danışma Meclisinde görüşülmesi
esnasında ciddi şekilde eleştirilmiştir. Bu eleştiriler doğrultusunda vergi konusunun siyasi haklar ve ödevler bölümüne alınması konusunda çok sayıda önerge
verilmiştir. Buna karşılık Anayasa Komisyonu sözcüsü Kemal Dal, vergi ödevini siyasi bir hak olarak görmediklerini, siyasî hakların vatandaşın devlet idaresine katılması ile ilgili haklar olduğunu, siyasi hakların sadece vatandaşlarla
ilgili olduğunu, vergi konusunun bu özellikleri taşımadığını, bundan dolayı bu
konunun mali hükümler arasında düzenlendiğini ifade etmiştir (Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 9, Sayfa: 120). Neticede bu amaçla verilen önerge kabul edilmiş ve madde Komisyona iade edilmiştir.
Ancak maddeye Anayasa Komisyonunca, yine mali hükümler arasında
yer verilmiş ve maddede herhangi bir değişiklik yapılmamıştır (Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 9, Sayfa: 530).
Danışma Meclisinde yapılan görüşmelerde maddenin ilk fıkrasında yer
alan ―Vergi, herkesin kamu giderlerine katılma payıdır” şeklindeki cümlenin de
artık geçerliliği kalmadığı, verginin sosyal ve ekonomik amaçlarla da alınabildiği, bundan dolayı kaldırılması gerektiği yönünde görüşler ve önergeler söz
konusu olmuştur. Üyelerden Bahtiyar Uzunoğlu bu konuda şu eleştirilerde bu-
351
lunmuştur (Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 9, Sayfa: 534): ―Anayasa
Tasarısının 139 uncu maddesinin birinci fıkrasında verginin tarifi yapılmıştır.
Bu tarife göre; «Vergi, herkesin kamu giderlerine katılma payıdır.» Bu, çoğumuzun malumu olduğu üzere, çok eski maliye ve iktisat kitaplarında yapılmış
olan bir tariftir. Oysa bugün bir devletin ekonomik ve sosyal hayatı ve malî
hayatı çok fazla girifttir ve değişik durumlar, boyutlar arz etmektedir.” Ancak
bu görüş çoğunluk tarafından kabul görmemiştir.
Ayrıca ―mali güç‖ ilkesinin de Anayasa‘da yer alması ver verginin ―Vergi, herkesin mali gücüne göre kamu giderlerine katılma payıdır.” şeklinde tarif
edilmesi yönünde önergeler söz konusu olmuşsa da bu önergeler kabul edilmemiştir.
Madde Danışma Meclisinde yapılan ilk görüşmede küçük değişikliklerle
kabul edilmiştir. Bu görüşmelerde birinci fıkra aynen korunmuş, ikinci fıkraya
“Aylık ve ücret gelirlerinden asgari ücrete tekabül eden miktarı vergilendirilemez” ibaresi eklenmiş, son fıkra ise “Vergi ve benzeri malî yükümlülüklerin
muaflık istisnalar ve indirimleriyle oran ve miktarlarına ilişkin hükümlerinde
kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapma yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir” şeklinde değiştirilmiştir (Danışma Meclisi Tutanak
Dergisi, Cilt: 9, Sayfa: 559)
Tasarının Danışma Meclisindeki ikinci görüşmelerinde ücret ve gelirlerin
asgari ücrete tekabül eden kısmının vergilendirme dışı tutulmasını öngören
cümlenin madde metninden çıkarılması talep edilmiştir. Bu önergenin gerekçesi
ise bu tutarın vergi dışı bırakılmasının devlete önemli bir finansman yükü getirme ihtimalinin bulunmasıdır. Komisyon sözcüsü ise bu ilkenin sadece mali
amaçlarla değil, aynı zamanda sosyal ve ekonomik amaçlarla da getirildiğini
vurgulayarak önergenin reddedilmesini talep etmiştir. Neticede önerge reddedilmiş ve madde Danışma Meclisindeki ikinci görüşmede şu şekilde kabul
edilmiştir (Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 10, Sayfa: 750):
“Vergi ve benzeri malî yükümlülükler.
Madde 173 - Vergi, herkesin kamu giderlerine katılma payıdır.
Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal
amacıdır. Aylık ve ücret gelirlerinden asgarî ücrete tekabül eden miktarı vergilendirilmez.
Vergi ve benzeri yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.
352
Vergi ve benzeri malî yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oran ve miktarlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı
sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir.”
tasarıda vergi konusuyla ilgili bu maddenin gerekçesi, şu şekilde ifade edilmiştir
(Danışma Meclisince Kabul Edilen Anayasa Tasarısı ve Gerekçesi, Sayfa: 59):
“Vergi ve benzeri malî yükümlülükler
Vergi ve benzeri malî yükümlülüklerin adaletli ve dengeli dağılımı ilkesi getirilmiştir. Vergi yükünün muaflığı ve istisnaların zamanla artan oranla düşmesini
engellemek üzere, kanunla Bakanlar Kuruluna yetki verilmesi ilkesi kabul edilmiştir. Bakanlar Kurulu bu yetkisini amaç kanununda gösterilen unsurlar içlinde kullanabilir”
Anayasa tasarısı Danışma Meclisinde kabul edildikten sonra Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu tarafından değerlendirilmiştir. Danışma
Meclisince, Dördüncü Kısımda Malî ve İktisadî Hükümler arasında kabul edilmiş bulunan vergi ve benzeri malî yükümlülükler kenar başlıklı 173. madde,
Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu tarafından, verginin bir ödev olması nedeniyle, vergi ödevi kenar başlıklı 73. madde olarak yeniden düzenlenmiştir. Ayrıca maddenin birinci fıkrası da “Herkes, kamu giderlerini karşılamak
üzere, malî gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür.” şeklinde değiştirilmiştir.
Yapılan bir diğer değişiklik ise aylık ve ücret gelirlerinden asgarî ücrete tekabül
eden miktarın vergilendirilmeyeceğine ilişkin hükmün madde metninden çıkarılmasıdır (Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu Raporu, Sayfa: 77,
Alıntı: Milli Güvenlik Konseyi Tutanak Dergisi, Cilt: 7, Sayfa: 473). Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu tarafından benimsenen metin şu şekildedir:
“VI. Vergi ödevi
Madde 73 - Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, malî gücüne göre,
Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır.
Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.
Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı
sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir.”
353
değişiklik yapılmamış ve madde aynen kabul edilmiştir (Milli Güvenlik Konseyi Tutanak Dergisi, Cilt: 7, Sayfa: 359)
Dört fıkradan oluşan bu hüküm, sosyal hukuk devleti ilkesi doğrultusunda, vergi ödevine egemen olan temel anayasal ilkeleri kapsamaktadır (Karakoç,
1996: 294). Maddenin 1, 3 ve 4. fıkraları 1961 Anayasası‘nın 61. maddesinin
20.9.1971 tarihli 1488 sayılı Kanun‘la değiştirilmiş hükümleriyle aynıdır. 2.
fıkra ise ilk kez 1982 Anayasası‘nda yer almıştır. Maddenin 1. ve 2. fıkrasında
sadece “vergi” ibaresi kullanıldığı için dar anlamda vergi, 3. ve 4. fıkrasında
“vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler” ibaresi kullanıldığı için
geniş anlamda vergiden bahsedilmektedir (Karakoç, 1996: 298).
2.2. Vergilendirmenin Anayasal İlkeleri
Anayasa‘nın 73. maddesinde, herkesin, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre vergi ödemekle yükümlü bulunduğu, vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımının maliye politikasının sosyal amacı olduğu ve vergi,
resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulması, değiştirilmesi
veya kaldırılması gerektiği belirtilerek, hem yükümlüler hem de Devlet yönünden vergi ödevinin temel ilkeleri gösterilmiştir.
Herkes tarafından yerine getirilmesi gereken bir yükümlülük olarak kabul
edilen ve devletin kamusal gereksinimlerini karşılaması için egemenlik gücüne
dayanarak tek taraflı iradesiyle kişilere yüklediği bir kamu alacağı şeklinde
tanımlanan verginin, anayasal sınırlar içinde salınıp toplanması zorunluluğu
açıktır. Ancak kanun koyucu burada da belirli bir hareket alanından yararlanır.
Yasa koyucu, Anayasa‘ya aykırı olmamak koşuluyla, zaman içinde değişen
gereksinimleri karşılamak, kişi ve toplum yararının zorunlu kıldığı düzenlemeleri yapmak, toplumdaki değişikliklere koşut olarak alınan önlemleri güçlendirip geliştirmek, etkilerini daha çok artırmak veya bunları hafifletmek ya da büsbütün ortadan kaldırmak amacıyla düzenlemelerde bulunabilir. Vergilendirilecek alanların seçiminde yetkili olan yasa koyucu, hukuk devleti temelinde, anayasal ilkelere uymak koşuluyla, gelir, servet ve harcamaların vergilendirilmesinde konu, miktar ve niteliklerine göre değişik ölçütler getirebilir. Fakat vergi
hukukunda, vergi olgusunun niteliklerini oluşturan yasal düzenlemelerde Anayasa‘nın bu konudaki ilkelerinin özenle göz önünde tutulması gerekir. Bu anlamda, devletin vergilendirme yetkisi, vergide yasallık, eşitlik, mali güç, genel-
354
lik ve vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı gibi anayasal ilkelerle sınırlandırılmıştır.
Ancak belirtmek gerekir ki Anayasa Mahkemesi olağanüstü dönemlerde
Anayasa‘da yer alan vergi ilkelerinden farklı düzenlemeler getirilmesini 73.
maddeye aykırı olarak görmemiştir. Anayasa Mahkemesi‘ne göre beklenmedik
doğal felaketler, savaş ve seferberlik hali, siyasi, ekonomik ve sosyal krizler
gibi toplumu temelden sarsabilecek olayların ortaya çıkması halinde vergi hukuku alanında kabul gören ve Anayasa ile de güvence altına alınan vergilendirme esaslarından farklı düzenlemeler getirilmesi mümkündür (Anayasa Mahkemesi, 07.10.2003, E: 2003/73, K: 2003/86)284. Anayasa Mahkemesi‘ne göre
“Vergi hukuku alanında kabul gören ve Anayasa ile de güvence altına alınan
vergilendirme esaslarından, beklenmedik doğal felaketler, savaş ve seferberlik
hali, siyasi, ekonomik ve sosyal krizler gibi toplumu temelden sarsabilecek olaylar nedeniyle farklı düzenlemeler getirilmesi mümkün ise de, bunun dışındaki
düzenlemeler, sosyal adaleti, sosyal refahı ve sosyal güvenliği sağlamakla yükümlü olan hukuk devletinin bu niteliği ile bağdaşmaz.” (Anayasa Mahkemesi,
07.10.2003, E: 2003/73, K: 2003/86)285
Anayasanın 73. maddesinde yer alan bu hükümlere göre vergilendirme
yetkisi ve vergi politikasına egemen olması gereken ilkeleri şu şekilde açıklamak mümkündür:
2.2.1. Vergi Gelirlerinin Kamu Giderlerinin Karşılığı Olması İlkesi
Vergi, devletin kamusal gereksinimlerini karşılaması için egemenlik gücüne dayanarak tek taraflı olarak kişilere yüklediği bir kamu yükümlülüğüdür.
Anayasa Mahkemesi de kamu hizmetlerinin aksatılmadan yerine getirilebilmesi
için vergi borcunun zamanında ve noksansız ödenmesi, vergi yasalarının gereklerinin zamanında ve öngörülen kurallara uygun biçimde yerine getirilmesi ve
böylece yasaların etkinliğinin sağlanması gerektiği görüşündedir (Anayasa
Mahkemesi, 26.09.2002, E: 2001/345, K: 2002/86)286. Ancak burada belirli bir
kamu hizmetinin giderine doğrudan katılım değil, bütün kamu giderlerine anonim bir katılım söz konusudur (Gürpınar ve Yıldız, 2009: 866).
284
286
285
355
2.2.2. Vergi Adaleti (Mali Güce Göre Vergileme) İlkesi
1961 Anayasası‘nın 61. maddesiyle hukukumuzda yerini alan ―malî gücüne göre vergi ödeme yükümlülüğü‖ 1982 Anayasası‘nın 73. maddesiyle de
aynen benimsenmiştir. Ancak mali güce göre vergilendirme ilkesinin dayanağı
sadece 73. madde olarak değerlendirilmemelidir. Mali güce göre vergilendirme
ilkesi, Anayasa‘nın 2. maddesinde ifadesini bulan sosyal devlet ilkesinin de
doğal bir sonucudur. Anayasa‘nın 2. maddesi, Türkiye Cumhuriyeti‘nin sadece
hukuk devleti değil, aynı zamanda, sosyal devlet olduğunu belirlemiştir. Bu
ilke, bireyin doğuştan sahip olduğu onurlu bir yaşam sürdürme, maddî ve manevî varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisinin kullanılmasına Devletin,
sosyal adalet gereklerince olanak sağlamak yükümlülüğünü içerir. Sosyal devletin temel amaç ve görevleri, sosyal adaletin, sosyal refahın ve sosyal güvenliğin
sağlanmasıdır. Anayasa, malî güce göre vergilendirme ilkesini kabul etmekle, 2.
maddesinde genel bir ilke olan sosyal devlet ilkesini vergilendirme alanında,
daha somut duruma dönüştürmüştür. Türkiye‘nin sosyal bir hukuk devleti olması, verginin mali güce göre alınması ilkesine dayanak oluşturmaktadır (Gürpınar
ve Yıldız, 2009: 872). Malî güce göre vergilendirme ilkesi, sosyal devletin,
vergi adaleti ile ilgili ilkesidir. Ayrıca, vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımının maliye politikasının sosyal amacı olduğu vurgulanarak ortaya bir program kural konulmuştur. Bu duruma göre yasa koyucunun, bu ilkelere uygun
vergi yasaları gerçekleştirmesi zorunludur. Böylece anayasal ilke niteliği alan
kavram, kişi ve kuruluşların ekonomik durumlarına göre vergiye bağlı tutulmalarını anlatmaktadır.
Öncelikle mali gücün ne olduğunu anlamaya çalışalım. Tanımı Anayasa‘da bulunmamakla birlikte, genellikle ödeme gücü anlamında kullanılan mali
güç (Gürpınar ve Yıldız, 2009: 871), ödeme gücünün kaynağı, dayanağı, nedeni ve varlık koşuludur. Ekonomik değer düzeyini de kapsayan, vergi ödeme
gücünü ortaya koyan mali güç sahip olunan değerler toplamıdır. Yasa koyucu,
bu olguya göre vergi salar, bu güç oranındaki değişik önlem ve yöntemlerle
vergilendirmeyi düzenler, toplanmasını gerçekleştirir.
Ekonomi ve vergi hukuku alanında mali güce ilişkin göstergelerin gelir,
sermaye ve harcamalar olduğu kabul edilmektedir. Bundan dolayı mali güç ile
ekonomik durum arasındaki bağlantı, verginin konusuna göre, ―gerçek gelir‖,
―servetin gerçek değeri‖ ve ―gerçek harcama‖ ile kurulmuştur (Anayasa Mah-
356
kemesi, 27.09.2006, E: 2002/133, K: 2006/91)287.
Verginin mali güce göre alınması ilkesiyle vergilendirmede eşitlik ve
adaletin gerçekleştirilmesi amaçlanmıştır. Bu ilkenin uygulanmasıyla, malî gücün bilimsel göstergeleri olarak kabul edilen gelir, sermaye ve harcamalar gözetilerek, vergi yükünün adaletli ve dengeli biçimde dağılımı sağlanır.
Mali güce göre vergilendirme verginin, yükümlülerin ekonomik ve kişisel durumlarına göre alınması anlamına gelmektedir. Bu anlamda vergilendirme
yetkisi kullanılırken yükümlülerin ödeme güçlerinin gözetilmesi zorunludur
(Gürpınar ve Yıldız, 2009: 872). Mali güce göre vergilendirme ilkesi, ödeme
gücü fazla olanın az olana oranla daha fazla vergi ödemesi gereğini belirtir. Bu
ilke aynı zamanda vergide eşitlik ilkesinin uygulama aracıdır. Vergide eşitlik
ilkesi, ödeme gücü aynı olanların aynı vergiyi ödemeleridir. Mali güce göre
vergilendirme ve vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı ilkesi, yükümlülerin ödeme güçleri gözetilerek farklı vergileme rejimine tabi tutulmalarını zorunlu kılmaktadır. Gelir üzerinden alınan vergilerde artan oranlı vergileme, en az
geçim indirimi, ücret gelirlerinin sermaye gelirlerinden farklı vergilendirilmesi,
servet vergilerinde lüks kabul edilen servet unsurlarının, temel ihtiyacı karşılayan servet unsurlarından daha yüksek oranda vergilendirilmesi, harcama vergilerinde lüks tüketime konu olan mal ve hizmetler ile zorunlu tüketime konu olan
mal ve hizmetlerin farklı oranlarda vergilendirilmesi, çeşitli istisna durumları ve
muafiyet uygulamaları, vergi yükünün adalete uygun dağılımı ile mali güce
göre vergilendirmenin araçlarıdır.
Bu ilkenin bir diğer yönü ise bireylerin ödeme güçlerini ellerinden alacak
şekilde vergilendirme yapılamamasıdır. Bir başka ifadeyle mali güce göre vergilendirme ilkesi sadece bireylerin birbirlerine karşı konumlarını dikkate almamaktadır. Bireyin mali durumunun bizzat kendisi bu ilkenin önemli unsurlarından bir tanesidir. Eğer vergilendirme, bireyin mali durumunu temelden sarsıyor
ise mali güce göre vergilendirme ilkesi çiğnenmiş demektir. Bu nedenle mülkiyet hakkını ortadan kaldıracak veya varlığını tehlikeye düşürecek ölçü ve oranda vergi kanunlarının çıkarılması mümkün değildir (Eren, 1974: 792).
Dikkat edilmesi gereken bir diğer husus, mali güce göre vergilendirme ilkesinin sadece dar anlamda vergileri kapsamasıdır. 73. maddenin mali güce
göre vergilendirmeyi düzenleyen 1. fıkrası yalnızca dar anlamda vergiler için
287
357
geçerlidir. ―Resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler‖ açısından mali güce
göre vergilendirme zorunluluğu söz konusu değildir (Karakoç, 1996: 294).
2.2.3. Genellik ve Eşitlik
Vergide genellik ve eşitlik ilkeleri geleneksel vergi adaleti ilkeleridir. Bu
ilkeler birbirleriyle ve mali güce göre vergilendirme ilkesiyle yakından ilişkilidir. Vergide genellik ilkesi, cinsiyet, ırk, dil, din, etnik köken yönünden fark
gözetilmeksizin herkesin elde ettiği gelir, servet ve harcamalar üzerinden vergi
ödemesini amaçlar. Anayasa‘nın 73. maddesinde yer alan ―Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür‖ ifadesinde geçen ―herkes‖ kelimesi ile genellik ilkesi vurgulanmaktadır (Gürpınar ve
Yıldız, 2009: 875). Bu anlamda genellik ilkesi, herhangi bir ayırım yapılmaksızın mali gücü olan herkesin vergi yüküne katılmasını ve vergi ödemesini ifade
eder (Anayasa Mahkemesi, 23.07.2003, E: 2003/48, K: 2003/76)288. Bundan
dolayı genellik ilkesi vergi politikalarında muafiyet ve istisnalara yer verilmemesini benimser. Ayrıca düz oranlı vergi uygulaması da genellik ilkesinin doğal
bir sonucudur.
Vergide eşitlik ilkesi ise mali gücü aynı olanlardan aynı oranda vergi
alınmasını ifade eder. Vergide eşitlik ilkesi, yükümlülerin vergi ödeme güçleri
dikkate alınmak suretiyle vergilendirmenin yapılmasını öngörür.
Vergide eşitlik ilkesi Anayasa‘nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti
ilkesinin de doğal bir gereğidir. Anayasa Mahkemesi‘ne göre hukuk devleti,
tüm devlet organlarının eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, yönetilenlere
güçlü, etkin ve kapsamlı biçimde hukuksal güvencenin sağlandığı, temel hak ve
özgürlüklerin güvence altına alındığı, hukukun evrensel kurallarına saygı gösterildiği ve adaletli bir hukuk düzeninin gerçekleştirildiği devlettir. Hukuk devletinin öğeleri arasında eşitlik ilkesi de vardır (Anayasa Mahkemesi, 23.07.2003,
E: 2003/48, K: 2003/76)289. Bu eşitlik vergilendirmenin eşitlik ilkesine uygun
yapılması zorunluluğunu doğurur.
Vergilemede eşitlik ilkesi aynı zamanda Anayasa‘nın 10. maddesinde yer
alan eşitlik kuralının vergi alanındaki uygulamasıdır. Ancak belirtmek gerekir
ki Anayasa‘nın 10. maddesinde belirtilen yasa önünde eşitlik ilkesi, hukuksal
durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal
288
289
358
eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin
yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını
ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi
ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi
yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı
tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa‘da
öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Bundan dolayı farklı durumda olanların
farklı şekilde vergilendirmeye tabi tutulması, 10. maddeye aykırılık teşkil etmez
(Gürpınar ve Yıldız, 2009: 876). Örneğin Anayasa Mahkemesi basit usulde
vergilendirilenler ile gerçek usulde vergilendirilenlerin farklı usullere tabi tutulmasını eşitlik ilkesine aykırı görmemiştir. Anayasa Mahkemesi‘ne göre iş
hacmi ve geliri sınırlı, mali bilgi düzeyleri düşük olmaları nedeniyle basit usulde vergilendirilenlerle, gerçek usulde vergilendirilmiş olanlar ya da vergilendirilecekler aynı hukuksal durumda değildir. Bunlar arasında nitelik yönünden bir
ayırım bulunmadığı gibi, vergi sistemine uyum sağlamaları yönünden de durumlarının aynı olduğu söylenemez. Basit usule tabi olanların defter tutma yükümlülüğüne uyum sağlamalarının güçlüğü varsayılırken, herhangi bir şekilde
gerçek usule tabi olanların bu uyumu sağlamayacakları öne sürülemez. Anayasa
Mahkemesi bir başka kararında şu ifadelere yer vermiştir: “Vergilemede eşitlik
ilkesi aynı ya da benzer durumda olmayan kişilerin farklı yöntem ve oranda
vergilendirilmesine engel olmadığı gibi farklı nitelikteki gelirlerin farklı vergi
sistemine tabi tutulması vergi adaletinin sağlanması yönünden de gereklidir.”
2.2.4. Vergilerin Kanuniliği İlkesi
Vergilerin kanuniliği ilkesi gerek bu yükümlülüklerin muhatabı olan kişiler açısından ve gerekse idare açısından büyük bir öneme sahiptir. Vergilerin
kanuniliği ilkesi, demokratik meşruiyet ilkesiyle yakından ilgilidir. Çünkü demokratik bir sistemde vergi koyma yetkisi sadece halkın doğrudan temsilcisi
olan meclisin vergi koyma yetkisi bulunmalıdır.
Vergi kurumunun hukuksal yapısının temel koşulu olan kanunilik ilkesi
verginin oranının, salınma biçiminin, tarh, tahakkuk ve tahsil usullerinin, yaptırımlarının, zamanaşımının idare ve yükümlüler tarafından bilinmesi anlamına
gelmektedir. Yükümlülere güven veren bu ilke, vergi yönteminde de kararlılık
sağlamakta, herkesi eşit biçimde kapsamına alan bir yurttaşlık görevinin göster-
359
gesini oluşturmaktadır. Kanunilik ilkesi, sadece keyfi, takdiri ve sınırsız ölçülere dayalı uygulamaları önlemek için değil, aynı zamanda vergi sisteminde adalet, istikrar ve düzenin, vergi yönetiminde de kararlılığın sağlanması amacına
yöneliktir. Bundan dolayı Anayasa‘nın 73. maddesinde ―Vergi, resim, harç ve
benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır. Vergi,
resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle
oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde
değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir.‖ hükmü yer almaktadır.
Bu hükmün ilk yönü vergi, resim, harç ve benzeri yükümlülüklerin kanunla konulmasıdır. Bundan dolayı bu yükümlülüklerin bir kanun hükmüyle
konulması, değiştirilmesi veya kaldırılması zorunludur. Bu kural gereği vergilendirme yetkisi, yasama organına ait olup yürütme organının, yasal dayanağı
olmadan bir idarî işlemle vergi koyma, değiştirme ve kaldırma yetkisi yoktur.
Burada kastedilen maddi anlamda bir kanun değil, şekli anlamda bir kanundur.
Üstelik buradaki kanun, normal usullere tabi kanunlardır. Özel usullere tabi
bütçe kanunlarıyla vergi kurumlarının düzenlenmesi mümkün değildir (Anayasa
Mahkemesi, 07.10.1998, E: 1998/29, K: 1998/60). Ayrıca Anayasa‘nın 7. maddesi yasama yetkisinin devredilemeyeceğini öngördüğü için yasama organının
vergi koyma yetkisini başka bir kuruma devretme gibi bir yetkisi söz konusu
değildir. Bunun yanı sıra Anayasa‘nın 91. maddesinde “Türkiye Büyük Millet
Meclisi, Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi verebilir. Ancak sıkıyönetim
ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasa‟nın ikinci kısmının birinci ve
ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü
bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler KHK ile düzenlenemez” ifadesi yer
almaktadır. Vergi konusunu düzenleyen 73. madde ise Anayasa‘nın ikinci kısmının ―Temel Haklar ve Ödevler‖ başlıklı dördüncü bölümünde yer almaktadır.
Bundan dolayı vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin KHK ile düzenlenmesi
mümkün değildir (Gürpınar ve Yıldız, 2009: 868).
Verginin kanuniliği ilkesinin gerçekleşmiş olabilmesi için sadece kanunla
konulmuş, değiştirilmiş ya da kaldırılmış olmak yeterli değildir. Bir başka ifadeyle kanunun yalnızca verginin konusunu belirtip diğer hususları düzenlememesi durumunda kanunilik ilkesi gerçekleşmemiş demektir. Çünkü anayasa
koyucu her çeşit mali yükümün kanunla konulmasını buyururken, keyfi ve takdiri uygulamaları önlemeyi amaçlamıştır. Kanun koyucunun yalnız konusunu
belli ederek bir mali yükümün ilgililere yükletilmesine olur vermesi, bunun
360
kanunla konulmuş sayılabilmesi için yeterli değildir. Mali yükümlülüklerin
matrah ve oranları, tarh, tahakkuk ve tahsil usulleri, yaptırımları, zamanaşımı,
yukarı ve aşağı sınırları gibi diğer yönleri kanunla belirlenmez ise keyfi uygulamalara yol açabilmesi mümkündür (Anayasa Mahkemesi, 31/3/1987, E:
1986/20, K: 1987/9)290. Bundan dolayı mali yükümler kanunla düzenlenirken
belli başlı öğeleri de açıklanarak ve çerçeveleri kesin çizgilerle belirtilerek düzenlenmelidir (Gürpınar ve Yıldız, 2009: 868).291
73. maddenin son fıkrasına göre, vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin, muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde yasanın belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapma yetkisi
Bakanlar Kurulu‘na verilebilir. Burada dikkat edilmesi gereken birkaç husus
söz konusudur. Öncelikle vergi ve mali yükümlülüklere ilişkin yasalarda uygulamaya yönelik kuralların idari düzenleyici metinlere bırakılması yasama organının takdir alanı içindedir. Kanun koyucu bu tür kuralları vergi yasalarında
ayrıntılı düzenleyebileceği gibi, çerçevesini belirleyerek idari düzenlemelere de
bırakabilir.
İkincisi verginin temel hususlarının (konu, matrah, tarh, tahakkuk gibi)
kanunla düzenlenmesi zorunludur. Bu hususların düzenlenmesi idareye bırakılamaz. İdareye bırakılabilecek husus sadece ―muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde yasanın belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar
içinde değişiklik yapma‖ yetkisidir. Üstelik Bakanlar Kurulu‘na yetki verilirken
alt ve üst sınırların vergi kanununda belirtilmesi gerekir.
Yürütme organı da bu yetkisini kullanırken tamamen bağımsız değildir.
Yürütme organına verilen yetki, vergilendirmenin temel öğelerine ilişkin olmayıp yasayla getirilen düzenlemeyi açıklayıcı ve tamamlayıcı niteliktedir. Bundan dolayı yürütme organı, vergilendirme tekniğine ve ayrıntılara ilişkin konuları düzenlerken vergi yasalarının sınırları içinde kalmak zorundadır.
290
Anayasa Mahkemesi bir kararında konuyla ilgili olarak şu yorumu yapmıştır: “Mahkememizin
yerleşmiş içtihatlarında da belirtildiği üzere, Anayasa koyucu, her çeşit mali yükümün kanunla
konulmasını buyururken keyfi ve takdiri uygulamayı önlemeyi amaçlamıştır. Kanun koyucunun
yalnız konusunu belli ederek bir mali yükümün ilgililere yükletilmesine olur vermesi, bunun kanunla konulmuş sayılabilmesi için yeter neden olamaz. Mali yükümlerin matrah ve oranları, tarh
ve tahakkuku, tahsil usulleri, yaptırımları, zamanaşımı, yukarı ve aşağı sınırlar gibi çeşitli yönleri
vardır. Bir mali yüküm bu yönleri dolayısıyla yeterince çerçevelenmemişse kişilerin sosyal ve
ekonomik durumlarını hatta temel haklarını etkileyecek keyfi uygulamalara yol açabilmesi mümkündür. Bu nedenle mali yükümlerin temel öğeleri de açıklanarak ve sınırları kesin çizgilerle
kanunlarla düzenlenmelidir.”
291
361
2.2.5. Hukuk Devleti İlkesi, Hukuk Güvenliği İlkesi
Hukuk devleti ilkesi ve buna bağlı olarak hukuk güvenliği ilkesi, vergi
hukuku açısından bir sınırlama niteliği taşımaktadır. Çünkü vergilendirme, kişilerin başta mülkiyet olmak üzere pek çok temel hak ve özgürlüğünü ilgilendirmektedir. Bundan dolayı vergi konusundaki yasal düzenlemelerin hukuk devleti
ilkesine uygun olması kaçınılmaz bir zorunluluktur. Yönetilenlere, en güçlü, en
etkin ve en kapsamlı biçimde hukuksal güvenceyi sağlayan hukuk devleti, tüm
devlet organlarının eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunu başlıca geçerlik
koşulu sayarak insan hakları, temel haklar ve özgürlükler yönünden anayasal
ilkeler düzeyine ulaşmış kurallara dayanır. Hukukun üstünlüğünü, toplumsal
barışı ve ulusal dayanışmayı amaçlamayan, Anayasa‘nın öncelik ve bağlayıcılığını gözetmeyen, hukukun evrensel kurallarına saygılı olmayan, adaletli bir
düzeni gerçekleştirmeyen, kişilere değer vermeyen, çağdaş kurum ve kurallarla
uyum sağlamayan devletin hukuk, devleti olduğundan söz edilemez. Yetkilerle
güçlendirilen devlet, vergilendirme konusunda gerekli düzenlemeleri gerçekleştirirken de hak ve özgürlükleri özenle koruyacak, devlete kaynak sağlamak
amacıyla hukuksal ilkelerin yıpranıp yıkılmasına duyarsız kalmayacaktır. Gelir
elde edilmesi amacıyla hukuk devleti niteliklerinden vazgeçilemez.
Vergi düzenlemeleri hemen hemen tüm hak ve özgürlükleri ilgilendirip
etkileyen yasama işlemleridir. Devletin, akçalı olanaklarının en önemli kaynağı
olmak yönünden vergi, bu hak ve özgürlükleri kullanma ve bunlardan yararlanmayı, tümüyle ya da bir bölümüyle olanaklı ya da olanaksız kılar. Anayasa‘nın 13. maddesi, temel hak ve özgürlüklerle ilgili sınırlama nedenlerini belirleyerek kendi içinde sınırlama olanağını tanırken bunun Anayasa‘nın sözüne ve
ruhuna uygun olarak yasayla yapılabileceği koşulunu getirmiş, ayrıca demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacakları ve öngörüldükleri amaç
dışında kullanılamayacaklarını vurgulamıştır. Hak ve özgürlüklerin kullanılmasını engelleyen düzenlemeler, önleyen uygulamalar, tümüyle geçersiz kılan
oluşumlar, demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşamaz. Güdülen
amaç ne olursa olsun, sınırlamalar, özgürlüğün kullanılmasını tümüyle ortadan
kaldıracak düzeyde ve ağırlıkta olamaz. Kamu yararı düşüncesine dayanan ceza
yaptırımı bile Anayasa‘yla belirlenen ayrık durumlar dışında bir hak ve özgürlükten tümüyle ve sonsuz yoksunluğu gerektiremez. Ancak belirli bir sınırlamayı getirebilir ki, bunun da koşulları Anayasa‘nın 13. maddesinde temel nedenler
olarak sayılmıştır. Hakkı ortadan kaldırıcı nitelikteki aşırı, ölçüsüz sınırlama,
Anayasa‘ya aykırı ve geçersizdir. Kamusal gereksinimleri karşılamak için kişi
362
ve kuruluşların mal varlıklarının bir bölümünün devlete geçirilmesi, bu yolla
kamuya aktarılması anlamındaki ―vergi‖nin kimi koşullarla anayasal sınırlar
içinde salınıp toplanması zorunluluğu açıktır.
Bu kapsamda yüksek oranlı vergiler yoluyla bir taşınmazın malikinin bu
taşınmazın gelirinden yararlanmasının engellenmesi ya da veraset yolu ile mirasçılara geçen mal varlığının tümüne yakın bir bölümünün devlete aktarılması,
malik ile taşınmaz arasındaki ilişkiyi kesmeye yönelen ve kamu yararının haklı
kılamayacağı kadar yüksek oranlı bir emlâk vergisi uygulanması, bir mesleğin
ya da ticari işletme kolunun faaliyetlerini sürdürmesini imkansız kılacak kadar
yüksek vergi oranları hem Anayasa‘nın 73. maddesi açısından da uygulama
alanı bulan hukuk devleti ilkesine, hem de mülkiyet ve miras hakları ile çalışma
ve sözleşme özgürlüklerine ters düşebilmektedir.
3. Devletleştirme
3.1. Tarihçe
1924 Anayasası‘nda devletleştirme ile ilgili bir hüküm yer almamıştır.
Ancak bu dönem devletçilik ilkesinin bir gereği olarak, en çok devletleştirmenin
yapıldığı dönem olmuştur. Bu dönemde özellikle Osmanlı‘nın son dönemlerinde imtiyaz almış yabancı şirketler devletleştirilmiştir.
1961 Anayasası‘nın 39. maddesi devletleştirmeyi düzenlemektedir. Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonu tarafından hazırlanan anayasa tasarısında
devletleştirme ayrı bir madde halinde değil, kamulaştırma ile beraber düzenlenmişti. Tasarının devletleştirme ve kamulaştırmayı düzenleyen 38. maddesinin üçüncü fıkrası şu şekilde idi:
“Kamu hizmeti veya tekel niteliği taşıyan veya alan özel faaliyet ve teşebbüslerin tamamı veya bir kısmı, millî menfaatlerin gerektirdiği hallerde, karşılığı kanunla gösterilen esas ve şekillere göre ödenmek şartiyle ve kanunda belirtilen usullere uygun olarak millîleştirilebilir.”
Fıkranın gerekçesinde şu görüşlere yer verilmiştir:
“Üçüncü fıkra hükmüne gelince: Anayasamız özel teşebbüsü kaide olarak
kabul etmiş ve ticaret, sanayi ve her alanda çalışma ve faaliyet hürriyetini genel
surette ilân etmiştir. Fakat, fertlerin mesleklerini seçme hürriyetine ve iktisadî
363
alanda faaliyette bulunabilme hakkına sahibolmaları, toplum için hayatî önemi
olan meslek kollarının belli şart

türk hukukunda ve avrupa insan hakları sözleşmesinde mülkiyet hakkı

Transkript

Benzer belgeler

Dosya No: 2015/5814 - Kamu Borcunu Zamanında Ödemeyen Milli

2, 4, ∞ (Gazete Köşe Yazısı - Habertürk PDF`sini

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi`ne bireysel başvuruda

Prof. Dr. Fazıl Sağlam

Özgür Toplum Bünyesinde Zenginlik Nasıl Artırılır?

liberal demokrasi üzerine özlü sözler