Ceza Hukuku 4. Grup Kaçakçılık ve Uyuşturucu Suçları

HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU
HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTILARI
16-19 MAYIS 2013 - BODRUM
Grup Adı
: Ceza Hukuku 4. Grup
Grup Başkanı
: Turgut EMİROĞLU (Yargıtay Üyesi)
Grup Sözcüsü
: İsmail ADEMOĞLU (ACM Başkanı)
Raporlama Heyeti : 1- Ahmet MADEN (ACM Başkanı)
2- İsmail KANTAR (Yargıtay Tetkik Hâkimi)
_________________________________________________________________________________
A-KAÇAKÇILIK SUÇLARINA İLİŞKİN TARTIŞILAN KONU BAŞLIKLARI
1-4926 SAYILI YASA İLE 5607 SAYILI YASA UYGULAMASINDA LEHE
KANUN BELİRLENMESİ
Ceza Genel Kurulu’nda itirazen gelen mesele çözümünde 4926 sayılı yasa ile 5607 sayılı
yasada sanık lehine uygulamanın tespiti açısından her iki yasanın eyleme uyar şekilde tüm
hükümleriyle birlikte hüküm kurularak netice cezaya göre lehe olan yasanın belirlenmesi
gerektiği düşünülmüştür. Buna göre 5607 sayılı yasa uygulamasında netice olarak sonuç ceza
adli para cezası olarak belirlenmiş ise, belirlenen bu cezanın 4926 sayılı yasa uygulamasında
çıkacak netice cezadan düşük olması halinde lehe olan yasa 5607 sayılı yasadır; ancak 5607
sayılı yasanın uygulanması halinde hapis cezası seçenek yaptırımlara çevrilmez ise, 4926
sayılı yasa uygulamasıyla hükmolunacak değer ne olursa olsun lehe yasanın 4926 sayılı yasa
olacağı değerlendirilmiştir.
2-5607 SAYILI YASA UYGULAMASINDA 4733 SAYILI YASA ve 5015
SAYILI YASA DEĞERLENDİRMELERİ NASIL OLMALI? (6455 SAYILI YASA İLE
DEĞİŞİKLİK YAPILMADAN ÖNCEKİ EYLEMLER İLE İLGİLİ OLARAK)
4733 ve 5015 sayılı yasaya aykırı şekilde kaçak olarak yurda sokulmaya çalışılan ya da yurda
sokulan eşyaya ilişkin olarak, yurda sokma eyleminin devamı niteliğindeki hareketlerin
varlığı kabul edilmesi halinde 5607 sayılı ve sanık lehine olan yasa, yurda sokma eyleminin
tamamlanmış olmasının kabulü halinde ise 4733 ve 5015 sayılı yasa hükümlerinin yurda
sokulan eşyanın mahiyetine göre olayda uygulanması gerektiği görüşü benimsenmiştir.
3-KAÇAKÇILIK SUÇLARINDA MÜSADERE SORUNLARI
a-Kaçak Eşya Müsaderesi
5607 sayılı yasanın 13. maddesi atfıyla 5237 sayılı TCK’nın eşya ve kazanç müsaderesine
ilişkin hükümleri uygulamak suretiyle eşyanın kaçak olması halinde ve kabahat de teşkil
etmemesi durumunda müsaderesi mümkündür. Kabahat teşkil eden kaçağa konu eşya ile ilgili
gümrük kanunu hükümleri çerçevesinde idare tarafından işlem yapılmalıdır.
1
b-Kaçakçılıkta Kullanılan Nakil Aracının Müsaderesi
Kaçakçılık eyleminde nakilde kullanılan aracın müsaderesi için 5607 sayılı yasanın 13/1-a,b,c
maddelerinin eylemin niteliği ve oluşuna göre ayrı ayrı değerlendirilmesi suretiyle 5237 sayılı
TCK’nın 54. maddesine göre müsadere gerçekleştirilir.
Nakil aracının müsaderesinde söz konusu araçta kaçak eşyayı gizlemeye yarar oluşturulmuş
gizli bölmelerin niteliğinin tayin ve tespiti açısından bilirkişi raporu ile birlikte oluşturulan bu
bölmelerin görüntü kaydının ve fotoğraflarının dosyaya eklenmesi, temyiz denetiminde
hakimin takdir hakkının doğruluğu ile ilgili kanaat vermesi açısından faydalı olacağı
düşüncesindeyiz.
4-UYUŞTURUCU VE KAÇAKÇILIK SUÇLARINDA ÜÇÜNCÜ KİŞİLERE
AİT ARAÇLARIN MÜSADERESİNİN TARTIŞILMASI
5237 sayılı TCK’nın 54/1 maddesinde iyi niyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla
kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesinde tahsis edilen ... demek
suretiyle yasa koyucu iyi niyetli üçüncü kişilere ait araçların müsadere edilemeyeceğini zımni
olarak düzenlemiş olup, üçüncü kişilerin iyi niyetli olup olmadığı hususu her olayda hakim
tarafından ayrı takdir edilecek bir konu olduğu hususunda görüş birliği sağlandı.
Uyuşturucu ticareti suçlarında araç sahibi üçüncü kişinin aracın uyuşturucu naklinde
kullanacağını bilerek vermesi durumunda aracın müsaderesi yanında bu kişi hakkında
TCK’nın 39. maddesi uyarınca suça yardım ettiği de kabul edilmelidir.
5-5846 SAYILI YASADA ŞİKAYET HAKKI VE SÜRESİ
Müzik eserinin üzerinde hak sahibi olan kişilerin şarkının umuma yayılması nedeniyle
herhangi bir şikayeti olmamasına rağmen ulusal meslek birliklerinin genel vekaletname
verdiği avukatların rastgele özellikle oteller hakkında şikayet dilekçesi verip soruşturma
açılması ve ekine de şikayet hakkının kullanılmak istendiğine dair hak sahibinin herhangi bir
özel yetki vermemesi halinde şikayet hakkının avukat tarafından resen kullanılması
durumlarında şikayet hakkı tartışılmalıdır görüşü paylaşılmıştır.
B-UYUŞTURUCU SUÇLARINA İLİŞKİN TARTIŞILAN KONU BAŞLIKLARI
1-UYUŞTURUCU MADDE SATMADA TESELSÜL, UYUŞTURUCU SATMA
VE NAKİL EYLEMLERİNİN FARKLI YERLERDE FAKAT BİRBİRLERİNİ TAKİP
EDEN SÜREÇ İÇERİSİNDE MEYDANA GELMESİNDE ZİNCİRLEME SUÇ
OLUŞUMU VE YARGITAY UYGULAMALARI
Uyuşturucu madde ticareti suçlarında sanığın birden çok kişiye ya da aynı kişiye birden fazla
kez uyuşturucu madde satması durumlarında iddianameyle dava açılmamış ise, bu eylemler
zincirleme suç olarak değerlendirilmektedir.
Katılımcılardan bir kısmı sanığın iradesi yenilenerek oluşturulan her eylemin bağımsız bir suç
olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmişlerdir.
2
Yargıtay’ın yerleşik uygulamaları da bu fiillerin zincirleme suç oluşturacağına ilişkindir..
Ancak bir suç işleme kararının icrası kapsamında fiil bölünerek gerçekleştirilirse tek suç
olarak nitelemek de mümkündür. Örneğin, satıcı A, 50 kg. Uyuşturucunun B’ye satımı
konusunda anlaşıp, ilk defada 25 kilogramını götürüp teslim etmesi sonrasında ikinci 25
kilogramı naklederken yakalanması durumunda bu eylem aynı suç işleme iradesinin icrası
olarak nitelenip tek suç olarak değerlendirilmiştir.
2-UYUŞTURUCU İHRACI SUÇLARININ TEŞEBBÜS AŞAMASINDA
KALMASINDA EYLEMİN UYUŞTURUCU NAKİLİ YA DA UYUŞTURUCU
İHRACINA TEŞEBBÜS OLUP OLMADIĞI SORUNU
TCK’nın 188/1, 35. maddeleri ile TCK’nın 188/3 maddeleri olaya uygulanarak TCK’nın 44.
maddesi uyarınca ihraca teşebbüs suçu ile tamamlanmış nakletme suçlarından ağır sonuç
doğuran eylemden niteleme yapılarak cezalandırılmasının doğru olacağı görüşündeyiz.
Yurt dışından ithal yoluyla giren uyuşturucu maddenin transit olarak başka bir ülkeye
gideceği tespit edilmişse, bu durumda fiil uyuşturucu madde ithal etme değil, uyuşturucu
madde nakletme olarak değerlendirilmelidir. Örneğin, İran’dan ülkeye giren tır içerisinde
Haydarpaşa Limanı’ndan yurt dışına gideceği esnada uyuşturucu madde ele geçirilmişse, bu
durumda fiil nakletme olarak cezalandırılmalıdır.
3-UYUŞTURUCU
UYGULAMALARI
TİCARETİ
SUÇUNDA
ETKİN
PİŞMANLIK
TCK’nın 192/3 maddesinde suçun ortaya çıkmasını sağlayan ve suç ortaklarının ortaya
çıkaran ve yakalatan kişi hakkında etkin pişmanlık uygulanacağı düzenlenmiştir; ancak bu
uygulamada kendi suçunun vasfını ortaya çıkaran ya da diğer suçluları ortaya çıkaran kişi
hakkında etkin pişmanlık uygulanmaktadır. Yargıtay da yerleşik uygulamalarında yasadaki
“ve” ibaresini “veya” olarak yorumlamaktadır.
Örneğin, kullanma miktarı sınırlarındaki uyuşturucu madde ile yakalanan kişi hakkında
herhangi bir ihbar ya da yan delil yokken bu miktar uyuşturucuyu başkasına vermek için
bulundurduğunu söylemesi durumunda hakkında 188/3, 192/3 maddeleri birlikte
uygulanmalıdır.
Kişinin suç ortaklarını söylemesi durumunda belirttiği kişinin açık kimliğinin belirlenerek
hakkında iddianame düzenlenmesi gerekmektedir. Eğer adını verdiği kişi ile birlikte yargılanır
ve bu kişi beraat ederse etkin pişmanlık uygulanmamalıdır.
Uygulamada, bir kısım mahkemelerin sanık uyuşturucu madde satarken yakalanmasından
sonra evinde bir kısım uyuşturucu madde daha bulunduğunu söyleyerek bu kalan
uyuşturucuyu yakalattığı durumlarda da etkin pişmanlık uygulandığı gözlemlenmektedir.
Katılımcılar kişinin yakalanan ilk fiilinin zaten suçun yasada tanımlanan unsurlarını
gerçekleştirdiği için bu şekilde etkin pişmanlık uygulanmasının doğru olmayacağını
düşünmektedir.
3
Kişinin uyuşturucu madde ile yakalanmasından sonra hakkında dava açılıp yargılandığı
aşamada evinde ya da başka bir yerde yakalanan ilk uyuşturucunun devamı niteliğinde başka
uyuşturucu maddeler de bulunduğunu söylemesi ile ele geçmesi durumunda kişi hakkında
yargılandığı ilk davada etkin pişmanlık mı uygulanacaktır, yoksa ikinci bir suç oluşacak ve
ikinci suç için mi etkin pişmanlık uygulanmalıdır hususunda farklı görüşler ortaya
koymuşlardır.
Katılımcıların bazıları, bu suçlarda etkin pişmanlık hükümlerinin çok istisnai olarak
uygulanması gerektiği düşüncesini paylaşmıştır. Çünkü etkin pişmanlık uygulaması sonrası
hapis cezalarının azalması bu suçlardaki caydırıcılık unsurunu azaltmaktadır. Ancak kişi
yakalandıktan sonra ifadeleriyle ciddi bir suç örgütünü ya da yüklü miktarda bir uyuşturucu
maddenin ele geçirilmesini sağlaması halinde uygulanma imkanı sağlanabilir.
4-UYUŞTURUCU TİCARETİ SUÇLARINDA SANIKLARIN BİRBİRLERİNİ
SUÇLAMALARI VE İKRARLARIN SUÇUN SÜBUTUNDAKİ KABUL KRİTERLERİ
Maddi gerçeğe uyan ikrar suçun sübutu için yeterlidir. Sanık hakkında diğer 2 sanığın suç
isnadı da o sanık için sübuta yeterli olacağı kanaati paylaşılmıştır. Örneğin, uyuşturucu madde
ile yakalanan A, bu uyuşturucuyu B’den temin ettiğini belirttikten sonra, kendisinde
uyuşturucu madde ele geçmeyen B ikrarı ile suçu kabullenirse, bu durumda hem A, hem de B
açısından sübut ve etkin pişmanlık hükümleri uygulanmaktadır.
Uyuşturucu madde kullanma suçlarında kişinin ben uyuşturucu kullanırım demesi subut için
yeterli değildir. Ya kişide uyuşturucu madde ele geçirilmelidir ya da uyuşturucu maddenin
kullanıldığı sanığın kan ya da idrar analizinde belirlenmiş olmalıdır.
5-UYUŞTURUCU
TİCARETİ
SUÇLARINDA
BELİRLENMESİNDEKİ MİKTAR KISTASLARI NELERDİR?
TEMEL
CEZA
Temel ceza belirlenirken mevzuatta belirli bir kıstas bulunmamakla birlikte TCK’nın 3 ve 61.
maddeleri uyarınca suçun işleniş biçimi, sanığın rolü, ele geçen uyuşturucunun miktarı, cinsi
ve tehlikeliliği ve çeşiti gözetilerek hüküm kurulması gerekmektedir. Bu konuda
mahkemelerin temel ceza belirlerken esas aldığı miktar ölçütü suçun işlendiği bölgeye göre
farklılaşmaktadır. Örneğin, suçun sıklıkla işlendiği bir yerde 5 kg. Eroine 6 yıl temel ceza
belirlenirken, bu suçun daha az işlendiği başka bir yerde temel ceza 10 yıldan
başlatılabilmektedir.
Yargıtay tetkik hakimi olan katılımcı 10. Ceza Dairesi’nin bu konudaki miktar ve orantılılık
ilkelerine göre belirlediği aşağıdaki tabloyu katılımcılarla paylaştı.
4
TEMEL CEZA
ESRAR
MİKTARI
EROİN-KOKAİN
MİKTARI
Madde
Miktarına Göre
TCK'nın 3.
Maddesindeki
"Orantılılık" İlkesi ile
61. Maddesindeki "Diğer
Ölçütler" de
Değerlendirilerek
(...) - 1 kilo
(...) - 40 gram
5 yıl
5 yıl- 6 yıl
1 kilo- 5 kilo
40 gram-200 gram
5 yıl- 6 yıl
5 yıl- 7 yıl
5 kilo- 20
200 gram- 1 kilo
6 yıl- 7 yıl
5 yıl- 8 yıl
20 kilo- 50 kilo
1 kilo - 4 kilo
7 yıl- 8 yıl
6 yıl- 9 yıl
50 kilo-150 kilo
4 kilo- 8 kilo
8 yıl- 10 yıl
7 yıl- 11 yıl
150 kilo- 300 kilo
8 kilo- 15 kilo
11 yıl- 13 yıl
10 yıl- 14 yıl
300 kilo- Yukarı
15 kilo-Yukarı
13 yıl- 15 yıl
11 yıl- 15 yıl
Katılımcıların bazıları, bu tablodaki eroin ve kokaine ilişkin belirlenen miktar ölçütünün
TCK’nın 188/4 maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde sanık aleyhine belirlendiğini
düşünmektedir. Zira, yasa bu maddelerin tehlikeliliğinden dolayı bu fıkra uyarınca zaten yarı
oranında artırım yapmaktadır dediler.
6-UYUŞTURUCU
MADDE
TİCARETİ
SUÇLARINDA
TELEFON
DİNLEMELERİ İLE ELDE EDİLEN DELİLLER MAHKUMİYET İÇİN YETERLİ
MİDİR?
Bu suçlarda iletişim tespiti başka suretle delil elde etme imkanı olmayan durumlar için yasada
düzenlenmiştir. Ancak uygulamada kolluk araştırma yapmak ya da sahada aramak yerine
sıklıkla bu yönteme başvurmaktadır. Dinleme sırasında ara yakalamalar yapılmadığı takdirde,
sanık hakkında suçun subutunu belirlemekte güçlük yaşanmaktadır. Dinlemelerde kişilerin
konuşmalarından açıkça uyuşturucu madde ticareti yaptığına ilişkin beyanlar olsa da, ele
5
geçirilen ve ekspertiz yapılarak uyuşturucu olduğu belirlenmiş bir madde yok ise, bu durumda
sanık hakkında beraat kararı verilmesi konusunda yaygın bir uygulama vardır.
Telefonu dinlenen kişiden dinleme kararı verilen telefon hattı ele geçmemişse ve kişi dinlenen
şahsın kendisi olmadığını iddia ediyorsa, mutlaka ses analizine gönderilmelidir.
7-KULLANMA SUÇLARINDA TEDAVİ DENETİM DIŞINDA KISA SÜRELİ
HAPİS CEZASININ SEÇENEK YAPTIRIMLARI VE HAGB UYGULANABİLİR Mİ
YA DA HER KULLANMA SUÇUNDA TEDAVİ VE DENETİM KARARI
VERİLMEK ZORUNDA MIDIR?
Kullanma suçlarında sanığa tedavi ve denetim verildikten sonra tedavi ve denetime uymaması
üzerine yargılamaya devamla hapis cezası verildiğinde, bu hapis cezasında şartları varsa hagb,
erteleme ya da paraya çevirme seçenekler tartışılmalıdır.
8-KİŞİSEL UYUŞTURUCU MADDE KULLANIMINDA KİŞİSEL KULLANIM
SINIRI
Yaygın uygulama kriterlerine göre, her ne kadar mahkemelerde yıllık 1 kg. Esrar
bulundurmanın kişisel ihtiyaç miktarı olarak bilinse bile son zamanlarda uyuşturucu madde
nakletme ve ticaret suçlarında daha küçük miktarlar taşınarak bu suç işlendiği için yıllık net
600-700 gram üzerindeki esrar maddesinin ticaret amacıyla bulundurma olarak Yargıtay’ca
benimsediği gözlemlenmiştir.
Eroin ve kokain maddelerinde başka bir yan delil yoksa kişiden ele geçirilen 20 gram ve üzeri
madde, uyuşturucu madde içeren sentetik haplarda ise 50 adet ve üzerinin kullanım amacıyla
değil ticaret amacıyla bulundurulduğu yine Yargıtay’ca benimsendiği paylaşılmıştır.
Yapılan araştırmalarda esrar maddesinde günlük kullanım miktarının 2 gram, eroinde 150
miligram, kokainde 60 miligram, haplarda 3-4 adet olduğu görülmüştür.
Kişide yukarıda paylaşılan miktarlardan daha düşük ancak birden fazla çeşit uyuşturucu
madde ele geçtiğinde de fiilin ticaret suçunu oluşturacağı değerlendirilmiştir. Örneğin, kişide
50 gram esrar, 2 gram eroin, 8 adet hap ele geçmişse bu durumda fiilin uyuşturucu madde
ticareti suçunu oluşturduğuna ilişkin Yargıtay’ın kararları olduğu katılımcılar tarafından
belirtilmiştir.
Katılımcılar,, bu kıstaslar temel olarak gözetilse bile her dosya ve her sanık kendine özgü
şartlarıyla değerlendirilmelidir dediler.
9-UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ SUÇUNDA ADLİ PARA CEZASI
UYGULAMASI
Temel adli gün para cezası belirlenirken 300 güne kadar adli gün para cezasına hükmetmenin
hapis cezasının alt sınırıyla uyumlu bir belirleme olduğu katılımcılar tarafından belirtilmiştir.
Katılımcıların bazıları, gerekçede tartışıldığı takdirde hapis cezasının ve adli gün para
cezasının o olaya özgü farklı şekilde ve farklı miktarlarla hapis cezası ile adli gün para cezası
6
arasında bir oran gözetilmeksizin belirlenmesinin daha doğru olacağı kanaatini ileri
sürmüşlerdir.
10-UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ SUÇUNUN KULLANMA SUÇUNA
DÖNÜŞÜP DÖNÜŞMEMESİ
Uyuşturucu madde ticareti suçundan açılan davalarda yargılama sırasında eylemin ticaret
suçunu değil de, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu oluşturduğu kanaati
oluşmuşsa, ek savunma verilerek TCK’nın 191. maddesi uyarınca hüküm kurulmasının daha
doğru olacağı paylaşılmıştır.
11-UYUŞTURUCU MADDE SUÇLARINDA BİRLİKTE SUÇ İŞLEME VE
YARDIM ETME HALLERİ
Yasanın açıkça belirlenen “satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden,
depolayan, satın alan, kabul eden ve bulunduran” şeklinde tanımlanan eylemleri bizzat işleyen
ya da bu eylemlerin işlenmesine katılan kişi TCK’nın 37. maddesi kapsamında suçu doğrudan
işleyen olarak değerlendirilmektedir.
Bu fiilleri bizzat işlemeyip fiilin işlenmesine yardım eden kişiye de TCK’nın 39. maddesi
uygulanmalıdır. Örneğin, uyuşturucu madde nakledilmesinde araç sağlama, araçlara gizli
bölme yapma, uyuşturucu maddenin satıcısı ile alıcısı arasında irtibat kurma, kısa süreli
gözcülük yapma gibi eylemler yardım olarak değerlendirilebilir; ancak bazı yerlerde öncü
araç, artçı araç şeklinde uyuşturucu madde nakledilmesi halinde öncü araçtaki kişilerin
konumunun birlikte işleyen olarak değerlendirilmesinin daha doğru olduğu paylaşılmıştır.
7