askerî yüksek idare mahkemesi dergisi

ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ
DERGİSİ
(Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kararları Dergisi)
Sayı : 23
Kitap : 1
ANKARA
GENELKURMAY BASIMEVİ
2008
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi
Yayın Kurulu Personeli
Hv.Hâk.Kd.Alb. Serdar AKSOY
Hâk.Yb. Şakir AYTAŞ
Hâk.Bnb. İlter AKSOYLU
Dz. Hâk.Bnb. Tülay DELİBAŞ
Dz. Hâk.Yzb. Sıddık SOYSAL
İkm.Atğm. Evren Merih TAN
Svl.Me. İlhami ERKAN
Svl.Me. Tuba AÇIK
Svl.Me. Dilek ÖNGÜNER
İletişim Adresi
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığı
Devlet Mah. Merasim Sok.
Yücetepe / ANKARA
Faks 1: +90.312.4172992 Faks 2: +90.312.4170485
Tel : 0 .312.4106649 / 4106585
E-Mail: [email protected]
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM)
Dergisi, Mahkeme Başkanlığı’nca yılda
bir sayı olarak yayınlanan ve bilimsel
incelemeler ile AYİM kararlarına yer
veren bir dergidir.
AYİM Dergisinden edinmek isteyenler,
Askerî
Yüksek
İdare Mahkemesi
Başkanlığının TC. Ziraat Bankası
Saraçoğlu Şubesi (Şube No:1059) 1276
No’lu hesabına istenen her kitap için 15
(onbeş) YTL yatırdıktan sonra, alacakları
makbuz sureti ile birlikte doğrudan
Mahkeme Başkanlığı’ndan yazılı olarak
talepte bulunduklarında, istenen sayılar
adreslerine gönderilir.
*Dergide yer alan yazılarda ileri sürülen
görüşler yalnızca yazarlara aittir,
yayınlayan kurumu bağlamaz.
GENELKURMAY BASIMEVİ
YAYIN NUMARASI : 2008/
-2-
İÇİNDEKİLER
SAHİFE
ÖNSÖZ
5
AYİM İNTERNET SİTESİNİN İÇERİĞİ VE ADRESİ
7
ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNDE DAVA
AÇMA USUL VE YOLLARI İLE DİLEKÇE
ÖRNEKLERİ
9-26
YARARLANMA AÇIKLAMASI
27
YAZILARINIZI BEKLİYORUZ
29
KONU FİHRİSTİ
31-38
BİLİMSEL İNCELEMELER
* İdarenin Yargı Dışı Denetimi Aracı Olarak Mukayeseli 41-75
Hukukta İdarî Usül Yasaları
Dr.Celâl IŞIKLAR
Hâk.Kd.Alb. AYİM 1.Daire Başkanı
* İdari Yargı Yerlerinin Yetkisinin Kamu Düzeninden 77-108
Sayılmasının Yol Açtığı Olumsuz Sonuçlar ve Çözüm
Önerileri
Yrd. Doç. Dr.Gürsel KAPLAN
Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi
İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi.
* 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu Kapsamında
109-123
Uzman Erbaş Sözleşmesinin Fesih Halleri
Hâk.Yb.Şahin POLAT
AYİM 1.Daire .Raportörü
* “Yüce Divan” Olarak Anayasa Mahkemesi
125-134
Dr.Hâk.Bnb. Muzaffer Yasin ASLAN
Gnkur.Bşk.lığı Adli Müş.UA.Huk.İşl.Ş.Md.
* Geçici İdari İşlem Türü Olarak TSK’da Geçici
Görevlendirme İşlemi ve Bu İşlemin Benzer Geçici 135-159
İdari İşlemlerle Karşılaştırılması
Dz. Hak. Tğm. İrfan AY
MSB Askeri Adalet İşleri Başkanlığı
-3-
AYİM KARARLARI
161
I. USUL
163-236
238-956
II. ESAS
III. KAVRAM FİHRİSTİ
959-965
-4-
ÖNSÖZ
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’ne açılan davalar sonucu verilen
kararların toplu bir şekilde derlenerek bilgi edinilmesini sağlamayı
amaçlayan Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi’nin 23 ncü sayısı
hazırlanmış olup ilgililerin faydalanması için yayınlanmaktadır.
Daha önceki yayınlarda olduğu gibi, derginin bu sayısının da başta
Üniversitelerimiz, Yüksek Yargı Organlarımız ve Barolarımız olmak üzere
hukuk çevrelerine, askeri yargıçlara, Silahlı Kuvvetlerimizin Tugay
seviyesine kadar olan birlik ve kurumlarına, Silahlı Kuvvetler
Kütüphanelerine dağıtılması planlanmıştır. Halen www.msb.gov.tr sitesi
içerisinde ayrı bir alt başlıkta yer alan internet sitemizde 7-23 ncü sayılarda
yer alan kararların özetleri, tam metinleri ve bu önsözün sonunda yer alan
AYİM internet sitesi fihristinde belirtilen konular yer almaktadır. Aynı site
ayrıca TSK İntranet içerisinde yine www.msb.bak sitesinin alt başlığında
yer almaktadır. Yüksek Mahkemeler içerisinde, yayınlanan kararlarını
internet ortamına aktaran ilk mahkeme olmak çalışmalarımıza ayrı bir şevk
katmıştır. Söz konusu çalışmalarımız nedeniyle gerek yazılı olarak, gerek
telefonla yada şahsen tebrik ve övgülerini dile getiren kişi ve makam
sahiplerine şükranlarımı sunarım.
Dergimizin bu sayısı da önemli hukuki konulara temas eden bilimsel
incelemelerle zenginleştirilmiştir. Bu sayıda 5 adet bilimsel inceleme ve
202 adet karar yer almaktadır.
Anayasanın 157 nci maddesinden kaynağını alan ve 36 yıldır
faaliyetini sürdüren Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Anayasa ve 1602
Sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun belirlediği görev ve
amaç doğrultusunda faaliyet göstermektedir. İlk ve son derece mahkemesi
olarak yargısal denetim yapan Mahkememiz, öğretiyi kendisine rehber
edinmiş; "Askerî hizmetin özelliği ve gerekleri"ni de dikkate alarak verdiği
kararlarla idare hukukuna katkı yapıcı yönde çaba göstermiştir. Pek çok
bilimsel eser ve incelemede Mahkememiz kararları üzerinde müspet
değerlendirmelerde bulunulmuş ve idare hukukuna yapılan katkılar dile
getirilmiştir. Bilim adamlarının ve hukukçuların bilimsel nitelik ve içerikte
eleştiri ve uyarılarıyla "Hukuk Devleti" yolunda kendisine düşen görevi en
iyi şekilde yerine getirebileceğine inanan Mahkememiz; bu yöndeki
değerlendirmelerin idarî yargının daha da gelişmesinde yapıcı bir
fonksiyon ifa ettiğini benimsemekte ve bunu tabii kabul etmektedir.
Bu bakımdan, bilim adamları ve hukukçularımızın Mahkememiz
kararları üzerindeki ya da İdare Hukuku ve Anayasa Hukukuna ilişkin her
türlü yazı ve incelemelerini beklediğimizi ifade etmek isterim.
-5-
Dergimizin tüm hukukçulara, idare birimlerindeki görevlilere ve
okurlarına yararlı olması bizler için en büyük mutluluk kaynağıdır.
Dergimizin yayınlanmasında yardım ve desteklerini esirgemeyen
Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı Korgeneral Sayın M.Ahmet
TURMUŞ’a şükranlarımı sunar, yayında emeği geçen başta Yayın Kurulu
Başkanı, Genel Sekreter Hv.Hâk.Kd.Alb. Serdar AKSOY olmak üzere
Yayın Kurulu Üyeleri, Hâk.Yb. Şakir AYTAŞ, Hâk.Bnb. İlter AKSOYLU,
Dz. Hâk.Bnb. Tülay DELİBAŞ ve Dz. Hâk.Yzb. Sıddık SOYSAL’a,
dergimizi bilgisayar ortamında hazırlayan ve düzenlemelerini yapan, Yayın
Kurulu Şubesi Müdürü Svl.Me. İlhami ERKAN’a, Bilgi işlem Sb. İkm.
Atğm. Evren Merih TAN’a, Svl.Me. Tuba AÇIK’a, Svl.Me. Dilek
ÖNGÜNER’e, basımı kısa sürede ve istenilen biçimde gerçekleştiren
Gnkur. Basımevi Müdürü İsth.Alb. Adem USTA ile Basımevi
mensuplarına teşekkür ederim.
Turgut ARIBAL
Hâkim Tuğgeneral
As.Yük.İd.Mah.Bşk.
-6-
AYİM İnternet Sitesinin İçeriği ve Adresi











Türk Yargı Düzeni İçindeki Yeri
Tarihi Gelişim
Teşkilat ve Görevler
Yargılama Usulü ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde Dava
Açma Usül ve Yolları
Yayın Faaliyeti ve Bilimsel Toplantılar
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nde Verilen Konferans Metinleri
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Bibliyografyası
1602 Sayılı AYİM Kanun Metni
AYİM İçtüzüğü
7–23. Sayılar AYİM Dergisi Kararları (Özetler, Tam Metinler,
Kavram Fihristi, Makaleler)
AYİM İçtihatları
İNTERNET ADRESİ
www.msb.gov.tr altında AYİM altbaşlığında
TSK INTRANET ADRESİ
www.msb.bak altında AYİM altbaşlığında
-7-
-8-
ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNDE DAVA AÇMA USUL
VE YOLLARI İLE DİLEKÇE ÖRNEKLERİ*
a. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin Niteliği:
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi 4.7.1972 tarih ve 1602 sayılı kanunla
kurulmuş, Türk Milleti adına askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa
bile, askeri kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idarî işlem ve
eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak
yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapan bir yüksek
mahkemedir. (Anayasa m.157 ve 1602 s.K. m.20).
b. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde Kimler Dava Açabilir:
Askerî Yüksek îdare Mahkemesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde
görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askerî memur, astsubay,
askerî öğrenci, er ve erbaşlar, uzman çavuş ve uzman jandarma çavuşlar ile
sivil memurlar dava açabilirler. (1602 sayılı K. m.20). Bunların dışındaki
şahıslar, özellikle sivil kişiler, askerî hizmete ilişkin idarî eylem ve
işlemlerden menfaatleri ihlal edilmiş yahut hakları muhtel olmuş olsa bile bu
mahkemede dava açamazlar. Askerlik yükümlülüğünden doğan davalarda
ise, davacının asker kişi olması koşulu aranmaz.
c. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde Hangi Çeşit Davalar Açılır:
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde, asker kişileri ilgilendiren ve
askerî hizmete ilişkin idarî eylem ve işlemlerden doğan iptal ve tam yargı
davalarına bakılır. Suç ve ceza ile ilgili davalara bu mahkemede bakılmaz.
İptal davaları, idarî bir işlemin iptalini,
Tam yargı davaları ise, idare hukuku alanında ihlal edilmiş bir hakkın
yerine getirilmesini veya maruz kalınan bir zararın tazminini
(ödettirilmesini) hedef alan davalardır. Tam yargı (tazminat) davaları idari
işlem ya da idari eylem kaynaklı olabilir.
Menfi sicil tanzimi, terfi ettirilmeme, kademe ilerlemesi yaptırılmama,
emekliye sevk v.b. işlemlerin iptali istemleri iptal davalarına, araç devrilmesi
sonucu ölüm ve yaralanma olayları, emeklilik işleminin iptali sebebiyle
açılan tazminat davaları tam yargı davalarına misal olarak gösterilebilir.
Cumhurbaşkanının, Yüksek Askerî Şûra'nın tasarrufları ve
Sıkıyönetim Komutanlarının 1402 sayılı Kanunda yazılı tasarrufları ile
disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar
aleyhine Askerî Yüksek îdare Mahkemesinde ne iptal ne de tam yargı davası
açılamaz. Bu tasarruflar yargı denetimi dışındadır.

Askeri Yargıtay Onursal Daire Başkanı (E) Hak. Alb. Hulusi ÖZBAKAN’ın
yazmış olduğu “TSK Personel Kanunu” (Ankara-1986) adlı eserin 436-443
üncü sahifeleri arasında yer alan bölüm, güncelleştirilip genişletilmek suretiyle
bu metne esas alınmıştır.
-9-
Askeri Yüksek İdare mahkemesinde tespit ve yorum davaları
açılamaz.
d. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Dava Açma Şartı:
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde açılacak iptal davalarında; idarî
eylem ve işlemin yetki, sebep şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile
hukuka aykırı olması ve davacının menfaatini ihlal etmesi, tam yargı
davalarında; dava konusu idarî eylem ve işlemin hukuka aykırı olması ve
davacının hakkını ihlal etmesi şarttır. Olayda hukuka aykırılık ve menfaat
yahut hak ihlali bahis konusu değilse dava reddolunur.
e. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Dava Açma Usulü:
Asker kişilerle ilgilî idari eylem ve işlemlere ilişkin idari davalar,
Askerî Yüksek îdare Mahkemesi Başkanlığına hitaben yazılmış dilekçeler ile
açılır. (Dilekçe örnekleri için bahsin sonuna bakınız.) Dilekçeler Askerî
Yüksek îdare Mahkemesi Başkanlığına doğrudan elden verilebileceği gibi
(1602 s.h. 36/f 1), dilekçeler ile savunmalar ve davalara ilişkin her türlü
evrak, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına gönderilmek üzere en
yakın amirlere, Bölge ve îdare Mahkemesi Başkanlıklarına, Bölge ve îdare
Mahkemesi bulunmayan yerlerde Asliye Hukuk Hakimliklerine yabancı
memleketlerde Türk Konsolosluklarına verilebilir. (1602 s.k. 37), ya da
posta ile doğrudan gönderilebilir (Örneğin APS ile). Bu yerlere verilen
dilekçeler, en geç üç gün içinde Askerî Yüksek îdare Mahkemesi
Başkanlığına taahhütlü olarak gönderilir. (1602 s.k. m.39). Posta yoluyla
doğrudan göndermelerde, dava dilekçesinin mahkeme kaydına geçtiği tarih,
davanın açılma tarihi olarak kabul edilir.
Dilekçelerde:
a)Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı,
adresleri ve unvanları; varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları
ile adresleri ve unvanları;
b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayandığı deliller;
c) Davaya konu olan idarî eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi;
d) Tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktar gösterilir.
Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından bir
fazla olur. (Davalı bir ise iki; iki ise üç nüsha gibi) Jandarma Genel
Komutanlığı mensuplarının açacakları davalarda, hasım (davalı) olarak
İçişleri Bakanlığı, Kara, Deniz, Hava K.K.lığı mensuplarının açacakları
davalarda hasım (davalı) olarak Milli savunma Bakanlığı gösterilir. Ayrıca
davanın konusuna göre husumetin Başbakanlık, Maliye Bakanlığı, Emekli
Sandığı, OYAK Gn. Md.lüğü ve Milli Eğitim Bakanlığına da yöneltilmesi
gerekir.
Dilekçelerin tüm nüshalarının imzalı, ekli evrakın örneklerinin
mümkün ise tasdikli (evrakı veren makam veya noterlerce, avukatla takip
edilen işlerde avukatlarca) olması gerekir. Yukarıdaki şartlardan birinin
yerine getirilmemesi halinde dilekçenin reddi cihetine gidilir.
- 10 -
Her idarî eylem ve işlem aleyhine ayrı dilekçe ile dava açılır. Ancak
aralarında maddî ve hukukî bakımdan bağlılık varsa, aynı şahsı ilgilendiren
birden fazla eylem ve İşlemler aleyhine bir dilekçe ile de dava açılabilir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılacak davalar harca tabidir.
Ayrıca gerekli tebligat masraflarını karşılamak üzere, posta gideri alınır.
Davaların harç ve posta giderlerini para olarak değil, harç pulu ve posta pulu
olarak, dava dilekçeleriyle birlikte ikmal etmeleri gerekir. Yargı harçları her
yıl Resmi Gazete’de yayınlanarak ilan edilmektedir. Bir örnek olmak üzere
2008 yılı için AYİM’de açılacak davalarda ödenecek harç ve posta giderleri
aşağıya çıkarılmıştır:
HARÇ MİKTARLARI (HARÇ PULU OLARAK)
1. İptal Davalarında:
a. Yürütmeyi durdurma istemi olmayan iptal davalarında alınacak harç
miktarı : 50,30YTL.
b. Yürütmeyi durdurma istemi de bulunan iptal davalarında alınacak
harç miktarı : 73,20YTL.
2. Tam Yargı (Tazminat) Davalarında:
Başvurma Harcı (21,40YTL) + talep edilen maddi-manevi tazminat
miktarı üzerinden nispi harç (Talebin binde 54’ünün ¼’ü) alınır.
Nispi harç 14,00YTL ’den aşağı olamaz.
Tam yargı davası toplam harcı da (başvurma+nispi harç)
35,40YTL.’den aşağı olamaz.
3. Karar Düzeltme Taleplerinde:
Karar düzeltme istemleri de harca tabi olup; 2008 yılı için öngörülen
karar düzeltme harcı 28,90YTL.’dir.
POSTA GİDERLERİ (POSTA PULU OLARAK)
İptal Davalarında:
Davalı Milli Savunma Bakanlığı ise alınacak posta pulu miktarı
30,00YTL.
Davalı diğer bakanlıklar ya da kurumlar ise alınacak posta pulu
miktarı 35,00YTL.
Tam Yargı (Tazminat) Davalarında:
Tüm tam yargı (tazminat) davalarında posta pulu olarak MSB 100.00
YTL, İÇ İŞLERİ BAKANLIĞI 120.00 YTL alınmaktadır.
Harç ve posta giderlerinin pul olarak dava dilekçesiyle birlikte
karşılanmaması halinde, dilekçeler işleme alınmaz ve davacıdan bu
eksikliğin tamamlanması talep edilir. Bu talebe rağmen söz konusu eksiklik
ikmal edilmezse davanın açılmamış sayılmasına karar verilir.
- 11 -
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde açılacak davalarda (iptal ve tam
yargı) davanın “duruşmalı” görülmesi de mümkündür. Taraflarca duruşma
talebinde bulunulmazsa ve mahkemece re’sen gerek görülmezse, yargılama
evrak üzerinden yapılır.
Duruşma talebinin mutlaka dava dilekçesinde (davalı idare için 1.
Savunma layihasında) yapılması gerekir. Daha sonra yapılacak taleplerin
kabulü, ilgili Dairenin uygun ve gerek görmesine bağlıdır (1602 s.K.md. 48).
f. Askeri Yüksek İdare Mahkemesince Verilecek Kararlar:
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılan davalar; dilekçenin reddi,
davanın kabulü (işlemin iptali), davanın reddi, bir karar ittihazına mahal
olmadığı, dosyanın işlemden kaldırılması, davanın açılmamış sayılması,
davanın ehliyet ya da görev yönünden reddi veya tam yargı (tazminat)
davalarında belli bir miktar maddi-manevi tazminata hükmedilmesi şeklinde
bir kararla sonuçlanır. Dilekçenin reddi kararları daha ziyade 1602 sayılı
K.nun 36 ve 38 inci maddelerine aykırılık hallerinde verilir ve davanın reddi
mahiyetinde olmadığından davacının 30 gün içinde eksikliği ikmal ile davayı
yeniden açmak hakkı vardır. İptal davalarında davanın kabulü, İşlemin iptali
demektir. Tam yargı davalarında ise davanın kabulü halinde idare verdiği
zararın tazminine mahkûm olur. Davanın reddi kararı, davacının talebinde
haklı olmadığını gösterir. Dava açma süresi geçirildikten sonra açılan
davalarda da, davanın haklılığı incelenmeden süre aşımı sebebiyle davanın
reddine karar verilir. Dava görülmekte iken davacının davasından feragat
veya davalının kabulü halinde dava konusu kalmamış olduğundan ilgili daire
veya Daireler Kurulunca bir karar İttihazına mahal görülmez. Bunlardan ayrı
olarak dava esnasında ölüm veya başka herhangi bir sebeple tarafların kişilik
veya niteliklerinde değişiklik olursa, davayı takip hakkı kendisine geçenin
başvurmasına kadar ve gerçek kişilerden olan tarafın ölümü halinde, idare
mirasçılar aleyhine takibi yenileyinceye kadar dosyanın işlemden
kaldırılmasına karar verilir.(1602 s.K.m.61). Yalnız öleni ilgilendiren
davalara ait dilekçeler iptal olunur.
Davacının gösterdiği adrese tebligat yapılamaması halinde, yeni
adresini bildirinceye kadar dava dosyası işlemden kaldırılır.
g. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararlarının Hukukî Sonuçları:
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireleri ile Daireler Kurulu
kararları kesin olup, kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını hasıl ederler.
Bu kararlar aleyhine ancak yargılamanın iadesi ve kararın düzeltilmesi
talebinde bulunulabilir. Karar düzeltme istemleri, ilamın tebliği tarihinden
itibaren 15 gün içinde yapılabilir. Karar düzeltme isteminin kabulü için 1602
sayılı Kanunun 66 ncı maddesinde belirtilen hallerin gerçekleşmiş olması
lazımdır.
- 12 -
Karar düzeltme istemi harca tabidir. Gerek karar düzeltme, gerekse
yargılamanın yenilenmesi dilekçelerinin de, dava dilekçeleri gibi karşı taraf
(davalı) sayısından bir fazla olarak verilmesi ve tüm nüshalarının ilgililerce
imzalanması şarttır.
İdare, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 138 inci maddesi gereğince,
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ilamlarının (kesinleşmiş kararlarının)
icaplarına göre işlem veya eylem tesis etmeye mecburdur.
Tam yargı davaları hakkında Askerî Yüksek İdare Mahkemesinden
çıkan ilamlar genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunur.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ilamlarının icaplarına göre eylem
veya işlem tesis etmeyen idare aleyhine Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde
tam yargı davası açılabilir, (1602 s.K. m.63)
h. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Dava Açma Süresi:
Askeri Yüksek îdare Mahkemesinde dava açma süresi, her çeşit
işlemlerde yazılı bildirim (tebliğ) tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre
gösterilmeyen hallerde altmış gündür. (1602 s.K. m.40).
Askeri Yüksek îdare Mahkemesi Genel Kurulu 5.12.1983 tarih ve E.
1983/1, K. 1983/17 sayılı îçtihatları birleştirme kararında, hangi hallerin
yazılı bildirim sayılacağı hususunda ilke olabilecek halleri aşağıdaki şekilde
karara bağlamıştır:
-"İdarece tebliği zorunlu ve tebliğ edilmeden uygulama imkanı
bulunmayan işlemlerde, tebliğ suretiyle yazılı bildirimin yapılması şartı
aranmalıdır.
-İdarenin tebliğle kendi kendini sınırlayarak bağladığı ve fakat tebliğ
edilmeden uygulama imkanı bulunmayan işlemlerde, gene tebliğ suretiyle
yazılı bildirimin yapılması şartı aranmalıdır.
-İhtiyari başvuru yoluna gidilmesi, yazılı bildirimin yapıldığının bir
karinesidir. Uyuşmazlık konusu idari işlem tarihi belirtilerek imza karşılığı
tebliğ edilmemiş yahut Tebligat Kanunu'na göre geçerli bir tebligat
yapılmamışsa, bu takdirde ihtiyari başvuru tarihi yazılı bildirim tarîhi olarak
kabul edilmelidir.
Sayılan hallerin dışındaki işlemlerde ise; işlemin uygulanması, bu
uygulama ile kişinin statüsünde bir değişiklik olması ve bu değişikliğin kişi
tarafından bilinmesi halinde uygulama tarihi yazılı bildirim tarihi olarak
kabul edilmelidir.
Yukarda sıralanan esaslara göre; öğrenme (muttali olma) hususunun
yazılı bildirim olarak kabulü, ancak istisnai hallere inhisar etmekte ve
istisnalar dışındaki hallerde yazılı bildirimin tebliğ suretiyle yerine
getirilmesi zorunlu olmaktadır.”
Ancak bugün uygulamada dava konusu olabilecek bazı işlemler için
idarece yazılı bildirim yoluna gidilmemektedir. Mesela terfi sırasında
bulunan personele terfi edemediği veya kademe ilerlemesi yapamadığı
hususları bazen idarece kendiliğinden bildirilmemektedir. Bu gibi ahvalde ne
suretle hareket edilecektir?
- 13 -
Artık idarenin yazılı bildirimini beklemeye mahal yoktur. Çünkü, terfi
ya da kademe ilerlemesine esas tarihler 30 Ağustos itibariyle hüküm ifade
ettiğinden, ilgililerin bu tarihten itibaren dava açma süresi içinde ya
doğrudan doğruya Askerî Yüksek îdare Mahkemesine müracaatla dava
açmaları yahutta haklarında tesis edilmiş olan idarî işlemin geri alınması,
kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılmasını, bu işlemi yapmış
olan makamlardan idarî dava açma süresi içinde (60 gün) istemeleri gerekir.
Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur.
Altmış gün içinde cevap verilmez ise istek reddedilmiş sayılır.
İsteğin reddi halinde; red yazısının tebliği tarihinden, şayet müracaat
idarece cevaplandırılmamış ise 60 günlük bekleme süresinin bitiminden
itibaren dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve müracaat tarihine kadar
geçmiş olan süre de hesaba katılır. Dava açacak olanların geçmiş olan süreyi
60 güne tamamlayan müddet içinde davalarını mutlaka açmaları gerekir.
Aksi halde dava açma süresi kaçırılmış olur.
Bir misal ile açıklamak gerekirse, 30.8. 2008 tarihinde terfi sırasında
olupta terfi edemeyen ve terfı edemediği hususu kendisine yazılı olarak
bildirilmeyen (Keyfiyet yazılı olarak bildirilmişse dava açma süresi bu
tarihten başlar) bir personelin 10 Eylül 2008 tarihinde hakkındaki bu işlemin
kaldırılarak terfiinin sağlanması hususunda ihtiyari bir müracaatta
bulunduğunu farz edelim. 31 Ağustos ile 10 Eylül tarihleri arasında dava
açma süresinden sayılan 10 gün geçmiş bulunmaktadır. (Müracaat tarihi olan
10 Eylül günü dava süresine dahil edilmez). Bu şahsın müracaatına idarece
29 Eylül 2008 tarihinde cevap verildiğini ve keyfiyetin aynı gün kendisine
tebliğ edildiğini biran için farz edecek olursak, bu şahsın artık 30 Eylül
2008'dan itibaren 50 gün içinde davasını açması lazım gelir. Müracaatı
idarece cevaplandırılmamış ise 10 Eylül tarihinden itibaren 50 gün
beklemesi ve bu sürenin bitiminden itibaren yine 50 gün içinde Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi nezdinde davasını açması gerekir.
Bugün uygulamada idarî işlemlerden menfaatleri haleldar olan birçok
personelin genellikle bir dîlekçe ile müracaat ederek haklarında yapılmış
olan işlemin "nedenini" sordukları, bilhassa terfi edememe ve kademe
ilerlemesi yapmama işlemlerinin sebebinin bildirilmesini (Terfî
edemememin -Kademe ilerlemesi yapamamamın sebeplerinin bildirilmesini)
üst makamlardan talep ettikleri ve aldıkları cevap üzerine dava açtıkları
görülmektedir. Yapılan müracaat, alınan cevap ve dava açma işlemleri 60
gün içine sığdırıldığı takdirde dava açma süresini geçirme gibi bir tehlike ile
karşılaşılmazsa da, bazı personelin ya idareye geç müracaat etmeleri veya
müracaatlarına idarece verilen cevabın geç kalması gibi nedenlerle bu
sürenin dışına çıktıkları görülmekte ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde
açtıkları davaların süre aşımı sebebi ile reddi cihetine gidilmektedir.
1602 sayılı Kanunun 35 inci maddesine göre personel dava açma
süresini geçirmemek için müracaat dilekçelerinde dava konusu yapacakları
işlemin nedenini sormaktan ziyade işlemin "geri alınması", "kaldırılması",
'"'değiştirilmesi" veya "yeni bir İşlem yapılmasını'" istemeleri
gerekmektedir. Ancak bu nitelikteki müracaatlar işlemeye başlamış olan
dava açma süresini durdurur.
- 14 -
Bir de müracaatın "işlemi yapmış olan makamlardan" istenmesi şarttır.
K.K.K.lığınca tesis edilmiş olan bir idari işlem için Gnkur. Bşk.lığına veya
M.S.B.lığına yapılan müracaat kanuni anlamda (dava açma süresini keser
nitelikte) bir müracaat sayılmaz ve İşlemeye başlamış olan süreyi
durdurmaz.
İlgililerin 1602 sayılı Kanunun 35 inci maddesine göre idareye (kesin
işlemi yapmış olan makama) yalnız bir defa müracaat hakları vardır.
İdarenin cevap vermemesi veya verilen cevaptan tatmin olunmaması
halinde idareye ikinci defa yapılan müracaat tekrar işlemeye başlamış olan
dava açma süresini yeniden durdurmaz. Birden ziyade yapılan müracaatlarda
da durum aynıdır. Uygulamada birçok personelin idareye birden ziyade
müracaatla dava sürelerini geçirdikten sonra dava açtıklarına şahit
olunmaktadır.
Kesin idari işlemlerin Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde dava
konusu yapılabilmesi için idareye muhakkak müracaat mecburiyeti yoktur.
Kanun bu nev'iden müracaatları "ihtiyari müracaat" olarak kabul etmiş ve
ilgililerin İhtiyarlarına (seçim haklarına) bırakmıştır.
ı. Yürütmenin Durdurulması:
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde açılan davalarda, dava konusu
işlemin veya kararın iptali ile birlikte yürütmenin durdurulması da talep
olunabilir. Herhangi bir idari işlemin veya kararın iptali talep olunmadan
başka bir deyimle o işlem veya karar dava konusu yapılmadan başlı başına o
işlemin veya kararın yürütülmesinin durdurulması Askerî Yüksek İdare
Mahkemesinden istenemez.
Davanın haklılığının İlk nazarda anlaşılması ve idari İşlemin
uygulanması halinde telâfisi güç veya imkansız zararların ortaya çıkmasının
muhtemel bulunması hallerinde yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir.
Yürütmenin durdurulması kararı, dava konusu işlemi, yapıldığı andan
önceki duruma, başka bir deyimle eski hale getirir.
Yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için talep şarttır. Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi davacının haklılığını ilk nazarda anlasa bile talep
olmadıkça kendiliğinden bu yolda bir karar veremez. Bu talebin dava
dilekçesiyle yapılması mümkün olduğu gibi, davanın ileriki aşamalarında da
harcı yatırılmak kaydıyla her zaman yapılabilmesi imkan dahilindedir.
Yürütmenin durdurulmasına karar verilen davalar öncelikle görülür.
Doksan gün içinde yürütmenin durdurulmasına yeniden karar verilmez ise
durdurma kararı kendiliğinden ortadan kalkar. Bu konuda yeniden karar
vermek için ilgilinin bir dilekçe ile doksan günlük süre dolmadan talebini
yenilemesi şarttır. (1602 s.Km.62).
İlgililer (davacılar) birden fazla sayıda yürütmeyi durdurma isteminde
bulunabilirlerse de; bu konudaki her talep ayrı harca tabidir. (Dava
açıldıktan sonra, ayrı bir dilekçeyle yapılacak yürütmeyi durdurma istemli
iptal Davalarında; 2008 yılı için, Başvurma : 21,40 + İlam Harcı: 28,90 +
Y.Durdurma : 22,90 = 73,20 YTL.’lik harca tabidir).
- 15 -
Olağanüstü haller sebebiyle alınan tedbirlerin uygulanmasında
görevlendirilen kamu personelinin naklen atanmalarına ilişkin iptal
davalarında yürütmeyi durdurma kararı verilemez (1602 s.k. md. 62)
Yürütmeyi durdurma kararları da, iptal kararları gibi idarece en geç 60
gün içinde yerine getirilmek mecburiyetindedir (1602 s.k. md. 63).
- 16 -
İPTAL DAVASI DİLEKÇE ÖRNEĞİ
(Duruşma istemi vardır) (1)
(Yürütmenin durdurulması istemi vardır) (2)
ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA
DAVACI
ANKARA
: Adı-SOYADI
Sınıf ve Rütbesi (Sicili), Statüsü (Sivil memursa
görev yaptığı karargâh - Gnkur.,
MSB.-ya da Kuvvet), Kuvveti,
Açık Birlik Adresi (3)
VEKİLİ
:.......................(4)
DAVALI
: Milli Savunma Bakanlığı- ANKARA (5)
DAVA KONUSU
:2008 yılı genel atamaları ile Kıbrıs Garnizonu’ndan
Diyarbakır Garnizonu’na yapılan atama işleminin
iptali istemi
YAZILI BİLDİRİM TARİHİ: 2. 6. 2008 (6)
OLAYLAR
:
1. 1989 yılında Kara Harp Okulu’ndan mezun olduktan sonra 1989-1990
yıllarında sınıf okulunda, 1990-1994 yılları arasında İzmit Garnizonu’nda,
1994-1996 yılları arasında Şırnak garnizonunda,1996- 2000 yılları arasında
Ankara garnizonunda, 2000-2002 yılları arasında Hakkari garnizonunda,
2002-2004 yılları arasında Kırklareli garnizonunda, 2004-2007 yılları
arasında Kıbrıs garnizonunda görev yaptıktan sonra, KKK.lığının 2008 yılı
genel atamalarıyla Kıbrıs garnizonundan 3ncü derece garnizon olan
Diyarbakır garnizonuna atandım.
2. 2007 yılına ait doldurduğum Atama istek formunda Diyarbakır
garnizonunu tercih etmedim. Emsallerimden de bu garnizonu tercih eden
olmadı..
3. Oysa benimle birlikte işlem gören emsallerim P. Yzb.lardan (A), (B) ve
(C) nin safahat hizmet puanı benim safahat hizmet puanımdan daha
yüksektir.Bu emsallerimin atama safahatları gözetildiğinde, bana nazaran
çok daha yüksek dereceli garnizonlarda görev yaptıkları buna rağmen
- 17 -
2007 yılı atamalarında 1 ve
2nci derece garnizonlara atandıkları
görülecektir. Oysa benim safahatımın bu kişilere nazaran çok daha kötü
olduğu ortadadır.
HUKUKSAL NEDENLER:
1. 926 sayılı Kanun’un 118 ve 119 uncu maddeleri ile Türk Silahlı
Kuvvetleri’ne Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer
Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 6,14 ve 54 üncü maddelerinde
3ncü derece garnizonlara atama esaslarını öngörmektedir.
2. Gerek benim, gerekse emsal gösterdiğim subayların atama safahatları
dikkate alındığında, benim dava konusu yaptığım atamamda bu mevzuat
hükümlerine uyulmadığı açıkça görülecektir.
SONUÇ VE İSTEM:
Yukarıda açıklanan nedenlerle ve mahkemenizce re’sen saptanacak
gerekçelerle, 2008 yılı genel atamalarında atama istek formunda belirttiğim
garnizonlara atamamın yapılmayarak, 3ncü derece garnizon olan Diyarbakır
garnizonuna yapılan atama işleminin İPTALİNE,
(2.8.2008 tarihine kadar ilişiğimin kesilmesi emredildiğinden, ailemi ve
evimi atandığım garnizona taşımam halinde büyük maddi-manevi zarara
uğrayacağımdan, öncelikle YÜRÜTMENİN DURDURULMASINA) (7)
Yargılama giderlerinin davalı idare üzerinde bırakılmasına karar
verilmesini,
(Yargılamanın duruşmalı yapılmasını) (8)
Saygılarımla arz ve talep ederim. 25.6.2008
İmza
Adı-SOYADI
Sınıf ve Rütbe
EKLER:
EK-A : Atama Emri fotokopisi
EK-B : Atama İstek Formu fotokopisi
EK-C : Atama safahatına ilişkin belge fotokopileri
- 18 -
DİPNOTLAR:
(1) Yargılamanın duruşmalı yapılması isteniyorsa bu ibare dava dilekçesinin
bu bölümüne yazılacaktır.
(2) Yürütmenin durdurulması isteniyorsa bu ibare dava dilekçesinin bu
bölümüne yazılacaktır.
(3) Davacı arzu ediyorsa tebligat adresi olarak, kıtası dışında bir başka adres
de (örneğin bir ev adresi) bildirebilir.
(4) Bu bölüm avukatla takip edilen davalarda doldurulacaktır.
(5) Davacı J. Gn. K.lığı mensubu ise davalı olarak İçişleri bakanlığı yazılır.
Emeklilik işlemlerinde TC. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü, OYAK
işlemlerinde Ordu Yardımlaşma Kurumu Genel Müdürlüğü hasım
mevkiinde gösterilmelidir.
(6) Dava konusu yapılan idari işlem davacıya ne zaman tebliğ edilmişse, bu
bölüme söz konusu tebliğ tarihi yazılacaktır.
(7) Parantez içindeki metin, davada ancak yürütmenin durdurulması istemi
varsa yazılacaktır.
(8) Parantez içindeki metin ancak davanın duruşmalı yapılması talep
ediliyorsa yazılacaktır.
- 19 -
- 20 -
TAM YARGI DAVASI DİLEKÇE ÖRNEĞİ
(Duruşma istemi vardır) (1)
ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA
ANKARA
DAVACI
: Adı-SOYADI
Sınıf ve Rütbesi (Sicili)
Açık Birlik Adresi (2)
VEKİLİ
:....................... (3)
DAVALI
: Milli Savunma Bakanlığı- ANKARA (4)
DAVA KONUSU
:20.000 YTL.(20.000.000.000 TL.) maddi, 5.000
YTL (5.000.000.000 TL.) manevi tazminat istemi
YAZILI BİLDİRİM TARİHİ: Davalı idareye yaptığım mecburi idari
müracaatımın reddine ilişkin yazı ....................tarihinde tarafıma tebliğ
edilmiştir (veya mecburi idari müracaatıma davalı idarece 60 gün içinde
cevap verilmemiştir). (5)
OLAYLAR
:
1. Özel Kuvvetler Komutanlığı 2. A. 1. Tb. 2. Bl. K.lığı emrinde görev
yapmaktayken, ............... tarihinde Hakkari-Uludere ilçesi kırsal yöresinde
operasyon ve arazi taraması esnasında bir grup teröristle girişilen silahlı
çatışmada ağır yaralandım. Bu olaya ilişkin tutanak ve belgeler EK’tedir.
2. EK’te sunduğum belge ve raporlardan görüleceği üzere, bu yaralanma
nedeniyle 6 ay hastanede yatarak tedavi gördüm ve 14 ay istirahat
kullandım. Sonuçta GATA Sağlık Kurulu’nun 6. 12. 1999 tarih ve 3140
sayılı raporuyla “Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz” kararı verildi
ve bu karar üzerine 4.2.2000 tarihinde vazife malülü olarak emekliye
sevkedildim.
3. Bu yaralanma ve emeklilik işlemi nedeniyle 15.2.2000 tarihinde Emekli
Sandığı’nca tarafıma ..............................TL. vazife malüllüğü aylığı bağlandı
ve ..................TL emekli ikramiyesi aldım.
- 21 -
HUKUKSAL NEDENLER:
1. Vazife başında maruz kaldığım bu idari eylem nedeniyle sol bacağım diz
altından, sağ kolum da omuzdan kesildi. Şu an suni protez takılı
bulunmaktadır.
2. Henüz mesleğimin başında iken ve 55 yaşına kadar görev yapma imkanı
varken, genç yaşımda ve rütbemde TSK.den uzaklaşma durumunda kaldım.
Bu olay nedeniyle bana idarece yapılan yardımlara (nakdi tazminat) ve
bağlanan emekli aylığına rağmen, karşılanmayan büyük maddi ve manevi
zararlara uğramış bulunuyorum.
3. Uğramış olduğumu değerlendirdiğim 20.000 YTL (20.000.000.000 TL)
maddi ve 5.000 YTL. (5.000.000.000 TL) manevi zararın tarafıma ödenmesi
için, hakkımdaki kat’i sağlık kurulu raporunun onaylanması tarihinden
itibaren bir yıllık süre içinde kalan .................. tarihinde davalı idareye yazılı
olarak başvurdum. İdarece tarafıma gönderilen ve ................tarihinde
tebellüğ ettiğim yazıda söz konusu tazminat taleplerimin reddedildiği
belirtilmektedir.
4. Bir kamu hizmetinin ifası sırasında uğradığım bu idari eylemden doğan
zararlarımın davalı idarece “kusursuz sorumluluk” ilkesine göre tazmini
gerekli olup; sayın mahkemenizin içtihatları da bu doğrultudadır.
SONUÇ VE İSTEM :
Yukarıda açıklanan nedenlerle; 20.000 YTL (20.000.000.000 TL.) maddi
ve 5.000 YTL. (5.000.000.000 TL.) manevi tazminatın HÜKÜM ALTINA
ALINMASINA,
(Maddi tazminata emekli edildiğim tarihten itibaren, manevi tazminata olay
tarihinden itibaren YASAL FAİZ İŞLETİLMESİNE) (6)
Yargılama giderlerinin davalı idareye yükletilmesine,
(Yargılamanın duruşmalı yapılmasına) (7) karar verilmesini saygılarımla arz
ve talep ederim. 3.4.2000
İmza
Adı-SOYADI
Sınıf ve Rütbe
EKLER:
EK-A : Olaya ilişkin tutanak ve belgeler
EK-B : Sağlık Raporları ve Emeklilik işlemlerine ilişkin belgeler
EK-C : MSB.na yapılan mecburi idari müracaat dilekçesi
EK-D : MSB.nın ...................... tarihli cevabi yazısı
- 22 -
DİPNOTLAR
(1) Yargılamanın duruşmalı yapılması isteniyorsa bu ibare dava dilekçesinin
bu bölümüne yazılacaktır.
(2) Davacı görevdeyse bu bölüme görev (kıta) adresini yazabileceği gibi,
kıt’ası dışında bir başka adres de (örneğin ev adresi) bildirebilir.
(3) Bu bölüm avukatla takip edilen davalarda doldurulacaktır.
(4) Tazminat istemi bir idari işlemden (örneğin atama, sicil, emeklilik vb.)
kaynaklanıyorsa; idari işlemi tesis eden idareye göre (MSB., İçişleri
Bakanlığı, OYAK, Em. Snd. Gn. Md.lüğü) davalı (hasım) taraf
gösterilecektir.
Eğer tazminat istemi bir idari eylemden (yaralanma, ölüm vb.)
kaynaklanıyorsa; maruz kalınan eylemin mahiyeti ve davacının
(mirasçılarının) kuvveti dikkate alınarak, davalı olarak MSB veya İçişleri
Bakanlığı belirtilecektir.
(5) İdari işlemden doğan tam yargı davaları, 1602 sayılı Kanun’un 42.
Maddesi uyarınca 60 günlük dava açma süresine tabidir. Buradaki örnekte
olduğu gibi, idari eylemden doğan bir tam yargı davası söz konusuysa,
ilgililerin öncelikle bir yıllık süre içinde idareye başvurarak haklarının
giderilmesini talep etmeleri zorunlu bulunmaktadır.
(Mecburi idari
müracaat). Bu bir yıllık idareye başvuru süresi, ölüm olaylarında ölümün
duyulduğu tarihten, yaralanma ve sakatlanmalarda ilgili hakkındaki kat’i
sağlık kurulu raporunun onay tarihinden itibaren başlamaktadır. Mecburi
idari müracaatta bulunulduktan sonra, idarece 60 gün içinde bir cevap
verilmezse 60 günün dolduğu tarihten itibaren 60 gün içinde AYİM’de tam
yargı davası açılmalıdır. Eğer idarece bir cevap verilirse, bu cevabın
tebliğinden itibaren 60 gün içinde aynı şekilde AYİM’de tam yargı davası
ikame edilmelidir.
İlgililer idareye vaki müracaatındaki maddi ve manevi tazminat miktarlarıyla
bağlı değildirler. Bu istemlerin idarece reddinden itibaren 60 gün içinde
AYİM’de açacakları davada maddi ve manevi tazminat miktarlarını
arttırarak talepte bulunabilirler.
(6) Faiz istemi talebe bağlıdır. Dava dilekçesinde talep edilmezse,
mahkemece re’sen faize hükmedilemez. Bu nedenle parantez içindeki metin,
davada ancak faiz istemi varsa yazılacaktır.
(7) Parantez içindeki metin, davanın duruşmalı yapılması talep ediliyorsa
yazılacaktır.
- 23 -
- 24 -
DİKKAT
ARADIĞINIZ KARARLARI BULABİLMENİZ İÇİN ARKA
SAHİFEDEKİ AÇIKLAMAYI OKUMANIZI ÖNEMLE ÖNERİRİZ
- 25 -
- 26 -
YARARLANMA AÇIKLAMASI
Sayın Okuyucu,
Eğer AYİM Dergisini belirli bir konuda açılmış bir davada
Mahkemenin nasıl bir karar verdiğini öğrenmek için incelemekte iseniz,
kitabın başında yer alan fihrist bölümünde, konu fihristinden aradığınız
konuyu bulun. Örneğin aradığınız karar askeri öğrencilik ile ilgili bir konu
ise (A) harfinden "Askeri öğrenci işlemleri" başlığını bulun. Bu başlığın
altında alt başlıklar göreceksiniz. Aradığınız konu örneğin bir askeri
öğrencenin disiplinsizlik nedeniyle askeri okuldan çıkarılması ile ilgili ise,
alt başlıkları taramaya başlayın. Orada "Okuldan çıkarılma" başlığını
bulacaksınız. Ancak okuldan çıkarılma birçok nedenlerle olabilir. Siz ise
disiplinsizlikten çıkarılmayı arıyorsunuz. Okuldan çıkarılma başlığının
altında yine birçok başlık göreceksiniz. İşte bunlardan biri disiplinsizlik
nedeniyle okuldan çıkarılmadır. Bunun karşısında numaralar göreceksiniz.
Bunlar sahife değil karar numaralarıdır. Dergide bulunan Usüle ve Esasa
ilişkin kararlar (1)'den (212)'e kadar, numaralandırılmıştır. Aradığınız karara
ulaşmış olacaksınız. Aradığınız konu atama, sicil, nasıp, işlemleri vs.
olabilir. Bu takdirde ilgili harften aradığınız konuyu, varsa alt başlığını bulup
karşısındaki karar numarasını öğrenin ve karar numarasını bularak AYİM
kararını inceleyin.
- 27 -
- 28 -
YAZILARINIZI BEKLİYORUZ
Sayın bilim adamları, sayın yargıç ve avukatlar, tüm hukukçular;
dergimizde yayımlanmak üzere İdare Hukuku ve Anayasa Hukuku ile ilgili
yazılarınızı bekliyoruz.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisinde yayımlanması istenen
yazılarınız,
a."Bu yazı, aynı veya başka bir başlık altında hiçbir yerde
yayımlanmamıştır ve yalnızca Askeri Yüksek idare Mahkemesi Dergisine
gönderilmiştir" cümlesini taşıyan bir dilekçeye ekli olarak Askeri Yüksek
İdare Mahkemesi Başkanlığına gönderilmelidir.
b.Gönderilen yazılar, iki nüsha olarak kağıdın bir yüzüne iki daktilo
aralığıyla yazılmalıdır.
c. Gönderilen yazıların dergide yayınlanıp yayınlanmayacağı Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığının takdirindedir. Yayımlanmayan
yazılar dilekçede gösterilen adrese iade edilecektir.
Katkılarınıza bugünden sonsuz teşekkürler.
- 29 -
- 30 -
KONU FİHRİSTİ
I. USUL
SIRA KONU
NU
1 DİLEKÇE REDDİ
KARAR NU.
1,2,3,4
SAHİFE
NU.
165-169
2 EHLİYET
5
170
3 FERAGAT
6
175
4 GÖREV
7,8,9
176-181
5 İDARİ İŞLEM
10,11
181-190
6 KABUL
12
190
7 KARAR DÜZELTME
13,14
193-202
8 SÜRE
15,16,17,18,19, 203-225
20
9 TEBLİGAT
21
226
10 TEVDİ KARARLARI
22,23
227-233
11 YANLIŞLIĞIN DÜZELTİLMESİ
24
234
12 YARGILAMANIN YENİLENMESİ
25
236
1 HAVA HARP OKULUNA ALINMAMA
26
239
2 KARA HARP OKULUNA ALINMAMA
27
243
3 LİSANS DİPLOMASI VERİLMEMESİ
28
248
II. ESAS
A
ASKERİ ÖĞRENCİ İŞLEMLERİ
- 31 -
4 OKULDAN ÇIKARILMA
A-BAŞARISIZLIK NEDENİYLE OKULDAN
ÇIKARILMA
29, 30
250-259
B-DİSİPLİNSİZLİK NEDENİYLE OKULDAN
ÇIKARILMA
31,32
260-266
C- SAĞLIK DURUMU NEDENİYLE OKULDAN
ÇIKARILMA
33
267
5 ÖĞRENİM BELGESİ (TASDİKNAME)
VERİLMEMESİ
34
270
6 ÖN LİSANS DİPLOMASI VERİLMEMESİ
35
274
ASKERLİK KANUNU’NDAN DOĞAN İŞLEMLER
1 ASKERE SEVKEDİLME
36, 37
281-285
2 ASKERLİK HİZMETİNİN TECİLİ
38
286
3 SEVK TEHİRİ YAPILMAMASI
39,40
288-296
ATAMA
1 ATAMADA KADRO ESASI
41,42
297-301
2 ATAMADA SIRA ESASI VE GARNİZON DERECESİ
43
302
3 GARNİZON İÇİ İNTİBAK ATAMASI
44,45
305-310
4 GEÇİCİ GÖREVLENDİRME
46,47,48
310-320
5 JANDARMA ASTSUBAYLARI İLE UZMAN
JANDARMALARIN İL İÇİ ATAMALARI
49
320
6 SIRALI HİZMET GARNİZONLARINDAN ÇIKIŞ
TEBLİGATINA DAHİL EDİLMEME
50
321
7 SIRALI HİZMET GARNİZONUNA ATAMA
HAZIRLIK (KAT’İ TEBLİGAT) EMRİ
51
324
8 3 NCÜ DERECE GARNİZONA ATAMA
52,53
328-333
- 32 -
AYIRMA
1 DİSİPLİNSİZLİK VE AHLAKİ DURUM NEDENİYLE 54,55,56
AYIRMA
2 MAHKUMİYET HÜKMÜNE DAYALI OLARAK
AYIRMA
57,58
3 SUBAY SÖZLEŞMESİNİN FESHİ
59,60
334-351
352-359
359-365
4 UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ
A. GÖREVDE BAŞARISIZ OLMA VE
61
KENDİSİNDEN İSTİFADE EDİLEMEME
NEDENİYLE FESİH
B. OLUMSUZ SICIL NEDENIYLE SÖZLEŞMENIN 62
FESHI
366
C. SON BİR YIL İÇERİSİNDE TOPLAM OTUZ
GÜNDEN FAZLA HÜRRİYETİ BAĞLAYICI
DİSİPLİN CEZASI NEDENİYLE SÖZLEŞME FESHİ
Ç. SÖZLEŞMENİN YENİLENMEMESİ
63,64
373-379
65, 66
380-389
D. UZMAN ERBAŞ YÖNETMELİĞİNİN 13’NCÜ
MADDESİNDEKİ EKSİK DÜZENLEMENİN İPTALİ
İSTEMİ.
67
390
68,69
394-415
2 5473 SAYILI KANUN GEREĞİ YAPILAN EK
ÖDEME
70
415
3 BÖLÜK /TABUR KOMUTANLIĞI TAZMİNATI
71
418
4 DALIŞ TAZMİNATI
72
422
5 EK DERS ÜCRETİ
73
425
6 EK ÖZEL HİZMET TAZMİNATI
74,75
428-434
7 ÖZEL HAREKAT VE OPERASYON TAZMİNATI
76
435
8 TAYIN BEDELİ
77
439
AYLIK VE AYLIĞA İLİŞKİN İŞLEMLER
1 ASKERİ HAKİM AYLIĞI
- 33 -
369
9 TUTUKLAMA AÇIĞA ALMA AYLIK İLİŞKİSİ
10 UZMAN ERBAŞ İKRAMİYESİ
B
BEDELLİ ASKERLİK
1 BEDELLİ ASKERLİK
BİLGİ EDİNME HAKKI KANUNUNDAN DOĞAN
İŞLEMLER
1 BİLGİ EDİNME HAKKI KANUNUNDAN DOĞAN
İŞLEMLER
D
DEVLET MEMURLARI İLE İLGİLİ İŞLEMLER
1 ATAMA
78
79
442
446
80
450
81
453
82,83,84,85,86, 456-486
87,88,89
2 2-DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇEKİLMİŞ
SAYILMA
90
3 3-DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARILMA
91,92,93
492-509
4 4.DİSİPLİN CEZALARI
94,95, 96,97
509-527
5 GEÇİCİ GÖREVLENDİRME
98
528
6 GÖREVDE YÜKSELME
99,100,101
531-544
7 GÖREVDEN UZAKLAŞTIRILMA
102
544
8 HARCIRAH
103,104,105
548-564
9 KADEME İLERLEMESİ VE DERECE YÜKSELMESİ
106
564
10 NÖBET HİZMETİ
107,108
569-575
11 SİCİL İPTALİ
109,110,111
576-589
12 İZİN
112,113
589-597
- 34 -
486
926 SAYILI KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER
1 AÇIĞA ALINMA
114
597
2 İZİNLE İLGİLİ İŞLEMLER
115
600
116,117,118,
119,120
604-630
1 ADİ MALÜLİYET
121
631
2 1325 TARİHLİ ASKERİ TEKAÜT VE İSTİFA
KANUNU
122
635
3 İTİBARİ HİZMET SÜRESİ
123
638
4 3713 SAYILI KANUN KAPSAMINDA EMEKLİLİK
124
641
5 VAZİFE MALÜLİYETİ
125,126,127,
128, 129
644-658
6 YAŞ HADDİ SEBEBİYLE EMEKLİLİK
130
658
G
GATA KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER
1 DOÇENTLİK KADROSUNA ATANDIRILMAMA
131
664
2 DOKTORA SINAVINA ALINMAMA
132
670
3 GATA ETİK KURULU KARARLARI
133
679
4 TIPTA UZMANLIK SINAVINA ALINMAMA
134
687
5 YAN DAL UZMANLIK EĞİTİMİ
135
691
DÖVİZLE ASKERLİK
DÖVİZLE ASKERLİK
E
EMEKLİLİK
- 35 -
H
HARCIRAH
1 YURT İÇİ GEÇİCİ GÖREV YOLLUĞU
136,137
696-703
2 YURT İÇİ SÜREKLİ GÖREV YOLLUĞU
138
703
HİZMET YÜKÜMLÜLÜĞÜ-İSTİFA
15 YILLIK MECBURİ HİZMET YÜKÜMLÜLÜĞÜ
K
KAMU KONUTLARI
1 ASKERLİK ŞUBESİ KONUTLARI
139
706
140
709
2 GÖREV TAHSİSLİ KONUT TAHSİSİNİN
KALDIRILMASI
141
711
3 KONUT TAHSİSİNDE PUANLAMA
142,143
717-721
4 ŞARTLI KONUT TAHSİSİ
144
722
5 TERÖRLE MÜCADELE KANUNU (3713 SAYILI)’NA 145
GÖRE KONUT TAHSİSİ
724
KIDEM-YURTİÇİ/YURTDIŞI ÖĞRENİM İZNİ
1 İLAVE LİSANSÜSTÜ ÖĞRENİM KIDEMİ
146
727
2 YÜKSEK LİSANS KIDEMİ
147,148
729-733
KİMLİK KARTI, SAĞLIK FİŞİ, SİLAHLA İLGİLİ
İŞLEMLER
1 SİLAH TAŞIMA VE BULUNDURMA İZİN BELGESİ 149,150
VERİLMEMESİ
M
MADALYA VE ŞEREF AYLIĞI
1 İSTİKLAL MADALYASI
- 36 -
151
733-742
742
N
NASIP
1 İPTAL KARARI-NASIP İLİŞKİSİ
152
746
2 NASIP DÜZELTME
153,154
757-767
Ö
ÖZEL KANUNLARDAN DOĞAN İŞLEMLER
1 GAZİLİK ÜNVANI VERİLMEMESİ
155
767
2 İÇ HİZMET KANUN VE YÖNETMELİĞİNDEN
DOĞAN İŞLEMLER
156
769
3 NAKDİ TAZMİNAT
157,158
771-778
4 NÖBET HİZMETİ
159
779
5 ŞEHİT SAYILMAMA
160
782
6 TSK SOSYAL TESİSLERİNE ALINMAMA
161
786
R
RÜTBE VE TERFİ
1 RÜTBE BEKLEME SÜRESİ
162,163
2 RÜTBE, TERFİ
164
798
165
803
2 TEDAVİ GİDERLERİ
166,167
807-815
SİCİL-KADEME İLERLEMESİ
1 KADEME İLERLEMESİ
168
815
2 OBJEKTİF VERİLEN SİCİL
169,170
819-824
S
SAĞLIK İŞLEMLERİ
1 MALULEN EMEKLİ PERSONELE SAĞLIK
DURUMUNA UYGUN BİR GÖREV VERİLMESİ
3 SİCİL DEFTERİNE YAZILMAKLA BERABER ,SİCİL 171
BELGESİNE GEÇİRİLMEYEN SİCİL NOTLARI VE
KANAATLER
- 37 -
793-798
824
4 SİCİLDE YETKİ UNSURU
172
5 TABUR K.LIĞI DEĞERLENDİRME FORMUNDA
BELİRTİLEN OLUMSUZ KANAATLER
173
830
174,175
838-844
176,177,178,
179,180,181,
182
183,184
845-868
185,186
876-889
187,188,189,
190
889-904
B. İŞLEMİN İPTALİ İSTENMEKSİZİN İŞLEM
NEDENİYLE AÇILAN TAM YARGI DAVASI
191,192,193
905-916
C.İŞLEM KAYNAKLI MÜSTAKİL FAİZ İSTEMLİ
TAM YARGI DAVASI
194
916
Y
YARGI DENETİMİ DIŞI İŞLEMLER
1 DİSİPLİN CEZASI
195,196
920-927
2. YÜKSEK ASKERİ ŞURA KARARLARI
197
927
198
928
2 YEDEK SUBAYLIĞA ENGEL HALLER
199,200,201
931-951
3 YEDEK SUBAY SINIFLANDIRMASI
202
952-956
T
TAM YARGI (TAZMİNAT) DAVALARI
İDARİ EYLEMLERDEN DOĞAN TAM YARGI
1
(TAZMİNAT) DAVALARI
A. AJANIN TAKSİRLİ FİİLİ SONUCU UĞRANILAN
ZARARLAR
B. ASKERİ HİZMETİN BÜNYESİNDEN DOĞAN
DİĞER ZARARLAR
C. İNTİHARDAN DOĞAN SORUMLULUK
Ç.TIBBİ TEDAVİ HATASI NEDENİYLE
UĞRANILAN ZARARLAR
2
İDARİ İŞLEMLERDEN DOĞAN TAM YARGI
(TAZMİNAT) DAVALARI
A. İPTAL DAVASI SONUNDA VERİLEN KARARI
TAKİBEN AÇILAN TAM YARGI DAVASI
YEDEK SUBAY KANUNUNDAN DOĞAN
İŞLEMLER
1 YEDEK SUBAY ADAYI SATÜSÜNDEN
ÇIKARILMA
- 38 -
826
868-876
BİLİMSEL
İNCELEMELER
- 39 -
- 40 -
İDARENİN YARGI DIŞI DENETİMİ ARACI OLARAK
MUKAYESELİ HUKUKTA İDARÎ USÛL YASALARI
Dr.Celâl IŞIKLAR
Hâkim Kıdemli Albay
I. GİRİŞ
Çağdaş demokratik devletlerde, idarenin denetimi, klasik
kurum ve mekanizmaların yanı sıra yeni oluşturulan veya işlerlik
kazandırılan eski teşkil ve usûllerle yapılmaya başlanmıştır. Bu
cümleden olmak üzere siyasi, hiyerarşik ve yargısal denetim
biçimlerine kamuoyu denetimi, uluslararası denetim, ombdusmanlık
gibi usûl ve teknikler eklenmektedir.1 İdare karşısında, yönetilenleri
koruyan en etkin denetim şekli olmakla beraber, yargı denetiminin
aposteriori niteliğinden kaynaklanan mahzurları, yavaş işlemesi,
pahalı ve uzun bir prosedür gerektirmesi, kamu hizmetinden
yararlananları, daha hazırlık aşamasında idareyi faaliyetlerinde
hukuka uygun davranmaya zorlayacak usullere başvurmaya
zorlamıştır. Yönetilenler bakımından yönetime katılma, işlemlerden
haberdar olma ve bilgi edinme, sürece açıklık sağlama, delil
sunabilmek için dinlenme ve savunma, kararların gerekçesini ve
başvuru yollarını bilme gibi konuları kapsayan ve idarenin işleyişini
düzenleyen bu usûl, idarî usûl olarak adlandırılmaktadır. Pozitif hukuk
bakımından idarî usûl yasaları veya genel idarî usûl yasası olarak
kendini
gösteren
düzenlemeler,
idarî
usulün
işlevlerini
gerçekleştirirken, hiç kuşku yok ki, aynı zamanda, idarenin, bizzat
hizmetin alıcıları tarafından denetimini de sağlamaktadır.
Dünyada, demokratikleşmeye paralel bir şekilde hukuk devleti
olmanın bir gereği olarak, bireylerin hak ve hürriyetlerinin korunması
maksadıyla yapılan idari usul düzenlemeleri, ülkeden ülkeye teknik
bakımdan fark etmekle beraber, özünde idarenin yargı dışında ve
hizmetin muhataplarınca denetimi düşünce ve olgusunu taşımaktadır.2

AYİM 1.Daire Başkanı.
1
Bkz. ÖZER, M. Akif: Yönetimin Denetimi, Temel Unsurları, İlkeleri ve Kamu
Yönetimi Açısından değerlendirilmesi, TİD, Y. 70,
2
Geniş bilgi için bkz. ODYAKMAZ, Zehra: Hazırlanmakta Olan İdarî Usûl
Kanunu Açısından Demokratikleşme Sürecinde Şeffaflaşma ve Bireye Tanınan
- 41 -
Bu çalışmamızda, işte bu esaslar çerçevesinde, idarî usûl
düzenlemeleri bulunan ülke hukuklarında, idarenin denetimi
açıklanacaktır.
II. İDARÎ USÛL
A. İDARÎ USÛLÜN TANIMI VE KAPSAMI
Genel olarak kabul gören bir tanıma göre, idarî usûl, idari
işlemlerin yapılışına ilişkin kurallar bütünü; başka bir deyişle idari
faaliyetlerin tümünü düzenleyen kurallardır.3 İdarî usûl genel olarak
"idarî tasarrufların yapılışı sırasında idarenin, ilgilileri de çağırıp
dinleyerek, onlara düşüncelerini bildirmek ve delillerini ikame etmek
fırsatını vermesi şeklinde gerçekleşen yargılama usullerine benzer-bir
takım maddi ve hukuki gerçeklere uygun karar verebilmek için kendi
kendini denetlemesi anlamına gelmektedir.
Pozitif hukuktan hareketle, idarî usûlün, en dar anlamıyla
bireysel işlemlerin tesisinden önceki hazırlık aşaması faaliyetlerini,
işlem makamlarının yetkilerini, muhatapların çerçevesini ve hukuki
durumlarını, işlemin şeklini ve yansıma tarzını, işlemin idarece
değiştirilme ve ortadan kaldırma hâlleri ile bunun prosedürünü, işleme
karşı ilgililerin başvuru yollarını kapsadığı söylenebilir.
B. İDARÎ USÛLÜN AMACI
İdarî usûlün amacı ise, idarenin kamu yararını hızlı ve etkin bir
şekilde gerçekleştirebilmesi için gerekli hukuki şartların sağlanması ve
idari kararların tarafsız olarak özenle araştırılması suretiyle kamu
hizmetinden yararlananların hak ve menfaatlerinin güvence altına
alınmasıdır.
Haklar, GÜHFD, C.I, S. 2, Ankara 1997, s. 1-16; ÖZKAN,Gürsel: Hukuk Devleti
ve Yargı Denetimi, s.7 vd.; AZRAK, A.Ülkü: İdari Usul ve Yasalaştırılması, I’ nci
Ulusal Hukuk Kongresi, II. Kitap: Kamu Yönetimi, 1-4 Mayıs 1990, Ankara 1990,
s. 823, ÖZAY, İl Han: Demokratik Yönetim ve yönetimde Demokrasi;
Başbakanlık İdarî Usul Kanunu Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu - Bildiriler,
17-18 Ocak, 1998, Ankara 1998, s. 275-279
3
BALTA, Tahsin: İdare Hukukuna Giriş, Ankara 1968/70, s.196; AKYILMAZ;
Bahtiyar: İdarî Usûl İlkeleri Işığında İdarî İşlemin Yapılış Usûlü, Ankara 2000,
s.65-68; ÖZKAN, Gürsel: İdarî Usûl, DD, Y.30, S.100, Ankara 2000, s. 15. İdarî
usûl kavramının tanımı, kapsamı ve amacı hakkında konusunda gbi bkz. ÖZKAN,
s. 14 vd.; AKYILMAZ, s. 65 vd.; AZRAK, A. Ülkü: Umumî İdarî Usûl ve
Kodifikasyonu Meselesi, İHFM, C.XXXIII, S. 1-2 İstanbul 1967, s. 74-75; ALAN,
Nuri: İdari Usûl ve İdari Yargı, DD, Y. 30, S. 102, 2000, s. 3 vd.; AKYILMAZ,
Bahtiyar: İdare Hukuku, Konya 2004, s.238-239.
- 42 -
İdarî usûl, bu amaçlarla birlikte aynı zamanda idarenin
demokratikleştirilmesini sağlamakta, hukuk devleti ilkesini
gerçekleştirmekte, kamu hizmetinin etkili ve verimli yürütülmesine
imkan vermekte, kişilerin yönetime katılmasını temin etmekte, idari
yargının yükünü azaltıp isabetli karar vermesini
ve
kararların
uygulanmasını sağlamakta ve idarenin denetimini mümkün
kılmaktadır.
III. İDARÎ USÛLE İLİŞKİN DÜZENLEMELERLE İDARENİN
YARGI DIŞI DENETİM ŞEKLİ
Günümüzde,
karşılaşılan
karmaşıklık,
yolsuzluk
ve
usûlsüzlükler, hizmette verimsizlik, otoritenin kötüye kullanılması,
bireylere baskı unsuru olarak görülmesi gibi sebeplerden dolayı,
idarenin, yargılama süreci gibi klasik mekanizmalar dışında daha
etkin, çabuk ve ekonomik bir şekilde denetlenmesi düşüncesi
doğmuştur.
İdarenin faaliyetlerinde şeffaflığı sağlamak, bireyleri
işlemlerin muhtevası ve başvuru yolları konusunda bilgilendirmek,
idari makamları yetkisi çerçevesinde harekete sevk etmek kamu
gücünün kötüye kullanılmasını önlemek... kısaca, idarenin gerek
bizzat kamu hizmetinden yararlananlar tarafından, gerekse idarenin
kendisi tarafından denetimini sağlamak için usûlî düzenlemeler
öngörülmüştür. Bu idarî usûl düzenlemeleri maddi hukuk normları
şeklinde yapıldığı gibi, genel idarî usûl hükümlerini ihtiva eden bir
veya ayrı alanlarda birden fazla kanun şeklinde de ortaya çıkmaktadır.
İdarî usûle ilişkin belli başlı hak ve ilkelerin kurallaştırmasına
yönelik bu düzenlemeler, bazı ülkelerde genel idarî usûl kanunu; bazı
ülkelerde ise Bilgi Edinme Hürriyeti ve Belgelere Erişim Hakkı, İdari
İşlemde Gerekçe Gösterme Yükümlülüğü gibi konusuna münhasır
özel kanunlar halinde vücut bulurken ülkemizde her iki şekilde de
yapılmış bir düzenleme henüz mevcut değildir.4
Burada bir parantez açarak, bir idarî usûl kanununda
düzenlenmesi gereken "Genel İdarî Usûl İlkelerine" kısaca değinelim.
Bu ilkeleri, idare makamı, kişi güvenliği, idari işlemin mahiyeti ve
yargı kararlarının uygulanması bakımından sınıflandırmak mümkün
ise de, ayrıntıya girmeden belirtelim ki, bilgi edinme ve belgelere
ulaşma, dinlenilme ve savunma, işleme katılma, idari işlemde gerekçe
4
AKILLIOĞLU, Tekin: Yönetimde Açıklık - Gizlilik ve Bilgi Alma Hakkı, I nci
Ulusal Hukuk Kongresi, II. Kitap, Kamu Yönetimi, 1-4 Mayıs 1990, Ankara 1990,
s. 805 vd.
- 43 -
ve başvuru yollarının gösterilmesi yükümlüğü, idarenin tarafsızlığı,
dolaysızlık, resen araştırma gibi hak ve ilkelerin, idarî usûl kanunu
ister genel ve tek, ister ayrı alanları kapsasın normun sözünde ve
özünde yer alması şarttır.5
IV.
AVRUPA TOPLULUĞU HUKUKUNDA İDARÎ USÛL VE
İDARENİN DENETİMİ
Avrupa Topluluğunda, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin
"İdarenin İşlemleri Karşısında Bireylerin Korunması Hakkında Karar"
adlı 28 Eylül 1977 tarih ve 77/31 sayılı kararı çerçevesinde,
dinlenilme hakkı, belgelere erişim hakkı, temsil ve yardım hakkı,
gerekçe yükümlülüğü ve başvuru yolları hakkında bilgi verme
zorunluluğu şeklinde beş ilkenin üye devletlerin millî idarî usûl
hukuklarında dikkate alınması gerekmektedir.6
AET Andlaşmasının 190’ncı maddesinde bireysel işlemlerin
gerekçeli olma zorunluluğu açıkça öngörülmüştür. ATAD
kararlarında, gerekçenin, Divanın, üzerinde denetim yapabilecek
nitelikte olmasının yanı sıra muhatabına da geçerli bir dayanağı veya
itirazı gerektirecek bir sakatlığının bulunup bulunmadığı konusunda
fikir verecek açıklıkta olmasının icap ettiği belirtilmektedir.7 173’ncü
maddede de gerekçe gösterilmemesi, esasa ilişkin şekil ihlali kabul
edilmiştir.
ATAD'a göre genel idarî usûl niteliğinde olan savunma hakkı,
topluluk hukukunun temel bir ilkesini teşkil etmektedir.8
Bilgi edinme hakkı ve idarenin açıklığı ilkesi, uluslar arası
düzeyde ilk kez Birleşmiş Milletler Evrensel Beyannamesinde iletişim
5
Ayrıntılı bilgi için bkz. ÖZKAN, Genel İdari Usul İlkeleri, s. 55 vd.; AZRAK, İdari
Usûl ve Yasalaştırılması, s. 821 vd.; AKILLIOĞLU, Tekin: "Bireyin Yönetsel
İşlemler Karşısında Korunması ve Yönetim Hukukumuz", AİD, C. 14, S. 3, Eylül
1981, s. 37 vd.; DURAN, Lütfı: İdari Usulün ilkeleri ve Kapsadığı Konular, AİD,
5.6.1998; ALAN, s. 5 vd.
6
Kararın gerekçeli Türkçe metni için bkz. KUNTBAY, İhsan; AİD, C. 11, S. 1-4, s.
9. Ayrıca gbi bkz. ÖRÜLÜ, Ersin: Avrupa Hukukunda İdare Hukukunun Genel
İlkeleri, İHİD, Y. 9, S. 1-3, 1998, s. 243-251; KAYA, Cemil: İdare Hukukunda
Bilgi Edinme Hakkı, Ankara 2005, s.132
7
KABOĞLU; İbrahim Ö.: Avrupa Topluluğu ve İdari Yargı, Avrupa Topluluğu
Adalet Divanı Jüri prüdansı ve İdari Kararların Gerekçeli Olma Zorunluluğu, I.
Ulusal İdare Hukuku Kongresi, Birinci Kitap, İdari Yargı, 1-4 mayıs 1990, s. 310
8
KABOĞLU, s. 304. ATAD ve İlk Derece Mahkemesi kararları ile ilgili bilgi ve
değerlendirme için bkz. KAYA, s.169-194
- 44 -
hürriyeti bağlamında 19’ncu maddede ifade olunmuştur. Bu hak
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10’ncu maddesinde, "Herkesin
anlatım özgürlüğü vardır. Bu hak kanaat özgürlüğünü ve kamu
makamlarının karışması ve sınırlar söz konusu olmaksızın, bilgi ve
düşüncelerin alınması ve iletilmesini içerir" şeklinde iletişim
özgürlüğüyle birlikte düzenlenmiştir.9 Ayrıca, Avrupa Konseyi
Bakanlar Komitesinin 28 Eylül 1977 tarihli kararının 11 nolu ilkesi
"Bilgi Kaynaklarından Yararlanma Hakkı Başlığını" taşımakta ve
"İlgilinin isteği üzerine, idari işlem tamamlanmadan önce işlemin
dayanakları olarak bütün veriler hakkında, en uygun gereçlerle bilgi
verir" hükmünü ihtiva etmektedir. Bu hürriyet sâdece yapılmakta
olanları değil, bütün işlemleri kapsar.10
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bilgiye erişim ve ulaşım ile
ilgili talepleri genel olarak Sözleşme’nin 10’ncu maddesi
çerçevesinde ele almaktadır. Ancak, Mahkeme’nin bugüne kadar
verdiği kararlar (Leander/İsveç, Gaskin/İngiltere, Guerra vd./İtalya,
McGinley ve Egen/İngiltere, M.G./ İngiltere, Sirbu vd./Moldavya
gibi) dikkate alındığında, Sözleşme’nin 10’ncu maddesinin bilgi
edinme hakkını da içerdiği ve bu hakkı tanıyan yasaları bulunmayan
ülkelerin madde hükmünü ihlal edeceği yönündeki beklentiyi açıklığa
kavuşturmadığı ileri sürülmektedir.11
V. İDARİ USUL YASASI BULUNAN ÜLKELERDE İDARENİN
BU YOLLA DENETİMİ
A. GENEL OLARAK
XX’nci yüzyılın başında, dağınık usûl düzenlemelerini bir kod
halinde toplamak şeklindeki idarî usûl kodifikasyonu, yüzyılın ikinci
yarısında hukuk devleti bağlamında ortaya konun birtakım kanunlar
çerçevesinde gerçekleştirilmiştir.
İdarî usûle ilişkin düzenlemeler Avusturya, İspanya, ABD,
Almanya gibi ülkelerde tek bir genel idarî usûl kanunu şeklinde;
İsviçre ve Kolombiya gibi ülkelerde İdarî Yargılama Usûlü kanunu ile
birlikte; Fransa gibi ülkelerde ise birden fazla ve ayrı konularda genel
idarî usûl hükümleri içeren değişik kanunlar halinde ortaya çıkmıştır.12
9
AKILLIOĞLU, Yönetimde Açıklık-Gizlilik, s. 806; KAYA, s.128-132
10
Bkz. kararın gerekçe bölümü, KUNTBAY, s. 9
11
12
Bu görüş ve sözü edilen kararlar için bkz. KAYA, s.147, 138-149
AZRAK, İdari Usûl ve Yasalaştırılması, s. 823-824; AKYILMAZ, İdare Hukuku,
s.242
- 45 -
Bundan başka bu ülkelerin idarî usûl kanunlarından etkilenen
Latin Amerika ve Doğu Avrupa ülkeleri de mevcuttur.
B. FRANSA'DA
İDARENİN
YASALARIYLA DENETİMİ
İDARÎ
USÛL
1. İDARÎ USÛLE İLİŞKİN DÜZENLEMELER
Fransa'da genel bir idarî usûl kanunu bulunmamaktadır.
Konuya ilişkin düzenlemeler şu kanunlarda yer almaktadır: 1) Bilgiişlem belgeleme ve özgürlükler hakkındaki 6 Ocak 1978 tarihli ve 78176 sayılı “Bilişim, Fişler ve Özgürlükler Hakkında Yasa”, 2) İdari
Belgeleri öğrenme hakkında ilişkin 17 Temmuz 1978 tarihli ve 78753 sayılı yasa, 3) İdari Kararların gerekçesi ve idare ile halk
arasındaki ilişkilerin iyileştirilmesi hakkındaki 11 Temmuz 1979
tarihli yasa,13 4) İdari soruşturmaların demokratikleşmesi hakkındaki 12
Temmuz 1983 tarihli yasa, 5) İdare ile hizmetten yararlananlar
arasındaki ilişkiler hakkındaki 28 Kasım 1983 tarihli kanun kararname (decret - 10 i), 6) İdari belgelere giriş usûlü hakkındaki 28
nisan 1988 tarih ve 88-465 sayılı kararname.14 28 Kasım 1983 tarihli
düzenleme doktrinde ve mahkeme içtihatlarında benimsenen ilke ve
görüşleri, açık ve kesin kurallara bağlamıştır. Bu yasalar, idarî usûlün
sadece temelini değil, mekanizmasını da belirlemektedir.15
2. FRANSIZ İDARİ KANUNLARINDA İDARÎ USÛLE
İLİŞKİN KAVRAM VE KONULARIN DÜZENLEME ŞEKLİ
6 Ocak 1978 gün ve 78-17 sayılı Kanunun amacı 1’nci
maddesinde, herkese enformatik bilgi hizmeti hakkının bulunduğu ve
enformatiğin kişi hak ve hürriyetlerine zarar veremeyeceği şeklinde
ifade edilmiştir. Kanuna göre, idare salt otomotize edilmiş bilgilere
dayanarak işlem tesis edemez; herkes, kendisi hakkındaki kayıtları
öğrenmek, itiraz etmek ve düzeltilmesini istemek hakkında sahiptir. 16
17 temmuz 1978 tarihli ve 78-753 sayılı Kanun, kişilere,
idarenin elindeki bilgi ve belgeye ulaşma hakkını tanımakta ve
düzenlemektedir. Kanunda erişim hakkının istisnaları da gösterilmiş
13
KAYA, s. 336
14
Bkz. ÖZKAN, Gürsel: İdari Rejim olarak Örnek Aldığımız Fransa'da İdari Usûl ve
Bilgi edinme Hakkına İlişkin Düzenlemeler, GÜHFD, C. II, S. 1-2, Haziran-Aralık
1998, s. 282 vd
15
AZRAK, İdari Usûl ve Yasalaştırılması, s. 824 vd.
16
ÖZKAN, Fransa'da, s. 283 vd.; KAYA, s.337 vd.
- 46 -
olmakla beraber, Fransız Danıştay'ı kararları ile bu kapsam
genişletilmiştir.17
11 Temmuz 1979 tarihli idari işlemlerin Gerekçesine Dair
Kanunla, Fransa'da ilk kez idari işlemlerde gerekçelendirme
mecburiyeti konmuştur. Bununla beraber bazı kanunlarda da gerekçe
belirtmek mecburiyeti bulunmaktadır. Mesela, bir kanuna göre (Code
de Communes m.121/4), Belediye Meclisi, Bakanlar Kurulu
tarafından gerekçeli bir kararla feshedilebilir.18 1979 tarihli kanuna
göre gerekçe işlemle birlikte yazılı olarak bildirilmelidir.
1979 tarihli Kanuna, 17 Ocak 1986 tarihli kanunla müsaade
verilmesinin reddi ilave edilmiş, 27 Temmuz 1993 tarihli kanunla da
uyrukluğa alınma isteminin reddi için gerekçe belirtilmesi ve bunun
tebliği şartı getirilmiştir.19 1979 tarihli kapsamı dışında tutulan vize
müracaatlarında da, Mayıs 1998 tarihli yasa ile vize red gerekçesinin
işlemle birlikte yazılı olarak bildirilmesi yükümlülüğü getirilmiştir.20
3. İDARENİN DENETİMİNE İLİŞKİN ESASLAR
İdari usûle ilişkin temel ilke ve esasları içeren yasal
düzenlemelerin idari denetime de cevap verdiği açıktır. Fransa'da 28
Nisan 1988 tarihli ve 88-465 sayılı İdari Belgelere Giriş Usulüyle
İlgili kararnamenin 2’ci maddesi, idarenin bir aydan fazla sessiz
kalması halini zımni red olarak kabul etmiştir.21
Ayrıca Fransız hukukunda "Visa" olarak adlandırılan sistemde,
işlemin kabulünden önceki formaliteler ve işlemin temeli konusunda
17
SEZGİNER, Murat: İdari Belgelere Ulaşma Hakkı -Fransa Örneği, SÜHGD,
Prof. Dr. Süleyman ARSLAN'a Armağan, C.6, 1998, S. 1-2, s. 338 vd.; KAYA,
Cemil: Fransız Hukukunda Vize Reddi, Gerekçe Yükümlülüğü ve Conseil D'Etat
Denetimi, SÜHFD, C.9, 2001, S.3-4, s. 111 vd
18
SEZGİNER, Murat: "Usul Kanunlarında İdari İşlemin Dış Görünüşü", İdari Usul
Kanunu Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu - Bildiriler, 17-18 Ocak 1998, Ankara
1998, s. 222
19
BOUSQET, Jean-Jacques: La Procedure Non-Contentieuse En Drait
Administratif François, İdari Usul Kanun Hazırlığı Uluslar arası Sempozyumu Bildiriler, 17-18 Ocak 1998, Ankara 1998, s. 103, Gerekçelendirilmesi gereken
kararlar için bkz. AKYILMAZ, Bahtiyar: Yeni bir İdari Usul Kanunu örneği:
İspanya Kamu İdarelerinin Hukuki Rejimi ve Genel İdari Usul Hakkında Kanun,
Başbakanlık İdari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslar arası Sempozyumu Bildiriler, 1718 Ocak 1998, Ankara 1998, s. 47, dp.41. Ayrıca bkz. GÜRSEL, Fransa'da, s.
285
20
KAYA, Fransız..., s. 115
21
AKYILMAZ, İspanya Kamu İdarelerinin..., s. 43, dp. 36
- 47 -
ilgilinin bilgilendirilmesi, karara dayanak teşkil eden düzenleyici
kuralların, normların belirtilmesi öngörülmektedir. Gerçi bunların
yokluğu veya yanlışlığı işlemin hukuki niteliğini değiştirmemekte ise
de, işlemin oluşumunda ilgilinin denetimini temin ettiği inkar
olunamaz.22
Fransa'da idarenin susması, bazı izne bağlı işlemler bakımından
kabul sonucunu doğurmaktadır. Bunlara, inşaat veya yıkım ruhsatı,
işletmenin birleştirilmesi izni, toprak açma (tarla haline getirme)
müsaadesi için yapılan başvurulara belirli sürede cevap verilmemesi
örnek verilebilir.23 Ancak, Fransız Anayasa Konseyi bunun ancak
kanunla düzenlenmesi halinde mümkün olabileceğini belirtirken,
Fransız Danıştay'ına göre zımni kabul kararname ile öngörülen
durumlarda da söz konusu olabilir.24
Fransa'da idarenin denetimi konusunda önemli bir adım da,
kişilerin otomotize edilmiş bilgilere ulaşmasının denetimi
çerçevesinde, 6 Ocak 1978 tarihli Kanunla kurulan Hürriyetler ve
Enformatik Ulusal Komisyonu (La Commission Nationale de
L'İnformatique et des lebirtes: CNİL) adlı kurumdur. Bağımsız idari
otorite şeklinde kurulan bu komisyon, konunun bütün yönleriyle
ilgilenmekte ve kişilerin bilgilere ulaşımını denetlemektedir. CNİL,
üzerinde vesayet denetimi ve tüzel kişiliği olmayan bir kuruluştur.
CNİL'in yaptırım uygulama yetkisi vardır.25
17 Temmuz 1978 tarihli kanunla sağlanan kişisel olmayan
bilgilere Ulaşma Hakkının denetimi için de aynı kanun çerçevesinde
İdari Belgelere Ulaşma Komisyonu (Commission d'Acces aux
Dokuments Administratif= CADA) adlı teşkil oluşturulmuştur.
İlgililer, idarenin belgeye ulaşma isteğini reddetmesi halinde bu
komisyona müracaatta bulanmak zorundadırlar. CADA, başvuru
üzerine ilgiliye iki ay içinde görüş açıklama, idari otoriteye öğüt
verme, düzenleyici işlemler konusunda tavsiyede bulunma şeklinde bir
işlem tesis etmek durumundadır. CADA'nın bu işlemi idari davaya
konu edilemez. Ayrıca Komisyon cevap vermeyebilir. Her halde ilgili
22
SEZGİNER, İdari İşlemin Dış Görünüşü, s. 216
23
SEZGİNER, İdari İşlemin Dış Görünüşü, s. 207
24
SEZGİNER, İdari İşlemin Dış Görünüşü, s. 207-208, dp. 39 ve 40'da belirtilen
kararlar
25
CNİL'in yapısı, faaliyet alanı ve görevleri hakkında gbi bkz, SEZGİNER, İdari
Belgelere Ulaşma Hakkı, s. 333 vd.; KAYA, s.101 vd.
- 48 -
CADA'ya başvurusundan istediği yönde sonuç alamazsa idarenin
işlemine karşı dava yoluna gidebilir.26
Denetimin sadece malum bilgi ve belgeler değil, ilgililerce
varlığı bilinmeyen dokümanları da kapsadığı görülmektedir.
17 Temmuz 1978 tarihli Kanunun 9’ncu maddesi ile 22 Eylül
1979 tarihli uygulama kararnamesini de bu yönde yapılan
düzenlemeye göre, çeşitli şekillerde ortaya çıkan idari işlemlerin
resmi bültenlerin yayımlanması gerekmektedir.27
Eklemek gerekir ki, idari işlemlerin gerekçelendirilmesi
hakkındaki 11 Temmuz 1979 tarihli kanunun çıkmasında bağımsız
idari otorite mahiyetinde olan Fransız mediateur'un teklifi önemli rol
oynamıştır.28
C. AMERİKAN İDARİ USUL KANUNU VE İDARENİN
DENETİMİ
1. YASAL DÜZENLEMENİN ŞEKLİ VE GELİŞİMİ
ABD'de federal idari usullerle ilgili düzenleme çalışmaları
1930'larda başlamış ve ilk idari usul kanunu 1946'da yürürlüğe
girmiştir. ABD kanunlarının 5 nci başlığı içinde çeşitli bölümlere
dağılmış kurallardan oluşmaktadır. Bununla beraber 552, 552a ve
552b maddeleri kanunun belkemiğini teşkil etmektedir. Bilgi Edinme
Hürriyetini Kanunu (Freedom of İnformation Act.) adını taşıyan
522’nci madde saydam yönetim anlayışı içinde 1966'da yürürlüğe
girdikten sonra 1974 yılında bazı düzeltme ve ilaveler yapılmıştır.
"Özel Hayatın Gizliliği Hakkında Kanun" 1974 yılında, açık toplantılar
kavramını getiren ve Gün Işığında İdare Kanunu" (Government in The
Sunshine Act) olarak bilinen 552b maddesi 1977 yılında yürürlüğe
26
KAYA, s.343-344; SEZGİNER, İdari Belgelere Ulaşma Hakkı, s. 339 vd.;
ÖZKAN, Fransa'da, s. 285
27
KAYA, s.343-344; ÖZKAN, Fransa'da, s. 284
28
KAYA, s.334; ÖZKAN, Fransa'da, s. 285
- 49 -
girmiştir.29 Zaman içerisinde Kanunda 1976, 1986 ve 1996 (Elektronik
Bilgi Edinme Hakkı Kanunu) yıllarında değişiklikler yapılmıştır.30
2. KANUNDA DÜZENLENEN İDARİ VE USÛL
KAVRAM, İLKE VE AMAÇLARI
Amerikan İdari Usul Kanunun "Tanımlar" başlıklı 551’nci
maddesinde idarenin karşısındaki taraf olan kişi kavramı, gerçek
kişilerden başka şirketleri, dernekleri, kamusal veya özel dernekleri de
kapsamaktadır.
552’nci maddede bilgi edinme hakkı kapsamlı bir şekilde
düzenlenmiştir.
Buna göre, idare ilan edilmesi gerekenleri Resmi Gazete'de
yayımlamak veya başvuru halinde istenen belgeleri ilgililere sunmak
zorundadır. İstisna tutulan haller maddenin (b) fıkrasında 9 bend
olarak sayılmıştır. Bunlar içinde salt iç düzenle ilgili işlemler, özel
hayatın gizliliği çerçevesindeki bilgiler, ticari sırlar ve mali bilgiler,
mali kuruluşlara ait bilgiler, bazı soruşturma zabıtları gibi işlemler
bulunmaktadır.
Kanunun 552a maddesi "Kişiler Hakkında Tutulan Kayıtlar"
başlığını taşımaktadır ve özel hayatın gizliliği ile ilgili kuralları
belirtmektedir. Maddenin (b) fıkrasında, idarenin ilgilinin müracaatı
veya muvafakati olmaksızın hiçbir şekilde kişiyle ilgili özel kayıtların
(zabıt takımı) açıklanmayacağı belirtilmekte; bilahare 12 bend halinde
bunun istisnaları belirtilmektedir. Açıklama halinde, idare bu kayıtları
5 yıl saklamak zorundadır, (f) fıkrasında, zabıt takımları (kişilerle ilgili
kayıtlar) hakkında uygulanacak idari usul kuralları, (9) fıkrasında ise
ihlal halinde uyulacak hukuki yollar düzenlenmiştir. İdarenin
düzenlemelerle istisna tutulabileceği yerel ve özel istisna halleri (J) ve
(k) fıkralarında gösterilmiştir.31
29
ÖZAY, İl Han: Gün Işığında Yönetim, 2.B, İstanbul 2002, s. 3,14,69 vd. Amerika
idari usûlü hakkında özet bilgi için bkz. AKYILMAZ, Bahtiyar-SEZGİNER,
Murat: İngiltere ve ABD'de İdari Usule ilişkin Kısa Notlar, SÜHFD, C.9, S.3-4,
2001, Konya, s. 45 vd.; KAYA, s.319 vd.
Amerikan Usûl Kanununun tam metni için bkz. Amerikan İdari Usûl Kanunu
(Çev. TARHANLI, İştar), İHİD, Y. 6, S. 1-3, 1985, s. 225-264
30
KAYA, s.322
31
Karşılaştırınız, KAYA, s.330 vd.
- 50 -
"Açık toplantılar" başlıklı 552b maddesi, idarenin saydamlığı
esasını getirmekte ve bu bağlamda genel olarak idari faaliyetlere
bireylerin katılımını ve birlikte yürütülmesini öngörmektedir.32
553’ncü madde "İşlem yapma" başlığı altında, işlemin
konulmasını ve düzenlenişi ele almaktadır. 554’ncü maddede, idarenin
karar alma sürecine ilgililerin katılma şekli gösterilmiştir. Bu
maddede, yapılacak işlemin ilgililere ilan yoluyla duyurulması ve
müzakeresi usulü ilginç bulunmaktadır.33
Kanunun İdari Denetim Başlıklı 7’nci bölümünde yer alan
701-706’ncı maddeler, idari kararlara karşı yargısal denetim yolunu
açıklamaktadır.
3. AMERİKAN İDARİ USÛL KANUNUNDA İDARENİN
DENETİMİ
Amerikan İdari Usul Kanunun, bilgi edinme, arşiv ve kayıtlara
erişim, idari işlemlerin gerekçeliliği, dinlenilme (yönetime katılma)
gibi temel idari usûl ilke ve amaçlarına yer verdiği görülmektedir.
Amerikan hukukunda idarenin keyfi hareketinin önlenebilmesi için
idari işlemin gerekçesinin yazılı olarak bildirilmesi önemli bir ilke
olarak benimsenmekte, idarî usûl kanununda düzenleyici işlemlerin
gerekçesinin metinde gösterilmesi şart koşulmaktadır.34
Bunun yanı sıra, ilgilinin başvuru halinde hakkındaki kayıtların
verilmesi mecburiyeti (552/(a)/(3); başvuru üzerine gerekçeli bir
yazıyla istek konusunda işlem yapılıp yapılamayacağına ilişkin işlem
makamlarınca 10 gün içinde, üst makamlarca 20 gün içinde bir cevap
verilme yükümlülüğü (552/(a)/(6)); kişiye ilişkin özel kayıtlar
konusundaki ilgilinin başvurusu üzerine uyulacak idari kuralları
(552a/(f) idarenin denetimini öngörmektedir. 552a maddesi, özel
kayıtlarla ilgili başvuru üzerine yapılacak idari denetimin, red halinde
yapılacak idare içi ilk başvuru ve maddedeki hakların tam olarak icrası
için gerekli hususlar ve usullerin, idare tarafından 553’ncü maddede
belirtilen şekilde tesis edilip yürürlüğe konacağını hükme
bağlamaktadır.
553'ncü maddenin (e) fıkrasındaki "her idare, ilgililere işlemin
konulması, düzeltilmesi veya kaldırılması hususunda başvuruda
32
AKYILMAZ-SEZGİNER, s. 49
33
AKYILMAZ-SEZGİNER, s. 48
34
ÖZKAN, Genel İdari Usul İlkeleri, s. 64, dp. 20
- 51 -
bulunabilme hakkı tanır" hükmü, kamu hizmetinden yararlananların
idareyi denetleyebilmesine imkan vermektedir.
556’ncı madde ( c) fıkrasının 1, 3 ,4 ve 6’ncı bentlerinde,
idarenin nezaretçi memurunun yemin teklif etmek, ispata yarayacak
delilleri kabul etmek, yeminle yazılı ifade almak, meselenin
çözümlenebilmesi veya basite indirgenebilmesi için tarafların
muvafakatini alarak müzakere düzenlemek gibi faaliyetlerde
bulunabileceği belirtilmekte; (d) fıkrasında da bunun esasları
gösterilmektedir. Buradan da ilgilinin, hukuka aykırı işlemi delil
göstermek, yeminli beyanda bulunmak ve müzakere ederek anlaşmak
suretiyle denetleyebileceği ve ortadan kaldırabileceği anlama
çıkmaktadır.
558’nci maddenin c/2 fıkrasında, hukuki gereklere uygunluk
sağlamak için işlemin geçici olarak geri alınabileceği veya iptal
edilebileceği belirtilmiştir.
Amerikan Yüksek Mahkemesi, bir kararında İdari Usûl
Kanununun aşırılıkları sürdürmek isteyen idarenin keyfi tecavüzlerine
karşı bireyin özel haklarının korunma mekanizması oluşturduğunu
belirtmek suretiyle, düzenleme ile idarenin denetiminin amaçlandığını
ortaya koymaktadır.35
ABD'de
yönetimin
toplantılarının
açıklığına
ilişkin
düzenlemeler, sadece önceden belirtilen usuller takip edilerek bilgi ve
belgelere ulaşabilme imkanı değil, aynı zamanda çeşitli karar
organlarının görüşmelerini izleyebilme, görüşmeye katılabilme gibi
hakları da sağlamaktadır. Kamunun bu denetimi, idarenin işlemlerini
kapalı kapılar ardından gün ışığına çıkarmaktadır.36
Ç. ALMANYA İDARİ USÛL YASALARIYLA İDARENİN
DENETİMİ
1. YASAL DÜZENLEMENİN GELİŞİMİ VE ŞEKLİ
Almanya'da başlangıçta idarî usûle ilişkin konuların tek bir kod
halinde düzenlenmesi, idare hukukçuları arasında uzun tartışmalara yol
açmış; idarenin esnekliğini ve çabukluğunu ortadan kaldıracağı
düşüncesiyle böyle bir düzenlemeye sıcak bakılmamıştır. 1925
yılından itibaren Avusturya Genel İdarî Usûl Kanunlarının,
35
YILDIRIM, Ramazan: ''İdare Hukuku Açısından Bilgi Edinme Hak ve
Özgürlüğü", Başbakanlık İdari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslar arası Sempozyumu Bildiriler, 17-18 Ocak 1998, Ankara 1998, s.228, dp. 3'te alınan karar
36
ÖZAY, İl Han: Gün Işığında Yönetim, s. 5, dp. 8
- 52 -
İmparatorluk ve Weimar Cumhuriyeti döneminde Almanya'da da
uygulanması, bu yöndeki düşünceleri geriletmiş ve 1960’1ı yıllarda
başlayan çalışmalar sonunda Federal Almanya Cumhuriyeti İdarî Usûl
Kanunu 1974'te Fedaral Parlemento'da kabul edilerek yasalaşmıştır.
1976 tarihli Federal Almanya Cumhuriyeti İdari Usul
Kanununda, İdari işlemin yapılışına ilişkin esaslar, idari usul ilkeleri,
sakatlık halleri ve sonuçları, Özel usul türleri ve başvurulacak hukuki
yollar gibi konular ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.37
İdarî Usûl Kanununun dışında, 1953 tarih ve 157 sayılı
kanunda 1961 tarih ve 429 sayılı kanunla değişik İdari İşlem ve
Eylemleri Yerine Getirme Kanunu (İdarî İnfaz Kanunu) ile yargı
kararlarının uygulanma usûl düzenlenmiştir.
2. KANUNDA İDARÎ USÛLÜN İLKE VE ESASLARININ
DÜZENLENİŞİ
Kanunun, 20’nci maddesinde, idari işlem sürecine katılacak ve
katılamayacak kişiler belirtilmek suretiyle idarenin tarafsızlığı ilkesi
kurallaştırılmıştır. İşleme katılacak taraflar ise 21’nci maddede
açıklığa kavuşturulmuştur.
Dinlenme hakkını düzenleyen 28’nci maddeye göre, bir karar
almadan önce, ilgiliye kararı etkileyecek tüm olaylar üzerindeki
görüşlerini anlatma fırsatı verilmelidir. Ancak bu hakkın istisnaları da
aynı maddede sayılmıştır.38
Kanunun 39’ncu maddesinde, ilke olarak idarenin gerekçe
gösterme yükümlülüğü belirtilmiş, bilahare istisnaları gösterilmiştir.
Alman İdarî Usûl Kanunu 37 ve 38’nci maddelerinde, sakat
işlemlerin iptali ile hukuka uygun işlemlerin geri alınması birtakım
kayıt ve şartlara bağlanmıştır. Buna göre, sakat bir işlemin iptali kural
olarak süre şartına bağlı olmaksızın her zaman mümkün olmakla
beraber, sakatlık ilgili bireyin kendi kusuruna (hile, tehdit, rüşvet v.b.)
dayandırılamıyorsa ve sübjektif bir hak doğurmuşsa iptali mümkün
bulunmamaktadır.
Arşiv ve belgelere erişim hakkını düzenleyen 29’ncu madde de,
ilgililerin iddiaları ileri sürebilmeleri ve savunma yapabilmeleri için
37
Kanunun Türkçe metni için bkz. Federal Almanya Cumhuriyeti İdari Usûl Yasası
(1976) (Çev. GEMALMAZ, Mehmet Semih-DOĞRU, Osman), İHİD, Y.9, S.l3, 1988, s.127/146.
38
Bu istisnaların genişliğinin Alman doktrinde eleştirildiğine dair bkz.
AKYILMAZ, İdari İşlemin Yapılış Usulü, s. 147, dp.252
- 53 -
usûlü sona ermesine kadar idarenin elindeki işlem dosyalarını
inceleyebilecekleri hüküm altına alınmıştır.
Resen araştırma ilkesinin kurallaştırıldığı 24’ncü madde,
idarenin ilgilinin iddiası ve belgelerle bağlı olmadığını, lehe olan
delilleri de toplamakla yükümlü bulunduğunu, bazı sebeplerle bundan
kaçınamayacağını belirtmektedir.
İdari işlemlerin gerekçeli olmasını öngören İdarî Usûl
Kanunun 39’ncu madde çerçevesinde, bireyin hakların korunmasının
hedeflendiği, idarenin takdir yetkisinin amaca uygun kullanımının
gerekçe ile denetlenmek istendiği açıktır.39
3. KANUNA GÖRE İDARENİN DENETİMİ
Öncelikle belirtmek gerekir ki, Kanunun Uygulama Alanı
başlıklı 1’ nci maddesinin 114’ncü cümlesindeki "Federal bir yasada
aksine ya da benzer bir hüküm bulunmadıkça" ibâresi karşısında,
Kanun’daki İdarî Usûle İlişkin düzenlemelerin tamamlayıcı ve tâli
özellikte bulunduğu görülmektedir.
Almanya'da idari işlemlere karşı yapılan idari veya başvurular
sonucunda, işlemin icrasının kendiliğinden duracağı kabul edilmiştir ki
bu yönüyle Avrupa Topluluğuna üye devletler arasında tek ülke
konumundadır. Alman İdare Mahkemeleri Kanununun 80’nci
maddesinde, "İdari başvuru ve iptal davası, idari işlemlerin
yürütülmesini durdurur". Yargı yoluna gidilmeden önce idareye
başvuru şart olduğundan, bu hüküm Almanya İdari usûlünde, aksi
belirtilmedikçe idari işlemin yürütülmesinin kendiliğinden durması
sonucunu doğurmaktadır. Bunun da etkili bir denetim sağladığı
açıktır.40
İdari işlemlere karşı başvuru yer ve sürelerinin belirtilmesi
konusunda, İdari Usûl Kanununun "ruhsat usulü" ile ilgili özel
düzenleme (m.73) bulunmaktadır. Buna karşılık "İdari İşleme Karşı
Hukuki Yollar" başlıklı 79’ncu maddede, İdari yargılama usûlüne atıf
yapılmıştır. İdari Yargılama Usûl Kanununun 59’ncu maddesine göre,
idari işlemde, idare aleyhine dava açılabileceğinin, açılacak davanın
yeri ve süresinin belirtilmesi gerekmektedir.41
39
40
41
AKYILMAZ, İdari İşlemin Yapılış Usulü, s.207
FROMONT, Michel: Avrupa Topluluğuna Üye Devletlerde İdari Kararlar
Karşısında Bireylerin Geçici Olarak Korunması Sorunu (Çev. Celal ERKUT),
İHİD, Y.7, S: 1-3, 1986, s. 39-40
AKYILMAZ, İspanya Kamu İdarelerinin, s.50, dp. 49
- 54 -
Ayrıca, İdari Usul Kanunun 24 ncü maddesine göre, kanun
yolu süresinin kısa gösterilmesinden dolayı başvuru süresinin
geçirilmesi, eski hâle getirme sebebi sayılmaktadır42.
Alman İdari Usûl Kanununda idari işlemin ilgiliye tebliğ
edildiği tarih ve içerik itibariyle geçerli kabul edilmesi (m. 43) kişilere
bir güvence sağladığı gibi, işlemle ilgili usulü sürecin bildirilmesini
öngören 25’nci maddedeki özel hüküm de, henüz oluşum aşamasında
işlemin denetimine imkan vermektedir.
D. AVUSTURYA İDARÎ
İDARENİN DENETİMİ
USÛL
YASALARIYLA
1. YASAL DÜZENLEMELERİN ŞEKLİ VE GELİŞİMİ
Avusturya'da usûlle ilgili ilk düzenleme 1855'de emirname ile
yapılmıştır. Bunu, 1983 tarihli Prusya, 1884 tarihli Baden, 1926 tarihli
Thüringen idari usûl düzenlemeleri takip etmiştir.
Avusturya 1991 tarihli bir genel idare yasasına sahiptir.
Avusturya'da Genel İdari Usul Kanununun yanında, 15.5.1987 tarihli
"Bilgi Verme Yükümlülüğü Kanunu" mevcuttur.43
Avusturya Genel İdari Usûl Kanunu, Çekoslovakya (1928),
Polonya (1928) ve Yugoslavya (1930) idarî usûl düzenlemelerini de
etkilemiştir.44
2. KANUNDA İDARÎ USÛL KAVRAM
AMAÇLARINA İLİŞKİN KURALLAR
İLKE VE
Avusturya Genel İdari Usûl Kanununa göre, ilgililer her
safhada idari belgeye ulaşabilir, inceleyebilir ve teknik bakımdan
mümkünse kopya alabilir. İlgilinin veya üçüncü kişinin menfaatinin
zedelenmesi ve idarenin görevinin tehlikeye girmesi halinde belge
incelenemez (m.17).
1987 tarihli Kanunla da, idareye, kanuni sır saklama
yükümlülüğünü ihlal etmeyecek şekilde, kendi görev alanı ile ilgili
konularda, bilgi verme zorunluluğu getirilmiştir. İdare talep halinde
sekiz hafta içinde anlaşılır bir biçimde bilgi vermek
mecburiyetindedir (m.2,3).
42
ÖZKAN, Genel İdari Usûl İlkeleri, s.70, dp.31
43
Geniş bilgi için bkz. KAYA, s.349-351
44
AKYILMAZ, İspanya Kamu İdarelerinin, s.38, dp. 12
- 55 -
Avusturya İUK'nun 58’nci maddesine göre, idare, ilgililerin
talep ve görüşlerine uymayan veya ilgililere bir yükümlülük getiren
yahut usûlde iki taraf varsa bunlar arasındaki bir uyuşmazlığı
çözen kararlarında bir gerekçe göstermek zorundadır. Aksi halde
işlem sakat sayılır.45
Avusturya'da idari işlemlere karşı, karar makamına yönetilen
itiraz ve hiyerarşik üste yapılan itiraz adlı iki başvuru yolu
bulunmaktadır.46
İdarenin, başvurulara karşı susması halinde, en etkili güvence,
Avusturya İdari Usûl Kanununda öngörülmektedir. İdarenin karar
verme yükümlülüğünü düzenleyen 73’ncü maddesine göre, idarenin
sükutunun 6 ayı geçmesi halinde yükümlülük ilgilinin talebi ile bir üst
makama geçer. Bunda başka, idare ilgili haklı olsun olmasın tazmin
ödemek zorundadır.47
Avusturya İUK'nun 62’nci maddesi, kanunun zorunlu
kılınmayan hâllerde, idarenin sözlü bildirimde bulunabileceğini;
63’ncü maddesi ise bu durumda ilgilinin 3 gün içinde yazılı bildirim
yapılmasını isteyebileceğini belirtmektedir.
İdare, işleminde kanun yollarını göstermek zorundadır. Kanun
yolunun
gösterilmemesindeki
yanlışlıklar
idare
aleyhine
değerlendirilir. Meselâ, kararda kanunda öngörülen süreden daha
uzun bir süre belirtilmişse, bu süre içinde yapılan başvuru geçerli
olacaktır (m.58-61). Keza, kararda sürenin kısa gösterilmesinden
dolayı başvuru zamanında yapılamamışsa bu eski hâle getirme sebebi
sayılmaktadır (m.71).
Kanunda, hukuka aykırı işlemlerin hangi durumlarda ve hangi
süreler içinde kaldırılabileceği belirtilmektedir (m. 68). Böyle bir
işlemi ancak hiyerarşik üst kaldırmaya yetkilidir. Yoklukla maluliyet
halinde bile, resen iptal süresi 3 yıllık sınırlı tutulmuştur.
Resen araştırma ilkesi, Usûl Kanununun 39’uncu maddesinde
yer almaktadır.
Başvurular karşısında, aksine bir hüküm yoksa ve usûl süreci
idare tarafından belirlenmemişse, idare 6 ay içinde bir karara varmak
45
ÖZKAN, Genel İdari Usûl İlkeleri, s.64, dp.20
46
ÖZKAN, Genel İdari Usûl İlkeleri, s.65, dp.21
47
SEZGİNER, İdari İşlemin dış Görünüşü, s.206, dp.30; ÖZKAN, Genel İdari
Usûl İlkeleri, s.68 ve dp. 27
- 56 -
ve işlem tesin etmek zorundadır (m.73). Bunun, bireylere etkili bir
güvence, dolayısıyla bir denetim imkanı sağladığı görülmektedir.
E.
İSVİÇREDE
İDARÎ
USÛLE
DÜZENLEMELER VE İDARENİN DENETİMİ
İLİŞKİN
1. YASAL DÜZENLEMENİN ŞEKLİ
20 Aralık 1968 tarihli İsviçre Federal İdari Usûl Kanunu (101
Federale sur la procedure Administrative), İsviçre İdare hukukunun ve
idari yapısının özellikleri dolayısıyla hem idari usulü, hem de idari
yargı usulünü birlikte düzenlemiştir. İdareci-Hakim (AdministrateurJupe) sistemi gereğince, idari uyuşmazlıklar büyük ölçüde bizzat idare
tarafından çözümlenmektedir. İdari makamlar ve kurullar hem idari,
hem de yargısal yetkilere sahiptir. Bunlar hem idari başvuruları, hem
de idari davaları karara bağlamaktadır.48
2. KANUNDAKİ
İDARÎ
USÛL
ESASLARINA İLİŞKİN HÜKÜMLER
İLKE
VE
İsviçre İdari Usûl Kanununda resen araştırma ilkesi, ayrıntıya
girilmeksizin düzenlenmiştir (m.12).
Kanunun 26’ncı maddesinde, taraf ve vekillerine idarenin
elindeki belgeleri inceleme hakkı tanınmıştır.
Gerekçe ilkesinin benimsendiği kanunda, genel düzenleme
yapılmakla yetinilmiştir (m.35).
İdarenin tarafsızlığı ilkesi gereği, idarenin ajanı işlem sürecine
katılan ilgililer tarafından reddedilebileceği gibi, çekilebileceği de
öngörülmektedir (m. 10).
Kanunun "Temsil ve Yardım" başlığını taşıyan 11’nci maddesi
ve 1994 yılında yapılan değişiklikle eklenen 11a maddesi adli yardım
ve mecburi temsil konularını düzenlemiştir.49
"Bildirim" başlıklı 34’ncü maddesinde işlemin yazılı bildirimi
esaslı şu şekildedir: Yeterli açıklıkta olmak kaydıyla idari işlem yazılı
ve sözlü olarak bitirilebilecek, ancak hukuki yarar varsa ve ilgili
istiyorsa sözlü işlem yazıyla belgelendirilecektir.
48
Kanunun Türkçe Metni için bkz. KIRATLI, Metin; İsviçre'de İdari Usul
Kodifıkasyonu, AİD, C.6, S.2, s.47-48
49
ÖZKAN, Genel İdari Usûl İlkeleri, s.62, dp. 16
- 57 -
İsviçre İdari Usûl Kanunu, mektupla bildirilmesi hâlinde bile,
idari mercinin yazılı kararları olduğu gibi, gerekçeleriyle ve kanun
yolları belirtilmek suretiyle bildirilmesini öngörmektedir (m.35).
F. İTALYA İDARÎ USÛL KANUNUNDA İDARENİN
DENETİMİ
1. YASAL DÜZENLEME ŞEKLİ
İtalya idari usûl ilke ve esasları, tam adı "İdari Usûller ve
Belgelere Ulaşma Hakkı Kanunu" olan 7 Ağustos 1990 tarihli kanunla
düzenlenmiştir.
1990 tarihli "İdari Usûlde Yeni Kurallar ve İdari Belgelere Giriş
Hakkı" isimli Kanun, diğer düzenlemelerde aksine hüküm bulunmazsa
uygulanabilecektir.50
2. KANUNA GÖRE İDARÎ USÛL İLKE VE ESASLARI
İtalyan İdari Usûl Kanununda bilgi edinme bir hak olarak
kabul edilmiştir. Kanunun V’nci bölümü idari belgelere girişe
ayrılmış, 22 ve 28’nci maddeler arasında bilgi edinme hakkı
düzenlenmiştir.51
İdari işlemlerde gerekçe bulundurma yükümlülüğü Kanunun
36’nci maddesinde kurallaştırılmış olup, idare, ilgililerin hürriyet veya
sübjektif haklarına müdahale oluşturan, bunları sınırlayan nitelikte olan
önlem ve kararlarını açık bir gerekçeye dayandırmayla mecbur
tutulmuştur. Bununla beraber, düzenleyici işlemlerde gerekçe
öngörülmemiştir.52
İdari
işlemlerde
başvuru
yollarının
gösterilmesi
gerekmektedir. Bu çerçevede, sürenin kısa bildirilmesinden dolayı
başvurunun yapılamaması, eski hale getirme sebebi kabul edilmiştir
(m.54).
İdari istikrar ilkesi ve bu çerçevede işlemin kaldırılması için
fesih ve resen iptal (m.53) adıyla iki yol öngörülmüştür. Fesih, işlemin
kanuna aykırı olması, dayandığı fiili sebeplerin değişmesi ve kamu
yararının tehlikeye düşmesi hallerinde, işlemi yapılan makama bir yıl
içinde yapılan başvuru sonunda yapılır. Resen iptal ise aynı şartlarda
hiyerarşik üst tarafından yapılabilir. Ancak idari işlem ortadan
50
AKYILMAZ, İspanya Kamu İdarelerinin, s.53, dp.60; KAYA, s.351
51
KAYA, s.352 vd.
52
ÖZKAN, Genel İdari Usul İlkeleri, s.64, dp.20
- 58 -
kaldıramayacak haklar doğurmuşsa artık fesih ve iptal yoluna
gidilemez (m. 47).53
İtalya'da idari başvuru yollarının belirtilmesi ilkesi, İtalya İdari
Usûller ve Belgelere Ulaşma Hakkı Kanununun "gerekçe" ile ilgili
3/4’ncü maddesinde yer almıştır. Hükme göre, ilgiliye karara karşı
başvuracağı yerler ve yetki üst makam bildirilmelidir.54
İdareye başvuru halinde karara bağlama zorunluluğu yukarıda
anılan Kanun'un 2’nci maddesinde, aksine hüküm bulunmadıkça ve
idarece özel bir usûl süreci belirlenmemişse 30 gün olarak
belirlenmiştir.
3.
İTALYA'DA
İDARÎ
USÛL
ÇERÇEVESİNDE İDARENİN DENETİMİ
KANUNLARI
İtalya'da idari usûl düzenlemelerinde, idari usul ilke ve
haklarının gerçekleştirilmesi, idarenin denetimini sağlamaktadır.
Bunun en etkili ve belirgin hali, idari işlemlere karşı aynı makama
yapılan fesih ve üst makama yapılan resen iptal başvurularıyla işlemin
ortadan kaldırılabilmesidir.
G. İSPANYA'DA İDARÎ USÛL YASASI YOLUYLA
İDARENİN DENETİMİ
1. DÜZENLEMENİN ŞEKLİ VE GELİŞİMİ
Genel İdari Usûl alanında kanunlaştırma hareketinin ilk olarak
yapıldığı ülke olarak bilinen İspanya'da 1889 tarihli Kanun'dan sonra
1958'de ikinci İdari Usul Kanunu yürürlüğe girmiştir. İspanya İdari
Usûl Hukuku düzenlemeleri Latin Amerika ülkelerini etkilemiş ve bu
ülkelerde benzer şekilde idari usûle ilişkin düzenlemelerin ortaya
çıkmasında rol oynamıştır. 55 Bundan başka, 1957 tarihli Devlet
İdarelerinin Hukuki Düzeni Hakkında kanunla da kamu ve idare
hukuku alanlarında bazı düzenlemeler yapılmıştır. Ancak ihtiyacı
karşılamaması üzerine 1992'de Kamu İdarelerinin Hukuki Rejimi ve
Genel İdari Usul Hakkında Kanun yürürlüğe girmiştir.
2. KANUNA GÖRE İDARÎ USÛL İLKE VE ESASLARI
53
ÖZKAN, Genel İdari Usul İlkeleri, s.72, dp.36
54
AKYILMAZ, İspanya'da Kamu İdarelerinin, s.49, S.49
55
İspanya İdari Usul Kanunu ile ilgili açıklamalarımızda geniş ölçüde şu çalışmadan
yararlanılmıştır:
AKYILMAZ, İspanya Kamu İdarelerinin, s.38 vd.; KAYA, s. 355 vd.
- 59 -
1992 tarihli İspanya İdari Usûl Kanunu en yeni genel idari
usûl kanunlarından biri olup idari usûl kurallarının insan hakları ile
doğrudan ilgili olduğunu ve vatandaşın kamu hizmetinden yararlanan
durumunda bulunduğunu açık bir şekilde kayıtlamaktadır.
Kanun, başlangıç bölümü ve on başlıkta 146 maddeden
oluşmaktadır. Onbeş bentlik genel gerekçesinde, mahkemeye
gitmeden önce usulün herhangi bir safhasında ilgiliye belge veya iddia
ileri sürebilme, işlemlerin sonuçlarını öğrenebilme hakkı gibi hakların
tanındığı belirtilmektedir.
Kanunda, kamu hizmetinin yararlanıcısı olan muhatap ilgili
olarak belirtilmiş ve kapsamı, alınacak karardan hakları
etkilenebilecek herkes olarak belirlenmek suretiyle geniş tutulmuştur
(m.31).
Vatandaşın Hakları konusunu düzenleyen 35’ nci maddede
bilgi edinme hakkı ele alınmıştır. Burada, ilgilinin idarenin elindeki
bilgi ve belgelerden faydalanabilmesi, kopya alabilmesi, gerektiğinde
idareye belge ve bilgi sunabilmesi gibi hususlar yer almaktadır.
Açıklık ilkesinin gereği olan arşiv ve kayıtlara erişim hakkı
37’nci maddede düzenlenmiştir. Ayrı maddede bu hak, devlet
güvenliği ve milli savunma gibi alanlar ile sanığı ve ticari sırlar gibi
konularda sınırlandırılmıştır.56
Kanunun 42’nci maddede, idarenin ilgililerin dilekçelerini
karara bağlama mecburiyeti düzenlenirken bazı hâllerde talebe cevap
verilmemesi zımni red değil, zımnî kabul sayılmıştır.
Gerekçe
ilkesini
düzenleyen
54’ncü
maddede
gerekçelendirilecek kararlar tek tek sayılmıştır.57 Bu meyanda
düzenleyici işlemler (m.54/2) ile takdir yetkisi kullanılan işlemlerin
(m.54/1) gerekçeli olması zorunlu tutulmuştur.58
Resen araştırma ilkesi, Kanunun birçok maddesinin hükmünde
yer almaktadır (m.39, 40,41,42,74,76,84,86,69). 69’ncu maddeye
göre, usûlî işlemleri ilgili de başlatabilecek, hatta başlatıp başlatmama
sürecine katılabilecektir.
Savunma hakkı ve dinlenme hakkı ilkelerine 79’ncu maddede
yer verilmiş; işlemin oluşumunda ilgililerin her türlü iddiada
56
KAYA, s.357 vd.
57
Bu işlemler için bkz. AKYILMAZ, İspanya Kamu İdarelerinin, s.47, dp.43
58
ÖZKAN, Genel İdari Usûl İlkeleri, s.64, dp. 20
- 60 -
bulunması, kendini savunması, böylece kararı etkileyecek görüşler
bildirmesi sağlanmıştır.
İdari işlemlere karşı kanun yollarına başvurma şekil ise 89’ncu
maddede gösterilmiştir.
3. İDARÎ USÛLE İLİŞKİN
İDARENİN DENETİMİ
DÜZENLEMELERLE
Görülüyor ki, İspanya İdari Usûl Kanununda, İdarenin bizzat
kamu hizmetinden yararlananlar tarafından yargılama sürecinden önce
denetimi, gerek idari usule ilişkin ilkelere yer verilmekle; gerekse bazı
somut kurallar konulmakla sağlanmak istenmiştir.
Özetlemek gerekirse, Kanunun 35’nci maddesinde sorumlu
kamu görevlilerinin kimliklerini öğrenme hakkı tanınmış, böylece
ilgilinin hukuki ihlal halinde sorumluluğu bilmesi ve buna göre ihlalin
ortadan kaldırılması için belirlemesi imkanı verilmiştir. 37’nci
maddedeki arşiv kayıtlara erişim hakkı çerçevesinde, eksik bilgi ve
belgeleri tamamlama veya düzeltme hakkı da denetim sağlamaktadır.
Resen Araştırma ilkesini içeren hükümlerde ve bu arada özellikle usuli
işlemlere ilgilinin isteği veya kamu görevlisinin emri üzerine
başlanabilmesine ilişkin 89’ncu maddede denetim daha da açıktır. Zira,
maddeye göre usûlî işlemler şikayetle veya başka kurumların gerekçeli
talepleri ile de başlatılabilir.
İspanyol Anayasanın 105'nci maddesinde de öngörülen ve
idarî usulün temel unsurlarından kabul edilen dinlenme (savunma)
hakkının idarenin denetiminde önemli bir yol olduğunda şüphe yoktur.
Bunun gibi, kararlara karşı başvuru yollarının gösterilmesi de (m.89)
denetimi etkin kılan bir düzenlemedir.
Kanaatimize göre İspanya İdari Usûl Kanununda, idarenin
yargı dışı denetimiyle ilgili en önemli yenilik, başvuruları karara
bağlama ve bu meyanda bazı hususlarda sükutu zımni kabul sayma
konusundadır. Bu halde, idarenin cevap vermemesi kabul anlamına
geldiğinden, yargıya başvurmayı gerektirmeyen ve doğrudan kanunun
sonuç bağladığı bir denetim söz konusudur.59
İlgilinin, tarafsızlığından şüphe edilen idare ajanının
reddedilmesini mümkün kılan 28 ve 29’ncu maddeler hükümleri de
59
AKYILMAZ, İspanya Kamu İdaresinin., s.45-46 ve dp.37; ÖZKAN, Genel İdari
Usul İlkeleri, s.68, dp.27
- 61 -
idarenin tarafsızlığı ilkesinin gerçekleştiği ve bu çerçevede denetiminin
doğrudan sağlandığı bir durumdur.60
Sonuç olarak İspanya İdari Usûl Kanunu, gerekçesinde
belirtildiği gibi, idarenin görevlerini yerine getirmediği hallerde,
ilgililerin bireysel haklarının korunmasını amaçlamakta61 ve bu
suretle idarenin denetimini sağlamaya çalışmaktadır.
H.
İNGİLTERE'DE
İDARİ
USÛLE
İLİŞKİN
DÜZENLEMELER VE İDARENİN DENETİMİ
1.
MEVCUT DÜZENLEMELER VE İDARİ USÛL
KURALLARI
İngiltere'de müstakil bir idari usûl kanunu bulunmamaktadır.
Bununla beraber yeni düzenlenen bilgiye erişme ve edinmeye ilişkin
kanunlarla bazı idari usul ilke ve esasları uygulamaya konulmuştur.
Köklü bir bürokrasi geleneğine bağlı olarak çok güçlü bir gizlilik
kültürüne sahip İngiltere'de bu durum bazı kanunlarla da
desteklenmiş, ancak 20’nci yüzyılın sonlarına doğru gizliliği
azaltmaya ve dolayısıyla bilgi edinmeyi sağlamaya yönelik somut
adımlar atılmaya başlanmıştır. Bu meyanda önce 1989'da 1911 tarihli
Resmi Gizlilikler Kanununun 2’nci maddesi ilga edilmiştir. 1990
tarihli Sağlık Kayıtlarına Erişme kanunu ile tıbbî kayıtlara erişme
hakkı, 1995 yılında Ulusal Sağlık Hizmetlerinde Açıklık Hakkında
Uygulama Kodu, 1998 yılında Veri Hazırlama Yasası ve ardından
2000 yılında Bilgi Edinme Hakkı Kanunu yürürlüğe girmiştir.62
İngiliz Bilgi Edinme Hakkı Kanununa göre herkes belirttiği bir
konuda bilgi olup olmadığını öğrenme ve var olan bilgiyi elde etme
hakkına sahiptir. Bunun karşılığında kamu otoritesi 20 iş günü içinde
bilgi olup olmadığı konusunda yazılı olarak bildirimde bulunma ve
varsa bilgiyi iletme yükümlülüğü altındadır. Müracaat yazılı olarak
yapılmalıdır. Başvuru sahibi dilekçesinde bilginin kopyasını almak,
belgeyi incelemek veya bilginin özetini almak yollarından hangisini
tercih ettiğini belirtmelidir. Eğer istenilen bilgi Kanunda öngörülen
istisnalar kapsamında ise, otorite istisnanın uygulanma sebebini, kamu
yararı ağır basıyorsa bunun gerekçesini açıkça bildirmekle
yükümlüdür. Bu bildirimlerde bir müracaat usûlü varsa bunun, yoksa
60
ÖZKAN, Genel İdari Usul İlkeleri, s.57, dp.5
61
SEZGİNER, İdari İşlemin Dış Görünüşü, s.206
62
KAYA, s.362 vd.; "2000 Tarihli İngiltere Bilgi Edinme Hakkı Yasası Üzerine Bir
İnceleme," Yıldızhan YAYLA'ya Armağan, G.Ü. Yayını, No:4, İstanbul 2003,
s.328-329
- 62 -
bu durumda Kanunun 50’nci maddesinin sağladığı hakkın özellikleri
belirtilmelidir.63
2. BİLGİ EDİNME KANUNU ÇERÇEVESİNDE İDARİ
BAŞVURU YOLLARI
Kanunla ihdas edilen Bilgi Komiserliği makamı şikayetleri
inceler. Haklılık görürse karar bildirimiyle belli sürede yapılması
gerekenleri bildirir. Bilgi Komiseri Bilgi bildirimi ile ilgili otoriteden
bilgi isteyebilir.
Taraflardan şikayetçi veya kamu otoritesi aleyhteki karar
bildirimine, kamu otoritesi ise aleyhindeki bilgi ve zorlama
bildirimlerine karşı Bilgi Tribunal makamına başvurabilir. Bu makam
talebi ya red, ya kabul eder veya bilgi ikame kararı verir.
Bilgi Tribunal makamı kararlarına karşı taraflar ilgili
mahkemeye müracaat ederek dava açabilirler.
Görüldüğü üzere, İngiliz Bilgi Edinme Hakkı Kanunu bilgiye
erişim ve ulaşım konusunda özel bir idari usûl öngörmektedir.
İlgililer, bilgi edinme hakkı çerçevesinde idareye başvurabilmekte ve
verilecek kararlara karşı mahkemeden önce İdari makamlar olan Bilgi
Komiseri ve Bilgi Tribunali'ne başvurabilmektedir. Bunun yanında
Kanunla verilen taslak ve kod yayımlama ile tavsiye ve yardım
sağlama yükümlülükleri de idari faaliyetlerin önceden denetimine
imkan vermektedir.
V. TÜRKİYE'DE İDARÎ USÛL DÜZENLEMELERİ
BU YOLLA İDARENİN YARGI DIŞI DENETİMİ
VE
1. ANAYASAL DURUM
1982 Anayasası'nın Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması
başlıklı 40’ncı Maddesi; "Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri
ihlal edilen herkes, yetkili makamlara geciktirilmeden başvurma
imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Devlet, işlemlerinde,
ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve
sürelerini belirtmek zorundadır.
Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler
sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir.
Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır" şeklindedir.
63
KAYA, s.370-371; İngiltere, s.331-332
- 63 -
1982 Anayasası'nın 40’nci maddesi temel hak ve özgürlüklerin
korunmasıyla ilgilidir. 2001 yılı değişiklikleri sırasında "(D)evlet,
işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere
başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır" hükmünün madde
metni içine alınması oldukça dikkat ekicidir. Açıklıkla anlaşılmaktadır
ki bu değişiklik muhtemel bir "İdari Usul Yasası"na anayasal temel
hazırlamak amacını taşımaktadır.
1982 Anayasası'nın Dilekçe Hakkı başlığını taşıyan 74’üncü
Maddesi: "Vatandaşlar, ve karşılıklılık hakkı gözetilmek kaydıyla
yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikayetleri
hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı
ile başvurma hakkına sahiptir. // Kendileriyle ilgili başvurmaların
sonucu, gecikmeksizin dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirilir. // Bu
hakkın kullanılma biçimi kanunla düzenlenir." hükmünü taşımaktadır.
1982 Anayasası ile ilgili bir başka gelişme de Dilekçe Hakkı
ile ilgili 74’ncü maddede yaşanmıştır. Bu maddede 2001 yılında
yapılan değişiklikle "gecikmeksizin" kelimesi madde metni içine
alınmıştır. Tüm bu değişiklikler bilgi edinme yasası ile ilgili
düzenlemelere anayasal temel oluşturmak amacını taşımaktadır.64
2. GENEL OLARAK İDARİ USÛL HÜKMÜ İÇEREN
DÜZENLEMELER
Ülkemizde, idari usûllere ilişkin genel ilke ve esasların yer
aldığı bir genel idarî usûl kanunu bulunmamaktadır. Vergi Usûl
Kanunu, Amme Alacaklarının Tahsil Usûlü Hakkında Kanun, Devlet
İhale Kanunu, İman Kanunu, Kamulaştırma Kanunu, Sıkıyönetim
Kanunu, Devletleştirme Kanunu gibi özel idari usûl düzenlemeleri
kendilerinden beklenen yol gösterici olma özelliğini ve usûl
ekonomisi yararını yerine getirememektedir.
1982 anayasasının görüşülmesi sırasında ilgili komisyonda
idari usûlle ilgili bir madde eklenmesi yolundaki teklif kabul
edilmemiştir65. Bundan sonra, 02.02.1984 tarih ve 2977 sayılı "İdari
Usûl ve İşlemlerin Yeniden Düzenlenmesi İle İlgili Yetki Kanunu"
ile verilen yetki çerçevesinde Karayolları Trafik Kanunundan
pasaport Kanununa, Nüfus Kanunundan Tapu Kanununa kadar 15
64
İNAL, Tamer: Bilgi Edinme Hakkı Ve Özel Hayata, Haberleşmeye; Ticari Sırlara,
Fikir ve Sanat Eserlerine İlişkin Sınırlamalar, s. 13; YAŞAMIŞ, F.Demir:
Anayasa Hukuku ve İnsan Hakları Açısından Bilgi edinme Hakkı, Bilgi Edinme
Hakkı Paneli, TBB yayını: 62, Ankara 2004, s. 19
65
GÜRAN, Sait: Yönetimde Açıklık, ÎHİD, Y.3, S. 1-3 1982, s. 111
- 64 -
civarında kanunda değişiklikler yapılmıştır. Sonraki yetki
kanunlarıyla uzatılan süresinin 8.8.1988 tarihinde dolması üzerine,
çıkarılan 20.10.1988 tarih ve 3481 sayılı Yetki Kanunu, Anayasa
Mahkemesince Anayasaya aykırı görülerek iptal edilmiştir.66 Esasen
bu kararda da, idarenin gerek duyduğu usûl ve işlemlerin kurallarını
düzenleyen genel bir idari usûl yasasının bulunmamasının mevzuatın
dağınıklığına yol açtığı belirtilmektedir.
Ülkemizde, bir idari usûlün kanun olarak düzenlenmesi, bir
zorunluluk göstermesine rağmen henüz yasalaşmış bir usûlümüz
bulunmamaktadır. Bununla birlikte, mukayeseli hukukta olduğu gibi
ülkemizde de idarenin faaliyetlerinin tek bir kanunla, yani bir idari
usûl yasası ile düzenlenmesi yönünde bir akım mevcuttur.67 Bu
konuda, Başkanlıkça İdari Usul Kanunu Hazırlığı adı altında 17-08
Ocak 1998 tarihlerinde Ankara'da bir uluslar arası sempozyum
düzenlenmiştir. Bundan başka İstanbul tasarısı adıyla yayınlanmış bir
taslak mevcuttur.68
İdare hukuku ve yargısı alanında geniş ölçüde Fransız idari
sistemini takip eden ülkemizde, Fransa'da olduğu gibi, tek ve genel bir
usûl kanunu yerine, (bilgi edinme hakkı hariç) gerekçe bildirme
yükümlülüğünü, savunma ve dinlenilme ilkelerini kapsayan ve bu
konulara münhasır düzenlemeler yapılması yoluna da gidilmemiştir.
Genel idari usûl ilkelerini içeren tek veya birden fazla alanda
ayrı kanunların bulunmayan ülkemizde, gerek mevzuatın dağınıklığı
ve çokluğu, gerekse bireyi koruyan değil, gizlilik, kapalılık, taraflılık,
formallik gibi esaslara dayanan ve devleti gözeten bir idari rejimin
varlığı karşısında, idarenin işlemlerinin bizzat muhataplarınca
denetimi, özel bir gayrete, hatta bir tesadüfe kalmıştır.
Halbuki, kamu hizmetinden yararlananların işleme oluşum
sürecine katılmasının usul ekonomisi ve isabet sağlayacağı, işlemin
dinlenilme ve savunma hakları tanındıktan sonra tesisinin hukuka
uyarlığı temin edeceği, işlemden içeriğiyle ve süresinde haberdar
edilmesinin belirsizlik ve güvensizliği ortadan kaldıracağı, başvuru
yollarının gösterilmesinin ve etkin kılınmasının formaliteleri ve iş
66
AYM, 6.2.1990, 88/62, 90/3, RG. 12.10.1990, No. 20663 (AYMKD, S.26, s.94
vd.)
67
ATAY, E. Ethem: Genel İdari Usul Tasarısı Üzerine Düşünceler, Hukuk ve
Demokrasi, Y.2, S.14, s.26-28
68
ÖZAY tarafından yürütülen çalışmalar sonucu ortaya çıkan bu taslak metni için
bkz. ÖZAY, Gün Işığında Yönetim, s. 813-847
- 65 -
yükünü azaltacağı ortadadır. Bu da, hiç şüphe yok ki, sosyal huzur ve
barış içinde hukuk devleti ilkesinin gerçekleşmesinden başka bir şey
değildir.
Bununla birlikte, ülkemizde yukarıda belirttiğimiz gibi, bazı
kanunlarda bulunan idari usûl hükümlerinin yanısıra, son zamanlarda
özellikle bağımsız idari otoritelerin idari yapımıza ve hukukumuza
dahil olması sonucu yapılan bazı özel düzenlemelerin idari usûl ilke ve
esasları doğrultusunda gerçekleştiği görülmektedir.
Örnek vermek gerekirse, 1994 yılında yürürlüğe giren 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile kurulan "Rekabet
Kurulunun" karar alma şekli, idari usûl sürecinin uygulanması
bakımından örnek niteliğindedir. Gerçekten de, Rekabet kurulunun,
resen veya başvuru üzerine ya doğrudan, ya da ön araştırma sonucu
yaptığı bir soruşturma söz konusu olduğunda, yargılama faaliyetine
benzer bir usuli süreç işlemektedir. Bu usuli süreç, açıklık, dinlenilme,
savunma, işlemlerden haberdar edilme gibi önemli idari usûl ilkelerini
kapsamaktadır.69
Benzer bir düzenlemeyi de 1983 tarih ve 2942 sayılı
Kamulaştırma Kanunu teşkil etmektedir. Kamulaştırma Kanununda
2001 tarih ve 4650 sayılı yasa ile yapılan değişikliklerle işlemin çeşitli
safhalarda ilgililere bildirilmesi (m. 10,14, 18, 20, 22, 23, 25, 27),
(şerh) işleminin bir süre sonra hükümsüz kalması (m.7), uygulanacak
usûl (m.8), dinlenme (m.11), resen araştırma (m.18,19), işlemin
ortadan kaldırılması (m.22,23), yetkili makamlar (m.5) gibi usûl ilke
ve esaslarının yer aldığı görülmektedir.70
İdareye başvuru yoluyla yargı dışı denetim konusunda da 2872
sayılı Çevre Kanunu'nda da düzenleme mevcuttur. Bu Yasa'nın
30’uncu maddesi önemli bir özellik taşımaktadır. Bu madde uyarınca
Türkiye'de herkes (yabancılar dışında) herhangi bir çevresel sorunla
karşılaştığında ilgili makamlara başvurmak hakkına sahiptir. Maddeye
göre; "İdarî makamlara başvurma çevreyi kirleten veya bozan bir
faaliyetten zarar gören veya haberdar olan gerçek ve tüzel kişiler, idarî
makamlara başvurarak bu faaliyetin durdurulmasını isteyebilirler."
69
ASLAN, Zehrettin: İdari Usul Yasasına Örnek Olarak Rekabet Kurulunun
Çalışma Yöntemleri, Başbakanlık İdari Usul Hazırlığı Sempozyumu-Bildiriler, 1718 Ocak 1998, Ankara 1998, s.280 vd.
70
KALABALIK, Halil: Genel İdari Usul Yasası Bulunmayan Ülkemizde Kanunla
Usule Başlanmış Bir İşlem: Kamulaştırma Üzerine Bir İnceleme, Yönetim ve
Ekonomi Dergisi, s. 12, 1998
- 66 -
Bu düzenleme çevresel konularda ülkemizi öteki ülkelerden de
ileri konuma getiren önemli ve çağdaş bir düzenlemedir. Yasa'nın
yürürlük tarihinin 1983 olduğu hatırlanırsa Yasa'nın dilekçe
hakkından ve bilgi edinme hakkından çok önce düzenlendiği hemen
anlaşılacaktır. Bunun da ötesinde, Çevre Kanunu'nun 30 uncu maddesi
"haberdar olan" ibaresini kullanarak nedensellik bağına bakılmaksızın
herkese yönetsel makamlara başvurma hakkı vermektedir. Bu hakka
olumsuz yanıt verilmesi ya da yanıt verilmemesi durumunda ise 60
gün içinde dava açmak ve konuyu yargının hakemliğine bırakmak
mümkün olacaktır.
Özellikle iki yasa idari usûle ilişkin bazı temel yasal
düzenlemeleri oluşturmaktadır. Bunlar, dilekçe hakkı ve bilgi edinme
hakkı ile ilgili yasalardır. Bu yasalardan birincisi, 1984 tarihli ve 3071
sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanun'dur. 3071 sayılı
Yasa ise 1982 Anayasası'nın 74’üncü maddesinde ifadesini bulan
dilekçe hakkına ilişkin ayrıntıları içermektedir.
Bunu 24 Nisan 2004 günü yürürlüğe giren Bilgi Edinme Hakkı
Kanunu izlemiştir. Bu Kanun önemine binaen aşağıda ayrıca ele
alınacaktır.
Bunlara eklenecek üçüncü yasa ise hazırlandığı bilinen "İdari
Usul Yasası" olacaktır.
3. BİLGİ EDİNME HAKKI KANUNU ÇERÇEVESİNDE
İDARENİN DENETİMİ
A. YASAL DÜZENLEME VE KAPSAMI71
Kuşkusuz konumuzla ilgili esas düzenleme 9 Ekim 2003 günü
kabul edilen 1982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu'dur. Bu
Kanun'un temel hükümleri aşağıda özetlenmiştir:
Kanun amaçla ilgili 1’inci maddesinde demokratik ve saydam
(şeffaf) yönetimin gereği olan eşitlik, tarafsızlık ve açıklık ilkelerine
71
Bilgi edinme hakkının mahiyeti ve Kanunla ilgili değerlendirmeler için bkz.
ÇOLAK, N. İlker: Bilgi Edinme Hakkı, Önemi ve Bilgi Verme Yükümlülüğü,
hpt//www.e-akademi.org./makaleler; YAŞAMIŞ, s. 23; ÖZEK. Çetin: Basın
Özgürlüğünde Bilgilenme Hakkı, İstanbul 1999, s. 14; BAYRAKTAR. A.
Koksal: Bilgi Edinme Hakkı ve Sır Kavramı, s.7 ; BALO, Y. Yılmaz: Bilgi
Edinme ve Hakkı ve sınırları, İzmir Barosu Dergisi, Y.69, Temmuz 2004, s. ;
AKYILDIZ, Necat: 1982 Anayasasının İnsan Hakları Rejimi ve Bilgi Edinme
Hakkı, s.46; EKİCİ. Şerafettin: Bilgi Edinme Hakkı Üzerine, Güncel Hukuk
Dergisi, Nisan 2004, s.4:18-21; ÇAĞLAYAN, Ramazan: İdare Hukuku Açısından
Bilgi Edinme Hak ve Özgürlüğü, İdari Usul Kanunu Hazırlığı, Uluslararası
Sempozyumu, Ankara 1998, IV.Oturum, s.236
- 67 -
uygun olarak kişilerin bilgi edinme hakkını kullanmalarına ilişkin esas
ve usulleri düzenlemekten söz etmektedir.
Kapsamla ilgili 2’nci maddede ise kanunun "kamu kurum ve
kuruluşları" ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının"
etkinliklerini kapsadığı belirtilmektedir
Tanımlarla ilgili 3’ncü maddede ise çeşitli tanımlar yer
almaktadır
Kanunun en önemli maddesi "Bilgi Edinme Hakkı ve Bilgi
Verme Yükümlülüğü" başlığını ve "Bilgi edinme hakkı" alt başlığını
taşıyan 4’üncü maddesidir. Madde şöyledir: "Herkes bilgi edinme
hakkına sahiptir. // Türkiye'de ikamet eden yabancılar ile Türkiye'de
faaliyette bulunan yabancı tüzel kişiler, isteyecekleri bilgi kendileriyle
veya faaliyet alanlarıyla ilgili olmak kaydıyla ve karşılıklılık ilkesi
çerçevesinde, bu Kanun hükümlerinden yararlanırlar. Türkiye'nin taraf
olduğu uluslararası sözleşmelerden doğan hak ve yükümlülükleri
saklıdır."72
Madde bilgi edinme hakkını doğru ve uluslararası normlara
uygun şekilde düzenlemektedir. Daha sonra gelen 5’nci madde ise
kamu kurumlarının bilgi verme yükümlülüğünü düzenlemekte ve şu
hükmü getirmektedir. ."Kurum ve kuruluşlar, bu Kanunda yer alan
istisnalar dışındaki her türlü bilgi veya belgeyi başvuranların
yararlanmasına sunmak ve bilgi edinme başvurularını etkin, süratli ve
doğru sonuçlandırmak üzere, gerekli idarî ve teknik tedbirleri almakla
yükümlüdürler, u Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren diğer
kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz."73
Yasanın 5’nci bölümü "Çeşitli ve Son Hükümler" başlığını
taşımaktadır. Bu bölümde yaptırımlar, çalışmaların raporlanması ve
yönetmelik hazırlanması ile ilgili düzenlemeler yer almaktadır.
Bunlardad idarenin denetimini ilgilendirenler şunlardır:
-Kamu görevlileri hakkında Türk Ceza Kanunu uyarınca
kovuşturma yapılabilecektir. Yasa metninde bu yolda ayrı bir suç
tanımı yapılmamış ve yaptırım düzenlenmemiş olması nedeniyle bu
72
Bu maddenin eleştirisi için bkz. TURGUT, Nükhet: "Çevre İçin de Bilgi Gerek",
Radikal Gazetesi, 16 Haziran 2004, s.9
73
Nitekim Adalet ve İçişleri Bakanlığının sorusu üzerine Bilgi Edinme
Değerlendirme Kurulu gerek hakim ve savcıların, gerek polislerin sicil
dosyalarının ilgilisine bildirileceğine karar vermiştir. Bkz. ''Sicil dosyalan gizli
olmayacak," Radikal Gazetesi, 25.10.2004, s.9
- 68 -
kovuşturmanın 5237 sayılı TCK’nun 257’nci maddesinde düzenlenen
görevi kötüye kullanma suçlarını (mülga tck'nun 228 ve 240’ncı
maddelerinde düzenlenen görevi ihmal ve kötüye kullanma suçlarını)
kapsayabileceği anlaşılmaktadır.
Görevliler hakkında ayrıca Devlet Memurları Yasası'nın
disipline ilişkin hükümleri de uygulanabilecektir.
Kamu kurumları her yılın şubat ayı sonuna kadar kurula bir
istatistik bilgiler de içeren çalışma raporu vereceklerdir. Kurul'da
hazırlayacağı genel çalışma raporunu Nisan ayı sonuna kadar
TBMM'ne gönderecektir.
B. HAKKIN KULLANILMASINDA USÛL
Yasa'nın 3 üncü bölümü hakkın kullanılmasına ilişkin süreci
açıklanmaktadır. Bu bölümde yer alan düzenlemeler aşağıda kısaca
belirtilmiştir:
-Bilgi edinme başvurusu dilekçe ile istenen bilgi veya belgenin
bulunduğu kurum veya kuruluşa yapılacaktır. Başvuru elektronik
ortamda veya diğer iletişim araçlarıyla da yapılabilecek ve dilekçede
istenen bilgi veya belgeler açıkça belirtilecektir.
-Bilgi edinme başvurusu, başvurulan kurum ve kuruluşların
ellerinde bulunan veya görevleri gereği bulunması gereken bilgi veya
belgelere ilişkin olacaktır. Ayrı veya özel bir çalışma, araştırma,
inceleme ya da çözümleme onucunda oluşturulabilecek türden bir
bilgi veya belge için yapılacak başvurulara olumsuz cevap
verilebilecektir.
-İstenen bilgi veya belge, başvurulan kurum ve kuruluştan
başka bir yerde bulunuyorsa, başvuru dilekçesi bu kurum ve kuruluşa
gönderilecek ve durum ilgiliye yazılı olarak bildirilecektir.
-Kurum ve kuruluşlarca yayımlanmış ve açıklanmış bilgi veya
belgeler, bilgi edinme başvurularına konu olamayacaktır. Ancak,
bunların ne şekilde, ve zaman ve nerede yayımlandığı veya
açıklandığı başvurana bildirilecektir. Gizlilik dereceli veya
açıklanması yasaklanan bilgiler ile açıklanabilir nitelikte olanlar
birlikte bulunuyor ve bunlar birbirlerinden ayrılabiliyorsa, söz konusu
bilgi veya belge, gizlilik dereceli veya açıklanması yasaklanan bilgiler
çıkarıldıktan sonra başvuranın bilgisine sunulacak ve ayırma
gerekçesi başvurana yazılı olarak bildirilecektir.
-Kurum ve kuruluşlar, başvuru sahibine istenen belgenin
onaylı bir kopyasını vereceklerdir. Bilgi veya belgenin niteliği gereği
- 69 -
kopyasının verilmesinin mümkün olmadığı veya kopya çıkarılmasının
aslına zarar vereceği durumlarda, kurum ve kuruluşlar ilgilinin, i)
Yazılı veya basılı belgeler için, söz konusu belgenin aslını incelemesi
ve not alabilmesini, ii) Ses kaydı şeklindeki bilgi veya belgelerde
bunları dinleyebilmesini, iii) Görüntü kaydı şeklindeki bilgi veya
belgelerde bunları izleyebilmesini sağlayacaklardır.
-Bilgi veya belgeye erişimi on beş işgünü içinde sağlanacaktır.
Zorunlu durumlarda bu süre otuz işgünü olacaktır. Sürenin uzatılması
ve gerekçesi başvuru sahibine yazılı olarak ve on beş iş günlük
sürenin bitiminden önce bildirilecektir.
-Cevaplar
yazılı olarak
veya
elektronik
ortamda
bildirebilecektir. Başvurunun reddedilmesi durumunda kararın
gerekçesi ve kanun yolları belirtilecektir.
-İstemi reddedilen başvuru sahibi, yargı yoluna başvurmadan
önce Bilgi Edinme Değerlendirme Kurulu'na itiraz edebilecektir.
Kurul, bu konudaki kararını otuz işgünü içinde verecektir.
-Bilgi Edinme Değerlendirme Kurulu verilen kararları
incelemek ve kurum ve kuruluşlar için bilgi edinme hakkının
kullanılmasına ilişkin olarak kararlar vermekle görevlendirilmiştir.
Yasa'nın uygulaması bu Kurul aracılığıyla sağlanacaktır.
Yasanın istisnaları ve bilgi edinme hakkının sınırları 4’ncü
bölümde belirtilmiştir. Bunlar şunlardır: 1) Devlet sırrı (m. 21), 2)
Ülkenin ekonomik çıkarları (m. 28), 3) İstihbarata İlişkin Bilgi ve
Belgeler(m.29), 4) İdari soruşturmaya ilişkin bilgi veya belgeler
(m.30), 5) Adli soruşturma ve kovuşturmaya ilişkin bilgi veya
belgeler (m.31), 6) Özel hayatın gizliliği (m.32), 7) Haberleşmenin
gizliliği (m.33), 8) Ticari sır (m.34), 9) Fikir ve Sanat Eserleri (m. 35),
10) Kurum içi düzenlemeler(m.36), 12) Kurum içi görüş, bilgi notu
ve tavsiyeler (m. 37), 13) Tavsiye ve Mütalaa Talepleri (m. 38), 14)
Yargı Denetimi Dışı İşlemler (m.41).
C.
BİLGİ
EDİNME
HAKKI
KANUNU
ÇERÇEVESİNDE İDARENİN DENETİMİ
Bilgi Edinme Hakkı Kanununa göre ilgililer bir işleme esas
teşkil etmiş veya edecek bilgiye erişmek ve edinmek suretiyle idareyi
denetlemek imkanına sahiptirler. Bu isteklerinin Kanunun 16 ve 17
nci maddelerinde belirtilen sebeplerle reddi halinde başvuru sahibi
yargı yoluna başvurmadan önce kararın tebliğinden itibaren 15 gün
içinde Bilgi Edinme Değerlendirme Kuruluna itiraz edebilmektedir
(m.13).
- 70 -
Başvuru sahibine tanınan bu hak ile dava açmadan önce
idareyi denetim imkanı getirilmiştir. BEDK başvuruyu kabul ettiği
takdirde idare istenilen bilgiyi vermek zorundadır. Aksi halde ilgili
hakkında genel hükümler çerçevesinde ceza kovuşturması yanında
disiplin takibi de yapılabilir (m.29).
BEDK'na başvuru süreyi durdurduğundan, Kurulun red kararı
üzerine başvuru sahibi bilgi edinme istemini reddeden idarenin
kararına karşı genel hükümlere göre dava açılabilir. Doktrinde bilgi
veya belge isteminin hiç yada gereği gibi yerine getirilmemesi halinde
kanunun uygulamasından doğan bir idari uyuşmazlık olması hasebiyle
bunun hem iptal, hem tam yargı davasına konu edilebileceği ifade
edilmektedir.74
Bütün bu yolların yargı öncesi ve dışı idari usûl ilke ve
kuralları içerdiği açıktır.
VI. SONUÇ
Yargısal denetimin a posteriori niteliğinden kaynaklanan
sakıncaları ortadan kaldırmak için idari işlemlerin yapılış aşamasında,
yargı dışı denetimi öngören idari usûl kanunu ve bu kapsamdaki
hukuk kuralları, kamu yönetimindeki anlayış değişmesi ve yeni
gelişmeler karşısında yeterli bulunmamakta; gerek kamu hizmetinin
daha etkin ve verimli görülebilmek gerekse hakların korunması
amacıyla Bağımsız idari otorite denen kurum ve kuruluştan
yararlanma yoluna gidilmektedir. Yukarıda, değindiğimiz Rekabet
Kurumu’nun bu çerçevede yargı dışı bir denetim gerçekleştirdiği
görülmektedir. Fransa'da bilgi edinme ve erişim hakkının sağlanması
için oluşturulan bağımsız idari otorite niteliğindeki CNIL ile CANA
adlı komisyonlar, hiç şüphe yok ki aynı zamanda yargı erki dışında
idarenin denetimi yapan birer idari mekanizmadırlar.
Bilgi edinme hukukundaki yukarıda açıklanan gelişmeler
anayasal önemi yanında kamu yönetiminin gelişmesi ve idarenin
denetimi açısından da önem taşımaktadır. Bilgi edinme hakkı,
yönetimin hukuka bağlılığının sağlanması, yani hukuk devleti,
şeffaf yönetim ya da açık yönetim ilkesi, savunma hakkı, toplumsal
gelişme ve ulusal güvenlik açısından çok önemlidir.75
74
KAYA, s.298-292
75
Bkz. ÇOLAK, N. İlker: Bilgi Edinme Hakkı, Önemi ve Bilgi Verme
Yükümlülüğü, hpt//www.e-akademi. org./makaleler
- 71 -
Bu bağlamda Yasanın "İdari Usûl Yasası" ile birlikte
çıkarılması ve birbirini bütünleyici nitelikte olması yasadan beklenen
amacın gerçekleşmesine hizmet edebilecekken, "İdari Usul Yasası"
olmadan yürürlüğe girmesi çocuğun daha başlangıçta sakat doğmasına
neden olmuştur. Bu haliyle bilgi edinme hakkının kullanılmasına
ilişkin düzenleme, tek başına, açık yönetim ve demokratik katılıma
açık bir idare anlayışının gerçekleştirilmesi hedefinden ve idarenin
önceden denetimi yönünden yetersiz kalmaktadır.
KISALTMALAR
AID
: Amme idaresi Dergisi
AT
: Avrupa Topluluğu
AT AD
: Avrupa Topluluğu Adalet Divanı
Bkz.
: Bakınız
C
: Cilt
Çev
: Çeviren
D.
: Dergi, -si
Gbi
: Geniş bilgi için
GUHFD
: Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
IHİD
: İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi
S
: Sayı
s
: Sayfa
SÜHFD
: Sakarya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
TİD
: Türk İdare Dergisi
Y.
: Yıl
- 72 -
KAYNAKÇA
AKILLIOĞLU, Tekin:Bireyin Yönetsel İşlemler Karşısında Korunması ve
Yönetim Hukukumuz, AİD, c. 14, S.3, Eylül 1981
AKILLIOĞLU, Tekin: Yönetimde Açıklık-Gizlilik ve Bilgi Alma Hakkı,
inci Ulusal Hukuk Kongresi, II. Kitap: Kamu Yönetimi, 1-4 Mayıs 1990,
Ankara 1990
AKYILDIZ, Necat: 1982 Anayasasının İnsan Hakları Rejimi ve Bilgi
Edinme Hakkı
AKYILMAZ, B. - SEZGİNER, M.: İngiltere'de ve ABD'de İdari Usule
İlişkin Kısa Notlar,SÜHFD, C,9, S.3-4,2001
AKYILMAZ, Bahtiyar: İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış
Usulü,Ankara 2000
AKYILMAZ, Bahtiyar
:İdare Hukuku, Konya 2004
AKYILMAZ, Bahtiyar: Yeni Bir İdari Usul Kanunu Örneği:
İspanya Kamu İdarelerinin Hukuki Rejimi ve Genel İdari Usul Hakkında
Kanun, Başbakanlık İdari Usul Kanunu Hazırlığı Sempozyumu, Bildiriler,
17-18 Ocak 1998, Ankara 1998
ALAN, Nuri: İdari Usul ve İdari Yargı, DD, Y. 30, S. 102, 2000, s.3
ASLAN, Zehrettin: İdari Usul Yasasına Örnek Olarak Rekabet Kurumunun
Çalışma Yöntemleri, Başbakanlık İdari Usul Hazırlığı Sempozyumu,
Bildiriler, 17-18 Ocak 1998, Ankara 1998
ATAY, E. Ethem: Genel İdari Usul Tasarısı Üzerine Düşünceler, Hukuk ve
Demokrasi, Y.2, S.14, s.26-28
AZRAK, A. Ülkü: İdari Usul ve Yasalaştırılması, I nci Ulusal Hukuk
Kongresi,II. Kitap: Kamu Yönetimi, 1-4 Mayıs 1990, Ankara 1990
AZRAK, A. Ülkü: Umumi İdari Usul ve Kodifıkasyonu Meselesi, İHFM, C.
XXXIII, S.1-2, İstanbul 1967
BALTA, Tahsin: İdare Hukukuna Giriş, Ankara 1968/1970
BAYRAKTAR,A.Koksal:Bilgi
Edinme
BALO, Y. Yılmaz: Bilgi Edinme
Dergisi, Y.69, Temmuz 2004
Hakkı
ve
Sır
Kavramı,
ve Hakkı ve sınırları, İzmir Barosu
- 73 -
BOUSQET, Jean-Jacques "La Procedure Non-Contentieuse En Droit
Administratif François, İdari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslar arası
ÇOLAK, N. İlker: Bilgi Edinme Hakkı, Önemi ve Bilgi Verme
Yükümlülüğü, hpt//www.e-akademi.org./makaleler Sempozyumu-Bildiriler,
17-18 Ocak 1998, Ankara 1998
DURAN, Lütfı: İdari Usulün İlkeleri ve Kapsadığı Kanunlar, AİD, 1998
EKİCİ, Şerafettin: Bilgi Edinme Hakkı Üzerine, Güncel Hukuk Dergisi,
Nisan 2004, s.4:18
FROMONT, Michel: Avrupa Topluluğuna üye Devletlerde, İdari
Kararlar Karşısında Bireylerin Geçici Olarak Korunması Sorunu (Çev. Celal
ERKUT), İHİD, Y. 7, S.l-3, 1986
GEMALMAZ, M. Semih -DOĞRU, Osman: Federal Almanya Cumhuriyeti
İdari Usul Yasası (Çeviri), İHİD, Y. 9, S. 1-3, 1988
GÜRAN, Sait: Yönetimde Açıklık, İHİD, Y. 3, S. 1-3, 1982
KABOĞLU, İbrahim Ö.: Avrupa Topluluğu ve İdari Yargı, Avrupa
Topluluğu Adalet Divanı, Jüri prüdansı ve İdari Kararların Gerekçeli Olma
Zorunluluğu, I nci Ulusal İdare Hukuku Kongresi, I nci Kitap: İdari Yargı, 14 Mayıs 1990
KALABALIK, Halil: Genel İdari Usul yasası Bulunmayan Ülkemizde
Kanunla Usule Bağlanmış Bir İşlem: Kamulaştırma Üzerine Bir İnceleme,
Yönetim ve Ekonomi D., S. 12, 1998
KAYA, Cemil: Fransız Hukukunda Vize Reddi. Gerekçe Yükümlülüğü ve
Conseiil D'Etat Denetimi, SÜHFD, C. 9, 2001, S. 3-4
KAYA, Cemil: 2000 Tarihli İngiltere Bilgi Edinme Hakkı Yasası Üzerine
Bir İnceleme, Yıldızhan YAYLA'ya Armağan, Galatasaray üniversitesi
yayını, İstanbul 2003, s.327 vd.
KAYA, Cemil: İdare Hukukunda Bilgi Edinme Hakkı, Ankara 2005
KIRATLI, Metin: İsviçre'de İdari Usul Kodifıkasyonu, AİD, C.6, S.2
OD YAKMAZ, Zehra:Hazırlanmakta
Olan
İdari
Usul
Kanunu
Açısından Demokratikleşme Sürecinde Şeffaflaşma ve Bireye Tanınan
Haklar, GÜHFD, C.I, S: 2, Ankara 1992, s. 1-16
ÖZAY, İl Han: Gün Işığında Yönetim, İstanbul 2002
- 74 -
ÖZAY, İl Han:"Demokratik Yönetim ve Yönetimde Demokrasi",
Başbakanlık İdari Usul Hazırlığı Sempozyumu, Ankara 1998, s. 275-279
ÖZEK, Çetin: Basın Özgürlüğünde Bilgilenme Hakkı, İstanbul 1999,
ÖZER, M. Akif: Yönetimin Denetimi, Temel Unsurları, İlkeleri ve Kamu
Yönetimi Açısından Değerlendirilmesi, TİD, Y. 70, S. 419, Haziran 1998, s.
141 vd.
ÖZKAN, Gürsel:Hukuk Devleti ve Yargı Denetimi, Ankara 1995
ÖZKAN, Gürsel: İdari Usul, DD, Y. 30, S. 101, 2000, Ankara, s. 15 vd.
ÖZKAN, Gürsel: İdare Rejim Olarak Örnek Aldığımız Fransa'da İdari Usul
ve Bilgi Edinme Hakkına İlişkin Düzenlemeleri, GÜHFD, C.II, S. 1-2,
Haziran-Aralık 1998
SEZGİNER, Murat: İdari Belgelere Ulaşma Hakkı - Fransa Örneği, SÜHFD,
Prof. Dr. Süleyman ARSLAN'a Armağan, C. 6, S. 1-2, 1998
SEZGİNER, Murat: Usul Kanunlarında İdari İşlemin Dış Görünüşü, İdari
Usul Kanunu Hazırlığı Uluslar arası Sempozyumu - Bildiriler, 17-18 Ocak
1998, Ankara 1998
TARHANLI, İştar: Amerikan İdari Usul Kanunu, İHİD, Y. 6, S. 1-3, 1985
YAŞAMIŞ, F.Demir:Anayasa Hukuku ve İnsan Hakları Açısından Bilgi
edinme Hakkı, Bilgi Edinme Hakkı Paneli, TBB yayını: 62, Ankara 2004, s.
23;
YILDIRIM, Ramazan:"İdari Hukuku Açısından Bilgi Edinme Hak ve
Özgürlüğü", İdari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslar arası sempozyumu Bildiriler, 17-18 Ocak 1998, Ankara 1998
- 75 -
İDARİ YARGI YERLERİNİN YETKİSİNİN KAMU DÜZENİNDEN
SAYILMASININ YOL AÇTIĞI OLUMSUZ SONUÇLAR ve ÇÖZÜM
ÖNERİLERİ HAKKINDA BİR İNCELEME
Gürsel KAPLAN 
Yargı yerlerinin, çeşitli sebeplerle, taşıyamayacakları kadar iş yükü altında
bulunuyor olmalarının yarattığı olumsuz sonuçların başında uyuşmazlıkların karara
bağlanma süresinin “makul” süreyi aşıyor olmasının geldiğini söylemek, yanlış
olmaz sanırız. İdari yargı yerlerinin kuruluşuyla yaşıt ve koşut sayılabilecek bu
sorun öteden beri dile getirilmekte ise de; hak ettiği çözüme henüz
kavuşturulmadığı için yakınma konusu olmayı sürdürdüğü gibi; İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesince “adil yargılanma ilkesi”nin ihlali sayılarak yaptırıma
bağlanabilmesi nedeniyle, daha da bir önem kazanmış bulunmaktadır.
Çözümü yolunda sarf edilen bütün çaba ve arayışlara karşın, bu güne kadar
tatmin edici bir sonuca kavuşturulamamış olmakla “çetin”liğini fazlasıyla ispat
etmiş bulunan bu sorunu çözebilmek için; kanaatimizce, gerçekleşmesi zor
“kökten”ci bir takım çözümler aramak yerine, hayata geçirilmesi nispeten daha
kolay ve pratik bazı önlemlere başvurmak daha rasyonel ve realist bir yaklaşım gibi
görünmektedir. Bu bağlamda; yargılama sürecinin/süresinin gereksiz yere
uzamasına yol açan yargılama usulü kurallarından1 bir kısmını teşkil eden yargı
yerlerinin yetkisi hakkındaki kuralların da gözden geçirilmesi yararlı olabilir.
Çünkü aşağıda ortaya koyacağımız gibi; yetki ile ilgili mevcut yasal düzenlemeler,
adil ve süratli bir yargılamanın ihtiyaçlarını karşılamaktan ziyade, çoğu kez, bu
amaç ve hedeflere zarar veren bir unsur haline gelebilmektedirler.
İşte bu tespitten hareketle ve Fransız İdare Hukukunda yakın sayılabilecek
bir tarihte gerçekleştirilmiş bulunan yasal düzenlemelerden esinlenerek ele
aldığımız bu çalışma ile, yetki hakkında yeni bir bakış açısı ortaya koymaya
çalışacağız. Konuya ilişkin olarak ortaya koymaya çalışacağımız bu yeni bakış
açısı, bu alanda şimdiye kadar geçerli olan yasal ve içtihadi “kabul”lere aykırı
düşeceğinden ilk bakışta yadırgatıcı gelebilir. Fakat hukuksal kurumlar ile onlara

Yrd. Doç. Dr., Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı
Öğretim Üyesi..
1
Yargılama sürecinin daha etkin ve hızlı bir hale getirilmesi için yargılama
hukukunda gerçekleştirilebilecek çeşitli değişiklik önerileri ve değerlendirmeler için bkz:
Celâl ERKUT, “İdari yargının Yeniden Yapılandırılmasında Yargılama Hukuku
Kurallarının Etkinleştirilmesi Sorunu”, İdari Yargının Yeniden Yapılandırılması ve
Karşılaştırmalı İdari Yargılama Usulü, Sempozyum, Ankara 11-12 Mayıs 2001,
Danıştay Başkanlığı Yayını, Ankara, 2003, s. 87-103; Zehra ODYAKMAZ, “İdari Yargı İle
İlgili Öneriler”, “İdari Yargının Yeniden Yapılandırılması ve Karşılaştırmalı İdari
Yargılama Usulü, Sempozyum, Ankara 11-12 Mayıs 2001, Danıştay Başkanlığı Yayını,
Ankara, 2003, s. 141-151.
- 77 -
vücut veren kuralların, günün ihtiyaçlarına cevap vermek üzere, belli bir döneme
özgü bir bakış açısının ürünü oldukları gerçeği göz önünde bulundurulursa;
hayatın değişen ihtiyaç ve koşullarına cevap verebilecek yeni kural ve
kurum arayışlarını da normal ve hatta zorunlu görmek gerekir. Başka bir ifadeyle,
toplumsal ilişkileri düzene koyarak sosyal barış ve adaleti sağlama ve sürdürme
iddiasında olan hukukun, bu hedefine ulaşabilmesi için statik değil; dinamik bir
yapıya sahip olması, değişim ve dönüşümlere açık bulunması zarureti; her
hukuksal kurum ve düzenlemeye ilişkin yeni bir bakış açısı arayışını haklı ve
gerekli kılmaktadır. İdari yargı yerlerinin yetkisi hakkındaki mevcut kurallar ve
işleyişlerinin getirdiği sorunlar da, konuya ilişkin yeni bir bakış açısının gerekli ve
yararlı olduğunu göstermektedir.
Çalışma konumuzun esasını teşkil eden yargılama hukukunun bir kavramı
olarak “yetki” ile neyin kastedildiği fazla bir açıklamaya ihtiyaç göstermemekle
birlikte; yine de kısa bir hatırlatmada bulunmak faydalı olabilir. Bilindiği üzere, bir
ülkede birden fazla yargı düzeni ve bu yargı düzenleri içinde yer alan birden fazla
mahkeme bulunduğu takdirde, bir uyuşmazlığa bu mahkemelerden hangisince
bakılacağı sorunu ortaya çıkmakta ve “görev uyuşmazlığı” olarak ifade
edilmektedir. Geniş kapsamlı olan bu sorunun iki farklı şekilde ortaya çıkabilmesi
mümkündür. Bir uyuşmazlığın hangi yargı düzeninde yer alan yargı yerlerince
çözümleneceği meselesi de geniş anlamda mahkemelerin görevi sorunuyla ilgili
olmakla birlikte; görev kavramıyla, esas olarak, bir uyuşmazlığın belli bir yargı
düzeni içinde yer alan mahkemelerden hangisince çözümleneceği kast
edilmektedir 1. Dolayısıyla, “görev” kavramı bu ikinci anlamıyla; bir uyuşmazlığa
belli bir yargı düzeni içinde yer alan mahkemelerden hangi türden olanın o
uyuşmazlığı bakacağını ifade etmektedir. Kavramın bu iki değişik anlamını
birbirinden ayırt edebilmek için; birincisi için “geniş anlamda görev” yahut “yargı
yolu”; ikincisi için ise, “dar anlamda görev” veya sadece “görev” ifadelerinin
kullanıldığı görülmektedir2.
“Yetki” (ratione loci) kavramı ile de, aynı yargı düzeni içinde yer alan ve
aynı türden uyuşmazlıklara bakmakla görevli bulunan mahkemelerden hangi yerde
bulunanın o uyuşmazlığa bakabileceği ifade edilmektedir. Bir başka ifadeyle, bir
davaya yer itibariyle bakma iktidarına sahip mahkemeye yetkili mahkeme ve bu
hususu düzenleyen kurallara da yetki kuralları adı verilmektedir3.
Dolayısıyla, yargılama hukukunun kavramları olarak görev ve yetkinin
neyi ifade ettiklerini kısaca belirtmek gerekirse; dar anlamda görev, konu (madde)
1
Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt: I, Altıncı Baskı, Demir Demir
Matbaası, İstanbul, 2001, s. 3-4, 722.
2
KURU, a.g.e., s. 722; A. Şeref GÖZÜBÜYÜK/Turgut TAN, İdare Hukuku Cilt 2
İdari Yargılama Hukuku, Güncelleştirilmiş Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2003, s. 108110; Zühal ÇOKAR, “Genel Olarak Görev ve Yetki Konusu”, İdare Hukuku ve İlimleri
Dergisi, Yıl: 6, Sayı: 1-3 (Vakur Versan’a Armağan Özel Sayısı), Aralık 1985, s. 43;
Ramazan YILDIRIM, “Türk İdari Yargısında Görev ve Yetki”, Amme İdaresi Dergisi,
Cilt: 29, Sayı: 3, (Eylül 1996’dan ayrı bası) s. 87.
3
GÖZÜBÜYÜK/TAN, a.g.e., s. 795; ÇOKAR, a.g.m., s. 43; KURU, a.g.e., s. 380-
381.
- 78 -
itibariyle, yetki ise; coğrafi alan (yer) itibariyle mahkemelerin iş sahasını veya bir
uyuşmazlığa bakabilme iktidarlarını ifade etmektedir.
Anayasamıza (m. 142) göre, mahkemelerin görevi ve yetkisinin kanunla
düzenlenmesi gerekir. Bu zorunluluk, genel olarak, yine Anayasanın (m. 37)
öngördüğü diğer bir ilke olan “tabiî hâkim” ilkesinin bir gereği sayılmaktadır4.
Kanun koyucu da, Anayasanın anılan amir hükümleri doğrultusunda hareket
ederek, ilgisine göre konuyu çeşitli kanunlarla düzenlemiş bulunmaktadır. Fakat
buna rağmen, yine de bir uyuşmazlığa hangi mahkemede bakılacağına ilişkin
çeşitli sorunlar ortaya çıkabilmektedir. Sorunun yargı düzenleri arasındaki boyutu,
yukarıda da belirttiğimiz gibi, “yargı yolu” uyuşmazlığı olarak ifade edilmekte ve
çözümü hakkında da Uyuşmazlık Mahkemesi görevli ve yetkili kılınmıştır5.
Uyuşmazlığa, aynı yargı düzeni içinde bulunan mahkemelerden hangisince
bakılacağı ise; mahkemelerin görevi ve yetkisi ile ilgili olup, çözümü hakkında da
–kural olarak- o yargı düzenin tepesinde yer alan Yüksek Mahkeme görevli ve
yetkili kılınmış bulunmaktadır6.
Fakat bütün bunlara rağmen, bir uyuşmazlığa hangi yargı yerinde
bakılacağının tayin ve tespiti hakkında ciddi birtakım güçlükler yaşanıyor ve
davaların sürüncemede kalmasının önüne geçilemiyor ise; bu takdirde, bu tür
sorunlara yol açan kuralların bizatihi kendisinin de gözden geçirilmesi gerekiyor
demektir. Zaman, emek ve maddi kaynak israfına yol açan ve aynı zamanda
uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilebilmesini de kaçınılmaz olarak
geciktiren bu tür sorunların her biri başlı başına ele alınmayı gerektirecek derecede
önemli ve kapsamlı olduğundan; inceleme konumuzu, idari yargı yerlerinin
yetkisinin kamu düzeninden sayılmış olmasının getirdiği sorunlar ve çözüm
önerilerine hasretmiş bulunuyoruz.
Dolayısıyla, inceleme konumuzun kapsamı dışında kaldıklarından, yargı
yolu ve görev ile ilgili olanları bir yana bırakacak olursak, pozitif hukuk
düzenlemelerine bakıldığında yetki ile ilgili olarak hemen göze çarpan ilk husus;
çok sayıda ve ayrıntılı kuralın konuya hasredilmiş bulunmasıdır. Nitekim,
İYUK’un 32 nci maddesinde “idari davalarda genel yetki kuralı” belirtildikten
sonra, “bu Kanunun uygulanmasında yetki kamu düzenindendir” kuralına yer
verilmiş ve 33-37 nci maddelerinde dava türlerine ve uyuşmazlık konularına göre
4
GÖZÜBÜYÜK/TAN, a.g.e., s. 795; KURU, a.g.e., s. 381. Mahkemelerin
yetkisinin, görevden farklı olarak tabiî hâkim ilkesiyle ilgili olmadığı hakkında bkz:
Nurullah KUNTER, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku,
Yenileştirilmiş ve Geliştirilmiş Yedinci Bası, Kazancı Yayınları, İstanbul, 1981, s. 108-109,
262, 297.
5
Anayasa, m. 158, 12/6/1979 tarih ve 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin
Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanun, m. 1.
6
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, m. 25 (ayrıca henüz yürürlüğe girmemiş
olmakla birlikte, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair
26/9/2004 tarih ve 5236 sayılı Kanun, m.1), İcra İflâs Kanunu, m. 50, Ceza Muhakemesi
Kanunu, m. 4, İdari Yargılama Usulü Kanunu, m. 43, 44, Danıştay Kanunu, m. 27/a, 34/a,
Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemeleri Kuruluşu ve
Görevleri Hakkında Kanun, m. 8/b.
- 79 -
yetkili yargı yerleri gösterilmiş, 38-42 nci maddelerinde yetki sorunuyla yakından
ilgisi bulunan “bağlantılı davalar” konusuna yer verilmiş, 43 üncü maddesinde
görev uyuşmazlıklarıyla birlikte yetki uyuşmazlıklarının nasıl çözümleneceği ve 44
üncü maddesinde de, yine yetki ile doğrudan ilgisi bulunan “merci tayini” konusu
düzenlenmiş bulunmaktadır.
Yetki meselesine hasredilmiş bulunan kuralların çokluğu dahi, tek başına
onun önemi ve aynı zamanda kolayca “kotarılacak” bir sorun olmadığı hakkında
derhal bir fikir vermeye yetmektedir. Gerçekten de, bir davaya hangi yer
mahkemesinde bakılacağının tayini meselesi, birbiriyle her zaman kolayca
uyuşmayan çeşitli unsurlar arasında bir denge kurmayı gerektirmektedir. Daha açık
bir anlatımla, bir yandan idari faaliyetlerin giderek çoğalması ile doğru orantılı bir
şekilde çeşitlenerek artan idari uyuşmazlıkların kolay, süratli ve isabetli bir
biçimde çözüme kavuşturulmasını sağlamak; diğer yandan da, uyuşmazlığın
taraflarını teşkil eden İdare ile kişilerin yararı arasında bir denge kurmaya
çalışmak, yani davanın taraflarından birinin yararını yek diğerininkine feda
etmeden bir çözüm yolu bulabilmek kaygısı; yasa koyucuyu, meseleye ilişkin bu
denli çok ve ayrıntılı kurallar koymaya sevk etmiştir denilebilir. Kuşkusuz, bütün
düzenlemeler ile ulaşılmak istenen nihai amaç da, kamu yararını sağlamaya
çalışmaktan başka bir şey değildir7. Başka bir anlatımla, yargılama hukukunun bir
enstrümanı olan yetki hakkındaki kurallar ile varılmak istenen nihai amaç, kamu
yararını sağlamak ve korumaktır. Kamu yararı amacı ile aralarında bu şekilde bir
özdeşlik kurulabilen yetki kurallarının niçin ve nasıl böyle bir değerlendirmeyi hak
ettiklerini görebilmek için, bu yöndeki kuralların nasıl ortaya çıktığını ve hangi
aşamalardan geçerek bugünkü hali aldıklarını görmek yararlı olabilir. Bunun
içinse, idari yargı denetiminin ortaya çıktığı tarihe kadar gerilere gitmek
gerekmektedir.
Zira, idari teşkilâtın giderek büyümesi ve faaliyetlerinin çeşitlenerek
çoğalmasının yol açtığı karmaşık nitelikli hukuki sorunların yol açtığı
uyuşmazlıkların hangi yer mahkemesinde görüleceği meselesi, ilk derece yargı
yerleri olan idare ve vergi mahkemelerinin kurulmasıyla birlikte daha bir önem
kazanmış bulunmakta ise de; kökeni itibariyle, idari yargı yetkisine sahip
kuruluşların ihdas edildiği tarihe kadar gerilere gitmektedir. Dolayısıyla, sorunun
idare ve vergi mahkemelerinin kurulmasıyla birlikte gündeme geldiği, söz konusu
yargı yerlerinin kurulmasından önce böyle bir sorunun ortaya çıkmadığı yönündeki
tespitlere8 bütünüyle katılmakta güçlük vardır. Nitekim, aşağıda yer vereceğimiz
ilgili yasal düzenlemeler ile bunların uygulanmasına ışık tutan yargısal ve bilimsel
içtihatlardan da anlaşılacağı üzere, bugünkü boyutuyla olmasa bile; sorunun,
kökeni itibariyle, yargı yetkisini haiz birtakım idari kuruluşların ihdasına kadar
gerilere gittiği görülmektedir. Esasen, yetki uyuşmazlıklarının ortaya çıkma sebebi
göz önünde bulundurulduğunda, başka türlü düşünmeye de zaten imkân
7
Kâzım YENİCE/Yüksel ESİN, İdari Yargılama Usulü (Açıklamalı-İzahatlıNotlu), Cilt-2, Arısan Matbaacılık, Ankara, 1983, s. 643; Madeni Yargılama Hukukunda
yetkinin istisnai olarak “kesin” ve aynı zamanda “kamu düzeninden” sayıldığı haller için
aynı yönde ifadeler için bkz: KURU, a.g.e., s. 525.
8
YENİCE/ESİN, a.g.e., s. 627.
- 80 -
bulunmamaktadır. Dolayısıyla, yetki sorunu yeni değildir ve fakat tarihsel süreç
içinde geçirmiş bulunduğu evrime bakılırsa, günümüzde olduğundan farklı bir
bakış açısına ve çözüm yoluna kavuşturulduğu da olmuştur.
Gerçekten de, yetki kurumunun tarihsel süreç içinde izlediği serüvene
yakından bakıldığında, hiç de düz bir seyir izlememiş olduğu görülmektedir.
Aşağıdaki açıklamalarımızdan anlaşılacağı üzere, bu tespit Fransız Hukuku
bakımından daha fazla geçerli olmakla beraber; Hukukumuz bakımından da büyük
ölçüde yerindedir. Şöyle ki; 7 Şubat 1840 tarihli Ferman ile kurulan Muhassıllık
Meclisleri9 ile başlatılan idari yargı tarihimiz, bugünkü anlamda bir yargısal teşkilât
ve denetime karşılık gelmekten ziyade, daha çok İdarenin yine kendisi tarafından
bir denetimi şeklinde gerçekleşmiş olduğundan; haliyle, bu denetimi gerçekleştiren
söz konusu meclisler arasında üzerinde durduğumuz anlamda yetki yönünden bir
problem ortaya çıkabileceği düşünülmemiş ve bunun için özel bir düzenleme
yapma yoluna gidilmemiştir. İdari yargı evriminin ilk adımı sayılabilecek olan bu
meclisleri bir yana bırakacak olursak; bu alandaki asıl önemli gelişmenin 22 Ocak
1871 tarihli İdare-i Umumiye-i Vilâyet Nizamnâmesi yaşandığını söyleyebiliriz.
Çünkü bu Nizamnâme ile, 1864 tarihli Vilâyet Nizamnâmesiyle kurulan “idare
meclisleri”ne, açık bir biçimde idari davalara bakma yetkisi (m.78) tanınmıştır 10.
Bu gelişmeye, kuşkusuz, diğer görevleri yanında “hükümet ile eşhas beyninde olan
deaviyi rüyet etmek” üzere, 3 Nisan 1868 (8 Zilhicce 1284) tarihli Hattı Hümayûn
ile kurulan Şûra-yı Devlet’i de eklemek gerekir11. İdare meclislerinin bu yetkisi, 26
Mart 1913 tarihli İdare-i Umumiye-yi Vilâyet Kanununun 67 nci maddesi ile de
korunmuştur. Bu gelişmeler, idari yargı teşkilâtının kurulması ve yargısal
denetimin icra edilmesi bağlamında hatırı sayılır gelişmeler olmakla birlikte; bu
dönemde de yetki uyuşmazlıkları ve çözüm yolları hakkında, mevzuatta bir kurala
rastlama olanağı yoktur. Çünkü bu düzenlemeler ile “idari rejim” kurulması
yönünde temel adımlar atılmış sayılabilir ise de; bunun tam anlamıyla ve bütün
gerekleriyle sağlanmış bulunduğunu kabul etmek henüz erkendir.
Genel olarak kabul gören bu tespitte, 1876 Anayasasının (Kanun-u Esasî)
85 inci maddesinde yer verilen, “Her dava ait olduğu mahkemede rüyet olunur.
Eşhas ile hükümet beynindeki dâvalar dahi mehakimi umumiyeye aittir.”
yolundaki kuralın da payı büyüktür. Çünkü bu kural ile, Şûra-yı Devlet’in yargısal
yetki ve görevine son verildiği belirtilmektedir12. Böyle olmakla birlikte; idare
9
Yerleşik kabule göre, ülkemizde idari yargının geçmişi Şûrayı Devlet’in
kuruluşuyla (1868) başlatılmakta ise de; bunun, vergi güvenliğini ve adaletini sağlamak
amacıyla, 7 Şubat 1840 tarihli Ferman ile kurulan Muhassıllık Meclislerine kadar gerilere
gittiği de ileri sürülmektedir. Anılan Ferman ile, her sancakda 13 üyeli büyük muhasıllık
meclisi ve her kazada da 5 üyeli küçük muhasıllık meclisi oluşturulmuştur. Bu konuda
geniş bilgi için bkz: Onur KARAHANOĞULLARI, Türkiye’de İdari Yargı Tarihi,
Turhan Kitabevi, Ankara, 2005, s. 74 vd.
10
GÖZÜBÜYÜK/TAN, a.g.e., s. 18; KARAHANOĞULLARI, a.g.e., s. 95.
11
Mehmet KARAASLAN, “Tanzimat ve Şurayı Devlet”, Ankara Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:54, Sayı:3 (2005), s. 360.
12
GÖZÜBÜYÜK/TAN, a.g.e., s. 18-19; KARAASLAN, a.g.m., s. 357.
- 81 -
meclislerinin idari uyuşmazlıklara bakma yetkisi bu dönemde de devam ettiğinden,
bu yerler tarafından verilen kararların Şûra-yı Devletçe denetimi ise devam
etmiştir13.
Bir bakıma “arayış” dönemi olarak da nitelendirebileceğimiz bu dönemi bir
yana bırakacak olursak; idari rejimin gerçek anlamda hayata geçirilmesi yönünde
esaslı düzenlemelerin Cumhuriyet ile birlikte başladığını söylemek yanlış olmaz.
Bu bağlamda, ilk adım 1924 Anayasasının 51 inci maddesi ile atılmıştır. “İdare
davalarına bakmak ve idari uyuşmazlıkları çözmek” üzere, 1924 Anayasasının 51
inci maddesinin yer verdiği Şûra-yı Devlet, 23 Kasım 1925 tarih (23 Teşrinsani
1341) ve 669 sayılı Kanunla kurularak, 23/6/1927 tarihinde üye seçimi
gerçekleştirilmiş ve 6/7/1927 tarihinden itibaren de çalışmaya başlamıştır14. Bu
gelişmeye paralel olarak, 5 mayıs 1929 tarih ve 1426 sayılı Vilâyet İdaresi
Kanununun 61 inci maddesiyle, eski “idare meclisleri”nin adı “vilayet idare heyeti”
olarak değiştirilmiş ve idari davalara bakma görev ve yetkisi eskiden olduğu
şekilde sürdürülmüştür15. Fakat hemen belirtmek gerekir ki; bu dönemde de yargı
yetkisi kullanan bu kuruluşlar arasında meydana gelebilecek yetki uyuşmazlıkların
hangi merci tarafından ve ne surette halledilebileceğine dair açık bir kurala yer
verilmediği görülmektedir. Nitekim, 23 Kasım 1925 tarih (23 Teşrinsani 1341) ve
669 sayılı söz konusu bakıldığında, ilk derece yargı yerleri arasında meydana gelen
görev ve yetkiye ilişkin uyuşmazlıkların hangi merci tarafından ve ne surette
13
GÖZÜBÜYÜK/TAN, a.g.e., s. 19; KARAHANOĞULLARI, a.g.e., s. 167.
14
KARAHANOĞULLARI, a.g.e., s. 226.
15
KARAHANOĞULLARI, a.g.e., s. 100, 200, 204. Bu dönemde, vergi
uyuşmazlıklarına bakmak üzere, idare meclislerinden ve sonra da vilâyet idare
heyetlerinden ayrı kuruluşların oluşturulduğu görülmektedir. Örneğin, 1926 yılında
çıkarılan 755 sayılı Kazanç Vergisi Kanunu ile, her il merkezinde görev yapmak üzere,
vergi itiraz komisyonları oluşturularak o zamana kadar il ve ilçe meclislerinin görevine
dahil bulunan vergi uyuşmazlıklarına bakma görevi bu komisyonlara verilmiştir. 1934
yılında yürürlüğe giren 2395 sayılı Kanun ile de, vergiler temyiz komisyonları kurulmak
suretiyle, itiraz komisyonlarınca verilen kararlara karşı başvurulacak yeni bir merci
oluşturulmuştur. Bundan başka, 1939 yılında yürürlüğe giren 3692 sayılı Kanun ile de,
gümrük ve pul vergileri dışında kalan tüm vergi uyuşmazlıklarına bakma görevi anılan
kuruluşlara verilmek suretiyle görev alanları son derece genişletilmiştir. 1950 yılında
çıkarılan 5655 sayılı Kanun ile, 2996 sayılı Maliye Vekâleti Teşkilatı ve Vazifesi Hakkında
Kanun değiştirilmek suretiyle, görev alanları yeniden düzenlenen ve kendilerine görece bir
bağımsızlık tanınan söz konusu kuruluşlar, yine 1950 yılında çıkarılan 5383 sayılı Gümrük
Kanunu ile kurulup; 1978 tarih ve 1615 sayılı Gümrük Kanunu ile değişikliğe uğrayan
Gümrük Hakem Heyetleri, 6.1. 1982 tarih ve 2576 sayılı,Bölge İdare Mahkemeleri, İdare
Mahkemeleri ve Vergi Mahkemeleri Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanunun yürürlüğe
girdiği tarihe kadar çeşitli vergiler ile uyuşmazlıklara ilk derece yargı yeri sıfatıyla bakan
kuruluşlar olarak faaliyette bulunmuşlardır. Konuya ilişkin daha fazla bilgi için bkz: Sıddık
Sami ONAR, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: III, Üçüncü Bası, İsmail Akgün
Matbaası, İstanbul, 1966, s. 1913-1916; Yusuf KARAKOÇ, Vergi Yargılaması Hukuku,
Alfa, İstanbul, 1995, s. 48-53.
- 82 -
halledileceğine dair açık bir düzenlemenin olmadığı görülmektedir16. Gerçekten de,
konuya ilişkin olarak, anılan Kanunun yalnızca 19 uncu maddesinin (e) bendinde,
“İdari makamlar arasında vazife ve selâhiyetten mütevellit ihtilâflar”ın Şûra-yı
Devlet’de tetkik ve rüyet olunacağı” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmekle
yetinildiği görülmektedir. Ayrıca bu görev de, o dönemde yalnızca bir tane olan
yargısal daireye değil; üç idari daireden biri olan Birinci Daireye verilmiştir17. Yani
bir bakıma, bu dönemde, idari yargı yerleri arasında meydana gelen yetki ve görev
ihtilâflarının halline dair doğrudan ve açık bir yasal düzenlemenin bulunmadığını
söylemek yanlış olmayacaktır. Göreli de, bu dönemde idari makamlar ile idari
yargı yetkisine sahip makamlar arasında meydana gelen görev ve yetki
uyuşmazlıkların bir sayıldığını ve aynı kurallara tabi tutulduğunu belirtmektedir18.
Dolayısıyla, Hukukumuzda, idari yargı yerleri arasında meydana gelen
görev ve yetki uyuşmazlıklarının nasıl halledileceğine dair doğrudan bir düzenleme
ilk defa, 3546 sayılı Kanunla gerçekleştirilmiştir denilebilir. Nitekim, 30/12/1938
tarih ve 3546 sayılı Devlet Şûrası Kanununun 23 üncü maddesinde, “doğrudan
doğruya ve kat’i surette Devlet Şûrası Dava Dairelerinde rüyet ve hallolunacak
ihtilâflar” arasında “İdari kaza mercileri arasındaki vazife ve selâhiyet ihtilâfları”
da gösterilmek suretiyle bu husus açık bir şekilde belirtilmiştir. Böylece, idari
makamlar arasında meydana gelen görev ve yetki uyuşmazlıkları idari işlere bakan
Birinci Dairenin görevinde bırakılırken; yargısal yetkiye sahip merciler arasında
ortaya çıkan görev ve yetki uyuşmazlıklarının çözüm yolu, Danıştay’ın yargısal
görev ve yetkileri hakkında genel hüküm niteliğinde olan 23 üncü maddede
düzenlenmiştir19. Dolayısıyla, bu düzenlemeyle, idari makamlar arasında meydana
gelen görev ve yetki uyuşmazlıkları ile idari yargı yetkisine sahip merciler arasında
meydana gelen görev ve yetki uyuşmazlıklarının değişik bir mahiyet taşıdığı kabul
edilmiş ve çözümü hakkında da değişik bir yol ve merci tayin edilmiş olmaktadır.
Böyle olmakla birlikte; yetkinin niteliğine, yani kamu düzeninden sayılıp
sayılmadığına ve dolayısıyla yargılamanın her aşamasında ileri sürülüp
16
Aynı yönde bkz: Suphi N. OKAY, İdare Davalarında Görev ve Yetki, Dava ve
Husumet Ehliyeti, Süreaşımı ve Merci Tecavüzü Meseleleri, Kanaat Basımevi, Ankara,
1946, s. 20.
17
669 sayılı Kanunla kurulduğunda Danıştay’ın yalnızca bir dava dairesi
bulunmaktaydı. İdari davaların artması üzerine, 1931 yılında çıkarılan 1859 sayılı Kanunla
ikinci bir dava dairesi daha kurulmuştur. Ancak yeni kurulan bu ikinci dava dairesinin
başkanı ve üyeleri bu göreve getirilmiş kişilerden oluşmamaktaydı; aksine, diğer üç idari
dairede çalışan başkan ve üyelere ek görev verilmek suretiyle, bunlar vasıtasıyla
sağlanmaktaydı. Bu ikinci dava dairesi başkan ve üyelerinin doğrudan ve yalnızca yargısal
işlerle görevli sayılması, ancak 1938 yılında çıkarılan 3546 sayılı Kanunla mümkün
olmuştur. Bu konuda geniş bilgi için bkz: İsmail Hakkı GÖRELİ, Devlet Şûrası, Ankara
Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını, Ankara, 1953, s. 51 vd; Süheyp DERBİL,
İdare Hukuku, Cilt: I (İdari Kaza-İdari Teşkilât), Gözden Geçirilmiş ve Düzeltilmiş
Dördüncü Bası, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Ankara, 1955, s. 182 vd.
18
19
GÖRELİ, a.g.e., s. 163.
GÖRELİ, a.g.e., s. 163; OKAY, a.g.e., s. 20.
- 83 -
sürülemeyeceğine ve re’sen nazara alınıp alınamayacağına ilişkin belirsizliğin 3546
sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de bir ölçüde devam ettiği söylenebilir.
Çünkü, bu döneme ışık tutan bazı eserlerde20, Danıştay’ın bu dönemde yetkiyi
kamu düzeninden saydığı ve re’sen nazara aldığı belirtilmekte ise de; diğerlerinde,
kısmen de olsa, farklı yönde tespitlerde bulunulduğu görülmektedir21.
3546 sayılı Kanunun 23 üncü maddesinde yer alan kural, 31/12/1964 tarih
ve 521 sayılı Danıştay Kanununun 30 uncu maddesi ile de aynen tekrarlanmıştır.
Dolayısıyla, bu dönemde de yetkinin niteliğine ilişkin bir belirleme Kanunda yer
almamıştır22. Fakat, uygulamaya bakıldığında, belirsizliğin önceki döneme nazaran
büyük ölçüde ortadan kalktığını söyleyebiliriz. Nitekim, Gözübüyük bu dönemde
yetkinin kamu düzeninden sayıldığını ve yargılamanın her safhasında ileri
sürülebildiğini ve ilgili yargı yerince de re’sen nazara alındığını belirtmektedir23.
Konuya ilişkin olarak verilmiş bulunan Danıştay kararları da bu tespiti
desteklemektedir24.
Yetkinin niteliğine ilişkin olarak pozitif hukuk düzenlemelerinde yer alan
bu belirsizliğin yahut suskunluğun, ancak İdari Yargılama Usulü Kanunu ile açık
bir biçimde son bulduğu görülmektedir. Nitekim bu Kanuna (m. 32/2) göre, “Bu
Kanunun uygulanmasında yetki kamu düzenindendir.”.
20
OKAY, a.g.e., s. 20.
21
Örneğin Sirman, yetkisizlik itirazının en geç ne zaman ve kim tarafından ileri
sürülebileceği hakkında Kanunda bir hüküm bulunmadığından Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanununun 187 nci maddesi hükümlerine göre hareket edilmesi gerektiğini belirtmektedir.
Yazara göre, uygulamada her ne kadar yetki meselesi kamu düzeninden sayılmakta ve
re’sen nazara alınmakta ise de; bu durum HUMK’un anılan düzenlemesine aykırılık teşkil
etmektedir. Çünkü söz konusu düzenlemeye göre, yetkinin kamu düzeninden sayılmadığı
hallerde, ancak taraflarca ilk itiraz olarak dava ve cevap dilekçesinde ileri sürülmüş ise
mahkemece nazara alınabilir; aksi takdirde dinlenmez. Bu itibarla, idari yargıda davanın
taraflarından biri olmayan müdde-i umuminin yetkisizlik halini re’sen nazara almaması ve
kendisi tarafından ileri sürülmüş olan yetkisizlik durumunun da Devlet Şûrası tarafından
dinlenmemesi gerekir. Bkz: Kemal SİRMAN, Devlet Şûrası Kanunu Şerh ve İzahları,
Titaş Basımevi, Ankara, 1941, s. 124-126.
22
Bu dönemde; 5 mayıs 1929 tarih ve 1426 sayılı Vilâyet İdaresi Kanununun 61 inci
maddesiyle, adı “vilayet idare heyeti” olarak değiştirilmiş bulunan eski “idare
meclisleri”nin adı, 1949 yılında çıkarılan 5442 sayılı Kanunla bu defa da “idare kurulu”
olarak değiştirilmiştir. Önceki yasal düzenlemelerde olduğu gibi, il ve ilçe merkezlerinde
kurulmuş bulunan bu kuruluşlar; idari görevleri yanında, idari davalara bakma yetki ve
görevini de sürdürmüşlerdir. Vergi uyuşmazlıklarını çözme yetkisi ve görevi ise; bu
dönemde de, yukarıda belirtildiği gibi (bkz: dipnot, 15), bu amaçla kurulmuş bulunan başka
birtakım kuruluşlara verilmiştir.
23
A. Şeref GÖZÜBÜYÜK, Yönetsel Yargı, 4. Bası, S Yayınları, Ankara, 1981, s.
236-237.
24
Danıştay 11. Dairesinin 23.5.1968 tarih ve E. 1968/401, K. 1968/916 sayılı kararı
(Güven DİNÇER/Erol ÇIRAKMAN/Jejat NECİPOĞLU, Danıştay Kararları, 1967-1969,
Ankara, 1969, s. 163.
- 84 -
Fransız Hukukundaki gelişmelere gelince, yetkinin kamu düzeninden
sayılmasına ilişkin prensibin bizdekine göre biraz daha fazla zikzaklı bir seyir
izlediği görülmektedir.
Örneğin, bir zamanlar, yetkinin mutlak ve kamu
düzeninden sayılması ilkesini ihlale uğratacağı gerekçesiyle “reddi hâkim”
müessesesine dahi hayat hakkı tanınmaz iken25; sonraları, yetkinin ne mutlak ve ne
de kamu düzeninden sayılamayacağı ve tarafların “niyet”inden anlaşılabilen
hallerde dahi sözleşme ile yetkili mahkemenin belirlenebileceği kabul edilmiştir26.
Kökeni itibariyle teşriî değil; içtihadî olan bu prensip 27, hiçbir zaman görev
prensibi gibi mutlak bir biçimde kamu düzeninden sayılmamıştır28. Nitekim, 1799
yılında Napoléon tarafından yapılan idari reformun bir devamı olarak kurulan29 ve
idari görevleri yanında kendilerine sınırlı bir biçimde yargısal yetki30 de tanınmış
olan il idare kurullarının (conseils de préfecture) kurulmasıyla birlikte gündeme
gelmiş bulunan bu sorun, önceleri kamu düzeninden sayılmış ise de; zaman içinde
böyle görülmemeye başlanmıştır31. Laferrièr’in belirttiğine göre, Conseil d’État’ın
başta görev gibi yetkiyi de kamu düzeninden saymasının altında yatan neden, esas
olarak, yargısal uyuşmazlıkların çözümünde başvurulacak merciin taraflarca
25
CE, 20 juillet 1902, Muratore, Recueil, p. 587 (Christian DEBOUY, Les Moyens
D’Ordre Public Dans La Procédure Administrative Contentieuse, Puf, Paris, 1980, s.
279).
26
CE, Sect., 24 juillet 1934, Sieur Bernard, Recueil, p. 884 (DEBOUY, a.g.e., s.
27
DEBOUY, a.g.e., s. 281.
281).
28
DEBOUY, a.g.e., s. 279. Yargı yolu ve görev ise, daima kamu düzeninden
sayılmış ve yargı yolu yahut görev kurallarını değiştirmeye matuf sözleşme ve idari
düzenleyici işlemlere hiçbir zaman geçerlik tanınmamıştır. Bkz: CE, 18 juin 1852, Chapot,
Recueil, p. 244; 4 novembre 1824, Chapron, Recueil, t. III, p. 530; 17 novembre 1824,
Ouvrard, Recueil, t. III, p. 532; 9 mars 1832, Delahaye, Sirey, 1832.2.317, 29 mars 1832,
Mont de piéte de Strasbourg, Sirey, 1832.2.318 (Charles DEBBASCH/Jean-Claude RICCI,
Contentieux Administratif, 8. Édition, Dalloz, Paris, 2002, s. 114).
29
17 Şubat 1800 tarihli Kanunla (28 pluviôse an VIII, Devrim Takvimine göre VIII.
yıl) kurulmuşlardır. Daha fazla bilgi için bkz: Olivier GOHIN, Contentieux Administratif,
4. Édition, Litec, Paris, 2005, s. 94; Bernard PACTEAU, Contentieux Administratif, 3.
Édition, Puf, Paris, 1994, s. 58; DEBBACH/RICCI, a.g.e., s. 87.
30
Kendilerine, önce yalnızca doğrudan (dolaysız) vergiler ile bayındırlık
çalışmalarından doğan uyuşmazlıklara bakma yetkisi tanınmış iken; 19 Aralık 1917 tarihli
Kararname (décret) ile tehlikeli ve sağlığa aykırı yapılar hakkındaki uyuşmazlıklara , 5
Mayıs 1934 tarihli Kararname (décret) ile belediye seçimlerinden kaynaklanan
uyuşmazlıklara ve kamu kurumlarının işlemleri hakkındaki uyuşmazlıklara ve 17 Haziran
1938 tarihli Kararname (décret) ile de kamusal malların işgalini konu alan sözleşmelerden
doğan uyuşmazlıklara bakma yetkisi tanınmıştır. Bkz: Christian GABOLDE, Procédure
Des Tribunaux Administratifs Et Des Cours Administratives D’Appel, 6. Édition,
Dalloz, Paris, 1997, s. 28-30; PACTEAU, a.g.e., s. 58-59; DEBBASCH/RICCI, a.g.e., s.
88; GOHIN, a.g.e., s. 94.
31
DEBOUY, a.g.e., s. 279-280.
- 85 -
önceden bilinmesi ve böylece uyuşmazlıkların belli bir işbölümü dahilinde daha
isabetli ve kolay bir şekilde çözümlenmesi ihtiyacına cevap vermektir. Yazara
göre, bundan başka, aynı zamanda il teşkilâtının bir birimi olan il idare kurulu,
ancak ait bulunduğu il yönetiminin yaptığı işler hakkında karar vermekle yetkili
olarak düşünülmüş bir birim olduğundan, başka bir ilin yönetimince yapılmış
bulunan işlemler hakkında karar vermesinin yetkisini aşması sonucunu
doğuracaktır. Çünkü, bir il idare kurulunun başka bir ilin yönetim birimlerince tesis
edilmiş bulunan işlemler üzerinde yargısal bir denetim icra etmesi, iller arasında bir
hiyerarşi yaratma sonucunu doğurur ki; bu sonucu tecviz edecek hiçbir yasal
düzenleme bulunmamaktadır 32. Debouy’da, bu dönemde, mahkemelerin yetkisinin
kamu düzeninden sayılması ile idari makamların yer itibariyle yetkilerinin kamu
düzeninden sayılmasının aynı espriye dayandığını belirtmektedir. Buna göre, her
iki durumda da, gerek olumlu ve gerekse olumsuz yetki aşımının bulunup
bulunmadığı kamu düzeniyle ilgili bir mesele olup, re’sen gözetilmesi
gerekmektedir 33.
Ne var ki; Conseil d’État’ın, idari yargı yetkisi ile donatılmış bulunan il
idare kurullarının yetkisine ilişkin olarak bu şekilde beliren yaklaşımı zamanla
değişmeye başlamıştır. Değişimin ilk belirtisi ise; dava konusu işlemi yapan ilin
bulunduğu yer değil de, işlemin icra edildiği yer il idare kurulunun yetkili
sayılması ile olmuştur34. Bu dönemde, ilgili mevzuatta, yetkili il idare kurulunun
işlemi yapan kuruluşun bulunduğu yer yahut davacının ikâmetgahının olduğu yer
hakkında herhangi bir kural yer almaması serbestisinden hareket eden Conseil
d’État, böyle bir sonuca ulaşmakta herhangi bir sakınca görmemiştir35. Soruna
bakış açısıyla ilgili olarak değişimin habercisi sayılabilecek olan bu durum bir yana
bırakılacak olursa; bu dönemde, yetkinin kamu düzeninden olduğu düşüncesi
uzunca bir süre tereddütsüz kabul edile gelmiştir. Fakat, il idare kurullarının
yönetsel yönlerine nazaran yargısal yönlerinin giderek baskın bir karakter
kazanmasıyla birlikte36, yetkinin kamu düzeninden sayılmasına ilişkin yaklaşımda
32
Edouard LAFERRIÈRE, Traité De La Juridiction Administartive Et Des
Recours Contentieux, Tome: II, 2. Édition, Berger –Levrault, Paris, 1896, s. 359; aynı
yönde bkz: DEBOUY, a.g.e., s. 280-281. Fakat 6 Eylül 1926 tarihli Kararname (décret),
söz konusu kurulların yetkisini birden fazla ili içine alacak şekilde genişletmiş ve böylece
yetkinin kamu düzeninden sayılmasına ilişkin bu gerekçe geçerliliğini kaybetmiş
bulunmaktadır.
33
DEBOUY, a.g.e., s. 256, 279.
34
CE, 26 juin 1874, Vavin, S., 1876.2.122 (DEBBASCH/RICCI, a.g.e., s. 115);
DEBOUY, a.g.e., s. 281.
35
36
DEBOUY, a.g.e., s. 281.
Bu gelişmenin temelinde, 12 Temmuz 1865 ve 22 Temmuz 1889 tarihli kanunlar
bulunmakta ise de; asıl önemli gelişme, bunların yetkilerini bir il ile sınırlı olmaktan çıkarıp
birkaç ili içine alan ve valiyi başkanları olmaktan çıkaran ve hükümet komiseri
(commissaire du gouvernement) ile de kendilerini donatan (Paris hariç) 6 Eylül 1926 tarihli
Kararname (décret) bulunmaktadır.
- 86 -
da ciddi bir yumuşama belirmeye başlamıştır 37. Çünkü, yeni yasal düzenlemeler
karşısında 38, eskiden olduğu gibi, il idare kurullarının ancak ve yalnızca ait
bulundukları
ilin
yönetim
birimlerince
alınmış
bulunan
kararları
denetleyebilecekleri fikrini ileri sürmeye artık imkân kalmamıştır. Başka bir
ifadeyle, il idare kurullarının yargısal karakterleri belirgin bir hal aldıkça, bunlarla
ait bulundukları il arasındaki hukuki bağ da gevşemiş ve çözülme sürecine
girmiştir39. Hal böyle olunca, bir il idare kurulunun başka bir ilin yönetimince
alınmış bulunan kararları denetlemesinde herhangi bir sakınca görülmemiştir.
Esasen buna imkân tanıyan yasal düzenlemelerden önce de, Conseil d’État, dava
konusu işlemin birden fazla ili ilgilendirmesi (yani buralarda icra edilmesi) halinde,
ilgili her bir ilde dava açılabilmesi imkânını kabul etmek suretiyle, yetkinin kamu
düzeninden sayılması prensibine önemli bir esneklik tanımaya başlamıştır40.
Yetkinin kamu düzeninden sayılması prensibinden adım adım uzaklaşan
Conseil d’État, kurala en radikal darbeyi, Devlet Demiryolları Teşebbüsü hakkında
1924 yılında vermiş olduğu bir kararla41 vurmuştur. Karara konu teşkil eden
uyuşmazlık şu şekilde cereyan etmiştir: Yönetim merkezi Paris’te bulunan ve fakat
ülkenin değişik yerlerinde birimleri ve aynı zamanda faaliyetleri bulunan Fransız
Devlet Demiryolları Teşebbüsü, yaptığı kamu ihale sözleşmelerinden çıkacak
ihtilaflarda -ülkenin neresinde yapılmış ve uygulanmış olursa olsun- yetkili il idare
kurulunun, Seine İl İdare Kurulu olacağı yolunda bir koşul (kloz), “idari
şartname”ye koymuştur. Söz konusu şartın yetkinin kamu düzeninden sayılması
ilkesine ters düştüğü gerekçesiyle açılan davada Conseil d’État, Hükümet Komiseri
(commissaire du gouvernement) Raymond Mayer’in il idare kurullarının yetkisinin
eskiden olduğu gibi mutlaka bunların yer aldıkları il ile sınırlı tutulmasını
gerektiren bir neden bulunmadığı; dava konusu işlem ile onun tesis etmiş olan il
yönetimi arasında zorunlu ve doğrudan bir bağ bulunmadığı sürece, bir yerde
yapılan yahut icra edilen bir işlemin başka bir ilde dava konusu edilebilmesinin
mümkün ve doğru olduğu yolundaki “görüş”lerine (conlusions) itibar ederek,
uyuşmazlık konusu işin niteliği gereği yetkinin kamu düzeninden sayılması
kuralına istisna tanınabileceği sonucuna ulaşmıştır42. Böylece, sözleşme ile yetkili
37
DEBOUY, a.g.e., s. 280-281.
38
Yukarıda da belirttiğimiz gibi, 6 Eylül 1926 tarihli Kararname (décret) ile, bu
kurulların yetkisi birden fazla ili içine alacak şekilde (Seine İl İdare Kurulu hariç)
genişletilmiştir. GABOLDE, a.g.e., s. 29.
39
DEBBASCH/RICCI, a.g.e., s. 115; Raymond ODENT, Contentieux
Administratif (Les Cours De Droit), Fasicule III, Istitut d’Études Politiques de Paris,
1976-1981, Paris, 1981, s. 858.
40
CE, 22 juin 1906, Flicateaux, Barne et Boutet, S., 1908.3.48 (Jean-Marie
AUBY/Raymond DRAGO, Traité De Contentieux Administratif, Tome: I, 2. Édition,
LGDJ, Paris, 1975, s. 288-289; DEBBASCH/RICCI, a.g.e., s. 115).
41
CE, 1 août 1924, Chemins de fer de l’État c. Gauthereau, S., 1925.3.26, cocl.
Raymond Mayer (ODENT, a.g.e., s. 859; DEBBASCH/RICCI, a.g.e., s. 115;
AUBY/DRAGO, a.g.e., s. 289; DEBOUY, a.g.e., s. 281).
42
Conseil d’État sonraki bir kararında da aynı yaklaşımını sürdürmüştür. CE, 4 juin
- 87 -
yargı yerini tayin edebilme yolu açılmış oluyordu. “Sieur Bernard” kararıyla43, az
önce belirttiğimiz kararından daha ileri bir noktaya giden Conseil d’État, açık bir
sözleşme bulunmasa bile, yani sadece tarafların “niyet”inden anlaşılması halinde
dahi yetkili mahkemenin buna göre belirlenebileceğini ve bunun geçerli
sayılabilmesi için makul (haklı görülebilir) bir sebebe dayanması şartını aramaktan
da vazgeçmiştir44.
Tarafların sözleşmeyle yetkili mahkemeyi tayin edebilme yetkisine sahip
olduklarını açıkça kabul eden Conseil d’État, böylece yetkinin kamu düzeninden
sayılması prensibine son derece önemli bir istisna tanımış olmaktadır. Conseil
d’État’ın bu dönemde izlediği çizgiyi genel olarak ifade etmek gerekirse; bu
dönemde de yetki ile ilgili kurallar re’sen göz önünde bulundurulmakta ve
başvurulan il idare kurulunun kendisini yetkisiz görmesi halinde başvuruyu yetkili
il idare kuruluna göndermesi mecburiyeti kabul edilmekle birlikte; yetki ile ilgili
kurallar mutlak surette kamu düzeninden sayılmadığından, bu ilkenin gereklerine
göre değil ve fakat daha ziyade yargının iyi idaresi (bonne administration de la
justice) prensibine göre ele alınmış ve uygulanmıştır denilebilir45.
Fakat, 30 Eylül 1953 tarihli Kanunla il idare kurullarının idare
mahkemelerine (tribunaux administratifs) dönüştürülmesinin ardından, 28 Kasım
1953 tarihli Kararname (décret) ile idare mahkemelerinin yetkisinin kamu
düzeninden olduğu açık bir biçimde ifade edilmiştir46. 1987 yılında gerçekleştirilen
ve aynı zamanda idari istinaf mahkemelerinin kurulmasını da içeren
düzenlemelerle yinelen bu kural47, Debbasch/Ricci’ye göre48, kanun koyucunun,
aksi yöndeki eski yargısal içtihada gösterdiği tepkinin açık bir ifadesidir. Böyle
olmakla birlikte, bu dönemde de kurala yasal düzenlemelerle bazı istisnalar
tanınmıştır 49.
1937, Compagnie des câbles télégraphiques, Recueil, p. 257 (DEBOUY, a.g.e., s. 282-283;
ODENT, a.g.e., s. 859; DEBBASCH/RICCI, a.g.e., s. 115).
43
CE, Sect., 24 juillet 1934, Sieur Bernard, Recueil, p. 884 (DEBOUY, a.g.e., s.
44
DEBOUY, a.g.e., s. 281-282.
45
ODENT, a.g.e., s. 858-859.
46
DEBOUY, a.g.e., s. 279.
281).
47
İdare Mahkemeleri ve İdari İstinaf Mahkemeleri Hakkındaki Kanunun (Code TACAA, art. R. 47) 47. maddesi.
48
49
DEBBASCH/RICCI, a.g.e., s. 116; aynı yönde bkz: DEBOUY, a.g.e., s. 283.
İstisnalardan biri kamu ihale sözleşmeleri ile imtiyaz sözleşmeleri hakkında olup;
buna göre, taraflar sözleşme ile yetkili mahkemeyi belirleyebilirler (l’article 13 du décret
du 28 novembre 1953). Diğeri ise, 27 Aralık 1960 tarihli Kararname (décret) ile getirilmiş
olup, bağlantılı davalarla ilgilidir. Buna göre, ellerinde bulunan uyuşmazlıklar arasında
bağlantı bulunduğu sonucuna ulaştıkları takdirde, ilgili idare mahkemesi başkanlarının
(yalnızca biri veya her ikisinin) başvurusu üzerine Conseil d’État’ın Dava Daireleri Kurulu
Başkanının (le président de la section du contentieux du Conseil d’État) vereceği kararla
davaların birleştirilerek bu mahkemelerden birinde görülebilmesine imkân tanınmıştır.
- 88 -
Böylece, Fransız Hukukundaki durum ile Hukukumuzdaki düzenleme ve
uygulamanın ortak bir noktada buluştuğunu söyleyebiliriz. Ancak, Fransız
Hukukunda yetkinin açıkça kamu düzeninden sayıldığı bu yasal düzenlemelerin
ömrü de uzun olmamıştır. Nitekim, önce idare mahkemeleri ile idari istinaf
mahkemelerinin yetkisinin kamu düzeninden sayılmasına ilişkin kural (Code TACAA, art. R. 47), 4 Nisan 2000 tarih ve 2000-389 sayılı Kararnameyle (décret)
yürürlükten kaldırılmıştır50. Kuralın yürürlükten kaldırılmasındaki temel düşünce
ise, bunun “yargının iyi idaresi” prensibiyle her zaman bağdaşmayan sonuçlara yol
açması olmuştur51. 19 Nisan 2002 tarihinde Fransız İdari Yargı Kodu’nun (Code de
Justice Administrative) R. 312-2 nci maddesinin ikinci fıkrasında gerçekleştirilen
değişiklikle de52, yetkisizlik itirazının taraflarca ileri sürülebilmesine zaman
yönünden bir sınırlama getirilmek suretiyle, yetki hakkındaki kurallar eskisine göre
daha fazla değişime uğratılmıştır.
Buna göre; kural olarak53, ilk derece mahkemesince dosyanın tekemmül
ettiğine54 karar verilinceye kadar ileri sürülmeyen yetkisizlik itirazı bu aşamadan
Odent, bunlara üçüncü bir istisna daha ilâve etmektedir. Buna göre, 28 Ocak 1969 tarihli bir
Kararname (décret) ile getirilen düzenleme uyarınca, mahkeme üyelerinden birisi hakkında
ileri sürülen ret talebinin uygun bulunması halinde, davaya bakacak yetkili mahkemenin
belirlenmesi için dosya Conseil d’État’ın Dava Daireleri Kurulu Başkanına gönderilmekte
ve uyuşmazlığa bakacak yetkili mahkeme tayin edilebilmektedir. Bkz: ODENT, a.g.e., s.
859.
50
DEBBASCH/RICCI, a.g.e., s. 115; Pascale FOMBEUR/Jacques-Henri STAHL,
Contentieux Administratif, in Code Administratif (Coordination éditoriale par Zéhina
AIT-EL-KADI/Christelle De GAUDEMONT), 29. Édition, Dalloz, Paris, 2006, s. 582;
René CHAPUS, Droit Du Contentieux Administratif, 12. Édition, Montchrestien, Paris,
2006, s. 257-258.
51
FOMBEUR/STAHL, a.g.e., s. 582.
52
19 Nisan 2002 tarih ve 2002-547 sayılı Kararnamenin 5. maddesiyle
gerçekleştirilmiş bulunan değişiklik aynen şöyledir: (Décret no: 2002-547 du 19 avril 2002,
art.5. ) “Lorsqu’il n’a pas été fait application de la procédure de renvoi prévue à l’article
R. 351-3 et que le moyen tiré de l’incompétence territoriale du tribunal administratif n’a
pas été invoqué par les parties avant la clôture de l’instruction de prèmiere instance, ce
moyen ne peut plus être ultérieurement soulevé par les parties ou relevé d’office par le juge
d’appel ou de cassation.”.
53
Kural olarak diyoruz; çünkü, bir önceki dipnotta yer verilen orijinal metinden de
anlaşılacağı üzere, CJA R. 351-3 üncü maddesine göre, ileri sürülen talepler karşısında
davanın başka bir mahkemenin yetkisine girdiğinin düşünülmesi halinde dosyanın ilgili
mahkemeye gönderilmesine veya gönderilmesi için Dava Daireleri Kurulu Başkanına
başvurma yolu saklı tutulmuştur.
54
Yetkisizlik itirazının ileri sürülebilmesi veya re’sen nazara alınabilmesinin zaman
yönünden sınırını teşkil eden “La clôture de l’instruction” terimi, “tahkikatın kapanması”
olarak Türkçe’ye çevrilebilir ve İYUK’taki (m. 20/5) “dosyanın tekemmül etmesi”ne
karşılık gelmektedir. Ancak eklemek gerekir ki; “la clôture de l’instruction” safhasının ne
zaman tamamlanmış sayılacağı hep tartışma konusu olageldiği gibi, daha önce kapandığına
- 89 -
sonra ileri sürülemeyeceği gibi; mahkemece de re’sen nazara alınamaz. Yine bu
aşamada ileri sürülmemiş bulunan yetkisizlik itirazı, ilk defa idari istinaf
mahkemesi (cour administrative d’appel) veya temyiz mercii (Conseil d’État)
önünde ileri sürülemez ve bu yerler tarafından da re’sen nazara alınamaz55.
Görüldüğü gibi, bu düzenlemeler, yetkinin kamu düzeninden sayılması
ilkesinden açıkça bir kopuşu ifade etmektedir. Kanaatimizce, yetki meselesine
ilişkin bu bakış açısı daha isabetli ve ihtiyaca uygun düşmektedir. Çünkü,
yargılama hukukunun öteki tüm kuralları gibi yetki kuralların nihai amacı da, adil
ve süratli bir yargılamayı temin etmek olduğuna göre, söz konusu kuralların
niteliğine ilişkin olarak Fransız Hukukunda yaşanan bu değişim, anılan kuralların
varlık sebepleriyle daha fazla örtüşmektedir. Gerçekten de, idari yargı yerlerinin
ülkenin değişik yerlerine serpiştirilmiş ve bakacakları uyuşmazlıkların yer
itibariyle aralarında paylaştırılmış olmasındaki nihai amaç da, mahkemeyi
ilgililerin ayağına götürmek suretiyle, adil yargılama ve usul ekonomisi gereklerine
cevap vermekten başka bir şey değildir. Başka bir ifadeyle, mahkemeleri ülke
sathına yaymaktaki temel gaye, davacı ile başvuracağı mahkemeyi birbirine
yakınlaştırarak mahkemeler önünde hak aramayı kolaylaştırmaktan ibarettir56. Yani
bir bakıma, “yargı yükü”, ülkenin değişik yerlerinde kurulan mahkemeler arasında
paylaştırılarak; hem yargılamanın ihtiyaçları ve hem de davanın taraflarının
menfaatleri tatmin edilmeye çalışılmaktadır57. Yetki meselesine bakış açısı
konusunda Fransız Hukukunda yaşanan değişim de, zaten soruna bu perspektiften
yaklaşmaktan doğmuştur58.
Hukukumuzda yer alan aksi yöndeki düzenleme ve uygulamaya
bakıldığında ise; bunun çok sağlam ve tutarlı temellere dayanmadığını
söyleyebiliriz. Şöyle ki; yukarıda da belirttiğimiz gibi, yetkinin niteliğine ilişkin
olarak önceki düzenlemelerde görülen belirsizlik yahut suskunluk, İdari Yargılama
Usulü Kanununun 32/2 nci maddesinde yer alan, “Bu Kanunun uygulanmasında
yetki kamu düzenindendir.” yolundaki kural ile son bulmuştur. Bu düzenleme ile,
öyle anlaşılmaktadır ki, Danıştay’ın yetkiye ilişkin olarak öteden beri sürdüre
yada tamamlandığına karar verilmiş bulunan tahkikatın da tekrardan açılmasına karar
verilmesi mümkündür. Bu konudaki tartışmalar ve uygulama için bkz:
DEBBASCH/RICCI,a.g.e., s. 471-475; GOHIN, a.g.e., s. 122; CHAPUS, a.g.e., (2006) s.
1018 vd.
55
Daniel CHABANOL, Code De Justice Administrative (Annotations,
Commentaires, Jurisprudence), 2. Édition, Éditions Le Moniteur, Paris, 2004, s. 273;
CHAPUS, a.g.e., (2006) s. 258.
56
PACTEAU, a.g.e., s. 59.
57
Christian DESFORGES, La Compétence Juridictionnelle Du Conseil d’État Et
Des Tribunaux Administratifs, LGDJ, Paris, 1961, s. 170 (DEBOUY, a.g.e., s. 283’ten
naklen).
58
DEBBASCH/RICCI, a.g.e., s. 116; Müelliflere göre, günümüzde yetki kuralları
ile temel kaygı; genel olarak davacıların ve özellikle de İdarenin, davaların Paris İdare
Mahkemesinde görülmesi isteklerini frenleyerek onun iş yüküne boğulmasının önüne
geçmektir.
- 90 -
geldiği yaklaşım pozitif hukuk kuralı getirilmiş bulunmaktadır. Kanun koyucuyu
ile Danıştay’ı aynı konuda “hemfikir” kılan sebep de şüphesiz aynıdır: “kamu
yararını sağlamak ve korumak”. Nitekim, Kanunun yetki ile ilgili getirdiği
düzenlemeler bir bütün olarak göz önünde bulundurulduğunda, bunu görmemek
mümkün değildir. Gerçekten de, 32-37 nci maddeler arasında yer alan yetki
kurallarına bakıldığında; bunların, yerine göre kamu hizmetlerinin gerekleri ve
İdarenin yararı gözetilerek, yerine göre de yargılamanın daha az giderle, daha hızlı
ve güvenli biçimde yürütülmesini sağlamak üzere getirildiği anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, yetkinin kamu düzeninden sayılması yolundaki hükümle, Kanunda yer
alan her yetki kuralının mutlaka kamu yararını ilgilendiren bir yanı bulunduğunun
anlatılmak istendiği söylenebilir 59.
Durum böyle olmakta birlikte; yetki ile ilgili kuralların kamu düzeninden
sayılmış olması ilkesi ile, bu kuralların varlık sebebi olan kamu yararını sağlamak
ve korumak amacının birbiriyle ne ölçüde bağdaştığı sorgulanabilir. Şöyle ki; her
şeyden önce, yetki kurallarının altında kamu yararını korumak düşüncesinin
bulunduğu kabul edilse bile; bu durum, acaba onların mutlaka kamu düzeninden
sayılmalarını gerektirir mi? Başka bir anlatımla, kamu yararı ile kamu düzeni
arasında kaçınılmaz bir özdeşlik var mıdır? İkincisi, yetkinin kamu düzeninden
sayılması; acaba, onun yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülebilmesi
ve uyuşmazlığa bakan yargı yerince de re’sen nazara alınabilmesini gerektirir mi;
yani bu ikisi arasında zorunlu bir özdeşlik var mıdır?
Soruların cevabını yasal düzenlemelerde bulma olanağı olmadığından,
onları “kamu düzeni” kavramının anlamı ile kendisine bağlanan hukuki sonuçlarda
aramak gerekir. Başka bir deyişle; pozitif hukuk düzenlemeleri karşısında, bu
soruların cevabı, kamu düzeni kavramının irdelenmesi ve kendisine bağlanan
hukuki sonuçların açıklanmasını davet etmektedir. Zorluk da zaten bu noktada
odaklanmaktadır. Zira sözü geçen kavram, çok eski zamanlardan beri hukuk
âleminde sıkça kullanıla gelen bir kavram olmakla birlikte; yere ve zamana göre
farklı değerlendirmelere tabi tutulduğundan, kamu hukukunun diğer birçok
kavramı gibi, üzerinde fikir birliği sağlanamamış bir kavramdır60. Gerçekten de,
Debouy’un belirttiği gibi, her biri eşit düzeyde belirsizlik içeren “kamu” ve
“düzen” kelimelerinin bir araya getirilmesiyle oluşturulmuş bulunan “kamu
düzeni” kavramının bizatihi kendisi de, kendisini oluşturan unsurların her biri
kadar muğlak ve karanlık bir kavram olmaktan kendini kurtaramamıştır 61.
Kavramın ekonomik, politik ve sosyal versiyonlarının da bulunması, onun hayatın
her yanıyla ilgili olabileceğini göstermektedir. Sınırlarının son derece geniş
olmasının getirdiği bu belirsizliğe, kamu düzeninin kendisiyle onu korumanın
araçları yahut yollarının çoğu kez iç içe geçmiş bulunması da eklenince, belirsizlik
daha da artmaktadır. Oysa hiç değilse, kamu düzeninin bizatihi kendisiyle yani
onun esasını veya özünü teşkil eden kurallar ile, onu koruyan kurallar (araçlar)
arasında bir ayrım yapılabilseydi sorunun çözümü belki daha kolay olurdu. Gerçi,
59
YENİCE/ESİN, a.g.e., s. 643.
60
DEBOUY, a.g.e., s. 1.
61
DEBOUY, a.g.e., s. 1.
- 91 -
sonuçta her ikisi de aynı amaca hizmet etmektedir; fakat, yine de böyle bir ayrım,
pozitif hukukun suskun kaldığı durumlarda neyin kamu düzeninden sayılacağı ve
neyin sayılamayacağı araştırmasını kolaylaştırmak gibi bir fayda sağlardı62.
Zira, kanun koyucu dışında, yargı yerlerinin de bir hususu kamu
düzeninden sayabilme iktidarını kendilerinde görüyor olmaları, böyle bir araştırma
ve tespiti önemli bir hale getirmiş bulunmaktadır. Gerçekten de, uygulamaya
bakıldığında, “kamu düzeni”nden sayılarak “olağan hukuk kuralları”na göre
“ayrıcalıklı” hale getirilmiş bulunan kuralların, bu niteliği mevzuattan başka bir de
içtihatlardan aldıkları görülmektedir. Bir “alan”ın yahut “değer”in bizatihi
kendisinin veya onu sağlamanın ve korumanın yollarının (araçlarının) kanun
koyucunun takdiri ile kamu düzeninden sayılması anlaşılır bir şey ise de; yargı
yerleri tarafından da aynı sonucu doğuracak bir içtihat yaratılması ve uygulama
içine girilmesi kolayca anlaşılır bir durum değildir. Çünkü kendilerine bu sonuç
bağlanan kurallar; öncelikle gözetildikleri için, normatif olarak aynı düzeyde
bulundukları kurallar karşısında açık bir üstünlük elde etmektedirler. Örneğin,
kamu düzeninden sayılan bir kurala riayet edilmemesi halinde ortaya çıkan
hukuksal sonuca hiçbir geçerlik tanınmadığı halde, bu nitelikte sayılmayan bir
kurala riayet edilmemesi halinde ortaya çıkan hukuksal sonuç, bazı koşullarla
geçerli sayılabilmektedir. Başka bir anlatımla, kamu düzeninden sayılan bir kurala
riayet edilmemesi halinde ortaya çıkan hukuki sonucun tartışmasız ve peşinen
yanlış olduğu kabul edildiği halde; bu mahiyette sayılmayan kurallara
uyulmamasına aynı sonuç bağlanmamıştır. Dolayısıyla, bazı kuralların kamu
düzeninden sayılması ile; bu kurallar ile ve bunlar sayesinde korunmak istenen
hukuki değerlere üstünlük tanınmış olmakta ve böylece, hukukça korunan değerler
arasında bir kademelenme yahut hiyerarşi sonucunu yaratılmış olmaktadır 63.
Kendilerine tanınmış bulunan bu “imtiyazlı” hukuksal sonuçlar sayesinde,
aynı düzeyde bulundukları kurallara göre uygulanma önceliği ve üstünlüğü
kazanmış bulunan bu kabil kurallar; öyle görünmektedir ki, meşruiyetlerini
kendilerini vaz eden organdan değil ve fakat korumaya yönelmiş bulundukları
hukuki değerden almaktadırlar. Çünkü, yukarıda da belirttiğimiz gibi, yasa koyucu
gibi yargı yerlerinin de birtakım kurallara aynı niteliği kazandırabilmesi, ancak
bununla açıklanabilir. Yargı yerlerinin hangi kurallara bu niteliği atfettiğini
görebilmek içinse, uygulamalarını yakından izlemek gerekmektedir. Çünkü, kamu
düzeni kavram ve kurumunun hukuki bir tanımını yapmaktaki güçlük; yargı
yerlerini, tıpkı vaktiyle “hükümet tasarrufları” uygulamasında olduğu gibi, ampirik
bir yöntemle meseleye yaklaşmalarına yol açmış bulunmaktadır64.
Doktrine bakıldığında da, konuyu ele alan müellifler, kamu düzeninin
neyin ifade ettiğini ve nelerin ondan sayılması gerektiğini birer birer belirterek
“tüketmek” gibi iddialı bir çaba içine girmek yerine; Debouy’un deyimiyle, daha
mütevazi bir çabayla yetinerek, ilgili yasal düzenlemeler yanında, güncel yargısal
içtihatlara bakarak neyin kamu düzeninden sayıla geldiğini belirtmekle
62
DEBOUY, a.g.e., s. 2-3.
63
DEBOUY, a.g.e., s. 2.
64
DEBOUY, a.g.e., s. 4.
- 92 -
yetinmişlerdir. Dolayısıyla, doktrin de, kavramın kuramsal ve kurumsal
anatomisini tartışmasız ve tatminkâr bir şekilde ortaya koyabilme iddiasına
girişmek istememiştir. Yetkinin yasayla açık bir biçimde kamu düzeninden
sayılmış olması bizi böyle bir araştırmadan vareste tuttuğu için ve genel olarak
neyin kamu düzeninden sayıldığı veya sayılması gerektiği de konumuzun dışında
kaldığından; biz, daha ziyada bir hususun niçin kamu düzeninden sayıldığını ve
böyle kabul edildiği takdirde, yargılama hukuk yönünden kendisine ne gibi hukuki
sonuçlar bağlandığı konusu üzerinde duracağız. Bu cümleden olarak, biz de, soruna
bütünsel bir bakış açısıyla değil ve fakat inceleme konumuzun zorunlu kıldığı
yönüyle temas edeceğiz.
Buna göre; bir husus eğer kanun veya içtihat ile “kamu düzeninden”
sayılmış ise, o husus yargılamanın her safhasında hâkim tarafından re’sen nazara
alınacaktır65. Çünkü, bir husus eğer bu şekilde öncelikle ve özellikle gözetilmesi
gereken bir düzeye çıkarılmışsa, buna riayet edilmeksizin verilecek her türlü karar
peşinen yanlış sayılacaktır 66. Zira, bir hususun kanun veya içtihatla kamu
düzeninden sayılmış olmasının altında, kamu yararını koruma düşüncesi
yatmaktadır. Yani bu bakış açısına göre; kamu yararı ile kamu düzeni arasında bir
örtüşme ve hatta özdeşlik bulunmaktadır. Dolayısıyla, hâkim kamu düzeni
mülâhazasıyla davaya müdahale ederken bir sübjektif durumu himaye için değil ve
fakat hukuk düzenini, ezcümle kamu yararını korumak için müdahale etmekte, yani
deyim yerindeyse “yargı zabıtası” görevi ifa etmektedir67. Başka bir deyişle, “yargı
zabıtası” rolü, hâkime kamu yararının gerektirdiği hallerde tarafların talebiyle bağlı
olmaksızın her türlü tedbir ve kararı almak görevini yüklemekte ve yetkisini
tanımaktadır 68. Yetki meselesi de, kamu yararı düşüncesiyle ve kanunla kamu
düzeninden sayılmış olduğundan, yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri
sürülebileceği gibi, hâkim tarafından da re’sen nazara alınacaktır69.
65
Ancak ilginçtir ki; Fransız Hukukunda da şimdi yürürlükte bulunmayan 28 Kasım
1953 tarihli Kararnamenin (décret) 38. maddesinde idare mahkemelerinin yetkisinin kamu
düzeninden olduğu açıkça belirtildiği halde; bunun taraflarca her zaman ileri sürülebileceği
ve mahkemece de re’sen nazara alınabileceği de ayrıca belirtilmişti. Bkz: AUBY/DRAGO,
a.g.e., s. 288; ODENT, a.g.e., s. 859; René CHAPUS, Droit Du Contentieux
Administratif, 8. Édition, Montchrestien, Paris, 1999, s. 224-225.
66
DEBOUY, a.g.e., s. 3.
67
Erçetin YORGANCIOĞLU, “Danıştay Yargılama Usulünde Re’sen İnceleme
Yetkisi”, İdare Hukuku ve İdari Yargı İle İlgili İncelemeler I, Danıştay Başkanlığı
Yayını, Ankara, 1976, s. 226-227.
68
69
DEBOUY, a.g.e., s. 3.
Fakat yetkinin “kamu düzeninden” sayılması ile “kesin”liği arasında bir özdeşlik
bulunmadığını belirtmek gerekir. “Kesin”lik uyuşmazlığın ancak ve yalnızca belli bir yer
mahkemesinde görüleceğini ifade ederken; aynı uyuşmazlık için birden fazla yer
mahkemesinin yetkili olamayacağı anlamını taşırken; “kamu düzeninden” sayılma, yetkinin
tarafların iradesiyle değiştirilemeyeceği ve bir “ilk itiraz” olmadığı, yani her zaman ileri
sürülebilen ve aynı zamanda re’sen nazara alınan anlamına gelmektedir. Örneğin, İYUK’a
göre yetki daima kamu düzenindendir; ama her zaman kesin (mutlak) değildir. Çünkü kamu
- 93 -
Yetki ile ilgili hiçbir kuralın tarafların iradesiyle belirlenememesi de, bu
yerleşik anlayış ve uygulamanın yetki ile ilgili kuralların kamu düzeninden
sayılmış olmasına bağladığı sonucun tabiî bir tezahürüdür. Bu sebepledir ki; İdari
Yargılama Usulü Kanununun 32 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “İdari
sözleşmelerde, sözleşme ile yetkili mahkeme belirlenebilir.” kuralı ile, 43 üncü
maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “İdare ve vergi mahkemelerinde yetkisizlik
itirazı yapılmadığı takdirde temyiz ve itiraz aşamasında yetki itirazında
bulunulamaz.” yolundaki kural yürürlükten kaldırılmıştır70.
Aktarılan düzenlemelerden anlaşılacağı üzere; Hukukumuzda yetkinin
kamu düzeninden sayılması yönündeki anlayış ve bu paralelde gerçekleştirilen
yasal düzenlemeler, zaman içinde giderek “ivme” kazanmış bulunmaktadır. Öyle
ki; yetkinin kamu düzeninden sayılmasının korumak istediği hukuki amaç veya
değeri ne kadar koruyabildiği meselesi hiç tartışılmadan, sadece ilkenin kendisinin
ne kadar katı bir şekilde uygulanacağı sorunuyla ve hatta deyim yerindeyse
“yarış”ıyla uğraşılmakla yetinilmiştir. Oysa bu yolda gerçekleştirilen
düzenlemelere bakıldığında; bunların, yetkinin kamu düzeninden sayılması ile
ulaşılmak istenen amacın gerçekleşmesine hizmet etmek yerine buna zarar dahi
verebildiği görülmektedir. Çünkü, kamu düzeninden sayılmaları nedeniyle
yargılamanın her aşamasında re’sen nazara alınıyor olmaları yetmiyormuş gibi;
yargılamanın herhangi bir aşamasında ilgili bölge idare mahkemesi veya Danıştay
tarafından karara bağlanmış bulunan yetki sorunları dahi, temyiz merciince tekrar
incelenebilmektedir. Şöyle ki; İYUK’un 43 üncü maddesine göre;
“1. İdare ve vergi mahkemeleri, idari yargının görev alanına giren bir
davada görevsizlik veya yetkisizlik sebebiyle davanın reddine karar verirlerse
dosyayı Danıştay’a veya görevli ve yetkili idare veya vergi mahkemesine
gönderirler.
a) Görevsizlik sebebiyle gönderilen dosyalarda Danıştay, davayı görevi
içinde görmezse dosyanın yetkili ve görevli mahkemeye
gönderilmesine karar verir.
b) Görevsizlik veya yetkisizlik sebebiyle dosyanın gönderildiği mahkeme
kendisini görevsiz veya yetkisiz gördüğü takdirde, söz konusu
mahkeme ile ilk görevsizlik veya yetkisizlik kararını veren mahkeme
aynı bölge idare mahkemesinin yargı çevresinde ise, uyuşmazlık bölge
idare mahkemesince, aksi halde Danıştay’ca çözümlenir.
görevlileri ile ilgili uyuşmazlıklarda (m. 33) birden fazla yer mahkemesi yetkili
olabilmektedir. Nitekim, Medeni Yargılama Hukukunda da yetkinin mutlak (kesin)
olmasıyla, kamu düzeninden sayılmasının aynı anlama gelmediği belirtilmektedir.
Buna göre; bir yetki kuralı kamu düzeninden sayılmış olabilir; fakat birden fazla
yer mahkemesi yetkili kılındığı için (örneğin, iş davaları, babalık davası, boşanma
davaları gibi), mutlak yahut kesin yetki söz konusu değildir. Dolayısıyla, “kesinlik”
“kamu düzeninden” sayılmayı da zorunlu kıldığı halde; “kamu düzeninden”
sayılma her zaman “kesin”liği zorunlu kılmaz. Bkz: KURU, a.g.e., s. 550-553.
70
Anılan kanunlar sırasıyla şöyledir: 10/6/1994 tarih ve 4001 sayılı Kanun,
5/4/1990 tarih ve 3622 sayılı Kanun.
- 94 -
2. Görev ve yetki uyuşmazlıklarında Danıştay ve bölge idare mahkemesince verilen
kararlar ilgili mahkemelere bildirilir ve bu husus taraflara tebliğ olunur.
3. Danıştay ve bölge idare mahkemesince görev ve yetki uyuşmazlıkları ile ilgili
olarak verilen kararlar kesindir.”.
Aktarılan düzenlemelere bakılırsa, idari yargı yerleri arasında ortaya çıkan
yetki sorunlarının çabucak ve kolayca kesin bir biçimde halledilebildiği
düşünülebilir. Ne var ki, anılan düzenlemeler İYUK’un 49 uncu maddesiyle
birlikte ele alındığında durumun hiç de öyle olmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim,
Danıştay’ın uygulamasına bakıldığında da, 43 üncü madde de yer alan “kesinlik”
ifadesinin daha önce karara bağlanmış bulunan görev ve yetki meselesinin temyiz
aşamasında tekrar incelenmesine engel sayılmadığı görülmektedir.
Örneğin, 7. Dairenin bir kararında aynen şöyle denilmektedir: “Her ne
kadar İdari Yargılama Usulü Kanununun 43’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasında,
bölge idare mahkemelerinin görev ve yetki uyuşmazlıklarında vermiş oldukları
kararların kesin olduğu hükme bağlanmışsa da; bu kesinliğin amacı, söz konusu
uyuşmazlıklara bir yerde son vermek ve bu suretle davanın, sürüncemede
kalmasını engellemektir. Anılan Kanunun 49’uncu maddesinin 1’inci fıkrasının (a)
bendinde, görev ve yetki dışında işe bakılmış olması hali, temyize konu ilk derece
mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek bir neden olarak öngörülmüş
bulunduğundan; Danıştay’ca, temyiz incelemesinin öncelikle, bu hukuka aykırılık
hali yönünden yapılması yasa hükmü gereğidir. Yalnızca bir üst idari mahkeme
olan bölge idare mahkemelerinin, idari yargı yerlerinde görülmekte olan
davalarda ortaya çıkan ve birer usul sorunu olan görev ve yetki uyuşmazlıkları
dolayısıyla vermiş oldukları söz konusu kararların, İdari Yargı Düzeninin yüksek
mahkemesi olan Danıştay’ın, bu davalarda verilen kararlara vaki temyiz
başvuruları üzerine aynı konuyu yeniden incelemesine engel oluşturması ise
düşünülemez.”71.
71
Danıştay 7. Dairesinin, 2.2.2000 tarih ve E. 1998/2954, K. 2000/295 sayılı kararı
(İbrahim TOPUZ/Kadir ÖZKAYA, Açıklamalı-İçtihatlı İdari Yargılama Usulü
Kanunu, Mahalli İdareler Derneği Yayını, Ankara, 2002, s. 939--941). Aynı yönde bkz:
Danıştay 6. Dairesinin, 7.11.1985 tarih ve E. 1985/315, K. 1985/1284 sayılı kararı,
Danıştay Dergisi, Sayı: 62-63, s. 231-232; Danıştay 3. Dairesinin, 29.9.2004 tarih ve E.
2004/1489, K. 2004/2348 sayılı kararı, Danıştay Kararlar Dergisi, Sayı: 6, s. 108-110;
Danıştay 7. Dairesinin, 26.10.2005 tarih ve E. 2005/562, K. 2005/2568 sayılı kararı,
Danıştay Dergisi, Sayı: 112, s. 204-206; Danıştay 3. Dairesinin, 28.2.2007 tarih ve E.
2006/3246, K. 2007/579 sayılı kararı, Danıştay Dergisi, Sayı: 115, s. 152-154.
- 95 -
9. Dairenin72, “karşı oy” içerdiği için yer vermeyi uygun gördüğümüz bir
kararında da, yine aynı gerekçelerle aynı sonuca ulaşılmıştır. Buna göre; “2577
sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 43/1-b maddesine göre, davaya bakacak
idari yargı yerini belirleyen ve aynı maddenin 3. bendine göre de kesin olan
Ankara Bölge İdare Mahkemesinin kararı, davanın bulunduğu safhadaki kesinliği
ifade eder ve bu kesinliğin amacı davanın daha başlangıçta mercisiz kalmamasını
sağlamak, tarafların da, mahkemelerin de görev ve yetki sorununu uzatarak işin
sürüncemede kalmasını önlemektir. Çünkü aynı kanunun 49. maddesinin 1/a
bendinde ‘görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması’ hali, ilk sırada
incelenecek temyiz sebebi olarak sayılmaktadır. Bölge İdare Mahkemesinin görevli
ve yetkili idari mahkemeyi belirleme kararındaki kesinliği temyiz safhasındaki
incelemeye kadar sirayet ettirmek temyiz merciinin, yasayla kendisine verilmiş
vazifeyi, yani mahkemenin görev ve yetkisi dışında bir işe bakmış olup olmadığını
inceleme vazifesini yapmaması, idare yahut vergi mahkemesinin görevi ve yetkisi
dışında bir işe baktığını pek açık bir şekilde gördüğü halde dahi bu konulara
girememesi ve çok açık hatalı hallerde bile bozma kararı verilememesi sonucunu
doğurur.”.
Danıştay’ın öğreti73 tarafından da genellikle desteklenen bu kararlarından,
bölge idare mahkemelerince daha önce karara bağlanmış bulunan yetki
uyuşmazlıklarının temyiz incelemesi sırasında tekrar dikkate alınacağı hususu
açıkça anlaşılmakla birlikte; aynı konuda Danıştay’ca verilmiş bulunan kararların
da temyiz incelemesine tabi tutulup tutulmayacağı ise belli değildir. Her ne kadar,
72
Danıştay 9. Dairesinin, 9.12.1997 tarih ve E. 1996/2377, K. 1997/4011 sayılı
kararı (TOPUZ/ÖZKAYA, a.g.e., s. 838-841). Kararın “karşı oy”unda ise şöyle
denilmektedir: “2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 43/3. maddesinde ‘Danıştay
ve Bölge İdare Mahkemesince görev ve yetki uyuşmazlıkları ile ilgili olarak verilen
kararlar kesindir.’ hükmü yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; P.T.T. idaresinin asfalt yola vermiş olduğu hasar
nedeniyle tahrip bedelinin tahsiline ilişkin Belediye Encümen kararının iptali istemiyle
açılan davanın görüm ve çözümünün İdare Mahkemesine ait olduğu Ankara Bölge İdare
Mahkemesi kararıyla belirlenmiş bulunmaktadır. Yukarıda değinilen 43. madde hükmü
gereğince bu karar kesin olup görev konusunun tartışılması söz konusu olamaz.”.
73
YENİCE/ESİN, a.g.e., s. 708; Turgut CANDAN, Açıklamalı İdari Yargılama
Usulü Kanunu, Maliye ve Hukuk Yayınları, Ankara, 2005, s. 850; Ramazan
ÇAĞLAYAN, İdari Yargıda Kanun Yolları, Seçkin, Ankara, 2002, s. 46. Coşkun ve
Karyağdı da bölge idare mahkemelerinin yalnızca itiraz üzerine verdikleri kararların kesin
olduğunu, bunların dışında kalanların ise temyiz edilebileceğini söylemekle bir bakıma aynı
görüşü benimsemektedirler. Bkz: Sabri COŞKUN/Müjgan KARYAĞDI, İdari Yargılama
Usulü, Seçkin, Ankara, 2001, s. 505. Aksi yönde görüş için bkz: Selçuk HONDU, “İdari
Yargı Alanındaki Mahkemeler Arasında ‘Görev’ ve ‘Yetki’ İlişkileri”, Danıştay Dergisi,
Sayı: 68-69, s. 131. Yazara göre, 49 uncu madde hükmünü, ortada olumlu veya olumsuz
görev ve yetki uyuşmazlığının bulunmadığı hallerde, ilk derece mahkemelerince işin esası
incelenerek verilen kararların temyizen incelenmesi durumlarına inhisar ettirmek gerekir.
Aksi takdirde yargı yeri belirleme kararına rağmen Danıştay’ın temyiz incelemesi yapan
dairesinin tekrar görev ve yetki konularını incelemesi çok sakıncalı sonuçlar doğurur.
- 96 -
43 üncü maddenin son bendinde yer alan “Danıştay ve bölge idare mahkemesince
görev ve yetki uyuşmazlıkları ile ilgili olarak verilen kararlar kesindir.” ibaresi
karşısında bu soruya olumsuz cevap verilebilir ise de; maddede bölge idare
mahkemelerince verilen kararlara da aynı hukuki etki tanınmış olmasına rağmen,
yukarıda yer verilen kararlarından anlaşılacağı üzere, Danıştay bu “kesin”liği
yalnızca uyuşmazlığın bir safhasına hasretmiş bulunduğundan, Danıştay’ın devreye
girmesi suretiyle karara bağlanmış bulunan yetki uyuşmazlıklarının temyiz
aşamasında artık incelenemeyeceğini söylemek zor görünmektedir. Çünkü
yukarıda yer verilen kararlarından anlaşıldığına göre, Danıştay’ı temyiz
aşamasında yetki sorununu tekrar ele almaya götüren sebep; esas olarak, bunun
daha önce bölge idare mahkemesince hal edilmiş olması değil ve fakat, “yetki ve
görev dışında işe bakılmış olması”nın temyiz sebepleri arasında yer almış
olmasıdır. O halde, bu yaklaşıma göre, yetki sorunu hakkında daha önce bölge
idare mahkemesi veya Danıştay tarafından bir karar verilmiş olması arasında
herhangi bir fark yoktur; her iki yerin verdiği karar da uyuşmazlığın belli bir
aşamasına ilişkin bulunduğundan, temyizen incelenmelerine engel teşkil etmez.
Başka bir ifadeyle, Danıştay’ın yukarıda yer verilen kararlarından çıkan sonuca
göre, 43 üncü maddeye göre karara bağlanmış bulunan yetki sorununun temyiz
aşamasında tekrar incelenmesini haklı kılan sebep, bu nevi kararların Danıştay’a
göre alt idari yargı yeri sayılabilecek bölge idare mahkemelerince verilmiş olması
değil ve fakat uyuşmazlığın belli bir aşamasıyla ilgili ve sınırlı olmaları nedeniyle,
49 uncu maddenin açık hükmü karşısında temyiz incelemesine tabi sayılmalarıdır.
Bu yaklaşımdan hareket edince, kanunda yer alan “kesin”lik ibaresinin
uyuşmazlığın yalnızca bir safhası ile ilgili olmasını bölge idare mahkemelerince
verilmiş kararlar için kabul edip de, Danıştay tarafından verilmiş olanlar
bakımından kabul etmemek için yeterince ikna edici bir sebep kalmamaktadır.
Ne var ki, yetkinin kamu düzeninden sayılması ve temyiz sebepleri
arasında gösterilmiş olması böyle bir sonuca ulaşmayı gerektirmekte ise de; defa
da, Danıştay’ın yargısal işlere bakan bir dairesince verilmiş bulunan bir kararın
başka bir dairece tekrar incelenmesi ve gerektiğinde bozulması gibi kabul edilemez
bir durum ortaya çıkmaktadır. Zira, Danıştay 3. ve 10. Dairelerinin bu bağlamda
verdikleri kararlar idari değil, yargısal nitelikte bulunduğundan ve Danıştay dava
daireleri arasında yargısal ve idari yönden herhangi bir hiyerarşi söz konusu
olmadığına göre, Danıştay’ın bir dairesince verilmiş bulunan yargısal mahiyetteki
bir kararın başka bir dairesince temyizen incelenebileceğini kabul etmek, içinden
çıkılması zor bir takım sorunlara yol açacaktır74. Medeni Yargılama Hukukunda
aynı konuyu düzenleyen HUMK’un 25 inci maddesiyle ilgili uygulamaya
bakıldığında da, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin yargı yerini (davaya bakacak olan
mahkemeyi) belirten kararının kesin olduğu, karar düzeltme başvurusuna konu
yapılamayacağı gibi, daha sonra temyiz aşamasında da tekrar incelenemeyeceğinin
benimsendiği görülmektedir75.
74
75
Aynı yönde bkz: HONDU, a.g.m., s. 131-132.
KURU, a.g.e., s. 671-672. Hatta, Yargıtay’ın bu konudaki kararlarının
yargılamanın yenilenmesi hallerinde dahi geçerli ve bağlayıcı olduğu kabul edilmektedir.
Örnek kararlar için bkz: KURU, a.g.e., s. 673.
- 97 -
Dolayısıyla, sonuç itibariyle, Danıştay 3. ve 10. Dairesinin yetkili yargı
yerini belirleme kararının temyiz (ve yargılamanın yenilenmesi) aşamasında artık
inceleme konusu yapılamaması gerektiği şeklinde bir çözüme ulaşmak kaçınılmaz
gibi görünmekte ise de; bunun da beraberinde bazı sorunlar getirebileceği gerçeği
gözden uzak tutulmamalıdır. Örneğin, yetki uyuşmazlığı sorunu daha önce 43 üncü
madde hükümleri çerçevesinde Danıştay’ca çözümlenmiş ise, yani yetkili yargı
yeri Danıştay 3. veya 10. Dairesince belirlenmiş ise; bu takdirde yetki sorunu artık
temyizen incelenemeyecek ve dolayısıyla bu yönden bir bozma kararı verme
olasılığı da ortaya çıkmayacaktır. Temyiz konusu kararın bu yönden incelenip
bozulması olasılığı ortadan kalkınca, temyiz konusu kararı veren mahkemenin bu
yönden bir ısrar kararı verebilme imkânı da otomatikman ortadan kalkmış
olacaktır. Oysa yetki uyuşmazlığı hakkında daha önce 43 üncü madde hükümleri
uygulanmamış olsaydı, yetki yönünden bozma kararına uymayan ilk derece
mahkemesi böylece sorunun ilgili Dava Daireleri Kurulu önüne gitmesini
sağlayabilecekti. Gerçi yetki meselesinin çözümüne dair sürecin bu kadar
uzamasına taraftar olduğumuzdan değil; bilâkis, yukarıdan beri açıklaya geldiğimiz
gibi, biz bunun bir an önce ve kesin surette halledilmesinden yanayız; fakat, yetki
ile ilgili mevcut kurallar ve uygulama bir bütün olarak göz önünde
bulundurulduğunda, meydana gelen söz konusu sonucu bu açıdan da eleştirmek
mümkündür. Zira ilk derece yargı yeri bu şekilde ısrar hakkından yoksun
bırakılmakla; genel olarak ilk derece yargı yerlerine ısrar hakkı tanınmasıyla
sağlanan yahut umulan ne gibi olumlu sonuçlar varsa, hepsinden yoksun kalmış
olacaktır. Çelişki arz eden bu duruma son vermek için, yetki yönünden temyiz
dairesince verilen bozma kararlarına karşı da ısrar hakkının ortadan kaldırılması
düşünülebilir.
Dahası; konumuzla doğrudan ilgili olmamakla birlikte, ilgili yasal
düzenlemelere itibar edildiği takdirde76, iki idare veya iki vergi mahkemesi
arasında da görev uyuşmazlığı çıkabilir ve bunun da yetki uyuşmazlığı gibi
giderilmesi gerekmektedir ki; bu durumda da, söz konusu olumsuzlukların ortaya
çıkması kaçınılmaz olacaktır.
Aynı durum, yukarıda ifade edildiği üzere, bölge idare mahkemelerince
görev (ve yetki) uyuşmazlıkları konusunda verilen kararların kesin olduğu,
76
Gerçekten de, İYUK’un 43 üncü maddesi hükümlerine göre yetki çevresi aynı
veya farklı olan iki idare veya iki vergi mahkemesi arasında görev uyuşmazlığı çıkabileceği
ihtimaline yer verilmiş ve buna göre çözüm yolu gösterilmiş ise de; Bölge İdare
Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemeleri Kuruluşu ve Görevleri Hakkında
Kanunun ilgili düzenlemeleri (m. 5,6,7) karşısında bu yolda bir uyuşmazlık çıkabilmesine
olanak yoktur. Çünkü mevcut yasal düzenlemelere göre, ne yetki çevresi aynı olan ve ne de
farklı olan idare ve vergi mahkemeleri arasında böyle bir görev paylaşımı yapılmamıştır.
Yetki çevresi aynı olan birden fazla idare veya vergi mahkemesi arasındaki “iş dağılımı”nı
görev paylaşımı olarak gören Yıldırım ise, mevcut yasal düzenlemelere göre dahi birinci
ihtimalin gerçekleşebileceğini, ikincisinin ise gerçekleşemeyeceğini belirtmektedir. Bkz:
YILDIRIM, a.g.m., s. 95-96.
- 98 -
temyizen incelenip bozulamayacağı görüşü kabul edildiği takdirde de
gerçekleşmektedir77.
Bütün bunlara, yukarıda belirttiğimiz gibi, temyiz dairesince yetki
yönünden verilen bozma kararlarına karşı ilk derece yargı yerlerine ısrar hakkının
tanınmış olmasını da ekleyecek olursak78, yetki ile ilgili olarak getirilmiş bulunan
düzenleme ve çözüm yollarının, yetki hakkında konulmuş bulunan kuralların varlık
sebebiyle pek örtüşmediğini söyleyebiliriz. Kanaatimizce, sakıncalı sonuçlar
yaratmaya elverişli bulunan bütün bu düzenlemelerin temelinde; mahkemelerin
görevi ile yetkisi meselesinin bir sayılıp aynı kurallara tabi tutulmuş olması gibi
yanlış bir hareket noktası bulunmaktadır. Gerçekten de, yargı yerlerinin görevi gibi
yetkilerinin de “tabii hâkim” ilkesine göre düzenlenmesi gerektiği belirtilmekte ise
de79; bu yaklaşımı bütünüyle paylaşmak güçtür. Kunter’in de haklı olarak belirttiği
gibi, bu ilke esas olarak mahkemelerin görevi bakımından geçerlidir; çünkü, ancak
olaydan sonra ve olaya göre mahkeme kurulması hali, “tabiî hâkim” ilkesinin ihlâli
77
Bu sakıncalı durumu bertaraf etmek amacıyla, İdari Yargılama Usulü Kanununda
değişiklik öngören Tasarının 27 nci maddesiyle şöyle bir değişiklik yapılması
öngörülmektedir: “2577 sayılı Kanunun 43 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (b) bendi ile 2
nci ve 3 üncü fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
b) Görevsizlik veya yetkisizlik sebebiyle dosyanın gönderildiği mahkeme kendisini
görevsiz veya yetkisiz gördüğü takdirde, uyuşmazlık Danıştayca çözümlenir.
2. Görev ve yetki uyuşmazlıklarında Danıştay kararı ilgili mahkemelere bildirilir ve
bu husus taraflara tebliğ olunur.
3. Danıştayca görev ve yetki uyuşmazlıkları ile ilgili olarak verilen kararlar
kesindir.”.
Değişiklik “Gerekçe”sinde ise şöyle denilmektedir: “2577 sayılı Kanunun 43 üncü
maddesine göre, görevsizlik veya yetkisizlik sebebiyle dosyanın gönderildiği mahkeme
kendisini görevsiz veya yetkisiz gördüğü takdirde, uyuşmazlık söz konusu mahkeme aynı
bölge idare mahkemesinin yargı çevresinde ise bölge idare mahkemesince, başka bir bölge
idare mahkemesinin yargı çevresinde ise Danıştayca kesin olarak çözümlenmektedir.
Bölge idare mahkemelerinin bu husustaki kararları kesinse de, bu kararlara uyularak
verilen idare ve vergi mahkemesi kararlarının, görev ve yetkinin kamu düzeninden olması
nedeniyle, Danıştay tarafından temyiz aşamasında bozulabilmesinin uygulamada sakınca
yaratacağı açıktır.
Ayrıca, temyiz edilmeden kesinleşen kararlarla, değişik bölge idare mahkemelerince
verilen farklı yöndeki kararların varlığı, yargıda istikrarı da zedelemektedir.
Düzenleme ile, yukarıda belirtilen sakıncaların giderilmesi amacıyla, mahkemeler
arasındaki görev ve yetki uyuşmazlıklarında görevli ve yetkili mahkemeyi tayin görevi,
mahkemelerin hangi bölge idare mahkemesinin yargı çevresinde olduğuna bakılmaksızın
Danıştaya verilmiştir.”. Bkz: http://www.kgm.adalet.gov.tr/iyuk.htm (10/3/2008).
78
Yukarıda da belirttiğimiz gibi, Danıştay 3. ve 10. Dairelerince yetki konusunda
verilen kararların kesin olduğunu kabul edip, temyiz dairesince verilen kararlara karşı ısrar
hakkı tanımak, ayrıca kendi içinde izahı güç bir çelişki ve eşitsizlik yaratmaktadır.
79
GÖZÜBÜYÜK/TAN, a.g.e., s. 795; KURU, a.g.e., s. 381.
- 99 -
olur. Zira ancak bu halde, kanunen tabi olunan hâkimin önceden belirlenmesi ve
bilinmesi ilkesi ihlâl edilmiş ve dolayısıyla, “yargılamanın doğruluğu” ilkesine
gölge düşürülmüş olur. Başka bir anlatımla, şayet somut olaydan sonra ve sırf o
olay için bir mahkeme kurulursa veya olaya göre sonradan yetkili kılınmış bir
mahkeme yaratılırsa, bu durum, yasama ve/veya yürütme erkinin yargılama
makamları üzerindeki muhtemel tesirini de beraberinde getirebileceğinden, kabul
edilemez. Dolayısıyla, bir mahkeme çeşidi eğer önceden kanunla kabul edilmiş ve
çalışmaları düzenlenmiş ise, artık davaya bakacak mahkemenin olaydan önce ve
olayla ilişkisi kurulmaksızın kurulmuş bulunduğunu kabul edilecek80 ve bu şekilde
kurulmuş bulunan bir mahkemenin yargılama iktidarının coğrafi olarak
uzanabileceği alanın belirlenmesi, yani yetkisinin yer yönünden belirlenmesi ise, velev ki, Anayasaya göre kanunla yapılma mecburiyeti olsa bile- daha çok
maslahata uygunluğa dayanmaktadır, yani “yerindelik” ile ilgilidir 81.
Gerçekten de, çeşitli uyuşmazlıkların hangi yer mahkemesinde
görüleceğine ilişkin olarak konulmuş bulunan kuralların altında yatan sebep; son
tahlilde, yargı kamu hizmetinin iyi bir şekilde çalışmasını temin etmekten başka bir
şey değildir. Bunun için de, mahkemeler ülkenin değişik yerlerine serpiştirerek
ilgililerin ayağına götürülmekte ve böylece, adil yargılama ile usul ekonomisinin
gereklerine karşılanmaya çalışılmaktadır. Başka bir anlatımla, bu yöndeki tüm
düzenlemelerin altında yatan nihai amaç ve hedef; yargı yükünü ülkenin değişik
yerlerinde kurulan mahkemeler arasında paylaştırarak; uyuşmazlıkların belli yer
mahkemelerinde yığılmasının önüne geçmek ve böylece hem yargılamanın
ihtiyaçlarını ve hem de davanın taraflarının menfaatlerini tatmin etmeye
çalışılmaktır82. Tek kelimeyle, mahkemeleri ülke sathına yaymaktaki temel gaye,
davacı ile başvuracağı mahkemeyi birbirine yakınlaştırarak mahkemeler önünde
hak aramayı kolaylaştırmaktan ibarettir83.
İşte bu bakımdan, Anayasanın 142 nci maddesi uyarınca kanunla
belirlenmesi emredilmiş bulunsa da; “görev”den, yani madde yönünden yetkiden
farklı olarak, yer yönünden yetki kurallarının tayininde “tabiî hâkim” ilkesi
belirleyici bir rol oynamamaktadır84. Çünkü yukarıda da belirttiğimiz gibi, tabiî
hâkim ilkesi ile kastedilen; esas olarak, uyuşmazlığa bakacak mahkemenin olaydan
önce kurulmuş olmasıdır; yani somut olayla ona bakacak yargı mercii arasında
“özel” bir ilişki bulunmamasıdır. Dolayısıyla, Anayasanın (m.37) “tabiî hâkim”
ilkesine aykırı bularak kurulmasını yasakladığı mahkeme yahut yargılama
makamları, olaydan sonra ve olaya özgü olarak kurulacak olanlardır85. Böyle
olmamak kaydıyla, yani kuruluşları ve çalışma usullerinin belirlenmesi ciheti,
bakacakları olaya tekaddüm etmek şartıyla; somut olaydan sonra dahi, yetki (yargı)
80
KUNTER, a.g.e., s. 108-109.
81
KUNTER, a.g.e., s. 297.
82
DESFORGES, a.g.e., s. 170,219 (DEBOUY, a.g.e., s. 283-283’ten naklen);
DEBBASCH/RICCI, a.g.e., s. 116.
83
PACTEAU, a.g.e., s. 59.
84
KUNTER, a.g.e., s. 108-109, 262, 297.
85
KUNTER, a.g.e., s. 108-109.
- 100 -
çevrelerinin kanun86 yada idari bir tasarrufla değiştirilmiş bulunmasında, Anayasal
bir ilke olan “tabii hâkim” ilkesine ters düşen bir yön yoktur.
Esasen, yürürlükteki yasal düzenlemelere bakıldığında, mahkemelerin
görevinin ancak ve yalnızca kanun ile belirlenmesi yoluna gidildiği halde, yetki
çevrelerinin idari bir işlem ile de belirlenebilmesine Kanun ile cevaz verilmiş
bulunması da, yetkinin “tabiî hâkim” ilkesiyle doğrudan ilgili sayılmadığını
göstermektedir. Nitekim, 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri
ve Vergi Mahkemeleri Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanunun 2 nci maddesine
göre; “Bölge idare mahkemeleri, idare mahkemeleri ve vergi mahkemeleri,
bölgelerin coğrafi durumları ve iş hacimleri göz önünde tutularak Adalet
Bakanlığınca kurulur ve yargı çevreleri tespit olunur. (…) Bu mahkemelerin
kaldırılmasına veya yargı çevrelerinin değiştirilmesine, İçişleri, Maliye
Bakanlıkları ile Gümrük ve Tekel Bakanlığının görüşleri alınarak, Adalet
Bakanlığının önerisi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar
verilir.”.
İdari işlemle kullanılacak olan bu yetkinin dayanağını doğrudan Kanundan
alıyor olması da, -ki, “idarenin kanuniliği” ilkesi uyarıca başka türlü de zaten
olamazdı- vardığımız sonucun geçerliliğine halel getirmez. Gerçi sözü geçen yasal
düzenlemeler, ilgili idari makamlara bir uyuşmazlığın hangi yer mahkemesinde
görüleceğini tayin etme yetkisini tanımamıştır; bu husus, doğrudan doğruya
İYUK’un ilgili maddelerince (m. 32-37) düzenlenmiştir; fakat, mahkemelerin yetki
(yargı) çevresini belirleme ve değiştirme yetkisini tanımak suretiyle, dolaylı bir
biçimde de olsa, büyük ölçüde aynı sonucu hasıl edecek bir yetki tanımış
olmaktadırlar. Zira bir uyuşmazlığın, uyuşmazlığa yol açan idari işlemi tesis eden
idari kuruluşun bulunduğu yer mahkemesinde görüleceği yolundaki yasa kuralı
(İYUK, m. 32), söz konusu mahkemenin yetki çevresinin hangi illeri içine alacağı
yolunda tesis edilen idari işlemle değişebileceğinden; yani böylece genişleyip
daralabileceğinden; son tahlilde, her iki düzenlemenin yarattığı sonuç arasında
fazla bir fark kalmamaktadır. Çünkü bu durumda da; dava konusu işlemi tesis eden
idari kuruluşun yargı çevresinde yer alacağı mahkeme, yani yetkili mahkeme
değişebilmektedir87. Şu halde; münhasıran yasa ile belirlenmiş gibi görünen yetki
kuralları, idari işlem ile tersinden bir müdahale ile de belirlenebilmekte ve
değiştirilebilmektedir. Oysa, aynı durum, görev kuralları için hiçbir şekilde varit
değildir. Bu durumu; yasa koyucunun da, yetki ile ilgili kuralları “tabiî hâkim”
ilkesiyle doğrudan ilgili
görmediğinin bir işareti olarak değerlendirmek
mümkündür.
86
KUNTER, a.g.e., s. 109.
87
Medeni Yargılama Hukuku bakımından bu şekilde idari tasarruflarla
mahkemelerin yetki alanını değiştirebilme imkânı yok ise de; o alanda da yetki kural olarak
kamu düzeninden sayılmadığından, taraf iradeleriyle yetkili mahkeme belirleyebilme
imkânı bulunduğundan, yine aynı sonuç ortaya çıkabilmektedir. Oysa mahkemelerin görevi
ile ilgili olarak tarafların iradesiyle yapabileceği herhangi bir şey yoktur.
- 101 -
Esasen, mahiyeti itibariyle birbirinden farklı olan iki hukuki müesseseyi
aynı esaslara tabi tutmak da zaten ne gereklidir ve ne de isabetlidir88. Çünkü
yukarıda da belirtmiş olduğumuz gibi; görevi, tabiî hâkim ilkesini ihlâle
uğratmayacak şekilde kanunla düzenleme yoluna gitmenin altında yatan asıl sebep,
yargıyı yasama ve yürütmenin olası müdahale ve tesirinden kurtarmak ve böylece
doğru (adil) yargılanma imkânını sağlamaktır. Gerçekten de, “tabiî hâkim”
ilkesinin özünü oluşturan hukuki değer, yada bu ilke ile korunmak istenen asıl
hukuki değer; özünde, bir olaydan sonra ve sırf o olay için kurulmuş veya olaya
göre sonradan yetkili kılınmış bir mahkeme yaratılmasının önüne geçerek, yasama
ve/veya yürütme makamlarının yargılama makamları üzerindeki muhtemel
manüpülasyonunu önlemektir89. Oysa yetki hakkındaki kurallar ile güdülen temel
amaç veya elde edilmek istenen nihai sonuç ise özünde, “yargının iyi idaresi”
prensibine hayat kazandırmaktan başka bir şey değildir. Başka bir anlatımla, yetki
meselesi, yargı kamu hizmetinin yürütülmesi çerçevesinde yerindeliğe inhisar eden
bir konudur. Nitekim, Fransız Hukukunda da yetkiye artık bu perspektiften
bakılmaktadır 90.
O halde, bu bakış açısıyla uyuşmayan düzenleme ve uygulamaların terk
edilmesi gerekir. Bu cümleden olarak, yetkinin kamu düzeninden sayılması ve
yargılamanın her aşamasında re’sen nazara alınması ilkesi yumuşatılmalıdır.
Bunun için; Fransız Hukukundakine benzer şekilde, yetkisizlik hali ancak dosya
tekemmül edinceye kadar re’sen nazara alınabilmeli ve taraflarca ileri
sürülebilmelidir. Bu aşamadan sonra, mahkemenin yetkisi artık tartışma konusu
yapılmamalıdır. Zira bu aşamadan sonra yapılacak yetki itirazı ve çözümüne ilişkin
sürecin yargılamanın uzaması üzerinde yaratacağı olumsuz etki, uyuşmazlığın
88
Her iki hukuki müessesenin birbirinden farklı olduğunun bir diğer kanıtı da şudur:
İlgili yasal düzenlemelerde ya “mahkemelerin görevi kanunla belirlenir” (HUMK, m.1,
CMK, m.1) şeklinde bir kurala yer vermekle yahut bundan hiç söz etmeden doğrudan
doğruya konuyu kanunla düzenlemekle (Danıştay Kanunu, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare
Mahkemeleri ve Vergi Mahkemeleri Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun) yetinilmiş
iken; yetki de kanunla düzenledikten sonra, duruma göre, bunun “kamu düzeninden”
olduğu da ayrıca belirtilmiştir. Eski deyimiyle, bu şekildeki bir düzenlemenin mefhum-u
muhalifinden şu sonuç ortaya çıkmaktadır: Görev, mahiyeti itibariyle kamu düzeninden
olduğundan, onun ayrıca belirtilmesine ihtiyaç bulunmamaktadır; fakat, yetki bu nitelikte
olmadığından onun ayrıca ve açıkça kanunla belirtilmesi gerekir. Zira tek başına
“mahkemelerin görevi kanunla belirlenir” ifadesinden, onun aynı zamanda kamu
düzeninden de sayılmış olduğu sonucu çıkarılamaz. Çünkü bu ifadeyle, yani “kanunla
belirlenir” ifadesiyle, zaten yetki için de geçerli olduğu gibi, sadece Anayasanın (m. 142)
emri yerine getirilmiş olmaktadır. Dolayısıyla, görevin kamu düzeninden bulunmasına
kanunla açıklık getirme ihtiyacı duyulmuyorsa; bu, onun nitelikçe yetkiden farklı
olduğunun kabulü anlamına gelir.
89
90
KUNTER, a.g.e., s. 262.
DEBBASCH/RICCI, a.g.e., s. 116.; Müelliflere göre, günümüzde yetki kuralları
ile ilgili temel kaygı; genel olarak davacıların ve özellikle de İdarenin, davaların Paris İdare
Mahkemesinde görülmesi isteklerini frenleyerek onun iş yüküne boğulmasının önüne
geçmektir.
- 102 -
yetkisiz bir yargı yerince çözümlenmiş olmasından çok daha fazladır. Esasen,
Fransız Hukukunda benimsenmiş bulunan bu çözüme Hukukumuz da yabancı
değildir. Nitekim, yine bir kamu hukuku yargılaması olan Ceza Muhakemesi
Hukukunda da aynı yönde bir çözüm benimsenmiş bulunmaktadır. Örneğin,
4/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 18 inci maddesine
göre; “(1) Sanık, yetkisizlik iddiasını, ilk derece mahkemelerinde duruşma
sorgusundan, bölge adliye mahkemelerinde incelemenin başlamasından ve
duruşmalı işlerde inceleme raporunun okunmasından önce bildirir. (2) Yetkisizlik
iddiasına ilişkin karar, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusundan önce,
bölge adliye mahkemelerinde duruşmasız işlerde incelemenin hemen
başlangıcında, duruşmalı işlerde inceleme raporu okunmadan önce verilir. Bu
aşamalardan sonra yetkisizlik iddiasında bulunulamayacağı gibi mahkemeler de
bu hususta re’sen karar veremez.”.
Görüldüğü gibi, İdari Yargılama Hukukunda geçerli olan re’sen araştırma
ilkesi yerine çelişme usulünün hâkim olduğu ve yine bunun tabiî bir sonucu olarak,
yazılı yargılama yerine sözlü yargılamanın ve “vasıtasızlık”91 ilkesinin esas olduğu
Ceza Muhakemesi Hukukunda dahi, yetkisizlik halinin ileri sürülebilmesi veya
re’sen nazara alınabilmesi belli bir süreyle sınırlandırılmıştır. Böylece, yetki
meselesinin kural olarak “ilk itiraz”lardan sayıldığı Medeni Yargılama
Hukukundaki düzenleme ve uygulama ile, yetkinin kamu düzeninden sayıldığı ve
yargılamanın her aşamasında re’sen nazara alındığı İdari Yargılama Hukukundaki
düzenleme ve uygulama arasında orta bir yol benimsenmiş olmaktadır. Yukarıda
belirtilen sebeplerle, ceza yargısında daha bir önem arz eden yetki meselesi, eğer
bu yargılama hukukunda dahi belli bir aşamadan sonra artık tartışma konusu
yapılamıyorsa, aynı sonucun İdari Yargılama Hukuku bakımından evleviyetle
kabul edilmesi gerekir.
Çünkü, eğer idari yargı yerleri ilçe düzeyine kadar inmiş, “duruşma
yargıcı”92 gibi birimler ihdas edilerek duruşma yapılması zorunlu hale getirilmiş ve
böylece sözlü yargılama usulü daha etkin ve işlevsel kılınmış olsaydı93; yetkinin
mutlak ve aynı zamanda kamu düzeninden sayılması ilkesi, belki daha fazla
korunmayı hak edebilirdi. Fakat yazılı yargılama usulünün hâkim olduğu ve re’sen
araştırma ilkesinin uygulandığı, tanığa yer verilmediği bir yargılama usulünde;
91
“Vasıtasızlık ilkesi”; mahkemenin, daha doğrusu, hâkimin kararını delillerle
doğrudan doğruya, bizzat temasa geçerek vermesini ifade etmektedir. Yani, kararı verecek
olan mahkeme veya hâkim, delil sözlü ise, dinleyecek, yazılı ise okuyacak, eşya veya iz
şeklinde ise, görecektir (CMK, m. 217/1). Söz konusu ilke ve ceza muhakemesine hakim
olan diğer ilkeler hakkında geniş bilgi için bkz: Bahri ÖZTÜRK/Mustafa Ruhat ERDEM,
Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Baskı, Seçkin, Ankara, 2007, s. 187 vd.;
KUNTER, a.g.e., s. 30 vd., 710 vd.
92
“Duruşma yargıcı” kavram ve kurumu için bkz: Sait GÜRAN, Bölge İdare
Mahkemeleri ve Danıştay Üzerine Yapısal Bir Deneme, İstanbul Üniversitesi Hukuk
Fakültesi İdare Hukuku ve İdare İlimleri Enstitüsü Yayını, İstanbul, 1977, s. 216 vd.
93
Mevcut yargıla usulünün eleştirisi ve idari yargı teşkilâtı ile yargılama usulü
hakkında yeni bir model için bkz: GÜRAN, a.g.e., (özellikle) s. 201 vd.
- 103 -
karar düzeltme aşamasında 94 dahi kararın, uyuşmazlığın yetkili yargı yerinde
görülmediği gerekçesiyle bozularak davanın yeni bir mahkemede ve yeni baştan
görülmesi sonucunun doğmasını haklı ve meşru gösterecek hiç bir neden
göremiyoruz.
Sözgelimi itiraz, temyiz veya karar düzeltme incelemesi neticesinde, yetki
dışında her bakımdan isabetli bulunmuş bir kararın sırf bu nedenle bozulması;
normalde isabetli bulunan bir kararın bir kez de yetkili görülen mahkemeye
onaylatılmasından başka ne anlam taşıyacaktır? Sırf bu “onay”ı sağlamak için,
yeniden bir yargılama yapıp kararın kesinleşmesini çok ileri bir tarihe ertelemenin
kime ne yararı olabilir? Kaldı ki; önerdiğimiz çözüme göre de, yetki
uyuşmazlığının taraflarca ve mahkemece re’sen çıkarılabilmesi imkânı -belli bir
süreyle sınırlı olsa da- devam edeceğinden; uyuşmazlıkların “rasgele” bir
mahkemece karara bağlanması gibi bir durum ortaya çıkmayacaktır. Yani
önerdiğimiz çözüme göre de, yetki hakkındaki kurallara riayet edilip edilmediği,
deyim yerindeyse, yine bir “filtre”den geçmiş olacağından, yetki kurallarına
aykırılıklar önemli ölçüde engellenmiş olacaktır. Diğer yandan, yetki itirazının 95
belli bir süreyle sınırlandırılması; şimdiki düzenlemelerin mahkemeye ve davanın
taraflarına tanımış olduğu neredeyse “sınırsız” ve “sonsuz” imkâna son vererek
onları (elbette ki, özellikle davalıyı), bu konuda daha dikkatli davranmaya sevk
edecek ve böylece, yetki hakkındaki kuralların kötüye kullanılabilmesinin önüne
geçilmesini de sağlayacaktır.
İşte bu sebeplerle ve yargılama hukukunun öteki tüm kuralları gibi yetki
kuralların da nihai amacının adil ve süratli bir yargılamayı temin etmek olduğunu
göz önünde bulundurarak, yetki hakkındaki kurallara bu perspektiften
yaklaşılmasının daha doğru olacağını düşünüyoruz. Zira, taşıdığı bazı farklılıklar
nedeniyle Medeni Yargılama Hukukuna özgü düzenlemeler bir yana bırakılabilse
bile, bir kamu hukuku yargılaması olan Ceza Muhakemesi Hukukunun yetki ile
ilgili prensiplerini idari yargıda da benimsememek için geçerli ne gibi bir sebep
olabilir ki? İdari yargıda görülen davaların amacı ile işlevlerinin farklı olması,
böyle bir kabule engel teşkil eder mi? Bizce engel teşkil etmez. Kanaatimizce, tam
tersine, yetki ile ilgili kuralların niteliğine ilişkin olarak gerek Fransız Hukukunda
yaşanan değişim ve gerekse Ceza Muhakemesi Kanununda yer alan düzenlemeler,
yetki hakkındaki kuralların varlık sebepleriyle daha fazla örtüşmektedir.
Sonuç olarak; idari yargı yerlerinin yetkisi kamu düzeninden sayılmaktan
çıkarılmalıdır. Taraflar, yetkisizlik itirazını dosya “tekemmül” edinceye kadar ileri
94
Karar düzeltme aşamasında yargı yeri ileri sürülen düzeltme sebepleriyle bağlı
olduğu için, yetki yönünden bir hukuka aykırılık bulunup bulunmadığını re’sen nazara
alamaz ise de; taraflarca usulüne uygun bir şekilde ileri sürüldüğü takdirde, nazara
alacaktır. Bundan başka; düzeltme nedenlerinden herhangi birinin varlığı halinde dahi karar
yeniden inceleneceğinden, kamu düzeninden sayılan bütün unsurlar da artık re’sen nazara
alınacaktır. Aynı yönde bkz: YENİCE/ESİN, a.g.e., s. 744.
95
Önerdiğimiz çözüme göre de, belli bir süreyle sınırlı olmak kaydıyla, yetkinin
re’sen gözetilmesi imkânı devam edeceğinden buradaki “itiraz” tabiri, teknik anlamdaki bir
itirazdan (ilk itiraz) ziyade; şimdiki düzenleme ve uygulamada olduğu gibi, mahkemeye,
yetkisizliğinin hatırlatılması anlam ve etkisini taşımaktadır.
- 104 -
sürebilmeli ve mahkeme de ancak bu süre zarfında yetki meselesini re’sen
gözetebilmelidir; bu aşamadan sonra, yetki meselesi artık tartışma konusu
yapılmamalıdır. Dolayısıyla, bu aşamada ileri sürülmemiş yetkisizlik itirazı, ilk kez
itiraz veya temyiz aşamasında ileri sürüldüğünde dikkate alınmamalıdır ve itiraz
yahut temyiz merciince de re’sen gözetilememelidir. Bu koşullar dahilinde dikkate
alınabildiği hallerde ise; ancak, hüküm başka bir sebeple (esas yahut usul
yönünden) bozulabilirse yetki yönünden de bozulmalıdır; aksi takdirde, başka
cihetlerden doğru bulunan bir karar sırf yetki yönünden bozulmamalıdır. Bunun
içinse, temyiz incelemesinin, şimdiki düzenlemelerin öngördüğü gibi, “görev”den
sonra hemen “yetki” dışında işe bakılmış olup olmadığının incelenmesiyle
sürdürülmesi şeklindeki mecburiyete de son verilmelidir. Başka bir anlatımla,
temyiz incelemesinin “yetki”ye inhisar eden kısmı, gerektiğinde en sona
bırakılabilmelidir.
Ayrıca, aynı bölge idare mahkemesinin yargı çevresinde bulunan
mahkemeler arasında ortaya çıkan yetki uyuşmazlıklarını kesin bir biçimde çözme
yetkisi de Danıştay’a verilmeli ve bu yetki; gerektiğinde, davanın uygun görülecek
herhangi bir yer mahkemesinde görülmesine karar verme yetkisi ile96 de
desteklenmelidir. Danıştay’ın bu konuda verdiği kararlara kesinlik tanıyıp, temyiz
mercii sıfatıyla verdiği kararlara aynı etkiyi tanımamak tutarsızlık olur. Bu nedenle,
Danıştay’ın, yetki konusunda temyiz mercii sıfatıyla verdiği kararlara da kesinlik
tanınmalı ve dolayısıyla, bu konuda mahkemelere tanınmış bulunan “ısrar” etme
yetkisine (hakkına) son verilmelidir.
Bundan başka; idari sözleşmelerden dolayı ortaya çıkan ihtilaflarda,
taraflara sözleşmeyle yetkili mahkemeyi belirleyebilme yetkisi, eskiden olduğu
gibi, yine tanınmalıdır97. Yetkinin kamu düzeninden sayılmış olması prensibiyle
bağdaşmadığı için ilga edilen bu düzenleme; yetki kamu düzeninden sayılmaktan
çıkarıldığı takdirde, Kanundaki yerini yeniden alabilmesinin önünde de herhangi
bir engel kalmayacaktır. Çünkü yetki hakkındaki kurallar ile, başka birtakım
gereklere de cevap vermek yanında, aslolan tarafların menfaatini yek diğerinkine
feda etmeden korumak olduğundan, menfaatlerine uygun gördükleri yetkili
mahkeme konusunda baştan anlaşmış bulunan tarafların bu yöndeki iradesini yok
saymak için haklı ve ikna edici bir sebep göremiyoruz.
Esasen, bir kısım idari sözleşmeler için uyuşmazlığın hakem marifetiyle
çözümlenebilmesine imkân tanınmış iken98, yetki konusunda aksini düşünmek de,
başlı başına bir paradoks teşkil etmektedir. Böyle bir yolun açılması halinde, belli
96
Aksi yönde bkz: YENİCE/ESİN, a.g.e., s. 732-733.
97
Tahkim yolu öngörülmeyen kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve
sözleşmelerinden doğan davalara bakma görevi ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştay’a
verilmiş bulunduğundan (Danıştay Kanunu, m. 24), bunların yetki sözleşmesine konu teşkil
edemeyeceği izahtan varestedir.
98
Bkz: 21 Ocak 2000 tarih ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz
Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması
Halinde Uyulması Gereken ilkelere Dair Kanun, 21 Haziran 2001 tarih ve 4686 sayılı
Milletlerarası Tahkim Kanunu, 5 Haziran 2003 tarih ve 4875 sayılı Doğrudan Yabancı
Yatırımlar Hakkında Kanun.
- 105 -
yer mahkemelerinin (ör. Ankara) aşırı bir iş yükü ile karşılaşacağı da söylenemez.
Zira, mevcut düzenlemeye (İYUK, m. 32/1) göre de, sözleşmeyi yapan idari
merciin bulunduğu yer mahkemesi yetkili olduğundan ve yer bakımından yerinden
yönetim kuruluşları dışında diğer idari kuruluşların merkezi Ankara’da
bulunduğundan, idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar için zaten Ankara idare
mahkeme(leri)si yetkili olmaktadır. Dolayısıyla, böyle bir düzenlemenin iş yükü
dağılımında dengesizliğe yol açacağı da söylenemez. Zaten, düzenlemenin
yürürlükten kaldırılmasının nedeni de böyle bir sakıncaya yol açabilmesi değil;
yetkinin kamu düzeninden sayılmış olmasıyla bağdaşır görülmemesidir. Bu
itibarla, sadece yetkinin kamu düzeninden sayılması prensibiyle bağdaşmadığı için
yürürlükten kaldırılan söz konusu düzenlemenin geri getirilmesi de, yetki ile ilgili
olarak önerdiğimiz konsepti tamamlayan bir unsur olacaktır.
KAYNAKÇA
AUBY, Jean-Marie/DRAGO, Raymond : Traité De Contentieux Administratif,
Tome: I, 2. Édition, LGDJ, Paris, 1975.
CANDAN, Turgut : Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Maliye ve Hukuk
Yayınları, Ankara, 2005.
CHABANOL, Daniel : Code De Justice Administrative (Annotations,
Commentaires, Jurisprudence), 2. Édition, Éditions Le Moniteur, Paris, 2004.
CHAPUS, René : Droit Du Contentieux Administratif, 8. Édition, Montchrestien,
Paris, 1999.
CHAPUS, René : Droit Du Contentieux Administratif, 12. Édition, Montchrestien,
Paris, 2006.
COŞKUN, Sabri/KARYAĞDI, Müjgan : İdari Yargılama Usulü, Seçkin, Ankara,
2001.
ÇAĞLAYAN, Ramazan : İdari Yargıda Kanun Yolları, Seçkin, Ankara, 2002.
ÇOKAR, Zühal : “Genel Olarak Görev ve Yetki Konusu”, İdare Hukuku ve
İlimleri Dergisi, Yıl: 6, Sayı: 1-3 (Vakur Versan’a Armağan Özel Sayısı), Aralık
1985.
DEBBASCH, Charles/RICCI, Jean-Claude : Contentieux Administratif, 8. Édition,
Dalloz, Paris, 2002.
DEBOUY, Christian : Les Moyens D’Ordre Public Dans La Procédure
Administrative Contentieuse, Puf, Paris, 1980.
- 106 -
DERBİL, Süheyp : İdare Hukuku, Cilt: I (İdari Kaza-İdari Teşkilât), Gözden
Geçirilmiş ve Düzeltilmiş Dördüncü Bası, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Yayını, Ankara, 1955.
DESFORGES, Christian : La Compétence Juridictionnelle Du Conseil d’État Et
Des Tribunaux Administratifs, LGDJ, Paris, 1961.
DİNÇER, Güven/ÇIRAKMAN, Erol/NECİPOĞLU, Jejat : Danıştay Kararları,
1967-1969 (İkinci Kitap), Ankara, 1969.
ERKUT, Celâl : “İdari yargının Yeniden Yapılandırılmasında Yargılama Hukuku
Kurallarının Etkinleştirilmesi Sorunu”, İdari Yargının Yeniden Yapılandırılması ve
Karşılaştırmalı İdari Yargılama Usulü, Sempozyum, Ankara 11-12 Mayıs 2001,
Danıştay Başkanlığı Yayını, Ankara, 2003.
FOMBEUR, Pascale/STAHL, Jacques-Henri : Contentieux Administratif, in Code
Administratif (Coordination éditoriale par Zéhina AIT-EL-KADI/Christelle De
GAUDEMONT), 29. Édition, Dalloz, Paris, 2006.
GABOLDE, Christian : Procédure Des Tribunaux Administratifs Et Des Cours
Administratives D’Appel, 6. Édition, Dalloz, Paris, 1997.
GOHIN, Olivier : Contentieux Administratif, 4. Édition, Litec, Paris, 2005.
GÖRELİ, İsmail Hakkı : Devlet Şûrası, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler
Fakültesi Yayını, Ankara, 1953.
GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref/TAN, Turgut : İdare Hukuku, Cilt: 2, İdari Yargılama
Hukuku, Güncelleştirilmiş Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2003.
GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref : Yönetsel Yargı, 4. Bası, S Yayınları, Ankara, 1981.
GÜRAN, Sait : Bölge İdare Mahkemeleri ve Danıştay Üzerine Yapısal Bir
Deneme, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku ve İdare İlimleri
Enstitüsü Yayını, İstanbul, 1977.
KARAASLAN, Mehmet : “Tanzimat ve Şurayı Devlet”, Ankara Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:54, Sayı:3 (2005).
KARAHANOĞULLARI, Onur : Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, Turhan Kitabevi,
Ankara, 2005.
KARAKOÇ, Yusuf : Vergi Yargılaması Hukuku, Alfa, İstanbul, 1995.
KUNTER, Nurullah : Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku,
Yenileştirilmiş ve Geliştirilmiş Yedinci Bası, Kazancı Yayınları, İstanbul, 1981.
- 107 -
KURU, Baki : Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt: I, Altıncı Baskı, Demir Demir
Matbaası, İstanbul, 2001.
LAFERRIÈRE, Edouard : Traité De La Juridiction Administartive Et Des Recours
Contentieux, Tome: II, 2. Édition, Berger –Levrault, Paris, 1896.
ODENT, Raymond : Contentieux Administratif (Les Cours De Droit), Fasicule III,
Istitut d’Études Politiques de Paris, 1976-1981, Paris, 1981.
ODYAKMAZ, Zehra : “İdari Yargı İle İlgili Öneriler”, “İdari Yargının Yeniden
Yapılandırılması ve Karşılaştırmalı İdari Yargılama Usulü, Sempozyum, Ankara
11-12 Mayıs 2001, Danıştay Başkanlığı Yayını, Ankara, 2003.
OKAY, Suphi N. : İdare Davalarında Görev ve Yetki, Dava ve Husumet Ehliyeti,
Süreaşımı ve Merci Tecavüzü Meseleleri, Kanaat Basımevi, Ankara, 1946.
ONAR, Sıddık Sami : İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt: III, Üçüncü Bası,
İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1966.
ÖZTÜRK, Bahri/ERDEM, Mustafa Ruhat : Uygulamalı Ceza Muhakemesi
Hukuku, 11. Baskı, Seçkin, Ankara, 2007.
PACTEAU, Bernard : Contentieux Administratif, 3. Édition, Puf, Paris, 1994.
SİRMAN, Kemal : Devlet Şûrası Kanunu Şerh ve İzahları, Titaş Basımevi, Ankara,
1941.
TOPUZ, İbrahim/ÖZKAYA, Kadir : Açıklamalı-İçtihatlı İdari Yargılama Usulü
Kanunu, Mahalli İdareler Derneği Yayını, Ankara, 2002.
YENİCE, Kâzım/ESİN, Yüksel : İdari Yargılama Usulü (Açıklamalı-İzahatlıNotlu), Cilt-2, Arısan Matbaacılık, Ankara, 1983.
YILDIRIM, Ramazan : “Türk İdari Yargısında Görev ve Yetki”, Amme İdaresi
Dergisi, Cilt: 29, Sayı: 3 (Eylül 1996’dan ayrı bası).
YORGANCIOĞLU, Erçetin : “Danıştay Yargılama Usulünde Re’sen İnceleme
Yetkisi”, İdare Hukuku ve İdari Yargı İle İlgili İncelemeler I, Danıştay Başkanlığı
Yayını, Ankara, 1976.
- 108 -
3269 SAYILI UZMAN ERBAŞ KANUNU KAPSAMINDA
UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN FESİH HALLERİ
Şahin POLAT
Hâkim Yarbay
GİRİŞ:
Bu çalışmada 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’na tabi uzman erbaşların
sözleşme fesih halleri incelenecektir. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve bu
Kanun uyarınca 20.09.2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak
yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliğinde, uzman erbaş sözleşme fesih halleri
iki ana başlık altında toplanmıştır.
Bunlar, uzman erbaşların kendi isteği ile sözleşmenin sona erdirilmesi ve
idare tarafından sözleşmenin sona erdirilme (fesih) halleridir. İncelemeye
geçmeden önce, “uzman erbaş sözleşmesinin” hukuksal mahiyetinin
irdelenmesinde zaruret bulunmaktadır.
Öğretide kabul gördüğü üzere idare tarafından yapılan sözleşmeler “idari
sözleşmeler” ve “özel hukuk sözleşmeleri” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Bir
sözleşmenin idari sayılabilmesi için sözleşmenin konusunun kamu hizmeti ve
kamu yararı olması; sözleşmenin bir tarafını oluşturan idarenin, öteki yana karşı
kamu gücüne dayanan yetkilerini kullanabilmesi ve sözleşmenin kamu hizmetini
yürütmeye yetecek bir süreyi kapsaması gerekmektedir(A.Şeref GÖZÜBÜYÜK,
Yönetsel Yargı, 25’nci Bası, Ankara 2006, s.79,80). Özel hukuk sözleşmeleri ise,
hukukça birbirine eşit iki tarafın sözleşme koşullarını serbestçe tartışarak birlikte
saptamalarıyla oluşur. İdari sözleşmeler, idare tarafından tümüyle tek yanlı olarak
hazırlanır. Sözleşmeye taraf olmak isteyen özel kişinin bu koşulları idare ile
tartışma olanağı yoktur. Bu kişiler koşulları ya tümüyle aynen kabul ederler ya da
reddederler (İsmet GİRİTLİ, Pertev BİLGEN, Tayfun AKGÜNER, İdare Hukuku,
Der Yayınları, İstanbul 2001, sf.827-859).
Yukarda kısaca açıklanan ilkeler açısından incelendiğinde, uzman erbaş
sözleşmelerinin bir “idari sözleşme” olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Çünkü uzman
erbaşlar bu sözleşmeyi imzalamakla, kamu hizmetinin yürütülmesine katılmayı

AYİM 1.Daire Raportörü.
- 109 -
kabul ederek, önceden kanun ve yönetmelikle saptanmış olan bir hukuksal duruma
girmiş bulunmaktadır. Bu statüye girenlerin önceden belirlenmiş olan şartları kabul
ettiği farz olunur. Bu hukuksal durum ancak, Uzman Erbaş Kanununda ve
Yönetmeliğinde belirtilen şartlar dahilinde sona erdirilebilecektir. Diğer yandan,
idarenin özel hukuk hükümlerine göre yaptığı sözleşmelerden doğan
uyuşmazlıkları giderme görevi idari yargıya değil adli yargıya aittir.
1. UZMAN ERBAŞLARIN İSTEĞİYLE SÖZLEŞMENİN SONA
ERME HALLERİ
Uzman erbaşların kendi istekleriyle sözleşmeyi sona erdirebilme halleri dört
başlık altında ele alınacaktır. Bunlar:
1.1. Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi
içerisinde ayrılma,
1.2. Sözleşme süresi bitiminde kendi isteği ile sözleşmeyi yenilememe,
1.3. Kadro lağvı,
1.4. Astsubaylığa geçiş sınavında başarısızlık.
Yukarda belirtilen durumlar haricinde, uzman erbaşlar kendi istekleriyle, tek
taraflı olarak sözleşmelerini feshedemezler. Nitekim, Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi(AYİM) bir kararında, emeklilik hakkını elde etmiş ancak sözleşme
süresi henüz tamamlanmadığı için emeklilik istemi kabul edilmeyen bir uzman
erbaş hakkında, davalı idarece emeklilik isteminin kabul edilmemesine yönelik
olarak tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonucuna varmıştır.
(AYİM Birinci Daire, 22.02.2005 gün ve Esas: 2004/1066, Karar: 2005/125).
Benzer şekilde, AYİM başka bir kararında, bir kamu kurumunun sınavını
kazanması ve o kamu kurumuna girmek istemesi nedeniyle, sözleşme süresi henüz
dolmadığı halde kendi isteği üzerine istifa etmek isteyen uzman erbaşın bu
isteminin idarece kabul edilmemesine yönelik olarak tesis edilen işlemin hukuka ve
mevzuata uygun olduğu sonucuna varmıştır(AYİM Birinci Daire, 04.12.2007 gün
ve Esas: 2007/796, Karar: 2007/1173).
Şimdi sırasıyla uzman erbaşların kendi istekleriyle sözleşmeyi sona
erdirebilme hallerini inceleyelim:
1.1. Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi
içerisinde ayrılma
Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde
ayrılmak isteyenlerin sözleşmelerinin feshedileceğine dair hüküm Uzman Erbaş
Kanunu 12’nci ve Uzman Erbaş Yönetmeliği 13/1’nci maddelerinde yer
almaktadır. Söz konusu hükümlere göre, sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk
beş aylık intibak dönemi içerisinde ayrılmak isteyenlerin sözleşmelerinin
- 110 -
feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesileceği, peşin olarak
ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan
günlere ait kısmı geri alınacağı öngörülmüştür.
1.2. Sözleşme süresi bitiminde kendi isteği ile sözleşmeyi yenilememe
Sözleşme süresini bitirip kendi isteği ile sözleşme yenilememeye dair
hükümler ise Uzman Erbaş Kanunu’nun 16/2 ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin
12’nci maddelerinde yer almaktadır.
Uzman Erbaş Kanunu’nun 5’nci maddesine göre, uzman erbaşların istihdam
edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık
nitelikleri uygun olanların sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak
şartıyla azamî kırkbeş yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilmektedir. İşte, bu
sözleşme süresi bitiminde uzman erbaş yeni bir sözleşme yapmak istemiyorsa
sözleşme bitim tarihi itibariyle TSK’dan ilişiği kesilir ve Uzman Erbaş
Kanunu’nun 16’ncı maddesine göre belirlenen tazminatı ödenir.
1.3. Kadro lağvı hali
Uzman erbaşların istihdam edildiği kadro görev yerinin herhangi bir nedenle
kaldırılması veya bu kadrolarda uzman erbaş istihdam edilmesine gerek kalmaması
durumlarında uzman erbaşlar, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından, ihtisas sahibi olduğu
diğer birliklerdeki boş olan uzman erbaş kadro görev yerlerine atanabilirler veya
başka bir sınıfta istihdam edilebilirler. Bu durumda olan uzman erbaşların ilgili
Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığının görüşleri alındıktan sonra Genelkurmay Başkanlığı tarafından
kuvvetleri değiştirilebilir.
Bu fıkra uyarınca, atanan, kuvvet veya sınıf değişikliği işlemine tâbi tutulan
uzman erbaşlar, sözleşmenin feshini isteyebilirler. Bu şekilde sözleşmenin feshini
isteyen uzman erbaşların istekleri kabul edilir ve bunlara Uzman Erbaş
Kanunu’nun 16’ncı maddesine göre belirlenen ikramiyeleri ödenir. (Uzman Erbaş
Kanunu Madde 16/4, Uzman Erbaş Yönetmeliği Madde 19/5)
1.4. Astsubaylığa geçiş sınavında başarısızlık hali
Uzman Erbaş Kanunu’nun 15/3’ncü ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin
24/ç.3’ncü maddeleri gereğince, uzman erbaş iken astsubaylığa geçiş sınavını
kazananlardan Astsubay Meslek Yüksek Okullarında veya tâbi tutulacakları temel
askerlik eğitiminde başarılı olamayanlar ile kendi isteği ile astsubaylık
öğreniminden ayrılanlardan, istekli olan ve uzman erbaş olmak için gerekli olan
şartları kaybetmemiş olanlar, bu Kanun hükümlerine göre uzman erbaş olarak
hizmete devam ettirilirler.
Yukarda yazılı paragrafın aksi yorumundan, astsubaylık öğreniminde
başarısızlık veya temel eğitimde başarısızlık durumunda uzman erbaş olarak
hizmete devam etmek istemeyenlerin de TSK’dan ilişiklerinin kesileceği
öngörülmüştür.
2. İDARE TARAFINDAN SÖZLEŞMENİN SONA ERDİRİLME
HALLERİ
- 111 -
İdare tarafından sözleşmenin sona erdirebilme halleri 6 başlık altında ele
alınacaktır. Bunlar:
2.1. Sağlık nedeniyle,
2.2. Kendisinden istifade edilememe, görevde veya kursta başarısızlık,
2.3. Uzman Erbaş Kanunu Madde 12/3 ve Uzman Erbaş Yönetmeliği
Madde 13/3’de sayılan sebepler,
2.4. Uzman erbaş olarak göreve başlamış olup da, daha sonra uzman
erbaşlığa giriş şartlarına sahip olmadığı sonradan anlaşılanlar,
2.5. 45 yaş sınırı nedeniyle,
2.6. Askeri Ceza Kanunu Madde 34/son gereğince 6 aydan fazla
memuriyetten mahrumiyet cezası alma halinde.
2.1. Sağlık nedeniyle
2.1.1. Hava değişimi veya istirahat nedeniyle
Uzman Erbaş Kanunu’nun 10’ncu ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’ncü
maddeleri gereğince, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı,
tedavi süresi hariç olmak üzere bir sözleşme yılı içinde üç ayı geçemez. Hava
değişimi ve istirahat süresinin toplamı üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile
ilişikleri kesilir.
17.02.2004 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5085
sayılı Kanun değişikliği öncesi, 3269 sayılı Kanunun 10’ncu maddesi; “...uzman
erbaşların hava değişimi süresinin toplamı bir yıl içinde 2 ayı geçemez. Tedavi ve
hava değişimi süresi 2 ayı geçenlerin Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir..”
hükmünü içermekte iken, değişiklik sonrası anılan maddede; “..uzman erbaşların
hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere bir
sözleşme yılı içinde üç ayı geçemez. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı
geçenlerin Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir” hükmüne yer verilmiştir.
Yapılan değişiklikle; “bir yıl” kavramı yerine “bir sözleşme yılı” kavramı
getirilmiş, ayrıca sözleşme feshini gerektirmeyen hava değişimi/istirahat süresi 2
ay yerine 3 ay olarak belirlenmiştir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun
10’ncu maddesinde değişiklik öncesi yer alan “bir yıl” kavramını kararlarında
istikrarlı bir şekilde, son hava değişiminin/ istirahatın alındığı tarihten geriye
uzanan bir yıllık periyot olarak ele almış ve değerlendirmesini bu yönde yapmıştır.
Değişiklikten sonra getirilen “bir sözleşme yılı” kavramı yoruma yer vermeyecek
derecede açıktır. Sözleşme yılı, uzman erbaş olarak göreve başlanılan tarihte
yapılan sözleşme başlangıç tarihinden itibaren birer yıllık süreleri kapsar, yoksa
sözleşme yılını bir takvim yılı olarak görmemek gerekir. Göreve ilk başlangıçta;
sözleşme iki (2) yıldan az, beş (5) yıldan fazla olmamak üzere, müteakip yıllarda
ise; sözleşmeler bir (1) yıldan az, beş (5) yıldan fazla olmamak kaydıyla
yapılmaktadır.
- 112 -
Bu bağlamda, bir sözleşme yılı içerisinde alınan hava değişimi ve istirahat
süresinin toplamı 3 aydan fazla olması halinde, 3269 sayılı Kanunun 10’ncu
maddesi uyarınca, bağlı yetki gereği sözleşme feshedilecektir.
Burada son olarak, ayakta veya yatmak suretiyle tedavide geçen sürelerin
hava değişimi veya istirahattan sayılmadığına işaret etmek gerekir. İdarece, bir
uzman erbaşın ayakta tedavi ile geçen süreleri 3 aylık hava değişimi süresinden
sayılarak sözleşmesi feshedilmiş, işlemin iptali için açılan dava sonunda idarece
tesis edilen sözleşmenin feshi işlemi hukuka aykırı bulunarak iptal
edilmiştir(AYİM Birinci Daire, 13.09.2005 gün ve Esas: 2004/939, Karar:
2005/887).
2.1.2. “Uzman Erbaş Görevine Devam Eder” sağlık raporu alamamak
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun “Hizmet Süresi” başlıklı 5’nci
maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin “Sözleşmenin Uzatılmasında
Uygulanacak Esaslar” başlıklı 12’nci maddesi gereğince, normal olarak uzman
erbaşlar, sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin
yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş
yıldan fazla olmamak kaydıyla, aşağıdaki şartlar altında kabul edilir:
a.Taahhüt ettiği sürenin bitimine en az üç ay kala (yurt dışı geçici göreve
gidecek uzman erbaşlar için altı ay kala) hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir
dilekçe ile müracaat etmiş olmak,
b.Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun yüzde altmış (%60)
ve daha yukarısında olmak,
c. Fiilî kadroda münhal bulunmak,
d. İstihdam edildikleri veya edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre
sınıf ve branşları ile ilgili 8/10/1986 tarihli ve 86/11092 sayılı Bakanlar Kurulu
Kararı ile yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde
belirtilen sağlık niteliklerine sahip olmak.
Görüldüğü üzere, sözleşme uzatma (yenileme) şartlarından birisi de, uzman
erbaşlığa devam eder şeklinde olumlu sağlık kurulu raporu almaktır. Sözleşme
uzatmak maksadıyla alınan sağlık raporlarının (Asıl rapor onaylanıncaya kadar
geçen süre içinde ön raporların) “Sınıfında uzman erbaş olamaz.” şeklinde olması
halinde personelin ilişiği, sözleşme bitim tarihi itibarıyla kesilmektedir ve burada
bir sorun yoktur.
Mevzuat hükümlerine göre; ilgililerin istihdam edildikleri kadronun görev
özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olduklarını
gösterir sağlık kurulu raporunu kural olarak, sözleşmenin bitim tarihinden önce
temin ve ibraz etmeleri gerekir. Uygulamada; uzman erbaşlığa devam eder raporu
almakla birlikte, bu raporunu sözleşme bitim tarihi itibariyle ibraz edemediğinden,
sözleşmeleri yenilenmeyerek, ilişiği kesilen uzman erbaşlar vardır. Yani, sözleşme
yenileme için sözleşme bitim tarihinden üç ay önce sağlık kurulu raporu için
başvurmakla birlikte, bazen sağlık muayene işlemlerinin üç ayda tamamlayamama
durumu ortaya çıkmaktadır. Bu gecikme uzman erbaşın kusurundan ya da hastane
işlemlerinin uzamasından(doktor yokluğu vb.) kaynaklanabilmektedir. Bu
durumda, AYİM sözleşme yenilememe işleminde kamu yararı ve birey yararı
- 113 -
dengesinin korunup korunmadığını gözeterek; sözleşmenin yenilenmemesi
işleminin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olup olmadığına karar
vermektedir. Burada idarenin hastaneye sevk, muayene ve rapor düzenleme
konusunda yükümlülüklerini zamanında yerine getirip getirmediği hususu önem
kazanmaktadır.
AYİM konuyla ilgili bir kararında, davacının her ne kadar üç ay öncesinden
olmasa da, sözleşme bitim (13 Şubat 2006) tarihinden önce sözleşme süresinin
uzatılması yönünde irade beyanını idareye ulaştırdığını, buna bağlı olarak
davacının davalı idare tarafından sağlık raporu alması için Asker Hastanesine sevk
edildiğini, sözleşme bitim tarihi (13 Şubat 2006) itibariyle davalı idare tarafından
tesis edilmiş bir sözleşme yenilememe işleminin bulunmadığını, anılan işlemin
11.P.Tug.K.lığının 31 Mart 2006 tarihli yazısı ile tesis edilip, işlemin tebliğiyle
davacının 28 Nisan 2006 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin
kesildiğini, davacının sözleşme bitim tarihinden önce ortaya koyduğu iradeye bağlı
olarak, 17 Şubat 2006 tarihli “Piyade Sınıfında Uzman Çavuşluk Görevine Devam
Eder:” sağlık raporunu davalı idareye verdiği tarihte davacı hakkında tesis edilmiş
olumsuz bir işlemin bulunmadığını belirterek, davalı idarenin sözleşme bitim
tarihinden geçerli olmak üzere geriye dönük olarak tesis ettiği sözleşme
yenilememe işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşmıştır(AYİM Birinci
Daire, 06.03.2007 gün ve Esas: 2006/651, Karar: 2007/245).
Keza, sözleşme bitim tarihi itibariyle sağlık kurul raporu ibraz edemeyen bir
uzman erbaşın sözleşmesinin yenilenmeyerek sözleşme bitim tarihi itibariyle
ilişiğinin kesilmesine karşı açılan davada AYİM, davalı idarenin davacıyı sözleşme
bitim tarihi olan 05.06.2006 tarihinden önce 17.04.2006 tarihinde “Uzman Erbaş
Olur/Olamaz” raporu alması için Asker Hastanesine sevk etmek suretiyle, iradesini
sözleşmenin uzatılması yönünde olduğunu ortaya koyduğunu, sözleşme bitim tarihi
olan 05.06.2006 tarihi itibariyle sağlık raporu işlemlerini sürdüren davacı hakkında,
davalı idarece tesis edilmiş bir sözleşme yenilememe işlemi bulunmadığını, GATA
K. lığının 16.06.2006 gün ve 727 sayılı sağlık kurulu raporu ile davacı hakkında
”İnaktif Hbs Ag.Taşıyıcılığı, Fonksiyon Bozukluğu Yapmamış Hepatosteatoz.”
teşhisi ile “A/52 F3, A/45 F1 Askerliğe Elverişlidir, Komando Olamaz, Paraşütle
Atlayamaz.” kararı verilmiş ve raporun verildiği 16.06.2006 tarihi itibariyle davacı
hakkında idarece tesis edilmiş bir olumsuz işlem bulunmadığını, davalı idarenin
19.06.2006 tarihindeki sözleşme yenilememe işleminden önce davacının uygun
sağlık raporunu ibraz etmiş ve o tarih itibariyle uzman erbaş statüsünde görevini
sürdürmekte olduğunu, davalı idarenin sözleşmenin yenilenmemesi kararını aldığı
tarihte davacının gerekli sağlık koşullarını taşıdığını bildiğini yada en azından
bilebilecek durumda olduğunu belirterek, sözleşme bitim tarihi olan 05.06.2006
tarihinden geçerli olmak üzere geriye dönük olarak tesis edilen sözleşme
yenilememe işleminin hukuka aykırı olduğu ve iptali gerektiği sonucuna varmıştır.
(AYİM Birinci Daire, 17.04.2007 gün ve Esas: 2006/821, Karar: 2007/452).
Aslında uzman erbaşlığa girmeden önce mevcut olan rahatsızlığı nedeniyle
(renk körlüğü gibi) uzman erbaş statüsüne hiç girmemesi gerektiği halde, uzman
erbaş olan ve bu rahatsızlığı sonradan(uzman erbaşlık statüsünde iken) tespit edilen
uzman erbaşların ilişiklerinin kesilmesi halinde açılan davalarda AYİM tarafından,
istikrarlı bir şekilde sözleşmenin yenilenmeme işlemlerinin hukuka uygun olduğu,
bu konuda idari istikrar ilkesinin söz konusu olmadığı belirtilmekle birlikte, sağlık
hizmetinin zamanında iyi işlememesi nedeniyle idareyi kusurlu bularak, davacının
- 114 -
ilişik kesilme nedeniyle maruz kaldığı üzüntüye bağlı olarak manevi tazminata
hükmedebilmektedir. (AYİM Birinci Daire, 18.10.2005 gün ve Esas: 2004/841,
Karar: 2005/1063).(AYİM Birinci Daire, 04.03.2008 gün ve Esas: 2007/164,
Karar: 2008/284).
2.2.
Kendisinden
başarısızlık
istifade
edilememe,
görevde
veya
kursta
Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak
üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya
eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman
erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın TSK ile ilişikleri
kesilmektedir(Uzman Erbaş Kanunu Madde 12/2 ve Uzman Erbaş Yönetmeliği
Madde 13/2).
Görüldüğü üzere, görevde başarısız olma hali veya kendisinden istifa
edilememe halleri için bir kıstasın gösterilmediği, bu konularda idareye geniş
bir takdir hakkının verildiği anlaşılmaktadır. Ancak idare sözleşmeyi tek taraflı
fesih şeklinde takdir hakkını kullanırken Yasanın koyduğu sınırlar içerisinde
ve hukuka uygun hareket etmesi gerekmektedir. Bilindiği üzere, idareye tanınan
taktir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin
verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması
zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Taktir hakkının, idarece
takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten kişisel ve duygusal,
sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek
kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde
kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia
edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca
denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır.
Bu bağlamda, görevde başarısızlık gerekçesiyle sözleşmesi feshedilen bir
uzman erbaşın açtığı davada, AYİM tarafından, 11 yıl boyunca, farklı sicil üstleri
tarafından gerek görev, gerek disiplin performansı açısından çok iyi ve mükemmel
seviyelerde değerlendirilen davacının, yapılan nazari ve tatbiki sınavlar
neticesinde, atış görevlerinin tamamında başarılı olduğu, spor branşlarındaki
eksikliğini son sınavına kadar giderdiği, ortak konulara ilişkin bir iki sınavda düşük
not almış ise de, branşı ile ilgili sınavda oldukça yüksek not aldığı görülmekte olup
bu haliyle de yetersiz olduğunun kabulüne imkan bulunmadığı belirtilerek,
sözleşme feshi işleminin iptaline karar verilmiştir. (AYİM Birinci Daire,
11.10.2005 gün ve Esas: 2005/937, Karar: 2005/1022).
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 10.02.2004 gün ve 5085 sayılı
Kanun’un 7’nci maddesi ile değişik 12’nci maddesinin 3’ncü fıkrasında
kendilerinden istifade edilememe hallerinin Yönetmelikte düzenleneceği
belirtilmiş; Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’ncü maddesinin 2’nci fıkrasında
kendilerinden istifade edilememe halleri olarak, (atış, spor, eğitim, operasyon ve
istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği
değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamama ve aşırı
derecede borçlanma ve mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve
daha uzun süre ile göreve gelmeme) sayılmıştır. Ancak, bu durumların doğal
- 115 -
olarak bir tutanak, rapor yada belge ile kanıtlanması gerekmektedir. Örneğin aşırı
borçlanma halinde maaştan icra kesintisi yapıldığına dair belge gibi. İdarece, bir
uzman erbaşın aşırı borçlanma sebebiyle kendisinden istifade edilemeyeceğinin
anlaşılması gerekçe gösterilerek sözleşmesi feshedilmiş, işlemin iptali için açılan
dava sonunda, AYİM tarafından davacının beş yıldan fazla süredir borçlandığı, icra
takiplerine maruz kaldığı ve telefon borçlarını dahi ödeyemez duruma düştüğü,
astlarından borç para alma yoluna gittiği; borçlarının nafaka, trafik kazası, doğal
afet, sağlık gideri, kefillik vb. zorunluluk hallerinden kaynaklanmadığı belirtilerek,
aşırı borçlanmadan kaynaklanan kendisinden istifade edilememe halinin
gerçekleştiği sonucuna varılmıştır. (AYİM Birinci Daire, 08.04.2008 gün ve Esas:
2008/176, Karar: 2008/391).
Atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli
bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya
kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların da TSK ile
ilişikleri kesilmektedir. AYİM bu konuyla ilgili bir kararında, yüksek hız telsiz
operatörü olarak istihdam edilen uzman erbaşın, uzmanlık alanının tamamen
dışında olan mayın arama köpeği kursuna tefrik edilmesi ve bu kursta devamsızlık
süresinin ilgili yönergede belirtilen oranın altında olmasına rağmen kursta başarısız
olduğu gerekçesiyle sözleşmesinin feshinin hukuka aykırı olduğuna karar
vermiştir. (AYİM Birinci Daire, 16.10.2001 gün ve Esas: 2001/410, Karar:
2001/1118).
Burada dikkat edilmesi gereken husus; personelin, atandırıldığı branş ile
ilgili olmayan kursa tabi tutulmaması, sınıf okullarında kursa tabi tutulan
personele, KKY. 164-7(A) Sınıf Okulları Yönergesine uygun işlem yapılması
gerektiği ve 3 aydan kısa süreli kurslarda (sınıf okullarındaki temel uzman erbaş
kursu hariç),personelin başarısızlık nedeniyle sözleşmenin feshedilemeyeceğidir.
Son olarak görevde başarısızlık, kendisinden istifade edilememe nedeniyle
fesih hallerinde, mutlaka bu durumu belgeleyen, sınav sonucu, tutanak, disiplin
ceza kararı gibi somut bilgi ve belgelerin bulunması gerekmektedir. Ayrıca,
sözleşme bitim tarihine çok kısa bir süre kalmış ise sözleşme feshi yerine sözleşme
süresi bitiminde sözleşmeyi yenilememek daha hukuka uygun bir hareket tarzı
olacaktır.
2.3. Uzman Erbaş Kanunu Madde 12/3 ve Uzman Erbaş Yönetmeliği
Madde 13/3’de sayılan aşağıdaki sebepler:
Aşağıda yedi başlık altında sayılan durumlarda uzman erbaşların
sözleşmeleri feshedilmek suretiyle TSK ile ilişikleri kesilmektedir.
2.3.1. Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamamak,
2.3.2. İşlenen Suçun Vasfı Nedeniyle,
2.3.3. Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî
mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile
mahkûm olma,
- 116 -
2.3.4. Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti
bağlayıcı bir cezaya mahkûm olma,
2.3.5. Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin
cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden daha
fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alma,
2.3.6. Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili
yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun
görülmemesi,
2.3.7. Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybetme veya Türk
vatandaşlığından çıkartılma.
2.3.1.
Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamama
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 5085 sayılı Kanun’la değişik 12/4-a
ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12/3-a maddesi; almış oldukları sicile göre
kademe ilerlemesi yapamayanların sözleşmelerinin feshedilmek suretiyle
ilişiklerinin kesileceğini buyurmaktadır. Yine aynı Kanun’un 5085 sayılı Kanun’la
değişik 9/a-2 maddesi kademe ilerlemesi yapılabilmesi için olumlu sicil almayı
koşullar arasında saymaktadır.
Bu bağlamda bir uzman erbaş hakkında yetkili 1, 2 ve 3’ncü sicil üstlerince
verilen sicil notları ortalaması, sicil tam notunun yüzde altmışının altında olduğu
takdirde, almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamama nedeniyle bağlı
yetki gereği sözleşmesi feshedilecektir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta,
uzman erbaşlar hakkında sicil veren üstlerinin birlikte çalıştığı üstleri olup
olmadığı ve sicil verebilmek için gerekli üç ay birlikte çalışma koşulunu sağlayıp
sağlamadıklarıdır. Yetki konusunda bir sorun olmadığı takdirde, bu defa sicil
işleminin objektif verilip verilmediğinin denetimi yapılacak, bu bağlamda sicil
işlemlerinin denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine
uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir
durumun bulunup bulunmadığı yönünden yapılacaktır.
İdarece, sicilinin menfi gerçekleşmesi gerekçe gösterilerek bir uzman
erbaşın sözleşmesi feshedilmiş bu işlemin iptali için açılan dava sonunda, AYİM
tarafından davacı hakkında sicil üstleri tarafından yapılan değerlendirmenin
“yetersiz” seviyesinde olmakla birlikte, halen askeri mahkemede yargılanıyor
olması ve disiplin mahkemesince cezalandırılmış olduğu dikkate alınarak,
disiplinin ağır derecede ihlal edildiği, keza dava konusu sicil işleminin objektif
düzenlenmediği yönünde herhangi bir delilin de mevcut olmadığı belirtilerek,
yetersiz sicil sonucu bağlı yetki nedeniyle idarece tesis edilen kademe ilerlemesi
yaptırılmaması ve buna bağlı olarak sözleşmenin feshi işleminde hukuka aykırı bir
yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. (AYİM Birinci Daire, 08.04.2008 gün ve
Esas: 2008/176, Karar: 2008/391).
Burada dikkat edilmesi gereken nokta, sicil işlemi Uzman Erbaş
Yönetmeliğinin 10’ncu maddesi uyarınca, 02 Mayıs tarihi itibari ile
- 117 -
düzenlenmelidir. Ayrıca, geçmiş yıllarda yüksek sicil notu ile değerlendirilen
personele olumsuz sicil verilirken, bu kanaati teyit eden yetersizlik, ikaz,
cezalandırma, aşırı borçlanma hususları ile yetersiz sicili haklı kılacak somut
belgeler sicil belgesine eklenmelidir.
2.3.2. İşlenen Suçun Vasfı Nedeniyle
2.3.2.1. Uzman erbaşlara adli veya askeri mahkemelerce verilen ceza, tecil
edilse veya para cezasına çevrilse dahi;
Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet,
irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma,
yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız,
kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas
gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk
kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma,
Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte
ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların,
TSK ile ilişikleri kesilmektedir.
Bu hüküm çerçevesinde belirtilen suçlardan mahkûm olup da cezaları
ertelenen, tedbire veya para cezasına çevrilen uzman erbaşların, Silâhlı
Kuvvetlerden çıkarılabilmeleri öngörülmektedir. Bir başka ifadeyle, bu hükümde
alınan cezaların miktarından ziyade işlenen suçun niteliği(yüz kızartıcı, şeref ve
haysiyeti kırıcı vb.) dikkate alınmıştır. Yani, “hapis cezası” yerine sayılan
suçlardan “hükümlü olmamak” esas alınmıştır.
2.3.2.2. Askerî Ceza Kanununun 148’nci maddesinde yazılı suçlardan
mahkûm olanların da sözleşmeleri feshedilecektir.Askerî Ceza Kanununun 148’nci
maddesinin başlığı “siyasi faaliyetlerde bulunanlar” şeklindedir. Buna göre, Askerî
şahıslardan; aşağıda belirtilen suçlardan dolayı mahkum olanların sözleşmeleri
fesedilecektir, burada da işlenen suçun niteliği(siyasi faaliyette bulunma hali)
dikkate alınmıştır:
a. Siyasî bir partiye üye olmak için müracaat eden veya herhangi bir suretle
siyasî partilere girmek,
b. Siyasî amaçla toplantı yapan veya aynı amaçla siyasî gösterilere
katılmak,
c. Siyasî amaçla nutuk söyleyen, demeç veren, yazı yazan veya telkinde
bulunmak,
d. Siyasî toplantılara resmî veya sivil kıyafetle katılmak,
e. Herhangi bir sebeple yalnız veya toplu olarak siyasî mahiyette
beyanname hazırlamak, hazırlanmış beyannameyi imzalamak, imzalatmak veya
yayın organlarına ulaştırmak veya dağıtmak.
Askeri mahkemece bir uzman erbaşın “emre itaatsizlikte ısrar” suçunu
işlediği sabit görülerek mahkumiyetine karar verilmesi üzerine, sözleşmesi idare
tarafından feshedilmiş, işlemin iptali için açılan dava sonunda, AYİM tarafından
davacı hakkında tesis edilen sözleşme feshi işleminin nedeninin emre itaatsizlik
- 118 -
suçundan mahkum olması olup bu hükmün Askeri Yargıtay ilamı ile bozulması ve
yeniden yapılan yargılama sonucunda belirtilen suçtan beraat etmesi karşısında
dava konusu işlemin hukuka aykırılıkla sakatlandığı ve sözleşme feshi işleminin
iptalinin gerektiği sonucuna varılmıştır. (AYİM Birinci Daire, 29.12.2004 gün ve
Esas: 2003/849, Karar: 2004/1303).
AYİM bir başka kararında, sözleşme süresi içerisinde firar suçundan
kesinleşmiş mahkumiyeti bulunan uzman erbaşın sözleşmesinin mevzuatın amir
hükmü ve bağlı yetki uyarınca feshedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı
sonucuna varmıştır. (AYİM Birinci Daire, 09.12.2003 gün ve Esas: 2003/552,
Karar: 2003/1586).
2.3.3. Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî
mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir
ceza ile mahkûm olmak
Burada ise alınan “hapis cezası” nın miktarı esas alınmıştır. Buna göre adli
veya askeri mahkemelerce 30 günden fazla hapis cezası verilmesi halinde sözleşme
feshedilecektir. Ancak, işlenen suçun taksirli suç olmaması gerekmektedir. Eğer
verilen ceza paraya çevrilmiş veya ertelenmiş ise ilişik kesme işlemi
uygulanamayacaktır. Çünkü, burada önemli olan hapis cezasının alınmasıdır.
AYİM bir kararında, usulsüz müracaat suçundan Askeri Mahkemece Askeri
Ceza Kanunun 84’ncü maddesi gereğince verilen 2 ay 15 gün hapis cezası
nedeniyle bir uzman erbaşın sözleşmesinin feshedilmesi işleminde hukuka
aykırılık bulunmadığı sonucuna varmıştır. (AYİM Birinci Daire, 16,06,1998 gün
ve 1998/115, Karar: 1998/647).
2.3.4. Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti
bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmak
Taksirli suçlar kısaca suç işleme kastı olmaksızın yapılan eylemlerin suç
oluşturması durumudur. Yani, tedbirsizlik, dikkatsizlik, meslek veya sanatta
acemilik, emir ve talimatlara riayetsizlik sonucu işlenen suçlardır. Özellikle
TSK’da, silahıyla dikkatsizlik sonucu bir başkasının yaralanmasına ya da ölmesine
sebebiyet durumu çok sık görülen taksirle işlenen suçlardır. Taksirli suç işlenmesi
nedeniyle alınan hapis cezası en az altı ay olması halinde, sözleşme feshedilecek,
ancak verilen cezanın paraya çevrilmesi yada ertelenmesi halinde ilişik kesme
işlemi uygulanamayacaktır.
2.3.5. Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin
cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden
daha fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası almak.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun 10.02.2004 gün ve 5085 sayılı
Kanunun 7’inci maddesi ile değişik 12’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının (2/d)
bendi, disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin cezası aldığı
tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden daha fazla hürriyeti
bağlayıcı disiplin cezası alanların sözleşmelerinin feshedilmek suretiyle TSK’dan
ilişiklerinin kesileceğini öngörmektedir. Aynı hüküm Uzman Erbaş Yönetmeliğinin
13’üncü madde 3’üncü fıkrası e) bendinde tekrarlanmaktadır.
- 119 -
Disiplin cezası nedeniyle ilişiği kesilen uzman erbaşlarla ilgili davalarda,
öncelikle işlemin sebebini oluşturan disiplin cezaları incelenmektedir. Anayasanın
129/4’üncü ve 1602 Sayılı AYİM Kanunu’nun 21/3’üncü maddelerinde, disiplin
suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezaların yargı denetimi
dışında olduğu belirtilmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yerleşik
kararlarında disiplin amirlerince verilen disiplin cezalarının sebep unsuru
bakımından yokluk hali ile sınırlı olmak üzere yargı denetimine tabi tutulabileceği
öngörülmüştür.
Yokluk hali ise genel olarak; yetki gaspı, fonksiyon gaspı, kanuna ve
hukuka açık aykırılık hallerinde söz konusu olmakta ve işlem hukuk yaşamında hiç
doğmamış olarak kabul edilmektedir. Bu bağlamda, AYİM’in istikrar bulmuş
içtihatlarında, Anayasa’nın 129’uncu maddesinin ikinci fıkrası ve 1632 sayılı
Askeri Ceza Kanunu’nun 175’inci maddesinin açık hükümleri gereğince, ancak
“savunma alınmadan ceza verilmesi” halinde ceza işleminin yok hükmünde olduğu
kabul edilmiştir. (AYİM 2’inci D. 20.11.2002; E.:2002/256, K.: 2002/883; AYİM
3’üncü D. 12.10.2006; E.:2006/155, K.: 2006/1139).
Sonuç olarak, disiplin cezaları salt yoklukla sınırlı olarak incelenmekte;
davacının savunmasının yazılı olarak alındığı, cezaların yetkili disiplin amirleri
tarafından yetki sınırları içerisinde verildiği, savunma sonunda verilen cezaların
davacıya tebliğ edildiği ve davacının ise itiraz hakkını kullanmadığı durumlarda,
disiplin cezalarının usul ve yasaya uygun şekilde verildiği ve yoklukla malul
olmadıkları sonuç ve kanaatine varılmaktadır.
Bu yaklaşım çerçevesinde, AYİM bir kararında davacıya ait disiplin
cezalarını incelemiş ve söz konusu uzman erbaşın meslek hayatının yedi yıldan
fazla bölümünde hiçbir ceza ve ikaz almadığını ve her yönden başarılı olduğunu
saptayarak, son 55 günlük zaman dilimi içerisinde toplam 33 gün ceza
verilmesinin, sırf sözleşme feshine sebep yaratmak amacıyla verildiğini, bu
nedenle sebep ve amaç unsurlarındaki ağır hukuka aykırılık nedeniyle disiplin
cezalarının yok hükmünde oldukları kanaatine ulaşarak, sözleşme fesih işleminin
iptaline karar vermiştir. (AYİM Birinci Daire, 12.11.2002 gün ve Esas: 2002/297,
Karar: 2002/1358).
AYİM başka bir kararında, davacının en son aldığı disiplin cezasının
verildiği tarih olan 09.10.2006 tarihinden itibaren geriye gidildiğinde, davacının bir
yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam otuz günden daha fazla (50
gün)hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası almış olduğunu, bu nedenle tesis edilen
sözleşme fesih işleminin hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı sonucuna
varmıştır. (AYİM Birinci Daire, 30.10.2007 gün ve Esas: 2006/1257, Karar:
2007/1052).
AYİM bir kararında da, astından borç para almak suçundan disiplin
mahkemesince 45 gün oda hapsi cezası ile tecziye edilen davacı uzman erbaşın
sözleşmesinin feshinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varmıştır.
(AYİM Birinci Daire, 09.04.2002 gün ve Esas: 2001/906, Karar: 2002/562).
Burada dikkat edilmesi gereken husus, alınan 30 günden fazla hapis
cezasının, son disiplin cezasının alındığı tarihten geriye doğru bir yıl içinde alınmış
- 120 -
olmasıdır. Yoksa, bir sözleşme yılı veya takvim yılı içinde alınıp alınmadığına
bakılmaz.
2.3.6.
Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili
yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun
görülmeyenlerin de sözleşmeleri feshedilmek suretiyle TSK ile ilişikleri kesilir.
2.3.7. Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk
vatandaşlığından çıkartılanların da sözleşmeleri feshedilmek suretiyle TSK ile
ilişikleri kesilmektedir.
2.4. Uzman erbaş olarak göreve başlamış olup da, daha sonra bu
Yönetmelikte belirtilen şartlara sahip olmadığı sonradan anlaşılması
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 6’ncı maddesi;
“Uzman erbaş olarak alınacaklarda aşağıdaki şartlar aranır.
1) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak,
2) En az ortaokul veya dengi okul mezunu olmak (Genelkurmay
Başkanlığınca
ihtiyaç duyulacak, özel ihtisası gerektiren sınıf/branş
ve
ihtisaslarda, üstün başarı belgesi alan
ilkokul mezunları da, Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanının kararı
ile kabul edilir. )
3) Tespit edilen görev yerinde ihtisas sahibi olmak,
4) Sağlık durumunun uzman erbaşlığa elverişli olduğunu,
askeri
hastanelerden alacağı raporla kanıtlamış olmak,
5) Askerlik hizmetini yapmakta iken müracaat edenler için uygun nitelik
belgesi almış olmak,
6) Muvazzaflık hizmeti sırasında veya terhisinden itibaren üç yıl içinde
Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı yahut Sahil Güvenlik
Komutanlığı tarafından alım için görevlendirilen Komutanlıklara müracaat
etmek,
7) İstekli olmak,
8) (04.02.1994 tarihli R.G. ile ek) Güvenlik soruşturması uygun olmak”
hükmünü içermektedir. Yönetmeliğin 13’ncü madde son fıkrası ise; “Uzman
erbaş olarak göreve başlayanlardan, daha sonra bu Yönetmelikte belirtilen
şartlara sahip olmadığı anlaşılanlar hakkında fesih işlemi yapılır” hükmünü
amirdir.
Uzman erbaş olarak göreve başlamış olup da, Yönetmelikte belirtilen bu
şartlara sahip olmadığı sonradan anlaşılması halinde, sözleşmenin feshedilmesi
işlemi yapılmaktadır.
AYİM konuyla ilgili olarak bir kararında, davacının ilk uzman erbaşlık
sözleşmesi imzalandığı tarihte hırsızlık suçundan sabıkalı olduğunu, ancak bu
hususun idarenin ilgili birimlerince gözden kaçırılarak davacının sözleşmeli
uzman erbaş statüsüne alındığını, ilk sözleşmeden sonra 3 kez daha sözleşmenin
- 121 -
yenilediğini, bu hususun sonradan anlaşılması sonucu tesis edilen fesih işleminde,
hukuka aykırı bir hususun bulunmadığı sonucuna varmıştır. (AYİM Birinci Daire,
20.04.2004 gün ve Esas: 2003/1470, Karar: 2004/570).
2.5. 45 yaş sınırı nedeniyle
3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 5’nci maddesi; ”Uzman erbaşlar; iki
yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve
Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan; istihdam
edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık
nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla
olmamak şartıyla azamî kırkbeş yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir…”
hükmünü amir bulunmaktadır.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 4’ncü maddesinde de; “sözleşme yılı,
Sözleşme başlangıç tarihinden sözleşme bitiş tarihine kadar birer yıllık süreleri,
…ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır.
Açıklanan mevzuat hükümlerine göre “sözleşme yılının” azami 45 yaşına
girilen yıla kadar uzatılabilmesi ön şartıyla en az bir yıllık, en fazla da beş yıllık
süreleri ifade etmekte olduğu anlaşılmaktadır. Diğer bir ifade ile bir yıldan az
olacak şekilde aylık ya da günlük vs. daha kısa sürelere tekabül edecek şekilde
sözleşme yenilenmesi uygulaması mümkün bulunmamaktadır. Örneğin sözleşme
yenileme tarihinin başlangıcı 06.06.1990 olan bir uzman erbaşın doğum tarihinin
01.02.1960 olması karşısında 01.02.2004 tarihinden itibaren 45 yaşına girmiş
olacağı, bu tarih ve “sözleşme yılı” tanımı kriter alınarak uzman erbaşlık
sözleşmesinin de 2004 yılına denk gelen bitim tarihi olan 05.06.2004 tarihine kadar
yenilenebileceğinde bir tereddüt bulunmamaktadır.
08.07.1963 doğumlu olan ve 06.06.1990 tarihinden itibaren 3269 sayılı
Uzman Erbaş Kanuna tabi uzman erbaş statüsüyle görev yapan bir uzman erbaşın
son sözleşmesi 06.06.2003 tarihinden itibaren 5 (beş) yıl süreyle sözleşme bitim
tarihi 05.06.2008 olacak şekilde yenilenmiş ancak 2007 yılında 08.07.2007
tarihinden itibaren 45 yaşına girmesi nedeniyle idare tarafından sözleşmesi
05.06.2007 tarihinden geçerli olarak feshedilmiştir. Söz konusu işlemin iptali için
davada AYİM tarafından;
“…Davacının doğum tarihinin 08.07.1963 olduğundan sözleşmesinin
azami olarak uzatılabileceği yıl 2007 olup hangi şekilde olursa olsun
sözleşmesinin hukuki sonuç doğuracağı son tarih ise 31.12.2007 dir. Bir diğer
ifade ile 05.06.2008 tarihine kadar yapılmış olan uzman erbaş sözleşmesi 3269
Sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 5’nci maddesinin ” .......... sözleşmeleri, bir
yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azamî kırkbeş yaşına girdikleri yıla
kadar uzatılabilir.....” hükmü nedeniyle 31.12.2007 tarihine kadar hukuksal
geçerliliğe sahip olacağı bu tarihten itibaren ise yasal dayanaktan yoksun
kalacağından 31.12.2007
tarih itibariyle fesih işlemi ile sözleşmenin
sonlandırılması gerekmektedir. Davacı yönünden “kırkbeş yaşına girdikleri yıla
kadar” ibaresi 01.01.2007 ile 31.12.2007 tarihleri arasında herhangi bir tarihi
- 122 -
ifade etmektedir. Bu tarihin somut olarak belirlenmesi yapılan işlemin mahiyeti ile
ilgili olacaktır. Davacı hakkında 2003 yılındaki sözleşme yenilenme işlemi
mevzuata uygun şekilde en fazla 4 yıl süre ile yapılsaydı 05.06.2007 tarihinden
sonra sözleşmenin yenilenmesine hukuken imkan bulunmayacaktı. Ancak davada
sözleşme 05.06.2008 tarihine kadar yapıldığından “kırkbeş yaşına girdikleri yıla
kadar” ibaresinin karşılığı 31.12.2007 tarihi olmaktadır.
Diğer taraftan davacının sözleşmesinin son olarak 45 yaşına girdiği yılı da
aşacak şekilde 06.06.2003 tarihinden itibaren 5 (beş) yıl süreyle yenilenmiş
olmasında sözleşmenin 31.12.2007 tarihinden sonraki kısmı yönünden hukuki
dayanak bulunmadığından davacı lehine bir hak doğurması ya da müesses durum
meydana getirmesinin söz konusu olamayacağı sonucuna varılmıştır. Açıklanan
nedenlerle davacının sözleşmesinin 31.12.2007 tarihi yerine 05.06.2007 tarihinde
feshedilmiş olması amaç ve sebep unsurları yönünden hukuka aykırılıkla
sakatlanmış bulunmaktadır.” denilmek suretiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.
(AYİM Birinci Daire, 25.12.2007 gün ve Esas: 2007/709, Karar: 2007/1246).
2.6. Askeri Ceza Kanunu Madde 34/son gereğince 6 aydan fazla
memuriyetten mahrumiyet cezası alma halinde.
Askeri Ceza Kanunun 34’ncü maddesinin son fıkrası “Altı aydan fazla
memuriyetten mahrumiyet cezası alan uzman jandarma ve uzman erbaşların Türk
Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.” hükmünü içermektedir.
Belirtilen hüküm gereğince, bir uzman erbaş hakkında adli veya askeri
mahkemeler tarafından hapis cezası ile birlikte (6) aydan fazla memuriyetten
mahrumiyet cezasına hükmedildiğinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma
işleminin tesis edilmesi gerekmektedir. Bilindiği üzere, Askeri Ceza Kanunu’na
31.03.2005 gün ve 5329 sayılı Kanunun 1’nci maddesi ile eklenen 8’nci Ek
Maddenin 3’ncü fıkrası “Kamu görevinin üstlenilmesinden yoksun bırakılma veya
bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına dair güvenlik tedbirleri, Türk
Silâhlı Kuvvetleri mensupları hakkında, öngörülen süre kadar açığa çıkarılma
şeklinde uygulanır.” hükmünü içermektedir. Bu nedenle, sıhhi sebeple bile bir
sözleşme yılında 3 aydan fazla süreyle görevden ayrı kalma hali uzman erbaşlar
için sözleşme fesih sebebi olarak kabul edilmişken, altı aydan fazla bir süre ile
görevden uzak kalma halinin de fesih sebebi olarak kabulünde hukuka aykırı bir
yön bulunmamaktadır.
- 123 -
- 124 -
YÜCE DİVAN” OLARAK ANAYASA MAHKEMESİ
Muzaffer Yasin ASLAN
Dr. Hâkim Binbaşı
Özet
Yürütme ve yargının en üst düzeydeki makamlarında görev yapan
kimselerin içinde yer aldığı ilişkiler, onları nüfuz alanı geniş kimseler haline
getirmektedir. Bu kimselerin herkesin tabi olduğu makamlarca yargılanması ister
istemez bazı tartışmalara sebep olmaktadır. Bu kimselerin siyasi veya salt nüfuza
dayalı bazı kayırılmalarla karşılanması olasılığı yüksektir. Öncelikle bu olasılığı
bertaraf etmek için, nüfuz etkilerinden olabildiğince uzak ayrı bir Yüce Divan
kurulmuştur.
Abstract
The officials who work at the top positions of executive and judiciary
became very powerful because of their duty and relations. There is always debate
on those officials’ trial if they are tried at ordinary courts. It is probable that those
officials are favored during trials. For this reason, a separate lofty court is
established for preventing abuses in those officials’ trials and for fair trial.
Anahtar Kelimeler
Anayasa Mahkemesi, Yüce Divan, ceza hukuku, yargılama, görev suçu.
Key Words
Constitutional Court, Supreme Court, criminal law, trial, dereliction of
duty.
Giriş

Dr. Hâkim Binbaşı, Genelkurmay Başkanlığı Adli Müşavirliği, Uluslararası Hukuk
İşleri Şube Müdürü.
- 125 -
Son zamanlarda gündeme gelen Anayasa değişikliği tasarısıyla, Anayasa
Mahkemesinin yapısı ve görevlerinin tekrar düzenlenmesi düşünülmektedir.
Tasarıyla, Anayasa Mahkemesi, özellikle üye oluşumu ve görevleri bakımından
yeniden yapılandırılmakta,1 Türkiye Büyük Millet Meclisine Anayasa
Mahkemesine üye seçme imkânı verilmektedir.
Uzun süredir Yüce Divan görev ve yetkisinin Anayasa Mahkemesinden
alınarak, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna verilmesi gerektiği düşüncesi
savunulmaktadır. Ancak Anayasa tasarısında Anayasa Mahkemesinin, mevcut
Anayasada olduğu gibi, Yüce Divan görevi aynen devam etmektedir. Öte
yandan, adil yargılanma ilkesine uygunluğu sağlamak amacıyla, Yüce Divan
önündeki yargılama iki kademeli duruma getirilmekte, Yüce Divan kararlarına
karşı itiraz yolu da tanınmaktadır.
Bilindiği üzere, yürütme ve yargıdaki üst düzey kamu görevlilerinin,
görev suçlarına ilişkin yargılanmaları işin doğası gereği özel bir durumdur. Bu
nedenle buradaki yargılama yetkisi özel olarak kurulmuş bir mahkeme olan
Yüce Divana bırakılmıştır. Yüce Divan, farklı uygulamalarla olsa bile, genel
olarak tüm ülkelerde var olan bir kurumdur. Her ülke kendi hukuk geleneği
içinde bu kuruma bir şekilde yer verilmiştir. Türkiye’de Yüce Divan görevi
Anayasa Mahkemesi tarafından yerine getirilmektedir.
Diğer yandan, Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla çok
başvurulan bir kurum değildir. Anayasa Mahkemesi temelde bir ceza
mahkemesi olarak kurulmadığından, Yüce Divan sıfatıyla yargılama yaparken
bazı eleştirilerle karşılaşmaktadır. Bu makalede Yüce Divana yönelik eleştiriler
kapsamında, mahkemenin kuruluş ve görevleri incelenmiştir. Önce Yüce
Divanın kuruluş amacı ve oluşumu ele alınmıştır. Ardından Yüce Divanın görev
ve yetkisi madde, yer ve kişi bakımından anlatılmıştır. Son olarak Yüce
Divandaki yargılama usulü açıklanmış ve bir takım değerlendirmeler
yapılmıştır.
1
Anayasa tasarısıyla; Mahkemenin üye sayısı artırılarak asıl üye yedek üye ayrımına
son verilmekte, üye sayısı on yedi olarak belirlenmektedir. Tasarı üye seçiminde 1961
Anayasasında olduğu gibi, karma yöntemi benimsemektedir. Ancak, 1961
Anayasasından farklı olarak, yürütme organının sorumsuz kanadı olan
Cumhurbaşkanına tanınan üye seçimi yetkisi yasama organına bırakılmaktadır. Buna
göre, Anayasa Mahkemesi üyelerinin sekizi yargı organları tarafından, kendi üyeleri
arasından, sekizi de yasama organı tarafından belli nitelikleri sahip kişiler arasından
doğrudan seçilmektedir. Türkiye Barolar Birliği tarafından da Anayasa Mahkemesine
bir üye seçilmesi imkânı getirilmektedir. Askeri Yargıtay’dan (ve kaldırılması
planlandığı için Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM)’nden) üye seçimi uygulaması
kaldırılmaktadır. Yasama organının seçeceği üyelerden en az üçünün anayasa hukuku,
kamu hukuku veya siyaset bilimi alanlarında çalışan profesör olması zorunluluğu
getirilmektedir.
- 126 -
I-
Yüce Divanın Kuruluş Amacı ve Oluşumu
Cumhurbaşkanı, Başbakan ve Bakanlar Kurulu üyeleri, yüksek
mahkeme başkan, başsavcı ve üyeleri gibi, yürütme ve yargıda üst düzey
görevler üstlenen kamu görevlilerini görev suçlarından dolayı yargılama yetkisi,
Anayasa ile “Yüce Divan” sıfatıyla görev yapan Anayasa Mahkemesine
verilmiştir.2 Buna göre Yüce Divan, Cumhurbaşkanını, Bakanlar Kurulu
üyelerini, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi başkan ve üyelerini, başsavcılarını, Cumhuriyet
Başsavcı vekilini, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay başkan ve
üyelerini görevleri ile ilgili suçlardan dolayı yargılayabilmektedir.
1.
Yüce Divanın Kuruluş Amacı
Yüce Divanın kuruluşunda asıl ölçü kişi bakımından yetki kuralları
olmuştur.3 Kişi bakımından yetki kurallarının konulmasındaki amaç kişileri
kayırmak değil, aksine önceden bu düzenlemeyi yaparak kayırılmalarını
önlemektir. Yürütme ve yargının en üst düzeydeki makamlarında görev yapan
kimselerin içinde yer aldığı ilişkiler, onları nüfuz alanı geniş kimseler haline
getirmiştir. Bu kimselerin herkesin tabi olduğu makamlarca yargılanması ister
istemez bazı tartışmaları da beraberinde getirmektedir. Bu kimselerin siyasi
veya salt nüfuza dayalı bazı kayırılmalarla karşılanması olasılığı yüksektir.
Öncelikle bu olasılığı bertaraf etmek için, nüfuz etkilerinden olabildiğince uzak
ayrı bir yargı oluşumu düşünülmüştür.
Diğer yandan, durum bazen tam aksi bir hal alabilmektedir. Siyasi
hesaplaşma veya benzeri düşüncelerle, bu kişilerin herkesin tabi olduğu
mahkemelerde haksızlığa uğrayabileceği düşüncesi de ciddiye alınmalıdır.
Sadece siyasi karalama ve hesaplaşma amacıyla dahi bir kişinin görev suçu ile
itham edilmesi mümkündür. Amaç, iddia veya savunmayı kayırmaksızın
suçlanan kişiyi en adil şekilde yargılamak olduğuna göre, bu durumda ayrı bir
mahkeme kurulması en iyi çözüm olarak görünmektedir.
2.
Yüce Divanın Oluşumu
Türk Anayasalarında, 1921 Anayasası hariç, 1876’dan bu yana Yüce
Divan yer almıştır. 1961 Anayasası’na kadar ayrıca kurulmuş ve yapılanmış bir
2
1982 Anayasası madde 148/3.
3
Bunlar hangi hâkimin hangi kişilerin hangi suçlarını yargılayacağını gösteren
kurallardır.
- 125 -
Yüce Divan varken, 1961 Anayasası ile Yüce Divan görevi Anayasa
Mahkemesine bırakılmıştır.4 1982 Anayasası, 1961 Anayasası ile getirilen
modeli esas almıştır.
Mevcut Anayasaya göre Anayasa Mahkemesi 11 asıl ve 4 yedek üyeden
oluşmaktadır. Mahkeme üyelerinin tamamını Cumhurbaşkanı seçip
atamaktadır.5 İki asıl ve iki yedek üye Yargıtay, iki asıl ve bir yedek üye
Danıştay, birer asıl üye Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve
Sayıştay genel kurullarınca kendi başkan ve üyeleri arasında üye tamsayılarının
salt çoğunluğu ile her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden; bir asıl üye
ise Yüksek Öğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan yükseköğretim kurumları
öğretim üyeleri içinden göstereceği üç aday arasından; üç asıl ve bir yedek üye
ise üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından Cumhurbaşkanı tarafından
seçilmektedir. Üye olmanın yaş ve meslek tecrübesi ile ilgili bazı şartları da
vardır ve bunlar 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanunun seçilme yeterliliğini düzenleyen 3’üncü
maddesinde yer almaktadır. Diğer yandan, Anayasa Mahkemesinin
bağımsızlığının sağlanması için, üyelerin asli görevleri dışında resmi veya özel
hiçbir görev alamayacakları şartı Anayasada düzenlenmiş bulunmaktadır.6
1982 Anayasası, Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçiminde
Cumhurbaşkanını son karar mercii olarak yetkilendirmesi nedeniyle
eleştirilmektedir.7 Özellikle yedi yıl görevde kalan bir Cumhurbaşkanının şartlar
uygun düşerse, neredeyse tamamını kendisinin atadığı üyelerden oluşan bir
Mahkeme oluşturabilmesi mümkündür. 1961 Anayasasında Cumhurbaşkanının
atadığı üye sayısı yalnızca iki idi ve üyelerin niteliklerinin ne olacağı
Anayasa’da belirtilmemişti. Üyelerin niteliğinin ne olacağının ana hatlarıyla
kanunla düzenlenmiş olması ayrı bir eleştiri konusu olmaktadır. Böylesine
önemli bir kurumun niteliği, kolayca değiştirilebilen kanunlara
bırakılmamalıdır.
Anayasanın 146’ncı maddesinin gerekçesinde, üyelerin niteliklerinin ve
nerelerden alınacaklarının belirtilmemesinin nedeni, üyelerin nerelerden
geleceğini en iyi biçimde belirleyecek makamın Cumhurbaşkanlığı olduğu
4
1961 Anayasası madde 147. Ayrıca bakınız; Server Tanilli, Anayasalar ve
siyasal belgeler, İstanbul 1976, s. 303.
5
Anayasa madde 146/2.
6
1982 Anayasası madde 146/4.
7
Bahri Öztürk, “Bir Ceza Mahkemesi Olarak Anayasa Mahkemesi ‘Yüce
Divan’”, Anayasa Yargısı, Cilt 12, 1995, s. 63.
- 126 -
söylenerek açıklanmıştır. Bu durumun sakıncasına rağmen, Anayasa koyucu
tarafından bilinerek yapılması ve desteklenmesi ayrı bir eleştiri konusudur..8
Yüce Divan sıfatıyla yargılama yapan bir kurumda, değil ceza hukukçularının,
hukukçuların dahi azınlıkta kalması, mahkemenin oluşumuna yönelik eleştirileri
kaçınılmaz olarak gündeme getirecektir.9
Anayasa Mahkemesi, Yüce Divan olarak çocuk mahkemeleri ve askeri
mahkemeler gibi, doğrudan doğruya özel (ihtisas) ceza mahkemesi olarak, ceza
muhakemesindeki yerini almaktadır. Anayasa Mahkemesi tabii hâkim ilkesine
uygun olarak kanunla kurulduğu için, olağanüstü mahkeme olarak
değerlendirilemez.
Yüce Divanın kendisine gelen bir davada görevsizlik kararı verip
vermeyeceği hususu de tartışmalıdır. Bir düşünceye göre, Yüce Divan
görevsizlik kararı veremez. Bu görüş, Meclisin aldığı Yüce Divana sevk
kararını “kanun” niteliğinde görmekte ve Yüce Divanın buna aykırı
davranamayacağını savunmaktadır. Ancak burada Anayasanın mahkemelerin
bağımsız olduğunu belirten düzenlemesini dikkate almak gerekir. Yüce Divan
konumunda bir mahkemenin yargılamada bağımsız olamayacağını düşünmek
dahi mümkün değildir.10 Diğer yandan, Yüce Divanın kendisini görevsiz
görmesi durumunda ne olacağı ise belirsizdir. Böyle bir durumda, Yüce Divan,
uyuşmazlık konusunda kriz doğurmamak için görevsizlik kararı verirken,
görevli mahkemeyi belirtmemelidir. Aksi takdirde, o mahkeme de görevsizlik
8
İtalya Anayasa Mahkemesi de, Türk Anayasa Mahkemesi gibi Yüce Divan
olma görevini üstlenmiştir. Ancak İtalya’da Mahkemeye üyelik hâkimlik, hukuk
öğretim üyeliği veya avukatlık gibi sadece hukuk öğrenimine dayalı bir kariyeri takiben
mümkün olabilmektedir. Ibid., s. 64, 66; Tanilli, s. 509.
9
Fransa, Belçika ve Almanya gibi, Anayasa Mahkemesi ve Yüce Divanın aynı
yapı içerisinde yer almayıp, ayrı bir Yüce Divanın bulunduğu ülkelerde, söz konusu
mahkemeler hukukçu üyelerden oluşmaktadır. Asıl sorun ülkemiz gibi ikili yapıyı tercih
edip bir ceza yargılamasının ancak hukukçularca yürütülebileceği gerçeğini dikkate
almamakla ortaya çıkmaktadır. Anayasa Mahkemesine üye seçiminde tabii hâkim
ilkesinin çiğnenmesi olarak görülebilecek şekilde, hâkim unvanı taşıyamayacak, hukuk
öğrenimi almamış kimselerin siyasi mülahazalarla belirlendiği savunulmaktadır. Tabii
hâkim ilkesinin bir gereği olarak, hâkim hukuk bilgisi ile donanmış olmalıdır. Öztürk, s.
75, 76, 87; Tanilli, s. 472, 549, 579.
4 Ferhat Kapıcı, Meclis Soruşturması, yayımlanmamış yüksek lisans tezi, 1991,
s. 76.
- 127 -
kararı verirse, ortaya çıkacak olumsuz görev uyuşmazlığının genel kurallara
göre çözülmesi mümkün olmayacaktır.11
II-
Yüce Divanın Yetkisi
1.
Madde Bakımından Yetkisi
Yüce Divan Anayasa ve kanunlarda belirtilen üst düzey kamu
görevlilerinin sadece görev suçlarını yargılamaya yetkilidir. Bu kişiler şahsi
suçları bakımından genel kurallara tabiidir.12
Anayasa ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun genel olarak görevle ilgili suçlardan dolayı yargılama
yapılacağını belirtmekle yetinmiştir. Ceza yasalarında suç ve kabahat ayrımının
yapılmış olması ve Yüce Divanın sadece suçları yargılamaya yetkili kılınmış
olması sebebiyle, kabahatlerin Anayasa Mahkemesinde yargılanmayacağı
açıktır. Taksirli suçlar ise Anayasa Mahkemesinde yargılanabilir.13 Örneğin bir
Bakan taksirli bir eylemiyle dahi olsa, devlet sırrı öğrenirse ve şartları mevcutsa
Yüce Divanda yargılanabilir.
Bakanlar Kurulu üyeleri yargılanırken bu suçların özel olarak siyasi
saikle işlenmiş olması gerekmemektedir. Kişisel yarar gözetilerek işlenen
suçlarda da (zimmet, ihtilas, irtikâp vb.) Yüce Divan görevli ve yetkilidir.14
2.
Yer Bakımından Yetkisi
Ceza Muhakemesi Kanununda yer alan yer bakımından yetki kuralları
Yüce Divan bakımından geçerli değildir. Çünkü Yüce Divan tüm ülkede tektir.
Bu sebeple, Anayasa ve ilgili kanunlarda gösterilen belirli kişilerin, kural
olarak, Türkiye’de işlenmiş oldukları tüm görev suçları için yer bakımından
Yüce Divan yetkilidir.
Türk Ceza Kanununun 10’uncu maddesinde; yabancı ülkede Türkiye
namına memuriyet veya görev üstlenmiş olup da bundan dolayı bir suç işleyen
kimsenin, bu fiile ilişkin olarak yabancı ülkede hakkında mahkûmiyet hükmü
verilmiş bulunsa bile, Türkiye’de yeniden yargılanacağı belirtilmektedir.
Burada sadece “memuriyet veya görevden dolayı” denilip “görev sırasında”
denilmemesi nedeniyle, yurt içinde Yüce Divanın yargı yetkisine konu bir suç
11
Faruk Erem, Anayasa Mahkemesinin Yüce Divan Olarak İncelenmesi, Ankara,
1963, s. 7.
12
Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara 1998, s. 297.
13
Kapıcı, s. 77.
14
Erem, s. 6.
- 128 -
yurtdışında işlendiğinde, Yüce Divanın yer bakımından yetki alanı dışında
kalacaktır.15
3.
Kişi Bakımından Yetkisi
Türk Ceza Kanunu Yüce Divanın yargı yetkisi kapsamındaki kişilere
mahsus suç tipi içermemektedir. Yani ayrı bir “bakan suçu” yoktur. Bu sebeple,
bu kişilerin memurluk sıfatları esas alınmalıdır16. Anayasa ve ilgili kanunlara
göre, Yüce Divan sınırlı sayıda üst düzey kamu görevlisi için kişi bakımından
yetkilidir. Bunların en başında Cumhurbaşkanı gelmektedir. Ancak
Cumhurbaşkanının, kural olarak görev suçlarından dolayı, “vatana ihanet”
dışında cezai sorumluluğu bulunmamaktadır. Anayasada Cumhurbaşkanının
birçok yetkisi Bakanlar Kurulu ile birlikte çifte imza mekanizmasına
bağlanmıştır. Bu sebeple, söz konusu işlemlerden dolayı sorumluluğu da
bulunmamaktadır. Tek başına yapabileceği işlemler ise sorumluluk getirecek
önemde değildir.
Anayasaya göre vatana ihanet suçlamasında Cumhurbaşkanı Meclisin
üçte birinin teklifi üzerine, dörtte üçünün kararı ile Yüce Divana
gönderilebilir.17 Yüce Divan, iddia ve savunmalarla bağlı olmaksızın davayı ele
alıp bağımsız olarak karar verir. Bu durum, siyasi hesaplaşma niyetiyle vatana
ihanet suçlamasının kötüye kullanılması suretiyle Yüce Divana gönderilme gibi
bir olasılığı da bertaraf etmektedir. Hakkında vatana ihanet suçlaması ile dava
açılan bir Cumhurbaşkanının görevine devam edip etmeyeceğine dair anayasal
bir düzenleme yoktur. Bu hususta bir düzenleme yapılması gerekmektedir.18
Cumhurbaşkanı için Yüce Divana gönderilme nedeni vatana ihanetle
sınırlıyken, başbakan ve bakanlar için, vatana ihanet dâhil olmak üzere, her
türlü görev suçu nedeniyle Yüce Divan yargılaması söz konusu olmaktadır. 19
Anayasanın 100’üncü maddesine göre, Meclis üyelerinin onda birinin vereceği
15
Öztürk, s. 90.
16
Bakanların memur olup olmadıklarına ilişkin tartışmaya, 1982 yılındaki bir
kararıyla Yüce Divan kendisi son vermiş ve kamu adına yetki kullanan herkes gibi, bu
kişilerin de memur sayılması gerektiğini belirtmiştir. Erem, s. 9.
17
1982 Anayasası madde 105/son.
18
Tasarıyla; Cumhurbaşkanına milletvekili dokunulmazlığına benzer bir dokunulmazlık
tanındığı gibi, Yüce Divana sevk edilen Cumhurbaşkanının dokunulmazlığının kalkmış
olacağı da hükme bağlanmak istenmektedir.
19
Teziç, Erdoğan, anayasa hukuku, İstanbul 1998, s. 402.
- 129 -
önerge ile başbakan veya bakanlar hakkında meclis soruşturması açılması
istenebilmektedir. Soruşturma Komisyonunun raporu Mecliste görüşüldükten
sonra, Yüce Divana sevk için üye tam sayısının salt çoğunluğu ile karar
alınabilmektedir. Meclis, burada iddia faaliyetinde bulunarak kamu davası
açmaktadır. Görüldüğü üzere, Cumhurbaşkanının Yüce Divana sevki ile
kıyaslandığında, Bakanlar Kurulu üyelerinin Yüce Divana sevk edilmesi daha
kolay olmaktadır.
Yüksek yargı organlarının başkan ve üyelerinin görev suçları nedeniyle
Yüce Divana gönderilmesi için bu kurumların kendi içinde yer alan kurullar
veya salt bu durumu incelemek üzere oluşturulan kurulların kararı gereklidir.
Burada Anayasa Mahkemesi başkan ve üyelerine ilişkin görev suçlarında ne
yapılacağı sorusu ortaya çıkmaktadır. Önemli ve hassas olan bu konuda ne
şekilde hareket edileceği Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünde belirlenmiştir.20
Kural olarak, Anayasa Mahkemesince soruşturma açılmasına karar verilirse,
bunu yapmak üzere sorgu hâkimine tanınan yetkileri kullanacak olan üç kişilik
bir heyet oluşturulur. Bu heyetin kararları kesindir.
Başbakan ve Bakanlar Kurulu üyeleri veya diğer üst düzey kamu
görevlileri ile birlikte suç işleyen kimselerin yargılamalarının da Yüce Divanda
yapılacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu kişiler Yüce Divanda,
suç ortakları olan üst düzey kamu görevlileri ile birlikte yargılanmalıdır. Çünkü
ayrı mahkemelerde yargılanmaları halinde, bu uygulama soruşturma yapılırken
üste düzey kamu görevlisinin herkesin, yani diğer suç ortağının yargılandığı
mahkemede soruşturmaya muhatap olması anlamına gelecektir. Bu durum
Anayasanın 148/3 maddesine aykırı düşmektedir.
Ayrıca yüksek görevli mahkeme konumunda olan Yüce Divanın, ceza
yargılamasında davaların birleştirilmesine uygun olarak, her iki davaya
bakabilecektir.21 Davaların bu şekilde birleştirilmesi diğer kişilerin aleyhine bir
gelişme değildir. Genel bir düzenleme olarak, kamu görevlisinin görev suçuna
kamu görevlisi olmayan biri iştirak ederse, bağlantılı uyuşmazlıklar memur esas
alınarak birleştirilmektedir. İki memur söz konusu ise birleştirme yüksek memur
esas alınarak yapılmaktadır. Burada Anayasa ile Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunda herhangi bir düzenleme
yapılmadığı için, diğer usul kanunlarına göre işlem yapılacaktır.
20
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun
madde 55.
21
Erem, s. 7.
- 130 -
III-
Yüce Divanda Yargılama
Meclis soruşturması sonucunda Bakanlar Kurulu üyeleri Yüce Divana
gönderilirse, dava ile ilgili gerekli araştırma ve incelemeyi yapmak Yüce
Divanın yetkisine bırakılmıştır. Yüce Divan yargılamada genel yargılama
kurallarına uyarak davaya bakar.22
1.
Kovuşturma
Görev suçu işlediği öne sürülen Cumhurbaşkanı veya Bakanlar Kurulu
üyeleri ise, kovuşturma Meclis tarafından yapılır. Meclis burada bir iddia
faaliyetinde bulunmakta ve kamu davası açmaktadır. Bu nedenle Meclis, Ceza
Muhakemesi Kanununun öngördüğü kurallara uygun davranmak durumundadır.
Özellikle Meclis soruşturması komisyonunun uygulamacı olarak dikkatli olması
gereklidir.
Kolluk ve diğer kovuşturma makamlarının yardımı ile deliller toplanır,
dosya oluşturulur ve şüphe temellendirilmeye çalışılır. Toplanan deliller kamu
davası açılmasına imkân verecek nitelikte ise, iddianame yerine geçmek üzere
bir fezleke hazırlanır. Bu fezleke ceza usul hukukundaki iddianamenin tüm
özelliklerini içermelidir.23
2.
Soruşturma
Meclisin kovuşturma sonunda, Bakanlar Kurulu üyesinin Yüce Divana
sevki yolunda karar alınması, soruşturma (dava) açılması kararı anlamına
gelir.24 Bu aşamadan sonra, Yüce Divanda iddia faaliyetini Yargıtay
Cumhuriyet Başsavcısı veya vekili yerine getirmektedir. Yüce Divan
soruşturma aşamasında bir ceza mahkemesi gibi çalışır. Açılan davanın kendi
yetkisi açısından ve Ceza Muhakemesi Kanununa göre kabul edilip
edilmeyeceğine karar verir. Kabul edilen davalarda duruşma safhasına geçilir.
Dava açıldıktan sonra, yargılamaya başlanmamış olsa bile geri
alınamaz. Çünkü ortada genel kurallara göre açılmış olan bir kamu davası vardır
ve bu davanın geri alınması söz konusu değildir.25 İddianamenin iadesine
benzer şekilde, fezlekenin de iadesi hususunda açık bir düzenleme bulunmadığı
için, Anayasa Mahkemesinin fezlekeyi iade etmesi mümkün değildir.
22
Erem, s. 16.
Ne var ki, uygulamada bu ilkelere tam olarak
söylenememektedir.
24
Anayasa Mahkemesi kararları da bu yöndedir. Kapıcı, s. 79.
25
Erem, s. 17.
23
- 131 -
riayet
edildiği
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında
Kanunun 46 ila 48’inci maddelerinde, Anayasa Mahkemesi Başkanı ve
üyelerinin bakmalarının yasak olduğu dava ve işler ile başkan ve üyelerin reddi
ve ret dilekçesinin reddi konuları düzenlenerek, Ceza Muhakemesi Kanunundan
belli noktalarda ayrılmıştır. Bunlar, Anayasanın ve ilgili kanunun hassasiyetini
gösteren, hâkimlerin tarafsızlığını sağlamaya yönelik özel düzenlemelerdir.
Anayasa gereğince, Yüce Divanın kararları kesindir.26 Ancak
kesinleşmiş kararlar için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine ve yargılanmanın
yenilenmesi yoluna başvurmak mümkündür.27 Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 35’inci maddesi gereğince,
Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla çalışırken, yürürlükteki kanunlara
uygun olarak duruşma yapar ve hüküm verir. Taşıdığı sorumluluk ve özel
konumu Yüce Divanı hukukun üstünde bir yere götürmez.
Sonuç
Anayasa Mahkemesinin Yüce Divan sıfatına ilişkin düzenlemeye en
keskin eleştirileri yapan yazarlara göre, Yüce Divan görevi Yargıtay’a
verilmelidir.28 Çünkü mevcut Anayasa Mahkemesinin yapısı bir ceza
mahkemesi olan Yüce Divanı oluşturmaya elverişli değildir. Üstelik tabii hâkim
ilkesine aykırılık söz konusudur. Ayrıca kararları kesin olmamalı ve bir veya
birkaç ceza dairesinin oluşturacağı büyük bir kuruldan bidayet mahkemesi ve
Yargıtay Ceza Genel Kurulundan da temyiz incelemesi fonksiyonu
sağlanabilmelidir. Mevcut sistem hukuk devleti ilkesine uygun değildir.29
Buna karşılık diğer bir kısım yazarlar, Anayasa Mahkemesinin salt
hukukçudan oluşmasını yerinde bulmamakta, karma yapının hem Anayasa
Mahkemesi sıfatıyla yapılan işlerde, hem de Yüce Divan yargılamasında faydalı
olacağını savunmaktadırlar.30 Anayasa Mahkemesine daha güvenle yaklaşılması
gerektiği, kesin kararın ortadan kaldırılması ve kararlarının tekrar denetlenmesi
ile bir yere varılamayacağı da belirtilmektedir. Üyeleri daha önceden belli bir
Anayasa Mahkemesinin, istisnai olarak oluşturulacak bir Yüce Divandan çok
daha fazla tabii hakim ilkesine uygun olduğu söylenmektedir.31
26
1982 Anayasası madde 148/5.
Servet Armağan, 1961 Anayasası ve Bakanlar Kurulu, İstanbul, 1978, s. 78.
28
Örnek olarak bakınız; Öztürk, s. 108.
29
Ibid.
30
Özay, İl Han, “Yeni Bir Düzende Anayasa Mahkemesinin Kuruluş Görev ve
Yetkileri ile Yargılama Usulü”, Anayasa Yargısı, Cilt 12, 1995, s. 47.
27
31
Öztürk, “Tartışma”, s. 111–112.
- 132 -
Anayasa Mahkemesinin oluşumuna bu kadar katı yaklaşmaya gerek
bulunmamakla birlikte, uygulamada ortaya çıkan sorun ve eksikliklerin ancak
kurumlaşmaya yardımcı olacak düzenlemelerle aşılabileceği düşünülmektedir.
Öncelikle Anayasa Mahkemesi mümkün olduğu kadar Cumhurbaşkanının üye
atama gücünden ve yetkisinden uzak tutulmalıdır. Böylece mahkeme sağlıklı
şekilde kurumlaşabilecek ve kendisini siyasi etkiden uzak tutabilecektir.
Bu arada Anayasa tasarısının Anayasa Mahkemesinin oluşumunu
düzenleyen maddelerinin yeniden değerlendirilmesinde yarar görülmektedir.
Zira tasarıyla, Yüce Divan sıfatıyla da görev yapmakta olan Anayasa
Mahkemesine, burada Askeri Yargıtay mensupları da yargılanacak olmasına
rağmen, Askeri Yargıtay’dan üye seçilememektedir.
Anayasa Mahkemesi üyelerinin tamamı hukukçu olmadığı gibi,
hukukçu olanların da çok azı ceza dairelerinden gelmektedir. Anayasa
Mahkemesine üye seçim esasları göz önüne alındığında, Yargıtay’dan gelen
üyelerin de hukuk dairelerinden seçilme ihtimali bulunmaktadır. Mevcut seçim
usulüyle, Yüce Divanda görev yapacak üyelerin tamamının ceza hukukçusu
olmaması mümkün bulunmaktadır.
Hâlbuki Yüce Divan yargılaması bir ceza yargılamasıdır. Diğer tüm
ceza yargılamalarında olduğu gibi, Yüce Divan yargılamasının da profesyonel
ceza yargıçları tarafından yapılması gerekmektedir. Mevcut seçim sisteminde
dahi Anayasa Mahkemesindeki profesyonel tek ceza hukukçusunun Askeri
Yargıtay’dan seçilen üye olması kuvvetle muhtemeldir. Kaldı ki, Anayasa
tasarısında Askeri Yargıtay yüksek mahkeme olarak düzenlenmektedir. Bu
sebeple, diğer tüm yüksek mahkemelerden olduğu gibi, Askeri Yargıtay’dan da
Anayasa Mahkemesine üye seçilmesi uygulamasına devam edilmesi
gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesi için Yüce Divan sıfatıyla yargılama yapmak
aslında bir istisnadır. Kuruluşundan bu yana sadece otuz üç adet Yüce Divan
kararı verildiği dikkate alındığında, bu yetkiyi istisna olarak görenlerin
gerekçesini anlamak kolaylaşmaktadır. Önemli olan, bir hukuk bir devletinde bu
istisnayı ciddiye almak ve bu kurumu tartışmaların dışında tutmayı başaracak
şekilde yeniden gözden geçirmektir.
- 133 -
KAYNAKÇA
Aliefendioğlu, Yılmaz, Anayasa Yargısı, Ankara 1997.
Armağan, Servet, 1961 Anayasası ve Bakanlar Kurulu, İstanbul 1978.
Erem, Faruk, Anayasa Mahkemesinin Yüce Divan Olarak İncelenmesi, Ankara
1963.
Gözler, Kemal, Anayasa Hukukuna Giriş: Genel Esaslar ve Türk Anayasa
Hukuku, Onuncu Baskı, Bursa 2007
----------, Kurucu İktidar, Bursa 2003
Kaboğlu, İbrahim Ö., Anayasa Yargısı, 2. Baskı, Ankara 1997.
Kapıcı, Ferhat, Meclis Soruşturması, yayımlanmamış yüksek lisans tezi, 1991.
Özay, İl Han.,“Yeni Düzende Anayasa Mahkemesinin Kuruluş Görev ve
Yetkileri ile Yargılama Usulü”, Anayasa Yargısı, Cilt 12, 1995.
Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara 1998.
Öztürk, Bahri, “Bir Ceza Mahkemesi Olarak Anayasa Mahkemesi ‘Yüce
Divan’”, Anayasa Yargısı, Cilt 12, 1995.
Tanilli, Server, Anayasalar ve siyasal belgeler, İstanbul 1976.
Teziç, Erdoğan, anayasa hukuku, İstanbul 1998.
Tunç, Hasan, Karşılaştırmalı Anayasa Yargısı, Ankara 1997.
- 134 -
GEÇİCİ İDARİ İŞLEM TÜRÜ OLARAK TSK’DA GEÇİCİ
GÖREVLENDİRME İŞLEMİ VE BU İŞLEMİN BENZER GEÇİCİ
İDARİ İŞLEMLERLE KARŞILAŞTIRILMASI
İrfan AY 
Dz. Hâkim Teğmen
I.) GENEL OLARAK İDARİ İŞLEM KAVRAMI
A.) Tanımı ve Özellikleri:
İdari makamlar, hukuksal olarak kendilerine verilen yetki sınırları
çerçevesinde görevlerini yerine getirirken zorunlu olarak çeşitli şekillerde
ortaya çıkan hukuksal işlemlerde yada eylemlerde bulunur. Ele alınan konunun
özelliğine göre idare organları, özel hukuk işlemleri yada kamu hukuku rejimine
göre tesis edilen işlemler tesis ederler. Yasalarda ve düzenleyici işlemlerde idari
işlemin tanımı yer almamakla birlikte, idari işlem kavramsal olarak yargı
kararlarında irdelenerek tanımlanmış durumdadır.1
‘Bu eksiklik iki sebepten kaynaklanmaktadır. İlk olarak, idari işlemler
oldukça farklı türleri olduğu için, işlemlerin tamamını içerecek genişlikte bir
formülün bulunması zordur. İkinci olarak da, kanun veya diğer düzenleyici
işlemler iyice belirlenmiş bir konuya ilişkin olup, açıkça ve özlü bir tarzda
böylesine soyut bir kavramı tanımlamayı amaçlamazlar.
Yargı yerleri, idari işlemin tanımını verme yerine genellikle somut
uyuşmazlıklarda dava konusu işlem açısından uygulanacak hukuki rejimi
belirleme ve yorumlamayı yeğlemektedir. Yargı yerleri görmekte oldukları
davalarla ilgili olmak üzere zaman zaman idari işlemi tanımlamaktadır. Ancak
söz konusu tanımların farklılıkları bulunduğu da bir gerçektir.’2 Anayasa
Mahkemesi’ne göre idari işlem ‘kamu kurumu yada idare örgütü içinde yer alan

MSB Askerî Adalet İşleri Başkanlığı
1
‘İdari Usul Kanunu Ön Tasarısında (Md. 3/c) idari işlem, ‘Yetkili idarenin,
kamu hukuku alanında kamu gücü ile hareket ederek idari faaliyetlerle ilgili doğrudan
hukuki sonuca yönelik, tek yanlı idare açıklamasıyla aldığı her karar yada kamusal
tedbir’ olarak tanımlanmaktadır.’ Bkz. Gözübüyük, A. Şeref – Tan T., İdare Hukuku,
Cilt:1, 2001, s. 366
2
Atay, E. Ethem, İdare Hukuku, 2006, s. 345
- 135 -
bir idari makamca verilmiş ve idarenin İdare Hukuku alanında gördüğü idari
faaliyetlerle ilgili olması’ gereken işlemdir.3
Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay’a göre ise idari işlem, ‘kamu
kurum ve kuruluşları tarafından Kamu Hukuku kuralları uyarınca tek taraflı
olarak tesis edilen ve re’sen uygulanabilir nitelikte olan hukuki tasarruflardır.’4
Yargıtay da idari işlemin açık bir şekilde ifade edilerek
tanımlanmasında yarar bulunduğuna işaretle idari işlemin, ‘idari organ ve
makamların idare alanındaki irade açıklamaları olduğunu, devlet ile diğer kamu
tüzel kişiliklerinin idari işlev konusunda yaptığı her işlemin esas itibariyle idari
işlem olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmiş; İdari işlemin, idarenin tek
taraflı irade açıklaması ile sonuç doğuran ve doğrudan doğruya uygulanabilir
niteliğe haiz bir tasarruf olduğunu, temel özelliğinin, tek taraflı irade beyanıyla
hukuksal sonuç doğurması, karşı tarafın irade açıklamasını gerektirmemesi
olduğu ve eğer idarenin yaptığı bir tasarruf bu nitelikte ise, ortada bir idari
işlemin bulunduğunun kabulünün gerekeceğine’5 değinmiştir.
‘İdari işlem, İdare hukuku alanında kamu yararını gerçekleştirmek,
kamu hizmetlerinin etkin ve verimli bir şekilde ve de hizmetin gereklerine
uygun bir tarzda yürütülmesinin sağlanması amacıyla idarenin tek taraflı irade
açıklamasıyla rıza ve onaya ihtiyaç olmadan, ilgililerin hukuki durumları
üzerinde hüküm ve sonuç doğuran yani icrai niteliği olan, re’sen icra edilebilen,
hukuka uygunluk karinesinden yararlanan, yargı denetimine tabi ve kural olarak
yazılı şekilde tesis edilen işlemlerdir. İdarenin yaptığı hukuksal işlemlerin
büyük bir bölümünü idari işlemler oluşturur. Örneğin kamulaştırma, ruhsat veya
işletme lisansı verilmesi, idari para cezasına hükmedilmesi, kamu görevlileri
hakkında disiplin cezaları verilmesi, kamu görevlisinin resen emekliye sevk
edilmesi vs.
İdari işlemin belirleyici özelliklerinden bire de hukuki sonuç
doğurmasıdır. Ancak hukuki sonuç kriterini somutlaştırmak konusunda kesin
3
Gözübüyük, A. Şeref – Tan T., a.g.e., Cilt:1, 2001, s. 366, Atay, E. Ethem,
a.g.e., s. 345
‘…Bir tasarruf veya kararın idari işlem sayılabilmesi için o tasarruf veya kararın
bir kamu kurumunca yada idare örgütü içinde yer alan bir idari makamca verilmiş
olması ve idarenin idare hukuku alanında gördüğü idari faaliyetlerle ilgili bulunması
gerekir. Başka bir deyimle, bir kamu kurumunun kamu hizmetleriyle veya bu
hizmetlerin yürütülmesiyle ilgili kararları, idari nitelik taşıyan kararlardır. Bunun gibi
idarenin asli ve sürekli kamu hizmeti yürüten mensupları ve ajanları arasındaki ilişkinin
idare hukuku ilkelerine bağlı ve idare hukuku kuralları ile düzenlenen bir kamu hukuku
ilişkisi olduğu kuşkusuzdur.’ Anayasa Mahkemesi, 25.5.1976, E.1976/1, K.1976/38,
Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı: 14, s. 170
4
Gözübüyük, A. Şeref – Tan T, a.g.e., s. 366, Atay, E. Ethem, a.g.e., s. 345
5
Atay, E. Ethem, a.g.e., s. 346 , YHGK, 21.03.2001, E. 2001/19-257, K.
2001/285
- 136 -
ölçütler koyabilmek her zaman mümkün olmamakta, her olaya göre farklılık
görülebilmektedir. Genelde idari işlem; muhatabından bir şeyden kaçınmasını
istiyor, başka bir deyişle bir yasaklama getiriyorsa, bir emir vasıtasıyla
muhatabından, olumlu bir davranış edimini içeriyorsa (izin, ruhsat gibi) bir
hakka bağlı hukuki ilişkinin yeniden yapılandırılması ile ilgiliyse, kanundan
doğan ancak tartışmalı yada şüpheli bir durumun tespiti şeklindeyse, bir ‘şey’in
kamusal özelliklerinin belirlenmesi yada ondan ne şekilde yararlanılacağına
ilişkinse, hukuki sonuç doğurduğu kabul edilmektedir. İdari işlemin –hukuki
etki- unsuru, idarenin iç işleyişi ile ilgili (içsel hukuki etkiye yönelik)
faaliyetleri idari işlemin kapsamı dışında tutmaktadır. Yani hukuki durumlarda
herhangi bir şekilde değişiklik yaratmayan, bilgi verici, tebliğ edici, daha önce
ortaya çıkmış hukuki sonucu tekrar edici, açıklayıcı işlemler; herhangi bir
yaptırım içermeyen yada açık bir yasak getirmeyen uyarılar; raporlar ve
soruşturmalar, hukuki durumlarda değişiklik yaratmaya çalışmadıkları yada
sebep olmadıkları için dışsal hukuki etkiye sahip idari işlem sayılmazlar. Ancak
bu tür işlemler uygulamada hukuki etki yaratıyorsa, idari davaya konu
yapılabilirler.’ 6
‘İdarenin işlevlerini yerine getirirken kamu yararını ve onun
somutlaşmış hali olan kamu hizmetini hızlı ve etkili bir biçimde
gerçekleştirebilmesi için gerekli hukuki şartların sağlanması gerekir. Bunun için
idari işlem tesisinde tarafsız ve dikkatli bir araştırmaya dayandırılması suretiyle
kamu hizmetinden yararlanan bireylerin hak ve menfaatlerinin de teminat altına
alınması esastır. Bu husus, hukuka saygılı idarenin ayırt edici özelliğidir.’ 7
B.) AYİM’in İdari İşleme Bakışı:
AYİM, idari işlemi şu şekilde ifade etmektedir;
‘…İdari Yargı yerinde hukuka uygunluk denetimi yapılarak iptali söz
konusu olabilecek işlemler, idari makamlarca kamu hizmeti yükümlülüğünün
ifası için kamu gücü kullanılarak, idare hukuku dalında sonuç doğuracak
mahiyette olmalıdır. Bu açıdan idare hukuku esas ve ölçülerine göre idari
işlemin yapıcı öğesi organik yapısından ibaret değildir. Daha açık bir deyişle,
esas işlevi ve devlet yapısı içindeki yeri itibariyle idari makam konumunda
bulunan kamu dairelerinin her türlü irade beyanı, yetki kullanımı idari işleme
vücut vermez. Kullanılan yetki ile sardedilen kamusal irade, etki ve sonuçlarını
idare hukuku alanında göstermelidir...’8
6
Akyılmaz, B., İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü, 2000, s.
7
Atay, E. Ethem, a.g.e., s. 347
38, 45
8
AYİM 1.D., 30.03.1993, E. 1992/42, K. 1993/209, AYİM Dergisi, Sayı: 8, s.
194, 195
- 137 -
AYİM’in bir başka kararında da İdari işlem; ‘idare tarafından bir kamu
hizmetinin yürütülmesi dolayısıyla kamu gücü kullanılarak, tek taraflı irade ile
tesis edilen, kesin ve yürütülmesi zorunlu işlem’9 olarak ifade edilmiştir.
AYİM’in bazı kararlarında ‘Askeri İdari İşlem’e temas edildiği de
görülmektedir. Askeri idari işlem, ‘asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete
ilişkin kararlar’10 olarak ifade edilmektedir.
II.) GEÇİCİ İDARİ İŞLEM:
A.) Tanımı ve Özellikleri:
‘İdari makamın, yasal bir düzenlemeye dayanarak, önceden belli olan
yada belirlenebilir bir süre için almış olduğu idari işlem, ‘geçici idari işlem’
olarak ifade edilmektedir. Önceden belli olmak mutlaka gün, ay, yıl olarak
sürenin belli olması anlamına gelmez. Bu süre, işlemin dayanağı olan olgunun
devamı süresi de olabilir. Önemli olan ister tarih olarak belirtilsin, ister belli bir
hukuki olgunun varlığına dayansın, işlemin geçerlik süresinin belli veya
belirlenebilir olmasıdır. (Örneğin; bayram tatili süresince, Mart ayı boyunca,
2008 yılı içerisinde gibi.)
İşlemin ayırt edici özelliği olarak vurgulanan ‘geçici’ belirlemesi
yanıltıcı olmamalıdır. Zira geçici idari işlem, tam bir idari işlem olup, idare
hukukuyla ilgili somut bir durumda, hukuki sonuç doğurmaya yönelik, tek
taraflı kamusal bir irade açıklamasını içerir. Yani, içerdiği düzenleme
kesindir.’11
B.) Geçici İdari İşlem Kategorisine Dahil İşlem Türleri ve Özellikleri:
‘Geçici idari işlemler kimi zaman, tedbir olarak ihtiyaten alınırlar.
Anayasa Md. 127/4 de düzenlenen görevden uzaklaştırma işlemi, tedbir
niteliğindeki geçici idari işleme örnektir. Hükme göre; ’Mahalli idarelerin
seçilmiş organlarının, organlık sıfatını kazanmalarına ilişkin itirazların çözümü
ve kaybetmeleri konusundaki denetim yargı denetimi ile olur. Ancak görevleri
ile ilgili bir suç sebebi ile hakkında soruşturma veya kovuşturma açılan mahalli
idare organları veya bu organların üyelerini, İçişleri Bakanı, geçici bir tedbir
olarak, kesin hükme kadar uzaklaştırabilir.12
9
AYİM 3.D., 17.03.2005, E. 2004/959, K. 2005/409, AYİM Dergisi, Sayı: 21, s.
144
10
AYİM 1.D., 7.6.1988, E.1988/81, K. 1988/189, AYİM Dergisi, Sayı: 7, Cilt:1,
s. 730, 733
11
Akyılmaz, B., a.g.e., s. 60
12
1580 sayılı Belediyeler Kanunu Md. 93/3’te de benzer bir hüküm yer
almaktadır: ‘Belediyelerin seçilmiş organları veya bu organların üyeleri hakkında
görevleri ile ilgili bir suç sebebiyle soruşturma veya kovuşturma açılması halinde,
İçişleri Bakanı geçici bir tedbir olarak, kesin hükme kadar bu organları veya organların
üyelerini görevden uzaklaştırabilir.’
- 138 -
Görüldüğü gibi maddede görevden uzaklaştırma işleminin ‘geçici’
oluşu ve ‘tedbir’ olarak alındığı özellikle vurgulanmaktadır. Benzer özellikteki
bir başka örnek işlem de 657 sayılı DMK Md. 137 vd. maddelerinde düzenlenen
‘görevden uzaklaştırma’ işlemidir. Zira ‘tedbir’ niteliğindeki bu idari işlem,
Kanun’un 145. maddesi ile ‘önceden’ belli sürelerle sınırlandırılmıştır.
Olağanüstü hallerde, haberleşme araçlarına geçici olarak el koyma 13;
kaymakamın özel kolluk kuvvetlerinin yerini geçici olarak değiştirmesi14 ve
kamu görevlilerinin geçici görevlendirmelerinde15 olduğu gibi kamu hizmetinin
daha etkili ve verimli yerine getirilmesi amacıyla geçici işlem yapmak
mümkündür. Bu anlamda bir makama ‘vekaleten’16 yapılan atama işlemi de
geçici idari işlem niteliğindedir.
Geçici idari işlemler, her zaman tedbir niteliğinde olmazlar. Geçici
inşaat izni örneğinde olduğu gibi, bir hakkın kullanımına yönelik olarak alınan
geçici idari işlemler de vardır.17
Geçici idari işlemin ‘geçici’ olma özelliği kanundan kaynaklanmaktadır.
Buna karşılık istisna olarak yargı içtihatlarıyla ‘geçici’ olduğu vurgulanan
işlemler de bulunmaktadır. 1402 sayılı Kanun’un 2. maddesinde 4045 sayılı
Kanunla yapılan değişiklikten önceki ‘…bir daha kamu hizmetlerinde
çalıştırılamazlar’ hükmünü Danıştay farklı yorumlamış; bir kamu görevlisinin,
sıkı yönetim komutanınca görevden alınması işlemini, ‘geçici işlem’ olarak
görmüştür. Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararına göre: ‘Sıkıyönetim rejiminin
‘geçici’ nitelik taşımasından dolayı, Sıkıyönetim komutanlığının istemi üzerine
yöneticilik görevinden alınan davacının, Sıkıyönetimin kalkmasından sonra eski
görevine iadesi için yaptığı başvurunun idarece incelenmesi gerekir.’’18
13
2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu Md. 9/e hükmüne göre; ‘bölge sınırları
içerisindeki tüm haberleşme araç ve gereçlerinden yararlanmak ve gerektiğinde bu
amaçla geçici olarak bunlara el koymak’ mümkündür.
14
5442 sayılı İl idaresi Kanunu Md. 32/D hükmüne göre; ‘Kaymakam, valinin
tasvibiyle ilçe genel ve özel kolluk kuvvetleri mensuplarının geçici veya sürekli olarak
yerlerini değiştirebilir.’
15
657 sayılı DMK’ya göre; ‘Bu kanuna tabi memurlara, 13.12.1960 tarih ve 160
sayılı Kanunun 4’ncü maddesi kapsamına giren kurumlarda geçici süreli olarak görev
verilebilir.’ (Ek Madde-8); ‘Sürekli görevle yurt dışına gönderilen devlet memurları,
geçici görevle en çok bir ay süre ile merkeze çağrılabilir.’ (Madde 181)
16
657 sayılı DMK Md. 175/1’e göre; ‘Bir göreve vekaleten atana memurlara
vekalet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan
atananlara ise üçte ikisi verilir. Bulundukları yerden başka bir yerdeki bir göreve vekalet
suretiyle atananlara, Harcırah Kanunu’nun geçici görevle başka yere gönderilenlere
ilişkin hükümleri uygulanır.’
17
Bkz. 3194 sayılı İmar Kanunu Md. 33/1
18
Akyılmaz, B., a.g.e., s. 61, 62, DİBK, 7.12.1989, E. 1988/6, K. 1989/4,
Danıştay Dergisi, Sayı: 50,
s. 78, 79
- 139 -
Danıştay başka bir kararında da ‘Büyükşehir belediye başkanının
görevlerinden bir kısmını genel sekreter ve genel sekreter yardımcılarına
devretme yetkisi bulunduğunu ancak davacının kurum içinde kadrosu üzerinde
kalmak üzere herhangi bir süre öngörülmeden görevlendirilmesinin geçici
görevlendirme olarak kabul edilemeyeceğine karar vermiştir.’19
III.) 657 SAYILI DEVLET MEMURLARI KANUNUNDA DÜZENLENEN
GEÇİCİ İDARİ İŞLEMLER
A.) Genel Olarak:
‘‘Atama’, idarenin tek yanlı iradesi ile hukuki sonuçlar yaratan yenilik
doğurucu ve icrai nitelikte olan bir idari işlemdir. Bu işlemin tesisiyle birlikte
ilgili kişi genel, nesnel ve kişisel olmayan bir statüye sokulmuş olur. DMK, alt
derecelerden atama (Md. 68), idari görevlere atanma (Md. 69), vekaleten atama
(Md.86), memurluktan çekilenlerin yeniden atanması (Md. 92), yer değiştirmek
(becayiş) (Md. 73), kurumlarınca görevlerinin ve yerlerinin değiştirilmesi (Md.
76), emeklilerin yeniden işe alınması yoluyla atanma (Md. 73), kurumlar arası
(bir kurumdan diğerine nakil) ve DMK kapsamında olmayan bir kurumdan
DMK kapsamındaki bir kuruma atamayı da (Md. 74) öngörmüştür.
Atama işlemini yapmada yetki unsuru, DMK’da atamaya yetkili amir
olarak belirtilmektedir. Atamaya yetkili amir genellikle ilgili kurumun kuruluş
kanunda gösterilir. Bu makam bazen tek bir kişi, bazen de Bakanlar kurulu
örneğindeki gibi kurul olabilir.
Atama işleminin amacı, bütün idari işlemler için geçerli olan kamu
yararıdır. Söz konusu kamu yararı, boş bulunan kadronun doldurularak söz
konusu kadroya bağlı yürütülecek olan kamu hizmetinin, hizmetin gereklerine
uygun bir biçimde yürütülebilmesinin sağlanmasıdır. Dolayısıyla idari işlemin
amaç unsurunu kişisel veya siyasal saiklerle işlem tesis edilmesi örneklerindeki
gibi sakatlayan haller, atama işleminin amaç unsurunu da sakatlar. Atama
işleminin gerçekleştirilmesindeki yetki ve usul kuralları, görevden alınmada da
‘yetki ve usulde (şekilde) paralellik ilkesi’ gereğince uygulanır ve bu husus
Danıştay’ın istikrar kazanmış içtihatlarında da açık şekilde belirtilmektedir.’ 20
‘İdari yargı yerleri, bu tür görev ve yer değişikliği işlemlerine karşı
açılan davalarda yapılan işlemin hizmet gereklerine uygun olup olmadığını
araştırmak yoluna gitmektedir. Danıştay’a göre; ‘eski görevine devamında
sakınca bulunduğu konusunda somut bir neden gösterilmeyen ve görevinde
başarısızlığı ve herhangi bir kusuru söz konusu edilmeyen davacının, kazanılmış
hakkının korunduğu belirtilerek kısa bir süre içinde iki ayrı yer değiştirme
19
Akyılmaz, B., a.g.e., s. 61, Danıştay 5.D., 29.9.1992, E. 1989/2595, K.
1992/2375
20
Atay, E. Ethem, a.g.e., s. 689, 690
- 140 -
işlemine tabi tutulmasında, yasanın amacına, kamu yararına ve hizmet
gereklerine uyarlık görülmediği’nden iptali gerekir.’21
‘İdare, çoğu kere 657 sayılı Yasa’ya (Md. 76) göre yaptığı yer
değiştirme işlemlerinde takdir yetkisi bulunduğunu savunmakta hatta, açılan
davalarda ‘Bakanın kendi politikasını uygularken karar merciindeki
yardımcılarını seçmek zorunda olduğu ve davacı ile görüş birliğinin
gerçekleşmesi bir yana, asgari müştereklerde dahi bir uyum sağlanmadığı
şeklinde’ savunma yapıldığı görülmektedir. Ancak yargı organı, bu tür
savunmaları dikkate almamakta, yapmakta olduğu görevde başarısızlığı ve
herhangi bir kusuru saptanmadan ve kamu hizmetinin daha iyi yürütülmesini
sağlayacak bir neden bulunmadan yapılan görev değişikliklerini iptal yoluna
gitmektedir.22 Danıştay, görevden alınan personelin yeni atanacağı görev
yerinin saptanmasında ise idarenin takdir yetkisini kabul etmektedir. 23
Danıştay bu tutumunu siyasal nitelikli kabul edilen üst düzey görevlerde
bulunanlar hakkında yapılan işlemlerin yargısal denetiminde de sürdürmektedir.
Danıştay’a göre;
‘Özellikle idarenin üst kademelerinde ve sorumluluk mevkilerindeki
kadroları işgal edenlerin nakil ve tayinlerinde de sadece kamu hizmetlerinin
gereklerinin göz önünde tutulması öngörülmüş, siyasi kadro ile aynı görüşü
benimseme ve aynı felsefeyi paylaşma yolunda bir kritere yer
verilmemiştir…DMK’nın 3. maddesi…hükmünü getirmek suretiyle memurları
liyakatlarının gerektirdiği bir güvenliğe sahip kılmıştır. Diğer taraftan, aynı
kanunun 59. maddesinde belirtilen istisnai memurluk kadrolarının ilgililer için
diğer memurluklara atamalarda kazanılmış hak sayılamayacağı yolundaki
hüküm, bu kadrolarda bulunanların diğer memuriyetlere nakillerinde müktesep
maaş derecelerine atanmaları gerektiğini, istisnai memuriyet kadrolarının
kendileri için kazanılmış hak sayılamayacağını öngörmüş olup bu kadrolarda
olanların kamu hizmetinin gerekleri dışında, iç bir neden olmadan keyfi bir
şekilde nakledilmelerine olanak sağlayan bir hüküm niteliğinde
bulunmamaktadır.’’24
B.) Vekaleten Yapılan Atama İşlemi:
‘İdare hukukunda yetkiler hangi kişiye verilmiş ise, bu yetkileri sadece
o kişi kullanabilir. Bu kişi, kural olarak kendisine verilen yetkileri başkalarına
devredemeyeceği gibi, yine kural olarak, bu yetkileri kullanmak üzere kendi
21
Gözübüyük, A. Şeref – Tan T., a.g.e., s. 792, Danıştay 5. D., 15.6.1977, E.
1977/6924, K. 1977/3328, Danıştay 5. Daire Kararları, (1970-1981)
22
Danıştay 5. D., 08.12.1975, E. 1975/3756, K. 1975/8053, Danıştay Dergisi,
Sayı: 22-23, s. 246 vd.
23
Danıştay İDDGK, 26.02.1993, E. 1992/564, K. 1993/45, Danıştay Dergisi,
Sayı: 88, s. 77
24
Gözübüyük, A. Şeref – Tan T., a.g.e., s. 793, DDK; 04.06.1976, E.
1975/340, K. 1970/170, Danıştay Dergisi, Sayı: 24-25
- 141 -
yerine bir ‘vekil’ de atayamaz. Keza hiyerarşik amirler de bir takım görevleri
gördürtmek için asıl görevlileri atamak zorundadırlar; bu görevleri vekillere
gördürtemezler. Ancak bu kurala kamu hizmetlerinin devamlılığı ilkesi
nedeniyle bazı istisnalar getirilmiştir. Bu istisnalar ‘vekalet’ başlığı altında
incelenir. Asıl görevlinin iş başında olmadığı dönemlere ‘vekalet’, bu dönemde
asıl görevlinin görevini geçici olarak yürüten kişiye de ‘vekil’ denilmektedir.
Türk hukukunda vekalet konusunda bir ayrım yapılmamakla birlikte,
aslında vekalet iki ayrı durumda ortaya çıkmaktadır.
1.) Vekalet Verme: Bir idari makamın asıl sahibi olan kişi, izin, geçici hastalık,
yurt dışında bulunma gibi çeşitli sebeplerle yetkilerini geçici olarak kullanamaz
durumda bulunabilir. İşte bu süre içinde bu makama asıl görevlinin dışında bir
başkasının geçici olarak bakması gerekir. Bu durumda vekil, asıl görevli
tarafından atanır. Örneğin dekanın yıllık izne ayrıldığı dönem içinde dekanın,
dekan yardımcılarından birine veya yönetim kurulu üyelerinden birine ‘vekalet
vermesi’ durumunda bu tarz bir vekalet durumu ortaya çıkar.
Danıştay 11. Dairesi, 25.10.1995 tarih ve E. 1995/2828, K. 1995/2794
sayılı kararıyla vergi dairesi müdürünün sağlık raporu nedeniyle izinli olduğu
dönemde, vergi dairesi müdürlüğüne vekalet eden müdür yardımcısının
inceleme raporu imzalamaya yetkisi olduğuna karar vermiştir. Danıştay, ‘vekil,
vekalet ettiği görevin yetki ve sınırları içinde kalmak şartıyla asılın bütün hak ve
yetkisine sahip olduğu vekalet kurumunun niteliği gereğidir’ demiştir.
2.) Vekaleten Atama: Bir idari makamın asıl sahibi olan kişinin görevi, ölüm,
emeklilik, istifa, azil, başka bir yere tayin gibi sebeplerle sona ermiş, ama yerine
yeni görevli henüz atanmamış veya atanan görevli henüz görevine başlamamış
olabilir. İşte bu durumda da kamu hizmetlerinin devamlılığını sağlamak için bu
makama geçici olarak bir kişinin bakması, bu yetkileri geçici olarak birinin
kullanması gerekir. Ancak bu durumda ‘asıl’ görevli ortada olmadığı veya asıl
görevli artık yetkisiz olduğu için, bir başka kişiye vekalet veremez. Buradaki
vekil, asılı atamaya yetkili üst tarafından geçici olarak atanır. Örneğin istife
eden dekanın yerine, rektörün yerine yenisi atanıncaya kadar, bir öğretim
üyesini dekan olarak ‘vekaleten ataması’ durumunda böyle bir vekalet vardır.
Vekalet kurumu, istisnai bir usul olduğuna göre, kısa bir dönem için
kullanılması gerekir. Vekaleten atanan kişiler, aylar, yıllar boyunca değil, makul
bir süreyle sınırlı olarak görevde kalmalıdır. Bu süre, asıl görevlinin atanması
işlemi için yapılması gereken hazırlık ve atama işlemleriyle sınırlı olmalıdır. Bu
makul süreyi geçmiş bir şekilde asıl görevi vekaleten yürüten vekilin işlemleri
yetkisizlik ile sakat hale gelir. Vekaletin makul süreyi aşıp aşmadığını ve bu
nedenle vekilin işlemlerinin sakatlanıp sakatlanmadığını uyuşmazlık halinde
yargı organları takdir eder.
Vekaletin bu iki türünde de vekil, asılın sahip olduğu yetkileri,
kendisine yasaklanmadıkça, vekalet süresi içinde kullanabilir. Vekilin bu
dönemde yaptığı işlemler yetkisizlik nedeniyle sakat değildir.’ 25
25
Gözler K., İdare Hukuku, 2003, Cilt: 1, s. 668 – 671
- 142 -
‘Personel hukukunda ara sıra ‘tedviren atama’ deyiminin kullanıldığına
da tanık olunmaktadır. Sözcük anlamı ile ‘tedvir’, yönetmek yada idare
etmektir. Bir görevi idare etmek, idari açıdan yürütmek, yönetmek anlamını
taşımaktadır. Eskiden, kamu personel mevzuatında tedvir sözcüğü
kullanılmaktaydı. Ancak, Danıştay 3. Dairesinin E. 1982/1960, K. 1982/929 ve
16.04.1982 tarihli kararında da belirtildiği gibi26 DMK ile ek ve
değişikliklerindeki hükümlere göre, bir görevin asaleten, vekaleten yada ikinci
görev olarak yürütülmesi olanaklı olup, tedviren görevlendirme (atama) adı
altında bir kuruma yer verilmemiştir. Bu durumda, tedviren atama kamu
personel hukukumuzdan kaldırılmıştır ve bu tür atama yerine vekalet yoluyla
atamalar yapılmalıdır.’27
‘Vekaletin temelinde kamu hizmetlerinin devamlılığı ilkesi yatar.
Vekalet kurumunun temelinde kamu hizmetlerinin devamlılığı ilkesi yattığına
göre, kendi yerine vekil bırakma veya görevinden ayrılan görevli yerine
vekaleten atama yetkilerinin kanunla öngörülmüş olmasına gerek yoktur. Bir
makamdaki görevlinin görevi ölüm, istifa, azil gibi sebeplerle sona ermiş ise, bu
makama atamaya yetkili üstün derhal bir kişiyi vekaleten ataması gerekir.
Mevzuatımızda bazen vekalet kurumu öngörülmüş, bazen ise
öngörülmemiştir. Kanunla öngörülmediği durumlarda dahi, Danıştay,
görevinden ayrılan kişinin yerine atamaya yetkili üstün derhal bir vekil
atayabileceğini kabul etmektedir. Örneğin Kamu İktisadi Teşebbüsleri
Hakkında 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede KİT genel müdürlüğünün
ölüm, istifa, görevden alma gibi bir sebeple kesin olarak boşalması durumunda
asaleten atama yapıncaya kadar genel müdürlüğe kimin vekalet edeceği
konusunda bir hüküm bulunmamaktadır. Buna rağmen Danıştay İdari Dava
Daireleri Genel Kurulu, 03.10.1997 tarih ve E. 1997/137, K. 1997/444 sayılı
kararıyla, kamu hizmetleri devamlılığı ilkesi nedeniyle ilgili Bakanın KİT genel
müdürlüğüne yönetim Kurulu üyelerinden birisini atayabileceğine karar
vermiştir.’ 28
‘Merkezi idarede Cumhurbaşkanına vekalet konusu Anayasamızın
106’ncı maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre ‘Cumhurbaşkanının
hastalık ve yurt dışına çıkmak gibi sebeplerle geçici olarak görevinden ayrılması
hallerinde görevine dönmesine kadar; ölüm, çekilme veya başka bir sebeple
Cumhurbaşkanlığı makamının boşalması halinde de yenisi seçilinceye kadar,
26
Bkz. Pınar İ., Devlet Memurları Kanunu, 1987, s. 875-876
27
Giritli İ., Bilgen P., Akgüner T., İdare Hukuku, 2001, s. 444,
‘Bir makama ya ‘asaleten’ yada ‘vekaleten’ atama yapılır. ‘Tedviren atama’ diye
bir şey olmaz. Kanımızca, gerçekten geçici bir süre için yapılmış ise ‘tedviren atama’yı
‘vekaleten atama’; yok eğer aylar, hatta yıllar süren bir dönem için yapılmış ise
‘asaleten atama’ olarak kabul etmek gerekir.’, Bkz. Gözler K., a.g.e., s. 671
28
Gözler K., a.g.e., s. 671-672, DİDDGK, 03.10.1997, E. 1997/137, K.
1997/444, Danıştay Dergisi, Sayı: 95, s. 68
- 143 -
TBMM Başkanı Cumhurbaşkanlığına vekillik eder ve Cumhurbaşkanına ait
yetkileri kullanır.’ Ne Anayasamızda ne de diğer kanunlarda Başbakana vekalet
konusunda bir hüküm yoktur. Uygulamada Başbakanın yurtdışına çıkması
durumlarında Başbakana bir başbakan yardımcısının vekalet ettiği
görülmektedir. Başbakanlık makamının ölüm gibi bir nedenle boşalması halinde
Başbakana kimin vekalet edeceği sorununa Türkiye’de verilebilecek pozitif bir
cevap yoktur. Bakanlara vekalet konusu Anayasamızın 113’ncü maddesinin
ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre, açık olan bakanlıklara, izinli ve
özürlü olan bakanlara diğer bir bakan geçici olarak vekillik eder. Ancak bir
bakan, birden fazla bakana vekillik edemez.
Mahalli idarelerde vekalet için ilgili kanuna bakılmalıdır.29 Kamu
kurumlarında vekalet içinse yine ilgili kamu kurumunun kendi kanununa
bakılması gerekir.30
Türkiye’de vekalet kurumu genel olarak 657 sayılı DMK’nın 86’ncı
maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin ilk fıkrasına göre; ‘Memurların
kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden
uzaklaştırma31 nedeniyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine
kurum içinden veya kurumlardan veya açıktan vekil atanır.’ Bu hüküm bütün
memurlar için geçerli olduğu gibi bir genel hüküm olarak özel personel
kanunlarına tabi olan personel için de geçerlidir.’32
‘Danıştay beşinci dairesi 2 Aralık 1997 tarih ve E. 1997/2132, K.
1997/2847 sayılı kararına konu teşkil eden olayda SSK genel müdürü 1996
yılında görevinden alınmıştır. SSK yönetim kurulu, Çalışma ve sosyal Güvenlik
Bakanlığı Müsteşarının başkan vekilliği altında toplanmış ve SSK’nın bir eğitim
hastanesi başhekimi bu görevinden alınarak bir dispansere uzman tabip olarak
atanmıştır. Oysa 4792 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununun, 3918 sayılı
Yasa ile değişik 10’ncu maddesinin beşinci fıkrasına göre, ‘genel müdür,
yönetim kurulu üyesi ve başkanıdır. Genel müdürün bulunmadığı hallerde,
genel müdür yardımcısı kurula başkanlık eder.’ Dolayısıyla genel müdürün
29
Örneğin 1580 sayılı Belediye Kanununun 93’ncü maddesine göre; ‘belediye
başkanının izin, hastalık veya görevle, görev yerinden ayrılması hallerinde, başkan
kendisine bu süre içinde vekalet etmek üzere bir meclis üyesini başkanvekili olarak
görevlendirir.’
30
Örneğin 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 13’ncü maddesinin son
fıkrasına göre; ‘Rektör, görevi başında olmadığı zaman yardımcılarından birisini yerine
vekil bırakır.’ Aynı Kanunun 16’ncı maddesine göre de; ‘dekana, görevi başında
olmadığı zaman yardımcılarından biri vekalet eder.’
31
Danıştay 5. Dairesi, 15 Şubat 1993 tarih ve E. 1992/5699, K. 1993/609 sayılı
kararıyla görevden uzaklaştırılan memurun hizmetine duyulan ihtiyacın vekil atanmak
suretiyle karşılanabileceğine karar vermiştir. ( Danıştay 5. D.,15.02.1993, E. 1992/5699,
K. 1993/609 ), Bkz. Gözler K., a.g.e., s. 674
32
Gözler K., a.g.e., s. 672-674
- 144 -
bulunmadığı durumlarda, SSK yönetim kuruluna Bakanlık müsteşarının
vekaleten başkanlık etmesi hukuka aykırıdır. Bakanlık müsteşarının
başkanlığında toplanan SSK yönetim kurulu tarafından görev yeri değiştirilen
doktorun açtığı iptal davasının temyiz incelemesinde, Danıştay Beşinci Dairesi,
dava konusu işlemi yetki sakatlığı nedeniyle iptal etmiştir.’33
‘’Danıştay 1. Dairesi, 2 Aralık 1996 tarih ve E. 1996/222, K. 1996/228
sayılı kararıyla ‘bir göreve vekaleten atananlarla, yasa gereği kendiliğinden o
görevi vekaleten yürütmekle yükümlü olanların, görevi yürüttükleri sürece
hukuken asilin sahip olduğu bütün yetkileri kullanmalarının zorunlu olduğu’na
işaret etmiş ve Türkiye Radyo Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğü görevinin
vekaleten yürütüldüğünde, Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısının, Yönetim
Kurulu Başkanlığı görevini yürütemeyeceğine, bu görevin de asil Genel Müdür
gibi vekil Genel Müdür tarafından yürütülmesi gerektiği yolunda görüş
açıklamıştır.’34
Danıştay 11. Dairesi, 17 Şubat 2000 tarih ve E. 1998/2640, K.2000/615
sayılı kararıyla da ‘vekilin de vekalet ettiği görevin yetki ve sınırları içinde
kalmak şartıyla asılın bütün hak ve yetkisine sahip olduğu’na karar vermiştir.’35
C.) Görevden Uzaklaştırma İşlemi:
Görevden uzaklaştırma, memurların ceza yada disiplin soruşturması ile
karşı karşıya kalmaları durumunda, görevi başında kalmalarında sakınca
görülenlere uygulanan geçici bir önlemdir. 36 Kamu hizmetlerinin gerektirdiği
durumlarda, görevi başında kalmasında sakınca görülen devlet memurları
görevden uzaklaştırılabilmektedir. Bu konudaki düzenlemeler, 657 sayılı
DMK’nun 137 ile 145’nci maddeleri arasında yer almıştır. DMK 137’nci
maddesinde, görevden uzaklaştırmanın ‘ihtiyari tedbir’ olduğu belirtilmektedir.
33
Gözler K., a.g.e., s. 674, Danıştay 5. D., 02.12.1997, E. 1997/2132, K.
1997/2847, Danıştay Dergisi, Sayı: 96, s. 197 (Gözübüyük, A. Şeref – Tan T., a.g.e., s.
444)
34
Gözler K., a.g.e., s. 674-675, Danıştay 5. D., 02.12.1996, E. 1996/222, K.
1996/228, Danıştay Dergisi, Sayı: 94, s. 71,
35
Gözler K., a.g.e., s. 675, Danıştay 11. D., 17.02.2000, E. 1998/2640, K.
2000/615,
36
Anayasa Md. 127/4 ‘Mahalli idarelerin seçilmiş organlarının, organlık sıfatını
kazanmalarına ilişkin itirazların çözümü ve kaybetmeleri konusundaki denetim yargı
yolu ile olur. Ancak görevleri ile ilgili bir suç sebebiyle hakkında soruşturma veya
kovuşturma açılan mahalli idare organları veya bu organların üyelerini, İçişleri Bakanı,
geçici bir tedbir olarak, kesin hükme kadar uzaklaştırabilir.’
657 sayılı DMK Md. 137 ‘Görevden uzaklaştırma, kamu hizmetlerinin
gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca görülecek devlet memurları
hakkında alınan ihtiyati bir tedbirdir. Görevden uzaklaştırma tedbiri, soruşturmanın
herhangi bir safhasında da alınabilir.’
- 145 -
‘Devlet Memurları Kanunu yürürlüğe girmeden önce, ‘Memurin
Kanunu’nda, 1609 sayılı Kanunda ve 6435 sayılı ‘Bağlı Bulundukları Teşkilat
Emrine Alınmak Suretiyle Vazifeden Uzaklaştırılacaklar Hakkında Kanun’ ile
çeşitli teşkilat kanunlarında memurların ‘teşkilat emrine alma (bakanlık emrine
alma)’, ‘açığa alma’, ‘işten el çektirme’ vb. yöntemlerle görevleri başında
kalmalarının sakıncalı görüldüğü durumlarda, görevden uzaklaştırılmalarına
olanak vardı.’37 ‘İdarenin gerekli gördüğü durumlarda memur, -teşkilat emrinealınırdı. Teşkilat emrine alınan memurun kadrosu ile ilişiği kesilir ve altı ay
içinde yeniden göreve atanmayan memur emekliye ayrılırdı. İşten el çektirmede
ise, hakkında yapılan ceza kovuşturmasının iyi bir biçimde yürütülmesini, yada
hakkında soruşturma yapılan memurun gördüğü kamu hizmetinin aksamamasını
sağlamak amacı ile memurun görevi ile ilişiği kesilirdi. 657 sayılı Kanun bu
konuda tek bir düzeni, ‘görevden uzaklaştırma’ önlemini getirmiş ve bu düzenin
esaslarını düzenlemiştir.’38
‘Bir memurun görevden uzaklaştırılabilmesi için ‘kamu hizmetinin
gerektirdiği durumlar ve görevi başında kalmasında sakınca görülmesi’
gereklidir. Ortada herhangi bir neden yoksa, kamu hizmeti gerektirmiyorsa ve
memurun görevi başında kalmasında sakınca bulunmuyorsa, bir memurun
görevden uzaklaştırılması olanaklı değildir. Sakıncanın saptanmasında,
memurun yerine getirdiği kamu hizmetinin türü, esası ve biçimi ile memurun
yaptığı görev dikkate alınmalıdır.’ 39
‘Görevden uzaklaştırmanın bir önlem olması, görevden uzaklaştırılan
kamu görevlisi veya memurun görevden uzaklaştırmanın sebebini oluşturan
üzerine atılı eylem yada ilgisi bulunduğu ileri sürülen olayla ilişkisinin
bulunmadığının sonradan anlaşılması, uzaklaştırmaya neden olan soruşturma
konusu eyleminden yargılanıp beraat etmesi, görevden uzaklaştırma işlemini
hukuka aykırı kılmaz.
Görevden uzaklaştırma işlemine tedbirine geçici bir süre için
başvurmak mümkün olup süresiz görevden uzaklaştırma işlemi tesis edilemez.
Görev başında bulunmanın hizmet yönünden neden olacağı sakınca, ilgili kamu
görevlisi veya memurun ivedilikle görevinden uzaklaştırılmasını gerektirdiği
durumlarda bu tedbire başvurulabilir.
Görevden uzaklaştırma işlemi, görevden uzaklaştırılan kamu görevlisi
veya memurun uzaklaştırıldığı görevi ile olan hukuki bağını ortadan kaldırmaz,
ilgilinin fiilen görevi yürütmesini ve bu görevden kaynaklanan yetkilerini
kullanmasını engeller. Bu nedenle görevden uzaklaştırılan ilgilinin yerine
vekaleten bir başkasının atanması mümkündür ancak asaleten atama yapılamaz.
37
Giritli İ., Bilgen P., Akgüner T., a.g.e., s. 605
38
Gözübüyük, A. Şeref – Tan T., a.g.e., s. 839
39
Giritli İ., Bilgen P., Akgüner T., a.g.e., s. 605
- 146 -
Görevden uzaklaştırma işlemi sonrasındaki gelişmeler sonucunda ilgilinin
memuriyetle olan ilişkisi kesilebilir.’ 40
‘Bir kamu görevlisinin, gerçekleştirdiği bir eylem nedeniyle görevinden
uzaklaştırılması mümkün olduğu gibi, gerçekleştiği iddia edilen yada
gerçekleşen eylemin failinin belli olmaması, bu durum nedeniyle görevden
uzaklaştırma önlemine başvurulabilmesine engel bulunmamaktadır. İddianın
sübutu ve failin belirlenebilmesi için, ilgili kamu görevlilerinin görevden
uzaklaştırılabilmesi mümkündür. Hatta tek kişi tarafından gerçekleştirilen bir
eylemin failinin tespiti amacıyla birden çok kamu görevlisinin görevden
uzaklaştırılabilmesi dahi olanaklıdır.’41 ‘Ancak görevden uzaklaştırma işlemi
diğer bütün idari işlemler gibi yargısal denetime tabi olup işlem, idari yargı
yerlerince kamu yararı ve hizmetin gereklerine aykırı bir şekilde kullanıldığında
iptal edilebilir. İdari yargı yerleri görevden
uzaklaştırma işleminin
denetlenmesinde ölçülülük ilkesini de dikkate alırlar. Bu anlamda ilgilinin
görevi başında kalmasından kaynaklanan sakıncalar görevden uzaklaştırma
işleminin tesisinde tek başına yeterli olmayıp, söz konusu sakıncaların başka
yollarla giderilememesi halinde bu tedbir uygulanabilir.’42 Danıştay’ a göre
‘görevde kalmasının sakıncalı olup olmadığını incelemeden, suç duyurusu
üzerine bir memurun görevden uzaklaştırılması kanunun amacına uymaz.’43
Ayrıca; ‘bu doğrultuda bir idari işlem, ağır hizmet kusuru oluşturur.’44
Görevden uzaklaştırmanın ceza kovuşturması veya disiplin soruşturması
açılması sebebiyle uygulanabileceğine yukarıda işaret olunmuştu. ‘Hakkında
ceza kovuşturması veya disiplin soruşturması açılmış bir memurun görevde
kalması kovuşturma veya soruşturmanın selametle yürütülmesini engelleyebilir
veya söz konusu hizmetin yürütülmesini aksatabilir. Kovuşturma ve
40
Atay, E. Ethem, a.g.e., s. 777
41
Altay E., Görevden Uzaklaştırma, s. 18, ‘Devlet memurunun görevi başında
kalmasının sakıncalı olması, kendisinin mutlaka kusurlu olduğu anlamına
gelmemektedir. Faili belirsiz bir eylemin aydınlığa kavuşturulması için birden çok kamu
görevlisinin görevinden uzaklaştırılabilmesi de bunun bir kanıtıdır. Sakınca, kamu
görevlisinin yürütmekle yükümlü olduğu hizmet bakımından söz konusudur. Belirtilen
nedenle kamu görevlilerinin görevleri dışında ve görevleri ile ilgili olmayan
eylemlerinin dahi hizmet yönünden sakınca oluşturması kaydıyla görevden
uzaklaştırılabilmelerine dayanak oluşturmaktadır. Ceza kovuşturmasına konu oluşturan
ancak yürüttüğü göreve ilişkin olmayan eylemleri nedeniyle kamu görevlilerinin
görevden uzaklaştırılabilmesi de bu hususun bir sonucudur. Hizmetin yürütülmesinde
ortaya çıkması kuvvetle olası olumsuzluklar, sakıncanın varlığının kabulü için yeterli
bulunmaktadır.’ ( Altay E., Görevden Uzaklaştırma, s. 22-23)
42
Atay, E. Ethem, a.g.e., s. 778
43
Danıştay 5. D., 24.3.1970, E. 1967/1972, K. 1970/1974, (Bkz. Pınar İ., Devlet
Memurları Kanunu, Ankara 1987, s. 1337)
44
Giritli İ., Bilgen P., Akgüner T., a.g.e., s. 606
- 147 -
soruşturmanın selametle yürütülmesi ve hizmetin aksamaması için söz konusu
memur hakkında görevden uzaklaştırma tedbirine başvurulur.’ 45
‘Her disiplin soruşturması için memurun görevden uzaklaştırılması
gerekmez. Görevden uzaklaştırma tedbirinin uygulanabilmesi için verilecek
disiplin cezasının ağır olması gerekir. Veya söz konusu memurun görevde
kalmasının, disiplin soruşturmasının selametle yapılmasını engelleme
ihtimalinin olması gerekir. Disiplin soruşturması nedeniyle görevden
uzaklaştırma tedbiri soruşturmanın her safhasında alınabilir (DMK, Md. 137/2).
Hatta memur hakkında disiplin soruşturması nedeniyle görevden uzaklaştırma
tedbirinin alınabilmesi için disiplin soruşturmasının birfiil açılmış olmasına
gerek yoktur. Ancak yetkili makam, görevden uzaklaştırma tedbirine karar
verdikten sonra 10 iş günü içinde disiplin soruşturmasını açmalıdır. (DMK, Md.
139)
Haklarında mahkemelerce ceza kovuşturması yapılan memur hakkında
da görevden uzaklaştırma tedbiri uygulanabilir (DMK, Md. 140). Söz konusu
ceza kovuşturması memurun göreviyle ilgili bir suçundan dolayı olabileceği
gibi, görevi dışında işlediği kişisel nitelikte bir suçundan dolayı da olabilir.’ 46
‘Görevden uzaklaştırmaya; atamaya yetkili üstler, bakanlık ve genel
müdürlük müfettişleri, illerde valiler ve ilçelerde kaymakamlar yetkilidirler.
Valiler ve kaymakamlar tarafından alınan görevden uzaklaştırma kararlarının,
memurların kurumlarına hemen bildirilmesi gerekmektedir (DMK, Md. 138).
Belediye başkanları, belediye memurları hakkında görevden
uzaklaştırma önlemi alabilir. Çünkü hem belediye memurları DMK’nun 1’nci
maddesine girmektedirler; hem de belediye başkanı, bakanlık onayı ile
belediyeye atanan memurlar dışındaki belediye memurlarının atamaya yetkili
üstüdür.
Anayasa’nın 127/4’ncü maddesine göre, yerel yönetim organları yada
bu organların üyeleri hakkında, görevleriyle ilgili bir suç nedeniyle soruşturma
yada kovuşturma açılırsa, geçici bir önlem olarak, kesin hükme kadar bu kişiler
İçişleri Bakanı tarafından görevden uzaklaştırılabilirler. Yerel yönetimlerin il
genel meclisi üyeleri, belediye meclisi üyeleri, belediye başkanları, köy ihtiyar
heyeti ve köy muhtarı anılan madde kapsamına girmektedir.’ 47
‘Görevden uzaklaştırılan memur hakkında on iş günü içinde disiplin
soruşturmasına başlanması şarttır (DMK, Md. 139/1). DMK’nun 139’ncu
maddesine göre ‘memuru görevden uzaklaştırdıktan sonra memur hakkında
derhal soruşturmaya başlamayan, keyfi olarak veya garaz ve kini dolayısıyla bu
tasarrufu yaptığı, yaptırılan soruşturma sonunda anlaşılan amirler hukuki, mali
ve cezai sorumluluğa tabidirler.
45
Gözler K., a.g.e., s. 638, Günday M., İdare Hukuku, Ankara 2002, s. 554,
Gözübüyük, A. Şeref – Tan T., a.g.e., s. 840
46
Gözler K., a.g.e., s. 638
47
Giritli İ., Bilgen P., Akgüner T., a.g.e., s. 607-608
- 148 -
Görevden uzaklaştırılan memurun göreviyle ilişkisi kesilir. Bununla
birlikte görevden uzaklaştırılan memurun memurluk statüsü sona ermez.
Görevden uzaklaştırıldığı süre zarfında her türlü hak ve yükümlülüğü devam
eder. Ancak görevden uzaklaştırılan bir memurun aylığının tamamı değil, 2/3’ü
ödenir (DMK, Md. 141).
Görevden uzaklaştırma tedbiri, bir disiplin kovuşturması nedeniyle
alınmış ise en çok üç ay devam edebilir. Bu süre sonunda hakkında bir karar
verilmediği takdirde memur görevine başlatılır (DMK, Md. 145). Görevden
uzaklaştırma tedbiri, bir ceza kovuşturması nedeniyle alınmış ise, görevden
uzaklaştırmaya yetkili amir, ilgilinin durumunu her iki ayda bir inceleyerek
görevine dönüp dönmemesi hakkında bir karar verir ve ilgiliye de yazı ile tebliğ
eder (DMK, Md. 145).
DMK, görevden uzaklaştırma tedbirinin kaldırılması noktasında biri
‘takdiri kaldırma’, diğeri de ‘mecburi kaldırma’ olmak üzere iki tür kaldırma
şekli öngörmüş durumdadır.
DMK’nun ‘görevden uzaklaştırma tedbirinin kaldırılmasında amirin
takdiri’ başlıklı 144’ncü maddesi, yetkili amire, memurun soruşturmaya konu
olan fiillerinin, hizmetlerini devamına engel teşkil etmediğini takdir etmediği
zaman görevden uzaklaştırma tedbirini kaldırabilme yetkisini vermektedir.
Dolayısıyla yetkili amir, soruşturma konusu fiillerin memurun hizmetini yerine
getirmesine engel teşkil etmediği kanısına varırsa, soruşturma devam ediyor
olsa bile, görevden uzaklaştırma tedbirini kaldırabilecektir.
DMK’nun 142’nci maddesine göre ise soruşturma sonunda disiplin
yüzünden memurluktan çıkarma veya cezai bir işlem uygulanmasına lüzum
kalmayan memurlar için alınmış olan görevden uzaklaştırma tedbiri, yetkili
makamlarca derhal kaldırılır. Görevden uzaklaştırma tedbirini kaldırmayan
görevlinin hukuki, mali, ve cezai sorumluluğuna gidilebilir. Dolayısıyla burada
artık bir takdiri kaldırma değil, mecburi kaldırma vardır. Ayrıca DMK’nun
143’ncü maddesi görevden uzaklaştırma tedbirinin kaldırılacağı halleri tek tek
saymış ve şöyle demiştir:
‘Soruşturma veya yargılama sonunda yetkili mercilerce:
Haklarında memurluktan çıkarmadan başka bir disiplin cezası verilenler;
Yargılamanın men’ine veya beraatine karar verilenler;
Hükümden evvel haklarındaki kovuşturma genel af ile kaldırılanlar;
Görevlerine ve memurluklarına işliklin olsun veya olmasın memurluğa engel
olmayacak bir ceza ile hükümlü olup cezası ertelenenler;
Bu kararların kesinleşmesi üzerine haklarındaki görevden uzaklaştırma tedbiri
kaldırılır.’
Haklarındaki görevden uzaklaştırma kararı kaldırılan memurun
görevine tekrar başlatılması zorunludur (DMK Md. 143). Görevden
uzaklaştırma tedbirinin uygulandığı dönemde memurun maaşlarından yapılan
1/3 oranındaki kesintiler memura geri ödenir (DMK Md. 141). Keza bu şekilde
göreve tekrar başlatılan memurların görevden uzakta geçirdikleri süre,
derecelerindeki kademe ilerlemesinde ve bu sürenin derece yükselmesi için
- 149 -
gerekli en az bekleme süresini aşan kısmı, üst dereceye yükselmeleri halinde, bu
derecede kademe ilerlemesi yapılmak suretiyle değerlendirilir (DMK Md. 141).
Haklarında görevden uzaklaştırma tedbiri uygulanan memurlar, bu
kararın kendilerine tebliğ edilmesinden sonra 60 gün içinde bu görevden
uzaklaştırma kararını alan makama veya bu makamın üst makamına başvurarak
itirazda bulunabilir; kendileri hakkında uygulanan tedbirin kaldırılmasını
isteyebilirler. Haklarında görevden uzaklaştırma kararı alınan memurlar, bu
karara karşı yetkili ve görevli idari yargı organında iptal davası açıp, bu karara
karşı yetkili ve görevli idari yargı organlarında iptal davası açıp bu kararın iptal
edilmesini talep edebilirler.
Danıştay 5. Dairesinin 8 Mart 1990 tarih ve E. 1989/547, K. 1990/420
sayılı kararına konu teşkil eden olayda idare, hakkında soruşturma açılan bir
memuru, hakkında açılan soruşturmanın sağlıklı yürütülmesi için geçici olarak
başka yerde görevlendirilmesine karar vermiştir. Oysa idarenin burada yapması
gereken , DMK 137’nci maddesinde öngörülen ‘görevden uzaklaştırma’
tedbirine başvurmaktı. Nitekim başka yerde görevlendirme işleminin iptali için
açılan davada Ankara Dördüncü İdare Mahkemesi, kamu görevlileri hakkında
açılan soruşturmanın sağlıklı biçimde yürütülmesi için izlenmesi gereken
yöntemin 657 sayılı Kanunun 137 ve sonraki maddelerinde düzenlendiğine, 657
sayılı Kanunun anılan maddelerinde ve diğer maddelerde soruşturmanın
esenlikle yürütülmesi amacıyla hakkında soruşturma açılan memurun başka
yerde geçici olarak görevlendirilebileceği yolunda herhangi bir kuralın
bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemi iptal etmiş ve bu karar da
Danıştay 5. Dairesi tarafından onanmıştır.’48 Keza önüne gelen başka bir
olayda da Danıştay, ‘657 sayılı Yasa’nın görevden uzaklaştırma müessesesinin
düzenlendiği 137 vd. eden maddelerinde, görevden uzaklaştırılan memurun bu
önleminin kaldırılması sonucu eski görevine ve bu görev yerine iade edileceği
yolunda açık bir hüküm bulunmamakta ise de görevden uzaklaştırılmakla görevi
ile ilişkisi fiilen sona eren ancak hukuki bağı devam eden memurun, görevden
uzaklaştırma önleminin kaldırılmasıyla birlikte hizmet gereklerinin zorunlu
kıldığı durumlar ayrık olmak üzere eski görevine iade edilmesi gerektiğine karar
vermiştir.’ 49
IV.) AYİM UYGULAMASINDA GEÇİCİ GÖREVLENDİRME İŞLEMLERİ:
A.) Konuya İlişkin Mevzuat Hükümleri:
Görevlendirme işlemi ile atama işleminin ayrı birer işlem olduklarının
ayırt edilmesi gerekir. Bu işlemlerin sebepleri, konuları, yapılış usulleri (yetki
ve şekil yönünden) farklıdır.
Atama ve görevlendirme ile alakalı olarak, uygulama konusu mevzuat;
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 117-121. maddeleri,
01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren ‘Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’
48
Gözler K., a.g.e., s. 638-640
49
Gözübüyük, A. Şeref – Tan T., a.g.e., s. 840, Danıştay 5. D., 15.02.1993, E.
1992/5699, K. 1993/609, Danıştay Dergisi, Sayı: 88, s. 232
- 150 -
ve her Kuvvet Komutanlığının kendi bünyesinde uygulanmak üzere çıkardığı
Atama Yönergeleri ile Daimi Prensip Emirleri’dir.
‘Türk Silahlı Kuvvetleri’ne Mensup Subay ve Astsubayların Atama ve
Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmelik’, 01.01.2006 tarihi itibariyle
yürürlükten kalkmış ve yerine ‘Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’
yürürlüğe girmiştir.50
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 118’nci
maddesinde; ‘Subay ve Astsubayların Atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin
aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak sosyal, iklim ve ulaşım durumları
ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde
tutularak tespit edilecek bölge ve garnizonlara;
a.) Meslek programları, meslek içi eğitim ve kadro ihtiyacı,
b.) Sağlık durumu,
c.) İdari asayiş ve zaruri sebepler,
d.) İstekte bulunduğu yerler’
nazara alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmiş; aynı Kanunun 119’ncu
maddesinde ise, bölge ve garnizonların tespiti, buralarda kalınacak süreler ve
atama ve yer değiştirmeler ile ilgili hususların Milli Savunma ve İçişleri
Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceği ifade edilmiş olup; buna
dayanılarak çıkarılan ‘Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin 6’ncı
maddesine göre; ‘Subay ve astsubaylar, Türk Silahlı Kuvvetleri’nin hizmet
ihtiyacı esas alınarak ve bu Yönetmelikte düzenlenmiş esaslar kapsamında
meslek hayatları boyunca değişik garnizonlarda vazife görecek şekilde atama
işlemine tabi tutulurlar.’
Yönetmeliğin 8’nci maddesinde ‘Asgari Sayıda Garnizon Değiştirme
İlkesi’ düzenlenmiş olup, buna göre kadro ve rütbe değişiminin gerektirdiği
kısıtlamalar ölçüsünde atamalarda personelin asgari sayıda garnizon
değiştirmesinin esas alınacağı ifade olunmuştur.
Yönetmeliğin 14. maddesine göre ise; ‘Subay ve astsubayların atanma
ve yer değiştirmeleri hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet
ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler esas alınarak Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı
tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır.
Meslek programları, meslek içi eğitim esasları,
Kadro ihtiyaçları,
50
Mülga Yönetmeliğin 12’nci maddesinin (g) bendinde ‘İdari asayiş ve sair zaruri
sebepler’ ile subay ve astsubayların bulundukları bölge ve garnizonlardaki hizmet
sürelerini tamamlamadan atanabilecekleri; 13’ncü maddesinde ‘İdari sebeplerle
bulunduğu garnizondaki vazifesinden alınmasında zaruret görülenlerin, aynı derecede
diğer bir garnizona verileceği, imkan bulunmadığı takdirde evvelki safahatı nazari
itibara alınarak başka dereceli bir garnizona atandırılacakları’; 24’ncü maddesinde ise
genel atama ve yer değiştirme süresi ile bağlı kalınmaksızın her zaman atama
yapılabilecek haller belirtilmiş, ‘diğer idari ve zaruri sebepler’ de bu hallerden
sayılmıştır.
- 151 -
Kıta hizmeti zorunluluğu,
ç.) Terfi durumu,
d.) Sınıf, branş ve ihtisasları,
e.) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas
hayati önemi haiz sağlık durumları,
f.) İdari asayiş ve zaruri sebepler,
g.) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler.’
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin ‘Atama Yetkileri’ başlıklı
13’ncü madde (a) fıkrası; asteğmen – albay rütbesindeki subaylar ile
astsubayların atamalarının, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılacağını hüküm altına
almış olup yine 13’ncü maddesinin (f) fıkrasında; ‘çeşitli nedenlerle yapılacak
görevlendirmelerde; görevlendirmenin 3 aya kadar yapılması durumunda
Kuvvet Komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığına bilgi verilmek suretiyle asgari Tümen/Tugay (ve eşidi),
Komutanlıklarca görevlendirmenin 3 aydan fazla süreler için yapılması
durumunda ise görevlendirme ilgili birliğin teklifi ile Kuvvet Komutanlığı,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığıca yapılır’
hükmünü amir bulunmaktadır.51
B.) Geçici Görevlendirme Konusuna İlişkin AYİM İçtihatları:
‘Rızası bulunmayan davacının, 6 aydan uzun bir süre ve yetkisiz bir amir
tarafından başka bir göreve geçici olarak görevlendirilmesi işlemi, hukuka
aykırılıkla sakatlanmıştır.’ 52
51
‘Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin bu hükmü (Md. 13/f) yeni
getirilen bir düzenleme olup; bundan önce yürürlükte bulunan ‘Türk Silahlı
Kuvvetleri’ne Mensup Subay ve Astsubayların Atama ve Yer Değiştirmeleri
Hakkındaki Yönetmelik’ te böyle bir hüküm bulunmuyordu.
52
‘…Davacı hakkında yapılan işlem, ‘görevlendirme’ işlemi olmakla işlemin, bu
konuyla ilgili mevzuata göre nitelendirilmesi gerekmektedir. 657 sayılı DMK’nun Ek
9’ncu maddesinde görevlendirmenin şartları sayılmış olmakla bunlardan biri de
memurun görevlendirmede muvakatinin olması ve iki yılı geçmemesidir. Konuyla ilgili
bir diğer mevzuat da ‘Devlet Memurları Geçici Süreli Görevlendirme
Yönetmeliği’dir. Yönetmeliğin 3/c maddesinde memurun bu görevde çalışmayı kabul
etmesi hususu özellikle zikredilmiştir. KKK Sivil Memur Yönergesinin 15’nci
maddesinde de ‘Memurların atandıkları görev yerlerinde çalışmalarının esas olacağı,
ivedi ve zaruri hallerde takdir hakkı objektif kullanılmak suretiyle asgari Tümen ve
Tugay Komutanın emri ile azami altı ayı geçmemek üzere görevlendirilebilecekleri
hükmü mevcuttur. Tüm bu düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda davacı
hakkında yapılan görevlendirmede, davacının rızasının bulunmaması, altı aydan uzun
bir süre devam etmesi ve yönergede belirtilen yetkili komutanların rütbesinden daha
düşük bir rütbedeki amir tarafından yapılması nedeniyle hukuka uygunluk bulunmadığı
kanısına varılarak işlemin iptali yönünde karar verilmiştir.’ , AYİM 3. D., 29.9.2005, E.
- 152 -
‘Mevzuat (Uzman Erbaş Kanunu, KKK Uzman Erbaş Yönetmeliği) davacının
iddiasının aksine, uzman erbaşların Silahlı Kuvvetlerin hizmet ihtiyacı
gözetilerek, geçici olarak görevlendirilebilmelerine açıkça imkan tanıdığından,
davacı uzman erbaşın görev yaptığı Takım ile birlikte mensubu olduğu Tabur
bünyesinde OHAL bölgesinde görevlendirilmesi hukuka uyarlıdır.’53
‘926 sayılı TSK personel Kanunun 119’ncu maddesine dayanılarak çıkarılan ve
dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Subay ve Astsubay atama
Yönetmeliğinin 13’ncü maddesinin (f) fıkrası; çeşitli nedenlerle yapılacak
görevlendirmelerde; görevlendirmenin 3 aya kadar yapılması durumunda
Jandarma Genel Komutanlığına bilgi verilmek suretiyle asgari Tümen/Tugay
(ve eşidi) Komutanlıklarca, görevlendirmenin 3 aydan fazla süreler için
yapılması durumunda ise görevlendirmenin ilgili birliğin teklifi ve Jandarma
Genel Komutanlığınca yapılacağını öngörmektedir. Aynı hükümler, Atama
Yönetmeliğinin uygulama esaslarını göstermek amacıyla çıkarılan Jandarma
Genel Komutanlığı Atama Yönergesinin 4’ncü Bölüm 2’nci maddesinde
yinelenmektedir. Belirtilen mevzuat ışığında dava konusu görevlendirme işlemi
değerlendirildiğinde; davacı hakkında rüşvet almak suçundan fezleke
düzenlenmiş olduğu ve bilahare Silopi Cumhuriyet Savcılığı’nın …sayılı
dosyası üzerinden soruşturma açıldığı ve soruşturmanın halen devam ettiği göz
önüne alındığında, davalı idare tarafından tesis edilen görevlendirme işleminde
takdir yetkisinin; objektif kıstaslarla, kamu yararı ve kişi yararı dengesi
korunarak kullanıldığı, bu nedenle dava konusu atama işleminin sebep ve
maksat unsurları yönünden hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı, ayrıca
görevlendirme işlemi öncesinde Jandarma Genel Komutanlığının onayının
alınması nedeniyle, yetki unsuru yönünden de hukuka aykırılık bulunmadığı
sonucuna varılmıştır.’54
2005/403, K. 2005/1132, AYİM Dergisi, Sayı: 21, s. 347
53
‘ ..3269 sayılı Uzman erbaş Kanunun 18’nci maddesi, ‘Uzman erbaşlar,
sözleşme süreleri içinde değişik bölge ve garnizonlara Silahlı Kuvvetler hizmet ihtiyacı
esas alınmak suretiyle atanma ve yer değiştirme işlemlerine tabi tutulurlar veya kurs
dahil geçici görevle görevlendirilebilirler…’ hükmünü amir olup; benzer düzenleme
Uzman erbaş Yönetmeliğinin 22’nci maddesinde de yer almaktadır. Diğer bir deyişle,
mevzuat, davacının iddiasının aksine uzman erbaşların Silahlı Kuvvetlerin hizmet
ihtiyacı gözetilerek geçici olarak başka görevlerde de görevlendirilebilmelerine açıkça
yetki tanımaktadır. Davacının Takımı ile birlikte mensubu olduğu Tabur bünyesinde
OHAL bölgesinde görevlendirilmesi mevzuata uygun olduğu gibi; İç Hizmet Kanunun
6’ncı maddesi uyarınca bir askeri hizmet olduğu kuşkusuz olan bu görevlendirme
karşısında, aynı Kanunun 75’nci maddesinde öngörülen biçimde kendisine emredilen
hizmet ve vazifeyi eksiksiz yapma yükümü nedeniyle, ne gibi ve ne şekilde bu
vazifesini yapacağı konusunda bir mütalaa yada yorum yapma hakkı olmadığı da
kuşkusuzdur.’ AYİM 1.D., 19.12.2000, E. 2000/724, K. 2000/1223, AYİM Dergisi,
Sayı: 15, s. 257
54
AYİM 1. D., 28.11.2007, E. 2007/626, K. 2007/1133
- 153 -
‘Dava konusu görevlendirme emrinde davacının ne kadar bir süre için
görevlendirildiği açıkça belirtilmemiş olduğundan ara kararla dava konusu
görevlendirme işlemine ilişkin bazı hususların açıklığa kavuşturulması talep
edilmiş, ara karar üzerine gönderilen cevabi yazı ekindeki yazıda, davacının
03.03.2006 tarihinden itibaren üç ay süreli olarak görevlendirildiği, keza bu
hususun Kuvvet Komutanlığı Tayin Daire Başkanlığına bildirildiğinin ifade
edilerek buna ilişkin yazının gönderildiği anlaşılmaktadır. Yapılan
değerlendirmede görevlendirme süresinin, görevlendirme emrinde açıkça
belirtilmeyip daha sonra ara kararı cevabı olarak bildirildiği görülse de, bu açık
beyan karşısında görevlendirmenin gerçekte 3 aydan uzun bir süre için
yapıldığını iddia etmenin mümkün olmadığı değerlendirilmiştir. Kara
Kuvvetleri Komutanlığının bilgilendirilmesi konusu da aynı yorumla
değerlendirilmiştir.’55
Yapılan idari soruşturma sonucu davacının Kuvvet Komutanlığının onayı
olmadan aynı garnizon içinde Tug. K..lığı Ord. Şube Müdürlüğü emrine
kadrosu bulunmadığı halde geçici olarak görevlendirildiği anlaşılmaktadır. Bu
bağlamda davacının geçici olarak görevlendirilmesinde idari, asayiş ve sair
zaruri sebeplerin varlığının kabul edilmesinin hukuken mümkün olmadığı
değerlendirilmiştir. AYİM’in değişik kararlarında da işaret edildiği üzere
zorlayıcı ve zaruri bir nedene dayalı olmadıkça ve çok kısa bir süreye ilişkin
haller ile ek görev durumu ayrık olmak üzere bir subayın atandırıldığı görev
yeri dışında çalıştırılması mümkün değildir. (AYİM 1. D. 02.04.1991 gün ve E.
1990/1102, K. 1991/919, AYİM Dergisi Sayı: 7, Cilt:1, s.200-208) Kamu
görevlisinin, objektif ve zorunlu sebepler olmadıkça görev yerinin değiştirilmesi
Anayasa’nın 128/2 maddesinde belirtilen memur güvencesi ile
bağdaşmamaktadır. Diğer bir anlatımla davacının ilgili kuvvet komutanlığının
onayı alınmadan kadrosu bulunmayan bir görev yerine komutanlık tasarrufuyla
geçici olarak görevlendirilmesi hukuka aykırılıkla sakatlanmış bulunmaktadır.
Bu bağlamda, davacının mevzuatta öngörülen nedenlere dayalı olmaksızın
geçici olarak görevlendirilmesi işleminde, hizmetin yeterince iyi işlemediği ve
idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğu değerlendirilmekle davacının uğradığı
manevi zararın tazmininin gerektiği açıktır. Hukuka aykırılığı ve hizmet
kusurunun varlığının tespit edildiği idari işlemden dolayı davacının manevi
55
AYİM 1. D., 16.01.2007, E. 2006/391, K. 2007/59, Karşı oy yazısı için Bkz:
‘Davacı hakkında tesis edilen geçici görevlendirme işleminde davacının görev süresi
belirtilmediği gibi ilgili Kuvvet Komutanlığına bilgi verildiğine ilişkin de bilgi mevcut
değildir. Davalı idarenin yargılama süreci devam ederken ayrı bir yazı ile görevlendirme
süresinin 3 aya kadar olduğunun belirtmesinin işlem tesis tarihindeki hukuka aykırı
durumu hukuka uygun hale getirmeyeceği açıktır. Davacı hakkında tesis edilen geçici
görevlendirme yazısında görev süresinin açıkça kaç ay olduğunun belirtilmemesi işlem
tesis eden birim açısından, yetki sorununu gündeme getirmektedir. Subay ve Astsubay
atama Yönetmeliğinin 13/f maddesi uyarınca, davacı hakkında tesis edilen işlemin
sebep ve yetki unsuru açısından hukuka aykırı olduğu ve işlemin iptaline karar
verilmesinin gerektiği ..’
- 154 -
zarara uğradığı açıktır. Gerçekten de davacı geçici görevlendirme ile Birlik
Komutanlığı görevinden alınarak, kadrosu Astsubay olan bir görevde çalışmaya
zorlanmıştır. Bir çeşit cezalandırma olarak algılanacak olan bir görev
değişikliğinin davacıyı üzüntüye ve acıya maruz bıraktığı, dolayısıyla manevi
zarara uğrattığı açıktır.’56
Dağ ve Komando Tugay Komutanlığının konuşlu olduğu bölgenin ve icra ettiği
görevin özelliği dikkate alındığında birlik komutanlarının emrindeki birliklerde
görevin özelliği ve önemi gereği bir takım tasarruflarda bulanmak istemesi
idarece göz ardı edilemeyecek idari ve zaruri sebepler olarak addedilmiştir.’57
Bir subay yada astsubayın yönetmelikte gösterilen zorlayıcı ve ivedi haller
olmadıkça, atandırıldığı görev yerinin dışında çalıştırılması mümkün
bulunmamaktadır. Aksi takdirde, kuvvet gelişim planlaması uygulanmamış
olacak, bunun yanı sıra Kuvvet Komutanlığına ait bulunan atama yetkisi de
Komutanlığın bilgisi dışında, ast komutanlıkların eline geçmiş olacaktır. Esasen
Kuvvet Komutanlıklarınca her yıl yayınlanan atama emirlerinde atama
tekliflerinin Kuvvet Komutanlıklarına yazılı olarak iletilmesi (birlik içi intibak
ataması dahil) gerektiği hususu açıkça yazılı bulunmaktadır. Ancak, zorlayıcı
bir nedenin bulunması halinde, örneğin; hastalık, ölüm, izin, rapor, tutuklama,
açığa alma vs. gibi hallerin mevcut olması halinde, birlik komutanınca bir
subaya ek görev şeklinde ve geçici bir süreye münhasır olmak kaydıyla, görev
verilmesi mümkün olabilecektir. Birlikte çalışmakta olduğu kişinin çalışma
biçimini beğenmeyen ve göreve ehil olmadığı kanaatini taşıyan bir amir,
usulüne uygun şekilde ve gerekçeleriyle birlikte, bir subayın hangi görevde
çalıştırılması gerektiği mütalaasını da ekleyerek, atamasının yapılmasını Kuvvet
Komutanlığından isteyebilecektir. Ancak mevzuatın öngördüğü bu usulün
dışına çıkılarak, ast makamlarca bir subayın yada astsubayın görev yerinin
gelişi güzel değiştirilmesi, kalıcı ve sürekli şekilde başka görevlerde istihdamı
hukuka aykırılıkla sakatlanmış olacaktır. Bu şekildeki bir görevlendirme
işleminin zorlayıcı bir nedene, örneğin hastalık, ölüm, izin, rapor, tutuklama,
açığa alma gibi bir nedene dayanmadığı açıkça ortadadır.’ 58
Davacının içinde bulunduğu eylemin niteliğine bağlı olarak hizmet gereklerinin
yerine getirilmesinde etkinliğini yitirdiği, ayrıca İlçe Jandarma K.lığı emrinde
Trafik Tim komutanlığı gibi halkla iç içeliği gerektiren kritik bir görevin yerine
getirilmesinde etkinliği ve saygınlığı azaltacak bir eylem içinde bulunması ve
görev performansının yetersizliğine ilişkin sıralı üstleri tarafından iliçi atanmaya
tutulması yönündeki teklif yazısı nedeniyle davacının iliçi atanmaya tabi
tutulmasında idarenin takdir yetkisini objektif sınırlar içinde kullandığı
dolayısıyla dava konusu iliçi atama işleminde hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.’59
56
AYİM 1. D., 15.11.2005, E. 2005/448, K. 2005/1133
57
AYİM 1. D., 24.01.2006, E. 2005/720, K. 2006/62
58
AYİM 1. D., 08.03.2005, E. 2005/316, K. 2005/301
59
AYİM 1. D., 07.02.2006, E. 2005/956, K. 2006/128, Karşı oy yazısı için Bkz.
- 155 -
Hizmetin zorunlu kıldığı durumların (idari, asayiş, zaruri sebepler) neler olduğu
yasal ve yönetsel düzenlemelerde belirtilmediğinden, bu sebeplerin hukuki ve
maddi olgu olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece atamanın
gerekli olup olmadığı konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı
anlaşılmaktadır. Ancak bu durum, idarenin dilediği zaman dilediği gibi atama
yapabileceği anlamına gelmemektedir. Çünkü diğer bütün kamusal yetkiler gibi,
idari takdir yetkisi de kamu yararı amacıyla ve hizmet gerekleriyle sınırlı
bulunmaktadır. Bu bakımdan atama işlemi konusundaki idari takdir yetkisinin
de hizmet gereklerine göre ve kamu yararına yönelik olarak kullanılması
gerekmektedir. 60
926 sayılı TSK Personel Kanununa tabi davacının söz konusu kanunda
personele ikinci görev verilmesi halinde ek ödeme yağılacağına ilişkin bir
düzenleme bulunmaması, yan ödemelerin hesaplanması ve uygulanması ile
ilgili Bakanlar Kurulu tarafından yapılan düzenlemede görevlere asaleten veya
asaleten vekil olarak atanmış olmayı araması karşısında davacıya verilen ikiz
görevler ile ilgili olarak her iki göreve ait yan ödeme ve tazminatı
ödenmemesinde, sadece atandığı göreve ait yan ödemelerin ödenmesinde
hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.61
6245 sayılı Harcırah Kanununun 39’ncu maddesi; hangi hallerde geçici görev
sebebiyle yevmiye verileceğini açık olarak göstermiş bulunmaktadır. Kanunun
tasrih ettiği ölçü ve kriter; şehir ve kasaba belediye hudutları haricindeki bir
‘..Yerleşik yargı kararlarında da belirtildiği üzere (Bkz. AYİM 1.D., 18.01.2000,
E.1999/853, K.2000/35, AYİM Dergisi, Sayı: 15, s.25-216) idare, takdir yetkisini hangi
somut olgu ve nedenlere dayanarak kullandığını, başka bir anlatımla idareyi işlem tesis
etmeye yönelten dayanağın gerekçesinin somut bir şekilde açık olarak ortaya konması
ve kanıtlanması gerekmektedir. Aksi bir yaklaşım, idarenin takdir yetkisini idari yargı
yeri denetimi dışında keyfi olarak kullanması sonucunu doğurur ki bunun da Hukuk
Devleti İlkesi ile bağdaşmadığı tüm tartışmalardan uzaktır. AYİM’in istikrar bulmuş
yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere atama işleminin bir ceza aracı olarak
kullanılmayacağı ve bu amaca yönelik tesis edilen bir işlemin hukuka aykırı olacağı
tartışmasız kabul görmektedir. Tesis edilen işlemin kamu yararı dışında ‘cezalandırma’
amacına yönelik olup olmadığının irdelenmesi işlemin kamu sebep unsuru çerçevesinde
davacının içinde bulunduğu eylem ve buna bağlı olarak görev performansının
değerlendirilmesini gerekli kılmaktadır. Dava konusu atama işleminin hukuki ve maddi
gerekçe ve sebebini oluşturan durum veya olayların nitelik ve nicelik olarak davacının
hizmet gereklerini yerine getirmesinde etkinliğinin azaldığı ve hizmetin etkin ve verimli
bir şekilde yerine getirilmesine zarar verecek durumların tespiti halinde davalı idarenin
kamu yararı amacına uygun, objektif bir takdir yetkisi içinde bulunduğu, aksi durumda
yargı yeri tarafından kabul edilmesi mümkün olmayan hukuka aykırı bir işlem tesis
ettiği değerlendirmesine ulaşılacaktır.’
60
AYİM 1. D., 25.10.2005, E. 2004/929, K. 2005/1082
61
AYİM 3. D., 27.12.2006, E. 2006/931, K. 2006/1601, AYİM Dergisi, Sayı: 22,
s. 375
- 156 -
yere geçici görevle göndermek, buralarda öğle ve akşam yemeği zamanlarından
birini geçirenlere 1/3, ikisini geçirenlere 2/3, geceyi de geçirenlere tem yevmiye
vermektir. Kanun vaz-ı, il sınırları içinde ikamet edip, ikametgahının bulunduğu
şehir merkezi içindeki geçici görev mahalline gitmekte, servis araçlarından
faydalanmış olmayı geçici görev yevmiyesi verilmesine engel kabul etmemiştir.
Kanunun öngörmediği bir hususun davalı idarece engel hal olarak iddia
edilmesi ve mahkemece benimsenmesi kanunun yorumlanması değil, ilgası
anlamına gelmektedir. Bu bakımdan, kanun her şeyden önce sözüyle uygulanır.
Kanun hükmü, günün sosyal ve ekonomik icaplarına uymasa bile, olduğu gibi
uygulanmak zorunluluğu vardır. Kanun koyucunun maksadı gibi mülahazalarla,
kanunun açık olan metinlerine delalet ettiklerinden başka bir mana verilmesi,
kanunda olmayanı keşfetmek ve yorum bahanesiyle kanun koyucunun yerini
almak demektir. Bu nedenle asıl görev yerinden belediye hudutları dışında,
başka bir yere, geçici görevle gönderilen personele 6245 sayılı Kanunun 39’ncu
maddesi gereğince geçici görev yolluğu tahakkuk ettirilirken; Servis
araçlarından istifade edilip edilmediği, ilgili personelin ikametgahının geçici
görevle gidilen mahalde olup olmadığı ve o mahallin esas görev yerine yakınlık
veya uzaklığı araştırılmaz.62
120 Milimetrelik havan personelinin eğitimini devam ettirmek ve diğer
garnizonlardaki bir havan takımının eğitimini yaptırmak üzere davacı subayın
komutasında bir kısım erat ile silah ve askeri malzeme verilmek suretiyle davacı
subayın komutasında bir kısım erat ile silah ve askeri malzeme verilmek
suretiyle teşkil edilen görev kuvveti çekirdek bir kıta mahiyetinde
bulunduğundan; Gaziantep Garnizonundan Kilis Garnizonuna bu maksatla
geçici olarak görevlendirilen davacıya 6245 sayılı Harcırah Kanunun 15.
maddesi gereğince geçici görev yolluğu verilmesine imkan yoktur.63
İstanbul içinde görev yaptığı yer dışında bir başka askeri kurumda dil kursuna
tefrik edilen davacı subaya, memuriyet mahalli içindeki kurs için geçici görev
yolluğu (gündelik ve yol masrafı) verilmemesi yerindedir.64
Birliği Altınova /YALOVA olan davacının, memuriyet mahalli dışında bir yer
olduğu açık olan Cengiz Topel/KOCAELİ’ne tefrik edildiği geçici görev için,
6245 sayılı Kanunun ilgili hükümleri uyarınca geçici görev yolluğu verilmesi
gerekirken, aksine tesis edilen işlem hukuka aykırılıkla sakatlanmıştır.65
Davacının devam ettiği eğitimin, astsubaylıktan subaylığa geçiş için gerekli
olan ‘temel eğitim-öğretim’ mahiyetinde olduğu, 6245 sayılı Yasanın 37’nci
maddesinde belirtilen mesleki bilgileri artırmak için düzenlenen bir kurs veya
eğitim olarak kabulü mümkün olmadığından geçici görev gündeliği
ödenmemesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.66
62
AYİM Daireler Kurulu, 12.05.1980, E. 1980/2, K. 1980/14
63
AYİM 1. D., 02.14.1995, E. 1994/1054, K. 1995/168
64
AYİM 1. D:, 11.04.1997, E. 1997/402, K. 1997/773
65
AYİM 1. D., 30.09.1997, E. 1997/146, K. 1997/653
66
AYİM 3. D., 03.10.2004, E. 2003/740, K. 2004/298
- 157 -
Bu çalışmada ‘Geçici Görev Verme İşlemi’ üzerinde durulmamıştır.
Ancak AYİM’in şu içtihadı ile konuya yüzeysel olarak değinmek gerekirse;
Dava dosyası ve mevcut belgelerin incelenmesinden; davacının ikinci bir emre
kadar Değerlendirme ve Denetleme Başkanlığı emrine görülen lüzum üzerine
30.04.2004 tarihinden geçerli olmak üzere görevlendirildiği anlaşılmaktadır.
Görevlendirilmesinin dayanağı olarak idare tarafından ileri sürülen 211 sayılı İç
Hizmet Kanunun 20’nci maddesinin atama yada geçici görevlendirme ile ilgisi
olmayıp, emrin ifası ilgili hükümler içerdiği ve düzenleme getirdiği
görülmektedir.67
KISALTMALAR
a.g.e. : adı geçen eser
AYİM : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Bkz. : Bakınız
D. : Daire
DİDDGK : Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu
DİBK : Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu
DMK : Devlet Memurları Kanunu
E. : Esas
K. : Karar
KİT : Kamu İktisadi Teşebbüsü
KKK : Kara Kuvvetleri Komutanlığı
Md. : Madde
MSB : Milli Savunma Bakanlığı
OHAL : Olağanüstü hal
Ord. : Ordonat
s. : Sayfa
SSK: Sosyal Sigortalar Kurumu
TSK : Türk Silahlı Kuvvetleri
Tug. : Tugay
67
AYİM 1. D.,12.10.2004, E. 2004/691, K. 2004/1045
- 158 -
vb. : ve benzeri
vd. : ve devamı
vs. : vesaire
YHGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
KAYNAKÇA
AKYILMAZ B., İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü,
2000, s. 38-45, 60-62
ALTAY EVREN, Görevden Uzaklaştırma, 2004, s. 18
ANAYASA MAHKEMESİ KARARLAR DERGİSİ, Sayı: 14, s. 170 vd.
ATAY E. ETHEM, İdare Hukuku, 2006, s. 345-347, 689-690, 776-779
AYİM DERGİSİ, SAYI: 7, 8, 15, 21, 22
DANIŞTAY DERGİSİ, SAYI: 50, 88, 94, 95, 96
GİRİTLİ İ., BİLGEN P., AKGÜNER T., İdare Hukuku, 2001, s. 605-610
GÖZLER K., İdare Hukuku, 2003, Cilt: 1, s. 669-675, Cilt: 2, s. 637-640
GÖZÜBÜYÜK A. ŞEREF, TAN T., İdare Hukuku, 2001 Cilt:1, s. 366-367,
764-793, 839-840
GÜNDAY M., İdare Hukuku, 2002, s. 554
PINAR İ., Devlet Memurları Kanunu, 1987, s. 875-87668
68
- 159 -
AYİM KARARLARI
- 161 -
- 162 -
I. USUL
- 163 -
- 164 -
DILEKÇE REDDİ
-1ÖZETİ:
Vekaletnameye
baro
pulu
yapıştırılma -ması ve aslına uygunluğunun
vekil tarafından imzalanmaması dilekçe
reddi sebebidir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun bu
mahkemede açılacak davalara ait dilekçelerin neleri kapsayacağını belirten
36 ncı maddesi;
“Dilekçelerde:
a) Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı,
adresleri ve ünvanları; varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları
ile adresleri ve ünvanları;
b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayandığı deliller;
c) Davaya konu olan idari eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi;
d) Tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktar gösterilir.
Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından bir
fazla olur.” hükmünü amirdir.
Davacı vekilinin 20.04.2007 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesi
ve ekleri incelendiğinde; dilekçe ekindeki davacıya ait vekaletnamenin, 1136
Sayılı Avukatlık Kanununun 56 ncı maddesi gereğince vekil tarafından
aslına uygunluğunun imzalanmak suretiyle onaylanması gerekirken
onaylanmadığı, yine 1136 Sayılı Avukatlık Kanununun 27 nci maddesi
gereği vekaletnameye yapıştırılması gereken pulun bulunmadığı
anlaşılmıştır.
Bu itibarla; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun
45 nci maddesinin (B) bendi gereğince, 30 gün içinde dava açılmak şartıyla
DİLEKÇENİN REDDİNE, dilekçe ve eklerinin iadesine, peşin harç
alındığından noksanlar tamamlanarak yeni bir dava dilekçesi
verildiği
takdirde harç alınmamasına,
(AYİM 3.D.,03.05.2007; E.2006/477, K.2007/616)
- 165 -
-2ÖZETİ: Askeri yüksek idare mahkemesinde
gerçek kişiler aleyhine dava açılması
mümkün değildir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun bu
mahkemede açılacak davalara ait dilekçelerin neleri kapsayacağını belirten
36 ncı maddesi;
“Dilekçelerde:
a) Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı,
adresleri ve ünvanları; varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları
ile adresleri ve ünvanları;
b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayandığı deliller;
c) Davaya konu olan idari eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi;
d) Tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktar gösterilir.
Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından bir
fazla olur.” hükmünü amirdir.
Davacının 01.03.2007 tarihinde Kartal 1. Asliye Hukuk Mahkemesi
kaydına ve buy olla 05.03.2007 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesi ve
ekleri incelendiğinde;
1. Anayasanın 129/5 nci maddesinde; “Memurlar ve diğer kamu
görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat
davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve
şarlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabilir.” hükmü bulunduğu,
1602 Sayılı AYİM Kanunu hükümlerine göre de AYİM’de ancak idare
aleyhine dava açılabileceği, dava dilekçesi incelendiğinde, davacının Milli
Savunma Bakanlığı ile birlikte ... …’ı da davalı olarak gösterdiği, gerçek
kişiler hakkında AYİM’de dava açılmasının mümkün olmadığı,
2. Davacının hizmet kusuruna dayalı olarak tazminat isteminde
bulunduğu görülmekle birlikte, tazminat isteminin sebebini oluşturan idari
işlem veya eylemlerin neler olduğunu açıklaması gerektiği, tazminat
isteminin dayanağının, sırf özel sağlık kurumuna sevk edilmeme mi, yoksa
yanlış veya eksik teşhis ve tedavi mi olduğu hususlarını ve varsa başka
nedenleri ayrıntılı olarak açıklaması ve konu ile ilgili müracaatlarına ilişkin
bilgi ve belgeler ile müracaatlarına verilen cevap yazılarını dava dilekçesine
eklemesi gerektiği,
3. Davacının hangi idari işlem veya eylem nedeniyle ne şekilde
zarara uğradığını ve zararının miktarını dilekçesinde açıklaması ve zararını
kanıtlayıcı belgeleri dilekçesine eklemesi gerektiği, sonucuna ulaşılmıştır.
- 166 -
Bu itibarla; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun
45 nci maddesinin (B) bendi gereğince, 30 gün içinde dava açılmak şartıyla
DİLEKÇENİN REDDİNE,
(AYİM. 3. D., 14.06.2007; E.2007/675, K. 2007/784)
-3ÖZETİ: Dava konusunun tam olarak
anlaşılamaması ve vasi aracılığıyla açılan
davada
husumet
izni
bulunmaması
nedeniyle dilekçenin reddi gerekir.
Davacı vekili 09.04.2007 tarihinde Kadıköy 3 ncü Asliye Hukuk
Mahkemesi ve bu yolla 01.05.2007 tarihinde AYİM kaydına geçen
dilekçesinde özetle; müvekkilinin 01.09.1982 tarihinde göreve başladığını,
26.10.2006 tarihinde adi malûl olarak 26 yıl 10 ay hizmet süresi üzerinden
emekli edildiğini, Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün 16.05.2006 tarih ve
B. 07. 01. EMS. 0. 10. 06. 01 / 64.442.035 sayılı işleminin iptali ile tam
malûl olarak ve hizmet yılının 29 yıl 2 ay olarak emekli edilmesini talep ve
dava etmiştir.
AYİM Genel Sekreterliğinin 04.07.2007 tarih ve Gensek:2007/1234
Teb. Md. sayılı yazısıyla, davalı idarenin savunma süresinin uzatılması talebi
hakkında bir karar verilmek üzere dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşıldı.
Dava dilekçesi ve eklerinin incelenmesi neticesinde;
1. Davacı vekilinin dilekçesi ekinde gönderilen Büyükçekmece Sulh
Hukuk Mahkemesinin 07.02.2007 tarih ve 2007/4 Esas, 2007/210 Karar
sayılı kararın incelenmesinden, davacının Atipik psikoz denilen hastalığı
olduğu, bu durumuyla ayırt etme gücünden yoksun olduğu sağlık kurulu
raporuyla belirlendiğinden annesi …………..’nın vasi olarak atandığı
anlaşılmaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 405 nci maddesi hükmüne göre
akıl hastalığı veya akıl zayıflığı sebebiyle işlerini göremeyen veya
korunması veya bakımı için kendisine sürekli yardım gereken ya da
başkalarının güvenliğini tehlikeye sokan ergin kişilerin kısıtlanacağı, aynı
Kanununun 14 ncü maddesine göre kısıtlıların fiil ehliyetinin bulunmadığı,
448 nci madde hükmüne göre, vesayet dairelerinin yetkilerine ilişkin
hükümler saklı olmak kaydıyla, vesayet altındaki kişiyi bütün hukuki
ilişkilerde temsil etmeye vasinin yetkili olduğu; 462 nci maddenin 8 nci
fıkrası hükmüne göre de vasinin dava açabilmesi için vesayet makamının
izninin gerektiği bilinmektedir.
- 167 -
Davacının vasisi olarak atanan annesi ….’nın dava açabilmesi için
öncelikle 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunun 462 nci maddesinin 8 nci
fıkrası hükmüne göre vesayet makamından izin alması gerekmektedir. Dava
dosyasında vesayet makamı tarafından vasiye izin verildiğine dair bir karar
bulunmamaktadır.
2. Ayrıca davacı ………….. tarafından adi malûllük kararının iptali
ile vazife malûlü sayılması talebiyle daha önceden Mahkememizde dava
açıldığı davanın AYİM 3 ncü Dairesinin 2006/1558 esasına kayıtlı olarak
halen derdest olduğu, 07.06.2007 tarihli ara kararı ile, davacının vasisi
………’ya davaya devam edip etmeyeceğini bildirmesi ve davaya devam
etmek istemesi halinde vesayet makamından dava açma izni alarak
Mahkememize göndermesinin istenildiği, vasiye üç ay süre tanındığı,
davacının vasisi tarafından henüz bir cevap verilmediği anlaşılmaktadır.
3. Yukarıdaki tespitlerden sonra, davacının vasisinin öncelikle daha
önceden açılan ………..’nın vazife malûlü sayılması gerekirken adi malûl
sayılma işleminin iptali istemiyle açtığı davaya devam edip etmeyeceğine
karar verip bu hususu Mahkememize bildirmesi, devam etmek istemesi
halinde vesayet makamından izin alması gerekmektedir.
4. Davacı vekili dilekçesinde “… müvekkilinin tam malûl olarak ve
hizmet yılının 29 yıl 2 ay olarak göz önüne alınarak emekliye ayrılmasını”
şeklinde talepte bulunmuştur. “Tam Malûl” ifadesinden hangi işlemin
iptalinin talep edildiği anlaşılmamış, vazife malûllüğünü kastedip
kastetmediği hususunda tereddüde düşülmüştür. Bu hususun açıklığa
kavuşturulması gerekmektedir.
Bu itibarla; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun
45 nci maddesinin (B) bendi gereğince, 30 gün içinde dava açılmak şartıyla
DİLEKÇENİN REDDİNE,
(AYİM 3.D.,05.07.2007; E.2007/753, K.2007/846)
- 168 -
-4ÖZETİ: İptali istenen sicil dönemlerinin her
bir sicil dönemi için ayrı ayrı gösterilmesi
gerekirken dava konusunun açık ve net
olarak belirtilmemesi dava dilekçesinin
reddini gerektirir.
1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun bu
mahkemede açılacak davalara ait dilekçelerin neleri kapsayacağını belirten
36’ncı maddesi;
“Dilekçelerde:
a)Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı,
adresleri ve ünvanları; varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları
ile adresleri ve ünvanları;
b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayandığı deliller;
c) Davaya konu olan idari eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi;
d) Tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktar gösterilir.
Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından bir
fazla olur.” hükmünü amirdir.
Davacının 10.10.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava
dilekçesinde;
İptali istenen sicil dönemlerinin her bir sicil dönemi için ayrı ayrı
gösterilmesi gerekirken dilekçenin gerek dava konusu, gerekse sonuç ve
talep bölümünde 2005 – 2006 sicili denilmek suretiyle yalnız 2006 yılı sicil
dönemi sicil işleminin mi? yoksa 2005 ve 2006 yılı sicil dönemlerindeki sicil
işlemlerinin mi dava konusu edildiği hususunun açık ve net olarak
belirtilmemiş olduğu görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 45’nci
maddesinin (B) bendi gereğince, 30 gün içinde dava açılmak şartıyla DAVA
DİLEKÇESİNİN REDDİNE, dilekçe ve eklerinin iadesine, peşin harç
alındığından noksanlar tamamlanarak yeni bir dava dilekçesi verildiği
takdirde harç alınmamasına,
(AYİM 1.D., 23.10.2007; E. 2007/1011, K. 2007/1013)
- 169 -
2.EHLİYET
-5ÖZETİ:
Davada
güncel
menfaatin
olmaması, dava ehliyetinin sübjektif
unsurunu teşkil ettiğinden ve bu unsurun
eksikliği davacıda dava ehliyeti yokluğuna
neden olduğundan, davanın esası hakkında
bir karar verilmesine yer olmadığına karar
vermek gerekir.
Davacı, 27.06.2007 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesi’nde,
05.07.2007 tarihinde de AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle;
2002 yılından itibaren İzmir İl J.K.lığı Mly.Ş.Md.lüğü emrinde görev
yaptığını, 1’nci dereceli garnizon ve garnizon hizmet süresi 8 yıl olan İzmir
garnizonunda 5 yıl görev yaptıktan sonra 2007 yılı genel atamaları ile
Tokat garnizonuna atandığını, bu atama işleminin Subay ve Astsubay Atama
Yönetmeliğinin 11’nci maddesinde yer alan “garnizon hizmet süresinin
tamamlanması” ilkesi göz ardı edilerek sahilde beş yıl olan hizmet süresi
öne sürülerek kanun, yönetmelik ve yönergede olmayan bir sebep ile idarece
keyfi olarak yapıldığını, 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 118’nci
maddesinin, garnizonlar arası atamalarda memleketin ekonomik sebepleri
ve personelin atanma istediği yerlerin dikkate alınmasını öngördüğü halde,
dava konusu atamada atama istek formundaki tercihleri ve memleketin
ekonomik sebeplerinin dikkate alınmadığını, tesis edilen atama işleminin
hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve yürütmenin durdurulmasına
karar verilmesini talep etmiştir.
AYİM Nöbetçi Dairesinin 31.08.2007 gün ve 2007/2060 Gensek,
2007/296 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine
karar verildiği anlaşılmıştır.
Dava dosyasındaki belgelerin incelenmesinde; davacının kendi isteği
ile 16.09.2007 tarihinde emekli olduğu ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden
ilişiğinin kesildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının dava konusu
hakkında güncel menfaati ortadan kalkmış bulunmaktadır. Davada güncel
menfaatin olmaması, dava ehliyetinin sübjektif unsurunu teşkil ettiğinden ve
bu unsurun eksikliği davacıda dava ehliyeti yokluğuna neden olduğundan,
davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar vermek
gerekmiştir. Başkan Hâk. Kd. Alb. Celâl IŞIKLAR, davacının emekli olarak
statü dışına çıkmasıyla, menfaat bulunsun bulunmasın açtığı dava konusuz
kaldığından, ehliyetsizlik nedeniyle doğrudan bu sebeple bir karar
verilmesine yer olmadığına karar verilmesinin; esâsen güncel menfaatin
yokluğu halinde 1602 sayılı AYİM kanunun 44/c ve 45/A maddeleri
uyarınca “ehliyet yönünden davanın reddine” karar verilmesinin gerektiği
şeklinde ayrışık gerekçe bildirmiştir.
- 170 -
Açıklanan nedenlerle; Davacının güncel menfaati kalmadığından,
DAVANIN ESASI HAKKINDA BİR KARAR VERİLMESİNE YER
OLMADIĞINA, Üye Hâk. Alb. Mustafa OKŞAR’ın Karşı Oyu ve
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
İptal davalarında, davanın kabulü ve görümü için aranılan ön
koşullardan olan “menfaat ilişkisinin”, iptali istenen idari işlem ile davacının
arasında kurulabilecek bir ilgi ve ilişkinin çerçevesini çizdiğini söylemek
yanlış olmayacaktır. Bu menfaat ilişkisinin çerçevesinin çizilmesinde
getirilecek her sınırlama, davacının, hakkında tesis edilen idari işlemleri
hukuka aykırılık iddiasıyla yargı denetimine tabi tutabilme olanağına
getirilen bir sınırlamayı ifade edecektir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2’nci maddesinin
(1/a) bendinde ve 1602 sayılı AYİM Kanununun 21’nci maddesinde
“menfaati ihlal edilenler” tarafından iptal davası açılabileceği hüküm altına
alınmıştır. “İhlal edilen menfaat” kavramı yasal düzenlemelerde açıkça
tanımlanmadığı gibi, iptal davasının hangi aşamasında (dava açıldığı zaman,
yargılama süresince, karar anında) bulunması gereken ve aranan bir koşul
olduğu da belirtilmemiştir. Bu konuda yasal düzenlemelerde getirilen tek
belirleme iptal davası açacak ilgilinin menfaatinin ihlal edilmiş olması
koşuludur. Menfaat ilişkisinin, hangi sınırlar içinde ve ne zaman aranacağı
konusunda yasal bir ölçüt söz konusu değildir. Ancak gerek öğretide ve
gerek uygulamada “menfaat ilişkisinin” meşru, kişisel ve güncel olması
gerektiği noktasında birleşilmiştir.
İhlal edilen menfaatin “meşru” olması için menfaatin hukuki bir
durumdan çıkması ve hukuki düzlemde dayanağının bulunması
gerekmektedir. Bir anlamda ilişkinin, idari işlem ile davacının hukuki
durumu arasında kurulabilmesidir.
Menfaatin kişisel olması, iptal davasına konu edilen idari işlemin,
etki alanının belirlenmesi ile ilgili olup kişinin idari işlemin etki alanına
ciddi ve makul bir şekilde girip girmediği sorusuna cevap arar. Bu etki
alanının kişisel olarak kabul edilmesi, sadece doğrudan doğruya bir etkiyi
değil, dolayısıyla olan bir maddi ve manevi ilişkiyi de kapsamaktadır. İdari
işlem ile davacı arasında var olan maddi ve manevi, doğrudan veya dolaylı
ciddi ve makul bir ilişki menfaatin kişisel kabul edilmesi için yeterlidir.
Yasal bir ölçüt olarak düzenleme altına alınmamakla birlikte
menfaat ilişkisinin sınırlarını çizen öğreti ve uygulama kaynaklı diğer bir
ölçüt de ilişkinin veya ilginin güncel olmasıdır. Menfaat ilişkisinin
güncelliği, ilişkinin var olması gerektiği zamanın tespiti ve kabulü sorununu
da beraberinde getirmektedir. Bu sorun iptal davasının ön koşulunu
oluşturan menfaat ilişkisinin yargılamanın hangi aşamasında veya işlemin
tesis anında olup olmaması sorun ve tartışmasına bağlı olarak bu soruna olan
değişik yaklaşım ve kabulleri de ortaya çıkarmaktadır.
- 171 -
Nitekim sayın çoğunluk gerekçesinde, menfaat ilişkisinin, yargılama
süresince ve karar anında da var olması gerektiği yönünde bir yorum ve
yaklaşımda bulunmuştur.
İptal davasında, menfaat ilişkisinin sadece maddi ve ekonomik bir
alana indirgenmesi, bu indirgeme sonucu ilişkinin somut karşılığının dava
açma tarihi dışında, yargılama süresince ve karar anında aranması, iptal
davasının hukuk düzeninin korunmasına ve kamu yararının sağlanmasına
yönelik objektif bir dava olma özelliğini ve hukuk devleti ilkesini
gerçekleştirme potansiyelini dışlamak demektir. Bu, başka bir anlatımla,
hukuk devleti ilkesine sadık kalması gereken idarenin, hukuka aykırı
işlemlerinin yargı denetiminden kaçırmasına ve idarenin hukuk alanı içinde
hareket etmesini sağlayacak yargı erkinin etkisizleştirilmesine olanak
tanımaktan başka bir şey değildir. Hukuk devleti ilkesi, idarenin hukuka
saygılı olması dışında, tesis ettiği işlemlerle bu ilkeye uygun hareket edip
etmediğinin etkin bir şekilde yargısal açıdan denetlenmesini ve bu denetime
uygun davranmasını da içermektedir.
Kamu gücünü tek taraflı iradeyle kullanmak yetkisi ile donatılmış
idarinin işlem tesisi anında ilgiliyi (davacıyı) karşı karşıya bıraktığı “menfaat
ihlali” konusundaki tartışma ve değerlendirme hakkımı saklı tutmak
kaydıyla, karşı oy kullandığım bu dava konusu çerçevesinde “menfaat
ilişkisi”nin mevcut olma zamanının davanın açıldığı an ve sonrası için
irdelenmesinin gerektiği düşüncesindeyim.
Öncelikli olarak iptal davasının kabulü ve görümü için aranılan bir
usul ve şekil şartını oluşturan “menfaat ihlali” koşulunun davanın açıldığı
anda bulunmasının gerektiği tüm tartışmalardan uzaktır. Ancak bu koşulun
idari yargılama süresince ve / veya karar aşamasına kadar korunması ise iptal
davasının sonuçları çerçevesinde ayrıca incelenmesi gereken bir konudur.
İptal davasına konu olan bir idari işlemin idari yargı yeri tarafından
iptal edilmesi, iptal edilen işlemin hiç yapılmamış sayılacağı ve iptal kararı
ile işlemden önceki durumun geri geleceği sonuçlarını da beraberinde
getirmektedir. İdari yargı yeri tarafından işlemin tesis edildiği andaki hukuki
durum göz önüne alınarak sonuçlandırılan iptal davasının görümü esnasında
“menfaat ihlali” koşulunun ortadan kalktığı gerekçesiyle davanın konusuz
kaldığının kabulü, her türlü eylem ve işlemi ile idari yargı denetimine tabi
olması gereken idarenin kendi eylem ve işlemlerini daima yargı
denetiminden ve onun sonuçlarından kurtulma imkanına sahip olma
sonucunu doğuracaktır. Tüm eylem ve işlemleri ile yargı denetimine tabi
olması gereken idareye böyle imkan tanımanın, hukuk devleti ilkesi ve iptal
davasının kamu yararı sağlamaya yönelik özelliği ile bağdaşmadığı açıktır.
Sayın çoğunluk gerekçesinde, “işlemin iptalinde davacının yararının
bulunması gerektiği” belirtilmiş ise de; iptal davası fonksiyonel olarak bu
amacın ötesinde idarenin her zaman ve gelecekte de hukuk devleti ilkesi
çerçevesinde hareket etmesi gibi daha aşkın bir amacı da içermektedir.
Davacı hakkında tesis edilmiş olan işleminin fiilen sonuçlarını
doğurmuş olması, davacının kendi iradesiyle veya idarenin tesis etmiş
- 172 -
olduğu başka bir işlemle sağlanan statü değişikliğinin, menfaat ilişkisinin
yönünün değişmesinde ve işlemin tesis edildiği andan itibaren hukuk
dünyasında meydana getirdiği hukuki sonuçları ortadan kaldırmasına bir
gerekçe oluşturmayacağı açıktır.
Davacının bulunduğu statü içinde idarenin tesis ettiği işlem ile karşı
karşıya kaldığı menfaat ihlali ilişkisinin hukuki durum değişikliği nedeniyle
(emekli edilme, kendi iradesiyle emekli olma, başka bir atama işlemine tabi
tutulma gibi ) yargılama süresince veya karar anında mevcut olmadığının
kabulü, dava konusu yapılmadıkça yasallık (hukukilik) karinesinden
yararlanan idari işlemin dava açılması ile sahip olduğu hukuka aykırı olma
potansiyelini, dengesiz bir şekilde idare lehine yok sayma ve buna bağlı
olarak yargısal denetimin başladıktan sonra silinmesi sonucunu doğuracaktır.
İdari işlemlerdeki hukuka uygun olma karinesi, işlemin dava konusu
yapıldığı yani iptal davası açıldığı anda son bulur. Bundan sonrası, kişi
yararı ötesinde ve hukuk devleti ilkesi çerçevesinde, yasallık karinesi
“yırtılan” idari işlemin yargı erki tarafından denetlenmesi, idarenin hukuk
alanı içine çekilmesi ve hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilmesi sorunu
veya idealidir.
Hukuka aykırı olup olmama konusunda yargı erki tarafından
denetime tabi tutulan idari işlem açısından, bünyesinde geçmişe etkili olarak
idari işlemin hiç yapılmamış sayılmasını ve işlemden önceki hukuki
durumun geri gelmesini barındıran iptal davasının hukuki sonuçlarını
doğurmayan hiçbir durum ve işlem ilgilinin dava açma anında bulunan
“menfaat ihlali” koşulunun ortadan kalkmasına gerekçe oluşturamayacaktır.
Bu bağlamda idarenin işlemini “geri alması” ve “kabul” dışında davacının
“feragat”’ı bile iptal davasının sonuçları ve bünyesinde taşıdığı hukuk
devleti ilkesini gerçekleştirme potansiyeli açısından ve birey yararı-kamu
yararı dengesi çerçevesinde kamu yararının ağır basması durumunda
tartışmalı kalacaktır.
Öğretide, ağırlıklı görüş menfaat ilişkisinin davanın açıldığı anda
bulunmasını yeterli görmekte, ayrıca yakın gelecekte ortaya çıkması kesin
olan menfaat ihlalinde de karar anında bulunmasının güncellik açısından
yeterli olduğunu belirtmektedir. (GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref, Yönetsel Yargı,
14.B.Ankara 2001, s.185-186; ÖZAY İL Han, Kendine Özgü Bir Hukuk
Devleti 1’nci İdare Hukuku Kongresi, Birinci Kitap, İdari yargı, Ankara
1991, s.119; ZABUNOĞLU, Yahya K., İdari Yargı Hukuku Dersleri,
Ankara, 1922, s.159; ÖZYÖRÜK, Mukbil, İdare Hukuku – İdari Yargı Ders
Notları, Ankara, 1977, s.218; GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref – DİNÇER, Güven,
İdari Yargılama Usulü, 2. B. Ankara, 2001, s.107; ÖZAY İlhan, Yargısal
Koruma, 3. B. İstanbul, 1999, s.81; YENİCE Kazım – ESİN Yüksel, İdari
Yargılama Asulü, Ankara, 1973, s.479-493; DEMİRKOL, SelamiBEREKET BAŞ, Zuhal, İdari Yargıda Dava Açma ve Davaların Takip
Usulü, 2.B., İstanbul, 2001, s.70; ALAN, Muri, İptal Davasının Ön ve
Esastan Kabul Şartları, DD. Y.13, s.50-51, 1973, s.32; ÖZDİLEK Yasemin,
İptal Davasında Menfaat Koşulu, AİD., C.24, S.1, Mart 1991, S.112-114;
ÇELİKKOL Hüseyin, İdari yargıda Ehliyet ve Husumet, AD, Y.76, S.3,
Ankara 1985, s.764-765; KALABALIK, Halil, İdari Uygulama hukuku,
- 173 -
İstanbul, 2003, S.160.) Uygulamada ise AYİM’in kararları aksine
Danıştay’ın eski tarihli kararlarında ekseriyetle, yakın tarihli kararlarında ise
istikrar bulmuş olarak menfaat ilişkisinin davanın açıldığı anda varolmasını
esasa girmek için yeterli görmekte olduğu anlaşılmaktadır. Danıştay naklen
atamasının ilgili davası sürerken davacının emekli olması (5.D. 31.10.1988
gün ve E:2885, K:1998/2337) veya kendi isteği ile başka yere atanması (5.D.
15.11.1998 GÜN Ve E:1987/3267 K:1988/2502 – DDDK., 15.02.1980 ve
E:1979/44, K:1980/148) mevzuata göre tuğgeneral rütbesine terfi ettirilmesi
gerekirken ettirilmeyen ancak dava sırasında davacısının istifa ederek
TSK.’den ayrılması (DDDK. 03.02.1967 Gün ve E:1966/4999, K:1967/166)
hallerinde açılan davaları esastan sonuçlandırmıştır. Bunun yanında Danıştay
Beşinci Dairesinin 16.06.1988 gün ve E:1986/1099, K:1988/1908 sayılı
kararında “iptal davası açılabilmesi ve davanın görülebilmesi için davacının
iptalini istediği işlemle menfaatinin ihlal edilmiş olmasının yeterli olduğu,
bu işlemle ilişkisinin davanın sonuçlanmasına kadar sürmesinin
gerekmeyeceği” açıkça belirtilmiştir. (Karar için bkz. DEMİRKOL; Selami
– BEREKET BAŞ, Zuhal, İdari yargıda dava Açma ve Davaların Takip
Usulü, s.70) Danıştay, yakın tarihli kararlarında da istikrarını koruyarak,
aynı şekilde nakil işlemine karşı açılan dava sürerken davacının emekli
olması (5.D.18.11.1997 gün ve E:1997/1731, K:1997/2627 ) yada istifa
etmesini ( 5.D.11.11.1997 gün ve E:1995/1612, K:1997/2512 ) menfaat
ilişkisini kesen bir sebep olarak görmemektedir. ( Aynı yönde kararlar için
bkz. 10. D. 10.04.2000 gün ve E:1997/6341, K:2000/1372, 13.11.1997 gün
ve E:1997/1548, K:1997/4387)
Yukarıda belirtilen nedenlerle; iptal davasına konu edilen işlem ile
davacı arasındaki menfaat ilişkisinin bir ön koşul olarak davanın açıldığı
anda bulunmasının yeterli olduğu, dava süresince ve karar anına kadar
sürmesinin gerekmediği aksi bir kabulün hukuk devleti ilkesinin
gerçekleştirme potansiyelini bünyesinde taşıyan iptal davalarına bağlı yargı
denetiminin etkinsizleştirilmesine yol açacağı kanaatinde olduğumdan
davanın esasına girmeden davada menfaat koşulu kalmadığı gerekçesiyle
“uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına” karar
veren sayın çoğunluk görüşüne katılamadım. 28.11.2007
ÜYE
Mustafa OKŞAR
Hâk.Alb.
(AYİM 1.D., 28.11.2007; E. 2007/806, K. 2007/1138)
- 174 -
3.FERAGAT
-6ÖZETİ: Davacının davasından feragat
etmesi nedeniyle davanın esası hakkında bir
karar verilmesine yer olmadığına karar
vermek gerekir.
Davacı 27.07.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; 2007 yılı genel atamalarında Manisa garnizonuna
atanmak istemesine rağmen Kırkağaç 6.J.Komd.Eğt.A.K.Iığı Kh.ve
Srv.BI.K.lığına atamasının yapıldığını, Manisa garnizonundaki 4 ve
Bornova garnizonundaki 2 kadro görev yerinden birine atandırılmamasının
hukuka ve hakkaniyete uymadığını, hakkında yapılan atama işleminin iptal
edilmesini ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Davacı, 09.08.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen 07.08.2007
tarihli dilekçesi ile atamasının Bornova Eğitim Alay K.lığına yapıldığını
davadan feragat ettiğini belirtmiştir.
Bilindiği üzere 1602 Sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin atfıyla
davadan feragatle ilgili uygulanacak hükümler HUMK’nun 91-95 nci
maddelerinde yer almaktadır.
Anılan yasal hükümlere göre davadan feragat, iki taraftan birinin
(davasının) neticei talebinden vazgeçmesidir. Davasından vazgeçen davacı,
bununla dava dilekçesinin talep sonucu bölümünde istemiş olduğu haktan
(talepten) vazgeçmektedir. Davacının davasından feragat etmesi ile dava
konusu uyuşmazlık sona erer. Zira, feragat kesin hükmün bütün hukuki
sonuçlarını doğuran bir irade beyanıdır. Bu itibarla hüküm kesinleşinceye
kadar davadan feragat edilmesi mümkündür.
Açıklanan nedenlerle davacının davasından feragat etmesi nedeniyle
DAVANIN ESASI HAKKINDA BİR KARAR VERİLMESİNE YER
OLMADIĞINA,
(AYİM.1.D., 03.10.2007; E. 2007/935, K. 2007/934)
- 175 -
4.GÖREV
-7ÖZETİ: Davacının 4857 sayılı İş Kanunu
kapsamında çalışması ve bu Kanun
kapsamında
iş
akdinin feshedilmesi
sonrasında
yeniden
işe
başlatılması
yönündeki talebinin kabul edilmemesinden
kaynaklanan uyuşmazlığın askeri idari
yargının görev alanında bulunmadığı, adli
yargının
görev
alanına
girdiği
anlaşıldığından davanın görev yönünden
reddi gerekir.
Davacı vekili 20.11.2006 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava
dilekçesinde özetle; müvekkilinin Kayseri Bakım Komutanlığında sivil
personel olarak görev yapmakta iken işine son verildiğini, mağdur olan
müvekkilinin işine geri alınması ve uğradığı maddi ve manevi zararların
ödenmesi istemiyle Milli Savunma Bakanlığına 12.09.2006 tarihinde
müracaat edilmesine rağmen 60 gün içinde cevap verilmediğini,
müvekkilinin 1988 yılında işe başladığını ve ciddi bir problemi olmadan
işine devam ettiğini, işine son verilmesi ve sonradan işe alınmama
işlemlerinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, işine geri alınmasını ve
uğramış olduğu 10.000,00 YTL. manevi zararı ile çalıştırılmadığı döneme ait
maaş ve özlük haklarının bilirkişi marifeti ile tespit edilerek yasal faizi ile
birlikte ödenmesi isteminin zımnen reddine dair işlemin iptaline karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dilekçesi ve eklerinden; davacının Kayseri 2 nci Ana Bakım
Merkez Komutanlığında İş Kanununa tabi olarak çalışmakta iken 7 gün işe
devamsızlığı gerekçe gösterilerek 4857 sayılı İş Kanununun 25/11 ve 26 ncı
maddeleri ile 20 nci dönem Toplu İş Sözleşmesinin 112 nci maddesi gereği
iş akdinin feshedildiği, davacının, vekili vasıtasıyla 11.09.2006 tarihinde
yeniden işe alınma talebiyle noter vasıtasıyla yaptığı ihtarnameye Milli
Savunma Bakanlığı tarafından bir işlem yapılmaması üzerine işbu davanın
açıldığı anlaşılmaktadır.
AYİM
Genel
Sekreterliğinin
04.01.2007
tarih
Gensek:2006/3677/id.Ks. Sayılı yazısı ile dava konusunu Askeri Yüksek
İdare Mahkemesinin görevine girmemesi nedeniyle davanın reddine karar
verilmesi için dosya AYİM 3 ncü Daire Başkanlığına gönderilmiştir.
AYİM’de açılan bir iptal davasının esastan incelenip sonuca
bağlanabilmesi için öncelikle iptal davasının ön koşullarının var olup
- 176 -
olmadığı ele alınmalıdır. İptal davasının ön koşullarından birisi de görev
koşuludur. Görev, kamu düzenine ilişkin olduğundan öncelikle AYİM’in
görevli olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.
Anayasanın 157 nci ve AYİM Kanununun 20 nci maddeleri
gereğince AYİM’in bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin
asker kişiyi ilgilendirmesi ve askeri hizmete ilişkin bulunması
gerekmektedir.
Dava konusu uyuşmazlık incelendiğinde, davacının Kayseri 2 nci
Ana Bakım Merkezi Komutanlığında 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında
çalışması ve bu Kanun kapsamında iş akdinin feshedilmesi sonrasında
yeniden işe başlatılması yönündeki talebinin kabul edilmemesinden
kaynaklanan uyuşmazlığın askeri idari yargının görev alanında bulunmadığı,
bu uyuşmazlığın 4857 sayılı İş Kanunundan kaynaklanması nedeniyle adli
yargının görev alanında bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle adli yargının
görev alanına giren dava konusu AYİM’in görev dışında kaldığından
davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir.
Yukarıda
REDDİNE,
açıklanan
nedenlerle;
Davanın
görev
yönünden
(AYİM.3.D., 11.01.2007; E. 2007/18 K. 2007/47)
-8ÖZETİ: Özel hukuk tüzel kişisi bir anonim
şirket adına açılan davanın AYİM’de
çözümlenmesi
mümkün
olmadığından
davanın görev yönünden reddi gerekir.
Davacı vekillerinden Av. ……’ın 22.11.2006 tarihinde Batman 1.
Asliye Hukuk Mahkemesi, 05.11.2007 tarihinde ise AYİM kayıtlarına giren
dava dilekçesinde özetle; Milli Savunma Bakanlığına bağlı olarak
Batman’da bulunan kurumlardan tedavilerini yaptırmak üzere resmi sevk ile
gelen personele tedavi uygulandığını, tedavi giderlerine ilişkin olarak ibraz
edilen fatura bedellerinden bir kısmının ödenmesinin yapılmasına rağmen,
geri kalan kısmına ilişkin ödeme yapılmadığını, buna ilişkin herhangi bir
gerekçe gösterilmediğini, bu şekilde tedavi giderlerinin ödenmesine ilişkin
yönetmelik hükümlerinin hiçe sayıldığını, yazışma ve sözlü müracaatlara
rağmen ödemeden imtina edildiğini, müvekkil hastanenin özel bir işletme
olması sebebiyle faaliyetinin devamı ve hizmetin kalitesinin hak edişlerinin
zamanında veya makul sürede ödenmesiyle mümkün olabileceğini, mevzuat
gereği tedavi giderlerine ilişkin faturalara herhangi bir itiraz olmadığı
takdirde ödemenin 45 gün içerisinde yapılması gereğine rağmen 6 ayı aşkın
süreçte herhangi bir ödeme yapılmadığını, bu sebeple davalı kurum aleyhine
- 177 -
Diyarbakır 1. İdare Mahkemesinde 2006/1666 Esas numarasıyla açtıkları
davanın “konusunun asker kişileri ilgilendirdiği, askeri hizmete ilişkin
olduğu, davanın görüm ve çözümünde AYİM’nin görevli olduğundan”
bahisle görevsizlik ile neticelendiğini, bu karara istinaden davanın AYİM’de
açıldığını belirterek, davalı olarak Milli Savunma Bakanlığı yanında ANT. 3.
Tank Çiftliği de gösterilmek suretiyle 2005 yılı tedavi gideri olarak
ödenmeyen toplam 28.000 YTL. (konu bölümünde 28.500 YTL.) hakkın
doğum tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle tahsiline karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dilekçesi ilk inceleme aşamasında, AYİM Genel
Sekreterliği’nin 12.01.2007 gün ve 2006/3860 sayılı yazısıyla; dava
konusunun AYİM görevine girmemesi, davanın ehil olmayan kimse
tarafından açılması, davacı vekillerine ilişkin vekaletnamenin dilekçe ekinde
bulunmaması, dilekçe içeriğinde bahsi geçen Diyarbakır 1. İdare
Mahkemesinin görevsizlik kararının dilekçeye eklenmemiş olması ve bu
kararın tebliğ tarihinin belirtilmemiş olması sebeplerine istinaden görev ve
diğer yönlerden davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
Dosya incelendiğinde; dava dilekçesinin birçok yerinde ekli
belgelerden, iki ayrı bölüm halinde yazılan “deliller” bölümünde ise “tedavi
evrakları, faturalar, hastane kayıtları, resmi kayıtlar” şeklinde belgelerden
bahsedilmiş olmasına rağmen dilekçe ekinde bu belgelerden hiçbirisinin yer
almadığı, bilhassa dava konusu uyuşmazlığın öncelikle idari veya adli
yargının görev alanına girip-girmediği noktasındaki tereddütü giderecek bir
belgenin ve görevsizlik kararının bulunmadığı, varsa sözleşme suretlerinin
eklenmediği ancak dava dilekçesindeki açıklamalardan, Milli Savunma
Bakanlığına bağlı olarak faaliyet gösteren askeri kurum personelinin 2005
yılı tedavi giderlerine ilişkin bir kısım fatura bedelinin ödenmemesi
sebebiyle Diyarbakır 1. İdare Mahkemesinde dava açıldığı, bu davanın
görevsizlik kararı ile neticelenmesi üzerine bu sefer AYİM’de dava açıldığı
anlaşılmaktadır.
1602 Sayılı AYİM Kanununda davanın görevli yargı yerinde
açılıp-açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına girilmeden
incelenecek hususlardandır. İdari yargıda görev kamu düzenine ilişkin olup
davanın her safhasında talep üzerine veya res’en dikkate alınması
gerektiğinden öncelikle bu hususun incelenmesi yapılmıştır.
Anayasanın 157. maddesinde; AYİM’in askeri olmayan
makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri
hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı
denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askerlik
yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının
aranmayacağı belirtilmiş, 1602 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde de aynı
hüküm yer almıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin bir davaya
- 178 -
bakabilmesi için dava konusu idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve
“askeri hizmete ilişkin bulunması” koşullarının birlikte gerçekleşmesi
gerekmektedir.
1602 sayılı Kanunun değişik 20 nci maddesinde, Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan, subay , askeri
memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş
ve erler ile sivil memurlar asker kişi olarak sayılmaktadır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bir davaya bakılabilmesi için;
askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklar istisna olmak üzere
öncelikle ilgilinin asker kişi olması, sözkonusu idari işlemin bir asker kişi
göz önünde tutularak tesis edilmesi veya idari eylemin bir asker kişiye
yönelmiş olması ya da uyuşmazlın askerlik yükümlülüğünden doğması, öte
yandan dava konusu idari işlemin (veya eylemin) askeri hizmete ilişkin
bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.
1602 Sayılı Kanunun 20 maddesinde tahdidi olarak sayılan asker
kişiler tarafından Askeri Yüksek İdare Mahkemesine idare aleyhine dava
açılabilir. Davacı özel hukuk tüzel kişisi bir anonim şirket adına açılan
davanın AYİM’de çözümlenmesi mümkün olmadığından davanın görev
yönünden reddine karar verilmiştir.
Yukarıda
REDDİNE,
açıklanan
nedenlerle;
Davanın
görev
yönünden
(AYİM 3. D., 18.1.2007; E. 2007/48, K: 2007/85)
-9ÖZETİ: Özel hukuka tabi işlemlerden
doğan uyuşmazlıkların çözüm yeri adli yargı
olduğundan, davacının sürücüsü olduğu
askeri araç ile yaptığı trafik kazası sonucu
meydana gelen hazine zararının takip ve
tahsilinden kaynaklanan uyuşmalığın Askeri
Yüksek İdare Mahkemesinde görülmesine
imkan bulunmamaktadır.
Davacı, 15.5.2007 tarihinde İstanbul 8.Vergi Mahkemesi Başkanlığı
ve bu yolla 21.5.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dilekçesinde özetle;
Mersin İl J.K.lığı emrinde görevli iken 1.6.2003 tarihinde sürücüsü olduğu
askeri araçla trafik kazası geçirdiğini, hakkında yapılan yargılama sonucunda
davanın reddine karar verildiğini, 3/8 kusur oranına tekabül eden
3.277.845.750 TL tutarındaki hazine zararının tahsili için evrakların ilgili
muhakemat müdürlüğüne gönderildiğini, bu hazine zararını nereye ve ne
şekilde ödeyeceği konusunda birçok kez girişimde bulunduğunu, daha sonra
- 179 -
Mersin Defterdarlığı Muhakemat Müdürlüğünce çıkarılan ödeme emrinin
kendisine tebliğ edilememesi nedeniyle, anılan kurum tarafından Mersin
3.Sulh Hukuk Mahkemesinde alacak davası açıldığını, dava dilekçesinin de
kendisine çok uzun bir süre sonra tebliğ edildiğini, hazine zararını ödemek
istediğini, ancak bu kez de gecikmeden dolayı fark ve faiz istendiğini,
ödemenin gecikmesinde kendisinin bir kusuru bulunmadığını, Mersin İl
J.K.lığının ve Muhakemat Müdürlüğünün sorumluluklarını gereği gibi yerine
getirmemesi nedeniyle fark ve faiz ödemek durumunda kaldığını belirterek,
hazine zararı ana parasının dışında fark ve faiz alınması işleminin iptalini
talep ve dava etmiştir.
AYİM Genel Sekreterliğinin 28.5.2007 gün ve GENSEK:2007/1473
sayılı yazısıyla dava konusunun AYİM.nin görevine girmediği belirtilerek,
ilk inceleme aşamasında bir karar verilmek üzere dosyanın Dairemize
gönderildiği anlaşıldı.
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin görevlerini belirleyen 1602 Sayılı
Kanunun 20 nci maddesinde; “Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti
adına askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri
ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan
uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve
diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapar...” denmektedir. Yine aynı
kanunun “Dava açma süresi”ni düzenleyen 40 ncı maddesinde; “Askerî
Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı
bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde
altmış gündür....” hükmünü amirdir. “İdari davalar ve yargı yetkisinin sınırı “
başlıklı 21 nci maddede de “20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve
askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı, yetki sebep, şekil,
konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle
menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem
ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları,
doğrudan doğruya ve kesin olarak Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde
çözümlenir ve karar bağlanır. İdari yargı yetkisi, idari işlem ve eylemlerin
hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yerindelik denetimi
yapılamaz...” hükmü yer almaktadır.
Görüldüğü üzere Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin yargı görev ve
yetkisi, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve
eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır.
Dava konusu uyuşmazlık, davacının sürücüsü olduğu askeri araç ile
yaptığı trafik kazası sonucu meydana gelen hazine zararının takip ve
tahsilinden kaynaklanmaktadır.
8.1.1943 tarih ve 4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk
Müşavirliğinin ve Muhakemat Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet
Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı
Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 3 ncü maddesi gereği, hazineye ait
her türlü davaların takip ve müdafaasını yapma görevi, illerde il muhakemat
müdürlüklerine verilmiştir. Bu hükme dayanılarak, Mersin İl Muhakemat
Müdürlüğünce, davacı hakkında Mersin 3.Sulh Hukuk Mahkemesinde
- 180 -
Borçlar Kanununun 41 ve devamı maddeleri uyarınca alacak davası
açılmıştır. Dolayısıyla idare ile davacı arasındaki ilişki, özel hukuk
ilişkisidir. Davalı idare trafik kazasından kaynaklanan hazine zararının
tahsilinde, sözkonusu zarar 21.7.1953 tarih ve 6183 sayılı Amme
Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun kapsamında bulunmadığından,
kamu gücü ayrıcalıklarını kullanmayıp, hazine zararını genel hükümler
çerçevesinde tahsil yoluna gitmiştir. Dolayısıyla uyuşmazlık konusu işlem
idarenin bir işlemi olmakla birlikte idari işlem değil, özel hukuk işlemidir.
Bu nedenle, özel hukuka tabi işlemlerden doğan uyuşmazlıkların çözüm yeri
de adli yargı olmaktadır. Kaldı ki davacı, dava dilekçesinde ileri sürdüğü
hususları, hakkında Mersin 3.Sulh Hukuk Mahkemesinde açılmış bulunan
alacak davasında dile getirmek hak ve imkanına sahiptir. Sonuç olarak dava
konusu uyuşmazlık, bir idari işlemden kaynaklanmadığından, uyuşmazlığın
görüm ve çözüm yeri adli yargı olduğundan davanın görev yönünden
reddine karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davanın görev yönünden REDDİNE,
(AYİM.3.D., 31.05.2007; E.2007/633 K.2007/759)
5.İDARİ İŞLEM
-10ÖZETİ: Nitelik belgesi bir hazırlık işlemi
de olsa dışsal hukuki etkiye sahip olması
nedeniyle tek başına idari davaya konu
yapılabilir.
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 1995 yılında
piyade sınıfının dördüncüsü olarak Teğmen rütbesiyle Türk Silahlı
Kuvvetlerine katıldığını, göreve başladığı tarihten bu yana çok sayıda ve
çeşitli düzeylerde takdirler/ rozetler aldığını, pek çok kursu dereceyle
bitirdiğini, almış olduğu yabancı dil notları ve diğer nitelikleri dikkate
alınarak 2005 yılı Mart ayında Norfolkl ABD NATO Karargahındaki yurt
dışı sürekli görev kadrosuna 2006 yılında göreve başlamak üzere Kh.Sb.
olarak seçildiğini, bu maksatla 06 Nisan 2006 tarihinde yurt dışı sürekli
görev hazırlık kursuna başladığını, olumsuz nitelik belgesi düzenlenerek 05
Mayıs 2006 tarihinde, yurt dışı sürekli görevinin iptal edildiğini ve davacının
08 Mayıs 2006 tarihinde birliğine katıldığını, daha sonra da atamasının
Malatya'ya yapıldığını ifade ederek, haksız ve hukuka aykırı olarak olumsuz
nitelik belgesi düzenlenmesi işlemin iptaline karar verilmesini talep
etmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının yabancı dil notları,
sicil notu, takdir ve ceza durumu ile diğer nitelikleri değerlendirilerek,2005
yılı yurt dışı sürekli görev seçim çalışmaları neticesinde SACT Müşterek
Uygulama Tatbikat ve Değerlendirme Alt Başkanlığı Tatbikat Daire NATO
- 181 -
Tatbikatları Karargah Subaylığı (NORFOLK-VIRGINIA/ABD) kadrosuna
seçilerek atamasının yapıldığı, ancak daha sonradan seçim şartlarını
kaybetmesi üzerine hakkında olumsuz nitelik belgesi düzenlenerek
Yönetmelik ve Yönergede belirtilen hükümlere göre atamasının İptal
edildiği anlaşılmaktadır.
Davanın esastan incelenmesine geçmeden önce, dava konusu nitelik
belgesinin idari davaya konu edilip edilemeyeceğinin irdelenmesi gerekli
görülmüştür.
Doktrin ve yargı kararlarında idari işlem; idare veya idare adına
hareket eden özel hukuk kişilerince, kamu gücü kullanılarak yapılan,
doğrudan ya da belli bir süreç içinde, rızaları olsun ya da olmasın kişi veya
onlara ait nesnelerin hukuki durumlarını etkileyen, kamusal nitelikli tek
yanlı irade açıklamaları şeklinde tanımlanmaktadır. İdari işlem, İdarenin
kamu gücünü kullanarak yaptığı tek taraflı işlemlerin tipik bir örneği
olmasının yanında, kanunların yürütülmesinin ve kamusal amaçların
gerçekleştirilmesinin de bir aracıdır. İdari işlemin belirleyici özelliklerinden
biri de hukuki sonuç doğurmasıdır. Ancak hukuki sonuç kriterini
somutlaştırmak konusunda kesin ölçütler koyabilmek her zaman mümkün
olmamakta, her olaya göre farklılık görülebilmektedir. Genelde, İdari işlem;
muhatabından bir şeyden kaçınmasını istiyor, başka bir deyişle bir
yasaklama getiriyorsa, bir emir vasıtasıyla muhatabından, olumlu bir
davranış istemini içeriyorsa, izin, ruhsat gibi, bir hakka bağlı hukuki durumu
garanti altına alıyor, yani muhatabına hukuki güvence sağlıyorsa, muhatabın
istemini red, yani hukuki teminatın, hakkın verilmemesi iradesini taşıyorsa,
bir hukuki ilişkinin yeniden yapılandırılması ile ilgiliyse, kanundan doğan
ancak tartışmalı ya da şüpheli bir hukuki durumun tespiti şeklindeyse, bir
“şey”in kamusal özelliklerin belirlenmesi ya da ondan ne şekilde
yararlanılacağına ilişkin ise, hukuki sonuç doğurduğu kabul edilmektedir.
İdari işlemin “hukuki etki” unsuru, İdarenin iç işleyişi ile ilgili
(içsel hukuki etkiye yönelik) faaliyetleri idari işlemin kapsamı dışında
tutmaktadır. Yani hukuki durumlarda herhangi bir şekilde değişiklik
yaratmayan bilgi verici, tebliğ edici, daha önce ortaya çıkmış hukuki sonucu
tekrar edici, açıklayıcı arılar; raporlar ve soruşturmalar, hukuki durumlarda
değişiklik yaratmaya çalışmadıkları ya da sebep olmadıkları için dışsal
hukuki etkiye sahip idari işlem sayılmazlar. Ancak bu tür işlemler,
uygulamada hukuki etki yaratıyorsa, idari davaya konu yapılabilecekleri
konusunda doktrinde ve içtihatta tam bir görüş birliği bulunmaktadır.
Bu açıklamalardan sonra dava konusu nitelik belgesi
değerlendirildiğinde; bu nitelik belgesinin, yurt dışı sürekli göreve atanma
işleminin geri alınmasına dayanak olarak tanzim edildiği, bir hazırlık işlemi
olduğu anlaşılmaktadır. Ancak bu nitelik belgesinin hukuki etkisi, sadece
yurt dışı sürekli göreve atanma işleminin geri alınması ile sınırlı değildir.
- 182 -
Dava konusu nitelik belgesinin hukuka aykırılığı tespit edilip iptal
edilmediği sürece, davacı hakkında ileride tesis edilebilecek bir çok işleme
(özellik isteyen görev yerlerine atama, kurs, öğrenim, üstün başarı kıdemi
verilmesi gibi) etki edebileceği tartışmasızdır. Bu özelliği itibariyle nitelik
belgesinin, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde duraksanmaksızın iptal
davası yoluyla yargı denetimine tabi tutulan “sicil” işlemlerinin hukuki
etkisiyle büyük bir benzerlik içerisinde olduğu söylenebilir. Nitelik
belgesinin, sonuç işlem olan atama işleminin yargısal denetimi sırasında,
sebep unsuru içerisinde değerlendirilmesi yapılabileceği gibi, yukarıda
açıklandığı gibi atama işlemi dışında her zaman için davacı hakkında tesis
edilebilecek bir çok işleme de dayanak yapılabilecek bir etkiye sahip olması
nedeniyle tek başına da dava konusu yapılabilecektir. Sonuç itibariyle bir
hazırlık işlemi de olsa dışsal hukuki etkiye sahip olması nedeniyle, nitelik
belgesinin tek başına idari davaya konu olabileceği kanaatine varılarak
davanın esestan incelenmesine geçilmiştir. Üyeler Hak.Alb.Muhittin
KARATOPRAK ve Hak.Alb. Ayhan AKARSU karşı oy yazısında belirtilen
gerekçelerle bu görüşe katılmamışlardır.
Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinden (Subay/Astsubay) askeri
ataşeliklere ve milletlerarası anlaşmalara göre yurt dışı kadrolarına atanacak
personelin seçimleri, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ile
Türk Silahlı Kuvvetleri Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği ve MY-52-1
(B)Yurt Dışı Sürekli Görevler Yönergesi (2005) esaslarına göre
Genelkurmay Başkanlığınca yapılmaktadır.
Yurt Dışı Sürekli Görevler Yönergesinin 5 inci maddesinin a
fıkrasının 1 nci bendi; “Yurt dışı görevlerde esas olan hizmettir. Hizmetten
beklenen amaç ise yabancı makam veya kurumlarda geçecek süre zarfında
ulusal çıkarların korunması ve ülkemizin en iyi şekilde temsil edilmesidir.
Bu nedenle, yurt dışı görevlere, hizmetin amacını sağlayacak personel
seçilir.”
2 nci bendi; "Temsil yeteneğine sahip olmak, seçilebilmek için
temel esastır." 3 üncü bendi; "Temsil yeteneği aileyi de kapsar."
4 ncü bendi; "Temsil yeteneği; ATATÜRK ilke ve inkılaplarına,
demokratik, laik hukuk devletine ve Cumhuriyet rejimine gönülden bağlı
olma, çağdaş yaşam standartlarına sahip olma, toplumsal ahlak kurullarını
benimseyip uygulama, terbiye, nezaket, fiziki yapı, muhite intibak edebilme,
arkadaş edinebilme, uyumlu olma, temizlik, giyime itina etme, mesleki bilgi,
görevine bağlı olmak, tutum ve davranışlarında olgunluk ölçütlerine göre
belirler."
5 nci bendi; "Personelin, temsil yeteneğinin olup olmadığının
tespiti için; emsallerinin arasında temayüz edip etmediğine, sicil notu
ortalamasına, özlük dosyasında olumsuz bir / niteliğinin bulunup
bulunmadığına ve eşiyle birlikte hakkında tanzim edilen EK-B nitelik
belgesinde haklarında olumsuz bir kanaatin olup olmadığına bakılır."
hükmünü amirdir.
- 183 -
Aynı Yönergenin 8 inci maddesinin a fıkrasının; 2 nci bendinde;
"Genel dil sınavlarında not barajını aşan personelden Genelkurmay
Başkanlığınca talep edilen personel ile nitelik belgesi talep edilmediği halde
haklarında sicil amirlerince olumsuz kanaat bulunan personel ve eşi için 1 ve
2 nci sicil amirlerince EK-B'de açıklaması bulunan nitelik belgesi
düzenlenir. Nitelik belgesinde yanlarında yıldız işareti bulunan niteliklerin
işaretlenmesi durumunda gerekli belgeler eklenir."
5 nci bendinde; "Bir ve ikinci sicil amirleri tarafından kendisi veya
eşinin tutum ve davranışlarından dolayı yurt dışı sürekli göreve gitmeye
layık görülmeyerek hakkında olumsuz nitelik belgesi düzenlenen personel
durumu Genelkurmay Başkanlığınca değerlendirilir."
6 ncı maddesinin b fıkrasında; "Personelin yurt dışı sürekli göreve
seçilebilmesi için 1 nci ve 2 nci sicil üstlerince eşi ve kendisi hakkında
tanzim edilecek nitelik belgesinde; temsil yeteneği, ahlaki sağlamlığı
ve/veya mesleki bilgisinde yetersizliğini belirten olumsuz bir kanaatin
bulunmaması ve nitelik belgesinin nota tahvili neticesinde oluşan nitelik
notu toplamının % 90'ln altında olmaması." hükmü yer almaktadır.
Ayrıca, Yönergenin 18 inci maddesi; a fıkrası; "Yurt dışı sürekli
görevlere aday olarak seçilen personelden, yurt dışı sürekli görevine
başlamadan önce veya başladıktan sonra seçim şartlarını taşımadıkları
anlaşılanların, adaylıkları veya atamaları iptal edilir."
b fıkrası; “Seçim veya atamanın iptal edilmesini gerektiren bir
durumun ortaya çıkması halinde NATO ve diğer uluslar arası görevler için
Gnkur.Per.Bşk.lığınca, askeri ataşelik görevleri için Gnkur.İsth.ve
Per.Bşk.lıklarınca birlikte inceleme yapılır. Gerekli bilgi ve belgeler
hazırlanır.”
c fıkrası; “Gerekli bilgi ve belgeler; Gnkur.Per.Bşk.lığınca Gnkur
Başkanına arzı müteakip seçim veya yurt dışı atama emri iptal edilir. Yurt
dışında olanlar yurda geri alınır ve haklarında gerekli yasal işlem yapılır. Bu
husus ilgili şahısların özlük dosyalarına işlenir ve bu gibi personel bir daha
yurt dışına gönderilmez.” hükümlerini amirdir.
Gerek işbu dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin, gerekse
davacının 2006 yılı sicil işleminin iptali istemi ile AYİM’de açtığı ve
2006/1159 esas numarası ile derdest olan dava dosyası ekinde özlük
dosyalarında yer alan bilgi ve belgeler ile yurtdışı atama işleminin iptali
istemi ile AYİM’de açtığı ve 2006/253 esas numarası ile derdest olan dava
dosyası ekindeki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, davacının
yurtdışı kadrosuna atanması sonrası birinci ve ikinci sicil üstünce davacı
hakkında “yurtdışı kadrolarına personel seçimi için nitelik belgesi”
düzenlenmesi işleminde takdir yetkisinin nesnel ölçütler doğrultusunda,
kamu yararı ve kamu hizmet gerekleri göz önünde tutularak kullanıldığı
- 184 -
değerlendirilmekle, dava konusu nitelik belgesinin iptali isteminin hukuki
açıdan kabul edilebilirliğinin bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davalı idare cevap lahiyasında lehine avukatlık ücretine
hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa
yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık
sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve
yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde
hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun
hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli
idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı
teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari
temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin
bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine
hükmedilmemiştir.
Yukarıda açıklanan
DAVANIN REDDİNE,
nedenlerle;
Yasal
dayanaktan
yoksun
KARŞI OY GEREKÇESİ
Yurtdışı sürekli göreve atanmanın iptaline dayanak teşkil eden
olumsuz nitelik belgesinin iptali istemi ile açılan davanın reddine dair
yukarıda belirtilen çoğunluk kararına aşağıda belirteceğimiz gerekçeler ile
muhalif kaldık.
I. DAVA KONUSU İŞLEMİN İDARİ DAVAYA KONU
OLMAMASI YÖNÜNDEN:
Bilindiği üzere iptal davasının konusunu, idare tarafından kamusal
alanda oluşturulan kesin yürütülebilir ve nihai işlemler oluşturmaktadır. Bir
başka deyişle ancak bu nitelikteki sonuçlandırılmış işlemler bir iptal
davasına muhatap olabileceklerdir. Bu açıklamanın ışığında dava konusu
işlemi değerlendirdiğimizde onun, bu niteliklerden icrailik ve sonuç işlem
olma niteliklerini taşımadığı anlaşılmaktadır. Zira davacı hakkında tesis
edilen asıl sonuç işlem yurtdışı atamanın geri alınmasıdır. Nitelik belgesi de
bu işlemin hazırlayıcı bir alt işlemidir. Nitelik belgesi durup dururken
hazırlanarak davacının şahsi dosyasına konulan ve dosyada öylece duran
müstakil bir belge olmayıp, davacının atamasının geri alınmasına dayanak
olarak düzenlenmiş bir belgedir. Bu haliyle de asıl işlemle birlikte
denetlenmesi gereken hazırlayıcı bir işlem olduğundan öncelikle davanın bu
yönden idari davaya konu olmaması nedeniyle reddi gerekmektedir. İdari
davaya konu kabul edilse dahi yurtdışına atama işleminin iptali ile bu dava
arasında hukuki ve maddi irtibat olduğundan birleştirilerek görülmelidir.
- 185 -
II. DAVANIN ESASINA İLİŞKİN OLARAK
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının yabancı dil notları,
sicil notu, takdir ve ceza durumu ile diğer nitelikleri değerlendirilerek,2005
yılı yurt dışı sürekli görev seçim çalışmaları neticesinde SACT Müşterek
Uygulama Tatbikat ve Değerlendirme Alt Başkanlığı Tatbikat Daire NATO
Tatbikatları Karargah Subaylığı (NORFOLK-VIRGINIA/ABD) kadrosuna
seçilerek atamasının yapıldığı, ancak daha sonradan seçim şartlarını
kaybetmesi üzerine hakkında olumsuz nitelik belgesi düzenlenerek
Yönetmelik ve Yönergede belirtilen hükümlere göre atamasının İptal
edildiği anlaşılmaktadır.
Davacının özlük ve sicil dosyasının incelenmesinden, subaylık
yaşamı boyunca birçoğu güneydoğu bölgemizde, bölücü teröristlere karşı
görevleri nedeniyle çok miktarda takdir edilip taltif edildiği, bekleme
süresini bir yıl eksik bekleyerek erken terfi ettiği, İngilizce ve Almanca
yabancı dillerinden çok yüksek notlar alarak yurtdışı görevine tefrik edildiği
anlaşılmaktadır. Yurtdışı görevler, ülkenin temsil edildiği önemli görevler
olmakla bu görevlere tefrik edilecek personelin kişisel gelişiminin ve
disiplinin tam olmasının gerektiği yadsınamaz bir husustur. Ancak bu göreve
tefrik edilen ve yılara sari bir şekilde çok çok iyi bir kişisel gelişim süreci
bulunan bir kimsenin, kendi kazanımlarının karşılığı olan bir atamadan
alıkonulması için makul, mantıklı ve ciddi birtakım nedenlerin bulunması
gerekmektedir. Davacı hakkında, bir ihbar mektubuna nazaran yapılan idari
tahkikat sonucunda dava konusu nitelik belgesi düzenlenmiştir. Nitelik
belgesinde sicil özelliklerine benzer kıstaslar yer almaktadır.
Çok iyi derecede sicile sahip olan davacının sicil safahatı ile nitelik
belgesi uyumlu değildir. Dosya ekinde bulunan bu belge ve bilgilerin
hukuksal açıdan değerlendirilmesinde, bunların, davacı hakkında düzenlenen
olumsuz nitelik belgesinin oluşturulmasına yetecek yeterlilik ve ciddiyette
bulunmadığı değerlendirmesi ile işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği
kanısına vardığımızdan çoğunluğun aksi yönde oy kullandık. 01.02.2007
ÜYE
ÜYE
Muhittin KARATOPRAK
Hâkim Albay
Ayhan AKARSU
Hâkim Albay
(AYİM.3.D., 01.02.2007; E. 2006/1715, K.2007/295)
- 186 -
-11ÖZETİ: Davacının müracaatı üzerine
verilen cevap yazısındaki değerlendirmelerin
amirin takdir yetkisi içerisinde bulunduğu,
bu değerlendirmelerin davacının hukuki
durumunu değiştirici bir etkisi olmadığı gibi,
icrai, sonuç doğuran bir niteliği bulunmadığı
tespit edici bir iç düzen işlem olduğu, bu
nedenlerle idari davaya konu edilemeyeceği
anlaşılmaktadır.
Davacı, 29 Ağustos 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 27.07.1994 tarihinde Ankara Merkez
Orduevi Müdürlüğünde yardımcı hizmetler sınıfında garson olarak göreve
başladığını, 1998 tarihinde geçirdiği bir ameliyat sonrası hakkında, GATA
Sağlık Kurulunun 29.01.1998 tarih ve 94 sayılı raporu ile “Egzersiz ve efor
gerektiren işlerde çalıştırılmaması uygundur.” kararı verildiğini, bu raporu
nedeniyle Orduevinde Lokanta Amirliği İdari İşler Memurluğu Mal
Sorumlusu, bilahare Lokanta Amirliği Mal Sorumlusu Yardımcısı olarak
görevlendirildiğini, hastalığının devam eden kontrol ve tedavileri sonucunda,
Ankara Jandarma Hastanesi Sağlık Kurulunun 20.04.2004 tarih ve 3372 sayılı
raporu ile hakkında, “Askeri sivil memur görevine devam eder. TSK Sağlık
Yeteneği Yönetmeliğinin 86 ncı maddesine göre fikir ağırlıklı işerde
görevlendirilmesi uygundur.” kararı verildiğini, bu raporu nedeniyle Kiler
Kısım Amirliği Ambar Sorumlusu, Döner Sermaye Döşeme Demirbaş Hesap
Sorumlusu,
Menekşe
Salonu
Kısım
Amir
Yardımcısı
olarak
görevlendirildiğini, bu arada Açıköğretim Lisesini bitirdiğini, bu gelişmelerden
sonra gerek sağlığı, gerekse aldığı diploma nedeniyle 10.07.2006 tarihinde,
yardımca hizmetler sınıfından, genel idari hizmetler sınıfına geçirilmesi için
dilekçe ile başvurduğunu, Ankara Orduevi Müdürlüğünün 11.07.2006 gün ve
OREV.:3053-165-06/İd.İşl.(948) sayılı yazısı ile dilekçesine cevap verildiğini,
bu yazıda, yukarıda belirttiği görevlerde başarılı olmadığının, verilen hiç bir
görevi yerine getiremediğinin, fikir ağırlıklı görevlerde başarılı olamadığının
ve uyum sağlayamadığının belirterek sınıf değişikliği talebinin reddedildiğini,
gerçeği yansıtmayan bu yazının şahsi dosyasına girdiğini, bundan sonra özlük
haklarına ilişkin her başvurusunda karşısına çıkacağını, yazının kendisi için
iptal davasına konu olabilecek sonuç doğran bir işlem olduğunu belirterek,
anılan yazının yok hükmünde kabul edilerek iptaline karar verilmesini;
22.01.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen cevaba
cevap dilekçesinde de; dava dilekçesinde açıklandığı üzere, davanın
konusunun, sınıf değişikliği müracaatının yetkili makama gönderilmemesi
işleminin iptali istemi olmayıp, hakkında görevlerde başarılı olamadığı, verilen
hiçbir görevi yerine getirmediği, fikir ağırlıklı işlerde başarısız olduğu ve
uyum sağlayamadığı değerlendirmelerini içeren, Ankara Merkez Orduevi
Müdürlüğünün 11.07.2006 gün ve OREV.:3053-165-06/İd.İşl. (9481) sayılı
- 187 -
yazısının yok hükmünde kabul edilerek, iptaline karar verilmesi olduğunu
belirtmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 10.07.2006 tarihli
dilekçesiyle sağlık ve eğitim durumunu gerekçe göstererek yardımcı hizmetler
sınıfından, genel idari hizmetleri sınıfına geçirilmek için müracaat ettiği,
Merkez Orduevi Müdürlüğünün 11.07.2006 tarih ve OREV:3053-16506/İd.İşl.(948) sayılı yazısıyla; “1. 10 Temmuz 2006 tarihli “sınıf değişikliği”
konulu dilekçeniz incelenmiştir. 2. Dilekçe Ek’inde bulunan Sağlık Kurulu
Raporlarına istinaden, ilgi (a) emir ile garsonluk görevinize son verilmiş ve
Kiler Kısım Amirliği Ambar Sorumlusu olarak görevlendirmeniz yapılmıştır.
Bu görevde başarılı olamadığınız değerlendirildiğinden, size, Lv. Mali İşl. A.
Tarafından şifahen Döşeme Demirbaş Hesap Sorumluluğu görevi verilmiştir.
3. Daha sonra çalışma performansınız yeterli bulunmadığından ilgi (b) emir ile
görevlendirmeniz Lv. Mali İşler Amirliği Muhasebe Bölümü olarak
değiştirilmiştir. 4. Lv. Mali İşler Amirliği bünyesinde verilen hiçbir görevi
yerine getiremediğiniz görülmüş ve ilgi (c) emir ile Lokanta Amirliği
Muhasebe / V.H.K.İ. görevine görevlendirmeniz yapılmıştır. 5. Sonuç olarak;
sağlık durumunuz tarafımızdan değerlendirilmiş ve bu maksatla efor
gerektirmeyen, fikir ağırlıklı görevlerde, farklı birimlerde
ve farklı
görevlerde görevlendirmeniz yapılmıştır. Fikir ağırlıklı işlerde başarılı
olamadığınız ve uyum sağlayamadığınız tespit edildiğinden bahse konu
dilekçenizdeki “Sınıf
Değişikliği” talebiniz uygun görülmemiştir. 6.
Asli atama göreviniz olan Y.H.S. / Garson branşında herhangi bir değişiklik
yapılmadan ilgi (c) emir ile belirtilen Lokanta Amirliği Muhasebe / V.H.K.İ
görevine devam etmenizin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmek
suretiyle davacının talebinin reddedildiği, davacının bu yazıdaki
değerlendirmelerin gerçeği yansıtmadığı, görevlerinde başarılı olduğunu
gösteren birçok takdir belgesi bulunduğu, bu yazıdaki değerlendirmelerin
görevde yükselme ve özlük hakları konusunda önüne engel olarak çıkacağını
belirterek, söz konusu yazının iptali istemiyle yasal süre içerisinde iş bu davayı
açtığı anlaşılmaktadır.
Öncelikle dava konusu yazının idari davaya
olamayacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
konu
olup
İptal davası, hukuk devleti ilkesinin geçerli olduğu bir sistemde
idarenin hukuka uygunluğunu sağlayan en önemli araçtır. İptal davası ancak
bir idari işlemin hukuka aykırılığı iddiasıyla açılabilir. İşlemin yerindeliğinin
tespit edilmesi için iptal davası açılması ise söz konusu değildir. İptal
davasının açılabilmesi için davacının hakkının ihlal edilmesine gerek yoktur;
menfaatinin ihlal edilmiş olması yeterlidir. İdarenin bütün işlemleri iptal
davasına konu edilemez. İdarenin işlemlerinden ancak kesin ve icrai
(yürütülmesi gerekli) ve tek yanlı olanlar iptal davasına konu olabilir. Bu tür
işlemlerin iptal davasına konu edilebilmesi için ayrıca tamamlanmış olmaları
da gereklidir.
- 188 -
“Yönetim hukuku alanında, yönetimin tek yanlı irade açıklaması ile
hukuksal sonuç yaratan, başka bir deyişle, hukuk düzeninde değişiklik yapan
işlemlerine, yönetsel işlemler denir...Yönetsel işlemler, uygulanabilir
işlemlerdir. Yönetsel işlemlerin icrai olma ayrıcalığı vardır” (A.Şeref
GÖZÜBÜYÜK, Yönetim Hukuku, 19 ncu Bası, Mart 2004, s.277, 278).
“Genel anlamda idari tasarrufların tümünü içine alan idari işlem,
kural olarak, idari makamların, idare hukuku alanı ile ilgili olarak yaptıkları,
kamusal nitelikli, etkili ve tek yanlı iradi açıklamalarıdır” (Halil
KALABALIK, İdari Yargılama Hukuku, İst.2003, s.134)
“Bir idari işlemin iptal davasına konu olabilmesi için, bu işlemin
aynı zamanda “etkili”, “icrai”, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun deyimiyle,
“yürütülmesi gereken bir işlem” olması gerekir. Kararın etkili olması, ilgilinin
hukuki durumunda değişiklik yapması, diğer bir deyimle ilgiliyi hukuki olarak
etkilemesidir. Bu güce sahip olmayan idari işlem ve kararlar iptal davasına
konu olmazlar.” (KALABALIK, s.144.)
“ İdari işlem, idari makamların, kamu gücü ve kudreti ile hareket
ederek, idare işlevine ilişkin olarak yaptıkları ve çeşitli hak ve/veya
yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamalarıdır.” (Celal ERKUT, İdari
İşlemin Kimliği, s.2)
AYİM’e göre: “yetkili idari makamların, kamu gücünü kullanarak,
idare işlevlerine ilişkin olmak üzere, İdare Hukuku esaslarına göre aldıkları,
kişiler yönünden idari alanda hak ve yükümlülükler (statüler) doğuran, kesin
ve uygulanabilme özelliği olan tek yanlı irade açıklamaları idari
işlemdir.”(AYİM Drl.Krl.11.12.1997, E.1997/70, K.1997/132)
Danıştay’a göre: “Bir idari işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu
sayılabilmesi hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için gerekli prosedürün
son aşamasını geçirmiş bulunmasına, başka bir idari makamın onayına ihtiyaç
göstermeksizin hukuk düzeninde değişiklikler meydana getirebilmesine, başka
bir anlatımla idare edilenlerin hukukunu şu ya da bu yönde etkileyebilmesine
bağlıdır.”(D.3.D.17.10.1991, E.1989/4241, K.1991/26499
İşlemin Kimliği, s.119)
İdarenin iradesinin “varolan hukuk düzeninde yeni bir takım
sonuçlar yaratmak yönünde oluşması”, tek başına, işlemde “icrailik”
özelliğinin varlık kazanmasında yeterli olabilmekte; “hukuksal durumlarda
yeni birtakım etkiler yaratabilme gücüne sahip olmaları”, icrai işlemlerin
diğerlerinden ayırt edilmesinde gözetilen en önemli kriteri oluşturmaktadır. Bu
bakımından önemli olan diğer bir nokta ise, icrai işlemlerin araya başkaca bir
işlem girmesine gerek olmaksızın, doğrudan doğruya hukuki sonuçlar
- 189 -
doğurabilme yetenek ve yeterliliğini haiz olmaları esasıdır.(ERKUT,İdari
İşlemin Kimliği,s.120)
Yukarıda açıklandığı üzere bir idari işlemin idari yargıda dava
konusu yapılabilmesi için, kesin, icrai, yürütülebilir olması ve kişinin hukuki
durumunda değişiklik yaratması gerekmektedir. Davacının da dilekçesinde
vurguladığı gibi, dava konusu sınıf değişikliği isteminin reddi veya yetkili
makama gönderilmemesi işlemi değildir. Dava konusu davacının talebinin
reddedildiği yazıdaki davacı ile ilgili yapılan değerlendirmelerdir. Davacı
hakkındaki değerlendirmelerin amirin takdir yetkisi içerisinde bulunduğu, bu
değerlendirmelerin davacının hukuki durumunu değiştirici bir etkisi
bulunmadığı, icrai, sonuç doğuran bir niteliği bulunmadığı tespit edici bir iç
düzen işlem olduğu, bu nedenlerle idari davaya konu edilemeyeceği sonuç ve
kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Dava konusu işlem iptal davasına
konu edilebilecek nitelikte bir idari işlem olmadığından inceleme kabiliyeti
bulunmayan DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 3.D.,26.04.2007; E.2007/391,K.2007/650)
6.KABUL
-12ÖZETİ: Davacının birliği içerisinde
rütbesine uygun başka bir kadroda isteğine
uygun olarak işlem tesis eden davalı
idarenin
davayı
kabul
ettiği
değerlendirilerek dava konusu uyuşmazlığın
esası hakkında bir karar verilmesine yer
olmadığına karar verilmesi gerekir.
Davacı, 29.05.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; 2006 yılı genel atamaları ile Mardin İl J.K.lığından TSK
Loj.
ve
İnsani
YardımTug.Loj.Des.Tb.Kh.Ds.Bl.K.lığına
Muh.Tk.Astsb.(Yenikent/ANKARA) olarak atandığını, bulunduğu göreve
başladıktan üç ay sonra TMK’daki rütbe karşılığının “Bçvş.” olduğu
gerekçesiyle atanma talebinde bulunduğunu, idarece Kd.Bçvş. rütbesine
atandıktan sonra nasbedildiğinin belirtilerek 2007 yılı genel atamalarında
değerlendirileceğinin ifade edildiğini, 24.05.2007 tarihinde açıklanan 2007
yılı genel atamaları ile atamasının yapılmadığını gördüğünü belirterek
kadrosuna uygun başka bir göreve atanma talebinin reddine dair işlemin
iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
- 190 -
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM 1.D.nin
24.07.2007 tarih ve E.2007/625 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 2006 yılı genel
atamaları ile Mardin İl.J.K.lığı emrinden TSK İnsani Yardım Tugayı emrine
atandığı, burada da Lojistik Ds.Tb.Kh.Ds.Bl.K.Muh.Tk.Astsb.lığına
görevlendirildiği, 20.11.2006 tarihli dilekçe ile rütbesine uygun bir kadro
yerine atanmayı talep eden davacıya J.Gn.K.lığının 01.12.2006 tarihli yazısı
ile talebinin 2007 yılı genel atamalarında değerlendirileceğinin bildirildiği,
2007 yılı genel atamaları ile atama işlemi tesis edilmeyen davacı tarafından
29.05.2007 tarihinde kayda giren dilekçe ile atama yapılmaması işleminin
iptali istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
J.Gn.K.lığı Atama Yönergesinin atama yetkileri ve geçici
görevlendirmeler başlıklı dördüncü bölümünün 1’nci maddesinin d ve c
bentleri;
“d. Yedek subay, astsubay ve uzman jandarmalar Birlik
Komutanlıkları (İl J.K.lıkları emrine atanacak uzman jandarmalar Valilik
emrine atanır) emrine atanırlar. İl J.K.lığı/ Valilik emrine atanan jandarma
astsubay ve uzman jandarmaların görev yerleri İl Jandarma Komutanının
teklifi ve İl Valisinin onayı ile belirlenir, diğer birliklere atanan personelin
görev yerleri ise emrine atanan Birlik Komutanlıklarınca belirlenir.
e- Birlik Emrine Atanan Astsubay ve Uzman Jandarmaların
İstihdamı:
(1) Birlik emrine atanan personelin birlik içerisindeki istihdam
yerleri, hizmet ihtiyaçlarına göre, daha önceki hizmet safahatı, kurs durumu,
ihtisası, eş ve çocuklarının sağlık, iş ve öğrenim durumu dikkate alınarak
belirlenir.
(2) Genel atama sonrası personelin ilk istihdam edildiği garnizonda,
garnizon hizmet süresini tamamlaması esastır. Ancak, ilk istihdam hariç
olmak üzere, hizmet ihtiyaçları ve zorunlu nedenlerle birinci kez birlik
içinde atamaya tabi tutulmak istenen personelin atamaları, garnizon
değişikliğini ve yolluk ödenmesini gerektirse dahi teklifte bulunulmaksızın
yapılır.
(3) Zorunlu nedenlerden dolayı garnizon değişikliği ve yolluk
ödenmesini gerektirecek durumlarda yapılacak ikinci ve müteakip görev yeri
değişiklikleri için ayrıntılı gerekçeleri ihtiva edecek şekilde J.Gn.K.lığına
teklifte bulunulur, uygun görülmesini müteakip atama yapılır. Ancak,
personelin yazılı talebi bulunması halinde J.Gn.K.lığından izin alınmadan
atama yapılabilir.
- 191 -
(4) Zorunlu nedenlerden dolayı garnizon değişikliği ve yolluk
ödenmesini gerektirmeyecek görev yeri değişiklikleri için J.Gn.K.lığına
teklifte bulunulmaksızın atama yapılabilir.
...........................”hükmünü haiz bulunmaktadır.
Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin 184’ncü
maddesinde de (d) ve (e/1) maddeleri hükümlerine benzer hükümler yer
almaktadır.
Belirtilen hükümlere göre birlik komutanlığı emrine atanan
jandarma astsubayların görev yerlerinin belirlenmesi ve değiştirilmesinin
birlik komutanlığı tarafından yapılacağı görülmektedir.
Uyuşmazlığın konusu, davacı tarafından dava dilekçesinde rütbesine
uygun bir göreve atanmama işlemi olarak belirlenmiş bulunmaktadır.
Davacının 20.11.2006 tarihli
ve atama istek formu gibi
değerlendirilebilecek dilekçesine, J.Gn.K.lığının 01.12.2006 tarihli yazısı ile
talebinin 2007 yılı genel atamalarında değerlendirileceğinin bildirildiği,
ancak 2007 yılı genel atamaları ile atama işlemi tesis edilmemesine karşın
yargılama süreci devam ederken, Tug.K.lığının 21.06.2007 tarihli yazısı ile
de kuvveti “J.Gn.K.”, sınıfı “Jandarma” rütbesi de “Kd.Bçvş.” olan “2’nci
SAİ Brl.Des.Ks.Ks.K.” kadrosunda görevlendirildiği, davanın konusuz
kaldığı görülmektedir.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 92’nci maddesinde; kabul,
iki taraftan birinin diğerinin netice-i talebine muvafakat etmesi şeklinde
tanımlanmış olup, uyuşmazlığın kesin suretle sona erdiren, davanın esasına
girmesini önleyen ve kesin hükmün hüküm sonuçlarını doğuran taraf
beyanıdır.
Davacının birliği içerisinde rütbesine uygun başka bir kadroda
isteğine uygun olarak işlem tesis eden davalı idarenin davayı kabul ettiği
değerlendirilerek dava konusu uyuşmazlığın esası hakkında bir karar
verilmesine yer olmadığına karar verilmesi cihetine gidilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; 1602 sayılı Kanunun 56’ncı maddesi atfıyla
HUMK’un 91-95 nci maddeleri uyarınca KABUL NEDENİYLE DAVANIN
ESASI HAKKINDA BİR KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
(AYİM.1.D., 25.12.2007; E. 2007/625, K. 2007/1240)
- 192 -
7.KARAR DÜZELTME
-13ÖZETİ: Karar düzeltme dilekçesinde ileri
sürülen sebeplerin kararda karşılanmış
olması ve kararın usul ve kanuna uygun
bulunması durumunda karar düzeltme
talebinin reddine karar vermek gerekir.
Davacı vekili 13.03.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava
dilekçesinde, müvekkillerinin vefat eden eşinin Konya 55001 Muhimmat
Depo Komutanlığında askerlik görevini “Ani Müdahale Manga Komutanı”
olarak ifa ederken 21.06.2001 tarihinde sivil bir kişinin birlik sınırları
içerisine girdiğinin telsizle bildirilmesi üzerine olay yerine emrindeki erlerle
ünimorg askeri aracı ile, tam teçhizatlı, silahlı ve mermili olarak hareket
ettiğini, bu intikal esnasında şoförün aşırı hız yapması ve acemiliği nedeniyle
aracın devrilmesi sonucu Mg. K. Onb. … ile Ord. Er …’nun vefat ettiği, 8
erbaş ve erin yaralandığını, 22.03.2006 tarihinde müvekkiline nakdi tazminat
ödenmesi ile ilgili olarak açtıkları davanın reddedildiğini, bu manganın asıl
görevinin “İç Güvenliği” sağlamak olduğunu, mahkeme tarafından bu
manganın güven ve asayişi korumak ve sağlamak gibi bir görevinin
bulunmadığının gerekçe gösterilmesinin kabul edilmediğini, ayrıca idare
tarafından gönderilen “gizli belge” diye bir kısım belgelerin taraflarına
tebliğe çıkarılmamasın “adli yargılama” ilkesine aykırı olduğunu, bu
hususun kararda karşılanmadığını, tüm iddialarının müspet ya da menfi
surette yasanın öngördüğü sebeplerle bir karara bağlanarak ve hangi
nedenlerle varit olmadığının açıklanmasını talep ve dava etmektedir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 66 ncı
maddesine göre, Daireler ile Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkında
bir defaya mahsus olmak üzere, ilamın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün
içinde;
a) Kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların, kararda
karşılanmamış olması,
b) İlamda birbirine aykırı hükümlerin yer alması,
c) Kararın usul ve kanuna aykırı bulunması,
sebepleriyle kararın düzeltilmesi istenebilir.
3 ncü Daire Başkanlığının 01.02.2007 tarihinde oybirliği ile verdiği
Esas No:2006/598, Karar No:2007/259 numaralı kararda da açıkça ifade
edildiği gibi davacının müteveffa eşinin Ani Müdahale Mangası Komutanı
görevini icra ederken Ani Müdahale Mangasının şüpheli durumu araştırmak
ve gerekirse müdahale etmek maksadıyla birlik içerisinde kullanılmayan 11
Nolu nizamiyeye intikal ederken bulundukları ünimorg aracının
devrilmesinin ve davacının eşinin vefat etmesinin 2330 Sayılı Nakdi
Tazminat Kanunu ve Yönetmeliğinde tazminat verilmesi için öngörülen
görevler olmadığı sonucuna varıldığından davacıya nakdi tazminat
ödenmemesi işleminde hukuka aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.
- 193 -
Davacı vekilince karar düzeltme dilekçesinde; davacının eşinin olay
tarihinde icra ettiği görevin “İç Güvenlik”, “Güven ve Asayişi” sağlamakla
ilgisi olduğuna ilişkin iddialarının kararda karşılanmadığı ileri sürülmüştür.
Jandarma Teşkilat ve Görevleri Yönetmeliğinin (17.12.1983
R.G.18254) 3 ncü maddesi ile Genelkurmay Başkanlığı MT 145-3
Toplumsal Olaylarda Askeri Birliklerin Kullanılması Talimnamesinin 3 ncü
maddesinde “Emniyet; Devlete, topluma, kişilere, mal ve eşyalara yönelik;
sabotaj, tehlike ve kazaları önlemek için alınan hukuki önemlerin tümünü ve
bu önlemlerin alınmış olduğu hali belirtir.” “Asayiş; Hukuka uygun ve
gerekli önlemlerin alınması sonucu; Devlete, topluma, kişilere, mal ve
eşyalara yönelik tehlike, kaza ve sabotajların söz konusu olmadığı bir
ortamı; düzensizlik ve karışıklıkların önlendiği hayatın normal akışının
sağlandığı hali, dirlik ve düzenin varlığı konusunda kamuda yaratılan
yerleşik ve yaygın inancı ifade eder.” “Genel Kolluk; Emniyet ve asayiş ile
kamu düzeninin korunmasını sağlayan, diğer kanun ve nizamların verdiği
görevleri yerine getiren ve silahlı bir kuvvet olan Jandarma ve polisi ifade
eder.” (J. Teşk. Görev ve Yetkileri Yönetmeliği) MT 145-3 Talimnamesinin
3 ncü maddesinde ise “Genel Kolluk Kuvveti:İl içinde görevli veya o ilde
geçici olarak görevlendirilmiş polis ve mülki teşkilata tabi Jandarma ve İç
Güvenliklerini ifade eder.” yer almıştır. Aynı talimnamede; “Askeri Birlik:
Kara, Deniz ve Hava Kuvvet Komutanlıklarına bağlı birlikler, mülki
teşkilata tabi olmayan Jandarma İç Güvenlik Birlikleri ile diğer Jandarma
Birliklerini ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlı birlikleri ifade eder.”
tanımı bulunmaktadır. MS 76-3 Türk Silahlı Kuvvetleri Müşterek Askeri
Terimler Sözlüğünde ise “İç Güvenlik Harekatı: Devletin ülkesi ve milletiyle
bölünmez bütünlüğünü ve anayasal düzenini ortadan kaldırmayı amaçlayan,
örtülü ve açık her türlü hareketlerle, bozulmuş istikrarı yeniden tesis etmek
maksadıyla, istikrarı bozan her türlü silahlı eylemi önlemek veya bastırmak
için icra edilen askeri, yarı askeri, siyasi, ekonomik, psikolojik ve sosyolojik
faaliyetlerdir.” tanımı yapılmıştır.
5442 Sayılı İl İdaresi Kanununun 11 nci maddesinde valilerin ilde
çıkabilecek veya çıkan olayların emrindeki kuvvetlerle önlenmesini mümkün
görmedikleri veya önleyemedikleri takdirde emniyet ve jandarma dışındaki
askeri birliklerden yardım isteyebilecekleri belirtilmektedir.
Buraya kadar dayanak alınan mevzuata göre açıklanan tanımlar
sentez edildiğinde; emniyet ve asayişi sağlayacak unsurların öncelikle polis
ve iç güvenlik görevi olan jandarma olduğu, normal durumlar ile şartlara
göre ilan edilmiş “Olağanüstü Hal” durumunda genel güvenlik; asayiş ve
kamu düzeninin sağlanmasından mülki amirlerin sorumlu olduğu, 5442
Sayılı İl İdaresi Kanununun 11-d maddesine göre il valisi normal ve
olağanüstü hal durumlarında yönelttikleri il hudutları içinde çıkabilecek
toplumsal olayların veya terörle mücadelenin emirlerindeki kolluk
kuvvetleriyle önlenmesine olanak bulunamayacağına kanaat verir veya
kolluk kuvvetleriyle bastırılamayacak çapta ani ve olağanüstü olaylarla
karşılaşırsa Emniyet – Asayiş - Yardımlaşma Planları (EMASYA) gereği
bölgesindeki askeri birliklerden yardım istemesi üzerine EMASYA Görevi
- 194 -
veya İç Güvenlik Harekatı kapsamında genel kolluk kuvveti olmayan
TSK’lerin kullanılması durumundaki askeri personelin kolluk kuvvetinin
sahip olduğu yetkileri de kullanarak görevlendirilmesi halinde İç güvenlik
harekatı, emniyet, asayiş görevleri icra ettiği açık ve net olarak
görülmektedir.
Davacının müteveffa eşinin askerlik hizmetindeyken icra ettiği Ani
Müdahale Mangasının görev, yetkileri ve kullanılma esaslarıyla ilgili
mevzuatı incelendiğimizde ise bu görevin askeri bir görev olduğu, İç
Güvenlik, EMASYA görevi ile kolluk kuvvetlerinin icra ettiği emniyet ve
asayiş görevleri kapsamında yani 2330 sayılı Nakdi Tazminat Kanunu ve
Yönetmeliği uyarınca TSK’leri personeline tazminat verilmesini gerektiren
hususular kapsamında olmadığı açık olarak anlaşılmaktadır.
İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinde tanımlanan hususlara ilave
olarak Kara Kuvvetleri Komutanlığı Devamlı Emirler Muhtırasında (KKM
368-(A) ise;
“Türk Silahlı Kuvvetlerinde emir beklemeksizin yapılan başlıca
faaliyet KEŞİF, EMNİYET ve İRTİBAT’tır. Bu nedenle, bu prensip
geliştirilerek tek erden en üst komutanlık seviyesine kadar otomatik olarak
yapılan faaliyet haline getirilir.”
“Hizmet ve faaliyetlerin yürütülmesinde “EMNİYET”in en önemli
faktör olduğu düşüncesinden hareketle, MY 114-1(B) Silahlı Kuvvetler İKK,
Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi, MY 114-3 Birlik Güvenliği
Yönergesi ile MY 75-1(A) Silahlı Kuvvetler Karargah Hizmetleri
Yönergesi’nde belirtilen tertip ve tedbirler her kademede eksiksiz, detaylı
olarak planlarını, uygulanır ve yapılacak kontrollerle uygulamanın
devamlılığı sağlanır.”
“Birlik/kurumlarda bulunan ani müdahale birlikleri ve hazır kıt’alar
bir tehdide mümkün olan en kısa sürede müdahale edecek şekilde eğitilir ve
bu husus bütün komutan/kurum amirleri ve denetleme heyetleri tarafından
devamlı kontrol edilir.”
“Ani müdahale mangası/kuvveti muhtemel eylemlere karşı ilk
reaksiyonda bulunmak üzere:
Her kışlada ve askeri kurumda büyüklükleri göz önünde
bulundurularak bir veya daha fazla ani müdahale mangası/kuvveti teşkil
edilir.
Ani müdahale mangası/kuvveti, 24 saat esasına göre görev yapar ve
ertesi gün istirahat eder.
- 195 -
Ani müdahale mangası/kuvveti görevi, kışlada ve askeri kurumda,
nöbet görevinde bulunan Bl./Bt.lar tarafından tutulur.
Ani müdahale mangası/kuvveti göreve her an sevk edilebilecek
şekilde uygun bir yerde bulundurulur ve mermileri de olaya anında
müdahale edebilmek maksadıyla personelin üzerinde (5 adet şarjörde 100
adet mermi) muhafaza edilir. Bu mermiler eğitim devreleri içinde yapılan
atışlarda yenilenir.” Şeklinde düzenleme mevcuttur.
Yukarıdaki mevzuat hükümlerinden ani müdahale mangasında
görevli personelin birliğin güvenliğinden bireye yönelecek tehdidi bertaraf
etmekten sorumlu olduğu ve bu görevin kanunda tanımlanan asayiş hizmeti
olmadığı anlaşılmaktadır. Nakdi tazminat kanununda öngörülen amaçtan
farklı bir hizmet olduğu görülmektedir.
Davacı vekili karar düzeltme dilekçesinde idarenin gönderdiği gizli
belge diye bir kısım belgelerin tarafında tebliğe çıkarılmadığını belirtmiş ve
1602 sayılı AYİM yasasının 52 nci maddesi uyarınca tarafına belgelerin
tebliğ edilmemesi halinde T.C. Anayasasının 152 nci maddesi uyarınca
Anayasa Mahkemesine götürülmesini talep etmiş ise de davacı vekilince biri
duruşmadan bir gün önce olmak üzere iki kez 3 ncü Daire Yazı İşleri
Müdürlüğüne gelerek mahkeme heyetinin onayıyla dava dosyasındaki davacı
vekilince gizli bilgiler diye tanımlanan tüm bilgi ve belgeleri temin etmesine
ve idare tarafından kendisine gönderilmediğini iddia ettiği belgeleri fotokopi
etmesine izin verilmiştir. Davacı vekilinin idarenin mahkemeye gönderildiği
tüm belgelere iki kez muttali olmasına izin verilmesi nedeniyle tebliğ
edilmemiş bir belge ollmadığından 1602 Sayılı kanunun 52 nci maddesinin
davada uygulama imkânı kalmamıştır. Bilgi edinme kanununa aykırı bir
durum da söz konusu değildir. Anayasaya aykırılık iddiası bu nedenle
dikkate alınmamıştır.
Davacı vekilinin kararın düzeltilmesi istemini içeren dilekçesinde ileri
sürdüğü sebepler yerinde görülmediği gibi, düzeltilmesi istenen karar da
Kanuna ve usule uygun bulunduğundan; KARARIN DÜZELTİLMESİ
İSTEMİNİN REDDİNE,
(AYİM.3.D., 12.04.2007; E.2007/377 K.2007/549)
- 196 -
-14ÖZETİ: Dava dilekçesinde faiz istemi
bulunmasına rağmen bu talebin kararda
karşılanmamış olması karar düzeltme
sebebidir.
Davacı vekili 17.11.2006 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen kararın
düzeltilmesine ilişkin dilekçesinde; kararda sakatlık tazminatının müracaat
tarihinden ödeme tarihine kadar geçen süreç için yasal faiz istemiyle ilgili bir
değerlendirme yapılmadığı ve bu konudaki talebin karşılanmadığı, davalı
idare ise 21.11.2006 tarihinde AYİM kayıtlarına giren kararın düzeltilmesine
ilişkin dilekçesinde; nakdi tazminat ödenip-ödenmediğine ve sakatlık
derecesinin ne olduğuna ilişkin tespit yapılmadan karar verildiği
gerekçelerine istinaden ayrı ayrı kararın düzeltilmesini talep etmişlerdir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 66 ncı
maddesine göre, Daireler ile Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkında
bir defaya mahsus olmak üzere, ilamın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün
içinde;
a) Kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların, kararda karşılanmamış
olması,
b) İlamda birbirine aykırı hükümlerin yer alması,
c) Kararın usul ve kanuna aykırı bulunması,
sebepleriyle kararın düzeltilmesi istenebilir.
Davacı vekilinin talebine göre düzeltilmesi istenen karar
incelendiğinde; davacı vekilinin 21.12.2005 tarihinde kayda giren
dilekçesinde sakatlık tazminatı ile birlikte, müracaat tarihinden ödeme
tarihine kadar geçecek süreye ilişkin olarak tazminata yasal faiz
uygulanmasını istemesine rağmen, tazminat ile ilgili taleplerinin
değerlendirildiği halde, faiz ile ilgili talebin hüküm altına alınmadığı
anlaşılmıştır. Tazminat isteminin reddine ilişkin işlemin iptal edildiği bu
kararda, talebe rağmen sehven faize hükmedilmemiş olması hukuka aykırı
olduğundan, sadece bu sebeple kararın düzeltilmesi talebi kabul edilerek
AYİM 3.D.nin E.2006/77, K.2006/1144 sayılı kararının kaldırılmasına karar
verilmiştir.
Yargı yetkisini kullanan AYİM 3. Dairesi dava dosyasını inceledikten sonra
aşağıdaki kararı vermiştir.
Davacı vekili, 21.12.2005 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; davacının Hv.İnd.Er Eğt.Tug.K.lığı emrinde paraşütçü
olarak askerlik hizmetini yerine getirirken 07.08.1986 tarihinde görevi gereği
- 197 -
paraşütle atlayış sırasında kaza sonucu sakatlandığını, kendisine 5434 sayılı
Kanunun Harp Malullüğü hükümlerine göre vazife malullüğü aylığı
bağlandığını, 2629 sayılı Kanunun 13/b maddesi gereği ödenmesi gereken
sakatlık tazminatının ödenmediğini, maddedeki değişikliğin 21.07.1989 tarih
ve 376 sayılı KHK ile yapıldığı ve davacının yaralanma olayının 07.08.1986
tarihinde meydana geldiği, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu
belirterek 2629 sayılı Kanunun 3. bölüm hükümlerine göre sakatlık
tazminatının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep
etmiştir.
Davalı Milli Savunma Bakanlığı tarafından; davacının 07.08.1986 tarihinde
askerlik hizmetini yaptığı sırada paraşütle yaptırılan eğitim atlayışı esnasında
meydana gelen kaza sonucu sakatlanarak askerliğe elverişsiz hale geldiği,
vazife malulü emekli aylığı bağlandığı, 1602 Sayılı Kanunun 40.
maddesinde dava açma süresinin yazılı bildirim tarihinden itibaren 60 gün
olduğu, dava dilekçesinde 1986 yılındaki işlemin iptalinin talep edildiği,
ayrıca Borçlar Kanununun 125. maddesinde her türlü alacağa ilişkin dava
zamanaşımının 10 yıl olduğu, öte yandan dava konusu dönemde yürürlükte
bulunan 1050 Sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunu’nun 93. maddesinde yıl
içinde ödenmeyen alacaklar ilgili mali yılın bitiminde itibaren 5 yılı içinde
talep edilmediğinde veya ödenmediğinde Hazineye irat kaydedileceği, bu
hükümler uyarınca süre aşımı yönünden davanın reddedilmesi gerektiği
belirtilerek, davanın reddi talep edilmiştir.
Başsavcılık tarafından; Usul Yönünden; Borçlar Kanununun 125.
maddesindeki 10 yıllık ve Muhasebe-i Umumiye Kanunu’nun 93.
maddesindeki 5 yıllık hak düşürücü sürelerin uygulama imkanının
bulunmadığı, 2629 Sayılı Kanunun 13. maddesinde “….. sakat kalanlara bu
Kanun hükümlerine göre tazminat verilir.” şeklinde emredici ve bağlayıcı bir
şekilde idareye yükümlülük getirildiği, idarenin bu yükümlülüğünü yerine
getirmeyerek hareketsiz kaldığı durumlarda ilgililerin ileriye dönük şekilde
hukuki sonuçlardan yararlanmak üzere 1602 Sayılı Kanunun 35/b maddesi
uyarınca dava açma imkanlarının bulunduğu, bu durumda 22.08.2005 tarihli
dilekçe ile yapılan başvuruya davalı idare tarafından 15.11.2005 tarihli yazı
ile red cevabı verilmesi üzerine 21.12.2005 tarihinde açılan davada süre aşımı
bulunmadığı, esas yönünden ise; 2629 sayılı Kanunun 13 ncü madde (d)
bendinde “Hangi meslek ve sınıftan olursa olsun; vazifeli olarak askeri uçak
veya askeri maksatla kullanılan uçak ve denizaltıda bulunan askeri personel
ile bir askeri hizmetin ifası için bu vasıtalarda bulunanlar, uçak veya
denizaltıda bulundukları esnada veya paraşütle atlayış faaliyetlerinden, şehit
olan veya sakat kalanlara bu Kanun hükümlerine göre tazminat verilir.”
hükmünün, 14 ncü maddesinde de hangi oranda maddi ve manevi tazminat
verileceğinin düzenlendiği, somut olayda paraşütle atlayış esnasında sakat
kalan davacıya 2629 Sayılı Kanunun 13 ve 14 ncü maddeleri kapsamında
tazminat ödenmemesi işleminin hukuka aykırı olduğu yönünde düşünce
bildirilmiştir.
- 198 -
Dava dosyası, tahsis dosyası ve davacının askerlik şube şahsi
dosyasındaki belgelerin incelenmesinden; Hv.İnd.Tug.1.Hv.İnd.Tb.K.lığı
emrinde askerlik görevini yerine getirirken davacının 1986 yılı Ağustos
ayındaki paraşütle atlayış esnasında meydana gelen kazada yaralanan
davacının GATA K.lığının 28.01.1997 tarih ve 811 sayılı sağlık kurulu
raporu ile “D/63 F4 Askerliğe Elverişli Değildir” kararı verildiği, raporun
15.07.1987 tarihinde onaylandığı, 28.01.1987 tarihi itibariyle terhis edildiği,
T.C.Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü tarafından (1) derece Harp Malulü
aylığı bağlandığı, daha sonra da T.C.Emekli Sandığı Sağlık Kurulunun
01.05.2006 tarih ve 1325 sayılı kararı ile de “başkasının yardım ve desteği
olmadan yapmak için gerekli hareketleri yapamayacak derecede malul”
olduğuna karar verildiği, 22.08.2005 tarihli dilekçe ile davacının müracaatı
üzerine talebinin 15.11.2005 tarihli yazı ile reddedildiği, hangi tarihte tebliğ
edildiği tespit edilmemekle birlikte 21.12.2005 tarihinde kayda giren dilekçe
ile işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davalı idarenin süre aşımı yönünde itirazda bulunduğu ve idare
hukukunda idari dava açma sürelerinin kamu düzenine ilişkin olduğu
hususları göz önüne alınarak davada süre aşımı bulunup bulunmadığı
hususunun öncelikle irdelenmesi gerekmektedir.
Davalı idare, 1602 Sayılı AYİM Kanununun 40 ncı maddesinde
belirtildiği üzere yazılı bildirim tarihinden itibaren 60 günlük hak düşürücü
süreçte açılmadığını, ayrıca Borçlar Kanunu’nun 125 nci maddesindeki 10
yıllık genel zamanaşımı ve 1050 Sayılı Muhasebe-i Umumiyet Kanunu’nun
93 ncü maddesindeki 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde talepte
bulunulmaması nedeniyle davada süre aşımı bulunduğunu ileri sürmektedir.
Öncelikle özel hukuk hükümlerinin düzenlendiği Borçlar
Kanunu’nun zaman aşımına ilişkin hükümlerinin, davacının talebine esas
teşkil eden olayla ilgisinin olmaması sebebiyle davacıya uygulanması
mümkün değildir.
1602 Sayılı AYİM Kanununun 40/1 maddesinde; “Askeri Yüksek
İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim
tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış
gündür.Adresleri belli olmayanlara özel kanunlardaki hükümlere göre ilan
yolu ile bildirim yapılan hallerde, özel kanunda aksine hüküm bulunmadıkça
süre, son ilan tarihinden itibaren onbeş gün sonra başlar.
Kanuna göre ilanı gereken düzenleyici ve genel tasarruflara karşı,
ilan tarihini izleyen günden itibaren altmış gün içinde dava açılabilir. Ancak
bu tasarrufların kendilerine uygulanması üzerine, ilgililer düzenleyici
tasarruf veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açmakta
muhtardırlar. İlgililer ayrıca düzenleyici tasarrufun kaldırılması,
değiştirilmesi veya yeni bir düzenleme yapılmasını uygulamadan itibaren
altmış gün içinde idareden isteyebilirler. Bu isteklerinin reddi veya altmış
gün içinde cevap verilmemesi halinde altmış günün bitiminden itibaren
isteklerinin yerine getirilmemesi yolundaki işleme karşı altmış gün içinde
dava açabilirler. Düzenleyici tasarrufun kaldırılmaması, değiştirilmemesi
- 199 -
veya dava yoluyla iptal edilmemiş olması bu tasarrufa dayalı işlemin iptaline
engel olmaz.” hükmü bulunmaktadır.
1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanununun 93 ncü maddesinde
ise; “Taallük ettiği sene-i maliyenin hitamı tarihinden itibaren beş sene
zarfında ashabı tarafından meşru bir mazerete müstenit olmaksızın tahriren
talep ve takip olunmamakta veya evrakı ibraz edilmemekten dolayı tediye
olunamayan düyun müruruzamana uğrayarak Devlet menfaatine sâkıt olur.
Emanet hesabına alınıp bu müddet zarfında talep olunmayan mebaliğ hazine
namına müteferrik hasılata irat kaydedilir…” hükmü bulunmaktadır.
1602 sayılı AYİM Kanununun 35/b maddesinde ise; “İlgililer,
haklarında idari davaya konu olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması
için idari makamlara başvurabilirler. Bu halde yetkili makamlar en çok
altmış gün içinde bir cevap verirler. Bu süre içinde cevap verilmez ise, istek
reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bitiminden itibaren idari dava açma
süresi içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler. Dava
açılmayan haller ile davanın altmış günlük süre geçtikten sonra açılması
sebebiyle dilekçenin reddi halinde, altmış günlük sürenin bitmesinden sonra
cevap verilirse, bunun tebliğinden itibaren dava açma süresi yeniden
işlemeye başlar.” hükmü bulunmaktadır.
Somut olay ele alındığında; davacının Hv. İnd. Tug. 1. Hv. İnd. Tb.
K.lığı emrinde askerlik görevini yerine getirirken, Ağustos 1986 ayı
içerisinde paraşütle atlama faaliyeti sırasında meydana gelen kaza sonrası
yaralandığı ve bu yaralanmanın tesiriyle sakat kaldığı, Emekli Sandığı
Sağlık Kurulu’nun 01.05.2006/1325 sayılı kararı ile “başkasının yardım ve
desteği olmadan yapmak için gerekli hareketleri yapamayacak derecede
malul” olduğuna karar verildiği, buna istinaden davacının 22.08.2005
tarihinde 2629 Sayılı Kanun hükümleri uyarınca tazminat talebinde
bulunduğu, davalı idare tarafından verilen red cevabından sonra davacının
vekilleri aracılığıyla AYİM’de dava açtığı anlaşılmaktadır.
Davalı idare 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanununun 93 ncü
maddesi uyarınca 5 yıllık dava açma süresinin geçtiğini belirtmekte ise de;
ortada bu kanun kapsamında tahakkuk etmiş ve kesin bir alacak
bulunmadığından süre aşımı konusunu 1602 sayılı Kanunun 35/b ve 2629
sayılı Kanunun 13 ncü maddesi kapsamında irdelemek gerekmektedir.
2629 sayılı Kanunun 13 ncü maddesinde “…şehit olan veya sakat
kalanlara bu kanun hükümlerine göre tazminat verilir.” şeklinde emredici ve
bağlayıcı bir şekilde idareye yükümlülük getirmektedir. Anılan Kanun
maddesi idareye belli bir konuda işlem tesisi için yükümlülük getirmekte
olup idarenin bu yükümlülüğünü yerine getirmeyerek hareketsiz kaldığı
durumlarda ilgililerin ileriye dönük şekilde hukuki sonuçlardan yararlanmak
üzere 1602 sayılı Kanunun 35/b maddesi uyarınca hakkında Kanunun
öngördüğü işlemin yapılması için idareye her zaman başvurma ve
istemlerinin reddedilmesi durumunda 1602 sayılı Kanunun 35/b maddesi
uyarınca dava açma imkanları her zaman mevcuttur.
Bu açıklamalar ışığında davacının 22.08.2005 tarihli dilekçesiyle
yaptığı başvuruya davalı idare tarafından 15.11.2005 tarihli yazı ile red
- 200 -
cevabı verilmesi üzerine 21.12.2005 tarihinde açtığı davada süre aşımı
bulunmadığı sonucuna ulaşılmış olup, davalı idarenin bu konudaki
itirazlarına itibar edilmemiştir.
2629 Sayılı Kanunun 13. maddesinin (b) bendinde; “….Paraşütçü
ve paraşütçü adaylarının uçuş faaliyetleri ile paraşüt atlayışlarında…”,
21.07.1989 tarihli KHK’nin 376/1 maddesiyle eklenen (d) bendinde ise;
…..”Hangi meslek ve sınıftan olursa olsun; vazifeli olarak askeri uçak veya
askeri maksatla kullanılan uçak ve denizaltıda bulunan askeri personel ile bir
askeri hizmetin ifası için bu vasıtalarda bulunanlar, uçak veya denizaltıda
bulundukları esnada veya paraşütle atlayış faaliyetlerinden, şehit olan veya
sakat kalanlara bu Kanun hükümlerine göre tazminat verilir.” şeklinde
düzenleme yapılmıştır. Aynı Kanunun 14 ncü maddesinde hangi oranda
maddi ve manevi tazminat ödeneceği belirtilmiştir.
Somut olayda davalı idarenin de kabul ettiği gibi, olay tarihi olan
Ağustos 1986 tarihi itibarıyla askerlik hizmetini icra eden davacının
paraşütle eğitim atlayışı yaparken geçirdiği kaza sonucu yaralandığı bu
yaralanmanın sebep ve tesiriyle sakat kaldığı, halihazırda başkasının desteği
olmaksızın gerekli hareketleri yapamayacak derecede malul olduğunda
şüphe bulunmamaktadır.
Davalı idare davacının durumunun 2629 Sayılı Kanunun 13.
maddesine 21.07.1989 tarihli KHK ile eklenen (d) bendine uyduğu ve bu
düzenlemenin olayların gerçekleştiği Ağustos 1986 ayından sonra yapılması
sebebiyle davacıya uygulanamayacağını, davacının talep ettiği ödemenin
yapılamayacağını belirtmekte ise de; esasen askerlik hizmetinin icrası ve
paraşütle yapılan eğitim faaliyeti sırasında olayla karşılaşan davacının
durumunun 2629 Sayılı Kanunun 13/b maddesine uyduğu, 13/d maddesinde
paraşütçü statüsünde olunmamasına rağmen zaruri olarak paraşüt
kullanımından dolayı sakat kalanları (veya şehit olanları) kapsadığı,
davacının zarureten değil, paraşütle yaptığı eğitim atlayışı sırasında kaza
geçirerek sakat kaldığı anlaşıldığından, davacıya olay tarihi itibariyle
yürürlükte bulunan 2629 Sayılı Kanunun 13/b ve 14. maddeleri uyarınca
tazminat ödenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
Davacı vekili tarafından, başvurunun yapıldığı 22.08.2005 tarihindeki veri
ve esaslara göre sakatlık tazminatının tahakkuk ettirilmesinden sonra, bu
tarihten ödeme tarihine kadar yasal faiz işletilmesi talep edilmiştir. Konusu
bir miktar paranın ödenmesinden ibaret olan borçlarda, borcun doğduğu
veya muaccel olduğu tarihten ödemesinin yapıldığı tarihe kadar bir süre
geçmiş olabilir. Bu durumda alacaklının zararının telafisi gerekir. Gerek
genel idari yargıda, gerekse askerli idari yargıda faiz asıl davayla veya
bağımsız bir tam yargı davası şeklinde talep edilebilmekte ve haklılık
halinde hüküm altına alınmaktadır.
2629 Sayılı Kanunun 3/k maddesinde; tazminat ödenmesinde esas
alınacak kıstas aylığın en yüksek Devlet memuru aylığının (Ek gösterge
- 201 -
dahil) brüt tutarı olacağı öngörülmüştür. Bu Kanunun 14/a-b-c maddesinde
ise; vazife malullüğünün derecelerine göre tazminat miktarları belirlenmiş ve
14/c maddesinin 3. bendinde tazminatın tespitine esas tutulacak kıstas
aylığın, tazminat verilmesine dair karar tarihindeki kıstas aylık olacağı
belirtilmiştir. Nakdi Tazminat Komisyonunun karar tarihindeki en yüksek
devlet memuru aylığı sakatlık tazminatının belirlenmesinde esas alınmak
suretiyle, olay tarihinden itibaren geç verilen tazminatlarda alım gücündeki
kayıpların önlenmesi amaçlanmıştır. Bu sebeple, müracaat tarihinden
itibaren faiz verilmesi talebi kabul edilmemiş ancak nakdi tazminat
komisyonunun karar tarihinden ödeme tarihine kadar geçecek sürede,
ödenecek nakdi tazminatın alım gücünde meydana gelecek azalmanın
telafisine yönelik olarak, nakdi tazminat komisyonu karar tarihinden ödeme
tarihine kadar yasal faiz verilmesi hüküm altına alınmıştır.
Davalı idare dilekçesinde karar düzeltme talep etmiş ise de; vazife
malullüğü aylığı bağlanan davacının tahsis dosyasındaki belgelere daha önce
sakatlık derecesinin belirlenmesi, davalı idare tarafından davacıya nakdi
tazminat ödendiğine ilişkin bir belge ibraz edilmemesi, kararda çelişki
olmaması karşısında karar düzeltme talepleri yerinde görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
1) Davalının kararın düzeltilmesi istemini içeren dilekçesinde ileri sürdüğü
sebeplerin yerinde görülmemesi, düzeltilmesi istenen kararın kanun ve usule
uygun olması nedeniyle KARARIN DÜZELTİLMESİ İSTEMİNİN
REDDİNE,
2) Davacı vekilinin kararın düzeltilmesi talebinin KABULÜNE ve AYİM 3.
Dairesinin 12.10.2006 gün ve E.2006/77, K.2006/1144 sayılı kararının
KALDIRILMASINA,
3) Davacıya sakatlık tazminatı ödenmemesi işleminin İPTALİNE, sakatlık
tazminatı ödenmesi yönünde alınacak komisyon karar tarihinden ödeme
tarihine kadar sakatlık tazminatına YASAL FAİZ ÖDENMESİNE,
(AYİM.3.D., 25.1.2007; E. 2007/75,K.2006/278)
- 202 -
8.SÜRE
-15ÖZETİ: Davacının ilk atama sonrası göreve
katılışını müteakip bir aylık beyanname
verme süresinin bitimini izleyen 60 günlük
süre içerisinde idari müracaatta bulunması
ya da dava açması gerekirken bu sürelere
riayet etmeyerek, süresi dışında yapılan
müracaatı üzerine verilen red cevabına karşı
dava açtığı davanın süre aşımı nedeniyle
reddine karar vermek gerekir.
Davacı vekili dilekçesinde özetle; müvekkilinin terhisinden sonra
uzman erbaş olarak atamasının yapıldığını, göreve başladığını, ilk ataması
nedeniyle hiçbir hukuki gerekçe gösterilmeden müvekkiline harcırah
ödenmediğini, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 18 nci maddesi
gereğince 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerine göre harcırah ödenmesi
gerektiğini, müvekkilinin harcırah ödenmesi için idareye yaptığı başvurunun
reddedildiğini belirterek ilk atama nedeniyle harcırah ödenmemesi işleminin
iptaline ve hak ettiği harcırah tutarının atama tarihinden itibaren işleyecek
yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; ilk defa uzman erbaş olarak
atanan davacının 2002 yılında birliğine katılarak görevine başladığı,
davacıya ilk atama nedeniyle harcırah ödenmediği, 2006 yılında harcırah
ödenmesi için idareye yaptığı müracaatın reddi üzerine bu davanın açıldığı
anlaşılmaktadır.
Dava açma süresinin, kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle,
davanın her aşamasında gerek tarafların talebi üzerine ve gerekse re’sen
mahkemece dikkate alınması gerekmektedir. Anayasanın 125 ve 1602 sayılı
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40 ncı maddelerinde, dava
açma süresinin her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihini izleyen günden
itibaren başlayacağı belirtilmiş ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin
5.12.1983 gün ve E.1983/11, K.1983/17 sayılı İçtihatları Birleştirme Kurulu
Kararında da dava açma süresinin yazılı bildirimi takip eden tarihten
başlayacağı hükme bağlanmış bulunmaktadır.
1602 sayılı Kanunun “Dava Açma Süresi” başlığını taşıyan 40 ncı
maddesinde; “...Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her
çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre
gösterilmeyen hallerde 60 gündür. Adresleri belli olmayanlara özel
kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde; özel
kanunda aksine hüküm bulunmadıkça ilan tarihinden itibaren onbeş gün
sonra başlar...” hükmü yer almaktadır.
- 203 -
Kanunun “İhtiyari Müracaat ve İdari Makamların Sukutu” başlıklı
35 nci maddesinin (a) bendi, “İhtiyari müracaat; Kesin işlem yapmaya yetkili
makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması,
değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi
yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde
istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini
durdurur. Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır.
İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar
geçmiş olan süre de hesaba katılır.” hükmünü amirdir.
Kanunun 35/b maddesinde ise; “İlgililer, hakkında idari davaya konu
olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması için idari makamlara
başvurabilirler. Bu halde yetkili makamlar en çok altmış gün içinde bir
cevap verirler. Bu süre içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır.
İlgililer altmış günün bitiminden itibaren idari dava açma süresi içinde
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler.” denmektedir.
Kanunun 45 nci madde (A) bendinde, süresi dışında açılan davaların
reddine karar verileceği belirtilmektedir.
Somut olaya dönüldüğünde; davacının uzman erbaş olarak ilk
atamasının yapılmasını müteakip 2002 yılında görev yerine katıldığı,
kendisine 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 18 nci maddesi ve 6245
sayılı Harcırah Kanununun 59 ncu maddesi gereği peşin ya da avans olarak
bir ödeme yapılmadığı gibi, davacı görevine başladıktan sonra bu uygulama
işlemini kabullenerek aynı maddenin 3 ncü fıkrasında öngörülen bir aylık
süre içerisinde de harcırah beyannamesi vermediği anlaşılmaktadır. Bu
durumda davacı ilk atama nedeniyle kendisine harcırah verilmeme şeklinde
tesis edilen olumsuz idari işlemi, kendisine bu konuda yazılı bildirim
yapılmamış olsa dahi sonuçlarını bizzat yaşayarak öğrenmiştir. Ayrıca dava
dilekçesinde de, göreve katılışını müteakip, hukuki hiçbir gerekçe
gösterilmeden kendisine harcırah ödenmediğini açıkça beyan etmektedir.
Netice itibariyle davacının göreve katılışını müteakip bir aylık beyanname
verme süresinin bitimini izleyen 60 günlük süre içerisinde idari müracaatta
bulunması ya da dava açması gerekirken bu sürelere riayet etmeyerek 2006
yılı içerisinde idari müracaatta bulunduğu ve süresi dışında yapılan bu
müracaatı üzerine verilen red cevabına karşı dava açtığı anlaşıldığından
davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir. Ayrıca
belirtmek gerekir ki yasada belirtilen süre dışında yapılan idari müracaatlar
ve bu müracaatlar üzerine verilen cevaplar dava açma süresini yeniden
canlandırmaz.
Davalı idare cevap layihasında lehine avukatlık ücretine
hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa
yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekâlet/avukatlık
sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve
- 204 -
yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde
hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun
hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli
idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı
teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari
temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin
bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine
hükmedilmemiştir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle; Davanın, dava açma süresi
geçirilerek açılmış olması nedeniyle davanın süre aşımı yönünden
REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
İlgililer bir göreve ilk defa atanarak göreve başlamak sureti ile bir
statüye girerler. Statüye girdikten sonra bu statüden doğan hakların
verilmesini isteyebilirler. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 18 nci
maddesinde (489 Sayılı Kanunun Hükmünde Kararnamenin 8 nci maddesi
ile değişik ve 5085 Sayılı Kanununun 11 nci maddesi ile değişik hallerinde)
terhislerinden sonra uzman erbaş olarak atananlara 6245 sayılı kanun
esaslarına göre harcırah ödeneceği belirtilmiştir. Göreve başlama nedeniyle
yapılan masrafları talep etme hakkı kanunla verilmektedir. Kanunla tanınan
hakların talebi hususunda bir süre öngörülmüş ise talebin kanunda belirtilen
süre de yapılması gerekir.
Harcırah kanununda hangi hallerde müracaat için süre konulduğu
irdelenmelidir. 6245 sayılı harcırah kanununun harcırah alabilmek için
müracaat müddeti başlıklı 56 ncı maddesinde; açıkta kalan ve vekâlet emrine
alınan memurlara vazifelerinden ayrıldıkları, işten el çektirilmek sureti ile
vekâlet emrine alınan memurlardan men’i muhakeme kararı alan veya beraet
edenler veyahut haklarındaki tahkikat afla ortadan kaldırılanlara haklarında
verilen kararın kesbi katiyet ettiği tarihlerden itibaren 6 ay zarfında müracaat
edenlere harcırah ödeneceği, bu müddetin geçmesinden itibaren harcırah
verilmeyeceği hüküm altına alınmıştır. Kanunda hangi hallerde altı ay
içerisinde müracaat edilmediği takdirde harcırah ödenmeyeceği tek tek
sayılmış, bu hallerin dışında ilk atama nedeniyle harcırah talebi için bir süre
öngörülmemiştir. 6245 sayılı kanununun harcırahın sureti tediye ve mahsubu
başlıklı 59 ncu maddesinde harcırahın peşin olarak verileceği, harcırahın tam
olarak miktarının önceden tayin ve tesbitinin mümkün olmadığı zamanlarda
avans olarak verileceği belirtilmiştir. Aynı madde de aile için harcırah
itasında ilgililerin verecekleri beyan kayıtlarının esas tutulacağı, daimi
memuriyetle bir yere gönderilenlerin gidecekleri mahalle varış tarihlerinden
ve muvafakat vazife ile gönderilenlerin memuriyet mahalline dönüş
tarihlerinden itibaren bir ay zarfında harcırah beyannamelerini dairesi
amirine tevdi edecekleri düzenlenmiştir. Maddede peşin veya yolluğa
mahsuben avans almış olan kimselerin buna ait evrakı ne zaman nereye
- 205 -
vereceği düzenlenmiştir. Madde avans alan veya ailesini götürmek üzere
peşin harcırah alan personelin ailesi ile ilgili beyannameyi teslim etmesi ile
ilgilidir. Harcırahı peşin almayan ve avans almayan kimseler için bir süre
konulmamıştır. Harcırah talebi hususunda müracaat için kanunla
getirilmeyen sınırlamanın uygulama ile genişletilmesi hukuka uygun
değildir.
1602 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde askeri olmayan makamlarca
tesis edilmiş olsa bile asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin olan
idari işlem veya eylemlerden doğan uyuşmazlıkların Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde yargı denetiminin yapılacağı, aynı Kanunun 40 nci
maddesinde dava açma süresinin her çeşit işlemlerde yazılı bildirim
tarihinden itibaren altmış gün olduğu hüküm altına alınmıştır.
Dava açma süresinin başlaması için önce birel bir işlemin tesis
edilmiş olması ve bu işlemin ilgilisine tebliğ edilmesi gerekir. Taraflar
arasındaki uyuşmazlığın idari davaya konu yapılması için öncelikle idare
tarafından kendiliğinden veya ilgilinin müracaatı üzerine bir işlem yapılması
zorunludur. İdare tarafından kendiliğinden işlem tesis edilmemesi halinde
kişilerin başvurusu üzerine idari işlem yapıldığında bu işlemin tebliğinden
itibaren dava açma süresi başlatılmaktadır. Zımni red süresinin başlaması
içinde ilgilinin müracaatına idarenin kanunla belirlenen sürede hiçbir işlem
tesis etmemesi gerekmektedir.
Atama ile ilk atamadan dolayı harcırah verilmemesi ayrı konulardır.
Dava konusu atama olmayıp ilk atama nedeniyle harcırah verilmemesi
işleminin iptali istemidir. Somut olayda ilk defa göreve başlama tarihinde
davacıya harcırah ödenmeyeceği hususunda idarenin açık veya zımni,
olumlu veya olumsuz bir işlemi bulunmadığı gibi, bu işlemin davacıya
tebliği de söz konusu değildir. 6245 sayılı kanunun 59 ncu maddesinde bir
ay içinde beyanname verme yükümlülüğü harcırahı peşin alan veya avans
alanlar için getirildiğinden burada belirtilen bir aylık süreden itibaren dava
açma süresinin başlatılması mümkün değildir. Davacının müracaatı üzerine
tesis edilen harcırah ödemeyeceğine dair işlemin davacıya tebliğ edildiği
tarihten itibaren altmış günlük süre dolmadan dava açılmıştır. Davada süre
aşımı bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davanın süre aşımından red edilmeyip
esastan incelenmesi gerektiği görüşü ile aksi yönde oluşan çoğunluğa
katılmadık. 19.04.2007
ÜYE
ÜYE
Muhittin KARATOPRAK
Hâkim Albay
Mehmet AKBULUT
Hâkim Yarbay
(AYİM 3.D.,19.04.2007; E.2006/909 K.2007/567)
- 206 -
-16ÖZETİ: Bir idari işlem olan disiplin
cezasının icrası sırasında doğan zararlar
nedeniyle açılacak tazminat davasında süre,
işlemin son icra tarihinden itibaren işlemeye
başlar.
Davacı 29.12.2006 tarihinde Sinop Asliye Hukuk Mahkemesi ve
bu yolla 8.1.2007 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde özetle;
23.01.2006 ile 01.02.2006 tarihleri arasında emre itaatsizlik suçu
nedeniyle 14 gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığını, infaz edilen oda
hapsi cezası sırasında kantin vs. ihtiyaçlarının karşılanması, telefon etmesine
müsaade edilmesi talebinde bulunduğunu, ancak İl Jandarma Komutanının
parafı ile, talebinin uygun bulunmadığını, 27.01.2006 tarihinde, rahatsızlığı
nedeniyle muayene olma talebinde bulunduğunu, bu talebinin de
karşılanmadığını, muayene olmasının engellenerek, daha fazla rahatsız
olmasına sebebiyet verildiğini, 25.01.2006 tarihli iki dilekçesine ve
26.01.2006 tarihli iki dilekçesine üzerine not yazılarak cevap verildiğini ve
bu tür dilekçeler ile bir yere varamayacağının, komutanlığı meşgul
etmemesinin istenildiğini, böylece müracaat hakkının engellendiğini ileri
sürerek, kantin vs. ihtiyaçlarının karşılanmaması nedeniyle 4.000 YTL,
muayene olma talebinin yerine getirilmemesi nedeniyle 4.000 YTL,
müracaat hakkının engellenmesi nedeniyle 4.000 YTL tazminat ödenmesi
talebinde bulunmaktadır.
Dava dosyası ile davalı idarenin 20.4.2007 tarih ve
AD.MÜŞ:2007-75-133816-2007/ŞA.DAV.Ş.sayılı yazısı ekindeki “özel”
gizlilik dereceli belgelerin incelenmesi neticesinde; Sinop İl Jandarma
Komutanlığında Asayiş Şube Müdürü olarak görev yapan davacıya, İl
Jandarma Komutanı tarafından 5.1.2006 tarihinde kantin heyetini toplayarak
bir önceki aydan kaynaklanan hesap açığının kapatılması, bilançonun en geç
9.1.2006 tarihine kadar hazırlanması ve esnafların borçlarının ödenerek
borcu yoktur içerikli ibraname alınmasına ilişkin sözlü emir verildiği,
davacının bir gün sonra 6.1.2006 tarihinde kışla tabibine muayene olarak 15
gün süreyle istirahat aldığı, 7.1.2006 tarihinde istirahatli olduğuna dair
raporu nöbetçi amire iletilmek üzere harekat merkezi nöbetçi astsubayına
verdiği ve cerideye kaydettirdiği, aynı gün istirahatini geçirmek üzere
Eskişehir’e gittiği, 7.1.2006 ve 8.1.2006 tarihlerinde İl J.K.nın emri üzerine
iki kez telefonla aranarak toplantıya çağrıldığı, ancak davacının istirahatli
olduğunu beyan ederek birliğine dönmediği, daha sonra yapılan aramalarda
ise kendisine ulaşılamadığı, bunun üzerine 7 gün beklenerek 14.1.2006
tarihinde davacının 7.1.2006 tarihinde garnizonu izinsiz olarak terk ettiği ve
halen birliğine katılmayarak firar durumuna düştüğüne dair firar mesajı
çekildiği, davacının istirahatinin bitiminde 23.1.2006 tarihinde birliğine
katılarak görevine başladığı, kantinle ilgili emir gereğini yerine getirdiği,
aynı tarihte İl J.K.tarafından “emre itaatsizlik” suçundan savunmasının
- 207 -
istenildiği ve savunması yetersiz görülerek 14 gün oda hapsi cezası ile
cezalandırıldığı, aynı gün davacının disiplin cezasına itiraz ettiği, 24.1.2006
günü saat 15.00’da disiplin cezaevine konularak cezanın infazına başlandığı,
Kastamonu J.Blg.K.lığı tarafından davacının eyleminin emre itaatsizlik
suçunu oluşturmadığı belirtilerek, 14 gün oda hapsi cezasının kaldırıldığı,
ayrıca eylemin disiplin tecavüzü oluşturduğu belirtilerek, bu hususta disiplin
cezası verip vermeme takdirinin amirin yetkisinde olduğunun bildirildiği,
bunun üzerine 1.2.2006 tarihinde davacının disiplin cezaevinden çıkarıldığı,
davacının 10.7.2006 tarihli üç ayrı dilekçesiyle; disiplin cezasının infazı
sırada, kantin ihtiyaçlarının karşılanmaması nedeniyle 4000 YTL, müracaat
haklarının kullandırmaması nedeniyle 4000 YTL, muayene olmasının
engellenmesi nedeniyle 4000 YTL manevi tazminatın yasal faiziyle
ödenmesi için idari müracaatta bulunduğu, talebinin 21.11.2006 tarihinde
reddedilmesi üzerine işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Dava konusunun incelenmesine geçmeden önce, dava konusunun
dayanağının idari işlem mi yoksa idari eylem mi olduğunun belirlenmesi ve
buna göre görevli Dairenin ve davada süre aşımı bulunup bulunmadığının
tespiti gerekmektedir.
Davacı manevi tazminat istemlerini, disiplin cezasının infazı
sırasında yaşadığı olaylara dayandırmaktadır. Disiplin cezasının ise bir idari
işlem olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Davacının hukuka aykırılığını
ileri sürdüğü ve tazminat talebine dayanak olarak gösterdiği eylemler, hiçbir
hukuki işleme dayanmayan doğrudan doğruya idarenin ajanları tarafından
yapılan eylemler olmayıp, bir idari işlem olan disiplin cezasının icrasına
yönelik eylemlerdir. Bu nedenle davanın görüm ve çözümünde Dairemiz
görevli olup davada süre aşımı bulunup bulunmadığının tespitinde de
uygulanacak hüküm, 1602 sayılı AYİM Kanunun 43 ncü maddesindeki
düzenleme değil 42 nci maddesindeki düzenleme olmalıdır. Üye Hâkim
Albay Ayhan AKARSU ile Üye Hâkim Yarbay Mehmet AKBULUT bu
görüşe katılmamışlardır.
Dava açma süresinin, kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle,
davanın her aşamasında gerek tarafların talebi üzerine ve gerekse re’sen
mahkemece dikkate alınması gerekmektedir. Anayasanın 125 ve 1602 sayılı
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40 ncı maddelerinde, dava
açma süresinin her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihini izleyen günden
itibaren başlayacağı belirtilmiş ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin
5.12.1983 gün ve E.1983/11, K.1983/17 sayılı İçtihatları Birleştirme Kurulu
Kararında da dava açma süresinin yazılı bildirimi takip eden tarihten
başlayacağı hükme bağlanmış bulunmaktadır.
1602 sayılı Kanunun “Dava Açma Süresi” başlığını taşıyan 40 ncı
maddesinde; “...Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her
çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre
gösterilmeyen hallerde 60 gündür. Adresleri belli olmayanlara özel
kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde; özel
kanunda aksine hüküm bulunmadıkça ilan tarihinden itibaren onbeş gün
sonra başlar...” hükmü,
- 208 -
1602 sayılı Kanunun “İptal ve Tam Yargı Davaları” başlığını taşıyan
42 nci maddesinde; “İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası
veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce
iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması
üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde
verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan
dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler.
Bu halde de ilgililerin 35 inci madde uyarınca idareye başvurma hakları
saklıdır.” hükmü yer almaktadır.
Kanunun “İhtiyari Müracaat ve İdari Makamların Sukutu” başlıklı
35 nci maddesinin (a) bendi, “İhtiyari müracaat; Kesin işlem yapmaya yetkili
makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması,
değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi
yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde
istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini
durdurur. Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır.
İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar
geçmiş olan süre de hesaba katılır.” hükmünü amirdir.
Kanunun 45 nci madde (A) bendinde, süresi dışında açılan davaların
reddine karar verileceği belirtilmektedir.
Dava konusu somut olaya dönüldüğünde; davacı hakkındaki disiplin
cezasının 23.1.2006 tarihinde tesis edildiği, bir idari işlem olan disiplin
cezasının infazının (icrasının) 24.1.2006-1.2.2006 tarihleri arasında
yapıldığı, davacının tazminata dayanak gösterdiği olayların disiplin
cezasının icrası sırasında meydana geldiği, 1602 sayılı Kanunun 42 nci
maddesi hükmüne göre bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı,
icra tarihinden itibaren 60 gün içinde tam yargı davası açılması gerektiği,
dolayısıyla davacının işlemin son icra tarihi olan 1.2.2006 tarihinden itibaren
60 gün içerisinde dava açması gerektiği, bu süreye riayet etmeksizin
10.7.2006 tarihinde ihtiyari müracaatta bulunduğu, yasal süre geçtikten sonra
yapılan müracaatlar üzerine verilen cevapların dava açma süresini
canlandırmayacağı gözönüne alındığında davada süre aşımı bulunduğu
sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;Süre aşımı nedeniyle davanın
REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının emre itaatsizlik suçundan …. İl J.K.tarafından 23.01.2006
tarihinde 14 gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığı, davacının bu cezaya
itiraz ettiği, 24.01.2006 tarihinde cezasının infazına başlandığı, Kastamonu
J.Blg.K.tarafından cezanın kaldırılması üzerine 01.02.2006 tarihinde Disiplin
Cezaevinden çıkarıldığı, davacının cezasının infazı sırasında 26.01.2006
tarihinde kantin ihtiyaçlarının karşılanması, telefon etmesine müsaade
edilmesi için dilekçe ile yaptığı müracaatın uygun görülmeyerek
reddedildiği, cezanın infazı sırasında kendisine sadece yemek ve su
- 209 -
verildiğini, başka ihtiyacının karşılanmadığını, 27.01.2006 tarihinde
muayene olması için yaptığı talebin reddedildiğini, muayene olmasının
engellendiğini, disiplin cezaevine konulmadan önce psikiyatrik yönden
rahatsız olduğuna dair 3 gün rapor aldığını, muayene olmasının engellenerek
rahatsızlığının artmasına sebebiyet verildiğini belirterek, kantin
ihtiyaçlarının karşılanmaması sebebiyle 4.000 YTL, muayene olma talebinin
yerine getirilmemesi sebebiyle 4.000 YTL, müracaat hakkının engellenmesi
nedeniyle 4.000 YTL tazminat ödenmesine karar verilmesi talebiyle bu
davayı açtığı anlaşılmıştır.
GKY 456-1 Disiplin Ceza ve Tutukevleri Yönergesinin 51 nci
maddesinde, bu yönergede aksine hüküm bulunmayan hallerde Askeri Ceza
ve Tutukevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Yönetmelik
hükümlerinin kıyasen disiplin ceza ve tutukevlerinde de uygulanacağı
belirtilmiştir.
Sözkonusu Yönetmeliğin 55 ve 63 ncü maddeleri gereği davacının
ihtiyaç duyduğu eşyaları Ceza ve Tutukevi Müdürlüğünce temin edilmesini
ve muayenesinin yapılmasını isteme hakkının bulunduğuna şüphe
bulunmamaktadır.
İdari eylem, kamu idare ve kurumlarının kamu görevine ilişkin,
idare hukuku kural ve gereklerine göre yaptığı olumlu veya olumsuz
davranış (fiil)tır. İdari eylemler, kişilerin hukuki durumlarından çok fiziki
durumlarında değişiklik meydana getiren ve fizik alanında görülen iş,
hareket ve ameliye gibi davranışlardır. 1602 sayılı Kanunun 35/b maddesine
göre ilgililer, idareye işlem yapması konusunda başvurabilecekleri gibi
eylem yapılması için de başvurabilirler. İdarenin eylem yapma konusundaki
hareketsizliği halinde bir idari eylemin sözkonusu olması gibi, idareye eylem
yapılması için başvurunun reddi halinde de idarenin bu tutumu iptal davasına
konu olacak bir işlem değil, idari bir eylem sayılmalıdır.
Davacının talepleri bu kapsamda değerlendirildiğinde, bir idari işlem
yapılması niteliğinde değil, bir idari eylem yapılması niteliğindedir.
Dolayısıyla davacının, kantin ihtiyaçlarının karşılanmadığı ve reddedildiği,
muayenesinin yaptırılmayarak rahatsızlığının artmasına sebep olunduğu
şeklindeki iddiaları karşısında dava konusunu oluşturan hususların bir idari
işlemden değil ve fakat idarenin, sayılan bazı olumsuz davranışlarından
kaynaklandığı görülmekle bunlar, idari eylem niteliğindeki davranışlardır.
Bilindiği üzere 1602 sayılı Kanunun 23 ve As.Yük.İd.Mah.Başkanlar
Kurulunun 9.12.2005 gün ve 118 sayılı kararı uyarınca idari eylemden doğan
tam yargı davalarına As.Yük.İd.Mah.2 nci Dairesince bakılması
gerekmektedir. Bu nedenle öncelikle davanın bu Daireye tevdiine karar
verilmesi gerekirken, bu görüşün aksine oluşan “davanın, idari işlemden
kaynaklandığı” şeklindeki çoğunluk kararına katılamadık. 12.7.2007
ÜYE
ÜYE
Ayhan AKARSU
Mehmet AKBULUT
Hâkim Albay
Hâkim Yarbay
(AYİM 3.D.,12.07.2007; E.2007/178,K.2007/866)
- 210 -
-17ÖZETİ: Davacının kademe ilerlemesi
yapamadığına ilişkin Sinop İl J.K.lığı
emrinin 25.08.2006 tarihinde tebliğ edildiği,
buna göre işlem hakkında bilgi sahibi
olduğu, kademe ilerlemesi yapamamasına
neden olan 2006 yılı sicil işleminin iptali
istemiyle
ilgili
davasını
25.08.2006
tarihinden itibaren 60 gün içinde açması
gerekirken; bu süre geçirildikten sonra
16.11.2006 tarihinde tesis edilen davanın
süre aşımı nedeniyle reddi gerekir.
Davacı, 16.11.2006 tarihinde Sinop Asliye Hukuk Mahkemesi’nde
kayda giren dava dilekçesi ile 19.01.2007 tarihinde Sinop Asliye Hukuk
Mahkemesi’nde ve 26.01.2007 tarihinde de AYİM’de kayda geçen
yenileme dava dilekçesinde özetle; 2006 yılı sicil notunun sicil tam
notunun %60’ının altında gerçekleşmesi nedeniyle kademe ilerlemesi
yapamadığını, 2006 yılında 1 nci sicil üstünün sübjektif değerlendirmelerle
düşük sicil verdiğini, diğer sicil üstlerinin de 1 nci sicil üstünden etkilenerek
düşük sicil düzenlediklerini öne sürerek 2006 yılı sicil işlemlerinin iptalini
talep etmiştir.
Bilindiği üzere davanın süresi içinde açılıp açılmadığı hususu kamu
düzenine ilişkin olup, davanın her aşamasında gerek re’sen yüksek yargı
yerince, gerekse tarafların istemi üzerine dikkate alınmak durumundadır.
1602 sayılı Kanunun 40/1 nci maddesi; (Değişik: 25/12/1981 - 2568/1
md.), “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde, dava açma süresi her çeşit
işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren Kanunlarda ayrı süre
gösterilmeyen hallerde altmış gündür.” hükmünü, 35/a maddesi ise; “Kesin
işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması,
kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan,
yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre
içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini
durdurur.
Altmış gün içinde cevap verilmez ise istek reddedilmiş sayılır. İsteğin
reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan
sürede hesaba katılır.” hükmünü amirdir.
Dava, özlük ve sicil dosyalarının incelenmesi neticesinde; 2006 yılı
sicil döneminde, davacı hakkında 2 nci sicil üstünce 16.11.2005 tarihinde
“henüz kanaat edinemedim“ şeklinde görevden ayrılış sicili, 14.03.2006
tarihinde de 2 nci ve 3 ncü sicil üstünce “yetersiz” seviyede görevden ayrılış
- 211 -
sicili, 02.05.2005 tarihinde ise 1 nci sicil üstünce “yeterli” seviyede, 2 nci
sicil üstünce de “henüz kanaat edinemedim“ şeklinde normal yıllık sicil
düzenlendiği, 2006 yılı sicil notunun, sicil tam notunun %60’ının altında
gerçekleştiği, görülmüştür.
Davacının 2006 yılı sicilin sicil tam notunun %60’ının altında
gerçekleşmesi nedeniyle kademe ilerlemesi yapamadığı, kademe ilerlemesi
yapamadığına ilişkin Sinop İl J.K.lığı emrinin ise 25.08.2006 tarihinde
davacıya tebliğ edildiği, buna göre davacının işleme muttali olduğu,
davacının, kademe ilerlemesi yapamamasına neden olan 2006 yılı sicil
işleminin iptali istemiyle ilgili davasını 25.08.2006 tarihinden itibaren 60
gün içinde açması gerekirken; bu süre geçirildikten sonra 16.11.2006
tarihinde tesis edilen davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle; Süre aşımı nedeniye DAVANIN REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının kademe ilerlemesi yapamadığına dair tebligat, kendisi
hakkında düzenlenen sicilin açık ve tam olarak yazılı bildirimi anlamına
gelmemektedir. Bu tebligatla davacı, sadece sicilin not seviyesi yönünden
%60’ın altında olduğunu öğrenmiş olup not dağılımı buna karşılık bağımsız
kanaatlerin mahiyeti ve özellikle yetki ile şekil unsuru yönünden uygunlugu
gibi hususlara muttali olmuş değildir. Sicil işlemi, kademe ilerlemesinden
başka bir çok işleme esas alınabilmektedir. Bu çerçevede, idari işlemlerin
yazılı olarak bildirimi yasa gereği olduğundan, sayın çoğunluğun davada
süre aşımı bulunduğuna ilişkin görüşüne katılmam mümkün olmamıştır.
11.09.2007
BAŞKAN
Celâl IŞIKLAR
Hâk.Kd.Alb.
(AYİM 1.D., 11.09.2007; E. 2007/211, K. 2007/903)
- 212 -
-18ÖZETİ: Terhis belgesinin tanzim edildiği
tarihte uzman erbaş sözleşmesinin feshi
işlemini öğrenenen davacının bu tarihten
itibaren 60 gün içinde dava açması
gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra açtığı
davanın süre aşımından reddi gerekir.
Davacı vekilinin 06.09.2006 tarihinde Edremit Nöbetçi Asliye Hukuk
Mahkemesinde ve 19.09.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
kayda geçen dava dilekçesinin reddedilmesi üzerine; süresinde verilen ve
09.10.2006 tarihinde İzmir Bölge İdare Mahkemesinde ve 16.10.2006
tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen yenileme
dilekçesinde özetle; müvekkilinin sağlık kontrolünden geçerek göreve
başladığını, ancak bir sözleşme yılı içerisinde üç aydan fazla hava değişimi
aldığı gerekçesi ile Uzman Erbaş Kanunun 10ncu maddesi gereğince
sözleşmesinin feshedilerek terhis edildiğini, hava değişimi almanın askerlik
hizmetini yapan erbaş ve erlerde bile askerlik hizmetinden sayıldığını, subay
ve astsubaylarda hizmete devama engel olmadığını belirterek, sözleşmesinin
feshedilme işleminin iptaline ve 20.000.-YTL maddi ve 100.000.-YTL
manevi tazminata, yasal faizi ile birlikte karar verilmesini ve öncelikle
yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası AYİM Genel Sekreterliğinin ilk incelemesi sonucunda,
açılan davada süre aşımı bulunduğu nedeniyle, 1602 sayılı AYİM
Kanununun 44/f ve 45/A maddeleri gereğince, davanın reddine karar
verilmesi istemiyle, Genel Sekreterliğin 18.10.2006 gün ve
GENSEK.:2006/3284 sayılı yazısı ile Dairemize gönderilmiştir.
Bilindiği üzere davanın süresi içinde açılıp açılmadığı hususu kamu
düzenine ilişkin olup, davanın her aşamasında gerek re’sen yüksek yargı
yerince, gerekse tarafların istemi üzerine dikkate alınmak durumundadır.
1602 Sayılı Kanunun 40ncı maddesi, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde,
dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren
Kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür.” hükmünü,
35nci maddesinin a fıkrası ise, “Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca
tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya
yeni bir işlem yapılması, üst makamdan, yoksa işlemi yapmış olan
makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu
müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. Altmış gün
içinde cevap verilmez ise istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava
açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan sürede hesaba
katılır.” hükmünü içermektedir.
Dava dosyası incelendiğinde; davacının 55nci Mknz.P.Tug.1nci
Mknz.P.Tb.Kh.ve Kh.Bl. K.lığı (KIRKLARELİ) emrinde, 3269 Sayılı
Kanun kapsamında uzman erbaş statüsünde görevli iken, GATA Haydarpaşa
- 213 -
As.Hst.Bştbp.liğinin 07.12.2005 gün ve 3051 sayılı sağlık raporu ile beş ay
hava değişimi aldığı, hava değişimi süresinden üç ay geçtikten sonra, bir
sözleşme yılı içerisinde üç aydan fazla hava değişimi aldığı gerekçesi ile
Uzman Erbaş Kanunun 10ncu maddesi gereğince 07.03.2005 tarihinden
geçerli olmak üzere sözleşmesinin feshedilerek terhis edildiği, terhis
belgesinin tanzim tarihinin 21.03.2005 olduğu görülmektedir. Buna göre
davacının 21.03.2005 tarihinden itibaren 60 gün içerisinde sözleşmenin feshi
işleminin iptali için dava açması gerekirken, bu süreyi uzunca bir zaman
geçirerek 19.09.2006 tarihinde dava açması nedeniyle davada süre aşımının
bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır. Davacı vekilinin 03.03.2006 tarihli
ihtarname ile idareye müracaatta bulunması, dava açma süresinin hak
düşürücü sürelerden olması nedeni ile dolmuş olan dava açma süresini ihya
etmez.
Açıklanan nedenlerle, Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın süre
aşımı nedeniyle REDDİNE,
(AYİM.1.D., 01.11.2006; E. 2006/1047, K. 2006/935)
-19ÖZETİ: AYİM’in yerleşik içtihatlarına
göre terhis tarihi olan 11.02.2005 tarihinde
davacının zararını öğrendiği, bu tarihten
itibaren bir yıl içerisinde idareye müracaat
etmesi gerekirken bu süreyi geçirdikten
sonra 22.03.2007 tarihinde idari müracaatta
bulunduğu, bu nedenle davada süre aşımı
bulunduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Davacı vekili, 08.06.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacı ….’un
Erzincan 59 ncu Top.Er Eğt.Tug.K.lığında acemi eğitimini yapmakta iken
04.04.2003 tarihinde Uz.Çvş….’nın kasten darp etmesi sonucu
yaralandığını, bu tarihte başlayan tedavisinin 07.01.2005 tarihinde askerliğe
elverişli olduğu, hayati tehlikeye maruz kalmadığı, 25 gün mutad iştigaline
engel olduğu çehrede sabit eser olduğu, uzuv zaafı veya uzuv tadili olmadığı
kanaatiyle taburcu olmasıyla sona erdiğini, davacıyı darp eden … hakkında
tahribatı mucip ast’a müessir fiili suçundan 3 ncü Ordu K.lığı Askeri
Mahkemesinde dava açıldığını, yargılama esnasında Adalet Bakanlığı Adli
Tıp Kurumunun davacı hakkında 25.05.2006 tarihinde 167 sayılı raporunu
tanzim ettiğini bu raporun dosyaya ulaşması üzerine 22.01.2007 tarihinde
Uz.Çvş…’nın kasten tahribatı mucip ast’a müessir fiili suçunu işlediğinin
sabit görülerek cezalandırıldığını davacının da 22.01.2007 tarihli duruşmada
okunan Adli Tıp Kurumu raporu üzerine tam olarak zararını öğrendiğini ve
bu tarihten itibaren bir yıllık süre içerisinde idareye başvurduğunu, davacının
olay nedeniyle 2 yıl süreyle tedavi gördüğünü bu nedenle maddi ve manevi
- 214 -
zarara uğradığını belirterek davacının bu zararının hizmet kusuru ilkesi
gereğince karşılanarak 30.000 YTL. maddi, 50.000 YTL. manevi tazminata
karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı idare tarafından davada süre aşımı bulunduğu yönünde
savunma yapılmıştır.
1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 44 ncü
maddesinde, davanın süresinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında
davanın esasına girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira
dava açma süresi, kamu düzeni ile ilgili olup hak düşürücü nitelikte
olduğundan davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında
ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle davanın süresinde açılıp
açılmadığı hususu Mahkememizce öncelikle incelenmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
27.02.2003 tarihinde eğitim birliğine sevk edilen davacının 01.03.2003
tarihinde 59.Topçu Eğt.Tug.Topçu Çvş.Eğt.Tb.4.Bt.K.lığına katıldığı,
askerlik hizmetini yerine getirirken aynı birlikte görevli Uzm.Çvş…’nın
04.04.2003 tarihinde müessir fiili sonucu çenesinin kırıldığı, tedavileri
neticesi GATA Sağ.Kurulunun 05.01.2005 tarih ve 5994 sayılı raporu ile
“A/27 F.1’e Uyar. Askerliğe Elverişlidir. 1.Hayati Tehlikeye maruz
kalmadığı, 2.Yirmibeş gün mutad iştigaline engel teşkil ettiği, 3. Çehrede
sabit eser olduğu, 4.Uzuf zaafı veya uzuv tadili olmadığına karar verildiği,
raporun 07.01.2005 tarihinde onaylandığı, davacının askerlik süresini
tamamlayarak 11.02.2005 tarihinde terhis edildiği, davacıya müessir fiilde
bulunan Uz.Çvş….’nın 3 ncü Ordu K.lığı Askeri Mahkemesinde devam
eden yargılaması esnasında suç vasfının tayini için Mahkemece davacı
hakkında Adli Tıp Kurumu 2 nci Adli Tıp İhtisas kurulundan rapor
aldırıldığı, Adli Tıp Kurumu 2 nci Adli Tıp İhtisas Kurulunun 16.12.2005
tarihli ve 7260 sayılı raporu ile GATA K.lığının 05.01.2005 tarihli raporu
arasında çelişki bulunduğunun Mahkemece anlaşılması üzerine bu çelişkinin
giderilmesi için Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor istenildiği, Adli
Tıp Kurumu Genel Kurulunun 25.05.2006/167 sayılı raporuna göre,
“davacının maruz kaldığı eylem nedeniyle hayati tehlikeye maruz kalmadığı,
45 gün mutad iştigaline engel teşkil edeceği, kişi üzerindeki etkisinin basit
bir tıbbi bir müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı,
kemik kırıklarının hayat fonksiyonlarını orta (3) derecede etkilediği, çehrede
sabit eser olduğu, çene fonksiyonlarındaki kısıtlılığın devamlı uzuv zaafı
niteliğinde olduğu”, bu rapora dayanılarak 3 ncü Ordu K.lığı As.Mah.nin
26.02.2007 gün ve Esas No.:2007/8, Karar No.:2007/27 sayılı kararıyla
sanık Uz.Çvş…’nın Tahribatı Mucip Ast’a Müessir fiil suçunu işlediğinden
bahisle cezalandırıldığı, bu karardan sonra davacı vekili tarafından
22.03.2007 tarihinde idari müracaatta bulunulduğu süresinde cevap
verilmemesi üzerine de iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 43 ncü
maddesi; “İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek
- 215 -
İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi
üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten başvurarak haklarının yerine
getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi
halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde, cevap
verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam
yargı davası açabilirler” hükmünü amirdir.
Bu hüküm gereğince; idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların,
haklarının yerine getirilmesi için eylemin yazılı bildirimi veya başka suretle
öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren
beş yıl içerisinde idareye müracaatta bulunmuş olmaları, idarece altmış gün
içinde bir ön karar tesis edilmişse (cevap verilmiş ise) bu ön kararın tebliğ
edildiği tarihten itibaren altmış gün içinde davanın açılması, idarece altmış
gün içinde ön karar tesis edilmemiş ise (cevap verilmemişse) müracaat
tarihinden itibaren altmış günlük sürenin bittiği tarihten başlayacak ikinci
altmış gün içinde davanın açılması mecburi dava şartlarındandır.
Dava konusu olay nedeniyle davacının tedavileri neticesinde GATA
K.lığı Sağlık Kurulunun 05.01.2005 tarih ve 5994 sayılı raporu ile
05.01.2005 tarih ve 5994 sayılı raporu ile “A/27 F.1’e Uyar. Askerliğe
Elverişlidir. 1.Hayati Tehlikeye maruz kalmadığı, 2.Yirmibeş gün mutad
iştigaline engel teşkil ettiği, 3. Çehrede sabit eser olduğu, 4.Uzuf zaafı veya
uzuv tadili olmadığına karar verildiği, raporun 07.01.2005 tarihinde
onaylandığı, ve davacının da kalan askerlik süresini tamamlayarak
11.02.2005 tarihinde terhis edildiği, AYİM’in yerleşik içtihatlarına göre
terhis tarihi olan 11.02.2005 tarihinde davacının zararını öğrendiği, bu
tarihten itibaren bir yıl içerisinde idareye müracaat etmesi gerekirken bu
süreyi geçirdikten sonra 22.03.2007 tarihinde idari müracaatta bulunduğu, bu
nedenle davada süre aşımı bulunduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Davacı vekili her ne kadar dava dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesinde
davacının zararını Adli Tıp Genel Kurulunun 25.05.2006 tarihli raporuyla
öğrendiğini dolayısıyla bir yıllık sürenin bu tarihten itibaren işlemeye
başladığını, iddia etmiş ise de, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu raporunun
doğrudan davacının zararının tespiti amacıyla değil davacıya müessir fiilde
bulunan Uz.Çvş…’nın suç vasfının tayini amacıyla ceza mahkemesi
kararıyla aldırıldığı, davacının zararının bu tarihten önce davacı hakkında
kesin işlem yapmaya yetkili olan GATA K.lığı Sağlık Kurulunun 05.01.2005
tarihli raporunun kesinleştiği 07.01.2005 tarihinde öğrenildiği davacı lehine
yorumla terhis olduğu 11.02.2005 tarihinde öğrendiği kabul edildiğinde bir
yıllık sürenin de bu tarihten itibaren işlemeye başladığı sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;Davanın süre aşımı yönünden REDDİNE,
(AYİM 2.D., 07.11.2007; E. 2007/593, K 2007/907)
- 216 -
-20ÖZETİ: Uzman erbaş sözleşmesinin
yenilenmemesine yönelik 9.11.2006 tarihli
işlem ve davacının aynı gün terhis işlemine
tabi tutulması üzerine davacının 9.11.2006
tarihinden itibaren 60 gün içerisinde işleme
karşı iptal davası açması gerekirken aradan
uzunca bir süre geçtikten sonra 21.3.2008
tarihinde açılan davada süre aşımı vardır.
Davacı vekili, 21.03.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının
Mu.Uzm.Çvş. olarak görevli iken sözleşmesinin yenilenmesi için Çorlu
Askeri Hastanesine sevk edildiği ve bu hastanenin 6.10.2006 tarih ve 1404
sayılı raporu ile hakkında “7/A F2, 53 A/F2 ve 13’ncü maddesi gereği;
“Muhabere Uzman Erbaş Olamaz” kararı verildiği bu nedenle de 9.11.2006
tarihinde sözleşmesi yenilenmeyerek feshedilip, adi malûl olarak emekliye
sevkedildiği, ancak raporun Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Daire
Başkanlığınca incelenmesinde 23.7.2007 tarihli yazı ile raporun karar
bölümünün yanlış olduğu ve kararın “Sınıfı Görevini Yapar” şeklinde olması
gerektiği ifade edilerek 8.Mknz.P.Tug.K.’lığından zeyil raporunun istenildiği
ve bu hastanenin gerekli düzeltmeyi yapması ve raporun onanarak
kesinleşmesi sonucu Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce davacının
emekliliğinin iptal edilerek almış olduğu emekli aylıkları ve ikramiyenin
yasal faizleri ile geri istenildiği, davacının bu durumları öğrenmesi üzerine
6.2.2008 tarihli dilekçe K.K.K.’lığına başvurduğu ve sözleşmesinin
yenilenmesini istediği, ancak isteminin 28.2.2008 tarihli yazı ile
reddedildiği, davacının mağduriyetinin idarenin biriminin “rapor” hatasına
dayandığı ve onaydan geçmeyen rapora dayanılarak işlem tesis edildiği bu
nedenle işlemin sebep ve amaç unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu ifade
edilerek işlemin iptali ile statü dışında geçen sürelere ilişkin özlük haklarının
yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemiyle bu davanın açıldığı görülmektedir.
Dava dosyası Genel Sekreterlikçe ilk inceleme sonucu; davanın
süresinde açılmadığı iddiasıyla ve davanın süre aşımı nedeniyle reddine
karar verilmesi istemiyle Dairemize gönderilmiştir.
Bilindiği üzere davanın süresi içinde açılıp açılmadığı hususu kamu
düzenine ilişkin olup, davanın her aşamasında gerek re’sen yüksek yargı
yerince, gerekse tarafların istemi üzerine dikkate alınmak durumundadır.
1602 Sayılı Kanunun 40’ncı maddesi; “Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde, dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim
tarihinden itibaren Kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış
gündür.” hükmünü, 35/a maddesi ise aynen; “Kesin işlem yapmaya yetkili
- 217 -
makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması,
değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan, yoksa işlemi
yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde
istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini
durdurur.
Altmış gün içinde cevap verilmez ise istek reddedilmiş sayılır.
İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar
geçmiş olan sürede hesaba katılır.” hükmünü amirdir.
Dava dosyasının incelenmesinde, davacının uzman erbaş sözleşmesi
süresinin dolması nedeniyle ve zamanında verdiği sözleşme yenileme
dilekçesi üzerine sağlık yönünden uzman erbaş olup olamayacağının tespiti
amacıyla gönderildiği Çorlu Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun 6.10.2006
tarih ve 1404 sayılı raporu ile “Bilateral Miyopastigmatizma, Bilateral
Milimetrik Böbrek Taşları + Sağ Böbrek Kistleri + Mesane Divertikülü
teşhisli” ve 7/A – F2, 53 A/F2, durumu TSK. SYY. 7.madde ve 53.madde A
dilimi F 2’ye uyar, 3.Bölüm madde 13 gereği Muhabere Sınıfında Uzman
Erbaş Olamaz” kararı verilmesi üzerine sözleşmesinin yenilenmeyerek
feshedildiği ve malulen emekliye sevkedildiği, ancak raporun Sağlık Daire
Başkanlığının incelemesi sonucu hatalı karar verildiğinin anlaşılması
nedeniyle ilgili Askeri Hastaneden zeyil raporu istenerek “uzman erbaş olur”
düzeltmesi yapılması ve Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce bu rapor
sonucu malûlen emeklilik kararının iptal edildiğinin öğrenilmesi üzerine
davacının 6.2.2008 tarihli dilekçe ile K.K.K.’lığına başvurarak emekliliğinin
devamını yada haklarının geri verilerek birliğine katılmasının sağlanması
talebinde bulunduğu, K.K.K.’lığının da 26.2.2008 tarihli ve PER:104074053-08 (Uzm.Erb.Ş. (11) sayılı yazı ile 3269 sayılı Kanunun 12’nci
maddesine istinaden davacının istemini reddettiği ve davacı vekilinin bu
yazının tebliği üzerine davayı açtığı görülmekte ise de, uzman erbaş
sözleşmesinin yenilenmemesine yönelik 9.11.2006 tarihli işlem ve davacının
aynı gün terhis işlemine tabi tutulması üzerine davacının 9.11.2006
tarihinden itibaren 60 gün içerisinde işleme karşı iptal davası açması
gerekirken aradan uzunca bir süre geçtikten sonra 21.3.2008 tarihinde açılan
davada süre aşımı olduğu kararına varılmıştır. Ayrıca davacının 6.2.2008
tarihli dilekçe ile yaptığı müracaata verilen cevabın davacının geçirmiş
olduğu dava açma süresini yeniden canlandırmayacağı izahtan varestedir.
Açıklanan nedenlerle; DAVANIN SÜRE AŞIMI NEDENİYLE
REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununa tabi sözleşmeli uzman erbaş
olan ve 1994 yılından bu yana bu statüde görev yapan ve son sözleşme
süresinin bitimi öncesi verdiği dilekçe ile sözleşme yenileme talebinde
bulunan davacının, sevkedildiği Çorlu Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun
- 218 -
6.10.2006 tarih ve 1404 sayılı Sağlık Kurulu raporu ile hakkında “Bilateral
Miyopastigmatizma, Bilateral Milimetrik Böbrek Taşları + Sağ Böbrek
Kistleri + Mesane Divertikülü teşhisli” ve “7/A – F2, 53 A/F2, durumu TSK.
SYY. 7.madde ve 53.madde A dilimi F 2’ye uyar, 3.Bölüm madde 13 gereği
Muhabere Sınıfında Uzman Erbaş Olamaz” kararı verilmesi üzerine
sözleşmesinin yenilenmediği ve davacının 9.11.2006 tarihinde terhis edildiği
görülmektedir.
Davanın süresinde açılmadığı kararına ulaşılması nedeniyle bu
hususun tespiti için öncelikle dava konusu işlemin ne olduğunun
belirlenmesi, diğer bir ifade ile dava konusu işlemin hukuki nitelemesinin
yapılması gerekmektedir.
Uzman erbaş sözleşmesini yenilemek istemesi nedeniyle yenileme
koşullarından birisi olan sağlık şartının uygun olup olmadığının tespiti için
askeri hastaneye sevk edilen, ancak Sağlık Kurulunca tanzim edilen “uzman
erbaş olamaz” kararlı rapora istinaden sözleşmesi yenilenmeyen davacının,
bu rapor ve K.K.K.’lığının yazısı üzerine Emekli Sandığı Genel
Müdürlüğünce malulen emekliye sevk edildiği, ancak davacının sınıfında
uzman erbaş olamayacağına dair söz konusu sağlık kurulu raporunun
kesinleştirilmesi amacıyla gönderildiği ilgili Sağlık Daire Başkanlığının
mevcut tanıya göre kararın yanlış verildiğini ve aslında ”uzman erbaş olur”
kararı verilmesi gerektiğini tespit ve bu yönde zeyil raporu tanzim edilmesini
talep ederek bu yönde bir rapor düzenlettirmesi sonucu Emekli Sandığı
Genel Müdürlüğünün de davacıya bağlanan maluliyet aylığını kesme
çalışmasını başlattığının öğrenilmesi üzerine, davacının 6.2.2008 tarihinde
K.K.K.’lığına verdiği dilekçe ile tekrar birliğine katılmasının sağlanması
isteminde bulunduğu lakin idarenin 26.2.2008 tarihli yazı ile “… 3269 sayılı
Uzman Erbaş Kanununun 12’nci maddesi; Her ne suretle olursa olsun,
sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman
erbaşlar, tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmazlar” hükmüne atıfla
davacının yeniden uzman erbaş olarak istihdamına kanunen imkân
bulunmadığını ifade ederek istemi reddettiği anlaşılmaktadır.
Neticeten dava konusu işlemin nitelemesi kararda kabul edildiği
gibi, ya uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin iptali istemi
olarak kabul edilecek, yada davacının 6.2.2008 tarihli isteminin reddine dair
işlemin iptali istemi olarak kabul edilecektir.
Dava konusunun kararda kabul edildiği gibi uzman erbaş
sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin iptali istemi olarak kabulü halinde
değerlendirme;
Davacı hakkında tesis edilen sözleşme yenilenmemesi işleminin
sebebini davacının muhabere sınıfında uzman erbaş olamayacağı kararlı
- 219 -
sağlık kurulu raporu oluşturmaktadır. Bu nedenle davacı hakkında tanzim
edilen Sağlık Kurulu raporu usul ve esas açısından incelenmelidir.
TSK Sağlık Muayene Yönergesinin İlkeler başlıklı 3’üncü
bölümünün raporların kesinlik kazanması başlıklı 1’inci maddesi;
a. “İstirahat, hava değişimi, ertesi yıla bırakma, sevki geciktirme
raporu alanlarla, “Askerliğe Elverişli Değildir”, “Türk Silahlı Kuvvetlerinde
Görev Yapamaz”, “Sınıfı Görevini Yapamaz” (sınıf değiştirme) şeklinde
kesin kararlı rapor alanların, raporları onay makamlarından onaylanıp
gelinceye kadar kesinlik kazanmaz.
b. Kesin işlem kararlı raporlar hastanede yatarken alınmışsa üst
makamlardan onaydan gelmesi zaman alacağı için hasta taburcu edilir.
c. Taburcu kağıtları (rapor ön bildirim belgesi) üzerinde ilgiliye
kesin işlem yapılamaz.
d. Kesin işlem ancak üst makamın onayından geçen rapor aslı
üzerinden yapılır.” hükmünü amirdir.
Buradan da anlaşılan kesinlik kazanmayan raporların kesin sonuçlu
işlemlere dayanak teşkil edemeyeceğidir.
- TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği açısından yapılan
değerlendirmede de davacı hakkında ilgili Askeri Hastane tarafından tanzim
edilen 6.10.2006 tarihli Sağlık Kurulu raporundaki rahatsızlığın ilgili
maddenin (A) dilimine girmesi nedeniyle rahatsızlık karşılığı verilebilecek
kesin kararında davacının uzman erbaşlık yapabileceği şeklinde olduğunun
görüldüğüdür.
Sonuç olarak davacı hakkında tesis edilen sözleşme yenilenmemesi
işleminin sebebi olan sağlık kurulu raporu (esas açısından) Sağlık Yeteneği
Yönetmeliği hükümleri bakımından olmayan veya olamayacak bir kararı
içermesi açısından mutlak hukuka aykırılıkla sakat olup, diğer açıdan da yani
raporun kesinleştirilmeden işlem yapılarak TSK. Sağlık Muayenesi
Yönergesi (MY:33-2)’nin yukarıda içeriği ifade edilen 3 bölüm 1’inci madde
a fıkrasındaki “raporların onay makamından onaylanıp gelinceye kadar
kesinlik kazanmayacağı kapatılacak ve c fıkrasının rapor ön bildirim
belgeleri üzerinden ilgiliye kesin işlem yapılamayacağı hükmüne mutlak
aykırılığı karşısında, (raporun tanzimindeki usuli ve esas yönünden yapılan
açık mutlak hukuka aykırılık) dava konusu işlemin dayanağı raporun
(sebebin) yok hükmündelik mesabesinde hukuka aykırılıkla sakat olduğu
değerlendirilmesine neden olmuştur. Tartışmasız kabul gördüğü üzere de
yok hükmündelik derecesinde sakatlığı kabul edilen bir sebebe dayalı işleme
karşı açılan davada süre aşımı da söz konusu olamayacaktır.
- 220 -
Dava konusu uyuşmazlığa bağlı olarak, fesih işlemin sebep unsuru
ile yokluk teorisi arasındaki ilişkiyi bir nebze irdelemekte yarar vardır.
Sebep unsurundaki sakatlık nadir olmakla birlikte yokluk
doğurabilir. Genellikle bütün idari işlemler bir sebebe dayanır. İdare
hukukunda sebep denildiğinde, idari işlemden önce gelen idari işlemin
dışında idareyi böyle bir işlem yapmaya iten etkenler anlaşılır, sebep idari
işlemin dayanağını teşkil eder. İdareye tanınan yetkinin kullanılması
muhakkak bir sebebe dayanır. (TANDOĞAN, Sabri, ”Objektif ve Sübjektif
Tasarruflarda Yokluk”, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile ilgili incelemeler,
Danıştay Başkanlığı, 1976,s84). Hukuki veya fiili sebebin maddi olarak
bulunmaması veya gerçek olmaması, işlemin “yokluk”la sınırlı olarak
değerlendirilmesi sonucunu doğurur. Gerçekte var olmayan bir hukuki
sebebin, hukuki sebep olarak esas alınıp işlem tesis edilmesi halinde söz
konusu işlemde açık ve ağır bir hukuki sakatlığa yol açar. Bu ise idari
işlemin yokluğunu doğurur.
Gerçekte var olmayan bir hukuki sebebin, dava konusu işleme esas
alınması, anılan işlemin “yok hükmünde” sayılmasını gerektirmektedir.
Kamu düzeninden olan “süre” konusu yukarıdaki açıklamalar
çerçevesinde değerlendirildiğinde, süre sınırlaması olmaksızın her zaman
ileri sürülebilme olanağını sağlayan “yokluk” halinin, davada süre aşımının
önüne geçtiği ve dolayısıyla davada süre aşımı bulunmadığının tartışmasız
olarak kabulü gerekmektedir.
Bu nedenle zeyil raporu sonrası bu rapordan henüz haberdar olduğu
anlaşılan davacının 21.03.2008 tarihinde açtığı davada süre aşımı
bulunmamaktadır.
Belirtilmesi gereken bir husus da davacının kesinleşmeyen bir sağlık
kurulu raporuna istinaden açacağı sözleşme yenilenmeme işleminin iptali
istemli bir davada bu yönden hukuka aykırılık sebeplerini nasıl
belirtebileceği de izahı mümkün olmayan başka bir husustur. Raporun
kesinleşmemesi nedeniyle hukuka aykırılık iddiasını belirtemediğini izah
etse bu kez de dilekçesinin anılan nedenle reddedilmesi gerekecektir.
Bu konuda irdeleme yaparken esasında kesinleşmeyen sağlık kurulu
raporu ile davacı hakkında adi malullük işleminin tesis edildiğinin de göz
ardı edilmemesi gerekmektedir.
Bu yolla emeklilik hakkını kazanan davacının, her ihtimale binaen
sözleşme yenilenmemesi işlemine karşı dava açmasını gerekli görmek
ilgiliyi menfaatlerinin çatışması sonucuna götürecektir.
- 221 -
Esasında bir bütün olan idarenin bir biriminin yaptığı işlem esas
alınarak tesis edilen sözleşme yenilenmemesi işlemine bağlı olarak tanınan
adi malullük hakkının geri alındığında davacıya aynı sebebe dayanarak diğer
işlemin de iptalini dava etme hakkını tanımamak en azından hakkaniyetle
bağdaşmayacaktır.
Bu düşünceden hareketle de işlemin hukuka aykırılığına neden olan
sebep unsurunun öğrenildiği tarihin dava açma süresinin başlayacağı tarih
olacağını en azından kesinleşmeden işleme esas alınmış raporlara dayalı bu
tür işlemler açısından kabul etmek gerekmektedir.
Davada da bu tarih 06.02.2008 olduğundan 21.03.2008 tarihinde
açılan davada süreaşımı bulunmamaktadır.
Bu noktada belirtilmesi gereken bir hususta idarenin kendi
hatasından kaynaklanan bir işlemin idare edilenlere yüklenmesinin müddebir
bir idare anlayışı ile bağdaşmayacağıdır.
Somut olayda, 14 yıllık hizmetinden sonra idarenin bir biriminin
hatalı raporu nedeniyle sözleşmesi yenilenmeyen ancak o raporla maluliyet
aylığı bağlanan ve devlet biriminin bu rapora dayanarak maaş bağlaması
karşısında da elbette raporun doğruluğuna inanacak olan davacının aradan
geçen bir yıl sonrası yine idarenin diğer bir birimi olan Sağlık Daire
Başkanlığınca raporun karar bölümünün mevcut tanıya göre hatalı
verildiğini tespit ve zeyil raporu ile davacının uzman erbaş olabileceğine dair
rapor düzenletilmesinin sonuçlarının davacıya yükletilmemesi gerekliliğidir.
Kaldı ki Türk Silahlı Kuvvetlerinin Kara Kuvvetleri Komutanlığı, Deniz
Kuvvetleri Komutanlığı, Hava Kuvvetleri Komutanlığı, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığından müteşekkil bir bütün
olduğu gerçeği karşısında bu bütünün bir biriminin farklı diğer biriminin
benzer olaylarda farklı tutumlar sergilemesi de hukuk düzleminde kabul
edilemeyecek bir hususdur. Emsal vermek gerekirse Dairemizin 2007/874
Esas Numarasına kayıtlı davacısı Terhisli Dz.P.Uzm.Çvş. …olan bir davada,
davacının statü dışında geçen süreye ilişkin aylık ve özlük hakları
ödenmemesi işleminin iptaline yönelik olarak açtığı davada bu davacının da
sözleşmesinin yenilenmesi aşamasında sevk edildiği hastaneden 10.11.2005
tarihli raporla “1. Durumu SYY. Madde 7. Dilim A, Fıkra 2 ve Madde 58,
Dilim 1’e uyar. 2. Amfibi Birliklerde Görev Yapamaz. 3. Uzman Erbaşlığa
Devam eder kararı verilmesi ve anılan rapor üzerine sözleşmesinin
yenilenmeyerek 25.1.2006 tarihinde terhis edildikten sonra söz konusu
sağlık kurulu raporunun MSB.’lığı Sağ.D.Bşk.’lığınca değiştirtilerek “1.
Durumu SYY madde 7 Dilim A Fıkra 2’ye ve Madde 58 Dilim A Fıkra 1’e
uyar. 2. Sınıfı Görevini Yapar. Uzman Erbaşlığa Devam eder şeklinde
düzeltilmesi ve davacının da sözleşmesi yenileme iradesini tekrar beyan
etmesi üzerine aradan yaklaşık 6 ay geçmesine rağmen 4.7.2006 tarihinde ve
- 222 -
25.1.2006 tarihinden geçerli olmak üzere sözleşmesinin yenilenerek tekrar
göreve başlatıldığı anlaşılmaktadır.
Görüldüğü üzere idarenin bir birimi tesis ettiği işlemin sebebinin
açık bir şekilde ilgili yasal düzenleme ve hukuka aykırılığını görünce
yenileme iradesini tekrar eden ilgiliyi sözleşmesini yenileyerek statüye
almakta, dava konusu olayda ise idarenin diğer bir birimi nerede ise tıpa tıp
aynı olan durumda farklı bir durum sergilemektedir. Bu da idare edilenler
açısından eşitlik ilkesine, idarenin objektif davranması gerektiği ilkesine ve
hakkaniyet ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.
Davalı idarenin dava konusu olayda davacının 6.2.2008 tarihli
müracaatına verdiği cevapta; 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun “Başarı
Gösteremeyenler ve Ceza Alanlar” başlıklı 10’uncu madde son fıkrasının;
“Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı
Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine
alınmazlar” hükmüne dayandığı görülmektedir. Kanaatimizce idare burada
da yanılgı içerisindedir. Zira dikkate edilirse bu hüküm uzman erbaş
sözleşmesinin tamamen uzman erbaşın hatalı, kusurlu veya suç teşkil eden
davranışları nedeniyle fesih hallerini düzenleyen madde içerisinde
düzenlenmiştir. Bu nedenle bu madde uzman erbaşa atfedilen bir nedenle
sözleşmesinin feshi halinde ve yeniden herhangi bir kuvvet komutanlığında
açılan uzman erbaşlık kadrosuna müracaatı haline dikkate alınabilecek bir
husustur. Yani bu düzenlemedeki “Her ne sebeple olursa olsun” tabirini
davacıya atfedilemeyen bir nedeni de kapsayacak biçimde kabul etmek
mümkün olmayacaktır. Diğer bir ifade ile tamamen idarenin kendi
birimlerinin hatasına dayalı fesih işlemlerinde de bu hükme dayanmak
maddenin düzenleniş biçimine ve hukuka aykırı bir hareket tarzı olacaktır.
(Bu husus özellikle davanın esastan incelenmesinde irdelenecek bir açılım
olsa da davanın özelliği nedeni ile belirtilmeden geçilememiştir.)
Dava konusunun davacının 6.2.2008 tarihinde K.K.K.’lığına verdiği
dilekçe ile “… tekrar birliğine katılmasının sağlanması” yönündeki talebinin
reddine dair işlemin iptali olarak değerlendirilmesi halinde de davada süre
aşımının bulunmadığı değerlendirilmiştir. Her ne kadar iptal edilebilirlik
niteliğinde hukuka aykırılıkla sakat bir işlemin geri alınması 60 günlük dava
açma süresi ile sınırlı olduğu kabul edilse bile burada farklı bir durum söz
konusudur. Zira işlemin tesisine esas alınan (sebep olan) ve davacının uzman
erbaş olamayacağına dair rapor bizatihi idare tarafından zeyil raporu yolu ile
geri alınmıştır. Yani sözleşme yenilememe işleminin dayanağı olan raporun
geri alınması söz konusudur. Bu durumda dayanağı hukuk aleminden kalkan
bir işlemin geri alınması da 60 günlük süre dışında tutulması gerekecektir.
Bu nedenle uzman erbaş olamaz kararlı raporun zeyil raporu ile uzman erbaş
olur kararına çevrilmesini öğrenir öğrenmez sözleşme yenilememe işleminin
de geri alınarak birliğine katılmasının sağlanması talebinde bulunan
- 223 -
davacının bu isteminin reddine dair işlemin iptali davasında da süre aşımı
yoktur.
Sonuç olarak, tesis edilen idari işlemler veya eylemler nedeniyle
idare ile idare edilenler arasında sürekli olarak uyuşmazlığın devam etmesini
ve sunulan kamu hizmetini olumsuz yönde etkilemesini önlemek, idari
birimlerde kararsızlığa neden olmamak kısaca idari istikrar ilkesini sağlamak
için getirilen süre sınırının açık hukuka aykırı işlemleri nedeniyle idare
lehine bir yol olmaması gerekmektedir. Davamızda olduğu gibi idarenin
diğer bir birimi olan, bünyesinde hukuk müşaviri avukat gibi uzmanları
barındıran ve daimi olarak bu tür işlemlerle görevli sağlık kurulu olan
Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün dahi doğruluğundan kuşku duymadığı
bir sağlık kurulu raporuna güvenen ve bu yolla malullük hakkı da verilen
davacının kesinleşmeden idarece geri alınan rapora dayalı olarak
sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin geri alınması şeklinde
nitelenebilecek talebinin reddine dair işleme karşı açtığı davada süre aşımı
olmadığının kabulünün, hukuka uygun bir yol olacağı değerlendirilmektedir.
Yukarıda ifade edilen nedenlerle, açılmış olan davada süre aşımı
bulunmadığı kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun kararına
katılamadım.01.04.2008
ÜYE
Levent ÖZÇELİK
Dz.Hâk.Alb.
KARŞI OY GEREKÇESİ
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununa tabi sözleşmeli uzman erbaş
olarak 1994 yılından bu yana bu statüde görev yapan ve son sözleşme
süresinin bitimi öncesi verdiği dilekçe ile sözleşme yenileme talebinde
bulunan davacının, sevkedildiği Çorlu Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun
06.10.2006 tarih ve 1404 sayılı Sağlık Kurulu raporu ile hakkında “Bilateral
Miyopastigmatizma, Bilateral Milimetrik Böbrek Taşları + Sağ Böbrek
Kistleri + Mesane Divertikülü teşhisli” ve “7/A – F2, 53 A/F2, durumu TSK.
SYY. 7.madde ve 53.madde A dilimi F 2’ye uyar, 3.Bölüm madde 13 gereği
Muhabere Sınıfında Uzman Erbaş Olamaz” kararı verilmesi üzerine
sözleşmesinin yenilenmediği ve davacının 9.11.2006 tarihinde terhis edildiği
görülmektedir.
Uzman erbaş sözleşmesini yenilemek istemesi nedeniyle yenileme
koşullarından birisi olan sağlık şartının uygun olup olmadığının tespiti için
askeri hastaneye sevk edilen, ancak Sağlık Kurulunca tanzim edilen “uzman
erbaş olamaz” kararlı rapora istinaden sözleşmesi yenilenmeyen davacının,
bu rapor ve K.K.K.’lığının yazısı üzerine Emekli Sandığı Genel
Müdürlüğünce malulen emekliye sevk edildiği, ancak davacının sınıfında
- 224 -
uzman erbaş olamayacağına dair söz konusu sağlık kurulu raporunun
kesinleştirilmesi amacıyla gönderildiği ilgili Sağlık Daire Başkanlığının
mevcut tanıya göre kararın yanlış verildiğini ve aslında ”uzman erbaş olur”
kararı verilmesi gerektiğini tespit ve bu yönde zeyil raporu tanzim edilmesini
talep ederek bu yönde bir rapor düzenlettirmesi sonucu Emekli Sandığı
Genel Müdürlüğünün de davacıya bağlanan maluliyet aylığını kesme
çalışmasını başlattığının öğrenilmesi üzerine, davacının 06.02.2008 tarihinde
K.K.K.’lığına verdiği dilekçe ile tekrar birliğine katılmasının sağlanması
isteminde bulunduğu, ancak; idarenin 26.02.2008 tarihli yazı ile “… 3269
sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12’nci maddesi; Her ne suretle olursa olsun,
sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman
erbaşlar, tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmazlar” hükmüne atıfla
davacının yeniden uzman erbaş olarak istihdamına kanunen imkân
bulunmadığını ifade ederek istemi reddettiği anlaşılmaktadır.
TSK Sağlık Muayene Yönergesinin İlkeler başlıklı 3’üncü
bölümünün raporların kesinlik kazanması başlıklı 1’inci maddesi;
a. “İstirahat, hava değişimi, ertesi yıla bırakma, sevki geciktirme
raporu alanlarla, “Askerliğe Elverişli Değildir”, “Türk Silahlı Kuvvetlerinde
Görev Yapamaz”, “Sınıfı Görevini Yapamaz” (sınıf değiştirme) şeklinde
kesin kararlı rapor alanların, raporları onay makamlarından onaylanıp
gelinceye kadar kesinlik kazanmaz.
b. Kesin işlem kararlı raporlar hastanede yatarken alınmışsa üst
makamlardan onaydan gelmesi zaman alacağı için hasta taburcu edilir.
c. Taburcu kağıtları (rapor ön bildirim belgesi) üzerinde ilgiliye
kesin işlem yapılamaz.
d. Kesin işlem ancak üst makamın onayından geçen rapor aslı
üzerinden yapılır.” hükmünü amirdir.
Bu noktadan hareketle, davacının sağlık durumunun zeyil raporu
sonrası kesinleştiği, bu çerçevede idari müracaatta bulunduğu, yapmış
olduğu müracaatın reddedilmesi üzerine süresinde dava açtığı, bu kapsamda
davacının 21.03.2008 tarihinde açtığı davada süre aşımı bulunmadığı
kanaatini taşıdığımdan aksi yönde gerçekleşen sayın çoğunluğun görüşüne
katılamadım.01.04.2008
ÜYE
Ramazan ERDOĞAN
Top.Kur.Alb.
(AYİM 1..D., 01.04.2008; E. 2008/414, K 2008/377)
- 225 -
9.TEBLİGAT
-21ÖZETİ: 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun
23 üncü maddesinde tebliğin mazbata ile
tevsik edileceği belirtildiğinden tebliğ
tarihinin
belirlenmesinde
öncelikle
mazbatanın
dikkate
alınması
gerekeceğinden, PTT Genel Müdürlüğünün
resmi web sitesinde yer alan tebliğe ilişkin
bilgilerin
farklı
olması
durumunda
mazbatanın esas alınması gerekir.
Davacı vekili 14.06.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen karar
düzeltme dilekçesinde özetle; vazife malûlü kabul edilmeme işleminin iptali
istemiyle açılan davada AYİM 3 ncü Dairesinin 05.04.2007 tarih ve
2007/130-533 sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiğini, 15.05.2007
tarihli karar düzeltme talebinin AYİM 3 ncü Dairesinin 24.05.2007 tarih ve
2007/604-677 sayılı kararı ile düzeltilmesi istenilen kararın 27.04.2007
tarihinde tebliğ edildiğinin kabulü ile süre aşımı nedeniyle reddedildiğini,
ancak söz konusu kararın tebliğine ilişkin mazbatada tebliğ memurunun ad
ve soyadının bulunmaması nedeniyle 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 23/8
inci maddesine göre usule uygun olmadığını, ayrıca PTT Genel
Müdürlüğünün resmi web sitesinde tebliğ tarihinin 01.05.2007 olarak
gösterildiğini belirterek, AYİM 3 ncü Dairesinin 24.05.2007 tarih ve
2007/604-677 sayılı ve karar düzeltme isteminin süre aşımından reddine dair
kararın düzeltilmesini talep etmiştir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun Kanun
Yollarında Yargılama Usulü başlığını taşıyan 68 inci maddesinde “Bu
bölümün 64, 65, 66 ve 67 nci maddelerin dışında kalan hükümleri
yargılamanın iadesinde ve kararın düzeltilmesinde de uygulanır.” hükmüne,
45 inci maddesinin dördüncü fıkrasında “Bu kararlara karşı düzeltme yoluna
başvurulabilir. Bu halde otuz günlük süre bu konudaki kararın tebliği
tarihinden itibaren işlemeye başlar.” hükmüne,
66 ncı maddesinde; “Daireler ile Daireler Kurulunca verilen kararlar
hakkında bir defaya mahsus olmak üzere, ilamın tebliğ tarihinden itibaren 15
gün içinde;
a) Kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların, kararda karşılanmamış
olması,
b) İlamda birbirine aykırı hükümlerin yer alması,
c) Kararın usul ve kanuna aykırı bulunması,
sebepleriyle kararın düzeltilmesi istenebilir.” hükmüne yer verilmiştir
Dava dosyasının incelenmesi sonucunda; vazife malûlü kabul
edilmeme işleminin iptali isteminin reddine ilişkin AYİM 3 ncü Dairesinin
- 226 -
05.04.2007 tarih ve 2007/130-533 sayılı kararının davacı vekilinin imzasına
ve 27.04.2007 tarihinde tebliğ edildiği, tebliğ mazbatasında tebliğ
memurunun ad ve soyadının yazılmadığı, bu kararın düzeltilmesi isteminin
süre aşımından reddine ilişkin AYİM 3 ncü Dairesinin 24.05.2007 tarih ve
2007/604-677 sayılı kararının 05.06.2007 tarihinde davacı vekili imzasına
tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Yargı kararlarının taraflara 7201 sayılı Tebligat Kanunu
hükümlerine göre tebliği gerekir. Düzeltilmesi istenilen AYİM 3 ncü
Dairesinin 05.04.2007 tarih ve 2007/130-533 sayılı kararına ilişkin tebliğ
mazbatasında tebliğ memurunun ad ve soyadının bulunmaması nedeniyle
7201 sayılı Kanun hükümlerine göre usulüne uygun bir tebliğin bulunmadığı
görülmektedir.
Bununla birlikte 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun Usulüne Aykırı
Tebliğin Hükmü başlığını taşıyan 32 nci maddesinde “Tebliğ usulüne aykırı
yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır.”
hükmüne yer verilmiştir. Tebliğ mazbatasında davacı vekilinin imzası
bulunduğundan muttali olma koşulunun gerçekleştiği ve tebliğin muteber
olduğu sonucuna varılmıştır. Diğer yandan 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun
23 üncü maddesinde tebliğin mazbata ile tevsik edileceği belirtildiğinden
tebliğ tarihinin belirlenmesinde de öncelikle mazbatanın dikkate alınması
gerekir. PTT Genel Müdürlüğünün resmi web sitesinde yer alan tebliğe
ilişkin bilgiler tebliğ mazbatasında yer alan bilgilere dayalı olup tarih
farklılıklarında mazbatanın esas alınması gerekir. Tebliğ mazbatasında ise
tebliğ tarihi 27.04.2007 olarak belirtilmiştir.
Bu nedenle davacı vekilinin tebligatın usule uygun olmadığı, tebliğin
01.05.2007 tarihinde yapıldığı ve karar düzeltme isteminin süresinde
olduğuna ilişkin itirazlarına itibar edilmemiştir.
Açıklanan sebeplerle; yasal sebepleri ve dayanağı bulunmayan ilk inceleme
safhasında süre aşımı nedeniyle verilen kararın düzeltilmesi isteminin
reddine dair kararın düzeltilmesi isteminin REDDİNE,
(AYİM 3.D.,13.09.2007; E.2007/835, K.2007/918)
- 227 -
10.TEVDİ KARARLARI
-22ÖZETİ: Görevi esnasında düşme sonucu
yaralanan ve sakat kalan ve vazife malûlü
olarak emekliye sevkedilen davacı, vazife
malûlü sayılmasına ilişkin işlem nedeniyle
değil, görev esnasında yaşadığı düşme
sonucu uğradığı ve emekliye sevki nedeniyle
fiilen subaylık yapamaması üzerine ortaya
çıkan
zararların
tazmini
isteminde
bulunduğundan, idari eylemden kaynaklanan
davanın 9.12.2005 tarih ve 118 Sayılı
Başkanlar Kurulu Kararına göre 2 nci
Dairede görülmesi gerekir.
Davacı vekili, 13.11.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Çukurca-Köprülü
Jandarma Sınır Komutanlığı Üzümlü 15 nci Jandarma Sınır Komutanlığı
emrinde J.Ütğm.olarak görev yapmakta iken, 1994 yılı Aralık ayında,
teröristlerce imha edilen birliğe ait telefon hatlarının onarım faaliyetleri
esnasında yoğun bir kar yağışının da etkisiyle kayalardan düşerek
boynundan yaralandığını, yapılan tedavisi sonucunda “Sınıfı görevi
yapamaz” raporu verildiğini, bilahare rahatsızlığının ilerlemesi sebebiyle
GATA Sağlık Kurulunun 12.04.2006 tarih ve 882 sayılı raporuyla, “D/63 F3
Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz” kararı verildiğinden vazife
malûlü olarak emekliye ayrıldığını, vazifenin sebep ve tesiri ile meydana
gelen yaralanma olayında davacının maddi ve manevi kayıplarının olduğunu
belirterek, olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte 250.000
YTL. maddi ve 50.000 YTL. manevi tazminata hükmedilmesini talep ve
dava etmiştir.
Yapılan yargılama sonunda AYİM 2 nci Dairesinin 28.03.2007 tarih
ve 2006/1320-289 Esas-Karar sayılı kararıyla, “Tazminat isteminin sebebi
olan yaralanma olayının (idari eylem) 1994 yılının Aralık ayında meydana
geldiği ve aynı zamanda öğrenildiği dikkate alındığında, davacının her halde
eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak
haklarının yerine getirilmesini istemesi gerektiği, halbuki davacı beş yıllık
kesin süre geçtikten sonra 05.09.2006 tarihinde tazminat istemiyle idareye
müracaat ettiğinden davada süre aşımı bulunduğu, her ne kadar davacı
hakkında eylem tarihinden yaklaşık oniki yıl sonra kesin işlemli rapor
tanzim edilmiş ve davacı bu rapor üzerine 05.09.2006 tarihinde ön karar tesis
için idareye müracaat ettikten sonra davasını ikame etmiş ise de, anılan
raporun geçirilen dava süresini ihya kabiliyeti bulunmadığı” gerekçesiyle
davanın süre aşımından reddine karar verilmiştir.
- 228 -
Davacı vekilinin kararın düzeltilmesi talebi AYİM 2 nci Dairesinin
11.07.2007 tarih ve Gensek No: 2007/1274, Esas No:2007/624 Sayılı kararı
ile kabul edilerek, AYİM 2 nci Dairesinin 28.03.2007 tarih ve Esas No:
2006/1320, Karar No: 2007/289 sayılı davanın süre aşımından reddine dair
kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.
AYİM 2 nci Dairesinin 12.09.2007 tarih ve Esas No: 2007/624,
Karar No: 2007/684 Sayılı kararıyla; davanın konusunun “davacının vazife
malûlü olarak erken emekliye ayrılması (idari işlem) nedeniyle uğradığı
zararlara ilişkin olduğu, AYİM Başkanlar Kurulunun 09.12.2005 tarih ve
118 Sayılı Kararı gereği bu işlem nedeniyle uğranılan zararların tazmini için
açılan davaya bakma görevinin AYİM 3 ncü Dairesine ait olduğunu
belirterek dava dosyası Dairemize tevdii edilmiştir.
Görevli Dairenin belirlenebilmesi için öncelikle dava konusunun
tespit edilmesi gerekmektedir. Davacı vekilinin 13.11.2006 tarihinde AYİM
kaydına geçen dilekçesi incelendiğinde; davacının Çukurca-Köprülü
Jandarma Sınır Tabur Komutanlığı Üzümlü 15 nci Jandarma Sınır Bölük
Komutanlığı emrinde görev yapmakta iken 1994 yılı Aralık ayı içinde
teröristlerce imha edilen bölüğe ait telefon hatlarının onarımı esnasında
yoğun kar yağışı nedeniyle kayalardan düşme sonucu boynundan
yaralandığını, yapılan tedaviler sonucunda sınıfı görevini yapamaz raporu
verildiğini, rahatsızlığının ilerlediğini ve sonunda GATA Sağlık Kurulunun
12.04.2006 gün ve 882 sayılı raporuyla D/63 F-3 Türk Silahlı Kuvvetlerinde
görev yapamaz raporu nedeniyle vazife malûlü olarak emekli edildiğini,
görev esnasında teröristlerin imha ettiği telefon hatlarını onarma esnasında
yoğun kar yağışı sebebiyle kayalardan düşme sonucu vazifenin sebep ve
tesiriyle yaralanıp sakat kalan davacının vazife malûlü olarak emekliye
ayrılmak zorunda kalması sebebiyle uğradığı maddi (görev aylıkları Oyak,
makam tazminatı, Jandarma tazminatı, Silahlı Kuvvetler tazminatı vb. gibi
ödemelerin yarattığı gelirden mahrum kalması sebebiyle) ve manevi (genç
yaşta görev esnasında sakatlanması sonucu bozulan sağlığı erken yaşta çok
sevdiği mesleğinden ayrılmak zorunda kalması, subay olarak binbaşılık,
yarbaylık, albaylık, generallik gibi üst rütbelerde görev yapma şansını
kaybetmiş olması sebepleriyle çektiği ve bundan sonra ömür boyu çekeceği
acı ve ızdıraplar sebebiyle) zararlarının tazminini istediği, zararlı sonuç
(davacının yaralanıp sakat kalması) ile fiiller (davacının kayalardan düşmesi
eylemi) arasındaki illiyet (hizmet) bağının mevcut olduğunu (davacının
güvenlik görevlisi olarak teröristler tarafından imha edilen telefon hatlarının
onarımı için yoğun kar yağışı altında çalışması) bu nedenle maddi ve manevi
zararlarının kusursuz-objektif sorumluluk esaslarına göre karşılanması
gerektiğini ileri sürmüştür.
1994 yılı Aralık ayında görevi esnasında düşme sonucu yaralanan ve
sakat kalan ve vazife malûlü olarak emekliye sevkedilen davacı, vazife
malûlü sayılmasına ilişkin işlem nedeniyle değil, görev esnasında yaşadığı
- 229 -
düşme sonucu uğradığı ve emekliye sevki nedeniyle fiilen subaylık
yapamaması üzerine ortaya çıkan zararların tazmini isteminde
bulunmaktadır. Dolayısıyla açılmış bulunan tam yargı davası, görev
sırasında meydana geldiği ileri sürülen kayalıklardan düşme, bir başka
ifadeyle idari eylem nedeniyle uğranıldığı iddia edilen ve emekliye sevk
işlemiyle ortaya çıkan, fiilen subaylık yapılamaması sonucu yoksun kalınan
haklar olarak tanımlanan maddi ve manevi zararların tazminine ilişkindir.
Dava dilekçesinde emekli edilme işleminin haksız ve hukuka aykırı olduğu
yönünde hiçbir iddia ve itiraz bulunmamaktadır. Burada davacının vazife
malûlü olarak emekliye sevk edilmesi, zararın sebebi değil, zararın ortaya
çıkması, kesinlik kazanması ve istenebilir hale gelmesi anıdır. Dolayısıyla
davanın konusu bir idari işlem olan vazife malûlü olarak emekliye
sevkedilme işlemi nedeniyle uğranılan zararların tazmini değil, idari eylem
olan görev sırasında kayalıklardan düşme sonucu uğranılan zararların
tazmini istemidir. Zararların doğuş şekli sebebi yaralanma olarak
gösterilmiştir. Yaralanmanın yol açtığı zararların vazifesini yapamayacak
hale gelerek emekliye sevk edilme ile istenilebilir duruma geldiği belirtilerek
tazminat davası açılmıştır. Dolayısı ile tazminat istemi eylemden
doymaktadır. Benzer olaylara ilişkin AYİM 2 nci Dairesinin 14.04.1993
tarih ve E. 1992/752 K. 1993/149, 20.05.1998 tarih ve E.1998/357,
1998/411, Danıştay 10 ncu Dairesinin 9.6.1999 tarih ve E.1997/3309,
K.1999/3091, 16.12.2005 tarih ve E.2004/9214, K.2005/7816 sayılı kararları
da aynı yöndedir. Ayrıca belirtmek gerekir ki idari eylemler sonucu sakat
kalan ve emekli edilen kişilerin açmış oldukları tam yargı davalarına zarar
emekli edilmekle ortaya çıkıp istenebilir olduğu kabul edilerek hep AYİM 2
nci Dairesinde bakılmıştır. 1602 Sayılı AYİM Kanununa ve 9.12.2005 tarih
ve 118 Sayılı Başkanlar Kurulu Kararına uygun olan bu uygulamadan
dönülmesini gerektirecek bir mevzuat değişikliği de söz konusu değildir.
Sonuç itibariyle; AYİM Başkanlar Kurulunun 9.12.2005 tarih ve
118 sayılı Kararında idari eylemden doğan tam yargı davalarına AYİM 2 nci
Dairesinde bakılacağı belirtildiğinden, 1602 Sayılı AYİM Kanunun 26 ncı
maddesi gereğince görevli dairenin belirlenmesi için DOSYANIN
DAİRELER KURULUNA TEVDİİNE
(AYİM 3.D.,27.09.2007; E.2007/959, K.2007/1040)
- 230 -
-23ÖZETİ: Konusu hukuka aykırı yazılı uyarı
işlemi nedeniyle uğranılan manevi zararların
tazmini, dolayısıyla yazılı uyarı işleminden
kaynaklanın tam yargı davası olan
uyuşmazlığın görüm ve çözüm yerinin
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü
Dairesi olduğu kanaat ve sonucuna
varılmıştır.
Davacı vekili, 28 Ağustos 2006 tarihinde Kocaeli İdare
Mahkemesine verilip bu kanalla gönderilerek 01 Eylül 2006 tarihinde Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle;
davacının TCG Sakarya K.lığında görevli iken disiplin amirliğince verilen
05.05.2005 tarih ve PER:4128-219/05 (0106) sayılı “yazılı uyarı” cezasının
AYİM 3.D.nin 30.03.2006 tarih ve 2005/889 Esas, K:2006/429 sayılı kararı
ile iptal edildiğini, uyarı cezasında “şahsi çıkarlarınıza düşkün olduğunuz
için verilen görevleri aksatmanız” şeklinde yer alan ifadenin müvekkilinin
onurunu ciddi ölçüde örselediğini ileri sürerek uğramış olduğu manevi zararı
kısmen de olsa hafifletmek için 4000 YTL manevi tazminatın olay
tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı Astsubayın, Denizaltı Özel İhtisas Stajı amacıyla 04 Nisan 2005
tarihinde TCG Sakarya Komutanlığına katıldığı, Dz. K. K.lığı Denizaltıcılık
Vasıfları Yönergesi (DKY 51-10 (A) )’nin 3 ncü Bölüm ll nci Kısım 5 nci
gereğince diğer stajyer astsubaylarla birlikte aylık yapılması gereken sınava
tabi tutulduğu, uygulamalı sınavdan 34, sözlü sınavdan 30 (sınav not
ortalaması 32), Genel Denizaltıcılık yazılı sınavından 26 not aldığı ve geçerli
taban puan olan 70’in altında kaldığı, davacı hakkında TCG Sakarya
Komutanı Dz. Bnb. … tarafından düzenlenen 05.05.2005 gün ve PER: 4128219/05 (0106) sayılı “Yazılı uyarı” konulu yazıda; “TCG Sakarya
Komutanlığı’na ilgi gereğince denizaltıcılık Astsubay Özel İhtisas Stajını
yapmak için katılmış olduğunuz 04 NİSAN 2005 tarihinden itibaren gerek
tavır ve hareketleriniz, gerek staj müfredatına yönelik çalışmalarınız
tarafımdan yakinen izlenmiş olup, mesleki yönden kendinizi geliştirmek
konusunda isteksiz olduğunuz, özellikle denizaltıcılığa karşı hevesinizin son
derece yetersiz olduğu, gemi yaşamına ve personele uyum konusunda
başarısız olduğunuz ve yapılan sözlü/yazılı sınavlardan tatminkar sonuçlar
alamadığınız tespit edilmiştir. Bu nedenle sizi; a) Disiplin ve Ahlaki
Nitelikleriniz yönünden; Kişisel çıkarlarınızı düşünerek verilen görevleri
yapmamanız/aksattığınızdan, b) Askeri Nitelikleriniz yönünden; Görev
yapmada gösterdiğiniz isteksizlik ve çalışma düzeni ile ilgili emirlere
uymadaki uyumsuzluğundan, Mesleki, Zihni ve Fikri Nitelikleriniz
- 231 -
Yönünden; c) Mesleki bilginizi geliştirmek için planlı olarak çalışmamanız
ve ileri görerek tedbir almadaki yetersizliğinden, dolayı sizi uyarır, bu
eksikliklerinizi en kısa zamanda tamamlamanız gerektiğini hatırlatırım”
şeklinde ifadelerin yer aldığı ve söz konusu yazının gereği için davacıya,
bilgi için sıralı üst komutanlıklara gönderildiği anlaşılmıştır.
Bahse konu yazılı uyarı yazısının yok hükmünde sayılması ve iptali
istemiyle AYİM’de açılan dava sonucunda AYİM 3.D.nin 30.03.2006 gün
ve 2005/889 Esas, 2006/429 Karar sayılı kararı ile “söz konusu yazının
Askeri Ceza Kanununun 165/A-1 nci maddesi ve 171 nci maddeye bağlı
cetvelde gösterilen uyarı cezası nevinden disiplin cezası olmadığı, gerek
makamlara da gönderilerek dosyasına konulduğu ve gerekse şahsiyet
haklarına ilişkin ifadeler içerdiği dikkate alındığında iç düzen işlemini
kaybettiği, bu haliyle staj sırasında davacının hal ve hareketlerine ilişkin
uyarıcı bir idari işlem mahiyetinde olduğu değerlendirilmiştir. Buna göre,
davacı hakkındaki 09.06.2005 tarihli tıbbi rapor, düşük sözlü ve yazılı
notları, 05.05.2005 tarih ve PER: 1800-251/15 sayılı yazısının EK-A’sındaki
kanaat ile 27 Mayıs 2005 tarihli Denizaltıcılık Fena Faaliyet Raporundaki
bilgiler karşısında; her ne kadar iptali istenen ikaz yazısının 2 nci maddesinin
b ve c şıklarındaki hususlar, davacının staj süresindeki tutum ve
davranışlarına ilişkin gözlem ve kanaatleri içermesi ve amirin yetkisi
çerçevesinde kaydedilmesi sebebiyle yerindelik denetimi yasağı kapsamında
bulunmakta ise de a şıkkındaki “Kişisel çıkarlarına düşünerek verilen
görevleri yapmamanız / aksattığınızdan (...) sizi uyarır, bu eksiklerinize en
kısa zamanda tamamlamanız gerektiğini hatırlatırım” şeklindeki olumsuz
kanaatin, astsubay çavuş rütbesindeki davacının bütün geleceğini etkileyecek
ve birçok işleme esas olabilecek nitelikte olup belli ve somut olgu ve
olaylara dayanmadığı, doğrudan denizaltıcılık stajına ilişkin bir
değerlendirme olmadığı gibi nispeten kısa ve geçici bir sürede edinilen
izlenimlerin sonucunda tesis edildiği dikkate alındığında, sebep ve konu
unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu, işlemdeki sakatlığın ağır ve bariz
olmaması karşısında yok hükmünde olmayıp, iptal edilebilirlik sınırları
içinde bulunduğu” gerekçeleriyle davacı hakkındaki 05.05.2005 gün ve
yazılı uyarı konulu işlemin iptaline karar verilmiş olduğu; davacı vekilinin
bahse konu iptal kararından sonra 22.05.2006 tarihli dilekçeleriyle davalı
idareye ihtiyari müracaatta bulunarak manevi tazminat ödenmesi isteminde
bulunduğu, davalı idarenin 60 gün içerisinde cevap vermemek suretiyle
istemi reddetmesi üzerine AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülecek davaların hangi dairede
bakılacağı konusu 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun
22 ve 23 ncü maddelerinde düzenlenmiştir.
22 nci maddede “Birinci Daire, atanma, yer değiştirme, nasıp, sicil,
kademe ilerlemesi, terfi emeklilik, malüllük, aylık ve yolluklara ilişkin iptal
ve tam yargı davalarını çözümler”,
- 232 -
23 ncü maddede ise, “İkinci Daire, istifa, hizmet yükümlülüğü, askeri
akademiler, askeri öğrenci ve yedek subay işlemleri ile birinci dairenin
görevi dışında kalan işlem ve eylemlerden doğan iptal ve tam yargı
davalarını çözümler” denilmektedir.
Aynı Kanunun 25 nci maddesi ise “Dairelerin işlerinde birbirine
nazaran nispetsizlik görülürse, Başkanlar Kurulu Kararı ile bir dairenin
görevine giren işlerden, belirli konulara ilişkin olanlar diğer daireye
verilebilir.
Bu husustaki kararlar ARALIK ayı başında verilir. Aynı ay içinde
Resmi Gazetede yayınlanır ve yeni takvim yılında uygulanır” hükmünü
amirdir.
AYİM Başkanlar Kurulunun 9.12.2005 tarih ve 118 Nolu kararında ise;
31 Aralık 2005 tarihinden sonra açılacak;
1. Atanma, yer değiştirme, ayırma, nasıp, sicil, kıdem, rütbe ve terfi
işlemleriyle ilgili iptal ve tam yargı davalarına BİRİNCİ DAİRECE,
2. Askerlik işlemleri (Bedelli ve Dövizli askerlik dahil), Askeri öğrenci,
Harp Akademileri, Yedek Subay ve GATA (Gülhane Askeri Tıp Akademisi)
Kanunlarından doğan işlemler, Devlet Memurları Kanunundan doğan
(Ayırma, atama, yer değiştirme, sicil, nasıp vb. işlemler dahil) işlemlerle
ilgili iptal ve tam yargı davalarıyla, idari eylemden doğan tam yargı
davalarına İKİNCİ DAİRECE,
3. Birinci ve İkinci Dairenin görevleri dışında kalan diğer idari
işlemlerden doğan iptal ve tam yargı davalarına ÜÇÜNCÜ DAİRECE,
bakılacağı belirtilmektedir.
Konusu hukuka aykırı yazılı uyarı işlemi nedeniyle uğranılan manevi
zararların tazmini, dolayısıyla yazılı uyarı işleminden kaynaklanın tam yargı
davası olan uyuşmazlığın görüm ve çözüm yerinin Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi Üçüncü Dairesi olduğu kanaat ve sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Kanunu’nun 44 ncü maddesi uyarınca dosyanın Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi Üçüncü Dairesine TEVDİİNE, bu nedenle dosyanın AYİM
GENEL SEKRETERLİĞİNE İADESİNE,
(AYİM 2.D., 28.03.2007; E. 2006/1162, K 2007/293)
- 233 -
11.YANLIŞLIĞIN DÜZELTİLMESİ
-24ÖZETİ: 5236 sayılı kanunun 21 nci maddesi
ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa
eklenen Geçici 2 nci madde hükmü gereği,
Bölge Adliye Mahkemeleri göreve başlayana
kadar
Hukuk
Usulü
Muhakemeleri
Kanununun 442 nci maddesi halen yürürlükte
bulunduğundan, karar düzeltme isteminin
reddi halinde 1602 sayılı Kanunun 67 nci
maddesi atfı nedeniyle HUMK’nun 442 nci
maddesi
uyarınca
para
cezasına
hükmolunmasında
bir
yanlışlık
bulunmamaktadır.
Davacı vekili 23.10.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen
dilekçesinde özetle; davacı hakkında 22.05.2006 tarihli adi malul işleminin
ve buna dayanak yapılan sağlık kurulu raporlarının iptali ile davacının vazife
malulü sayılmasına karar verilmesi istemiyle açılan dava sonucunda verilen
E.2007/130,K:2007/533 sayı ve 05.04.2007 tarihli kararın düzeltilmesi
isteminin süre yönünden inceleme imkanı olmadığından reddine karar
verildiğini, bu karara usulsüz tebligatın dayanak alınması nedeniyle yapılan
yanlışlığın giderilmesi isteminin de reddedildiğini, Sayın Yüksek
Mahkeme'ce tebliğin usule uygun olmadığı belirlendikten sonra beyan edilen
tarihin tebliğ tarihi olarak dikkate alınmadığı, bu nedenle beşinci fıkra
hükümlerine aykırı olan, yedi ve sekizinci fıkra hükümlerindeki aykırılığın
düzeltilerek süresinde olan karar düzeltme talebinin esastan incelenerek
davanın kabulüne karar verilmesini, ayrıca hükmedilen para cezasının
HUMK’nun 442 nci maddesinin yürürlükten kalkmış olması nedeniyle
yanlış ve kanunlara aykırı olduğunu belirterek yanlışlığın düzeltilmesini
talep etmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; AYİM 3 ncü Dairesinin 05 Nisan 2007
tarih 2007/130-533 E.K. sayılı kararı ile vazife malulü kabul edilmeme
işleminin iptali isteminin reddine, AYİM 3 ncü Dairesinin 24 Mayıs 2007
tarih 2007/604-677 E.K. sayılı kararı ile davacının kararın düzeltilmesi
isteminin süre yönünden reddine, AYİM 3 ncü Dairesinin 13 Eylül 2007
tarih 2007/835-918 E.K. sayılı kararı ile davanın reddine ilişkin kararın
düzeltilmesi talebinin ilk inceleme safhasında süre yönünden reddine dair
kararın düzeltilmesi isteminin reddine ve 1602 sayılı Kanunun 67/4 ve
HUMK 442 nci maddeleri uyarınca 120,00 YTL. para cezasına karar
verildiği anlaşılmıştır.
- 234 -
Davacı vekilince hüküm fıkralarında birbirine aykırı hükümlerin
bulunması ve hüküm fıkralarında yanlışlıkların bulunması nedeniyle
yanlışlığın düzeltilmesi talebinde bulunulmuştur.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 69 ncu maddesinde
“Daireler veya Daireler Kurulundan verilen kararlar müphem ise yahut
birbirine aykırı hüküm fıkralarını taşıyorsa, taraflardan her biri kararın
tavzihini veya kaldırılmasını isteyebilir...” hükmüne, 70 nci maddesinde “İki
tarafın ad ve soyadı ile sıfatı ve iddiaları sonucuna ilişkin yanlışlıklar ile
hüküm fıkrasındaki hesap yanlışlıklarının düzeltilmesi de istenebilir.
Yukarıdaki maddenin son fıkrası dışında kalan hükümleri, bu istekler
hakkında da uygulanır. Yanlışlıkların düzeltilmesi karar verilirse keyfiyet
ilamın altına yazılır.” hükmüne yer verilmiştir.
Belirtilen mevzuata göre tavzih kural olarak hüküm fıkrasına ilişkin
olup, hüküm fıkralarının birbirine aykırı hükümler içermesi durumunda
tavzihten söz edilebilir buna karşın kararın gerekçesi konusunda tavzih
istenemez. Davacı vekilince birbirine aykırı olduğu belirtilen hususlar ise
hüküm fıkrasına değil, gerekçeye ilişkindir. Diğer yandan davacının
iddialarının veya davalı idarenin savunmalarının karara yanlış geçmesi ya da
hüküm altına alınan bir hususun maddi hata sonucu hüküm fıkrasına yanlış
geçmesi durumunda yanlışlıktan söz edilebilir. Yanlışlığın düzeltilmesi
istenilen AYİM 3 ncü Dairesinin 13.09.2007 tarih 2007/835-918 E-K sayılı
kararında belirtilen hususlar gerçekleşmediğinden herhangi bir yanlışlık ve bu
yanlışlığın düzeltilmesini gerektirir bir durum bulunmamaktadır.
Davacı vekilince karar düzeltme isteminin reddi nedeniyle hüküm
altına alınan para cezasının da hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir. 07.10.2004
tarih ve 25606 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanununda değişiklik yapılmasına ilişkin 5236 Sayılı kanunun 20 nci
maddesinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 440 ila 444 ncü
maddelerinin yürürlükten kaldırıldığı belirtilmiş, 5236 sayılı kanunun 21 nci
maddesi ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa eklenen Geçici 2 nci
maddesinde “Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar,
Hukuk Usulü Mahkemeleri Kanununun temyize ilişkin yürürlükteki
hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” düzenlemesine yer verilmiştir.
5235 sayılı kanunla öngörülen bölge adliye mahkemeleri 05 Haziran 2007 gün
ve 26543 sayılı resmi gazetede yayımlanan ilgili kararla kurulmuş olmakla
birlikte henüz göreve başlamadıklarından Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanununun 442 nci maddesi halen yürürlükte bulunmaktadır. Bu nedenle
karar düzeltme isteminin reddi halinde 1602 sayılı Kanunun 67 nci maddesi
atfı nedeniyle HUMK’nun 442 nci maddesi uyarınca para cezasına
hükmolunması gerektiğinden bir yanlışlık bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yanlışlığın düzeltilmesi isteminin
REDDİNE,
(AYİM 3.D.,07.11.2007; E.2007/835,K.2007/918)
- 235 -
12.YARGILAMANIN YENİLENMESİ
-25ÖZETİ: Yargılamanın yenilenmesi talebi
üzerine verilen karar hakkında kararın
düzeltilmesi yoluna, kararın düzeltilmesi
istemi üzerine verilen karar hakkında da
yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilemez.
Davacı vekili, 05 Eylül 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kaydına geçen karar düzeltme dilekçesinde özetle, Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi Daireler Kurulunun 20 Temmuz 2007 gün ve Esas No.: 2007/33,
Karar No.: 2007/49 sayılı yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin
kararının düzeltilmesini istemektedir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Genel Sekreterliğince, 1602 sayılı
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 44 ncü maddesi uyarınca dava
dilekçesi üzerinde yapılan incelemede, davacı vekilinin mükerrer olarak
kararın düzeltilmesi talebinde bulunması nedeniyle Kanun’a aykırılık
görüldüğünden bu hususta bir karar verilmek üzere dava dosyası
Kurulumuza intikal ettirilmiştir.
Yargılamanın yenilenmesi konusunda verilen kararlar, yasal
başvuru yolları tüketilmiş kararlardır. Bu kararlara karşı kararın düzeltilmesi
yoluna gidilebileceği kuralı 1602 sayılı Kanunda yer almadığı gibi; gerek
yargılamanın yenilenmesi gerekse kararın düzeltilmesi kurumları, yeni bir
uyuşmazlığın çözümüne değil, önceden dava konusu yapılmış olan bir
uyuşmazlık hakkında verilen kesin kararın aynı yargı mercii tarafından
incelenerek değiştirilmesini sağlamaya özgülenmiş kanun yollarıdır.
Dolayısıyla, bunların ilk davadan ayrı, bağımsız bir uyuşmazlık gibi mütalaa
edilmesi olanaklı değildir. Öte yandan her iki kanun yolu aynı niteliktedir.
Dolayısıyla, aynı amaca yönelik olarak ve ancak esas karar hakkında
başvurulabilecek bu kanun yollarına birbirleri hakkında da müracaat
edilebilmesine, başka bir anlatımla yargılamanın yenilenmesi talebi üzerine
verilen karar hakkında kararın düzeltilmesi yoluna, kararın düzeltilmesi
istemi üzerine verilen karar hakkında da yargılanmanın yenilenmesi yoluna
gidilemez. Zira, aksine bir uygulama kesin hükmün yargı mercileri önünde
sonsuz olarak inceleme konusu yapılması sonucunu doğurur. Anılan kanun
yollarından güdülen amaç bu değildir. Sonuç olarak yargılanmanın
yenilenmesi konusunda verilen kararlara karşı kararın düzeltilmesi yoluna
gidilemeyeceğinden bu istemin incelenme kabiliyeti bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle: İncelenme Kabiliyeti Bulunmayan Yargılanmanın
Yenilenmesi Talebinin Reddine Dair Karar Düzeltmesi İsteminin
REDDİNE,
(AYİM Drl. Krl. 02.11.2007; E. 2007/53, K 2007/63)
- 236 -
- 237 -
II. ESAS
- 238 -
A
ASKERÎ ÖĞRENCİ İŞLEMLERİ
1.HAVA HARP OKULUNA ALINMAMA
-26ÖZETİ:
GATA
Profesörler
Sağlık
Kurulunca 05.11.2007 tarih ve 155 sayılı
raporla davacı hakkında “S1 Spina Bifida”
teşhisiyle, “A/63 F-3 Askeri Öğrenciliğe
Devam Eder, Uçucu Yetiştirilmeye Elverişli
Değildir“ kararı verildiği, anlaşılmakla,
T.S.K. Sağlık Yeteneği hükümlerine göre
tam sağlam olma şartını sağlamayan
davacının Hava Harp Okuluna alınmama
işleminde
hukuka
aykırı
bir
yön
bulunmamaktadır.
Davacı, 04.05.2006 tarihinde Konya Bölge İdare Mahkemesinde,
09.05.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle;
“Uçucu Personel ve Askeri Öğrenci Olur" kararlı sağlık raporunun alınması
sonucunda oğlu ….'in Hava Harp Okulu adına yetiştirilmek üzere Maltepe
Askeri Lisesine kabul edildiğini; ancak son sınıfta tekrar yapılan sağlık
muayenesinde bel açıklığı teşhisi konularak "Uçucu Yetiştirilmeye Elverişli
Değildir" şeklindeki sağlık raporu nedeniyle oğlunun Hava Harp Okuluna
kabul edilmeyerek Kara Harp Okuluna gönderilmesinin hukuka aykırı
olduğunu, kendi istekleriyle Konya Askeri Hastanesinde yapılan muayenede,
oğlunun bel açıklığı rahatsızlığının doğuştan kaynaklı ve küçük çapta
olduğunun tespit edildiğini ve uçucu personel olup da bu durumda olanların
bulunduğunun doktorlar tarafından ifade edildiğini belirterek, Hava Harp
Okuluna alınmama işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Dava dosyasının ve ekindeki belgelerin incelenmesinden;
Hv.H.O.Sağ.ve Mua.Mrk.Bşk.lığının 01.07.2002 tarihli ve 55 No.lu uçucu
muayene raporu ile “sağlam” tanısı ile “Askeri öğrenci olur. Uçucu
Yetiştirmeye Elverişlidir” kararı üzerine Hava Harp Okulu adına Maltepe
As.Lisesinde öğrenimine başlayan davacının Hava Kuvvetleri nam ve
hesabına askeri liselerde okuyan Hava Harp Okulu adayı öğrencilerin, uçuş
sağlık muayeneleri kapsamında 09 Şubat 2006 tarihinde HHO K.lığı 50
Yataklı iaşeli Revir Baştabipliği tarafından yapılan muayenesinde yeniden
çekilen radyolojik filmlerinin tekrar radyoloji uzmanınca değerlendirilerek
hakkında "S1 Posterior Füzyon Defekti" rahatsızlığı nedeniyle TSK. Sağlık
Yeteneği Yönetmeliğinin "Hastalık ve Arızalar Listesi"nin A/63 F3 fıkrası
gereği kurul tarafından 180 no.lu karar ile "Askeri Öğrenciliğe Devam Eder.
- 239 -
Uçucu Yetiştirilmeye Elverişli Değildir." kararlı rapor nedeniyle Hava Harp
Okulu öğrenciliğine devam edemeyeceğinin belirtildiği, Hava Harp Okuluna
alınmayan davacının işlemin iptali istemiyle 04.05.2006 tarihinde kayda
giren dilekçe ile süresinde olmak üzere iptali istemiyle iş bu davayı açtığı
anlaşılmaktadır.
Harp Okulları Kanununun 36 ncı maddesi “Harp okullarının esas
öğrenci kaynağı askeri liselerdir. İhtiyaç halinde, ilgili kuvvet
komutanlıklarınca belirlenen ve Genelkurmay Başkanlığınca onaylanan sivil
liseleri bitiren ve yönetmelikte belirtilecek şartları taşıyan öğrenciler de Harp
Okullarına alınırlar. Yabancı ülke öğrencilerinin Harp Okullarına kabul
edilmeleri, mevzuat çerçevesinde yapılacak antlaşmalar veya Bakanlar
Kurulu kararı ile olur. Yabancı ülke öğrencilerinin seçimi ile ilgili esaslar
yönetmelikte gösterilir.” hükmündedir.
Harp Okulları Kanununun 41 inci maddesine dayanılarak çıkartılan
Harp Okulları Yönetmeliğinin 44 üncü maddesi; “Harp okullarına, aşağıdaki
koşulları taşıyan öğrencilerden, ihtiyaç duyulması halinde, yapılacak sınav
veya benzer seçme usulünde başarılı olanlar alınır. Aşağıda belirtilen bu
koşullar dışındaki diğer giriş koşulları, kuvvet özelliklerine göre her yıl ilgili
kuvvet komutanlığınca belirlenir ve yayımlanır.
a) Türk vatandaşı olmak,
b) Genelkurmay Başkanlığınca onaylanan sivil liselerin birinden
diploma almaya hak kazanmış olmak,
c) Kendisinin, annesinin, babasının, kardeşlerinin ve velisinin ;
1) Tutum ve davranışları ile yasa dışı, siyasi, yıkıcı, irticai, bölücü
ideolojik görüşleri benimsememiş, bu gibi faaliyetlerde bulunmamış veya bu
gibi faaliyetlere karışmamış olması,
2) Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşürmemiş
ve askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak fiil ve hareketlerde
bulunmamış olması,
3) Toplumca tasvip edilmeyen ve uygun görülmeyen kazanç
yollarında çalışmamış ve halen çalışmamakta olması,
4) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli
zimmet, irtikap, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı
kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza
geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri
tabii mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı
suçlar ile istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç olmak üzere kaçakçılık, resmi
ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma
suçlarından birinden mahkumiyetinin bulunmaması,
5) Yapılacak arşiv araştırması ve resmi güvenlik soruşturması
sonucunda şüpheli ya da sakıncalı hallerinin bulunmaması,
ç) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, affa veya zamanaşımına uğramış
yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş hükümlülüklerine ilişkin
- 240 -
kayıtları adli sicilden çıkartılmış olsa bile bir cürümden hükümlü
bulunmamak veya soruşturma altında olmamak,
d) Nişanlı, evli, dul, hamile, çocuklu olmamak veya herhangi bir
kadınla veya erkekle nikahsız olarak birlikte yaşamamak,
e) Bir askeri okuldan, çıkmış veya çıkarılmış olmamak; sivil
okullardan ise, çıkarılmamış olmak,
f) Okula karşı yönergede belirtilen uygun nitelikte sorumlu bir veli
göstermek,
g) Kuvvet özelliklerine göre, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği
Yönetmeliğine uygun olarak, tam teşekküllü bir askeri hastahaneden "Askeri
Öğrenci Olur" raporu almak,
ğ) Harp okullarında yapılacak olan sınav, mülakat ve diğer seçim
işlemleri sonundaki değerlendirme sıralamasında önceden belirlenen
kontenjan içinde bulunmak,
h) Askeri Okullara Alınan Öğrenciler ile Silahlı Kuvvetler Hesabına
Fakülte ve Yüksek Okullarda Okuyan Öğrenciler İçin Yüklenme Senedi
Düzenlenmesine ve Bu Okullardan Çeşitli Sebeplerle Ayrılacak Öğrencilere
veya Kefillerine Ödettirilecek Tazminata Dair Yönetmelik"te belirtilen
yüklenme ve kefalet senetlerini düzenlemek.” hükmündedir.
T.S.K. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 66 ncı maddesi; “Hava
Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Okullarına alınacak öğrenci adayları ve
öğrenciler hakkında bu Yönetmeliğin 25,26 ve 27 nci madde hükümleri
uygulanır.” hükmündedir.
Madde 67-(Değişik :6.12.2004-2004/8202) “Hava Harp Okuluna
alınacak öğrenci adaylarının, hava harp okulu mezunlarının, Türk Silahlı
Kuvvetlerinde ilk defa uçuşa başlayacak personelin, pilot, silah sistem, uçuş
ekibi, (arama ve kurtarma ihtisaslı personel dahil) yetişmiş uçucuların, uçuş
tabibi , paraşütçü, uçuş ekibi dışındaki uçan uçak bakım personeli, alçak
basınç odası gözlemci subay ve astsubayları gibi görevli olarak uçacakların,
sağlık yeteneklerini belirlemek için yapılacak muayeneler Hava Kuvvetleri
Komutanlığı tarafından belirlenecek hava sağlık muayene merkezlerinde
yapılır. Anılan personelden Hava Harp Okuluna alınacak öğrenci adayları
haricindekilerin fizyolojik eğitimleri, Eskişehir 600 Yataklı Hava Hastanesi
Hava Sağlık Muayene ve Fizyolojik Eğitim Merkezi Başkanlığında yapılır.
Muayeneler ve fizyolojik eğitimde, yönergelerde belirtilecek özel yöntemler
uygulanır.
Kara Havacılık pilotlarının (Kara Havacılık turbo jet pilotları hariç)
muayeneleri için Kara Kuvvetleri Komutanlığınca hazırlanacak yönergede
yer alacak esaslar dikkate alınır.” Hükmündedir.
“Hava Harp Okulu Öğrenci Adaylarının Sağlık Yetenekleri” başlıklı
Madde 68-(Değişik:30/1/1997-97/9106 K.) “(Madde başlığı ile
birlikte Değişik:07/01/2002-02/3627 K.) Hava Harp Okuluna alınacak
öğrencilere, bu Yönetmeliğin boy ile ilgili hükümleri hariç olmak üzere
25,26 ve 27 nci maddesi hükümleri uygulanmakla beraber, bunlarda boy 165
cm’den kısa, 1.90 cm.’den uzun, oturma yüksekliği 98 cm.’den fazla
olmamalıdır. Yaşlarına göre boy ve ağırlıkları, “Uçucu Yetiştirilecek ve
- 241 -
Uçucu Personelin Yaşlarına Göre Boy ve Ağırlıklarını Gösterir Çizelge’ye
uygun olmalı, askeri havacılığa uyarlılık yeteneği yeterli bulunmalı,
havacılığa uygun kişilik testlerinde başarılı olmalıdır” hükmündedir.
“Uçucu Adayların Sağlık Nitelikleri” başlıklı
Madde 69- (Değişik:20/9/1988-88/13300 K.) (Değişik:07/01/200202/3627 K.)
“Hava Harp Okuluna alınan öğrencilerde tam sağlam olma şartı
aranır. Hava Harp Okulu öğrencileri için; harp okulu eğitimi süresince ve
pilot adaylığına ayrılacaklar ile uçuş eğitimindeki adaylara tam sağlam olma
şartı aranmaz. Başlangıç ve temel uçuş eğitimi öncesi ve süresince Hava
Kuvvetleri Komutanlığı 1 Numaralı Sınıflandırma Çizelgesindeki muharip
jet uçağı uçucularının sağlık yetenekleri ile ilgili hükümler uygulanır.
Tekamül uçuş eğitimi süresince ise uçulan uçak tipinin Hava Kuvvetleri
Komutanlığı 1 Numaralı Sınıflandırma Çizelgesindeki uçuculara ait sağlık
yetenekleri ile ilgili hükümler uygulanır. Ancak; muharip jet pilotu
statüsündeki adaylar için “Tam Sağlam” koşullarının azaldığı durumlarda
Hava Kuvvetleri Komutanlığı 1 Numaralı Sınıflandırma Çizelgesindeki
ulaştırma uçağı pilotu, başlangıç ve helikopter pilotu sağlık nitelikleri
hükümleri uygulanmaz.
Uçuş eğitimine başladıktan sonra ortaya çıkacak hastalık ve arızalar
karar, adayın tedavisi tamamlandıktan sonra verilir. Tedavi, ilaçla, cerrahi
müdahale ile veya tekniğiyle yapılır. Tedavi süresinin bitiminde aday uçucu,
Hava Sağlık Muayene Merkezleri tarafından yukarıdaki hükümlere göre
yeniden değerlendirilir.” hükmündedir.
Aynı Yönetmeliğin “Hastalık ve arızalar listesi” bölümü Madde 63(Değişik:07/01/2002-02/3627 K.) ”A. 1. Omurganın hafif derecedeki veya
şekil bozuklukları.
Göğüs kafesinin hafif derecedeki bozuklukları (Güvercin göğsü,
kunduracı göğsü vb.).
2. Hareket, his ve stabilite bozukluğu yapmayan, paravertebral kas
spazmı göstermeyen, uzun süre ayakta durma ve yürüyüşte bel ve bacak
ağrısı meydana getirmeyen spina bifida occulta, hiatus sakralis, birinci
derece spondilolistesiz (67 nci madde de yer verilen Ek Şekil 1’de
belirtildiği şekilde) iyileşmiş soliter ve multipi vertebra kırıkları, tek ve çift
taraflı sakralizasyon lumbalitasyon, tropizm (Hiçbir klinik belirti vermeyen
sadece radyolojik olarak saptanan tek seviyedeki spina bifida occulta (Hava
Harp Okulu öğrencileri hariç) sağlam kabul edilir, tek ve çift taraflı
sakralizasyon, tek vertebrada lumbalizasyon, sadece fakülte ve
yüksekokullarda alınacak öğrenci adaylarında sağlam kabul edilir.)”
hükmündedir.
01.07.2002 tarihli raporda davacı hakkında “S 1 Vertebrada Posterior
Füzyon Defekti” tanısı ile “Sağlam Uçucu Yetiştirilmeye Uygundur” kararı
verildiği, 09.02.2006 tarihli raporda ise “S1 Posterior Füzyon Defekti” tanısı
ile bu kez “A/63 F3 Askeri Öğrenciliğe Devam Eder. Uçucu Yetiştirilmeye
Elverişli Değildir” kararı verildiği,
T.S.K.
Sağlık
Yeteneği
- 242 -
Yönetmeliğinin Eki Hastalık ve Arızalar Listesinin 63 üncü madde A fıkrası
3 üncü bendinde bu rahatsızlığı olanların Hava Harp Okulu öğrencileri hariç
sağlam kabul edileceği, aynı teşhis ile iki ayrı raporda birbirine zıt iki ayrı
karar verildiği görülmekle, davacının Uçucu Yetiştirilmeye Elverişli Olup
olmadığı konusunda GATA Yönetmeliğinin 15 inci maddesi gereğince
Profesörler Sağlık Kuruluna rapor aldırılması gerektiğine karar verilerek,
davacının GATA Profesörler Sağlık Kuruluna sevkine karar verildiği,
GATA Profesörler Sağlık Kurulunca 05.11.2007 tarih ve 155 sayılı raporla
davacı hakkında “S1 Spina Bifida” teşhisiyle, “A/63 F-3 Askeri Öğrenciliğe
Devam Eder, Uçucu Yetiştirilmeye Elverişli Değildir“ kararı verildiği,
anlaşılmakla, T.S.K. Sağlık Yeteneği hükümlerine göre tam sağlam olma
şartını sağlamayan davacının Hava Harp Okuluna alınmama işleminde
hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, yasal dayanaktan yoksun bulunan
davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının Hava Harp Okuluna
alınmayarak Kara Harp Okuluna alınma işleminin iptali istemiyle açtığı
yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
(AYİM.2.D., 14.11.2007; E. 2006/677, K. 2007/899)
2.KARA HARP OKULUNA ALINMAMA
-27ÖZETİ: Davacının askeri okula girerken
ÖSU’dan ayrılması halinde Kara Harp
Okulu’na gideceği haklı beklentisi içinde
olduğu, sonuç olarak kendi isteğiyle Hava
Harp Okulundan ayrıldıktan sonra Kara
Harp Okuluna kabul edilmeyen davacı
hakkında idarece tesis edilen işlemin hukuka
aykırı olduğu görülerek, işlemin iptaline
karar verilmesi gerekir.
Davacı vekili, 19.10.2006 tarihinde AYİM kaydına giren dava
dilekçesinde ve 27.12.2006 tarihinde kayıtlara giren cevaba cevap
dilekçesinde özetle; davacının 2002-2003 eğitim-öğretim döneminde yapılan
Askeri Liseye giriş sınavını kazanarak Hava Harp Okulu namına öğrenim
görmek üzere Maltepe Askeri Lisesine kaydolduğunu, hazırlık sınıfı dahil 4
yıllık öğrenimini başarıyla tamamlamak suretiyle Haziran 2006 tarihinde
Hava Harp Okulu öğrenci adayı olarak mezun olduğunu,14.07.200616.07.2006 tarihleri arasında katıldığı Öğrenci Seçme Uçuş (ÖSÜ)
Kampındaki Komutanlarının telkin ve tavsiyeleri üzerine istekle ayrılarak
- 243 -
Kara Harp Okulu öğrenimine devam etmek için müracaat ettiğini, bunun
üzerine 15.07.2006 tarihinde ÖSÜ kampından ilişiğinin kesildiğini,Hava
Harp Okulu Öğrenci Seçim Yönergesi'nin "Hava Harp Okulu Öğrenci Seçim
Faaliyetleri ile Uygulanacak Seçim Aşamalarının Açıklanması" başlıklı 3
üncü Bölüm 4 üncü maddesinin (i) fıkrasının 22 nci bendinde,ÖSU
eğitiminden kendi isteği ile ayrılan askeri lise kaynaklı aday öğrencilerin
hangi kuvvete ait askeri lisede okumuş ise o kuvvetin Harp Okulu
komutanlıkları emrine katılmak üzere tertip edileceklerinin düzenlendiğini,
ayrıca sağlık nedeniyle Hava Harp Okuluna devam edememe halinde Kara
Harp Okuluna gönderileceğinden dolayı hak talep edilmeyeceğine dair
taahhütnamenin velisinden alındığını, Kara Harp Okuluna alınmama
gerekçesi olarak gösterilen KKK.lığı ile Hv.KK.lığı arasında mevzuata
aykırı olarak yapılan 30.05.2006 tarihli Protokolün iptali gerektiğini,
protokolün hukuka uygun olduğu düşünülse dahi 2005-2006 eğitim-öğretim
yılından sonra Hava Harp Okulu namına öğrenim görmek üzere alınan
öğrencilere uygulanması gerektiğini, davacının 06.08.2006 tarihinde ÖSU
kampına yeniden çağrıldığını, buna istinaden 06.08.2006-14.08.2006
tarihleri arasında ikinci defa kampa katıldığını, ancak yine kampta görevli
personelin ısrarlı telkinleri üzerine diğer askeri lise kaynaklı 60 öğrenci ile
birlikte istekle askeri öğrencilikten ayrılma dilekçesi vermek zorunda
bırakıldığını, 18.08.2006 tarihinde ÖSU kampından ikinci defa ilişiğinin
kesildiğini, söz konusu ayrılma dilekçesindeki beyan ve ifadelerin serbest ve
gerçek iradelerini yansıtmadığını, ÖSÜ kampından ayrılarak Kara Harp
Okuluna devam etmek üzere dilekçe verdikten sonra Kara Harp Okuluna
kaydının yapılması gerektiği halde kayıt yapılmaması işlemi ile bu işleme
esas alınan protokolün hukuka aykırı olduğunu belirterek sözkonusu
protokolün ve davacının Kara Harp Okuluna alınmaması işleminin iptalini
talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM 2.D.nin
29.11.2006 gün ve 2006/3338-1242 Gensek-Esas nolu kararı ile
reddedilmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; davacının 2002-2006
yılları arasında Maltepe Askeri Lisesinde Hv.K.K.lığı adına okuyarak, 2006
yılında mezun olduğu, Hv.K.K.lığı tarafından yapılan uçucu sağlık
muayenesini kazandığı ve 14 Temmuz 2006 tarihinde "Öğrenci Seçme
Uçuşu" (ÖSU) kampına katıldığı, ancak, 15 Temmuz 2006 tarihinde ÖSU
kampından kendi isteği ile ayrıldığı, davacı ile benzer durumdaki öğrenci
velilerinin müracaatları üzerine, ÖSU kampından kendi isteği ile ayrılan
öğrencilerin 06 Ağustos 2006 tarihinde tekrar ÖSU kampına katılabileceği
hususunun diğer öğrencilerle birlikte davacıya da bildirildiği, bunun üzerine
davacının kampa katıldığı, ancak 14 Ağustos 2006 tarihinde ikinci kez kendi
isteği ile ÖSU kampından ayrıldığı,davacının Kara Harp Okulu K.lığına
18.08.2006 tarihinde müracaat ederek Kara Harp Okuluna kaydının
yapılması isteminde bulunduğu, Kara Harp Okulu K.lığının 01.09.2006
tarihli cevabi yazısı ile söz konusu talebin Hava Harp Okulu Öğrenci Aday
- 244 -
Adayı olarak KKK.lığına Bağlı Askeri Liselerde Okuyacak Öğrencilere
İlişkin Protokol çerçevesinde değerlendirildiğinin bildirilmesi üzerine
süresinde olmak üzere AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
4566 sayılı Harp Okulları Kanununun 41 inci maddesi gereğince
çıkarılan Harp Okulları Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi; “Harp Okullarının
esas öğrenci kaynağı, askerî liselerdir. Ancak, ihtiyaç hâlinde Harp
Okullarının programı ve amaçları doğrultusunda her yıl ilgili kuvvet
komutanlıklarınca belirlenen ve Genelkurmay Başkanlığınca onaylanan sivil
liselerden bu Yönetmelikte belirtilen şartları taşıyan öğrenciler de Harp
Okullarına alınabilir. İlgili Kuvvet Komutanlığınca ihtiyaç duyulması
hâlinde, Askerî Liselerden mezun olan öğrencilere, sınav veya benzeri seçme
usulleri uygulanabilir.” hükmüne,
Aynı Yönetmeliğinin 63 üncü maddesi de; “Öğrenciler; 27 Temmuz
1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 115
inci maddesi uyarınca Harp okullarına giriş tarihlerinden, intibak eğitimi
başlangıcından itibaren birinci eğitim öğretim yılı sonuna kadar olan sürede
Devletçe yapılan masrafları ve kanunî faizlerini ödemeleri kaydıyla başka bir
şart aranmaksızın okuldan çıkabilirler. Bu dönem içerisinde 18 yaşını
tamamlayan öğrenciler kendi müracaatları ile, tamamlamayan öğrenciler ise
velilerinin muvafakati ile okuldan çıkabilirler. Bu süreyi geçirdikten sonra
öğrenciler, yapılan masrafları ve kanunî faizlerini ödeseler de okuldan
çıkamazlar.” hükmüne amirdir.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 115 inci maddesi de; “Harp
okulları, yurt içi ve yurt dışı fakülte ve yüksek okul askerî öğrencileri ile
astsubay meslek yüksek okulu öğrencileri; yemin ettikten itibaren birinci yıl
sonuna kadar okul masraflarını ödedikleri takdirde istifa edebilirler. Fakülte,
yüksek okul veya meslek yüksek okulu mezunu olup da astsubay
nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine alınanlar, yemin ettikten itibaren
astsubay nasbedilinceye kadar geçecek süre içerisinde Devlet tarafından
kendilerine yapılan masrafları ödemek kaydıyla istifa edebilirler.” hükmüne
amirdir.
Hava Harp Okulu Ana Yönergesi (HKY 178-2(A))’nin 6 ncı Bölüm 1(a) maddesi; “ Hava Harp Okulunun asıl öğrenci kaynağı askeri liselerdir.
Askeri lise kaynaklı öğrenci adaylarının Hava Harp Okuluna alınmaları ile
ilgili hususlar, Hava Kuvvetleri Komutanlığı ile Kara ve Deniz Kuvvetleri
Komutanlıkları arasında düzenlenen protokol esaslarına göre belirlenir”
şeklinde düzenlenmiştir.
Hava Harp Okuluna alınacak öğrenci kaynaklarına ilişkin esaslarının
da Hava Harp Okulu Öğrenci Seçim Yönergesi (HKY 178-1(B)’nde
belirlenmiş olduğu ve bu Yönergenin 2 nci Bölüm 1 inci maddesinin (b)
fıkrası; “Askeri lise kaynaklı öğrenci adaylarının Hava Harp Okuluna
alınmaları ile ilgili genel hususlar, Hava Kuvvetleri Komutanlığı ile Kara ve
Deniz Kuvvetleri Komutanlıkları arasında düzenlenen protokol esaslarına
- 245 -
göre belirlenir, ayrıntılar bu yönerge kapsamında açıklanır.” hükmü, (ç)
fıkrasında “Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından ihtiyaç duyulması
halinde, askeri liselerden mezun olan öğrencilere yeterlilik sınavı
uygulanabilir” hükmü yer almaktadır.
HKY 178-1(B) Yönergesinin 3 üncü Bölüm 4 üncü maddesinin (i)
fıkrasının 18 inci bendinin de; “ÖSU eğitimini kaybeden, elenen ya da kendi
isteği ile ayrılan askeri lise kaynaklı adaylar, Kara ve Deniz Harp Okulu
Komutanlıkları emrine katılmak üzere tertip edilirler, şahsi dosyalar da okul
komutanlığına gönderilir.” hükmünü içermekte olduğu anlaşılmıştır.
Hava Harp Okulu aday adayı olarak KKK.lığına bağlı askeri liselerde
okuyacak öğrencilere ilişkin Hv.K.K.lığı ile KKK.lığı arasında imzalanan
19.06.2000 tarihli protokolün de 30.05.2006 tarihinde tekrar imzalanıp
güncelleştirilerek uygulamaya girmiş olduğu, bahse konu protokolün konu
ile ilgili 3 üncü maddesinin “...c)Hava Harp Okulu aday adayı öğrenciler
arasından mezuniyet yılında Hv.K.K.lığınca yapılacak uçuş sağlık
muayenesini kazananlar Hava Harp Okulunda öğrenim görmek üzere
Hv.K.K.lığınca teslim alınır. Seçim aşamasında katılan 18 yaşından küçük
öğrencilerden veli muvafakat belgesi alınır. ç) Hv.K.K.lığınca yapılan uçuş
sağlık muayenesinde elenen öğrenciler Kara Harp Okuluna kabul
edilirler....e) Eğitim-öğretim yılı içinde Hava Harp Okulu aday adayı
öğrencilerden çeşitli nedenlerle (intibaksızlık, başarısızlık, disiplin, sağlık,
veli isteği, giriş koşullarını taşımama) eğitim-öğretimi takip edemeyecek
durumda olan öğrencilerin okulla ilişkileri kesilir. Hv.K.K.lığı bu
öğrencilerin yerine başka öğrenci talep edemez...” f) fıkrasının ise “Öğrenci
ve/veya veli isteği ile Hava Harp Okulu aday adaylığı statüsü
değiştirilemez.” şeklinde düzenlenmiş olduğu anlaşılmıştır.
Hava Harp Okulu Ana Yönergesinin Altıncı Bölüm 1 inci madde a
fıkrasının 1 inci bendinde ve Hava Harp Okulu Öğrenci Seçim Yönergesinin
İkinci Bölüm 1 inci Kısım 1 inci maddesinin (b) ve (ç) fıkralarında yer alan
hükümler incelendiğinde, Hava Kuvvetleri Komutanlığı ile Kara ve Deniz
Kuvvetleri Komutanlıkları arasında düzenleneceği belirtilen protokolde yer
alacak düzenlemelerin askeri lise kaynaklı öğrenci adaylarının Hava Harp
Okuluna seçilmeleri hususu ile sınırlı olması gerekmektedir. Her iki yönerge
hükmünde açıkça askeri lise kaynaklı öğrenci adaylarının Hava Harp
Okuluna alınmaları ile ilgili hususların protokol esaslarına göre belirleneceği
belirtilerek protokolün sadece ve sadece lise kaynaklı öğrenci adaylarının
Hava Harp Okuluna alınmaları, başka bir ifadeyle adayların seçimindeki
niteliklerinin tespitiyle sınırlı olması amaçlanmıştır.
Davalı idare savunmalarında, davacının Kara Harp Okulu’na
alınmaması işlemine gerekçe olarak 30.05.2006 tarihli protokolde yer alan
“öğrenci ve/veya veli isteği ile Hava Harp Okulu aday adaylığı statüsü
değiştirilemez” hükmünü ve davacının Hava Harp Okulu’ndan kendi isteği
ile ayrılmış olmasını göstermiştir.
- 246 -
Davacı vekili 30.05.2006 tarihli protokolün hukuka aykırı olduğunu
ileri sürerek protokolün iptalini talep etmiştir. Ancak dava konusu işlemde
protokolün bütünü esas alınmamış olup, protokolün 3 üncü maddesinin f
fıkrasında yer alan “Öğrenci ve/veya veli isteği ile Hava Harp Okulu aday
adaylığı statüsü değiştirilemez” hükmü esas alınmıştır. B u nedenle davacı
vekilinin protokolün iptaline yönelik talebinin protokolün 3 üncü maddesinin
f fıkrasının iptali istemi olarak kabul edilmesinin gerektiği sonuç ve
kanaatine varılmıştır.
Öncelikle söz konusu protokolün 3 üncü maddesinin f fıkrasında yer
alan hükmün hukuka aykırı olup olmadığının saptanması gerekmektedir.
HHO aday adayı olarak KKK.lığına bağlı askeri liselerde okuyacak
öğrencilere ilişkin Hv.K.K.lığı ile KKK.lığı arasında imzalanan 19 Haziran
2000 tarihli protokol, 30 Mayıs 2006 tarihinde güncelleştirilmiştir. Dava
dilekçesinde söz konusu protokolün hukuki bir geçerliliğinin olamayacağı ve
yönerge hükümlerinin protokol ile değiştirilmeyeceği iddia edilerek iptali
talep edilmektedir. Ancak yukarıda açıklandığı üzere ilgi (c) ve (ç)
yönergelerde HHO aday adayı olarak askeri liselerde okuyan öğrencilere
ilişkin esasların kuvvetler arasında yapılacak olan protokolle belirleneceği
ifade edilmiştir. Ayrıca idarenin üstlendiği görevleri yerine getirebilmesi
için, Anayasa ve kanunlara aykırı olmamak kaydıyla genel ve soyut
düzenlemeler yapabilme, genel ve soyut nitelikte kurallar koyabilme yetkisi
bulunmaktadır. Bu kapsamda idare; kanunların uygulanmasına ilişkin
esasları belirlemek amacıyla yönerge ve benzeri düzenleyici işlemler tesis
etme konusunda takdir yetkisine sahiptir. İdarenin düzenleme yetkisi, idare
hukuku doktrini ve yerleşmiş içtihatlarda kabul edildiği üzere idarenin takdir
yetkisinden ve hukuk devletinin bir gereği olan “belirlilik ve düzenli idare”
ilkelerinden kaynaklanmaktadır. Bu doğrultuda HHO aday adayı olarak
KKK.lığına bağlı askeri liselerde okuyacak olan öğrencilerin durumuna
ilişkin esasların iki kuvvet arasında düzenlenen bir protokolle kayıt altına
alınmasının; protokol maddeleri ilgili kanun ve yönetmeliklere aykırı bir
düzenleme içermediğinden idarenin düzenleme yetkisi kapsamında kaldığı
ve hukuka uygun olduğu kanaatine varılmıştır.
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan mevzuat hükümleri ve
değerlendirmeler gözönüne alındığında, Harp Okullarına giriş tarihinden,
intibak eğitimi başlangıcından itibaren birinci eğitim öğretim yılı sonuna
kadar olan sürede Devletçe yapılan masrafları ve kanuni faizlerini ödemeleri
kaydıyla başka bir şart aranmaksızın 18 yaşını tamamlayan öğrencilerin
kendi müracaatları ile tamamlamayan öğrencilerin ise velilerinin muvafakati
ile okuldan çıkmalarının mümkün olduğu, her ne kadar kuvvetler arasında
protokol düzenleme yetkisi bulunsa bile, 4 yıl önce askeri öğrencilikten
ayrılmayı düşünmemesi ve talep etmesi durumunda KHO.K.lığına öğrenci
olarak kabul edileceğini bilen ve ayrıca Maltepe Askeri Lisesi’nden mezun
olurken Okul Komutanlığınca istediği takdirde Kara Harp Okuluna
katılabileceğine dair yazı gönderilen davacı hakkında 30 Mayıs 2006 tarihli
- 247 -
protokol değişikliğinin haklı beklenti gereği uygulanamayacağı, bu
değişikliğin ancak bu tarihten sonra askeri liseye girmiş öğrencilere
uygulanabileceği, dava dosyası ve davacının okul şahsi dosya
incelendiğinde, 21.06.1988 doğumlu olan ve 21.06.2006 tarihinde 18 yaşını
tamamlayarak reşit hale gelen davacıya ÖSU kampına katılmadan önce
kampla ilgi bilgilerin, bu arada öğrenci seçme uçuşunda elendiği takdirde
askeri öğrencilikten ayrılmayı düşünmüyorsa Kara Harp Okulu’na intibak
kampına katılması gerektiğinin tebliğ edildiği, davacının da dosyasında
mevcut 15.07.2006 ve 14.08.2006 tarihli dilekçelerinde öğrenci seçme
uçuşundan kendi isteği ile ayrıldığı ve 18.08.2006 tarihinde de Kara Harp
Okulu’na katılmak üzere dilekçe verdiği, bu talebinin Kara Harp Okul
Komutanlığı’nın 01.09.2006 tarihli yazısı ile yoruma açık kalacak şekilde
cevaplandırıldığı, davacının iradesinin askeri öğrencilikten ayrılma yönünde
olmadığı, Kara Harp Okulu’na katılma yönünde olduğu, 30.05.2006 tarihli
protokolün davacı hakkında uygulanmasına imkan bulunmadığı, davacının
askeri okula girerken ÖSU’dan ayrılması halinde Kara Harp Okulu’na
gideceği haklı beklentisi içinde olduğu, sonuç olarak kendi isteğiyle Hava
Harp Okulundan ayrıldıktan sonra Kara Harp Okuluna kabul edilmeyen
davacı hakkında idarece tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu görülerek,
işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının 30 Mayıs 2006 tarihli Hava Harp Okulu Aday Adayı
olarak K.K.K.lığına Bağlı Askeri Liselerde Okuyacak Öğrencilere İlişkin
Protokolün iptali isteminin REDDİNE,
2. Protokolün davacıya uygulanması ve buna bağlı olarak
K.H.O.na alınmama işleminin İPTALİNE,
(AYİM.2.D., 21.11.2007; E. 2006/1242, K. 2007/996)
3. LİSANS DİPLOMASI VERİLMEMESİ
-28ÖZETİ: 4 yıllık Hava Harp Okulu Endüstri
Mühendisliği bölümü müfredatını başarı ile
tamamladıktan sonra, mezuniyet tarihinden
bir süre önce 15.06.2006 tarihinde Yüksek
Disiplin Kurulunca disiplin puanlarının
tamamen kaybedilmesi sebebiyle okuldan
çıkarılmasına karar verilen davacıya lisans
diploması verilmesi gerekirken, aksi yönde
tesis edilen işlem hukuka uyarlı değildir.
Davacı vekili 21 Aralık 206 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Hava Harp
okulu Endüstri Mühendisliği bölümünde 4 ncü sınıf öğrencisi iken tüm
- 248 -
derslerden başarılı olduğunu, 15.06.2006 tarihli Yüksek Disiplin Kurulu
kararı ile disiplin puanını tamamını yitirmesi nedeniyle okuldan ilişiğinin
kesildiğini, davacı tüm derslerden başarılı olduğu için lisans diplomasının
verilmesi gerektiği, davacıya lisans diploması verilmemesi işleminin hukuka
aykırı olduğunu belirterek lisans diploması verilmemesi işleminin iptaline
karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının Hava
Harp Okulu Endüstri Mühendisliği bölümünde 4 ncü sınıf öğrencisi iken tüm
derslerini başarılı olarak tamamladığı ve mezuniyet töreni öncesinde disiplin
puanlarının tamamını yitirdiği gerekçesiyle Hava Harp Okulu Yüksek
Disiplin Kurulunca 15.06.2006 tarihinde okuldan çıkarılmasına karar
verildiği, kararın onaylanmasına kadar okuldan uzaklaştırıldığı, 17.07.2006
tarihli Hv.K.K.lığı onayını takiben okuldan ilişiğinin kesildiği, davacının
lisans diplomasının verilmesi için 08.11.2006 tarihinde Hava Harp okulu
Komutanlığına başvurduğu, talebinin kendisine 11.12.2006 tarihinde tebliğ
edilen cevabi yazı ile reddedildiği ve 21.12.2006 tarihinde işbu davanın
yasal süresi içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlık, disiplinsizlik nedeniyle okuldan çıkarılan
davacının, okuldan çıkarılma tarihine kadar tüm derslerinden başarılı olması
nedeniyle kendisine Hava Harp Okulu lisans diploması verilip verilmeyeceği
noktasındadır.
926 sayılı TSK. Personel Kanununun 12 nci maddesi; “Harp
Okullarının kuruluşu, işleyişi ve bu okullara giriş şartları, yetiştirme usulleri
ve diğer hususlar özel kanuna göre yürütülür.” hükmünü amirdir.
4556 sayılı Harp Okulları Kanununun “Lisans düzeyinde öğretim”
başlıklı 37 nci maddesinin: (a) bendi; “...Harp Okullarında öğrenciler askeri
eğitim, beden eğitimi gibi tatbiki dersler dahil bütün derslere devam etmek
zorundadırlar. Öğrencilerin hangi şartlarda o eğitim ve öğretim yılını
kaybetmiş sayılacakları yönetmelikte belirtilir...” şeklinde, (b) bendi;”Harp
Okullarındaki sınav değerlendirme ve sınıf geçme esasları çıkarılacak
yönetmelikte düzenlenir.” şeklinde, (c) bendi; “Harp okullarının kuruluş
yapısına ve ihtiyaçlara göre yapılan eğitim-öğretim ve buna dayalı olarak
verilen lisans diplomaları ile ilgili esaslar yönetmelikte gösterilir” hükümleri
içermektedir.
Harp Okulları Yönetmeliğinin 59.ncu maddesinin “…Mezuniyette,
Lisans Diploması ve subaylık diploması olmak üzere iki ayrı diploma
verilir…” cümlesindeki, “Mezuniyet “ kavramından ne anlaşılması gerektiği
açıklığa kavuşturulması gereklidir. Madde metnine göre, Harp Okulu
öğrencilerine iki ayrı diploma verilmesi gerekmektedir. Bunlardan birincisi,
tüm derslerinden başarılı oldukları anlamına gelen ve bir üniversite
- 249 -
bitirmekle eş değer olan “Lisans Diploması”, ikincisi ise subaylık hak ve
yetkilerini haiz olduklarını gösteren “Subaylık Diploması” dır.
Davacı, teğmen nasbedilme tarihi olan 30 Ağustos 2006 tarihinden
önce disiplinsizlik nedeniyle okuldan çıkarılmıştır. Dolayısıyla, davacının
teğmen nasbedilmeden önce okuldan çıkarılması nedeniyle “subaylık
diploması” almaya hak kazanmadığı açıktır. Zaten, davacının da bu yönde
bir talebi mevcut değildir. Bu bağlamda, “Subaylık Diploması” için
mezuniyetten anlaşılması gerekenin, teğmen nasbedilme olduğu sonucuna
ulaşılması gerekmektedir.
Lisans diplomasına hak kazanmak için ise “Mezuniyet” kavramından,
tüm derslerden, bir başka ifadeyle akademik yönden başarılı olmak
gerektiğinin kabulü hukuka uygun olacaktır. Zira, disiplinsizlik gibi
akademik yönden başarısızlık anlamına gelmeyen bir nedenle Harp
Okulundan çıkarılan bir öğrencinin, Lisans eğitimini başarı ile
tamamlayamadığını söylemek kamu yararı ve hakkaniyet ilkesiyle
bağdaşmayacağı açıktır. Davacının 4 yıllık Endüstri Mühendisliği bilimsel
dalındaki tüm derslerini başarıyla tamamladığı hususunda taraflar arasında
bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Bilindiği üzere, idari işlemin “amaç” unsuru, idari işlemin yöneldiği
genel ve belirli bir kamu yararını ifade eder. Bu kabulün doğal sonucu olarak
da,kamu yararı dışında ve ona yabancı herhangi bir sonucu elde etmek için
girişilen ve bu nedenle yapılan işlemler amaç yönünden hukuka aykırı düşer.
Yapılan açıklamalar doğrultusunda 4 yıllık Hava Harp Okulu Endüstri
Mühendisliği bölümü müfredatını başarı ile tamamladıktan sonra, mezuniyet
tarihinden bir süre önce 15.06.2006 tarihinde Yüksek Disiplin Kurulunca
disiplin puanlarının tamamen kaybedilmesi sebebiyle okuldan çıkarılmasına
karar verilen davacıya lisans diploması verilmesi gerekirken, aksi yönde
tesis edilen işlemin hukuka uyarlı olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Davacıya Hava Harp Okulu Lisans Diploması
verilmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE,
(AYİM.2.D., 04.07.2007; E. 2007/24, K. 2007/589)
- 250 -
4.OKULDAN ÇIKARILMA
A-BAŞARISIZLIK NEDENİYLE OKULDAN ÇIKARILMA
-29ÖZETİ: İdare tarafından takip ve kontrolü
yapılan davacının intihara meyletme, sosyal
çevreden uzaklaşma, verimli olamama gibi
yansımaları olan psikolojik rahatsızlığı
olduğu bilinmesine rağmen sağlık işlemleri
sonucu beklenmeden, akademik başarısızlık
nedeniyle tesis edilen çıkarılma işlemi sebep
unsuru yönünden hukuka aykırılıkla
sakatlanmıştır.
Davacı, 28.08.2006 tarihinde Sivas İdare Mahkemesinde, 01.09.2006
tarihinde de AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Deniz Harp
Okulu 3 ncü sınıf öğrencisi iken her ne kadar başarısızlıktan dolayı ilişiği
kesilmiş ise de 06.04.2005 tarihinde GATA.Haydarpaşa Eğitim Hastanesi
Psikiyatri Servisinden 2 ay, 01.07.2005 tarihinde de 3 ay hava değişimi
verildiğini ve 2005-2006 öğretim yılı başından itibaren iki ayda bir kontrol
verildiğini, kontrollerine periyodik olarak devam etmesine rağmen
iyileşemediğini, son olarak 28.06.2006 tarihinde GATA.Haydarpaşa Eğitim
Hastanesi Psikiyatri servisine sevk edildiğini, heyete girebilmesi için
04.07.2006 tarihine randevu verildiğini, muayene ve tetkikler sonunda
hakkında 19.07.2006 tarihinde “Askeri Öğrenci Olamaz” raporu verilmesine
rağmen sağlık nedeniyle ilişiği kesilmesi gerekirken başarısızlıktan dolayı
ilişiğinin kesildiğini, tesis edilen işlemin hukuka uygun olmadığını belirterek
iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ve davacının şahsi dosyasının incelenmesinden;Deniz
Harp Okulu 3 ncü sınıf öğrencisi iken davacının, 2005-2006 eğitim ve
öğretim yılında akademik yönden başarısız olarak sınıfta kaldığı, daha önce
Harp-1 (akademik başarısızlık) ve Harp-3 (sağlık)’te de sınıfta kalmış
olması nedeniyle Deniz Harp Okul K.lığı Yüksek Disiplin Kurulunun
27.06.2006 tarihli kararı ile akademik başarısızlık nedeniyle okulla ilişiğinin
kesilmesine karar verildiği ve bu kararın 18.07.2006 tarihinde Deniz
Kuvvetleri Komutanı tarafından onaylanarak kesinleştiği, bu arada davacının
rahatsızlığı nedeni ile hakkında düzenlenen GATA.Haydarpaşa
Eğt.Hst.Sağlık Kurulunun 06.04.2005 gün ve 3935 sayılı raporu ile
“Borderline Kişilikte Kısa Psikotik Bozukluk” tanısı ile SMK’lı 2 ay hava
değişimi verildiği, hava değişimi bitiminde yine aynı Hastane Sağlık
Kurulunun 01.07.2005 gün ve 7704 sayılı raporu ile “Borderline Kişilikte
Kısmi Remisyonda Psikotik Bozukluk” tanısı ile SMK’lı 3 ay hava değişimi
verildiği, hava değişimi bitiminde müracaat ettiği GATA.Haydarpaşa
Eğt.Hst.Sağlık Kurulunun 10.10.2005 gün ve 826 sayılı raporu ile “Tek
- 251 -
Hecme Halinde Geçirilmiş Psikotik Bozukluk” tanısı ile “Askerliğe
Öğrenciliğe Devam Eder. 2 ayda bir psikiyatrik kontrolü uygundur.” kararı
verildiği, en son müracaat ettiği GATA.Haydarpaşa Eğt.Hst.Sağlık
Kurulunun 19.07.2006 gün ve 519 sayılı raporu ile “Myopi + Astigmatizma
+ Emosyonel olarak durağan olmayan kişilik bozukluğu” tanısı ile “7/A F-2,
15/D F-1 Askeri Öğrenci Olamaz” kararı verildiği, aynı Hastanenin
24.11.2006 gün ve 149 no.lu zeyil raporu ile 19.07.2006 gün ve 519 no.lu
rapordaki “Myopi + Astigmatizma + Emosyonel olarak durağan olmayan
kişilik bozukluğu” tanısı ile “7/A F-2, 15/D F-1 Askeri Öğrenci Olamaz”
kararının sehven verildiği belirtilerek “Myopi + Astigmatizma + Bordorline
Kişilik Bozukluğu” “7/A F-2, 15/D F-2 Askeri Öğrenci Olamaz” olarak
düzeltildiği, davacı tarafından sağlık nedeniyle ilişiği kesilmesi gerekirken
başarısızlık nedeniyle okulla ilişiğinin kesilmesinin hukuka aykırı olduğu
belirtilerek tesis edilen Deniz Harp Okulundan çıkarılma işleminin iptali
talebiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Konu ile ilgili yasal mevzuat incelendiğinde;
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 12 nci
maddesi; “Harb okullarının kuruluşu, işleyişi ve bu okullara giriş şartları,
yetiştirilme usulleri ve diğer hususlar özel kanuna göre yürütülür. ...”
hükmüne,
4566 sayılı Harp Okulları Kanununun 37 nci maddesi;
“Harp okullarındaki eğitim ve öğretim parasız yatılı olarak yapılır.
Öğrencilerin yönetmelikte tespit edilecek ihtiyaçları Devletçe karşılanır.
Harp okullarındaki yükseköğretim, bu Kanunda belirlenen amaç ve ana
ilkelere göre aşağıdaki şekilde düzenlenir:
a) Harp okullarında lisans eğitimi ve öğretim süresi dört yıldır. Ancak,
ihtiyaç halinde, ilgili kuvvet komutanlığının teklifi ve Genelkurmay
Başkanlığının onayı ile, harp okullarında bir yıl süreli hazırlık sınıfı
açılabilir. Harp okulu öğrencileri hazırlık sınıfını bir yılda ve lisans eğitim ve
öğrenimini ise sağlık nedenleri hariç beş yılda, sağlık nedenleri dahil azami
altı yılda tamamlamak zorundadırlar. Harp okullarında öğrenciler askeri
eğitim, beden eğitimi gibi tatbiki dersler dahil bütün derslere devam etmek
zorundadır. Öğrencilerin hangi şartlarda o eğitim ve öğretim yılını kaybetmiş
sayılacakları yönetmelikte belirtilir. Savaş ve olağanüstü hallerde
Genelkurmay Başkanlığınca eğitim ve öğretime ara verilebilir veya eğitim
ve öğretimin süresi kısaltılabilir. Eksik öğretim görenlere daha sonra
uygulanacak eğitimin ilke ve esasları Genelkurmay Başkanlığınca belirlenir.
b) Harp okullarındaki sınav, değerlendirme ve sınıf geçme esasları
çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.
- 252 -
c) Harp okullarının kuruluş yapısına ve ihtiyaçlarına göre yapılan
eğitim-öğretim ve buna dayalı olarak verilen lisans diplomaları ile ilgili
esaslar, yönetmelikte gösterilir.
d) Harp okullarından mezun olanlar, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri
Personel Kanunu hükümlerine göre muvazzaf teğmen nasbedilirler.”
hükmüne,
4566 sayılı Kanunun 38 nci maddesi;
“Harp okullarına alınan her öğrenciye disiplin notu verilir. Hangi
cezalar için disiplin notundan ne miktarda düşüleceği yönetmelikte belirtilir.
Harp okullarında eğitim ve öğrenim gören öğrenciler aşağıdaki hallerde
okuldan çıkarılırlar;
a) Bu Kanun hükümlerine göre çıkarılacak yönetmelik gereğince her
öğrenciye verilen disiplin notunu kaybedenler,
b) Yönetmelikte belirtilecek esaslar dahilinde, öğrenci niteliğini
kaybettiklerine dair yüksek disiplin kurulunca haklarında karar verilenler,
c) Bu Kanunun 37 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen süreler
içerisinde eğitim ve öğrenimlerini tamamlayamayanlar,
d) Mahkeme kararı ile öğrencilik hukukunu kaybedenler,
e) Sağlık kurullarınca verilecek raporlara dayalı olarak sağlık durumları
bakımından harp okulu öğrenimine devam imkânı kalmayanlar,
f) Giriş ile ilgili nitelikleri taşımadıkları öğrenim sırasında anlaşılanlar
veya öğrenim süresi içinde bu nitelikleri değişenler.
Sağlık durumu nedeniyle okuldan çıkarılanlar hariç, diğer nedenler ile
çıkarılanlara, kendileri için Devlet tarafından yapılan masraflar faizleri ile
birlikte ödettirilir.
Harp okullarında okuyan öğrencilerden, bu maddede belirtilen
nedenlerle okuldan çıkarılanlar ile 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri
Personel Kanununun 115 inci maddesi gereğince kendi isteğiyle okuldan
çıkarılar, hiçbir şekilde başka askeri yükseköğretim kurumlarına alınmazlar
ve Türk Silâhlı Kuvvetlerinde istihdam edilemezler. 21.6.1927 tarihli ve
1111 sayılı Askerlik Kanunu ile 16.6.1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek
Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu hükümleri saklıdır. Bu
öğrencilerin kimlikleri bütün askeri yükseköğretim kurumlarına emniyet
- 253 -
makamlarına ve ilgili askerlik şubelerine, alınan çıkarma kararı ile birlikte
bildirilir.” hükmüne,
4566 sayılı Kanunun 41 nci maddesi ;
“Bu Kanunda esasları belirtilen ve aşağıda yazılı diğer hususlar, Millî
Savunma Bakanlığınca altı ay içinde çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
a) Çalışma esasları, günlük çalışma saatleri ve haftalık ders yükü,
öğretim üyelerinin yaptıkları ve yaptırdıkları uygulama, yönettikleri seminer
ve lisans üstü çalışmalarının ne ölçüde ders yükünden sayılacağı ve ek ders
ile ilgili hususlar,
b) Ders kitaplarının ve teksirlerinin bastırılmasında uygulanacak
esaslar ve telif hakları ile ilgili hususlar,
c) Yapılacak bilimsel ve teknik araştırma, inceleme ve yayınlarla ilgili
usul ve esaslar,
d) Harp okullarına giriş koşulları ve kayıt kabul şartları ile ilgili
hususlar,
e) Enstitülere öğrenci seçimi, lisans üstü eğitim ve öğretimin şekli,
süresi, programları ile ilgili hususlar,
f) Öğrencilerin hangi şartlarda o eğitim ve öğretim yılını kaybetmiş
sayılacaklarına ilişkin esaslar,
g) Harp okullarındaki sınav, değerlendirme ve sınıf geçme esasları ve
harp okullarının kuruluş yapısına ve ihtiyaçlarına göre yapılan eğitimöğretim ve buna dayalı olarak verilecek lisans diplomaları ile ilgili esaslar,
h) Harp okullarının da savaş ve olağanüstü hallerde lisans ve lisans üstü
eğitim ve öğretime ara verilmesine, kısaltılmasına, aday öğrencilerin eksik
öğrenimlerini tamamlamalarına ve bu durumda verilecek olan diplomalara
ilişkin hususlar,
ı) Harp okullarının Genelkurmay Başkanlığı ve ilgili kuvvet
komutanlıklarınca denetlenmesine ilişkin usul ve esaslar,
j) Yabancı öğrencilerin eğitim ve öğretimlerinde uygulanacak usul ve
esaslar,
k) Disiplin esasları ile öğrencilerin disiplin, başarısızlık, sağlık ve diğer
nedenlerle okuldan çıkmasında veya çıkarılmasında uygulanacak usul ve
esaslar,
- 254 -
l) Bu Kanunun uygulanmasıyla ilgili diğer hususlar.”
amirdir.
hükmüne
Harp Okulları Yönetmeliğinin ise 46 ncı maddesi “Eğitim ve Öğretimin
Süresi ve Şekli” başlıklı (a) fıkrası ; “Harp okullarında lisans eğitim ve
öğretim süresi dört yıldır. Ancak, ihtiyaç hâlinde, ilgili kuvvet
komutanlığının teklifi ve Genelkurmay Başkanlığının onayı ile harp
okullarında, bir yıl süreli hazırlık sınıfı açılabilir. Harp okulu öğrencileri;
açıldığı takdirde hazırlık sınıfını bir yılda, lisans eğitim ve öğrenimini ise
sağlık nedenleri hariç olmak üzere beş yılda, sağlık nedenleri dahil olmak
üzere azamî altı yılda tamamlamak zorundadırlar. Savaş veya olağanüstü
hallerde, Genelkurmay Başkanlığınca eğitim ve öğretime ara verilebilir veya
eğitim ve öğretim süresi kısaltılabilir. Eksik öğretim görenlere daha sonra
uygulanacak ilke ve esaslar Genelkurmay Başkanlığınca belirlenir.”
hükmüne,
Aynı Yönetmeliğin “Mahkeme Kararı, Sağlık ve Başarısızlık Nedeniyle
Okuldan Çıkarılma” başlıklı 62 nci maddesi de;
“a) Askerî Ceza Kanunu, Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve
Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği ile diğer ilgili mevzuatta
belirtilen eylemlerinden dolayı askerî öğrencilik hukukunu kaybedenler,
b) Sağlık nedeniyle çıkarılma : Sağlık nedeni ile iki yıldan fazla devre
kaybedenler ile sağlık kurulunca verilecek raporlara dayanılarak sağlık
durumları bakımından Harp okulu öğrenimine devam olanağı kalmayanların,
Eğitim ve Öğretim Yüksek Kurulu kararı ile okulla ilişkileri kesilir.
c) Başarısızlık nedeniyle çıkarılma: Eğitim öğretimlerini sağlık
nedenleri dışında 5 yıllık, sağlık nedenleri dahil toplam 6 yıllık süre içinde
tamamlayamayanların veya bu sürelerde tamamlayamayacağı kesinleşenlerin
eğitim ve öğretim yüksek kurulu kararıyla okulla ilişkileri kesilir. Eğitim ve
öğretim yüksek kurulunun bu konudaki kararı, ilgili Kuvvet komutanının
onayı ile kesinleşir.” hükmüne amirdir.
Davalı idarece, davacının 2005-2006 eğitim ve öğretim yılında
akademik yönden başarısız olarak sınıfta kalmış olması, daha önce Harp-1
(akademik başarısızlık) ve Harp-3 (sağlık)’te de sınıfta kalmış olması
nedeniyle Deniz Harp Okul K.lığı Yüksek Disiplin Kurulunun 27.06.2006
tarihli kararı ile akademik başarısızlık nedeniyle okulla ilişiğinin kesilmesine
karar verilmesi ve bu kararın 18.07.2006 tarihinde Deniz Kuvvetleri
Komutanı tarafından onaylanarak kesinleşmesi üzerine başarısızlık
nedeniyle okulla ilişiğinin kesilmiş olduğu anlaşılmaktadır.
- 255 -
Yukarıda da açıklandığı üzere davacının okuldan çıkarılma işleminin
sebebinin akademik başarısızlık olduğu, idarenin bağlı yetkisi gereği
davacının akademik başarısızlığı karşısında başka türlü bir işlem tesis
etmenin mümkün olmadığının belirtildiği anlaşılmıştır.
Davacının şahsi dosyasının incelenmesinden 28.03.2005 tarihinde
Dz.Harp Okulu atış poligonunda atış yapılacağı sırada intihar etme eğilimi
göstermesi ile başlayan psikolojik rahatsızlığı nedeniyle önce GATA
Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Psikiyatri servisine sevk edildiği, burada
yapılan muayene ve tedavi sonunda 06.04.2005 tarih ve 3935 sayılı sağlık
kurulu ile “Borderline kişilikte kısa psikotik bozukluk” tanısı konularak
SMK.lı olarak 2 ay hava değişimi kararı verildiği, hava değişimi sonunda
sevkedildiği yine aynı hastanede yapılan muayenesi sonunda 01.07.2005
tarih ve 7704 sayılı sağlık kurulu raporu ile bu kez “Borderline kişilikte
kısmi remisyonda psikotik bozukluk” tanısı ile SMK’lı 3 ay hava değişimi
kararı verildiği, hava değişimi sonunda tekrar aynı hastaneye sevki ile
yapılan muayenesi sonunda 10.10.2005 tarih ve 826 sayılı sağlık kurulu
raporu ile bu kez “Tek hecme halinde geçirilmiş psikotik bozukluk” tanısı
konularak “Askeri öğrenciliği devam eder, 2 ayda bir psikiyatrik kontrolü
uygundur” kararı verildiği, bilahare 27 Haziran 2006 tarihinde Deniz Harp
Okulu Komutanlığı Revirinden sevkedildiği GATA Haydarpaşa Eğitim
Hastanesi Psikiyatri servisinde yapılan muayenesi sonunda 19 Temmuz 2006
tarih ve 519 sayılı sağlık kurulu raporu ile “Miyopi + Astigmatizma +
Borderline Kişilik Bozukluğu” tanısı konularak “7/A F-2, 15/D F-2 Askeri
öğrenci olamaz” kararı verildiği, davacının 18 Temmuz 2006 tarihinde
akademik başarısızlık nedeni ile askeri öğrenciliği yitirmiş olması nedeniyle
verilen bu rapora herhangi bir işlem yapılmadığı anlaşılmıştır.
Davacının hakkında okuldan çıkarılma işleminin tesis edilmesi
gerektiği konusunda taraflar arasında bir ihtilaf yoktur. İhtilaf konusu
çıkarma işleminin sebebinin akademik başarısızlık mı ? yoksa sağlık nedeni
mi ? olacağı noktasındadır.
Bu hale nazaran idare tarafından takip ve kontrolü yapılan davacının
intihara meyletme, sosyal çevreden uzaklaşma, verimli olamama gibi
yansımaları olan psikolojik rahatsızlığı olduğu bilinmesine rağmen sağlık
işlemleri sonucu beklenmeden, akademik başarısızlık nedeniyle tesis edilen
çıkarılma işleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve
kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ; Davacının Deniz Harp Okulundan Sağlık nedeni
ile çıkarılma işlemi tesis edilmesi gerekirken akademik başarısızlık nedeni
ile tesis edilen çıkarılma işleminin işlemin İPTALİNE,
(AYİM 2.D., 30.05.2007; E. 2006/1160, K. 2007/503)
- 256 -
-30ÖZETİ: Hava Harp Okulundaki öğrenimi
süresince iki kez sınıfta kalan ve eğitimini
beş yıllık sürede tamamlayamayacağı
anlaşılan davacı hakkında, 4566 sayılı Harp
Okulları Kanunu’nun 37 nci ve 38 nci
maddeleri ile Harp Okulları Yönetmeliğinin
46 ncı ve 62/c maddeleri uyarınca tesis
edilen okuldan çıkarılma işlemi mevzuata ve
hukuka uyarlıdır.
Davacı, 06 Eylül 2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2001-2002 eğitim ve öğretim yılında
Hava Harp Okuluna girdiğini, birinci sınıfta derslerde başarısız olup sınıfta
kaldığını, üçüncü sınıfta iken Elektronik, Malzeme Bilgisi, İmal Usulleri ve
Yöneylem derslerinden bütünleme sınavlarından başarısız olduğu
gerekçesiyle okuldan ilişiğinin kesildiğini, sınav kağıtlarının hatalı
değerlendirildiğini dolayısıyla okuldan çıkarılma işleminin hukuka aykırı
olduğunu belirterek işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının 20012002 eğitim-öğretim yılında Hava Harp Okulunda öğrenimine başladığı,
birinci sınıfta iken kaldığı, 2004-2005 eğitim-öğretim yılında üçüncü sınıfta
iken bütünlemeye kaldığı, 04.07.2005 tarihinde yapılan Malzeme Bilgisi
dersi bütünleme sınavından 100 üzerinden 27 puan aldığı, 05.07.2007
tarihinde yapılan Elektronik dersi bütünleme sınavından 100 üzerinden 29
puan aldığı, 06.07.2005 tarihinde yapılan Yöneylem Araştırması III.dersi
bütünleme sınavından 100 üzerinden 8 puan aldığı, 07.07.2005 tarihinde
yapılan imal usulleri dersi bütünleme sınavından 100 üzerinden 36 puan
aldığı, davacının 09.07.2005 tarihli dilekçe ile söz konusu sınav notlarına
itiraz ettiği, itiraz üzerine yapılan ikinci değerlendirmede de aynı notlar
takdir edildiği, Hava Harp Okulu Eğitim ve Eğitim Yüksek Kurulunun
27.07.2005 tarihli kararı ile davacının akademik başarısızlık nedeniyle Hava
Harp Okulundan ilişiğinin kesilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.
4566 sayılı Harp Okulları Kanununun 37 nci maddesi
“Harp okullarındaki eğitim ve öğretim parasız yatılı olarak yapılır.
Öğrencilerin yönetmelikte tespit edilecek ihtiyaçları Devletçe karşılanır.
Harp okullarındaki yükseköğretim, bu Kanunda belirlenen amaç ve ana
ilkelere göre aşağıdaki şekilde düzenlenir:
a) Harp okullarında lisans eğitimi ve öğretim süresi dört yıldır. Ancak,
ihtiyaç halinde, ilgili kuvvet komutanlığının teklifi ve Genelkurmay
Başkanlığının onayı ile, harp okullarında bir yıl süreli hazırlık sınıfı
açılabilir. Harp okulu öğrencileri hazırlık sınıfını bir yılda ve lisans eğitim ve
- 257 -
öğrenimini ise sağlık nedenleri hariç beş yılda, sağlık nedenleri dahil azami
altı yılda tamamlamak zorundadırlar. Harp okullarında öğrenciler askeri
eğitim, beden eğitimi gibi tatbiki dersler dahil bütün derslere devam etmek
zorundadır. Öğrencilerin hangi şartlarda o eğitim ve öğretim yılını kaybetmiş
sayılacakları yönetmelikte belirtilir. Savaş ve olağanüstü hallerde
Genelkurmay Başkanlığınca eğitim ve öğretime ara verilebilir veya eğitim
ve öğretimin süresi kısaltılabilir. Eksik öğretim görenlere daha sonra
uygulanacak eğitimin ilke ve esasları Genelkurmay Başkanlığınca
belirlenir... “ şeklinde düzenlenmiştir.
4566 s.Harp Okulları Kanununun 38 nci maddesine göre:
”Harp okullarına alınan her öğrenciye disiplin notu verilir. Hangi
cezalar için disiplin notundan ne miktarda düşüleceği yönetmelikte belirtilir.
Harp okullarında eğitim ve öğrenim gören öğrenciler aşağıdaki hallerde
okuldan çıkarılırlar;
......
c) Bu Kanunun 37 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen
süreler içerisinde eğitim ve öğrenimlerini tamamlayamayanlar,
Harp Okulları Yönetmeliğinin 62 nci maddesine göre:” Harp okulu
öğrencileri aşağıdaki hallerde okuldan çıkarılırlar:
…..
c) Başarısızlık nedeniyle çıkarılma: Eğitim öğretimlerini sağlık
nedenleri dışında 5 yıllık, sağlık nedenleri dahil toplam 6 yıllık süre içinde
tamamlayamayanların veya bu sürelerde tamamlayamayacağı kesinleşenlerin
eğitim ve öğretim yüksek kurulu kararıyla okulla ilişkileri kesilir. Eğitim ve
öğretim yüksek kurulunun bu konudaki kararı, ilgili Kuvvet komutanının
onayı ile kesinleşir. ”
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre harp okulu öğreniminin
sağlık sorunları nedeniyle sınıfta kalma halleri hariç azami beş yılda
tamamlanması gerekmektedir.
Davacı, Hava Harp Okulu 1 nci sınıfında bir kez sınıfta kalmış, 3 ncü
sınıfta iken bütünlemeye kaldığı Malzeme Bilgisi, Elektroteknik, Yöneylem
Araştırması-II ve İmal Usulleri derslerinin bütünleme sınavlarında başarısız
olarak üçüncü sınıfta da başarısız olmuş, Hava Harp Okulunu 5 yılda bitirme
olanağı kalmadığı gerekçesiyle başarısızlık nedeniyle okuldan çıkarılmıştır.
İdarenin savunması ekinde bulunan belgelere göre bütünleme
sınavlarının tarihlerinde ve uygulanmasında hukuka aykırı bir yön
bulunmamaktadır.
- 258 -
Ancak davacı, Malzeme Bilgisi, Elektroteknik, Yöneylem AraştırmasıII ve İmal Usulleri derslerinden yapılan bütünleme sınavlarının objektif
olarak değerlendirilmediğini iddia ettiğinden söz konusu derslere ait sınav
kağıtları doğru cevap anahtarları sınavlardan en yüksek not alan ve sınavdan
geçen en düşük not alan öğrencilere ait cevap kağıtlarının tevdi edilerek
bütünleme sınavlarına ilişki cevapların doğru olup olmadığı, cevap
kağıtlarında yapılan değerlendirmelerde hata olup olmadığı hususunda
bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.
Mahkememize re’sen seçilen bilirkişilerden; Kara Harp Okulu Öğretim
Üyesi Dr.Öğ.Bnb…. tarafından düzenlenen 18.04.2007 tarihili bilirkişi
raporunda; davacının sınav sorularına verilen cevaplara göre Elektroteknik
dersi bütünleme sınavından toplam 30 puan almasının gerektiğinin
bildirildiği, Kara Harp Okulu öğretim üyesi Ord.Bnb…. tarafından
düzenlenen 18.04.2007 tarihli bilirkişi raporunda; davacının Yöneylem
Araştırması-II. dersi bütünleme sınavından aldığı 8 puanın uygun ve tutarlı
bir değerlendirme sonucu verildiğinin belirtildiği, Kara Harp Okulu öğretim
üyesi Öğ.Yb…. tarafından düzenlenen 13.04.2007 tarihli bilirkişi raporunda;
davacının İmal Usulleri dersi bütünleme sınavından aldığı 36 puanın uygun
ve tutarlı bir değerlendirme sonucu verildiğinin belirtildiği, Kara Harp Okulu
Öğretim Üyesi Öğ.Bnb….. tarafından düzenlenen 16.04.2007 tarihli bilirkişi
raporunda; davacının Malzeme Bilgisi dersi bütünleme sınavından gösterdiği
performans neticesinde verdiği yanıtlara göre yapılan değerlendirme
sonucundan bu sınavdan 27 puan almasının gerektiğinin bildirildiği
anlaşılmıştır.
Taraflara tebliğ edilen
ve itiraz edilmeyen bilirkişi raporları,
heyetimizce de kabul edilmiştir.
Belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinden davacının durumu
değerlendirildiğinde; Hava Harp Okulundaki öğrenimi süresince iki kez
sınıfta kalan ve eğitimini beş yıllık sürede tamamlayamayacağı anlaşılan
davacı hakkında, 4566 sayılı Harp Okulları Kanunu’nun 37 nci ve 38 nci
maddeleri ile Harp Okulları Yönetmeliğinin 46 ncı ve 62/c maddeleri
uyarınca tesis başarısızlık nedeniyle Hava Harp Okulundan çıkarılma
işleminin mevzuata ve hukuka uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ; Davacının başarısızlık nedeniyle Hava Harp
Okulundan çıkarılması işleminin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 2.D., 06.06.2007; E. 2005/606,K. 2007/515)
- 259 -
B-DİSİPLİNSİZLİK NEDENİYLE OKULDAN ÇIKARILMA
-31ÖZETİ: Davacının disiplin cezalarının
tümünün yetkili disiplin amirlerince Askeri
Ceza Kanununun 171 nci maddesine ekli
disiplin amirleri ve yetkilerini gösteren
cetvel uyarınca ve yetki hudutları dahilinde
verildiği, davacıya savunma hakkı tanınıp
savunmalarının alındığı, disiplin notunun
kırılması ve notların toplanmasında maddi
bir hata yapılmadığı, ceza verme
işlemlerinde ceza kararlarını ağır derecede
sakatlayacak ve hukuken yok hükmünde
sayılmalarını gerektirecek keza davacıya
hissi nedenlerle ceza verildiğine ilişkin
yeterli bilgi ve belgelerin bulunmadığı sonuç
olarak davacının Dz.Astsb. Meslek Yüksek
Okulu öğrenciliğinden çıkarılma işleminin
tüm unsurlarıyla mevzuata ve hukuka uygun
olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili, 28.06.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; davacının Dz.K.K.Dz.Astsb.Meslek Yüksek Okulu 2 nci
sınıf öğrencisi iken 13.05.2006 tarihli Yüksek Disiplin Kurulu kararı ile
okuldan çıkarılmasına karar verildiğini, kararın hukuka aykırı olduğunu,
davacının disiplin puanlarının kaybına sebebiyet veren olaylardan dolayı
cezalandırılmasının haksız olduğunu belirterek askeri okuldan çıkarılma
işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi
Nöbetçi Dairesinin 04.09.2006 tarih ve GENSEK
NO:2006/2332, E.2006/282 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyası ve ekindeki belgelerin incelenmesinden; Dz.Astsb.
Meslek Yüksek Okulunda İkmal 2 nci sınıf öğrencisi olan davacının
Dz.Atsb.Meslek Yüksek Okulu K.lığı Yüksek Disiplin Kurulunun
24.04.2006 tarih ve Karar No:13-2005/2006 sayılı kararı ile disiplin puanının
tamamını kaybettiği için okuldan çıkarılmasına karar verildiği, kararın
13.05.2006 tarihinde Dz.K.K. tarafından onaylandığı, 05.06.2006 tarihinde
işlemin tebliğ edilerek aynı tarihte davacının ilişiğinin kesildiği, 28.06.2006
tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın süresinde açıldığı
anlaşılmıştır.
- 260 -
Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununun 31 nci maddesi;
“Astsubay meslek yüksek okullarına alınan her öğrenciye bir disiplin notu
verilir. Disiplin notundan hangi cezalar için ne kadar not düşüleceği
yürürlüğe konulacak yönetmelikte belirtilir.
Astsubay meslek yüksek okullarında öğrenim gören öğrenciler
aşağıdaki hallerde okuldan çıkarılırlar:
a) Bu Kanun hükümlerine göre çıkarılacak yönetmelik gereğince
verilen disiplin notunu kaybedenler.
b) Yönetmelikte belirtilecek esaslar dahilinde öğrencilik niteliğini
kaybettiklerine dair yüksek disiplin kurulunca hakkında karar verilenler.
c) Bu Kanunun 30 uncu maddesinde belirtilen süreler içerisinde eğitim
ve öğrenimlerini tamamlayamayanlar.
d) Mahkeme kararı ile öğrencilik hukukunu kaybedenler.
e) Sağlık kurullarınca verilecek raporlara dayalı olarak, sağlık
yetenekleri bakımından astsubay meslek yüksek okulu öğrenimine devam
imkânı kalmayanlar.
f) Giriş koşullarını taşımadıkları öğrenim sırasında anlaşılanlar veya
öğrenim süresi içinde bu niteliklerini kaybedenler.
Sağlık durumu nedeniyle okuldan çıkarılanlar hariç olmak üzere diğer
nedenlerle okuldan çıkarılanlara, kendileri için Devlet tarafından yapılan
masraflar faizleri ile birlikte ödetilir.
Bu öğrencilerin kimlikleri, bütün askerî yüksek öğretim kurumlarına,
emniyet makamlarına ve ilgili askerlik şubelerine alınan çıkarma kararı ile
birlikte bildirilir.
Astsubay meslek yüksek okullarında okuyan öğrencilerden, bu
maddede belirtilen nedenlerle okuldan çıkarılanlar ile 926 sayılı Türk Silâhlı
Kuvvetleri Personel Kanununun 115 inci maddesi gereğince kendi isteğiyle
okuldan çıkanlar, hiçbir şekilde diğer askerî yüksek öğretim kurumlarına
alınmaz ve 21.6.1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu, 16.6.1927
tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askerî Memurlar Kanunu,
18.3.1986 tarihli ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve 28.5.1988 tarihli ve
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu hükümleri saklı olmak üzere Türk
Silâhlı Kuvvetlerinde istihdam edilmezler.” hükmüne,
Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 60 ncı maddesi;
“Her öğrenciye, intibak süresini tamamlayarak astsubay meslek yüksek
- 261 -
okulu öğrencisi statüsüne geçtiği and içme tarihinden itibaren, astsubay
meslek yüksek okulundaki öğrenimi süresi başında, 100 disiplin notu verilir.
Verilecek cezalar nedeniyle disiplin notundan ne miktarda puan
düşüleceği aşağıda belirtilmiştir :
a) Uyarı: 1 puan,
b) İzinsizlik: Bir hafta sonu tatiline karşılık 2 puan,
c) Disiplin amirlerince verilecek oda hapsi: Her güne karşılık 4 puan,
ç) Disiplin mahkemesince verilecek oda hapsi: Her güne karşılık 5
puan,
d) Taksirli suçlar hariç olmak üzere askerî ve adlî mahkemelerce
verilecek hapis: Her güne karşılık 6 puan.
Mahkemeler tarafından verilen cezalar, tecil edilse veya para cezasına
çevrilse dahi puan düşülür.
Bir disiplin yılı içinde, disiplin notu hiç kırılmamış öğrencilerin disiplin
notu, müteakip yıla aynen aktarılır.
Disiplin yılı içerisinde işlenen disiplin suçu, disiplin kabahati ve
disiplin tecavüzleri nedeniyle disiplin notu düşürülen öğrencilerin müteakip
yıl disiplin notları; kalan disiplin notlarına, o disiplin yılında kaybettikleri
disiplin notunun ikinci sınıfta 1/3 ü ilâve edilerek tespit edilir.
Disiplin notuna bağlı olarak öğrenci hakkında idarece yapılacak
işlemler ve disiplinle ilgili diğer usul ve esaslar, yürürlüğe konulacak
yönergede belirtilir.” hükmüne,
Yine aynı Yönetmeliğin 61 nci maddesi; “Astsubay meslek yüksek
okulu öğrencileri aşağıdaki hâllerde, yüksek disiplin kurulu kararıyla
okuldan çıkarılırlar:
a) Disiplin notunun tamamını kaybedenler,
b) Disiplin notuna bakılmaksızın;
1) Astsubay meslek yüksek okulu öğrenci adaylarından, intibak süresi
içinde astsubay meslek yüksek okulu öğrencisi olma niteliğini
kazanamadıkları bölük ve tabur komutanlarının ortak kanaat raporu ile
belgelenenler,
- 262 -
2) Astsubay meslek yüksek okullarına giriş koşullarını taşımadıkları
öğrenimleri sırasında anlaşılanlar ile öğrenimleri süresince bu koşulları
kaybedenler,
3) Sınavlarda, verilen ödevlerde, proje, tez, yayım, ve bu gibi
çalışmalarda ikinci kez kopya yaptıkları eğitim ve öğretim yüksek kurulu
kararıyla kesinleşenler; diğer ahlâka aykırı davranışlarda bulunduğu tespit
edilenler ve astsubay meslek yüksek okulu öğrencilerinin öğrenimleri
süresince muhafaza ve geliştirmekle yükümlü oldukları nitelikleri
kaybettiklerine karar verilenler.
Yukarıdaki fıkra uyarınca okuldan çıkarılan öğrencilerle ilgili yüksek
disiplin kurulu kararı, ilgili kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı
veya Sahil Güvenlik Komutanının onayı ile kesinleşir. Sağlık Astsubay
Meslek Yüksek Okulu için onay makamı, Genelkurmay İkinci Başkanıdır.
Bu madde uyarınca askerî öğrencilikle ilişiğinin kesilmesine karar
verilen öğrenciler, kararın kesinleşmesine kadar okul komutanlıklarınca
gerekli görüldüğü takdirde, işlemleri tamamlanmadan önce de okuldan
uzaklaştırılabilirler. Bu durumdaki öğrenciler, söz konusu süre içersinde
resmî elbise giyemezler, ancak, askerî öğrencilik statüleri devam eder.”
hükmüne amirdir.
Davacının Deniz Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarılma
işleminin sebebi disiplin notunun tamamını kaybetmesi olduğundan, dava
konusu işlemin denetiminde gerekli husus, disiplin cezalarının yasal
mevzuata uygun olarak verilip verilmediği, disiplin notundaki indirimlerin
doğru bir biçimde yapılıp yapılmadığıdır.
Dava dosyası, davalı idare tarafından gönderilen belgeler ve davacının
şahsi dosyasından, davacının disipline aykırı hareketleri ve aldığı cezalar
sırasıyla incelendiğinde;
22.01.2004 tarihli ceza kararı ile 1 hafta sonu izinsizlik cezası ile
cezalandırılması nedeniyle 2 disiplin puanının kırıldığı,
09.03.2004 tarihli ceza kararı ile 2 hafta sonu izinsizlik cezası ile
cezalandırılması nedeniyle 4 disiplin puanının kırıldığı,
07.05.2004 tarihli ceza kararı ile 2 gün oda hapsi cezası ile
cezalandırılması nedeniyle 8 disiplin puanının kırıldığı,
18.06.2004 tarihli ceza kararı ile 3 gün oda hapsi cezası ile
cezalandırılması nedeniyle 12 disiplin puanının kırıldığı,
- 263 -
11.11.2004 tarihli ceza kararı ile 1 hafta sonu izinsizlik cezası ile
cezalandırılması nedeniyle 4 disiplin puanının kırıldığı,
13.01.2005 tarihli ceza kararı ile 1 hafta sonu izinsizlik cezası ile
cezalandırılması nedeniyle 2 disiplin puanının kırıldığı,
03.02.2005 tarihli ceza kararı ile 1 hafta sonu izinsizlik cezası ile
cezalandırılması nedeniyle 2 disiplin puanının kırıldığı,
08.06.2005 tarihli ceza kararı ile 3 gün oda hapsi cezası ile
cezalandırılması nedeniyle 12 disiplin puanının kırıldığı,
20.07.2005 tarihli ceza kararı ile 1 hafta sonu izinsizlik cezası ile
cezalandırılması nedeniyle 2 disiplin puanının kırıldığı,
13.09.2005 tarihli ceza kararı ile 3 gün oda hapsi cezası ile
cezalandırılması nedeniyle 12 disiplin puanının kırıldığı,
23.11.2005 tarihli ceza kararı ile 3 gün oda hapsi cezası ile
cezalandırılması nedeniyle 12 disiplin puanının kırıldığı,
01.12.2005 tarihli ceza kararı ile 7 gün oda hapsi cezası ile
cezalandırılması nedeniyle 28 disiplin puanının kırıldığı,
05.12.2005 tarihli ceza kararı ile 1 hafta sonu izinsizlik cezası ile
cezalandırılması nedeniyle 2 disiplin puanının kırıldığı,
24.04.2006 tarihli ceza kararı ile 7 gün oda hapsi cezası ile
cezalandırılması
nedeniyle
28
disiplin
puanının
kırıldığı,
anlaşılmaktadır.
13.06.2005 tarihli yazı ile Bölük ve Tabur Komutanınca, yazı ile ikaz
edildiği, Dz.Astsb.Meslek Yüksek Okulu K.Alay Disiplin Kurulunun
11.10.2005 tarih ve 1-2005/2006 sayılı kararı ile davacı ve ailesinin ikaz
edilmesine karar verilerek Okul Öğr.A.K.lığının 24.10.2005 tarihli yazısı ile
davacı ve ailesinin uyarıldığı, Öğr.Tb.K.lığının 11.12.2005 tarihli yazısı ile
davacı ve ailesinin ikaz edildiği, Dz.Astsb. Meslek Yüksek Okulu Alay
Dis.Krl.nun 13.12.2005 tarih ve 10-2005/2006 Karar No. sayılı kararı ile
davacı ve ailesinin ikaz edildiği ve Yüksek Disiplin Kuruluna sevkine karar
verildiği, Alay K.lığınca 14.02.2005 tarihli yazı ile davacı ve ailesinin ikaz
edildiği, Dz.Astsb. Meslek Yüksek Okulu K.lığının Yüksek Disiplin
Kurulunun 16.12.2005 tarih ve Karar No:8-2005/2006 sayılı kararı ile
davacının ve ailelerinin ikaz edilmesine karar verildiği, disiplin puanının
tamamını kaybeden davacı hakkında Dz.Astsb. Meslek Yüksek Okulu
K.lığının Yüksek Disiplin Kurulunun 24.04.2006 tarih ve Karar No: 132005/2006 sayılı kararı ile davacının okuldan çıkarılmasına karar verildiği,
kararın 13.05.2006 tarihinde Dz.K.K.nınca onaylandığı anlaşılmaktadır.
- 264 -
Davacının yukarıda açıklanan disiplin cezalarının tümünün yetkili
disiplin amirlerince Askeri Ceza Kanununun 171 nci maddesine ekli disiplin
amirleri ve yetkilerini gösteren cetvel uyarınca ve yetki hudutları dahilinde
verildiği, davacıya savunma hakkı tanınıp savunmalarının alındığı, disiplin
notunun kırılması ve notların toplanmasında maddi bir hata yapılmadığı,
(11.11.2004 tarihli 1 hafta sonu izinsizlik cezasında disiplin ceza kararı ile 4
puan düşüldüğünün karara yazıldığı, gerçekte 2 puan düşülmesi gerektiği,
ancak tesis edilen işlemde 2 puan üzerinden hesap yapıldığı, başkaca bir
maddi hatanın bulunmadığı) ceza verme işlemlerinde ceza kararlarını ağır
derecede sakatlayacak ve hukuken yok hükmünde sayılmalarını gerektirecek
keza davacıya hissi nedenlerle ceza verildiğine ilişkin yeterli bilgi ve
belgelerin bulunmadığı sonuç olarak davacının Dz.Astsb. Meslek Yüksek
Okulu öğrenciliğinden çıkarılma işleminin tüm unsurlarıyla mevzuata ve
hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Davacının disiplinsizlik nedeniyle Deniz
Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkartılması işleminin iptaline yönelik
DAVANIN REDDİNE,
(AYİM. 2.D., 31.01.2007; E. 2006/896, K. 2007/115)
-32ÖZETİ: Davacının okuldan çıkarılmasına
dayanak teşkil edilen, davacının 26.07.2006
tarihinde alınan ifadesinde belirtildiği
şekilde yanlarına gittiğinde esrar içtiği
belirtilen iki kişinin ifadelerinde, birlikte
esrar içtikleri pek çok kişiden bahsedilmiş
iken, davacının isminin bu kişiler arasında
belirtilmemesi, başkaca herhangi bir
dayanak veya belgenin bulunmaması
karşısında davacının öğrenci iken alınan
26.07.2006 tarihli ifadesinin iradesi dışında
alındığının kabulü ve ispatlanmamış bir
olguya dayanılarak yapıldığı kanaatine
varılan ayırma işleminin hukuka ve
mevzuata
uyarlı
olmadığı
sonucuna
varılmıştır.
Davacı vekili, 04.09.2006 tarihine İzmir Bölge İdare Mahkemesinde,
15.09.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; davacının tüm derslerinde başarılı olduğu, ancak
arkadaşlarının ifadesi üzerine uyuşturucu kullandığı iddiasıyla Ağustos 2006
başında bir gece aniden sorguya çekildiği, öncelikle din gruplarına
katılmışsın şeklinde baskı altında tutulduğu, daha sonra esrarlı sigara içtiği
yönünde sorular sorulduğu,baskı yapılarak içtiği yolundaki ifadesinin zorla
- 265 -
imzalattırıldığı, Disiplin Kurulları önünde de hiçbir şekilde içmediğini,
gerekirse her türlü tahlili yaptırabileceğini söylemesine rağmen okuldan
çıkarıldığını belirterek haksız olarak okuldan çıkarılma işleminin iptalini,
yürütmenin durdurulması istemiyle birlikte talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM İkinci Dairesinin
08.11.2006 gün ve Gensek No.:2006/3029, Karar No.:206/1119 sayılı kararı
ile reddedilmiştir.
Dava dosyası incelendiğinde; davacının 04.08.2006 tarihinde
onaylanan, 21.08.2006 tarihli Yüksek Disiplin Kurulu kararıyla Hava
Astsubay Meslek Okulu öğrenciliğinden çıkarıldığı, çıkarılma kararının
davacının 26.07.2006 tarihinde alınan ifadesinde 2005 yılında Astsb.Çvş.
rütbesinde iki kişinin yanlarına gittiğinde sarılmış sigara içtiklerini gördüğü,
ne içtiklerini sorduklarında esrar olduğunu söyledikleri, içmesini
istediklerinde de bir nefes alıp attığı şeklindeki beyanına dayanılarak
çıkarılma işleminin tesis edildiği, dava dilekçesi, savunmaya cevap dilekçesi
ve duruşmada bu ifadenin kendisinden baskı altında ve yanıltılarak alındığı
ileri sürülmüş, gizli belgeye eklenen tanık ifadelerinden, ki bu tanıklar
davacı ifadesinde geçen isimler olup, esrar içilen pek çok kişiden
bahsedilmesine karşılık davacının isminin bu isimler arasında geçmediği,
davacının esrar içtiğine yönelik kendisinden alınmış ifadeden başka herhangi
bir tanık ifadesi, tutanak veya başka bir belgenin bulunmadığı anlaşılmıştır.
Astsubay Meslek Yüksek Okullarında öğrenim gören öğrencilere
ilişkin esasları düzenleyen 4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları
Kanununun “Disiplin ve Okuldan Çıkarılma” başlıklı 31 nci maddesinin 2
nci fıkrasının b bendi;
“Yönetmelikte belirtilecek esaslar dahilinde öğrencilik niteliğini
kaybettiklerine dair yüksek disiplin kurulunca hakkında karar verilenler
okuldan çıkarılırlar.” şeklindedir.
Bu kanunun uygulanmasını sağlamak üzere çıkarılmış olan Astsubay
Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 61 nci maddesi ise;
“Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrencileri aşağıdaki hallerde,
yüksek disiplin kurulu kararıyla okuldan çıkarılırlar:
..................................................
3) Sınavlarda, verilen ödevlerde, proje, tez yayım ve bu gibi
çalışmalarda ikinci kez kopya yaptıkları eğitim ve öğretim yüksek kurulu
kararı ile kesinleşenler; diğer ahlaka aykırı davranışlarda bulunduğu tespit
edilenler ve astsubay meslek yüksek okulu öğrencilerinin öğrenim süresince
muhafaza ve geliştirmekle yükümlü oldukları nitelikleri kaybettiklerine karar
verilenler...” hükmünü içermektedir.
Davacının okuldan çıkarılmasına dayanak teşkil edilen, davacının
26.07.2006 tarihinde alınan ifadesinde belirtildiği şekilde yanlarına
gittiğinde esrar içtiği belirtilen iki kişinin ifadelerinde, birlikte esrar içtikleri
- 266 -
pek çok kişiden bahsedilmiş iken, davacının isminin bu kişiler arasında
belirtilmemesi, başkaca herhangi bir dayanak veya belgenin bulunmaması
karşısında davacının öğrenci iken alınan 26.07.2006 tarihli ifadesinin iradesi
dışında alındığının kabulü ve ispatlanmamış bir olguya dayanılarak yapıldığı
kanaatine varılan ayırma işleminin hukuka ve mevzuata uyarlı olmadığı
sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Davacının Hava Astsubay Meslek Yüksek
Okulundan Çıkarılma İŞLEMİNİN İPTALİNE,
(AYİM. 2.D., 14.03.2007; E. 2006/1119, K. 2007/251)
C- SAĞLIK DURUMU NEDENİYLE OKULDAN ÇIKARILMA
-33ÖZETİ:
GATA
Profesörler
Sağlık
Kurulunun davacının hastalığı ile ilgili
vermiş olduğu mütalaa ve sonuç kararı
karşısında, davacıdaki rahatsızlığın bünyesel
nitelik taşıdığı, teşhis ve tedavisi ile ilgili
olarak idareye atfı kabil bir kusur
bulunmadığı, mevcut sağlık durumu
itibariyle de askeri öğrenciliğe devamının
mümkün
bulunmadığı
kanaatine
varıldığından, davacı vekilinin okuldan
çıkarılma işleminin iptali ile manevi
tazminat ödenmesi yönündeki taleplerinin
reddine karar verilmiştir.
Davacı vekili 09.11.2006 tarihinde AYİM kaydına geçen dava
dilekçesinde özetle; müvekkilinin 4 yıl Deniz Lisesinde öğrenim gördükten
sonra Deniz Harp Okuluna girdiğini, müvekkiline Haydarpaşa Askeri
Hastanesinde yapılan periyodik kontrollerde "Aort yetmezliği" teşhisi ile
konularak "42/0 F10 Askeri öğrenciliğe devam edemez" kararlı sağlık kurulu
raporu verildiğini, bu rapor üzerine müvekkilinin Deniz Harp Okulundan
çıkarıldığını ve söz konusu idari işlemin hukuka uygun olmadığını, zira sivil
bir sağlık kurumunda yapılan muayenesinde davacıya ameliyatla söz konusu
rahatsızlığının tamamen iyileştirileceğinin bildirildiğini, öte yandan
davacının askeri öğrenciliğe alınırken yapılan muayenesinde bahse konu
rahatsızlığının tespit edilmemesi nedeniyle davacının Harp Okulundan
çıkarılarak mağdur olduğunu, bu nedenle davacının bu mağduriyeti
dolayısıyla uğradığı manevi zararların davalı idarece tazmini gerektiğini
belirterek, askeri okuldan çıkarılma işleminin iptalini ve davacının uğradığı
manevi zararlara karşılık olmak üzere 20.000 YTL manevi tazminatın yasal
faiziyle birlikte tazminine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
- 267 -
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; davacının Kasımpaşa
Deniz Hastanesinin 16 Ağustos 2000 gün ve 1119 sayılı sağlık raporu ile
"Askeri öğrenci olur" kararı alarak Deniz Lisesi Komutanlığında öğrenimine
başladığı, Deniz Lisesi öğrenimini başarı ile tamamlamasını müteakip
Kasımpaşa Deniz Hastanesinin 28 Mayıs 2004 gün ve 546 sayılı raporu ile
"Deniz Harp Okuluna Devam Eder" kararına istinaden Deniz Harp Okulunda
eğitimine devam ettiği, 30 Kasım 2005 tarihinde Deniz Harp Okulunda
yapılan periyodik muayeneler esnasında "Kalp çarpıntısı" şikayetinde
bulunduğu, bunun üzerine ilki 01 Aralık 2005 tarihinde olmak üzere Aralık
2005 ayı içinde devam eden tetkikler nedeniyle toplam 4 defa GATA
Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Kardiyoloji polikliniğine gönderildiği,
müteakiben 27- 30 Aralık 2005 tarihleri arasında 4 gün süre ile Kardiyoloji
servisine yatırıldığı GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Komutanlığının 30
Aralık 2005 gün ve 14115 sayılı sağlık raporu ile "3 ncü Derece Aort
Yetmezliği Tanısı" ve SMK ile 2 Ay Hava Değişimi" kararı verilerek
taburcu edildiği, hava değişimi istirahatından sonra 01 Mart 2006 kadar
tekrar GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Kardiyoloji polikliniğine sevk
edildiği ve 01-14 Mart 2006 tarihleri arasında burada yatırılarak gerekli
muayenelerinin ardından 15 Mart 2006 tarihinde GATA Haydarpaşa Eğitim
Hastanesi Komutanlığının 13 Mart 2006 gün ve 86 sayılı sağlık raporu ile
Askeri Öğrenciliğe Devam Edemez" kararı alarak taburcu olduğu, söz
konusu raporun Mili Savunma Bakanlığı tarafından 02 Kasım 2006 tarihinde
Deniz Harp Okulu Komutanlığından ilişiği kesildiği anlaşılmıştır.
Davacı vekilince davacının rahatsızlığı ile ilgili ileri sürdüğü iddiaların
incelenmesi ve davacının halen askeri öğrenciliğe devam edip edemeyeceği
hususunun belirlenmesi için davacı Mahkememizce GATA Profesörler
Sağlık Kuruluna sevk edilmiş, anılan Sağlık Kurulunun 30.04.2007 tarih ve
58 numaralı raporunun mütalaa ve sonuç bölümünde; “Yukarıda belirtilen
fizik muayene ve tanı testleri ışığında hastada romatizmal kalp hastalığına
bağlı gelişen Aort yetmezliği olduğu anlaşılmıştır. Romatizmal kalp hastalığı
sonucu olarak gelişen kapak hastalıkları farklı şekilde başlar. Ya romatizmal
hastalığın geçirildiği dönemde aniden oluşabilmekte ya da yılları sonra
ortaya çıkabilmektedir. Ayrıca romatizmal kalp hastalığına bağlı gelişen
Aort yetmezlikleri, sinsi bir seyir göstererek ilerleyici bir karakteri sahip
olabilmekte ve belli bir süre sonra belirgin hale gelmektedir. Buna göre Aort
Yetmezliğinin ne zaman başladığının kesin olarak tespiti mümkün değildir.
Dolayısıyla hastada belirlenen Aort Yetmezliği, askeri okul döneminde ya da
okul öncesi dönemde geçirilmiş romatizmal kalp hastalığına bağlı gelişmiş
olabilir. Hastanın askeri okula müracaat ettiği dönemlerde Aort
Yetmezliğinin fizik muayene ile tespit edilemeyecek kadar hafif olma
olasılığı da söz konusudur. Hafif Aort Yetmezliği fizik muayene ile hiçbir
bulgu vermeyebilir. Romatizmal kalp hastalığına bağlı gelişen Aort
Yetmezliğinin askeri öğrenciliğinin sebep ve tesiriyle oluşması söz konusu
değildir. Romatizmal kalp hastalığına bağlı gelişen kapak hastalıklarında
tedavi klinik takip ve gerekli görülen vakalarda da operasyondur. Ancak
- 268 -
hastamızın şu an itibariyle herhangi bir şikayeti yoktur. Ekokardiyografik
verilere göre de sol ventrikül çapları operasyonu gerekli kılacak boyuta
ulaşmamıştır. Hastanın tedavi olarak üç yada altı aylık aralarla
ekokardiyografik takibe alınması gerekmektedir. Bu takipler neticesinde,
hastanın şikayet ve ekokardiyografik bulgularına göre de operasyon zamanı
saptanır. Tanı:Aort yetmezliği, Karar:D-42 F10 Askeri öğrenciliğe devam
edemez” kararı verildiği anlaşılmıştır.
GATA Profesörler Sağlık Kurulunun davacının hastalığı ile ilgili
vermiş olduğu mütalaa ve sonuç kararı karşısında, davacıdaki rahatsızlığın
bünyesel nitelik taşıdığı, teşhis ve tedavisi ile ilgili olarak idareye atfı kabil
bir kusur bulunmadığı, mevcut sağlık durumu itibariyle de askeri öğrenciliğe
devamının mümkün bulunmadığı kanaatine varıldığından, davacı vekilinin
okuldan çıkarılma işleminin iptali ile manevi tazminat ödenmesi yönündeki
taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının sağlık nedeniyle Deniz Harp Okulu öğrenciliğinden
çıkarılma işleminin iptali istemine yönelik DAVANIN REDDİNE
OYBİRLİĞİ ile,
2. Davacının manevi tazminat isteminin REDDİNE, üyeler
Kur.Alb.İlyas ÇOLPAN ve Hak.Yb.Metin ULUKANLIGİL’in karşı oyları
ile OYÇOKLUĞU ile,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı hakkında 30.04.2007 tarihinde GATA Prof.Sağ.Krl. tarafından
verilen raporda “Romatizmal kalp hastalığına bağlı gelişen Aort
yetmezliklerinin sinsi bir seyir göstererek ilerleyici bir karaktere sahip
olduğu, belli bir sonra belirgin hale geldiği, buna göre Aort yetmezliğinin
askeri okul döneminde ya da okul öncesi dönemde geçirilmiş romatizmal
kalp hastalığına bağlı gelişmiş olabileceği, hastanın askeri okula müracaat
ettiği dönemlerde Aort yetmezliğinin fizik muayene ile tespit edilemeyecek
kadar hafif olma olasılığının da söz konusu olduğu, hafif Aort yetmezliğinin
fizik muayene ile hiçbir bulgu vermeyebileceği” şeklinde mütalaada
bulunulduğu, bu rapor gözönüne alındığında davacının rahatsızlığının daha
önceki yıllarda fizik muayene ile değil de daha hassas muayene teknikleriyle
tespit edilebileceğinin anlaşıldığı, bu tespiti yapmayan idarenin hizmet
kusurunun bulunduğu, davacıya takdir edilecek bir miktarın manevi tazminat
olarak ödenmesine karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın
çoğunluk görüşüne katılamadık.03.10.2007
ÜYE
ÜYE
İlyas ÇOLPAN
İs.Kur.Alb.
Metin ULUKANLIGİL
Hak.Yb.
(AYİM.2.D., 03.10.2007; E. 2006/1310, K. 2007/768)
- 269 -
5- ÖĞRENİM BELGESİ (TASDİKNAME) VERİLMEMESİ
-34ÖZETİ: Askeri okullardan çıkan veya
çıkarılan öğrencilere öğrenim belgesi ve
tasdikname verilmesi için tazmin edilecek
masrafların ödenmesiyle ilgili olarak,
Muhakemat Müdürlüğünden alacakları
belgelerin düzenlenmesi şartı noktasında
hukuka aykırılık tespit edildiğinden, Kara
Kuvvetleri Komutanlığı Orta Dereceli
Askeri Okullar Yönergesi (KKY 181-1)'nin
9 uncu bölüm 2 ç (8) nci fıkrasının tazmin
edilecek masrafların ödenmesiyle ilgili
olarak, “Öğrenci velisi, ilk taksitin veya
borcun tamamının ödendiğine dair makbuzu
okul idaresine ibraz etmediği sürece öğrenim
belgesi ve tasdikname verilmez.”cümlesinin
konu yönünden ve bu hükme dayanılarak
tesis öğrenim belgesi ve tasdikname
verilmemesi işleminin sebep yönünden
hukuka aykırı olması nedeniyle iptallerinin
gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı vekili Adana Nöbetçi İdare Mahkemesi’nde ve 29.12.2006
tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayıtlara geçen dava
dilekçesinde özetle; müvekkilinin Kuleli Askeri Lisesi’nden çıkarıldığını,
başka bir okula kayıt yaptırabilmesi için gerekli olan tasdikname ve öğrenim
belgesinin, 13.000-YTL tutarındaki öğrenim giderini ödememesi sebebiyle
verilmediğini, bu durumun öğrenimine devam etmesini engellediğini, söz
konusu işlemin ve işlemin dayanağını oluşturan Yönerge hükmünün hukuka
aykırı olduğunu belirterek iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM İkinci Dairesinin 14
Şubat 2007 tarih ve Gensek No.:2006/4164, Esas No.:2007/87 sayılı kararı
ile kabul edilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının,
Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve
İşbirliği Yönergesinin 3 üncü Bölüm 9 (d) maddesi ve Silahlı Kuvvetler
Askeri Liseler Yönetmeliğinin 5 inci kısım 22 b (3) (e) maddesi gereği ve
Kara Kuvvetleri Komutanlığı Orta Dereceli Askeri Okullar Yönergesi (KKY
181-1) esaslarına göre 19 Aralık 2006 tarihinde okulla ilişiğinin kesildiği,
davacının başka bir okula kayıt yaptırmak üzere kendisine tasdikname ve
öğrenim belgesi verilmesi yönündeki talebinin, Kara Kuvvetleri Komutanlığı
Orta Dereceli Askeri Okullar Yönergesi (KKY 181-1)'nin 9 uncu bölüm 2 ç
- 270 -
(8) fıkrası hükmü gereğince reddedildiği, bunun üzerine davacının vekili
aracılığıyla Adana Nöbetçi İdare Mahkemesi ve 29 Aralık 2006 tarihinde
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesi ile işbu
davayı açtığı anlaşılmıştır.
Davacı vekili, davacıya öğrenim belgesi ve tasdikname verilmemesi
işlemi ile birlikte, bu işleme dayanak alınan Kara Kuvvetleri Komutanlığı
Orta Dereceli Askeri Okullar Yönergesi (KKY 181-1)'nin 9 uncu bölüm 2 ç
(8) fıkrasının da iptalini istediğinden, öncelikle bu Yönergenin bu hükmünün
mevzuata ve hukuka uygun olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
Zira, Yönerge hükmünün hukuka aykırılığı belirlenip iptaline karar verildiği
takdirde, öğrenim belgesi ve tasdikname verilmemesi işlemi yasal
dayanaktan yoksun kalacak ve bu işlemin de iptali gerekecektir. Bu nedenle
Kurulumuzca, öncelikle iptali istenen Yönerge maddesinin hukuka uygun
olup olmadığı incelenmiştir.
5401 sayılı Askeri Öğrencilerden Başarı Göstermeyenler Hakkında
Kanunun 2 nci maddesinde; “Harp okullarıyla ordu hesabına diğer yüksek
öğrenim kurumlarında bulunan öğrencilerden: A)
Okul
ve
kurum
yönetmeliklerine göre derste başarı gösteremeyenlerin ilgileri kesilerek
serbest bırakılırlar. Bunlar hakkında Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek
Subay ve Askeri Memurlar hakkındaki Kanun hükümleri uygulanır. Devlete
olan borçları yedek subaylık vazifelerinin ikmaline kadar tehir olunur. B)
Sağlık durumları dolayısıyla Millî Savunma hesabına öğrenimlerine
devamlarına imkân görülemeyenler serbest bırakılırlar. Üniversitelerin çeşitli
fakülteleriyle eczacı ve dişçi şubelerinin ikinci ve daha yukarı sınıflarında
iken sağlık durumları sebebiyle subay olmak şartını kaybeden ve fakat sivil
memur olmaya elverişli bulundukları tam teşekküllü bir sağlık kurulu
raporuyla tespit edilen öğrencilerden isteyenler; yedirme, giydirme ve
barındırma giderleri mevcut yurt ve kurumlarda veya diğer suretle ilgili
Bakanlıklar tarafından sağlanmak üzere bulundukları yüksek öğrenim
dalında bu Bakanlıklar hesabına öğrenimlerine devam ettirilebilirler. Bu
kabil öğrenciler Milli Savunma hesabına okudukları müddet de dâhil olmak
üzere hesabına öğrenim yaptıkları Bakanlığın okuttuğu diğer öğrenciler
kadar mecburi hizmet yaparlar. C) Haklarında Askeri Ceza Kanununun 3514
sayılı kanunla değiştirilen 154 üncü maddesi hükmü uygulanan öğrenciler
okuldan çıkarılırlar ve serbest bırakılırlar. Bunlar hakkında Askerlik Kanunu
hükümleri uygulanır ve askerlik ödevleri er olarak yaptırılır. D) A, B ve C
fıkraları dışında diğer sebeplerden ötürü çıkarılanlar hakkında da ikinci
maddenin (A) fıkrasına göre işlem yapılır.” şeklinde; aynı kanunun 3 ncü
maddesinde; “Sağlık sebepleri dışında okullarla yüksek öğrenim
kurumlarından çıkarılan öğrencilere Devlet tarafından yapılan bilumum
masraflar faizi ile birlikte mukavelesi gereğince ödettirilir. Ancak, bu
öğrencilerden bilâhare muvazzaf subay, askeri memur ve astsubay olarak
orduya dâhil olanlara Devletçe yapılan masraflar ödettirilmez.” şeklinde
hükümler yer almaktadır.
- 271 -
03.09.1985 tarih ve 18857 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, Askerî
Okullara Alınan Öğrenciler ile Silâhlı Kuvvetler Hesabına Fakülte ve
Yüksek Okullarda Okuyan Öğrenciler İçin Yüklenme Senedi
Düzenlenmesine ve Bu Okullardan Çeşitli Sebeplerle Ayrılacak Öğrencilere
veya Kefillerine Ödettirilecek Tazminata Dair Yönetmelik’in 7 nci
maddesinde; “Askeri Okullar ile fakülte ve yüksek okullardan disiplinsizlik,
başarısızlık veya diğer nedenlerle çıkarılan öğrencilerin gördükleri öğrenim
süresince Devletçe yapılan masraflar, ÖRNEK-2'deki giderleri kapsayacak
biçimde maliyet hesaplaması yapılarak öğrencilere, velilerine ve kefalet
senedindeki miktarı aşmamak üzere kefillerine tazminat olarak ödettirilir.”
şeklinde; 8 nci maddesinde ise; “Öğrencinin bağlı olduğu okul
komutanlığınca ÖRNEK-2'ye uygun olarak hesaplanan tazminat tutarı
öğrencinin okuldan ayrıldığı tarihten itibaren en geç bir ay içerisinde ilgili
Komutanlıklar tarafından Millî Savunma Bakanlığına gönderilir ve
Genelkurmay Başkanlığına bilgi verilir. Tazminatın ödenmesi işlemleri 5401
Sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak yapılır.” şeklinde düzenleme
bulunmaktadır.
Ayrıca dava konusu ile ilgili diğer bir düzenleyici işlem olan Silahlı
Kuvvetler Askerî Liseler Yönetmeliği 22'nci madde c. maddesinde
(Değişik:RG - 18/04/1998 - 23317) "Sağlık nedeni dışında bir nedenle
okuldan çıkan veya çıkarılan öğrencilere, okulda bulundukları sürece Devlet
tarafından yapılmış olan masraflar, sarf tarihinden itibaren işleyen kanunî
faizi ile birlikte ilgili kanunlar gereğince ödettirilir ve kendilerine öğrenim
belgesi (tasdikname) verilir. Öğrenci velisinden "Defterdarlık Vezne Alındı
Makbuzu" talep edilir. İlk taksidin veya borcun tamamının ödendiğine dair
makbuz, okul idaresine ibraz edilmediği sürece öğrenim belgesi
(tasdikname) verilmez." şeklinde düzenleme yer almaktadır. Davalı idare ,
iptali istenen Yönergedeki düzenlemenin Silahlı Kuvvetler Askeri Liseler
Yönetmeliğinin yukarıda belirtilen hükmüne dayandığını belirtmektedir.
5401 sayılı Askeri Öğrencilerden Başarı Göstermeyenler Hakkında
Kanunda, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Orta Dereceli Askeri Okullar
Yönergesi (KKY 181-1)'nin 9 uncu bölüm 2 ç (8) fıkrasında yer alan askeri
okullardan çıkan veya çıkarılan öğrencilere öğrenim belgesi ve tasdikname
verilmesi için tazmin edilecek masrafların ödenmesiyle ilgili olarak,
Muhakemat Müdürlüğünden alacağı belgelerin düzenlenmesi şartı yer
almamaktadır. Aksine 5401 sayılı Askeri Öğrencilerden Başarı
Göstermeyenler Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin A bendinde,
...”Devlete olan borçları yedek subaylık vazifelerinin ikmaline kadar tehir
olunur...” hükmü yer almaktadır. Diğer yandan, askeri okullara alınan ve bu
okullardan çeşitli sebeplerle ayrılan öğrencilere Devletçe yapılan masrafların
güvence altına alınması ve tahsiline ilişkin özel bir düzenleme olan, Askerî
Okullara Alınan Öğrenciler ile Silâhlı Kuvvetler Hesabına Fakülte ve
Yüksek Okullarda Okuyan Öğrenciler İçin Yüklenme Senedi
- 272 -
Düzenlenmesine ve Bu Okullardan Çeşitli Sebeplerle Ayrılacak Öğrencilere
veya Kefillerine Ödettirilecek Tazminata Dair Yönetmelikte de dava konusu
düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir.
Diğer yandan, Anayasa’nın, eğitim ve öğrenim hakkını düzenleyen 42
nci maddesi; ”Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz.
Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir....” hükmüne;
çalışma hakkı ve ödevini düzenleyen 49 uncu maddesi “Çalışma, herkesin
hakkı ve ödevidir…” hükmüne amirdir. Temel hak ve hürriyetlerden olan
eğitim ve öğrenim hakkı ile çalışma hakkı, Anayasa’nın 13 üncü maddesi
uyarınca “… özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili
maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla
sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik
toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine
aykırı olamaz.” Davacının eğitim ve öğrenimi sürdürebilmesi ve çalışma
hayatına katılabilmesi için öğrenim belgesi ve tasdiknameye ihtiyaç duyduğu
dikkate alındığında, dava konusu Yönerge hükmünün dolaylı da olsa
belirtilen haklarını kısıtladığı, kısıtlamanın Anayasa’nın 13 üncü maddesi
uyarınca Kanunla ve Anayasa hükmünde belirtilen ölçütler dahilinde
yapılmadığı, bu itibarla Kara Kuvvetleri Komutanlığı Orta Dereceli Askeri
Okullar Yönergesi (KKY 181-1)'nin 9 uncu bölüm 2 ç (8) fıkrasında yer
alan, askeri okullardan çıkan veya çıkarılan öğrencilere öğrenim belgesi ve
tasdikname verilmesi için tazmin edilecek masrafların ödenmesiyle ilgili
olarak, Muhakemat Müdürlüğünden alacağı belgelerin düzenlenmesi
“şartının, Anayasa’nın 42 ve 49 uncu maddeleri ile Anayasa’nın
bağlayıcılığı ve üstünlüğüne dair 11 inci maddesine ve üst norm olan 5401
sayılı Askeri Öğrencilerden Başarı Göstermeyenler Hakkında Kanunun 2 nci
maddesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.
Bir diğer husus; davacı, askeri okula girişte, Askerî Okullara Alınan
Öğrenciler ile Silâhlı Kuvvetler Hesabına Fakülte ve Yüksek Okullarda
Okuyan Öğrenciler İçin Yüklenme Senedi Düzenlenmesine ve Bu
Okullardan Çeşitli Sebeplerle Ayrılacak Öğrencilere veya Kefillerine
Ödettirilecek Tazminata Dair Yönetmelik uyarınca hazırlanmış yüklenme ve
kefalet senedi ile sağlık sebebi hariç, herhangi bir nedenle Okuldan çıkması
ve çıkarılması halinde, kendisine Devletçe yapılan masrafları Yönetmelikte
belirtilen koşullarda ödemeyi taahhüt etmiştir. Söz konusu yüklenme ve
kefalet senedi özel hukuk alanında hüküm ve sonuçlar doğuran bir belgedir.
Şekil ve şartları yüklenme ve kefalet senedinde belirlenen ve özel hukuk
hükümlerine tabi olan bir borcu güvenceye almak, borçluyu ödemeye tazyik
amacıyla idarece düzenleyici işlem yapılması hukuka aykırıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; askeri okullardan çıkan veya çıkarılan
öğrencilere öğrenim belgesi ve tasdikname verilmesi için tazmin edilecek
masrafların ödenmesiyle ilgili olarak, Muhakemat Müdürlüğünden alacakları
belgelerin düzenlenmesi şartı noktasında hukuka aykırılık tespit
edildiğinden, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Orta Dereceli Askeri Okullar
- 273 -
Yönergesi (KKY 181-1)'nin 9 uncu bölüm 2 ç (8) nci fıkrasının tazmin
edilecek masrafların ödenmesiyle ilgili olarak, “Öğrenci velisi, ilk taksitin
veya borcun tamamının ödendiğine dair makbuzu okul idaresine ibraz
etmediği sürece öğrenim belgesi ve tasdikname verilmez.”cümlesinin konu
yönünden ve bu hükme dayanılarak tesis öğrenim belgesi ve tasdikname
verilmemesi işleminin sebep yönünden hukuka aykırı olması nedeniyle
iptallerinin gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Kara Kuvvetleri Komutanlığı Orta Dereceli Askeri Okullar
Yönergesi (KKY 181-1)'nin 9 ncu bölüm 2 ç (8) fıkrasında yer alan
“Öğrenci velisi, ilk taksitin veya borcun tamamının ödendiğine dair
makbuzu okul idaresine ibraz etmediği sürece öğrenim belgesi ve
tasdikname verilmez.” cümlesinin İPTALİNE,
2. Davacı …. hakkında öğrenim belgesi ve tasdikname verilmemesi
yönünde tesis edilen İŞLEMİN İPTALİNE,
(AYİM.2.D., 18.07.2007; E. 2007/87, K. 2007/646)
6.ÖN LİSANS DİPLOMASI VERİLMEMESİ
-35ÖZETİ: 2 yıllık Hava Astsubay meslek
yüksek okulu müfredatını
başarı ile
tamamladıktan sonra, mezuniyet tarihinden
kısa bir süre önce 23.08.2006 tarihinde
Yüksek Disiplin Kurulu kararı ile
disiplinsizlik
sebebiyle
okuldan
çıkarılmasına karar verilen davacıya ön
lisans diploması verilmesi gerekirken, aksi
yönde tesis edilen işlemin hukuka uyarlı
olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı vekili, 12 Ekim 2006 tarihinde AYİM’de kayda giren dava
dilekçesi ve 08.01.2007 tarihinde kayıtlara giren cevaba cevap dilekçesinde
özetle; müvekkilinin Hava Astsb.Meslek Yüksek Okuluna 2004 yılında
girdiğini, Muhabere ve Elektronik Bilgi Sistemlerinde 4 Sömestr ders
gördüğünü, tüm derslerden başarılı olduğunu ve bu branşta ön lisans
diploması almaya hak kazandığını, müvekkilinin 29 Ağustos 2006
tarihinde Astsb.Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 61 inci maddesi B
fıkrası 3 üncü bendi uyarınca ilişiğinin
kesildiğini ve astsubay
yapılmadığını, müvekkilinin 2006 yılı ÖSYM dikey geçiş sınavına girerek
Uludağ Üniversitesi Elektronik Mühendisliği (İkinci öğretim) programını
kazandığını, müvekkilinin bu okula kayıt yaptırabilmek için gerekli olan
- 274 -
transkript ve ön lisans diplomasının kendisine verilmesi için 29.08.2006
tarihli dilekçeyle
Hv.Astsb.Meslek Yüksek Okulu Komutanlığı’na
müracaat ettiğini, kendisine bir cevap verilmemesi ve kayıtların 04 -11
Eylül 2006 tarihleri arasında yapılacak olması sebebiyle 4 Eylül 2006
tarihinde aynı konuda tekrar müracaatta bulunduklarını, 11 Eylül 2006
tarihine kadar cevap verilmediği
için müvekkilinin
kayıt hakkını
kaybettiğini, 16 Eylül 2006 tarihinde posta kutusuna atılan cevabi yazı ile
taleplerinin reddedildiğini, Astsubay Meslek Yüksek Okulu Kanununun
özünde öğrencilerin Anayasadan kaynaklanan Eğitim ve Öğretim Hakkının
kısıtlanmaması amacıyla bu okuldan tüm derslerinden başarılı olan
öğrencilere ön lisans diploması verileceğinin yazılı olduğunu, öğrencilerin
de bu diplomayla Üniversite Dikey Geçiş Sınavını kazananların kayıtlarını
yaptırarak 4 yıllık lisans düzeyinde eğitim görme haklarını elde ettiklerini,
aynı statüdeki öğrencilerden mezun olanların Astsubay Çavuş olarak 30
Ağustos tarihinden itibaren nasbedildiklerini, bu öğrencilere de astsubaylık
diploması verildiğini, 4752 sayılı Astsb.Meslek Yüksek Okulu Kanununun
30 uncu maddesi c fıkrasında, ön lisans diplomasının verilmesinin “mezun”
olma şartına bağlanmadığını, aynı Kanunun 34/g fıkrasında da ön lisans
diplomasının verilmesi için “mezun” olma şartının aranmasının Astsubay
Meslek Yüksek Okul Kanununun özüne ve Anayasaya açıkça aykırı
olduğunu,
4752 Sayılı Kanunda
olmayan
bir
kısıtlamanın
Yönetmelikle getirilmiş olması sebebiyle,
Yönetmeliğin
ön lisans
diploması verilmesi için “mezun” şartını aramasının açıkça üst hukuk
normlarına aykırı olduğunu ve iptalinin gerektiğini, Astsubay Meslek
Yüksek Okulu Yönetmeliğinin 66 ncı maddesinde, idarenin, öğrencinin
lise diplomasının ve transkriptinin verilmesi için, yaptığı masrafların
ödenmesiyle ilgili belgelerin ibraz edilmesine bağlamasının, 4752 sayılı
Yasaya ve Temel İnsan Hak ve Hürriyetleri ile T.C.Anayasasına açıkça
aykırı olduğunu, bu sebeple de Astsubay Meslek Yüksek Okul
Yönetmeliğinin 66 ncı maddesinin iptali gerektiğini belirterek, müvekkiline
Hv.Astsbay Meslek Yüksek Okulu Trnaskript ve ön lisans diploması
verilmemesi
işleminin iptaliyle, Astsubay Meslek Yüksek Okulları
Yönetmeliğinin 59 uncu maddesinin ön lisans diplomasının mezuniyette
verileceği ibaresindeki “mezuniyet” kelimesi ile aynı Yönetmeliğin 66 ncı
maddesinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
davacının Hv.Astsubay Meslek Yüksek Okulu 2 nci sınıf öğrencisi iken
Yüksek Disiplin Kurulunun 23 Ağustos 2006
tarihli kararı ile
“disiplinsizlik” nedeniyle okuldan
çıkarılmasına karar verildiği, bu
kararın Hava Kuvvetleri Komutanınca
25 Ağustos 2006 tarihinde
onaylanmak suretiyle kesinleştiği, bilahare davacının 29.08.2006 tarihli
dilekçesi ile, vekilinin 04.09.2006 tarihli dilekçeyle transkript ve ön lisans
diplomasının verilmesi talebiyle davalı idareye yaptıkları başvurunun
davalı idarenin 07.09.2006 tarihli cevabi yazısı ile reddedilmesi üzerine,
süresinde olmak üzere iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
- 275 -
4752 Sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununun, “ön lisans
düzeyinde eğitim ve öğretim” başlıklı 30 uncu maddenin “c” bendinde”
Astsubay Meslek Yüksek Okullarından mezun olanlar, 926 sayılı Türk
Silahlı Kuvvetler Personel Kanununun hükümlerine göre muvazzaf
astsubay çavuş olarak nasbedilirler” hükmü yer almaktadır.
Aynı Kanunun 34/1 inci maddesinde; “Bu Kanunda esasları belirtilen
ve aşağıda yazılı diğer hususlar, MSB.’lığı tarafından Kanunun yürürlüğe
girmesini müteakip, altı ay içinde yürürlüğe konularak Yönetmelikle
düzenlenir”. dendikten sonra 34 üncü maddenin “g” bendine” astsubay
meslek yüksek okullarındaki sınav, değerlendirme ve sınıf geçme esasları
ve astsubay meslek yüksek okullarının kuruluş yapısına ve ihtiyaçlarına
göre yapılan eğitim ve öğretim ve buna dayalı olarak verilecek ön lisans
diplomaları ile ilgili esasların, çıkarılacak Yönetmelikle düzenleneceği
hüküm altına alınmıştır.
4752 Sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununun 34 üncü
maddesine dayanılarak çıkarılan Astsubay Meslek Yüksek Okulları
Yönetmeliğinin 66 ncı maddesinde:
“Astsubay
Meslek Yüksek
Okullarından çıkan veya çıkarılan öğrenciye, tazmin edilecek masrafların
ödenmesiyle ilgili olarak, muhakemat müdürlüğünden alacağı belgelerin
düzenlenmesi üzerine lise diploması iade edilir, ayrıca, astsubay meslek
yüksek okulu eğitim öğretim döneminde alınan ders ve kredileri gösteren
öğrenim belgesi (transkript) düzenlenerek verilir. Bu belgenin birer sureti
dosyasında saklanır.
Diploma ve öğrenim belgesine ilişiğinin kesilme nedeni yazılarak
ilgili makam tarafından onaylanır.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda belirtildiği üzere 4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek
Okulları Kanununda Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 66
ncı maddesinde yer alan, astsubay meslek yüksek okullarından çıkan veya
çıkarılan öğrencilere öğrenim belgesi (transkript) verilmesi için tazmin
edilerek masrafların ödenmesiyle
ilgili
olarak,
Muhakemat
Müdürlüğünden
alacağı
belgelerin düzenlenmesi şartı yer
almamaktadır. Diğer yandan askeri okullara alınan ve bu okullardan çeşitle
sebeplerle ayrılan öğrencilere Devletçe yapılan masrafların güvence
altına alınması ve tahsiline ilişkin özel bir düzenleme olan, Askeri Okullara
Alınan Öğrenciler ile Silahlı Kuvvetler Hesabına Fakülte ve Yüksek
Okullarda Okuyan Öğrenciler İçin Yüklenen Senedi Düzenlenmesine ve Bu
Okullardan Çeşitli Sebeplerle Ayrılacak Öğrencilere veya Kefillerine
Ödettirilerek Tazminata Dair Yönetmelikte de dava konusu düzenlemeye yer
verilmediği görülmektedir.
- 276 -
Anayasanın 124 üncü maddesine göre Yönetmelikler, “kanunların ve
tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak
şartıyla” çıkarılabilirler. Anayasanın bu hükmüne göre, bir yönetmeliğin
yaptığı düzenleme, normlar hiyerarşisinde kendi üstünde yer alan normlara,
yani tüzük, kanun ve Anayasa hükümlerine aykırı olamaz. Yönetmeliğin
yaptığı düzenleme, normlar hiyerarşisinde kendi üstünde yer alan normlara,
yani tüzük, kanun ve Anayasa hükümlerine aykırı ise, bu yönetmelik, konu
unsuru itibarıyla sakat hale gelir. (GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, C.1,
Bursa 2003, s.1116 ). Yasa ile düzenlenmeyen bir hususta yönetmelikle
kısıtlama konması halinde de normlar hiyerarşisine uygunluktan söz
edilemez. Danıştay Onuncu Dairesi, bir kararında, yasayla düzenlenmeyen
bir hususun yönetmelikle düzenlenmesini hukuka uygun bulmamıştır (08
Aralık 1997 tarih ve E.1996/1268, K.1197/5493). Bu itibarla dava konusu
olan Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 66 ncı maddesinin
“.... tazmin edilecek masrafların ödenmesiyle ilgili olarak, Muhakemat
Müdürlüğünden alacağı belgelerin düzenlenmesi üzerine...” ifadesi, yasa ile
düzenlenmeyen bir hususta ve kısıtlayıcı bir hüküm öngördüğünden
“Normlar Hiyerarşisi İlkesi”ne kesin surette aykırıdır.
Diğer yandan; Anayasanın, eğitim ve öğrenim hakkını düzenleyen 42
nci maddesi; ”Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz.
Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir....” hükmüne;
çalışma hakkı ve ödevini düzenleyen 49 uncu maddesi “Çalışma, herkesin
hakkı ve ödevidir…” hükmüne amirdir. Temel hak ve hürriyetlerden olan
eğitim ve öğrenim hakkı ile çalışma hakkı, Anayasanın 13 üncü maddesi
uyarınca “… özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili
maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla
sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik
toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine
aykırı olamaz.” Davacının eğitim ve öğrenimi sürdürebilmesi ve çalışma
hayatına katılabilmesi için öğrenim belgesine (transkript) ihtiyaç duyduğu
dikkate alındığında, dava konusu Yönetmelik hükmünün dolaylı da olsa
belirtilen haklarını kısıtladığı, kısıtlamanın Anayasanın 13 üncü maddesi
uyarınca Kanunla ve Anayasa hükmünde belirtilen ölçütler dahilinde
yapılmadığı, bu itibarla Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin
66 ncı maddesinde yer alan, Astsubay Meslek Yüksek okullarından çıkan
veya çıkarılan öğrencilerin öğrenim belgelerinin (transkript) verilmesi için
tazmin edilecek masrafların ödenmesiyle ilgili olarak, Muhakemat
Müdürlüğünden alacağı belgelerin düzenlenmesi “şartının, Anayasanın 42 ve
49 uncu maddeleri ile Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğüne dair 11 inci
maddesine ve üst norm olan 4792 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları
Kanununa aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.
Bir diğer husus; davacı, Astsubay okuluna girişte, Askerî Okullara
Alınan Öğrenciler ile Silâhlı Kuvvetler Hesabına Fakülte ve Yüksek
Okullarda Okuyan Öğrenciler İçin Yüklenme Senedi Düzenlenmesine ve Bu
- 277 -
Okullardan Çeşitli Sebeplerle Ayrılacak Öğrencilere veya Kefillerine
Ödettirilecek Tazminata Dair Yönetmelik uyarınca hazırlanmış yüklenme ve
kefalet senedi ile sağlık sebebi hariç, herhangi bir nedenle Okuldan çıkması
ve çıkarılması halinde, kendisine Devletçe yapılan masrafları Yönetmelikte
belirtilen koşullarda ödemeyi taahhüt etmiştir. Söz konusu yüklenme ve
kefalet senedi özel hukuk alanında hüküm ve sonuçlar doğuran bir belgedir.
Şekil ve şartları yüklenme ve kefalet senedinde belirlenen ve özel hukuk
hükümlerine tabi olan bir borcu güvenceye almak, borçluyu ödemeye tazyik
amacıyla idarece düzenleyici işlem yapılması hukuka aykırıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; her ne kadar davacı vekili neticei
talebinde Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 66 ncı
maddesinin tamamının iptali isteğinde bulunmuş ise de; astsubay meslek
yüksek okullarından çıkan veya çıkarılan öğrencilere öğrenim belgesi
(transkript) verilmesi için tazmin edilecek masrafların ödenmesiyle ilgili
olarak, muhakemat müdürlüğünden alacakları belgelerin düzenlenmesi
şartı noktasında hukuka aykırılık tespit edildiğinden 16.10.2003 tarih ve
26261 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Astsubay Meslek Yüksek
Okulları Yönetmeliğinin 66 ncı maddesinin “... tazmin edilecek masrafların
ödenmesiyle ilgili olarak, muhakemat müdürlüğünden alacağı belgelerin
düzenlenmesi
üzerine...” cümlesinin konu yönünden ve bu hükme
dayanılarak tesis edilen, davacıya öğrenim belgesi (transkript) verilmemesi
işleminin sebep yönünden hukuka aykırı olduğu, bu sebeple iptallerine
karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Dava konusu bir diğer uyuşmazlık disiplinsizlik nedeniyle okuldan
çıkarılan davacının, okuldan çıkarılma tarihine kadar tüm derslerinden
başarılı olması nedeniyle kendisine Hv.Astsubay Meslek Yüksek Okulu ön
lisans diploması verilip verilmeyeceği noktasındadır.
4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununun “ön lisans
düzeyinde eğitim ve öğretim” başlıklı 30 uncu maddesinin (a) bendi “...
astsubay meslek yüksek okullarında eğitim ve öğretim süresi iki yıldır.
Astsubay meslek yüksek okulu öğrencileri eğitim ve öğrenimi, sağlık
nedenleri hariç olmak üzere üç yılda, sağlık nedenleri de dahil olmak üzere
azami dört yılda tamamlamak zorundadırlar. Astsubay Meslek Yüksek
Okullarında öğrenciler, askeri eğitim, beden eğitimi gibi tatbiki dersler dahil
bütün derslere devam etmek zorundadırlar ” şeklinde; (c) bendi: “...
Astsubay Meslek Yüksek Okullarından mezun olanlar,
926 sayılı
TSK.Personel Kanunu hükümlerine göre nasbedilirler” şeklinde, hükümler
içermekte olup, aynı Kanunun 34 üncü maddesinin (a) bendinde, Astsubay
Meslek Yüksek Okullarının kuruluş yapısına ve ihtiyaçlarına göre yapılan
eğitim ve öğretim buna dayalı olarak verilecek ön lisans diplomaları ile
ilgili esasların yönetmelikle belirleneceğini hüküm altına almıştır.
- 278 -
Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 59 uncu maddesi ise
“...Mezuniyette, ön lisans diploması ve astsubaylık diploması olmak üzere
iki ayrı diploma verilir...” hükmü yer almaktadır.
Davacı vekilinin, Yönetmeliğin bu maddesindeki, “...mezuniyette, ön
lisans diploması ve astsubaylık diploması olmak üzere iki ayrı diploma
verilir...” cümlesinde yer alan “mezuniyette” kelimesinin iptali yönündeki
istemi değerlendirildiğinde; İdarenin genel düzenleyici tasarrufu olan
yönetmelik, bir anlamda idarenin takdir yetkisinin objektifleştirilmiş ve
kamuya ilan edilmiş bir halidir. Bu kapsamda yönetmelik ile getirilen ve
idari işleminin hukuki sebebini oluşturan düzenlemede takdir yetkisinin
objektif şekilde kullanılıp kullanılmadığı davada önem taşımaktadır. Kamu
hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir
denge kurulması zorunluluğu, takdir yetkisinin sınırını oluşturmaktadır.
Takdir yetkisinin, idarece takip edilen amaca uygun olarak, keyfilikten,
kişisel ve duygusal değerlendirmelerden kaçınılarak, bir diğer ifadeyle
objektif kıstaslara bağlı kalınarak kullanılması halinde hukuka aykırılığın
söz konusu olamayacağı açıktır. Bahse konu takdir hakkının kullanımında
duyarlı idarenin yapması gerekenin “objektif kıstaslar” belirleyerek idari
tasarrufun objektif olarak tesisini sağlamaktır. Öte yandan genel düzenleyici
işlemlerin “normlar hiyerarşisi” ilkesine uygun olarak düzenlenip
düzenlenmediklerinin de idari yargı yerlerince denetimi gereklidir. Normlar
hiyerarşisi ilkesi uyarınca, alt kademede yer alan bir normun üst kademedeki
norma aykırı olması ya da onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesi
mümkün değildir. Bu ilkenin doğal bir sonucu olarak, normlar hiyerarşisinde
üst kademede yer alan yasal kurallara aykırı düzenleyici tasarrufların idare
tarafından yürürlüğe konulması hukuka aykırı düşecektir.Statü hukukunun
temelinde yürütme görevinin, Anayasa ve yasaların buyurduğu, çerçevede,
kamu hizmetinin gerekleri ve kamu yararı gözetilerek yerine getirilmesi
ilkesi yatar. İdarece, astsubay meslek Yüksek Okullarına alınan öğrencilere,
bu öğrenimi tamamlamalarını müteakip, ön lisans diplomasının verilmesini
mezun olmaları şartına bağlayan bu düzenleme ve uygulamanın kamu
yararına uygun olduğu, dolayısıyla iptali istenen “mezuniyette” kelimesinin
bu hükümde yer almasının hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı sonuç ve
kanaatine varılmıştır.
Ancak, Yönetmeliğin 59 uncu maddesindeki yukarıda belirtilen
cümlede yer alan “mezuniyet” kavramından ne anlaşılması gerektiği
açıklığa kavuşturulmalıdır. Madde metnine göre Astsubay meslek yüksek
okulu öğrencilere iki ayrı diploma verilmesi gerekmektedir. Bunlardan
birincisi tüm derslerinden başarılı oldukları anlamına gelen ve iki yıllık
eğitim veren yüksek okul programına eş değer olan “ön lisans diploması”
ikinci ise astsubaylık hak ve yetkilerin haiz olduklarını gösteren “astsubaylık
diploması”dır.
- 279 -
Davacı, astsubay çavuş nasbedilme tarihi olan 30 Ağustos 2006
tarihinden birkaç gün önce disiplinsizlik nedeniyle okuldan çıkarılmıştır.
Dolayısıyla davacının astsubay çavuş nasbedilmeden önce okuldan
çıkarılması nedeniyle “astsubaylık diploması” olmaya hak kazanmadığı
açıktır. Zaten davacının da bu yönde bir talebi mevcut değildir. Bu bağlamda
“astsubaylık diploması” için mezuniyetten anlaşılması gerekenin, astsubay
çavuş nasbedilmesi olduğu sonucuna ulaşılması gerekmektedir.
Ön lisans diplomasına hak kazanmak için ise
“mezuniyet”
kavramından, eğitim programında yer alan tüm derslerden, bir başka
ifadeyle akademik yönden başarılı olmak gerektiğinin kabulü hukuka
uygun olacaktır. Zira disiplinsizlik gibi, eğitim programında yer alan teorik
ve pratik derslerden yani akademik yönden başarısızlık anlamına gelmeyen
bir nedenle Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarılan öğrencinin, ön
lisans öğrenimini başarı ile tamamlayamadığını söylemenin kamu yararı ve
hakkaniyet ilkesiyle bağdaşmayacağı açıktır.
Bilindiği üzere idari işlemin “amaç” unsuru, idari işlemin yöneldiği
genel ve belirli bir kamu yararını ifade eder. Bu kabulün doğal sonucu
olarak da, kamu yararı dışında ve ona yabancı herhangi bir sonucu elde
etmek için girişilen ve bu nedenle yapılan işlemler amaç yönünden hukuka
aykırı düşer.
Yapılan açıklamalar doğrultusunda 2 yıllık Hava Astsubay meslek
yüksek okulu müfredatını başarı ile tamamladıktan sonra, mezuniyet
tarihinden kısa bir süre önce 23.08.2006 tarihinde Yüksek Disiplin Kurulu
kararı ile disiplinsizlik sebebiyle okuldan çıkarılmasına karar verilen
davacıya ön lisans diploması verilmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen
işlemin hukuka uyarlı olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin
66 ncı
maddesinde yer alan “... tazmin edilecek masrafların ödenmesiyle ilgili
olarak, muhakemat müdürlüğünden alacağı belgelerin düzenlenmesi
üzerine...” cümlesinin İPTALİNE,
2- Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 59 uncu
maddesinde yer alan “...mezuniyette, ön lisans diploması” ve “astsubaylık
diploması” olmak üzere iki ayrı diploma verilir...” cümlesindeki
“mezuniyette” kelimesinin iptali isteminin REDDİNE,
3- Davacıya transkript ve ön lisans diploması verilmemesi işlemleri
hukuka aykırı bulunduğundan söz konusu işlemlerin İPTALİNE,
(AYİM.2.D., 13.06.2007; E. 2006/1249, K. 2007/545)
- 280 -
ASKERLİK KANUNU’NDAN DOĞAN İŞLEMLER
1. ASKERE SEVKEDİLME
-36ÖZETİ: Davacı hakkında KAYSERİ
As.Hst.nin 04.02.2003 gün ve 173 sayılı
sağlık kurulu raporu ile “Kronik Hepatit –B
Virüs İnfeksiyonu” teşhisiyle “D/52-F-2
Barışta ve Savaşta Askerliğe elverişli
değildir” kararı verilmiş olmakla beraber;
bilahare kontrol ve hakem muayeneleri
sonucunda sırasıyla
GATA Sağlık
Kurulunun 17.07.2006 gün ve 233 sayılı
raporu ile “Sağlam (İntaniye açısından)”
teşhisiyle “Rapor tarihinde (Kayseri Asker
Hastanesi 04.02.2003/173) ve halen
askerliğe elverişlidir” kararı, ANKARA
As.Hst.nin 09.02.2007 tarih ve 128 sayılı
sağlık kurulu raporu ile “sağlam (intaniye
açıdan)” teşhisiyle
“Rapor
tarihinde
(Kayseri As.Hst.si 04.02.2003/173) ve halen
askerliğe elverişlidir” kararı verildiği, bu
itibarla
kontrol ve hakem muayeneleri
arasında tanı ve karar bakımından bir
aykırılık bulunmadığı gözönüne alınarak
davalı idarece tesis edilen askere sevk
işleminin mevzuata
ve hukuka uygun
olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacı 29.03.2007 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesinde,
03.04.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2000
yılında Marmara Üniversitesi Teknik Eğitim Fakültesi Kontrol ve Bilgisayar
Eğitimi bölümünü bitirdiğini, 1 yıl sonrası için askerliğine karar aldırdığını
ancak ailevi sebeplerle zamanında ilgili askerlik şubesine başvuramadığını,
2002 yılında gecikmeli olarak Develi Askerlik Şubesine başvurduğunu ve
Hepatit B rahatsızlığı dolayısıyla hastaneye sevkini istediğini, yapılan
tetkikler sonucunda 6 ay sevk tehiri aldığını, 2003 Ocak ayında tekrar
hastaneye gittiğini, yapılan serolojik, mikrobiyolojik testler ve karaciğer
biyopsisi sonunda durumuna uyan D52/F2 maddesi gereğince "Savaşta ve
barışta askerliğe elverişli değildir" raporu aldığını, ancak raporu tanzim eden
doktor aleyhine yapılan soruşturma nedeniyle kendisinin yeniden hastaneye
sevk edildiğini, sevk sonucunda GATA tarafından düzenlenen raporda
"sağlam" teşhisiyle "rapor tarihinde ve halen askerliğe elverişlidir" kararı
verilmesi üzerine askere sevk edildiğini, söz konusu işlemin hukuka aykırı
olduğunu belirterek askere sevk edilmesi işleminin iptalini ve yürütmenin
durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
- 281 -
AYİM.2.Dairesinin 11.04.2007 gün ve 2007/849-341 Gensek–Esas
no’lu kararı ile yürütmenin durdurulmasına, 13.06.2007 gün ve 2007/849–
341 Gensek –Esas no’lu kararı ile de yürütmenin durdurulmasının
kaldırılması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
davacı hakkında yedek subay aday adayı olarak karar alınmışken askerlîk
şubesince sevk edildiği Kayseri Asker Hastanesi Baştabipliğinin 04 Şubat
2003 gün ve 173 sayılı raporu ile, "Kronik Hepatit-B Virüs İnfeksiyonu"
teşhisiyle "D/52 F-2 Barışta ve Savaşta Askerliğe Elverişli Değildir." kararı
verilmesi ve raporun Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Dairesi Başkanlığınca
onaylanarak kesinleşmesi üzerine askerlik hizmetinden muaf tutularak
kayıtlarının kapatıldığı, bilahare bahsekonu askerliğe elverişli değildir
raporunu düzenleyen Kayseri Askeri Hastanesinde görevli Hv.Tbp.Bnb.
……. hakkında "Askerlikten kurtulmak için hile yapmak" sucundan
soruşturma başlatıldığının Hv.K.K.lığı As.Sav.lığının 06 Mart 2006 gün ve
As.Sav.:2006/20-59 ES.Ö.D. sayılı yazısı ile bildirilmesi üzerine, bu
hastanece “Hepatit-B" tanısı ile düzenlenen raporların incelemeye tabi
tutulduğu ve bu kapsamda davacı hakkında düzenlenen rapor kararında
şüpheye düşüldüğünden, Türk Silahlı Kuvvetle Personelinin Sağlık
Muayeneleri Yönergesi (MY:33-2-A)'nin 3 ncü Bölüm 10 ncu maddesi
gereğince MSB.lığının 17 Nİsan 2006 gün ve SAĞ.:9062-4543-06/PLYnt.
ve Rp.Ş. (2) 240013954 sayılı yazısı ile davacının 1 nci kontrol muayenesi
için GATA Komutanlığına sevk edildiği, muayenesi sonucunda GATA
K.lığının 17 Temmuz 2006 gün ve 233 sayılı raporu ile “sağlam (İntaniye
açıdan)” teşhisiyle "Rapor tarihinde (Kayseri Asker Hastanesi
04.02.2003/173) ve halen askerliğe elverişlidir." kararı verildiği, ilk verilen
Kayseri Asker Hastanesi Baştabipliğinin 04 Şubat 2003 gün ve 173 sayılı
rapor kararı ile birinci kontrol muayenesi sonucu verilen GATA K.lığının 17
Temmuz 2006 gün ve 233 sayılı rapor kararı arasında farklılık
bulunduğundan, Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin Sağlık Muayeneleri
Yönergesi (MY:33-2-A)'nin 2 nci bölüm 4 ncü maddesi gereğince
MSB.lığının 13 Eylül 2006 gün ve SAĞ.:9061-12649-06/Pl.Ynt. ve Rp.Ş.(2)
240013954 sayılı yazısı ile ikinci kontrol muayenesi için Ankara Asker
Hastanesine sevk edildiği ve muayenesi.sonucunda da Ankara Asker
Hastanesi Baştabipliğinin 09 Şubat 2007 gün ve 128 sayılı sağlık kurulu
raporuyla "Rapor tarihinde (Kayseri Asker Hastanesi 04.02.2003/173) ve
halen askerliğe elverişlidir kararıyla taburcu edilmesi uygundur.", kararı
verildiği, bu nedenle davalı idarece davacı hakkında yedeksubay aday adayı
statüsüyle 28.03.2007 tarihinde askere sevk kararı verildiği, müteakiben
davacının bahsekonu askere sevk işleminin iptali istemiyle AYİM’de bu
davayı açmış olduğu anlaşılmıştır.
Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi
(MY:33-2 (A)’nın 3 ncü Bölüm 10 ncu maddesi; ... “Askerliğe Elverişli
Değildir” raporları kaybolanlarla, haklarında ihbar yapılanların yeniden
muayeneleri için MSB Sağlık Daire Bşk.lığınca uygun görülen bir askeri
- 282 -
hastaneye muayeneye sevk edilir. Muayene sonucu düzenlenen sağlık kurulu
raporu onay için Sağlık Daire Bşk,lığına gönderilir.”... hükmünü, Aynı
Yönergenin 2 nci Bölüm “Kontrol Muayenesi” başlıklı 3 ncü maddesi; “..
a. onay makamları, sağlık kurullarının düzenlediği raporları yeterli bulmazsa
veya ilgili kişi rapor kararına kendisine bildirim tarihinden geçerli olmak
üzere 30 gün içerisinde karşı girişimde bulunursa, yada ilgili için bildirim
(ihbar) yapılırsa başka bir askeri hastanede muayenesi yapılır.
b. Rapora
itiraz bir üst makama yapılır. Askeri öğrenci adaylarının sağlık kurul
muayenesi sonucunda tanzim edilecek rapor itiraz, ön rapor tarihindan
itibaren 7 gün içerisinde sahsen ilgili kuvvet sağlık daire başkanlıklarına
yapılır. c. Kontrol muayenesi raporunu muayeneye sevk eden makam
onaylar. d. Eğer ilk alınan sağlık kurulu raporu ile kontrol muayenesi sonucu
alınan rapor arasında tanı ve karar bakımından bir aylık yoksa bu rapor, sevk
eden makam tarafından onaylanır. Onaylanan bu rapor kararına karşı ilgili
şahısca yapılacak hiçbir girişim kabul edilmez.” hükmünü,
“Hakem
Muayenesi” başlıklı 4 ncü maddeside “ a. Kontrol muayenesi sağlık kurul
raporunun onayları tarafından yeterli bulunmadığı durumlarda, b. İlk alınan
sağlık kurulu raporu ile kontrol muayenesi sonucu alınan rapor arasında tanı
ve karar bakımından uyumsuzluk bulunduğu durumlarda ilgili kişinin rapor
kararına raporun onaylanıp kendisine bildirim tarihinden geçerli olmak üzere
30 gün için de karşı girişimde bulunmadığı halinde, c. Rapor için herhangi
bir bildirim (ihbar) yapılması halinde bir üçüncü askeri hastane sağlık
kuruluna muayene yaptırılır. Eğer son iki rapor (kontrol ve hakem
muayenesi ) arasında tanı ve karar bakımından bir ayrılık yoksa ve raporlar
gerekli görülen bütün tetkikler yapılarak düzenlenmişse bu rapor sevk eden
makam tarafından onaylanır. Onaylanan bu rapor kararına karşı yapılacak
hiçbir girişim kabul edilmez ve karar kesindir. d. Kontrol ve hakem
muayenelerinde, raporun tanzim edildiği tarihte yürürlükte olan TSK Sağlık
Yeteneği Yönetmeliği uygulanır.” hükmünü içermektedir.
Buna göre; davacı hakkında KAYSERİ As.Hst.nin 04.02.2003 gün ve
173 sayılı sağlık kurulu raporu ile “Kronik Hepatit –B Virüs İnfeksiyonu”
teşhisiyle “D/52-F-2 Barışta ve Savaşta Askerliğe elverişli değildir” kararı
verilmiş olmakla beraber; bilahare kontrol ve hakem muayeneleri
sonucunda sırasıyla GATA Sağlık Kurulunun 17.07.2006 gün ve 233 sayılı
raporu ile “Sağlam (İntaniye açısından)” teşhisiyle “Rapor tarihinde
(Kayseri Asker Hastanesi 04.02.2003/173) ve halen askerliğe elverişlidir”
kararı, ANKARA As.Hst.nin 09.02.2007 tarih ve 128 sayılı sağlık kurulu
raporu ile “sağlam (intaniye açıdan)” teşhisiyle “Rapor tarihinde (Kayseri
As.Hst.si 04.02.2003/173) ve halen askerliğe elverişlidir” kararı verildiği, bu
itibarla kontrol ve hakem muayeneleri arasında tanı ve karar bakımından
bir aykırılık bulunmadığı gözönüne alınarak davalı idarece tesis edilen
askere sevk işleminin mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonucuna
varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN
REDDİNE,
(AYİM. 2.D., 05.12.2007; E. 2007/341, K. 2007/1000)
- 283 -
-37ÖZETİ:
Davacının
eşinin
askerlik
yükümlülüğünü yerine getirip terhis
edildiğine dair davalı idare kayıtlarında
herhangi bir bilgi ve belge bulunmamakta
ise de; askerlik yükümlülüğünü yerine
getirmediği kanıtlanamadığına ve bakaya,
firar, izin tecavüzü suçlarından herhangi bir
takibat yapıldığına, başka bir ifade ile
askerlik
yükümlülüğünü
yerine
getirmediğine dair kanıt olarak herhangi bir
şekilde somut bilgi, belge ve delil de ileri
sürülemediğine göre davacının eşinin
askerlik yükümlülüğünü yerine getirmiş
olduğunun kabulünün gerektiğini, bu
nedenle tesis edilen dava konusu işlemin
hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Davacı, 11.07.2007 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesinde,
17.07.2007 tarihinde de AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle;
1931 doğumlu olan eşi …’un askerlik hizmetini 1952 yılında
İSTANBUL/Selimiye Kışlasında muhabereci olarak yaptığını ve 1954
yılında terhis olduğunu, vefat eden eşinin SSK’dan hakettiği emeklilik
maaşını alabilmesi için eşinin askerlik hizmetini yaptığının tespiti için
davalı idareye müracaat ettiğini, ancak eşi hakkında Seyhan Askerlik Şubesi
Başkanlığındaki kütük defterinde askere sevk tarihinin 13.02.1952 tarihi
olduğuna ve 1957 yılında Seyhan İlçesinden nakil gittiğine dair kayıt
bulunduğu, başkaca bir bilgi ve belge bulunmadığından bahisle davalı
idarece olumsuz cevap verildiğini, tesis edilen işlemin hukuka aykırı
olduğunu belirterek eşinin askerlik hizmetini yapmış sayılmaması işleminin
iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
davacının, eşi, 06.07.1931 doğumlu, .. oğlu, …’un 1952 –1954 tarihleri
arasında askerlik hizmetini ifa ederek terhis olduğunu belirterek askerlik
hizmetini yaptığının tespiti maksadıyla yapmış olduğu başvuruya davalı
idarece, davacının eşi …’un Seyhan Askerlik Şubesi Başkanlığındaki
kütük defterinde askere sevk tarihinin 13.02.1952 olarak kayıtlı olduğu ve
1957 yılında Seyhan İlçesine nakil gittiği ancak nakil işleminin nüfus
idaresince Konak Askerlik Şubesi Başkanlığına bildirilmediği ve Konak
Askerlik Şubesindeki kayıtlarda da yükümlünün askere sevk tarihinin 13
Şubat 1952 olarak kayıtlı olduğu ancak terhisine ilişkin bir bilginin mevcut
olmadığının tespit edildiği, başkaca bir bilgi ve belge bulunmadığı
- 284 -
belirtilerek olumsuz cevap verilmesi
anlaşılmıştır.
üzerine işbu davanın açıldığı
T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde; vatan hizmeti, her Türk için
hak ve ödev olarak kabul edilmiş,yükümlülerin sahip bulundukları niteliklere
göre bu hak ve ödevlerini, hangi statüde nasıl yerine getirecekleri 1111 sayılı
Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar
Kanununda düzenlenmiştir. Bahse konu Kanun hükümlerine göre; askerlik
çağına giren yükümlülerin, yoklama döneminden başlayarak muvazzaflık
hizmeti için çağrılmaları ve sevkleri, muvazzaflık hizmetini bitirenlerin
terhisleri, kıt’alarından izinli ayrılacaklar, cezalı askerlik, firar ve izin
tecavüzü suçunu işleyenler hakkında yapılacak işlemlerin neler olduğu
ayrıntılı şekilde belirtilmiştir. Askerlik hak ve ödevi, idarenin hüküm ve
tasarrufu altında Kanunlarda belirtilen hallere uygun olarak belli süre kadar,
belli bir yerde hizmet görmek suretiyle yerine getirilen bir kamu hizmetidir.
Bu yönüyle de bir yükümlülüktür. İdarenin hüküm ve tasarruf alanında
yerine getirilen askerlik hizmeti ile ilgili tüm kayıtların idare tarafından
tutulması, saklanması ve korunması bu işlevin gereği gibi yerine
getirilmemesinin
olumsuz
sonuçlarının
davacıya
yükletilmemesi
gerekmektedir.
Davacının eşi yönünden idarenin hizmeti iyi kuramadığı, düzenli ve
sağlıklı biçimde işletemediği görülmektedir. Usul hukukunda “iddia eden,
iddiasını kanıtlamak zorundadır (beyyine külfeti)” kuralı ve kanıt yükünün
olayına özgü olarak bu davada, davalı idareye ait olduğu, zira bireylerin
devlete, bir diğer ifade ile idareye karşı olan yükümlülüğünü ifa edip
etmediğini kanıtlama külfeti, bu konuyla ilgili tüm kayıt ve kuyudatı
tutmakla ve de muhafaza etmekle görevli olan idareye ait olması
gerekir.(AYİM İkinci Dairesinin 24.01.2007 gün ve 2007/82 Esas, 2007/63
Karar sayılı kararı) Dava konusu olaya dönüldüğünde; davacının eşinin
13.02.1952 tarihinde askere sevk edildiği hususunda taraflar arasında bir
uyuşmazlık yoktur. Davacının eşinin askerlik yükümlülüğünü yerine getirip
terhis edildiğine dair davalı idare kayıtlarında herhangi bir bilgi ve belge
bulunmamakta ise de; askerlik yükümlülüğünü yerine getirmediği
kanıtlanamadığına ve bakaya, firar, izin tecavüzü suçlarından herhangi bir
takibat yapıldığına, başka bir ifade ile askerlik yükümlülüğünü yerine
getirmediğine dair kanıt olarak herhangi bir şekilde somut bilgi, belge ve
delil de ileri sürülemediğine göre davacının eşinin askerlik yükümlülüğünü
yerine getirmiş olduğunun kabulünün gerektiğini, bu nedenle tesis edilen
dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; ………’un 2 yıl (24 ay) askerlik
yükümlülüğünü tamamladığı kabul edilerek askerlik hizmeti yapmış
sayılmama ve terhis belgesi verilmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE,
(AYİM.2.D., 12.12.2007; E. 2007/750, K. 2007/1026)
- 285 -
2.ASKERLİK HİZMETİNİN TECİLİ
-38ÖZETİ: Davacının doğumundan itibaren
İtalyan vatandaşı statüsünü kazandığı
anlaşılmış ise de 04.08.2002 tarihinde yurda
döndükten sonra bir daha çıkmadığı,
ertelemesin iptal edildiğinin 24.9.2003
tarihleri yazı ile Roma Büyükelçiliği
Konsolosluk Şubesine bildirildiği, halen de
yoklama kaçağı olarak arandığı, bu suretle
davacının yabancı ülkede ikamet şartını
yerine
getirmediğinden
erteleme
kapsamından çıkarıldığı anlaşıldığından,
davalı idarece tesis edilen işlemde hukuka
aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı vekili, 28.03.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; davacının babasının Türk, annesinin İtalyan olduğunu,
İtalya'da doğduğunu, birden fazla tabiiyetli olması nedeniyle askerliğinin 31
Ekim 2018 tarihine kadar ertelendiğini, davacının erteleme süresince yurt
dışında ikamet etmediği gerekçesi ile ertelemesinin iptal edildiğini
belirterek, idari işlemin iptalini yürütmenin durdurulması istemiyle birlikte
talep ve dava etmiştir. .
Davacının talebi üzerine AYİM 2.D.nin 11.04.2007 tarih ve Gensek
No: 2007/790, E.2007/309 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına
karar verilmiştir.
Dava dosyası ve davalı idarenin savunma ekinde gönderilen
belgelerinin incelenmesinden; 1980 doğumlu olan davacının 01 Ocak 1999
tarihinde askerlik çağına girdiği, süresi içinde son yoklamasını
yaptırmadığından 01 Kasım 1999 tarihinden itibaren yoklama kaçağı olarak
aranmaya başlandığı, yoklama kaçağı olarak aranırken Buca Ticaret Meslek
Lisesine kayıt yaptırdığı 20 Mayıs 2002 tarihli dilekçe üzerine, doğumdan
itibaren İtalyan vatandaşı olması nedeniyle askerliğini ertelettirmek
maksadıyla geçici olarak 3 ay süreli askerlik müsaade belgesi verildiği,
Roma Büyükelçiliği Konsolosluk Şubesine gönderilen 01 Ağustos 2002
tarihli birden fazla tabiiyetli Türk vatandaşlarına ait erteleme belgesine
istinaden askerliğinin 38 yaş sonuna kadar ertelenmiş olduğu, İzmir
Defterdarlığında potansiyel vergi numarasının bulunduğu, hakkında yapılan
yurda giriş çıkış tarihlerinin sorulmasından sonra 04 Ağustos 2002
tarihinde yurda girdiği ve bir daha çıkmadığı gerekçesiyle 12.08.2003 tarihli
işlem ile ertelemesinin iptal edildiği, 12.03.2007 tarihli yazı ile bildirildiği,
işlemin hangi tarihte tebliğ edildiğinin tespit edilemediği (davacı vekili aynı
tarihte tebliğ edildiğini belirtmektedir) işlemin iptali istemiyle 28.03.2007
tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
- 286 -
1111 sayılı Askerlik Kanununun 2 nci madde son fıkrası (Ek fıkra :
21/5/1992 - 3802/l md.) “...Bakanlar Kurulu Kararıyla belirlenecek esaslara
göre; yurt dışında doğan ve ikamet edenler ile kanuni rüşt yaşına kadar
yabancı bir ülkeye gitmiş olanlardan bulundukları ülke vatandaşlığını da
kazanan Türk vatandaşları, talepleri halinde, durumlarına uyan ve Kanunun
öngördüğü askerlik statülerinden biri içerisinde askerlik mükellefiyetlerini
38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar yerine getirebilirler veya
tabiiyetinde bulundukları diğer ülkede askerlik yapmış olduklarını
belgelemek kaydıyla mükellefiyetlerini yerine getirmiş sayılırlar. Bunların
38 yaş sonuna kadar askerlikleri ertelenmiş kabul edilir.” hükmündedir.
Konuya ilişkin 25.07.1993 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan
93/4613 sayılı Bakanlar Kurulu kararının erteleme şartları başlıklı 4 ncü
maddesi; “Aşağıdaki şartları taşıyanların muvazzaf askerlik hizmeti, talepleri
halinde, 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ertelenmiş sayılır;
1) Yurt dışında doğmak ve ikamet etmek veya kanuni rüşt yaşından
önce ikamet amacıyla yabancı bir ülkeye gitmek suretiyle bulunduğu ülke
vatandaşlığını kazanmış olmak,
2) Erteleme süresi içinde yabancı ülke vatandaşlığı statüsünü
muhafaza etmek ve yabancı ülkede ikamete davam etmek.”hükmünü
amirdir.
Davacının doğumundan itibaren İtalyan vatandaşı statüsünü kazandığı
anlaşılmış ise de 04.08.2002 tarihinde yurda döndükten sonra bir daha
çıkmadığı, ertelemesin iptal edildiğinin 24.9.2003 tarihleri yazı ile Roma
Büyükelçiliği Konsolosluk Şubesine bildirildiği, halen de yoklama kaçağı
olarak arandığı, bu suretle davacının yabancı ülkede ikamet şartını yerine
getirmediğinden erteleme kapsamından çıkarıldığı anlaşıldığından, davalı
idarece tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve
kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan
REDDİNE,
nedenlerle;
Yasal
dayanaktan
yoksun
DAVANIN
KARŞI OY GEREKÇESİ
Türk Medeni Kanununun 19 ncu maddesi uyarınca ikametgah (yerleşim
yeri);”Yerleşim yeri bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yerdir.”
Kanunun açık hükmüne göre yerleşim yeri kişinin niyetine bırakılmıştır.
Davacı İtalya’da ikamet ettiğini belirtmiş ve erteleme belgesinde buna göre
yurtdışı adresini bildirmişken ve 2018 yılına kadar askerliği ertelendikten bir
yıl sonra Türkiye’de ikamet ettiği şeklinde dayanaksız bir tespitle
kapsamdan çıkarılması Askerlik Kanununun davacıya tanıdığı hakkı
kullandıramaz hale getirilmiştir. Kaldı ki davalı idare 2003 yılından itibaren
yoklama kaçağı olarak aradığı ve bugüne kadar davacıyı bulamamış
olduğuna göre, davacının beyanının doğru olduğunun ve İtalya’da ikamet
ettiğinin kabulü gerekir. Bu nedenle erteleme kapsamından çıkarılma
- 287 -
işleminin iptali gerekirken aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne
katılamadım. 12.12.2007
ÜYE
Coşkun GÜNGÖR
Hak.Alb.
(AYİM. 2.D., 12.12.2007; E. 2007/309, K. 2007/1030)
3.SEVK TEHİRİ YAPILMAMASI
-39ÖZETİ: 1984 doğumlu olan davacının 01
Ocak 2003 tarihinde askerlik çağına girdiği,
02 Ocak 2004 tarihinde son yoklamasının
yapıldığı, Futbol Federasyonu Bşk.lığınca
sevkinin
tehirinin
teklif
edildiği,
MSB.lığınca 31 Ekim 2005 tarihine kadar
sevkinin tehir edildiği, 31 Ekim 2005
tarihine kadar Futbol Federasyonunca
yeniden
sevkinin
tehiri
teklifi
yapılmadığından ve Kasım 2005 celbinde
sevke tabi iken katılmadığından bakaya
olarak aranmaya başlandığı, sevk tehirli
olduğu dönemde, 2004-2005 sezonunda,
kadrosunda
bulunduğu
Göztepespor
takımının küme düştüğü, müteakiben 20052006 sezonunda da tamamen erteleme
kapsamında olmayan 3 üncü lig takımının
(Göztepespor) kadrosunda bulunduğu, takip
eden sezonda ise erteleme kapsamında
bulunan 2 nci lig kategorisindeki
Adıyamanspor Kulübü ile 31.08.2006
tarihinde, 01.08.2006 tarihinden geçerli
olmak
üzere
sözleşme
imzaladığı
anlaşılmakla, davacı hakkında tesis edilen
sevk tehiri yapılmaması işleminin hukuka
uygun olduğu, davanın reddine karar
verilmesinin gerektiği sonuç ve kanaatine
ulaşılmıştır.
Davacı vekili, 01.06.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; davacının 2006-2007 sezonunda Türkiye 2 nci
Profesyonel Futbol Ligi B kategorisi takımlarından Adıyamanspor’da aktif
olarak spor yaşamını sürdürdüğünü, davacının askere sevkinin ertelenmesi
- 288 -
için Türkiye Futbol Federasyonu tarafından idareye başvurulduğunu, bu
talebin reddedildiğini, idari işlemin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek
istemin iptalini ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM 2
nci Daire Başkanlığının 13 Haziran 2007 gün ve Gensek No.:2007/1608,
Esas No.:2007/570 sayılı kararıyla kabul edilmiş, davalı idarenin yürütmenin
durdurulması kararının kaldırılmasına ilişkin talebi ise AYİM 2 nci Daire
Başkanlığının 18.07.2007 tarih ve Gensek No.: 2007/1608, Esas
No.:2007/570 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; 1984 doğumlu
davacının 01 Ocak 2003 tarihinde askerlik çağına girdiği, 02 Ocak 2004
tarihinde son yoklamasının yapıldığı, Futbol Federasyonu Bşk.lığınca
sevkinin tehirinin teklif edildiği, MSB.lığınca 31 Ekim 2005 tarihine kadar
sevkinin tehir edildiği, 31 Ekim 2005 tarihine kadar Futbol Federasyonunca
yeniden sevkinin tehiri teklifi yapılmadığından ve Kasım 2005 celbinde
sevke tabi iken katılmadığından bakaya olarak aranmaya başlandığı, bakaya
olarak aranmakta iken avukatı vasıtası ile 22 Şubat ve 26 Mart 2007 tarihli
dilekçeler ile MSB.lığından sevkinin tehirinin talep edildiği, MSB.lığınca
08 Mart ve 16 Nisan 2007 tarihli yazıları ile sevk tehirini teklif etmeye
yetkili makamın Futbol Federasyonu olduğu, Federasyonca teklifin
yapılması halinde incelemenin yapılacağının bildirildiği, Futbol
Federasyonunun 10 Mayıs 2007 tarihli yazısı ile 2 nci lig takımlarından
Adıyamanspor Kulübünün kadrosunda olması nedeniyle sevk tehirinin talep
edildiği, MSB.lığının 23 Mayıs 2007 tarihli yazısı ile davacının 31 Ekim
2005 tarihine kadar sevkinin tehir edildiği, sevk tehir süresi içerisinde
takımının küme düşmesi ve 2005-2006 sezonunda tamamen erteleme
kapsamında olmayan 3 ncü lig takımının kadrosunda bulunduğu, bakaya
kaldıktan sonra 2006-2007 sezonunda erteleme kapsamında bulunan
Adıyamanspor kulübü ile sözleşme imzaladığından sevkinin tehirine imkan
bulunmadığından sevk ertelemesinin reddedildiği, 01.06.2007 tarihinde
kayda giren dilekçe ile işbu davanın süresinde açıldığı, anlaşılmıştır.
1111 Sayılı Askerlik Kanunun 35/E maddesine 23 Temmuz 1999
tarih ve 4418 Sayılı Kanunla 3 numaralı bent eklenerek profesyonel
sporcuların aktif spor hayatları devam ettiği sürece; Türkiye profesyonel
1 inci Futbol Liginde yer alan takımların kadrolarında bulunan
sporcuların 33 yaş sonuna kadar ertelenmelerine imkan sağlanmıştır.
1111 Sayılı Askerlik Kanunun 35/E maddesi "Aşağıda belirtilen
yükümlülerin askere celp ve sevkleri, Milli Savunma Bakanlığınca 33
yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar tehir edilebilir.
Sporcuların aktif spor hayatının aşağıda belirtilen şartlarda devam
ettiğinin belgelendirilmesi kaydıyla;
- 289 -
a) Olimpiyat Oyunları, Dünya ve Avrupa Şampiyonalarında ilk üç
dereceye giren sporcular ile bu dereceleri alan takımların kadrolarında yer
alan sporcular,
b) A Büyükler Milli Takım kadrolarında yer alan sporcular.
c) Türkiye profesyonel 1 inci ve 2 nci futbol liglerinde yer alan
takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcular,
d) Üç ve daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında en üst iki
ligde yer alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında en üst
ligde yer alan takımların uluslararası kuralların öngördüğü sayıdaki
sporcuları,
Milli Savunma Bakanlığınca belirlenecek esaslar çerçevesinde,
yukarıda belirtilen kamu personeli hakkında bağlı oldukları bakanlığın;
Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği, Türkiye Büyük Millet Meclisi gibi
herhangi bir bakanlığa bağlı veya ilgili bakanlığı bulunmayan kurum
personeli ile staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların ilgili
kurum amirinin; üçüncü bentte yer alan sporcular için ilgili bakanlığın
teklifi üzerine sevk tehiri işlemi yapılabilir.
Bu Kanunun 86 ncı maddesine tabi olup haklarında soruşturma
açılanlardan ceza alanlar ile 89 uncu maddeye tabi olanların sevkleri tehir
edilmez. Ancak 89 uncu maddeye tabi olan yükümlülerden, sevk tehir
işlemine neden olan staj, yüksek lisans, ihtisas ve doktora öğrenimine'
başlangıç tarihleri, bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehiri
işlemi yapılabilir. " hükmünü amirdir.
Yukarıda belirtilen mevzuat gereği Sporcuların Askere Sevklerinin
Ertelenmesine ilişkin Özel Yönerge ile Sevk Tehir işlemlerinin
Yürütülmesine ilişkin Yönerge MSY:70-5 (A) hazırlanmış ve halen
yürürlükte olan Sporcuların Askere Sevklerinin Ertelenmesine ilişkin
Özel Yönergenin 1 inci bölüm 5 inci maddesi;
"a. Sevk tehiri teklif edilen sporcu;
(1) Askerliğine karar aldırmış olmalıdır.
(2) 1111 Sayılı Askerlik 86 ve/veya 89 ncu maddelerine tabi olmalı
ve/veya bu suçlardan dolayı mahkemeden ceza almamış olmalıdır,
b. Sevk tehir teklifleri; yükümlülerin askerlik durum belgesindeki
muhtemel celp ve sevk tarihleri dikkate alınarak, en az 30 gün önce Milli
Savunma Bakanlığında bulundurulur,
c. Müteakip sevk tehir teklifleri; bir önceki sevk tehir teklifinin
ilgisi verilmek suretiyle, sporcunun sevk tehiri bitim süresinden 30 gün
önce Milli Savunma Bakanlığına gönderilir." hükmünü amirdir.
Sevk Tehir işlemlerinin Yürütülmesine ilişkin Özel Yönergenin 1
inci bölüm 7 nci madde k fıkrası 2 nci bendi "Sezon içerisinde veya
- 290 -
sonunda, yurt içindeki veya yurt dışındaki bir başka takıma transfer
olanlar ile geçici transfer nedeniyle bir başka takıma gidenlerden, bir
sefere mahsus olmak üzere bir önceki sevk tehiri döneminde lig
müsabakalarının 1 nci ve 2 nci futbol liginde 1/3, diğer branşlarda 1/2 de
takım kadrosunda bulunma şartı aranmaz. ", 2 nci bölüm 1 nci kısım 4
ncü madde c fıkrası (2) nci bendi ise "Müteakip sevk tehirlerinde; halen
kadrosunda bulunduğu takımın bir önceki sevk tehiri dönemindeki 1 nci
ve 2 nci futbol ligi müsabakalarının en az 1/3'ünde takım kadrosunda
bulunmak şartıyla sevk tehiri hakkından yararlanabilirler.
Sevk tehiri dönemi içinde sevk tehiri kapsamında olmayan 3 üncü
lig takımlarına transfer veya geçici transfer yapan futbolcuların, sezon
sonunda tekrar 1 veya 2 nci lig takımlarına transfer olması halinde bir
defaya mahsus olmak üzere 1/3 şartı aranmaz." şeklinde düzenlenmiştir.
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan mevzuat da gözönüne
alındığında, 1984 doğumlu olan davacının 01 Ocak 2003 tarihinde
askerlik çağına girdiği, 02 Ocak 2004 tarihinde son yoklamasının
yapıldığı, Futbol Federasyonu Bşk.lığınca sevkinin tehirinin teklif
edildiği, MSB.lığınca 31 Ekim 2005 tarihine kadar sevkinin tehir edildiği,
31 Ekim 2005 tarihine kadar Futbol Federasyonunca yeniden sevkinin
tehiri teklifi yapılmadığından ve Kasım 2005 celbinde sevke tabi iken
katılmadığından bakaya olarak aranmaya başlandığı, sevk tehirli olduğu
dönemde, 2004-2005 sezonunda, kadrosunda bulunduğu Göztepespor
takımının küme düştüğü, müteakiben 2005-2006 sezonunda da tamamen
erteleme kapsamında olmayan 3 üncü lig takımının (Göztepespor)
kadrosunda bulunduğu, takip eden sezonda ise erteleme kapsamında
bulunan 2 nci lig kategorisindeki Adıyamanspor Kulübü ile 31.08.2006
tarihinde, 01.08.2006 tarihinden geçerli olmak üzere sözleşme imzaladığı
anlaşılmakla, davacı hakkında tesis edilen sevk tehiri yapılmaması
işleminin hukuka uygun olduğu, davanın reddine karar verilmesinin
gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan
REDDİNE.
nedenlerle
Yasal
dayanaktan
(AYİM.2.D., 03.10.2007; E. 2007/570, K. 2007/777)
- 291 -
yoksun
DAVANIN
-40ÖZETİ: Davacı hakkında yoklama kaçağı
suçundan soruşturma açılmadığı gibi ceza da
almadığı, ayrıca davacının 89 ncu madde
kapsamında bakaya kalma gibi durumunun
da söz konusu olmadığı, dolayısıyla 33
yaşını henüz doldurmayan ve erteleme
kapsamında bulunan 1 nci Futbol Ligi
takımlarından Ankaraspor Kulübünde aktif
futbol hayatını devam ettiren davacının
sevkinin tehiri gerekirken aksi yönde işlem
tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğu
sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı vekili 24.01.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; müvekkilinin Gana vatandaşı iken Bakanlar Kurulunun
15.10.1998 gün ve 98/12035 sayılı kararı ile Türk Vatandaşlığına alındığını,
20.12.1996 tarihinde Galatasaray Kulübü ile sözleşme yaparak Türkye’de
futbol oynamaya başladığını, Türkiye 1 nci ve 2 nci Futbol Liglerinde
değişik takımlarda futbol yaşantısını sürdürdüğünü, 01.08.2006 tarihinde
Ankaraspor Kulübü ile sözleşme imzalandığını ve halen aktif futbol
yaşantısına Ankaraspor Kulübünde devam etmekte olduğunu, askerlik
hizmetinin ertelenmesi için Türkiye Futbol Federasyonu aracılığı ile Milli
Savunma Bakanlığına başvuruda bulunulduğunu, Türkiye Futbol
Federasyonu Başkanlığının 16.11.2006 gün ve 04-4-2006/5366-28021 sayılı
yazısı ile yapılan sevkinin tehirine ilişkin başvurunun davalı idarenin
14.12.2006 tarihli yazısı ile reddedildiğini, dava konusu yapılan 14.12.2006
tarihli işlemde 1111 sayılı Askerlik Kanununun 86 ncı maddesine tabi
yoklama kaçağı durumunda olması sebebi ile erteleme işleminin
yapılmadığının bildirildiğini, 1111 sayılı Kanunun 86 ncı maddesinin son
cümlesinde; “86 ncı madde hükmüne girenler Askeri Mahkemelere verilir”
hükmü bulunduğunu, ancak müvekkili hakkında açılmış bir dava
bulunmadığını, 1111 sayılı Kanunun 35/E-3/d fıkrasından sonra gelen
fıkrada; “Bu Kanunun 86 ncı maddesine tabi olup haklarında soruşturma
açılanlardan ceza alanlar ile 89 ncu maddeye tabi olanların sevkleri tehir
edilmez” hükmü bulunduğunu, müvekkilinin 89 ncu madde kapsamında
olmadığını, 86 ncı madde kapsamına sokulan müvekkilinin hakkında
soruşturma açılmadığı gibi ceza da tertip edilmediğini, haklarında
soruşturma açılanlardan ceza alanların sevklerinin tehir edilemeyeceği
hüküm altına alındığına göre, hakkında soruşturma açılmayan ve ceza
almayan müvekkilinin sevkinin tehir edilmemesi yönünde tesis edilen
işlemin yasaya uygun bulunmadığını belirterek sevkin tehir edilmemesi
işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep
etmiştir.
- 292 -
Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM 2.D.nin 18.04.2007
gün ve 2007/198-112 Gensek-Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 1978
doğumlu Gana Vatandaşı olan davacının, 20.12.1996 tarihinde Türkiye 1 nci
Futbol Ligi takımlarından Galatasaray Kulübü ile sözleşme yaparak
Türkiye’de futbol oynamaya başladıktan sonra Bakanlar Kurulunun
15.10.1998 gün ve 98/12035 sayılı kararı ile Türk Vatandaşlığına alındığı,
1978 doğumlu olan davacının vatandaşlığa alındığı tarihten itibaren yoklama
kaçağı takibine alındığı, Bakırköy Askerlik Şubesi tarafından 19.04.2001
tarihinde son yoklamasını yaptırması için Kasımpaşa Asker Hastanesine
sevk edilmesine rağmen hastaneye gitmediği, yoklama kaçağı olarak
aranmakta iken Türkiye Futbol Federasyonu Başkanlığının 16.07.2004
tarihli yazısı ile profesyonel futbolcu olarak askere sevkinin ertelenmesi
talebinin 1111 sayılı Askerlik Kanununun 86 ncı maddesine tabi yoklama
kaçağı olması nedeniyle reddedildiği, işbu askere sevkinin tehir edilmesi
isteminin reddine dair tesis edilen işlemin iptali istemi ile vekili aracılığıyla
AYİM’de iptal davası açtığı, AYİM 2.D.nin 26.01.2005 gün ve 2004/632
Esas, 2005/85 Karar sayılı kararı ile; “Yapılan incelemede davacının;
03.06.1999 tarihinden itibaren yoklama kaçağı kaldığı, yoklama kaçağı
olarak aranmakta iken 31.05.2000-10.01.2002 tarihleri arasında herhangi bir
kulüp ile sözleşme yapmadığı, başka bir deyişle aktif spor yaşamını devam
ettirmediği ve sevk tehiri şartlarını kaybettiği anlaşıldığından 1111 sayılı
Askerlik Kanununun 35/E maddesi gereğince askere sevkinin tehir edilmesi
işleminin hukuka ve mevzuata uygun olduğu” belirtilerek davanın reddine
karar verildiği, davacının bu kez 01.08.2006 tarihinde Türkiye 1 nci Futbol
Ligi takımlarından Ankaraspor Kulübü ile sözleşme imzaladığı, Türkiye
Futbol Federasyonu Bşk.lığının 16.11.2006 gün ve 04-4-2006/5366-28021
sayılı yazısı ile askere sevkinin tehiri teklifinde bulunulduğu, Milli Savunma
Bakanlığının 14.12.2006 gün ve MİY:4400-6537-06/ASAL D.Er
İşl.Ş.Öğc.İşl.Ks. 762 sayılı cevabi yazısı ile; davacının 1111 sayılı Kanunun
86 ncı maddesine tabi yoklama kaçağı durumunda olması nedeniyle
ertelemesinin yapılamayacağı belirtilerek sevk tehiri talebinin reddedilmesi
üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davalı idare, işbu davanın kesin hüküm nedeniyle reddine karar
verilmesi gerektiğini öne sürmüş ise de;
Anayasanın 157 nci maddesinde; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin
askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların
yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, bu
Mahkemenin 1602 sayılı Kanunun 63 ncü maddesinde de Daireler ve
Daireler Kurulu kararlarının kesin hüküm olup kesin hükmün bütün hukuki
sonuçlarını doğuracağı hükme bağlanmıştır.
- 293 -
1086 sayılı HUMK’nun 237 nci maddesinin 2 nci fıkrası; “Kaziyei
Muhkeme mevcuttur denilebilmesi için iki tarafın ve müddeabihin ve isnat
olunan sebebin müttehit olması lazımdır” hükmüne amirdir.
Açılan bir davada kesin hüküm bulunması olumsuz dava
şartlarındandır. Bir dava karara bağlanıp hüküm kesinleştikten sonra, aynı
taraflar arasında aynı konu ve aynı dava sebebine dayanılarak yeni bir dava
açılamaz. Açılırsa 2 nci dava kesin hüküm sebebiyle esasa girilmeden dava
şartı yokluğundan dolayı reddedilir.
Buna göre bir davada kesin hükmün mevcudiyetinin kabulü için;
davanın konusunun, davanın sebebinin, davanın taraflarının aynı olması
şartlarının bir arada gerçekleşmesi lazımdır. Bu şartlardan biri
gerçekleşmemişse kesin hükmün varlığından söz edilemez.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler incelendiğinde; her ne
kadar işbu davanın tarafları ile AYİM 2.D.nin 26.01.2005 gün ve 2004/632
Esas, 2005/85 Karar sayılı kararına konu davanın tarafları aynı ise de; işbu
davanın konusunun MSB.lığının 14.12.2006 gün ve MİY:4400-653706/ASALD.Er İşl.Ş.Öğc. İşl.Ks.(762) sayılı askere sevkin tehir edilmesi
yönündeki talebin reddine dair tesis edilen işlem olduğu, AYİM 2.D.nin
26.01.2005 gün ve 2004/632 Esas, 2005/85 Karar sayılı kararı ile ilgili
davanın konusunu ise Türkiye Futbol Federasyonu Başkanlığının 16.07.2004
tarihli yazısı ile davacının askere sevkinin tehir edilmesi yönündeki talebinin
MSB.lığınca reddedilmesi işlemi olduğu, işbu davanın sebebini, davacının
01.08.2006 tarihinde Ankaraspor Kulübü ile sözleşme imzalayarak aktif
futbol yaşamına Ankaraspor Kulübünde devam etmekte olduğu iddiasının
oluşturduğu, önceki davanın sebebinin ise, davacının Galatasaray Kulübü ile
sözleşme imzalayıp futbol yaşamını bu kulüpte sürdürmesi olduğu,
dolayısıyla kesin hükmün mevcudiyetinin kabulü için gereken şartlardan,
“davanın konusunun aynı olması” ve “davanın sebebinin aynı olması”
şartları gerçekleşmediğinden işbu davada kesin hükmün varlığından söz
edilemeyeceği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 2 nci maddesinin 9 ncu fıkrasında;
“Kanunen muhacir tanınmayan mülteciler ve ecnebilerden Türk
Vatandaşlığına girenler vatandaşlığa alındıkları tarihte hangi yaşta iseler o
yaştaki erbaş ve er gibi askerliklerini yaparlar” hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıdaki kanun hükmü gereğince, 1978 doğumlu olup 1998 yılında
Bakanlar Kurulunun 15.10.1998/12035 sayılı kararı ile 20 yaşında Türk
Vatandaşlığına alınan ve ülkesinde askerlik yapmadığı anlaşılan davacının,
1111 sayılı Askerlik Kanunu hükümlerine göre ve yaşıtları ile birlikte işleme
tabi olduğu anlaşılmıştır.
- 294 -
1111 Sayılı Askerlik Kanununun “Ertesi Seneye Bırakma” başlıklı 35
nci maddesi E bendine 23.07.1999 tarihli 4418 sayılı Kanunun 1 nci maddesi
ile 3 numaralı bent eklenerek; Olimpiyat Oyunları, Dünya ve Avrupa
Şampiyonasında ilk üç dereceye giren sporcular ile bu dereceleri alan
takımların kadrolarında yer alan sporcular, A Büyükler Milli Takım
kadrolarında yer alan sporcular ve Türkiye Profesyonel 1 nci Futbol liginde
yer alan takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcuların aktif spor
hayatlarını devam ettirmeleri kaydıyla 33 yaş sonuna kadar, sevk tehir
işleminden yararlanmaları imkanı getirilmiştir.
4418 sayılı Kanunun 1 nci maddesi ile 1111 sayılı Kanunun 35 nci
maddesine eklenen bir fıkra ile de, bu Kanunun 86 ncı maddesine tabi olup,
haklarında soruşturma açılanlardan ceza alanlar ile 89 ncu maddeye tabi
olanların sevkleri tehir edilmez. Ancak 89 ncu maddeye tabi olan
yükümlülerden, sevk tehir işlemine neden olan staj, yüksek lisans, ihtisas ve
doktora öğrenimine başlangıç tarihleri bakaya kaldıkları tarihten önce
olanların sevk tehir işlemleri yapılabilir” denmek sureti ile sevk tehiri
yapılmayacak olanlar belirtilmiş; ancak 4418 sayılı Kanunun 6 ncı fıkrası ile
1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen geçici 36 ncı madde ile; “35 nci
maddenin (E) fıkrasının (3) numaralı bendinde belirtilen şartları taşıyan
sporculardan bakaya veya yoklama kaçağı olanlar, bu Kanunun yayımı
tarihinden itibaren üç ay içinde müracaat etmeleri halinde, 35 nci maddenin
(E) fıkrasının (3) numaralı bendi hükümlerinden yararlandırılır.” denmek
suretiyle yoklama kaçağı ve bakaya durumunda bulunan yukarıda sayılan
sporcuların belirtilen tarihler arasında müracaat etmeleri şartıyla bir defaya
mahsus olarak sevk tehirinden yararlanmalarına olanak sağlanmıştır.
Sadece yukarıda sayılan sporcular için sevk tehiri imkanı verilmesinin
adalet ve eşitlik prensiplerine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle, 13.06.2001
tarihinde kabul edilip 20.06.2001 tarih ve 24438 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanarak yürürlüğe giren 4679 sayılı Kanunun 1 nci maddesi ile 1111
sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesinin (E) fıkrasının (3) numaralı
bendinde değişiklik yapılarak, Türkiye 2 nci futbol liginde yer alan
takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcular ile üç veya daha
fazla ligi bulunan diğer spor dallarında en üst iki ligde yer alan takımlar ile
en az iki ligi bulunan spor dallarında en üst ligde yer alan takımların
uluslararası kuralların öngördüğü sayıdaki sporcularının da 33 yaş sonuna
kadar sevk tehir işleminden yararlanmalarına olanak sağlanmıştır.
Yapılan bu değişikliğe paralel olarak 4679 sayılı Kanunun 2 nci
maddesi ile 1111 sayılı Kanunun Geçici 36 ncı maddesinde de değişiklik
yapılarak; 4679 sayılı Kanunun yayım tarihinden (20.06.2001 tarihinden)
itibaren üç ay içinde müracaat etmeleri halinde yoklama kaçağı ve bakaya
durumunda bulunan yukarıda sayılan sporculara da Türkiye 1 nci futbol
liginde bulunan takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcular, A
Büyükler Milli Takım kadrolarında yer alan sporcular ve Olimpiyat ve
- 295 -
Dünya ve Avrupa Şampiyonalarında ilk üç dereceye giren sporcularla
birlikte bir defaya mahsus olarak sevk tehirinden yaralanma olanağı
verilmiştir.
Yapılan yasal düzenlemelere uygun olarak sevk tehiri şartlarını taşımalarına
rağmen kulüpleri tarafından süresinde sevk tehiri talep edilmediğinden
dolayı bakaya durumuna düşen sporcuların mağduriyetlerini önlemek için
çıkartılan, Sporcuların Askere Sevklerine İlişkin Özel Yönerge’nin “Sevk
Tehiri Şartları” başlıklı İkinci Bölüm, Birinci Kısım 6ncı maddesinin “g”
bendine“ Yoklama kaçağı veya bakaya iken sevklerinin tehiri teklif edilen
er statüsündeki sporculardan, yoklama kaçağı veya bakaya durumuna
düşmeden önce kulüpleri ile sözleşme imzalamış olan ve sözleşme
tarihinden teklif tarihine kadar geçen süre içinde gerekli diğer şartları da
taşıdığı anlaşılanların sevkleri tehir edilebilir.” İbaresi eklenerek aktif
sporculuğu devam eden sporcuların sözleşme yapma tarihinin bakaya veya
yoklama kaçağı başlangıç tarihinden önce olması halinde sevk tehirinden
yararlanmalarına olanak sağlanmıştır.
Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri dikkate alındığında, davalı
idarece, 01.08.2006 tarihinde Türkiye 1 nci Futbol Ligi takımlarından
Ankaraspor Kulübü ile sözleşme imzalayan ve Türkiye Futbol Federasyonu
Başkanlığının 16.11.2006 gün ve 04-4-2006/5366-28021 sayılı yazısı ile
sevkinin ertelenmesi teklif edilen davacının yoklama kaçağı durumunda
olduğundan bahisle sevk tehir talebi reddedilerek sevk tehiri yapılmamış ise
de; 1978 doğumlu olan ve henüz 33 yaşını doldurmayan davacının
profesyonel futbolcu olarak aktif spor hayatını devam ettirdiği, 1111 sayılı
Askerlik Kanununun 35 nci maddesinin E bendine 23.07.1999 tarihli 4418
sayılı Kanunun 1 nci maddesi ile eklenen fıkrada “Bu Kanunun 86 ncı
maddesine tabi olup haklarında soruşturma açılanlardan ceza alanlar ile, 89
ncu maddeye tabi olanların sevkleri tehir edilmez. Ancak, 89 ncu maddeye
tabi olan yükümlülerden; sevk tehir işlemine neden olan staj, yüksek lisans,
ihtisas ve doktora öğrenimine başlangıç tarihleri, bakaya kaldıkları tarihten
önce olanların sevk tehir işlemi yapılabilir” denmek sureti ile sevk tehiri
yapılmayacak olanlar belirtilmekle birlikte, davacı hakkında yoklama kaçağı
suçundan soruşturma açılmadığı gibi ceza da almadığı, ayrıca davacının 89
ncu madde kapsamında bakaya kalma gibi durumunun da söz konusu
olmadığı, dolayısıyla 33 yaşını henüz doldurmayan ve erteleme kapsamında
bulunan 1 nci Futbol Ligi takımlarından Ankaraspor Kulübünde aktif futbol
hayatını devam ettiren davacının sevkinin tehiri gerekirken aksi yönde işlem
tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesi
kapsamında sevk tehiri yapılmaması İŞLEMİN İPTALİNE,
(AYİM. 2.D., 28.11.2007; E. 2007/112, K. 2007/944)
- 296 -
ATAMA
1.ATAMADA KADRO ESASI
-41ÖZETİ: “Kıdemli Başçavuş” rütbesini haiz
davacının, kadrosu “Kıdemli Üstçavuş” olan
bir kadro görev yerine atanmasında hukuka
uyarlık bulunmadığından işlemin iptaline
karar vermek gerekir.
Davacı vekili, 10.11.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1989 yılında Uzman
Jandarma Okulu'ndan mezun olan müvekkilinin çeşitli bölgelerde görev
yaptığını, emsalleri arasında göstermiş olduğu başarı ve çalışmalar gözönüne
alınarak istihbarat ve sorgulama elemanı olarak görevlendirildiğini,
istihbarat ve sorgulama hususlarında çeşitli kursları başarı ile tamamladığını,
1994-1995 eğitim öğretim yılında Jandarma Astsubay Okulu'nu kazandığını
ve mezuniyetini müteakip Jandarma Astsubay olarak görevine devam
ettiğini, istihbarat branşında ihtisas kapsamına alınarak bu kadroda çalıştığı
görev yerlerinde amirleri tarafından çeşitli kereler takdire layık görüldüğünü,
gösterdiği performans ve terörle mücadelede yaptığı başarılı çalışmalar
nedeni ile 2006 yılında dolan …. İl Jandarma komutanlığındaki görev
süresinin sıralı amirlerinin talebi doğrultusunda (1) yılı süre ile uzatıldığını,
Jandarma Genel Komutanlığı'nın 20.10.2006 tarihli emri ile …. İl Jandarma
Komutanlığı İst.Şb.Md.Te.İsth.Tim.K.lığı görevinden il içi atamaya tabi
tutulmak suretiyle Korgan Özel Tip J.Krk.K.lığı 2’nci İç Güv.Tim.K.lığı
görevine atandırıldığını, ailesi ile dahi görüşme fırsatı bulamadan 20.10.2006
tarihinde yeni görevine başladığını, branşının istihbarat uzmanlığı olduğunu,
buna karşın il içi atamayla görevlendirildiği yerin kadrosunun böyle bir
uzmanlığı gerektirmediğini, bu bakımdan davacının ihtisası ile ilgili bir
kadroya atanmadığı gibi söz konusu il içi atamanın ilgili mevzuata aykırı
olduğunu belirterek, il içi atama işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir
Dairemizin 10.01.2007 gün ve 2006/3580-1124 Gensek-Esas
numaralı kararı ile yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar
verilmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; ……. İl J.K.lığındaki
hizmet süresi 2006 yılında dolan davacının talebi üzerine görev süresinin
aynı ilde bir yıl uzatıldığı, Jandarma Genel Komutanlığı'nın 20.10.2006
tarihli emri ile …. İl Jandarma Komutanlığı İsth. Ş. Md.Tekn. İsth. Tim.
K.lığı görevinden il içi atamaya tabi tutulmak suretiyle Korgan Özel Tip J.
Krk. K.lığı 2’nci İç Güv. Tim. K.lığı görevine atandırıldığı, J. Gn. K.lığı
- 297 -
İhtisaslaşma Değerlendirme Kurulu’nun 09.11.2006 tarihli kararı ile ihtisas
kapsamından çıkarıldığı, vekili aracılığıyla açtığı ihtisas kapsamından
çıkarılma işleminin iptali istemli davanın, AYİM 3’ncü Dairesinin
13.12.2007 gün ve 2007/121 Esas ve 2007/1396 Karar sayılı kararıyla süre
aşımı yönünden reddedildiği anlaşılmıştır.
Duruşma sırasında davacı vekili tarafından, davacının atandığı görev
yerinde kadro rütbe uyumsuzluğu olduğu bildirilmiştir. Kurulumuzca alınan
ara kararı üzerine davalı idarece gönderilen Korgan Özel Tip J.Krk.K.lığı
TMK.sında davacının atandığı “Tim Komutanı” kadro rütbesinin, “Kıdemli
Üsçavuş” olduğu görülmüştür. Davacı ise J.Kd.Bçvş. rütbesindedir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 117’nci
maddesinde,
TSK
mensuplarının
atanmalarında
kadro ve rütbe uyumu esasının gözetileceği kuralı getirilmiştir. Aynı
Kanunun 118’nci maddesinde ise, atanmalarda hizmetin aksatılmadan
yürütülmesi esasının birinci derecede gözetilecek husus olduğu kuralı
belirtilmektedir.
Keza 926 sayılı Kanun’un 4’ncü maddesinde de Türk Silahlı
Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların görev ve sorumluluklarının
TSK. İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği ile diğer kanun, tüzük, yönetmelik,
yönerge, talimname ve hizmet kadrolarının açıklamalarında gösterileceği
hüküm altına alınmıştır. Bu doğrultuda İç Hizmet Kanunu’nun 74’ncü
maddesinde aynen “Hangi rütbe sahibinin hangi birlik ve askeri kurumda ne
gibi vazife alacağı kadrolarda tespit edilir.” denilmektedir.
Aynı şekilde İç Hizmet Yönetmeliği’nin 359’ncu maddesinde “...
kıtaların kuruluşları ve hangi rütbe sahibinin hangi kıtaya komuta edeceği de
standart kadrolarında tespit edilmiştir.” hükmü yer almaktadır.
Bu hukuki düzenlemeler karşısında; “Kıdemli Başçavuş” rütbesini
haiz davacının, kadrosu “Kıdemli Üstçavuş” olan bir kadro görev yerine
atanmasında hukuka uyarlık bulunmadığından işlemin iptaline karar vermek
gerekmiştir. Dairemizin konuya emsal kararları da aynı doğrultudadır.
(AYİM 1’nci D.nin 05.12.1995 tarih ve E.1995 / 610, K.1995 / 1122 sayılı,
27.12.2005 tarih ve E.2005 / 741, K.2005/1379 sayılı, 13.03.2007 tarih ve
E.2006 / 1158, K.2007 / 300 sayılı kararları)
Açıklanan nedenlerle; Hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan
davacının …. İl J. K.lığı İsth. Ş. Md. Tek. İsth. Tim. K.lığından, Korgan
Özel Tip J.Krk.K.lığı 2’nci İç Güv.Tim K.lığına İl içi atama işleminin
İPTALİNE,
(AYİM.1.D., 28.12.2007; E. 2006/1124, K. 2007/1254)
- 298 -
-42ÖZETİ: Davacının branşına uygun sadece 1
(bir) adet diş klinik astsubaylığı kadrosu
mevcut olmasına ve bu kadro nazara
alınarak kendisinden önce 2006 yılı genel
atamalarıyla atanmış ve halen göreve devam
etmekte olan bir personel mevcut olduğu
halde dava konusu atama işleminde kadroya
göre atama ilkesinin ihlal edilmiş olduğu
sonucuna varılmıştır.
Davacı, 01 Haziran 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Ankara / Anıttepe J.Disp.Bştbp.’liği
emrinde diş teknisyeni olarak görev yapmakta iken 2007 yılı genel atamaları
ile sıralı hizmet garnizonu görevi için Şırnak 23.J.Snr.Tüm.K.lığı emrine
atandığını, ancak atanmış olduğu kadro görev yerine 2006 yılı genel
atamalarında personel atanmış olması nedeniyle dolu olmasına rağmen
kadrosu olmadığı halde atanmış bulunduğunu, bu birlikte mesleki branşı
olan diş teknisyen astsubaylığı görevini ifa edebileceği diş laboratuvarı ile
bu laboratuvara yönelik malzeme ve teçhizatın bulunmamasının yanısıra
koordineli olarak çalışabileceği bir diş hekimi kadrosunun da olmaması
dolayısıyla mesleki branşını ifa edemeyeceğini, bu nedenlerle tesis edilen
atama işleminin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek iptaline ve yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM
1.Dairesinin 17 Temmuz 2007 gün ve Gensek No:2007/1612, Esas
No:2007/623 sayılı kararı ile kabulüne, davalı idarenin yürütmenin
durdurulması kararının kaldırılması yönündeki talebin ise 25 Eylül 2007 gün
ve Gensek No:2007/1612, Esas No:2007/623 sayılı kararı ile reddine karar
verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
davacının Ankara/Anıttepe J. Dispanser Baştabipliği emrinde diş teknisyeni
olarak görev yapmakta iken 2007 yılı genel atamaları ile sıralı hizmet
garnizonu hizmeti nedeniyle Şırnak 23’ncü J. Snr. Tüm.K.’lığı emrine
atanması üzerine söz konusu atama işleminin iptali istemiyle AYİM’de iş bu
davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 118’nci
maddesinde; “Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve
ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve
bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara –(a)
meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari,
asayiş ve zaruri sebepler –(d) istekte bulunduğu yerler” dikkate alınarak sıra
ile yapılacağı belirtilmektedir.
- 299 -
Aynı Kanunun 119’ncu maddesi de; "Yukarıdaki maddede yazılı
esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların
değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer
değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri
Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir." şeklinde
düzenlenmiştir.
926 sayılı TSK Personel Kanunun 119’ncu maddesi uyarınca
çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay
Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanmıştır) 14’ncü maddesinde; "Subay ve astsubayların
atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı
prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında
sıra ile yapılır. a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro
ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve
ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının
atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri
sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. Subay ve
astsubaylar, kendileriyle eşlerinin memleketleri ve daimi ikametgahlarının
bulunduğu garnizonlar dahilinde, mümkün olduğu kadar, sıkıyönetim
hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim merkezi, askerî gazino, ve
benzeri), levazım amirlikleri, ihale / muayene ve kabul komisyon üyelikleri,
inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim görevleri hariç) ve sahil
güvenlik hizmetleri gibi halkla doğrudan ilişkili görevler veya mal ve hizmet
alımı ile ilgili görevlere verilmez veya atandırılmazlar. Ancak, son genel
nüfus sayımına göre büyükşehir belediye / belediye hudutları içindeki nüfusu
500.000'i aşan yerler için bu fıkra hükmü uygulanmaz.” 5nci maddesi;
“Atamalarda kadro görev yerinin özellikleri esas alınır. Bu Yönetmelikte ve
bu Yönetmeliğe dayalı olarak çıkarılan Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma
Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı atama yönergelerinde
gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine
atama yapılmaz. Barışta kıta, karargâh ve kurumlara kadrolarda belirtilen
rütbelerden ast rütbe ile asil olarak kimse atanamaz.” düzenlemesi yer
almaktadır.
Aynı Yönetmeliğin 5’nci maddesinde; “Atamalarda kadro görev
yerinin özellikleri esas alınır. Bu Yönetmelikte ve bu yönetmeliğe dayalı
olarak çıkarılan Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve
Sahil Güvenlik Komutanlığı atama Yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç
olmak üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine atama yapılmaz. Barışta
kıt’a, karargah ve kurumlara, kadrolarda belirtilen rütbelerden ast rütbe ile
asil olarak kimse atanamaz“ hükmü mevcuttur.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar ışığında;
davacının branşının diş teknisyenliği branşı olduğu ve branşına uygun olarak
Şırnak 23’ncü J.Snr.Tüm.K.lığında Destek Kt.K.lığı Sıhhıye Bl.K.lığı
bünyesinde 1 (bir) adet “Diş Klinik Astsubayı” kadrosunun mevcut olduğu,
ancak davalı idarece mevcut bu 1 (bir) adet kadro nazara alınarak Şırnak
- 300 -
23’ncü J. Snr. Tüm. K.’lığı emrine 2005 yılı atamalarında diş teknisyeni
branşından J. Diş. Tek. Bşçvş. . ..’ın, 2006 yılı atamalarında da J. Diş. Tek.
Bşçvş. ..’ın atanmış olduğu, her iki personelin de davalı idare savunmasında
belirtilen gerekçelerle mevcut “diş klinik astsubaylığı” kadrosunda
görevlendirilmediği, J. Diş Tek. Bşçvş. …’ın 30 Yt. Cerr. Hst. İd. İşl.
Astsb.’lığı görevinde, J. Diş. Tek. Bşçvş. …’ın da Sağ. Şube İdari İşler
Astsb.’lığı görevinde görevlendirilmiş olduğu, 2007 yılı genel atamalarında
J. Diş. Tek. Bşçvş. …’ın sıralı hizmet garnizon süresini tamamladığı ve buna
karşılık davacının aynı şekilde Şırnak 23’ncü J. Snr. Tüm. K.’lığı emrine
atanmış olduğu anlaşılmaktadır.
Davacının Şırnak 23’ncü J. Snr. Tüm. K.’lığında branşına uygun
sadece 1 (bir) adet diş klinik astsubaylığı kadrosu mevcut olmasına ve bu
kadro nazara alınarak kendisinden önce 2006 yılı genel atamalarıyla atanmış
ve halen göreve devam etmekte olan bir personel (J. Diş. Tek. Bşçvş….)
mevcut olduğu halde dava konusu atama işleminde kadroya göre atama
ilkesinin ihlal edilmiş olduğu sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan davalı idare tarafından, dava açıldıktan ve yürütmenin
durdurulması kararı verildikten sonra, 23’ncü J.Snr.Tüm.K.’lığının 25
Temmuz 2007 gün ve PER:4031-216-07/Sb.Astsb.Ks. (80519) sayılı
“istihdam yeri tebliği” konulu yazı ile davacının istihdam yerinin “Diş
Klinik Astsubaylığı” kadro görev yeri olarak belirlendiği belirtilmiş ise de;
atama işleminin tesis tarihinde davacının kadro görevinde çalışma olanağı
bulunmayan bir birlik emrine atandığı ve kadroya atama ilkesine aykırı
olarak atama işlemine tabi tutulduğu, atama işleminden sonra davacıya kadro
görev yeri açmak amacıyla, tek kadroyu işgal eden personelin geçici olarak
başka yerde görevlendirildiği ayrıca davacının istihdam edildiği yer
itibarıyla kamu yararı ve hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esası
gözetilmediği hususları göz önüne alınarak davalı idarenin bu yöndeki
itirazına itibar edilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; Hukuka aykırı olan atama işleminin
İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava ve özlük dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesi
sonucunda; davacı hakkında gerçekleştirilen atama işleminin, kamu yararı ve
hizmet ihtiyaçları göz önünde tutularak mevzuat hükümlerine uygun olarak
tesis edildiği ve davanın reddinin gerektiği kanaatini taşıdığımızdan, sayın
çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılamadık. 08.01.2008
ÜYE
ÜYE
Ramazan ERDOĞAN
Top.Kur.Alb.
Bülent TATKAN
Hv.P.Kur.Alb
(AYİM.1.D., 08.01.2008; E. 2007/623, K. 2008/8)
- 301 -
2.ATAMADA SIRA ESASI VE GARNİZON DERECESİ
-43ÖZETİ: Meslek safahatı boyunca, 1’inci
derece garnizon olan Ankara garnizonunda
görev yapan davacının, hizmet safahatına,
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi ve sıra
esası ilkelerine uygun olarak Ankara
garnizonuna atanmama işleminde hukuka
aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Davacı, 03 Temmuz 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 2005 yılı genel atamaları ile
ŞIRNAK 23’ncü Jandarma Sınır Tümen Komutanlığı emrine atandığını, bu
garnizondaki görev süresini tamamlaması nedeniyle 2007 yılı genel
atamaları ile ANKARA/Polatlı Topçu ve Füze Okulu Gösteri Tatbikat Alayı
Personel ve İkmal Subayı olarak atandığını, ŞIRNAK/Silopi/Hisar
garnizonunun eş götürülemeyen garnizon niteliğinde olduğundan eşini
götüremediğini ve bu süre içerisinde eşinden ayrı kaldığını, 2007 yılı genel
atamalarında ise, tıpta uzmanlık sınavını kazanan eşinin Gazi Üniversitesi
Tıp Fakültesinde tıpta uzmanlık eğitimine başlamış olması ve 01.01.2007
tarihinde ikiz çocuklarının dünyaya gelmiş olması nedeni ile Ankara
garnizonuna atanma isteğinde bulunduğu, ancak bu isteği dikkate
alınmayarak ANKARA/Polatlı garnizonuna Topçu Füze Okulu Gösteri
Tatbikat Alayı Personel ve İkmal Subayı olarak atandığını, bu nedenle
eşinden ve aynı zamanda ikiz çocuklarından ayrı kaldığını, oysa Anayasanın
41’nci maddesi ile ailenin korunması ve bütünlüğünün güvence altına
alındığını ve devlete yani idareye bu konuda sorumluluk yüklendiğini, isteği
doğrultusunda Ankara garnizonuna atanması gerekirken atanmadığından aile
bütünlüğünün fiilen bozulmuş olacağını, öğrendiği kadarı ile 2007 yılı genel
atamaları ile kendisinin de atanabileceği Topçu Sınıfı kadrolarına 21 binbaşı,
18 yarbay olmak üzere toplam 39 subayın atandığını, bunlardan en az
birisinin dahi kendisinden daha önemli bir mazereti veya gerekçesinin
olamayacağını, Türkiye’nin en mahrum garnizonlarından birinde görev
yaptığını ve atanmasında eş durumunun da dikkate alınması gerektiğini, bu
duruma rağmen istediği Ankara garnizonuna atanmamasının hukuksal olarak
açıklanabilir olmadığını, Ankara/Polatlı garnizonunda atandığı Alay
Karargah Personel ve İkmal Subayı vekilli görevinin de kendisine uygun
olmadığını, bugüne kadar “Yönetim Organizasyon”, “İnsan Kaynakları” ve
“Kamu Yönetimi” dallarında olmak üzere üç ayrı dalda yüksek lisans
öğrenimi ve “İşletme” alanında da doktora öğrenimi gördüğünü, bu
niteliklere sahip iken daha faydalı olabileceği bir kadroya atanmasının
yapılmasının daha uygun olacağını, sonuç olarak T.C.Anayasası ve ilgili
mevzuat gereğince Ankara garnizonuna atanmaması işlemi sonucunda başta
eşi, çocukları ve şahsı olmak üzere Türk Silahlı Kuvvetleri ve kamunun
- 302 -
zarara uğrayacağını belirterek 2007 yılı genel atamaları ile Ankara
garnizonuna atanmama işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM
Nöbetçi Dairesinin 08 Ağustos 2007 gün ve Gensek No:2007/2023, Esas
No:2007/151 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
30.08.1989-12.08.1990 tarihleri arasında ANKARA/Polatlı Top. ve Füze
Ok. Öğc. ve Krs. A. Öğc. ve Krs. Tb. K.lığı emrinde; 13.08.1990-02.08.1992
tarihleri arasında TEKİRDAĞ 8’nci P. Tüm. Top. A. Kh. Bl. Mu. Tk. K.
olarak; 03.08.1992-19.05.1996 tarihleri arasında TEKİRDAĞ 8. Mknz. P.
Tug. 1’nci Top. Tb. Kh. ve Srv. BI. Bak. Ks. K. olarak, 20.05.199616.08.1997 tarihleri arasında TEKİRDAĞ 8’nci Mknz. P. Tug. 1’nci Top.
Tb. Kh. ve Srv. Bl. Mu. Tk. K.olarak; 17.08.1997-06.08.2000 tarihleri
arasında ERZURUM 7’nci Mknz. P. Tug. 3’ncü Mknz. P. Tb. Muh. Ds. Bl.
K. olarak; 07.08.2000-27.06.2002 tarihleri arasında ANKARA K.H.O. Öğt.
Bşk. lığı emrinde, 28.06.2002-17.09.2004 tarihleri arasında ANKARA
K.H.O. Dek. Sis. Ynt. Bil. Böl. Ynt. ve Org. ABD. Yönetim ve
Organizasyon Öğrt. elemanı olarak; 19.09.2004-19.07.2005 tarihleri arasında
ANKARA K.H.O. Dek. Sis. Ynt. Bil. Böl. Ynt.ve Org.A.B.D.Yön. ve Org.
Öğr.
elemanı olarak; 20.07.2005-29.03.2006 tarihleri arasında Silopi /
ŞIRNAK 23’ncü İç Güv. P. Tug. Top. Tb. Tb. Kh. Kh. Ks. (Tb. K.) olarak;
30.03.2006-15.07.2006 tarihleri arasında Silopi/ ŞIRNAK 23’ncü İç Güv. P.
Tug. K.lığı emrinde ve 16.07.2006 tarihinden itibaren ŞIRNAK 23’ncü J.
Sınır Tüm. Atş. Des. Koor. Olarak görev yapan davacının, garnizon hizmet
süresini tamamlamayı müteakip 2007 genel atamalarına esas olmak üzere
Ankara garnizonuna atanma talebinde bulunduğu, ancak 2007 yılı genel
atamaları ile ANKARA/Polatlı Topçu ve Füze Okulu Gösteri Tatbikat Alayı
Alay Karargah Personel ve İkmal Subayı olarak atama görmesi üzerine işbu
davayı açtığı anlaşılmaktadır.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 118’nci
maddesinde; “Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve
ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve
bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara – (a)
meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari,
asayiş ve zaruri sebepler – (d) istekte bulunduğu yerler” dikkate alınarak sıra
ile yapılacağı belirtilmektedir.
Aynı Kanunun 119’ncu maddesi de; “Yukarıdaki maddede yazılı
esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların
değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer
değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri
Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.”" şeklinde
düzenlenmiştir.
- 303 -
926 sayılı TSK Personel Kanunun 119’ncu maddesi uyarınca
çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay
Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanmıştır) 14’ncü maddesinde; "Subay ve astsubayların
atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı
prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında
sıra ile yapılır. a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro
ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve
ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının
atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri
sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. Subay ve
astsubaylar, kendileriyle eşlerinin memleketleri ve daimi ikametgahlarının
bulunduğu garnizonlar dahilinde, mümkün olduğu kadar, sıkıyönetim
hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim merkezi, askerî gazino, ve
benzeri), levazım amirlikleri, ihale / muayene ve kabul komisyon üyelikleri,
inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim görevleri hariç) ve sahil
güvenlik hizmetleri gibi halkla doğrudan ilişkili görevler veya mal ve hizmet
alımı ile ilgili görevlere verilmez veya atandırılmazlar. Ancak, son genel
nüfus sayımına göre büyükşehir belediye / belediye hudutları içindeki nüfusu
500.000'i aşan yerler için bu fıkra hükmü uygulanmaz.” 5’nci maddesi;
“Atamalarda kadro görev yerinin özellikleri esas alınır. Bu Yönetmelikte ve
bu Yönetmeliğe dayalı olarak çıkarılan Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma
Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı atama yönergelerinde
gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine
atama yapılmaz. Barışta kıta, karargâh ve kurumlara kadrolarda belirtilen
rütbelerden ast rütbe ile asil olarak kimse atanamaz.” düzenlemesi yer
almaktadır.
Görüldüğü üzere mevzuat hükümleri çerçevesinde, atamalarda planlı
değişimin “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” ilkesinin ışığında, hizmet
safahatı gözetilerek “sıra esası”na göre yapılacağı anafikri benimsenmiş
bulunulmaktadır.
Yukarıda belirtilen düzenlemeler ve açıklamalar ışığında; davacının
meslek safahatı boyunca, 1989 -1990 yılları arasında Ankara / Polatlı (1B/2’nci derece); 1990-1997 yılları arasında Tekirdağ (1-B/2’nci derece);
1997-2000 yılları arasında Erzurum (2-A/3’ncü derece); 2000-2005 yılları
arasında ANKARA (1-A/1’nci derece) 2005-2007 yılları arasında Şırnak –
Silopi (E/5’nci derece) garnizonlarında görev yaptığı, son olarak Ankara /
Polatlı (2’nci derece) garnizonuna atandığı anlaşılmaktadır.
Subay ve astsubay atamalarında, “hizmetin aksatılmadan
yürütülmesi” ve “sıra esası” ilkelerinin çerçevesinde; 926 sayılı Kanunun
118’nci maddesi uyarınca “istekte bulunulan yerlerin” de dikkate alınacağı
gerçektir. Ancak, atama istek tercihlerinin tek başına atama işleminin sebebi
- 304 -
olamayacağı veya tek başına dikkate alınamayacağı açıktır. Anılan kanuni
düzenleme çerçevesinde, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi ilkesi ışığında
sıra esası öncelikle dikkate alınarak, diğer hususlarda göz önünde
bulundurulacaktır. Bu bağlamda davacının eşinin uzmanlık eğitimi yapması,
aile bütünlüğü ve istekte bulunduğu yerlerin atama işleminde dikkate
alınmasının belirtilen ana esas ve ilke çerçevesinde değerlendirilmesi
gerekmektedir.
Meslek safahatı açısından 1’nci derece garnizonda beş yıl süre ile
görev yapan davacının, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi ilkesi
çerçevesinde, atama işlemine tabi tutulduğu, 2005 yılında TUS sınavını
kazanarak Ankara – Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesinde Uzmanlık eğitimine
başlayan eşinin, bu durumunun da göz önüne alınarak mevzuat hükümleri
çerçevesinde, yakın bir garnizona atandığı, aile bütünlüğünün davacının
meslek safahatına uygun olmak üzere mümkün olan imkanda korunduğu
görülmektedir.
Diğer yandan, 2007 yılı genel atamalarında topçu sınıfından beş
yarbay on iki binbaşı rütbesinde olmak üzere toplam on yedi subayın Ankara
garnizonuna atandığı, bu subayların hiç birinin meslek safahatları boyunca
daha önce 1’nci derece garnizonda görev yapmadığı, topçu sınıfı
subaylardan binbaşı ve yarbay rütbesindeki toplam 677 personelden sadece
386’sının 1’nci derece garnizonlarda görev yaptığı, geriye kalan personelin
ise henüz 17nci derece garnizonlarda görev yapmadığı, davacının eşinin
eğitimi göz önüne alınarak Ankara garnizonuna yapılan bir atanmanın diğer
personel açısından davacıya haksız olarak avantajlı duruma getireceği
açıktır.
Sonuç olarak, meslek safahatı boyunca, 1’nci derece garnizon olan
Ankara garnizonunda görev yapan davacının, hizmet safahatının uygun,
hizmetin aksatılmadan ve sıra esası ilkelerine uygun olarak Ankara
garnizonuna atanmama işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı
sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun
garnizonuna atanmama işleminin iptali talebinin REDDİNE,
Ankara
(AYİM.1.D., 11.12.2007; E. 2007/783, K. 2007/1208)
3.GARNİZON İÇİ İNTİBAK ATAMASI
-44ÖZETİ: İdarenin hizmet ihtiyacının binbaşı
rütbesini gerektirmesi nedeniyle yaptığı
atama işleminde, hukuka aykırı bir yön
bulunmamaktadır.
- 305 -
Davacı, 07.06.2007 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle;
1988 yılında mezun olduktan sonra 1988-1992 Ankara, 1992-1995 yılları
arası Çanakkale, 1995-1997 yılları arası Van, 1997-2003 yılları arası
Zonguldak, 2003-2005 yılları arası Van, 2005-2007 yılları arası Ankara
Garnizonlarında görev yaptığını, 2007 yılı intibak ataması ile Ankara Silahlı
Kuvvetler Band. Okullar K.lığından, Ankara J.Eğt.K.lığı Dest.Grup. Band.
K.lığına atandığını ve işlemin hukuka aykırı olduğunu, zira J.Bnd.Subayları
arasında 13 yılla en çok kıt’a görevi ve 2 Şark görevi yapan tek bando subayı
olduğunu, J.Bnd.Alb…. 15 yıl J.G.K.lığı Bnd.K.nı olarak görevli iken
kendisinin bu sürede 6 atama gördüğünü, atamasını öğrendikten sonra atama
subayını arayıp atama beklemediğini söylediğinde böyle uygun
görüldüğünün söylendiğini, atandığı yerin TMK’sının Yzb. olduğunu
söylediğinde ise bir ay önce Bnb.lığa yükseltildiğinin söylendiğini, aynı
atama döneminde atandığı J.Eğt.K.lığı Dest. Grp. Bnd.K.lığında görevli
J.Bnd.Kd.Ütgm. …..’in, J.Eğt.K.lığı emrine alındığını ayrıca söz konusu
yere rütbe ve kadro karşılığı uygun durumda atanabilecek 3 bando subayı
olarak J.Bnd.Kd.Yzb….,
J.Bnd.Kd.Yzb. …, j.Bnd.Ütgm. .. varken
kendisinin atanmasının da hukuka aykırı olduğunu, görevinde savunma ve
ceza almadığını, 2 kez takdir aldığını, atama istemediği halde Bnb. rütbesi
ile rütbesine uygun olmayan Yzb. kadrosuna atanmasının hukuka aykırı
olduğunu ifade ederek işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle bu davayı
açtığı görülmektedir.
Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi Nöbetçi
Dairenin 08.08.2007 tarihli 2007/26 Esas Nolu kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde, 2005 yılı genel atamalarında
Ankara Garnizonunda, Silahlı Kuvvetler Bando Okullar Komutanlığı
Öğretim Elemanlığına atanan davacının burada iki yılı görev yaptıktan sonra
Jandarma Genel Komutanlığının 2007 yılı Genel Atamalarında İl içi intibak
atama işlemine tabi tutularak, Ankara / Beytepe Jandarma Eğitim
Komutanlığı Dest. Grup K.lığı Bando Komutanlığına atandığı, ancak
davacının atama isteminde bulunmaması, safahatında çok atama görmesi ve
atandığı kadronun yüzbaşı kendisinin ise binbaşı olması ve rütbe
uyuşmazlığı nedenleri ile ve süresinde söz konusu işlemin iptali istemiyle bu
davayı açtığı görülmektedir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 118’nci
maddesinde; ”Subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmelerinin,
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak; memleketin
ekonomik, sosyal, iklim ve ulaştırma durumları ile kültür ve sağlık durumları
ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek
bölge ve garnizonlardan; a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları
ve kadro ihtiyacı. b) Sağlık durumu, c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, d)
İstekli bulunduğu yerler” nazara alınarak sıra ile yapılacağı hükme
bağlanmıştır.
Aynı Kanunun 119’ncu maddesine istinaden hazırlanarak
18.12.2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Subay ve
- 306 -
Astsubay Atama Yönetmeliğinin 6’ncı maddesinde; “Subay ve astsubaylar;
Türk Silahlı Kuvvelerinin hizmet ihtiyacı esas alınarak ve bu Yönetmelikte
düzenlenmiş esaslar kapsamında, meslek hayatları boyunca değişik
garnizonlarda vazife görecek şekilde atama işlemine tabi tutulurlar.” hükmü
öngörülmüştür.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 14’ncü maddesi; “Subay
ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve
hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak
Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında
sıra ile yapılır. A) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b)
Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmet zorunluluğu. Ç) Terfi durumu, d) Sınıf,
branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu
çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari asayiş
ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. hükmüne
amirdir.
Keza, 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunun 74’ncü maddeside;
“Hangi rütbe sahibinin hangi birlik ve askeri kurumlarda ne gibi vazife
alacağı kadrolarda tesbit edilir” hükmünü taşımaktadır.
Açıklamalar çerçevesinde dava konusu atama işleminin
değerlendirilmesinde; 2005 yılı genel atamalarında Ankara Garnizonuna
atanan davacının 2007 yılı Genel Atama döneminde Silahlı Kuvvetler Bando
Komutanlığı Öğretim Elemanlığından, Jandarma Eğitim Komutanlığı Destek
Grup K.lığı Bando Komutanlığına (Şefliğine) atandırılmasının, idarenin
hizmet ihtiyacından kaynaklandığı ve J. Gn. K.lığının en büyük ve
fonksiyonel eğitim birliği olan J. Eğt. K.lığı Dest.Grup Bando K.lığı
kadrosuna bu fonksiyonelliğe uygun ve tecrübede Binbaşı rütbesinde bir üst
subay atanma ihtiyacına karşılık, J.Gn.K.lığı emrinde binbaşı rütbesinde tek
bando subayı olan davacının garnizon içerisinde atamaya tabi tutulmasında
hukuka aykırı bir duruma rastlanılmamıştır.
Davacı, atandırıldığı kadronun yüzbaşı rütbesine ait bir kadro
olduğunu ifade etmişsede, davalı idarece gönderilen belgeler içerisindeki
J.Eğt.K.lığı Destek Grup K.lığı TMK’sının incelenmesinde, Bando
Komutanlığı rütbe karşılığının Yüzbaşı olduğu görülmekte ise de açıklama
karşısında “120 kodu” bulunduğu bu kodun açılımında ise; “Beytepe Binbaşı
Uygular” ifadesinin bulunduğu ve idarenin de üst subay atanması yönünde
beliren hizmet ihtiyacı nedeniyle ve “120” koduna uygun olarak tek bando
binbaşı olan davacıyı atadığı ve dava konusu atama işleminde bu yönden de
hukuka aykırı bir yön bulunmadığı kararına varılmıştır. Davacı, dava
dilekçesinde bir bando Albay ile Yüzbaşı ve Üsteğmen rütbesinde emsaller
göstermişsede hizmet ihtiyacının binbaşı rütbesini gerektirmesi ve davacının
da, J.Gn.K.lığı bünyesindeki tek binbaşı rütbesindeki bando subayı olması
karşısında bu iddiayı dikkate alma ve ona göre karara ulaşma imkanı
bulunamamıştır.
- 307 -
İzah edilen nedenlerle; Ankara Garnizonunda intibak atamasına tabi
tutulma işleminin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 1. D., 23.10.2007; E. 2007/678 , K. 2007/1022)
-45ÖZETİ: Yetkili Komutanlığının atama
talebinin bir nedene dayanması gerektiği
ancak bu hususta bir bilgi bulunmadığı,
davacının bulunduğu görevde başarılı
çalışmaları nedeniyle takdir edildiği
gözetildiğinde dava konusu atama işlemi
sebep unsuru yönünden hukuka aykırıdır.
Davacı 05.06.2007 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle; 20062007 yılları arasında Gnkur. Kh. ve Des. Kt. Gr. K.lığında görev yaptığını,
2007 atamalarında MSB Harita Gn. K. Des. Brl. Arazi Des. Bl. 2'nci Arz.
Des. Tk. Tk. Kh. (Tk. K.)'a atandığını, görev yaptığı yerlerde hiç ceza
almadığı gibi sıralı amirlerince takdir edildiğini, sık sık atama görmesinin
kendisinde ve ailesinde manevi huzursuzluğa neden olduğunu, bu durumun
şahsı için "onur kırıcı" bir hareket olduğunu değerlendirdiğini, söz konusu
atama işleminin hukuka aykırı olduğunu beyan ederek yapılan atama
işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi Dairemizin
19.06.2007 tarihli ve GENSEK NO: 2007/1647, ESAS:2007/0653 sayılı
kararı ile reddedilmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden; davacı Hrt. Tekns. Kd. Bşçvş.
…’nun sırasıyla; 1985 -1986 yılları arasında As. Coğ. D. Bşk.lığı emrinde,
1986-1998 yılları arasında Jeodezi D.Bşk.lığı emrinde, 1998-2005 yılları
arasında MSB. Harita Gn. K. Özel Ds. Tb. 1’nci Arz. Ds. Bl. K. Lığı
emrinde, 2005–2006 yılları arasında MSB Harita Gn. K.lığı Tek. Hiz. Bşk.
Kartoğrafya D. Bşk. Kartografik Arş. Ş.‘nde, 2006–2007 yılları arasında
Gnkur. Kh. ve Des. Kt. Gr. K. Gr. Kh. Mlz. Ynt. Mrk. Kh. Ana Mlz. Ve Yd.
Prç. Mal Saymanlığında görev yaptığı, Gnkur. Bşk.lığı tarafından 2007 yılı
genel atamalarında atama planlamasına alınmasının talep edilmesi üzerine,
garnizon dışında atanabileceği kadro görev yeri bulunmadığından MSB. Hrt.
Gn. K. Des. Brl. Arazi Des. Bl. 2’nci Arz. Des. Tk. Tk. Kh.(Tk.K)’na
atandığı anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanununun 118’nci maddesinde ve aynı kanunun 119 ncu maddesi uyarınca
çıkarılan ve 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama
Yönetmeliğinin (RG.18.12.2005/26027) 14’ncü maddesinde “hizmetin
- 308 -
aksatılmadan yürütülmesi”nin temel esas olduğu belirtildikten sonra “İdari,
asayiş ve zaruri sebepler”, atama işlemlerinin tesisinde nazara alınacak
kriterler arasında sayılmıştır. Bundan başka KKK.Subay ve Astsubay Atama
Yönergesinin (52-3) (B) “Atamaların planlanması” başlıklı 11’nci
bölümünün 1’nci maddesinin “intibak atamaları” alt başlıklı “c” bendinde;
“birlik teklifleri ve idari ve zaruri sebepler” intibak ataması nedeni olarak
belirtilmiştir.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğin 21’nci maddesinde ise;
“Görevini gerektiği düzeyde yerine getiremeyecek şekilde başarısız veya
disiplinsiz olan personelin atamasının teklif edilebilmesi için; amirlerince
uyarılmalı, düzelme sağlanamadığında idari ve yasal tedbirler alınmalı ve
yürürlükteki mevzuat usullerine göre belgelenmelidir. Bu tedbirler
alınmadan atama teklifinde bulunulamaz. /Görevine devam etmesi hizmet
açısından önemli sakıncalar doğuracak personel için atama dönemine bağlı
kalınmaksızın görevden alınma teklifinde bulunulduğunda, bu teklifin
gerekçesi atamaya yetkili makama yazılı olarak bildirilir. “ denilmektedir.
Yukarıda serdedilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere
idare, atama işlemini tesis ederken “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi”
ilkesini gözetmek durumundadır. Bu bağlamda başarısızlık, disiplinsizlik,
personelin göreve devam ettirilmesinin sakınca yaratması olguları birer
atama nedenidir. Kuşku yok ki, bu olguların gerçekleşmesi halinde ilgili
personel
hakkında
yetkili
komutanlıklarca
atama
teklifinde
bulunulabilecektir. Dolayısıyla Gnkur. Bşk.lığının da atama talebinde
bulunabileceği açıktır. Bu aşamada tartışılması gereken husus hizmetin
davacının atanmasını gerektirip gerektirmediğidir.
Yasal ve yönetsel düzenlemelerde hizmetin zorunlu kıldığı
durumların (idari, asayiş ve zaruri sebeplerin) neler olduğu
belirtilmediğinden, bunların hukuki ve maddi olay olarak ne zaman
gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece atama işlemi tesis etmenin gerekip
gerekmediği konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı açıktır. Kuşku yok
ki, diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi idarenin takdir yetkisi de
kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır.
Bu yönden yapılan incelemede; davalı idarenin, dava konusu işlemi
salt Gnkur. Bşk.lığının davacının atama planlamasına alınması yönündeki
talebine dayandırdığı ve işlemin “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi”
çerçeve normu gözetilerek tesis edildiğini belirttiği görülmektedir. İdari
işlemler (hukuka uygun) bir sebebe dayanmak zorunda olduklarından yetkili
Komutanlığın atama talebinin de bir nedene dayanması gerekmektedir.
Davalı idarenin savunmasında bu yönde bir bilgi bulunmadığı gibi,
Kurulumuzca 27.11.2007 tarihinde alınan ara karara verilen cevapta da bu
hususla ilgili bir bilgi bulunmamaktadır. Dosya kapsamında yapılan
incelemede ise; bulunduğu kadroda görev yaptığı bir yıllık süre zarfında
davacının Ana Mlz. Yd. Prç. Saymanı tarafından 26.02.2007 tarihinde, Des.
- 309 -
Kt. Komutanı tarafından da 22.05.2007 tarihinde; başarılı çalışmaları ve
disiplinli tutumu nedeniyle övgü dolu sözlerle yazılı olarak takdir edildiği
görülmüştür. Diğer bir somut olgu da; KKK. Subay ve Astsubay Atama
Yönergesinin (52-3)(B) 11’nci Bölüm 3/g maddesinde Hrt. Tekn.
Astsubayların Hrt. Gn. K.lığı dışındaki kadrolarda en az 2 yıl görev
yapmalarının öngörülmüş olması nedeniyle davacının 2007 genel
atamalarında Gnkur. Bşk.lığı Garnizon Erteleme Listesine dahil edilmesinin
KKK.lığınca teklif edilmiş olmasıdır. Kuşkusuz bu teklif Gnkur. Bşk.lığınca
kabul edilmek zorunda değildir. Ancak bunun için, daha önce de belirtildiği
gibi muhik nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen nedenlerle dava
konusu işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu
değerlendirildiğinden aşağıda yazılı olduğu şekilde karar vermek
gerekmiştir.
Davacının Gnkur. Bşk.lığındaki kadrodan Harita Gn. K.lığındaki
kadroya atanmasına dair işlemin İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava ve özlük dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesi
sonucunda; davacı hakkında 2007 yılında gerçekleştirilen atama işleminin
mevzuat hükümlerine uygun olarak tesis edildiği ve davanın reddinin
gerektiği kanaatini taşıdığımızdan, sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne
katılamadık. 25.12.2007
ÜYE
ÜYE
Ramazan ERDOĞAN
Top.Kur.Alb.
Bülent TATKAN
Hv.P.Kur.Alb
(AYİM 1.D., 25.12.2007 ; E. 2007/653,K. 2007/1238)
4.GEÇİCİ GÖREVLENDİRME
-46ÖZETİ: Davacının, görev yaptığı kadronun
kaldırılması
üzerine
yetkili
makam
tarafından geçici olarak görevlendirilmesi
işleminde hukuka aykırı bir yön yoktur.
Davacı vekili, 13 Ekim 2006 tarihinde İstanbul Bölge İdare
Mahkemesi Başkanlığına, 27 Ekim 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2006
yılı genel atamaları ile 66’ncı Mknz.P.Tug.Loj.Ds.K.lığı Bakım Birliği Geri
Destek bölüğü Araç Bakım Kısmı Tırtıllı Araç Teknisyenliği görevine
- 310 -
atandığını, bir süre sonra 66’ncı Mknz.P.Tug.K.nının 15.08.2006 tarihli emri
ile 5’nci Doğrudan Destek Takımı (D/Ds. Tk.) Tırtıllı Araç Teknisyeni
olarak görevlendirildiğini, bu görevlendirmeden sonra 2,5 ay gibi uzun bir
süre geçmesine rağmen atandığı kadro görevine iade edilmesi yönündeki
talebinin
Bakım Birlik K.lığının 02.10.2006 tarihli yazısı ile reddedildiğini, davacının
atandığı görev yerinde çalıştırılmasının ilgili mevzuat ve prensip emirlerine
aykırılık teşkil ettiğini, müvekkilinin
atandığı görev yerine iade edilmesi talebine karşılık verilen cevabın
kendisinde haksız bir muameleye tabi tutulması inancı oluşturması nedeni ile
üzüntü ve kedere kapılması şeklinde manevi zarara uğramasına sebep
olduğunu, idarenin savunmasında belirtilen D/Ds.Tk.nın desteklediği
belirtilen miktarların yanıltıcı olarak verildiğini, davacının görevlendirildiği
takımda tekerlekli araç teknisyeninin Tug.Kh.Bl.K.lığı emrine
görevlendirilmiş olduğunu, savunmada belirtilenlerin aksine tırtıllı araç
teknisyenlerinin
tekerlekli
araçların
bakım
ve
onarımlarını
yapamayacaklarını belirterek 66’ncı Mknz.P.Tug.K.lığının 15 Ağustos 2006
tarihli geçici görevlendirme emrinin iptalini ve müvekkilinin 5.-YTL(Beş
Yeni Türk Lirası) manevi tazminat ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmeyi durdurma talebinin AYİM 1’nci
Dairesinin 05 Aralık 2006 gün ve Gensek No: 2006 / 3405, Esas No: 2006 /
1101 sayılı kararı ile kabulüne, ayrıca, davalı idarenin yürütmenin
durdurulması kararının kaldırılması talebinin 20 Şubat 2007 tarihli karar ile
reddine, ve davacı vekilinin iki defa yeniden yürütmenin durdurulması
taleplerinin ise AYİM 1’nci Dairenin 27 Mart 2007 tarihli ve AYİM Nöb.
Dairesinin 08 Ağustos 2007 tarihli kararları ile kabulüne karar verilmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden; davacının 2006 yılı genel
atamaları ile 66’ncı Mknz.P.tug.Loj.Des.K.lığı Bkm.Brl.Geri Des.Bl.Araç
Bkm.Ks. Tırtıllı Araç makinistliği görevine atandığı, bu görev kadrosunun
kaldırıldığı ve davacının halen KKK. lığının 29.02.2006 tarihli ataması ile
Bkm.Brl.Geri Des.Bl. 7’nci Geri Des.İk.Arç.Bkm.Ks. (Tırt.Arç.Tekns.)
görevine atandığı, Tugay K.lığının 15.08.2006 tarihli görevlendirme emri ile
davacının Bkm. Brl. Muh. Des. 5’nci D/Ds.Tk.Brl.Trtl.Araç Makinisti olarak
görevlendirildiği ve 18.08.2006 tarihinde bu emrin davacıya tebliğ edildiği,
davacının 02.10.2006 tarihli dilekçe ile görevlendirme emrinin iptali için
yaptığı müracaatın 66’ncı Mknz. P. Tug. Loj. Ds.Bkm.Brl.K.lığının
02.10.2006 tarihli yazısı ile red edilmesi üzerine işbu davanın açıldığı
anlaşılmaktadır.
926 Sayılı TSK. Personel Kanununun “Subayların ve Astsubayların
Atanmaları” başlıklı 121’nci maddesinin (a) fıkrasında asteğmen-albay
rütbesindeki subayların ve astsubayların atanmalarının Kuvvet
Komutanlıklarınca yapılacağı belirtilmekte, aynı Kanunun 119’ncu maddesi
- 311 -
de, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak hususların bir
yönetmelikle tespit edileceği hükmünü amir bulunmaktadır.
01 Ocak 2006 yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama
Yönetmeliğinin “Atama Yetkileri” başlıklı 13’ncü madde (a) fıkrası;
asteğmen-albay rütbelerindeki subaylar ile astsubayların atamaları, Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığınca yapılacağını hüküm altına almış olup dava konusu işlemde
uygulama fıkrası olan yine 13’ncü madde (f) fıkrası ise; “Çeşitli nedenlerle
yapılacak görevlendirmelerde; görevlendirmenin 3 aya kadar yapılması
durumunda Kuvvet Komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve Sahil
Güvenlik Komutanlığına bilgi verilmek suretiyle asgari Tümen/ Tugay (ve
eşidi), Komutanlıklarınca, görevlendirmenin
3 aydan fazla süreler için yapılması durumunda ise görevlendirme ilgili
birliğin teklifi ile yapılır.” hükmünü amir bulunmaktadır.
K.K.K. Subay ve Astsubay Atamanın Yönergesinin “Görevlendirme
Esasları” başlıklı 14’ncü bölümünde “Birliğe/kuruma verilen vazifenin ifası
için birlik komutanlıkları/kurum amirliklerince, zorunlu hallerde personel
aşağıda belirtilen esaslar doğrultusunda atandığı kadro görev yeri haricinde
de görevlendirilebilir” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Aynı Yönergenin “Genel Esaslar “ başlıklı 1’nci maddesinin (d)
bendinde “Kadrolu veya birlik/kurum amirlerince ihtiyaç duyulan kadrosuz
görev yerlerine yönelik hizmet ihtiyacı için yapılan görevlendirmeler
yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde personelin asli görevi uhdesinde
kalmak üzere ikiz görevli olarak yapılır. Bu mümkün olmadığı taktirde,
atandığı görev yeri dışında personel görevlendirmesi sadece kadrosu olan
ancak atama yapılmayan görev yerine yapılabilir. ” düzenlemesi
bulunmaktadır.
Aynı Yönergenin “K.K.K. ‘na Bilgi Verilerek Yapılacak Görevlendirmeler
“ başlıklı 3’ncü maddesinde “a. Birlik ihtiyaçlarından veya yürütülen
faaliyetlerin özelliklerinden dolayı, 2’nci maddede sayılan sebepler dışında
personel görevlendirmesi ihtiyaç olduğunda kadrolarda tanımlanmış görev
yerlerine aynı garnizonda olmak kaydıyla olan üç aya kadar geçici
görevlendirmelerde, b. Kara Kuvvetleri Komutanlığınca yapılan üç ay ve
daha uzun sürecek görevlendirme (Kurs, yurt dışı geçici görev vb.) ve
zorunlu nedenlerle (Uzun süreli istirahat, ücretsiz izin, ölüm, istifa,
emeklilik, firar, açığa alınma, tutukluluk durumu vb.) personelin görevinden
ayrı kalması halinde dönünceye veya yeni atama yapılıncaya kadar olan ikiz
görevli veya münferit geçici görevlendirmelerde, -c. İkiz görevlendirmeler
hariç, yukarıda açıklanan türdeki görevlendirmeler asgari Tümen/Tugay
Komutanı ve eşidi birlik komutanları veya kurum amirleri tarafından yapılır
ve personel kayıtlarına işlenmek üzere 15 gün içerisinde Kara Kuvvetleri
Komutanlığına bilgi verilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
- 312 -
Açıklamalar çerçevesinde dava konusu işlem değerlendirildiğinde;
davacının, 2006 yılı Haziran dönemi genel atamalarında 66’ncı
Mknz.P.Tug.Loj.Des.K.lığı, Bak.Brl.Geri Destek Bölüğü Araç Bakım Kısım
Tırtıllı Araç Teknisyenliği görevine atandığı, atandığı göreve 23 Haziran
2006 tarihinde katılan davacının 24 Temmuz 2006 tarihine kadar bu görevi
sürdürdüğü, daha sonra 66’ncı Mknz.P.Tuğ.K.lığının 15 Ağustos 2006 gün
ve MRKŞ: 4086-30-06-/750 sayılı geçici görevlendirme emri ile 5’nci Direk
Destek Tk. Tırtıllı Araç Teknisyenliği görevine görevlendirildiği, davacının
geçici görevlendirilmeden önceki görev yeri kadrosunun 04 Ağustos 2006
tarihli kadro değişikliği neticesinde kaldırıldığı, geçici olarak
görevlendirildiği kadro görev yerinin ise barış kadrosunun bulunmadığı,
ancak sefer kadrosunun bulunduğu anlaşılmaktadır.
Davacının, görev yaptığı kadro görev yerinin (66’ncı
Mknz.P.Tug.Loj.Des.K.lığı Bkm.Brl.Geri Des.Bl.Araç Bk.(Tırtıllı Araç
Mknz) kadrosunun 4 Ağustos 2006 tarihinde kaldırılması üzerine, yetkili
makam olan 66’ncı Mknz.P.Tug.K.lığının 15 Ağustos 2006 tarihli emri ile
geçici olarak görevlendirilmesi işleminde hukuka aykırı bir yön
bulunmamaktadır. Zira söz konusu görevlendirme hizmetin aksatılmadan
yürütülmesi amacıyla hizmet gereği ve “idari zaruret”ten dolayı tesis
edilmiştir. Aksi durumun kabulü, davacının “kadrosuz” görev yerinde
istihdamı sonucunu doğuracaktır ki bunun kamu yararına, personel rejiminin
ruhuna ve atama mevzuatında öngörülen kadro esasına aykırılık teşkil
edeceği izahtan varestedir.
Bu sebeple işleminin iptali talebininin ve ortada idarenin
sorumluluğunu gerektiren bir durum bulunmadığından manevi tazminat
talebinin reddi cihetine gidilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, Hukuki dayanaktan yoksun davanın
REDDİNE.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının 2006 yılı Haziran dönemi genel atamalarında 66’nci
Mknz.P.Tug. Klğı.Loj.Des.Bak. Brl Geri Destek Bölüğü.,Araç Bakım Kısmı
Tırtırlı Araç Teknisyenliği görevine atandığı, 23 Haziran 2006 tarihinde
atandığı göreve katılan davacının 24 Temmuz 2006 tarihine kadar görev
yaptığı, önce Bakım Birlik K.lığının emriyle daha sonra 66’nci
Mknz.P.Tuğ.K.lığının 15 Ağustos 2006 günü ve MRKŞ.4076-30-06/750
Sayılı emriyle 5’nci Direk Destek Tk. Tırtıllı Araç Teknisyeni olarak
görevlendirildigi, davacının bu görev yerinde yaklaşık üç aya yakın görev
yaptığı ve 02 Ekim 2006 tarihli dilekçesi ile üç ayın dolmasına yakın bir
tarihte kadro görevinde çalışmak istediğini bildirdiği, ancak Tuğ.K.lığı
emrine istinaden Bakım Birlik K.lığının 02 Ekim 2006 günü ve PER.4076199-05/775 Sayılı yazısı ile olumsuz cevap verildiği anlaşılmaktadır.
926 Sayılı TSK. Personel Kanunun “Subay ve Astsubayların
Atanmaları” başlıklı 121’nci maddesinin (a) fıkrası ”Asteğmen – albay
rütbelerindeki
subaylar
ile
astsubayların
atamaları,
Kuvvet
Komutanlıklarınca …” yapılır hükmü bulunmaktadır. Aynı Kanunun
- 313 -
119’ncu maddesinde atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak
hususların bir Yönetmelikle tespit edileceği belirtilmiştir.
926 Sayılı TSK. Personel Kanunun 119’ncu maddesi uyarınca
çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay
Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanmıştır.) ”Atama Yetkileri” başlıklı 13’ncü maddesinin(f)
bendinde “Çeşitli nedenlerle yapılacak görevlendirmelerde görevlendirmenin
3 aya kadar yapılması durumunda Kuvvet Komutanlığına, Jandarma Genel
Komutanlığına ve Sahil Güvenlik komutanlığına bilgi verilmek suretiyle
asgari Tümen/Tugay (ve eşidi) Komutanlıklarca, görevlendirmenin 3 ay dan
fazla süreler için yapılması durumunda ise görevlendirme ilgili birliğin
teklifi ile Kuvvet Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığınca yapılır” düzenlemesi mevcuttur.
Davacı hakkında tesis edilen geçici görevlendirme işleminde,
davacının geçici görev süresinin
belirtilmedigi gibi ilgili Kuvvet
Komutanlığına bilgi verildiğine ilişkin de bilgi mevcut değildir. Davacı
hakkında Tug.K.lığı tarafından tesis edilen geçici görevlendirme yazısında
görev süresinin açıkça kaç ay olduğunun belirtilmesi gerekmektedir.
Personel açısından güvence niteliğinde olan bu sınırlamaya uyulmaması
tesis edilen işlemi hukuka aykırı hale getirecektir.
Ayrıca davacının genel atamalar ile atamaya yetkili birim tarafından
tesis edilen işlem sonucunda görev yaptığı kadro görevinin sonradan lağv
edilmesinin, yetkisiz bir birim tarafından yine kadrosu bulunmayan bir yere
görevlendirilmesi işlemini hukuken geçerli kılmayacağı açıktır. Davalı
idare, hizmet ihtiyacı ve kamu hizmetinin aksatılmaması kriterlerine uygun
olarak, kadro oluşturmak yükümlülüğü altındadır. Hizmet ihtiyacı nedeniyle
ortaya çıkan ivedi durumlarda ise rütbe ve süre açısından (say) sınırlama
getirilmiştir. Bu şartlara uymamak geçici görevlendirme işlemini hukuka
aykırı hale getirecektir.
Açıklanan nedenlerle dava konusu işleminin hukuka aykırı olduğu
ve iptaline karar verilmesi kanaatinde olduğumuzdan aksi yönde oluşan
sayın çoğunluk kararına katılamadık. 30.10.2007
ÜYE
Levent ÖZÇELİK
Dz.Hâk.Kd.Alb.
ÜYE
Mustafa OKŞAR
Hâk.Alb.
(AYİM.1.D., 30.10.2007; E. 2006/1101, K. 2007/1060)
- 314 -
-47ÖZETİ: Davacının 3 aydan daha az süreyle
aynı garnizon içerisinde Merkez K.lığı
emrine görevlendirilme işleminde hukuka
aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Davacı, 24.04.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; 2004 yılıgenel atamaları ile Balıkesir 9’ncu Ana Jet Üs
K.lığı Mlz. K. Uçk. Bkm. K. Hatl. Bkm. K. Hatl.Tek. Ks. Slh. Stdz. Astsb.
olarak atandığını, Ekim 2004 intibak atama teklifleri ile Balıkesir 9’ncu Ana
Jet Üs K.lığı Mlz. K. Uçk. Bkm. K. Hatl. Bkm. K. Hatl. Tek. Ks. Astsb.
olarak görev yeri değişikliğinin onaylandığını, Balıkesir 9’ncu Ana Jet Üs
K.lığının 11.04.2007 gün ve PER: 4089 – 516 -07 / Per. İşl. (12420) sayılı
yazısı ile Balıkesir A Tipi Merkez K.lığı emrine görevlendirildiğini, bu
görevlendirme işleminin cezalandırmaya yönelik olduğunu ve hizmet
gerekleriyle bağdaşmadığını, hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve
öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi Dairemizin
19.06.2007 gün ve 2007/1191 Gensek, 2007/471 Esas sayılı kararı ile
reddedilmiştir.
Davalı idare, davacının 07.07.2007 tarihi itibarıyla Merkez
K.lığındaki görevinin sona erdiği ve atamalı olduğu kadro görev yerinde
göreve başladığı, bu nedenle davanın konusuz kaldığını belirtmişse de,
Kurulumuzca yapılan değerlendirmede davada güncel menfaat koşulunun
mevcut olduğu kararına varılmıştır.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 12.11.2004
tarihinde Balıkesir 9’ncu Ana Jet Üs K.lığı Malzeme K.lığı Uçak Bakım
K.lığı Hatlar Bakım K.lığı Teknik Kısım Amirliği bünyesinde yer alan
Teknik Kısım Astsubaylığı kadrosuna atanan davacının, bu görevini
yürüttüğü esnada Balıkesir 9’ncu Ana Jet Üs K.lığının 11.04.2007 gün ve
PER: 4089-516-07/Per.İşl. (12420) sayılı görevlendirme emri ile daha önce
A Tipi Mrk.K.lığı emrinde geçici görevli bulunan Hv.Slh.Müht.Astsb.Bçvş.
E.E.T.’nin yerine 16.04.2007 tarihinden geçerli geçici görevli olarak
görevlendirildiği, 24.04.2007 tarihinde Mahkememizde kayda geçen dilekçe
ile bahse konu görevlendirme işleminin davacı tarafından dava konusu
edilmesi üzerine 9’ncu Ana Jet Üs K.lığının 16.05.2007 gün ve PER: 4089698-07/Per.İşl. (16894) sayılı görevlendirme emri ile davacının 16.04.200706.07.2007 tarihleri arasında Balıkesir A Tipi Mrk.K.lığı emrine
görevlendirildiğinin belirtildiği, 07.07.2007 tarihi itibarıyla da Merkez
K.lığındaki görevi sona erdiğinden atamalı olduğu kadro görev yerinde
görevine başladığı anlaşılmıştır.
926 Sayılı TSK. Personel Kanunu’nun “ Subayların ve Astsubayların
Atanmaları” başlıklı 121’nci maddesinin (a) fıkrasında asteğmen – albay
- 315 -
rütbesindeki subayların ve astsubayların atanmalarının Kuvvet
Komutanlıklarınca yapılacağı belirtilmekte, aynı Kanunun 119’ncu maddesi
de, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak hususların bir
yönetmelikle tespit edileceği hükmünü amir bulunmaktadır.
01.01.2006 yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin
“Atama Yetkileri” başlıklı 13’ncü madde (a) fıkrası; asteğmen – albay
rütbelerindeki subaylar ile astsubayların atamaları, Kuvvet Komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca
yapılacağını hüküm altına almış olup dava konusu işlemde uygulama fıkrası
olan yine 13’ncü madde (f) fıkrası ise; “çeşitli nedenlerle yapılacak
görevlendirmelerde; görevlendirmenin 3 aya kadar yapılması durumunda
Kuvvet Komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve Sahil Güvenlik
Komutanlığına bilgi verilmek suretiyle asgari Tümen/Tugay (ve eşidi),
Komutanlıklarca, görevlendirmenin 3 aydan fazla süreler için yapılması
durumunda ise görevlendirme ilgili birliğin teklifi ile Kuvvet Komutanlığı,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlıklarınca yapılır.“
hükmünü amir bulunmaktadır.
Davacının Balıkesir 9’ncu Ana Jet Üs K.lığının 11.04.2007 tarihli emrinde;
görevlendirmenin Atama Yönetmeliği 13’ncü madde (f) fıkrası
çerçevesinde, ne kadar süreyle yapıldığının belirtilmediği ve Kuvvet
Komutanlığına bilgi verilmediği anlaşılmaktadır. Açıklamalar çerçevesinde
öncelikle, Kurulumuzca bunun hukuka aykırılık oluşturup oluşturmadığı
irdelenmiştir. İlk emirden sonra üç aylık süre içerisinde (Tugay eşidi olan),
aynı 9’ncu Ana Jet Üs K.lığının 16.05.2007 tarihli görevlendirme emri ile
Hv.K.K.lığına bilgi verilerek, davacının 16.04.2007-06.07.2007 tarihleri
arasında görevlendirildiğinin belirtilmesi, 07.07.2007 tarihi itibarıyla da
Merkez K.lığındaki görevi sona erdirilerek atamalı olduğu birliğine geri
döndürülmüş olması göz önüne alındığında, 11.04.2007 tarihli ilk
görevlendirme emrinde açıkça belirtilmeyip daha sonra belirtilmiş olsa da,
bu açık beyan karşısında görevlendirmenin gerçekte 3 aydan uzun bir süre
için yapıldığını kabul etmenin mümkün olmadığı dolayısıyla işlemde yetki
ve şekil
hususları
yönünden
hukuka
aykırılık bulunmadığı
değerlendirilmiştir. Esasen işlem tarihi itibariyle halen yürürlükte bulunan
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği hükümlerine göre verilen
Dairemizin 16.01.2007 tarih 2006/391 E.2007/59 K. sayılı kararı da bu
doğrultudadır.
Belirtilmesi gereken bir husus da davacının dilekçesine eklediği yetki unsuru
yönünden görevlendirme işleminin iptaline yönelik Mahkememiz
kararlarının davamıza emsal oluşturup oluşturmaması hususudur. Bahse
konu kararlar 31.12.2005 tarihinde yürürlükten kalkan TSK. ne mensup
Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki
Yönetmelik hükümlerine göre verilen kararlar olup, dava konusu işlemin
Nisan 2007 tarihinde tesis edilmesi nedeni ile mülga yönetmelik
hükümlerine göre değil, 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve
- 316 -
Astsubay Atama Yönetmeliği hükümlerine göre değerlendirilmesi
gerektiğinden bu kararların emsal oluşturması mümkün değildir. Zira mülga
yönetmelikte, Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 13’ncü madde (f)
fıkrasında olduğu gibi asgari Tümen/Tugay (ve eşidi), Komutanlıklara,
görevlendirme yetkisi tanınmamıştır.
Davacı, Uçak Bakım Komutanlığı Sosyal Kasa Yapılanması içerisinde yer
almaması nedeniyle ve haklarını aradığı için dava konusu görevlendirilme
işleminin gerçekleştirildiğini ileri sürmüşse de; kendisinden önce de
müşterek hizmetler içerisinde yer alan Merkez K.lığındaki göreve aynı
sınıfta bir astsubayın görevlendirildiğinin anlaşılması karşısında davacının
cezalandırılma nedeniyle işlemin tesis edildiği iddiaları sübjektif iddia
mahiyetinde değerlendirilmiş, dosya içeriğinden de bu görevlendirme ile
davacının cezalandırıldığı yönünde bir olguya rastlanmamıştır.
Yine davacı, yapılan bu görevlendirmenin yetiştirildiği alan dışında hizmet
gerekleriyle bağdaşmayan bir görevlendirme olduğunu belirtmişse de; gerek
görevlendirmenin geçici süreli oluşu, gerekse davacının 1988 yılından
itibaren Türk Silahlı Kuvvetleri’nde görev yapan deneyimli bir personel
olması hususları göz önüne alındığında, hizmet gerekleriyle bağdaşmayan
bir görevle görevlendirildiği iddialarına da itibar edilmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının 11.04.2007 tarihli emirle 3 aydan
daha az süreyle aynı garnizon içerisinde Merkez K.lığı emrine
görevlendirilme işleminde konu sebep ve amaç yönlerinden de hukuka ve
ilgili yasal düzenlemelere aykırı bir husus görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; Görevlendirme işleminin iptaline yönelik
DAVANIN REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
926 Sayılı TSK. Personel Kanunun “Subay ve Astsubayların
Atanmaları” başlıklı 121’nci maddesinin (a) fıkrasında ”Asteğmen – albay
rütbelerindeki
subaylar
ile
astsubayların
atamaları,
Kuvvet
Komutanlıklarınca …” yapılır hükmü bulunmaktadır. Aynı Kanunun
119’ncu maddesinde atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak
hususların bir Yönetmelikle tespit edileceği belirtilmiştir.
926 Sayılı TSK. Personel Kanunun 119’ncu maddesi uyarınca
çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay
Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanmıştır.) ”Atama Yetkileri” başlıklı 13’ncü maddesinin(f)
bendinde “Çeşitli nedenlerle yapılacak görevlendirmelerde görevlendirmenin
3 aya kadar yapılması durumunda Kuvvet Komutanlığına, Jandarma Genel
Komutanlığına ve Sahil Güvenlik komutanlığına bilgi verilmek suretiyle
asgari Tümen/Tugay (ve eşidi) Komutanlıklarca, görevlendirmenin 3 ay dan
fazla süreler için yapılması durumunda ise görevlendirme ilgili birliğin
- 317 -
teklifi ile Kuvvet Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığınca yapılır” düzenlemesi mevcuttur.
Davacı hakkında tesis edilen geçici görevlendirme işleminde
davacının görev süresinin (en fazla 3 ay süre ile sınırlı olarak) belirtilmediği,
işlem tesis anında belirtilmeyen bu sürenin daha sonra ilave bir yazı ile
belirtilmesinin, anılan işlemin bu yönden hukuka aykırılığını ortadan
kaldırmayacağı, dolayısıyla geçici görevlendirme işleminin hukuka aykırı
olduğu ve iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi
yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 20.11.2007.
ÜYE
Mustafa OKŞAR
Hâk.Alb.
(AYİM 1.D., 20.11.2007; E. 2007/471, K. 2007/1103)
-48ÖZETİ: İhtisas kapsamı dışına çıkması
uygun görülen davacının, ihtisas dışındaki
bir görev yerinde görevlendirme işleminde
hukuka aykırı bir yön yoktur.
Davacı, 30.04.2007 tarihinde Silopi Asliye Hukuk Mahkemesinde,
04.05.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava
dilekçesinde ve 28.08.2007 tarihinde Silopi Asliye Hukuk Mahkemesinde ve
03.09.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen
cevaba cevap dilekçesinde özetle; 2006 yılı genel atamaları ile Bartın İl
J.K.lığı emrinden Şırnak İl J. K.lığı emrine atandığını ve Silopi 3’ncü J. Trf.
Tim Elemanı olarak görevlendirildiğini, sorumluluk bölgesinde meydana
gelen rüşvet alma iddiası ile ilgili olarak hakkında fezleke düzenlendiğini ve
il içi atamaya tabi tutulduğunu, ancak görevlendirildiği yerin trafik ihtisası
görevi ile ilgili olmadığını, iftiraya maruz kaldığını ve suçluluğu ispatlanana
kadar masumiyet karinesinin uygulanması gerektiğini belirterek, il içi atama
işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini
talep ve dava etmiştir.
AYİM 1’nci Dairesinin 12.06.2007 gün ve 2007/1304 Gen.Sek. ve
2007/626 Esas No.lu kararı ile yürütmenin durdurulması talebinin reddine
karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesi sonucunda; davacının 2006 Yılı genel
atamaları ile birlikte Bartın İl J.K.lığı emrinden Şırnak İl J. K.lığı emrine
atandığı ve Silopi 3’ncü J. Trf. Tim Elemanı olarak görevlendirildiği;
08.03.2007 tarihinde 156 numaralı Jandarma İmdat telefonuna yapılan
ihbarda, Silopi 3’ncü J. Trf. Timinde görevli olan davacının rüşvet aldığının
- 318 -
bildirilmesi üzerine başlatılan idari tahkikat sonucunda hazırlanan fezlekenin
Silopi Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, Şırnak İl J.K.lığınca Silopi
3’ncü J. Trf. Timinde görevli personelin tamamının trafik ihtisası dışında
başka bir görevde görevlendirilmelerinin silsile yoluyla Jandarma Genel
Komutanlığına teklif edildiği, teklifin J.Gn.K.lığının 05.04.2007 gün ve
PER.:4031-13-07/Tay.D.J.Astsb.Tay.Ş.(115406) sayılı mesajı ile kabul
edilmesi üzerine, Şırnak İl J.K.lığının 25.04.2007 tarihli mesaj emriyle
davacının Şırnak İl Mrk.J.K.lığı Kızılsu J.Krk.K.lığı Arş.İnc.Elemanlığına
geçici olarak görevlendirildiği, davacının dava konusu işleminin iptali
istemi ile süresinde dava açtığı görülmektedir.
Öncelikle, davacı dava konusunu geçici olarak atama işlemi, davalı
idare ise il içi atama işlemi olarak kabul etmiş iseler de; Şırnak İl
J.K.lığının 25.04.2007 tarihli mesaj emrinden de açıkça anlaşılacağı üzere,
davacı hakkında tesis edilen işlem görevlendirmedir. Davacının geçici olarak
görevlendirildiği yere, davacının bilahare Şırnak İl J.K.lığının 18.06.2007
tarihli mesaj emri ile il içi atamasının yapıldığı görülmüş ise de, geçiçi
görevlendirmenin yapıldığı ve dava açıldığı tarihden sonra yapılan il içi
atama işlemi ayrı bir dava konusu olduğundan, mevcut dava ise geçiçi
görevlendirme işleminin iptaline yönelik olarak açıldığından; davacı
hakkındaki işlemin görevlendirme işlemi olduğu gözetilerek inceleme bu
kapsamda yapılmıştır.
926 Sayılı TSK Personel Kanunu’nun 119’ncu maddesine dayanılarak
çıkarılan ve dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan Subay ve Astsubay
Atama Yönetmeliğinin 13’ncü maddesinin f) fıkrası; çeşitli nedenlerle
yapılacak görevlendirmelerde; görevlendirmenin 3 aya kadar yapılması
durumunda Jandarma Genel Komutanlığına bilgi verilmek suretiyle asgari
Tümen/Tugay (ve eşidi) Komutanlıklarca, görevlendirmenin 3 aydan fazla
süreler için yapılması durumunda ise görevlendirme ilgili birliğin teklifi ve
Jandarma Genel Komutanlığınca yapılacağını öngörmektedir. Aynı
hükümler, Atama Yönetmeliğinin uygulama esaslarını göstermek amacıyla
çıkarılan J.Gn.K.lığı Atama Yönergesinin (JGY:52-12) 4’ncü Bölüm 2’nci
maddesinde yinelenmektedir.
Belirtilen mevzuat ışığında dava konusu görevlendirme işlemi
değerlendirildiğinde; davacı hakkında rüşvet almak suçundan fezleke
düzenlenmiş olduğu ve bilahare Silopi Cumhuriyet Başsavcılığının 2007/875
sayılı dosyası üzerinden soruşturma açıldığı ve soruşturmanın halen devam
ettiği göz önüne alındığında, davalı idare tarafından tesis edilen
görevlendirme işleminde takdir yetkisinin; objektif kıstaslarla, kamu yararı
ve kişi yararı dengesi korunarak kullanıldığı, bu nedenle dava konusu atama
işleminin sebep ve maksat unsurları yönünden hukuka aykırı bir yönünün
bulunmadığı, ayrıca görevlendirme işlemi öncesinde J.Gn.K.lığının onayının
alınması nedeniyle, yetki unsuru yönünden de hukuka aykırılık bulunmadığı
sonucuna varılmıştır.
Davacı, ihtisası dışındaki bir göreve görevlendirilmesinin hukuka
aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de; JGY 52-11, J.Gn.K.lığı J.Astsb. ve
Uzm.J. İhtisaslaşma Yönergesinin 2’nci Bölüm 3/ğ madde ve fıkrasında,
ihtisas kapsamından çıkartılması teklif edilen personelin, ihtisas
- 319 -
kapsamından çıkarılıncaya kadar ihtisası dışındaki bir göreve
görevlendirilebilmesi açıkça öngörüldüğünden, J.Gn.K.lığının 05.04.2007
tarihli onayı ile ihtisas kapsamı dışına çıkması uygun görülen davacının, söz
konusu hüküm gereğince ihtisası dışındaki bir görev yerinde görevlendirilme
işleminde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
(AYİM.1.D., 28.11.2007; E. 2007/626, K. 2007/1133)
5. JANDARMA ASTSUBAYLARI İLE UZMAN JANDARMALARIN
İL İÇİ ATAMALARI
-49ÖZETİ: İhtisas kapsamından çıkartılan
davacının davalı idare tarafından bağlı yetki
nedeniyle il içi atama işlemine tabi
tutulmasında hukuka aykırı bir yön
bulunmamaktadır.
Davacı vekili, 18.12.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2005
yılı genel atamaları ile Hatay İl J.K.lığı İsth. Şb. Md.lüğü emrinden …. İl J.
K.lığı İsth.Şb.Md.lüğü Asyş.-Kaç.ve Organize Suçlar Unsur Elemanlığına
atandığını, bu görevini yürütmekte iken J.Gn.K.lığının 20. 10.2006 tarihli
mesaj emriyle, Tuzluca İlçe J. K.lığı Canderviş Özel Tip J. Krk.K.lığı
Krk.Uzmanlığı görevine atandığını, ancak atandığı yerin istihbarat ihtisası
göreviyle ilgisinin bulunmadığını, eşinin … Merkezde hemşire olarak
çalışması nedeniyle aile bütünlüğünün korunmadığını belirterek, il içi atama
işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini
talep ve dava etmiştir.
AYİM 1’nci Dairesinin 03.04.2007 gün ve 2006/1292 Esas No.lu
kararı ile yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesi sonucunda; davacının 2005 yılı genel
atamaları ile Hatay İl J.K.lığı İsth. Şb. Md.lüğü emrinden …. İl J. İsth. Şb.
AKOM İsth. Uns.Asyş. Oly.İsth.Elemanlığına atandığı, bu görevini
yürütürken yasadışı faaliyette bulunduğu gerekçesiyle davacı hakkında
soruşturma açıldığı ve J.Gn.K.lığının 20.10.2006 tarihli mesaj emriyle görev
yeri değiştirilerek, ….., Tuzluca İlçe J. K.lığı Canderviş Özel Tip J.
Krk.K.lığı Krk. Uzmanı olarak görevlendirildiği, davacının vekili aracılığı
ile dava konusu işleminin iptali istemi ile süresinde dava açtığı
görülmektedir.
JGY 52-11, J.Gn.K.lığı J.Astsb. ve Uzm.J. İhtisaslaşma Yönergesinin
2’nci Bölüm 4/b madde ve fıkrasında, ihtisas kapsamından çıkartılması
- 320 -
uygun görülen personelin, eş ve çocuklarının durumu dikkate alınmak
suretiyle il içi atamaya tabi tutulacakları öngörülmüştür.
J.Gn.K.lığı İhtisaslaşma Değerlendirme Kurulunun 09.11.2006 tarihli
kararı ile ihtisas kapsamından çıkartılan davacının, vekili aracılığıyla açtığı
ihtisas kapsamından çıkarılma işleminin iptali istemli davanın, AYİM 3’ncü
Dairesinin 18.10.2007 gün ve 2007/117 Esas ve 2007/1085 Karar sayılı
kararıyla reddedilmesi karşısında, yukarda belirtilen Yönerge hükmü
gereğince davalı idare tarafından bağlı yetki nedeniyle davacının il içi atama
işlemine tabi tutulmasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
ulaşılmıştır. Keza, davacının atandığı yerde de eşinin hemşire olarak görev
yerinin bulunduğu dikkate alındığında, atanılan yer bakımından da takdir
yetkisinin; objektif kıstaslarla, kamu yararı ve kişi yararı dengesi korunarak
kullanıldığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
(AYİM 1.D., 04.12.2007; E. 2006/1292, K. 2007/1193)
6.SIRALI HİZMET GARNİZONLARINDAN ÇIKIŞ TEBLİGATINA
DAHİL EDİLMEME
-50ÖZETİ: 01 Ocak 2006 tarihinden önceki
bir tarih olan 12.09.2005 tarihinden itibaren
işlem tarihine kadar Bingöl garnizonunda
görev yaptığı, Subay ve Astsubay Atama
Yönetmeliğinin Geçici Madde 1/c bendi ve
J.Gn.K.lığı Atama Yönergesinin 16 ncı
bölüm 1/c bendi gereğince eski garnizon
hizmet süresine tabi olduğu, dolayısıyla
davacının
2007 yılı sıralı hizmet
garnizonlarından
çıkış tebligatına dahil
edilmemesi işleminde hukuka aykırılık
bulunmamaktadır.
Davacı, 06.02.2007 tarihinde Bingöl Asliye Hukuk Mahkemesinde,
12.02.2007 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen
dava
dilekçesinde
özetle;
12.09.2005
tarihinde
Bingöl
J.Komd.Öz.Hrk.Tb.K.lığı emrinde 1 nci Tim K. olarak göreve başladığını,
2006 yılı genel atamalarında 3 ncü Bl.K.lığına atandığını, 10.07.2006
tarihinde de bölük komutanlığı görevine başladığını, 01.01.2006 tarihinden
itibaren yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 77 nci
madde a fıkrası 8nci bendinin; “3,4 ve 5 inci derecedeki garnizonlarda
bulunan komando ve özel harekat birliklerinde görevli personel için
garnizon hizmet süresinin üçte ikisidir. Ancak, bu süre hiçbir suretle 2 yılın
altında olamaz.” hükmüne amir olduğunu, benzer düzenlemenin J.Gn.K.lığı
Atama Yönergesinde de yer aldığını, Subay ve Astsubay Atama
- 321 -
Yönetmeliğinin geçici maddelerinde kendisi ile aynı durumda olan
personelin eski garnizon hizmet süresine tabi olduğuna dair hiçbir hüküm
bulunmadığını, yeni atama yönetmeliğinin ve yönergesinin yürürlüğe
girmesi ile bulunduğu Bingöl garnizonunun hizmet süresinin değişmediğini,
ancak değişenin daha zor şartlarda görev yapan birliklerin bulundukları
garnizonlarda kalış süreleri olduğunu, söz konusu Subay ve Astsubay Atama
Yönetmeliği ile J.Gn.K.lığı Atama Yönergesinin yürürlüğe girdiği tarihten
önce atama gören personele uygulanmayacağına ilişkin hiçbir hüküm
bulunmadığını, yürürlük maddesi veya geçici maddelerde aksine bir
düzenleme getirilmediği müddetçe kanun, yönetmelik ve yönergelerin
yürürlük tarihinden itibaren uygulanmaya başladığını, J.Gn.K.lığı Atama
Yönergesinin 3 ncü Bölüm 3 ncü madde c fıkrasının; “Bulundukları sıralı
hizmet garnizonlarında hizmet sürelerini katılışlarına göre 30 Eylül
tarihine kadar dolduranlar (1095 puan ve üzeri), kendi isteği ve başka bir
erteleme sebebi yoksa, o yılın atama planına alınır.” hükmüne amir
olduğunu, Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği ile J.Gn.K.lığı Atama
Yönergesinde yer alan şartları sağlaması ve buna göre 2007 yılı genel
atamaları döneminde Bingöl merkez garnizonunda 2 yılını doldurduğundan
dolayı 01.12.2006 tarihinde yayımlanan “2007 yılı Genel Atamalarında
Sıralı Hizmet Garnizonlarından Çıkış Tebligatı Alan Subaylar” listesine
eklenmesi ve 2007 yılı genel atamalarına dahil edilmesi gerektiğini
belirterek 2007 yılı sıralı hizmet garnizonlarından çıkış tebligatına dahil
edilme isteminin reddine dair tesis edilen işlemin iptaline ve yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dairemizin 27.03.2007 tarih ve 2007/370-179 Gensek./Esas sayılı
kararıyla davacının yürütmenin durdurulmasına dair isteminin reddine karar
verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 2005
yılı genel atamalarında atandığı Bingöl garnizonunda 12.09.2005 tarihinde
J.Komd.Öz.Hrk.Tb.K.lığı
1 nci Bl. 1 nci Tim K. olarak göreve başlayan
ve 2006 yılı genel atamalarında aynı garnizonda J.Komd.Öz.Hrk.Tb.K.lığı
3 ncü Bl.K.lığına atandırılan davacının, 01 Aralık 2006 tarihinde
yayımlanan “2007 Yılı Genel Atamalarında Sıralı Hizmet Garnizonlarında
Çıkış Tebligatı Alan Subaylar” listesine eklenerek 2007 yılı genel
atamalarına dahil edilmesi yönünde 28.12.2006 tarihli dilekçesi ile yapmış
olduğu başvuruya Jandarma Genel Komutanlığı tarafından 16.01.2007
tarihli yazı ile olumsuz cevap verilmesi üzerine bu davanın süresinde
açıldığı anlaşılmıştır.
TSK.’de görevli subay ve astsubayların atanmasında dikkate alınacak
hususlar 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 118 nci maddesinde ve aynı
Kanunun 119 ncu maddesine dayanılarak çıkarılan Subay ve Astsubay
Atama Yönetmeliğinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Bahse konu Kanunun
118 nci maddesi; “Subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri,
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak; memleketin
- 322 -
ekonomik, sosyal, iklim ve ulaştırma durumları ile kültür ve sağlık durumları
ve bunlara benzer yer ve bölge şartları gözönüne alınarak tespit edilecek
bölgelere ve garnizonlara aşağıdaki esaslar da dikkat nazara alınarak sıra ile
yapılır: a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı,
b) Sağlık durumu, c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, d) İstekli bulunduğu
yerler. “ hükmüne amirdir.
Sıralı Hizmet Garnizonlarından çıkış tebligatı alacak personelin
belirlenmesi, 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay
Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanmıştır)15,29, 31, 32, 77/a, 78/b ve 83 ncü maddeleri ile
Geçici Madde 1/e’de belirtilen esaslara göre yapılmaktadır. Söz konusu
Yönetmeliğin 77 nci maddesi; “ ...
a) Subay ve astsubayların, ….
8) 3, 4 ve 5 inci derecedeki garnizonlarında bulunan komando ve
özel harekat birliklerinde görevli personel için garnizon hizmet süresinin
üçte iki (2/3) sidir. Ancak, bu süre hiçbir suretle 2 yılın altında olamaz....”
hükmüne amirdir. Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi (JGY: 5212)’nin 3 ncü bölüm 2 nci madde d/1- (g) bendinde de benzer düzenlemeye
yer verilmiştir.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin Geçici Madde 1/c bendi;
“Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce 2 nci bölge garnizonu iken
bu tarihten sonra Sıralı Hizmet Garnizonları arasında yer alan ve sadece
garnizon hizmet süresi değişen garnizonlarda bu Yönetmeliğin yürürlüğe
girdiği tarihte görev yapan personel eski garnizon hizmet süresine tabidir.”
hükmüne amirdir.
01.01.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Jandarma Genel
Komutanlığı Atama Yönergesi (JGY: 52-12)’nin 16 ncı bölüm 1/c
bendinde; “Yönergenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 2 nci bölge garnizonu
iken bu tarihten sonra Sıralı Hizmet Garnizonları arasında yer alan ve
sadece garnizon hizmet süresi değişen garnizonlarda Yönergenin yürürlüğe
girdiği tarihte görev yapan personel eski garnizon hizmet süresine, 01 Ocak
2006 tarihi ve sonrasında bu garnizonlara atananlar yeni garnizon hizmet
süresine tabidir.” denilmek suretiyle
Subay ve Astsubay Atama
Yönetmeliğinin 1/c bendine benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde dava konusu
işlem değerlendirildiğinde; 2005 yılı genel atamalarıyla Bingöl garnizonuna
atanan, 12.09.2005 tarihinde J. Komd. Öz. Hrk. Tb. K.lığı 1 nci Bl.1 nci
Tim K. olarak göreve başlayan ve 2006 yılı genel atamalarıyla da aynı
garnizonda
J.Komd.Öz.Hrk.Tb.K.lığı 3 ncü Bl.K.lığına
atandırılan
davacının, 01 Ocak 2006 tarihinden önceki bir tarih olan 12.09.2005
tarihinden itibaren işlem tarihine kadar Bingöl garnizonunda görev yaptığı,
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin Geçici Madde 1/c bendi ve
J.Gn.K.lığı Atama Yönergesinin 16 ncı bölüm 1/c bendi gereğince eski
- 323 -
garnizon hizmet süresine tabi olduğu, dolayısıyla davacının 2007 yılı sıralı
hizmet garnizonlarından çıkış tebligatına dahil edilmemesi işleminde
herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde vekalet
ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı idarenin Adli
Müşavirlik kadrosunda istihdam edilen memurları Devlet Memurları
Kanununun 36 ncı maddesine göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar
dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla temsil edemeyecekleri,
dolayısıyla davalı idare lehine dava sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık
ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığı, bunun için açık bir yasal
düzenleme gerektiği değerlendirilerek davalı idare lehine vekalet ücretine
hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN
REDDİNE,
(AYİM 1.D.,24.07.2007; E. 2007/179, K. 2007/831)
7. SIRALI HİZMET GARNİZONUNA ATAMA HAZIRLIK
(KAT’İ TEBLİGAT) EMRİ
-51ÖZETİ: Davacının hizmet puanı 3424 olup
3 kez 2’inci bölge hizmetini tamamlayarak
139 puan müktesep hakkının bulunduğu ve
4’üncü kez 2’inci bölge hizmetini yerine
getirdiği anlaşıldığından, davacıya 2007
genel atamalarında sıralı hizmet garnizonları
için kat’i hazırlık tebligatı yapılması
işleminde
hukuka
aykırı
bir
yön
bulunmamaktadır.
Davacı, 09 Mart 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kayıtlarına geçen dava ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; 2005 yılı genel
atamalarında Ankara İl Jandarma K.lığına tayin olduğunu ve halen aynı
birlikte Patlayıcı Madde İmha Elemanı olarak görev yaptığını, 2007 yılı
genel atamaları için yayımlanan sıralı hizmet garnizonları hazırlık tebligatı
listesinde kati-4 olarak hazırlık emri aldığını, bunun üzerine 26.01.2007
tarihinde vermiş olduğu dilekçe ile Elazığ İl J.K.lığı emrinde geçen 4 yıllık
hizmet süresinin 3’ncü ve 4’ncü şark görevi olarak sayılmadığını, bundan
dolayı hizmet süresinin yeniden hesaplanarak düzeltilmesi talebinde
bulunduğunu, ancak sıralı hizmet garnizonlarında geçen hizmet sürelerinin
hesaplanmasında herhangi bir yanlışlığın olmadığına dair cevabın
07.02.2007 tarihinde kendisine tebliğ edildiğini, sıralı hizmet garnizonuna
girişinin 02.08.2001, çıkışının ise 25.07.2005 olduğunu belirterek kendisiyle
- 324 -
aynı nasıplı olan J. IV. Kad. Çvş.ların 2’nci ve 3’ncü defa kati şark hizmeti
tebligatı aldıklarını, kendisinin ise 4’ncü defa kati şark hazırlık tebligatı
aldığını belirterek hukuka aykırı atama hazırlık emrinin iptali ile yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM
1.Dairesinin 12 Haziran 2007 gün ve Gensek No:2007/604, Esas
No:2007/270 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
davacının 15 Temmuz 1992 – 14 Şubat 1995 tarihleri arasında Ağrı –
Telçeker; 14 Şubat 1995 – 22 Ağustos 1997 tarihleri arasında Ağrı –
Doğubeyazıt ve 02 Ağustos 2001 – 25 Temmuz 2005 tarihleri arasında
Elazığ garnizonunda 2’nci bölge hizmetini yerine getirdiği, J.Gn.K.’lığının
15 Ocak 2007 tarihli yazısına istinaden Ankara İl J.K.’lığının 22 Ocak 2007
tarihli yazısı ile davacının 4’ncü kez 2’nci bölge hizmeti yapmak üzere kat’i
tebligat yapılmasının istendiği, davacının 26 Ocak 2007 tarihli dilekçe ile
2’nci bölge hizmet süresinin yeniden hesaplanarak düzeltilmesini talep ettiği,
söz konusu talebin J.Gn.K.’lığının 07 Şubat 2007 tarihli yazı ile reddedildiği
ve 15 Şubat 2007 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, bunun üzerine iş bu
davayı açtığı anlaşılmaktadır.
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun “Atamalar” başlığını
taşıyan 19’ncu maddesi; “Atamalar Jandarma Genel Komutanlığının teklifi
ve İçişleri Bakanının onayı ile yapılır. İllerde görev yapmak üzere
atanacaklar iller emrine, diğerleri doğrudan görev yapacakları birlikleri
emrine atanır. İller emrine atananların görev yerleri İl Jandarma Alay
komutanının teklifi, valinin onayı ile belirlenir, diğer birliklere atananların
görev yerleri ise ilgili komutanlarınca belirlenir. / Uzman jandarma okulunu
başarı ile bitirenler altı ay süre ile stajyer olarak görev başı eğitimine tabi
tutulmak üzere kura ile atanırlar. Stajyer olarak görev başı eğitimde geçen
süreler garnizon hizmet süresinden sayılmaz. Sağlık durumu, idari, asayiş ve
diğer zaruri sebepler dışında atandıkları görev yerlerinde asgari iki yıl
kalmayanlar yeniden atamaya tabi tutulmazlar. İl içindeki yer değiştirme
işlemleri bu kayda tabi değildir. / Atamayla ilgili diğer hususlar yönetmelikte
belirtilir.” hükmünü içermektedir.
Davacının 2’nci Bölge hizmetlerini ifa ettiği sırada yürürlükte olan
Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 10’ncu maddesi; “Uzman
Jandarmalar atamaları ile ilgili olarak coğrafi bölgeler ve garnizon dereceleri
yönünden subay ve astsubaylarla aynı hükümlere tabi olup, bölge ve
garnizonlardaki hizmet süreleri aşağıda gösterildiği gibidir…. / b. İkinci
Coğrafi Bölgede: / A Garnizonları 6 yıl, / B-C Garnizonları 5 yıl, / D-E
Garnizonları 4 yıl. / c. İkinci coğrafi bölge hizmetini iki defa yapanlardan
3’ncü ve müteakip defa gidenlerin bu bölgedeki hizmet süresi; E
garnizonlarında 2, diğer garnizonlarda 3 yıldır. / İkinci coğrafi bölgede 1’nci
ve 2’nci hizmet süresi, 6 yıllık garnizonlarda geçen hizmet süresi 0,5 emsal
ile, 5 yıllık garnizonlarda geçen hizmet süresi 0,6 emsal ile, 4 yıllık
- 325 -
garnizonlarda geçen hizmet süresi 0,75 emsal ile, 3 ve müteakip defa hizmet
süresi, E garnizonlarında 1,5 emsal diğer garnizonlarda 1 emsal ile
çarpılarak hesap edilir….” hükmünü içermekte iken, 3466 sayılı Uzman
Jandarma Kanununun “Atamalar” başlıklı 19’ncu maddesinin 2’nci
fıkrasında 12.06.2003 tarihli ve 4892/6 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile
Uzman Jandarmaların sağlık durumu, idari, asayiş ve diğer zaruri sebepler
dışında atandıkları görev yerlerinde asgari kalacakları süre 4 yıldan 2 yıla
indirilmiştir. Bu değişiklik sonrasında Uzman Jandarma Atama ve Sicil
Yönetmeliğinin 10’ncu maddesinde 05.08.2003 tarihli karar ile yapılan
değişiklikle garnizon hizmet süreleri en az bekleme süresi 2 yıl olacak
şekilde yeniden belirlenmiştir.
Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin yukarıda belirtilen
05.08.2003 tarihli karar ile değişik. 10’ncu maddesi; “Uzman Jandarmaların
atamaları ile ilgili olarak coğrafi bölgeler ve garnizon dereceleri yönünden
subay ve astsubaylarla aynı hükümlere tabi olup, bölge ve garnizonlardaki
hizmet süreleri aşağıda gösterildiği gibidir… / b.İkinci Coğrafi Bölgede: / AB Garnizonları 4 yıl, / C-D Garnizonları 3 yıl, / E Garnizonları 2 yıl. / c.
İkinci Coğrafi bölge hizmetini iki defa yapanlardan 3’ncü ve müteakip defa
gidenlerin bu bölgedeki hizmet süresi tüm garnizonlarda 2 yıldır. / İkinci
Coğrafi bölgedeki hizmet süresi; 1’nci ve 2’nci hizmet süreleri için 4 yıllık
garnizonlarda geçen hizmet süresi 0,75, 3 yıllık garnizonlarında geçen
hizmet süresi 1, 2 yıllık garnizonlarda geçen hizmet süresi 1,5 emsal ile,
3’ncü ve müktesep defa hizmet süreleri için tüm garnizonlarda 1,5 emsal ile
çarpılarak hesap edilir. / … / Emsal değerler kullanılarak hesaplanan itibari
hizmet süresini (1095) 30 Eylül tarihi itibarıyla tamamlamayan personel, bu
Yönetmeliğin 11, 16 ve 22’nci maddelerinde belirtilen istisnalar hariç olmak
üzere, o yılın atama planına alınmazlar.” hükmünü içermektedir.
Garnizon hizmet sürelerinde yapılan bu değişikliğin ne şekilde
uygulanacağı ise, aynı Yönetmeliğin Geçici 3’ncü maddesi ise; “4892 sayılı
Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ve kademeli geçiş süresi (20042007) içerisinde ikinci coğrafi bölgede hizmet yapan Uzman Jandarmaların
bu hizmetleri müteakip ikinci coğrafi bölge hizmetine gidecekleri zaman
garnizon dereceleri için belirlenen, 10’ncu Maddenin ikinci fıkrasında
belirtilen puanlar ile çarpılır ve her 1095 puan bir hizmet sayılır. Artan puanı
müktesep hak olarak ikinci coğrafi bölge hizmetine aktarılır”. şeklindedir.
Davacının 15 Temmuz 1992 – 14 Şubat 1995 tarihleri arasında Ağrı
/ Telçeker’de yaptığı görev için 944 gün x1,5=1416; 14 Şubat 1995 – 22
Ağustos 1997 tarihleri arasında Ağrı – Doğubeyazıt’ta yaptığı görev için 918
gün x1=918 puan olmak üzere 2’nci bölge hizmeti için hizmet puanı
hesaplamasında bu garnizonlar açısından taraflar arasında bir uyumazlık
bulunmamaktadır. (Her ne kadar davacı tarafından Ağrı / Telçeker’deki
görev süresi 954 olarak belirtilmiş ise de tarihler açısından bir uyuşmazlık
bulunmadığından yapılan hesaplamada hizmet süresi 944 gün olarak tespit
edilmiştir.)
- 326 -
Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusunu, davacının 02 Ağustos
2001 – 25 Temmuz 2005 tarihleri arasında Elazığ garnizonundaki 1459 gün
hizmet süresinin hangi emsal değer (0,75;1,5) ile çarpılarak hizmet süresinin
bulunacağı noktasında odaklanmaktadır.
Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin geçici 3’ncü
maddesine göre hizmet puanı yeniden hesaplanırken Uzman Erbaş Jandarma
Atama ve Sicil Yönetmeliğinin (05.08.2003 tarihli değişiklik) 10’ncu
maddesinin 2’nci fıkrasında belirtilen katsayıların (bu katsayıya göre
hesaplanan puanların) kullanılacağı bir gerçek olup davacının Elazığ
garnizonundaki hizmet sürelerinin 1,5 katsayı ile çarpılıp hesaplanması
yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre mümkün değildir. Bu nedenle
yukarıda belirtilen hükümlere göre davacının hizmet puanı 3424 olup 3 kez
2’nci bölge hizmetini tamamladığı ve 139 puan müktesep hakkının
bulunduğu dikkate alındığında 4’ncü kez 2’nci bölge hizmetini yerine
getirdiğinin kabulü mümkün değildir. Bu bağlamda 2007 genel atamalarında
sıralı hizmet garnizonları için kati hazırlık tebligatı yapılması işleminde
hukuka aykırı bir yön bulunmadığı değerlendirilmektedir. Zira, davacının
sınıf, branş ve ihtisasına göre rütbe, tamamlanmış hizmet sayısı, sıralı hizmet
garnizonundaki en son hizmetine giriş tarihi, nasıp ve sıralı hizmet garnizonu
hizmet puanına ilişkin bilgilere ait idare savunması ekinde gönderilen
belgelerin incelenmesinde de hukuka aykırı bir yön görülmemiştir.
Diğer yandan davacı, Uzman Jandarma Atama ve Sicil
Yönetmeliğinin, Geçici 2’nci maddesi uyarınca, Elazığ garnizonunda geçen
hizmet süresinin, yeni garnizon hizmet süreleri esas alınarak tespit edilerek
emsal değer (1,5) ile çarpılması gerektiğini ileri sürmüş ise de, anılan
hükümde, 2’nci hizmetinde bulunanlar ile 2003 yılında atananlardan yeni
garnizon hizmet süresine göre bulundukları garnizon hizmet süresini
tamamlayanların ve 1’nci hizmetinde bulunanların (2002 yılı ve öncesi
atananlar) 1’nci coğrafi bölgeye atandırılmalarının düzenlendiği, davacının
fiilen 2’nci hizmetinde bulunduğu, Elazığ garnizonunda yapılan süreklilik
gösteren hizmetin hukuken bölünmesinin mümkün olmadığı geçici 3’ncü
maddeye göre 10’ncu madde kapsamında 4 yıllık garnizon hizmet süresine
tabi olan Elazığ garnizonunda (0,75) emsal değerin esas alınmasının
gerekliliği karşısında, hizmet süresinin tamamlanmasında da (1095) güne
itibar edilmesinin açık olduğu hususları dikkate alındığında davacının bu
yöndeki itirazına itibar edilmemiştir. Diğer yandan fiilen 2’nci bölge 2’nci
hizmetini yerine getiren davacının yönetmeliğin geçici 3’ncü ve 10’ncu
maddeleri kapsamında değerlendirilmesi, 1095 gün üzerinden hesaplanan
hizmet süresine göre artan puanın müktesep hak olarak müteakip hizmetine
aktarılmasının gerektiği tartışmasızdır.
Açıklanan
REDDİNE,
nedenlerle;
Hukuki
dayanaktan
(AYİM 1. D., 25.12.2007; E. 2007/270, K. 2007/1244)
- 327 -
yoksun
davanın
8. 3’ÜNCÜ DERECE GARNİZONA ATAMA
-52ÖZETİ:
Garnizon
hizmet
süresini
tamamlaması nedeniyle atanma durumunda
olan davacının yürürlükteki atama mevzuatı
uyarınca
3’ncü
dereceli
garnizona
atanmasında hukuka aykırı bir yön
bulunmamaktadır.
Davacı 28.06.2007 tarihinde İstanbul İdare Mahkemesine verilip
02.07.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtların geçen dava
dilekçesinde özetle ; 2005 yılında Girne’ye atandığını, eşinin özel sektörde
çalıştığını, ayrıca kızlarının eğitim durumu nedeniyle ailesini Kıbrıs’a
getiremediğini, 2007 yılında boşalan garnizonlar arasında İstanbul
bulunmayınca temdit dilekçesi verdiğini, daha İstanbul listeye dahil
edilmesi üzerine temdit dilekçesini geri aldığını belirterek atama işleminin
iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması talebi AYİM Nöbetçi
Dairesinin 15.08.2007 tarih ve 2007/180 Esas Nolu kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 02.11.1989 05.11.1990 tarihleri arasında GATA Staj Birlik K.lığı / Ankara; 06.11. 1990
- 01.08.1993 tarihleri arasında kur'a ile Artvin 48’nci P. Tug. 211’nci Hd.
A.Kh.Tbp.liğinde; 02.08.1993 -15.09.1994 tarihleri arasında İstanbul
Lv.Mly.Ok. ve Eğt. Mrk. K.lığı Kh. Sağ. Ş. Md.lüğünde; 16.09.1994 30.11.1997 tarihleri arasında H.PAŞA Eğt. Hst. Mikrobiyoloji ve Klinik
Mikrobiyoloji Servisi Uzmanlık Öğrenciliğinde; 01.12.1997 - 14.10.1998
tarihleri arasında GATA H.PAŞA 1000+200 Yt. Eğt. Hst. Mikrobiyoloji ve
Klnk. Mikrobiyoloji servisinde ve 15.10.1998 - 17.07.2005 tarihleri arasında
T.S.K. Sağlık K. 600 Yt. Gümüşsüyü As. Hst.de Mikrobiyoloji ve Klinik
Mikrobiyoloji Uzmanı olarak 18.07.2005 tarihinden itibarende Girne As.
Hst.de görev yaptığı ve davacının 2007 yılı genel atamalarında Diyarbakır
Asker Hastanesi Baştabipliğine Mikrobiyoloji ve Klinik Mikrobiyoloji
Uzmanı olarak atamasının yapıldığı görülmektedir.
Buna göre davacının atama safahatında Artvin ( sıralı hizmet
garnizonu), İstanbul (1’nci derece garnizon) ve Kıbrıs ( 2’nci derece
garnizon ) bulunduğu anlaşılmakta olup uyuşmazlığın esasını da davacının
3’ncü derece garnizon olan Diyarbakır ‘a atanmasının hukuka uyarlı olup
olmadığı oluşturmaktadır.
926 sayılı TSK.Personel Kanununun “Atanmalarda dikkate alınacak
hususları” başlıklı 118’nci maddesinde, “Subayların ve astsubayların atanma
ve yer değiştirmeleri, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı
olarak; memleketin ekonomik, sosyal, iklim ve ulaştırma durumları ile kültür
- 328 -
ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne
alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara aşağıdaki esaslar da dikkat
nazara alınarak sıra ile yapılır: a) Meslek programları, meslek içi eğitim
esasları ve kadro ihtiyacı, b) Sağlık durumu, c) İdari, asayiş ve zaruri
sebepler, d) İstekli bulunduğu yerler.” denilmekte; aynı Kanunun
“Yönetmelik” başlıklı 119’ncu maddesinde, “Yukarıdaki maddede yazılı
esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların
değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer
değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri
Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.” hükmü yer
almaktadır
Kara Kuvvetlerine mensup Subay ve Astsubayların atamaları 1 Ocak 2006
tarihinden itibaren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği ve KKY 52-3 (B)
K.K. Subay ve Astsubay Atama Yönergesi esaslarına göre yapılmaya
başlanmış olup Kara Kuvvetleri personelinin görev yaptığı garnizonlar
atama açısından beş ayrı dereceye (1’nci, 2’nci, 3’ncü, 4’ncü,
5’nci)
ayrılmıştır. Garnizonlardan en düşük puanlı olanlarda (4 ve 5’nci derece
garnizonlar) personelin bir sıra dahilinde görev yapmasını sağlamak
maksadıyla sıralı hizmet, diğer garnizonlara (1’nci, 2’nci, 3'ncü) ise kadro ve
rütbe imkanları çerçevesinde rotasyon (döngü) ile atama esası getirilmiştir.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin,garnizon hizmet süreleri
başlıklı 54’ncü maddesi “.... Atama durumunda olan personelden; Elazığ
Merkez, Erzurum Büyükşehir Merkez, Diyarbakır (Büyükşehir Merkez ve
Orgeneral Bilge Garnizonu), Erzincan Merkez, Şanlıurfa Merkez, Malatya
(Merkez ve Battalgazi), Gaziantep (Merkez, Nizip ve Oğuzeli), Sivas
Merkez, Kahramanmaraş, ve Osmaniye garnizonlarına safahat itibarıyla
atanabilecek personel miktarının az olması veya sınıf, rütbe ve branş bazında
bu garnizonlardaki kadroları karşılamaması durumunda; ihtiyaç duyulan
nasıplılar arasında, 1 ve 2’nci derecedeki garnizonlarda en az 5 yılını
tamamlayanlardan (sıralı hizmet garnizonu sırasında olanlar ile ertesi yıl
sıralı hizmet garnizonuna gidiş sırası kesin olarak gelecekler ve kritik
görevlere seçilenler hariç), toplam safahat puanı en fazla olandan başlamak
üzere görev ihtiyaçları göz önüne alınarak, bulundukları garnizonda garnizon
hizmet süresi tamamlama şartı aranmaksızın personel atandırılır.
....................” hükmüne,
K.K. Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin (KKY 52-3 (B))
atamaların planlanması başlıklı 11’nci bölüm 1/b-10 maddesi de “Elazığ,
Erzurum, Diyarbakır, Erzincan, Şanlıurfa, Malatya, Gaziantep (Merkez,
Nizip ve Oğuzeli), Sivas, Kahramanmaraş ve Osmaniye Garnizonları’na
sınıf/branş ve kadro görev yerlerinin özelliğine göre ihtiyaç duyulan
nasıplılar arasından yapılacak atama planlamasında aşağıdaki personel
dikkate alınır.
- 329 -
(a) 1’nci derece garnizonlarda iki yılını veya 2’nci derece
garnizonlarda beş yılını tamamlamış ve atanması mümkün olan istekli
personel,
(b) 3’ncü derece garnizonlarda garnizon hizmet
tamamlayanlardan atanması mümkün olan istekli personel,
süresini
(c) Garnizon hizmet süresini tamamlayan ve safahatı itibarıyla bu
garnizonlara atanabilecek personel,
(ç) 1’nci ve 2’nci derece garnizonlarda en az beş yılını tamamlayan
personel (Garnizonda en fazla kalandan başlamak üzere (7, 6, 5 yıl), hizmet
safahat puanına göre sıralanan personel istek durumuna bakılmaksızın 3’ncü
derece garnizon atama planlamasına dahil edilir.).” hükmüne haiz
bulunmaktadır.
Görüldüğü üzere 3’ncü derece garnizonlara öncelikle istekli personel
atandırılabilmekte bunları takiben ise garnizon hizmet süresini tamamlayan
ve safahatı itibarıyla bu garnizonlara atanabilecek personel öncelik sırasını
almaktadır.
Dava dosyasındaki belgelerin incelenmesinde; davacı ile birlikte dört
adet Mikrobiyoloji Uzmanı tabibin garnizon hizmet süresini tamamladığı
bunlardan bir tanesinin Diyarbakır’da görevli olduğu ve temdit isteminin
kabul edildiği, bir tabibin Erzurum’dan İzmir’e atandığı, bir diğerinin de
Ankara’dan 3’ncü dereceli garnizon olan Erzurum’a atandığı görülmektedir.
Dolayısıyla garnizon hizmet süresini tamamlaması nedeniyle atanma
durumunda olan davacının yürürlükteki atama mevzuatı uyarınca 3’ncü
dereceli garnizona atanmasında hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Davacının eşinin özel sektörde iş imkanına sahip olmasına gelince
K.K.K Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin 11 bölüm 6’ncı maddesinin
“Eşleri Özel Kurum ve Kuruluşlarda Çalışan Subay ve Astsubayların
Atamaları” başlıklı c fıkrasının “Atama durumunda bulunan subay ve
astsubaylardan eşleri özel kurum ve kuruluşlarda çalışanların atama isteği
uygun karşılanmamakla birlikte, Türkiye genelinde yaygın olarak bulunan
özel kurum ve kuruluşlarda çalışan eşler için bu durum emsallerine göre
avantaj sağlamayacak şekilde safahatı, kadro, rütbe ve personel destekleme
(muvazene) planı çerçevesinde değerlendirmeye alınır. “ hükmü karşısında
bu yönden de atama işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın
REDDİNE,
(AYİM 1.D., 28.11.2007; E. 2007/781,K. 2007/1140)
- 330 -
-53ÖZETİ: Bulunduğu garnizonda garnizon
hizmet süresini doldurduğu, safahatında
sıralı hizmet garnizonu hariç hep 1’nci
derece garnizonlarda çalıştığı ve hizmetin
Diyarbakır
garnizonuna
bir
nöroloji
uzmanının atanmasını gerektirdiği nazara
alındığında, 3’üncü derece garnizon olan
Diyarbakır garnizonundaki sınıf, rütbe ve
ihtisasına uygun boş bir kadroya atanan
davacı hakkında tesis edilen işlemde
herhangi
bir
hukuka
aykırılık
bulunmamaktadır.
Davacı 15.06.2007 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde
özetle; 2007 yılı genel atamalarıyla Ankara As.Hst. Nöroloji
Srv.Uzm.Tbp.liği görevinden Diyarbakır Asker Hastanesi Nöroloji
Srv.Uzm.Tbp.liği görevine atandığını, ancak Tbp.Alb. ..’ın Isparta Asker
Hastanesindeki nöroloji uzmanı kadrosunun iptal edilmesine ve garnizon
hizmet süresini tamamlamasına rağmen 2007 atamalarında atama
görmediğini, keza Ankara GATA Acil Servis Nöroloji Uzmanı kadrosunda
bulunan ve yerine personel atanan Tbp.Yb. ..’ın da garnizon hizmet süresini
doldurduğu halde atama görmediğini, kendi safahatı ile bu iki personelin
safahatı karşılaştırıldığında atamasının subjektif kriterlere göre yapıldığının
ortaya çıkacağını, nöroloji uzmanları içinde hem 3’ncü hem de 4’ncü
bölgeye atama gören ilk ve tek nöroloji uzmanının kendisi olduğunu, ayrıca
atanmış olduğu Diyarbakır Asker Hastanesindeki kadronun yarbay
olduğunu, kendisinin 2008 yılında albay olacağını, belirttiği nedenlerle tesis
edilen atama işleminin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek işlemin iptaline
ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
AYİM Nöbetçi Dairesinin 08.08.2007 tarihli ve 2007/48 Esas sayılı
kararı ile davacının yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar
verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
davacının sırasıyla 28.02.1990 - 31.10.1990 tarihleri arasında Ankara GATA
Staj Birlik K.lığında, 01.11.1990 - 11.10.1992 tarihleri arasında İstanbul
Kuleli Askeri Lisesi K.lığında, 12.10.1992 - 22.12.1996 tarihleri arasında
İstanbul Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Nöroloji Servisinde (uzmanlık
eğitimi), 23.12.1996-15.08.1999 tarihleri arasında Kars/Sarıkamış Asker
Hastanesi Nöroloji Servisinde görev yaptıktan sonra 1999 yılı genel
atamaları ile Ankara Asker Hastanesi Nöroloji Servisi Nöroloji Uzmanlığı
görevine atandığı, 8 (sekiz) yıllık garnizon hizmet süresini tamamlamasını
müteakip 2007 yılı genel atamalarıyla Diyarbakır Asker Hastanesi Nöroloji
Servisi Nöroloji Uzmanlığı görevine (3’ncü derece garnizon) atanan
- 331 -
davacının bu son atama işleminin iptali istemiyle işbu davayı tesis ettiği
anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanununun 118’nci maddesi; subayların ve astsubayların atanma ve yer
değiştirmelerinin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak,
memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumları ve
bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek
bölgelere ve garnizonlara; meslek programları, meslek içi eğitim esasları,
kadro ihtiyacı, sağlık durumu, idari, asayiş, zaruri sebepler ve istekli
bulunulan yerler dikkate alınarak sıra ile yapılacağını buyurmaktadır. Aynı
Kanunun 119’ncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01.01.2006 tarihinde
yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (RG.18.12.2005/
2602) 14’ncü maddesinde de buna paralel bir hüküm yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen hüküm çerçevesinde; Ankara garnizonunda 8 yıl
olan garnizon hizmet süresini dolduran davacının garnizonlar arası atama
işlemine tabi tutulmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, aksine bu hususun
mevzuatın amir hükmü olduğu açıktır. Davacı 1’nci derece garnizondan
3’ncü derece garnizona atandığından, mevzuatın 3’ncü derece garnizona
atanma için öngördüğü kriterlere uyulup uyulmadığı da saptanmalıdır.
Üçüncü derece garnizona atanma usul ve esasları ise Subay ve
Astsubay Atama Yönetmeliğinin 54’ncü maddesinin 5’nci bendinde
belirtilmiştir. Buna göre;
“Atama durumunda olan personelden; Elazığ Merkez, Erzurum
Büyükşehir Merkez, Diyarbakır (Büyükşehir Merkez ve Orgeneral Bilge
Garnizonu), Erzincan Merkez, Şanlıurfa Merkez, Malatya (Merkez ve
Battalgazi), Gaziantep (Merkez, Nizip ve Oğuzeli), Sivas Merkez,
Kahramanmaraş, ve Osmaniye garnizonlarına safahat itibarıyla atanabilecek
personel miktarının az olması veya sınıf, rütbe ve branş bazında bu
garnizonlardaki kadroları karşılamaması durumunda; ihtiyaç duyulan
nasıplılar arasında, 1 ve 2’nci derecedeki garnizonlarda en az 5 yılını
tamamlayanlardan (sıralı hizmet garnizonu sırasında olanlar ile ertesi yıl
sıralı hizmet garnizonuna gidiş sırası kesin olarak gelecekler ve kritik
görevlere seçilenler hariç), toplam safahat puanı en fazla olandan başlamak
üzere görev ihtiyaçları göz önüne alınarak, bulundukları garnizonda garnizon
hizmet süresi tamamlama şartı aranmaksızın personel atandırılır.
1 ve 2’nci derecedeki garnizonlarda en az 5 yılını tamamlayanlardan,
beşinci fıkrada belirtilen garnizonlara atama isteyen personele öncelik
verilir.”
Anılan hüküm çerçevesinde yapılan incelemeye göre; 2007 yılı
genel atamalarında 1’nci, 2’nci ve 3’ncü dereceli garnizonlar arasında atama
görebilecek nöroloji uzmanlarından (davacının da emsal gösterdiği) Tbp.Yb.
….’nun sıralı hizmet garnizonu süresini tamamlaması nedeniyle Diyarbakır
As.Hst.den GATA K.lığında boş bulunan kadroya atandığı, anılan kişinin
zaten Diyarbakır garnizonundan dönüyor olması nedeniyle sıra esasının
Diyarbakır garnizonuna öncelikle davacının atanmasını gerektirdiği, diğer
bir emsal olan Tbp.Alb. …’ın ISPARTA Asker Hastanesindeki kadrosu
- 332 -
kapatılmış ise de, henüz garnizon hizmet süresini tamamlamamış olması
nedeniyle 3’ncü derece garnizona atanma önceliğinin davacıda olduğu
değerlendirmiştir.
Doç. Tbp. Yb. ....’ın ise, Ankara garnizonunda garnizon hizmet
süresini doldurduğu ve hizmet safahat puanının davacıdan yüksek olduğu
kuşkusuz ise de; bu kişi hakkında yapılan gerekçeli atama erteleme teklifinin
Gnkur. Bşk.lığı tarafından uygun bulunduğu, akabinde de 07.08.2007
tarihinden itibaren GATA K.lığında ilan edilen G.AT.F. Eğt. Hst. Dahili Tıp
Bilimleri Bölüm Bşk. Nöroloji Ana Bilim Dalı Bşk. Eğt. Öğt Ks. (Öğt. Üyesi
– Doç.) kadrosuna atandığı ve halen bu görevi yürüttüğü, dolayısıyla Doç.
Tbp. Yb. …. hakkında atama mevzuatına uygun olarak yapılan ertelemenin
davacı hakkında tesis edilen atama işlemini hukuken sakatlamadığı
belirlenmiştir.
Davacı, atandığı kadronun rütbesinin Yb. olduğunu, kendisinin ise
2008’de Albaylığa terfi edeceğini, bu nedenle kadro- rütbe uyuşmazlığı
çıkacağını öne sürmüş ise de; işlemin tesis edildiği tarihte rütbesinin atandığı
kadronun rütbesine uygun olduğu ve bilahare yapılan değişiklikle de söz
konusu kadronun rütbesinin albay yapıldığı gözetildiğinde davacının ileri
sürdüğü hususun dava konusu işleme hukuken bir etkisinin olmadığı açıktır.
Davacının dilekçesinde öne sürdüğü; hizmetin Ankara hastanesinde
görevine devam etmesini gerektirdiği, GATA Acil Serviste 3 Yd. Sb.
Nöroloji Uzmanın bulunduğu, 2007’de iki nöroloji asistanının uzman olarak
mezun olacağı, ortak kadro oluşturulması sonucu K.K. mensubu uzman
hekimlerin mağdur olduğu, 3’ncü ve 4’ncü dereceli garnizonlara iki kez
atama gören tek nöroloji uzmanı tabibin kendisi olduğu, Ankara
Hastanesinde tek nöroloji uzmanının kaldığı yönünde ileri sürdüğü hususlara
itibar edilmesi ise hukuken mümkün görülmemiştir.
Sonuç olarak; davacının, bulunduğu garnizonda garnizon hizmet
süresini doldurduğu, safahatında sıralı hizmet garnizonu hariç hep 1’nci
derece garnizonlarda çalıştığı ve hizmetin Diyarbakır garnizonuna bir
nöroloji uzmanının atanmasını gerektirdiği nazara alındığında, 3’ncü derece
garnizon olan Diyarbakır garnizonundaki sınıf, rütbe ve ihtisasına uygun boş
bir kadroya atanan davacı hakkında tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka
aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
(AYİM.1.D., 25.12.2007; E. 2007/700, K. 2007/1230)
- 333 -
AYIRMA
1.DİSİPLİNSİZLİK VE AHLAKİ DURUM NEDENİYLE AYIRMA
-54ÖZETİ: Bir önceki rütbesinde ve son
rütbesinde beş kez uyarılmasına rağmen
disiplin bozucu hareketlerde bulunmaya,
aşırı derecede borçlanmaya ve borçlarını
ödememeye devam eden, dolayısıyla ikaz ve
cezalara rağmen ıslah olmayan, tavır ve
hareketlerini ikazlara rağmen hizmetin
gerektirdiği
şekilde
düzenleyemeyen
davacının tutum ve davranışları nedeniyle
kamu hizmetinde bulunmasının ve kamu
gücünü kullanmasının sakınca teşkil ettiği
değerlendirilmekle tesis edilen işlemde
hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Davacı 18.09.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına
geçen dava dilekçesi ve aşamadaki cevaba cevap dilekçesinde özetle;
hakkında disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle MSB.lığının 20.07.2006
gün ve 43 sayılı onayı ile TSK’den re’sen ayırma kararı verildiğini, görevli
bulunduğu süre içerisinde bu şekilde ayırma işlemine gerekçe olabilecek
herhangi bir disiplinsiz ve ahlaksız bir durumunun söz konusu olmadığını,
ayrıca akciğerlerinden ağır bir şekilde rahatsız olduğunu, ağır bir hastalık
halindeyken ve tedavisi devam etmekteyken sağlık işlemlerinin sonucu
beklenmeksizin istirahatlı olduğu bir sırada disiplinsizlik nedeniyle ayırma
işlemine tabi tutulmasının hukuka ve mevzuata aykırı olduğunu öne sürerek
tesis edilen ayırma işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar
verilmesini talep etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması talebi, AYİM 1. Dairesinin
14.11.2006 tarihli ve Gensek No: 2006/3049, Esas No: 2006/975 sayılı
kararı ile reddedilmiştir.
Dava ve özlük dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerden; 30.08.1989
tarihinde Astsubay Çvş. nasbedilen davacının, işlemin tesis edildiği sırada
haiz olduğu rütbesinden bir önceki rütbesi olan Astsb. Bçvş. rütbesine
30.08.2000 tarihinde, işlemin tesis edildiği tarihte haiz olduğu rütbesi olan
Astsb. Kd. Bçvş. rütbesine ise 30.08.2003 tarihinde yükseltildiği, en son
65nci Mknz. P. Tug. K.lığında görev yapan davacının, buradaki görevine
devam etmekte iken 01.02.2006 tarihinde sıralı sicil üstlerince hakkında
ayırma (Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir) sicili düzenlendiği, bu
sicil üzerine durumu Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61 nci maddesine göre
- 334 -
KKK.lığı bünyesinde oluşturulan komisyonda incelenerek, Komisyonun
2006/18 sayılı kararıyla; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanununu 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ncı madde (a,b,d ve e)
fıkraları uyarınca Silahlı Kuvvetlerden disiplinsizlik ve ahlaki durumu
nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulmasının uygun olacağı hususunun
Komutanın tasvibine sunulmasına karar verildiği, 01.05.2006 tarihinde Kara
Kuvvetleri Komutanı tarafından tasvip gören bu kararı, Milli Savunma
Bakanınca 20.07.2006 tarihli ve 43 sayılı kararla olur verildiği, anılan kararı
03.08.2006 tarihinde tebellüğ eden davacının ilişiği kesilerek terhis edildiği,
davacının söz konusu işlemin iptali istemiyle işbu davayı tesis ettiği
anlaşılmaktadır.
Dava konusu işlemin yasal dayanağını teşkil eden mevzuata
bakıldığında; 926 sayılı Kanunun 94 ncü maddesinin b) fıkrasının;
“Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde
kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın
haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmünü,
Astsubay Sicil Yönetmeliğinin disiplinsizlik ve ahlâkî durumları
nedeniyle ayırma usullerini düzenleyen 60 ncı maddesinin;
“Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları
gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir
önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler
hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır:
a.
Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara
rağmen ıslah olmaması,
b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara
rağmen düzenleyememesi,
……………………
d.. (Ek:13.6.2003-25137/1 md.) Nafaka, trafik kazası, doğal afet,
personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü
ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile
kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı
Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya
düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi,
e. Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı
hareketlerde bulunması.” hükmünü içerdiği,
Aynı yönetmeliğin disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil
belgesi düzenlenmesinde uygulanacak usullerden “ayırma işleminin sıralı
sicil üstlerince başlatılması” usulünü düzenleyen 61 nci maddesinin a)
fıkrasının;
“Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin
düzenlenmesinde,
süre
söz
konusu
olmayıp,
her
zaman
- 335 -
düzenlenebilir……Sicil üstleri,…. sicil belgelerinin temel nitelikler ve son
bölümdeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60 ncı
maddesindeki disiplinsizlik ve ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin
kanaate vardıklarını belirttikten sonra “Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun
Değildir” kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek,
bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını
sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel
Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler.
……..
Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel
Başkanlıklarına gelen bu siciller,……komisyona sevk edilir. …. Komisyon,
yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı,
bir tutanak ile Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına
sunar ve alınacak onaya göre işlem yapılır… “ hükümlerini içerdiği
görülmektedir.
Yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:
Yukarıda belirtildiği üzere, ayırma işleminin, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin
61 nci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak; sıralı sicil
üstlerince 01.02.2006 tarihinde düzenlenen sicile dayanılarak başlatıldığı,
KKK.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden geçirilip, Komisyonun
işlemin uygun olduğuna dair kararı, Kuvvet Komutanının tasvibi ve
Bakan’ın oluru alınarak işlemin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu
işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadı
saptanmıştır.
Konu, sebep ve maksat unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin
olarak;
Davacı hakkında tesis edilen işlemin dayanağını teşkil eden “disiplinsizlik,
olgusunun ortaya konulup değerlendirilebilmesi için öncelikle davacının sicil
ve ceza durumunun incelenmesi gerekir. Dava dosyası ile özlük ve sicil
dosyalarının incelenmesi neticesinde; ilk sicilini aldığı 1990 yılından dava
konusu işlemin tesis edildiği 2006 yılına kadar sicil notlarının çoğunlukla
düşük seviyede gerçekleştiği, 2003 yılında yetersiz sicil aldığı, keza
safahatında dört sicil dönemi hariç muhtelif sicil üstlerince hakkında
olumsuz kanaat belirtildiği, disiplin durumu ile ilgili olarak ise önceki
rütbelerinde; on iki ayrı disiplin suçundan 11 gün oda hapsi, 1 gün göz hapsi,
16 gün izinsizlik ve 3 kez tevbih cezaları ile cezalandırıldığı, bir önceki
rütbesinde; görevini ihmal etmesi nedeniyle Tb. K .nı tarafından 10.11.2001
tarihinde şiddetli tevbih, Göreve karşı duyarsızlığı, tatbikat günü mesaiye
geç gelmesi nedeniyle Bl. K.nı tarafından 28.11.2001 tarihinde 2 gün göz
hapsi cezalarıyla cezalandırıldığı, fiziki, mesleki bilgisinin ve görev
anlayışının yetersizliği nedeniyle Bl. K.nı tarafından 04.02.2002 tarihinde
ikaz edildiği, mesleki ve özel yaşamında düzensizlik (kötü alışkanlıklarının
bulunması, mesaiye riayet etmemesi ve aşırı alkol alması) nedeniyle Tb. K.
- 336 -
nı tarafından 07.02.2002 tarihinde ikaz edildiği, aşırı borçlanması nedeniyle
Tb. K. nı tarafından 24.09.2002 tarihinde Astsubay Sicil Yönetmeliğinin
60/c maddesi uyarınca işlem başlatılacağı hususunda ikaz edildiği, tatbikat
sahasında sorumsuz davranışları nedeniyle Tb. K. nı tarafından 01.11.2002
tarihinde ikaz edildiği, mesaiye geç gelmesi nedeniyle Bl. K. nı tarafından
21.12.2002 tarihinde ikaz edildiği, mesaiye geç gelmesi nedeniyle Bl. K. nı
tarafından 20.01.2003 tarihinde 5 gün göz hapsi cezasıyla cezalandırıldığı,
komuta katını gereksiz müracaatlarla oyalaması nedeniyle Tb. K. nı
tarafından 24.02.2003 tarihinde ikaz edildiği, disiplinsiz davranışları
nedeniyle Tug. K. nı tarafından 25.02.2003 tarihinde Astsubay Sicil
Yönetmeliğinin 61nci maddesi uyarınca işlem başlatılacağı hususunda ikaz
edildiği, ast’a müessir fiil suçunu ika etmesi ve disiplinsiz davranışları
nedeniyle Tuğ K.nı tarafından 25.02.2003 tarihinde 7 gün oda hapsi cezası
ile cezalandırıldığı, aşırı borçlanma nedeniyle Bl. K. nı tarafından
27.02.2003 tarihinde ikaz edildiği, lojman aidatını ödememesi nedeniyle Tb.
K. nı tarafından 04.04.2003 tarihinde ikaz edildiği, mesaiye geç gelmesi
nedeniyle Loj. Des. K. nı tarafından 28.08.2003 tarihinde 7 gün göz hapsi
cezası ile cezalandırıldığı, bulunduğu rütbesinde; aşırı borçlanması ve
borcunu ödememeyi alışkanlık haline getirmesi nedeniyle 28.12.2003,
10.03.2004, 19.05.2004 tarihlerinde Tug. K. nı tarafından bu tutumunu
sürdürmesi halinde hakkında ayırma işlemi başlatılacağı hususunda ikaz
edildiği, mesaiye geç gelmesi nedeniyle Tb. K. nı tarafından 11.06.2004
tarihinde ikaz edildiği, usulsüz müracaatı nedeniyle Tb K.nı tarafından
05.04.2004 tarihinde 2 gün oda hapsi, mesaiye geç gelmesi nedeniyle Tb. K.
nı tarafından 18.08.2004 tarihinde 3 gün oda hapsi, nöbet talimatına aykırı
hareket etmesi nedeniyle Tb. K. nı tarafından 25.08.2004 tarihinde 2 gün oda
hapsi cezalarıyla cezalandırıldığı, görevi ile ilgili hazırlıkları yapmaması
nedeniyle Tb. K. nı tarafından 26.09.2004 tarihinde ikaz edildiği, mesaiyi
erken terk etmek suçundan dolayı Bl. K. nı tarafından 22.03.2005 tarihinde 3
gün göz hapsi cezasıyla cezalandırıldığı, aşırı borçlanma nedeniyle Tug. K.
nı tarafından 26.05.2005 ve 21.01.2006 tarihinde uyarı cezasıyla
cezalandırıldığı ve durumunu düzeltmediği takdirde ayırma işlemi
başlatılmasının öngörüldüğü, 5nci Kor. K.lığı Disiplin Mahkemesince
13.08.2004 tarihinde sarhoşluk disiplin suçundan 10 gün oda hapsi cezası ile
cezalandırıldığı, ayrıca 5nci Kor. K. lığı As. Mahkemesinin As. Yrg. 2nci
Dairesinin 24.07.2006 tarihli ve 2006/1085-1076 sayılı ilamı ile onanarak
kesinleşen 10.06.2005 tarihli ve 2005/317-362 E-K sayılı kararı ile
müteselsilen memuriyet nüfuzunu suiistimal suçundan paraya çevrili 7 ay
hapis cezası ile mahkumiyetine hükmedildiği, zimmetindeki ordu mallarını
tam olarak teslim edememesi nedeniyle işlediği iddia olunan memuriyet
görevini ihmal suçundan dolayı 5nci Kor. K.lığı As. Savcılığının 07.12.2004
tarihli ve 2004/1113-868 E-K sayılı iddianamesi ile açılan kamu davasından
yargılanmasının devam etmekte olduğu saptanmıştır.
- 337 -
24.01.2006 tarihinde orduevi ve sosyal tesislere girişinin süresiz olarak
yasaklandığı maddi vakıadır. Bu olgunun da davacının ahlaki yapısı ile ilgili
olarak olumsuz bir fikir verdiği kuşkusuzdur.
“Borçlanma” olgusu yönünden yapılan incelemede ise; davacının sekiz
ayrı borcu nedeniyle muhtelif icra dairelerince icra takibine uğradığı ve
maaşın ¼’nün haczine karar verildiği, toplam 38.485,34 YTL tutarında
borcu olan davacının bunun 7.854,68 YTL tutarındaki kısmını ödediği, işlem
tarihinde bilinen borç bakiyesinin 30.630,66 YTL olduğu belirlenmiştir.
Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde
yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu
olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan
ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu
gibi; statüye aldıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti
aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idare
mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını
bünyesi dışına çıkarması da doğaldır. Bu bağlamda; sicil notu ortalaması
görece düşük gerçekleşen ve neredeyse sicil üstlerinin tamamının hakkında
olumsuz kanaat belirttiği davacının meslek yaşamının başından beri
disiplinsiz bir tutum içerisinde olduğu, bir önceki rütbesinde ve son
rütbesinde yapılan ikazlara rağmen ard arda işlediği disiplin suç ve
tecavüzleri ile disiplinsizliğini sürdürdüğü yukarıda özetlenen ceza
safahatından açıkça anlaşılmaktadır. Keza hakkında Askeri Mahkemece
hükmedilen memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçundan kesinleşmiş
mahkumiyet kararına konu eylemlerinin niteliği de nazara alındığında
davacının disiplinsizliğinin vahamet derecesine ulaştığı açıktır. Öte yandan
yukarıda serdedilen olgulardan ahlaken de sağlam olmadığı hiç bir kuşkuya
yer vermeyecek şekilde anlaşılan davacının sekiz kez icra takibine uğradığı,
aylığının kısmen haczine kara verildiği, iddialarının aksine borçlanma
olgusunun hastalık safahatından önce başlamış olması nedeniyle aşırı
borçlanmasında ve borçlarının ödememesinde hastalığının bir tesirin
bulunmadığı, safahatında borçlanmaması ve borçlarını ödemesi için sekiz
kez ikaz edilip durumunu düzeltmeyen davacı için
“Türk Silahlı
Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya
düşkün olma ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirme”
olgusunun da gerçekleştiği vicdani kanısına varılmıştır.
Davacı dilekçelerinde, borcunun büyük bir kısmının verdiği boş senedi
yazan bir şahsa yönelik olduğunu, 01.04.2005 tarihinden itibaren kıt’ası ile
hiçbir ilişiği olmamasına rağmen ayırma işlemine tabi tutulduğunu belirtmiş
ise de; davacı, borcunun kaynağına ilişkin herhangi bir kanıt sunmadığı gibi,
bu yöndeki iddiası doğru kabul edilse dahi bundan başka hakkında bilinen
yedi ayrı icra takibi olduğu hususunda kuşku yoktur. Esasen davacının
borçlanma olgusu yönünden Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyen
husus davacının borcunun tutar olarak büyüklüğü değil bir çok yere borcu
olması, bir çok kez icra takibine uğramış olması olgusudur. Davacının diğer
- 338 -
iddiasına gelince; davacının rahatsızlığının 2005 Nisanında saptandığı ve bu
tarihte tetkik ve tedavi sürecinin başladığı, hakkında sırasıyla GATA
Haydarpaşa Eğt.Hst.nin 15.06.2005/1733 sayılı sağlık kurulu raporu ile “Sağ
Torakotomi+Bilobektomi Superior Ameliyatlısı (Tümoral Lezyon
nedeniyle)” teşhisiyle “C/51 SMK 2 ay istirahat”, aynı hastanenin
23.08.2005/65 sayılı raporu ile “Akciğer Karsinomu” teşhisiyle “C/48 SMK
3 ay istirahat”, 30.11.2005/3093 sayılı rapor ile “Akciğer Karsinomu(Küçük
Hücreli Dışı)” teşhisiyle “C/48 SMK GATA Haydarpaşa Onkoloji
Kliniğinde olmak üzere 3(üç) ay istirahat”, 03.03.2006/47 sayılı rapor ile
“Akciğer Karsinomu” teşhisiyle “C/48 SMK 3(üç) ay istirahat” ve
31.07.2006/9457 sayılı sağlık kurulu raporu ile de “C 34.9 Bronş veya
Akciğer Malign Neoplazmı, Tanımlanmamış” teşhisiyle “GATA HEH Tıbbi
Onkoloji Servisi SMK 3(üç) ay istirahatı uygundur” kararı verildiği
dolayısıyla davacının 2005 Mayıs’ından itibaren neredeyse tamamen
istirahatlı olduğu ve hastalığının ciddi boyutta olduğu kuşkusuzdur. Ne var
ki, istirahatlı bir personelin TSK’lerine olan sadakat yükümünün ortadan
kalktığını söyleyebilmek olanaksızdır. Bu bağlamda davacının tedavisinin
devam ettiği dönemde; 10.06.2005 tarihinde memuriyet nüfuzunu suiistimal
suçundan yürütülen yargılaması mahkumiyetle neticelenmiş, 14.08.2005
tarihinde Lüleburgaz Orduevinde henüz boşanmamış bir emekli astsubayın
eşiyle aynı odada bir süre kaldığı saptanmış ve 02.11.2005 tarihinde de
Lüleburgaz 1nci İcra Müdürlüğünce icra takibine uğramıştır. Yani davacının
istirahatlı olması nedeniyle kıt’asında uzak olduğu dönemde yeni olgular
ortaya çıkmıştır. Bu itibarla uzun bir süre kıt’asından uzak olduğu sırada
hakkında sicil üstlerinde ayırma sicili tanzim edilmesinde ve işlemin
tekemmül ettirilerek yine istirahatlı iken ilişiğinin kesilmesinde hukuka
aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan davacı, önemli bir rahatsızlığı nedeniyle tedavisi devam
etmekteyken sağlık işlemlerinin sonucu beklenmeksizin tesis edilen
disiplinsizlik nedeniyle ayırma işleminin hukuka aykırı olduğunu da öne
sürmüştür. Yukarıda sıralanan sağlık raporlarından açıkça anlaşıldığı üzere
davacı hakkında “TSK’lerinde görev yapamayacağına” dair verilmiş bir
sağlık kurul kararı yoktur. Diğer bir anlatımla ilişiğinin kesildiği tarih
itibariyle davacı, tedavisi devam eden, aşama itibariyle de henüz hakkında
“TSK’lerinde görev yapamayacağına” dair bir karar bulunmayan personel
konumundadır. Bu evrede de, daha önce de ifade edildiği gibi davacı, bir
astsubayda bulunması gereken nitelikleri haiz olmayı sürdürmelidir. Bu
yöndeki yükümleri ve TSK’lerine sadakat yükümü devam etmektedir. Bu
itibarla, tedavisi devam eden bir personelin her hal ve şartta (disiplin vb.
durumu ne olursa olsun) statü dışına çıkarılamayacağı ve tedavisinin
sürdürülmek zorunda olduğu iddiası hukuken himaye görememelidir. Diğer
yönden davacının hastalığının nevi itibariyle ayırma sicilinin sebep unsurunu
teşkil eden eylemlerine bir tesiri yoktur. Bu bakımdan davacının hastalığının
söz konusu evresinde davacı hakkında tesis edilen işlemde bu yönüyle de
hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir. Davacı dilekçesine
- 339 -
Dairemize ait bazı kararlar eklemiş ise de, söz konusu kararlarda davacıların
ruhi rahatsızlıkların bulunması hasebiyle anılan kararların emsal
olamayacağı değerlendirilmiştir.
Sonuç olarak, bir önceki rütbesinde ve son rütbesinde beş kez
disiplinsizliğine ve borçlanmasına son vermesi ve borçlarını tasfiye etmesi,
aksi takdirde Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ve 61nci maddeleri uyarınca
hakkında işlem başlatılacağı hususunda uyarılmasına rağmen disiplin bozucu
hareketlerde bulunmaya, aşırı derecede borçlanmaya ve borçlarını
ödememeye devam eden, dolayısıyla ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmayan,
tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen hizmetin gerektirdiği şekilde
düzenleyemeyen davacının tutum ve davranışları nedeniyle kamu hizmetinde
bulunmasının ve kamu gücünü kullanmasının sakınca teşkil ettiği
değerlendirilmekle Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94/b ve
Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ncı maddesinin a, b, d ve e fıkraları
uyarınca tesis edilen işlemde takdir yetkisinin objektif ölçütlerle, hizmet
gereklerine uygun, kamu yararı- birey yararı dengesi gözetilerek kullanıldığı,
dolayısıyla tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı
sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN
REDDİNE,
(AYİM.1.D., 02.10.2007; E. 2006/975, K. 2007/928)
-55ÖZETİ: Türk Silahlı Kuvvetleri’nin
itibarını sarsacak ahlak dışı hareketlerde
bulunan davacı hakkında tesis edilen ayırma
işleminde
hukuka
aykırı
bir
yön
bulunmamaktadır.
Davacı vekili, 17.03.2006 tarihinde Adana 1.İdare Mahkemesinde ve
22.03.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen yenileme dava dilekçesinde
özetle; Re’sen Em. Ord.Ütğm….’nin piyade sınıfında görev yaparken 2003
yılında geçirmiş olduğu karaciğer rahatsızlığı nedeniyle sınıf değiştirerek
“Ordudonatım” sınıfına geçirildiğini, 2000 yılından itibaren psikolojik
bozukluk nedeniyle muhtelif tarihlerde sıhhi kurul raporları ile istirahat
aldığını, Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Sağlık Kurulu’nun
02.12.2005 tarih ve 15378 sayılı raporu nedeniyle mahkeme kararı ile …’nin
vasi atandığını, psikolojik rahatsızlıkları devam ederken disiplinsizlik
nedeniyle ayırma kararnamesi düzenlenerek 06.10.2005 gün ve 2005/60
sayılı onay sonucu 05.12.2005 tarihinde Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin
kesildiğini, sağlık sorunları devam ederken haksız yere re’sen emekli
edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, TSK’dan disiplinsizlik nedeniyle
ilişiğinin kesilmesi için hiçbir neden bulunmadığını belirterek ayırma
- 340 -
işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini
talep ve dava etmiştir.
Yürütmenin durdurulması talebi Dairemizin 04.04.2006 gün ve 2006/871455 Gensek Esas numaralı kararı ile reddedilmiştir.
Dava ve özlük dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden;
30.08.1998 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetleri’nde piyade teğmen olarak
göreve başlayan davacının, Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesi
Baştabipliğinin 21.02.2003 tarih ve 149 numaralı “B18.1 Kronik viral
hepatit B, delta etkeni olmadan” tanılı raporuna istinaden 27.08.2003
tarihinde ordudonatım sınıfına geçirildiği, 5’nci Kor.Top.A.K.lığı emrinde
görevli iken sıralı sicil üstlerince 27.07.2005 tarihinde “Türk Silahlı
Kuvvetlerinde Kalması Uygun Değildir” sicilinin tanzimi ile Subay Sicil
Yönetmeliğinin 91’nci maddesine göre başlatılan ve yürütülen ayırma
işleminin üçlü kararnamenin 06.10.2005 tarihinde Cumhurbaşkanı tarafından
onaylanmasıyla kesinleştiği ve 926 Sayılı Kanunun 50/c ve Subay Sicil
Yönetmeliğinin 91’nci madde (e) fıkrasına istinaden ayırma işlemine tabi
tutulduğu anlaşılmaktadır.
926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 50/c maddesi; “Disiplinsizlik
veya ahlaki durum sebebiyle ayırma: Disiplinsizlik veya ahlaki durumları
sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların
hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu
hükümleri uygulanır.” hükmünü içermektedir
Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’nci maddesi; “Aşağıdaki sebeplerden
biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde
kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç
belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine
bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır: -a. Disiplin bozucu hareketlerde
bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, -b. Hizmetin
gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi,
-c) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması, -d. Nafaka,
trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde
yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve
tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere,
Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede
borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline
getirmesi, -e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı
hareketlerde bulunması, -f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı,
bölücü, irticaî ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde
bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar.” hükmünü içermektedir.
Öncelikle işlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan
incelemesinde; yukarıda belirtildiği üzere, ayırma işleminin, Subay Sicil
Yönetmeliğinin 92’nci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun
- 341 -
olarak; sıralı sicil üstlerince 27.07.2005 tarihinde düzenlenen sicil ile
başlatıldığı, K.K.K.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden geçirilip,
Komisyonun, işlemin uygun olduğuna dair kararı, K.K.K.nın tasvibi ve
nihayetinde Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanı’nın
imzaladığı kararname ile işlemin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu
işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı
saptanmıştır.
Konu, sebep ve maksat unsurları yönünden yapılan incelemeye gelince;
kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürütülmesi için vasıta olan idarenin, bu
hizmetin iyi yürümesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının
zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek
olan ajanlarını alırken birtakım özelliklere sahip olmasını aramasının tabii
olduğu gibi; statüye alındıktan sonrada bunları verimli biçimde kullanması,
hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alması imkanı kalmamış, aksine
idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak
ajanlarını bünye dışına çıkarması da doğaldır. İşte Silahlı Kuvvetlerden
ayırma işlemi de bu amaçla askeri idareye mevzuatla tanınmış bir yetkidir.
Bu bağlamda davacının disiplin ve sicil safahatı incelendiğinde; 20.09.200025.10.2000 tarihleri arasındaki eylemleri nedeniyle 28.12.2004 tarihinde
müteaddit amire ve üste hakaret (üç kez), müteaddit amiri tehdit (üç kez),
müteaddit memuriyet nüfuzunu suiistimal (iki kez), memuriyet görevini
suiistimal, müteaddit askeri aracı özel menfaatinde kullanmak (iki kez),
müteaddit mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek (iki kez),
emre itaatsizlikte ısrar, müteaddit asta müessir fiil (üç kez), zimmet
suçlarından dolayı 6’ncı Kor.K.lığı As.Mahkemesinde yargılandığı, yapılan
yargılama sonucunda As.Mahkemece suçlamaların bir kısmından beraat
ettiği, sübut bulan suçlarının da “TCK’nın 46’ncı maddesi gereği hakkında
ceza tayinine mahal olmadığı, şifa buluncaya kadar bir sağlık kuruluşunda
muhafaza ve tedavi altına alınmasına karar verildiği, bundan başka, disiplin
amirlerince, 24.03.1999 tarihinde sabah içtimasına katılmamak suçundan
Bl.K. tarafından 1 gün göz hapsi, 18.09.2000 tarihinde disiplinsiz davranış,
askeri usul ve kurallar dışında davranmak suçundan Bl.K. tarafından uyarı
cezası ile cezalandırıldığı, 19.09.2000 tarihinde üste saygısızlık, disiplinsiz
davranış, emre itaatsizlik eylemlerinden dolayı Tb.K. tarafından yazı ile
uyarıldığı, 05.10.2000 tarihinde disiplinsiz davranış suçundan Tb.K.
tarafından 5 gün göz hapsi, 09.10.2000 tarihinde disiplinsiz davranışından
dolayı Bl.K. tarafından 1 gün oda hapsi, 10.10.2000 tarihinde muayene
sonucu mesaiye katılmamak suçundan Bl.K. tarafından 2 gün göz hapsi,
10.10.2000 tarihinde görev kağıdı olmadan askeri aracı kışla dışına
çıkartmak, emre itaatsizlik suçundan Bl.K. tarafından 3 gün oda hapsi,
10.10.2000 tarihinde mesai başladığı halde gazinoyu terk etmemek suçundan
Bl.K. tarafından 3 gün oda hapsi, 13.08.2003 tarihinde sorumluluk alanını
kontrol etmemek suçundan Bl.K. tarafından 1 gün göz hapsi, 10.01.2005
tarihinde emre itaatsizlik suçundan Alay K. tarafından uyarı cezası ile
cezalandırıldığı, 17.01.2005 tarihinde evli olduğu halde başka bir kadınla
- 342 -
birlikte karı koca gibi yaşaması nedeniyle Alay K. tarafından yazı ile
uyarıldığı, ayrıca 10.04.2003-16.11.2005 suç tarihleri olarak belirtilmek
suretiyle 5’nci Kor.K.lığı As.Sav.lığının 16.11.2005 tarih ve 2005/268-951
Esas-Karar sayılı iddianamesiyle “karı koca gibi bir kadınla nikahsız olarak
birlikte yaşamakta ısrar etmek” suçundan cezalandırılması talebiyle
hakkında kamu davası açıldığı, 1999 yılından itibaren sicil almaya
başladığı, ortalamaları yüksek (iyi, çok iyi ve mükemmel) seviyede sicil
safahatı sergilediği, 2001 ve 2002 yıllarında kendisine rahatsızlığı nedeniyle
sağlık birimlerince verilen istirahat raporları ve 10.10.2001-01.11.2002
tarihleri arasında açıkta olması nedeniyle sicil düzenlenmediği (süresiz sicil
belgesi düzenlendiği), sicil aldığı her dönemde takdirinin olduğu, 2005 yılı
sicil dönemi hariç hakkında olumsuz kanaat belirtilmediği, mesleki safahatı
boyunca toplam 11 adet yazılı takdir ile taltif edildiği anlaşılmıştır.
Dava ve özlük dosyasının incelenmesinden; davacı hakkında ayırma işlemi
tesis edilmesinin nedenini, evli iken başka bir bayanla da (dini nikâhlı
olarak) karı koca gibi birlikteliğini, disiplin amirlerinin müteaddit defa
yaptıkları uyarılara karşın sürdürmekte ısrar etmesi olgusu oluşturmaktadır.
5’nci Kor.K.lığı As.Sav.lığının 16.11.2005 tarih ve 2005/268-951 EsasKarar sayılı iddianamesiyle “karı koca gibi bir kadınla nikahsız olarak
birlikte yaşamakta ısrar etmek” suçundan cezalandırılması talebiyle davacı
hakkında ceza davası açılması, davacı ile Alay Komutanı arasında A.K.nın
makam odasında yapılan görüşmede davacının “… eşlerden birine sevgimi
diğerine soyadımı verdim. … ikisinden de ayrılmayı düşünmüyorum. … bir
gece bir evimde bir gece diğer evimde kalıyorum.” beyanlarının 13.01.2005
tarihli tutanakla tespit edilmesi, ayrıca birlikte yaşadığı bayandan da bir
çocuğunun dünyaya gelmesi hususları göz önüne alındığında, işlem tesisinin
nedenini davacının Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarında bulunması
gereken ahlaki değerlere aykırı hayat sürdürmesi hususunun oluşturduğu
kuşkuya yer vermeyecek biçimde açıklık kazanmaktadır. Karı koca gibi bir
kadınla nikahsız olarak birlikte yaşamakta ısrar etmek 5’nci Kor.K.lığı
As.Sav.lığının iddianamesinden de anlaşılacağı üzere suç oluşturmaktadır.
Keza, Türk Silahlı Kuvvetlerinin benimsediği değerlere göre bir
mensubunun bu tarz bir yaşama biçimini benimsemeye ve ısrarlara rağmen
sürdürmesi hususu asla himaye edilemez. Dolayısıyla davacının bu tarz
hayat sürdürmek suretiyle, askeri örf ve adetlere, toplum yapımıza ve kamu
düzenine uymayan biçimde Türk Silâhlı Kuvvetleri’nin itibarını sarsacak
şekilde ahlâk dışı harekette bulunduğu, idarece tesis edilen ayırma işleminde
takdir yetkisinin adil ve nesnel ölçütlerle objektif olarak kullanıldığı, tesis
edilen işlemde konu sebep ve maksat unsurları yönünden de hukuka aykırılık
bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı vekili, rahatsızlığı nedeniyle tedavisi devam etmekteyken
sağlık işlemlerinin sonucu beklenmeksizin tesis edilen ayırma işleminin
hukuka aykırı olduğunu öne sürmüştür. Davacının sağlık durumu
incelendiğinde; Etimesgut Hava Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından
25.10.2000 gün ve 1526 sayılı sağlık raporu ile “Akut Psikotik Bozukluk”
tanısıyla sonunda muayene kaydıyla C/12 2 ay hava değişimi, 22.12.2000
- 343 -
gün ve 2016 sayılı “Pisikotik bozukluk (ayırt edilmeyen tip)” tanısıyla
sonunda muayene kaydıyla C/15 3 ay hava değişimi, 23.03.2001 gün ve 378
sayılı “Pisikotik bozukluk (ayırt edilmeyen tip)” tanısıyla sonunda muayene
kaydıyla C/15 3 ay hava değişimi, 02.07.2001 gün ve bila sayılı “Tek hecme
halinde geçirilmiş psikotik bozukluk” tanısıyla A/15 F2 sınıfı görevine
devam eder, 29.04.2002 gün ve 1327 sayılı sağlık raporu ile “Tek hecme
halinde geçirilmiş psikotik bozukluk” tanısıyla A/15, F2 sınıfı görevine
devam eder, suç tarihlerinde TCK’nın 46’ncı maddesinden istifade eder,
raporları verilmiştir. GATA Haydarpaşa As.Hst. Psikiyatri Uzm. tarafından
29.04.2001 tarihinde “Geçirilmiş psikotik bozukluk” tanısıyla ileri tetkik ve
tedavi için Ankara GATA ‘ya sevk edilmiştir. “karı koca gibi bir kadınla
nikahsız olarak birlikte yaşamakta ısrar etmek” suçundan yapılan
yargılaması nedeniyle 5’nci Kor.K.lığı As.Savcılığınca adli müşahede için
sevk edilmiş ve GATA Sağlık Kurulu tarafından 15.07.2005 gün ve 1469
sayılı sağlık raporu ile “Psikotik bozukluk (Rezidüel tip)” tanısıyla sonunda
muayene kaydıyla C/15 3 ay istirahat, suç tarihlerinde askerliğe elverişlidir.
Halen askerliğe elverişliliği konusunda istirahatından sonra karar
verilecektir. “ raporu verilmiştir. GATA Ruh Sağlığı ve Hastalıkları ABD
görevli üç uzman tabip imzalı 20.10.2005 tarihli raporda da “psikotik
bozukluk” tanısıyla “C/15 SMK 4 ay istirahat, bu süre içerisinde pimozid
4mg/ gün biperiden 4mg/ gün kullanması uygundur.” kararı verilmiştir.
Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 02.12.2005 tarihli
raporunda şizofreni düşünce bozukluğu ile giden hastalık tanısı konularak
vasi tayini gerektiği belirtilmiştir.
Kurulumuzca,
07.11.2006
tarihinde alınan ara
kararla
Ord.Ütğm…..’nin sağlık safahatı açıklanarak, dava dilekçesi, .Etimesgut Hv.
Hastanesi Sağlık Krl.nun 25.10.2000 gün ve 1526 sayılı, 22.12.2000 gün ve
2016 sayılı, 23.03.2001 gün ve 378 sayılı, 02.07.2001 gün ve bila sayılı ve
29.04.2002 gün ve 1327 sayılı sağlık raporları, GATA Sağlık Krl.’nun
15.07.2005 gün ve 1469 sayılı sağlık raporu, GATA Ruh Sağ. ve Hastalıkları
ABD Bşk.lığının 05.08.2006 tarihli raporu, Adana 6’ncı Kor.K.lığı
As.Mah.nin 28.12.2004 tarihli gerekçeli hükmü ve Ankara Numune Eğitim
ve Araştırma Hastanesinin 02.12.2005 tarihli raporu eklenmiş, hastane
kayıtları ve ekte gönderilen belgeler incelenmek suretiyle TSK.dan ilişiğinin
kesilme ve tebliği tarihi olan 05.12.2005 tarihinde Ord.Ütğm olarak sınıfı
görevine devam edip edemeyeceğinin tespit edilerek tanzim edilecek Sağlık
Kurulu raporunun gönderilmesi GATA Komutanlığı’ndan istenmiştir. Bahse
konu Hastane Baştabipliğinin 12.12.2006 tarihli yazısıyla şahıs hakkında
sağlıklı karar verilebilmesi için tekrar müracaatının gerektiği belirtilmiştir.
Bunun üzerine Kurulumuzca 26.12.2006 tarihinde alınan ara kararla
Ord.Ütğm……’nin Hastaneye sevki sağlanmış, GATA Sağlık Kurulu
tarafından 28.03.2007 tarih ve 722 sayılı raporla “Bir hecmeden fazla
tekrarlayan psikotik” tanısıyla 05.12.2005 tarihinde istirahatli olup, bu
tarihte göreve başlaması söz konusu değildir” kararı verilmiştir. Bu defa
Kurulumuzca 01.05.2007 tarihinde alınan ara kararla yargılamaya katkı
- 344 -
sağlayacak hususun 05.12.2005 tarihinde istirahatli olup olmaması değil
Ord.Ütğm olarak sınıfı görevine devam edip edemeyeceği olduğu belirtilerek
yeniden sınıfı görevine devam edip edemeyeceğinin tespiti ile düzenlenecek
Sağlık Kurulu Raporunun gönderilmesi GATA Komutanlığı’ndan
istenmiştir. Ardından GATA Sağlık Kurulu tarafından 06.06.2007 tarih ve
237 sayılı ek raporla “05.12.2005 tarihinde hastalığının tedavi ve nekahat
döneminde olduğu, bu nedenle de 05.12.2005 tarihinde sınıfı görevini
yapabilme durumunun TSK.SYY’nin hastalıklara göre arızalar listesinin
15.maddesinin C dilimi kapsamında değerlendirilebileceği, mevcut
TSK.SYY ölçütleri içerisinde 05.12.2005 tarihinde sınıfı görevine devam
edip edemeyeceği ve TSK’da görev yapıp yapamayacağı yönünde başkaca
karar verebilmenin mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır.” biçiminde
rapor tanzim edilmiştir. GATA Sağlık Kurulu’nun bu ek raporu üzerine yine
Kurulumuzca 26.06.2007 tarihinde alınan ara kararla (07 KASIM 2006
tarihinde alınan ara karar ekindeki belgeler ve yukarda bahsi geçen raporlar
eklenmek suretiyle) hastane kayıtları ve ekte gönderilen belgeler incelenmek
suretiyle TSK.dan ilişiğinin kesilme ve tebliği tarihi olan 05.12.2005
tarihinde Ord.Ütğm olarak sınıfı görevine devam edip edemeyeceği
hususunun bu konuda en yetkili sağlık kurulu olan GATA Profesörler Sağlık
Kurulu tarafından tespit edilerek tanzim edilecek Sağlık Kurulu Raporunun
gönderilmesi GATA Komutanlığı’ndan istenmiştir. GATA Profesörler
Sağlık Kurulu tarafından da 23.07.2007 tarih ve 115 sayılı raporla
“05.12.2005 tarihinde hastalığının tedavi ve nekahat döneminde olduğu, bu
nedenle de 05.12.2005 tarihinde sınıfı görevini yapabilme durumunun TSK.
SYY’nin hastalıklara göre arızalar listesinin 15.maddesinin C dilimi
kapsamında değerlendirilebileceği, mevcut TSK SYY ölçütleri içerisinde
05.12.2005 tarihinde sınıfı görevine devam edip edemeyeceği ve TSK’da
görev yapıp yapamayacağı yönünde başkaca karar verebilmenin mümkün
olmadığı” biçiminde rapor düzenlendiği anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklandığı üzere, ayırma işleminin Cumhurbaşkanı
tarafından onaylandığı 06.10.2005 tarihinden sonra fakat ayırma kararının
davacıya tebliğinden önce Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi
Sağlık Kurulu tarafından davacı hakkında düzenlenen 02.12.2005 tarihli
“şizofreni düşünce bozukluğu ile giden bir hastalık vasi tayini gerekir”
biçimindeki raporu da eklenmek suretiyle, davacının TSK.dan ilişiğinin
kesilme ve tebliği tarihi olan 05.12.2005 tarihinde Ord.Ütğm olarak sınıfı
görevine devam edip edemeyeceği Kurulumuzca araştırılmış, ancak bu
tarihte sınıfı görevine devam edemeyeceği ya da TSK’de görev
yapamayacağı biçiminde rapor verilemeyeceği anlaşılmıştır. Dolayısıyla
davalı idare tarafından işlemin tebliğinden önce davacının sağlık nedeniyle
ayırma işlemi yapmasını gerektirecek sağlık raporu bulunmadığı
belirlenmiştir. Özetle, davacı hakkında “TSK’da görev yapamayacağına”
dair verilmiş bir sağlık kurul kararı yoktur. Diğer bir anlatımla ilişiğinin
kesildiği tarih itibariyle davacı, tedavisi devam eden, aşama itibariyle de
henüz hakkında “TSK’da görev yapamayacağına” dair bir karar bulunmayan
- 345 -
personel konumundadır. Bu evrede de, daha önce de ifade edildiği gibi
davacı, bir subayda bulunması gereken nitelikleri haiz olmayı sürdürmelidir.
Bu yöndeki yükümleri ve TSK’ya sadakat yükümü devam etmektedir. Bu
itibarla, tedavisi devam eden bir personelin her hal ve şartta (disiplin vb.
durumu ne olursa olsun) statü dışına çıkarılamayacağı ve tedavisinin
sürdürülmek zorunda olduğu iddiası hukuken himaye görememelidir. Bu
bakımdan davacının hastalığının davacı hakkında tesis edilen işlemde bu
yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun
DAVANIN REDDİNE, Üye Hak. Alb. Mustafa OKŞAR’ın karşı oyu ve
OYÇOKLUĞU ile,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava ve özlük dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; 30.8.1998
tarihinde Türk Silahlı Kuvvetleri’nde piyade teğmen olarak göreve başlayan
davacının, Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesi Baştabipliğinin
21.02.2003 tarih 149 numaralı ”B18.1 Kronik viral hepatit B, delta etkeni
olmadan “tanılı raporuna istinaden 27.08.2003 tarihinde ordudonatım
sınıfına geçirildiği, 5’nci Kor. Top.A.K.lığı emrinde görevli iken sıralı sicil
üstlerince 27.07.2005 tarihinde “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Kalması Uygun
Değildir” sicilinin tanzimi ile Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’nci maddesine
göre başlatılan ve yürütülen ayırma işleminin üçlü kararnamenin 06.10.2005
tarihinde Cumhurbaşkanı tarafından onaylanmasıyla kesinleştiği ve 926
Sayılı Kanunun 50/c ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’nci madde (e)
fıkrasına istinaden ayırma işlemine tabi tutulduğu anlaşılmaktadır.
Davacı vekili, rahatsızlığı nedeniyle tedavisi devam etmekteyken
sağlık işlemlerinin sonucu beklenmeksizin tesis edilen ayırma işleminin
hukuka aykırı olduğunu öne sürmüştür. Davacının sağlık durumu
incelendiğinde; Etimesgut Hava Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından
25.10.2000 gün ve 1526 sayılı sağlık raporu ile “Akut Psikotik Bozukluk”
tanısıyla sonunda muayene kaydıyla C/12 2 ay hava değişimi kararı
verilmiştir. Etimesgut Hava Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından 22.12.2000
gün ve 2016 sayılı “Psikotik bozukluk (ayırt edilmeyen tip)” tanısıyla
sonunda muayene kaydıyla C/15 3 ay hava değişimi raporu verilmiştir.
Etimesgut Hava Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından 23.03.2001 gün ve 378
sayılı “Psikotik bozukluk (ayırt edilmeyen tip)” tanısıyla sonunda muayene
kaydıyla C/15 3 ay hava değişimi raporu verilmiştir. Etimesgut Hava
Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından 02.07.2001 gün ve bila sayılı “Tek
hecme halinde geçirilmiş psikotik bozukluk” tanısıyla A/15 F2 sınıfı
görevine devam eder raporu verilmiştir. Etimesgut Hava Hastanesi Sağlık
Kurulu tarafından 29.04.2002 gün ve 1327 sayılı sağlık raporu ile “Tek
hecme halinde geçirilmiş psikotik bozukluk” tanısıyla A/15, F2 sınıfı
- 346 -
görevine devam eder, suç tarihlerinde TCK’nun 46 ncı maddesinden istifade
eder, kararı verilmiştir. GATA Haydarpaşa As.Hst. Psikiyatri Uzm.
tarafından 29.04.2001 tarihinde “Geçirilmiş psikotik bozukluk” tanısıyla
evveliyatlı nedeniyle ileri tetkik ve tedavi için Ankara GATA ‘ya sevk
edilmiştir. “karı koca gibi bir kadınla nikahsız olarak birlikte yaşamakta ısrar
etmek” suçundan yapılan yargılaması nedeniyle 5’nci Kor.K.lığı
As.Savcılığınca adli müşahede için sevk edilmiş ve GATA Sağlık Kurulu
tarafından 15.07.2005 gün ve 1469 sayılı sağlık raporu ile “Psikotik
bozukluk (Rezidüel tip)” tanısıyla sonunda muayene kaydıyla C/15 3 ay
istirahat, suç tarihlerinde askerliğe elverişlidir. Halen askerliğe elverişliliği
konusunda istirahatından sonra karar verilecektir. “ raporu verilmiştir.
GATA Ruh Sağlığı ve Hastalıkları ABD görevli üç uzman tabip imzalı
20.10.2005 tarihli raporda da “psikotik bozukluk” tanısıyla “C/15 SMK 4 ay
istirahat, bu süre içerisinde pimozid 4mg/ gün biperiden 4mg/ gün
kullanması uygundur.” kararı verilmiştir. Ankara Numune Eğitim ve
Araştırma Hastanesinin 02.12.2005 tarihli raporunda şizofreni düşünce
bozukluğu ile giden hastalık tanısı konularak vasi tayini gerektiği
belirtilmiştir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun "Sıhhi izin süresi"
başlıklı 128’nci maddesinin (b) bendinde "Kanser, verem, akıl ve ruh
hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa
yakalananlar, Sağlık Kurulları raporlarında gösterilecek lüzum üzerine, aynı
rütbede toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat
veya hava değişimine tabi tutulabilirler" denilmekte; aynı hüküm Türk
Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31 ve 32’nci
maddelerinde de tekrarlanmaktadır. Dairemizin bu konudaki emsal
kararlarında da; idarenin, müdebbir bir idare olarak, kendi personelinin
hakkını koruma yükümü nedeniyle, ruhi rahatsızlığa düçâr olan ve bu
durumu tıbbi raporlarla saptanan personelin sağlık durumunu takip altına
alması, tıbbi tedavi ve istirahat evresinde bulunuluyorsa bu aşamanın
sonucunu beklemesi, sıhhi izin süreleri içerisinde sürdürülecek bu takibin
sonucunda ilgili hakkında verilecek kesin sağlık kurulu raporunun
alınmasından sonra, rapor sonucuna göre ilgili hakkında ya sağlık nedeniyle
emeklilik veya tıbben buna lüzum görülmemişse, gerekiyorsa ayırma işlemi
tesis etmesi gerekirken; bu doğru ve hukuki yola uyulmayıp, kısa ve kolay
olan disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemine tevessül etmesi durumunda,
ilgili personelinin özlük haklarının ihlaline sebebiyet vereceği, bu durumun
ise kişi yararı-kamu yararı dengesini bozması itibariyle hukuka aykırı
düşeceği vurgulanmaktadır.
Davacı hakkında ayırma işleminin 06 Ekim 2005 tarihinde tekamül
ettiği ve davacının 05 Aralık 2005 tarihinde ilişiğinin kesildiği, bu tarihten
önce davacı hakkında GATA Ruh Sağlığı ve Hastalıkları ABD’da görevli üç
uzman tabip imzalı 20 Ekim 2005 tarihinde sağlık raporu ile “Pisikotik
bozukluk, C/15 Smk 4 ay istirahat, bu süre içerisinde pimozid 4 mg/gün
- 347 -
biperiden 4 mg/gün kullanması uygundur” tıbbı karar bulunduğu, ayrıca
Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 02 Aralık 2005 tarihli
sağlık raporunda şizofreni düşünce bozukluğu ile giden hastalık tanısı
konulduğu, davacının vasisi aracılığıyla dava açtığı anlaşılmaktadır.
Davacının disiplin durumu ve içinde bulunduğu eylemler
çerçevesinde TSK’den ilişiğinin kesilmesi yönünde işlem tesis edilmesinde
hukuka aykırı bir yön bulunmadığı tartışmasız ise de, psikolojik rahatsızlığı
nedeniyle istirahatta bulunduğu süre içinde, davalı idare tarafından bu süreç
sonlandırılmadan ve kesin sağlık raporu alınmadan disiplin nedeniyle
TSK’den ayırma işlemi tesis edilmesinde davalı idarenin usul saptırması
içerisinde bulunduğu ve işlemin bu yönüyle hukuka aykırı olduğu kanaatinde
olduğumdan
aksi
yöndeki
oluşan
ayın
çoğunluk
kararına
katılamadım.18.10.2007
ÜYE
Mustafa OKŞAR
Hâk.Alb.
(AYİM.1.D., 03.10.2007; E. 2006/455, K. 2007/979)
-56ÖZETİ: Telefon dinleme tutanaklarından
davacının suç örgütü elemanları ile
içerisinde bulunduğu ilişkilerin mahiyeti ve
şeklinin artık TSK’da görev yapmasını
engelleyici vehamet derecesine ulaştığı,
davacının disiplin bozucu hareketlerde
bulunduğu, ikaz ve cezalara rağmen ıslah
olmadığı, tavır ve hareketlerini ikazlara
rağmen düzenleyemediği, hususları dikkate
alındığında, tesis edilen işlemde hukuka
aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Davacı vekili, 08.06.2006 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare
Mahkemesinde, 15.06.2006 tarihinde de Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesi ile 09.11.2006 ve 19.02.2007
tarihlerinde kayda geçen cevaba cevap dilekçesi ile ek dilekçelerinde özetle;
müvekkilinin 1989 yılında Türk Silahlı Kuvvetlerinde Jandarma Uzm.Çvş.
rütbesi ile göreve başladığını ve sözleşme süresince başarılı bir şekilde
görevini sürdürdüğünü, görevi esnasında başarılı hizmetlerinden dolayı
amirlerince yazılı olarak takdir edildiğini, müvekkili hakkında yasal hiçbir
gerekçe olmaksızın ayırma işlemi tesis edildiğini, bu işlemin gerekçesinin de
- 348 -
müvekkiline tebliğ edilmediğini, sadece Bursa İl Jandarma Komutanlığının
12.05.2006 tarihli yazısının gerekçe olarak müvekkiline tebliğ edildiğini,
müvekkilinin Türk Silahlı Kuvvetleri’nden ilişiğinin kesilmesi için hiçbir
neden bulunmadığını belirterek müvekkilinin Türk Silahlı Kuvvetleri’nden
ilişiğinin kesilmesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Dava dosyası ile davacının özlük ve sicil dosyalarında yer alan bilgi
ve belgelere göre; 30.08.1989 tarihinde 3466 sayılı kanuna tabi olarak Uzm.
J. Çvş. rütbesi ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başlayan davacının,
Bursa İl Jandarma Komutanlığı emrinde görevli iken sıralı sicil üstlerince
27.03.2006 tarihinde tanzim edilen “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Kalması
Uygun Değildir” sicilinin tanzimi ile ayırma işlemine tabi tutulduğu ve
Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 71’nci maddesine göre
başlatılan ve yürütülen işlemin J.Gn.K.lığınca oluşturulan komisyonca
03.05.2006 tarih ve 10 sayılı karar ile uygun görüldüğü, J.Gn.K’nın 08.05.
2006 tarihli onayı ile 3466 Sayılı Kanunun 15 ve Uzman Jandarma Atama ve
Sicil Yönetmeliğinin 70’nci madde (c) ve (e) fıkralarına istinaden ayırma
işlemine tabi tutulduğu anlaşılmaktadır.
Öncelikle dava konusu olay ile ilgili mevzuat incelendiğinde,3466
Sayılı Uzman Jandarma Kanununun 15’nci maddesinde “Disiplinsizlik ve
ahlâki durumları nedeniyle Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun değildir
şeklinde sicil düzenlenen Uzman Jandarmalar meslekten hemen çıkarılırlar
ve haklarında T.C.Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü
yer almaktadır.
Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin “Disiplinsizlik ve
Ahlaki Durum Nedeniyle Ayırma Usulleri” başlıklı 70’nci maddesi de
“Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği
Silahlı Kuvvetlerde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine
ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyen uzman jandarmalar
hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır:
a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz ve cezalara rağmen
ıslah olmaması,
b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara
rağmen düzenleyememesi,
c. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması,
d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke
genelinde yaşanan olağanüstü dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve
tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere,
Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede
borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline
getirmesi,
- 349 -
e. Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı
hareketlerde bulunması,
f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai ve
ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya
karıştığı anlaşılanlar.”hükmüne amir bulunmaktadır.
Aynı Yönetmeliğin 71’nci maddesinde disiplinsizlik ve ahlaki
durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesi ve uygulanacak usuller
anlatılmış, ayırma sicilinin düzenlenmesinde sürenin söz konusu olmadığı,
her zaman düzenlenebileceği, bu gibi hallerde sicil üstlerinin not vermeyip,
disiplinsizlik ve ahlaki durumlardan hangisine göre kesin kanaat vardıklarını
belirttikten sonra “Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir” kanaatini
yazarak Jandarma Genel K.lığı Personel Başkanlığına gönderilecekleri,
burada kurulmuş olan komisyon tarafından sicil belgeleri ile dosya ve diğer
belgelerin değerlendirilerek alınacak kararın J.Gn.K.nın onayına sunulacağı
ve buna göre işlem yapılacağı açıklanmıştır.
Bu gibi işlemlerde işlemin konu, sebep ve maksat unsuru
bakımından hukuka uyarlı olup olmadığı özellikle önem arzetmektedir. Zira
zikredilen TSK.’den ayırma sebepleri birtakım soyut kurallar şeklindedir.
Bunların ne şekilde uygulandığı, idarenin bu konudaki hareket tarzının kamu
yararının öncelikli düşünülerek dikkate alınıp alınmadığı, kamu yararı ile
kişilerin yararının dengelenip dengelenmediği önem arzetmektedir. İdareye
bu şekil bir yetki kendi kuralları ile bağdaşmayan, menfi bir takım düşünce
ve hareketleri ile kamu gücünü kullanması sakıncalı sayılan kişilerin kurum
içinde bırakılmaması ve bu tür kişilerin hizmet içinde yer almasının
önlenmesi maksadı ile tanınmıştır. Hal böyle olunca davacının yaptıkları ile,
hakkında bu tür kanaati uyandırıp kamu hizmetinde ve kamu gücünü
kullanmasında sakıncalı bir durum olup olmadığının saptanmasının
gerekeceği anlaşılmaktadır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin konu ile
ilgili çeşitli, müstekar ilamlarında da belirtildiği gibi disiplinsizlik ve ahlaki
durum nedeniyle ayırma işleminin uygulanabilmesi için ilgilinin disiplin
durumunun vehamet derecesi itibarıyla artık TSK.’de görev yapmayı
engelleyici nicelik ve nitelikte bulunması, personelin bu disiplin durumuyla
bu kamu hizmetini devam ettiremeyecek hale gelmiş olması gerekmektedir.
Dava dosyası ve davacının getirtilen özlük ve sicil dosyalarının
incelenmesinde 30.08.1989 tarihinde 3466 sayılı yasaya tabi olarak
Uzm.J.Çvş. rütbe ve statüsünde göreve başlayan davacının 30.8.2001
tarihinde bir önceki rütbesi olan Uzm.J.IV.Kad.Çvş.luğa, 30.08.2004
tarihinde de son rütbesi olan Uzm.J.V.Kad.Çvş.luğa terfi ettiği, sicil
safahatının çoğunlukla iyi düzeyde gerçekleştiği, olumlu ve olumsuz
kanaatler belirtildiği, meslek hayatı boyunca 9 adet takdirle taltif edildiği
anlaşılmaktadır.
Belirtilen mevzuat ve açıklamalar ışığında davacının disiplin safahatı
incelendiğinde ise;
- 350 -
-Davacının önceki rütbelerinde,
05.02.1993 tarihinde Tim.K.lığınca sivil şahıslarla münakaşa
suçundan dolayı 7 gün oda hapsi,
24.02.1998 tarihinde İl J.K.lığınca denetlemede sorulan sorulara
cevap verememek suçundan dolayı 5 gün oda hapsi,
-Bulunduğu rütbede de;
22.04.2005 tarihinde mesleki açıdan kendisini geliştirmemek
suçundan dolayı Asy.Şb.Md.nce uyarı,
03.03.2006 tarihinde kamuoyu tarafından iyi bilinmeyen şahıslarla
görüşmesi ve irtibatını devam ettirmesi suçundan İlJ.K.lığınca 7 gün oda
hapsi cezası ile cezalandırıldığı
-Mahkeme safahatı olarak bulunduğu rütbesinde;
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 03.05.2006 gün ve 2006/230
Esas, 2006/182 İdd. nolu iddianamesi ile suç örgütüne bilerek ve isteyerek
yardım etmek suçunu işlediğinden bahisle TCK.nun 220/7 delaletiyle 220/23 maddesi gereğince cezalandırılması talebiyle hakkında kamu davası
açıldığı ve yargılamasının İstanbul 10’ncu Ağır Ceza Mahkemesinin
2006/114 E. Sayılı dosyasında devam ettiği görülmektedir.
Davacının, bulunduğu rütbesinde yukarıda belirtilen disiplin ve
mahkeme safahatına göre sicil üstlerince cezalandırıldığı, hakkında İstanbul
Cumhuriyet Başsavcılığının 03.05.2006 gün ve 2006/230 Esas, 2006/182
İdd. nolu iddianamesi ile suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etmek
suçunu işlediğinden bahisle dava açıldığı, Dairemizin ara kararı ile getirtilen
ve iddianameye esas olan telefon dinleme tutanaklarından davacının suç
örgütü elemanları ile içerisinde bulunduğu ilişkilerin mahiyeti ve şeklinin
artık TSK.’nde görev yapmasını engelleyici vehamet derecesine ulaştığı,
bütün bunlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının disiplin bozucu
hareketlerde bulunduğu, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmadığı, tavır ve
hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyemediği, görülmekle 3466 Sayılı
Uzman Jandarma Kanununun 15’nci maddesi ve Uzman Jandarma Atama ve
Sicil Yönetmeliğinin 70’nci maddesinin c ve e fıkraları uyarınca tesis edilen
işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır
Açıklanan nedenlerle, Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN
REDDİNE,
(AYİM.1.D., 16.10.2007; E. 2006/871, 2007/1006)
- 351 -
2.MAHKUMİYET HÜKMÜNE DAYALI OLARAK AYIRMA
-57ÖZETİ: Davacı hakkında davalı idare
tarafından Askeri Mahkemenin “rüşvet
almak” suçundan kesinleşmiş mahkumiyet
kararına dayanılarak 926 sayılı Kanunun
94/c maddesi uyarınca bağlı yetki içinde
tesis edilen ayırma işleminde hukuka aykırı
bir yön bulunmamaktadır.
Davacı, 19 Aralık 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 09 Ekim 1998 tarihinde Nöbetçi
Astsubaylık görevini ifa ederken üç askeri alkol alırken yakaladığını ve
askerlerin ısrarlı yalvarışlarına ve samimiyetlerine güvenerek onları
affettiğini, söz konusu askerlerle ilgili işlem yapmadığı için memuriyet
görevini suistimal suçundan hakkında kamu davası açıldığını, söz konusu
askerlerden bir şey talep etmediğini ve menfaat sağlamadığını, bu suçun bir
komplo olduğunu ve üzerine atılan bir iftira olduğunu, bu suç nedeniyle
yargılandığı 2nci Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 13 Nisan 2006 gün ve
2006/597 Esas, 2006/181 Karar sayılı kararı ile 1 yıl 4 ay 20 gün hapis,
4YTL. 16 YKRŞ. Adli para cezası ve TSK’lerinden çıkarılma cezası
verilerek bu cezaların ertelendiğini, MSB.lığının 30 Kasım 2006 gün ve
2006/98 sayılı kararı ile TSK’lerinden çıkarılmasına karar verildiğini, söz
konusu TSK’lerinden çıkarılma işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek
Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılma işleminin iptalini talep ve dava
etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi 1nci Dairesinin 09 Ocak 2007 gün ve Gensek
No:2006/4008, Esas No:2006/1294 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava ve özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi
neticesinde; TSK’lerinde P.Kd.Bçvş. rütbesiyle görev yapan davacı
hakkında Gelibolu 2 nci Kolordu K.lığı Askeri Mahkemesi tarafından 13
Nisan 2006 tarih ve E:2006/597, K:2006/181 sayılı karar ile “rüşvet almak”
suçundan“ 1 yıl 4 ay 20 gün hapis ve 4YTL.,16 YKRŞ. adli para cezası ile
cezalandırılmasına ve TSK’lerinden çıkarılmasına” karar verildiği, verilen
bu cezanın ertelendiği, anılan kararın temyiz incelemesi sonucu Askeri
Yargıtay 1 nci D.nin 12 Temmuz 2006 gün ve 2006/1176-1168 E-K sayılı
ilamı ile onanmak suretiyle kesinleştiği, hakkında “rüşvet almak” suçundan
ertelenmiş mahkumiyet hükmü bulunan davacının, 5434 sayılı Emekli
Sandığı Kanununun 39/e maddesi ve 926 sayılı TSK Personel Kanunun 94/c
fıkrası uyarınca “Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılması”nın, 30 Kasım
2006 gün ve 2006/98 sayılı Bakanlık onayı ile uygun görüldüğü ve 14 Aralık
2006 tarihinde TSK.’lerinden ilişiğinin kesildiği, bunun üzerine davacının
- 352 -
TSK’lerinden ayırma işleminin iptali istemiyle 19 Aralık 2006 tarihinde
AYİM’de işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
926 sayılı TSK.Personel Kanununun 94 ncü maddesinde: /
“Kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik, ahlaki durum veya (c) bendinde
belirtilen suçlardan hükümlülük nedeni ile aşağıda belirtilen esas ve şartlar
dahilinde astsubaylar hakkında Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılır. /
a) Yetersizlik sebebi ile ayırma: / 1. Rütbe bekleme süresi sonunda veya
sonraki yıllarda yapılan yeterlik sıralamasında sicil notu ortalaması sicil tam
notunun % 50 sinden az olan üstçavuş - başçavuşlar; / 2. Kıdemli
başçavuşlardan iki defa kademe ilerlemesi yapamayanlar ile rütbesinin son
kademesine geldiği halde almış bulunduğu sicil notu kademe ilerlemesi için
yeterli olmıyanlar; / 3. Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilen esaslara
göre kendisinden istifade edilemeyeceği sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği
sicil belgesi ile anlaşılanlar; / Hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın T.C.
Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. / b) Disiplinsizlik ve ahlaki
durum sebebiyle ayırma: / Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle
Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet
sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri
uygulanır. / c) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlülükleri ertelenen, para
cezasına veya tedbire çevrilen veya affa uğrayanların ayrılmaları: /
Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile
Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza
Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç, basit
ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı
kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet
kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç
kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından
hükümlü olan astsubaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye
Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. / Bu sebeplerin
neler olduğu ve bunlar hakkındaki sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman
tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile
gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı Astsubay Sicil
Yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi astsubaylardan durumlarının Yüksek
Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli
görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı
ile yapılır.” hükmü mevcuttur.
Davacı hakkında 2nci Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 13 Nisan
2006 gün ve E:2006/597, K:2006/181 sayılı kararı “Rüşvet Almak”
suçundan dolayı “Bir Yıl Dört Ay Yirmi Gün Hapis ve 4,166 YTL Adli Para
Cezası” ile cezalandırılmasına, “Askeri Ceza Kanununun 30ncu maddesi
uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden Çıkarılmasına” ve cezaların
ertelenmesine karar verildiği anılan kararın Askeri Yargıtay 1nci Dairesinin
12 Temmuz 2006 gün ve E:2006/1176, K:2006/1168 sayılı ilamı ile
düzeltilerek onandığı ve kesinleştiği anlaşılmaktadır.
- 353 -
Davacı tarafından “Rüşvet Almak” suçunun 09 Ekim 1998 tarihinde
işlendiği, 926 sayılı Kanunun 94/c maddesindeki hükmün suç tarihinden
sonra 07 Temmuz 2001 tarihinde yürürlüğe girdiği açıktır. İdare hukukunun
temel ilkelerinden birisi gerek düzenleyici tasarrufların gerek idari işlemlerin
yürürlük ya da tesis tarihinden itibaren hüküm ifade etmesidir. Düzenleyici
tasarruflar yönünden geçmişe yönelik haklar yaratılması ya da durumlarının
muhafazası isteniyorsa bunun yöntemi düzenleyici tasarruflara “geçici”
hükümler konulmasıdır. 926 sayılı Kanuna bu amaçla bir hüküm eklemenin
yasa koyucunun takdir alanı içerisinde bulunduğundan kuşku yoktur.
Statünün son bulmasına ilişkin hukuki nedenin ortaya çıktığı anda (davacının
rüşvet almak suçundan mahkumiyeti kesinleştiğinde) yürürlükte olan hüküm
doğal olarak uygulanmak durumundadır. Bu duruma ilişkin herhangi bir
geçici düzenlemede yapılmadığından, suçun işlendiği tarihteki hükümlerin
uygulanması gerektiğine ilişkin kabul hukuken mümkün gözükmemektedir.
Ceza hukuku kurallarından gidilerek idare hukukuna ilişkin sonuçlar
çıkarılamayacağı, suçun işlendiği tarihteki yasa hükmünün idari işleme esas
alınması gibi hukuka aykırı bir sonuca varılamayacağı açıktır. Kaldı ki, 926
sayılı Kanunun 94/c maddesi, bir ihlâlden dolayı disiplin cezası içeren bir
hüküm olmayıp salt mahkûmiyet sonucunun esas alındığı bir düzenlemedir.
Davacı hakkında “Rüşvet Almak” suçundan dolayı kesinleşmiş
mahkumiyet hükmünün mevcudiyeti sebebiyle 926 sayılı Kanunun 94/c
maddesi gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği, 926 sayılı
Kanunun 94/c maddesinde “ertelenmiş” olsa bile “Rüşvet Almak” suçundan
dolayı verilen mahkumiyet hükmünün re’sen ayırma işleminin tesis için
geçerli bir sebep oluşturduğu, dolayısıyla bu suçtan hükümlü davacı
hakkında davalı idare tarafından Askeri Mahkemenin “Rüşvet Almak”
suçundan kesinleşmiş mahkumiyet kararına dayanılarak 926 sayılı Kanunun
94/c maddesi uyarınca bağlı yetki içinde tesis edilen ayırma işleminde
hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan
REDDİNE,
nedenlerle;
Hukuki
dayanaktan
yoksun
davanın
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı hakkında 2nci Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 13 Nisan
2006 gün ve E:2006/597, K:2006/181 sayılı kararı “Rüşvet Almak”
suçundan dolayı “Bir Yıl Dört Ay Yirmi Gün Hapis ve 4,166 YTL Adli Para
Cezası” ile cezalandırılmasına, “Askeri Ceza Kanununun 30ncu maddesi
uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden Çıkarılmasına” ve cezaların
ertelenmesine karar verildiği anılan kararın Askeri Yargıtay 1nci Dairesinin
- 354 -
12 Temmuz 2006 gün ve E:2006/1176, K:2006/1168 sayılı ilamı ile
düzeltilerek onandığı ve kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Bir statüler hukuku olan idare hukukunda, bir kişinin statüye giriş ve
çıkışın o personelin statüsünü belirleyen yasa hükümleri çerçevesinde
belirlenmesi hukuki bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır. Astsubay olan
davacının statüsünü belirleyen yasal düzenlemeler 926 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanununda belirtilmiştir.
Davalı idare, suçun işlendiği tarihten sonra fakat işlem tesis
tarihinde yürürlükte olan 926 sayılı Kanunun 94/c maddesi uyarınca bağlı
yetki içinde ayırma işlemi tesis ettiğini belirtmektedir. Bu hususunda ayrıca
irdelenmesi gerekmektedir.
Zaman bakımından birbirini izleyen uygulama normlarının
göreceliliği, “derhal uygulama”, “geriye yürümeme” ve “etkiyi sürdürme”
şeklinde üç kapsamda incelenebilir. Her üç durumda, ceza hukuku alanına
ilişkin anayasal geriye yürümezlik kuralı dışında doğrudan doğruya bir
Anayasa kuralı tarafından düzenlenmiş değildir. Bu bağlamda ceza hukuku
dışında bu üç durumun göreceli olarak her olayın özelliğine göre
uygulanması sonucuna varmak mümkündür. Ceza hukuku bakımından
geriye yürümezlik açık anayasal kurala bağlanmış ve anayasal nitelik
kazandırılmış bulunmaktadır (1982 Anayasası m.38). Anayasada açıkça
belirtilen bu durum dışında geriye yürümezliğe yer verilmemiştir. Bununla
birlikte geriye yürümezlik ilkesi hukukun genel ilkeleri içinde yer aldığı
genel kabul görmektedir. İlke olarak yasalar “Kamu yararına olarak geleceği
düzenleyen soyut, kişisel olmayan genel hukuk kuralları” olarak
tanımlanabilir. Bu tanım bakımından yasa geçmişe yönelik ve kişisel olan
hukuki durumlar için özel bir düzenleme içeriyorsa geriye yürür nitelikte
olduğu kabul edilebilir. (Bkz. “Yasaların Zaman Bakımından
Uygulanmasına İlişkin Bazı Sorunlar” AKILLIOĞLU, Tekin, A.İ.D. c.17,
s.3, 1984.) Bu açıklamalara bağlı olarak söz konusu 926 sayılı Kanunun 94/c
maddesinin geleceğe yönelik soyut ve kişisel olmayan genel hukuk kuralı
koyduğu açıktır. Bu noktada davacının eylem tarihi mi? yoksa bu eyleme
(suça) bağlı olarak tesis edilen işlem tarihi mi? esas alınmalı konusunun
aydınlığa kavuşturulması gerekmektedir.
Davacı hakkında bulunan mahkumiyet hükmünün ve Türk Silahlı
Kuvvetlerinden Çıkarma fer’i cezası ertelenmiş olması nedeniyle davalı
idarenin “ilamdan kaynaklanan bir bağlı yetki” içinde bulunduğunu hukuken
söylemek mümkün değildir. Bu aşamada davalı idarenin suç işleme
tarihinden sonra yürürlüğe giren bir yasal düzenleme kapsamında bağlı yetki
içinde bulunduğunu da söylemek mümkün gözükmemektedir. Kanunların
geri yürümezliği ilkesi, bir hukuki eylem ya da davranışın bir hukuki
ilişkinin vuku bulduğu ya da meydana geldiği dönemdeki Kanunun
hükümlerine tabi kılmakla devam edeceğini ifade eder. Sonradan yürürlüğe
- 355 -
konan Kanunun kural olarak yürürlüğünden önceki olaylara ve ilişkilere
uygulanmasa gerektir. (Bkz. Aynı Yönde karar için Danıştay İ.B.K 03
Temmuz 1989 gün ve E:1988/5, K:1989/3 sayılı kararı.) Statüden çıkarılma
gibi bir işlemin, sonradan yürürlüğe konan yasal düzenleme ile tesis
edilmesi, Anayasının 128nci maddesinin 2nci fıkrasında yansımasını bulan
“memurların hak ve yükümlülüklerinin kanunulik ilkesi”, “memur
güvencesi” ilkesi ile de bağdaşmamakta, hukuk güvenliği ilkesinden
uzaklaşılmaya neden olmaktadır. Olayın veya eylemin meydana gelme tarihi
itibariyle geleceğe yönelik bir şekilde memur güvencesini yansıtan anayasal
düzenlemeye ve hukuk güvenliği ilkesine aykırı olarak, ceza yargılama
sürecine bağlı zamanlama açısından ortaya çıkan tesadüfü sonuçların hukuk
devleti olma ilkesi ile bağdaştığını söyleyebilmek hukuken mümkün
gözükmemektedir. Aynı suçu aynı tarihte işleyen iki personelin ceza
yargılama sürecinin sonuçlandırma zamanına göre statüde kalması veya
statüden çıkarılmasının, eylem veya olayın oluşumundan sonra yürürlüğe
konan bir yasal düzenlemeyle belirlenmesi hukuk güvenliği ve memur
güvencesi ilkeleri ile bağdaşmamaktadır.
Davalı idare tarafından, suçun işlendiği tarihte yürürlükte
bulunmayan bir yasal düzenlemenin esas alınarak, tesis ettiği işlemde
“hukuk güvenliği”ni sağlama amacını içeren “memur güvencesi” ilkesine ve
“hukuk devleti” ilkesine aykırı davrandığı, bu bağlamda davalı idarenin
yasadan kaynaklanan bir bağlı yetki içine giremeyeceği kanaatinde
olduğumuzdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadık.
18.09.2007.
ÜYE
ÜYE
Levent ÖZÇELİK
Dz.Hâk.Kd.Alb.
Mustafa OKŞAR
Hâk.Alb.
(AYİM 1.D., 18.09.2007; E. 2006/1294, 2007/863)
-58ÖZETİ: Davacı hakkında davalı idarece
ceza mahkemesinin dolandırıcılık suçundan
kesinleşmiş mahkumiyet kararına dayanarak
kanundan kaynaklanan bağlı yetki içinde
tesis ettiği dava konusu ayırma işleminde
hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Davacı 25.1.2007 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ve süresinde
yenilenen dava dilekçesinde özetle; Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve
başladıktan sonra muhtelif birliklerde başarı ile hizmet ettiğini 2001 yılında
görevli olduğu PATNOS 3 ncü İç Güvenli Taburunda katıldığı
- 356 -
operasyonların yanı sıra çeşitli ek görevlerde verildiğini bu görevleri de
layıkıyla yapmaya çalıştığını işlerin yoğunluğu nedeniyle kaybettiği bir fiş
yüzünden bu durumlara düştüğünü, askerlerle irtibatının bölük astsubaylığı
çerçevesi dışına çıkmadığını hiç kimseden yetkilerini kullanarak bir şey
istemediğini kendiliklerinden verilen bir şey olursa aldığını, 2006 yılı
atamalarında Adana 39 ncu Mknz.P.Tug.K.lığı emrine atandığını, ancak
10.1.2007 tarihinde emekliye sevk edildiğini, ve işlemin hukuka aykırı
olduğunu ifade ederek iptaline karar verilmesi istemiyle bu davayı açtığı
görülmektedir.
Davalı idare davanın süresi geçirilerek açıldığı
bulunduğundan öncelikle bu husus değerlendirilmiştir.
iddiasında
Özlük dosyasında bulunan ve davalı idarece de kabul edilen tebliğ
tutanağına göre davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırılmasına dair
işlem davacıya 4.1.2007 tarihinde tebliğ olunmuş, 10.1.2007 tarihinde de
ilişiği kesilmiştir. Davacı davasını Adana Bölge İdare Mahkeme Başkanlığı
kaydına 25.1.2007 tarihinde ve süresinde kayda geçen dilekçe ile açmış
ancak pul eksikliğinin giderilmesi sonucu ilk incelemede AYİM 1.D.nin
6.3.2007 tarih ve 2007/216 sayılı kararı ile dilekçenin reddine karar verilmiş
ve bu kararın davacıya 19.3.2007 tarihinde tebliği üzerine 29.3.2007
tarihinde ve süresinde AYİM kaydına geçen dilekçe ile dava dilekçesini
yenilediği görülmüş olup, davada süre aşımı bulunmadığı kararına
varılmıştır.
Dava dosyası ve davacıya ait özlük ve sicil dosyalarının
incelenmesinde; davacının Elazığ 8 nci Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin
16.11.2005 tarih ve E:2005/65, K:2005/574 sayılı kararı ile “Müteaddit
müteselsilen memuriyet nüfuzunu suistimal etmek suçundan dolayı ayrı ayrı
iki kez Askeri Ceza Kanununun 115/2 ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun
80 ve 59/2 nci maddeleri gereği Beş Ay Yirmi Beş Gün Hapis Cezasına
çarptırıldığı, verilen cezanın 647 sayılı yasanın 4 ncü ve 6 ncı maddeleri
gereği Adli para cezasına çevrilerek ertelendiği, “Dolandırıcılık” suçundan
ise Türk Ceza Kanununun 503/1 nci ve 522/1 maddeleri gereği Dört Ay
Hapis ve Bin Yeni Türk Lirası Altmış Yeni Kuruş Adli Para cezası ile
cezalandırıldığı ve cezanın 647 sayılı Kanunun 4 ncü maddesi gereği adli
para cezasına çevrildiği, Askeri Ceza Kanununun 30/B maddesi gereği Türk
Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına karar verildiği sonuçta da 647 sayılı
Kanunun 6 ncı maddesi gereği asli ve feri cezanın ertelendiği, kararın Askeri
Yargıtay 4 ncü Dairesinin 6.6.2006 tarih ve 2006/892 – 892 E.K. sayılı ilamı
ile “adli para cezasının düzeltilerek” onandığı ve 15.8.2006 tarihli
kesinleşme şerhinin düşüldüğü, bu karar neticesinde de Milli Savunma
Bakanlığının 25.12.2006 tarih ve 2006/104 sayılı kararı ile 926 sayılı Türk
Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94/c maddesine istinaden davacının
Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırılmasına karar verilerek 10.1.2007 tarihi
itibariyle ilişiğinin kesildiği görülmektedir.
- 357 -
926 sayılı TSK.Personel Kanununun 94 ncü maddesi hükmü:
“Kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik, ahlaki durum veya (c)
bendinde belirtilen suçlardan hükümlülük nedeni ile aşağıda belirtilen esas
ve şartlar dahilinde astsubaylar hakkında Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi
yapılır.
a) Yetersizlik sebebi ile ayırma:
1. Rütbe bekleme süresi sonunda veya sonraki yıllarda yapılan
yeterlik sıralamasında sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 50 sinden az
olan üstçavuş - başçavuşlar;
2. Kıdemli başçavuşlardan iki defa kademe ilerlemesi yapamayanlar
ile rütbesinin son kademesine geldiği halde almış bulunduğu sicil notu
kademe ilerlemesi için yeterli olmıyanlar;
3. Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilen esaslara göre
kendisinden istifade edilemeyeceği sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil
belgesi ile anlaşılanlar;
Hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın T.C. Emekli Sandığı
Kanunu hükümleri uygulanır.
b) Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma:
Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde
kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın
haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.
c) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlülükleri ertelenen, para
cezasına veya tedbire çevrilen veya affa uğrayanların ayrılmaları:
Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış
olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri
Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç,
basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik,
inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve
haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç
kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından
hükümlü olan astsubaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye
Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.
Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkındaki sicil belgelerinin
nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve
sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından
yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi astsubaylardan
durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay
Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi,
Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır.”
- 358 -
Açıklamalar
çerçevesinde
dava
konusu
işlemin
değerlendirilmesinde; davacı hakkında dolandırıcılık suçundan dolayı
kesinleşmiş mahkumiyet hükmünün mevcudiyeti sebebiyle 926 sayılı
Kanunun 94/c maddesi gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin
kesildiği, Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 94/c maddesinde
“ertelenmiş” olsa bile dolandırıcılık suçundan dolayı verilen mahkumiyet
hükmünün res’en ayırma işleminin tesisi için geçerli bir sebep
oluşturduğunun açık olduğu, dolayısıyla bu suçtan hükümlü davacı hakkında
davalı idarece Ceza Mahkemesinin dolandırıcılık suçundan kesinleşmiş
mahkumiyet kararına dayanarak kanundan kaynaklanan bağlı yetki içinde
tesis ettiği dava konusu ayırma işleminde hukuka aykırı bir yönün
bulunmadığı kararına varılmıştır.
İzah edilen nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun olan DAVANIN
REDDİNE,
(AYİM.1.D., 02.10.2007; E. 2007/347, K. 2007/930)
3.SUBAY SÖZLEŞMESİNİN FESHİ
-59ÖZETİ: Türk Silahlı Kuvvetlerinden
çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkûmiyeti
bulunmayan davacı hakkında statüde iken
hakkında
soruşturma
başlatıldığından
bahisle mevzuatın ön görmediği bir (bağlı)
yetkiye dayanılarak tesis edilen fesih işlemi
sebep unsuru bakımından hukuka aykırıdır.
Davacı vekili, 17.5.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; imzaladığı sözleşme
ile sözleşmeli subay nasbedilen ve 19.2.2005 tarihinde göreve başlayan
davacının 8.5.2007 tarihinde “Disiplinsizlik nedeniyle” sözleşmesinin
feshedilerek terhis işlemine tabi tutulduğu, sözleşmenin 4678 sayılı Kanunun
13/e maddesi ile Yönetmeliğin 6/a-8 maddelerine göre fesih edildiğini,
davacı hakkında “Asta Müessir Fiil” suçu nedeniyle ve Askeri Ceza
Kanunun 117’nci maddesi uyarınca cezalandırılması amacıyla açılan
davanın sonucunun belli olmadığını, dava sonucunda davacıya “az vahim hal
cümlesinden” suçun kabahat nevine dünüşerek kısa hapis cezası
verilebileceğini, Beraat kararı verildiğinde durumun daha da tartışmalı hale
geleceğini, 926 sayılı yasaya tabi subay ve astsubaylarda “Bir cürümden
dolayı soruşturma altında bulunmamak” gibi bir ayırma sebebinin
bulunmadığını, ifade ederek sözleşme fesih işlemi ile dayanağı olan
sözleşmeli subay ve astsubay yönetmeliğinin 9/a-8 maddesinde geçen “…
soruşturma altında olmamak” hükmünün iptali ile statü dışında geçen maaş
ve diğer özlük haklarının, ödenmeleri gerektiği tarihten itibaren yasal faizi
ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bu davanın açıldığı
görülmektedir.
- 359 -
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
4678 sayılı Kanun kapsamında imzaladığı sözleşme ile 19.2.2005 tarihinde
sözleşmeli Ulş.Tğm. nasbedilen davacının İstanbul / Metris 1’nci
Or.Ulş.Oto.A.Ulş.Ağ.Oto.Tb. 2’nci Bl.K.’lığı emrinde Takım Komutanı
olarak görev yapmakta iken hakkında 3.Kor.As.Savcılığının 22.11.2007
tarihli ve 2006/1120 Esas sayılı iddianamesi ile ast’a müessir fiil suçundan
kamu davası açılması üzerine, KKK.lığının 08.05.2007 tarihli işlemi ile
sözleşmesinin feshine karar verilerek, 08.05.2007 tarihinde terhis edildiği,
davacının da vekili kanalıyla söz konusu fesih işleminin iptali istemiyle bu
davayı açtığı görülmektedir.
Davalı idare savunmasında hem fesih işleminden söz etmiş, hem de
savunmasının bir yerinde “meslek değerlerini sözleşme yenileme esnasında
taşımadığı anlaşıldığından davacının sözleşmesi yenilenmemiştir.” demek
suretiyle dava konusu işlemi sözleşmenin yenilenmemesi işlemi olarak
nitelendirmiş ise de; davacının sözleşmesinin normal süresinin 30.08.2007
tarihinde sona erecek olduğu, oysa davacının ilişiğinin sözleşme süresi sona
ermeden 08.05.2007 tarihinde kesilerek terhis edildiği nazara alındığında
davacı hakkında tesis edilen işlemin sözleşmenin feshi işlemi olduğu
kararına varılarak inceleme bu kapsamda yapılmıştır.
Davalı idare dava konusu işlemi “davacının, sözleşmeli subay adayı
olma şartını sonradan kaybetmesi” olgusuna dayandırmaktadır. İdare bu
sonuca varırken; 4678 sayılı “Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek
Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun” 13’ncü maddesinin;
“Sözleşmeli subay veya astsubay adayları ile sözleşmeli subay veya
astsubaylardan;… (e) Sözleşmeli subay veya astsubay olma şartlarından
herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılanların veya sözleşme süresi
içinde bu şartlardan herhangi birini kaybedenlerin,… sözleşmeleri sözleşme
süresinin bitiminden önce feshedilir.” hükmünü, ve aynı Kanunun 25’nci
maddesi uyarınca çıkarılan “Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin”
(R.G. 27.04.2002/ 24738) 6’ncı maddesinin “Sözleşmeli subay adaylarında
aranacak nitelikler”i sıralarken yer verdiği “Taksirli suçlar hariç olmak
üzere; affa yahut zamanaşımına uğramış yahut para cezasına çevrilmiş, veya
ertelenmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkartılmış olsa
bile, bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak”
hükmünü esas almaktadır. Davalı idarenin yorumuna göre, davacı, hakkında
ast’a müessir fiil suçundan kamu davası açılmakla, statüye girerken aranan
niteliklerden “soruşturma altında olmamak” niteliğini sonradan kaybetmiştir.
Ne var ki, kurulumuzca, davalı idarenin 4678 sayılı Kanunu yorumlarken
hatalı bir sonuca ulaştığı değerlendirilmiştir.
“Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin” 6’ncı maddesinde
“Sözleşmeli subay adaylarında aranacak nitelikler” sıralarken, idarenin
dayandığı nitelik “soruşturma altında olmamak” şeklinde ifade edilmiştir.
Lafzi yorum, soruşturma altında olmamak ifadesinin salt statüye girişte
aranan bir koşulu ifade ettiğinin kabulünü gerektirmektedir.
4678 sayılı Kanunun “Sözleşmenin İdarece Fesih Halleri” başlığı
altındaki 13’ncü maddesinde, işlenen bir suça ve cezaya bağlı olarak
sözleşmenin feshi halleri (“c” ve “d” bentlerinde) özel olarak düzenlenmiştir.
Buna göre, bir suça ve cezaya bağlı olarak sözleşmesi feshedilecek olanlar :
- 360 -
“Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkûm
olanlar… (md.13/c,)” ile, “Disiplin mahkemeleri tarafından, sözleşme
tarihinden itibaren bir takvim yılı içinde verilen cezaların toplamı otuz
günden fazla olanlar (13/f)”dir. Türk Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı
gerektiren suç ve cezalar ise 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunun 30’ncu
maddesinde belirtilmiştir. Davacıya yüklenen suç anılan Kanunun 30’ncu
maddesinde yer almadığı gibi, davacının halen yargılanması devam
etmektedir, yani henüz bir suçtan mahkûmiyeti söz konusu değildir.
Kanun koyucunun 4678 sayılı Kanunun 13’ncü maddesinin “e”
bendinde yer verdiği (idarenin işlemini dayandırdığı) “sözleşme süresi
içinde sözleşmeli subay olma şartlarından herhangi birini kaybedenlerin…
sözleşmeleri sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir.” hükmü,
“soruşturma altında olmama” koşulunu haiz olarak statüye alınıp da
sonradan statüdeki eylemleri nedeniyle hakkında ceza soruşturması
açılanlara uygulanamaz. Bu yönde bir kabul, 4678 sayılı Kanunun 13’ncü
maddesinin suça bağlı olarak fesih nedenini düzenleyen “c” bendini
anlamsız kılar. Zira, “Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmayı gerektiren bir
suçtan mahkum olmak” için evleviyetle kişi hakkında soruşturma
başlatılması gerektiği kuşkusuzdur. Buna göre, kişinin, hakkında soruşturma
başlar başlamaz ilişiği kesileceğinden statüde iken hiç bir sözleşmeli subayın
bir suçtan mahkûm statüsünü kazanması mümkün olmaz. Kanun koyucunun
“Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkûm
olmak” ifadesine hiçbir sonuç bağlamadan Kanunda yer verdiği
düşünülemeyeceğine göre “giriş koşullarını sonradan kaybetme”ye bağlanan
fesih sonucunun Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 6’ncı
maddesinde sayılan sözleşmeli subay adaylarında aranacak niteliklerin hepsi
için uygulanamayacağının kabulü gerekir.
Sonuç olarak, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmayı gerektiren bir
suçtan mahkûmiyeti bulunmayan davacı hakkında statüde iken hakkında
soruşturma başlatıldığından bahisle mevzuatın ön görmediği bir (bağlı)
yetkiye dayanılarak tesis edilen fesih işleminin sebep unsuru bakımından
hukuka aykırı olduğu kararına varılmıştır.
Davacı vekili dava konusu Subay sözleşmesinin feshi işleminin
dayanağı olan “Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 9/a-8
maddesinin “Soruşturma altında olmamak” hükmünün iptalini talep
etmektedir. Öncelikle belirtilmesi gereken husus davacının subay statüsünde
olması ve Yönetmeliğin 9’ncu madde ve ifade edilen fıkralarının Sözleşmeli
Astsubaylarda aranacak nitelikleri düzenlemesi itibariyle dava konusu
edilebilmesine hukuken imkan bulunmamaktadır. Dava dilekçesinin dava
konusu ve sonuç talep bölümünde Yönetmeliğin 9’ncu madde (a) fıkra 8
nolu bendinin iptali istenilmişse de dava dilekçesinin olayları izah
bölümünde 6/a-8 maddesinden de bahsedilmiş olduğundan ve Kurulumuzca
da bir açılım yapma gereği duyulduğundan istem 6 (a-8)’nci madde
yönünden değerlendirmeye alınmıştır.
Kararımızın gerekçesinde görüldüğü üzere, idare işlemini tesis
ederken her ne kadar Yönetmeliğin 6’ncı madde a-8 fıkra ve bendine
dayanmışsa da, idarenin yasa ve yönetmeliğin uygulanmasında yorum
hatasına düştüğü kabul edilmiştir. Bu nedenle ve sonuç olarak iptali talep
- 361 -
edilen yönetmelik hükmünün bir fesih nedeni sayılamayacağı gerçeği
karşısında bu istemin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1.
İPTALİNE,
Hukuka aykırı bulunan subay sözleşmesinin feshi işleminin
2.
Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 6/a-8
fıkrasının iptali isteminin REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı hakkında gerçekleştirilen fesih işleminin mevzuat
hükümlerine uygun olarak tesis edildiği, bu kapsamda “subay sözleşmesinin
feshi işleminin iptali” isteminin reddine karar verilmesi gerektiği kanaatinde
bulunduğumdan, sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılamadım.
04.03.2008
ÜYE
Ramazan ERDOĞAN
Top.Kur.Alb.
(AYİM 1.D., 04.03.2008; E. 2007/605, K. 2008/259)
-60ÖZETİ: AYİM 1’nci Dairesinin yargısal
denetiminden geçerek hukuka uygun
bulunan davacının 2007 yılı sicil notunun,
kademe ilerlemesi yapamayacak şekilde sicil
tam notunun %60’ın altında bulunduğu ve
bu sicil göz önüne alındığında davacı
hakkında sıralı sicil üstlerince olumsuz
nitelik belgesi düzenlenmesinin objektif
olduğu, durumun sözleşmenin feshi sebebini
oluşturabileceği, fesih sebebinin evleviyetle
yenilememe sebebi oluşturacağından davalı
idarenin sözleşme süresinin sona ermesini
bekledikten sonra sözleşmeyi yenilememek
suretiyle tesis ettiği işlemde hukuka aykırı
bir yön bulunmamaktadır.
Davacı vekili, 20.08.2007 tarihinde İzmir
Nöbetçi İdare Mahkemesi kaydına, 27.08. 2007 tarihinde de Askeri Yüksek
İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının
sözleşmeli subaylık sınavlarını birincilikle kazanarak 24.03.2004 tarihinde
- 362 -
yapılan ön sözleşmeyle subay yetiştirme eğitimine alındığı, bu eğitimde iki
takdirname aldığı, eğitim sonunda sözleşmesi yapılarak Lv.MIy.Okl. ve
Eğt.Mrk.K.lığında Subay Temel kursuna katıldığı ve burada da beş
takdirname aldığı, kurs bitiminde "24001 Lv.İkm. ve Hiz. BI.K.lığı
(MANİSA)'na atandığı, buradaki iki yıllık hizmeti boyunca eski BI.K.'ndan
bir, Bl. K. İkm. Yzb. T.D.den beş olmak üzere toplam altı takdir aldığı, 2005
yılında Kantin Bşk. seçildiği, bu süreçte BI.K.'nın kantinde kendi hesabına
yiyecek maddesi sattırması olayını sona erdirip, konuyu adli makamlara
intikal ettirdiği, aynı zamanda 2006 yılı içerisinde BI.K. hakkında "Askeri
malzemeyi evine götürmek, menfaat karşılığı askere izin vermek,
askerlerden hediye talep etmek, memuriyet görevini kötüye kullanmak"
suçlarından As.Mahkemede dava açıldığı, bahsedilen soruşturmalar sırasında
davacının tanık olarak ifade verdiği, bu süreçte BI.K.'nın, lehine tanıklık
etmesi ve bildiklerini anlatmaması için hakkında cezai işlemler başlatmak ve
düşük sicil vermekle tehdit ettiği, bunun tersi olduğunda da Ocak 2007
tarihinden itibaren cezai işlemlere başladığı, 26 Ocak 2007 tarihinde "uyarı",
Şubat 2007'de de "Aşırı borçlanma" (Loj.Des.K. tarafından) suçundan 7 gün
göz hapsi aldığı, eşinin kuaför salonuna malzeme alımı nedeniyle piyasaya
oluşan borca kefil olduğundan icra dairesinden ödeme emri geldiği, haciz
işlemi yapılmaması ve borcun ödendiğini, mevcut alacağın bir yanlışlık
olduğunu savunmada belgeleriyle belirtmesine rağmen, BI.K.'nın konuyu
Subay Sicil Yönetmeliğinin "disiplinsizlik nedeniyle ayırma" ile ilgili
hükümlerine uyarlamaya çalıştığı, konuyu saptırdığı, davacının 2007 yılı
sicilinin kendisine tebliğ edilmesi gereken 4 maddelik bölümünü gündeme
getirdiğinde Bl.K.nın sicilinin Ordu K.lığına gönderildiğini söylediği, ayrıca
kendisi hakkında "Sözleşmesini feshediyorum, çok kötü sicil düzenledim."
dediğini, BI.Astsb.ndan duyduğu, 08.08.2007 tarihinde sözleşmesinin
yenilenmediği, sözleşmesini yenilemek istediği konusundaki dilekçeyi
idareye zamanında verdiği, sözleşmenin feshini gerektiren bir disiplin cezası
veya mahkemelerden alınmış hapis ya da para cezasının bulunmadığı,
BI.K.'nın davacıya kızarak düzenlediği sicil belgesinin, davacının sicil
safahatı ve ödül/takdir sayıları dikkate alındığında, başarısız olması veya
kendinden
istifade
edilemeyeceği
kararına
mesnet
olarak
değerlendirilemeyeceği, BI.K.'nın tanzim ettiği objektiflikten uzak sicil
nedeniyle sözleşmesinin uzatılmadığı belirtilerek
sözleşmesinin
yenilenmemesi işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına
karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dairemizin 06.11.2007 gün ve 2007/2531-892 Gensek-Esas sayılı
kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının
4678 sayılı Kanun kapsamında 2004 yılında sözleşmeli subay statüsünde
TSK. bünyesinde göreve başladığı, 2005 yılından itibaren sicil aldığı,
yaklaşık 3 yıl hizmet yaptıktan sonra, 29.08.2007 tarihinde sözleşmesi sona
ereceğinden Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin 14/a maddesi
- 363 -
uyarınca zamanında sözleşmesinin yenilenmesini içeren dilekçeyi
30.01.2007 tarihinde idareye bildirdiği, 2007 yılı sicil döneminde; 1’nci sicil
üstünce yapılan işaretlemelerin nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan
sicil notunun “iyi” seviyesinde olduğu, 2’nci ve 3’ncü sicil üstlerince yapılan
işaretlemelerin nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil notunun ise;
sicil tam notunun %60’ının altında olduğu, 2007 yılı 1’nci sicil üstü sicil
notunun KKK Sicil Denetleme ve Değerlendirme Kurulu’nun 26.06.2007
gün ve 2007/Sb.8 sayılı kararıyla, Subay Sicil Yönetmeliğinin 36’ncı
maddesi gereğince oy birliği ile iptaline karar verdiği, bu kararın Kara
Kuvvetleri Komutanı’nın 10.07.2007 tarihli onayı ile sonuçlandırıldığı, 2007
yılı sicil döneminde davacının görevlerini gereği gibi yerine getirmemesi
nedeniyle 20.12.2006 tarihli 1/17 maaş katı cezası, aşırı borçlanma nedeniyle
26.01.2007 tarihli uyarı, astlarını özel işlerinde kefil yapması nedeniyle
12.02.2007 tarihli 7 gün göz hapsi cezası ile cezalandırıldığı, ayrıca Ege
Ordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 19.04.2007 tarihli iddianamesi ile
müteaddit göz hapsi cezası yerinden kaçmak suçundan hakkında kamu
davası açıldığı, Akbank A.Ş.nin toplam 4,032.56.-YTL olan alacağı için
Beşiktaş 16’ncı Noterliği tarafından davacıya ihtarname çekildiği, E.E.C.ye
olan toplam 23.3666,18.-YTL borcu için Salihli İcra Müdürlüğü tarafından
ödeme emri gönderildiği, bu borcu icra dairesinin belirttiği sürede defaten
ödemek suretiyle kapattığı, borçlanma nedeniyle 31.05.2007 tarihinde
uyarıldığı, hafta sonu mesaiye katılmaması nedeniyle 11.05.2007 tarihli 1/25
maaş katı cezası ile cezalandırıldığı, mesleki safahatı boyunca; 10’dan fazla
takdirname ile taltif edildiği, ayrıca 17.11.2004 tarihli ikaz ve 15.03.2006
tarihli uyarısının bulunduğu, sıralı sicil üstlerince sözleşmesinin
yenilenmesinin uygun olmadığına dair olumsuz nitelik belgesi düzenlendiği,
K.K.K. tarafından 17.05.2007 tarihinde sözleşmesinin yenilenmemesinin
onaylandığı, 29.08.2007 tarihi itibariyle sözleşmesinin yenilenmeyerek
TSK’den ilişiğinin kesildiği, süresi içinde bu davanın açıldığı 2007 yılı sicil
işlemlerinin iptali talebi ile açtığı davanın Dairemizin 12.12.2007 gün ve
E.2007/803, K.2007/1211 sayılı kararı ile reddedildiği anlaşılmıştır.
Dava konusu işlemin dayanağını teşkil eden mevzuata bakıldığında;
4678
sayılı
Sözleşmeli
Subay
ve
Astsubay
Kanunu’nun
(R.G.21.06.2001/24439) “Sözleşme Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesi;
“Sözleşmeli subay adayları ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınırlar.
Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen şartları
taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler teğmen rütbesine nasbedilirler.
Sözleşme süreleri üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla,
hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve
branşlara göre yönetmelikte belirlenir. Yönetmelikte belirlenen şartları
taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir. … Sözleşme
işlemleri, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığınca yapılır.” hükmündedir.
- 364 -
4678 sayılı Kanunun 25’nci maddesi uyarınca çıkarılmış olan
Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin (R.G. 27.04.2002/24738)
“Sözleşmenin Yenilenmesi ve Uzatılması” başlıklı 14’ncü maddesinde;
sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenlerin
sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle
dilekçe ile ilk amirine müracaat edecekleri, bu dilekçelerin EK-C’de
belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına
gönderileceği, sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai
kararın bu sayılan komutanlıklar tarafından verileceği belirtilmektedir.
Aynı Yönetmeliğin “Sözleşmenin Feshi” başlıklı 15’nci maddesinde
de; “Sözleşmeli subay ve astsubaylar, sözleşme süreleri sona ermeden
sözleşmelerini tek taraflı olarak fesh edemezler. Sözleşmeli subay ve
astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubaylardan;
a) Haklarında disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle “Türk
Silâhlı Kuvvetlerinde kalması uygun değildir” şeklinde sicil düzenlenenlerin,
b) Askeri eğitim esnasında yetkili kurullarca başarısız veya
disiplinsiz olduğuna karar verilenlerle, yetersizlikleri nedeniyle kendisinden
istifade edilemeyeceği sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil belgesi ile
anlaşılanların, …sözleşmeleri, sözleşme süresinin bitiminden önce
feshedilir.” hükmünü amirdir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde
yapılan değerlendirmede; Dairemizin E:2007/803; K:2007/1211 sayılı kararı
ile yargısal denetimden geçerek hukuka uygun bulunan davacının 2007 yılı
sicil notunun, kademe ilerlemesi yapamayacak şekilde sicil tam notunun
%60’nın altında “yetersiz” seviyede bulunduğu ve söz konusu sicili göz
önüne alındığında davacı hakkında sıralı sicil üstlerince olumsuz nitelik
belgesi düzenlenmesinin objektif olduğu, durumunun sözleşme feshi sebebi
oluşturabileceği, fesih sebebinin evleviyetle yenilememe sebebi
oluşturacağında kuşku bulunmadığı, dolayısıyla davalı idarenin sözleşme
süresinin sona ermesini bekledikten sonra davacının sözleşmesini
yenilememek suretiyle tesis ettiği dava konusu işlemde hukuka aykırılık
bulunmadığı anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1.
Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 1.D., 08.04.2008; E. 2008/382, K. 2007/892)
- 365 -
4. UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ
A-GÖREVDE BAŞARISIZ OLMA VE KENDİSİNDEN İSTİFADE
EDİLEMEME NEDENİYLE SÖZLEŞMENİN FESHİ
-61ÖZETİ: “Kasten Adam Öldürmeye
Teşebbüs”
suçundan
cezalandırılması
iddiasıyla kamu davası açılan davacının bu
kapsamda göz altına alınıp tutuklandığı ve
daha sonra
tahliye edildiği bu arada
davacının üç aydan fazla tutuklu kalması
nedeniyle kendisine tevdi edilen görevdeki
devamlılığını
sağlayamadığı,
böylece
kendisinden istifade imkânının kalmadığı
anlaşılmaktadır.
Davacı vekili, 27.7.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 8.11.1999 tarihinde
Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başlayan ve düzenli terfi eden davacının
14.Mknz.P.Tug. 9.Hd.Tb.K.’lığı (Kars-Subatan) emrinde görevli iken
10.3.2007 tarihinde “Kasten Adam Öldürmeye Tam Teşebbüs” suçundan
tutuklandığı ve hakkında kamu davası açıldığı, yargılama devam etmekte
iken 14.6.2007 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği ve
27.6.2007 tarihinde de tahliye edildiği, hakkında kasten adam öldürmeye
teşebbüs suçundan dava açılmış ise de, üç aylık bir sürede tahliye edilmiş
olması ve dosyadaki belgelerden kasten yaralamaya sebebiyet vermekten
ceza almasının muhtemel olduğu, davacının ilişiğinin Uzman Erbaş
Kanununun 12’nci maddesine göre kesildiği, bu maddeye göre ceza alanlarla
ilgili koşulun verilen cezanın kesinleşmiş olması olduğu ve davacı hakkında
henüz kesinleşmiş bir ceza hükmü bulunmadığını ifade ederek işlemin
iptaline ve statü dışında geçen sürelere ait özlük haklarının yasal faizi ile
birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bu davanın açıldığı
görülmektedir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına yönelik talebi Nöbetçi
Dairenin 8.8.2007 tarih ve 2007/109 Esas Nolu kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde; 8.11.1999 tarihinde iki yıllık
uzman erbaşlık sözleşmesi imzalayarak Türk Silahlı Kuvvetlerinde uzman
erbaş olarak göreve başlayan davacının garnizon hizmet süresini doldurmayı
müteakip atama talebinde bulunması üzerine 2003 yılı genel atamalarında
14'ncü Mknz.P.Tug. 9'ncu Hd.Tb. 3’ncü Hd.BI.K.’lığına (Subatan/KARS)
atandırıldığı, son sözleşmesini 08 Kasım 2006 tarihinde iki yıl olarak
yenileyen davacının aynı yerde görev yaptığı arkadaşı P.Uzm.Çvş. Bülent
AKÇELİK (2002-2199)'i aralarında geçen tartışma sonrasında silahla
- 366 -
yaralamayı müteakip; kasten adam öldürmeye teşebbüs suçundan 13 Mart
2007 tarihinde tutuklanarak 9’ncu Mot.P.Tug.K.’lığı 3’ncü Sınıf Askeri
Ceza ve Tutukevine kapatıldığı ve 9’ncu Mot.P.Tug.K.’lığı Askeri
Savcılığının 21 Mart 2007 tarihli iddianamesi ile Türk Ceza Kanununun 81,
35, 29, 53, 54, 63 ve Askeri Ceza Kanununun 30/A maddeleri ile
cezalandırılması istemiyle dava açıldığı ve 27 Haziran 2007 tarihine kadar
tutuklu kaldığı ve davacının sözleşmesinin 14 Haziran 2007 tarihli işlemle
ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12’nci maddesine istinaden
feshedildiği ve aynı gün terhis işlemine tabi tutulduğu anlaşılmaktadır.
Fesih işleminin sebebi olan “görevde başarısız olma ve kendisinden
istifade edilememe” sebebi Uzman Erbaş Kanununun 12’nci maddesi ile
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’ncü maddesinde düzenlenmiş olup,
Kanunun 12’nci madde 2’nci fıkrası; “Görevde başarısız olanlarla,
atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir
kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya
kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta
sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri
kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.”, 3’ncü fıkrası ise; “Görevde
başarısız olma, göreve intibak edememe ve kendilerinden istifade
edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak Yönetmelikte
düzenlenir” hükmünü amir olup, işlem tarihindeki haliyle, Uzman Erbaş
Yönetmeliğinin 13’ncü madde 2’nci fıkrasında da; “Görevde başarısız
olanlar ile kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların,
barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile
ilişikleri kesilir” hükmü mevcuttur.
Bu düzenlemelerde görüldüğü üzere görevde başarısız olma hali ve
kendisinden istifade edilememe halleri için bir kıstasın gösterilmediği,
dolayısıyla bu konularda idareye geniş bir takdir yetkisinin de verildiği
anlaşılmaktadır. Ancak idare sözleşmeyi tek taraflı fesih nedeniyle takdir
yetkisini kullanırken Yasanın koyduğu sınırlar içerisinde ve hukuka uygun
hareket etmesi gerekmektedir.
Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman
mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu
yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve
yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir yetkisi, idarece takip edilen amaca
uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten kişisel ve duygusal, sübjektif
değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara
bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku
yoktur. Ne var ki, idarenin takdir yetkisi yerinde kullanmadığının iddia
edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca
denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle Anayasanın
125’nci maddesinin 3’ncü fıkrasında düzenlenmiş bulunan “İdarenin takdir
yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez” tarzındaki hüküm;
idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir
- 367 -
yetkisi idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve
uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen “Hukuk devleti” ilkesi ile
bağdaşmaz. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının özellikle “Yüksek
Mahkemelerce” olmak koşuluyla yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu
konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde
kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.
Bu açıklamalar çerçevesinde, davacının kendisinden istifade edilip
edilemeyeceği hususlarının değerlendirilmesinde; 9.Mot.P.Tug.K.’lığı
Askeri Savcılığının 21. Mart 2007 tarih ve E:2007/408, K:2007/147 sayılı
kararı ile “Kasten Adam Öldürmeye Teşebbüs” suçundan Türk Ceza
Kanununun 81, 35, 29, 53, 54, 63 ve Askeri Ceza Kanununun 30/A
maddeleri gereğince cezalandırılması iddiasıyla kamu davası açıldığı,
davacının bu kapsamda 10 Mart 2007 tarihinde göz altına alınıp 13.3.2007
tarihinde tutuklandığı ve 27.6.2007 tarihinde de tahliye edildiği bu arada
davacının üç aydan fazla tutuklu kalması nedeniyle kendisine tevdi edilen
görevdeki devamlılığını sağlayamadığı, böylece kendisinden istifade
imkânının kalmadığı anlaşılmaktadır.
Esasen 3269 Sayılı Kanunun hizmetin devamlılığına atfettiği önem
ve kıstas da 10’ncu maddesinin; “...Ancak, uzman erbaşların hava değişimi
ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere bir sözleşme
yılı içinde üç ayı geçemez. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı
geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir...” şeklindeki amir
hükmünde de kendini göstermektedir.
Yukarıdaki açıklamalar neticesinde davacının sözleşme feshi
işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan davalı idare tarafından vekalet ücretinin davalı üzerinde
bırakılması talep edilmiş ise de idari davalarda, davalı idarenin Baş Hukuk
Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda, istihdam edilen
memurların Devlet Memurları Kanununun 36ncı maddesine göre Avukatlık
hizmetleri sınıfından olsa dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat sıfatıyla
temsil edemeyeceği ve bunun neticesi olarak davalı idare lehine dava
sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün
olmadığı, bunun için ancak açık bir yasal düzenleme gerektiği sonucuna
ulaşılarak, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına
varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun olan DAVANIN
REDDİNE,
(AYİM.1.D., 28.12.2007; E. 2007/1185, K. 2007/1262)
- 368 -
B-OLUMSUZ SICIL NEDENIYLE SÖZLEŞMENIN FESHI
-62ÖZETİ: Yeterli seviyede sicil notu
alamayarak kademe ilerlemesi yapamayan
davacı hakkında bağlı yetki ile tesis edilen
uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminde
hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Davacı vekili yenilenen ve 13.12.2006 tarihinde AYİM’de kayda
geçen dava dilekçesinde özetle; Davacının, sözleşmeli uzman onbaşı olarak
03.08.2001 terihinde göreve başladığını, sözleşmesinin, Jandarma Bölge
Komutanlığının 20.06.2006 tarihli emriyle hiçbir gerekçe gösterilmeden ve
süresinden önce feshedildiğini, fesih işleminin davacıya 15.08.2006
tarihinde tebliğ edildiğini, bu işlem nedeniyle idarece herhangi bir ödemede
bulunulmadığını, davacının, sözleşmenin feshini gerektirecek, uygunsuz bir
davranışının veya olumsuz sicilinin de olmadığını ifade ederek işlemin
iptaline karar verilmesi istemiyle bu davanın açıldığı görülmektedir.
Dava dosyası ve davacıya ait özlük ve sicil dosyalarının
incelenmesinde; davacının verdiği taahhütname ve imzaladığı 2 yıl süreli
sözleşme ile 03.09.2001 tarihinde Uzman Onbaşı rütbesi ile Şırnak
J.Komd.Özel Harekat Tb.K.lığı emrinde göreve başladığı ve süresi dolunca
sözleşmesinin yenilendiği, son sözleşme dönemin de Kahramanmaraş
İl.J.K.lığı emrinde görevli iken almış olduğu 2006 yılı siciline göre kademe
ilerlemesi yapamaması nedeniyle 3269 Sayılı Kanunun 12’nci maddesi ve
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’ncü maddesi gereği 16.06.2006 tarihli ve
Jandarma Bölge Komutanınca onaylanarak tesis edilen işlemle
sözleşmesinin feshedildiği, davacının da vekili marifetiyle ve süresinde bu
davayı açtığı görülmektedir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun “Başarı gösteremeyenler ve ceza
alanlar” başlıklı 12’nci maddesi: “Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk
beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak
isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri
kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük
haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.
Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili
olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs
veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği
anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk
Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.
- 369 -
Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade
edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte
düzenlenir.
Ayrıca;
a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların,
b) ………….
Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri ile
İlişikleri kesilir. “hükmünü amirdir.”
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin “Sicil işlemleri, kademe ilerlemesi ve derece
yükselmesi” başlıklı 10’ncu maddesi; “Uzman erbaşlar, aşağıda belirtilen
esaslara göre kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi yaparlar.
a) Kademe ilerlemesi yapılabilmesi için;
1) Bulunduğu kademede en az bir yıl çalışmış olması,
2) O yıl içinde olumlu sicil almış olması,
3) Bulunduğu derecede ilerleyebileceği bir kademenin bulunması,
şarttır.
b) Derece yükselmesi yapılabilmesi için;
1) Derecesi içinde en az üç yıl ve bu derecenin üçüncü kademesinde bir yıl
çalışmış olması,
2) Bulunduğu derecenin her kademesinde olumlu sicil alması,
3) Yükselebileceği bir üst derecenin bulunması, şarttır.
Uzman erbaş hakkında sözleşmenin imzalanıp göreve alınmalarını
takip eden ilk "2 Mayıs" tarihi itibarıyla, (EK-C) de örneğine yer verilen sicil
belgesi tanzim edilir. Eğer göreve alınma tarihi ile takip eden "2 Mayıs"
tarihi arasında geçen süre üç aydan kısa ise, ilk sicil belgeleri üç ayın
doldurulduğu tarihte, müteakip sicil belgeleri her yılın "2 Mayıs" tarihi
itibarıyla düzenlenir. Sicil belgesinde her niteliğe on üzerinden not verilir.
Notlar tam sayı veya 1/2 kesirli olarak verilir. Sicil tam notu 100 dür. Sicil
üstleri bütün niteliklere ayrı ayrı not vermek zorundadır. Sicil üstlerinin
verdikleri notların toplamının ortalaması, o yılın sicil notunu teşkil eder.
Bölüm sonucu tam sayı çıkmazsa iki hane yürütülür.
Uzman erbaşlar için sicil yazmaya yetkili sicil üstleri ile ilgili olarak,
28/12/1998 tarihli ve 23567 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Astsubay
Sicil Yönetmeliğinin 5 ilâ 18’inci madde hükümleri uygulanır.
Uzman erbaşların birinci sicil üstleri; en az tim, takım, karakol,
bölük komutanı veya bunların eşidi görev yerlerinde komutan veya amir
olan en az astsubay kıdemli çavuş veya teğmen rütbesindeki kişilerdir.
Sicilin olumlu olabilmesi için sicil notunun, sicil tam notunun yüzde
altmış (%60) ve daha yukarısı olması gerekir. Kademe ilerlemesi işlemleri
asgarî üçüncü sicil amirliği seviyesinde, derece yükselmesi işlemleri
sözleşme yapmaya yetkili komutanlık veya kurum amirleri tarafından yapılır
ve ilgili komutanlıklara bildirilir.
- 370 -
Sicil dönemi içinde sicil üstünün veya sicil alan personelin görevinden
ayrılması hâlinde ayrılış sicili düzenlenmesine ilişkin hususlar, 28/12/1998
tarihli ve 23567 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Astsubay Sicil
Yönetmeliğinde olduğu gibidir. Ayrıca uzman erbaşların sicil belgeleri,
ikinci sicil amirinde açılacak özel bir dosyada muhafaza edilir. Üçüncü sicil
üstleri; not verme ve yazılı kanaat yazma yetkisi hariç olmak üzere diğer
yetkilerini, lüzum gördükleri takdirde her sicil döneminde yazılı emirle
ikinci sicil üstlerine devredebilirler.” hükmünü,
Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve
sözleşmenin feshedilmesi sebepleri başlıklı 13’ncü maddesi 3’ncü fıkrası ise;
“a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların,
b) Verilen ceza, tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi;
Tugay, bağımsız tugay, tümen, bölge (ve eşidi) komutanlarınca veya eşidi
kurum amirlerince; ordu, kolorduya (ve eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile
eşidi kurum amirleri için kurmay başkanlarınca; kuvvet komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ile Millî Savunma
Bakanlığına doğrudan bağlı birlikler için personel başkanlarınca veya yetki
verilen komutanlıklarca; Sahil Güvenlik Komutanlığında ise Sahil Güvenlik
Komutanlığınca sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı
Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir…..” hükmünü amirdir.
Dava dosyası ve davacıya ait özlük ve sicil dosyalarının
incelenmesinde; dava konusu sözleşme feshi işleminin sebebini oluşturan
2006 yılına ait sicil belgesinin aslı yerine fotokopisinin bulunması ve bu sicil
döneminde verilen disiplin cezaları ile davacı hakkında yıpılan icra
takiplerine ilişkin belgelerine bulunmadığının görülmesi üzerine 02.10.2007
tarihli ara kararla bu eksikliklerin giderilmesi istenmiş, Kahramanmaraş İl
J.K.lığının 21.11.2007 tarih ve PER:7200-981-07/50796 sayılı cevabı yazı
ekinde gönderdiği dosyada da 2006 yılı sicil belgesinin aslı ile bu dönem
verildiği belirtilen disiplin ceza kararları ile icra takip yazıların gönderildiği
görülmektedir.
Davacı vekilince sadece sözleşmenin feshi işlemi dava konusu edilip
buna neden olan 2006 yılı sicil işleminin iptali talep edilmemişsede,
sözleşme feshi işleminin dayanığı olarak 2006 yılı sicil işlemininde hukuka
uygunluk denetimin tabi tutulması zorunlu olup talep olmaması nedeniyle bu
sicil hakkında herhangi bir karar verilmeden sebep unsurunu teşkil etmesi
nedeniyle hukuka uygunluk denetimine geçilmiştir.
Dava dosyası, özlük dosyası ve ara karar cevabında gönderilen
belgelerin incelenmesinde, 03.09.2001 tarihinde uzman onbaşı olarak göreve
başlayan davacıya ait sicillerin istikrarsız bir seyirle çok iyi ve yeterli
seviyelerde takdir olunduğu, 2004 yılı sicil döneminde davacının bir üst
- 371 -
rütbe olan uzman çavuşluğa yükseltilemeyeceği kanaatinin yazıldığı, 2005
yılındada bir üstce bu kanaatin yazıldığı, 2006 yılı sicilinin ise sicil tam
notunun 0/060’nın altında ve menfi seviyede takdir olunduğu
görülmektedir.Davacının disiplin safahatının irdelenmesinde daha önceki
dönemlerde 26.03.2003 tarihli disiplin ceza kararı ile “aşırı borçlanma ve
icra takibi nedeniyle” 3 gün oda hapsi cezası ile, 15.01.2004 tarihli disiplin
ceza kararı ile bir disiplin tecavüzü nedeniyle uyarı cezası ile, 27.05.2004
tarihli disiplin ceza kararı ile de hoşnutsuzluk yaratmaktan 7 gün oda hapsi
ile cezalandırıldığı görülmektedir. 2006 yılı sicil döneminde ise, 29.09.2005
tarihli disiplin cezaları ile “tutum ve davranışlarını hizmetin gerektirdiği
şekilde düzenlemeyerek aşırı borçlanması ve uyarılara rağmen borçları
kapatmaması nedeniyle İl J.K.lığınca 3 gün oda hapsi cezasına çarptırıldığı
keza 08.05.2006 tarihli disiplin ceza kararı yine aşırı borçlanma temayülünü
devam ettirmesi nedeniyle İl J.K.nınca 14 gün oda hapsi cezasına
çarptırıldığı anlaşılmaktadır.
Dosyada bulunan Kahramanmaraş 2’nci İcra Müdürlüğünün
27.03.2006 tarinli ve 2006/276 talimat sayılı yazısından Alacaklı N.A.’ya ait
olan 7.595.00.-YTL borç için maaşına ¼ oranında haciz konulduğu, yine
Kahramanmaraş 1’nci İlçe İcra Müdürlüıünün 10.04.2006 tarih ve 2004/874
talimat sayılı yazısı ile alacaklı K.Ç.’ye ait 1.420.00.-YTL ve faizleri için
maaşına ¼ haciz konulduğu görülmektedir.
Açıklamalar çerçevesinde yapılan değerlendirmede; davacının 2006
yıl sicil notunun kademe ilerlemesi yapamayacak şekilde sicil tam notunun
%60’nın altında takdir olunduğu görülmüş olup bu sicil dönemi içerisinde
davacıya verilen iki ayrı hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası ve yine bu sicil
dönemi içerisinde davacı hakkında iki ayrı icra müdürlüğünce yapılan icra
takipleri karşısında sicilin menfi şekilde takdir olunmasında hukuka ve ilgili
yasal düzenlemelere aykırı bir hususun bulunmadığı ve mevcut belgelerin
sicildeki bu düşüşü izah edebildiği kararına varılmıştır.
Bu değerlendirme sonucu sözleşme fesih işlemi irdelendiğinde; 2006 yılı
sicil döneminde yeterli seviyede sicil notu alamayarak kademe ilerlemesi
yapamayan davacı hakkında yukarıda içerikleri ifade edilen Uzman Erbaş
Kanununun 12’nci madde 4’ncü fıkra(a) bendi ile Uzman Erbaş
Yönetmeliğinin 13’ncü madde 3’ncü fıkra (a) bendine göre sözleşme feshi
işleminin tesis edilmesi zorunlu olduğundan idarece 2006 yılında kademe
ilerlemesi yapılamamasına dayalı olarak bağlı yetki nedeniyle tesis edilen
Uzman Erbaş Sözleşmesinin feshi işleminde hukuka ve ilgili yasal
düzenlemeler aykırı bir husus bulunmadığı kararına varılmıştır.
İzah edilen nedenlerle, Uzman Erbaş Sözleşmesinin feshi işleminin iptaline
yönelik DAVANIN REDDİNE,
(AYİM.1.D., 12.12.2007; E. 2007/57, K. 2007/1214)
- 372 -
C. SON BİR YIL İÇERİSİNDE TOPLAM OTUZ GÜNDEN FAZLA
HÜRRİYETİ BAĞLAYICI DİSİPLİN CEZASI NEDENİYLE
SÖZLEŞME FESHİ
-63ÖZETİ: Davacıya verilen ve sözleşme
feshine esas alınan disiplin cezalarının yok
hükmünde olmasını gerektirecek bir hukuka
aykırılığın mevcut olmaması karşısında
belirtilen cezaların hukuka uygun ve
sözleşme feshi için yeterli olduğu
bu
nedenlerle bağlı yetki uyarınca tesis edilen
sözleşme feshi işleminde hukuka aykırı bir
yön bulunmamaktadır.
Davacı vekili, 12. 12.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesi ile 16. 04. 2007 tarihinde
kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ………’ın
ESKİŞEHİR 1’nci Ana Jet Üs K.lığı Des.Grp.Güv.Tb.K.lığı emrinde
Hv.P.Uzm.Çvş.olarak görevli iken, 1’nci Ana Jet Üs K.lığının 12.10.2006
gün ve PER.:4012-904-06/2159 sayılı “sözleşme fesih onayı” emri ile
13.10.2006 tarihinde terhis edildiğini, terhis belgesinde terhis sebebinin 48
gün hürriyeti kısıtlayıcı disiplin cezası aldığından dolayı sözleşmesinin fesih
edildiğinin belirtildiğini, 2003 yılı sonbaharında bölük komutanı tarafından,
müvekkiline arkadaşı Hv.P.Uzm.Çvş……..’a yakacak odun için ağaç kesme
izni verildiğini, bir hafta sonra tabur komutanının ağaçların kesilmesinden
haberdar olduğunu ve bölük komutanı tarafından müvekkilinin ve
arkadaşının savunması alınarak 14’er gün ceza verildiğini, müvekkilinin
arkadaşlarına yardımda bulunduğu için ikaza maruz kaldığını ve bu olaydan
sonra göze batar olduğunu, yine müvekkilinin 2004 yılında Uzm.Çvş.
…….’la birlikte olduğu bir zamanda, mahallede bir kavgaya tanık
olduklarını ve kavgayı ayırmaya çalışırken olaya karışanlarla birlikte
arkadaşının da bıçakla yaralandığını, müvekkilinin yaralananları araçla
hastaneye götürdüğünü, kavga eden grubun hastaneyi bastığını ve onların da
kavgaya karıştıklarını zannederek bıçakla üzerlerine saldırdıklarını, olayın
basına ve adli makamlara yansıdığını, olayda müvekkilinin ve arkadaşının da
adı geçtiğinden komutanları tarafından tepki aldıklarını, bölük komutanının
olur olmaz şeyleri bahane ederek (tuvalette sigara içmek, içtimaya geç
katılmak gibi) arka arkaya disiplin cezaları verdiğini, müvekkili cezaevinde
cezalıyken, bölük komutanının yetkisi olmadığı halde müvekkilini kontrol
amacıyla cezaevine gelerek, ayakta olduğu halde “ sen yatıyorsun” diye
tekrar ceza verdiğini, bu ceza ile müvekkilinin 31 günü doldurduğunu,
müvekkilinin verilen cezalara itiraz ettiğini ve cezasının 2 gün
düşünüldüğünü ve sözleşmesinin feshinden kurtulduğunu, müvekkilinin
bölük komutanına “ Komutanım neden bu kadar üzerime geliniyor” diye
- 373 -
sorduğunda bölük komutanının” at derlerse atarım, sat derlerse satarım,
senin benimle bir işin yok” diye cevap verdiğini, sözleşmesinin bitimine
yakın 2005 yılı başlarında bölük komutanının müvekkili ile görüşmek
istediğini, yanında Uzm.Çvş. ….. olduğu halde sivil aracı ile müvekkilini
aldığını, bira ve sigara ısmarlamasını söylediğini, sessiz ve sakin bir
yere gidip biralarını içtiklerini ve müvekkiline araç aldığını, aracın parasını
ödeyemediğini, paraya ihtiyacı olduğunu, sözleşmenin bitiş tarihinin
yaklaştığını, uzman arkadaşlardan ……., …. olmak üzere 5’er milyar para
verdikleri takdirde sözleşmenin uzatılacağını, yoksa önceki yaptığı gibi
cezalar vererek işten atılmalarını sağlayacağını söylediğini, müvekkilinin
arkadaşlarına durumu anlattığını, birlikte karar alarak parayı vermediklerini,
cezalarının atılma aşamasına getirildiğini, ilişik kesme işlemleri başlatıldığı
sırada olayın Üs Komutanına intikal ettirildiğini, Üs Komutanın Bölük
Komutanını mahkemeye verdiğini ve müvekkili ile arkadaşlarının tekrar işe
devam ettiklerini, … Yzb.nında bölük komutanlığından alındığını, bu olay
sonrasında olan olaylar yüzünden Uzm.Onb….’ın kendi isteği ile tazminatını
alarak ayrıldığını, …. ayrıldıktan sonra restaurant açmak istediğini ve parası
yetmeyince bankadan kredi çekmek zorunda kaldığını, Akbank’tan 7 Milyar,
Ziraat Bankası’ndan da 15 Milyar kredi çektiğini, müvekkilinin ve ……’ın
hem bankalara hem de restaurant sahibinin kalan senetlerine kefil
olduklarını, banka kredileri ve senetler ödenmeyince icra işlemlerinin
başladığını, müvekkilinin maaşına haciz konduğunu, ancak her gelen icra
için ceza verildiğini, daha sonra icralardan dolayı kendi özel harcamalarına
karşılık banka borcu vs.ödemeleri yapamayınca Oyakbank’tan 4 Milyar icra
emri geldiğini ve Üs Komutanına bildirildiğini, 21 gün ceza alarak 30
günlük limit dolduğundan müvekkilinin ilişiğinin kesildiğini, müvekkilinin
borçlanmasının kefil olmasından kaynaklandığını, borcunu ödememe gibi bir
amacının olmadığını, maaşından düzenli bir şekilde ödemelerinin devam
ettiğini, olay bir bütün halinde incelendiğinde. müvekkiline iyi niyet
kurallarından uzaklaşarak cezalar verildiğini, bölük komutanı ile aralarında
geçen olayın etkilerinin bölük komutanının görevden alınmasından sonra da
devam ettiğini, borçlarının kaynağı göz önüne alınmayarak, borcun
ödenmesine yetecek belirli bir zaman verilmeden, üst üste verilen cezaların,
bir an önce atılmasına yönelik amaç taşıdığını, ayrıca 30.03.2006 ve
03.04.2006 tarihli cezaların aynı borçlanmadan dolayı verildiğini,
müvekkilinin mesleğinde başarılı olup, olumlu sicil aldığını ve takdirleri
olan birisi olduğunu belirterek sözleşme feshi işleminin iptaline ve geriye
dönük özlük haklarının yasal faizi ile ödenmesine karar verilmesi talep ve
dava etmiştir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1’nci Dairesinin 20.12.2006 gün ve
2006/3943 Gensek, 2006/1256 Esas sayılı kararı ile yürütmenin
durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava ve özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinde; 02.05.1998
tarihinden itibaren 3269 sayılı yasa kapsamında Hv.P.Uzm.Çvş. olarak görev
- 374 -
yapmakta davacının, piyasadaki ticari teşekküllere ve çeşitli bankalara aşırı
derecede
borçlanarak
hakkında
icra
takibi
yapıldığından
AMASYA/Merzifon 5’nci Ana Jet Üs Komutanlığının 30.05.2002 tarihli
yazısı ile uyarıldığı, ESKİŞEHİR 1’nci Ana Jet Üs Des.Grp.Güv.Tb.K.lığı
emrinde görev yaptığı esnada, sabah içtimasına geç katılması nedeniyle
16.11.2005 tarihinde bölük komutanı tarafından “3 gün oda hapsi”, Eskişehir
3’ncü İcra Müdürlüğünün2005/10117 sayılı dosyası ile bir şahsa olan 16.550
YTL borcundan dolayı maaşına icra takibi yapılması nedeniyle 30.03.2006
tarihinde Tabur Komutanı tarafından “7 gün oda hapsi”, Eskişehir 3’ncü İcra
Müdürlüğünün2006/687 sayılı dosyası ile Akbank’a olan 6.396 YTL borçtan
dolayı maaşına icra gelmesi nedeniyle 03.04.2006 tarihinde bölük komutanı
tarafından “5 gün oda hapsi”, Eskişehir 4’ncü İcra Müdürlüğünün 2006/427
sayılı dosyası ile Ziraat Bankasına olan 15.180 YTL borçtan dolayı
hakkında icra takibine başlanması nedeniyle 11.04.2006 tarihinde tabur
komutanı tarafından “7 gün oda hapsi”, sabah içtimasına geç katılması
nedeniyle bölük komutanı vekili tarafından 27.07.2006 tarihinde “5 gün oda
hapsi” ve Eskişehir 1’nci İcra Müdürlüğünün2006/7636 ve 2006/7633 sayılı
dosyaları ile (vekil beyanına göre) Oyakbank’a olan 2.867YTL ve 2.701
YTL borcu borcundan dolayı maaşına haciz gelmesi nedeniyle 1’nci Ana Jet
Üs Komutanı tarafından 10.10.2006 tarihinde “21 gün oda hapsi” cezaları ile
cezalandırıldığı, Eskişehir 1’nci Ana Jet Üs Komutanlığının 12.10.2006 gün
ve PER:4012-904-06/2159 sayılı “Sözleşme Feshi” konulu yazısı ile son
aldığı cezadan itibaren geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam 30 günden
fazla hürriyeti bağlayıcı ceza aldığı gerekçesi ile 3269 sayılı Uzman Erbaş
Kanunu ile HKY 12 - 24 (B) Uzman Erbaş Yönergesinin 5’nci Bölüm
7’nci madde ç fıkrası gereğince 13.10.2006 tarihinden itibaren sözleşmesi
fesh edilerek ilişiğinin kesildiği görülmektedir.
Davacı vekili 30.03.2006 ve 03.04.2006 tarihli cezaların aynı
borçlanmadan dolayı verildiğini iddia etmekte olup ibraz ettiği belgelerde de
03.04.2006 tarihli ceza belgesine Eskişehir 3ncü İcra Müdürlüğünün 01 .03
.2006 tarih ve 2006/687 sayılı dosyasının(6.396 YTL) ; 31.03.2007 tarihli
ceza belgesine de Eskişehir 3’ncü İcra Müdürlüğünün 12.03.2006 tarih ve
2006/687 sayılı dosyasının(16.550.YTL) esas alındığı görülmektedir. Bu
yönden de yapılan incelemede 03.04.2006 tarihli ceza belgesinin vekilin
ibraz ettiği ile uyumlu olduğu, dosyada mevcut 30.03.2006 tarihli ceza
belgesi ve eklerinin incelenmesinde ise ilgi verilen Eskişehir 3’ncü İcra
Müdürlüğünün 12 .03 .2006 tarihli belgesinin numarasının 2005 / 10117
olarak düzeltildiği, ekli icra belgesinin numarasının da bu şekilde olduğu,
icraya konu tutarında ceza belgesinde belirtilen 16.550.-YTL olduğu
görülmüştür. Böylece cezalara konu icra takiplerinin aynı olmadığı,
numaraların ise bir yanlışlık neticesinde aynı olarak yazılmış olduğu
sonucuna varılmıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12’nci maddesi “Sözleşmenin
imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve
- 375 -
intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek,
Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve
aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait
kısmı geri alınır.
Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili
olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs
veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği
anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk
Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.
Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade
edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte
düzenlenir.
Ayrıca;
a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların,
b) Verilen ceza, tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi;
1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli
zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı
kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza
geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri
tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı
suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım
ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya
üste fiilen taarruz,
emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından
dolayı mahkûm olanların,
2) Askerî Ceza Kanununun 148’nci maddesinde yazılı suçlardan
mahkûm olanların,
c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî
mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir
ceza ile mahkûm olanların,
ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti
bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların,
d) Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin
cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden
daha fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alanların,
e) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili
yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından
uygun görülmeyenlerin,
f) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk
vatandaşlığından çıkartılanların,
Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile
ilişikleri kesilir.
- 376 -
Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı
Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine
alınmazlar.” Şeklindedir.
Uzman Erbaş Yönetmeliği ile HKY-12-24(B) Uzman Erbaş Yönergesi de
benzer hükümler içermektedir.
Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda dava konusu işlem
değerlendirildiğinde; davacının son disiplin cezasını alığı tarih olan
10.10.2006 tarihinden geriye doğru bir yıl içinde
farklı disiplin
amirlerinden (30) günden fazla hürriyeti bağlayıcı ceza aldığı görülmektedir.
Davacıya verilen
ve sözleşme feshine esas alınan disiplin
cezalarının yok hükmünde olmasını gerektirecek bir hukuka aykırılığın
mevcut olmaması karşısında belirtilen cezaların hukuka uygun ve sözleşme
feshi için yeterli olduğu bu nedenlerle bağlı yetki uyarınca tesis edilen
sözleşme feshi işleminde de hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
varılmıştır..
Açıklanan nedenlerle; yasal dayanaktan yoksun bulunan
DAVANIN REDDİNE,
(AYİM.1.D., 06.11.2007; E. 2007/1256, K. 2007/1061)
-64ÖZETİ: Davacı hakkında farklı ve yetkili
disiplin amirleri tarafından bir yıllık süre
içinde otuz günden fazla hürriyeti bağlayıcı
disiplin cezası verildiği ve davalı idarenin
bağlı yetki içinde sözleşme feshi işlemi tesis
ettiği anlaşılmakla anılan işlemde hukuka
aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Davacı vekili, 03 Nisan 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin
Jandarma Lojistik K.lığına bağlı Jandarma Ulaştırma Birlik K.lığı emrinde
J.Uzm.erbaş olarak görevliyken bir yıl içerisinde (30) günden fazla hürriyeti
bağlayıcı ceza aldığı gerekçesiyle sözleşmesinin feshedilerek TSK’dan
ilişiğinin kesildiğini, müvekkiline verilmesi mümkün olmayan bir görev
nedeniyle 30.12.2005 tarihinde 21 gün oda hapsi cezası verildiğini,
02.02.2006 tarihinde mıntıka temizliği yaptırmamak suçundan dolayı
Ulş.Brl.Komutanı vekili tarafından verilen 10 gün oda hapsi cezasında da
verilebilecek azami ceza miktarı açısından yetki aşımında bulunulduğunu,
sözkonusu cezanın 3 gününün yok hükmünde olduğunu öne sürerek davalı
idarece tesis edilen sözleşme feshi işleminin iptaline ve yoksun kalınan hak
ve alacakların yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
Dava ve özlük dosyası ile ara karar ile getirilen bilgi ve belgelerin
incelenmesi neticesinde; 14 Kasım 2002 tarihinde sözleşmeli uzman erbaş
- 377 -
olarak statüğe giren davacı hakkında 30 Aralık 2005 tarihinde J.Loj.K.nı
tarafından “ görevli olarak Hakkari’ye giderken izinsiz güzergah değiştirmek
ve 230 km den fazla yol yapmak, Hareket Merkezine bilgi vermemek”
nedeniyle “ 21 gün oda hapsi”; 02 Şubat 2006 tarihinde J,Ulş.Brl.K. vekili
J.Kd.Yzb. ….. tarafından “emir verilmesine rağmen mıntıka temizliği
yaptırmaması” nedeniyle “10 gün oda hapsi” disiplin cezalarının bulunduğu,
davacının 3269 sayılı Erbaş Kanununun 12’nci maddesi uyarınca en son
cezadan geriye doğru bir yıl içinde otuz günden fazla hurriyeti bağlayıcı
disiplin cezası almış olması nedeniyle 23 Şubat 2006 tarihli onay ile
sözleşmesinin feshedildiği ve 24 Şubat 2005 tarihinde terhis edildiği
anlaşılmaktadır.
3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12’nci maddesi (d) bendinde
“Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin cezası
aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden fazla
hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alanların“ sözleşmeleri feshedilmek
suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesileceği hüküm altına
alınmıştır.
Dava konusu uyuşmazlık; davacının 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun
12/d maddesi kapsamında otuz günden fazla disiplin cezası alması
noktasında odaklanmaktadır.
Davalı idarenin, 3269 Sayılı Kanunun 12’nci maddesinin (d) bendinden
kaynaklanan bir bağlı yetki içinde bulunduğu açıktır. Bağlı yetki, kanuni
düzenlemelerin belirli sebeplerin ortaya çıkması durumunda, belirli bir karar
alınmasını öngördüğü durumları yansıtmaktadır. Bağlı yetkide, Kanun
idareye bir işlem yapma yetkisi vermiş ve bu yetkiyi sebep ve konu unsuru
açısından sınırlandırmıştır. İdarenin bağlı yetki içinde tesis ettiği işlemlerde
sebep ve konu unsuru açısından takdir yetkisi söz konusu değildir. İdare
bağlı yetki durumunda Kanunun öngördüğü sebebi tespit ettiğinde yine
Kanunun öngördüğü işlemi yapmak zorundadır. Sebep ve konu unsurunun
kanunla önceden belirtilmesi durumunu yansıtan bağlı yetkide amaç unsuru
açısından “kamu yararı” amacının korunduğu tartışmasız kabul edilmek
gerekir. Bu kabul, sebep ve konu unsurunu kanunla belirleyen kanun
koyucunun
kamu yararı amacı dışında işlem tesis edilmesine izin vermeyeceği/
veremeyeceği karinesinden kaynaklanmaktadır. Nitekim idari işlemin
“finalist” özelliğide tartışmasız olarak bunu zorunlu kılmaktadır.
Anayasanın 129’ncu maddesinin üçüncü fıkrasında “uyarma ve kınama
cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin cezaları yargı denetimi dışında
bırakılamaz” anayasal düzenlemesi belirtildikten sonra dördüncü fıkrasında
“Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler
saklıdır.” düzenlemesi getirilmiştir. Belirtilen anayasal düzenlemeler,
disiplin kararlarının yargı denetimi dışında bulundurulmayacağı
belirlendikten sonra “uyarı” ve “kınama” cezaları ile “Silahlı Kuvvetler
mensupları” hakkındaki hükümler saklı tutulmuştur.
Bu anayasal düzenleme ile ayrık tutulan ceza kararları (uyarı, kınama, Silahlı
Kuvvetler mensupları hakkındaki disiplin cezaları)’nın yargısal denetim
- 378 -
kısıtlaması alt norma bırakılmıştır. Nitekim 1602 Sayılı AYİM Kanunun
21/son maddesinde “disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin
amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır” hükmü yer almaktadır.
Davacı hakkında tesisi edilen “sözleşme feshi” işlemi 3269 Sayılı Uzman
Erbaş Kanunun 12’nci maddesi kapsamında davalı idareyi bağlı yetki içine
sokmaktadır. Anılan Kanun hükmünde “disiplin cezaları aldığı tarihten
geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden fazla hürriyeti
bağlayıcı disiplin cezası almak” sebebine bağlı olarak sözleşmenin
feshedileceği (konu unsuru açısından) belirtilmiştir. Dava konusu işlemin
sebebi disiplin cezalarına (sebep işlem)
dayanmakta olup, disiplin
cezalarının da 1602 Sayılı Kanunun 21/son maddesi kapsamında yargı
denetimi dışında kaldığı açıktır.
Diğer yandan, davacı vekili, davacı hakkında J.Ulş.Brl.K.nı vekili
J.Ulş.Kd.Yzb. ……. tarafından verilen 10 gün oda hapsi disiplin cezasının
yetki sınırı aşılarak verildiğini ve yok hükmünde olması gerektiğini ileri
sürmüştür. J.Ulş.K.lığının 03 Mayıs 2006 gün ve PER:7200-13836/İd.Ynt.D.(61837) sayılı yazısı ile J.Ulş.Brl.K.lığının 07 Aralık 2005
tarihinden itibaren alay seviyesinde birlik olduğunun bildirildiği, 23 Haziran
2005 tarihli J.TMK.2-27-C TMK’na göre Ulş.Brl.K.nı kadro görevinin albay
rütbesinde olduğu anlaşılmaktadır. Askeri Ceza Kanununun 172nci
maddesinde disiplin amirleri vekil dahi olsalar, vekalet ettikleri kadroda
gösterilen rütbenin ceza verme yetkisine sahip oldukları, 171’nci maddeye
bağlı cetvelde ise, albay rütbesinde bir subayın uzman erbaş statüsündeki bir
personele 14 gün oda hapsi disiplin cezası verme yetkisinin bulunduğu
belirtilmektedir. Bu bağlamda davacı vekilinin bu konudaki itirazına itibar
edilmemiştir.
Davacı hakkında farklı ve yetkili disiplin amirleri tarafından bir yıllık süre
içinde otuz günden fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası verildiği ve davalı
idarenin bağlı yetki içinde sözleşme feshi işlemi tesis ettiği anlaşılmakla
anılan işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan
REDDİNE
nedenlerle,
Hukuki
dayanaktan
(AYİM.1.D., 27.11.2007; E. 2006/582, K. 2007/1132)
- 379 -
yoksun
davanın
Ç. SÖZLEŞMENİN YENİLENMEMESİ
-65ÖZETİ: Sınıfının gerektirdiği sağlık
niteliklerini haiz olmadığı yönünde bir
saptamada bulunulmamış olan
davacı
hakkında kesin sağlık kurulu raporu
düzenlenmesi gerekirken, davacı hakkında
bu tarihe kadarki yapılan muayene işlemleri
göz ardı edilerek 10.07.2006 tarihi itibariyle
muayene işlemlerine yeniden başlandığı ,bu
nedenle sözleşme yenilememe işleminde
kamu yararı ve birey yararı dengesinin
korunmadığı
gözetilerek;
sözleşmenin
yenilenmemesi işlemi, sebep ve amaç
unsurları yönünden hukuka aykırıdır.
Davacı vekili, 05.09.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Malatya
2 nci Ordu Komutanlığı 1 nci Sınıf Subay Orduevi Müdürlüğü emrinde
Ulş.Uzm.Çvş. olarak görev yapmakta iken uzman erbaş sözleşmesinin
yenilenmesi amacıyla 02.05.2006 tarihinde Malatya Asker Hastanesine sevk
edildiğini, yapılan tahliller esnasında karaciğer enzimlerinden bir kaçının
(ALT ve AST) minimum derecede yüksek olması nedeniyle hakkında kati
rapor düzenlemeden ileri tetkik ve hakkında karar verilmek üzere 22.05.2006
tarihinde Ankara GATA Gastroenteroloji Polikliniğine sevk edildiğini,
burada 23.05.2006-31.05.2006 tarihleri arasında kan ve ultrason tahlil ve
tetkikleri yapılan müvekkiline 07.06.2006 tarihinde 1 ay istirahat verilerek
birliğine geri gönderildiğini, istirahat süresi sonunda Malatya Asker
Hastanesi kanalıyla Ankara GATA Gastroenteroloji kliniğine sevk edilen
müvekkilinin, 06.07.2006 tarihli ve Prot No: 590282 sayılı ve “Minimal
ALT yüksekliği, İşlem gerektirmez. 3 (üç) ay sonra kıtası hastanesinde
kontrolü uygundur.” şeklindeki rapor ile Malatya Asker Hastanesine geri
gönderildiğini, 10.07.2006 tarihinde Malatya Asker Hastanesine sevk edilen
müvekkili hakkında Malatya Asker Hastanesinin 20.07.2006 gün ve 270
no’lu sağlık kurulu raporu ile “A-58 F4’e uyar” kararlı kesin rapor
düzenlediğini, bu arada müvekkilinin karaciğer enzimi (ALT) kısmen
(minimum ölçüde) yüksek bulunduğunu, Malatya Asker Hastanesince
24.07.2006 tarihinde GATA Hastanesine gönderildiğini, burada yapılan
tetkik sonucunda bir ay istirahat verildiğini, bir aylık istirahat sonunda
yeniden GATA’ya sevk edilen müvekkiline, GATA K. lığının 28.08.2006
tarihli ve Prot No: 726746 sayılı rapor ile “Fonksiyon bozukluğu yapmamış
yağlı karaciğer, A/45 F11’e” uyar. İşlem gerektirmez” şeklinde karar
verildiğini, müvekkilinin sözleşmesinin yenilenmesi için gerekli sağlık
kurulu raporunu, Malatya Asker Hastanesinin 20.07.2006 gün ve 270
numaralı sağlık kurulu raporu ile “A-58 F4’e uyar,” kararlı olarak aldığını,
bunun sözleşmesini uzatmaya engel teşkil etmediğini, esasen sağlık
durumunun sözleşmesinin uzatılmasına engel teşkil etmediği hususunun
GATA Asker Hastanesi Gastroenteroloji Kliniğinin 06.07.2006 tarihli Prot
- 380 -
No:590282 sayılı ve “Minimal ALT yüksekliği, işlem gerektirmez. 3 ay
sonra kıtası hastanesince kontrolü uygundur.” şeklindeki raporu ile aynı
bölümün 28.08.2006 tarihli ve Prot No:726746 sayılı “Fonksiyon bozukluğu
yapmamış yağlı karaciğer, A/45 F 11’e uyar, işlem gerektirmez.“ tanılı
raporlarında mevcut olduğunu, buna rağmen müvekkilinin birliği
komutanlığınca süresinde sağlık kurulu raporu almadığından bahisle haksız
yere 26.07.2006 tarihinden itibaren sağlık nedeniyle sözleşmesi feshedilerek
terhis edildiğini, müvekkilinin sağlık durumunun uzman erbaş olmasına
engel teşkil etmediğini, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre
sözleşmesinin uzatılmasında bir sakınca bulunmadığının açık olmasına ve
hiçbir yasal gerekçe mevcut olmamasına rağmen müvekkilinin
sözleşmesinin uzatılmayarak hakkında terhis işlemi yapılmasının usule ve
ilgili mevzuata açık aykırılık oluşturduğunu, 3269 sayılı Uzman Erbaş
Kanunu'nun 5 nci maddesinde sadece sağlık niteliğinin uygun olmasından
bahsedildiğini, ayrıca sağlık raporunun alınması için bir süre
öngörülmediğini, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12 nci maddesinin (ç)
fıkrasında da buna ait bir sürenin söz konusu olmadığını, buna rağmen
idarenin böyle bir uygulama yapmasının hukuki olmadığını, diğer yandan bu
gecikmenin, müvekkilinin sağlık kurulu raporu almak üzere askeri hastaneye
zamanında sevkine ve başvurusuna rağmen kendisine hemen “uzman erbaş
görevine devam edebilir” nitelikli sağlık kurulu raporu düzenlemeyip,
karaciğer enzimlerinin düşmesi için kendisine bir ay istirahat veren ve bu
süre içinde durumunu izlemeye karar veren askeri hastaneden
kaynaklandığını, dolayısıyla şayet “Uzman erbaşlığa devam edebilir.”
nitelikli bir rapor zamanında düzenlenmemiş ise bunun sorumlusunun
müvekkili değil, idare olduğunu, Malatya Asker Hastanesinin cihaz yokluğu
ve benzeri nedenlerle müvekkilini diğer bir hastaneye sevk etmiş olmasının
da uzman erbaşlık sözleşmesinin feshi sebebi olamayacağını, tesis edilen
işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, sözleşme yenilememe işleminin
iptaline, statü dışındaki tüm aylık ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte
ödenmesine ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
AYİM Birinci Dairesinin 21.11.2006 tarih ve Gensek. No.:2006/2937,
Esas No.:2006/927 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin
reddine; 27.02.2007 tarih ve Gensek.No.:2006/2937, Esas No.:2006/927
sayılı kararı ile de yeniden yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar
verilmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, davacının 1994 yılında
Uzm. Çvş. rütbesiyle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu kapsamında statüye
alındığı, Malatya 2 nci Ordu Komutanlığı Orduevi Müdürlüğü emrinde
Ulş.Uzm.Çvş. olarak görev yapmakta iken, 26.07.2006 tarihinde sona erecek
sözleşmesinin uzatılması amacıyla birliği komutanlığınca 02.05.2006
tarihinde sınıf ve branşı ile ilgili sağlık niteliklerinin uygun olup olmadığının
tespiti maksadıyla Malatya Asker Hastanesine sevk edildiği, aynı tarihte
Malatya Asker Hastanesine müracaat eden davacının sağlık kurulu için
gerekli işlemlerini başlattığı, iç hastalıkları hariç muayene işlemlerini
tamamladığı polikliniklerde raporun karar kısmına “sağlam” ibaresi
yazıldığı, iç hastalıkları polikliniği tarafından ileri tetkik için
- 381 -
Gastroenteroloji polikliniğine sevki uygun görülmesi üzerine, Malatya Asker
Hastanesinin 22.05.2006 tarihli sevk yazısı ile GATA K. lığı
Gastroenteroloji polikliniğine sevk edildiği, 23.05.2006 tarihinde GATA
Gastroenteroloji polikliniğine müracaat eden davacı hakkında GATA K.
lığının 07.06.2006 gün ve 64 sayılı sağlık raporu ile “Transaminaz
Yüksekliği” tanısı ile “C/45, SMK 1 ay istirahat” kararı verildiği; istirahat
bitiminde ise GATA K.lığı Gastroenteroloji Bilim Dalı Başkanlığının
06.07.2006 gün ve Prot.No: 590282 sayılı yazısı ile “Minimal ALT
yüksekliği. İşlem gerektirmez. 3 (üç) ay sonra kıtası hastanesinde kontrolü
uygundur” kararı verildiği; bu sonuca göre davacı hakkında kesin sağlık
kurulu raporu düzenlenmesi gerekirken, bu işlemin yapılmayarak ve
davacının ilk sağlık muayene fişi gözardı edilerek, birlik komutanlığınca
10.07.2006 tarihinde davacının uzman erbaş olup olamayacağının tespiti
amacıyla yeniden Malatya Asker Hastanesine sevk edildiği; Malatya Asker
Hastanesince davacı hakkında yeni bir sağlık muayene fişi düzenlenerek tüm
muayene işlemlerine yeni baştan başlandığı, davacının durumunun Malatya
Asker Hastanesinin 20.07.2006 tarihli sağlık kurulu toplantısında tartışılarak
“Geri Heyet” yapıldığı ve “Transaminaz Yüksekliği” nedeniyle davacının
ileri tetkik-karar verilmesi için Malatya Asker Hastanesinin 21.07.2006
tarihli sevk yazısı ile GATA K. lığı Gastroenteroloji Polikliniğine sevki
üzerine, davacı hakkında GATA K.lığının 31.07.2006 gün ve 94 sayılı
raporu ile “Transaminaz Yüksekliği” tanısı ile “C/45, SMK 1 ay istirahat”
kararı, istirahatı bitiminde 28. 08.2006 tarihinde GATA Gastroenteroloji
Polikliniğine müracaat eden davacı hakkında aynı tarihte 726746 protokol
nosu ile yapılan muayenesi neticesinde “Fonksiyon bozukluğu yapmamış
yağlı karaciğer A/145 F 11’e uyar. İşlem gerektirmez.” kararı verildiği, bu
esnada Malatya 2 nci Ordu Komutanlığının 28.07.2006 gün ve PER.:4123252-06/Mrk.Ş.Svl.Me. Erb. İşl.Ks.(2462) sayılı yazısı ile davacının sağlık
raporunu sözleşme bitim tarihi olan 26.07.2006 tarihine kadar getirmemesi
nedeniyle, sözleşme bitim tarihinden geçerli olarak sözleşmesinin
feshedildiği, davacının vekili vasıtasıyla süresinde bu davayı açtığı
görülmektedir.
Öncelikle, sözleşme bitim tarihi itibariyle “Uzman Erbaş” olur raporu
ibraz edemediği gerekçesiyle, sözleşme bitim tarihi itibariyle ilişiği kesilen
davacı hakkındaki işlemin, nitelik olarak sözleşmenin yenilenmemesi işlemi
olduğu gözetilerek inceleme bu kapsamda yapılmıştır.
Sözleşmenin uzatılması ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 3269 sayılı
Uzman Erbaş Kanununun “Hizmet Süresi” başlıklı 5nci maddesi
(Değişik:10.02.2004-5085/3 md.); “Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan
fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye
Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan; istihdam
edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili
sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri, bir yıldan az, beş
yıldan fazla olmamak şartıyla azamî kırkbeş yaşına girdikleri yıla kadar
uzatılabilir. ….” hükmünü;
- 382 -
20.09.2005 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş
Yönetmeliğinin “Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar” başlıklı
12nci maddesi ise;
”Uzman erbaşlar, sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler.
Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip
sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki
şartlar altında kabul edilir:
1) Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatmak
istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak,
2) Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun % 60 ve daha
yukarısında olmak,
3) Fiilî kadroda münhal bulunmak,
4) İstihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre
sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak.
Bu suretle işlemleri tamamlanan uzman erbaşların sözleşmelerinin
uzatılması, istihdam edildikleri bağımsız tugay ….komutanlıklarınca….
tasdik edilir …Bu şekilde sözleşmelerin uzatılması tasdik edilenler, yeni bir
taahhütname imzalayarak göreve devam ederler. (Değişik son
cümle:6.2.1992-21134) Uzatma suretiyle uzman çavuş ve uzman onbaşılar
en fazla 45 yaşına kadar hizmete devam ettirilebilirler.” hükmünü içermekte,
bu hükümler 01.05.2006 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman
Erbaş Yönergesinin 3ncü Bölüm, 5 nci maddesinin a. fıkrasında da aynen
tekrarlanmaktadır.
Belirtilen mevzuat hükümlerine göre; ilgililerin istihdam edildikleri
kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık
niteliklerine sahip olduklarını gösterir sağlık kurulu raporunu sözleşmenin
bitim tarihinden önce temin ve ibraz etmeleri gerektiği; somut olayda ise
sözleşme bitim tarihi itibariyle sağlık kurul raporu ibraz edemeyen
davacının, sözleşmesinin yenilenmeyerek, ilişiğinin kesilmesine karar
verildiği anlaşılmaktadır.
Davacı, sağlık kurul raporu temini için mevzuatın öngördüğü şekilde
sözleşme bitim tarihinden 3 ay önce (02.05.2006 tarihinde) birlik
komutanlığınca hastaneye sevk edilmesini müteakip, iç hastalıkları hariç tüm
muayenelerini tamamladığı, bu muayeneleri sonucunda göz hastalıkları ile
ilgili olarak hakkında “Astigmat, A/7 F2” kararı, Ortopedi ile ilgili olarak
“Artroskopi Ameliyatlısı, A/58 F4” kararı, diğer polikliniklerde ise sağlam
kararı yazıldığı, iç hastalıkları ile ilgili olarak ise davacı hakkında
“Hiperlipidemi, A/41, F4” kararı verildiği ve ileri tetkik için GATA K. lığına
- 383 -
sevk edildiği, ileri tetkik için sevk edildiği sağlık durumu ile ilgili olarak
davacı hakkında 06.07.2006 tarihinde “Fonksiyon bozukluğu yapmamış
yağlı karaciğer A/145 F 11’e uyar. İşlem gerektirmez.” kararı verildiği
anlaşılmıştır. 06.07.2006 tarihinde verilen bu kararın, TSK Sağlık
Yeteneği Yönetmeliğinde hastalık ve arızalar listesinde hangi madde ve fıkra
ile ifade edildiği hususu, Dairemizin 19.06.2007 tarihli ara kararı ile GATA
K. lığından sorulmuş, GATA K.lığı Gastroenteroloji Bilim Dalı Bşk.lığının
19.07.2007 gün ve Gast.BD.:9029.80.2007(1602-275) sayılı cevabı ile söz
konusu kararın, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre “Fonksiyon
testlerinde bozukluğa neden olmamış, yağlı karaciğer, A/45 F-11” e uyduğu
bildirilmiştir.
Dava konusu işlem tarihinde ve halen yürürlükte olan TSK Sağlık
Yeteneği Yönetmeliğinin Üçüncü Bölüm, 13 ncü madde 1 nci fıkra 18 nci
bendi:“Hastalık ve Arızalar Listesinin A dilimlerinde belirtilen rahatsızlara
sahip olan uzman erbaşlar, sınıfı görevlerine devam eder.” hükmünü
içermektedir.
Yönetmeliğin bu hükmü, GATA K. lığının ara kararımıza verdiği
cevap ile birlikte değerlendirildiğinde; davacının 06.07.2006 tarihi itibariyle
ileri tetkik için GATA K.lığına sevk edildiği, tetkik ve muayeneleri
sonucunda rahatsızlığının hastalık ve arızalar listesinin A dilimine girdiği ve
bu hastalığın sınıfı görevine devamına engel olmadığı anlaşılmıştır. Bir
başka ifadeyle 06.07.2006 tarihi itibariyle sağlık muayene fişinde yazılı tüm
muayeneleri tamamlamış olan davacı hakkında bu muayeneleri sonucunda
uzman erbaşlığa engel bir teşhis konulmamıştır. Bundan sonra davacı
hakkında Malatya Asker Hastanesi tarafından “Uzman Erbaş Olur.” yönünde
sağlık kurulu raporu tanzim edilmesi gerekirken, davacının sağlık muayene
işlemlerine yeni baştan başlanmış, Malatya Asker Hastanesinin 21.07.2006
tarihli sevk yazısı ile davacı yeniden GATA K.lığı Gastroenteroloji
Polikliniğine sevk edilmiş, burada davacıya önce bir ay hava değişimi,
arkasından 28.08.2006 tarih ve 726746 protokol sayılı karar ile “Fonksiyon
bozukluğu yapmamış yağlı karaciğer A/145 F 11’e uyar. İşlem gerektirmez.”
kararı verilmiştir. Ancak, sözleşme bitim tarihi 26.07.2006 tarihi olduğundan
ve davacı bu tarihe kadar sağlık raporunu birliğine ibraz edemediğinden,
Malatya 2 nci Ordu Komutanlığının 28.07.2006 tarihli yazısı ile davacının
sözleşmesinin sözleşme bitim tarihi olan 26.07.2006 tarihi itibariyle
yenilenmemesine karar verilmiştir.
Görüldüğü üzere davacı sözleşmesinin yenilenmesi için üzerine düşen
yükümlülüğü yerine getirmiş, 06.07.2006 tarihi itibariyle bir diğer ifadeyle
sözleşme bitim tarihi olan 26.07.2006 tarihinden önce sağlık işlemlerini
tamamlamıştır. Bu nedenle sınıfının gerektirdiği sağlık niteliklerini haiz
olmadığı yönünde bir saptamada bulunulmamış olan davacı hakkında kesin
sağlık kurulu raporu düzenlenmesi gerekirken, davacı hakkında bu tarihe
kadarki yapılan muayene işlemleri göz ardı edilerek 10.07.2006 tarihi
- 384 -
itibariyle muayene işlemlerine yeniden başlanmıştır. Ancak, sözleşme
bitimine iki hafta gibi kısa süre kaldığından, kalan sürede sağlık muayene
işlemlerinin sonuçlandırılması hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir.
Sonuç olarak, 06.07.2006 tarihi itibariyle sağlık muayene fişinde
belirtilen tüm muayeneleri tamamlamış olan davacının, Uzman Erbaş
Kanunun 5 nci, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12 nci maddesinde,
sözleşmenin uzatılma şartı olarak öngörülen “sınıf ve branşla ilgili sağlık
niteliğine sahip olmak” şartını yerine getirdiği anlaşılmıştır. Bu nedenle
sözleşme yenilememe işleminde kamu yararı ve birey yararı dengesinin
korunmadığı gözetilerek; sözleşmenin yenilenmemesi işleminin sebep ve
amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu ve iptali gerektiği sonucuna
varılmıştır.
Statü dışında geçen süreye ilişkin aylıklarının ve özlük haklarının
yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemine ilişkin olarak;
Öğretide ve idari yargı uygulamasında tartışmasız bir şekilde kabul gördüğü
üzere iptal kararı sakat (hukuka aykırı) işlemi geriye yürür biçimde ortadan
kaldırır. Dolayısıyla iptal kararı ile ortadan kaldırılan idari işlemin tesisinden
önceki durumun aynen ve tamamen tesisi gerekir. Bu itibarla, davacı vekili
tarafından talep edildiği üzere, davacının hukuka aykırı olduğuna
hükmedilen idari işlem dolayısıyla statü dışında geçirdiği süreye ilişkin aylık
ve özlük haklarının ödenmesine ve bunların geç ödenmesinden kaynaklanan
kayıplarının telafisine yönelik olarak da faiz uygulanmasına karar vermek
gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1. Hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan uzman erbaş sözleşmesinin
yenilenmemesi işleminin İPTALİNE,
2. 26 TEMMUZ 2006 tarihinden itibaren yeniden göreve başlayacağı
tarihe kadar mahrum kaldığı aylık ve özlük haklarının, müstahak olunan
tarihten ödeme tarihine kadar yürütülecek yasal faizle birlikte
ÖDENMESİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
20.09.2005 tarihinde 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin “Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak
Esaslar” başlıklı 12nci maddesi; ”Uzman erbaşlar, sözleşme süresinin
bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini
isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan
fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki şartlar altında kabul edilir:
- 385 -
1) Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatmak
istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak,
2) Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun % 60 ve daha
yukarısında olmak,
3) Fiilî kadroda münhal bulunmak,
4) İstihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre
sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak.
Bu suretle işlemleri tamamlanan uzman erbaşların sözleşmelerinin
uzatılması, istihdam edildikleri bağımsız tugay ….komutanlıklarınca….
tasdik edilir …Bu şekilde sözleşmelerin uzatılması tasdik edilenler, yeni bir
taahhütname imzalayarak göreve devam ederler. (Değişik son
cümle:6.2.1992-21134) Uzatma suretiyle uzman çavuş ve uzman onbaşılar
en fazla 45 yaşına kadar hizmete devam ettirilebilirler.” hükmünü
içermektedir.
Sözleşme süresi 26.07.2006 tarihinde sona eren davacının,
sözleşmesinin yenilenmesi için Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12 nci
maddesi gereği istihdam edildiği kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve
branşı ile ilgili sağlık niteliğine sahip olduğunu gösterir raporu sözleşme
bitim tarihine kadar getirmesi gerekirken, söz konusu sağlam raporunu
getiremediği, bu nedenle davalı idare davacının “İstihdam edildiği kadronun
görev özelliğine göre; sınıf ve branşı ile ilgili sağlık niteliğine sahip olmak”
koşulunu yerine getiremediğinden sözleşme bitim
tarihi itibariyle
sözleşmenin yenilenmeyerek terhisine karar verilmesi işleminde hukuka
aykırı bir yön görülmediğinden davanın reddi gerekirken aksi yönde oluşan
çoğunluk
kararına
katılamadım.
11.09.2007
ÜYE
Ramazan ERDOĞAN
Top.Kur.Alb.
(AYİM 1.D., 11.09.2007 ; E. 2006/927, K. 2007/907)
- 386 -
-66ÖZETİ: Davacının sözleşmesinin bitim
tarihinden 3 ay öncesine kadar sözleşmesini
uzatmak istediğine dair dilekçe ile
başvurmadığı, bu nedenle davacının
sözleşmesinin
yenilenmeyerek
terhis
edilmesi işleminde hukuka aykırı bir yön
bulunmamaktadır.
Davacı vekili, 30.01.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesi ile 01.05.2007 tarihinde kayda
geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin Türk Silahlı
Kuvvetlerinde uzman erbaş olarak başarılı bir şekilde görev yaptığını, uzman
erbaş sözleşmesinin uzatılması için dilekçe vermesi gereken dönemde
merkeze 130 km. mesafede bulunan radarda görevli olduğunu, görev
yaptığı bölgenin terör bölgesi olması nedeniyle nöbet değişimlerinin 15
veya 20 günlük dönemlerde yapıldığını, bu görev şartlarında merkezden
uzakta bulunan müvekkiline görev süresinin dolduğu ve sözleşmesini
uzatıp uzatmayacağını sorduklarını, müvekkilinin de
sözleşmesini
uzatacağını ve yenileme dilekçesini merkeze dönünce vereceğini
bildirdiğini, müvekkilinin bu talebinin kabul edildiğini, ancak müvekkili
merkeze dönünce müvekkiline “süre geçti, seni terhis ederek sözleşmeni
uzatmayacağız” denildiğini ve müvekkilinin tekrardan radara gönderildiğini,
müvekkilinin görev yerine giderken sözleşme uzatma dilekçesi bıraktığını
ve üst komutanlığa gönderilmesini istediğini, ancak bu kez dilekçede imza
olmadığı belirtilerek
müvekkilinin dilekçesinin üst makamlara
gönderilmediğini, ayrıca o günden sonra 130 km- uzaklıktaki müvekkilinin
görev yerine hiçbir şekilde ulaşılamadığını, müvekkilinin dilekçesini
geciktirme sürecinin kasten başlatılmış olduğunu, 18-19 gün sonra zorla
gönderildiği görevinden dönen müvekkilinin sözleşme yenilemek için
tekrar dilekçe vererek üst makamlara ulaşmasını sağlamış ise de
müvekkiline, sözleşme yenileme süresi içinde başvuru yapmadığına ilişkin
yazı ile gönderilen terhis onay belgesinin alınmış olduğu ve Uzman Erbaş
Yönergesi uyarınca sözleşmesinin feshedildiği belirtilerek terhis onay
belgesinin gönderildiğini, 05.01.2007 tarihinde ilişiğinin kesildiğini,
müvekkilinin sırf amirlerinin kayıtsızlığı veya içlerinden birinin müvekkilini
Türk Silahlı Kuvvetlerinden uzaklaştırma planının sonucu olarak yetişmiş
ve faydalı bir şekilde hizmet edeceği bir sırada işinden uzaklaştırıldığını,
bu işlemde kamu yararı bulunmadığını, idarenin takdir yetkisini kötüye
kullanarak, bir hakkı ve kamu yararını basit bir şekilde feda ettiğini, ayrıca
idarenin eşitlik ilkesine de aykırı davrandığını, zira Hv.P.Uzm.Çvş. ……’in
sözleşme tarihi tamamen bittikten 5 gün sonra evrakları acele düzenlenerek
hemen Diyarbakır’a gönderilerek sözleşmesinin uzatıldığını belirterek
öncelikle sözleşmeyi yenilemeyerek yapılan terhis işleminin yürütülmesinin
durdurulmasına ve iptaline bu işlemden dolayı ortaya çıkan tüm özlük
- 387 -
hakları kaybının yasal faizleriyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep
etmiştir.
AYİM Birinci Dairesinin 13.02.2007 gün ve 2007/250 Gensek,
2007/150 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması istemin reddine
karar verilmiştir.
Dava ve özlük dosyasının incelenmesinden; Van Hv. Rd. Mvz.
K.lığı emrinde Hv. P. Uzm. Çvş. olarak görev yapmakta ve sözleşme süresi
11.01.2007 tarihinde sona erecek olan davacının, 22.11.2006 tarihli
dilekçesiyle; “11.01.2007 tarihinde bitecek olan sözleşmemin bitiş tarihinden
sonra yenilenmesi için 3 ay önceden vermem gereken dilekçemin yönerge
değişikliği dolayısıyla 4 ay önceden verileceğini öğrendim. HKY 12-24
(B)’ye göre değişen sürede veremedim. HKY 12-24 (A)’ya göre sözleşme
yapan devrelerimin dilekçe verdiği tarihte içinde olduğum maddi ve ruhsal
sıkıntıdan dolayı öncelikle ailemi, amirlerimi ve çalışma arkadaşlarımı daha
fazla sıkıntıda bırakmamak için sözleşme yenilemeyeceğimi sözlü olarak
beyan etmiştim. Bugün itibariyle maddi ve ruhsal sıkıntılarımın tamamını
atlattığımdan dolayı 11.01.2007 tarihinde bitecek olan sözleşmeme müteakip
sözleşmemi yenilemek istiyorum...” demek suretiyle sözleşmesinin
yenilenmesi talebinde bulunduğu, Diyarbakır 2’nci Hava Kuvveti
Komutanlığının 27.12.2006 gün ve PER: 4012-556 -06/Per.Ş.2.Ks. (850)
47440 sayılı yazısı ile sözleşme yenileme süresi içerisinde başvuru
yapmadığından Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12’nci maddesi uyarınca
sözleşmesi yenilenmeyerek sözleşme bitim tarihi olan 11.01.2007 tarihi
itibari ile ilişiği kesilerek terhis edildiği görülmektedir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 5’nci maddesi:
“(Değişik:10.2.2004-5085/3 md.) Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan
fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye
Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan; istihdam
edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili
sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri, bir yıldan az, beş
yıldan fazla olmamak şartıyla azamî kırkbeş yaşına girdikleri yıla kadar
uzatılabilir. Bu yaş sınırının beş yıl fazlası uzman erbaşların askerlik çağı
sonudur. Barışta ve seferde bu süreye kadar yedeğe ayrılmış uzman erbaşlar
yaşı en genç olanlardan başlamak üzere hizmete çağrılabilirler.” hükmüne,
3269 Sayılı Kanunun 19’ncu maddesi; “Personelde aranacak
nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin
yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri
görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve
bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak
esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar,
astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük
münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun
- 388 -
yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve
İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.”
hükmüne amirdir.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin “Sözleşmenin Uzatılmasında
Uygulanacak Esaslar” başlıklı 12’nci maddesi; “Uzman erbaşlar, sözleşme
süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini
isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir
yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla, aşağıdaki şartlar altında kabul
edilir: a) taahhüt ettiği sürenin bitimine en az üç ay kala (yurt dışı geçici
göreve gidecek uzman erbaşlar için altı ay kala) hizmet süresini uzatmak
istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak, b) Almış oldukları son
sicil notu, sicil tam notunun yüzde altmış (%60) ve daha yukarısında olmak,
c) Fiilî kadroda münhal bulunmak, ç) İstihdam edildikleri veya edilecekleri
kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili 8/10/1986 tarihli
ve 86/11092 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Türk Silahlı
Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde belirtilen sağlık niteliklerine
sahip olmak. Bu suretle işlemleri tamamlanan uzman erbaşların
sözleşmelerinin uzatılması, istihdam edildikleri tugay, bağımsız tugay,
tümen, jandarma bölge (ve eşidi) komutanlıklarınca veya eşidi kurum
amirlerince, eşidi eğitim merkezi komutanlıklarınca; ordu ve kolordu (ve
eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirlikleri için kurmay
başkanlarınca; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve
Genelkurmay Başkanlığı ile Millî Savunma Bakanlığına doğrudan bağlı
birlikleri için personel başkanlarınca veya yetki verilen komutanlıklarca;
Sahil Güvenlik Komutanlığında ise Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından
tasdik edilir ve ilgili kuvvet komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına
ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bildirilir. Bu şekilde sözleşmelerin
uzatılması tasdik edilenler, yeni bir taahhütname imzalayarak göreve devam
ederler. Uzman çavuş ve uzman onbaşıların sözleşmeleri azamî 45 yaşına
girdikleri yıla kadar uzatılabilir.” hükmüne amirdir.
Somut olayda davacı vekilinin 3 ay öncesinden yenileme dilekçesi
verilmesi ile ilgili iddialarının haklılığını ortaya koyan bilgi ve belge
olmadığı gibi davacının 22.11.2006 tarihli dilekçesinin içeriği dikkate
alındığında bu iddiaların yerinde olmadığının anlaşıldığı, davacının da
sözleşmesinin bitim tarihi olan 11.01.2007 tarihinin 3 ay öncesine kadar
sözleşmesini uzatmak istediğine dair dilekçe ile başvurmadığı
görülmektedir. Bu nedenle yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca
davacının sözleşmesinin yenilenmeyerek terhis edilmesi işleminde hukuka
aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN
REDDİNE
(AYİM.1.D., 23.10.2007; E. 2007/150, K. 2007/1023)
- 389 -
D. UZMAN ERBAŞ YÖNETMELİĞİNİN 13’NCÜ MADDESİNDEKİ
EKSİK DÜZENLEMENİN İPTALİ İSTEMİ.
-67ÖZETİ: Uzman Erbaş Yönetmeliğinin
13’üncü maddesinde eksik düzenlemeden
söz edilemez. Kanun koyucu bilinçli olarak
istifa halini düzenlememiştir. Dava konusu
istifa
suretiyle
sözleşmenin
sona
erdirilmemesi işleminde hukuka aykırırı bir
yön bulunmamaktadır.
Davacı vekili, 06.07.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin KPSS sınavına
girerek tercihindeki görevine atamasının yapıldığını, bu yeni göreve
başlayabilmek için istifa etmek isteyen müvekkilinin talebinin kabul
edilmediğini, Uzman Erbaş Yönetmeliğinde istifa hakkının tanınmakla
birlikte, Dz.K.K.lığı Uzman Erbaş Yönergesinde memurluk sınavını
kazananlar için bu hakkın düzenlendiğini, aynı statüdeki kişilere farklı
uygulama yapılmasının Anayasanın 10’ncu maddesinde yer alan eşitlik
ilkesine aykırı olduğunu, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’ncü maddesinde
uzman erbaşlara tek taraflı fesih hakkı tanınmamasının eksik düzenleme
olduğunu ve iptali gerektiğini, 2000/2 sayılı 3269 sayılı Uzman Erbaş
Kanuna tabi olarak istihdam edilen uzman erbaşların diğer kamu
kuruluşlarına atanmalarına ilişkin tebliğin 5’nci paragrafın 2’nci maddesinde
“kendi istekleriyle sözleşmelerin fesh edilmesi”nden bahsedilmesinden, bu
konuda bir düzenleme olmasa da bir uygulamanın bulunduğunun
anlaşılmasının gerektiğini belirterek, uzman erbaşlık sözleşmesinin
feshedilmemesi işleminin ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’ncü
maddesindeki eksik düzenlemenin iptaline ve öncelikle yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM Birinci Dairesinin 24.07.2007 tarihli ve 2007/802 Esas sayılı
kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 2002
yılından itibaren 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununa tabi olarak görev
yaptığı, son olarak 04.03.2007 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere
sözleşmesinin 1 yıl süreyle yenilendiği, SAMSUN, Sah. Shh. Ok. ve Eğt.
Mrk. K.lığında görev yaptığı sırada; 25.06.2007 tarihli dilekçesiyle, KPSS2007/4 yerleştirme sonucuna göre bir kamu görevine atandığını, özlük ve
ikramiye hakkından feragat ettiğini belirterek, sözleşmesinin feshedilmesi
talebi ile idari müracaatta bulunduğu; SAMSUN, Sah. Shh. Ok. ve Eğt. Mrk.
K.lığının 05.07.2007 tarihli cevabi yazısı ile; mevzuatta, süresi sona ermeden
kendi isteğiyle sözleşmenin feshedilmesine yönelik bir hüküm bulunmadığı
gerekçesiyle davacının fesih talebinin uygun görülmediğinin davacıya tebliğ
edildiği, davacının süresinde vekili vasıtasıyla dava konusu işlemin dayanağı
yönetmelik hükmünün iptalini talep ettiği anlaşılmaktadır.
Davada uyuşmazlık noktasını sözleşme süresi henüz dolmadan
davacının istemi üzerine sözleşmenin feshedilmesinin mümkün olup
- 390 -
olmadığı hususu oluşturmaktadır. Bu nedenle öncelikle uzman erbaş
sözleşmesinin hukuksal mahiyetinin irdelenmesinde zaruret bulunmaktadır.
Öğretide kabul gördüğü üzere İdare tarafından yapılan sözleşmeler
“idari sözleşmeler” ve “özel hukuk sözleşmeleri” olmak üzere ikiye
ayrılmaktadır. Bir sözleşmenin idari sayılabilmesi için sözleşmenin
konusunun kamu hizmeti ve kamu yararı olması; sözleşmenin bir tarafını
oluşturan idarenin, öteki yana karşı kamu gücüne dayanan yetkilerini
kullanabilmesi ve sözleşmenin kamu hizmetini yürütmeye yetecek bir süreyi
kapsaması gerekmektedir. (A.Şeref GÖZÜBÜYÜK, Yönetsel Yargı, 25’nci
Bası, Ankara 2006, s.79,80) Özel hukuk sözleşmeleri ise, hukukça birbirine
eşit iki tarafın sözleşme koşullarını serbestçe tartışarak birlikte
saptamalarıyla oluşur. İdari sözleşmeler, idare tarafından tümüyle tek yanlı
olarak hazırlanır. Sözleşmeye taraf olmak isteyen özel kişinin bu koşulları
idare ile tartışma olanağı yoktur. Bu kişiler koşulları ya tümüyle aynen kabul
ederler yada reddederler (İsmet GİRİTLİ, Pertev BİLGEN, Tayfun
AKGÜNER, İdare Hukuku, Der Yayınları, İstanbul 2001, sf.827-859).
Yukarda kısaca açıklanan ilkeler açısından incelendiğinde, uzman
erbaş sözleşme-lerinin bir “idari sözleşme” olduğu açıkça anlaşılmaktadır.
Çünkü uzman erbaşlar bu sözleşmeyi imzalamakla, kamu hizmetinin
yürütülmesine katılmayı kabul ederek, önceden kanun ve yönetmelikle
saptanmış olan bir hukuksal duruma girmiş bulunmaktadır. Bu statüye
girenlerin önceden belirlenmiş olan şartları kabul ettiği farz olunur. Bu
hukuksal durum ancak, Uzman Erbaş Kanununda ve Yönetmeliğinde
belirtilen şartlar dahilinde sona erdirilebilecektir. Diğer yandan, idarenin
özel hukuk hükümlerine göre yaptığı sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkları
giderme görevi idari yargıya değil adli yargıya aittir. Nitekim, davacı vekili
de davasını adli yargıda değil, askeri idari yargıda açmıştır.
İşlem tarihinde ve halen yürürlükte olan 3269 sayılı Uzman Erbaş
Kanunu ve 20.09.2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak
yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliğinde, uzman erbaş sözleşmesinin
fesih halleri iki ana başlık altında toplanmıştır. Bunlar, uzman erbaşların
kendi isteği ile sözleşmenin sona erdirilmesi ve idare tarafından sözleşmenin
sona erdirilme (fesih) halleridir. Uzman erbaşların kendi istekleriyle
sözleşmeyi sona erdirebilmelerini öngören hükümler şunlardır:
1) Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi
içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin
sözleşmelerinin feshedileceğine dair hüküm (Uzman Erbaş Kanunu Madde
12, Uzman Erbaş Yönetmeliği Madde 13/1),
2) Sözleşme süresini bitirip kendi isteği ile sözleşmenin
yenilemeyeceğine dair hüküm, (Uzman Erbaş Kanunu Madde 16/2, Uzman
Erbaş Yönetmeliği Madde 12)
3) Kadro lağvı hali: Uzman erbaşların istihdam edildiği kadro görev
yerinin herhangi bir nedenle kaldırılması veya bu kadrolarda uzman erbaş
istihdam edilmesine gerek kalmaması durumlarında uzman erbaşlar, Kuvvet
komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik
Komutanlığı tarafından, ihtisas sahibi olduğu diğer birliklerdeki boş olan
uzman erbaş kadro görev yerlerine atanabilirler veya başka bir sınıfta
- 391 -
istihdam edilebilirler. Bu durumda olan uzman erbaşların ilgili kuvvet
komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığının görüşleri alındıktan sonra Genelkurmay Başkanlığı
tarafından kuvvetleri değiştirilebilir. Bu fıkra uyarınca, atanan, kuvvet veya
sınıf değişikliği işlemine tâbi tutulan uzman erbaşlar, sözleşmenin feshini
isteyebilirler. Bu şekilde sözleşmenin feshini isteyen uzman erbaşların
istekleri kabul edilir ve bunlara bu Kanun esaslarına göre tahakkuk edecek
ikramiye ödenir. (Uzman Erbaş Kanunu Madde 16/4, Uzman Erbaş
Yönetmeliği Madde 19/5)
4. Astsubaylığa geçiş sınavında başarısızlık hali: Astsubay meslek
yüksek okullarında veya tâbi tutulacakları temel askerlik eğitiminde başarılı
olamayanlar ile kendi isteği ile ayrılanlardan, istekli olan ve uzman erbaş
olmak için gerekli olan şartları kaybetmemiş olanlar, bu Kanun hükümlerine
göre uzman erbaş olarak hizmete devam ettirilirler. (Uzman Erbaş Kanunu
Madde15/3, Uzman Erbaş Yönetmeliği Madde 24/ç.3)
Yukarda belirtilen mevzuat hükümleri haricinde, uzman erbaşlar
kendi istekleriyle, tek taraflı olarak sözleşmelerini feshedemezler. Nitekim,
Dairemiz aynı gerekçeyle bir başka kararında, emeklilik hakkını elde etmiş
ancak sözleşme süresi henüz tamamlanmadığı için emeklilik istemi kabul
edilmeyen bir uzman erbaş hakkında, davalı idarece emeklilik isteminin
kabul edilmemesine yönelik olarak tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata
uygun olduğu sonucuna varmıştır (AYİM Birinci Daire, 22.02.2005 gün ve
Esas: 2004/1066, Karar: 2005/125).
Davacı vekili, Uzman Erbaş Yönetmeliğinde istifa hakkının
tanınmadığını, ancak Dz.K. K.lığı Uzman Erbaş Yönergesinde memurluk
sınavını kazananlar için bu hakkın düzenlendiğini, aynı statüdeki kişilere
farklı uygulama yapılmasının Anayasanın 10’uncu maddesinde yer alan
eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de; "Normlar hiyerarşisi"
ilkesi uyarınca, hukuk kuralları yukarıdan aşağıya doğru "Anayasa",
"Kanun", "Kanun Hükmünde Kararname", "Tüzük", "Yönetmelik" ve "Diğer
alt düzenleyici işlemler(Yönerge, Genelge vb.)" şeklinde sıralanır. Buna
göre, alt kademe yer alan bir normun üst kademedeki norma aykırı olması
ya da onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesi mümkün değildir. Bu
durum, 'Kendi koyduğun kurala kendin riayet et' (Tu patere legem guam
facisti) prensibi ile izah olunmaktadır. Bu ilkenin doğal sonucu olarak,
normlar hiyerarşisinde üst kademede yer alan yasal kurallara aykırı
düzenleyici tasarrufların idare tarafından yürürlüğe konulması hukuka aykırı
düşecektir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında dava konusuna dönüldüğünde;
uzman erbaş sözleşmesinin uzman erbaşlar tarafından sona erdirilme halleri
Uzman Erbaş Kanunu’nda açıkça sayılmış, Uzman Erbaş Yönetmeliği’nde
de aynı hükümler tekrarlanmıştır. Bu nedenle Yönerge hazırlanırken de,
Uzman Erbaş Kanunu ve Yönetmeliği’nin kapsamı ve amacı dışına
çıkılmaması gerekir. Yönerge, Yönetmeliğin uygulanmasını sağlayan ve
Yönetmeliği tamamlayan bir idari tasarruftur. Yönerge ile Yönetmelik
arasında organik bir bağ mevcut olup, Yönerge Yönetmeliğe bağımlıdır.
Yönetmelik ile Yönergenin çatışması halinde üstün norm durumunda
- 392 -
bulunan Yönetmeliğin esas alınarak uyuşmazlığın çözülmesi zorunludur.
Sonuç olarak, Kuvvet ayırımı yapılmaksızın TSK’da görevli tüm uzman
erbaşlar, aynı Uzman Erbaş Kanunu ve Yönetmeliğine tabi olduklarından,
davacı hakkında da bu mevzuat uygulanacaktır. Bu nedenle, Kanun ve
Yönetmeliğin öngörmediği bir fesih sebebinin, Dz.K.K.lığı Yönergesi ile
ihdas edilmesi hukuki dayanaktan yoksundur ve davacı hakkında
uygulanması söz konusu değildir.
Davacı vekili, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü maddesinde
uzman erbaşlara tek taraflı fesih hakkı tanınmamasının eksik düzenleme
olduğunu ileri sürmüş ise de; eksik düzenleme, yasanın, benzer hukuksal
durumda bulunanlardan bir bölümü için kural getirmemesi ya da
susmasıdır(Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa
Mahkemesi, Yetkin Yayınları, Ankara 1996,s.328). Bu tanımdan da
anlaşılacağı üzere, eksik düzenlemenin söz konusu olabilmesi için, benzer
hukuksal durumda bulunan en az iki kişi olmalı, benzer hukuksal durumdaki
bu kişilerden biri için bir düzenleme öngörülmekte iken diğeri için
öngörülmemelidir. Ancak, somut olayda uzman erbaş statüsündeki davacının
emsali olabilecek başka bir personel mevcut olmadığından, eksik
düzenlemeden de söz edilmesi mümkün değildir. Aksine, Uzman Erbaş
Kanununun genel gerekçesi incelendiğinde, tüm fesih sebeplerinin açıkça
belirtildiği vurgulanmıştır. Bir başka ifadeyle Kanun Koyucu bilinçli olarak,
istifa halini düzenlememiştir.
Gerçekten, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 1’nci maddesi
incelendiğinde Kanunun amacının, Türk Silahlı Kuvvetlerinin erbaş
kadrolarında devamlılık arz eden teknik ve kritik görevlerde, yetişmiş
personel ihtiyacını karşılamak maksadıyla istihdam edilecek uzman onbaşı
ve uzman çavuşların temini, hizmet şartları görev ve hakları,
yükümlülükleri, astsubay sınıfına geçirilmeleri ile ilgili esas ve usulleri
düzenlemek olduğu görülmektedir. Bu amaçla uzman erbaşların
sözleşmelerinin sona ermesi sebepleri bakımdan bazı kayıtlamalar
getirilmesi zorunluluğu bulunmaktadır Zira bu hususta verilecek kayıtsız ve
şartsız bir yetki bazen milli savunma hizmetlerinin kesintiye uğramasına
sebebiyet verebilecektir.
Davacı vekili, 2000/2 sayılı 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanuna tabi
olarak istihdam edilen uzman erbaşların diğer kamu kuruluşlarına
atanmalarına ilişkin tebliğin 5’nci paragrafın 2’nci maddesinde “kendi
istekleriyle sözleşmelerin fesh edilmesi”nden bahsedilmesinden, bu konuda
bir düzenleme olmasa da bir uygulamanın bulunduğunun anlaşıldığını ileri
sürmüş ise de; 06.06.2000 gün ve 24071 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan
söz konusu genelgenin ilgili hükmü; “3269 Sayılı Kanuna göre Uzman Erbaş
kadrolarında istihdam edilmeleri sebebiyle 657 Sayılı Kanunun 54’ncü
maddesi de dikkate alınarak azami adaylık süresi kadar çalışmış ve kendi
istekleriyle sözleşmelerini feshetmiş olmak şartıyla,…..koruma ve güvenlik
görevlisi kadroları ile …diğer kadrolara atanmaları ….kamu kurum ve
kuruluşların takdirindedir.” şeklindedir. Genelgedeki “Kendi istekleriyle
sözleşmelerini feshetmiş olmak” ifadesini, istifa hakkı olarak değil aksine,
Uzman Erbaş Kanunu ve Yönetmeliğinde yer alan uzman erbaşların kendi
istekleriyle sözleşmenin feshedilebilmesi hallerinden birisi olarak anlamak
- 393 -
gereklidir. Aksi halde, kamu görevlisinin hukuki durumu ile ilgili olarak
Kanunda öngörülmeyen bir durumunun genelge ile düzenlenmesi durumu
ortaya çıkacaktır ki, bu durum gerek normlar hiyerarşisine gerekse
Anayasanın 128’inci maddesindeki memurların ve diğer kamu görevlilerinin
niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve
yükümlülüklerinin, aylık ve ödeneklerinin ve diğer özlük işlerinin kanunla
düzenleneceğine dair hükmüne aykırılık teşkil edecektir.
Yukarıda belirtilen açıklamalar neticesinde, davacının sözleşme
süresinin 04.03.2008 tarihinde sona erecek olması nedeniyle, bu süreden
önce istifa suretiyle sözleşmesinin sona erdirilmemesi işleminin hukuka ve
mevzuata aykırı bir yönünün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN
REDDİNE,
(AYİM 1.D., 04.12.2007; E. 2007/802 , K. 2007/1172)
AYLIK VE AYLIĞA İLİŞKİN İŞLEMLER
1.ASKERİ HAKİM AYLIĞI
-68ÖZETİ: 2802 sayılı Kanunun Ek Geçici 2
nci
maddesinin
sistematiği
dikkate
alındığında (c) bendinde belirtilen askeri
hakimlere, birinci sınıfa ayrılmış adli ve
idari yargı hakim ve savcılarına uygulanan
% 65 oranı üzerinden kıstas aylık ödenmesi
gerekir.
Davacı 08.12.2006 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde
özetle; 30.08.2006 tarihinde birinci sınıf askeri hakimliğe geçirildiğini, Eylül
2006 ayından başlamak üzere kıstas aylığının % 79 oranı üzerinden
hesaplanması gerekirken haksız ve hukuka aykırı olarak % 65 oranı
üzerinden hesaplanarak ödendiğini, kendisine maaş ödemesinde esas
alınacak hükmün 2802 Sayılı Kanunun Ek Geçici 2 nci maddesinin (c) bendi
olduğunu, bu bentte, birinci sınıfa geçirilmiş ve askeri yüksek yargı organı
üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcıların,
aylık ve diğer özlük hakları bakımından; birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay –
Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış diğer hakim ve savcılar
hakkındaki hükümlere tabi olduğunun düzenlendiğini, kendisinin 30.08.2006
tarihi itibariyle birinci sınıf askeri hakimliğe geçirildiğini ve askeri yüksek
yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmediğini, burada
belirlenmesi gereken esas hususun, “birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay –
Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış diğer hakim ve savcıların”
kimi ifade ettiğinin tespiti olduğunu, 2797 Sayılı Yargıtay Kanununun 29/1,
2575 Sayılı Danıştay Kanununun 8/2 nci maddelerine göre, birinci sınıfa
- 394 -
ayrıldıktan sonra en az üç yıl başarı ile görev yapmış ve birinci sınıfa
ayrılma niteliklerini kaybetmemiş hakim ve savcıların anılan yüksek
mahkemelere üye seçilme hakkını kazandıklarını, 2802 Sayılı Kanunun 15/2
nci maddesi hükmüne göre de birinci sınıfa ayrıldıktan sonra üç yıl süreyle
başarıyla görev yapmış ve birinci sınıfa ayrılma niteliklerini kaybetmemiş
hakim ve savcıların birinci sınıf olacaklarını, dolayısıyla (c) bendindeki
askeri hakim ve savcıların aylık bakımından muadili kabul edilen “birinci
sınıfa ayrılmış ve Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış
diğer hakim ve savcılar”dan anlaşılması gerekenin, “birinci sınıf olmuş” adli
ve idari hakim ve savcıları olduğunu, 2802 Sayılı Hakim ve Savcılar
Kanununun aksine, 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununda, birinci sınıfa
ayrılma ve birinci sınıfa geçirilme kavramlarının aynı anlama geldiğini, 5536
sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin gerekçesinde, askeri hakim ve savcıların,
emsali hakim ve savcılara, kıstas aylık esas alınarak uygulanacak yeni
sisteme uyum sağlama olduğunun belirtildiğini, kendisinin birinci sınıfa
geçirilmiş askeri hakim olması nedeniyle, emsalinin de birinci sınıf olmuş
adli ve idari yargı hakim ve savcıları olduğunu, davalı idarenin 30.08.2006
tarihinde binbaşılığa terfi eden ve aynı tarihten geçerli olarak birinci sınıf
askeri hakimliğe geçirilen askeri hakimler ile 15.07.2006 tarihinden önce
binbaşılığa nasbedilerek birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilmiş askeri
hakimler arasında farklı uygulama yapmasının yasal dayanağının
bulunmadığını, 15.07.2006 tarihinden önce birinci sınıf hakimliğe
geçirilenlere hangi gerekçelerle kıstas aylığını % 79 oranı üzerinden ödüyor
ise 30.08.2006 tarihinden geçerli olarak birinci sınıf askeri hakimliğe
geçirilenlere de aynı gerekçelerle kıstas aylığını % 79 oranı üzerinden
ödemesi gerektiğini, aksine bir yorumun eşitliğe aykırı olacağını, Ek Geçici
2 nci maddenin (b) ve (c) bentleri hükümlerinin, sonuçta tüm birinci sınıflığa
geçirilmiş askeri hakimleri, birinci sınıf olmuş adli ve idari yargı hakim ve
savcılarına eşitlediğini, bunu yaparken Kanun koyucunun (b) ve (c)
bentlerinde ayrı ayrı düzenlemeye gitmiş olmasının, ileriki tarihlerde birinci
sınıflığa geçirilmiş ve üç yılını doldurmuş olan askeri hakimler lehine
düzenleme yapma kapısını açık tutma ihtimali olabileceğini, esasen bu
konunun idareyi değil yasama organını ilgilendirdiğini, birinci sınıfa
geçirilmiş bir askeri hakim olmasına rağmen davalı idarenin birinci sınıfa
ayrılmış bir askeri hakim olduğunu kabul ederek kıstas aylığını % 65 oranı
üzerinden hesaplamasının tamamen hukuka aykırı olduğunu belirterek
tarafına birinci sınıfa ayrılış adli-idari hakim esas alınarak yapılan aylık
tahakkuk işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, 30.08.2006 tarihinde binbaşı
rütbesine terfi eden ve 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanununun 15 nci
maddesinde öngörülen diğer şartlara da haiz olması nedeniyle aynı tarihten
itibaren birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilen davacıya, 2802 Sayılı
Hakimler ve Savcılar Kanununun 5536 Sayılı Kanunla değişik Ek Geçici 2
nci ve 103 ncü maddeleri uyarınca 15.09.2006 tarihinden itibaren % 65
kıstas aylık oranı üzerinden maaş ödendiği ve halen bu oran üzerinden
- 395 -
ödenmeye devam olunduğu, davacının % 79 oranı üzerinden aylık ödenmesi
gerektiği iddiasıyla iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlık, birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilmiş
ancak bu sınıfta üç yılını tamamlamamış ve aynı zamanda askeri yüksek
yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş askeri hakimlerin,
aylık hesaplamasında emsali adli ve idari hakim ve savcıların kimler olduğu,
dolayısıyla kıstas aylık oranının % 79 mu yoksa % 65 mi olduğu hususunda
odaklanmaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle bu konuyu
düzenleyen mevzuat hükümlerinin incelenmesi gerekmektedir.
29.06.2006 tarih ve 5536 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu ile
Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun yürürlüğe girmeden
önce (Resmi Gazete tarihi:08.07.2006, Kanunun yürürlülük tarihi:
15.07.2006), askeri hakimlerin ek gösterge, ödenek, mali, sosyal ve diğer
özlük hakları, 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun Ek Geçici 2 nci
maddesinde belirtilen emsali adli ve idari yargı hakim ve savcılarına
uygulanan ek gösterge ve katsayı rakamları esas alınarak belirlenmekte idi.
5536 Sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile 2802 Sayılı Kanunun Ek Geçici 2 nci
maddesinin birinci fıkrasına “aylık” ibaresinin eklenmesiyle 15.07.2006
tarihinden itibaren, askeri hakimlerin aylıklarının hesabının da emsali adli ve
idari yargı hakimleri gibi yapılacağı hüküm altına alınmıştır. 5536 Sayılı
Kanunla hakim ve savcılar için yeni bir ücret sistemi kurulmuş ve özlük
haklarında iyileştirmeler yapılmıştır. Bu yeni sisteme uyumu sağlamak
bakımından 2802 Sayılı Kanunun askeri hakimlerle ilgili Ek Geçici 2 nci
maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Ek Geçici Madde 2 - (Ek madde: 13/07/1993 - KHK-486/13
md.) (Değişik : 29/06/2006 - 5536 S.K/6.mad) Kendi kanunlarında gerekli
değişiklik yapılıncaya kadar, aylık, ek gösterge, ödenek, mali, sosyal ve
diğer özlük hakları bakımından;
a) Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanları
ve Başsavcıları, Askeri Yargıtay İkinci Başkanı ile bu yüksek yargı
organlarının daire başkanları ve üyeleri; sırasıyla Yargıtay Başkanı, Yargıtay
Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Birinci Başkanvekili, Daire Başkanları ile
üyeleri,
b) (Değişik bent : 29/06/2006 - 5536 S.K/6.mad) Birinci sınıfa
geçirildikten sonra, bu sınıfta üç yılını tamamlamış ve askerî yüksek yargı
organı üyeliklerine seçilme niteliklerini kaybetmemiş olan askerî hâkim ve
savcılar; 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu hükümleri uyarınca
birinci sınıf hâkim ve savcılar,
- 396 -
c) (Değişik bent : 29/06/2006 - 5536 S.K/6.mad) Birinci sınıfa
geçirilmiş ve askerî yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını
kaybetmemiş olan askerî hâkim ve savcılar; birinci sınıfa ayrılmış ve
Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış diğer hâkim ve
savcılar,
d) Yukarıdakilerin dışında kalan askeri hakim ve savcılar; aldıkları
aylık derecesine eşit bulunan sınıf ve derecedeki diğer hakim ve savcılar,
e) Askeri adalet müfettişleri; adalet müfettişleri,
f) Askeri hakim adayları; hakim ve savcı adayları, hakkındaki
hükümlere tabidirler.”
Bu düzenleme karşısında bir askeri hakimin aylık hesabında
kullanılacak kıstas aylık oranının belirlenebilmesi için önce askeri hakimin
Ek Geçici 2 nci maddesinin hangi bendinde tanımlandığının tespit edilmesi
ve bu tespit yapıldıktan sonra emsali adli ve idari yargı hakim ve savcıların
kimler olduğunun belirlenmesi ve daha sonra 2802 Sayılı Kanunun 103 ncü
maddesinden uygulanacak kıstas aylık oranının bulunması gereklidir.
Ek Geçici 2 nci madde incelendiğinde, askeri hakimlerin, (a)
bendinde askeri yüksek yargı organları başkanları, başsavcıları ve üyeleri (b)
ve (c) bentlerinde birinci sınıfa geçirilen askeri hakimler, (d) bendinde
birinci sınıfa geçirilmemiş askeri hakimler (e) bendinde askeri adalet
müfettişleri ve (f) bendinde askeri hakim adayları olacak şekilde gruplara
ayrıldığı, bunlardan (b) ve (c) bendinde birinci sınıfa geçirilmiş askeri
hakimlerin emsali adli ve idari yargı hakim ve savcıların kimler olduğunun
düzenlendiği görülmektedir.
Dava konusu uyuşmazlık Ek Geçici 2 nci maddenin (c) bendi
üzerinde odaklandığından öncelikle bu bentte hangi askeri hakimlerin tarif
edildiğini ortaya koymak gerekir. (c) bendinde tarif edilen askeri hakimler;
Birinci sınıfa geçirilmiş ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme
hakkını kaybetmemiş olan askeri hakimlerdir. Burada askeri hakimler için
“birinci sınıfa geçirilme” ve “askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme
hakkını kaybetmeme” kavramlarından ne anlaşılması gerektiği açıklığa
kavuşturulmalıdır.
26.10.1963 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 357 sayılı “Askeri
Hâkimler ve Askeri Savcılar Kanunu” nun ilk halinde, askeri hâkim ve
savcıların birinci sınıfa geçirilmeleri ile ilgili bir hüküm mevcut değildir.
Birinci sınıfa geçirilme hususu, ilk olarak 17.07.1972 tarih ve 1611 sayılı
Kanunla getirilmiştir. 1611 sayılı Kanunun 1 nci maddesiyle “Askeri
Hâkimler ve Askeri Savcılar Kanunun”nun adı, “Askeri Hâkimler Kanunu”
- 397 -
olarak değiştirilmiş ve 357 Sayılı Kanunun 15 nci maddesinde; “Askeri
hâkim albaylardan; binbaşı, yarbay ve albaylığa yükselmede sicil notu
ortalaması % 70’ten yukarı olanlar birinci sınıf hâkimliğe geçirilirler. Bu
değerlendirme albaylığın müteakip yıllarında da yapılır.” şeklinde değişiklik
yapılmıştır. Bu hükümden anlaşılacağı üzere 1611 sayılı Kanun gereğince
birinci sınıfa geçirilmede, rütbe şartı albay, sicil şartı % 70’ten yukarı olmak
şeklinde belirlenmiş olup disiplin cezaları birinci sınıfa ayrılmada engel
olarak düzenlenmemiştir. 15.12.1981 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan,
11.12.1981 gün ve 2563 sayılı Kanunun 8 nci maddesi ile 357 sayılı
Kanunun 15 nci maddesinde değişiklik yapılmış ve birinci sınıfa
geçirilmedeki rütbe şartı yarbay, sicil şartı da % 70 ve daha yukarısı olarak
belirlenmiştir. 31.05.1989 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 24.05.1989
tarih ve 3562 sayılı Kanunun 4 ncü maddesiyle birinci sınıf hâkimliğe
geçirilme şartları yeniden belirlenmiş ve ikiden fazla disiplin cezası almış
olmak birinci sınıfa geçirilmede engel olarak sayılmıştır. Askeri hâkimlerin
birinci sınıfa geçirilmesi ile ilgili olarak 21.03.1995 tarihli Resmi Gazetede
yayınlanan 09.03.1995 tarih ve 4087 sayılı ve 28.06.2000 tarihli Resmi
Gazetede yayınlanan 21.06.2000 tarih ve 4583 sayılı Kanunlarla yeni
düzenlemeler getirilmiş ve yasa maddesi bugünkü halini almıştır.
357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun “Birinci sınıfa ayrılma”
başlıklı 15 nci maddesi; “(Değişik: 24/5/1989-3562/4 md.) Birinci sınıf
hâkimliğe geçirilmenin şartları aşağıda gösterilmiştir.
A) (Değişik: 21/6/2000-4583/1 md.) Binbaşı rütbesinde bulunmak,
B) (Değişik: 21/6/2000-4583/1 md.) Askerî hâkimlik hizmetinde
en az on yılını doldurmuş olmak (Askerî hakimlik mesleğinden önceki
hakimlik ve savcılıkta geçen sürenin tamamı, avukatlıkta geçen sürenin
dörtte üçü ve muvazzaf subaylıkta geçen sürenin yarısı askeri hakimlikten
sayılır.),
C) Üsteğmenlik rütbesinden itibaren alınan sicil notları
toplamının, sicil notu adedine bölünmesi sonucunda, sicil tam notunun en az
% 70’i kadar not tutturmuş olmak,
D) İkiden fazla disiplin cezası almamış olmak,
E) Affa uğramış olsa bile, mesleğin vakar ve onuruna dokunan
veya kişisel haysiyet ve itibarını kıran veya görevle ilgili herhangi bir suçtan
hüküm giymemiş bulunmak.
Ancak yarbay ve daha üst rütbedeki hâkim subaylar için birinci
fıkranın (B) bendindeki şart aranmaz. Ayrıca üstün başarı, lisansüstü
öğrenim (mastır veya doktora) nedeniyle verilen kıdemler (B) bendinde
öngörülen hizmet süresinden sayılır.
- 398 -
Birinci sınıfa ayrılma işlemindeki değerlendirme, binbaşı, yarbay
ve albaylığın müteakip yıllarında da yapılır.” hükmünü içermektedir.
Buna göre bir askeri hâkimin birinci sınıfa geçirilebilmesi için,
binbaşı rütbesinde bulunması, askeri hâkimlik hizmetinde on yılını
doldurması, üsteğmenlik rütbesinden itibaren aldığı sicil notlarının
ortalamasının sicil tam notunun en az %70’i olması, ikiden fazla disiplin
cezası almamış olması ve mesleğin vakar ve onuruna dokunan veya kişisel
haysiyet ve itibarını kıran veya görevle ilgili herhangi bir suçtan hüküm
giymemiş bulunması şartlarını sağlaması gerekmektedir.
357 Sayılı Askeri Hakimler Kanunu incelendiğinde, askeri
hakimleri “birinci sınıfa geçirilmiş olanlar” ve “birinci sınıfa geçirilmemiş
olanlar” şeklinde iki sınıfa ayırdığı görülmektedir. Her ne kadar 15 nci
maddenin başlığı “birinci sınıfa ayrılma” ise de madde metninde “birinci
sınıfa geçirilmenin şartları” düzenlenmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki 357
Sayılı Kanunda, birinci sınıfa ayrılmış bir askeri hakimin hangi şarlarda ve
ne kadar süre sonra birinci sınıfa geçirileceğine ilişkin bir düzenleme de
bulunmamaktadır. Bu düzenleme karşısında askeri hakimler için “birinci
sınıfa ayrılma” ile “birinci sınıfa geçirilme”nin aynı anlama geldiği sonucuna
ulaşılmaktadır.
Adli ve idari yargı hakim ve savcıları için 2802 Sayılı Kanunun 15
nci maddesinde hakimlik ve savcılık mesleği, üçüncü sınıf, ikinci sınıf,
birinci sınıfa ayrılmış ve birinci sınıf olmak üzere dört sınıfa ayrılmıştır.
Adli ve idari yargı hakim ve savcıları için birinci sınıfa ayrılmanın
şartları 2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 32 nci maddesinde yer
almaktadır. Buna göre birinci sınıfa ayrılma koşulları; birinci dereceye
yükselmek, hâkimlik ve savcılık mesleğinde 10 yılını doldurmak, bilimsel
güç ve yeteneği ile hizmet ve meslekteki başarısına göre emsali arasında
temayüz etmiş olmak, yer değiştirme cezası almamak, kınama, kademe
ilerlemesinin durdurulması veya derece yükselmesinin durdurulması
cezalarını aynı neviden olmasa bile birden fazla almamış olmak, mesleğin
vakar ve onuruna dokunan veya kişisel haysiyet ve itibarını kıran veya
görevle ilgili herhangi bir suçtan affa uğramış olsa bile hüküm giymemek
olarak düzenlenmiştir.
Yine 2802 Sayılı Kanunun 15 nci maddesinin 2 nci fıkrasında;
birinci sınıfa ayrıldığı tarihten itibaren üç yıl süre ile başarılı görev yapmış
ve birinci sınıfa ayrılma niteliklerini yitirmemiş hakim ve savcıların “birinci
sınıf” olacakları hükmüne yer verilmiştir. Görülmektedir ki yasa koyucu adli
ve idari yargı hakim savcıları ile askeri hakimlerin mesleki
sınıflandırılmaları ve birinci sınıfa geçirilme şartları bakımından ayrık
düzenlemeler getirmiş, askeri hakimler yönünden, birinci dereceye
- 399 -
yükselmek ve birinci sınıfa ayrıldıktan sonra üç yıl başarıyla görev yapmak
koşullarını aramamış, bunların yerine binbaşı rütbesinde bulunmak şartı
getirmiştir.
Bütün bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, davacının 30.08.2006
tarihinde binbaşı rütbesine terfi ettiği 357 Sayılı Kanunun 15 nci maddesinde
belirtilen diğer şartları da sağlaması nedeniyle aynı tarihten geçerli olarak
birinci sınıf askeri hakimliğe geçirildiği, statüsünün birinci sınıf askeri
hakim olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Hal böyleyken davalı idarenin,
davacının statüsünün “birinci sınıfa ayrılmış askeri hakim” olduğu,
30.08.2006 tarihinden itibaren üç yılını doldurarak “birinci sınıf askeri
hakimliğe” yükselmediği şeklindeki savunmasının hiçbir hukuki dayanağı
bulunmadığı sonucuna varılarak itibar edilmemiştir.
Davacının birinci sınıfa geçirilmiş askeri hakim olduğu bu şekilde
ortaya konulduktan sonra, hakkında Ek Geçici 2 nci maddenin (c) bendinin
uygulanabilmesi için gerekli olan diğer şartı yani “askeri yüksek yargı organı
üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olma” şartını sağlayıp
sağlamadığının irdelenmesi gerekmektedir.
Askeri Yüksek yargı organları, Anayasanın 156 ncı maddesinde
düzenlenen Askeri Yargıtay ve 157 nci maddesinde düzenlenen Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi olmak üzere iki yüksek mahkemeden ibarettir.
Anayasanın 156 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “Askeri
Yargıtay üyeleri birinci sınıf askeri hakimler arasından Askeri Yargıtay
Genel Kurulunun üye tam sayısının salt çoğunluğu ve gizli oyla her boş yer
için göstereceği üçer aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir.” hükmü,
1600 Sayılı Askeri Yargıtay Kanununun 11.12.1981 gün ve 2563
Sayılı Kanunla değişik 12 nci maddesi de “Askeri Yargıtay üyeleri, en az
yarbay rütbesinde birinci sınıf askeri hakimler arasından Askeri Yargıtay
Genel Kurulunun üye tamsayısının salt çoğunluğu ile her boş yerin üç misli
olarak gösterdiği adaylar arasından Cumhurbaşkanınca seçilir.
Boş üyelik birden fazla ise; Askeri Yargıtay Genel Kurulu, boş
üyeliklerin üç misli olarak adayları tespit eder. Boş üyelik adedince üyeleri
Cumhurbaşkanı bu adaylar arasından seçer.” hükmü,
Anayasanın 157 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “Askeri Yüksek
İdare Mahkemesinin askeri hakim sınıfından olan üyeleri, mahkemenin bu
sınıftan olan başkan ve üyeleri tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oy ile
birinci sınıf askeri hakimler arasından her boş yer için gösterilecek üç aday
içinden; hakim sınıfından olmayan üyeleri, rütbe ve nitelikleri kanunda
gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığınca her boş yer için
gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir.” hükmü,
- 400 -
1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun
25.12.1981 gün ve 2568 Sayılı Kanunla değişik 7 nci maddesinde; “Askeri
Yüksek İdare Mahkemesinin Üyeleri; a) İki yılını doldurmuş kurmay
yarbaylarla albay rütbesinde üç yılını doldurmamış kurmay subaylar, b) En
az yarbay rütbesinde birinci sınıf askeri hakimler, arasından seçilirler.”
hükmü bulunmaktadır.
Yukarıdaki düzenlemelerden görüleceği üzere askeri yüksek yargı
organlarına seçilme hakkını kazanmak için, birinci sınıfa geçirilmiş askeri
hakim olmak ve bunun yanında yarbay rütbesinde bulunmak gerekmektedir.
Burada üzerinde durulması gereken husus askeri yüksek yargı organlarına
seçilme hakkını kaybetmemiş olmaktan ne anlamak gerektiğidir. Bir hakkın
kaybedilmesi için önce mutlaka kazanılması gerekir mi sorusuna yanıt
bulunmalıdır. Bu sorunun yanıtı Ek Geçici 2 nci maddenin (b) ve (c)
bentlerinin birlikte yorumlanmasından ortaya çıkacaktır. Anılan maddenin
(b) bendinin askeri hakimleri tanımlayan birinci cümlesi; “Birinci sınıfa
geçirildikten sonra, bu sınıfta üç yılını tamamlamış ve askeri yüksek yargı
organı üyeliklerine seçilme niteliklerini kaybetmemiş olan askeri hakim ve
savcılar”, (c) bendinde ise; “Birinci sınıfa geçirilmiş ve askeri yüksek yargı
organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hakim ve
savcılar” şeklinde düzenlenmiştir. Her iki bentte de, askeri yüksek yargı
organı üyeliklerine seçilme niteliklerini (c bendinde hakkını)
kaybetmemenin bir şart olarak düzenlendiği görülmektedir. Bu şartın
öncelikle askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kazanıp,
bir başka ifadeyle “yarbay” rütbesine yükselmiş olmayı içerdiği kabul
edildiği taktirde, (c) ve (b) bentleri arasındaki üç yıllık kademelendirme
anlamsız kalacaktır. Çünkü 357 Sayılı Kanunun 15 nci maddesine göre
yarbay rütbesine yükselen askeri hakimlerde askeri hakimlik hizmetinde on
yılını doldurmuş bulunmak şartı aranmadığından diğer şartları sağladığı
takdirde yarbay rütbesine yükselen askeri hakim, hem birinci sınıf askeri
hakimliğe geçirilecek hem de aynı zamanda askeri yüksek yargı organı
üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış olacaktır. Bir başka ifadeyle; askeri
yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olmak
koşulunun, önce bu hakkı kazanmak, yani birinci sınıf askeri hakimliğe
geçirilmiş olmak ve aynı zamanda yarbay rütbesinde bulunmak olarak kabul
edilmesi durumunda (b) ve (c) bentlerindeki kademelendirme ortadan
kalkacak ve her iki bentte tarif edilen askeri hakimler aynı olacaktır ki bu
kabul yasa koyucunun amacıyla ve Ek Geçici 2 nci maddenin tarihsel ve
mevcut sistematiğiyle bağdaşmamaktadır. O halde askeri yüksek yargı
organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olmaktan anlaşılması
gereken, birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilme niteliklerini muhafaza
etmektir.
- 401 -
Davacının birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilme şartlarını
muhafaza ettiği, bir başka ifadeyle askeri yüksek yargı organı üyeliklerine
seçilme hakkını kaybetmediği hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Buraya kadar yapılan değerlendirmeler çerçevesinde davacının
Ek-Geçici 2 nci maddenin (c) bendinde tanımlanan “Birinci sınıfa geçirilmiş
ve yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri
hakim ve savcılar”dan olduğu, kıstas aylık oranının tespitinde, Ek Geçici 2
nci maddenin (c) bendinin tanımladığı adli ve idari yargı hakim ve
savcılarına uygulanan oranın esas alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Davacının statüsünün, Ek Geçici 2 nci maddenin hangi bendine
girdiği hususu yukarıdaki şekilde ortaya konulduktan sonra, şimdi açıklığa
kavuşturulması gereken, (c) bendinde tanımlanan ve muadili kabul edilen
adli ve idari yargı hakim ve savcılarının kimler olduğudur.
Ek Geçici 2 nci maddenin (c) bendinde tanımlanan askeri
hakimlerin muadilleri; “birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay-Danıştay
üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış diğer hakim ve savcılar” olarak
düzenlenmiştir
Bu düzenlemeden görüleceği üzere muadil kabul edilen adli ve
idari yargı hakim ve savcılarında iki koşul öngörülmüştür. Bunlardan ilki,
birinci sınıfa ayrılmış olmak diğeri ise, Yargıtay-Danıştay üyeliklerine
seçilme hakkını kazanmış olmaktır. Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme
hakkını kazanmış adli ve idari yargı hakim ve savcılarından anlaşılması
gerekenin, 2797 Sayılı Yargıtay Kanununun 29/1 ile 2575 Sayılı Danıştay
Kanununun 8/2 nci maddesi gereğince, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az
üç yıl bu görevlerde başarı ile çalışmış ve birinci sınıfa ayrılma niteliklerini
kaybetmemiş hakim ve savcılar olduğu, bunların da 2802 Sayılı Kanunun
15/2 maddesi gereğince “birinci sınıf” hakim ve savcılar olduğunda kuşku
bulunmamaktadır.
Bir an için Ek Geçici 2 nci maddenin sadece (c) bendine bakılarak,
birinci sınıfa geçirilmiş ve askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme
hakkını kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcıların, aylık ve diğer özlük
hakları bakımından, birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay-Danıştay üyeliklerine
seçilme hakkını kazanmış adli ve idari yargı hakim ve savcılarına, bir başka
ifadeyle birinci sınıf adli ve idari yargı hakim ve savcılarına uygulanan
hükümlere tabi olduğu, bu durumda 2802 Sayılı Kanunun 103 ncü maddesi
gereği % 79 oranı üzerinden kıstas aylık ödenmesi gerektiği düşünülebilir.
Ancak Ek Geçici 2 nci maddenin bütününe bakıldığında (b)
bendinde birinci sınıf adli ve idari yargı hakim ve savcılarının, birinci sınıfa
geçirildikten sonra, bu sınıfta üç yılını tamamlamış ve askeri yüksek yargı
organı üyeliklerine seçilme niteliklerini kaybetmemiş olan askeri hakim ve
- 402 -
savcılara muadil kabul edildiği, yasanın amacının birinci sınıfa geçirilmiş
askeri hakimler arasında aylık ve diğer özlük hakları bakımından bir
kademelendirme yapmak olduğu, Ek Geçici 2 nci maddenin 13.07.1993 tarih
ve 486 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile getirilen ilk hali, 22.12.2005
tarih ve 5435 Sayılı Kanunla değişik hali ve yürürlükteki halinde bu
kademelendirmenin hep mevcut olduğu, (c) bendinde belirtilen askeri
hakimlerin, birinci sınıf adli ve idari yargı hakim ve savcılarına muadil
sayıldığının kabulü halinde (b) bendinin hukuken bir anlamı kalmayacağı,
yasaların lafzı ve ruhuyla bir bütün olduğu, birbiriyle çelişen hükümlerin
bulunması halinde yasanın amacı ve tarihsel sürecinin dikkate alınarak
yorumlanması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Ek Geçici 2 nci maddenin sistematiği incelendiğinde , askeri
hakimlerin özlük hakları bakımından emsali hakim ve savcılar belirlenirken
(a) ve (e) bentlerinde yerine getirilen yargı hizmetinin niteliği dikkate
alınmış, (b), (c) ve (d) bentlerinde ise yargı hizmetinde geçirilen süre
belirleyici olmuştur. Yasa koyucu belirtilen bentlerin gruplandırılmasında (c)
ve (d) bentlerinde düzenleme yaparken, bir üst gruptan ayırmak için “diğer
hakim ve savcılar” sözcüklerine yer vermiştir. Bu nedenle (c) bendinde yer
verilen “diğer hakim ve savcılar” ifadesinden , bu bentte tanımlanan askeri
hakimlerin emsali olan adli ve idari yargı hakim ve savcıların, (b) bendinde
tanımlanan adli ve idari yargı hakim ve savcılarından ayrı olduğu sonucuna
varılmaktadır.
Bu itibarla ; (c) bendinde düzenlenen askeri hakim ve savcıların,
(b) bendinde yer verilen birinci sınıf adli ve idari yargı hakim ve savcılarla
aynı özlük haklarına sahip olduğu sonucuna varılması mümkün
bulunmamaktadır.
2802 sayılı Kanunda “birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay-Danıştay
üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış” hakim ve savcılar olarak
düzenlenmiş bir sınıflandırma bulunmamaktadır. Bu nedenle yasanın
lafzından hareket edildiğinde (c) bendinde tanımlanan askeri hakimler için
emsal olarak öngörülmüş olan adli ve idari hakim ve savcılar
bulunmamaktadır. Bununla birlikte yasa koyucunun (c) bendinde tanımlanan
askeri hakimlerin özlük haklarını düzenlemediği yönünde bir kabul hukuken
mümkün olmadığından, ”Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını
kazanmış” olma koşulunun, “Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını
kaybetmemiş” olma şeklinde anlaşılması gerektiği de bir zorunluluktur.
Bütün bu hususlar ve Ek Geçici 2 nci maddenin sistematiği
dikkate alındığında (c) bendinde belirtilen askeri hakimlere, birinci sınıfa
ayrılmış adli ve idari yargı hakim ve savcılarına uygulanan % 65 oranı
üzerinden kıstas aylık ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
- 403 -
Davacı, 30.08.2006 tarihinde binbaşılığa terfi eden ve aynı tarihte
birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilen askeri hakimler ile 5536 Sayılı
yasanın yürürlüğe girdiği 15.07.2006 tarihinden önce binbaşılığa
nasbedilerek birinci sınıf olmuş olan askeri hakimler arasında farklı
uygulama yapılarak, 15.07.2006 tarihinden önce birinci sınıf olanlara % 79,
15.07.2006 tarihinden sonra birinci sınıf olanlara % 65 oranı üzerinden
kıstas aylık ödenmesinin hiçbir hukuki dayanağı bulunmadığını, böyle bir
ayrıma gidilmeksizin tüm birinci sınıf askeri hakimlere %79 oranı üzerinden
kıstas aylık ödenmesi gerektiğini ileri sürmektedir.
24.12.2005 gün ve 26033 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak
aynı tarihte yürürlüğe giren 22.12.2005 gün ve 5435 Sayılı Hakimler ve
Savcılar Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun
39 ncu maddesi ile, 2802 Sayılı Kanunun Ek Geçici 2 nci maddesinin (b) ve
(c) bentleri yeniden düzenlenmiş, (b) bendinde; “Birinci sınıfa geçirildikten
sonra bu sınıfta altı yılını tamamlamış ve askeri yargı organı üyeliklerine
seçilme niteliklerini kaybetmemiş olan askeri hakim ve savcılar; 2802 Sayılı
Hakimler ve Savcılar Kanunu hükümleri uyarınca birinci sınıfta üç yılını
doldurmuş hakim ve savcılar, (c) bendinde; “Birinci sınıfa geçirilmiş ve
askeri yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan
askeri hakim ve savcılar; Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını
kazanmış birinci sınıf hakim ve savcılar” hükmü getirilmiştir.
Davalı idarenin 5435 sayılı Kanunla değişik Ek Geçici 2 nci
maddesi ve 2802 sayılı Kanunun Geçici 17 nci maddesi hükümlerini dikkate
alarak yaptığı uygulamanın davacı yönünden emsal olamayacağı kanaatine
varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacıya 2802 Sayılı Kanunun Ek
Geçici 2 nci ve 103 ncü maddesi uyarınca % 79 oranında kıstas aylık
ödenmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığından DAVANIN
REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı dava dilekçesinde özetle; birinci sınıf askeri hakimliğe
geçirildiğini, 357 sayılı askeri hakimler kanununda birinci sınıfa ayrılma ile
birinci sınıfa geçirilme kavramlarının aynı anlama geldiğini, muadilinin
birinci sınıf olmuş adli yargı hakimi olmasına rağmen 2802 sayılı kanunun
Ek Geçici 2 nci maddesi (b) bendinde birinci sınıfa geçirilmiş ve bu sınıfta
üç yılını tamamlayan askeri hakimlerin birinci sınıf adli yargı hakimi ile aynı
özlük haklarına tabi tutulmasının Anayasanın eşitlik, hukuk devleti ve eşit
işe eşit ücret ilkelerine aykırı olduğunu, Ek Geçici 2 nci maddenin (c)
bendinde birinci sınıf askeri hakimlerin Yargıtay ve Danıştay üyeliği hakkını
kazanmış adli yargı hakimleri ile aynı haklara tabi tutulduğunu, birinci sınıf
hakimler için 2802 sayılı kanunun 103 ncü maddesinde öngörülen %79
- 404 -
kıstas aylık ödenmemesinin hukuka aykırı olduğunu belirtilerek, %79 yerine
%65 oranında kıstas aylık verilmesine ilişkin işlemin iptaline karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dosyada yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden davacının
binbaşı rütbesine terfi ettirilerek, birinci sınıf askeri hakimliğe ayrıldığı,
2802 sayılı kanunun 103 ncü maddesinde birinci sınıfa ayrılmış hakimler
için öngörülen kıstas aylığın %65 oranında ödendiği, davacının kıstas
aylığının birinci sınıf hakimler için ödenmekte olan %79 oranında verilmesi
gerektiği istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun Ek Geçici 2 nci
maddesi ile Askeri Hakim ve Savcılar eşidi sınıf ve derecedeki Adli Yargı
hakim ve savcısı ile aynı özlük haklarına tabi tutulmuştur. Davacıya
ödenmesi gereken özlük haklarının tesbiti bakımından davacının sınıf ve
emsali adli yargı hakiminin belirlenmesi gerekmektedir.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 15 nci maddesinde
hakimler ve savcılar, üçüncü sınıf, ikinci sınıf, birinci sınıfa ayrılmış ve
birinci sınıf olmak üzere dört sınıfa ayrılmıştır. 4087 sayılı kanunla değişik
2802 sayılı kanunun birinci sınıfa ayrılma koşulları başlıklı 32 nci
maddesinde birinci sınıfa ayrılmak için diğer şartlar yanında birinci dereceye
yükselmek ve hakimlik ve savcılık mesleğinde on yılını doldurmak
sayılmıştır.
357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 1611 sayılı kanunla değişik
birinci sınıfa ayrılma başlıklı 15 nci maddesinde Askeri hakim albaylardan
binbaşı, yarbay ve albaylığa yükselmede sicil notu ortalamasının %70 ten
yukarı olanların birinci sınıf hakimliğe geçirileceği yönünde birinci sınıflık
hususunda ilk düzenleme yapılmıştır. 11.12.1981 tarih ve 2563 sayılı
kanunla 357 sayılı kanunun 15 nci maddesinde birinci sınıfa ayrılma başlığı
altında sicil ortalamasının %70 ve daha yukarısı olan yarbayların birinci sınıf
hakimliğe geçirilecekleri belirtilmiştir. 24.05.1989 tarih ve 3562 sayılı kanun
ile 357 sayılı kanunun birinci sınıfa ayrılma başlıklı 15 nci maddesi yeniden
düzenlemiş, birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilmek için kıdemli binbaşı
rütbesinde olmak ve askeri hakimlik hizmetinde en az on iki yılını
doldurmuş olmak şartlar arasında gösterilmiştir. 3562 sayılı kanunla 357
sayılı kanuna eklenen Geçici Altıncı madde ile bu kanunun yürürlüğe girdiği
tarihte tard, ihraç, yetersizlik veya disiplinsizlik sebepleri ile emekli edilenler
dışında birinci sınıfa ayrılma niteliklerini kaybetmemiş bulunan emekli
askeri hakim ve savcıların birinci sınıfa ayrılmaya hak ettikleri tarihten
geçerli olmak üzere birinci sınıfa ayırma işlemlerinin yapılacağı hüküm
altına alınmıştır.
09.03.1995 tarih ve 4087 sayılı kanun ile 2802 sayılı kanunun 32
nci maddesinde değişiklik yapılarak birinci sınıfa ayrılabilmek için hakimlik
- 405 -
ve savcılık mesleğinde on yılını doldurmak yeterli görülmüştür. 4087 sayılı
kanun ile aynı anda 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 15 nci
maddesinde değişiklik yapılarak, askeri hakimlerin askeri hakimlik
mesleğinde 10 hizmet yılını doldurdukları ve binbaşı nasbedildikleri tarihte
birinci sınıf askeri hakimliğe geçirilecekleri, aynı kanuna eklenen Geçici 11
nci madde ile birinci sınıfa ayrılmalarına karar verilenler ile birinci sınıfa
ayrılma tarihleri düzeltilenlerin geçmişe yönelik olarak mali hak isteminde
bulunamayacakları belirtilmiştir. 21.06.2006 tarih ve 4583 sayılı kanunla
değişik 357 sayılı kanunun birinci sınıfa ayrılma başlıklı 15 nci maddesi
bugünkü halini almış, binbaşı rütbesinde bulunan ve Askeri hakimlik
hizmetinde en az on yılını doldurmuş olanların diğer şartları taşımaları
halinde birinci sınıf hakimliğe geçirileceği belirtilmiş, hangi hizmetlerin
askeri hakimlik hizmetinden sayılacağı gösterilmiştir. 15 nci maddenin son
fıkrasında birinci sınıfa ayrılma işlemindeki değerlendirmenin binbaşı,
yarbay ve albayların müteakip yıllarında da yapılacağı düzenlenmiştir.
Yukarıda yer verilen düzenlemelerdeki gelişmelerden anlaşılacağı
gibi 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununda Askeri Hakimlerin hangi
şartlarda birinci sınıf askeri hakimliğe ayrılmaları düzenlenmiştir. 15 nci
maddenin başlığı da “birinci sınıfa ayrılma “ olarak belirlenmiştir.
2802 sayılı kanunda birinci sınıfa ayrılmak için birinci dereceye
gelmek ve on yıl hakimlik hizmetinde bulunmak aranmış iken askeri
hakimlikte binbaşı rütbesinde bulunmak ve en az on yıl askeri hakimlik
hizmetinde bulunmuş olmak aranmıştır. Değişik kaynaklardan askeri
hakimliğe alınan personel için en az on yıl askeri hakimlik ve askeri
hakimlikten sayılan hizmetlerde bulunmuş olmak gerekli görülmüştür.
Birinci sınıfa ayrılmak için 2802 sayılı kanunda ve 357 sayılı kanunda
aranan ortak unsur on yıl hakimlik hizmetidir. Nitekim kanun koyucu 4087
sayılı kanun ile 2802 sayılı kanunda ve 357 sayılı kanunda aynı anda
düzenleme yaparak birinci sınıfa ayrılmak için “en az on yıl hakimlik” şart
sayılmıştır. 3562 ve 4087 sayılı kanunlarla 357 sayılı kanuna eklenen geçici
maddelerde açıkça “birinci sınıfa ayrılma”işlemlerinin kanunun yürürlüğe
girdiği tarihte hakedenler için yapılacağı belirtilmiştir. 357 sayılı kanunda
askeri hakimlerin sadece birinci sınıfa ayrılma koşularının düzenlendiği
görülmektedir.
Mevcut kanuni düzenlemeler en az on yıl askeri hakimliği bulunan
ve binbaşı rütbesine gelen davacının “birinci sınıfa ayrılmış” askeri hakim
olduğunun kabulünü gerektirmektedir. AYİM Daireler Kurulunun
30.11.1995 tarih 1995/32-26 E.K. sayılı kararında da binbaşı rütbesine gelen
ve diğer şartlara da haiz olan askeri hakimin birinci sınıfa ayrılmış askeri
hakim olduğu vurgulanmış, o tarihte yürürlükte olan ek gösterge karşılıkları
açıklanmıştır.
357 sayılı kanunun 15 nci maddesinde birinci sınıfa ayrılma
koşulları düzenlenmiş, adli yargıda olduğu gibi “birinci sınıf olmak”
- 406 -
koşulları belirtilmemiş ancak birinci sınıfa ayrılmış askeri hakimler ile
birinci sınıf muadili askeri hakimlerin özlük hakları bakımından farklı
düzenlemeler yapılmıştır. Askeri Hakimlerin birinci sınıfa ayrılmalarından
sonra birinci sınıf olmuş adli hakimler ile eşitliği, hangi şartlarda birinci sınıf
adli hakimler ile aynı özlük haklarına sahip olması 2802 sayılı kanunun Ek
Geçici 2 nci maddesi ve diğer kanunlarla sağlanmıştır. Yüksek Hakimlik
Tazminatı Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararnamede, birinci sınıfa
ayrılmış askeri hakimler için 2000 tazminat göstergesi, birinci sınıfa
ayrıldıktan sonra bu sınıfta üç yılını tamamlamış askeri hakimler için 4500,
birinci sınıfa ayrılmış ve bu sınıfta altı yılını tamamlamış askeri hakimler
için 7000 tazminat göstergesi öngörülmüştür. Aynı Kanun Hükmünde
Kararnamede birinci sınıf adli hakimler için 7000 tazminat göstergesi
gösterilmiştir. 13.07.1993 tarih ve 486 sayılı KHK ile değişik 2802 sayılı
kanunun Ek Geçici 2 nci maddesinde birinci sınıfa geçirildikten sonra bu
sınıfta altı yılını tamamlamış askeri hakimler birinci sınıf adli hakimler ile,
birinci sınıfa geçirilmiş askeri hakimler birinci sınıfa geçirilmiş adli hakimler
ile özlük hakları bakımından eş tutulmuştur.
Adli yargıda birinci sınıf olmak için birinci sınıfa ayrıldıktan sonra
altı yıl görev yapmak gerekli iken Bölge Adliye Mahkemelerinde birinci
sınıf hakim ve savcı ihtiyacını karşılamak için 22.12.2005 tarih ve 5435
sayılı kanun ile birinci sınıf olmak için birinci sınıfa ayrıldıktan sonra üç
yıllık görev süresi yeterli görülmüştür. Aynı kanun (5435 sayılı kanun) ile
2802 sayılı kanunun Ek Geçici 2 nci maddesi (b) fıkrasında değişiklik
yapılarak birinci sınıfa geçirildikten sonra 3 yıl bekleyen askeri hakim
paralel düzenleme ile aynı özlük haklarına tabi tutulmuştur. Görüldüğü gibi
kanun koyucu birinci sınıf adli hakimi birinci sınıfa ayrıldıktan sonra aynı
sürede bekleyen askeri hakimle eşit hale getirmiştir. 5536 sayılı kanunla
değişik 2802 sayılı kanunun Ek Geçici 2 nci maddesi (b) fıkrasında da aynı
yönde düzenleme yapılmıştır.
5536 sayılı kanunla Hakim ve Savcıların özlük hakları yeniden
düzenlenmiş, 2802 sayılı kanunun 103 ncü maddesinde birinci sınıf hakim
ve savcılar için %79, birinci sınıfa yarılmış hakim ve savcılar için %65
oranında kıstas aylık verilmesi öngörülmüştür.
Askeri Hakimlerin eşidi adli ve idari yargı hakimini belirleyen
5536 sayılı kanunla değişik 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar kanunun Ek
Geçici 2 nci maddesi “Kendi kanunlarında gerekli değişiklik yapılıncaya
kadar, aylık, ek gösterge, ödenek, mali, sosyal ve diğer özlük hakları
bakımından;
a) Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanları
ve Başsavcıları, Askeri Yargıtay İkinci Başkanı ile bu yüksek yargı
organlarının daire başkanları ve üyeleri; sırasıyla Yargıtay Başkanı, Yargıtay
- 407 -
Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Birinci Başkanvekili, Daire Başkanları ile
üyeleri,
b) (Değişik bent : 29/06/2006 - 5536 S.K/6.mad) Birinci sınıfa
geçirildikten sonra, bu sınıfta üç yılını tamamlamış ve askerî yüksek yargı
organı üyeliklerine seçilme niteliklerini kaybetmemiş olan askerî hâkim ve
savcılar; 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu hükümleri uyarınca
birinci sınıf hâkim ve savcılar,
c) (Değişik bent : 29/06/2006 - 5536 S.K/6.mad) Birinci sınıfa
geçirilmiş ve askerî yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını
kaybetmemiş olan askerî hâkim ve savcılar; birinci sınıfa ayrılmış ve
Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış diğer hâkim ve
savcılar,
d) Yukarıdakilerin dışında kalan askeri hakim ve savcılar; aldıkları
aylık derecesine eşit bulunan sınıf ve derecedeki diğer hakim ve savcılar,
e) Askeri adalet müfettişleri; adalet müfettişleri,
f) Askeri hakim adayları; hakim ve savcı adayları, hakkındaki
hükümlere tabidirler.” şeklindedir.
Ek Geçici 2 nci maddenin (a), (b), (c) fıkralarının birinci
cümlelerinde askeri hakimlerin unvan ve sınıfları belirtilmiş, noktalı
virgülden sonra gelen ikinci cümlede eşidi olan adli ve idari yargı hakim ve
savcısı gösterilmiştir. Davacının statü itibarı ile kanunun (c) fıkrasının
birinci cümlesinde gösterilen askeri hakim olduğunda kuşku
bulunmamaktadır. Birinci sınıfa geçirilmiş (birinci sınıfa ayrılmış) ve Askeri
Yüksek Yargı organına seçilme niteliklerini kaybetmemiş askeri hakimler
Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış adli ve idari yargı
hakimleri ile aynı özlük haklarına tabi tutulmuştur. Burada Askeri Yüksek
Yargı organlarına seçilme hakkını kaybetmemiş olmaktan kasıt birinci sınıfa
ayrılma niteliklerinin sürdürülmesidir. Diğer bir ifade ile ikiden fazla disiplin
cezası almamış olmak, mesleğin onuruna dokunan bir suçtan hüküm
giymemiş olmak gerekmektedir. Belirlenen özlük hakkını alabilmek için
Yüksek Askeri Yargı organlarına seçilmede gerekli olan yarbay rütbesi
aranmamıştır. Aynı kanunun (b) fıkrasında birinci sınıfa geçirildikten sonra
üç yılını dolduran Askeri Hakimler de Yarbay rütbesine gelmemesi
nedeniyle Yüksek Askeri Yargı organına seçilme açısından rütbe şartını
sağlayamamasına rağmen birinci sınıf adli hakimlerle eş tutulmuştur.
Yargıtay kanununun 29 ncu maddesi, Danıştay Kanununun 8 nci maddesi
uyarınca birinci sınıfa ayrıldıktan sonra bu görevde üç yıl çalışan kişinin
Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme hakkı kazanacağı belirtilmiştir.
Birinci sınıfa ayrıldıktan sonra bu görevde üç yılın dolduran adli ve idari
yargı hakimi birinci sınıf olmaktadır. Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme
hakkı kazananlar da birinci sınıf hakimlerdir. 2802 sayılı kanunun 103 ncü
maddesinde birinci sınıf hakim ve savcılar için %79 oranında kıstas aylık
öngörülmüştür. Davacı “Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını
- 408 -
kazanmış” adli yargı hakimi ile aynı özlük haklarına tabi tutulduğundan
davacıya %79 oranında kıstas aylık ödenmesi gerekir. Aksine uygulama
hukuka aykırılık teşkil eder.
Hak ve yükümlülükler kanunla belirlenir. Anayasanın teminatı
altında bulunan kanunlar iptal edilmedikçe ve değiştirilmedikçe yürürlükte
kalırlar, uygulanmaları gerekir. Kanun her şeyden önce sözü ile
uygulanmalıdır. Kanun hükmü açık ve her okuyanın ortak anlam
çıkarmasına yeterli ise kanun metni içerdiği anlamı dışında
yorumlanmamalıdır. Kanun hükmünün yanlış yazıldığı düşüncesi ile yapılan
yorum hukuka uygun düşmez. Kanunda açıkça birinci sınıfa geçirilmiş
askeri hakim Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkı kazanmış hakim
ile aynı özlük haklarına tabi tutulmuş iken kazanmış kelimesini
“kaybetmemiş” olarak yorumlamak mümkün değildir.
Yukarıdaki nedenle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi
gerektiği yönündeki görüşü ile davanın reddi yönünde oluşan çoğunluğa
katılmadık. 26.04.2007
ÜYE
ÜYE
Muhittin KARATOPRAK
Hâkim Albay
Mehmet AKBULUT
Hâkim Yarbay
(AYİM.3.D., 26.04.2007; E.2006/1701, K.2007/707)
-69ÖZETİ: Asteğmen rütbesinde dokuzuncu
derecede görev yapan askeri hakimlere,
2802 Sayılı Kanunun 103 ncü maddesinde
düzenlenen ve ödeme tablosunda hâkimler
ve savcılar için en az oranda verilmesi
öngörülen % 41 oranında kıstas aylık
ödenmesi gerekir.
Davacı 15.08.2007 tarihinde Malatya İdare Mahkemesi 22.08.2007
tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 357 sayılı
kanunun Ek-3 ncü maddesi uyarınca askeri hakim sınıfına geçirildiğini, 357
sayılı kanunun 18 nci maddesinde askeri hakimlerin aylık derecesine eşit
bulunan sınıf ve derecedeki adli hakimler hakkındaki hükümlere tabi
olduğuna dair hüküm bulunduğunu, 9 ncu derecede bulunması nedeniyle
hakim maaşı ödenmemesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek olumsuz
idari işlemin iptaline, 05.07.2007 atanma tarihinden itibaren 5536 sayılı
kanun uyarınca hakim maaşı ödenmemesinden dolayı oluşan farkların yasal
faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
- 409 -
Dosyada yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının
askeri hâkim sınıfına geçirildiği, 04.07.2007 tarihli müşterek kararname ile
Askeri savcı yardımcılığına atandığı, 5536 sayılı kanunla değişik 2802 Sayılı
kanunun 103 ncü maddesi uyarınca davacıya kıstas aylık ve aynı kanunun
106 ncı maddesi uyarınca 103 ncü maddeye göre ödenmekte olan brüt
aylıklarının % 10’u oranında yargı ödeneğinin verilmediği, davacının askeri
savcı yardımcısı olarak göreve hangi tarihte başlatıldığına dair dosyada belge
olmadığı, teğmen rütbesine yükseldiğinde kıstas aylık ve yargı ödeneğinin
davacıya ödenmeye başlandığı anlaşılmıştır.
357 Sayılı Askeri Hâkimler Kanununun Ek 3 ncü maddesinde
“Mevcut askeri hâkim miktarı, kadro ihtiyacını karşılamadığı takdirde,
Yedek subay Okulunu bitirerek asteğmenliğe nasbedilenlerden; Hukuk
Fakültesini bitirmiş ve hâkimlik görevlerinden sayılan hizmetlerde bulunmuş
veya avukatlık yapmış olup da bu kanuna göre lüzumlu şartlara sahip
olanlardan yeteri kadar, Genelkurmay Başkanlığının teklifi üzerine Milli
Savunma Bakanlığınca askeri hâkim sınıfına geçirilerek 16 ncı madde
hükmüne göre atamaları yapılır.
Bunlar, askeri hakimlerin hak ve yetkilerine sahip olurlar” hükmü, aynı
kanunun 18 nci maddesinde “Askeri hakimler ve askeri savcılar ile
yardımcılarına, almakta oldukları maaş derecesinin tekabül ettiği sınıf ve
derecede bulunan adliye hakim ve savcıları ile yardımcılarına verilen ödenek
miktarı esas olmak üzere adliye hakim ve savcıları hakkındaki kanun
hükümleri gereğince hakim ödeneği verilir.. ödeneğin verilmesi ve
kesilmesinde aynı kanun esasları uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 5536 sayılı kanunla
değişiklik yapılmadan önceki 106 ncı maddesinde Yüksek Yargı Organları
Başkanı, Daire Başkanı, üye, birinci sınıf ve birinci sınıfa ayrılmış hâkim ve
savcıların dışında kalan hâkim ve savcılar için brüt aylıklarının % 175’i ile
bu kanuna göre hesaplanacak en yüksek aylık tutarın % 230’u oranında yargı
ödeneği verilmesi düzenlenmiş iken 5536 sayılı kanunla yapılan
değişiklikten sonra hâkim ve savcıların özlük hakları yeniden düzenlenmiş,
yeni düzenleme ile kıstas aylık ve yargı ödeneği verilmesine başlanmıştır.
15 Temmuz 2006 tarihinde yürürlüğe giren 5536 sayılı kanunla
değişik 2802 sayılı kanunla değişik 103 ncü maddesi;
“Kıstas aylığı oluşturan her bir ödeme unsurunun;
a) Anayasa Mahkemesi Başkanı, Yargıtay Başkanı, Danıştay
Başkanı, Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı
ve Danıştay Başsavcısına % 100’ü,
b) Anayasa Mahkemesi Başkanvekili, Anayasa Mahkemesi
Üyeleri, Yargıtay ve Danıştay birinci Başkan Vekilleri, Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcı vekili, Yargıtay ve Danıştay Daire Başkanları ile Adalet Bakanlığı
Müsteşarına % 86’sı,
c) Yargıtay ve Danıştay Üyelerine % 83’ü,
- 410 -
ç) Birinci sınıf hâkim ve savcılara % 79’u,
d) Birinci sınıfa ayrılmış hâkim ve savcılara % 65’i,
e) Birinci derecede bulunan diğer hâkim ve savcılara % 55’i,
f) İkinci derecede bulunan hâkim ve savcılara % 53’ü,
g) Üçüncü derecede bulunan hâkim ve savcılara % 51’i,
ğ) Dördüncü derecede bulunan hâkim ve savcılara % 49’u,
h) Beşinci derecede bulunan hâkim ve savcılara % 47’si,
ı) Altıncı derecede bulunan hâkim ve savcılara % 45’i,
i) Yedinci derecede bulunan hâkim ve savcılara % 43’ü,
j) Sekizinci derecede bulunan hâkim ve savcılara % 41’i,
oranında aylık ödeme yapılır. Bu madde kapsamındaki ödeme unsurları
arasında yer alan ikramiyenin hesabında, kıstas aylık içindeki ikramiyenin
bir mali yıldaki toplam tutarının onikide biri dikkate alınır.
Birinci sınıf hâkim ve savcıların almakta oldukları aylık oranlarına,
ödemeye esas olacak olan oran birinci fıkranın (c) bendindeki oranı
geçmemek üzere, Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilebilme
yeterliliklerini kaybetmedikleri sürece her üç yılda bir iki puan ilave edilir.
Sınıf ve dereceleri yükselen hâkim ve savcılar, yeni sınıf ve
derecelerine ilişkin aylığa, söz konusu yükselmelerinin geçerlilik tarihlerini
takip eden ayın onbeşinden itibaren hak kazanırlar.” şeklini almıştır. Aynı
kanunla değişik 2802 sayılı kanunun 106 ncı maddesi uyarınca 103 ncü
maddeye göre ödenmekte olan brüt aylıklarının % 10’u oranında yargı
ödeneği verilmesi öngörülmüştür.
2802 Sayılı kanunun 5536 sayılı kanunla değişik Ek Geçici 2 nci
maddesinde kendi kanunlarında gerekli değişiklik yapılıncaya kadar aylık,
ek gösterge, ödenek, mali ve diğer özlük hakları bakımından Askeri Yargıtay
ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanları ve Başsavcıları, Askeri
Yargıtay İkinci Başkanı ile bu Yüksek yargı organlarının daire başkanları ve
üyelerinin, sırasıyla Yargıtay Başkanı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı,
Yargıtay Birinci Başkan Vekili, Daire Başkanı ve üyeleri, birinci sınıfa
geçirildikten sonra bu sınıfta üç yılını tamamlamış ve askeri yargı organı
üyeliklerine seçilme niteliklerini kaybetmemiş olan askeri hâkim ve
savcıların 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu hükümleri uyarınca
birinci sınıf hâkim ve savcılar, birinci sınıfa geçirilmiş ve yüksek askeri
yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askeri hâkim ve
savcıların birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay – Danıştay üyeliklerine seçilme
hakkını kazanmış diğer hâkim ve savcılar, bunların dışında kalan askeri
hâkim ve savcıların aldıkları aylık derecesine eşit bulunan sınıf ve
derecedeki diğer hakim ve savcılar hakkındaki hükümlere tabi olduğu
belirtilmiştir. Kanun koyucu tarafından askeri hâkim ve savcılar eşidi unvan,
sınıf ve derecedeki adliye hâkimi ile aynı özlük haklarına tabi tutulmuştur.
- 411 -
Yukarıda yer verilen düzenlemeden görüleceği gibi hangi unvan ve
derecede bulunan hâkim ve savcılara hangi oranda kıstas aylık verileceği
belirtilmiştir. Adli ve İdari Yargıda hâkim ve savcıların 8 nci dereceden
göreve başlamaları nedeniyle 8 nci derecede bulunan hâkim ve savcılara %
41 oranında kıstas aylık verilmesi öngörülmüş, adli ve idare yargıda 9 ncu
derece hâkim, savcı bulunmadığından karşılıkları gösterilmemiştir.
357 Sayılı kanunun Ek-3 ncü maddesinde asteğmen
nasbedilenlerden hakim sınıfına geçirilenlerin askeri hakimlerin hak ve
yetkilerine sahip olduğunun hüküm altına alınmış olması nedeniyle Askeri
Yargıda görev yapan hakim asteğmenlerin askeri hakimlerle aynı haklara
sahip olduğu hususunda bir kuşku bulunmamaktadır. Kanunla statüleri
belirlenmiştir. 9 ncu derecede görev yapmakta olan askeri hâkim sınıfındaki
askeri hâkim ve askeri savcı yardımcısı asteğmenlerin karşılığı yönünden
kanunda bir düzenleme yer almamaktadır.
9 ncu derecede göreve başlayan hâkim asteğmenlerin kıstas aylık
yönünden 5536 Sayılı kanunla değişik 2802 sayılı kanunun 103 ncü
maddesinde derece karşılığının kanunda yer almaması nedeniyle emsalinin
gösterilmesi açısından kanunda bir boşluk olup olmadığının irdelenmesi
gerekmektedir.
“Kanun boşluğu kavramı kanunda aranılan bir düzenlemenin
yapılmamış olduğunu ifade eder. Toplumdaki olaylar ve dolayısıyla
uyuşmazlıklar o kadar çoktur ki kanunun bu sorunları eksiksiz düzenlediği
iddia edilemez. Bu nedenle ortaya çıkabilecek boşlukları normal karşılamak
gerekir. Kanun boşlukları doktrinde muhtelif ayırımlara tabi tutulmuştur.
Bilinçli boşluk kanun koyucu tarafından bilinerek ve isteyerek bırakılan
boşluklardır… Bilinçsiz boşluk kanun koyucunun isteği dışında kanunda
bırakılmış olan düzenleme boşluğudur. Bu tür boşlukların kanun koyucunun
unutkanlığı veya yeterli araştırmayı yapmayarak ihmalinden kaynaklanmış
olabileceği gibi kanunun yürürlüğe girmesinden sonra ortaya çıkan yeni
olayların sebep olduğu sorunların önceden öngörülmesinin mümkün
olmamasından ileri gelmiş olabilir.” (Turhan ESENER – Hukuk Başlangıcı
3. Baskı s. 272 ve devamı)
Kanun koyucu genel nitelikteki kanun hükmünün somut olaya
uygulanırken takdir yetkisini geniş tutmak amacı ile kanun içerisinde bilerek
boşluk bırakabilir. Burada boşluğun yorum yolu ile mahkemeler tarafından
doldurulması istenmiştir. Bu durumda gerçek olmayan kanun boşluğundan
bahsedilebilir. Kanun koyucunun isteği dışında unutma veya önceden
öngörülemeyen gelişmeler sonucu ihtiyacı karşılayacak düzenlemenin
yapılmamış olması halinde bilinçsiz boşluktan söz edilebilir.
Kanun koycunun bütün askeri hâkim ve savcıları eşidi adliye
hâkimi ile aynı özlük haklarına tabi tutarken sadece hâkim asteğmenleri bu
düzenlemenin dışında tutmak istediğini söylemek mümkün değildir. 5536
- 412 -
Sayılı kanundan önceki düzenlemede askeri hâkim asteğmenlerin yargı
ödeneği en yüksek aylık tutar ve kendi brüt aylığı esas alınarak
belirlenmekteydi. 5536 Sayılı kanunla da Adli Yargıda görevli Hâkim ve
Savcıların 8 nci dereceden başlamaları ve 9 ncu derece hâkim ve savcı
bulunmadığından karşılığının belirtilmesine gerek olmaması ve 9 ncu derece
hâkim asteğmenlerin olduğunun göz önüne alınmaması nedeniyle kanuni
düzenleme yapılırken unutulduğu görülmektedir. Nitekim 9 ncu derecede
bulunan askeri hâkim ve savcılar konusunda kanunda düzenleme
yapılmadığının anlaşılması üzerine bu durumun düzeltilmesi amacı ile 9 ncu
derece askeri hâkim ve savcıların kıstas aylığının belirlenmesi açısından
kanun teklifi verildiği, bu teklifin TBMM 22 nci Yasama Dönemi 1355
sırasında, Plan ve Bütçe Komisyonunun 2/916 sırasında kayıtlı olduğu
TBMM internet sitesinden anlaşılmaktadır. Bu durumda asteğmen
rütbesinde bulunan askeri hâkim ve savcılara ödenecek kıstas aylık
yönünden kanunda bir boşluğun bulunduğunun kabulü gerekir.
Anayasanın 36 ncı maddesinde hiçbir mahkemenin görev ve
yetkisi içerisindeki davaya bakmaktan kaçınamayacağı belirtilmiştir.
Mahkeme uyuşmazlıkları çözmek ile görevlidir. “Hâkim, önüne gelen somut
sorunu çözüme bağlamaktan kaçınamaz; mevzuatta boşluk bulunması onu
hak dağıtmaktan kaçınma sorumluluğundan kurtaramaz.” (Mesut ÖNEN
Hukukun Temel Kavramları 5. Bası 1999, s.112) “Yargıç usul
kurallarına uygun olarak önüne getirilmiş davayı uygulanacak hüküm yok
diye sonuçlandırmaktan kaçınamaz.” Aydın AYBAY, Rona AYBAY
Hukuka Giriş, 2003, s.345) “Bir somut olaydaki uyuşmazlığı çözmekle
yükümlü olan hâkim MK 1 anlamında hukuk yaratmak yoluna gitmeden
önce kıyas metodu ile kanunda bir başka olay için öngörülmüş bulunan bir
hükmün konusu nedeni olan ilkenin aracılığı ile boşluğu doldurmaya
çalışacaktır. Burada üzerinde durulması gereken nokta kanunda mevcut olan
bir hükmün olaya doğrudan uygulanması söz konusu olmayıp sadece o
hükümdeki ilkenin aracılığı ile kanun boşluğunun doldurulmasıdır.” (Turhan
ESENER Hukuk Başlangıcı 3. Baskı s.279).
Türk Medeni Kanununun 1 nci maddesinde kanunun özüyle ve
sözüyle değindiği bütün konularda uygulanacağı, kanunda uygulanabilir bir
hüküm yoksa hâkimin örf ve adet hukukuna göre bu da yoksa kendisi kanun
koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar vereceği, karar
verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanacağı
belirtilmiştir. Mahkeme uyuşmazlığa çözüm getirirken hukukun genel
ilkelerine, yasama politikasına, mevcut hukuk düzenine uymalıdır.
Anayasanın 139 ncu maddesinde bir mahkemenin veya kadronun
kaldırılması sebebiyle de olsa aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından
yoksun kılınamayacağı, 145 nci maddesinde Askeri Yargının askeri
mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütüleceği, Askeri
hâkimlerin özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.
- 413 -
Anayasanın 145 nci maddesinin gerekçesinde askeri hâkimlerin özlük
işlerinde mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatına ilişkin genel
hükümlerden aynen yararlanacakları belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesinin
12.05.2004 tarih 2003/57 Esas 2004/57 Karar sayılı kararında; Yargı
bağımsızlığının hâkimlerin görevleri dışında özlük hakları ile kişisel
bağımsızlığa da kavuşturmalarını gerektirdiği, askeri hâkim sınıfı subaylara
diğer subaylardan farklı tazminat ve ödenek verilmesinin hâkimlik görevinin
gereği olduğu vurgulanmıştır. Askeri Mahkemelerde yargı görevini askeri
hâkim ve askeri savcı yardımcısı olarak yerine getiren, kanunla askeri
hâkimlerin haklarına sahip kılınarak statüleri belirlenen hâkim sınıfı
asteğmenlerin hâkim maaşından yoksun bırakılması Anayasanın 139 ncu
maddesinin açık hükmü ile bağdaşmaz. Kanunda yer alan boşluğun öncelikle
kıyas yolu ile doldurulması, uyuşmazlığın bu yönde çözülmesi gerekir. Bu
çözüm yasama politikasına, hukukun genel ilkelerine ve askeri hâkimler
yönünden kanunlarla belirlenen hukuk düzenine uygun düşer. 2802 Sayılı
kanunun 103 ncü maddesinde kıstas aylığın ödenmesi düzenlenen ve ödeme
tablosunda hâkimler ve savcılar için en az oranda verilmesi öngörülen
“sekizinci derecede bulunan hâkim ve savcılara % 41 oranında aylık ödeme
yapılır.” hükmünün kıyasen davacıya uygulanması gerektiği sonucuna
varılmıştır. Yine 2802 sayılı kanunun 106 ncı maddesi uyarınca 103 ncü
maddeye göre ödenmekte olan brüt aylığının % 10’u oranında yargı ödeneği
verilmesi gerekir. Aksine uygulama hukuka aykırıdır.
Bilindiği gibi yedek subay okulunu bitirerek asteğmen
nasbedilenler askeri birlik ve kurumlara atanmaktadır. Bu görevde
bulundukları dönemde özlük hakları 926 sayılı kanuna göre ödenmektedir.
Hukuk Fakültesi mezunu, hâkimlik hizmetlerinde bulunmuş veya avukatlık
yapmış olanlardan yeteri kadarı Genelkurmay Başkanlığının teklifi üzerine
hâkim sınıfına getirilerek 357 sayılı kanunun 16 ncı maddesi uyarınca Milli
Savunma Bakanlığı ve Başbakanın müşterek kararnamesi ile
Cumhurbaşkanının onayına sunularak askeri hâkim veya savcı
yardımcılığına atanması Resmi Gazetede yayınlanır. 357 Sayılı Askeri
Hâkimler Kanununun özlük hakları başlıklı 18 nci maddesinde askeri hâkim
ve savcılara tekabül ettiği sınıf ve derecede bulunan adliye hâkim ve
savcılarına verilen ödenek miktarı esas alınarak hâkim ödeneği verileceği,
ödeneğin verilmesi ve kesilmesinde aynı kanun esaslarının uygulanacağı
belirtilmiştir. 2802 Sayılı Hâkim ve Savcılar kanununun 109 ncu
maddesinde hâkimlik ve savcılık mesleğine hâkim adaylığından ve dışarıdan
atananların göreve başladıkları günden itibaren aylık ve ödeneğe hak
kazanacakları, bu surette göreve başlamada ilk aylık ve ödeneğin gün
hesabıyla ay sonunda ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
Askeri hâkim ve savcılar için öngörülen özlük hakları ancak bu
göreve başlama ile ödenebilecektir, atanma tarihinden itibaren ödenmesi
mümkün değildir. Davacının göreve başlama tarihinin idare tarafından
belirlenerek bu tarihten itibaren özlük hakları farkının, teğmen rütbesine
- 414 -
yükselerek hâkim maaşı ödeninceye kadar geçen süre için davacıya
ödenmesi gerektiği sonucuna varılmış, alım gücünde meydana gelen azalma
nedeniyle bu farklara hak ediş tarihlerinden ödeme tarihine kadar yasal faiz
verilmesine hükmedilmiştir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
1. Davacıya askeri hâkim maaşı ödenmemesi işleminin İPTALİNE,
2. Özlük hakları farkına hak ediş tarihlerinden (ödenmesi gereken
aylardan) ödeme tarihine kadar YASAL FAİZ UYGULANMASINA,
(AYİM 3.D.,13.12.2007; E.2007/971, K.2007/1379)
2. 5473 SAYILI KANUN GEREĞİ YAPILAN EK ÖDEME
-70ÖZETİ: 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri
Personel Kanununun 3 ncü maddesi
kapsamında subay statüsünde bulunan
asteğmenlerin de 375 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamede öngörülen ek
ödemeye müstahak olduğu, dolayısıyla 4678
sayılı Kanunun 14/a maddesinin 926 sayılı
Kanuna
yollama
yapması
nedeniyle
davacının sözleşmeli subay adayı olduğu
dönemde asteğmenlerin yararlandığı ek
ödemeden (iyileştirme zammından) aynen
yararlandırılması gerekir.
Davacı, 12.12.2006 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava
dilekçesinde özetle;06.03.2006 tarihinde sözleşmeli subay adayı olarak
Karamürselbey Eğitim Merkezi Komutanlığına atandığını, Deniz Kuvvetleri
Komutanlığının 31.03.2006 tarihli emri ile makam, yüksek hâkimlik, temsil
veya görev tazminatlarından yararlanmayan subay, sözleşmeli subay,
astsubay, sözleşmeli astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara
01.01.2006-30.06.2006 tarihleri arasında 950 gösterge rakamı, 01.07.2006
tarihinden itibaren ise 1850 gösterge rakamı üzerinden ek ödeme
yapılacağının emredildiğini, 4678 sayılı kanunun 14/a maddesi uyarınca
kendisine de ek ödeme yapılması gerekirken yapılmadığını, Nisan 2006
maaşına iyileştirme zammı (ek ödeme) yansıtılmadığını öğrenince
Karamürselbey Eğitim Merkezi Komutanlığı maaş mutemetliğine sözlü olarak
müracaat ettiğini ancak kendisine emirde “sözleşmeli subay adayı” ibaresi yer
almadığından bu ödemenin maaşına yansıtılmayacağının söylendiğini,
sözleşmeli subaylığa nasbedildiği 30.08.2006 tarihine kadar da kendisine ek
- 415 -
ödeme yapılmadığını, iyileştirme zammından yararlandırılması için
13.10.2006 tarihinde yaptığı müracaatın reddedildiğini belirterek iyileştirme
zammının ödenmemesi işleminin iptalini ve ödenmeyen 280,00 Yeni Türk
Lirasının ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
davacının 30.01.2006 tarihinde ön sözleşme imzalayarak 06.03.2006 tarihinde
sözleşmeli subay adayı olarak Karamürselbey Eğitim Merkezi Komutanlığına
katıldığı, 5473 Sayılı Kanunun 1 nci maddesi ile subay ve sözleşmeli subay
statüsündeki personele 01.01.2006 tarihinden itibaren ek ödeme (iyileştirme)
zammı yapılması öngörüldüğü, davacının ek ödemenin Nisan 2006 maaşına
yansıtılmadığını fark ettiği, bunun üzerine Karamürselbey Eğitim Merkez
Komutanlığının Maaş Mutemetliğine sözlü olarak müracaatta bulunduğu,
sözleşmeli subay adayına ek ödeme öngörülmediği gerekçesi ile kendisine
olumsuz cevap verildiği, davacıya sözleşmeli subay nasbedildiği 30.08.2006
tarihine kadar da ek ödeme yapılmadığı, bunun üzerine davacının Ek
ödemeden (iyileştirme zammından) yararlandırılması için 13.10.2006
tarihinde idari müracaatta bulunduğu, Karamürselbey Eğitim Merkez
Komutanlığının 02.11.2006 tarihli yazısı ile 5473 sayılı kanunda sözleşmeli
subay adayına ek ödeme yapılması öngörülmediği gerekçesi ile davacıya
olumsuz cevap verilmesi üzerine davacının 12.12.2006 tarihinde işbu davayı
açtığı anlaşılmıştır.
4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde istihdam edilecek Sözleşmeli
Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun 3/a maddesinde Bu kanunda geçen,
“ön sözleşme: Türk Silahlı Kuvvetleri birlik, karargâh, kurum ve kuruluşları
ile sözleşmeli subay veya astsubay adayları arasında; askeri eğitime alınmaları
konusunda yapılan ve sadece askeri eğitim dönemi için geçerli olan
sözleşmeyi ifade eder.” hükmüne yer verilmiştir.
Yine aynı kanunun 14/a maddesi ise; “sözleşmeli subay olarak
yetiştirilecekler, 27.07.1967 tarihli 926 sayılı kanuna bağlı (EK-VI) sayılı
cetvelde asteğmenler için öngörülen 9 ncu derece 1nci kademe aylığı ile bu
rütbenin karşılığı tazminat, yan ödeme ve sosyal amaçlı diğer yardım ve
ödeneklerden, lojman tazminatı ile tayin bedeli hariç, aynen
yararlandırılırlar.” hükmünü amirdir.
5473 sayılı Değişik Adlar Altında ilave ödemesi bulunmayan
Memurlara ve Sözleşmeli Personele ek ödeme yapılması ile bazı Kanun ve
KHK lerde değişiklik yapılması hakkında Kanunun 1 nci maddesi ile 375
sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen EK 3 ncü maddede “Subay,
sözleşmeli subay, astsubay, sözleşmeli astsubay, uzman jandarma ve uzman
erbaşlara 01.01.2006-30.06.2006 tarihleri arasında 950 gösterge rakamının,
01.07.2006 tarihinden itibaren ise 1850 gösterge rakamının memur aylıklarına
uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda her ay ek ödeme
yapılır.” hükmüne yer verilmiştir.
- 416 -
1602 sayılı Kanunun “Dava Açma Süresi” başlığını taşıyan 40 ncı
maddesinde; “...Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her
çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre
gösterilmeyen hallerde 60 gündür. Adresleri belli olmayanlara özel
kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde; özel
kanunda aksine hüküm bulunmadıkça ilan tarihinden itibaren onbeş gün sonra
başlar...” hükmü yer almaktadır.
Kanunun “İhtiyari Müracaat ve İdari Makamların Sukutu” başlıklı 35
nci maddesinin (a) bendi, “İhtiyari müracaat; kesin işlem yapmaya yetkili
makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması,
değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi
yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir.
Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. Altmış gün
içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava
açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba
katılır.” hükmünü amirdir.
Kanunun 35/b maddesinde ise; “İlgililer, hakkında idari davaya konu
olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması için idari makamlara
başvurabilirler. Bu halde yetkili makamlar en çok altmış gün içinde bir cevap
verirler. Bu süre içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İlgililer
altmış günün bitiminden itibaren idari dava açma süresi içinde Askeri Yüksek
İdare Mahkemesinde dava açabilirler.” denmektedir.
Özlük hakları kamu görevlilerine her ay başında verilmektedir. Bu
hakların eksik ödendiği iddiası mevcut ise bu durum her ödemede
tekrarlanmaktadır. Hak veya menfaatinin ihlal edildiğini iddia eden personel
bu hususu öğrendiği tarihten itibaren doğrudan doğruya tam yargı davası
açabileceği gibi, eksik ödendiğini ileri sürdüğü ödenek ve tazminatın
ödenmesi, yapılan işlemin değiştirilmesi için yetkili makama başvurabilir,
başvurusunun cevapsız kalması halinde zimmî red süresi içerisinde veya
cevap verilmesi durumun da bu red yazısının tebliğinden itibaren dava açma
süresi içerisinde idari yargıda dava açabilir.
Somut olayda davacı 5473 sayılı kanunda belirtilen Ek ödemenin
(iyileştirme zammının) Nisan 2006 tarihinde ödenen maaşına yansıtılmadığını
15.04.2006 tarihinde öğrenmiştir. Davacının dava konusu işlemden haberdar
olduğu tarih dava açma süresinin başlangıç tarihidir. (Danıştay idari Dava
Daireleri Genel Kurulu 03.10.1997 tarih ve E. 1996/86, K.1997/460 sayılı
kararı) Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yerleşik kararlarında (AYİM 3
ncü Dairesinin 25.04.2004 tarih E.2003/812, K.2004/711; 25.03.2004 tarih
2003/812 E., 2004/711 K. sayılı kararları) ilgilinin zararın ödenmesi istemiyle
doğrudan doğruya dava açılması durumunda dava açma tarihinden geriye
doğru altmış günlük tazminatlarını, idareye müracaat halinde bu müracaattan
- 417 -
geriye doğru altmış günlük haklarını dava edebileceği kabul edilmiştir.
Danıştay’ın yerleşik uygulamaları da aynı yöndedir. (D.İ.B. Kurulunun
19.02.1940 Tarih E. 1939/304, K. 1940/67 sayılı kararı).
Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler ve yargı içtihatları birlikte
değerlendirildiğinde; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun
3 ncü maddesi kapsamında subay statüsünde bulunan asteğmenlerin de 375
sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede öngörülen ek ödemeye müstahak
olduğu, dolayısıyla 4678 sayılı Kanunun 14/a maddesinin 926 sayılı Kanuna
yollama yapması nedeniyle davacının sözleşmeli subay adayı olduğu
dönemde asteğmenlerin yararlandığı ek ödemeden (iyileştirme zammından)
aynen yararlandırılması gerekir. Bunun aksine tesis edilen işlem hukuka
aykırıdır. Davacının ek ödemenin maaşına yansıtılmadığını öğrendiği 15
Nisan 2006 tarihinden sonraki idareye müracaat tarihinin 13.10.2006 tarihi
olduğu dikkate alındığında bu müracaattan geriye doğru altmış günlük
haklarını talep edebilecektir. Davacının müracaat tarihinden geriye doğru
altmış günlük sürenin dışında kalan ek ödemenin yapılması süre aşımı
nedeniyle mümkün değildir. Davacının 30.08.2006 tarihinden itibaren
sözleşmeli subay statüsüne geçtiğini ve sözleşmeli subay adayı statüsünden
çıktığını beyan ederek Ağustos 2006 ayına kadar ek ödemeyi talep etmesi
nedeniyle sadece bu aya ilişkin ödemenin yapılması gerekir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacıya Ek ödeme (iyileştirme
zammı) yapılmaması işleminin İPTALİNE,
(AYİM. 3.D., 26.04.2007; E.2006/1717, K.2007/600)
3.BÖLÜK /TABUR KOMUTANLIĞI TAZMİNATI
-71ÖZETİ: Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanununun 121 nci maddesine göre Tabur
Komutanlığı görevine atanmayan davacıya,
Tabur Komutanlığı tazminatı ve yan ödeme
ek puanı verilmemesi işlemi hukuka
uyarlıdır.
Davacı 19.02.2007 tarihinde Karadeniz Ereğli Asliye Hukuk
Mahkemesi kaydına ve bu yolla 21.02.2007 tarihinde AYİM kaydına geçen
dilekçesinde özetle; 2005 yılı genel atamaları ile Ereğli İkmal Destek
Komutanlığı Tedarik Şube Müdürü kadrosuna atandığını, atamalara esas
alınan ve Deniz Kuvvetleri Komutanlığınca onaylanıp yayınlanan Teşkilat
Malzeme Kadrosunda bulunan ikmal binbaşı rütbesindeki işletme amiri
görevinin barış kadrosunun hali hazırda kapalı olduğunu barış döneminde
işletme amirliği görevinin yürütülmesine esas teşkil etmek üzere, işletme
- 418 -
amiri kadro açıklaması olarak B 533:Birlik Komutanlığınca görevlendirilir
hüküm bulunduğunu, en kıdemli subay olması nedeniyle bu kadroya
kendisinin görevlendirildiğini, yaklaşık 20 aydır bu görevi yürüttüğünü,
İkmal Destek Komutanlıkları İşletme Amirliği Kadrosunun, Tabur
Komutanlığı muadili kadro görev yerleri arasında sayıldığını, 12.10.2006
tarihinde Tabur Komutanlığı tazminatı ve yan ödemesinin kendisine
ödenmesi için müracaat ettiğini, ancak söz konusu kadroya Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanununun 121 nci maddesi gereğince asaleten veya
asaleten vekil olarak atandığı için bahse konu ödemelerin yapılamayacağının
bildirildiğini, kendisinin atamasının Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanununun 121 nci maddesine uygun olduğunu, Deniz Kuvvetleri
Komutanının İşletme Amirliği Kadrosuna atama yapma yetkisini TMK’daki
B533 kod açıklaması ile birlik Komutanına devrettiğini, dolayısıyla bu
görevlendirmenin Kuvvet Komutanının bilgisi ve onayı dâhilinde
yapıldığını, kendisine Tabur Komutanlığı tazminatı ve yan ödemesi
ödenmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline
karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki belgelerin incelenmesinden; davacının 2005
yılı Genel Atamalarıyla Deniz Kuvvetleri Komutanlığınca Zonguldak /
Ereğli İkmal Destek Komutanlığı Tedarik Şube Müdürü (Tahakkuk amiri)
kadrosuna atandığı, birlik TMK. açıklamasındaki B533 koduna istinaden
İkmal Destek Komutanlığının 02.09.2005 tarih ve PER:0941-46605/IHA00/1535 sayılı emriyle davacının İkmal Destek Komutanlığı İşletme
Amiri olarak görevlendirildiği, İkmal Destek Komutanının değişmesi
üzerine 30.08.2006 tarih ve PER:0941-566-06/IHA00-1554 Sayılı emir ile
İşletme Amirliği görevinin davacı tarafından yürütülmesine devam
edileceğinin emredildiği, davacının 12.10.2006 tarihli dilekçesiyle kendisine
Tabur Komutanlığı tazminatı ve yan ödemesinin ödenmesi için müracaatta
bulunduğu, talebinin Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 01.12.2006 tarih ve
MLY:5010-649-06/Mali Ynt. Ş. (240421) Sayılı yazısıyla reddedildiği, red
işleminin 27.12.2006 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine yasal süre
içerisinde 19.02.2007 tarihinde işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlık, Tabur Komutanlığı muadili kadro görev
yerleri arasında sayılan ancak barış kadrosu ”0” olan kadro görev yerinde
TMK’daki yetkiye dayanarak birlik Komutanının görevlendirme emriyle
çalışan davacıya Tabur Komutanlığı tazminatı ve yan ödemesinin ödenip
ödenmeyeceği hususunda odaklanmaktadır.
926 Sayılı Kanunun Ek-3 ncü maddesinde; temininde, görevde
tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunanlara
eleman temininde güçlük zammı ödeneceği hükmü getirildikten sonra hangi
işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarı ve ödeme usul
ve esasları ile ilgili düzenlemelerin Bakanlar Kurulu Kararı ile tespit
edileceği belirtilmiştir.
- 419 -
Konuyla ilgili olarak düzenlenen 2005/10001 Sayılı Bakanlar
Kurulu kararının 6 ncı maddesinde “926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri
Personel Kanununun 121 nci maddesi gereğince yapılan atamalarda, Ek-2
çizelgede komutanlık olarak belirtilen görevlere asaleten veya asaleten vekil
olarak atamaları yapılan subay, astsubay uzman jandarma ve uzman erbaşlar
Ek-1 çizelgeden kendi rütbesinin, Ek-2 çizelgeden atandığı görev
kadrosundaki rütbe karşılığı komutanlık puanı, eleman temininde güçlük
zammı olarak ayrıca ödenir.” şeklinde hüküm mevcuttur.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 4376 sayılı
kanunla değişik Ek-17 nci maddesinin (A) bendi 2 nci fıkrası; “Bu kanunun
121 nci maddesi gereğince Tabur K.lığı ve bölük K.lığı görevleri ile bu
görevlerin Genelkurmay Başkanlığınca belirlenecek eşiti görev yerlerinde
asaleten veya boş kadrolara asaleten vekil olarak atamaları yapılan subay ve
astsubaylara Orgeneral aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının %15’i
oranında ek hizmet tazminatı ayrıca ödenir” hükmünü, aynı kanunun 121 nci
maddesi, subayların ve astsubayların atamalarına ilişkin (a) bendinde
asteğmen – albay rütbelerindeki subaylar ile astsubayların atamalarının
kuvvet komutanlıklarınca yapılacağı hükmünü taşımaktadır.
Yukarıda belirtilen kanun hükümlerinden anlaşılacağı üzere, ek
hizmet tazminatının ve yan ödeme puanının ödenebilmesi için belirtilen
kadro görev yerlerine 926 sayılı Kanunun 121 nci maddesi uyarınca kuvvet
komutanı tarafından atanmış olarak gerekmektedir.
Davacı, yukarıda zikredilen komutanlık tasarrufu ile kadrosu
binbaşı olan bir görevde görevlendirilmiştir. Ancak davacı hakkında,
Bakanlar Kurulu kararının 6 ncı ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri
Personel Kanununun Ek-17 nci maddesinde belirtilen “Personel Kanununun
121 nci maddesine göre bir atama” yapılmamıştır. Taraflar arasındaki
uyuşmazlık da bu noktadan kaynaklanmaktadır. Davacının, kadrosu binbaşı
olan ve tabur komutanlığı muadili kabul edilen bir kadroda görevlendirildiği
ve fiili olarak bu görevi yerine getirdiği bir vakıadır. Ancak özlük haklarının
kazanılmasında ve yitirilmesinde kanunilik ilkesi mevcuttur. Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanununun 121 nci maddesine göre atama koşulu
kanunun belirlediği bir husus olmakla bunun dışında bir tasarruf ile bu
göreve getirilmeyi ve buradan hareket ile bu kimseye ek bir ödeme
yapılmasına kanunen cevaz verilmemiştir. Bu durum karşısında davacı
hakkında tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı
sonuç kanısına varılmış ve davanın reddi yönünde hüküm kurulmuştur.
Yukarıda açıklanan
DAVANIN REDDİNE
nedenlerle;Yasal
- 420 -
dayanaktan
yoksun
KARŞI OY GEREKÇESİ
Türk Silahlı Kuvvetleri Kuruluş ve Kadro Hazırlama Yönergesi
(MY 202-1(A)) hükümlerine göre kadro onay yetkisi Genelkurmay
Başkanlığındadır. Bazı durumlarda bu yetki Genelkurmay ll. Başkanlığına,
Genelkurmay Harekat Başkanlığına, Milli Savunma Bakanlığına ve Kuvvet
Komutanlıklarına devredilmiştir.
Ereğli İkmal Destek Komutanlığının 18.05.1993 tarih ve IHA00
birlik kodlu TMK.sının Deniz Kuvvetleri Komutanlığınca onaylanarak
yürürlüğe girdiği anlaşılmaktadır. Davacının görev yaptığı Ereğli İkmal
Destek Komutanlığı işletme amirliğinin barış kadrosu “0” olmakla birlikte,
kadrosunun açıklamalar sütununda B533 kodunun bulunduğu, bunun
açıklamasının ise “Birlik komutanlığınca görevlendirilir” şeklinde olduğu
görülmektedir. Dolayısıyla bu kadroya atama yapma yetkisi Deniz
Kuvvetleri Komutanlığınca Birlik komutanına devredilmiştir. Bu durumda
Deniz Kuvvetleri Komutanlığınca devredilen yekti ile görevlendirilen
davacının, 926 sayılı Personel Kanununun 121 nci maddesindeki “atama” ya
ilişkin şartı sağladığını kabul etmek gerekmektedir.
Davacının, tazminat ödenen diğer işletme amirleri ile aynı işi
yaptığı, aynı yetki ve sorumluluğu taşıdığı ve Deniz Kuvvetleri
Komutanlığınca devredilen yetki ile birlik komutanlığınca görevlendirildiği
dikkate alındığında, 926 sayılı Personel Kanununun 121 nci maddesindeki
“atama” ya ilişkin şartı sağlamadığı gerekçesiyle davacıya ek özel hizmet
tazminatı ve yan ödeme ödenmemesi işlemini hukuka aykırı olarak
değerlendirdiğimden sayın çoğunluk görüşüne katılmadım. 07.06.2007
ÜYE
M. Aydan AL
Hâkim Albay
(AYİM 3.D.,07.06.2007; E.2007/284,K.2007/792)
- 421 -
4.DALIŞ TAZMİNATI
-72ÖZETİ: Devlet memuru statüsünde olan ve
Gölcük Tersane Komutanlığında Tecrübe
Başmühendisliğinde makine tecrübe uzmanı
olarak görev yapan ve bu görevi gereği
denizaltıların test ve tecrübe dalışlarına
fiilen katılan davacıya, 2629 Sayılı kanunun
4 veya 6 ncı maddelerine göre de tazminat
ödenemeyeceği için 9 ncu maddesine göre
tazminat ödenmesi gerektiğinden, aksi
yönde tesis edilen işlem sebep unsuru
yönünden hukuka aykırılıkla sakatlanmıştır.
Davacı 08.12.2006 tarihinde Gölcük 2 nci Asliye Hukuk
Mahkemesi kaydına ve bu yolla 11.12.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen
dilekçesinde
özetle;
Gölcük
Tersane
Komutanlığı
Tecrübe
Başmühendisliğinde makine tecrübe uzmanı devlet memuru olarak 1998 yılı
Kasım ayından beri çalıştığını, görevi gereği denizaltıların test ve
tecrübelerini icra ettiklerini, işe ilk girişinden 2003 yılı Nisan ayına kadar
dalış tazminatı ödendiğini, Milli Savunma Bakanlığının görüşüne
dayanılarak kendisine dalış tazminatı ödenmeyeceği hususunun 11.10.2006
tarihinde tebliğ edildiğini, dalış tazminatının kesilmesine gerekçe olarak,
denizaltı ile dalış yapan devlet memurlarının 2629 sayılı kararın 9.
maddesinde yer verilen “diğer personel” kavramına girmediğinin
belirtildiğini, halbuki Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan sivil memurların da
Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu olduğunu, denizaltı gemileri ile yapılan
dalışlar için verilen dalış tazminatının bir tür risk primi olduğunu, denizaltı
ile dalış yapan herkesin bu riski paylaştığını, bu nedenle asker-sivil ayrımı
yapılmasının eşitsizliğe ve adaletsizliğe neden olacağını belirterek 2629
Sayılı Kanunun 9 ncu maddesi gereği dalış tazminatı ödenmemesi işleminin
iptaline ve 11.08.2006 tarihinden itibaren ödenmeyen dalış tazminatının
yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının Gölcük Tersane
Komutanlığı tecrübe başmühendisliğinde makine tecrübe uzmanı olarak
1998 yılından beri görev yaptığı, Gölcük Tersanesinde görevli sivil
memurlara ödenen dalış tazminatının, 2003 yılı Nisan ayından itibaren
ödenmemeye başlandığı, sivil personele dalış tazminatı ödenmeyeceğine
ilişkin Gölcük Tersane Komutanlığı 500 Müdürlüğünün 09.10.2006 tarihli
yazısının 11.10.2006 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, bunun üzerine
davacının iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Dosyada bulunan dalış kayıtlarına göre davacının 11-23 Eylül 2006
tarihleri arasında 11 saat, 29 Eylül 2006 ve 02-03 Ekim 2006 tarihleri
- 422 -
arasında 27 saat 15 dakika, 11 Ekim 2006 tarihinde 13 saat 30 dakika dalış
yaptığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlık Denizaltıların test ve tecrübe dalışlarına
katılan 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi sivil memurlara 2629
Sayılı Kanunun 9 ncu maddesi gereği dalış tazminatı ödenip
ödenmeyeceğine ilişkindir.
2629 Sayılı Kanunun “Diğer Personele Ödenecek Tazminat”
başlıklı 9 ncu maddesi; “Hangi meslek ve sınıftan olursa olsun, uçak veya
denizaltı vasıtaları içinde fiilen uçmak veya dalmak suretiyle bu vasıtaların
uçmasında veya dalmasında görev alanlar ile bu vasıtaları kontrol ve tecrübe
maksatları için görevlendirilen ve aylık uçuş veya dalış tazminatı almayan
personelin her uçuş veya dalış saati başına kıstas aylığın % 1’i, kendilerine
tazminat olarak ödenir. Ancak bu şekilde görev yapanlara bir ay içinde
ödenecek tazminat miktarı, kıstas aylığın % 10’unu geçemez.” hükmünü
içermektedir.
Davalı idare, 2629 Sayılı Kanunun 1 nci maddesinde Kanunun
kapsamının belirlendiğini, 926 Sayılı Personel Kanununun 1 nci maddesinde
de Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli sivil kişilerin kendi özel kanunlarına
tabi olduğunun düzenlendiğini, davacının Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu
değil, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli personel olduğunu belirterek
davacıya 2629 Sayılı Kanunun 9 ncu maddesi uyarınca dalış tazminatı
ödenemeyeceğini ileri sürmektedir.
2629 Sayılı Kanunun 1 nci maddesinde Kanunun kapsamı, Türk
Silahlı Kuvvetlerine mensup pilot, silah sistem operatörü, uçuş ekibi
personeli, paraşütçü, denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adamlar ile bunların
adayları olarak belirlenmiş, 3 ncü maddesinde kanunda geçen kavramlar
tanımlanmış, 4 ncü maddesinde uçuculara 5 nci maddesinde paraşütçülere, 6
ncı maddesinde denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adamlara ödenecek tazminat
belirlenmiş, 7 nci maddesinde tazminatın ödeme şarları ve kesilmesi, 8 nci
maddede yıpranma tazminatı ve nihayet 9 ncu maddede diğer personele
ödenecek tazminat düzenlenmiştir.
2629 Sayılı Kanun genel olarak 1 nci maddesinde de belirtildiği
gibi, Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup pilot, silah sistem operatörü, uçuş
ekibi personeli, paraşütçü, deniz altıcı, dalgıç ve kurbağa adamlar ile
bunların adayları hakkında düzenlemeler içerirken 9 ve 13 ncü maddelerinde
bu personel dışında kalan bazı kimselere de tazminat ödenmesini
düzenlemiştir.
Dava konusu uyuşmazlığın çözümünde esas olan 2629 Sayılı
Kanunun 9 ncu maddesi irdelendiğinde, bu madde hükmüne göre tazminat
ödenebilmesi için; öncelikle Kanunun 4 veya 6 ncı maddeleri uyarınca uçuş
- 423 -
veya dalış tazminatı almayan personel olmak gerektiği, bu şartın sağlanması
halinde ise, hangi meslek veya sınıftan olursa olsun uçak veya denizaltı
vasıtaları içinde fiilen uçmak veya dalmak suretiyle; bu vasıtaların
uçmasında veya dalmasında görev almak veya bu vasıtaları kontrol ve
tecrübe maksatları için görevlendirilmiş olmak gerektiği anlaşılmaktadır.
Kanunun şehitlik ve sakatlık tazminatını düzenleyen 13 ncü
maddesinin (d) fıkrasında 9 ncu maddeye benzer bir şekilde; “Hangi meslek
ve sınıftan olursa olsun; vazifeli olarak askeri uçak veya askeri maksatla
kullanılan uçak ve denizaltıda bulunan askeri personel ile bir askeri hizmetin
ifası için bu vasıtalarda bulunanlar, uçak veya denizaltıda bulundukları
esnada veya paraşütle atlayış faaliyetlerinden, şehit olan veya sakat kalanlara
bu kanun hükümlerine göre tazminat verilir.” hükmü mevcuttur.
Kanunun 9 ve 13/d maddesinde yer alan her iki düzenlemeden de
görüleceği üzere, bu tazminatların ödenebilmesi için gerekli esas unsur
meslek veya sınıf değil, “askeri bir vazifenin ifası için görevlendirilmiş
olmaktır.”
Davacının Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında görevli Devlet
memuru
olduğu,
Gölcük
Tersane
Komutanlığında
Tecrübe
Başmühendisliğinde makine tecrübe uzmanı olarak görev yaptığı ve bu
görevi gereği denizaltıların test ve tecrübe dalışlarına fiilen katıldığı,
davacıya 2629 Sayılı kanunun 4 veya 6 ncı maddelerine göre de tazminat
ödenemeyeceği için 9 ncu maddesine göre tazminat ödenmesi gerektiği, aksi
yönde tesis edilen işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu
sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Diğer taraftan 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Kanununun 40 ncı maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava
açma süresinin, yazılı bildirim tarihinden itibaren, kanunlarda ayrı ayrı süre
gösterilmeyen hallerde altmış gün olduğu, ayrıca ilgililerin düzenleyici
tasarrufun kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir düzenleme yapılmasını
uygulamadan itibaren altmış gün içinde idareden isteyebilecekleri açıkça
belirtilmektedir.
Yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde, aylık olarak ödenmesi
gereken dalış tazminatının Nisan 2003 tarihinden itibaren kesildiği,
davacının bu davasını açtığı 08.12.2006 tarihine kadar herhangi bir idari
müracaatta bulunmadığı dolayısıyla davacının 11.08.2006 tarihi sonrası
ödenmeyen dalış tazminatların yasal faiziyle ödenmesi talebinin, 08.12.2006
tarihinden geriye doğru 60 gün için ve dava tarihinden ileriye yönelik olarak
geçerli olacağı, 09.10.2006 tarihi öncesine ilişkin taleplerinin süre aşımına
uğradığı sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
- 424 -
1. Davacıya 2629 Sayılı kanunun 9 ncu maddesi gereğince dalış tazminatı
ödenmemesi işleminin İPTALİNE,
2. Dava tarihi olan 08.12.2006 tarihinden itibaren 60 gün geriye gidilmek
suretiyle
a) 09.10.2006 tarihinden öncesine ilişkin dalış tazminatı ödenmesi
isteminin süre aşımı yönünden reddine,
b) 09.10.2006 tarihinden itibaren ödenmesi gereken dalış
tazminatlarının hak ediş tarihlerinden ödeme tarihine kadar hesaplanacak
yasal faizleriyle birlikte davacıya ödenmesine,
(AYİM 3.D.,07.06.2007; E.2006/1694, K.2007/806)
5.EK DERS ÜCRETİ
-73ÖZETİ: 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununa tabi olarak Işıklar Askeri Lisesi
Komutanlığı
Rehber
Öğretmenliğine
K.K.K.lığınca atanan davacı hakkında
uygulanamayacağı sonuç ve kanaatine
ulaşılmış ve davacıya haftalık 18 saat
üzerinden ek ders ücreti ödenmemesi
işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği
sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı 17.04.2007 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile özetle;
01.07.1996 tarihinden buyana 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi
olarak Işıklar Askeri Lisesi’nde rehber öğretmen olarak görev yapmakta
olduğunu, MEB kurumlarında çalışan rehber öğretmenlerle emsal olmasına
rağmen ek ders ücretinin haftalık 18 saat üzerinden verilmesi gerekirken 9
saat üzerinden verilmesi yönünde tesis edilen işlemin hukuka aykırı
olduğunu öne sürerek ek ders ücretinin 18 saat üzerinden yasal faiziyle
birlikte ödenmemesi işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına, eksik
ödenen ek ders ücretlerinin yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 2.Dairesinin 16.05.2007 gün ve 2007/1117-437 Gensek-Esas
nolu kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyası incelendiğinde; davacının BURSA Işıklar Askeri
Lisesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanuna tabi sivil rehber öğretmen
statüsüyle görev yapmakta olduğu, 22.12.2006 tarihli dilekçesi ile davalı
idareye müracaat ederek rehber öğretmen olarak kendisine 15 saat üzerinden
- 425 -
ödenmekte olan haftalık ders saati ücretinin 16.12.2006 tarihli resmi
gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Bakanlar Kurulunun 2006/11350
sayılı Kararı uyarınca haftalık 18 saat üzerinden ödenmesi isteminde
bulunduğu, istemin K.K.K.lığının 06 MART 2007 gün ve HRK:3050-2007/Eğt.ve Okl.D.Öğt.Ş.(4)(272) sayılı cevabi yazısı ile reddedilmesi üzerine
haftalık ek ders ücret ödemesinin 18 saat üzerinden yapılmaması işleminin
iptali istemiyle AYİM’de bu davayı açmış olduğu anlaşılmıştır.
Davacının 657 sayılı Devlet Memurları Kanuna tabi rehber öğretmen
statüsüyle IŞIKLAR Askeri Lisesinde görev yapmakta olduğuna dair taraflar
arasında bir ihtilaf bulunmayıp, davacı kendisine ödenmekte olan ek ders
ücretinin 16.12.2006 tarih ve 26378 sayılı resmi gazetede yayımlanan
Bakanlar Kurulunun 2006/11350 sayılı Kararı uyarınca haftalık 18 saat
özerinden ödenmesi gerektiğini öne sürmektedir.
Bahsekonu Bakanlar Kurulu Kararının 10 ncu maddesi “...d) Her
derece ve türdeki örgün ve yaygın eğitim kurumları rehber öğretmenlerinin
ders yılı süresince haftada 18 saati,.... ders niteliğinde yönetim görevi sayılır
ve fiilen görev yapma karşılığında ek ders ücreti ödenir” hükmünü
içermektedir.
Buna karşılık olarak davalı idarece 5044 sayılı Askeri Okullar
Öğretmenleri Hakkındaki Kanunun 5 nci maddesinde asli öğretmenler
yönünden liselerde okutabilecekleri haftalık ek ders miktarının 9 saat ile
sınırlandırılmış olması nedeniyle davacıya ancak 9 saat üzerinden ek ders
ücreti ödenebileceği öne sürülmüştür.
5044 sayılı Askeri Okullar Öğretmenleri Hakkında Kanunun 5 nci
maddesi “Asli öğretmenler, öğretmeni bulunduğu bilim dalında, yüksek
okullarda haftada oniki, liselerde haftada onbeş ve ortaokullarda haftada
onsekiz saat ders okutmakla ödevlidirler. Ancak, teşkilâtı elverişli olmıyan
okullarda bu miktar ders saatlerinden daha az miktarda ders verilebilir.Asli
öğretmenler okutmakla ödevli oldukları ders saatleri miktarından fazla, ilâve
olarak ve toplamı haftada, ortaokullarda altı, liselerde dokuz, yüksek
okullarda (yalnız tatbiki mahiyette) dört saat ders okutabilirler.Yüksek
okullarda, haftada oniki saate ilâve olarak, öğretmenin fazla okutacağı ders
saati, aynı derste aynı konuyu okutmak şartiyle, haftada altı saat olabilir.Bu
suretle fazladan okutacakları bilim dalı dersleri için, yüksek okullarda beher
ders saatine (4) lira, lise ve ortaokullarda (2) lira ücret verilir.” hükmünü
taşımaktadır.
5044 sayılı Kanunda rehberlik saati için ayrı bir düzenlemeye yer
verilmediği gibi davacının görev yapmakta olduğu Askeri Lise’de
rehberliğin ayrı bir ders saati olarak gösterilmediği de anlaşılmıştır. Yine
5044 sayılı Kanunda Askeri Okullarda görevli rehber öğretmenlerin Milli
Eğitim Bakanlığı Kurumlarında çalışan emsali rehber öğretmenlerin almakta
- 426 -
oldukları haftalık 18 ders saati tutarındaki ek ders
yararlanmayacaklarına ilişkin bir hüküm de yer almamaktadır.
ücretinden
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun ders görevi başlıklı 89
maddesi; “Her derecedeki eğitim ve öğretim kurumları ile Üniversite ve
Akademi (Askeri Akademiler dahil), okul, kurs veya yaygın eğitim yapan
kurumlarda ve benzeri kuruluşlarda öğretmen veya öğretim üyesi
bulunmaması halinde öğretmenlere, öğretim üyelerine veya diğer memurlara
veyahut açıktan atanacaklara ücret ile ek ders görevi verilebilir.
Ücretle okutulacak ders saatlerinin sayısı, ders görevi alacakların
nitelikleri ve diğer hususlar ilgili Bakanlığın teklifi ve Bakanlar Kurulunun
kararı ile tespit olunur.” hükmünü amirdir.
Davacı 657 sayılı Devlet Memurları Kanuna tabi öğretmen olup, 657
sayılı Devlet Memurları Kanunu 89 ncu maddesinin verdiği yetkiye
dayanılarak hazırlanan ve 16 Aralık 2006 tarihli Resmi Gazete de yayınlanan
2006/11350 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının Üçüncü Bölüm 10/d maddesi;
“Her derece ve türdeki örgün ve yaygın eğitim kurumları rehber
öğretmenlerinin ders yılı süresince haftada 18 saati, .....ders niteliğinde
yönetim görevi sayılır ve fiilen görev yapma karşılığında ek ders ücreti
ödenir.” hükmünü içermektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu 232 nci maddesinde Türk
Silahlı Kuvvetlerinde çalışan memurlara uygulanmayacak maddeler, 233 ncü
maddesinde de Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan memurlara uygulamaya
devam olunacak hükümler incelendiğinde davacının özlük haklarının
kaynağı olan 657 sayılı Kanun 89 ncu ve 176 ncı maddelerinde düzenlenen
ders ücretleriyle ilgili hükümlerden yararlanmasına engel bir hükmün
bulunmadığı, 5044 sayılı kanun sayılı Kanun 5 nci maddesindeki asli
öğretmenler için öngörülen sınırlamanın GATA Komutanlığında görevli
iken 01.07.1996 tarihli onayla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi
olarak Işıklar Askeri Lisesi Komutanlığı Rehber Öğretmenliğine
K.K.K.lığınca atanan davacı hakkında uygulanamayacağı sonuç ve kanaatine
ulaşılmış ve davacıya haftalık 18 saat üzerinden ek ders ücreti ödenmemesi
işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ;Davacıya 2006/11350 sayılı Bakanlar Kurulu
Kararı uyarınca haftalık 18 saat üzerinden ödenmesi gereken ek ders
ücretlerinin tahakkuk ettikleri tarihlerden itibaren yasal faiziyle birlikte
ödenmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE,
(AYİM.2.D., 16.01.2008; E. 2007/437, K. 2008/55)
- 427 -
6.EK ÖZEL HİZMET TAZMİNATI
-74ÖZETİ: TSK’de hemşire (sivil memur)
olarak görev yapmakta olan davacının
Anadolu Üniversitesi Açık öğretim Fakültesi
Sağlık Kurumları İşletmeciliği Bölümünde
gördüğü önlisans öğreniminin sınavsız
yerleşebileceği önlisans programı olduğu,
sağlık hizmetleriyle ilgili mesleki bir üst
öğrenim olmadığından, davacıya 657 sayılı
Devlet Memurları Kanunun 152 nci
maddesinde önlisans
mezunları için
öngörülen özel hizmet tazminatı ödenmesine
yasal imkan olmadığı ve dolayısıyla da dava
konusu işlemde herhangi bir hukuka
aykırılık bulunmadığı ve bulunduğu statüden
doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden
kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine
dönüşmüş bir haktan bahsedilemeyeceğinden
kazanılmış
bir
hakkın
da
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı, 20 Nisan 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Açıköğretim Önlisans Proğramı
Sağlık Kurumları İşletmeciliğinden 2004-2005 öğretim yılında 05.09.2005
tarihinde mezun olarak diploma aldığını, 24.11.2005 tarihinde intibak
onayının yapıldığını; önlisans mezunu olarak özlük haklarının
düzenlendiğini, laborantlığın kendi mesleki ve teknik eğitimi içinde yer alan
Sağlık Kurumları İşletmeciliği programına 2002-2003 eğitim-öğretim
yılında kayıt yaptırdığı tarihte kazanılmış hakkının doğduğunu; Bakanlar
Kurulu’nun “Kurulun teknik ve sağlık hizmetleri sınıflarına ait kadrolarında
bulunanlardan, bulundukları hizmet sınıflarına atanabilecek mesleki bir üst
öğrenimini bitirenlere, kariyerleri (mesleki üst öğrenimleri) esas alınarak
özel hizmet tazminatı ödenir” şeklindeki düzenlemeye rağmen, Maliye
Bakanlığının 2005/8501 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulanmasına
ilişkin 159 sayılı genel tebliği uyarınca özel hizmet tazminatında ve yan
ödeme puanında önlisans unvanına göre değişiklik yapılmaması ile
kazanılmış hakkının iptal edildiğini, idareye bu konuda yaptığı bu
müracaatına 07.04.2006 tarihinde olumsuz cevap verildiğini iddia ederek,
kazanmış olduğu “önlisans” unvanının ve bu unvana bağlı özlük haklarının
verilmesine ,Kasım 2005 ve daha sonraki aylara ait zam ve ek tazminatların
yasal faizi ile birlikte tazmin edilerek ödenmesine,yargılama giderlerinin
davalı idareye yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM Başsavcılığı’nca mahkememizin görevli olmadığından bahisle
davanın görev yönünden reddine karar verilmesi gerektiğine dair düşünce
- 428 -
belirtildiğinden, dava konusu uyuşmazlıkta öncelikle Mahkememizin görevli
olup olmadığı tartışılmış; davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli sivil
memur statüsünde bulunması nedeniyle 1602 sayılı AYİM Kanunu 20 nci
maddesi kapsamında asker kişi olması ve davacının özlük hakları ile ilgili
olması karşısında uyuşmazlığın Mahkememizin görev alanında bulunduğu
sonucuna varılmıştır.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının GATA
Biyokimya ve Klinik Biyokimya Anabilim Dalı Başkanlığı emrinde sivil
memur (laborant) olarak görev yapmakta olduğu, 05.09.2005 tarihinde
Anadolu Üniversitesi Açıköğretim fakültesi Sağlık Kurumları İşletmeciliği
önlisans programından mezun olmasını müteakip müracaatı üzerine, 5234
sayılı Kanunla değişik 657 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin “Ortak
Hükümler” bölümünün (A) fıkrasının (12) numaralı bendinin (d) alt bendi
gereği bitirdiği önlisans programı nazara alınarak, Genelkurmay Başkanlığının
25.11.2005 tarih ve PER:4324-96-05/Mrk.D.Svl.Me.ve İşçi S.4029 sayılı
intibak onayı emri ile bir üst derece ve kademeye yükseltildiği, davacının
14.02.2006 tarihinde idareye verdiği dilekçesi ile, Bakanlar Kurulunun
14.02.2005 tarih ve 2005/8501 sayılı kararnamesinin 4ncü maddesinin 8 (F)
bendi gereğince, önlisans unvanı gereği özel hizmet tazminatı almayı hak
ettiğine dair talebini içerir dilekçesinin Gülhane Askeri Tıp Akademisi
Komutanlığı’nın 04.04.2006 tarih ve PER:4324-942-06/Svl.Me.ve İşçi
Ks.(1509-1312) sayılı kararı ile 17.03.2005 tarih ve 25758 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Devlet Memurları Kanununa ilişkin
159 seri nolu Genel Tebliğin D maddesinin 6 ncı fıkrası gerekçe gösterilerek
red edildiği, bu red kararı ile hakkında tesis edilen olumsuz işlemin iptali ve
ödenmeyen tazminatların ödenmesi istemi ile iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunun “Zam ve Tazminatlar” başlıklı
152 nci maddesinde; “…II- Tazminatlar: Görevin önem, sorumluluk ve
niteliği, görev yerinin özelliği, hizmet süresi, kadro ünvan ve derecesi ve
eğitim seviyesi gibi hususlar gözönüne alınarak bu Kanunda belirtilen en
yüksek Devlet Memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının, A-ÖZEL
HİZMET TAZMİNATI: b) Sağlık Hizmetleri Sınıfına dahil kadrolarda
görev yapanlardan; 1. Klinik Şefi, Klinik Şef Yardımcısı, Başasistanlık
görevini yapanlar ile Uzman Tabipler için % 215 ine, 2. Diğer dört yıl ve
daha fazla süreli yükseköğrenim veren okul mezunları İçin % 145 ine, 3.
Dört yıldan aşağı yükseköğrenim veren okul mezunları için % 100 üne, 4.
Lise dengi mesleki öğrenim veren okul mezunları için % 72 sine, 5. Ortaokul
dengi mesleki öğrenim veren okul mezunları için % 60 ına,
Ancak, Sağlık Hizmetleri Sınıfına ait kadrolarda görevli olup da, bu
görevleri ile ilgili olmayan bir üst öğrenimi bitirenler için önceki öğrenim
durumlarına ait tazminat oranları esas alınır….
…… kadar, bu nispetleri aşmamak üzere Bakanlar Kurulunca
belirlenecek esas, ölçü ve nispetler dahilinde yukarıdaki tazminatlar
- 429 -
ödenir…. Bu zam ve tazminatların hangi işi yapanlara ve hangi görevlerde
bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ilgili kurumların
yazılı isteği ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye
Bakanlığınca bütün kurumları kapsayacak şekilde ve 154 üncü madde
uyarınca katsayının Bakanlar Kurulunca değiştirilmesi durumu hariç yılda
bir defa olmak üzere hazırlanır ve Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe
konulur.” şeklinde hüküm yer almaktadır.
Söz Konusu Kanun hükmünün verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan 14
Şubat 2005 tarih ve 2005/8501 karar sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile,
devlet memurlarına hangi esaslar doğrultusunda 2005 yılında ne miktar zam
ve tazminat ödeneceği hususu ayrıntılı olarak belirlenmiştir. İlgili Bakanlar
Kurulu Kararının 4ncü maddesinin F bendinde “Kurumların teknik ve sağlık
hizmetleri sınıflarına ait kadrolarında bulunanlardan, bulundukları hizmet
sınıflarına atanabilecek mesleki bir üst öğrenimi bitirenlere (mesleki üst
öğrenimleri) esas özel hizmet tazminatı ödenir. Kadroları teknik ve sağlık
hizmetleri sınıflarında bulunanlardan, bulundukları hizmet ve sınıflarından
bir kadroya atanılamayacak bir üst öğrenimi bitirenlere ise bitirdikleri üst
öğretimden dolayı özel hizmet tazminatı ödenmez” şeklinde düzenleme
öngörülmüştür.
Maliye Bakanlığınca anılan Bakanlar Kurulu Kararının uygulanmasına
ilişkin olarak çıkarılan 159 seri numaralı Devlet Memurları Genel
Tebliği’nin “Uygulama ile İlgili Ortak açıklamalar” bölümünün 6ncı
maddesinde, davacı personelin durumundaki sağlık hizmetleri sınıfı
mensuplarından mesleki bir üst öğrenimi bitiren personelin, hangi esaslar
dahilinde zam ve tazminattan yararlanabileceğine açıklık getirilmiş, aynı
tebliğin “Uygulama İle ilgili Ortak Açıklamalar” bölümünün 6ncı
maddesinde yukarıda zikredilen Bakanlar kurulu kararına ilişkin olarak
“Kararın 4ncü maddesinin (f) bendinde de belirtildiği üzere, kadroları teknik
ve sağlık hizmetleri sınıflarında bulunan personelden bulundukları hizmet
sınıflarına atanabilecek mesleki bir üst öğretimi bitirerek, diploma veya çıkış
belgelerini kurumlarına ibraz edenlere, intibak işlemlerinin yapılıp
yapılmadığına bakılmaksızın belgelerin kuruma ibrazını takip eden ay
başından geçerli olmak üzere ita amirlerinden alınacak ödeme onayı ile
bitirilen aynı sınıfla ilgili mesleki üst öğrenimin karşılığı olan zam ve
tazminatla