Milletlerarası Tahkim Kanununun Uygulama Alanı

Transkript

MİLLETLERARASI TAHKİM
KANUNU’NUN UYGULAMA ALANI
BENNAR BALKAYA
Uzman bilgisi, destek ve katkısı için
Sayın Doç. Dr. Günseli Öztekin Gelgel,
Sayın Doç. Dr. Yücel Sayman,
Sayın Doç. Dr. Şükran Şıpka ve
Sayın Dr. Figun Dinçer'e
teşekkür ederim.
ÖZ
Bu çalışmamızda 2001 yılında yürürlüğe giren Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK)
ve bu Kanun’un uygulama alanı incelenmiştir. Gelişen ticari ve hukuki ilişkilerin bir sonucu
olarak Türkiye’nin de tahkim alanında milletlerarası nitelikte yeni bir kanun düzenleme
zorunluluğu ortaya çıkmıştır. Bu kapsamda çıkarılan Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun
uygulama alanı, 2001 yılından önce yapılmış anlaşmalara bu yeni Kanun’un uygulanıp
uygulanamayacağı, uygulanması için ne gibi şartların gerekli olduğu araştırılmıştır. Tahkim
yeri ve yabancılık unsurunun önemli konular olarak ele alındığı ve bu konular hakkında da
Kanun taslağı hazırlanırken tartışmalar olduğu gözlenmiştir. Doktrindeki çeşitli görüşler de
göz önünde bulundurularak, bu çalışmanın birinci bölümünde genel olarak Türk Hukuku’nda
tahkim tanımlanmış ve ilgili kaynaklar ele alınmıştır. İkinci bölümde Milletlerarası Tahkim
Kanunu ve uygulama alanı incelenmiştir. Üçüncü bölümde ise, Milletlerarası Tahkim
Kanunu’nun uygulama alanı dışında kalan konular tartışılmıştır.
ii
İÇİNDEKİLER
iii
KISALTMALAR
Bkz.
: Bakınız
C.
: Cilt
E.
: Esas
HUMK
: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
ICSID
: Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki
Yatırım
Uyuşmazlıklarının
Çözümlenmesi Hakkında
Konvansiyon
md.
: madde
MÖHUK
: Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun
MTK
: Milletlerarası Tahkim Kanunu
RG
: Resmi Gazete
s.
: Sayfa
T
: Tarih
UNCITRAL
: United Nations Commission on International Trade Law
vd.
: ve devamı
y.y.
: Yayınevi yok
iv
GİRİŞ
Bu çalışma, 2001 yılında yürürlüğe giren Milletlerarası Tahkim Kanunu
(MTK)’nu ve bu Kanun’un uygulama alanını incelemeyi amaçlamaktadır. Bu
Kanun’un çıkarılmasından önce Türkiye’de tahkim, sadece Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanunu (HUMK) ile düzenlenmişti. Fakat HUMK, iç tahkim yani
milli tahkime ilişkin hükümleri ihtiva ediyordu. Türkiye’nin milletlerarası ticaret
alanında rekabet edebilmesi için, milletlerarası düzeyde kabul edilir bir tahkim
düzenlemesine sahip olması gerekiyordu. Bu açıdan Milletlerarası Tahkim
Kanunu’nun hazırlanması, olumlu bir gelişme ve yabancı sermayenin Türkiye’ye
getirilmesinin sağlanması yönüyle de Türkiye için önemli bir adımdır. Çünkü
yabancı sermayedar; yatırım yapacağı ülkede ekonomik istikrar kadar hukuki yönden
de istikrar olmasını arar. Bunun yanı sıra çıkacak uyuşmazlıkların yerel
mahkemelerde çözümlenmesi, iki ayrı devletten olan tacirlerin tercih ettiği bir
yöntem değildir. Çünkü farklı ülkede yerleşik tarafların diğer ülkelerin hukuk
mevzuatını bilmesi mümkün değildir. Aynı zamanda yerel mahkemelerde davalar
uzun sürdüğü gibi, yargılamanın yapılacağı ülkeden yerel avukatlarla çalışılması
zorunluluğu da vardır ki bu da fazladan bir maliyet gerektirmektedir. Bu nedenle de
milletlerarası normların olması ve milletlerarası ticaretin gerekleri doğrultusunda
tahkim düzenlemelerinin hazırlanması Türkiye açısından çok önemli bir adımdır.
Bu çalışmamızda Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulama alanı
incelenmiştir. Bu kapsamda; tahkim yeri ve yabancılık unsurunun, Kanun’un
uygulama alanının tespit edilmesinde belirleyici kriterler olduğu görülmüştür. Ayrıca
Kanun’un yürürlüğe girdiği 2001 yılından önce yapılmış anlaşmalara bu yeni
Kanun’un uygulanıp uygulanamayacağı, uygulanması için ne gibi şartların gerekli
olduğu da araştırılmıştır.
Doktrindeki çeşitli görüşler de göz önünde bulundurularak, bu çalışmanın
birinci bölümünde genel olarak Türk Hukuku’nda tahkim tanımlanmış ve ilgili
1
kaynaklar ele alınmıştır. İkinci bölümde Milletlerarası Tahkim Kanunu ve uygulama
alanı incelenmiştir. Üçüncü bölümde ise, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun
uygulama alanı dışında kalan konular tartışılmıştır.
2
I. GENEL OLARAK TÜRK HUKUKU’NDA TAHKİM
A. Genel Olarak Tahkim Kavramı
Genel anlamda tahkim, bir sözleşmenin taraflarının, uyuşmazlığın çözülmesi
veya doğacak muhtemel bir uyuşmazlığın çözümünde, devlet yargısı yerine hakem
denilen şahıslara başvurması ve sorunun çözümlenmesinin hakem tarafından
sağlanmasıdır.
Doktrinde tahkim kavramı birçok yazar tarafından değişik şekillerde
tanımlanmıştır. Kuru’ya göre; “Bir hak üzerinde uyuşmazlığa düşmüş iki tarafın,
anlaşarak, bu uyuşmazlığın çözümlenmesini özel kişilere bırakmalarına ve
uyuşmazlığın bu özel kişiler tarafından incelenip karara bağlanmasına tahkim
denir.”1 Akıncı, “Tahkim, kanunun tahkim yolu ile çözümlenmesine izin verdiği
konular kapsamında olmak koşuluyla, taraflar arasında doğmuş veya doğabilecek
uyuşmazlıkların devlet yargısında çözümlenmesi yerine, hakem adı verilen kimseler
aracılığı ile çözümlenmesi konusunda tarafların anlaşmaları şeklinde tanımlanabilir”
tanımını yapmaktadır.2 Şanlı ise; “Prensip olarak tahkim, tekmil milli ve
milletlerarası düzenlemelere göre tarafların serbest iradesine istinat eden bir
yargılama usulüdür.” demektedir.3 Birsel’e göre ise; “Ticari tahkim, kanunun men
etmediği konularda taraflar arasında doğmuş veya doğacak anlaşmazlıkların Tahkim
sözleşmesi veya Tahkim şartı denilen bir akit hükmü uyarınca devlet yargısına
başvurmadan taraflarca ve/veya yetkili kılınan şahıs ve mercilerce tayin edilmiş
1
Baki KURU-Ramazan ARSLAN-Ejder YILMAZ: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 8. Baskı,
Yetkin Basımevi, Ankara, Eylül 1996, s.724;
2
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, Seçkin Yayıncılık, Ankara, Mart 2003, s.23
3
Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları
Uluslararası Ticari Akitler), 2. Bası, Beta Basım A.Ş., İstanbul, Nisan 2002, s.211
3
bulunan gerçek kişiler (hakemler) tarafından, hakem davası sonucunda verilen, bir
hakem kararı ile çözümlenmesidir”4
“Maddi hukukta tanınan irade serbestisi prensibinin usul hukukunda
uygulanmasının bir sonucu olarak, uyuşmazlığa düşen taraflar, yapacakları bir
anlaşma ile bu uyuşmazlık hakkında karar verme yetkisini devletin mahkemelerinden
alarak özel kişilere devredebilirler.”5 Bu nedenle de, aralarındaki uyuşmazlığın
çözümünde kullanılacak yöntemi, uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuku,
uyuşmazlığı çözecek özel kişileri, bunların yetkilerini, hakemlerin toplanma
yerlerini, yargılama dilini taraflar belirlemektedir. Devlet yargısında olmayan bir
serbesti tahkim yargılaması taraflarında fazlasıyla bulunmaktadır.6 Ayrıca devlet
yargılamasından farklı olarak tahkim, uyuşmazlıkların çözümü için özel bir
mekanizmadır.7
Milletlerarası ticari ilişkilerin her geçen gün gelişerek artması sonucunda,
taraflar arasındaki uyuşmazlıkların devlet yargısı yerine, tarafların seçtikleri hakem
veya hakemlerce çözümlenmesi yöntemi gittikçe yaygınlaşmıştır.8
Tahkim yoluna başvurulması için uyuşmazlığın tahkime uygun olması ve
tarafların aralarındaki ilişkiden doğmuş ya da doğacak uyuşmazlıkların tahkim ile
çözülmesi konusunda yaptıkları bir anlaşma olması gerekmektedir. Bu, taraflar
arasındaki esas sözleşmenin bir maddesi olabileceği gibi, esas sözleşmeden bağımsız
4
Mahmut T. BİRSEL, Ali Cem BUDAK: Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku Açısından
Sorunlar ve Öneriler – Türk Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun Örneği, Milletlerarası Tahkim
Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, Sempozyum-Bildiriler-Tartışmalar, s. 169-250,
Haz.:Selçuk Veziroğlu/Mertol Can, Ankara, 11 Nisan 1997, s. 171
5
Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, 2. Baskı, Beta Basım A.Ş.,
İstanbul, Haziran 2003, sf.13
6
Zehreddin ASLAN, Nilay ARAT: Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinden Kaynaklanan
Uyuşmazlıklarda Tahkim Usulü (Kamu Hizmeti İmtiyaz), İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal
Bilimler Dergisi, Yıl:4, Sayı:8, Güz 2005/2, s.3
7
Jonathan HILL: The Law Relating To International Commercial Disputes, Lloyd’s Of London Press
Ltd., Glasgow/Great Britain, 1994, s. 457
8
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, Seçkin Yayıncılık, Ankara, Mart 2003, s.23
4
bir tahkim sözleşmesi şeklinde de yapılabilir. Bu nedenle tahkim, taraf iradelerine
bağlı bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir.
Tahkim kendi içinde bazı ayrımlara tabi tutulmuştur. Tahkime başvuran
tarafların iradelerine bırakılmış olup olmamasına göre ihtiyari tahkim, mecburi
tahkim; belli bir kurum tarafından belirlenmiş kurallara uygun cereyan edip
etmemesine göre kurumsal (institutional) tahkim, arızi (ad hoc) tahkim; tahkime
konu olan uyuşmazlığın türüne göre alelade tahkim, ticari tahkim; tahkimin
yabancılık unsuru içerip içermemesine göre milli tahkim, milletlerarası tahkim;
tahkim anlaşmasının iki veya daha fazla tarafın arasında olmasına göre iki taraflı
tahkim, çok taraflı tahkim şeklinde ayrımlara tabi tutulduğu görülmektedir.9 Genel
olarak üzerinde durulan ayrımlar ise milli tahkim (iç tahkim)-milletlerarası tahkim
ayrımı10 ile kurumsal (institutional)- arızi (ad hoc) tahkim ayrımıdır.
Yerel hukuka göre ihtilafların tahkim yoluyla çözümlenmesi milli tahkim,
konusunu milletlerarası ticari ihtilafların oluşturduğu tahkim ise milletlerarası
tahkimdir.
İç tahkim, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) ile düzenlenmiştir.
Yerli
tahkim
olması
durumunda,
HUMK’nun
tahkime
ilişkin
hükümleri
uygulanacaktır. “Milletlerarası tahkim” kavramı yerine “milletlerarası ticari tahkim”
kavramı da kullanılmaktadır. Bu kavram, devletler arasındaki uyuşmazlıkların
çözümünde başvurulan ve aslında devletler genel hukukunun konusunu teşkil eden
tahkimleri de kapsayan bir “üst kavram” izlenimi vermektedir. Bu nedenle, yanlış
anlaşılmaya uygun olan bu kavram yerine, özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerle
9
Zehreddin ASLAN, Nilay ARAT: Kamu Hizmeti İmtiyaz, s.3
10
İç tahkim-milletlerarası tahkim ayrımının doğru ama yetersiz olduğunu savunan görüşe göre, burada
üçlü bir ayrıma gidilerek, iç tahkim, yabancı tahkim ve milletlerarası tahkim ayrımı yapılmalıdır. Bkz.
Yücel SAYMAN: Avrupa Anlaşması ve Türk Tahkim Hukuku, Tartışmalar, Avrupa (Cenevre)-New
York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara, 10 Mayıs 1990, s. 33
5
ilgili tahkimleri ifade etmek için “milletlerarası ticari tahkim” kavramı tercih
edilmektedir.11
Kurumsal tahkim, daimi bir hakem kuruluşunun idaresinde, onun önceden
tanzim ettiği kurallara göre cereyan eden tahkimdir.12 Tarafların iradelerince
düzenlenmemiş hususlar, bu kurumun kurallarına göre yönetilecektir. Bu tahkim
kurumları arasında en çok bilinenleri, Milletlerarası Ticaret Odası (MTO veya ICC
Tahkimi), Amerikan Tahkim Kurumu (AAA), Londra Tahkim Kurumu (LCA),
Stockholm Ticaret Odası Tahkim Kurumu’dur. Yine, milletlerarası ticari
uygulamada bitkisel yağ sektörünün (FOSFA), pamuk sektörünün (Liverpool Cotton
Rules), hububat sektörünün (GAFTA) kendine özgü tahkim kurumları mevcuttur.
Ülkemizde de İstanbul Ticaret Odası ve İzmir Ticaret Odası’nın tahkim faaliyeti
vardır.13
Tahkim prosedürlerinin bir kısmı, tamamen tarafların bizatihi kendilerinin
kaleme aldığı veya atıfta bulunduğu muayyen kural ya da yasalara istinaden, onların
veya tarafların verdiği yetkiye istinaden hakemlerin kontrolünde cereyan etmektedir.
Bu tür tahkimlere, “Ad Hoc Tahkim” (Arızi Tahkim) denmektedir.14 Ad hoc tahkim,
tamamen tarafların iradi düzenlemelerine bağlı olarak, herhangi bir kurumun
idaresinde cereyan etmeyen ve sadece belirli bir olay için geçici olarak oluşturulan
tahkim türü ve yapısını ifade etmektedir.15
11
Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s. 3-4
12
Cemal ŞANLI: Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk (Esasa Uygulanacak
Hukuk), Sevinç Matbaası, Ankara, 1986, s.72
13
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.24
14
Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitler, s.241
15
Cemal ŞANLI: Esasa Uygulanacak Hukuk, s.96
6
B. Milletlerarası Tahkim Kavramı
Uyuşmazlıkların kural olarak devlet mahkemelerince karara bağlanması
esastır. Fakat günümüzde milletlerarası ticari ve ekonomik ilişkilerin giderek
yoğunlaşması ve buna bağlı olarak hukuki ilişkilerin de artmasıyla birlikte bu
ilişkilerden
kaynaklanan
uyuşmazlıkların
milletlerarası
ticaretin
gerekleri
doğrultusunda çözüme kavuşturulması ihtiyacı ortaya çıkmıştır.
Bugün için yeryüzünde milletlerarası ticari uyuşmazlıkların çözümlenmesi
için kurulmuş ve milletler üstü (supra national) seviyede görev yapan bir mahkeme
bulunmamaktadır. Bu nedenle, milletlerarası ticari ilişkilerden kaynaklanan
uyuşmazlıklar için devlet mahkemelerine başvurulduğu zaman, yine milli
mahkemeler yetkili ve görevli olacaktır. Fakat farklı ülkelerde yerleşik taraflar
arasında çıkan uyuşmazlıkların belirli bir devletin milli mahkemeleri tarafından
çözülmesi gerek milletlerarası ticaretin uzmanlık gerektiren konularında bilgi sahibi
olma,
gerekse
tarafsızlık
açısından
sorun
yaratabilir.16
Ayrıca
devlet
mahkemelerindeki davaların sonuçlanmasının çok uzun zaman alması ve tarafların
birbirinin hukuk ve yargılama sistemine kendi kaderini teslim etmek istememesi gibi
unsurları da bu arayışı hızlandıran etkenler olarak sıralamak mümkündür.17
İşte milletlerarası tahkim, ticari faaliyet yürüten tarafların ihtiyaçlarını en iyi
şekilde karşılaması ve ortaya çıkan uyuşmazlıkların devlet yargısından bağımsız bir
şekilde çözümlenip karara bağlanması açısından ticaret hayatında tercih edilen bir
yargılama yöntemi olmuştur.
Bu özelliği itibariyle tahkim, günümüzde bir “uluslararası ticaret mahkemesi”
işlevi görmekte ve bu tür bir mahkemeye duyulan ihtiyaca cevap vermektedir.
Tarafların, objektif davranılmayacağı endişesi ile birbirlerinin milli mahkemelerine
16
Ziya AKINCI, Milletlerarası Tahkim, s.21
17
Yavuz KAPLAN: Uluslararası Tahkim, Türkiye Açısından Yeni Gelişmeler ve Önemi, İstanbul
Barosu Dergisi, Cilt:77, Sayı:3, 2003, s.576
7
gitmek istememeleri ve diğer sebeplerle milli mahkemelerin tercih edilmemesi,
tahkim usulünü popüler hale getirmektedir.18
Tahkim, esas itibariyle tarafların iradesine dayanan özel bir yargılama
yöntemi olmakla, milli mahkemelere nispetle kararların daha çabuk verilebileceği bir
usuldür. Uyuşmazlıkların, kısa bir sürede çözümlenmesi ve karara bağlanması,
ticaret dünyasının amaç ve ihtiyaçlarına uygundur.19
C. Tahkimin Hukuki Niteliği
Genel olarak tahkimin hukuki niteliği konusunda dört teori ileri sürülmüştür.
Bunlardan üçü klasik hale gelmiş ve uzun zamandır bilinmekte olan “kazai” “akdi”
ve “karma” teorilerdir. Dördüncüsü ise, nispeten yeni olan “bağımsız teori” dir.20
Kazai teoriye göre, tarafların, bir tahkim sözleşmesi yaparak devlet yargısı
dışında bir yargı yöntemi seçmeleri, tamamen tahkim yeri devlet hukukunun açık
veya zımni izni ile mümkündür. Çünkü ülkede adaleti yönetmek hakkı münhasıran
devlete aittir.21 “Uyuşmazlığı, hakem yoluyla çözmek isteyen tarafların, yaptıkları
hakem sözleşmesi sonucu, atanan hakemlerin, devlet mahkemesindekine benzer usul
kurallarını
uygulayarak,
yargılama
yaptıklarına
ve
hakemlerin
de
devlet
mahkemelerinde olduğu gibi, usule ilişkin yetkiler kullandıklarına ve taraf
iradelerinin bu çerçevede uygulanma yeri bulunmadığına göre, burada kamu
18
Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitler, s. 207-208
19
20
21
F. A. MANN: Lex Facit Arbitrum, International Arbitration, Liber Amicorum for M. Domke, Ed.
By P. Sanders, The Hague-1967, s.161, naklen: Cemal ŞANLI: Esasa Uygulanacak Hukuk, s.42
8
hukukunun belirlediği ilkelerin hakim olduğu sonuçlar ortaya çıkmaktadır.
Dolayısıyla, verilen hakem kararları bir sözleşme niteliğinde değildir.”22
Akdi teoriye göre ise, tahkimin temelini bir sözleşme oluşturur ve tahkim
sözleşmesi de Borçlar Hukuku sözleşmelerindendir. Bu teoriyi savunanlara göre,
devletin tahkime etkisi sınırlandırılmıştır ve irade serbestîsi ilkesi esastır.
Tahkim, uyuşmazlığı tahkim yoluyla çözmek isteyen tarafları serbest iradeleri
çerçevesinde yürütülür. Çünkü, tahkime ilişkin anlaşma da dahil, seçilen hakemlerin
yaptığı yargılama ve verilen hükümde, özel hukuk kuralları uygulanır. Zaten,
hakemlerce yargılaması yapılan uyuşmazlık, özel hukuktan kaynaklanan sözleşmesel
bir uyuşmazlıktır. Böyle olunca, hakemler tarafından verilen karar, devlet
mahkemesinin bir kararı olmadığı için kesin hüküm niteliğinde de değildir.23
Karma teoriye göre, tahkim esasen taraflar arasındaki bir sözleşmeye
dayanmaktadır. Ancak bu sözleşme, kazai sonuçlar doğuran bir sözleşme
olduğundan, bağlayıcılık gücünü tahkim prosedürünün cereyan ettiği yerin yargı
düzeninden almaktadır.24 Başlangıçta, tarafların tahkime gidip gitmemek, hakemlerin
seçimi ve buna ilişkin anlaşmalarında, serbest iradeleri hakim olmakla birlikte, bu
noktadan sonra yargılama, devlet mahkemesinde olduğu gibi, böyle bir uyuşmazlıkta
uygulanacak kamu hukuku kuralları çerçevesinde yürütülür.25
Bağımsız teoriye göre ise, milletlerarası özel ticari tahkim kurumu tamamen
milletlerarası karakterli ticari uyuşmazlıkları konu edindiğine göre; kuruma, tahkim
22
Halil YILMAZ: Uluslararası Tahkim Örgütlenmeleri: International Arbitration Organizations,
Ankara Barosu Dergisi, 2004/2, s. 75-104, Ankara, 2004, s. 80
23
Halil YILMAZ: Uluslararası Tahkim Örgütlenmeleri, s. 80
24
25
Halil YILMAZ: Uluslararası Tahkim Örgütlenmeleri, s. 80
9
sözleşmesinden veya taraf iradelerinden bağımsız, “milletlerarası” bir hukuki nitelik
izafe edilmek gerekir.26
D. Türk Hukukunda Tahkime Dayanak Teşkil
Eden Kaynaklar
1. Milli Tahkime İlişkin Kaynaklar
18.06.1927 tarih ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
(HUMK) milli tahkime ilişkin başlıca kaynaklardandır. HUMK md. 516-536 tahkime
dair hükümleri ihtiva etmektedir.27
2. Milletlerarası Tahkime İlişkin Kaynaklar
Milletlerarası tahkimle ilgili olarak ülkemizde belli başlı bazı kanunlar ile
yabancı devletlerle imzalanmış ikili yatırım antlaşmaları ve milletlerarası tahkime
ilişkin milletlerarası sözleşmeler mevcuttur:
-
4501 sayılı ve 21.01.2000 tarihli “Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz
Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna
Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun”28
26
27
RG. 2, 3, 4 Temmuz 1927, S. 622, 623 ve 624. HUMK’nun tahkime ilişkin maddeleri için bkz.
Turgut TURHAN v.d.: Ticari Tahkimi Düzenleyen Temel Metinler, İç Tahkim ve Milletlerarası
Tahkim (Ticari Tahkimi Düzenleyen Temel Metinler), Turhan Kitabevi Basım Yayın Ltd. Şti.,
Ankara, Mart 2002, s.183-185
28
R.G., 22.01.2000, sy. 23941.
4501 sayılı Kanun, imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda tahkim
müessesesinin taraflarca kararlaştırıldığı durumlar için genel çerçeveyi belirleyen ana ilkeleri
10
-
4446 sayılı ve 13.08.1999 tarihli “T.C. Anayasasının Bazı Maddelerinde
Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun”29
-
4492 sayılı ve 18.12.1999 tarihli “Danıştay Kanunu ve İdari Yargılama Usulü
Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”30
-
4493 sayılı ve 20.12.1999 tarihli “Bazı Yatırım Hizmetlerinin Yap-İşletDevret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun Bazı
Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun”31
-
Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin diğer ülkelerle imzalamış olduğu ikili
yatırım antlaşmaları32
belirlemektedir. Bu ilkelere göre, taraflar, sözleşmeye koydukları bir tahkim şartı veya ayrı bir tahkim
sözleşmesi ile tahkim yoluna gitmeyi kabul edebilirler (md. 4/1). Zehreddin ASLAN, Nilay ARAT,
Kamu Hizmeti İmtiyaz, s.16. İlgili Kanun’un 3. maddesinde “Yabancılık unsuru taşıyan
uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yokuyla çözümü” düzenlenmiştir. Buna göre yabancılık
unsuru taşıyan sözleşmelerde bunlardan doğan uyuşmazlıkların; -Türkiye’de toplanarak Türk
Hukuku’na ya da yabancı hukuka göre karar verecek hakem veya, -Yabancı bir ülkede toplanarak
Türk Hukuku’na ya da yabancı hukuka göre karar verecek hakem veya hakem kurulunda, -Kendi
tahkim usulü bulunan milletlerarası tahkim kuruluşunda, çözülmesi kabul edilebilir. Şaban
ERDİKLER: Yapılan Değişikliklerden Sonra Uluslararası Tahkimin Hukuki Çerçevesi, Yaklaşım
Aylık Dergi, Yıl:8, Sayı:87, s. 94-97, Mart 2000, s. 96
29
R.G., 14.08.1999, sy. 23786.
Kanunun 2. maddesi ile Anayasa’nın 125. maddesine eklenen hükümle kamu hizmetleri ile imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan ihtilafların tahkim yoluyla çözümü kabul edilmiştir. Görüldüğü
gibi Kanun, sırf kamu hizmeti imtiyaz, şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda da
tahkime gidebilme imkanını sağlamak üzere çıkarılmıştır. Bkz. Cemal ŞANLI, Uluslararası Ticari
Akitler, s.218-219. Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklikle, Milletlerarası
Tahkim Kararlarının (yabancı bir ülkede toplanarak o ülkenin milletlerarası tahkime uyguladığı usul
kurallarının otoritesi altında bir hakem veya hakem kurulu tarafından verilen hakem kararı) geçerlilik
ve bağlayıcılığı, -yabancı unsur taşıyan kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve
sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarla ilgili olarak –Türk Anayasal Düzeni tarafından kabul
edilmiştir. Bkz. Mahmut Tevfik BİRSEL: Türkiye’de Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizinin
Anayasal ve Küresel Boyutları, Prof. Dr. İrfan Baştuğ’a Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, Cilt:7, Özel Sayı 2005, İzmir, 2005, s. 25
30
R.G., 21.12.1999, sy. 23913.
31
R.G., 22.12.1999, sy. 23914
32
İkili antlaşmalar için bkz. Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim,
s.255 vd.
11
-
27.05.1988 tarih ve 3453 sayılı Kanunla onaylanan “Devletler ve Diğer
Devletlerin
Vatandaşları
Arasındaki
Yatırım
Uyuşmazlıklarının
Çözümlenmesi Hakkında Konvansiyon (ICSID)”33
-
08.05.1991 tarih ve 3730 sayılı Kanunla onaylanan “Milletlerarası Ticari
Tahkime İlişkin Avrupa (Cenevre) Konvansiyonu”34
-
08.05.1991 tarihli ve 3731 sayılı Kanunla onaylanan “Yabancı Hakem
Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkında 10 Haziran 1958 tarihli New
York Konvansiyonu”35
-
2675 sayılı ve 20 Mayıs 1982 tarihli “Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul
Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK)”36 (md.43-45)
33
R.G., 06.12.1988, sy. 19830.
“Washington Sözleşmesi” olarak da anılmaktadır. Bir uyuşmazlığın ICSID tahkimine sunulabilmesi
için gerek kişiler gerek konu bakımından belli şartların gerçekleşmesi zorunludur. Öncelikle, bu
tahkime Konvansiyon tarafı ev sahibi devlet ile yine Konvansiyon tarafı diğer bir devlet vatandaşı
olan yatırımcı arasındaki uyuşmazlıklarda başvurulabilir. İlaveten, bu uyuşmazlık, bir “yatırım”la
“doğrudan” ilişkili bir “hukuki uyuşmazlık” olmalıdır. Devletin, Konvansiyona taraf olması, tahkimde
davalı ya da davacı olabilmesi için yeterli olmamaktadır. İlgili devletin söz konusu uyuşmazlığın
tahkim yolu ile çözümüne onay vermiş olması da gereklidir. Bkz. İlhan YILMAZ: Uluslararası
Yatırım Uyuşmazlıklarının Tahkim Yoluyla Çözümü ve ICSID, Beta Basım A.Ş., İstanbul, 2004, s.31
34
R.G., 23.09.1991, sy. 21000.
Avrupa Anlaşması, sadece taraflar arasındaki sözleşmenin yapıldığı sırada mutat meskenleri ve
muamele merkezleri değişik akit ülkelerde bulunan gerçek veya tüzel kişi tacirler arasındaki
mukaveleler ile “milletlerarası” karakterli “ticari” ilişkilerden doğan uyuşmazlıkların halline ilişkin
tahkimlere uygulanır. (m. I/a, b). Böylece, konu itibariyla Anlaşma’nın uygulama alanı milletlerarası
ticari akitlerden doğan ihtilaflarla sınırlandırılmış. (m. I/1-a) Bkz. Cemal ŞANLI: 21 Nisan 1961
Tarihli Avrupa Anlaşması ve Türk Tahkim Hukuku, Avrupa (Cenevre)-New York Sözleşmeleri ve
Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, s. 1-12, Ankara, 10 Mayıs 1990, s.4
35
R.G., 25.09.1991, sy. 21002.
New York Anlaşmasının konu itibariyle uygulama alanını açıklayan I. madde hükmüne göre,
Anlaşma “tanıma ve tenfiz ülkesinden başka bir ülkede verilmiş hakem kararları”nı kapsamaktadır.
Buna göre, Anlaşmaya taraf olsun veya olmasın, herhangi bir yabancı ülkede verilmiş hakem kararları
Anlaşmanın uygulama alanına dahildir. Ancak Anlaşmanın 1/3.maddesinde, devletlerin onay sırasında
Anlaşmanın kapsamını sadece taraf devletlerde verilen hakem kararları ile sınırlayabilmeleri kabul
edilmiştir. Türkiye de bu çekince ile Anlaşmayı onaylamıştır. Bu sebeple, New York Anlaşması
Türkiye’de sadece Anlaşmaya taraf olan devletlerde verilen hakem kararlarının tanınması ve tenfizine
uygulanacaktır. Bkz. Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitler, s.268-269
36
R.G., 22.05.1982, sy. 17701.
New York Sözleşmesi’nin kapsamında kalan yabancı hakem kararları MÖHUK hükümleri uyarınca
tenfiz edilecektir. MÖHUK’un 43. maddesinin başlığı “yabancı hakem kararlarının tenfizi” olmasına
12
-
4686 sayılı ve 21 Haziran 2001 tarihli “Milletlerarası Tahkim Kanunu
(MTK)”37
II. MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNU VE UYGULAMA
ALANI
A. Milletlerarası Tahkim Kanunu
Tahkim kavramına, Türk Hukuku’nda çeşitli düzenlemelerde yer verilmiştir.
1927 tarihli Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu (HUMK) tahkimi düzenlemektedir.
Ayrıca, milletlerarası ticari ilişkiler bakımından Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul
Hukuku Hakkındaki Kanun (MÖHUK)’da da tahkime ilişkin düzenlemeler vardır.
Bundan başka Türkiye, tahkim alanında önem taşıyan hemen hemen tüm
milletlerarası sözleşmelere taraf olmuştur.38
Kanunun taslağını hazırlayan Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü ilk
çalışmalarına 1997 yılında başlamıştır. Bu çalışmalara ilişkin olarak Enstitünün
çıkarmış olduğu yayınların ilk cildinde yer alan tasarı metninin UNCITRAL (United
karşın, MÖHUK’da yabancı hakem kararından ne anlaşılması gerektiği konusunda bir açıklık yoktur.
Yabancı hakem kararı, öğretide ve yargı kararlarında farklı esaslardan hareketle tanımlanmıştır. Bkz.
37
R.G., 05.07.2001, sy. 24453.
MTK, esas itibariyle, milletlerarası tahkimin usul ve esaslarını düzenlemek üzere çıkarılmış olup
(m.1/I) yedi bölümden meydana gelmektedir. İlk bölümde Kanunun amacı ve kapsamı ile tahkimde
görevli ve yetkili mahkemeler, ikinci bölümde tahkim anlaşması, üçüncü bölümde hakemler,
dördüncü bölümde yargılama usulü, beşinci bölümde hakem kararlarına karşı kanun yolu ve kararların
icrası, altıncı bölümde tahkim giderleri ve son bölümde de kanunun yürürlüğü ve bu kanunla
yürürlükten kaldırılan hükümler düzenlenmiştir. Bkz. TANRIBİLİR, Feriha Bilge/ ŞİT, Banu:
Milletlerarası Tahkim Müessesesi ve Yeni Milletlerarası Tahkim Kanunu (Milletlerarası Tahkim
Müessesesi), Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Prof. Dr. Ergin Nomer’e
Armağan, Yıl:22, Sayı:2, 2002, , s.827
38
13
Nations Commission on International Trade Law) Model Kanununun aynısı olduğu
söylenebilir. Fakat daha sonra yapılan çalışmalar neticesinde ortaya çıkan bugünkü
metin UNCITRAL Model Kanununda yer alan kurallarla İsviçre Devletler Özel
Hukuku Hakkındaki Kanunun milletlerarası tahkime ilişkin hükümlerinden
esinlenerek hazırlanmıştır.39 Bunun sonucunda 4686 sayılı, 21.06.2001 tarihli
Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) kabul edilmiş ve 05.07.2001 tarih ve 24453
sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.
“Türk Hukuku’nda, milletlerarası tahkimle ilgili düzenlemeler, Milletlerarası
Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’da ve New York Sözleşmesi’nde
bulunmakla birlikte, bu düzenlemeler yabancı hakem kararlarının Türkiye’de
tanınması ve tenfizi ile ilgilidir. Bu nedenle, yeni Milletlerarası Tahkim
Kanunu’ndan önce, yabancı unsurlu olsun veya olmasın, Türkiye’deki bir tahkim,
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na tabi olmaktaydı.”40 Türk Hukukunda, yerli
tahkim HUMK’nda (md. 516-536) düzenlenmiş olmasına karşın, milletlerarası
tahkime ilişkin olarak MÖHUK hükümleri (md. 43-45) ve 1991 yılında taraf
olduğumuz New York Sözleşmesi ile Cenevre (Avrupa) Sözleşmesi dışında bir
düzenleme getirme ihtiyacı uzun süre hissedilmemiştir. Bu nedenle 2001 yılında
Türk Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun yürürlüğe girmesine kadar, Türk
Hukukunun milletlerarası tahkim kavramının anlamına, milletlerarası tahkimin
işleyiş usul ve esaslarına yaklaşımı konusunda kanuni dayanağı olan tespitler
yapmak mümkün olmamıştır.41
39
Nuray EKŞİ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Hakkında Genel Bir Değerlendirme, Milletlerarası
Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Prof. Dr. Gülören Tekinalp’e Armağan, Yıl:23, Sayı:12, 2003, s.299-300. Ayrıca UNCITRAL Kanun Örneği hakkında geniş bilgi için bkz. Mahmut T.
BİRSEL, Ali Cem BUDAK: Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku Açısından Sorunlar ve
Öneriler – Türk Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun Örneği, s. 201-219 ve Ejder YILMAZ:
Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi? II Taslaklar-TartışmalarÖneriler, Ankara 1999, s. 7 vd. İsviçre’de milletlerarası tahkimi düzenleyen hükümler hakkında geniş
bilgi için bkz. Turgut KALPSÜZ: İsviçre Hukukunda Milletlerarası Tahkim, Milletlerarası Tahkim
Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, Sempozyum-Bildiriler-Tartışmalar, s. 1-58,
Haz.:Selçuk Veziroğlu/Mertol Can, Ankara, 11 Nisan 1997
40
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim., s.47
41
Feriha Bilge TANRIBİLİR, Banu ŞİT: Milletlerarası Tahkim Müessesesi, s.822
14
4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda yabancılık unsuru taşıyan
tahkim anlaşmalarında bu Kanun’un uygulanacağını belirtilmiştir. Fakat burada kast
edilen “Yabancılık Unsuru” hakem kararlarının milliyetinin belirlenmesinde
Yargıtay’ın belirlediği kriterlerde ele alınan yabancılık unsurundan ayrılmaktadır.
Kanun, belirli yabancılık unsuruna sahip olan tahkimi, “milletlerarası tahkim” tanımı
altında düzenlemiştir. HUMK.’nun tahkime ilişkin hükümleri (md. 516-536) ise, bu
Kanun’da belirtilen yabancılık unsurunu taşımayan, bu nedenle de milletlerarası
olmayan tahkimi düzenleyen hükümlerdir. Fakat her iki tip hakem kararı da milli
(Türk) hakem kararıdır.42
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun amaç ve kapsamı Kanun’un 1.
maddesinde ifade edilmiştir. UNCITRAL Model Kanunun temel olarak hedeflediği
iki amaç 4686 sayılı Kanun’da da gerçekleştirilmeye çalışılmıştır. Bu amaçlardan43
ilki, milletlerarası alanda tahkim kuralları arasında birliği ve uyumu sağlamaktır.
Böylece tahkime giden tarafların benzer kuralları bilerek hukuki güven içinde
hareket etmeleri sağlanmış olacaktır. Gerek 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim
Kanunu’nda gerekse diğer pek çok devletin tahkim düzenlemelerinde UNCITRAL
Model Kanunu kısmen veya tamamen etkili olduğu için genel olarak tahkim kuralları
arasında bir birlik sağlanmıştır. İkinci amaç, mahkemelerin milletlerarası tahkim
üzerindeki yetkilerini ve denetimlerini azaltarak tahkimi taraf iradesine dayalı liberal
bir kurum haline getirmektir. 44
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun amaç ve kapsamı Kanunun 1. maddesinde
şu şekilde ifade edilmiştir:
“Bu Kanunun amacı, milletlerarası tahkime ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.
42
Günseli ÖZTEKİN GELGEL: Milletlerarası Tahkim Kanununun Uygulama Alanı ve Getirmiş
Olduğu Önemli Yenilikler, Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal Tekinalp’e Armağan, C.II, İstanbul, 2003,
s.1083-1084
43
Milletlerarası Tahkim Kanununun amaç ve hedefleri ile ilgili ayrıca bkz.: Ziya AKINCI:
Milletlerarası Tahkim, s.48
44
Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s.24
15
Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği
veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği
uyuşmazlıklar hakkında uygulanır.
Bu Kanunun 5 ve 6 ncı madde hükümleri, tahkim yerinin Türkiye dışında belirlendiği
durumlarda da uygulanır.
Bu Kanun, Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklara ilişkin
uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tâbi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz.
21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve
Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde
Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun uyarınca yabancılık unsurunun bulunduğu
kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan
uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi de bu Kanuna tâbidir.
Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası antlaşma hükümleri saklıdır.”
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca bu Kanun’un amacı,
milletlerarası tahkime ilişkin usul ve esasları düzenlemektir (md.1/I). Böylelikle
Türkiye’de milletlerarası tahkim 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’na, iç
tahkim ise 1086 sayılı HUMK’na göre yürütülecektir.
Kanun, “milletlerarası tahkim”i düzenlemekle beraber bu kavramın neyi ifade
ettiği tanımlanmamıştır. Buna karşılık, hangi hallerde uyuşmazlığın yabancı unsurlu
sayılacağı tek tek belirtilmiştir (md. 2). Taraflar arasındaki uyuşmazlığa yabancılık
unsuru kazandıran hallerin varlığı halinde tahkimin, milletlerarası nitelik kazanacağı
2. maddede ifade edilmiştir. O halde Kanun, “milletlerarası” niteliğin tayininde
taraflar arasındaki hukuki ilişkiyi esas almıştır. Bu hukuki ilişkide Kanun’da sayılan
yabancılık
unsurlarından
birinin
varlığı
halinde
tahkim
de
milletlerarası
sayılacaktır.45
45
Nuray EKŞİ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Hakkında Genel Bir Değerlendirme, s.301-302
16
B. Kanun’un Uygulama Alanı
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulama alanı, Kanun’un 1. ve 2.
maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre Milletlerarası Tahkim Kanunu, yabancılık
unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya Milletlerarası
Tahkim Kanunu hükümlerinin taraflar ya da hakem kurulunca seçildiği
uyuşmazlıklar
hakkında
uygulanır.
Milletlerarası
Tahkim
Kanunu’nun
uygulanabilmesi için uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıması, tahkim yerinin
Türkiye olması gerekmektedir.46 Ayrıca, herhangi bir tereddüt olmaması için Kamu
Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda
Tahkim Yolun Başvurulması Halinde Uygulanması Gereken İlkelere Dair 4501 sayılı
Kanunun47 kapsamına giren sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların tahkim yolu ile
çözümünün bu Kanun’a tabi olacağı açıkça ifade edilmiştir.48
1. Tarafların Milletlerarası Tahkim Kanunu’nu Seçmeleri
Kanun’un 1. maddesinde “…Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim
yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem
veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanır…” denmektedir.
Buna göre, taraflar veya hakemler tahkim usulüne Milletlerarası Tahkim
Kanunu’nun uygulanmasını kararlaştırabilirler. Bu açıdan taraflara ve hakemlere
irade serbestisi tanınmaktadır.49
Milletlerarası Tahkim Kanunu uyarınca tarafların Türkiye’de gerçekleşmeyen
bir tahkime Kanun’un uygulanmasını kararlaştırma yetkisi de tanınmıştır. Fakat
46
47
R.G., 22.01.2000, sy. 23941.
48
49
17
sorun,
yabancılık unsuru taşımayan ve tahkim yerinin Türkiye olduğu bir
uyuşmazlıkta bu Kanun’un uygulanmasının seçilip seçilemeyeceğidir. Bu konuyla
ilgili olarak farklı yaklaşımlar vardır. Fakat Kanun’da tahkimin hangi hallerde
milletlerarası nitelik kazanacağı çok geniş olarak belirtildiği için, artık yabancılık
unsuru içermeyen bir tahkimde, sadece tarafların veya hakemlerin Milletlerarası
Tahkim Kanunu’nun uygulanmasını kararlaştırmaları doğru olmayacaktır. Bir diğer
sorun ise, Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce yapılan bir tahkim anlaşmasında
tarafların
uyuşmazlığın
Hukuk
Usulü
Muhakemeleri
Kanunu’na
göre
çözümlenmesini kararlaştırmış olmaları durumunda uyuşmazlığa hangi hükümlerin
uygulanacağıdır. Bu sorun, Kanun’un zaman bakımından uygulama alanı
kapsamında aşağıda detaylı olarak incelenmiştir. Buna göre, Milletlerarası Tahkim
Kanunu usuli bir kanun olduğu için yürürlük tarihinden önceki tahkim anlaşmalarına
da uygulanmalıdır.50 Fakat Kanun’un 8/A maddesi kapsamında durumu ele alırsak,
taraflar Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce yaptıkları anlaşmalarında HUMK.’na
veya yabancı tahkim kanununa atıf yapmışlarsa, bu atıflar md. 8/A kapsamında
Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonraki davalarda da, Kanun’un emredici kuralları
ile sınırlı olmak kaydıyla, uygulama alanı bulacaktır. Burada taraf iradelerine
bakmak gerekmektedir. Çünkü yapılan atıflar sadece “Türk hukuki mevzuatı”na gibi
genel bir atıfsa, o halde Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden
sonraki davalarda HUMK hükümleri taraf iradelerine dayanarak uygulama alanı
bulamayacaktır.51
50
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 50-51. Konuyla ilgili olarak Şanlı ise, MTK’nun tahkim
yeri olarak Türkiye’nin belirlendiği, fakat yabancılık unsuru içermeyen tahkimlere uygulanması için,
tarafların veya hakemlerin tahkim prosedürüne uygulanmak üzere Kanun’u seçmiş olmaları
gerekmektedir demektedir. Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitler, s.225
51
Cemal ŞANLI: 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihinden Evvel Yapılmış
Sözleşmelerden Doğan Tahkimlere Uygulanıp Uygulanmayacağı Sorunu (Milletlerarası Tahkim
Kanununun Yürürlük Tarihi), Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Prof. Dr.
Gülören Tekinalp’e Armağan, Yıl:23, Sayı:1-2, 2003, s. 699-700. MTK. md. 8/A: “Taraflar, hakem
veya hakem kurulunun uygulayacağı yargılama kurallarını, bu Kanunun emredici hükümleri saklı
kalmak kaydıyla, serbestçe kararlaştırabilir ya da bir kanuna, milletlerarası veya kurumsal tahkim
kurallarına yollama yaparak belirleyebilirler.”
18
2. Tahkim Yeri
Tahkim
yeri
ile
ne
ifade
edilmek
istendiği
Kanun’da
açıkça
düzenlenmemiştir. Fakat tahkim yerinin de facto değil, şeklen ifade edilmiş bir yer
olduğu söylenebilir. Türkiye’de bulunan tahkim yeri, tahkim davasında Milletlerarası
Tahkim Kanunu’nun uygulanmasını sağlayan bir bağlama noktasıdır.52
Tahkim yerinin Türkiye olduğu uyuşmazlıklarda, uyuşmazlık yabancı unsurlu
ise, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulama alanına girecektir. Tahkim yerinin
yabancı bir ülke olarak belirlenmesi halinde de, taraflar ya da hakem veya hakem
kurulu Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulanmasını kararlaştırabilirler.53 Bu
nedenle tarafların bu Kanun’un uygulanmasını seçmelerine, tahkimin Türkiye
dışında olması; tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği uyuşmazlıklarda
uygulanmasına da, tahkimin Türkiye’de olması denilebilir.
Tahkim yerinin Türkiye’de olması, duruşmaların ve görüşmelerin Türkiye’de
yapılması konusunda bir zorunluluk getirmediği gibi, hakemlerin toplandığı, tanık ve
bilirkişilerin dinlendiği
ya da tahkim kararının verildiği yer olarak da
anlaşılmamalıdır. Yukarıda ifade edildiği üzere, Türkiye’de bulunan tahkim yeri,
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulanma şartlarından biridir ve tahkim
davasının Milletlerarası Tahkim Kanunu’na tabi olmasını sağlayan bir bağlama
noktası olarak kullanılmıştır.54
Tahkim yerinin yabancı bir ülke olarak belirlendiği durumda, taraflar veya
hakem
kurulunca
Milletlerarası
Tahkim
Kanunu’nun
uygulanacağı
kararlaştırılmamışsa, kural olarak Milletlerarası Tahkim Kanunu uygulanmaz. Fakat
Kanun’un 1. maddesinde bu kuralın istisnaları belirtilmiştir ve Kanunun 5. ve
52
53
54
Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN, Milletlerarası Tahkim, s.26
19
6.madde hükümleri, tahkim yerinin Türkiye dışında belirlendiği durumlarda da
uygulanır denmektedir. Kanunun 5. madde hükmü uyarınca, tahkim şartına rağmen
Türk mahkemelerinde dava açılması durumunda tahkim itirazında bulunmak
mümkün kılınmıştır. Ayrıca 6. maddeye göre Türk mahkemesinden ihtiyati haciz
veya ihtiyati tedbir kararı istenebilecektir.55
3. Yabancılık Unsuru
4686 sayılı Kanun’un uygulanabilmesi için uyuşmazlığın (1) yabancılık
unsuru taşıması, (2) tahkim yerinin Türkiye olarak belirlenmesi veya kanunun
taraflar veya hakemlerce seçilmiş olması gerekmektedir. (MTK. md.1)
Görüldüğü gibi 4686 Sayılı Kanun’un uygulanması, konu itibariyle iki şarta
bağlanmıştır: Birincisi, uyuşmazlığın nitelik itibariyle yabancılık unsuru taşıması;
İkincisi de tahkim yerinin Türkiye olarak belirlenmesi veya taraflarca Türkiye’nin
tahkim yeri olarak seçilmesidir. 5. ve 6. madde kapsamına giren hususlar dışında,
Kanun, tahkim yeri olarak Türkiye’nin öngörülmediği milletlerarası tahkimlerde
uygulanmaz.56
Dikkat edilirse ilk şart alternatifi olmayan, mutlaka bulunması zorunlu olan
bir unsurdan söz etmektedir. Buna karşılık ikinci şart kendi içinde alternatifli bir
düzenlemeye sahiptir. Tahkim yeri Türkiye’de olmamakla beraber, Kanun’un
uygulanacağı taraflarca veya ad hoc tahkim veya kurumsal tahkimde hakemler
tarafından kararlaştırmışsa, tahkim, bu Kanun hükümlerine tabi olacaktır.57
55
56
57
Nuray EKŞİ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Hakkında Genel Bir Değerlendirme, s.303
20
Milletlerarası Tahkim Kanunu, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin
Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem
kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanır. (MTK, md.1)
Anayasa'nın 125 inci maddesinde yer alan milletlerarası tahkime ancak
yabancılık unsuru taşıyan sözleşmeler dolayısıyla gidilebileceği yönündeki amir
hükmü doğrultusunda 4686 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile yabancılık unsurunun
kapsamı belirlenmiştir.58
Bir uyuşmazlığın hangi hallerin varlığı halinde yabancılık unsuru taşıyacağı
ve buna göre tahkimin ne zaman “Milletlerarası Tahkim” niteliği kazanacağı hususu
Kanun’un 2. maddesinde şu şekilde belirtilmiştir:
“Aşağıdaki hâllerden herhangi birinin varlığı, uyuşmazlığın yabancılık unsuru
taşıdığını gösterir ve bu durumda tahkim, milletlerarası nitelik kazanır.
1. Tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da
işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması.
2. Tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin;
a) Tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen
hâllerde tahkim yerinden,
b) Asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği
yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden,
Başka bir devlette bulunması.
3. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket
ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı
sermaye getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından
sermaye sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının
gerekli olması.
4. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukukî ilişkinin, bir
ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi.
58
Burhan ORMANOĞLU: Yabancı Sermaye Yatırımlarına İlişkin Uyuşmazlıkların Çözümünde
Uluslararası Tahkim, Devlet Bütçe Uzmanlığı Araştırma Raporu, 2004, (Çevrimiçi),
http://www.butce.org/dokumanlar/tez/BOrmanoglu.pdf, Erişim: 4 Kasım 2006, s.171-172
21
21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kanun hükümleri saklıdır.”59
“Milletlerarası Tahkim Kanunu, milletlerarası tahkimden ne anlaşılması
gerektiğini açık bir şekilde tanımlayan ilk düzenlememiz olmuştur. Burada dikkati
çeken, bir hakem kararının milletlerarası olup olmadığı belirlenirken, ilk defa, tahkim
yerinden, tahkim usulüne uygulanan kurallardan değil, fakat ağırlıklı olarak,
uyuşmazlığın esası ile ilgili unsurlardan hareket edilmesidir. Buna göre, 4686 sayılı
Milletlerarası Tahkim Kanunu ilk defa yabancılık unsurundan ne anlaşılması
gerektiği Türk Hukuku’nda bir kanun hükmü ile tarif edilmiştir.”60
2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanun’un
1. maddesinde “yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde
uygulanacak hukuk, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, yabancı kararların
tanınması ve tenfizi bu Kanunla düzenlenmiştir. Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu
milletlerarası sözleşme hükümleri saklıdır.” denmektedir. Fakat bu Kanun’da
yabancılık unsuru tanımı yapılmamıştır. Doktrinde ise yabancılık unsurunun tanımını
yapan hukukçular bulunmaktadır.61
59
Milletlerarası Tahkim Kanununun 2. maddesinin son fıkrası uyarınca yabancılık unsurunun
belirlenmesinde 4501 sayılı Kanun hükümleri saklı tutulmuştur. Çünkü Kamu Hizmetleri İle İlgili
İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yolun Başvurulması Halinde
Uygulanması Gereken İlkelere Dair 4501 sayılı Kanunun 2. maddesinde “Yabancılık unsuru,
sözleşmeye taraf kurulu veya kurulacak şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik
mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması ve sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı
kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması hallerinden
birini ifade eder” demek suretiyle yabancılık unsuru tanımlanmıştır. (4501 sayılı Kanun, md.2-c)
60
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.52. Ayrıca Avrupa Sözleşmesi’nin uygulama alanı için bkz.
Ejder YILMAZ: Milletlerarası Ticari Tahkime Dair Avrupa (Cenevre) Sözleşmesi ve Türk Tahkim
Hukuku Hakkında Bazı Düşünceler (Bir Yorum), Avrupa (Cenevre)-New York Sözleşmeleri ve Türk
Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara, 10 Mayıs 1990, s.16-17. New York Sözleşmesi hükümlerine
göre yabancılık unsuru için bkz. Şeref ÜNAL: Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası, “10
Haziran 1958 tarihli New York Sözleşmesi ve Türk Tahkim Hukuku”, Avrupa (Cenevre)-New York
Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara, 10 Mayıs 1990 s.60-61
61
Ergin NOMER: Devletler Hususi Hukuku, 9. Bası, Beta Basım A.Ş., İstanbul, Şubat 1998, s.5,
“belirli olay veya ilişki yabancı bir veya birden çok hukuk nizamı ile de temas halinde bulunuyorsa
yabancılık unsuru (milletlerarası unsur) taşır.”; Aysel ÇELİKEL, Günseli ÖZTEKİN GELGEL:
Yabancılar Hukuku, 12. Bası, Beta Basım A.Ş., İstanbul, Şubat 2005, s.11, “yabancılık unsuru olaya
yabancı bir kişinin karışması şeklinde ortaya çıktığı gibi, olayın yabancı bir ülkede doğması veya
sonuçlarının orada gerçekleşmesi ile de olabilir.”
22
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca bir tahkime
milletlerarası nitelik kazandıracak yabancılık unsuruna ilişkin haller şunlardır:
a. Tarafların Yerleşim Yeri veya Olağan Oturma Yeri ya da İşyerlerinin
Bulunduğu Yer Kriteri
b. Tahkim Yeri Kriteri
c. İfa Yeri veya Uyuşmazlık Konusunun En Çok Bağlantılı Olduğu Yer
Kriteri
d. Yabancı Sermaye veya Yabancı Kredi/Güvence Kriteri
e. Bir Ülkeden Diğerine Sermaye veya Mal Geçişi Kriteri
f. Kamu İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmeleri
a. Tarafların Yerleşim Yeri veya Olağan Oturma Yeri ya da İşyerlerinin
Bulunduğu Yer Kriteri
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 2/1. maddesine göre “tahkim anlaşmasının
taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin ayrı
devletlerde bulunması” halinde tahkim milletlerarası sayılacaktır.
Bu hal daha çok gerçek durumun belirlenmesi ile ilgilidir. Uyuşmazlığın
taraflarının gerçek yerleşim yeri, oturma yeri, işyeri tespit edilmelidir. Eğer bu yerler,
farklı devletlerde ise, tahkim Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun kapsamına
girmektedir.62 Burada dikkat edilmesi gereken, tarafların milliyetinin değil, yerleşim
ve olağan oturma yerinin esas alındığıdır. Bu nedenle Türkiye’de yerleşik bir
yabancının tahkim anlaşmasına taraf olduğu uyuşmazlıklar, aşağıda incelenecek
diğer koşulların bulunmaması halinde yabancı unsurlu sayılmayacaktır. Ayrıca,
tahkim anlaşmasının tarafı yurt dışında yerleşik olan bir kişi ve fakat Türk vatandaşı
62
23
olsa, uyuşmazlık yabancı unsur taşıdığı için, tahkim milletlerarası nitelikli
sayılacaktır.63
Tarafların yerleşim yerinin veya olağan oturma yerinin belirlenmesinde farklı
hukuk sistemleri farklı vasıflandırmalar öngörebilir. Nomer’e göre bir kanunlar
ihtilafı kuralının uygulanmasında bir hukuki kurum veya hukuki ilişki ile ilgili hukuk
düzenlerinde farklı vasıflandırmalara tabi tutulmakta ise, bu vasıflandırmalardan
hangisinin dikkate alınacağı bilinmelidir. Vasıflandırmada en fazla taraftar kazanmış
olan doktrin lex fori (özel hukuka ait davalarda takip edilecek usul, prensip olarak
kendisine başvurulan mahkemenin tabi bulunduğu hukuka, yani lex fori’ye göre
yürür.) dir. Yani hakim bağlanma konusu olan hayat ilişkisini kendi hukuk düzeninin
yaptığı şekilde hukuki kalıp içerisine sokacak, yani onu vasıflandıracaktır. Buna göre
Türk hakimi Türk maddi hukukuna göre vasıflandırma yapacaktır.64 Milletlerarası
Tahkim Kanunu’nun 2. maddesinin uygulanmasında da, aynı şekilde tarafların
yerleşim yeri veya olağan oturma yeri ile ilgili bir problem çıktığında, hakimin
hukuku olarak Türk Hukuku’na göre vasıflandırma yapılması uygun olacaktır.65
Tahkim anlaşmasının tarafı, genellikle şirketler olduğu için, Milletlerarası
Tahkim Kanunu’ndaki ifadesiyle “işyerinin” bulunduğu yerin esas alınması
gerekecektir. Tüzel kişinin statüsü veya ana sözleşmesi bulunmuyorsa, fiili idare
merkezinin dikkate alınması uygun olacaktır.66
Kanun’da yabancılık unsuru kapsamına giren hallerin belirtilmiş olmasına
karşın, söz konusu koşulların hangi anda (tahkim sözleşmesinin yapıldığı an veya
tahkim başvurusunun yapıldığı an ya da herhangi bir başka zaman) aranacağına dair
63
64
Ergin NOMER: Devletler Hususi Hukuku, s.89, 91. Ayrıca Bağlanma konusu ve vasıflandırması
için bkz. s. 88 vd., lex fori prensibi için bkz. s.301 vd.
65
66
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.53-54
24
bir düzenleme yoktur.67 Devletler özel hukukunda “statü değişikliği”68 olarak
adlandırılan bu problem, MÖHUK’un 3. maddesinde “değişken ihtilaflar” başlığı
altında düzenlenmiştir. Buna göre “yetkili hukukun vatandaşlık, ikametgâh veya
mutad mesken esaslarına göre tayin edildiği hallerde, aksine hüküm olmadıkça, dava
tarihindeki vatandaşlık, ikametgâh veya mutad mesken esas alınır.” Görüldüğü gibi,
MÖHUK statü değişikliği durumunda kural olarak dava anındaki durumu esas
almaktadır. Buna karşılık MÖHUK’taki bağlama kuralları için getirilen bu kuralın,
Milletlerarası Tahkim Kanunu açısından uygulanması hakkaniyetli olmayabilir.
Akıncı’ya göre, yerleşim yeri, olağan oturma yeri ve işyerinde değişiklik olması
durumunda, tahkim şartı düzenlendiği andaki durumun dikkate alınarak tahkimin
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun kapsamına girip girmediğinin belirlenmesi daha
hakkaniyetli olacaktır.69
b. Tahkim Yeri Kriteri
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 2. maddesine göre “tarafların yerleşim
yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin; tahkim anlaşmasında belirtilen
veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hâllerde tahkim yerinden … başka bir
devlette bulunması” tahkime milletlerarası nitelik kazandıracaktır.
Tahkim yerinin Türkiye olarak belirlenmesi, tahkimin Milletlerarası Tahkim
Kanunu’na tabi kılınması anlamını taşımaktadır. Bu anlamda tahkim yeri olarak
Türkiye’nin belirlenmesi bir bağlanma noktasıdır ve Türkiye bu tahkimler
bakımından tahkim mahkemesinin yerini (Seat of Arbitration) teşkil eder. Buna göre,
yabancılık unsuru içeren ve tahkim yeri olarak Türkiye’nin seçildiği tahkimler
67
Mehtap YILDIRIM-ÖZTÜRK: 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu, (Çevrimiçi),
http://www.cakmak.av.tr/pdf/22009_2.pdf, Erişim: 29 Kasım 2006
68
Statü değişikliği (“conflit mobile”) tatbiki gerekli maddi hukuk nizamının değişmesini ifade eder.
Kavram ile ilgili olarak bkz. Ergin NOMER: Devletler Hususi Hukuku, s. 28-29
69
25
bakımından 4686 Sayılı Kanun, zorunlu olarak uygulanacak bir otorite kanunu (Lex
Loci Arbitri70) dur.71
Bu Kanun’un uygulanması için tahkim yerinin Türkiye olması gerekir.
Burada tahkim yeri kavramı ile ne ifade edilmek istendiğinin belirlenmesi
gerekmektedir. Tahkim yeri ile hakemlerinin fiilen toplandıkları yer veya fiilen
kararı verdikleri yer mi, yoksa tarafların veya hakemlerin “tahkim yeri” olarak
anlaşmaya vardıkları hakem sözleşmesinde veya tahkim anlaşmasında belirtilen yer
mi ifade edilmek istenmiştir, bunun belirlenmesi gerekir.72
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 9. maddesinde “Tahkim yeri, taraflarca
veya onların seçtiği bir tahkim kurumunca serbestçe kararlaştırılır. Bu konuda bir
anlaşma yoksa tahkim yeri, hakem veya hakem kurulunca olayın özelliklerine göre
belirlenir. Hakem veya hakem kurulu, tahkim yargılamasının gerektirdiği durumlarda
önceden taraflara bildirmek kaydıyla bir başka yerde de toplanabilir.” denmektedir.
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun hükmüne benzer bir ifade UNCITRAL
Model Kanunu’nda da yer almaktadır (md. 20). Buna göre taraflar tahkim yerini
serbestçe seçebilmektedir. Böyle bir anlaşmanın olmaması durumunda ise tahkim
yeri hakem kurulunca belirlenmektedir. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça hakem
kurulu tanık, bilirkişi ya da tarafların dinlenmesi, malların veya belgelerin keşif ve
incelenmesi için uygun gördüğü başka bir yerde de toplantılarını yapabilmektedir.73
70
Lex Loci Arbitri: Tahkim Yeri Devletinin Tahkime İlişkin Usul Kuralları. Uluslararası tahkim
sürecinde sıkça kullanılan yabancı sözcüklerin Türkçe karşılıkları için bkz., Uğur EMEK: Uluslararası
Ticarette Tahkim Prosedürü, İktisadi Sektörler ve Koordinasyon Genel Müdürlüğü, Hukuki Tedbirler
ve Kurumsal Düzenlemeler Dairesi Bakanlığı, DPT, Haziran 1999, (Çevrimiçi),
http://ekutup.dpt.gov.tr/hukuk/emeku/tahkim.pdf, Erişim: 22 Ekim 2006
71
72
Olduğu Önemli Yenilikler, s.1084
73
United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Model Law on International
Commercial Arbitration, art. 20. “(1) The parties are free to agree on the place of arbitration. Failing
such agreement, the place of arbitration shall be determined by the arbitral tribunal having regard to
the circumstances of the case, including the convenience of the parties. (2) Notwithstanding the
provisions of paragraph (1) of this article, the arbitral tribunal may, unless otherwise agreed by the
26
Cenevre Sözleşmesine göre de taraflar tahkim yerini serbestçe seçebilmektedir (md.
IV/1-b, ii). Ayrıca hakemler de yenisini seçmek hakları saklı kalmak kaydıyla tahkim
yerini seçmeye yetkilidirler (md. IV/4-c).74 Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 9.
maddesinde yer alan “önceden bildirme koşulu” UNCITRAL Model Kanunu’nda söz
konusu edilmemiştir.75
Kanun’un kullandığı tahkim yeri kavramı ile, ne hakemlerin bir araya geldiği,
tanık ve bilirkişilerin dinlendiği veya duruşmaların yapıldığı yer gibi, tahkim
davasının bazı kısımlarının fiilen cereyan ettiği yer (place of arbitration, place
d’arbitrage, Schiedsplatz) ve ne de hakem kararının verildiği yer kastedilmektedir.
Kanun, Türkiye’de bulunan tahkim yerini, tahkim davasının Milletlerarası Tahkim
Kanunu’nun yürürlük alanına girmesine sebep olan bir unsur olarak görmektedir.76
“Kanun’un lafzı, tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da
işyerlerinin tahkim yerinden farklı bir ülkede olmasını öngörse dahi, bu ifadeyi her
iki tarafın yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin tahkim
yerinden farklı yerde olması gerektiği şeklinde anlamamak gerekir. Her ne kadar
açıkça ifade edilmemiş olsa da, taraflardan birisinin tarafların yerleşim yeri veya
parties, meet at any place it considers appropriate for consultation among its members, for hearing
witnesses, experts or the parties, or for inspection of goods, other property or documents.”
http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/06-54671_Ebook.pdf., Erişim: 17 Aralık
2006. UNCITRAL Model Kanunu’nun Türkçe metni için bkz. Mahmut T. BİRSEL, Ali Cem
BUDAK: Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku Açısından Sorunlar ve Öneriler – Türk
Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun Örneği, s. 224-238
74
European Convention on International Commercial Arbitration of 1961 Done at Geneva, April 21,
1961 United Nations, Treaty Series , vol. 484, p. 364 No. 7041 (1963-1964), art. IV/1-b (ii), “The
parties to an arbitration agreement shall be free to submit their disputes: … (b) to an ad hoc arbitral
procedure; in this case, they shall be free inter alia…(ii) to determine the place of arbitration; and…”.
Art. IV/4-c, “When seized of a request the President or the Special Committee shall be entitled as
need be: … (c) to determine the place of arbitration, provided that the arbitrator(s) may fix another
place of arbitration;…” http://www.jus.uio.no/lm/europe.international.commercial.arbitration.
convention.geneva.1961/portrait, Erişim: 17 Aralık 2006. Milletlerarası Ticari Hakemlik Konusundaki
21 Nisan 1961 Tarihinde Cenevre’de Yapılan Avrupa Sözleşmesi’nin Türkçe metni için bkz. Turgut
TURHAN v.d.: Ticari Tahkimi Düzenleyen Temel Metinler, s.43-50
75
Vedat Raşit SEVİĞ: Milletlerarası Tahkim Kanununun Özellikleri, Milletlerarası Hukuk ve
Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Prof. Dr. Ergin Nomer’e Armağan, Yıl:22, Sayı:2, İstanbul, Beta
Basım Yayın Dağıtım 2002, s. 747
76
Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s. 26
27
olağan oturma yeri ya da işyerlerinin tahkim yerinden farklı yerde olmasının
yabancılık unsuru için yeterli olduğunu kabul etmek yerinde olacaktır.”77
Nomer’e göre, bir tahkim yeri belirtmeksizin, yabancılık unsuru taşıyan bir
tahkimin Türkiye’de sürdürülmesi halinde, Kanun hükümlerinin uygulanması için
yapılmış bir seçim de yoksa, bu tahkimde Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun
uygulanıp uygulanmayacağı belirsizdir. Bununla beraber, her tahkim davasının bir
hukuk nizamına bağlı olması zorunluluğu karşısında tarafların veya hakem
kurulunun aksine kararları bulunmadıkça, hakemlerin ağırlıklı olarak faaliyet
gösterdikleri veya faaliyette bulunmak zorunda oldukları yer Türkiye’de ise, tahkim
yeri olarak Türkiye’nin zımnen seçilmiş olduğu sonucuna varılmalıdır.78
c. İfa Yeri veya Uyuşmazlık Konusunun En Çok Bağlantılı Olduğu Yer
Kriteri
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 2. maddesine göre “tarafların yerleşim
yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin;… b) Asıl sözleşmeden doğan
yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık
konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden başka bir devlette bulunması” tahkime
milletlerarası nitelik kazandıracaktır.
İfa yeri de yabancılık unsurunun belirlenmesinde dikkate alınmaktadır. İfa
yerinin farklı bir ülkede olması Türk Devletler Özel Hukuku’nda da kabul edilen bir
prensiptir. Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda, iki tarafa borç yükleyen borç
ilişkilerinde ifa yeri birden fazla olabileceği için, borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden
edimin ifa yerinin dikkate alınacağı belirtilmiştir. Ayrıca yabancılık unsurunun
77
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 55
78
Ergin NOMER: Devletler Hususi Hukuku, 11. bası, İstanbul, 2002, s. 429, naklen: Ergin NOMER,
Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s.26
28
tespitinde uyuşmazlık konusu ile en çok bağlantılı olan yerin de dikkate alınacağı
ifade edilmiştir. Bu düzenleme, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku
Hakkında Kanun (md. 24/II) ile uyumlu bir düzenlemedir.79
Türk Hukukunda taraflar bir hukuk seçimi yapmamışsa, borcun ifa yeri
objektif bir bağlanma noktası olarak uygulanacak hukuku belirler. İfa yerinin birden
fazla olabileceği iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borç ilişkisini karakterize
eden edimin ifa yeri dikkate alınır. Her iki tarafın edimlerinin eşit ağırlığa sahip
olması halinde ise borç ilişkisinin hangi hukuk sistemi ile daha yakın irtibatlı
olduğunun tespiti gerekir.80
Sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yer
kavramı konusu para olmayan edimlerin ifa yerini içermektedir. Fakat günümüzde
sözleşmelerin karmaşık bir hal alması sonucunda konusu para olmayan edimin ifa
yeri kavramı ile sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa
edileceği yer kavramları artık uyuşmazlığa uygulanacak hukukun tespitinde yeterli
olmamaktadır. Bu nedenle kanun koyucu, tahkim yerinin uyuşmazlık konusunun en
çok bağlantılı olduğu yerden ayrı bir devlette olması halinde de yabancılık unsurunun
varlığını kabul etmektedir.81
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 2. maddesinin ifa yeri ve işyeri ile ilgili
düzenlemesi
doktrinde
eleştirilmiştir.
Buna
göre,
yabancılık
unsurunun
belirlenmesinde kabul edilen ülkelerarası mal ve sermaye transferi kriteri gibi
79
Ziya AKINCI: Yeni Milletlerarası Tahkim Kanunu ve Uygulama Alanı, İzmir Barosu Dergisi,
Yıl:66, Ekim 2001, s. 61
80
MÖHUK m.24/II: “Tarafların açık olarak bir kanun seçmemiş olmaları halinde borcun ifa yeri
hukuku, borcun ifa yerinin birden fazla olması halinde borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa
yeri hukuku, bu yerin de tespit edilemediği hallerde ise sözleşmenin en yakın halinde bulunduğu yer
hukuku uygulanır”. Genel olarak Borçlar Hukuku alanındaki bağlama kuralları ve ifa yeri hukuku
için bkz. Ergin NOMER: Devletler Hususi Hukuku, s. 261 vd.
81
Alper YILMAZ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Uyarınca Yabancılık Unsuru: Foreignness Element
According to International Arbitration Law, Ankara Barosu Dergisi, 2002/1, Ankara, 2002, s. 245
29
oldukça genel ve kapsamlı bir kriter varken, tekrar ifa yeri veya işyeri gibi kriterlerin
esas alınmasının pratik yönden gereği bulunmamaktadır.82
d. Yabancı Sermaye veya Yabancı Kredi/Güvence Kriteri
dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket ortaklarından en az birinin
yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş olması veya bu
sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye sağlanması amacıyla kredi
ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması” tahkime milletlerarası
nitelik kazandıracaktır.
Türk Devletler Özel Hukuku’nda, kural olarak sözleşmeye taraf olan bir
şirketin yabancı sermayeli olması, o ilişkide yabancılık unsuru olduğunu göstermez.
Önemli olan, şirket sermayesinin nereden geldiği değil, şirket merkezinin nerede
olduğudur. Bu nedenle Milletlerarası Tahkim Kanunu ile uyuşmazlığa taraf olan
şirketin yabancı sermayeli olmasının o ilişkiye yabancılık unsuru kazandıracağının
kabulü bu açıdan bir yeniliktir ve ticari hayatın gereklerine de uygundur.83
Görüldüğü gibi, hüküm iki ayrı ihtimali düzenlemektedir. Birinci ihtimalde,
asıl sözleşmeye taraf olan şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik
mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş olması gerekmektedir. Burada önem arz
eden husus, taraflardan birinin şirket olması ve bu şirketin ortaklarından an az birinin
yabancı sermaye getiriyor olmasıdır.84
18 Ocak 1954 tarihli ve 6224 sayılı Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu
yerine çıkarılan 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu’nun 2.
82
83
84
Feriha Bilge TANRIBİLİR, Banu ŞİT: Milletlerarası Tahkim Müessesesi, s.829-830
30
maddesinde doğrudan yabancı yatırımın neler olabileceği belirtilmiştir. Buna göre
“Bu Kanunda geçen … b) Doğrudan yabancı yatırım: Yabancı yatırımcı tarafından,
1) Yurt dışından getirilen; - Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası’nca alım satımı
yapılan konvertibl para şeklinde nakit sermaye, - Şirket menkul kıymetleri (devlet
tahvilleri hariç), - Makine ve teçhizat, - Sınai ve fikri mülkiyet hakları, 2) Yurt
içinden sağlanan; -Yeniden yatırımda kullanılan kar, hasılat, para alacağı veya mali
değeri olan yatırımla ilgili diğer haklar, - Doğal kaynakların aranması ve
çıkarılmasına ilişkin haklar, gibi iktisadi kıymetler aracılığıyla; i) yeni şirket kurmayı
veya şube açmayı, ii) menkul kıymet borsaları dışında hisse edinimi veya menkul
kıymet borsalarından en az %10 hisse oranı ya da aynı oranda oy hakkı sağlayan
edinimler yoluyla mevcut bir şirkete ortak olmayı, … ifade eder.”85
Ayrıca 4501 sayılı ve 21.01.2000 tarihli “Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz
Şartlaşma
ve
Sözleşmelerinden
Doğan
Uyuşmazlıklarda
Tahkim
Yoluna
Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun”un 2/c maddesinde de
yabancı sermayeli şirketler veya yurt dışı kaynaklı sermaye ve kredinin yabancılık
unsuru sayılacağı ifade edilmiştir.86
İkinci ihtimalde ise sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye
sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılması gerekmektedir.
Bu halde de uyuşmazlık yabancı unsurlu sayılacaktır.
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun bu hükmü de doktrinde eleştirilmiş ve bu
Kanunu’nun 2/4. maddesinde yer alan ülkelerarası mal ve sermaye transferinin
85
R.G., 17.06.2003, sy. 25141. Yabancı sermaye ile yapılan yatırımlar hakkında geniş bilgi için bkz.
Aysel ÇELİKEL, Günseli ÖZTEKİN GELGEL: Yabancılar Hukuku, s.146 vd.
86
Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim
Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun, md. 2: “Bu Kanunda geçen …
Yabancılık unsuru: Sözleşmeye taraf kurulu veya kurulacak şirket ortaklarından en az birinin yabancı
sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması veya sözleşmenin
uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat sözleşmelerinin
akdedilmesinin gerekli olması hallerinden birini,… ifade eder.”
31
yabancılık unsuru olarak kabulüne rağmen ayrıca yabancı ülkeden kredi veya teminat
almanın da yabancılık unsuru olarak sayılmasının gerekli olmadığı ifade edilmiştir.87
e. Bir Ülkeden Diğerine Sermaye veya Mal Geçişi Kriteri
dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukukî ilişkinin, bir ülkeden diğerine
sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi” tahkime milletlerarası nitelik
kazandıracaktır.
Bu kriterin de yabancılık unsuru olarak kabul edilmesindeki en önemli husus
Türkiye ile bir bağlantısı olmayan, fakat kendi içinde yabancılık unsuru taşıyan
uyuşmazlıklar hakkında verilen hakem kararlarının da Milletlerarası Tahkim
Kanunu’nun uygulama alanına girmesini sağlamaktır.88
Kanun’un bu hükmü ile birden çok ülkeyi kapsayacak şekilde mal veya
hizmet alışverişini konu alan uyuşmazlıklar ile ilgili tahkimin milletlerarası
sayılacağı belirtilmiştir. Böylece kanun koyucu ülkelerarası sermaye ve mal geçişini
esas almakla, bir hukuki ilişkinin yabancılık unsuru taşıyıp taşımadığını belirlemekte
kullanılabilecek, yani milletlerarası tahkim için öngörülebilecek en geniş kriteri
kabul etmiş olmaktadır.89
87
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim Kanunu ve Uygulama Alanı, s.63
88
Alper YILMAZ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Uyarınca Yabancılık Unsuru, s. 246
89
32
f. Kamu İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmeleri
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 2. maddesinin son fıkrası uyarınca
yabancılık unsurunun belirlenmesinde 4501 sayılı Kanun hükümleri saklı
tutulmuştur.
Çünkü
Kamu
Hizmetleri
İle
İlgili
İmtiyaz
Şartlaşma
ve
Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yolun Başvurulması Halinde
Uygulanması Gereken İlkelere Dair 4501 sayılı Kanunun 2. maddesinde “Yabancılık
unsuru, sözleşmeye taraf kurulu veya kurulacak şirket ortaklarından en az birinin
yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması ve
sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat
sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması hallerinden birini ifade eder” demek
suretiyle yabancılık unsuru tanımlanmıştır.
4501 sayılı Kanun 9 esas 1 geçici maddeden oluşmaktadır ve sadece
yabancılık unsuru taşıyan imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda ad hoc
veya kurumsal tahkime gidilebilir.90
Milletlerarası tahkim ve özellikle de kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden
çıkan uyuşmazlıklar hakkındaki tahkim açısından dönüm noktası 13 Ağustos 1999
tarihli Anayasa değişikliğidir.91 Bu değişikliklerden önce idarenin tarafı olduğu tüm
sözleşmeler gibi kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri de idari yargının görev alanına
girmekteydi.92 Ayrıca özel sektör kuruluşlarının yap-işlet-devret modeli çerçevesinde
kamu altyapı yatırımlarına katılımını düzenleyen kanunlarda, bu projelerin uygulama
sözleşmelerinde karşılaşılabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası tahkime gidile90
Olduğu Önemli Yenilikler, s.1087
91
Söz konusu değişikliklere yapılış şekli ve kapsam yönünden getirilen eleştiriler için bkz. Mustafa
AYDIN: Tahkim mi, Tahakküm mü? Aksiyon - Haftalık Haber Dergisi, Sayı: 243-31.07.1999,
(Çevrimiçi), http://www.aksiyon.com.tr/yazdir.php?id=16042, Erişim: 27 Aralık 2006. Ayrıca imtiyaz
sözleşmelerinde milletlerarası tahkime imkan veren Anayasa değişikliğine gelen farklı tepkilerle ilgili
olarak
bkz.
Uluslararası
Tahkime
Tepkiler,
Radikal-Online
Yorum,
11.08.1999,
http://www.radikal.com.tr/1999/08/11/yorum/ulu.html, Erişim: 27 Aralık 2006.
92
33
bilmesini öngören düzenlemelere yer veriliyor, ancak bu düzenlemeler Anayasa
Mahkemesi tarafından “yap-işlet-devret projelerinin kamu hizmeti imtiyazı olması ve bu
idarî sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkların Türkiye'deki idarî yargı bünyesinde
çözüme kavuşturulması gerektiği” gerekçesiyle iptal ediliyordu.93 Fakat Anayasanın 47,
125 ve 155. maddelerinde yapılan değişikliklerle kamu hizmeti ve bu hizmetin
görülmesi anlayışına yeni bir boyut getirilmiş ve kamu hizmeti alanında yabancı
sermayenin ülkeye daha rahat girebilmesi ve kendisini güvenli bir ortamda
hissedebilmesine uygun bir biçimde yeniden şekillendirilmiştir.94
13 Ağustos 1999 tarih ve 4446 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle,
Anayasa’nın 47. maddesine “Devletin, kamu iktisadî teşebbüslerinin ve diğer kamu
tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin
esas ve usuller kanunla gösterilir. Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu
tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk
sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği
kanunla belirlenir” hükmü getirilmiştir.
Yine 4446 sayılı Kanunla Anayasa’nın 125/1 maddesine eklenen hükmüyle,
kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan
uyuşmazlıkların
“milli”
veya
“milletlerarası”
tahkim
ile
çözümlenmesi
öngörülmüştür. Anayasa’nın 155. maddesinde yapılan değişiklikle de Danıştay’ın
kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde
düşüncesi bildirmesi öngörülmüştür.95 Anayasa’nın 155. maddesi ile Danıştay’ın
93
Mine BAŞBAYRAKTAR TAŞKIN: Tahkimde Yabancılık Unsuru,
http://www.yayin.adalet.gov.tr/dergi/15_sayi.htm#_ftnref112, Erişim: 25 Aralık 2006
94
(Çevrimiçi),
95
Olduğu Önemli Yenilikler, s.1086-1087 (Konuyla ilgili Anayasa md. 125: “İdarenin her türlü eylem
ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. ‘Ek hüküm: 13.8.1999-4446/2 md.’ Kamu hizmetleri ile ilgili
imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların millî veya milletlerarası
tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan
uyuşmazlıklar için gidilebilir…” Anayasa md. 155: “… (Değişik: 13.8.1999-4446/3 md.) Danıştay,
davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile
ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını
incelemek, idarî uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir…”)
34
görevleri arasına, imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında, sadece, görüş bildirme
dahil edilmiş ve Danıştay’ın tüzük tasarılarını ve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini
incelemek görevi ifadesi değiştirilerek yeniden düzenlenmiştir.96
Böylece milletlerarası tahkime gitmek uyuşmazlığın yabancı unsurlu şartına
bağlı kılınmıştır ve ayrıca Danıştay’ın imtiyaz sözleşmeleri üzerindeki etkisi
hafifletilerek ve kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri üzerindeki ön denetim yetkisi
kaldırılarak, görüş bildirme yetkisi olarak iki ay ile sınırlandırılmıştır.97
Anayasa’daki bu değişiklikler sonucunda 4492 sayılı ve 18.12.1999 tarihli
Danıştay Kanunu’nun 23/d maddesinde Danıştay’ın kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmelerinde iki ay içinde görüş bildireceği hüküm altına alınmış,
İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda da yeni düzenleme yapılarak imtiyaz şartlaşma
ve sözleşmeleri için tahkim yolu öngörülerek idare yargıya başvuru yolu
kapatılmıştır.98 Böylece 8 Haziran 1994 tarih ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve
Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun’un
5. maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptali dayanaksız hale getirilmiştir
Böylelikle hizmetin sahibi ve sorumlusu olan idare, kamu hizmeti ile ilgili bir
uyuşmazlığın
idari
yargının
alanından
çıkarak
tahkim
yargılamasında
çözümlenmesinde taraf olabilecektir. Böylece bir tarafı idare olan ve idarenin sahibi
olduğu bir hizmet olan kamu hizmetinin görülmesine ilişkin olan bir uyuşmazlığın,
idari yargının görev alanından çıkarılarak alternatif ve özel bir yargılama yöntemi
olan tahkim ile çözülmesi mümkün kılınmıştır.99
96
Mine BAŞBAYRAKTAR TAŞKIN: Tahkimde Yabancılık Unsuru,
http://www.yayin.adalet.gov.tr/dergi/15_sayi.htm#_ftnref112, Erişim: 25 Aralık 2006
97
Zehreddin ASLAN, Nilay ARAT: Kamu Hizmeti İmtiyaz, s. 14-15
98
99
(Çevrimiçi),
35
Bu
değişiklikler
ile
yabancı
sermayenin
Türkiye’ye
getirilmesi
hedeflenmektedir. Yabancı yatırımcılar yabancı finans kaynakları ve teknolojiye
ihtiyaç duyulan büyük çaptaki projelere talip olurken yatırımın iktisadi yönü kadar,
hukuki yönüne de önem vermektedirler. Bu yönüyle de taraflardan birinin devlet
olduğu büyük projelerden doğacak uyuşmazlıkların idari yargı yerine tahkim yolu ile
çözümlenmesi yabancı sermayenin ülkeye gelmesi açısından önem arz etmektedir.100
Yukarıda belirtilen değişim süreci sonucunda, 4501 sayılı Kanun çıkarılmış
ve sözleşmeye taraf olan şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik
mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması ve sözleşmenin uygulanabilmesi
için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminatın olması halinde sözleşmede
yabancılık unsurunun varlığının kabul edileceği hüküm altına alınmıştır.
4501 sayılı Kanun’la getirilen düzenlemeden çıkarılacak sonuç, kamu
hizmetleriyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde Milletlerarası Tahkim
Kanunu’nun yabancılık unsuru kriteri yerine, 4501 sayılı Kanunun yabancılık unsuru
kriterlerinin esas alınacağıdır.101
C. Kanunun Zaman Bakımından Uygulama Alanı
Yürürlükte olan kanunlarda bir değişiklik söz konusu olduğunda, mevcut
uyuşmazlıklara eski kanunun mu, yoksa yürürlüğe giren yeni kanunun mu
uygulanacağı,
kanunların
zaman
itibariyle
uygulanması
meselesini
ortaya
çıkarmaktadır.102
4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu 21.06.2001 tarihinde kabul edilmiş
ve 05.07.2001 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
100
101
102
Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi, s. 687
36
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulama alanının belirlenmesinde Kanun’un
zaman bakımından uygulanması da önem arz eden konular arasındadır. Milletlerarası
Tahkim Kanunu’nun, Kanun’un kabul edilmesinden önceki tarihlerde düzenlenmiş
tahkim sözleşmeleri için de geçerli olup olmayacağı sorunu, Kanun’un zaman
bakımından uygulama alanının esaslarının belirlenmesinde ortaya çıkmaktadır.
Yeni kanun kural olarak ilerisi için kabul edilir ve eski kanun zamanında
tamamlanmamış, hukuki sonucu oluşmamış işlemler için geçerlidir. Diğer bir deyişle
eski kanun zamanında ortaya çıkmış ve tamamlanmış işlemleri etkilemez. Bu ilkeye
“kanunların geçmişe etkili olmaması” (makable şamil olmama) denmektedir.103
Kanunların geçmişe etkili olmaması ilkesinin ne şekilde yorumlanacağı ile
ilgili olarak doktrinde “Kazanılmış Hak” (Klasik Teori) teorisi ve “Derhal Yürürlük”
(Modern Teori) teorisi olmak üzere başlıca iki teori ortaya çıkmıştır. Kazanılmış hak
teorisi uyarınca, yeni kanun kişilerin kazanılmış haklarına etki edemez ve eski kanun
zamanında ortaya çıkmış hukuki durumlar geniş ölçüde eski kanuna tabi tutulur.
Yani yeni kanunun uygulama alanı oldukça daraltılmış olmaktadır. Modern teoriye
göre ise, kanunlar yayımlandıkları tarihten itibaren bütün hukuki ilişkilere derhal
uygulanır. 104
Yeni bir kanun yürürlüğe girdiği zaman, yürürlükle ilgili olarak kanun
koyucu tarafından açık bir hüküm getirilmiş olabilir. Fakat genelde detaylı açıklama
yapmak yerine kanun koyucu “Bu kanun (…) tarihinde yürürlüğe girer” veya “Bu
kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer” gibi ifadeler kullanır. Böyle olunca da yeni
kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte birçok ihtimal de gündeme gelir.105
103
Paul ROUBIER: Les Conflits des Lois dans le Temps, c.1, Paris, 1933, s. 6vd., naklen: Başak
BAYSAL: Kanunların Zaman Açısından Yürürlüğü, Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin
Armağan, Seçkin Yayıncılık, Ankara, Haziran 2004, s. 475
104
Başak BAYSAL: Kanunların Zaman Açısından Yürürlüğü, s. 475-481
105
Boris STARCK: Droit Civil, Introduction, Paris, 1972, no:485 vd., naklen: Başak BAYSAL:
Kanunların Zaman Açısından Yürürlüğü, s.481
37
Bu konuyla ilgili olarak Roubier’in ortaya attığı sözleşmesel hukuki durumlar
ile doğrudan doğruya kanundan doğan hukuki durumlar ayrımı önem arz eder.
Sözleşmesel hukuki durumlar, taraf iradelerinin önemli olduğu ve kişilerin içeriğini
serbestçe (emredici kurallara bağlı olmak şartıyla) belirledikleri, sözleşmeler gibi,
durumlardır.106 Doğrudan doğruya kanundan doğan hukuki durumlar ise taraf
iradelerine bakılmadan kanun koyucunun yarattığı bir hukuki statüye doğrudan
doğruya uygulanacak hukuki durumlardır ve bunun sonucu olarak eski kanun
zamanında doğmuş hukuki durumlar dahil olacak şekilde, eski kanun hükümleri,
yeni kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte tüm hukuki durumlar için ortadan kalkar.
Sözleşmelerde ise tam tersi geçerlidir.107
Türk Hukukunda ise buna benzer bir ayrım, maddi hukuka ilişkin hukuki
işlemler ile usul hukukuna ilişkin hukuki işlemler arasında yapılmıştır.108 Maddi
hukuka göre, yeni kanun yürürlükte olsa bile, eski kanun zamanında ortaya çıkmış
işlemlere eski kanun hükümleri uygulanır, yani “kanunların geçmişe etkili
olmaması” ilkesi geçerli olur; yeni kanun yürürlüğe girdikten sonra ortaya çıkan
işlemlere ise yeni kanun uygulanır. Usul hukukunda ise, diğerinden farklı olarak,
eski kanun zamanında ortaya çıkmış işlemlerle ilgili devam eden yargılamalara yeni
kanun hükümleri uygulanır. Usul kanunlarının kamu düzeni ile ilgisi olduğu ve yeni
usul hükümlerinin daima öncekilere göre daha iyi koruma sağladığı gerekçesiyle usul
kanunlarının yürürlüğe girdiği andan itibaren “derhal” uygulanacağı belirtilmiştir.109
106
Başak BAYSAL: Kanunların Zaman Açısından Yürürlüğü, s. 482
107
Paul ROUBIER: De l’effet des lois nouvelles sur les contrats en cours (contrats en cours); Rev.
Crit.leg. et jurisp., 1932, s. 165 vd., naklen: Başak BAYSAL: Kanunların Zaman Açısından
Yürürlüğü, s. 482
108
Saim ÜSTÜNDAĞ: Medeni Yargılama Hukuku, 7. Bası, İstanbul, 2000, s. 73 vd.
109
Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi s. 687-689. Maddi hukuk
açısından, işlemin ortaya çıktığı tarihte yürürlükte olan (eski) kanunun uygulanacağı ilkesi,
03.12.2001 tarih ve 4722 sayılı Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında
Kanun’un “geçmişe etkili olmama” başlığını taşıyan 1. maddesinde hükme bağlanmıştır. Anılan
maddeye göre:
“Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olayların hukuki sonuçlarına, bu olaylar
hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmiş ise kural olarak o kanun hükümleri uygulanır.
38
Bir başka deyişle, bir hukuki işlemin etkileri yeni usul kanunu yürürlüğe girdikten
sonra bile devam ediyorsa, o halde söz konusu işlem eski kanun zamanında ortaya
çıkmış olsa bile, bu işleme yeni usul kanununun hükümleri uygulanır.110 Fakat bu,
eski kanun zamanında tamamlanmış usul işlemlerine de yeni kanunun uygulanacağı
şeklinde yorumlanmamalıdır. Aksine, tamamlanmamış usul işlemlerinin yeni kanun
hükümlerine göre yapılması olarak anlaşılmalıdır.111
Milletlerarası Tahkim
Kanunu’nun “yürürlük” başlığını taşıyan
18.
maddesinde “Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer” hükmü yer almaktadır.
Buna bağlı olarak Kanun, Resmi Gazete’de yayımlandığı gün olan 05.07.2001 tarihi
itibariyle yürürlüğe girmiştir.
Kanunun “amaç ve kapsam” başlığını taşıyan 1. maddesi uyarınca yabancılık
unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun
hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar
hakkında Milletlerarası Tahkim Kanunu uygulanır. Uyuşmazlığın ne zaman
yabancılık unsuru taşıdığı ve buna bağlı olarak tahkimin ne zaman “milletlerarası
tahkim” niteliğini kazanacağı ise Kanunun 2. maddesinde düzenlenmiştir.
Böylelikle Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun “konu” bakımından uygulama
alanına giren uyuşmazlıklar 1. ve 2. maddelerde belirtilirken, “zaman” bakımından
uygulama alanını gösteren, bir başka deyişle, Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki
tarihlerde yapılmış ya da eski kanun döneminde başlamış, fakat sonuçlanmamış
işlemlere
uygulanıp
uygulanmayacağı
konusunda,
bir
düzenlemeye
yer
verilmemiştir. Şanlı’ya göre bunun sebebi, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun
Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan işlemlerin hukuken bağlayıcı
olup olmadıkları ve sonuçları, bu tarihten sonra dahi, yapıldıkları sırada yürürlükte bulunan
kanunlara göre belirlenir.
Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten sonra gerçekleşen olaylara, Kanunda öngörülmüş
ayrık durumlar saklı kalmak kaydıyla, Türk Medeni kanunu hükümleri uygulanır.”
110
111
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim s. 65
39
hukuki nitelik yönünden usuli bir kanun olduğu ve bunun sonucu olarak yürürlüğe
girdiği tarihten sonraki tüm –tamamlanmamış- tahkim işlemlerine “derhal”
uygulanacağının farz edilmiş olmasından ileri gelebilir.112
Usul hukuku hükümlerinin zaman bakımından uygulanması, yeni yürürlüğe
giren hükümlerin mevcut uyuşmazlıklara uygulanıp uygulanmayacağı sorununu
ortaya çıkarır. Kural olarak bir dava, yeni usul kanunu yürürlüğe girdikten sonra
açılırsa, bu davaya yeni kanun hükümleri uygulanacaktır. Yeni kuralların ne zaman
yürürlüğe gireceği açıkça düzenlenmişse, buna göre yeni getirilen usul kuralları
uygulanacaktır. Fakat kanunun hangi tarihten başlayarak uygulanacağına dair bir
hüküm bulunmayan hallerde ilgili usuli işlemin tamamlanıp tamamlanmadığına
dikkat etmek gerekir.113 Usul kanunlarının zaman itibariyle uygulanmasında kabul
edilen esas, yeni kanunun yürürlüğe girmesinden önce tamamlanmış usul
işlemlerinin yeni kanundan etkilenmeyeceği, buna karşılık henüz tamamlanmamış
veya hiç başlamamış işlemlerde yeni kanunun derhal uygulanacağıdır.114
Usul kanunları kural olarak geçmişe etkili olarak uygulanmasına rağmen,
geçmişe etkililik kazanılmış hakları ortadan kaldırmamalıdır. Bu husus HUMK md.
578/I’de ifade edilmiştir. Bu maddeye göre, “İşbu kanun müktesep hakları ihlal
etmemek şartı ile makabline şamildir”. Burada “müktesep hak” diye geçen ifade,
kanun değişikliğinden önce ortaya çıkmış ve tamamlanmış durumlardır.115
HUMK’ndaki bu madde usul kanunlarının zaman bakımından uygulanması konusu
ile ilgili olarak bir ilke niteliğindedir. HUMK md. 578/I’de geçen “makabline şamil”
ifadesi, yani usul kanunlarının geçmişe yürüyeceğine dair kullanılan ifade doktrinde
eleştirilmiştir.116 Postacıoğlu’na göre, burada kanunun makabline şamil olmasından
112
113
114
115
116
40
amaç, kanunun yürürlüğe girmesinden önce ortaya çıkmış olaylara dayanarak açılmış
davalardaki
usuli
işlemleri
korumak,
henüz
sonuçlanmamış
veya
hükme
bağlanmamış işlemlere ise yeni kanunun uygulanmasıdır.117 Üstündağ’a göre de bu
anlamda usul kanunları makable şamil olmakla birlikte, bu ilke müktesep haklara
uymak şart ile sınırlandırılmıştır. Buradaki müktesep hak, değişiklikten önce ortaya
çıkmış ve tamamlanmış durumlardır. Aslında burada usul kanunlarının makable
şamil olmasından değil, derhal yürürlüğe girmesinden bahsedilebilir. Çünkü eski
kanun zamanında başlamış olan yargılama, artık yeni kanuna tabi olarak devam
edecektir. Eğer usul kanunları makable şamil olsa idi, eski kanun zamanında
yapılmış olan işlemlere de uygulanması gerekirdi. O halde, yeni yapılacak işlemlerin
yeni kanuna tabi olması, kanunun makable şamil olmasından değil, kanunun derhal,
yani geleceğe etkili olarak uygulanması gerektiği fikrinden ileri gelmektedir. Bu
nedenle, HUMK md. 578’deki ifade yanıltıcıdır.118 Milletlerarası Tahkim Kanunu
usuli bir kanun olmakla birlikte nadir de olsa maddi meseleler ortaya çıkabilir.
Burada bir ayrım yapmak ve yargılama esnasında ortaya çıkan maddi hukuk
meselelerinde işlemin yapıldığı tarihi dikkate almak gerekebilir. Örneğin, vekilin
tahkim anlaşması yapma konusunda yetkisinin bulunmadığı ileri sürülüyor ise bu
takdirde işlemin yapıldığı anda yürürlükte olan hükümlere göre değerlendirme
yapılacaktır.119 Fakat 578. maddenin eleştirisi bir tarafa, Türk Hukukunda usul
kanunlarının yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren tamamlanmamış yargılama
işlemlerine derhal uygulanacakları temel bir ilkedir.120 Milletlerarası Tahkim Kanunu
05.07.2001 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu nedenle, tamamlanmış usuli işlemler
hariç
olmak
üzere,
yürürlük
tarihinden
sonra
Kanun
kapsamına
giren
uyuşmazlıklarda, Milletlerarası Tahkim Kanunu uygulanacaktır.121 Çünkü yabancılık
unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği tahkimler açısından
117
İlhan POSTACIĞLU: Medeni Usul Hukuku Dersleri, 6. Bası, İstanbul Üniversitesi Hukuk
Fakültesi, 1975, s. 16
118
Saim ÜSTÜNDAĞ: Medeni Yargılama Hukuku, s. 74-75
119
Nuray EKŞİ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Hakkında Genel Bir Değerlendirme, s. 325
120
121
41
Milletlerarası Tahkim Kanunu, 05.07.2001 tarihi itibariyle milletlerarası karakterli
tahkimi düzenleyen bir Lex Loci Arbitri (tahkim yeri kanunu) dir.122
Hal böyle iken, Yargıtay’ın konu ile ilgili bazı kararlarında, farklı bir görüş
benimsenmiştir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin bir kararında taraflar arasındaki
sözleşmenin 1987 tarihinde yapıldığı ve sözleşme tarihinin Milletlerarası Tahkim
Kanunu’ndan
önce olduğu ve bu
Kanun
05.07.2001 tarihinden sonraki
uyuşmazlıklara uygulanacağı için, uyuşmazlığın Kanun kapsamına girmediğine karar
verilmiştir. Dairenin 13.11.2002 tarihli yayınlanmamış kararı şöyledir:123
“Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından
istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki
kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu 21.6.2001 tarihinde kabul edilmiş ve
5.7.2001 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Gerçekten anılan yasanın
“amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim
yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya anılan kanun hükümlerinin taraflar ya da
hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklarda Milletlerarası Tahkim
Kanunu’nun uygulanması zorunludur. Ancak önemle vurgulanmalıdır ki, Yasa,
5.7.2001 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunmaktadır.
Taraflar tahkime bağımsız bir sözleşme yaparak (tahkim sözleşmesi) gidebilecekleri
gibi asıl sözleşmelerinde tahkime ilişkin hüküm koyarak (tahkim şartı) da gidebilir.
Burada aslolan tarafların iradeleridir. Nitekim somut olayda taraflar 6.12.1987
günlü sözleşmelerinin 67. maddesiyle iradi tahkim yolunu seçmişler ver sözleşmenin
yapıldığı bu tarihteki mevzuat uyarınca anlaşmazlıklarının çözüme
kavuşturulacağını kararlaştırmışlardır. Bu tarihten çok sonra yürürlüğe giren
Milletlerarası Tahkim Kanununda bir geçiş hükmü bulunmadığından 4686 sayılı
Milletlerarası Tahkim Kanununun sözleşmeleri 5.7.2001 tarihinden sonraki tarihi
taşıyan uyuşmazlıklar hakkında uygulanacağı, daha önce var olan ve devam eden
uyuşmazlıklarda ise, tarafların serbest iradeleriyle o tarihteki mevzuat uygulamasını
seçtiklerinin kabulü zorunludur. Hal böyle olunca, gerek hakemlerin verecekleri
kararların maddi hukuka uygunluğu, dolayısıyla maddi hukuka aykırılığın temyiz
nedeni olacağı ve gerekse eldeki uyuşmazlıkta olduğu gibi hakem tayinine ilişkin
kararın HUMK’un 516-536. maddeleri hükümleri doğrultusunda temyiz
incelemesinin yapılması gerektiği kabul edilmelidir.
122
123
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, E. 2002/4900, K. 2002/5118, T. 13.11.2002. Aynı yönde başka
kararlar (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, E. 2002/4007, K. 2003/876, Tarih: 27.05.2002 ve Yargıtay 15.
Hukuk Dairesi, E. 2002/2760, K. 2002/4528, Tarih: 10.10.2002) ve bu yayınlanmamış kararlara
getirilen eleştiriler için ayrıca bkz. Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi,
s. 692-696, 701-707.
42
Bütün bu açıklamalar ışığında mahkemenin 17.7.2002 tarih ve 503-436 sayılı kararı
incelendiğinde; yukarıdaki saptamalar karşısında, yasaya aykırı olmakla
mahkemenin (hakem tayini ile ilgili mahkememizden verilen karar Milletlerarası
Tahkim Kanununun 7. maddesi uyarınca kesin nitelikte verilmiş karar olduğundan
kesin nitelikteki kararların temyiz yolu bulunmadığından temyiz isteminin reddine)
şeklinde kararın kaldırılmasına;
Aynı nedenlerle, mahkemece HUMK’un 520. maddesi yerine 4686 sayılı Kanuna
göre hakem tayini usule aykırı olmakla temyiz edilen kararın davalı yararına
bozulması gerekir ise de; hüküm sonucu itibariyle doğru olduğundan HUMK’un
438/son maddesi uyarınca değişik bu gerekçeyle onanmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle temyiz isteminin reddine dair ek kararın
kaldırılmasına, temyiz itirazlarının reddi ile yukarıda yazılı değişik gerekçeyle
sonucu itibariyle doğru olan hükmün ONANMASINA, fazla yatırılan ilam harcının
istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 13.11.2002 gününde oybirliğiyle
karar verildi.”
Akıncı, söz konusu Yargıtay kararını Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun usul
kanunu olması yönüyle değerlendirmiş; usul hukuku kurallarının zaman bakımından
uygulanması hususunda, uyuşmazlığın kaynaklandığı sözleşmenin tarihinin değil,
dava tarihinin esas alınacağını belirtmiş ve bu nedenle Yargıtay’ın, uyuşmazlığa esas
olan sözleşmenin eski tarihli olması sebebiyle Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun
uygulanmayacağı yönündeki kararını eleştirmiştir.124 Aynı şekilde Şanlı da, taraf
iradesine bırakılan kısımlar hariç olmak üzere, bütünüyle usul hukukuna ilişkin
olmakla kamu düzenini ilgilendiren tahkim düzenlemelerinin, yürürlük tarihinden
sonraki usul işlemlerine uygulanamayacağının mümkün olmayacağını belirterek,
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin kararını eleştirmiştir.125 Kararla ilgili olarak Ekşi ise,
Yargıtay’ın bu kararla tahkim alanında -her ne kadar açıkça bahsedilmemiş de olsa-,
“stabilisation clause” uygulamasını kabul etmiş gözüktüğünü söylemiştir. Çünkü
kararda hangi tahkim kurallarının uygulanacağının belirlenmesinde taraflar
arasındaki sözleşmenin yapıldığı an dikkate alınmaktadır. Taraflar arasındaki
ekonomik denge veya hukuki rejimin, sözleşmenin yapıldığı tarihten itibaren hukuk
kurallarında yapılması muhtemel değişikliklerden etkilenmemesi için uygulamada
istikrar klozlarına (stabilisation clause) rastlanmaktadır. Böylece uyuşmazlık
124
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 64-65
125
43
çıktığında sözleşmenin yapıldığı andaki hukuk uygulanmakta ve sonradan yapılan
değişiklikler dikkate alınmamaktadır.126
Yukarıda sözü edilen kararda Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, Milletlerarası
Tahkim Kanunu’nun sadece yürürlük tarihi olan 05.07.2001 tarihinden sonra yapılan
tahkim
anlaşmalarından
doğan
uyuşmazlıklarda
uygulanabileceği
sonucuna
ulaşmıştır. Buna karşılık, İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin E.2002/2182,
K.2002/823 ve 27.12.2002 Tarihli kararını onayan Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin
E.2003/2370, K.2003/11658 ve 17.11.2003 Tarihli kararında Milletlerarası Tahkim
Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden itibaren tamamlanmamış yabancı unsurlu tahkim
davalarına derhal uygulanacağı, Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce yapılmış olan
tahkim anlaşmalarından doğan uyuşmazlıklara da derhal uygulanması gerektiği
belirtilmiştir. Yayınlanmamış olan bu kararın metni ise şöyledir:127
“Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2003/2370, K.2003/11558, T.17.11.2003
Taraflar arasındaki hakem kararının iptali davasının yapılan yargılaması sonunda
ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne ve hakem kararının iptaline
yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince temyiz edilmiş ve davacı vekilince de
duruşmalı istenilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde
davacı vek. Av.(x) ile davalı vek. Av.(x) ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak
hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten ve davalının temyiz
dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup
düşünüldü.
Davacı vekili, Müvekkili ile davalı arasında 1.5.1993 ve 5.11.1993 tarihleri arasında
geçerli acenta sözleşmesi imzalandığında ve süre bitiminde akdin uzatılmadığını,
bunun üzerine davalının İzmir 3.Asliye Ticaret Mahkemesine başvurarak 28.11.1986
tarihinde Nil Barlas’ın hakem olarak atanmasını sağladığını ve adı geçen hakem
tarafından verilen 6.9.2001 tarihli karar ile davalıya 997.568 İngiliz Paundu
ödenmesine karar verildiğini, sözleşme sona erdiğinden tahkim şartının geçersiz
olduğunu, hakemin kararını yasal süresi içinde vermediğini, savunmalarının
alınmadığını, hakem seçiminin usulsüz yapıldığını iddia ederek 6.9.2001 tarihli
hakem kararının iptalini talep ve dava etmiştir.
126
Nuray EKŞİ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Hakkında Genel Bir Değerlendirme, s. 324
127
İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin E.2002/2182, K.2002/823 ve 27.12.2002 T.li kararını
onayan Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin E.2003/2370, K.2003/11658 ve 17.11.2003 T.li kararı
yayınlanmamıştır. Karar için bkz. Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi,
s. 696, 708-712
44
Davalı savunmasında, davacının acentalık sözleşmesini haksız yere feshettiği için
sözleşmeden doğan haklarını kullandıklarını ve hakem kararı ile zararlarının
belirlendiğini beyan ederek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, sözleşmenin tahkim şartı uyarınca aranan hakemin, davacı yanın
savunma haklarını kısıtladığı ve yasal süre içinde kararını vermediği gerekçesiyle
davanın kabulüne ve hakem kararının iptaline karar verilmiş, hüküm davalı
vekilince temyiz edilmiştir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle
dava dosyasını 28.12.1999 tarihinde teslim alan hakem Nil Barlas’ın yasal süresi
içinde kararını vermediği ve süre uzanım işlemi yapılmadığı anlaşıldığından, davalı
vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddine usul ve kanuna
uygun bulunan hükmün ONANMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan
davacı yararına takdir edilen 250.000.000. TL. duruşma vekalet ücretinin davalıdan
alınarak davacıya ödenmesine, 17.11.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin E.2003/2370, K.2003/11558 ve 17.11.2003 T.li
kararı ile onanan
İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesi E.2002 / 2102 K. 2002 / 823 ve 27.12.2002 T.li
Kararı
Davacı vekili, davalı aleyhine mahkememize açmış olduğu Hakem Kararının iptali
davasının yapılan açık yargılaması sonunda:
Davacı vekili mahkememize verdiği 26.06.2002 tarihli dilekçesi ile taraflar arasında
yapılmış acente sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlığın çözümü için İzmir
3.Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından Nil Barlas’ın hakem olarak atandığını;
ancak taraflar arasındaki acentelik sözleşmesi 1993 yılında sona erdiği için sona
ermiş sözleşmedeki tahkim şartının da geçersiz olacağını bu yüzden davalı tarafın,
sözleşmenin sona ermesinden oluşturduğu iddia ettiği bir zarar ile ilgili olarak
tahkime gidemeyeceğini; taraflar arasındaki acente sözleşmesinin 15.maddesinde
bulunan tahkim şartının duraksamaya mahal vermeyecek şekilde açık olmadığını;
İzmir 3.Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından hakemin davalı hakemi olarak
seçilmesine rağmen, Hakemin davalı hakimi olarak değil, tek hakem olarak karar
verdiği; hakem kararının HUMK’una ve Milletlerarası Tahkim Kanuna göre
süresinde verilmediği, bu yüzden kararın batıl olduğu; tahkim yargılamasında tenzip
zaptı düzenlenmediği, hatta tahkim yargılamasının davacısının dava dilekçesi tebliğ
edilmeyerek bu şekilde kendilerine savunma hakkı tanınmadığı; hakemin yargılama
usulünü belirlemediği, görev belgesi düzenlenmediği,; söz konusu hakem kararında
hakem ücretinin, tahkim süresi içerisinde yapılan masrafların ve bu masrafların
kime yükletileceğinin belirtilmediği; yine kararda davacının adresi, hukuki
sebeplerin gerekçeleri, tahkim yeri, karar karşı yaptığı iptal davası açılabileceği
gibi unsurların bulunmadığı, bu sebeplerle hakem kararının iptal edilmesinin
gerektiğini talep ve dava etmiştir.
Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi ve duruşma günü tebliğe çıkarılmış, davalı
vekili mahkememize verdiği cevap dilekçesi ile İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi
tarafından hakem atandığı, bu şekilde gerçekleşen hakem tayininin HUMK’nın 520
ye uygun olduğu; tahkim süresinin Milletlerarası tahkim Kanunu 10. maddesine
45
göre 1 yıl olduğu bu sürenin hakemin görevi kabul ettiği, tayin işlemine muvafakat
ettiği an ile kararın verildiği tarih arasında 1 yıllık süre geçmediği, fakat davacının
buna rağmen savunma hakkı tanındığı, fakat davacının buna rağmen savunmada
bulunmadığı, davalının kendi iradesi ile bu hakkını kullanmadığı; hakem kararının
bulunması gereken tüm unsurları içerdiği; Milletlerarası Tahkim Kanunun 15.
maddesinde iptal sebepleri sınırlı olarak sayıldığından esasa ilişkin iddiaların iptal
nedeni olamayacağı belirtilmiş esas ve usul yönünden kanuna uygun olarak verilmiş
olan hakem kararının iptaline ilişkin talebin reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLER
İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 1995/1176-1996-1146 sayılı Hakem tayini
dosyası ile, bu dosyanın eki olan Hakem Nil Barlas tarafından düzenlenen Hakem
dosyası, bilirkişi raporu.
İNCELEME VE GEREKÇE
Davacı vekili, dava dilekçesinde belirttiği ve etraflıca izah ettiği 5 nedenden dolayı,
tarafların anlaşamaması nedeniyle mahkemece atanan Hakem Nil Barlas tarafından
verilen 6.9.2001 tarihli kararın iptalini istemektedir.
Dosyada bulunan bilgi belge ve 16.12.2002 tarihli bilirkişi raporunun
incelenmesinden de anlaşılacağı gibi; taraflar arasında düzenlenen 3.3.1993 tarihli
acente sözleşmesinin, Standart şartlar başlığını taşıyan bölümün 1. maddesinde
açıkça, sözleşme hükümlerinden doğan uyuşmazlıklarda Hakeme gidileceği
belirtilmiş olduğundan, ortada geçerli bir tahkim anlaşması vardır. Taraflar
arasında bir anlaşmazlık doğduğundan hakem Nil Barlas aracılığıyla
çözümlenmesinde hukuka ve yasaya aykırı bir durum söz konusu olamaz.
Taraflar anlaşamadıklarından ve henüz, anlaşmazlığın doğduğu ve
edildiği tarihte 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu yürürlükte
hakemin İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce, HUMK’unun
uyarınca, hakemler (Hakem) ilk toplantıda (göreve başlamadan)
zarfında hüküm vermek zorundadırlar.
hakemin tayin
olmadığından,
529. maddesi
itibaren 6 ay
Somut olaya gelince; 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin hakem tayini kararı,
27.9.1999 tarihinde, bu davadaki davacı tarafa tebliğ edildiğine ve bu tebligat
12.11.1999 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ilgili mahkemeye
gönderildiğine göre ve dosyada bu konuda başka bir belge olmadığından ve bu
davadaki davalı tarafça aksi ispat edilmediğine göre, hakem Nil Barlas’ın en erken
Aralık 1999’da göreve başlamış olması gerekir bu tarihte henüz 4686 sayılı yasa
yürürlükte olmadığından, bu halde (karar tarihi 6.9.2000 olduğuna göre)
HUMK’nun 529. maddesi uyarınca 6 aylık karar verme süresi geçmiş olduğundan
hakemin yaptığı işlemler, verdiği karar geçersizdir.
Hakemin geç göreve başladığının HUMK’unun 529 maddesi uyarınca 6 aylık karar
süresinin geçmediğinin kabul edilmesi halinde kararın geçerliliği için, hakemin
7.3.2001 tarihinde göreve başladığının kabulü gerekir. Bu durumda kararın
5.7.2001 tarihinde yürürlüğe giren 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu
46
hükümlerine uygun olarak verilmesi gerekir. Yani hakemin bu yasa hükümlerini
uygulaması zorunludur.
Bu durumda yukarıda açıklandığı gibi; ve dosyadaki bilgi ve belgelerden hakemin
taraflara herhangi bir tebligat yapmadığı dolayısıyla hem HUMK’unun 525-526 ve
527 maddeleri hem de 4686 sayılı yasanın 15/A-1, c ve g maddelerine aykırı
davrandığı anlaşıldığından davanın kabulü ile, Hakem Nil Barlas tarafından verilen
6.9.2001 tarihli kararın iptaline karar vermek gerekmiştir.
Her ne kadar Hakem Nil Barlas 4.5.2001 tarihli ayrıca bir karar vermiş ise de,
kararın dosyaya takılmamış oluşu da göz önüne alınarak ve dosyanın kendisine bu
tarihte teslim edildiği yeterince açık olmadığından, mahkeme dosyanın hakeme bu
tarihte teslim edildiği konusuna vicdani kanaat gelmemiştir.
Bilirkişi raporu dosya kapsamına uygun olarak düzenlenmiş olduğundan
mahkemece hüküm kurmaya yeterli ve elverişli kabul edilmiş bu nedenle rapora
yönelik itirazlar mahkemece kabule şayan görülmemiştir.
SONUÇ: Gerekçede Açıklanan Nedenlerle
1Davanın kabulü ile, Hakem Nil Barlas tarafından verilen 6.9.2001 tarihli
kararın İPTALİNE
2Harç peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,
3Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık asgari ücret tarifesi nazara
alınarak taktiren 200.000.000.TL: maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak
davacıya verilmesine,
4Davacı tarafından yapılan 10.830.000 TL. ilk masraf ve 4 davetiye gideri
10.000.000 TL ile bilirkişi ücreti 250.000.000. TL. ki toplam 270.830.000 TL.
yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Dair Yargıtay yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar taraf vekillerinin
yüzüne karşı açıkça okunup anlatıldı.27.12.2002.”
Kamu düzeninden olan kanunlar, taraf iradelerinin ön planda olduğu
durumları da içine alacak şekilde derhal yürürlüğe girerler. Kamu düzeninden olan
bir kanun söz konusu ise, eski kanunun varlığını devam ettirmesi düşünülemez,
çünkü bu kanunlarda kanun koyucunun hukuki rejim yaratma iradesi öne
çıkmaktadır.128
Kanun koyucu 05.07.2001 tarihi itibariyle yabancılık unsuru içeren ve tahkim
yeri olarak Türkiye’nin belirlendiği tahkimler için HUMK’un Sekizinci Babını
kaldırmıştır. Bu nedenle Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca
tahkim yeri olarak Türkiye’nin belirlendiği yabancılık unsuru içeren tahkimlerde,
128
47
taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, HUMK’un Sekizinci Babındaki hükümler
uygulanmaz. Çünkü kanun koyucu Milletlerarası Tahkim Kanunu’nu 05.07.2001
tarihinde yürürlüğe koymakla, bu tarihten sonrası için yabancı unsurlu tahkim
davaları yönünden lex arbitri’yi değiştirmiştir. Böylelikle yürürlük tarihi itibariyle
tamamlanmamış işlemlerin yeni lex arbitri’ye tabi olması gerekmektedir.129
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 8/A. Maddesine göre “Taraflar, hakem
veya hakem kurulunun uygulayacağı yargılama kurallarını, bu Kanunun emredici
hükümleri saklı kalmak kaydıyla, serbestçe kararlaştırabilir ya da bir kanuna,
milletlerarası veya kurumsal tahkim kurallarına yollama yaparak belirleyebilirler.”
Buna göre taraflar Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce yaptıkları anlaşmalarında
HUMK.’na veya yabancı tahkim kanununa atıf yapmışlarsa, bu atıflar md. 8/A
kapsamında Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonraki davalarda da uygulanacaktır.
Fakat HUMK.’na yapılan atıflar md. 8/A uyarınca Kanun’un emredici kuralları ile
sınırlı olarak uygulama alanı bulacaktır. Eğer Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce
yapılan anlaşmalardaki atıflar sadece “Türk hukuki mevzuatı”na gibi genel bir atıfsa,
o halde Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonraki davalarda HUMK hükümleri taraf
iradelerine dayanarak uygulama alanı bulamayacaktır. Çünkü bu genel atıf artık
tahkim davası sırasında Türkiye’de yürürlükte olan Milletlerarası Tahkim Kanunu
olacaktır.130
Sonuç olarak, 4686 sayılı Kanun yabancılık unsuru taşıyan tahkimler
yönünden HUMK’un yerini almıştır. Bu nedenle tarafların seçimleri veya doğrudan
tahkim yeri hukuku olarak HUMK’na tabi tutulan –henüz tamamlanmamış- yabancı
unsurlu tahkimler, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’na tabi olacaktır.131
129
Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi, s. 696-697
130
Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi, s. 699-700
131
48
III. MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNU’NUN UYGULAMA
ALANI DIŞINDA KALAN KONULAR
A. Genel Olarak
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 1. maddesinde “…Bu Kanun, Türkiye’de
bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın
iradelerine tâbi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz… Türkiye Cumhuriyetinin
taraf olduğu milletlerarası antlaşma hükümleri saklıdır” denmektedir.
Buna göre Kanun’un 1. maddesinde sayılan hallerin bulunması durumunda
Milletlerarası Tahkim Kanunu uygulama alanı bulamayacaktır.
-
Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin
uyuşmazlıklar (md. 1/IV)
-
Tarafların iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklar (md. 1/IV)
-
Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu milletlerarası antlaşmaların kapsamına
giren uyuşmazlıklar (md. 1/VI)
Yukarıda belirtilen Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu milletlerarası
antlaşmaların mevcudiyeti hali, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku
Hakkında Kanun’un 1. maddesinde olduğu gibi, Anayasa’nın 90. maddesinin
tekrarından ibarettir.132
132
49
B. Türkiye’de Bulunan Taşınmaz Mallar Üzerindeki
Ayni Haklara İlişkin Uyuşmazlıklar
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 1. maddesi “…Bu Kanun, Türkiye’de
bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklara ilişkin uyuşmazlıklarda…
uygulanmaz” demektedir.
Kanun metnine bakıldığında, taşınmazlara ilişkin uyuşmazlıklarda tahkime
gidilememesi için iki şart aranmaktadır. Bunlardan ilki, uyuşmazlığın konusunu
teşkil eden taşınmazın Türkiye’de bulunması, ikincisi ise, taşınmazla ilgili
uyuşmazlığın ayni haklara ilişkin olmasıdır.133
Buna göre Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin
uyuşmazlıklar Kanun’un kapsamı dışında tutulmuştur. Bu nedenle taşınmaz malların
mülkiyetinden, rehin hakkı, irtifak hakkı, gayrimenkul mükellefiyeti gibi üzerindeki
haklardan doğan uyuşmazlıklarda tahkime gidilemez.134
Görüldüğü gibi, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun taşınmazlara ilişkin
uyuşmazlıklarda
getirdiği
sınırlama,
sadece
taşınmazların
aynına
ilişkin
uyuşmazlıklarla ilgilidir. Bu nedenle, Türkiye’de bulunan bir taşınmazla ilgili, fakat
aynına ilişkin olmayan uyuşmazlıklar için tahkime başvurulabilir. Örneğin,
taşınmaza ilişkin kira sözleşmesinden kaynaklanan bir uyuşmazlığın tahkim yolu ile
çözümlenmesi mümkündür.135 Milletlerarası Tahkim Kanunu’ndan önceki dönemde
de, taşınmazların aynına ilişkin uyuşmazlıklar için tahkime başvurulamayacağı
belirtilmiştir. Buna ilişkin birçok Yargıtay kararı da mevcuttur. Örneğin Yargıtay bir
133
134
135
50
kararında, taşınmazlara ilişkin uyuşmazlıklar için tahkime başvurulamamasının
nedenini kamu düzeni kavramı ile gerekçelendirmiştir.136
Anılan madde hükmünde sadece Türkiye’de bulunan taşınmazlarla ilgili
uyuşmazlıkların tahkim ile çözümlenmesine sınırlama getirilmiştir. Bu nedenle,
yabancı ülkede bulunan taşınmaz mallar üzerindeki ayni hakların tahkim ile
çözümlenmesinin mümkün olup olmadığı sorusu ortaya çıkmaktadır.137 Milletlerarası
Tahkim Kanunu’nun 1. maddesi sadece Türkiye’deki taşınmazlardan bahsettiği için,
Türkiye’de bulunmayan bir taşınmazla ilgili çıkan bir uyuşmazlığın tahkime elverişli
olmadığı ileri sürülemeyecektir. Çünkü bu halde taşınmazın bulunduğu, yani kararın
tenfiz edileceği yabancı ülke hukuku bakımından uyuşmazlık tahkime elverişli ise,
tahkim şartı geçerli sayılmalıdır. Türkiye’de bulunan taşınmazların aynıyla ilgili
uyuşmazlıklarda tahkime gidilememesindeki amaç, bu konuların Türk kamu düzeni
ile bağlantılı sayılması ve bu nedenle bu tip uyuşmazlıkların Türk mahkemelerince
çözümlenmesidir. Türkiye dışında bulunan taşınmazlara ilişkin uyuşmazlıkların Türk
kamu düzeni ile bağlantısı olmaması nedeniyle de ilgili ülke hukukuna göre
uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümlenmesi mümkün ise, söz konusu uyuşmazlık
hakkında Milletlerarası Tahkim Kanunu uygulanabilmelidir.138
C. İki Tarafın İradelerine Tâbi Olmayan
Uyuşmazlıklar
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 1. maddesine göre bu Kanun, iki tarafın
iradelerine tâbi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz. Kanunun uygulanması için,
136
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 197. Adı geçen Yargıtay kararı (15. Hukuk Dairesi,
18.03.1986 T., 3919/1044 sayılı karar) ve diğer Yargıtay kararları ile ilgili bkz. Ziya AKINCI:
Milletlerarası Tahkim, s. 197-198 ve dipnot 432-439
137
138
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 196-197
51
tarafların üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabileceği bir hukuki ilişkiden
kaynaklanan bir uyuşmazlık olması gerekmektedir.
Tahkimde taraf iradelerine büyük önem verilmektedir. Fakat taraflar
arasındaki eşitliğin ve hukuki ilişkilerin gerektirdiği güvenin sağlanması amacıyla
tahkim usulüne bir takım
sınırlamalar getirilerek bazı
hallerde
tahkime
gidilemeyeceği belirtilmiştir. Taraf iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıkların tahkim
yolu ile çözümlenememesi de bu sınırlamalardandır.139
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 15/2-a maddesine göre hakem veya
hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk Hukukuna göre tahkime elverişli
olmaması veya kararın kamu düzenine aykırı olması hakem kararının iptali sebebi
olarak belirtilmiştir. Hangi uyuşmazlıkların tahkime elverişli sayıldığına ilişin
prensip,
Hukuk
Usulü
Muhakemeleri
Kanunu’nun
518.
maddesinde
düzenlenmiştir.140
Anılan Kanunun 518. maddesinde “yalnız iki tarafın arzularına tabi olmayan
mesailde tahkim cereyan etmez” şeklinde ifade edilmiştir. Buna göre, tarafların
iradesine bağlı olmayan ve dava konusu üzerinde kabul veya sulh yolu ile serbestçe
tasarrufta bulunamayacakları hallerde, tahkim mümkün değildir.141
Gerek Milletlerarası Tahkim Kanunu gerekse Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanunu’nda düzenlenen bu prensibin bir sonucu olarak ceza yargısında ve idari
yargının görev alanına giren uyuşmazlıklarda, kural olarak -kamu hizmetleriyle ilgili
imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç olmak üzeretahkime başvurulamaz.142
139
140
141
Baki KURU-Ramazan ARSLAN-Ejder YILMAZ: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, s.727
142
52
Taraf iradeleri uyarınca bir uyuşmazlığın tahkime götürülebilmesi için söz
konusu uyuşmazlığın kamu düzenini ilgilendiren bir konuda olmaması gerekir.
Örneğin, iflasta diğer alacaklıları korumak ile ilgili davalarda taraflar uyuşmazlığın
tahkim yolu ile çözümlenmesini kararlaştıramazlar.143
Ayrıca çekişmesiz yargıya konu uyuşmazlıklar için de tahkim sözleşmesi
yapılamaz.144
Fikri ve sınaî mülkiyet haklarına ilişkin uyuşmazlıklarda ise tahkim yoluna
başvurulabilmektedir. Fakat bu tür uyuşmazlıklarda yapılacak tahkim sözleşmesi
veya taraflar arasındaki sözleşmeye konulacak tahkim şartı ve tahkim prosedürü
sonunda verilecek hakem kararı sadece tarafları bağlayacaktır. Söz konusu fikri ve
sınaî mülkiyet hakkına bir üçüncü kişinin tecavüz etmesi halinde ise, tahkim şartına
taraf olmayan bu üçüncü kişiye karşı tahkime başvurulamayacaktır.145
D. Türkiye Cumhuriyeti’nin Taraf Olduğu
Milletlerarası Antlaşmaların Kapsamına Giren
Uyuşmazlıklar
Milletlerarası
Cumhuriyetinin
taraf
Tahkim
Kanunu’nun
1.
maddesinde
olduğu
milletlerarası
antlaşma
“…Türkiye
hükümleri
saklıdır”
denmektedir.
Yukarıda belirtilen Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu milletlerarası
antlaşmaların mevcudiyeti hali, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku
143
144
Mahkemelerin baktığı ve ilgililer arasında ihtilaflı olmayan bütün işler çekişmesiz yargı işidir. Baki
KURU-Ramazan ARSLAN-Ejder YILMAZ: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, s.62, 727
145
53
Hakkında Kanun’un 1. maddesinde olduğu gibi, Anayasa’nın 90. maddesinin
tekrarından ibarettir.146 Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 1. maddesi Anayasa’daki
düzenlemeye paraleldir. Bu hükme göre, Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu
milletlerarası antlaşma hükümleri saklıdır ve Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun
kapsamına giren konularla ilgili bir milletlerarası antlaşma olması halinde bu
antlaşma uygulanacaktır.147
146
147
54
SONUÇ
Milletlerarası Tahkim Kanunu Türk Hukukunda tahkim anlamında çok
önemli bir gelişmedir. Kanun’un yürürlüğe girdiği 2001 yılından önce Türkiye’de
tahkim Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na tabi olmaktaydı. Fakat milletlerarası
ilişkilerin, ticaretin gün geçtikçe yoğunlaşması tahkim alanında da milletlerarası
ticaretin ilkeleriyle uyumlu bir yasal düzenleme yapılmasını gerektirmiş ve başta
Anayasa’da olmak üzere bazı kanunlarımızda da gerekli değişiklikler yapılarak
sonuçta İsviçre Milletlerarası Tahkim Kanunu ile Birleşmiş Milletler Model Kanunu
hükümleri dikkate alınarak, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu hazırlanmıştır.
Yabancı sermayenin Türkiye’ye gelmesini hızlandırmak ve milletlerarası
ticari
faaliyetlerden
doğacak
uyuşmazlıkların
etkin
bir
şekilde
çözüme
kavuşturulmasını sağlamak amacıyla tahkim alanında gerçekleştirilen bu önemli
düzenleme ile Türkiye, gelecekte önemli bir tahkim merkezi haline gelecektir.
Milletlerarası Tahkim Kanunu, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin
Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem
kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanmaktadır. Milletlerarası Tahkim
Kanunu’nun uygulanması için uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıması, tahkim
yerinin Türkiye olması gerekmektedir.
Kanun’un 2. maddesinde de ifade edildiği üzere yabancılık unsurunun
bulunması halinde tahkim, milletlerarası nitelik kazanacaktır. Genel olarak Kanun’a
bakıldığında
milletlerarası
tahkim
kapsamının
oldukça
geniş
tutulduğu
görülmektedir. Özellikle yabancılık unsurunun tespitinde Devletler Özel Hukuku
alanında ele alınmayan, tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye
taraf şirketlerden birinin yabancı sermayeli olması veya bir ülkeden diğerine sermaye
veya mal geçişi gibi kriterlere bu Kanun’da yer verilmiştir.
55
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulama alanının tespit edilmesi
yönünden dikkate alınması gereken bir diğer önemli konu da tahkim yeri kavramıdır.
Tahkim yerinin Türkiye olduğu, yani tahkimin Türkiye ile ilgili olduğu
uyuşmazlıklarda, uyuşmazlık yabancı unsurlu ise, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun
uygulama alanına girmektedir. Tahkim yerinin yabancı bir ülke olarak belirlenmesi
halinde, yani tahkimin Türkiye ile ilgili olmadığı hallerde de, taraflar ya da hakem
veya
hakem
kurulu
Milletlerarası
Tahkim
Kanunu’nun
uygulanmasını
kararlaştırabilirler. Yukarıda da belirtildiği üzere, Türkiye’de bulunan tahkim yeri,
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulanma şartlarından biridir ve tahkim
davasının Milletlerarası Tahkim Kanunu’na tabi olmasını sağlayan bir bağlama
noktası olarak kullanılmıştır.
Doktrinde en çok tartışılan konulardan biri
Milletlerarası
Tahkim
Kanunu’nun zaman bakımından uygulama alanı konusudur. Bir başka deyişle,
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden önce yapılmış olan tahkim
anlaşmalarından çıkan uyuşmazlıklara yeni Kanun’un uygulanıp uygulanmayacağı
meselesidir. Yargıtay bazı kararlarında eskiden yapılan tahkim anlaşmalarından
çıkan uyuşmazlıklara yeni Kanun çıkmış olsa bile HUMK hükümlerinin yine
uygulanması gerektiğini savunmuştur. Kanaatimizce olması gereken şudur:
Milletlerarası Tahkim Kanunu bir usul kanunudur ve usul kanunları niteliği gereği
yürürlüğe girdikleri anda derhal uygulanması gerekir. Usul kanunları kişilerin
menfaatleri gözetir ve öncekilere nazaran daha olumlu hükümler içerirler. Bu
nedenle, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden önce başlamış
olan tahkim davalarında, kazanılmış haklara dokunmamak ve tamamlanmış işlemlere
etki etmemek kaydıyla, yeni Kanun’un uygulanması gerekmektedir.
Milletlerarası Tahkim Kanunu ile ilgili olarak bir diğer eleştiri konusu da bu
Kanun’un imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklara da
uygulanacak olmasıdır. Buna zemin hazırlayan 1999 Anayasa değişiklikleri de bazı
tepkilere yol açmıştır. Milletlerarası ticaret alanında imtiyaz sözleşmelerinden
doğacak ihtilafların çözümünde tahkime başvurma yolunun açılmasının amacını aşan
düzenlemeler getirdiği belirtilerek, milletlerarası özelliği bulunmayan imtiyaz
56
sözleşmelerinde dahi tahkime gidilebileceği, bunun da uygulamayı tıkayabileceği ve
yatırımı geciktirebileceği ifade edilmiştir.
Doktrinde tartışmalar olması doğaldır. Her yeni çıkan kanunda eksiklikler
olabilir. Hukuk bildiğimiz gibi yaşayan bir olgudur. Bu nedenle tahkim uygulaması
arttıkça, kanunlardaki eksiklikler daha iyi görülebilecek ve çağın gereklerine daha
uygun hale getirilecektir.
Bununla beraber, globalleşen dünyada artık ülkeler arasındaki sınırlar kalkmış
ve sermaye akışıyla birlikte çok uluslu şirketler kurulmuştur. Gelişen teknoloji ve
bilgi
birikimine
paralel
olarak
yargı
uyuşmazlıklarının
süratle çözülmesi
beklenmektedir. Bu bağlamda milletlerarası nitelikli ticari uyuşmazlıkların
çözümünde devlet yargısı yerine tahkim müessesesine başvurmak giderek artan bir
eğilimdir.
Milletlerarası Tahkim Kanunu, UNCITRAL Model Kanunu ve İsviçre
Tahkim Kurallarından alınarak çıkartıldığı için milletlerarası alanda genel olarak
kabul görmüş düzenlemeleri içermektedir Bu açıdan baktığımızda Türkiye’nin
milletlerarası düzeyde bir tahkim kanunu olması olumlu bir gelişmedir ve ülkemizin
bir tahkim merkezi olması yönünde atılmış önemli bir adımdır. Türkiye’de
milletlerarası tahkimin yaygınlaşması ülkemize hem maddi kazanç hem de büyük bir
prestij kazandıracaktır.
57
EKLER
EK 1: MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNU
Kanun Numarası
: 4686
Kabul Tarihi
: 21/6/2001
Yayımlandığı R.Gazete
: Tarih: 05.07.2001
Yayımlandığı Düstur
: Tertip:5
Sayı: 24453
Cilt:
Sayfa:
BİRİNCİ BÖLÜM
Genel Hükümler
Amaç ve kapsam
MADDE 1.– Bu Kanunun amacı, milletlerarası tahkime ilişkin usul ve esasları
düzenlemektir.
Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği
veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği
uyuşmazlıklar hakkında uygulanır.
Bu Kanunun 5 ve 6 ncı madde hükümleri, tahkim yerinin Türkiye dışında
belirlendiği durumlarda da uygulanır.
Bu Kanun, Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklara ilişkin
uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tâbi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz.
Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun uyarınca yabancılık unsurunun bulunduğu
kamu
hizmetleri
ile ilgili
imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan
uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi de bu Kanuna tâbidir.
58
Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası antlaşma hükümleri saklıdır.
Yabancılık unsuru
MADDE 2.- Aşağıdaki hâllerden herhangi birinin varlığı, uyuşmazlığın yabancılık
unsuru taşıdığını gösterir ve bu durumda tahkim, milletlerarası nitelik kazanır.
1. Tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da
işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması.
2. Tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin;
a) Tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen
hâllerde tahkim yerinden,
b) Asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği
yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden,
Başka bir devlette bulunması.
3. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket
ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı
sermaye getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından
sermaye sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının
gerekli olması.
4. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukukî ilişkinin, bir
ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi.
21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kanun hükümleri saklıdır.
59
Tahkimde görevli ve yetkili mahkeme, müdahalenin sınırı
MADDE 3.– Bu Kanunda mahkeme tarafından yapılacağı belirtilen işlerde,
davalının yerleşim yeri veya olağan oturma yeri ya da işyerinin bulunduğu yer asliye
hukuk mahkemesi; davalının Türkiye’de yerleşim yeri, olağan oturma yeri veya
işyeri yoksa İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesi görevli ve yetkilidir.
Milletlerarası tahkimden kaynaklanan sorunlar için mahkemeler, sadece bu Kanunun
hükümlerine göre müdahalede bulunabilirler.
İKİNCİ BÖLÜM
Tahkim Anlaşması
Tanımı ve şekli
MADDE 4. – Tahkim anlaşması, tarafların, sözleşmeden kaynaklansın veya
kaynaklanmasın aralarında mevcut bir hukukî ilişkiden doğmuş veya doğabilecek
uyuşmazlıkların tümünün veya bazılarının tahkim yoluyla çözülmesi konusunda
yaptıkları anlaşmadır. Tahkim anlaşması, asıl sözleşmeye konan tahkim şartı veya
ayrı bir sözleşme ile yapılabilir.
Tahkim anlaşması yazılı şekilde yapılır. Yazılı şekil şartının yerine getirilmiş
sayılması için, tahkim anlaşmasının taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya
taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya
elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim
anlaşmasının varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz
edilmemiş olması gerekir. Asıl sözleşmenin bir parçası hâline getirilmek amacıyla
tahkim şartı içeren bir belgeye yollama yapılması hâlinde de geçerli bir tahkim
anlaşması yapılmış sayılır.
Tahkim anlaşması, tarafların tahkim anlaşmasına uygulanmak üzere seçtiği hukuka
veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna uygun olduğu takdirde geçerlidir.
60
Tahkim anlaşmasına karşı, asıl sözleşmenin geçerli olmadığı veya tahkim
anlaşmasının henüz doğmamış olan bir uyuşmazlığa ilişkin olduğu itirazında
bulunulamaz.
Mahkemede tahkim itirazı ve anlaşması
MADDE 5. – Tahkim anlaşmasının konusunu oluşturan bir uyuşmazlıkta dava
mahkemede açılmışsa; karşı taraf, tahkim itirazında bulunabilir. Tahkim itirazının
ileri sürülmesi ve tahkim anlaşmasının geçerliliğine ilişkin uyuşmazlıkların
çözülmesi, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ilk itirazlara ilişkin hükümlerine
tâbidir. Tahkim itirazının kabulü halinde, mahkeme davayı usulden reddeder.
Yargılama sırasında tarafların tahkim yoluna başvurma konusunda anlaşmaları
halinde, dava dosyası mahkemece ilgili hakem veya hakem kuruluna gönderilir.
İhtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz
MADDE 6. – Taraflardan birinin, tahkim yargılamasından önce veya tahkim
yargılaması sırasında mahkemeden ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz istemesi ve
mahkemenin böyle bir tedbire veya hacze karar vermesi, tahkim anlaşmasına
aykırılık teşkil etmez.
Aksi kararlaştırılmadıkça, tahkim yargılaması sırasında hakem veya hakem kurulu,
taraflardan birinin istemi üzerine, ihtiyatî tedbire veya ihtiyatî hacze karar verebilir.
Hakem veya hakem kurulu, ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı vermeyi, uygun
bir güvence verilmesine bağlı kılabilir. Hakem veya hakem kurulu, cebrî icra
organları tarafından icrası ya da diğer resmî makamlar tarafından yerine getirilmesi
gereken ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı veremeyeceği gibi, üçüncü kişileri
bağlayan ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı da veremez.
Taraflardan biri, hakem veya hakem kurulunun verdiği ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî
haciz kararını yerine getirmezse; karşı taraf, ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı
61
verilmesi istemiyle yetkili mahkemenin yardımını isteyebilir. Yetkili mahkeme
gerekirse başka bir mahkemeyi istinabe edebilir.
Tarafların, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile İcra ve İflas Kanununa göre
istemde bulunma hakları saklıdır.
Tahkim yargılaması öncesi veya tahkim yargılaması sırasında taraflardan birinin
istemi üzerine mahkemece verilen ihtiyatî tedbir ya da ihtiyatî haciz kararı, hakem
veya hakem kurulu kararının icra edilebilir hale gelmesiyle ya da davanın hakem
veya hakem kurulu tarafından reddedilmesi halinde kendiliğinden ortadan kalkar.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
Hakem veya Hakem Kurulunun Seçimi,
Reddi, Sorumluluğu,
Görevinin Sona Ermesi ve Yetkisi
Hakem sayısı, seçimi, reddi, sorumluluğu, görevinin sona ermesi ve yetkisi
MADDE 7.- A) Taraflar, hakemlerin sayısını belirlemekte serbesttirler. Ancak bu
sayı tek olmalıdır.
Hakemlerin sayısı taraflarca kararlaştırılmamışsa üç hakem seçilir.
B) Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa hakem seçiminde aşağıdaki kurallar
uygulanır:
1. Ancak gerçek kişiler hakem seçilebilir.
2. Tek hakem seçilecek ise ve taraflar hakem seçiminde anlaşamazlarsa hakem,
taraflardan birinin istemi üzerine asliye hukuk mahkemesi tarafından seçilir.
3. Üç hakem seçilecek ise, taraflardan her biri bir hakem seçer; bu şekilde seçilen iki
hakem üçüncü hakemi belirler. Taraflardan biri, diğer tarafın bu yoldaki isteminin
62
kendisine ulaşmasından itibaren otuz gün içinde hakemini seçmezse veya tarafların
seçtiği iki hakem seçilmelerinden sonraki otuz gün içinde üçüncü hakemi
belirlemezlerse, taraflardan birinin istemi üzerine asliye hukuk mahkemesi tarafından
hakem seçimi yapılır. Üçüncü hakem, başkan olarak görev yapar.
4. Üçten fazla hakem seçilecek ise, son hakemi seçecek olan hakemler yukarıdaki
bentte belirtilen usule göre taraflarca eşit sayıda belirlenir.
Hakemlerin seçimi usulünü kararlaştırmış olmalarına rağmen;
1. Taraflardan biri anlaşmaya uymazsa,
2. Kararlaştırılmış olan usule göre tarafların veya taraflarca seçilen hakemlerin
hakem seçimi konusunda birlikte karar vermeleri gerektiği hâlde, taraflar ya da
hakemler bu konuda anlaşamazlarsa,
3. Hakem seçimi ile yetkilendirilen üçüncü kişi, kurum veya kuruluş, hakemi ya da
hakem kurulunu seçmezse,
Hakem veya hakem kurulunun seçimi, taraflardan birinin istemi üzerine asliye hukuk
mahkemesi tarafından yapılır.
Asliye hukuk mahkemesinin gerektiğinde tarafları dinledikten sonra bu fıkra
hükümlerine göre verdiği kararlar kesindir. Asliye hukuk mahkemesi, hakem
seçiminde tarafların anlaşmalarını, hakemlerin bağımsız ve tarafsız olması, tarafların
farklı tâbiiyette olmaları hâlinde tek hakem seçilecek ise bu hakemin tarafların
tâbiiyetinden olmaması, üç hakem seçilecek ise bunlardan ikisinin bir tarafın
tâbiiyetinden olmaması ilkelerini göz önünde bulundurur. Üçten fazla hakem
seçilecek hâllerde de aynı usul uygulanır.
C) Kendisine hakemlik önerilen kimse, bu görevi kabul etmeden önce tarafsızlık ve
bağımsızlığından şüphe etmeyi haklı gösteren hâl ve şartları açıklamak zorundadır.
63
Taraflar önceden bilgilendirilmemiş oldukları takdirde hakem, daha sonra ortaya
çıkan durumları da gecikmeksizin taraflara bildirir.
Hakem, taraflarca kararlaştırılan niteliklere sahip olmadığı, taraflarca kararlaştırılan
tahkim usulünde öngörülen bir ret sebebi mevcut bulunduğu, tarafsızlığından şüphe
etmeyi haklı gösteren hâl ve şartlar gerçekleştiği takdirde reddedilebilir.
D) Taraflar, hakemin reddi usulünü serbestçe kararlaştırabilirler.
Hakemi reddetmek isteyen taraf, hakemin veya hakem kurulunun seçiminden ya da
hakemin reddi isteminde bulunabileceği bir durumun ortaya çıktığını öğrendiği
tarihten itibaren otuz gün içinde ret isteminde bulunabilir ve bu istemini karşı tarafa
yazılı olarak bildirir.
Hakem kurulundan bir veya birden çok hakemin reddini isteyen taraf, ret istemini ve
gerekçesini hakem kuruluna bildirir. Ret isteminin kabul edilmediğini öğrenen taraf,
bu tarihten itibaren karara karşı otuz gün içinde asliye hukuk mahkemesine
başvurarak bu kararın kaldırılmasını ve hakem veya hakemlerin reddine karar
verilmesini isteyebilir.
Seçilen hakemin veya hakem kurulunun tümünün ya da karar çoğunluğunu ortadan
kaldıracak sayıda hakemin reddi için ancak asliye hukuk mahkemesine
başvurulabilir. Asliye hukuk mahkemesinin bu fıkra uyarınca vereceği kararlar
kesindir.
Seçilen hakemin veya hakem kurulunun tümünün ya da karar çoğunluğunu ortadan
kaldıracak sayıda hakemin reddine asliye hukuk mahkemesince karar verilmesi
hâlinde tahkim sona erer. Ancak tahkim anlaşmasında hakem veya hakemlerin
isimleri belirlenmemişse yeniden hakem seçimi yoluna gidilir.
64
E) Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa, tahkim yargılamasında görevi kabul eden
hakem, haklı bir neden olmaksızın görevini yerine getirmekten kaçındığı takdirde,
tarafların bu nedenle uğradığı zararı ödemekle yükümlüdür.
F) Bir hakem hukukî veya fiilî sebeplerle görevini hiç ya da zamanında yerine
getiremediği takdirde hakemlik yetkisi, hakemin çekilmesi veya tarafların bu yönde
anlaşmaları ile sona erer.
Taraflardan her biri, aralarında hakemin çekilmesini gerektiren sebeplerin varlığı
konusunda uyuşmazlık olursa, asliye hukuk mahkemesinden hakemin yetkisinin sona
erdirilmesi konusunda karar verilmesini isteyebilir. Asliye hukuk mahkemesinin
vereceği karar kesindir.
Hakemin görevinden çekilmesi veya diğer tarafın hakemin yetkisinin sona ermesine
muvafakat etmesi, hakemin ret sebeplerinin varlığının kabulü anlamına gelmez.
G) Hakemlerden birinin görevi herhangi bir sebeple sona ererse, onun yerine
seçimindeki usul uygulanarak yeni bir hakem seçilir.
Tahkim süresinin işlemesi, bir veya birden çok hakemin değiştirilmesi nedeniyle
durmaz.
Ancak, tahkim anlaşmasında hakemin veya hakem kurulunu oluşturan hakemlerin ad
ve soyadları belirtilmiş ise; hakemin, hakem kurulunun ya da kurulun karar
çoğunluğunu ortadan kaldıracak sayıda hakemin görevinin herhangi bir sebeple sona
ermesi hâlinde tahkim sona erer.
H) Hakem veya hakem kurulu, tahkim anlaşmasının mevcut veya geçerli olup
olmadığına ilişkin itirazlar da dahil olmak üzere, kendi yetkisi hakkında karar
verebilir. Bu karar verilirken, bir sözleşmede yer alan tahkim şartı, sözleşmenin diğer
hükümlerinden bağımsız olarak değerlendirilir. Hakem veya hakem kurulunun asıl
65
sözleşmenin hükümsüzlüğüne karar vermesi, kendiliğinden tahkim anlaşmasının
hükümsüzlüğü sonucunu doğurmaz.
Hakem veya hakem kurulunun yetkisizliğine ilişkin itiraz, en geç ilk cevap
dilekçesinde yapılır. Tarafların hakemleri bizzat seçmiş veya hakem seçimine
katılmış olmaları, hakem veya hakem kurulunun yetkisine itiraz etme haklarını
ortadan kaldırmaz.
Hakem veya hakem kurulunun yetkisini aştığına ilişkin itiraz derhal ileri sürülmezse
geçerli olmaz.
Hakem veya hakem kurulu, yukarıda belirtilen her iki hâlde de, gecikmenin haklı
sebebe dayandığı sonucuna varırsa, daha sonra ileri sürülen itirazı kabul edebilir.
Hakem veya hakem kurulu, yetkisizlik itirazını, ön sorun şeklinde inceler ve karara
bağlar; yetkili olduğuna karar verirse, tahkim yargılamasını sürdürür ve davayı
karara bağlar.
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
Tahkim Yargılama Usulü
Yargılama kurallarının belirlenmesi, tarafların eşitliği ve temsili
MADDE 8. – A) Taraflar, hakem veya hakem kurulunun uygulayacağı yargılama
kurallarını, bu Kanunun emredici hükümleri saklı kalmak kaydıyla, serbestçe
kararlaştırabilir ya da bir kanuna, milletlerarası veya kurumsal tahkim kurallarına
yollama yaparak belirleyebilirler.
Taraflar arasında böyle bir anlaşma yoksa hakem veya hakem kurulu, tahkim
yargılamasını bu Kanun hükümlerine göre yürütür.
66
B) Taraflar, tahkim yargılamasında eşit hak ve yetkiye sahiptirler. Taraflara iddia ve
savunmalarını ileri sürme olanağı tanınır.
Tahkim yargılamasında taraflar, yabancı gerçek veya tüzel kişiler tarafından da
temsil edilebilirler. Bu hüküm, tahkimle ilgili olarak mahkemelere yapılan istemlere
uygulanmaz.
Tahkim yeri
MADDE 9. – Tahkim yeri, taraflarca veya onların seçtiği bir tahkim kurumunca
serbestçe kararlaştırılır. Bu konuda bir anlaşma yoksa tahkim yeri, hakem veya
hakem kurulunca olayın özelliklerine göre belirlenir.
Hakem veya hakem kurulu, tahkim yargılamasının gerektirdiği durumlarda önceden
taraflara bildirmek kaydıyla bir başka yerde de toplanabilir.
Davanın açıldığı tarih, tahkim süresi, kullanılan dil, dava ve cevap dilekçesi,
görev belgesi
MADDE 10. – A) Taraflar aksini kararlaştırmadıkça tahkim davası, hakemlerin
seçimi için asliye hukuk mahkemesine veya tarafların anlaşmasına göre hakem
seçecek olan kişi, kurum veya kuruluşa başvurulduğu ve eğer anlaşmaya göre
hakemlerin seçimi iki tarafa ait ise, davacının hakemini seçip kendi hakemini
seçmesini diğer tarafa bildirdiği; anlaşmada hakem veya hakem kurulunu oluşturan
hakemlerin ad ve soyadları belirtilmiş ise, uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülmesi
talebinin karşı tarafça alındığı tarihte açılmış sayılır.
Taraflardan biri, mahkemeden ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı almış ise otuz
gün içinde tahkim davasını açmak zorundadır. Aksi halde ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî
haciz kendiliğinden ortadan kalkar.
67
B) Taraflar aksini kararlaştırmadıkça, tek hakemli davalarda hakemin seçildiği,
birden çok hakemli davalarda ise hakem kurulunun ilk toplantı tutanağının
düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde hakem veya hakem kurulunca esas
hakkında karar verilir.
Tahkim süresi, tarafların anlaşmasıyla; anlaşamamaları halinde taraflardan birinin
başvurusu üzerine asliye hukuk mahkemesince uzatılabilir. Başvurunun reddi halinde
tahkim süresi sonunda yargılama sona erer. Mahkemenin kararı kesindir.
C) Tahkim yargılaması, Türkçe veya Türkiye Cumhuriyeti tarafından tanınan
devletlerden birinin resmî dilinde yapılabilir. Yargılamada kullanılacak dil veya
diller, taraflar arasında kararlaştırılmamışsa, hakem veya hakem kurulu tarafından
belirlenir. Tarafların anlaşmasında veya hakemlerin konu ile ilgili ara kararında aksi
öngörülmemiş ise, bu dil veya diller, tarafların bütün yazılı beyanlarında,
duruşmalarda, hakem veya hakem kurulunun ara kararlarında, nihaî kararında ve
yazılı bildirimlerinde kullanılır.
Hakem veya hakem kurulu, tarafların dayandığı belgelerin tahkim yargılamasında
kullanılan dil veya dillerdeki çevirisi ile birlikte sunulmasına karar verebilir.
D) Taraflarca kararlaştırılan ya da hakem veya hakem kurulunca belirlenen süre
içinde davacı, tarafların ad, unvan ve adreslerini, temsilcisini, tahkim şartını veya
sözleşmesini, uyuşmazlığın doğduğu veya ilgili olduğu sözleşme veya hukukî
ilişkiyi, iddianın dayandığı olayları, uyuşmazlığın konusunu, miktarını ve istemini
içeren dava dilekçesini; davalı ise, cevaplarını içeren dilekçesini hakem veya hakem
kuruluna verir. Taraflar dilekçelerine yazılı delillerini ekleyebilir ve ileride
sunacakları delillere yollama yapabilirler.
Taraflar, aksini kararlaştırmış olmadıkça, tahkim yargılaması sırasında iddia veya
savunmalarını değiştirebilir veya genişletebilirler. Ancak, hakem veya hakem kurulu,
bu işlemin gecikerek yapılmış olduğunu veya diğer taraf için haksız bir şekilde
büyük zorluk yarattığını ve diğer hâl ve şartları dikkate alarak, böyle bir değişiklik
68
veya genişletmeye izin vermeyebilir. İddia veya savunmanın tahkim anlaşmasının
kapsamı dışına çıkacak şekilde değiştirilmesi veya genişletilmesi mümkün değildir.
E) Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa, hakem veya hakem kurulu, dava ve cevap
dilekçesi verildikten sonra bir görev belgesi hazırlar.
Görev belgesinde tarafların adları, unvanları ve sıfatları, tahkim sırasında bildirim
için geçerli adresleri, iddia ve savunmalarının özeti, istemleri, uyuşmazlığın
açıklanması, hakemlerin ad ve soyadları, sıfatları ve adresleri, tahkim yeri, tahkim
süresi, sürenin başlangıcı, uyuşmazlığa uygulanacak usul hükümleriyle ilgili
açıklamalar ile hakemlere dostane aracılık yapma yetkisinin verilmiş olup olmadığı
gibi konular yer alır.
Görev belgesi hakemler ve taraflarca imza edilir.
Duruşma ve yazılı yargılama, taraf olma niteliğini kaybetme, taraflardan
birinin yargılamaya katılmaması
MADDE 11. – A) Hakem veya hakem kurulu, delillerin sunulması, sözlü beyanlarda
bulunulması ve bilirkişiden açıklama istenmesi gibi sebeplerle duruşma yapılmasına
karar verebileceği gibi; yargılamanın dosya üzerinde yürütülmesine de karar
verebilir. Taraflar duruşma yapılmaması konusunda anlaşmadıkça, hakem veya
hakem kurulu, taraflardan birinin istemi üzerine yargılamanın uygun aşamasında
duruşma yapar.
Hakem veya hakem kurulu, dava ile ilgili her türlü keşif tarihini, bilirkişi
incelemesini veya diğer delillerin incelenmesi için yapacağı toplantı ve duruşmaları
ve tarafların gelmemeleri halinde bunun sonuçlarını uygun bir süre önceden taraflara
bildirir.
Hakem veya hakem kuruluna sunulan dilekçeler, bilgiler ve diğer belgeler taraflara
bildirilir.
69
B) Tahkim yargılamasının taraflarından birisinin taraf olma niteliğini kaybetmesi
hâlinde, hakem veya hakem kurulunca tahkim yargılaması ertelenerek, tahkim
yargılamasının devamı amacıyla ilgililere bildirimde bulunulur. Bu durumda tahkim
süresi işlemez.
Altı ay içinde bildirim yapılmaz veya bildirimde bulunulanlar tahkim yargılamasına
devam edeceklerini açıkça diğer tarafa ya da hakem veya hakem kuruluna
bildirmezlerse, tahkim yargılaması sona erer.
C) Taraflardan birinin yargılamaya katılmaması hâlinde aşağıdaki hükümler
uygulanır :
1. Davacı, geçerli bir neden göstermeksizin dava dilekçesini süresi içinde
vermezse; hakem veya hakem kurulu tahkim yargılamasına son verir.
2. Dava dilekçesi, 10 uncu maddenin (D) fıkrasının birinci paragrafına uygun
değilse ve eksiklik hakem veya hakem kurulunca belirlenecek süre içinde
giderilmezse, hakem veya hakem kurulu tahkim yargılamasına son verir.
3. Davalı, cevap dilekçesini vermezse; bu durum davacının iddialarının kabulü
olarak değerlendirilmeyip yargılamaya devam edilir.
4. Taraflardan biri, geçerli bir neden göstermeksizin duruşmaya gelmez veya
delillerini sunmaktan kaçınırsa;hakem veya hakem kurulu, tahkim yargılamasına
devam ederek mevcut delillere göre karar verebilir.
Hakem veya hakem kurulunca bilirkişi atanması, delillerin toplanması,
uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk kuralları ve sulh
70
MADDE 12.- A) Hakem veya hakem kurulu;
1. Belirlediği konular hakkında rapor vermek üzere bir veya birden çok bilirkişi
atanmasına,
2. Tarafların bilirkişiye gerekli açıklamaları yapmalarına, ilgili belge ve bilgileri
vermelerine,
3. Dava ile ilgili keşif yapılmasına,
Karar verebilir.
Aksi kararlaştırılmadıkça, taraflardan birinin istemi veya hakem ya da hakem
kurulunun gerekli görmesi üzerine bilirkişiler, yazılı veya sözlü raporlarını
vermelerinden sonra çağrılacakları duruşmaya katılırlar. Bu duruşmada taraflar,
bilirkişilere soru sorabilir ve uyuşmazlık konusunda kendi seçtikleri özel bilirkişileri
dinletebilirler.
B) Taraflar, delillerini hakem veya hakem kurulunca belirlenen süre içinde verirler.
Hakem veya hakem kurulu, delillerin toplanmasında asliye hukuk mahkemesinden
yardım isteyebilir. Bu takdirde mahkeme, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
hükümlerini uygular.
C) Hakem veya hakem kurulu, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve onların
uyuşmazlığın esasına uygulanmak üzere seçtikleri hukuk kurallarına göre karar verir.
Sözleşme hükümlerinin yorumunda ve tamamlanmasında bu hukuka ilişkin ticarî örf
ve âdetler ile ticarî teamüller de göz önüne alınır. Belirli bir devletin hukukunun
seçilmiş olması, aksi belirtilmedikçe, o devletin kanunlar ihtilâfı kurallarının veya
usul kurallarının değil, doğrudan doğruya maddî hukukunun seçilmiş olduğu
anlamına gelir.
Tarafların uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk kurallarını kararlaştırmamış
olmaları hâlinde, hakem veya hakem kurulu, uyuşmazlık ile en yakın bağlantı içinde
olduğu sonucuna vardığı devletin maddî hukuk kurallarına göre karar verir.
71
Hakem veya hakem kurulu, ancak tarafların açıkça yetkili kılmış olmaları şartıyla
hakkaniyet ve nasafet kurallarına göre veya dostane aracı olarak karar verebilir.
D) Tahkim yargılaması sırasında taraflar uyuşmazlık konusunda sulh olurlarsa,
tahkim yargılamasına son verilir. Tarafların istemini uygun bulan hakem veya hakem
kurulunca sulh, hakem kararı olarak tespit edilir.
Hakem kurulunun karar verme usulü ve tahkim yargılamasının sona ermesi
MADDE 13. – A) Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa hakem kurulu oy çokluğu ile
karar verir.
Taraflar veya hakem kurulunun diğer üyeleri yetki vermişlerse, hakem kurulu
başkanı, yargılama usulü ile ilgili belirli konularda tek başına karar verebilir.
B) Tahkim yargılaması, nihaî hakem kararının verilmesi veya aşağıdaki hâllerden
birinin gerçekleşmesi ile sona erer:
1. Davalının itirazı üzerine hakem veya hakem kurulunun uyuşmazlığın kesin
olarak çözümünde davalının hukukî yararı bulunduğunu kabul etmesi hali hariç,
davacı davasını geri alırsa.
2. Taraflar, yargılamanın sona erdirilmesi konusunda anlaşırlarsa.
3. Hakem veya hakem kurulu, başka bir sebeple yargılamanın sürdürülmesini
gereksiz veya imkânsız bulursa.
4. 10 uncu maddenin (B) fıkrasının ikinci paragrafı uyarınca tahkim süresinin
uzatılmasına ilişkin talep mahkemece reddedilirse.
5. Taraflarca kararın oybirliğiyle verilmesinin öngörülmesine rağmen, hakem
kurulu oybirliğiyle karar veremezse.
72
6. 11 inci maddenin (B) fıkrasının ikinci paragrafı uyarınca, tahkim yargılamasına
devam edilemezse.
7. 16 ncı maddenin (C) fıkrasının ikinci paragrafı uyarınca yargılama giderleri
için avans yatırılmazsa.
14 üncü maddenin (B) fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, hakem veya hakem
kurulunun yetkisi, yargılamanın sona ermesiyle ortadan kalkar.
Kararın şekli ve içeriği, düzeltilmesi, yorumu ve tamamlanması, yazılı
bildirimlerin alınması
MADDE 14.- A) Hakem kararlarında;
1. Tarafların ve varsa temsilcileri ile vekillerinin ad ve soyadları, unvanları ve
adresleri,
2. Kararın dayandığı hukukî sebepler ile gerekçesi ve tazminata ilişkin istemlerde
hükmedilen tazminatın miktarı,
3. Tahkim yeri ve kararın tarihi,
4. Kararı veren hakem veya hakem kurulunun ad ve soyadları, imzaları ve karşı
oyları,
5. Karara karşı iptal davası açılabileceği,
Belirtilir.
Aksi kararlaştırılmadıkça, hakem veya hakem kurulu kısmî kararlar verebilir.
Hakem kararı, hakem veya hakem kurulu başkanı tarafından taraflara bildirilir.
73
Taraflar, giderini ödemek koşuluyla hakem kararının asliye hukuk mahkemesine
gönderilmesini isteyebilir. Bu durumda karar ve dava dosyası, hakem veya hakem
kurulu başkanı tarafından asliye hukuk mahkemesine sunulur ve mahkemece
kalemde saklanır.
B) Taraflardan her biri, hakem kararının kendisine bildirilmesinden itibaren otuz gün
içinde, karşı tarafa da bilgi vermek kaydıyla, hakem veya hakem kuruluna
başvurarak;
1. Hakem kararında bulunan hesap, yazı ve benzeri maddî hataların düzeltilmesini,
2. Kararın tümünün veya bazı bölümlerinin yorumlanmasını,
İsteyebilir.
Karşı tarafın görüşünü alan hakem veya hakem kurulu, bu istemi haklı bulursa, istem
tarihinden itibaren otuz gün içinde kararındaki maddî hatayı düzeltir veya kararın
yorumunu yapar.
Hakem veya hakem kurulu, karardaki maddî hataları karar tarihini izleyen otuz gün
içinde kendiliğinden de düzeltebilir.
Taraflardan her biri, hakem kararının kendilerine bildirilmesinden itibaren otuz gün
içinde, karşı tarafa da bilgi vermek kaydıyla, yargılama sırasında ileri sürülmüş
olmasına rağmen karara bağlanmamış konularda tamamlayıcı hakem kararı
verilmesini isteyebilir. Hakem veya hakem kurulu, istemi haklı bulursa, tamamlayıcı
hakem kararını altmış gün içinde verir.
Düzeltme, yorum ve tamamlama kararları, taraflara bildirilir ve hakem kararının bir
parçasını oluşturur.
74
C) Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça herhangi bir yazılı bildirim, bizzat
gönderilene ya da gönderilenin yerleşim yerine, olağan oturma yerine, iş yerine veya
posta adresine teslim edildiği takdirde alınmış sayılır.
Gerekli araştırma yapılmasına rağmen yukarıdaki bildirim yerlerinden hiçbirinin
bulunamaması hâlinde, gönderilenin bilinen son yerleşim yerine, olağan oturma
yerine, iş yerine veya posta adresine taahhütlü mektupla veya teslim teşebbüsünün
belgelendiği herhangi bir başka vasıta ile gönderilen yazılı bildirimler alınmış sayılır.
Yazılı bildirim, öngörülen şekillerde teslim edildiği tarihte alınmış sayılır.
Bu fıkra hükümleri mahkemelerce yapılan tebligata uygulanmaz.
BEŞİNCİ BÖLÜM
Hakem Kararlarına Karşı Kanun Yolu
İptal davası ve hakem kararlarının icra edilebilir hâle gelmesi
MADDE 15. – A) Hakem kararına karşı yalnızca iptal davası açılabilir. İptal davası
yetkili asliye hukuk mahkemesinde açılır, öncelikle ve ivedilikle görülür.
Hakem kararları aşağıdaki hallerde iptal edilebilir:
1. Başvuruyu yapan taraf;
a) Tahkim anlaşmasının taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim anlaşmasının,
tarafların anlaşmayı tâbi kıldıkları hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk
hukukuna göre geçersiz olduğunu,
b) Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, tarafların anlaşmasında belirlenen
veya bu Kanunda öngörülen usule uyulmadığını,
c) Kararın, tahkim süresi içinde verilmediğini,
75
d) Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz
olduğuna karar verdiğini,
e) Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar
verdiğini veya istemin tamamı hakkında karar vermediğini ya da yetkisini aştığını,
f) Tahkim yargılamasının, usul açısından tarafların anlaşmalarına veya bu yönde
bir anlaşma bulunmaması halinde, bu Kanun hükümlerine uygun olarak
yürütülmediğini ve bu durumun kararın esasına etkili olduğunu,
g) Tarafların eşitliği ilkesinin gözetilmediğini,
İspat ederse veya,
2. Mahkemece;
a) Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre
tahkime elverişli olmadığı,
b) Kararın kamu düzenine aykırı olduğu,
Tespit edilirse.
Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar
verdiği iddiasıyla açılan iptal davasında, tahkim anlaşması kapsamında olan
konuların, tahkim anlaşması kapsamında olmayan konulardan ayrılması mümkün
olduğu takdirde, hakem kararının sadece tahkim anlaşması kapsamında olmayan
konuları içeren bölümü iptal edilebilir.
İptal davası, otuz gün içinde açılabilir. Bu süre, hakem kararının veya düzeltme,
yorum ya da tamamlama kararının taraflara bildirildiği tarihten itibaren işlemeye
başlar. İptal davasının açılması, kendiliğinden hakem kararının icrasını durdurur.
76
Taraflar, iptal davası açma hakkından kısmen veya tamamen feragat edebilirler.
Yerleşim yerleri veya olağan oturma yerleri Türkiye dışında bulunan taraflar, tahkim
anlaşmasına koyacakları açık bir beyanla veya sonradan yazılı şekilde anlaşmak
suretiyle iptal davası açma hakkından tamamen feragat edebilecekleri gibi; yukarıda
sayılan bir veya bir kaç sebepten dolayı iptal davası açmak hakkından da feragat
edebilirler.
İptal istemi, davaya bakan mahkeme aksine karar vermedikçe, dosya üzerinden
incelenerek karara bağlanır.
İptal davası hakkında verilen kararlara karşı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
hükümlerine göre temyiz yolu açık olmakla birlikte, karar düzeltme yoluna
gidilemez. Temyiz incelemesi, bu maddede yer alan iptal sebepleriyle sınırlı olarak,
öncelikle ve ivedilikle karara bağlanır.
İptal davasının kabulü halinde, kabul kararı temyiz edilmezse veya 1 inci bendin (b),
(d), (e), (f), (g) alt bentleri ile 2 nci bendinin (b) alt bendindeki hallerin varlığı
sebebiyle kabulü halinde taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa hakemleri ve tahkim
süresini yeniden belirleyebilirler. Taraflar isterlerse eski hakemleri tayin edebilirler.
B) İptal davasının reddine ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra asliye hukuk
mahkemesi, hakem kararının icra edilebilir olduğuna ilişkin bir belgeyi istemde
bulunan tarafa verir. Bu belgenin verilmesi harca tâbi değildir. Hakem kararının
icraya konulması hâlinde Harçlar Kanunu hükümleri uygulanır.
İptal davası için öngörülen sürenin geçtiği veya tarafların iptal davası açmaktan
feragat ettiği hâllerde, hakem kararının icra edilebilir olduğuna ilişkin belgenin
verilmesi sırasında (A) fıkrasının 2 nci bendinin (a) ve (b) alt bent hükümleri
mahkemece re’sen dikkate alınır. Bu hâlde mahkemece aksine karar verilmedikçe,
inceleme dosya üzerinden yapılır.
77
ALTINCI BÖLÜM
Tahkim Giderleri
Hakem ücreti, yargılama giderleri, avans yatırılması ve giderlerin ödenmesi
MADDE 16. – A) Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa, hakemlerin ücreti, dava
konusu alacağın miktarı, uyuşmazlığın niteliği ve tahkim yargılamasının süresi
dikkate alınarak, hakem veya hakem kurulu ile taraflar arasında kararlaştırılır.
Taraflar, hakem veya hakem kurulunun ücretini milletlerarası yerleşmiş kurallara
veya kurumsal tahkim kurallarına yollama yaparak da belirleyebilirler.
Taraflarla hakem veya hakem kurulu arasında ücretin belirlenmesi konusunda
anlaşmaya varılamaz veya tahkim anlaşmasında ücretin belirlenmesine ilişkin
herhangi bir hüküm bulunmazsa ya da taraflarca bu konuda yerleşmiş milletlerarası
kurallara veya kurumsal tahkim kurallarına yollama yapılmamışsa, hakem veya
hakem kurulunun ücreti, her yıl Adalet Bakanlığınca ilgili kamu kurumu
niteliğindeki meslek kuruluşlarının görüşleri alınarak hazırlanan ücret tarifesine göre
belirlenir.
Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça başkanın ücreti, hakemlerden her birine
ödenecek hakem ücretinin yüzde on fazlası olarak hesaplanır.
Hakem kararının düzeltilmesi, yorumlanması veya tamamlanması hallerinde ek
hakem ücreti ödenmez.
B) Hakem veya hakem kurulu kararında tahkim yargılamasının giderleri gösterilir.
Yargılama giderleri;
1. Hakemlerin ücretini,
78
2. Hakemlerin seyahat giderlerini ve yaptıkları diğer masrafları,
3. Hakem veya hakem kurulu tarafından atanan bilirkişilere ve yardımına
başvurulan diğer kişilere ödenen ücretleri ve keşif giderlerini,
4. Hakem veya hakem kurulunun onayladığı ölçüde tanıkların seyahat giderlerini
ve yaptıkları diğer masrafları,
5. Hakem veya hakem kurulunun, davayı kazanan tarafın varsa vekili için avukatlık
asgarî ücret tarifesine göre takdir ettiği vekâlet ücretini,
6. Bu Kanuna göre mahkemelere yapılacak başvurularda alınan yargı harçlarını,
7. Tahkim yargılamasına ilişkin bildirim giderlerini,
Kapsar.
C) Hakem veya hakem kurulu, davacı taraftan yargılama giderleri için avans
yatırmasını isteyebilir.
Avans, hakem veya hakem kurulu kararında öngörülen süre içinde ödenmemişse
hakem veya hakem kurulu yargılamayı durdurabilir. Yargılamanın durdurulduğunun
taraflara bildirilmesinden itibaren otuz gün içinde avans ödenirse yargılamaya devam
olunur, aksi halde tahkim yargılaması sona erer.
Hakem veya hakem kurulu, kararını verdikten sonra taraflara, yatırılmış olan
avansların harcama yerlerini ve miktarlarını gösterir bir belge verir ve varsa kalan
avansı ödeyene iade eder.
D) Taraflar aksini kararlaştırmadıkça yargılama giderleri haksız çıkan tarafa
yüklenir. Davada her iki taraf da kısmen haklı çıkarsa, yargılama giderleri haklılık
durumuna göre taraflar arasında paylaştırılır.
79
Hakem veya hakem kurulunun yargılamayı sona erdiren veya taraflar arasındaki
sulhü tespit eden kararında da yargılama giderleri gösterilir.
YEDİNCİ BÖLÜM
Son Hükümler
Uygulanmayacak ve kaldırılan hükümler
MADDE 17. – Bu Kanunla düzenlenen konularda, aksine hüküm bulunmadıkça,
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanmaz.
Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanunun 5 inci maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.
GEÇİCİ MADDE 1. – Taraflarla hakem veya hakem kurulu arasında ücretin
belirlenmesi konusunda anlaşmaya varılamazsa veya tahkim anlaşmasında ücretin
belirlenmesine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmazsa ya da taraflarca hakem veya
bu konuda yerleşmiş milletlerarası kurallara veya kurumsal tahkim kurallarına
yollama yapılmamışsa, hakem veya hakem kurulunun ücreti, Adalet Bakanlığınca bir
ücret tarifesi hazırlanıncaya kadar, uyuşmazlığın niteliği ve tahkim yargılamasının
süresi dikkate alınarak asliye hukuk mahkemesince takdir edilir.
Ücret tarifesinin hazırlanmasına ilişkin esas ve usuller Kanunun yayımı tarihini
izleyen altı ay içinde Adalet Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.
Yürürlük
MADDE 18. – Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
80
Yürütme
MADDE 19. – Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür
81
EK-2: KAMU HİZMETLERİ İLE İLGİLİ İMTİYAZ
ŞARTLAŞMA VE SÖZLEŞMELERİNDEN DOĞAN
UYUŞMAZLIKLARDA TAHKİM YOLUNA BAŞVURULMASI
HALİNDE UYULMASI GEREKEN İLKELERE DAİR KANUN
Kanun Numarası
: 4501
Kabul Tarihi
: 21.01.2000
Yayımlandığı R.Gazete
: 22.01.2000
Yayımlandığı Düstur
: 5.t.Düstur, c.39 - s.
Sayı: 23941
Amaç
MADDE 1 - Bu Kanunun amacı, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve
sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözülmesinin
öngörülmesi durumunda taraflarca sözleşme yapılırken uyulması gereken ilke ve
esasları belirlemektir.
Tanımlar
MADDE 2 - Bu Kanunda geçen;
a) Tahkim yolu: Tarafların doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlığı aralarındaki
anlaşmaya göre hakem veya hakem kuruluna götürdükleri, usulü taraflarca
belirlenebilecek özel bir yargılama faaliyetini,
b) Milletlerarası tahkim anlaşması: Yabancılık unsuru taşıyan kamu hizmetleri ile
ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların
tamamının veya bir kısmının milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi için yapılan
anlaşmayı,
c) Yabancılık unsuru: Sözleşmeye taraf kurulu veya kurulacak şirket ortaklarından en
az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli
82
olması veya sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi
veya teminat sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması hallerinden birini,
d) Sözleşme: Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini,
İfade eder.
Yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yoluyla
çözümü
MADDE 3 - Yabancılık unsuru taşıyan sözleşmelerde bunlardan doğan
uyuşmazlıkların;
a) Türkiye'de toplanarak Türk hukukuna ya da yabancı hukuka göre karar verecek
hakem veya hakem kurulunda,
b) Yabancı bir ülkede toplanarak Türk hukukuna ya da yabancı hukuka göre karar
verecek hakem veya hakem kurulunda,
c) Kendi tahkim usulü bulunan milletlerarası tahkim kuruluşunda,
Çözülmesi kabul edilebilir.
Tahkim yoluna ilişkin ilkeler
MADDE 4 - Tahkim yolunun öngörülmesi halinde tahkim anlaşması, sözleşmeye
konulan tahkim şartı veya ayrı bir tahkim sözleşmesi şeklinde yapılabilir. Tahkim
sözleşmesi, sözleşmenin yürürlüğe konulmasındaki usule tabi olur.
Tahkim şartı veya tahkim sözleşmesinde; tahkim yoluyla çözülecek uyuşmazlıklar,
uygulanması istenilen tahkim kuralları, tahkim yeri, hakem ya da hakem kurulunun
seçimi ve sayısı, nitelikleri, hakem kurulunun yetkisi, hakem kurulunun yargılama
usulü, yargılamada kullanılacak dil, uyuşmazlığın esasına uygulanacak maddi
hukukun seçimi, tarafların delil ikamesi, bilirkişilerin seçimi, uyuşmazlığın diğer
tarafa ne şekilde bildirileceği, bildirim süresi, tahkim süresi, hakem kurulunun delil
toplama yetkisi ve usulü, hakem ücreti, yargılama giderleri, vekalet ücreti ve benzeri
konular ayrıntılı biçimde düzenlenir.
83
Hakem kararlarının tanınması, tenfizi ve temyizi
MADDE 5 - Sözleşmelere ilişkin olarak verilen hakem kararlarının temyizi
Yargıtay’da, tanıma ve tenfizi ise asliye hukuk mahkemelerinde görülür.
Hüküm bulunmayan haller
MADDE 6 - Bu Kanunda ve usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası
anlaşmalarda hüküm bulunmayan hallerde, 18.6.1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk
Usulü Muhakemeleri Kanunu ile 20.5.1982 tarihli ve 2675 sayılı Milletlerarası Özel
Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun tahkim ile ilgili hükümleri uygulanır.
MADDE 7 - 8.6.1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşletDevret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun geçici 1 inci
maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
Ancak, birinci fıkrada belirtilen proje ve işler ile 4.12.1984 tarihli ve 3096 sayılı
Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı
ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun ve 28.5.1988 tarihli ve 3465 sayılı
Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu
(Otoyol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanuna tabi
proje ve işlere de bu Kanunun 5 inci madde hükmünün uygulanmasına, görevli veya
sermaye şirketinin, Kanunun yayım tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve
ilgili idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilebilir. Bu durumda
idare ile görevli veya sermaye şirketi arasında yapılmış olan sözleşme, uluslararası
finansman temini kriterleri ve idarenin yürürlükteki benzer uygulama sözleşmeleri de
dikkate alınarak, özel hukuk hükümlerine göre, Bakanlar Kurulu kararının
yayımından itibaren üç ay içinde yeniden düzenlenir. Bu süre, tarafların mutabakatı
ile en çok üç ay daha uzatılabilir.
84
GEÇİCİ MADDE 1 - Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce kamu hizmetleri ile
ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerine göre başlatılmış projeler ve işler, tabi
oldukları usul ve esaslara göre sonuçlandırılır.
Ancak, kesinleşmiş mahkeme kararı ile iptal edilenler hariç, birinci fıkrada belirtilen
proje ve işlere de bu Kanun hükümlerinin uygulanmasına, görevli şirketin bu
Kanunun yayımı tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve ilgili idarenin
müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilir.
Yürürlük
MADDE 8 - Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
Yürütme
MADDE 9 - Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.
85
KAYNAKÇA
AKINCI, Ziya:
Milletlerarası Tahkim, Ankara, Seçkin Yayıncılık,
2003.
AKINCI, Ziya:
“Yeni Milletlerarası Tahkim Kanunu ve Uygulama
Alanı”, İzmir Barosu Dergisi, Yıl:66, Ekim 2001, s.
54-64.
ASLAN, Zehreddin,
Nilay Arat:
“Kamu
Hizmeti
İmtiyaz
Sözleşmelerinden
Kaynaklanan Uyuşmazlıklarda Tahkim Usulü (Kamu
Hizmeti İmtiyaz)”, İstanbul Ticaret Üniversitesi
Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl:4, Sayı:8, Güz 2005/2 s.125.
AYDIN, Mustafa:
“Tahkim mi, Tahakküm mü?” Aksiyon - Haftalık
Haber Dergisi, Sayı:243- 31.07.1999, (Çevrimiçi),
http://www.aksiyon.com.tr/yazdir.php?id=16042,
Erişim: 27 Aralık 2006.
BAŞBAYRAKTAR
Mine Taşkın:
Tahkimde
Yabancılık
Unsuru,
(Çevrimiçi),
http://www.yayin.adalet.gov.tr/dergi/15_sayi.htm#_ftnr
ef112, Erişim: 25 Aralık 2006.
BAYSAL, Başak:
“Kanunların Zaman Açısından Yürürlüğü”, Prof. Dr.
Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, Ankara,
Seçkin Yayıncılık, Haziran 2004, s. 475-503.
BİRSEL, Mahmut T.,
Ali Cem Budak:
“Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku
Açısından Sorunlar ve Öneriler – Türk Tahkim Hukuku
ve UNCITRAL Kanun Örneği, Milletlerarası Tahkim
Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?”,
Sempozyum – Bildiriler - Tartışmalar, Haz.:Selçuk
Veziroğlu/Mertol Can, Ankara, 11 Nisan 1997, s. 169250.
86
BİRSEL, Mahmut Tevfik:
Türkiye’de Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizinin
Anayasal ve Küresel Boyutları, Prof. Dr. İrfan Baştuğ’a
Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi, Cilt:7, Özel Sayı 2005, İzmir, 2005.
ÇELİKEL, Aysel,
Günseli Öztekin
Gelgel:
Yabancılar Hukuku, İstanbul, Beta Basım A.Ş., 12.
Bası, 2005.
EKŞİ, Nuray:
“Milletlerarası Tahkim Kanunu Hakkında Genel Bir
Değerlendirme, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası
Özel Hukuk Bülteni”, Prof. Dr. Gülören Tekinalp’e
Armağan, İstanbul, Beta Basım Yayın Dağıtım, Yıl:23,
Sayı:1-2, 2003, s. 295-338.
EMEK, Uğur:
“Uluslararası Ticarette Tahkim Prosedürü”, İktisadi
Sektörler ve Koordinasyon Genel Müdürlüğü, Hukuki
Tedbirler ve Kurumsal Düzenlemeler Dairesi
Bakanlığı, DPT, Haziran 1999, (Çevrimiçi),
http://ekutup.dpt.gov.tr/hukuk/emeku/tahkim.pdf,
Erişim: 22 Ekim 2006.
ERDİKLER, Şaban:
“Yapılan Değişikliklerden Sonra Uluslararası Tahkimin
Hukuki Çerçevesi”, Yaklaşım Aylık Dergi, Yıl:8,
Sayı:87, s. 94-97, Mart 2000.
HILL, Jonathan:
The Law Relating To International Commercial
Disputes, Glasgow/Great Britain, Lloyd’s Of London
Press Ltd., 1994.
KALPSÜZ, Turgut:
“İsviçre
Hukukunda
Milletlerarası
Tahkim,
Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme
Gerekir mi?”, Sempozyum-Bildiriler-Tartışmalar, s. 158, Haz.:Selçuk Veziroğlu/Mertol Can, Ankara, 11
Nisan 1997
KAPLAN, Yavuz:
“Uluslararası Tahkim, Türkiye Açısından Yeni
Gelişmeler ve Önemi”, İstanbul Barosu Dergisi,
Cilt:77, Sayı:3, s. 576-618, 2003.
87
KURU, Baki, Ramazan
Arslan, Ejder Yılmaz:
Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 8. Baskı, Ankara,
Yetkin Basımevi, Eylül 1996.
NOMER, Ergin:
Devletler Hususi Hukuku, 9. Bası, İstanbul, Beta
Basım A.Ş., Şubat 1998.
NOMER, Ergin,
Nuray Ekşi,
Günseli Öztekin:
Milletlerarası Tahkim, 2. Baskı, İstanbul, Beta Basım
A.Ş., Haziran 2003.
ORMANOĞLU, Burhan:
“Yabancı
Sermaye
Yatırımlarına
İlişkin
Uyuşmazlıkların Çözümünde Uluslararası Tahkim”,
Devlet Bütçe Uzmanlığı Araştırma Raporu, 2004,
(Çevrimiçi),
http://www.butce.org/dokumanlar/tez/BOrmanoglu.pdf,
Erişim: 4 Kasım 2006.
ÖZTEKİN GELGEL,
Günseli:
“Milletlerarası Tahkim Kanununun Uygulama Alanı
ve Getirmiş Olduğu Önemli Yenilikler, Bilgi
Toplumunda Hukuk”, Ünal Tekinalp’e Armağan,
C.II, İstanbul, 2003, s. 1081-1093.
POSTACIĞLU, İlhan:
Medeni Usul Hukuku Dersleri, 6. Bası, İstanbul,
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 1975.
SAYMAN, Yücel:
“Avrupa Anlaşması ve Türk Tahkim Hukuku,
Tartışmalar”,
Avrupa
(Cenevre)-New
York
Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu,
Ankara, 10 Mayıs 1990, s. 33.
SEVİĞ, Vedat Raşit:
“Milletlerarası Tahkim Kanununun Özellikleri,
Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk
Bülteni”, Prof. Dr. Ergin Nomer’e Armağan, Yıl:22,
Sayı:2, İstanbul, Beta Basım Yayın Dağıtım, 2002, s.
745-750.
88
ŞANLI, Cemal:
Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak
Hukuk (Esasa Uygulanacak Hukuk), Ankara, Sevinç
Matbaası, 1986.
ŞANLI, Cemal:
Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve
Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları (Uluslararası Ticari
Akitler), 2. Bası, İstanbul, Beta Basım A.Ş., Nisan
2002.
ŞANLI, Cemal:
“21 Nisan 1961 Tarihli Avrupa Anlaşması ve Türk
Tahkim Hukuku”, Avrupa (Cenevre)-New York
Ankara, 10 Mayıs 1990, s. 1-12.
ŞANLI, Cemal:
“4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun
Yürürlük Tarihinden Evvel Yapılmış Sözleşmelerden
Doğan Tahkimlere Uygulanıp Uygulanmayacağı
Sorunu (Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük
Tarihi), Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel
Hukuk Bülteni”, Prof. Dr. Gülören Tekinalp’e
Armağan, Yıl:23, Sayı:1-2, 2003, s. 687-712.
TANRIBİLİR, Feriha Bilge, “Milletlerarası
Tahkim Müessesesi ve Yeni
Banu Şit :
Milletlerarası Tahkim Kanunu (Milletlerarası Tahkim
Müessesesi)”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası
Özel Hukuk Bülteni, Prof. Dr. Ergin Nomer’e
Armağan, Yıl:22, Sayı:2, İstanbul, Beta Basın Yayın
Dağıtım, 2002, s. 819-837.
TURHAN, Turgut,
Gülüm Bayraktaroğlu,
K. Sedat Sirmen,
Rifat Erter :
Ticari Tahkimi Düzenleyen Temel Metinler, İç
Tahkim ve Milletlerarası Tahkim (Ticari Tahkimi
Düzenleyen Temel Metinler), Ankara, Turhan
Kitabevi Basım Yayın Ltd. Şti., Mart 2002.
ÜNAL, Şeref:
Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası, “10
Haziran 1958 tarihli New York Sözleşmesi ve Türk
Tahkim Hukuku”, Avrupa (Cenevre)-New York
Ankara, 10 Mayıs 1990, s. 51-78.
89
ÜSTÜNDAĞ, Saim:
Medeni Yargılama Hukuku, 7. Bası, İstanbul, (y.y.)
2000.
YILDIRIM-ÖZTÜRK,
Mehtap:
4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu, (Çevrimiçi),
http://www.cakmak.av.tr/pdf/22009_2.pdf, Erişim: 29
Kasım 2006.
YILMAZ, Alper:
“Milletlerarası Tahkim Kanunu Uyarınca Yabancılık
Unsuru,
Foreignness
Element
According
to
International Arbitration Law”, Ankara Barosu
Dergisi, 2002/1, Ankara, 2002, s. 241-249.
YILMAZ, Ejder:
“Milletlerarası Ticari Tahkime Dair Avrupa (Cenevre)
Sözleşmesi ve Türk Tahkim Hukuku Hakkında Bazı
Düşünceler (Bir Yorum)”, Avrupa (Cenevre)-New
York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku
Sempozyumu, Ankara, 10 Mayıs 1990, s. 13-24.
YILMAZ, Halil:
“Uluslararası Tahkim Örgütlenmeleri, International
Arbitration Organizations”, Ankara Barosu Dergisi,
2004/2, Ankara, 2004, s. 75-104.
YILMAZ, İlhan:
Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Tahkim
Yoluyla Çözümü ve ICSID, İstanbul, Beta Basım
A.Ş., 2004.
http://www.jus.uio.no/lm/europe.international.commercial.arbitration.convention.gen
eva.1961/portrait Erişim: 17 Aralık 2006.
http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/06-54671_Ebook.pdf,
Erişim: 17 Aralık 2006.
Uluslararası
Tahkime
Tepkiler,
Radikal-Online
Yorum,
11.08.1999,
http://www.radikal.com.tr/1999/08/11/yorum/ulu.html, Erişim: 27 Aralık 2006
90

Milletlerarası Tahkim Kanununun Uygulama Alanı

Transkript

Benzer belgeler

1 YABANCI YATIRIMLARIN KORUNMASINA

ICSID Tahkim Merkezi ve Hakem Yargılaması

ISTAC Tanıtım Kitapçığı - İstanbul Tahkim Merkezi