Bu PDF dosyasını indir

Transkript

TÜRKİYE NOTERLER BİRLİĞİ
HUKUK DERGİSİ
Yıl :2 - Sayı 1
www.tnb.org.tr
ISSN: 2148-1741
SAHİBİ
Yunus TUTAR
Türkiye Noterler Birliği Adına, Türkiye Noterler Birliği Başkanı
Beykoz 2. Noteri
*
EDİTÖR
Metin SUYABATMAZ
Türkiye Noterler Birliği Yönetim Kurulu Üyesi
Üsküdar 11. Noteri
*
SORUMLU YAZI İŞLERİ MÜDÜRÜ
Ayhan TOSUN
Türkiye Noterler Birliği Genel Sekreteri
*
YAYIN KURULU
Yunus TUTAR
Türkiye Noterler Birliği Başkanı
Zeynel Abidin BEYAZGÜL
Türkiye Noterler Birliği Başkan Yardımcısı
Ahmet UĞURLU
Türkiye Noterler Birliği Yönetim Kurulu Sayman Üyesi
Metin SUYABATMAZ, Dursun CİN, Gülüzar IRMAK, Serdar ARAT
Türkiye Noterler Birliği Yönetim Kurulu Üyeleri
Ayhan TOSUN
Türkiye Noterler Birliği Genel Sekreteri
Haluk Necdet TEKİN
Türkiye Noterler Birliği Hukuk Danışmanı
Şevki ARTAR
Türkiye Noterler Birliği Hukuk Danışman Yardımcısı
Sibel Zeynep ŞAT
Türkiye Noterler Birliği Hukuk İşleri Müdürü
Aylin ARIKAN
Türkiye Noterler Birliği Avukatı
*
YAYIN YÖNETİM MERKEZİ
Türkiye Noterler Birliği
Söğütözü Caddesi No: 4
Çankaya-Ankara
Tel: 312. 218 80 00 Faks: 312. 218 80 41
E-posta: [email protected]
BASKI
MATTEK MATBAACILIK
Basım Yayın Tanıtım Tic. San. Ltd. Şti.
Ağaç İşleri San. Sit. 1354 Cd. 1362. Sk No:35 İvedik - ANKARA
Tel: 0312. 433 2310 • Fax: 0312. 434 0356
YAZIM VE YAYIN KURALLARI
1. Türkiye Noterler Birliği Hukuk Dergisi’ne gönderilen yazıların
daha önce bir başka yayın organında yayımlanmamış veya yayımlanmak üzere gönderilmemiş olması gerekir. Bu konudaki yazıların idari,
bilimsel ve her türlü sorumluluğu yazarlara aittir.
2. Yazıların öncelikle [email protected] adresine gönderilmesi
gerekmektedir. Gönderimde herhangi bir sorun yaşanması durumunda
editör ve sorumlu yazı işleri müdürü ile iletişim kurulabilir.
3. Yazılarda 12 kelimeyi aşmayan “Başlık”, 150-250 kelime arası
“Özet” ve 5-8 kelime arası “Anahtar Kelimeler” bulunmalıdır.
4. Yazının ana bölümleri ve kaynakça 12 punto, sayfa altında gösterilmesi gereken dipnotlar ise 9,5 punto yazılmalı, 1 satır aralığı ile
“Times New Roman” karakteri kullanılmalı, metin iki yana yaslanmalı,
sayfanın tüm kenarlarında 2,5 cm boşluk bırakılmalı, yazıların sonunda
kaynakça bulunmalıdır.
5. Dergi’ye gönderilen yazılar “Giriş”, “Gelişme” ve “Sonuç” bölümlerinden oluşmalı ve yazıda dipnot atıf sistemi kullanılmalıdır.
6. Yazı, kaynakça dahil 3.000 kelimeden az ve 10.000 kelimeden
çok olmamalıdır.
7. Yazarın unvanı, adı ve soyadı, baş harfleri büyük olmak üzere yazı
başlığının altında ortalı olarak yazılmalıdır. Yazarın görev yaptığı kurum, iletişim adresi, telefon numarası ile elektronik posta adresi adına
ilişkin dipnotta belirtilmelidir.
8. Aday yazılar, yazarlar tarafından elektronik ortamda tnb.dergi@
tnb.org.tr adresine yüklendikten sonra, yayın kurulu biçim ve alanlar
açısından uygun bulduğu yazıları bir hakeme gönderir. Hakemler raporlarını elektronik ortamda [email protected] adresi üzerinden dergi’ye ulaştırır.
Yazarların dergi’ye gönderdikleri yazılarının denetimini yapmış oldukları ve bu haliyle basıma olur verdikleri kabul edilir, yazı teslim
edildikten sonra baskı düzeltmeleri için ayrıca yazara geri gönderilmez.
Bilimsellik ölçütlerine uyulmadığı ve olağanın üzerinde yazım hataları
belirlenen yazılar yayın kurulu tarafından geri çevrilir.
Yayın Kurulunca ilk değerlendirmesi yapılan yazılar, kör hakemlik
sistemi uyarınca yazar adları metinden çıkarılarak hakeme gönderilir.
Yazarlara yazının hangi hakeme gönderildiği ile ilgili bilgi verilmez.
Hakem raporunda düzeltme istenmesi durumunda, yazarlarına gönderilen yazıların, yazarları tarafından düzeltilerek yirmi gün içerisinde
dergiye teslim edilmesi gereklidir. Yazar, sadece belirtilen düzeltmeler
çerçevesinde değişiklikler yapabilir. Düzeltilmiş metin gerekli görüldüğü durumlarda, değişiklikleri isteyen hakemce tekrar incelenebilir.
Hakem raporunun olumsuz olması durumunda, ikinci bir hakem incelemesi yapılmaz. Yayımlanmayan yazılar, yazarına geri gönderilmez.
V
Yazarlar, hakem ve Yayın Kurulu’nun eleştiri, değerlendirme ve düzeltmelerini dikkate almak zorundadır. Katılmadığı hususlar olması durumunda yazar bunları gerekçeleri ile ayrı bir sayfada bildirme hakkına
sahiptir.
9. Hakemlerin kimlikleri hakkında yazarlara, gönderilen yazının
kime ait olduğu konusunda hakemlere bilgi verilmez. Hakem raporları
gizlidir. Olumlu rapor alamayan yazılar yayınlanmaz ve eser sahibine
yayınlanmama gerekçesi ile birlikte sorumlu yazı işleri müdürlüğünce
bilgi verilir, bu konuda idari ve adli sorumluluk kabul edilmez.
10. Yayınlanması uygun görülen yazılar, Yayın Kurulu tarafından
sıraya konur ve yayınlanır.
11. Hakem raporları beş yıl süreyle Sorumlu Yazı İşleri Müdürlüğü’nce saklanmak üzere arşive konur.
12. Yayın hakları saklıdır. Türkiye Noterler Birliği Hukuk Dergisi’nin yazılı izni alınmaksızın Dergi’de yayınlanan çalışmaların bütünü
veya bir kısmı elektronik, mekanik veya benzeri bir araçla herhangi bir
biçimde basılamaz, çoğaltılamaz, fotokopi veya teksir edilemez, özetlenemez ve yayınlanamaz. Ancak, kaynak göstermek şartıyla alıntı yapılmasına izin verilir.
---------------------- Dergide yayımlanan yazılarda ileri sürülen görüşler yazarlarına aittir.
- Elektronik ortamda dergiye tnb.org.tr adresinden ulaşılabilir.
VI
İÇİNDEKİLER
Dr. M. Yasin ASLAN
ÇANAKKALE SAVAŞLARINDA
İŞLENEN SAVAŞ SUÇLARI
-3Nurgün CEYLAN
ANONİM ŞİRKETLERDE
YÖNETİM VE TEMSİL YETKİSİNİN
DEVRİNİN ANLAMI, SONUÇLARI VE TTK m. 371 f.7 İLE
KARŞILAŞTIRILMASI
-21İbrahim GÜL
ULUSLARARASI TEBLİGAT: İDARİ PARA CEZALARININ
YURTDIŞINA TEBLİĞİ
-39Talip ARAS
ADAM ÇALIŞTIRANIN SORUMLULUĞU
-63Cüneyt UYSAL
ULUSLARARASI MULTIMODAL EŞYA TAŞIMALARINDA
YÜKLE İLGİLİLERİN
PERVASIZCA DAVRANIŞ KUSURU
-89Av. Talih UYAR
İCRA VE İFLAS DAİRESİ GÖREVLİLERİNİN
TAKİBİN TARAFLARINA VE ÜÇÜNCÜ KİŞİLERE
VERMİŞ OLDUKLARI ZARARDAN DOLAYI
DEVLETİN HUKUKİ SORUMLULUĞU
(İİK. m. 5)
-123Vehbi Kadri KAMER
HÜKÜMLÜLERİN TOPLUMA KAZANDIRILMASINDA MESLEK
EĞİTİMİ VE HÜKÜMLÜLERİN ÇALIŞMALARI –İŞYURTLARI-143-
ÇANAKKALE SAVAŞLARINDA İŞLENEN SAVAŞ SUÇLARI1
Dr. M. Yasin ASLAN2
Özet
Birinci Dünya Savaşında sırasında yarım milyon insanın ölmesi
ve yaralanmasıyla sonuçlanan Çanakkale Muharebelerinde işlenen savaş suçları konusu hiç gündeme getirilmediği gibi, konu hakkında ciddi
bir çalışma da yapılmamıştır. Savaş sırasında İngiltere “Mavi Kitap,”
Almanya “Beyaz Kitap,” Rusya da “Turuncu Kitap” yayımlayıp dünya kamuoyuna haklı oldukları propagandasını yapmışlardır. Ne yazık
ki, Osmanlı Devletinin böyle bir çalışması olmamıştır. Diğer yandan,
savaş suçları ile insan hakları ve barışın korunması arasında önemli bir
ilişki bulunduğu için, özellikle Birinci ve İkinci Dünya Savaşları sırasında yaşanmış olan acı tecrübeler, dikkatlerin savaş suçları üzerinde
yoğunlaşmasında rol oynamıştır. Bu sebeple savaş suçları kavramı hukuk devleti, insan hakları ve dünya barışı açısından büyük önem taşımaktadır. Silahlı çatışma hukukunun uygulanması bağlamında, Birinci
Dünya Savaşında ülkelerin Kızılhaç teşkilatlarının yaptığı gibi, Osmanlı Hilal-i Ahmer Cemiyeti de silahlı çatışma hukuku ihlallerini Uluslararası Kızılhaç Komitesine bildirerek etkin bir faaliyet sergilemiştir. Bu
dönemde İngiltere ve Fransa’nın, Osmanlı Ordusunun Cenevre Sözleşmelerini ihlal ettiğine dair Uluslararası Kızılhaç Komitesine tek bir başvurusu veya şikâyeti olmamıştır. Osmanlı Devleti ise Osmanlı Hilal-i
Ahmer Teşkilatı aracılığıyla, bu ülkelerin Cenevre Sözleşmelerini ihlal
eden, özellikle uluslararası hukuka aykırı fillerini somut delilleriyle defalarca Uluslararası Kızılhaç Komitesine bildirmiştir.
Anahtar kelimeler
Savaş, savaş suçları, Kızılhaç, Hilal-i Ahmer Cemiyeti, Cenevre Sözleşmeleri.
1
Makalede yayımlanan görüş ve düşünceler tamamen yazarın kişisel fikirlerini
yansıtmakta olup, hiçbir şekilde Askerî Yargıtayın veya Türk Silahlı Kuvvetlerinin görüş ve düşüncelerini yansıtmamaktadır.
2
Hâkim Kıdemli Albay, Askerî Yargıtay 2’nci Daire Üyesi, 0312-4106461, [email protected].
Hukuk Dergisi / 2015-1 | 3
Giriş
Birinci Dünya Savaşı bütün şiddetiyle sürmekteyken, dönemin
İttihat ve Terakki hükümetinin çıkarttığı 24 Nisan 1915 tarihli bir yasaya dayanılarak Osmanlı Ermenilerinin zorunlu sevk ve iskânı başlatıldığında, itilaf devletleri olan İngiltere, Fransa ve Rusya 24 Mayıs 1915
tarihinde yayınladıkları ortak bildiride Osmanlı hükümeti mensuplarını ve tehcire katılan memurlarını şahsen sorumlu tutacaklarını ilan
etmişlerdi.3 O tarihten bu yana sürekli olarak Ermenilerin soykırıma
maruz kaldıkları iddiası ileri sürülmekte ve bu iddia olaylarda en ufak
bir sorumluluğu bulunmayan Türkiye Cumhuriyetine karşı yöneltilmiş
bulunmaktadır. Nisan 1915 tarihinden başlamak üzere, ulusal güvenlik ve askeri zaruret gerekçeleriyle savaş bölgesinde bulunan Ermeni
azınlığın casusluk ve ihanet fiillerinin önlenmesi amacıyla zorunlu göçe
tabi tutulması, bir kısmı zor iklim ve yol şartları altında gerçekleşen
göç sırasında meydana gelen, diğer bir kısmı ise çetecilerin saldırıları
sonucunda meydana gelen ölümler, soykırım iddiasının temelini oluşturmaktadır.4
Hâlbuki aynı dönemde gerçekleşen ve yaklaşık yarım milyon
insanın ölmesi ya da yaralanmasıyla sonuçlanan Çanakkale Savaşında işlenen savaş suçları konusu hiç gündeme getirilmediği gibi, konu
hakkında ciddi çalışma da yapılmış değildir. Birinci Dünya Savaşında
İngiltere “Mavi Kitap,” Almanya “Beyaz Kitap,” Rusya da “Turuncu
Kitap” yayımlayıp dünya kamuoyuna haklı oldukları propagandasını
yapmışlardır. Ne yazık ki, Osmanlı Devletinin böyle bir çalışması ol3
4
Timothy L.H. McCORMACK-Gerry J. SIMPSON, The Law of War Crimes, National and International Approaches, s. 45. Kaldı ki, İtilaf devletlerinin deklarasyonu her türlü uluslararası diplomatik nezaket ve saygı kurallarını aşan bir şekilde
kaleme alınmıştı. Söz konusu deklarasyon Türk Milletine karşı olan yüzyılların
önyargısını da gözler önüne sermekteydi. Hâlbuki o tarihlerde Osmanlı Devletine
karşı savaş ilan eden zamanın Amerika Birleşik Devletleri yönetiminin, askeri
harekât bölgesinde olması şartıyla, Osmanlı hükümetinin Ermenileri tehcire tabi
tutmaya az veya çok hakkı olduğunu beyan ettiği bilinmektedir. Diğer taraftan,
1912-1913 yıllarındaki Balkan Savaşları sırasında, 1907 tarihli La Haye Sözleşmelerinin ihlal edilmesi suretiyle işlenen savaş suçlarını araştıran bir raporda,
özellikle Müslümanların başına gelen facialar karşısında, insanlığa karşı suçlardan söz edilmemesi ilginçtir (Zafer ÖZKAN, Tarihsel Akış İçerisinde Terörden
Politikaya Ermeni Meselesi, İstanbul: Er Ofset, 2001, s. 219-251).
Ayrıntılı bilgi için bakınız, İlter AKSOYLU-M. Yasin ASLAN, Uluslararası Hukuk Bağlamında Asılsız Soykırım İddiaları, Ankara: Bilge Yayınevi, 2014, s. 153
vd.
4 | Hukuk Dergisi / 2015-1
Dr. M. Yasin ASLAN
mamıştır.5 Bu çalışmada, Çanakkale Savaşının gerçekleştiği 1915-1916
yıllarında Türk Ordusuna ve Milletine karşı işlenen savaş suçları tarih
sırasına göre anlatılmıştır.
1- Savaş Suçlarının Tarihsel Kökeni:
Savaş suçları ile insan hakları ve barışın korunması arasında
son derece önemli bir ilişki bulunmaktadır. İnsanlık tarihi boyunca, bir
taraftan savaşlar devam ederken, diğer taraftan da savaşın insancıllaştırılması, savaşın kendisine özgü kurallarının ortaya konulması ve bu
şekilde bir “savaş hukuku” oluşturulması yönündeki çabalar hiç eksik
olmamıştır. Birinci ve İkinci Dünya Savaşları sırasında yaşanmış olan
çok acı tecrübeler, dikkatlerin savaş suçları üzerinde yoğunlaşmasında
önemli bir rol oynamıştır. Bu sebeple savaş suçları kavramı hukuk devleti, insan hakları ve dünya barışı açısından büyük önem taşımaktadır.
Ancak uluslararası hukukta uzunca bir süre, savaş suçlarının açık bir
şekilde kabul edildiğini gösteren bir düzenlemeye rastlanmamıştır.6
Yapılan bir araştırmaya göre, 5560 yıllık insanlık tarihi boyunca 14.531 savaş meydana gelmiştir. Bunun anlamı, ortalama yaşamış
olan 185 kuşaktan sadece 10 tanesinin savaşla tanışmamış olduğudur.
Her yıl için ortalama en az iki savaşın meydana geldiği göz önüne alındığında, insanlık tarihinin adeta savaşların tarihi olduğunu söylemek
herhalde abartılı olmayacaktır. Sadece İkinci Dünya Savaşını takip eden
yirmi yıl boyunca 40 savaşın meydana gelmiş olması, bunların arasında
Vietnam ve İran-Irak savaşı gibi olanların uzun yıllar sürdüğü göz önüne alındığında, bu tespitte haklılık payının bulunduğu görülmektedir.7
Tarih boyunca çeşitli insan topluluklarının ve devletlerin birbirlerine
karşı oldukça sık kullandıkları bir dış politika aracı olan savaşın, sonuçları bakımından verdiği acı ve yıkımlar savaş kurallarının ayrıntılı bir
şekilde düzenlenmesinde ve savaş suçlarının gelişip düzenlenmesinde
etkili olmuştur.8
5
Ahmet TETİK-Mehmet Şükrü GÜZEL, Kızılay ve Kızılhaç Belgeleriyle Osmanlılara Karşı İşlenen Savaş Suçları (1911-1921), İstanbul: İş Bankası Kültür Yayınları, 2013, s. 62-63.
6
M. Yasin ASLAN, Teoride ve Uygulamada Savaş Suçları, Gözden geçirilmiş ve
ek konulmuş 2. Baskı, Ankara: Bilge Yayınevi, 2014, s. 33.
7
Ahmet KERSE, Harpte İnsani Davranış Kurallarının Uygulanması, Cenevre ve
La Haye Sözleşmeleri Üzerinde Bir İnceleme, Ankara: Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Karargâhı Basımevi, 1967, s. 2, dip not.2.
8
McCORMACK-SIMPSON, s. 34.
2. Birinci Dünya Savaşına Kadar Savaşın İnsanileştirilmesi
Çalışmaları:
Devletler arasında meydana gelen savaşların bir kurala bağlanması gerektiği düşüncesi eski çağlardan bu yana mevcut olmakla birlikte, uluslararası hukukta bu konudaki ilk ciddi adımların on dokuzuncu
yüzyılda atıldığı görülmektedir. Bu düşünceler, hukuk alanına devletleri
bağlayıcı uluslararası sözleşmeler olarak ancak bu dönemde yansımaya
başlamıştır. Bu uluslararası belgeler, savaşta dost veya düşman ayrımı
yapılmaksızın, yaralılara, hastalara, kazaya uğramış denizcilere, savunmasız veya teslim olmuş bir düşmana, savaş esirlerine, işgal edilmiş
bir ülkenin sivil halkına, sağlık kurumlarına, personeline, araçlarına,
taşıtlarına, kültür ve sanat varlıklarına saygı, koruma ve ayrıcalıklar öngörmekteydi.9 İşte bu düşüncelerden hareket edilerek kodifiye edilmeye
başlanan savaş hukuku kuralları, sırasıyla şu uluslararası sözleşmelerle
gerçekleştirilmeye çalışılmıştır:
(1) Korsanlığın Kaldırılması, Deniz Kuşatmalarının Fiili Olması, Tarafsız Gemilerdeki Düşman Eşyasının ve Düşman Gemilerindeki Tarafsız Eşyanın
Savaş Kaçağı Olmadıkça Müsadere Edilmemesine İlişkin 16
Nisan 1856 Tarihli Paris Deniz Hukuku Beyannamesi,10
(2) 22 Ağustos 1864 tarihinde Cenevre’de imzalanan Savaş
Alanında Yaralıların Durumunun İyileştirilmesi Sözleşmesi ve
bu sözleşmeye 20 Ekim 1868 tarihinde eklenen maddeler,11
9
Seha L. MERAY, Uluslararası Hukuk ve Örgütler, gözden geçirilmiş 2. baskı, AÜSBF Yayınları No:430, Ankara: Ankara Üniversitesi Basımevi, 1979,
s. 247.
10
Bu sözleşmeyle korsanlık ve deniz haydutluğu yasaklanmış, tarafsızlık kavramı tanımlanmıştır (Hüseyin PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, I. Kitap, Gözden Geçirilmiş 6. Baskı, Ankara: Turhan Kitabevi, 1997, s. 50-52).
Her türlü silahlı çatışmanın uluslararası hukuk kapsamına dâhil edilmesi ilk
kez 1864 tarihli Savaş Alanında Yaralıların Durumunun İyileştirilmesi Sözleşmesi ile gerçekleştirilmiştir. Bu sözleşme ile savaş sırasında yaralanan askerlerin korunması ve durumlarının iyileştirilmesi amaçlanmış, bu sözleşme
daha sonra 6 Temmuz 1906 tarihli Cenevre Sözleşmesi ile değiştirilmiştir.
İmzalanan bu sözleşmeler ile aynı zamanda Uluslararası Kızılhaç Teşkilatı
da kurulmuştur (Hüseyin PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri, IV. Kitap,
Ankara: Turhan Kitabevi, 2000, s. 127).
11
Dr. M. Yasin ASLAN
(3) 1864 Tarihli Cenevre Sözleşmesinin Deniz Savaşlarında da
Geçerli Olmasına Dair 1868 Tarihli III Nolu La Haye Sözleşmesi,12
(4) Savaş Yöntem ve Araçlarını İlk Defa Düzenleyen 22 Ağustos 1868 Tarihli Saint-Petersburg Sözleşmesi,13
(5) Savaşlarda Patlayıcı ve Yangın Çıkarıcı Maddelerin Kullanılmasını Yasaklayan 11 Aralık 1868 Tarihli Saint-Petersbourg
Sözleşmesi,14
(6) Tarafsızların Savaş Zamanındaki Yükümlülüklerini Öngören 7 Mayıs 1871 Tarihli Washington Sözleşmesi,15
(7) Kara Savaşının Kurallarını Düzenleyen 29 Temmuz 1899
Tarihli La Haye Sözleşmeleri,16
(8) Savaşta Hastane Gemilerinin Devlet Yararına Konulmuş
Bütün Vergi ve Harçlardan Muaf Tutulmasına Dair 21 Aralık
1904 Tarihli La Haye Sözleşmesi,17
(9) Savaştaki Hasta ve Yaralıların Durumlarının İyileştirilmesine Dair 6 Temmuz 1906 Tarihli Cenevre Sözleşmesi,18
12
Onaylanmadığı için yürürlüğe girmeyen sözleşme metni için bakınız, International Law Concerning the Conduct of Hostilies, Collection of Hague Conventions and Some Other International Instruments, Geneva: ICRC, 1989, s.
171-172.
13
Yoram DINSTEIN–Mala TABORY, War Crimes in International Law, The
Hague/Boston/London: Martinus Nijhoff Publishers, 1996, s. 471.
14
PAZARCI, I. Kitap, s. 53.
15
Sözleşme metni için bakınız International Law Concerning ..., s. 173.
16
Osmanlı Devletinin de taraf olduğu sözleşme metni için bakınız I. Tertip Düstur, Cilt 7, s. 307 vd.
17
Abdullah KAYA ve Rıdvan DAĞ, “Silahlı Çatışmalar Hukuku ile İlgili Barış
Döneminde Yapılması Gereken Çalışmalar”, Askeri Adalet Dergisi, Yıl 28,
Mayıs 2000, Sayı 108, s. 104.
18
İlk defa bu sözleşme ile dar anlamda savaş suçu teşkil eden eylemlere ilişkin
bazı düzenlemeler getirilmiş bulunmaktadır. Bu sözleşme daha sonra 1949
tarihli Cenevre Sözleşmeleri ile yürürlükten kaldırılmıştır (PAZARCI, IV. Kitap, s. 131).
(10) Birinci La Haye Sözleşmelerinin yeniden gözden
geçirilmesi ve genişletilmesi sonucu imzalanan 10 ve 18
Ekim 1907 Tarihli La Haye Sözleşmeleri,19
(11) Londra Deniz Konferansının 26 Şubat 1909 Tarihli
Son Protokolü ve Deklarasyonu,20
(12) Uluslararası Zoralım Mahkemesinin Kurulmasına
Dair Sözleşmeye Ek 19 Eylül 1910 Tarihli Protokol,21
18 Mayıs 1899 tarihinde La Haye’de 26 devlet temsilcisinin
katılmasıyla Birinci Barış Konferansı yapılmış, konferansın sonunda
“Uluslararası Uyuşmazlıkların Barışçı Yollarla Çözümüne İlişkin La
Haye Sözleşmeleri” imzalanmıştır.22
tadır:
1899 tarihli La Haye Sözleşmeleri şu sözleşmelerden oluşmak-
(1) II Nolu Kara Savaşının Yasa ve Teamüllerine Dair Sözleşme ve Eki,
(2) III Nolu Deniz Savaşı Kurallarını Düzenleyen Cenevre Sözleşmesinin Uyarlanmasına Dair Sözleşme,
(3) IV Nolu Balonlardan Mermi ve Patlayıcıların Fırlatılmasının Beş Yıl Süreyle Yasaklanmasına, Boğucu Gazların ve Vücutta Genişleyen Mermilerin Kullanılmamasına Dair Sözleşmeler.23
19
Osmanlı Devleti 1907 tarihli La Haye Sözleşmelerinin hazırlık ve imza aşamalarına katılmışsa da, 1911 yılında çıkan Trablusgarp Savaşı sebebiyle, bu
sözleşmeleri onaylamamıştır. Türkiye Cumhuriyeti tarafından da onaylanmayan 1907 tarihli La Haye Sözleşmelerine, Türkiye taraf değildir (Zeki Mesud
ALSAN, Yeni Devletler Hukuku, Cilt II, Milletlerarası Camianın Düzenlenmesi, Ankara: Günay Matbaacılık ve Gazetecilik, 1951, s. 416) Sözleşme metinleri için bakınız International Law Concerning ..., s. 13-16, 65-68, 149161, 174-177.
20
Sözleşme metni için bakınız International Law Concerning ..., s. 69-83.
21
KAYA ve DAĞ, s. 105.
22
Her ne kadar konferans sırasında bir uluslararası ceza mahkemesinin kurulması yönünde talepler ortaya çıkmışsa da, bu konuda somut bir adım atılmamıştır (Mehmet GÖNLÜBOL, Milletlerarası Siyasi Teşkilatlanma, gözden
geçirilmiş ikinci bası, AÜSBF Yayınları No: 236, Ankara: Sevinç Matbaası,
1968, s. 64-69.).
23
PAZARCI, I. Kitap, s. 53.
Dr. M. Yasin ASLAN
Bu sözleşmeler ile savaş sırasında uyulması zorunlu olan bazı
kurallar kabul edilmiştir. Ancak, birinci konferans sırasında birçok sorun çözümsüz kaldığı için, Rusya-Japonya savaşının sona ermesinin ardından, 15 Haziran 1907 tarihinde 44 devlet temsilcisinin katılmasıyla
yeni bir konferans yapılmış ve silahlı çatışmaların yürütülmesine ilişkin
insancıl hukuk kuralları titizlikle, sistematik ve geniş kapsamlı bir şekilde kodifiye edilmeye çalışılmıştır. Söz konusu konferans insan hakları alanında çok önemli bir gelişmenin ortaya çıkmasına yol açmıştır.24
1907 tarihli La Haye Sözleşmeleri ise şu sözleşmelerden oluşmaktadır:
(1) III Nolu Çatışmaların Başlamasına Dair Sözleşme,
(2) IV Nolu Kara Savaşı Kuralları Sözleşmesi,25
(3) V Nolu Kara Savaşında Tarafsızların Hak ve Yetkilerine
Dair Sözleşme,
(4) VI Nolu Çatışmaların Başlangıcında Ticaret Gemilerine
Uygulanacak İşlemlere Dair Sözleşme,
(5) VII Nolu Ticaret Gemilerinin Savaş Gemisi Durumuna Sokulmasına Dair Sözleşme,
(6) VIII Nolu Denizaltı Mayınlarının Dökülmesine Dair Sözleşme,
(7) IX Nolu Savaş Zamanında Denizden Bombalamaya Dair
Sözleşme,
(8) X Nolu Deniz Savaşı Kuralları Sözleşmesi,
24
Mahmut R. BELİK, Devletlerin Harp Selahiyetinin Tahdidi ve Milletlerarası
İhtilafların Sulh Yolu ile Halli Usulleri, Cilt I, İstanbul: İstanbul Üniversitesi
Yayınları, 1956, s. 12-14.
25
IV Nolu Kara Savaşı Kuralları Sözleşmesinin (L-IV) 3. maddesinde, sözleşmeleri ihlal eden devletler bakımından sadece tazminat sorumluluğunun bulunduğundan bahsedilmiştir. IV Nolu Kara Savaşı Kuralları Sözleşmesinin
eki olan Yönetmelik ise bir savaş yasası niteliğini taşımakla birlikte, herhangi
bir ceza yaptırımı içermemekteydi.
(9) XI Nolu Deniz Savaşında Müsadere Hakkının Sınırlandırılması Sözleşmesi,
(10) XII Nolu Uluslararası Zoralım Mahkemesi Kurulmasına
Dair Sözleşme,
(11) XIII Nolu Deniz Savaşında Tarafsız Devletlerin Hak ve
Görevlerine Dair Sözleşme,
(12) XIV Nolu Balonlardan Patlayıcı Madde Atılmasının Yasaklanmasına Dair Sözleşme.26
Bu sözleşmelerde kara savaşının nasıl yürütüleceği, düşman ticaret gemilerinin tabi olacağı muamele, ticaret gemilerinin savaş gemilerine dönüştürülmesi, deniz yüzeyinin altında kendiliğinden faaliyette
bulunan temas mayınlarının yerleştirilmesi, savaş zamanlarında deniz
silahlı kuvvetlerinin bombardımanı, deniz savaşına ilişkin Cenevre Sözleşmesi kurallarının uygulanması ve deniz savaşında ganimet hakkının
kullanılmasına getirilen kısıtlamalar yer almış bulunmaktadır. Her iki
La Haye Sözleşmelerinin amacı öncelikle mevcut teamülleri kodifiye
etmek, sonra da uzunca bir süre düşünce aşamasında kalan savaş kurallarını askerlerin bilgisine sunmaktır. Oldukça ayrıntılı düzenlemeler
getiren bu sözleşmeler ile savaşın yürütülmesi konusundaki hukuksal
boşluklar kapatılmaya çalışılmış ve bunun için Martens hükmünden yararlanılmıştır.27 Söz konusu hüküm daha sonra yapılan savaş hukukuna
ilişkin birçok sözleşmede de yer almıştır.
Savaş hukuku ve teamüllerine ilişkin 1907 tarihli IV sayılı La
Haye Sözleşmesi, özellikle kara savaşı kurallarının belirlenmesi amacıyla kodifiye edilmiş olup, savaş hukukunun içeriğinin zenginleşmesini sağlamıştır. Ancak savaş hukukunu düzenlemeyi amaçlayan sözleş26
Edip F. ÇELİK, Milletlerarası Hukuk, İkinci Kitap, İstanbul: Filiz Kitabevi,
1982, s. 399-401.
27
Adını, söz konusu kuralı teklif eden Rus delegesi Fyodor F. MARTENS’ten alan
“Martens hükmü”, 1899 tarihli II Nolu Kara Savaşının Yasa ve Teamüllerine Dair
Sözleşmenin önsözünde yer alan ve oybirliğiyle kabul edilmiş bir hukuk ilkesi
olup, pozitif hukuk düzenlemelerinin bulunmadığı durumlarda bile, savaşan tarafların birbirlerine insanca davranma yükümlülüğü altında olduklarını ifade etmektedir (Emre ÖKTEM, “Silahlı Çatışma Halinde Kültür Varlıklarının Korunması:
Bosna-Hersek Örneği”, in Uluslararası Politikada Yeni Alanlar, Yeni Bakışlar
(Faruk SÖNMEZOĞLU), İstanbul: Der Yayınları, 1998, s. 132.).
Dr. M. Yasin ASLAN
meler arasında en önemlisi olan ve kara savaşının yasa ve teamüllerine
ilişkin olan söz konusu sözleşme, her iki Dünya Savaşında da uygulanmamıştır. Bunun sebebi, Sözleşme’nin 2. maddesine konulmuş olan
“genel iştirak şartı”dır. La Haye Sözleşmelerinin sadece savaşan tarafların hepsinin bu hükümleri kabul etmesi (si omnes) durumunda geçerli
olacağı hükme bağlanmıştır.28 La Haye Sözleşmelerinde, ihlalleri önleyecek ve savaş suçlarının takibini sağlayacak bir ceza müeyyidesi de
kabul edilmiş değildi. La Haye Sözleşmeleri, uyuşmazlıkların barışçı
yollarla çözülmesi hususunda büyük çaba göstermiş olmasına rağmen,
tespit edilen usullerin zorunlu olmaması, devletlerin savaşa başvurma
yetkisine engel olamamıştır. Birinci ve İkinci Dünya Savaşları bunun
en güzel örnekleridir.
1907 tarihli La Haye Sözleşmelerinde silahlı çatışma usulleri
ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş olmakla birlikte, savaş hukuku yine
de gerekli müeyyidelerden yoksun kalmıştır. 6 Temmuz 1906 tarihli
Cenevre Sözleşmesinin 28. maddesi, sözleşme hükümlerine uymayan
devletlere karşı bir ceza tayin etmekteydi. Ancak bu düzenlemelere
rağmen, savaşı yasaklamak veya sınırlandırmak konusunda hiçbir ciddi
çaba sarf edilmemiş olup, savaş uzunca bir süre devletler arasındaki
uyuşmazlıkların halledilmesi hususunda normal bir yol olarak kabul
edilegelmiştir.
Savaş suçlarının yargılanması hususundaki ilk ciddi adımın Birinci Dünya Savaşından sonra atıldığını kabul etmek gerekmektedir. 18
Ocak 1919 tarihli Versailles Barış Antlaşması ile eski Alman İmparatoru II. Wilhelm “uluslararası ahlak kurallarını ve sözleşmeleri çiğneyerek” savaş suçu işlemiş olmakla suçlanmış ve itilaf devletleri tarafından
kurulacak özel bir mahkeme önünde yargılanması kararlaştırılmıştı.29
Antlaşma ile İmparator II. Wilhelm için Amerika Birleşik Devletleri,
İngiltere, Fransa, İtalya ve Japonya’nın atadığı beş yargıçtan oluşan
özel bir mahkeme kurulması kararlaştırılmıştı. Versailles Antlaşması’nın 227. maddesiyle II. Wilhelm’in 1914 yılında dünya savaşını başlatması sebebiyle, “sözleşmelerin kutsal gücüne ve uluslararası ahlaka
acımasız saldırı” suçundan dolayı beş büyük devletin birer yargıcından
28
L-IV m. 2.
29
McCORMACK, “From Sun Tzu ...”, s. 44.
oluşacak ad hoc bir mahkemede yargılanması açıkça öngörülmüştü.30
Ancak sözleşmenin bu hükmü Hollanda’nın kendisine sığınan II. Wilhelm’i iade etmemesi nedeniyle uygulanamamıştır.
Birinci Dünya Savaşından sonra Almanya ile itilaf devletleri
arasında imzalanan Versailles Barış Antlaşmasının 228-230. maddelerinde, savaş kurallarına aykırı hareket eden diğer Alman savaş suçlularının itilaf devletlerinin askeri mahkemelerinde yargılanacaklarına
ilişkin hükümler yer almıştı. Ancak, Almanya Alman savaş suçlularının Leipzig’deki Alman Yüksek Mahkemesinde yargılanmasını teklif
etmiştir. İtilaf devletleri, olumsuz tepki ve bazı teknik güçlükleri göz
önüne alarak, Alman hükümetinin bu kişilerin Alman mahkemelerinde yargılanması yolundaki teklifini kabul etmişlerdir. Leipzig Yüksek
Mahkemesinde yapılan yargılamalar neticesinde, görülen 901 davadan
888’i beraatla sonuçlanmış, sanıkların altı tanesi hafif hapis cezasına
çarptırılabilmiştir.31
Gerçekten de Leipzig’deki yargılamalar birçok güçlükler altında yapılabilmişti. Zira sanıkların büyük çoğunluğu ortadan kaybolmuş
veya Almanya dışında bulunduğu için ele geçirilememişti. Ayrıca delillerin toplanması ve mahkeme önüne götürülmesinin zorluğu sebebiyle,
yargılamalara ancak 23 Mayıs 1921 tarihinde başlanabilmişti. Üstelik
yargılama sonunda çoğunlukla beraat kararları verildiği gibi, verilen
mahkûmiyet kararları da yüklenen edilen suçların ağırlığı ile kıyaslanamayacak kadar hafif olmuştur.
Devletlerin mutlak egemenlik düşüncesine sıkı bir şekilde bağlı
kalmaları Birinci Dünya Savaşından sonra savaş suçlarının yargılanmasının önündeki en büyük engel olmuştur. Böylece, savaş suçlarının yargılanmasından istenilen sonuç alınamamış olmaktaydı. Esasen o tarih30
31
Leslie C. GREEN, “Crimes under the I.L.C. 1991 Draft Code”, War Crimes in
International Law (DINSTEIN-TABORY), s. 28. Birinci Dünya Savaşı sonunda,
mağlup devletlerle imzalanan diğer sözleşmelerde de savaş suçlarının yargılanması konusunda çeşitli düzenlemeler yapılmıştır. Örneğin Avusturya ile yapılan
Saint-Germain-en-Laye Antlaşmasının 173-176. maddelerinde, Macaristan ile
yapılan Trianon Antlaşmasının 157-159. maddelerinde, Bulgaristan ile yapılan
Neuilly-Sur-Seine Antlaşmasının 118-120. Maddelerinde, Osmanlı Devleti ile yapılan Sevr Antlaşmasının 226-230. maddelerinde savaş suçlularının yargılanması
ile ilgili hükümlere yer verilmiş bulunmaktadır.
McCORMACK, “From Sun Tzu ...”, s. 49.
Dr. M. Yasin ASLAN
lerde devletlerin bu yönde yeterince çaba göstermemelerinden, böyle
bir yargılamanın mümkün olabileceğine inanmadıkları anlaşılmaktadır.
Zira devletlerin iç ceza yasalarında dahi bu yönde gerekli değişiklikler
yapılmamıştır.
3. Çanakkale Savaşlarında Meydana Gelen Silahlı Çatışma
Hukuku İhlalleri:
Birinci Dünya Savaşında yaklaşık altmış milyon insan silah altına alınmış, bunların yarısı ya bir daha evine geri dönememiş ya da
sakat kalmıştır. Bu savaş sonucunda on bir milyon insanın öldüğü ve on
yedi milyon kişinin de yaralandığı bildirilmektedir.32 Bu sebeple, savaş
suçlularının ve özellikle savaşı başlatan liderlerin cezalandırılması ihtiyacı, ilk defa bütün şiddetiyle Birinci Dünya Savaşı sırasında ortaya
çıkmıştır.
Bu savaşta Osmanlı Türk kaybının yaklaşık iki yüz bin asker
olduğu tahmin edilmektedir.33 Çanakkale Savaşının gerçekleştiği 19151916 yıllarında Türk Ordusuna ve Milletine karşı işlenen savaş suçlarından dikkati çekenleri tarih sırasına göre aşağıda anlatılmıştır:
-Osmanlı Ordusu Başkomutanlığı tarafından Dışişleri Bakanlığına gönderilen 23 Mayıs 1915 tarihli yazıda; 9 Mayıs 1915 tarihinde
düşman teyyareleri üzerinde Hilal-i Ahmer işaretleri bulunan Akbaş
Tekkesi hastane çadırını bombalayıp tahrip etmiştir. 2 Temmuz 1915
tarihli bir başka yazıda da Düşman birliklerinin Çanakkale’deki Türk
birliklerine karşı kullandığı mermilerin boğucu gazlar taşıdığı bildirilmiştir. 34
-14 Temmuz 1915 tarihinde Gülnihal adlı hastane gemisine,
16 Temmuz 1915 günü Havuzludere cankurtaranının üzerine, 15 ve 17
Temmuz 1915 tarihlerinde de 19’uncu Piyade Tümen Sıhhiye Bölüğüne düşman teyyareleri tarafından bombalar atılmış, bazı personel ve
hastalar ölmüş, bazıları da yaralanmıştır.35
32
KERSE, s. 1.
33
Ayrıca esir alınan binlerce askerin aç bırakıldığı, hatta zincirlerle dövüldüğü bildirilmiştir. Bingür SÖNMEZ-Reyhan YILDIZ, Ateşe Dönen Dünya: Sarıkamış, III.
Baskı, İstanbul: İkarus Yayınları, 2008, s. 161-168.
34
TETİK-GÜZEL, s. 155.
35
-Osmanlı Ordusu Başkomutanlığı tarafından Dışişleri Bakanlığına gönderilen 10 Ağustos 1915 tarihli yazıda; 4 Mayıs 1915 tarihinde kesinlikle askerî bir amaç olmadan, savunma vasıtalarından yoksun
Gelibolu Kasabasının topa tutularak çok sayıda kadın ve çocuğun öldürüldüğü bildirilmiştir. Ayrıca 10 Mayıs 1915 tarihinde teyyarelerle
Maydos bölgesi dışında bulunan hastanenin bombalanması sonucu yangın çıkmıştır. Buradaki on yaralı yanmış, Çanakkale sahası içinde kalan
diğer mevkilerin de bu şekilde yakılacağına dair bildiriler atılmıştır.36
Düşman tarafından yayımlanıp ele geçirilen bir günlük emirde, özellikle hastane ve sargı merkezlerine atış yapılmasının istendiğinin bildirilmiş olması dikkati çekmektedir.
-28 Nisan 1915 günü Bandırma’da yükleme yapan silahsız Osmanlı İttihad Vapuru daha önce uyarılmaksızın torpil saldırısına uğramış, ancak mermi hedefi bulmamıştır. 18 Mayıs 1915 tarihinde ise Bandırma’dan İstanbul’a gitmekte olan silahsız haldeki Doğan adlı gemiye
hiçbir uyarı yapılmadan bir İngiliz denizaltısından torpil atılmıştır. Gemide çoğu kadın ve çocuk yedi yüz yolcu bulunuyordu. Bu mermi de
hedefe isabet etmemiştir.37
-22 Mayıs 1915 günü ölülerin gömülmesi için gönderilen Türk
görüşmeciler esir edilmiştir. Amerika Birleşik Devletleri elçiliği aracılığıyla yapılan girişimler sonucu 15 gün sonra serbest bırakılmışlardır.38
-23 Mayıs 1915 tarihinde İstanbul isimli silahsız Alman gemisine Boğaziçi’nde bir İngiliz denizaltısı tarafından hiç uyarılmadan
ateş açılarak saldırılmış ve gemi isabet almıştır. İçinde asker ve savaş
malzemesi bulunmayan gemi karaya oturmuştur. 31 Mayıs 1915 günü
de silahsız Madelayna Rigmorsi isimli gemi Mudanya’da bir İngiliz
denizaltısının torpil saldırısına maruz kalarak isabet almıştır39.
-1 Haziran 1915 günü içinde yüzlerce yaralı bulunan, hastane
gemisi olduğunu gösteren, talimatlara göre beyaz zemin üzerine Kızılhaç armalı, Willy Rick Mercy isimli gemiye, silahsız olmasına rağmen,
36
TETİK-GÜZEL, s. 127, 131.
37
38
39
Dr. M. Yasin ASLAN
Yeşilköy civarında bir İngiliz denizaltısı tarafından uyarı bile yapılmadan saldırılmıştır. Daha sonra 1 Temmuz 1915 tarihinde Arıburnu’nda
küçük bir İngiliz harp gemisi, hastane gemisinin arkasında siper almış,
hasta gemilerinden asker ve harp malzemesi karaya çıkarılmıştır. 30
Haziran 1915 günü de Seddülbahir ile Tepeburnu arasında Kızılhaç
otomobili keşif amaçlı kullanılarak suistimal edilmiştir40.
-12 Temmuz 1915 günü aynı şekilde Soğandere civarında seyyar hastaneler teyyarelerce bombalanmış, altı hasta ölmüş, dört hasta
yaralanmıştır. 16 Temmuz 1915 tarihinde Seddülbahir civarında hastane gemilerinden karaya asker çıkarılmıştır. 17 Temmuz 1915 günü
de Arıburnu’nun doğusunda Sıhhiye Bölüğünün bulunduğu yer teyyarelerle bombalanmıştır. Osmanlı Ordusu Başkomutanlığı tarafından
Dışişleri Bakanlığına gönderilen 25 Temmuz 1915 tarihli yazıda; 25
Temmuz 1915 tarihinde ise Değirmenburnu istihkâmlarının arkasına
rastlayan Ağaderesi civarındaki hastaneye birden çok bomba atılmıştır.
Çıkan yangında yedi asker şehit olmuş, 12 asker ve civarda bulunan bir
kadın yaralanmıştır41.
-26 Temmuz 1915 tarihinde Mudanya iskelesinde Biga adlı
yolcu gemisine bir denizaltı saldırmış, gemi karaya oturmuştur. Aynı
gün bir römorkör çeken ve askerî amaçla kullanılmayan Haliç gemisine
bir denizaltı, içindekilerin kurtarılmasına zaman bırakmaksızın saldırmıştır.42
-31 Temmuz 1915 tarihinde Kumkale civarında, Ezine’de bir
hastane teyyare bombardımanıyla kısmen tahrip edilmiştir. 4 Ağustos
1915 günü ise yaralıların bulunduğu Ağadere civarındaki Merkez hastanesi teyyareler tarafından bombalanmıştır. Hastanenin etrafında Hilal-i Ahmer flamaları dikiliydi. Bu saldırıda dört yaralı ölmüş, 14 yaralı
ağır şekilde yaralanmıştır.43
Yukarıda sayılan saldırılardan başka birçok ihlal meydana
gelmiş, Marmara havzasında halka ait olup geçimlerini sağlamak için
40
41
42
43
gidip gelen yelkenliler, kayıklar bombalarla ve mermilerle batırılmış,
halk çaresiz bırakılarak sefalete düşürülmüştür. Marmara’da işleyen
yolcu gemileri, hiçbir askerî amaçla kullanılmamalarına rağmen, saldırı
ve tacizle karşı karşıya kalmışlardır.
Silahlı çatışma hukukunun uygulanması bağlamında, Birinci
Dünya Savaşı başladığında, diğer ülkelerin Kızılhaç teşkilatlarının olduğu gibi, Osmanlı Hilal-i Ahmer Cemiyeti de 1906 tarihli Cenevre
Sözleşmelerinin ihlallerini Uluslararası Kızılhaç Komitesine şikâyet
hakkına sahipti.44 Cemiyet, bir sivil toplum kuruluşu olarak, ihlalleri
Uluslararası Kızılhaç Komitesine bildirerek etkin bir faaliyet sergilemiştir.45
İngiltere ve Fransa’nın, Osmanlı Ordusunun Cenevre Sözleşmelerini ihlal ettiğine dair Uluslararası Kızılhaç Komitesine tek bir başvurusu veya şikâyeti olmamıştır. Osmanlı Devleti ise Osmanlı Hilal-i
Ahmer Teşkilatı aracılığıyla, bu ülkelerin Cenevre Sözleşmelerini ihlal
eden, uluslararası hukuka aykırı fillerini somut delilleriyle defalarca
Komiteye bildirmiştir.46
16 Mart 1920 tarihinde İstanbul’un işgal edilmesini ardından,
İngiltere savaş suçlusu saydığı bazı Osmanlı asker ve sivil bürokratlarını yargılamak üzere Malta Adasına götürmüştür. Ancak çoğunluğu Ermenilerin zorunlu sevk ve iskânıyla ilgili olarak esir edilen bu
bürokratlar aleyhine istihbarat birimlerince hazırlanan, tarafsızlığı ve
doğruluğu şüpheli raporlarından başka hiçbir delil bulunmadığı için
ve istihbarat raporları mahkemelerde delil olarak kullanılamadığından,
yargılama yapılmamış ve siyasal gelişmelere bağlı olarak, daha sonra
salıverilmişlerdir.
44
1911-1912 yıllarındaki Trablusgarp Savaşında İtalya’nın 1906 tarihli Cenevre
Sözleşmesi ihlalleri konusunda defalarca şikâyette bulunulmasına rağmen, İtalya
askerleri hakkında hiçbir soruşturma açılmamıştır (TETİK-GÜZEL, s. 87.).
45
Ancak, ihlallere verilen cevaplar ise oldukça düşündürücüdür. Ayrıntılı bilgi için
bakınız, TETİK-GÜZEL, s. 169.
46
Osmanlı Ordusu aleyhine savaştan sonra Ermeniler ve Yunanlılar tarafından çok
az sayıda başvuru yapılmış ise de, bunların hiçbirisi Çanakkale Savaşlarıyla ilgili
değildir (TETİK-GÜZEL, s. 15-16, 20.).
Dr. M. Yasin ASLAN
Diğer yandan, İngiltere’nin uluslararası hukuka, merhamete,
şefkate, insanlığa aykırı birçok saldırısına Osmanlı Ordusu tarafından
hiçbir şekilde karşılık verilmemiştir. Osmanlı Devleti, Marmara Denizinde yaralı taşıyan gemilerin içinde Amerika Birleşik Devletleri Kızılhaç’ından birkaç kişinin bulundurulmasını teklif ederek, o dönem
yürürlükte olan hukuka tamamıyla uyduğunu fiilen de ispatlamıştır.47
Sonuç:
Savaş suçları ile insan hakları ve barışın korunması arasında
son derece önemli bir ilişki bulunmaktadır. Özellikle Birinci ve İkinci
Dünya Savaşları sırasında yaşanmış olan acı tecrübeler, dikkatlerin savaş suçları üzerinde yoğunlaşmasında rol oynamıştır.
Çanakkale Savaşları sırasında, Osmanlı Hilal-i Ahmer Cemiyeti, diğer ülkelerin Kızılhaç teşkilatları gibi, her biri savaş suçu teşkil
eden 1906 tarihli Cenevre Sözleşmelerinin ihlallerini somut delilleriyle
defalarca Uluslararası Kızılhaç Komitesine bildirerek etkin bir faaliyet
sergilemiştir. İngiltere’nin uluslararası hukuka aykırı saldırılarına Osmanlı Ordusu tarafından hiçbir şekilde karşılık verilmemiştir.
Bu dönemde İngiltere ve Fransa’nın, Osmanlı Ordusunun Cenevre Sözleşmelerini ihlal ettiğine dair Uluslararası Kızılhaç Komitesine tek bir başvurusu veya şikâyeti olmamıştır. Bu durum, Osmanlı
Devletinin, silahlı çatışma hukukuna uyduğunu açıkça göstermektedir.
47
Yararlanılan Kaynaklar
AKSOYLU, İlter-M. Yasin ASLAN, Uluslararası Hukuk Bağlamında Asılsız Soykırım İddiaları, Ankara: Bilge Yayınevi, 2014.
ALSAN, Zeki Mesud, Yeni Devletler Hukuku, Cilt II, Milletlerarası Camianın Düzenlenmesi, Ankara: Günay Matbaacılık ve Gazetecilik, 1951.
ASLAN, M. Yasin, Teoride ve Uygulamada Savaş Suçları, Gözden
geçirilmiş ve ek konulmuş 2. Baskı, Ankara: Bilge Yayınevi, 2014.
BELİK, Mahmut R., Devletlerin Harp Selahiyetinin Tahdidi ve
Milletlerarası İhtilafların Sulh Yolu ile Halli Usulleri, Cilt I, İstanbul: İstanbul Üniversitesi Yayınları, 1956.
ÇELİK, Edip F., Milletlerarası Hukuk, İkinci Kitap, İstanbul: Filiz
Kitabevi, 1982.
DINSTEIN, Yoram–Mala TABORY, War Crimes in International
Law, The Hague/Boston/London: Martinus Nijhoff Publishers,
1996.
GÖNLÜBOL, Mehmet, Milletlerarası Siyasi Teşkilatlanma, gözden geçirilmiş ikinci bası, AÜSBF Yayınları No: 236, Ankara: Sevinç Matbaası, 1968.
International Law Concerning the Conduct of Hostilies, Collection
of Hague Conventions and Some Other International Instruments,
Geneva: ICRC, 1989.
KAYA, Abdullah ve Rıdvan DAĞ, “Silahlı Çatışmalar Hukuku
ile İlgili Barış Döneminde Yapılması Gereken Çalışmalar”, Askeri
Adalet Dergisi, Yıl 28, Mayıs 2000, Sayı 108, s. 104-121.
KERSE, Ahmet, Harpte İnsani Davranış Kurallarının Uygulanması, Cenevre ve La Haye Sözleşmeleri Üzerinde Bir İnceleme,
Ankara: Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Karargahı Basımevi, 1967.
Dr. M. Yasin ASLAN
McCORMACK, Timothy L.H.-Gerry J. SIMPSON, The Law of
War Crimes, National and International Approaches, The Hague/
London/Boston: Kluwer Law International, 1997, s. 41.
MERAY, Seha L., Uluslararası Hukuk ve Örgütler, gözden geçirilmiş 2. baskı, AÜSBF Yayınları No:430, Ankara: Ankara Üniversitesi Basımevi, 1979, s. 247.
ÖKTEM, Emre, “Silahlı Çatışma Halinde Kültür Varlıklarının
Korunması: Bosna-Hersek Örneği”, in Uluslararası Politikada
Yeni Alanlar, Yeni Bakışlar (Faruk SÖNMEZOĞLU), İstanbul: Der
Yayınları, 1998, s. 132.
ÖZKAN, Zafer, Tarihsel Akış İçerisinde Terörden Politikaya Ermeni Meselesi, İstanbul: Er Ofset, 2001.
PAZARCI, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri, I. Kitap, Gözden Geçirilmiş 6. Baskı, Ankara: Turhan Kitabevi, 1997.
---------, Uluslararası Hukuk Dersleri, IV. Kitap, Ankara: Turhan
Kitabevi, 2000.
SÖNMEZ, Bingür ve Reyhan YILDIZ, Ateşe Dönen Dünya: Sarıkamış, III. Baskı, İstanbul: İkarus Yayınları, 2008.
TETİK, Ahmet ve Mehmet Şükrü GÜZEL, Kızılay ve Kızılhaç
Belgeleriyle Osmanlılara Karşı İşlenen Savaş Suçları (1911-1921),
İstanbul: İş Bankası Kültür Yayınları, 2013.
ANONİM ŞİRKETLERDE
YÖNETİM VE TEMSİL YETKİSİNİN
DEVRİNİN ANLAMI, SONUÇLARI VE TTK m. 371 f.7
İLE KARŞILAŞTIRILMASI
Nurgün CEYLAN1
ÖZET
6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 359’a göre anonim
şirketin, esas sözleşmeyle atanmış ya da genel kurul kararıyla seçilmiş
bir ya da daha fazla kişiden oluşan bir yönetim kurulu bulunur. Yine
Türk Ticaret Kanunu m. 365 uyarınca anonim şirket yönetim kurulu
tarafından yönetilir ve temsil olunur.
Yeni Türk Ticaret Kanunu da m. 367/1 ve 370/2 ile eski
Türk Ticaret Kanunu m. 319 gibi yönetim kuruluna görev ve
yetkilerini devir yetkisi vermektedir. Eski kanundan farklı olarak
yeni kanunda yönetim ve temsil görev ve yetkilerinin ayrı ayrı devri
mümkün kılınmıştır. Yönetim kurulu gerektiğinde gözetim organı
gibi çalışabilen bir organdır. Yönetim haklarıyla temsil yetkisini
muhakkak kendisinin kullanması zorunluluğu yoktur. Bu çalışmada
yönetim kurulunun yönetim ve temsil yetkisi, bunların devrinin
anlamı, kimlere devredilebileceği, yönetim kurulunca atanabilecek
kişiler, görev ve yetki devrinin sınırları (özellikle devredilemez görev
ve yetkiler) ve sonuçları ele alınacak ve 6552 Sayılı Kanun m. 131
ile Türk Ticaret Kanunu m. 371’e eklenen 7. fıkra ile karşılaştırılması
yapılacaktır.
Anahtar kelimeler: Yönetim kurulu, yönetim ve temsil
yetkisi, murahhas üye, murahhas müdür, ticari mümessil, ticari vekil,
diğer tacir yardımcısı.
1
Tekirdağ 2. Noteri, Yunusbey Cd. Denizciler Çarşısı No:15-17 Süleymanpaşa/Tekirdağ,
Tel:0 282 261 29 34, e-posta: [email protected]
I-Yönetim Kurulunun Oluşumu, Yönetim ve Temsil Yetkisi
A- Yönetim Kurulunun Oluşumu
Türk Ticaret Kanunu m. 359/1 uyarınca anonim şirketin, esas
sözleşmeyle atanmış veya genel kurul tarafından seçilmiş, bir veya daha
fazla kişiden oluşan bir yönetim kurulu bulunur. Buna göre anonim
şirketin yönetim kurulu üyeleri ya esas sözleşmeyle atanır ya da genel
kurul tarafından seçilir. İlk yönetim kurulu üyeleri esas sözleşmeyle
atanır (TTK m. 339/3). İstisnai bir yol olarak yönetim kurulunun kendisi
de, herhangi bir nedenle bir üyelik boşalırsa, ilk genel kurulun onayına
sunulmak üzere, kanuni şartları haiz birini geçici olarak yönetim kurulu
üyeliğine seçebilir. Bu yolla seçilen üye onaya sunulduğu genel kurul
toplantısına kadar görev yapar ve onaylanması halinde selefinin süresini
tamamlar (m. 363/1).
6762 Sayılı eski Türk Ticaret Kanunu yönetim kurulunun en
az üç kişiden oluşacağını öngörmekteydi. Yeni kanun “bir veya daha
fazla kişi” demekle yönetim kurulunun bir kişiden de oluşabileceğini
öngörmektedir. Tek kişilik şirkete izin veren yeni kanun sistemiyle
tek kişilik yönetim kurulunun kurulabileceğinin kabulü tutarlılık arz
etmektedir. Kanunun gerekçesinde belirtildiği üzere, sistemde tek pay
sahipli anonim şirkete yer verilerek birçok AB ülkesinin aynı kuralı
uygulamakta olması dolayısıyla AB hukuku ile uyum sağlanması,
diğer taraftan da, küçük anonim şirketler ile ana şirketlerde daha
kolay yönetme yöntemlerinin uygulanmasına olanak tanınması
hedeflenmektedir. Eski kanun döneminde aranan pay sahibi olma şartı
da yeni kanun döneminde kanuna alınmamış, pay sahibi olmayanların
da yönetim kuruluna seçilebilmesinin önü açılmıştır. Yine yeni kanunla
tüzel kişilere yönetim kurulu üyesi olabilme olanağı tanınmıştır (TTK
m. 359/2). Yönetim kurulunun görev süresi konusunda bir değişiklik
olmamış, eski kanunda olduğu gibi yeni kanunda da yönetim kurulu
üyelerinin en çok üç yıl süreyle görev yapmak üzere seçilecekleri
öngörülmüştür (TTK m. 362/1). Üç yıllık sürenin başlangıcı, yönetim
kurulu genel kurulca seçilmişse, genel kurulun karar tarihi, esas
sözleşmeyle seçilmişse ortaklığın tescil tarihidir.
Nurgün CEYLAN
B- Yönetim Kurulunun Yönetim Yetkisi
Yönetim kısaca şirket işlerini yönetme ve yürütmedir.
Anonim şirket, yönetim kurulu tarafından yönetilir. Yönetim kurulu
yönetim görevini kurul halinde yerine getirir. Esas sözleşmede aksine
ağırlaştırıcı bir hüküm bulunmadığı takdirde, yönetim kurulu üye
tam sayısının çoğunluğu ile toplanır ve kararlarını toplantıda hazır
bulunan üyelerin çoğunluğu ile alır (TTK m. 390/1). Yönetim kurulu,
kanunen kendisine tanınan yetkiler çerçevesinde, şirketin işletme
konusu içinde kalmak ve münhasıran başka bir organın yetki ve görev
alanına bırakılan konulardan olmamak şartıyla, her konuda yönetime
yetkilidir. Anonim şirketin yönetim kurulu tarafından yönetilmesinin
bazı istisnaları vardır. Bu istisnalardan biri şirketin sona erme sürecinde
tasfiyeye girmesidir. Tasfiye süresince şirketi tasfiye memurları yönetir
ve temsil eder. Şirket tasfiye haline girince kendi organlarının görev ve
yetkileri, tasfiyenin yapılabilmesi için zorunlu olan, ancak nitelikleri
gereği tasfiye memurlarınca yapılamayan işlemlere özgülenir (TTK m.
535/1). Diğer bir istisna ise murahhaslardır. Türk Ticaret Kanunu m.
367/1’e göre yönetim kurulu esas sözleşmeye konulacak bir hükümle
düzenleyeceği bir iç yönergeye göre yönetimi kısmen veya tamamen
bir veya birkaç yönetim kurulu üyesine veya üçüncü kişiye devretmeye
yetkili kılınabilir. Bu konuya aşağıda yönetim yetkisinin devri bahsinde
geniş şekilde değinilecektir.
C- Yönetim Kurulunun Temsil Yetkisi
Yönetim yetki ve görevi iç ilişkiyi ilgilendirmekteyse de
temsil yetki ve görevi şirketle üçüncü kişiler arasındaki ilişkileri
ilgilendirmektedir. Türk Ticaret Kanunu m. 370/1 uyarınca esas
sözleşmede aksi öngörülmemiş veya yönetim kurulu tek kişiden
oluşmuyorsa temsil yetkisi çift imza ile kullanılmak üzere yönetim
kuruluna aittir. Yönetim kurulu temsile yetkili kişileri ve bunların
temsil şekillerini gösterir kararının noterce onaylanmış suretini, tescil
ve ilan edilmek üzere ticaret siciline verir (TTK m. 373/1). Bu kişilerin
seçiminde ya da atanmasında mevcut olan bir hukuki sakatlık, ancak
bu sakatlığı bildiği ispat edilebilen kişilere karşı ileri sürülebilecek,
aksi takdirde şirket bu kişilerin yaptıkları işlemle bağlı olmadığını
ileri süremeyecektir (TTK m. 373/2). Temsil yetkisinin kaldırılması
durumunda, bunun da tescil ve ilanı gerekir (TTK m. 373/1, m. 31/1).
Yönetimde olduğu gibi temsilde de anonim şirketi yönetim kurulunun
temsil etmediği istisnai durumlar vardır. Tasfiye halindeki anonim
şirketi tasfiye ile ilgili konularda, mahkemelerde ve dış ilişkide tasfiye
memurları temsil eder (TTK m. 539/3). Temsil yetkisini devralmış
murahhaslar da diğer bir istisnadır.
Yönetim görev ve yetkisi kural olarak kurul halinde
kullanılmak gerekirken, esas sözleşmede belirtilmek koşuluyla
temsil yetkisinin üyelerden biri tarafından tek başına kullanılabilmesi
olanağı vardır. Temsile yetkili olan kişi ya da kişiler, şirketin amacına
ve işletme konusuna giren her türlü işleri ve hukuki işlemleri,
şirket adına yapabilir ve bunun için şirket unvanını kullanabilirler.
Kanuna ve esas sözleşmeye aykırı işlemler dolayısıyla şirketin rücu
hakkı saklıdır (TTK m. 371/1). Bu hüküm, Türk Ticaret Kanunu m.
125/2’de yer alan “ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanununun 48.
maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları
üstlenebilir” ifadesi ile birlikte ele alındığında şirketin bağlı olduğu
hukuki işlemin, faaliyet konusuna göre daha geniş bir alanda cereyan
edeceğini söyleyebiliriz. Şirketlerde hak ehliyetinin sınırını, işletme
konusu çizmemektedir.
Temsil yetkisinin sınırlandırılması, iyi niyet sahibi üçüncü
kişilere karşı hüküm ifade etmez; ancak, temsil yetkisinin yalnızca
merkezin veya bir şubenin işlerine özgülendiğine veya birlikte
kullanılmasına ilişkin tescil ve ilan edilen sınırlamalar geçerlidir
(TTK m. 371/3). Bu sınırlamaların üçüncü kişileri bağlayıcı etkisi
tescil ve ilanlarına bağlıdır. Tescil açıklayıcı fonksiyona sahiptir. Bu
sınırlamalar dışındaki sınırlamalar iyi niyetli üçüncü kişilere karşı
hüküm ifade etmez. Keza kanunda ismen zikredilmeyen sınırlamalar
ticaret siciline tescil ve ilan da edilemezler (Ticaret Sicil Yönetmeliği
m. 34/1/a). Bu sınırlamalar bir biçimde ticaret siciline tescil ve ilan
edilmiş olsa dahi sicilin olumlu fonksiyonundan yararlanamazlar.
Türk Ticaret Kanunu m. 371/2’ye göre; temsile yetkili olanların,
üçüncü kişilerle, işletme konusu dışında yaptığı işlemler de şirketi
bağlar; meğer ki, üçüncü kişinin, işlemin işletme konusu dışında
bulunduğunu bildiği veya durumun gereğinden, bilebilecek durumda
Nurgün CEYLAN
bulunduğu ispat edilsin. Şirket sözleşmesinin ilan edilmiş olması,
bu hususun ispatı açısından, tek başına yeterli delil değildir. Madde
hükmünden üçüncü kişinin kötü niyetinin yalnızca işlemin işletme
konusu dışında olduğunu bilmesiyle sınırlandırılmadığı, Türk Medeni
Kanunu m. 3/2 gereğince, durumun gereklerine göre gereken özeni
gösterseydi bilebilecek durumda olması halinde de kötü niyetli
sayılacağı sonucu çıkmaktadır.
II- Yönetim ve Temsil Yetkisinin Devri
A- Bölünmeden Farkı
Yönetim kurulu, işlerin gidişini izlemek, kendisine sunulacak
konularda rapor hazırlamak, kararlarını uygulatmak veya iç denetim
amacıyla içlerinde yönetim kurulu üyelerinin de bulunabileceği
komiteler ve komisyonlar kurabilir (TTK m. 366/2). Kanun bu
durumu yönetim görev ve yetkisinin devri olarak değil, görev
dağılımı olarak nitelendirmiştir. Yönetim yetkileri yönetim kurulu
üyeleri arasında çeşitli şekillerde paylaştırılabilir. Örneğin üyelerden
birinin ithalattan, birinin ihracattan, bir diğerinin satın almadan
sorumlu olduğu kabul edilebilir ve bu şekilde yetki ve sorumluluk
paylaştırılabilir. Yönetim ve temsil yetkisinin devri (bırakılması,
delege edilmesi, özgülenmesi) ile bölünmesi (paylaşılması) arasında
farklılık vardır. Yetki devri, devreden açısından o yetkiyi bırakma
anlamına gelir. Yetkinin bırakılması da o yetki ile devralanın yapacağı
iş ve işlemler bakımından devredenin sorumlu olmaması sonucunu
doğurur. Yetkinin bölünmesinde ise devralan bağımsız olarak hareket
edemez, devredenin talimat verme yetkisi devam eder. Sonuç olarak
yetkinin paylaştırılması sorumluluğun da paylaştırılması sonucunu
doğuracaktır.
Eski Türk Ticaret Kanunu “devir” tabiri yerine “Vazifelerin
azalar arasındaki taksimi” ifadesini kullanmakta ve yönetim ve temsil
kavramlarını ayırmamaktaydı. Yönetim yetkisi devredildiğinde temsil
yetkisi de devredilmiş oluyordu. Ayrıca, başlığı azalar arasındaki
taksimi işaret etse de maddenin içeriğinden, yönetim ve temsil
işlerinin aza olmayan müdürlere de bırakılabileceği anlaşılmaktaydı.
B-Yönetim Yetkisinin Devri
Türk Ticaret Kanunu m. 367/2 gereğince yönetim,
devredilmediği takdirde, yönetim kurulunun tüm üyelerine aittir.
Yönetim kurulu, yönetim yetkisini kısmen ya da tamamen bir ya
da birkaç üyeye ya da üçüncü kişiye devretmeye yetkili kılınabilir.
Yönetim kurulu, kendi yetkilerini üyeleri arasında bölüştürebileceği
gibi, dışarıdan kişilere de bu yetkilerini kısmen ya da tamamen
devredebilir. Her iki halde de yönetimi devralanlar (delegeler), organ
konumunu alırlar. Türk Ticaret Kanunu m. 370’de de sözü edildiği
gibi görev ve yetkilerin devredildiği kimse aynı zamanda yönetim
kurulunun bir üyesi ise bu kişi “murahhas üye”, yönetim kurulu üyesi
olmayan bir kimse ise “murahhas müdür” olarak adlandırılır. Anonim
şirket yönetiminin murahhaslara devri olanağı şirketin uzman kişilerce
yönetiminin sağlanması açısından önemlidir. Türk Ticaret Kanunu
m. 375/1/d uyarınca bu kişilerin atanmaları ve görevden alınmaları,
kanunda aranan diğer şartların da yerine getirilmesi koşuluyla,
yönetim kurulunun devredilemez ve vazgeçilemez görev ve yetkileri
arasındadır. Yönetim kısmen ya da tamamen bir ya da daha fazla
yönetim kurulu üyesine devredilmişse, yönetimi bu şekilde devralan
üyeler bir taraftan yönetim kurulu üyesi sıfatıyla devredilemeyen
görev, yetki ve sorumluluklara sahip, diğer taraftan da devredilmiş
olan görev ve yetkiler dolayısıyla görevli, yetkili ve sorumludurlar.
Bu durumda yönetim ve gözetim görevleri aynı delegede birleşmiş
olur ve bu çift işlev onun gücünü arttırırken sorumluluğunda da üst
üste binme (kümülatif) durumu yaratır. Türk Ticaret Kanunu m. 367/1
yönetim görev ve yetkisinin devredilmesini bazı şartlara bağlamıştır.
1- Esas Sözleşme
Yönetim kurulunun yönetim yetkisini devretmesi esas
sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunmasına bağlıdır. Yönetim
yetkisinin devrinin yasaklanmamış olması yeterli olmaz, sözleşmede
bu yönde hüküm bulunması zorunludur (TTK m. 367/1).
2- İç Yönerge
Esas sözleşmede hüküm bulunmasının yanı sıra, yönetim
kurulu tarafından bir iç yönerge düzenlenmelidir. Bu iç yönerge
şirketin yönetimini düzenler. Ortaklığın yönetimini düzenleyen bu
iç yönerge, yönetim için gerekli olan görevleri tanımlar, yerlerini
gösterir, özellikle kimin kime bağlı ve bilgi sunmakla yükümlü
olduğunu belirler. Ayrıca yönetim kurulu, istem üzerine pay
sahiplerini ve korunmaya değer menfaatlerini ikna edici bir biçimde
ortaya koyan alacaklıları, bu iç yönerge hakkında yazılı olarak
bilgilendirir. Yönetim kurulu murahhas ya da murahhasları belirleyen
Nurgün CEYLAN
kararı alırken, esas sözleşmede ağırlaştırıcı bir hüküm bulunmadığı
takdirde, üye tam sayısının çoğunluğu ile toplanacak ve çoğunlukla
karar alacaktır (TTK m. 390). İç yönerge hiyerarşik olarak şirket
sözleşmesinin altında yer alır. Şirket sözleşmesine aykırı hükümler
içeremez. İç yönerge şirketin yönetimini düzenler; bunun için gerekli
olan görevleri tanımlar, yerlerini gösterir, özellikle kimin kime
bağlı ve bilgi sunmakla yükümlü olduğunu belirler (TTK m. 367/1).
Burada sayılanlar sınırlı sayıda olmayıp, yer alması gereken asgari
konulardır ve bunlardan birinin dahi eksikliği yetki devrini geçersiz
kılar. Anonim şirketlerde yönetim kurulu kararı ile limited şirketlerde
genel kurul kararı ile tarih ve sayısı olan, noter onaylı, sınırlı yetki
çerçevesini belirleyen bir iç yönerge (karar ekinde) kabul edilerek
tescil ve ilan edilecektir. Usulüne göre hazırlanmış olan iç yönerge
notere onaylattırılacaktır. İç yönergede yalnızca imza grupları ve
yetki çerçevesi gibi hususlar yer alacak, atanan kişilerin isimleri yer
almayacaktır.
3- Karar
İç yönergeyle belirlenen yetkilere atanacak kişilerin, adsoyad ve T.C. kimlik numaraları, iç yönergenin tarih ve sayısına atıf
yapılmak suretiyle alınacak anonim şirketlerde yönetim kurulu kararı,
limited şirketlerde genel kurul kararı ile belirlenecektir.
Özetleyecek olursak; yönetimin devredilebilmesi için üç
şartın bir arada mevcut olması gerekmektedir. Bunlar:
1- Esas sözleşmede yönetimin devrine ilişkin açık bir hüküm
bulunması,
2- Yönetim kurulu tarafından bir iç yönerge hazırlanarak
yönetimin devredileceği kişi ya da kişilerin görev tanımları ve yetki
çerçevelerinin gösterilmesi,
3- Son olarak, yönetim kurulunun, esas sözleşmeye uygun ve
yasada gösterilen karar alma usulleri uyarınca karar alarak murahhas
ya da murahhasları belirlemiş olmasıdır.
C-Temsil Yetkisinin Devri
Belirttiğimiz gibi, yeni kanun yönetim yetkisi ile temsil
yetkisinin devrini birbirinden ayırmıştır. Türk Ticaret Kanunu m.
367/1’de yönetim yetkisinin devri, m. 370/2’de ise temsil yetkisinin
devri ayrı ayrı düzenlenmiştir. Yönetimin devri için esas sözleşmede
hüküm bulunması ve buna istinaden bir iç yönergenin hazırlanması
gerekirken, temsil yetkisinin devrinde şeklin nasıl olacağına dair
açıklık yoktur. Öğretide kimi yazarlar temsil yetkisinin devrinin,
yönetim yetkisinin devrine ilişkin hükümle birlikte değerlendirilmesi
gerektiğini ve buna göre m. 367/1’deki şekle tabi olması gerektiğini
ifade etmektedir. Kanımızca kanun koyucu bilinçli olarak temsil
yetkisi devrini bir şekle bağlamamıştır ancak uygulamada çoğu
durumda temsil yetkisi ile birlikte yönetim yetkisinin de devredilmesi
söz konusu olabileceğinden, şirketlerin çoğu kez esas sözleşmelerine
konacak bir hükümle iç yönerge hazırlamak durumunda kalacakları
düşünülmektedir.
Türk Ticaret Kanunu m. 370/2’ye göre yönetim kurulu temsil
yetkisini bir veya daha fazla murahhas üyeye veya müdür olarak
üçüncü kişilere devredebilir. Kanun yönetim kuruluna büyük ölçüde
hareket serbestisi tanıyarak yetkilerini delege etme şansı vermiştir.
Yönetim kuruluna bu geniş yetki tanınmakla birlikte maddede en az bir
yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisini haiz olması şart koşulmakta
ve temsil yetkisinin tamamen yönetim kurulundan çıkmasına engel
olunmaktadır. Temsil yetkisi de m. 370/2 uyarınca murahhas üye
ya da murahhas müdürlere devredilebilir. Hatta Tekinalp’e göre
yönetim yetkisinin yanı sıra temsil yetkisinin devredilmediği kişiler
“murahhas” olamazlar. Bir kişinin murahhas üye ya da murahhas
müdür olabilmesi, ona temsil yetkisinin de verilmiş olmasını gerektirir.
Devredilecek kişi hem yönetim ve hem de temsil yetkisini
devralıyorsa bunun ayrıca belirtilmesi gerekir. Yönetim kurulunun
yönetim yetkisini tek bir kişiye bırakması ve böyle bir durumda
yönetim görev ve yetkisinin tek bir kişide (murahhas müdürde)
bulunması mümkünken, temsil yetkisinin devrinde şayet üçüncü bir
kişiye bu görev ve yetki verilmişse üyelerden en az birinin temsil
yetkisine sahip olması şarttır (TTK m. 370/2). Temsil yetkisinin bu
durumda en az iki kişi elinde bulunması gerekiyorsa da bu yetkinin
münferiden kullanılabilmesi yönünde karar alınabilmesi mümkün
olacaktır diye düşünüyoruz. Temsil yetkisine getirilecek sınırlamalar
murahhaslar için de aynen uygulanmalıdır. Buna göre murahhasların
temsil yetkisine ancak yer bakımından ve birlikte temsil yolu ile
kullanılması bakımından sınırlama getirilebilir. Bunların dışında
sınırlama getirilemez, getirilmiş olsa dahi iyi niyetli üçüncü kişilere
karşı hüküm ifade etmez.
Nurgün CEYLAN
III- Yetki Devredilenler
A- Murahhaslar
Murahhaslara yetki devri, yetkili organ olan yönetim
kurulunun münhasıran kendisi tarafından yerine getirilmesi gereken
görev ve yetkiler dışında kalan görev ve yetkileri kısmen ya da
tamamen murahhasa bırakması; bu görev ve yetkiler bakımından
kendisi görevsizleşir ve yetki ve sorumluluğu ortadan kalkarken, bu
kişinin de kendisine bırakılan görev ve yetkiler bakımından onun
yerine geçmesi, görev, yetki ve sorumlulukları alması anlamına gelir.
Yetkilerin murahhaslara devri ile ticari temsilci, ticari vekil veya
diğer tacir yardımcılarına devri arasında farklar vardır. Murahhaslara
görev ve yetki devredildiği halde, diğerleri atanmaktadır. Atananlar,
yönetim kurulunun yetkilerinden ayrı ve bağımsız olarak yönetim
ve temsil yetkileriyle donatılmaktadır. Bu kişiler, yönetim
kurulunun talimatları doğrultusunda çalışırlar. Bu durumda yetki
devredilmediğinden yönetim kurulu üyelerinin sorumlulukları devam
eder. Türk Ticaret Kanunu m. 371/7 gereğince atanan kişilerin şirkete
ve üçüncü kişilere verecekleri zararlardan dolayı yönetim kurulunun
müteselsilen sorumlu olacağını burada belirtmek ve ayrık tutmak
gerekmektedir. Murahhaslar yetki devralmakla birlikte sorumluluğu
da devraldıklarından yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu yalnızca
bunların seçiminde makul derecede özen göstermiş olmak ve bu
kişilerin faaliyetlerinin üst gözetimiyle sınırlı olacaktır. Murahhas
üyelerin durumu yukarıda da belirttiğimiz gibi, biraz daha farklıdır,
yetki, görev ve sorumlulukları delegelik dolayısıyla üst üste
binmektedir. Murahhaslara yönetim yetkisinin devredilebilmesi
için esas sözleşmede hüküm bulunması ve iç yönerge hazırlanması
gerekmesine rağmen, yine Türk Ticaret Kanunu m. 371/7’deki kişiler
ayrık olmak şartıyla, diğerlerinin atanması için buna gerek yoktur.
B- Ticari Temsilci (Mümessil), Ticari Vekil ve Diğer Tacir
Yardımcıları
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 547’ye göre “ticari
temsilci, işletme sahibinin, ticari işletmeyi yönetmek ve işletmeye
ilişkin işlemlerde ticaret unvanı altında, ticari temsil yetkisi ile
kendisini temsil etmek üzere, açıkça ya da örtülü olarak yetki verdiği
kişidir.” Ticari temsilci, işletme sahibinin “alter ego”su, yani diğer
bir kendisi olup, yönetim ve temsil yetkilerinin her ikisine birden
sahip olması “causa sine qua non” (olmazsa olmaz) şartıdır. Ticari
temsilcinin sicile tescili zorunludur. Ticari vekil ise Türk Borçlar
Kanunu m. 551’de tanımlanmıştır. Buna göre “ticari vekil, bir ticari
işletme sahibinin, kendisine ticari temsilcilik yetkisi vermeksizin,
işletmesini yönetmek veya işletmesinin bazı işlerini yürütmek için
yetkilendirdiği kişidir.” Maddenin 2. fıkrasında devamla, “bu yetki
işletmenin alışılmış bütün işlemlerini kapsar. Ancak, ticari vekil açıkça
yetkili kılınmadıkça, ödünç olarak para veya benzerlerini alamaz,
kambiyo taahhüdünde bulunamaz, dava açamaz ve açılmış davayı
takip edemez.” denilmektedir. Diğer tacir yardımcılarının yetkileri
ise Türk Borçlar Kanunu m. 552’de tanımlanmıştır. Ticari temsilci
sicile tescil edildiği halde ticari vekil ve diğer tacir yardımcıları
sicile tescil edilmezler. Burada Türk Ticaret Kanunu m. 371/7’de
belirtilen ve sicile tescil ve ilanı zorunlu olan ticari vekil ve diğer tacir
yardımcıları ayrıktır. Yönetim kurulunun ticari mümessil ve ticari
vekil atayabileceği Türk Ticaret Kanunu m. 368’de belirtilmiştir. Eski
Türk Ticaret Kanunu m. 343 hükmünde, ticari temsilci niteliğinde
olan müdürlerin, esas sözleşmede aksine hüküm olmadığı takdirde
yönetim kurulunca tayin ve azlolunacağı öngörülmekteydi, yeni Türk
Ticaret Kanunu m. 375/1/d hükmü nedeniyle, esas sözleşmeye ticari
temsilcilerin genel kurulca veya murahhas üye veya murahhas müdür
tarafından atanabileceği yönünde bir hüküm konulamaz, konulsa
da hükümsüzdür. Çünkü bu yetki ve görev yönetim kurulunun
devredilemez ve vazgeçilemez görevlerindendir.
C- Temsil Yetkisi Olmayan Yönetim Kurulu Üyeleri ve
Hizmet Akdiyle Şirkete Bağlı Olan Kişiler
Belirttiğimiz gibi, Türk Ticaret Kanunu m. 371’e 7. fıkra
olarak eklenen düzenleme ile temsile yetkili olmayan yönetim kurulu
üyeleri ile şirkete hizmet akdi ile bağlı olanların sınırlı yetkiye sahip
ticari vekil veya diğer tacir yardımcıları olarak atanabilecekleri hükme
bağlanmıştır. Ticari vekil, taciri temsile yetkili olan kişi anlamına
gelmektedir. Tacir yardımcıları ise tacire faaliyetini yürütmede
yardımcı olan kişilerdir. Tacir yardımcılarının, taciri temsil yetkisi
olabileceği gibi böyle bir yetkilerinin olmaması da mümkündür. Tacir
yardımcılarından bir kısmı tacirin iş yerinde, onun emir ve talimatları
çerçevesinde çalışır. Bunlar bağımlı tacir yardımcılarıdırlar. Bağımsız
tacir yardımcıları ise acente, komisyoncu, taşıma işleri komisyoncusu
Nurgün CEYLAN
gibi tacirden bağımsız, kendi işletmelerine bağlı olarak çalışan
tacir yardımcılarıdırlar. Bunlar da bağımsız tacir yardımcısıdırlar.
Düzenleme şirkete hizmet akdi ile bağlı olanlar demekle, düzenlemeyi
bağımlı tacir yardımcıları ile sınırlı tutmuştur. Şirkete hizmet akdi
ile bağlı olma, tacirin yönetimi, gözetimi ve denetimi altında onun
talimatlarına uygun olarak faaliyet göstermektir. Şirkete hizmet akdi
ile bağlı olan kişinin de çalışma şartlarını, görev ve yetki sınırlarını,
mesaisini tacirden bağımsız olarak belirleyebilmesi ve tacirin
talimatları dışına çıkması mümkün değildir. Hizmet sözleşmesinin
bir başka unsuru da, süresi belli olsun ya da olmasın, devamlılıktır.
Yasa koyucu bu düzenleme kapsamındaki kişilerin şirkete devamlı
şekilde ve hizmet akdiyle bağımlı olarak çalışmasını öngörmektedir.
Maddenin lafzına baktığımızda, şirket için iş gören ya da bağlı olarak
çalışıp da hizmet akdi bulunmayan diğer çalışanlar, bir başka ifadeyle
“işçi” sıfatını taşımayanlar, kapsam dışında kalmaktadır. Bu durumda
şirkete hizmet akdiyle bağlı olmayan bir diğer tacir yardımcısının
tescil ve ilanı zorunluluğu bulunmadığı sonucu ortaya çıkacaktır ve
bu durumun uygulamada sorunlara yol açması kuvvetle muhtemeldir.
Fıkradaki “hizmet akdi ile bağlı olma”nın geniş yorumlanarak şirket
için iş gören kişilerin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği
Bu düzenlemenin kanuna eklenmesinin gerekçesinde;
yetkisiz temsil nedeniyle şirketlerce yaşanan mağduriyetler gerekçe
gösterilmektedir. Böylelikle temsil yetkisinin aşılması riskine karşı
şirketlerin korunması amaçlanmaktadır. Borçlar hukuku anlamındaki
ticari vekil ve diğer tacir yardımcısının tescil ve ilanı gerekmemesine
rağmen, ticaret hukukunda anonim ve limited şirketlerce atanacak
ticari vekilin ve diğer tacir yardımcısının tescil ve ilanı yükümü
bu noktada bir çelişki yaratmaktadır. Bir diğer çelişki de borçlar
hukukundaki ticari vekil ile diğer tacir yardımcılarının görev
tanımları ve sınırları kanunen belli iken, m. 371/7’deki ticari vekil ve
diğer tacir yardımcılarının görev tanımları ve yetki sınırlarının ilgili
şirketçe serbestçe tayin edilip iç yönergede belirtilebilecek olmasıdır.
Buna göre, “sınırlı yetkiye sahip ticari vekil veya diğer diğer tacir
yardımcıları”nın atanmasının 7. fıkra kapsamına girdiği, yetkisine
dışarıdan herhangi bir sınırlama getirilmeyen, Türk Borçlar Kanunu
m. 551 ve 552’de belirtilen kapsamda yetkiye sahip ticari vekil veya
diğer tacir yardımcılarının atanmasının 7. fıkra kapsamına ve orada
sözü edilen iç yönerge ile atanma usulüne girmediği kabul edilmelidir.
IV- Devrin Sınırları
Yönetim kurulunun Türk Ticaret Kanunu m. 375’te sayılan
devredilemez ve vazgeçilemez görev ve yetkileri hiçbir şekilde
devredilemez. Bu devredilemez ve vazgeçilemez görev ve yetkiler,
devir yetkisini sınırlayan baş nedenlerdir. Bunun dışında yine
münhasıran yönetim kurulunun görev ve yetkisi dahilinde olan ve
kanunun başka maddelerinde sayılan, örneğin, iç yönerge hazırlama
(TTK m. 367/1), ticari mümessil ve ticari vekil atama görevi (TTK m.
368) gibi görevler de devredilemez. Yönetim kurulu, kanun ve esas
sözleşme ile genel kurula verilen görevler ve yetkiler dışındaki tüm
konularda şirketi yönetir. Yönetim kurulu yalnızca kendisine ait görev
ve yetkileri devredebileceğinden, genel kurulun görev ve yetki alanına
giren iş ve işlemler bakımından da devir mümkün olamayacaktır.
Yönetim kurulu, hem yönetimi hem de temsil yetkisini
murahhas üye veya müdüre devretmiş olsa da, murahhasların ticari
temsilci ve ticari vekil atamaları mümkün değildir. Aynı şekilde ticari
mümessillerin de ticari mümessil ya da ticari vekil atama yetkileri
yoktur. Örneğin sermayenin kaybı ve borca batık olma durumunda
yönetim kurulunun genel kurulu hemen toplantıya çağırması ve
iyileştirici önlemleri sunması da münhasıran yönetim kurulunun
görevleri arasındadır. Buradaki devredilemez olan görev ve yetkiler,
ilgili konu hakkında karar vermeye ilişkindir. Yönetim kurulu karar
öncesi ya da sonrasında kendisine yardımcı olmak üzere, içlerinde
yönetim kurulu üyelerinin de bulunabileceği komite ya da komisyonlar
kurabilir (TTK m. 366/2). Mukayeseli hukuka baktığımızda; İsviçre
hukukunda devredilemez görev ve yetkilerin yalnızca “devredilemez”
değil, aynı zamanda “devralınamaz” olduğu da belirtilmektedir.
Amerika ve İngiltere’de de yetki devrinde sınırlamaların olduğunu
görürüz. Anonim şirkette yöneticiler yetkilerini devretme konusunda
genel kuruldan yetki almak zorunda değildirler, bu yetkileri kanundan
kaynaklanmaktadır, ancak bazı özgün ve devredilemez görevleri
vardır ve bunları bizzat yerine getirmek zorundadırlar.
V- Devir ve Atamanın Sonuçları
Yönetim ve temsil yetkisinin devrinin en önemli sonucu
sorumlu kişinin kimliğinin belirlenmesidir. Türk Ticaret Kanunu m.
Nurgün CEYLAN
553/2’ye göre; kanundan veya esas sözleşmeden doğan bir görevi veya
yetkiyi, kanuna dayanarak, başkasına devreden organlar veya kişiler,
bu görev ve yetkileri devralan kişilerin seçiminde makul derecede
özen göstermediklerinin ispat edilmesi hali hariç, bu kişilerin fiil
ve kararlarından sorumlu olmazlar. Murahhaslar görev ve yetkileri
devralırken bu görev ve yetkilere bağlı sorumluluğu da devralmış
olurlar. Yetki devrinin kanunda öngörülen usullere göre yapılması
gereklidir ve ancak bu durumda devredilen yetkiler bakımından
sorumluluk kalkar. Devrin usulüne uygun olarak yapılmaması
geçersizliğe neden olur ve bu durumda sorumluluk aynen devam eder.
Yönetim kurulu üyeleri yetkilendirilen kişilerin seçiminde makul
derecede özen göstermiş olmak şartıyla, devredilmesi ve vazgeçilmesi
olanak dahilinde olan görev ve yetkiler çerçevesindeki iş ve işlemlerden
dolayı sorumlu olmazlar. Bu kişiler Türk Ticaret Kanunu m. 553/1’de
sözü edilen “yönetici” kavramına dahil olan kişilerdir. Yönetimle
görevlendirilmiş bu kişiler, murahhas müdürler (TTK m. 370/2) veya
müdürler (TTK m. 375/1/d), ticari temsilciler ve ticari vekiller (TTK
m. 368) ile şirketin sona erme hallerinde tasfiye memurlarıdır. Türk
Ticaret Kanunu m. 371/7 ile şimdi bu kişilere, sınırlı yetkiye sahip
ticari vekil ve diğer tacir yardımcıları sıfatıyla atanacak, temsil yetkisi
bulunmayan yönetim kurulu üyeleriyle, şirkete hizmet akdiyle bağlı
olan kişiler eklenmiştir, ancak m. 553’ten farklı olarak, şirkete ya da
üçüncü kişilere bu kişilerce verilecek zararlarda, bu kişilerin yanı
sıra yönetim kurulu üyelerinin de müteselsilen sorumlu olacakları
m. 371/7’de hükme bağlanmıştır. Bu iki farklı hükümle getirilen iki
sorumluluk sistemi pek çok noktada birbirinden ayrılmaktadır ve
birlikte uygulanması mümkün değildir. Ayrıca, Türk Ticaret Kanunu
m. 553/1 ve 2’de açıkça kusura atıf yapılırken, 371/7’de kusurdan
bahsedilmemiştir. Bununla birlikte, yönetim kurulu üyelerinin Türk
Ticaret Kanunu m. 375/1/e’de belirtilen “üst gözetim” görevini
yerine getirmemesi dolayısıyla sorumluğunun devam edeceğini tekrar
belirtelim.
VI- Devrin m. 368 ve m. 371/7 ile Karşılaştırılması
Yönetim kurulu, ticari mümessil ve ticari vekiller atayabilir
(TTK m. 368). Yönetim kurulunun, ticari mümessil, ticari vekil ve
yukarıda bahsi geçen, görev ve yetki devri yaptığı tüm bu kişiler
dışında, temsil yetkisi bulunmayan yönetim kurulu üyelerini ve
şirkete hizmet akdi ile bağlı olanları sınırlı yetkiye sahip ticari vekil
veya diğer tacir yardımcıları olarak atayabileceğini belirtmiştik. Türk
Ticaret Kanunu m. 371’e 7. fıkra olarak eklenen bu hüküm ayrıca bu
kişilerin görev ve yetkilerinin Türk Ticaret Kanunu m. 367/1 uyarınca
hazırlanacak iç yönergede açıkça belirtileceğini, bu kişilerin de ticaret
siciline tescil ve ilan edileceğini öngörmüştür. Bu hüküm, Türk Ticaret
Kanununun, ticari vekil ve diğer tacir yardımcılarının görev tanımı
ve yetki sınırlarının belirlenmesi açısından başvurulan Türk Borçlar
Kanunundan ayrılmasına neden olmaktadır ve ayrıca, bu yolla ticari
vekil ya da diğer tacir yardımcısı olarak atanan kişinin tescilinin
gerekmediği ve hatta bu kişilerin sicile tescil edilemeyeceklerine
dair düzenlemeler, anonim ve limited şirketler için geçerliliğini
yitirmektedir. Yukarıda belirttiğimiz gibi, hükümde bu kişilerin
üçüncü kişilere vereceği zararlardan dolayı yönetim kurulu üyeleri
de müteselsil olarak sorumlu tutulmakta, Türk Ticaret Kanunu
m. 553/2’de yer alan ve kusura dayalı farklılaştırılmış teselsülü
düzenleyen hüküm de bu fıkra uyarınca atanan kişiler için devre dışı
kalmış olmaktadır.
SONUÇ
Belirttiğimiz gibi, Türk Ticaret Kanunu, m. 371’e eklenen 7.
fıkra ile anonim ve limited şirketler açısından, ticari vekil ve diğer
tacir yardımcıları bahsinde, Türk Borçlar Kanunundan ayrılmıştır.
Kanımızca fıkra yürürlüğe girdikten sonra artık anonim ve limited
şirketler için tüm yöneticilerin tescil ve ilanı zorunluluğu doğmuştur.
Her ne kadar Türk Borçlar Kanunu m. 551 ve 552’de yer alan
ticari vekil ile diğer tacir yardımcısının tescil ve ilanı zorunluluğu
bulunmasa da bu durum anılan şirket türleri için uygulamada
geçerliliğini yitirmek durumundadır. Zira bu tür şirketlerle iş ve işlem
yapan kişilerin, şirket adına işlem yapan bu kişilerin (atananların)
yetki ile donatılırken haiz oldukları vasıfları (şirketle bağlarını, alt
ilişkiyi ya da temsil yetkisinin kaynağını) araştırmaları gerekecektir.
Şirketi temsile yetkili kılınanların şirketle aralarındaki hukuki ilişki
ve yetkilendirme vasıtası (ister imza sirküleri ister vekaletname), ne
olursa olsun, iç yönerge, yönerge için esas sözleşme hükmü ve yönetim
kurulu kararlarının varlığıyla bunların tescil ve ilanı aranmalı, yönerge
içeriğinde öngörülen yetkiler ve sınırları bu belgelerde yer almalıdır.
Nurgün CEYLAN
İki kanun arasındaki bu sapma dışında Türk Ticaret Kanununun kendi
içindeki maddelerde de ayrılan konular ortaya çıkmıştır. Sorumluluk
konusunda; görev ve yetkisini devreden kişiler, m. 371/7’de sözü
geçen kişilerin seçiminde makul derecede özen göstermiş olsalar dahi
bu kişilerin şirkete ve üçüncü kişilere verecekleri zararlardan dolayı
müteselsilen sorumlu olacaklardır.
Borçlar ve ticaret hukuklarında yer alan unvanı aynı ancak
yetkileri farklı şekilde sınırlandırılmış statülerin yaratılmasının
hukuku uygulayanlar için zorluk yaratacağı açıktır. Şirketlerle
işlem yapan kişilerin, şirket adına muhatap oldukları kişinin borçlar
hukukuna göre mi yoksa ticaret hukukuna göre mi ticari vekil ya da
diğer tacir yardımcısı olduğunu araştırmalarının zorluğu karşısında,
karışıklıklar doğacağından, istisnasız her biri için m. 371/7’de
öngörülen şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması bir
çözüm gibi görünmektedir.
Yarattığı çelişkilere rağmen, şirketin temsilinde sınır
getirmek isteyen ancak temsil yetkisinin yer ve birlikte imza dışında
sınırlanmasını engelleyen hükümler karşısında bunu sağlayamayan
anonim ve limited şirketler için bir imkan doğmaktadır, o da tescil
ve ilan edilen bir iç yönergeyle istenilen sınırlamaların hayata
geçirilmesidir.
KAYNAKÇA
AKDAĞ GÜNEY, Necla, 6552 Sayılı Torba Kanun ile TTK
md. 371’e Eklenen Yedinci Fıkraya İlişkin Değerlendirmeler,
ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ-www.arslanlibilimarsivi.com, (s.
1-25).
ALTAY, Sıtkı Anlam, Anonim Ortaklıklarda Gözetim
Yükümlülüğünün Sınırlarının ve Ölçütlerinin Belirlenmesine
Yönelik Düşünceler, Ersin Çamoğlu’na Armağan, Vedat Kitapçılık,
İstanbul, 2013.
BİLGİLİ, Fatih/DEMİRKAPI, Ertan, Şirketler Hukuku, Dora
Yayıncılık, Bursa, 2013.
BAHTİYAR, Mehmet, Ortaklıklar Hukuku, Beta, İstanbul, 2012.
DOĞAN, Beşir Fatih, Anonim Şirket Yönetim Kurulunun
Organizasyonu ve Yönetim Yetkisinin Devri, Vedat Kitapçılık,
İstanbul, 2011.
GOEL, R.K., Delegation of Directors’ Powers and Duties – A
Comperative Analysis, www.heinonline.org.
KARAAHMETOĞLU, İsmail Özgün, 6102 Sayılı Türk Ticaret
Kanununa Göre Limited Şirketin Temsili, Seçkin Hukuk, Ankara,
2014.
KARAHAN, Sami (Editör), Şirketler Hukuku, Yönetim Kurulu
(İbrahim Arslan), Mimoza Yayınları, Konya, 2013.
KAYAR, İsmail, Ticaret Hukuku, Seçkin Hukuk, Ankara, 2013.
KIRCA, İsmail, TTK m. 371.7 Hakkında Bir İnceleme: AB’ye
Üyelik Yolunda Geri Adım, Batider, C. XXX, Yıl: 2014, S. 3, (s.
22-37).
PULAŞLI, Hasan, Şirketler Hukukundaki Temsil ile Borçlar
Kanunundaki Ticari Mümessil ve Ticari Vekil Ayrımı, TNB Hukuk
Dergisi, Yıl: 2014, S.2.
Nurgün CEYLAN
PULAŞLI, Hasan, Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin
Müteselsil Sorumluluğu, Regesta, İTO Ticaret Hukuku Dergisi, C.
3, S. 2, Yıl: 2013.
SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, Beta, İstanbul, 2013.
ŞENER, Oruç Hami, Ortaklıklar Hukuku, Seçkin Hukuk, Ankara,
2012.
TEKİNALP, Ünal, Sermaye Şirketlerinin Yeni Hukuku, Vedat
Kitapçılık, 2013.
TEOMAN, Ömer, Tacir Yardımcıları, Mehmet Somer’e Armağan,
Beta, İstanbul, 2006.
YANLI, Veliye, İsviçre Anonim Ortaklıklar Hukukunda “İşbölümü
İlkesi” ve Yönetim Kurulunun Münhasır Yetkileri, İÜHFM, Yıl:
1997, C: LV, S. 3, s. 261 - 278
YANLI, Veliye, Anonim Şirketlerde İmza Yetkilileri Yalnızca
Yönetim Kurulu Tarafından mı Atanabilir?, İÜHFM, Yıl: 2013, C.
71, S. 2
AĞ ADRESLERİ
www.heinonline.org
www.kazanci.com.tr
www.legal.com.tr
www.mevzuat.gov.tr
Kısaltmalar
AB
: Avrupa Birliği
Batider
: Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi
bkz.
: Bakınız
C
: Cilt
f
: Fıkra
HD
: Hukuk Dairesi
İTO
: İstanbul Ticaret Odası
İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
N
: Not
R.G.
: Resmi Gazete
S
: Sayı
s
: Sayfa
TBK
: Türk Borçlar Kanunu
TNB
: Türkiye Noterler Birliği
TTK
: Türk Ticaret Kanunu
Yrg.
: Yargıtay
ULUSLARARASI TEBLİGAT:
İDARİ PARA CEZALARININ YURTDIŞINA TEBLİĞİ
İbrahim GÜL1
ÖZET
Makalede, yurtdışına uluslararası tebligat usulleri ile bu usullerin dayandığı ulusal ve uluslararası mevzuat incelenmektedir. Tebligat idari işlemlerin esaslı unsuru ve söz konusu idari işlemin tekemmül
etmesinin asli şartlarındandır. Çalışmada, Gümrük idareleri tarafından
yapılan idari işlemlerin yurtdışından bulunanlara tebliği hususu uluslararası antlaşmalar bağlamında analiz edilerek etkili bir hukuksal ve
idari usul takip edilmesine ilişkin önerilerde bulunulmaktadır. Çalışmada, tebligat hukukunun uluslararası boyutunun etkileri ile uygulama
güçlüklerine dair irdelemelerde bulunulmaktadır. Konuya ilişkin Avrupa Birliği bakış açısı da değerlendirilmiştir. Uluslararası tebligat doğası
gereği extrateritoryel uygulama sonucu doğurmaktadır. Bu da milli hukukun yabancı devlet vasıtasıyla uygulanmasını icbar etmektedir. Ancak hukukun icra edileceği ülkenin meri mevzuatına uyumluluk esas
olmaktadır. Dolayısı ile meselede yargı erklerinin çatışması sonucu doğarak uluslararası tebligatta uygulama güçlükleri oluşturabilmektedir.
Bu kavranması güç hukuksal mesele son derece dar ve kısıtlı bir bakış
açış sunmakta olduğundan hukukî sürecin tamamlanması için önündeki
engelin kaldırılarak çözümlenmesi gereklidir. Bu bağlamda idari para
cezaların yurtdışına tebliği ele alınmaktadır.
Anahtar kelimeler: Tebligat, uluslararası tebligat, idari işlem,
gümrük, idari para cezaları, uluslararası hukuk.
1
Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Hukuk Müşaviri
SUMMARY
In the article, the procedure of the international notification and
the domestic and international legislations on which these procedure
based examined. The notification is the substantive part of the administrative acts and action and is the main precondition of finalization
of the those acts and action. In the paper the problemetics of the notification of the customs administration’s administative actions analyses
in the context of the international agreement and laid solution down
to the effective judicial and administrative procedure. The effect of the
international of the notification law dimention and difficulty in its implementation process are assessed. The European Union perception on
the matter also evaluated. Due to its nature international notification
causes extraterritorial application. This stuation would enforce the
execution of the national law by the virtue of the foreign state. However
as conducting the domestic law in force in the territory of foreign the
foreing law shall be prevailed. As a matter of fact that the conflict of the
competence of the countries come out generating execution difficulties.
This obstruse legal matter providing us with a worm’s eye view thus it
needs to be resolved clearing up way of completing legal process. In
this context notification of the administative fine is examined.
Keywords: Notificaition, international notification, idari işlem
customs, administrative fines, international legislation.
İbrahim GÜL
GİRİŞ
Belirli hukuki işlemlerin, hukuki sonuçlarından etkilenecek
kimselere yetkili makam tarafından veya onun aracılığıyla kanuni şekilde bildirilmesi veya ilan etmesi ve bu bildirimin aynı şekilde belgelenmesi işlemi olarak tanımlanan tebligat, iddia ve savunma hakkının
önemli bir unsuru olup idari merciler tarafından alınan kararların hukuki sonuç doğurabilmesi ve bunlara karşı hukuki yollara başvurulabilmesinin ön koşulu olmasından kaynaklanmaktadır2
Tebligat hukukunu yalnızca iddia ve savunma hakkı doğrultusunda ele almak tek yönlü bir değerlendirmeye neden olacaktır. Zira,
kamusal yetkilerin kullanıldığı idare ve vergi hukuku alanında uygulanabilirliğin sağlanması için öncelikli olarak ilgili kişi ya da kuruluşa
usulüne uygun tebligat yapılmış olmalıdır. Ancak uygulanabilirlik için
tebligata her zaman gerek yoktur. Kanun koyucu tebligat konusunu özel
olarak düzenlemiş ve tebligatın yapılışını ve bu yapılışın usulüne uygun
olduğunun belgelenmesini özel bir takım şekil şartlarına bağlamıştır.
Bu doğrultuda gümrük idareleri tarafından düzenlenen idari para cezaları ve yaptırımların ilgilisine tebliği sorunsalı, iç mevzuatımız ve taraf
olduğumuz anlaşmaların belirlediği şartlar çerçevesinde çözülebilecektir.
Bilindiği üzere idari işlemler tesis edilmekle birlikte kural olarak hukuki sonuç doğururlar. Ancak, istisnai durumlarda tesis edilen
işlemin yerine getirilmesine ilişkin bir sonraki işleme geçilebilmesi ya
da doğrudan yerine getirilebilme için tebligat yapılması gerekmektedir.
Diğer yandan, idarenin işlem tesis etmeden önce ilgilinin cevap, görüş,
savunmasının alınmasının zorunlu kılındığı haller bulunmaktadır. İşte,
idareler açısından tebligat, tebligat sonrasında muhataptan bir cevabın
beklendiği, ya da bir şey yapması veya ödeme bulunmasının istendiği
yahut bir sonraki infaz aşamasına geçmek için zorunlu kılındığı durumlarda önemlidir.
2
Elvin Evrim DALKILIÇ, “Elektronik Tebligatın İdari İşlemler
Bakımından Değerlendirmesi”, Hacettepe HFD, 4(1) 2014, 107–124, http://www.
hukukdergi.hacettepe.edu.tr/dergi/C4S1makale5.pdf (24.02.2015).
I.
Tebligatın Etkisi
“Belirli hukuki işlemlerin, hukuki sonuçlarından etkilenmeleri
amaçlanan kimselere yetkili makam tarafından veya onun aracılığıyla
kanuni şekilde bildirilmesi ve bu bildirimin aynı şekilde belgelenmesi
işlemi olarak tanımlanan tebligat, iddia ve savunma hakkının önemli
bir unsuru ve adil yargılanma hakkının bir gereği olarak karşımıza çıkmaktadır.”3 Tebligat ve davetiye, birçok yargılama ilkesi ile bağlantılı
olduğu gibi, özellikle hukuki dinlenilme hakkının yerine getirilmesi
için gereklidir. Örneğin, dava dilekçesi kendisine tebliğ edilmeyen davalı, cevap veremez ve davada yer alamaz, duruşma davetiyesi gönderilmeyen duruşmada yer alarak haklarını kullanamaz.4 Nitekim Yargıtay da tebligat işlemini savunma hakkının ayrılmaz bir parçası olarak
görmekte ve usulüne uygun şekilde yapılmamış bir tebligat işlemini
savunma hakkının kısıtlanması olarak nitelemektedir.5 Usulsüz tebligat
durumunda hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiği bu suretle ileri sürülebilecektir. Burada vurgulanması gereken husus, usulüne uygun bir
tebligat yapılmamış olduğu halde tebligatın geçersizliğinden değil usulsüzlüğünden söz edilebileceğidir. Zira usulsüz tebligat ile geçersiz tebligat aynı kavram değillerdir. Mevzuata uygun bir şekilde yapılmamış
bir tebligat geçersiz addedilmiş olsaydı tebligatın hiçbir şekilde hüküm
ve sonuç doğurması mümkün olmazdı. Ancak “Tebliğ usulüne aykırı
yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır.” (Tebligat Kanunu 32) O halde, muhatap usulsüz tebligata rağmen
tebliğden haberdar olmuş ise tebligat hüküm ve sonuçlarını doğuracak,
aynı maddenin 2 inci fıkrasına göre de muhatabın beyan ettiği tarih
tebliğ tarihi olarak addolunacaktır.
Hukuki yargılamada, kamuya ilişkin konularda, bu kavram genel olarak, her koşulda geçerli olmasa da, bir tebligatın bir kişi tarafından iletilmesidir; bu kişi bu işle görevlendirilmiş olmalıdır, öngö3
İbrahim Özbay, “6099 Sayılı Kanun ve Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik Çerçevesinde Tebligat Hukukundaki Son Değişiklikler”,http://www.erzincan.edu.tr/birim/HukukDergi/makale/2012_
XVI_1.7.pdf s,42.
4
Pekcanıtez Hakan et al., Seçkin Yayınları, Ankara, 2001, Medeni Usul Hukuku,
s,193.
5
Yargıtay 13. HD, E2001/5599, K2001/6161
İbrahim GÜL
rüldüğü biçimiyle, bunu tebellüğ etmeye veya almaya yetkili kılınmış
olmalıdır6 Tebligat yalnızca tebliğ etmeden ibaret bir şey değildir. İdari
ve hukuki sonuçları taşıyan bir hukuksal ve idari işlemdir. Ancak yetkili makamlarca imza edilmekle tamam olan ve yürürlüğe giren bu işlemlerin ilgilileri ve üçüncü kişiler hakkında hüküm ifade ve tesir icra
edebilmesi için yayın yolu ile veya yazılı bildirim sureti ile onlara duyurulması gerekmektedir. Özellikle ilgililere bir yükümlülük yükleyen
idari işlemler için bu kural mutlaktır.7
A. İdare Hukuku Bağlamı
“İdare hukukumuzda tebligat konusunda 2 temel ayrım vardır.
Bunlardan birincisi özel tebligat hükümleri olarak nitelendirebileceğimiz vergi hukukuyla ilgili tebligatlardır ve bu tebligatlar hakkında 213
sayılı Vergi Usul Kanunu ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil
Usulü Hakkında Kanun hükümleri geçerlidir. İkincisi ise vergi dışında
kalan diğer işlemlerle ilgili olan genel tebligat hükümleridir ve bu tebligatlar da 7201 sayılı Tebligat Kanunu ve ilgili alt mevzuat geçerlidir.”8
Nitekim 7201 sayılı Tebligat Kanunu’muz tüm işlemlerin tebliği için
genel kurallar koymaktadır. Kanunun 1 inci maddesi “Kazai merciler,
genel ve katma bütçeli daireler, belediyeler, köy hükmi şahsiyetleri,
barolar ve noterler tarafından yapılacak bilcümle tebligat, bu Kanun
hükümleri dairesinde Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü veya
memur vasıtasıyla yapılır.” demek suretiyle sadece kazai tebligatın değil idari işlemlerin tebliğ edilmesini de düzenlemek amacı taşımaktadır.
Kanunda açık olarak yazmamakla birlikte, özel idarelerin ve ve kendi
kuruluş kanunlarına göre, bölge çalışma müdürlüklerinin, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun; ayrıca ticaret sicili memurluklarının, Çiftçi Mallarını Koruma Meclisi ve Murakabe Heyeti’nin, köy ihtiyar heyetlerinin
çıkardıkları tebligatın da 7201 sayılı Kanun kapsamına girdiği kabul
edilmektedir.9 Birinci bap hem kazai ve hem idari tebligata ilişkin ge6
The Law Dictionary, “notification”, http://thelawdictionary.org/notify/
(30.01.2015)
7
Kanlıgöz Cihan, “İdari İşlemlerde Yazılı Bildirim”, http://dergiler.ankara.edu.tr/
dergiler/38/302/2835.pdf
8
Ahmet Ozansoy, “Yabancılara ve Yurtdışında Bulunanlara Tebligat Usulü”, İdari ve Mali Mevzuat, Eylül 2013, Yıl 13, Sayı 156.
9
Detaylı bilgi için Bkz.,Yılmaz E., Çağlar T., (1991). A.g.e.
nel hükümler ihtiva etmektedir. Kanunun 45. Maddesi kazai ve mali
tebligatın dışında kalan tebligat idari tebligat olarak tanımlamakta ve
devamında idari tebligat düzenlenmektedir.
Konu ile ilgili olarak bir başka hususa da dikkat çekmek gerekir
ki, her ne kadar Tebligat Kanunu’nun 1 inci maddesine göre, bazı kuruluşların yapacağı tebligat, Tebligat Kanunu hükümlerine tabi ise de,
bazı durumlarda bu kuruluşların Tebligat Kanunu dışında; kendi usullerine göre tebligat yapmasını usulsüz olarak kabul etmemek gerekir.
Buna çarpıcı bir örnek olarak, Üniversitelerin öğrenci disiplin işleri ve
benzeri kurumların disiplin işleri bakımından yapacağı tebligat örnek
gösterilebilir.10
II. Gümrük Mevzuatı ve Tebligat
Gümrük Kanunu’nun Gümrük Vergilerinin Tahakkuku, Tebliği
ve Ödenmesi başlıklı 195 ve devam eden maddelerinde,
Madde 195 – 1.Gümrük idaresi tarafından gerekli bilgiler
kullanılarak tahakkuk ettirilen gümrük vergileri, Gümrük
Vergileri Tahakkukunu İzleme Defterine veya bilgisayara
kaydedilir. Bilgisayara kayıt halinde, bilgisayar çıktıları
Gümrük Vergileri Tahakkukunu İzleme Defteri yerine geçer.
Ancak;
a) Geçici bir anti-damping vergisi veya fark giderici vergi
uygulandığı,
b) Kanunen alınması gereken vergi tutarının, bir bağlayıcı
tarife ve menşe bilgisine istinaden belirlenen tutarlardan
yüksek olduğu,
c) Vergi tutarının Bakanlar Kurulu tarafından belirlenen
seviyenin altında kaldığı,
10
Detaylı bilgi için Bkz, Yılmaz E., Çağlar T., (1991) Tebligat Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara
İbrahim GÜL
Hallerde, hesaplanan vergiler Gümrük Vergileri Tahakkukunu İzleme Defterine kaydedilmekle birlikte, bunların
özel durumu defterde belirtilir.
2. Gümrük Vergilerinin tahakkukunu İzleme Defterinin şekli ile bu defterin tutulmasına ilişkin usul ve esaslar
Müsteşarlıkça belirlenir.
Madde 196 – Gerekli teminatın sağlanması şartıyla,
belirli aralıklarla ve aynı kişiye teslim edilen aynı cins
eşyanın gümrük vergileri otuz günü geçmeyecek şekilde
belirlenecek bir süre içinde tahakkuk ettirilerek Gümrük
Vergilerinin Tahakkukunu İzleme Defterine kaydedilebilir.
Madde 197 –1.Gümrük vergileri, tahakkukundan hemen sonra (…)(1) yükümlüye tebliğ edilir. (1)
2. Yapılan denetlemeler sonucunda hiç alınmadığı veya
noksan alındığı belirlenen veya 1 inci fıkrada belirtilen şekilde tebliğ edilemeyen gümrük vergilerine ilişkin tebligat gümrük yükümlülüğünün doğduğu tarihten itibaren üç
yıl içinde yapılır. Şu kadar ki, gümrük yükümlülüğünün
doğduğu olayla ilgili olarak dava açılması zaman aşımını
durdurur.
3. Yükümlü tarafından gümrük beyannamesinde gösterilen vergi tutarı ile gümrük idaresince hesaplanan vergi
tutarının eşit olması halinde, gümrük idarelerinin eşyayı
teslim etmesi, gümrük vergilerinin yükümlüye tebliği yerine geçer.
4. Gümrük vergileri alacakları, ceza uygulamasını gerektiren bir fiile ilişkin olması ve zaman aşımı daha uzun
bulunan bu fiil nedeniyle ceza davası açılmış olmak kaydıyla, bu alacaklar Türk Ceza Kanunundaki dava ve ceza
zamanaşımı süreleri içerisinde kovuşturulup tahsil edilir.
(2)
5. (Ek: 18/6/2009-5911/47 md.) Bu madde hükümlerine göre tebliğ edilen gümrük vergileri; 242 nci maddede
belirtilen sürelerde itirazda bulunulmaması veya süresi
içinde idari yargı mercilerine başvurulmaması hallerinde
bu sürelerin bittiği tarihte kesinleşir; dava açılması halinde mahkemece yükümlü aleyhine verilen kararın gümrük
idaresine tebliğ edildiği tarihte tahsil edilebilir hale gelir.
Madde 198 – (Değişik: 18/6/2009-5911/48 md.)
1. 69 uncu madde hükümleri saklı kalmak kaydıyla, yapılan kontrol ve denetlemeler sonucunda hiç alınmadığı
veya noksan alındığı belirlenen gümrük vergileri ile işlemleri daha sonra yapılmak üzere teslim edilen eşyaya ilişkin
gümrük vergilerinin, yükümlüye tebliğ edildiği tarihten
itibaren onbeş gün içinde ödenmesi zorunludur. Ödeme süresinin bitmesinden önce ilgilinin yazılı istemde bulunması ve teminat alınması şartıyla ödeme süresi otuz gün daha
uzatılabilir. Süre uzatımı beyanname kapsamı eşyanın her
bir kalemi için ayrı ayrı da yapılabilir. Uzatılan süre için
6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında
Kanunun 48 inci maddesine göre tecil faizi alınır.
2. Tebliğ edilen gümrük vergilerine karşı 242 nci madde
çerçevesinde gümrük idareleri nezdinde itiraz edilmesi
ödeme
süresini keser. Ödeme süresi idarenin ya da yargı mercii
kararının tebliğ edildiği tarihten itibaren yeniden başlar.11
Gümrük Kanununda yurtdışı tebligat usulüne ilişkin özel hükümler bulunmadığından genel hükümler uygulanabilecektir.
III. Uygulamadaki Güçlükler
Gümrük mevzuatının uygulanması dolayısı ile; gümrük idareleri tarafından düzenlenen para cezaları dahil verilen idari kararların yurt11 4458 Sayılı Gümrük Kanunu (1999). T.C. Resmi Gazete, 23866, 4 Kasım
1999.
İbrahim GÜL
dışındaki ilgilisine tebliğ edilmesi doğrultusundaki tebligat taleplerinin,
11 Haziran 1968 tarihinde imzalanan “Hukuki ve Ticari Mevzularda
Adli ve Gayri Adli Evrakın Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair Sözleşme” ile talep bir AB ülkesine yapılıyor ise “Türkiye ile AB arasında
Gümrük Birliğini kuran 1/95 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’nın “Gümrük Konularında İdari Makamlar Arasında Karşılıklı Yardım” başlıklı
7 no.lu Ekinin 5 inci Maddesi dayanak gösterilerek tebliğ adreslerinin
bulunduğu ülkelerin gümrük idarelerine gereği yapılmak üzere gönderildiği, bununla birlikte son dönemlerde Almanya ve Bulgaristan başta
olmak üzere bazı ülkeler tarafından yukarıda bahsi geçen nitelikteki
tebligat taleplerinin anılan ülkeler tarafından geri çevrildiği, Ortaklık
Konseyinin 1/95 sayılı Kararının Gümrük Konularında Karşılıklı İdari
Yardım Konulu 7. No’lu Ekinin yalnızca Avrupa Birliği konularını kapsaması ve ulusal hukuk kaynaklı idari cezaların ve diğer para cezalarının bu kapsamda yer almadığı gerekçe gösterilerek tebligat taleplerinin
reddedildiği dolayısı ile yapılacak işlemlere istinaden gümrük idareleri tarafından düzenlenen para cezaları dahil verilen idari kararların
“AT-Türkiye Ortaklık Konseyinin 1/95 sayılı Kararı”nın “Gümrük Konularında Karşılıklı İdari Yardım Konulu 7. No’lu eki” ile “Hukuki ve
Ticari Mevzularda Adli ve Gayri Adli Evrakın Yabancı Memleketlerde
Tebliğine Dair Sözleşme” kapsamında yurt dışında ilgilisine tebliğ edilmesinin mümkün olup olamayacağı hususu ile izlenecek yöntem konusunda tereddütler hasıl olmaktadır.
Gümrük yapısı itibariyle, gerek eşyanın ithali ve ihracı sırasında gerekse eşyadan kaynaklı vergilendirmenin uygulanmasında Türkiye dışında yaşayan yabancılarla en çok irtibat halinde olan alandır. Bu
durum yabancılarla olan uyuşmazlıklarda çözülmesi gereken sorunları
da beraberinde getirmektedir. Gümrük idareleri tarafından düzenlenen
para cezalarının yabancılara tebliğ edilmesi de sorunlardan birini teşkil
etmektedir.
Adresi meçhul olan kişiler için de bir tebligat usulü düzenlenmiş bulunmaktadır. Söz konusu müessese Tebligat Kanunu’muzun 28.
Maddesidir. Söz konusu maddeye göre adresi meçhul olanlara ilanen
tebligat yapılabilecektir. Aynı maddenin 4. fıkrasına göre ise “Yabancı
memleketlerde oturanlara ilanen tebligat yapılmasını icap ettiren ahvalde tebliği çıkaran merci, tebliğ olunacak evrak ile ilan suretlerini yabanHukuk Dergisi / 2015-1 | 47
cı memlekette bulunan kimsenin malum adresine ayrıca iadeli taahhütlü mektupla gönderir ve posta makbuzunu dosyasına koyar” Tebligat
Tüzüğü’nün 47. maddesi de benzer bir hüküm ihtiva etmektedir. Nitekim Yargıtay yabancı ülkede bulunan birinin tebligata elverişli adresi
bulunmuyorsa ilan yoluyla tebligata başvurulması gerektiği aksi halde
usulüne uygun şekilde tebligattan bahsedilemeyeceğini belirtmektedir.12 İlan yoluyla tebligata, Tebligat Kanunu’nun 1 inci maddesinde
sayılan tebligat çıkarmaya yetkili tüm kurullar başvurabilirler. Tebligat
Kanunu’nun uygulandığı bütün dava ve işlerde koşulların gerçekleşmesi durumunda ilanen tebligat yoluna gidilebilir.13 Nitekim Danıştay
da idarenin yapacağı tebligatlarda ilanen tebligat yolunun uygulanabileceğini belirtmektedir.14 Gümrük Kanununda yurtdışı tebligat usulüne
ilişkin özel hükümler bulunmadığından genel hükümler uygulanabileceğinden ilanen tebligat yoluna da gidilebilmelidir. Ancak uygulamada
görülebilecek bir sıkıntı yabancı bir ülkede ilanen tebligatın nasıl gerçekleştirileceği noktasında toplanmaktadır. Yurtdışında bulunan ve adresi meçhul olan kişilere o ülkede yürürlükte olan mevzuat çerçevesinde nasıl tebligat yapılıyorsa biz de o ülkenin yetkili makamları kanalı
ile yani gerekirse istinabe yolu ile o ülkede kabul edilen şekilde tebligat
yapmalıyız.15 Tebligat Kanunu hükümleri Türkiye Cumhuriyeti hudutları dahilinde uygulanabilir. Yabancı bir ülkenin Tebligat Kanunu’muzdaki ilanen tebligat usulünü uygulaması mümkün değildir. Tebligat bir
usul işlemi olduğuna göre ve her ülke münhasıran kendi usul kurallarını
uyguladığına göre (lex fori ilkesi) yabancı ülkenin kendi usulüne göre
ilanen tebligatı gerçekleştirmesi gerekir.
IV. Avrupa Birliği Ülkelerinin Tepkileri
Gümrük mevzuatına istinaden gümrük idareleri tarafından düzenlenen para cezaları dahil verilen idari kararların yurtdışındaki ilgilisine tebliğ edilmesi doğrultusundaki tebligat talepleri, 11 Haziran 1968
tarihinde imzalanan “Hukuki ve Ticari Mevzularda Adli ve Gayri Adli
Evrakın Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair Sözleşme” ile, talep bir
12
Yargıtay 6. HD, E.1991/10727, K.1991/11521
13
Yılmaz E.,Çağlar T., Tebligat Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara,1991, s,331.
14
Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, E.1996/675, K.1998/528
15
Ruhi Cemal, (2008), Milletlerarası Usul Hukukunda Tebligat, Seçkin, Ankara
s,83.
İbrahim GÜL
AB ülkesine yapılıyor ise “Türkiye ile AB arasında Gümrük Birliğini
kuran 1/95 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’nın “Gümrük Konularında
İdari Makamlar Arasında Karşılıklı Yardım” başlıklı 7 no.lu Ekinin 5
inci Maddesi dayanak gösterilerek tebliğ adreslerinin bulunduğu ülkelerin gümrük idarelerine gereği yapılmak üzere gönderilmektedir. Ancak son dönemlerde Almanya ve Bulgaristan başta olmak üzere bazı
ülkeler tarafından tebligat taleplerimiz Ortaklık Konseyinin 1/95 sayılı Kararının Gümrük Konularında Karşılıklı İdari Yardım Konulu 7.
No’lu Ekinin yalnızca Avrupa Birliği konularını kapsaması ve ulusal
hukuk kaynaklı idari cezaların ve diğer para cezalarının bu kapsamda
yer almadığı gerekçe gösterilerek geri çevrilmektedir
V. Hukuksal Çerçeve
Konunun hukuki çerçevesi çizildiğinde;
a. 15 Kasım 1965 tarihinde imzalanan “Hukuki ve Ticari Mevzularda Adli ve Gayri Adli Evrakın Yabancı Memleketlerde
Tebliğine Dair Sözleşme” nin 17 Haziran 1973 tarihli ve 14218
sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 3 Mayıs 1972 tarihli ve
4383 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yayınlanarak yürürlüğe
girdiği16,
b. Avrupa Topluluğu Resmi Gazetesinde 13 Şubat 1966 tarihli ve
L 35 sayısında yayınlanan, Türkiye ile AB arasında Gümrük
Birliğini kuran 1/95 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’nın “Gümrük Konularında İdari Makamlar Arasında Karşılıklı Yardım”
başlıklı 7 no.lu Ekinin 5 inci maddesi ile konunun düzenlendiği,17
c. 27 Ocak 1977 tarihinde imzalanan 92 sayılı “Adli Yardım Taleplerinin İletilmesine İlişkin Avrupa Sözleşmesi”nin 4 Ocak
1984 tarihinde, 17918 sayılı Resmi Gazetede 8/5173 sayılı
Bakanlar Kurulu Kararı olarak onaylanarak Türkiye’nin taraf
16
17
Bkz.http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/sozlesmeler/coktaraflisoz/lahey/
turkce_lah14.pdf (17.12.2014).
Bkz.
http://www.mfa.gov.tr/1-95-sayili-ortaklik-konseyi-karari-gumruk-birligi-karari.tr.mfa (17.12.2014).
olduğu,18 ancak gümrük işlemlerinin bu anlaşma kapsamında
tebligat konularını kapsamadığı,
d. 24 Kasım 1977 tarihinde imzalanan 94 sayılı “Sınıraşan İdari
Yardım Taleplerinin İletilmesine İlişkin Avrupa Sözleşmesi’ne
Türkiye’nin taraf olmadığı,19
e. 11/02/1959 gün ve 7201 sayılı Tebligat Kanununun “Yabancı
memlekette tebligat usulü” başlıklı 25 inci maddesinde;
“Yabancı memlekette tebliğ o memleketin salahiyetli makamı
vasıtasıyla yapılır. Bunun için anlaşma veya o memleket kanunları müsait ise, yerdeki Türkiye siyasi memuru veya konsolosu tebligat yapılmasını salahiyetli makamdan ister.
Yabancı memleketlerde bulunan kimselere tebliğ olunacak evrak, tebligatı çıkaran merciin bağlı bulunduğu vekâlet vasıtasıyla Dışişleri bakanlığına, oradan da memuriyet havzası nazarı
itibara alınarak ilgili Türkiye Elçiliğine veya Konsolosluğuna
gönderilir.
Şu kadar ki, Dışişleri Bakanlığının aracılığına lüzum görülmeyen hallerde tebligat evrakı, ilgili Bakanlıkça doğrudan doğruya o yerdeki Türkiye Büyükelçiliğine veya Başkonsolosluğuna
gönderilebilir.”
“Siyasi temsilcilik aracılığıyla yabancı ülkedeki Türk vatandaşlarına tebligat” başlıklı 25/a maddesinde, “Yabancı ülkede
kendisine tebliğ yapılacak kimse Türk vatandaşı olduğu takdirde tebliğ o yerdeki Türkiye Büyükelçiliği veya Konsolosluğu
aracılığıyla da yapılabilir. Bu halde bildirimi Türkiye Büyükelçiliği veya Konsolosluğu veya bunların görevlendireceği bir
memur yapar.
18
Avrupa Konseyi’nin , “Adli Yardım Taleplerinin İletilmesine İlişkin Avrupa Sözleşmesi”, (1983).
19
Council of Europe, “European Convention on the Service Abroad of
Documents Relating To Administrative Matters”, 24 November 1977,
No:94
İbrahim GÜL
Tebliğin konusu ile hangi merci tarafından çıkarıldığı bilgilerinin yer aldığı ve otuz gün içinde başvurulmadığı takdirde
tebliğin yapılmış sayılacağı ihtarını içeren bildirim, muhataba
o ülkenin mevzuatının izin verdiği yöntemle gönderilir. Bildirimin o ülkenin mevzuatına göre muhataba tebliğ edildiği
belgelendirildiğinde, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde
Türkiye Büyükelçiliği veya Konsolosluğuna başvurulmadığı
takdirde tebligat otuzuncu günün bitiminde yapılmış sayılır.
Muhatap Türkiye Büyükelçiliği veya Konsolosluğuna başvurduğu takdirde tebliğ evrakını almaktan kaçınırsa bu hususta
düzenlenecek tutanak tarihinde tebliğ yapılmış sayılır. Evrak
bekletilmeksizin merciine iade edilir. Bu maddeye göre kazaî
merciler tarafından çıkarılacak tebligatta, tebliğ evrakı doğrudan o yerdeki Türkiye Büyükelçiliği veya Konsolosluğuna
gönderilebilir.”
Yönünde hükümleri havi olduğu,
f. Dünya Gümrük Örgütü’nün 1981 a tarihli olarak yayımlanan
ve 21 Mayıs 1980 yılında yürürlüğe giren “Kaçakçılığın Men,
Takip Tahkiki Konularında Karşılıklı Yardımlaşmaya İlişkin
Uluslararası Sözleşme”si, olduğu,20
g. Konuya ilişkin olarak Bakanlığımız Avrupa Birliği ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünün 2012/1 sayılı Genelgesinin bulunduğu,
h. Adalet Bakanlığı, Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel
Müdürlüğünün 16/11/2011 tarihli “Hukukî Alanda Uluslararası Adli Tebligat İşlemleri” Konulu, 63/2 No’lu Genelgesi’nin
olduğu21,
20
Dünya Gümrük Örgütü, 1981 tarihli olarak yayımlanan ve 21 Mayıs 1980 yılında
yürürlüğe giren “Kaçakçılığın Men, Takip ve Tahkiki Konularında Karşılıklı Yardımlaşmaya İlişkin Uluslararası Sözleşme” http://www.wcoomd.org/en/about-us/
legal-instruments/~/media/574B25F13D9C4D4BA44AB4CD50A967C5.ashx
(30.01.2015).
21 Bkz.http://www.yayin.adalet.gov.tr/genelgeler/06_uluslararasi/63_2_hukuki_konularda_uluslararasi_istinabe_taleplerine_uygulanacak_esaslar_
hakkinda_genelge.pdf (17.12.2014).
i. Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünün, konuya ilişkin olarak Gümrük ve Ticaret Bakanlığına muhatap 16/06/2014 tarihli ve 1917-2014-14742/66450
sayılı yazılarında “Türk vatandaşı olmayan kişilere yabancı bir
ülkede yapılacak idari para cezalarına ilişkin tebligatın Tebligat Kanunu esaslarına göre mütekabiliyet ilkesi çerçevesinde
yapılabileceği, gümrük para cezaları ve idari kararların Lahey
Antlaşması kapsamında değerlendirilemeyeceği” yolunda görüş verdiği,
Görülmüştür. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri yapılacak hukuksal irdelemelere temel müessir olacaklardır.
VI. Kavramsal Değerlendirme
“Hukuki ve Ticari Mevzularda Adli ve Gayri Adli Evrakın Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair Sözleşme” olarak Resmi Gazetede
yayınlanan Sözleşmenin esasen “Medeni ve Ticari Mevzularda Adli ve
Gayri Adli Evrakın Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair Sözleşme”22
olarak çevrilmesi gerekirken, Sözleşme başlığında “civil” terimi karşılığında “hukuki” kavramı kullanılmıştır. Oysa anılan Sözleşmenin, kapsam ve amacına bakıldığında, akit taraflar arasında özel hukuk alanında
medeni ve ticari konularda hukuki ve gayri hukuki evrakın muhatabına
hızlı ve güvenli bir şekilde ulaştırılması için adlî yardımlaşma olduğu
görülmektedir.
Meselenin esasının “gayri adli/exrajudicial” belgenin kapsam
ve tanımı ile tebligata konu olacak belgenin özel hukuk ve kamu hukuku alanlarından hangisine ait olduğunun tefrik edilmesi, evrakın niteliğinin tespitinde bulunulması olduğu düşünülmektedir. Bu ikili ayrımdan sonra sağlıklı bir tespit ve tahlil yapılabilecektir. Bu meyanda,
Sözleşme uyarınca gönderilen belgeler, adli veya gayri adli belgelerdir.
Adli belgeler, yargılama ile ilgili olan belgelerdir. Gayri adli belgeler
ise hukuk davaları ile doğrudan bağlantılı olmayan ancak yargısal süreçle ilgisi olan belgelerdir. Bir evrakın adli belge olarak kabulü için
22
Sözleşme, Milletlerarası Özel Hukuka ilişkin Lahey Konferanslarının konularından birini oluşturan milletlerarası usul hukukuyla ilgili kural ve uygulamaların kanunlaştırılması çalışma ve faaliyetlerinin zirvesi olarak kabul edilmektedir.
İbrahim GÜL
mahkeme veya mahkeme vasfını taşıyan bir kurumun “yargılaması”
sonucunda oluşması gerekir; diğer belgeler ise yargılama dışı olarak
mahkeme veya yetkili kurumlarca çıkarılan gayri adli belgelerdir. Sözleşmenin 17 inci maddesinde adli olmayan belgeler “Taraf devletlerden
birinin yetkili mercileri veya adalet görevlilerinden sadır olan gayri adli
belgeler, Sözleşmede öngörülen usul ve şartlar uyarınca taraf devletlere intikal ettirebilirler” şeklinde tanımlanmıştır. Konunun farklı hukuk
sistemlerindeki anlayışları açıklamak için Sözleşmenin İcrasına İlişkin
Özel Komisyon 1977 yılının Aralık ayında gayri adli belgenin tanımını
yapmıştır. Buna göre; gayri adli belgelere ödeme emri, belli bir hareketin yapılmasına ilişkin emirler, kira ihtarnamesi gibi ihtarlar, kambiyo
senetlerine ilişkin protestolar örnek olarak gösterilmektedir.
Gayri adli belgenin tayin ve tespitine ilişkin olarak Adalet Divanının 25 Temmuz 2009 tarihli ve C-14/08 sayılı kararı bulunmakta
olup gayri adli belgelerin idari belgeler olmağı anlaşılmaktadır. Keza,
10/12/2007 tarihli ve 324/79 L sayılı Avrupa Birliği Resmi Gazetesinde
yayınlanan “Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 13 Kasım 2007 tarihli ve (EC) No 1393/2007 sayılı (EC) No 1348/ 2000 sayılı Tüzüğü ilga
eden Medeni ve Ticari Konularda Adli ve Gayri adli (hizmet belgeleri)
Tüzüğü Birinci Bölümde yer alan Genel Hükümler Başlığı altında yer
alan 1 inci maddesinin birinci fıkrası, “Tüzüğün medeni ve ticari konularda adli veya gayri adli belgenin Üye Devletler arasında değişimi
hususlarını düzenlediği, özellikle, hazine, gümrük ve idari meselelere,
veya da bir Üye Devletin egemenlik erkini kullanırken icra ettiği (idari)
eylem veya ihmallerinden doğan tazmine taalluk etmeyeceği” yönünde
düzenlemeye sahiptir.23 Lahey Sözleşmesinin, 15 Kasım 1965 tarihinde
imzalanan “Hukuki ve Ticari Mevzularda Adli ve Gayri Adli Evrakın
Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair Sözleşme”nin 17 Haziran 1973
tarihli ve 14218 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 3 Mayıs 1972 tarihli
ve 4383 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yayınlanarak yürürlüğe girdiği; anılan Andlaşmanın, Dibacesinde Antlaşma kapsamı ve amacının
adli meselelerin çözümlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
23
Bkz. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32007R1393
(17.12.2014).
Kaldı ki, Lahey Uluslararası Özel Hukuk Daimi Sekreteryası’nda Adalet Bakanlığının yetkili otorite olarak yer aldığı görülmektedir.
VII. Hukuksal İrdeleme
Lahey Antlaşmasının Gümrük Bakanlığı’nın Bakanlığımız iş
ve işlemlerin tekemmül ettirilmesi amacıyla yabancı memleketlerde
mukim yabancılara Gümrük İdarelerimiz tarafından verilen idari karar
ve para cezalarının tebliğ edilmesine dair tesis edilen işlemler idarî işlemlerden olup kamu hukuku alanına sahip olduğundan, yargısal denetimlerinin de kamu hukukunun uygulandığı idare mahkemeleri ile özel
durumlarda ceza mahkemeleri tarafından yapıldığından anılan Antlaşma hükümlerinden faydalanmaya imkan tanımayacağı,
Bu hususta Bağlayıcı Uluslararası Anlaşma olmadığından, ikili
idari yardımlaşma antlaşmaları ile Tebligat Kanununun ilgili hükümlerinin uygulanabileceği,
Diğer yandan Türkiye ile AB arasında Gümrük Birliğini kuran
1/95 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararının 3 üncü maddesi üçüncü fıkrasında yer alan, “Gümrük Birliğinin Gümrük Alanı” Başlıklı maddesinde “Gümrük birliğinin Gümrük alanı; Topluluk Gümrük Kodu’nu
oluşturan (ECC) 2913/92 işaretli ve 12 Ekim 1992 tarihli Konsey Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde tanımlanan Topluluk Gümrük Alanını
ve Türkiye Gümrük Alanını kapsayacağı yönünde hüküm içerdiğinden
bu hükmün yer aldığı mezkur kararın eki olan “Gümrük Konularında İdari Makamlar Arasında Karşılıklı Yardım” başlıklı 7 No.lu Ekin
Kapsam başlıklı 2 inci maddesinin ikinci fıkrası, “...Bu yardım, cezai
konularda yardımlaşmayı düzenleyen hükümleri etkilemez. Bu yardım
ayrıca, yargı mercilerinin talebi üzerine kullanılan yetkilerle elde edilen bilgileri, ilgili yargı merciinin onayı olmadıkça kapsamaz” ile Talep
başlıklı 3 üncü maddesinde, “…Gümrük mevzuatına aykırı olan veya
aykırı düşebilecek nitelik taşıyan işlemlerle ilgili bilgiler dahil olmak
üzere bu mevzuatın gerektirdiği biçimde uygulanmasını sağlayacak her
türlü bilgiyi verir.” yönünde hükümler içerdiğinden, gümrük iş ve işlemlerinden kaynaklanan ancak yargı mercilerine intikal etmemiş “idari
karar” ve “idari cezalar” ile ilgili tüm tebligat ve bildirimlerin Anlaşma
tarafı olan Avrupa Birliği Ülkelerinin gümrük idarelerine doğrudan ya-
İbrahim GÜL
pılabileceği; bu işlemler ile ilgili her türlü bilgi/bilge talep edebileceği
VIII. Yabancı Ülkelerdeki Yabancıya Tebligat
Eğer kendisine tebligat yapılacak kişi Türk vatandaşlığının yanında başka bir ülkenin vatandaşlığına da sahipse durum ne olacaktır? 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 4. Maddesinin b bendi şu şekildedir: “Birden fazla devlet
vatandaşlığına sahip olanlar hakkında bunlar hakkında, bunların aynı
zamanda Türk vatandaşı olmaları halinde Türk hukuku uygulanır” Bu
durumda kişi Türk vatandaşlığı yanında başka bir ülkenin vatandaşlığına da sahipse kişiye yapılacak tebligat Türk vatandaşlarına nasıl yapılıyor ise, o usulün uygulanması suretiyle yapılacaktır. Çünkü Türk
hukuku açısından bir kimsenin Türk vatandaşlığının yanında yabancı
bir devlet vatandaşlığının bulunması halinde, Türk hukuku açısından
asıl olan o kişinin Türk vatandaşlığıdır.
Diğer hususlar mezkur Adalet Bakanlığının 63/2 sayılı “Hukukî
Alanda Uluslararası Adli Tebligat İşlemleri” Genelgesi vesilesi ile yerine getirilebilir. Yurt dışında yaşayan Türk vatandaşlarına ise yukarıda
yer verilen mezkur Tebligat Kanunu hükümlerine uygun olarak işlem
tesis edilebilir.
Türkiye ile ikili anlaşması olan ülkeler ile bu ikili anlaşma hükümlerine göre tebligat yapılabilecektir. Türkiye ile iki taraflı ve çok
taraflı sözleşmelere taraf olan ülkeler açısından Türkiye tarafından iki
taraflı sözleşme yapılan ülkeler aynı zamanda Hukuk Usulüne Dair
Sözleşmeye yukarıda düzenlemeler arasında yer almamış ve 15 Kasım
1965 tarihli Hukuki ve Ticari Konularda Adlî ve Gayrî Adlî Belgelerin
Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair La Haye Sözleşmesine taraf olmuşsa bu durumda tebligat yapılacağına dair Madde metinlere dipnota
“ İstinabe yapılacak devlet ile Türkiye arasında bu konuda bir anlaşma
veya sözleşme yoksa, istinabe karşılıklılık esasları çerçevesinde uluslararası adli yardımlaşma kurallarına göre yerine getirilir.” Şeklindeki düzenleme yerinde olmamıştır. Şöyle ki, tebligattan amaç, adaletin
kısa sürede yerine getirilmesine yardımcı olmak, idarî ve adlî süreci
gerçekleştirmektir. “Uluslararası tebligatın hukuka uygun ve mümkün
olduğunca kısa sürede yapılması, yargılamanın hızlanması ve adaletin
gerçekleşmesi bakımından çok önemlidir. Yurt dışına yapılan tebligatın
çok uzun almasının adaletin yerine getirilmesini geciktirmesi nedeni
ile devletler milletlerarası tebligatı düzenleyen sözleşmeler akdetmişlerdir.”
IX. Gümrük İşbirliği Bakımından Sorunsal
Türkiye ile AB arasında Gümrük Birliğini kuran 1/95 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararının ‘Uyuşmazlıkların Çözümü’ başlıklı Üçüncü
Bölüm 59 ve 60 ıncı maddeleri uyarınca Anlaşma hükümlerinin gereğini yerine getirmeyen ülkeler ile oluşan sorunların Dışişleri Bakanlığı
vasıtasıyla “Hakem Yoluna” gidilerek sorun çözülebilecektir. Anılan
anlaşma bilgi karşılıklı bilgi değişimi ve ya tek taraflı bilgi değişimini kapsamasına rağmen bilgi değişimi kapsamında tebligat yapılması
mümkün olmaktadır. De facto ve de jure olarak talep edilen bilginin
karşı tarafa bildirimi veya bildirim talebi uluslararası hukuk bağlamından geniş anlamda bir tebliğdir.
24 Kasım 1977 tarihinde imzalanan 94 sayılı “Sınıraşan İdari
Yardım Taleplerinin İletilmesine İlişkin Avrupa Sözleşmesi’ne Türkiye’nin taraf olmasının yaşanan sorunlara çözüm üreteceği akla gelse
de antlaşmanın 1 inci maddesinin 2 inci fıkrası Sözleşmenin “malî ve
ceza” konulara uygulanmayacağını düzenlemiştir. Bu meyanda gümrükçe verilen idari para cezaları anılan anlaşma kapsam içinde bulunmaktadır.
Kabahatler Kanunu, “kabahat”i, “Kabahat deyiminden; kanunun, karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık
anlaşılır.” şeklinde tanımlamıştır. Bu bağlamda, “ Ancak, bu parasal
yaptırım, bir ceza hukuku yaptırımı olan “adlî para cezası” değil; idarî
yaptırım olarak “idarî para cezası” niteliği taşımaktadır. Belirtmek gerekir ki, her ikisi de belli bir miktar paranın kişiden alınıp Devlet Hazinesine intikalinden ibaret gibi görünürse de; adlî nitelikteki para cezası
ile idarî nitelikteki para cezası arasında, karar veren merci, yaptırımın
infaz sureti, yaptırıma bağlanan kanunî neticeler bakımından önemli
farklılıklar bulunmaktadır. Örneğin, idarî nitelikte bir yaptırım olarak
para cezasına, ceza muhakemesi süreci sonucunda mahkeme tarafından
İbrahim GÜL
hükmedilmez; bu ceza, idarî görev yapan bir kişi veya kurul tarafından
verilir. Bu cezalar, adlî sicile kaydedilmez, ödenmediği takdirde hapse
dönüştürülmez. İdarî nitelikteki “para cezası”, bir uyarı (ikaz) fonksiyonu gördüğü gibi, kamu açısından oluşmuş olan zararın giderilmesi
amacına da hizmet edebilir. Bu nedenle, idarî para cezasının mislî nitelikte olması mümkündür.”
Dünya Gümrük Örgütünün 1953 tarihli Karşılıklı İdari Yardıma
İlişkin Tavsiye Kararı ile Kaçakçılığın Men, Takip ve Tahkiki Konularında Karşılıklı Yardımlaşmaya İlişkin Uluslararası Sözleşme (Nairobi
Sözleşmesi), Türkiye-AB 1/95 sayılı Ortaklık Konseyi Kararının 7 No.
lu Ek’i, Türkiye-EFTA 2000/4 sayılı Ortak Komite Kararı eki Protokol
D, SELEC (Güneydoğu Avrupa Kanun Uygulama Merkezi) bünyesinde yer alan Güneydoğu Avrupa Kanun Uygulama Merkezi Anlaşması
ve gümrük alanında imzalanmış bulunan karşılıklı işbirliğine yönelik
ikili anlaşmalarımız çerçevesinde; gümrük işlemleriyle ilgili olarak Bakanlığımızca yürütülen inceleme ve soruşturmalar ile diğer kurumlar
tarafından yürütülen inceleme ve soruşturmalar sırasında yabancı gümrük idarelerinden ya da yabancı gümrük idarelerinin aynı kapsamda Bakanlığımızdan bilgi ve belge talebi temini söz konusu olmaktadır.
Birleşmiş Milletler, 1981 tarihli olarak yayımlanan ve 21 Mayıs 1980 yılında yürürlüğe giren “Kaçakçılığın Men, Takip ve Tahkiki
Konularında Karşılıklı Yardımlaşmaya İlişkin Uluslararası Sözleşme”si
ile Güneydoğu Avrupa Kolluk Merkezi Sözleşmesi’nin 2 inci maddesinin (b), (d) ve (h) fıkrası her türlü bilgi değişimine imkan tanımaktadır. Bu Antlaşmaya taraf olan ve gözlemci ile operasyonel ortak olan
ülkeler ile gümrük idarelerince verilen idari para cezalarına ilişkin bilgi
değişimi ve her türlü tebligat yapılabilecektir.
Sonuç ve Değerlendirme
Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılan Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik’in
“Yabancı ülkelerde bulunanlara tebligat” başlıklı 38 inci maddesi:
“ (1) Yabancı ülkelerde bulunanlara tebliğ olunacak evrak,
tebligatı çıkaran merciin bağlı bulunduğu bakanlık aracılığıyla Dışişleri Bakanlığına, oradan da o yerdeki Türkiye
Büyükelçiliğine veya başkonsolosluğuna gönderilir.
(2) Dışişleri Bakanlığının aracılığına gerek görülmeyen
hallerde, tebligat evrakı bakanlıklarca doğrudan o yerdeki
Türkiye Büyükelçiliğine veya başkonsolosluğuna gönderilebilir.” 24
Şeklinde düzenlemeyi havidir. Görüldüğü gibi genel olarak tebligat esasları düzenlenmiş olup başkaca bir hususa yer verilmemiştir.
Anılan Yönetmeliğin 41 inci maddesinde ise “Yabancı ülkelere gönderilecek olan ve belirli bir günü içeren tebliğ evrakının, tebliği çıkaran merci tarafından, belirlenen günden en az üç ay önce ilgili
bakanlığa gönderilmesi gerekir.”25 şeklinde düzenleme mevcuttur. Bu
düzenlemede yer verilen üç ay önceden evrakın hazırlanması ve ilgili
bakanlığa gönderilmesi şartı uygulamada normal bir evrakın altı aydan önce muhatabına ulaşmamasına sebep olmaktadır. Kaldı ki ivedi
durumlarda ve beklenemeyen hallerde nasıl üç ay önceden bakanlığa
tebliğ edileceği anlaşılmaz bir husus olarak kalmaktadır.
Anılan Yönetmeliğin “Yabancı ülkelerdeki Türk vatandaşı olmayanlara tebligat” başlıklı 42 inci maddesi,
“Yabancı ülkede kendisine tebligat yapılacak kişi Türk vatandaşı olmadığı takdirde, tebligat o ülkenin yetkili makamı vasıtasıyla yapılır. Bunun için anlaşma veya o ülke ka24
Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik. (2012). T.C. Resmi Gazete, 25 Ocak 2012.
25
A.g.k. madde 41.
İbrahim GÜL
nunları müsait ise, o yerdeki Türkiye siyasi memuru veya
konsolosu tebligat yapılmasını yetkili makamdan ister.”,26
Anılan Yönetmeliğin “Yabancı ülkelerdeki Türk vatandaşına
yapılacak tebligat” başlıklı 42 inci maddesi;
“Yabancı ülkede kendisine tebligat yapılacak kişi, Türk
vatandaşı olduğu takdirde tebligat, o yerdeki Türkiye siyasi memuru veya konsolosu vasıtasıyla da yapılabilir.
(2) Bu halde tebligatı Türkiye siyasi memuru veya konsolosu ya da bunların görevlendirecekleri bir memur yapar.
(3) Tebliğin konusu ile hangi merci tarafından çıkarıldığı
bilgilerinin yer aldığı ve otuz gün içinde başvurulmadığı
takdirde tebliğin yapılmış sayılacağı ihtarını içeren bildirim, muhataba o ülkenin mevzuatının izin verdiği yöntemle gönderilir.
(4) Bildirimin o ülkenin mevzuatına göre muhataba tebliğ edildiği belgelendirildiğinde, tebliğ tarihinden itibaren
otuz gün içinde Türkiye Büyükelçiliği veya Konsolosluğuna başvurulmadığı takdirde tebligat otuzuncu günün bitiminde yapılmış sayılır. Muhatap Türkiye Büyükelçiliği
veya Konsolosluğuna başvurduğu takdirde tebliğ evrakını
almaktan kaçınırsa, bu hususta düzenlenecek tutanak tarihinde tebliğ yapılmış sayılır. Evrak bekletilmeksizin merciine iade edilir.”27
Şeklindeki yasal düzenlemeleri yapılacak tüm tebligatlara uygulanacak usul ve esaslardan olup etkin ve zamanında uygulanma güçlükleri taşıyan uluslararası tebligat sorunsalının teorik düzlemde pozitif
yasa tadili veya inşası ile uygulamaya yönelik ikincil mevzuat düzenlemeleri ile aşılabileceği düşünülmektedir.
26
A.g.k. madde 43.
27
A.g.k. madde 43.
KAYNAKÇA
4458 Sayılı Gümrük Kanunu, Kanun Numarası. (1999).T.C. Resmi
Gazete, 23866, 4 Kasım 1999.
5326 Sayılı Kabahatler Kanunu. (2005). T.C. Resmi Gazete,
25772(M.), 31 Şubat 2005.
7201 sayılı, Tebligat Kanunu, (1959). T.C. Resmi Gazete, 10139,
19 Şubat 1959.
Adli Yardım Taleplerinin İletilmesine İlişkin Avrupa Sözleşmesi
(1983), T.C. Resmi Gazete, 04.01.1983, Sayı: 17918. Council of Europe, “European Convention on the Service Abroad
of Documents Relating to Administrative Matters”, 24 November
1977, No:94
Dünya Gümrük Örgütü, 1981 a tarihli olarak yayımlanan ve 21
Mayıs 1980 yılında yürürlüğe giren “Kaçakçılığın Men, Takip ve
Tahkiki Konularında Karşılıklı Yardımlaşmaya İlişkin Uluslararası Sözleşme” Bkz.http://www.wcoomd.org/en/about-us/legalinstruments/~/media/574B25F13D9C4D4BA44AB4CD50A967C5.
ashx (30.01.2015).
DALKILIÇ, Elvin Evrim “Elektronik Tebligatın İdari İşlemler
Bakımından Değerlendirmesi”, Hacettepe HFD, 4(1) 2014, 107–
124, http://www.hukukdergi.hacettepe.edu.tr/dergi/C4S1makale5.
pdf (24.02.2015).
EUR-LEX, “Regulation (Ec) No 1393/2007 of the European Parliament and of the Council”, 13 Kasım 2007, http://eur-lex.europa.eu/
legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32007R1393 (17.12.2014).
Gümrük ve Ticaret Bakanlığı, 2012/1 Sayılı “Yurtdışı Bilgi Talepleri Genelgesi” (2012).16 Şubat 2012.
GÜNAY, E., “Türkiye’den Yabancı Ülkeye Yapılan Tebligat ve
Esasları”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, 2012, yıl: 3, sayı:11,
s,267.
İbrahim GÜL
http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/sozlesmeler/coktaraflisoz/lahey/
turkce_lah14.pdf (17.12.2014).
http://www.yayin.adalet.gov.tr/genelgeler/06_uluslararasi/63_2_
hukuki_konularda_uluslararasi_istinabe_taleplerine_uygulanacak_esaslar_hakkinda_genelge.pdf (17.12.2014).
Hukuki ve Ticari Mevzularda Adli ve Gayri Adli Evrakın Yabancı
Memleketlerde Tebliğine Dair Sözleşme, Resmi Gazete, 17 Haziran 1972
KANLIGÖZ, C., “İdari İşlemlerde Yazılı Bildirim”, http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/302/2835.pdf (9.02.2015).
ÖZBAY, İ. “6099 Sayılı Kanun ve Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik Çerçevesinde Tebligat Hukukundaki Son
Değişiklikler”, http://www.erzincan.edu.tr/birim/HukukDergi/makale/2012_XVI_1.7.pdf
PEKCANITEZ H., Atalay O., Özekes M., (2001) Medeni Usul
Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara.
RUHİ, A.C. (2003) “Türkiye’den Yurt Dışına Yapılan Tebligat”,
AÜEHFD, C.VII, S. 1-2
SELEC, Convention Of The Southeast European Law Enforcement Center, (2009). 10 Aralık 2009, http://www.selec.org/
docs/PDF/SELEC%20Convention%20%5Bsigned%20on%20
09.12.2009%5D.pdf (30.01.2015).
Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik. (2012).
T.C. Resmi Gazete, 25 Ocak 2012.
The Law Dictionary, “notification”, http://thelawdictionary.org
Türkiye Cumhuriyeti Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış
İlişkiler Genel Müdürlüğü, 63/2 sayılı, “Hukuki Konularda Uluslararası İstinabe Taleplerine Uygulanacak Esaslar”, 16 Kasım 2011.
Türkiye Cumhuriyeti Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış
İlişkiler Genel Müdürlüğü, 63/3 sayılı “Hukuki Alanda Uluslararası Adli Tebligat İşlemleri” 16 Kasım 2011,
Türkiye Cumhuriyeti Dış İşleri Bakanlığı, “1/95 Sayılı Ortaklık
Konseyi Kararı (Gümrük Birliği Kararı)”, http://www.mfa.gov.
tr/1-95-sayili-ortaklik-konseyi-karari-gumruk-birligi-karari.tr.mfa,
(17.12.2014).
www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.3.7201.pdf (29.01.2015).
YILMAZ E., Tacar, Ç. (1991) Tebligat Hukuku, Genişletilmiş 2.
Baskı, Yetkin, Ankara.
SÖNMEZ, Zülâl “5326 Sayılı Kabahatler Kanunu” Gümrük Dünyası Dergisi, http://www.gumrukkontrolor.org.tr/Yayinlar/Dergiler/45/3.html (01.02.2015).
ADAM ÇALIŞTIRANIN SORUMLULUĞU
Talip ARAS1
Özet
Model çalışma hayatında bir kişinin bütün işlerini kendi görmesi her zaman mümkün değildir. Zira özellikle sanayileşme, teknolojinin
hızla ilerlemesi, yeni üretim araçlarının ve yöntemlerinin geliştirilmesi,
yapılan işin hacmi gibi faktörler işin yardımcı kişilerce yapılması sonucunu doğurmaktadır. Bu gelişmelerle birlikte ayrıca işin görülmesi
sırasında üçüncü kişilere zarar verme olasılığı da oldukça artmıştır. İşte
bu noktada TBK madde 66’da düzenlenen adam çalıştıranın çalışanlarının kendilerine verilen işin görülmesi sırasında başkalarına verdikleri
zararlardan sorumluluğu ortaya çıkmaktadır. Eski BK döneminde madde 55’te düzenlenen adam çalıştıranın sorumluluğu hükmü ortaya çıkan
yeni gelişmeler ve olgular ile birlikte zarar gören kişiler lehine yeterli ve etkin bir koruma sağlayamaması sebebi ile eleştirilmekteydi. Bu
eleştirileri göz ardı etmeyen kanun koyucu TBK madde 66’da ayrıca
işletmenin faaliyetlerinden sorumluluk adı altında yeni bir sorumluluk
türü geliştirmiştir. Buna istinaden çalışmada adam çalıştıran kavramı,
istihdam ilişkisi, sorumluluğun şartları, işletme faaliyetlerinden sorumluluk ve sorumluluğa ilişkin kurtuluş kanıtı ile karineler hem TBK hem
de mülga BK ve Yargıtay kararları ışığında incelenecektir.
Anahtar Kelimeler: Adam çalıştıran, sorumluluğun hukuki niteliği, sorumluluğun şartları, istihdam ilişkisi, karine.
Key Words: Running man, legal nature of the responsibility,
terms of responsibility, employment relationship, presumption.
1
Avukat, İstanbul Barosu, Bilgi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel
Hukuk Doktora Programı Öğrencisi, Büyükdere Caddesi, Levent Loft,
No:201, B Blok, Kat:3, Daire 66, Levent/İstanbul. Tel: 0531 855 40 12,
e-posta: [email protected].
I.
Giriş
Bir kişinin bütün işlerini tek başına yürütmesi çoğu zaman oldukça zordur ve hatta bazen mümkün değildir. Zira işin niteliği, hacmi, teknik bilgi gerektirmesi bunun yürütülmesinde başka kişilerin de
yardımlarını gerektirmektedir. TBK m. 66 da özen sorumluluğu kenar
başlığı altında düzenlenen üç kusursuz sorumluluk halinden birincisi
olan “adam çalıştıranın sorumluluğu” hükmü bir işin yürütülmesinde
veya görülmesinde yardımcı olan kişiler ile çalışanlar arasındaki ilişkiyi düzenlemektedir.
TBK. m. 66’da düzenlenen adam çalıştıranın sorumluluğu Eski
BK m. 55’e oranla iki fıkradan dört fıkra haline getirilmiştir. TBK m.
66/1 hükmüne göre adam çalıştıran, çalışanın, kendisine verilen işin
yapılması sırasında başkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlüdür.
Yasa koyucu bu hüküm ile bir işin görülmesinde başkalarını çalıştıran
istihdam edenlerin, işin görülmesi sırasında üçüncü kişilere verilen zararlardan dolayı sorumlu olmalarını öngörmüştür. Doktrinde tartışma
yaratan konu ise bu sorumluluğun türü ile ilgilidir. Zira TBK m. 66/2
de “Adam çalıştıran, çalışanını seçerken, işiyle ilgili talimat verirken,
gözetim ve denetimde bulunurken, zararın doğmasını engellemek için
gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse, sorumlu olmaz.” denilerek adam
çalıştırana tanınmış olan kurtuluş beyyinesi bu sorumluluğun türünü
tartışılır hale getirmektedir.
Daha önceki BK’da da düzenlendiği üzere TBK m. 66/3 uyarınca adam çalıştıran ödediği tazminat için zarar veren çalışana, çalışanın
bizzat sorumlu olduğu ölçüde rücu hakkına sahiptir.
TBK’da bu sorumluluk türüne ilişkin önemli değişiklikler ve
yenilikler getiren hükümlerden bir tanesi TBK m. 66/3’de adam çalıştıranın sorumluluğu başlığı altında düzenlenen işletme şartlarına ilişkin
sorumluluk türüdür. Buna göre; bir işletmede adam çalıştıran, işletme
faaliyetlerinin sebep olduğu zararlardan sorumludur. Ancak adam çalıştıran, çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli olduğunu
ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir. İşletme şartlarına ilişkin olan
bu sorumluluğun uygulama alanı ve hükmün içeriği tartışmalara yol
açabilecek niteliktedir.
Talip ARAS
Yukarıda anlatılanlar kapsamında aşağıda öncelikle adam çalıştıranın sorumluluğunun hukuki niteliği ve dayandığı esas ortaya konulmuştur. Sonra ise sorumluluğun genel ve özel koşulları ve son olarak da
sorumluluğun sonuçlarını ve zamanaşımın açıklanmıştır.
II. Sorumluluğun Hukuki Niteliği ve Dayandığı Esas
Doktrindeki baskın görüşe göre, adam çalıştıranın hizmetinden
yararlandığı kişilerin hizmeti görürken üçüncü kişilere verdikleri zararlardan dolayı adam çalıştıranın hukuki sorumluluğu TBK’da “özen
sorumluluğu” alt başlığı altında düzenlenmiş bir olağan sebep sorumluluğu olarak, kusursuz sorumluluğun bir türüdür2. Doktrinde tartışmaya sebep olan konu ise, adam çalıştırana TBK m. 66 (BK m.55)’da
tanınan kurtuluş beyyinesidir. Zira TBK’nın 66. maddesinin 2. fıkrasına
göre “Adam çalıştıran çalışanını seçerken, işiyle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken, zararın doğmasını engellemek
için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse, sorumlu olmaz.” Doktrinde
azınlıkta olan yazarlara göre ise burada ispat yükünün ters çevrildiği bir
kusur sorumluluğu düzenlenmiştir3.
Yargıtay’ın konu ile ilgili kesin bir davranış içine girişi ise
1950’li yıllarda Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin adam çalıştıranın sorumluluğu için çalışanın kusurlu davranışının şart koşulduğunu; 3. Hukuk
Dairesinin ise, buradaki sorumluluğun kusuru aramayan bir sebep sorumluluğu olduğunu benimsemesi ile olmuştur. Bunun üzerine Yargıtay
İçtihadı Birleştirme Kurulu 27.03.1957 gün, E. I ve K. 3 sayılı kararında
3. Hukuk Dairesinin görüşünü benimseyerek, kusura dayalı sorumluluk
ilkesinin tüm zararları karşılayıcı yasal güvenceden yoksun olduğu, çağın kaynak olduğu gelişimlerin doğal sonucu olarak kusursuz sorumluluk hükümlerine gereksinim duyulduğu ve TBK m. 66 (BK m.55)’nın
bu düzenlemelere örnek olduğunu belirtmiştir4.
2
Eren, Fikret, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Hazırlanmış, Borçlar
Hukuku Genel Hükümler, 17. Bası, Ankara, 2014, s.618; Oğuzman, Kemal
&ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Cilt 2, 10. Bası, İstanbul,
2013, s.139.
3
Arsebük, Esat, Borçlar Hukuku, 3. Bası, Ankara, 1950, s. 605.
4
Yargıtay kararları için Bkz. Atalay, Özcan, “Adam Çalıştıranın Sorumluluğu”, Ankara Barosu Dergisi 1979, S.1, 13-19, s.14.
Burada tartışılan konu kurtuluş kanıtı getirme imkânının tanınmış olmasının, bir bakıma kusursuzluğun kanıtlanması anlamına gelip
gelmediğidir. Başka bir deyişle TBK m. 66 uyarınca gerekli özenin gösterilmemiş olması kusurlu davranışın aranmasına yol açmaz mı sorusu
sorulabilir? Doktrinde yukarıda belirtildiği üzere bu soruya olumsuz
yanıt verilmesi gerektiği, aksi halde ayırt etme gücünden yoksun olan
bir adam çalıştıranın çalışanının verdiği zararlardan dolayı sorumlu
olamayacağı ve bu sebeple buradaki sorumluluğun kusursuz sorumluluk olduğu çoğunluk görüş tarafından savunulmaktadır5. Kanaatimizce adam çalıştıranın göstermekle yükümlü olduğu bu dikkat ve özeni
göstermemesinin objektif olarak karşılığı adam çalıştıranın kusurlu olmasıdır. Ancak haksız fiil sorumluluğunda zarar görenin kusuru ispat
etmesi gerekirken burada fiil ile zarar arasında uygun illiyet bağının
olması adam çalıştıranın sorumluluğu için yeterli görülmüş ve adam
çalıştırana gerekli dikkat ve özeni gösterdiğini (yani kusuru olmadığını kanıtlayarak) sorumluluktan kurtulması için kurtuluş kanıtı getirme
imkânı tanınmıştır.
Kanunun burada aradığı özen, adam çalıştıranların emri altında çalışanların işlerini görürken üçüncü kişilere zarar vermemeleri
hususunda durumun ve işin gerektirdiği bütün dikkat ve özenin gösterilmesidir. Bu bakımdan, adam çalıştıranın içinde bulunduğu kişisel
durumun dikkate alınmadığı objektif bir yükümlülük söz konusudur6.
Bu sebeple adam çalıştıranın ayırt etme gücünden yoksun olması halinde de sorumluluğu devam edecektir7. Böyle bir özen yükümlülüğünün
adam çalıştırana yükletilmiş olmasının dayanağı ise, adam çalıştıranların kendi emir ve talimatı altında iş gördürmek suretiyle yararlandıkları
çalışanların sebep olduğu zararlara da katlanmalarının hakkaniyet gereği olduğu düşüncesidir8. Eğer böyle bir sorumluluk öngörülmemiş ol5
Eren, age., s. 619; Oğuzman/Öz, age., s. 139 vd.; Kılıçoğlu, Ahmet M., Borçlar Hukuku Genel Hükümler , 18. Bası, Ankara, 2014, s. 329; Reisoğlu, age.,
s. 182; Bilgili, Fatih & Demirkapı, Ertan, Borçlar Hukuku Genel Hükümler,
3. Bası, Adana, 2013, s. 98; Aydınlı, İbrahim, “İstihdam Edenin (Adam Çalıştıranın) Sorumluluğu”, Kamu-İş 2003, S. 7, 1-27, s. 6; Atalay, age., s. 14.
6
Oğuzman/Öz, age., s. 139; Eren,age., s.618
7
Kusurun objektif ve subjektif yönü ile ilgili olarak daha detaylı bilgi için Bkz. Sarıyer, Selçuk, “Kusurun Tanımı ve Özelliği”, İstanbul 2008, <http://www.hubyar.
eu/SiteFiles/makaleler/kusurun%20tanimi%20ve%20oznelligi.pdf>.
8
Oğuzman/Öz, age., s. 139; Kılıçoğlu, age., s.329
Talip ARAS
saydı, o zaman işlerini gördüreceği çalışanları gelişigüzel seçen, onları
denetlemeyen, işin görülmesinde gerekli uyarılarda bulunmayan adam
çalıştıranlar, doğan zararlardan sorumlu olmayacaklardı9.
III. Sorumluluğun Şartları
Adam çalıştıranın sorumluluğunun şartları genel şartlar ve özel
şartlar olmak üzere ikiye ayrılır.
A.
Genel Şartlar
Adam çalıştıranın sorumluluğu bir haksız fiil sorumluluğudur10.
Ancak burada sorumluluğun doğması için kusur aranmayacaktır. Zira
zarar ile hukuka aykırı fiil arasında illiyet bağının varlığı halinde sorumluluk karine olarak kabul edilmektedir.
Genel şartların birincisi, üçüncü bir kişinin zarar11 görmüş olmasıdır. Buradaki zarar kavramı hem maddi zararı hem de manevi zararı kapsar12.
İkinci şart ise hukuka aykırılık unsurudur. Adam çalıştıranın
sorumlu olabilmesi için çalıştırılanın fiilinin hukuka aykırı olması gerektiği kabul edilmektedir13. Bu açıdan, çalıştırılanın üçüncü kişinin bir
mutlak hakkını ihlal eden fiilinin hukuka aykırılığını önleyen bir neden
olması halinde, örneğin, mağdurun geçerli rızası varsa veya çalıştıranın fiili meşru müdafaa oluşturuyorsa, adam çalıştıranın sorumluluğu
söz konusu olmayacaktır14. Sorumluluğun doğumu için kusur gerekmemekle birlikte eğer adam çalıştıranın davranışının kusurlu olduğu tespit edilirse, bu kusur, bazı durumlarda kurtuluş kanıtının getirilmesine,
bazı durumlarda ise nedensellik bağının kesilmesine engel olabileceği
9
Kılıçoğlu, age., s.328.
10
Kılıçoğlu,age., s. 329; Reisoğlu, Safa, Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 25. Bası, 2014,s. 182; Zevkliler/Ertaş/Havutçu/Aydoğdu/Cumalıoğlu,
Borçlar Hukuku Genel Hükümler ve Özel Borç İlişkileri Ana İlkeler, 2. Bası,
İzmir, 2013, s. 229.
11
Zarara ilişkin hususlarda daha detaylı bilgi için Bkz. Oğuzman/Öz, age., s.3944; Eren, age., s. 520-536; Kılıçoğlu, age., s.298-306.
12
Oğuzman/Öz, age., s. 143; Eren,age., s. 621.
13
Eren, age., s. 622.
14
Oğuzman/Öz, age., s. 144.
gibi, kusur o yoğunlukta değil ise, zarar görenin kusurunu ortadan kaldırarak tazminattan indirim yapılmasına engel olabilir15.
Sorumluluğun üçüncü şartı ise, gerçekleşen zararla çalıştırılanın davranışı arasında uygun bir illiyet bağının16 mevcut olmasıdır.
Zarar ile çalıştırılanın fiili arasında uygun nedensellik bağı yoksa veya
kesilmişse, adam çalıştıran için sorumluluk söz konusu olmaz17. Burada
mağdurun, zararı veren kişinin adam çalıştıranın çalışanı olduğunu, fiilin hukuka aykırı olduğunu, zararı doğduğunu ve fiil ile zarar arasında
uygun nedensellik bağı olduğunu ispat etmesi gerekecektir18.
B. Özel Şartlar
Sorumluluğun özel şartları ilk ikisi olumlu üçüncüsü ise olumsuz olmak üzere üçe ayrılır. Olumlu özel şartların ilki adam çalıştıran
ile çalışan arasında bir çalıştırma ilişkisinin mevcut olmasıdır. İkinci
olumlu şart ise zararın işin görüldüğü sırada çalışanın hukuka aykırı bir
davranışıyla meydana gelmiş olmasıdır. Olumsuz olan üçüncü şart ise
adam çalıştıranın kurtuluş beyyinesi getirememiş olmasıdır.
1.
Adam Çalıştırma (İstihdam) İlişkisinin Bulunması
Aşağıda istihdam ilişkisi ile ilgili detaylı bir incelemeye geçilmeden önce öncelikle araştırma konusu bakımından önemli olan adam
çalıştıran kavramı üzerinde durulması faydalı olacaktır.
a) Adam Çalıştıran Kavramı
Her ne kadar adam çalıştıranın (istihdam edenin) sorumluluğu TBK’da kusursuz sorumluluk hali olarak düzenlenmiş olsa da asıl
olarak çalışma ilişkilerinin hukuki yönü bugün İş Hukuku’nda düzen15
16
Eren, age., s. 622; Oğuzman/Öz, age., s. 152.
Burada aranan illiyet bağı “uygun” illiyet bağıdır. Bir zarar ile fiil arasında
uygun illiyet bağının olduğunu kabul etmek için yaşam deneyimlerine göre
olayların normal akışında fiilin bu zararı meydana getirilebileceği sonucuna
varılması gerekecektir. Burada önemli olan sonucun fail tarafından öngörülebilmesi değil, objektif olarak zararı o fiilin meydana getirebileceğinin olayların normal akışına göre kabul edilebilmesidir. Bkz. Oğuzman/Öz, age., s. 45.
17
Oğuzman/Öz, age., s. 144; Eren, age., s. 621.
18
Oğuzman/Öz, age., s. 143; Nart, Serdar, Borçlar Hukuku (Genel Hükümler-Özel Hükümler), 1 Bası, Ankara, 2014, s. 60.
Talip ARAS
lenmektedir. Buna istinaden konuyu ele alırken İş Hukuku’na ilişkin
yerlere de değinmek gerekir.
Öncelikle İş Hukuku anlamında “işveren” ile TBK m. 66’da söz
edilen “adam çalıştıran” kavramlarını birbirleri ile karıştırmamak gerekir. İK’nın 2. maddesine göre “Bir iş sözleşmesine dayanarak […] işçi
çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve
kuruluşlara işveren […] denir.” İK m. 8 uyarınca ise “İş sözleşmesi, bir
tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret
ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” Burada işveren kavramı,
bir kişinin hizmet akdi ile ücret karşılığı çalıştırılması sonucu ortaya
çıkmaktadır19.
Adam çalıştıran kavramı ise işveren kavramını da içine alan
ondan daha geniş bir anlama sahiptir. O halde adam çalıştıran; kendi
işini gördürmek amacıyla bağımlılık ilişkisi içinde üçüncü bir kişinin
hizmetine başvuran, onun hizmetinden yararlanan, onun üzerinde gözetim ve denetim yetkisi olan kimseye denir20. Adam çalıştıran bir gerçek
kişi veya tüzel kişi olabilir. Bir kamu tüzel kişisi de (örneğin, belediye,
il özel idaresi) adam çalıştıran sıfatını taşıyabilir. Ancak bir kamu tüzel
kişisinin TBK m. 66 uyarınca adam çalıştıran sıfatı ile sorumlu tutulabilmesi için, çalışan ile arasındaki ilişki özel hukuk alanına giren bir
ilişki olmalıdır21.
19 İşveren kavramı ile ilgili daha detaylı bilgi için Bkz. Süzek, Sarper, İş Hukuku,
9. Bası, İstanbul 2013, s. 132-143; Aktay, A.N–Arıcı, K.–Kaplan/E.T.S, İş
Hukuku, 6. Bası, Ankara 2013, s. 31.
20 Eren, age., s. 623.
21 Nomer, Haluk N., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, İstanbul, 2013,
s. 134-139; Reisoğlu, age., s. 184-185; Eren, s. 623; Nart, age., s. 60; Y. HGK,
23.06.2004, E. 2004/13-291, K. 2004/370 göre “özel bir hastanede ameliyat
olan bir kimsenin hekim hatası dolayısıyla uğramış olduğu zararlardan
hastanenin sahibi TBK 66 (BK 55) uyarınca sorumludur. Fakat devlet
hastanesinde görevli bir hekimin sebep olduğu zararlardan dolayı, hekime
rücu edebilmek kaydıyla, ancak Sağlık Bakanlığı aleyhine idare hukuku
esaslarına göre dava açılabilir”. ;Y. 4. HD, 24.10. 2011, E. 2011/12171, K.
2011/11002’ına göre “kanalizasyon altyapı çalışmasında verilen zarardan
dolayı, çalışmayı üstlenen özel hukuk tüzel kişisi (limited şirket) aleyhinde
açılacak tazminat davası, idari yargı yerinde değil, adli yargı yerinde görülür. Zira idarenin TBK m. 66 (BK m. 55) uyarınca sorumlu olduğu iddiasına
dayalı dava adli yargının görev alanına girer”.
Yukarıdaki tanımda geçen ve en temel kriter olan bağımlılık
unsuruna adam çalıştıranın sorumluluğunun özel şartlarını incelerken
değineceğiz.
Adam çalıştıran kavramı incelenirken değinilmesi gereken
önemli konulardan biri ilk çalıştıranın ikinci bir kişiye bir çalışanını
geçici olarak vermesi veya sağlaması halinde adam çalıştıran sıfatının
kime ait olacağı sorunudur. Bu tür bir ihtiyaç örneğin, işyerinde bilgisayar sisteminin veya herhangi teknik bir donanımın faaliyete geçirilmesi için geçici olarak bir başkasının çalışanına gereksinim duyulması
halinde doğabilir22. Bu ilişki İş Hukuku’nda “geçici (ödünç) iş ilişkisi”
olarak adlandırılmaktadır23. Burada ödünç olarak verilen kişinin işini
görürken üçüncü bir kişiye verdiği zararlardan istihdam eden olarak
sorumlu olacak olan kişi ödünç alan istihdam edendir24. Kanaatimizce
de burada ikinci çalıştıranın adam çalıştıran olarak sorumlu tutulması
yerindedir. Bunun nedeni ise adam çalıştıranın sorumluluğunun altında
yatan egemenlik düşüncesidir. Yani zararın ortaya çıktığı anda çalışan
üzerinde denetim ve gözetim yetkisi kimde ise o kişi ortaya çıkan zararlardan sorumlu olmalıdır.
İş hukuku açısından burada son olarak değinilmesi gereken bir
diğer özellikli konu ise alt işveren-asıl işveren ilişkisinde kimin adam
çalıştıran olarak sorumlu olacağı konusudur. Burada alt işveren, asıl işverene ait işin bir bölümünde veya yardımcı işlerinde kendisine iş akdi
ile bağlı işleri çalıştırır. Çalıştırdığı işçi onun yönetimine tabi olarak iş
görme borcunu yerine getirmekte olup ücretini ve diğer haklarını ondan
alırlar.25 Buna istinaden kanaatimizce bu ilişkide alt işverenin çalışanı
onun emir ve talimatı altında olduğundan kanaatimizce burada TBK m.
66 uyarınca sorumluluk alt işverene atfedilmelidir.
22
Süzek, age., s. 282.
23
İK m. 7’de düzenlenen geçici iş ilişkisi kavramı bir işverenin kendisine iş
akdi ile bağlı işçisini onayını almak koşuluyla başka bir işverene iş görme
edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devretmesi anlamına gelmektedir. Konu ile ilgili daha detaylı bilgi için Bkz. Süzek, age., s. 282; Ekmekçi,
Ömer, “4857 Sayılı İş Kanunu’nda Geçici (Ödünç) İş İlişkisinin Kurulması,
Hükümleri ve Sona Ermesi, İHSGHD, 2, Nisan-Haziran 2004, 367-382, s.
369-370.
24
Aydınlı,age., s. 5; Eren, age., s. 623.
25
Süzek, age., s. 144.
Talip ARAS
b) İstihdam İlişkisi
TBK m. 66 gereğince adam çalıştıranın sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için adam çalıştıran ile zarara sebebiyet veren çalışan
arasında bir çalıştıran – çalışan ilişkisinin bulunması gerekmektedir. Bu
ilişkinin türü ve niteliği, süreli ya da süresiz olması, ivazlı veya ivazsız
olması önem taşımaz26. Burada çalışma ilişkisinin varlığı için çalışanın
çalıştırana bağımlı olarak çalışması yani onun emri ve talimatı altında
çalışması koşulu aranır27. “Emrine tabi olarak çalışma” ilişkisinin mevcudiyeti için ise adam çalıştıranın çalışanlarından daha bilgili olmasına
gerek yoktur, emretme ve denetleme durumunda bulunması yeterlidir28.
Bu koşulun gerçekleşmemesi halinde TBK m. 66 hükmünün
uygulanması söz konusu olmayacaktır. Bağımlılık ilişkisi doğrudan
olabileceği gibi dolaylıda olabilir. Örneğin, büyük işletmelerde adam
çalıştıranın bütün çalışanları üzerinde gözetim ve denetim yükümünü
yerine getirmesi mümkün değildir. Bu sebeple işin görülmesinde usta,
yönetici gibi aracı kişiler aracılığı ile denetleme yapılır. Ancak bu halde
de adam çalıştıranın TBK m. 66 uyarınca sorumluluğu devam eder29.
Bağımlı olarak çalışma şartının gerçekleşebilmesi için taraflar
arasında bir sözleşme olmasına da gerek yoktur. Zira taraflar arasında
bir istihdam ilişkisi kurulabilmesi için bir sözleşmeye gerek yoktur30.
Örneğin, babasının işyerinde babasının emrinde onun işini yapan kızı
da31, market sahibine markette yardım eden eşi de32, hizmet sözleşmesi
herhangi bir sebepten geçersiz olan işçi33 de TBK m. 66 kapsamında ça26
27
28
29
Kılıçoğlu, age., s. 329; Eren, age., s. 623; Aydınlı, age., s. 11.
Nart, age.,s.60; Kılıçoğlu,age., s. 329; Oğuzman/Öz, age., s.144-145; Eren,
age., s. 623; Reisoğlu, age., s. 184; Zevkliler/Ertaş/Havutçu/Aydoğdu/Cumalıoğlu, age., s.229; Bilgili/Demirkapı, age., s.98.
Reisoğlu, age., s. 183.
Eren, age., s. 623.
30
Oğuzman/Öz, age., s.145; Kılıçoğlu, age., s. 329; Reisoğlu, age., s. 184; Eren,
age., s. 623.
31
Y. 4. HD. 4100/4720, 16.6.1986; evli kadın kocasının işyerinde onun talimatına göre çalışıyorsa, bu durumda üçüncü kişilere verdiği zarardan koca TBK
m. 66 uyarınca sorumlu olacaktır.
32
33
Bilgili/Demirkapı, age.,s. 99.
Eren, age., s. 625: Örneğin, ayırt etme gücüne sahip olamayan bir kişi ile
yapılan ve batıl olan bir hizmet sözleşmesinden doğan bir ilişki.
lışan sayılır, yeter ki çalıştıranın emir ve talimatı altında çalışıyor olsun.
Nitekim Yargıtay’ın bir kararı uyarınca “Davacı konakladığı, davalının
sahibi ve işletmecisi olduğu otelin emanetine bıraktığı Döviz ve Türk
Lirasının iadesini istemektedir. Davacı tarafından ibraz edilen para
makbuzundaki imzanın, davalının otelde müdür ve resepsiyon görevlisi
olarak çalışan kızına ait olduğu belirlenmiştir. Bu durumda davacı BK.
55. (TBK. 66.) maddesi gereği istihdam eden olarak, kızının otelinde
çalışırken davalıdan döviz ve Türk Lirası cinsinden aldığı paraya karşılık verdiği makbuzdan sorumludur.”34.
Bağımlı eser sözleşmelerinde35 de çalıştıran ile yüklenici arasında TBK m. 66 uyarınca aranan bağımlılık ilişkisi vardır. Nitekim
Yargıtay’ın bir kararı uyarınca da “Taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde, iş sahibinin yükleniciye emir ve talimat verme ve yapılan
işi kontrol etme yetkisine sahip olduğu, bu haliyle iş sahibi ile yüklenici
ve kepçe sahibi arasındaki bağımlılık ilişkisi bulunduğu anlaşıldığına
göre; işin yapımı sırasında yüklenici tarafından üçüncü kişilere verilen
zararlardan dolayı iş sahibi ile yüklenici adam çalıştıran sıfatıyla, hasara sebebiyet verdiği anlaşılan kepçe sahibi ise araç işleten sıfatıyla
kusursuz sorumludur.”36. Ancak ortaklık sözleşmelerinde veya yüklenicilerin bağımsız olarak çalıştıkları eser sözleşmelerinde bağımlı çalışma şartı gerçekleşmediğinden bir bağımlılık ilişkisi kurulmuş olmaz37.
34
Y. HGK. E. 1999/13-1035, K. 1999/1039,T. 15.12.1999.
35
Eren, age., s. 624.
36
Y. 7. HD. 09.02.2010, K. 2010/516; Y. 7. HD. 18.01.2011, K.2011/98 göre de
“ Eser sözleşmelerinde kural olarak iş sahibi ile yüklenici arasında bağımlılık
ilişkisi bulunmamaktadır. Yüklenici, iş sahibinden bağımsız olarak üstlendiği işi yapıp teslim etmekle yükümlüdür. Ancak, bu kesin kural değildir. Eser
sözleşmesinde, iş sahibinin yükleniciye emir ve talimat verme, işi denetleme
yetkisi tanınması mümkündür. Bu durumda, iş sahibi ile yüklenici arasında
bağımlılık ilişkisi kurulmuş olacağından, iş sahibi adam çalıştıran sıfatıyla
yüklenicinin üçüncü şahıslara verdiği zararlardan zincirleme sorumlu olur.”
37
Reisoğlu, age., s.183; Nart, age., s. 60-61; Eren, age., s. 624; Oğuzman/Öz,
age., s. 145.
Talip ARAS
2. Zararın İşin Görüldüğü Sırada Üçüncü Kişiye Verilmesi
Zararın işin görülmesi sırasında ve işle ilgili olması gerekmektedir . Bu durum, zarar verici davranış ile istihdam edenin görülen işi
arasında işlevsel (fonksiyonel) bağlılık39bulunması gerektiği şeklinde
de ifade edilmektedir40. Örneğin; Bir çatıdaki kiremitleri yerleştiren işçinin dikkatsizlikle elinden düşen kiremidin yoldan geçen bir kişinin
kafasına isabet etmesi sonucu onun yaralanması halinde, kiremidi düşürme fiili ile çatıdaki kiremitleri yerleştirme işi arasında işlevsel bağ
vardır41. Örneğin; manav çırağının bisikletle eşya götürdüğü sırada,
bunları yoldan geçen birinin üzerine düşürerek ona zarar vermesi halinde meydana gelen zarar ile iş arasında işlevsel bağ vardır42.
38
38
Kılıçoğlu, age., s. 332; Oğuzman/Öz, age., s.147; Bilgili/Demirkapı, age., s.
99; Nomer, age., s. 139.
39
Zarar, adam çalıştıranı, adam çalıştırma ilişkisi kurmaya ve özellikle de çalışanı, çalıştırmaya sevkeden işin görülmesi sırasında meydana gelmişse işlevsel bağ kurulmuş olur. Bkz. Eren, age., s. 626.
40
Tandoğan, Haluk, Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk, Ankara,
1981, s. 60; Eren, age., s. 626; Nart, age., s. 99; Zevkliler/Ertaş/Havutçu/
Aydoğdu/Cumalıoğlu, age., s. 230.
41
Nomer, age., s. 139; Bilgili/Demirkapı, age., s. 99.
42
Eren,age., s. 626; Y. 19. HD.’nin’ın konu ile ilgili E. 2003/10647,K.
2004/7469,T. 21.6.2004 kararı uyarınca “Davalı şirket kendisine tahsil olunan “POS” cihazı ile müşterilerine kredi kartı kullandırarak alışveriş yapma
imkanı sağlamaktadır. Sahibi bulunduğu işletmede “POS” cihazının kullanımı ve yapılan alışverişlerin bedelinin tahsili için dava dışı EB’ü istihdam
etmiştir. İstihdam edilen EB. şirkete “Encoder” adlı cihazı getirip “POS” cihazına monte ederek, alışveriş yapan müşterilerin ödeme sırasında verdikleri
kredi kartlarını önce “POS” cihazından geçirdikten sonra manyetik alandaki
kart bilgilerini kopyalamak için “Encoder” cihazında işleme tabi tutarak
kopyalanan manyetik alanları bir başka kredi kartına bilgisayar marifeti ile
aktararak sahte kredi kartları düzenlediği ve bu sahte kartlar ile alışveriş yapıldığı anlaşılmaktadır. EB davalı şirketin tahsilat yapmak ile görevli olarak
istihdam edilen kişi olup, zararın oluşumuna neden olan eylem görevin ifası
sırasında gerçekleşmiştir. Sahte kart düzenlenmesi sırasında eylem için asıl
gerekli olan sözleşme uyarınca davalı şirkete müşterilerin alışveriş yapmasına imkan sağlayan ve doğrudan banka ile irtibatlı olan “POS” cihazı olup
anılan cihaz davalı şirketin kontrol ve güvenliği altındadır. Dışarıdan temin
edilen “Encoder” cihazı eylemin asli unsuru değildir. Bu durumda davalı
şirketin ( istihdam ) sorumluluktan kurtulmak için yukarıda açıklanan yasa
maddesindeki kurtuluş beyyinesini iddia ve ispat edemediği ve istihdam eden
olarak istihdam ettiği kimsenin davacıya verdiği zarardan sorumlu tutulması
gerekir.”
Buna karşılık işin görülmesiyle zarar arasında işlevsel bir bağ
yoksa adam çalıştıranın sorumluluğu söz konusu olmaz43. Örneğin, çatının kiremitlerini yerleştiren işçi yoldan geçen hasmının başına kiremit
fırlatarak ona zarar vermiş veya şoför yolda gördüğü bir kimseye intikam duygusu ile çarpıp kasten ölümüne sebep olmuş ya da çalışanlar
komşunun bahçesinden meyve çalmışlarsa, bu hallerde işin görülmesi
ile zarar arasında doğrudan doğruya işlevsel bir bağ olmadığından TBK
m. 66 uyarınca adam çalıştıranın sorumluluğu söz konusu olmaz44.
Son olarak adam çalıştıranın sorumluluğu, kendisiyle bir sözleşme ilişkisi içinde bulunmayan üçüncü kişilere verilen zararlar için
söz konusudur45. Bu nokta da adam çalıştıranın sorumluluğu ile ifa
yardımcısının fiilinden doğan sorumluluğu birbirinden ayırmada yarar
bulunmaktadır. Bir borç ilişkisi nedeniyle bir hakkın kullanılması ya da
borcun ifası için yardımcı kullanan kişi, bu kişinin borcun ifası yada
hakkın kullanılması sırasında verdiği zararlardan ötürü TBK m. 116’ya
dayanan “ifa yardımcısının filinden sorumluluk” hükmü kapsamında
sorumlu olur46. Örneğin, berber de tıraş olan bir müşteriyi, tıraşı yapan kalfanın gerekli dikkati göstermemesi sebebi ile yaralaması halinde
adam çalıştıran konumunda olan berber ustasıyla tıraş olan kişi arasında mevcut bir hukuki ilişki (eser sözleşmesi ilişkisi) olduğundan adam
çalıştıran TBK m. 116 uyarınca sorumludur47. Ancak bu halde istihdam
eden aynı zamanda TBK m. 66 uyarınca adam çalıştıran sıfatı ile de
sorumlu olacaktır. Zira sözleşmeden doğan bir borcun ihlali genellikle
aynı zamanda genel davranış kurallarına aykırılık teşkil edeceğinden,
bu halde adam çalıştıranın TBK m. 116’ya tabi sorumluluğu ile TBK
m. 66’ya dayalı sorumluluğunun yarışacağı kabul edilmektedir48. Böyle
bir durumda zarar gören dilediği sorumluluğa dayanmakta serbesttir49.
43
Kılıçoğlu,age., s. 332; Oğuzman/Öz,age., s.146; Eren,age., s. 626.
44
Yargıtay’ın konu ile ilgili bir kararı uyarınca “İş sırasında iki işçinin birbiriyle kavga etmeleri ve bunun sonucu olarak başka bir işçinin yaralanması
sebebiyle işveren yaralanan işçiye karşı sorumlu tutulamaz. Zira, bu işçilerin
eylemleri ile işverene karşı yapılan işin bir ilgisi yoktur”; YHGK. K. 4/134102, T. 5.12.1962.
45
Nomer,age., s. 139; Eren,age., s. 619; Kılıçoğlu,age., s. 331; Nart,age., s. 62.
46
Kılıçoğlu,age., s. 330; Eren,age., s. 619-620.
47
Eren,age., s. 620; Kılıçoğlu,age., s. 330:
48
Oğuzman/Öz,age., s.141; Eren,age., s. 621.
49
Eren,age., s. 621; Oğuzman/Öz,age., s. 142.
Talip ARAS
Örneğin, (E) evine temizliğe gelmesi için adam çalıştıran (A) ile bir
sözleşme yapıyor. Bu sözleşme uyarınca eve temizliğe gelen (A)’nın
temizlik elemanı (T), temizlik sırasında evde yangın çıkmasına sebep
oluyor. Bu durumda (E), (A) aleyhine aralarındaki sözleşmeden doğan
borca aykırılık nedeniyle TBK madde 116 uyarınca yardımcı kişinin
eyleminden sorumluluğa dayanarak yangın sonucu meydana gelen zararın tazmin edilmesini talep edebileceği gibi, (A)’yı adam çalıştıran
sıfatıyla TBK madde 66 uyarınca da sorumlu tutabilir.
Zarar görenin davasını TBK m. 66’ya dayandırması halinde
adam çalıştıran özen yükümlülüğünü yerine getirdiğini ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir. Ancak davanın TBK m. 116’ya dayanması halinde borçlu (adam çalıştıran) borcu kendisi ifa etse idi dahi aynı zararın
ortaya çıkacağını ve kendisinin de bundan sorumlu tutulamayacağını
ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir50. Ayrıca TBK m. 66’da adam
çalıştıranla çalışan arasında bir bağımlılık ilişkisine gerek varken, TBK
m. 116’da böyle bir ilişkiye gerek yoktur51. Diğer bir fark da TBK m.
66’ya göre tazminat talepleri TBK m. 72 uyarınca zararı ve tazminat
yükümlüsünü öğrenme tarihinden itibaren 2 yılda zamanaşımına uğrar iken, TBK m. 116’da zamanaşımı TBK m. 146 uyarınca 10 seneye
bağlanmıştır52.
3. Adam Çalıştıranın Kurtuluş Kanıtı Getirememiş Olması
Yukarıda belirtilen şartların varlığı zarar gören tarafından ispat edildikten sonra, adam çalıştıran kural olarak meydana gelen zararlardan sorumludur. Buna sorumluluk karinesi de denilmektedir53.
Bu sorumluluk karinesi, biri TBK madde 66/2’de düzenlenmiş istihdam edene ilişkin, diğeri ise madde 66/3’te yer alan işletme şartlarına ilişkin iki karine şeklinde düzenlenmiştir. Biz aşağıda öncelikle istihdam edene ilişkin karineden söz edip daha sonra BK’da yer
alıp da TBK’da yer verilmemiş olan nedensellik (illiyet) karinesini
inceleyip son olarak da işletme şartlarına ilişkin karineyi ele alacağız.
50
Eren,age., s. 621; Oğuzman/Öz,age., s. 142.
51
Oğuzman/Öz,age., s. 143.
52
Eren,age., s. 621.
53
Tandoğan,age., 65; Oğuzman/Öz,age., s.147.
a.
Adam Çalıştırana İlişkin Karine
Adam çalıştıranın TBK m. 66 uyarınca sorumluluğu kanunun
kendisine yüklemiş olduğu objektif özen yükümlülüğünün ihlalidir54.
Ancak kanun koyucu TBK m. 66/2’de adam çalıştırana sorumluluğu
kaldıracak tarzda bir kurtuluş kanıtı getirme imkânı tanımıştır. Buna
göre “adam çalıştıran, çalışanını seçerken, işiyle ilgili talimat verirken,
gözetim ve denetimde bulunurken zararın doğmasını engellemek için
gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse, sorumlu olmaz” (TBK m.66/2).
Burada adam çalıştıranın göstermesi gereken dikkat ve özen
yükümlülüğünün nitelik ve ölçüsü objektifliktir. Başka bir deyişle istihdam edenin gerekli dikkat ve özeni gösterip göstermediği, kişisel durum, bilgi ve yeteneklerine göre değil objektif şart ve durumlara göre
değerlendirilir55. O halde burada sorumluluğun söz konu olabilmesi
için, adam çalıştıranın ayırt etme gücü, kurucu unsurlardan değildir56.
Yukarıda belirtildiği üzere madde 66/2 uyarınca adam çalıştıranın zararın önlenmesi hususunda göstermesi gereken özen i) çalışanını
seçerken, ii) işiyle ilgili talimat verirken, iii) gözetim ve denetimde
bulunurken göstermesi gereken özen olmak üzere üç ayrı hususu içermektedir. Bu maddeye karşılık gelen BK m. 55’te istihdam edenin ispat
etmesi gereken bu üç husus açıkça belirtilmemiş olup sadece “hal ve
maslahatın icap ettiği bütün dikkat ve itinada bulunduğunu […] ispat
ederse mesul olmaz” denilmekteydi. Ancak öğretide bu ifadenin “seçmede, talimatta ve gözetimde özen” unsurlarını içerdiği kabul edilmekteydi57.
aa) Çalışanın Seçiminde Gerekli Özenin Gösterilmiş Olması
Adam çalıştıranın, çalıştırdığı kişiyi seçerken her türlü özeni
gösterdiğini ispat etmesi gerekmektedir. Bu sebeple adam çalıştıran çalışanının göreceği işe uygun yetenek, nitelik, fizik, fikir, meslek, ahlak
ve bilgiye haiz olduğunu, bu işte sertifika, diploma, eğitim belgesi tavsiye mektupları gibi belgelere sahip olduğunu ispat etmelidir58.
54
Eren,age., s. 627.
55
Nomer,age., s. 140; Oğuzman/Öz,age., s.147; Eren,age., s. 626.
56
Eren,age., s. 628.
57
Tandoğan,age., s. 67; Eren, Fikret, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Cilt 2,
3. Bası, Ankara 1989, s. 172 vd.
58
Eren,age., s. 628; Reisoğlu,age., s. 187; Kılıçoğlu, age., s. 333.
Talip ARAS
Yargıtay bir kararında59 bir otelde güvenlik görevlisi olarak
çalışan A’nın otelde kalan bir turist rehberine tecavüz etmesi sonucu
mağdur olan kişi tazminat isteminde bulunmuştur. Burada her ne kadar
ilk anda güvenlik görevi ile otelde gerçekleştirilen tecavüz arasında bir
ilişki görülmese de, otel sahibinin bu kişiyi işe alırken önceki işyerinden yine aynı sebeple ayrıldığını bilmemesi güvenlik görevlisinin bunu
kendilerinden sakladığını ileri sürmesi geçerli bir mazeret olarak kabul
edilmemiştir. Bu sorumluluk türünde özen borcunun bir unsuru da uygun kişinin seçilmiş olması olduğundan istihdam eden otel sahibinin
özen borcunun ihlali ile zarar verici olay arasında illiyet bağı kurulduğundan ortaya çıkan zarardan otel sahibi TBK m. 66 (BK m. 55) kapsamında sorumlu tutulmuştur.
Kanaatimizce de Yargıtay’ın yukarıda verilen kararı yerindedir.
Tecavüzde bulunan kişi aslında mağdurun maddi ve manevi varlık güvenliğini sağlamakla görevli olan kişidir. Bu açıdan bakıldığında aslında
küçümsenmeyecek derecede fonksiyonel bir bağda kurulabilmektedir.
Ancak şunu da belirtmek gerekir ki aslında burada mağdur ile zarardan
sorumlu olan otel sahibi arasında otelde kalma ve hizmetlerinden yararlanma karşılığında bir bedel ödeme unsurlarını barındıran bir sözleşme
bulunmaktadır. Buna istinaden burada asıl dayanılması gereken madde
TBK m. 66 (BK 55) değil TBK m. 116 (BK 110) olmalıydı. Zira bu iki
unsur arasında yukarıda anlatıldığı üzere zamanaşımı ve kurtuluş kanıtı
açısından önemli farklar bulunmaktadır.
Elbette bu niteliklerin sadece işe alırken değil çalışma sırasında
ve işletme içerisinde çalışanın çalıştırılacağı yer, iş türü, terfi ve nakilleri yönünden de muhafaza edilmesi önemlidir60.
bb) İşle İlgili Talimat Vermede Gerekli Özenin Gösterilmiş Olması
Adam çalıştıranın çalıştırdığı kişiye talimat verirken de gerekli
özeni gösterdiğini ispat etmesi gerekecektir. Adam çalıştıran çalışanlarına sahip oldukları bilgi ve yetenek doğrultusunda işle ilgili gerekli
emir ve talimatları anlaşılır bir şekilde vermelidir61. Ayrıca bu husus da
59
Y. 4. HD. T. 04.05.2000, E. 2000/2062, K. 2000/4389.
60
Tandoğan,age., s. 68; Eren,age., s. 628.
Eren, age., s. 628.
61
emir ve talimat verilirken işin önemi, niteliği ve tehlike derecesi gibi
durumlarda göz önünde tutulmalıdır62.
Ancak bilinen veya bilinmesi gereken konularda ayrıca çalışana
talimatla bu bilgilerin hatırlatılması gereksiz olabilir63. Örneğin, şoföre
trafik kurallarına uyması gerektiğine ilişkin talimat verilmesi gibi, zira
şoförün mesleği ve sahip olduğu ehliyet aslında bu talimatın verilmesine yer bırakmıyor.
cc) Denetlemede Gerekli Özenin Gösterilmiş Olması
Adam çalıştıran çalışanı seçmede ve talimat vermede özen
gösterme yükümlülüğünün yanı sıra denetimde de özen göstermelidir.
Doktrinde her ne kadar bu denetimin sürekli64 olması gerektiği belirtilmişse de bizimde katıldığımız görüşe göre denetimin sürekli olması
şart olmayıp önemli olan etkin olmasıdır65. Başka bir deyişle çalışanın
işini gördüğü sırada, adam çalıştıran tarafından denetlendiği duygusuna
kapılması yeterlidir66.
Denetim, işin tehlike derecesine, niteliğine, ağırlığına ve çalışanın bilgi ve tecrübesine göre yapılmalıdır67. Örneğin, temizlik işlerini
yapmak üzere görevlendirilen işçilerin denetiminde gösterilecek dikkat
ve özen ile yanıcı maddeler imal eden bir işletmede denetim bakımından gösterilmesi gereken dikkat ve özenin derecesi farklı olacaktır68.
b.
Nedensellik Karinesi
TBK madde 66’yı karşılayan BK madde 55 hükmünde adam
çalıştıranın, gerekli dikkat ve özeni gösterdiğini ispat edemediği için
fiili karineyi çürütememesine rağmen “dikkat ve itinada bulunmuş olsa
bile zararın vukuuna mani olamayacağını” ispat edebilirse, nedensellik
karinesini çürüterek bu sorumluluktan kurtulacağı madde metninde yer
almaktaydı. TBK madde 66’da bu hükme yer verilmemiş olup bunun
sebebi ise hükmün illiyet bağını kesen sebeplerle ilgili olduğu ve bu
62
63
64
65
66
67
68
Eren, age., s. 628.
Aydınlı,age., s. 19.
Aydınlı,age., s. 19.
Eren,age., s. 629.
Eren,age., s. 629.
Eren,age., s.629.
Kılıçoğlu,age., s. 333
Talip ARAS
nedenle madde metnine alınmasına gerek olmadığı şeklinde belirtilmiştir69. Başka bir anlatımla, nedensellik bağının bulunmamasının zaten
her türlü sorumluluğu bertaraf eden bir durum olduğu düşüncesi ile bu
hüküm madde metnine alınmamıştır70.
Yukarıda belirtilen düşünceye katılmakla birlikte burada bir
noktanın açıklanması gerekmektedir. Doktrinde bir görüşe göre TBK
m. 66’da böyle bir hüküm bulunmasına gerek yoktur. Zira böyle bir
hüküm bulunmasa bile, adam çalıştıran genel kurallar çerçevesinde,
çalışanın eylemi ile meydana gelen zarar arasında mücbir sebep, zarar
görenin veya üçüncü kişinin ağır kusuru olduğunu kanıtlamak suretiyle
illiyet bağının kesildiğini ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir71.
Ancak BK madde 55/I, c.2’de ifade edilen ve bulunmadığı ispat
edilecek nedensellik, doktrinde de çoğunlukla kabul edildiği üzere, çalışanın fiili ile meydana gelen zarar arasındaki illiyet bağı değil, adam
çalıştıranın gerekli özeni göstermemesi ile zarar arasındaki illiyet bağıdır72. Çalışan kişinin fiili ile zarar arasında haksız fiilin koşullarından
olan illiyet bağının bulunduğunu genel prensibe uygun olarak tazminat
talep eden mağdur ispat edecek olup böyle bir bağın bulunmaması veya
kesilmesi halinde ise adam çalıştıran için de sorumluluk söz konusu
olmayacaktır73.
Dolayısı ile BK döneminde adam çalıştıran gerekli özeni gösterdiğini ispatlayamasa bile nedensellik bağının bulunmadığını yani
objektif özen yükümünü yerine getirmemesi ile zarar arasında bir nedensellik bağı bulunmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilirdi.
Başka bir deyişle BK döneminde adam çalıştıranın fiili ile meydana
gelen zarar arasında illiyet bağı bulunduğuna ilişkin bir karine mevcut
iken söz konusu hükmün TBK’ya alınmaması ile artık illiyet bağının
varlığını ispat külfeti genel prensibe uygun olarak zarar görene ait olacaktır74.
Gerekçe, m. 66.
Oğuzman/Öz, age., s.151.
Kılıçoğlu,age., s. 333
Tandoğan,age., s. 71; Oğuzman/Öz,age., s.151; Eren,age., s. 629; Akartepe,
Alpaslan, “Türk Borçlar Kanunu’nun Haksız Fiilden Doğan Borç İlişkileri
Alanında Getirdiği Yenilikler ve Değişiklikler”, EÜHFD 2012, C. XVI, S.12, 159-190, s. 162,163.
73 Oğuzman/Öz,age., s.151.
69
70
71
72
74
Nomer,age., s. 141.
Bir örnek vermek gerekirse: Bir işçi onu çalıştıranın eşyalarını
taşırken kontrolünü kaybeden bir şoförün kullandığı aracın kendisine
çarpması sonucu elindeki eşyaları üçüncü bir kişinin ayağına düşürüp
o kişinin yaralanmasına yol açmışsa, burada işçinin fiili ile üçüncü kişinin yaralanması arasında aslında illiyet bağı vardır. Ancak meydana
gelen zarar ile adam çalıştıranın özen göstermemesi arasında bir nedensellik bağı yoktur. İşte BK döneminde bu bağın bulunmadığını ispat
külfeti adam çalıştırana aitti.
Ancak Öz’e göre ise bu hükmün madde metnine alınmaması nedensellik bağı bulunduğu karinesinin kaldırılmış olduğu anlamına gelmemektedir. Zira,TBK’nın 66. maddesinin gerek ikinci gerekse üçüncü
fıkrasında istihdam edenin objektif özen yükümünün ifade biçiminden
nedensellik karinesinin, adam çalıştıranın özen yükümünü gösterdiğini
ispat edemediği durumlarda, asıl olacağı anlaşılmaktadır75.
Kanaatimizce, hem illiyet bağının yokluğunun ispatı yükünün
adam çalıştıranda bırakılması hem de doktrinde bu yükün kimde olduğu gibi tereddütlere yer vermemek adına söz konusu hükmün TBK
madde 66’ya alınması yerinde olurdu. Zira bu tutum adam çalıştıranın
sorumluluğunu karine olarak kabul eden yasa koyucunun yaklaşımına
daha uygun düşmüş olurdu.
c. İşletme Şartlarına İlişkin Karine
TBK madde 66/3, BK’da olmayan yeni bir hüküm getirmiştir.
Bu hükme göre “Bir işletmede adam çalıştıran, işletmenin çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli olduğunu ispat etmedikçe, o işletmenin faaliyetleri dolayısıyla sebep olunan zararı gidermekle
yükümlüdür”76. Yasa bu hükmüyle adam çalıştıranın sorumluluktan
kurtulabilmesi için göstermesi gereken dikkat ve özen dışında ayrıca
işletmelerde çalışanların verdikleri zararlar için o işletmenin çalışma
düzeninin zararın doğmasını önleyecek yeterlilik ve nitelikte olmasını
arayan ve seçimlik olmayan yeni bir karine öngörmüştür77.
75
Oğuzman/Öz,age., s.151.
76
Doktrinde TBK m. 66/3’ü adam çalıştıranın sorumluluğundan bağımsız ayrı
bir organizasyon sorumluluğu olarak kabul eden bir görüşte vardır. Bkz.
Türkmen, Ahmet, “6098 Sayılı Borçlar Kanununa Göre Organizasyon Sorumluluğu”, İÜHFM 2012, S. 2, s. 259 vd.
77
Hatemi, Hüseyin&Gökyayla, Emre, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 2.Bası,
İstanbul, 2012, s. 145; Kılıçoğlu,age., s. 334.
Talip ARAS
Önemle belirtmek gerekir ki işletme şartlarına ilişkin olan bu
sorumluluk türü ile TBK madde 71’de düzenlenen genel tehlike sorumluluğu birbirinden farklıdır. Zira genel tehlike sorumluluğunda sorumluluğun kaynağı, önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin faaliyeti nedeniyle tipik tehlikenin gerçekleşmesidir. Oysa işletme şartlarına
ilişkin sorumlulukta, işletme nedeniyle bir zararın meydana gelmesi ve
adam çalıştıranın işletmenin çalışma şartlarının zararın doğmasını önlemeye elverişli olduğunu ispatlayamaması yeterli olup ayrıca işletmenin
tehlike arz eden bir işletme olmasına gerek yoktur78.
TBK madde 66/3 hükmü “işletme” zararlarının doğumunda
uygulanacağından dolayı ortada bir işletmenin bulunması gerekmektedir79. Buna istinaden aşağıda öncelikle sorumluluğun şartlarından olan
işletme kavramından ne anlaşılması gerektiğini açıklığa kavuşturduktan sonra zararın işletme faaliyetinden kaynaklanması ve çalışma düzeninin elverişliliğinin kanıtlanamaması üzerinde durduk.
aa) Bir İşletmenin Varlığı
Öncelikle işletme kavramının sınırlarını çizmek güç olmakla
birlikte bu hükmün konuluş amacından hareketle zarar gören lehine
geniş yorumlanmasının yerinde olacağı kanaatindeyiz. Hukukumuzda
işletme kavramına ilişkin tanım “ticari işletme” adı altında TTK’nın 11.
maddesinde yapılmıştır. Ancak TBK madde 66/3 ticari işletmeden değil
sadece işletmeden söz ettiğinden işletmenin ticari bir işletme olmasına
gerek olmayıp80 esnaf işletmesi de bu kapsama dâhil edilmelidir81.
Aynı şekilde işletmenin ticaret siciline kayıtlı olması gerekmeyip bunlar gerçek veya tüzel kişi olabileceği gibi, bir şirket veya kamu
kuruluşu da olabilirler82. Ayrıca işletmenin büyük veya küçük olması
ya da kazanç elde etme amacı güdüp gütmemesi de önemli olmayıp
örneğin, bir hastane, sendika, tarım işletmesi, bir otopark, bir yayın evi
de bu hüküm kapsamında işletme sayılır83.
78
Türkmen, age., s. 261; Nomer,age., s. 140.
79
Türkmen,age., s. 263; Kılıçoğlu,age., s. 334.
80
Kılıçoğlu,age., s. 334; Nomer,age., s.140; Türkmen,age., s. 268; Oğuzman/
Öz,age., s.191.
81
82
Türkmen,age., s. 268; Oğuzman/Öz,age., s.191; Kılıçoğlu,age., s. 369.
83
Türkmen, naklen dpn 62.
bb) Zararın İşletme Faaliyetinden Kaynaklanması ve Çalışma Düzeninin Elverişliliğinin Kanıtlanamaması
Burada sorumluluğun söz konusu olabilmesi için zararın bir işletmenin faaliyetleri dolayısıyla doğmuş olması gerekmektedir. Zarara
işletmede çalışan bir kişi sebep olmuş olabileceği gibi, işletmenin faaliyetinde kullanılan bir araç veya gereçteki teknik bir hatada yol açmış
olabilir84.
Bir işletmenin faaliyetleri dolayısıyla üçüncü kişilerin bir zarar görmesi halinde işletmede adam çalıştıranın sorumluluğu işletme
şartlarına ilişkin ödevinin ihlal edildiği karinesine dayandırılmaktadır85.
Böylece, adam çalıştıran gerekli dikkat ve özeni gösterdiğini kanıtlamakla birlikte işletmenin çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli olduğunu ispat edemediği sürece, kural olarak kendisiyle
sözleşme ilişkisi bulunmayan, üçüncü kişilere verilen zararları gidermekle yükümlü olacaktır86.
Örneğin, iş yüküne göre yeterli sayıda eleman çalıştırmayan
bir işletmede, her bir elemana yönelik özen yükümü tam olarak yerine
getirilmiş olsada, çalışanlardan birinin iş yoğunluğu sebebi ile üçüncü
bir kişiye zarar vermesi halinde adam çalıştıran bundan sorumlu olur87.
Ancak önemle belirtmek gerekir ki çalışanlardan hiçbirinin eylemi söz
konusu olmaksızın işletmenin fiziksel şartlarının uygunsuzluğu zarara sebep olmuş ise örneğin, fiziksel şartların uygunsuzluğu sebebi ile
duvar kendiliğinden çökmüş ve birileri zarar görmüş ise burada TBK
madde 66’nın kapsamına giren bir durum yoktur88.
Nitekim Yargıtay’da BK döneminde verdiği bir kararında “İstihdam eden işin kuvvetine ve önemine nazaran kifayetsiz personel kullanırsa veya işin yapılmasını ya da yürütülmesini tehlikeli bir şekilde
düzenlerse organizasyon bakımından kusurlu hareket etmiş olur. Keza
istihdam edenin işin yürütülmesini sağlayan çalışma aletlerinin ve kul84
Türkmen,age., s. 270.
85
Türkmen,age., s. 271.
86
Nomer,age., s. 140; Kılıçoğlu,age., s. 334; Türkmen,age., s. 263.
87
Oğuzman/Öz, age., s. 150.
88
Talip ARAS
landığı malzemenin işe yarar olması lazımdır.” diyerek vinç operatörünün 500 ila 530 kg aralığındaki beton direğini kaldırırken vincin bağlantı demirinin kopması üzerine oradan geçmekte olan kişinin meydana
gelen zararından adam çalıştıranı sorumlu tutmuştur89.
IV. Sorumluluğun Sonuçları
Adam çalıştıran madde 66’daki sorumluluğun koşulları gerçekleştiğinde, meydana gelen zararı tazmin etmekle yükümlü olacaktır.
Tazminatın belirlenmesinde haksız fiillere ilişkin genel hükümler (TBK
m. 51 vd.) uygulanır90. Doğan zarar sebebiyle adam çalıştıranın yanı
sıra zarara kusuruyla sebebiyet veren çalışan da birlikte sorumlu olur.
Bu durumda TBK madde 61 uyarınca birden fazla kişinin aynı zarardan
değişik hukuksal nedenlerle müteselsil sorumluluğu söz konusu olur.
Böylece zarar gören kimse isterse TBK madde 49 uyarınca haksız fiili
yapan şahsa, isterse TBK madde 66 uyarınca doğrudan doğruya adam
çalıştırana karşı veya her ikisine karşı birden tazminat davası açabilir91.
Adam çalıştıranın birden fazla kişi olması halinde örneğin, adi
veya kolektif şirket tarafından çalıştırılanların şirkete ait işleri görürken
üçüncü kişilere verdikleri zararlardan dolayı şirket ortakları müteselsilen sorumlu olurlar92.
TBK madde 66/4 uyarınca “Adam çalıştıran, ödediği tazminat
için, zarar veren çalışana, ancak onun bizzat sorumlu olduğu ölçüde
rücu hakkına sahiptir”. Bu husus değişik hukuksal nedenlerle birden
fazla kişinin müteselsil sorumluluğunu düzenleyen TBK madde 61’de
düzenlenmesine rağmen, kanun koyucu madde 66/4’te bunu yeniden
özel olarak vurgulama ihtiyacı duymuştur.
TBK madde 66/4 hükmü rücudan önce adam çalıştıranın zararı
ödemesi şartını aramış olup, bu ödemenin mahkeme kararına dayanması gibi bir şart aramamıştır. Buna istinaden, adam çalıştıran bir mahkeme kararıyla veya rızaen zararı ödediği takdirde rücu hakkına sahip
89
Y. 4. HD. E. 11751, K. 10809, T. 2.10.1978.
90
Kılıçoğlu,age., s. 334; Oğuzman/Öz,age., s. 152.
91
Reisoğlu,age., s. 188; Kılıçoğlu,age., s. 334.
92
Kılıçoğlu,age., s. 334.
olacaktır93. Ancak kanaatimizce ikinci halde, adam çalıştıranın rücu
edeceği çalışan, gerçekte ödenen miktarda bir tazminat borcunun doğmamış olduğunu ispat ederek fazla yapılan ödeme kadar kısmı adam
çalıştırana ödemekten kaçınabilir. Ayrıca zarar görene karşı tazminat
borcunun bir kısmının ödenmiş olması halinde, adam çalıştıran sadece
ödenen oranda çalışan kişiye rücu edilebilir 94.
Adam çalıştıranın zararı ödedikten sonra çalışanına rücu edebilmesi için i) ya çalışan şahsen kusurlu olmalı, yani mağdura karşı
TBK madde 49 uyarınca tazminatla yükümlü bulunmalı95 veya ii) çalışanın davranışı kendisini çalıştıranla aralarındaki sözleşmeye (borca)
aykırılık oluşturduğu için TBK madde 112’de ki esaslara göre sorumlu
olmalıdır96. Birinci halde, adam çalıştıranın çalışanına rücu edebilmesi
için çalışanın zarar doğuran fiili işlerken kusurlu olduğunu ispat etmesi
gerekecektir. İkinci halde ise çalışanın, çalıştıranın ona rücu etmesinden kurtulabilmesi için borca aykırı davranışında kusursuz olduğunu
ispat etmesi gerekecektir97.
TBK madde 112 uyarınca, çalışanın sorumluluktan kurtulabilmesi için kendisinin kusursuzluğunu ispat etmek zorunda olması ve
borca aykırılık nedeniyle daha uzun olan akdi zamanaşımı süresinin
(10 yıl) uygulanacak olması sebebiyle uygulamada adam çalıştıranın
çalışanına aralarındaki hizmet sözleşmesine dayanarak başvurma olasılığı daha yüksektir.
Son olarak şunu belirtmek gerekir ki çalışanın zararın doğumunda bir kusuru yoksa örneğin, çalışan ayırt etme gücünden yoksun
ise bu halde rücu söz konusu olmaz98.
93
94
95
Yargıtay’ın bir kararı uyarınca “… uzman doktor, hastanın bünyesini, kişisel durumunu, ışınlara karşı aşırı duyarlılığını bilmelidir ve tedaviyi bu etkilerin sonuçlarını ortadan kaldıracak nitelikte uygulamalıdır. Böyle bir inceleme yapmaksızın
uygulama yapan doktora rücu edilebilir”; Y. 4. HD. E. 1976/692, K. 1976/11046,
T. 17.12.1976.
96
Tandoğan,age., s. 71; Reisoğlu,age., s. 188; Oğuzman/Öz,age., s. 153; Aydınlı,age., s. 25.
97
Reisoğlu,age., s. 188; Oğuzman/Öz,age., s. 153.
98
Eren,age., s. 630.
Talip ARAS
V. Zamanaşımı
TBK madde 66 uyarınca doğan sorumlulukta da zamanaşımı
TBK madde 72 hükümlerine tabidir. TBK madde 72/1, c.1 uyarınca
“Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.” Bu durumda
adam çalıştırana karşı iki yıllık zamanaşımının başlaması için, zarar
görenin, zararı ve zarar veren çalışanı öğrenmesi yeterli olmayıp, çalıştırma ilişkisini ve bu kişiyi çalıştıranı da öğrenmesi gerekmektedir.
TBK madde 72/1, c.2 uyarınca ise “… tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden
doğmuşsa, bu zamanaşımı uygulanır”. Acaba bu ceza zamanaşımı süresi çalışanın fiilinin suç teşkil etmesi halinde zarar görenin adam çalıştırana karşı açacağı davada da geçerli olacak mıdır? Biz burada ceza
zamanaşımının sadece suçu oluşturan davranışı yapan kişinin şahsına
karşı açılan davalarda geçerli olacağını düşünmekteyiz99. Ancak adam
çalıştıranın gerekli özeni göstermemesinin suç teşkil etmesi halinde ise
ceza zamanaşımı adam çalıştırana karşı uygulanabilir100.
VI. Sonuç
Çalışmamız sırasında açıkladığımız üzere TBK’nın sistematiği,
Yargıtay’ın görüşü ve doktrinde çoğunluk görüş uyarınca adam çalıştıranın sorumluluğu kusura dayanmayan bir sorumluluk olarak değerlendirilmekle birlikte, konuya objektif bir açıdan bakıldığında adam
çalıştıranın gerekli dikkat ve özeni göstermemesinin objektif olarak
tavsif edilebilecek karşılığının ihmal ve kusur olduğu ve burada ispat
yükünün ters çevrildiği görülecektir.
Hükmün amacının zarar gören üçüncü kişileri koruma olması
sebebi ile adam çalıştıran ve işletme terimlerinin zarar gören lehine geniş yorumlanması yerinde olacaktır. Ayrıca TBK’ da madde 66’da yer
verilmeyen nedensellik karinesinin, aynen korunması hükmün konuluş
amacına daha uygun düşerdi. Zira bu halde adam çalıştıranın gerekli
özeni göstermemesi ile zarar arasındaki illiyet bağı yokluğunun adam
çalıştıran tarafından ispat edilmesi gerekecekti.
99
Aynı yönde Bkz. Aydınlı,age., s. 24; Oğuzman/Öz,age., s. 153.
100
KAYNAKÇA
AKTAY, A.N–ARICI, K.–KAPLAN/E.T.S, İş Hukuku, 6. Bası,
Ankara 2013.
ARSEBÜK, Esat, Borçlar Hukuku, 3. Bası, Ankara, 1950.
BİLGİLİ, Fatih & DEMİRKAPI, Ertan, Borçlar Hukuku Genel
Hükümler, 3. Bası, Adana, 2013.
EREN, Fikret, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Hazırlanmış, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 17. Bası, Ankara, 2014.
EREN, Fikret, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Cilt 2, 3. Bası,
Ankara 1989. (Eren, C. II)
HATEMİ, Hüseyin & GÖKYAYLA, Emre, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 2.Bası, İstanbul, 2012.
KILIÇOĞLU, Ahmet M.,Borçlar Hukuku Genel Hükümler , 18.
Bası, Ankara, 2014.
NART, Serdar, Borçlar Hukuku (Genel Hükümler-Özel Hükümler), 1 Bası, Ankara, 2014.
NOMER, Haluk N., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası,
İstanbul, 2013.
OĞUZMAN, Kemal &ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Cilt 2, 10. Bası, İstanbul, 2013.
REİSOĞLU, Safa, Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 25.
Bası, 2014.
SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, 9. Bası, İstanbul 2013.
TANDOĞAN, Haluk, Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk, Ankara, 1981.
ZEVKLİLER/ERTAŞ/HAVUTÇU/AYDOĞAN/CUMALIOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler ve Özel Borç İlişkileri Ana
İlkeler, 2. Bası, İzmir, 2013.
Talip ARAS
MAKALELER
AKARTEPE, Alpaslan, “Türk Borçlar Kanunu’nun Haksız Fiilden Doğan Borç İlişkileri Alanında Getirdiği Yenilikler ve Değişiklikler”, EÜHFD 2012, C. XVI, S.1-2, s. 159-190.
ATALAY, Özcan, “Adam Çalıştıranın Sorumluluğu”, Ankara Barosu Dergisi 1979, S.1, s. 13-19.
AYDINLI, İbrahim, “İstihdam Edenin (Adam Çalıştıranın) Sorumluluğu”, Kamu-İş 2003, S. 7, s. 1-27.
EKMEKÇİ, Ömer, “4857 Sayılı İş Kanunu’nda Geçici (Ödünç)
İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve Sona Ermesi, İHSGHD, 2,
Nisan-Haziran 2004, s. 367-382.
ÖZDEMİR, Hayrunnisa, “Hekimin Fiilinden Dolayı Zarar Gören
Üçüncü Kişinin Hastaneye Karşı Talebinin Hukuki Niteliği ve Yargıtayın Görüşü”, TBB Dergisi 2013, s. 263-290.
SARIYER, Selçuk, “Kusurun Tanımı ve Özelliği”, İstanbul 2008,
<http://www.hubyar.eu/SiteFiles/makaleler/kusurun%20tanimi%20ve%20oznelligi.pdf>.
TÜRKMEN, Ahmet, “6098 Sayılı Borçlar Kanununa Göre Organizasyon Sorumluluğu”, İÜHFM 2012, S. 2, s. 257-284.
KISALTMALAR
a.g.e : Adı geçen eser
BK
: 818 Sayılı Borçlar Kanunu
Bkz. : Bakınız
C.
: Cilt
E.
: Esas
HD. : Hukuk Dairesi
HGK.: Hukuk Genel Kurulu
İK.
: 4857 Sayılı İş Kanunu
K.
: Karar
m.
: Madde
s.
: Sayfa
S.
: Sayı
T.
: Tarih
TBK : 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu
TTK : 6102 Sayılı Türk Borçlar Kanunu
vd.
: Ve devamı
Y
: Yargıtay
ULUSLARARASI MULTİMODAL EŞYA TAŞIMALARINDA
YÜKLE İLGİLİLERİN
PERVASIZCA DAVRANIŞ KUSURU
Cüneyt UYSAL1
Özet
Gönderenin kusura dayalı sorumluluğunun öğretide yeterince
irdelenmemesi, gönderenin sorumluluğuna ilişkin davalarda hukuki
belirsizliğe yol açabilecektir. Gönderenin kusura dayalı sorumluluğu
olduğu konusunda bir duraksama olmamakla birlikte bu sorumluluğun
pervasızca davranış kusurunu içerip içermediği noktasında tereddütlerin ortaya çıkacağı açıktır.
Pervasızca davranış kusuru; bir kimsenin asgari özeni göstermeksizin delicesine bir cesaretle, davranışlarının olağan ve yakın sonuçlarını bilerek ve zararın büyük ihtimalle gerçekleşeceği bilinciyle
yaptığı davranışlardır.
Yükle ilgililerin kastı ya da pervasızca davranış kusuru bulunmuyorsa; taşıyanın sorumluluk sınırlandırmasından faydalanır. Buna
paralel olarak yükle ilgililerin tazminat borcuna belirli oranda bir hakkaniyet indirimi uygulanması, bu indirimin taşıyanın sınırlı sorumluluğuna paralel olması sağduyu gereği olacaktır.
Uluslararası taşımalarda kural olarak taşıyanın pervasızca
davranış kusuru halinde sınırsız sorumluluğu kabul edilmiş iken gönderenin pervasızca davranışı halinde sınırsız sorumlu olacağına dair
hukuki bir dayanak olmamakla birlikte buna ihtiyaç duyulmamıştır.
Gönderenin sorumluluğunun sınırlarının uluslararası yeknesaklaşma çabalarına konu olmayı gerektirecek düzeyde bir çatışma alanı
olmadığı değerlendirilmiştir. Gönderenin kusura dayanan sorumluluğu,
yoğun bir çekişme alanı değildir.
1
Sungurlu Adliyesi Adli Yargı Hâkimi, Telefon: 531 269 17 10, elektronik posta:
[email protected]
Anahtar Kelimeler
Pervasızca davranış, yükle ilgililer, ağır kusur, çoklu taşımacılık, sınırlı sorumluluk, sorumluluk sınırlandırması hakkının kaybı.
Giriş
Mal ve hizmet üretmede ulusların farklı coğrafi, beşeri, ekonomik, demografik, sosyal özeliklere sahip olması, uzmanlaşmayı beraberinde getirmiştir. Dünyanın tek pazar haline gelmesi, beraberinde
hukuki uyuşmazlıklara uygulanacak hukukta yeknesaklaşma çabalarını
gündeme getirerek uluslararası kodifikasyon çabaları; uluslararası ticarete hukuki istikrar ve güven getirilmesi gayesini taşımaktadır.
Taşıma sözleşmelerinde asli edimlerinden en önemlisi ve kuşkusuz taşıma sözleşmesine karakterini veren edim, taşıma taahhüdüdür.
Bu vesile ile yeknesaklaşma çabalarının daha çok uyuşmazlık doğurmaya en elverişli olan taşıma işine yöneldiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle daha çok taşıyanın sorumluluğu üzerinde durularak bu konuda
düzenlemeye gidildiği görülmektedir. Ancak taşıma sözleşmesinin signallamatik bir sözleşme olması nedeniyle gönderenin de bir takım sorumlulukları olacağı açıktır.
Gönderenin kusura dayalı sorumluluğunun öğretide yeterince
irdelenmemesi, gönderenin sorumluluğuna ilişkin davalarda hukuki
belirsizliğe yol açabilecektir. Gönderenin kusura dayalı sorumluluğu
olduğu konusunda bir duraksama olmamakla birlikte bu sorumluluğun
pervasızca davranış kusurunu içerip içermediği noktasında tereddütlerin ortaya çıkacağı açıktır.
Ortaya koymaya çalışacağımız temel problem gönderenin sorumluluğunun sınırlarının uluslararası yeknesaklaşma çabalarına konu
olmayı gerektirecek düzeyde bir çatışma alanı olup olmadığı, şayet öyle
değil ise; bu alandaki normatif boşluğun hangi yönde giderilmesi gerektiği noktalarında olacaktır.
Çalışmamızda temel araştırma hipotezi, gönderenin uluslararası multimodal taşıma sözleşmesinde sorumluluk sınırlandırmalarından
faydalanabileceği ancak kasten verilen zararlarda ve kasta eşdeğer ku-
Cüneyt UYSAL
surla verilen zararlarda sorumluluk sınırlandırmasından faydalanmayacağı yönündendir.
Pervasızca davranış kusuru herhangi bir milli hukuk sistemi ile
bağlantılandırılamayacak uluslararası özel hukukun müstakil bir kavramıdır. Bu nedenle iç hukukumuza yönelik kimi kavramlar konuyu
tanıtmak amacıyla kullanılmıştır. Bu kavramlar pervasızca davranış kusurunu olduğu gibi anlatmaktan uzak olmakla birlikte konunun anlaşılabilmesi için verilmiştir2.
Kavramlar
Uluslararası Multimodal Taşıma
Uluslararası multimodal taşıma bir sözleşmeye dayalı olarak,
eşyanın multimodal taşıma operatörünce bir ülkede teslim alındığı yerden, diğer bir ülkedeki teslim yerine, en azından iki taşıma modeli ile
taşınması anlamını taşımaktadır.
Uluslararası Multimodal Taşıma Operatörü
Uluslararası sözleşmeler, uluslararası organizasyon ve mahkemeler, ticari teamüller, kanun, ilgili diğer mevzuat ile yerleşik ulusal
mahkeme içtihatlarının taşımacılık sıfatı ile faaliyet gösterenlere getirdikleri yükümlülük ve sorumluluklar çerçevesinde taşımacı kabul edilerek yetki belgesi almış gerçek ve tüzel kişilerin imkân, kabiliyet ve
kapasiteleri ile gerektiğinde diğer taşıma türlerinden de yararlanarak
veya bunları kullanarak kombine taşımacılık dâhil kendi nam ve hesabına taşıma yaptırarak taşıma faturası düzenleyecek tüzel kişilerdir.
2
Damar, D., Wilful Misconduct In International Transport law, İnternational Max
Planck Research School for Maritime Affairs At the Universty Of Hamburg,
Hamburg studies on maritime affairs Volume 22, Springer Heidelberg London
2013,s.54,57,61’ Yazar, pervasızca davranış kusuru kavramının her ülkenin
kendi hukukundaki kavramlara göre belirlenmesinin Varşova konvansiyonunun
çalışmalarında yer aldığını ifade etmiştir.’ Bununla birlikte bu durum, Varşova
konvansiyonunun ilgili ülkelerin maddi hukukuna yollama yaptığı şeklinde anlaşılmamalıdır. Bununla birlikte uluslararası konvansiyonların İngiliz mahkemelerinde uygulanması sırasında bu konvansiyonların pervasızca davranış kusurunun,
yerel kusur kavramının unsurlarına yollama yaptığı yorumları nedeniyle pervasızca davranış kusurunun ağır ihmal ile karıştırıldığı anlaşılmaktadır.
Pervasızca Davranış Kusuru
Sorumluluk sınırlandırmasının kaldırılmasının bir nedeni olarak pervasızca davranış kusuru; sorumlu kimsenin delicesine bir cesaret
ile ya da dikkatsizce ve zararlı sonucun büyük ihtimalle gerçekleşeceği
bilinci ile neden olduğu kanıtlanan zararlara ilişkin kusuruna pervasızca davranış kusuru adı verilir3.
Yükle İlgililer
Taşıma senedi gibi taşımayı gösteren bir senede zilyet olsun ya
da olmasın taşımaya konu eşya üzerinde tasarruf hakkına sahip olan ya
da tasarruf hakkı sahibi olmasa dahi taşıma sözleşmesi lehine akdedilen
ve bu kimseler ile bu kimselerin kanuni, akdi, fiili yetkili ve yetkisiz
temsilcilerinin, yardımcılarının, edimlerinin ifasına kısmen dahi olsa
katılanların tamamına verilen addır. Buna göre yükle ilgilileri tadadi
olarak saydığımızda; gönderen, yükleten, alıcı örnek olarak verilebilir.
Çoklu Taşımacılık
1980 tarihli Eşyaların Uluslararası Çoklu Taşınmasına İlişkin
Birleşmiş Milletler Cenevre Konvansiyonuna göre çoklu taşımacılık;
taşımanın ağırlıklı bölümünün demiryolu, iç sular, deniz yoluyla yapıldığı, başlangıç ve nihai aşamalarında karayolunun olabildiğince kısa
mesafeler için kullanıldığı bir sistemi ifade etmektedir4.
1980 tarihli Eşyaların Uluslararası Çoklu Taşınmasına İlişkin
Birleşmiş Milletler Cenevre Konvansiyonu, kapıdan kapıya olarak ifade edilebilecek taşımanın tek bir taşıma operatörü ve tek bir taşıma sözleşmesi ile yapılmasını hedef almıştır. Cenevre konvansiyonu ile Çoklu
taşıma belgeleri için model kurallar getirilmiştir.
3
4
Damar, D, a.g.e., s.3
Deligönül, K.A, Uluslararası Çoklu Taşımalarda Taşıyıcının Hukuki Sorumluluğunun Uluslararası Konvansiyonlar Işığında Değerlendirilmesi ve Türk Hukuk
Sistemindeki Yapıyla Karşılaştırılması, Dokuz Eylül Ü., S.B.E., Denizcilik İşletmeleri A.B.D., Yüksek Lisans Tezi, 2004, s.6
Cüneyt UYSAL
Uluslararası Multimodal Taşıma Sözleşmesinde
Uygulanacak Hukuk
Taşıma sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen (sinallagmatik) bir
sözleşmedir5. Taşıma sözleşmesinin hukuki niteliği tartışmalı olmakla
birlikte, Türk Hukuku’nda ağırlıklı olarak kabul edilen görüş, taşıma
sözleşmesinin bir istisna sözleşmesi niteliğinde olduğudur6. Taşıma
sözleşmesinde hem taşıyan (sözleşme konusu yükün taşınması), hem
de taşıtan (taşıma bedelinin ödenmesi) karşılıklı olarak edimler üstlenmektedirler7.
Uluslararası multimodal taşıma sözleşmesine uygulanacak emredici nitelikte uluslararası normatif bir hukuk kaynağı bulunmamaktadır. Özel hukuk ilişkilerinden kaynaklanıp, aynı zamanda yabancılık
unsuru da taşıyan uyuşmazlıklara uygulanacak hukuk, her devletin kendi ulusal mevzuatı içinde yer alan “milletlerarası özel hukuk’ kurallarınca belirlenir8. Buna göre özel hukuk ilişkisinden kaynaklı, yabancılık
unsuru taşıyan ve milletlerarası özel hukuk kanunun uygulama şartlarını haiz somut bir uyuşmazlık karşısında mahkeme öncelikle kendi
kanunlar ihtilafı kurallarını uygulayarak, uyuşmazlığa tatbik olunacak
yetkili hukuku tespit edecektir9.
MÖHUK’un 24. maddesi, sözleşmeden doğan borç ilişkilerini
düzenlemektedir. Anılan hükümde, “Sözleşmeden doğan borç ilişkileri
tarafların açık olarak seçtikleri kanuna tabidir” denilmekte ve böylece
sözleşmedeki taraf iradelerine öncelik verilmektedir. Sözleşmeye uygulanacak hukuku serbestçe belirlemelerine izin verilen taraflar, aralarındaki taşıma sözleşmesine herhangi bir devlet hukukunun uygulanmasını
5
İki tarafa borç yükleyen sözleşmeler için bakınız. TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 1163
6
Taşıma sözleşmesinin hukuki niteliği hakkında bakınız. Çağa, T.,“Deniz Ticareti
Hukuku Navlun Sözleşmesi”, İstanbul 1995, s.10 vd.
7
Deligönül, K.A, a.g.t.,s.24
8
Değirmenci, K., Türk deniz hukukunda çoklu taşımacılığın yeri, Dokuz Eylül
Üniversitesi Denizcilik Fakültesi Dergisi Sayı:2 Cilt:1 2010, s. 83 “Uluslararası
düzeyde çoklu taşımacılıktan kaynaklanan sorumluluğa ilişkin uygulanabilecek
yeknesak bir hukuki rejim bulunmamaktadır.”
9
kararlaştırabilirler10. Ancak, yine MÖHUK 24. madde uyarınca, hukuk
seçiminin açık olarak yapılması gerekmektedir. Taraflarca sözleşmede
uygulanacak hukukun kararlaştırılmadığı durumlarda artık uygulanacak ulusal hukukun tespiti hâkimin kanunlar ihtilafı kurallarına göre
belirlenecektir11. Türk hukuku bakımından sorun değerlendirildiğinde,
Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunda (MÖHUK) taşıma sözleşmelerine hangi hukukun uygulanacağı konusunda
özel bir hükmün bulunmadığı görülmektedir12. Dolayısıyla genel kural
olan MÖHUK m. 24/11’deki borcun ifa yeri hukuku, ifa yerinin birden fazla olması halinde borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin
ifa yeri hukuku uygulanır” hükmüne göre, taşıma akdinin ifa yerinin
tespiti gerekir13. MÖHUK ’un 24. maddesi, yetkili hukukun belirlenmesinde ifa yerini dikkate aldığı için, taşıma akdinin nerede ifa edildiğinin
belirlenmesi gerekecektir. Taşıma sözleşmelerinde taşıyan ve taşıtan
odaklı iki ifa yeri bulunduğuna göre (taşıyanın taşıma ve taşıtanın ücret
edimlerinin ifa yerleri) burada borç ilişkisinin14 karakteristik (ağırlıklı)
10
11 Uygulanacak hukuku gösteren bağlama kuralları hakkında geniş bilgi için bakınız. Nomer, E, Devletler Hususi Hukuku, İstanbul 1996, s:88 vd; Çelikel, A.,
Milletlerarası özel Hukuk, İstanbul 1992, s.172 vd;
12
13
14
Değirmenci, K., a.g.e, s. 84 “ Konuya ilişkin ilk çalışma Özel Hukukun Birleştirilmesine İlişkin Uluslararası Komite (International Institute for The Unification of
Private Law- UNIDROIT) tarafından 1930’lu yıllarda yapılmıştır. UNIDROIT’ in
de içerisinde bulunduğu çalışma 1963 yılında “Yüklerin Uluslar arası Kombine
Taşınmasına İlişkin Taslak Konvansiyon” (Draft Convention on The International Combined Transport of Goods) ile Komite Yönetim Kurulu tarafından kabul
edilmiştir (UNCTAD, Implementation of Multimodal Transport Rules , 2001: 9).
Bu çalışmayı Uluslararası Denizcilik Komitesi’ nin (Comite Maritime International -CMI) “Kombine Taşımacılığa İlişkin Taslak Konvansiyon - Tokyo Kuralları
1969” (Draft Convention on Combined Transport - Tokyo Rules 1969) izlemiştir.
UNIDROIT ve CMI tarafından hazırlanan bu taslak konvansiyonlar 1970
yılında “Roma Taslağı” (Rome Draft) olarak adlandırılan tek bir düzenlemede
birleştirilmiştir. Bu taslak ise Birleşmiş Milletler Avrupa Ekonomik Komisyonu
Dâhili Ulaştırma Komitesi (Inland Transport Comittee of the UN Economic Commission for Europe - UN/ECE) ve Devletlerarası Danışma Örgütü (Intergovernmental Consultative Organization - IMCO) tarafından “TCM Taslağı” adı altında
1971 yılında geliştirilmiştir. TCM Taslağı taslak olmaktan öteye gidememiştir, ne
var ki BIMCO ve ICC konşimentoları hususi şartlarını etkilemiştir.
1972 tarihli UN/IMCO Konteyner Konferansı ile gelişmekte olan ülkelerin ihtiyaçlarının gözetilmesi ve ekonomik gelişmelerin göz önüne alınması neticesinde
TCM Taslağı, Devletlerarası Hazırlık Grubu (Intergovernmental Preparatory
Group - IPG) ve Ticaret ve Geliştirme Kurulu (Trade and Development Board)
Cüneyt UYSAL
ediminin ne olduğunun tespiti gerekecektir15. Taşıma sözleşmelerinde
borç ilişkisinin “karakteristik edimini” teşkil eden eylem, taşıyanın edimidir16. Zira burada, taşıyan sözleşme konusu malların taşınması işini
üstlenmesi karşılığında taşıtan taşıma için bir bedel ödemeyi taahhüt
etmektedir. Bedelin ödenmesi, sadece taşıma sözleşmesine özgü, başka
bir deyişle taşıma akdini karakterize eden bir edim değil, tam tersine
birçok sözleşmede söz konusu olan, sıradan bir yükümlülüktür17. Dolayısıyla, sözleşmeyi karakterize eden edimin taşıyanın edimi olduğu
tereddütsüz olarak söylenebilir18. Bu sebeple taşıma sözleşmesine uygulanacak hukuku belirlemek için, taşıma akdinin nerede ifa edildiğinin
tespit edilmesi gerekir19. Taşıma sözleşmesine bağlama kuralına göre
uygulanacak hukukun Türk Hukuku olduğu hallerde 6102 sayılı Türk
Ticaret Kanunun 850 vd. maddeleri delaletiyle taşıma sözleşmesine
Borçlar Kanunun uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Türk Ticaret kanununda ve ticari örf adet hukukunda hüküm bulunmayan hallerde eser
sözleşmesine 6098 Sayılı Türk Borçlar kanunun 471. Maddesi uygulanır. Borçlar Kanunumuza göre eser sözleşmesinin ifa yeri, yüklenicinin
eseri iş sahibinin kabulüne sunduğu yerdir. Buna göre taşıma sözleşmesinin ifa yeri, malın alıcıya teslim edildiği yerdir. Dolayısıyla, sözleşmede varma yeri olarak gösterilen yer hukuku, uygulanması gereken
hukuktur20. Sonuç olarak MÖHUK 24. maddesinin taşıma sözleşmelerine uygulanması durumunda, taşıma sözleşmesine tarafların seçtiği hukuk, böyle bir hukuk seçiminin olmaması durumunda, malların alıcıya
teslim edildiği yer hukukunun uygulanacağı söylenebilir21. Tarafların
sözleşmeyle belirlemiş oldukları hukuk, Türk kamu düzenine aykırılık
teşkil etmemelidir(MÖHUK m.5).
tarafından geliştirilerek 1980 tarihli “Malların Uluslararası Çoklu Taşımacılığına
İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi” hazırlanmıştır (UNCTAD, The Economic
and Commercial Implications of Entry Into Force of the Hamburg Rules and Multimodal Transport Convention, 1991: 40). Ne var ki “Malların Uluslararası Çoklu Taşımacılığına İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi” yürürlüğe girmesi için
gerekli imza yetersayısına ulaşamaması nedeni ile henüz yürürlüğe girmemiştir.”
15
16
17
18
Deligönül, K.A, a.g.t,, S.24
19
20
21
Akıncı,Z., Karayolu île Milletlerarası Eşya Taşımacılığı ve CMR, Ankara 1999,
s.22
MÖHUK’ta taşıma sözleşmelerine uygulanacak hukukun belirlenmesi konusunda özel bir kuralın öngörülmemiş olması22, kanun uy22
Değirmenci, K., a.g.e, s. 84-86 “ 1980 tarihli Malların Uluslararası Çoklu
Taşımacılığına İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin yürürlüğe girebilmek
için yukarıda belirtildiği üzere yeterli sayıda kabul görmemesinin en temel nedenleri; taraf devletlerin özellikle yükleten/alıcıların konuya ilişkin eksik bilgilendirilmiş olmaları, sözleşmenin sağlayacağı yararların belirsizliği (UNCTAD,
Report Of The Expert Meeting on The Development of Multimodal Transport
And Logistics Services, 2003: 9) yürürlüğe girme şartı olarak aranan yetersayının
çokluğu (30), denizcilik ulaştırmasının menfaatlerine ilişkin lobi faaliyetlerinin
yetersizliği ve bu sözleşmenin Hamburg Kuralları ile çok yakın olması gösterilmektedir (UNCTAD Report; Multimodal Transport: The Feasibility of An International Legal Instrument, 2003: 12). 1980 tarihli Malların Uluslar arası Çoklu Taşımacılığına İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi her ne kadar yürürlüğe
girmemiş olsa bile hükümlerinin, birçok ülkede/bölgede kabul edilen düzenlemeleri etkilemiş olduğu da yadsınamaz bir gerçektir (UNCTAD, Implementation of
Multimodal Transport Rules, 2001: 10).
Çoklu taşımacılık sistemine özgü olarak düzenlenmeyen ne var ki deniz taşımacılığına
ilişkin içerdiği hükümler ve düzenleme yokluğu nedeni ile çoklu taşımacılık sisteminin deniz yolu ayağına ilişkin hukuki ihtilaflarda uygulama olanağı bulan üç
temel sözleşme mevcuttur. Bunlar; 1924 tarihli “Hague Kuralları”, 1968 tarihli
“Hague-Visby Kuralları” ve bu kuralların modern halefi (UNCTAD, Review of
Maritime Transport, 2009: 124) olarak adlandırılan ne var ki geniş bir katılıma
ulaşamayan 1978 tarihli “Malların Deniz Yolu İle Taşınmasına İlişkin Birleşmiş
Milletler Sözleşmesi” (United Nations Convention on the Carriage of Goods by
Sea) ya da yerleşmiş ifadesi ile Hamburg Kuralları’dır. Hamburg Kuralları bugün
34 ülkede (Arnavutluk, Avusturya, Barbodos, Botswvana, Burkina Faso, Burundi,
Kamerun, Şile, Çek Cumhuriyeti, Dominik Cumhuriyeti, Mısır, Gambia, Georgia,
Gine, Macaristan, Kırgızistan, Ürdün, Kenya, Libya, Zambiya, Tanzanya, Uganda, Tunus, Suriye, Sierra Leone, Senegal, Saint Vincent, Romanya, Paraguay, Nijerya, Fas, Malavi, Lesoto ve Liberya) uygulanmaktadır ki bunlardan hiçbir tanesi
büyük denizci ülkeler değildir.
1992 yılında yürürlüğe giren “Çoklu Taşımacılık Belgelerine İlişkin UNCTAD / ICC
Kuralları” (International Chamber of Commerce Rules for Multi Modal Transport
Documents) ise sistemin esasına yönelik hükümler içermekten çok sözleşmesel
hükümler içermekte ve 13. maddesi uyarınca uluslararası veya ulusal emredici
hükümlere öncelik vermektedir. Kurallar, hukuken zorlayıcı etkileri bulunmamakla birlikte, bir sözleşmede kendilerine atfedilmekle -“çoklu taşıma operatörü”nün
(ICC Kuralları 2.2. maddesi uyarınca “çoklu taşıma sözleşmesini uygulayan ve
uygulamada taşıyan olarak sorumluluğu haiz olan kimse” olarak tanımlanmıştır.)
sorumluluklarını ya da yükümlülüklerini arttırmadıkça- o sözleşmeden kaynaklanan tüm sözleşmesel ihtilaflara uygulanabilme özelliğini kazanmaktadırlar
(UNCTAD, Implementation of Multimodal Transport Rules, 2001: 13).
ICC Kuralları yukarıda açıklandığı üzere hukuken zorlayıcı bir etkisi bulunmasa ve
dar kapsamlı olarak uygulansa da günümüzde yürürlükte olan çoklu taşımacılığa
ilişkin tek düzenleme olduğundan önem taşımaktadır.
Özellikle 2010 yılının sonlarına doğru yürürlüğe girecek olan ve aşağıda incelenen Rotterdam Kuralları’ndan taşıyanın sorumluluğu noktasında çarpıcı bir şekilde ayrılmaktadır. Rotterdam Kurallarının çoklu taşıyanın sorumluluğunu ne denli arttırıcı
düzenlemeler getirdiği ICC Kurallarının konuya ilişkin düzenlemeleri İncelenmekle daha kolay anlaşılabilecektir. Şöyle ki;
Cüneyt UYSAL
gulayıcılarını somut olaylara uygulanacak hukukun belirlenmesi konusunda bir boşluğa düşürmektedir. Birçok devlet hukukunda, “taşıyanın
en sıkı irtibat halinde olduğu hukuk” taşıma sözleşmelerinden kaynaklanan ihtilaflara uygulanacak hukukun belirlenmesinde temel esastır.
Hangi hukukun en sıkı irtibatlı olduğu belirlenirken genellikle taşıyanın
hukuku esas alınmaktadır. Örneğin; Her ikisi de Türk vatandaşı olan
(A) ile taşıyan (B) arasında yapılan bir sözleşme gereğince eşyanın karayoluyla Almanya’ya taşınması ve orada yine bir Türk vatandaşı olan
(C)’ye teslimi kararlaştırılmış olsun. Bu taşıma sırasında yükün ziya
uğraması durumunda, taşıyan aleyhine Türkiye’de açılacak taşıma sözleşmesine dayalı talepleri içeren davalarda tatbik edilecek hukuk olarak
Alman hukuku uygulanır. Oysa bunun pek isabetli olmadığı açıktır.23
Bu nedenle çağdaş hukuk sistemlerinde benimsenen “taşıma akdine en
sıkı irtibatlı bulunduğu hukukun uygulanması” kuralının MÖHUK’ a
ithali yararlı olacaktır24.
ICC Kuralları 4.2. maddesi “Taşıyanın Sorumluluğu”nu yükleri teslim aldığı andan
teslim edinceye kadarki zaman dilimi ile sınırlı tutmuştur. ICC Kuralları 5.1.
maddesi hükmü bu sorumluluğu taşıyana kurtuluş kanıtı getirme hakkı tanıyarak sınırlandırmıştır. Bu madde ile taşıyanın bu Kurallar uyarınca kendisinin,
çalışanlarının, acentelerinin ya da sözleşme ile kendi adına çalışanlarının kusursuzluğunu kanıtlamadıkça yüklerde oluşan hasardan ya da teslimatta gecikmeden
sorumlu olduğunu belirtmektedir.
ICC Kuralları 5.4. maddesi ile “Taşıyanın Sorumluluk Muafiyeti” düzenlenmiş ve bu
kural uyarınca taşıyanın; seyir esnasında ya da geminin idaresine ilişkin kaptanın,
donatanın, çalışanlarının kusurundan ya da hatasından kaynaklanan eylemler
sonucu ya da kendi hatasından kaynaklanmayan yangın nedeni ile ortaya çıkan
zararlardan sorumlu olmayacağı belirtilmiştir. Bir kaybın ya da hasarın geminin
denize elverişsizliği nedeni ile ortaya çıkması durumunda ise taşıyanın denize
elverişsizliği kanıtlaması gerekmektedir.
Yine ICC Kuralları 6.1. maddesi taşıyanın “Parça Başı Sorumluluğu”nu parça başına
667.67 SDR veya kilo başına 2 SDR olarak belirlemiştir. “Dava Zamanaşımı”
süresi ise ICC Kuralları 10. maddesi uyarınca 9 ay ile sınırlandırılmıştır. Dolayısı
ile yükün teslim edildiği ya da teslim edilmesi gereken tarihten itibaren 9 ay
sonunda taşıyan aleyhine herhangi bir yargı yoluna gidilemeyecektir. Bu sürenin
Hague- Visby Kuralları uyarınca 1 yıla çıkarıldığı Rotterdam Kuralları uyarınca
ise 2 yıla ulaştığı görülmektedir.”
23 Aydın, A.,CMR’ye Göre Taşıyanın Ziya, Hasar ve Gecikmeden Doğan Sorumluluğu, İstanbul 2002, s.11
24
Şanlı,C., Uluslararası Kara ve Demiryolu Taşıma Sözleşmelerine Uygulanacak
Hukuk, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni MHB, 1989,
Sayı: 1 s: 52-53
Taşıma işinden kaynaklanan taleplerin haksız fiile dayanması durumunda, uyuşmazlığa uygulanacak hukuk, MÖHUK’ nun 25.
maddesi uyarınca belirlenecektir. MÖHUK’ nun 25. maddesi uyarınca,
“haksız fiilden doğan borçlar haksız filin işlendiği yer hukukuna tabidir.” Söz konusu kanun maddesinde, haksız fiilin işlendiği yer ile zararın meydana geldiği yerin farklı ülkelerde olması halinde, haksız fiilin
vukuu bulduğu yer hukukunun uygulanacağı öngörülmüştür25.
Multimodal Eşya Taşımasına İlişkin Uluslar Arası
Konvansiyonlar
Hamburg Kuralları
Hamburg kuralları olarak bilinen 1978 Birleşmiş Milletler Deniz yolu ile Eşya Taşıma Konvansiyonu Türkiye tarafından onaylanmamıştır26. Konvansiyonun 1. Bölüm 1 ve 2/2 maddesine göre konvansiyonun uygulanması için gemi, taşıyan, yükleten ve diğer ilgilerin
tabiiyeti önemli olmayıp; yükleme veya boşaltma limanı, konşimento veya davada kullanılabilecek herhangi bir kanıt niteliğindeki yazılı
belge (Fatura v.b.)’nin anlaşmaya taraf olan ülkede gerçekleştirilmesi
konvansiyon hükümlerinin uygulanması için yeterlidir. Boşaltma için
birden fazla liman kararlaştırılmış ise; varma limanlarının birisi anlaşmaya taraf ülkeye ait olması halinde fiilen bu limanda boşaltma gerçekleştirilmese dahi konvansiyon hükümleri uygulama alanı bulacaktır.
Hamburg Kurallarının önemi ve işlevini sağlayan taraf olmayan ülkelere uygulanabilir olmasından kaynaklanmaktadır. Viyana Antlaşmalar
Hukuku Sözleşmesinin 34. Maddesine aykırı olan bu hükümlerin anılan
sözleşmenin 35. Maddesi kapsamında Türkiye bakımından bağlayıcı
olamayacağı açıktır. Zira Hamburg kuralları, Türkiye tarafından yazılı
bir şekilde onaylanmamıştır. Buna karşın bağlama kuralı gereğince yetkili hukukun Hamburg Kuralları olması halinde Türkiye mahkemeleri
önüne gelen uyuşmazlıklarda Hamburg Kurallarının uygulanması gerekecektir.
25
26
Deligönül, K.A, a.g.t.,s.70; Ayrıca Konvansiyonu onaylayan Ülkelerin listesini
incelemek için bakınız, http://en.wikipedia.org/wiki/Hamburg_Rules, E.T:
1.11.2014
Cüneyt UYSAL
Hamburg Kuralları sadece deniz yolu ile yapılan taşımalara uygulanır . Multimodal taşımalarda Hamburg Kuralları, sadece navlun
sözleşmesi ile sınırlı olarak uygulanma kapsamında sahiptir. Konteynır,
palet gibi taşıma elemanlarının yüke dâhil olan eşya kalemleri içerisinde olduğu Hamburg kuralları ile kabul edilmiştir28.
27
Tüm bu açıklamalardan sonra Hamburg kurallarında taşıtan ve
yükletenin sorumluluğu 3. Bölüm 12 ve 13. Maddelerde düzenlenmiştir. Anılan kuralların 12. Maddesi ile taşıtan, yükletenin ve adamlarının,
yüke ilişkin ziya ve hasardan dolayı kusurlarıyla verdikleri zarardan
sorumlu oldukları düzenlenmiştir. 13. maddede ise tehlikeli malların
taşınmasından taşıtan ve yükletenin sorumluluğu düzenlenmiştir. Buna
göre; yükleten ve taşıtan, yükün tehlikeli niteliğine ilişkin yük üzerine
gerekli etiket ve işaretleri koymak zorundadır. Yine taşıtan ve yükletenin, malın tehlikeli niteliği ve alınması gerekli önlemler konusunda
taşıyana veya alt ve fiili taşıyanlara gerekli bilgilendirmeyi yapması
gerekmektedir. Bu yükümlülüklere uyumama halinde yükleten ve taşıtan, taşımaya yönelik yük dışındaki zararları gidermekle yükümlüdür.
Bu halde taşıyan; tazminatsız olarak tehlikeli eşyayı imha edebileceği
veya boşaltabileceği gibi, eşyanın zarar doğurmasını önleyecek başkaca tedbirleri alabilecektir. Eşyanın bilmediği tehlikelerinden doğan zararlardan taşıyanın sorumluluğu bulunmamaktadır. Olayın özelliğinin
gerektirdiği önlemlerin alınmasına rağmen bir zarar ortaya çıkmış ise;
5. Madde kapsamında taşıyan sorumlu tutulabiliyor veya kanun ya da
sözleşme gereğince ortaya çıkan zarara katılması gerekiyor ise; taşıyan,
tehlikeli eşyadaki tehlikenin somutlaşmasından doğan zarardan sorumludur. Örneğin zarar; eşyanın doğal yapısı, yetersiz ambalajlanması
nedenlerine eklenen taşıyanın gönderenin talimatına kısmen uymamasından ileri gelmiş olabilir. Bu halde taşıyanın, yükleten ve taşıtan
ile birlikte müterafik kusura dayalı sorumluluğundan söz edilebileceği
açıktır.
27
Ayrıntılı bilgi için bakınız Deligönül, K.A, a.g.t.,s.77
28
Rotterdam Kuralları
Uluslararası Ticaret Hukukunun uyumlaştırılması ve birleştirilmesi amacını taşıyan kurallar bütünü olarak Rotterdam kuralları,
karşımıza çıkmaktadır29. Rotterdam kuralları ile devletlerarasındaki
ekonomik işbirliğinin geliştirilmesi ve tamamen veya kısmen deniz
yoluyla taşımaya ilişkin milletlerarası sözleşmeleri kapsayacak yeknesak kuralların kabul edilmesi hedeflenmiştir30. Hamburg kurallarındaki
eksikliklerin giderilmesi düşünülmüştür. Rotterdam kuralları Türkiye
tarafından onaylanmamıştır31.
Rotterdam kuralları, Hamburg kurallarından farklı olarak deniz
yolu ile taşıma sözleşmeleri dışında yer alan taşımaları da kapsamına
alması bakımından CMR(Eşyaların karayolundan uluslararası nakliyesi için mukavele sözleşmesi)’ye benzerlik göstermektedir. Bununla
birlikte Rotterdam kurallarının 26. Maddesinde taşıyanın sorumluluğu
bakımından diğer uluslararası konvansiyonların yükle ilgililerin daha
lehine hükümler içermesi halinde bu hükümlerin uygulanması gerekmektedir. Buna göre 26. Madde ile “Eşyanın zıyaı veya hasarı veya
eşyanın teslim edilmesinde gecikmeye sebebiyet veren olay veya hâlin,
taşıyanın sorumluluk süresi içinde ve fakat eşyanın münhasıran gemiye yüklenmesinden önce veya münhasıran gemiden boşaltılmasından
sonra gerçekleşmesi hâlinde, bu Sözleşme hükümleri zıya, hasar veya
gecikmeye sebebiyet veren olay veya hâlin gerçekleştiği zamanda yürürlükte olan, diğer bir milletlerarası belge yerine şu şartlarla öncelikli
olarak uygulanmaz.
“(a) Eşyanın zıyaı, hasarı veya teslim edilmesinde gecikmeye
sebebiyet veren olay veya hâlin gerçekleştiği taşıma aşamasına yönelik
taşıtanın taşıyanla doğrudan ayrı bir taşıma sözleşmesi kurmuş olması
ihtimalinde, söz konusu milletlerarası belge hükümlerinin taşıyanın bütün faaliyetlerine veya faaliyetlerinin bir kısmına uygulanabilir olması
durumunda;
29
Damar, D., Süzel, C., Kısmen veya Tamamen Deniz Yoluyla Eşyanın Milletlerarası Taşınması Sözleşmelerine İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi, Banka ve
Ticaret Hukuku Dergisi c. XXVI s. 2 (Haziran 2010)- Ayrıca bakınız http://www.
comitemaritime.org/Uploads/Rotterdam%20Rules/Rotterdam_Rules_Turkish.
pdf, E.T: 02.11.2014, s. 151 – 197
30
Ayrıntılı bilgi için Rotterdam kurallarının dibacesine bakınız Damar, D., Süzel,
C., a.g.e.,., s.151
31
Onaylayan ülkelerin listesi için bakınız http://en.wikipedia.org/wiki/Rotterdam_
Rules, E.T: 2.11.2014
Cüneyt UYSAL
“(b) Milletlerarası sözleşmenin taşıyanın sorumluluğu, sorumluluğunun sınırı veya yargı yoluna başvurma süresi hakkında özel hükümler içermesi durumunda ve
“(c) Milletlerarası belgeden, tamamen veya taşıtanın zararına
olacak şekilde sözleşme yoluyla ayrılmanın mümkün olmaması durumunda.”32 26. Maddenin (a) fıkrasının taşıtanın taşıyanla doğrudan ayrı
bir taşıma sözleşmesi kurmuş olması ihtimalinde CMR’ye dolaylı yollama yaptığı anlaşılmaktadır.
Navlun sözleşmesine konu yükün teslim etme veya teslim alma
yeri, yükleme veya boşaltma limanlarından birinin sözleşmeye taraf
devlet sınırları içerisinde olması halinde ilgili uyuşmazlığa Rotterdam
kuralları uygulanacaktır. Hamburg kurallarında belirtildiği gibi Türkiye
hukuku bakımından ancak bağlama kuralı gereğince yetkili hukukun
Rotterdam kuralları olması halinde Türkiye mahkemeleri önüne gelen
uyuşmazlıklarda bu kuralların uygulanması söz konusu olabilecektir.
Kırkambar sözleşmeleri kapsamında bulunan yükün de Rotterdam kuralları uygulama içeriğinde yer aldığına dikkat edilmelidir33.
Kırkambar sözleşmeleri dışında Türk Ticaret kanununda düzenlenmeyen Düzenli hat taşımacılığının da anılan kurallar kapsamında olduğuna kuşku yoktur. Düzenli hat taşımacılığı34, düzenli olarak ve belirli
bir tarifeye bağlı olarak gerçekleştirilen taşımalar bütünü olarak ifade
edilebilecektir.
Rotterdam kurallarının 17/3-h maddesi ile taşıtan, yükleten
veya tasarruf edenin veya 33 veya 34’üncü maddeler uyarınca taşıtanın
veya yükletenin hareketlerinden sorumlu olduğu diğer kişilerin fiil veya
ihmalleri, taşıyan ve fiili taşıyanlar için gecikme, ziya ve hasardan doğan sorumluluktan kurtuluş nedeni olarak düzenlenmiştir.
Rotterdam kurallarının 27 ila 34 maddelerinde taşıtanın taşıyana karşı sorumluluğu düzenlenmiş olup, Taşıtanın gönderilen ve 3. Kişilere karşı sorumluluğu sözleşmenin düzenleme kapsamı içerisinde yer
almamıştır. 30. maddede kusura dayanan sorumluluk diğer maddelerde
ise; kusursuz sorumluluk hallerine değinilmiştir.
32
Damar, D., Süzel, C.,a.g.m., s.183
33
Damar, D., Süzel, C., a.g.m., s.153 Ayrıntılı bilgi için 1. No’lu dipnota bakınız.
34
Damar, D., Süzel, C., a.g.m., s.153 Ayrıntılı bilgi için 1. No’lu dipnota bakınız.
Rotterdam kurallarının 30. Maddesinde taşıtan ve yükleten ’in
sorumluluğunun dayanakları düzenlenmiş olup buna göre;
“1. Zıya veya hasarın taşıtanın bu Sözleşme ‘de düzenlenen
borçlarını ifa etmemesi sebebiyle doğduğunun taşıyan tarafından ispat
edilmesi durumunda, taşıtan taşıyanın uğradığı zıya veya hasardan sorumludur.”
“2. 31’inci maddenin 2’nci fıkrası ve 32’nci maddede düzenlenen borçların taşıtan tarafından ifa edilmemesi sebebiyle ortaya çıkan
zıya veya hasar dışında, taşıtan, zararın sebebi veya sebeplerinden birinin kendi veya 34’üncü maddede belirtilen kişilerin kusuruna dayanmaması durumunda sorumluluktan kısmen veya tamamen kurtulur.
“3. Taşıtan bu madde uyarınca sorumluluktan kısmen kurtulduğunda, sadece zıya veya hasarın kendisinin veya 34’üncü maddede
belirtilen kişilerin kusuruna atfedilebilen kısmından sorumludur.”
Taşıyanın ve bu sıfata sahip olanların sorumluluk sınırlandırmasından faydalanma haklarının kaybı Rotterdam kurallarının 61/1
maddesinde düzenlenmiş ve pervasızca davranış kusuru taşıyan sıfatına sahip olanlar yönünden sorumluluğu sınırlandırma hakkının kaybına
neden olan hukuki bir sebep olarak benimsenmiştir.
Rotterdam kurallarının 79/2 maddesi ile” Bu Sözleşme ‘de aksine düzenleme bulunmadıkça, taşıma sözleşmesindeki,
“(a) Taşıtan, gönderilen, tasarruf eden, hamil veya yükletenin
bu Sözleşme ’de düzenlenen borçlarını doğrudan veya dolaylı olarak
kaldıran, sınırlayan veya arttıran veya
“(b) Taşıtan, gönderilen, tasarruf eden, hamil veya yükletenin
bu Sözleşme ‘de düzenlenen borçlarını yerine getirmemesinden doğan
sorumluluğunu doğrudan veya dolaylı olarak kaldıran, sınırlandıran
veya arttıran, her türlü şart, bu fıkradaki düzenlemeye aykırı olduğu
ölçüde geçersizdir.”35
Anılan hükümlerde görüleceği üzere taşıtan ve yükleten ’in sorumluluğu bakımından pervasızca davranış kusuruna yönelik açık bir
düzenlemeye gidilmemiştir.
35
Damar, D., Süzel, C., a.g.m., s.187
Cüneyt UYSAL
CMR(Eşyaların Karayolunda Uluslararası Nakliyatı İçin
Mukavele Sözleşmesi)
Genel Olarak
Eşyaların Karayolunda Uluslararası Nakliyatı İçin Mukavele
Sözleşmesi, eşyanın karayoluyla uluslararası taşınmasını düzenlemek
ve bu konuda akit ülkeler arasında karayoluyla eşya taşıma koşullarını
standartlaştırmak üzere 1956 yılında Birleşmiş Milletler Avrupa Ekonomik Komisyonu tarafından hazırlanan ve 02.07.1961 tarihinde yürürlüğe girmiş olan bir uluslararası antlaşmadır36.
Türkiye 07.12.1993 tarih ve 21788 sayılı resmi gazetede yayınlanan 3939 sayılı yasa ile CMR ve eki protokollere katılmayı kabul
etmiştir. CMR’nin 42 ve devamı maddeleri uyarınca fiili uygulamaya
resmen geçilmesi için, kabul edilmiş olan metin Birleşmiş Milletler
sekreterliğine tevdi edilmiş ve 22161 sayılı resmi gazetede 04.11.1995
tarihinde yayınlanarak Türkiye’de yürürlüğe girmiştir37.
Hukuki Niteliği
CMR’de, bu antlaşmada yer alan hükümlerin emredici nitelikte
olduğu ve taraflarca değiştirilemeyeceği prensibi kabul edilmiştir. Bu
bağlamda CMR’nin 41. maddesinde CMR kapsamına giren uyuşmazlıklarda tarafların CMR hükümlerine aykırı şartları kararlaştıramayacakları da hükme bağlanmıştır. Türkiye de bu antlaşmayı kabul etmiş
olduğundan CMR’nin bu emredici niteliği Türk hukuku bakımından da
bağlayıcı olmaktadır.
36
Arkan, S.;CMR Hükümlerine Göre Yardımcıların Fiillerinden Doğan Sorumluluk, Prof. Dr. Yaşar KARAYALÇIN’a 65.Yaş Armağanı, Ankara 1988, s.319-337,
s. 319; belirtmek gerekir ki CMR daha sonra 05.07.1978 tarihli bir protokolle
değişikliğe uğrayarak bugünkü halini almıştır.
37
Kaya, A; Karayolu İle Eşya Taşımaya İlişkin Uluslararası Sözleşmenin (CMR)
Uygulanma Şartları Ve Öngörülen Sorumluluğun Esasları (I), Prof. Dr. Oğuz
İMREGÜN’e Armağan, İstanbul 1998, s.311-333, s. 311; Türkiye CMR’nin 48.
maddesinde tanınan imkândan yararlanarak onay sırasında Antlaşmanın 47.maddesine ihtirazı kayıt koymuştur. Türkiye’nin koyduğu ihtirazi kayda ilişkin olarak bakınız.21.06.1995 tarih ve 1995/7056 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı (RG.
28.07.1995/22357)
Uygulanma Şartları
CMR’nin bir uyuşmazlığın çözümünde uygulanabilmesi için
gerekli şartlar antlaşmanın 1.maddesinde belirtilmiştir. Buna göre bir
taşıma ilişkisinin CMR kapsamında değerlendirilebilmesi için taşıma
sözleşmesinden kaynaklanan bir borç ilişkisinin söz konusu olması, taşıma işinin bir ücret karşılığı yapılıyor olması, taşıma sözleşmesinin
konusunun eşya taşımacılığı olması ve taşınacak olan bu eşyanın da
CMR’nin kapsamı dışında bırakılmamış eşyalardan olması, taşımanın
karayoluyla yapılması ve son olarak da yükleme ve teslim yerinin iki
ayrı ülkede bulunması ve bu ülkelerden en az bir tanesinin CMR’ye
taraf olan bir ülke olması gerekmektedir.
Gönderenin Sorumluluğu
CMR’de gönderenin sorumluluğuna dair bölüm düzeyinde bir
kodifikasyon olmamakla birlikte CMR nin 7,8,10,11 maddelerinde
gönderenin sorumluluğuna dair düzenlemeler yapılmıştır. Bu maddelerde düzenlenen hususlar gönderenin kusursuz sorumluluğuna ilişkin
olup kusurlu sorumluluğuna dair bir düzenleme bulunmamaktadır.
COTİF(Uluslararası Demiryolu Taşımalarına İlişkin
Konvansiyon)
Eşya taşımaya dair normlar, Konvansiyona dâhil birleşik hükümler içerisinde yer almıştır. Konvansiyon hükümlerinin uygulanması için eşyanın bir taşıma belgesine dayanarak taşınması ve en az iki
devletin sınırları içerisinde taşımanın gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Eşya taşımaya dair normlar birleşik hükümler(CIM) içerisinde yer almaktadır38. Demiryolu taşıma işletmesine, gönderenin birleşik hükümlere ve tariflere uyması koşulu ile taşıma yükümlülüğü getirilmiştir.
Anılan hükümlerin 18 ve 19. maddelerinde gönderenin kusursuz sorumluluk haller düzenlenmiştir. Konumuz itibariyle önemli olan 20. ve
23. maddede ise gönderenin kusura dayalı sorumluluğunun özel bir hali
olan eşyanın taşımaya hazır halde bulundurulması ve yüklemeye ilişkin düzenlemeye gidilmiştir. Eşyanın taşımaya hazır bulundurulması ve
teslimi gönderen garın tabi olduğu talimatlara göre gerçekleştirilmektedir. Yükleme, gönderen gar ile gönderen arasındaki sözleşmeye, ara38
Ayrıntılı bilgi için bakınız Deligönül, K.A, a.g.t.,s.92,93
Cüneyt UYSAL
da sözleşme yoksa birleşik hükümlere göre gönderen garın tabi olduğu
talimatlara göre yürütülmektedir. Yükleme gönderene ait ise; taşıma
parkurunun tamamında tariflerde belirtilen en düşük yükleme sınırları
uygulanmaktadır. Bu halde gönderenin talebi üzerine; gönderen gar işletmesi, yükleme sınırını gönderene bildirmekle yükümlüdür. Aradaki
sözleşme gereğince yükleme, gönderen gara ait ise; yükleme sınırı ve
buna ilişkin sorumluluk gönderen gar işletmesi çevresi içerisinde yer
alan bir riziko olacağından doğacak zarardan gönderenin sorumluluğu
olmayacaktır. Bu halde gönderenin yüklemeye nezaret borcundan söz
edilebileceğinden nezaret borcu, yükleme sınırını kapsamına almamaktadır. Yükleme sınırına uyulmaması halinde, bunu tespit eden gar işletmesi fazla yükü masrafı gönderene ait olmak üzere boşaltabileceği gibi
tarifeler ve esas yüklemeye uygulanan taşıma ücreti dikkate alınarak
belirlenen yük fazlası ücreti karşılığında taşımaya devam edebilir.
Gönderenin kusuru ile demiryolu işletmesine yükleme nedeniyle verdiği zararlardan sorumludur. İspat yükü davacı gönderen gar
işletmesine aittir.
Uluslararası Hava Taşımalarının Birleştirilmesi Hakkında
Varşova Sözleşmesi
Sözleşmenin 31. maddesinde çoklu taşımalara dair hükümlere yer verilmiştir. Buna göre ilgili sözleşme hükümleri, sadece birleşik
taşımanın havayolu ile yapılan kısmına ve havayolu ile taşıma sözleşmesine uygulanır. Konvansiyon hükümlerine göre havayolu ile taşıma
sözleşmesine dayanarak; bir hava aracı ile konusu eşya, yolcu, bagaj
olan ücret karşılığında uluslararası nitelikte bir taşıma, uluslararası
hava taşıması olarak kabul edilebilecektir39. İlgili konvansiyon hükümlerinin uygulanması için hava taşıma sözleşmesinin münhasıran ya da
bir bütün olarak karma sözleşme içerisinde yapılmasının önemi olmadığından konvansiyon hükümlerinin uygulanması bakımından şekil serbestîsi olduğu söylenebilir. Taşımanın uluslararası nitelikte olması için
kararlaştırılan çıkış ve varış liman ve noktasının iki ayrı ülke sınırları
içerisinde olması yeterli olduğundan güzergâhın uluslararası nitelikte
olması gerekmektedir40.
39
40
Gönderenin sorumluluğu, anılan konvansiyonun 12. Maddesinde düzenlenmiştir. Gönderen hava yük senedinin ibrazı koşulu ile
eşya üzerinde tasarruf hakkına sahiptir. Gönderenin, hava yük senedinin ibrazı olmadan alıcı ve sağlayıcı gibi yükle ilgililerin verdiği talimatları taşıyanın yerine getirmesi için, taşıyana verdiği talimatlardan
dolayı gönderenin müterafik kusuru gündeme gelecektir. Gönderenin
kusura dayanan sorumluluğuna ilişkin başkaca bir düzenleme bulunmamaktadır.
Yükle İlgililerin Pervasızca Davranış Kusuru
Genel Olarak
Yükle ilgililerin pervasızca davranış kusurunun olup olmadığı
konusunda fikir sahibi olabilmek için kavrama genel olarak değinmekte
fayda vardır.
Taşıyanın sorumluluğunun sınırlandırılmasına paralel olarak;
pervasızca davranış kusuru, bu sorumluluğun kusura dayalı olması halinde sorumluluk sınırlandırılmasının kaldırılmasına olanak veren bir
işleve sahiptir. Pervasızca davranış kusurunda taşıma sözleşmesinin
önemli derecede ihlali vardır41.
Pervasızca davranış kusurunun gelişim yönü, onu muhtemel
kast ile bilinçli taksir arasında tartışmalı kabul edilen bir kısım durumları kapsayacak şekilde gelişimine olanak vermektedir42. Pervasızca
davranış kusurunda zararlı neticenin tür itibariyle mutlak surette öngörülmesini43 gerektirmeyen düzeyde bir kusur aranmaktadır. Burada taz41
Ayrıntılı bilgi için bakınız. Damar, D.,a.g.e., s.1
42
Bakınız. Damar, D.,a.g.e., s.55’Yazar, pervasızca davranış kusuruna ilişkin konvansiyonların İngilizceye çevirisinde yanlış olarak kavramın kast olarak tercüme
edildiğini ifade etmiştir. Yanlış tercümenin temelinde commonlaw hukukunda
kast kavramının tam bir karşılığının olmadığını da dikkate almak gerekir. Bu
nedenle İngiliz ve birleşik Amerikan hukukçuları kavramı, kastı da kapsayacak
şekilde yorumlama eğilimdedirler.’
43
Yarg. 11. H.D.nin 2009/12640 E, 2011/5061/ K, 26.04.2011 Tarihli kararı;
“Taraflar arasında görülen davada Bakırköy 4.Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 25.02.2009 tarih ve 2008/200 - 2009/71 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi
taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi İhsan Akgül tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma
tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp,
Cüneyt UYSAL
düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete ait uçak ile yaptığı uçuş sonunda bavulunun kaybolduğunu ileri sürerek, 4.275,00 TL maddi ve 2.250,00 TL manevi
tazminatın temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davanın kısmen kabulüne, 852,82 TL maddi ve 500,00 TL manevi tazminatın temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde
dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön
bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan
sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Dava, hava yolu taşıma sözleşmesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine
ilişkindir.
Taraflar arasında davacının, davalıya ait uçak ile Rusya’dan İstanbul’a seyahat ettiği ve bu seyahat sırasında davacıya ait bavulun kaybolduğu hususları çekişmesiz
olup, uyuşmazlık, davalının sınırsız sorumluluk ilkelerine göre sorumlu tutulup
tutulamayacağı üzerinde toplanmaktadır.
Dava konusu taşımanın, niteliği ve güzergâhı dikkate alındığında uluslararası
hava taşıması olduğu ve bu taşımaya mahkemenin de kabul ettiği üzere, Varşova
Konvansiyonu ve ekleri hükümlerinin uygulanması gerektiği açıktır. Ülkemizin
de taraf olduğu 28.09.1955 tarihli La Haye Protokolü ile değişik 12.10.1929 tarihli Varşova’da imzalanan “Uluslararası Hava Taşımacılığına İlişkin Bazı Kuralların Birleştirilmesi Hakkında Sözleşme” ile uluslararası taşımaların havayolu ile
yapılmasında uygulanacak şartlar ve taşıyıcının sorumluluğunun belirlenmesinde
yeknesaklığı sağlamaya yönelik düzenlemeler yapılmıştır.
Sözleşmenin 16. maddesi ile taşıyıcının kabul ettiği eşyanın hasar ve kaybından
sorumlu olduğu kabul edilmiş, 22. maddesi ile de taşıyıcının sorumluluğu sınırlandırılmıştır. Ancak, La Haye Protokolü ile değiştirilen 25. maddesinde, “Zararın taşıyıcının işçilerinin veya temsilcilerinin zarar vermek kastıyla veya zararın doğması ihtimali olduğunu bilerek dikkatsizlik ve dikkatsizlikten de öteye
giderek ihtiyatsızlığa varan cesaretle yaptıkları bir hareket veya ihmal sonucu
doğduğu ispatlanırsa 22. maddede belirtilen sorumluluk limitleri uygulanmayacaktır. Ancak, işçi veya temsilcinin böyle bir hareketi veya ihmali halinde onun
kendi görevi çerçevesi içinde hareket ettiğinin de ispatı gerekir” hükmüne yer verilmiştir. Taşıyıcının sınırsız sorumluluğu için 25. maddedeki düzenlemenin özellikle Protokol’ün Fransızca metninde yazılı olan “temerrairement” kelimesinin
karşılığı olan “dikkatsizlikten daha öte tedbirsizliğe, ihtiyatsızlığa varan cesaretle,
pervasızca” bir tutum ve davranışın kastedildiği, Dairemizce istikrarlı bir şekilde
benimsenmiştir. Yani, taşıyıcının sınırsız bir şekilde sorumlu tutulabilmesi için,
yük sahibi veya zarar gören, taşıyıcının bu şekildeki tutum ve davranışını kanıtlamalıdır.
Her olayın kendine mahsus özellikleri içinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Yaklaşık 20 kg ağırlığındaki bir bavul, ortalama her yolcunun beraberinde
taşıyabileceği ve taşıdığı neviden bagaj olup, bu nevi eşyaların, dünyanın bilinen tüm havayolu meydan ve terminallerinde güvenlik nedeni ile belli kontrollerden geçirildiği, yürüyen bantlardan eşya sahiplerine teslim edildiği bilinmektedir. Bu uygulama içinde yine bazı bavulların karıştırıldığı ve başka yolcularca
da alınmasının sık sık rastlanan bir durum olduğu görülmektedir. Bu hususların,
taşıyıcının sorumluluğunu ortadan kaldırması veya özür olarak ileri sürülmesi
minat borçlusu yükle ilgili olanlar; zararın niteliği ile birlikte zararlı neticenin ortaya çıkma olasılığını büyük ihtimalle öngörmüş olmalıdırlar.
Bir başka deyişle zararın niteliğinin ve kapsamının güçlü bir olasılıkla
yaklaşık olarak ön görülmesi pervasızca davranış kusurunun oluşumu
için yeterlidir.
elbette söylenemez. Ancak, bu şekilde kaybolan bir bavul nedeniyle taşıyıcının
hangi surette kasta yakın bir davranışı veya pervasızca bir tutumunun bulunduğu
iddia ve ispat edilmelidir.
Ancak somut olay yukarıda açıklanan şekilde olmayıp, davalı vekili tarafından
25.09.2008 tarihli duruşmada, davacıya ait bavulun Rusya’da bagaj yükleme
görevlisi işçiler tarafından çalınmış olabileceği ve bu kişilerin davalı şirketin personeli olmadıkları, bavulun başka bir yere yanlışlıkla gönderilmiş olması halinde
mutlaka geri geleceği savunulmuş olup, bu savunmaya göre bavulun davalı adına
yükleme yapan ve davalının çalışanı durumunda olan bagaj yükleme hizmeti veren işçiler tarafından çalındığı davalı tarafça da kabul edilmektedir. Her ne kadar
davalı vekili bu işçilerin kendi personeli olmadıklarını beyan etmiş ise de, yapılan
bu yükleme hizmeti nedeniyle davalı tarafından ücret ödenmiş olması nedeniyle,
yükleme yapan bu kişiler davalı adına hareket etmektedirler. Bu nedenle yapılan
eylem karşısında bu kişilerin davalının çalışanı olarak kabul edilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, davacıya ait bavulun davalının çalışanı durumunda olan işçiler tarafından çalınmış olması nedeniyle, bu eylemin davalının kasta yakın bir
davranışı veya pervasızca bir tutumu olduğunun kabulü ile yukarıda yazılı sözleşmenin 25. maddesine göre davalının sınırsız sorumlu olduğu kabul edilerek
sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde
hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
3-Kabule göre de, mahkemece hükmedilen tazminata yasal faiz uygulanmasına
karar verilmiş ise de, taraflar arasındaki uyuşmazlığın ticari iş niteliğinde olan
taşıma hukukundan kaynaklanmış bulunmasına göre talep gibi ticari işler için
geçerli temerrüt faizine hükmedilmesi gerekmektedir.
4-Davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince, HUMK’nun,
21.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5219 sayılı Kanun ile değişik 427/2. madde
hükmüne göre, miktar veya değeri 1.000,00 TL’nı geçmeyen taşınır mal ve alacak
davalarına ilişkin nihai kararlar kesin olup, bu miktar 2009 yılı için 1.400,00
TL’dir. Mahkemece davalı yönünden kabul edilen miktar yukarıda anılan madde
hükmüne göre temyiz sınırının altında kaldığı cihetle, davalı vekilinin temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3 nolu bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA”
Cüneyt UYSAL
Gönderenin kusurlu sorumlulukta kurtuluş kanıtı getirebilmesi yönünden pervasızca davranış kavramının44 açıklanmasında fayda
olacaktır. Pervasızca davranış (wilful misconduct), kasta eşdeğer kusur
olarak ta adlandırılmaktadır. Bilinçli kusur olarak tercüme edilebilecek
wilful misconduct kavramı temel olarak Anglosakson hukuk sisteminde
geliştirilmiştir45. Anglosakson hukukunda bu kavram, taşıma hukukunda ve sigorta hukukunda farklı anlamlara gelecek şekilde kullanılmaktadır46. Lahey, Guatemala, Montreal protokollleri ile yapılan değişiklikle bu kavramdaki belirsizlik açıklanmaya çalışılmakla birlikte kusurun
derecelendirilmesi yönünden bir değişiklik yapılmamıştır47.
Kavramın Tarihi Gelişimi
Kavram, ilk olarak demiryollarına ilişkin davalar sırasında İngiliz içtihat hukuku ile geliştirilmiş bir kavramdır48.
Kavram hakkındaki ilk ulusal yasa çalışması, İngiltere deniz
sigortaları yasasında49, ilk uluslararası düzenleme çabası ise; Varşova
44
Damar, D., Süzel, C., a.g.m., s.10 “Wilful misconduct kavramının Kara Avrupası
ve dolayısıyla Türk hukuk sisteminde kusurun derecelendirilmesi bakımından
hangi kapsama girdiği konusunda görüş birliği yoktur. Bu nedenle de kavramın
ve onun açıklaması şeklinde kaleme alınmış milletlerarası sözleşme hükümlerinin
Türkçe’ye tercümesinde de farklı terimler kullanılmaktadır.
Wilful misconduct ve buna bağlı olarak recklessly kavramlarının kasıt veya ağır
kusur ya da kasta denk kusur şeklinde anlaşılması gerektiğini savunanlar, kavramı
da buna göre tercüme etmektedirler. Ancak kavramın “kasıt veya ağır ihmal” şeklinde anlaşılması gerektiğini savunan ve fakat kavramı “ihtiyatsızca davranma”
olarak tercüme edenler de vardır.
Wilful misconduct kavramının Anglo-Sakson hukuk sistemine özgü bir kavram
olduğu, bu kavramın Kara Avrupası ve Türk hukuk sistemlerinin kusur sınıflandırmalarından herhangi birine denk düşmediği ve 1980 CIV m. 42 ve CİM m. 44’ün
İngilizce başlıklarında wilful misconduct ile gross negligence kavramlarının bir
arada kullanılmış olması da dikkate alınarak, kavramın kasıt, ağır kusur veya ağır
ihmal şeklinde ifade edilmemesi yönündeki görüş üstün tutulmalıdır.
Kavramın kasıt, ağır kusur veya ağır ihmal olarak tercüme edilemeyeceğinin
tespitinden sonra da yukarıdaki paragrafta açıklanan nedenlerle, Türkçe’ye en
sağlıklı tercümenin “cüretkârane davranış” veya “pervasızca hareket” olduğu belirtilmelidir.”
45
Damar, D., a.g.e., s.5
46
47
48
49
Ayrıntılı bilgi için bakınız. Damar, D., a.g.e., s.26,54
konvansiyonunda yapılmıştır. Sorumluluk sınırlandırması gündeme
geldiğinde bunun istisnalarının oluşturulması tarihi olarak aynı gelişim
seyrini izlemiştir. Sorumluluk sınırlandırması, yüksek risk içeren taşıma işletmesinin riskinin hukuki olarak dağıtılması fikri ile gelişim göstermiştir. Bu riskin bir bölümünün yükle ilgililer üzerinde bırakılması
düşüncesinin, taşıyanın kusurunun derecesinin yüksek olduğu kimi durumlarda geçerli olmadığı kabul edilmiştir.
Kavramın Anlamı
Kavrama yönelik ilk çalışmalar; kavramı, muhtemel kast ya
da ağır ihmal kavramı ile ilişkilendirmişlerdir50. Bununla birlikte Anglosakson commonlaw hukukunda kast kavramının tam bir karşılığının
olmaması51 terimin bilinçli taksir ile muhtemel kast arasında tartışmalı olan alanları kapsayacak şekilde52 yorumlanmasına yol açmaktadır.
Kasta eşdeğer hata(wilfull fault) kavramı ile durumu açıklamaya çalışan İngiliz mahkemeleri içtihatları zamanla kasta eşdeğer kusur53 olarak
tercüme edebileceğimiz pervasızca davranış kusuru54 (wilful micondu50
Ayrıntılı bilgi için bakınız. Damar, D.,a.g.e.,., s.3
51
52
Muhtemel kast ile pervasızca davranış, dolaylı kast ve pervasızca davranış,
doğrudan kast ve dolaylı kast, muhtemel kast ve dolaylı kast kavramları arasındaki farka ilişkin ayrıntılı bilgi için bakınız Damar, D.,a.g.e., s.286-289’ Bununla
birlikte yazar, pervasızca davranış kusurunun muhtemel kastı da kapsadığını belirtmekle birlikte kast ile pervasızca davranışı birbirine karıştıran bu görüşü kabul
etmemekteyiz’
53
Varşova konvansiyonu çalışmalarında kavramın anlamına ilişkin değerlendirmeler konusunda bilgi için bakınız. Damar, D.,a.g.e.,., s.53
54
Damar, D., a.g.e., s.85,89,90,95,106,107 ’Yazara göre kusurun derecesi, hukuka aykırı fiili işleyen kişinin bilinç ve bilgi durumuna göre değil, aynı durumda
bulunan ortalama bir kimsenin bilgi ve bilinç durumuna göre belirlenmektedir.
Bu kapsamda ortalama bir kimsenin bilmesi gereken ancak failin bilmediği bilgilerde pervasızca davranış kusuruna yol açabilmektedir. Bu durum bize Varşova
konvansiyonunun 25. Maddesine ilişkin yapılan değişiklik önerisi üzerine pervasızca davranış kusurunun hague – visby kurallarına ilişkin hazırlık çalışmalarında
objektif bir kusur türü olduğunu göstermektedir. Buna karşın anılan konvansiyon
hükmünün yazım biçiminden sorumluluğun sübjektif olduğu sonucu çıkarılabilir.
Zira Hague konferansının bazı delegeleri kavramın sübjektif olduğunu beyan etmişlerdir.’ Yerel mahkemelerin kavrama ilişkin uygulamasının sübjektif görüşü
üstün tuttuğu anlaşılmaktadır. Sorumluluğun objektif olması, taşıyanın sınırlı sorumluluktan faydalanma olanağını daraltacağı, başka bir deyişle sorumluluğunu
kimi durumlarda sınırsız hale getireceği için üzerinde durulması gereken bir konudur. Burada objektifleştirilmiş sübjektif sorumluluktan söz edilebilecektir. Zira
failin sorumluluk çevresi ve bilmesi gereken unsurlar içerisinde olağan bir araş-
Cüneyt UYSAL
ct) kavramını öne çıkarmaya başlamışlardır55. Kavramın anlamı; bir
kimsenin asgari özeni göstermeksizin delicesine bir cesaretle ve davranışlarının olağan ve yakın sonuçlarını bilerek yaptığı davranışlardır. Failin almış olduğu riskler, hiçbir koşulda makul56 olmamalıdır. Ancak bu
halde delicesine bir cesaretten söz edilebilir. Bununla birlikte önemsiz
derecedeki davranışların pervasızca davranış kusuruna yol açabilmesi
için bu hareketlerin tam bir bilinç57 ile gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu görüş, kusurlu fiilin illiyet bağının yoğunluğunun azalmasına
paralel olarak pervasızca davranış kusurunun kasta yaklaşması gerektiği sonucunu ortaya koymaktadır.
Varşova konvansiyonunun çalışmalarında terimin anlamı ve
yabancı dillere çevirilerde gerçekleşecek anlam problemlerine dair ihmalin önemli derecede olması (gross negligance) önerilmiştir58. Buna
göre pervasızca davranıştan söz edilebilmesi ve bunun sorumluluk sınırlandırması hakkının kaybına yol açması için ihmalin önemli olması59
koşulu aranacaktır.
Zararın Niteliği, Kapsamı ve İlliyet Bağı ile İspat Yükü
Pervasızca davranış ile sözleşme ihlal edilmiş ise; Kusur; müspet ve menfi zararı seçenekli olarak kapsamına almaktadır. Zarar veren, tüm kayıplardan dolayı60 tüm malvarlığı ile sorumludur. Tazminat
borcunun kapsamının zarar görenin malvarlığını eski hale getirmeye
yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
55
56
57
58
59
60
tırma ile bilmesi mümkün olan olaylar ve olgular da dâhildir. Bilme unsuru, gerek
pervasızca davranışa gerekse bunun sonuçlarına yönelik olmalıdır. Nitekim yazar
eserinin 90. Sayfasında ‘ pervasızca davranışın olası zararlı sonuçları üzerindeki
bilme unsurunun, sübjektif bir unsur olduğunu’ vurgulamıştır. Yine failin davranışının zararlı sonuçlarının türü ve kapsamı itibariyle gerçekleşeceğinin büyük
olasılık içerdiğine yönelik bir öngörüsünün bulunması gerekmektedir.
Ayrıntılı bilgi için bakınız. Damar, D., a.g.e., s.26
Ayrıntılı bilgi için bakınız. Damar, D., a.g.e., s.51-52
Damar, D., a.g.e., s.92 Yazar, İngilizcedeki ‘probability’ kelisimisinin % 50 den
daha fazla olasılığı içerdiği, ‘posibility’ kelimesinin ise %50 den az ihtimali içerdiği, bu sözcüklerin kelime anlamlarına Hague konferansındaki tartışmalarda
‘probability’ kelimesinin ağırlık kazanması nedeniyle büyük olasılık içermeyen
öngörünün pervasızca davranışa kusuruna yol açmayacağını ifade etmiştir.
Pervasızca davranışın sadece ilk ve doğrudan sonuçları değil
aynı zamanda dolaylı ve yansıma sonuçları da tazmini gereken zararlar kapsamı içerisinde yer almaktadır61. Pervasızca davranış ile zararlı
sonuç arasında zorunlu bir nedensellik bağı sorumluluğun kurulması
bakımından araştırılmakla birlikte somut olayda ortaya çıkan zarara neden olabilme ihtimali içeren veya zararın yakın nedeni olan pervasızca
davranışların sorumluluğu kurduğu değerlendirilmektedir62.
Pervasızca davranış, zarara neden olan birkaç önemli veya öne
çıkan sebepler içerisinde yer alabilir. Bu halde pervasızca davranış
kusuru, diğer öne çıkan sebeplerle birlikte zararın zorunlu şartını oluşturur. Ortak illiyette pervasızca davranış kusuru kabul edilmişken yarışan illiyette ve seçimlik illiyette pervasızca davranış kusuru kabul edilmemektedir. Yarışan illiyet ile seçimlik illiyetin pervasızca davranış ile
zararlı sonuç arasındaki illiyet bağının kurulmasını engellediği değerlendirilmiştir64. İlliyet bağına eklenip pervasızca davranış kusuru ile ortaya çıkan zararı artıran nedenler, pervasızca davranış kusuru ile zararlı
sonuç arasındaki nedensellik bağını etkileyecek yoğunlukta ve önemde
olmaması halinde pervasızca davranış kusuruna ilişkin illiyet bağını ortadan kaldırmaz. Zarar görenin ihmali, pervasızca davranış kusurunu
ortadan kaldıran bir neden değildir65. Pervasızca davranış kusurunun
kasta yaklaştığı kimi durumlarda, zarar görenin ya da 3. Kişinin kast
haricindeki ağır kusuru66 illiyet bağını ortadan kaldıran67 bir neden olarak dikkate alınmaz. Bu halde hakkaniyet indirimi gündeme gelebilir.
63
61
Ayrıntılı bilgi için bakınız. Damar, D.,a.g.e.,., s.42-43
62
Ayrıntılı bilgi için bakınız. Damar, D.,a.g.e.,., s.42-43
63
64
65
66
67
Cüneyt UYSAL
Pervasızca davranış kusuru, taşıma sözleşmesinin ihlali niteliğinde olup olmadığına bakılmaksızın şartları oluşması halinde manevi
tazminata68 hak kazandırabilir69.
68
Aksi yönde Yargıtay kararı bulunmaktadır. Taşıma sözleşmesine aykırılık durumunda kişilik haklarının ihlali niteliğinde olmayan manevi zararlara dair manevi
tazminata karar verilemeyeceğine içtihat edilmiştir. Yarg. 11. H.D.nin 2012/11063
E, 2013/9723 K, 13.05.2013 tarihli kararı “…Mahkemece uyulan Dairemiz bozma ilamında Türk Sivil Havacılık Kanunu ve Varşova Konvansiyonu’nda bagajın ziyan ve kaybı halinde manevi tazminata hükmedilip hükmedilmeyeceği
bakımından herhangi bir düzenleme bulunmadığından bu konuda Borçlar Kanunu
Hükümlerine göre değerlendirme yapılması ve manevi tazminat koşullarının nasıl
gerçekleştiğinin açıklanması gerektiği belirtilmiş olup mahkemece bozmaya
uyularak yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne karar verilmiştir. Ancak, hava taşıma sözleşmesinden kaynaklanan hasarlarda manevi tazminata hükmedilmesi için hasarın, M.K. 24 maddesi ve BK 49. Maddesi anlamında davacının kişilik haklarına saldırı oluşturur
nitelikte olması gereklidir. Somut olayda davacı kamerasının kırılması nedeni ile
üzüntüye kapıldığını ileri sürmüş ise de kiralık olarak kendisinde bulunan kameranın hasar görmesi nedeniyle yaşandığı ileri sürülen davacı iddialarının MK 24
ve 818 Sayılı BK’nın 49. maddeleri anlamında kişilik haklarının ihlaline neden
olacağının kabulü mümkün bulunmamaktadır. Bu itibarla davacı lehine manevi
tazminata hükmedilmesi doğru görülmemiş hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir. …”
69
Yarg. 11. H.D.nin 2013/2491 E, 2013/19381 K, 01/11/2013 Tarihli kararı;”
Taraflar arasında görülen davada Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 03/04/2012 tarih ve 2011/640-2012/220 sayılı kararın
Yargıtay’ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin
süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi Sultan Gümüş Başaran tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya
içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete ait uçak ile yaptığı uçuş sonunda bavulunun kaybolduğunu ileri sürerek, 4.275,00 TL maddi ve 2.250,00 TL manevi
tazminatın temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda alınan bilirkişi
raporu ve tüm dosya kapsamına göre, dava konusu bavulun davalının çalışanı
durumunda olan işçiler tarafından çalınmış olması nedeniyle bu eylemin davalının kasta yakın bir davranışı veya pervasızca bir tutumu olarak değerlendirilmesi gerektiği, Varşova Konvansiyonu’nun La Haye Protokolü ile değiştirilen 25.
maddesine göre davalının sınırsız sorumlu olduğu, davacının kaybolan bagajında bulunan eşyaların değeri olarak talep edilen 4.275 TL’nin kadri maruf olduğu
gerekçesiyle maddi tazminat davasının kabulü ile 4.275,00 TL’nin karar tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile davalıdan tahsiline, manevi tazminat yönünden önceki karar kesinleşmiş olmakla yeniden hüküm kurulmasına yer
olmadığına karar verilmiştir.
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı
vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
Pervasızca davranış kusuru neticesinde doğan tazminat alacağının; taşıma sözleşmesine dayalı olması halinde dava tarihinden itibaren, haksız fiile dayalı veya culpa yükümlülüğünün ihlali niteliğinde
olması halinde olay tarihinden itibaren ticari faiz talep edilebilir.
İspat yükü, taşıma sözleşmesine aykırılık halinde karşı tarafa
yüklenmiştir70. Bununla birlikte ispat yükü bağlama kuralınca yetkili
olan hukuk(lex fori) tarafından belirlenir71. Buna göre haksız fiil sorumluluğu ile sözleşme sorumluluğunun yarışması halinde yetkili hukuk Türkiye hukuku ise; ispat kolaylığı yönünden davacının sözleşme
sorumluluğuna dayanması daha lehine gözükmektedir. Bununla birlikte
kusura ilişkin olmayan zararı doğuran olaylara dair ispat yükü her durumda davalı zarar verene aittir72. İspat yükünün yer değiştirilmesi zararın ispat edilemediği kimi durumlarda davacının menfaatine olmaktadır73. İspat yükünün yer değiştirmesinin altında yatan nedenler, zarar
verenin işletmesinin organizasyon yapısının karmaşıklığı74, zarar verenin çok sayıda yardımcısının olması, zararı doğuran koşulların zarar
verenin işletme çevresi içerisinde gerçekleşmesi75 ve çoğu durumlarda
zarar görenin zararı doğuran koşulları araştırma olanağına sahip olmamasıdır. İspat yükünün yer değiştirmesini gerektiren bir halin ortaya
çıkması halinde zarar verenin ispata katılması suretiyle ispat yükünün
kısmen ya da tamamen yer değiştirmesi gerektiği kanaatindeyiz.
2-Davacı vekilinin temyiz itirazının incelenmesine gelince, davacıya ait bagajın
davalı tarafından kaybedilip varma yerinde davacıya teslim edilmemesi üzerine
davacı tarafından çekilen ihtar ile kayıp tarihinden itibaren faiz talep edilmiş olmasına göre mahkemece davalının bu tarihten itibaren temerrü de düştüğünün
kabulü ile olay tarihi olan08.08.2007 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar tarihinden itibaren faiz uygulanmasına karar verilmesi
doğru değilse de, yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını
gerektirmediğinden hükmün HUMK.nun 438/7 nci maddesi uyarınca davacı
yararına düzeltilerek onanması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm
temyiz itirazlarının reddine; (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı
vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hüküm fıkrasının 1 numaralı bendinde geçen
“karar tarihinden” ibaresinin hüküm fıkrasından çıkarılarak yerine “08/08/2007
tarihinden” ibaresinin yazılması suretiyle hükmün davacı yararına DÜZELTİLEREK ONANMASINA,”
70
Ayrıntılı bilgi için bakınız. Damar, D.,a.g.e.,., s.44-45,250,252
71
72
73
74
75
Cüneyt UYSAL
Yükle İlgililerin Taşıyanın Defilerini İleri Sürebilmesi
Taşıyanın sorumluluk sınırlandırmasından faydalanma hakkının kaybı gündeme geldiğinde temelde gönderen ve yükleten ile taşıyan
arasında bulunan hukuki uyuşmazlığın alıcıya ve gönderilene verilen
zararlar yönünden incelenmesi gerekmektedir. Her taşıma sözleşmesi
gibi eşya taşıma sözleşmesi tam ya da kısmen 3. Kişi lehine sözleşmedir. Dolayısı ile gönderen ve alıcılar arasında eşya taşıma sözleşmesi
dışında satım, bağışlama, vekâlet gibi hukuki ilişkiler gündeme gelecektir. Bu halde alıcılar, gönderen ile arasındaki sözleşmeye dayanabilecekleri gibi eşya taşıma sözleşmesine dayanarak talepte bulunma konusunda yarışan bir hakka sahiptirler. Ancak bunun için eşya üzerinde
tasarruf yetkisinin kısmen dahi olsa eşyanın tesliminden önce alıcılara
devredilmesi gerekmektedir. Taraflar arasındaki menfaat dengesinin
sağlanması için alıcıların yarışan bir talep hakkı varsa gönderen ve yükletenin alıcılar tarafından kendilerine karşı açılan davalarda taşıyana ait
defileri ileri sürme noktasında yarışan bir defi hakkının bulunması gerekir. Bu bakımlardan gerek yükleten ve gönderenlerin gerekse alıcıların
sorumluluk sınırlandırması hakkı kaybının bir nedeni olarak pervasızca
davranışın mevcudiyetini veya yokluğunu ortaya koyma imkânı tanınması dikkate alınmalıdır.
Sonuç
Pervasızca davranış kusurunu ortaya çıkaran en önemli sebep,
kastı kanıtlamaktaki76 kimi güçlüklerdir. Taşıma işlerinin karmaşık organizasyon içeren işletmeler tarafından gerçekleştirilmesi, taşıyanın
çok sayıda yardımcısının olması, kastı ispat etmeyi gün geçtikçe olanaksız hale getirmektedir.
Sözleşmeye pervasızca davranış kusuru ile aykırılık halinde
taşıyanın sorumluluk sınırlandırmasından faydalanamaması77 yükle ilgililerin sorumluluğunun miktar ve kapsamının bu sorumluluk türüne
göre belirlenmesi düşüncesini ortaya çıkarmıştır.
76
77
Gerek kanunla gerekse sözleşme ile getirilen sorumluluk sınırlandırılmalarının çoğunlukla kabul edildiği üzere78 çağdışı olduğu
düşünülmektedir. Bu nedenle gönderen ile taşıyan arasındaki menfaat
dengesinin sağlanması önem arz etmektedir. Sorumluluk sınırlandırmaları taşıma endüstrisini geliştirmek için getirilmiştir79. Sorumluluk
sınırlandırmaları, taşıyanın işletme tehlikelerinin çokluğu80 ve genişliği itibariyle taşıma endüstrisinin gelişimi ve korunması için devam
ettirildiği anlaşılmaktadır. Gelişmekte olan taşımacılık sektörlerinde
ödenecek büyük tazminat miktarlarının iflasa yol açtığı bilinen bir gerçektir. Havacılık ve deniz taşımacılığı alanında Türkiye’nin ilgili uluslararası konvansiyonlara katılmamış olmamasının altında yatan neden
uluslararası rekabete hazır olmayan bu sektörleri geliştirmek olduğu da
açıktır. Buna karşın şirketler hukukunda sermaye şirketlerinde yer alan
sınırlı sorumluluk ilkesinden kaynaklanan81 taşıma hukukundaki sınırlı
sorumluluk, hukuk politikasının yanlış tercihi olarak ta değerlendirilebilir. Sorumluluk sınırlandırmaları, son tüketicinin zarar gördüğü hallerde hak arama hürriyeti bağlamında çağdışı hukuk politikası tercihleri
olarak karşımızda durmaktadır. Sorumluluk sınırlandırmaları, temelde
riskin taşımadan faydalanan tüm tacirlere dağıtılması82 düşüncesine dayanır.
Tüm bu açıklamalara göre taşıyanın sorumluluğu sınırlandırılmışken yükle ilgililerin tacir olmaması halinde sorumluluğunun sınırsız
olması düşünülemez. Yükle ilgililerin tacir olduğu hallerde ise; meydana gelen zararın kapsamının yükle ilgililerin ve taşıyanın işletmelerinin
tehlikelerini karşılaştırmak suretiyle belirlenmesi olay adaletinin gözetilmesi için zorunlu olacaktır. Buna göre işletme tehlikesi yüksek olan
tacir, sıfatına bakılmaksızın sorumluluk sınırlandırmasından daha fazla
faydalanma olanağına sahip olmalıdır. Teknolojik gelişmelere, taşımacılık sektörünün gelişme oranına, navlun oranlarına, taşıma maliyetine,
şirketlerin finansal göstergelerine, taşıma sigortalarının yaygınlığı ve
risk primlerinin maliyetine göre riskin azaltıldığı ve dağıtıldığı hallerde
78
79
80
81
82
Cüneyt UYSAL
ise; taşıyan, sınırlı sorumluluktan daha az faydalanmalıdır. Burada ifade etmek istediğimiz hususu özetleyecek olursak yükle ilgililer, tacir ise
ve işletme tehlikesi eşit ya da taşıyana nispetle fazla ise sorumluluk sınırlandırmasından taşıyan gibi faydalanabilmelidir. Yine yükle ilgililer,
tacir değilse sorumluluk sınırlandırmalarından faydalanması düşünülmektedir. İşte bu halde yükle ilgililerin pervasızca davranış kusurunun
araştırılması icap eder.
Yükle ilgililerin kastı ya da pervasızca davranış kusuru bulunmuyorsa; taşıyanın sorumluluk sınırlandırmasına paralel olarak yükle
ilgililerin tazminat borcuna belirli oranda bir hakkaniyet indirimi uygulanması, bu indirimin taşıyanın sınırlı sorumluluğuna paralel olması
hakkaniyet gereği olacaktır(6098 sayılı TBK 50,51,52 maddeleri ). Zira
sınırlı sorumlulukta amaç riskin dağıtılması ise, alıcının da riskin dağıtılması gereken çevre içerisinde olduğuna kuşku yoktur. Çünkü gönderilenlerde yüksek risk içeren taşımadan son faydalanan olmaktadır.
Örneğin prefabrik evini, evde bulunan kişisel laboratuvarını ve
ev eşyasını kıtalar arası taşıtan bir kimsenin, taşıyana eşyanın laboratuvar eşyalarını içerdiği hakkında yetersiz bilgi vermesi, kimyasal maddelerin iyi paketlenmemesi üzere karışarak yangın çıkması nedeniyle
taşıyanın gemisinde bulunan başka gönderene ait elektronik eşyaların
yanarak kullanılmaz hale gelmesi ayrıca taşıyanın gemisinin güvertesinde çıkan yangın sonucu geminin tamire ihtiyaç duyması halinde
gönderenin pervasızca davranış kusuru vardır. Örnekte aksi görüldüğü
gibi belirli tarafları korumak ya da kusuru bir başkasına yıkmak özel
hukukunun işlevine83 yabancıdır. Verilen örnekte gönderenin aynı zamanda alıcı olduğuna dikkat edilmelidir.
Aradaki sözleşme ya da yapılan işin niteliğinin ticari olmadığı
ahvalde yükle ilgililer arasında görülen uyuşmazlıkta pervasızca davranış kusurunun araştırılmasına gerek olmadığı kanaatindeyiz. Buna
karşın işin niteliğinin ticari olduğu ahvalde yüksek riskin zararlı sonucu-nun bir kısmının alıcı üzerinde bırakılmasını gerektirecek bir yoruma ihtiyaç olduğu değerlendi-rilmektedir.
83
Ayrıntılı bilgi için bakınız. Damar, D.,a.g.e.,., s.14,15
Pervasızca davranış kusurunun araştırılması gereken hallerde
uyuşmazlığın her iki tarafının pervasızca davranış kusuru varsa; sorumluluğun genel hükümlere göre çözülmesi gerektiği düşünülebilir.
Uluslararası taşımalarda kural olarak taşıyanın pervasızca davranış kusuru halinde sınırsız sorumluluğu84 kabul edilmiş iken gönderenin pervasızca davranışı halinde sınırsız sorumlu olacağına dair hukuki bir dayanak olmamakla birlikte buna ihtiyaç duyulmamıştır. Zira
pervasızca davranış kusuru, içtihat hukuku temelli bir hukuki kurum
olması vesilesi ile bu kavram hakkındaki düzenleme çabalarının ayrıntılı olmasından özellikle kaçınıldığı anlaşıldığına göre gönderenin
bu kavram altındaki sorumluluğunun içtihat hukuku ile giderilmesi en
uygun çözüm olacaktır. Bununla birlikte kusursuz sorumluluk rejimine
paralel olarak; gönderenin bilgi verme yükümlülüğünü ihlal olgusunda
olduğu gibi kimi durumlarda sınırlı sorumluluktan faydalanma hakkının kaybı gündeme gelebilir(TTK 864/2 delaletiyle TTK 882/4, 885,
887). Somutlaştırmak gerekirse; kusursuz sorumluluk ile kusurlu sorumluluk nedenleri arasına ortak illiyet hali bulunabilir. Türk Ticaret
Kanunun 864/2 maddesindeki kıyas uygulanmasına ilişkin kusursuz
sorumlulukta sınırlı sorumluluktan faydalanma hakkının kaybına dair
açık hükmün, hakkaniyet gereği evleviyetle pervasızca davranış kusuru
halinde de uygulanabilmesi görüşündeyiz.
Pervasızca davranış kusuru, orta-hafif kusuru aşan bir kusur derecesi olarak adlandırılabilir. Pervasızca davranış, ceza hukukumuzdaki
bilinçli taksir kavramına karşılık gelmektedir. Buna göre zarar veren
kendisinden kaynaklanan özel bir nedene dayanarak zararın gerçekleşmeyeceği düşüncesiyle davranışını gerçekleştirmiş ise; bilinçli ihmal
bir başka deyişle pervasızca davranış bulunacaktır. Pervasızca davra84
Gençtürk, M., Yeni Türk ticaret kanununa göre taşıyıcının sınırsız sorumluluğunu gerektiren ağır kusurları ve Türk mahkemelerinin CMR’yi uygulaması
bakımından etkisi, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, s.
125” Sınırlı sorumluluk hükümlerinden yararlanma hakkının kaybına sebep olan,
YTK’nın çeşitli hükümlerinde ve taşıma hukukuna ilişkin Konvansiyonlarda tanımlanan kusur türünün varlığı için, taşıyıcının sadece pervasızca bir davranışta bulunması yeterli değildir. Bu nedenle olsa gerek kanun koyucu, recklessly
kelimesine karşılık olarak verilen anlamlardan biri olan ve daha hafif kusurları
çağrıştıran ‘dikkatsizce’ kelimesini değil, daha yoğun bir kusur ve delicesine bir
cesareti ifade eden ‘pervasızca’ kelimesini kullanmıştır. Dolayısıyla pervasızca
davranış kusurundan söz edilebilmesi için taşıyıcının veya adamlarının yüke özen
yükümlülüğünün düşüncesizce, hareketin şekliyle ilgili olarak ‘makul bir taşıyıcıdan’ beklenen önlemlere, öngörülen kurallara ve doğabilecek olumsuz sonuçlara
aldırmaksızın ‘yoğun ve ağır şekilde ihlal edilmiş olması gerekir’ “
Cüneyt UYSAL
nış, somut olayda meydana gelen türde, kapsamda ve miktarda bir neticeye benzer bir neticenin, zarar veren tarafından büyük bir ihtimalle
gerçekleşeceği bilinci ile yaklaşık olarak85 tahmin edilmesi yargısını
içermektedir. Hafif kusur halinde zararlı neticenin kapsam ve niteliği
itibariyle yaklaşık olarak öngörülmesi mümkün olmadığından bilinçli ihmal halinde en az hafif-orta kusur derecesinin aranması gerektiği
düşünülmektedir. Bununla birlikte yükle ilgililerin ağır ihmalinin bulunması kavramı ile pervasızca davranış kusuru birbirinden tümüyle
farklı kavramlarıdır86. Kusurun derecesi, pervasızca davranış kusurunu
85
Ayrıntılı bilgi için bakınız. Damar, D.,a.g.e.,., s.62,81
86
Nitekim Yargıtay, kararlarında; ağır ihmalin bulunmadığı kimi durumlarda pervasızca davranış kusurunun bulunabileceğine içtihat etmiştir. Yarg. 11. H.D.nin
2007/9648 E, 2009/4757 K, 17.04.2009 tarihli kararı,” Taraflar arasında görülen
davada İstanbul 14.Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 19.03.2007 tarih ve
2005/466 - 2007/120 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak
davalı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 07.04.2009
gününde davalı avukatı Tjen Özdemir Taka gelip, davacı avukatı tebligata rağmen
gelmediğinden, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatı dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu
ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı.
Dava dosyası için Tetkik Hakimi Ayşe Altun tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm
belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, 25-28 Ocak 2005 tarihlerinde Japonya/Tokyo’da yapılacak 16.Uluslararası Tokyo Mücevherat Fuarı’na katılmak için müvekkili şirket yetkilileri
ile katılım ekibinin 24.01.2005 tarihinde davalı THY uçağına bindiğini, varış yerinde fuar için götürülen malzemelerin davalı tarafından İstanbul’da unutulduğunu,
ertesi gün de getirilmediğini, davalı tarafın kusuru nedeniyle fuara katılamayan
ve prestij kaybına uğrayan müvekkilinin maddi olarak da zarara uğradığını ileri sürerek, yoksun kalınan kar nedeniyle 40.000 YTL menfi zarar ile uçak bilet
bedelleri, fuar stand kiraları, konaklama gibi giderler olmak üzere 40.000 YTL
müsbet zararın, ayrıca 10.000 YTL manevi tazminatın faiziyle birlikte davalıdan
tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, dava konusu uygulanacak olan Varşova Konvansiyonu ve onu tadil
eden Lahey Protokolü ile yine onu değiştiren 4 nolu Mondreal Protokolü hükümleri uyarınca bagajın geç teslimi halinde ihbar yükümlülüğünün arandığını, davacı
tarafından ihbar yükümlülüğünün yerine getirilmediğini, menfi ve müsbet maddi
tazminat taleplerinin mesnetsiz olduğunu, kaldı ki sorumluluğun 4 nolu Montreal
Protokolü’nün VII. maddesi gereğince sınırlı sorumluluk olduğunu, manevi tazminat koşullarının da bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacı şirkete ait olan ve
Tokyo’daki fuarda kullanılacak dekorasyon ve gerekli malzemelerin konulduğu
bagajın 24.01.2001 tarihinde davalı THY yetkililerine teslim edildiği, davacı
şirket yetkilisi ve çalışanlarının seyahat ettiği uçaktan varış yerinde bagajın çıkmadığı, ertesi gün de bagajı davacı şirket yetkililerine teslim etmediği, 26.01.2001
tarihinde ise THY’nın Tokyo seferi olmaması nedeniyle bagajın taşınamadığı,
bagajın şirket yetkilisine ulaştırılamadığına dair tutanak tutulduğundan, davacı
tarafından davalıya süresinde ihbarda bulunulduğunu kabul etmek gerektiği,
açıklamamamıza yardımcı olan teknik bir kavram olmakla birlikte pervasızca davranış kusurunun bir ölçüsü veya unsuru değildir. Bu nedenle
ağır ihmal ile pervasızca davranış kusuru her zaman bir arada( en azından zorunlu olarak ) bulunmaz87.
davacının fuara katılamaması nedeniyle uğradığı menfi zararının 2.969,00 YTL,
fuar ile ilgili yaptığı masrafların ise 25.250,84 YTL olduğu, davalı tarafın ağır
kusurlu davranışı nedeniyle fuara katılamayan davacı tarafın şahsiyet haklarının
hukuka aykırı olarak tecavüze uğradığı gerekçesiyle, toplam 28.219,84 YTL maddi, 1.000,00 YTL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde
dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön
bulunmamasına ve mahkeme kararının gerekçesinde davalı taşıyanın manevi tazminatla sorumluluğunun kaynağı olarak gösterilen “ağır kusurlu olduğuna” dair
belirleme doğru değil ise de, BK’nun 49.maddesindeki koşulların somut olayda
gerçekleştiğinin anlaşılmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki (2) ve (3) numaralı
bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Dava, hava yolu ile yapılan taşıma sırasında bagajın geç teslim edilmesi nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.
Varşova Konvansiyonu’nun 4 sayılı Montreal Protokolü ile değişik 19. maddesi
hükmüne göre taşıyıcı, hava taşımasındaki yolcu, bagaj veya eşyanın gecikmesinden doğan zarardan sorumludur. Gecikme halinde taşıyıcının sorumlu olduğu
miktarın nasıl belirleneceği ise, Varşova-Lahey Protokolünün 4 Sayılı Montreal
Protokolü ile değişik 22. maddesinde düzenlenmiştir. Yolcu ve bagaj taşımasında taşıyıcının sınırlı sorumluluğunun istisnası da, Protokolün 25.maddesinde
düzenlenmiş olup, buna göre taşıyıcının veya adamlarının zarar vermek kastıyla
veya zararın doğması ihtimali olduğunu bilerek pervasızca yaptıkları bir hareket
veya ihmal sonucunda zararın doğduğunun ispatı halinde, 22.maddede belirtilen
sorumluluk sınırlamaları uygulanmayacaktır. Açıklanan Protokol hükümlerinde,
bagajın geç teslimi nedeniyle doğrudan meydana gelen zarar veya dolaylı zarar
ayırımı yapılmamıştır. Mahkemece, dava konusu bagajın gecikmesinde Protokolün 25.maddesinde yazılı “taşıyıcının veya adamlarının zarar vermek kasdıyla
veya zararın doğması ihtimali olduğunu bilerek pervasızca yaptıkları bir hareket
veya ihmal” hallerinden herhangi birisinin bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise,
hangi halin söz konusu olduğunun tartışılması, istisnai bir durumun olmaması
halinde 22.maddeye göre davalı tarafın sorumluluğuna hükmedilmesi gerekirken,
doğrudan zarar-dolaylı zarar ayırımı yapılarak, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
3-Kabul şekline göre ise; davacının isteyebileceği maddi tazminat, Tokyo Fuarı’na
katılması halinde elde etmesi muhtemel kâr miktarı olup, bu kârın elde edilebilmesi için yapılması gereken fuar katılım masraflarının da davalıdan tahsiline karar
verilmesi doğru değildir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair
temyiz itirazlarının reddine, kararın (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA,”
87
Damar, D.,a.g.e.,., s.57’Ağır ihmal pervasızca davranış kusurunun, sadece arka
planını oluşturabilir.’
Cüneyt UYSAL
Gönderenin sorumluluğunun sınırlarının uluslararası yeknesaklaşma çabalarına konu olmayı gerektirecek düzeyde bir çatışma alanı
olmadığı değerlendirilmiştir. Gönderenin kusura dayanan sorumluluğu,
yoğun bir çekişme alanı değildir. Bununla birlikte yükle ilgilerin sorumluluğuna dair normatif boşluğun taşıyanın sorumluluğuna paralel
hukuki araçların kıyas ve yorum yolu ile uygulanması suretiyle doldurulmasının yeterli olduğu değerlendirilmektedir.
Kaynaklar
AKINCI,Z., Karayolu île Milletlerarası Eşya Taşımacılığı ve
CMR, Ankara 1999
ARKAN, S.; CMR Hükümlerine Göre Yardımcıların Fiillerinden
Doğan Sorumluluk, Prof. Dr. Yaşar KARAYALÇIN’a 65.Yaş Armağanı, Ankara 1988, s.319-337
AYDIN, A., CMR’ye Göre Taşıyanın Ziya, Hasar ve Gecikmeden
Doğan Sorumluluğu, İstanbul 2002
ÇAĞA, T., Deniz Ticareti Hukuku Navlun Sözleşmesi, İstanbul
1995
ÇELİKEL, A., Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 1992
Damar, D, Wilful Misconduct In International Transport law, İnternational Max Planck Research School for Maritime Affairs At
the Universty Of Hamburg, Hamburg studies on maritime affairs
Volume 22, Springer Heidelberg London 2013
DAMAR, D., SÜZEL, C., Kısmen veya Tamamen Deniz Yoluyla
Eşyanın Milletlerarası Taşınması Sözleşmelerine İlişkin Birleşmiş
Milletler Sözleşmesi, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi c. XXVI
(Haziran 2010), s. 151 – 197
DEĞİRMENCİ, K., Türk Deniz Hukukunda Çoklu Taşımacılığın
Yeri, Dokuz Eylül Üniversitesi Denizcilik Fakültesi Dergisi Sayı:2
Cilt:1 2010, s. 84- 86
DELİGÖNÜL, K.A, Uluslararası Çoklu Taşımalarda Taşıyıcının
Hukuki Sorumluluğunun Uluslararası Konvansiyonlar Işığında
Değerlendirilmesi ve Türk Hukuk Sistemindeki Yapıyla Karşılaştırılması, Dokuz Eylül Ü., S.B.E., Denizcilik İşletmeleri A.B.D.,
Yüksek Lisans Tezi, 2004
GENÇTÜRK, M., Yeni Ticaret Kanununa Göre Taşıyıcının Sınırsız Sorumluluğunu Gerektiren Ağır Kusurları ve Türk Mahkemelerinin CMR’yi Uygulaması Bakımından Etkisi, Gazi Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, s. 125
KAYA, A; Karayolu İle Eşya Taşımaya İlişkin Uluslararası Sözleşmenin (CMR) Uygulanma Şartları Ve Öngörülen Sorumluluğun
Esasları (I), Prof. Dr. Oğuz İMREGÜN’e Armağan, İstanbul 1998,
s. 311-333
NOMER, E,Devletler Hususi Hukuku, İstanbul 1996
ŞANLI,C., Uluslararası Kara ve Demiryolu Taşıma Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası
Özel Hukuk Bülteni MHB, 1989, Sayı: 1, s. 52- 53
TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993
İCRA VE İFLAS DAİRESİ GÖREVLİLERİNİN
TAKİBİN TARAFLARINA VE ÜÇÜNCÜ KİŞİLERE
VERMİŞ OLDUKLARI ZARARDAN DOLAYI
DEVLETİN HUKUKİ SORUMLULUĞU
(İİK. m. 5)
Av. Talih UYAR1
İİK. mad. 5’de; icra ve iflas müdürleri ile yardımcılarının ve icra-iflas
dairesi katip, mübaşir ve hizmetlilerinin kusurlu hareketleri ile -takibin
taraflarına ve üçüncü kişilere- vermiş oldukları zarardan dolayı devletin
hukuki sorumluluğu düzenlenmiştir.2
I- Bu kişilerin görevlerini yerine getirirken, kusurları ile -takibin
taraflarına ve üçüncü kişilere- verdikleri zarardan Devlet (Adalet Bakanlığı), birinci derecede sorumludur.
Devletin bu görevlilerin kusurlu hareketlerinden dolayı kabul
edilmiş olan sorumluluğu, “memurların ve diğer kamu görevlilerinin
yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarını ancak idare aleyhine açılabileceğini” düzenleyen Anayasanın 129.
maddesine uygun bir düzenlemedir…
Görevini yerine getirirken, alacaklının ve borçlunun vekili gibi
değil, tam bir tarafsızlıkla hareket etmesi gereken3 ve yerine getirdiği
görev4 sıradan kamu hukukuna bağlı bir görev olmayıp, İcra ve İflas
Kanunundaki özel hükümlere bağlı5ve kamu hizmetlilerinin en önemlilerinden olan kendisine has özellikleri bulunan, adaletin fiilen dağıtımı
1
İzmir Barosu Avukatlarından. (Dokuz Eylül Ünv. Huk. Fak. E. Öğr. Görv.)
2
SALDIRIM, S. D. İcra Müdürünün Davranış ve İşlemlerinden Doğan Hukuki
Sorumluluk, 2011, s:33 vd.
3
BERKİN, N. Cebri İcra Faaliyetinden Sorumluluk (İHFM. C:XXXVII, 1972/1-4,
s:217)
4
“İcra dairesince yürütülen işlemlerin hukuksal niteliği” için bknz: UMAR, B.
“KURU/ ARSLAN/YILMAZ’ın İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı Üzerine Gözlemler” (75. Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, 2004, s: 692 vd.)
5
UMAR, B. Postacıoğlu’nun İcra Hukukunun Esasları Kitabının Tahlili (İHFM.
1967/3-4, s:340) – UMAR, B. İcra ve İflas Hukukunun Tarihsel Gelişmesi ve
Genel Teorisi, s:44, dipn. 23
görevi olduğu için6 icra müdürü (ve icra/iflas dairesinin diğer görevlileri) için öngörülmüş olan bu sorumluluk, onların İcra ve İflas Kanununu
uygular ve yorumlarken çok dikkatli davranmalarını gerektirir.
Bu maddeye göre sorumluluğu düzenlenmiş bulunan kişiler;
a) İcra ve iflas müdürleri
b) İcra ve iflas müdür yardımcılar
c) İcra ve iflas katipleri
d) İcra ve iflas mübaşir ve hizmetlileri’dir.
II- Bu kişilerin sorumluluğu için, şu koşulların gerçekleşmesi
gerekir.7
A- Görevlerini yaparken kusurlu hareket etmiş olmalıdırlar.
B- Bu hareketleri ile alacaklı-borçlu ya da üçüncü kişilere zarar
vermiş olmalıdırlar.
C- Doğan zarar ile kusurlu hareket arasında illiyet bağı bulunmalıdır.
D- Kusur, bilindiği gibi, hukuk düzeninin kınamaya layık gördüğü bir hareket tarzı8 olup, kasıt ya da ihmal yani “ağır kusur” veya
“hafif kusur” şeklinde belirir. Bu nedenle, icra müdürü/yardımcısı/
katibi, hizmetlileri kasıtları (ağır kusurları) bulunmasa bile, ihmal ve
dikkatsizlikleri (hafif kusurları) sonucunda sebep oldukları zarardan
sorumludurlar.9 10
6
BERKİN, N. agm. s:222
7
KURU, B. İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, 2. Baskı, s:99 vd. – KURU, B. İcra ve
İflâs Hukuku, C: I, s:82 vd. – KURU, B. / ARSLAN, R. / YILMAZ, E. İcra ve
İflas Hukuku (Ders Kitabı), 27. Baskı, s:64 – MUŞUL, T. İcra ve İflâs Hukuku, 6.
Baskı, C: 1, s:83 vd. – ÜSTÜNDAĞ, S. İcra Hukukunun Esasları, s:41 – ULUKAPI, Ö. İcra ve İflas Hukuku, s:16 – BERKİN, N. agm. s:224 vd. – POSTACIOĞLU, İ. İcra Hukuku Esasları, s:40 vd. – SALDIRIM, S. D. age., s:64 vd;
84 vd.
8
İMRE, Z. Doktrinde ve Türk Hukukunda Kusursuz Mesuliyet Halleri, s:9
16.12.1994 tarihinde yapılan ve 1.1.1997 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan İsviçre Federal İcra ve İflas Kanunundaki son değişikliğe göre; İİK. mad. 5 devletin birinci derecede ve sebep sorumluluğunu düzenlemektedir. Böylece, zarara
uğrayanın artık zarar veren memurun kusurunu ileri sürmesine gerek kalmamıştır. Başka bir ifade ile, işlemi yapan organın kusurlu olması gerekmemektedir…
(Bknz: TAŞPINAR, S. İsviçre Federal İcra ve İflas Kanununda Yapılan Değişikliklere Genel Bir Bakış (75. Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru’ya Armağan,
2004, s:604)
9
10
Bknz: 4. HD. 22.06.2011 T. 5528/7341; 02.04.2009 T. 8196/4897; 04.05.2004 T.
16291/5895; 30.06.2003 T. 3868/8582; 24.01.2002 T. 9470/764 (www.e-uyar.com)
Av. Talih UYAR
Kusurun saptanmasında, ilgilinin sıfatına göre, “normal niteliklere” sahip bir icra müdürü (yardımcısı, katip, hizmetli ‘müstahdem’)
gibi hareket ederek işlem ya da eylem yapmış olup olmadığına bakılır.11
Eğer, sorumluluğu söz konusu olan kişi “icra memuru” ise ve bu kişi,
normal yetenekli bir icra müdürü/yardımcısı vs. gibi işlem ya da eylemde bulunmuşsa ve eğer sorumluluğu söz konusu olan kişi “icra katibi”
ise ve bu kişi de normal bir icra katibi gibi davranarak, kendisine öğretilenlerin aynını uygulayarak görevini yapmışsa, kendisinin sorumluluğu
sona erer. Başka bir deyişle, kusur; “kanuna ve hadiseye yani işlerin
icabına uymayan yahut akıl ve mantık ile bağdaşmayan veya örf ve
adetin yahut sosyal ve hukuki geleneklerin dışında kalan yani mutad
olmayan bir hareket tarzı olabileceği gibi, memurun kanunen yapılması
istenilen bir görevi yerine getirmemesi, yetkilerini kötüye kullanması
veya görevinin aksamadan yürütülmesi için gerekli tedbirleri almaması
tarzında ihmali bir hareket” de olabilir.12
İlgili yasa, tüzük ve yönetmelik hükmünün, icra müdürü ya
da yardımcısı (muavini) tarafından değişik biçimde yorumlanarak
uygulanmış olması, başlı başına “kusurlu davranış” sayılarak sorumluluk kaynağı olamaz. Hiçbir yorumu gerektirmeyecek kadar çok açık
olan bir hükme aykırı hareket edilmişse, ancak o zaman kusurlu davranılmış sayılarak, sorumluluk kabul edilebilir.13 Şu hususu da hemen
belirtelim ki, icra müdür ya da yardımcısının kendi yorumuna göre yaptığı işlemin, şikayet üzerine icra mahkemesince bozulmuş olması da,
başlı başına o memur ya da yardımcısı için hukuki sorumluluk kaynağı
olamaz.14
Kusurlu işlem ya da eylem hakkında, zarar gören kişi icra mahkemesine başvurup o işlemi iptal ettirme imkanına sahipken, bu yola
gitmeden, doğrudan doğruya kusurlu işlemden dolayı uğradığı zararın
ödenmesini, bu maddeye göre talep edebilir mi? Doktrinde bu gibi durumlarda, zarar gören kişinin, kusurlu işlem hakkında, şikayet yoluna
11
12
KURU, B. El Kitabı, s:99 – KURU, B. age. s:82 – KURU, B. / ARSLAN, R. /
YILMAZ, E. age. s:64 – ÜSTÜNDAĞ, S. age. s:42 – POSTACIOĞLU, İ. age. s:40
13
ANSAY, S. Ş. Hukuk ve İcra İflas Usulleri, s:26 – KURU, B. age. s:83 – KURU,
B. / ARSLAN, R. / YILMAZ, E. age. s:64 vd. – BERKİN, N. İcra Hukuku Rehberi, s:61 – BERKİN, N. agm. s:238 – POSTACIOĞLU, İ. age. s:42
14
ARAR, K. İcra ve İflas Hukuku, C:1, s:18 – ANSAY, S. Ş. age. s:26 – BERKİN,
N. agm. s:238 – POSTACIOĞLU, İ. age. s:41
başvurup o işlemi iptal ettirmemiş olmasının bir “birlikte (müterafik)
kusur” (TBK. mad. 52) sayılacağı ve bu nedenle de artık, İİK. mad. 5’e
göre “tazminat davası” açma hakkını yitireceği -yerinde olarak- kabul
edilmektedir. Örneğin; “sıra cetvelinde alacağına yer verilmemiş olmasından dolayı, alacağını alamamış olan kişinin”, bu şekilde hatalı
sıra cetveli düzenleyen icra müdürünün kusurlu olduğundan bahisle açtığı tazminat davası, -kendisine usulen tebliğ edilen sıra cetveline karşı,
süresinde itirazda bulunmamakla, kendisi de kusurlu davrandığındanreddedilir.15
Sorumluluk kaynağı olabilecek kusura ilişkin olarak şu hususa da
değinelim ki, özellikle yasa, tüzük, yönetmelikteki hükümlerin yorumu
konusunda, icra müdürüne -ve yardımcısına (muavinine)- bağlı olduğu
icra mahkemesi hakiminden daha ağır bir sorumluluk yüklememek gerekir. Çünkü, merci hakimleri ancak HMK. mad. 46 gereğince sadece
“açıkça yasaya aykırı karar verilirse” sorumlu tutulabilmektedirler.16
Kanımızca, icra müdürünün (ve muavininin) icra mahkemesinin
talimatına göre hareket etmiş olması onu sorumluluktan kurtarmalıdır.
Her ne kadar, icra müdürleri -ve icra müdür yardımcıları- görevlerini
bağımsız olarak yerine getiriyorlarsa da, bu durum, onlara, “icra mahkemesinin kararlarını tartışıp, bu kararlara uymama” hakkını vermez.17
Olayda, İcra ve İflas Dairesinin görevlilerin kusuru bulunması
halinde, Adalet Bakanlığının da sorumluluğu söz konusu olmaz…18
15
16
POSTACIOĞLU, İ. age. s:41 – BERKİN, N. İcra Hukuku Dersleri, s:25
17
Aksi görüş için bknz: BERKİN, N. agm. s:236 vd. Sayın hocamıza göre; “icra
memurları bağımsız vazife gördüklerinden, icra tetkik mercilerinin kanunsuz
emirlerine itaat etmeleri, onları sorumluluktan kurtarmayacağı gibi bu sorumluluğun azaltılmasına da sebep teşkil etmez. Anayasaya göre, amirin kanuna muhalif emrine itaat ederek bu emri yerine getiren memur, sorumluluktan kurtulamaz (1982 Anayasası, mad. 138; 1961 Anayasası, mad. 125).” Kanımızca icra
mahkemesi hakimi, icra memurunun -idare hukukunda olduğu gibi- hiyerarşik
amiri durumunda olmadığından ve icra mahkemesi kararı da, icra memuru için
bir “emir” olmayıp sadece icra ve iflas hukuku ilkelerine göre “uyulması gereken
bir yargı organı kararı” olduğu için, biz sayın hocamızın görüşüne katılamıyoruz.
Ayrıca belirtelim ki, uygulamada, icra memurlarının, icra mahkemesi kararlarına
-kanunsuz olduğu gerekçesiyle- uymamaları, hatalı da olsa uymalarından daha
kötü sonuçlar, daha çok uyuşmazlıklar doğurur…
18
Bknz: 4. HD. 22.02.2006 T. 2847/1579; 22.06.2011 T. 5528/7341; 02.06.2011 T.
5245/6307 (www.e-uyar.com)
Av. Talih UYAR
Hukukumuzda, 657 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden önce,
cebri icra faaliyetinden dolayı bir zararın meydana gelmesinde, hem
icra memurunun kişisel kusuru ve hem de devletin hizmet kusuru varsa,
tazminatın, bu iki türlü kusurun derecesi gözönünde tutularak TBK.nun
61 ve 62. maddelerine göre, memurla devlet arasında bölüştürüleceği, bu durumda, memurla devletin zarar görene karşı sorumluluğunun
müteselsil olduğu, zarar görenin genel mahkemede açtığı dava yoluyla
zararın tamamını, icra memuruna veya devlete, özel hukuk hükümlerine dayanarak tazmin ettirilebileceği kabul ediliyordu.19 657 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra ve 3222 sayılı kanun ile İİK. 5’de
değişiklik yapılmadan önce ise “icra müdürüne karşı genel mahkemede
açılan tazminat davasında, davalı icra müdürü tarafından ileri sürülen
hizmet kusuru iddiası mahkemece kabul edildiği takdirde, bu hususun
icra müdürünün sorumluluğunun derecesini tayinde rol oynayabileceği, devletin sorumluluğuna hükmolunabilmesine dayanak teşkil etmeyeceği, çünkü icra ve iflas hukukunda devletin sorumluluğunun ancak
ikinci derecede ve icra müdürünün (ve diğer görevlilerin) veya kefilinin
ödeyemediği zararların ödettirilmesi için kanunda yer aldığı20 kabul
ediliyordu…
Bugün ise, icra müdürünün (ve diğer icra ve iflas dairesi görevlilerinin) kişisel kusurundan dolayı -görevlerini yaparken- ilgililere zarar
vermeleri halinde, genel mahkemede (ve Adalet Bakanlığı aleyhine),
buna karşın hizmet kusurundan dolayı ilgililerin zarar görmeleri halinde adli yargı yerinde (Adalet Bakanlığı aleyhine) tazminat davası
açılması gerekir.
Olayda, icra müdürünün (ve diğer icra ve iflas dairesi görevlilerinin) görevleri ile ilgili olmayan kişisel kusurlarının bulunması halinde,
kusurlu memurun kendisine karşı -genel mahkemede- TBK. 49 vd.na
göre tazminat davası açılması gerekir…21 22
19
BELGESAY, M. R. İcra ve İflas Kanunu Şerhi, s:39 vd.
20
BERKİN, N. Rehber, s:65 – BERKİN, N. agm. s:233
21
KURU, B. age. C:1, s:82, dipn. 1 – MUŞUL, T. age. C: 1, s:84, s:111 –
ÜSTÜNDAĞ, S. age., s:41
22
Bknz: 4. HD. 18.12.1997 T. 11505/12087 (www.e-uyar.com)
B- Zarar, “maddi” olabileceği gibi23 “manevi” de olabilir.24 25
26
Doktrinde, bazı yazarların27, “manevi zararların maddenin kapsamı
dışında kaldığını” belirtmesine rağmen Yargıtay28 “manevi zararların
da sorumluluk sınırları içinde kaldığını” ifade etmiştir. Kanımızca da,
maddede, manevi zararlardan icra memur ve müstahdemlerinin sorumlu olmadığı ya da daha özel koşullarla sorumlu olduğu ayrıca belirtilmediğine göre Yargıtay’ın benimsediği görüş daha isabetlidir. Ancak,
hemen belirtelim ki, manevi tazminat’a hükmedebilmek için, dava konusu olayda; “kişilik haklarına haksız ve ağır bir saldırı” bulunması yeterli olup, ayrıca -4.5.1988 tarih ve 3444 sayılı Kanun ile BK. 49’daki
“ağır kusur” koşulu kaldırılmış olduğundan ve yeni TBK.’nun 58.
maddesinde böyle bir koşula yer verilmediğinden- icra müdürü (ya da
icra dairesinin diğer görevlileri)nin ağır kusurlu davranışta bulunmuş
olmaları zorunlu değildir. Bu nedenle, borçluya ait olmadığı bilinen bir
evde ya da işyerinde haciz yapılması, ev ve işyerinin gerçek sahibinin
kişisel haklarına “ağır bir saldırı sayılır” ve devletin -manevi tazminat
bakımından- sorumluluğunu gerektirir.
Henüz bir zarar oluşmadan, Adalet Bakanlığı aleyhine tazminat
davası açılamaz.29
C-İlliyet bağı’nın icra müdürünün (ve icra dairesinin diğer görevlilerinin) kusurlu işlem ya da eylemi ile, ilgilinin uğradığı zarar arasında, “uygun illiyet ilkeleri”30 31ne göre bulunması gerekir.32 Yani, do23 Bknz: 4. HD. 17.1.2002 T. 12498/464 ; 14.06.2001 T. 2110/6316 (www.e-uyar.
com)
24
Aynı görüşte: BERKİN, N. agm. s:231 – KUTAY, İ. İcrada Devletin Sorumlulu-
25
Bknz: 4. HD. 11.10.1994 T. 2588/8350; 13.11.1952 T. 7053/5204;
7.9.1939 T. 2062/1641 (www.e-uyar.com)
ğu (ABD. 1975/5, s:668) – SALDIRIM, S. D. age., s:84
26
27
KURU, B. age. C:1, s:83 – TAŞPINAR, S. agm. s:605
Bknz: Yuk. dipn. 22
28
29
30
Ayrıntılı bilgi için bknz: EREN, F. Sorumluluk Hukuku Açısından, Uygun İlliyet
Bağı Teorisi, s:151 vd. – EREN, F. Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), s:502 vd.
– OĞUZMAN, K. / ÖZ, T. Borçlar Hukuku, s:500 vd. – KARAHASAN, M. R.
Türk Borçlar Hukuku, C:1, s:509 vd. – KILIÇOĞLU, A. Borçlar Hukuku (Genel
Hükümler), C:1, s:179 – FEYZİOĞLU, F. Borçlar Hukuku (Genel Hükümler),
C:1, s:509 vd.
31
32
Av. Talih UYAR
ğan zarar, kusurlu davranışın objektif ihtimallere ve hayat tecrübelerine
göre, beklenmesi mümkün olan bir sonucu olmalıdır.
Daha kısa bir deyişle zarar, icra memur ve hizmetlilerinin kusurlu davranışının uygun, olağan sonucu olmalıdır. Tapu Sicil Müdürlüğünde yapılan hatalı işlem nedeniyle Adalet Bakanlığı aleyhine tazminat davası açılamaz.33
Zararın, davacının kendi kusurundan kaynaklanmış olması halinde, Adalet Bakanlığı aleyhine tazminat davası açılamaz.34
III-İcra müdürünün (ve icra iflas dairesinin görevlilerinin) sorumluluğunu gerektiren ve yukarıda koşullarını incelediğimiz olaylara,
şunları örnek olarak gösterebiliriz:
1-İcra müdürünün talepten itibaren 3 gün içinde haczi yapmaması (İİK. mad. 79),
2-Satışı talep edilen ve gerekli masrafları yatırılan taşınır malların en geç iki ay, taşınmazların da üç ay içinde satışının yapılmaması
(İİK. mad. 112, 123),
3-Haczi yapan memurun, ehil olmayan bir bilirkişiye başvurarak, kıymet takdir etmesi (İİK. mad. 87) ve bu kıymetin % 50’i ile hacizli malın satışına sebep olması,
4-Altın ve gümüş eşyanın, maden halindeki kıymetlerinden daha
aşağı bir bedel ile satılmış olması (İİK. mad. 117),
5-Alacaklının saklanmak üzere verdiği kambiyo senedi aslının
kaybedilmiş olması (İİK. mad. 167),
6-Borçluya ait olmadığı bilinen bir ev ya da işyerinde haciz yapılması,
7-Borçlunun kapısı kilitli olan ev ve işyerine haciz için, çilingir
sağlanarak girilmesi gerekirken, kapısının kırılarak girilmesi (İİK. mad.
81),
8-Haciz ya da tahliye sırasında, ev ve işyerindeki eşyalar dışarı
çıkartılırken, bunların hasara uğratılması,
33
34
9-Bilgisiz ya da tecrübesiz icra katibine, başaramayacağı ve sorumluluğunu taşıyamayacağı haciz işinin havale edilmiş olması,
10-Borçludan alacağı olan bir alacaklıya, sıra cetvelinde yer verilmemesi (İİK. mad. 141),
11-Satışa çıkarılan taşınmaz üzerindeki mükellefiyetlerin, arttırma şartnamesinde gösterilmemesi (İİK. mad. 125, 128),
12-Satış ilanı ilgililere tebliğ edilmeden, taşınmaz satışının yapılması (İİK. mad. 127).
Yüksek mahkeme, bu konuyla ilgili olarak;
-«Senet aslının takip açıldıktan sonra icra dairesinde kaybedilmesi halinde, imzanın borçluya ait olduğu hususunu ispat yükü
kendisine düşen alacaklı yerine getirilmediğinden, itiraz eden borçlu
yönünden itirazın kabulü ile takibin durdurulmasına karar verilmesi
gerekeceğini, alacaklının da icra ve iflâs dairesi görevlilerinin kusurlarından dolayı idare aleyhine tazminat davası açabileceğini»3534a
-«İİK.’nun 5. maddesi uyarınca, Adalet Bakanlığı’nın icra memurunun kusuru nedeniyle meydana gelen zarardan sorumlu olduğu,
icra memurunun kusurunun bulunmaması halinde ise Adalet Bakanlığı’nın da sorumluluğunun doğmayacağını»36
-«‘Hakkında seferden yasaklama kararı bulunan geminin bu niteliği belirtilmeden satışa çıkarılması nedeniyle, icra memurunun kusurlu eyleminden dolayı uğranılan zararın ödetilmesi için’ İİK’nun 5.
maddesi uyarınca açılmış olan davada, icra memurunun kusurlu eyleminin olmadığının saptanmış olması halinde, İİK.’nun 5. maddesine
göre Adalet Bakanlığı’nın sorumluluğunun doğmayacağını»37
35
36
37
34a
Av. Talih UYAR
-«Açık arttırmada satın aldığı taşınmaza ilişkin satış ilanında,
‘taşınmaz üzerinde bina olduğu’ belirtildiğinden açık arttırmaya katıldığını, ancak ‘açık artırmadan sonra taşınmaz üzerinde bina olmadığının anlaşıldığını’ ileri sürerek Adalet Bakanlığı’na karşı tazminat
davası açmış olan davacının ‘dava konusu taşınmaz üzerinde bina
olmadığını’ -açık arttırma tarihinden çok önce- icra mahkemesi’nde
okunan bilirkişi raporundan öğrenmiş olması nedeniyle, kendi kusurlu
eyleminden ötürü uğradığı zarardan devletin sorumlu tutulmasını isteyemeyeceğini»38
-«‘İcra müdürlüğünce yapılan açık arttırmada satın alınan,belirtilen özellikleri taşımaması nedeniyle ayıplı olduğu’ ileri sürülerek
‘mal bedelinin indirilmesi ve manevi tazminat ödetilmesi’ istemiyle açılan tazminat davasına, tüketici mahkemesinde değil genel adli yargı
mahkemesinde (asliye hukuk mahkemesinde) bakılacağı; çünkü haczedilen taşınmazın icra yoluyla satılmasının
-4077 sayılı Tüketicinin
Korunması Hakkındaki Kanun anlamında- ‘ticari ve mesleki müdürlüğünün ‘mesleki ve ticari olarak tüketiciye mal sunan bir tüzel kişi’
konumunda olmadığını»39
-«İİK’nun 5 vd. göre icra müdür yardımcısı aleyhine açılmış olan
tazminat davasının –bu davalar, ancak idare aleyhine açılabileceğinden- reddine karar verilmesi gerekeceğini»40
-«Dava konusu aracın, üzerindeki haciz alacaklı tarafından kaldırıldıktan hemen sonra borçlu tarafından noter sözleşmesi ile satılmış
olmasına rağmen tekrar aynı alacaklı tarafından konulan haczin icra
memuru tarafından kaldırılmış olması nedeniyle, alacaklının Adalet
Bakanlığı aleyhine tazminat davası açamayacağını»41
-«İcra memurunun hatası ile, davacının alacaklı olduğu takip
dosyasında, borçlunun taşınmazlarının tapu kaydına haciz konulmasına ilişkin alacaklının talebi doğrultusunda yazılan haciz yazısının
yanlış adrese gönderilmesi nedeniyle bu taşınmazlara haciz uygulanmaması ve bunların üzerine başka alacaklının alacağından dolayı hac38
39
40
Bknz:4. HD. 07.10.2010 T. 12887/9892 (www.e-uyar.com)
41
zedilip satılmaları halinde, davacının uğradığı zarar miktarı saptanıp,
bu miktarla sınırlı olarak davalı Adalet Bakanlığının sorumluluğuna
karar verilmesi gerekeceği»42
-«İcra memurunun hatası sonucunda, yanlış ihale edilen taşınmazı satın alan davacının, daha sonra taşınmazın bir kısım payının iptali nedeniyle uğradığı zararın ödenmesi için Adalet Bakanlığı aleyhine
tazminat davası açılabileceğini»43
-«Kendi kusurlu davranışı ile aleyhine icra takibi yapılmasına
neden olmuş olan davacının, Adalet Bakanlığı’nın açtığı rücu davasında, hakkında yapılmış olan icra takibinde ödediği icra giderlerini ve
kararın kesinleşmesinden sonraki süreye ilişkin faizi diğer borçlulardan isteyemeyeceğini»44
-« ‘Davalı Adalet Bakanlığı’na bağlı icra memurunun, kendisi
ile aynı adı taşıyan dava dışı borçlu ile kendisinin kimlik bilgilerini
yeterli şekilde kontrol etmeyerek, adına kayıtlı taşınmazın haczedilip
satılmasına yol açtığını ileri sürerek davacı tarafından açılan tazminat
davasının, davalının tüm zarardan sorumlu tutularak, davacı lehine sonuçlandırılması gerekeceğini»45
-«İİK. m. 5 vd. göre, icra ve iflas dairesi görevlilerinin kusurları ile verdikleri zararlardan dolayı Adalet Bakanlığı aleyhine açılacak tazminat davasında, davalı Bakanlık hakkında hüküm kurulması
gerekeceği, mahkemece davanın icra ve iflas dairesi görevlilerine ihbar
edilmiş olmasının, bu kişilere ‘taraf’ sıfatını kazandırmayacağı, bu kişilerin gerçekleşen zarardan, davalı Adalet Bakanlığı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulamayacaklarını»46
-«İcra dairesi görevlilerinin hatalı işlemi sonucunda fazla ödemede bulunmuş olan davacının bu fazla ödemeyi diğer takip borçlularından tahsil etme imkanına sahip olduğu durumlarda, Adalet Bakanlığı
aleyhine açtığı tazminat davasının -henüz zarar oluşmadığından- reddine karar verilmesi gerekeceğini»47
42
43
44
45
46
47
Av. Talih UYAR
-«İcra müdürü tarafından usulüne uygun yapılmayan ihale sonucunda uğranılan zararın tazmini için açılan tazminat davasında, davacının herhangi bir zarara uğrayıp uğramadığının davacı tarafından
açıldığı bildirilen ‘yolsuz tescil davası’ sonucunda ortaya çıkacağından, mahkemece bu davanın sonucunun beklenerek, oluşacak sonucuna
göre bir karar verilmesi gerekirken, sadece yapılan ihalenin feshedilmiş olduğu ve davacı tarafından yolsuz tescil davası açılmış olması yeterli görülerek ‘tazminat davasının reddine’ karar verilemeyeceğini»48
-«Davacıya ait aracın, davacının borcu nedeniyle haczedilip,
davalı Adalet Bakanlığı’na ait depoda muhafaza altına alınmışken, diğer davalıya ait çekicinin demirinin kopması neticesinde bundan zarar
görmüş olması halinde, davalı Adalet Bakanlığı’nın, olayda bir kusuru
bulunmadığından, Adalet Bakanlığı aleyhine açılan davanın bu nedenle reddine karar verilmesi ve oluşan zarardan diğer davalının sorumlu
tutulması gerekeceğini»49
-«Olayın oluşumunda davalı icra müdürünün kastının bulunmaması ve iş yoğunluğunun gözetilmesi halinde, davalı hakkında BK.’nun
43. maddesi (şimdi; TBK. mad. 51) gereğince hükmedilecek tazminatta
indirim yapılması gerekeceğini»50
-«Davacının açmış olduğu ihalenin feshi davasının icra mahkemesince ‘ihalenin feshini isteme hakkı bulunmaması’ nedeniyle reddedilmiş olması halinde, ihalenin usulüne uygun olarak yapılmış olduğu
saptanmamış olduğundan, davacının açtığı tazminat davasının bu nedenle reddine karar verilemeyeceğini; yapılan ihalenin feshinde icra
müdürünün bir kusurunun bulunup bulunmadığı araştırılarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekeceğini»51
-«Zarardan müteselsilen sorumlu olanlar arasındaki rücü davasında, teselsülün geçerli olmayacağını; her davalının, rücü edene karşı
kendi kusuru oranında sorumlu olacağı- İcra müdürünün bizzat kendisi
tarafından gerçekleştirilen işlemler nedeniyle, onun kararlarını kontrol
ve denetim imkanı bulunmayan yardımcısının bir kusuru bulunmadı48
49
50
51
ğından, Adalet Bakanlığı tarafından kendisi aleyhine rücü davası açılamayacağını»52
-« ‘Davaya konu icra takibi nedeniyle borçlu olmadığı halde
aleyhine usulsüz icra takibi yapıldığını’ iddia ederek Adalet Bakanlığı
aleyhine tazminat davası açmış olan kişinin, kendisi aleyhine icra takibi yapan şirket aleyhine açacağı menfi tesbit davasını kazandıktan sonra bu tazminat davasını açma hakkını elde edeceğinden, bundan önce
açtığı tazminat davasının reddine karar verilmesi gerekeceğini»53
-«İlanen tebligatın usulsüz ve geçersizliği nedeniyle yapılmış
olan ihalenin feshi halinde davacı ihale alıcısına tazminat ödemiş olan
Adalet Bakanlığı’nın, kusurlu davranışı ile ihalenin feshine sebep olmuş olan icra memuruna karşı açtığı rücu davasında davalı memurun
kasıtlı bir davranışının bulunmaması göz önünde bulundurularak mahkemece hükmedilecek tazminatta BK.nun 43. maddesi (şimdi; TBK.
mad. 51) gereğince indirim yapılması gerekeceğini»54
-«İİK. m. 5 vd. göre Adalet Bakanlığı aleyhine açılan tazminat
davasında mahkemece BK.’nun 55. maddesine (şimdi; TBK. mad. 66)
göre hüküm kurulamayacağını»55
-«Aleyhinde yapılan icra takibinde, borçlunun itirazı üzerine
icra müdür yardımcısının ‘takibin durmasına’ karar vermemesi üzerine,
adresinde yapılan (haksız) haciz nedeniyle borçluya tazminat ödemek
zorunda kalan Adalet Bakanlığı’nın açtığı rücu davasında, sorumlulukları içindeki dosyalarla ilgili aldıkları kararlar nedeniyle, icra müdür
yardımcıları, icra müdürleri ile birlikte sorumlu olduklarından, her ikisi hakkında da (aleyhinde) karar verilmesi gerekeceğini»56
-«Aleyhine hüküm kurulan tarafın, binanın yıkımı yoluna gitmemesi üzerine, İİK. 30 uyarınca icra memurluğunca belirlenen yıkım
bedelinin fazla olduğu, bu nedenle icra memurunun özensiz ve kusurlu
davrandığı iddiasıyla İİK. 5 vd. göre Adalet Bakanlığı aleyhine açılan davanın haksız fiilden kaynaklanması nedeniyle, HUMK. 21 (şimdi,
52
53
54
Bknz: 4. HD. 4.7.2006 T. 2691/8069
55
56
(www.e-uyar.com)
Av. Talih UYAR
HMK. 16) uyarınca haksız fiilin meydana geldiği yer mahkemesinde de
açılabileceğini»57
-“Yapılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte, icra memurunun, satış ilanının usulsüz olarak tebliğine rağmen, taşınmazı kusurlu olarak ihale etmesi ve ihalenin feshine rağmen taşınmazını geri
alamamış olan kişinin taşınmazın değerinin tahsili için açtığı tazminat
davasının kabulü gerekeceğini»58
-“İcra memurunun -kıymeti yüksek olan kamyon satışına ilişkin
olayda- takdir hakkını yerinde kullanmayarak, gazete ile ilan yapmadan satışın gerçekleştirilmiş olması nedeniyle, ihalenin feshi üzerine,
kamyonu ihaleden satın almış olan kişinin Adalet Bakanlığı aleyhine
açtığı tazminat davasının kabulüne karar verilmesi gerekeceğini»59
-“İcra müdürü, ödeme emrine ilişkin tebligatın Tebligat Kanunu
hükümlerine uygun olarak tebliğ edilmiş olup olmadığını denetlemekle
yükümlü olduğundan, yapılan usulsüz tebligat nedeniyle hakkındaki takibin kesinleşmesi sonucu taşınmazı (haksız olarak) satılan borçlunun
Adalet Bakanlığı aleyhine açtığı tazminat davasının kabulü gerekeceğini»60
-“İstihkak iddiasına konu olan aracı, bu iddia çözümlenmeden
satan icra memurunun bu kusurlu davranışından zarar gören kişinin
İİK. mad. 5’e göre Adalet Bakanlığı aleyhine açtığı tazminat davasının
reddine karar verilemeyeceğini»61
belirtilmiştir...
IV-Kimler tazminat davası açabilirler? İcra müdürünün (veya
icra dairesinin diğer görevlilerinin) kusurlu eylem ya da işleminden
zarar gören alacaklı, borçlu ya da takibe taraf olmayan üçüncü kişiler
TBK. mad. 49 vd.na göre, sorumlular hakkında tazminat davası açabilirler, davacı olabilirler (İİK. mad. 5/1 ve 6/1).
57
58
59
60
61
V-Tazminat davası kimlere karşı açılabilir? Tazminat davası
doğrudan doğruya Adalet Bakanlığı aleyhine açılır (İİK. mad. 5, c:1)62 63
İcra müdürü/müdür yardımcısı aleyhine tazminat davası
açılamaz…64
Adalet Bakanlığı, icra müdürünün (ve diğer icra ve iflas dairesi görevlilerinin) kusuruyla doğan zararı mahkeme kararı ile ilgiliye
ödedikten sonra, zararın meydana gelmesinde kusuru bulunan ilgililere
rücu edebilir (İİK. mad. 5 c:2). Bu tazminat davasına adliye mahkemelerinde bakılır (İİK. mad. 5 c:3).
Adalet Bakanlığı kime karşı rücu davası açacaktır? Burada
davalının kimliğini saptamak için, “zarara kimin kusurunun sebep olduğu” araştırılmalıdır. Bazı işi çok olmayan icra dairelerinde sadece bir
“icra müdürü” görev yapar.65 Böyle durumlarda, davalıyı belirleme bir
sorun yaratmaz. Bazı icra dairelerinde ise, bir “icra müdürü” yanında,
gereksinmeye göre, bir ya da daha fazla sayıda “icra müdür muavini
(yardımcısı)” ile bir ya da daha fazla “icra katibi” ve “mübaşiri” bulunur. Bu gibi yerlerde genellikle icra müdürleri “borçluların Vakıflar
Bankası’ndaki icra müdürlüğü hesabına yatırdıkları paraları, alacaklıların takip talebinde bildirdikleri banka hesaplarına yatırma ve dairenin
diğer rutin işlerini yerine getirme” görevlerini yürütürken, icra müdür
yardımcıları, “takibin taraflarının ve üçüncü kişilerin talepleri hakkında kararlar vermekte ve gerektiğinde, haciz, tahliye, satış gibi işlemleri” yapmaktadır. Katipler de ara sıra kendilerine havale edilen “haciz
işlemlerini” yürütmektedirler. Takibin tarafları ve üçüncü kişiler, icra
62
Bu kural, 3222 sayılı Kanun ile 1985 yılında yapılan değişiklik sonucunda kabul
edilmiştir. Daha önce, 538 sayılı Kanun ile 1965 yılında gerçekleştirilen değişiklik ile tazminat davası, kusurlu icra memuru (ve icra dairesinin diğer görevlileri) ile birlikte Adalet Bakanlığına karşı açılıyor ve mahkeme kararında “zararın,
kusurlu memur ya da hizmetliden alınmasına, ondan alınması mümkün olmazsa,
Adalet Bakanlığından alınmasına” diye hüküm veriyordu… 538 sayılı Kanun ile
yapılan değişiklikten önce ise, zarar görenin ilk önce zarar veren kusurlu memur
veya hizmetli hakkında dava açıp, zararını bunlardan isteyip, alamaması halinde
Adalet Bakanlığına karşı dava açması gerekiyordu… (Bu konuda ayrıntılı bilgi
için bknz: UYAR, T. İcra ve İflas Dairelerinin Faaliyetinden Doğan Hukuki Sorumluluk “Tür. Not. Bir Huk. D. 1981, S:31, s:22 – İzm. Bar. D. 1983/1, s:22 vd.)
63
Bknz: 4. HD. 03.11.2011 T. 12599/11649; 20.10.2009 T. 4014/11586; 25.06.2009
T. 7832/8562, 03.02.2009 T. 4758/1513 (www.e-uyar.com)
64
65
Av. Talih UYAR
müdüründen çok müdür yardımcıları ile ilişkide bulunmakta ve bunun
sonucunda da çok defa “kusurlu hareket” ve “zarar” bu kişilerin işlem
ve eylemlerinden doğmaktadır.
“Herkes kendi kusuru ile sebep olduğu zarardan sorumlu” olduğundan, icra müdürü dışındaki kişiler de kural olarak, kendi kusurlu
hareketleri ile sebep oldukları zarardan kişisel olarak sorumlu bulunmaktadırlar. Bu kişiler ancak, “icra müdürünün talimatıyla hareket etmişler” ve zarar da “bu talimatın kusurlu olmasından” doğmuşsa kendileri sorumluluktan kurtulurlar.66 Örneğin; icra müdürü, borçluya ait
olmadığını bildiği bir ev ya da işyerinde haciz yapmak üzere yardımcısına ya da katibine talimat vermişse, yahut; borçluya ait olmadığını
bildiği bir eşyayı haczedip kaldırmak üzere yardımcısına ya da katibine
talimat vermişse veya henüz yeni göreve alınmış tecrübesiz ve bilgisiz
sayılabilecek bir icra katibine, önemli bir haciz ya da muhafaza altına
alma görevini havale etmişse, bütün bu durumlarda, icra müdürünün
hatalı talimatı açık olarak görüldüğünden, doğan zarardan icra müdürü
sorumlu olur. Uygulamada taşıdığı önem nedeniyle şu hususu da belirtelim ki, icra müdürünün bir işi muavinine ya da katibine havale etmesi
ile, o işin ne şekilde ve ne zaman yapılacağı hususunda talimat vermesi ayrı şeylerdir. Haciz ve tahliye işlemlerinin hangi muavin ya da
katip tarafından yapılacağını icra müdürü dosyayı ona havale etmekle
belirtir. Kural olarak, bir işin kimin tarafından yapılacağını icra müdürünün belirtmesi -yani o işi ilgili kişiye havale etmesi- icra müdürünü
sorumlu kılmaz. Ancak, bu havale etmede kusurlu bir davranışı varsa
-örneğin, az önce belirttiğimiz gibi acemi bir katibe başaramayacağı bir
işi vermişse- icra müdürü o zaman sorumlu olur. Bunun dışında, icra
müdürü, yanına “icra müdür yardımcısı” ya da “icra katibi” sıfatı ile
atanmış olan kişilerin, görevlerinin gerektiği bilgi ve tecrübeye sahip
olduğunu farz etmekte ve kendilerinden bunu beklemekte haklı olacağından, bu kişilerin kusurlu hareketleri ile sebep oldukları zarardan sorumlu tutulamaz.67
66
POSTACIOĞLU, İ. age. s:39
67
Ancak bir olayda Yargıtay 4. Hukuk Dairesi tamamıyla farklı görüşü benimseyerek; borçlunun itirazı üzerine takibi durdurmayıp hacze giden icra müdür yardımcısının bu işleminden zarar gören borçlunun Adalet Bakanlığına karşı açtığı
tazminat davasını kazanmasından sonra, Adalet Bakanlığının açtığı rücu davasında, hem icra müdürünün ve hem de icra müdür yardımcısının sorumlu olduğuna”
karar vermiştir. (Bknz: 4. HD. 22.9.2003 T. 4573/10365)
İcra katibi ve hizmetliler (müstahdemler) icra müdüründen
aldıkları talimatın dışına çıkmışlar ya da hiç talimat almadan hareket
etmişlerse, bunun sonucunda doğan zarardan, icra müdürü sorumlu tutulamaz.
Mahkemece, yargılama sonucunda “zarardan, kusuru bulunan
görevlilerin de Adalet Bakanlığı ile birlikte müştereken ve müteselsilen
sorumlu olduklarına” karar verilemez.68
Zararın doğumundan birden fazla kişi sorumlu ise -örneğin; hem
icra müdürü hem de icra katibi- bu durumda, her ikisi de aleyhlerine
açılacak rücu davasında Adalet Bakanlığına karşı zincirleme olarak
(müteselsilen) sorumlu olurlar (TBK. mad. 61 ve 62).69
VI-Görevli mahkeme: Tazminat davasında görevli mahkeme, asliye hukuk mahkemesidir.70 71 Bu dava idare mahkemesinde
açılamaz.72
Bu dava keza tüketici mahkemesinde de açılamaz.73
VII-Yetkili mahkeme: Yetkili mahkeme de, davalı Adalet Bakanlığının bulunduğu yer olan Ankara mahkemesi (HMK. mad. 6) veya
zararı doğuran kusurlu eylem ya da işlemin yapıldığı yer (HMK. mad.
16) mahkemesidir.
VIII-Aşağıdaki özel durumların, İİK. mad. 5, 6, 7 kapsamına girip girmediği uygulamada duraksama konusu olmuştur:
68
69
70
Bknz: 4. HD. 23.1.2012 T. 230/606; 03.11.2011 T. 12599/11649; 09.04.2009 T.
9851/5244; 03.02.2009 T. 4758/1513; Uyuşmazlık Mahkemesi (Hukuk Bölümü)
10.07.2006 T. 101/114; 4. HD. 15.6.2006 T. 4998/7325; 2.3.2004 T. 1672/2564;
22.12.2003 T. 15215/15088; Bknz: 4. HD. 1.5.2003 T. 4732/5621 Uyuşmazlık
Mah. 24.2.1986 T. 86/2 (www.e-uyar.com)
71
“Bu hükmün Anayasamızın 125. maddesine aykırı olduğu” hakkında bknz:
UMAR, B. “KURU/ARSLAN/YILMAZ’ın İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı
Üzerine Gözlemler” (75. Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, 2004,
s:693 vd.)
72
Bknz: 4. HD. 03.11.2011 T. 12599/11649; 04.09.2009 T. 9851/5244; 02.03.2009
T. 4758/1513; 15.06.2006 T. 4998/7325; 02.03.2004 T. 1672/2564; 22.12.2003 T.
15215/15088 (www.e-uyar.com)
73
Av. Talih UYAR
A)İcra müdürü takip işlemleri ile ilgili herhangi bir işi havale
ettiği icra dairesi dışındaki kişilerin -örneğin; bilirkişi, yediemin,
eksperin- kusurlu eylemlerinden doğan zararlardan dolayı sorumlu mudur?
Örneğin; icra müdürü tayin ettiği bilirkişinin hatalı raporunu
benimseyerek, sonraki takip muamelelerini geçmiş ve bu hatalı
rapordan alacaklı-borçlu ya da üçüncü kişiler için zararlı bir sonuç
doğmuşsa, tazminat davası kime karşı -icra müdürünün bağlı olduğu
Adalet Bakanlığına mı, hatalı rapor veren bilirkişiye mi, yoksa her
ikisine mi- açılacaktır?
Federal Mahkemeye göre,74 bu kişiler icra müdürüne ve icra
müdürü de zarar görenlere karşı sorumludur. Bu nedenle, tazminat davasının, icra memuruna karşı açılması gerekir.75
Hukukumuzda ise, bu konuda iki görüş ileri sürülmüştür. Birinci görüş;76Federal Mahkemenin görüşüne katılırken, diğer görüş;77 açılacak tazminat davasında, bilirkişi yanında -hatalı raporu
benimsemenin icra müdürü için bir kusur sayıldığı durumlarda- icra
müdürünün de “davalı” gösterilmesini önermektedir.
Kanımızca, ikinci görüşte gerçek payı daha fazladır. Çünkü İİK.
mad. 5’de “kusur sorumluluğu” düzenlenmiş olduğundan, bilirkişiyi
tayinde ve onun hatalı raporuna uymada, icra müdürü için bir kusur
söz konusu ise, icra memurunun kusurlu eylem ve işlemlerinden devlet
sorumlu olduğundan, devletin (Adalet Bakanlığının) açılacak tazminat
davasında “davalı” gösterilmesi, maddenin amacına daha uygun düşer.
B) İcra ve iflas müdürü, “konkordato komiseri” olarak görev
yaptığı zaman, yine İİK. mad. 5 gereğince sorumlu olur mu? Bu sorun hukukumuzda -1997 yılından önce İsviçre hukukunda olduğu gibi78
74
Fed. Mah. Kararı 7.5.1941 JdT 1941 I, 327. (Naklen; BELGESAY, M. R. age.
s:39)
75
16.12.1994 tarihinde yapılan ve 1.1.1997 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan İsviçre Federal İcra ve İflas Kanunundaki son değişikliğe göre, devletin “yardımcı
personel” denilen bu gibi kişilerin işlemlerinden dolayı da sorumluluğu açıkça
kabul edilmiştir (TAŞPINAR, S. agm. s:604).
76
BELGESAY, M. R. age. s:38 – BERKİN, N. agm. s:239 – BERKİN, N. Rehber,
s:64
77
POSTACIOĞLU, İ. age. s:40
78
Ayrıntılı bilgi için bknz: TANRIVER, S. Konkordato Komiseri, s:266, dipn. 2
- tartışmalıdır. Bunun nedeni, icra ve iflas müdürleri hakkındaki hükümlerden hangilerinin konkordato komiserine de uygulanabileceğini
belirten İİK. mad. 287/IV’de, 5. maddeye açıkça yollama yapılmamış
olmasıdır…
79
Hukukumuzda bu konuda üç görüş ileri sürülmüştür. Bizim
de katıldığımız birinci görüşe göre,80 “İİK. mad. 287/IV hükmünde,
İİK.nun -sorumluluğu düzenleyen- 5. maddesi sayılmamıştır. Bundan,
5. maddenin konkordato komiseri hakkında uygulanmayacağı,
konkordato komiserinin TBK. 49 ve sonraki hükümlerine göre sorumlu
olacağı sonucuna varılır”. İkinci görüşe göre,81 konkordato komiserinin görevini yerine getirirken vermiş olduğu zararlardan doğan hukuki
sorumluluğun, vekilin sorumluluğu hakkındaki hükümlere göre tayin
edilmesi gerekir”. Nihayet üçüncü bir görüşe göre ise “komiserin hukuki sorumluluğu hakkında mevzuatımızda herhangi bir hüküm bulunmadığından, bu durumda komiserler hakkında da 1982 Anayasasının
177. maddesinin (e) bendinde yer alan düzenleme işlerlik kazanır, buna
göre; bir kamu görevlisi olan komiserin hukuki sorumluluğunun belirlenmesinde de Anayasanın kamu görevlilerinin hukuki sorumluluğunu
öngören 129/V ve 40/II hükümlerinin doğrudan doğruya uygulanması
gerekir. Bu durumda Anayasanın 129/V anlamında kamu görevlisi, 40/
II anlamında da resmi görevli durumunda bulunan konkordato komiserinin, komiserlik görevini yürütürken ya da yetkilerini kullanırken
kusurlu tutum ve davranışlarıyla verdiği zarardan dolayı devlet birinci
derecede sorumlu olacak, ancak onun da kusurlu konkordato komiserine rücu hakkı saklı bulunacaktır. Komiserin görevini ifa ederken ya da
yetkilerini kullanırken, kusuruyla sebebiyet verdiği zararlardan dolayı
devlete karşı açılacak olan tazminat davalarına adliye mahkemesinde
bakılacak, görevli mahkeme, asliye hukuk mahkemesi, yetkili mahkeme ise davalı Adalet Bakanlığının bulunduğu yer olan Ankara mahkemesi olacaktır…”
79
16.12.1994 tarihinde yapılan ve 1.1.1997 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan İsviçre Federal İcra ve İflas Kanunundaki son değişikliğe göre, devletin konkordato
komiserinin işlemlerinden dolayı da sorumluluğu açıkça kabul edilmiştir (TAŞPINAR, S. agm. s:604)
80
BERKİN, N. İflas Hukukunda Konkordato, s:51 – BERKİN, N. Konkordato Prosedürü ve Bu Prosedürün Islahı İçin Düşünceler (İBD. 1949/5, s:260) – GÜRDOĞAN, B. İflas Hukuku Dersleri, s:189 – ALTAY, S. Konkordato Hukuku, s:235
KURU, B. age. C:4, s:3668
81
Av. Talih UYAR
Bu sorun da hukukumuzda açık olarak düzenlenmiş değildir.
Kanımızca İİK. mad. 287, komiser hakkında, İİK.nun 8, 11 ve 16.
maddelerinin uygulanacağını belirtmiş ve 5. madde bu sayılan maddeler arasında bulunmadığından, konkordato komiseri olarak görevlendirilmiş olan icra ve iflas müdürünün bu sırada kusurlu işlem ya da
eylem ile sebep olduğu zararlardan, İİK.nun 5. maddesine göre değil82,
genel hükümlere göre (TBK. 49 vd.) sorumlu olduğunu kabul etmek
hem yasal düzenleme biçimine ve hem de -sonuçta, devletin de sorumluluğunu gerektireceği için- kanunun ruhuna uygun olacaktır.
C) İcra ve İflas Müdürü, ortaklığın giderilmesi davalarındaki (izale-i şuyulardaki) satış memuru sıfatıyla görev yaptığı durumlarda veya ayrı (müstakil) satış memuru bulunan yerlerde, bir
memur, satışı İİK. hükümlerine göre yapmakla mahkemece görevlendirildikten sonra, bu görevini yerine getirirken, kusurlu eylem
ya da işlemi ile verdiği zararlardan devlet İİK. mad. 5’e göre mi
sorumlu olacaktır?
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi ö n c e k i içtihatlarında “… satış memuru atanan mahkeme yazı işleri müdürü, icra müdürü ya da
yardımcısı sıfatını taşımadığından, satış memurunun kusurundan doğan zarara ilişkin davalarda İİK.nun beşinci maddesinin uygulanmasına
olanak bulunmadığını, davanın idari yargı yerinde görülmesi gerektiğini”83 belirtmişken, s o n r a k i içtihatlarda ise bu görüşünü değiştirerek -bir kararında oybirliğiyle84 başka bir kararında ise oyçokluğuyla85
“ortaklığın giderilmesi kararına ilişkin satış işlemini gerçekleştiren görevlinin sorumluluğunun İİK.nun 5. maddesine göre değerlendirilmesi
gerektiğini” ifade etmiştir…
Kanımızca, verilen ortaklığın satış suretiyle giderilmesi kararı
çerçevesinde, satış işlemini İİK. hükümlerine göre HMK. 322/2 uyarınca yerine getiren satış memurunun kusurundan doğan zararlardan
devletin (Adalet Bakanlığının) sorumluluğunun İİK. 5 vd.na göre belirlenmesi daha isabetli olur…
82
Karş: SALDIRIM, S. D. age., s:49
83
84
85
D) İflas idare memurlarının kusurlu hareketlerinden doğan
zararlar hakkında İİK. mad. 5 hükmü ne ölçüde uygulanacaktır?86
İİK. mad. 227’de “iflas idaresi hakkında uygulanacak hükümler”
sayılırken İİK. mad. 5 belirtilmemiştir. Ancak; İİK. 227/IV’de “iflas
idaresini teşkil edenlerin kusurlarından ileri gelen zararlardan sorumlu oldukları, bu davalara adliye mahkemelerinde bakılacağı” açıkça
belirtilmiştir. Bu açık düzenlemeden de anlaşıldığı gibi, burada tazminat davası devlet aleyhine açılamayacaktır.87
86
87
16.12.1994 tarihinde yapılan ve 1.1.1997 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan İsviçre Federal İcra ve İflas Kanunundaki son değişikliğe göre, iflas idaresinin işlemlerinden dolayı da devletin sorumluluğu açıkça kabul edilmiştir (TAŞPINAR,
S. agm. s:604).
Karş: SALDIRIM, S. D. age., s:50
HÜKÜMLÜLERİN TOPLUMA KAZANDIRILMASINDA
MESLEK EĞİTİMİ VE HÜKÜMLÜLERİN
ÇALIŞMALARI –İŞYURTLARIVehbi Kadri KAMER1
I. Giriş
Bugün Dünyanın üzerinde çalıştığı en önemli sosyal konuların başında toplumsal düzen ve bu düzeni bozan “sapma” ve “suç”
olguları gelmektedir. Bu konular sadece gelişmekte olan ülkelerin karşı
karşıya bulunduğu sosyal sorunlar olmayıp, gelişmiş ülkelerinde üzerinde durduğu problemlerin başında gelmektedir.
Toplumsal düzeni bozan “suçun” başta ekonomik, sosyal
ve psikolojik etkileri bulunmaktadır. Yine suçun; bireysel, toplumsal
ve ülke çapında etkisi görülmektedir. Amerika Birleşik Devletlerinde
yapılan bir araştırmada; bu Ülkede 2007 yılında 23 milyon suçun işlendiği, bu suçlar nedeniyle tahminen mağdurların kaybının 15 milyar
dolar olduğu yine devletin kolluk çalışmaları, yargısal faaliyetler ve
ceza infaz kurumlarının yönetimi için 179 milyar dolar harcadığı belirlenmiştir (McCollister, French ve Frang, 2011:1). Yine İngiltere’de
gerçekleştirilen bir başka araştırmada; bu Ülkede 1999-2000 döneminde işlenen suçların 60 milyar sterlinlik zarar meydana getirdiği, bu zararın 19 milyar sterlininin çalınan veya zarar verilen eşyalara, 18 milyar
sterlininin mağdurun uğramış olduğu fiziksel ve duygusal zarara, 14
milyar sterlininin şiddet içeren suçlar nedeniyle meydana gelen zarara,
5 milyar sterlininin güvenlik önlemlerine ve 4 milyar sterlininin diğer
harcamalara ait olduğu belirlenmiştir (Brand ve Price, 2000:5).
Dünyada bulunan ceza infaz kurumlarında 10.2 milyon hükümlü ve tutuklu bulunmaktadır. Bu hükümlü ve tutukların yarısı Amerika Birleşik Devletleri’nde (2.24 milyon), Çin’de (1.64) ve Rusya’da
(680.000) bulunan ceza infaz kurumlarında cezaları yerine getirilmektedir (Walmsley, 2013:1).
1
Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü Daire Başkanı
Son derece önemli bir konu olan suçun önlenmesi için; bir
yandan Ülkeler yoğun çalışmalar gerçekleştirmekte, diğer yandan bu
konuda uluslararası işbirliğine gidilmekte, başka bir yandan Birleşmiş
Milletler ve Avrupa Konseyi gibi kuruluşlar tarafından standartlar belirlenmektedir. Suçun önlenmesi çalışmaların başında suç işleyen kişilerin yeniden suç işlemesinin önlenmesi gelmektedir. İngiltere’de bu
amaçla; Aralık 2010’da “Döngüye Son Vermek”, Mart 2012’de “Ceza
ve Reform: Etkili Denetimli Serbestlik Sistemi”, Ocak 2013’de “Sorumlulukların Özeti”, “Rehabilitasyona Dönüşüm-Hükümlülerin Yönetimi Yolunda Dönüşüm” ve “Rehabilitasyona Dönüşüm- Reform
Stratejisi” isimli raporlar yayınlanmıştır. Yine aynı Ülkede “Hükümlü
Rehabilitasyon Kanunu”, “Yasal Yardım, Cezalandırmaya ve Hüküm
Vermeye İlişkin Hükümlü Kanunu” ve “Suç ve Mahkemeler Kanunu”
kabul edilmiştir (Home Office; 2013).
Bu makalede ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlülerin
topluma kazandırılmasında önemli bir etken olan “meslek eğitimi”
ve bu eğitimin pratiğe dönüştürülmesini sağlayan “İşyurtları Sistemi”
incelenecektir. Ülkemizde faaliyet gösteren “İşyurtları Sistemi” Avrupa’daki örnekleri ile mukayese edildiğinde; son derece güçlü bir yapıya
sahip olduğu, bu sistem ile çok sayıda hükümlü ve tutukluya hem teorik
hem pratik etkili meslek
Eğitim olanağı sunduğu, çalışan hükümlü ve tutukluların ücret
aldıkları ve sigortalı oldukları görülmektedir. Bu model ve örnek sistem
ile ilgili bugüne kadar yeterli bilimsel çalışma yapılmaması nedeniyle
bu makalede işyurtları sistemi ile ilgili açıklamalar yapılacaktır.
II. Ceza İnfaz Kurumundan Salıverildikten Sonra Yeniden
Suç İşlenmesinin Önlenmesinde Meslek Eğitiminin Önemi
Başta kriminoloji olmak üzere sosyal bilimlerde, ceza infaz kurumlarından salıverilen hükümlülerin topluma kazandırılması, diğer bir
ifade ile yeniden suç işlememeleri için yapılması gerekenler konusunda
yoğun bir çalışma yapılmaktadır.
Bu kapsamda İngiltere’de yapılan kriminolojik ve sosyal araştırmalar sonucu yeniden suç işlenmeye neden olan dokuz etken belirlenmiştir. Bunlar; eğitim eksikliği, işsizlik, uyuşturucu madde ve alkol
Vehbi Kadri KAMER
kötü kullanımı, akıl ve fiziki sağlıktaki sorunlar, davranış bozukluğu ve
kendini kontrol edememe, hayat becerilerinin yetersiz olması, barınma
yerinin bulunmaması, mali desteğin yeterli olamaması ve borcun bulunması ile aile bağlarındaki sorunlardır (O’Neill, 2002:2, akt, Kamer,
2013:3).
Yapılan araştırmalar sonucu İngiltere’de; bu nedenlerin ceza
infaz kurumundan salıverilen hükümlülerin yeniden suç islemelerinde
büyük etkisi olduğunu belirlenmiştir. Örneğin; ceza infaz kurumunda
salıverilen hükümlünün işinin olması üçte birden yarı oranına kadar,
yine bu kişinin düzenli bir kalacak yerinin bulunması beşte bir oranında
yeniden suç isleme riskini azalttığı tespit edilmiştir (a.g.e:2).
Amerika Birleşik Devletlerinde tamamlanan “Three-State Redivism Study” isimli Araştırmada Amerika Birleşik Devletlerinin;
Maryland, Minessoto ve Ohio Eyaletlerindeki ceza infaz kurumlarında
eğitim çalışmalarına katılan hükümlüler ile eğitim çalışmalarına katılmayan hükümlülerin ceza infaz kurumlarından tahliye olduktan üç yıl
sonra yeniden suç işleyip işlemedikleri, yeniden ceza infaz kurumuna
alınıp alınmadıkları konuları araştırılmıştır. Araştırmaya; ceza infaz kurumlarında eğitim programına katılan 1.373 hükümlü ile eğitim programına katılmayan 1.797 hükümlü arasında yapılmıştır. Bu hükümlülerin;
ortalama yaş grubunun 30 olduğu, ceza infaz kurumuna girmeden önce
şehirde yaşadıkları, yaklaşık üçte ikisinin 18 yaş altında bir çocuğunun
bulunduğu, yarısından fazlasının ailesinde suç isleyenlerin bulunduğu,
2/3’ünden fazlasının aynı mahallede oturan arkadaşlarının suç işlediği,
hemen hemen yarısının ceza infaz kurumuna girmeden önceki altı ay
veya bir yıldır işinin bulunmadığı, ceza infaz kurumundan salıverildiği
suç dışında başka bir suç nedeniyle ortalama yakalama sayısının beş
olduğu ve ortalama ceza infaz kurumuna giriş ve çıkış sayısının altıyı
bulduğu belirlenmiştir (Steurer ve Smith, akt, Kamer:2012:17).
III. Amerika Birleşik Devletleri Federal Ceza İnfaz
Kurumları İşyurtları Kurumu
Amerika Birleşik Devletleri Federal Ceza İnfaz Kurumları İşyurtları Kurumu (kısa adı FPI), federal ceza infaz kurumlarında (kısa
adı BOP) bulunan hükümlülerin çalışmasından ve bu kurumlarda yürütülen ticari faaliyetlerden sorumlu kamu iktisadi kuruluşudur. Federal
Ceza İnfaz Kurumları İşyurtları tarafından üretilen ürünler ve sağlanan
hizmetler, federal hükümet kapsamındaki yürütme kuruluşlarına satılmaktadır. Federal Ceza İnfaz Kurumları İşyurtları, çeşitli federal ceza
infaz kurumlarının bünyesinde bulunsa da, çalışmalarını ceza infaz
kurumlarından bağımsız bir şekilde yürütmektedir. Bu Kurum, federal
ceza infaz kurumlarında bulunan tutuklu ve hükümlüleri sekiz ayrı iş
kolundan birinde istihdam etmek suretiyle eğitmek ve rehabilite etmek
için kurulmuştur (James, 201:x, akt, Kamer, 2014:12).
Amerika Birleşik Devletlerinde, federal ceza infaz kurumu
sistemi 20 nci yüzyılın ilk on yılında kurulmuş ve bu kapsamda ceza
infaz kurumları bünyesinde federal hükümetin ihtiyaç duyduğu ürünleri
üretmek, tutuklu ve hükümlülere iş becerileri kazandırmak ve onları
başıboşluktan alıkoymak için atölyeler inşa edilmiştir. Ancak, anılan
çalışmalar bu Ülkede 1930’larda yaşanan büyük kriz ve bu krizle ortaya çıkan yüksek işsizlik düzeyi nedeniyle tartışmalara neden olmuştur.
Sonuç olarak, Federal Ceza İnfaz Kurumları İşyurtları Kurumu 1934
yılında Başkan Franklin Delano Roosevelt’in imzaladığı kararname ile
faaliyete başlamıştır (a.g.e:1-2).
Federal Ceza İnfaz Kurumları İşyurtları Kurumunun amacı,
tutuklu ve hükümlülere eğitim fırsatları sağlamak ve “işyurtlarındaki
üretimi bireysel herhangi bir sektörün kayda değer ölçüde etkilenmesini önleyecek şekilde çeşitlendirmek” için federal düzeydeki tüm işyurtlarının çalışmalarını bütünleştirmek olarak tanımlanmıştır (a.g.e:2).
Federal Ceza İnfaz Kurumları İşyurtları Kurumu, Başkan tarafından atanan altı üyeli bir yönetim kurulu tarafından idare edilmektedir. Kuruluş yasasına göre, kurul üyeleri; sanayi, tarım ve işgücü sektörlerinin temsilcileri, perakendeciler ve tüketicilerden oluşmaktadır.
Kurulun üretilecek ürünlere ve genişleme alanlarına ilişkin karar verme
Vehbi Kadri KAMER
mekanizması, mümkün olan en yüksek sayıda tutuklu ve hükümlüyü
istihdam etme hedefiyle işletilmektedir (a.g.e:2).
Federal Ceza İnfaz Kurumları İşyurtları Kurumunun, federal
ceza infaz kurumlarında yedi farklı sanayi dalını temsil eden 98 atölyesi
bulunmaktadır. Bu Kurum yedi sanayi dalında yaklaşık 175 türde ürün
ve hizmet sunmaktadır. Federal Ceza İnfaz Kurumları İşyurtları Kurumunun faaliyet gösterdiği sanayi dalları (a.g.e:2);
a. Giyim ve tekstil,
b. Elektronik,
c. Filo yönetimi ve taşıt parçaları,
d. Sanayi ürünleri,
e. Ofis mobilyaları,
f. Atıkların geri dönüşüm faaliyetleri,
g. Veri girişi ve şifreleme dâhil diğer hizmetlerdir.
Federal Ceza İnfaz Kurumları İşyurtları Kurumu, ekonomik
açıdan kendi kendini idame ettirmekte ayrıca kongre tahsisatlarından
fon almamaktadır. 2009 mali yılında, İşyurtları Kurumu satışlardan
885,3 milyon Dolar gelir elde etmiştir. İşyurtları Kurumu elde ettiği
gelirler ile; hammadde ve ekipman almakta tutuklu ve hükümlüler ile
çalışanlara ücret vermekte ve tesislerin genişletilmesine yönelik yatırımlar yapmaktadır. Federal Ceza İnfaz Kurumları İşyurtları Kurumu
ürün ve hizmetlerinden elde edilen gelirlerin yaklaşık % 80 i hammadde ve ekipman alımına; % 17 si çalışan maaşlarına; % 4 ü ise tutuklu ve
hükümlü ücretlerine ayırmaktadır (a.g.e: 2).
Tutuklu ve hükümlüler, diğer etkenlerin yanında uzmanlık ve
eğitim düzeylerine bağlı olarak saatte 0,23 Dolar ila 1,15 Dolar ücret
almaktadır. Federal Ceza İnfaz Kurumları İşyurtları Kurumu “Tutuklu-Hükümlü Mali Sorumluluk Programı” kapsamında, mahkemece
hükme bağlanan mali sorumlulukları bulunan tüm tutuklu ve hükümlüler işyurdu gelirlerinin en azından % 50 sini bu borçları karşılamak için
kullanmak zorunda olup geri kalan miktar tutuklu veya hükümlünün
tasarrufunda kalabilmektedir (a.g.e:2-3).
Federal Ceza İnfaz Kurumları İşyurtları Kurumu tarafından
istihdam edilemeyen tutuklu ve hükümlülere ceza infaz kurumunda
başka görevler verilmektedir. Ancak İşyurtları Kurumunda çalışan hükümlülerin, ücretlerinin daha yüksek olması ayrıca tutuklu ve hükümlülerin bir meslek öğrenmesine imkân tanıması nedenleri daha çok tercih
edilmektedir. Hem kurum içerisinde yürütülen çalışmalar hem de işyurdu çalışmaları, tutuklu ve hükümlülere dakiklik, bir işi doğru yapmanın
önemi, yöneticilerin talimatlarının takip edilmesi gibi “beceriler” kazandırmaktadır. Ayrıca, her iki çalışma alanı tutuklu ve hükümlülerin
boş zamanlarını azaltarak kurumsal düzene katkıda bulunabilmektedir
(a.g.e:3).
2001 ve 2010 yılları arasında, Federal Ceza İnfaz Kurumları
İşyurtları Kurumu tarafından istihdam edilen tutuklu ve hükümlülerin
sayısı en yüksek seviyeye ulaşmış, 2007’de yaklaşık 23.200 ile en düşük seviyeye inmiştir. Ancak, işyurtlarında çalışan tutuklu ve hükümlü
sayısı genel olarak 1970’ten bu yana artış göstermişse de, 1980’li yıllardan itibaren bu sayıda düşüş görülmektedir (a.g.e:3).
Tekrar suç işleme oranı ve bu orana etki eden toplumsal faktörler birçok bilimsel çalışmaya konu olmuşsa da işyurtları çalışmalarına katılımın tekrar suç işleme oranı üzerindeki etkisini titizlikle araştıran çok az çalışma bulunmaktadır. Mevcut araştırmalara göre, işyurtları
çalışmalarına katılan tutuklu ve hükümlülerde tekrar suç işleme oranı
katılmayanlara göre daha düşük gerçekleşmiştir. İşyurtlarına katılımın
tekrar suç işlemeye etkisini araştıran iki farklı çalışma üzerinde 2006
yılında gerçekleştirilen bir analizde, bu programların tekrar suç işleme
oranına etkisi değerlendirilmiştir. Analizin sonuçlarına göre, işyurtları
çalışmalarına katılan tutuklu ve hükümlülerde tekrar suç işleme olasılığının çalışmayanlara göre daha düşük olduğu belirlenmiştir. Buna
karşın, araştırmacı, işyurtlarında yürütülen programlara yönelik titiz
değerlendirmelerin kısıtlı sayıda olmasından dolayı, bu programların
tekrar suç işleme oranını azaltma etkisi konusunda kesin herhangi bir
çıkarıma varamadığını ifade etmiştir (a.g.e:4).
Vehbi Kadri KAMER
IV. Ülkemizde İşyurtları Kurumu
A. Kavram
Ülkemizde, ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlülere
meslek öğretmek veya var olan mesleklerini korumak amacıyla 1997
yılında 4301 sayılı Kanunla İşyurtları Kurumu kurulmuştur. Anılan
Kanuna göre “İşyurdu” kavramı; hükümlü ve tutukluların meslek ve
sanatlarını koruyup geliştirmek veya bunlara bir meslek ve sanat öğretmek suretiyle üretilen ekonomik değerleri pazarlamak için ceza infaz
kurumları ile tutukevleri bünyesinde oluşturulan tesis, atölye ve benzeri
üniteleri ifade etmektedir.
Ülkemizde 2015 Mart ayı itibariyle 250 işyurdu faaliyet göstermektedir. Hükümlü ve tutuklular; gıda sektöründen mobilya sektörüne, hediyelik eşyadan hizmet sektörüne 182 ayrı işkolunda üretim faaliyetlerine katılmakta, meslek sahibi olmakta veya var olan mesleklerini
geliştirme olanağına sahip olmaktadır.
İşyurtları uygulamalarını birçok ülkenin ceza infaz kurumlarında görülmektedir. Örneğin bu sistem; Amerika Birleşik Devletlerinde “UNICOR” Federal Ceza İnfaz kurumları Endüstrileri Programı,
İngiltere’de “ONE3ONE” ismiyle faaliyet göstermektedir.
B. Ülkemizde Hükümlü ve Tutukluların Çalışmasının
Tarihi Gelişimi
Hukuk sistemimize hapis cezası ilk kez 1840 tarihli Kanun ile
girmiş, bu kanundan sonra 1851 ve 1858 tarihli Kanunlar kabul edilmiştir. Fransız Sisteminden alınarak yürürlüğe giren 1858 tarihli Kanunda
suç ve kabahatlerin sınıflandırılması yapılırken, suçların infazının ağırlaştırılması öngörülmüştü. Bu dönemde ilk ceza infaz kurumları 1850 li
yıllardan itibaren açılmaya başlanmıştı. Diğer yandan Cumhuriyet döneminde kabul edilen Ceza Kanunu 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunu
esas alınarak hazırlanmıştı (Savcı, 2002:90-95).
Yukarıda ayrınlı olarak açıklanan mevzuatta hükümlülerin
çalışması ile uygulamalar görülmekte idi. 1965 tarihli 647 sayılı Kanundan öncede hükümlülerin çalışması ile ilgili düzenlemeler yapılmış,
bu kapsamda hükümlülerin ceza infaz kurumunda bulundukları süre
dört kademeli bir geçiş dönemine ayrılmış, ikinci dönemde hükümlüler
gündüzleri diğer hükümlüler ile birlikte çalışması, üçüncü dönemde hükümlünün iyi halli olması halinde iş esasına dayalı ceza infaz kurumlarında bulunabilmesi, dördüncü ve son dönemde ceza infaz kurumundan
salıvermeye hazırlık kapsamında ceza infaz kurumunda geçirilen bir
gün iki gün olarak hesaplanması kabul edilmişti (a.g.e:90-95).
14.06.1930 tarih ve 1721 sayılı Hapishane ve Tevkifhanelerin
Sureti İdaresi Hakkındaki Kanun, 13.01.1943 gün ve 4358 sayılı Ceza
ve Tevkifevleri Umum Müdürlüğünün Teşkilat ve Vazifeleri Hakkındaki Kanun, sonradan iptal edilen 10.09.1993 tarih ve 524 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnameyle İşletmeler ve İşyurtları Genel Müdürlüğünün
Kurulması ile ilgili düzenlemelerde hükümlülerin çalışması ile ilgili hükümler bulunmaktadır. Ancak kurumsal olarak işyurtlarının kurulması
4301 sayılı Ceza İnfaz Kurumları İle Tutukevleri İşyurtları Kurumunun
Kuruluş ve İdaresine İlişkin Kanun ile gerçekleşmiştir. Yine bu Kanuna
dayanarak 2005 yılında Ceza İnfaz Kurumları İle Tutukevleri İşyurtları
Kurumu ve İşyurtlarının İdare ve İhale Yönetmeliği yürürlüğe girmiştir.
C. İşyurtlarının Amacı
Ceza infaz kurumlarımızda yürütülen işyurtları çalışmalarının temel amacı; meslek sahibi olan hükümlü ve tutukluların sahip oldukları meslek ve sanatı koruyup geliştirmek, meslek sahibi olmayan
hükümlü ve tutukların meslek ve sanat öğrenmelerini sağlamaktır.
Yukarıda açıklanan işyurtları çalışmalarının amacının ceza infaz sistemimizin amacı kapsamında değerlendirmesi gerekmektedir. Bu
kapsamda ceza adalet sistemimizin amacı, hükümlülerin topluma kazandırılmasıdır. Bu amacı gerçekleştirmek üzere, hükümlülerin suç işleme nedeni belirlenmekte ve bu nedenin ortadan kaldırılmasına yönelik psiko sosyal faaliyetler ve eğitim çalışmaları gerçekleştirilmektedir
Ceza infaz kurumlarında yürütülen psiko-sosyal çalışmalar
kapsamında; hükümlülerin kuruma ilk girişinde psikologlar ve sosyal
hizmet uzmanları tarafından “ilk görüşme” yapılmakta, bu görüşme
sonunda hükümlünün psiko sosyal alanda ihtiyaçları belirlenmektedir.
Hükümlülerin ihtiyacına göre psiko sosyal faaliyetler, “bireysel gö150 | Hukuk Dergisi / 2015-1
Vehbi Kadri KAMER
rüşmeler” ile “grup çalışmaları” halinde yürütülmekte, öfke kontrol,
madde bağımlılığı gibi programlar uygulanmaktadır. Bu programlar ve
çalışmalar, çocuklar ve yetişkinler için farklı yapılandırılmış olup ayrı
ayrı uygulanmaktadır.
Eğitim çalışmaları ceza infaz kurumlarında genel eğitim ve
meslek eğitimi kapsamında gerçekleştirilmektedir. Temel eğitim çalışmaları okuma yazma eğitiminden lisans ve lisansüstü eğitime kadar
her alanda verilmektedir. Bu eğitimler kapalı ceza infaz kurumlarında
uzaktan eğitim, açık ceza infaz kurumlarında uzaktan veya örgün eğitim yoluyla sürdürülmektedir.
Eğitim çalışmalarının bir bölümünü “mesleki eğitim” faaliyetleri oluşturmaktadır. Hükümlülerin ceza infaz kurumlarından salıverildikten sonra iş bulabilmeleri veya kendi işlerini kurabilmeleri
amacıyla; hükümlülerin geçmişte aldıkları eğitim, bireysel becerileri ve
istekleri, salıverildikten sonra yaşayacakları yerdeki istihdam olanakları dikkate alınarak “mesleki ihtiyaç değerlendirmeleri” yapılmakta,
bu değerlendirme kapsamında hükümlüler meslek kurslarına yönlendirilmektedir. Ceza infaz kurumlarında sürdürülen meslek edindirme
kursları Milli Eğitim Bakanlığı Halk Eğitim Müdürlükleri ve Türkiye
İş Kurumu tarafından gerçekleştirilmektedir.
Hükümlüler meslek edindirme kursları tarafından kendilerine verilen teorik eğitimi işyurtlarında çalışarak pratiğe dönüştürmekte,
bizzat mesleğini uygulayarak mesleki tecrübesini artırmakta, yine işyurtlarında çalışma sayesinde ekip çalışması, iletişim, zaman yönetimi
gibi becerilerini geliştirmektedir.
Kısaca açıklanan bu genel tablo içinde işyurtları ticari bir
amacı olmayan, hükümlülerin mesleki tecrübelerini artırmayı hedefleyen ve ceza infaz kurumundan salıverme sonrasına hazırlayan önemli
bir kurumdur.
İşyurtları; açıklanan bu amacı gerçekleştirmek üzere, sürekli
yenilenen ve son teknoloji makinelerin bulunduğu atölyelerde çalışmalarını sürdürmekte, uzman kişiler tarafından çalışma esnasında sürekli
eğitim verilmekte, gerek kamu kurumları ile yapılan protokoller gerekse özel sektörle gerçekleştirilen işbirlikleri ile hükümlülerin kamu ve
özel sektör çalışma yöntemlerini öğrenmesi sağlanmaktadır.
D. Teşkilat Yapısı
4301 sayılı Kanunla kurulan işyurtları kurumu, idari bakımdan Adalet Bakanlığına “bağlı bir kuruluştur”. İşyurtları kurumu ayrıca
“özel bütçeli” bir kuruluş olup, “tüzel kişiliği” bulunmaktadır.
İşyurtları kurumunun teşkilat yapısı, merkez ve taşra teşkilatından oluşmaktadır. İşyurtları kurumunun merkez teşkilatında, İşyurtları Kurumu Yüksek Kurulu ile İşyurtları Kurumu Daire Başkanlığı
bulunmaktadır.
İşyurtları Kurumu Yüksek Kurulu; Adalet Bakanlığı Müsteşarının başkanlığında Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürü, Strateji Geliştirme Başkanı, İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanı ve Teknik İşler
Dairesi başkanından oluşmaktadır. İşyurtları Kurumu Yüksek Kurulunun görevleri;
a. İşyurtlarının genel amaç ve politikalarını belirlemek.
b. İşyurtlarının kurulmasına veya kaldırılmasına karar vermek.
c. Hükümlü ve tutukluların çalıştırılma esas ve usullerini belirlemek.
d. İşyurtları yönetim kurullarının önerisi üzerine 4857 sayılı İş
Kanunu hükümlerine göre, nitelikleri 4301 sayılı Kanunun
8 inci maddesinde belirtilen işçilerin çalıştırılmasına, ücretlerinin belirlenmesine ve bunların işten çıkarılmasına karar
vermek.
e. Fazla iş çıkarmak suretiyle işyurduna yararlı olan personel
ve hükümlülere prim ödenmesinin esas ve usullerini belirlemek.
f. Yıllık bilânçolarında tahakkuk edecek kârdan, personel, işçi
ve hükümlülere kâr payı ödenmesine ilişkin işyurdu yönetim kurullarının önerilerini karara bağlamak.
g. Bakanlığın denetim programlarına ek olarak, işyurtlarının faaliyetlerinin Adalet Müfettişleri tarafından denetlenmesini Bakana önermek.
Vehbi Kadri KAMER
h. Ceza infaz kurumları ve tutukevleri personeline İşyurtları Kurumu ve işyurtlarının hesaplarını tutturmak ve bu hesapları ilgilendiren işleri yaptırmak.
i. Genel Müdürün önerisiyle işyurtlarına işletme ihtiyaçları
için kaynak tahsisi yapmak ve gerektiğinde birinden diğerine kaynak aktarması yapılmasına karar vermek.
j. Merkezi Yönetim Bütçesinden aylık alan kadrolu personelin işyurdunda çalıştırılmasına ilişkin Genel Müdürün önerilerini karara bağlamak.
k. İşyurtları Kurumu ile işyurtlarının paralarının yatırılacağı
bankaları belirlemek.
İşyurtları Kurumu Daire Başkanlığı; Daire Başkanı, hakimler
ile personelden oluşmakta olup, Bütçe Bürosu, Merkez Saymanlık Bürosu, Merkez Bürosu, Lojman Bürosu, Dava Bürosu, İşlemler Bürosu,
Muhasebe Bürosu, Araştırma Geliştirme Bürosu ve Tanıtım Pazarlama
Bürolarından oluşmaktadır. İşyurtları Kurumu Daire Başkanlığının görevleri;
a. Yüksek Kurul kararlarını yerine getirmek,
b. İşyurtlarını yönetmek, denetlemek ve hesap işlerini izlemek,
c. Hükümlü ve tutukluların çalıştırılmalarıyla ilgili her türlü
işlemi yürütmek, küçüklerin çalışma şartları bakımından ilgili Bakanlık ve kamu kuruluşları ile işbirliği yapmak,
d. İşyurtlarının yıllık faaliyet raporunu üst yöneticiye sunmak,
e. İşyurtlarında 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre, 4301
sayılı Kanunun 8 inci maddesinde belirtilen nitelikte çalıştırılacak işçilere ilişkin işyurdu yönetim kurullarının önerilerini Yüksek Kurula sunmak,
f. Yüksek Kurulun sekreterya hizmetlerini yürütmek,
g. Görev alanına giren konularda mevzuat incelemesi ve araştırması yaparak Yüksek Kurula öneride bulunmak,
h. Tüzük, yönetmelik ve genelge tasarılarını hazırla.mak,
i. Kanunlarda gösterilen ve Bakan tarafından verilen diğer
görevleri yapmaktır
İşyurtları kurumunun taşra teşkilatında ceza infaz kurumu işyurdu yönetim kurulu bulunmaktadır. Yönetim kurulu; işyurdu müdürünün başkanlığında; işyurdu ikinci müdürü, muhasebe yetkilisi, idare
memuru, ambar memuru, katip ve teknik personel görev yapmaktadır.
Ceza infaz kurumu işyurdu yönetim kurulunun görevleri;
a. İşyurdunun geliştirilmesine ve genel gidişine ait her türlü
faaliyetlere yön vermek.
b. Hükümlü ve tutukluların maddi ve manevi kalkınmalarına
katkıda bulunacak eğitim, öğretim, sosyal, kültürel ve sportif program ve çalışmaları uygulamak.
c. 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre ücretleri işyurdundan ödenecek işçilerin kurum işlerinde çalıştırılmasını,
ücretlerinin belirlenmesini ve bunların işten çıkarılmasını Daire Başkanlığına önermek.
d. Kurumda üretilip satışa arz edilen mamûllerin satış fiyatını
belirlemek.
e. İşyurdunda yapılacak fazla çalışma önerilerini karara bağlamak,
f. Bakanlık, Yüksek Kurul, Genel Müdürlük veya Daire Başkanlığının onayını gerektiren işlemlere ilişkin kararları düzenleyerek onaya sunmak.
g. Daire Başkanlığının onayı alınarak, işyurdunda görevli personeli diğer mahâllerde geçici olarak görevlendirmek,
h. Daire Başkanlığınca verilen diğer görevleri yerine getirmektir.
Vehbi Kadri KAMER
E. İşyurtları Kurumunun Gelirleri
İşyurtları Kurumunun sermaye kaynakları 4301 sayılı Kanunun 7 inci maddesinde sayılmıştır. Bunlar;
a. İşyurtları faaliyetlerinden elde edilen gelir ve kârlar,
b. 30.6.1934 tarihli ve 2548 sayılı Kanunun 1 inci maddesine
göre tahsil edilen harçlar ile 2 inci maddesine göre alınacak
yiyecek bedelleri,
c. 492 sayılı Harçlar Kanununa göre alınan yargı ve noter
harçlarının % 35’i,
d. Ceza infaz kurumları ile işyurtlarının hizmet dışı bırakılan
eşya ve araçlarla diğer malzemelerinin satışından elde edilen gelirler, e. Bağış ve yardımlar, f. Faiz ve sair gelirlerdir. 2013 yılında işyurtlarının merkez ve taşra toplam gelirleri
1.818.260.624, giderleri 1.571.338.201 olarak gerçekleşmiştir.
F. İşyurtlarında Hükümlü ve Tutukluların Çalışması
Hükümlüler kapalı ceza infaz kurumlarında atölyelerde, açık
ceza infaz kurumlarında atölyelerde, sosyal tesislerde veya kamu kurumlarında çalışabilmekte, bu çalışmalarının karşılığında bir yandan
öğrendikleri mesleklerini geliştirebilmekte, diğer yandan ücret almakta, sigortalı olmakta ve diğer haklardan yararlanabilmektedir. İşyurtları
çalışmaları kapsamında üç ayrı çalışma sistemi geliştirilmiştir.
Çalışma sisteminden birincisi, gerek kapalı ceza infaz kurumlarında gerekse açık ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler ceza
infaz kurumlarında bulunan atölye ve tesislerde çalışabilmektedir. 2013
yılında Ülkemizde 33.905 hükümlü işyurtlarımızda 2.491.611 saat çalışmıştır.
İkinci çalışma sisteminde; açık ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler kamu kurumları ile yapılan protokoller kapsamında
kamu kurumlarında çalışabilmektedir. Ceza infaz kurumları ile 2011
yılında 40 kamu kurumu ile protokol yapılarak 589 hükümlüye, 2012
yılında 71 kamu kurumu ile protokol yapılarak 976 hükümlüye, 2013
yılında 124 kamu kurumu ile protokol yapılarak 1.663 hükümlüye,
2014 yılında 124 kamu kurumu ile protokol yapılarak 1.976 hükümlüye ve 2015 yılında (Ocak ayı) 80 kamu kurumu ile protokol yapılarak
585 hükümlüye çalışma olanağı sağlanmıştır. Yine 2015 yılında yapılan
protokollerle 37 Cumhuriyet başsavcılığında 1.076, 24 tapu müdürlüğünde 279, 12 Deniz Kuvvetleri Komutanlığına bağlı birimde 147 ve 7
diğer kamu kuruluşunda 103 hükümlü çalışmaktadır (Kamer, 2014:12).
Hükümlülerin işyurtlarında çalışması konusunda oluşturulan
üçüncü sistem; gerek kapalı ceza infaz kurumlarında gerekse açık ceza
infaz kurumlarında bulunan hükümlüler özel sektör tarafından ceza
infaz kurumlarında oluşturulan atölye ve tesislerde çalışabilmektedir.
Ceza infaz kurumları 2011 yılında 27 özel sektör kuruluşu ile işbirliği
yapılarak 547 hükümlüye, 2012 yılında 34 özel sektör kuruluşu ile işbirliği yapılarak 681 hükümlüye ve 2013 yılında 79 özel sektör kuruluşu ile işbirliği yapılarak 1.194 hükümlüye, 2014 yılında 57 özel sektör
kuruluşu ile işbirliği yapılarak 1.178 hükümlüye ve 2015 yılında (Ocak
ayı) 30 özel sektör kuruluşu ile işbirliği yapılarak 585 hükümlüye çalışma olanağı sağlanmıştır.
G.
İşyurtlarında Çalışan Hükümlü ve Tutukluların
Ekonomik ve Sosyal Hakları ile İş Güvenliği
İşyurtlarında çalışan hükümlü ve tutuklulara çalışmaları karşılığında ücret ödenmekte ve sigortaları yaptırılmaktadır.
Yine hükümlü ve tutuklular işyurtlarında çalışırken iş güvenliği kurallarına uyulmaktadır. Bu kapsamda; 60 iş güvenliği uzmanı
yetiştirilmiş, işyurtlarında iş güvenliği ve çalışan sağlığı ile ilgili çalışmaları koordine etmek üzere bir iş güvenliği uzmanı “İş Sağlığı ve Güvenliği Koordinatörü” olarak belirlenmiş, işyurtlarımızda iş güvenliği
ve çalışan sağlığı konusunda genel stratejiyi belirlemek üzere 7 kişilik
uzman grup oluşturulmuş, 270 atölye şefine, 44 iş güvenliği uzmanına,
240 muhasebe yetkilisine iş güvenliği ve çalışan sağlığı konularında
eğitim verilmiş, 80 ceza infaz kurumunun iş güvenliği ve çalışan sağlığı
Vehbi Kadri KAMER
konusunda “risk analizleri” yapılmış ve iş güvenliği ve çalışan sağlığı
konusunda iki çalıştay gerçekleştirilmiştir.
H. İşyurtları Çalışmalarının Kapsamı
İşyurtlarında, hükümlülerin yeni bir meslek öğrenmelerine
veya var olan mesleklerinin geliştirilmesine yönelik faaliyetler beş
alanda yürütülmektedir. Bunlar; endüstri ürünleri, elişi ürünleri, inşaat
işleri, tarım ve hayvancılık işleri ve uygulamalı sosyal tesis işletmeciliğidir. Bu alanlar tamamen Ülkemizin istihdam olanakları değerlendirilerek belirlenmiştir (Kamer, 2014:12).
Endüstri ürünleri çalışmaları kapsamında; mobilya (ağaç işleri, ambalaj sandığı, doğrama, marangoz), tekstil (çorap, trikotaj, dokuma, konfeksiyon, terzi, triko, kravat, iş ve temizlik kıyafetleri, havlu ve
nevresim), ayakkabı, deri cüzdan, çanta, kemer, kartuş dolum, tabela,
alüminyum ve pvc doğrama, parke taşı-beton direk, demir ürünleri, yatak, yastık, yorgan, unlu mamuller (fırıncılık, pasta, poğaça, simit, mantı, tatlı ürünleri), matbaa ve cilt, teneke ve karton kutu, sabun-deterjan,
dokuma (battaniye, halı ve kilim), çini-seramik, gümüş işleme, telkari,
hediyelik eşya, tablo-resim, ebru (ebru tablo, ebru kravat) müzik aletleri yapımı ve takı tasarım yapılmaktadır.
Tarım ve hayvancılık ürünleri kapsamında; besicilik (arıcılık,
büyükbaş hayvan besiciliği, ipek böcekçiliği, küçükbaş hayvan besiciliği), kümes hayvan besiciliği, süt ve süt ürünleri (ayran, peynir, tereyağı,
yoğurt, süt), yumurta, fidecilik, sebze ve meyveler (mantar, meyve, narenciye, pirinç, sebze), sera ve canlı çiçek, tahıl ve yem bitkileri, et ve
et ürünleri (kırmızı et, beyaz et, et sucuğu) üretilmektedir.
Elişi ürünleri çalışmaları kapsamında; sedef kakma, bakır,
oltu taşı, cam süsleme, mermer işleme, süs kabağı işlemeciliği, yapay
çiçek, yarı kıymetli taş işlemeciliği, hamak ve ağ örme işleri yapılmaktadır.
Uygulamalı sosyal tesis işletmeciliği kapsamında; Ankara
Açık Ceza İnfaz Kurumu İşyurdu Müdürlüğü Şaşmaz Uygulamalı Sosyal Tesisleri, Bozüyük Açık Ceza İnfaz Kurumu İşyurdu Müdürlüğü
Zeki Bayrak Uygulamalı Sosyal Tesisleri, Kırşehir Açık Ceza İnfaz KuHukuk Dergisi / 2015-1 | 157
rumu İşyurdu Müdürlüğü Uygulamalı Sosyal Tesisleri, Çanakkale Açık
Ceza İnfaz Kurumu İşyurdu Müdürlüğü Gökçeada Uygulamalı Eğitim ve Dinlenme Tesisleri, Dalaman Açık Ceza İnfaz Kurumu İşyurdu
Müdürlüğü Restoran İşletmeciliği, Eskişehir Açık Cezaİnfaz Kurumu
İşyurdu Müdürlüğü Şehit İsmail Daler Uygulamalı Sosyal Tesis İşletmeciliği ile İzmir Adalet Sarayı Hakimevi, İzmir Karşıyaka Hakimevi
ve Bursa Hakimevi faaliyet göstermektedir.
I. İşyurdu Çalışmalarının Tanıtımı Kapsamında Gerçekleştirilen Fuarlar ve Diğer Etkinlikler
İşyurdu çalışmalarının tanıtımında temel amaç, ceza infaz kurumlarında gerçekleştirilen faaliyetler konusunda kamuoyunu bilgilendirmek, kamu ve özer sektör ile devam eden işbirliğini geliştirmek, başta el emeği ürünler ile organik ürünler olmak üzere işyurdu çalışmaları
kapsamında üretilen estetik ve ekonomik ürünlerin halkın beğenisine
sunmaktır.
2014 yılında dört ayrı fuar organizasyonu gerçekleşmiştir. Bu
kapsamda; 14-19 Mart 2014 tarihlerinde, Antalya Cumhuriyet Meydanında 35 işyurdu müdürlüğünün katılımı ile 2 inci Antalya Fuarı, 06-11
Mayıs 2014 tarihlerinde, İstanbul- Bakırköy Özgürlük Meydanında 40
işyurdu müdürlüğünün katılımı ile 3 üncü İstanbul Fuarı, 29 Ağustos-7
Eylül 2014 tarihlerinde, 83.İzmir Enternasyonal Fuarında 48 işyurdu
müdürlüğünün katılımı ile 8. İzmir Fuarı ve 25-30 Aralık 2014 tarihlerinde, Ankara Atatürk Kültür Merkezinde 102 işyurdu müdürlüğünün
katılımı ile 11. Ankara Fuarı düzenlenmiştir. Ankara’da düzenlenen
Fuar organizasyonunu günde ortalama 16.000 kişi ziyerat etmiştir (Kamer, 2014:12).
Fuar organizasyonları dışında 2014 yılında Niğde Açık ve
Foça Açık Ceza İnfaz Kurumları tarafından yetiştirilen büyükbaş ve küçükbaş kurbanlıkların kesim organizasyonundan 1.300 yargı mensubu
ve Bakanlık personeli faydalanmıştır.
V. Değerlendirme
Modern infaz anlayışı Howard tarafından 1977 yılında kaleme alınan “Hapishanelerin Hali” isimli kitabın yayınlanması ile baş158 | Hukuk Dergisi / 2015-1
Vehbi Kadri KAMER
lamıştır. Bu infaz anlayışı ile birlikte; suç isleyen kişilerin kaçmasının
önlendiği binalarda barındırılarak sadece temel ihtiyaçlarının karşılanması yerine, eğitim ve iyileştirme çalışmalarıyla bu kişilerin “topluma
kazandırılması” düşüncesi egemen olmuştur (Kamer, 2012:24).
Hükümlülerin topluma kazandırılmasında önemli çalışmalardan biri “meslek eğitimi” ve bu eğitimin pratiğe dönüştürülerek geliştirilmesidir. Konuya mukayeseli olarak yurt dışı uygulamaları açısından
bakıldığında, bir yandan çok sayıda hükümlüye çalışma olanağının sunulması, diğer yandan güçlü sosyal haklar sağlanması bakımından bu
alanda Ülkemiz lider konumda bulunmaktadır. Diğer ifade ile; çalışan
hükümlü sayısı ile çalışılan meslek alanların çeşitliliği dikkate alındığında işyutlarının birer “meslek edindirme merkezi” misyonuna sahip
olduğu görülmektedir.
İşyurtları hükümlülere her şeyden önce çalışma alışkanlığı
kazandırmakta, iletişim becerilerini geliştirmekte, yeni bir meslek öğretmekte veya var olan mesleğin geliştirilmesini sağlamakta, özgüvenini güçlendirmektedir. Diğer ifade ile işyurtları ceza infaz kurumlarında
gerçekleştirilen topluma kazandırma çalışmalarının önemli bir bölümünü oluşturmaktadır.
KAYNAKÇA
Home Office, (2013), https://www.gov.uk/government/policies/
reducing-reoffending-and-improving-rehabilitation, Erişim Tarihi 15.02.2015.
JAMES, Nathan, (2011), CRS Report for Congress Prepared
for Members and Committees of Congress Federal Prison Industries, http://www.ndia.org/Divisions/Divisions/SmallBusiness/Documents/Federal%20Prison%20Industries.pdf, Erişim
Tarihi 06.03.2015.
KAMER, Vehbi Kadri, (2012), Ceza İnfaz Kurumlarında Eğitim Çalışmaları, Adalet Dergisi, Sayı:44, Ankara.
KAMER, Vehbi Kadri, (2014), 2014 Yılında İşyurtları Kurumu, Sesleniş Gazetesi, Ankara.
KAMER, Vehbi Kadri, (2014), Amerika Birleşik Devletlerinde
İşyurtları Kurumu I, Sesleniş Gazetesi, Ankara.
KAMER, Vehbi Kadri, (2014), İşyurdu Çalışmalarında Kamu
Özel Sektör İşbirliği, Sesleniş Gazetesi, Ankara.
KAMER, Vehbi Kadri, (2014), İşyurdu Faaliyetlerinin Amacı,
Sesleniş Gazetesi, Ankara.
McCollister, Kathryn E, French, Michael T. ve Frang, Hai,
(2011), The Cost of Crime to Society: New Crime-Specific Estimates for Policy and Program Evaluation, http://www.ncbi.nlm.
nih.gov/pmc/articles/PMC2835847/, Erişim Tarihi 15.02.2015.
O’NEİLL, Marina, (2002), Reducing Re-Offending By Ex-Prisoners Summary Of The Social Exclusion Unit Report, http://
webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http:/www.cabinetoffice.gov.uk/media/cabinetoffice/social_exclusion_task_force/
assets/publications_1997_to_2006/reducing_summary.pdf
,
Erişim Tarihi 07.03.2015.
Sam Brand and Richard Price, (2010), The Economic And Social Costs Of Crime, http://pdba.georgetown.edu/Security/citizensecurity/eeuu/documents/BrandandPrice.pdf, Erişim Tarihi
15.02.2015.
WALMSLEY, Roy, (2013), World Pre-trial/Remand Imprisonment List, http://www.prisonstudies.org/sites/prisonstudies.
org/files/resources/downloads/world_pre-trial_imprisonment_
list_2nd_edition_1.pdf, Erişim Tarihi 15.02.2015.
STEURER, Stephen G. Smith, J., Linda, Education Reduces
Crime, “Three-State Recidivism Study”, s. 12, http://www.
ceanational.org/PDFs/EdReducesCrime.pdf, Erisim Tarihi:
08.03.2015.

Bu PDF dosyasını indir

Transkript

Benzer belgeler