docyeni vizyon yeni planlama dönemi
download 
Şikayet Transkript
yeni vizyon yeni planlama dönemi
B Ý L Ý M S E L Y A Y I N O R G A N I TMSF yýl: 8 sayý: 35 Ekim-Kasým-Aralýk 2013 TASARRUF MEVDUATI SÝGORTA FONU YENÝ VÝZYON YENÝ PLANLAMA DÖNEMÝ Þakir Ercan GÜL, Sayfa 3te BANKACILIK PÝYASASINDA YENÝ TRENDLER TÜRKÝYENÝN CARÝ ÝÞLEMLER AÇIÐI ve FÝNANSMAN SORUNU Sayfa 5te Mehmet ÖZBÝLGÝN Sayfa 16da Çaðdaþ EKÝCÝ KEFALET SÖZLEÞMESÝ Sena BALDOÐAN Sayfa 34te TEMEL PARAMETRELER SÝGORTA VE RÝSK ÝZLEME DAÝRE BAÞKANLIÐI BANKACILIK SEKTÖRÜ VERÝLERÝ ÞUBE ve PERSONEL SAYILARI (Eylül 2013) Mevduat Katýlým Kalkýnma ve Bank. Bank. Yatýrým Bank. Banka sayýsý 32 4 13 Yurtiçi Þube 10.713 934 41 Yurtdýþý Þube 79 4 Yurtiçi Personel 190.001 16.689 5.090 Yurtdýþý Personel 734 40 - Toplam 49 11.688 83 211.780 774 MEVDUAT VE KATILIM FONU milyon TL Eylül 2013 845.035 MEVDUAT HESABI %35 Dth oraný 57.629 KATILIM FONU %40 Dth oraný 902.664 TOPLAM %35 Dth oraný Haziran 2013 782.884 %32 54.773 %38 837.657 %33 Aralýk 2012 723.963 %32 47.921 %41 771.884 %33 Kaynak: BDDK milyon TL BÝLANÇO BÜYÜKLÜKLERÝ (Eylül 2013) Mevduat Katýlým Kalkýnma ve milyon YTL Bank. Bank. Yatýrým Bank. Toplam Aktifler 1.492.973 889.781 Toplam Krediler 96.936 Konut Kredileri 90.755 Kredi Kartlarý 25.644 Takipteki Alacaklar 278.323 Menkul Kýymet Mevduat/Kat.Fon 845.035 161.781 Özkaynak Toplam Bilanço 1.796.476 Dýþý Ýþlemler -Gayrinakdi Kredi 263.486 ve Yükümlülükler 1.532.990 -Taahhütler Kaynak: BDDK Toplam 90.765 59.426 8.616 2.660 1.948 65.312 41.233 3 0 376 1.649.051 990.441 105.555 93.416 27.968 4.682 57.629 8.568 59.970 5.158 0 18.425 50.840 288.163 902.664 188.774 1.907.286 31.572 11.034 306.092 28.398 39.807 1.601.194 Eylül 2013 232.743 Sigorta kapsamýndaki mevduat %25 Dth oraný Sigorta kapsamýndaki katýlým fonu 21.782 %32 Dth oraný 254.525 TOPLAM %25 Dth oraný Haziran 2013 Aralýk 2012 224.051 %24 20.395 %32 244.447 %25 163.055 %24 14.642 %34 177.697 %25 BANKACILIK SEKTÖRÜ SERMAYE YETERLiLiK ORANI (%) % Eylül 201 Haziran 2013 Aralýk 2012 Mevduat Bankalarý 15,62 17,24 15,1 Katýlým Bankalarý 14,8 13,89 14,35 Kalk. ve Yat. Ban. 32,9 34,26 30,11 Bankacýlýk Sektörü 16,34 17,85 15,74 Kaynak: BDDK SÝGORTA PRÝM TAHSÝLATLARI Milyon TL 2013 (Eylül) Mevduat Bankalarý 356.889 Katýlým Bankalarý 29.703 TOPLAM 386.592 2012 (Toplam) 2012 (Eylül) 934.400 235.739 74.896 19.243 1.009.308 254.982 NOTLAR Bankacýlýk sektörü aktif büyüklüðü Eylül 2013 tarihi itibariyle 1.649 milyar TL seviyesindedir. Toplam aktiflerin %60ýný krediler, %17,5ini menkul deðerler cüzdaný oluþturmaktadýr. Toplam mevduat / katýlým fonu büyüklüðü 903 milyar TL seviyesindedir. Mevduat ve katýlým fonunun %65i TP, %35i YP mevduat ve katýlým fonundan oluþmaktadýr. TMSF - Büyükdere Cad. No:143 Esentepe Ýstanbul, Tel: (212) 340 22 00 Faks: (212) 288 53 35, www.tmsf.org.tr Bilgi ve Önerileriniz için: Sigorta ve Risk Ýzleme Dairesi, E-mail:[email protected] Kurum içinde baþvuru kaynaðý olarak kullanýlmak üzere derlenmiþ bilgilerden oluþur. Resmi baðlayýcýlýðý yoktur. ÝÇÝNDEKÝLER B Ý L Ý M S E L Y A Y I N O R G A N I TMSF yýl: 8 sayý: 35 Ekim-Kasým-Aralýk 2013 TASARRUF MEVDUATI SÝGORTA FONU 2. EDÝTÖRDEN Ali Göçer GELEBEK 3. YENÝ VÝZYON YENÝ PLANLAMA DÖNEMÝ YENÝ VÝZYON YENÝ PLANLAMA DÖNEMÝ Þakir Ercan GÜL, Sayfa 3te Þakir Ercan GÜL 5. BANKACILIK PÝYASALARINDA YENÝ TRENDLER Çaðdaþ EKÝCÝ 10. KAMBÝYO SENETLERÝNE MAHSUS HACÝZ YOLU ÝLE TAKÝBÝN ÖZELLÝKLERÝ Kudret ASLAN 16. TÜRKÝYENÝN CARÝ ÝÞLEMLER AÇIÐI VE FÝNANSMAN SORUNU Mehmet ÖZBÝLGÝN BANKACILIK PÝYASASINDA YENÝ TRENDLER TÜRKÝYENÝN CARÝ ÝÞLEMLER AÇIÐI ve FÝNANSMAN SORUNU Sayfa 5te Mehmet ÖZBÝLGÝN Sayfa 16da Çaðdaþ EKÝCÝ KEFALET SÖZLEÞMESÝ Sena BALDOÐAN Sayfa 34te 22. FÝNANSAL GÜÇLÜKLERÝN ÖNGÖRÜLEBÝLÝRLÝÐÝ Þerif ÖZKAN 25. BM GÜVENLÝK KONSEYÝ REFORMU TARTIÞMALARI Yýldýray SAK 30. NÝTELÝKLÝ PAY SAHÝPLÝÐÝ Nur ALPULLU 34. KEFALET SÖZLEÞMESÝ Sena BALDOÐAN 42. SORUNLU KATILIM BANKALARININ ÇÖZÜMLEME STRATEJÝLERÝNE ÝLÝÞKÝN YAKLAÞIMLAR TMSF Adýna Sahibi : Turan KORKMAZ Yayýn Yönetmeni : Ali Göçer GELEBEK Yazý Ýþleri Müdürü : Kamil OÐUZ Danýþma Kurulu : Prof. Dr. Cüneyt Koyuncu / Bilecik Þeyh Edebali Üniversitesi, Prof Dr. Muhsin Kar / Necmettin Erbakan Üniversitesi, Y A Y I N O R G A N I Fikret AKDEMÝR Prof. Dr. Recep Tarý / Kocaeli Üniversitesi, Prof. Dr. Sabri Orman / Ýstanbul Ticaret Üniversitesi, Prof. Dr. Selahattin Bekmez / Gaziantep Üniversitesi, Prof. Dr. Yusuf Bayraktutan / Kocaeli Üniversitesi, B Ý L Ý M S E L Prof. Dr. Zekai Özdemir / Ýstanbul Üniversitesi, Doç. Dr. Fuat Erdal / Adnan Menderes Üniversitesi, Doç. Dr. Rahmi Deniz Özbay / Marmara Üniversitesi, Yrd. Doç. Dr. Bilal Kargý / Aksaray Üniversitesi, Yrd. Doç. Dr. Ferhat Pehlivanoðlu / Kocaeli Üniversitesi, Yrd. Doç. Dr. Ýlyas Karabýyýk / Erzincan Üniversitesi, Yrd. Doç. Dr. Kadir Tuna / Ýstanbul Üniversitesi, Yrd. Doç. Dr. Taylan Özgür Kiraz / Maltepe Üniversitesi Yayýn Kurulu : Ýsmail Güler, Hasan Köroðlu, Nizamülmülk Güneþ, Cemal Þakar, Erol Ortabað Yayýn Türü : Yerel Süreli Yayýn Periodu : 3 Aylýk - Ekim-Kasým-Aralýk 2013 Görsel Tasarým : 1111 Adam Yapým & Tanýtým Adres : Büyükdere C. No:143 34394 Esentepe/ istanbul E-posta : [email protected] Tel : 0 212 340 16 11 Faks : 0 212 288 53 35 Baský : Yöm Basým / Eskoop Sanayi Sitesi, C7 Blok, No: 398, Ýkitelli-Ýstanbul Baský Tel : 0 212 671 16 17 TMSF Çatý Basýn ve Halkla Ýliþkiler Müdürlüðü tarafýndan hazýrlanmaktadýr. Telif haklarý TMSF'ye aittir. Yazýlarýn sorumluluðu yazarlarýna aittir. TMSF EDÝTÖRDEN ZAMAN DÝLÝMÝ Bir yýlý daha geride býraktýk. Ýnsanlar doðum günlerinde kutlamalar yaparlar, dostlarýný çaðýrýr. Çünkü kiþinin doðum günü bir sonraki yaþý kapsayan yeni bir zaman dilimidir. Bu açýdan baktýðýmýzda insanlarýn olduðu gibi ülkelerin ve kurumlarýn da zaman dilimleri hep önemli olmuþtur. Bir yýl bir zaman dilimidir. Üç yýl bir zaman dilimidir. Beþ yýl, on yýl zaman dilimleridir. Kurumumuz da üç yýllýk zaman dilimleri sonunda hep geçmiþ üç yýlýn deðerlendirmesiyle yapýlabilen, yapýlamayan iþlerin masaya yatýrýldýðý, nedenlerinin tartýþýldýðý, sorgulandýðý önemli bir toplantý yapar. Bu toplantýlar geçtiðimiz üç yýlýn deneyimlerinden yeni bakýþ açýlarý ve yeni hedeflerin belirlendiði Kurumun bir üst düzey buluþmasý olur. Yine böyle bir buluþma 2013un son günlerinde TMSFnin 14. Kat toplantý ve konferas salonunda yapýldý. Strateji zirvesi diye adlandýrdýðýmýz ve yeni hedef ve vizyon belirleme toplantýsýyla ilgili deðerlendirmeyi Baþkanýmýz Þakir Ercan Gülün yazýsýnda bulacaksýnýz. Þimdi 2014 yýlý gibi önümüzde yeni bir zaman dilimi durmaktadýr. TMSF hiç þüphesiz Türkiyenin bir kamu kurumu olarak ülkenin genel durumunu ve özellikle de mali yapýyý hassasiyetle takip eden bir kurum olmuþtur. Ne var ki hiçbir zaman yaptýðý iþleri yasal sorumluluk alaný dýþýnda düþünmemiþ, birincil hedefi kamunun alacaðýný tahsil etmek olmuþtur. Ali Göçer GELEBEK Yayýn Yönetmeni Basýn ve Halkla Ýliþkiler Müdürü 2 Bu baðlamda 2014 de yine yeni belirlediðimiz stratejik vizyon ve hedefler çerçevesinde yoðun bir çalýþma temposuyla geçecektir. Bunun için heyecanýmýzý kaybetmeden yolumuza devam ediyoruz. Çatý Dergimiz, kalitesini bilimsel içerikli periyodik bir yayýn olarak , çalýþmalarýný bizimle paylaþan yeni katýlýmcýlarla gün geçtikçe artýrmakta ve bu alanda bir referans kaynak olarak arþivlerdeki yerini almaktadýr. Mevduat sigortacýlýðý ve çözümleme faaliyetleri konusunda tek yetkili kurum olan TMSFnin uzman kadrosunun hem kuramsal yaklaþýmlarýný hem de hareketli geçen 10 yýl içindeki deneyimlerini bilimsel bir temele oturtarak paylaþýma sunduðu çalýþmalarý hiç þüphesiz gelecek yýllar için kurum ve ülke performansýnda önemli bir arþiv saðlayacaktýr. Her geçen gün daha iyiye... TMSF YENÝ VÝZYON YENÝ PLANLAMA DÖNEMÝ 2013 yýlý sonu itibarýyla TMSFnin üçüncü planlama dönemini bitirdik ve 2014-2016 dönemini kapsayacak yeni planlama dönemine baþladýk. Bu kapsamda; her dönem sonunda olduðu gibi bu dönem sonunda da yeni döneme iliþkin vizyonumuzu ve stratejik hedeflerimizi belirlemek üzere tüm TMSF Yönetim Kadrosunun katýlýmlarý ile bir Strateji Zirvesi gerçekleþtirdik. TMSF baðýmsýz bir tüzel kiþiliðe sahip olduðu günden bu yana, yürütmekte olduðu faaliyetlerin tabiatý gereði bir yandan týpký özel sektör kuruluþlarý gibi hýzlý, dinamik ve sonuç odaklý hizmet üretmekte, bir yandan da etkin ve çaðdaþ bir kamu kurumu olarak örnek olmaya devam etmektedir. TMSFnin baþarýsýnýn altýnda yatan en önemli nedenlerden biri olan bu çalýþma modeli, aslýnda, TMSFnin teknoloji ve yenilik eksenli stratejik yönetim anlayýþýnýn doðal bir sonucudur. Bildiðiniz gibi, ülkemizde çaðdaþ kamu yönetimi anlayýþýnýn geliþtirilmesine yönelik çalýþmalar 1950li yýllara kadar dayanmakla birlikte özellikle 1990 sonrasýnda, Türkiyede merkezi ve kamu yönetimi anlayýþýnda büyük bir deðiþim gerçekleþmiþtir. Bu süreçte kamuda yeniden yapýlanma çalýþmalarý baþlatýlmýþ, bu çalýþmalar merkezi ve yerel yönetim, mali yönetim, personel yönetimi gibi geniþ bir alana yayýlarak pek çok yasal ve kurumsal düzenleme gerçekleþtirilmiþtir. Yapýlan çalýþmalarda Türk kamu yönetiminin temel sorunlarýndan biri stratejik açýk olarak ifade edilmiþ ve stratejik açýk kuruluþlarýn uzun vadeli bir bakýþ doðrultusunda geleceklerini yönetmeleri ve çevreye uyum saðlamalarý yerine, kýsa vadeli düþünce biçimi ve günlük olaylarýn etkisi altýnda kalarak yönetilmelerinin yol açtýðý sorunlar olarak tanýmlanmýþtýr. Söz konusu açýðý kapatmak, mali disiplini saðlamak, kaynaklarý stratejik önceliklere göre daðýtmak, bu kaynaklarýn etkin kullanýlýp kullanýlmadýðýný izlemek ve bunun üzerine bir hesap verme sorumluluðu geliþtirmek üzere 5018 sayýlý Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununu yayýnlanmýþ ve Kanunun yayýnlandýðý 24/12/2003 tarihinden itibaren kamu kurumlarýnda Strateji Geliþtirme Birimleri kurulmaya baþlanmýþtýr. Bu geliþmelere paralel olarak TMSFde de, 5411 sayýlý Bankacýlýk Kanununun 120. maddesi ve 16.12.2004 tarih ve 25672 sayýlý Resmi Gazetede yayýnlanan Ta s a r r u f M e v d u a t ý S i g o r t a F o n u Yönetmeliðinde Deðiþiklik Yapýlmasýna Dair Yönetmelik ile Strateji Geliþtirme Daire Baþkanlýðý kurulmuþtur. TMSFde stratejik planlama çalýþmalarý 2005 yýlýndan itibaren, Strateji Geliþtirme Daire Baþkanlýðý koordinasyonunda, tüm birimlerin aktif katýlýmlarý ile baþarýlý bir þekilde sürdürülmektedir. Bu kapsamda gerçekleþtirilen en önemli etkinliklerden biri Strateji Zirvesi toplantýlarýdýr. Her yýl sonunda TMSFnin kurumsal performansýnýn deðerlendirildiði bu toplantýlarda, TMSFnin üç yýllýk planlama dönemiyle uygun þekilde, üç yýlda bir TMSFnin gelecek döneme iliþkin stratejik yönü de tayin edilmekte, ortak akýl ile TMSFnin vizyon ve stratejik hedefleri belirlenmektedir. Geldiðimiz aþamada, 2013 yýlý sonu itibarýyla TMSFnin üçüncü planlama dönemini bitirdik ve 2014-2016 dönemini kapsayacak yeni planlama dönemine baþladýk. Bu kapsamda; her dönem sonunda olduðu gibi bu dönem sonunda da yeni döneme iliþkin vizyonumuzu ve stratejik hedeflerimizi belirlemek üzere tüm TMSF Yönetim Kadrosunun katýlýmlarý ile bir Strateji Zirvesi gerçekleþtirdik. Zirvede 2014-2016 dönemi için vizyonumuzu belirlerken, kriz yönetiminden süreç yönetimine baþarýyla geçmiþ ve son 10 yýllýk döneme büyük baþarýlar sýðdýrmýþ Kurumumuzun, mevduat sigortacýlýðý, banka çözümleme ve geri kazaným uygulamalarý ile dünyadaki en baþarýlý ve örnek uygulamalar arasýnda yerini aldýðýný, bundan sonraki dönemde de, ulusal finansal istikrarýn artýrýlmasýnda hep daha güçlü ve etkili bir kurum olarak rol oynamak, ayrýca uluslararasý arenada da daha çok söz sahibi olmak amacýnda olduðunu düþündük. Bu kapsamda, Þakir Ercan GÜL TMSF Baþkaný 3 TMSF Geçtiðimiz 10 yýllýk süre içinde kazandýðý deneyimler ve aldýðý sonuçlarla, ana hedefleri belli ama esnek ve dinamik yapýsýyla her durumda konum belirleyebilen kadrosuyla Kurumumuzun, önümüzdeki 3 yýl içinde de vizyonuna uygun hareket edeceðine olan inancýmý paylaþmak isterim. halihazýrdaki global krizi ve global krizin mevduat sigortacýlýðý alanýnda yarattýðý deðiþimi ve ihtiyaçlarý da bir fýrsat olarak deðerlendirdik. geri kazaným fonksiyonlarýndaki kapasitesini daha da artýracak stratejik hedeflerimizi tespit ettik. Ayrýca, idarenin bütünlüðü ilkesini dikkate alarak, öncelikle Türkiyenin ve finansal sistemdeki diðer kamu kurumlarýnýn vizyonlarýný inceledik. Sonrasýnda ise TMSFnin gelecek üç yýllýk dönemde nerede bulunmasý gerektiðini tartýþtýk. TMSF ailesi olarak bu stratejik planlama döneminde de hedeflerimize kararlýlýkla yürüme baþarýsýný hep birlikte göstermeye devam edeceðimize inancým tamdýr. Yapýlan tüm tartýþmalarýn sonucunda oluþan kanaatlerin çoðunun bizi dünya ölçeðine çektiðini gördük. TMSFnin gerek mevduat sigortacýlýðý gerekse banka çözümleme faaliyetleri kapsamýnda yaptýklarýnýn ve yapmayý planladýklarýnýn dünya ölçeðinde bir vizyonu rahatlýkla destekleyebileceði kanaatini oluþturduk. Buradan hareketle, 2014-2016 stratejik planlama dönemi için TMSFnin vizyonunu Mevduat Sigortacýlýðý ve Çözümlemede Dünya Markasý Olmak þeklinde belirledik. Sadece 2014-2016 dönemi için deðil her planlama dönemi itibarýyla bizi daha iyiye ve daha ileriye ulaþmaya teþvik eden bu dinamik vizyon ile, dünyanýn herhangi bir yerinde mevduat sigortacýlýðý veya banka çözümleme denilince TMSFnin akla gelen ilk isimlerden biri olmasýný, TMSFyi faaliyet alanýnda referans noktasý kurumlardan biri haline gelmesini hedefledik. Bu vizyonu gerçekleþtirmek üzere de, TMSFnin mevduat sigortacýlýðý, banka çözümleme ve 4 Geçtiðimiz 10 yýllýk süre içinde kazandýðý deneyimler ve aldýðý sonuçlarla, ana hedefleri belli ama esnek ve dinamik yapýsýyla her durumda konum belirleyebilen kadrosuyla Kurumumuzun, önümüzdeki 3 yýl içinde de vizyonuna uygun hareket edeceðine olan inancýmý paylaþmak isterim. Þu hususu da ayrýca belirtmek isterim ki; bazý dosyalarýn neden yeni yeni ortaya çýkarýlmasýyla ilgili kamuoyu nezdinde yanlýþ bir algý oluþturulmaya çalýþýlmaktadýr. Bilindiði gibi 2000li yýllarýn baþýndaki bankacýlýk krizinde , sistemdeki bankalarýn beþte biri TMSFye devredildi. Bu aðýr yük altýnda on binlerce dosyayý taradýk. O günün þartlarýnda bankacýlýkta ortak bir elektronik kayýt sistemi olmadýðý için bazen evraða ulaþmak yýllar alabiliyor. 20 yýllýk zamanaþýmý olduðu için yakýn zamanlara kadar bazen çok önemli dosyalara yeni ulaþabildiðimiz de olmaktadýr. Bir de ihbar olmadan bazý dolaylý iliþkilere ulaþabilmek mümkün olmayabiliyor. TMSF zamanaþýmý süresi içinde þimdiye kadar olduðu gibi bundan sonra da ulaþabildiði her dosyayý kamu adýna iþleme sokacaktýr. Bundan da kimsenin þüphesi olmasýn. GÜNCEL BANKACILIK PÝYASALARINDA YENÝ TRENDLER Bu çalýþmada global karakterli krizin küresel piyasalar üzerindeki etkileri de göz önünde bulundurularak finansal piyasalarýn en önemli paydaþlarý olan bankalar ve bankacýlýk perspektifinden ortaya çýkan ve çýkmakta olan yeni trendlerin ele alýnmasý hedeflenmiþtir. GÝRÝÞ Sistem, belirli bir amacýn gerçekleþtirilmesi adýna karþýlýklý olarak birbiriyle iliþki içinde bulunan unsurlardan oluþan yapýdýr. Ekonomi bugüne kadar ortaya çýkmýþ olan en geliþmiþ sistemlerden birisidir. Sistemler çok sayýda alt sistemden oluþmaktadýr. Ekonomi içindeki alt sistemlerin en önemlilerinden birisi de finans piyasalarý ile bu piyasalarýn en önemli alt kümelerinden birisi olan bankacýlýk piyasasýdýr. Etkilerinin derinliði ve kapsamý coðrafik düzlemde farklý olmakla birlikte son yaþanan küresel karakterli krizin yol açtýðý olumsuz dýþsallýklarýn, kendisini farklý alanlarda üreterek dalgalar halinde ve hýzlý biçimde küresel kapsamlý bir boyuta ulaþarak devam etmesi, mevcut paradigmalar, kurumlar ve iþ yapýþ modelleri ile geleceðe iliþkin beklentilerin geçerliliklerinin sorgulanmasýna neden olmaktadýr. Bu çalýþmada global karakterli krizin küresel piyasalar üzerindeki etkileri de göz önünde bulundurularak finansal piyasalarýn en önemli paydaþlarý olan bankalar ve bankacýlýk perspektifinden ortaya çýkan ve çýkmakta olan yeni trendlerin ele alýnmasý hedeflenmiþtir. Finansal Konsolidasyon Hareketleri Temel olarak finansal aracýlýk hizmetlerini gerçekleþtiren finansal kuruluþlar, ülke ekonomilerinden ve ticaret hacmindeki artýþtan genellikle çok daha hýzlý büyümüþtür. Organik büyümenin yaný sýra, finansal kuruluþlarýn büyümesinde etkili olan ve finansal küreselleþme sürecini en etkili biçimde sembolize eden trendlerden birisi de büyük oranda birleþme ve satýn alma faaliyetleri (finansal konsolidasyon hareketleri) ile özdeþleþtirilen inorganik büyüme olmuþtur. Ortaya çýkan ölümcül konjonktürle mücadele edebilmek adýna geliþmiþ piyasalara sahip ülke ekonomilerinde finansal kuruluþlar tarafýndan inorganik büyümenin iþletme stratejilerinde odaða daha fazla alýnmasýnýn sonucunda finansal kuruluþlarýn müdahil olduðu birleþme ve satýn alma iþlemleri gerek sayýsal gerekse de hacimsel olarak ciddi biçimde artmýþtýr. Finansal birleþme ve satýn alma süreçlerinin ölçek ekonomileri ile rekabet avantajý saðlama, çeþitlendirme ile risk yönetimi uygulamalarýnýn güçlendirilmesi, karlýlýðý artýrma, piyasa rekabet gücünün ve piyasa payýnýn artýrýlmasý, geniþleyen sermaye tabanýnýn ve büyümenin güvenilirlik imajýný artýrmasý nedeniyle daha düþük maliyetle kaynak yaratabilme gibi çok sayýda iktisadi nedeni bulunmaktadýr1. Söz konusu faaliyetler sonucunda piyasalarda faaliyet gösteren finansal kuruluþ sayýlarý ciddi biçimde azalýrken, varlýk büyüklüðü ülke gayri safi yurtiçi hasýlalarýndan daha büyük olan, uluslar arasýlýk düzeyi oldukça yüksek, karmaþýk finansal iliþkiler örüntüsüne sahip finansal kuruluþlar ortaya çýkmýþtýr. Ortaya çýkan ölümcül konjonktürün etkisiyle bankacýlýk sektöründe finansal konsolidasyon hareketlerinin, ulusal ve uluslar arasý ölçekte geliþmekte olan piyasa oyuncularýnýn alýcý tarafta daha etkin rol oynamasý beklentisiyle devam etmesi öngörülmektedir. Finansal Sermayenin Mobilizasyonu: ABD, AB ve Japonya gibi finansal piyasalarý geliþmiþ ülkelerin ekonomilerinde bulunan yapýsal problemler, faiz oranlarý gibi temel makroekonomik göstergelerde ortaya çýkan istikrarsýzlýklar ve oldukça düþük seviyelere gerilemiþ olan ekonomik büyüme oranlarý, daha sýký düzenleme ve denetim standartlarý gibi faktörler silsilesi bankalar için çok daha zorlu bir makroekonomik çevrenin ortaya çýkmasýyla sonuçlanmýþtýr. Finansal sermaye aktif ve sermaye karlýlýðýnýn daha düþük olduðu piyasalardan daha yüksek olduðu, daha istikrarlý yapýya sahip piyasalara kanalize olma eðilimindedir. Günümüzde 1 Baþak TURAN ÝÇKE, Þirket Birleþmeleri Hisse Senedi Deðeri ve Finans Sektörü, Ýstanbul: Derin Yayýnlarý, 2007, s.49-66. Çaðdaþ EKÝCÝ Fon Uzmaný Varlýk Yönetimi Daire Baþkanlýðý 5 GÜNCEL Faaliyet giderlerinin azaltýlmasý ve operasyonel etkinliðin artýrýlmasý adýna yeni teknoloji temelli araçlarýn ve uygulamalarýn yaygýnlaþmaya baþlamasýyla birlikte bankalar þube aðlarýný ve þube yapýlarýný gözden geçirmektedir. dünya ekonomisi içindeki önemlerinin artmasýnýn yaný sýra demografik yapýlarýnýn uygunluðu, güçlü ekonomik büyüme, makroekonomik istikrar ve finansal altyapý açýsýndan saðlanan ilerlemeler, bireysel ve kurumsal krediler açýsýndan ciddi bir geliþme potansiyeli taþýmasý gibi nedenlerle Çin, Hindistan, Brezilya gibi sermaye ve para piyasalarý geliþmekte olan ülkeler, finansal sermaye için yeni cazibe merkezleri haline gelmeye baþlamýþtýr. Bunun yaný sýra, mobilizasyon düzeyi yüksek olan finansal sermaye, düzenleme ve denetimin zayýf olduðu veya hiç olmadýðý coðrafik bölgelere ve faaliyet alanlarýna (hedge fonlar, private equity, tezgah üstü piyasalar gibi) kanalize olma eðilimindedir. Rekabet yoðun piyasalarda faaliyet gösteren bankalarýn kâr marjlarýnda görülen daralma trendi, bankalar adýna risk yönetiminin ve maliyet kontrolünün oldukça önemli bir hale gelmesiyle sonuçlanmýþtýr2. Bankalarýn kârlýlýk oranlarýnýn oldukça düþük seviyelere gerilemiþ olmasý, bankalarýn risk evrenlerinde yer alan risklerin realizasyonuna olan duyarlýlýklarýný daha da artýrmaktadýr. Bu doðrultuda maliyetlerin kontrolü ve uzmanlaþma prensipleri doðrultusunda finansal kuruluþlarýn uzmanlýk alanlarý dýþýnda bulunan ve ciddi sermaye yatýrýmý gerektiren hizmetleri outsource etme eðilimlerinin geliþtiði gözlenmektedir. Teknolojik Geliþmeler Yüksek teknoloji bankacýlýðý, geleceðe iliþkin bankacýlýk yapýsýnýn en önemli ayaðýný oluþturmaktadýr. Teknolojik altyapýdaki geliþim ve bankacýlýk iþ yapýþ süreçlerine iliþkin temel paradigmalarda meydana gelen deðiþim sonucunda, bankacýlýk iþlemleri içerisindeki payý ve önemi hýzlý biçimde artan teknoloji temelli olan internet (e-banking) ve telefon (m-banking) bankacýlýðýnda söz konusu trendin artarak devam etmesi öngörülmektedir. Bununla birlikte, elindeki teknik altyapýdan daha etkili biçimde faydalanmayý hedefleyen bankalarda daha az personelle daha etkili çalýþan þube konseptine geçiþ eðiliminin öne çýktýðý görülmektedir. Teknolojik geliþmelerin bankalarýn müþteriye ulaþtýðý daðýtým kanallarýný deðiþtirmesi ve çeþitlendirmesi, yeni bankacýlýk hizmetleri ile ürünlerinin yaratýlmasýný ve inovatif bankacýlýk faaliyetlerini destekleyici rol oynamýþtýr. Teknolojik altyapý giderek bankalarýn rekabet gücü açýsýndan daha da önemli bir hale gelmektedir. Bankalarýn müþterilerine saðladýklarý finansal hizmetlerin hýzýnýn ve kalitesinin artýrýlmasý, yeni teknolojik unsurlarýn ve güvenlik altyapýlarýnýn mevcut sisteme entegre edilmesi müþteri memnuniyeti açýsýndan giderek daha fazla önem kazanmaktadýr. Bu doðrultuda bankalarýn teknolojik yatýrýmlarýndaki artýþ trendinin hýzlanarak sürmesi beklenmektedir. Faaliyet giderlerinin azaltýlmasý ve operasyonel etkinliðin artýrýlmasý adýna yeni teknoloji temelli araçlarýn ve uygulamalarýn yaygýnlaþmaya baþlamasýyla birlikte bankalar þube aðlarýný ve þube yapýlarýný gözden geçirmektedir. Maliyet kontrolü faaliyetleri kapsamýnda azalan önemleri ve deðiþen iþlevleri sonucunda, bankalarýn þube aðlarýný etkinlik penceresinde ele alarak yeniden yapýlandýrmasý beklenmektedir. Bununla birlikte daha etkili fizibilite ve stratejik önem incelemeleri sonucunda açýlacak olan geleceðin banka þubelerinin yapýsýnýn, teknolojik kabiliyetleri çok daha yüksek, basit iþlemler yerine daha karlý ve teknik iþlemlere odaklanmýþ, içinde daha az sayýda ancak daha donanýmlý personelin çalýþtýðý bir yapýda olacaðý öngörülmektedir. Müþteri Odaklýlýk Toptan fonlamaya aðýrlýk vererek faaliyet gösteren yatýrým bankacýlýðý konseptinin iflas etmesi, baþta finansal piyasalarda kýrýlganlýðýn ve volatilitenin arttýðý dönemler olmak üzere sürekli fonlamanýn bankalar adýna önemini ortaya koymuþtur. Sürekli fonlama adýna bankalar açýsýndan en önemli kaynak bankalarýn mevduat tabaný olup, bu doðrultuda müþteri memnuniyeti, müþteri sadakati ve müþteri iliþkileri kavramlarýnýn artan öneminin yansýmasý olarak, banka stratejileri içerisinde yeniden konumlandýrýldýðý görülmektedir. Toplumlarýn demografik yapýsýndaki deðiþimin yaný sýra müþteri davranýþ ve tüketim kalýplarýnda yaþanan radikal deðiþimler, diðer hizmet sektörü iþletmeleri gibi bankalarýn da yakýndan takip etmesi gereken bir olgudur. Bu doðrultuda bankalarýn yeni teknolojik altyapýsýnýn cloud, big-data gibi uygulamalar aracýlýðýyla çok geniþ hacimli ve kapsamlý veriyi toplayabilmesi, depolayabilmesi, sýnýflandýrabilmesi ve alýnacak stratejik kararlara uygun forma getirebilmesi, müþteri verilerinin etkin biçimde analiz edilmesine, yeni ürünlerin piyasaya sürülmesine, müþteriye özel bankacýlýk ürünleri ile hizmetleri üretilmesine ve müþteri 2 Þenol BABUÞÇU, Oradan Buradan Azýcýk Bankacýlýk, Ankara: Bankacýlýk Akademisi Yayýnlarý, 2009, s.113-118. 6 GÜNCEL odaklý bankacýlýk anlayýþýnýn güçlenmesine ciddi katkýlarda bulunmaktadýr. Sosyal Sorumluluk Günümüzde bankalar müþteri tabaný ve paydaþ aðý çok geniþ olan, toplumun farklý kesimleriyle karþýlýklý etkileþim halinde bulunan sosyal varlýklardýr. Öyleki, finansal kuruluþlar orijinli negatif dýþsallýklar sadece bulaþma etkisi aracýlýðýyla ayný sektörde yer alan diðer finansal kuruluþlarý deðil, farklý ülkelerde yaþayan milyonlarca insaný ciddi biçimde etkileyebilmektedir. Baþka bir ifadeyle diðer iktisadi ajanlarýn davranýþ kalýplarý ile makroekonomik göstergeler bankalarý ve bankacýlýk faaliyetlerini etkilediði gibi karþýlýklý bir etkileþim sonucu olarak bankalarýn bünyelerinde görülen olumsuz geliþmeler de toplumsal dinamikleri ve makroekonomik göstergeleri daha þiddetli biçimde etkilemeye baþlamýþtýr. Toplumsal yapýdaki artan önemi ve sosyal birer varlýk olmalarý sonucunda, bankacýlýk karar alma mekanizmalarýnda ve faaliyetlerinde sosyal sorumluluk algýsý giderek güçlenmektedir. Bu çerçevede, özellikle geliþmiþ ülkelerde faaliyet gösteren bankalarda salt kâr odaklý bankacýlýk anlayýþýndan kâr, müþteri ve toplum odaklý bankacýlýk paradigmasýna geçiþe iliþkin güçlü bir eðilim ortaya çýkmýþtýr. Yeþil bankacýlýk, sürdürülebilirlik raporlamasý, müþteriye özel internet sayfasý oluþturma gibi güncel uygulamalar da bu eðilimin doðrudan yansýmasýdýr. ve köklü finansal kuruluþlarýn iflas etmeleri, devletlerin dahi mali açýdan iflasa yaklaþmalarý sürdürülebilirlik kavramýnýn öne çýkarmýþtýr. Sürdürülebilirlik konsepti, sürdürülebilir büyüme ve kârlýlýk, sürdürülebilir deðerler yaratýlmasý, sürdürülebilir iþ modelleri ve finansal ürünler, operasyonel etkinlik, rekabet gücü, müþteri sadakati ve marka yönetimi gibi açýlardan bankacýlýk stratejileri ve iþ modelleri ü z e r i n d e e t k i l i o l m a y a b a þ l a m ý þ t ý r. Kurumsal Yönetiþim ve Þeffaflýk Yakýn geçmiþte yaþanan mali skandallarýn ardýndan son dönemde yaþanan bankalarýn yönetim kurulu üyelerinin ve üst düzey yöneticilerinin suistimalleri, libor skandalý, muhasebe hileleri, aþýrý kâr ve rekabet odaklýlýk sonucunda risk yönetimine iliþkin ihmaller gibi mali olaylar sonucunda paydaþlarýn algýlarýnda finansal þirketlere yönelik ortaya çýkan güven problemi, bankacýlýk faaliyetlerinde þeffaflýk ve kurumsal yönetiþim uygulamalarýnýn öneminin daha da artmasýyla sonuçlanmýþtýr. Yakýn geçmiþte yaþanan mali skandallarýn ardýndan son dönemde yaþanan bankalarýn yönetim kurulu üyelerinin ve üst düzey yöneticilerinin suistimalleri, libor skandalý, muhasebe hileleri, aþýrý kâr ve rekabet odaklýlýk sonucunda risk yönetimine iliþkin ihmaller gibi mali olaylar sonucunda paydaþlarýn algýlarýnda finansal þirketlere yönelik ortaya çýkan güven problemi, bankacýlýk faaliyetlerinde þeffaflýk ve kurumsal yönetiþim uygulamalarýnýn öneminin daha da artmasýyla sonuçlanmýþtýr. Þirket bilançolarýnda þeffaflýðýn artýrýlmasý amacýyla aðýrlýklý olarak matematiksel ve finansal mühendisliklere dayalý karmaþýk ürünlerden oluþan bilanço dýþý yükümlülüklerin þirket bilançolarýndan uzaklaþtýrýlmasýna yönelik regülasyon çalýþmalarý güçlenmektedir. Bankalarýn organik büyüme perspektifinde önemli gündem maddelerinden birisini ise yeni müþterilerin ve toplumsal gruplarýn bankacýlýk sektörü ve hizmetleri ile tanýþtýrýlmasý (financial inclusion) bulunmaktadýr. Sözü edilen faaliyetler kapsamýnda düþük gelirli gruplar ile gençler temel hedef kitle konumundadýr. Bu çerçevede uzun vadeli rekabet gücü göz önünde bulundurularak bu toplumsal kesimlerin sisteme entegrasyonu ve bu pazarda yaþanan rekabette öne geçebilmek amacýyla düþük maliyetli finansal hizmetler saðlanmasý, yeni yatýrým ürünleri ve yeni pazarlama kanallarý geliþtirilmesine yönelik çalýþmalar gerçekleþtirilmektedir. Finansal þirketlerde þeffaflýk ve kurumsal yönetiþimin güçlendirilmesine iliþkin ortaya çýkan en önemli geliþmelerden birisi de finansal raporlama alanýnda ortaya çýkan sürdürülebilirlik raporlamasý 3 ve entegre raporlama 4 gibi uygulamalardýr. Özellikle finansal raporlamaya iliþkin mevcut uygulamalarýn günümüz konjonktüründe yetersiz kaldýðýnýn anlaþýlmasý üzerine, hesap verilebilirlik ve þeffaflýk prensipleri doðrultusunda iþletmenin organizasyonel yapýsýna ve çevresel koþullarýna, kurumsal yönetim yapýsýna, þirket stratejilerine, iþ modellerine, geleceðe iliþkin beklentilere, firmanýn karþýlaþtýðý risklere ve fýrsatlara iliþkin bilgilere 5 kapsamlý biçimde entegre raporlama uygulamalarýnda yer verilmesine yönelik çalýþmalar hýzlý biçimde sürdürülmektedir. Sürdürülebilirlik Konsepti Düzenleme ve Denetim Yapýsý 1970li yýllarla beraber frekansý ve þiddeti artan krizler, ülkelerin finansal sektörlerinde faaliyet gösteren bankalarýn sayýsýnýn sistematik olarak azalmasý ve küresel kriz sürecinde çok büyük Finansal kuruluþlarýn ve faaliyetlerinin uluslar arasýlaþma düzeyi ile karmaþýklaþma düzeyi her geçen gün artarken, mevcut finansal güvenlik aðý yapýlanmalarýnýn daha yavaþ bir 3 https://www.globalreporting.org/information/sustainability-reporting/Pages/default.aspx, (14.11.2013). 4 https://www.globalreporting.org/information/current-priorities/integrated-reporting/Pages/default.aspx, (14.11.2013). 5 http://www.theiirc.org/, (14.11.2013). 7 GÜNCEL Gelecekte yeni krizlerin ortaya çýkmasýný önlemek ve gelecekte ortaya çýkacak krizlerin maliyetlerini minimize edebilmek adýna mevcut düzenleme çerçevesinin hem ulusal hem de uluslar arasý boyutta revize edilmesine ve yeni bir finansal mimarinin tesis edilmesine yönelik çalýþmalar baþlamýþtýr. þekilde evrilmesi, gerek ulusal gerekse de uluslar arasý platformda önemli bir düzenleme ve denetim boþluðunun ortaya çýkmasýna neden olmuþtur. Günümüzde küresel finans sistemine iliþkin görülen çok sayýdaki yapýsal problemlerden birisinin günümüzün dinamik ve kompleks piyasalarýnda uluslar arasý ölçekte, kapsamlý bir þekilde düzenleme ve denetim faaliyetlerini yürütecek olan küresel bir otoritenin eksikliði olduðu anlaþýlmýþtýr. Gelecekte yeni krizlerin ortaya çýkmasýný önlemek ve gelecekte ortaya çýkacak krizlerin maliyetlerini minimize edebilmek adýna mevcut düzenleme çerçevesinin hem ulusal hem de uluslar arasý boyutta revize edilmesine ve yeni bir finansal mimarinin tesis edilmesine yönelik çalýþmalar baþlamýþtýr. Bu doðrultuda; - Uluslararasý finansal mimarinin yeniden inþasý ve küresel finansal istikrarýn yeniden tesisi adýna gerçekleþtirilen çalýþmalara öncülük etmek ve bu çalýþmalarýn senkronizasyonu amacýyla G-20 tarafýndan FSBnin görevlendirildiði, - Küresel ekonomide artan önemine paralel olarak FSBnin kurumsal yapýsýnýn, kaynaklarýnýn ve yetkilerinin bu doðrultuda güçlendirildiði6, - IMF ve Dünya Bankasýnýn yeniden yapýlandýrýldýðý (geliþmekte olan ülkelerin karar mekanizmalarýndaki etkinliklerinin tedrici olarak artýrýlmasý gibi), kaynaklarýnýn artýrýldýðý ve sorumluluklarý ile yetkilerinin gözden geçirildiði, - ABDde Finansal Ýstikrar Gözetim Konseyi (Financial Stability Oversight Council), ABde Avrupa Sistemik Risk Kurulu (European Systemic Risk Board) ve Avrupa Mali Denetleyiciler Sisteminin (European System of Financial Supervisors) kurulduðu görülmektedir. Sonuç olarak, bankalarýn düzenlenmesine ve denetlenmesine iliþkin mevcut paradigmanýn deðiþmesi gerekliliði kapsamýnda daha yoðun, daha sýký, dinamik, kapsamlý, bütünleþik, sýnýr ötesi, risk odaklý, geleceðe dönük düzenleme ve denetim mekanizmalarýnýn oluþturulmasý bir zorunluluk halini almýþtýr. Önümüzdeki yýllar içinde finansal sektörün etkin biçimde düzenlenmesinde, denetlenmesinde ve çözümlenmesinde bölgesel, uluslar arasý, küresel yapýlanmalarýn ve mekanizmalarýn sayýsýnýn artmasý beklenmektedir. Bankalara yönelik gerçekleþtirilen düzenleme ve denetleme çalýþmalarýnýn mikro çerçevede ise; sahip olduklarý risklerle orantýlý olmak kaydýyla bankalarýn sermaye yapýlarýnýn güçlendirilmesi ve kalitesinin artýrýlmasý, daha güçlü likidite yapýsýna sahip olmasý, daha az kaldýraç kullanmasý, sistemik önem düzeyi daha yüksek olan bankalarýn daha sýký denetlenmesi ve daha yüksek oranda vergilendirilmesi, bankalarýn temel faaliyetlerine daha fazla odaklanmasý ve geleneksel bankacýlýk faaliyetleri ile riskli bankacýlýk faaliyetlerinin ayrýþtýrýlmasý gibi hususlara odaklandýðý görülmektedir. Çözümleme Yapýsý Günümüz bankalarýnýn yapýlarý doðrultusunda banka iflaslarýnýn yüksek maliyetlere yol açmasý ve gerçekleþtirilen müdahalelerden istenen sonuçlarýn alýnamamasý, mevcut çözümleme paradigmasýnýn ve mekanizmalarýnýn yetersizliðini açýkça ortaya koymuþtur. Bu kapsamda çözümleme hukuki altyapýsýnýn güçlendirilmesi, çözümleme otoritelerinin yetkilerinin erken müdahale, acil eylem planlarý gibi reaktif politika araçlarýyla güçlendirilmesi, ulusal çözümleme ve tasfiye süreçlerinin birbirlerine yakýnlaþtýrýlmasý, mevduat sigorta primlerinin riskli bankalar için farklýlýk yaratacak anlamda daha yüksek olmasý, sigortalý mevduatýn hýzlý biçimde tespit edilmesi ve mudilere ödenmesi öngörülmektedir. Ayrýca, mevcut finansal mimari içerisinde çözümleme sistemlerinin yetersizliklerinin giderilmesi adýna köprü banka (bridge bank), bail-in (otofinansman), çözümleme fonu, geri kazaným ve çözümleme planlarý (Recovery and Resolution Plans), kriz yönetim gruplarý (Crisis Management Groups), sýnýr ötesi kriz yönetim gruplarý gibi yeni çözümleme yöntemleri ve mekanizmalarý geliþtirilmiþtir. Söz konusu çözümleme mekanizmalarý, ülkelerin finansal altyapýlarýnýn geliþmiþlik düzeyleri ve finansal kuruluþlarýnýn özellikleri gibi faktörler çerçevesinde uygulanmaya çalýþýlmaktadýr. Sonuç Çalýþmada bankacýlýk sektöründe kendisi ve etkisi henüz devam etmekte olan süreçler ve finansal olgular ile yakýn bir gelecekte bankacýlýk sektöründe ortaya çýkmasý öngörülen geliþmeler; finansal konsolidasyon hareketleri, inansal sermayenin kapitalizasyonu, teknolojik geliþmeler, müþteri odaklýlýk, sosyal sorumluluk, sürdürülebilirlik konsepti, kurumsal yönetim 6 Tevfik ALTINOK, M.Hasan EKEN ve Serkan ÇANKAYA, Küresel Mali Piyasalarda Yeniden Yapýlanma ve Türkiye, Ýstanbul Ticaret Odasý Yayýnlarý, 2011, s.107-108.. 8 GÜNCEL ve þeffaflýk ile düzenleme, denetim ve çözümleme baþlýklarý altýnda irdelenmiþtir. Dinamik piyasa ve rekabet koþullarýnda faaliyet gösterme, makroekonomik koþullarýn göreceli daha istikrarsýz olduðu bir konjonktürde faaliyet gösterme, müþteri yapýsýnda ve tercihlerinde deðiþikliklerle karþýlaþma, ulusal ve uluslar arasý düzeyi giderek artan düzenlemeler ile söz konusu düzenlemelere uyum baskýsý bankalar için oldukça zorlu bir çevresel yapýnýn ortaya çýkmasýna neden olmuþtur. Bu noktada rekabet baskýsýnýn yanýnda ortaklarýn karlýlýk ve paydaþlarýn büyüme baskýlarý ile karþý karþýya olan banka yöneticilerinin, ortaya çýkan güncel trendleri yakýndan takip etmeleri ve öngörebilmeleri, alýnacak proaktif ve reaktif aksiyonlar ile kararlarýn etkinlikleri açýsýndan önem taþýmaktadýr. Bankalarýn stratejilerinin belirlenmesinin yaný sýra, finansal güvenlik aðý oyuncusu resmi otoritelerin de söz konusu trendleri yakýndan takip etmeleri finansal istikrarýn tesisi ve korunmasý adýna önemli bir hale gelmiþtir. Rekabet baskýsýnýn yanýnda ortaklarýn karlýlýk ve paydaþlarýn büyüme baskýlarý ile karþý karþýya olan banka yöneticilerinin, ortaya çýkan güncel trendleri yakýndan takip etmeleri ve öngörebilmeleri, alýnacak proaktif ve reaktif aksiyonlar ile kararlarýn etkinlikleri açýsýndan önem taþýmaktadýr. Kaynakça AKGEYÝK, Tekin ve Arif YAVUZ. Türk Bankacýlýk Sektöründe Yabancýlaþma: Risk mi Fýrsat mý?, Ýstanbul Ticaret Odasý Yayýnlarý,Yayýn No: 2008-50, 2008. ALTINOK, Tevfik, M.Hasan EKEN ve Serkan ÇANKAYA. Küresel Mali Piyasalarda Yeniden Yapýlanma ve Türkiye, Ýstanbul Ticaret Odasý Yayýnlarý, Yayýn No: 2010-117, 2011. BABUÞÇU, Þenol. Oradan Buradan Azýcýk Bankacýlýk, Ankara: Bankacýlýk Akademisi Yayýnlarý, 2009. ÝÇKE, Baþak Turan. Þirket Birleþmeleri Hisse Senedi Deðeri ve Finans Sektörü, Ýstanbul: Derin Yayýnlarý, 2007. https://www.globalreporting.org/Pages/default.aspx http://www.theiirc.org/ 9 ANALÝZ KAMBÝYO SENETLERÝNE MAHSUS HACÝZ YOLU ÝLE TAKÝBÝN ÖZELLÝKLERÝ Bütün takip çeþitlerinde olduðu gibi, kambiyo senetlerine mahsus takip de, alacaklýnýn yetkili icra dairesine yapacaðý bir takip talebi ile baþlar. Eðer yetkisiz bir icra dairesinde takip baþlatýlýrsa, borçlunun süresi içinde yetki itirazýnda bulunmasý gerekir. Zira icra dairelerinin yetkisi kamu düzenine iliþkin ve kesin olmadýðýndan, icra dairesi yetkili olup olmadýðýný kendiliðinden gözetemez. Türk icra hukukunda, alacaklýnýn baþvurabileceði, koþullarý birbirinden farklý birden fazla takip çeþidi bulunmaktadýr. Bunlarý genel olarak belirtmek gerekirse; 1- Ýlamsýz icra yolu: Bu takip yolu yalnýzca para ve teminat alacaklarý bakýmýndan kabul edilmiþtir. Bir baþka deyiþle, hukukumuzda para ve teminat alacaklarý bakýmýndan önce mahkemeye baþvurularak bir ilam elde edilmesi zorunluluðu bulunmaksýzýn, doðrudan ilamsýz icra takibi yapýlabilmektedir. Bunlar dýþýnda kalan alacaklar için ise, ilamlý icra yoluna baþvurmak bir zorunluluktur. Ýlamsýz icra da kendi içinde üç ana bölüme ayrýlmaktadýr: a) Genel haciz yolu b) Kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu c) Kiralanan taþýnmazlarýn ilamsýz icra yolu ile tahliyesi 2- Ýlamlý (mahkeme kararýna dayanan) icra: Bu takip yolu da esas itibariyle para alacaklarý ve diðer alacaklar hakkýnda olmak üzere ikiye ayrýlmaktadýr. Bu yola baþvurabilmesi için, alacaklýnýn elinde bir ilam ya da ilam niteliðinde sayýlan belgelerden (ÝÝK m. 38) birinin bulunmasý gerekir. 3- Rehnin paraya çevrilmesi yolu: Bu takip yolu, duruma göre, hem ilamlý hem de ilamsýz icra olarak iþlerlik kazanabilmektedir. Bu takip yoluna, rehinle teminat altýna alýnmýþ alacaklarýn tahsili amacýyla baþvurulmaktadýr. Ýþte kambiyo senetlerine1 mahsus haciz yolu da hukukumuzda bir ilamsýz icra yolu olarak öngörülmüþtür. Bu baðlamda, alacaðý bir kambiyo senedine baðlý olan alacaklý, önce mahkemede dava açýp bir ilam elde etmek zorunda olmaksýzýn, doðrudan kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip baþlatma hak ve yetkisine sahiptir2. Kuþkusuz elinde kambiyo senedi bulunan bir alacaklý da genel haciz yolu ile takip yapabilir 3 . Ancak bu (kambiyo senetlerine dayalý takipte ödeme emrine itirazýn takibi durdurmamasý nedeniyle) alacaklýnýn tercih edeceði bir durum deðildir. Þu halde, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip, adeta özel bir takip yolu olarak öngörülmüþtür. Zira, aþaðýda da belirtileceði üzere, bu takip yoluna baþvurulabilmesi için alacaðýn, mutlaka bir kambiyo senedine 4 baðlanmýþ olmasý gerekir. KAMBÝYO SENETLERÝNE MAHSUS HACÝZ YOLU ÝLE TAKÝBÝN AÞAMALARI 1- TAKÝP TALEBÝ Bütün takip çeþitlerinde olduðu gibi, kambiyo senetlerine mahsus takip 5 de, alacaklýnýn 1 Kambiyo senetleri Türk Ticaret Kanununda düzenlenmiþ olan bono (TTK m. 776 vd.), çek (TTK m. 780 vd. ve 5941 sayýlý Çek Kanunu) ve poliçedir (TTK m. 671 vd.). 2 Alacak bir mahkeme kararýna ve bir kambiyo senedine dayanmýyorsa ve rehin ile de teminat altýna alýnmamýþsa, alacaklýnýn baþvuracaðý yol genel haciz yolu olacaktýr. 3 KURU, B./ARSLAN, R./YILMAZ, E.: Ýcra ve Ýflas Hukuku, Ders Kitabý, 27. Baský, Ankara-2013, s. 357. 4 1926 tarihli eski Ticaret Kanununda kullanýlan ticari senetler tabiri yerine yeni Ticaret Kanununda kambiyo senetleri tabirinin kullanýlmasý tercih edilmiþtir. Zira Türk hukukunda gerek ticari senetler ve gerekse kambiyo senetleri terimi, kendine özgü bir anlam ifade ederler. Diðer bir deyiþle kambiyo senedi ile ticari senet kavramlarý ayný anlama gelmemektedir. Bkz. ERGÜN, M.: Kambiyo senetlerine Özgü Takip Yollarý, Ankara-1989, s. 29 vd. Öte yandan Türk Ticaret Kanununda düzenlenmiþ olan kambiyo senetleri kýymetli evraktýr. Ancak kambiyo senetleri resmi senet niteliðinde olmayýp, özelliði olan adi senet niteliðindedir (PEKCANITEZ, H./ATALAY, O./SUNGURTEKÝN ÖZKAN, M./ÖZEKES, M.: Ýcra ve Ýflas Hukuku, 10. Baský, Ankara-2012, s. 402. Yrd. Doç. Dr. Kudret Aslan TOOB Üniversitesi HukukFakültesi Öðretim Üyesi 10 5 Bu konuda geniþ bilgi ve Yargýtay kararlarý için bkz. UYAR, T./UYAR, A./UYAR, C.: Ýcra Hukukunda Kambiyo Senetleri, Güncellenmiþ 4. Baský, Ankara-2013. ANALÝZ yetkili6 icra dairesine yapacaðý bir takip talebi ile baþlar. Eðer yetkisiz bir icra dairesinde takip baþlatýlýrsa, borçlunun süresi içinde yetki itirazýnda bulunmasý gerekir. Zira icra dairelerinin yetkisi kamu düzenine iliþkin ve kesin olmadýðýndan, icra dairesi yetkili olup olmadýðýný kendiliðinden gözetemez 7 . Kambiyo senedine baðlanmýþ olan bir alacak, ayný zamanda rehinle güvence altýna alýnmýþ ise, alacaklý önce rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapmak zorunda olmaksýzýn, doðrudan kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takip yapabilir. Ancak dilerse kambiyo senetlerine mahsus haciz takibi de yapabilir. Alacaklýnýn bu konuda bir seçim hakký bulunmaktadýr. Hatta Yargýtayýn yeni kararlarýna göre, alacak ayný zamanda ipotekle güvence altýna alýnmýþ ise tahsilde tekerrür olmamak kaydýyla her iki takibin ayný anda yapýlmasý da mümkündür8. Bu takip yolunda da takip talebinde ÝÝK m. 58de sayýlan kayýtlarýn bulunmasý gerekir. Ancak bunlarla birlikte, takip talebine kambiyo senedinin aslýnýn eklenmesi ve takip talebine senedin tarih, numara ve cinsinin de yazýlmasý zorunludur. Ancak muhatap banka tarafýndan kýsmi ödeme yapýlmasý halinde çekin onaylý fotokopisi hamile verilir. Ýþte çek hamili istisnai olarak bu onaylý çek fotokopisi ile de takip yapabilir (Çek K. m. 3,VI). Kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takip yapabilmek için, alacaklýnýn Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre senedin yetkili hamili ve borçlunun da senedin borçlusu olmasý gerekir. Buna göre kambiyo senedinin ciro edilmediði durumlarda yetkili hamil, sendin lehdarýdýr. Kambiyo senedi lehdar tarafýndan ciro edilmiþse, yetkili hamil, kendi hakký müteselsil ve birbirine baðlý cirolardan anlaþýlan son hamildir (TTK m. 686, 778, 790). Ayrýca, kambiyo senedinin bedelini ödemiþ olan ciranta, aval veren kimse, araya girme suretiyle ödemiþ olan kimse kambiyo senedinin yetkili hamili olabilecektir. Kambiyo senedine baðlanmýþ olan bir alacak, ayný zamanda rehinle güvence altýna alýnmýþ ise, alacaklý önce rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapmak zorunda olmaksýzýn, doðrudan kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takip yapabilir. Ancak dilerse kambiyo senetlerine mahsus haciz takibi de yapabilir. Kambiyo senedinin borçlusu 9 ise poliçe bakýmýndan; poliçeyi kabul eden muhatap, keþideci, cirantalar, bunlar lehine aval verenler, araya girme suretiyle kabul edenler ve bunlarýn yetkisiz temsilcileridir. Bono bakýmýndan; keþideci, cirantalar, bunlar lehine aval verenler ve bunlarýn yetkisiz temsilcileridir. Çek bakýmýndan ise; keþideci, cirantalar, bunlar lehine aval verenler ve bunlarýn yetkisiz temsilcileridir. Öte yandan, alacaklýn borçluya karþý takip10 talebinde bulunabilmek için ödememe 6 Kambiyo senetlerine mahsus haciz yolunda, yetkili icra dairesinin tespiti bakýmýndan, kural olarak, genel haciz yolundaki yetkiye iliþkin kurallar uygulanacaktýr. Buna göre, ÝÝK m. 50 hükmüne göre, ilamsýz icrada yetki hususunda Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) yetkiye iliþkin hükümleri kýyasen uygulanýr. Ýlamsýz icrada genel yetkili icra dairesi borçlunun yerleþim yeri icra dairesidir (HMK m. 6). Ancak burada Hukuk Muhakemeleri Kanununda öngörülmüþ olan özel yetki kurallarý da iþlerlik kazanýr. Özellikle sözleþmelerden doðan borçlarda, sözleþmenin ifa edileceði yer mahkemesi (HMK m. 10) ve dolayýsýyla icra dairesi de yetkilidir. Ayrýca ÝÝK m. 50 hükmündeki özel düzenleme nedeniyle sözleþmenin yapýldýðý yer icra dairesinde de (HMKya göre dava açýlamamakla birlikte) icra takibi yapýlmasý mümkündür. Ancak kambiyo senetlerinden doðan alacaklar, aranacak alacak niteliðinde olduðu için, bu alacaklar bakýmýndan Türk Borçlar Kanununun (TBK), ifa yerinin belirlenmesine iliþkin m.89,I/1 hükmü uygulanmaz. Yani kambiyo senedinin alacaklýsý, TBK m.89,I/1, HMK m.10 ve ÝÝK m. 50 hükümleri çerçevesinde kendi yerleþim yerinde, ifa yeri kuralýna dayanarak, kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takip yapamaz; ancak borçlunun yerleþim yerinde takip yapabilir. Bkz. KURU/ARSLAN/YILMAZ-Ders Kitabý, s. 358. 7 Hukuk Muhakemeleri Kanununa göre, taraflarýn yetki sözleþmesi yaparak yetkisiz bir mahkemeyi yetkili hale getirmeleri mümkündür. Bu yetki sözleþmeleri icra daireleri hakkýnda da yapýlabilir. Ancak yeni HMK, yetki sözleþmeleri bakýmýndan önemli hükümler getirmiþtir. Hukuk Muhakemeleri Kanununun 17 nci maddesine göre, yetki sözleþmeleri sadece tacir ve kamu tüzel kiþileri arasýnda yapýlabilir. Dolayýsýyla gerçek kiþilerin kendi aralarýnda ya da bir tacir ile bir gerçek kiþinin arasýnda yapýlan yetki sözleþmesi geçerli olmayacaktýr. Buna raðmen örneðin bir tacir ile bir gerçek kiþi arasýnda yapýlan bir yetki sözleþmesinin (örneðin bir bonoya konulan yetki þartýnýn) geçersiz olduðunu, kanýmýzca davada hâkim (ve de takipte icra dairesi) kendiliðinden dikkate alamaz. Çünkü, yetki sözleþmesi ancak kesin olmayan yetki hallerinde yapýlabilir (HMK m. 18). Kesin olmayan yetki ise, ilk itiraz olup, ilk itiraz hallerini mahkeme kendiliðinden dikkate alamaz (HMK m. 127). Öte yandan, Hukuk Muhakemeleri Kanununun yürürlüðe girmesinden önce (yani 1. Ekim 2011 tarihinden önce) yapýlmýþ yetki sözleþmelerinin geçerli olup olmayacaðýna da burada kýsaca deðinmek gerekir. Bir görüþe göre, HMKdan önce yapýlan yetki anlaþmalarý geçerlidir. Bizim de katýldýðýmýz diðer bir görüþe göre, HMKdan önce yapýlmýþ olan ve yeni HMKnýn getirdiði þartlarý taþýmayan yetki sözleþmeleri geçerli deðildir. Bu baðlamda HMKnýn yürürlüðe girmesinden önce düzenlenmiþ olan ve gerekli þartlarý taþýmayan (örneðin bir tacir ile bir gerçek kiþi arasýnda düzenlenmiþ olan bir bonoya veya diðer bir kambiyo senedine konulmuþ olan) yetki sözleþmeleri geçerli deðildir. Bkz. PEKCANITEZ/ATALAY/SUNGURTEKÝN ÖZKAN/ÖZEKES s. 405. 8 12. HD 15.12.2005, 21394/25100 (MÝHDER 2005/2, s. 520). 9 Bir kambiyo senedinin takip edilen borçlusu birden fazla ise ve bunlarýn hepsi iflasa tabi kiþilerdense, alacaklýnýn bunlar hakkýnda ayný takip talebinde (haciz veya iflas) bulunmasý gerekir. Ancak borçlulardan bir kýsmi iflasa tabi, diðerleri deðilse ve alacaklý da iflasa tabi olanlar hakkýnda iflas takibi yapmak isterse, haciz ve iflas olmak üzere iki ayrý takip talebinde bulunacaktýr. 10 5491 sayýlý Çek Kanunu m. 3,VIII hükmüne göre Üzerinde yazýlý bulunan düzenleme tarihinden önce ibraz edilen çekin karþýlýðýnýn TTKnýn 707 nci (yeni TTK m. 795 inci) maddesi uyarýnca kýsmen veya tamamen ödenmemiþ olmasý halinde, bu çekle ilgili olarak hukuki takip yapýlamaz. Ýleri düzenleme tarihli çekle ilgili olarak hukuki takip yapýlabilmesi için, çekin üzerindeki düzenleme tarihine göre kanuni ibraz süresi içinde bankaya ibraz edilmesi ve karþýlýksýzdýr iþlemine tabi tutulmasý þarttýr. Bu hükümden de anlaþýlacaðý üzere, üzerindeki düzenleme tarihinden önce (çek karþýlýksýz olsa bile) takip yapýlamayacaktýr. Takip yapýlabilmesi için çekin düzenleme tarihine göre ibraz süresi içinde ibraz edilmesi ve karþýlýksýz iþlemine tabi tutulmasý gerekir. Bularýn dýþýnda, Çek Kanununun geçici 3 üncü maddesinin 5 inci fýkrasýna göre 31.12.2017 tarihine kadar, üzerinde yazýlý düzenleme tarihinden önce çekin ödenmek için muhatap bankaya ibrazý geçersizdir. Bunun sonucu olarak, ibrazý geçersiz olan bir çeke dayalý olarak takip yapýlmasý da söz konusu olamayacaktýr. Özetle, burada, burada bir vadenin getirilmediði, sadece ileri düzenleme tarihine bir sonuç baðlandýðý ve bu tarih gelmeden alacaklýnýn takip hakkýnýn doðmadýðý ve takip yetkisinin bulunmadýðý kabul edilmektedir. Bkz. PEKCANITEZ/ATALAY/SUNGURTEKÝN ÖZKAN/ÖZEKES s. 408-409. 11 ANALÝZ Borçlu ödeme emrine karþý süresi içinde itiraz etmezse, ödeme emri kesinleþir ve alacaklýnýn da talep etmesi halinde, borçlunun mal ve haklarýna icra dairesi tarafýndan haciz konulur. Ancak borçlu ödeme emrine imzaya veya borca itiraz þeklinde itiraz edebilir. protestosu çekmesinin þart olduðu hallerde, kambiyo senedi ile birlikte bu protestonun da takip talebine eklenmesi gerekir. Bu protestoyu çekme zorunluluðu ve protestodan muafiyet halleri, bono, çek ve poliçe bakýmýndan Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre ayrý ayrý tespit edilmelidir. Ancak þu hususu burada belirtmek gerekir ki, çekin yetkili hamili, çeki süresinde ibraz etmiþ veya protesto etmiþ olsa bile, muhatap bankaya karþý, kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takip yapamaz. Genel haciz yolundan farklý olarak, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolunda alacaklýnýn takip talebini alan icra dairesi, aþaðýda sayýlan hususlarýn gerçekleþip gerçekleþmediðini kontrol etmek zorundadýr. Bu hususlar: - Senedin kambiyo senedi niteliðini taþýyýp taþýmadýðý11 - Kambiyo senedinin vadesinin gelmiþ olup olmadýðý - Alacaklýnýn kambiyo senetlerine mahsus yolla talip yetkisinin bulunup bulunmadýðý - Senedin aslýnýn takip talebine eklenip eklenmediði - Gerekiyorsa ödememe protestosunun çekilmiþ ve takip talebine eklenmiþ olup olmadýðý. 2- ÖDEME EMRÝ Alacaklýnýn takip talebini alan icra müdürü, senedin kambiyo senedi niteliðini taþýdýðýný ve vadesinin de geldiðini tespit edince, borçluya hemen kambiyo senetlerine mahsus ödeme emri gönderir. Bu ödeme emrinde þu kayýtlarýn yer almasý zorunludur: - Alacaklý veya vekilinin banka hesap numarasý hariç olmak üzere, takip talebindeki kayýtlar - Borcun ve takip masraflarýnýn on gün içinde ödeme emrinde yazýlý olan icra dairesine ait banka hesabýna ödenmesi ihtarý beþ gün içinde açýkça bir dilekçe ile icra mahkemesine bildirmesi; aksi takdirde kambiyo senedindeki imzanýn yapýlacak icra takibinde kendisinden sadýr sayýlacaðý ve imzasýný haksýz yere inkâr ederse sözü edilen senede dayanan takip konusu alacaðýn yüzde onu oranýnda para cezasýna mahkûm edileceði ve icra mahkemesinden itirazýnýn kabulüne dair bir karar getirmediði takdirde cebri icraya devam olunacaðý ihtarý - Borçlunun, borçlu olmadýðý veya borcun itfa edildiði veya mehil verildiði veya alacaðýn zaman aþýmýna uðradýðý veya yetki itirazýný sebepleri ile birlikte beþ gün içinde icra mahkemesine bir dilekçe ile bildirerek icra mahkemesinden itirazýn kabulüne dair bir karar getirmediði takdirde cebri icraya devam olunacaðý ihtarý - Ýtiraz edilmediði ve borç ödenmediði takdirde on gün içinde 74 üncü maddeye, itiraz edilip de reddedildiði takdirde ise üç gün içinde 75 inci maddeye göre mal beyanýnda bulunmasý ve bulunmazsa hapisle tazyik edileceði, mal beyanýnda bulunmaz veya hakikate aykýrý beyanda bulunursa ayrýca hapisle cezalandýrýlacaðý ihtarý. 3- ÖDEME EMRÝNE ÝTÝRAZ VE ÝNCELENMESÝ a) Ýmzaya Ýtiraz ve Ýncelenmesi Borçlu ödeme emrine karþý süresi içinde itiraz etmezse, zaten ödeme emri kesinleþir ve alacaklýnýn da talep etmesi halinde, borçlunun mal ve haklarýna icra dairesi tarafýndan haciz konulur. Ancak borçlu ödeme emrine imzaya veya borca itiraz þeklinde itiraz edebilir. Ýmzaya itiraz, borçlunun takibin dayanaðý olan kambiyo senedindeki imzayý inkâr etmesi, bu imzaya itiraz etmesidir. Borçlu imzaya itirazýný; - Ödeme emrinin kendisine tebliðinden itibaren, - 5 gün içinde, - Mutlaka dilekçeyle, - Takibin dayanaðý olan senet kambiyo senedi niteliðinde deðilse, borçlunun beþ gün içinde icra mahkemesine þikâyet etmesi gerektiði - Ýcra mahkemesine bildirmek zorundadýr12. Aksi takdirde kambiyo senedindeki imza bu takip bakýmýndan kendisine ait sayýlýr. - Takip dayanaðý kambiyo senedindeki imza kendisine ait olmadýðý iddiasýnda ise bunu Genel haciz yolundan farklý olarak, bu takip 11 Bilindiði üzere, her senet kambiyo senedi niteliðini taþýmamaktadýr. Bu senetler özelliði olan, bir takým zorunlu unsurlarý bünyelerinde barýndýran senetlerdir. Bu unsurlarýn ne olduðu her bir kambiyo senedi bakýmýndan TTK hükümlerine göre belirlenecektir. Ýþte icra memuru bir kambiyo senedinin zorunlu unsurlarýný taþýyýp taþýmadýðýný incelemek zorundadýr. Zira zorunlu unsurlarý eksik olan bir senet kambiyo senedi niteliðini taþýmayacak, alacaklýnýn da bu takip yoluna baþvuru hakký bulunmayacaktýr. 12 Oysa genel haciz yolunda, ödeme emrine itiraz; ödeme emrinin tebliðinden itibaren, yazýlý veya sözlü olarak, 7 gün içinde, icra dairesine yapýlýr ve itiraz icra takibini kendiliðinden durdurur. 12 ANALÝZ yolunda imzaya itiraz, satýþtan baþka icra takip iþlemlerini durdurmaz13. Ancak icra mahkemesi yapacaðý inceleme sonucunda gerekli görürse, itiraz ile ilgili kararýna kadar, tedbir mahiyetinde, icra takibini geçici olarak durdurulmasýna karar verebilir. Ýcra mahkemesinin ÝÝK m. 68a,VI hükmüne göre yapacaðý14 inceleme sonucunda inkâr edilen imzanýn borçluya ait olmadýðý anlaþýlýrsa, itirazýn kabulüne karar verir ve iþte bu itirazýn kabulü kararý ile icra takibi durur. Ancak bu durumda alacaklý alacaðýný genel hükümlere göre dava edebilir (ÝÝK m. 170,III). Ýcra mahkemesi, itirazýn kabulüne karar vermesi hâlinde, senedi takibe koymada kötü niyeti veya aðýr kusuru bulunduðu takdirde alacaklýyý, senede dayanan takip konusu alacaðýn yüzde yirmisinden aþaðý olmamak üzere tazminata ve alacaðýn yüzde onu oranýnda para cezasýna mahkûm eder. Alacaklý genel mahkemede dava açarsa, para cezasýnýn tahsili dava sonuna kadar tehir olunur ve bu davayý kazanýrsa hakkýnda verilmiþ olan para cezasý kalkar. Buna karþýlýk inkâr edilen imzanýn borçluya ait olduðu anlaþýlýrsa ve itiraz ile birlikte eðer takip icra mahkemesi tarafýndan durdurulmuþsa, borçlu sözü edilen senede dayanan takip konusu alacaðýn yüzde yirmisinden aþaðý olmamak üzere inkâr tazminatýna ve takip konusu alacaðýn yüzde onu oranýnda para cezasýna mahkûm edilir ve itiraz reddedilir. Þayet borçlu menfi tespit veya istirdat davasý açarsa, hükmolunan tazminatýn ve para cezasýnýn tahsili dava sonuna kadar tehir olunur ve davanýn borçlu lehine sonuçlanmasý hâlinde daha önce hükmedilmiþ olan tazminat ve para cezasý kalkar. Ýcra mahkemesinin imzaya itiraz hakkýnda vermiþ olduðu kabul ve ret kararlarý, Kanunda belirtilmiþ olan temyiz sýnýrýný (bu sýnýr 2013 yýlý için 5.240 Liradýr) geçmiþ olmasý þartýyla temyiz edilebilir. b) Borca Ýtiraz ve Ýncelenmesi Borçlunun imzaya itirazý dýþýnda, gerek maddi hukuka iliþkin gerekse takip hukukuna iliþkin sebeplerle yapacaðý bütün itirazlara, borca itiraz 15 denilir. Örneðin borcun ödenmiþ olduðu, zamanaþýmýna uðradýðý, icra dairesinin yetkisiz olduðu gibi itirazlar borca itirazdýr. Bu takip yolunda borca itirazýn; Ýcra mahkemesi hâkimi, borçlunun itiraz dilekçesine ekli olarak ibraz ettiði belgelerden borcun itfa veya imhal edildiði (süre verildiði) veya senedin metninden zamanaþýmýna uðradýðý veya borçlunun borçlu olmadýðý yahut icra dairesinin yetkili olmadýðý kanaatine varýrsa, daha evvel itirazýn esasý hakkýndaki kararýna kadar icra takibinin geçici olarak durdurulmasýna karar verebilir. - Ödeme emrinin tebliðinden itibaren - 5 gün içinde - Mutlaka dilekçeyle - Sebepleriyle birlikte - Ýcra mahkemesine yapýlmasý gerekir. Borca itiraz da, satýþtan baþka icra takip iþlemlerini durdurmaz. Yani alacaklý borçlunun mallarýnýn haczedilmesini isteyebilir. Ancak bunun için (her ne kadar itiraz süresi 5 gün ise de) ödeme emrinde öngörülen 10 günlük ödeme süresinin geçmiþ olmasý gerekir. Borçlunun, hacizli mallarýnýn satýþýný önleyebilmek için, icra mahkemesinden, itirazýnýn kabul edildiðine dair karar getirmesi gerekir. Ýcra mahkemesi hâkimi, borçlunun itiraz dilekçesine ekli olarak ibraz ettiði belgelerden borcun itfa veya imhal edildiði (süre verildiði) veya senedin metninden zamanaþýmýna uðradýðý veya borçlunun borçlu olmadýðý yahut icra dairesinin yetkili olmadýðý kanaatine varýrsa, daha evvel itirazýn esasý hakkýndaki kararýna kadar icra takibinin geçici olarak 13 Burada Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 209,I hükmüne de kýsaca deðinmekte yarar vardýr. Bu hükme göre Adi bir senetteki yazý veya imza inkâr edildiðinde, bu konuda bir karar verilinceye kadar, o senet herhangi bir iþleme esas alýnamaz. Bu hüküm özellikle kambiyo senetlerine dayalý takipler bakýmýndan önem taþýmaktadýr; zira bu takip yolunda ödeme emrine itiraz satýþtan baþka icra iþlemlerini durdurmamaktadýr. HMK 209,I hükmünde yer alan senet herhangi bir iþleme esas alýnamaz ifadesinin, icra takipleri bakýmýndan da uygulanýp uygulanamayacaðý, diðer bir deyiþle bu hükme göre açýlan mücerret bir sahtelik davasýnýn (ÝÝK m. 72 hükmünde düzenlenmiþ olan menfi tespit davasýnýn aksine) ihtiyati tedbir kararý verilmesine gerek olmaksýzýn icra takibini durdurup durdurmayacaðý doktrinde tartýþmalýdýr. Kýsaca belirtmek gerekirse, bir görüþe göre, ÝÝKda imzaya itiraz ve sonuçlarý ile ÝÝK m. 72 hükmündeki menfi tespit davasýnda icra takibinin nasýl durdurulabileceði özel olarak düzenlenmiþ olup, yalnýz HMK m. 209,I hükmüne göre açýlmýþ bir sahtelik davasý icra takibini durdurmaz. Diðer bir deyiþle HMK m. 209,I hükmü icra takipleri bakýmýndan uygulanmaz. Bu görüþ için bkz. KURU, B.: Hukuk Davasýnda Adi Senetteki Ýmzanýn Ýnkar Edilmesinin Ýcra Takibine Etkisi (MÝHDER 2012/3, s. 3-10); TAÞPINAR AYVAZ, S.: Hukuk Muhakemeleri Kanununun Zaman Bakýmýndan Uygulanmasý, Ankara-2013, s. 404. Bizim de katýldýðýmýz diðer bir görüþe göre ise HMK m.209,I hükmü icra takipleri bakýmýndan da uygulanýr. Bu hükme göre sahtelik iddiasý ya da sahtelik davasý açýlmasý halinde, buna iliþkin belge icra müdürüne ibraz edildiðinde, icra takibi olduðu yerde durur ve hiçbir icra takip iþlemi yapýlamaz. Bu görüþ için bkz. PEKCANITEZ, H./ATALAY, O./ÖZEKES, M.: Medeni Usul Hukuku, 13. Baský, Ankara-2013, s. 624 vd.; KÝRAZ, T. Ö.: Adi Senetlerde Sahtelik Ýddiasýna Ýliþkin Düalist Yapý Üzerine Bir Ýnceleme (MÝHDER 2013/1, s. 43-72). 14 Bu takip yolunda da imzaya itiraz incelemesinin, genel haciz yolunda olduðu gibi mutlaka duruþmalý olarak yapýlmasý gerekir (PEKCANITEZ/ATALAY/SUNGURTEKÝN ÖZKAN/ÖZEKES s. 414-415). 15 Uygulamada, senedin teminat senedi olduðunun iddia edilmesi halinde, borçlunun, ödeme emrine karþý itiraz yoluna mý yoksa þikâyet yoluna mý gitmesi gerektiði hususu tartýþmalýdýr. Yargýtay genellikle, eðer senet metninde sadece teminat senedidir gibi soyut bir ifadeye yer verilmiþse yani bu ibare senedin kambiyo senedi olma vasfýný etkilememiþse, borçlunun ödeme emrine karþý borca itiraz yoluna gitmesi gerektiðine; buna karþýlýk teminata iliþkin soyut ifadeler deðil de, taraflar arasýnda gerçek bir iliþki olduðunu gösteren senet üzerinde ya da bir baþka belgede açýk bir kayýt varsa, bu takdirde senedin kayýtsýz þartsýz ödeme yönü zedelenmiþ olacaðýndan, bu da senedin kambiyo senedi olma niteliðini etkileyeceðinden, borçlunun þikâyet yoluna baþvurmasý gerektiðine karar vermektedir. Bu konuda bkz. PEKCANITEZ/ATALAY/SUNGURTEKÝN ÖZKAN/ÖZEKES, s. 416-417. 13 ANALÝZ Bir þikâyet sebebinin söz konusu olduðu hallerde, bu takip çeþidinde de, þikâyet yoluna baþvurulmasý mümkündür. Genel haciz yolunda olduðu gibi, burada da þikâyet süresi kural olarak, þikâyet konusu iþlemin öðrenilmesinden itibaren 7 gündür. Bu baðlamda örneðin, senetteki vade gelmemesine raðmen takip baþlatýlmýþ ise ya da senedin aslý icra dairesine verilmeden takip yapýlmýþ ise þikâyet süresi 7 gün olacaktýr. Ayrýca burada da sebeplerin varlýðý halinde süresiz þikayet yoluna baþvurulabilir. durdurulmasýna karar verebilir. Bu geçici durdurma bir nevi ihtiyati tedbir niteliðinde olup, icra mahkemesinin itirazýn esasý hakkýndaki kararýna kadar devam eder. Ýcra mahkemesi borçlunun itirazýnýn reddine karar verirse, alacaklýnýn takibe devam edebilmesi için bu ret kararýnýn kesinleþmesinin beklenmesine gerek yoktur. Bu takip yolunda da borçlu, ödeme emrine itirazýnda belirtmiþ olduðu sebeplerle baðlý olup, bu sebepleri deðiþtiremez ve geniþletemez. Fakat borçlu icra mahkemesindeki ilk duruþmada takip konusu kambiyo senedinin metninden anlaþýlan itiraz sebeplerini ileri sürebilir. Ýcra mahkemesi hâkimi, itiraz sebeplerinin incelenmesi için iki tarafý en geç otuz gün içinde duruþmaya çaðýrýr. Hâkim, duruþma sonucunda borcun olmadýðýnýn veya itfa veya imhal edildiðinin resmî veya imzasý ikrar edilmiþ bir belge ile ispatý hâlinde itirazý kabul eder. Ýcra mahkemesi belirtilen bu delillerle baðlý olup, tanýk ve yemin deliline dayanýlarak karar verilemez. Ýcra mahkemesi hâkimi yetki itirazýnýn incelenmesinde taraflar gelmese de gereken kararý verir. Ýcra hâkimi, borçlunun zamanaþýmý itirazýný alacaklýnýn ibraz ettiði kambiyo senedindeki tarihe göre sabit görür ve alacaklý da zamanaþýmýnýn kesildiðini veya tatil edildiðini resmi veya imzasý ikrar edilmiþ bir belge ile ispat edemezse, itirazýn kabulüne; aksi halde reddine karar verir. Ýcra mahkemesi yapacaðý inceleme sonunda, borçlunun itirazýnýn kabulüne karar verirse, bununla icra takibi durur. Ýtirazýn kabulü kararýnýn kesinleþmesi üzerine takip iptal edilir. Borçlunun itirazýnýn icra mahkemesince esasa iliþkin nedenlerle kabulü hâlinde kötü niyeti veya aðýr kusuru bulunan alacaklý, takip konusu alacaðýn yüzde yirmisinden aþaðý olmamak üzere; takip geçici olarak durdurulmuþ ise bu itirazýn reddi hâlinde borçlu, diðer tarafýn isteði üzerine takip konusu alacaðýn yüzde yirmisinden aþaðý olmamak üzere tazminata mahkûm edilir. Tazminata mahkûm edilebilmek için her iki durumda da diðer tarafýn talebi gerekir. Borçlu, menfi tespit ve istirdat davasý açarsa yahut alacaklý genel mahkemede dava açarsa, hükmolunan tazminatýn tahsili dava sonuna kadar tehir olunur ve dava lehine sonuçlanan taraf için, daha önce hükmedilmiþ olan tazminat kalkar. Ýcra mahkemesinin borçlunun itirazýnýn reddine karar vermesi halinde, bu ret kararýna karþý temyiz yoluna baþvuruluþ olmasý, paranýn alacaklýya ödenmesi dâhil hiçbir icra iþlemini durdurmaz. Ancak borçlu alacaðýn tamamý için teminat gösterirse, icra takibi temyiz incelemesi sonuçlanýncaya kadar durur. Ýcra mahkemesinin borca itiraz hakkýnda vermiþ olduðu kabul ve ret kararlarý, Kanundaki parasal sýnýrý (2013 yýlý için 5.240 Liradýr) geçmesi þartýyla temyiz edilebilir. 4- KAMBÝYO SENETLERÝNE MAHSUS HACÝZ YOLUNDA ÞÝKÂYET Bir þikâyet sebebinin söz konusu olduðu hallerde, bu takip çeþidinde de, þikâyet yoluna baþvurulmasý mümkündür. Genel haciz yolunda olduðu gibi, burada da þikâyet süresi kural olarak, þikâyet konusu iþlemin öðrenilmesinden itibaren 7 gündür. Bu baðlamda örneðin, senetteki vade gelmemesine raðmen takip baþlatýlmýþ ise ya da senedin aslý icra dairesine verilmeden takip yapýlmýþ ise þikâyet süresi 7 gün olacaktýr. Ayrýca burada da sebeplerin varlýðý halinde süresiz þikayet yoluna baþvurulabilir. Ancak ÝÝK m. 170/a hükmünde kambiyo senetlerine mahsus haciz yolunda ödeme emrine karþý özel bir þikâyet 1 6 süresi öngörülmüþtür. Bu hükme göre, borçlu, alacaklýnýn kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluna baþvurma hakkýnýn bulunmadýðýný ve senedin kambiyo senedi niteliðini taþýmadýðýný17 iddia ediyorsa, bu þikâyetini 5 gün içinde icra mahkemesine yapmalýdýr. Bu baðlamda özetle, takibin dayanaðý olan senet kambiyo senedi vasfýný taþýmýyorsa (örneðin bir bonoda bulunmasý gereken zorunlu unsurlarda eksiklik varsa), alacaklýnýn bu yola baþvuru hakký yoksa, senedin yetkili hamili deðilse, kambiyo senedinin borçlusu olmayan bir kimseye karþý takip yapýlmýþ ise, ödeme emrine karþý baþvurulacak þikayetin süresi 5 gün olacaktýr. Burada da yapýlan þikayet kendiliðinden icra takibin, durdurmayacak, ancak icra mahkemesi þikayet üzerine icranýn durdurulmasýna karar verebilecektir (ÝÝK m. 22). Öte yandan icra mahkemesi süresinde yapýlan þikâyet veya itiraz dolayýsýyla, usulü dairesinde kendisine intikal eden iþlerde takibin dayanaðý olan kambiyo senedinin bu vasfý haiz olmadýðý 16 Geniþ bilgi ve örnek Yargýtay kararlarý için bkz. UYAR/UYAR/UYAR, s. 754 vd. 17 Örneðin tanzim tarihini taþýmayan bir senet bono olarak nitelendirilemez ve kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takip yapýlamaz. Zira tanzim tarihi bononun zorunlu unsurlarý arasýnda yer alýr. 14 ANALÝZ veya alacaklýnýn kambiyo hukuku gereðince takip hakkýna sahip bulunmadýðý hususlarýný re'sen nazara alarak yapýlan takibi iptal edebilir (ÝÝK m. 170/a,II). Ancak icra mahkemesinin bu yetkisi, usulü dairesinde kendisine itiraz veya þikâyet yoluyla baþvurulmuþ olmasý halinde söz konusu olur. Yoksa icra mahkemesi takibin daha sonraki aþamalarýnda, örneðin takip kesinleþtikten sonra intikal eden taleplerde, belirtilen durumlarý dikkate alarak takibin iptaline karar veremez. 5- GENEL HACÝZ YOLUNA ÝLÝÞKÝN HÜKÜMLERÝN KAMBÝYO SENETLERÝNE MAHSUS HACÝZ YOLUNDA UYGULANMASI Ýcra ve iflas Kanununun 170/b maddesi uyarýnca, ÝÝKnýn 61 inci maddesinin, iki, üç, dört ve beþinci fýkralarý ile 62-72 nci maddeleri, niteliðine uygun düþtüðü ölçüde kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipte de uygulanýr. Buna göre, bu takip yolunda da; borçlu itirazýnda belirtmiþ olduðu sebeplerle baðlý olup, bunlarý kural olarak deðiþtiremez ve geniþletemez, borçlu gecikmiþ itiraz yoluna baþvurabilir, takibin kesinleþmesinden sonra þartlarý varsa icra takibinin iptali ve taliki istenebilir, borçlu menfi tespit ve istirdat davalarýný açabilir. Ancak burada, borçtan kurtulma davasýna iliþkin hükümlerin uygulanmasý söz konusu olmaz. 6- TAKÝBÝN, HACÝZ, SATIÞ VE PAYLAÞTIRMA AÞAMALARI Kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile genel haciz yolu arasýnda icra takibinin yalnýz ilk iki aþamasý bakýmýndan farklýlýk bulunmaktadýr. Bir baþka deyiþle, iki takip yolu arasýnda, takip talebi ile ödeme emri ve kesinleþmesi aþamalarý farklýdýr. Takibin diðer üç aþamasý olan, haciz, satýþ ve paylaþtýrma aþamalarý, genel haciz yolundaki gibidir. 7- KAMBÝYO SENETLERÝNE MAHSUS HACÝZ YOLU ÝLE GENEL HACÝZ YOLU ARASINDAKÝ TEMEL FARKLILIKLAR Ýki takip yolu arasýndaki temel farklarýn þu þekilde sýralanmasý mümkündür: - Genel haciz yolunda takip baþlatabilmek için alacaðýn herhangi bir belge ya da senede dayanmasý zorunluluðu bulunmamaktadýr. Oysa kambiyo senetlerine mahsus haciz takibi yapabilmek için alacaðýn mutlaka bir kambiyo senedine dayanmasý zorunludur. - Alacaðýn rehne baðlý olduðu durumlarda önce rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapmak zorunludur. Buna karþýlýk kambiyo senedine baðlanmýþ olan bir alacak ayný zamanda rehne de baðlý ise, alacaklýnýn seçim hakký bulunmakta dilediði takip yoluna baþvurabilmektedir. Kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile genel haciz yolu arasýnda icra takibinin yalnýz ilk iki aþamasý bakýmýndan farklýlýk bulunmaktadýr. Bir baþka deyiþle, iki takip yolu arasýnda, takip talebi ile ödeme emri ve kesinleþmesi aþamalarý farklýdýr. Takibin diðer üç aþamasý olan, haciz, satýþ ve paylaþtýrma aþamalarý, genel haciz yolundaki gibidir. - Genel haciz yolunda takip talebini alan icra dairesi, senedin vadesinin gelip gelmediðini inceleyemez, buna karþýlýk kambiyo senetlerine mahsus haciz yolunda vadenin gelip gelmediðini incelmek zorundadýr. - Genel haciz yolunda ödeme emri, takip talebinden itibaren 3 gün içinde borçluya teblið edilmelidir. Kambiyo senetlerine mahsus haciz yolunda ödeme emri hemen teblið edilir. - Genel haciz yolunda ödeme emrinde borçluya borcunu 7 gün içinde ödemesi ve ödemeyecekse ayný 7 gün içinde mal beyanýnda bulunmasý ihtar edilir. Buna karþýlýk kambiyo senetlerine mahsus haciz yolunda her iki durum için süre 10 gündür. - Genel haciz yolunda ödeme emrine imzaya ve borca itiraz, yazýlý veya sözlü olarak ödeme emrinin tebliðinden itibaren 7 gün içinde icra dairesine yapýlýr ve itiraz kendiliðinden icra takibini durdurur. Buna karþýlýk kambiyo senetlerine mahsus haciz yolunda imzaya ve borca itiraz, ödeme emrinin tebliðinden itibaren 5 gün içinde, icra mahkemesine yapýlýr ve bu itiraz satýþtan baþka icra iþlemlerini durdurmaz. - Genel haciz yolunda borçtan kurtulma davasýnýn açýlmasý mümkün iken, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolunda mümkün deðildir. - Genel haciz yolundan farklý olarak, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolunda, ödeme emrine karþý 5 günlük özel bir þikâyet süresi öngörülmüþtür. 15 EKONOMÝ TÜRKÝYENÝN CARÝ ÝÞLEMLER AÇIÐI ve FÝNANSMAN SORUNU Cari açýk, belli bir dönemde ülkenin toplam yatýrýmlarý ile tasarruflarý arasýndaki fark olarak tanýmlanmaktadýr. Bu baðlamda, cari iþlemler dengesi ülke içindeki tasarruf yetersizliðine ve uluslararasý rekabet gücüne baðlý bir olgudur. Yurtiçi tasarruf açýðý arttýkça ve küresel rekabet gücü azaldýkça cari iþlemler dengesi açýðý artýþ göstermektedir. Giriþ Geliþmiþ ekonomilerden geliþmekte olan ekonomilere sermaye akýmlarýnda artýþ yaþanmasý bir yandan küresel büyümeye katký saðlarken diðer yandan yeterli deneyimden yoksun olan geliþmekte olan ekonomilere önemli maliyetler yüklemektedir. Zamanla yoðun sermaye hareketleriyle karþýlaþan bu ülkeler cari iþlemler açýðý gibi sorunlarla yüzleþmekte ve sýk sýk finansal krizlerin tehdidi altýna girmektedir. Para ve sermayenin ulusal sýnýrlar arasýnda hareket etmek üzere serbest býrakýlmasý dýþa açýk ekonomilerin þoklara ve konjonktürel geliþmelere duyarlýlýðýný artýrmaktadýr. Bu baðlamda, cari iþlemler dengesi, ülkenin uluslararasý iktisadi pozisyonu konusunda ve ekonomik performansýn belirlenmesinde önemli bir gösterge olma özelliðine sahiptir. Yüksek cari açýklar doðrudan bir krize neden olmasa bile, dýþ þoklara karþý ekonominin kýrýlganlýðýný arttýrmakta, uluslararasý yatýrýmcýlar açýsýndan ciddi bir risk olarak algýlanmaktadýr. Cari açýðýn finanse edilemeyeceði beklentisi, cari açýk dýþýnda tüm makro göstergelerin iyi olmasý halinde bile, reel ekonomi açýsýndan zayýf bir görünüm sergilenmesine yol açmakta ve yatýrým kararlarý üzerinde olumsuz bir etki meydana getirmektedir. 1. Cari Ýþlemler Hesabý Arþ. Gör. Mehmet ÖZBÝLGÝN Kocaeli Üniversitesi ÝÝBF Ýktisat Bölümü 16 Ödemeler dengesi yurtiçinde yerleþiklerin diðer ekonomilerde yerleþik kiþiler ile belli bir dönem içinde gerçekleþtirdiði iktisadi faali¬yetlerin sistematik kayýtlarýný elde etmek üzere hazýrlanan bir bilançodur. Ödemeler bilançosu; cari iþlemler hesabý, sermaye hareketleri hesabý, rezerv hareketleri ve net hata ve noksan olmak üzere dört ana bölümden oluþmaktadýr. Ödemeler bilânçosunun birinci temel hesap gurubunu oluþturan cari iþlemler hesabýnda, mal ve hizmet ihracatý ve ithalatýyla ilgili iþlemlerin kaydý tutulmaktadýr. Cari iþlemler dengesi dýþ ticaret, hizmetler, yatýrým gelirleri ve cari transferler dengelerinin toplamýndan meydana gelmektedir. Cari iþlemler; reel kaynaklarla ilgili iþlemleri ve cari transferleri göstermektedir. Bir ekonominin cari iþlemlerden elde ettiði gelirler (döviz gelirleri), cari iþlemlere yapýlan giderlerden (döviz giderleri) büyükse bu durum cari fazla (cari iþlemler fazlasý), küçükse cari açýk (cari iþlemler açýðý) olarak nitelenmektedir. Görüldüðü gibi cari iþlemler dengesi, ülkenin dýþ ticaret dengesi ile döviz gelir-giderlerinin dengesini vermektedir. Cari açýk, belli bir dönemde ülkenin toplam yatýrýmlarý ile tasarruflarý arasýndaki fark olarak tanýmlanmaktadýr. Bu baðlamda, cari iþlemler dengesi ülke içindeki tasarruf yetersizliðine ve uluslararasý rekabet gücüne baðlý bir olgudur. Yurtiçi tasarruf açýðý arttýkça ve küresel rekabet gücü azaldýkça cari iþlemler dengesi açýðý artýþ göstermektedir. Ayrýca, para, maliye politikalarý ve döviz kuru rejimlerinin cari açýk üzerinde önemli etkileri bulunmaktadýr (Oktar ve Dalyancý, 2011: 3). Düþük kur ve dýþ ticaret açýðý cari açýðýn temel nedenleri olarak öne çýkmaktadýr. Cari açýk döviz kurundaki geliþmeler dýþýnda büyüme ve talep artýþýyla da ilgilidir. Bunun yanýnda, bütçe açýklarý da cari açýklar üzerinde önemli bir baský unsuru oluþturmaktadýr. 2. Sermaye ve Finans Hesabý Sermaye ve Finans Hesabý, özel ve kamu kuruluþlarý tarafýndan yapýlan kýsa ve uzun vadeli uluslararasý sermaye akýmlarýnýn yer aldýðý hesaptýr ve cari iþlemler dengesinin finansmanýný saðlayan kalemdir. Eðer cari denge açýk veriyorsa dýþarýdan sermaye giriþi ile denge saðlanmaktadýr. Sermaye ve Finans Hesabý, Doðrudan Yatýrýmlar, Portföy Yatýrýmlarý ve Diðer Yatýrýmlar olmak üzere üç alt baþlýk altýnda toplanmaktadýr. EKONOMÝ Dýþ dünyadan ülkeye giren yabancý sermayenin doðrudan yatýrým olarak nitelenen kýsmý ülkede kalýcý mahiyet göstermekte ve uzun vadeli yatýrým olarak bilinmektedir. Portföy yatýrýmlarý menkul deðerlere yapýlan yatýrýmlar olarak tanýmlanýrken, ödemeler dengesinde kaydý tutulan diðer tüm sermaye hareketleri ise diðer yatýrýmlar olarak ifade edilmektedir. 3. Net Hata Noksan Hesabý Ödemeler dengesi tablosunda, tabloyu denkleþtirici bir nitelikle yer alan net hata ve noksan hesabý ayrýca hesaplanan bir kalem deðildir. Kaynaðý bilinmeyen akýmlar, kayýtdýþý sermaye hareketleri, ölçüm hatalarý ve tablodaki verilerin eksik veya fazla derlenmesi gibi unsurlardan ötürü, alacak veya borç kayýtlarýnýn pratikte birbirine eþit olmamasý durumunda ortaya çýkan fark, ters iþareti ile net hata ve noksan kalemine kaydedilerek ödemeler dengesi eþitliði saðlanmaktadýr. 4. Rezervler Hesabý Ülkenin parasal yetkilisinin yapmýþ olduðu net rezerv iþlemleri gösterildiði hesap türüdür. 5. Cari Açýðýn Sürdürülebilirliði ve Finansmaný Cari açýðýn uzun dönemde sürdürülebilirliði, yurt dýþýndan ödünç alýnan kaynaklarýn sorunsuz biçimde geri ödenebilmesini saðlayacak koþullarýn varlýðýna baðlý kýlýnmaktadýr. Eðer kaynaklar borcun ödenmesini mümkün kýlacak verimli alanlarda kullanýlýyorsa, ciddi bir sorun olmadan geri ödeme imkaný elde edilmektedir. Böyle bir cari açýk, kaç yýl sürdüðünden baðýmsýz olarak sürdürülebilir olarak görülmektedir. Eðer kaynaklar verimsiz alanlara yatýrýlmýþ, ya da tüketim mallarýnýn ithalatýnda kullanýlmýþsa, cari açýk uzun yýllar sürmüþse bile sürdürülemez kabul edilmektedir (Subaþat, 2010: 27). Cari açýklarýn sürdürülebilir bir nitelik kazanabilmesinde açýðýn hangi kaynaklarla finanse edildiði önem taþýmaktadýr. Yüksek faiz geliri elde etmek için ekonomiye giriþ yapan sýcak para geçici süreyle cari açýðý karþýlamaktadýr. Ancak kýsa vadeli fonlarýn, hýzlý hareket etme özelliðinden ötürü ülkeyi ne zaman terk edeceði belli deðildir. Kýsa vadeli sermaye giriþleriyle finanse edilen bir cari açýk, ani sermaye çýkýþý veya sermaye giriþindeki ani duruþ karþýsýnda sürdürülemez hale gelmektedir. Sadece kýsa vadeli kar peþinde olan ve yüksek faizden yararlanmak isteyen sermaye giriþleri hem yüksek reel faizden, hem de ulusal paranýn yükselen deðerinden elde ettiði kar ile ekonomiden çýkýþ yapmaktadýr. Bu durum da ülkenin sürekli daha fazla sýcak para giriþine maruz kalmasýný doðurmaktadýr. Cari açýðýn finansmaný yurtiçindeki ve yurtdýþýnda yapýlan doðrudan yatýrýmlar arasýndaki fark ile portföy yatýrýmlarý ve diðer yatýrýmlar için yükümlülükler ve varlýklar arasýndaki fazlalýkla saðlanmaktadýr. Cari açýðýn sermaye ve finans hesaplarý ile finanse edilemeyen kýsmý ise rezervlerle karþýlanmaktadýr (YASED, 2011: 4). Kýsaca, cari açýðýn finansmaný ya sermaye hesabý fazlasýyla ya da resmi rezervlerin kullanýlmasýyla gerçekleþtirilmektedir. Ülkeler genellikle finansman sorunlarýný aþmak için doðrudan yabancý yatýrýmlar, portföy yatýrýmlarý ve dýþ borçlanma þeklinde diðer ülkelerden kaynak transferi yoluna gitmektedir. Cari açýklarýn sürdürülebilir bir nitelik kazanabilmesinde açýðýn hangi kaynaklarla finanse edildiði önem taþýmaktadýr. Yüksek faiz geliri elde etmek için ekonomiye giriþ yapan sýcak para geçici süreyle cari açýðý karþýlamaktadýr. Ancak kýsa vadeli fonlarýn, hýzlý hareket etme özelliðinden ötürü ülkeyi ne zaman terk edeceði belli deðildir. Literatürde, genellikle cari açýðýn belli bir eþik deðeri aþmasý halinde kriz yaratacaðý varsayýmý üzerinde durulmakta ve çok sayýda çalýþma, ülke gayri safi milli hâsýlasýnýn %5ine ulaþan cari açýklarý sürdürülemez olarak nitelendirmektedir (Freund, 2005: 1279). Bununla beraber, genel-geçer bir cari açýk eþiði tanýmlanamayacaðýný ileri sürenler de vardýr. Cari açýk/GSYÝH oraný (nispi cari açýk oraný), krizlerin öncü göstergelerinden biri olarak kabul görse de cari açýðýn bir kriz göstergesi olup olmadýðý ve hangi oranda bir cari açýðýn krize neden olabileceði literatürde tartýþma konusu olarak süregelmektedir. Daha iyi yönetiþim, düzenlenmiþ bir finansal sistem, makroekonomik istikrar sürdürülebilir cari açýk eþiklerinin daha yüksek olmasýný saðlamaktadýr (Özmen, 2004: 11). Ülkeye özgü koþullarýn dýþýnda, uluslararasý finansal sistemin borç verme kriterleri de cari açýðýn finansmanýnda yaþanýlan güçlüklerin aþýlmasýnda belirleyici bir unsur olarak öne çýkmaktadýr. Ayný sürdürülebilir nispi cari açýk oranlarý farklý ülkelerde farklý sonuçlara yol açabilmektedir. Bazý ülkelerde düþük cari açýk oraný finansal istikrarý olumsuz etkilerken, bazý ülkelerde ise yüksek cari açýk oraný herhangi bir ekonomik krize neden olmamýþtýr. Bununla beraber, yüksek cari açýðýn olduðu ülke ekonomilerinin, krizlere daha açýk olduðu kabul edilmektedir. 6. Dünyada ve Türkiyede Cari Ýþlemler Dengesi Son yýllarda, cari iþlemlerdeki büyük küresel dengesizlikler, baþta Amerika Birleþik Devletleri (ABD) olmak üzere diðer birçok ülkede ekonomik istikrara iliþkin önemli kaygýlara 17 EKONOMÝ Net turizm gelirlerindeki artýþ sayesinde 2012nin Ocak-Eylül dönemine göre 2013te hizmetler dengesi fazlasýnda %6lýk bir artýþ yaþanmýþ ve hizmetler dengesinden kaynaklanan net gelirler 18.272 milyon $a ulaþmýþtýr. neden olmakta ve dünya ekonomisinin istikrarlý büyümesi adýna büyük risk oluþturmaktadýr. Tablo 1de dünyanýn en yüksek cari açýk veren ilk 7 ülkesi yer almaktadýr. Buna göre ABD ekonomisindeki cari iþlemler açýðý dünyayý büyük bir finansal krize sürükleyebilecek boyutlara ulaþmýþtýr. 2012de tüm dünya ekonomileri dikkate alýndýðýnda Türkiyenin cari iþlem açýðý yedinci sýrada yer almaktadýr. Bununla beraber, Türkiye için cari açýðýn yýllar içinde artmaya devam etmesi cari açýðýn sürdürülebilir olduðu yönündeki þüpheleri beslemektedir. Tablo 1. Seçilmiþ Ülkeler Ýçin Cari Ýþlemler Dengesi, milyon $ Kaynak: World Bank, 2013, Current Account Balance. Cari iþlemler dengesi, Türkiye ekonomisinde finansal istikrarýn ve büyümenin temel belirleyicilerinden biri konumundadýr. Türkiye ekonomisinde cari iþlemler hesabýný oluþturan dýþ ticaret dengesi genellikle açýk verirken, turizm, taþýmacýlýk, inþaat gibi kalemlerden oluþan hizmet ticareti kýsmý ise sürekli fazla vermektedir. Sözkonusu fazlalýklar sayesinde cari iþlemler açýðý belli seviyede azalmaktadýr. Tablo 2. Türkiyenin Finansal Göstergeleri, 20052012 Kaynak: World Bank, 2013, Current Account Balance; World Bank, 2013a, World Development Indicators. Türkiyede, 2001 yýlýndan bu yana dýþ sermayeye artan baðýmlýlýðýn etkisiyle cari açýðýn giderek büyüdüðü gözlenmiþtir. Küresel krizle birlikte yaþanan daralmanýn etkisiyle, 2009 yýlýnda cari iþlemler dengesi açýðýnda azalma gerçekleþmiþtir. 2011de cari açýk 75 milyar $ýn üzerine çýkarken, 2012de 47,7 milyar $a düþmüþtür. 18 Türkiye ekonomisinde cari açýðýn milli gelire oraný hýzla artarak 2006 yýlýnda %6ya yükselirken, 2009 kriziyle birlikte tarihsel olarak oldukça düþük düzeylere gerilemiþtir. 2011de cari açýðýn milli gelire oraný %9,2 ile yakýn tarihin en yüksek düzeyine ulaþmýþtýr. 2012de ise %6 ile cari açýðýn milli gelire oranýnda 2011e göre kayda deðer bir iyileþme olmuþtur. Ancak, bu düzelme sonrasýnda dahi cari dengenin oldukça yüksek seviyelerde kaldýðý dikkat çekmektedir. Cari açýðýn milli gelire oranýnda görülen hýzlý artýþ, durumun kýsa ve orta vadede devam edeceðine iliþkin endiþeler doðurmaktadýr. Þekil 1. Cari Açýðýn Milli Gelire Oraný, 2005-2012 Ocak-Eylül 2013 dönemine ait ödemeler dengesi tablosu incelendiðinde cari iþlemler dengesinde 49 milyar $ açýk verildiði; sermaye ve finans hesabýnda yaklaþýk 54 milyar $lýk, net hata ve noksan kaleminde ise 5.1 milyar $lýk bir giriþ olduðu; Merkez Bankasý rezervlerinde 10.25 milyar $lýk artýþ olduðu görülmektedir. Net turizm gelirlerindeki artýþ sayesinde 2012nin Ocak-Eylül dönemine göre 2013te hizmetler dengesi fazlasýnda %6lýk bir artýþ yaþanmýþ ve hizmetler dengesinden kaynaklanan net gelirler 18.272 milyon $a ulaþmýþtýr. 2013ün Ocak-Eylül döneminde toplam sermaye giriþi 54.106 milyon $ olmuþtur. Böylece, sermaye kanalýndan gelen kaynak, cari açýðýn 14,1 milyar dolar üzerine çýkmýþtýr. Sermaye giriþlerine ana baþlýklar itibarýyla bakýldýðýnda, 2013 yýlý ilk çeyreðinde, doðrudan yatýrýmlarýn payý azalmaya devam ederken, portföy giriþlerinin güçlü seyrini koruduðu görülmektedir. Buna raðmen bir önceki döneme göre 2013ün Ocak-Eylül döneminde doðrudan yatýrýmlarda %8,7; portföy yatýrýmlarýnda %27,6 oranýnda düþüþ yaþanmýþtýr. Sözkonusu düþüþlerde Amerikan Merkez Bankasýnýn aylýk bono alým miktarýný 2013 sonundan itibaren azaltabileceði açýklamasýyla ülkelerden sermaye çýkýþlarýnda yaþanan artýþýn etkisi bulunmaktadýr. EKONOMÝ Tablo 3. Türkiyenin Ödemeler Dengesi Tablosu Kaynak: TCMB, 2013, Ödemeler Dengesi Ayrýntýlý Sunum. cari açýðýn daha düþük bir yüzdesinin doðrudan yatýrýmlarla finanse edildiði ortaya çýkmaktadýr. Öte yandan, 2012 yýlý Ocak-Eylül dönemi için portföy yatýrýmlarýnýn cari açýðý karþýlama oraný %63,2 iken, 2013 yýlý Ocak-Eylül dönemi için ise %39 olduðu görülmektedir. Muhasebe sistemi gereði Rezerv Varlýklardaki rezerv artýþlarý eksi iþaretle ifade edilmektedir. Bir önceki yýlýn Ocak-Eylül döneminde 16.503 milyon $ artýþ gösteren resmi rezervler, 2013ün ayný döneminde döviz varlýklardaki ve menkul kýymetlerdeki artýþ sonucunda 9.363 milyon $ artýþ kaydetmiþtir. Ancak 2013ün bir önceki yýla göre daha düþük olmasýnda, 2013 yýlýnýn 5., 6. ve 7. aylarýndaki azalýþlarýn etkisi bulunmaktadýr. Net Hata ve Noksan kaleminde ise 2012nin Ocak-Eylül döneminde 4.573 milyon $ sermaye giriþi varken, 2013ün ayný döneminde 5.109 milyon $lýk sermaye giriþi kaydedilmiþtir. MB, parasal olmayan altýn kalemi altýnda izlenen altýn ithalatý ve ihracatý arasýndaki farka vurgu yaparak 2013ün ilk yarýsýndan itibaren cari açýktaki artýþýn temel nedenini, altýn ihracatýnýn özellikle ikinci çeyreklik bazda son yýllardaki en düþük, ithalatýnýn ise en yüksek seviyede gerçekleþmesine baðlamaktadýr. MB, parasal olmayan altýn kalemi altýnda izlenen altýn ithalatý ve ihracatý arasýndaki farka vurgu yaparak 2013ün ilk yarýsýndan itibaren cari açýktaki artýþýn temel nedenini, altýn ihracatýnýn özellikle ikinci çeyreklik bazda son yýllardaki en düþük, ithalatýnýn ise en yüksek seviyede gerçekleþmesine baðlamaktadýr. Bu dönemde, daha önceki yýllara göre çok büyük oranda artan altýn ithalatý cari açýðý artýrýcý bir rol oynamýþtýr. 7. Türkiyede Cari Açýðýn Finansmaný ve Sürdürülebilirliði Yurt içinde yerleþik kiþilerin yurt dýþýnda yaptýklarý net yatýrýmlar bir önceki yýlýn Ocak-Eylül dönemine göre 1.213 milyon $ azalarak 1.919 milyon $ tutarýnda gerçekleþmiþtir. Yurtdýþýnda yerleþik kiþilerin yurt içinde yaptýklarý net yatýrýmlar ise, 1.802 milyon $ azalarak 8.698 milyon $a gerilemiþtir. 2013 yýlý Ocak-Eylül döneminde bir önceki yýlýn ayný dönemine göre Doðrudan Yatýrýmlar 589 milyon $ (%8) azalmýþtýr. Ödemeler dengesinin finansman tarafýnda yer alan net doðrudan yatýrýmlarda bir önceki döneme göre hafif bir gerilemenin olmasý, ülkenin yeterli düzeyde doðrudan yatýrým çekemediðinin göstergesi olarak deðerlendirilmektedir. 2013ün Ocak-Eylül döneminde 6.779 milyon $ deðerindeki Doðrudan Yatýrýmlar cari açýðýn %13,8ini; 2012nin ayný döneminde 7.368 milyon $ deðerindeki Doðrudan Yatýrýmlar cari açýðýn %19,2sini finanse etmiþtir. Ýki dönem karþýlaþtýrýlýrsa, 2013 Ocak-Eylül döneminde Ödemeler bilançosu dikkatle incelendiðinde, oluþan cari açýðýn, turizm gelirlerindeki fazlalýklar, dýþ borçlanma ve sermaye giriþi yoluyla finanse edildiði ve bu açýðýn hem nispi hem de mutlak olarak yüksek düzeylere ulaþtýðý görülmektedir. Bununla beraber, altýn ticaretinin ve enerji ithalinin dýþ ticaret açýðý üzerindeki etkisi dikkate alýnmaz ise, cari açýðýn 2013 baþýndan bu yana sýfýra yakýn düzeyde seyrettiði görülmektedir. Bunun yanýnda, Türkiyede artan iç talebin tüketim harcamalarýný artýrmasý yurtiçi tasarruf oranlarýný düþürmekte, azalan tasarruflar ise borç-servis oranlarýný artýrmakta ve yatýrýmlarý finanse edememektedir. Cari açýklarýn sürdürülebilir bir boyut kazanabilmesi için ekonomide yaratýlacak fon fazlalarý olarak görülen toplam tasarruflarýn artýrýlmasýna gereksinim duyulmaktadýr. Ayrýca, yurt dýþýna kar transferleri ve dýþ borçlanma faiz yükü cari açýðýn üzerine ek yükler bindirmektedir. Türkiyenin enerji ihtiyacýnýn önemli bir bölümünü ithalat yoluyla karþýlamasý cari açýðýn 19 EKONOMÝ Türkiye gibi hýzlý büyüyen bir ülkede yüzde 4-5'lik cari açýðýn sürdürülebilir bir cari açýk olduðu yönünde görüþler olsa da, giderek artan cari iþlemler açýðý, olasý dýþ þoklar ve sermaye akýþýnda oluþabilecek kesintiler nedeniyle ekonominin kýrýlganlýðýný artýrmaktadýr. Bu baðlamda, cari açýðýn finansmanýnda uzun vadeli, istihdam yaratan, teknoloji getiren dýþ sermayenin tercih edilmesi büyük önem taþýmaktadýr. sürdürülebilirliðine ait belirsizliði artýran bir baþka unsurdur. Cari iþlemler dengesi içerisinde en büyük açýk veren kýsým, dýþ ticaret dengesidir. Dýþ ticaret dengesi ihracat ve ithalat arasýndaki farktan oluþmaktadýr. Türkiye'nin dýþ ticaret dengesindeki açýðýn önemli boyutlara ulaþmasý, dýþ faktörlerden çok ithalattaki artýþtan ve Türkiye'nin üretim yapýsýndan kaynaklanmaktadýr. Dýþ ticaret büyüdükçe dýþ açýk büyümekte, bu durum cari açýðý artýrmaktadýr. Hammadde ve yatýrým malý ithalatýnýn toplam ithalat içerisindeki payý iken ihracatýn ithalatý karþýlama oraný ise %64,5tir. Bu oranlar, ülke ekonomisinin ne denli dýþa baðýmlý olduðunu önemli ölçüde açýklamaktadýr. Türkiye'de, üretilen ürünlerin ithalat bileþenlerinin yüksek olmasý ve ihracatta gitgide ithal girdilere baðýmlýlýðýn artmasý, ihraç ürünleri maliyetini arttýrmakta ve rekabet gücünü olumsuz etkilemektedir. Döviz kurundaki artýþ belli düzeyde ihracatýn artmasýný ve ithalatýn azalmasýný saðlamaktadýr. Ancak, üretimde yüksek oranda ithal girdi kullanýlmasýndan ötürü, ihracat artarken ithalatýn da daha yüksek oranda artmasý cari açýðýn sürdürülebilir bir düzeye çekilmesine mani olmaktadýr. Türkiyede cari açýðýn boyutunun kur hareketlerinden çok üretimin ve iç talebin bazý yapýsal nitelikleri tarafýndan belirlendiði öne sürülmektedir. Bir taraftan ihracat yapmak için ithal girdiye ihtiyaç duyan imalat sektörü, diðer taraftan ithal ürünlerini iç piyasaya pazarlayarak geniþleyen ticaret sektörü cari açýðý büyüten unsurlar olarak gösterilmektedir (Altuð, 2011: 34). Ekonomik büyümesi ciddi ölçüde dýþ finansmana dayanan Türkiye ekonomisi dýþ kaynak giriþiyle büyümekte, dýþ kaynak çýkýþý ile de küçülmektedir. Bu yüzden ekonomik büyüme dýþa baðýmlý ve yapay bir nitelik göstermekte; hem spekülatif yönlü hem de istihdam yaratmayan bir sürece dönüþmektedir. Özel kesimin dýþ dünyadan yabancý para cinsinden borçlanmasý kýsa vadede Türkiye ekonomisinin büyüme eðilimlerini güçlendirse de bu girdilerin geri ödemeleri döviz cinsinden gerçekleþtiði için önemli risk potansiyeli taþýmaktadýr. Türkiyede yurtiçi tasarruf oraný 2003 yýlýndan sonra geliþmekte olan ülkelerin ortalamalarýnýn altýnda seyretmektedir. Geliþmekte olan Doðu Asya ülkelerinde yurtiçi tasarruflarýn GSYÝHye oraný %45lere kadar çýkarken, bu oran Türkiyede %15ler düzeyinde bulunmaktadýr. Türkiyede tasarruf oranýn düþük olmasýnýn 20 temel nedeni, özel kesimi kaynaklý bir tasarruf yatýrým dengesizliðidir. Kamu maliyesinde 2001 krizi sonrasýnda sergilenen disiplinli politikalar sayesinde, önceki dönemlerde Türkiyedeki tasarruf açýðýnýn temel belirleyicisi olan kamu sektörü, yerini özel sektöre býrakmýþ durumdadýr (YASED, 2011: 5). Türkiye gibi hýzlý büyüyen bir ülkede yüzde 45'lik cari açýðýn sürdürülebilir bir cari açýk olduðu yönünde görüþler olsa da, giderek artan cari iþlemler açýðý, olasý dýþ þoklar ve sermaye akýþýnda oluþabilecek kesintiler nedeniyle ekonominin kýrýlganlýðýný artýrmaktadýr. Bu baðlamda, cari açýðýn finansmanýnda uzun vadeli, istihdam yaratan, teknoloji getiren dýþ sermayenin tercih edilmesi büyük önem taþýmaktadýr. Sýcak para olarak adlandýrýlan kýsa vadeli sermaye hareketleri, geliþmekte olan ülkelere, borçlanmaya baþvurmadan, ihtiyaç duyulan fonlara ulaþma olanaðý tanýmaktadýr. Ödemeler dengesi finansmanýný saðlayan kýsa vadeli sermaye giriþleri spekülatif ve aþýrý dalgalanma gibi unsurlar içermesi nedeniyle döviz kurlarýný baský altýnda tutup, ulusal paranýn yabancý paralar karþýsýnda deðer kazanmasýna neden olmaktadýr. Ayrýca, kýsa vadeli sermayeyi ülkeye çekebilmek için, faizlerin dünya faizlerinin üzerine çýkarýlmasý dýþarýya önemli ölçüde kaynak transferi yapýlmasýna neden olmaktadýr. Uluslararasý sermaye hareketleri, ülke ekonomilerine yurtiçi tasarruflardan daha fazla yatýrýma ulaþabilme imkâný sunmaktadýr. Türkiyede ulusal tasarruf oraný düþük olduðu için ekonomik büyüme dýþ sermaye akýmlarýna çok fazla baðýmlý kalmaktadýr. Þekil 2de sermaye hareketlerinin cari açýðýn finansmanýndaki paylarý görülmektedir. Buna göre 2009dan sonra cari açýk finansmanýnda daha çok kýsa vadeli finansmanýn aðýrlýk kazandýðý anlaþýlmaktadýr. Þekil 2. Sermaye Hareketlerinin Cari Açýðýn Finansmanýndaki Paylarý Kaynak: TCMB, 2013a, 20. EKONOMÝ Türkiyede, cari açýðýn büyüklüðünden ziyade ekonomideki temel kýrýlganlýklarýn daha fazla önem taþýdýðý öne sürülmektedir. Serbest kur rejiminin geçerli olduðu, kýrýlganlýklarýn belirleyici olmadýðý bir ekonomide, cari açýða kur uyum saðlayarak þok emici görevi görmektedir. Ancak, kýrýlganlýklar, þok emici kuru kolaylýkla þok yaratýcý ya da arttýrýcý konuma sürükleyebilmektedir (Özmen, 2004: 10). Yüksek büyüme hýzlarý ithalat talebinde yüksek artýþlara neden olduðundan ötürü, MBnin finansal istikrarý gözeten politikalarý büyümeyi sýnýrlandýrmakta ve yüksek büyüme oranlarýna izin vermemektedir. Mevcut iktisadi yapýda, cari açýk riski yaratmamak için düþük büyümeye razý olunmasý ise iþsizlik sorununu beraberinde getirmektedir. Bu baðlamda, Türkiyenin potansiyelinin altýnda kalan bir büyüme rejimi önümüzdeki on yýlýn hedeflerine ulaþýlmasýnýn önünde büyük bir engel teþkil etmektedir (Ýmamoðlu ve Soybilgen, 2013: 3-4). Sonuç Büyük oranda kýsa vadeli sermaye giriþleriyle finanse edilen cari iþlemler açýðýnýn sürdürülebilirliði, Türkiyenin en önemli ekonomik sorunlarýndan biri haline gelmiþtir. Cari açýðýn sürdürülebilir seviyeye indirilmesine yönelik olarak, dýþ ticaret açýðýný azaltýcý, yurtiçi tasarruflarý artýrýcý ve cari açýðýn finansmanýný kolaylaþtýrýcý adýmlar atýlmalýdýr. Dünya ekonomisine saðlýklý entegre olabilmek için ödemeler dengesinden kaynaklanacak krizlere karþý tedbir alýnmasý ve sýcak para akýmlarýný kontrol edici politikalarýn üretilmesi gerekmektedir. Bu baðlamda, Türkiyenin dýþ ticaret hacminin küresel ticaret içindeki payýnýn artýrýlmasý, turizm ile taþýmacýlýk yanýnda diðer hizmet kalemlerinin de güçlendirilmesi, tasarruf-yatýrým açýðýnýn makul düzeylere çekilmesi, dýþ kaynaklardan planlý bir biçimde yararlanýlmasý, dövizle borçlanma konusunda ihtiyatlý davranýlmasý, siyasi ve ekonomik istikrarýn sürdürülmesi, yatýrýmlarýn ithalata olan duyarlýlýðýný azaltacak politikalar üzerinde durulmasý, yatýrým mallarýnýn yurtiçinde üretilerek, ithalatýnýn azaltýlmasý ve yatýrým mallarý imalatýnýn teþvik edilmesi gerekmektedir. Bütçe ve mali disiplinin korunmasý, iþgücü piyasasýnýn esneklik ve etkinliðinin artýrýlmasý, vergi ve teþvik enstrümanlarýnýn iyileþtirilmesi, sanayide araþtýrma geliþtirme faaliyetlerinin yaygýnlaþtýrýlmasý büyük önem taþýmaktadýr. Yüksek büyüme hýzlarý ithalat talebinde yüksek artýþlara neden olduðundan ötürü, MBnin finansal istikrarý gözeten politikalarý büyümeyi sýnýrlandýrmakta ve yüksek büyüme oranlarýna izin vermemektedir. Mevcut iktisadi yapýda, cari açýk riski yaratmamak için düþük büyümeye razý olunmasý ise iþsizlik sorununu beraberinde getirmektedir. Kaynakça Altuð, Sumru (2011). Döviz Kurunun Cari Açýða ve Ýhracata Etkileri, http://eaf.ku.edu.tr/sites /eaf.ku.edu.tr/files/sanayidergisi_kasim2011.pdf, Eriþim: 02.12.2013. Aydoðuþ, Ýsmail (2006). Küresel Ekonomik Geliþmeler ve Türkiye, Afyon Kocatepe Üniversitesi, ÝÝBF Dergisi, C: VIII, Sayý: 2, ss. 19-52. Freund, Caroline (2005). Current Account Adjustments in Industrialized Countries, Journal of International Money and Finance: Vol:24(8), pp: 1278-1298. Ýmamoðlu, Zümrüt ve Barýþ Soybilgen (2013). Altýn Hariç Cari Açýk Düþüyor, Betam Araþtýrma Notu: 13/156. Oktar, Suat ve Levent Dalyancý (2011). Türkiye Ekonomisinde Para Politikasýnýn Cari Ýþlemler Dengesi Üzerindeki Etkisinin Ekonometrik Analizi, Marmara Üniversitesi ÝÝBF Dergisi, Cilt: XXX, Sayý: I, ss. 1-22. Özmen, Erdal (2004). Cari Açýk ve Ekonomi Politikalarý Üzerine, Ýktisat, Ýþletme ve Finans, 223, 5-19. Subaþat, Turan (2010). Türkiyenin Cari Açýk Sorunu: Nedenler ve Çözümler, Ýktisat ve Toplum Dergisi, Sayý: 1, ss. 26-34. TCMB (2013). Ödemeler Dengesi Ayrýntýlý Sunum, http://www.tcmb.gov.tr/odemedenge/ta blo1.pdf, Eriþim: 02.12.2013. TCMB (2013a). Ödemeler Dengesi Raporu 2013- II, Ankara. World Bank (2013). Current Account Balance, http://data.worldbank.org/indicator/BN.CAB. XOKA.CD/countries/1W?page=1&order=wbapi_data_value_2012%20wbapi_data_value%20wbapi_data_valuelast&sort=asc&display=default, Eriþim: 02.12.2013. World Bank (2013a). World Development Indicators, http://databank.worldbank.org/data/ views/reports/tableview.aspx, Eriþim: 02.12.2013. YASED (2011). Türkiyenin Cari Açýðý: Makro ve Mikro Açýdan Nedenleri ve Çözüm Önerileri, Yased-Uluslararasý Yatýrýmcýlar Derneði Raporu. 21 BAKIÞ FÝNANSAL GÜÇLÜKLERÝN ÖNGÖRÜLEBÝLÝRLÝÐÝ Yapýlan çalýþmalarda bankalarýn ekonomik güçlüklere düþmelerini önlemeye yönelik düzenlemeleri her geçen gün geliþtirmek ve bu süreçte erken uyarý mekanizmalarý tesis etmek en önemli amaçlar arasýnda yer almaktadýr. Dolayýsýyla bankalarýn açýkladýklarý finansal tablolardan hareketle yapýlan analizler sonrasýnda yaþanmasý muhtemel ekonomik problemlerin önceden görülebilmesine yönelik çalýþmalar da bu noktada büyük önem kazanmaktadýr. 1.Giriþ Globalleþmenin hýzlý bir boyut kazandýðý günümüzde finansal istikrarsýzlýðýn etkileri çok kýsa bir sürede yayýlma etkisi gösterebilmektedir. Bu nedenle risklerin en iyi þekilde yönetilmesi ve finansal krizlerin en az maliyetle gerçekleþmesi için muhasebe standartlarýnda, gözetim ve denetim süreçleri ile erken uyarý sistemlerinde sürekli bir geliþim çabasý gözlemlenmektedir. Öte yandan, tüm bu çabalara raðmen finansal kurumlar çeþitli nedenlerle ekonomik güçlükler yaþayabilmekte ve kamu otoritesinin daha da yoðunlaþan müdahalesi kaçýnýlmaz hale gelebilmektedir. Örneðin bir süre önce baþta dünyanýn önde gelen bir dizi yatýrým bankasýnýn, ABD'de krizin olumsuz etkilediði yüksek riskli emlak kredisi pazarýna yaptýklarý yatýrýmlardan dolayý yüksek oranda zarar etmeleri ilk akla gelen vakalardandýr. Bu baðlamda krizlerin nedenleri ve geliþimleriyle ilgili edinilen tecrübelerden yola çýkýlarak yapýlan çalýþmalarda finansal sistemlerde istikrarýn korunmasý ve bankalarýn etkin ve güvenilir biçimde varlýklarýný sürdürebilmeleri için en uygun düzenleme, politika ve uygulamalarýn nasýl olmasý gerektiði sorusuna yanýt aranmaktadýr1. Yapýlan çalýþmalarda bankalarýn ekonomik güçlüklere düþmelerini önlemeye yönelik düzenlemeleri her geçen gün geliþtirmek ve bu süreçte erken uyarý mekanizmalarý tesis etmek en önemli amaçlar arasýnda yer almaktadýr. Dolayýsýyla bankalarýn açýkladýklarý finansal tablolardan hareketle yapýlan analizler sonrasýnda yaþanmasý muhtemel ekonomik problemlerin önceden görülebilmesine yönelik çalýþmalar da bu noktada büyük önem kazanmaktadýr. 2. ERKEN UYARI MEKANÝZMALARINA YÖNELÝK ÇALIÞMALAR Erken uyarý modelleri literatürde üç ana grup altýnda toplanmakta olup bunlar; a) þirket kazançlarýnýn tahminine yönelik modeller, b) þirket iflaslarýnýn tahminine yönelik rasyo bazlý modeller, c) þirket iflaslarýnýn tahminine yönelik ekonomik trend bazlý modeller þeklinde sýralanabilir 2 . Mali baþarýsýzlýðý belirleyici erken uyarý modeli kurma konusunda yapýlan çeþitli çalýþmalarda firma iflasýný tahmin eden klasik modeller tek deðiþkenli ve çok deðiþkenli olmak üzere iki ayrý yaklaþýma indirgenebilmektedir. Bu ayrým kapsamýnda tek deðiþkenli yaklaþýmda iki temel varsayým söz konusudur. Bu varsayýmlara göre; finansal sýkýntý içindeki firmalara ait deðiþkenin istatistiksel daðýlýmý ile sýkýntý içinde bulunmayan firmalara ait deðiþkenin istatistiksel daðýlýmý sistematik olarak birbirinden farklýlýk gösterir ve bu sistematik farklýlýklar finansal sýkýntýyý tahmin amacýyla kullanýlabilir. Çok deðiþkenli model yaklaþýmýndaysa kullanýlan istatistiksel teknikler üç kategoride sýnýflandýrýlabilmekte olup bunlar; Diskriminant Analizi, Logit veya Probit Analizi ve Tekrarlamalý Sýnýflandýrma (Recursive Partitioning) þeklinde sýralanmaktadýr3. 1 Melike Alparslan, Bankacýlýk Sistemlerinde Düzenleyici Rejim ve Temel Ýlkeleri, Bankacýlar Dergisi, Sayý 34, 2000, s.49 http://www.tbb.org.tr/turkce/dergi/dergi34/Duzenleyici%20Rejim.doc 2 Önder KUTMAN, Türkiyedeki Þirketlerde Erken Uyarý, Göstergelerinin Araþtýrýlmasý, Ýstanbul Teknik Üniversitesi, Ýþletme Bölümü, Doðuþ Üniversitesi Dergisi, 2001 / 4, S.61, 62, 63, 64 Dr. Þerif ÖZKAN Fon Denetçisi Denetim Daire Baþkanlýðý 3 Serpil CANBAÞ, A. ÇABUK, Süleyman KILIÇ, Bankalarýn Finansal Yapýsýnýn Çok Deðiþkenli Ýstatistiksel Yönteme Dayalý Analizi ve Mali Baþarýsýzlýk Tahmini: Türkiye Uygulamasý, http://idari.cu.edu.tr/suleyman/mali.pdf S.3rde Erken Uyarý, Göstergelerinin Araþtýrýlmasý, Ýstanbul Teknik Üniversitesi, Ýþletme Bölümü, Doðuþ Üniversitesi Dergisi, 2001 / 4, S.61, 62, 63, 64 22 BAKIÞ Beaver, 1967 yýlýnda iflas ve þirketlerin zor duruma düþme riskini inceleyen ilk analizi yapmýþtýr4. Tarafýndan geliþtirilen modelin eleþtirildiði nokta, tek deðiþkenli olmasý ve belli bir oran grubunu ilgilendiren oranlarý dikkate almasýdýr. Altman 1969 yýlýnda, firma baþarýsýzlýklarýný tahmin etmek amacýyla diskriminant analizi yöntemini (DA) kullanmýþtýr 5 . Z modeli olarak adlandýrýlan bu modelde, iflas etmesi muhtemel þirketleri önceden iþaret etmeye yönelik beþ deðiþkenli bir lineer diskriminant analizinden yararlanýlmýþtýr. 1980li yýllarda þirket iflaslarýnýn tahminine yönelik ekonomik trend bazlý modeller incelendiðinde ise Rose ve diðerlerinin 1982 yýlýnda yaptýklarý araþtýrma karþýmýza çýkmaktadýr. Araþtýrmacýlarýn, 10 yýllýk bir süreyi kapsayan bu araþtýrmada þirketlerin baþarýsýzlýða uðramalarýný baðladýðý deðiþkenler þunlardýr; a) Borsa endeksi, b) Özel yatýrýmlar / GSMH, c) Net kar / þirketin yarattýðý katma deðer, d) Faiz Oranlarý, e) Perakende satýþlar / GSMH Altmanýn borsa endeksini, büyümeyi ve para arzýný dikkate aldýðý bir modelinde, bu deðiþkenler ile þirket baþarýsýzlýklarýnýn sadece %19luk bölümünü açýklayabildiðini vurgulamaktadýr6. 1970 yýlýnda Meyer ve Pifer, mali baþarýsýzlýk tahmin modeli kurmuþlardýr. Meyer ve Pifer, çalýþmalarýnda baðýmlý deðiþken 0 ve 1 deðerini (y=1; mali baþarýsýz) almak üzere doðrusal regresyon analizi uygulamýþlardýr. Deakin 1972 yýlýnda Beaver ve Altmanýn modellerinden yararlanmýþ, bunlarý akýlcý bir biçimde bir araya getirmeye çalýþmýþtýr7. 1975 yýlýnda da Libby, Deakinin oluþturduðu modeli geliþtirmeye çalýþmýþtýr. Diðer birçok çalýþma, daha iyi tahmin sonuçlarý elde edebilmek için DA yöntemini geliþtirmeyi amaçlamýþtýr. Moyer, Altman tarafýndan geliþtirilen modelin öngörü gücünün zayýf olduðunu ileri sürmüþ ve adýmsal DA yöntemi kullanarak daha yüksek sýnýflandýrma baþarýsý elde etmiþtir. Joy ve Tofelson ise, eleþtirilerini genel olarak DAnýn öngörü yeteneðine, kullanýlan deðiþkenlerin ayýrým gücüne ve sýnýflandýrma baþarýsýna yöneltmiþtir. Deakin, firmalarýn iflas eden ve iflas etmeyen gruplardan birine ait olma olasýlýðýný elde edebilmek için DA yöntemi üzerinde deðiþiklik gerçekleþtirmiþtir. Yine Taffler, DA yönteminde deðiþiklik yaparak firmalar için performans skoru hesaplamýþtýr8. 3. SONUÇ Finans sektörünün, fonksiyonlarý itibari ile ekonomik hayattaki kritik önemi dikkate alýndýðýnda yaþanacak bir güven bunalýmýnýn sadece hatalý bankayý deðil, diðer bankalarý, sektörleri ve hatta ülke ekonomilerini etkileyebildiði bilinmektedir. Bu nedenledir ki kamu otoritesi bankacýlýk sektörünü diðer sektörlere göre çok daha sýký düzenlemelere tabi tutmuþtur. Ancak düzenlemelerin yaný sýra etkili bir gözetim, denetim, sigortalama ve çözümleme sürecinin de uyumlu þekilde tatbiki önem arz etmektedir. Öte yandan yeterli veriler ile yapýlan analizler, bankalarýn varlýk ve yükümlülükleri ile gelir ve gider kaynaklarýnýn yaný sýra likidite akýþlarý hakkýnda da, anlamlý çýkarsamalar yapýlmasýna imkân vermekle beraber, belirlenen durum ve eðilimlerin her halükarda geçmiþ dönem bilgilerinden edinildiði ve gelecek dönemlerin mali sonuçlarýnýn seyri hakkýnda kýsýtlý bir temsil vasfý taþýdýklarý da hatýrdan çýkarýlmamalýdýr. Banka iflaslarýnýn finansal verilerden hareketle öngörülebilmesi, bu konunun paydaþlarýnýn muhtemel riskleri mümkün olan en az maliyetle gidermeleri bakýmýndan özellikle önem arz etmektedir. Bu meyanda mali kudret kaybýnýn öngörülebilirliðine iliþkin getirilen metot ve modellere genel bir bakýþýn verildiði çalýþmada, mali verilerin zamanýnda, tam, doðru ve güncel olarak muhasebe sistemine girilmemesi ve mali tablolara yansýmamasý durumunda veri kalitesinin yetersizliði nedeni ile saðlýklý öngörülerin gerçekleþtirilmesinin mümkün olmadýðý ilk aþamada vurgulanmasý gereken bir husustur. Öte yandan yeterli veriler ile yapýlan analizler, bankalarýn varlýk ve yükümlülükleri ile gelir ve gider kaynaklarýnýn yaný sýra likidite akýþlarý hakkýnda da, anlamlý çýkarsamalar yapýlmasýna imkân vermekle beraber, belirlenen durum ve eðilimlerin her halükarda geçmiþ dönem bilgilerinden edinildiði ve gelecek dönemlerin mali sonuçlarýnýn seyri hakkýnda kýsýtlý bir temsil vasfý taþýdýklarý da hatýrdan çýkarýlmamalýdýr. Son olarak kredi kurumlarýnýn mali kudretlerinin sadece kendi bünyelerine ait finansal kayýt ve geliþmelerin bir fonksiyonu olmadýðý, firmalarýn idari, kurumsal, hukuksal, organizasyonel ya da baþkaca boyutlarýnda yaþanan, ancak mali verilere süresinde ya da hiç yansýmayan 4 William H. BEAVER (1968) Market Prices, Financial Ratios and Predictors of Failure, Journal of Accounting Research, S. 179-195. 5 Dilek ALTAÞ, Selay GÝRAY, Mali Baþarýsýzlýðýn Çok Deðiþkenli Ýstatistiksel Yöntemlerle Belirlenmesi: Tekstil Sektörü Örneði, Sosyal Bilimler Dergisi 2005/2, S.15 6 KUTMAN, a.g.e. s. 62,63, 64 7 Edward B. DEAKIN (1972) A Diskriminant Analysis of Predictors of Business Failure, Journal of Accounting Resarch, Vol.10, 167-179 8 ALTAÞ, a.g.e.,s.15 23 BAKIÞ Mali verilerin tahlili vasýtasý ile finansal kudretin sürdürülebilirliðine iliþkin çalýþmalarýn geliþtirilerek sürdürülmesi, konunun taraflarýnýn etkili þekilde bir risk yönetimi yaklaþýmý belirleyebilmeleri bakýmýndan önem taþýmaktadýr. geliþmelerinin de ileriki dönemlerde olumlu ya da olumsuz birer ödeme gücü etmeni haline gelebilecekleri hatýrda tutulmalýdýr. ödeme güçlüðüne düþecek hale geldikleri, bünyelerinde denetim yapan kamu otoritesi birimlerince de fark edilebilmektedir. Deðinilen hususlardan anlaþýlacaðý üzere geçmiþ dönem mali verilerinden yola çýkarak ödeme kudretinin geliþimi hakkýnda çýkarsamalarda bulunma çabalarý yararlý, anlamlý ve gerekli olmakla beraber birçok kýsýtlarý da içermekte ve son tahlilde sýnýrlý bir öngörü perspektifi içermektedir. Bu baðlamda, karlýlýk, likidite ve benzeri mali sorunlarý bulunan finansal kuruluþlarýn ülkenin yüksek risklilik içerdiði dönemlerde çevresel koþullardan da kaynaklanan olumsuzluklar nedeni ile bir Ancak dikkat çekici husus, mali verileri hayli saðlýklý gözüken kurumlarýn dahi gizli finansal ve piyasa kaynaklý risklere her zaman açýk olduklarý ve bu durumun umulmadýk ödeme acziyetlerine çok bir kýsa sürede sebebiyet verebileceðidir. Dolayýsýyla, mali verilerin tahlili vasýtasý ile finansal kudretin sürdürülebilirliðine iliþkin çalýþmalarýn geliþtirilerek sürdürülmesi, konunun taraflarýnýn etkili þekilde bir risk yönetimi yaklaþýmý belirleyebilmeleri bakýmýndan önem taþýmaktadýr. Kaynakça ALTAÞ Dilek, GÝRAY Selay, Mali Baþarýsýzlýðýn Çok Deðiþkenli Ýstatistiksel Yöntemlerle Belirlenmesi: Tekstil Sektörü Örnegi, Sosyal Bilimler Dergisi 2005/2. ALTMAN, Edward I. (1968) Financial Ratios, Diskriminant Analysis and the Prediction of Corporate Bankruptcy, The Journal of Finance, Vol.23, Nr.4 BEAVER, William H. (1968) Market Prices, Financial Ratios and Predictors of Failure, Journal of Accounting Research, DEAKIN, Edward B. (1972) A Diskriminant Analysis of Predictors of Business Failure, Journal of Accounting Research, Vol.10, Melike Alparslan, Bankacýlýk Sistemlerinde Düzenleyici Rejim ve Temel Ýlkeleri Bankacýlar Dergisi, Sayý 34, Önder KUTMAN, Türkiyedeki Þirketlerde Erken Uyarý, Göstergelerinin Araþtýrýlmasý, Ýstanbul Teknik Üniversitesi, Ýþletme Bölümü, Doðuþ Üniversitesi Dergisi, 2001/4. Serpil CANBAÞ,Altan ÇABUK, Süleyman B. KILIÇ, Bankalarýn Finansal Yapýsýnýn Çok Deðiþkenli Ýstatistiksel Yönteme Dayalý Analizi Ve Mali Baþarýsýzlýk Tahmini: Türkiye Uygulamasý, http://idari.cu.edu.tr/suleyman/mali.pdf 24 GÜNCEL BÝRLEÞMÝÞ MÝLLETLER GÜVENLÝK KONSEYÝ REFORMU TARTIÞMALARI Her uluslararasý örgütün iþlevi, kendisine tevdi edilen görevleri kurucu belgesinde tanýmlanan amaç ve mekanizmalar ile yerine getirmek ve kendi görev tanýmlarý kapsamýna giren konularla ilgili sorunlarý çözmek veya ortaya çýkmalarýný engellemek için ortak kararlar almaktýr. Bir uluslararasý örgütün iþlevi, görevi, amacý, mekanizmalarýnýn nasýl iþleyeceði ve üretilen kararlarýn nasýl uygulanacaðý ise kurucu devletlerin iradesi ve uluslararasý hukuk ilkeleri ve kurallarý çerçevesinde belirlenir. Giriþ Özellikle yirminci yüzyýlýn baþlarýndan itibaren ilk örnekleri görülmeye baþlanan ve devletlerarasý iliþkilerin kurumsallaþmýþ bir biçimi olan uluslararasý örgütler, devletlerin kimi sorunlarý ikili iliþkilerle veya çok taraflý olmakla birlikte sürekliliði olmayan süreçler çerçevesinde çözmek yerine, kalýcý iþbirliði ve dayanýþmayý hedefleyen mekanizmalarla çözmeyi tercih ettikleri yapýlardýr. Her uluslararasý örgütün iþlevi, kendisine tevdi edilen görevleri kurucu belgesinde tanýmlanan amaç ve mekanizmalar ile yerine getirmek ve kendi görev tanýmlarý kapsamýna giren konularla ilgili sorunlarý çözmek veya ortaya çýkmalarýný engellemek için ortak kararlar almaktýr. Bir uluslararasý örgütün iþlevi, görevi, amacý, mekanizmalarýnýn nasýl iþleyeceði ve üretilen kararlarýn nasýl uygulanacaðý ise kurucu devletlerin iradesi ve uluslararasý hukuk ilkeleri ve kurallarý çerçevesinde belirlenir. Milletler Cemiyeti, Birleþmiþ Milletler, Avrupa Konseyi, Afrika Birliði, Dünya Ticaret Örgütü ve Avrupa Birliði, farklý görev, amaç ve mekanizmalarla iþlev gören örgütlerden bazýlarýdýr. Bu çalýþmada detaylarýna girilmeyecek olmakla birlikte, Avrupa Birliðinin devletler arasý iþbirliðini aþan ve bir çok açýdan devletleri bütünleþtiren bir yapý olduðu gerçeðini belirtmemiz gerekir. Uluslararasý örgütler kurulduktan ve bir süre baþarýyla iþlev gördükten sonra, uluslararasý toplumun memnuniyetsizliklerini açýða vuran eleþtiri, þikayet ve deðiþiklik taleplerine konu olurlar. Bu durumun belli baþlý sebepleri vardýr. Bunlar iki baþlýk altýnda toplanabilir. Birinci baþlýkta zamanla deðiþen olgular ile ilgili sebepler yer alýr: - Üyelik ve üyelik statüsü 1 BM Þartý m. 1/1 2 BM Þartý m. 1/2- 3-4 - Örgütün iþlevinin karþýlýðý olan amaçlar ve bunlara baðlý görevler - Devletlerin örgüte tevdi ettikleri görevlere iliþkin pozisyonlarý Öte yandan, olgularýn deðiþiminden baðýmsýz olmakla birlikte onlarý derinleþtiren yapýsal sorunlar da uluslararasý örgütler ile ilgili eleþtiri ve deðiþiklik taleplerine yol açar. Bu yapýsal sorunlar, amaçlarý doðrultusunda kendilerine verilen görevleri yerine getirirken, uluslararasý örgütleri iþlevsel kýlan mekanizmalarýn iyi iþleyip iþlemediði ve iþleyiþin denetlenip denetlenemediði noktasýnda toplanýr. Uluslararasý hukuk ve siyaset literatüründe buna hesap verilebilirlik (accountability) denmektedir. Birleþmiþ Milletler (BM) ile ilgili tartýþmalar ve reform çalýþmalarý uzun zamandan beri ve deðiþik açýlardan devam etmektedir. Bununla birlikte bu çalýþmada biz BMnin en önemli organlarýndan biri olan ve tartýþmalarýn üzerinde yoðunlaþtýðý Güvenlik Konseyini ele alacaðýz. Birinci bölümde BMnin amaçlarý, Güvenlik Konseyinin görevleri ve iþleyiþi ile ilgili temel unsurlara deðineceðiz. Ýkinci bölümde reform tartýþmalarýna nenden olan konularý ve bazý çözüm önerilerini inceleyeceðiz. Üçüncü ve son bölümde ise yaptýðýmýz inceleme ve tespitlerle sýnýrlý olan bir deðerlendirmeye yer vereceðiz. I. BMnin amaçlarý ve Güvenlik Konseyi BMnin kurucu uluslararasý belgesi olan BM Þartýnda (Þart) belirtilen ana amacý, uluslararasý barýþýn ve güvenliðin korunmasýdýr1. Þartta devletlerin iyi iliþkiler içinde olmasý ve uluslararasý düzenin saðlanmasý için baþka bazý amaçlar da tanýmlanmýþsa da2, ana amacýn savaþlarý Yrd. Doç. Dr. Yýldýray Sak Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Uluslararasý Hukuk ABD Öðretim Üyesi 25 GÜNCEL 1945 yýlýnda BM kurulurken BMye üye devlet sayýsý 50 idi. Güvenlik Konseyi 5i daimi 6sý geçici olmak üzere 11 üye devletten oluþuyordu. Güvenlik Konseyi üyelerinin 5 daimi üyesi Þartýn müzakereleri sýrasýnda belirlenmiþtir. Bunlar, ABD, Rusya, Çin, Ýngiltere ve Fransadýr. ve hukuka aykýrý kuvvet kullanýmýný önlemek olduðu, diðer amaçlarýn ise devletler arasý iliþkilerin bozulmasýna neden olacak ve onlarý karþý karþýya gelme safhasýna taþýyacak gerginlikleri önlemeye hizmet ettiði söylenebilir. BM bu amaçlarýna ulaþmak için Genel Sekreter, Genel Kurul, Güvenlik Konseyi, Ekonomik ve Sosyal Konsey, Vesayet Konseyi ve Uluslararasý Adalet Divanýndan oluþan bir kurumsal mimariye sahiptir. BMnin amaçlarýný gerçekleþtirmeleri için Þartta bu organlar görevlendirilmiþ ve iþlevlerini nasýl gerçekleþtireceklerine iliþkin düzenlemelere yer verilmiþtir. Uluslararasý barýþýn ve güvenliðin korunmasý için esas itibari ile Güvenlik Konseyi görevli ve yetkili organ olarak karþýmýza çýkmaktadýr. A. Güvenlik Konseyinin Yapýsý 1945 yýlýnda BM kurulurken BMye üye devlet sayýsý 50 idi. Güvenlik Konseyi 5i daimi 6sý geçici olmak üzere 11 üye devletten oluþuyordu. Güvenlik Konseyi üyelerinin 5 daimi üyesi Þartýn müzakereleri sýrasýnda belirlenmiþtir. Bunlar, ABD, Rusya, Çin, Ýngiltere ve Fransadýr. BMye üye devlet sayýsýnýn 115e ulaþmasý ile 1965 yýlýnda, Güvenlik Konseyi geçici üyelerinin sayýsý 6dan 10a çýkartýlmýþtýr3. Böylece Güvenlik Konseyinin bugünkü üye sayýsýna ulaþýlmýþtýr. Oysaki bugün BMye üye devlet sayýsý 192dir. Bu sayý tam üye statüsünün dýþýnda kalan üyeleri kapsamamaktadýr, üye olmayan gözlemci devlet statüsünde olduðu gibi (Örneðin Filistin). Güvenlik Konseyinin geçici 10 üyesi coðrafi daðýlým ölçütüne göre rotasyon ile Genel Kurul tarafýndan seçilmektedir. Bir devlet üst üste ikiz kez geçici üye olamamaktadýr. B. Güvenlik Konseyinde Karar Alma Güvenlik Konseyi ile ilgili bir diðer eleþtiri alan husus 5 daimi üyenin veto hakkýdýr. BM Þartýnýn veto ile ilgili düzenlemeleri, Þartýn müzakerelerinin yapýldýðý 1945 Nisan ayýndaki San Francisco konferansýndan iki ay önce, 4 11 Þubat tarihleri arasýnda Yaltada ABD, Ýngiltere ve SSCB arasýndaki görüþmelerde kararlaþtýrýlmýþtýr4. Güvenlik Konseyinin usule iliþkin konularýn dýþýnda kalan konularda (kuvvet kullanýlmasý dahil) karar alabilmesi için, 5 daimi üyenin hepsinin oylamada olumlu oy vermesi þartý ile 15 üyenin 9unun olumlu oyu gerekmektedir5. Usule iliþkin konularda ise daimi üyeler dahil olsun ya da olmasýn herhangi 9 üyenin olumlu oyu yeterlidir. Bu durum ilk bakýþta hiç olmazsa usule iliþkin konularda üyeler arasýnda eþit oya dayalý bir karar alma imkaný veriyor gibi gözükse de, bir konunun usule iliþkin olup olmadýðý konusunda çýkan anlaþmazlýðýn çözümüne iliþkin oylamada daimi üyeler veto imkanýný kullanabilmektedir6. C. Güvenlik Konseyinin Görev ve Yetkileri Güvenlik Konseyini tartýþmalarýn odaðý haline getiren en önemli nedenlerden biri de onun iþlevidir. Þart, BMnin asýl amacý olan uluslararasý barýþýn ve güvenliðin korunmasý için Güvenlik Konseyine önemli görev ve yetkiler vermiþtir. Ýlk olarak Güvenlik Konseyi uluslararasý barýþýn ve güvenliðin bozulduðunu ya da bozulma tehdidi altýnda olduðunu tespite yetkili organdýr. Ýkinci olarak Güvenlik Konseyi eðer bu tespiti yaparsa, barýþýn ve güvenliðin yeniden tesisi ve muhafazasý için gerekli önlemleri almaya da yetkilidir. Güvenlik Konseyine buradaki yetkisini aþamalý bir þekilde kullanma görevi yüklenmiþtir. Üçüncü olarak eðer, karar verilen aþamalý tedbirlerin uygulanmasýna raðmen sonuç alýnamamasý ya da daha hafif tedbirlerin alýnmasýnda fayda görülmemesi halinde, Güvenlik Konseyi, kollektif kuvvet kullanýlmasýna karar vermek yetkisi ile donatýlmýþtýr7. Her ne kadar kuvvet kullanma kararý alýndýktan sonra Genel Sekreterin bu kuvvetin nasýl oluþturulacaðýna iliþkin bir koordinasyon görevi var ise de, bugüne kadar ki uygulama göstermektedir ki, kuvvet kullanma kararlarýný yerine getirecek askeri kuvvetlerin oluþumu genelde daimi üyelerin olanak, kapasite ve arzularýna baðlý olmaktadýr8. Geçici üyelerin ve BMnin diðer üyelerinin bu kompozisyona katýlmalarý sýnýrlý kalmaktadýr. Bu durum veto imkâný ile birlikte deðerlendirilirse ortaya çýkan sonuç haklý eleþtirilere yol açmaktadýr. 3 A/RES/1991(XVIII), 17.11.1963 4 Veto ve vetonun düzenlendiði BM Þartýnýn 27. maddesinin detaylý bir incelmesi için bkz., B. Simma/ S. Brunner, Article 27, B. Simma/ H. Mosler/ B. Randelzhofer (ed.), The Charter of the United Nations: a Commentary, OUP, 2. baský, 2002, içinde s. 435. 5 BM Þartý m. 27/3 6 Melda Sur, Uluslararasý Hukukun Esaslarý, Beta, 2. Basý, 2006, s.174. 7 BM Þartý m. 39-42. 8 Þartýn 43. maddesi üye devletlerin katkýlarý ile oluþturulacak bir sürekli kuvvetin BMnin emrine verilmesini düzenlemiþse de, böyle bir sürekli askeri gücün oluþturulmasý bugüne kadar mümkün olmamýþtýr. 26 GÜNCEL II. Sorunlar ve Deðiþiklik Önerileri A. Devletlerin Güvenlik Konseyine Katýlýmýnýn Artýrýlmasý BM çatýsý altýnda yapýlan çalýþmalarda, BM üyelerinin, Güvenlik Konseyinde temsilinin daha fazla sayýda olmasý gerektiðine iliþkin bir mutabakat olduðu söylenebilir. Bu açýdan tartýþýlan mesele, bu geniþlemenin nasýl olacaðýdýr. Bu konudaki öneriler iki baþlýk altýnda toplanabilir9. 1. Güvenlik Konseyi üye sayýsýnýn hem daimi hem de geçici üyelerin artýrýlmasý þeklinde geniþletilmesi Afrika Birliði Örgütü Güvenlik Konseyine Afrika kýtasýndan 2si daimi 6sý geçici 7 devletin eklenmesini önermektedir. G4 grubu adý verilen Brezilya Almanya, Hindistan ve Japonya ise Güvenlik Konseyinin üye sayýsýnýn 25 çýkarýlmasýný önermektedir. Yeni üyelerin 6sý daimi üye (2 Afrika devleti, 2 Asya devleti, 1 Latin Amerika ve 1 Batý Avrupa devleti), 4ü de geçici üye (1 Afrika devleti, 1 Asya devleti, 1 Doðu Avrupa devleti ve 1 Latin Amerika devleti) olarak önerilmektedir. Fransa ile Ýngilterenin ortak önerisi ise, bazý devlet isimlerini de ortaya koymak sureti ile, Brezilya, Almanya, Hindistan, Japonya ve Afrikadan tespit edilecek bir devletin yeni daimi üyeler olarak Güvenlik Konseyine katýlmasýný içermektedir. 2. Güvenlik Konseyi geçici üye sayýsýnýn artýrýlmasý Bu öneriler Güvenlik Konseyinin geçici üye sayýsýnýn 3-6 üye devlete kadar artýrýlmasýný öngörmekte, ancak bu önerilerin ortak yönü bir baþka noktada ortaya çýkmaktadýr. Özellikle Ýtalya ve Kolombiyanýn liderliðini yapan grubun önerisine göre, iki tür geçici üye statüsü öngörülmektedir. Birinci olarak þimdiki geçici üyelik süresi olan 2 yýl korunmakta ancak yeniden seçilmenin önü açýlmaktadýr. Ýkinci türde ise, 5 yýllýk bir geçici üyelik öngörülmekte bu üyeler ise görev süreleri sonunda yeniden seçilememektedir. B. Güvenlik Konseyi Daimi Üyelerinin Veto Ýmkaný Güvenlik Konseyinde bazý üyelerin veto hakkýna sahip olmasý tartýþmalarýn en önemli bölümlerinden birini oluþturmaktadýr ve reform teþebbüslerini en fazla akamete uðratan noktalardan biridir. Öte yandan veto hakkýna iliþkin muhtemel deðiþiklikler Güvenlik Konseyinin üye sayýsýnýn artýrýlmasýna baðlýdýr da denilebilir. Güvenlik Konseyinin daimi üyeleri þu anki kompozisyonda sahip olduklarý bu avantajdan onlarý yoksun býrakacak önerileri karþý çýkmaktadýrlar10. Muhtemel bir geniþleme durumunda ise veto hakký konusunda BM üyelerinin keskin bir görüþ ayrýlýðý içinde olduklarý görülmektedir. Ýçlerinde Hindistan, Brezilya ve þu anki daimi üyelerin de bulunduðu bir grup devlet veto hakkýnýn devam etmesini savunmaktadýrlar11. Afrika Birliði ise veto hakkýnýn tamamen kaldýrýlmasýný savunmakla birlikte, eðer sadece bu nedenle süreç akamete uðrayacaksa bu konuda ýsrar etmeyeceðini ifade etmektedir12. Bazý Avrupa devletleri, Kolombiya ve Arap Ligi üyesi devletler ise veto hakkýnýn sýnýrlanmasý, yani sadece sýnýrlý konularda kullanýlmasýný önermektedir 13 . Güvenlik Konseyinde bazý üyelerin veto hakkýna sahip olmasý tartýþmalarýn en önemli bölümlerinden birini oluþturmaktadýr ve reform teþebbüslerini en fazla akamete uðratan noktalardan biridir. Öte yandan veto hakkýna iliþkin muhtemel deðiþiklikler Güvenlik Konseyinin üye sayýsýnýn artýrýlmasýna baðlýdýr da denilebilir. BM Güvenlik Konseyinin bazý üyelerine alýnacak kararlarý veto imkâný tanýnmasý BM Þartýnýn 2. maddesinde düzenlenen devletlerin egemen eþitliði ilkesine aykýrýdýr. Bununla birlikte, bu konuda bir deðiþiklik yapýlabilmesi BM Þartýnýn 108. maddesindeki usule tabidir. Buna göre, Genel Kurulda 2/3 çoðunluk saðlanmasý ve BMye üye devletlerin Güvenlik Konseyinin daimi üyelerini içerecek þekilde2/3ünün deðiþiklikleri ulusal anayasal usullere göre onaylamasý gerekmektedir14. Görüldüðü gibi deðiþiklik önerilerinin daimi üyelerce veto edilmesi mümkün deðildir. BM Þartýnýn 108. maddesi Þartýn nasýl deðiþtirileceði usulünü düzenlemiþ ancak yapýlacak deðiþikliklere konu bakýmýndan bir sýnýr getirmemiþtir15. Dolayýsýyla vetoyu düzenleyen 27. maddenin deðiþtirilmesi için hukuken bir imkân vardýr. 9 Üye Devletlerin tutum ve pozisyonlarýna iliþkin daha ayrýntýlý bilgi edinmek için bkz., Jacob Silas Lund, Pros and Cons of Security Council Reform, Center for UN Reform Education, 19 January 2010. Çalýþmaya http://www.centerforunreform.org/node/414. web adresinden ulaþýlabilir (Eriþim: 6 Aralýk 2013). 10 Bardo Fassbender, Pressure for Security Council Refom, D.M. Malone (Ed), The UN Security Councl-From the Cold War to the 21th Century, Lynne Rienner Publishers, içinde s. 352. 11 Natalino Ronzitti, The Reform of the UN Security Council Istituto Affari Internazionali Documents, No. IAI 10/13, Temmuz 2010, s.14 12 Ibid. 13 Ibid. 14 Buradaki 2/3 nisabý oylamada hazýr bulananlarýn deðil, BMye üye devletlerin 2/3üdür. Bkz. A/RES/53/30, 23.11.1998. 15 Bununla birlikte ana amaç ve ilkelerin düzenlendiði 2. ve 3. maddelerin bir deðiþikliðe konu olmasý düþünülemez. Krþ. Bardo Fassbender, UN Security Council Reform and the Right of Veto. A Constitutional Perspective, The Hague/London/Boston, Kluwer Law International, 1998, s.138-147. 27 GÜNCEL Güvenlik Konseyi barýþa karþý tehditlerin devletlerden gelebileceði öngörüsü ile tasarlandýðý ve bu çerçevede yetkilendirildiði için, devlet dýþý aktörlerin uluslararasý ölçekte uyguladýðý yaygýn terör eylemlerine karþý cevap veremez durumdadýr. Örneðin, 11 Eylül saldýrýlarýndan sonra bu tür saldýrýlarý yapan devlet dýþý aktörlere karþý saldýrýya uðrayan devletin meþru müdafaa hakkýný dünyanýn her yerinde kullanabileceðini kararlarýna yansýtan Güvenlik Konseyi, meþru müdafaanýn sýnýrlarýnýn -bu tür saldýrýlarýn niteliði ve doðasý nedeniyle- ihlal edilmesi ihtimalini gözden kaçýrmýþtýr. C. Güvenlik Konseyinin Karar Alma Yetkisi Ýçine Giren Ýhtilaflarýn Farklýlaþmasý BM Þartýna göre uluslararasý barýþ ve güvenliðin korumak ve muhafaza etmek Güvenlik Konseyinin görevidir. Güvenlik Konseyi barýþýn ve güvenliðin bozulduðunun veya tehdit altýnda olduðunun tespitini yapmaya yetkili olduðu gibi, barýþýn ve güvenliðin yeniden tesisi için de askeri kuvvet kullanmak dahil her türlü önlemi almaya yetkilidir. Soðuk savaþýn sona ermesine kadar kuvvet kullanýlarak yapýlan müdahaleler ile ilgili alýnan Güvenlik Konseyi kararlarý, Doðu ve Batý bloklarý arasýndaki dengenin bozulmasý endiþeleri yüzünden, çok fazla gerilim yaratmazken, bu dönemden sonra yapýlan ya da yapýlmayan askeri müdahaleler yoðun tartýþma konusu olmuþtur. Özellikle Yugoslavyanýn daðýlma sürecinde Bosnada yaþanan insani felakete çok geç yapýlan müdahalede, Kosovaya yapýlan müdahalede, baþlangýçta meþru müdafaaya dayandýrýlan ancak çok uzun süren ve kapsamý meþru müdafaayý aþan Afganistan harekâtýnda, Iraka yapýlan ikinci askeri harekâtta, Libya müdahalesinde ve nihayet Suriye meselesinde, Güvenlik Konseyinin aldýðý ya da almadýðý kararlar yoðun olarak eleþtiri konusu olmuþtur. Bu eleþtirilerin bir bölümü, yukarýda deðinilen daimi üyelerin veto hakkýnýn kullanmasýndaki tutumlarý üzerinden yapýlmakta ise de, Güvenlik Konseyine bu açýdan yapýlacak esas eleþtiri, kanýmýzca, BM kurulurken uluslararasý barýþýn ve güvenliðin bozulmasýna neden olacak tehditlerin nereden kaynaklanabileceði ile ilgili tespitlere göre yapýlandýrýlmýþ Güvenlik Konseyinin, yeni ortaya çýkan tehditler karþýsýnda yetkilerini kötü bir þekilde kullanmasý ya da yetkilerini aþmasýdýr. Özellikle iki kutuplu dünyanýn ortadan kalkmasýndan sonra ortaya çýkan bu yeni tehditler, uluslararasý terörizm ve devletlerin yaþadýklarý iç çatýþmalar ve parçalanmalardýr. Güvenlik Konseyi barýþa karþý tehditlerin devletlerden gelebileceði öngörüsü ile tasarlandýðý ve bu çerçevede yetkilendirildiði için, devlet dýþý aktörlerin uluslararasý ölçekte uyguladýðý yaygýn terör eylemlerine karþý cevap veremez durumdadýr. Örneðin, 11 Eylül saldýrýlarýndan sonra bu tür saldýrýlarý yapan devlet dýþý aktörlere karþý saldýrýya uðrayan devletin meþru müdafaa hakkýný dünyanýn her yerinde kullanabileceðini kararlarýna yansýtan Güvenlik Konseyi, meþru müdafaanýn sýnýrlarýnýn -bu tür saldýrýlarýn niteliði ve doðasý nedeniyleihlal edilmesi ihtimalini gözden kaçýrmýþtýr. 28 Bunun sonucu olarak ABDnin Afganistan harekâtý bir meþru müdafaaya dayanan kuvvet kullanýmý olarak baþlamýþ ve fakat bir devletin ülkesinin bir kýsmýnýn askeri olarak iþgali ile sonuçlanmýþtýr. Öte yandan Güvenlik Konseyi kararlarýný tartýþmalý hale getiren bir diðer unsurda bir devlet içinde yaþanan çatýþmalara ve iç savaþlara yapýlan ya da yapýlamayan müdahalelerdir. Bu anlamda Güvenlik Konseyinin kuvvet kullanmasýna müsaade ettiði ya da etmediði kararlarý eleþtiriye son derece açýktýr. Bir çatýþmanýn ne zaman uluslararasý barýþý ve güvenliði bozduðu ne zaman bir devletin iç çatýþmasý olarak kaldýðýnýn deðerlendirilmesi, müdahalenin konu olduðu kararlarda çok az tartýþýlmaktadýr. Aslýnda Güvenlik Konseyinde bu tür müzakerelerin yapýlamamasýnýn nedenini, bir devletin iç iþlerine karýþýlmasýnýn BM Þartýnda açýkça yasaklanmasýnda aramak gerekir (BM Þartý 2/7). Buna göre, BM sistemi, uluslararasý barýþ ve güvenliðe karþý tehditlerin devletlerarasý çatýþmalardan kaynaklanacaðý öngörüsü ile tasarlanýp ancak bu þartla Güvenlik Konseyini yetkilendirdiði için, bir devletin kendi içindeki çatýþmalara müdahale için Güvenlik Konseyinin alacaðý her kararýn meþruiyeti tartýþmalý hale gelmektedir. Örneðin, Güvenlik Konseyi, Libyadaki iç karýþýklýk ve çatýþmalara çok hýzlý bir þekilde kuvvet kullanýlmasý kararý alarak cevap verirken, Suriyedeki iç savaþý -çok daha fazla kayba eden olmasý, mülteci durumuna düþen insan sayýsýnýn milyonlarla ifade edilmesi ve çatýþmanýn bölge devletlerine sýçrama olasýlýðý çok daha fazla olmasýna raðmen- gündemine bile almamýþtýr. III. Deðerlendirme Yapýlan tartýþmalar göstermektedir ki Güvenlik Konseyinin üye sayýsýnýn artýrýlmasý bir zorunluluktur. Bugün BMye üye devlet sayýsý dikkate alýndýðýnda Güvenlik Konseyinin uluslararasý toplumu temsil etme kabiliyeti düþüktür. Devletler de bu konuda neredeyse görüþ birliði içindedirler. Daimi üyelik ve veto, BM Þartýnýn hazýrlýk çalýþmalarýnda galip devletlerin siyasi baskýsý sonucu getirilen ve devletlerin egemen eþitliðini bozan bir düzenlemedir. Her ne kadar icra ile görevlendirilmiþ bir kurulun sýnýrlý sayýda üyesi olmasý gerektiði genel kabul edilebilirse de, bu sýnýrlý sayýda üyelerden bazýlarýnýn imtiyazlý olmasý kurulun bu niteliði ile açýklanamaz. Üstelik galip devletlerin meþruiyeti kuruluþta dahi tartýþmalý imtiyazlarý bugün artýk hiçbir þekilde savunulamaz. Bugün dünya GÜNCEL ekonomisinde ve politikasýnda önemli rollere sahip ülkeler karþýsýnda galip devletlerin pozisyonlarý dengelenmeli, Güvenlik Konseyi üyelerinin daimi statüsü ile veto imtiyazý kaldýrýlmalýdýr. Yok eðer bu devletlerin galip sýfatýný bugün de askeri üstünlük ile ikame eden hegemonik yaklaþýmlar hakimiyetini sürdürecek olursa, Güvenlik Konseyinin varlýðý sorgulanýr hale gelecektir. Karar alma yetkisi kapsamýna giren meselelerin aktörlerinin ve niteliklerinin deðiþmesi nedeniyle de Güvenlik Konseyinde reforma ihtiyaç vardýr. Bununla birlikte, yukarýda bu konuda deðinilen noktalar ýþýðýnda, Güvenlik Konseyinin özellikle kuvvet kullanma kararlarýnýn meþruiyetini saðlamak için salt bir Güvenlik Konseyi Reformu kanýmýzca yetersiz olacaktýr. Dolayýsýyla yapýlacak reform daha bütünlükçü bir karakter taþýmalý ve BMnin yapýsal sorunlarýný hedef almalýdýr. Bir hukuk düzenine karakterini veren en önemli unsur, diðerleri yanýnda, karar alýcýlarýn ve karar mekanizmalarýnýn hukukun üstünlüðü ilkesi gereðince hukuki bir denetim altýnda olmalarýdýr. Uluslararasý örgütlerin hukuk düzeni ise bu açýdan eksiktir16. Çalýþmamýzýn baþýnda belirttiðimiz uluslararasý örgütlerin ve konumuz olan BMnin iþleyiþinin eleþtirilmesine neden olan yapýsal sorun iþte bu eksiklikten kaynaklanmaktadýr. Güvenlik Konseyi kararlarýnýn hukuki denetimi için BM sisteminde hiçbir araç, imkân ve süreç yoktur. Bu da kuvvet kullanma gibi hayati meselelerde Güvenlik Konseyinin yetkilerini kullanýrken takdirini sýnýrsýzca kullanmasýna ya da hiç kullanmamasýna yol açmaktadýr. Bugün uluslararasý örgütlerin hukuk düzeninde hukukun üstünlüðü ilkesini aramak veya bunun gerçekleþtirilmesi için çareler üretmeye çalýþmak, denilebilir ki, imkânsýz bir görevdir. Ancak son yýllarda hukukun üstünlüðü ilkesi yerine ikame edilen ve uluslararasý örgüt organlarýnýn kararlarýný bir ölçüde denetim altýna almak için hesap verilebilirlik adý verilen bir kavram öne çýkmaktadýr. Buna göre, saf hukuki denetim mümkün olmasa da, örgüt organlarýnýn kararlarýnýn, siyasi- hukuki araç, mekanizma ve süreçlerle denetlenebileceði ileri sürülmektedir17. Bu anlamda, Güvenlik Konseyi kararlarýna Genel Kurulunda müdahil olmasý bir çare olabilir. Böylece özellikle müdahale kararlarýnýn muhataplarý ve bundan etkilenecek olanlar daha fazla söz söyleme hakkýna sahip olabilir. Örneðin, Güvenlik Konseyi kararlarýna dayanak olan sahte ve yalan istihbarat belgelerine karþý kendilerini savunma imkâný bulabilirler. 193 üyeli Genel Kurulun Güvenlik Konseyinin karar verme sürecine dahil edilmesi zor görünse de, çözümü olan bir meseledir. Örneðin birkaç üyeden müteþekkil ve Genel Kurulun ortak taleplerini müzakereye dahil etmekle görevli bir Komite bu iþlevi görebilir. Bir hukuk düzenine karakterini veren en önemli unsur, diðerleri yanýnda, karar alýcýlarýn ve karar mekanizmalarýnýn hukukun üstünlüðü ilkesi gereðince hukuki bir denetim altýnda olmalarýdýr. Uluslararasý örgütlerin hukuk düzeni ise bu açýdan eksiktir. Daha önemli bir reform ise, uluslararasý barýþýn ve güvenliðin tehdit altýnda olduðunun tespitini yapmaya yetkili olan Güvenlik Konseyinin yanýnda bu tespiti yapma sürecine Genel Kurulun da dahil edilmesidir. Kuvvet kullanma kararýný verme yetkisi yine Güvenlik Konseyine ait olabilir ancak bu kararýn Genel Kurulun ana çizgileri ile ortaya koyduðu bir tutuma dayanmasýnýn gerekliliði BM Þartýnda düzenlenebilir. Öte yandan, BM Genel Sekreterine yönelik olarak BM Þartýnýn 99. maddesindeki uluslararasý barýþý ve güvenliði tehlikeye atan hususlarda Güvenlik Konseyinin dikkatini çekebilir hükmü daha iþlevsel hale getirilerek, Genel Sekterin oy hakký olmaksýzýn, Güvenlik Konseyi kararlarýný etkilemesi veya katkýda bulunmasý saðlanabilir. Sonuç olarak, belli amaçlarý gerçekleþtirmek için yetkilerle donatýlmýþ Güvenlik Konseyi tasarruflarýnýn, uluslararasý siyasetin bir gereði olan ileri görüþlülükten yoksun olduðu veya daimi üyelerin siyasi ve ekonomik menfaatlerinin gölgesinde kaldýðý ve karar alma mekanizmasýnýn bu nedenle iþlemediði tespiti yapýlabilse dahi, bu tespit, BMnin hitap ettiði sorunlarýn farklýlaþmasýnýn, BMnin amaçlarýný ve bu amaçlarý yerine getirmek için görevlendirilen Güvenlik Konseyinin yetkilerini tartýþmalý hale getirdiði gerçeðinin üstünün örtülmesine neden olmamalýdýr. 16 Üye devletlerin hukuk düzenlerini bütünleþtiren Ulusüstü (Supranational) bir düzene sahip olan Avrupa Birliði bu açýdan uluslararasý örgüt kavramýnýn dýþýnda deðerlendirilmelidir. 17 Vera Gowlland Debbas, Accountibility of the Security Council, UN Reform Study Group, International Law Association, Kasým 2011, s. 34. http://ssrn.com/abstract=1971008. (Eriþim: 6 Aralýk 2013) 29 GÜNDEM NÝTELÝKLÝ PAY SAHÝPLÝÐÝ Önceki dönemlerde yaþanan krizler sonucunda, sistemdeki 5 bankanýn faaliyet izni kaldýrýlarak haklarýnda iflas kararý verilmiþ, 20 bankanýn ise temettü hariç ortaklýk haklarý ile yönetim ve denetimi Fona devredilmiþtir. Fon, halen bu bankalar ile ilgili olarak tasfiye, çözümleme ve geri kazaným çalýþmalarýna devam etmektedir. 5411 sayýlý Bankacýlýk Kanununun 1 inci maddesinde, Kanunun amacý finansal piyasalarda güven ve istikrarýn saðlanmasýna, kredi sisteminin etkin bir þekilde çalýþmasýna, tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunmasýna iliþkin usûl ve esaslarý düzenlemek þeklinde ifade edilmiþtir. Önceki dönemlerde yaþanan krizler sonucunda, sistemdeki 5 bankanýn faaliyet izni kaldýrýlarak haklarýnda iflas kararý verilmiþ, 20 bankanýn ise temettü hariç ortaklýk haklarý ile yönetim ve denetimi Fona devredilmiþtir. Fon, halen bu bankalar ile ilgili olarak tasfiye, çözümleme ve geri kazaným çalýþmalarýna devam etmektedir. Mali bünyeleri bozulan ve ülke ekonomisine büyük maliyet getiren bu bankalarýn, bizzat bankayý yöneten pay sahipleri ve yöneticileri tarafýndan suiistimal edildiði dikkate alýndýðýnda, bu suiistimalleri engellemenin ilk yolunun, banka sahiplerinin ve bankalarý sevk ve idare edecek olan kiþilerin niteliklerinin detaylý olarak belirlenmesi ve denetlenmesinden geçtiði düþünülmüþtür. 5411 sayýlý Bankacýlýk Kanununda, bankalarýn denetim altýnda tutulabilmesi ve bankalarýn yönetimi açýsýndan önem arz eden miktardaki hisselerinin istenmeyen kiþilerin eline geçmesini engelleyebilmek amacýyla, nitelikli pay ve pay sahiplerine iliþkin hükümler Kanunun belirtilen amacýnýn gerçekleþtirilmesi bakýmýndan dikkatle düzenlenmiþtir. Giriþ; 5411 sayýlý Bankacýlýk Kanununun 8 inci maddesi kapsamýnda banka kurucularýnýn, Nur ALPULLU - 5411 sayýlý Kanunun 71 inci maddesi uygulanan bankalarda veya bu Kanunun yürürlüðe girmesinden önce Fona devredilmiþ olan bankalarda nitelikli paya sahip olmamasý veya kontrolü elinde bulundurmamasý ve Fon Uzman Yardýmcýsý Varlýk Yönetimi Daire Baþkanlýðý - Tasfiyeye tabi tutulan bankerler ile iradi tasfiye haricinde tasfiyeye tabi tutulan finansal 30 kuruluþlarda, faaliyet izni kaldýrýlan kalkýnma ve yatýrým bankalarýnda, ortaklarýnýn temettü hariç ortaklýk haklarý ile yönetim ve denetimi Fona intikal eden veya bankacýlýk yapma ve mevduat ve katýlým fonu kabul etme izin ve yetkileri kaldýrýlan kredi kuruluþlarýnda, Fona intikalinden veya bankacýlýk yapma ve mevduat ve katýlým fonu kabul etme izin ve yetkileri kaldýrýlmadan önce nitelikli paya sahip olmamasý veya kontrolü elinde bulundurmamasý þartlarýný taþýmasý gerekmektedir. 5411 sayýlý Kanunun 18 inci maddesi uyarýnca, bankanýn nitelikli paya sahip olan ortaklarýnýn kurucularda aranan nitelikleri taþýmasý þarttýr. Ayrýca yine ayný madde kapsamýnda, bir bankanýn sermayesinin yüzde on veya daha fazlasýna sahip olan tüzel kiþilerin paylarýnýn doðrudan veya dolaylý olarak birinci fýkrada belirtilen oranlar veya esaslar dahilinde el deðiþtirmesi, devralacak ortaðýn kurucularda aranan nitelikleri taþýmasý þartýyla Kurulun iznine tabidir. Dolayýsýyla, bir bankanýn kontrolünü elinde bulunduran veya bankanýn nitelikli pay sahipleri arasýnda yer alan kiþilerin banka kurucularýnda aranan þartlarý taþýmasý gerekmektedir. Bunun dýþýnda, Bankacýlýk Düzenleme ve Denetleme Kurulu tarafýndan hazýrlanan bir kýsým yönetmelikler kapsamýnda da, baþta bankalara belirli konularda hizmet sunan þirketler olmak üzere, yönetmeliklerde düzenlenmiþ olan þirketlerde bazý vasýflarý taþýyan kiþilerin de banka kurucularýnda aranan þartlarý taþýmalarý þartý aranmýþtýr. 5411 sayýlý Kanunda veya alt düzenlemelerde, banka kurucularýnda aranan þartlarý taþýmasý gerektiði düzenlenen kiþilerin, anýlan Kanunun 8 inci maddesinin (b) ve (c) bendinde belirtilen þartlarý taþýyýp taþýmadýklarýnýn tespiti Fonun görevleri arasýnda yer almaktadýr. GÜNDEM Nitelikli Pay Kavramý Bu noktada, nitelikli pay ve kontrol kavramlarýnýn açýklanmasý gerekmektedir. Nitelikli Pay kavramý 5411 sayýlý Bankacýlýk Kanununun 3 üncü maddesi uyarýnca, bir ortaklýðýn sermayesinin veya oy haklarýnýn doðrudan veya dolaylý olarak yüzde on veya daha fazlasýný teþkil eden paylar ile bu oranýn altýnda olsa dahi yönetim kurullarýna üye belirleme imtiyazý veren paylarý(5411 Sayýlý Bankacýlýk Kanunun 3. maddesi) ifade etmektedir. Kontrol kavramý ise, yine anýlan madde uyarýnca, Bir tüzel kiþinin; sermayesinin, asgari yüzde ellibirine sahip olma þartý aranmaksýzýn, çoðunluðuna doðrudan veya dolaylý olarak sahip olunmasý veya bu çoðunluða sahip olunmamakla birlikte imtiyazlý hisselerin elde bulundurulmasý veya diðer hissedarlarla yapýlan anlaþmalara istinaden oy hakkýnýn çoðunluðu üzerinde tasarrufta bulunulmasý suretiyle veya herhangi bir suretle yönetim kurulu üyelerinin karara esas çoðunluðunu atayabilme ya da görevden alma gücünün elde bulundurulmasý þeklinde tanýmlanmýþtýr. Buna göre, bir kiþinin bir ortaklýkta nitelikli pay sahibi olarak deðerlendirilebilmesi için, - Ortaklýðýn sermayesinin doðrudan veya dolaylý olarak yüzde on veya daha fazlasýný teþkil eden paylara ve/veya - Oy haklarýnýn doðrudan veya dolaylý olarak yüzde on veya daha fazlasýný teþkil eden paylara ve/veya - Bu oranýn altýnda olsa dahi yönetim kurullarýna üye belirleme imtiyazý veren paylara sahip olmasý gerekmektedir. Bir kiþinin bir ortaklýðýn kontrolünü elinde bulundurabilmesi için ise; - Sermayenin, asgari yüzde ellibirine sahip olma þartý aranmaksýzýn, çoðunluðuna doðrudan veya dolaylý olarak sahip olunmasý veya - Bu çoðunluða sahip olunmamakla birlikte imtiyazlý hisselerin elde bulundurulmasý veya - Diðer hissedarlarla yapýlan anlaþmalara istinaden oy hakkýnýn çoðunluðu üzerinde tasarrufta bulunulmasý suretiyle veya herhangi bir suretle yönetim kurulu üyelerinin karara esas çoðunluðunu atayabilme ya da görevden alma gücünün elde bulundurmasý gerekmektedir. Diðer bir ifadeyle, bir ortaklýðýn kontrolünde 5411 sayýlý Kanun esas itibariyle yönetim kurulu üyelerinin karara esas çoðunluðunu atayabilme ya da görevden alma gücünün elde bulundurulmasýný aramaktadýr. Bu yönüyle bir bankanýn kontrolü, o bankada nitelikli paya sahip olunmasýndan çok daha etkili ve kuvvetli bir durumu ifade etmektedir. Zira nitelikli pay sahipliðinde sermayenin ve/veya oy hakkýnýn yüzde onuna veya kararara esas teþkil eden çoðunluk þartý aranmaksýzýn yönetim ve denetim kurullarýna üye seçme imtiyazý veren hisselere sahip olmak yeterlidir. Nitelikli Pay kavramý; bir ortaklýðýn sermayesinin veya oy haklarýnýn doðrudan veya dolaylý olarak yüzde on veya daha fazlasýný teþkil eden paylar ile bu oranýn altýnda olsa dahi yönetim kurullarýna üye belirleme imtiyazý veren paylarý ifade etmektedir. Bu baðlamda bir bankada kontrolü elinde bulunduranlar zorunlu olarak nitelikli pay sahibidirler. Ancak, her nitelikli pay sahibinin ayný zamanda kontrolü elinde bulunduran kiþi olmasýndan söz edilemez. Nitelikli Pay Sahipliðine Dair Belge Nitelikli Pay Sahipliðine Dair Belge, Fon tarafýndan, ilgili düzenlemelerde belirtilen kiþilere verilen ve bu kiþilerin, -5411 sayýlý Kanunun 71 inci maddesi uygulanan bankalarda veya anýlan Kanunun yürürlüðe girmesinden önce Fona devredilmiþ olan bankalarda nitelikli paya sahip olmadýklarýný veya kontrolü elinde bulundurmadýklarýný ve - Tasfiyeye tabi tutulan bankerler ile iradi tasfiye haricinde tasfiyeye tabi tutulan finansal kuruluþlarda, faaliyet izni kaldýrýlan kalkýnma ve yatýrým bankalarýnda, ortaklarýnýn temettü hariç ortaklýk haklarý ile yönetim ve denetimi Fona intikal eden veya bankacýlýk yapma ve mevduat ve katýlým fonu kabul etme izin ve yetkileri kaldýrýlan kredi kuruluþlarýnda, Fona intikalinden veya bankacýlýk yapma ve mevduat ve katýlým fonu kabul etme izin ve yetkileri kaldýrýlmadan önce nitelikli paya sahip olmadýklarýný veya kontrolü elinde bulundurmadýklarýný gösteren belgedir. Ýlgili Kiþiler Haklarýnda Nitelikli Pay Sahipliðine Dair Belge düzenlenecek olan kiþiler ilgili düzenlemeler kapsamýnda aþaðýda belirtilmektedir. a- 5411 sayýlý Kanunun 8 inci maddesi ile Bankalarýn Ýzne Tabi Ýþlemleri ile Dolaylý Pay Sahipliðine Dair Yönetmelik uyarýnca bankalarýn, bankanýn gerçek ve tüzel kiþi kurucularý ile tüzel kiþi kurucu ortaklarýnda 31 GÜNDEM Varlýk Yönetimi Daire Baþkanlýðý Çalýþma Usul ve Esaslarýnýn 41 inci maddesi uyarýnca, nitelikli pay sahipliði baþvurularýna, diðer dairelerden alýnacak cevaplar da dikkate alýnarak Kurum adýna Varlýk Yönetimi Daire Baþkanlýðý tarafýndan cevap verilmektedir. doðrudan veya dolaylý olarak nitelikli paya sahip gerçek kiþiler, b- 5411 sayýlý Kanunun 18 inci maddesi ile Bankalarýn Ýzne Tabi Ýþlemleri ile Dolaylý Pay Sahipliðine Dair Yönetmelik uyarýnca Paylarý devralacak gerçek veya tüzel kiþiler, c- 5411 sayýlý Kanunun 23 üncü maddesi kapsamýnda yönetim kurulu üyeleri, d- 5411 sayýlý Kanunun 24 üncü maddesi uyarýnca, yönetim kurulu üyeleri arasýndan seçilen denetim komitesi üyeleri, e- 5411 sayýlý Kanunun 25 ncý maddesi kapsamýnda, genel müdürler, genel müdür yardýmcýlarý ve imza yetkisini haiz görevliler, f- Bankalarýn Destek Hizmeti Almalarýna Ýliþkin Yönetmeliðin 6 ncý maddesinin birinci fýkrasýnýn e bendinin birinci alt bendine gore; destek hizmeti veren kuruluþlarýn nitelikli pay sahipleri, yönetim kurulu baþkan ve üyeleri ile þirketi temsil ile yetkili yöneticileri, g- Bankalarýn Destek Hizmeti Almalarýna ve B u H i z m e t i Ve r e c e k Ku r u l u þ l a r ý n Yetkilendirilmesine Ýliþkin Yönetmeliðin 6 ncý maddesinin birinci fýkrasýnýn e bendinin birinci alt bendi uyarýnca destek hizmeti verecek kuruluþlarýn ortaklarý, yönetim kurulu baþkan ve üyeleri ile denetçilerinin ve yöneticileri, h- Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Þirketlerinin Kuruluþ ve Faaliyet Esaslarý Hakkýnda Yönetmeliðin 5 inci maddesinin birinci fýkrasýnýn b bendi kapsamýnda þirket kurucularý ile þirketin tüzel kiþi kurucularýnda yüzde on ve daha fazla paya sahip veya kontrolü elinde bulunduran gerçek ve tüzel kiþiler, i-Bankalara Deðerleme Hizmeti Verecek Kuruluþlarýn Yetkilendirilmesi ve Faaliyetleri Hakkýnda Yönetmeliðin 9 uncu maddesinin ikinci fýkrasý gereði deðerleme kuruluþunun ortaklarý, j- Finansal Holding Þirketleri Hakkýnda Yönetmeliðin 5 inci ve 8 inci maddeleri uyarýnca finansal holding þirketlerinin sermayesinde nitelikli paya sahip gerçek ve tüzel kiþiler, yönetim kurulu üyeleri, genel müdürler, k- Varlýk Yönetim Þirketlerinin Kuruluþ ve Faaliyet Esaslarý Hakkýnda Yönetmeliðin 5 inci maddesi gereði varlýk yönetim þirketi kurucularý ile tüzel kiþi kurucularýný kontrol eden gerçek ve tüzel kiþiler. 32 Varlýk Yönetimi Daire Baþkanlýðýnýn Rolü Varlýk Yönetimi Daire Baþkanlýðý Çalýþma Usul ve Esaslarýnýn 41 inci maddesi uyarýnca, nitelikli pay sahipliði baþvurularýna, diðer dairelerden alýnacak cevaplar da dikkate alýnarak Kurum adýna Varlýk Yönetimi Daire Baþkanlýðý tarafýndan cevap verilmektedir. Kuruma elden ya da posta ile gelen nitelikli pay baþvurularý muhaberat servisinden Evrak Yönetim Sistemi (EYS) numarasý alýndýktan sonra Varlýk Yönetimi Daire Baþkanlýðýna aktarýlmaktadýr. Varlýk Yönetimi Daire Baþkanlýðý tarafýndan, ilgili diðer dairelerle yapýlan yazýþmalar neticesinde, talep sahiplerine gerekli cevap yazýlý olarak verilmektedir. Nitelikli Pay Sorgulama 2006-2013 yýllarý içerisinde yaklaþýk 5000 baþvurunun dairemizce cevaplanmýþ olduðu ve kurumumuza baþvuruda bulunan gerçek ve tüzel kiþiler ile bu kiþilerin talep ettikleri belge sayýsýnda önceki dönemlere kýyasla ciddi artýþ yaþandýðý gözlenmiþtir. Uygulamada farklý içeriðe sahip olan baþvuru yazýlarýný standart hale getirmek ve bilgi belge eksikliklerini minimum seviyeye düþürmek amacýyla nitelikli pay sahipliði belgesi baþvuru, tespit ve araþtýrmasýna kaynak teþkil etmek üzere, TMSF (http://www.tmsf.org.tr) web sitesinde yer alacak Nitelikli Pay Sorgulama ekraný (NPS) oluþturulmasý kararlaþtýrýlmýþtýr. NPS iki ana bölümden oluþacaktýr. Birincisi; NPS ekraný kullanýcýlarýn online baþvuru yapabilecekleri ve yapmýþ olduklarý baþvurularýn durumlarýný görmelerini saðlayacak olup 02 Ocak 2014 tarihinde hayata geçirilecektir. Anýlan süreçte Kurum içerisinde emek ve zaman israfýna neden olmamasý amacýyla Dairemiz ve muhaberat servisinin evrak yoðunluðunu minimize edebilecek NPS ekraný Dairemiz ve Bilgi Ýþlem Müdürlüðünce tasarlanmýþtýr. NPS Ekranýndan nitelikli pay sahipliði belgesi talep eden kullanýcýnýn bildirmiþ olduðu e-mail adresine baþvurularýnýn güncel durumlarýna iliþkin, - Baþvuru yapýldýðý anda Baþvuru Yapýldý, - Onay durumu belirlenene kadar Baþvuru Ýncelenmektedir, GÜNDEM - EYSdeki evraðýn onaylanmasý durumunda Baþvuru Sonuçlanmýþtýr. bildirimleri yapýlacaktýr. Ýkincisi ise, nitelikli pay sahipliði belgesi sürecinde görev alan ilgili diðer daireler arasýnda yoðun bir yazýþma trafiðinin yaþanmasý sebebiyle var olan iþleyiþin daha verimli ve etkin hale getirilmesini saðlayacak NPS Veritabaný çalýþmasýdýr. NPS Veritabaný çalýþmasý için Hukuk Ýþleri Daire Baþkanlýðýnýn Faaliyet Ýzni Kaldýrýlanve iflas yoluyla tasfiye iþlemleri devam eden 5 banka için, I. Tahsilat ve II.Tahsilat Dairelerinin ise yönetim ve denetimi Fona devrolan 20 banka için Fona devir tarihleri itibarýyla söz konusu 25 bankada nitelikli paya sahip gerçek ve tüzel kiþilerin doðrudan ve dolaylý(5411 Sayýlý Bankacýlýk Kanunun 5. maddesi) pay sahipliði durumunu gösterir listeler veri tabanýna incelenerek yüklenmektedir. Halihazýrda hala çalýþmasý devam eden NPS Veritabaný çalýþmasý, ilgili dairelerin nitelikli pay sahipliði ile ilgili iç yazýþma trafiðini tamamen sona erdirecek olup en kýsa zamanda hayata geçirilecektir. NPS Veritabaný çalýþmasý; nitelikli pay sahipliði belgesi sürecinde görev alan ilgili diðer daireler arasýnda yoðun bir yazýþma trafiðinin yaþanmasý sebebiyle var olan iþleyiþin daha verimli ve etkin hale getirilmesini saðlayacaktýr. 33 HUKUK KEFALET SÖZLEÞMESÝ Kefalet Hukukumuzda yer alan düzenlemeler Borçlar Hukuku mevzuatýna paralel olarak Ýsviçre Borçlar Kanunundan iktibas edilmiþtir. Ancak zaman içerisinde ticari ve ekonomik hayatta meydana gelen hýzlý ve önemli geliþmeler uygulamada eksikler ve aksamalarý da beraberinde getirmiþtir. Söz konusu eksik ve aksamalar en son 01.07.2012 tarihinde yürürlüðe giren 6098 sayýlý Türk Borçlar Kanunu ile getirilen yeni düzenlemeler ile giderilmeye çalýþýlmýþtýr. GÝRÝÞ Þahsi teminat sözleþmeleri alacaklýya þahsi nitelikte teminat saðlayan sözleþmeler olup kefalet sözleþmesi de þahsi teminat borcu doðuran bir sözleþmedir. Ticari hayatta kefalet sözleþmeleri ile sýklýkla karþýlaþýlmaktadýr. Bu nedenle kefalet hukukuna iliþkin düzenlemeler önem taþýmaktadýr. Kefalet Hukukumuzda yer alan düzenlemeler Borçlar Hukuku mevzuatýna paralel olarak Ýsviçre Borçlar Kanunundan iktibas edilmiþtir. Ancak zaman içerisinde ticari ve ekonomik hayatta meydana gelen hýzlý ve önemli geliþmeler uygulamada eksikler ve aksamalarý da beraberinde getirmiþtir. Söz konusu eksik ve aksamalar en son 01.07.2012 tarihinde yürürlüðe giren 6098 sayýlý Türk Borçlar Kanunu ile getirilen yeni düzenlemeler ile giderilmeye çalýþýlmýþtýr. Þahsi kefalet sözleþmelerine iliþkin olarak, mülga 818 sayýlý Borçlar Kanunu ile 01.07.2012 tarihinde yürürlüðe giren 6098 sayýlý Türk Borçlar Kanunu hükümleri karþýlaþtýrýlmalý olarak incelenmiþtir. Çalýþmamýzda ilk olarak kefalet sözleþmesinin tanýmý ile özellikleri, ikinci olarak kefalet sözleþmesinin koþullarý ve son olarak da 818 sayýlý Borçlar Kanunda yer almayan kefalet sözleþmesinde eþin rýzasý incelenmiþtir. 1. Kefalet Sözleþmesinin Tanýmý Mülga 818 sayýlý Borçlar Kanununun (BK) 483. maddesinde kefalet sözleþmesine iliþkin yapýlan taným kefalet sözleþmesinin mahiyetini tam ve gerçek anlamda ifade etmediðinden dolayý1 eleþtirilmiþtir. BK. m. 483de belirtildiði gibi kefalet sözleþmesinin sadece alacaklý ile asýl borçlu arasýndaki sözleþmeden doðmuþ bir borcu teminat altýna almýþ olmasý gerekli deðildir2. Asýl borç kanundan (nafaka borcu), sözleþmeden, haksýz fiilden, sebepsiz zenginleþmeden doðmuþ olabilir. Ancak BK m. 483de yer alan borçlunun akdettiði borç ifadesinden sadece sözleþmeden doðan borçlara iliþkin kefalet sözleþmesinin yapýlabileceði anlaþýlmaktadýr3. Halbuki; borcun hukuki sebebi ne olursa olsun para ile ölçülebilen herhangi bir borca iliþkin kefalet sözleþmesinin yapýlmasý mümkündür 4 . Ayrýca BK. m.483de kefil, kefalet sözleþmesi ile asýl borçlunun edasýný temin etmeyi taahhüt eder. þeklinde hüküm altýna alýnmýþtýr. Bu hüküm kefilin alacaklýya karþý asýl borçlunun borcunun ifasýný üstlendiði þeklinde yanlýþ anlamaya yol açmýþtýr5. Ancak kefilin böyle bir yükümlülüðü bulunmamaktadýr 6 . Kefilin yükümlülüðü, borçlunun borcunu ödememesi halinde bundan þahsen sorumlu olmasýdýr, yoksa borçlunun borcunu ifa etmesi ya da bunun için çaba göstermesi deðildir 7 . 1 GRASINGER, Gülçin Elçin, Borçlar Kanuna Göre Kefilin Alacaklýya Karþý Sahip Olduðu Savunma Ýmkanlarý, Ýstanbul, Alfa Yayýnlarý, 1996, s.13. 2 GRASINGER s.13,TANDOÐAN Haluk, Borçlar Hukuku Özel Borç Ýliþkileri, C.II, Ýstanbul,Vedat Yayýnlarý, 5.Basý, 2010, s.693. 3 YAVUZ, Nihat, 6098 sayýlý Türk Borçlar Kanununun Getirdiði Deðiþiklikler ve Yenilikler, Ankara, Adalet Yayýnlarý, 2011, s.801. 4 GRASINGER s.13,TANDOÐAN s.693, YAVUZ, Nihat s.801,Yavuz, Cevdet, Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), Ýstanbul, Beta Yayýnlarý 9. Basý, 2011,s.666.,SAÐLAM Ýpek,Türk Borçlar Kanunu Tasarýsýn Deðerlendirilmesi Sempozyumu,Legal Hukuk Dergisi,Ekim 2005,sayý:34,s.3692. 5 KUNTALP Erden/ BARLAS Nami/AYANOÐLU MORALI, Ahu/ÇAVUÞOÐLU IÞINTAN, Pelin, ÝPEK Mehtap/YAÞAR Mert/KOÇ Sedef,Türk Borçlar Kanunu Tasarýsýna Ýliþkin Deðerlendirmeler, Ýstanbul, Galatasaray Üniversitesi Yayýnlarý, s.265. Sena BALDOÐAN 6 GRASINGER s.13,TANDOÐAN s.693, YAVUZ, Nihat s.801,Yavuz, Cevdet, s.666., KUNTALP/BARLAS/AYANOÐLU MORALI/ÇAVUÞOÐLU/ÝPEK/YAÞAR /KOÇ s.265. Fon Avukatý Hukuk Ýþleri Daire Baþkanlýðý 7 GRASINGER,s.13,TANDOÐAN s.693. 34 HUKUK Bunun yanýnda, BK. m.483e yapýlan diðer eleþtiri ise, madde metninde borçlunun akdettiði borca ifadesinin halihazýrda mevcut bir borca kefil olunmasý þeklinde anlaþýlmasýdýr8. Oysa ki; ileride doðabilecek bir borca da kefil olunmasý mümkündür. Yeni Türk Borçlar Kanununun (TBK) hazýrlýk aþamasýnda, kefalet sözleþmelerine iliþkin 581. madde düzenlenirken, yukarýda belirtilen eleþtiriler dikkate alýnarak yanlýþ anlaþýlmaya sebebiyet veren BK. m. 483 düzeltilmeye çalýþýlmýþtýr. Buna göre; TBK. m. 581 uyarýnca kefalet sözleþmesi, kefilin alacaklýya karþý, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarýndan kiþisel olarak sorumlu olmayý üstlendiði sözleþmedir. þeklinde tanýmlanmýþtýr. 2. Kefalet Sözleþmesinin Özellikleri 2.1. Kefalet Sözleþmesinin Kefil ile Alacaklý Arasýnda Yapýlmasý Kefalet sözleþmesi kefil ile asýl borçlunun alacaklýsý arasýnda yapýlýr. Kefalet asýl borçlunun durumunu kötüleþtirmediðinden, aksine asýl borçlunun menfaatine olduðundan, kefilin asýl borçlunun rýzasýný almadan yükümlülük altýna girmesi mümkündür9. Kefalette birbirinden doðan üç hukuki iliþkinin varlýðý söz konusudur:10 1. Asýl alacaklý ve asýl borçlu arasýndaki iliþki: Herhangi bir hukuki temele dayanabilir ve kefalet sözleþmesinden baðýmsýzdýr11. 2. Alacaklý ve kefil arasýndaki iliþki: Temeli kefalet sözleþmesine dayanan ve kefalet sözleþmesinin konusu olan hukuki iliþkidir12. 3. Kefil ve asýl borçlu arasýndaki iliþki: Kefalet sözleþmesinin kurulmasýyla, kefil ile borçlu arasýnda herhangi bir borç iliþkisi meydana gelmez. Kefilin alacaklýya borcunu ifasý kefalet borcunu sona erdirip asýl borcu sona erdirmediðinden, kefil alacaklýya kefalet borcunu ifa ettiði oranda alacaklýnýn haklarýna halef olarak asýl borçluya rücu edebilecektir13. bulunmamasý veya borcu ödemek istememesi halinde alacaklýya bir teminat saðlamasýdýr14. Kefaletin hukuki sebebi asýl borcun hukuki sebebinden baðýmsýzdýr. Bunun sonucunda kefil asýl borçlu ile arasýndaki hukuki iliþkiden doðan defileri alacaklýya karþý ileri süremez15. Ancak kefaletin; alacaklýya teminat saðlamak amacýný kefilin kefalet sözleþmesi yapmasýný saðlayan sebeplerle karýþtýrmamak gereklidir16. Kefil ile asýl borçlu arasýndaki iliþki; vekalet, vekaletsiz iþ görme veya baðýþlama þeklinde ortaya çýkabilir17. 2.3. Kefilin Borcunun Feri Borç Olmasý Kefaletin varlýðý alacaklý ile asýl borçlu arasýndaki hukuki iliþkinin geçerli olarak doðmuþ ve devam ediyor olmasýna baðlýdýr. Bir baþka ifade ile kefalet sözleþmesinin varlýðý, devamý ve sona ermesi asýl borca baðlýdýr.18 Buna kefaletin feriliði denmektedir. Kefalet sözleþmesinde taraflar ferilik niteliðini ortadan kaldýracak bir hüküm getiremezler19. Kefaletin feri niteliðin olmasýna baðlý olarak; Kefile, -kanuni istisnalar haricinde- asýl borçludan fazla mükellefiyet yüklenemez, sorumluluk asýl borçludan daha aðýr olamaz20. Alacak asýl borçluya karþý muaccel olmadan kefile karþý muaccel olmaz21. BK m.491/c.23de; asýl borcun muaccellik kazanmasý evvelce borçluya ihbarda bulunmaya baðlý ise, bu ihbarýn kefile de yapýlmasý gerekir. þeklinde yer alan düzenleme TBK m.590/f.3 ile asýl borcun muaccel olmasý alacaklý veya borçlunun önceden süre içeren bildirimde bulunmasýna baðlýysa, kefalet borcu için bu süre bildirimin kefile yapýldýðý tarihte iþlemeye b a þ l a r. þ e k l i n d e d ü z e n l e n m i þ t i r. Kefalet alacaðý, asýl alacaktan baðýmsýz olarak temlik edilemez22. 2.2. Kefaletin Ýlleti Asýl borç iliþkisinin herhangi bir nedenden dolayý geçersiz olmasý ya da sona ermiþ olmasý halinde, kefil alacaklýya karþý sorumlu olmaktan kurtulur23. Kefaletin illeti; asýl borçlunun ödeme gücünün Kefil, kendisini takibe gelen alacaklýya karþý, 8 YAVUZ, Nihat s.801. 17 TANDOÐAN,s.694. 9 TANDOÐAN s.694, YAVUZ, Cevdet, s.667. 18 GRASSINGER, s.13., TANDOÐAN, s.695, YAVUZ Cevdet, s.669, 10 YAVUZ, Cevdet, s.667. 19 GRASSINGER, s.13. 11 YAVUZ, Cevdet, s.667. 20 GRASSINGER, s.13., TANDOÐAN, s.695, YAVUZ Cevdet, s.669, 12 YAVUZ, Cevdet, s.667. REÝSOÐLU,Seza, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi,Kefalet Kavramý ve Muteberlik Þartlarý C.19,S.1-4,s.329. 13 GRASSINGER, s.13. 14 TANDOÐAN s.694, YAVUZ, Cevdet, s.667. Kefile, -kanuni istisnalar haricinde- asýl borçludan fazla mükellefiyet yüklenemez, sorumluluk asýl borçludan daha aðýr olamaz. 21 TANDOÐAN, s.695. 15 TANDOÐAN,s.694. 22 TANDOÐAN, s.695, YAVUZ Cevdet, s.669. 16 TANDOÐAN s.694, YAVUZ, Cevdet, s.668. 23 TANDOÐAN, s.696, YAVUZ Cevdet, s.669. 35 HUKUK Kefalet Sözleþmesinde kefilin borcu, asýl borçlunun ifa etmek zorunda olduðu borç deðil, asýl borçlunun borcunu ifa edememesi halinde, alacaklýya bu ifanýn gerçekleþtirilmesinden beklediði menfaati temin etmektir. Bir baþka ifade ile, kefilin yükümlülüðü, asýl borçlunun borcunu ifa etmemesi halinde alacaklýnýn uðradýðý müspet zararý tazmin etmektir. hangi tür kefalet yapýlmýþ olursa olsun, asýl borçlunun bizzat kendisinin alacaklýya karþý ileri sürebileceði savunma imkanlarýný aynen alacaklýya karþý ileri sürebilecektir. Anlaþmazlýk halinde alacaklýnýn kefaletin varlýðý ile birlikte asýl borcun varlýðýný da ispat etmesi gerekmektedir24. Ancak kefaletin feri niteliðinin bazý istisnalarý bulunmaktadýr25: Borçlu açýsýndan konkordatonun tasdik edilmesi halinde alacaklý tarafýndan konkordatoya muvafakat verilmez ise alacaklý kefilden alacaðýn tamamýný talep edebilir26. Ýflasýn açýlmasý ile iflas eden kiþiden ancak ana para ödendikten sonra bakiyesi üzerinden faiz alýnabildiði halde kefilin (akdi de olsa) faizlerden dolayý sorumluluðu devam eder27. Asýl borçlunun ölmesi halinde mirasçýlar mirasý kabul etmiþlerse alacaklarýný kaydettirmiþ olan alacaklýlara karþý mirastan kendilerine düþen pay ile sorumlu iken kefil borcun tamamýndan sorumludur 2 8 . Ayrýca doktrinde asýl borç muaccel olmadýkça kefilin borcunun da muaccel olmamasý, TBK m.586/f.2de30 alacaklýnýn teslime baðlý taþýnýr rehni veya alacak rehni gibi teminatlarý paraya çevirmeden müteselsil kefile gidemeyeceðinin hüküm altýna alýnmýþ olmasý, müteselsil kefalette de kefilin ikinci derecede borçlu olduðu görüþünün de dayanaðý olarak gösterilmektedir31. 2.5. Kefilin Borcunun Tazminat Niteliðinde Borç Olmasý 2.4. Kefilin Borcunun Tali (Ýkinci Derecede Borç Olmasý) Kefalet Sözleþmesinde kefilin borcu, asýl borçlunun ifa etmek zorunda olduðu borç deðil, asýl borçlunun borcunu ifa edememesi halinde, alacaklýya bu ifanýn gerçekleþtirilmesinden beklediði menfaati temin etmektir 32 . Bir baþka ifade ile, kefilin yükümlülüðü, asýl borçlunun borcunu ifa etmemesi halinde alacaklýnýn uðradýðý müspet zararý tazmin etmektir33. Bunun dayanaðý TBK m.589/f.2 dir. Kefil alacaklýnýn müspet zararýný karþýlamakla yükümlü olduðundan kefilin ediminin konusu paradýr34. Kefilin borcunun tali olmasý; alacaklýnýn asýl borçluya takip yapmadan kefile baþvuramamasýdýr. Bu özellik sadece adi kefalet türlerinde var olan bir özelliktir. Adi kefalette Taraflarca kararlaþtýrýlmasý halinde menfi zararýn talep edilebileceðine iliþkin görüþ TBKna m.589/f.son 35 ile getirilen düzenleme ile geçerliliðini yitirmiþtir. 24 TANDOÐAN, s.696. altýna alýnmýþsa, adi kefalette kefil, alacaðýn öncelikle rehin konusundan alýnmasýný isteyebilir. Ancak, borçlunun iflasýna veya kendisine konkordato mehli verilmesine karar verilmiþse, bu hüküm uygulanmaz. Kefilin, asýl borçlunun irade sakatlýðýndan dolayý sorumlu olmadýðý bir borç için yükümlülük altýna girmesi ve yükümlülük altýna girdiði sýrada bu irade sakatlýðýný bilmesi halinde sorumluluðu devam eder. 25 TANDOÐAN, s.696 26 ÝÝK. m.295 Konkordatoya muvafakat etmeyen alacaklý müþterek borçlulara ve borçlunun kefillerine ve borcu tekeffül edenlere karþý bütün haklarýný muhafaza eder. Konkordatoya muvafakat etmiþ olan alacaklý dahi kendi haklarýný yukarýdaki kimselere ödeme mukabilinde temlik teklif etmek ve onlara toplanmanýn günü ile yerinden en aþaðý on gün evvel haber vermek þartýyla bu hükümden istifade eder.... 27 ÝÝK.m.196 Ýflasýn açýlmasý ile birlikte, iflas masasýna giren alacaklarda faiz iþleme ye devam eder. 28 TANDOÐAN, s.696. 29 TBK m.585 Adi kefalette alacaklý, borçluya baþvurmadýkça, kefili takip edemez; ancak, aþaðýdaki hâllerde doðrudan doðruya kefile baþvurabilir: Sadece açýðýn kapatýlmasý için kefil olunmuþsa, borçlu aleyhine yapýlan takibin kesin aciz belgesi alýnmasýyla sonuçlanmasý veya borçlu aleyhine Türkiyede takibatýn imkânsýz hâle gelmesi ya da konkordatonun kesinleþmesi durumlarýnda, doðrudan doðruya kefile baþvurulabilir. Sözleþmede, bu durumlarda alacaklýnýn, önce asýl borçluya baþvurmak zorunda olduðu kararlaþtýrýlabilir. 30 TBK m.586/f.2 Alacak, teslime baðlý taþýnýr rehni veya alacak rehni ile güvenceye alýnmýþsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile baþvurulamaz. Ancak, alacaðýn rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karþýlanamayacaðýnýn önceden hâkim tarafýndan belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hâllerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile baþvurulabilir. 1. Borçlu aleyhine yapýlan takibin sonucunda kesin aciz belgesi alýnmasý. 31 YAVUZ, Cevdet,s.669-670. 2. Borçlu aleyhine Türkiyede takibatýn imkânsýz hâle gelmesi veya önemli ölçüde güçleþmesi. 33 YAVUZ, Cevdet, s.668.,TANDOÐAN s.697. 3. Borçlunun iflasýna karar verilmesi. 4. Borçluya konkordato mehli verilmiþ olmasý. Alacak, kefaletten önce veya kefalet sýrasýnda rehinle de güvence 36 alacaklý adi kefile gitmeden evvel asýl borçluya karþý takip ve varsa bu alacaðý için teminat olarak verilmiþ rehnin paraya çevrilmesi yollarýna baþvuracaktýr. Bu yollara baþvurmadan ilk olarak adi kefile gitmesi halinde adi kefilin, alacaklýya karþý TBK md. 585de29 belirtilmiþ olan defileri (tartýþma/peþin dava defi) ileri sürme hakký olacaktýr. 32 GRASSINGER,s.13. 34 YAVUZ, Cevdet, s.668.,TANDOÐAN s.698. 35 TBKm.589/son Kefilin, asýl borç iliþkisinin hükümsüz hâle gelmesinin sebep olduðu zarardan ve ceza koþulundan sorumlu olacaðýna iliþkin anlaþmalar kesin olarak hükümsüzdür. HUKUK 2.6. Kefalet Sözleþmesinin Baðýmsýz Sözleþme Olmasý Kefalet Sözleþmesi, asýl borç iliþkisinden baðýmsýz bir borç iliþkisi olmasý sebebiyle her iki sözleþmenin konusu farklýdýr. Kefalet sözleþmesinin konusu daima para olmasýna raðmen, asýl borç iliþkisinin konusu yapma, yapmama þeklinde de olabilir36. Kefalet sözleþmesi asýl borç iliþkisinden baðýmsýz olduðu için kefalet sözleþmesinin kendine özgü sona erme sebepleri mevcuttur37. Örn:Taraflarýn anlaþmasý. Kefalet sözleþmesinin ayrý þarta ve vadeye baðlanmasý mümkündür. Kefaletin teminat altýna aldýðý asýl borcun sebebinin kanundan, sözleþmeden, sebepsiz zenginleþmeden doðmasý mümkün iken, kefaletin hukuki sebebi her zaman alacaklýya teminat saðlamaktýr38. 2.7. Kefalet Sözleþmesinin Tek Tarafa Borç Yükleyen Ývazsýz Bir Sözleþme Olmasý Kefalet sözleþmesi ile borç altýna giren tek kiþi kefildir. Alacaklý bu sözleþmeden dolayý kefile karþý bir karþý edim borcu altýna girmez. Kefalet sözleþmesinin asli unsuru deðildir. Bazen ivazlý yapýlabilir. 3. Kefalet Sözleþmesinin Koþullarý 3.1. Asýl Borç TBK m.582 kefalet sözleþmesinin koþullarýndan biri olarak asýl borç varlýðýný düzenlenmektedir. 3.1.1. Geçerli Bir Asýl Borcun Bulunmasý TBK m. 582 f.1. c.1 ile eski kanun düzenlemesine paralel olarak kefaletin geçerliliði, geçerli bir asýl borca baðlý kýlýnmýþtýr. Böylece kefalet sözleþmesinin geçerli olarak kabul edilebilmesi için asýl borcun; hukuka yada ahlaka ve adaba aykýrýlýk, baþlangýçtaki imkansýzlýk, þekle aykýrýlýk, muvazaa, ayýrt etme gücünün (temyiz kudreti) bulunmamasý gibi bir nedenle kesin hükümsüz olan bir hukuki iþlemden doðmuþ olmamasý gerekmektedir. kefaletinin muteber olacaðý hüküm altýna alýnmýþ idi. Esas borcun geçersiz olmasýna raðmen kefaleti geçerli kabul etmek kefaletin feriliði ilkesine aykýrýlýk teþkil edeceðinden söz konusu madde yeniden düzenlenmiþtir39. Ancak TBK m.582/f.2 c.1 de yer alan ehliyetsizlik ifadesinin açýk olmadýðý ve ne çeþit ehliyetsizliðe iliþkin olduðunun anlaþýlamamasý nedeniyle eleþtirilmiþtir40. Eðer ehliyetsizlik ile kastedilen tam ehliyetsiz bir kiþi ise bu kiþi tarafýndan yapýlan sözleþme kesin hükümsüz olacaðýndan bu durumda kefaletle teminat altýna alýnacak bir borç bulunmayacaktýr. Sonuç olarak; bu durumda kefaletin ferilik ilkesi gereði kefaletin geçersiz olacaðý ve bu nedenle madde metninden anlaþýlmasý gereken ehliyetsizliðin sýnýrsýz ehliyetsiz olmasý gerektiði ileri sürülmüþtür41. 3.1.2. Asýl Borcun Gelecekte Doðacak veya Þarta Baðlý Borç Olabilmesi TBK m.582/f.1 uyarýnca asýl borcun kefalet sözleþmesinin yapýldýðý zaman mevcut olmasýna gerek yoktur. Asýl borcun, kefaletin yerine getirilmesi alacaklý tarafýndan talep edildiði anda var olmasý yeterlidir42. Geciktirici þarta baðlý bir borca kefil olunmasý durumunda ise kefalet borcu sözleþmenin kurulmasýyla doðar, ancak þartýn gerçekleþmesi ile hüküm ifade eder43. Bozucu þarta baðlý bir borca kefil olunmasý durumunda ise þartýn gerçekleþmesi ile kefilin borcu da sona erer. 3.1.3. Eksik Borçlarda Kefalet Ýsviçre Hukukunda eksik borçlara (kumar ve bahisten doðan borçlara, zamanaþýmýna uðramýþ borçlara) kefil olunmasý mümkündür44. TBK m.582/f.2.cümle sonda zamanaþýmýna uðramýþ bir borca zamanaþýmýna uðradýðýný bilerek kefil olunmasý halinde kefalet hükümlerine göre sorumlu olunacaðý hüküm altýna alýnmýþtýr. Burada kefalet hükümlerine tabi bir garanti sözleþmesi bulunmaktadýr. BK m. 485/c.2 ile esas borçlunun ehliyetsizliði veya yanýlmasý yüzünden geçersiz olan bir borca bu durumu bilerek kefil olan kiþinin TBK m.591/f.4 ile Kumar veya bahisten doðan bir borca kefalette kefil, borcun bu niteliðini bilmiþ olsa bile, asýl borçlunun sahip olduðu defileri ileri sürebilir. þeklinde getirilen düzenleme ile kefilin asýl borçluya ait tüm defileri alacaklýya karþý ileri sürebileceði hüküm altýna alýnmýþtýr. 36 GRASSINGER, s.14, YAVUZ, Cevdet,s.670. 41 KUNTALP/BARLAS/AYANOÐLU MORALI/ÇAVUÞOÐLU/ÝPEK/YAÞAR 37 GRASSINGER, s.14. /KOÇ s.266. 38 YAVUZ, Cevdet,s.670. 42 YAVUZ, Cevdet, s.672., TANDOÐAN s.719. 39 YAVUZ, Cevdet, s.672., TANDOÐAN s.722. 43 YAVUZ, Cevdet, s.672., TANDOÐAN s.721. 40 KUNTALP/BARLAS/AYANOÐLU MORALI/ÇAVUÞOÐLU/ÝPEK/YAÞAR 44 YAVUZ, Cevdet, s.552. /KOÇ s.266. Kefalet Sözleþmesi, asýl borç iliþkisinden baðýmsýz bir borç iliþkisi olmasý sebebiyle her iki sözleþmenin konusu farklýdýr. Kefalet sözleþmesinin konusu daima para olmasýna raðmen, asýl borç iliþkisinin konusu yapma, yapmama þeklinde de olabilir. 37 HUKUK Kefil tarafýndan el yazýsý ile belirtilmesi gereken hususlar kefilin gerçek veya tüzel kiþi olmasý arasýnda fark bulunmamaktadýr. El yazýsý ile yazýlmasý gereken unsurlar tüzel kiþinin yetkili organýný oluþturan gerçek kiþiler tarafýndan yerine getirilecektir. Kefil, zamanaþýmý savunmasýný veya kumar ve bahisten doðan borçlardan dolayý alacaðýn takip edilemeyeceði itirazýný ileri sürmez ise, borçluya karþý rücu hakkýný kaybedecektir. >Üçüncü sebep; Evli çiftlerden birinin kefil olmasý durumunda kefaletin eþler evli iken yapýlýp yapýlmadýðýnýn tespiti açýsýndan da önem taþýmaktadýr47. 3.1.4. Kefilin Kendisine Tanýnan Haklardan Önceden Feragat Edememesi TBK m.583/f.1c.2 ile kefilin kendi el yazýsý ile belirtmesi gerekli hususlar düzenlenmiþtir: Söz konusu düzenleme de Türk Borçlar Kanuna getirilen yeni bir düzenlemedir. Kefilin sorumlu olduðu azami miktar ve kefalet tarihi el yazýsý ile gösterilmesi gerekir. Ayrýca kefil müteselsil sorumluluk sýfatýyla sorumluluk üstleniyorsa buna iliþkin iradesini de el yazýsý ile belirtmelidir48. TBK m.583/f.3 yeni bir düzenleme olup bu hükme göre kanunda aksi anlaþýlmadýkça kefil bu bölümde kendisine tanýnan haklardan feragat edemez. Kefalete iliþkin hükümler nisbi emredici nitelikte hükümlerdir. Kefilin sahip olduðu haklarýn sözleþme ile kaldýrýlabilmesi ancak kanunda yer alan açýk bir düzenleme ile mümkündür. 3.2. Þekil TBK m.583 ile kefalet sözleþmesinin þekli düzenlenmektedir. Yeni düzenleme mevcut düzenlemeye göre daha aðýrlaþtýrýlmýþtýr. Bu düzenlemenin bankalar tarafýndan kefalet kurumunun kötüye kullanýlmasýnýn engellenmesi için yapýldýðý düþünülmektedir45. Madde hükmü ile kefalet sözleþmesinin geçerliliði sözleþmenin yazýlý þekilde yapýlmasýna, kefilin sorumlu olacaðý azami miktarýn ve kefalet tarihinin sözleþmede belirtilmiþ olmasýna baðlanmýþtýr: BK. 484. maddesinde yer alan kefilin sorumlu olduðu muayyen miktarýn kefalet sözleþmesinde belirtilmesi þeklindeki ifade, azami miktar þeklinde deðiþtirilmiþtir. Kefalet tarihinin geçerlilik koþulu olarak sözleþmede yer almasý Türk Borçlar Kanunu ile getirilen yeni bir düzenlemedir. Bu hükmün getirilmesinin üç sebebi bulunmaktadýr: >Birinci sebep; TBK m.589/f.3 uyarýnca kefil sözleþmede aksi kararlaþtýrýlmadýkça borçlunun sadece kefalet sözleþmesinin kurulmasýndan sonraki borçlardan sorumlu olur. Kefalet sözleþmesinin yapýldýðý tarihin bilinmesi bu açýdan önem arzetmektedir. >Ýkinci sebep; TBK m. 600 belirtilen süreli kefalette kefaletin sona erdiði tarihin belirlenebilmesi için kefalet sözleþmesini kurulduðu tarihin açýkça belirtilmesi gerekmektedir46. Kefil tarafýndan el yazýsý ile belirtilmesi gereken hususlar kefilin gerçek veya tüzel kiþi olmasý arasýnda fark bulunmamaktadýr50. El yazýsý ile yazýlmasý gereken unsurlar tüzel kiþinin yetkili organýný oluþturan gerçek kiþiler tarafýndan yerine getirilecektir51. TBK m. 583/f.1 bazý açýlardan eleþtirilmiþtir: Yazýlý þekil þartýnýn tüzel kiþiler açýsýndan aynen uygulanacak olmasý sorumluluklarýn üst sýnýrýnýn veya müteselsil kefil olma iradesinin el yazýsý ile belirtilmesi durumunda uygulamada sýkýntý doðuracaðý düþünülmektedir52. Tüzel kiþinin kefil olmasý durumunda TBK m.583de belirtilen hususlarýn tüzel kiþinin organý olan gerçek kiþiler tarafýndan el yazýsý ile yazýlacaktýr. Ancak tüzelkiþi adýna kefil olunmasý için birden fazla kiþinin birlikte hareket etmesi gerekiyorsa böyle bir durumda müteselsil kefil olma iradesini kimin yapacaðý, her biri tarafýndan ayrý ayrý mý yapýlacaðýna iliþkin uygulamada sorunlar çýkacaktýr. Cevdet Yavuz kefalet sözleþmesinin yapýlabilmesi için birlikte hareket edilmesi gerektiði durumlarda kefalet sözleþmesinin hepsi tarafýndan imzalanmasý gerektiði, ancak beyanýn bir kiþi tarafýndan yapýlmasýnýn yeterli olacaðý ifade edilmektedir54. Ayrýca eleþtirilen bir diðer husus da kefilin korunmasý amacýyla þekil açýsýndan kefilin 45 KUNTALP/BARLAS/AYANOÐLU 50 YAVUZ, Cevdet s.675. MORALI/ÇAVUÞOÐLU/ÝPEK/YAÞAR/KOÇ s.267. 51 ÖZ,Turgut, Yeni Borçlar Kanununun Getirdiði Baþlýca Yenilikler, 46 Bkz. TBK m.583 gerekçesi,YAVUZ Nihat,s.803. Ýstanbul ,2011,s.102. 47 SAÐLAM, s.369. 52 YAVUZ Nihat,s.805. 48 YAVUZ Nihat,s.804, YAVUZ, Cevdet s.675. 53 YAVUZ Nihat,s.805. 49 ALTOP, Atilla, Hukuki Perspektif Dergisi,Türk Borçlar Kanun Tasarýsý 54 YAVUZ, Cevdet,s.675. Paneli,s.98. 38 Böylece uygulamada ne zaman takibe geçilecekse o zaman takibe geçilecek miktarýn yazýlmasý engellenerek kefil korunmak istenmiþtir49. HUKUK sorumluluðunun üst sýnýrý gösterilmesi zorunluluðu getirilirken, üst sýnýrýn nasýl gösterileceðine (rakam veya yazý) iliþkin bir düzenlemenin getirilmemesidir55.Kefalet hukukunun amacýnýn kefili korumak olduðu düþünülürse önemli bir unsur olan bu sýnýrýn kaynak ÝBKda belirtildiði üzere rakamla belirtilmesi gerektiði sonucuna varýlabilecektir56. Bunlarýn yaný sýra, kefalet sözleþmelerinde yazýlý þeklin yanýnda özellikle yüksek tutarlý kefalet sözleþmelerinde resmi þekil þartý aranmamýþ olup bu husus eleþtiri konusu yapýlmýþtýr57. TBK m. 583/f.1de belirtilen hususlarýn geçerlilik þartý olmasý sonucunda þekle aykýrý olarak düzenlenen kefalet sözleþmeleri kesin hükümsüzdür: Þekle aykýrý olan kefalet sözleþmesine dayanarak ödeme yapýlmýþ olmasý kefalet sözleþmesini geçerli hale getirmez58. Kefalet sözleþmesi gerek kefil gerekse temsilci tarafýndan yapýlabilir: TBK m.583/f.2 ile kendi adýna kefalet sözleþmesi yapmasý için bir baþkasýna temsil yetkisi vermek isteyen kimse kefalet sözleþmesinin yapýlmasýna iliþkin geçerlilik þekillerine uyarak bunu gerçekleþtirebileceði hükme baðlanmýþtýr. Söz konusu düzenleme Türk Borçlar Kanununa getirilen yeni bir düzenlemedir. Bu düzenleme yeni Türk Borçlar Kanunu ile getirilmemiþ olsa idi Borçlar Kanununda temsil yetkisinin hangi þekle tabi olarak verileceðine iliþkin bir düzenlemenin yer almamasý sonucunda böyle bir yetkinin verilmesinde herhangi bir þekle uyulmasý gerekmediði ileri sürülebilirdi59. Böylece kefili korumak adýna böyle bir düzenlemenin getirilmesinin isabetli bir düzenleme olduðunu düþünüyoruz. Ayrýca vesayet altýndaki küçük ve mahcurlarýn kefalet taahhüdü altýna girmeleri kendileri için baðlayýcý olmaz. Daha sonradan vasinin muhafakati veya icazeti ile de taahhüt geçerlilik kazanamaz 60 . Çünkü sýnýrlý ehliyetsizin ve yasal temsilcinin (örn: vasinin) yapamayacaðý iþlemler bulunmaktadýr. Türk Medeni Kanunu m.449 uyarýnca vasinin de yapamayacaðý iþler yasak iþlemler baþlýðý altýnda kanunda düzenlenmiþtir.Bu yasak iþlemler arasýnda kefil olmak da yer almaktadýr.Bu iþlemi ne sýnýrlý ehliyetsiz ne de yasal temsilci tarafýndan yapýlabilmektedir.Bu nedenle sýnýrlý ehliyetsiz bir kiþi tarafýndan yapýlan kefalet sözleþmesine yasal temsilcinin onay vermesi mümkün deðildir. Bunun yaný sýra kefalet sözleþmesinin geçerliliði için TBK m.584 uyarýnca, madde sayýlmýþ sözleþme tipleri dýþýnda, eþin rýzasý arandýðýndan kefalet sözleþmesinin yapýlmasýnda doðrudan temsil yetkisi verilmesi durumunda da eþin rýzasýnýn gerekli olduðu sonucuna varýlmasý doðru olur61. Maddenin belirtilen fýkrasý Ýsviçre Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aynýsý olmakla birlikte, Ýsviçre Federal Mahkemesi tarafýndan bir iþletmenin ticari mümessil veya ticari vekilin tayininde, bu iþletmenin gayesi olaðan olarak kefaletler altýna girilmesini de gerektiriyorsa, ayrýca kefalet için öngörülen özel þekilde yetki vermeye gerek olmadýðýna karar verilmiþtir62. TBK m.583/f.2 c. 1 ile kefalet sözleþmesi için aranan geçerlilik þartýnýn kefalet sözleþmesi yapýlmasý vaadine de uygulanacaðýný hüküm altýna alýnmýþtýr: TBK m. 29da, ön sözleþmenin geçerliliði ileride kurulacak sözleþmenin geçerliliðine baðlanmýþtýr. Böylece, TBK m.583/f.2.c. 1 ile TBK m.29 teyit edilmiþtir 63 . Bu nedenle gerekçede yeni bir düzenleme olduðu belirtilse de aslýnda yeni bir düzenleme olduðu söylenemez64. Kefalet sözleþmesinden sonra yapýlan ve kefilin sorumluluðunu arttýran deðiþiklikler kefalet için ön görülen þekle uyulmadýkça hüküm doðurmaz: Kefilin sorumluluðuna iliþkin ve kefilin aleyhine deðiþiklik yapýlmasýna kanun koyucu tarafýndan izin verilmiþ, ancak bu deðiþikliklerin kefalet için aranan þekil þartýna uygun olarak yapýlmasý halinde bu deðiþikliðin geçerli olacaðý hüküm altýna alýnmýþtýr. Örneðin; kefaletin kapsamýna sözleþmenin yapýlmasýndan önce doðmuþ borçlarýnda dahil edilmesi söz konusu ise bunun kefalet sözleþmesinde yer almasý gerekmektedir. Aksi halde kefalet sözleþmesi 55 YAVUZ Nihat,s.805, YAVUZ, Cevdet s. 677. 60 REÝSOÐLU,Seza,s.354-355. 56 YAVUZ, Cevdet s. 677. 61 YAVUZ, Nihat,s.806. 57 YAVUZ Nihat,s.805. 62 YAVUZ, Nihat,s.806 58 YAVUZ, Cevdet,s.676. 59 YAVUZ, Cevdet,s.674. Kefalet sözleþmesi gerek kefil gerekse temsilci tarafýndan yapýlabilir: TBK m.583/f.2 ile kendi adýna kefalet sözleþmesi yapmasý için bir baþkasýna temsil yetkisi vermek isteyen kimse kefalet sözleþmesinin yapýlmasýna iliþkin geçerlilik þekillerine uyarak bunu gerçekleþtirebileceði hükme baðlanmýþtýr. 63 YAVUZ Cevdet,s.678. 64 KUNTALP/BARLAS/AYANOÐLU MORALI/ÇAVUÞOÐLU/ÝPEK/YAÞAR /KOÇ s.2667. 39 HUKUK Kefaletin koþullarýndan biri olan eþin rýzasý Türk Borçlar Kanunu ile getirilen yeni bir düzenlemedir. Ailenin ekonomik açýdan zarara uðramasýnýn engellenmesi ve aile birliði açýsýndan yapýlan düzenlemenin yerinde bir düzenleme olduðu düþüncesindeyiz. geçerli olacak, söz konusu deðiþiklik geçersiz olacaktýr65. Buna karþýlýk kefilin sorumluluðunu hafifleten deðiþikliklerin kefalet sözleþmesinde yer almasýna gerek yoktur. Örneðin baþlangýçta þarta baðlý olmayan deðiþikliðin sonradan þarta baðlanmasý. Ancak kefaletin türüne iliþkin deðiþiklik her ne kadar kefilin sorumluluðunu azaltsa da kefalet için aranan þekil þartýna baðlanmasý gerekmektedir66. 3.3. Eþin Rýzasý 3.3.1. Genel Olarak Kefaletin koþullarýndan biri olan eþin rýzasý Türk Borçlar Kanunu ile getirilen yeni bir düzenlemedir. Ailenin ekonomik açýdan zarara uðramasýnýn engellenmesi ve aile birliði açýsýndan yapýlan düzenlemenin yerinde bir düzenleme olduðu düþüncesindeyiz. TMK m. 193 ile, kanunda aksine hüküm bulunmadýkça, eþlerden her birinin diðeri ve üçüncü kiþilerle her türlü hukuki iþlemi yapabileceði hüküm altýna alýnmýþtýr. Ancak TMKnun tasarruf yetkisinin sýnýrlanmasý baþlýklý m.199 ile bu hükmün sýnýrlandýrýlmasý mümkün hale getirilmiþtir. Bunun sonucu olarak TBK m.199/f.1-267 hükümlerinden yola çýkarak da eþin kefalet sözleþmesi ile yükümlülük altýna girmesinde eþin rýzasýnýn aranmasý gerektiði sonucuna ulaþýlabiliriz68. TBK m.584 emredici nitelikte olup aksi kararlaþtýrýlmasý ve ayný zamanda eþlerce bu haktan feragat edilmesi mümkün deðildir69. 3.3.2.Hükmün Uygulama Koþullarý Söz konusu madde metninde iki istisna dýþýnda eþin rýzasýnýn aranmasý þart koþulmuþtur. Eþin rýzasýnýn aranmayacaðý haller: Mahkemece verilmiþ bir ayrýlýk kararýnýn varlýðý ve Eþlerden birinin yasal olarak ayrý yaþama hakkýna sahip olmasý Eþin rýzasý sadece eþin kendi adýna yaptýðý, bir baþka ifade ile kiþisel olarak sorumluluk üstlendiði durumlar için aranacaktýr. Kanunda eþin rýzasý için kefalet türleri açýsýndan bir ayrýma gidilmemiþ olduðundan kefaletin her türü için eþin rýzasý aranacaktýr. TBK m.583/f.2 uyarýnca kendi adýna kefil olunmasý konusunda özel yetki verilmesi ve diðer tarafa veya bir üçüncü kiþiye kefil olma vaadinde bulunulmasý da ayný þekil koþullarýna baðlý olduðu hüküm altýna alýnmýþtýr. Ancak bu durumda eþin rýzasýnýn aranýp aranmayacaðý konusunda doktrinde tartýþma bulunmaktadýr. Bir görüþe göre71; kendi adýna kefil olunmasý için doðrudan temsil yetkisi verilmesi veya kefalet sözleþmesi yapma vaadinde bulunulmasý için TBK 584/f.1in kýyasen uygulanarak eþin rýzasýnýn aranmasý gerektiði savunulmuþtur. Bizim de katýldýðýmýz diðer bir görüþe göre ise72; söz konusu iþlemin eþi borç altýna sokup sokmadýðýna göre bir ayrým yapmak gerekir. Buna göre; eþin kefalet sözleþmesi yapacaðýna iliþkin ön sözleþme akdetmesi, kefili ilerde borçlunun borcu için kefil olma taahhüdü altýna soktuðundan eþin rýzasý aranmalýdýr, ancak kendi adýna kefil olunmasý konusunda özel yetki verilmesi durumunda, bu durum tek baþýna eþi borç altýna sokmadýðýndan eþin rýzasýnýn aranmamasý gerektiði kanaatindeyiz. TBK m.584/f.2 ile eþin rýzasýnýn aranmadýðý diðer istisnai durumlar düzenlenmiþtir. Kefilin sorumlu olacaðý miktarýn artmasýna, Adi kefaletin müteselsil kefalete dönüþmesine, Kefil yararýna olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasýna söz konusu ise eþin rýzasý aranmayacaktýr. sebep olmayan deðiþiklikler için eþin rýzasý gerekmez. Eþin rýzasýnýn aranmasý sadece TMK m.170 uyarýnca mahkemece verilmiþ bir ayrýlýk kararýnýn varlýðý halinde deðil, TMK m.197 Asýl borçlunun deðiþtirilmesinde, eþin rýzasý, asýl borcun ödeme gücü zayýf birisine nakledilmesi halinde aranacaktýr73. 65 YAVUZ, Nihat,s.807. 69 YAVUZ,Nihat, s.809. 66 YAVUZ Cevdet,s.678, aksi görüþ için bkz. YAVUZ, Nihat,s.807. 70 YAVUZ,Nihat, s.809. 67 TMK m.199 Ailenin ekonomik varlýðýnýn korunmasý veya evlilik birliðinden doðan malî bir yükümlülüðün yerine getirilmesi gerektirdiði ölçüde, eþlerden birinin istemi üzerine hâkim, belirleyeceði malvarlýðý deðerleriyle ilgili tasarruflarýn ancak onun rýzasýyla yapýlabileceðine karar verebilir.Hâkim bu durumda gerekli önlemleri alýr. 71 Beck,Art.494,Nr.15,s.165. (YAVUZ,Nihat s.811den naklen). 68 YAVUZ,Nihat, s.809. 40 uyarýnca eþlerin ayrý yaþama haklarýnýn ortaya çýktýðý hallerde de kefalet için eþin rýzasý aranmayacaktýr70. 72 Oser/Schönenberger.Art.494,Nr.20-21-22-s.167. (YAVUZ,Nihat s.811den naklen). 73 YAVUZ,Nihat s.813. HUKUK Evlilikte eþin korunmasýna yönelik eþin rýzasýna iliþkin getirilen yeni hükümler ticari hayatta problemlere neden olmuþ ve yapýlan deðiþiklikle; Eþin rýzasýnýn adi yazýlý þekilde verilmesi yeterli olup eþin rýzasýnýn hangi kefalet sözleþmesini kapsadýðý anlaþýlmalýdýr. Her bir kefalet için eþin rýzasý ayrý ayrý verilmelidir. >Ticaret siciline kayýtlý ticari iþletme sahibinin iþletmesi ile ilgili, Eþin rýzasýna iliþkin beyanýn içeriði ile kefalet sözleþmesi arasýnda bir çeliþki bulunmamalýdýr. Eþin rýzasýnda belirtilenlerden daha aðýr þartlarý içeren kefalet sözleþmesinin geçerli sayýlmamasý gerekir. >Ticaret Þirketi ortaðý veya yöneticisinin þirketle ilgili, >Meslek siciline kayýtlý esnaf ve sanatkarýn mesleki faaliyeti ile ilgili, >5570 sayýlý Kamu Sermayeli Bankalar Tarafýndan Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandýrýlmasýna Dair Kanun kapsamýnda kullanýlacak kredilerle ilgili, >Tarým kredi, tarým satýþ ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluþlarýnca kooperatif ortaklarýna kullandýrýlacak kredilerle ilgili, olarak verilecek kefaletlerde eþin rýzasý aranmayacaðý düzenlemesi getirilmiþtir. Eþin rýzasýnýn bulunmamasý kefaletin hükümsüz olmasý sonucunu doðurur ve eþin rýzasýnýn bulunmamasý nedeniyle geçersiz olan kefalet sözleþmesi ancak sözleþmenin tekrar yapýlmasý ile geçerli olur. Eþin rýzanýn varlýðýný ispat yükü bunu iddia edene, alacaklýya aittir. Eþin rýzasýnýn TBK m.584/f.1 uyarýnca sözleþmenin kurulmasýndan önce veya en geç sözleþmenin kurulmasý anýnda verilmiþ olmasý gerekir. Eþin rýzasýnýn bulunmamasý kefaletin hükümsüz olmasý sonucunu doðurur ve eþin rýzasýnýn bulunmamasý nedeniyle geçersiz olan kefalet sözleþmesi ancak sözleþmenin tekrar yapýlmasý ile geçerli olur. Kaynakça TANDOÐAN, Haluk. Borçlar Hukuku Özel Borç Ýliþkileri, C.II, 5.Basý, Ýstanbul, Vedat Yayýncýlýk. GRASINGER, Gülçin Elçin (1996).Borçlar Kanuna Göre Kefilin Alacaklýya Karþý Sahip Olduðu Savunma Ýmkanlarý, Ýstanbul, Alfa Yayýnlarý. YAVUZ, Nihat (2011). 6098 sayýlý Türk Borçlar Kanununun Getirdiði Deðiþiklikler ve Yenilikler, Ankara, Adalet Yayýnlarý YAVUZ, Cevdet (2011). Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), 9. Basý, Ýstanbul, Beta Yayýnlarý. SAÐLAM, Ýpek (2005). Türk Borçlar Kanunu Tasarýsýnýn Deðerlendirilmesi Sempozyumu, Legal Hukuk Dergisi, sayý 34. KUNTALP, Erden / BARLAS Nami /AYANOÐLU MORALI, Ahu / ÇAVUÞOÐLU IÞINTAN Pelin ÝPEK Mehtap / YAÞAR Mert / KOÇ Sedef. Türk Borçlar Kanunu Tasarýsýna Ýliþkin Deðerlendirmeler, Ýstanbul. Galatasaray Üniversitesi Yayýnlarý. ÖZ,Turgut (2011).Yeni Borçlar Kanununun Getirdiði Baþlýca Yenilikler, Ýstanbul. BAÞÖZ Lütfü/ ÇAKMAKÇI Ramazan (2011), Gerekçeli Karþýlaþtýrma Tablolu Eski ve Yeni Kanun Maddeleri Ýle Birlikte Yeni Türk Borçlar Kanunu, 2.Baský, Ýstanbul, Legal Yayýncýlýk. ALTOP, Atilla (Aðustos 2005). Hukuki Perspektifler Dergisi, S.4. OÐUZMAN,Kemal/ÖZ,Turgut (1998) Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2.Basý, Ýstanbul, Filiz Yayýnlarý. REÝSOÐLU,Seza. Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi, Kefalet Kavramý ve Muteberlik Þartlarý 41 ÝNCELEME SORUNLU KATILIM BANKALARININ ÇÖZÜMLEME STRATEJÝLERÝNE ÝLÝÞKÝN YAKLAÞIMLAR 2008 Küresel kriz sonrasý dünyada yüzlerce geleneksel banka battý; binlerce banka þubesi kapandý ve bu bankalarý kurtarmak için milyarlarca dolar malî yardýmlar yapýldý. Buna karþýn hiçbir katýlým bankasý kurtarma planýna ve devlet desteðine ihtiyaç duymadý. 2000-2001 Türkiye krizi sonrasý TMSFye devredilen mevduat bankalarý arasýnda da hiçbir katýlým bankasý olmadý. GÝRÝÞ Tasarruf Mevduatý Sigorta Fonuna (TMSFFon) bu güne kadar devredilen 25 mevduat bankasýna karþýlýk, devredilmiþ herhangi bir katýlým bankasýnýn bulunmamasý, uluslararasý ekonomilerde de batýk bir faizsiz bankaya rastlanmamasý dolayýsýyla gerek ulusal gerekse uluslararasý ekonomilerde sorunlu katýlým bankasý çözümleme deneyimi de yaþanmamýþtýr. O halde sorunlu katýlým bankasý nasýl çözümlenecektir?,mevduat bankasýna uygulanan çözümleme stratejileri katýlým bankasý için de cari midir?vb. sorularýnýn cevabýný bulmaya çalýþtýðýmýz makalemizde: her yönüyle ilk olan, gerek doktrinde ve gerekse uygulamada yeterince tartýþýlmamýþ olan bu konunun daha iyi anlaþýlmasý için; evvela katýlým bankalarýnýn krizlerden niçin daha az etkilendikleri hususu üzerinde durulmuþ, daha sonra ise esas konuya geçilerek, sorunlu katýlým bankalarýnýn çözümlemesine iliþkin stratejiler, katýlým fonlarýnýn sigortalanmasý ve nihayet sigortalý katýlým fonlarýnýn ödenmesinin analizi yapýlmýþtýr. Katýlým Bankalarý ve Finansal Kriz Geleneksel bankacýlýk sektörü 1980li yýllarda klasik bankacýlýk fonksiyonunu yerine getirmekteydi. Bu bilindiði üzere fon fazlasý olanlarla fon ihtiyacý olanlarý bir araya getirerek aracý olmak, köprü olmaktý. Yani kredilere bir anlamda aracýlýk etmekti. Ancak sonraki yýllarda finansal mühendislik çok geliþti. Finans kuruluþlarýnda muhtemelen satanýn (trader) Fikret AKDEMÝR Fon Uzmaný Finansman Daire Baþkanlýðý dýþýnda hiç kimsenin anlamadýðý çok karmaþýk türev ürünleri ortaya çýktý. Bu ise reel ekonomik faaliyetlerin kat be kat üstünde bir hacme ulaþtý. Gölge bankacýlýk denilen bu ürünler, tüm finansal sektörü etkisi altýna aldý ve nihayet 2008 yýlýnda küresel krizin temelini oluþturdu. 2008-9 (?) küresel krizin ardýndan; Krizden çýkýþ stratejileri, Olasý yeni krizlerin önlenmesi ve Finansal krizlere yol açan geleneksel bankacýlýða, alternatif bir sistemolarak Katýlým bankacýlýðýtüm dünyanýn tartýþýlan yeni gündem maddesi oldu. Birçok uluslararasý araþtýrma ve danýþmanlýk kurumu; finansal krizleri önlemede, geleneksel bankacýlýða en önemli alternatifin Katýlým bankacýlýðý olduðuna iliþkin raporlar yayýnladý. Vatikan'ýn resmî yayýn organý dahi ('L'Osservatore Romano'gazetesi), krizden çýkýþ yolu olarak faizi, aþýrý borçlanmayý, finans piyasalarýnda manipülasyon ve spekülasyonlarý yasaklamasý nedeniyle katýlým bankacýlýk sistemini tavsiye etti1. ABD ve Avrupada finansal krizler için iki husus vardý: Gayrimenkul-mortgage borçlarýnýn satýn alýmý ve buna baðlý olarak üretken ürünler denilen swap, obsiyon ve sair türev araçlarý. Oysa Katýlým bankacýlýðýnda borç alým-satým iþlemi yoktur. Borç satýn alýnmaz, zira bunun ekonomiye hiçbir katma deðeri yoktur. Katýlým bankacýlýðý ayrýca türev ürünleri ile de uðraþmaz. Çünkü bu ürünlerin 1 Türkiye Katýlým Bankalarý Birliði- TKBB, Katýlým Bankalarý 2009 Ýstanbul, s.28-29 42 ÝNCELEME riskini kontrol etmek çok zordur. Katýlým bankalarý spekülatif alanlara kaynak aktarmamaktadýr. Ayrýca nakit bir kredi yerine, bir ortaklýk ve reel ekonomiye doðrudan doðruya güçlü bir destek söz konudur. Nihayet katýlým bankalarý; Kâr ve zarara katýlma yöntemi ile fon toplayan, Ticaret ve ortaklýk esasýna göre fon kullandýran, %100reel ekonomi ile çalýþan, Belirsizliðe, aþýrý risk ve spekülasyonlara karþý olan, Önceden faiz gibi bir getiri taahhüt etmeyen, menkul kýymetleri gerçek varlýk karþýlýðýnda ihraç eden, Bu anlamda finansal balonlara sebebiyet vermeyen sistemleri ve çalýþma ilkeleri sayesinde ekonomik krizlere neden olmadýklarý gibi gerek küresel krizde gerekse 2001 Türkiye krizinden daha az etkilenmiþlerdir 2 . Küresel kriz sonrasý dünyada yüzlerce geleneksel banka battý; binlerce banka þubesi kapandý ve bu bankalarý kurtarmak için milyarlarca dolar malî yardýmlar yapýldý. Buna karþýn hiçbir katýlým bankasý kurtarma planýna ve devlet desteðine ihtiyaç duymadý. 20002001 Türkiye krizi sonrasý TMSFye devredilen mevduat bankalarý arasýnda da hiçbir katýlým bankasý olmadý. Bu tespitlerden sonra esas konumuza dönerek açýklamalarda bulunabiliriz. Sorunlu Katýlým Bankasýnýn Çözümlenmesi Bankacýlýk kanununa göre; ekonomide yaþanan krizlerin bankalarýn mali bünyelerini olumsuz etkilemesi ve/veya banka hakim ortaklarýnýn banka kaynaklarýný kendi lehlerine kullanmalarý nedeniyle yönetim ve denetimleri Tasarruf Mevduatý Sigorta Fonuna devredilir. Yukarýda da izah edildiði üzere TMSFye bu güne kadar devredilen 25 mevduat bankasýna karþýlýk, devredilmiþ herhangi bir katýlým bankasý bulunmamaktadýr. Uluslararasý ekonomilerde de batýk bir faizsiz bankaya rastlanmamýþtýr3. Dolayýsýyla gerek ulusal gerekse uluslararasý ekonomilerde sorunlu katýlým bankasý çözümleme deneyimi de yaþanmamýþtýr4. O halde sorunlu katýlým bankasý nasýl çözümlenecektir bu sorunun sorulmasý ve cevabýnýn da bulunmasý gerekmektedir. Hemen belirtelim, bankacýlýk kanununda münhasýran bu konuya iliþkin açýk ve sarih bir hüküm de vazedilmemiþtir. Bankalar kategorize edilmesine karþýn çözümleme ve yeniden yapýlanma konusunda genel hükümler söz konusudur. Bu anlamda her yönüyle ilk olan, gerek doktrinde ve gerekse uygulamada yeterince tartýþýlmamýþ olan bu sorunun aþaðýda cevabýný bulmaya çalýþacaðýz. Bankalarýn malî bünyesinin bozulmasý, kaynaklarýnýn istismar edilmesi ve bu durumlarýn birlikte gerçekleþmesi halinde, BDDK tarafýndan alýnan karar ile banka ortaklarýnýn temettü hariç ortaklýk haklarý ile bankalarýn yönetim ve denetimleri Fona devredilebilmekte veya bankalarýn faaliyet izni kaldýrýlabilmektedir. Bankalarýn malî bünyesinin bozulmasý, kaynaklarýnýn istismar edilmesi ve bu durumlarýn birlikte gerçekleþmesi halinde, BDDK tarafýndan alýnan karar ile banka ortaklarýnýn temettü hariç ortaklýk haklarý ile bankalarýn yönetim ve denetimleri Fona devredilebilmekte veya bankalarýn faaliyet izni kaldýrýlabilmektedir. Katýlým Bankalarý, faaliyet izninin kaldýrýlmasýnýn (bankacýlýk iþlemleri ve/veya 2 Faizsiz Bankacýlýk ve Günümüz Uygulamalarý Tebliðler Kitabý (ÝKDER, Ýst.2012 s.36-38-9) 3 Islamic Banks: More Resilient to Crisis?, IMFSurvey Magazine, October 4, 2010 http://www.imf.org/external/pubs/ft/survey/so/2010/res100410a.htm Son eriþim tarihi: 20.12.2013 4 Türkiyede Ýhlas Finans Kurumu A.Þ. TMSFye devredilmemiþtir. Ýhlas Finansýn faaliyet izni; Bankalar Kanununun 20/6ncý maddesindeki þartlarýn gerçekleþmesi nedeniyle Bankacýlýk Düzenleme ve Denetleme Kurulunun 10 Þubat 2001 tarihli ve 171 sayýlý kararý ile kaldýrýlmýþ bulunmaktadýr. Ayný madde uyarýnca, tasfiye iþlemleri genel hükümlere göre yürütülmektedir. Bu hali ile Tasfiye Halinde Ýhlas Finans Kurumu A.Þnin durumu, tasfiye halindeki herhangi bir anonim þirketten farklý deðildir. 29.5.2001 tarih ve 24416 sayýlý Resmi Gazetede yayýmlanan Bankalar Kanununda deðiþiklik yapýlmasýna iliþkin 4672 sayýlý Kanun ile özel finans kurumlarýnýn tasfiyesine iliþkin deðiþiklikler getirilmiþ olmakla birlikte anýlan Kanunun geçici 2/a maddesinin Bu Kanunun yayýmý tarihinden önce faaliyet izni kaldýrýlan özel finans kurumlarý hakkýnda bu Kanunla özel finans kurumlarýnýn tasfiyesine iliþkin olarak getirilen hükümler uygulanmaz. hükmü uyarýnca, Ýhlas Finans Kurumu A.Þnin tasfiyesi anýlan kanunun yürürlüðe girmesinden önce yürütüldüðü gibi genel hükümlere göre gerçekleþtirilmektedir. (BDDK 30.07.2001 tarihli Basýn Açýklamasý) 43 ÝNCELEME Katýlým bankalarýnýn varlýk sebebi, mevduat bankalarýndan farklý olarak faizsiz bankacýlýk yapýyor olmalarýdýr. Faizsizlik özelliðinden kaynaklanan en önemli sonuç, bankalarýn vadeli mevduat hesa- býna karþýlýk gelen katýlma hesaplarýnda, hesap sahiplerine belli bir miktarda (oranda) fazlalýk (faiz) ödeme ve hatta anaparanýn iadesi garantisinin verilememesidir. mevduat deðil de sadece fon kabul etme izninin kaldýrýlmasýnýn) koþullarý, çözümleme uygulamalarý bakýmýndan ve karar verecek makam yönünden aynen banka gibidir. Kanun koyucu ayný piyasada rekabet halin de bulunan iki benzer aracý kurumu ayný bakýþ açý sýyla deðerlendirerek, Fona devredilmeleri ve sonrasýnda Fon tarafýndan yürütülen çözümleme faaliyetlerini ayný kuralla ra tabi tutmuþtur. Ancak mevduat bankalarý ile katýlým bankalarý, daha temelde farklý felsefelere sahiptirler ve hem fon toplamada hem de fonlarý kullanmada farklý yöntemler uygulamaktadýrlar.Hatta yine bu nedenle müþteri çevrelerinin de - özellikle para yatýran kiþiler yönünden- nere deyse tamamen farklý yapýda olduðunu söyle mek mümkündür. Dolayýsýyla bu temel ayrýlýktan doðan farklý uygulamalarýn ortaya çýkacaðý açýktýr. Bu itibarla sorunlu katýlým bankasýnýn çözümlenmesinde otorite, Katýlým Bankalarý ile mevduat bankalarýnýn arasýndaki felsefî farký mutlaka nazara almalýdýr. Katýlým bankalarýnýn varlýk sebebi, mevduat bankalarýndan farklý olarak faizsiz bankacýlýk yapýyor olmalarýdýr. Faizsizlik özelliðinden kaynaklanan en önemli sonuç, bankalarýn vadeli mevduat hesa býna karþýlýk gelen katýlma hesaplarýnda, hesap sahiplerine belli bir miktarda (oranda) fazlalýk (faiz) ödeme ve hatta anaparanýn iadesi garantisinin verilememesidir. Ayný þekilde, mevduat bankalarýn aksine katýlým bankalarýna, katýlma hesaplarýnda biriken fonlarý nakit kredi olarak kullandýrma izni verilme diðinden, sistemin öngördüðü bir zorunluluk olarak, kurumlar malî (aynî) finansman yöntemini kullanmaktadýrlar5. Sonuç olarak katýlým bankalarýnda, gerek fon toplama aþamasýnda gerekse fon kullandýrma aþamasýnda enstrümanlarýnýn niteliði gereði faiz kullanýlmasýna yönelik bir iþlem bulunmamaktadýr. Bu itibarla sorunlu katýlým bankasýnýn çözümlenmesinde otoritenin göz önünde bulundurmasý gereken en önemli husus, bu bankalarýn altýn kuralý olan faizsizlik ilkesidir. Dolayýsýyla hangi çözümleme stratejisi uygulanýrsa uygulansýn faizsizlik ilkesinin dikkate alýnmasý gerekmektedir. Fonun mevcut bankacýlýk mevzuatý kapsamýnda sahip olduðu çözümleme araçlarý, hisse satýþý, sigortalý mevduat ve kredi satýþý (Aktif ve Pasif Devri) ile baþka bir banka ile birleþtirme veya devir olarak ifade edilebilir (Ban.K.mad.107). Fon tarafýndan 1997-2003 yýllarýnda devralýnan 22 bankadan (3 banka da 1994 yýlýnda faaliyet izinleri kaldýrýlarak Fona devredilmiþtir.) faaliyet izni kaldýrýlarak tasfiye sürecine alýnanlar hariç, 4 bankanýn doðrudan, 6 bankanýn ise birleþtirilmek suretiyle satýþý saðlanmýþ, 1 banka kamu bankasýyla birleþtirilmiþ ve 8 banka bir geçiþ bankasý olarak faaliyet gösteren Birleþik Fon Bankasý A.Þ.'ye devredilerek çözümleme iþlemleri tamamlanmýþtýr6. Buna göre Fon, kendisine devredilen katýlým bankasýnýn Aktif ve pasifinin devrini, > Baþka bir banka ile birleþtirmesini ya da > Hisselerinin satýþýný herhangi bir bankaya deðil, yine bir katýlým bankasýna >> Devredebilir, >> Birleþtirebilir, >> Satýþýný gerçekleþtirebilir. Bir mevduat bankasýnýn bir katýlým bankasý ile birleþmesi ya da bir katýlým bankasýnýn devralýnmasýnýn mümkün olamamasýgerektiði kanaatindeyiz. Zira böyle bir birleþme halinde yeni ortaya çýkacak türün mevduat bankasý mý yoksa katýlým bankasý mý olduðu hususu tereddüde ve karýþýklýða yol açacaktýr. Ayný þe kilde bir mevduat bankasýnýn bir katýlým bankasýný devralmasý halinde de katýlým bankasýnda, katýlma hesabý açtýrmýþ olan 5 Ahmet Battal, Yeni Bankalar Kanununa Göre Özel Finans Kurumlarýnýn Hukuki Temeli ve Bankacýlýk Sistemi Ýçindeki Yeri, Türkiyede Özel Finans Kurumlarý Teori ve Uygulama, Albaraka Türk Yayýnlarý:17, Ýst., 2000, s.203-205) 6 BDDK Çalýþma Tebliði Krizden Ýstikrara Türkiye Tecrübesi, Gözden Geçirilmiþ 3. Baský Eylül 2010 s.42,45 http://www.bddk.org.tr/websitesi/turkce/Raporlar/Calisma_Raporlari/8676krizden_istikraraturkiyetecrubesi_3uncu_baski.pdf Son eriþim tarihi:20.12.2013 44 ÝNCELEME kiþilere karþý devra lan bankanýn hangi hükümlere göre ve hangi sýfatla sorumlu olacaðý tereddüde yol açacaktýr. Özel hukukun temellerinden olan, sözleþmelerin tek yanlý deðiþtirilemeyeceði prensibi, katýlým bankasýnda katýlma hesabý açtýrmýþ olan kiþilerin, rýzalarý alýnmaksýzýn muhataplarýnýn ve sözleþmenin içeriðinin deðiþtirilmesine izin ver memekte; kurum müþterisinin, devralan faizli banka ile ve faiz karþýlýðý mevduat hesabý müþte risi olarak muhatap olmasýný engellemektedir. Katýlma hesabý sahiplerinin sabit faizi reddetme haklarý her zaman vardýr. Bu nedenle bütün müþterilerin rýzalarý alýnmadýðý takdirde böyle bir devir ya da birleþmenin olamayacaðý görülmektedir. Çözümleme stratejisi olarak bir baþka husus; sorunlu banka çözümleme süreci kapsamýnda TMSF tarafýndan mevduat bankasý hisselerinin devralýnmasýnda, bankanýn satýþýný kolaylaþtýrarak zararý azaltmak ve ekonomiye yeniden kazandýrmak amacýyla bankanýn malî bünyesini güçlendirici sermaye artýrýmý, ihtiyat aktarýmý, likidite desteði, avans kullandýrma, mevduat yapma ve TCMB nezdindeki cezaî yükümlülüklerini kaldýrmaya yönelik bazý rehabilitasyon çalýþmalarý yapýlarak(Ban.K. mad. 107), Fon tarafýndan kaynak aktarýlmýþtýr. Sorunlu katýlým bankasýnýn hisselerinin TMSF tarafýndan devralýnmasý durumunda ise; doðrudan sermaye enjeksiyonu(malî yardým), tahvil ve/veya düþük faizli krediler þeklinde bir kaynak aktarýmý yapýlmasý gerektiðinde, böylesine bir likitide desteðinin katýlým bankalarýnýn sistemi/iþleyiþi açýsýndan uygun olmayacaðý söylenebilir. Diðer taraftan; 5411 Sayýlý Kanunla, katýlým bankalarýnýn da faaliyet izninin kaldýrýlmasýndan sonra mevduat bankalarýnýn tabi olduðu usule uygun olarak TMSF tarafýndan tasfiye edilmeleri öngörülmüþtür. Bu baðlamda, 5411 Sayýlý Kanunla birlikte, faaliyet izni kaldýrýlan katýlým bankalarý, uhdelerinde bulunan gerçek kiþilere ait katýlým fonlarý, TMSF tarafýndan hak sahiplerine ödenerek, mahkemece iflasýna karar verilen hallerde TMSF tarafýndan iflas tasfiyesine, iflasýna karar verilmeyen hallerde de yine TMSF tarafýndan iradi tasfiyeye tabi tutulacaklardýr. Bir bankanýn faaliyet izninin kaldýrýlmasýnýn en önemli sonuçlarýndan biri, faaliyet izni kaldýrýlan banka nezdindeki sigortalý mevduat ve katýlým fonunun hak sahiplerine ödenmesidir. Katýlým bankasýnda hesabý bulunan tasarruf sahiplerine, sigorta nedeniyle Fondan ödeme yapýlmasýna geçmeden önce, sigortalanma suretiyle güvence altýna alma iþleminin, özellikle katýlma hesaplarýnýn yapýsýna uygunluðu tartýþýlýr nitelikte olmasý dolayýsýyla öncelikle bu durumu deðerlendirelim. Özel hukukun temellerinden olan, sözleþmelerin tek yanlý deðiþtirilemeyeceði prensibi, katýlým bankasýnda katýlma hesabý açtýrmýþ olan kiþilerin, rýzalarý alýnmaksýzýn muhataplarýnýn ve sözleþmenin içeriðinin deðiþtirilmesine izin vermemekte; kurum müþterisinin, devralan faizli banka ile ve faiz karþýlýðý mevduat hesabý müþterisi olarak muhatap olmasýný engellemektedir. Katýlým Fonlarýnýn Sigortalanmasý Bilindiði üzere Güvence fonunun fiilen yürürlülüðe girdiði 2002 yýlýna kadar özel finans kurumlarýnda açýlan gerek özel cari hesaplar ve gerekse katýlma hesaplarý için herhangi bir güvence veya sigorta sistemi söz konusu deðildi. Bu dönemde tasarruf sahibinin korunmasý Baþbakanlýk Hazine Müsteþarlýðýnca 25.02.1984 tarihinde çýkarýlan 1 nolu Teblið ile alýnan bazý tedbirlerle saðlanmýþtý. O zamanki adýyla Özel Finans Kurumu (ÖFK) olarak faaliyet gösteren finans kurumlarýndan Ýhlas Finanstan Kasým 2001 krizinde kâr ve zarara katýlma hesaplarýndan önemli miktarda çekiliþlerin baþlamasý ve kurumun faaliyetlerinin tatil edilip tasfiyeye girmesi ve bu nedenle diðer ÖFK müþterilerinin de mevduat çekiliþlerini hýzlandýrmalarý (bank run) üzerine müþteriler üzerinde psikolojik olarak etki yaratmak amacýna matuf olarak ÖFK Birliði nezdinde Güvence Fonu oluþturulmuþtur. Daha sonra Güvence Fonu uygulamasý, 5411 sayýlý Bankacýlýk Kanunu ile birlikte kaldýrýlmýþ ve fon mevcudu Tasarruf Mevduatý Sigorta Fonuna dahil edilmiþtir. Ayný zamanda söz konusu özel cari ve katýlma hesaplarýnýn sigortalanmasý görevi de bu Kanunla birlikte Tasarruf Mevduatý Sigorta Fonuna verilmiþtir. Böylece katýlým fonu sigortasý da mevduat sigortasýnda olduðu gibi Kanun gereði zorunlu olarak yapýlmaktadýr. Bu zorunluluk, Bankacýlýk Kanununun 63. maddesinde belirtilmiþtir. Bu maddeye göre katýlým bankalarý, gerçek 45 ÝNCELEME Katýlma hesaplarý, katýlým bankalarýnýn fon toplama tekniklerinden mudarebeve muþareke türü ortaklýklara dayanmaktadýr. Hesap sahipleri bu ortaklýða sermaye ile katýlmakta, katýlým bankasý ise iþi yapan, giriþimci taraf olarak ortak olmaktadýr. kiþilere ait katýlým fonlarýný, sigortaya tâbi kýsým üzerinden sigorta ettirmek ve bunun üzerinden prim ödemek durumundadýrlar7. Katýlým bankalarýndaki özel cari hesaplar ile mevduat bankalarýndaki vadesiz mevduat hesaplarý ayný amaca hizmet eden ve ayný hukuki kurallara tabi tutulan hesaplardýr. Ayrýca bu hesaplar faizsiz olup istendiðinde geri çekilebilmektedir. Özel cari hesaplarda bulunan fonlarýn, Her an kýsmen veya tamamen çekilebilir olmasý, Geri ödemenin (katýlým bankasý tarafýndan) garanti edilmesi özellikleri dolayýsýyla bu hesaplarýn sigorta kapsamýna alýnmasý/sigorta ettirilmesi, katýlým bankacýlýðýnýn iþleyiþine ve fonlarýn mahiyetlerine/özelliklerine uygun düþmektedir. Katýlma hesabý, katýlým bankalarýna yatýrýlan fonlarýn bu kurumlarca kullandýrýlmasýndan doðacak kâr veya zarara katýlma sonucunu veren, karþýlýðýnda hesap sahibine önceden belirlenmiþ herhangi bir getiri ödenmeyen ve anaparanýn aynen geri ödenmesi garanti edilmeyen fonlarýn oluþturduðu hesaplarý ifade eder (Ban.K. mad. 3). Katýlma hesaplarý, katýlým bankalarýnýn fon toplama tekniklerinden mudarebeve muþareke türü ortaklýklara dayanmaktadýr. Hesap sahipleri bu ortaklýða sermaye ile katýlmakta, katýlým bankasý ise iþi yapan, giriþimci taraf olarak ortak olmaktadýr. Katýlma hesaplarýnda kâr ve zarara ortaklýk esasýna göre hesap sahibinin, bankayla beraber üstlendiði bir risk bulunmakta ve bu risk karþýlýðýnda kazanç saðlamaktadýr. Banka bu hesaptaki fonlarý zarar durumunda aynen ödemeyi taahhüt etmez. Buna göre, Katýlým Hesaplarý için Önceden herhangi bir getiri belirlenemez, Yatýrýlan paranýn iþletilmesi sonucunda elde edilen kâr veya zarar paylaþýlýr, Anaparanýn geri ödenmesi taahhüt edilemez. Katýlma hesaplarýna, getiri ve/veya anaparanýn aynen iadesinin taahhüt edilemiyor olmasý esasen faizsizlik özelliðinitam olarak ifade etmektedir. Tartýþma Katýlma hesabý sahipleri, paralarýnýn kurum tarafýndan verimli iþletile ceðine güvenmekte, verimli iþletilememesi halinde ortaya çýkacak zarara (ana para kaybýna) katýlmayý kabul etmektedirler. kâra ve zarara (ana para kaybýna) katýlmayý kabul etmektedirler. Dolayýsýyla bu hesaplarýn beklenenden az kâr, kâr yerine zarar ya da beklenenden çok zarar riskine karþý sigorta edilmesi, bu kurumlarýn temel prensiplerine ne kadar uygun düþmektedir?8 Doðrusu bu husus, tartýþýlýr bir durumdur. Bu nedenleKatýlma hesabýnýn, sigortalanabilir nitelikte olmadýðý düþünülebilir. Çünkü katýlma hesabýna para yatýran hesap sahibinin, hesaptaki parasýnýn iþletilmesi sonucunda elde edilecek kâra katýlmayý öngördüðü gibi muhtemel bir zarara katýlmayý da en baþýndan beri bilip kabullenmekte ve bu durum spekülatif bir risk oluþturmaktadýr. Spekülatif riskler ise sigortalanmasý mümkün olmayan riskler grubundandýr. Ancak gerek yatýrýmcýnýn korunmasý ve gerekse malî piyasadaki istikrar ve güvenin saðlanmasý açýsýndan, mevduat hesabýnda olduðu gibi katýlým fonlarý hesaplarýnýn da sigortalanmasý, ihtiyaç duyulan bir gerekliliktir. Yine de yapýlacak olan sigortanýn, bankacýlýk risklerinin dikkate alýnmasý ile birlikte katýlým bankalarýnýn ve katýlým fonlarýnýn iþleyiþ yapýsýna ve özelliklerine uygun olmasý gerekmektedir. Bir bankanýn faaliyet izninin kaldýrýlmasýndan sonra TMSF tarafýndan, banka nezdinde bulunan sigortalý mevduatýn ve katýlým fonunun hak sahiplerine ödenmesine 7 Cebrail Cem Alýcý, Katýlým Fonlarýnýn Sigortalanmasý, Yayýmlanmamýþ Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi, Ankara, 2008, s.70 8 Ahmet Battal, Bankalar Kanunu Þerhi Sorularla Bankalar Hukuku, Gazi Kitabevi, 2. Baský, Ankara 2004, s.240. 46 ÝNCELEME baþlanmadan önce bu mevduat ve katýlým fonunun doðru bir þekilde tespit edilmesi TMSF açýsýndan büyük önem taþýmaktadýr. Faaliyet izni kaldýrýlan bankalarýn kayýtlarýnýn düzenli olmamasý veya bankanýn bilgi iþlem ve muhasebe sistemlerinde yapýlan usulsüz iþlemler sonucu, banka nezdindeki sigortalý mevduat ve katýlým fonunun olduðundan farklý gösterilmesi gibi sebepler TMSFnin tespit çalýþmalarýnda önemli sorunlar yaratabilmektedir. Sýra ödemeye gelince; sigortalý katýlým fonlarýnýn nasýl ödeneceði? hususu da tartýþýlýr niteliktedir. Burada: 1. Katýlým bankasýnýn Fona devir nedeni; a) Kötü niyetli yönetim (banka kaynaðýnýn hakim ortak tarafýndan istismarý), b) Sistemik risk 2. Ödenecek sigortalý fonun mahiyeti; a) Özel cari hesap, b) Katýlma hesabý durumu dikkate alýnarak, ödemenin de buna göre yapýlmasý önem arz edecektir. Þöyle ki; Katýlým bankasý, hâkim ortaklarýnýn veya yöneticilerinin; banka kaynaklarýný, bankanýn emin bir þekilde çalýþmasýný tehlikeye düþürecek biçimde doðrudan veya dolaylý ya da dolanlý olarak kendi lehlerine kullanmasý veya dolanlý olarak kaynak kullandýrmasý ve bankayý bu suretle zarara uðratmasý halinde, hesap sahiplerinin maðdur edilmemeleri elzemdir. Kötü niyetli yönetim riski, müþteri tarafýndan öngörülemeyen olaðanüstü risklerdir. Katýlým fonu sahipleri, katýlým bankasýnýn faaliyetlerinin sonucuna (kâr ya da zarara) katýlýrlar, Bu konuda açýk iradeleri (akit) mevcuttur.Ancakonlardan banka hakim ortaklarýnýn su-i istimali sonucu oluþacak zararlara katlanmalarý beklenemez. Bu açýdan, sigortalý katýlým fonlarýnýn özel cari ve katýlým hesaplarý ayýrýmý yapýlmaksýzýn tümüyle ödenmesi gerekir. Katýlým bankasýnýn faaliyet izni piyasa koþullarý sonucu, likitide sorunu ve sistemik risk dolayýsýyla kaldýrýlmýþ ise; katýlým hesaplarýnýn kâr ve zarara ortak olma esasýna göre iþlemesi nedeniyle bu hesaplarda paralarý olan tasarruf sahiplerinin, alacak talep etmeleri zor olacaktýr. Bu durum katýlma hesaplarýnýn niteliði gereði bir dereceye kadar makul görülebilir. Þayet kurum herhangi bir kasýt ve kötü niyet olmaksýzýn yasal düzenlemelere uygun olarak normal ticarî faaliyette bulunduðu halde baþka risk ve nedenlerle faaliyet izni kaldýrýlmýþ ise hesap sahibinin alacak iddiasý karþýlanmayabilir. Piyasa koþullarý sonucu faaliyet izni kaldýrýlan katýlým bankasýndaki sigortalý katýlma hesabýnýn (niteliði gereði) ödenmemesi halinde, tasarruf sahiplerinin piyasaya güveni kalmaz ve yatýrým yapmaktan çekinirler. Bu durum diðer tasarruf sahiplerini de etkileyeceði için piyasada istikrar ve güven bozulur ve sistemik bir krize neden olur. Ancak piyasa koþullarý sonucu faaliyet izni kaldýrýlan katýlým bankasýndaki sigortalý katýlma hesabýnýn (niteliði gereði) ödenmemesi halinde, tasarruf sahiplerinin piyasaya güveni kalmaz ve yatýrým yapmaktan çekinirler. Sonuçta bu durum diðer tasarruf sahiplerini de etkileyeceði için piyasada istikrar ve güven bozulur ve sistemik bir krize neden olur. Nitekim Ýhlas Finans Kurumunun faaliyet izninin kaldýrýlmasý sonrasýnda, bu kurumlardaki fonlarýn mevduat sigortasýna tabi olmadýðýný öðrenen diðer özel finans kurumlarýnýn müþterileri de hesaplarýndaki paralarýný çekmeye baþlamýþlar ve bu nedenle bütün özel finans kurumlarý ciddi likidite sorunu yaþamýþlardýr. (Finans kurumlarýnýn havuzlarýnýn yarýsýnýn boþalmasýnda, fonlarýn güvence kapsamýnda olmayýþýnýn etkisi büyüktü).Güvence Fonu ile faaliyet izni kaldýrýlan bankanýn psikolojik tesiri nedeniyle diðer bankalardan mevduat çekiliþini durdurmak hedeflenmiþ; daha sonrasýnda ise katýlým fonlarýnýn sigorta kapsamýna alýnmasý ile Devletin TMSF vasýtasýyla mevduatýn desteklendiði belirtilmiþtir. Özel cari hesaplarda bulunan fonlar, her an çekilebilir olmasý ve banka tarafýndan garanti edilir olmasý nedeniyle bu hesaplarýn taþýdýðý bir risk bulunmamaktadýr. Bu itibarla Katýlým bankasýnýn her ne sebeple/riskle olursa olsun (hakim ortak su-i istimali sonucu ve/veya 47 ÝNCELEME Gerek yatýrýmcýnýn korunmasý ve gerekse malî piyasadaki istikrar ve güvenin saðlanmasý açýsýndan, mevduat hesabýnda olduðu gibi katýlým fonlarý hesaplarýnýn da sigortalanmasý, ihtiyaç duyulan bir gerekliliktir. sistemik risk sonucu) faaliyet izninin kaldýrýlmasý halinde sigortalý özel cari hesaplarýnýn bila kayd-ü þart ödenmesi gerekir. Sonuç Gerek yatýrýmcýnýn korunmasý ve gerekse malî piyasadaki istikrar ve güvenin saðlanmasý açýsýndan, mevduat hesabýnda olduðu gibi katýlým fonlarý hesaplarýnýn da sigortalanmasý, ihtiyaç duyulan bir gerekliliktir. Ancak sigota kapsamý, katýlým fonlarýnýn iþleyiþ yapýsýna ve özelliklerine uygun olmalýdýr. Diðer taraftan; katýlým bankalarý mevduat bankalarý ile ayný düzenleme ve denetleme standartlarýna tabidir. Kanun koyucu Fona devredilmeleri ve sonrasýnda Fon tarafýndan yürütülen çözümleme faaliyetlerini mevduat bankalarý ile ayný kurallara tabi tutmuþtur. Oysa katýlým fonlarýnýn iþleyiþi ve riske maruz kalma konularýndaki önemli farklýlýklar dolayýsýyla, bankacýlýk kanununun sigorta ve çözümlemeye iliþkin hükümlerinin, mevduat bankalarýnda farklý düzenlenmesine ihtiyaç bulunmaktadýr. Kaynakça 1. Alýcý Cebrail Cem, Katýlým Fonlarýnýn Sigortalanmasý, Yayýmlanmamýþ Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi, Ankara, 2008. 2. Battal Ahmet, Bankalar Kanunu Þerhi Sorularla Bankalar Hukuku, Gazi Kitabevi, 2. Baský, Ankara 2004 3. Battal Ahmet, Yeni Bankalar Kanununa Göre Özel Finans Kurumlarýnýn Hukuki Temeli ve Bankacýlýk Sistemi Ýçindeki Yeri, Türkiyede Özel Finans Kurumlarý Teori ve Uygulama, Albaraka Türk Yayýnlarý:17, Ýstanbul, 2000 4. BDDK Çalýþma Tebliði Krizden Ýstikrara Türkiye Tecrübesi, Gözden Geçirilmiþ 3. Baský Eylül 2010 s.42,45 http://www.bddk.org.tr/websitesi/turkce/Raporlar/Calisma_Raporlari/8676krizden_istikraraturkiyetecrubesi_3uncu_baski.pdf Son eriþim tarihi:20.12.2013 5. Faizsiz Bankacýlýk ve Günümüz Uygulamalarý Tebliðler Kitabý (ÝKDER, Ýst.2012 s.36-38-49). 6. Islamic Banks: More Resilient to Crisis?, IMFSurvey Magazine, October 4, 2010, http://www.imf.org/external/pubs/ft/survey/so/2010/res100410a.htm Son eriþim tarihi: 20.12.2013. 7. Türkiye Katýlým Bankalarý Birliði- TKBB, Katýlým Bankalarý 2009 Ýstanbul 8. TMSF Raf Temizliði, Çözümleme Deneyimi-20.Kitap, http://www.raftemizligi.com/Content/E-Kitaplar.php Son eriþim tarihi:20.12.2013 48
