1 I. AİHS 5. Madde - Özgürlük ve Güvenlik Hakkı 12 Mart 2014 I

I. AİHS 5. Madde - Özgürlük ve Güvenlik Hakkı
I.
12 Mart 2014
Genel Bakış:
1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 5. Maddesinde “kişi özgürlüğü” (liberty) ve “kişi
güvenliği” (security) düzenlenmiştir. “Kişi özgürlüğü”; kişilerin fiziksel (bedensel)
özgürlükleriyle, dolayısıyla kişinin özgürce hareket edebilmesiyle yakından ilgilidir. Bu fiziksel
özgürlüğe keyfi bir biçimde müdahale edilmemelidir. Bu noktada “kişi güvenliği” devreye
girer. “Kişi güvenliği;” kişi özgürlüğünün, hukuken koruması, hukukun güvencesi altında
olmasıdır. Güvenlik hakkı mutlaktır, özgürlük hakkı ise 5. maddenin 1. fıkrasının (a) ilâ (f)
bentleri uyarınca sınırlanabilir.1 Kişinin dolaşım özgürlüğü, 4 Numaralı Ek Protokolün 2/1.
maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu madde, bir devletin ülkesi içinde yasal olarak
bulunan herkese serbestçe dolaşma hakkı tanımaktadır. 12 Ocak 2010, Gillan ve Quinton v.
Birleşik Krallık (No.4158/05), kararında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM veya
Mahkeme), üst araması için durdurmanın 4 Numaralı Protokolün 2. maddesindeki hareket
özgürlüğüyle ilgili olduğunu, ancak kolluk güçlerinin dur emrine uyulmaması halinde ceza
yaptırımı veya zor kullanmaları söz konusu ise 5/1. maddenin uygulanabileceğini açıklamıştır.
2. İnsan hakları belgeleri; kişilerin keyfî olarak özgürlüğünden yoksun bırakılmamaları için
önleyici kurallar, önlemler getirmiştir. Bu bağlamda AİHS’nin 5. maddesinin 1. fıkrasında
yasaya uygun olarak özgürlüklerin kısıtlanabileceği haller gösterilmiş; 3. 4. ve 5. fıkralarında,
kişi özgürlüğü konusunda usule ilişkin teminatlar getirilmiştir. 5. maddeyi Mahkeme bazı
kararlarında; “demokratik bir toplumda kişilerin resmî makamlar tarafından keyfî olarak
gözaltına alınmasından korunması” olarak yorumlamıştır. Mahkeme, özgürlükten yoksunluk
durumunda kişilerin keyfî uygulamalardan korunması için; bu yoksunluğun ulusal kurallar
yanında, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasında altı bent halinde sınırlı olarak sayılan
hallere uygunluğunu da araştırmaktadır. 25 Mayıs 1998, Kurt v. Türkiye1 kararında, resmî
görevlilerin elindeki yetkilerini kötüye kullanılmalarının önlenmesi hususundaki hassasiyetini;
kişi özgürlüğünün kısıtlanabileceği halleri açıklayan 5. maddenin 1. fıkrasını a, b, c, d, e ve f
bentlerinin özgürlük hakkının istisnası olduğunu dikkate alarak söz konusu bentleri her
zaman dar yoruma tabi tutacağını açıklamıştır. (Par.122) AİHM kararlarında sıklıkla
vurguladığı gibi özgürlükten yoksunluk, sözleşmeci devletin ulusal hukuku (maddi ve usul
hukuku) yanında, 5. maddenin amacına da uygun olmalı, diğer bir deyişle keyfilik
içermemelidir. (bk. 22 Mart 1995, Quinn v. Fransa kararı, par. 17-42 ve 122) Keyfiliğin
önlenmesi için özgürlükten yoksun bırakan resmi makamların işlemleri bağımsız yargı
denetimine tabi olmalı, bu denetimin uygulanabilmesi için de öncelikle yakalanan kişinin adı,
yakalanma nedeni ve yeri ile tarihi resmi kayıtlara geçirilmelidir. (bk. Kurt kararı 122-125.
paragraflar) (Benzer karar 15 Kasım 1996 tarihli Chahal - Birleşik Kraliyet kararı, 118. Par.)
3. Bu maddede geçen “özgürlükten” ne anlamalıyız, ne zaman özgürlükten yoksunluk vardır?
Özgürlüğün kısıtlanması ile özgürlükten yoksun bırakılmak farklı kavramlar mıdır? Bu
sorulara öncelikle AİHM’nin kararlarını dikkate alarak yanıt aramalıyız. Özgürlükten
yoksunluğu ana çizgilerle, kişinin dış dünyayla temasının kısıtlandığı, hareket serbestîsinin
ortadan kaldırıldığı haller olarak tanımlayabiliriz. AİHM kararlarına göre: Özgürlük hakkı
1
25.05.1998, Kurt v Türkiye, No. 15/1997/799/1002. Par. 123
1
kişinin fiziksel özgürlüğüyle ilgilidir. Özgürlükten yoksun bırakılıp bırakılmadığının tespitinde
başlangıç noktası kişinin mevcut durumu olmalı; özgürlüğü kısıtlayıcı önlemin süresi, etkisi ve
uygulama şekli gibi bir dizi ölçüt dikkate alınmak suretiyle özgürlükten yoksunluk bulunup
bulunmadığı araştırılmalıdır. Özgürlükten yoksunluk ile özgürlüğün kısıtlanması arasındaki
fark, herhangi bir önlemin niteliğinden ziyade, uygulanma süresi ve yoğunluğundan ortaya
çıkmaktadır. Bir önlemin, yoksunluk mu yoksa kısıtlama mı olduğunun belirlenmesi için kesin
ölçütler getirilmesi mümkün değildir. Yoksunluğun başladığı noktada, Sözleşmenin 5.
maddesi uygulanmaya başlayacaktır. Özgürlüğün yalnız kısıtlandığı, yoksunluğun
bulunmadığı hallerde 5.maddenin uygulanması söz konusu değildir. Bu ayrımın açıklığa
kavuşması için AİHM’nin iki kararı bir sonraki paragrafda incelenmiştir.
4. 8 Haziran 1976, Engel ve Diğerleri v. Hollanda, (No.5370/72) davasında; askerlerin kendi
konutlarında veya askerî bina ve tesislerde tecrit edilmesini özgürlükten yoksunluk
oluşturmadığına karar verilmiştir. (Par.60-65) Askerlik hizmetinin gerektirdiği kısıtlamalarda
5. Madde kapsamında değerlendirilmeyecektir. (Par.59) 28 Kasım 1988, Nielsen v.
Danimarka (No. 10929/84), davasıdır; bir küçüğün annesinin istemiyle çocuk psikiyatri
koğuşuna yatırılmasının 5.madde çerçevesinde özgürlükten mahrumiyet oluşturmadığını, bu
durumun, çocuğun yararları doğrultusunda annelik sorumluluğunun yerine getirilmesi
olduğuna karar vermiştir. ( par. 72-73) Diğer önemli bir husus ise, kişinin kendi özgür
iradesiyle yetkili makamlara teslim olması ve alıkonmayı kabul etmesinin, bu makamların 5.
madde hükümlerine uyma yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağıdır. 18 Haziran 1971, De
Wilde, Ooms ve Versyp v. Belçika (No. 2832/66 2835/66 2899/66) kararında bu husus
incelenmiştir. İkinci ve üçüncü başvuran polisten; kalacak yerleri, işleri olmadığı için sosyal
hizmet kurumunda yatıp kalkacak yer verilmesini ve iş bulunmasını istemişlerdir. Kendi
iradeleriyle polise gelip talepte bulunmaları, özgürlükten yoksun bırakma olarak
değerlendirilmeyeceği Belçika hükümeti tarafından ileri sürülmüştür. Mahkeme, geçici bir
stres veya sıkıntının kişiyi polise teslim olmaya sürükleyebileceğini düşünmektedir. Ayrıca
özgürlük hakkı, demokratik bir toplumda o kadar önemlidir ki, bir kimse sırf kendi isteği ile
özgürlükten yoksun bırakılmasını istemiş olması, o kişinin Sözleşmenin korumasından
yararlanma hakkını kaybetmesine neden olmaz. Özgürlükten yoksun bırakılmaya kişi rıza
gösterse bile, Sözleşmenin 5. maddesinin ihlali oluşabilir. Avrupa Konseyi içinde kamu
düzenini ilgilendiren bir konuda, Sözleşmenin güvencesi altındaki hak ve özgürlüklerin
ihlaline neden olabilecek tüm önlemler, Sözleşme organları tarafından her davada
denetlenmelidir. (par.65) Son yıllarda sıkça karşılaşılan hava limanları transit bölümlerinde
iltica talebinde bulundukları için tutulan ve başka bir ülkeye gönderilemeyenlerin, bu
tutulmanın aşırı uzun süreli olması halinde, keyfiyetin özgürlüğün kısıtlanmasından çıkarak,
yoksunluğa dönüştüğü kabul edilmektedir. (bk. 5. par. Amuur kararı) Suç işlediği şüphesiyle
yakalanıp nezarethaneye konulma, özgürlükten yoksunluğun en belirgin örneğidir. Bu
kararlardan da anlaşıldığı gibi yoksunluk ile kısıtlama arasındaki fark, genelde önlemin
derecesi veya yoğunluğundan ileri gelmektedir. Kişilere polis karakolunu terk
edemeyecekleri konusunda yapılacak bir ihtar, kısıtlamanın başlangıcını oluşturabilir.
Küçüklerin nezaret veya bir odaya kapatılmadan yalnız iki saat süreyle karakolda
sorgulanmaları, kısıtlama olarak görülmemiştir. (19 Mart 1989, X v Almanya, (no.881/79)
Komisyon kararı par.158) İnsani nedenlerle karakola getirilen ve istediği zaman karakolu
terk edebilecek durumda olan kişini özgürlüğü kısıtlanmamıştır. (10 Nisan 1990, Guenat v
İşviçre, No.24722/94, Komisyon kararı) Mahkeme, 2010 ve takip eden yıllarda verdiği daha
yeni kararlarında çok kısa süreleri bile 5. Madde kapsamında görmüştür. İç İşleri Bakanlığı
2
önündeki gösteriye katılmak üzere gittiği anlaşılan başvuranın polis tarafından oradan geçen
troleybüse zorla bindirilerek sekiz dakika sonra serbest bırakılması özgürlükten yoksunluk
olarak kabul edilmiştir. (24 Ocak 1012, Brega ve Diğerleri v. Moldova, No.61485/08, par. 19
ve 43) 23 Temmuz 2013, M.A v. Kıbrıs, (No.41872/10) kararında, kaçak göçmenler Lefkoşe
merkezinde bir meydana kurdukları protesto çadırlarından aralarında başvuran da olduğu
halde polis tarafından toplanarak, emniyet müdürlüğüne götürülmüştür. Başvuran
diğerleriyle birlikte kimliğinin tespiti için nezarete konulmadan odada tutulmuş, kendilerine
yiyecek ve içecek verilmiş, operasyon sırasında bir direniş olmamış ve kimseye kelepçe
takılmamıştır. Emniyette geçen iki veya üç saatlik süreler özgürlük yoksunluğu olarak kabul
edilmiştir. Başvuran ve yasa dışı göçmenlerin herhangi bir direnişi olmasa bile polis
araçlarına kendi iradeleriyle değil mevcut koşulların zorlaması ile bindikleri kabul edilmiştir.
Zor öğesi, (element of coercion) 5/1. Madde çerçevesinde özgürlükten yoksunluğun önemli
bir göstergesi olarak kabul edilmiştir. (par. 193) Buna karşılık havalimanında, bilgisayardaki
kimlik bilgisi yanlışlığının düzeltilmesi için bir odada birkaç saat bekletilmenin 5. Madde
açısından bir sorun oluşturmadığına karar vermiştir. (15 Ekim 2013, Gahramanov v
Azerbaycan No.26291/06 kabul edilmezlik kararı)
5. Sözleşmenin 5/1. maddesinde altı bent halinde belirtilen hallerde, ulusal yasa hükümleri
uyarınca kişi özgürlüğünden yoksun bırakılabilir. Söz konusu altı bent özgürlüğün
kısıtlanmasına izin verilen sınırlı halleri göstermektedir. Bu altı bent dışındaki hallerde
özgürlüğün kısıtlanması mümkün değildir. ( 6 Kasım 1980, Guzardi v. Italy; Witold Litwa v.
Polonya, Saadi v. Birleşik Krallık (BD). Özgürlükten yoksun bırakma 5/1. maddede altı bent
halinde sayılan hallere uygun olsa bile, bu konuda ulusal yasalarda bir düzenleme yoksa
Sözleşmenin 5. maddesinin ihlali söz konusu olur. Bu nedenle metinde geçen yasadan ne
anlamalıyız veya AİHM 5/1.maddede geçen “yasada belirlenen yollar” veya yöntem
deyimindeki “yasa” sözcüğü nasıl yorumlanmalıdır2? Bir yasanın verdiği yetkiye dayanılarak
kişilerin özgürlükten yoksun bırakılabilmesi için yasa belli bir nitelikte olmalıdır. Amuur v.
Fransa3 başvurusunda; Fransa’ya iltica etmek isteyen Amuur, hava alanı transit merkezinde
20 gün süreyle Başbakanlık Sirküleri uyarınca tutulmuştur. Bu Sirkülerde, özgürlüğün ne
kadar bir süre için kısıtlanabileceği, alıkonan kişiye yapılması gereken hukukî, insanî ve sosyal
yardımlar ile bunların uygulanma yöntemi belirlenmemiştir. Bu nedenle Sirküler, bir yasa
kuralında olması gereken “öngörülebilirlik”, yine dayanak Başbakanlık Sirkülerinin
yayımlanmamış olması nedeniyle de “erişilebilirlik”e sahip olmadığı tespit edilmiştir.
Buradan çıkarılacak diğer bir sonuçta, Maddede geçen yasa deyiminden, sadece kanunları
değil, tüzük, yönetmelik, genelgelerin de yasa olarak kabul edilip değerlendirildiğidir. Eğer bir
yasadaki belirsiz düzenleme, ulusal mahkemelerin içtihatlarıyla açıklığa kavuşturulmuş,
belirlenmiş ise artık bir ihlâl nedeni olarak görülmez. Ulusal yasanın kalitesine ilişkin diğer bir
karar, 1 Aralık 2008, Medvedyev ve Diğerleri v. Fransa (No. 3394/03) kararıdır. Davanın
konusu, Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelerin Kaçakçılığına Karşı BM Sözleşmesinin 17.
maddesinin uygulanması için yürürlüğe konulan 15 Temmuz 1994 günlü Fransız ulusal
yasasının uygulanmasıyla ilgilidir. Yasa Fransız savaş gemilerine kara suları dışında,
(uluslararası sularda) söz konusu BM Sözleşmesine taraf ülkelerin ticaret gemilerinin makul
şüphenin bulunduğu hallerde aramasına izin vermekteydi. Kamboçya söz konusu BM
Sözleşmesine taraf değildi. Ancak, uluslararası sularda bulunan bir Kamboçya gemisinde
2
Maddede geçen “yasada belirlenen yollar”, Sözleşmenin Fransızca metnine uygun bir çeviridir. “İngilizce
metinde “with a procedure prescribed by law” “yasa ile belirlenmiş yöntem” yer almaktadır.
3
25 Haziran 1996 gün ve 19776/92 sayılı karar
3
uyuşturucu kaçakçılığı yapıldığının anlaşılması üzerine Kamboçya Fransa’ya, gemiye Fransız
savaş gemilerinin müdahalede bulunması için diplomatik yoldan müsaade etmişti.
Anlaşmada, 13 gün boyunca gemideki mürettebatın gözaltında bulundurulmasına ilişkin açık
bir hüküm bulunmamaktadır. Fransız yasasında, yalnız denetim ve uyuşturucuya el koyma
öngörülmüş olup, yakalamaya ilişkin bir düzenleme yoktu. Ulusal yasada gemideki
mürettebatın özgürlüklerinin kısıtlanması koşulları, ayrıca gözaltına alınırlarsa aileleri ve
avukatlarıyla görüşme konusunda herhangi bir açıklamada yer almamıştı. Bu nedenle AİHM;
Kamboçya gemisi mürettebatının özgürlükten yoksun bırakılmasını, Sözleşmenin 5/1.
maddesinde yazılı olduğu üzere, “yasada belirlenen usule” uygun olduğunun
söylenemeyeceğini, 5. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir.
6. Özgürlüğün yoksunluğunun başladığı andan, serbest bırakılıncaya kadar geçen süre içinde
kişi, 5. maddenin getirdiği güvencelerden faydalanır. Özgürlüğünden yoksun kişinin,
Sözleşmedeki diğer haklarını kullanmada güçlük çekeceği için, 5. maddenin ayrı bir ağırlığı
bulunmaktadır. 5. madde her zaman amacına uygun bir biçimde yorumlanıp uygulanmalıdır.
Yoksunluk istisnai olmalı, nesnel bir temele dayanmalı, gerekenden fazla olmamalı ve zaman
zaman yoksunluğun haklılığı gözden geçirilmelidir. Yoksunluk oluştuğunda, derhal sistematik
bir şekilde kayıtlara geçirilmelidir.
7. Yerleşmiş içtihatlar uyarınca, AİHS’nin 35. Maddesindeki altı aylık başvuru süresi, iç hukuk
yollarının bulunmadığı durumlarda, Sözleşmenin ihlalini oluşturduğu iddia edilen işlem
tarihinden, eğer süregiden bir durum söz konusu ise, bu durumun sona ermesinden itibaren
altı ay içinde başvuru yapılmalıdır. 11 Aralık 2007, , Cengiz Polat v Türkiye (No. 40593/04)
kararında başvuran 06 Şubat 1993 tarihinde yakalanmış, 12 Haziran 2000 yılında ömür boyu
hapse mahkûm olmuştur. Yargıtay’ın 15 Mart 2001 ve 20 Mart 2006 tarihli Yargıtay bozma
kararları üzerine başvuran tutuklu olarak yargılaması sürerken, 4 Ekim 2006 tarihinde tahliye
edilmiştir. Başvuru 15 Ekim 2004 tarihinde yapılmıştır. Hükümetin altı aylık sürenin aşıldığı
iddiasına karşı AİHM; birbirini izleyen tutukluluk dönemlerinin bir bütün olarak dikkate
alınması ve altı aylık sürenin son tutukluluk döneminin bitiminden itibaren başlaması
gerektiğine karar vermiştir. Bu nedenle, altı aylık sürenin, son tutukluluk döneminin
bitiminden itibaren (sanığın tahliye edildiği 4 Ekim 2006) başlaması gerekmektedir.
Başvurunun altı aylık süre içinde yapıldığı kabul edilmiştir.
8. Sözleşmeci devlet, savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde,
Sözleşmenin 15. Maddesi uyarınca, 2., 3., 4. ve 7. Maddeler dışında Sözleşmenin diğer
maddelerinin getirdiği yükümlülüklere aykırı önlemler alabilir. Örneğin, gözaltı sürelerini
uzatmak istiyorsa, uzun sürenin hangi koşullarda uygulanacağını Avrupa Konseyi Genel
Sekreterliğine bildirmelidir. AİHM önündeki başvurunun koşulları ile yapılan bildirimi birlikte
inceleyerek, örneğin terör, organize suçları için uzun gözaltı süresi getirilmesinin Sözleşmenin
5/3.Maddesine uygunluğunu her somut olayda inceler. Çekincenin getirilmesi, Sözleşmeden
kaynaklanan yükümlülüklerden ilgili devletin otomatik bir biçimde muaf olduğu anlamına
gelmez.
II.
Özgürlükten yoksunluk halleri
9. AİHS’nin 5.maddesi 1.fıkrasında “aşağıdaki belirtilen haller” ve “yasada belirlenen yollar
dışında” hiç kimsenin özgürlüğünden yoksun bırakılamayacağı hükmü vardır. Özgürlükten
4
yoksun bırakılabilecek haller 5. maddenin 1.fıkrasında: a) mahkûmiyet üzerine hapis, b)
yasaya uygun olarak verilen bir mahkeme kararına riayetsizlik veya yasanın öngördüğü
yükümlülüğün yerine getirilmesi, c) bir suç işlediğine dair makul şüphe bulunması, d) bir
küçüğün eğitiminin sağlanması veya yetkili merciin önüne çıkarılması, e) bulaşıcı hastalık, akıl
hastası, alkolik, uyuşturucu madde bağımlısı veya serserinin gözaltına alınması, f) bir kişinin
usulüne aykırı ülkeye girmekten alıkonulması, sınır dışı etme veya suçluların iadesi işlemleri
olarak belirlenmiştir. Bunları sırasıyla inceleyebiliriz.
III. AİHS’nin 5/1-a bendi:
10. Söz konusu bent “Kişinin yetkili mahkeme tarafından mahkûm edilmesi üzerine usulüne
uygun olarak hapsedilmesi” hükmünü içermektedir. 4 Metinde geçen “Usulüne uygun bir
şekilde hapsedilme“ (Lawful detention veya détenu régulièrement) Avrupa İnsan Hakları
Komisyonu raporlarında, yasaların belirlediği usule uygun karar verme olarak yorumlanmış
ve hatasız uygulamayı gerektiren “yasallık” (legalité) anlamında olmadığı açıklanmıştır.
(Komisyonun 9 Mart 1978 tarihli, 7629/76 tarihli Heinz Krzycki v. Almanya Raporu, s. 8)
Bunun bir sonucu olarak, mahkûmiyet kararının ya da hürriyeti bağlayıcı cezanın doğru olup
olmadığı, süresi ve hapsin infazına ilişkin koşullar inceleme konusu yapılamaz. Yasadan,
ulusal yasa anlaşılmalıdır. (domestic law) Bu bent kapsamında mahkûmiyet kararının
infazının hukukuksallığı incelenecektir.
11. Komisyonun raporlarında “Yetkili mahkeme” mahkûmiyetin adli bir merci tarafından
verilmesi olarak yorumlanmıştır. Yetkili mahkeme tüm mahkemelerde bulunması gereken
ortak özelliklere sahip olmanın yanında, idareden ve davanın taraflarından bağımsız olmalı,
adil bir yargılamanın teminatlarını içermelidir. (10 Mart 1972, De Wilde, Ooms ve Versyp v
Belçika kararı, (No. 2832/66 2835/66 2899/66) (par.78). Bunun sonucu, polis, savcı, askerin
komutanı veya idari merci tarafından verilen hapis cezası 5/1-a’ya aykırılık oluşturur. ( Benzer
şekilde 19 Temmuz 1974 tarihli Komisyonun Engel B.20 (1978) raporu sh.63) Pulatlı v.
Türkiye kararında, başvurana komutanın verdiği yedi gün oda hapsinde, 5/1-a’nın ihlali
bulunmuştur.(par.28-34)5 Buna karşılık askeri komutanın suç işlediğine ilişkin makul şüphe
bulunan kişiyi yakalama kararı vermesinde herhangi bir aykırılık görülmemiştir. ( 22 Mayıs
1984, De Jong, Baljet ve Van den Brink (No. 8805/79 8806/79 9242/81) kararı, s. 21-22)
(Askeri komutanın verdiği oda hapsinin 5/1-a’ya aykırı olduğuna ilişkin diğer bir karar, 5
Haziran 2012. Tengilimoğlu ve Diğerleri v. Türkiye (No. 26938/08, 41039, 66328, 66451/09)
kararıdır. Hukuka veya usulüne uygun hapsedilme konusunda AİHM; mahkûmiyete esas
olguların, suçun işlendiği tarihte ilgili ulusal mevzuatta hapsi gerektiren bir suç olarak
belirlenmiş olmasını aramaktadır. Bu bir yönüyle, Sözleşmenin 7. maddesiyle de ilintilidir.
Diğer taraftan mahkûmiyet kararı, AİHS’ye taraf olmayan bir ülkede verilmişse, bu hüküm
Sözleşmenin 6. maddesinin gerektirdiği anlamda, adil bir yargılama sonunda verilmiş
4
İngilizce metin “The lawful detention of a person after conviction by a competent court” şeklindedir. Fransızca
metin “s’il est détenu régulièrement après condamnation par un tribunal compétent “ şeklindedir. İngilizce
metinde geçen “Lawful” yerine göre yasal veya hukuka uygun, hukuksal olarak çevrilebilmektedir. Söz konusu
bentin Türkçeye çevirisinde Fransızca metindeki “régulièrement” kavramının esas alındığı düşünülmektedir.
5
26 Temmuz 2011 tarihli 38665/07 sayılı karar. Benzer şekilde 22 Aralık 2005 tarihli A.D. v. Türkiye kararında da
komutanın verdiği 21 gün oda hapsi söz konusu bende aykırı bulunmuştur.
5
olmalıdır. 26 Haziran 1992, (No.12747/87) Drozd ve Janousek v. Fransa ve İspanya kararının
konusu, Sözleşmeye taraf olmayan bir ülkede verilen hapis cezasının Fransa’da infaz
edilemesidir. AİHS’ye taraf olmayan ülkedeki yargılamanın adil olup olmadığının, kararın
infazından önce bir Fransız mahkemesi tarafından denetlenmesi gerektiği kabul edilmiştir.
Burada aranan, mahkûmiyetin hukuksallığı değil, mahkûmiyet nedeniyle kişinin
özgürlüğünden yoksunluğunun hukuksallığı veya usulüne uygun olup olmadığıdır. Açıkça
adalete aykırı hükümlerin infazı söz konusu maddenin ihlalini oluşturacaktır. Bu konuda 24
Mart 2005, Stoichkov v. Bulgaristan, (No. 9808/02) kararına yakından bakmalıyız. Başvuran
hakkında iki kadına tecavüz ettiği iddiasıyla hakkında kamu davası açılmış ve 10 yıl hapse
mahkûm edilmiştir. Başvuran yurt dışında olduğundan yargılama gıyabında yapılmıştır.
Ehliyetini yenilemek için karakola gidince durumu öğrenmiş, kesinleşmiş cezanın infazı için
cezaevine konulmuştur. Yargılamanın yenilenmesi de mümkün değildir. Zira tüm duruşma
dosyası imha edilmiştir. Yetkili mahkeme tarafından bir mahkûmiyet kararı üzerine başvuran
cezaevine konulduğuna göre AİHM başvuruyu 5 § 1 (a) çerçevesinde inceleyeceğini
açıklamıştır. Mahkûmiyet kararı Bulgar yasalarına uygundur ve keyfi bir uygulama olduğuna
ilişkin herhangi bir göstergede yoktur. Böyle durumlarda AİHM Sözleşmenin 6. Maddesinin
gereklerine bütünüyle uyulup uyulmadığını araştırmak ve kanıtlanmasını istemek zorunda
değildir. Bununla birlikte, yargılamada 6. Maddenin içerdiği ilkeler açık bir şekilde ihlal
edilmiş, adillik açıkça göz ardı edilmişse, bu hususlar 5 § 1 (a) kapsamında dikkate alınıp
incelenebilecektir. (Kararın 51.par) ( Bk. 26 Haziran 1992, Drozd and Janousek v. Fransa ve
İspanya, (no.16462/90) kararı par. 110; Iribarne Pérez v. Fransa, 19 Ocak 1994 günlü
Komisyon raporu s.23 ) Söz konusu Stoichkov’un Bulgaristan aleyhine yaptığı başvurusunda,
ceza yargılaması gıyapta (in absentia) yapılmıştı. 6. Maddenin içerdiği haklardan, yüze karşı
yargılama ilkesine açıkça aykırı davranılmıştı. Bu nedenle mahkûmiyet kararının infazı için
başvuranın özgürlüğünden yoksun bırakılması 5/1- (a) Maddesine aykırı bulunmuştur.
(par.52) Gıyapta yargılama adaletin inkârıdır. (denial of justice) Sanık hukuksal ve olgusal
olarak açıkça bu hakkından vazgeçmedikçe mahkeme önüne çıkabilmeli ve kendini
savunabilmelidir. Sanığın bizzat yargılamaya katılması, yargılamanın yüzüne karşı yapılması
adil yargılamanın temel öğesi olduğu AİHM’nin yerleşmiş içtihatlarıyla belirlenmiştir. (Bk. 12
Şubat 1985 Colozza v. İtalya kararı, par. 14 & 27; 28 Ağustos 1991 F.C.B v. İtalya kararı, ,
par.21; 27 Mayıs 2004, Yavuz v. Avusturya kararı, (No. 46549/99) par.45) Tüm bu kararlarda
gıyapta verilen mahkûmiyet kararlarının infaz edilmesi nedeniyle, AİHS’nin 5 § 1. Maddesinin
ihlal edildiği kabul edilmiştir.
12. İlk derece mahkemesince verilen mahkûmiyet kararının, istinaf veya temyiz
incelemesinde edimsel veya hukuksal yanlışlıklar yüzünden bozulması, ilk derece mahkemesi
yargılaması sırasındaki özgürlükten yoksunluklara bir etkisi olmayacaktır. (10 Haziran 1996,
Bentham v Birleşik Krallık kararı, par.42) Mahkûmiyet kararının yasal dayanağı bulunmaması
durumunda, temyiz incelemesi sonunda ilk derece mahkeme kararının bozulması
durumunda 5/1-a’nın ihlaline karar verilebilecektir. Yunanistan’da yehova şahitleri bilinen bir
dinsel grup görevlileri dini nikâh kıyabiliyorlardı. Yehova şahitleri dini görevlilerinin askerlik
hizmetinden muaf tutulmaları gerekirken askeri mahkemece emre itaatsizlikten mahkûm
edilmeleri, temyiz mahkemesince mahkûmiyetin yasal dayanağı olmadığından bozulmuştur.
Bu nedenle de ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet kararının yasal dayanağı olmadığı için
5/1-a’nın ihlaline karar verilmiştir. ( 29 Mayıs 1997, Tsırlıs ve Kouloumpas v. Yunanistan
kararı, No. 19233/91, 19234/91 par.58-63)
6
13. 5/1-a çerçevesinde sıkça karşılaşılan sorun, hapsin infazı sırasında kişinin koşullu
salıverilmesi sonrası, koşullara uymaması nedeniyle tekrar hapsedilmesinde ortaya
çıkmaktadır. Komisyon, bir mahkeme hükmü üzerine hapsin infazına başlanması, infazın
durdurulması, koşullu olarak serbest bırakılma gibi infazla ilgili kararların Sözleşmeci
devletlerin infaz hukukları çerçevesinde ele alınacağını açıklamıştır. Bu kararların muhakkak,
adli bir merci tarafından verilmesi de aranmamaktadır. (bk. Yazının 9. Paragrafındaki
Komisyonun Krzycki raporu) Belirtilmelidir ki, koşullu salıvermenin yasaya aykırı olarak
kaldırılıp kişinin keyfi olarak hapse alınması, Sözleşmenin 3. maddesinin uygulanmasına yol
açabilir. Alman ceza kanunu uyarınca, hapis cezası infaz edildikten sonra, suç işleme
eğilimleri devam ettiği ve toplum için tehlikeli oldukları anlaşılanlara, esas hükümle birlikte
önleyici tutuklama kararı da veriliyordu. Schmitz v. Almanya, (No.30494/04), 28 Kasım 2011
tarihli kararda başvuran Schmitz, cinsel saldırı suçu nedeniyle verilen hapsin infazı ve üç aylık
bir önleyici tutukluluk süresinden sonra koşullu olarak serbest bırakılmıştır. Ancak tekrar
benzer suçları işleyince, önleyici tutuklamasına devam edilmesi kararı verilmiştir. Ancak bu
karar ilk koşullu serbest bırakılmasından yaklaşık 10 yıl sonra olmuştur. İlk mahkûmiyet
kararıyla ilişkisi kopmadan bu tür kararların verilebileceği Mahkemece kabul edilmiş ve 5.
maddenin ihlali bulunmamıştır. Bu tür “öneyici tutuklama” kararının temel hapis kararını
veren mahkemece verilmiş olması bir önkoşul olarak aranmaktadır.6 8.07.1999, Gerger v.
Türkiye (No.24919/94) kararının konusu yukarıda bahsedilenlerden oldukça değişiktir.
Başvuran, Terörle Mücadele Kanunu uyarınca hapse mahkûm edilmesi nedeniyle, hapsin
3/4’ünü çektikten sonra meşruten tahliyeye hak kazanacağını, oysa diğer suçlardan
mahkûmiyet halinde hapsin yarısının infazından sonra şartlı tahliyeye hak kazanıldığını,
bunun hem 5/1-a, hem de ayrımcılık yasağı getiren AİHS’nin 14. maddesine aykırı olduğunu
ileri sürmüştür. AİHM kararında; suçun ağırlığı esas alınarak infazda bir ayrım yapıldığı için
AİHS’nin 5/1-a ve 14. maddelerinin ihlalinin söz konusu olmadığına karar vermiştir. Koşullu
tahliyesine karar verilen hükümlünün, koşullu tahliyesi kaldırılarak tekrar cezaevine
konulması da söz konusu bent kapsamında AİHM’ye başvuru konusu yapılabilir. Özellikle geri
alma kararının verilmesinde aşağıda açıklanacak olan 5/4. maddedeki usule uyulmaması
halinde, söz konusu maddenin ihlali oluşabilecektir.1 Söz konusu 5/1-a bendi mahkemenin
mahkûmiyet kararı vermesi üzerine işlemeye başlar. Mahkûmiyetten önce sanık tutukludur.
Mahkûmiyet kararının temyiz edilmiş olması, diğer bir deyişle henüz kesinleşmemiş olması,
hükümlünün özgürlüğünden yoksunluğunun söz konusu 5/1-a bendi çerçevesinde
incelenmesine engel değildir.
IV. 5/1-b bendi:
14. Bir mahkeme kararına riayetsizlik halinde veya yasanın koyduğu yükümlülüğün yerine
getirilmesini sağlamak için özgürlükten yoksun bırakılmaya ilişkin ayrıksı durumdur.
Mahkeme kararı, mahkûmiyet kararları dışındaki diğer kararlar olarak anlaşılmalıdır.
Mahkûmiyet kararı bir önceki bendin konusunu oluşturur. Yasanın koyduğu yükümlülük
belirli olmalıdır. Asayişin korunması, kamu düzeninin sağlanması gibi genel yükümlülüklere
dayanılarak yapılacak özgürlükten yoksun bırakma halleri, bu bendin amacına uygun düşmez.
Yükümlülük somut bir biçimde olmalıdır. Askerlik hizmetinin yerine getirilmesi gibi. Bu
bentteki yükümlülük, öncelikle kişiye bu yükümlülüğü yerine getirme olanağı sağlanmasını
gerektirir. En azından önceden haber verilmesini gerektirir. Kişiye çıkarılacak davetiyede,
mahkemeye gelmemesi durumunda, zorla getirileceği ikazı yapılması gerekir.
6
28 Kasım 2011,( 30494/04 ), Schmitz v. Almanya kararı. (par. 37 ilâ 43)
7
15. Petukhova v. Rusya, 2 Mayıs 2013, 28796/07 nolu kararı yakından incelemeliyiz. 5/1.
Madde bir liste halinde özgürlüğün kısıtlanabileceği ayrıksı halleri göstermişse de, bu ayrıksı
durumlar her halükarda dar bir biçimde yorumlanmalı ve hiçbir koşulda kişi keyfi bir biçimde
özgürlüğünden yoksun bırakılmamalıdır. (par.46) (bk. Vasileva v. Denmark, no. 52792/99, §
33, 25 Eylül 2003).) Başvuranın mahkemece zorunlu psikiyatrik muayeneye sevk edilmesi
özgürlüğünden yoksun bırakılması demektir.(par.47) Dolayısıyla kişi özgürlüğünden yoksun
bırakılmıştır. 5/1-e’ de, kişi akıl hastalığının sağaltımı nedeniyle zorunlu olarak bir tedavi
kurumuna yatırılmaktadır. Olayda söz konusu olan yalnız zorunlu bir muayene olduğu için
keyfiyet 5/1-b kapsamında incelenmelidir. (par.48-49) Söz konusu fıkrada, mahkemenin
yasaya uygun kararına uyulmaması durumunda özgürlüğünden yoksun bırakılması
öngörülmüştür. En azından bir kere de olsa mahkemenin kararına kişinin uyup
uymayacağının sınanması, bu fırsatın ilgili kişiye verilmesi gerekir. (par.58) Başvurana bu
konuda herhangi bir bilgi verilmeden, zorla psikiyatrik muayeneye götürüldüğü
anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, başvuran herhangi bir direnme göstermemesine rağmen
doğrudan hastaneye götürüleceğine, önce polis karakoluna götürülüp orda dört saat
tutulmasının gerekçesi ilişkin dosyasında hiçbir açıklama bulunmamaktadır.(par.60-61) Bu
nedenlerle 5/1-b ihlal edildiği kabul edilmiştir.
16. 27 Mart 2012, Lolova-Karadzhova v. Bulgaristan, (No.17835/07) kararı sanığın
mahkemeye zorla getirilmesiyle ilgilidir. Mahkeme çağrılarına iki yıla yakın süre yüksek
tansiyonu olduğuna ilişkin sağlık raporu göndererek gelmeyen sanığın zorla getirilmesine
karar verilmiştir. Bunun üzerine 18 Ekim 2006 günü saat 10.00 sularında yakalanan başvuran
Sofya kapalı cezaevine konulmuştur. 19 Ekim 2006 günü tren ve polis aracıyla 160 km.
ötedeki kasabaya getirilmiştir. Savunması alınan başvuran aynı gün saat 15.00’da serbest
bırakılmıştır. Yasayla öngörülen bir yükümlülüğün yerine getirilmesi için özgürlüğünden
yoksun bırakılmıştır. Demokratik bir toplumda, yükümlülüğün hemen yerine getirilmesi
zorunluluğu ile özgürlüğün önemi ve yoksun bırakma süresi dikkate alınarak bunlar arasında
bir denge kurulmalıdır. (par.29-30) Bulgar hukuku beş yıldan fazla hapis cezaları için
mahkemeye zorla getirilmeyi öngörmektedir. Yerel mahkemede başvuranın gelmesine gerek
olmadığına karar vermesine rağmen zorla getirilmesi kararını almıştır. Bu kararın icrası için
başvuran otuz saat nezarette tutulmuştur. Çıkarılacağı mahkeme ile oturduğu yer arasındaki
mesafe 160 km. olmasına rağmen bu kadar uzun süre özgürlüğünden yoksun bırakılması
haklı görülemez. Bir gün önceden tutuklaması kendi iradesiyle yükümlülüğü iyi niyet
göstererek yerine getirmesine de engel olmuştur. Yerine getirilecek yükümlülük ile özgürlük
hakkı arasında adil bir denge kurulamadığı kabul edilmiştir. (Benzer karar 24 Mart 2005,
Epple v. Almanya, no. 77909/01)
17. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun; 43. maddesindeki tanıkların zorla
mahkemeye getirilmesi; 74. maddesinde yer alan “gözlem altına alma; 75. maddesindeki,
şüpheli ve sanığın beden muayenesi, vücudundan örnek alınması; 78 maddedeki moleküler
genetik inceleme kararlarının yerine getirilmesini, kişi özgürlüklerine müdahale edilmesine
örnek olarak gösterebiliriz.
8
V. 5/1-c bendi
18. Suç işleyenin yakalanması veya suç işlemesine ya da suç işledikten sonra kaçmasına
engel olmak üzere yakalama, en çok uygulanan bir özgürlükten yoksun bırakma halidir. Bu
yakalamanın yapılabilmesi için makul şüphelinin bulunması ve yakalamanın “yetkili merci
önüne” çıkarma amacıyla yapılmasıdır. 5/1-c metninden anlaşılacağı gibi ulusal ceza
mevzuatı çerçevesinde suç olarak belirlenmiş eylemlere ilişkin yakalama yapılabilir. Makul
şüpheden ne anlamalıyız? Tarafsız bir gözlemcinin, eldeki olgu veya bilgilerden söz konusu
kişinin bir suç işlediği kanısına varıyorsa, makul şüphenin varlığı kabul edilmelidir. Makul
şüphe için eldeki olgu veya bilgilerin, bir kişinin mahkûmiyetine yetecek seviyede olması
beklenmemektedir. Hatta elde, iddianame düzenlenmesine yetecek kadar bir bilgi de
olmayabilir. Kişinin geçmişte ağır ceza gerektiren bir suç işlemiş olması, tek başına makul
şüphe için yeterli olmaz. 01 Kasım 1990 tarihli Fox, Campbell ve Hartley v. Birleşik Krallık
(No. 12244/86 12245/86 12383/86) kararında AİHM, terör suçlarıyla mücadelede, makul
şüphenin kabulünde daha esnek bir yaklaşımı kabul ettiğini açıklamıştır. Terör suçlarında
makul şüphenin, diğer adi suçlarda aranan standartlarda olması beklenmemektedir. Zira
birçok kişinin zarar görmesi an meselesidir ve polis çok hızlı hareket etmelidir. Bilgi
kaynağının kimliğinin açıklanması ilgili kişiyi tehlikeye düşürecekse, yalnız güvenilir gizli
bilgilere dayanarak yakalama yapabilir. Bunların ilerde yargılamada mahkemenin önünde
getirilmesi mümkündür. Fakat bu hiçbir şekilde “5/1-c” bendinin getirdiği güvencenin özüne
halel getirecek şekilde esnetilebilir anlamına gelmez. En azından yakalanan kişi hakkında bazı
olgu veya bilgiler bulunmalıdır veya Kuzey İrlanda kanunlarında belirtildiği gibi “samimi bir
şüpheden” daha fazlasını gösteren bilgi ortaya konulmalıdır. Başvuranların daha önce terör
suçu işlemiş olmaları, tek başına makul şüphenin varlığını göstermez. Şüphe yalnız polisin iyi
niyetine dayalı olmamalıdır. (Par.30-36) 16 Ekim 2004, (No.37555/97) O’hara v. Birleşik
Krallık kararına konu olayda, polisin görüştüğü dört ayrı muhbirin birbirini doğrulayan bilgiler
ile Bay Konig’in öldürülmesine başvuranın katıldığı belirlemiştir. Yakalama önceden
planlanmış bir operasyondur ve belirlenmiş özellikli detaylara dayanmaktadır. Muhbirlerden
bilgileri alan polis memuru, bunlardan tutuklama kararı veren yargıcı bizzat bilgilendirmiştir.
Dolayısıyla tutuklamaya yapacak yargıcın önünde makul şüpheyi belirleyebileceği bol
materyal bulunmaktadır. Tüm bu bulgular terör suçundan yakalamada makul şüphe olarak
kabul edilmiştir. Ancak başvuranın ulusal mahkeme önünde yakalamaya yaptığı itirazda,
soruşturmanın kötü niyetle yapıldığı veya baskıya uğradığına ilişkin bir itiraz sürmemesi de
ihlal kararı verilmemesinde dikkate alındığı açıklanmıştır. (par. 42,43) 19 Eylül 2006,
Süleyman Erdem v. Türkiye (No. 49574/99) kararına konu olayda başvuran, 1 Mart 1999
tarihinde yasadışı silahlı örgüte ilişkin bir operasyon nedeniyle yakalanmış, 9 Mart 1999’da
tutuklanmıştır. Silahlı örgüt üyeliğinden açılan kamu davası sonunda Diyarbakır DGM’de delil
yetersizliğinden beraat etmiştir. Başvuran silahlı örgüt ile ilgili görülerek, diğer bir şüpheli ile
bağlantısı nedeniyle yakalanması makul şüphe olarak değerlendirilmiş, 5/1-c’nin ihlalinin
bulunmadığına karar verilmiştir. Adırbelli ve Diğerleri v. Türkiye kararında7, İdil’de vuku
bulan silahlı saldırı sonucu, sulh ceza mahkemesinden alınan arama kararları uyarınca,
başvuranlar evlerinden alınarak gözaltına alınmışlardır. Aramada bir suç unsuru ele
geçirilmemiştir. AİHM, İdil Sulh Ceza Mahkemesi arama kararının gerekçesinde,
başvuranların silahlı saldırıya karıştıkları yolunda bir bilginin bulunmamasına dikkati
çekmiştir. Öyleyse aramanın ve yakalamanın amacı delil elde etmektir. 5/1-c’nin ihlal
edildiğine karar verilmiştir. Elde makul şüpheyi ortaya koyacak bir bilgi olmadan
7
2 Aralık 2008 tarih ve 20775/03 sayılı karar.
9
başvuranların yakalandığı kabul edilmiştir. 3 Şubat 2009 tarihli, 1709/02 ve 30070/02 sayılı
İpek ve Diğerleri v. Türkiye kararında, polisin elde ettiği bilgiye göre ikinci başvuran kırsal
kesimden kasabaya silahlı örgüt adına eylem yapmak üzere geldiği tespit edilmiştir. Ev
adresinde yapılan aramada, ikinci başvuran ile evdeki diğer başvuranlar, silahlı örgüt ile
ilişkileri olup olmadığının tespiti için yakalanarak nezarete konulmuştur. Aramada herhangi
bir suç unsuru elde edilmemiştir. Mahkemenin bu olayla ilgili belli başlı gerekçeleri şöyledir.
Yeterli şüphenin bulunmadığı durumlarda; itiraf elde etmek, diğerleri hakkında tanıklık
yapılmasını sağlamak, makul şüphenin oluşturulması için olgu ve bilgi edinmek amacıyla
yakalama yapılamaz. Ancak ikinci başvuran için makul şüphe oluşmuştur. Yasadışı örgüte
mensup olduğu şüphesinin doğrulanması veya aksini şüphenin giderilmesi amacıyla
hürriyetinden yoksun bırakılması 5/1-c’ye uygun bulunmuştur. Diğer başvuranlar, salt ikinci
başvuranın evinde bulunmaları nedeniyle gözaltına alınmışlardır. Haklarında bunun aksini
gösteren bir bilgi veya belge bulunmaması nedeniyle, bir suç işlemelerin önlenmesi veya suç
işledikleri için gözaltına alınmış değildirler. Söz konusu madde ihlal edilmiştir. Kişinin
gözaltına alındıktan sonra, herhangi bir suçlama yapılmadan serbest bırakılması otomatik
olarak, 5/1-c’nin ihlalini olarak görülemez. Yakalama için makul şüphe varsa, sonradan dava
açılmamış olması veya takipsizlik kararı verilmesi söz konusu bendin ihlalini oluşturmaz.
((Benzer kabul 22 Ekim 1997, 127/1996/945/746 No’lu Erdagöz v Türkiye kararında
görülmektedir. Par.51-51)
19. Suç işlenmesinin önlenmesi için yakalama ancak somut, belirli bir suçun işlenmesi olasılığı
durumunda yapılabilir. Suçun genel anlamda önlenmesi veya kişi suç eğilimli görülerek ilerde
suç işleyebileceği düşünülerek yapılacak yakalamalar 5. maddeye uygun düşmeyecektir.
Başvuranın tehditkâr davranışları ve fiziksel saldırıları nedeniyle verilen mahkûmiyet
kararlarının özellik ve kapsamı; olay anında akli dengesi dikkate alındığında, benzeri suçları
işleyebileceği kanısına varmak için esaslı gerekçeler varsa, suçun önlenmesi için yakalama
yapılabilir. Nitekim başvuran serbest bırakıldıktan hemen sonra bu tür suçları işlemiştir.8
Mahkeme, 6 Kasım 1980, (7367/76) Guzzardi v. İtalya kararında, somut ve belirli bir suçun
işleneceğine ilişkin makul şüphe olmadan, salt suçun önlenmesi amacıyla yapılan
yakalamanın, Sözleşmenin 5. maddesi uygun olmayacağını yinelemiştir. (Par.100-103) Ceza
kanununda yaptırımı para cezasından ibaret olan suçtan yakalama 5/ 1-c’ye aykırılık
oluşturur. (6 Kasım 2008, 68294/01 Nolu Kandzhov v. Bulgaristan kararı par.59)
20. 5/1-c bendi uyarınca yapılan yakalamalar, her zaman yetkili merci önüne çıkarılmak için
yapılmalıdır. 5/3. maddesi uyarınca bu merci genelde bir yargıç olmalıdır. Yakalama, yargıç
önüne çıkarılmak üzere yapılabilir.
VI. 5-1-d bendi
21. Küçük, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin CM(72) sayılı kararı ışığında 18 yaş altındaki
kişi olarak tanımlanmıştır. 14 Aralık 1979, X v. İsviçre ( No. 8500/79) kabul edilmezlik
kararında, hırsızlık ve trafik suçlarından yargılanan 15 yaşındaki başvuranın, İsviçre ceza
kanunu uyarınca 8 ay gözlemleme merkezinde psikolojik durumunun belirlenmesi için
tutulmasında 5/1-d’ye aykırı görülmemiştir. Önlemler idare veya mahkeme tarafından
alınabilir. Bentte geçen “eğitimsel denetim” (educational supervision) yalnız bir okuldaki
eğitim olarak görülmemelidir. Bu amaç çok değişik uygulamalara neden olabilir. Örneğin 9
8
27 Mayıs 1997, Eriksen v. Norveç kararı. Par.86-87
10
Kasım 2000, D.G. v. İrlanda, (no.39474/98) kararının konusu, sorunlu bir çocukluk geçiren
başvuranın mahkûm olduğu 9 ay hapis cezasının infazından son/80ra, bir ay kadar bir ceza
kurumunda tutulmasının küçüğün eğitimi ile ilgili olmadığı için 5/1-d’nin ihlali olarak
görülmüştür. (par. 83-85) 29 Şubat 1998, Boumaru v. Belçika (No. 9106/90) kararının
konusu, çeşitli suçlar işlediğinden şüphe edilen küçüğün, uygun bir eğitim kurumu
bulununcaya kadar, çocuk mahkemesi tarafından on beş günü geçmemek üzere cezaevinde
tutulmasına karar verilmiştir. Bu karar dokuz defa tekrarlanmasına rağmen, uygun bir eğitim
kurumu bulunamaması nedeniyle her seferinde on beş gün dolmadan serbest bırakılmıştır.
AİHM, denetimli eğitim kurumu bulununcaya kadar ilk adımda geçici bir önlem olarak bir
ceza kurumunda küçüğün tutulmasında bir sakınca görmemektedir. Ancak hızlı bir şekilde
kapalı veya açık, salt küçüklerin eğitimi için kurulmuş ve bu amaca yönelik yeterli kaynakları
olan kurumlara küçükler nakledilmelidir. Başvuran eğitim kurumu bulununcaya kadar ailesi
ve hapishane arasında dokuz defa gidip gelmiş ve hepsi de sonuçsuz kalmıştır. Bu şekilde 119
gününü nezarette geçirmiştir. Bu şekilde 5/1-d. Maddesinin ihlali bulunmuştur. (par. 51 ve
53) 4521 sayılı Türk Medeni Kanununun 446. Maddesinde küçüklerin koruma amacıyla
özgürlüklerinin kısıtlanması düzenlenmiştir. 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununda bu konuda
düzenlemeler bulunmaktadır. Kanunun 5. maddesinde, alınacak koruyucu ve destekleyici
önlemler gösterilmiştir. 6. maddesinde bu önlemlerin, Çocuk Esirgeme kurumu veya Hâkim
tarafından alınacağı belirtilmiştir.
VII. 5/1-e bendi
22. Bu bentte akıl hastaları, alkolikler, serseriler gibi çeşitli sınıflandırmalar yapılmıştır.
Bunlar birbirleriyle bağlantılıdır. Bu kategorideki kişiler, tıbbi veya sosyal politikalar gereği,
sağaltım amacıyla özgürlüklerinden yoksun bırakılabilecektir. Aynı zamanda kendi yararları
içinde alıkonmaları gerekebilir. Akıl hastası kişilerle ilgili olarak AİHM, yalnızca görüş ve
davranışları toplumda geçerli olandan farklı olduğu gerekçesiyle bu kişilerin özgürlüklerinden
mahrum bırakılamayacağını açıklamıştır. Akli dengenin yerinde olup olmadığı; ulusal
yasaların öngördüğü yöntemle tespit edilecek psikiyatrik bilgilere göre belirlenebilir. (24
Ekim 1979, Winterwerp v. Hollanda kararı, (No.6301/73) s.16 par.37) Acil durumlar dışına,
kişi güvenilir bir şekilde akıl hastası olduğu kanıtlanmadığı sürece özgürlüğünden mahrum
edilmemelidir. Gerçek bir akıl hastalığının mevcudiyeti tarafsız bir tıbbi raporu gerekli kılar.
Ayrıca, akıl hastalığının türü ve derecesi, zorunlu tecridi gerektirecek ölçüde olmalıdır.
Özgürlükten yoksunluk, akıl hastalığı devam ettiği sürece devam eder. Tıbben alkolik teşhisi
konulmamış kişiler, alkolün etkisinde iken sergiledikleri davranışlar toplum için ya da kişisel
güvenlikleri için tehlike oluşturduğunda gözaltına alınabileceklerdir. 5/1-e bendi, sırf alkol
tükettiği gerekçesiyle alıkonmayı gerektirir biçiminde yorumlanıp, uygulanamaz. ( 4 Nisan
2000, 26629/95 Nolu Witold Litwa v. Polonya kararı, par.60-80) Bu davada Polonya’nın
ulusal düzenlemesinde, sarhoş kişinin ayıltma merkezine veya evine götürülmesine ilişkin
bazı seçenekler bulunmasına rağmen, nezarete konularak özgürlüğünden yoksun bırakılması
nedeniyle 5. maddenin ihlaline karar verilmiştir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 432437. Maddelerinde söz konusu fıkrada söz konusu edilen hallerin vukuunda, koruma
amacıyla özgürlüğün kısıtlanması detaylı olarak düzenlenmiştir.
VIII. 5/1-f bendi
23. Bu bent kapsamında kişi özgürlüğünden; usulüne aykırı ülkeye girmesinin önlenmesi,
sınır dışı etme, geri verme işleminin yürütülmesi nedeniyle “usulüne uygun olarak” (the
11
lawful arrest; détention réguliéres ) mahrum edilmesidir. Yukarıda 8. paragrafta dillendirilen
sorun burada da vardır. Usulüne uygun tutulmadan ne anlaşılmalıdır? Kapsamı nedir? Sınır
dışı etme kararının bu madde çerçevesinde ele alınıp incelenmesi mümkün müdür? Yoksa bu
bent salt sınır dışı etme kararının uygulanmasıyla mı ilgilidir? Bu soruları, Komisyon 3 Mart
1978 , Caprino v. Birleşik Krallık (No.6871/75) kararı çerçevesinde tartışmıştır. İçişleri
Bakanlığı İtalyan vatandaşı Başvuran Caprino’nun kamunun çıkarı için oturma iznini
uzatmayarak, sınır dışı edilmesine karar vermiştir. İngiliz Göç yasası bakana bu yetkiyi
tanımıştır. Başvuran sınır dışı edilmek üzere özgürlüğünden yoksun bırakılmasının, hukuka
uygun olmadığını, çünkü ulusal olduğu kadar uluslararası hukuka da uygun olması gerektiğini,
ancak sınır dışının edilmesi için gereklilik varsa alıkonabileceğini ileri sürmüştür. Komisyon,
hukuka uygunluğun ulusal hukuk çerçevesinde değerlendirileceğini evvelki içtihatlarına
dayanarak açıklamış ve 5/1-f bendinin gereklilik (necessity) öngörmediğini ve bu bent
kapsamında özgürlüğün kısıtlanmasının dar bir yoruma tabi tutulması gerektiğini açıklamıştır.
5/1-f kapsamında özgürlükten yoksun bırakma yalnız sınır dışı etme usulüyle ilgilidir.
Yetkililerin alıkoyma yerine mevcut başka bir önlemi alıp almamaları bu bendin kapsamı
dışındadır. 5/1-f’nin uygulanması için alınmış, kesinleşmiş bir sınır dışı kararının bulunması
gerekmez. Sınır dışı etmek üzere, işlemlere başlanmış olması alıkonma için yeterlidir. Burada
sınır dışı etme işleminin nasıl sonuçlandığı önemli değildir. Hukuka uygun bir sınır dışı etme
işleminin başlatılması ve bu işlemin ciddi bir biçimde yürütülmesi alıkonma için yeterli bir
dayanaktır. Sınır dışı etme kararının yasallığı bu bent kapsamının dışındadır. İşlem
yürütülürken ulusal yasanın öngördüğü usule uygun yapılıp yapılmadığı önemlidir. Sınır dışı
etme işlemlerinin, medeni hak ve yükümlülük olarak değerlendirilip, 6/1. madde kapsamında
değerlendirilmesi mümkün müdür? Komisyon, bir ülkeye girme ve oturmanın, medeni bir
hak olmadığını kabul etmektedir. Bu nedenle sınır dışı etme bir medeni hakkın belirlenmesi
olarak değerlendirilemeyeceğini belirlemiştir. Komisyon, 18 Mayıs 1977, , X v. Birleşik Krallık
(No. 7902/77) başvurusunda sınır dışı etme işlemlerinin, bir mahkemenin önüne götürülüp
itiraz edilememesi nedeniyle 6/1. madde kapsamında yapılan başvuruyu kabul edilmez
bulmuştur.
24. İşlemler devam ettiği sürece yoksunluk haklı görülebilir. 5/3. maddede olduğu gibi
yoksunluk süresi ile ilgili bir sınırlama öngörülmemiştir. Yoksunluk süresi aşırı uzun olması
durumunda söz konusu bendin ihlali oluşabilir. Lynas v İsviçre9 kararında AİHM, işlemlerin
gerekli titizlik gösterilerek yürütülmemesi ya da yoksunluğun yetkinin kötüye
kullanılmasından kaynaklanması halinde ihlal oluşacağını açıklamıştır. Uzun sürme, alıkonan
kişinin yararına ya da istemi üzerine uzarsa, kişinin uzun süre yoksunluk iddiası kabul
görmeyecektir. Örnek olarak X v. Almanya kararında suçlu iadesi için 22 ay tutuklulukta ihlal
bulunmamıştır.10 Komisyonun 16 Mayıs 1990, Kolompar v. Belçika (No. 11613 / 85) kabul
edilmezlik kararında, başvuranın iade işlemleri süresince üç yıl hapiste tutulmasını, işlemlerin
gecikmesine başvuran neden olduğu için 5. maddeye aykırılık bulmamıştır. Bu bent
kapsamında yoksunluk için 5/1-c’de olduğu gibi “makul şüphe” koşulunun bulunup
bulunmadığı aranmaz. Alıkoymanın, ulusal yasaya uygunluğu, herhangi bir keyfilik olup
olmadığı incelenir. (15 Kasım 1996, Chahal v. Birleşik Krallık ( No. 22414 / 93) kararı, par.112
ve 117-123)
9
Komisyonun 6 Ekim 1976 tarih ve 7317/76 Nolu kabul edilebilirlik kararı
Monica Macovei, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5. Maddesinin uygulanmasına ilişkin kılavuz, Kasım
2001, Strazburg, Avrupa Konseyi yayımı. s.45. Başvuru No 9706/83 olarak verilmiştir.
10
12
25. 22 Eylül 2009,Abdolkhani ve Karimnia v. Türkiye (No. 30471 /08) davasında, İran
vatandaşı başvuranlar, Kuzey Irak’tan Türkiye’ye kaçak olarak girmişlerdir. Irak’ta iken BM
yetkilileri onlara mülteci statüsü tanımıştır. Türkiye’ye girdikten hemen sonra yakalanan
Başvuranlar, 17 Haziran 2008’de Irak’a sınır dışı edilmişlerdir. Ancak tekrar Türkiye’ye
dönmeleri üzerine 21 Haziran 2008’de Muş’ta yakalanmış ve bu tarihten beri Kırklareli
Yabancı Kabul ve Barınma Merkezinde tutuldukları anlaşılmaktadır. Türkiye’ye iltica edenlere
ilişkin 1994 yönetmeliği ve 57 sayılı genelge uyarınca, başvuranlar yetkili makamlara makul
süre içinde başvurup sığınma ve geçici sığınma talebinde bulunmadıkları için yasadışı göçmen
işlemi görmektedirler. Barınma merkezinde tutulmalarının yasal dayanağı Hükümet
tarafından: pasaportsuz ülkeye girdiklerinden 5682 sayılı Pasaport kanunun 4. maddesi;
5683 sayılı Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanunun 23. Maddesi
olarak göstermiştir. 5683 sayılı yasanın 23. maddesi, pasaportu olmadığı için Türkiye’yi terk
edemeyenlerin İçişleri Bakanlığının göstereceği yerde oturmak zorunluluğunda oldukları
hükmünü getirmiştir. AİHM, başvuranların barınma merkezinden çıkmalarına izin
verilmemesi, yalnız vekâletnamesi olan avukatla ve BM Mülteci Yüksek Komiserliği görevlileri
ile İçişleri Bakanlığı izniyle görüşebilmelerini dikkate alarak, özgürlükten yoksun
bırakıldıklarını kabul etmiştir. Bu durumda keyfiliğe yer vermeyecek biçimde, ulusal hukukta
düzenleme bulunmalıdır. Bu düzenleme hukukun üstünlüğü ilkesi ile de uyumlu olmalıdır.
Yukarıda belirtilen düzenlemeler, sınır dışı işlemlerini düzenlememekte yalnız oturma ile ilgili
hükümler içermektedir. Sınır dışı etme amacıyla tutuklama kararı verme, tutukluluk süresini
uzatma ve tutukluluk süresini belirlemeye ilişkin açık yasal hükümlerin bulunmaması
nedeniyle, başvuranlar özgürlüklerinden keyfi olarak yoksun bırakılmaya karşı yeterli bir yasal
güvenceleri bulunmamaktadır. Dolayısıyla ulusal düzenleme her türlü keyfiliğe açıktır.
Tutuklulukları yasaya uygun kabul edilemez. 5/1. madde ihlal edilmiştir. Hükümetin,
başvuranların tutukluluklarının hukuka uygunluğunun bir mahkeme tarafından incelenmesini
sağlayacak yasa yolu bulunduğu konusunda görüş bildirmemesi nedeniyle, 5/4. maddenin de
ayrıca ihlal edildiğine de karar verilmiştir
IX. AİHS’nin 5/2. Maddesi
26. Yakalananlara, yakalama nedenleri ve yöneltilen her türlü suçlama en kısa zamanda ve
anladığı bir dille bildirilmelidir. En kısa zamanın belirlenmesi, yakalamanın yapıldığı koşullar
ile ilgilidir. Çevirmen bulunmasının güçlüğü gibi sorunlarda bu sürenin uzayabileceği
düşünülebilir. AİHM bu süreyi bir kaç saat olarak açıklamaktadır. (28 Ekim 1994, Murray v.
Birleşik Krallık kararı) Yakalama nedenleri, yakalamanın hukuksallığına itiraz edilebilmesini
sağlayacak bilgileri içermelidir. Örneğin ceza kanunun madde numaralarının söylenmesi
yeterli olmayacaktır. (30 Ağustos 1990, Fox, Campbell ve Hartley v. Birleşik Krallık (No.
12244/86 12245/86 12383/86) kararı) Belli bir şekle tabi değildir. Bu anlatımdan da
anlaşıldığı gibi bu bildirim 5/1-c bendi uyarınca yapılan yakalamalarda uygulanacağı kanısı
oluşabilir. Ancak AİHM bunu tüm özgürlükten yoksunluk hallerinde uygulanacağına
hükmetmiştir. Diğer taraftan, nezarette başvurana polisin yönelttiği sorular, işlediğinden
şüphe edilen suçun niteliğini yeterli ve açık bir biçimde ortaya koyduğunda, 5/2. maddenin
ihlalinin bulunmadığına karar verilmektedir. (21 Mart 2006, No. 35979/97, Korkmaz ve
Diğerleri v. Türkiye kararı.) 13 Temmuz 2010, Dbouba v. Türkiye (15916/09 sayılı) kararında,
Kırklareli Yabancılar merkezinde tutulan Tunus uyruklu başvurana, 2008 yılından beri
özgürlüğünden yoksun bırakılması nedenleri bildirilmediğinden, 5/2. maddenin ihlal edildiği
13
kabul edilmiştir (Benzer şekilde yukarıda belirtilen Abdolkhani and Karimnia v Türkiye
kararına bak.)
X. AİHS’nin 5/3. Maddesi
27. 5/3. Maddenin konusu, 5/1-c uyarınca bir suç işlediği şüphesiyle yakalanan, yakalama
sonrası tutuklanan kişilere getirilen teminatlardır. 5. Maddenin 1. Fıkrasının, “c” bendi
dışındaki diğer özgürlükten yoksun bırakılma halleri 5/3’ün kapsamı dışındadır. 5/3.
Maddede: bir suç şüphesiyle yakalanan kişinin derhal bir hâkim veya adli görevli önüne
çıkarılması; kişinin tutuklu olarak yargılamasının makul sürede tamamlanması; özellikle
makul sürede yargılaması sonuçlandırılamıyorsa, teminat karşılığı serbest bırakılması hakkı
getirilmiştir.
28. Alıkonulan kişi, gözaltı halinin devam ettiği sürece derhal hâkim önüne çıkarılma
hakkından yararlanır. Kısa süre içinde serbest bırakılma halinde, 5/3. maddenin uygulanması
söz konusu olmaz. Yakalanan kişi salıverilmediği hallerde, hâkim önüne (veya yetkili önüne)
en kısa sürede çıkarılmalıdır. AİHM en kısa süreyi, her davanın kendine has özelliklerine göre
incelemektedir. Brogan ve diğerleri v. Birleşik Krallık11 kararından sonra, 4 gün 6 saati aşan
sürenin 5/3. madde de yer alan “derhal” deyimine aykırı olduğu ve bunu aşan sürelerin söz
konusu maddenin ihlâlini oluşturacağı ilke olarak kabul edilmiştir. (Par. 18 ve 61,62) Bu
sürenin aşılması ilk bakışta (prima faciae) söz konusu fıkranın ihlalini düşündürür. (23 Eylül
2009, Oral ve Atabay v. Türkiye, 39686/02’No’lu karar par. 43) Bunun altındaki sürelerde
de, olayın özelliklerine göre yargıç önüne çıkarılma için özel bir güçlük veya olağanüstü
koşullar yoksa ihlal oluşabilir. (3 Şubat 2009, no. 17019/02 ve 30070/02, İpek ve Diğerleri c.
Türkiye kararı par. 36; 6 Kasım 2008, Kandzhov c. Bulgaristan, 68294/0 No’lu karar,
par.66) AİHM, birçok kararında 48 saatlik gözaltı süresini uygun bulmuş, 5/3. maddenin
amacının, bir suç işlediği şüphesiyle özgürlükten yoksun bırakmanın bağımsız adlî denetime
tabi tutularak, kişileri keyfi yakalamadan korumak olduğunu açıklamıştır. Bu denetim
otomatik olmalı, kişilerin veya müdafilerin müracaatına bağlı olmamalıdır. Yakalanan kişinin
en kısa sürede çıkarılacağı merci “yargıçtır”. Madde de yalnız yargıç değil yargıcın yanında,
adli görev yapmaya yetkili kamu görevlisi önüne çıkarılma da öngörülmüştür. AİHM,
yakalanan sanığın savcının önüne çıkarılmasını: savcının bazı ülkelerde tutuklanmış sanığı
serbest bırakma yetkisinin olmaması, diğer bazı hukuk sistemlerinde ise savcının
soruşturmadan bağımsız bir konumda olmadığını göz önüne alarak kabul etmemiş, yargıç
önüne çıkarılmayı aramıştır. Bu husus etraflı olarak Schiesser v. İsviçre, 7710/76 No’lu, 4
Aralık 1979 tarihli kararda incelenmiştir. Schiesser, yakalandığında, Zürih kantonunda ağır
cezalık nitelikte olmayan soruşturmaları yürüten, seçimle gelen “district attorney” (bölge
hukukçusu veya avukatı) önüne çıkarılmıştır. (par. 29) Söz konusu kamu görevlisi yürütme ve
davanın taraflarından bağımsız olmalı, şüpheliyi dinlemeli, yakalamayı haklı kılan nedenlerin
olup olmadığını değerlendirme ve gerektiğinde şüpheliyi serbest bırakabilmelidir. (Par.33)
Bölge hukukçusu (veya avukatı) münhasıran bir soruşturma makamıdır, yalnız Bay
Schiesser’e herhangi bir suç atfedilebilir mi, tutuklanması gerekir mi sorularının yanıtlarını
araştırmakta, araştırmalarında onun lehine ve aleyhine olan delilleri eşit bir şekilde toplama
yükümlülüğündedir. Soruşturmayı takip eden, iddianame düzenlemek, mahkeme önünde
iddia makamını temsil etmek gibi savcılık işlevlerini yerine getirmemektedir. Bu nedenle
5/3’e uygun bir adli görevli kabul edilmiştir. (par.34)
11
11209/84;11234/84;11266/84 ve 11386/85 no’lu başvurulara ilişkin 29 Kasım 1988 günlü karar.
14
30. Söz konusu 5/3. Maddenin ikinci tümcesinde; hâkim önüne çıkarılıp tutuklanan
şüphelinin, tutukluluk hali devamı halinde, makul sürede yargılanması ya da yargılanma
sürecinde serbest bırakılma hakkında sahip olduğu açıklanmıştır. Salıverilme, ilgilinin
duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminata bağlanabilecektir. Burada makul süre,
sanığın yakalandığı tarihten başlar ve ceza mahkemesinin hüküm vermesine kadar devam
eder. Mahkûmiyet kararı üzerine temyiz başvurusu yapılması ve temyiz incelemesi için geçen
zaman bu süreye dâhil edilememektedir. Ancak temyiz mahkemesinin ilk derece
mahkemesinin kararını bozması durumunda, ilk derece mahkemesinde yargılamaya devam
edildiğinde tutukluluk süresi tekrar işlemeye başlayacaktır.
31. Tutuklu sanığın serbest bırakılma hakkı vardır. Serbest bırakılma, duruşmada hazır
bulunmasını sağlayacak teminatlara bağlanabilecektir. Tutukluluğun devamı için,
özgürlükten mahrumiyeti haklı çıkaracak sebep ve dayanakların bulunması gerekir. (Bkz.
Kemmache v. France ve Mansur v. Türkiye kararları.) Tutukluğun devamı resen, belirli
aralıklarla, bu konuda tutuklu veya müdafiinden gelen bir istem olmadan incelenmelidir.
32. Tutukluluğun ne kadar devam etmesi gerektiğine dair önceden bir kestirim yapma
olanağı bulunmamaktadır. AİHM her davanın somut koşullarına göre bir değerlendirme
yapmaktadır. Tutukluluk süresi ve tutukluluğun devamına ilişkin ulusal mahkeme gerekçeleri
konusunda 27 Ağustos 1992, (No.12850/87) Tomasi v. Fransa kararındaki belirlemeler
şöyledir. “Sanığın suçluluğunu gösteren bulguların varlığı, tutukluluğun devamı için uygun bir
gerekçe oluşturur (par.89.) Silahlı mücadeleyi seçen gizli bir organizasyonun üstlendiği askeri
üsse yapılan önceden tasarlanmış; bir kişinin öldüğü diğerinin ciddi şekilde yaralandığı saldırı
kamu düzeni için ciddi bir riski oluşturur (par. 91). Başlangıçta tanıklar için baskı
yapılabileceği ve suç ortakları ile çatışma olabileceği düşünülebilir. (Par.92-93) Tüm bu
gerekçeler başlangıçta tutukluluk için uygun ve yeterli görülebilir ancak geçen zaman içinde
uygunluk ve yeterliliklerini kaybederler. Kaçma şüphesi gerekçesi de yalnız verilecek cezanın
ağırlığı ile ölçülemez. Böyle durumlarda neden kaçma riskinin tutukluluğun devamında
belirleyici olduğu gösterilmeli, tutuklunun tahliye istemlerinin reddinin gerekçeleri ile
tutukluluk yerine neden diğer güvenlik ve denetim önleminin düşünülmediği
açıklanmalıdır.(par.98) Bay Tomasi’nin tutukluluk nedenleri geçen zaman içerisinde
geçerliliklerini kaybeder. (par.99)” Söz konusu başvuruda, beş yıl yedi ay süren yargılama
boyunca Bay Tomasi tutuklu kalmış ve dava beraat kararıyla sonuçlanmıştır. Bu ve benzeri
kararlardan şu çıkarımı yapabiliriz.
33. AİHM daha sonraki kararlarında da bu tutumunu devam ettirmiştir. Bu konuda diğer bir
örnek olarak 6.04.2000, (No.26772/95) Labita v. İtalya başvurusundaki gerekçeleri
bakabiliriz. “Bir olayda bir sanığın tutukluluğunun makul süreyi aşmamasını sağlamak, ilk
önce ulusal yargısal makamlara düşen bir görevdir. Bu amaçla ulusal makamlar, masumiyet
karinesine gereği gibi özen göstererek, kişi özgürlüğü kuralından ayrılmayı gerektirecek
nitelikte kamu yararını haklı kılan gerçek bir ihtiyacın varlığının lehine ve aleyhine ileri
sürülen bütün olayları incelemek ve bunları başvurucunun salıverilme taleplerine karşı
verdikleri kararlarda göstermek zorundadırlar.”(par 152) Ulusal mahkemeler, sanığın
tehlikeli bir kişi olması, davanın karmaşıklığı ve soruşturma koşulları sebebiyle tanıklara
baskı yapılabileceği ve delillerin değiştirilebileceği riskine değinmişlerdir. Mahkeme, ilgili
kararlarda belirtilen gerekçelerin en azından başlangıç olarak son derece genel gerekçeler
15
olduğunu müşahede etmiştir. Adlî merciiler genel olarak tutuklular ve suçun yalnızca soyut
vasıflarına değinmişlerdir. İtibar edilen risklerin gerçekten mevcut olduğunu gösteren bir
hususa işaret etmemişler ve sabıka kaydı bulunmayan ve mafya tipi bir örgütte önemsiz bir
görevi olduğu söylenen ( savcı bu davada üç yıl hapis isteminde bulunmuştur) başvuru
sahibinin bir tehlike arz ettiğini kanıtlayamamışlardır. Ayrıca, başvuru sahibine yöneltilen
suçlamaların zaman içinde güçlenmek yerine, giderek zayıflayan delillere dayandığı gerçeği
de hiç bir şekilde dikkate alınmamıştır. Bu çerçevede Mahkeme, ulusal mercilerin itiraz
edilen kararlarının başvuru sahibinin iki yıl yedi ay boyunca alıkonulmasını haklı kılmakta
yeterli olmadığı hükmüne varmıştır.” (Par. 162-163)
34. 7 Temmuz 2009 tarihli Cahit Demirel v. Türkiye (no. 18623/03) kararında AİHM: ne
sanıklara isnat edilen suçun ağırlığı, ne de suçluluğa ilişkin kuvvetli delillerin bulunması, 6 yıl
4 aydan fazla süren tutuklu yargılamaya haklılık sağlamayacağını kabul etmiştir. İhlal
Kararında, tutukluluk yerine sanığın kefaletle serbest bırakılması, yurt dışına çıkış yasağı
konulması gibi koruyucu önlemlerin dikkate alınmaması eleştirilmiştir. Verilen cezanın ağırlığı
sürekli tutukluluk için gerekçe oluşturmaz. (Başvurana müebbet hapis verilmiş) Tutukluluk
süresinin mahkûmiyet halinde cezadan indirilmesi, 5/3. maddenin ihlalinin oluşmasını
engellemez, belki Sözleşmenin 41. maddesi uyarınca verilecek tazminatın indirimini sağlar.
Başvuranın tutukluluk süresi, makul süreyi aşmış olması nedeniyle 5/3. madde ihlal
edilmiştir.
35. 11 Ekim 2011, Kalaylı v. Türkiye (No. 43654/05) kararında, kasten adam öldürmeye
teşebbüs suçundan başvuran 6 Ekim 2004 tarihinde tutuklanmış, 1 Aralık 2005 tarihinde
hapse mahkûm edilmiştir. Söz konusu bir yıl iki aylık süreyi dikkate alarak AİHM, 5/3. madde
yönünden başvuruyu kabul edilmez bulmuştur.
36. 21.12.2000 günlü Jablonski v. Polonya kararında Sözleşmenin 5/3. maddesinde, sağlık
nedeniyle serbest bırakılma öngörülmediğinden, bu tür istemlerin ulusal yargı mercilerinin
takdirinde kaldığı kabul edilmiştir.12
37. AİHM’nin hazırlattığı 5. Madde Rehberi adlı kitapçıkta,13 tutukluluğun sürdürülmesi için
kabul edilebilir gerekçeler; kaçma tehlikesi, yargılamanın engellenmesi, tekrar suç işlenmesi
tehlikesi ve kamu düzeninin korunması başlıkları altında verilmiştir. Ancak bunlar yukarıdaki
AİHM kararlarının getirdiği ilkeler çerçevesinde yorumlanmalıdır.
XI. AİHS’nin 5/4. Maddesi
38. Bu fıkrada, özgürlüğü kısıtlanan kişinin kısıtlamanın yasaya uygunluğunun, uygun
görülmemesi halinde serbest bırakılması için kısa bir süre içinde karar vermek üzere bir
mahkemeye başvurma hakkı söz konusudur. “Habeas corpus” olarak anılan güvencedir. 4.
Fıkrada öngörülen mahkemeye başvurma hakkı, 5.Maddenin 1. Fıkrasındaki bütün hallerde
kullanılabilecek bir haktır. Kişinin özgürlüğünde yoksunluk Sözleşmenin 5/1.maddesine uygun
12
Gülay Çetin c. Türkiye, 44084/10 No’lu 5 Mart 2013 tarihli kararında, kanser hastası olup, cezaevi
koşullarında sağaltımı mümkün olmadığı ve hastalığın ölümcül safhada olduğu raporlarına rağmen,
başvuranın kaçma şüphesi nedeniyle tahliye edilmemesi 3. Maddenin ihlali olarak görülmüştür.
13
European Court of Human Rights, Guide on Article 5, 2012, www.echr.coe.int adresinden Mayıs 2013’te
ulaşılmıştır.
16
olsa bile, bu madde kapsamında yapılan itirazlar sonucu esasa ve usule ilişkin 5/4. Madde
çerçevesinde aykırılıklar bulunabilir. 5/4. Madde çerçevesinde önce yoksunluğun yasallığı bir
mahkeme tarafından incelenmelidir. Bu inceleme tarafların hazır olduğu bir oturumda; hızlı,
çekişmeli ve silahların eşitliği dikkate alınarak yapılmalıdır. “Gözübüyük-Gölcüklü”, 4.
Fıkradaki “mahkeme” kelimesinin bağımsızlık ve tarafsızlığı öngörmenin yanında güvenceli
bir inceleme usulünü de içerdiğini; ulusal mahkemenin salıverme yetkisine sahip olması
gerektiğini, AİHM içtihatları çerçevesinde belirtmektedirler.14 Mahkeme her zaman ceza
mahkemesi olarak görülmemelidir. Maddenin 1. Fıkrasında sayılan bazı hallerde, hukuk
mahkemeleri bu konuda ulusal usul kuralları uyarınca görevlendirilebilir. 4. Fıkra uyarınca
yapılacak incelemenin ikili bir sistem içinde yapılması öngörülmemektedir. AİHM, tek yargıçlı
ilk derece mahkemesinin 4. Fıkranın aradığı “mahkemede inceleme” koşulunu
karşılayabileceğini, ancak takip ettiği yöntemin yargısal nitelikte olmasını ve özgürlüğünden
yoksun bırakılan kişiye yeterli güvenceler sağlamasını istemektedir. (29 Şubat 1998,
Boumaru v. Belçika, No. 9106/90, par.57 ) 5/3 ile 5/4. Maddelerdeki incelemeler üst üste
gelip çakışabilir ve her iki maddedeki güvenceler aynı mahkemede karşılanabilir. Ancak her
iki fıkra farklı amaçlar için getirilmiş farklı kurumlardır. Bu sorunu 22 Mayıs 1984, De Jong,
Baljet ve Van den Brink v. Hollanda, (no. 8805/79; 8806/79; 9242/81) kararında etraflıca
incelemiştir. Başvuruya karşı Hollanda Hükümeti: 5/3 ile 5/4. Maddedeki teminatların
birbirini takip eder şekilde uygulanamayacağını ileri sürmüştür. (par.56) Mahkeme, bir suç
işlediği şüphesiyle tutuklama kararı için yargıç önüne çıkarılan kişinin tutuklanması
durumunda, bu ilk tutuklama kararında, 5/4. Maddesinde yazılı mahkeme önünde
tutuklamanın yasallığının incelenmesi hususunun da karşılanmış olabileceğini kabul
etmektedir. Ancak 5/4. Madde ile getirilen teminat 5/3. Madde ile getirilenden farklı ve ona
ek bir teminattır. Aynı olgudan kaynaklansa bile AİHM, her zaman 5/3 ve 5/4 ihlalinin oluşup
oluşmadığını ayrı ayrı her fıkra için incelediğini, biri uygulandığında diğeri uygulanmaz
şeklinde bir görüşünün bulunmadığını açıklamıştır. Olayda, asker olan başvuranlar
komutanlarının emriyle özgürlüklerinden yoksun bırakıldıktan sonra, sırasıyla altı, yedi ve on
bir gün sonra bir mahkeme önünde bu emrin yasallığının incelenmesinde i 5/4. Madde ihlali
bulunmuştur. 4. Fıkrada yazılı “kısa sürede içinde karar verme” koşulu yerine getirilmemiştir.
(par.57 ve 58))
39. 5/4. Madde, özgürlükten yoksunluğun bir mahkeme önünde “yasaya uygunluğunun”
denetlenmesini öngördüğünde, bu son kavram üzerinde durmalıyız. AİHM, 29 Ağustos 1990
E. v. Norveç, (No. 11701/85) kararında yasallığı şu şekilde açıklamıştır. AİHM yerleşmiş
içtihadı uyarınca, 5/4. Madde ve 5/1. Madde metninde geçen “yasallık” ("lawfulness" “
légalité”) kelimesinin aynı anlamı taşıdığını açıkladıktan sonra, alıkonan veya tutuklanan
kişilere özgürlüklerinden yoksun bırakılmalarının yasallığını, yalnız ulusal hukuk gereklerine
göre değil, fakat Sözleşme metni ve bu metnin içerdiği genel ilkeler ile 5/1. Maddenin izin
verdiği kısıtlamalar çerçevesinde incelenebileceğini belirlemiştir. (par.49) 5/4. Maddenin
getirdiği yargısal gözden geçirmenin kapsamının, asıl karar verme merciin yerine geçerek
onun takdir yetkisini kullanarak bir davanı tüm yönleriyle incelenmesi olarak
görülmemektedir. Ancak gözden geçirme, 5/1. Madde uyarınca alıkoymanın yasallığının
14
A.Şeref Gözübüyük ve Feyyaz Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara, Turhan
Kitabevi yayınları, 2011, s.225.
17
değerlendirmesinde gerekli öğeleri içerecek genişlikte olmalıdır. Bu husus 5/1’de yer alan
tüm kısıtlamalar için geçerlidir. (par.50)
40. 4. Fıkra uyarınca mahkeme nasıl bir incelenme yöntemi uygulayacaktır? İncelemenin
esasa ve usule ilişkin bazı koşulların yerine getirilerek yapılmalıdır. Bu incelemede hiçbir
şekilde Sözleşmenin 6/1. Maddesinin öngördüğü tüm teminatların gerçekleşmesi
beklenmemelidir. Ancak inceleme adli yapıda olmalı adli olmanın ana özelliklerini taşımalıdır.
İnceleme taraflar arasında çekişmeli bir biçimde yapılmalı ve taraflar arasında silahların
eşitliği gözetilmelidir. Özellikle bir suç işlediği şüphesiyle yakalama söz konusu ise oturum
açılıp görülmelidir. (11 Temmuz 2000 Trzaska v. Polonya, (no. 25792/94) kararı, par. 74)
tarihli karar) Kişinin kendisinin dinlenmesi ve avukatı kanalıyla mahkeme önünde temsil
edilmesi en temel yöntemsel teminatı oluşturur. (13 Temmuz 1995, Kampanis v. Yunanistan
kararı, par.47) Şüpheli veya sanık yerine yalnız müdafiin itiraz duruşmasında bulunması
durumunda AİHM’nin tutumu 23 Ekim 2006, Mamedova v. Rusya, (no.7064/05), kararında
açıklığa kavuşmuştur. Başvuran Bayan Mamedova tutuklanmasına itirazının ilk
incelemesinde bizzat hazır bulunmak istemiştir. Rusya yasaları gereği avukatı bulunduğu için
bu istemi kabul edilmemiştir. Bayan Mamedova itirazında, tutuklu tutulduğu yerin
koşullarının ne kadar kötü olduğunu itirazı inceleyecek mahkemeye anlatmak istemiştir.
AİHM, tutukluluk koşullarını avukatın birinci elden bilmesi olanağının bulunmadığını,
tutuklama kararının başvuranın kişiliği dikkate alınarak verildiğine göre bu konuda en iyi
bilginin başvurandan alınabileceğini, tutuklama kararından sonra ilk defa mahkemede
inceleme yapılmakta olduğunu da dikkate alarak Bayan Mamedova’nın mahkeme önüne
çıkarılmamasını 5/4. Maddenin öngördüğü usule aykırı bulmuştur. (Par.91) AİHM ayrıca ilk
itiraz incelemesinin her zaman ayrı bir önemi olduğuna da vurgulamıştır. Özgürlüğünden
yoksun bırakılmış kişi itirazını inceleyecek mahkeme önüne çıkarılmalıdır. Kendisi
çıkamıyorsa müdafi veya gerekiyorsa ücreti devlet tarafından karşılanmak üzere bir müdafi
sağlanarak, mahkeme önünde itirazın duruşmalı olarak incelenmesi sağlanmalıdır. Yukarıda
belirtilen Mamedova kararından, sanığın avukatı hazırsa, muhakkak sanığın da her zaman
inceleme oturumlarına getirilmesi gibi bir sonuç çıkarılmamaktadır.
41. İkili bir sistem belirleyerek, yargılama mahkemesinin tutukluluk veya tutukluluğun
devamı kararlarına itirazların başka veya üst mahkemede incelenmesi öngörüldüğünde
AİHM, her zaman sanık ve müdafinin inceleme mahkemesinde hazır bulunmasını
aramamakta, dosya üzerinden incelemeyi kabul etmektedir. Yeter ki sanık ve müdafi
yargılamayı sürdüren mahkeme önüne, itiraz incelemesinden kısa bir süre önce çıkmış
olsunlar. Bu tür bir sisteme sahip Türkiye için 17 Nisan 2012, Çatal v. Türkiye, (no.
26808/08), kararının 33. Paragrafında AİHM: tahliye istemlerinin reddine ilişkin kararlara
yapılan her itirazda, başvuranın dinlenilmesinin gerekli olmadığını ancak kişinin makul
aralıklarla dinlenilme hakkı olduğu belirtmiştir. Tahliye istemlerini reddeden ilk derece
mahkemesi önünde sanığın hazır bulunması durumunda, itirazı inceleyen diğer mahkeme
önüne çıkarılmamasının 5/4. Madde çerçevesinde usulü teminatlara uyulmadığı şeklinde
yorumlanamayacağını açıklamıştır. (par.34) AİHM bu kararı verirken, İstanbul Ağır Cezada
yapılan yargılamanın iki-üç aylık aralıklarla yapıldığını ve başvuranın savunma ve itirazlarını
ileri sürebildiğini, ayrıca 5271 sayılı yasanın 108. Maddesi uyarınca da, evrak üzerinde her
otuz günde bir tutukluluk durumunun gözden geçirildiğini dikkate almıştır. Tahliye isteminin
reddi üzerine yapılan itirazın, bir aydan az süreler içinde diğer bir mahkemede duruşma
açılmadan incelenmiş olmasını 5/4’ün gerektirdiği usule aykırı görmemiştir. Duruşma
18
yapmayı gerektirecek özel bir koşul olmadığı sürece, bu tür itirazlar için her durumda
duruşma yapılması istenmemektedir.(par. 38-40)
42. Tutuklamaya itiraz duruşmasında, sanık müdafiin soruşturma dosyasındaki bilgilere
ulaşamaması veya ulaşmasının engellenmesi halinde, 5/4.maddenin ihlaline karar
verilmektedir. 23.01.2001 tarihli Schöps v. Almanya kararında AİHM: Söz konusu kararın
gerekçesinde, hazırlık soruşturması sırasında 7 ay süreyle sanık müdafiin soruşturma
dosyasına ulaşmasının engellenmesi nedeniyle, bu şartlar altında yapılan tutuklamaya itiraz
incelenmesini 5/4.maddeye aykırı bulmuştur.
43. Özgürlükten mahrumiyetin yasallığı konusunda mahkemeye yapılacak itiraz üzerine,
mahkeme “kısa bir süre” içinde karar vermelidir. Lebedev ve Rusya kararında,15 kişi
yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra yasal gözden geçirmenin kısa bir süre içinde
yapılmasını, bundan sonraki incelemelerin makul aralıklarla yapılabileceğini açıklamıştır.
İncelemede kısa bir sürede yapılıp tamamlanmalıdır. Makullük her davanın koşulları içinde
değerlendirilecektir. (Par.78-79) Tutuklama kararına karşı yapılan itirazın, 27 günde incelenip
sonuçlandırılması yeterli ivedilikte olmadığı için 5/4, maddeye aykırı bulunmuştur. (par.102)
Tutukluluğun uzatılmasına ilişkin ilçe mahkemesi kararının sanık avukatlarının gözden
geçirilmesi isteminin Moskova il mahkemesinde bir ay on yedi günde karar verilmesi yine
kısa bir sürede inceleme yapılmadığı olarak kabul edilmiştir. (Par. 108) AİHM, hızlı bir gözden
geçirmenin olup olmadığında; olayın özelliği, karmaşıklığı gibi hususları dikkate alsa da bir ayı aşan
sürede yapılan incelemelerde genelde, 5/4. maddenin ihlali olarak görmektedir. Mıchalak v.
Slovakya kararında,16 ilk tutuklama kararına yapılan itirazın 17 günde sonuçlandırılması
yeterli çabuklukta görülmemiştir. Ulusal Mahkemenin tutukluluğun devamı kararına yapılan
itirazın bir ay on sekiz günde sonuçlandırılmasında yine 5/4. Maddeye süre bakımından aykırı
bulunmuştur. (Par.198-199)
41. Türkiye için 5/4. Maddeyle ilgili bazı düzenlemelerine yakından bakmalıyız. AİHS’nin 5/1d bendinde küçükler için öngörülen kısıtlamalar, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu uyarınca,
çocuk hâkimi tarafından alınabilecektir. Bu karara çocuk mahkemesi önünde itiraz
edilebilmektedir. 5/1-e bendinde belirtilen akıl hastalığı, alkol ve uyuşturucu madde
bağımlılığı, bulaşıcı hastalık, serserilik nedenleriyle tehlike oluşturanlar hakkında alıkonulma
kararı 4721 sayılı Türk Medeni kanunun 432. Maddesi uyarınca alınabilir. Bu kararı
kısıtlanacak kişiyi dinleyerek ilgili vesayet makamı verebilir. (Sulh hukuk mahkemesi) Bu
karara karşı denetim makamı olan asliye hukuk mahkemesine itiraz edilebilir. 5/1-f
maddesindeki suçluların iadesi kararları, Türk Ceza Kanununun 18. maddesi uyarınca ağır
ceza mahkemelerince verilmektedir. Bu kararların temyizi mümkündür. İade için verilecek
tutuklama kararları Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine tabi olacaktır. Sınır dışı edilme
kararlarına karşı, 6458 sayılı “Yabancıların ve Uluslararası Koruma Kanunu” uyarınca
haklarında sınır dışı etme kararı verilenler için valilik idari gözetim kararı verebilmektedir. Bu
şekilde alıkonanlar, sulh ceza hâkimine itirazda bulunabilirler. Sulh ceza hâkimi kararı
kesindir. (madde 58) 5/1. Maddenin diğer bentlerinde Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK)
uyarınca itiraz yolu söz konusu olur. İtiraz en çok bir suç şüphesiyle kişinin yakalanması ve
tutuklamasında uygulanmaktadır. AİHM kararlarının bu konudaki yoğunluğu da bu hususun
bir kanıtıdır. Esasında Sözleşmenin 5/1-c maddesi çerçevesinde tutuklananların ve
15
16
23 Ekin 2007 , 4493/04 başvuru numaralı karar.
8 Şubat 2011 günlü, 30157/03 No’lu başvuru kararı
19
yargılaması tutuklu olarak devam edenlerin, yargılamayı yürüten mahkemede tahliye
istemlerinin reddedilmesi durumunda, bu karara karşı itirazlarını ikinci bir mahkeme
incelemektedir. Dolayısıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ikili bir inceleme sistemi
getirmiştir. Sulh ceza mahkemesinin aldığı kararlara Asliye Ceza Mahkemesinde, Asliye Ceza
kararlarına karşı Ağır Ceza Mahkemesine itiraz yapılabilir. Ağır Ceza Mahkemesi kararlarına
karşı, diğer bir ağır ceza mahkemesi itirazı inceleyecektir. Ceza Muhakemesi Kanununun 108.
maddesi uyarınca, soruşturma ve yargılama süresince, tutukluluğun her otuz günde bir,
sanık ve müdafi dinlendikten sonra mahkemece incelenip, tutukluluğun devamına veya
serbest bırakılmaya karar verilir. Bu kararlara karşı CMK’nun 271. maddesi uyarınca yapılan
itirazları AİHM, 5/4. madde kapsamında görmekte ve fıkranın öngördüğü usuli teminatlara
uygun incelenip incelenmediğini araştırmaktadır. 271. Madde dosya üzerinde inceleme
öngörmektedir. Ancak itiraz merci duruşmalı inceleme yapılmasına karar verebilir. Bütün bu
hususlar 29 Kasım 2011 tarihli,31610/08 Nolu Altınok v. Türkiye kararında, 39. paragrafta
tüm açıklığıyla ortaya konulmuştur. Söz konusu başvuruda İstanbul Ağır Ceza Mahkemesinde
görülen yargılamada, 5. oturum 5 Mayıs 2008 tarihinde yapılmış ve Altınok’un tahliye istemi
reddedilmiştir. Bunun üzerine avukatı 12 Mayıs 2008 tarihinde ret kararına itiraz etmiştir.
İtiraz başka bir mahkemede, İstanbul 5. ağır Ceza Mahkemesinde incelenerek- evrak
üzerinde – reddedilmiştir. Başvuran ve avukatı tüm oturumlara katılmıştır. AİHM, 5 Mayıs
günü oturumdan yedi gün sonra yapılan itiraz incelemesinin evrak üzerinde yapılmasını, esas
yargılamayı yapan mahkemedeki oturumdan kısa bir süre sonra olduğunu dikkate alarak,
Altınok ve avukatının 5. Ağır Ceza Mahkemesinin itiraz incelemesinde bulunamamalarını;
dolayısıyla itirazın evrak üzerinde incelenmesini 5/4. maddenin ihlali olarak görmemiştir.
Ancak 5. Ağır Ceza Mahkemesine, Cumhuriyet Savcısının verdiği mütalaanın sanık ve vekiline
iletilmemesi yönünden 5/4. maddenin ihlali kabul edilmiştir.(Silahların eşitliğine aykırı
bulunduğundan) Yukarı paragraflarda yer verilen Çatal v. Türkiye, 26808/08, 17 Nisan 2012
tarihli kararındada da bu hususlar bir kere daha teyit edilmiştir. (par. 27 ilâ 45)
43. 5/5 madde: Sözleşmenin 5/5. maddesine göre, 5. madde hükümlerine aykırı olarak
özgürlüğünden mahrum bırakılmış kişilerin tazminat isteme hakları bulunmaktadır. Wassink
v. Hollanda davasında, AİHM; 5.Maddeye aykırı bir şekilde Özgürlüğünden yoksun bırakılan
kişi, tazmin edilecek herhangi bir maddî veya manevî zararı olmadığı sürece tazminat alması
söz konusu olmayacağına karar vermiştir. Adli soruşturma nedeniyle, yakalanan ve
tutuklananların, bu özgürlükten yoksunlukları 5. maddeye aykırılık oluşturuyorsa tazminat
isteme hakları Ceza Muhakemesi Kanununun 141. ve takip eden maddelerinde
düzenlenmiştir. Ancak 5/1. maddede de yer alan diğer haller için, ya Borçlar Kanunu ya da
ilgili idare aleyhine tam yargı davası açılarak tazminatın talep edilebilecektir.3 Mayıs 2009
tarihli İpek and Others v. Türkiye (no.17019/02 ve 30070/02) kararı başvuranın
nezarethaneye konulması ile ilgilidir. Bu ulusal hukuka uygun olduğuna göre, yürürlükte olan
halen mülga 466 sayılı yasa uyarınca başvuranın tazminat alması mümkün olmadığından 5/5.
maddenin ihlali edildiğine karar verilmiştir. (Yukarıda belirtildiği gibi, başvuranlardan ikisinin
3 gün süreyle nezarete konulması 5/1.maddeye aykırı bulunmuştur. Ancak, ulusal mevzuata
bir aykırılık bulunmamaktaydı.) [ 23 Ocak 2007 Çetinkaya ve Çağlayan v. Türkiye,( no.
3921/02, 35003/02 ve 17261/03; 3 Mayıs 2007 Sinan Tanrıkulu ve Diğerleri v. Türkiye, (no.
50086/99); 3 May 2007 Medeni Kavak v. Türkiye, (no. 13723/02) kararlarında da aynı
yöndedir.]
20
44. CMK’nun 141. maddesi, soruşturma ve kovuşturma sırasında, 5. maddedeki hakların ihlali
olabilecek durumları maddenin birinci fıkrasında gösterilmiştir. Söz konusu hallerin
gerçekleşmesi durumunda, kararın kesinleşmesinden sonra bir yıl içinde, oturduğu yer ağır
ceza mahkemesine tazminat davası açılabilecektir. 5/5. maddeyle ilgili olanlar sekiz bent
halinde olup aşağıda gösterilmiştir.
a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun
devamına karar verilen,
b) Kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayan,
c) Kanunî hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine
getirilmeden tutuklanan,
d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna
çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen,
e) Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya
yer olmadığına veya beraatlarına karar verilen,
f) Mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla
olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle
zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılan,
g) Yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya
bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan,
h) Yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyenler.
45. Yukarıda bahsedilen Altınok v. Türkiye kararında AİHM, 141. madde de belirtilenlerin
hiçbirinin, tutuklamaya karşı etkili bir çözüm olarak gözükmediğini açıklamıştır. Bunların etkili
olduğunu gösteren bir ulusal mahkeme kararı da Türk Hükümeti tarafından
gösterilememiştir. Söz konusu tazminat düzenlemesinin 5/5. maddenin öngördüğü anlamda
etkili bir çözüm getirmemesi nedeniyle maddenin ihlal edildiğine karar verilmiştir.
21