KEFALET VE EŞİN RIZASI

Transkript

TÜRK BORÇLAR
KANUNU
DEĞİŞİKLİK, GEREKCE
TARTIŞMA, GÖRÜŞLER
DEĞERLENDİRME
KEFALET
VE
EŞİN RIZASI
TÜRK BORÇLAR
HUKUKUNDA
NELER DEĞİŞTİ?
HAZIRLAYAN
İSTANBUL NOTER ODASI
HUKUK KOMİSYONU
1
İstanbul Noter Odası Hukuk Komisyonu
2012
2
2012
Ö N S Ö Z
2009/2010 - 2010/2011 ve 2011/2012 dönemlerinde başkanlığını Beyoğlu 22.Noteri Ahmet hamdi
PAKSOY’un yaptığı, İstanbul Noter Odası Hukuk Komisyonu bu güne kadar;
•
Yurt Dışı Tebligat,
•
Noterlik Kanunları,
•
Türk Borçlar Kanunu,
•
Apostil ve Yabancı İşlemleri,
•
Mal Rejimleri, mal rejimlerinin tasfiyesi,
•
Kimlik Tespitinde Dikkat Edilecek Hususlar,
•
Kimlik Belgeleri Mavi Kart ve İkamet Tezkeresi,
•
Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri,
•
6012 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanununun Noterlere İlişkin Hükümleri,
•
6012 Sayılı Türk Ticaret Kanunu, Madde Gerekçeleri, Yorum ve Değerlendirmeler,
•
Noterlerin Gelir Gider ve Muvazene Defterleri ve Yıllık Gelir Vergisi Beyannamesi ile
ilgili faydalı bilgiler.
Gibi hepsi ayrı bir emek ürünü olan çalışmaları yapmış ve bunlar basılı hale getirilerek, yararlanmanız amacıyla sizlere ulaştırılmıştır.
Son değişikliklerin de işlenildiği Türk Borçlar Kanunu - Kefalet ve Eşin Rızası ve Türk Borçlar Kanunu’nda Neler Değişti konulu yeni çalışmasında Noterlerin uygulamada sık kullanacağı
maddeler kırmızı renkte basılarak büyük bir kullanım kolaylığı sağlanılmıştır. Her noterin elinin
altında bulunacağı bu çalışması ve diğer çalışmalarından dolayı İstanbul Noter Odası Hukuk Komisyonu Başkanı Sayın Ahmet Hamdi Paksoy’a yapacakları yeni çalışmalarda başarı dileklerimizi
ve şükranlarımızı sunarız.
3
İstanbul Noter Odası Başkanı
Hikmet KAPLAN
2012
4
2012
Resmî Gazete
TÜRK BORÇLAR KANUNU
4 Şubat 2011 CUMA
Kanun No. 6098
Kabul Tarihi:
Sayı: 27836
11.1.2011
BİRİNCİ KISIM
Genel Hükümler
BİRİNCİ BÖLÜM
Borç İlişkisinin Kaynakları
BİRİNCİ AYIRIM
Sözleşmeden Doğan Borç İlişkileri
BORÇ İLİŞKİSİNİN KAYNAKLARI
Türk Borçlar Kanunu sözleşme kavramı ile başlar. Sözleşmeler; Karşılıklı ve birbirine uygun irade
beyanlarının uyuşması ile kurulur.
Sözleşmeler iki şekilde kurulmaktadır:
Klasik yöntem olan karşılıklı müzakere yöntemi ile (icap ve kabul ile)
Standart ve genel nitelikteki bükümler koyma yöntemi ile (genel işlem koşulları ile)
Klasik Yöntemle Sözleşmelerin Kurulması
6098 sayılı Kanun’da “icap” yerine “öneri” terimi kullanılmıştır.
Yeni Borçlar Kanunu ile birlikte Telefonun yanı sıra, bilgisayar gibi iletişim sağlayabilen araçlarla
doğrudan iletişim sırasında yapılan öneri, hazır olanlar arasında yapılmış sayılacaktır.
Madde metninde yer alan ibare; “doğrudan interaktif” olarak algılanmalıdır. Bu sebeple; bilgisayar
ortamında “mailleşme” olarak değil de; Chat, video konferans, telekonferans şeklinde algılanması
gerekmektedir.
Klasik Yöntemle Sözleşmelerin Kurulması
6098 sayılı Kanun’da “icap” yerine “öneri” terimi kullanılmıştır.
Yeni Borçlar Kanunu ile birlikte Telefonun yanı sıra, bilgisayar gibi iletişim sağlayabilen araçlarla
doğrudan iletişim sırasında yapılan öneri, hazır olanlar arasında yapılmış sayılmıştır.
Madde metninde yer alan ibare; “doğrudan interaktif” olarak algılanmalıdır. Bu sebeple; bilgisayar
ortamında “mailleşme” olarak değil de; Chat, video konferans, telekonferans şeklinde algılanması
gerekmektedir.
Yazılı şekil… Kanunda aksi öngörülmedikçe, imzalı bir mektup, asılları borç altına girenlerce imzalanmış telgraf, Teyit edilmiş olmaları kaydıyla faks veya buna benzer iletişim araçları ya da
güvenli elektronik imza ile gönderilip saklanabilen metinler de yazılı şekil yerine geçer.
5
2012
Teyidin ne şekilde yapılması gerektiği ‘hususu belirtilmemiş olmakla birlikte; teyidin de yazılı
şekilde yapılması maddenin amacına daha uygun düşecektir.
Güvenli elektronik imza da el yazısıyla atılmış imzanın bütün hukuki sonuçlarını doğuracaktır
Görme Engellilerin İmzası
Yeni Kanunda m. 15/III’de; usulüne göre onaylanmadıkça veya imza ettikleri sırada metnin içeriğini bildikleri ispat edilmedikçe, görme engellilerin imzaları onları bağlamaz, şeklinde düzenlenmişti.
6111 Sayılı 13.02.2011 Tarihli Torba Kanunu’nun 213. maddesi ile şu şekilde değiştirildi:
“Görme engellilerin talepleri halinde imzalarında şahit aranır. Aksi takdirde görme engellilerin imzalarını el yazısı ile atmaları yeterlidir.”
15. maddenin son fıkrası yeni Borçlar Kanunu’nun değiştirilen ilk hükümdür.
A. Sözleşmenin kurulmasıI. İrade açıklaması1. Genel olarakMADDE 1- Sözleşme, tarafların
iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur. İrade açıklaması, açık veya
örtülü olabilir.
2. İkinci derecedeki noktalar
MADDE 2- Taraflar sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşmuşlarsa, ikinci derecedeki noktalar üzerinde durulmamış olsa bile, sözleşme kurulmuş sayılır.
İkinci derecedeki noktalarda uyuşulamazsa hâkim, uyuşmazlığı işin özelliğine bakarak karara bağlar.
Sözleşmelerin şekline ilişkin hükümler saklıdır.
II. Öneri ve kabul
1. Süreli öneri
MADDE 3- Kabul için süre belirleyerek bir sözleşme yapılmasını öneren, bu sürenin sona ermesine kadar önerisiyle bağlıdır.
Kabul bu süre içinde kendisine ulaşmazsa; öneren, önerisiyle bağlılıktan kurtulur.
2. Süresiz öneri
Hazır olanlar arasında
MADDE 4- Kabul için süre belirlenmeksizin hazır olan bir kişiye yapılan öneri hemen kabul edilmezse; öneren, önerisiyle bağlılıktan kurtulur.
Telefon, bilgisayar gibi iletişim sağlayabilen araçlarla doğrudan iletişim sırasında yapılan öneri,
hazır olanlar arasında yapılmış sayılır.
GEREKCE…. MADDE 4- 818 sayılı Borçlar Kanununun 4 üncü maddesini karşılamaktadır.
Tasarının iki fıkradan oluşan 4 üncü maddesinde, hazır olanlar arasında yapılan süresiz öneride,
önerenin önerisiyle bağlı olmaktan kurtulacağı an ile hangi önerilerin, hazır olanlar arasında yapılmış sayılacağı düzenlenmektedir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 4 üncü maddesinin kenar başlığında kullanılan “2. Kabul için müddet tayin olunmaksızın icap” şeklindeki ibare, Tasarıda “2. Süresiz öneri”; “a. Hazırlar beyninde”
şeklindeki ibare de “a. Hazır olanlar arasında” şekline dönüştürülmüştür.
6
2012
818 sayılı Borçlar Kanununun 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen telefon yanında, teknolojik gelişmeler göz önünde tutularak, Tasarıda “bilgisayar gibi iletişim sağlayabilen araçlarla
doğrudan iletişim sırasında yapılan önerinin de, hazır olanlar arasında yapılmış sayılması öngörülmüştür. Ancak, bu sonucun, önerenin sadece “doğrudan iletişim” sağlayabilen araçlarla yaptığı,
yani muhatabın da aynı anda içeriğini öğrenebildiği bir öneri bakımından geçerli olduğu kabul
edilmiştir.
b. Hazır olmayanlar arasında
MADDE 5- Kabul için süre belirlenmeksizin hazır olmayan bir kişiye yapılan öneri, zamanında
ve usulüne uygun olarak gönderilmiş bir yanıtın ulaşmasının beklenebileceği ana kadar, önereni
bağlar.
Öneren, önerisini zamanında ulaşmış sayabilir.
Zamanında gönderilen kabul, önerene geç ulaşır ve öneren onunla bağlı olmak istemezse, durumu
hemen kabul edene bildirmek zorundadır.
3. Örtülü kabul
MADDE 6- Öneren, kanun veya işin özelliği ya da durumun gereği açık bir kabulü beklemek zorunda değilse, öneri uygun bir sürede reddedilmediği takdirde, sözleşme kurulmuş sayılır.
4. Ismarlanmayan şeyin gönderilmesi
MADDE 7- Ismarlanmamış bir şeyin gönderilmesi öneri sayılmaz. Bu şeyi alan kişi, onu geri göndermek veya saklamakla yükümlü değildir.
GEREKCE….MADDE 7- 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “Ismarlanmayan bir
şeyin gönderilmesi” kenar başlıklı yeni bir maddedir.
Tasarının iki fıkradan oluşan 7 nci maddesinde, ısmarlanmayan şeyin gönderilmesi düzenlenmektedir.
Maddenin birinci fıkrasında, ısmarlanmamış bir şeyin gönderilmesinin öneri sayılmadığı ve bu şeyi
alan kişinin, onu geri göndermek veya saklamakla yükümlü olmadığı belirtilmektedir. Böylece,
bu tür taşınırları posta kutusunda veya kapısının önünde bulan ya da başka bir yolla alan kişilerin,
bunları geri göndermemesi, saklamaması hatta kullanması sebebiyle, taraflar arasında örtülü irade
açıklaması sonucunda bir sözleşme ilişkisinin doğmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir.
Maddenin son fıkrasında ise, ısmarlanmamış bir şeyin yanlışlıkla gönderildiği açıkça anlaşıldığı
takdirde, onu alan kişinin, dürüstlük kurallarının bir sonucu olarak, uygun bir sürede, durumu gönderene haber vermesi gerektiği öngörülmüştür.
Maddenin düzenlenmesinde 5 Ekim 1990 tarihli Federal Kanunla kaynak İsviçre Borçlar Kanununa 6a maddesi olarak eklenmiş olup, 1 Temmuz 1991 tarihinden beri yürürlükte olan düzenlemeler
göz önünde tutulmuştur. Kaynak İsviçre Borçlar Kanununda üç fıkradan oluşan söz konusu maddenin, ilk iki fıkrası birleştirilerek, iki fıkra hâlinde Tasarıya alınması uygun görülmüştür.
5. Bağlayıcı olmayan öneri ve herkese açık öneri
MADDE 8- Öneren, önerisi ile bağlı olmama hakkının saklı olduğunu açıkça belirtirse veya işin
özelliğinden ya da durumun gereğinden bağlanma niyetinde olmadığı anlaşılırsa, önerisi kendisini
bağlamaz.
Fiyatını göstererek mal sergilenmesi veya tarife, fiyat listesi ya da benzerlerinin gönderilmesi, aksi
açıkça ve kolaylıkla anlaşılmadıkça öneri sayılır.
7
2012
GEREKCE..MADDE 8- 818 sayılı Borçlar Kanununun 7 nci maddesini karşılamaktadır. Tasarının iki fıkradan oluşan 8 inci maddesinde, bir önerinin hangi durumlarda önereni bağlamayacağı;
öneri Niteliğinde olan ve olmayan davranışlar düzenlenmektedir
818 sayılı Borçlar Kanununun 7 nci maddesinin kenar başlığında kullanılan “4. İntizamsız icap ve
alenî icap” ibaresi, Tasarıda “4. Bağlayıcı olmayan öneri ve herkese açık öneri” şeklinde değiştirilmiştir.
Ülkemizde giderek yoğunlaşan bir biçimde ticarî kuruluşların reklâm ve pazarlama faaliyetleri sırasında kişilerin posta kutularına varıncaya kadar sattıkları ürünlere veya sundukları hizmetlere
ilişkin tarife, fiyat listesi ya da benzerlerini ulaştırdıkları görülmektedir. Bu tür belgeler kendilerine
ulaşanlar, belgelerde yer alan ürünlerden veya hizmetlerden yararlanma amacıyla söz konusu ticari kuruluşlara başvurduklarında, belirtilen fiyatların veya niteliklerin değiştirildiği ya da belgede
basım hatası olduğu gibi açıklamalarla karşılaşmaktadırlar. Bu olgunun göz önünde tutulması sonucunda, 818 sayılı Borçlar Kanunundan farklı olarak, Tasarıda “aksi açıkça ve kolaylıkla anlaşılmadıkça”, bu tür belgelerdeki açıklamaların öneri sayılacağı kabul edilmiştir.
6. İlan yoluyla ödül sözü verme
MADDE 9- Bir sonucun gerçekleşmesi karşılığında ödül vereceğini ilan yoluyla duyuran kimse,
sözünü yerine getirmekle yükümlüdür.
Ödül sözü veren, sonucun gerçekleşmesinden önce sözünden cayarsa veya sonucun gerçekleşmesini engellerse, dürüstlük kurallarına uygun olarak yapılan giderleri ödemekle yükümlüdür. Ancak,
bir ya da birden çok kişiye ödenecek giderlerin toplamı, ödülün değerini aşamaz.
Ödül sözü veren, giderlerinin ödenmesini isteyenlerin beklenen sonucu gerçekleştire-meyeceklerini ispat ederse, giderleri ödeme yükümlülüğünden kurtulur.
7. Önerinin ve kabulün geri alınması
MADDE 10- Geri alma açıklaması, diğer tarafa öneriden önce veya aynı anda ulaşmış ya da daha
sonra ulaşmakla birlikte diğer tarafça öneriden önce öğrenilmiş olursa, öneri yapılmamış sayılır.
Bu kural, kabulün geri alınmasında da uygulanır.
III. Hazır olmayanlar arasında kurulan sözleşmenin hüküm anı
MADDE 11- Hazır olmayanlar arasında kurulan sözleşmeler, kabulün gönderildiği andan başlayarak hüküm doğurur.
Açık bir kabulün gerekli olmadığı durumlarda, sözleşme önerinin ulaşma anından başlayarak hüküm doğurur.
B. Sözleşmelerin şekli
I. Genel kural
MADDE 12- Sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir.
Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.
II. Yazılı şekil
1. Yasal şekil
a. Kapsamı
MADDE 13- Kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de
yazılı şekle uyulması zorunludur. Ancak, sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler
bu kuralın dışındadır.
8
2012
Bu kural, yazılı şekil dışındaki geçerlilik şekilleri hakkında da uygulanır.
b. Unsurları
MADDE 14- Yazılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmelerde borç altına girenlerin imzalarının
bulunması zorunludur.
Kanunda aksi öngörülmedikçe, imzalı bir mektup, asılları borç altına girenlerce imzalanmış telgraf, teyit edilmiş olmaları kaydıyla faks veya buna benzer iletişim araçları ya da güvenli elektronik
imza ile gönderilip saklanabilen metinler de yazılı şekil yerine geçer.
YORUM… Madde 14’de yer alan faksın teyitle ve teyit kavramının boşta kalması ile ilgili. Sorum,
teyidin nasıl ve hangi süre içinde yapılacağına ilişkin. Bu noktada tahmin ediyorum yine imdat
simidimiz olan dürüstlük kuralı devreye girecektir. Eski Ticaret Kanunu’nda bunun bir uygulaması
söz konusuydu. Oradan yararlanılabilir ama her halükârda teyit edilmiş bir faks, yazılı şeklin yerine
geçtiğine göre, teyidin de yazılı şekilde olması gerektiğini düşünüyorum. Faksla, tekrar bir başka
faksın teyidi gerçekleştirmeyeceğini düşünüyorum. Bu konuda özellikle süre açısından nereden
yararlanabiliriz sorunu açısından, Türk Borçlar Kanunu madde 6’daki süre kıyasen buraya uygulanabilir.
GEREKCE..MADDE 14- 818 sayılı Borçlar Kanununun 13 üncü maddesini karşılamaktadır.
Tasarının iki fıkradan oluşan 14 üncü maddesinde, yazılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmelerde borç altına girenlerin imzalarının bulunması zorunluluğu ve yazılı şekil yerine geçen
belgeler düzenlenmektedir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 13 üncü maddesinin kenar başlığında kullanılan “b. Hükümleri”
şeklindeki ibare, Tasarıda “b. Unsurları” şeklinde değiştirilmiştir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 13 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, kanunda aksine bir hüküm
yoksa imzalı bir mektup ile aslı borç altına girenlerce imzalanmış bir telgrafnamenin, yazılı şekil
yerine geçmesi kabul edildiği hâlde, Tasarının 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, iletişim teknolojisinde ortaya çıkan yeni gelişmeler göz önünde tutularak, bunlara teyit edilmiş olmaları kaydıyla, faks veya buna benzer iletişim araçları ile güvenli elektronik imzayla gönde-rilip saklanabilen
metinler de eklenmiş ve hükmün kapsamı genişletilmiştir. Ancak, söz konusu iletişim araçlarıyla
gönderilen metinlerin yazılı şekil yerine geçmesi için, bunları alanlar tarafından teyit edilmiş olması şarttır. Güvenli elektronik imzayla gönderilen metinlerin ise, yazılı şekil yerine geçmesi için,
5070 sayılı Elektronik İmza Kanununa uygun olarak gönderilmesi ve alanlar tarafından bilgisayar
ortamında kaydedilerek saklanabilmesi gerekir.
c. İmza
MADDE 15- İmzanın, borç altına girenin el yazısıyla atılması zorunludur. Güvenli elektronik
imza da, el yazısıyla atılmış imzanın bütün hukuki sonuçlarını doğurur.
İmzanın el yazısı dışında bir araçla atılması, ancak örf ve âdetçe kabul edilen durumlarda ve özellikle çok sayıda çıkarılan kıymetli evrakın imzalanmasında yeterli sayılır.
Usulüne göre onaylanmadıkça veya imza ettikleri sırada metnin içeriğini bildikleri ispat edilmedikçe, görme engellilerin imzaları onları bağlamaz.(Görme engellilerin talepleri halinde
imzalarında şahit aranır. Aksi takdirde görme engellilerin imzalarını el yazısı ile atmaları
yeterlidir. Noterlik kanunu 75.madde)
GEREKÇE… MADDE 15- 818 sayılı Borçlar Kanununun 14 üncü maddesini karşılamaktadır.
Tasarının dört fıkradan oluşan 15 inci maddesinde, imza düzenlenmektedir.
Maddenin birinci fıkrasında, 818 sayılı Borçlar Kanununun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında
olduğu gibi, imzanın borç altına girenin el yazısıyla atılmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir. Bununla birlikte, aynı fıkraya, 5070 sayılı Elektronik İmza Kanununun 4 üncü maddesin-de güvenli
9
2012
elektronik imzanın tanımlandığı göz önünde tutularak, güvenli elektronik imzanın da el yazısıyla
atılmış imzanın bütün hukukî sonuçlarını doğurduğunu belirten yeni bir hüküm eklenmiştir. Nitekim 5070 sayılı Kanunun 5 inci maddesine göre de: “Güvenli elektronik imza, el-le atılan imza ile
aynı hukukî sonucu doğurur.” Yine aynı Kanunun 22 nci maddesiyle, 22.4.1926 tarihli ve 818 sayılı
Borçlar Kanununun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasına aşağı-daki cümle eklenmiştir: “Güvenli
elektronik imza elle atılan imza ile aynı ispat gücünü hâizdir.” Bu durum karşısında, 818 sayılı Borçlar Kanununun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında olduğu gibi, Tasarının 15 inci maddesinin
birinci fıkrası iki cümle hâlinde kaleme alınarak fıkranın, güvenli elektronik imzayı da kapsayacak
biçimde düzenlenmesinde zorunluluk görülmüştür.
Maddenin ikinci fıkrasında, imzanın el yazısı dışında bir araçla atılmasının yeterli olduğu durumlar
belirtilmiştir.
Aynı maddenin üçüncü fıkrasında körlerin imzalarının, onları bağlamayacağı kuralı ile bu kuralın
istisnası düzenlenmiştir. “Görme özürlülerin imzaları” şeklindeki nitelendirmenin, “gör-me yeteneğinin tam olarak kaybı”nı ifade etmekte yetersiz kaldığı düşüncesiyle, “körlerin imza-ları” ifadesinin kullanılması zorunlu görülmüştür. Ayrıca, 5378 sayılı Özürlüler ve Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 50 nci maddesi-nin (c) bendi
ile, 818 sayılı Borçlar Kanununun 14 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının yürürlük-ten kaldırılmasının, görme yeteneğinden tamamen yoksun kişilerin, imzaladıkları sırada içeriği TÜRK BORÇLAR
KANUNU TASARISI MADDE GEREKÇELERİ Sayfa 5 / 182 ni bildiklerinin ispat edilmesine
gerek olmaksızın, kendilerini borç altına sokan hukukî işlemler karşısında korumasız bırakılmaları
sonucunu doğuracağı için, bu fıkranın Tasarı metninden çıkarılması uygun görülmemiştir.
818 sayılı Borçlar Kanununda mevcut olmadığı için yeni bir hüküm niteliğindeki Tasarının 15 inci
maddesinin dördüncü fıkrasında ise, açığa atılan imzanın hükmü ile açığa atılan imzanın üstündeki
metnin, anlaşmaya aykırı olarak yazıldığı iddiasında ispat yükü düzenlenmektedir. Bu yeni hükümle, aslında bir ispat hukuku sorunu olmakla birlikte, uygulamada sıkça karşılaşılan, doktrinde ve
mahkeme kararlarında “açığa imza” veya “beyaza imza” olarak nitelendirilen hukukî olguyla ilgili
bir düzenleme yapılması yararlı görülmüştür. Boş bir kâğıda (veya buna be-zer diğer maddelere)
atılan imzaların üstünün, sonradan doldurulup borç senedine dönüştürmesi durumunda, sonradan
yazılan metnin, o metindeki imzayı atanın iradesine uygun olduğu, bir adi karine olarak kabul
edilmiştir. Buna göre, durumun özelliği aksini göstermedikçe, açığa imza atan, sonradan yazılan
metnin anlaşmaya aykırılığını ispat yükü altında olacaktır.
d. İmza yerine geçen işaretler
MADDE 16- İmza atamayanlar, imza yerine usulüne göre onaylanmış olması koşuluyla, parmak
izi, el ile yapılmış bir işaret ya da mühür kullanabilirler.
Kambiyo senetlerine ilişkin hükümler saklıdır.
2. İradi şekil
MADDE 17- Kanunda şekle bağlanmamış bir sözleşmenin taraflarca belirli bir şekilde yapılması
kararlaştırılmışsa, belirlenen şekilde yapılmayan sözleşme tarafları bağlamaz.
Herhangi bir belirleme olmaksızın yazılı şekil kararlaştırılmışsa, yasal yazılı şekle ilişkin hükümler
uygulanır.
C. Borç tanıması
MADDE 18- Borcun sebebini içermemiş olsa bile borç tanıması geçerlidir.
D. Sözleşmelerin yorumu, muvazaalı işlemler
MADDE 19- Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek
ve ortak iradeleri esas alınır.
10
2012
Borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı, bu işlemin
muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz.
GENEL İŞLEM KOŞULLARI LİBERALİZMİN VE
ÖZEL HUKUKUMUZUN TEMEL İLKESİ
SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ
ANAYASA MD…48
Genel İşlem ve Maddeleri Değerlendirmeleri Prof.Dr. Atilla Altop’a aittir. Bilgi Üniversitesi TBK
Sempozyumu
Genel İşlem Koşulu Kavramı
Çağımızın sosyal ve ekonomik gelişmeleri sonucunda, bankalar, sigorta şirketleri, seyahat ve
taşıma işletmeleri, dayanıklı tüketim malları üretimi ve pazarlaması yapan girişimciler ve diğer birçok kişi veya kuruluş, iki taraf arasında bireysel sözleşmenin kurulmasından önce soyut ve tek yanlı olarak kaleme alınmış sözleşme koşulları hazırlamakta, bunlarla gelecekte kurulacak belirsiz sayıda, ancak aynı şekil ve tipteki hukuki işlemleri düzenlemektedirler. Önceden hazırlanan tipik sözleşme koşulları için genel işlem koşulları terimi kullanılmakta; bu tür
sözleşmelere de “ tip sözleşme “ ya da “ formüler sözleşme “ denilmektedir.
Konunun uzamanı kişilerce bütün olasılıklar düşünülerek hazırlanan genel işlem koşulları, çoğu
kez sadece kendilerini hazırlatarak kullanan kişinin çıkarlarını kollamakta ve korumaktadır. Buna
karşılık sözleşmenin diğer tarafı, söz konusu genel işlem koşullarının varlığından ya da içeriğinden
tam olarak haberdar değildir veya söz konusu genel işlem koşullarını tam olarak anlayıp, olası
sonuçları ile birlikte değerlendirebilecek donanımda değildir ya da pazarlık gücüne sahip olmadığından zorunlu olarak kabul etmektedir.
Gerçekten de kitlelere yönelik bu tür sözleşmelerde, sözleşmenin kurulması aşamasında görüşmeler veya pazarlıklar kesinlikle söz konusu olamamakta veya sadece son derece sınırlı bir iki
noktada fiyat, vade vb. Olmaktadır. Bu nedenle, bu sözleşmeleri hazırlayan girişimler karşısında
sözleşmenin diğer tarafı, ya kendisine dayatılan koşullarla sözleşmeyi kuracak ya da söz konusu
sözleşmenin içerdiği edimi veya hizmeti almaktan vazgeçmek zorunda kalacaktır. Diğer söyleyişle
birey önüne konan sözleşmeye ya tümden evet ya da tümden hayır diyecek; “evet ama” diye
meyecek, bazı hükümlerin değiştirilmesini isteyemeyecektir.
Örneğin bir tacir ya bankanın önüne koyduğu kredi sözleşmesini imzalayarak krediyi alacak ya da
kredi almaktan vazgeçecektir.
Aynı şekilde birey ya imtiyaz sahibi şirket tarafından önüne konan abonmanlık sözleşmesini
imzalayacak, ya da konutuna elektrik ya da su almaktan vazgeçecektir.
Birçok hizmet ya da edimden hiç yararlanmamanın söz konusu olmaması ve “evet ama” deme olanağının da bulunmaması karşısında, bireyin zor durumda kaldığından istemeyerek ama mecburen
imzaladığı bu sözleşmelerin uygulanmasında yasanın emredici hükümleri ile korunması gerekmektedir.
Tüm Avrupa ülkelerinde uzun yıllardan beri mevcut bu tür özel koruyucu hükümler, ülkemizde
önce 2003 yılı Mart ayında 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna (TKHK) eklenen “Sözleşmelerdeki Haksız Şartlar” başlıklı altıncı madde ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan
“Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik” ile sınırlı ölçüde kendisine yer
bulduktan sonra, şimdi 6098 sayılı yeni TBK ile daha yaygın olarak uygulanma olanağına kavuşmuş olmaktadır.
11
2012
Mart 2003’de 4077 sayılı Tüketicinin Korunması
Hakkında Kanuna (TKHK) Eklenen
“Sözleşmelerdeki Haksız Şartlar”
Başlıklı Altıncı Madde ve Bu Maddeye Dayanılarak Çıkarılan
“Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik”
ile Getirilen Düzenleme
14.03.2003 tarihli ve 25048 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan 4822 sayılı “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile 4077 sayılı TKHK’a eklenen
“Sözleşmelerdeki Haksız Şartlar” başlıklı altıncı maddede, haksız şart, “satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşme- ye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan
hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe
neden olan sözleşme koşulları” olarak tanımlanmıştır. 13.06.2003 tarihli ve 25137 sayılı “Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik”(kısaca “Yönetmelik”)in “Kapsam”
başlıklı 2.maddesinde ise haksız şart, tüketici sözleşmelerinde satıcı, sağlayıcı veya kredi veren
tarafından tek taraflı olarak ve dürüstlük kuralına aykırı biçimde konulmuş her türlü şart olarak
tanımlanmıştır.
Yönetmelik’in 6.maddesinde, bir sözleşme şartının haksızlığı değerlendirilirken, sözleşme konusu
olan mal veya hizmetin niteliğinin, sözleşmenin yapılmasını sağlayan şartların ve/veya onun bağlı
olduğu sözleşmelerin tüm şartlarının dikkate alınacağı vurgulanmış; buna karşılık şartların haksızlığının takdirinde, gerek sözleşmeden doğan asli edim yükümlülükleri arasındaki, gerekse mal veya
hizmetin gerçek değeri ile sözleşmede belirlenen fiyatı arasındaki dengeye ilişkin bir değerlendir
menin yapılamayacağı ilave edilmiştir.
TKHK.m.6/II uyarınca, taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her sözleşmede yer alan haksız
şartlar tüketici için bağlayıcı değildir. İlk okunuşta tek taraflı bağlamazlık akla gelmekle beraber,
Yönetmelik’in 7.maddesinde, satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tarafından tüketici sözleşmelerine
konulan haksız şartların batıl olacağı vurgulanmış ve devamında yok sayılan hükümler olmadan da
sözleşme ayakta tutulabiliyorsa, sözleşmenin geri kalanının varlığını koruyacağı vurgulanmıştır.
Yönetmelik’in ekinde, -Avrupa Konseyi’nin “Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Koşullar Hakkında 5 Nisan 1993 Tarihli Direktifi (Yönergesi) “nin ekinde yer alan listeden esinlenerek hazırlanan
yol gösterici mahiyette ve sınırlayıcı olmamak üzere haksız olarak kabul edilebilecek şartlar listesine yer verilmiştir.
Bu konu üzerinde daha fazla konuşmak istemiyorum. Ancak sadece şunu vurgulamakta yarar görüyorum ki, bu düzenlemeden sadece TKHK.m.3’deki tüketici tanımına dâhil olanlar yararlandığı ve
TKHK anlamında tüketici sayılmayan kişilerin de genel işlem koşullarına karşı korunmaya ihtiyaç
duydukları dikkate alındığında, bu düzenleme ile sağlanan korumanın eksik kaldığı ve bu eksikliğin de ancak herkesi kapsayacak genel bir düzenleme ile sağlanabileceği anlaşılmakta idi.
TÜRK BORÇLAR KANUNUNDAKİ DÜZENLEME
Genel Olarak
Türk Borçlar Kanundaki genel işlem koşulları, “Sözleşmelerin yorumu, muvazaalı işlemler” başlıklı 19.maddeden sonra “Genel İşlem Koşulları” üst başlığı altında 6 maddede düzenlenmiştir.
Alman Hukukunda olduğu gibi (BGB Pr.305-310), genel işlem şartlarının TBK’nda bir bütün olarak düzenlenmesinin yerinde olduğu.
Bu düzenleme öncelikle, sözleşmenin kullanan dışındaki diğer tarafının tüketici olup olmamasına
bakmaksızın, her türlü sözleşmede kullanılan genel işlem koşulunun denetlenmesine olanak sağlamaktadır. Kanun koyucu, genel işlem koşullarına ilişkin düzenlemeyi Almanya, Avusturya, İtalya,
12
2012
Hollanda gibi ülkelerde olduğu gibi- Borçlar Kanunu içine alarak, tüketici/tacir ayırımı yapmaksızın koruyucu hükümlerden herkesin yararlanmasını sağlamayı tercih etmiştir.
Diğer taraftan, günümüzde yaygın olarak kabul edildiği üzere, genel işlem şartlarının denetiminde üç aşama bulunmaktadır. Bunlardan ilki, genel işlem şartının sözleşmenin içeriğine dâhil olup
olmadığının belirlenmesi aşamasıdır (yürürlük denetimi). İkincisi, sözleşmenin içeriğine dâhil olduğu belirlenen genel işlem şartının yorum yoluyla denetlenmesidir (yorum denetimi).
Nihayet bunların işe yaramadığı durumlarda son aşamada genel işlem şartının geçerliliğinin denetlenmesi söz konusudur(geçerlik denetimi). TBK.ndaki düzenlemede, 20.maddede genel işlem
koşulunun tanımına ve uygulama alanına ilişkin açıklamalara yer verildikten sonra, 21-22.maddelerde yürürlük denetiminin, 23.maddede yorum denetiminin, 24-25.maddelerde ise geçerlik deneti
minin düzenlendiği anlaşılmaktadır.
E. Genel işlem koşulları
I. Genel olarak
MADDE 20- Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki
benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü
ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.
Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.
Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin
tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.
Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.
GEREKCE. MADDE 20- 818 sayılı Borçlar kanununda yer verilmeyen, “E.Genel işlem koşulları
/ I. Genel olarak” kenar başlıklı yeni bir maddedir.
Tasarının dört fıkradan oluşan 20 nci maddesinde, genel olarak genel işlem koşulları düzenlenmektedir.
Borçlar hukukunun temelini bireysel sözleşme modeli oluşturmaktadır. Bireysel sözleşme denilince, Borçlar Kanununun 1 inci ve devamı maddeleri anlamında öneri, karşı öneri ve kabul gibi
en sonunda irade açıklamalarının uygunluğu ve uyuşması sağlanıncaya kadar, sözleşmenin her
hükmünün tartışma ve pazarlık konusu yapıldığı sözleşmeler anlaşılır. Ancak, çağımızın sosyal ve
ekonomik gelişimleri, kitlelere yönelik hizmet gereksinimini yaratmış ve bunlar için üretim zorunluluğu doğurmuştur. Buna bağlı olarak, bireysel sözleşme modeli yanında, yeni bir sözleşme modeli ortaya çıkmıştır. Bankalar, sigorta şirketleri, seyahat ve taşıma işletmeleri, dayanıklı tüketim
malları üretimi ve pazarlaması yapan girişimciler, bireysel sözleşmenin kurulmasından önce soyut
ve tek yanlı olarak kaleme alınmış sözleşme koşulları hazırlamakta, bunlarla gelecekte kurulacak
belirsiz sayıda, ancak aynı şekil ve tipteki hukukî işlemleri düzenlemektedirler. Önceden hazırlanan tipik sözleşme koşulları için genel işlem koşulları terimi kullanılmakta; bu tür sözleşmelere,
“tip sözleşme”, “kitle sözleşme”, “katılmalı sözleşme” ya da “formüler sözleşme” denilmektedir.
Kitlelere yönelik bu sözleşmelerde, sözleşmenin kurulma-sına ilişkin görüşmeler ve pazarlıklar
yapılması söz konusu değildir. Hatta çoğu zaman fiyat konusu bile tarifelerle belirlenmekte ve
pazarlık dışı bırakılmaktadır. Girişimci karşısında sözleşmenin diğer tarafı, ya kendisine dayatılan
koşullarla sözleşmeyi kuracak ya da söz konusu sözleşmenin içerdiği edim veya hizmetten vazgeç-
13
2012
mek zorunda kalacaktır. Başka bir ifadeyle, birey önüne konulan metin karşısında, sadece “evet”
ya da “hayır” diyebilecek, buna karşılık, “evet, ama” seçeneğinden yoksun olacaktır. Hizmet ya da
edimden hiç yararlanmamanın söz konusu olmaması ve “evet, ama” deme olanağı bulunmaması
karşısında, bireyin bu tür sözleşmelerin uygulanmasında kanunla korunması zorunluluğu ortadadır.
Tasarıda, genel işlem koşullarının tâbi olduğu geçerlilik kuralları, bunlara aykırılığın yaptırımları
ve genel işlem koşullarının yorumlanması gibi konuların açıklığa kavuşturulması amacıyla, bütün
sözleşmeleri kap-sayacak emredici genel hükümler şeklinde düzenlenmesi zorunlu görülmüştür.
Nitekim Avrupa Birliği mevzuatı kapsamında olmak üzere, 5 Nisan 1993 tarihli ve 93/13/EWG sayılı “Tüketici Sözleşmelerindeki Kötüye Kullanılabilecek Şartlara İlişkin Direktifte ve Avrupa Komisyonu tarafından Avrupa Parlamentosuna sunulan Avrupa Sözleşme Hukukuna yönelik 2003/C
63/01 sayılı Eylem Plânının 4.2 maddesinde genel işlem koşullarına ilişkin ayrıntılı düzenlemeler
ön-görülmüştür. Alman hukukunda daha önce özel bir kanunla düzenlenmiş olan genel işlem koşulları, belirtilen hükümler de göz önünde tutularak, Alman Medenî Kanununun (BGB) 305 ve
devamı maddelerinde genel hüküm niteliği kazandırılarak yeniden düzenlenmiştir. Böylece, söz
konusu hükümlerin uygulama alanının sadece tüketicilerle sınırlı kalması önlenmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında, öncelikle genel işlem koşulları tanımlanmıştır. Buna göre, ge-nel
işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken, ileride çok sayıdaki sözleşmelerde kullanma amacıyla
taraflardan birinin tek başına önceden hazırlayıp diğer tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Aynı
fıkranın ikinci cümlesinde, genel işlem koşulu olma bakımından, diğer tarafa sunuluş biçiminin
önemli olmadığı, bu koşulların sözleşme metninde veya ekinde yer alabileceği, kap-samının, yazı
türünün ve şeklinin, nitelendirmede önem taşımadığı açıklanmıştır. Bu düzenle-me kapsamında,
genel işlem koşullarının tamamının veya bir kısmının sözleşme metninde ya da ekinde değişik
karakterlerle yazılmak suretiyle, bunların emredici yasal düzenleme kapsamı dışında bırakılması
önlenmek istenmiştir. Aynı şekilde, hangi konudaki hükümlerin genel işlem koşulu sayılacağı yönünde bir liste verme yerine, her türden sözleşme hükmü, bu tanım kap-samına girdiği takdirde,
genel işlem koşulu olarak kabul edilecektir.
Maddenin ikinci fıkrasında yapılan düzenlemeyle, sözleşme koşullarını dayatma konumunda olan
tarafın, hazırladığı tip sözleşmelerde çağımızın teknolojik imkânlarından da yararlanarak, farklı yöntemler kullanarak, bunların tip sözleşme olmaktan çıktığını ve bu sözleşmelerin bireysel sözleşme
olduğunu ileri sürmesi engellenmiştir. Kısacası, sözleşme metinlerinde-ki farklılıklar, birinci fıkradaki tanım kapsamında olmaları kaydıyla, sözleşme hükümlerinin genel işlem koşulu hükümlerine
tâbi olması bakımından önemsiz sayılmıştır. Meselâ, delil sözleşmelerine ilişkin bir genel işlem koşulunun bu sözleşmenin asıl metnine alınması, bu sözleşmelerin ekinde yer alması veya sözleşme
metni ya da ekinde yer almakla birlikte yerinin değiştirilmesi, uygulama farklılığı doğurmayacaktır.
Aynı şekilde, tip sözleşme yöntemine başvuran tarafın, çok sayıda farklı tipte sözleşme hazırlayarak, müşterileri ile ilişkilerinde, genel işlem koşulları hükümlerini dolanması yolu da kapatılmıştır.
Maddenin üçüncü fıkrasında yapılan düzenlemede, uygulamada sıkça rastlanan bir olgu göz önünde tutulmuştur. Gerçekten, çok sayıda tip sözleşmede, metinde sözleşmenin tüm hükümlerinin her
birinin okunduğu, tartışıldığı ve bu şekilde kabul edildiğine ilişkin düzenlemeler yer almaktadır.
Hatta sözleşme sırasında imza ile birlikte ek düzenleme yapılarak, sözleşme metninin ve/veya genel işlem koşullarının okunduğuna, anlaşıldığına ve bu yolla kabul edildiği-ne ilişkin açıklamaları
içeren tutanaklar düzenlenebilmektedir. Aynı şekilde, çok sayfalı tip sözleşmelerde sayfalardan
her birine katılanın yalnızca imza atması ya da bu türden açıklamalarla birlikte imza atması farklı
bir uygulamaya yol açmayacaktır. Hatta her maddenin ayrı ayrı ya da bu tür açıklamalarla imzalanması da genel işlem koşullarına ilişkin emredici hükümleri dolanmaya yetmeyecektir. Çünkü
fıkra hükmüyle, böyle kayıtların tek başına genel işlem koşullarına ilişkin emredici düzenlemenin
uygulanmasını önleyemeyeceği kabul edilmiştir.
Maddenin son fıkrasında, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen
izinle yürütmekte olan kişi ve kurumların hazırladıkları sözleşmeler, her durumda tip sözleşme ola-
14
2012
rak kabul edilmekte, böylece mutlak surette genel işlem koşullarının emredici düzenlemesine bağlı
tutulmuş olmaktadır. Genel işlem koşullarının tâbi olduğu emredici düzenleme açısından sözleşme
ve koşullarını hazırlayan tarafın kamu tüzel kişisi olması, uygulama farklılığı doğurmayacaktır..
Tanım ve Uygulama Alanı (TBK m.20)
a. Maddenin birinci fıkrasında genel işlem koşulları, “bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride
çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa
sunduğu sözleşme hükümleri” olarak tanımlanmıştır. Bu tanım genel itibariyle BGB Pr.305/ 1,1’de
yer alan ve öğretide yapılan tanımlara uygun olmakla birlikte, Genel işlem koşulları çoğu kez bizzat
kullanan tarafından hazırlanmadığından, bazen başkalarının hazırladığı metinler kullanıldığından,
bu durumlarda “düzenleyen” ve “tek başına hazırlayarak” kelimelerinin yaratabileceği sıkıntı ve/
veya duraksamaya engel olabilmek, Tanımda aynı anlamı veren “önceden” ve “ileride” kelimelerinin bir arada kullanılmasının gereksizliğini ortadan kaldırabilmek ve Türk Borçlar Kanunu’nun 1.,
2., 6. ve 11 .maddelerinde sürekli olarak “sözleşmenin kurulması” ifadesi kullanılırken maddede
“sözleşme yapılırken” ifadesinin kullanılmasının dil uyumu açısından yarattığı sakıncayı giderebilmek için BGB.m.305/I,rdeki tanımı da dikkate alarak, genel işlem koşullarını, “çok sayıda benzer sözleşmede kullanılmak üzere önceden düzenlenmiş olan ve sözleşmenin taraflarından birinin
(kullanan) diğer tarafa sözleşme yapılırken sunduğu sözleşme hükümleri” olarak tanımlamak daha
doğru olurdu kanısındayım.
Maddenin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde göre “bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer
alması, kapsamı, yazı türü ve şekli nitelendirmede önem taşımaz” BGB.m.305/I,2 hükmü ile tamamen örtüşen bu hüküm, madde gerekçesinde de açıkça belirtildiği üzere, genel işlem koşullarının
tamamının veya bir kısmının sözleşme metninde ya da ekinde değişik karakterlerle yazılmak suretiyle, emredici yasal düzenleme kapsamı dışına çıkarılmasını önlemek amacıyla konulmuş olup,
çok yerindedir.
b. Maddenin ikinci fıkrasına göre, “aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez”. Madde
gerekçesinde açıkça belirtildiği üzere, bu düzenlemenin amacı, genel işlem koşullarını kullanan tarafın hazırladığı/hazırlattığı tip sözleşmelerde, çağımızın teknolojik imkânlarından da yararlanarak,
farklı yöntemler kullanarak, bunların tip sözleşme olmaktan çıkarak bireysel sözleşmeye dönüştüğünü ileri sürmesini engellemektir. Diğer bir ifadeyle, sözleşme metinlerinde yaratılan önemsiz,
yapay farklılıklar, maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesindeki tanım kapsamında olmaları kaydıyla sözleşme hükümlerinin genel işlem koşulu sayılmalarını kesinlikle engellemez.
Örneğin delil sözleşmelerine ilişkin bir genel işlem koşulunun, sözleşmenin asıl metnine veya ekine
alınması. Yerinin (madde numarasının) değiştirilmesi, öze dokunmayan ifade farklılıkları yaratılması, uygulama farklılığı doğurmayacaktır. Aynı şekilde, tip sözleşme yöntemine başvuran tarafın
(kullananın), çok sayıda farklı tipte sözleşme hazırlayarak, müşterileri ile ilişkilerinde, genel işlem
düzenlemesindeki hükümleri dolanması yolu da kapatılmıştır. BGB Pr.306a’da yer alan ve genel bir
hüküm olarak Türk Borçlar Kanunu’na alınmayan genel işlem koşulları düzenlemesindeki hükümleri dolanma yasağının somut bir görünüm biçimini oluşturduğunu düşündüğüm bu hükmün çok
yerinde olduğu kanısındayım.
c. Maddenin üçüncü fıkrasına göre “genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, onları genel
işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.’ Türk uygulamasını dikkate alan Kanun koyucu, bu hüküm ile,
BGB 5 1,3 hükmünün tam aksini benimseyerek, Tasarı m.20/I,Tdeki tanıma uyan bir genel işlem
koşulunun, sözleşmenin kuruluşu sırasında sözleşmenin tarafları arasında özel olarak tartışılsa bile,
genel işlem
Koşulu olmaktan çıkmayacağını benimsediğini ifade etmiştir. Gerçekten de uygulamada, tip sözleşmelerin büyük çoğunluğunda, sözleşmenin genel işlem koşulu niteliğindeki tüm hükümlerinin tek
15
2012
tek okunduğu, tartışıldığı ve bu şekilde kabul edildiğine ilişkin hükümler yer almaktadır. TBK’ndaki
bu hüküm sayesinde, tüm bu durumlarda, tip sözleşmelerin tüm hükümleri emredici nitelikteki genel işlem koşulları düzenlemesine tabî olacaktır. Çok zor ispat olaylarına girilmesine izin vermemesi
ve uygulamada karşılaşılan çok fazla sayıdaki yasayı dolanma girişimlerini sonuçsuz bırakması
bakımından genel işlem koşulları düzenlemesinin amacına hizmet ettiğine inandığım ve çok yerinde
bulduğum bu hükmün de, BGB Pr.306a’da yer alan ve genel bir hüküm olarak TBK’na alınmayangenel işlem koşulları düzenlemesindeki hükümleri dolanma yasağının somut bir görünüm biçimini
oluşturduğu kanısındayım.
d. Maddenin dördüncü fıkrasına göre “genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır” Bu suretle, sundukları hizmetleri
kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelerde yer alan tüm hükümler, TBK.m.20/I,l’deki tanıma uymasalar bile, genel işlem koşulu olarak kabul edilmekte ve emredici nitelikteki genel işlem koşulları düzenlemesine tabi
olmaktadırlar. Bu sözleşmeleri ve içerisindeki genel işlem koşullarını hazırlayan tarafın kamu tüzel
kişisi olmasının, durumu değiştirmeyeceği ve uygulama farklılığı doğurmayacağı da madde gerekçesinde açıkça vurgulanmıştır. Uygulamayı da dikkate aldığımızda, sözleşmenin diğer tarafının en
fazla korunmaya muhtaç olduğu sözleşmeler, hükümde belirtilen kişi ve kuruluşlarca hazırlanan/
hazırlatılan sözleşmeler olduğundan, hükmün çok yerinde olduğu kanısındayım. Zira kamuda bazı
alanlarda yasal tekel durumu var ve tüketicinin başka türlü davranma olanağı teorik olarak da yok.
Ben bu konuda kendi başımdan geçen bir olayı örnek olarak sizlere aktarmak istiyorum. Bundan
yaklaşık 25 sene önce eşimle evlendiğimizde, babamın bir sene önce benim için satın almış olduğu
bir eve taşındık. Taşındığımız ev yaklaşık 30 senelikti ve ben tüm dairelere gelen elektrik faturalarının aynı isme düzenlendiğini görünce, kapıcıya bu kişinin kim olduğunu sordum. Kapıcıdan o kişinin toprak sahibi olduğunu ve daire maliklerinin elektrik aboneliklerini kendi adlarına çevirtmediklerini hayretle öğrendim ve açıkçası komşularımı biraz ayıpladım. Hukukçu olmanın da verdiği bir
sorumlulukla kendime ait dairenin elektrik aboneliğini kendi adıma çevirmek için hemen harekete
geçtim. Elektrik idaresindeki görevli memura başta tapu ve ikametgâh senedi olmak üzere gerekli
tüm belgeleri vererek aboneliği kendi adıma çevirmek istediğimi söyledim.
Son derece nazik bir şekilde belgeleri alan memur, kısa bir inceleme sonrasında belgelerin tamam
olduğunu, ancak o daireye ilişkin ödenmemiş 6 tane elektrik faturası olduğunu ve bunları da ödemem gerektiğini söyledi. Bir anlık duraksamadan sonra, yeni taşındığımız evin bir yıl önce satın
alındığını hatırladım ve o sıralar iki ayda bir fatura düzenlendiğinden 6 tane ödenmemiş fatura
olmasının normal olduğunu düşünerek faturaları ödeyeceğimi söyledim. Ancak bana uzatılan faturalara göz attığımda, bu faturaların bir yıl boş kalmış ve sadece bazı tadilatlar yapılırken yakılan
birkaç lambadan kaynaklanan düşük miktarlı faturalar olmadığını gördüm. Çok şaşırdım, ancak
faturaların hangi aylara ilişkin olduklarına bakınca rahatladım ve ilgili memura bu faturaların evin
satın alınmasından önceki dönemlere ait olduğunu ve bu nedenle de benim ödemem gerekmediğini
belirttim.
Karşımdaki memurun anlamsız bir bakışla buna rağmen faturaları benim ödemem gerektiğini söylemesi üzerine, yeni bir Hukuk Fakültesi asistanı olarak “bizim hukuk sistemimizde iki kişinin yapacakları bir sözleşme ile üçüncü kişiyi borç altına sokmaları mümkün değildir ve bu kural, istisnası
olmayan nadir hukuk kurallardan biridir ve ben önceki malik ile Elektrik İdaresinin yaptığı sözleşmeden kaynaklanan borcu ödemek zorunda değilim” dedim. Karşımdaki memur bu söylediklerimden hiç etkilenmeksizin, işin uzamasından da rahatsız olarak şayet fatura bedellerini ödemezsem
benimle abonelik sözleşmesi yapamayacaklarını ve artık durumdan haberdar olduklarından derhal
elektriğimizi de keseceklerini söyledi. Çok sinirlendim ve önce ayıpladığım komşularım aklıma
geldi, neden o şekilde davrandıklarını biraz geç de olsa anladım. Daha sonra gerçekçi bir şekilde
durumu değerlendirdim ve nasıl bir çözüm bulabileceğimi düşündüm. Benim bir başka kişi ya da
16
2012
kurumdan elektrik alabilmem ya da kendi elektriğimi üretmem olanaksızdı.
Durumu tüm çıplaklığıyla görünce, ben alttan almaya başladım ve “sizi de anlıyorum, İdare sizden
bu şekilde davranmanızı itiyor, ama ben de üniversitede asistanım ve yeni evlendim, tüm faturaları
ödersem ekonomik açıdan zor duruma düşerim” dedim. Benim zor durumda olduğumu anlayan
memur “siz bana daireyi satın aldığınız kişinin yeni ikametgâh adresini getrin, bir de faturalardan
hiç değilse bir tanesini ödeyin, biz de diğer faturaları dairenin eski malikinden tahsil edelim” dedi.
Ben de muhtardan daireyi satın aldığım eski malikin yeni adresini öğrenip Elektrik İdaresine bildir
dim ve bir adet fatura bedelini de ödedim ve ancak o sayede kendi adıma abonelik sözleşmesini imzalayabildim. İşin size anlattığım içyüzünü bilmeksizin dışarıdan bakıldığında, ben serbest irademle
bana ait olmayan elektrik faturası bedelini İdare’ye ödemiş oluyorum. Ancak gerçekte ben zorunlu
olduğum için hiç istemediğim halde o elektrik faturasını ödemek zorunda kaldım ve bu nedenle de
benim serbest irademle hareket ettiğimden kesinlikle söz edilemez. İşte bu nedenledir ki tüketici
olmayıp tacir de olsam benim İdare’ye karşı korunmam lazım.
II. Kapsamı
1. Yazılmamış sayılma
MADDE 21- Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında
açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları
kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.
Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.
GEREKCE… MADDE 21- 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “II. Kapsamı / 1. Yazılmamış sayılma” kenar başlıklı yeni bir maddedir.
Tasarının iki fıkradan oluşan 21 inci maddesinde, genel işlem koşullarının sözleşme met-nine yazılmamış sayılacağı durumlar düzenlenmektedir.
Sözleşme metninde genel işlem koşullarına yollama yapılmakla yetinilmesi, uygulamada sıkça karşılaşılan bir durumdur.
Maddenin birinci ve ikinci fıkralarında kullanılan “yazılmamış sayılır.” şeklindeki ibareye, İsviçre
Borçlar Kanununun 995 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, 999 uncu madde-sinin ikinci
fıkrasında, 1002 ve 1006 ncı maddelerinin birinci fıkralarında, 1104 üncü, 1106 ncı maddelerinde,
1109 uncu maddesinin birinci fıkrasında, 1110 uncu maddesinde yer verildiği görülmektedir. Alman
Medenî Kanununun (BGB) genel işlem koşullarına ilişkin 305c maddesinde de, aynı hukukî etkiye
sahip benzer bir ifade kullanılmıştır.
Maddenin birinci fıkrasında, genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, düzenleyenin
sözleşmenin yapılması sırasında diğer tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi vermesi,
bunların içeriğini öğrenme olanağını sağlaması ve onun da söz konusu koşulları kabul etmesine
bağlı kılınmıştır. Aksi takdirde, böyle genel işlem koşulları yazılmamış sayılacaktır.
Maddenin ikinci fıkrasında, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı genel işlem koşullarının da yazılmamış sayılacağı belirtilmiştir. Bu nitelikteki genel işlem koşullarının, düzenleyence,
bunlar hakkında açıkça bilgi verilip, içeriğini öğrenme olanağının sağlanması ve diğer tarafın da
bunu kabul etmesi, yazılmamış sayılma yaptırımının uygulanmasını engellemez. Böylece, Alman
Medenî Kanununun (BGB) 305c maddesinde olduğu gibi, şaşırtıcı kuralların sözleşmenin içeriğinden sayılmaması ilkesi benimsenmiştir. Meselâ, uygulamada döviz tevdiat hesabı sözleşmelerinde,
yatırılan yabancı paradan farklı bir yabancı para ya da Türk Lirası ile hesaptaki meblâğın ödenebi-
17
2012
leceği genel işlem koşuluna sıkça rastlanmaktadır. Döviz hesabını belli bir yabancı para cinsinden
açtıran kişiye, hesabın bulunduğu kurumca farklı bir yabancı para ya da Türk Lirası ile ödeme yapılması, olağan dışı sayılacağı için, bu tür bir genel işlem koşulu yazılmamış sayılacaktır. Nitekim
İsviçre Federal Mahkemesinin bir kararında da, carî hesap şeklinde işleyen bir kredi işleminde,
ipoteğe ilişkin metnin içine örtülü olarak konulmuş olan bir kefalet yüklenimi olağan dışı bulunmuştur (BGE 49 II 185). Ayrıca kredi sözleşmelerin-de, neredeyse ayrıksız olarak yer verilen, kredi
kurumunun dilediği anda hiçbir gerekçe göstermeksizin hesabı kat edeceği, ilişkiye son vereceğine
ilişkin hükümler de olağan dışı olduklarından yazılmamış sayılacaktır.
Yazılmamış Sayılma (Sözleşme Kapsamına Girme) (TBK.m.2l)
a.Maddenin 1.fıkrasının birinci cümlesine göre, “karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa,
bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme olanağı sağlanmasına
ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır”. Genel işlem koşullarının hangi koşullarda
sözleşmenin kapsamına gireceğini (yürürlük denetimini) düzenleyen hükümde, öncelikle “düzenleyen” yerine “kullanan” ifadesinin, “sözleşmenin yapılması” yerine de “sözleşmenin kurulması”
ifadesinin kullanılması daha yerinde olurdu kanısındayım.Maddenin 1.fıkrasının ikinci cümlesine
göre, “aksi takdirde genel işlem koşulları yazılmamış sayılır”. Madde gerekçesinde de belirtildiği
üzere, İsviçre Borçlar Kanunu’nun (OR) kıymetli evraka ilişkin çeşitli maddelerinde yer almakla beraber, Türk hukukunda mevcut olmayan bu yaptırım türü yerine, 1.cümledeki ifade ile BGB
Pr.305c/Tde kullanılan “werden nicht Vertragsbestandteil” ifadesini dikkate alarak, hükmü “aksi
takdirde genel işlem koşulları sözleşmenin kapsamına dâhil sayılmazlar” şeklinde düzenlemek daha
uygun olurdu kanısındayım.
b.Maddenin 2.fıkrasına göre “sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem
koşulları da yazılmamış sayılır”. Bu suretle, BGB Pr.305c/I’de olduğu gibi, şaşırtıcı koşullar olarak
nitelendirilen bu tür genel işlem koşullarının da, yukarıdaki açıklamalarımız doğrultusunda sözleşmenin kapsamına dâhil sayılmayacakları ilkesi kabul edilmiştir. Nitekim madde gerekçesinde de
aynen “şaşırtıcı kuralların sözleşmenin içeriğinden sayılmaması ilkesi benimsenmiştir” ifadesine
yer verilmiştir. Yerinde bulduğum bu hüküm sayesinde, örneğin Türk uygulamasında kredi sözleşmelerinde neredeyse istisnasız olarak yer verilen, kredi kurumunun dilediği anda hiçbir gerekçe
göstermeksizin hesabı kat edeceği, ilişkiye son vereceğine ilişkin hükümler sözleşmenin niteliğine
yabancı şaşırtıcı hüküm olduklarından yazılmamış sayılacaktır.
2. Yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi
MADDE 22- Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle
sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.
GEREKCE… MADDE 22- 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “2. Yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi” kenar başlıklı yeni bir maddedir.
Tasarının tek fıkradan oluşan 22 nci maddesinde, yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi düzenlenmektedir.
Maddeye göre, yazılmamış sayılan genel işlem koşullarını içeren bir sözleşmenin, bu genel işlem
koşulları dışındaki diğer hükümleri geçerli olmaya devam edecektir. Nitekim aynı konuyu düzenleyen Alman Medenî Kanununun (BGB) 306 ncı maddesinde yazılmamış sayılmanın sözleşmeye
etkisi ile ilgili olarak geçerlilik ilkesi benimsenmiş ve oluşabilecek sözleşme boşlukları-nın kanun
hükümleriyle doldurulacağı ifade edilmiştir. Bu sonuç, Hukukumuza yabancı değildir. Meselâ, 6762
sayılı Türk Ticaret Kanununun 1266 ncı maddesinin son fıkrasında, sigorta poliçelerinde okunamayan genel işlem koşulları yerine kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmek-le, sözleşmelerin
geçerli kalacağı esası benimsenmiş bulunmaktadır. Tasarının 22 nci maddesi-nin ikinci cümlesinde
18
2012
ise, düzenleyen tarafından, yazılmamış sayılan genel işlem koşulları ol-masaydı asıl sözleşmenin
yapılmayacağı ve bu sözleşmeyle bağlı olunmayacağının ileri sürülemeyeceği öngörülmüştür. Bu
düzenlemeyle, Alman Medenî Kanununun (BGB) 306 ncı madde-sinin üçüncü fıkrasından ayrılınmıştır. Böylece sözleşmeyi düzenleyenin Tasarının 27 nci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi hükmünden kıyas yoluyla yararlanması önlenmiş bulun-maktadır. Sözleşmenin diğer tarafının
ise, söz konusu hükümden yararlanabileceğinde durak-sama yoktur. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 1466 ncı maddesinde de özdeş bir düzenle-meye yer verilmiştir. Gerçekten bu düzenlemede,
kanun ya da yetkili makamlarca belirlenen en yüksek bedeli aşan sözleşmelerin bu bedel üzerinden
yapılmış sayılacağı ve bu bedelden fazla olarak yerine getirilmiş edimlerin iadesinin gerekeceği,
bu durumlarda 818 sayılı Borçlar Kanununun 20 nci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinin
uygulanmayacağı öngörülmüştür.
Yazılmamış Sayılmanın Sözleşmeye Etkisi (TBK.m.22)
Madde hükmüne göre, “sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri
geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez”.
Madde gerekçesinde, diğer açıklamaların yanı sıra, özellikle Kanun koyucunun BGB Pr.306/III
hükmünü bilinçli olarak madde metnine almadığı ve bu suretle kullananın TBK.m.27/II,2 deki istisna hükmünden, kıyas yoluyla yararlanmasına engel olmak istediği açıkça vurgulanmıştır. Bu da
bence çok önemli bir hüküm. Zira genel işlem koşullarına ilişkin düzenlemede amaç hiçbir zaman,
sözleşmede karşı tarafa dürüstlük kuralına aykırı olarak zarar verici bir hüküm olduğu zaman, o
sözleşmeyi tamamen geçersiz saymak değildir; tam tersine öyle bir sonuca gidilirse, asıl o zaman
“zayıf” tarafın menfaatleri çok daha büyük zarara uğrayabilir. Çok basit bir örnek vermem gerekirse, ev almak için bir kredi kuruluşundan konut kredisi alırken imzaladığım kredi sözleşmesinde
bana çok dürüstlük kuralına aykırı olarak zarar verici ve benim durumumu ağırlaştırıcı nitelikte
hükümler olduğunu varsayalım. Bu durumda kredi sözleşmesini tamamen geçersiz sayarsak, benim
aldığım konut kredisini geri ödemem gerekecek. Ben krediyi ev alırken satıcıya ödediğim için, aldığım krediyi geri ödemem mümkün değil; ancak evi satarsam krediyi geri ödeyebilirim ki, bu benim
hiç istemediğim ve bana büyük zarar verecek bir durum. Burada en uygun çözüm, TBK.m.22’nin
öngördüğü şekilde, bana zarar verici ve durumumu ağırlaştırıcı hükümlerin iptali ve geri kalan hükümlerle kredi sözleşmesinin geçerli tutulmasıdır.
Benzer hususu düzenleyen BGB Pr.306 hükmünü ve madde gerekçesinde yapılan açıklamaları birlikte değerlendirdiğimizde, maddenin TBK.m.25’den sonra genel işlem koşulu düzenlemesinin son
maddesi olarak, “Sözleşme Kapsamına Dahil Sayılmamanın ve Kesin Hükümsüzlüğün Hukuki Sonuçları” başlığı altında ve aşağıdaki içerikle düzenlenmesinin daha uygun olacağı kanısındayım:
“Genel işlem koşulları sözleşme kapsamına dahil sayamadıkları veya geçersiz sayıldıklarında, sözleşme geri kalan kısmı ile geçerli kalır. Bu durumda kullanan, sözleşme kapsamına dahil sayılmayan
veya kesin hükümsüz sayılan koşullar olmasaydı, geri kalan hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak
olduğunu ileri süremez.”
III. Yorumlanması
MADDE 23- Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok
anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır.
GEREKCE..MADDE 23- 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “III. Yorumlanması” kenar başlıklı yeni bir maddedir.
Tasarının tek fıkradan oluşan 23 üncü maddesinde, genel işlem koşullarının yorumlanması düzenlenmektedir.
Maddeye göre, açık ve anlaşılır olmayan veya birden çok anlama gelen genel işlem koşulları, dü-
19
2012
zenleyenin aleyhine ve diğer tarafın lehine yorumlanır. Bu esaslar, 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 2 nci maddesinde öngörülen dürüstlük kurallarının, genel işlem koşullarının yorumlanması
bakımından özel bir uygulama alanı oluşturur. Gerçekten, düzenleyenden, sözleşme koşullarını dürüstlük kurallarının gerektirdiği önemi vererek hazırlaması beklenir. Sözleşmede açık olmayan veya
duraksamaya sebep olan noktalar, düzenleyen aleyhine yorumlanacaktır. Sözleşme hükümlerinin
düzenleyen aleyhine yorumlanması için, düzenleyenin o sözleşme bakımından uzman olması da
gerekmez. Aksine bir çözüm tarzı, bir genel hukuk ilkesi olan, “çelişkili davranma yasağına (nemo
audiatur propriam turpitudinem allegans) aykırı düşer. Sonuç olarak, bu tür genel işlem koşulları
daima diğer taraf lehine yorumlanır.
Nitekim Roma hukukundan gelen “in dubio contra stipulatorem” (Sözleşme, şüphe hâlin-de düzenleyen aleyhine yorumlanır) genel ilkesinden de aynı sonuç çıkmaktadır. Bu genel ilke ve buna
uygun olan madde, sözleşmeyi veya sözleşmedeki bir hükmü ya da bir sözcüğü kale-me alanın, onu
istediği gibi ifade etme olanağına sahip bulunması sebebiyle, kaleme aldığı metnin kendi aleyhine
yorumlanmasına katlanması gerektiği düşüncesine dayanmaktadır. Aynı şekilde, bir hükmü düşündüğü gibi yazmamış olan kişinin, “bu hüküm şöyle anlaşılmalıdır.” şeklinde, sonradan yapacağı
yorum haklı sayılamaz. Alman Medenî Kanunun (BGB) 305c maddesinin ikinci fıkrasında benzer
bir düzenlemeye yer verilmiştir.
Yorumlanması (TBK.m.23) Madde hükmüne göre, “genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm,
açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır”. Roma Hukukundan gelen “in dubio contra stipulatorem” (sözleşme, şüphe
halinde düzenleyen aleyhine yorumlanır) genel ilkesinin bir uygulamasından ibaret olan ve BGB
Pr.305c/H’deki düzenleme ile de uyumlu olan bu hükmün, çok yerinde olduğu ve sadece madde
metnindeki “düzenleyenin” ifadesi “kullananın” olarak değiştirilmesi gerektiği kanısındayım.
IV. Değiştirme yasağı
MADDE 24- Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan
ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir
hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır.
GEREKCE.. MADDE 24- 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “IV. Değiştirme yasağı”
kenar başlıklı yeni bir maddedir.
Tasarının tek fıkradan oluşan 24 üncü maddesinde, genel işlem koşullarını değiştirme yasağı düzenlenmektedir.
Maddede, tip sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı
taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme yapma yetkisi veren kayıtlara yer verilemeyeceği belirtilmektedir. Bir tip sözleşmede veya
ayrı bir sözleşmede yer verilen bu tür kayıtlar, Tasarının 27 nci maddesinin ikinci fıkrasının birinci
cümlesi anlamında kesin hükümsüzlük yaptırımına bağlı olacaktır. Başka bir ifadeyle, burada aynı
fıkranın ikinci cümlesinin uygulanması söz konusu değildir.
Genel işlem koşullarının, düzenleyen tarafından tek yanlı ve önceden hazırlanmış olması, bunların
Tasarının 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca sözleşmenin kapsamına girmesi, bu sözleşmenin düzenleyen tarafından tek yanlı olarak değiştirebileceği anlamına gelmez. Ancak, uygulamada
genel işlem koşulları içinde, bu koşulların tamamının veya bir kısmının değiştirilmesi konusunda
düzenleyene yetki verildiği görülmektedir. Maddede, kendisinde böyle bir yetkiyi saklı tutmuş olsa
bile, düzenleyenin bu yetkisine dayanarak, sözleşmeyi tek yanlı, yani dilediği gibi değiştirme ya da
yeni düzenleme yapma yolu kapatılmış ve bu tür kayıtların yazılmamış sayılacağı öngörülmüştür.
Bu tür düzenlemeler de, Hukukumuza yabancı değildir. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6 ve 6/A maddelerinde de sözleşmedeki haksız şartlara ilişkin düzenle-meyle tüke-
20
2012
ticileri koruyucu nitelikte benzer hükümlere yer verilmiştir. Aynı Kanunun tüketici kredisine ilişkin 10 uncu maddesinde, sözleşmede öngörülen kredi koşullarının sözleşme süre-si içinde tüketici
aleyhine değiştirilemeyeceği öngörülmüştür. Uygulamada, hemen hemen bü-tün tip sözleşmelerde,
düzenleyenlere, böyle bir yetkinin verilmiş olduğu ve uyuşmazlık hâlin-de bu düzenlemelere geçerlilik tanındığı göz önünde tutulduğunda, bu madde hükmünün önemi kendiliğinden anlaşılır.
Maddede söz konusu edilen kayıtlar, sadece düzenleyen lehine, diğer taraf aleyhine olan değişiklik
ya da yeni düzenleme yapma yetkisi veren genel işlem koşullarına ilişkindir. Buna karşılık, diğer
taraf lehine yapılacak değişikliklerin ya da yeni düzenlemelerin geçerli olduğu konusunda duraksama yoktur.
Değiştirme Yasağı (TBK.m.24)
Madde hükmüne göre “genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede
yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış
sayılır” Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik’in, haksız şartların örnek
olarak sayıldığı Eki’nde yer alan benzer düzenlemede, satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin sözleşme şartlarını tek taraflı olarak ve sözleşmede belirlenmiş olan önemli sebeplerden biri olmaksızın
değiştirebileceğine ilişkin şartlar haksız şart olarak kabul edilmekte ve batıl savılmaktadır. Böylece
örneğin kredi sözleşmelerinin hemen hepsinde ver alan ve kredi kuruluşuna faiz oranlarını tek taraflı
değiştirme yetkisi tanıyan kayıtlar artık geçersiz sayılacaktır.
Türk uygulamasında çok rastlanılan bu tür genel işlem koşullarının geçersiz sayılmasını son derece
yerinde bulmakla beraber, bu hükmün, TBK.m.25 deki içerik denetimine ilişkin genel hükmün bir
somut uygulama biçimi olduğundan, o maddede bir örnek olarak yer almasının daha doğru olacağı kanısındayım. Keza “düzenleyene” ifadesi yerine “kullanana” ifadesinin, “kayıtlar yazılmamış
sayılır” ifadesi yerine de “kayıtlar sözleşmenin kapsamına dahil sayılmazlar” veya “kayıtlar kesin
hükümsüzdür” ifadesinin kullanılmasının uygun olacağı kanısındayım.
“Sözleşme hükümleri” kavramından, ben sözleşmede yer alan her türlü hükmü anlıyorum. Diğer
bir ifadeyle, hiçbir şekilde asli edim hükmü veya tali edim hükmü diye bir ayırım yapılmaması
gerektiğini düşünüyorum. Bu konuda kendi açımdan en ufak bir tereddüdüm yok. Diğer konuda,
24. maddede öngörülen değiştirme yasağının, 25. maddedeki genel hükmün bir görünümü olduğu
kanısındayım ve o maddeyi önerdiğim şekilde 25.maddenin altına alırsanız, zaten 25. maddenin
yaptırımını da göstermiş olursunuz. Her iki maddenin yaptırımının da aynı olması gerektiği ve yaptırımın da madde metninde açıkça gösterilmesinin daha uygun olacağı kanısındayım.
V. İçerik denetimi
MADDE 25- Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.
YORUM..1-) TBK md.25
“Karşı taraf inceleyerek kabul etmiş olsa dahi genel işlem koşullarında yer alan dürüstlük
kurallarına aykırı olarak karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı hükümler
yazılmamış sayılır.” denildiğinden
Noterliğe onay için getirilen böyle bir sözleşme varsa noterin bu konuda tarafları uyarması,
bu tür hükümlerin çıkarılmasının gerektiğini hatırlatmasında ve sözleşmenin altına tarafların
imzasını alırken kendi el yazıları ile sözleşmeyi birlikte tartıştık, müzakere ettik, hükümleri
konusunda tamamen mutabık kaldık diye yazdırmasında yarar olacağını düşünüyorum.
Konu hakkında açıklamada bulunan akademisyenler noterin böyle bir görevi olmadığı kanaatındalar
Beyoğlu 34.Noteri
21
2012
MERYEM SEVİL ÖZDEMİR
GEREKCE… MADDE 25- 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “V. İçerik denetimi”
kenar başlıklı yeni bir maddedir. Aynı kenar başlık, Alman Medenî Kanununun (BGB) 307 nci
madde-sinde de kullanılmıştır.
Tasarının tek fıkradan oluşan 25 inci maddesinde, genel işlem koşullarına ilişkin içerik de-netimi
düzenlenmektedir.
Maddede, genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı taraf aleyhine veya onun
durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamayacağı belirtilmektedir. Maddede yapılan düzenleme ile, ahlâka aykırılık ölçüsünde olmasa bile, öğretide dürüstlüğe aykırı olarak nitelendirilen
bu tür davranışların, genel işlem koşulları alanında da önlenmesi amaçlanmıştır.
Bu tür hükümlerin yaptırımı, Tasarının 27 nci maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi anlamında kesin hükümsüzlük olacaktır. Başka bir ifadeyle burada, aynı fıkranın ikinci cümlesinin uygulanması söz konusu değildir. Bu sebeple, sözleşmenin kapsamına dâhil edilen hükümlerden genel
işlem koşullarına konulması yasak olanlar dışındakiler, geçerliliklerini koruyacaktır. Tasarının 21
inci maddesinde genel işlem koşullarının bağlayıcılığı, bu maddede ise, söz konusu koşulların içerik
denetimi düzenlenmektedir.
Buna benzer bir düzenlemeye, Alman Medenî Kanununun (BGB) 307 nci maddesinde de yer verilmiştir.
İçerik Denetimi (TBK.m.25)
Madde metnine göre “genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına arkın olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz”. TKHK’un “Sözleşmedeki
Haksız Şartlar” başlıklı 6.maddesinin 1.fıkrasında da batıl sayılacağı belirtilen haksız şartlar, -benzer bir ifade kullanılarak- tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına
aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları olarak tanımlanmıştır.
Kanun koyucu, BGB Pr.307/II’de olduğu gibi dürüstlük kuralına avkırı mağduriyetin varlığının
kabulü konusunda yargıca yol gösterecek genel kriterler koymayı veya BGB Pr.308 ve 309’da ya da
Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik’in Ek’inde olduğu gibi haksız şart
olarak nitelendirilerek geçersiz sayılacak bazı genel işlem koşullarını örnek olarak saymayı tercih
etmemiştir.
BGB Pr.307/II, Pr.308, Pr.309 hükümlerini, Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız ŞartlarHakkında
Yönetmelik’in Ek’indeki haksız şartlar listesini ve TBK.m.24’e yaptığım eleştiriyi dikkate alarak
değerlendirdiğimde, 25.maddenin -24.maddeyi de içerisine alacak şekilde- aşağıdaki içerikte düzenlenmesinin daha uygun olacağı kanısına vardım:
“Kendisinden sapılan yasal düzenlemenin temelinde yer alan asli düşünce ile bağdaştırılması mümkün olmayan veya sözleşmenin doğasından kaynaklanan temel hak ve borçları, sözleşmenin amacına ulaşılmasını tehlikeye düşürecek ölçüde sınırlayan genel işlem koşullarının, karşı tarafı dürüstlük
kuralına aykırı olarak ölçüsüz mağdur ettiği kabul edilir. Örnek olarak, sadece kullanana tek yanıt
olarak,
Karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme,
Yeni düzenleme getirme,
Sözleşmeyi sebep göstermeksizin feshetme,
22
2012
İfanın sözleşmeye uygun yapılıp yapılmadığını belirleme Yetkisi veren genel işlem koşulları ile sözleşmeye aykırılık halinde sadece kullanan lehine cezai şart veya götürü tazminat öngören ve sadece
karşı tarafa takas yasağı öngören genel işlem koşulları kesin hükümsüzdür. “
Bu suretle, hem dürüstlük kuralına aykırı ölçüsüz mağduriyetin varlığının kabulü konusunda yargıca yol gösterecek genel kriterler konmuş ve hem de uygulamada çok karşılaşılan ve geçersiz sayılması gerektiği tartışmasız olan bazı tipik genel işlem koşullarının geçersiz sayılması yargıçların
takdir yetkisine bırakılmamış olacaktır.
Komisyonumuz ve kanun koyucu, bir genel hüküm koymayı yeterli gördü ve uygulamada mahkemelerde görev alan sayın yargıçlarımızın, her somut olayda, somut olayın tüm koşullarını değerlendirip, bu genel hükmü en uygun şekilde uygulayacağına olan güvenini göstermiş oldu. Komisyondaki yüksek yargı mensupları da, konuyu ve gereksinimi çok iyi bildiklerini ve genel hükmü her
somut olaya en iyi şekilde uygulayabileceklerini, genel hükmün yeterli olduğunu açıkça vurguladılar. Kendilerine olan güvenimizin boşa çıkmayacağını, genel hükmü her somut olayda en iyi şekilde
uygulayacaklarını ümit ediyoruz.
F. Sözleşmenin içeriği
I. Sözleşme özgürlüğü
MADDE 26- Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.
II. Kesin hükümsüzlük
MADDE 27- Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya
konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.
Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin
tamamı kesin olarak hükümsüz olur.
III. Aşırı yararlanma
MADDE 28- Bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık,
zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme
ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı
kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir.
Zarar gören bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise,
bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde sözleşmenin kurulduğu tarihten
başlayarak beş yıl içinde kullanabilir.
GEREKCE.. MADDE 28- - 818 sayılı Borçlar Kanununun 21 inci maddesini karşılamaktadır.
Tasarının iki fıkradan oluşan 28 inci maddesinde, aşırı yararlanma koşulları, zarar görenin bu koşullar gerçekleşince, ifa ettiği edimi nasıl ve hangi süre içinde geri alabileceği ile söz konusu sürenin
başlangıç ânı düzenlenmektedir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 21 inci maddesinin kenar başlığında kullanılan “III. Gabin” şeklindeki ibare, Tasarının 28 inci maddesinde, “III. Aşırı yararlanma” şeklinde değiştirilmiştir.
818 sayılı Borçlar Kanunundan farklı olarak maddenin birinci fıkrasında, aşırı yararlanma durumunda zarar görene, sözleşmeyle bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini
isteme yanında, sözleşmeyle bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteme hak-
23
2012
kı da tanınmıştır.
818 sayılı Borçlar Kanununun 21 inci maddesinde öngörülen bir yıllık süre, Tasarının 28 inci maddesinin ikinci fıkrasında yeniden düzenlenmiştir. Buna göre, aşırı yararlanmanın söz konusu olduğu
bir sözleşmede zarar gören, sözleşmeyle bağlı olmaktan kurtulmak ya da oransızlığın giderilmesini
sağlamak istiyorsa, bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her iki durumda da sözleşmenin
kurulduğu tarihten başlayarak on yıllık hak düşürücü süreler içinde kullanabilecektir.
Maddenin ikinci fıkrasında, bir yıllık sürenin, sözleşmenin kurulduğu tarihten değil; öğrenme veya
zor durumun ortadan kalktığı tarihten başlaması kabul edilmiştir. Ayrıca, zarar görenin sözleşmeyle
bağlı olmama iradesini diğer tarafa açıklayabileceği on yıllık azamî (mutlak) bir süre öngörülmüş
ve bu sürenin başlangıcı, bütün durumlarda sözleşmenin kurulduğu tarih olarak benimsenmiştir. Öte
yandan, öğretide ileri sürülen görüşlere uygun olarak, aşırı yararlanmanın söz konusu olduğu bir
sözleşmede zarar görenin, her zaman sadece sözleşmeyle bağlı olmaktan kurtulması yerine, oransızlığın giderilmesini istemek suretiyle sözleşmeyle bağlılığını sürdürmesi olanağı da tanınmıştır.
IV. Ön sözleşme
MADDE 29- Bir sözleşmenin ileride kurulmasına ilişkin sözleşmeler geçerlidir.
Kanunlarda öngörülen istisnalar dışında, ön sözleşmenin geçerliliği, ileride kurulacak sözleşmenin
şekline bağlıdır.
G. İrade bozuklukları
I. Yanılma
1. Yanılmanın hükümleri MADDE 30- Sözleşme kurulurken esaslı yanılmaya düşen taraf, sözleşme ile bağlı olmaz.
2. Yanılma hâlleri
a. Açıklamada yanılma
MADDE 31- Özellikle aşağıda sayılan yanılma hâlleri esaslıdır:
1. Yanılan, kurulmasını istediği sözleşmeden başka bir sözleşme için iradesini açıklamışsa.
2. Yanılan, istediğinden başka bir konu için iradesini açıklamışsa.
3. Yanılan, sözleşme yapma iradesini, gerçekte sözleşme yapmak istediği kişiden başkasına açıklamışsa.
4. Yanılan, sözleşmeyi yaparken belirli nitelikleri olan bir kişiyi dikkate almasına karşın başka
bir kişi için iradesini açıklamışsa.
5. Yanılan, gerçekte üstlenmek istediğinden önemli ölçüde fazla bir edim için veya gerçekte istediğinden önemli ölçüde az bir karşı edim için iradesini açıklamışsa.
Basit hesap yanlışlıkları sözleşmenin geçerliliğini etkilemez; bunların düzeltilmesi ile yetinilir.
b. Saik’te yanılma
MADDE 32- Saik’te yanılma, esaslı yanılma sayılmaz. Yanılanın, yanıldığı saikı sözleşmenin temeli sayması ve bunun da iş ilişkilerinde geçerli dürüstlük kurallarına uygun olması hâlinde yanılma
esaslı sayılır. Ancak bu durumun karşı tarafça da bilinebilir olması gerekir.
c. İletmede yanılma
MADDE 33- Sözleşmenin kurulmasına yönelik iradenin haberci veya çevirmen gibi bir aracı ya
24
2012
da bir araç tarafından yanlış iletilmiş olması hâlinde de yanılma hükümleri uygulanır.
GEREKCE….MADDE 33- 818 sayılı Borçlar Kanununun 27 nci maddesini karşılamaktadır.
Tasarının tek fıkradan oluşan 33 üncü maddesinde, irade açıklamasının yanlış iletilmesinin sebep
olduğu yanılma durumunda uygulanacak hükümler düzenlenmektedir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 27 nci maddesinin kenar başlığında kullanılan “5. Bir vasıtanın hatası” şeklindeki ibare, Tasarının 33 üncü maddesinde, “c. İletmede yanılma” şeklinde değiştirilmiştir
.
818 sayılı Borçlar Kanununun 27 nci maddesinden farklı olarak, taraflardan birinin iradesi-nin, haberci ve çevirmen gibi bir aracı yanında, bir iletişim aracı tarafından yanlış iletilmesi hâlinde de,
yanılma hükümlerinin uygulanması öngörülmektedir.
3. Yanılmada dürüstlük kuralları
MADDE 34- Yanılan, yanıldığını dürüstlük kurallarına aykırı olarak ileri süremez.
Özellikle diğer tarafın, sözleşmenin yanılanın kastettiği anlamda kurulmasına razı olduğunu bildirmesi durumunda, sözleşme bu anlamda kurulmuş sayılır.
4. Yanılmada kusur
MADDE 35- Yanılan, yanılmasında kusurlu ise, sözleşmenin hükümsüzlüğünden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Ancak, diğer taraf yanılmayı biliyor veya bilmesi gerekiyorsa, tazminat istenemez.
Hâkim, hakkaniyetin gerektirdiği durumlarda, ifadan beklenen yararı aşmamak kaydıyla, daha fazla
tazminata hükmedebilir.
II. Aldatma
MADDE 36- Taraflardan biri, diğerinin aldatması sonucu bir sözleşme yapmışsa, yanılması esaslı
olmasa bile, sözleşmeyle bağlı değildir.
Üçüncü bir kişinin aldatması sonucu bir sözleşme yapan taraf, sözleşmenin yapıldığı sırada karşı
tarafın aldatmayı bilmesi veya bilecek durumda olması hâlinde, sözleşmeyle bağlı değildir.
III. Korkutma
1. Hükmü
MADDE 37- Taraflardan biri, diğerinin veya üçüncü bir kişinin korkutması sonucu bir sözleşme
yapmışsa, sözleşmeyle bağlı değildir.
Korkutan bir üçüncü kişi olup da diğer taraf korkutmayı bilmiyorsa veya bilecek durumda değilse,
sözleşmeyle bağlı kalmak istemeyen korkutulan, hakkaniyet gerektiriyorsa, diğer tarafa tazminat
ödemekle yükümlüdür.
2. Koşulları
MADDE 38- Korkutulan, içinde bulunduğu durum bakımından kendisinin veya yakınlarından birinin kişilik haklarına ya da malvarlığına yönelik ağır ve yakın bir zarar tehlikesinin doğduğuna
inanmakta haklı ise, korkutma gerçekleşmiş sayılır.
Bir hakkın veya kanundan doğan bir yetkinin kullanılacağı korkutmasıyla sözleşme yapıldığında,
bu hakkı veya yetkiyi kullanacağını açıklayanın, diğer tarafın zor durumda kalmasından aşırı bir
menfaat sağlamış olması hâlinde, korkutmanın varlığı kabul edilir.
IV. İrade bozukluğunun giderilmesi
MADDE 39- Yanılma veya aldatma sebebiyle ya da korkutulma sonucunda sözleşme yapan taraf,
yanılma veya aldatmayı öğrendiği ya da korkutmanın etkisinin ortadan kalktığı andan başlayarak
25
2012
bir yıl içinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmez veya verdiği şeyi geri istemezse, sözleşmeyi
onamış sayılır.
Aldatma veya korkutmadan dolayı bağlayıcılığı olmayan bir sözleşmenin onanmış sayılması, tazminat hakkını ortadan kaldırmaz.
H. Temsil
I. Yetkili temsil
1. Genel olarak
a. Temsilin hükmü
MADDE 40- Yetkili bir temsilci tarafından bir başkası adına ve hesabına yapılan hukuki işlemin
sonuçları, doğrudan doğruya temsil olunanı bağlar.
Temsilci, hukuki işlemi yaparken bu sıfatını bildirmezse, hukuki işlemin sonuçları kendisine ait
olur. Ancak, karşı taraf bir temsil ilişkisinin varlığını durumdan çıkarıyor veya çıkarması gerekiyor
ya da hukuki işlemi temsilci veya temsil olunandan biri ile yapması farksız ise, hukuki işlemin sonuçları doğrudan doğruya temsil olunana ait olur.
Diğer durumlarda alacağın devri veya borcun üstlenilmesine ilişkin hükümler uygulanır.
b. Temsil yetkisinin içeriği ve derecesi
MADDE 41- Başkası adına ve hesabına temsil kamu hukukundan doğmuşsa, temsil yetkisinin içeriği ve derecesi bu konudaki yasal hükümlere; temsil hukuksal bir işlemden doğmuşsa, temsil yetkisinin içeriği ve derecesi o hukuksal işleme göre belirlenir.
Temsil yetkisi üçüncü kişilere bildirilmişse temsil yetkisinin içeriği ve derecesi, bu bildirime göre
belirlenir.
2. Hukuki işlemden doğan yetki
a. Yetkinin sınırlanması ve geri alınması
MADDE 42- Temsil olunan, hukuki bir işlemden doğan temsil yetkisini her zaman sınırlayabilir
veya geri alabilir. Ancak, taraflar arasındaki hizmet, vekâlet veya ortaklık sözleşmeleri gibi hukuki
ilişkilerden doğabilecek haklar saklıdır.
Temsil olunan, bu hakkından önceden feragat edemez.
Temsil olunan verdiği yetkiyi üçüncü kişilere açıkça veya dolaylı biçimde bildirmişse, bu yetkiyi
tamamen veya kısmen geri aldığını onlara bildirmediği takdirde, yetkinin geri alındığını iyiniyetli
üçüncü kişilere karşı ileri süremez.
b. Ölüm, ehliyetsizlik ve diğer durumlar
MADDE 43- Hukuki işlemden doğan temsil yetkisi, aksi taraflarca kararlaştırılmadıkça veya işin
özelliğinden anlaşılmadıkça, temsil olunanın veya temsilcinin ölümü, gaipliğine karar verilmesi, fiil
ehliyetini kaybetmesi veya iflas etmesi durumlarında sona erer.
Bu hüküm, bir tüzel kişiliğin sona ermesi durumunda da uygulanır.
Tarafların karşılıklı kişisel hakları saklıdır.
c. Yetki belgesinin geri verilmesi
MADDE 44- Temsilciye yetki belgesi verilmişse, yetkinin sona ermesi durumunda temsilci, bu
belgeyi temsil olunana geri vermekle veya hâkimin belirleyeceği yere bırakmakla yükümlüdür.
26
2012
Temsil olunan veya halefleri, temsilcinin belgeyi geri vermesi için gerekeni yapmazlarsa, bundan
dolayı iyiniyetli üçüncü kişilerin zararını gidermekle yükümlüdürler.
d. Yetkinin sona erdiğinin ileri sürülememesi
MADDE 45- Temsilci, yetkisinin sona ermiş olduğunu bilmediği sürece, temsil olunan veya halefleri, temsilcinin yapmış olduğu hukuki işlemlerin sonuçlarıyla bağlıdırlar.
Bu kural, üçüncü kişilerin yetkinin sona ermiş olduğunu bildikleri durumlarda uygulanmaz.
II. Yetkisiz temsil
1. Onama hâlinde
MADDE 46- Bir kimse yetkisi olmadığı hâlde temsilci olarak bir hukuki işlem yaparsa, bu işlem
ancak onadığı takdirde temsil olunanı bağlar.
Yetkisiz temsilcinin kendisiyle işlem yaptığı diğer taraf, temsil olunandan, uygun bir süre içinde bu
hukuki işlemi onayıp onamayacağını bildirmesini isteyebilir. Bu süre içinde işlemin onanmaması
durumunda, diğer taraf bu işlemle bağlı olmaktan kurtulur.
2. Onamama hâlinde
MADDE 47- Temsil olunanın açık veya örtülü olarak hukuki işlemi onamaması hâlinde, bu işlemin geçersiz olmasından doğan zararın giderilmesi, yetkisiz temsilciden istenebilir. Ancak, yetkisiz
temsilci, işlemin yapıldığı sırada karşı tarafın, kendisinin yetkisiz olduğunu bildiğini veya bilmesi
gerektiğini ispat ederse, kendisinden zararın giderilmesi istenemez.
Hakkaniyet gerektiriyorsa, kusurlu yetkisiz temsilciden diğer zararların giderilmesi de istenebilir.
Sebepsiz zenginleşmeden doğan haklar saklıdır.
III. Saklı hükümler
MADDE 48- Ortaklık temsilcileri ile organlarının ve ticari vekillerin yetkisine ilişkin hükümler
saklıdır.
İKİNCİ AYIRIM
Haksız Fiillerden Doğan Borç İlişkileri
A. Sorumluluk
I. Genel olarak
MADDE 49- Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.
Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten
zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.
II. Zararın ve kusurun ispatı
MADDE 50- Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır.
Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar
görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler.
III. Tazminat
1. Belirlenmesi
MADDE 51- Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle
kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler.
Tazminatın irat biçiminde ödenmesine hükmedilirse, borçlu güvence göstermekle yükümlüdür.
27
2012
2. İndirilmesi
MADDE 52- Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında
etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.
Zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek
olur ve hakkaniyet de gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir.
IV. Özel durumlar
1. Ölüm ve bedensel zarar
a. Ölüm
MADDE 53- Ölüm hâlinde uğranılan zararlar özellikle şunlardır:
1. Cenaze giderleri.
2. Ölüm hemen gerçekleşmemişse tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar.
3. Ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıplar.
b. Bedensel zarar
MADDE 54- Bedensel zararlar özellikle şunlardır:
1. Tedavi giderleri.
2. Kazanç kaybı.
3. Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar.
4. Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar.
c. Belirlenmesi
MADDE 55- Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve
sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez;
zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.
Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin
yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır.
d. Manevi tazminat
MADDE 56- Hâkim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir.
Ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat
olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir.
2. Haksız rekabet
MADDE 57- Gerçek olmayan haberlerin yayılması veya bu tür ilanların yapılması ya da dürüstlük
kurallarına aykırı diğer davranışlarda bulunulması yüzünden müşterileri azalan veya onları kaybetme tehlikesiyle karşılaşan kişi, bu davranışlara son verilmesini ve kusurun varlığı hâlinde zararının
giderilmesini isteyebilir.
28
2012
Ticari işlere ait haksız rekabet hakkında Türk Ticaret Kanunu hükümleri saklıdır.
3. Kişilik hakkının zedelenmesi
MADDE 58- Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi
tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir.
Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata
ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir.
4. Ayırt etme gücünün geçici kaybı
MADDE 59- Ayırt etme gücünü geçici olarak kaybeden kişi, bu sırada verdiği zararları gidermekle
yükümlüdür. Ancak, ayırt etme gücünü kaybetmede kusuru olmadığını ispat ederse, sorumluluktan
kurtulur.
V. Sorumluluk sebeplerinin çokluğu
1. Sebeplerin yarışması
MADDE 60- Bir kişinin sorumluluğu, birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa hâkim, zarar gören
aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe, zarar görene en iyi giderim imkânı
sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verir.
2. Müteselsil sorumluluk
a. Dış ilişkide
MADDE 61- Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler
uygulanır.
b. İç ilişkide
MADDE 62- Tazminatın aynı zarardan sorumlu müteselsil borçlular arasında paylaştırılmasında,
bütün durum ve koşullar, özellikle onlardan her birine yüklenebilecek kusurun ağırlığı ve yarattıkları tehlikenin yoğunluğu göz önünde tutulur.
Tazminatın kendi payına düşeninden fazlasını ödeyen kişi, bu fazla ödemesi için, diğer müteselsil
sorumlulara karşı rücu hakkına sahip ve zarar görenin haklarına halef olur.
VI. Hukuka aykırılığı kaldıran hâller
1. Genel olarak
MADDE 63- Kanunun verdiği yetkiye dayanan ve bu yetkinin sınırları içinde kalan bir fiil, zarara
yol açsa bile, hukuka aykırı sayılmaz.
Zarar görenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar, zarar verenin davranışının haklı
savunma niteliği taşıması, yetkili kamu makamlarının müdahalesinin zamanında sağlanamayacak
olması durumunda kişinin hakkını kendi gücüyle koruması veya zorunluluk hâllerinde de fiil, hukuka aykırı sayılmaz.
2. Sorumluluk
MADDE 64- Haklı savunmada bulunan, saldıranın şahsına veya mallarına verdiği zarardan sorumlu
tutulamaz.
Kendisini veya başkasını açık ya da yakın bir zarar tehlikesinden korumak için diğer bir kişinin
mallarına zarar verenin, bu zararı giderim yükümlülüğünü hâkim hakkaniyete göre belirler.
Hakkını kendi gücüyle koruma durumunda kalan kişi, durum ve koşullara göre o sırada kolluk gücünün yardımını zamanında sağlayamayacak ise ve hakkının kayba uğramasını ya da kullanılmasının
29
2012
önemli ölçüde zorlaşmasını önleyecek başka bir yol da yok sa, verdiği
zarardan sorumlu tutulamaz.
B. Kusursuz sorumluluk
I. Hakkaniyet sorumluluğu
MADDE 65- Hakkaniyet gerektiriyorsa; hâkim, ayırt etme gücü bulunmayan kişinin verdiği zararın, tamamen veya kısmen giderilmesine karar verir.
II. Özen sorumluluğu
1. Adam çalıştıranın sorumluluğu
MADDE 66- Adam çalıştıran, çalışanın, kendisine verilen işin yapılması sırasında başkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlüdür.
Adam çalıştıran, çalışanını seçerken, işiyle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken, zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse, sorumlu olmaz.
Bir işletmede adam çalıştıran, işletmenin çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli
olduğunu ispat etmedikçe, o işletmenin faaliyetleri dolayısıyla sebep olunan zararı gidermekle yükümlüdür.
Adam çalıştıran, ödediği tazminat için, zarar veren çalışana, ancak onun bizzat sorumlu olduğu
ölçüde rücu hakkına sahiptir.
2. Hayvan bulunduranın sorumluluğu
a. Giderim yükümlülüğü
MADDE 67- Bir hayvanın bakımını ve yönetimini sürekli veya geçici olarak üstlenen kişi, hayvanın verdiği zararı gidermekle yükümlüdür.
Hayvan bulunduran, bu zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse
sorumlu olmaz.
Hayvan, bir başkası veya bir başkasına ait hayvan tarafından ürkütülmüş olursa, hayvanı bulunduranın, bu kişilere rücu hakkı saklıdır.
b. Alıkoyma hakkı
MADDE 68- Bir kişinin hayvanı, başkasının taşınmazı üzerinde bir zarar verdiği takdirde, taşınmazın zilyedi, o hayvanı yakalayabilir, zararı giderilinceye kadar alıkoyabilir; hatta durum ve koşullar
haklı gösteriyorsa hayvanı diğer yollarla etkisiz hâle getirebilir.
Bu durumda, taşınmazın zilyedi derhâl hayvan sahibine bilgi vermek ve sahibini bilmiyorsa, onun
bulunması için gerekli girişimleri yapmak zorundadır.
3. Yapı malikinin sorumluluğu
a. Giderim yükümlülüğü
MADDE 69- Bir binanın veya diğer yapı eserlerinin maliki, bunların yapımındaki bozukluklardan
veya bakımındaki eksikliklerden doğan zararı gidermekle yükümlüdür.
İntifa ve oturma hakkı sahipleri de, binanın bakımındaki eksikliklerden doğan zararlardan,
malikle birlikte müteselsilen sorumludurlar.
Sorumluların, bu sebeplerle kendilerine karşı sorumlu olan diğer kişilere rücu hakkı saklıdır.
b. Zarar tehlikesini önleme
MADDE 70- Bir başkasına ait bina veya diğer yapı eserlerinden zarar görme tehlikesiyle karşı-
30
2012
laşan kişi, bu tehlikenin giderilmesi için gerekli önlemlerin alınmasını hak sahiplerinden isteyebilir.
Kişilerin ve malların korunması hakkındaki kamu hukuku kuralları saklıdır.
III. Tehlike sorumluluğu ve denkleştirme
MADDE 71- Önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin faaliyetinden zarar doğduğu takdirde,
bu zarardan işletme sahibi ve varsa işleten müteselsilen sorumludur.
Bir işletmenin, mahiyeti veya faaliyette kullanılan malzeme, araçlar ya da güçler göz önünde tutulduğunda, bu işlerde uzman bir kişiden beklenen tüm özenin gösterilmesi durumunda bile sıkça
veya ağır zararlar doğurmaya elverişli olduğu sonucuna varılırsa, bunun önemli ölçüde tehlike arz
eden bir işletme olduğu kabul edilir. Özellikle, herhangi bir kanunda benzeri tehlikeler arz eden
işletmeler için özel bir tehlike sorumluluğu öngörülmüşse, bu işletme de önemli ölçüde tehlike arz
eden işletme sayılır.
Belirli bir tehlike hâli için öngörülen özel sorumluluk hükümleri saklıdır.
Önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin bu tür faaliyetine hukuk düzenince izin verilmiş olsa
bile, zarar görenler, bu işletmenin faaliyetinin sebep olduğu zararlarının uygun bir bedelle denkleştirilmesini isteyebilirler.
C. Zamanaşımı
I. Kural
MADDE 72- Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Ancak, tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren
bir fiilden doğmuşsa, bu zamanaşımı uygulanır.
Haksız fiil dolayısıyla zarar gören bakımından bir borç doğmuşsa zarar gören, haksız fiilden doğan
tazminat istemi zamanaşımına uğramış olsa bile, her zaman bu borcu ifadan kaçınabilir.
II. Rücu isteminde
MADDE 73- Rücu istemi, tazminatın tamamının ödendiği ve birlikte sorumlu kişinin öğrenildiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde tazminatın tamamının ödendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.
Tazminatın ödenmesi kendisinden istenilen kişi, durumu birlikte sorumlu olduğu kişilere bildirmek
zorundadır. Aksi takdirde zamanaşımı, bu bildirimin dürüstlük kurallarına göre yapılabileceği tarihte işlemeye başlar.
D. Yargılama
I. Ceza hukuku ile ilişkisinde
MADDE 74- Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi,
ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir.
Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı
da, hukuk hâkimini bağlamaz.
II.Tazminat hükmünün değiştirilmesi
MADDE 75- Bedensel zararın kapsamı, karar verme sırasında tam olarak belirlenemiyorsa
hâkim, kararın kesinleşmesinden başlayarak iki yıl içinde, tazminat hükmünü değiştirme yetkisini
saklı tutabilir.
31
2012
III. Geçici ödemeler
MADDE 76- Zarar gören, iddiasının haklılığını gösteren inandırıcı kanıtlar sunduğu ve ekonomik
durumu da gerektirdiği takdirde hâkim, istem üzerine davalının zarar görene geçici ödeme yapmasına karar verebilir.
Davalının yaptığı geçici ödemeler, hükmedilen tazminata mahsup edilir; tazminata hükmedilmezse
hâkim, davacının aldığı geçici ödemeleri, yasal faizi ile birlikte geri vermesine karar verir.
ÜÇÜNCÜ AYIRIM
Sebepsiz Zenginleşmeden Doğan Borç İlişkileri
A. Koşulları
I. Genel olarak
MADDE 77- Haklı bir sebep olmaksızın, bir başkasının malvarlığından veya emeğinden zenginleşen, bu zenginleşmeyi geri vermekle yükümlüdür.
Bu yükümlülük, özellikle zenginleşmenin geçerli olmayan veya gerçekleşmemiş ya da sona ermiş
bir sebebe dayanması durumunda doğmuş olur.
II. Borçlanılmamış edimin ifası
MADDE 78- Borçlanmadığı edimi kendi isteğiyle yerine getiren kimse, bunu ancak, kendisini
borçlu sanarak yerine getirdiğini ispat ederse geri isteyebilir.
Zamanaşımına uğramış bir borcun ifasından veya ahlaki bir ödevin yerine getirilmiş olmasından
kaynaklanan zenginleşmeler geri istenemez.
Borç olmadığı hâlde ödenmiş olan edimin geri istenmesine ilişkin diğer kanun hükümleri saklıdır.
B. Geri vermenin kapsamı
I. Zenginleşenin yükümlülüğü
MADDE 79- Sebepsiz zenginleşen, zenginleşmenin geri istenmesi sırasında elinden çıkmış olduğunu ispat ettiği kısmın dışında kalanı geri vermekle yükümlüdür.
Zenginleşen, zenginleşmeyi iyiniyetli olmaksızın elden çıkarmışsa veya elden çıkarırken ileride geri
vermek zorunda kalabileceğini hesaba katması gerekiyorsa, zenginleşmenin tamamını geri vermekle yükümlüdür.
II. Giderleri isteme hakkı
MADDE 80- Zenginleşen iyiniyetli ise, yaptığı zorunlu ve yararlı giderleri, geri verme isteminde
bulunandan isteyebilir.
Zenginleşen iyiniyetli değilse, zorunlu giderlerinin ve yararlı giderlerinden sadece geri verme zamanında mevcut olan değer artışının ödenmesini isteyebilir.
Zenginleşen, iyiniyetli olup olmadığına bakılmaksızın, diğer giderlerinin ödenmesini isteyemez.
Ancak, kendisine karşılık önerilmezse, o şey ile birleştirdiği ve zararsızca ayrılması mümkün bulunan eklemeleri geri vermeden önce ayırıp alabilir.
C. Geri istenememe
MADDE 81- Hukuka veya ahlaka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şey geri istenemez. Ancak, açılan davada hâkim, bu şeyin Devlete mal edilmesine karar verebilir.
32
2012
D. Zamanaşımı
MADDE 82- Sebepsiz zenginleşmeden doğan istem hakkı, hak sahibinin geri isteme hakkı olduğunu öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde zenginleşmenin gerçekleştiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.
Zenginleşme, zenginleşenin bir alacak hakkı kazanması suretiyle gerçekleşmişse diğer taraf, istem
hakkı zamanaşımına uğramış olsa bile, her zaman bu borcunu ifadan kaçınabilir.
İKİNCİ BÖLÜM
Borç İlişkisinin Hükümleri
BİRİNCİ AYIRIM
Borçların İfası
A. Genel olarak
I. Şahsen ifa zorunluluğunun olmaması
MADDE 83- Borcun, bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde alacaklının menfaati bulunmadıkça
borçlu, borcunu şahsen ifa etmekle yükümlü değildir.
II. İfanın konusu
1. Kısmen ifa
MADDE 84- Borcun tamamı belli ve muaccel ise, alacaklı kısmen ifayı reddedebilir.
Alacaklı kısmen ifayı kabul ederse borçlu, borcun kendisi tarafından ikrar olunan kısmını ifadan
kaçınamaz.
2. Bölünemeyen borç
MADDE 85- Bölünemeyen bir borcun birden çok alacaklısı varsa, alacaklılardan her biri, borcun
alacaklıların tamamına ifasını isteyebilir. Borçlu, edimini alacaklıların hepsine birden ifa etmek
zorundadır.
Bölünemeyen borcun birden çok borçlusu varsa, borçlulardan her biri borcun tamamını ifa etmekle
yükümlüdür.
Durumun gereğinden aksi anlaşılmadıkça, ifada bulunan borçlu, alacaklıya halef olur ve diğer borçlulardan payları oranında alacağını isteyebilir.
3. Çeşit borcu
MADDE 86- Çeşit borçlarında hukuki ilişkiden ve işin özelliğinden aksi anlaşılmadıkça, edimin
seçimi borçluya aittir. Ancak borçlunun seçeceği edim, ortalama nitelikten daha düşük olamaz.
4. Seçimlik borç
MADDE 87- Seçimlik borçlarda, hukuki ilişkiden ve işin özelliğinden aksi anlaşılmadıkça, edimlerden birinin seçimi borçluya aittir.
5. Faiz
MADDE 88- Faiz ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa
faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir.
Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz.
B. İfa yeri
MADDE 89- Borcun ifa yeri, tarafların açık veya örtülü iradelerine göre belirlenir. Aksine bir anlaş-
33
2012
ma yoksa aşağıdaki hükümler uygulanır;
1. Para borçları, alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yerinde,
2. Parça borçları, sözleşmenin kurulduğu sırada borç konusunun bulunduğu yerde,
3. Bunların dışındaki bütün borçlar, doğumları sırasında borçlunun yerleşim yerinde, ifa edilir.
Alacaklının yerleşim yerinde ifası gereken bir borcun doğumundan sonra alacaklının yerleşim yerini
değiştirmesi sebebiyle ifa önemli ölçüde güçleşmişse borç, alacaklının önceki yerleşim yerinde ifa
edilebilir.
C. İfa zamanı
I. Süreye bağlanmamış borç
MADDE 90- İfa zamanı taraflarca kararlaştırılmadıkça veya hukuki ilişkinin özelliğinden anlaşılmadıkça her borç, doğumu anında muaccel olur.
I. Süreye bağlı borç
1. Aya ilişkin sürelerde vade
MADDE 91- Borcun ifası için bir ayın başlangıcı veya sonu belirlenmişse, bundan ayın birinci ve
sonuncu günü; ayın ortası belirlenmişse, bundan da ayın on beşinci günü anlaşılır.
Borcun ifası için gün belirtilmeksizin sadece ay belirlenmişse, bundan o ayın son günü anlaşılır.
2. Diğer sürelerde vade
MADDE 92- Bir borcun veya taraflardan birine düşen herhangi bir yükümlülüğün sözleşmenin
kurulmasından başlayarak belli bir sürenin sonunda ifası gerekiyorsa, ifa zamanı aşağıdaki biçimde
belirlenir:
1. Gün olarak belirlenmiş süre, sözleşmenin kurulduğu gün sayılmaksızın, bu sürenin son günü
dolmuş olur. Sekiz veya on beş gün olarak belirlenmiş süre ise, bir veya iki haftayı değil, tam sekiz
veya onbeş günü ifade eder.
2. Hafta olarak belirlenmiş süre, son haftanın sözleşmenin kurulduğu güne ismen uyan gününde
dolmuş olur.
3. Ay olarak veya yıl, yarıyıl ve yılın dörtte biri gibi birden çok ayı içeren bir zaman olarak belirlenmiş süre, sözleşmenin kurulduğu gün ayın kaçıncı günü ise, son ayın bunu karşılayan gününde
dolmuş olur. Son ayda bunu karşılayan gün yoksa süre, bu ayın son günü dolmuş sayılır.
4. Yarım aydan on beş günlük süre anlaşılır. Bir veya birden çok ay ve yarım ay olarak belirlenmiş
sürenin dolduğu gün, son aya on beş gün eklenerek belirlenir.
Bu kurallar, sürenin sözleşmenin kurulmasından başka bir andan işlemeye başladığı durumlarda da
uygulanır.
Borçlu, belirli bir süre içinde yerine getirilmesi gereken bir borcu, bu sürenin dolmasından önce ifa
etmekle yükümlüdür.
3. Tatil günleri
MADDE 93- İfa zamanı veya sürenin son günü, kanunlarda tatil olarak kabul edilen bir güne rastlarsa, kendiliğinden bu günü izleyen ve tatil olmayan ilk güne geçer. Aksine anlaşma geçerlidir.
III. İş saatlerinde ifa
MADDE 94- Borç, alışılmış iş saatlerinde ifa ve kabul edilir.
34
2012
IV. Sürenin uzatılması
MADDE 95- Süre uzatılmış ise yeni süre, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, önceki sürenin sona ermesini izleyen birinci günden başlar.
V. Erken ifa
MADDE 96- Sözleşmenin hükümlerinden veya özelliğinden ya da durumun gereğinden tarafların
aksini kastettikleri anlaşılmadıkça borçlu, edimini sürenin sona ermesinden önce ifa edebilir. Ancak,
kanun veya sözleşme ya da âdet gereği olmadıkça borçlu, erken ifada bulunması sebebiyle indirim
yapamaz.
VI. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde
1. İfada sıra
MADDE 97- Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin
koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya
da ifasını önermiş olması gerekir.
2. İfa güçsüzlüğü
MADDE 98- Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmede, taraflardan birinin borcunu ifada güçsüzlüğe
düşmesi ve özellikle iflas etmesi ya da hakkındaki haciz işleminin sonuçsuz kalması sebebiyle diğer
tarafın hakkı tehlikeye düşerse bu taraf, karşı edimin ifası güvence altına alınıncaya kadar kendi
ediminin ifasından kaçınabilir.
Hakkı tehlikeye düşen taraf, ayrıca uygun bir sürede istediği güvence verilmezse sözleşmeden dönebilir.
D. Ödeme
I. Ülke parası ile
MADDE 99- Konusu para olan borç Ülke parasıyla ödenir.
Ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödeme yapılması kararlaştırılmışsa, sözleşmede aynen
ödeme veya bu anlama gelen bir ifade bulunmadıkça borç, ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke
parasıyla da ödenebilir.
Ülke parası dışında başka bir para birimiyle belirlenmiş ve sözleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen bir ifade de bulunmadıkça, borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı, bu
alacağının aynen veya vade ya da fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesini
isteyebilir.
YORUM… TBK md.99 ödeme
“Konusu para olan borç ülke parası ile ödenir. Ülke parası dışında başka para birimi ile ödeme
kararlaştırılmışsa sözleşmede aynen veya bu anlama gelen bir ifade yoksa ödeme günündeki
rayiç üzerinden ülke parası ile ödenir.” dendiğinden;
Buna ilişkin yani konusu para olan bir borç içerir herhangi bir sözleşme düzenlenir veya onaylanırken
noterlikte paranın geri ödenmesinin ne şekilde olacağına açıklık getirmesi için tarafların noterlikte
uyarılmalarında yarar vardır.
Bu borcun ödenmemesi nedeniyle borçluya çekilecek ihtarda da ödenmesi istenen miktar için
aynen veya muadilinin ödenmesi yolunda bir açıklık yoksa alacaklının bunu aynen veya vade yada
fiili ödeme günündeki rayiç üzerinden ülke parası ile ödeme isteyebileceği göz önüne alınarak yasal
düzenlemeye uygun bir ihtar örneği hazırlanabilir.
Beyoğlu 34.Noteri
35
2012
II. Mahsup
1. Kısmen ödemede
MADDE 100- Borçlu, faiz veya giderleri ödemede gecikmemiş ise, kısmen yaptığı ödemeyi ana
borçtan düşme hakkına sahiptir. Aksine anlaşma yapılamaz.
Alacaklı, alacağın bir kısmı için kefalet, rehin veya başka bir güvence almış ise, borçlu kısmen
yaptığı ödemeyi, güvence altına alınan veya güvencesi daha iyi olan kısma mahsup etme hakkına
sahip değildir.
2. Birden çok borçta
a. Borçlu ve alacaklının bildirimine göre
MADDE 101- Birden çok borcu bulunan borçlu, ödeme gününde bu borçlardan hangisini ödemek
istediğini alacaklıya bildirebilir.
Borçlu bildirimde bulunmazsa, yapılan ödeme, kendisi tarafından derhâl itiraz edilmiş olmadıkça,
alacaklının makbuzda gösterdiği borç için yapılmış sayılır.
b. Kanuna göre
MADDE 102- Kanunen geçerli bir açıklama yapılmadığı veya makbuzda bir açıklık bulunmadığı
durumda ödeme, muaccel borç için yapılmış sayılır. Birden çok borç muaccel ise ödemenin, borçluya karşı ilk olarak takip edilen borç için yapılmış olduğu kabul edilir. Takip yapılmamış ise ödeme,
vadesi ilk önce gelmiş olan borç için yapılmış olur.
Birden çok borcun vadesi aynı zamanda gelmişse, mahsup orantılı olarak; borçlardan hiçbirinin
vadesi gelmemişse ödeme, güvencesi en az olan borç için yapılmış sayılır.
III. Makbuz ve senetlerin geri verilmesi
1. Borçlunun hakkı
MADDE 103- Borcu ödeyen borçlu, bir makbuz ve borcun tamamı ödenmişse, buna ilişkin borç
senedinin geri verilmesini veya iptalini isteyebilir.
Borcun tamamı ödenmemiş veya borç senedi alacaklıya başkaca haklar da vermekte ise borçlu,
ancak makbuz verilmesini ve ödemenin borç senedine işlenmesini isteyebilir.
2. Hükümleri
MADDE 104- Faiz veya kira bedeli gibi dönemsel edimlerden biri için, alacaklı tarafından çekince
belirtilmeksizin makbuz verilmişse, önceki dönemlere ait edimler de ifa edilmiş sayılır.
Alacaklı anaparanın tamamı için makbuz vermişse, faizlerini de almış olduğu kabul edilir.
Borç senedi borçluya geri verilmişse, borç sona ermiş sayılır.
3. Senedin geri verilememesi
MADDE 105- Alacaklı, borç senedini kaybettiğini iddia ederse, borçlunun istemi üzerine, borcu
ödeme sırasında, kendisine borç senedinin iptalini ve borcun sona ermiş olduğunu gösteren resmen
düzenlenmiş veya usulüne göre onaylanmış bir belge vermek zorundadır.
Kıymetli evrakın iptaline ilişkin hükümler saklıdır.
E. Alacaklının temerrüdü
I. Koşulları
MADDE 106- Yapma veya verme edimi gereği gibi kendisine önerilen alacaklı, haklı bir sebep
olmaksızın onu kabulden veya borçlunun borcunu ifa edebilmesi için kendisi tarafından yapılması
gereken hazırlık fiillerini yapmaktan kaçınırsa, temerrüde düşmüş olur.
36
2012
Alacaklı, müteselsil borçlulardan birine karşı temerrüde düşerse, diğerlerine karşı da temerrüde düşmüş olur.
II. Hükümleri
1. Bir şeyin teslimine ilişkin edimlerde
a. Tevdi hakkı
MADDE 107- Alacaklının temerrüde düşmesi durumunda borçlu, hasar ve giderleri alacaklıya ait
olmak üzere, teslim edeceği şeyi tevdi ederek borcundan kurtulabilir.
Tevdi yerini, ifa yerindeki hâkim belirler. Bununla birlikte ticari mallar, hâkim kararı olmadan da
bir ardiyeye tevdi edilebilir.
b. Satma hakkı
MADDE 108- Sözleşmenin konusu olan şeyin niteliği veya işin özelliği tevdi edilmesine uygun
düşmez veya teslim edilecek şey bozulabilir ya da bakımı, korunması veya tevdi edilmesi önemli bir
gideri gerektirir ise, borçlu, alacaklıya önceden ihtarda bulunması koşuluyla, hâkimin izniyle onu
açık artırma yoluyla sattırıp bedelini tevdi edebilir.
Teslim edilecek şey, borsada kayıtlıysa veya piyasa fiyatı varsa ya da yapılacak gidere oranla değeri
az ise, satışın açık artırma yoluyla yapılması zorunlu olmadığı gibi, hâkim, önceden ihtarda bulunma
koşulunu aramaksızın satışa izin verebilir.
c. Tevdi konusunu geri alma
MADDE 109- Alacaklı, tevdi edilen şeyi kabul ettiğini açıklamış veya tevdi bir rehnin ortadan kaldırılması sonucunu doğurmuş olmadıkça borçlu, tevdi edilen şeyi geri alabilir.
Tevdi edilen şey geri alındığı anda alacak, bütün yan haklarıyla birlikte varlığını sürdürür.
2. Diğer edimlerde
MADDE 110- Borcun konusu bir şeyin teslimini gerektirmiyorsa, alacaklının temerrüdü hâlinde
borçlu, borçlunun temerrüdüne ilişkin hükümlere göre sözleşmeden dönebilir.
F. Diğer ifa engelleri
MADDE 111- Borçlunun kusuru olmaksızın, alacağın kime ait olduğunda veya alacaklının kimliğinde duraksama sebebiyle ya da alacaklıdan kaynaklanan diğer kişisel bir sebeple borç, alacaklıya
veya temsilcisine ifa edilemezse borçlu, alacaklının temerrüdünde olduğu gibi, tevdi ya da sözleşmeden dönme hakkını kullanabilir.
İKİNCİ AYIRIM
Borçların İfa Edilmemesinin Sonuçları
A. Borcun ifa edilmemesi
I. Giderim borcu
1. Genel olarak
MADDE 112- Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.
2. Yapma ve yapmama borçlarında
MADDE 113- Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya
ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir; her türlü
giderim isteme hakkı saklıdır.
37
2012
Yapmama borcuna aykırı davranan borçlu, bu aykırı davranışının doğurduğu zararı gidermekle yükümlüdür.
Alacaklı, ayrıca borca aykırı durumun ortadan kaldırılmasını veya bu konuda masrafı borçluya ait
olmak üzere kendisinin yetkili kılınmasını isteyebilir.
II. Sorumluluğun ve giderim borcunun kapsamı
1. Genel olarak
MADDE 114- Borçlu, genel olarak her türlü kusurdan sorumludur. Borçlunun sorumluluğunun kapsamı, işin özel niteliğine göre belirlenir. İş özellikle borçlu için bir yarar sağlamıyorsa, sorumluluk
daha hafif olarak değerlendirilir.
Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır.
2. Sorumsuzluk anlaşması
MADDE 115- Borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma
kesin olarak hükümsüzdür.
Borçlunun alacaklı ile hizmet sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir borç sebebiyle sorumlu
olmayacağına ilişkin olarak önceden yaptığı her türlü anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.
Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına
ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.
YORUM… md -115/1-2 Sorumsuzluk anlaşması
Borçlunun ağır kusurunda sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin
olarak hükümsüzdür.
Borçlunun alacaklı ile hizmet sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir borç sebebiyle sorumlu olmayacağına ilişkin olarak önceden yaptığı her türlü anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.” denildiğinden
Noterlikte böyle bir hüküm ihtiva eden akitler onaylandığında özellikle hizmet sözleşmelerinde bu
anlamda bir hüküm konulmayacağı hususunda taraflar uyarılmalıdır.
Beyoğlu 34.Noteri
3. Yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk
MADDE 116- Borçlu, borcun ifasını veya bir borç ilişkisinden doğan hakkın kullanılmasını, birlikte
yaşadığı kişiler ya da yanında çalışanlar gibi yardımcılarına kanuna uygun surette bırakmış olsa bile,
onların işi yürüttükleri sırada diğer tarafa verdikleri zararı gidermekle yükümlüdür.
Yardımcı kişilerin fiilinden doğan sorumluluk, önceden yapılan bir anlaşmayla tamamen veya kısmen kaldırılabilir.
Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun yardımcı kişilerin fiillerinden sorumlu
olmayacağına ilişkin anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.
B. Borçlunun temerrüdü
38
2012
I. Koşulları
MADDE 117- Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer.
Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak
taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle;
haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu
temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır.
II. Hükümleri
1. Genel olarak
a. Gecikme tazminatı
MADDE 118- Temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe,
borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür.
b. Beklenmedik hâlden sorumluluk
MADDE 119- Temerrüde düşen borçlu, beklenmedik hâl sebebiyle doğacak zarardan sorumludur.
Borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını veya borcunu zamanında ifa etmiş olsaydı bile beklenmedik hâlin ifa konusu şeye zarar vereceğini ispat ederek bu sorumluluktan kurtulabilir.
2. Temerrüt faizi
a. Genel olarak
MADDE 120- Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir.
Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz
oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz.
Akdi faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık
akdi faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında
akdi faiz oranı geçerli olur.
b. Faizlerde, iratlarda ve bağışlamada temerrüt faizi
MADDE 121- Faiz veya irat borcunu ya da bağışladığı bir miktar parayı ödemekte temerrüde düşen borçlu, icra takibine girişildiği veya dava açıldığı günden başlayarak, temerrüt faizi ödemekle
yükümlüdür.
Buna aykırı olarak yapılan anlaşmalar, ceza koşulu hükümlerine tabi olur.
Temerrüt faizine, ayrıca temerrüt faizi yürütülemez.
3. Aşkın zarar
MADDE 122- Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir
kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür.
Temerrüt faizini aşan zarar miktarı görülmekte olan davada belirlenebiliyorsa, davacının istemi üzerine hâkim, esas hakkında karar verirken bu zararın miktarına da hükmeder.
4. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde
a. Süre verilmesi
MADDE 123- Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan biri temerrüde düştüğü takdirde
diğeri, borcun ifa edilmesi için uygun bir süre verebilir veya uygun bir süre verilmesini hâkimden
isteyebilir.
39
2012
b. Süre verilmesini gerektirmeyen durumlar
MADDE 124- Aşağıdaki durumlarda süre verilmesine gerek yoktur:
1.Borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı
anlaşılıyorsa.
2. Borçlunun temerrüdü sonucunda borcun ifası alacaklı için yararsız kalmışsa.
3. Borcun ifasının, belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi üzerine, ifanın
artık kabul edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa.
c. Seçimlik haklar
MADDE 125- Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme
sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir.
Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir.
Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce
ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını
ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de
isteyebilir.
d. Sürekli edimli sözleşmelerde
MADDE 126- İfasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde, borçlunun temerrüdü hâlinde alacaklı, ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek, sözleşmenin süresinden önce
sona ermesi yüzünden uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.
ÜÇÜNCÜ AYIRIM
Borç İlişkilerinin Üçüncü Kişilere Etkisi
A. Alacaklıya halef olma
MADDE 127- Alacaklıya ifada bulunan üçüncü kişi, aşağıdaki hâllerde ifası ölçüsünde alacaklının
haklarına halef olur:
1. Başkasının borcu için rehin edilen bir şeyi rehinden kurtardığı ve bu şey üzerinde mülkiyet veya
başka bir ayni hakkı bulunduğu takdirde.
2. Alacaklıya ifada bulunan üçüncü kişinin ona halef olacağı, borçlu tarafından ifadan önce alacaklıya bildirildiği takdirde.
Diğer halefi yet hâllerine ilişkin kanun hükümleri saklıdır.
B. Üçüncü kişinin fiilini üstlenme
MADDE 128- Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden
doğan zararı gidermekle yükümlüdür.
Belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için
yazılı olarak başvurulmaması hâlinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir.
C. Üçüncü kişi yararına sözleşme
I. Genel olarak
MADDE 129- Kendi adına sözleşme yapan kişi, sözleşmeye üçüncü kişi yararına bir edim yüküm-
40
2012
lülüğü koydurmuşsa, edimin üçüncü kişiye ifa edilmesini isteyebilir.
Üçüncü kişi veya üçüncü kişiye halef olanlar da, tarafların amacına veya örf ve âdete uygun düştüğü
takdirde edimin ifasını isteyebilirler. Bu durumda, üçüncü kişi veya ona halef olanlar bu hakkı kullanmak istediklerini borçluya bildirdikten sonra, alacaklı borçluyu ibra
edemeyeceği gibi, borcun nitelik ve kapsamını da değiştiremez.
II. Sorumluluk sigortalarında
MADDE 130- Başkasını çalıştıran kişi, çalıştırdığı kişiye karşı hukuki sorumluluğunu güvence altına almak üzere sigorta yaptırmışsa, sigortadan doğan haklar doğrudan doğruya çalışana ait olur.
Ancak, çalışana ödenecek sigorta tazminatı, genel hükümlere göre ödenecek tazminattan indirilir.
Diğer hukuki sorumluluk sigortalarına ilişkin kanun hükümleri saklıdır.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
Borçların ve Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, Zamanaşımı
BİRİNCİ AYIRIM
Sona Erme Hâlleri
A. Asıl borca bağlı hak ve borçların sona ermesi
MADDE 131- Asıl borç ifa ya da diğer bir sebeple sona erdiği takdirde, rehin, kefalet, faiz ve ceza
koşulu gibi buna bağlı hak ve borçlar da sona ermiş olur.
İşlemiş faizin ve ceza koşulunun ifasını isteme hakkı sözleşmeyle veya ifa anına kadar yapılacak bir
bildirimle saklı tutulmuş ise ya da durum ve koşullardan saklı tutulduğu anlaşılmaktaysa, bu faizler
ve ceza koşulu istenebilir.
Taşınmaz rehinine, kıymetli evraka ve konkordatoya ilişkin özel hükümler saklıdır.
B. İbra
MADDE 132- Borcu doğuran işlem kanunen veya taraflarca belli bir şekle bağlı tutulmuş olsa bile
borç, tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesiyle tamamen veya kısmen ortadan
kaldırılabilir.
YORUM… md -132 İBRA
“Borcu doğuran işlem kanunen veya taraflarca belli bir şekle bağlı tutulmuş olsa bile borç,
tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesiyle tamamen veya kısmen ortadan
kaldırılabilir.” denildiğinden;
N.K md.81/2 hükmünün ibra konusunda herhangibir geçerliliği kalmamış olup düzenleme işlemlerde
dahil tüm ibraların onama şeklinde yapılabileceğini anlamak gerekir Ancak, Hmk 206.md hükmünü
burada da ayrık tutmak gerekeceği kanaatındayım.
Beyoğlu 34.Noteri
C. Yenileme
I. Genel olarak
MADDE 133- Yeni bir borçla mevcut bir borcun sona erdirilmesi, ancak tarafların bu yöndeki açık
iradesi ile olur.
Özellikle mevcut borç için kambiyo taahhüdünde bulunulması veya yeni bir alacak senedi ya da yeni
bir kefalet senedi düzenlenmesi, tarafların açık yenileme iradeleri olmadıkça yenileme sayılmaz.
41
2012
II. Cari hesaplarda
MADDE 134- Çeşitli kalemlerin bir cari hesaba sadece kaydedilmiş olması, borcun yenilenmiş
olduğu anlamına gelmez.
Ancak, hesabın kesilmiş ve hesap sonucu diğer tarafça kabul edilmiş olması durumunda, borç
yenilenmiş olur.
Kalemlerden birinin güvencesi varsa, aksi kararlaştırılmadıkça, hesap kesilip sonucun kabul edilmiş
olması, güvenceyi sona erdirmez.
D. Birleşme
MADDE 135- Alacaklı ve borçlu sıfatlarının aynı kişide birleşmesiyle borç sona erer. Ancak, üçüncü kişilerin alacak üzerinde önceden mevcut olan hakları birleşmeden etkilenmez.
Birleşme geçmişe etkili olarak ortadan kalkarsa, borç varlığını sürdürür.
Taşınmaz rehini ve kıymetli evraka ilişkin özel hükümler saklıdır.
E. İfa imkânsızlığı
I. Genel olarak
MADDE 136- Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç
sona erer.
Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan
almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz
kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır.
Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür.
II. Kısmi ifa imkânsızlığı
MADDE 137- Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle kısmen imkânsızlaşırsa
borçlu, borcunun sadece imkânsızlaşan kısmından kurtulur. Ancak, bu kısmi ifa imkânsızlığı önceden öngörülseydi taraflarca böyle bir sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, borcun tamamı
sona erer.
Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, bir tarafın borcu kısmen imkânsızlaşır ve alacaklı kısmi
ifaya razı olursa, karşı edim de o oranda ifa edilir. Alacaklının böyle bir ifaya razı olmaması veya
karşı edimin bölünemeyen nitelikte olması durumunda, tam imkânsızlık hükümleri uygulanır.
III. Aşırı ifa güçlüğü
MADDE 138- Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin
yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek
derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde
güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni
koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.
Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.
42
2012
F. Takas
I. Koşulları
1. Genel olarak
MADDE 139- İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu
oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir.
Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir.
Zamanaşımına uğramış bir alacağın takası, ancak takas edilebileceği anda henüz zamanaşımına uğramamış olması koşuluyla ileri sürülebilir.
2. Kefalet hâlinde
MADDE 140- Asıl borçlunun takası ileri sürme hakkı bulundukça, kefili de alacaklıya ifada bulunmaktan kaçınabilir.
3. Üçüncü kişi yararına sözleşme hâlinde
MADDE 141- Üçüncü kişi yararına borçlanan kişi, bu borcu ile sözleşmenin diğer tarafından olan
alacağını takas edemez.
4. Borçlunun iflası hâlinde
MADDE 142- Borçlunun iflası hâlinde alacaklılar, muaccel olmasalar bile, alacaklarını, müflise
olan borçları ile takas edebilirler.
II. Hükümleri
MADDE 143- Takas, ancak borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirmesiyle gerçekleşir. Bu durumda her iki borç, takas edilebilecekleri anda daha az olan borç tutarınca sona erer.
Cari hesapla ilgili ticarete ilişkin özel teamüller saklıdır.
III. Alacaklının rızasıyla takas edilebilir alacaklar
MADDE 144- Aşağıdaki alacaklar takas haklarının doğumundan sonra, ancak alacaklıların rızasıyla takas edilebilir:
1. Tevdi edilmiş eşyanın geri verilmesine veya bedeline ilişkin alacaklar.
2. Haksız olarak alınmış veya aldatma sonucunda alıkonulmuş eşyanın geri verilmesine veya bedeline ilişkin alacaklar.
3. Nafaka ve işçi ücreti gibi, borçlunun ve ailesinin bakımı için zorunlu olup, özel niteliği gereği,
doğrudan alacaklıya verilmesi gereken alacaklar.
IV. Takastan feragat
MADDE 145- Borçlu, takas hakkından önceden de feragat edebilir.
İKİNCİ AYIRIM
Zamanaşımı
A. Süreler
I. On yıllık zamanaşımı
MADDE 146- Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, her alacak on yıllık zamanaşımına tabidir.
II. Beş yıllık zamanaşımı
MADDE 147- Aşağıdaki alacaklar için beş yıllık zamanaşımı uygulanır:
43
2012
1. Kira bedelleri, anapara faizleri ve ücret gibi diğer dönemsel edimler.
2. Otel, motel, pansiyon ve tatil köyü gibi yerlerdeki konaklama bedelleri ile lokanta ve benzeri
yerlerdeki yeme içme bedelleri.
3. Küçük sanat işlerinden ve küçük çapta perakende satışlardan doğan alacaklar.
4. Bir ortaklıkta, ortaklık sözleşmesinden doğan ve ortakların birbirleri veya kendileri ile ortaklık
arasındaki; bir ortaklığın müdürleri, temsilcileri, denetçileri ile ortaklık veya ortaklar arasındaki
alacaklar.
5. Vekâlet, komisyon ve acentalık sözleşmelerinden, ticari simsarlık ücreti alacağı dışında, simsarlık
sözleşmesinden doğan alacaklar.
6. Yüklenicinin yükümlülüklerini ağır kusuruyla hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi dışında, eser
sözleşmesinden doğan alacaklar.
III. Sürelerin kesinliği
MADDE 148- Bu ayırımda belirlenen zamanaşımı süreleri, sözleşmeyle değiştirilemez.
IV. Zamanaşımının başlangıcı
1. Genel olarak
MADDE 149- Zamanaşımı, alacağın muaccel olmasıyla işlemeye başlar.
Alacağın muaccel olmasının bir bildirime bağlı olduğu hâllerde, zamanaşımı bu bildirimin yapılabileceği günden işlemeye başlar.
2. Dönemsel edimlerde
MADDE 150- Ömür boyunca gelir ve benzeri dönemsel edimlerde, alacağın tamamı için zamanaşımı, ifa edilmemiş ilk dönemsel edimin muaccel olduğu günde işlemeye başlar.
Alacağın tamamı zamanaşımına uğramışsa, ifa edilmemiş dönemsel edimler de zamanaşımına uğramış olur.
V. Sürelerin hesaplanması
MADDE 151- Süreler hesaplanırken zamanaşımının başladığı gün sayılmaz ve zamanaşımı ancak
sürenin son günü de hak kullanılmaksızın geçince gerçekleşmiş olur.
Zamanaşımı sürelerinin hesaplanmasında da, borçların ifasındaki sürelerin hesaplanmasına ilişkin
hükümler uygulanır.
B. Bağlı alacaklarda zamanaşımı
MADDE 152- Asıl alacak zamanaşımına uğrayınca, ona bağlı faiz ve diğer alacaklar da zamanaşımına uğramış olur.
C. Zamanaşımının durması
MADDE 153- Aşağıdaki durumlarda zamanaşımı işlemeye başlamaz, başlamışsa durur:
1. Velayet süresince, çocukların ana ve babalarından olan alacakları için.
2. Vesayet süresince, vesayet altında bulunanların vasiden veya vesayet işlemleri sebebiyle Devletten olan alacakları için.
44
2012
3. Evlilik devam ettiği sürece, eşlerin diğerinden olan alacakları için.
4. Hizmet ilişkisi süresince, ev hizmetlilerinin onları çalıştıranlardan olan alacakları için.
5. Borçlu, alacak üzerinde intifa hakkına sahip olduğu sürece.
6. Alacağı, Türk mahkemelerinde ileri sürme imkânının bulunmadığı sürece.
7. Alacaklı ve borçlu sıfatının aynı kişide birleşmesinde, birleşmenin ileride geçmişe etkili olarak
ortadan kalkması durumunda, bu durumun ortaya çıkmasına kadar geçecek sürece.
Zamanaşımını durduran sebeplerin ortadan kalktığı günün bitiminde zamanaşımı işlemeye başlar
veya durmadan önce başlamış olan işlemesini sürdürür.
D. Zamanaşımının kesilmesi
I. Sebepleri
MADDE 154- Aşağıdaki durumlarda zamanaşımı kesilir:
1. Borçlu borcu ikrar etmişse, özellikle faiz ödemiş veya kısmen ifada bulunmuşsa ya da rehin vermiş veya kefil göstermişse.
2. Alacaklı, dava veya def’i yoluyla mahkemeye veya hakeme başvurmuşsa, icra takibinde bulunmuşsa ya da iflas masasına başvurmuşsa.
II. Birlikte borçlulara etkisi
MADDE 155- Zamanaşımı müteselsil borçlulardan veya bölünemeyen borcun borçlularından birine karşı kesilince, diğerlerine karşı da kesilmiş olur.
Zamanaşımı asıl borçluya karşı kesilince, kefile karşı da kesilmiş olur.
Zamanaşımı kefile karşı kesilince, asıl borçluya karşı kesilmiş olmaz.
III. Yeni sürenin başlaması
1. Borcun ikrar edilmesi veya karara bağlanması hâlinde
MADDE 156- Zamanaşımının kesilmesiyle, yeni bir süre işlemeye başlar.
Borç bir senetle ikrar edilmiş veya bir mahkeme ya da hakem kararına bağlanmış ise, yeni süre her
zaman on yıldır.
2. Alacaklının fiili hâlinde
MADDE 157- Bir dava veya def’i yoluyla kesilmiş olan zamanaşımı, dava süresince tarafların yargılamaya ilişkin her işleminden veya hâkimin her kararından sonra yeniden işlemeye başlar.
Zamanaşımı, icra takibiyle kesilmişse, alacağın takibine ilişkin her işlemden sonra yeniden işlemeye
başlar.
Zamanaşımı, iflas masasına başvurma sebebiyle kesilmişse, iflasa ilişkin hükümlere göre alacağın yeniden istenmesi imkânının doğumundan itibaren yeniden işlemeye başlar.
E. Davanın reddinde ek süre
MADDE 158- Dava veya def’i; mahkemenin yetkili veya görevli olmaması ya da düzeltilebilecek bir yanlışlık yapılması yahut vaktinden önce açılmış olması nedeniyle reddedilmiş olup da o
45
2012
arada zamanaşımı veya hak düşürücü süre dolmuşsa, alacaklı altmış günlük ek süre içinde haklarını
kullanabilir.
F. Taşınır rehni ile güvenceye bağlanmış alacakta
MADDE 159- Alacağın bir taşınır rehniyle güvenceye bağlanmış olması, bu alacak için zamanaşımının işlemesine engel olmaz; bununla birlikte alacaklının, hakkını rehinden alma yetkisi devam
eder.
G. Zamanaşımından feragat
MADDE 160- Zamanaşımından önceden feragat edilemez.
Müteselsil borçlulardan birinin feragat etmiş olması, diğerlerine karşı ileri sürülemez.
Bölünemez bir borcun borçlularından birinin feragat etmiş olması durumunda da aynı hüküm uygulanır.
Asıl borçlunun feragati de kefile karşı ileri sürülemez.
H. İleri sürülmesi
MADDE 161- Zamanaşımı ileri sürülmedikçe, hâkim bunu kendiliğinden göz önüne alamaz.
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
Borç İlişkilerinde Özel Durumlar
BİRİNCİ AYIRIM
Teselsül
A. Müteselsil borçluluk
I. Doğuşu
MADDE 162- Birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı
kabul ettiğini bildirirse, müteselsil borçluluk doğar.
Böyle bir bildirim yok sa, müteselsil borçluluk ancak kanunda öngörülen hâllerde doğar.
II. Dış ilişki
1. Hükümleri
a. Borçluların sorumluluğu
MADDE 163- Alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir.
Borçluların sorumluluğu, borcun tamamı ödeninceye kadar devam eder.
b. Borçluların savunmaları
MADDE 164- Müteselsil borçlulardan biri, alacaklıya karşı, ancak onunla kendi arasındaki kişisel
ilişkilerden veya müteselsil borcun sebep ya da konusundan doğan def’i ve itirazları ileri sürebilir.
Müteselsil borçlulardan biri ortak def’i ve itirazları ileri sürmezse, diğerlerine karşı sorumlu olur.
c. Borçluların bireysel davranışı
MADDE 165- Kanun veya sözleşme ile aksi belirlenmedikçe, borçlulardan biri kendi davranışıyla
diğer borçluların durumunu ağırlaştıramaz.
2. Borcun sona ermesi
MADDE 166- Borçlulardan biri, ifa veya takasla borcun tamamını veya bir kısmını sona erdirmişse,
bu oranda diğer borçluları da borçtan kurtarmış olur.
Borçlulardan biri, alacaklıya ifada bulunmaksızın borçtan kurtulmuşsa, diğer borçlular bundan, an-
46
2012
cak durumun veya borcun niteliğinin elverdiği ölçüde yararlanabilirler.
Alacaklının borçlulardan biriyle yaptığı ibra sözleşmesi, diğer borçluları da ibra edilen borçlunun iç
ilişkideki borca katılma payı oranında borçtan kurtarır.
III. İç ilişki
1. Paylaşım
MADDE 167- Aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça, borçlulardan her biri, alacaklıya yapılan ifadan, birbirlerine karşı eşit paylarla sorumludurlar.
Kendisine düşen paydan fazla ifada bulunan borçlunun, ödediği fazla miktarı diğer borçlulardan
isteme hakkı vardır. Bu durumda borçlu, her bir borçluya ancak payı oranında rücu edebilir.
Borçlulardan birinden alınamayan miktarı, diğer borçlular eşit olarak üstlenmekle yükümlüdürler.
2. Alacaklıya halef olma
MADDE 168- Diğerlerine rücu hakkına sahip olan borçlulardan her biri, ifa ettiği miktar oranında
alacaklının haklarına halef olur.
Alacaklı diğerlerinin zararına olarak borçlulardan birinin durumunu iyileştirirse, bunun sonuçlarına
katlanır.
B. Müteselsil alacaklılık
MADDE 169- Müteselsil alacaklılık, borçlunun, alacaklılardan her birine borcun tamamını isteme
hakkını tanıdığı veya kanunun belirlediği durumlarda doğar.
Borçlu, alacaklılardan birine yaptığı ifayla, bütün alacaklılara karşı borcundan kurtulmuş olur.
Alacaklılardan birinin icraya veya mahkemeye başvurmuş olduğu kendisine bildirilmedikçe, borçlu
onlardan dilediği birine ifada bulunabilir.
Aksi kararlaştırılmadıkça veya alacaklılar arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça,
alacaklılardan her birinin edim üzerindeki hakları eşittir.
Kendisine düşen paydan fazlasını elde eden alacaklı, bu fazlalığı payını alamamış olan diğer alacaklılara ödemekle yükümlüdür.
İKİNCİ AYIRIM
Koşullar
A. Geciktirici koşul
I. Genel olarak
MADDE 170- Bir sözleşmenin hüküm ifade etmesi, gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen bir
olguya bırakılmışsa, sözleşme geciktirici koşula bağlanmış olur.
Aksi kararlaştırılmamışsa, geciktirici koşula bağlı sözleşme, ancak koşulun gerçekleştiği andan başlayarak hüküm ifade eder.
II. Koşulun askıda olduğu sıradaki durum
MADDE 171- Koşul gerçekleşinceye kadar borçlu, borcun gereği gibi ifasını engelleyecek her türlü
davranıştan kaçınmakla yükümlüdür.
47
2012
Koşula bağlı hakkı tehlikeye düşürülen alacaklı, alacağı koşula bağlı olmayan alacaklıların haklarını
korumak üzere başvurabilecekleri önlemleri alabilir.
Koşulun gerçekleşmesinden önce yapılan tasarruflar, koşulun hükümlerini zedelediği oranda geçersiz olur.
III. Koşul gerçekleşinceye kadar elde edilen yararlar
MADDE 172- Borcun konusunu oluşturan şey, koşulun gerçekleşmesinden önce kendisine verilen
alacaklı, koşul gerçekleşirse, koşulun gerçekleşmesine kadar elde ettiği yararların sahibi olur.
Koşul gerçekleşmezse alacaklı, elde ettiği yararları geri vermekle yükümlüdür.
B. Bozucu koşul
MADDE 173- Sona ermesi önceden gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen bir olguya bırakılan sözleşme, bozucu koşula bağlanmış olur.
Bozucu koşula bağlanmış sözleşmenin hükümleri, koşulun gerçekleştiği anda ortadan kalkar.
Aksi kararlaştırılmadıkça veya işin niteliğinden anlaşılmadıkça sona erme, geçmişe etkili olmaz.
C. Ortak hükümler
I. Koşulun gerçekleşmesi
MADDE 174- Koşul, taraflardan birinin bizzat yerine getirmesi gerekli bir davranış değilse, o tarafın ölümü hâlinde mirasçısı onun yerine geçebilir.
II. Dürüstlük kurallarına aykırı engelleme
MADDE 175- Taraflardan biri, koşulun gerçekleşmesine dürüstlük kurallarına aykırı olarak engel
olursa, koşul gerçekleşmiş sayılır.
Taraflardan biri, koşulun gerçekleşmesini dürüstlük kurallarına aykırı biçimde sağlarsa, koşul gerçekleşmemiş sayılır.
III. Yasak koşullar
MADDE 176- Bir koşul, hukuka veya ahlaka aykırı bir yapma veya yapmama fiilini sağlamak amacıyla konulmuşsa, bu koşula bağlı hukuki işlem kesin olarak hükümsüzdür.
ÜÇÜNCÜ AYIRIM
Bağlanma Parası, Cayma Parası ve Ceza Koşulu
A. Bağlanma parası
MADDE 177- Sözleşme yapılırken bir kimsenin vermiş olduğu bir miktar para, cayma parası olarak
değil sözleşmenin yapıldığına kanıt olarak verilmiş sayılır.
Aksine sözleşme veya yerel âdet olmadıkça, bağlanma parası esas alacaktan düşülür.
B. Cayma parası
MADDE 178- Cayma parası kararlaştırılmışsa, taraflardan her biri sözleşmeden caymaya yetkili
sayılır; bu durumda parayı vermiş olan cayarsa verdiğini bırakır; almış olan cayarsa aldığının iki
katını geri verir.
C. Ceza koşulu
I. Alacaklının hakları
1. Cezanın sözleşmenin ifası ile ilişkisi
48
2012
MADDE 179- Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.
Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı,
hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.
Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye
yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.
2. Ceza ile zarar arasındaki ilişki
MADDE 180- Alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir.
Alacaklının uğradığı zarar kararlaştırılan ceza tutarını aşıyorsa alacaklı, borçlunun kusuru bulunduğunu ispat etmedikçe aşan miktarı isteyemez.
3. Kısmi ifanın yanması
MADDE 181- Ceza koşuluna ilişkin hükümler, dönme durumunda ifa edilmiş olan kısmın alacaklıya kalacağını öngören sözleşmelere de uygulanır.
Taksitle satışa ilişkin hükümler saklıdır.
II. Cezanın miktarı, geçersizliği ve indirilmesi
MADDE 182- Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler.
Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez. Ceza koşulunun
geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkânsız hâle gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez.
Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.
BEŞİNCİ BÖLÜM
Borç İlişkilerinde Taraf Değişiklikleri
BİRİNCİ AYIRIM
Alacağın Devri
A. Koşulları
I. İradi devir
1. Genel olarak
MADDE 183- Kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir.
Borçlu, devir yasağı içermeyen yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı devralmış olan üçüncü
kişiye karşı, alacağın devredilemeyeceğinin kararlaştırılmış bulunduğu savunmasını ileri süremez.
2. Şekli
MADDE 184- Alacağın devrinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır.
Alacağın devri sözü verme, şekle bağlı değildir.
II. Yasal veya yargısal devir ve etkisi
MADDE 185- Alacağın devri kanun veya mahkeme kararı gereğince gerçekleşmişse, bu devir özel
bir şekle ve önceki alacaklının rızasını açıklamasına gerek olmaksızın, üçüncü kişilere karşı ileri
sürülebilir.
49
2012
B. Devrin hükümleri
I. Borçlunun durumu
1. İyi niyetle yapılan ifa
MADDE 186– Borçlu, alacağın devredildiği, devreden veya devralan tarafından kendisine bildirilmemişse, önceki alacaklıya; alacak birkaç kez devredilmişse, son devralan yerine önceki devralanlardan birine iyi niyetle ifada bulunarak borcundan kurtulur.
2. İfadan kaçınma ve tevdi
MADDE 187- Kime ait olduğu çekişmeli bulunan bir alacağın borçlusu, ifadan kaçınabilir ve alacağın konusunu hâkim tarafından belirlenen yere tevdi etmekle borçtan kurtulur.
Borçlu, alacağın çekişmeli olduğunu bildiği hâlde ifada bulunursa, bundan doğacak sonuçlardan
sorumlu olur.
Dava konusu olan çekişme mahkemece henüz sonuca bağlanmamış ve borç da muaccel ise, taraflardan her biri borçluyu, edimi tevdi etmeye zorlayabilir.
3. Borçluya ait savunmalar
MADDE 188- Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana
karşı da ileri sürebilir.
Borçlu, devri öğrendiği anda muaccel olmayan alacağını, devredilen alacaktan önce veya onunla
aynı anda muaccel olması koşuluyla borcu ile takas edebilir.
II. Öncelik hakları ve bağlı hakların geçişi
MADDE 189- Alacağın devri ile devredenin kişiliğine özgü olanlar dışındaki öncelik hakları ve
bağlı haklar da devralana geçer.
Asıl alacakla birlikte işlemiş faizler de devredilmiş sayılır.
III. Senet ve belgelerin teslimi ve bilgi verilmesi
MADDE 190- Devreden, devralana alacak senedi ile elinde bulunan ispatla ilgili diğer belgeleri
teslim etmek ve alacağını ileri sürebilmesi için gerekli bilgileri vermekle yükümlüdür.
IV. Garanti
1. Genel olarak
MADDE 191- Alacak, bir edim karşılığında devredilmişse devreden, devir sırasında alacağın
varlığını ve borçlunun ödeme gücüne sahip olduğunu garanti etmiş olur.
Alacak bir edim karşılığı olmaksızın devredilmiş ya da kanun gereğince başkasına geçmişse, devreden veya önceki alacaklı, alacağın varlığından ve borçlunun ödeme gücünden sorumlu değildir.
2. İfaya yönelik devir
MADDE 192- Alacaklı, alacağını borcu ifaya yönelik olarak devretmekle birlikte borca mahsup
edilecek miktarı belirlememişse devralan, ancak borçludan aldığı veya gereken özeni gösterseydi
alabilecek olduğu miktarı, kendi alacağına mahsup etmek zorundadır.
3. Sorumluluğun kapsamı
MADDE 193- Devralan garanti ile yükümlü olan devredenden aşağıdaki istemlerde bulunabilir:
1. İfa ettiği karşı edimin faizi ile birlikte geri verilmesini.
50
2012
2. Devrin sebep olduğu giderleri.
3. Borçluya karşı devraldığı alacağı elde etmek için yaptığı ve sonuçsuz girişimlerin yol açtığı giderleri.
4. Devreden kusursuzluğunu ispat etmedikçe uğradığı diğer zararlarını.
C. Özel hükümlerin saklı lığı
MADDE 194- Bazı hakların devrine özgü olarak kanunla konulmuş bulunan hükümler saklıdır.
İKİNCİ AYIRIM
Borcun Üstlenilmesi
A. İç üstlenme sözleşmesi
MADDE 195- Borçlu ile iç üstlenme sözleşmesi yapan kişi, borcu bizzat ifa ederek veya alacaklının rızasıyla borcu üstlenerek, borçluyu borcundan kurtarma yükümlülüğü altına girmiş
olur.
Borçlu, iç üstlenme sözleşmesinden doğan borçlarını ifa etmedikçe, diğer taraftan yükümlülüğünü
yerine getirmesini isteyemez.
Borçlu, borcundan kurtarılmamışsa, diğer taraftan güvence isteyebilir.
B. Dış üstlenme sözleşmesi
I. Öneri ve kabul
MADDE 196- Borçlunun yerine yenisinin geçmesi ve borcundan kurtarılması, borcu üstlenen
ile alacaklı arasında yapılacak sözleşmeyle olur.
İç üstlenme sözleşmesinin, üstlenen veya onun izni ile borçlu tarafından alacaklıya bildirilmesi, dış
üstlenme sözleşmesinin yapılmasına ilişkin öneri anlamına gelir.
Alacaklının kabulü açık veya örtülü olabilir. Alacaklı, çekince ileri sürmeksizin üstlenenin ifasını
kabul eder veya onun borçlu sıfatı ile yaptığı diğer herhangi bir işleme rıza gösterirse, borcun üstlenilmesini kabul etmiş sayılır.
II. Önerinin bağlayıcılığı
MADDE 197- Borcun üstlenilmesine ilişkin öneri alacaklı tarafından her zaman kabul edilebilir.
Ancak, üstlenen veya önceki borçlu, kabul için bir süre koyabilir. Alacaklı bu sürenin bitimine kadar
susarsa, öneri reddedilmiş sayılır.
Önerinin alacaklı tarafından kabul edilmesinden önce yeni bir iç üstlenme sözleşmesi yapılır ve bu
ikinci üstlenmeye ilişkin olarak alacaklıya öneride bulunulursa, ilk öneride bulunan, önerisi ile bağlı
olmaktan kurtulur.
C. Borçlunun değişmesinin sonuçları
I. Bağlı hak ve borçlar
MADDE 198- Borçlu değişmiş olsa bile, alacaklının borçlunun kişiliğine özgü olanlar dışındaki
bağlı hakları saklı kalır.
Bununla birlikte borcun güvencesi olarak rehin veren üçüncü kişinin ve kefilin sorumlulukları, ancak onların borcun üstlenilmesine yazılı olarak rıza göstermeleri hâlinde devam eder.
II. Savunmalar
MADDE 199- Üstlenilen borca ilişkin savunmaları ileri sürme hakkı, yeni borçluya geçer.
51
2012
Dış üstlenme sözleşmesinden aksi anlaşılmadıkça yeni borçlu, alacaklıya karşı önceki borçlunun
ileri sürebileceği kişisel savunmalarda bulunamaz.
Yeni borçlu, iç üstlenme sözleşmesinden kaynaklanan savunmaları alacaklıya karşı ileri süremez.
D. Sözleşmenin hükümsüzlüğü
MADDE 200- Dış üstlenme sözleşmesi hükümsüz hâle gelirse, iyiniyetli üçüncü kişilerin hakları
saklı kalmak üzere, eski borç bütün bağlı borçlarıyla birlikte varlığını sürdürür.
Bundan başka, borcu üstlenen üstlenme sözleşmesinin hükümsüz hâle gelmesinde ve alacaklının
zarara uğramasında kendisine bir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe alacaklı, önceden sağlanmış güvenceyi yitirmesi yüzünden veya başka herhangi bir sebeple uğradığı zararın giderilmesini
üstlenenden isteyebilir.
E. Borca katılma
MADDE 201- Borca katılma, mevcut bir borca borçlunun yanında yer almak üzere, katılan ile
alacaklı arasında yapılan ve katılanın, borçlu ile birlikte borçtan sorumlu olması sonucunu doğuran
bir sözleşmedir.
Borca katılan ile borçlu, alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olurlar.
YORUM..Md - 201 Borca katılma,
İlgili madde esas alınarak yeni sözleşme örnekleri üretilmesinde yarar vardır.
Beyoğlu 34.Noteri
F. Malvarlığının veya işletmenin devralınması
MADDE 202- Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak,
onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur.
Bununla birlikte, iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır. Bu süre, muaccel borçlar için, bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak
borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar.
Borçların bu yoldan üstlenilmesinin sonuçları, dış üstlenme sözleşmesinden doğan sonuçlarla özdeştir.
Bildirme veya ilanla duyurma yükümlülüğü devralan tarafından yerine getirilmedikçe, ikinci fıkrada öngörülen iki yıllık süre işlemeye başlamaz.
G. İşletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi
MADDE 203- Bir işletme, başka bir işletme ile aktif ve pasiflerin karşılıklı olarak devralınması ya
da birinin diğerine katılması yoluyla birleştirilirse, her iki işletmenin alacaklıları, bir malvarlığının
devralınmasından doğan haklara sahip olup, bütün alacaklarını yeni işletmeden alabilirler.
Bir tek kişiye ait olup da, kolektif veya komandit ortaklık hâline dönüştürülen bir işletmenin borçları
hakkında da aynı hüküm uygulanır.
H. Özel hükümlerin saklılığı
MADDE 204- Mirasın paylaşılması ve rehinli taşınmazların devri konusundaki borcun üstlenilmesine ilişkin özel hükümler saklıdır.
52
2012
ÜÇÜNCÜ AYIRIM
Sözleşmenin Devri ve Sözleşmeye Katılma
A. Sözleşmenin devri
MADDE 205- Sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşmadır.
Sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan diğer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşma da, sözleşmenin devri hükümlerine tabidir.
Sözleşmenin devrinin geçerliliği, devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır. Sözleşmeden doğan halefiyet hâlleri ile diğer özel hükümler saklıdır.
YORUM….Kanundan Md - 205 Sözleşmenin devri,
Beyoğlu 34.Noteri
B. Sözleşmeye katılma
MADDE 206- Sözleşmeye katılma, mevcut bir sözleşmeye taraflardan birinin yanında yer almak üzere, katılan ile bu sözleşmenin tarafları arasında yapılan ve katılanın, yanında yer aldığı tarafla birlikte, onun hak ve borçlarına sahip olması sonucunu doğuran bir anlaşmadır.
Anlaşmada aksi kararlaştırılmamışsa, sözleşmeye katılan ile yanında yer aldığı taraf, sözleşmenin
diğer tarafına karşı müteselsilen alacaklı ve borçlu olurlar.
Sözleşmeye katılmanın geçerliliği, katılma konusu sözleşmenin şekline bağlıdır.
YORUM…. Md - 206 Sözleşmeye katılma,
Beyoğlu 34.Noteri
İKİNCİ KISIM
Özel Borç İlişkileri
BİRİNCİ BÖLÜM
Satış Sözleşmesi
BİRİNCİ AYIRIM
Genel Hükümler
A. Tanımı ve hükümleri
MADDE 207- Satış sözleşmesi, satıcının, satılanın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme,
alıcının ise buna karşılık bir bedel ödeme borcunu üstlendiği sözleşmedir.
Sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça veya aksine bir âdet bulunmadıkça, satıcı ve alıcı borçlarını
aynı anda ifa etmekle yükümlüdürler.
Durum ve koşullara göre belirlenmesi mümkün olan bedel, kararlaştırılmış bedel hükmündedir.
B. Yarar ve hasar
MADDE 208- Kanundan, durumun gereğinden veya sözleşmede öngörülen özel koşullardan doğan
53
2012
ayrık hâller dışında, satılanın yarar ve hasarı; taşınır satışlarında zilyetliğin devri, taşınmaz
satışlarında ise tescil anına kadar satıcıya aittir.
Taşınır satışlarında, alıcının satılanın zilyetliğini devralmada temerrüde düşmesi durumunda zilyetliğin devri gerçekleşmişçesine satılanın yarar ve hasarı alıcıya geçer.
Satıcı alıcının isteği üzerine satılanı ifa yerinden başka bir yere gönderirse, yarar ve hasar, satılanın
taşıyıcıya teslim edildiği anda alıcıya geçer.
İKİNCİ AYIRIM
Taşınır Satışı
A. Konusu
MADDE 209- Taşınır satışı, Türk Medenî Kanunu uyarınca taşınmaz sayılanlar dışında kalan
ve diğer kanunlarda taşınır olarak belirtilen şeylerin satışıdır.
Ürünler, bir yapının yıkıntıları ve taş ocağından çıkarılacak taşlar gibi, taşınmazdan ayrıldıktan sonra mülkiyeti devredilecek bütünleyici parçaların satılması da taşınır satışıdır.
B. Satıcının borçları
I. Zilyetliğin devri
1. Kural
MADDE 210- Satıcı, satılanın mülkiyetini geçirmek amacıyla, zilyetliğini alıcıya devretmekle yükümlüdür.
2. Devir ve taşıma giderleri
MADDE 211- Aksine sözleşme veya âdet yoksa, ölçme ve tartma gibi devir giderleri satıcıya, satılanı devralmak üzere yapılan giderler ve satılanın ifa yerinden başka yere taşınması gerektiğinde,
taşıma giderleri alıcıya aittir.
Gidersiz devir kararlaştırılmışsa, satıcı taşıma giderlerini üstlenmiş sayılır.
Liman ve gümrük giderleri olmaksızın devir kararlaştırılmışsa satıcı, dış satım, transit ve dış alım
vergilerini üstlenmiş sayılır; ancak satılanın alıcı tarafından devralındığı sırada ödenmiş olan tüketim vergilerini üstlenmiş sayılmaz.
3. Satıcının temerrüdü
a. Kural ve ayrık durum
MADDE 212- Satıcının temerrüdü hâlinde, borçlunun temerrüdüne ilişkin genel hükümler uygulanır.
Zilyetliğin devri için belirli bir süre konulmuş olan ticari satışlarda, satıcı temerrüde düşerse alıcının, devir isteminden vazgeçerek borcun ifa edilmemesinden doğan zararının giderilmesini istediği
kabul edilir.
Alıcı, satılanın devredilmesini isteme niyetinde ise, belirlenen sürenin bitiminde bunu satıcıya hemen bildirmek zorundadır.
b. Giderim borcu ve kapsamı
MADDE 213- Borcunu ifa etmeyen satıcı, alıcının bu yüzden uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür.
Satıcı borcunu ifa etmezse alıcı, satış bedeli ile kendisine devredilmeyen satılanın yerine, bir başkasını satın almak için dürüstlük kurallarına uygun olarak ödediği bedel arasındaki farka göre hesaplanacak zararın giderilmesini isteyebilir.
54
2012
Satılan, borsada kayıtlı veya piyasa fiyatı bulunan mallardan ise alıcı, onun yerine bir başkasını satın
alma zorunda olmaksızın, satış bedeli ile belirlenmiş ifa günündeki piyasa fiyatı arasındaki farka
göre hesaplanacak zararın giderilmesini isteyebilir.
II. Zapttan sorumluluk
1. Konusu
MADDE 214- Satış sözleşmesinin kurulduğu sırada var olan bir hak dolayısıyla, satılanın tamamı
veya bir kısmı bir üçüncü kişi tarafından alıcının elinden alınırsa satıcı, bundan dolayı alıcıya karşı
sorumlu olur.
Alıcı, elinden alınma tehlikesini sözleşmenin kurulduğu sırada biliyor idiyse satıcı, ayrıca üstlenmiş
olmadıkça bundan dolayı sorumlu olmaz.
Satıcı, üçüncü kişinin hakkını gizlemişse, sorumluluğunu kaldırma veya sınırlama konusunda yapılmış olan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.
2. Yargılama usulü
a. Davanın bildirimi
MADDE 215- Satılanın elinden alınması tehlikesi ile karşılaşan alıcı, kendisine karşı açılan davayı
satıcıya bildirdiği zaman satıcı, durumun gereğine göre ve yargılama usulü uyarınca ya alıcının
yanında davaya katılmak ya da alıcı yerine geçerek üçüncü kişiye karşı davayı takip etmek ve savunmak zorundadır.
Bildirme, davaya katılmaya ve savunmaya elverişli bir zamanda yapılmışsa, alıcının aleyhinde verilen hüküm, onun ağır kusuru yüzünden verildiği ispat edilmedikçe, satıcı için de sonuç doğurur.
Dava, kendisine yüklenilemeyen sebeplerden dolayı satıcıya bildirilmemişse satıcı, zamanında bildirilmiş olsaydı daha elverişli bir hüküm elde edilebileceğini ispatladığı ölçüde sorumluluktan kurtulur.
b. Mahkeme kararı olmaksızın satılanı verme
MADDE 216- Satıcının zapttan sorumluluğu aşağıdaki hâllerde devam eder:
1. Alıcı, bir mahkeme kararı beklemeksizin üçüncü kişinin hakkını dürüstlük kurallarına uygun olarak tanımış ve satılanı ona vermişse.
2. Alıcı, üçüncü kişinin kendisine karşı dava açmasını beklemeden, satıcıyı satılan üzerindeki hak
iddiasına ilişkin uyuşmazlığı dava yoluyla çözümlemesi, aksi takdirde tahkim yoluna başvuracağı
konusunda gecikmeksizin uyarmış ve bundan sonuç alamadığı için tahkim yoluna başvurmuşsa.
Satıcının sorumluluğu, alıcının satılanı üçüncü kişiye vermekle yükümlü olduğunu ispat etmesi durumunda da devam eder.
3. Alıcının hakları
a. Tam zapt hâlinde
MADDE 217- Satılanın tamamı alıcının elinden alınmışsa, satış sözleşmesi kendiliğinden sona ermiş sayılır ve alıcı satıcıdan aşağıdaki istemlerde bulunabilir:
1. Satılandan elde ettiği veya elde etmeyi ihmal eylediği ürünlerin değeri indirilerek, ödemiş olduğu
satış bedelinin faizi ile birlikte geri verilmesini.
2. Satılanı elinden alan üçüncü kişiden isteyemeyeceği giderleri.
55
2012
3. Davayı satıcıya bildirmekle kaçınılabilecek olanlar dışında kalan bütün yargılama giderleri ile
yargılama dışındaki giderleri.
4. Satılanın tamamen elinden alınması yüzünden doğrudan doğruya uğradığı diğer zararları.
Satıcı, kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alıcının satılanın elinden alınması yüzünden uğramış olduğu diğer zararları da gidermekle yükümlüdür.
b. Kısmi zapt hâlinde
MADDE 218- Satılanın bir kısmı elinden alınmış veya satılan sınırlı ayni bir hakla yüklenmişse
alıcı, sadece bu yüzden uğradığı zararın giderilmesini isteyebilir.
Ancak alıcının, satılandaki bu durumu bilseydi onu satın almayacağı durum ve koşullardan anlaşılıyorsa, alıcı hâkimden sözleşmenin sona ermesine karar vermesini isteyebilir. Bu durumda alıcı,
satılanın elinde kalmış olan kısmını o zamana kadar elde etmiş olduğu yararlarla birlikte, satıcıya
geri vermekle yükümlüdür.
III. Ayıptan sorumluluk
1. Konusu
a. Genel olarak
MADDE 219- Satıcı, alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması
sebebiyle sorumlu olduğu gibi, nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı
bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde
azaltan maddi, hukuki ya da ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumlu olur.
Satıcı, bu ayıpların varlığını bilmese bile onlardan sorumludur.
b. Hayvan satışında
MADDE 220- Hayvan satışında satıcı, yazılı olarak üstlenmedikçe veya ağır kusuru olmadıkça
ayıptan sorumlu olmaz.
2. Sorumsuzluk anlaşması
MADDE 221- Satıcı satılanı ayıplı olarak devretmekte ağır kusurlu ise, ayıptan sorumluluğunu
kaldıran veya sınırlayan her anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.
3. Alıcının bildiği ayıplar
MADDE 222- Satıcı, satış sözleşmesinin kurulduğu sırada alıcı tarafından bilinen ayıplardan sorumlu değildir.
Satıcı, alıcının satılanı yeterince gözden geçirmekle görebileceği ayıplardan da, ancak böyle bir
ayıbın bulunmadığını ayrıca üstlenmişse sorumlu olur.
4. Gözden geçirme ve satıcıya bildirme
a. Genel olarak
MADDE 223- Alıcı, devraldığı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satılanda satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse, bunu
uygun bir süre içinde ona bildirmek zorundadır.
Alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak,
satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa, hemen satıcıya bildirilmelidir;
bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır.
56
2012
b. Hayvan satışında
MADDE 224- Hayvan satışında satıcının sorumlu olacağı süre yazılı olarak belirlenmemiş ve ayıp
da hayvanın gebeliğine ilişkin değilse satıcı, ancak ayıbın devrin yapıldığı veya alıcının devralmada
temerrüdünün gerçekleştiği günden başlayarak dokuz gün içinde kendisine bildirilmesi ve ayrıca,
hayvanın bilirkişilerce gözden geçirilmesinin aynı süre içinde yetkili makamdan istenmesi hâlinde
sorumlu olur.
5. Satıcının ağır kusurunun sonuçları
MADDE 225- Ağır kusurlu olan satıcı, satılandaki ayıbın kendisine süresinde bildirilmemiş olduğunu ileri sürerek sorumluluktan kısmen de olsa kurtulamaz.
Satıcılığı meslek edinmiş kişilerin bilmesi gereken ayıplar bakımından da aynı hüküm geçerlidir.
6. Satılanın başka yerden gönderilmesi
MADDE 226- Başka yerden gönderilen satılanın ayıplı olduğunu ileri süren alıcı, bulunduğu yerde
satıcının temsilcisi yoksa, satılanın korunması için gerekli önlemleri geçici olarak almakla yükümlüdür. Alıcı, ayıplı olduğunu ileri sürdüğü satılanın korunması için gerekli önlemleri almaksızın onu
satıcıya geri gönderemez.
Alıcı, satılanın durumunu gecikmeksizin usulüne göre tespit ettirmekle yükümlüdür. Bunu yaptırmazsa, ileri sürdüğü ayıbın, satılanın kendisine ulaştığı zamanda var olduğunu ispat yükü alıcıya
düşer.
Satılanın kısa zamanda bozulma tehlikesi varsa, alıcı onu bulunduğu yerdeki mahkeme aracılığıyla
sattırmaya yetkili, hatta satıcının yararı gerektiriyorsa sattırmakla yükümlüdür. Alıcı, durumu satıcıya en kısa zamanda bildirmezse, bundan doğan zarardan sorumlu olur.
7. Alıcının seçimlik hakları
a. Genel olarak
MADDE 227- Satıcının satılanın ayıplarından sorumlu olduğu hâllerde alıcı, aşağıdaki seçimlik
haklardan birini kullanabilir:
1. Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme.
2. Satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinde indirim isteme.
3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme.
4. İmkân varsa, satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteme.
Alıcının genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.
Satıcı, alıcıya aynı malın ayıpsız bir benzerini hemen vererek ve uğradığı zararın tamamını gidererek seçimlik haklarını kullanmasını önleyebilir.
Alıcının, sözleşmeden dönme hakkını kullanması hâlinde, durum bunu haklı göstermiyorsa hâkim,
satılanın onarılmasına veya satış bedelinin indirilmesine karar verebilir.
Satılanın değerindeki eksiklik satış bedeline çok yakın ise alıcı, ancak sözleşmeden dönme veya
satılanın ayıpsız bir benzeriyle değiştirilmesini isteme haklarından birini kullanabilir.
57
2012
b. Satılanın yok olması veya ağır biçimde zarara uğraması
MADDE 228- Alıcıya ayıplı olarak devredilmiş olan satılanın ayıptan, beklenmedik hâlden veya
mücbir sebepten dolayı yok olması veya ağır biçimde zarara uğraması, alıcının sözleşmeden
dönme hakkını kullanmasını engellemez. Bu durumda alıcı, satılandan elinde ne kalmışsa onu geri
vermekle yükümlüdür.
Satılan alıcıya yüklenebilen bir sebep yüzünden yok olmuşsa veya alıcı onu başkasına devretmişse
ya da biçimini değiştirmişse alıcı, ancak değerindeki eksiklik karşılığının satış bedelinden indirilmesini isteyebilir.
8. Dönmenin sonuçları
a. Genel olarak
MADDE 229- Satış sözleşmesinden dönen alıcı, satılanı, ondan elde ettiği yararları ile birlikte satıcıya geri vermekle yükümlüdür. Buna karşılık alıcı da, satıcıdan aşağıdaki istemlerde bulunabilir:
1. Ödemiş olduğu satış bedelinin, faiziyle birlikte geri verilmesi.
2. Satılanın tamamen zaptında olduğu gibi, yargılama giderleri ile satılan için yapmış olduğu giderlerin ödenmesi.
3. Ayıplı maldan doğan doğrudan zararının giderilmesi.Satıcı, kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alıcının diğer zararlarını da gidermekle yükümlüdür.
b. Birden çok mal satışında
MADDE 230- Birden çok mal veya birden çok parçadan oluşan bir mal, birlikte satılmış olup da
bunlardan bazıları ayıplı çıkarsa, dönme hakkı bunlardan ancak ayıplı çıkanlar için kullanılabilir.
Ancak, alıcıya veya satıcıya önemli bir zarar vermeksizin ayıplı parçanın diğerinden ayrılmasına
imkân yoksa dönme hakkının satılanın tamamını kapsaması zorunludur.
Satılanın aslı için satıştan dönülmesi, ayrı satış bedeli gösterilerek satılmış olsalar bile, eklentilerini
de kapsar; fakat eklentiler için dönme, satılanın aslını kapsamaz.
9. Zaman aşımı
MADDE 231- Satıcı daha uzun bir süre için üstlenmiş olmadıkça, satılanın ayıbından doğan sorumluluğa ilişkin her türlü dava, satılandaki ayıp daha sonra ortaya çıksa bile, satılanın alıcıya devrinden başlayarak iki yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Alıcının satılanın kendisine devrinden
başlayarak iki yıl içinde bildirdiği ayıptan doğan def’i hakkı, bu sürenin geçmiş olmasıyla ortadan
kalkmaz.
Satıcı, satılanı ayıplı olarak devretmekte ağır kusurlu ise, iki yıllık zamanaşımı süresinden yararlanamaz.
C. Alıcının borçları
I. Satış bedelinin ödenmesi ve satılanın devralınması
MADDE 232- Alıcı, satış sözleşmesinde kararlaştırılmış olduğu biçimde satış bedelini ödemek ve
kendisine sunulan satılanı devralmakla yükümlüdür.
Aksine yerel âdet veya anlaşma yoksa, satılanın hemen devralınması gereklidir.
II. Satış bedelinin belirlenmesi
MADDE 233- Alıcı, satış bedelini belirtmeksizin, malı alacağını kesin olarak bildirmişse satış, ifa
yeri ve zamanındaki ortalama piyasa fiyatı üzerinden yapılmış sayılır.
Satış bedeli, satılanın ağırlığına göre hesaplanıyorsa, darası indirilir.
58
2012
Bazı ticari malların satışında, daralı ağırlıktan miktar olarak ya da yüzde hesabıyla bir indirim yapılmasına veya bedelin, daralı ağırlık üzerinden belirlenmesine ilişkin ticari teamüller saklıdır.
III. Satış bedelinin muacceliyeti ve faizi
MADDE 234- Aksine sözleşme yoksa, satılan alıcının zilyetliğine girince satış bedeli muaccel olur.
Faiz istenebileceği konusunda bir teamül varsa veya alıcı maldan ürün ya da diğer verimler elde
etme imkânına sahip ise ya da belirli günün geçmesiyle temerrüdün gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bir ihtara gerek olmaksızın satış bedeline faiz istenebilir.
IV. Alıcının temerrüdü
1. Satıcının dönme hakkı
MADDE 235- Satılanın, ancak satış bedeli ödendikten sonra veya ödenme anında devredilmesi
gereken Bu hakkını kullanmak isteyen satıcı, durumu gecikmeksizin alıcıya bildirmek zorundadır.
Satılanın zilyetliği satış bedeli ödenmeden alıcıya devredilmişse, alıcının temerrüdü sebebiyle satıcının dönme hakkını kullanarak satılanı geri alması, bu hakkın sözleşmede açıkça saklı tutulmasına
bağlıdır.
2. Zararın hesaplanması ve giderimi
MADDE 236- Borcunu ifa etmeyen alıcı, satıcının bu yüzden uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür.
Satıcı, satış bedelini ödemede temerrüde düşmüş olan alıcıdan, bu bedel ile satılanın başkasına dürüstlük kurallarına uygun olarak satışından elde ettiği bedel arasındaki farka göre hesaplanacak
zararın giderilmesini isteyebilir.
Satılan, borsada kayıtlı veya piyasa fiyatı bulunan mallardan ise satıcı, böyle bir satışa gerek kalmaksızın alıcıdan, satış bedeli ile malın belirlenmiş ödeme günündeki fiyatı arasındaki farka göre
hesaplanacak zararın giderilmesini isteyebilir.
ÜÇÜNCÜ AYIRIM
Taşınmaz Satışı ve Satış İlişkisi Doğuran Haklar
A. Şekil
MADDE 237- Taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için, sözleşmenin resmî şekilde düzenlenmesi
şarttır.
Taşınmaz satışı vaadi, geri alım ve alım sözleşmeleri, resmî şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmaz.
Önalım sözleşmesinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır.
B. Satış ilişkisi doğuran haklar
I. Süresi ve şerhi
MADDE 238- Önalım, geri alım ve alım hakları en çok on yıllık süre için kararlaştırılabilir ve
kanunlarda belirlenen süreyle tapu siciline şerh edilebilir.
YORUM… md -238 Satış ilişkisi doğuran haklar:
“Önalım, geri alım ve alım hakları en çok 10 yıllık süre için kararlaştırılabilir ve kanunda
belirtilen süreyle tapu siciline şerh edilebilir.” hükmü bulunmaktadır.
Şerh konusunda TMK md.735 - 736 bu şerhin verildiği tarihten itibaren 10 yıl geçmekle sona
ereceğini belirttiğinden iki hüküm göz önüne alınarak 2012 yılı işlem formüllerindeki bu sözleşme
örneğinin tekrar gözden geçirilmesi ve gerekirse dip notlarla örnek desteklenmelidir.
59
2012
Bu maddenin devamında yer alan (md.239) bu hakkın devredilemiyeceğine ilişkin ve sözleşme ile
aksinin
kararlaştırılabileceği, devrinde bu hakkın kurulmasına ilişkin sözleşmenin şeklinde yapılması
gerektiği hususları da göz önünde bulundurulmalıdır.
Bu tür önalım, alım ve geri alım sözleşmesi örneklerine yeni düzenleme uyarınca tekrar bakılmalıdır.
Beyoğlu 34.Noteri
II. Devredilmesi ve miras yoluyla geçmesi
MADDE 239- Aksine anlaşma olmadıkça, sözleşmeden doğan önalım, alım ve geri alım hakları
devredilemez, ancak miras yoluyla geçer.
Bu hakların devredilebileceği sözleşmeyle kararlaştırılmışsa, devir işlemi hakkın kurulması için
öngörülen şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz.
YORUM.. Md.239..Bu maddenin devamında yer alan (md.239) bu hakkın devredilemiyeceğine
ilişkin ve sözleşme ile aksinin kararlaştırılabileceği, devrinde bu hakkın kurulmasına ilişkin
sözleşmenin şeklinde yapılması gerektiği hususları da göz önünde bulundurulmalıdır.
Bu tür önalım, alım ve geri alım sözleşmesi örneklerine yeni düzenleme uyarınca tekrar bakılmalıdır.
Beyoğlu 34.Noteri
III. Önalım hakkı
1. İleri sürülmesi
MADDE 240- Önalım hakkı, taşınmazın satışı ya da ekonomik bakımdan satışa eşdeğer her türlü
işlemin yapılması hâllerinde kullanılabilir.
Taşınmazın, mirasın paylaşımında mirasçılardan birine özgülenmesi, cebrî artırma yoluyla satışı
ve kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi ve bunlara benzer amaçlarla edinilmesi hâllerinde önalım
hakkı kullanılamaz.
2. Koşulları ve hükümleri
MADDE 241- Satıcı veya alıcı, satış sözleşmesinin yapıldığını ve içeriğini önalım hakkı sahibine
NOTER aracılığıyla bildirmek zorundadır.
Önalım hakkı kullanıldıktan sonra satış sözleşmesi ortadan kaldırılırsa ya da alıcının şahsından kaynaklanan sebeplerle onaylanmazsa, bu durum önalım hakkı sahibine karşı ileri sürülemez.
Önalım hakkını kuran sözleşmede aksi öngörülmemişse, önalım hakkı sahibi taşınmazı, satıcının
üçüncü kişiyle kararlaştırdığı satışa ilişkin koşullarla kazanır.
Ekonomik bakımdan satışa eşdeğer işlemlerde de yukarıdaki hükümler uygulanır.
3. Kullanılması ve hükümleri
MADDE 242- Sözleşmeden doğan önalım hakkını kullanmak isteyen hak sahibi, bu hak şerhedilmiş ve taşınmazın mülkiyeti alıcı adına tescil edilmişse alıcıya; aksi takdirde satıcıya karşı, satışın
veya ekonomik bakımdan satışa eşdeğer başka bir işlemin kendisine bildirildiği tarihten başlayarak
üç ay ve her hâlde satışın yapılmasından başlayarak iki yıl içinde dava açmak zorundadır.
C. Taşınmaz satışı
60
2012
I. Koşullu satış ve mülkiyetin saklı tutulması
MADDE 243- Bir taşınmazın koşula bağlı satışında, koşul gerçekleşmedikçe tapu siciline tescil
yapılamaz.
Taşınmaz satışında mülkiyeti saklı tutma koşulu da tescil edilemez.
II. Sorumluluk
MADDE 244- Aksine sözleşme olmadıkça, satılan taşınmaz, satış sözleşmesinde yazılı yüzölçümü
tutarını kapsamıyorsa satıcı, eksiği için alıcıya tazminat ödemekle yükümlüdür.
Satılan taşınmaz, resmî bir ölçüme dayanılarak tapu siciline yazılmış olan yüzölçümü tutarını içermiyorsa satıcı, özellikle üstlenmiş olmadıkça tazminat ile yükümlü değildir.
Bir yapının ayıplı olmasından doğan davalar, mülkiyetin geçmesinden başlayarak beş yılın ve satıcının ağır kusuru varsa yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.
III. Yarar ve hasar
MADDE 245- Satılanın tescilden sonraki bir zamanda alıcı tarafından teslim alınması için sözleşmeyle bir süre belirlenmişse, onun yarar ve hasarı, alıcıya teslimle geçer. Bu hüküm, alıcının satılanı
teslim almada temerrüde düşmesi durumunda da uygulanır.
Bu sözleşmenin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır.
IV. Taşınır satışına ilişkin kuralların uygulanması
MADDE 246- Taşınır satışına ilişkin kurallar, kıyas yoluyla taşınmaz satışında da uygulanır.
DÖRDÜNCÜ AYIRIM
Bazı Satış Türleri
A. Örnek üzerine satış
I. Tanımı
MADDE 247- Örnek üzerine satış, tarafların sözleşmenin konusu olan malın alıcıya veya üçüncü
bir kişiye bırakılan bir örneğe ya da tespit ettikleri bir mala uygun olması üzerinde anlaşmalarıyla
yapılan satıştır.
YORUM… Örnek üzerine satış sözleşmesi (md.247) Örneklerin hazırlanmasının işlem birliği ve
yasaya uygun, sözleşmeler olmaları açısından gerekli ve yararlı olacağını umuyorum
Beyoğlu 34.Noteri
II. İspat yükü
MADDE 248- Örnek üzerine satışta kendisine örnek verilen taraf, elindeki örneğin kendisine verilmiş örnek olduğunu ispat yükü altında olmayıp, örneğin biçimi değişmiş olsa bile, bu değişiklik
gözden geçirmenin zorunlu bir sonucu ise, alıcının iddiası doğru sayılır. Ancak, karşı tarafın her
hâlde bunun aksini ispat hakkı vardır.
Örnek, alıcının elindeyken bozulmuş veya yok olmuşsa, kusuru olmasa bile, satılanın örneğe uygun
olmadığını ispat yükü alıcıya düşer.
B. Beğenme koşuluyla satış
I. Tanımı
MADDE 249- Beğenme koşuluyla satış, alıcının satılanı deneyerek veya gözden geçirerek
beğenmesi koşuluyla yapılan satıştır.
61
2012
YORUM.. Beğenme koşuluyla satış sözleşmesi (md.249) Örneklerin hazırlanmasının işlem birliği
ve yasaya uygun, sözleşmeler olmaları açısından gerekli ve yararlı olacağını umuyorum
Beyoğlu 34.Noteri
II. Hükümleri
MADDE 250- Beğenme koşuluyla satışta alıcı, satılanı kabul etmekte veya hiçbir sebep göstermeksizin geri vermekte serbesttir.
Satılan, alıcının zilyetliğine geçmiş olsa bile, satılanın mülkiyeti, beğenme koşulunun gerçekleştiği
ana kadar satıcıda kalır.
III. Deneme veya gözden geçirme
1. Satıcının yanında
MADDE 251- Deneme veya gözden geçirme satıcının yanında yapılmak gerekip de alıcı, satılanı
sözleşme veya âdete göre gerekli süre içinde kabul edip etmediğini açıklamazsa, satıcı sözleşmeyle
bağlılıktan kurtulur.
Böyle bir süre belirlenmemişse, satıcı uygun bir süre geçtikten sonra, satılanı kabul edip etmediğini
bildirmesi için alıcıya ihtarda bulunabilir; bu ihtara hemen cevap verilmezse satıcı, sözleşmeyle
bağlılıktan kurtulur.
2. Alıcının yanında
MADDE 252- Satılan, denenmeksizin veya gözden geçirilmeksizin alıcıya verilmişse, sözleşme
veya âdete göre gereken süre içinde veya böyle bir süre yoksa, satıcının ihtarı üzerine alıcı, satılanı
beğenmediğini hemen bildirmez veya onu geri vermezse, beğenme koşulu gerçekleşmiş olur.
Alıcının, herhangi bir çekince belirtmeksizin satış bedelinin tamamını veya bir kısmını ödemesiyle
ya da satılanı deneme veya gözden geçirme amacını aşacak biçimde kullanmasıyla da beğenme
koşulu gerçekleşmiş olur.
YORUM..Taksitle satım sözleşmesi (md.253)
Örneklerin hazırlanmasının işlem birliği ve yasaya uygun, sözleşmeler olmaları açısından gerekli ve
yararlı olacağını umuyorum
Beyoğlu 34.Noteri
C. Kısmi ödemeli satışlar
I. Taksitle satış
1. Tanımı, şekli ve içeriği
MADDE 253- Taksitle satış, satıcının, satılan taşınırı alıcıya satış bedelinin ödenmesinden önce
teslim etmeyi, alıcının da satış bedelini kısım kısım ödemeyi üstlendikleri satıştır.
Taksitle satış sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz.
Malın satıcının ticari faaliyeti kapsamında satılması hâlinde, sözleşmede aşağıdaki hususlar belirtilir:
1. Tarafların adı ve yerleşim yeri.
2. Satışın konusu.
3. Satılanın peşin satış bedeli.
4. Taksitle ödeme sebebiyle belirtilecek ilave bedel.
62
2012
5. Toplam satış bedeli.
6. Alıcının nakden veya aynen üstlendiği diğer bütün edimler.
7. Peşinat ve taksitlerin tutarı ile vadesi ve ikiden az olmamak üzere taksit sayısı.
8. Alıcının yedi gün içinde sözleşme yapılması konusundaki irade açıklamasını geri alma hakkı.
9. Öngörülmüşse, mülkiyetin saklı tutulmasına veya satış bedeli alacağının devrine ilişkin anlaşma
kayıtları.
10. Temerrüt veya vadenin ertelenmesi durumunda, yasal faiz oranının yüzde otuz fazlasını geçmemek üzere ödenecek faiz.
11. Sözleşmenin kurulduğu yer ve tarih.
2. Yasal temsilcinin rızası
MADDE 254- Ayırt etme gücüne sahip bir küçük veya kısıtlı tarafından yapılmış olan taksitle satış
sözleşmesinin geçerliliği, yasal temsilcinin yazılı rızasına bağlıdır. Bu durumda rızanın, en geç sözleşmenin kurulduğu anda verilmiş olması gerekir.
3. Sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğurması ve geri alma açıklaması
MADDE 255- Taksitle satış sözleşmesi, alıcı bakımından, taraflarca imzalanmış sözleşmenin bir
nüshasının eline geçmesinden yedi gün sonra hüküm ve sonuçlarını doğurur. Alıcı, bu süre içinde
irade açıklamasını geri aldığını satıcıya yazılı olarak bildirebilir. Bu haktan önceden feragat edilemez. Geri alma bildiriminin sürenin son gününde postaya verilmiş olması, sonuç doğurması için
yeterlidir.
Satıcı geri alma süresi içinde malı alıcıya devretmişse alıcı, malı ancak olağan bir gözden geçirmenin gerektirdiği ölçüde kullanabilir; aksi takdirde sözleşme hüküm ve sonuçlarını doğurmuş olur.
Alıcının geri alma hakkını kullanması hâlinde, kendisinden cayma parası istenemez.
4. Tarafların hak ve borçları
a. Peşinatı ödeme borcu ve sözleşmenin süresi
MADDE 256- Alıcı, peşin satış bedelinin en az onda birini en geç teslim anında peşin olarak, satış
bedelinin geri kalan kısmını da sözleşmenin kurulmasını izleyen üç yıl içinde ödemekle yükümlüdür.
Bakanlar Kurulu, satılanın türüne göre peşinat miktarı ile yasal ödeme sürelerini yarıya kadar indirebileceği gibi, iki katına kadar çıkartabilir.
Kanunda belirlenen asgari peşinatı tamamen almaksızın, satılanı alıcıya devreden satıcı, peşinatın
ödenmeyen kısmı üzerinde istem hakkını kaybeder.
Peşinattan vazgeçilmesi karşılığında, satış bedelinde yapılacak artırma hükümsüzdür.
b. Alıcının def’ileri
MADDE 257- Alıcı, satıcının taksitle satıştan doğan alacağı ile kendisinin satıcıdan olan alacağını
takas etme hakkından önceden feragat edemez.
Alacağın devredilmesi durumunda alıcının, satış bedeli alacağına ilişkin def’ileri sınırlanamaz ve
ortadan kaldırılamaz.
63
2012
c. Satış bedelinin tamamen ödenmesi
MADDE 258- Taksit borcu kambiyo senedine bağlanmış olmadıkça, alıcı satış bedelinin kalan kısmını her zaman bir defada ödeyerek borcundan kurtulabilir. Bu durumda, peşin satış bedeline ilave
edilen bedelin ödenmemiş taksitlere isabet eden kısmı, yarısından az olmamak üzere ödeme süresinin kısaltılmasına uygun olarak indirilir.
5. Alıcının temerrüdü
a. Satıcının seçimlik hakkı
MADDE 259- Alıcı peşinatı ödemede temerrüde düşerse satıcı, sadece peşinatı isteyebilir veya
sözleşmeden dönebilir.
Alıcı taksitleri ödemede temerrüde düşerse satıcı, muaccel olmuş taksitlerin veya geri kalan satış
bedelinin tamamının bir defada ödenmesini isteyebilir ya da sözleşmeden dönebilir. Satıcının geri
kalan satış bedelinin tamamını isteyebilmesi veya sözleşmeden dönebilmesi, ancak bu hakkı açık
biçimde saklı tutmuş olmasına ve alıcının kararlaştırılan satış bedelinin en az onda birini oluşturan
ve birbirini izleyen en az iki taksidi veya en az dörtte birini oluşturan bir taksidi ya da en son taksidi
ödemede temerrüde düşmüş olmasına bağlıdır. Ancak, satıcının dönme dolayısıyla isteyebileceği
miktar, ödenmiş olan taksitler tutarına eşit veya daha fazla ise satıcı sözleşmeden dönemez.
Satıcı, satış bedelinin geri kalan kısmının tamamen ödenmesini isteme veya sözleşmeden dönme
haklarını kullanmadan önce, alıcıya en az onbeş günlük bir süre tanımak zorundadır.
b. Sözleşmeden dönme
MADDE 260- Satıcı, alıcının taksitleri ödemede temerrüde düşmesi sebebiyle satılanın alıcıya devrinden sonra sözleşmeden dönerse, her iki taraf aldığını geri vermekle yükümlüdür. Satıcı, ayrıca hakkaniyete uygun bir kullanım bedeli ve satılanın olağandışı kullanılması sebebiyle değerinin
azalması hâlinde tazminat da isteyebilir. Ancak satıcı, sözleşme zamanında ifa edilmiş olsaydı elde
edecek olduğundan fazlasını isteyemez.
Satıcı, alıcının peşinatı ödemede temerrüde düşmesi yüzünden satılanın devrinden önce sözleşmeden dönerse, alıcıdan sadece ödenmeyen peşinat üzerinden, sözleşmeden döndüğü tarihe kadar işleyecek yasal faiz ile sözleşmenin kurulmasından sonra, satılanın uğramış olduğu değer kaybı sebebiyle tazminat isteyebilir. Ceza koşulu kararlaştırılmışsa, peşin satış bedelinin yüzde onunu aşamaz.
c. Hâkimin müdahalesi
MADDE 261- Hâkim, temerrüde düşen alıcının borçlarını ödeyeceği konusunda güvence vermesi
ve satıcının da bu yeni düzenleme dolayısıyla herhangi bir zararının söz konusu olmaması koşuluyla, alıcıya ödeme kolaylıkları sağlayabilir ve satıcının satılanı geri almasını yasaklayabilir.
6. Yetkili mahkeme ve tahkim
MADDE 262- Yerleşim yeri Türkiye’de olan alıcı, tarafı olduğu taksitle satış sözleşmesinden doğacak uyuşmazlıklar konusunda, yerleşim yerindeki mahkemenin yetkisinden önceden feragat edemeyeceği gibi, tahkim sözleşmesi de yapamaz.
7. Uygulama alanı
MADDE 263- Taksitle satışa ilişkin hükümler, aynı ekonomik amaçla yapılan işlemlere de uygulanır.
Bir taşınırı edinme amacıyla yapılan ödünç sözleşmelerinde satıcının, mülkiyeti saklı tutma kaydı
ile birlikte veya bundan bağımsız olarak satış bedeli alacağını ödünç verene devretmesi veya satıcı
ile ödünç verenin başka surette anlaşarak, alıcının satış bedelini daha sonra taksitler hâlinde ödemek
üzere malın teslimini sağlamaları durumunda, taksitle satışa ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanır. Ödünç sözleşmesinde, taksitle satış sözleşmelerine konulması zorunlu olan hususların yer
alması şarttır. Ancak, bunlardan peşin satış bedeli ile toplam satış bedeli yerine, ödünç alınan miktar
64
2012
ile ödünç verene ödenecek toplam ödünç miktarı gösterilir.
Peşin satışla bağlantılı taksitle ödünç sözleşmelerinde, ödünç verene, yasal asgari peşinatın ödenmiş
ve peşin satış bedelinin ödünç sözleşmesinin yapılması sırasında herhangi bir ilave yapılmaksızın
tamamen karşılanmış olması hâlinde, taksitle satışa ilişkin hükümler uygulanmaz.
Alıcının tacir sıfatıyla hareket ettiği veya malın bir ticari işletmenin ihtiyacı için ya da meslekî
amaçlarla satın alınması durumunda, taksitle satışa ilişkin hükümlerden sadece 259 uncu maddenin
ikinci fıkrası, 260 ıncı maddenin birinci fıkrası ve 261 inci maddesi hükümleri uygulanır.
II. Ön ödemeli taksitle satış
1. Tanımı, şekli ve içeriği
MADDE 264- Ön ödemeli taksitle satış, alıcının taşınır bir malın satış bedelini önceden kısım kısım
ödemeyi, satıcının da bedelin tamamen ödenmesinden sonra satılanı alıcıya devretmeyi üstlendikleri
satıştır.
Ön ödemeli taksitle satış sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz. Sözleşmede aşağıdaki hususlar belirtilir:
1. Tarafların adı ve yerleşim yeri.
2. Satışın konusu.
3. Toplam satış bedeli.
4. Taksitlerin sayısı, tutarı, vadesi ve sözleşmenin süresi.
5. Taksitleri kabule yetkili banka.
6. Alıcıya karşı üstlenilen faiz miktarı.
7. Alıcının yedi gün içinde sözleşme yapılması konusundaki irade açıklamasını geri alma hakkı.
8. Alıcının sözleşmeden cayma hakkı ve bu sebeple ödeyeceği cayma parası.
9. Sözleşmenin kurulduğu yer ve tarih.
YORUM…Ön ödemeli taksitli satım sözleşmesi (md.264)
Örneklerin hazırlanmasının işlem birliği ve yasaya uygun, sözleşmeler olmaları açısından gerekli ve
yararlı olacağını umuyorum.
Beyoğlu 34.Noteri
2. Tarafların hak ve borçları
a. Ödemelerin güvenceye bağlanması
MADDE 265- Ödeme süresi bir yıldan daha uzun veya belirsiz olan sözleşmelerde alıcı, ödemeleri
sözleşmede belirtilen bir bankada kendi adına açılacak gelir getiren bir tasarruf veya yatırım hesabına yatırmakla yükümlüdür.
Banka, her iki tarafın çıkarlarını gözetmek zorundadır. Açılan hesaptan her iki tarafın rızasıyla ödeme yapılabilir. Bu rıza önceden verilemez.
Ödeme süresi bir yıldan daha uzun veya belirsiz olan sözleşmelerde alıcı, satılanın devrine kadar
65
2012
269 uncu madde uyarınca sözleşmeden cayarsa satıcı, bu hesap üzerindeki bütün haklarını kaybeder.
b. Alıcının malın devrini isteme hakkı
MADDE 266- Alıcı satış bedelinin tamamını ödedikten sonra, her zaman malın kendisine devredilmesini isteyebilir. Ancak, satıcı malı başkasından sağlayarak devredecek ise alıcı, bunun için
kendisine uygun bir süre tanımak zorundadır.
Satıcının malı alıcıya devredebilmesi için, taksitle satışa ilişkin koşullara uyulması gerekir.
Alıcı birden çok şey satın almış veya seçim hakkını saklı tutmuş ise, satılanın kısım kısım devredilmesini, ancak 256 ncı maddede öngörülen asgari peşinatı ödedikten sonra isteyebilir. Satılanın
eşya topluluğu oluşturduğu hâllerde bu istemde bulunulamaz. Satış bedelinin tamamen ödenmemesi
hâlinde, satıcıdan satılanı kısmen devretmesi, ancak geri kalan kısmın yüzde onunun kendisine güvence olarak bırakılması koşuluyla istenebilir.
c. Satış bedelinin ödenmesi
MADDE 267- Ödeme süresi bir yıldan daha uzun veya belirsiz olan sözleşmelerde satış bedelinin,
satılanın devri anında tamamen ödenmiş olması gerekir. Satılanın devredilmesini isteyen alıcı, hesabındaki bakiyeden, satış bedelinin en çok üçte birlik kısmını satıcı lehine serbest bırakabilir. Ancak,
sözleşmenin kuruluşu sırasında buna ilişkin taahhütte bulunulamaz.
d. Satış bedelinin belirlenmesi
MADDE 268- Satıcının sözleşmenin kurulduğu sırada belirlenen toplam satış bedeline ek bir bedel
isteme hakkını saklı tutan bütün kayıtlar geçersizdir.
Ödenecek toplam satış bedeli sözleşmede belirlenmiş olmakla birlikte, devredilecek eşya önceden
belirlenmemiş ve satıcı tarafından bu eşyayı seçme hakkı alıcıya tanınmış ise satıcı, peşin satıştaki
olağan bedelleri göz önünde tutmak suretiyle alıcının yapacağı seçime tam olarak uymakla yükümlüdür.
Buna aykırı anlaşmalar, ancak alıcının yararına olduğu ölçüde geçerlidir.
3. Sözleşmenin sona ermesi
a. Cayma hakkı
MADDE 269- Ödeme süresi bir yıldan daha uzun veya belirsiz olan sözleşmelerde alıcı, malın
devrine kadar her zaman sözleşmeden cayabilir.
Sözleşmeden cayma hâlinde alıcı tarafından ödenmesi öngörülen cayma parası, durumun özelliğine
ve sözleşmenin kurulması ile cayma arasında geçen süreye bakılarak belirlenir. Ancak, bu miktar satıcının toplam alacağının yüzde ikisinden az ve yüzde beşinden fazla olamaz. Alıcı, yapmış olduğu
ödemelerin cayma parasını aşan kısmının, getirileri ile birlikte kendisine geri verilmesini isteyebilir.
Alıcının ölmesi veya kazanç elde etmekten sürekli olarak yoksun kalması sebebiyle ön ödemeleri
yapamayacak duruma düşmesi ya da sözleşmenin yerine olağan koşullarla yapılacak bir taksitle
satış sözleşmesinin konulmasına ilişkin önerisinin satıcı tarafından kabul edilmemesi yüzünden sözleşmeden cayılmış olursa, cayma parası istenemez.
b. Sözleşmenin süresi
MADDE 270- Ön ödemeleri ifa borcu, beş yılın geçmesiyle sona erer.
Ödeme süresi bir yıldan daha uzun veya belirsiz olan sözleşmelerde alıcı, sekiz yıl geçtiği hâlde satılanın devri isteminde bulunmazsa, satıcı kendisini uyararak üç aylık süre tanır. Alıcı bu süre içinde
kayıtsız kalırsa satıcı, alıcıya sözleşmeden cayma hâlinde tanınan haklara sahip olur.
66
2012
c. Alıcının temerrüdü
MADDE 271- Alıcı bir veya daha çok ön ödemede temerrüde düşerse satıcı, ancak vadesi gelmiş
olan ödemeleri isteyebilir. Bununla birlikte, toplam alacağın en az onda birini oluşturan ve birbirini
izleyen iki ön ödemenin veya toplam alacağın en az dörtte birini oluşturan bir tek ön ödemenin ya
da sonuncu ön ödemenin vadesi gelmişse satıcı, ayrıca alıcıya tanıyacağı bir aylık ödeme süresinin
geçmesinden sonra sözleşmeden dönme hakkına sahip olur.
Satıcı, ödeme süresi bir yıl veya daha az olan sözleşmeden dönerse, 260 ıncı maddenin ikinci fıkrası
hükmü kıyas yoluyla uygulanır. Süresi bir yılı aşan sözleşmelerde satıcı, ancak 269 uncu maddenin
ikinci fıkrasında öngörülen cayma parasını ve alıcıya ödenmesi gereken ortalama banka mevduat
faizini aşan zararlarının giderilmesini isteyebilir.
Bir yıldan daha uzun süreli sözleşmelerde temerrüde düşmüş olan alıcının malın devrini istemesi
hâlinde satıcı, yasal anapara faizi ile birlikte, devir isteminden sonra malın değerinde oluşacak eksilmelerin giderilmesini isteyebilir. Ceza koşulu öngörülmüşse miktarı, satış bedelinin yüzde onunu
geçemez.
Satılanın devredilmiş olduğu hâllerde, dönme konusunda 260 ıncı maddenin birinci fıkrası hükmü
uygulanır.
4. Uygulama alanının sınırlanması
MADDE 272- Alıcının tacir sıfatıyla hareket etmesi veya malın bir ticari işletmenin ihtiyacı için ya
da meslekî amaçlarla satın alınması durumunda, 264 ilâ 271 inci maddeler uygulanmaz.
III. Ortak hükümler
MADDE 273- Taksitle satışa ilişkin hükümlerden yasal temsilcinin rızasına, sözleşmenin hüküm
ve sonuçlarını doğurmasına ve geri alma açıklamasına, alıcının def’ilerine, satıcının alacağının
devrine, hâkim tarafından sağlanan ödeme kolaylıklarına ve yetkili mahkeme ile tahkime ilişkin
olanlar, ön ödemeli taksitle satışa da uygulanır.
Satılanı devir süresi bir yıldan daha uzun veya belirsiz olan taksitle satışta alıcı, satılanın devrinden
önce ödemeleri yapmakla yükümlü ise, ön ödemeli taksitle satışa ilişkin hükümler kıyas yoluyla
uygulanır.
D. Açık artırma yoluyla satış
I. Tanımı
MADDE 274- Açık artırma yoluyla satış; yeri, zamanı ve koşulları önceden belirlenerek, hazır
olanlar arasından en yüksek bedeli öneren ile yapılan satıştır.
II. Kurulması
MADDE 275- Satıcı artırma koşullarında aksi yönde bir irade açıklamasında bulunmamışsa, herkesin katılabileceği isteğe bağlı açık artırmalarda satış sözleşmesi, artırmayı yönetenin en yüksek
bedeli öneren kişiye ihale etmesiyle kurulmuş olur.
Cebrî artırma yoluyla satış, artırmayı yöneten memurun en yüksek bedeli öneren kişiye ihale etmesiyle kurulmuş olur.
III. Hükümleri
1. Artırmaya katılanın bağlandığı an
a. Genel olarak
MADDE 276- Artırmaya katılan kişi, satış için konulmuş olan koşullar çerçevesinde önerisiyle
bağlıdır.
67
2012
Aksine bir koşul yoksa, öneride bulunanın bağlılığı, kendisinden daha yüksek bir öneri yapılmasıyla
sona erer veya daha yüksek öneri olup olmadığının sorulması üzerine böyle bir önerinin olmadığının
anlaşılması hâlinde, önerisinin hemen kabul edilmemesiyle ortadan kalkar.
b. Taşınmazın açık artırma yoluyla satışında
MADDE 277- Taşınmazın açık artırma yoluyla satışında, ihalenin veya reddinin artırmadan hemen
sonra yapılması gerekir.
Öneride bulunanın bağlılığının artırmadan sonra da devam edeceğini öngören koşul geçersizdir.
Ancak, bu kural cebrî artırmalarda ve ihalenin bir kamu görevlisince onaylanması gerektiği durumlarda uygulanmaz.
2. Ödemenin peşin olması gereği
MADDE 278- Artırma koşullarında aksi kararlaştırılmamışsa, ihale bedelinin peşin ödenmesi gerekir.
İhale bedeli peşin olarak veya artırma koşulları uyarınca ödenmezse satıcı, satıştan hemen dönebilir.
3. Mülkiyetin geçmesi
MADDE 279- Artırmada taşınır bir mal alan kişi, onun mülkiyetini ihale anında kazanır. Artırmadan alınan taşınmazın mülkiyeti, ancak tapu siciline tescille alıcıya geçer.
Artırma görevlisi, satış tutanağında gösterilen taşınmazın alıcı adına tescilini hemen tapu idaresine
bildirir.
Cebrî artırma sonucunda yapılan ihalelerde mülkiyetin geçmesine ilişkin özel hükümler saklıdır.
İsteğe bağlı özel artırmalarda mülkiyetin geçmesi genel hükümlere tabidir.
4. Zapttan ve ayıptan sorumluluk
MADDE 280- Cebrî artırmalarda zapttan ve ayıptan sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanmaz.
Artırmadan mal alan kişi, o mala, tapu siciline veya satış koşullarına ya da kanuna göre belirli olan
durumu, hakları ve yükleri ile birlikte malik olur.
İsteğe bağlı açık artırmalarda satıcı, satılanın zaptından ve ayıplarından sorumludur. Ancak, aldatma
durumu dışında, artırma koşullarında açıkça belirtip duyurmak suretiyle bu sorumluluktan kurtulabilir.
IV. Artırmanın iptali
MADDE 281- Hukuka veya ahlaka aykırı yollara başvurularak ihalenin gerçekleştirilmesi sağlanmışsa her ilgili, iptal sebebini öğrendiği günden başlayarak on gün ve her hâlde ihale tarihini izleyen
bir yıl içinde ihalenin iptalini mahkemeden isteyebilir.
Cebrî artırmalar hakkında özel hükümler saklıdır.
İKİNCİ BÖLÜM
Mal Değişim Sözleşmesi
A.Tanımı
MADDE 282- Mal değişim sözleşmesi, taraflardan birinin diğer tarafa bir veya birden çok şeyin
zilyetlik ve mülkiyetini, diğer tarafın da karşı edim olarak başka bir veya birden çok şeyin zilyetlik
ve mülkiyetini devretmeyi üstlendiği sözleşmedir.
B. Tabi olduğu hükümler
68
2012
MADDE 283- Satış sözleşmesine ilişkin hükümler, mal değişim sözleşmesine de uygulanır; buna
göre taraflardan her biri, vermeyi üstlendiği şey bakımından satıcı, kendisine verilmesi üstlenilen
şey bakımından alıcı durumundadır.
C. Zapttan ve ayıptan sorumluluk
MADDE 284- Satış sözleşmesinin zapttan ve ayıptan sorumluluğa ilişkin hükümleri uygun düştüğü
ölçüde, mal değişim sözleşmesine de uygulanır.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
Bağışlama Sözleşmesi
A. Tanımı
MADDE 285- Bağışlama sözleşmesi, bağışlayanın sağlar arası sonuç doğurmak üzere, malvarlığından bağışlanana karşılıksız olarak bir kazandırma yapmayı üstlendiği sözleşmedir.
Henüz edinilmemiş olan bir haktan feragat etmek veya bir mirası reddetmek, bağışlama değildir.
Ahlaki bir ödevin yerine getirilmesi de bağışlama sayılmaz.
B. Bağışlama ehliyeti
I. Bağışlayan için
MADDE 286- Fiil ehliyetine sahip olan herkes, eşler arasındaki mal rejiminden veya miras hukukundan doğan sınırlamalar saklı kalmak üzere, bağışlama yapabilir.
Bağışlamayı izleyen bir yıl içinde başlatılmış bir yargılama sonucunda bağışlayanın, savurganlığı
yüzünden kısıtlanmasına karar verilirse, o bağışlama mahkemece iptal edilebilir.
II. Bağışlanan için
MADDE 287- Fiil ehliyeti bulunmayan kişi ayırt etme gücüne sahipse, bağışlamayı kabul edebilir.
Ancak, bağışlananın yasal temsilcisi bu kişinin bağışlamayı kabulünü yasaklar veya bağışlanılan
şeyin geri verilmesini emrederse, bağışlama ortadan kalkar.
C. Kurulması
I. Bağışlama sözü verme
MADDE 288- Bağışlama sözü vermenin geçerliliği, bu sözleşmenin yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır.
Bir taşınmazın veya taşınmaz üzerindeki ayni bir hakkın bağışlanması sözü vermenin geçerliliği,
ancak resmî şekilde yapılmış olmasına bağlıdır.
Şekle uyulmaması sebebiyle geçersiz olan bağışlama sözü verme, bağışlayan tarafından yerine getirildiğinde, elden bağışlama hükmündedir. Ancak, geçerliliği resmî şekle bağlanmış olan bağışlamalarda bu hüküm uygulanmaz.
II. Elden bağışlama
MADDE 289- Elden bağışlama, bağışlayanın bir taşınırını bağışlanana teslim etmesiyle kurulmuş
olur.
III. Koşullu bağışlama
MADDE 290- Bağışlama, bir koşula bağlanarak yapılabilir.
Yerine getirilmesi bağışlayanın ölümüne bağlı olan bağışlamada, vasiyete ilişkin hükümler uygulanır.
IV. Yüklemeli bağışlama
MADDE 291- Bağışlayan bağışlamasına yüklemeler koyabilir.
69
2012
Bağışlayan, sözleşme gereğince bağışlanan tarafından kabul edilmiş olan yüklemelerin yerine getirilmesini isteyebilir.
Kamu yararına olarak bağışlamaya konulmuş olan bir yüklemenin yerine getirilmesini isteme yetkisi, bağışlayanın ölümünden sonra, ilgili kamu kurumuna geçer.
Bağışlama konusunun değeri, yüklemenin yerine getirilmesi masraflarını karşılamaz ve aşan kısım
kendisine ödenmezse bağışlanan, yüklemeyi yerine getirmekten kaçınabilir.
V. Bağışlayana dönme koşullu bağışlama
MADDE 292- Bağışlayan, bağışlananın kendisinden önce ölmesi durumunda, bağışlama konusunun kendisine dönmesi koşulunu koyabilir.
Bağışlama konusu, taşınmaza veya taşınmaz üzerindeki bir ayni hakka ilişkin ise, bağışlayana dönme koşulu tapu siciline şerh verilebilir.
VI. Bağışlama önerisinin geri alınması
MADDE 293- Bir kimse başkasına bağışlamayı önerdiği bir malı, başka mallarından fiilen ayırmış
olsa bile, bağışlananın kabulüne kadar, bağışlama önerisini geri alabilir.
D. Bağışlayanın sorumluluğu
MADDE 294- Bağışlayan, bağışlamadan doğan zarardan bu zarara ağır kusuruyla sebep olmadıkça,
bağışlanana karşı sorumlu değildir.
Bağışlayan, bağışlanılan şey veya alacak hakkında ayrıca garanti sözü vermişse, bununla sorumlu
olur.
E. Bağışlamanın ortadan kalkması
I. Bağışlamanın geri alınması
MADDE 295- Bağışlayan, aşağıdaki durumlardan biri gerçekleşmişse, elden bağışlamayı veya yerine getirdiği bağışlama sözünü geri alabilir ve bağışlananın istem tarihindeki zenginleşmesi ölçüsünde, bağışlama konusunun geri verilmesini isteyebilir:
1. Bağışlanan, bağışlayana veya yakınlarından birine karşı ağır bir suç işlemişse.
2. Bağışlanan, bağışlayana veya onun ailesinden bir kimseye karşı kanundan doğan yükümlülüklerine önemli ölçüde aykırı davranmışsa.
3. Bağışlanan, yüklemeli bağışlamada haklı bir sebep olmaksızın yüklemeyi yerine getirmemişse.
II. Bağışlama sözü vermenin geri alınması ve ifadan kaçınma
MADDE 296- Bağışlama sözü veren, aşağıdaki durumlarda sözünü geri alabilir ve onu ifadan kaçınabilir:
1. Elden bağışlanılan bir malın geri verilmesini isteyebileceği sebeplerden biri varsa.
2. Mali durumu, sonradan sözün yerine getirilmesini kendisi için olağanüstü ağır kılacak ölçüde
değişmişse.
3. Bağışlama sözü verdikten sonra, kendisi için yeni aile yükümlülükleri doğmuş veya bu yükümlülükleri önemli ölçüde ağırlaşmışsa.
Bağışlama sözü verenin borcunu ödeme güçsüzlüğü belirlenir veya iflasına karar verilirse, ifa yü-
70
2012
kümlülüğü ortadan kalkar.
III. Geri alma hakkının süresi ve mirasçılara geçmesi
MADDE 297- Bağışlayan, geri alma sebebini öğrendiği günden başlayarak bir yıl içinde bağışlamayı geri alabilir.
Bağışlayan bir yıllık süre dolmadan ölürse, geri alma hakkı mirasçılarına geçer ve mirasçıları bu
sürenin sona ermesine kadar bu hakkı kullanabilirler.
Bağışlayan, sağlığında geri alma sebebini öğrenememişse, mirasçıları, ölümünden başlayarak bir yıl
içinde bağışlamayı geri alma hakkını kullanabilirler.
Bağışlanan, bağışlayanı kasten ve hukuka aykırı olarak öldürür veya onun geri alma hakkını kullanmasını engellerse, mirasçıları bağışlamayı geri alabilirler.
IV. Bağışlayanın ölümü
MADDE 298- Aksi kararlaştırılmamışsa, dönemsel edimleri içeren bağışlama, bağışlayanın ölümüyle sona erer.
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
Kira Sözleşmesi
BİRİNCİ AYIRIM
Genel Hükümler
A.Tanımı
MADDE 299- Kira sözleşmesi, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira
bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.
B. Kira süresi
MADDE 300- Kira sözleşmesi, belirli ve belirli olmayan bir süre için yapılabilir.
Kararlaştırılan sürenin geçmesiyle herhangi bir bildirim olmaksızın sona erecek kira sözleşmesi
belirli sürelidir; diğer kira sözleşmeleri belirli olmayan bir süre için yapılmış sayılır.
C. Kiraya verenin borçları
I. Teslim borcu
MADDE 301- Kiraya veren, kiralananı kararlaştırılan tarihte, sözleşmede amaçlanan kullanıma
elverişli bir durumda teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundurmakla yükümlüdür.
Bu hüküm, konut ve çatılı işyeri kiralarında kiracı aleyhine değiştirilemez; diğer kira sözleşmelerinde ise, kiracı aleyhine genel işlem koşulları yoluyla bu hükme aykırı düzenleme yapılamaz.
II. Vergi ve benzeri yükümlülüklere katlanma borcu
MADDE 302- Kiralananla ilgili zorunlu sigorta, vergi ve benzeri yükümlülüklere, aksi kararlaştırılmamış veya kanunda öngörülmemiş ise, kiraya veren katlanır.
III. Yan giderlere katlanma borcu
MADDE 303- Kiraya veren, kiralananın kullanımıyla ilgili olmak üzere, kendisi veya üçüncü kişi
tarafından yapılan yan giderlere katlanmakla yükümlüdür.
IV. Kiraya verenin kiralananın ayıplarından sorumluluğu
1. Kiralananın teslim anındaki ayıplarından sorumluluk
MADDE 304- Kiralananın önemli ayıplarla teslimi hâlinde kiracı, borçlunun temerrüdüne veya
kiraya verenin kiralananın sonradan ayıplı duruma gelmesinden doğan sorumluluğuna ilişkin hü-
71
2012
kümlere başvurabilir.
Kiralananın önemli olmayan ayıplarla tesliminde ise kiracı, kiralananda sonradan ortaya çıkan ayıplardan dolayı kiraya verenin sorumluluğuna ilişkin hükümlere başvurabilir.
2. Kiralananın sonradan ayıplı hâle gelmesinden sorumluluk
a. Genel olarak
MADDE 305- Kiralanan sonradan ayıplı duruma gelirse kiracı, kiraya verenden ayıpların giderilmesini veya kira bedelinden ayıpla orantılı bir indirim yapılmasını ya da zararının giderilmesini
isteyebilir. Ancak, zararın giderilmesi istemi diğer seçimlik hak ların kullanılmasını önlemez.
Önemli ayıp durumunda kiracının sözleşmeyi fesih hakkı saklıdır.
YORUM… TBK 305 vd.kiralananın sonradan ayıplı hale gelmesi.
Bu maddede kiralananın sonradan ayıplı hale gelmesinden sorumluluk düzenlenmiş olup, bu konuda kiracıya seçimlik haklar tanınmıştır.
Bu maddede yer alan seçimlik haklar göz önüne alınarak ihtar örneği yapılabilir.
Yine TBK 318.md de ayıp geçikmeksizin bildirilmelidir denildiğinden böyle bir örnek ihtarnamede
hazırlanabilir.
Beyoğlu 34.Noteri
b. Ayıbın giderilmesini isteme ve fesih
MADDE 306- Kiracı, kiraya verenden kiralanandaki ayıbın uygun bir sürede giderilmesini isteyebilir; bu sürede ayıp giderilmezse kiracı, ayıbı kiraya veren hesabına giderebilir ve bundan doğan alacağını kira bedelinden indirebilir veya kiralananın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteyebilir.
Ayıbın, kiralananın öngörülen kullanıma elverişliliğini ortadan kaldırması ya da önemli ölçüde engellemesi ve verilen sürede giderilmemesi hâlinde kiracı, sözleşmeyi feshedebilir.
Kiraya veren, kiralanandaki ayıbı gidermek yerine, uygun bir süre içinde ayıpsız benzeriyle değiştirebilir.
Kiraya veren, kiracıya aynı malın ayıpsız bir benzerini hemen vererek ve uğradığı zararın tamamını
gidererek, onun seçimlik haklarını kullanmasını önleyebilir.
c. Kira bedelinin indirilmesi
MADDE 307- Kiracı, kiralananın kullanımını etkileyen ayıpların varlığı hâlinde, bu ayıpların kiraya veren tarafından öğrenilmesinden ayıbın giderilmesine kadar geçen süre için, kira bedelinden
ayıpla orantılı bir indirim yapılmasını isteyebilir.
d. Zararın giderimi
MADDE 308- Kiraya veren, kusuru olmadığını ispat etmedikçe, kiralananın ayıplı olmasından doğan zararları kiracıya ödemekle yükümlüdür.
V. Üçüncü kişinin ileri sürdüğü haklar sebebiyle sorumluluk
1. Zapttan sorumluluk
MADDE 309- Bir üçüncü kişinin kiralananda kiracının hakkıyla bağdaşmayan bir hak ileri sürmesi
durumunda kiraya veren, kiracının bildirimi üzerine davayı üstlenmek ve kiracının uğradığı her
türlü zararı gidermekle yükümlüdür.
72
2012
2. Üçüncü kişinin sözleşmenin kurulmasından sonra üstün hak sahibi olması
a. Kiralananın el değiştirmesi
MADDE 310- Sözleşmenin kurulmasından sonra kiralanan herhangi bir sebeple el değiştirirse, yeni
malik kira sözleşmesinin tarafı olur.
Kamulaştırmaya ilişkin hükümler saklıdır.
b. Üçüncü kişinin sınırlı ayni hak sahibi olması
MADDE 311- Sözleşmenin kurulmasından sonra üçüncü bir kişi, kiralanan üzerinde kiracının hakkını etkileyen bir ayni hak sahibi olursa, kiralananın el değiştirmesiyle ilgili hükümler kıyas yoluyla
uygulanır.
c. Tapu siciline şerh
MADDE 312- Taşınmaz kiralarında, sözleşmeyle kiracının kiracılık hakkının tapu siciline şerhi
kararlaştırılabilir.
D. Kiracının borçları
I. Kira bedelini ödeme borcu
1. Genel olarak
MADDE 313- Kiracı, kira bedelini ödemekle yükümlüdür.
2. İfa zamanı
MADDE 314- Kiracı, aksine sözleşme ve yerel âdet olmadıkça, kira bedelini ve gerekiyorsa yan
giderleri, her ayın sonunda ve en geç kira süresinin bitiminde ödemekle yükümlüdür.
3. Kiracının temerrüdü
MADDE 315- Kiracı, kiralananın tesliminden sonra muaccel olan kira bedelini veya yan gideri
ödeme borcunu ifa etmezse, kiraya veren kiracıya yazılı olarak bir süre verip, bu sürede de ifa
etmeme durumunda, sözleşmeyi feshedeceğini bildirebilir.
Kiracıya verilecek süre en az on gün, konut ve çatılı işyeri kiralarında ise en az otuz gündür. Bu süre,
kiracıya yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlar.
II. Özenle kullanma ve komşulara saygı gösterme borcu
MADDE 316- Kiracı, kiralananı, sözleşmeye uygun olarak özenle kullanmak ve kiralananın bulunduğu taşınmazda oturan kişiler ile komşulara gerekli saygıyı göstermekle yükümlüdür.
Kiracının bu yükümlülüğüne aykırı davranması durumunda kiraya veren, konut ve çatılı işyeri kirasında, en az otuz gün süre vererek, aykırılığın giderilmesi, aksi takdirde sözleşmeyi feshedeceği
konusunda yazılı bir ihtarda bulunur. Diğer kira ilişkilerinde ise, kiraya veren, kiracıya önceden bir
ihtarda bulunmaksızın, yazılı bir bildirimle sözleşmeyi hemen feshedebilir.
Konut ve çatılı işyeri kirasında, kiracının kiralanana kasten ağır bir zarar vermesi, kiracıya verilecek
sürenin yararsız olacağının anlaşılması veya kiracının bu yükümlülüğe aykırı davranışının kiraya
veren veya aynı taşınmazda oturan kişiler ile komşular bakımından çekilmez olması durumlarında
kiraya veren, yazılı bir bildirimle sözleşmeyi hemen feshedebilir.
YORUM… TBK md.316/1-2-3 özenle kullanma ve koşullara saygı gösterme borcu.
Bu maddede yer alan borçlarını yerine getirmeyen kiracıya konut ve çatılı işyerleri için 30 gün süre
verilecek ihtarname gönderilebileceğinden buna ilişkin ihbar örneği yapılabilir.
Bu maddenin 2.fıkrası içinde ayrı bir örnek hazırlanabilir.
TBK md.321 Kiralananda yenilik ve değişiklik yapılması Kiracı ve karaya verenin yazılı rızası ile
73
2012
kiraya verilende yenilik ve değişiklik yapılabilir.
Yazılı olarak kararlaştırılmadıkça rızanın ardından kiralananın eski durumu ile iadesi ve değişiklik
nedeniyle meydana gelen değer artışı istenemez.
Bu hükümden hareketle kiraya verene bir muvafakat örneği hazırlanabilir sözleşmedeki buna ilişkin
düzenlemeler göz önünde tutulmalıdır.
Beyoğlu 34.Noteri
III. Temizlik ve bakım giderlerini ödeme borcu
MADDE 317- Kiracı, kiralananın olağan kullanımı için gerekli temizlik ve bakım giderlerini ödemekle yükümlüdür. Bu konuda yerel âdete de bakılır.
IV. Ayıpları kiraya verene bildirme borcu
MADDE 318- Kiracı, kendisinin gidermekle yükümlü olmadığı ayıpları kiraya verene gecikmeksizin bildirmekle yükümlüdür; aksi takdirde bundan doğan zarardan sorumludur.
V. Ayıpların giderilmesine ve kiralananın gösterilmesine katlanma borcu
MADDE 319- Kiracı, kiralananın ayıplarının giderilmesine ya da zararların önlenmesine yönelik
çalışmalara katlanmakla yükümlüdür.
Kiracı, bakım, satış ya da sonraki kiralama için zorunlu olduğu ölçüde, kiraya verenin ve onun belirlediği üçüncü kişinin kiralananı gezip görmesine izin vermekle yükümlüdür.
Kiraya veren, çalışmaları ve kiralananın gezilip görüleceğini uygun bir süre önce kiracıya bildirmek ve bunların yapıldığı sırada kiracının yararlarını göz önünde tutmak zorundadır.
Kiracının kira bedelinin indirilmesine ve zararının giderilmesine ilişkin hakları saklıdır.
E. Özel durumlar
I. Kiralananda yenilik ve değişiklik yapılması
1. Kiraya veren tarafından
MADDE 320- Kiraya veren, kiralananda, kira sözleşmesinin feshini gerektirmeyen ve kiracıdan
katlanması beklenebilecek olan yenilik ve değişiklikler yapabilir.
Bu yenilik ve değişikliklerin yapılması sırasında kiraya veren, kiracının menfaatlerini gözetmekle
yükümlüdür. Kiracının, kira bedelinin indirilmesine ve zararının giderilmesine ilişkin hakları saklıdır.
2. Kiracı tarafından
MADDE 321- Kiracı, kiraya verenin yazılı rızasıyla kiralananda yenilik ve değişiklikler yapabilir.
Yenilik ve değişikliklere rıza gösteren kiraya veren, yazılı olarak kararlaştırılmış olmadıkça, kiralananın eski durumuyla geri verilmesini isteyemez.
Kiracı, aksine yazılı bir anlaşma yok sa, kiraya verenin rızasıyla yaptığı yenilik ve değişiklikler
sebebiyle kiralananda ortaya çıkan değer artışının karşılığını isteyemez.
II. Alt kira ve kullanım hakkının devri
MADDE 322- Kiracı, kiraya verene zarar verecek bir değişikliğe yol açmamak koşuluyla, kiralananı tamamen veya kısmen başkasına kiraya verebileceği gibi, kullanım hakkını da başkasına
devredebilir.
74
2012
Kiracı, konut ve çatılı işyeri kiralarında, kiraya verenin yazılı rızası olmadıkça, kiralananı başkasına
kiralayamayacağı gibi, kullanım hakkını da devredemez.
Alt kiracı, kiralananı kiracıya tanınandan başka biçimde kullandığı takdirde kiracı, kiraya verene
karşı sorumlu olur. Bu durumda kiraya veren, kiracısına karşı sahip olduğu hakları alt kiracıya veya
kullanım hakkını devralana karşı da kullanabilir.
YORUM…TBK md.322 Alt kira kullanım hakkının devri
Alt kira ve kullanım hakkının devri ilke olarak serbesttir.
Ancak, konut ve çatılı iş yerleri için yazılı izin gerektiğinden bununla ilgili bir muvafakat örneği
yapılabilir. Kira sözleşmesinin özel hükümleri içersinde de buna ilişkin bir maddenin yer alması
sağlanabilir.
Sözleşmedoe bu durum için kiraya verenin izni yoksa buna rağmen kiracı kullanım hakkını devretmiş
veya alt kiracı tayin etmişse bunun için de bir ihtar örneği yapılabilir.
Bu örnekler için TBK md.323 de göz önünde bulundurulmalıdır.
Beyoğlu 34.Noteri
III. Kira ilişkisinin devri(6217 sayılı kanunun geçici 2. maddesi ile TBK nun bu maddesinin
yürürlük tarihi 1. Temmuz 2020 tarihine ötelenmiştir.)
MADDE 323- Kiracı, kiraya verenin yazılı rızasını almadıkça, kira ilişkisini başkasına devredemez. Kiraya veren, işyeri kiralarında haklı sebep olmadıkça bu rızayı vermekten kaçınamaz.
Kiraya verenin yazılı rızasıyla kira ilişkisi kendisine devredilen kişi, kira sözleşmesinde kiracının
yerine geçer ve devreden kiracı, kiraya verene karşı borçlarından kurtulur.
İşyeri kiralarında devreden kiracı, kira sözleşmesinin bitimine kadar ve en fazla iki yıl süreyle
devralanla birlikte müteselsilen sorumlu olur.
IV. Kiralananın kullanılmaması
1. Genel olarak
MADDE 324- Kullanıma elverişli bulundurulduğu sürece kiralanan, kiracının kendisinden kaynaklanan bir sebeple kullanılmasa veya sınırlı olarak kullanılsa bile kiracı, kira bedelini ödemekle
yükümlüdür. Bu durumda, kiraya verenin yapmaktan kurtulduğu giderler kira bedelinden indirilir.
2. Kiralananın sözleşmenin bitiminden önce geri verilmesi(6217 sayılı kanunun geçici 2. maddesi ile TBK nun bu maddesinin yürürlük tarihi 1. Temmuz 2020 tarihine ötelenmiştir.)
MADDE 325- Kiracı, sözleşme süresine veya fesih dönemine uymaksızın kiralananı geri verdiği
takdirde, kira sözleşmesinden doğan borçları, kiralananın benzer koşullarla kiraya verilebileceği
makul bir süre için devam eder. Kiracının bu sürenin geçmesinden önce kiraya verenden kabul etmesi beklenebilecek, ödeme gücüne sahip ve kira ilişkisini devralmaya hazır yeni bir kiracı bulması
hâlinde, kiracının kira sözleşmesinden doğan borçları sona erer.
Kiraya veren, yapmaktan kurtulduğu giderler ile kiralananı başka biçimde kullanmakla elde ettiği
veya elde etmekten kasten kaçındığı yararları kira bedelinden indirmekle yükümlüdür.
V. Takastan feragat yasağı
MADDE 326- Kiracı ve kiraya veren, kira sözleşmesinden doğan alacaklarını takas etme hakkından
önceden feragat edemezler.
F. Sözleşmenin sona ermesi
75
2012
I. Sürenin geçmesi
MADDE 327- Açık veya örtülü biçimde bir süre belirlenmişse, kira sözleşmesi bu sürenin sonunda
kendiliğinden sona erer.
Taraflar, bu durumda, açık bir anlaşma olmaksızın kira ilişkisini sürdürürlerse, kira sözleşmesi belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür.
II. Belirsiz süreli kira sözleşmelerinde fesih bildirimi
1. Genel olarak
MADDE 328- Belirsiz süreli kira sözleşmelerinde taraflardan her biri, daha uzun bir fesih bildirim
süresi veya başka bir fesih dönemi kararlaştırılmış olmadıkça, yasal fesih dönemlerine ve fesih bildirim sürelerine uyarak sözleşmeyi feshedebilir. Fesih dönemlerinin hesabında, kira sözleşmesinin
başlangıç tarihi esas alınır.
Sözleşmede veya kanunda belirtilen fesih dönemine veya bildirim süresine uyulmamışsa, bildirim
bir sonraki fesih dönemi için geçerli olur.
2. Taşınmaz ve taşınır yapı kiralarında
MADDE 329- Taraflardan her biri, bir taşınmaza veya taşınır bir yapıya ilişkin kira sözleşmesini
yerel âdette belirlenen kira döneminin sonu için veya böyle bir âdetin bulunmaması durumunda, altı
aylık kira döneminin sonu için, üç aylık fesih bildirim süresine uyarak feshedebilir.
3. Taşınır kiralarında
MADDE 330- Taraflardan her biri, bir taşınıra ilişkin kira sözleşmesini üç gün önceden yapılacak fesih bildirim süresine uyarak her zaman feshedebilir.
Kiraya verenin meslekî faaliyeti gereği kiraya verdiği ve kiracının da özel kullanımına yarayan
taşınır bir malın kiracısı, kira sözleşmesini, üç aylık kira dönemi sonu için en az bir ay önceden
yapacağı bir fesih bildirimiyle sona erdirebilir. Bu durumda kiraya verenin, zararının giderilmesini
isteme hakkı yoktur.
III. Olağanüstü fesih
1. Önemli sebepler(6217 sayılı kanunun geçici 2. maddesi ile TBK nun bu maddesinin yürürlük tarihi 1. Temmuz 2020 tarihine ötelenmiştir.)
MADDE 331- Taraflardan her biri, kira ilişkisinin devamını kendisi için çekilmez hâle getiren
önemli sebeplerin varlığı durumunda, sözleşmeyi yasal fesih bildirim süresine uyarak her zaman
feshedebilir.
Hâkim, durum ve koşulları göz önünde tutarak, olağanüstü fesih bildiriminin parasal sonuçlarını
karara bağlar.
2. Kiracının iflası
MADDE 332- Kiracı, kiralananın tesliminden sonra iflas ederse kiraya veren, işleyecek kira bedelleri için güvence verilmesini isteyebilir.
Kiraya veren, güvence verilmesi için kiracı ve iflas masasına yazılı olarak uygun bir süre verir. Bu
süre içinde kendisine güvence verilmezse kiraya veren, sözleşmeyi herhangi bir fesih bildirim süresine uymaksızın hemen feshedebilir.
3. Kiracının ölümü
MADDE 333- Kiracının ölmesi durumunda mirasçıları, yasal fesih bildirim süresine uyarak en
yakın fesih dönemi sonu için sözleşmeyi feshedebilirler.
G. Kiralananın geri verilmesi
76
2012
I. Genel olarak
MADDE 334- Kiracı kiralananı ne durumda teslim almışsa, kira sözleşmesinin bitiminde o durumda geri vermekle yükümlüdür. Ancak, kiracı sözleşmeye uygun kullanma dolayısıyla kiralananda meydana gelen eskimelerden ve bozulmalardan sorumlu değildir.
Kiracının, sözleşmenin sona ermesi hâlinde, sözleşmeye aykırı kullanmadan doğacak zararları giderme dışında, başkaca bir tazminat ödeyeceğini önceden taahhüt etmesine ilişkin anlaşmalar geçersizdir.
II. Kiralananın gözden geçirilmesi ve kiracıya bildirme
MADDE 335- Kiraya veren, geri verme sırasında kiralananın durumunu gözden geçirmek ve kiracının sorumlu olduğu eksiklikleri ve ayıpları ona hemen yazılı olarak bildirmek zorundadır. Bu
bildirim yapılmazsa, kiracı her türlü sorumluluktan kurtulur. Ancak, teslim alma sırasında olağan
incelemeyle belirlenemeyecek olan eksikliklerin ve ayıpların varlığı hâlinde, kiracının sorumluluğu
devam eder.
Kiraya veren, bu tür eksiklikleri ve ayıpları belirlediğinde, kiracıya hemen yazılı olarak bildirmek
zorundadır.
H. Kiraya verenin hapis hakkı
I. Konusu
MADDE 336- Taşınmaz kiralarında kiraya veren, işlemiş bir yıllık ve işlemekte olan altı aylık kira
bedelinin güvencesi olmak üzere, kiralananda bulunan ve kiralananın döşenmesine veya kullanılmasına yarayan taşınırlar üzerinde hapis hakkına sahiptir.
Kiraya verenin hapis hakkı, alt kiracının asıl kiracıya olan kira borcunu aşmamak üzere, alt kiracının
kiralanana getirdiği aynı nitelikteki taşınırları da kapsar.
Hapis hakkı, kiracının haczedilemeyen malları üzerinde kullanılamaz.
II. Üçüncü kişilere ait olan eşya
MADDE 337- Üçüncü kişilerin, kiraya verenin kiracıya ait olmadığını bildiği veya bilmesi gerektiği eşya ile çalınmış, kaybolmuş veya başka bir biçimde malikinin elinden iradesi dışında çıkmış
eşya üzerindeki hakları, kiraya verenin hapis hakkından önce gelir.
Kiraya veren, kiracı tarafından kiralanana getirilmiş olan taşınırların kiracının mülkiyetinde olmadığını kira sözleşmesi devam ederken öğrendiği hâlde, sözleşmeyi en yakın fesih döneminin sonu için
feshetmezse, bu eşya üzerindeki hapis hakkını kaybeder.
III. Hakkın kullanılması
MADDE 338- Kiracı, taşınmak veya kiralananda bulunan taşınırları başka bir yere taşımak istediği takdirde, kiraya veren, alacağını güvence altına almasını sağlayacak miktardaki taşınırı, sulh
hâkiminin veya icra müdürünün kararıyla alıkoyabilir.
Alıkoyma kararının konusu olan eşya, gizlice veya zorla götürülürse, götürülmelerinden başlayarak
on gün içinde kolluk gücünün yardımıyla kiralanana geri getirilir.
İKİNCİ AYIRIM
Konut ve Çatılı İşyeri Kiraları
A. Uygulama alanı
MADDE 339- Konut ve çatılı işyeri kiralarına ilişkin hükümler, bunlarla birlikte kullanımı kiracıya
bırakılan eşya hakkında da uygulanır. Ancak bu hükümler, niteliği gereği geçici kullanıma özgülenmiş taşınmazların altı ay ve daha kısa süreyle kiralanmalarında uygulanmaz.
77
2012
Kamu kurum ve kuruluşlarının, hangi usul ve esaslar içinde olursa olsun yaptıkları bütün
kira sözleşmelerine de bu hükümler uygulanır.
B. Bağlantılı sözleşme(6217 sayılı kanunun geçici 2. maddesi ile TBK nun bu maddesinin
yürürlük tarihi 1. Temmuz 2020 tarihine ötelenmiştir.)
MADDE 340- Konut ve çatılı işyeri kiralarında sözleşmenin kurulması ya da sürdürülmesi, kiracının yararı olmaksızın, kiralananın kullanımıyla doğrudan ilişkisi olmayan bir borç altına girmesine
bağlanmışsa, kirayla bağlantılı sözleşme geçersizdir.
YORUM… Kira Sözleşmesinde Yeni Kurumlar
(Doç. Dr. Murat İncioğlu sunumu Bilgi Üni. TBK Sempozyumu)
a. Bağlantılı Sözleşme Yapma Yasağı (TBK. m.340)
Türk Borçlar Kanununun bağlantılı sözleşme başlığını taşıyan 340. maddesi uyarınca, “Konut ve
çatılı işyeri kiralarında sözleşmenin kurulması ya da sürdürülmesi, kiracının yararı olmaksızın, kiralananın kullanımıyla doğrudan ilişkisi olmayan bir borç altına girmesine bağlanmışsa, kirayla bağ
lantılı sözleşme geçersizdir”. Özetle, eğer sözleşmenin kurulması kiracının bir borç altına girmesine
bağlanmışsa bu durumda kira sözleşmesi geçerli, buna karşılık yapılan bağlantılı sözleşme geçersiz
olacaktır.
Söz konusu hükümde kiraya veren tarafından kiracıya söz konusu taşınmazın kiralanması karşılığında bir başka sözleşmenin de dayatılması yasaklanmıştır. İşte bu gibi dayatmalar halinde zorunlu
kısmi butlan yaptırımı öngörülmüştür. Diğer bir ifadeyle kiraya verenin, bağlantılı sözleşmenin geçersiz olduğunu bilseydim, asıl kira sözleşmesini de yapmayacaktım iddiasında bulunması mümkün değildir. Buna karşılık bağlantılı sözleşmenin yapılması talebinin kiracıdan geldiği durumlarda
böyle bir hükümsüzlüğün mevcut olmadığının kabul edilmesi gerekir. Bu husus hükmün lafzından
açıkça anlaşılmıyor ise de, hükmün amacının kiracıya yönelik “dayatmaların önlenmesi” olduğuna
göre, bu gibi hallerde bağlantılı sözleşmenin geçersiz sayılması için hiçbir neden bulunmamaktadır.
Nitekim İsviçre doktrininde hakim görüş bu yöndedir.
İsviçre Borçlar Kanunu’nda kiracının üçüncü kişi veya kiraya verene karşı borç altına girmesi ifadesi yer almaktadır. Türk Borçlar Kanununun 340. maddesinde ise bağlantılı sözleşmenin taraflarından
hiç söz edilmemiştir. Ancak Türk Borçlar Kanunu açısından da hükmün İsviçre Borçlar Kanununa
uygun şekilde yorumlanması gerekir.
Buna göre bağlantılı sözleşmenin alacaklısının kiraya veren olması zorunlu değildir. Örneğin, alış
veriş merkezinde yer alan bir işyerinin kiralaması halinde alış veriş merkezini yöneten gayrimenkul yatırım ortaklığının, kira sözleşmesinin kurulması sırasında söz konusu alış veriş merkezinde
internet hizmetinin veya temizlik hizmetinin belirli bir firmadan alınmasını şart koşması halinde,
bağlantılı sözleşme, yani internet servis sözleşmesi ya da temizlik sözleşmesi geçersiz olacak, ancak
kira sözleşmesi geçerli olarak kalacaktır. Meğerki söz konusu bağlantılı sözleşmenin ya da borcun
kira sözleşmesi ile doğrudan ilişkisi bulunsun. Örneğin kiracı alış veriş merkezinin genel güvenliğinin, temizliğinin ya da aydınlatmasının sağlanması amacıyla bir borç altına giriyorsa, bu borçlar
kiralanan yerin doğrudan doğruya kullanımıyla ilgili oldukları için geçerli olacaktır. Özellikle yan
borçların bağlantılı sözleşme yasağı kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği açıktır.
C. Kullanma giderleri.
MADDE 341- Kiracı, konut ve çatılı işyeri kiralarında, sözleşmede aksi öngörülmemişse veya aksine yerel âdet yoksa ısıtma, aydınlatma ve su gibi kullanma giderlerine katlanmakla yükümlüdür. Giderlere katlanan taraf, bu giderleri ispat edici belgelerin birer örneğini, istem üzerine diğer
tarafa vermek zorundadır.
78
2012
D. Kiracının güvence vermesi(6217 sayılı kanunun geçici 2. maddesi ile TBK nun bu maddesinin yürürlük tarihi 1. Temmuz 2020 tarihine ötelenmiştir.)
MADDE 342- Konut ve çatılı işyeri kiralarında sözleşmeyle kiracıya güvence verme borcu getirilmişse, bu güvence üç aylık kira bedelini aşamaz.
Güvence olarak para veya kıymetli evrak verilmesi kararlaştırılmışsa kiracı, kiraya verenin onayı
olmaksızın çekilmemek üzere, parayı vadeli bir tasarruf hesabına yatırır, kıymetli evrakı ise bir
bankaya depo eder. Banka, güvenceleri ancak iki tarafın rızasıyla veya icra takibinin kesinleşmesiyle ya da kesinleşmiş mahkeme kararına dayanarak geri verebilir.
Kiraya veren, kira sözleşmesinin sona ermesini izleyen üç ay içinde kiracıya karşı kira sözleşmesiyle ilgili bir dava açtığını veya icra ya da iflas yoluyla takibe giriştiğini bankaya yazılı olarak bildirmemişse banka, kiracının istemi üzerine güvenceyi geri vermekle yükümlüdür.
E. Kira bedeli
I. Genel olarak(6217 sayılı kanunun geçici 2. maddesi ile TBK nun bu maddesinin yürürlük
tarihi 1. Temmuz 2017 tarihine ötelenmiştir.)
MADDE 343- Kira sözleşmelerinde kira bedelinin belirlenmesi dışında, kiracı aleyhine değişiklik
yapılamaz.
II. Belirlenmesi(6217 sayılı kanunun geçici 2. maddesi ile TBK nun bu maddesinin yürürlük
tarihi 1. Temmuz 2017 tarihine ötelenmiştir.)
MADDE 344 - Tarafların yenilenen kira dönemlerinde uygulanacak kira bedeline ilişkin anlaşmaları, bir önceki kira yılında üretici fiyat endeksindeki artış oranını geçmemek koşuluyla geçerlidir. Bu kural, bir yıldan daha uzun süreli kira sözleşmelerinde de uygulanır.
Taraflarca bu konuda bir anlaşma yapılmamışsa, kira bedeli, bir önceki kira yılının üretici fiyat
endeksindeki artış oranını geçmemek koşuluyla hâkim tarafından, kiralananın durumu göz önüne
alınarak hakkaniyete göre belirlenir.
Taraflarca bu konuda bir anlaşma yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın, beş yıldan uzun süreli veya
beş yıldan sonra yenilenen kira sözleşmelerinde ve bundan sonraki her beş yılın sonunda, yeni kira
yılında uygulanacak kira bedeli, hâkim tarafından üretici fiyat endeksindeki artış oranı, kiralananın durumu ve emsal kira bedelleri göz önünde tutularak hakkaniyete uygun biçimde belirlenir. Her
beş yıldan sonraki kira yılında bu biçimde belirlenen kira bedeli, önceki fıkralarda yer alan ilkelere
göre değiştirilebilir.
Sözleşmede kira bedeli yabancı para olarak kararlaştırılmışsa, beş yıl geçmedikçe kira bedelinde değişiklik yapılamaz. Ancak, bu Kanunun, “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138 inci maddesi
hükmü saklıdır. Beş yıl geçtikten sonra kira bedelinin belirlenmesinde, yabancı paranın değerindeki
değişiklikler de göz önünde tutularak üçüncü fıkra hükmü uygulanır.
III. Dava açma süresi ve kararın etkisi
MADDE 345- Kira bedelinin belirlenmesine ilişkin dava her zaman açılabilir. Ancak, bu dava, yeni
dönemin başlangıcından en geç otuz gün önceki bir tarihte açıldığı ya da kiraya veren tarafından
bu süre içinde kira bedelinin artırılacağına ilişkin olarak kiracıya yazılı bildirimde bulunulmuş olması koşuluyla, izleyen yeni kira dönemi sonuna kadar açıldığı takdirde, mahkemece belirlenecek
kira bedeli, bu yeni kira döneminin başlangıcından itibaren kiracıyı bağlar.
Sözleşmede yeni kira döneminde kira bedelinin artırılacağına ilişkin bir hüküm varsa, yeni kira
döneminin sonuna kadar açılacak davada mahkemece belirlenecek kira bedeli de, bu yeni dönemin
başlangıcından itibaren geçerli olur.
IV. Kiracı aleyhine düzenleme yasağı(6217 sayılı kanunun geçici 2. maddesi ile TBK nun bu
79
2012
maddesinin yürürlük tarihi 1. Temmuz 2020 tarihine ötelenmiştir.)
MADDE 346- Kiracıya, kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemez. Özellikle, kira bedelinin zamanında ödenmemesi hâlinde ceza koşulu ödeneceğine veya
sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmalar geçersizdir.
YORUM… KİRA
TBK md. 346 Kiracı aleyhine düzenleme yasağı “Kiracıya, kira bedeli ve yan giderler dışında başka
bir ödeme yükümlülüğü getirilemez.
Özellikle, kira bedelinin zamamında ödenmemesi halinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki
kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmalar geçersizdir.” denildiğinden;
Noterlikte tanzim edilecek kira sözleşmelerine bu tür hükümler konulmamasına dikkat edilmeli
dışarıda tanzim edilerek imzalarının onaylanması için noterliğe getirilen sözleşmeler için de bunların
akdi geçersiz kılacağı hususunda taraflar uyarılmalıdır.
Beyoğlu 34.Noteri
F. Konut ve çatılı işyeri kiralarında sözleşmenin sona ermesi
I. Bildirim yoluyla
1. Genel olarak
MADDE 347- Konut ve çatılı işyeri kiralarında kiracı, belirli süreli sözleşmelerin süresinin bitiminden en az on beş gün önce bildirimde bulunmadıkça, sözleşme aynı koşullarla bir yıl için uzatılmış
sayılır. Kiraya veren, sözleşme süresinin bitimine dayanarak sözleşmeyi sona erdiremez. Ancak, on
yıllık uzama süresi sonunda kiraya veren, bu süreyi izleyen her uzama yılının bitiminden en
az üç ay önce bildirimde bulunmak koşuluyla, herhangi bir sebep göstermeksizin sözleşmeye
son verebilir.
Belirsiz süreli kira sözleşmelerinde, kiracı her zaman, kiraya veren ise kiranın başlangıcından on yıl
geçtikten sonra, genel hükümlere göre fesih bildirimiyle sözleşmeyi sona erdirebilirler.
Genel hükümlere göre fesih hakkının kullanılabileceği durumlarda, kiraya veren veya kiracı sözleşmeyi sona erdirebilir.
2. Bildirimin geçerliliği
a. Şekil
MADDE 348- Konut ve çatılı işyeri kiralarında fesih bildiriminin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır.
b. Aile konutu
MADDE 349- Aile konutu olarak kullanılmak üzere kiralanan taşınmazlarda kiracı, eşinin açık
rızası olmadıkça kira sözleşmesini feshedemez.
Bu rızanın alınması mümkün olmazsa veya eş haklı sebep olmaksızın rızasını vermekten kaçınırsa
kiracı, hâkimden bu konuda bir karar vermesini isteyebilir.
Kiracı olmayan eşin, kiraya verene bildirimde bulunarak kira sözleşmesinin tarafı sıfatını kazanması
hâlinde kiraya veren, fesih bildirimi ile fesih ihtarına bağlı bir ödeme süresini kiracıya ve eşine ayrı
ayrı bildirmek zorundadır.
II. Dava yoluyla
1. Kiraya verenden kaynaklanan sebeplerle
a. Gereksinim, yeniden inşa ve imar
MADDE 350- Kiraya veren, kira sözleşmesini;
80
2012
1. Kiralananı kendisi, eşi, altsoyu, üstsoyu veya kanun gereği bakmakla yükümlü olduğu diğer
kişiler için konut ya da işyeri gereksinimi sebebiyle kullanma zorunluluğu varsa,
2. Kiralananın yeniden inşası veya imarı amacıyla esaslı onarımı, genişletilmesi ya da değiştirilmesi
gerekli ve bu işler sırasında kiralananın kullanımı imkânsız ise, belirli süreli sözleşmelerde sürenin
sonunda, belirsiz süreli sözleşmelerde kiraya ilişkin genel hükümlere göre fesih dönemine ve fesih
bildirimi için öngörülen sürelere uyularak belirlenecek tarihten başlayarak bir ay içinde açacağı dava ile sona erdirebilir.
b. Yeni malikin gereksinimi
MADDE 351- Kiralananı sonradan edinen kişi, onu kendisi, eşi, altsoyu, üstsoyu veya kanun gereği bakmakla yükümlü olduğu diğer kişiler için konut veya işyeri gereksinimi sebebiyle kullanma
zorunluluğu varsa, edinme tarihinden başlayarak bir ay içinde durumu kiracıya yazılı olarak bildirmek koşuluyla, kira sözleşmesini altı ay sonra açacağı bir davayla sona erdirebilir.
Kiralananı sonradan edinen kişi, dilerse gereksinim sebebiyle sözleşmeyi sona erdirme hakkını,
sözleşme süresinin bitiminden başlayarak bir ay içinde açacağı dava yoluyla da kullanabilir.
2. Kiracıdan kaynaklanan sebeplerle
MADDE 352- Kiracı, kiralananın teslim edilmesinden sonra, kiraya verene karşı, kiralananı belli
bir tarihte boşaltmayı yazılı olarak üstlendiği hâlde boşaltmamışsa kiraya veren, kira sözleşmesini bu tarihten başlayarak bir ay içinde icraya başvurmak veya dava açmak suretiyle sona erdirebilir.
Kiracı, bir yıldan kısa süreli kira sözleşmelerinde kira süresi içinde; bir yıl ve daha uzun süreli kira
sözleşmelerinde ise bir kira yılı veya bir kira yılını aşan süre içinde kira bedelini ödemediği için kendisine yazılı olarak iki haklı ihtarda bulunulmasına sebep olmuşsa kiraya veren, kira süresinin ve
bir yıldan uzun süreli kiralarda ihtarların yapıldığı kira yılının bitiminden başlayarak bir ay içinde,
dava yoluyla kira sözleşmesini sona erdirebilir.
Kiracının veya birlikte yaşadığı eşinin aynı ilçe veya belde belediye sınırları içinde oturmaya elverişli bir konutu bulunması durumunda kiraya veren, kira sözleşmesinin kurulması sırasında bunu
bilmiyorsa, sözleşmenin bitiminden başlayarak bir ay içinde sözleşmeyi dava yoluyla sona erdirebilir.
3. Dava süresinin uzaması
MADDE 353- Kiraya veren, en geç davanın açılması için öngörülen sürede dava açacağını kiracıya
yazılı olarak bildirmişse, dava açma süresi bir kira yılı için uzamış sayılır.
4. Dava sebeplerinin sınırlılığı(6217 sayılı kanunun geçici 2. maddesi ile TBK nun bu maddesinin yürürlük tarihi 1. Temmuz 2017 tarihine ötelenmiştir.)
MADDE 354- Dava yoluyla kira sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin hükümler, kiracı aleyhine
değiştirilemez.
5. Yeniden kiralama yasağı
MADDE 355- Kiraya veren, gereksinim amacıyla kiralananın boşaltılmasını sağladığında, haklı
sebep olmaksızın, kiralananı üç yıl geçmedikçe eski kiracısından başkasına kiralayamaz.
Yeniden inşa ve imar amacıyla boşaltılması sağlanan taşınmazlar, eski hâli ile, haklı sebep olmaksızın üç yıl geçmedikçe başkasına kiralanamaz. Eski kiracının, yeniden inşa ve imarı gerçekleştirilen
taşınmazları, yeni durumu ve yeni kira bedeli ile kiralama konusunda öncelik hakkı vardır. Bu hakkın, kiraya verenin yapacağı yazılı bildirimi izleyen bir ay içinde kullanılması gerekir; bu öncelik
hakkı sona erdirilmedikçe, taşınmaz üç yıl geçmeden başkasına kiralanamaz.
81
2012
Kiraya veren, bu hükümlere aykırı davrandığı takdirde, eski kiracısına son kira yılında ödenmiş olan bir yıllık kira bedelinden az olmamak üzere tazminat ödemekle yükümlüdür.
YORUM….TBK md.355 yeniden kiralama yasağı
Kiralanan yeniden imar ve inşa maksadıyla tahliye ettirilmişse yeni hali ile 3 yıl geçmedikçe
başkasına kiralanamaz.Eski kiracı yeni kira bedelini öderse öncelikle kiralama hakkı vardır.
Bununla ilgili mal sahibi için ihbar örneği yapılabilir.
Kiraya verenin bu yazılı ihbarından sonra 1 ay içinde kiracının bu hakkını kullanması gerektiğinden
ihbarnameye bu 1 aylık süre yazılmalıdır.
Kiracının da bu madde hükümlerine aykırı hareket eden mal sahibi için son ödediği aylık kira bedelinin bir yıllık tutarı üzerinden tazminat isteme hakkı olduğundan kiracı içinde böyle bir ihtar
hazırlanabilir
Beyoğlu 34.Noteri
6. Kiracının ölümünde sözleşmenin sürdürülmesi
MADDE 356- Ölen kiracının ortakları veya bu ortakların aynı meslek ve sanatı yürüten mirasçıları
ve ölen kiracı ile birlikte aynı konutta oturanlar, sözleşmeye ve kanun hükümlerine uydukları sürece, taraf olarak kira sözleşmesini sürdürebilirler.
ÜÇÜNCÜ AYIRIM
Ürün Kirası
A. Tanımı
MADDE 357- Ürün kirası kiraya verenin, kiracıya, ürün veren bir şeyin veya hakkın kullanılmasını
ve ürünlerin devşirilmesini bedel karşılığında bırakmayı üstlendiği sözleşmedir.
Ürüne katılmalı kira, kira bedelinin devşirilecek ürünün belli bir oranı olarak kararlaştırıldığı ürün
kirasıdır. Bu oran sözleşmeyle kararlaştırılmamışsa, yerel âdete göre belirlenir.
B. Genel hükümlerin uygulanması
MADDE 358- Bu ayırımda ürün kirasına ilişkin özel hüküm bulunmadıkça, kira sözleşmesine
ilişkin genel hükümler uygulanır.
C. Tutanak düzenleme
MADDE 359- Kira sözleşmesi, araç ve gereçleri, hayvanları, devredilen eşyayı veya stoklanmış
malları da içeriyorsa taraflar, bunların değerlerini birlikte takdir ederek iki nüsha düzenleyecekleri
tutanağa geçirip imzalayarak, birbirlerine vermekle yükümlüdürler.
D. Kiraya verenin borçları
I. Teslim borcu
MADDE 360- Kiraya veren, birlikte kiralanmış taşınır şeyler varsa bunlar da içinde olmak üzere,
kiralananı, sözleşmenin amacına uygun biçimde kullanılmaya ve işletilmeye elverişli bir durumda
kiracıya teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundurmakla yükümlüdür.
II. Esaslı onarımlar
MADDE 361- Kiraya veren, kira süresi içinde yapılması zorunlu olan esaslı onarımları, kiracı tara-
82
2012
fından bildirilir bildirilmez, gideri kendisine ait olmak üzere yapmakla yükümlüdür.
E. Kiracının borçları
I. Kira bedelini ve yan giderleri ödeme borcu
1. Genel olarak
MADDE 362- Kiracı, sözleşmede aksine bir hüküm veya yerel âdet olmadıkça, kira bedelini ve yan
giderleri her kira yılının ve en geç kira süresinin sonunda ödemekle yükümlüdür.
Kiracı, kiralananın tesliminden sonra vadesi gelmiş kira bedelini veya yan giderleri ödemezse kiraya
veren, kiracıya yazılı olarak en az altmış günlük bir önel verip, bu önel içinde ödememesi durumunda sözleşmeyi feshedeceğini bildirebilir.
2. Olağanüstü durumlarda kira bedelinden indirim
MADDE 363- Tarımsal bir taşınmazın her zamanki verimi, olağanüstü felaket veya doğal olaylar
yüzünden önemli ölçüde azalırsa kiracı, kira bedelinden orantılı bir miktarın indirilmesini isteyebilir.
Bu haktan başlangıçta feragat, ancak kira bedelinin belirlenmesi sırasında bu gibi durumların meydana gelmesi olasılığı göz önünde tutulmuş veya doğan zarar bir sigorta ile karşılanmış ise, geçerli
olur.
II. Kiralananı kullanma ve işletme borcu
MADDE 364- Kiracı, kiralananı özgülendiği amaca uygun ve iyi bir biçimde işletmekle, özellikle
ürün vermeye elverişli bir durumda bulundurmakla yükümlüdür.
Kiracı, kiraya verenin izni olmaksızın, kiralananın işletme usulünü, kira süresinin bitiminden sonra
etkisi görülebilecek biçimde değiştiremez.
III. Bakım borcu
MADDE 365- Kiracı, kiralananın bakımını gereği gibi sağlamakla yükümlüdür.
Kiracı, yerel âdete uygun olarak küçük onarımları yapmak, bozulan veya kullanılmayla yok olan
düşük değerli araç ve gereçlerin yerine yenilerini koymak zorundadır.
F. Alt kira ve kullanım hakkını devir yasağı
MADDE 366- Kiracı, kiraya verenin rızası olmaksızın kiralananı başkasına kiraya veremeyeceği
gibi, kullanım ve işletme hakkını da başkasına devredemez. Ancak kiracı, kiralananda bulunan bazı
yerleri, kiraya veren için zarar doğuracak bir değişikliği gerektirmemek koşuluyla kiraya verebilir.
Kiracının, başkasıyla yaptığı bu kira sözleşmelerine, alt kiraya ilişkin kurallar, kıyas yoluyla uygulanır.
G. Sözleşmenin sona ermesi
I. Sona erme sebepleri
1. Sürenin geçmesi
MADDE 367- Belirli süreli kira sözleşmesi, sürenin bitiminde kendiliğinden sona erer.
Ancak, tarafların örtülü olarak sözleşmeyi sürdürmeleri hâlinde, aksi kararlaştırılmadıkça, kira sözleşmesi birer yıl için yenilenmiş sayılır.
Yenilenen kira sözleşmesi yasal bildirim süresine uyularak, her kira yılının sonu için feshedilebilir.
2. Fesih bildirimi
83
2012
MADDE 368- Belirsiz süreli sözleşmede, fesih bildirim süresi sözleşme veya yerel âdetle belirlenmemişse, en az altı aylık bir bildirim süresine uyulmak koşuluyla, taraflardan her biri sözleşmeyi
feshedebilir.
Aksine bir anlaşma yok sa, tarımsal taşınmazlara ilişkin ürün kiralarında yerel âdetçe uygulanan
bahar veya güz mevsimleri için; diğer ürün kiralarında ise herhangi bir zaman için fesih bildirimi
yapılabilir.
3. Olağanüstü fesih
a. Önemli sebepler
MADDE 369- Taraflardan biri, kira ilişkisinin devamını kendisi için çekilmez hâle getiren önemli
sebeplerin varlığı durumunda, sözleşmeyi yasal fesih bildirim süresine uyarak her zaman feshedebilir.
Hâkim, durum ve koşulları göz önünde tutarak, olağanüstü fesih bildiriminin parasal sonuçlarını
karara bağlar.
b. Kiracının iflası
MADDE 370- Kiracının iflası hâlinde sözleşme, iflasın açıldığı anda, kendiliğinden sona erer. Ancak, kiraya veren, işlemekte olan kira ve tutanağa geçirilen eşya için yeterli güvence verildiği takdirde, sözleşmeyi kira yılının sonuna kadar sürdürmekle yükümlüdür.
c. Kiracının ölümü
MADDE 371- Kiracının ölümü hâlinde, onun mirasçıları ve kiraya veren, altı aylık yasal fesih bildirim sürelerine uymak koşuluyla, sözleşmeyi feshedebilirler.
II. Sona ermenin sonuçları
1. Geri verme
MADDE 372- Kira süresinin bitiminde kiracı, kiralananı, tutanağa geçirilmiş olan bütün eşyalarla
birlikte ve bulundukları durumda geri vermekle yükümlüdür.
Kiracı, iyi işletilme durumunda kaçınılabilecek olan değer eksiklikleri için tazminat ödemekle yükümlüdür.
Kiracı, kiralanana göstermekle yükümlü olduğu özen çerçevesinde meydana gelen değer artışları
için tazminat isteyemez.
2. Tutanağa geçirilmiş eşya
MADDE 373- Kiralanan teslim edilirken tutanağa geçirilmiş olan eşyalara değer biçilmişse kiracı,
kira sözleşmesi sona erince, bunları özdeş tür ve değerde olmak üzere geri vermekle veya değer
eksikliklerini gidermekle yükümlüdür.
Kiracı, kiraya verenin kusurunu ya da mücbir sebebin varlığını ispat ederek geri vermekten veya
tazminat ödemekten kurtulabilir.
Kiracı, kendisinin yaptığı masraflardan veya emeğinden doğan değer artışı için tazminat isteyebilir.
3. Ürün ve yetişme giderleri
MADDE 374- Tarımsal bir taşınmazın kiracısı, kira sözleşmesinin sona erdiği anda henüz devşirilmemiş ürünler üzerinde bir hak ileri süremez.
Ancak kiracı, ürünün yetişmesi için yapmış olduğu tarım giderlerinin hâkim tarafından belirlenecek
miktarını, kiraya verenden tazminat olarak isteyebilir ve bu tazminat işlemiş kiralardan indirilir.
84
2012
4. Saman, gübre ve benzerleri
MADDE 375- Kiralananı geri veren kiracı, düzenli bir işletmenin gerektirdiği oranda, son yılın
samanlarını, hayvan yataklarını, kuru ot ve gübrelerini kiralananda bırakmakla yükümlüdür.
Kiracı, almış olduğundan daha fazlasını bırakıyorsa, bıraktığı fazlalık için tazminat isteme hakkına
sahiptir; aldığından daha az bırakıyorsa, eksikleri tamamlamak veya değer eksikliğini gidermekle
yükümlüdür.
H. Hayvan kirası
I. Konusu
MADDE 376- Tarımsal bir taşınmazın kirasıyla bağlantılı olmayan geviş getirici hayvanların kirasında, aksine anlaşma veya yerel âdet yok sa, kiralanan hayvanların kira süresi içindeki bütün
ürünleri kiracının olur.
Kiracı, kiralanan hayvanları beslemek, onlara iyi bakmak ve kiraya verene para veya hayvanlardan
elde ettiği ürünün belli bir payını ödemekle yükümlüdür.
II. Sorumluluk
MADDE 377- Aksine anlaşma veya yerel âdet yoksa kiracı, kiralanan hayvanların uğradığı bir
zarardan, bu zararın, korumada dikkat ve özen gösterildiği hâlde meydana gelmiş olduğunu ispat
etmedikçe sorumludur.
Kiracı, kendi kusuruyla sebebiyet vermediği olağanüstü koruma giderleri için kiraya verenden tazminat isteyebilir.
Kiracı, önemli kazaları ya da hastalıkları gecikmeksizin kiraya verene bildirmekle yükümlüdür.
III. Fesih
MADDE 378- Aksine anlaşma veya yerel âdet yoksa belirsiz bir süre için yapılan sözleşmeyi, taraflardan her biri, dilediği zaman feshedebilir.
Ancak, fesih dürüstlük kurallarına aykırı ve uygun olmayan bir zamanda yapılamaz.
BEŞİNCİ BÖLÜM
Ödünç Sözleşmeleri
BİRİNCİ AYIRIM
Kullanım Ödüncü
A. Tanımı
MADDE 379- Kullanım ödüncü sözleşmesi, ödünç verenin bir şeyin karşılıksız olarak kullanılmasını ödünç alana bırakmayı ve ödünç alanın da o şeyi kullandıktan sonra geri vermeyi üstlendiği
sözleşmedir.
B. Hükümleri
I. Ödünç alanın kullanım hakkı
MADDE 380- Ödünç alan, ödünç konusunu ancak sözleşmede kararlaştırılan şekilde, sözleşmede
hüküm yoksa niteliğine veya özgülendiği amaca göre kullanabilir.
Ödünç alan, ödünç konusunu başkasına kullandıramaz.
Ödünç alan, bu hükümlere aykırı davrandığı durumlarda, beklenmedik hâllerden doğan zararlardan
da sorumludur. Ancak, bu hükümlere uymuş olsaydı bile zararın doğacağını ispat ederse sorumluluktan kurtulur.
85
2012
II. Bakım ve koruma giderleri
MADDE 381- Ödünç alan, ödünç konusunun olağan bakım ve koruma giderlerini karşılamakla
yükümlüdür.
Ödünç alan, ödünç verenin yararına yapmak zorunda kaldığı olağanüstü giderlerin ödenmesini isteyebilir.
III. Müteselsil sorumluluk
MADDE 382- Bir şeyi birlikte ödünç alanlar, ondan müteselsilen sorumlu olurlar.
C. Sona ermesi
I. Amacı belirlenmiş kullanmada
MADDE 383- Kullanma için belirli bir süre öngörülmemişse, ödünç alanın, ödünç konusunu sözleşme uyarınca kullanmış olmasıyla veya kullanabilecek kadar bir zaman geçmesiyle sözleşme sona
erer.
Ödünç alan, ödünç konusunu sözleşmeye aykırı olarak kullanır, onu bozar veya kullanmak için
başka bir kimseye verirse ya da önceden bilinmeyen bir durum yüzünden ödünç verenin ivedi gereksinimi ortaya çıkarsa, ödünç veren o şeyi daha önce geri isteyebilir.
II. Amacı belirlenmemiş kullanmada
MADDE 384- Ödünç konusu, kullanım süresi ve hangi amaçla kullanılacağı belirlenmeden verilmişse, ödünç veren onu dilediği zaman geri isteyebilir.
III. Ödünç alanın ölümü
MADDE 385- Kullanım ödüncü sözleşmesi, ödünç alanın ölmesiyle kendiliğinden sona erer.
İKİNCİ AYIRIM
Tüketim Ödüncü
A. Tanımı
MADDE 386- Tüketim ödüncü sözleşmesi, ödünç verenin, bir miktar parayı ya da tüketilebilen bir
şeyi ödünç alana devretmeyi, ödünç alanın da aynı nitelik ve miktarda şeyi geri vermeyi üstlendiği
sözleşmedir.
B. Hükümleri
I. Faiz
1. Genel olarak
MADDE 387- Ticari olmayan tüketim ödüncü sözleşmesinde, taraflarca kararlaştırılmış olmadıkça
faiz istenemez.
Ticari tüketim ödüncü sözleşmesinde, taraflarca kararlaştırılmamış olsa bile faiz istenebilir.
2. Faize ilişkin özel kurallar
MADDE 388- Tüketim ödüncü sözleşmesinde faiz oranı belirlenmemişse, kural olarak ödünç alma
zamanında ve yerinde o tür ödünçlerde geçerli olan faiz oranı uygulanır.
Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, belirlenen faiz, yıllık olarak ödenir.
Faizin anaparaya eklenerek birlikte yeniden faiz yürütülmesi kararlaştırılamaz.
II. Zamanaşımı
MADDE 389- Ödünç alanın, ödünç konusunun teslimine ve ödünç verenin de bu şeyin teslim alın-
86
2012
masına ilişkin istemleri, diğer tarafın bu konuda temerrüde düşmesinden başlayarak altı ayın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.
III. Ödünç alanın ödeme güçsüzlüğü
MADDE 390- Ödünç alan, ödünç sözleşmesinin kurulmasından sonra ödeme güçsüzlüğüne düşerse
ödünç veren, ödünç konusunun tesliminden kaçınabilir.
Ödünç veren, ödünç alanın sözleşmenin kurulmasından önce ödeme güçsüzlüğüne düşmüş olduğunu daha sonra öğrenmişse, aynı hakka sahiptir.
C. Para yerine verilen şeyler
MADDE 391- Ödünç alana, sözleşmede kararlaştırılan para yerine, kıymetli evrak veya ticari mallar verilirse, borcun tutarı, bunların teslim zamanı ve yerindeki borsa ya da piyasa değeri üzerinden
hesaplanır; aksine yapılan sözleşme geçersizdir.
D. Geri verme zamanı
MADDE 392- Ödüncün geri verilmesi konusunda belirli bir gün ya da bildirim süresi veya borcun
geri istendiği anda muaccel olacağı kararlaştırılmamışsa ödünç alan, ilk istemden başlayarak altı
hafta geçmedikçe ödüncü geri vermekle yükümlü değildir.
ALTINCI BÖLÜM
Hizmet Sözleşmeleri
BİRİNCİ AYIRIM
Genel Hizmet Sözleşmesi
A. Tanımı
MADDE 393- Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.
İşçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesidir.
Genel hizmet sözleşmesine ilişkin hükümler, kıyas yoluyla çıraklık sözleşmesine de uygulanır; özel
kanun hükümleri saklıdır.
B. Kurulması
MADDE 394- Hizmet sözleşmesi, kanunda aksine bir hüküm olmadıkça özel bir şekle bağlı değildir.
Bir kimse, durumun gereklerine göre ancak ücret karşılığında yapılabilecek bir işi belli bir zaman
için görür ve bu iş de işveren tarafından kabul edilirse, aralarında hizmet sözleşmesi kurulmuş sayılır.
Geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesi, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur.
C. İşçinin borçları
I. Bizzat çalışma borcu
MADDE 395- Sözleşmeden veya durumun gereğinden aksi anlaşılmadıkça, işçi yüklendiği işi bizzat yapmakla yükümlüdür.
II. Özen ve sadakat borcu
MADDE 396- İşçi, yüklendiği işi özenle yapmak ve işverenin haklı menfaatinin korunmasında
87
2012
sadakatle davranmak zorundadır.
İşçi, işverene ait makineleri, araç ve gereçleri, teknik sistemleri, tesisleri ve taşıtları usulüne uygun
olarak kullanmak ve bunlarla birlikte işin görülmesi için kendisine teslim edilmiş olan malzemeye
özen göstermekle yükümlüdür.
İşçi, hizmet ilişkisi devam ettiği sürece, sadakat borcuna aykırı olarak bir ücret karşılığında üçüncü
kişiye hizmette bulunamaz ve özellikle kendi işvereni ile rekabete girişemez.
İşçi, iş gördüğü sırada öğrendiği, özellikle üretim ve iş sırları gibi bilgileri, hizmet ilişkisinin devamı
süresince kendi yararına kullanamaz veya başkalarına açıklayamaz. İşverenin haklı menfaatinin korunması için gerekli olduğu ölçüde işçi, hizmet ilişkisinin sona ermesinden sonra da sır saklamakla
yükümlüdür.
III. Teslim ve hesap verme borcu
MADDE 397- İşçi, üstlendiği işin görülmesi sırasında üçüncü kişiden işveren için aldığı şeyleri ve
özellikle paraları derhâl ona teslim etmek ve bunlar hakkında hesap vermekle yükümlüdür.
İşçi, hizmetin ifasından dolayı elde ettiği şeyleri de derhâl işverene teslim etmekle yükümlüdür.
IV. Fazla çalışma borcu
MADDE 398- Fazla çalışma, ilgili kanunlarda belirlenen normal çalışma süresinin üzerinde ve
işçinin rızasıyla yapılan çalışmadır. Ancak, normal süreden daha fazla çalışmayı gerektiren bir işin
yerine getirilmesi zorunluluğu doğar, işçi bunu yapabilecek durumda bulunur ve aynı zamanda kaçınması da dürüstlük kurallarına aykırı olursa işçi, karşılığı verilmek koşuluyla, fazla çalışmayı
yerine getirmekle yükümlüdür.
Özel kanunlardaki hükümler saklıdır.
V. Düzenlemelere ve talimata uyma borcu
MADDE 399- İşveren, işin görülmesi ve işçilerin işyerindeki davranışlarıyla ilgili genel düzenlemeler yapabilir ve onlara özel talimat verebilir. İşçiler, bunlara dürüstlük kurallarının gerektirdiği
ölçüde uymak zorundadırlar.
VI. İşçinin sorumluluğu
MADDE 400- İşçi, işverene kusuruyla verdiği her türlü zarardan sorumludur.
Bu sorumluluğun belirlenmesinde; işin tehlikeli olup olmaması, uzmanlığı ve eğitimi gerektirip
gerektirmemesi ile işçinin işveren tarafından bilinen veya bilinmesi gereken yetenek ve nitelikleri
göz önünde tutulur.
D. İşverenin borçları
I. Ücret ödeme borcu
1. Ücret
a. Genel olarak
MADDE 401- İşveren, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlüdür.
b. Fazla çalışma ücreti
MADDE 402- İşveren, fazla çalışma için işçiye normal çalışma ücretini en az yüzde elli fazlasıyla
İşveren, işçinin rızasıyla fazla çalışma ücreti yerine, uygun bir zamanda fazla çalışmayla orantılı
olarak izin verebilir.
88
2012
c. İşin sonucundan pay alma
MADDE 403- Sözleşmeyle işçiye ücretle birlikte üretilenden, cirodan veya kârdan belli bir pay
verilmesi kararlaştırılmışsa, hesap dönemi sonunda bu pay, yasal hükümler veya genellikle kabul
edilmiş ticari esaslar göz önünde tutularak belirlenir.
İşçiye belli bir pay verilmesi kararlaştırılan hâllerde, payın hesaplanmasında uyuşulamazsa işveren,
işçiye veya onun yerine, birlikte kararlaştırdıkları ya da hâkimin atadığı bilirkişiye bilgi vermek
ve bilginin dayanağını oluşturan işletmeyle ilgili defter ve belgeleri incelemesine sunmak; kârdan
bir pay verilmesi kararlaştırılmışsa, işveren işçiye, istemi üzerine ayrıca yılsonu kâr zarar cetvelini
vermek zorundadır.
d. Aracılık ücreti
MADDE 404- İşçiye belli işlerde aracılık yapması karşılığında işverence bir ücret ödeneceği kararlaştırılmışsa, aracılık yapılan işlemin üçüncü kişi ile geçerli olarak kurulmasıyla işçinin istem hakkı
doğar.
Borçların kısım kısım ifa edileceği sözleşmeler ile sigorta sözleşmelerinde, her kısma ilişkin ücret
isteminin bu kısma ilişkin borcun muaccel olmasıyla veya yerine getirilmesiyle doğacağı yazılı
olarak kararlaştırılabilir.
İşçinin aracılığı suretiyle işveren ile üçüncü kişi arasında kurulan sözleşme, işveren tarafından kusuru olmaksızın ifa edilmezse veya üçüncü kişi borçlarını yerine getirmezse, ücret istemine yönelik
hak sona erer. Sadece kısmi ifa hâlinde, ücretten orantılı olarak indirim yapılır.
Sözleşmeyle işçiye, kendisine ödenecek aracılık ücretinin hesabını tutma yükümlülüğü getirilmemişse, işveren işçiye ücretin muaccel olduğu her dönem için, bu ücrete tabi işlemleri de içeren yazılı
hesap vermekle yükümlüdür.
Hesabı gözden geçirme ihtiyacı ortaya çıkarsa işveren, işçiye veya onun yerine, birlikte kararlaştırdıkları ya da hâkimin atadığı bilirkişiye bilgi vermek ve bilginin dayanağını oluşturan işletmeyle
ilgili defter ve belgeleri onun incelemesine sunmak zorundadır.
e. İkramiye
MADDE 405- İşveren, bayram, yılbaşı ve doğum günü gibi belirli günler dolayısıyla işçilerine özel
ikramiye verebilir. Ancak, işçilerin ikramiyeyi istem hakları bu konuda anlaşmanın veya çalışma
şartının ya da işverenin tek taraflı taahhüdünün varlığı hâlinde doğar.
Hizmet sözleşmesi ikramiyenin verildiği dönemden önce sona ermişse, ikramiyenin çalıştığı süreye
yansıyan bölümü ödenir.
2. Ücretin ödenmesi
a. Ödeme süresi
MADDE 406- Aksine âdet olmadıkça, işçiye ücreti her ayın sonunda ödenir. Ancak, hizmet sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesiyle daha kısa ödeme süreleri belirlenebilir.
Daha kısa bir ödeme süresi kararlaştırılmamışsa veya aksine âdet yoksa aracılık ücreti her ayın
sonunda ödenir. Ancak, işlemlerin yapılması altı aydan daha uzun bir süre gerektirdiği takdirde,
aracılık ücreti asıl ücrete ek olarak kararlaştırılmışsa, yazılı anlaşmayla ödeme daha ileri bir tarihe
bırakılabilir.
Asıl ücrete ek olarak üretilenden pay verilmesi öngörülen hâllerde, ürün payı belirlenir belirlenmez,
cirodan veya kârdan pay verilmesi kararlaştırılan hâllerde ise payın, hesap dönemini izleyen en geç
89
2012
üç ay içinde belirlenerek ödenmesi şarttır.
İşveren, işçiye zorunlu ihtiyacının ortaya çıkması hâlinde ve hakkaniyet gereği ödeyebilecek durumda ise, hizmetiyle orantılı olarak avans vermekle yükümlüdür.
b. Ücretin korunması
MADDE 407- Çalıştırılan işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay
içinde ödenenlerin özel olarak açılan banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenmesi hususunda; tabi
olduğu vergi mükellefiyeti türü, işletme büyüklüğü, çalıştırdığı işçi sayısı, işyerinin bulunduğu il
ve benzeri unsurları dikkate alarak iş sahiplerini zorunlu tutmaya, banka hesabına yatırılacak ücret,
prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakın, brüt ya da kanuni kesintiler düşüldükten sonra
kalan net miktar üzerinden olup olmayacağını belirlemeye Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı,
Maliye Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığından sorumlu Devlet Bakanlığı müştereken yetkilidir.
Çalıştırdığı işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını özel olarak açılan
banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabî tutulan iş sahipleri, işçilerinin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını özel olarak açılan banka hesapları dışında ödeyemezler.
Her ödeme döneminde, işçiye hesap pusulası verilir. İşçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki
her çeşit istihkaklarının özel olarak açılan banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenmesine ilişkin
diğer ûsul ve esaslar, anılan bakanlıklarca müştereken çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
İşveren, işçiden olan alacağı ile ücret borcunu işçinin rızası olmadıkça takas edemez. Ancak, işçinin
kasten sebebiyet verdiği yargı kararıyla sabit bir zarardan doğan alacaklar, ücretin haczedilebilir
kısmı kadar takas edilebilir.
Ücretin işveren lehine kullanılacağına ilişkin anlaşmalar geçersizdir.
3. İş görme ediminin ifasının engellenmesi hâlinde ücret
a. İşverenin temerrüdü hâlinde
MADDE 408- İşveren, iş görme ediminin yerine getirilmesini kusuruyla engellerse veya edimi
kabulde temerrüde düşerse, işçiye ücretini ödemekle yükümlü olup, işçiden bu edimini daha sonra yerine getirmesini isteyemez. Ancak, işçinin bu engelleme sebebiyle yapmaktan kurtulduğu
giderler ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar ücretinden
indirilir.
b. İşçinin çalışmayı durdurması hâlinde
MADDE 409- Uzun süreli bir hizmet ilişkisinde işçi, hastalık, askerlik veya kanundan doğan çalışma ve benzeri sebeplerle kusuru olmaksızın, iş gördüğü süreye oranla kısa bir süre için iş görme
edimini ifa edemezse işveren, başka bir yolla karşılanmadığı takdirde, o süre için işçiye hakkaniyete
uygun bir ücret ödemekle yükümlüdür.
4. Ücret alacağının haczi, devri ve rehin edilmesi
MADDE 410- İşçilerin ücretinin dörtte birinden fazlası haczedilemez, başkasına devredilemez ve
rehin edilemez. Ancak, işçinin bakmakla yükümlü olduğu aile bireyleri için hâkim tarafından takdir
edilecek miktar, bu orana dâhil değildir. Nafaka alacaklılarının hakları saklıdır.
Gelecekteki ücret alacaklarının devredilmesi veya rehin edilmesi geçersizdir.
5. Parça başına veya götürü iş
a. İş verme
MADDE 411- İşçi, sözleşme gereğince yalnız bir işveren için sadece parça başına veya götürü iş
yapmayı üstlenmişse işveren, ona yeterli iş vermekle yükümlüdür.
90
2012
İşveren, kendi kusuru olmaksızın sözleşmede öngörülen parça başına veya götürü iş sağlayamayacak durumda bulunduğu veya işletme koşulları geçici olarak gerektirdiği takdirde işçiye, ücreti
zaman esasına göre öder. Bu durumda, zamana göre ödenecek ücret, anlaşmada veya hizmet ya da
toplu iş sözleşmesinde belirlenmemişse işveren, işçiye parça başına veya götürü olarak daha önce
aldığı ortalama ücrete eşdeğer bir ücret ödemekle yükümlüdür.
Parça başına veya götürü ya da zamana göre iş sağlayamayan işveren, en azından iş görme edimini
kabulde temerrüt hükümleri uyarınca zamana göre iş görmede ödeyeceği ücreti ödemekle yükümlüdür.
b. Birim ücreti
MADDE 412- İşçi, sözleşme gereğince parça başına veya götürü olarak çalışmayı üstlendiği takdirde işveren, her işin başlamasından önce ona ödenecek birim ücretini bildirmekle yükümlüdür.
Bu bildirimi yapmayan işveren, aynı veya benzer bir iş için belirlenmiş olan birim ücretini ödemekle
yükümlüdür.
II. İş araç ve malzemeleri
MADDE 413- Aksine anlaşma veya yerel âdet yoksa işveren işçiye bu iş için gerekli araçları ve
malzemeyi sağlamakla yükümlüdür.
İşçi işverenle anlaşarak kendi araç veya malzemesini işin görülmesine özgülerse, aksi anlaşmada
kararlaştırılmadıkça veya yerel âdet bulunmadıkça işveren, bunun için işçiye uygun bir karşılık
III. Giderler
1. Genel olarak
MADDE 414- İşveren, işin görülmesinin gerektirdiği her türlü harcama ile işçiyi işyeri dışında
çalıştırdığı takdirde, geçimi için zorunlu olan harcamaları da ödemekle yükümlüdür.
Yazılı olarak yapılmış bir hizmet veya toplu iş sözleşmesinde, bizzat işçi tarafından karşılanması
kararlaştırılan harcamaların, işçiye götürü biçimde günlük, haftalık veya aylık olarak ödenmesi öngörülebilir. Ancak bu ödeme, zorunlu harcamaları karşılayacak miktardan az olamaz.
Zorunlu harcamaların kısmen veya tamamen işçi tarafından bizzat karşılanmasına ilişkin anlaşmalar
geçersizdir.
2. Taşıma araçları
MADDE 415- İşçi, işin görülmesi için işverenle anlaşarak işverenin veya kendisinin sağladığı bir
taşıma aracı kullanıyorsa, taşıtın işletilmesi ve bakımı için gerekli olağan giderler, hizmet için kullanıldığı ölçüde işverence karşılanır.
İşçi işverenle anlaşarak, işin görülmesinde kendi motorlu aracını kullanıyorsa, işveren ayrıca bu
araçla ilgili vergiyi, zorunlu mali sorumluluk sigortası primini ve aracın yıpranması karşılığında
uygun bir tazminatı hizmet için kullanıldığı ölçüde işçiye ödemekle yükümlüdür.
İşçi işverenle anlaşarak, hizmetin görülmesinde kendisine ait diğer taşıma araçlarını ve hayvanlarını
kullanıyorsa işveren, bunların kullanma ve bakımı için gerekli olan olağan giderleri hizmet için
kullanıldığı ölçüde karşılamakla yükümlüdür.
3. Giderlerin ödenmesi
MADDE 416- İşçinin yapmış olduğu giderlerden doğan alacağı, daha kısa bir süre kararlaştırılmamışsa veya yerel âdet yoksa her defasında ücretle birlikte ödenir.
91
2012
İşçi, sözleşmeden doğan borçlarını yerine getirmek için düzenli olarak masraf yapıyorsa, kendisine
en az ayda bir olmak üzere belirli aralıklarla uygun bir avans verilir.
IV. İşçinin kişiliğinin korunması
1. Genel olarak
MADDE 417- İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize
uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.
İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç
ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü
önleme uymakla yükümlüdür.
İşverenin yukarıdaki hükümler dâhil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir.
2. Ev düzeni içinde çalışmada
MADDE 418- İşçi işverenle birlikte ev düzeni içinde yaşıyorsa işveren, yeterli gıda ve uygun bir
barınak sağlamakla yükümlüdür.
İşçi, kusuru olmaksızın hastalık veya kaza gibi sebeplerle işgörme edimini yerine getiremezse işveren, sosyal sigortalar yardımlarından yararlanamayan, bir yıla kadar çalışmış işçinin bakımını ve
tedavisini, iki hafta süreyle sağlamak zorundadır. İşçinin bir yılı aşan her hizmet yılı için söz konusu
süre, dört haftayı aşmamak üzere ikişer gün artırılır.
İşveren, işçinin gebeliğinde ve doğum yapması durumunda da aynı edimleri yerine getirmekle yükümlüdür.
3. Kişisel verilerin kullanılmasında
MADDE 419- İşveren, işçiye ait kişisel verileri, ancak işçinin işe yatkınlığıyla ilgili veya hizmet
sözleşmesinin ifası için zorunlu olduğu ölçüde kullanabilir.
Özel kanun hükümleri saklıdır.
V. Ceza koşulu ve ibra
MADDE 420- Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir.
İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka
aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak
hükümsüzdür.
Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer
ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu hâlde dahi, ödemelerin
banka aracılığıyla yapılmış olması zorunludur.
İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri, destekten yoksun kalanlar ile işçinin diğer yakınlarının isteyebilecekleri dâhil, hizmet sözleşmesinden doğan bütün tazminat alacaklarına da uygulanır.
YORUM……T.K md.420 - ceza koşulu ve ibra
92
2012
Bu maddede yer alan hükümler uyarınca;
işçinin işverenden alacağına ilişkin ibraların yazılı olması, ibra tarihi itibariyle sözleşmenin sona
ermesinden başlayarak enaz bir aylık sürenin geçmiş olması, ibra konusu alacağın türünün ve
miktarının açıkça belirtilmesi, ödenmenin hak tutarına göre noksansız ve banka aracılığı ile
yapılması şarttır.Bu unsurları taşımayan ibranameler hükümsüzdür.
Bu maddenin 2.ve 3. fıkra hükümleri destekten yoksun kalanlar ile işçinin diğer yakınlarının isteyebilecekleri dahil hizmet sözleşmesinden doğan bütün tazminat alacaklarına da uygulanır.
Bu tür ibralar için madde metnindeki koşullara uygun bir örnek hazırlanmalı ve dip notunda bu
koşulların eksik olması halinde ibranın geçersiz olacağı notlanmalıdır.
Beyoğlu 34.Noteri
VI. Tatil ve izinler
1. Hafta tatili ve iş arama izni
MADDE 421- İşveren, işçiye her hafta, kural olarak pazar günü veya durum ve koşullar buna imkân
vermezse, bir tam çalışma günü tatil vermekle yükümlüdür.
İşveren, belirsiz süreli hizmet sözleşmesinin feshi hâlinde, bildirim süresi içinde işçiye ücretinde bir
kesinti olmaksızın, günde iki saat iş arama izni vermekle yükümlüdür.
İzin saatlerinin ve günlerinin belirlenmesinde, işyerinin ve işçinin haklı menfaatleri göz önünde
tutulur.
2. Yıllık izin
a. Süresi
MADDE 422- İşveren, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yılda en az iki hafta ve on sekiz yaşından
küçük işçiler ile elli yaşından büyük işçilere de en az üç hafta ücretli yıllık izin vermekle yükümlüdür.
b. İndirimi
MADDE 423- İşçi, bir hizmet yılı içinde kendi kusuruyla toplam bir aydan daha uzun bir süreyle
hizmeti yerine getirmediği takdirde işveren, çalışılmayan her tam ay için, yıllık ücretli izin süresinden bir gün indirim yapabilir.
İşçi, bir hizmet yılı içinde kendi kusuru olmaksızın hastalık, kaza, yasal bir yükümlülüğün veya
kamu görevinin yerine getirilmesi gibi kişiliğine bağlı sebeplerle en çok üç ay süreyle iş görme edimini yerine getiremediği takdirde, işveren yıllık ücretli izin süresinden indirim yapamaz.
İşveren, gebelik ve doğum yapma sebebiyle iş görme edimini en çok üç ay süreyle yerine getiremeyen kadın işçinin yıllık ücretli izin süresinden indirim yapamaz.
Hizmet veya toplu iş sözleşmeleriyle, işçinin aleyhine hüküm doğuracak şekilde, ikinci ve üçüncü
fıkra hükümlerine aykırı düzenleme yapılamaz.
c. Kullanılması
MADDE 424- Yıllık ücretli izinler, kural olarak aralıksız biçimde verilir; ancak tarafların anlaşmasıyla ikiye bölünerek de kullanılabilir.
İşveren, yıllık ücretli izin tarihlerini, işyerinin veya ev düzeninin menfaatleriyle bağdaştığı ölçüde,
işçinin isteklerini göz önünde tutarak belirler.
93
2012
d. Ücreti
MADDE 425- İşveren, yıllık ücretli iznini kullanan her işçiye, yıllık ücretli izin süresine ilişkin
ücretini, ilgili işçinin izne başlamasından önce peşin olarak ödemek veya avans olarak vermekle
yükümlüdür.
İşçi, hizmet ilişkisi devam ettiği sürece, işverenden alacağı para ve başka menfaatler karşılığında
yıllık ücretli izin hakkından feragat edemez.
Hizmet sözleşmesinin herhangi bir sebeple sona ermesi hâlinde, işçinin hak kazanıp da kullanamadığı yıllık izin sürelerine ait ücreti, sözleşmenin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden kendisine
veya hak sahiplerine ödenir. Bu ücrete ilişkin zamanaşımı, hizmet sözleşmesinin sona erdiği tarihte
işlemeye başlar.
VII. Hizmet belgesi
MADDE 426- İşveren, işçinin isteği üzerine her zaman, işin türünü ve süresini içeren bir hizmet
belgesi vermekle yükümlüdür.
İşçinin açıkça istemde bulunması hâlinde, hizmet belgesinde onun iş görmedeki becerisi ile tutum
ve davranışları da belirtilir.
Hizmet belgesinin zamanında verilmemesinden veya belgede doğru olmayan bilgiler bulunmasından zarar gören işçi veya işçiyi işe alan yeni işveren, eski işverenden tazminat isteyebilir.
E. Sınaî ve fikrî mülkiyet hakkı
MADDE 427- Hizmet buluşları üzerinde işçinin ve işverenin hakları, bunların kazanılması ile diğer
sınaî ve fikrî mülkiyet hakları konusunda özel kanun hükümleri uygulanır.
F. Hizmet ilişkisinin devri
I. İşyerinin tamamının veya bir bölümünün devri
MADDE 428 İşyerinin tamamı veya bir bölümü hukuki bir işlemle başkasına devredildiğinde, devir
tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan hizmet sözleşmeleri, bütün hak ve borçları ile
birlikte devralana geçer.
İşçinin hizmet süresine bağlı hakları bakımından, onun devreden işveren yanında işe başladığı tarih
esas alınır.
Yukarıdaki hükümlere göre devir hâlinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan, devreden ve devralan işveren müteselsilen sorumludurlar. Ancak, devreden
işverenin bu yükümlülüklerden doğan sorumluluğu, devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır.
II. Sözleşmenin devri
MADDE 429- Hizmet sözleşmesi, ancak işçinin yazılı rızası alınmak suretiyle, sürekli olarak başka
bir işverene devredilebilir.
Devir işlemiyle, devralan, bütün hak ve borçları ile birlikte, hizmet sözleşmesinin işveren tarafı
olur. Bu durumda, işçinin, hizmet süresine bağlı hakları bakımından, devreden işveren yanında işe
başladığı tarih esas alınır.
G. Sözleşmenin sona ermesi
I. Belirli süreli sözleşmede
MADDE 430- Belirli süreli hizmet sözleşmesi, aksi kararlaştırılmadıkça, fesih bildiriminde bulunulmasına gerek olmaksızın, sürenin bitiminde kendiliğinden sona erer.
94
2012
Belirli süreli sözleşme, süresinin bitiminden sonra örtülü olarak sürdürülüyorsa, belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür. Ancak, esaslı bir sebebin varlığı hâlinde, üst üste belirli süreli hizmet sözleşmesi
kurulabilir.
Taraflardan her biri, on yıldan uzun süreli hizmet sözleşmesini on yıl geçtikten sonra, altı aylık fesih
bildirim süresine uyarak feshedebilir. Fesih, ancak bu süreyi izleyen aybaşında hüküm ifade eder.
Sözleşmenin fesih bildirimiyle sona ereceği kararlaştırılmış ve iki taraf da fesih bildiriminde bulunmamışsa, sözleşme belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür.
II. Belirsiz süreli sözleşmede
1. Genel olarak fesih hakkı
MADDE 431- Taraflardan her birinin, belirsiz süreli sözleşmeyi fesih sürelerine uyarak feshetme
hakkı vardır.
2. Fesih bildirim süresi
a. Genel olarak
MADDE 432- Belirsiz süreli hizmet sözleşmelerinin feshinden önce, durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.
Hizmet sözleşmesi; bildirimin diğer tarafa ulaşmasından başlayarak, hizmet süresi bir yıla kadar
sürmüş olan işçi için iki hafta sonra; bir yıldan beş yıla kadar sürmüş işçi için dört hafta ve beş yıldan
fazla sürmüş işçi için altı hafta sonra sona erer.
Bu süreler kısaltılamaz; ancak sözleşmeyle artırılabilir.
İşveren, fesih bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle hizmet sözleşmesini feshedebilir.
Fesih bildirim sürelerinin, her iki taraf için de aynı olması zorunludur; sözleşmede farklı süreler
öngörülmüşse, her iki tarafa da en uzun olan fesih bildirim süresi uygulanır.
Hizmet sözleşmesinin askıya alındığı hâllerde fesih bildirim süreleri işlemez.
b. Deneme süresi içinde
MADDE 433- Taraflar, hizmet sözleşmesine iki ayı aşmamak koşuluyla deneme süresi koyabilirler.
Deneme süresi konulmuşsa taraflar, bu süre içinde fesih süresine uymak zorunda olmaksızın, hizmet
sözleşmesini tazminatsız feshedebilirler.
İşçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer hakları saklıdır.
III. Feshe karşı koruma
MADDE 434- Hizmet sözleşmesinin fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda
işveren, işçiye fesih bildirim süresine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemekle yükümlüdür.
IV. Derhâl fesih
1. Koşulları
a. Haklı sebepler
MADDE 435- Taraflardan her biri, haklı sebeplerle sözleşmeyi derhâl feshedebilir. Sözleşmeyi fesheden taraf, fesih sebebini yazılı olarak bildirmek zorundadır.
Sözleşmeyi fesheden taraftan, dürüstlük kurallarına göre hizmet ilişkisini sürdürmesi beklenemeyen
bütün durum ve koşullar, haklı sebep sayılır.
95
2012
b. İşverenin ödeme güçsüzlüğüne düşmesi
MADDE 436- İşverenin ödeme güçsüzlüğüne düşmesi hâlinde işçi, sözleşmeden doğan hakları
uygun bir süre içinde işveren tarafından güvenceye bağlanmazsa, sözleşmeyi derhâl feshedebilir.
2. Sonuçları
a. Haklı sebeple fesihte
MADDE 437- Haklı fesih sebepleri, taraflardan birinin sözleşmeye uymamasından doğmuşsa o
taraf, sebep olduğu zararı, hizmet ilişkisine dayanan bütün haklar göz önünde tutularak, tamamen
gidermekle yükümlüdür.
Diğer durumlarda hâkim, bütün durum ve koşulları göz önünde tutarak haklı sebeple feshin maddi
sonuçlarını serbestçe değerlendirir.
b. Haklı sebebe dayanmayan fesihte
MADDE 438- İşveren, haklı sebep olmaksızın hizmet sözleşmesini derhâl feshederse işçi, belirsiz süreli sözleşmelerde, fesih bildirim süresine; belirli süreli sözleşmelerde ise, sözleşme süresine
uyulmaması durumunda, bu sürelere uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı, tazminat olarak isteyebilir.
Belirli süreli hizmet sözleşmesinde işçinin hizmet sözleşmesinin sona ermesi yüzünden tasarruf
ettiği miktar ile başka bir işten elde ettiği veya bilerek elde etmekten kaçındığı gelir, tazminattan
indirilir.
Hâkim, bütün durum ve koşulları göz önünde tutarak, ayrıca miktarını serbestçe belirleyeceği bir
tazminatın işçiye ödenmesine karar verebilir; ancak belirlenecek tazminat miktarı, işçinin altı aylık
ücretinden fazla olamaz.
c. İşçinin haksız olarak işe başlamaması veya işi bırakması
MADDE 439- İşçi, haklı sebep olmaksızın işe başlamadığı veya aniden işi bıraktığı takdirde işveren, aylık ücretin dörtte birine eşit bir tazminat isteme hakkına sahiptir. İşverenin, ayrıca ek zararlarının giderilmesini isteme hakkı da vardır.
İşveren zarara uğramamışsa veya uğradığı zarar işçinin aylık ücretinin dörtte birinden az ise, hâkim
tazminatı indirebilir.
Tazminat isteme hakkı takas yoluyla sona ermemişse işveren, işçinin işe başlamamasından veya işi
bırakmasından başlayarak otuz gün içinde, dava veya takip yoluyla bu hakkını kullanmak zorundadır. Aksi takdirde, tazminat isteme hakkı düşer.
V. İşçinin veya işverenin ölümü
1. İşçinin ölümü
MADDE 440- Sözleşme, işçinin ölümüyle kendiliğinden sona erer. İşveren, işçinin sağ kalan eşine
ve ergin olmayan çocuklarına, yoksa bakmakla yükümlü olduğu kişilere, ölüm gününden başlayarak
bir aylık; hizmet ilişkisi beş yıldan uzun bir süre devam etmişse, iki aylık ücret tutarında bir ödeme
yapmakla yükümlüdür.
2. İşverenin ölümü
MADDE 441- İşverenin ölümü hâlinde, yerini mirasçıları alır. Bu durumda işyerinin tamamının
veya bir bölümünün devri ile gerçekleşen hizmet ilişkisinin devrine ilişkin hükümler kıyas yoluyla
uygulanır.
Hizmet sözleşmesi ağırlıklı olarak işverenin kişiliği dikkate alınmak suretiyle kurulmuşsa, onun
ölümüyle kendiliğinden sona erer. Ancak, işçi sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden
uğradığı zarar için, mirasçılardan hakkaniyete uygun bir tazminat isteminde bulunabilir.
96
2012
VI. Sözleşmenin sona ermesinin sonuçları
1. Borçların muaccel olması
MADDE 442- Sözleşmenin sona ermesiyle, sözleşmeden doğan bütün borçlar muaccel olur.
Muacceliyet anı, işçinin aracılığı suretiyle kurulan hukuki ilişkilerde üçüncü kişinin üstlendiği borç,
hizmet sözleşmesinin sona ermesinden sonra tamamen veya kısmen ifa edilecekse altı aya; dönemsel edimler içeren ilişkilerde bir yıla; sigorta sözleşmelerinde veya ifası altı aydan uzun bir süreye
yayılmış olan işlerde ise iki yıla kadar, yazılı bir anlaşmayla ertelenebilir.
Üretilenden pay verilmesi öngörülen hâllerde ürün payı belirlenir belirlenmez, cirodan veya kârdan
pay verilmesi kararlaştırılan hâllerde ise pay, hesap dönemini izleyen en geç üç ay sonunda muaccel
olur.
2. Geri verme yükümlülüğü
MADDE 443- Sözleşmenin sona ermesi durumunda, taraflardan her biri, diğerinden veya üçüncü
bir kişiden diğerinin hesabına, hizmetle ilişkili olarak almış olduğu şeyleri geri vermekle yükümlüdür.
İşçi, özellikle motorlu taşıtları ve trafik izin belgelerini, alacaklarından fazla olduğu ölçüde ücret ve
masraf avanslarını geri vermekle yükümlüdür.
Tarafların hapis hakları saklıdır.
VII. Rekabet yasağı
1. Koşulları
MADDE 444- Fiil ehliyetine sahip olan işçi, işverene karşı, sözleşmenin sona ermesinden sonra
herhangi bir biçimde onunla rekabet etmekten, özellikle kendi hesabına rakip bir işletme açmaktan,
başka bir rakip işletmede çalışmaktan veya bunların dışında, rakip işletmeyle başka türden bir
menfaat ilişkisine girişmekten kaçınmayı yazılı olarak üstlenebilir.
Rekabet yasağı kaydı, ancak hizmet ilişkisi işçiye müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin
yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkânı sağlıyorsa ve aynı zamanda bu bilgilerin kullanılması,
işverenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikteyse geçerlidir.
2. Sınırlandırılması
MADDE 445- Rekabet yasağı, işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye
düşürecek biçimde yer, zaman ve işlerin türü bakımından uygun olmayan sınırlamalar içeremez ve
süresi, özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşamaz.
Hâkim, aşırı nitelikteki rekabet yasağını, bütün durum ve koşulları serbestçe değerlendirmek ve
işverenin üstlenmiş olabileceği karşı edimi de hakkaniyete uygun biçimde göz önünde tutmak suretiyle, kapsamı veya süresi bakımından sınırlayabilir.
3. Aykırı davranışların sonuçları
MADDE 446- Rekabet yasağına aykırı davranan işçi, bunun sonucu olarak işverenin uğradığı bütün
zararları gidermekle yükümlüdür.
Yasağa aykırı davranış bir ceza koşuluna bağlanmışsa ve sözleşmede aksine bir hüküm de yoksa,
işçi öngörülen miktarı ödeyerek rekabet yasağına ilişkin borcundan kurtulabilir; ancak, işçi bu miktarı aşan zararı gidermek zorundadır.
İşveren, ceza koşulu ve doğabilecek ek zararlarının ödenmesi dışında, sözleşmede yazılı olarak
açıkça saklı tutması koşuluyla, kendisinin ihlal veya tehdit edilen menfaatlerinin önemi ile işçinin
97
2012
davranışı haklı gösteriyorsa, yasağa aykırı davranışa son verilmesini de isteyebilir.
4. Sona ermesi
MADDE 447- Rekabet yasağı, işverenin bu yasağın sürdürülmesinde gerçek bir yararının olmadığı
belirlenmişse sona erer.
Sözleşme, haklı bir sebep olmaksızın işveren tarafından veya işverene yüklenebilen bir nedenle işçi
tarafından feshedilirse, rekabet yasağı sona erer.
İKİNCİ AYIRIM
Pazarlamacılık Sözleşmesi
A. Tanımı ve kurulması
I. Tanımı
MADDE 448- Pazarlamacılık sözleşmesi, pazarlamacının sürekli olarak, bir ticari işletme sahibi
işveren hesabına ve işletmesinin dışında, her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmeyi veya yazılı
anlaşma varsa, bu anlaşmada belirtilen işlemleri yapmayı, işletme sahibi işverenin de buna karşılık
ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.
II. Kurulması
MADDE 449- Pazarlamacılık sözleşmesi, sözleşmenin süresini, sona ermesini, pazarlamacının yetkilerini, ücret ve masrafların nasıl ödeneceğini, taraflardan birinin yerleşim yeri yabancı ülkede ise
uygulanacak hukukun ve yetkili mahkemenin hangisi olduğunu içerir.
Yukarıdaki fıkra uyarınca sözleşmede yer alması öngörülen hususlar taraflarca belirlenmemişse,
kanun hükümleri ve alışılmış hizmet koşulları uygulanır.
B. Pazarlamacının yükümlülük ve yetkileri
I. Yükümlülükleri
MADDE 450- Pazarlamacı, talimata uymamasını zorunlu kılan haklı bir sebep olmadıkça, kendisine verilen talimata uygun olarak müşterileri ziyaret etmekle yükümlüdür; işverenin izni olmadıkça,
kendisi veya üçüncü kişiler hesabına işlem yapamaz, aracılık edemez.
Pazarlamacı, işlem yapmaya yetkiliyse, talimatta öngörülen fiyatlara ve diğer işlem koşullarına uymak zorundadır; işveren razı olmadıkça, bunlarda değişiklik yapamaz.
Pazarlamacı, pazarlama faaliyetleri ile ilgili olarak düzenli biçimde ayrıntılı bilgi vermek, aldığı
siparişleri işverene derhâl ulaştırmak ve müşteri çevresini ilgilendiren önemli olayları bildirmekle
yükümlüdür.
II. Garanti
MADDE 451- Pazarlamacının, müşterilerin ödememelerinden veya diğer yükümlülüklerini ifa etmemelerinden sorumlu olacağına ya da alacağın tahsili için yapılacak masrafları tamamen veya
kısmen karşılayacağına ilişkin anlaşmalar, kesin olarak hükümsüzdür.
Pazarlamacı, kendi müşteri çevresiyle işlem yapıyorsa, müşterilerin borçlarını ifa etmemesi durumunda, işverenin her bir işlemde uğrayacağı zararın dörtte birini geçmemek üzere karşılamayı,
uygun bir ek komisyon kararlaştırılması koşuluyla yazılı olarak üstlenebilir.
Sigorta sözleşmelerinde aracılık yapan pazarlamacılar, bir primin tamamının veya bir kısmının
ödenmemesi sebebiyle, bunun tahsili için dava veya icra takibi yoluna başvurulması durumunda, bu
amaçla yapılacak masrafların en çok yarısını karşılayacaklarını, yazılı olarak üstlenebilirler.
98
2012
III. Yetkileri
MADDE 452- Aksine yazılı anlaşma olmadıkça pazarlamacı, sadece işlemlere aracılık etmeye yetkilidir.
Pazarlamacı, işlem yapmaya yetkili kılınmışsa yetkisi, bu işlerin icrası için gereken bütün olağan
hukuki işlem ve fiilleri kapsar; özel yetki verilmedikçe müşterilerden tahsilat yapamaz ve ödeme
günlerini değiştiremez.
C. İşverenin özel yükümlülükleri
I. Faaliyet alanı
MADDE 453- Pazarlamacıya belirli bir pazarlama alanında veya belirli bir müşteri çevresinde faaliyette bulunma yetkisi verilmiş ve aksine yazılı anlaşma da yapılmamışsa işveren,
başkalarına aynı alan veya çevrede faaliyette bulunma yetkisi veremez; ancak, kendisi üçüncü
kişilerle işlem yapabilir.
Sözleşmenin pazarlama alanı veya müşteri çevresine ilişkin hükmünün değiştirilmesini gerektiren
bir sebep varsa işveren, söz konusu hükmü, sözleşmede fesih bildirim süresi öngörülmüş olsa bile,
bu süreye uymadan tek taraflı olarak değiştirebilir; ancak, bu durumda pazarlamacının tazminat ve
hizmet sözleşmesini haklı sebeple sona erdirme hakkı saklıdır.
II. Ücret
1. Genel olarak
MADDE 454- İşveren, pazarlamacıya sadece belirli bir miktardan veya bu miktarla birlikte komisyondan oluşan bir ücret ödemekle yükümlüdür.
Ücretin tamamının veya önemli kısmının komisyondan oluşacağına ilişkin yazılı anlaşma, kararlaştırılan komisyonun, pazarlamacının faaliyetinin uygun karşılığını oluşturması koşuluyla geçerlidir.
Deneme süresi için ödenecek ücret, serbestçe kararlaştırılabilir. Ancak, deneme süresi iki ayı geçemez.
2. Komisyon
MADDE 455- Pazarlamacı, belirli bir pazarlama alanı veya belirli bir müşteri çevresinde faaliyette
bulunma yetkisi sadece kendisine verilmişse, kendisinin veya işverenin bu alan veya çevrede yaptığı
bütün işlerde kararlaştırılmış ya da alışılmış olan komisyonun ödenmesini isteyebilir.
Belirli bir pazarlama alanı veya belirli müşteri çevresinde faaliyette bulunma yetkisi pazarlamacıyla
birlikte başkalarına da verilmişse pazarlamacıya, sadece kendisinin aracılık ettiği veya bizzat yaptığı işler için komisyon ödenir.
Komisyonun muaccel olması anında, yapılan işin değeri henüz kesin olarak belirlenemiyorsa komisyon, önce alışılmış olan en az değeri üzerinden, geri kalanı ise, en geç işin yerine getirilmesinde
ödenir.
3. Pazarlama faaliyetinin engellenmesi
MADDE 456- Pazarlamacının pazarlama işlerini yürütmesi, kendi kusuru olmaksızın
imkânsız hâle gelir ve sözleşme veya kanun gereği bu hâlde bile kendisine ücret ödenmesi gerekirse ücret, sabit ücrete ve komisyonun kaybı sebebiyle ödenebilecek uygun tazminata göre
belirlenir. Ancak komisyon, ücretin beşte birinden az ise, komisyon kaybı sebebiyle tazminat
ödenmeyeceği yazılı olarak kararlaştırılabilir.
Pazarlamacı, pazarlama işlerini kendi kusuru olmaksızın yürütme imkânını bulamamasına karşın
ücretinin tamamını almışsa, işverenin istemi üzerine, kendisinin yapabileceği ve kendisinden beklenebilecek işleri onun işletmesinde yapmakla yükümlüdür.
99
2012
III. Harcamalar
MADDE 457- Pazarlamacı, aynı zamanda birden fazla işveren hesabına faaliyette bulunuyorsa, aksi
yazılı şekilde kararlaştırılmadıkça, her işveren, pazarlamacının harcamalarına eşit olarak katılmakla
yükümlüdür.
Harcamaların tamamen veya kısmen sabit ücrete veya komisyona dâhil edilmesine ilişkin anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür.
IV. Hapis hakkı
MADDE 458- Pazarlamacılık ilişkisinden doğan muaccel alacaklar ile işverenin ödeme güçsüzlüğüne düşmesi durumunda, henüz muaccel olmayan alacakların güvence altına alınması için pazarlamacı, taşınırlar, kıymetli evrak ve tahsil yetkisine dayanarak müşterilerden almış olduğu paralar
üzerinde hapis hakkına sahiptir.
Pazarlamacı, araç ve taşıma belgelerini, fiyat tarifelerini, müşterilerle ilgili kayıtlar ile diğer belgeleri alıkoyamaz.
D. Sona ermesi
I. Özel fesih süresi
MADDE 459- Komisyon, sabit ücretin en az beşte birini oluşturuyor ve önemli mevsimlik dalgalanmalardan etkileniyorsa işveren, bir önceki mevsimin sona ermesinden beri kendisiyle çalışmaya
devam eden pazarlamacının sözleşmesini, yeni mevsim sırasında iki aylık fesih süresine uyarak
feshedebilir.
Aynı koşullar altında pazarlamacı da, kendisini bir önceki mevsim sonuna kadar çalıştırmış ve bundan sonra da çalıştırmaya devam eden işverene karşı, bir sonraki mevsimin başlamasına kadar olan
dönemde, iki aylık fesih süresine uyarak sözleşmeyi feshedebilir.
II. Özel sonuçlar
MADDE 460- Sözleşmenin sona ermesi hâlinde, pazarlamacının bizzat yaptığı veya yapılmasına
aracılık ettiği bütün işlemler ile kabul ve yerine getirme zamanına bakılmaksızın, sözleşmenin sona
ermesine kadar işverene iletilen bütün siparişler için komisyon ödenir.
Sözleşmenin sona ermesi hâlinde pazarlamacı, pazarlamacılık faaliyetinde bulunması için kenisine
verilen örnek ve modelleri, fiyat tarifelerini, müşterilerle ilgili kayıtları ve diğer belgeleri işverene
geri vermekle yükümlüdür. Ancak, pazarlamacının hapis hakkı saklıdır.
ÜÇÜNCÜ AYIRIM
Evde Hizmet Sözleşmesi
A. Tanımı ve çalışma koşulları
I. Tanımı
MADDE 461- Evde hizmet sözleşmesi, işverenin verdiği işi, işçinin kendi evinde veya belirleyeceği başka bir yerde, bizzat veya aile bireyleriyle birlikte bir ücret karşılığında görmeyi üstlendiği
sözleşmedir.
II. Çalışma koşullarının bildirilmesi
MADDE 462- İşveren, işçiye her yeni iş verişinde genel çalışma koşulları dışında kalan ve o işe
özgü özellikleri bildirir; gerekiyorsa işçi tarafından sağlanacak malzemeyi, bu malzemenin sağlanması için kendisine ne miktarda ödemede bulunacağını ve iş için ödeyeceği ücreti de işçiye yazılı
olarak bildirir.
İşin verilmesinden önce malzeme için ödenecek bedel ve iş için ödenecek ücret yazıyla bildirilme-
100
2012
mişse, bu işlerde uygulanan alışılmış bedel ve ücret ödenir.
III. İşçinin özel borçları1. İşin yapılması
MADDE 463- İşçi, işe zamanında başlamak, işi kararlaştırılan zamanda bitirmek ve çalışmanın sonucunu işverene teslim etmekle yükümlüdür.
İş, işçinin kusuruyla ayıplı olarak görülmüşse işçi, giderilmesi mümkün olan ayıpları, masrafı kendisine ait olmak üzere gidermek zorundadır.
2. Malzeme ve iş araçları
MADDE 464- Malzeme ve iş araçları işveren tarafından sağlanmışsa, işçi bunları gereken özeni
göstererek kullanmak, bundan dolayı hesap vermek, ayrıca kalan malzeme ile iş araçlarını da işverene teslim etmekle yükümlüdür.
İşçi işi görürken, kendisine teslim edilen malzemenin veya iş araçlarının bozuk olduğunu belirlerse,
durumu hemen işverene bildirir ve işe devam etmeden önce, onun talimatını bekler.
İşçi, kendisine teslim edilen malzeme veya iş araçlarını kendi kusuruyla kullanılmaz hâle getirirse,
işverene karşı onun kullanılmaz hâle geldiği gündeki rayiç bedeli kadar sorumludur.
IV. İşverenin özel borçları
1. Ürünün kabulü
MADDE 465- İşveren, işçinin üreterek teslim ettiği ürünü inceler; varsa bulduğu ayıpları teslimden
başlayarak bir hafta içinde işçiye bildirir. Süresinde bildirim yapılmamışsa, ürün mevcut durumuyla
kabul edilmiş sayılır.
2. Ücret
a. Ödenmesi
MADDE 466- Yapılan işin ücreti, işçi, işveren tarafından aralıksız olarak çalıştırıldığı takdirde,
onbeş günde bir veya işçinin rızasıyla ayda bir; aralıklı olarak çalıştırıldığı takdirde, ürünün her
tesliminde ödenir.
Her ücret ödenmesinde işçiye, bir hesap özeti verilir. Hesap özetinde, varsa kesintilerin miktarı ve
sebebi de gösterilir.
b. Çalışmanın engellenmesi hâlinde
MADDE 467- İşçiyi aralıksız biçimde çalıştıran işveren, ürünü kabulde temerrüde düştüğü veya
işçinin kişiliğinden kaynaklanan sebeplerle ve kusuru olmaksızın çalışma engellendiği takdirde,
hizmet ediminin engellenmesi durumundaki ücret ödenmesine ilişkin hükümler gereğince, ona ücretini ödemekle yükümlüdür. Diğer durumlarda işveren, bu hükümlere göre ücret ödemekle yükümlü
değildir.
V. Sona ermesi
MADDE 468- İşçiye deneme amacıyla bir iş verilmişse, aksi kararlaştırılmadıkça, sözleşme
deneme süresi için kurulmuş sayılır.
İşçi, işveren tarafından aralıksız olarak çalıştırıldığı takdirde, aksi kararlaştırılmadıkça, sözleşme
belirsiz süreyle yapılmış sayılır; diğer durumlarda sözleşmenin belirli süreyle yapıldığı kabul edilir.
B. Genel hükümlerin uygulanması
MADDE 469- Pazarlamacılık sözleşmesine ve evde hizmet sözleşmesine ilişkin hüküm bulunmayan hâllerde, hizmet sözleşmesinin genel hükümleri uygulanır.
101
2012
6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNUNA GÖRE ESER SÖZLEŞMESİNE İLİŞKİN
HÜKÜMLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Doç. Dr. Emre GÖKYAYLA (Bilgi Üni. TBK Sempozyumu sunumu)
GİRİŞ
Çalışmanın konusu, 1 Temmuz 2012’de yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile
eser sözleşmesinde yapılan değişikliklerin değerlendirilmesidir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu
ile bir taraftan, reform ya da devrim niteliği taşıyan bazı değişiklikler yapılmış, yeni düzenlemeler
getirilmiştir: Kanuna ilk defa dâhil edilen genel işlem koşulları (m. 20-25) ile hizmet sözleşmesine
(m. 393-469) ve kefalet sözleşmesine ilişkin hükümler (m. 581-603) örnek olarak sayılabilir. Diğer
taraftan, günün şartlarına ve mevcut ihtiyaçlara cevap vermek amacıyla Kanunun bütün hükümleri
gözden geçirilmiş ve değişiklik yapılmasına gerek bulunmayan hâllerde, bazen metinde anlaştırma
yapılmasıyla yetinilmiş, bazen metinde anlaştırma ve düzeltme birlikte yapılmış, bazen de metinde
anlaştırma ve düzeltme yapılmasının yanısıra hükmün sistematik yapısı da değiştirilmiştir (Bkz.
Genel Gerekçe).
Eser sözleşmesine ilişkin hükümlerde (m. 470-486) ise, daha çok, metinde düzeltme (örneğin BK.
358/1; Yeni BK. 473/1 hükmünde kullanılan “fesih” terimi yerine “dönme” ifadesinin kullanılması)
ve anlaştırma yapıldığı (sözleşmeyi tanımlamak için “istisna” terimi yerine “eser” teriminin kullanılması), bazı maddelerin sistematik yapısının değiştirildiği (örneğin BK. 368 hükmünün üç paragraftan oluşmasına karşılık, maddeyi karşılayan Yeni BK. 483 hükmünün - bir değişiklik ya da
yenilik olmamasına rağmen- iki paragrafa indirilmesi), buna karşılık, reform ya da devrim niteliği
taşıyabilecek değişikliklere yer verilmediği görülmektedir. Fakat bu ifadeden, eser sözleşmesine
ilişkin hükümlerde hiçbir değişikliğin yapılmadığı veya yapılan değişikliklerin önem taşımadığı
gibi bir sonuç çıkarılmamalıdır. Özellikle yüklenicinin özen borcuna ilişkin Yeni BK. 471/11 hükmünde, eserin ayıplı teslim edilmesi durumunda, işsahibinin seçimlik haklarından dönme hakkına
ilişkin düzenlemede (m. 475/1, b. 1), eserin ayıplı teslim edilmesi durumunda, işsahibinin seçimlik
hakları kullanabileceği zamanaşımı sürelerine ilişkin maddede (m. 478), götürü bedel kararlaştırılan
hâllerde sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasına ilişkin hükümde (m. 480/11), değere göre bedelin tespit edilmesine ilişkin maddede (m. 481) önemli değişiklikler yapılmıştır. Yapılan değişikliklerde, doktrinde öteden beri ileri sürülen görüşlerin, genellikle, dikkate alındığı da anlaşılmaktadır.
Bu çalışmada, madde sırası gözetilerek, yapılan değişiklikler incelenmiş, ardından da yapılmasının
yararlı olabileceği düşünülen başka bazı değişiklikler/yenilikler üzerinde durulmuştur.
I.Eser sözleşmesine ilişkin ilk hüküm Borçlar Kanununun 355. (Yeni BK.470) maddesidir. Bu
maddede esasa ilişkin bir değişiklik yoktur. Fakat kullanılan terimlerde değişiklikler yapılmıştır.
“Semen” terimi yerine “bedel” kullanılmış; “imal etme” yerine de “meydana getirme” denilmiştir.
Bilindiği gibi, yüklenicinin aslî edimi eseri meydana getirerek teslim etmek, buna karşılık iş sahibinin aslî edimi bedeli ödemektir. Kanunda geçen “semen” terimi, satım sözleşmesi için de kullanılan bir ifadedir’. Bu ifade “bedel” olarak değiştirilmiştir. Ayrıca doktrinde ifade edilenlere uygun
olarak “imal etme” yerine de “meydana getirme” ifadesi kullanılmıştır. Meydana getirme ve teslim
borcunu yerine getiren kişi için ise “müteahhit” yerine “yüklenici” denilmiştir. Yapılan terminolojik
değişikliklerin doktrinde ve uygulamada ifade edilenlerle uyumlu olduğu görülmektedir.
II.1. Bir diğer hüküm Borçlar Kanununun 356., Yeni Kanunun 471. maddesidir. Bu hükümde, eskisine nazaran önemli bir değişiklik yapılmıştır. 818 sayılı Borçlar Kanununun 356. maddesinde
yüklenicinin sorumluluğunun işçinin hizmet akdindeki sorumluluğuna (BK. 321) tâbi olduğu esası
benimsenmekte ve bu esas doktrinde eleştirilmektedir. Çünkü yüklenici, kural olarak işinde, mesleğinde uzman bir kişidir ve üstlendiği işi, kural olarak işçiden daha iyi yapabilecek durumdadır. Dolayısıyla, vasıfsız bir işçi ile yükleniciyi aynı kefeye koymak, koymak, özen borcunun belirlenmesinde aynı esastan yararlanmak doğru değildir. Yüklenici gerekli meslekî ve teknik bilgiye sahiptir
ya da en azından sahip olmalıdır. Meslekî ve teknik bilgiye sahip olmasının doğal bir sonucu olarak
102
2012
yüklenici, işçiye göre işi verene karşı bağımsızdır. Bağımsız olması da yüklenicinin özen borcunun
derecesini ağırlaştırmaktadır. Nitekim doktrinde de uygulamada da bu esas benimsenmektedir.
Bu düşüncelerle Borçlar Kanununun 356. (Yeni BK. 471.) maddesi değiştirilmiş ve benzer alanlardaki işleri yüklenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun
davranış, özen borcunun belirlenmesinde esas alınmıştır. Yapılan düzenleme şüphesiz isabetlidir.
Tartışılması gereken ya da zaman içinde doktrinde ve uygulamada çeşitli fikirlerin ileri sürüleceği
husus, basiretli bir yükleniciden ne anlaşılması gerektiğidir. Şüphesiz Kanunda bu konuda ayrıntılı
bir düzenleme yapılması işin niteliğine ve kanun yapma tekniğine çok uygun değildir. Zaman içerisinde doktrinde ve uygulamada basiretli yükleniciden ne anlaşılması gerektiği hususu aydınlığa
kavuşacaktır. Herhalde yüklenicinin meslekî ve teknik kuralları bildiği farz edilecek ve bu kuralla
rı bilmemesi ya da bilememesi onu sorumluluktan kurtarmayacaktır. Zira Kanunda, objektif olarak
yüklenicinin özen borcunun derecesi belirlenmiştir. Örneğin bir apartman inşa eden yüklenici, imar
mevzuatına, fen ve teknik kurallara uygun hareket etmek zorundadır. Yüklenici, yapılan işte egemen
olan anlayışa göre, benzer bir eserin meydana getirilmesinde, makul, dürüst ve alanında uzman bir
yüklenicinin göstermesi gereken tüm dikkat ve çabayı sarf etmek ve teknik kurallara uymak zorundadır. İşte, yüklenicinin sergilemekle yükümlü olduğu bu dikkat ve çaba özen borcunu oluşturur.
2. Diğer taraftan, edimin şahsen ifasına ilişkin kuralın, BK. 356/II’de olduğu gibi Yeni BK. 471/
IIF de de muhafaza edildiği görülmektedir. Gerçi hükümde, eserin meydana getirilmesinde kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, yüklenicinin işi başkasına da yaptırabileceği belirtilmiştir. Fakat
günümüzde, eserin bizzat meydana getirilmesine ilişkin kural tersine dönmüş durumdadır. Küçük
el işlerinin tersine, eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkların genellikle kapsamlı inşaat
işlerinden kaynaklandığı ve bu tür işlerde de, meydana getirme ediminin kısmen ya da tamamen
başkalarına bırakıldığı görülmektedir.
III. Borçlar Kanununun 357., Yeni Kanunun 472. maddesi, “malzeme bakımından” başlığını taşımakta ve yüklenicinin malzeme bakımından sorumluluğunu düzenlemektedir. Bu maddede,
malzemenin iyi cinsten olmamasından yüklenicinin, iş sahibine karşı satıcı gibi sorumlu olduğu
düzenlenmekte, fakat bu sorumluluğun neyi kapsadığı hususu doktrinde tartışılmaktadır. Borçlar
Kanununun 357. maddesinin satım sözleşmesine yaptığı atıf gereğince, yüklenicinin sorumluluğunun zapttan sorumluluk bakımından söz konusu olduğu ileri sürüldüğü gibi, söz konusu hükmün
yaptığı yollamanın, zapttan sorumluluk yanında ayıptan sorumluluk hükümlerini de kapsadığı da
ileri sürülmektedir.
Fakat çoğu zaman, bütünleyici parça (MK. 684) ve işleme (MK. 775) hakkın¬daki kurallar gereğince zapttan sorumluluk hükümlerinin uygulanması söz konusu olmaz . Ayrıca, malzemenin ayıplı
olması durumunda, uygulanacak ayıptan sorumluluk hükümlerinin satım sözleşmesine mi, yoksa
eser sözleşmesine ilişkin hükümler mi olduğu da doktrinde tartışmalıdır”.
Yapılan değişiklik ile malzemenin ayıplı olması yüzünden yüklenicinin işsahibine karşı sorumluluğunun satıcı gibi olduğu belirtilerek, doktrinde yapı¬lan tartışmalara büyük ölçüde son verilmiştir.
IV. Borçlar Kanununun 358. (Yeni BK 473.) maddesi geniş bir uygulama alanı bulan bir hükümdür.
6098 sayılı Borçlar Kanununun, 818 sayılı Borçlar Kanununun 358. maddesini karşılayan hükmü
de benzer şekilde geniş bir uygulama alanı bulacaktır. Hükmün birinci fıkrasında, sözleşmenin sona
erdirilebileceğine ilişkin olarak, “fesih” terimi yerine “dönme” terimi kullanılmıştır. Doktrinde de,
Borçlar Kanununun 358. maddesi bakımından fesih değil, dönme teriminin kullanılmasının daha
uygun olduğu haklı olarak dile getirilmektedir. Tabii şimdi de şu tartışılabilir: Borçlar Kanunun
358. (Yeni BK. 473.) maddesinin uygulanması bakımından fesih ile hiçbir zaman karşılaşılmaz
mı? Çünkü sözleşmenin ileriye etkili olarak sona erdirilmesi gereken istisnaî haller ortaya çıkabilir.
Sözü edilen terim değişikliği haricinde, Borçlar Kanununun 358. (Yeni BK. 473.) maddesinde esasa
ilişin herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. V.l. Borçlar Kanununun 359 vd. (Yeni BK. 474 vd.)
103
2012
hükümlerinde ayıpla ilgili düzenlemeler yer almaktadır. Ayıpla ilgili hükümler, Kanunun sadece
tek bir maddesinde değil, birkaç maddede düzenlenmektedir. 818 sayılı Borçlar Kanununun 359.
maddesinin karşılığı olan 474. maddede, ayıbın “uygun bir süre içinde” bildirilmesi gerektiği açıkça
ifade edilmiştir.
BK. 359 hükmünde, iş sahibinin işlerin mutat cereyanına göre imkânını bulur bulmaz eseri muayene
ve varsa ayıpları müteahhide bildirmesi gerektiği ifade edildiği hâlde, YBK. 474’de, iş sahibinin
işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eserin gözden geçirmek ve ayıplar varsa uygun bir
süre içinde bildirmek zorunda olduğu ifade edilmiştir. Böylece gözden geçirmenin (muayenenin)
ardından bildirimin (ihbarın) uygun bir süre içinde yapılması gerektiği yasal bir düzenlemeye kavuşmuştur. Görüldüğü gibi, gözden geçirme ve bildirim hakkında, kanun koyucu kesin bir süre tayin
etmemiştir. Gözden geçirme süresinin tespitinde, tarafların sıfatı, işkolundaki teamüller ve eserin
niteliği gibi hususlar dikkate alınarak makul ve özenli bir iş sahibi için gerekli süre tanınmalıdır.
Kanun’da gözden geçirme süresinin gün olarak açıkça tayin edilmemesi, somut olayın özelliğine
göre, sürenin farklı tutulması ihtiyacından kaynaklanmaktadır. Özellikle tarafların tacir olmadığı
veya yeterli tecrübelerinin bulunmadığı sözleşmeler bakımından gözden geçirme süresinin uzun
tutulması gerektiği kabul edilmektedir. Gözden geçirme süresi için bir teamül veya yaygın uygulama yoksa “olanak bulma” bir unsur olarak değerlendirilmelidir. Bildirimin süresi bakımından da
gözden geçirme süresi bakımından söylenenler ilke olarak geçerlidir. Zaman bakımından bildirim,
gözden geçirmenin tamamlanmasından sonra hemen yapılmalıdır. Yapılan işin niteliği karmaşık ve
kapsamlı ise gözden geçirmenin tamamlanrnasını beklemeksizin bildirimde bulunulması uygun olabilir. Kanun’da gerek gözden geçirme gerekse bildirim için genel geçer bir sürenin tayin edilmemiş
olması isabetlidir.
2. İş sahibinin seçimlik hakları, 818 sayılı Borçlar Kanununun 360. maddesinde, 6098 sayılı Türk
Borçlar Kanununun ise 475. maddesinde düzenlenmektedir. İş sahibinin seçimlik hakları, eskisine
nazaran daha anlaşılır, sistematik olarak daha derli toplu biçimde kaleme alınmıştır. Hükümde, özellikle yine doktrinde eleştirilen bir hususa ilişkin değişikliğin yapıldığı göze çarpmaktadır. Borçlar
Kanununun 360/1 hükmünde, ayıp yüzünden eserin hem kullanılamaması hem de hakkaniyet gereği
kabul edilmesinin beklenmemesi birlikte aranmakta ve bu husus doktrinde eleştirilmektedir. Eserin kabul edilemeyecek derecede ayıplı olup olmadığı hakkaniyete, somut olayın özelliklerine ve
menfaatler dengesine göre belirlenir. Eserin kullanılıp kullanılamaması bakımından da genellikle
aynı kriterlerden yararlanılır. Seçimlik haklardan sözleşmeden dönme hakkının kullanılması için,
eleştirilen bu husus Yeni BK.’nun 475. maddesi ile değiştirilmiş ve iş sahibinin kullanamayacağı
veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ifadesi tercih edilmiştir. Böylece, maddede sayılan
kriterlerin birinin bulunması yeterli sayılmıştır. Bu bakımdan yapılan değişikliğin olumlu olduğu
şüphesizdir.
3. Diğer yandan, iş sahibinin genel hükümlere göre tazminat talep edebileceği, ayrı bir fıkrada düzenlenmiştir (YBK. 475/11). Oysa BK. 360/II’de, tazminat talep etme imkânı, seçimlik hakların
ardından, aynı fıkrada ayrı bir cümlede ifade edilmektedir. BK. 360’da geçen “...İş sahibi zarar ve
ziyan da isteyebilir” ifadesindeki “da” ya da benzer bir sözcük YBK. 475/11 hükmünde bulunmamaktadır. 818 sayılı Borçlar Kanununun 360. maddesinin lafzından hareketle iş sahibine tanınan
tazminat talep hakkının, hükümde düzenlenen seçimlik haklara ek olarak ve onlarla birlikte kullanılabileceğini ileri sürüldüğü gibi , bu görüşü benimsemeyen ve tazminat talebinin seçimlik haklardan
bağımsız olarak kullanılabileceği kabul edenler de vardır . 6098 sayılı Borçlar Kanununun 475/11
hükmü, bu tartışmayı sona erdirmekte ve seçimlik haklardan herhangi biri kullanılmadan da tazminat talep edilebileceğini teyit etmektedir.
4. Yüklenicinin ayıptan sorumluluğunu düzenleyen diğer hükümlerde, örneğin, iş sahibinin sorumluluğu ve eserin kabulü ile ilgili maddelerde herhangi bir değişiklik yoktur. Buna karşılık Borçlar
Kanunun zamanaşımıyla ilgili 363. maddesinin karşılığı olan Yeni BK.’nun 478. maddesinde bazı
değişiklikler yapılmıştır. Hükümde yapılan değişikliğin iki açıdan göz önünde tutulması uygun ola-
104
2012
bilir.
Bilindiği gibi Borçlar Kanununun 363. maddesinde, satım sözleşmesinde alıcının haklarının tâbi
olduğu zamanaşımına atıf yapılmaktadır. Bu atıf, Borçlar Kanununa daha sonra dâhil edilen 126.
maddenin dördüncü bendi dolayısıyla doktrinde ve uygulamada tartışmalara sebep olmaktadır. Tartışma, zamanaşımı süreleriyle ilgilidir. Borçlar Kanunu’nun zamanaşımına ilişkin 363. maddesi ve
maddede satım sözleşmesindeki ayıp hükümlerine yapılan atıf dikkate alındığında, zamanaşımı sürelerinin, eserin taşınır ya da taşınmaz olmasına ve tarafların özelliğine göre farklılık gösterdiği
kabul edilmektedir. Buna göre, iş sahibinin eserin ayıplı olmasından doğan haklarını kullanabileceği
zamanaşımı süresi, Borçlar Kanunu’nun 207/1 hükmüne göre, teslimden itibaren bir yıl olduğu
hâlde, tacirler arasındaki sözleşmelerde bu süre Ticaret Kanunu’nun 25/b.4 (Yeni TTK. 23/b. c) hükmü gereğince altı aydır. Taşınmaz inşaatlarda ise bu süre Borçlar Kanunu’nun 215/11 hükmüne göre
beş yıldır. Fakat doktrinde, Türk Ticaret Kanununun Meriyet ve Tatbik Şekli Hakkındaki Kanun’un
41. maddesi ile Borçlar Kanunu’nun 126. maddesine eklenen 4. bendinin Borçlar Kanunu’nun 363.
maddesini zımnen ilga edip etmediği ve ayrım yapılmaksızın taşınmaz inşaat niteliğinde olmayan
eserlerde de zamanaşımı süresinin beş yıl olup olmadığı tartışılmaktadır. Yeni BK.’da bu tartışmaların ortadan kaldırılmasına sebep olacak bir düzenleme yapılmıştır. Zamanaşımı ile ilgili hükümde,
dikkat çeken hususlardan bir tanesi budur.
Diğer yandan, Yeni BK. 478 hükmü ile zamanaşımı sürelerinin uzatıldığını görülmektedir. Teslimden itibaren, taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde iki yılın; taşınmaz yapılarda ise beş yılın ve ağır
kusur hallerinde yirmi yıllık bir zamanaşımı süresinin benimsendiği görülmektedir. İki yıllık süre
genel olarak haksız fiillerde (Yeni BK. 72) ve sebepsiz zenginleşmedeki (Yeni BK. 82) zamanaşımının alt sınırı ile uyumludur. Sürelerin birbiriyle uyumlu olmasına çaba sarf edildiği anlaşılmaktadır.
Sürelere ilişkin olarak dikkat çeken husus, taşınmaz yapılarda, özellikle yüklenicinin ağır kusurunun
bulunduğu hallerde zamanaşımının yirmi yıla çıkarılmış olmasıdır. Özellikle 1999 depreminden
sonra uygu lamada karşılaşılan problemler düşünülerek bu sürenin Kanuna dâhil edildiği
anlaşılmaktadır. Bu düzenlemenin de isabetli olduğu şüphesizdir.
VI. İş sahibinin bedel (ücret) ödeme borcunun muacceliyetine ilişkin Yeni BK. 479, Borçlar Kanununun 364. maddesinde esasa ilişkin bir değişiklik yap ılmamıştır.
Buna karşılık ücret türlerinden “götürü bedel”e ilişkin Borçlar Kanununun 365. (Yeni
BK. 480.) maddesinde bazı değişiklikler yapıldığı göze çarpmaktad ır. Bilindiği gibi
Borçlar Kanununun 365. maddesinde götürü bedel ve götürü bedelin arttırılmasına imkân
veren bir düzenleme bulunmaktadır. Üç fıkradan oluşan maddenin birinci ve üçüncü fıkralarında esasa ilişkin bir değişiklik yap ılmamıştır. Uyarlama ile ilgili ikinci fıkranın
doktrindeki eleştiriler de dikkate alınarak ciddi biçimde değiştirildiği görülmektedir.
Sözleşme kurulduktan sonra götürü bedelin değiştirilmesi kural olarak mümkün değildir.
Sözleşmeye göre meydana getirilmesi gereken eserin kapsam ve boyutlarında değişiklik
olmadıkç a, bedelin artırılması veya düşürülmesi de söz konusu olmaz.
Ancak istisnaî bazı hâllerde, bedel değiştirilebilir. Bunlar, tarafların anlaşması, önceden tahmin edilemeyen hâllerin ortaya çıkması yüzünden bedelde değişiklik yapılması
(BK.365/11) ve keşif bedelinin aşılması hâlinde bedelden indirim yapılmasıdır (BK.367).
Meydana getirilecek eserin kapsam ve boyutlarında değişiklik olmad ığı hâlde bedelde değişiklik yapılması, bedelde gerçek anlamda değişiklik olar ak nitelendirilmektedir. Buna
karşılık özellikle sipariş değişiklikleri, eserin ayıplı olması gibi sebeplerle yapılacak
değişiklikler bedelde gerçek olmayan anlamda değişikliklerdir. Ek iş ve iş değişikliği
yapılması da bedelin artırılmas ını (ve sözleşmede kararlaştırılan sürenin uzamasını) sağlayabilir. Fakat Borçl ar Kanunu’nun eser sözleşmesine ilişkin hükümleri arasında bedelin gerçek anlamda artırılması düzenlendiği hâlde, gerçek olmayan anlamda artırılması
düzenlenmiş değildir.
Borçlar hukukunun en temel ilkelerinden biri de ahde vefa (pacta sund servanda) ilkesi-
105
2012
dir. Bu ilkeye göre sözleşmeyle bağlılık asıldır. Ahde vefa ilkesi gereğince eser sözleşmesinde götürü usulde kararlaştırılan bedelin sonradan artırılması talep edilemez. Zira bedel
tespit edilirken yüklenici, fiyat dalgalanm alarını göz önünde tutmalı ve olayların normal akışına göre meydana gelebi lecek değişiklikleri dikkate almalıdır 26. Fakat istisnaî
olarak haklı, makul, kabul edilebilir bazı sebeplerin bulunması, ahde vefa ilkesine sıkı
sıkıya bağlı kalın-mamasını gerektirebilir. Başka bir deyişle istisnaî de olsa, yükleniciye
ödenmesi gereken bedelde değişiklik yapılabilir. Borçlar Kanunu’nda istisnaî hâllerde de
olsa bedelin artırılmasına imkân tanınması, yüklenicinin götürü bedelle olan bağlılığını
kabul edilebilir bir ölçüde sınırlandırmaktadır 27. Gerçekten, bazen hayatın olağan akışına
göre öngörülemeyecek şekilde meydana gelen fiyat artışl arı, sözleşmenin ifasını aşırı
derecede güçleştirebilir veya imkânsız kılabilir. Kanun koyucu, bedel konusunda ahde
vefa ilkesinin her olayda sıkı biçimde uygulanmasının doğurabileceği bu tip sakıncaları
göz önünde tutarak, sözleşm enin değişen şartlara uyarlanabilmesine Borçlar Kanunu’nun
365/11 hükmüyle imkân tanımıştır. Zira bazen ifası uzun süre devam eden eser sözleşmelerinde, yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan bedelle bağlı kalmasını beklemek hukuk ve adalet hislerini zedeler. Ancak, sözleşmenin değişen şartlara uyarlanabilmesi sıkı
şartlara bağlanarak, meydana gelecek her fiyat artışında yüklenicinin bu yola kolayca
başvurabilmesi de engellenmeye çalışılmıştır.
İşte bu düşüncelerle, önceden tahmin edilemeyen veya tahmin edildiği hâld e gerçekleşmeyeceği kabul edilen olağanüstü bir hâl oraya çıkar; tespit edilen götürü bedele bağlı
kalınarak eserin tamamlanması aşırı derecede güçleşir; borç henüz ifa edilmemiş olur; ortaya çıkan olağanüstü hâl yükleniciye isnat edilem ez ve aksine bir anlaşma da bulunmazsa, uyarlama talep edilebilir (BK. 365/11; YBK. 480/11). Sayılan şartlar gerçekleşince,
yüklenici sözleşmenin yeni koşullara uyarlanılmasını isteyebilir, bu mümkün olmadığı
veya karşı taraftan beklenemediği takdirde de sözleşmeden dönme hakkını kullanabilir.
Burada hâkime uyarlama yetkisi, yükleniciye de dönme hakkı tanınmıştır. Yüklenicinin
öncelikle uyarlama talep etmesi gerektiği hükümden anlaşılmaktadır. İşin niteliğ i bakımından da doğru olan budur. Fakat uyarlama mümkün olmaz ya da karşı taraftan beklenemez ise yüklenici sözleşmeden dönebilir. Dürüstlük ilkesinin (MK. 2) gerektirdiği
durumlarda, sözleşmeden dönme değil, ileriye etkili fesih söz konusu olabilir. Nitekim
Yeni BK. 480/11 hükmünün ikinci cümlesinde bu husus açıkça ifade edilmiştir. BK. 365
hükmünde, hem geriye hem de ileriye etkili biçimde sözleşmenin sona erdirilebileceğine ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Her iki ihtimalin düşünüldüğü Yeni
BK. 480/11 hükmü bu yönüyle bir yenilik içermektedir. Ayrıca BK. 365/11 hükmünde
“hâkimin sözleşmeyi feshedebileceği” ifade edilmektedir. Yeni BK. 480/11 hükmünde ise
yüklenicinin sözleşmeden dönebileceği belirtilmek suretiyle, sözleşmeyle bağlı kalması
beklenemeyen yüklenicinin dava açması zorunluluğu da ortadan kaldır ılmıştır. Sözleşmenin uyarlanması ile bedelde değişiklikten başka, sözleşme süresinin kısaltılması veya uzatılması
ya da sözleşme içeriğinin değiştirilmesi de anlaşılır. Uyarlamaya ilişkin sözleşmede bir düzenleme
bulunabileceği gibi kanunda da bir hüküm yer alabilir. Borçlar Kanunu’nun 365/11 hükmünde de
uyarlamaya ilişkin özel bir düzenleme yer almaktadır ve hükümde uyarlamanın yapılması sıkı bazı
şartlara bağlanmış ve ne şekilde uyarlama yapılacağı da sınırlı biçimde belirtilmiştir. Uyarlamanın
ne şekilde yapılabileceği hakkındaki düzenlemenin değiştirilmesi de önemli bir yenilik olarak göze
çarpmaktadır. Borçlar Kanununun 365/11 hükmünde hâkimin bedeli arttırmak suretiyle uyarlama
yapabileceği, ifadesi mevcuttur. Bunun dışında uyarlama yapılıp yapılamayacağı hususu doktrinde
tartışılmaktadır. Bir görüşe göre, bedelin artırılması ve sözleşmenin feshi dışında, yüklenicinin sözleşmeyle üstlendiği edimlerin kısıtlanması gibi bir imkân Borçlar Kanunu’nun 365/11 hükmünde
tanınmamıştır. Ancak diğer bir görüşe göre, edimin ifa şeklinde değişiklikler yapılması ya da ifa
süresinin uzatılması gibi önlemlerin alınabileceği de ileri sürülmektedir. Yeni BK. 480/11 hükmüyle, bu tartışmalara cevap verecek şekilde, bedelin artırılması haricinde de uyarlama yapma imkânı
tanınmaktadır. Dolayısıyla Yeni BK.’nun 480/11 hükmü gereğince, uyarlamanın tek şekli bedelin
arttırılması değildir. Yerine göre süreye ilişkin bir uyarlama talebi kabul edilebilir. Hatta sözleşme-
106
2012
nin kapsamının değiştirilmesi ile ilgili uyarlama ile de karşılaşılabilir.
Diğer taraftan yine Borçlar Kanununun 365/11 hükmünden farklı olarak hâkime uyarlama yetkisi,
yükleniciye de dönme hakkı tanınmıştır. Burada bir hususun daha üzerinde durmak gerekir. 818
sayılı Borçlar Kanunu’nda uyarlama imkânı sadece taraflardan birisi için tanınmıştır. Gerçekten
Borçlar Kanununun 365/11 hükmünde sadece yükleniciye bedele ilişkin uyarlama imkânı tanınmıştır. Ayrıca, her türlü ücret türünde de değil, sadece götürü bedelin kararlaştırıldığı hâllerde uyarlama
imkânı mevcuttur. Borçlar Kanununun 365. maddesinin karşılığı olan Yeni BK. 480. hükmünde de
sadece götürü bedel düzenlenmekte ve yine sadece yükleniciye uyarlama talep etme imkânı tanınmaktadır. Gerçekten’ hükümde yüklenicinin sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteyebileceğinden söz edilmektedir. Eğer başlangıçta öngörülemeyen ya da öngörülüp de taraflarca göz önünde
tutulması beklenemeyen durumlarla karşılaşılır ise yüklenici uyarlama istemeye ya da sözleşmenin
sona erdirilmesi imkânına sahiptir. Hüküm iş sahibine böyle bir imkân vermemektedir. 818 sayılı
Borçlar Kanunu’ndaki düzenleme bu yönüyle eleştiriye açıktır. Yeni BK.’nun 480. maddesi nin
ikinci fıkrasında da sadece yükleniciye uyarlama imkânı verilmektedir. Fakat Yeni BK. ile, artık bu
bir eksiklik değildir. Çünkü genel hükümler arasında yer alan Borçlar Kanununun 138. maddesinde,
“asın ifa güçlüğü” olan hâllerde, sözleşmenin her iki tarafına da sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme hakkı tanınmıştır. Borçlar Kanununun 365/11 hükmündeki eksiklik, yani sözleşmenin
sadece bir tarafına tanınmış olan imkân, Yeni BK. 138 hükmü sayesinde ve hükümde aranan şartların gerçekleşmesi durumunda, artık sözleşmenin her iki tarafı için de mevcuttur. Benzer şekilde,
sadece eser sözleşmesinde götürü bedel ile kararlaştırılan işlerde uyarlama imkânı tanınmaktadır
(BK. 365/11). Yeni BK. 480/11 hükmü bakımından aynı esas geçerlidir. Fakat değere göre bedel
ya da yaklaşık bedel bakımından uyarlama imkânı Kanunda düzenlenme -mektedir. Gerçi değere
göre bedelin kararlaştırıldığı ya da yaklaşık olarak bedelin hesap edildiği hâllerde uyarlama ihtiyacı
götürü bedelin kararlaştırıldığı hâllere kıyasla daha nadir ortaya çıkar31. Ama yine de sözü edilen
hâllerde de uyarlama yapılması ihtiyacı ortaya çıkabilir. Yeni BK. 138 hükmü sayesinde, uyarlama
imkânının götürü bedel dışındaki bedel türlerinde de uygulanması mümkündür. Eser sözleşmesine
ilişkin hükümler arasında böyle bir imkân tanınmış değilse de, genel hükümlerden hareketle böyle
bir imkânın var olduğu artık kabul edilebilir.
Sonuç olarak, uyarlama ile ilgili BK. 365/H (Yeni BK. 480/11) hükmünde yapılan değişiklikler
olumludur.
VII. “Değere ilişkin bedeli düzenleyen Yeni BK. 481 hükmünde de bir değişikliğin yapıldığı görülmektedir (krş. BK. 366). Daha önce hükümde bulunmayan, fakat Yargıtay kararlarında genellikle benimsenen, “yapıldığı yer ve zamanda” ifadesi hükme dâhil edilmiştir. Buna göre, eserin
bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda
eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir. Hükümde geçen çalışmanın değeri
kavramından, yüklenicinin elde edeceği kâr anlaşılma¬lıdır32. Yüklenicinin giderlerinin içerisine
ise personel giderleri, malzeme giderleri, yüklenicinin genel giderlerinin yüzde olarak belirlenen bir
kısmı ve yük nici tarafından ödenmesi gereken yasal malî yükümlülükleri, yardımcı şahıslara ve alt
yüklenicilere verilen ücretler, kullanılan araç ve gereç için yapılan masraflar ve yüklenicinin bizzat
sağladığı malzeme için sarf edilen harcamalar dâhildir.
İşin değeri hesaplanırken eserin teslimi anındaki rayiçlerin esas alınması daha uygundur. Giderlerin
ise fiilen yapılması gerektiği an dikkate alınmalıdır. Bazı kararlarında Yargıtay’ın işin (eserin) değeri
ile giderler arasında ayrım yapmadan sonuca ulaştığı görülmektedir. Fakat bazı Yargıtay kararlarında ise isabetli olarak bu ayrımın yapıldığı ve farklı tarihler dikkate alınarak işin değeri ile yapılan
giderlerin takdir edilmesi gerektiğini kabul etmektedir.
Yapılan düzenleme, özellikle bedelin muacceliyeti ile bir arada düşünüldüğ ünde eleştiriye açıktır. Zira bedel, ilke olarak eserin teslimi anında muaccel olur (BK. 364; Yeni BK.
479). Hâlbuki yeni hükme göre, meydana getirme faal iyeti uzun zamana yayılsa bile,
107
2012
bedel eserin yapıldığı yer ve zamana göre belirl enecek, fakat aksine anlaşma yapılmamışsa, bedel teslim ile muaccel olacaktır. Bu hâlde hükmün uygulanmasıyla ilgili problem
çıkabileceği kanaatindeyim.
Diğer taraftan, bedel, mahallî rayiçlere göre hesap edilecektir 9. Yapıldığı zaman ve yerdeki
ifadesinden anlaşılması gereken budur. İnşaatta kullanılan kumun, çimentonun, tuğlanın
bedeli mahallî rayiçlere göre belirlenir. Fakat mahallî ifadesinden ne anlaşılması gerektiği bazen tartışmaya açık olabilir. Özellikle eserin meydana getirildiği yerde kullanılan
malzemeye ilişkin bir ray iç bulunmayabilir. Bu durumda mahallî rayiç olarak, yerine
göre bölgesel yerin e göre ülkesel rayiç dikkate alınmalıdır. Hatta ülke sınırları içerisinde
üretilm eyen malzemenin bedeli ile ilgili olarak dahi uyuşmazlık çıkabilir. Önemli olan
objektif olarak malzeme fiyatının tespitidir.
VIII.Sözleşmenin yaklaşık bedelin aşılması yüzünden sona ermesine ilişkin Borçlar Kanununun 367. (Yeni BK. 482.) maddenin birinci fıkrasında, “feshedebilir” ifadesi yerine
“dönebilir” ifadesi kullanılmıştır. Hükümde esasa ilişkin bir değişiklik yapılmamıştır.
IX.Eser sözleşmesine ilişkin hükümler arasında, yukarıda sayılan değişiklikler haricinde
esasa ilişkin önemli bir değişiklik yoktur. Fakat tabii şu soru üstünde de durmak gerekir:
“Acaba şu da olsaydı” ya da “şu husus hakkında da hüküm konulsaydı” denilebilecek
hususlar var mıdır? Bu konuda birkaç nokta üzerinde durmak uygun olur.
Türkiye’de, Almanya’dan da İsviçre’den de daha çok uygulama alanı bulan arsa payı
karşılığı inşaat sözleşmeleri hakkında düzenleme yapılaması isabetli olurdu. Fakat bu
konuda herhangi bir düzenlemeni yapılmadığı görülmektedir.
Diğer taraftan eser sözleşmesine ilişkin hükümler değerlendirilirken zaman zaman şu
eleştiri ile karşılaşılır: Eser sözleşmesine ilişkin hükümlerin daha çok küçük el sanatları
düşünülerek hazırlandığı, buna karşılık geniş kapsamlı, özell ikle de inşaat işleri bakımından mevcut hükümlerin, her zaman, olduğu gibi uygulamaya elverişli olmadığı eleştirisi
ile karşılaşılmaktadır. Zaman zaman, eser sözleşmesine ilişkin hükümler, kapsamlı inşaat
işleri bakımından yeterli olmamaktadır. Mevcut hükümlerin zaman zaman ihtiyaca cevap
vermediği gör ülmektedir. Bu konuda Kanunda düzenleme yapılsaydı daha isabetli olabilirdi.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun eser sözleşmesine ilişkin hükümleri dikkate alındığında, BK. 366 (YBK. 481) hükmüne ilişkin yukarıda işaret edilen eleştiri bir tarafa,
yapılan değişikliklerin genel olarak isabetli olduğu söylenebil ir.
Prof. Dr. Turgut Öz’ün Değerlendirme Konuşması (Bilgi Üni. TBK Sempozyumu Sunumu)
Şimdi ilk olarak şunu belirteyim: Başta söylediğim gibi Sayın Aslan Ertürk’ün inceleme
konusu olarak aldığı Yeni Borçlar Kanunun hizmet sözleşm esi hükümleri başlı başına
bir ders konusu. Hepsini tek tek ele alması imkâns ızdı. Haklı olarak kendilerine göre
en önemlilerini ele aldı. Değinmediklerine örnek olarak, mesela kısmi çalışmaya ilişkin hükümler kanundan çıkartıldı. İşçinin ölümü halinde 5 seneye kadar olan hizmet
sözleşmelerinde eşi, çocuğu veya bakmakla yükümlü olduğu kişiye bir aylık ücretinin
ödenmesi veya 5 sen eden fazla hizmeti varsa 2 aylık ücretinin ödenmesi gibi orjinal hükümler getir ildi. İşçinin avans isteme hakkı artık yok. Bu herhalde işçi ücretine ilişkin
çok ayrıntılı hükümler, koruyucu düzenlemeler getirilmesi nedeniyle. Belki bunlar araya
sıkıştırılıp eklenebilirdi.
Onun dışında önemli gördüğüm hususlardan, geçersizliği sonradan anlaşıl an hizmet sözleşmesinde fiili çalışmanın sözleşme varmış gibi sonuç doğurmas ında, bu düzenlemenin
108
2012
İsviçre Borçlar Kanununun 320. maddesi 3.fıkrasından farklı olması, orada işçinin “iyi
niyetle çalışmış olması” şartı aranmasına rağmen bizde bunun aranmaması, iyi niyet
şartının işçi aleyhine sonuçlar doğuracağı gerekçesine dayandırıldı. Hükmün bu düzenlemesini isabetli göldünüz gibi geldi bana. Benim bu hususta şüphelerim var. Çünkü
burada işçinin iyiniyetli mi kötü niyetli mi olduğu tartışması çıkabilirdi ama bunun
yerine uygun görülen düzenlemenin de sakatlıkları var. İyi niyet şartını çıkarıp çıkarıp
yerine “geçers izliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesi” demenin sakıncası şu:. Bir
kere “sonradan anlaşılan” ne demek? Öyle durumlar olur ki, baştan beri geçersizliğin
bilinmesine rağmen gene o süre boyunca geçerli bir sözleşmenin sonuçlarının doğması
gerekli olabilir. Aksi sonuç işçinin haklı çıkarlarına aykırı olabilir.
Mesela işçinin ehliyeti yoktur ama çalışmıştır. Bu sonradan anlaşılan bir şey de değil.
İşçinin baştan beri ehliyeti olmadığını her iki taraf da biliyor. Bu durumda ne olacak?
Sonradan anlaşılan bir şey olmadığı için bu süre boyunca hizmet sözleşmesinden borç
doğmayacak demek mümkün mü? Bu durumun tersine, işveren aleyhine haksızlık oluşturacak bir durum da çıkabilir: Mesela diyelim ki işçi hile ile işvereni kandırıp işe girdi
ve bir zaman çalıştıktan sonra işveren durumu anladı. Burada hilekâr işçi bu süre için
ücretini gene alacak, çünkü işver enin “sonradan anladığı” bir durum var denebilecek.
Bunları da dikkatinize sunmak istiyorum.
Taciz konusunda ilginç bir şey eklemek istiyorum. Amerikalı işletme hocas ı bir tanıdığım
vardı. Bazı eyaletlerde işçiye yapılan tacizin ispatı bakımından ilginç kurallar olduğunu
söyledi. Mesela bir kadın çalışan taciz edildiği husus unda şikayette bulununca, prensip
olarak iddiası doğru sayılıyor. Bunu gerekç esi, normal olarak kimsenin durup dururken
böyle bir ithamda bulunmayacağı, özellikle bir kadının kendini rezil etmek, güç veya gülünç
duruma düşürmek istemeyeceği. Bu gerekçe ile taciz ithamında bulunanın doğru söylediği konu
sunda basit bir karine kabul edilmekte; suçlanan tarafa, “bu eleman niçin senin hakkında böyle bi
iftira etmiş olabilir”? Sorusu sorularak makul bir açıklama beklenmekte. Suçlanan, mesela, “bir
tek bu elemanın maaşına zam yapmamıştım” veya “şu sebeple şu tarihte kavga etmiştik” yahut
“atanmak istediği göreve başkasını atadım” ya da “ruhsal bozukluğu vardır” gibi bir açıklama
yapabilirse, karine yıkılmış sayılıyor ve işçinin somut olarak tacizi ispat yükümü doğuyor. Aynı
kişinin anlattığı ve bana ilginç gelen bir diğer husus, bazı ara durumlarda tacizin belirlenmesinde
kabul edilen ölçütler. Örneğin iş yerinde karşılaşılan lüzumsuz veya aşırı iltifatlar ya da istenmeyen aşk ilanları ne zaman taciz sayılabilir? Burada ölçüt şu: istenmeyen iltifata veya aşk ilanına
vb. maruz kalan eleman, ilgili kişiyi bu tutumunu tekrar etmemesi hususunda en az bir kez “kesin
ve ciddi bir tavırla” uyarmakla yükümlü. İşte ancak bu nitelikte bir uyarının yapılmasından sonra
aynı veya benzer davranış tekrarlanırsa taciz sayılıyor. Saldırgan ve ahlak dışı davranışlara karşı
ise uyarı şartı aranmıyor. Yabancı uygulamaya ilişkin bu duyumlarımı sizinle paylaşmak istedim.
Kanunda isabetsiz bulduğumuz hususlara ilişkin olarak şu noktayı belirtmek isterim: Nevzat hocamız da biliyorlar, bazı müesseselerin yanlış anlamda kullanılması, terim ve hüküm hataları niteliğindeki yanlışlar, çoğunlukla tasarı Adalet bakanlığı Komisyonu’ndan çıktıktan sonra Meclis
Komisyonunda son anda yapılan eklemlerde karşımıza çıkıyor. Bunu da söylemekte bir sakınca
duymuyorum. Bizim komisyonumuzda da tabi hatalar olmuştur ve bunları biz de eleştiriyoruz.
Ama mesela makbuz yerine ibra, ibra yerine makbuz denmesi; destekten yoksun kalmada zarardan
fazla tazminat olmaz şeklinde gereksiz açıklama getirilmesi vb. hükümler, Meclis Komisyonunda
eklenen ifadelerdir.
Notlarımı izleyerek gidiyorum. Sayın Özdemir’in rekabet yasağı açıklamalarında yine yanlış hatırlamıyorsam bazı değişikliklerin sınırlamayı eskiye göre daha soyut hale getirdiğini söyledi. Ben
bu kanıda değilim. Eskiden açık bir süre sınırı yoktu, yeni düzenlemede rekabet yasağı iki yıl gibi
bir açık bir süre ile sınırlandı. Hiç bir somut süre olmayıp sürenin tamamen hâkimin takdirine bağlı
olmasına göre bir süre sınırı getirilmiş olması uygulamada bu işi kolaylaştıracak daha somut bir
109
2012
husustur diye düşünüyorum.
Sayın Prof. Dr. Arpacı’nın eser sözleşmesiyle ilgili belirttiği noktalar dışında şunu söyleyebilirim: BK m.475/b.l düzenlemesinde ayıba karşı tekeffülden doğan haklardan ilki formüle edilirken
eski metindeki -m.360/ldeki- “kabulden kaçınabilir” ifadesi yerine “sözleşmeden dönme” denmesi, aslında isabetli olmamıştır. Eski ifade alacaklı için, hem ayıplı ifayı kabul etmeyip borçluyu
temerrüde düşürüp borçlu temerrüdü hükümlerine başvurma hem de ifayı kabul etmişse ayıp sebebiyle sözleşmeden dönme imkânlarını kapsar nitelikte idi. Yeni ifade ifadan kaçınma ve borçlu
temerrüdü hükümlerine gitmeyi kapsamıyorsa da, herhalde genel hükümler çerçevesinde amaca
göre yorumla gene de aynı sonuca varılacaktır. Yine bu durumlarda kabulden kaçınarak müteahhidi
temerrüde düşürüp temerrüt hükümlerine başvurmak mümkün olacaktır.
Başka bir nokta olarak, yüklenicinin özen yükümünün ve onun kusurunun ölçüsü olarak rol oynayan 471. maddede eski düzenlemedeki gibi hizmet sözleşmesindeki işçinin mesuliyetine ilişkin
hükme atıf yapılmamıştır. Artık bunun yerine “yüklenicinin borcu, üstlendiği edimleri iş sahibinin
işte haklı menfaatini gözeterek sadakat ve özenle ifa etmektedir”, dendikten sonra “sorumluluğunun belirlenmesinde benzer alanlardaki işi üstlenen basiretli yüklenicinin göstermesi gereken
mesleki ve teknik kurallara uygun davranış esas alınır” denmiştir. Burada özen yükümlülüğü objektif eştirilmiştir. Buna yabancı doktrinde “model davranış teorisi” de deniyor. Bunun-pratik anlamı şudur: Mesela işçinin mesuliyetine ilişkin hükümde, iş hukukçusu arkadaşlar bilirler, “işçiyi
istihdam ettiği sırada işveren tarafından bilinen veya bilinmesi gereken vasıflarına” göre işçinin
kusuru tayin olunur. Yeteneksiz, beceriksiz, bilgisiz bir işçiyi bu durumunu bilerek istihdam ettiysem, onun kusuru artık bu durumuna göre takdir edilir. “İşini doğru dürüst bilen-yapan bir insan
olsa bunu yapmazdı” deyip kapasitesini aşan hususlarda kusurlu sayılamaz. Eser sözleşmesi hükümlerindeki yollama aynı pozisyona müteahhidi de getiriyordu. Şimdi bu yeni düzenlemede bu
savunma yapılamaz.
Mesela bir yüklenici işini iyi yapmamış, ayıplı yapmış veya geç yapmış vb ise ve örneğin bu çapta
bir inşaat işi veya terzilik işi alan müteahhit veya terzi bu borç ihlalinde bulunmamalıydı ise; Yeni
Kanunda bu kişi acemi veya eğitimsiz olduğunu yahut mali durumunun iyi olmadığını ve iş sahibinin de onun bu durumunu bilerek sözleşme yaptığını ileri sürüp kusursuzluğunu kanıtlayamaz.
Yeni kanuna göre, sözleşmelere açıkça sorumluluğu kaldıran sınırlayan bir hüküm konulmadı ise,
iş sahibinin yüklenicinin gerçek durumunu bilerek veya bilmeyerek sözleşme yapması önemli
olmayıp, yüklenici kendi durumunu bilmek ve değerlendirmekle yükümlü tutulmuştur. Yani, iş
sahibi olarak ben senle sözleşme yaptığımda senin yüklenici olarak kötü vaziyetini bilmem senin
kusurunun değerlendirilmesinde bir mazeret olmaz. Durumuna uygun olmayan işi almamakla tek
başına yükümlüsün. İşin püf noktası bu.
Efendim sürelere ilişkin olarak da bazı şeyler söyleyelim. Eser sözleşmesinde ayıba karşı tekeffüle
ilişikin olarak mevcut kanununun 363. maddesi ile değiştirilmiş 126/b.4 hükümlerinin uygulama
alanına ilişkin olan şu andaki tartışma ortadan kalkacak. Sayın Emre Gökyayla bu hususları çok
güzel ifade etti. Burada belki değinilmesi gereken, eser sözleşmesinde ayıba karşı tekeffülde taşınmazlarda eğer ağır kusuru varsa yüklenicinin 20 yıllık zamanaşımına tabi olması. Bu çok uzun bir
zamanaşımı süresi. Bilindiği gibi bu depremden doğan zararlarla da bağlantılı bir hüküm. Tasarının
ilk halinde haksız fiillerde genel zamanaşımı süresi de fiilin işlenmesinden itibaren 20 yılken, bu
sonradan 10 yıla çevrildi yani şu anki süre muhafaza edildi fakat satım ve eser sözleşmele
rinde taşınmazlarda ayıptan dolayı sorumluktuk 20 yıl olarak kaldı.
Eser sözleşmesinde ayıba karşı tekeffüle ilişkin değinilmesi gereken bir başka önemli husus, ayıba karşı tekeffülde seçimlilik hakları düzenleyen 475. maddede üç 3 seçimlik hak
sayıldıktan sonra ayrı bir fıkra şeklinde “iş sahibinin genel hükümlerine göre tazminat
isteme hakkı saklıdır” denmiş olması. Eski 360. madde ise, her bir seçimlik hakkı düzenleyen fıkralarda, bu seçimlik hakk ın kullanılması ile karşılamayan zararlar için tazminat
110
2012
istenebilir, şeklinde ifadeler vardı. Bu düzenleme karşısında, ancak iş sahibi üç seçimlik haklardan birini kullandıktan sonra bunla birlikte bir tamamlayıcı olarak tazminat
isteyebil ir anlamına geliyordu. Gerçi bu manzara karşısında, iş sahibi ayıba karşı tekeff ül
hükümlerini bırakıp BK m.96’daki genel hükme dayanarak tazminat isteyeb ilir mi tartışması vardı. Şimdi yeni madde düzenlemesi bence iş sahibi bu üç seçimlik haktan birini
seçmese bile sadece tazminat isteyebilir anlamı veriyor. Böylece, iş sahibi sözleşmeden
dönme veya bedel indirimi yahut onarım isteme yollarının hiç birine başvurmadan; doğrudan ve sadece tazminat isteyebilecek. Gerçi bu kez de, acaba bu tazminat istenirken
süresinde ayıp ihbarı şartının ve ayıba karşı tekeffül zamanaşımının gene de sözkonusu
olup olmayacağı tartışıl abilecektir.
Götürü bedelin aşırı derecede aşılması halinde mevcut kanundaki gibi sad ece bedel artırımı yoluyla değil başka hüküm değişiklikleri ile de uyarlamanın mümkün kılındığına
değinildi. Fakat inşallah söylenirken ben kaçırmamışımdır, şunlar da eklenebilirdi: Burada mevcut kanundan farklı olarak hâkime başvuru mecburiyeti açık bir şekilde vurgulanmıştır. Gene burada uyarlama ve sözleşm eden dönme sıraya sokulmuş önce sözleşmenin
uyarlamasını istenme bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme yoluna gidilebilir denmiştir. Mevcut kanunda bu talepler “veya” ekiyle hiçbir sıralama olmadan ifade
edilm işti. Gerçi gene de bu sırayı savunanlar vardı.
Artık daha fazla sabrınızı taşırmak istemiyorum ama bir şey daha belirtmek istiyorum:
Ayıplı malzeme veren yüklenicinin satım sözleşmesindeki satıcı gibi ayıba karşı tekeffülle sorumlu olduğuna ilişkin hükümde, arkadaşımız ayıp hük ümlerine yapılan vurgu ile
burada zapt mı düzenlenmiştir ayıp mı düzenlenm iştir tartışmasının çözüldüğünü söyledi.
Doğru, fakat burada şunu vurgulayar ak bitireyim: Buradaki tek tartışma bu değildi. Yani
burada ayıba atıf yapan bir hüküm olsa da başka bazı tartışmalar vardı. Örneğin biz burada satımdaki tüm ayıba karşı tekeffül hükümlerine değil sadece satımdaki ayıbın doğrudan yol açtığı zararda satıcının kusursuz sorumlu tutulduğuna ilişkin 205/2 hükmüne
yollama yapıldığı görüşünde idik. Fakat aksini savunanlar vardı. Gene buradaki ayıbın
niteliğine göre, şu an kimler olduğunu hatırlayamıyorum ama İsviçr e’deki monografi ve
şerhlerde bu hükmün sadece bazı tür ayıplarda uygulanac ağı, başka tür ayıplar için geçerli olmayabileceğini savunanlar; sadece özellikle taahhüt edilmiş vaat edilmiş ayıplar için
uygulanacağını, malın zaten taşıması gereken vasıflardaki ayıplara uygulanmayacağını
savunanlar vb. vardı Yani burada başka tartışmalar da var. Yeni kanunda yollamanın
zapta değil sadece ayıp hükümlerine yapıldığının belirtilmesi ile bu tartışmalar sona
ermiş olmayac ak.
Nihayet, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri konuşuldu. Komisyonda bu sözleşme
tipinin en azından bir özel hükümle düzenlenmesi önerisinin tartışıldığ ını hatırlıyorum.
O gün komisyonda “uygulamada bu hususta sorun çıkmıyor, özel düzenleme ihtiyacı yok
bu özel hususları kanuna koymak gerekli değil” dendi. Tartışma uzayınca Başkan hakim
üyelere bu sözleşme tipi için uygulam ada tereddüt ettiğiniz ve kanunda belirtilmesini
istediğiniz bir nokta var mı?” diye sordu. Olumsuz cevap alınca tartışmayı kapattı. Şunu
da belirteyim, Kom isyonun bir prensip kararının da, isimsiz ve karma sözleşmeleri büyük bir ihtiyaç olmadıkça öyle bırakma ve kanunda düzenlememe olduğu da hatırlatıldı.
Fakat Sayın Arpacı’nın bu hususu eksiklik olarak belirtmesine katıldığımı da söylemek
isterim.
Burada bitiriyorum, Son sözüm şu: Ben yeni kanun hakkında ılımlı bir gör üş sahibiyim.
Bu yeni yasada da hatalı yönler var. Tabii ki mükemmel demek mümkün değil. Fakat hiç
şüphem yok bu eski Borçlar Kanundan daha iyi bir kanundur. Ancak daha iyisi olabilirdi.
111
2012
YEDİNCİ BÖLÜM
Eser Sözleşmesi
A. Tanımı
MADDE 470- Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun
karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.
B. Hükümleri
I. Yüklenicinin borçları
1. Genel olarak
MADDE 471- Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat
ve özenle ifa etmek zorundadır.
Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas
alınır.
Yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri
önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir.
Aksine âdet veya anlaşma olmadıkça yüklenici, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan
araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır.
2. Malzeme bakımından
MADDE 472- Malzeme yüklenici tarafından sağlanmışsa yüklenici, bu malzemenin ayıplı olması
yüzünden iş sahibine karşı, satıcı gibi sorumludur.
Malzeme iş sahibi tarafından sağlanmışsa yüklenici, onları gereken özeni göstererek kullanmakla ve
bundan dolayı hesap ve artanı geri vermekle yükümlüdür.
Eser meydana getirilirken, iş sahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği
yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenici bu durumu hemen iş sahibine bildirmek
zorundadır; bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur.
3. İşe başlama ve yürütme
MADDE 473- Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı
olarak işi geciktirmesi ya da iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça
anlaşılırsa, iş sahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden
dönebilir.
Meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı
olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, iş sahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi takdirde hasar
ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği
konusunda ihtarda bulunabilir.
4. Ayıp sebebiyle sorumluluk
a. Ayıbın belirlenmesi
MADDE 474- İş sahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz
eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır.
112
2012
Taraflardan her biri, giderini karşılayarak, eserin bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini ve sonucun bir raporla belirlenmesini isteyebilir.
b. İş sahibinin seçimlik hakları
MADDE 475- Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde iş sahibi, aşağıdaki
seçimlik haklardan birini kullanabilir:
1. Eser iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı
ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.
2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.
3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin
ücretsiz onarılmasını isteme.
İş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.
Eser, iş sahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa iş
sahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz.
c. İş sahibinin sorumluluğu
MADDE 476- Eserin ayıplı olması, yüklenicinin açıkça yaptığı ihtara karşın, iş sahibinin verdiği
talimattan doğmuş bulunur veya herhangi bir sebeple iş sahibine yüklenebilecek olursa iş sahibi,
eserin ayıplı olmasından doğan haklarını kullanamaz.
d. Eserin kabulü
MADDE 477- Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark
edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder.
İş sahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır.
Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır.
e. Zamanaşımı
MADDE 478- Yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse, bu sebeple açılacak davalar, teslim
tarihinden başlayarak, taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde iki yılın; taşınmaz yapılarda ise beş yılın ve yüklenicinin ağır kusuru varsa, ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın yirmi yılın geçmesiyle
zamanaşımına uğrar.
II. İş sahibinin borçları
1. Bedelin muacceliyeti
MADDE 479- İş sahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur. Eserin parça
parça teslim edilmesi kararlaştırılmış ve bedel parçalara göre belirlenmişse,her parçanın bedeli onun
teslimi anında muaccel olur.
2. Bedel
a. Götürü bedel
MADDE 480- Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle
yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen
bedelin artırılmasını isteyemez.
113
2012
Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse
yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya
karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının
gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.
Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile iş sahibi, belirlenen bedelin tamamını
b. Değere göre bedel
MADDE 481- Eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir.
C. Sözleşmenin sona ermesi
I.Yaklaşık bedelin aşılması
MADDE 482- Başlangıçta yaklaşık olarak belirlenen bedelin, iş sahibinin kusuru olmaksızın aşırı
ölçüde aşılacağı anlaşılırsa iş sahibi, eser henüz tamamlanmadan veya tamamlandıktan sonra sözleşmeden dönebilir.
Eser, iş sahibinin arsası üzerine yapılıyorsa iş sahibi, bedelden uygun bir miktarın indirilmesini isteyebileceği gibi, eser henüz tamamlanmamışsa, yükleniciyi işe devamdan alıkoyarak, tamamlanan
kısım için hakkaniyete uygun bir bedel ödemek suretiyle sözleşmeyi feshedebilir.
II. Eserin yok olması
MADDE 483- Eser teslimden önce beklenmedik olay sonucu yok olursa iş sahibi, eseri teslim almada temerrüde düşmedikçe yüklenici, yaptığı işin ücretini ve giderlerinin ödenmesini isteyemez.
Bu durumda malzemeye gelen hasar, onu sağlayana ait olur.
Eserin iş sahibince verilen malzeme veya gösterilen arsanın ayıbı veya iş sahibinin talimatına uygun
yapılması yüzünden yok olması durumunda yüklenici, doğabilecek olumsuz sonuçları zamanında
bildirmişse, yaptığı işin değerini ve bu değere girmeyen giderlerinin ödenmesini isteyebilir. İş sahibinin kusuru varsa, yüklenicinin ayrıca zararının giderilmesini de isteme hakkı vardır.
III. Tazminat karşılığı feshi
MADDE 484- İş sahibi, eserin tamamlanmasından önce yapılmış olan kısmın karşılığını ödemek ve
yüklenicinin bütün zararlarını gidermek koşuluyla sözleşmeyi feshedebilir.
IV. İş sahibi yüzünden ifanın imkansızlaşması
MADDE 485- Eserin tamamlanması, iş sahibi ile ilgili beklenmedik olay dolayısıyla imkânsızlaşırsa
yüklenici, yaptığı işin değerini ve bu değere girmeyen giderlerini isteyebilir.
İfa imkânsızlığının ortaya çıkmasında iş sahibi kusurluysa, yüklenicinin ayrıca tazminat isteme hakkı vardır.
V. Yüklenicinin ölümü veya yeteneğini kaybetmesi
MADDE 486- Yüklenicinin kişisel özellikleri göz önünde tutularak yapılmış olan sözleşme, onun
ölümü veya kusuru olmaksızın eseri tamamlama yeteneğini kaybetmesi durumunda kendiliğinden
sona erer. Bu durumda iş sahibi, eserin tamamlanan kısmından yararlanabilecek ise, onu kabul etmek ve karşılığını vermekle yükümlüdür.
114
2012
SEKİZİNCİ BÖLÜM
Yayım Sözleşmesi
A. Tanımı
MADDE 487- Yayım sözleşmesi, bir fikir ve sanat eseri sahibinin veya halefinin, o eseri yayımlanmak üzere yayımcıya bırakmayı, yayımcının da onu çoğaltarak yayımlamayı üstlendiği sözleşmedir.
B. Şekli
MADDE 488- Yayım sözleşmesinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır.
C. Hükümleri
I. Yayımlatma hakkının geçişi ve sorumluluk
MADDE 489- Yayım sözleşmesiyle eser sahibinin hakları, sözleşmenin ifasının gerektirdiği ölçüde
ve süreyle yayımcıya geçer.
Yayımlatan, yayımcıya karşı, sözleşmenin kurulduğu anda eseri yayımlatma hakkının bulunmamasından sorumlu olduğu gibi, eser korunmakta ise, telif hakkının olmamasından da sorumludur.
Eserin tamamı veya bir bölümü yayımlanmak üzere başka bir yayımcıya bırakılmış ya da yayımlatanın bilgisi altında yayımlanmış ise yayımlatan, yayım sözleşmesinin yapılmasından önce, bunu
karşı tarafa bildirmek zorundadır.
II. Yayımlatanın tasarruf hakkı
MADDE 490- Yayımlatan, sözleşmede kararlaştırılan süre sona ermedikçe veya süre belirlenmemişse kararlaştırılan baskı adedinin tükenmesi için alışılmış süre geçmedikçe, eserin tamamı veya
bir bölümü üzerinde, yayımcının zararına olacak biçimde tasarrufta bulunamaz.
Süreli yayınlarda yer alan kısa yazılar, yayımlatan tarafından her zaman, başka yerde de yayımlatılabilir.
Yayımlatan, toplama bir eserin kendisine ait bölümlerini veya dergilerde çıkan uzun yazılarını, yayımın bitmesinden başlayarak üç ay geçmedikçe yeniden yayımlatamaz.
III. Basım sayısı ve baskı adedinin belirlenmesi
MADDE 491- Sözleşmede basım sayısı belirtilmemişse, yayımcının ancak bir basım yapma hakkı
vardır.
Taraflar, sözleşmenin süresini veya baskı adedini kararlaştırmak zorundadırlar.
Sözleşmede yayımcıya belirli birkaç basım veya bütün yeni basımları yapma yetkisi verildiği
hâllerde, yayımcı eserin baskı adedi tükenmiş iken yeni bir basım yapmayı ihmal ederse, yayımlatan
yeni basım için yayımcıya uygun bir süre verir. Yayımcı, verilen süre içinde basımı gerçekleştirmezse; yayımlatan sözleşmeden cayabilir.
IV. Çoğaltma ve dağıtım
MADDE 492- Yayımcı, eseri hiçbir kısaltma, ekleme ve değişiklik yapmaksızın uygun biçimde
çoğaltmakla yükümlüdür; ayrıca, satışın artırılması için gerekli tanıtım ve dağıtımı yapmak ve bu
konuda her türlü önlemi almak zorundadır.
Satış fiyatını, eserin satılmasını güçleştirmemek koşuluyla yayımcı belirler.
V. Düzeltme ve iyileştirme
MADDE 493- Yayımcının menfaatlerini zedelememek ve onun sorumluluğunu artırmamak koşuluyla, eser sahibi eserde düzeltme ve iyileştirme, halefleri ise ancak güncelleştirme yapabilir. Bu
düzeltme ve iyileştirme gerektirdiği hâlde sözleşmede öngörülmemiş giderler, yayımlatan tarafın-
115
2012
dan karşılanır.
Yayımcı, eser sahibine eserini iyileştirme, haleflerine de güncelleştirme imkânı vermeden yeni bir
basım yapamaz ve onu çoğaltamaz.
VI. Bir arada basım ve ayrı ayrı yayım
MADDE 494- Bir eser sahibinin birden çok eserini ayrı ayrı yayımlama hakkı, yayımcıya bunların
bir arada basılması yetkisini vermez.
Aynı şekilde, eser sahibinin bütün eserlerini veya bunlardan yalnız bir türünü birarada yayımlama
hakkı, yayımcıya bunlar içinden her birinin ayrı ayrı basıp yayma hakkını vermez.
VII. Çeviri hakkı
MADDE 495- Çeviri hakkının yayımcıya geçebilmesi, bunun sözleşmede açıkça belirtilmiş olmasına bağlıdır.
VIII. Bedel isteme hakkı
1. Bedelin belirlenmesi
MADDE 496- Sözleşmede aksi kararlaştırılmış olmadıkça yayımlatan, bedel ödenmesini isteyebilir.
Bedel ödenmesi gereken hâllerde ödenecek miktar belli değilse bedel, hâkim tarafından belirlenir.
Yayımcının birden fazla basım yapma hakkı varsa, ilk basım için kararlaştırılan bedel ve diğer koşulların, sonraki basımlar için de uygulanacağı kabul edilmiş sayılır.
2. Bedelin ödenme zamanı, satış hesapları ve bedelsiz alma hakkı
MADDE 497- Bedel, eser bütün olarak yayımlanacaksa tamamının; cilt, fasikül, forma gibi bölümler hâlinde yayımlanacaksa, her bölümün basımından ve satışa hazır duruma getirilmesinden sonra
ödenir.
Taraflar, bedeli satış miktarına bağlamışlarsa yayımcı, satış hesaplarını tutmak, çıkarmak ve teamüle
uygun ispat edici belgeleri hazırlamakla yükümlüdür.
Aksi kararlaştırılmadıkça yayımlatanın, eserden, teamül uyarınca verilmesi gereken miktarda bedelsiz alma hakkı vardır.
D. Sona ermesi
I. Eserin yok olması
MADDE 498- Eser, yayımcıya teslimden sonra beklenmedik hâl sonucu yok olsa bile, yayımcı
bedeli ödemekle yükümlüdür.
Eserin başka bir örneği kendisinde varsa, eser sahibinin bu örneği yayımcıya vermesi gerekir; başka
bir örneği bulunmamakla birlikte, az bir çabayla yeniden meydana getirilebilecekse eser sahibi, eseri meydana getirerek teslim etmekle yükümlüdür. Eser sahibi her iki durumda da uygun bir karşılık
isteyebilir.
II. Basılanın yok olması
MADDE 499- Eserin tamamlanmış olan baskı adedinin tamamı veya bir bölümü, satışa sunulmadan
önce beklenmedik hâl sonucu yok olursa yayımcı, yayımlatana ayrıca bir bedel ödemeksizin yok
olan miktarı, gideri kendisine ait olmak üzere yeniden basabilir.
Yayımcı, aşırı masraf gerektirmeksizin yok olanların yerine yenilerini koyabilecek ise, bunu yapmakla yükümlüdür.
III. Kişisel sebeplerle sona ermesi
116
2012
MADDE 500- Eser sahibi eseri tamamlamadan önce ölür veya tamamlama yeteneğini yitirir ya da
eseri tamamlaması kendi kusuru olmaksızın imkânsız duruma gelirse, sözleşme kendiliğinden sona
erer. Ancak, sözleşmenin tamamı veya bir bölümünün yerine getirilmesi mümkün ve hakkaniyete
uygun bulunursa hâkim, sözleşme ilişkisinin devam etmesine ve bunun için gereken değişikliklerin
yapılmasına karar verebilir.
Yayımcı iflas ederse yayımlatan, eseri başka bir yayımcıya verebilir; ancak, iflas anında henüz muaccel olmamış borcun yerine getirileceği konusunda güvence gösterilmişse, yayımlatan eseri başka
bir yayımcıya veremez.
E. Sipariş üzerine yayım sözleşmesi
MADDE 501- Bir veya birkaç kişi, yayımcının belirlediği plana göre bir eser meydana getirmeyi
üstlenirlerse, sadece sözleşmeyle kararlaştırılan ücrete hak kazanırlar.
Bu durumda, sözleşme konusu mali haklar yayımcıya ait olur.
DOKUZUNCU BÖLÜM
Vekâlet İlişkileri
BİRİNCİ AYIRIM
Vekâlet Sözleşmesi
A. Tanımı
MADDE 502- Vekâlet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı
üstlendiği sözleşmedir.
Vekâlete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde, bu Kanunda düzenlenmemiş olan
iş görme sözleşmelerine de uygulanır.
Sözleşme veya teamül varsa vekil, ücrete hak kazanır.
B. Kurulması
MADDE 503- Kendisine bir işin görülmesi önerilen kişi, bu işi görme konusunda resmî sıfata sahipse veya işin yapılması mesleğinin gereği ise ya da bu gibi işleri kabul edeceğini duyurmuşsa, bu
öneri onun tarafından hemen reddedilmedikçe, vekâlet sözleşmesi kurulmuş sayılır.
C. Hükümleri
I. Vekâletin kapsamı
MADDE 504- Vekâletin kapsamı, sözleşmede açıkça gösterilmemişse, görülecek işin niteliğine
göre belirlenir.
Vekâlet, özellikle vekilin üstlendiği işin görülmesi için gerekli hukuki işlemlerin yapılması yetkisini
de kapsar.
Vekil, özel olarak yetkili kılınmadıkça dava açamaz, sulh olamaz, hakeme başvuramaz, iflas, iflasın
ertelenmesi ve konkordato talep edemez, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, bağışlama yapamaz,
kefil olamaz, taşınmazı devredemez ve bir hak ile sınırlandıramaz.
II. Vekilin borçları
1. Talimata uygun ifa
MADDE 505- Vekil, vekâlet verenin açık talimatına uymakla yükümlüdür. Ancak, vekâlet verenden
izin alma imkânı bulunmadığında, durumu bilseydi onun da izin vereceği açık olan hâllerde, vekil
talimattan ayrılabilir.
Bunun dışındaki durumlarda vekil, talimattan ayrılırsa, bundan doğan zararı karşılamadıkça işi görmüş olsa bile, vekâlet borcunu ifa etmiş olmaz.
117
2012
2. Şahsen ifa, sadakat ve özen gösterme
a. Genel olarak
MADDE 506- Vekil, vekâlet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Ancak vekile yetki verildiği
veya durumun zorunlu ya da teamülün mümkün kıldığı hâllerde vekil, işi başkasına yaptırabilir.
Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle
yürütmekle yükümlüdür.
Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır.
b. İşin üçüncü kişiye gördürülmesi hâlinde
MADDE 507- Vekil, yetkisi dışına çıkarak işi başkasına gördürdüğünde, onun fiilinden kendisi
yapmış gibi sorumludur.
Vekil başkasına vekâlet vermeye yetkili ise, sadece seçmede ve talimat vermede gerekli özeni göstermekle yükümlüdür.
Vekâlet veren, her iki durumda da vekilin kendi yerine koyduğu kişiye karşı sahip olduğu hakları,
doğrudan doğruya o kişiye karşı ileri sürebilir.
3. Hesap verme
MADDE 508- Vekil, vekâlet verenin istemi üzerine yürüttüğü işin hesabını vermek ve vekâletle
ilişkili olarak aldıklarını vekâlet verene vermekle yükümlüdür.
Vekil, vekâlet verene tesliminde geciktiği paranın faizini de ödemekle yükümlüdür.
4. Edinilen hakların vekâlet verene geçişi
MADDE 509- Vekilin, kendi adına ve vekâlet veren hesabına gördüğü işlerden doğan üçüncü kişilerdeki alacağı, vekâlet verenin vekile karşı bütün borçlarını ifa ettiği anda, kendiliğinden vekâlet
verene geçer.
Vekilin iflası hâlinde vekâlet veren, bu alacağın kendisine geçmiş olduğunu iflas masasına karşı da
ileri sürebilir.
Vekâlet veren, vekilin kendi adına ve vekâlet veren hesabına edinmiş olduğu taşınır eşyanın iflas
masasından ayrılarak kendisine verilmesini isteyebilir. Vekilin sahip olduğu hapis hakkından iflas
masası da yararlanır.
III. Vekâlet verenin borçları
MADDE 510- Vekâlet veren, vekâletin gereği gibi ifası için vekilin yaptığı giderleri ve verdiği
avansları faiziyle birlikte ödemek ve yüklendiği borçlardan onu kurtarmakla yükümlüdür.
Vekil, vekâletin ifası sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini vekâlet verenden isteyebilir. Ancak
vekâlet veren, kusuru bulunmadığını ispat ederek bu sorumluluktan kurtulabilir.
IV. Birlikte vekâlet verenlerin ve birlikte vekillerin sorumluluğu
MADDE 511- Bir kişiye birlikte vekâlet verenler, vekile karşı müteselsil olarak sorumludurlar.
Vekâleti birlikte üstlenenler, vekâletin ifasından müteselsil olarak sorumludurlar ve yetkilerini başkalarına devir hakları olmadıkça, vekâlet vereni, ancak birlikte yaptıkları fiil ve işlemleriyle borç
altına sokabilirler.
118
2012
D. Sona ermesi
I. Sebepleri
1. Tek taraflı sona erdirme
MADDE 512- Vekâlet veren ve vekil, her zaman sözleşmeyi tek taraflı olarak sona erdirebilir. Ancak, uygun olmayan zamanda sözleşmeyi sona erdiren taraf, diğerinin bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.
2. Ölüm, ehliyetin kaybedilmesi ve iflas
MADDE 513- Sözleşmeden veya işin niteliğinden aksi anlaşılmadıkça sözleşme, vekilin veya
vekâlet verenin ölümü, ehliyetini kaybetmesi ya da iflası ile kendiliğinden sona ermiş olur. Bu hüküm, taraflardan birinin tüzel kişi olması durumunda, bu tüzel kişiliğin sona ermesinde de uygulanır.
Vekâletin sona ermesi vekâlet verenin menfaatlerini tehlikeye düşürüyorsa, vekâlet veren veya mirasçısı ya da temsilcisi, işleri kendi başına görebilecek duruma gelinceye kadar, vekil veya mirasçısı
ya da temsilcisi, vekâleti ifaya devam etmekle yükümlüdür.
II. Hükümleri
MADDE 514- Vekilin sözleşmenin sona erdiğini öğrenmeden önce yaptığı işlerden, vekâlet veren
ya da mirasçıları sözleşme devam ediyormuş gibi sorumludur.
İKİNCİ AYIRIM
Kredi Mektubu ve Kredi Emri
A. Kredi mektubu
MADDE 515- Kredi mektubu, mektup gönderenin gönderilene bir üst sınır belirleyerek veya belirlemeksizin, kredi mektubundan yararlanacak belirli kişiye istemde bulunacağı miktarda para ve
benzeri şeyleri verme konusundaki vekâletini içeren belgedir. Kredi mektubu, vekâlet sözleşmesi ve
havale hükümlerine tabidir.
Üst sınır belirlenmeksizin verilmiş olan kredi mektubunda mektuptan yararlanacak kişi, bu mektupla ilgili olanlar arasındaki ilişkiye açıkça uygun olmayan fazla bir istemde bulunursa mektup
gönderilen, durumu gönderene bildirmek ve cevap alıncaya kadar ödemeyi ertelemek zorundadır.
Kredi mektubuyla verilen vekâlet, ancak gönderilen tarafından belirli bir miktar için kabul edildiği
takdirde geçerli olur.
B. Kredi emri
I. Tanımı ve şekli
MADDE 516- Bir kimse kendi adına ve hesabına kredi emri verenin sorumluluğu altında bir üçüncü kişiye kredi açmak veya krediyi yenilemek için emir almış ve kabul etmişse, kredi emri verilen
vekâletini aşmadıkça emri veren, kredi borcundan kefil gibi sorumlu olur. Ancak, kredi emri yazılı
olmadıkça emri veren sorumlu olmaz.
II. Kredi emrinden yararlananın ehliyetsizliği
MADDE 517- Kredi emrini veren, kredi emrinden yararlananın ehliyetsizliğini ileri sürerek kredi
emri verilene karşı sorumluluktan kurtulamaz
III. Kredi emri verilenin önel vermesi
MADDE 518- Kredi emri verilen, kredi emrinden yararlanana kendiliğinden önel verir veya kendisine talimat verildiği hâlde kredi emrinden yararlanana başvurmayı ihmal ederse, kredi emri veren
sorumluluktan kurtulur.
119
2012
IV. Taraflar arasındaki ilişki
MADDE 519- Kredi emri veren ile kredi emrinden yararlanan arasındaki ilişkiye, kefil ile asıl borçlu arasındaki ilişkiyi düzenleyen hükümler uygulanır.
ÜÇÜNCÜ AYIRIM
Simsarlık Sözleşmesi
A. Tanımı ve şekli
MADDE 520- Simsarlık sözleşmesi, simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının
hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması hâlinde
ücrete hak kazandığı sözleşmedir.
Simsarlık sözleşmesine, kural olarak vekâlete ilişkin hükümler uygulanır.
Taşınmazlar konusundaki simsarlık sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz.
B. Ücret
I. Hak etme zamanı
MADDE 521- Simsar, ancak yaptığı faaliyet sonucunda sözleşme kurulursa ücrete hak kazanır.
Simsarın faaliyeti sonucunda kurulan sözleşme geciktirici koşula bağlanmışsa ücret, koşulun gerçekleşmesi hâlinde ödenir.
Simsarlık sözleşmesinde simsarın yapacağı giderlerin kendisine ödeneceği kararlaştırılmışsa, simsarın faaliyeti sözleşmenin kurulmasıyla sonuçlanmamış olsa bile giderleri ödenir.
II. Ücretin belirlenmesi
MADDE 522- Ücret, belirlenmemişse tarifeye, tarife yoksa teamüle göre ödenir.
III. Simsarın haklarını kaybetmesi
MADDE 523- Simsar, üstlendiği borcuna aykırı davranarak diğer tarafın menfaatine hareket eder
veya dürüstlük kurallarına aykırı olarak diğer taraftan ücret sözü alırsa, ücrete ve yaptığı giderlere
ilişkin haklarını kaybeder.
IV. Evlenme simsarlığı
MADDE 524- Evlenme simsarlığından doğan ücret hakkında dava açılamaz ve takip yapılamaz.
V. Ücretten indirim
MADDE 525- Sözleşmede aşırı bir ücret kararlaştırılmışsa, borçlunun istemi üzerine, bu ücret
hâkim tarafından hakkaniyete uygun olarak indirilebilir.
ONUNCU BÖLÜM
Vekâletsiz İş görme
A. İş görenin hak ve borçları
I. İşin görülmesi
MADDE 526- Vekâleti olmaksızın başkasının hesabına iş gören, o işi sahibinin menfaatine ve varsayılan iradesine uygun olarak görmekle yükümlüdür.
II. Sorumluluk
MADDE 527- Vekâletsiz iş gören, her türlü ihmalinden sorumludur. Ancak, iş gören bu işi, iş sahibinin karşılaştığı zararı veya zarar tehlikesini gidermek üzere yapmışsa, sorumluluğu daha hafif
olarak değerlendirilir.
İş gören, iş sahibinin açıkça veya örtülü olarak yasaklamış olmasına karşın bu işi yapmışsa ve iş
sahibinin yasaklaması da hukuka veya ahlaka aykırı değilse, beklenmedik hâlden de sorumlu olur.
120
2012
Ancak, iş gören o işi yapmamış olsaydı bile, bu zararın beklenmedik hâl sonucunda gerçekleşeceğini ispat ederse sorumluluktan kurtulur.
III. İş görenin ehliyetsizliği
MADDE 528- İş gören, sözleşme ehliyetinden yoksunsa, yaptığı işlemden ancak zenginleştiği ölçüde veya iyiniyetli olmaksızın elinden çıkardığı zenginleşme miktarıyla sorumlu olur.
Haksız fiillerden doğan daha kapsamlı sorumluluk saklıdır.
B. İş sahibinin hak ve borçları
I. İşin iş sahibinin menfaatine yapılması hâlinde
MADDE 529- İş sahibi, işin kendi menfaatine yapılması hâlinde, iş görenin, durumun gereğine göre
zorunlu ve yararlı bulunan bütün masrafları faiziyle ödemek ve gördüğü iş dolayısıyla üstlendiği
edimleri ifa etmek ve hâkimin takdir edeceği zararı gidermekle yükümlüdür. Bu hüküm, umulan
sonuç gerçekleşmemiş olsa bile, işi yaparken gereken özeni göstermiş olan iş gören hakkında da
uygulanır.
İş gören, yapmış olduğu giderleri alamadığı takdirde, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre ayırıp
alma hakkına sahiptir.
II. İşin iş görenin menfaatine yapılması hâlinde
MADDE 530- İş sahibi, kendi menfaatine yapılmamış olsa bile, iş görmeden doğan faydaları edinme hakkına sahiptir; ancak zenginleştiği ölçüde, iş görenin masraflarını ödemek ve giriştiği borçlardan onu kurtarmakla yükümlüdür.
III. İşin iş sahibi tarafından uygun bulunması hâlinde
MADDE 531- İş sahibi yapılan işi uygun bulmuşsa, vekâlet hükümleri uygulanır.
ONBİRİNCİ BÖLÜM
Komisyon Sözleşmesi
A. Alım veya satım komisyonculuğu Tanımı
MADDE 532- Alım veya satım komisyonculuğu, komisyoncunun ücret karşılığında, kendi adına
ve vekâlet verenin hesabına kıymetli evrak ve taşınırların alım veya satımını üstlendiği sözleşmedir.
Bu bölümdeki hükümler saklı kalmak üzere, komisyon sözleşmelerine vekâlet hükümleri uygulanır.
II. Komisyoncunun borçları
1. Bildirme ve sigortalama borcu
MADDE 533- Komisyoncu, yaptığı iş hakkında vekâlet vereni bilgilendirmek ve özellikle talimatının yerine getirildiğini kendisine hemen bildirmekle yükümlüdür.
Vekâlet verenin talimatı olmadıkça komisyoncu, sözleşmenin konusunu oluşturan şeyleri sigorta
ettirmekle yükümlü değildir.
2. Özen borcu
MADDE 534- Satılmak üzere kendisine gönderilen eşya açıkça ayıplı ise komisyoncu, vekâlet verenin taşıyıcıya karşı haklarının korunması için gerekeni yapmak, zararı tespit ettirmek, olabildiğince
eşyayı koruma altına almak ve durumdan vekâlet vereni hemen bilgilendirmekle yükümlüdür; aksi
takdirde, her türlü ihmalinden doğan zarardan sorumlu olur.
Satılmak üzere gönderilen eşya kısa sürede bozulabilecek nitelikte ise komisyoncu, vekâlet vereni
hemen bilgilendirmek koşuluyla eşyayı satmakla yükümlüdür.
121
2012
3. Vekâlet verenin belirlediği bedel
MADDE 535- Vekâlet verenin belirlediği bedelin altında mal satan komisyoncu, malı satmasaydı
vekâlet verenin daha fazla zarar göreceğini ve durumun yeniden talimat almaya elverişli bulunmadığını ispat etmedikçe, belirlenen bedel ile satış bedeli arasındaki farkı gidermekle yükümlüdür.
Bunun dışında komisyoncu, kusuru varsa, talimatına aykırı davranmasından dolayı vekâlet verenin
uğradığı diğer zararlardan da sorumludur.
Vekâlet verenin belirlediği bedelin altında mal alan veya üstünde satan komisyoncu, bu işlemlerden
doğan farkı alıkoyamaz.
4. Veresiye satma ve teslim almadan ödeme
MADDE 536- Komisyoncu, vekâlet verenin izni olmaksızın malı veresiye satar veya malı teslim
almadan bedelini öderse, bundan doğan zarara katlanmak zorundadır. Ancak, vekâlet veren yasaklamadıkça, malı satış yerindeki ticari teamüle göre veresiye de satabilir.
5. Komisyoncunun garantisi
MADDE 537- Yetkisi olmaksızın veresiye mal satması dışında, komisyoncu işlemde bulunduğu
borçluların ödememelerinden ve diğer borçlarını ifa etmemelerinden sorumlu olmaz. Ancak, komisyoncu açıkça garanti vermişse veya bulunduğu yerdeki ticari teamül gerektiriyorsa sorumlu olur.
Garanti veren komisyoncunun bundan dolayı ayrıca ücret isteme hakkı vardır.
III. Komisyoncunun hakları
1. Ödediği paralar ve yaptığı giderler
MADDE 538- Komisyoncu, vekâlet verenin yararı için yaptığı bütün giderleri ve ödediği paraları
faiziyle birlikte isteyebilir.
Komisyoncu, ardiye ve taşıma bedellerini vekâlet verenin hesabına geçirebilirse de, kendi çalışanlarının ücretlerini geçiremez.
2. Komisyon ücreti
a. İsteme hakkı
MADDE 539- Komisyoncu, ücretinin ödenmesini kendisine verilen işi yapınca isteyebileceği gibi,
işin yapılmaması vekâlet verene yükletilebilen bir sebepten kaynaklanması hâlinde de isteyebilir.
Komisyoncu, başka sebeplerle işin yapılamaması durumunda, ancak emeğinin yerel âdete göre belirlenecek karşılığını isteyebilir.
b. Kaybedilmesi
MADDE 540- Komisyoncu, vekâlet verene karşı dürüstlük kurallarına aykırı davranır, özellikle
ona satın aldığından fazla veya sattığından eksik bir bedel bildirirse, ücret alma hakkını kaybeder.
Bedelin gerçekleşen bedelden farklı gösterilmesi durumunda vekâlet veren, komisyoncuyu gerçekleşen bedel üzerinden satılanın alıcısı veya satıcısı sayma hakkına sahiptir.
3. Hapis hakkı
MADDE 541- Komisyoncunun, sattığı malın bedeli ve satın aldığı mal üzerinde hapis hakkı vardır.
4. Malın açık artırmayla satılması
MADDE 542- Komisyoncuya verilen malın satılamaması veya satış emrinden cayılması durumunda vekâlet veren, malı geri almakta ya da o malla ilgili başka işlem yapmakta aşırı ölçüde gecikirse
komisyoncu, malı bulunduğu yer mahkemesinden karar alarak açık artırmayla sattırabilir.
Ancak, mal borsada kayıtlıysa veya piyasa fiyatı varsa ya da yapılacak masrafa oranla değeri azsa,
hâkim satışın başka bir yolla yapılmasına da karar verebilir.
122
2012
Malın bulunduğu yerde vekâlet veren ya da temsilcisi hazır bulunmazsa, satış kararı vekâlet veren
dinlenmeksizin de verilebilir.
Malın hızla değer kaybetmesi hâli dışında, artırmanın yer ve zamanının mahkemece vekâlet verene
bildirilmesi zorunludur.
5. Komisyoncunun kendisiyle işlem yapması
a. Bedel ve ücret
MADDE 543- Borsada kayıtlı veya piyasa fiyatı bulunan kambiyo senetleri veya diğer kıymetli
evrakı ya da ticari malları satmaya veya satın almaya yetkili kılınan komisyoncu, vekâlet veren tarafından aksine talimat verilmemişse, satın alacağı mal yerine kendi mallarını satabilir veya satacağı
malı kendisi için satın alabilir. Bu hâllerde, komisyoncunun kendisiyle işlem yaptığı andaki değerler
esas alınır; komisyoncunun, komisyon işlerinde alışılmış olan ücret ve giderlerini, bu hâllerde bile
isteme hakkı vardır.
Komisyoncu, bu tür bir işlemin yapıldığını aynı gün vekâlet verene bildirmek zorundadır.
Diğer hâllerde satış hükümleri uygulanır.
b. İşlemi kendisiyle yapmış sayılma
MADDE 544- Komisyoncu, kendisinin doğrudan doğruya alıcı veya satıcı olabildiği durumlarda,
sözleşmenin diğer tarafını göstermeksizin vekâletin yerine getirildiğini vekâlet verene bildirirse,
işlemi kendisiyle yapmış sayılır.
c. İşlemi kendisiyle yapma hakkının düşmesi
MADDE 545- Vekâlet verenin vekâleti geri aldığı haberi komisyoncuya ulaştığı anda, komisyoncunun işlemi kendisiyle yapma hakkı düşer. Ancak, bu haber kendisine ulaşmadan önce komisyoncu,
işlemin yapıldığı bildirimini göndermişse, bu hüküm uygulanmaz.
B. Diğer komisyon işleri
MADDE 546- Malzemesi iş sahibi tarafından verilmek üzere imal edilecek taşınırlar hakkındaki
komisyon işleri, eşya mislî şeylerden olmasa da, alım ve satım komisyonculuğu hükmündedir.
Alım ve satım komisyonculuğu sayılmayan işleri, ücret karşılığında kendi adına ve vekâlet verenin
hesabına üstlenen alım ve satım komisyoncusu ile komisyon işlerini kendisine meslek edinmeyip
arada bir üstlenen tacir hakkında da bu bölüm hükümleri uygulanır.
Taşıma işleri komisyonculuğu hakkındaki özel hükümler saklıdır.
ONİKİNCİ BÖLÜM
Ticari Temsilciler, Ticari Vekiller ve Diğer Tacir Yardımcıları
A. Ticari temsilci
I. Tanımı ve yetki verilmesi
MADDE 547- Ticari temsilci, işletme sahibinin, ticari işletmeyi yönetmek ve işletmeye ilişkin
işlemlerde ticaret unvanı altında, ticari temsil yetkisi ile kendisini temsil etmek üzere, açıkça ya da
örtülü olarak yetki verdiği kişidir.
İşletme sahibi, ticari temsilcilik yetkisi verildiğini ticaret siciline tescil ettirmek zorundadır; ancak
ticari işletme sahibinin ticari temsilcinin fiillerinden sorumluluğu, tescilin yapılmış olmasına bağlı
değildir.
123
2012
II. Temsil yetkisinin kapsamı
MADDE 548- Ticari temsilci, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı, işletme sahibi adına kambiyo taahhüdünde bulunmaya ve onun adına işletmenin amacına giren her türlü işlemleri yapmaya yetkili
sayılır.
Ticari temsilci, açıkça yetkili kılınmadıkça, taşınmazları devredemez veya bir hak ile sınırlandıramaz.
III. Temsil yetkisinin sınırlandırılması
MADDE 549- Temsil yetkisi, bir şubenin işleriyle sınırlandırılabilir.
Temsil yetkisi, birden çok kişinin birlikte imza atmaları koşuluyla da sınırlandırılabilir. Bu durumda,
diğerlerinin katılımı olmaksızın temsilcilerden birinin imza atmış olması, işletme sahibini bağlamaz.
Temsil yetkisine ilişkin yukarıdaki sınırlamalar, ticaret siciline tescil edilmedikçe, iyiniyetli üçüncü
kişilere karşı hüküm doğurmaz.
Temsil yetkisine ilişkin diğer sınırlamalar, tescil edilmiş olsalar bile, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı
ileri sürülemez.
IV. Temsil yetkisinin sona ermesi
MADDE 550- Temsil yetkisinin verildiği ticaret siciline tescil edilmemiş olsa bile, sona erdiği tescil
edilir.
Temsil yetkisinin sona erdiği ticaret siciline tescil ve ilan edilmediği sürece, bu yetki iyiniyetli üçüncü kişiler için geçerliliğini korur.
B. Ticari vekil
MADDE 551- Ticari vekil, bir ticari işletme sahibinin, kendisine ticari temsilcilik yetkisi vermeksizin, işletmesini yönetmek veya işletmesinin bazı işlerini yürütmek için yetkilendirdiği kişidir.
Bu yetki, işletmenin alışılmış bütün işlemlerini kapsar. Ancak, ticari vekil açıkça yetkili kılınmadıkça, ödünç olarak para veya benzerlerini alamaz, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, dava açamaz ve
açılmış davayı takip edemez.
C. Diğer tacir yardımcıları
MADDE 552- Toptan, yarı toptan veya perakende satışlarla uğraşan ticari işletmelerin görevli veya
hizmetlileri, o ticari işletme içinde, müşterilerin kolaylıkla görebilecekleri bir yerde ve kolayca
okuyabilecekleri bir biçimde, yazıyla aksine duyuru yapılmış olmadıkça, aşağıdaki işlemler için
yetkilidirler:
1. Ticari işletmenin alışılmış bütün satış işlemlerini yapmak.
2. Yetkili oldukları işlemler hakkında faturaları imzalamak.
3. Ticari işletmenin alışılmış işlemlerinden doğan borçların ifa edilmesine veya bunların hiç ya da
gereği gibi ifa edilmemesine ilişkin ihtar veya diğer açıklamaları işletme sahibi adına yapmak; bu
nitelikteki ihtar veya diğer açıklamaları, özellikle alışılmış işlem dolayısıyla teslim edilmiş mallara
ilişkin ayıp bildirimlerini ticari işletme adına kabul etmek.
Toptan, yarı toptan veya perakende satışlarla uğraşan ticari işletmelerin görevli veya hizmetlileri,
kendilerine yazıyla yetki verilmiş olmadıkça, işletme dışında ve kasa görevlileri atanmışsa, işletme
içinde satış bedellerini isteyip alamazlar. Bu kişiler, satış bedellerini almaya yetkili bulundukları
hâllerde, faturaları kapatmaya veya makbuz vermeye de yetkilidirler.
D. Rekabet yasağı
124
2012
MADDE 553- Bir işletmenin bütün işlerini yöneten veya işletme sahibinin hizmetinde bulunan
ticari temsilciler, ticari vekiller veya diğer tacir yardımcıları, işletme sahibinin izni olmaksızın,
doğrudan doğruya veya dolaylı olarak, kendilerinin ya da bir üçüncü kişinin hesabına işletmenin
yaptığı türden bir iş yapamayacakları gibi, kendi hesaplarına bu tür işlemleri üçüncü kişilere de
yaptıramazlar.
Buna aykırı davranırlarsa işletme sahibi, aralarındaki hukuki ilişkiden doğan hakları saklı kalmak
kaydıyla, uğradığı zararın giderilmesini isteyebileceği gibi, bunun yerine, ticari temsilcinin, ticari
vekilin veya diğer tacir yardımcısının kendi hesabına yaptığı veya üçüncü kişilere yaptırdığı işlerin
kendi hesabına yapılmış sayılmasını ve bu işler dolayısıyla aldıkları ücretin verilmesini veya aynı
işlerden doğan alacağın devredilmesini isteyebilir.
E. Ticari temsilcilerin, ticari vekillerin ve diğer tacir yardımcılarının yetkilerinin sona ermesi
MADDE 554- İşletme sahibi, ticari temsilcilerin, ticari vekillerin ve diğer tacir yardımcılarının
yetkilerini, aralarındaki hizmet, vekâlet, ortaklık ve benzeri sözleşmelerden doğan hakları saklı kalmak koşuluyla, her zaman geri alabilir.
İşletme sahibinin fiil ehliyetini kaybetmesi veya ölümü, ticari temsilcilerin, ticari vekillerin ve diğer
tacir yardımcılarının yetkisini sona erdirmez.
ONÜÇÜNCÜ BÖLÜM
Havale
A. Tanımı
MADDE 555- Havale, havale edenin, kendi hesabına, para, kıymetli evrak ya da diğer bir mislî eşyayı havale alıcısına vermek üzere havale ödeyicisini; bunları kendi adına kabul etmek üzere havale
alıcısını yetkili kıldığı bir hukuki işlemdir.
B. Hükümleri
I. Havale eden ile havale alıcısı arasındaki ilişki
MADDE 556- Havale, havale edenin havale alıcısına olan borcunun ifası amacıyla yapılıyorsa,
bu borç ancak havale ödeyicisinin borcu ifa etmesiyle sona erer.
Havaleyi kabul etmiş olan havale alıcısı, havale ödeyicisine başvurarak havalede belirlenen süre
içinde alacağını elde edememişse, bu alacağı, havale edene karşı yeniden ileri sürebilir.
Alacaklı olan havale alıcısı, havaleyi kabul etmek istemezse, durumu borçlu olan havale edene
gecikmeksizin bildirmek zorundadır; bildirmezse bundan doğan zararı gidermekle yükümlü olur.
II. Havale ödeyicisinin borcu
MADDE 557- Havale ödeyicisi, çekince belirtmeksizin havaleyi kabul ettiğini havale alıcısına bildirirse, ifa ile yükümlü olur ve ona karşı, ancak aralarındaki ilişkiden veya havalenin içeriğinden
doğan savunmaları ileri sürebilir; havale eden ile kendi arasındaki ilişkiden doğan savunmaları ileri
süremez.
Havale ödeyicisi, havale edene borçlu ise, borcu havale alıcısına ifa etmesi, havale edene yapacağı
ifaya oranla daha fazla yük getirmiyorsa, borcu havale alıcısına ifa etmekle yükümlüdür. Bu durumda, havale eden ile aralarında aksi kararlaştırılmamışsa havale ödeyicisinin, ifadan önce havaleyi
kabul ettiğini havale alıcısına açıklamasına gerek yoktur.
III. İfa edilmeme hâlinde bildirim
MADDE 558- Havale ödeyicisi, havale alıcısının istemesine karşın ifadan kaçınır veya havale
konusunu ifa etmeyeceğini önceden açıklarsa havale alıcısı, durumu gecikmeksizin havale edene
bildirmekle yükümlüdür; bildirmezse, bu yüzden havale edenin uğrayacağı zarardan sorumlu olur.
125
2012
C. Geri alma
MADDE 559- Havale eden, havale alıcısına verdiği yetkiyi her zaman geri alabilir. Ancak, havale
alıcısının yararına, özellikle onun alacağını elde etmesi amacıyla verdiği yetkiyi geri alamaz.
Havale ödeyicisi, havale alıcısına havaleyi kabul ettiğini açıklamadığı sürece havale eden, ona verdiği yetkiyi geri alabilir.
Havale edenin iflası hâlinde, henüz kabul edilmemiş olan havale kendiliğinden sona erer.
D. Kıymetli evrak konusunda havale
MADDE 560- Kıymetli evraka bağlanmış alacağın, hâmile ödenmesi amacıyla yapılan yazılı havaleler hakkında, bu bölüm hükümleri uygulanır. Bu durumda havale ödeyicisi karşısında her hamil,
havale alıcısı sayılır. Buna karşılık, havale eden ile havale alıcısı arasındaki ilişkiye özgü haklar,
sadece alacağı devreden ile devralan arasında doğmuş olur.
Çekler ve poliçe benzeri havaleler hakkındaki özel hükümler saklıdır.
ONDÖRDÜNCÜ BÖLÜM
Saklama Sözleşmeleri
A. Genel saklama sözleşmesi
I. Tanımı
MADDE 561- Saklama sözleşmesi, saklayanın, saklatanın kendisine bıraktığı bir taşınırı güvenli bir
yerde koruma altına almayı üstlendiği sözleşmedir.
Açıkça öngörüldüğü veya durum ve koşullar gerektirdiği takdirde, saklayan ücret isteyebilir.
II. Saklatanın borçları
MADDE 562- Saklatan, sözleşmenin ifasının zorunlu kıldığı bütün masrafları ödemekle yükümlüdür.
Saklatan, kendi kusurundan ileri gelmediğini ispat etmedikçe, saklayanın saklamadan doğan zararlarını gidermekle yükümlüdür.
III. Saklayanın borçları
1. Kullanım yasağı
MADDE 563- Saklayan, saklatanın izni olmadıkça saklananı kullanamaz.
Bu yasağa aykırı davranırsa, saklatana uygun bir kullanım bedeli ödemekle yükümlü olduğu gibi,
kullanmamış olsaydı bile bu zararın doğacağını ispat etmedikçe, beklenmedik hâlden doğacak zararlardan da sorumlu olur.
2. Geri verme
a. Genel olarak
MADDE 564- Saklama sözleşmesinde bir süre belirlenmiş olsa bile saklayan, saklatanın her zaman
ileri sürebileceği istemi üzerine, saklananı bütün çoğalmalarıyla birlikte geri vermekle yükümlüdür.
Ancak saklatan, saklayanın belirlenen süreyi dikkate alarak yapmış olduğu masrafları ödemekle
yükümlüdür.
b. Özel durumlar
MADDE 565- Saklayan, belirlenmiş olan sürenin sona ermesinden önce saklananı geri veremez.
Ancak saklayan, öngörülemeyen durumlar dolayısıyla sözleşmenin devamı saklanan için tehlikeli
veya kendisi için zararlı olursa, belirlenen sürenin sona ermesinden önce de geri verebilir.
126
2012
Süre belirlenmemişse, saklayan saklananı her zaman geri verebilir.
Birden çok kişi bir şeyi saklanmak üzere verirse, sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça veya
hepsinin rızası olmadıkça, saklayan saklananı onlardan birine geri vermekle sorumluluktan kurtulamaz.
c. Geri verme yeri
MADDE 566- Saklanan, masrafları ve hasarı saklatana ait olmak üzere, korunması gereken yerde
geri verilir.
3. Saklayanların sorumluluğu
MADDE 567- Bir şeyi birlikte saklamak üzere alanlar, müteselsilen sorumlu olurlar.
4. Üçüncü kişilerin iddiaları
MADDE 568- Bir üçüncü kişi, saklanan üzerinde ayni hak iddiasında bulunsa bile, saklanan haczedilmedikçe veya saklayana karşı istihkak davası açılmadıkça saklayan, onu saklatana geri vermekle
yükümlüdür.
Haciz konulması veya istihkak davası açılması hâlinde saklayan, durumu hemen saklatana bildirmek zorundadır.
IV. Güvenilir kişiye bırakma
MADDE 569- Birden çok kişi, haklarını korumak üzere, hukuki durumu çekişmeli veya belirsiz
olan şeyi, bir güvenilir kişiye bırakırlarsa, bu kişi, saklatanların tamamının rızası veya hâkimin
kararı olmadıkça, onu hiçbirine geri veremez.
B. Misli şeylerin saklanması
MADDE 570- Saklayanın kendisine bırakılan parayı aynen geri vermek zorunda olmaksızın mislen
geri veresi açıkça veya örtülü olarak kararlaştırılmışsa, o paranın yararı ve hasarı kendisine ait olur.
Paranın mühürsüz ve açık olarak bırakılmış olması, örtülü anlaşma sayılır.
Saklayan, saklatan tarafından kendisine açıkça yetki verilmedikçe, saklanan diğer mislî eşya veya
kıymetli evrak üzerinde tasarrufta bulunamaz.
C.Ardiyeciye bırakma
I. Senet çıkarma
MADDE 571- Saklamak üzere ticari mal kabul ettiğini açıkça kamuya bildiren ardiyeci, saklatılan
malı temsil eden senet çıkarmaya izin verilmesini, yetkili makamdan isteyebilir.
II. Ardiyecinin saklama borcu
MADDE 572- Ardiyeci, kendisine bırakılan malları bir komisyoncu gibi özenle saklamak ve mallarda ayrıca önlem alınmasını gerektiren bir değişiklik olursa, durumu imkân ölçüsünde saklatana
bildirmekle yükümlüdür.
Ardiyeci, saklatana, malların durumunu incelemesi ve örnek alması için, alışılmış iş zamanlarında;
gerekli koruma önlemlerini alabilmesi için de her zaman izin vermek zorundadır.
III. Bırakılan şeylerin karışması
MADDE 573- Ardiyeci açıkça yetkili kılınmadıkça, aynı tür ve nitelikteki mislî şeyleri birbirine
karıştıramaz.
Yetkiye dayanılarak karıştırılan bu gibi şeyler üzerinde, saklatanlardan her biri, hakkıyla orantılı bir
pay isteyebilir.
127
2012
Bu durumda ardiyeci, saklatanların birlikte hazır bulunmasına gerek olmaksızın saklatanlardan her
birinin payını ayırabilir.
IV. Ardiyecinin hakları
MADDE 574- Ardiyeci, kararlaştırılmış veya alışılmış olan ardiye ücretini ve saklamadan doğmayan bakım, taşıma ve gümrük gibi bütün giderlerini isteyebilir.
Bu giderler hemen; ardiye ücreti ise her üç ayda bir ve her hâlde malların tümünün veya bir bölümünün geri alınması sırasında ödenir.
Ardiyeci, mallara zilyet bulunduğu veya eşyayı temsil eden herhangi bir senet vasıtasıyla onlar üzerinde tasarruf etme yetkisine sahip olduğu sürece, alacakları için bu mallar üzerinde hapis hakkına
sahiptir.
V. Malların geri verilmesi
MADDE 575- Ardiyeci, ticari malları, genel saklama sözleşmesinde olduğu gibi geri vermekle yükümlüdür. Ancak, saklayanın sözleşmede öngöremeyeceği sebeplerle, süresinden önce geri verme
yetkisi bulunduğu durumlarda bile ardiyeci, kararlaştırılmış olan sürenin sonuna kadar malları korumak zorundadır.
D. Konaklama yeri, garaj, otopark ve benzeri yerleri işletenlere bırakma
I. Konaklama yeri işletenlerin sorumluluğu
1. Koşulları ve kapsamı
MADDE 576- Otel, motel, pansiyon, tatil köyü gibi yerleri işletenler, konaklayanların getirdikleri
eşyanın yok olması, zarara uğraması veya çalınmasından sorumludurlar. Ancak işletenler, zararın
bizzat konaklayana veya onu ziyarete gelen ya da beraberinde veya hizmetinde bulunan kimseye
yükletilebilecek kusurdan, mücbir sebepten ya da eşyanın niteliğinden doğduğunu ispat etmekle,
bu sorumluluktan kurtulurlar.
Bu sorumluluk, işletenlere veya çalışanlarına bir kusur yüklenmedikçe, konaklayanlardan her biri
için, günlük konaklama ücretinin üç katını aşamaz.
2. Kıymetli eşya
MADDE 577- Kıymetli eşya veya oldukça önemli miktarda para veya kıymetli evrak, işletene saklanması için bırakılmamışsa, işleten ancak kendisinin veya çalışanlarının kusuru hâlinde sorumlu
olur.
İşleten, bunları saklamak üzere almış veya almaktan kaçınmışsa, eşyanın tam değerinden sorumludur.
Konaklayanın kendi yanında saklaması gereken eşya ile para ve benzeri şeyler hakkında, onun diğer
eşyasına ilişkin sorumluluk kuralı uygulanır.
3. Sorumluluğun kalkması
MADDE 578- Konaklayan zararını öğrenir öğrenmez işletene bildirmezse, istem hakkını kaybeder.
İşleten böyle bir sorumluluk üstlenmediğini veya sorumluluğu bu Kanunda gösterilmemiş olan bir
koşula bağladığını, herhangi bir yolla ilan etse bile, sorumluluktan kurtulamaz.
II. Garaj, otopark ve benzeri yerleri işletenlerin sorumluluğu
MADDE 579- Garaj, otopark ve benzeri yerleri işletenler, kendilerine bırakılan veya çalışanlarınca
kabul edilen hayvan, at arabası, bunlara ait koşum ve benzeri eşya ile motorlu taşıt ve eklentilerinin
yok olmasından, zarara uğramasından veya çalınmasından sorumludurlar. Ancak işletenler, zararın saklatan veya ziyaretçisi ya da beraberinde veya hizmetinde bulunan kimseye yükletilebilecek
kusurdan, mücbir sebepten ya da eşyanın niteliğinden doğduğunu ispat etmekle, bu sorumluktan
128
2012
kurtulurlar.
Ancak, garaj, otopark ve benzeri yerleri işletenlerin sorumluluğu, kendilerine veya çalışanlarına
bir kusur yüklenmedikçe, saklananların her biri için alınan günlük saklama ücretinin on katını
aşamaz.
İşleten böyle bir sorumluluk üstlenmediğini veya sorumluluğu bu Kanunda gösterilmemiş olan bir
koşula bağladığını, herhangi bir yolla ilan etse bile, sorumluluktan kurtulamaz.
III. Hapis hakkı
MADDE 580- İşletenler, kendilerine bırakılan veya konaklama yerlerine, garaj, otopark ve benzeri
yerlere konulan eşya veya hayvanlar üzerinde, ücretlerini veya saklama giderlerinden doğan alacaklarını güvenceye almak için hapis hakkına sahiptirler.
Kiraya verenin hapis hakkına ilişkin hükümler, kıyas yoluyla burada da uygulanır.
Kefalet Sözleşmesi
Türk Borçlar Kanunu 581 ile 603 ncü Maddeler arasında düzenlenmiştir.
Kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmalıdır.
Kefilin sorumlu olacağı azamî miktar,
kefalet tarihi ve
Müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.
Kefil olma konusunda özel yetki verilmesi,
Kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır.
Temsil yetkisinin re ‘sen düzenlenen bir vekâletname içerisinde yer alması durumunda, kefilin el
yazısı ile limiti, temsil yetkisinin verildiği tarihi ve teselsüle ilişkin ibareyi yazması yararlı olacaktır.
Tüzel kişilerin temsilinde müşterek imza ile temsil söz konusu olduğunda, ağırlıklı görüş, temsilcilerden birisinin el yazısı ile gerekli hususları yazması ve ikisinin imzasını yeterli bulmaktadır.
Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet
için öngörülen şekle uyulmadıkça geçerli olmayacaktır.
Eşin rızası
Mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça,
ancak eşin yazılı rızasıyla kefil olabilecektir. Bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en
geç kurulması anında verilmiş olması şarttır. Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan değişikliklerde de eşin rızası aranır. Ancak değişiklik; kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına adi kefaletin
müteselsil kefalete dönüşmesine kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep
olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.
Adi Kefalet
Adi kefalette alacaklı, borçluya başvurmadıkça, kefili takip edemez; ancak, aşağıdaki hâllerde doğrudan doğruya kefile başvurabilir:
129
2012
1. Borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda kesin aciz.
2. Borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi.
3.Borçlunun iflasına karar verilmesi.
4.Borçluya konkordato mehli verilmiş olması. Alacak, kefaletten önce veya kefalet sırasında rehinle
de güvence altına alınmışsa, adi kefalette kefil, alacağın öncelikle rehin konusundan alınmasını isteyebilir. Ancak, borçlunun iflasına veya kendisine konkordato mehli verilmesine karar verilmişse,
bu hüküm uygulanmaz.
Müteselsil Kefalet
Müteselsil Kefalette kefile başvuruda kefil yararına değişiklikler bulunmaktadır. Alacaklı, ancak
borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde
olması halinde borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir.
-Buradaki ihtar, temerrüt ihtarından farklıdır.
-Temerrüt ihtarına gerek olmayan hallerde dahi bu ihtar aranır.
-İspat sorunu ile karşılaşılmaması açısından ihtarın şekli açısından noterler aracılığıyla yapılmasında yarar bulunmaktadır.
Alacak, teslime bağlı taşınır rehini veya alacak rehini ile güvenceye alınmışsa, rehinin paraya
çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz.
Ancak,Alacağın rehinin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim
tarafından belirlenmesi borçlunun iflas etmesi konkordato mehli verilmesi hâllerinde, rehinin paraya
çevrilmesinden önce de kefile başvurulabilir.
Birlikte Kefalet:
Adi Birlikte Kefalet
-Müteselsil Birlikte Kefalet
-Müteselsil birlikte kefalette; borçluyla birlikte veya kendi aralarında müteselsil kefil olarak yükümlülük altına giren kefillerden her biri, borcun tamamından sorumlu olur.
-Ancak; bir kefil, kendisiyle birlikte daha önce veya aynı zamanda müteselsilen yükümlü bulunan ve Türkiye’de takip edilebilen bütün kefillere karşı takibe girişilmiş olmadıkça, kendi
payından fazlasını ödemekten kaçınabilir.
Kefaletin Kapsamı:
Kefil, her durumda kefalet sözleşmesinde belirtilen azamî miktara kadar sorumludur.
Aksi sözleşmede kararlaştırılmamışsa kefil, belirtilen azamî miktarla sınırlı olmak üzere, aşağıdakilerden sorumludur:
1.Asıl borç ile borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçları.i
130
2012
2.Alacaklının, kefile, onun borcu ödeyerek yapılmalarını önleyebileceği uygun bir zaman önce bildirmesi koşuluyla, borçluya karşı yönelttiği takip ve davaların masrafları ile gerektiğinde rehinlerin
kefile tesliminin ve rehin haklarının devrinin sebep olduğu masraflar.
3.İşlemiş bir yıllık ve işlemekte olan yıla ait akdî faizler ile gerektiğinde tahvil karşılığında ödünç
verilen anaparanın işlemiş bir yıllık ve işlemekte olan yıla ait faizleri.
Kefaletin Kapsamı:
Sözleşmede açıkça kararlaştırılmamışsa kefil, borçlunun sadece kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumludur. Kefilin, asıl borç ilişkisinin hükümsüz hâle gelmesinin sebep
olduğu zarardan ve ceza koşulundan sorumlu olacağına ilişkin anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür.,
-Bütün kefalet türlerinde kefil, ayni güvence karşılığında hâkimden, mevcut rehinler paraya çevrilinceye ve borçlu aleyh yapılan takip sonucunda kesin aciz belgesi alınıncaya veya konkordato
kararına kadar kendisine karşı yöneltilen takibin durdurulmasına karar verilmesini isteyebilir.
Kefilin Rücu Hakkı:
Kefil, alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde, onun haklarına halef olur. Kefil, bu hakları asıl borç muaccel olunca kullanabilir.
Kefil, aksi kararlaştırılmamışsa, rehin hakları ile aynı alacak için sağlanmış diğer güvencelerden
sadece kefalet anında var olan veya bizzat asıl borçlu tarafından, sonradan özellikle bu alacak için
verilmiş bulunanlara halef olur. Alacaklıya kısmen ifada bulunan kefil, rehin hakkının sadece bunu
karşılayan kısmına halef olur. Alacaklının rehin konusu üzerinde geriye kalan alacak hakkı, kefilin
rehin hakkından ön sırada gelir.
Kefil ile asıl borçlu arasındaki hukuki ilişkiden doğan istem ve def iler saklıdır.
Bir alacağın güvencesini oluşturan rehin paraya çevrildiği veya borç rehin veren malik tarafından
ödendiği takdirde malik, kefile karşı rücu hakkını, ancak kefil ile kendisi arasında böyle bir anlaşma
varsa ya da rehin sonradan bir üçüncü kişi tarafından verilmişse kullanabilir.
Kefilin rücu hakkına ilişkin zamanaşımı, kefilin alacaklıya ifada bulunduğu anda işlemeye başlar.
Kefil, dava hakkı vermeyen veya yanılma ya da ehliyetsizlik sebebiyle asıl borçluyu bağlamayan bir
borç için ödemede bulunduğu takdirde, asıl borçluya karşı rücu hakkına sahip değildir. Ancak, kefil
zamanaşımına uğramış bir asıl borçtan sorumlu olmayı borçlunun vekili sıfatıyla üstlenmişse asıl
borçlu, ona karşı vekâlet sözleşmesi hükümleri uyarınca sorumlu olur.
Kefaletin Sona Ermesi:
Asıl borç sona erince, kefil de borcundan kurtulur.
Borçlu ve kefil sıfatı aynı kişide birleşmiş olursa, alacaklı için kefaletten doğan özel yararlar saklı
kalır.
Bir gerçek kişi tarafından verilmiş olan her türlü kefalet, buna ilişkin sözleşmenin kurulmasından
başlayarak on yılın geçmesiyle kendiliğinden ortadan kalkar.
Kefalet, on yıldan fazla bir süre için verilmiş olsa bile, uzatılmış veya yeni bir kefalet verilmiş olmadıkça kefil, ancak on yıllık süre doluncaya kadar takip edilebilir.
131
2012
Kefalet süresi, en erken kefaletin sona ermesinden bir yıl önce yapılmak kaydıyla, kefilin kefalet
sözleşmesinin şekline uygun yazılı açıklamasıyla, azamî on yıllık yeni bir dönem için uzatılabilir.
Süreli Kefaletlerde;
Süreli kefalette kefil, sürenin sonunda borcundan kurtulur. Süresiz Kefaletlerde;
Süreli olmayan kefalette kefil, asıl borç muaccel olunca, adi kefalette her zaman ve müteselsil kefalette ise, kanunun öngördüğü hâllerde, alacaklıdan, bir ay içinde borçluya karşı dava ve takip
haklarını kullanmasını, varsa rehnin, paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçmesini ve ara vermeden
takibe devam etmesini isteyebilir.
Borç, alacaklının borçluya yapacağı bildirim sonucunda muaccel olacaksa kefil, kefalet sözleşmesinin kurulduğu tarihten bir yıl sonra alacaklıdan, bu bildirimi yapmasını ve borç bu suretle muaccel
olunca, yukarıdaki fıkra hükümleri uyarınca takip ve dava haklarını kullanmasını isteyebilir.
Alacaklı, kefilin bu istemlerini yerine getirmezse, kefil borcundan kurtulur.
ONBEŞİNCİ BÖLÜM
A. Tanımı
MADDE 581- Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.
B. Koşulları
I. Asıl borç
MADDE 582- Kefalet sözleşmesi, mevcut ve geçerli bir borç için yapılabilir. Ancak, gelecekte
doğacak veya koşula bağlı bir borç için de, bu borç doğduğunda veya koşul gerçekleştiğinde hüküm
ifade etmek üzere kefalet sözleşmesi kurulabilir.
Yanılma veya ehliyetsizlik sebebiyle borçlunun sorumlu olmadığı bir borç için kişisel güvence veren kişi, yükümlülük altına girdiği sırada, sözleşmeyi sakatlayan eksikliği biliyorsa, kefaletle ilgili
kanun hükümlerine göre sorumlu olur. Aynı kural, borçlu yönünden zamanaşımına uğramış bir borca kefil olan kişi hakkında da uygulanır.
Kanundan aksi anlaşılmadıkça kefil, bu bölümde kendisine tanınan haklardan önceden feragat edemez.
II. Şekil
MADDE 583- Kefalet sözleşmesi,
Yazılı şekilde yapılmadıkça ve
Kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile
Kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.
Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve
Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil
132
2012
olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır.
Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler.
için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz.
YORUM… TBK md.583 - Şekil
Kefalet sözleşmesi yazılı olmalı, kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmelidir.Müteselsil kefil oluyorsa bunu da belirtmelidir.
Kefil olma konusunda yetki verilmesi ve kefalet vaadinde de bu hükümler geçerlidir.
Kefilin sorumluluğunu artıran değişikliklerde kefaletin şekline uyulmadıkça hüküm doğurmaz.
Bu durumda yukarıda yazılanlar bir kefalet içinde mutlaka bulunacak ve kefil bu vereceği vekalet
veya kefalet vaadine kendi el yazısı ile mutlaka yazarak imzalayacaktır.
Bu husus tüm kefalet örnekleri, kefalet vaadleri ve kendisi adına kefil olma yetkisi taşıyan tüm
vekaletnamelere yazılmalıdır. Vekalet düzenleme ise bu vekaletin kefil olanın notunu içeren asıl
nüshası verilebileceği gibi daire nüshasında el yazısı ile bu açıklamalarının var olduğu notedilebilir.
Yani; kefalette kefil kendi el yazısı ile “ ..........’nın .................olan ..............TL/Döviz borcuna
karşılık müşterek müteselsil /adi kefil olmayı kabul ediyorum.Tarih (günün tarihi)” yazmalıdır.Aksi
halde kefaleti geçersiz olacaktır. kefil hükmi şahıs ve müşterek imza ile temsil ediliyorsa her iki
temsilci de el yazısı ile bunları kefalete yazıp, imzalamalıdır.
Akademisyenler el yazısı ile temsilcilerden birinin gerekli olanların yazılmasını ikisinin
imzalanmasını yeterli görmekterdirler.
Ancak, noter açısında aynı hususları herikisine de yazdırmakta yarar olacağı kanaatındayım.
Beyoğlu 34.Noteri
GEREKCE… MADDE 583- 818 sayılı Borçlar Kanununun 484 üncü maddesini karşılamaktadır.
Tasarının üç fıkradan oluşan 583 üncü maddesinde, kefalet sözleşmesinin şekli düzenlenmektedir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 484 üncü maddesinde kullanılan “muayyen bir miktar” şeklindeki
ibare, Tasarıda “azamî miktar” şeklinde değiştirilmiştir.
Maddenin birinci fıkrasının ilk cümlesinde, kefalet sözleşmesinin geçerliliği, sözleşmenin yazılı
şekilde yapılmasına, kefilin sorumlu olacağı azamî miktarın ve kefalet tarihinin sözleşme-de belirtilmiş olmasına bağlanmıştır. 818 sayılı Borçlar Kanununun 484 üncü maddesinde yapılan düzenlemeden farklı olarak kefalet tarihinin de sözleşmede belirtilmesi, geçerlilik koşulu hâline getirilmiştir. Çünkü Tasarının 589 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen hüküm uyarınca, kefil,
sözleşmede aksi açıkça kararlaştırılmadıkça borçlunun sadece kefalet sözleşme-sinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumludur. Belirtilen hükmün uygulanabilmesi ve Tasarının 600 üncü
maddesinde öngörülen süreli kefaletin sonunun belirlenebilmesi bakımından, kefalet sözleşmesinin
kurulduğu tarihin sözleşmeden açıkça anlaşılması şarttır.
Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, yeni bir
hükümdür. Bu cümlede, kefilin, kendi el yazısıyla belirtmesinin şart olduğu hususlar açıklanmıştır.
Buna göre, kefalet sözleşmesinde, kefilin sorumlu olduğu azamî miktarın, kefalet tarihinin ve müteselsil kefalet söz konusu ise, müteselsil kefil sıfatının veya bu anlama gelen herhangi bir ifadenin
yer alması gerekmektedir.
133
2012
Maddenin ikinci fıkrası, 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, yeni bir hükümdür. Buna
göre, kefil, kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verecekse ve diğer tarafa veya bir üçüncü
kişiye kefil olma vaadinde bulunacaksa, aynı şekil koşullarına uymak zorundadır. Aynı fıkranın son
cümlesinde tarafların, yazılı şekle uyarak, kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilecekleri öngörülmüştür.
Maddenin son fıkrası, 818 sayılı Borçlar Kanununun 484 üncü maddesinde yer verilme-yen, yeni
bir hükümdür. Bu hükme göre, kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu
artıran değişikliklerin, kefalet sözleşmesinin şekline uygun olarak yapılması da geçerlilik koşulu
olarak kabul edilmiştir.
Maddenin düzenlenmesinde, kaynak İsviçre Borçlar Kanununun 493 üncü maddesinin birinci, ikinci ve altıncı fıkraları göz önünde tutulmuştur.
Genel Görüşme (Bilgi Üni. TBK Sempozyumu)
Prof. Dr. Özer Seliçi: Sayın Özene teşekkür ediyoruz. Görüyorsunuz ki kefalet sözleşmesi aşağı
yukarı yeniden düzenlenmiş vaziyette. Çok ciddi hükümler getirilmiş. Bu konuda arkadaşların, meslektaşlarımın söyleyecekleri varsa onları da dinleyelim. Sonra da oturuma son verelim.
Prof. Dr. Gökhan Antalya: Sayın başkan, ben oturumda tebliğ sunanlara teşekkür ederim. Sahiden
Türk Borçlar Kanununun en zor bölümünü, en zor sözleşmesini bizlere izah ettikleri için teşekkür
ederim. İlk sorum Nami Barlas arkadaşıma, sevgili bilim adamına. Kendisi şekille ilgili acaba NOTERDE yapılması durumunda acaba resmi şekil diğer şeklin yerini tutar mı diye sormuştu. Geçen
hafta ben NOTERLER Birliğinde bir tebliğ verdim. Orada aynı konuyu tartıştık. Hatta şöyle bir
sıkıntı daha var. Orada da soru olarak yöneltildi. Ben aynı sorunun cevabını kendimde saklı tutarak
Nami Bey’in görüşünü almak istiyorum. Özellikle anonim şirketlerde çift imza zorunluluğu varsa,
acaba bunlardan sadece birisi mi yazacak yoksa her ikisi birlikte mi yazacak? Ayrı ayrı mı beyanlar
alacağız? Bana yöneltilen sorunun birisi buydu.
İkincisi, resmi şekil içindeki o beyanın yeterli olmayacağına oradaki tartışmalar sonrası karar verdik. Mutlaka el yazısıyla o belirtilen kanunda görülen unsurların resmi şeklin içine yazılacağı konusu üzerinde anlaştık. O konuda bizim açımızdan sıkıntı olmaz dediler. Genelde kefalet sözleşmeleri
sadece imza onayı şeklinde bize geliyor. Re’sen düzenleme şeklinde bir düzenleme yapmıyoruz.
Ama yaparsak da mutlaka elle yazılı olarak yetkilerini alacağız dediler. O konudaki fikrini almak
istiyorum. Diğer sorum hem Gülçin Hanım, hem de Burak Bey’e yönelik. Bu Kanunun aslında en
önemli maddesi 603. madde. Uygulama ağını genişleten bir maddeydi hatırladığınız üzere. Kişisel
güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmeler kavramı açıklamaya
muhtaç. Özellikle garanti sözleşmesini ve benzerlerini bu kapsam içine koyabiliriz. Değerli bilim
adamlarının bu konuda görüşlerini almak istiyorum. Teşekkür ederim.
Prof. Dr. Nami Barlas: Öncelikle, Gökhan Antalya meslektaşıma cevaben söyleyeyim. Tabii, zaman yetse daha neler konuşabilirdik. Birincisi, NOTERDEN re sen vekâletname düzenlendiği takdirde, NOTER kefalete ilişkin beyanları metne geçirip, kendi metnini tamamlayıp işte okudum,
onları ehil gördüm, falan deyip imzalayacak. Altta bir boşluk ayırması ve vekâlet verenin kefalete
ilişkin unsurları eliyle alt tarafa tekrardan yazması biraz abes olur. Devletin resmi kenedine de mi
güvenmiyoruz gibi oluyor. Ama kanunun mevcut metnini lafzen yorumlarsanız, bunu yapmak zorundayız, abes de olsa. Bunda bir pratik güçlük yok. Diğer konu: Burak Özen meslektaşımla da konuştuk aramızda. Asıl önemlisi şirketlerde temsil. Çift imza. Şirket A ve B’nin imzasıyla temsil ediliyor ve kefil olmaya da yetki verilmiş. Tamam, ikisi kendi imzalarını atacaklar. Peki, kanun belirli
hususların kefilin el yazısıyla yazılmasını istiyor. Burada anılan unsurlar, kefil sıfatıyla imza atacak
olan temsilcinin el yazısıyla olacak. Her iki temsilci de aynı şeyleri ayrı-ayrı mı yazacak? Sırasıyla
bir harfi sen, bir harfi ben diye yazamayacaklarına göre iki temsilciden birinin el yazısının olması
yeterli sayılmalı; tabii altını her iki temsilci de imzalayacak. Yani el yazısında da teselsüle gerek
134
2012
olmamalı. İki imza yeterli; aynı lafların bir kez daha yazılması aranmamalı, artık o kadar da değil.
Bence iki tanesinden bir tanesinin el yazısı yeterli olur. Diğer konu, 603. madde; eski 608’di galiba.
İlk halinde bir felaketti. Eğer tasarının ilk halindeki 608 kanunlaşsaydı bunun Türkçesi şöyleydi:
“Kefaletten başka hiçbir şekilde kişisel teminat sözleşmesi yapılamaz”. Bu sözleşme özgürlüğüne
aykırı. Tasarıda getirilen bu düzenleme çok kötü ve tehlikeliydi. Bu hali çok iyi. Neden? Bütün kişisel teminatlar, özellikle de garanti sözleşmesi şekil açısından bu kapsama girecek. Garanti kanunda
düzenlenmediği için, aslında kefilden daha ağır sorumluluk altına giren garanti vereni hiç değilse
kefil kadar koruma zorunluluğu var. Fakat baktığınızda sadece kefaletin kuruluşuna ve geçerliliğine
ilişkin bir koruma var. Tabii o daha geniş kapsamda tutulabilir ama bu sefer de garanti sözleşmesi
diye bir tipi ortadan kaldırmış olurduk. Bence kanunun bu hali gayet dengeli. Şekil açısından garanti
vereni de kefil gibi koruyalım, ama istiyorlarsa garanti sözleşmesini yapmalarına da engel olmayalım. Teşekkür ederim.
Doç. Dr. Burak Özen: Türk Borçlar Kanununun 603. maddesi gerçek kişilerce verilen her türlü
kişisel teminatı kapsar. Buna göre kefalet benzeri garanti sözleşmeleri hiç tereddütsüz bu hükmün
kapsamına girer. Kişisel teminat verme amacıyla yapılan borca katılmaların da hükmün kapsamına
girdiğini düşünüyorum. Avalin hükmün kapsamına girip girmediği hususunda tereddüt olabilir.
Prof. Dr. Nami Barlas: Özellikle kıymetli evrakta aval girerse yandık. Senedin ön yüzünde bir de
orada tarihler, imzalar, müteselsiller yine olacak.
Doç. Dr. Burak Özen: Ben avalin Türk Borçlar Kanununun 603. maddesi kapsamına girdiğini
düşünüyorum.
Prof. Dr. Gülçin Elçin Grassinger: Tabii ki.
Prof. Dr. Nami Barlas: Aval da kişisel teminat. Niye girmesin? Aval de kişisel teminat olduğuna
göre, tebliğimde de belirttiğim gibi, bu hükmün kapsamına gireceğinde hiç şüphe yok.
Doç. Dr. Burak Özen: Avalin şekliyle ilgili Türk Ticaret Kanunundaki hükümler yine uygulanacaktır. Kefaletle ilgili şekil kuralı, TBK m. 603 sayesinde avale uygulanmayacaktır. Zira avalin şekline
ilişkin TTK hükümleri özel hüküm olarak öncelikli olacaktır. Ne var ki kefalet ehliyetine ilişkin
sınırlamalar ve eşin yazılı rızası aval bakımından da aranacaktır. Sonuç olarak, ben, TBK m. 603 un
avalin şekli bakımından değil, sırf ehliyet bakımından etkili olacağını düşünüyorum.
Prof. Dr. Halil Akkanat: Teşekkür ederiz değerli konuşmacılara. Gerçekten kendi adıma istifade
ettim. Eminim herkes de çok şey öğrenmiştir. Şimdi, ben kısa bir açıklama yapmak istiyorum. Sonra
da değerli Hocama Nami Barlas’a bir soru yöneltmek istiyorum. Şimdi, Hocam çok haklı ve doğru
bir şekilde, 583. maddenin üçüncü fıkrasında yer alan, kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve
kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz ifadesine gerek yoktu, dedi. Çok doğru söylüyorsunuz ama Yargıtay’ın bazı uygulamalarını
dikkate alınca maalesef böyle bir şeyin yazılmasının isabetli olduğu sonucuna bile ulaşabiliriz. Biliyorsunuz, bir ihracat krediler meselemiz vardır. Bu tür kredi sözleşmeleri en fazla bir yıl vadeli
olup, o bir yıl içinde ödenmesi ve dolayısıyla eğer kefalet varsa bu ödemeyle sona ermesi kefaletin
fer’iliği ilkesinin bir gereği olmasına rağmen, maalesef Yargıtay bütün bu sözleşmeleri alt alta koyup hepsindeki kefaletleri sanki bir sözleşme içerisinde verilmiş kefaletler gibi değerlendirerek, o
kefil olunan kişiyi hepsinin toplamından, yani başka kredi sözleşmelerinden kaynaklanan borçlar
için de sorumlu tutuyor. O yüzden aslında Yargıtay’a bu meseleyi, fer ‘ilik ilkesini anlatmak bakımından buna da yer verilmesi isabetli olabilirdi.
Prof. Dr. Nami Barlas: Hemen cevap vereyim Halil ‘çiğim. Zaten onun için söyledim. Sanırım
bu konuda uygulamada tereddüt doğmasını engellemek gibi bir gerekçe ileri sürecektir hazırlayan
meslektaşlarımız dedim. Kastettiğim de o uygulamaydı. Ama biz uygulama tereddüde düşmesin
135
2012
diye kanun yaparsak, o kanun 5000 madde olurdu. Öyle komik yerlerde, öyle anormal tereddütlere
düşülüyor ki.
Prof. Dr. Halil Akkana t: Maalesef haklısınız Hocam. Şimdi soruma gelince, 582. maddenin ikinci
fıkrasını izah ederken, asıl borç ilişkisinde borçlunun ehliyetsiz olması ihtimali ile ilgili olarak bunun sınırlı ehliyetli ve kısıtlılar bakımından gündeme gelebileceğini haklı olarak söylediniz. Bunu
anladım ama şimdi bir de 589. maddemiz var. 589. maddenin son fıkrasında “kefilin, asıl borç
ilişkisinin hükümsüz hale gelmesinin sebep olduğu zarardan ve ceza koşulundan sorumlu olacağına
ilişkin anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür” diyor. Şimdi bu varken acaba söylediğimiz yorumu
nasıl bağdaştıracağız?
Prof. Dr. Nami Barlas: Neden? Hayır. 589’un son fıkrasında söylenen, temel borç ilişkisi hükümsüz hale gelirse, bundan da bir zarar doğarsa kefilin ondan dahi sorumlu olmasını arzu etmiyor. Bu
fer ‘iliğin bir teyididir. O zaman sen kefil değilsin, garanti verensin diyor. Tam tersine, deminki
hükümle, bizim mevcut 485/cümle 3 ile paralel ve bağdaşıyor. Neden? Kefil fer’i bir taahhüt altına
girdiğine göre, eğer sözleşme, yani asıl borç ilişkisi bir şekilde hükümsüz ise, ondan zaten borç
doğmayacağı için kefalet de söz konusu değil. Buna rağmen eğer özellikle bu ihtimali de öngörerek,
açık bir taahhütle “böyle bir halde dahi sorumluluk üstleniyorum” diyorsa, zaten o kefalet değil, garantidir ve 583 ile birebir paraleldir Halilciyim. Ha,-ceza koşulu koyuyorlar. Tahmin ediyorlar, işte
sözleşme hükümsüz kılınırsa diye kefilin bundan da sorumlu olacağına dair özel hüküm getiriyorlar.
Eğer, temel borç ilişkisi yoksa veya hükümsüzse ve sonuçta borç doğmamışsa kefalet sebebiyle
sorumluluk da mümkün olamaz. Buna rağmen asıl borç, temel borç ilişkisi geçersiz olduğu için
asıl borç doğmamış ya da hükümsüz sayılsa bile ben ödeyeceğim diyorsa, o zaten kefalet değil, bir
garanti sözleşmesidir. Bence 589/son fıkra, 583 un de güzel bir teyididir. Orada da bunu söylüyor
zaten. Tamam? Çok teşekkürler.
Doç. Dr. Faruk Acar: Nami Hocama bir sorum olacak. Bir de kısa bir açıklama yapmak istiyorum. Öncelikle 583. maddenin 2. fıkrasının son cümlesi hakkında Hocam anlamsızlığından bahsetti
yanılmıyorsam. Ben bu cümleyi birden fazla kefilin aynı borcun bir kısmına kefalet verme yolunu
açan bir hüküm olarak algılıyorum. Yani, birden fazla şahsın aynı borcun bir kısmına kefil olması
şeklinde anlamlandırmak imkânı olabilir mi diyorum. Nitekim aynı borcu birden fazla nesnenin
teminat altına almasında olduğu gibi, acaba bu kastedilmiş olabilir mi? Böyle bir anlam verebilir
miyiz? Bir diğer yönden de, cari hesap ilişkilerinde ileride doğabilecek borçlar bakımından belki
zaman sınırlaması açısından bölme imkânını veren bir hüküm olarak da algılanabilir mi? Bunlar
düşünülebilir mi?
Prof. Dr. Nami Barlas: Bunu hemen cevaplayayım. Bir kere Faruk, iyi niyetin için seni kutlarım.
İyi niyetle gayret etmişsin. Ama bunlara böyle bir anlam yükleme imkânımız yok. Neden? Birincisi;
birden fazla kefilin her birinin borcun bir kısmından sorumlu olması diye bir yaklaşım burada söz
konusu değil. 591. maddede birlikte kefalet düzenleniyor. Öyle olsa zaten kefilin sorumluluğunu
değil, kefillerden birinin sorumluluğunu derdi. Burada asıl borç tutarından üç ayrı kefilin her birinin
mesela borcun 1/3 ünden sorumlu olması gibi bir durum yok. Tek bir kefil var; “100 TL’lik borcun
40 TL’sine kefil olmak istiyorum” diyor. Başka da kefil bulamamışlar, alacaklı da “hiç yoktan iyidir,
peki, kabul edelim” demiş. Bu normal. Asıl mesele kefilin sorumluluğunun 100 TL’dan 40 TL’ya
indirilmesi. Maksat o olması lazım.
Doç. Dr. Faruk Acar: Özür dilerim Hocam, paradan başka borçlar bakımından belki?
Prof. Dr. Nami Barlas: Hayır ama bakın, “borcun belirli bir miktarıyla” diyor.
Doç. Dr. Faruk Acar: Zamansal sınırlama anlamında.
Prof. Dr. Nami Barlas: Zamansal sınırlama da değil, miktarsal sınırlama. Bak, borcun belirli
136
2012
miktarıyla sınırlandırmayı diyor. Dese ki 5 yıllık kefalet istiyorsunuz ama ben 2 yıla kadar verebilirim. Bunlar pazarlık konusu. Sözleşme zaten 2 yıllık yapılacağı için yazılı şeklin kap
samında 2 yıllık süre de zaten haliyle yer alacaktır. Ama miktar itibarıyla bir sınırlandırmadan bahsediyor, zamansal bir sınırlama da değil. Buna başka türlü ben hiçbir anlam veremedim.
Öbürünü anlıyorum, kefilin sorumluluğunu ağırlaştıran değişiklikler için de bu şekil şartlarını
mutlaka arayalım; bunu bir daha dile getirmiş olalım. Ama zaten bu husus 12. (yeni 13.) maddede düzenleniyor. Fakat mevcut sorumluluğu azaltan değişiklikler 12. (yeni 13.) maddenin kapsamında yok; çünkü bunlar şekle tâbi değil. Üstelik ibra düzenlemesini getiriyorsun 135’te. Orada diyorsun ki, “borcun doğduğu sözleşme kanunen şekle tâbi olsa bile, borcun kısmen veya tamamen ibrası şekle bağlı değil”. Bu ikisi ciddi bir tenakuz yaratıyor. Onu söylemek istiyorum.
Bunu tamamen çıkarsak hiçbir şey kaybetmeyiz. Bugünkü yorum da zaten tek tarafa borç yükleyen akitlerde sorumluluğu azaltan anlaşmaların asıl sözleşme şekle bağlı bile olsa, şekle tabi
olmadığı yolunda. Ama bu neden kondu, bilmiyorum. Ama sadece miktarsal bir sınırlama bu.
Doç. Dr. Faruk Acar: Bir diğer sorum kefalet sözleşmesinin geçerliliği için Türk Borçlar Kanunu
bakımından somut borç ilişkisine atıf yapma zorunluluğu var mıdır? Yanlış mı anladım ben? Onu
açıklığa kavuşturmak istiyorum.
Prof. Dr. Nami Barlas: Yeni yasada bu konuda açık bir hüküm yok ama olmasına gerek de yok.
Niçin? Tüm rehin hukukunda, daha doğrusu tüm teminat hukukunda belirlilik ilkesi var. Hatta fer’i
nitelikte olmayan garanti sözleşmesinde bile belirlilik ilkesi temel. Kesin. “Ben Ahmet’in borcuna
100 TL’ya kadar kefilim”. Hangi borcuna? Belirlilik ilkesinin kanunda belirtilmesine hiç gerek yok,
bunun yer almaması da bir eksiklik değil.
Doç. Dr. Faruk Acar: Hocam, malumunuz rehin ilişkileri açısından, bir genel kredi sözleşmesi söz
konusu olduğunda birden fazla kredi çekme durumunda aynı teminatın daha sonra çekilen krediler
için de geçerli olması konusunda Yargıtay uygulaması çok açık.
Prof. Dr. Nami Barlas: Biliyorum, Faruk’çuğum, endişeni anlıyorum. O bir çerçeve sözleşme olduğu için öyle. Hatta Yargıtay ilginçtir, otomobil veya gaz dağıtım bayileri ile yapılan tip sözleşmelere verilen kefaletler için bunu yapmıyor ama banka sözleşmeleri için yapıyor. Kefalet limiti
hiç yok ama Yargıtay diyor ki, “asıl borç miktarı gösterildiyse, bu borç miktarı (kredi limiti) kefalet
limiti sayılır; çünkü kefil bunu görerek kredi sözleşmesine kefalet imzası attı”. Ne alakası var? Asıl
borç miktarının gösterilmesi kefalet için hiçbir zaman geçerlilik şartı değildir ve olmamıştır. Ama
sözleşmede asıl borcun miktarının gösterilmesi kefalette şu açıdan işe yarayabilir: Aynı adamın aynı
kişiye S kalem borcu vardır; bunlardan hangisine kefil olunduğunu tanımlamak için borç miktarının
gösterilmesi bir araç olabilir. Ama Yargıtay diyor ki, “canım, yukarıda 100 bin TL yazıyor ya; onu
görerek imzaladıysa bu borç (kredi) limiti, kefalet limitine sayılır.” Kanunda şöyle bir hüküm var
mı? “Azına veya çoğuna kefil olunduğu belirtilmediyse borç miktarı ne kadarsa o kadara kefalet
edilmiş sayılır” diye? Böyle bir kanuni faraziye var mı? Yok. Anladığım kadarıyla Faruk şunu söylemek istiyor, “belirlilik ilkesi gerekliliği biraz daha belirginleştirilebilir miydi kanunda”? Bence
gerek yok. Çok net. Za ten bu esas, tüm teminat hukukuna hakim bir ilke. Açıklık sağlamak için
her şeyi kanuna koymaya kalkarsak olmaz. Biz bu tür yaklaşımları örnek alarak kanun yapamayız.
Komisyon da doğru yapmış bence.
Tabii ki belirlilik ilkesinin gereklerini, doktrin ve içtihatlar kendilerine göre yorumlayacaktır. Mutlaka “şu tarihli, şu kadarlık malın satımına ilişkin sözleşme” denmesine gerek yok. A ile B arasındaki şu tarihli satım sözleşmesi desin. Ama hiçbir alaka yokken, her türlü borç kefile yüklenmeye
çalışılıyor. Bir kredi için adam gayrimenkulünü ipotek ediyor, borcunu ödüyor. İpoteğin fekki gerekiyor. Adamın oğlu da o bankadan kredi kartı kullanıyor. Bankayı çarpıyor. Beş kuruş ödemiyor.
O da yetişkin, 30 küsur yaşında bir adam. Banka “ipoteği fek etmiyoruz, çünkü oğlunun bize borcu
var” diyor. Niye? İpotekte yazıyor, “doğacak borçlar” için de sorumludur diye. Birincisi, borç adamın borcu değil, oğlunun borcu. İkincisi, doğacak borcun kapsamına o girer mi? İyi, ipotek veren
arabayla şubeden içeri daldı gece, alkollü, bu haksız fiil tazminatını da sokun ipoteğin kapsamına.
137
2012
Böyle bir şey olamaz.
Prof. Dr. Özer Seliçi: Genel kredi sözleşmesinde imzaladığınız zaman en altına yazılıyor bu. Genel
kredi sözleşmesinde üst limit yazar. Ondan sonra alınacak kredilerin cinslerine gelinir ve en sonunda
kefile de imzalatılır, yukarıda belirtilen kredi sözleşmesinde bu sınır dâhilinde kefalet verilmiştir
diye. Daha önceki kredi sözleşmesinde yazılı limit kabul edilmiş olduğu, ona atıfta bulunduğu için,
Yargıtay çoğu zaman kabul eder onu.
Prof. Dr. Nami Barlas: Hocam, onu biliyorum. Benim dediğim o değil. “Birinci maddede yazılı
kredi tutarına kadar, kredi tutarının % 50 fazlasına kadar” denirse, mevcut BK sisteminde bir engel
yok; bu olur. Ama yeni Borçlar Kanunu döneminde bu da olmayacak artık. Ama benim dediğim o
değil. Kredi kartı sözleşmesinde kefalet limiti bomboş. Kredi kartının ilk limiti 1000 lira, o kadar.
Ben bilirkişi olarak görev yaptığım dosyalardan biliyorum. Dava açılırken davacı bankanın avukatı
dikkat etmemiş, sözleşmede limit kısmı boş bırakılmış; karşı tarafın avukatı da, hakim de dikkat etmiyor, halbuki re’sen nazara alması lazım. Keşifte baktım, kefalet limiti boş, hiç yok. Hani”yukarıda
yazılı, şu maddedeki kart limitinin 3 katma kadar” falan dese amenna... Hiç yok. “Hakim Bey artık
gidelim” dedim ben. “Arkadaşlar aşağıda kayıtlara bakıyorlar Hocam, ne acele ediyorsunuz” diye
cevap verdi. Keşif esnasında görüş de beyan edemem; tekraren “bence gerek yok” falan dedim. Hakim Bey anlamadı ama bankanın avukatı anladı. “Ha, unutulmuş mu Hocam, hemen doldurayım”
dedi. Hakim huzurunda evrakta sahtekârlık suçu işleyecek!. Kolunu tuttum, “ne yapıyorsunuz?”
dedim. Kötü kötü baktı avukat hanım “ne olurdu ki, doldursaydım” gibi... Tabii, çok kısa bir bilirkişi raporu yazdık: Geçersizdir, limit yok diye. Ama Yargıtay’ın birçok kararı var ki “yukarıda kredi
kartı limiti 1000 TL’dır, bu limit aynı zamanda kefalet limiti olarak da kabul edilir” diyen. Benim
kızdığım bu tür kararlar. Ama aynı şeyi bayilik sözleşmeleri için yapmıyorlar. Borç limiti ayrıdır,
kefalet limiti ayrıdır diyor. Limit kısımlarının matbu sözleşmede boş bırakılması ve dava açarken
de unutulması yüzünden bankalar kefaleti terk edip, garantiye döndüler; çünkü orada limit zorunluluğu yok. Gerçi onu da Hukuk Genel Kurulu kefalet saydı ama... Şimdi bunların hiçbirine gerek
kalmayacak, gayet net...
Öğ. Gör. Aytaç Orhun: Gülçin Hanıma, Burak Bey’e iki küçük noktayı söylemek istiyorum. Gülçin
Hanım, kefaletten dönmeyle ilgili 599. maddeye değinirken - tabii çok hızlı geçti orası ama - orada
çok vurgulayacağımız bir şey, borç doğmadığı sürece olmalı. Yani bu kısım çok önemli, dönebilir
diye çok rahat bir dönme yok. Tabii eskisine nazaran biraz koşullar söylemiş ama.
Prof. Dr. Gülçin Elçin Grassinger: Hiçbir şey anlatamadığım için o kısımda, eleştirilerinizi kabul
etmiyorum. Çok büyük koşullar var.
Öğ. Gör. Aytaç Orhun: Yani yine de borç doğduktan sonra kefaletten dönme hiçbir şekilde mümkün değil.
Prof. Dr. Gülçin Elçin Grassinger Açıkça zaten maddede yazıyor.
Öğ. Gör. Aytaç Orhun: Tamam, burada anlaşmışız demek ki. Burak Bey’in kısmıyla ilgili; kefil
593. maddedeki kısmî ödemeyi önerdiğinde, alacaklı bunu kabul etmezse kefil kurtuluyor. Yalnız
burada benim tereddüt ettiğim bir nokta var. Kısmî ödese bile diğer kısım için müteselsil sorumluluğu devam eder. Yani ben kısmını ödedim, artık öbür kefillere gidin diyemez. Yoksa birden fazla kefil
olsa bile müteselsil kefalette her biri alacaklıya karşı borcun tamamından mı sorumludur.
Prof. Dr. Gülçin Elçin Grassinger: Şimdi 593. madde, bizim eski Borçlar Kanunumuzda alacaklının temerrüdüne ilişkin olan hükümdür. Bunun ilk fıkrası da mevcut Kanunla benzerdir. Burada,
alacaklı temerrüdü söz konusu. Fakat alacaklı temerrüdünün bir özelliği vardır. Kefalet sözleşmesinde kefil haklı bir sebep olmaksızın alacaklıya yapmış olduğu ödeme talebi kabul olunmazsa,
138
2012
tediye veyahut da başka bir külfeti söz konusu olmaksızın kefalet borcundan kendiliğinden kurtulur.
Birlikte kefalet bakımından kaynak kanuna baktığımızda - biz bunu birebir kaynak kanundan aldık
- kaynak kanun hangi halde kısmî ifa söz konusu olabilir, hangi halde muteberdir, bunu çok açık
olarak düzenlemiş. Kısmî ifada da 593 un 2. fıkrası çok önemli bir istisnadır, kefilin kefalet borcundan kurtulacağına ilişkin açık hüküm vardır. Bunu nereden çıkartıyoruz? Birlikte kefalette birlikte
kefil, Türk Borçlar Kanununun 587. maddesinin 2. fıkrasındaki koşullarda kendi payından fazlasını
ödemez. Birlikte kefil kendi hissesine düşen paydan az olmamak koşuluyla ödemeyi teklif ederse
alacaklı kabul etmek zorundadır. Etmediği takdirde birlikte kefil kefaletinden kurtuluyor. Ne kadar
kurtuluyor? Birlikte müteselsil kefalette kefillerin sorumluluğu kendilerine düşen pay miktarınca
azalır.
Değerli konuklar, burada özel bir husus vardır. İsviçre’de açık hüküm var ve Beck’in 1942 tarihli bu
değişiklikleri anlatan bir kitabında çok açık örnekler var. Kast olunan şu: Dört birlikte kefilden bir
tanesi ödemeyi teklif etti, alacaklı haklı sebep olmadan kabul etmedi. Ödemeyi teklif eden birlikte
kefil kurtuluyor. Fakat geri kalan üç birlikte kefilin kefalet tutarı olan 40 binin tamamından mesul
olması haksızlık olacağı için ilk olarak kefaletle sorumlu olanın ayrılanın hissesi kadar geride kalanların da iç ilişkide kendilerine düşen hisseleri, kefalet borcundan kurtulmuş olan birlikte müteselsil
kefilin payı oranında azalır. Denilmek istenen bu. Madem kaynak kanundan aldık, o zaman kaynak
kanuna göre bu şekilde de yorumlamamız gerekiyor. Tekrar ediyorum, kaynak kanunda söz konusu
hüküm kısmî ödemede dahi alacaklı temerrüdünün söz konusu olabileceğini, o kefilin kefalet borcundan kurtulup kefalet ilişkisinden çıkabileceğini ama diğerleri açısından hukuki durumun devam
edeceğini ifade etmiştir.
Doç. Dr. Burak Özen: Tabii bir de bizde yanlış çeviri var. O yanlış çeviri yüzünden de yanlış anlaşılabiliyor. İsviçre kaynağını esas alırsak, kendi payına denk düşen bir kısmî ödeme yapmak isteyen
ama bu isteği alacaklı tarafından geri çevrilen kefil tamamen borçtan kurtulur. Diğer kefillerin sorumluluğu da, borçtan kurtulan kefile iç ilişkide düşen pay miktarınca azalır.
Öğ. Gör. Aytaç Orhun: Farz edelim, hiç böyle kısmî ödeme önerisi olmadan banka üç kefile birden
takibe geçse, bir tanesi de dese ki ben payımı ödüyorum, gerisine karışmam. Kabul edemeyiz.
Prof. Dr. Gülçin Elçin Grassinger: Üçünü birlikte edemezsiniz zaten müteselsil birlikte kefalette
hüküm var.
Öğ. Gör. Aytaç Orhun: Tamam. İşte burada da aynı şey var. Yani, bir tanesi daha banka takibe geçmeden ben payımı ödeyeyim, kurtulayım, diyemez bence, çünkü bütün sistemi altüst eder.
Doç. Dr. Burak Özen: Sizce ye, bence ye gerek kalmadan yasa zaten açık olarak ne olacağını
söylüyor.
Öğ. Gör. Aytaç Orhun: Ama işte biliyorsunuz, yasanın yorumlanması mümkün ve bu şekilde yorumlanmamalı. Benim görüşüm böyle.
Dinleyici: Şimdi benim iki tane sualim olacak. Bir tanesi; iflas ve konkordatodan bahsediyor yasa.
Şimdi yeni bir müessese çıktı, iflas ertelemesi var. Şimdi burada Kanunun metni acaba tahdidi midir
yoksa arttırabilir miyiz? Orada bir tereddüdüm var. Bir de; müteselsil kefile başvurmadan evvel
asıl borçluya başvurmak gerekiyor. Bu biraz da icra hukukuyla da alakalı ama netice olarak buraya
dokunuyor. Bir icra takibinde her ikisini birden icra takibi başlatırsak burada acaba asıl borçluya da
başvurmuş sayılacak mıyız? İcra takibi içerisinde ikisini birden, hem borçluya, hem müşterek müteselsil kefile icra takibi yapıyorum. Ama borçluya önce başvurma mükellefiyetim var. Bu başvuru
onun yerine sayılır mı? Zira Yargıtay’ın bir görüşü var; icra takibi en kesin irade be yanıdır, diyor.
Buradaki görüşünüzü almak istiyordum. Çok teşekkür ediyorum efendim.
139
2012
Doç. Dr. Burak Özen: Esas borçlu ve müteselsil kefile karşı aynı anda takip başlatılmışsa, esas
borçlunun öncelikle ihtar edilmesi gereği yerine getirilmiş olur. Kendisine karşı başlatılan takipten
esas borçlunun haberdar olması, en mükemmel biçimde ihtar edilmesi anlamına gelir. İflasın ertelenmesinin esas borçlunun ihtar edilmesi gereğini ortadan kaldırmadığı İsviçre’de kabul ediliyor.
Dinleyici: Yabancı para borcu ile kefil olunduğunda, aynı para üzerinden noktasında açıklık var
dediniz. Bu ileride aşırı ifa güçlüğüne sokulabilir mi ya da zaten burada hangi tarihte, hangi kur üzerinden olduğu belirlenmemiş olduğu için bu öngörülebilip göz ardı edilebilir mi? Teşekkür ederim.
Prof. Dr. Nami Barlas: Hanımefendi, benim arz ettiğim husus şuydu. Kefaletin geçerlilik şartları
bu kadar ince elenip sık dokunup ve bence de son derece isabetli bir şekilde konduktan sonra acaba yabancı para borçları bakımından bir düzenleme getirilemez miydi? Kanunda kefalet limitinin
yabancı parayla ifade edilip edilmeyeceği konusunda lehe veya aleyhe bir ibare yok ama meblağ
dendiğine göre ve yasaklanmadığına göre, hele ülkede yabancı parayla ipotekler de artık iyice kapsamı genişlediğine göre, hiç şüphesiz ki asıl borç TL olur yabancı para olur fark etmez, kefalet limiti
de yabancı parayla da gösterilebilir ve bu geçerlidir. Demek istediğim şu: Konjonktürdeki olumsuz
birtakım gelişmeler üzerine kefilin sorumluluğunun ölçüsüz biçimde artmasını engellemek için acaba şu yapılabilir miydi? Mesela, kefalet sözleşmesinin kurulduğu veya asıl borçlunun temerrüde
düştüğü veya en azından kefilin kendi temerrüdü tarihi itibarıyla kuru Merkez Bankası kurundan
sabitleyip, limiti kanunen Türk Parasına dönüştürebilir miydik? Limiti bu tarz bir sabitleme ile Türk
Parasına dönüştürüp, devamında TL faiz yürütülmesi kefilin korunması amacına daha çok hizmet
eder gibi geliyor bana. Bu konuda Rona Ser Ozan Hocamız da zaten çok hassas, yabancı para borçları konusunda. Ben konuşurken de sürekli olarak “evet” mahiyetinde başını sallıyordu kendisi.
Büyük bir eksiklik değil ama bence olursa iyi olurdu. Sadece bunu arz etmeye çalıştım.
Dinleyici: Ne olacak peki?
Prof. Dr. Nami Barlas: Hiçbir şey olmayacak. Kefalet olacak, geçerli olacak, dolar 5 bin TL olursa
da kefilin sorumluluğu da artacak. Ha o zaman da yine uyarlama davaları gündeme gelecek daha
önceki krizlerde olduğu gibi. Ama Yargıtay Türkiye için krizler alışılmıştır, olağandışı bir şey değil
deyip reddetti 2001’de. Bundan sonra artık kefiller yüksek limitlerden ödemeye devam eder.
Prof. Dr. Özer Seliçi: Son sözü de Sayın Ser Ozan’a veriyoruz. Buyurun.
Prof. Dr. Rona Ser Ozan Bu kadar bilimsellik yeter. Aslında Nami Barlas’ı kızdırmayı göze alarak şöyle bir şeytan avukatlığı yapacaktım. Döviz kefaleti bence kesin hükümsüz diyecektim. O
zaman işte ortalık fena halde karışacaktı. Ben rahmetli Kemal Oğuzman’la bu konuyu tartıştığımı
hatırlıyorum. Nasıl döviz ipoteği ipoteğin belirlilik ilkesine taban tabana zıtsa ve ancak zamanında
bir özel yasa kuralıyla öngörülmüşse, aynı şekilde döviz kefaleti için de aynı kaygıları taşıyorum.
Ama bu kadar bilimsellik yeter. Bir çift duygusal söz. Büyük zevk aldık, keyif aldık. Çok da ders
aldık bu arada. Yeni Borçlar Kanunu kutlu olsun, hayırlı olsun. Dün birkaç kez vurgulamıştım.
Emeği geçenlerin emeklerine saygımız sonsuz, emek kutsal. Çalışan Komisyon üyelerine sonsuz
teşekkür borçluyuz. Kendilerini kutluyoruz. Arada dostlar acı söylediler, bu acı sözler dosttan
gelebilir ancak, yoksa bir muhaliften, bir düşmandan değil. Onu hep o şekilde algılayınız lütfen.
Buradaki çalışmaların amacı, yürürlüğe giren Borçlar Kanununun sağlıklı, tutarlı bir biçimde yorumlanması, ortaya çıkabilecek olan - ki çıktığını saptadık - boşlukların, örtülü boşlukların yine sağlıklı ve tutarlı bir biçimde doldurulması. Bu amaçla çalıştık. Katkılarınız için çok teşekkür ediyoruz.
Bu toplantının çok önemli bir katkısı da aynı zamanda meslektaşlar arasındaki dostluk ve dayanışma
duygularını pekiştirmesi. Yalnız bilimsel açıdan önemli iki gün geçirmedik, aynı zamanda birtakım
dostlukları da tazeledik. Uzun zamandan beri görmediğimiz meslektaşları gördük. Bunun da bizim
için ayrı bir heyecan kaynağı olduğunu da iyi bilesiniz. İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi
olarak bütün katılımcılara sonsuz teşekkür borçluyuz. Eve sağlıklı dönün, iyi bir hafta sonu geçirin
ve bu tip toplantıları da başka vesilelerle her fırsatta düzenlemeye çalışın. İyi oluyor bunlar. Hoşça
kalın, sağlıcakla kalın.
140
2012
III. Eşin rızası
MADDE 584- Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı
yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin
kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.
Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi
kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.
YORUM…TBK md. 584 Eşin rızası
Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama
hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızası ile kefil olabilir. Bu rızanın sözleşmenin
kurulmasından önce yada en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.
Sonradan kefilin sorumlu olduğu miktar artarsa, adi kefalet müteselsil kefalete dönüşürse, kefil
yararına olan güvenceler önemli ölçüde azalırsa yine eşin rızası gerekir.
Bu hükümden hareketle bir borca kefil olan noterlikte bir kefalet veya kendisinin kefaletine
ilişkin başkasına vekalet veriyor ve evli ise bu işlemden önce mutlaka eşinin muvafakatı
yapılması veya kefaletle veya vekaletle beraber bu muvafakatında aynı işlem içinde yer
almasına özen gösterilmelidir.
Kefalet veya kefalet vaadi veya kefalet içeren vekaletnameler için evli olan ilgilinin işlemden sonra
eşinin yapacağı icazeti kanun kabul etmemektedir.
Beyoğlu 34.Noteri
Eşin izni yazılı olaçak,el yazısı şartı aranmıyor.fax ile eşin izin vermesi teyit edilerek olabilir.Her
somut kefalet için ayrı izin verilmesi gerekir.Genel izin olamaz.İzinde ne belirtilmeli.Somut bir
kefalet sözleşmesine atıf yapılması yeterli miktar belirtimesi,müteselsil kefalet belirtilmesi,süre bilirtilmeli ,bunlar belirtilmiyorsa ilgili uyarılmadır.
İzin için mal rejiminin önemi yoktur.
Ehliyet sınırlaması getiren bu düzenlemenin uygulama alanı TBK.m.603.le birlikte oldukca geneşliyor.Gerçek kişilerce verilen her türlü kişisel teminatta eşin izni aranacak.
BEYOĞLU 22.NOTERİ.
AHMET HAMDİ PAKSOY
YORUM…Yeni Bir Geçerlilik Şartı: Eşin Rızası (Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları Prof. Dr. Nami Barlas - Bilgi Üni. TBK Sempozyumu)
1.Yeni Türk Medenî Kanunu’nda, eski Medenî Kanunda bulunmayan ve cinsiyet ayırımı gözetilmeksizin eşlerden her biri için söz konusu olan bazı kısıtlamalar yer almaktadır. Fakat bunlar arasında, eşlerden birinin diğerinin borcu için kefil olmasını yasaklayan veya sınırlayan, kefalete özgü
herhangi bir özel hükme rastlanmamaktadır. Sadece, TMK m. 199 gereğince ailenin ekonomik varlığının korunması veya evlilik birliğinden doğan malî bir yükümlülüğün yerine getirilmesi gerekli
kıldığı takdirde, eşlerden birinin istemi üzerine hâkim, o eşin belirli malvarlığı değerleriyle ilgili
tasarruflarını diğer eşin rızasına tâbi kılabilir.
İşte, şayet bu hükmün sadece tasarruf işlemlerini değil, borçlandırıcı işlemleri de kapsadığı görüşü
kabul edilirse ve eşlerden birinin başvurusu üzerine hâkim de böyle bir karar almışsa bu takdirde
eşin kefalet sözleşmesiyle yükümlülük altına girmesi diğer eşin rızasına bağlı olabilir ve evlilik bağı
141
2012
yüzünden kefaletle ilgili bir sınırlama da ancak bu kapsamda gündeme gelebilir. Medenî Kanun
açısından durum böyledir.
2.Buna karşılık İsviçre hukukunda eşlerden birinin kefaleti OR Art.494’de getirilen özel bir düzenlemeyle diğer eşin yazılı iznine tâbi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre:
“Mahkemece ayrılığa hükmedilmiş olmadıkça, evli bir kimsenin kefaletinin geçerliliği, diğer eşin
önceden veya en geç aynı zamanda verilecek yazılı rızasına bağlıdır. (Abs.l) (Abs.2: Yürürlükten
kaldırıldı)
Şayet kefalet limiti artırılacaksa veya adî kefalet müteselsil kefalete dönüştürülecekse ya da değişiklik teminatların önemli ölçüde azaltılması anlamına gelecekse kefalete ilişkin değişiklikler için de
diğer eşin rızası gereklidir. (Abs. 3)”
Eşin izninin aranması kuralına İsviçre Borçlar Kanununun 494. maddesinin 2. fıkrası ile oldukça
geniş kapsamlı istisnalar getirilmişti. Anılan 2. fıkra hükmü, izin kuralının uygulama alanını çok
daralttığı için 1 Aralık 2005’de yürürlüğe giren 17 Haziran 2005 tarihli kanunla kaldırılmıştır. Bu
fıkrada öngörülen istisnalar şu şekildeydi:
“Bağımsız bir işletmenin sahibi, bir kolektif şirketin ortağı, komandit şirketin sınırsız sorumlu ortağı, bir anonim şirketin yönetim veya temsil organının üyesi, bir paylı komandit şirketin yönetim
organının üyesi veya limitet şirketin temsile yetkili ortağı olarak ticaret siciline kayıtlı bulunan
kimsenin kefaleti için bu izin gerekli değildir.”
3. İsviçre’deki düzenlemenin son hali, lâfızdaki bazı küçük farklılıklar bir yana, temelde hemen hemen aynen yeni Türk Borçlar Kanununa da alınmıştır. Yeni BK m. 584 hükmü iki fıkradan ibarettir
ve İsviçre düzenlemesine paraleldir. Sadece 2. fıkrada İsviçre BK m. 494/f.3’deki ifade gereksiz ve
anlamsız biçimde tersine çevrilmiş ve aynı esas olumsuz biçimde ifade edilmiştir. Oysa buna hiç
gerek yoktu; fıkrada anılan tarzdaki değişiklikler için de eşin izninin gerektiği doğrudan ve olumlu
cümle yapısı ile ifade edilebilirdi: “...sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.”Eyerine
“...sebep olan değişiklikler için de eşin rızası gerekir.” denilmesi ifade biçimi ve 1. fıkranın cümle
yapısı ile uyum bakımından daha doğru olurdu. Mamafih, sonuç yine aynıdır ve değişmemektedir.
Ancak Borçlar Kanunu Tasarısında durum bugün yasalaşan metinden hayli farklı idi: Kanunlaşan
584. maddenin Tasarıdaki karşılığı üç fıkradan ibaretti. 1. ve 3. fıkralar aynen bugün kanunlaşan
metne paraleldi; fakat 2. fıkrada, İsviçre’de kaldırılmış olan ticaret ortaklıklarıyla ilgili istisnalara
yer verilmekteydi. Tasarı kanunlaşmadan önce, eleştirilerimiz ışığında revizyona tâbi tutulmuş ve
eleştirilen konulardan biri olan, istisnalara ilişkin bu 2. fıkra hükmü de tamamen kaldırılmış ve
kanuna alınmamıştır. Tasarıda yapılan bu değişiklik isabetli olmuştur. Şu halde, yeni Kanuna göre,
eşlerden biri Mahkemece verilmiş ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı
doğmadıkça, ancak diğer eşin en geç kefaletin kuruluşu anında vereceği yazılı izinle kefil olabilir.
Eşin izni alınmaksızın imzalanan kefalet sözleşmesine diğer eşin sonradan icazet vermesi yolu da
kapalıdır. Bu durum, iznin en geç kefalet sözleşmesi akdedildiği sırada verilmesini zorunlu kılan
yasa metninden anlaşılmaktadır. O halde, bu iznin alınmaması kefalet sözleşmesinin “noksan (askıda hükümsüz)” değil, “kesin hükümsüz” sayılmasına yol açacaktır. Hepinize çok teşekkür ederim.
Hocam, size de.
C. İçeriği
I. Türlerine göre
1. Adi kefalet
MADDE 585- Adi kefalette alacaklı, borçluya başvurmadıkça, kefili takip edemez; ancak, aşağıdaki
hâllerde doğrudan doğruya kefile başvurabilir:
1. Borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda kesin aciz belgesi alınması.
142
2012
2. Borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi.
3. Borçlunun iflasına karar verilmesi.
4. Borçluya konkordato mehli verilmiş olması.
Alacak, kefaletten önce veya kefalet sırasında rehinle de güvence altına alınmışsa, adi kefalette
kefil, alacağın öncelikle rehin konusundan alınmasını isteyebilir. Ancak, borçlunun iflasına veya
kendisine konkordato mehli verilmesine karar verilmişse, bu hüküm uygulanmaz.
Sadece açığın kapatılması için kefil olunmuşsa, borçlu aleyhine yapılan takibin kesin aciz belgesi
alınmasıyla sonuçlanması veya borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi ya da
konkordatonun kesinleşmesi durumlarında, doğrudan doğruya kefile başvurulabilir. Sözleşmede, bu
durumlarda alacaklının, önce asıl borçluya başvurmak zorunda olduğu kararlaştırılabilir.
2. Müteselsil kefalet
MADDE 586- Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya
çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz
kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.
Alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz. Ancak, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen
karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da
konkordato mehli verilmesi hâllerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurulabilir.
3. Birlikte kefalet
MADDE 587- Birden çok kişi, aynı borca birlikte kefil oldukları takdirde, her biri kendi payı için
adi kefil gibi, diğerlerinin payı için de kefile kefil gibi sorumlu olur.
Borçluyla birlikte veya kendi aralarında müteselsil kefil olarak yükümlülük altına giren kefillerden
her biri, borcun tamamından sorumlu olur. Ancak, bir kefil, kendisiyle birlikte daha önce veya aynı
zamanda müteselsilen yükümlü bulunan ve Türkiye’de takip edilebilen bütün kefillere karşı takibe girişilmiş olmadıkça, kendi payından fazlasını ödemekten kaçınabilir. Bir kefil, bu hakkı, diğer
kefillerin kendi paylarını ödemiş veya ayni güvence sağlamış olmaları durumunda da kullanabilir.
Aksine anlaşmalar saklı kalmak kaydıyla, borcu ödeyen kefil, kendi paylarını daha önce ödememiş
olmaları ölçüsünde, diğer kefillere karşı rücu hakkına sahiptir. Bu hak, borçluya rücudan önce de
kullanılabilir.
Alacaklı, kefilin aynı alacak için başka kişilerin de kefil olduğunu veya olacağını varsayarak kefalet
ettiğini biliyor veya bilmesi gerekiyorsa, bu varsayımın sonradan gerçekleşmemesi veya kefillerden
birinin alacaklı tarafından kefalet borcundan kurtarılması ya da kefaletinin hükümsüz olduğuna karar verilmesi durumunda kefil, kefalet borcundan kurtulur.
Birbirlerinden bağımsız olarak aynı borç için kefil olanlardan her biri, kefalet borcunun tamamından
sorumlu olur. Ancak, borcu ödeyen kefil aksine anlaşma olmadıkça, diğerlerine toplam kefalet miktarındaki payı oranında rücu hakkına sahiptir.
4. Kefile kefil ve rücua kefil
MADDE 588- Alacaklıya, kefilin borcu için güvence veren kefile kefil, kefil ile birlikte, adi kefil
gibi sorumludur.
Rücua kefil, kefilin borçludan rücu alacağı için güvence veren kefildir.
143
2012
II. Ortak hükümler
1. Kefil ile alacaklı arasındaki ilişki
a. Sorumluluğun kapsamı
MADDE 589- Kefil, her durumda kefalet sözleşmesinde belirtilen azamî miktara kadar sorumludur.
Aksi sözleşmede kararlaştırılmamışsa kefil, belirtilen azamî miktarla sınırlı olmak üzere, aşağıdakilerden sorumludur:
1. Asıl borç ile borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçları.
2. Alacaklının, kefile, onun borcu ödeyerek yapılmalarını önleyebileceği uygun bir zaman önce bildirmesi koşuluyla, borçluya karşı yönelttiği takip ve davaların masrafları ile gerektiğinde rehinlerin
kefile tesliminin ve rehin haklarının devrinin sebep olduğu masraflar.
3. İşlemiş bir yıllık ve işlemekte olan yıla ait akdî faizler ile gerektiğinde tahvil karşılığında ödünç
verilen anaparanın işlemiş bir yıllık ve işlemekte olan yıla ait faizleri.
Sözleşmede açıkça kararlaştırılmamışsa kefil, borçlunun sadece kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumludur.
Kefilin, asıl borç ilişkisinin hükümsüz hâle gelmesinin sebep olduğu zarardan ve ceza koşulundan
sorumlu olacağına ilişkin anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür.
b. Kefilin takibi
MADDE 590- Borçlunun iflası sebebiyle asıl borç daha önce muaccel olsa bile, belirlenen vadeden
önce kefile karşı takibat yapılamaz.
Bütün kefalet türlerinde kefil, ayni güvence karşılığında hâkimden, mevcut rehinler paraya çevrilinceye ve borçlu aleyhine yapılan takip sonucunda kesin aciz belgesi alınıncaya veya konkordato
kararına kadar kendisine karşı yöneltilen takibin durdurulmasına karar verilmesini isteyebilir.
Asıl borcun muaccel olması, alacaklı veya borçlunun önceden süre içeren bildirimde bulunmasına
bağlıysa, kefalet borcu için bu süre, bildirimin kefile yapıldığı tarihte işlemeye başlar.
Yerleşim yeri yabancı bir ülkede olan borçlunun borcunu ödemesi, döviz işlemleri veya havale ile
ilgili yasaklar gibi sebeplerle, o yabancı ülkenin yasal düzenlemeleri gereği imkânsız hâle gelmiş
veya sınırlandırılmışsa, yerleşim yeri Türkiye’de olan kefil, takibe bu sebeple itiraz edebilir.
c. Def’iler
MADDE 591- Kefil, asıl borçluya veya mirasçılarına ait olan ve asıl borçlunun ödeme güçsüzlüğünden doğmayan bütün def’ileri alacaklıya karşı ileri sürme hakkına sahip olduğu gibi, bunları
ileri sürmek zorundadır. Yanılma veya sözleşme yapma ehliyetsizliği ya da zamanaşımına uğramış
bir borç sebebiyle borçlunun yükümlü olmadığı bir borca bilerek kefalet hâli bu hükmün dışındadır.
Asıl borçlu kendisine ait olan bir def’iden vazgeçmiş olsa bile kefil, yine de bu def’iî alacaklıya
karşı ileri sürebilir.
Kefil, asıl borçluya ait def’ilerin varlığını bilmeksizin ödemede bulunursa, rücu hakkına sahip olur.
Buna karşılık asıl borçlu, kefilin bu def’ileri bildiğini veya bilmesi gerektiğini ispat ederse kefil,
bunlar ileri sürülmüş olsaydı ödemeden kurtulacağı ölçüde rücu hakkını kaybeder.
Kumar veya bahisten doğan bir borca kefalette kefil, borcun bu niteliğini bilmiş olsa bile, asıl borçlunun sahip olduğu def’ileri ileri sürebilir.
144
2012
d. Özen gösterme, rehin ve borç senetlerinin teslimi
MADDE 592- Alacaklı, kefalet sırasında var olan veya daha sonra asıl borçludan alacağın özel
güvencesi olmak üzere elde ettiği rehin haklarını, güvenceyi ve rüçhan haklarını kefilin zararına
olarak azaltırsa, zararın daha az olduğu alacaklı tarafından ispat edilmedikçe, kefilin sorumluluğu
da buna uygun düşen bir miktarda azalır. Kefilin fazladan ödediği miktarın geri verilmesini isteme
hakkı saklıdır.
Çalışanlara kefalet hâlinde alacaklı, çalışanlar üzerinde yükümlü olduğu gözetimi ihmal eder veya
kendisinden beklenebilen özeni göstermezse ve borç da bu sebeple doğmuş ya da bu özeni göstermesi hâlinde ulaşamayacağı ölçüde artmış olursa, bu borcu veya borcun artan kısmını kefilden
isteyemez.
Alacaklı, borcu ödeyen kefile haklarını kullanmasına yarayabilecek borç senetlerini teslim etmek ve
gerekli bilgileri vermekle yükümlüdür. Alacaklı, kefalet sırasında var olan veya asıl borçlu tarafından alacak için sonradan sağlanan rehinleri ve diğer güvenceleri de kefile teslim etmek veya bunların devri için gerekli işlemleri yapmak zorundadır. Alacaklının, diğer alacakları sebebiyle sahip
olduğu rehin ve hapis hakları, kefilin haklarından sıraca önce geldikleri ölçüde saklıdır.
Alacaklı, haklı bir sebep olmaksızın yükümlülüklerini yerine getirmez, ağır kusuruyla mevcut belgeleri veya rehinleri ya da sorumlu olduğu diğer güvenceleri elinden çıkarırsa, kefil borcundan kurtulur. Bu durumda kefil, ödediğinin geri verilmesini ve varsa ek zararının giderilmesini isteyebilir.
e. Ödemenin kabulünü isteme
MADDE 593- Borçlunun iflası sebebiyle olsa bile, borç muaccel olduğu takdirde kefil, alacaklıdan yapacağı ödemeyi kabul etmesini her zaman isteyebilir. Bir borca birden çok kişinin kefil olması
durumunda alacaklı, kefillerden biri tarafından yapılacak kısmi ödemeyi, bunu öneren kefile düşen
paydan az olmamak koşuluyla, kabul etmek zorundadır.
Alacaklı haklı bir sebep olmaksızın ödemeyi kabul etmekten kaçınırsa, kefil borcundan kurtulur;
birlikte müteselsil kefalette ise, kefillerin sorumluluğu kendilerine düşen pay miktarınca azalır.
Alacaklının rızası varsa kefil, asıl borcu muaccel olmasından önce de ödeyebilir. Ancak, bu durumda
kefil, asıl borçluya karşı rücu hakkını borcun muaccel olmasından önce kullanamaz.
f. Bildirim, iflasta ve konkordatoda kayıt
MADDE 594- Asıl borçlu, anaparanın veya yarım yıllık döneme ait faizin ödenmesinde ya da yıldan yıla yapılması öngörülen anapara ödemelerinde altı ay gecikirse, alacaklının durumu kefile bildirmesi gerekir. İstek hâlinde alacaklı, her zaman asıl borcun kapsamı hakkında kefile bilgi vermek
zorundadır.
Asıl borçlunun iflasına karar verilmiş veya borçlu konkordato istemişse alacaklı, alacağını kaydettirmek ve haklarının korunması için gerekeni yapmak zorundadır. Alacaklının, borçlunun
iflas ettiğini veya borçluya konkordato mehli verildiğini öğrendiği anda, durumu kefile bildirmesi
gerekir.
Alacaklı, yukarıdaki fıkralarda öngörülen gereklerden birini yerine getirmezse, bundan dolayı kefilin uğradığı zarar miktarınca ona karşı haklarını kaybeder.
2. Kefil ile borçlu arasındaki ilişki
a. Güvence verilmesini ve borçtan kurtarılmasını isteme hakkı
MADDE 595- Kefil, aşağıdaki durumlarda asıl borçludan güvence verilmesini ve borç muaccel
olmuşsa, borçtan kurtarılmasını isteyebilir:
1. Asıl borçlu, kefile karşı üstlendiği yükümlülüklere, özellikle belli bir süre içinde kendisini borçtan
145
2012
kurtarma vaadine aykırı davranmışsa.
2. Asıl borçlu temerrüde düşmüşse veya yerleşim yerini diğer bir ülkeye nakletmesi yüzünden takibat önemli ölçüde güçleşmişse.
3. Asıl borçlunun mali durumunun kötüleşmesi, güvencelerin değer kaybetmesi veya borçlunun
kusuru sonucunda kefil için mevcut tehlike, kefaletin yapıldığı tarihe göre önemli ölçüde artmışsa.
b. Kefilin rücu hakkı
MADDE 596- Kefil, alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde, onun haklarına halef olur. Kefil, bu hakları
asıl borç muaccel olunca kullanabilir.
Kefil, aksi kararlaştırılmamışsa, rehin hakları ile aynı alacak için sağlanmış diğer güvencelerden
sadece kefalet anında var olan veya bizzat asıl borçlu tarafından, sonradan özellikle bu alacak için
verilmiş bulunanlara halef olur. Alacaklıya kısmen ifada bulunan kefil, rehin hakkının sadece bunu
karşılayan kısmına halef olur. Alacaklının rehin konusu üzerinde geriye kalan alacak hakkı, kefilin
rehin hakkından ön sırada gelir.
Kefil ile asıl borçlu arasındaki hukuki ilişkiden doğan istem ve def’iler saklıdır.
Bir alacağın güvencesini oluşturan rehin paraya çevrildiği veya borç rehin veren malik tarafından
ödendiği takdirde malik, kefile karşı rücu hakkını, ancak kefil ile kendisi arasında böyle bir anlaşma
varsa ya da rehin sonradan bir üçüncü kişi tarafından verilmişse kullanabilir.
Kefilin rücu hakkına ilişkin zamanaşımı, kefilin alacaklıya ifada bulunduğu anda işlemeye başlar.
Kefil, dava hakkı vermeyen veya yanılma ya da ehliyetsizlik sebebiyle asıl borçluyu bağlamayan bir
borç için ödemede bulunduğu takdirde, asıl borçluya karşı rücu hakkına sahip değildir. Ancak, kefil
zamanaşımına uğramış bir asıl borçtan sorumlu olmayı borçlunun vekili sıfatıyla üstlenmişse asıl
borçlu, ona karşı vekâlet sözleşmesi hükümleri uyarınca sorumlu olur.
c. Kefilin bildirim yükü
MADDE 597- Borcu tamamen veya kısmen ödeyen kefil, durumu borçluya bildirmek zorundadır.
Kefil, bu bildirimde bulunmazsa ve ödemeyi bilmeyen veya bilmesi gerekmeyen borçlu da alacaklıya ifada bulunursa, rücu hakkını kaybeder.
Kefilin, alacaklıya karşı sebepsiz zenginleşmeden doğan dava hakkı saklıdır.
D. Sona ermesi
I. Kanun gereğince
MADDE 598- Hangi sebeple olursa olsun, asıl borç sona erince, kefil de borcundan kurtulur.
Borçlu ve kefil sıfatı aynı kişide birleşmiş olursa, alacaklı için kefaletten doğan özel yararlar saklı
kalır.
Bir gerçek kişi tarafından verilmiş olan her türlü kefalet, buna ilişkin sözleşmenin kurulmasından
başlayarak on yılın geçmesiyle kendiliğinden ortadan kalkar.
Kefalet, on yıldan fazla bir süre için verilmiş olsa bile, uzatılmış veya yeni bir kefalet verilmiş olmadıkça kefil, ancak on yıllık süre doluncaya kadar takip edilebilir.
Kefalet süresi, en erken kefaletin sona ermesinden bir yıl önce yapılmak kaydıyla, kefilin kefalet
sözleşmesinin şekline uygun yazılı açıklamasıyla, azamî on yıllık yeni bir dönem için uzatılabilir.
146
2012
II. Kefaletten dönme
MADDE 599- Gelecekte doğacak bir borca kefalette, borçlunun borcun doğumundan önceki mali
durumu, kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulmuşsa veya mali durumunun, kefalet sırasında kefilin iyiniyetli varsaydığından çok daha kötü olduğu ortaya çıkmışsa, kefil
alacaklıya yazılı bir bildirimde bulunarak, borç doğmadığı sürece her zaman kefalet sözleşmesinden
dönebilir.
Kefil, alacaklının kefalete güvenmesi sebebiyle uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür.
III. Süreli kefalette
MADDE 600- Süreli kefalette kefil, sürenin sonunda borcundan kurtulur.
IV. Süreli olmayan kefalette
MADDE 601- Süreli olmayan kefalette kefil, asıl borç muaccel olunca, adi kefalette her zaman ve
müteselsil kefalette ise, kanunun öngördüğü hâllerde, alacaklıdan, bir ay içinde borçluya karşı dava
ve takip haklarını kullanmasını, varsa rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçmesini ve ara
vermeden takibe devam etmesini isteyebilir.
Borç, alacaklının borçluya yapacağı bildirim sonucunda muaccel olacaksa kefil, kefalet sözleşmesinin kurulduğu tarihten bir yıl sonra alacaklıdan, bu bildirimi yapmasını ve borç bu suretle muaccel olunca, yukarıdaki fıkra hükümleri uyarınca takip ve dava haklarını kullanmasını isteyebilir.
Alacaklı, kefilin bu istemlerini yerine getirmezse, kefil borcundan kurtulur.
V. Çalışanlara kefalette
MADDE 602- Çalışanlara süreli olmayan kefalette kefil, her üç yılda bir, ertesi yılın sonunda geçerli
olmak üzere sözleşmeyi feshettiğini bildirebilir.
E. Uygulama alanı
MADDE 603- Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek
kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de
uygulanır.
ONALTINCI BÖLÜM
Kumar ve Bahis
A. Alacağın dava ve takip edilememesi
MADDE 604- Kumar ve bahisten doğan alacak hakkında dava açılamaz ve takip yapılamaz.
Kumar veya bahis için bilerek verilen avanslar ve ödünç paralar ile kumar ve bahis niteliğinde
oldukları takdirde, borsada işlem gören malların, yabancı paraların ve kıymetli evrakın fiyat farkı
esası üzerine yapılan vadeli satışlar hakkında da aynı hüküm uygulanır.
B. Borç senedi verme ve isteyerek ödeme
MADDE 605- Kumar oynayan veya bahse giren kişi tarafından imzalanmış adi borç veya kambiyo
senedi üçüncü bir kişiye devredilmiş olsa bile, hiçbir kimse bunlara dayanarak dava açamaz ve takip
yapamaz. Kıymetli evrakın iyiniyetli üçüncü kişilere sağladığı haklar saklıdır.
Kumar ve bahis borcu için isteyerek yapılan ödemeler geri alınamaz. Ancak, kumar veya bahsin
usulüne göre yürütülmesi beklenmedik olayla veya diğer tarafın fiiliyle engellenmişse ya da diğer
taraf kumar veya bahse hile karıştırmışsa, isteyerek yapılan ödeme geri alınabilir.
C. Piyango ve diğer şans oyunları
MADDE 606- Düzenlenmesine kanun veya yetkili makamlarca izin verilmiş olmadıkça, piyango ve
diğer şans oyunlarından doğan alacaklar hakkında dava açılamaz ve takip yapılamaz.
147
2012
İzin verilmemiş olan durumlarda, piyango ve diğer şans oyunları için de kumara ilişkin hükümler
uygulanır.
Yabancı ülkelerde kendi kurallarına uygun olarak düzenlenen piyango ve diğer şans oyunları,
Türkiye’de yetkili makamlarca bunlara ait biletlerin satılmasına izin verilmiş olmadıkça, yasal koru
adan yararlanamazlar.
ONYEDİNCİ BÖLÜM
Ömür Boyu Gelir ve Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmeleri
BİRİNCİ AYIRIM
Ömür Boyu Gelir Sözleşmesi
A. Tanımı
MADDE 607- Ömür boyu gelir sözleşmesi, gelir borçlusunun gelir alacaklısına, içlerinden birinin
veya üçüncü bir kişinin ömrü boyunca belirli dönemsel edimlerde bulunmayı üstlendiği sözleşmedir.
Sözleşme, aksine açık bir hüküm yoksa, gelir alacaklısının ömrü boyunca yapılmış sayılır.
Gelir borçlusunun veya üçüncü bir kişinin ömrüyle sınırlı olarak bağlanmış olan gelir, aksi kararlaştırılmamışsa gelir alacaklısının mirasçılarına geçer.
B. Şekli
MADDE 608- Ömür boyu gelir sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz.
C. Gelir alacaklısının hakları
I. Hakkın kullanılması
MADDE 609- Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa ömür boyu gelir, her altı ayda bir ve peşin
olarak ödenir.
Gelirin süresi ömrüne bağlanmış olan kişi, peşin ödeme öngörülen dönemin sona ermesinden önce
ölse bile, o döneme ait gelirin tamamı gelir borçlusu tarafından borçlanılmış sayılır.
Gelir borçlusu iflas ederse, gelir alacaklısı, gelir borçlusunun yükümlü olduğu dönemsel gelirin
elde edilebilmesi için ilgili sosyal güvenlik kurumunca ödenmesi gereken anaparaya denk düşen bir
parayı iflas masasına kaydettirme hakkını elde eder.
II. Devredilebilmesi
MADDE 610- Sözleşmeyle aksi kararlaştırılmamışsa gelir alacaklısı, haklarını başkasına devredebilir.
İKİNCİ AYIRIM
Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesi
A. Tanımı
MADDE 611- Ölünceye kadar bakma sözleşmesi, bakım borçlusunun bakım alacaklısını
ölünceye kadar bakıp gözetmeyi, bakım alacaklısının da bir malvarlığını veya bazı malvarlığı değerlerini ona devretme borcunu üstlendiği sözleşmedir.
Bakım borçlusu, bakım alacaklısı tarafından mirasçı atanmışsa, ölünceye kadar bakma sözleşmesine miras sözleşmesine ilişkin hükümler uygulanır.
B. Şekli
148
2012
MADDE 612- Ölünceye kadar bakma sözleşmesi, mirasçı atanmasını içermese bile, miras sözleşmesi şeklinde yapılmadıkça geçerli olmaz.
Sözleşme, Devletçe tanınmış bir bakım kurumu tarafından yetkili makamların belirlediği koşullara
uyularak yapılmışsa, geçerliliği için yazılı şekil yeterlidir.
C. Güvencesi
MADDE 613- Bakım borçlusuna bir taşınmazını devretmiş olan bakım alacaklısı, haklarını güvence altına almak üzere, bu taşınmaz üzerinde satıcı gibi yasal ipotek hakkına sahiptir.
D. Konusu
MADDE 614- Bakım alacaklısı, sözleşmenin kurulmasıyla bakım borçlusunun aile topluluğuna katılmış olur. Bakım borçlusu, almış olduğu malların değerine ve bakım alacaklısının daha önce sahip
olduğu sosyal durumuna göre hakkaniyetin gerektirdiği edimleri, bakım alacaklısına ifa etmekle
yükümlüdür.
Bakım borçlusu, bakım alacaklısına özellikle uygun gıda ve konut sağlamak, hastalığında gerekli
özenle bakmak ve onu tedavi ettirmek zorundadır.
Kabul ettikleri kişilere ölünceye kadar bakma amacıyla kurulmuş olan kurumların bakım borcunun
kapsamı ve ifası, kendilerince hazırlanarak yetkili makamların onayından geçen genel düzenlemelerle belirlenir. Bu düzenlemeler, sözleşmenin içeriğinden sayılır.
E. İptali ve tenkisi
MADDE 615- Bakım alacaklısı, ölünceye kadar bakma sözleşmesi yüzünden kanuna göre nafaka
yükümlüsü olduğu kişilere karşı yükümlülüğünü yerine getirme imkânını kaybediyorsa, bundan
yoksun kalanlar sözleşmenin iptalini isteyebilirler.
Hâkim, sözleşmenin iptali yerine, bakım borçlusunun ifa edeceği edimlerden mahsup edilmek üzere, bakım alacaklısının nafaka yükümlüsü olduğu kişilere nafaka ödemesine karar verebilir.
Mirasçıların tenkis ve alacaklıların iptal davası açma hakları saklıdır.
F. Sona ermesi
I. Önel verilerek fesih
MADDE 616- Tarafların edimleri arasında önemli ölçüde oransızlık bulunur ve fazla alan taraf
kendisine bağışta bulunulma amacı güdüldüğünü ispat edemezse diğer taraf, altı ay önce bildirimde
bulunmak koşuluyla, sözleşmeyi her zaman feshedebilir. Bu oransızlığın tespitinde, ilgili sosyal güvenlik kurumunca, bakım borçlusuna verilenin değerine denk düşen anapara değeri ile bağlanacak
irat arasındaki fark esas alınır.
Sözleşmenin sona erdirilmesi anına kadar geçen sürede ifa edilmiş edimler, anapara ve faiziyle birlikte değerlendirilerek, denkleştirme sonucunda alacaklı çıkan tarafa geri verilir.
II. Önel verilmeksizin fesih
MADDE 617- Sözleşmeden doğan borçlara aykırı davranılması sebebiyle sözleşmenin devamı çekilmez hâle gelir veya başkaca önemli sebepler sözleşmenin devamını imkânsız hâle getirir ya da
aşırı ölçüde güçleştirirse, taraflardan her biri sözleşmeyi önel vermeksizin feshedebilir. Sözleşme bu
sebeplerden birine dayanılarak feshedildiği takdirde kusurlu taraf, aldığı şeyi geri verir ve kusursuz
tarafa, bu yüzden uğradığı zarara karşılık uygun bir tazminat ödemekle yükümlü olur.
Hâkim, sözleşmenin önel verilmeksizin feshini yerinde bulabileceği gibi, taraflardan birinin istemiyle veya kendiliğinden, aile topluluğu içinde yaşamalarına son vererek, bakım alacaklısına ömür
boyu gelir bağlayabilir.
149
2012
III. Bakım borçlusunun ölümü
MADDE 618- Bakım borçlusu ölürse bakım alacaklısı, bir yıl içinde sözleşmenin feshini isteyebilir. Bu durumda bakım alacaklısı, bakım borçlusunun iflası hâlinde, iflas masasından isteyebileceği
miktara eşit bir paranın kendisine ödenmesini, bakım borçlusunun mirasçılarından isteyebilir.
G. Devredilemezdik, iflas ve haciz hâlinde istem
MADDE 619- Bakım alacaklısı, hakkını başkasına devredemez.
Bakım borçlusunun iflası hâlinde bakım alacaklısı, borçlunun ödemekle yükümlü olduğu dönemsel
gelirin elde edilebilmesi için ilgili sosyal güvenlik kurumunca ödenmesi gereken anapara değerine
eşit bir parayı, iflas masasına alacak kaydettirme hakkını elde eder.
Bakım alacaklısı, bu alacağını karşılamak üzere, üçüncü kişilerce borçluya karşı yürütülmekte olan
hacze katılabilir.
ONSEKİZİNCİ BÖLÜM
Adi Ortaklık Sözleşmesi
A. Tanımı
MADDE 620- Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir
amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.
Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.
B. Ortaklar arasındaki ilişki
I. Katılım payı
MADDE 621- Her ortak, para, alacak veya başka bir mal ya da emek olarak, ortaklığa bir katılım
payı koymakla yükümlüdür.
Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa katılım payları, ortaklığın amacının gerektirdiği önem ve nitelikte ve birbirine eşit olmak zorundadır.
Bir ortağın katılım payı, bir şeyin kullandırılmasından oluşuyorsa kira sözleşmesindeki; bir şeyin
mülkiyetinden oluşuyorsa satış sözleşmesindeki hasara, ayıptan ve zapttan sorumluluğa ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanır.
II. Kazanç ve zarar
1. Kazancın paylaşılması
MADDE 622- Ortaklar, niteliği gereği ortaklığa ait olan bütün kazançları aralarında paylaşmakla
yükümlüdürler.
2. Kazanç ve zarara katılma
MADDE 623- Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım
payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı
olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir.
150
2012
III. Ortaklığın kararları
MADDE 624- Ortaklığın kararları, bütün ortakların oybirliğiyle alınır.
Sözleşmede kararların oy çokluğuyla alınacağı belirtilmişse çoğunluk, ortak sayısına göre belirlenir.
IV. Ortaklığın yönetimi
MADDE 625- Yönetim, sözleşme veya kararla yalnızca bir veya birden çok ortağa ya da üçüncü bir
kişiye bırakılmış olmadıkça, bütün ortaklar ortaklığı yönetme hakkına sahiptir.
Ortaklık, ortakların tümü veya birkaçı tarafından yönetilmekte ise, bunlardan her biri, diğerleri
katılmaksızın işlem yapabilir; ancak ortaklığı yönetmeye yetkili olan her ortak, tamamlanmasından
önce işleme itiraz etmek suretiyle, bu işlemin yapılmasını engelleyebilir.
Ortaklığa genel yetkili bir temsilci atanması ve ortaklığın olağan dışı işlerinin yürütülmesi için, bütün ortakların oybirliği gereklidir. Ancak, gecikmesinde sakınca olan hâllerde, bu konuda yönetici
ortaklardan her biri yetkilidir.
V. Ortaklar arasındaki sorumluluk
1. Rekabet yasağı
MADDE 626- Ortaklar, kendilerinin veya üçüncü kişilerin menfaatine olarak, ortaklığın amacını
engelleyici veya zarar verici işleri yapamazlar.
2. Ortakların yaptıkları giderler ve işler
MADDE 627- Ortaklardan birinin ortaklık işleri için yaptığı giderlerden veya üstlendiği borçlardan
dolayı diğer ortaklar, ona karşı sorumlu olurlar; bu ortağın, yönetim işleri yüzünden doğrudan doğruya uğradığı zararlar ile ortaklığın yönetiminden kaynaklanan tehlikeler sonucunda doğan zararları, diğer ortaklar gidermekle yükümlüdürler.
Ortaklığa avans olarak para veren ortak, verdiği günden başlamak üzere faiz isteyebilir.
Yükümlü olmadığı hâlde ortaklık işleri için emek sarf etmiş olan bir ortak, hakkaniyetin gerektirdiği
bir karşılık ödenmesini isteyebilir.
3. Özen borcu
MADDE 628- Her ortak, ortaklık işlerinde kendi işlerinde olduğu ölçüde çaba ve özen göstermekle
yükümlüdür.
Her ortak, diğerlerine karşı, kendi kusuruyla verdiği zararları, başka işlerde ortaklığa sağladığı menfaatlerle mahsup ettirme hakkı olmaksızın gidermekle yükümlüdür.
Ortaklık işlerini ücret karşılığı yürüten ortak, vekâlet hükümlerine göre sorumlu olur.
VI. Yönetim yetkisinin kaldırılması ve sınırlanması
MADDE 629- Ortaklık sözleşmesiyle ortaklardan birine verilen yönetim yetkisi, haklı bir sebep
olmaksızın, diğer ortaklarca kaldırılamaz ve sınırlanamaz.
Ortaklık sözleşmesinde yetkinin kaldırılamayacağına ilişkin bir hüküm bulunsa bile, haklı bir sebep
varsa, diğer ortaklardan her biri yönetim yetkisini kaldırabilir.
Haklı sebepler, özellikle yönetici ortağın görevini aşırı ölçüde ihmal etmesi veya iyi yönetim için
gerekli olan yeteneği kaybetmesi durumlarında vardır.
151
2012
VII. Yönetici ortaklar ile diğer ortaklar arasındaki ilişki
1. Genel olarak
MADDE 630- Kanunun bu bölümünde veya ortaklık sözleşmesinde aksine hüküm bulunmadıkça,
yönetici ortaklar ile diğer ortaklar arasındaki ilişkiler, vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlere tabidir.
Ortaklığı yönetme yetkisi bulunmayan bir ortağın, ortaklığın işlerini görmesi veya bu yetkiye sahip
ortağın yetkisini aşması hâllerinde, vekâletsiz iş görmeye ilişkin hükümler uygulanır.
Yönetici ortaklar, yılda en az bir defa hesap vermek ve kazanç paylarını ortaklara ödemekle yükümlüdürler. Hesap döneminin uzatılmasına ilişkin anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Ortaklığı
yönetenin ortaklardan birisi olmaması durumunda da aynı kural uygulanır.
2. Ortaklık işlerini inceleme
MADDE 631- Yönetim yetkisi olmasa bile, her ortağın, ortaklığın işleyişi hakkında bilgi alma,
defter ve kayıtlarını inceleme, bunlardan örnek alma ve mali durumu hakkında özet çıkarma hakkı
vardır.
Aksine sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.
VIII. Ortaklar arasındaki ve ortaklık yapısındaki değişiklikler
1. Yeni ortak alımı ve alt katılım
MADDE 632- Ortaklığa, yeni bir ortak alınması, bütün ortakların rızasına bağlıdır.
Ortaklardan biri tek taraflı olarak bir üçüncü kişiyi ortaklıktaki payına ortak eder veya payını ona
devrederse, bu üçüncü kişi ortak sıfatını kazanamaz.
2. Ortaklıktan çıkma ve çıkarılma
a. Genel olarak
MADDE 633- Bir ortağın fesih bildiriminde bulunması, kısıtlanması, iflası, tasfiyedeki payının
cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesi veya ölmesi hâlinde, sözleşmede ortaklığın diğer ortaklarla
devam edeceğine ilişkin bir hüküm varsa, bu durumlardan biri gerçekleştiğinde, o ortak veya temsilcisi ya da ölen ortağın mirasçısı ortaklıktan çıkabilir veya diğer ortaklar tarafından yazılı olarak
yapılacak bir bildirimle ortaklıktan çıkarılabilir.
b. Ortaklık payının tasfiyesi
MADDE 634- Bir ortağın ortaklıktan çıkması veya çıkarılması durumunda payı, diğer ortaklara
payları oranında kendiliğinden geçer.
Diğer ortaklar, ortaklıktan çıkan veya çıkarılan ortağa, kullanımını ortaklığa bıraktığı eşyayı geri
vermekle yükümlü oldukları gibi, kendisini ortaklığın muaccel borçlarından doğan müteselsil sorumluluktan kurtararak, ortak sıfatının sona erdiği tarihte ortaklık tasfiye edilmiş olsaydı ödenmesi
gereken tasfiye payını ödemekle yükümlüdürler. Ortaklığın henüz muaccel olmayan borçları için
diğer ortaklar, çıkan veya çıkarılan ortağı borçtan kurtarmak yerine, kendisine bir güvence verebilirler.
Çıkan veya çıkarılan ortağın tasfiye payı, ortaklık sıfatının sona erdiği tarih itibarıyla, mali işlerde
uzman bir kişiye hesaplattırılır. Tarafların uzman kişi üzerinde anlaşamamaları durumunda bu kişi,
hâkim tarafından atanır.
c. Malvarlığının yetersizliği
MADDE 635- Ortaklık sıfatının sona erdiği tarihte, ortaklığın malvarlığı, borçlarını karşılamaya
yetmezse, çıkan veya çıkarılan ortak, payına düşen borç tutarını, zarara katılmaya ilişkin düzenlemeler çerçevesinde diğer ortaklara ödemekle yükümlüdür.
152
2012
d. Tamamlanmamış işler
MADDE 636- Çıkan veya çıkarılan ortak, ortak olduğu dönemde henüz sonuçlanmamış işlerden
doğan kâra veya zarara katılır.
Ortaklık sıfatı sona eren kişi, o hesap yılı sonu itibarıyla, tamamlanmış olan işler sebebiyle varsa
ortaklıktan kendisine düşecek kâr payını; devam eden işler hakkında da gerekli bilgiyi isteyebilir.
C. Ortakların üçüncü kişilerle ilişkisi
I. Temsil
MADDE 637- Kendi adına ve ortaklık hesabına bir üçüncü kişi ile işlemde bulunan ortak, bu kişiye
karşı bizzat kendisi alacaklı ve borçlu olur.
Ortaklardan biri, ortaklık veya bütün ortaklar adına bir üçüncü kişi ile işlem yaparsa, diğer ortaklar
ancak temsile ilişkin hükümler uyarınca, bu kişinin alacaklısı veya borçlusu olurlar.
Kendisine yönetim görevi verilen ortağın, ortaklığı veya bütün ortakları üçüncü kişilere karşı temsil
etme yetkisi var sayılır. Ancak, temsil yetkisine sahip yönetici ortağın yapacağı önemli tasarruf
işlemlerine ilişkin yetkinin, bütün ortakların oybirliğiyle verilmiş olması ve yetki belgesinde bu
hususun açıkça belirtilmiş olması şarttır.
II. Temsilin sonuçları
MADDE 638- Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur.
Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o
ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler.
Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde
üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar.
D. Ortaklığın sona ermesi
I. Sona erme sebepleri
1. Genel olarak
MADDE 639- Ortaklık, aşağıdaki durumlarda sona erer:
1. Ortaklık sözleşmesinde öngörülen amacın gerçekleşmesi veya gerçekleşmesinin imkânsız duruma gelmesiyle.
2. Sözleşmede ortaklığın mirasçılarla sürdürülmesi konusunda bir hüküm yoksa, ortaklardan birinin
ölmesiyle.
3. Sözleşmede ortaklığın devam edeceğine ilişkin bir hüküm yoksa, bir ortağın kısıtlanması, iflası
veya tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesiyle.
4. Bütün ortakların oybirliğiyle karar vermesiyle.
5. Ortaklık için kararlaştırılmış olan sürenin bitmesiyle.
6. Ortaklık sözleşmesinde feshi bildirme hakkı saklı tutulmuş veya ortaklık belirsiz bir süre için ya
da ortaklardan birinin ömrü boyunca kurulmuşsa, bir ortağın fesih bildiriminde bulunmasıyla.
7. Haklı sebeplerin bulunması hâlinde, her zaman başkaca koşul aranmaksızın, fesih istemi üzerine
mahkeme kararıyla.
153
2012
2. Belirsiz süreli ortaklık
MADDE 640- Ortaklık, belirsiz süre için veya ortaklardan birinin ömrü boyunca sürmek üzere
kurulmuşsa, ortaklardan her biri, altı ay önceden fesih bildiriminde bulunabilir.
Fesih bildirimi, dürüstlük kurallarına aykırı olarak ve özellikle uygun olmayan bir zamanda yapılamaz. Fesih bildirimi, ancak hesap yılı sonunda hüküm ifade eder.
Sözleşmede öngörülmüş olan sürenin bitiminden sonra ortaklık, ortakların örtülü iradesiyle sürdürülürse, belirsiz süreli ortaklığa dönüşür.
II. Sona ermenin ortaklığın yönetimine etkisi
MADDE 641- Ortaklık, fesih bildiriminden başka bir yolla sona ererse, bir ortağın ortaklık işlerini
yönetme konusundaki yetkisi, sona ermeyi öğrendiği veya durumun gerektirdiği özeni gösterseydi
öğrenebileceği zamana kadar, kendisi hakkında devam eder.
Ortaklık, ortaklardan birinin ölümüyle sona ererse, ölen ortağın mirasçısı, durumu hemen diğer ortaklara bildirmekle yükümlüdür. Mirasçı, gerekli önlemler alınıncaya kadar, ölen ortağın daha önce
yürütmekte olduğu işlere, dürüstlük kuralları çerçevesinde devam eder. Diğer ortaklar da, geçici
olarak, ortaklık işlerini aynı şekilde yürütmeye devam ederler.
III. Tasfiye
1. Katılım payı için yapılacak işlem
MADDE 642- Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine
yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer
biçilmişse, o değeri isteyebilir.
Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.
2. Kazanç ve zararın paylaşımı
MADDE 643- Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar
ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa,
bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları
katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır.
3. Tasfiye usulü
MADDE 644- Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından
kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın
sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları
hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle
verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde
tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek
uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.
154
2012
IV. Üçüncü kişilere karşı sorumluluk
MADDE 645- Ortaklığın sona ermesi, üçüncü kişilere karşı olan yükümlülükleri değiştirmez.
Türk Medenî Kanunu ile ilişkisi
MADDE 646- Bu Kanun, 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun Beşinci Kitabı
olup, onun tamamlayıcısıdır.
Yürürlükten kaldırılan Kanun
MADDE 647- 22.4.1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır.
Yürürlük
MADDE 648- Bu Kanun 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girer.
Yürütme
MADDE 649- Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.03.02.2011
155
2012
Hukuk - 15278
Ankara, 17.07.2012
Özü: 5378 sayılı Kanun ile tanınan sürenin uzatılması ve 6098 sayılı TBK nın bazı maddelerinin
yürürlük tarihinin değiştirilmesi hakkında.
........................ NOTER ODASI BAŞKANLIĞINA........................ NOTERLİĞİNE
İlgi:
a) 20.04.2012 tarihli ve Hukuk - 8709 (57) sayılı genel yazı.
b) 19.03.2012 tarihli ve Hukuk - 6372 (48) sayılı genel yazı.
İlgi (a) genel yazıyla; 07.07.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5378 sayılı
Özürlüler ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun Geçici 2. maddesi uyarınca kamu kullanımına açık her türlü yapının özürlülerin ulaşılabilirliliğine uygun duruma getirilmesi için tanınan 7 yıllık sürenin 7 Temmuz 2012 tarihinde sona
ereceği ile Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Özürlü ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğünün
İnternet Sitesinde yer alan form ve bilgilerden yararlanılmak suretiyle özürlülerin ulaşılabilirliliğinin hayata geçirilerek yapılı çevrenin engelsiz hale getirilmesi yönünde gereğinin değerlendirilmesi,
İlgi (b) genel yazıyla da; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda yer alan bazı yenilikler ile bu Kanunun noterlik çalışmalarını ilgilendiren kısımları ve “Kira sözleşmesi” bölümünde de 14.04.2011
tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 6217 sayılı Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un Geçici 2. maddesi,duyurulmuştu.
12 Temmuz 2012 tarihli ve 28351sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6353 sayılı Bazı Kanun ve
Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile yukarıda belirtilen geçici
maddelerde aşağıdaki şekilde değişiklik yapılmıştır.
“MADDE 34 - 1.7.2005 tarihli ve 5378 sayılı Özürlüler ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun geçici 2 nci ve 3 üncü maddelerinde yer
alan “yedi yıl” ibareleri “sekiz yıl” şeklinde değiştirilmiş, geçici 3 üncü maddeye aşağıdaki fıkralar
eklenmiştir.
.............
MADDE 53 - 31.3.2011 tarihli ve 6217 sayılı Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun geçici 2 nci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“GEÇİCİ MADDE 2 –
Kiracının Türk Ticaret Kanununda
Tacir olarak sayılan kişiler ile
Özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında,
11.1.2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 323, 325, 331, 340, 342, 343, 344, 346 ve
354 üncü maddeleri 1.7.2012 tarihinden itibaren 8 yıl süreyle uygulanmaz. Bu halde, kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira
sözleşmesi hükümleri tatbik olunur. Kira sözleşmelerinde hüküm olmayan hallerde mülga Borçlar
Kanunu hükümleri uygulanır.”
Bilgi edinilmesini rica ederim. Saygılarımla,
Yunus TUTAR
Başkan
(Beykoz 2. Noteri) (GENEL YAZI: 87)
156
2012
KEFALET
VE
EŞİN RIZASI
HAZIRLAYAN
AHMET HAMDİ PAKSOY
BEYOĞLU 22.NOTERİ
157
2012
K E FALET
ONBEŞİNCİ BÖLÜM
A. Tanımı
MADDE 581- Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.
B. Koşulları
I. Asıl borç
MADDE 582- Kefalet sözleşmesi, mevcut ve geçerli bir borç için yapılabilir. Ancak, gelecekte
doğacak veya koşula bağlı bir borç için de, bu borç doğduğunda veya koşul gerçekleştiğinde hüküm
ifade etmek üzere kefalet sözleşmesi kurulabilir.
Yanılma veya ehliyetsizlik sebebiyle borçlunun sorumlu olmadığı bir borç için kişisel güvence veren kişi, yükümlülük altına girdiği sırada, sözleşmeyi sakatlayan eksikliği biliyorsa, kefaletle ilgili
kanun hükümlerine göre sorumlu olur. Aynı kural, borçlu yönünden zamanaşımına uğramış bir borca kefil olan kişi hakkında da uygulanır.
Kanundan aksi anlaşılmadıkça kefil, bu bölümde kendisine tanınan haklardan önceden feragat edemez.
II. Şekil
MADDE 583- Kefalet sözleşmesi,
Yazılı şekilde yapılmadıkça ve
Kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile
Kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.
Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve
Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil
olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır.
Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler.
için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz.
YORUM… TBK md.583 - Şekil
Kefalet sözleşmesi yazılı olmalı, kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmelidir.Müteselsil kefil oluyorsa bunu da belirtmelidir.
Kefil olma konusunda yetki verilmesi ve kefalet vaadinde de bu hükümler geçerlidir.
Kefilin sorumluluğunu artıran değişikliklerde kefaletin şekline uyulmadıkça hüküm doğurmaz.
Bu durumda yukarıda yazılanlar bir kefalet içinde mutlaka bulunacak ve kefil bu vereceği vekalet
veya kefalet vaadine kendi el yazısı ile mutlaka yazarak imzalayacaktır.
Bu husus tüm kefalet örnekleri, kefalet vaadleri ve kendisi adına kefil olma yetkisi taşıyan tüm
158
2012
vekaletnamelere yazılmalıdır. Vekalet düzenleme ise bu vekaletin kefil olanın notunu içeren asıl
nüshası verilebileceği gibi daire nüshasında el yazısı ile bu açıklamalarının var olduğu notedilebilir.
Yani; kefalette kefil kendi el yazısı ile “ ..........’nın .................olan ..............TL/Döviz borcuna
karşılık müşterek müteselsil /adi kefil olmayı kabul ediyorum.Tarih (günün tarihi)” yazmalıdır.Aksi
halde kefaleti geçersiz olacaktır. kefil hükmi şahıs ve müşterek imza ile temsil ediliyorsa her iki
temsilci de el yazısı ile bunları kefalete yazıp, imzalamalıdır.
Akademisyenler el yazısı ile temsilcilerden birinin gerekli olanların yazılmasını ikisinin
imzalanmasını yeterli görmekterdirler.
Ancak, noter açısında aynı hususları herikisine de yazdırmakta yarar olacağı kanaatındayım.
Beyoğlu 34.Noteri
GEREKCE… MADDE 583- 818 sayılı Borçlar Kanununun 484 üncü maddesini karşılamaktadır.
Tasarının üç fıkradan oluşan 583 üncü maddesinde, kefalet sözleşmesinin şekli düzenlenmektedir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 484 üncü maddesinde kullanılan “muayyen bir miktar” şeklindeki
ibare, Tasarıda “azamî miktar” şeklinde değiştirilmiştir.
Maddenin birinci fıkrasının ilk cümlesinde, kefalet sözleşmesinin geçerliliği, sözleşmenin yazılı
şekilde yapılmasına, kefilin sorumlu olacağı azamî miktarın ve kefalet tarihinin sözleşme-de belirtilmiş olmasına bağlanmıştır. 818 sayılı Borçlar Kanununun 484 üncü maddesinde yapılan düzenlemeden farklı olarak kefalet tarihinin de sözleşmede belirtilmesi, geçerlilik koşulu hâline getirilmiştir. Çünkü Tasarının 589 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen hüküm uyarınca, kefil,
sözleşmede aksi açıkça kararlaştırılmadıkça borçlunun sadece kefalet sözleşme-sinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumludur. Belirtilen hükmün uygulanabilmesi ve Tasarının 600 üncü
maddesinde öngörülen süreli kefaletin sonunun belirlenebilmesi bakımından, kefalet sözleşmesinin
kurulduğu tarihin sözleşmeden açıkça anlaşılması şarttır.
Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, yeni bir
hükümdür. Bu cümlede, kefilin, kendi el yazısıyla belirtmesinin şart olduğu hususlar açıklanmıştır.
Buna göre, kefalet sözleşmesinde, kefilin sorumlu olduğu azamî miktarın, kefalet tarihinin ve müteselsil kefalet söz konusu ise, müteselsil kefil sıfatının veya bu anlama gelen herhangi bir ifadenin
yer alması gerekmektedir.
Maddenin ikinci fıkrası, 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, yeni bir hükümdür. Buna
göre, kefil, kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verecekse ve diğer tarafa veya bir üçüncü
kişiye kefil olma vaadinde bulunacaksa, aynı şekil koşullarına uymak zorundadır. Aynı fıkranın son
cümlesinde tarafların, yazılı şekle uyarak, kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilecekleri öngörülmüştür.
Maddenin son fıkrası, 818 sayılı Borçlar Kanununun 484 üncü maddesinde yer verilme-yen, yeni
bir hükümdür. Bu hükme göre, kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu
artıran değişikliklerin, kefalet sözleşmesinin şekline uygun olarak yapılması da geçerlilik koşulu
olarak kabul edilmiştir.
Maddenin düzenlenmesinde, kaynak İsviçre Borçlar Kanununun 493 üncü maddesinin birinci, ikinci ve altıncı fıkraları göz önünde tutulmuştur.
Genel Görüşme (Bilgi Üni. TBK Sempozyumu)
Prof. Dr. Özer Seliçi: Sayın Özene teşekkür ediyoruz. Görüyorsunuz ki kefalet sözleşmesi aşağı
yukarı yeniden düzenlenmiş vaziyette. Çok ciddi hükümler getirilmiş. Bu konuda arkadaşların, meslektaşlarımın söyleyecekleri varsa onları da dinleyelim. Sonra da oturuma son verelim.
159
2012
Prof. Dr. Gökhan Antalya: Sayın başkan, ben oturumda tebliğ sunanlara teşekkür ederim. Sahiden
Türk Borçlar Kanununun en zor bölümünü, en zor sözleşmesini bizlere izah ettikleri için teşekkür
ederim. İlk sorum Nami Barlas arkadaşıma, sevgili bilim adamına. Kendisi şekille ilgili acaba NOTERDE yapılması durumunda acaba resmi şekil diğer şeklin yerini tutar mı diye sormuştu. Geçen
hafta ben NOTERLER Birliğinde bir tebliğ verdim. Orada aynı konuyu tartıştık. Hatta şöyle bir
sıkıntı daha var. Orada da soru olarak yöneltildi. Ben aynı sorunun cevabını kendimde saklı tutarak
Nami Bey’in görüşünü almak istiyorum. Özellikle anonim şirketlerde çift imza zorunluluğu varsa,
acaba bunlardan sadece birisi mi yazacak yoksa her ikisi birlikte mi yazacak? Ayrı ayrı mı beyanlar
alacağız? Bana yöneltilen sorunun birisi buydu.
İkincisi, resmi şekil içindeki o beyanın yeterli olmayacağına oradaki tartışmalar sonrası karar verdik. Mutlaka el yazısıyla o belirtilen kanunda görülen unsurların resmi şeklin içine yazılacağı konusu üzerinde anlaştık. O konuda bizim açımızdan sıkıntı olmaz dediler. Genelde kefalet sözleşmeleri
sadece imza onayı şeklinde bize geliyor. Re’sen düzenleme şeklinde bir düzenleme yapmıyoruz.
Ama yaparsak da mutlaka elle yazılı olarak yetkilerini alacağız dediler. O konudaki fikrini almak
istiyorum. Diğer sorum hem Gülçin Hanım, hem de Burak Bey’e yönelik. Bu Kanunun aslında en
önemli maddesi 603. madde. Uygulama ağını genişleten bir maddeydi hatırladığınız üzere. Kişisel
güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmeler kavramı açıklamaya
muhtaç. Özellikle garanti sözleşmesini ve benzerlerini bu kapsam içine koyabiliriz. Değerli bilim
adamlarının bu konuda görüşlerini almak istiyorum. Teşekkür ederim.
Prof. Dr. Nami Barlas: Öncelikle, Gökhan Antalya meslektaşıma cevaben söyleyeyim Tabii, zaman
yetse daha neler konuşabilirdik. Birincisi, NOTERDEN re’sen vekâletname düzenlendiği takdirde,
NOTER kefalete ilişkin beyanları metne geçirip, kendi metnini tamamlayıp işte okudum, onları ehil
gördüm, falan deyip imzalayacak. Altta bir boşluk ayırması ve vekâlet verenin kefalete ilişkin unsurları eliyle alt tarafa tekrardan yazması biraz abes olur Devletin resmi kenedine de mi güvenmiyoruz gibi oluyor. Ama kanunun mevcut metnini lafzen yorumlarsanız, bunu yapmak zorundayız, abes
de olsa. Bunda bir pratik güçlük yok. Diğer konu: Burak Özen meslektaşımla da konuştuk aramızda.
Asıl önemlisi şirketlerde temsil. Çift imza. Şirket A ve B’nin imzasıyla temsil ediliyor ve kefil olmaya da yetki verilmiş. Tamam, ikisi kendi imzalarını atacaklar. Peki, kanun belirli hususların kefilin
el yazısıyla yazılmasını istiyor. Burada anılan unsurlar, kefil sıfatıyla imza atacak olan temsilcinin el
yazısıyla olacak. Her iki temsilci de aynı şeyleri ayrı ayrı mı yazacak? Sırasıyla bir harfi sen, bir harfi ben diye yazamayacaklarına göre iki temsilciden birinin el yazısının olması yeterli sayılmalı; tabii
altını her iki temsilci de imzalayacak. Yani el yazısında da teselsüle gerek olmamalı. İki imza yeterli;
aynı lafların bir kez daha yazılması aranmamalı, artık o kadar da değil. Bence iki tanesinden bir
tanesinin el yazısı yeterli olur. Diğer konu, 603. madde; eski 608’di galiba. İlk halinde bir felaketti.
Eğer tasarının ilk halindeki 608 kanunlaşsaydı bunun Türkçesi şöyleydi: “Kefaletten başka hiçbir
şekilde kişisel teminat sözleşmesi yapılamaz”. Bu sözleşme özgürlüğüne aykırı. Tasarıda getirilen
bu düzenleme çok kötü ve tehlikeliydi. Bu hali çok iyi. Neden? Bütün kişisel teminatlar, özellikle
de garanti sözleşmesi şekil açısından bu kapsama girecek. Garanti kanunda düzenlenmediği için,
aslında kefilden daha ağır sorumluluk altına giren garanti vereni hiç değilse kefil kadar koruma
zorunluluğu var. Fakat baktığınızda sadece kefaletin kuruluşuna ve geçerliliğine ilişkin bir koruma
var. Tabii o daha geniş kapsamda tutulabilir ama bu sefer de garanti sözleşmesi diye bir tipi ortadan
kaldırmış olurduk. Bence kanunun bu hali gayet dengeli. Şekil açısından garanti vereni de kefil gibi
koruyalım, ama istiyorlarsa garanti sözleşmesini yapmalarına da engel olmayalım. Teşekkür ederim.
Doç. Dr. Burak Özen: Türk Borçlar Kanununun 603. maddesi gerçek kişilerce verilen her türlü
kişisel teminatı kapsar. Buna göre kefalet benzeri garanti sözleşmeleri hiç tereddütsüz bu hükmün
kapsamına girer. Kişisel teminat verme amacıyla yapılan borca katılmaların da hükmün kapsamına
girdiğini düşünüyorum. Avalin hükmün kapsamına girip girmediği hususunda tereddüt olabilir.
Prof. Dr. Nami Barlas: Özellikle kıymetli evrakta aval girerse yandık. Senedin ön yüzünde bir de
orada tarihler, imzalar, müteselsiller yine olacak.
160
2012
Doç. Dr. Burak Özen: Ben avalin Türk Borçlar Kanununun 603. maddesi kapsamına girdiğini
düşünüyorum.
Prof. Dr. Gülçin Elçin Grassinger: Tabii ki.
Prof. Dr. Nami Barlas: Aval da kişisel teminat. Niye girmesin? Aval de kişisel teminat olduğuna
göre, tebliğimde de belirttiğim gibi, bu hükmün kapsamına gireceğinde hiç şüphe yok.
Doç. Dr. Burak Özen: Avalin şekliyle ilgili Türk Ticaret Kanunundaki hükümler yin uygulanacaktır. Kefaletle ilgili şekil kuralı, TBK m. 603 sayesinde avale uygulanmayacaktır. Zira avalin şekline
ilişkin TTK hükümleri özel hüküm olarak öncelikli olacaktır. Ne var ki kefalet ehliyetine ilişkin
sınırlamalar ve eşin yazılı rızası aval bakımından da aranacaktır. Sonuç olarak, ben, TBK m. 603 un
avalin şekli bakımından değil, sırf ehliyet bakımından etkili olacağını düşünüyorum.
Prof. Dr. Halil Akkanat: Teşekkür ederiz değerli konuşmacılara. Gerçekten kendi adıma istifade
ettim. Eminim herkes de çok şey öğrenmiştir. Şimdi, ben kısa bir açıklama yapmak istiyorum. Sonra
da değerli Hocama Nami Barlas’a bir soru yöneltmek istiyorum. Şimdi, Hocam çok haklı ve doğru
bir şekilde, 583. maddenin üçüncü fıkrasında yer alan, kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve
kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz ifadesine gerek yoktu, dedi. Çok doğru söylüyorsunuz ama Yargıtay’ın bazı uygulamalarını dikkate alınca maalesef böyle bir şeyin yazılmasının isabetli olduğu sonucuna bile ulaşabiliriz.
Biliyorsunuz, bir ihracat krediler meselemiz vardır. Bu tür kredi sözleşmeleri en fazla bir yıl vadeli
olup, o bir yıl içinde ödenmesi ve dolayısıyla eğer kefalet varsa bu ödemeyle sona ermesi kefaletin fer’iliği ilkesinin bir gereği olmasına rağmen, maalesef Yargıtay bütün bu sözleşmeleri alt alta
koyup hepsindeki kefaletleri sanki bir sözleşme içerisinde verilmiş kefaletler gibi değerlendirerek,
o kefil olunan kişiyi hepsinin toplamından, yani başka kredi sözleşmelerinden kaynaklanan borçlar
için de sorumlu tutuyor. O yüzden aslında Yargıtay’a bu meseleyi, fer ‘ilik ilkesini anlatmak bakımından buna da yer verilmesi isabetli olabilirdi.
Prof. Dr. Nami Barlas: Hemen cevap vereyim Halil ‘çiğim. Zaten onun için söyledim. Sanırım
bu konuda uygulamada tereddüt doğmasını engellemek gibi bir gerekçe ileri sürecektir hazırlayan
meslektaşlarımız dedim. Kastettiğim de o uygulamaydı. Ama biz uygulama tereddüde düşmesin
diye kanun yaparsak, o kanun 5000 madde olurdu. Öyle komik yerlerde, öyle anormal tereddütlere
düşülüyor ki.
Prof. Dr. Halil Akkana t: Maalesef haklısınız Hocam. Şimdi soruma gelince, 582. maddenin ikinci
fıkrasını izah ederken, asıl borç ilişkisinde borçlunun ehliyetsiz olması ihtimali ile ilgili olarak bunun sınırlı ehliyetli ve kısıtlılar bakımından gündeme gelebileceğini haklı olarak söylediniz. Bunu
anladım ama şimdi bir de 589. maddemiz var. 589. maddenin son fıkrasında “kefilin, asıl borç
ilişkisinin hükümsüz hale gelmesinin sebep olduğu zarardan ve ceza koşulundan sorumlu olacağına
ilişkin anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür” diyor. Şimdi bu varken acaba söylediğimiz yorumu
nasıl bağdaştıracağız?
Prof. Dr. Nami Barlas: Neden? Hayır. 589’un son fıkrasında söylenen, temel borç ilişkisi hükümsüz hale gelirse, bundan da bir zarar doğarsa kefilin ondan dahi sorumlu olmasını arzu etmiyor. Bu
fer ‘iliğin bir teyididir. O zaman sen kefil değilsin, garanti verensin diyor. Tam tersine, deminki
hükümle, bizim mevcut 485/cümle 3 ile paralel ve bağdaşıyor. Neden? Kefil fer’i bir taahhüt altına
girdiğine göre, eğer sözleşme, yani asıl borç ilişkisi bir şekilde hükümsüz ise, ondan zaten borç
doğmayacağı için kefalet de söz konusu değil. Buna rağmen eğer özellikle bu ihtimali de öngörerek,
açık bir taahhütle “böyle bir halde dahi sorumluluk üstleniyorum” diyorsa, zaten o kefalet değil, garantidir ve 583 ile birebir paraleldir Halilciyim. Ha,-ceza koşulu koyuyorlar. Tahmin ediyorlar, işte
sözleşme hükümsüz kılınırsa diye kefilin bundan da sorumlu olacağına dair özel hüküm getiriyorlar.
Eğer, temel borç ilişkisi yoksa veya hükümsüzse ve sonuçta borç doğmamışsa kefalet sebebiyle
161
2012
sorumluluk da mümkün olamaz. Buna rağmen asıl borç, temel borç ilişkisi geçersiz olduğu için
asıl borç doğmamış ya da hükümsüz sayılsa bile ben ödeyeceğim diyorsa, o zaten kefalet değil, bir
garanti sözleşmesidir. Bence 589/son fıkra, 583 un de güzel bir teyididir. Orada da bunu söylüyor
zaten. Tamam? Çok teşekkürler.
Doç. Dr. Faruk Acar: Nami Hocama bir sorum olacak. Bir de kısa bir açıklama yapmak istiyorum. Öncelikle 583. maddenin 2. fıkrasının son cümlesi hakkında Hocam anlamsızlığından bahsetti
yanılmıyorsam. Ben bu cümleyi birden fazla kefilin aynı borcun bir kısmına kefalet verme yolunu
açan bir hüküm olarak algılıyorum. Yani, birden fazla şahsın aynı borcun bir kısmına kefil olması
şeklinde anlamlandırmak imkânı olabilir mi diyorum. Nitekim aynı borcu birden fazla nesnenin
teminat altına almasında olduğu gibi, acaba bu kastedilmiş olabilir mi? Böyle bir anlam verebilir
miyiz? Bir diğer yönden de, cari hesap ilişkilerinde ileride doğabilecek borçlar bakımından belki
zaman sınırlaması açısından bölme imkânını veren bir hüküm olarak da algılanabilir mi? Bunlar
düşünülebilir mi?
Prof. Dr. Nami Barlas: Bunu hemen cevaplayayım. Bir kere Faruk, iyi niyetin için seni kutlarım.
İyi niyetle gayret etmişsin. Ama bunlara böyle bir anlam yükleme imkânımız yok. Neden? Birincisi;
birden fazla kefilin her birinin borcun bir kısmından sorumlu olması diye bir yaklaşım burada söz
konusu değil. 591. maddede birlikte kefalet düzenleniyor. Öyle olsa zaten kefilin sorumluluğunu
değil, kefillerden birinin sorumluluğunu derdi. Burada asıl borç tutarından üç ayrı kefilin her birinin
mesela borcun 1/3 ünden sorumlu olması gibi bir durum yok. Tek bir kefil var; “100 TL’lik borcun
40 TL’sine kefil olmak istiyorum” diyor. Başka da kefil bulamamışlar, alacaklı da “hiç yoktan iyidir,
peki, kabul edelim” demiş. Bu normal. Asıl mesele kefilin sorumluluğunun 100 TL’dan 40 TL’ya
indirilmesi. Maksat o olması lazım.
Doç. Dr. Faruk Acar: Özür dilerim Hocam, paradan başka borçlar bakımından belki?
Prof. Dr. Nami Barlas: Hayır ama bakın, “borcun belirli bir miktarıyla” diyor.
Doç. Dr. Faruk Acar: Zamansal sınırlama anlamında.
Prof. Dr. Nami Barlas: Zamansal sınırlama da değil, miktarsal sınırlama. Bak, borcun belirli miktarıyla sınırlandırmayı diyor. Dese ki 5 yıllık kefalet istiyorsunuz ama ben 2 yıla kadar verebilirim. Bunlar
pazarlık konusu. Sözleşme zaten 2 yıllık yapılacağı için yazılı şeklin kapsamında 2 yıllık süre de zaten
haliyle yer alacaktır. Ama miktar itibarıyla bir sınırlandırmadan bahsediyor, zamansal bir sınırlama
da değil. Buna başka türlü ben hiçbir anlam veremedim. Öbürünü anlıyorum, kefilin sorumluluğunu
ağırlaştıran değişiklikler için de bu şekil şartlarını mutlaka arayalım; bunu bir daha dile getirmiş olalım.
Ama zaten bu husus 12. (yeni 13.) maddede düzenleniyor. Fakat mevcut sorumluluğu azaltan de
ğişiklikler 12. (yeni 13.) maddenin kapsamında yok; çünkü bunlar şekle tâbi değil. Üstelik ibra düzenlemesini getiriyorsun 135’te. Orada diyorsun ki, “borcun doğduğu sözleşme kanunen şekle tâbi olsa
bile, borcun kısmen veya tamamen ibrası şekle bağlı değil”. Bu ikisi ciddi bir tenakuz yaratıyor. Onu
söylemek istiyorum. Bunu tamamen çıkarsak hiçbir şey kaybetmeyiz. Bugünkü yorum da zaten tek
tarafa borç yükleyen akitlerde sorumluluğu azaltan anlaşmaların asıl sözleşme şekle bağlı bile olsa,
şekle tabi olmadığı yolunda. Ama bu neden kondu, bilmiyorum. Ama sadece miktarsal bir sınırlama bu.
Doç. Dr. Faruk Acar: Bir diğer sorum kefalet sözleşmesinin geçerliliği için Türk Borçlar Kanunu
bakımından somut borç ilişkisine atıf yapma zorunluluğu var mıdır? Yanlış mı anladım ben? Onu
açıklığa kavuşturmak istiyorum.
Prof. Dr. Nami Barlas: Yeni yasada bu konuda açık bir hüküm yok ama olmasına gerek de yok.
Niçin? Tüm rehin hukukunda, daha doğrusu tüm teminat hukukunda belirlilik ilkesi var. Hatta fer’i
nitelikte olmayan garanti sözleşmesinde bile belirlilik ilkesi temel. Kesin. “Ben Ahmet’in borcuna
162
2012
100 TL’ya kadar kefilim”. Hangi borcuna? Belirlilik ilkesinin kanunda belirtilmesine hiç gerek yok,
bunun yer almaması da bir eksiklik değil.
Doç. Dr. Faruk Acar: Hocam, malumunuz rehin ilişkileri açısından, bir genel kredi sözleşmesi söz
konusu olduğunda birden fazla kredi çekme durumunda aynı teminatın daha sonra çekilen krediler
için de geçerli olması konusunda Yargıtay uygulaması çok açık.
Prof. Dr. Nami Barlas: Biliyorum, Faruk’çuğum, endişeni anlıyorum. O bir çerçeve sözleşme olduğu için öyle. Hatta Yargıtay ilginçtir, otomobil veya gaz dağıtım bayileri ile yapılan tip sözleşmelere verilen kefaletler için bunu yapmıyor ama banka sözleşmeleri için yapıyor. Kefalet limiti
hiç yok ama Yargıtay diyor ki, “asıl borç miktarı gösterildiyse, bu borç miktarı (kredi limiti) kefalet
limiti sayılır; çünkü kefil bunu görerek kredi sözleşmesine kefalet imzası attı”. Ne alakası var? Asıl
borç miktarının gösterilmesi kefalet için hiçbir zaman geçerlilik şartı değildir ve olmamıştır. Ama
sözleşmede asıl borcun miktarının gösterilmesi kefalette şu açıdan işe yarayabilir: Aynı adamın aynı
kişiye S kalem borcu vardır; bunlardan hangisine kefil olunduğunu tanımlamak için borç miktarının
gösterilmesi bir araç olabilir. Ama Yargıtay diyor ki, “canım, yukarıda 100 bin TL yazıyor ya; onu
görerek imzaladıysa bu borç (kredi) limiti, kefalet limitine sayılır.” Kanunda şöyle bir hüküm var
mı? “Azına veya çoğuna kefil olunduğu belirtilmediyse borç miktarı ne kadarsa o kadara kefalet
edilmiş sayılır” diye? Böyle bir kanuni faraziye var mı? Yok. Anladığım kadarıyla Faruk şunu söylemek istiyor, “belirlilik ilkesi gerekliliği biraz daha belirginleştirilebilir miydi kanunda”? Bence
gerek yok. Çok net. Za ten bu esas, tüm teminat hukukuna hakim bir ilke. Açıklık sağlamak için
her şeyi kanuna koymaya kalkarsak olmaz. Biz bu tür yaklaşımları örnek alarak kanun yapamayız.
Komisyon da doğru yapmış bence.
Tabii ki belirlilik ilkesinin gereklerini, doktrin ve içtihatlar kendilerine göre yorumlayacaktır. Mutlaka “şu tarihli, şu kadarlık malın satımına ilişkin sözleşme” denmesine gerek yok. A ile B arasındaki şu tarihli satım sözleşmesi desin. Ama hiçbir alaka yokken, her türlü borç kefile yüklenmeye
çalışılıyor. Bir kredi için adam gayrimenkulünü ipotek ediyor, borcunu ödüyor. İpoteğin fekki gerekiyor. Adamın oğlu da o bankadan kredi kartı kullanıyor. Bankayı çarpıyor. Beş kuruş ödemiyor.
O da yetişkin, 30 küsur yaşında bir adam. Banka “ipoteği fek etmiyoruz, çünkü oğlunun bize borcu
var” diyor. Niye? İpotekte yazıyor, “doğacak borçlar” için de sorumludur diye. Birincisi, borç adamın borcu değil, oğlunun borcu. İkincisi, doğacak borcun kapsamına o girer mi? İyi, ipotek veren
arabayla şubeden içeri daldı gece, alkollü, bu haksız fiil tazminatını da sokun ipoteğin kapsamına.
Böyle bir şey olamaz.
Prof. Dr. Özer Seliçi: Genel kredi sözleşmesinde imzaladığınız zaman en altına yazılıyor bu. Genel
kredi sözleşmesinde üst limit yazar. Ondan sonra alınacak kredilerin cinslerine gelinir ve en sonunda
kefile de imzalatılır, yukarıda belirtilen kredi sözleşmesinde bu sınır dâhilinde kefalet verilmiştir
diye. Daha önceki kredi sözleşmesinde yazılı limit kabul edilmiş olduğu, ona atıfta bulunduğu için,
Yargıtay çoğu zaman kabul eder onu.
Prof. Dr. Nami Barlas: Hocam, onu biliyorum. Benim dediğim o değil. “Birinci maddede yazılı
kredi tutarına kadar, kredi tutarının % 50 fazlasına kadar” denirse, mevcut BK sisteminde bir engel
yok; bu olur. Ama yeni Borçlar Kanunu döneminde bu da olmayacak artık. Ama benim dediğim o
değil. Kredi kartı sözleşmesinde kefalet limiti bomboş. Kredi kartının ilk limiti 1000 lira, o kadar.
Ben bilirkişi olarak görev yaptığım dosyalardan biliyorum. Dava açılırken davacı bankanın avukatı dikkat etmemiş, sözleşmede limit kısmı boş bırakılmış; karşı tarafın avukatı da, hâkim de
dikkat etmiyor, hâlbuki re’sen nazara alması lazım. Keşifte baktım, kefalet limiti boş, hiç yok.
Hani “yukarıda yazılı, şu maddedeki kart limitinin 3 katma kadar” falan dese amenna... Hiç yok.
“Hâkim Bey artık gidelim” dedim ben. “Arkadaşlar aşağıda kayıtlara bakıyorlar Hocam, ne acele
ediyorsunuz” diye cevap verdi. Keşif esnasında görüş de beyan edemem; tekraren “bence gerek
yok” falan dedim.
163
2012
Hâkim Bey anlamadı ama bankanın avukatı anladı. “Ha, unutulmuş mu Hocam, hemen doldurayım”
dedi. Hakim huzurunda evrakta sahtekârlık suçu işleyecek!. Kolunu tuttum, “ne yapıyorsunuz?”
dedim. Kötü kötü baktı avukat hanım “ne olurdu ki, doldursaydım” gibi... Tabii, çok kısa bir bilirkişi raporu yazdık: Geçersizdir, limit yok diye. Ama Yargıtay’ın birçok kararı var ki “yukarıda kredi
kartı limiti 1000 TL’dır, bu limit aynı zamanda kefalet limiti olarak da kabul edilir” diyen. Benim
kızdığım bu tür kararlar. Ama aynı şeyi bayilik sözleşmeleri için yapmıyorlar. Borç limiti ayrıdır,
kefalet limiti ayrıdır diyor. Limit kısımlarının matbu sözleşmede boş bırakılması ve dava açarken
de unutulması yüzünden bankalar kefaleti terk edip, garantiye döndüler; çünkü orada limit zorunluluğu yok. Gerçi onu da Hukuk Genel Kurulu kefalet saydı ama... Şimdi bunların hiçbirine gerek
kalmayacak, gayet net...
Öğ. Gör. Aytaç Orhun: Gülçin Hanıma, Burak Bey’e iki küçük noktayı söylemek istiyorum. Gülçin
Hanım, kefaletten dönmeyle ilgili 599. maddeye değinirken - tabii çok hızlı geçti orası ama - orada
çok vurgulayacağımız bir şey, borç doğmadığı sürece olmalı. Yani bu kısım çok önemli, dönebilir
diye çok rahat bir dönme yok. Tabii eskisine nazaran biraz koşullar söylemiş ama.
Prof. Dr. Gülçin Elçin Grassinger: Hiçbir şey anlatamadığım için o kısımda, eleştirilerinizi kabul
etmiyorum. Çok büyük koşullar var.
Öğ. Gör. Aytaç Orhun: Yani yine de borç doğduktan sonra kefaletten dönme hiçbir şekilde mümkün değil.
Prof. Dr. Gülçin Elçin Grassinger Açıkça zaten maddede yazıyor.
Öğ. Gör. Aytaç Orhun: Tamam, burada anlaşmışız demek ki. Burak Bey’in kısmıyla ilgili; kefil
593. maddedeki kısmî ödemeyi önerdiğinde, alacaklı bunu kabul etmezse kefil kurtuluyor. Yalnız
burada benim tereddüt ettiğim bir nokta var. Kısmî ödese bile diğer kısım için müteselsil sorumluluğu devam eder. Yani ben kısmını ödedim, artık öbür kefillere gidin diyemez. Yoksa birden fazla kefil
olsa bile müteselsil kefalette her biri alacaklıya karşı borcun tamamından mı sorumludur.
Prof. Dr. Gülçin Elçin Grassinger: Şimdi 593. madde, bizim eski Borçlar Kanunumuzda alacaklının temerrüdüne ilişkin olan hükümdür. Bunun ilk fıkrası da mevcut Kanunla benzerdir. Burada,
alacaklı temerrüdü söz konusu.Fakat alacaklı temerrüdünün bir özelliği vardır. Kefalet sözleşmesinde kefil haklı bir sebep olmaksızın alacaklıya yapmış olduğu ödeme talebi kabul olunmazsa,
tediye veyahut da başka bir külfeti söz konusu olmaksızın kefalet borcundan kendiliğinden kurtulur.
Birlikte kefalet bakımından kaynak kanuna baktığımızda biz bunu birebir kaynak kanundan aldık
kaynak kanun hangi halde kısmî ifa söz konusu olabilir, hangi halde muteberdir, bunu çok açık
olarak düzenlemiş. Kısmî ifada da 593 un 2. fıkrası çok önemli bir istisnadır, kefilin kefalet borcundan kurtulacağına ilişkin açık hüküm vardır. Bunu nereden çıkartıyoruz? Birlikte kefalette birlikte
kefil, Türk Borçlar Kanununun 587. maddesinin 2. fıkrasındaki koşullarda kendi payından fazlasını
ödemez. Birlikte kefil kendi hissesine düşen paydan az olmamak koşuluyla ödemeyi teklif ederse
alacaklı kabul etmek zorundadır. Etmediği takdirde birlikte kefil kefaletinden kurtuluyor. Ne kadar
kurtuluyor? Birlikte müteselsil kefalette kefillerin sorumluluğu kendilerine düşen pay miktarınca
azalır.
Değerli konuklar, burada özel bir husus vardır. İsviçre’de açık hüküm var ve Beck’in 1942 tarihli bu
değişiklikleri anlatan bir kitabında çok açık örnekler var. Kast olunan şu: Dört birlikte kefilden bir
tanesi ödemeyi teklif etti, alacaklı haklı sebep olmadan kabul etmedi. Ödemeyi teklif eden birlikte
kefil kurtuluyor. Fakat geri kalan üç birlikte kefilin kefalet tutarı olan 40 binin tamamından mesul
olması haksızlık olacağı için ilk olarak kefaletle sorumlu olanın ayrılanın hissesi kadar geride kalanların da iç ilişkide kendilerine düşen hisseleri, kefalet borcundan kurtulmuş olan birlikte müteselsil
kefilin payı oranında azalır. Denilmek istenen bu Madem kaynak kanundan aldık, o zaman kaynak
164
2012
kanuna göre bu şekilde de yorumlamamız gerekiyor. Tekrar ediyorum, kaynak kanunda söz konusu
hüküm kısmî ödemede dahi alacaklı temerrüdünün söz konusu olabileceğini, o kefilin kefalet borcundan kurtulup kefalet ilişkisinden çıkabileceğini ama diğerleri açısından hukuki durumun devam
edeceğini ifade etmiştir.
Doç. Dr. Burak Özen: Tabii bir de bizde yanlış çeviri var. O yanlış çeviri yüzünden de yanlış anlaşılabiliyor. İsviçre kaynağını esas alırsak, kendi payına denk düşen bir kısmî ödeme yapmak isteyen
ama bu isteği alacaklı tarafından geri çevrilen kefil tamamen borçtan kurtulur. Diğer kefillerin sorumluluğu da, borçtan kurtulan kefile iç ilişkide düşen pay miktarınca azalır.
Öğ. Gör. Aytaç Orhun: Farz edelim, hiç böyle kısmî ödeme önerisi olmadan banka üç kefile birden
takibe geçse, bir tanesi de dese ki ben payımı ödüyorum, gerisine karışmam. Kabul edemeyiz.
Prof. Dr. Gülçin Elçin Grassinger: Üçünü birlikte edemezsiniz zaten müteselsil birlikte kefalette
hüküm var.
Öğ. Gör. Aytaç Orhun: Tamam.İşte burada da aynı şey var. Yani, bir tanesi daha banka takibe geçmeden ben payımı ödeyeyim, kurtulayım, diyemez bence, çünkü bütün sistemi altüst eder.
Doç. Dr. Burak Özen: Sizce ye, bence ye gerek kalmadan yasa zaten açık olarak ne olacağını
söylüyor.
Öğ. Gör. Aytaç Orhun: Ama işte biliyorsunuz, yasanın yorumlanması mümkün ve bu şekilde yorumlanmamalı. Benim görüşüm böyle.
Dinleyici: Şimdi benim iki tane sualim olacak. Bir tanesi; iflas ve konkordatodan bahsediyor yasa.
Şimdi yeni bir müessese çıktı, iflas ertelemesi var. Şimdi burada Kanunun metni acaba tahdidi midir
yoksa arttırabilir miyiz? Orada bir tereddüdüm var. Bir de; müteselsil kefile başvurmadan evvel
asıl borçluya başvurmak gerekiyor. Bu biraz da icra hukukuyla da alakalı ama netice olarak buraya
dokunuyor. Bir icra takibinde her ikisini birden icra takibi başlatırsak burada acaba asıl borçluya da
başvurmuş sayılacak mıyız? İcra takibi içerisinde ikisini birden, hem borçluya, hem müşterek müteselsil kefile icra takibi yapıyorum. Ama borçluya önce başvurma mükellefiyetim var. Bu başvuru
onun yerine sayılır mı? Zira Yargıtay’ın bir görüşü var; icra takibi en kesin irade be yanıdır, diyor.
Buradaki görüşünüzü almak istiyordum. Çok teşekkür ediyorum efendim.
Doç. Dr. Burak Özen: Esas borçlu ve müteselsil kefile karşı aynı anda takip başlatılmışsa, esas
borçlunun öncelikle ihtar edilmesi gereği yerine getirilmiş olur. Kendisine karşı başlatılan takipten
esas borçlunun haberdar olması, en mükemmel biçimde ihtar edilmesi anlamına gelir. İflasın ertelenmesinin esas borçlunun ihtar edilmesi gereğini ortadan kaldırmadığı İsviçre’de kabul ediliyor.
Dinleyici: Yabancı para borcu ile kefil olunduğunda, aynı para üzerinden noktasında açıklık var
dediniz. Bu ileride aşırı ifa güçlüğüne sokulabilir mi ya da zaten burada hangi tarihte, hangi kur üzerinden olduğu belirlenmemiş olduğu için bu öngörülebilip göz ardı edilebilir mi? Teşekkür ederim.
Prof. Dr. Nami Barlas: Hanımefendi, benim arz ettiğim husus şuydu. Kefaletin geçerlilik şartları
bu kadar ince elenip sık dokunup ve bence de son derece isabetli bir şekilde konduktan sonra acaba yabancı para borçları bakımından bir düzenleme getirilemez miydi? Kanunda kefalet limitinin
yabancı parayla ifade edilip edilmeyeceği konusunda lehe veya aleyhe bir ibare yok ama meblağ
dendiğine göre ve yasaklanmadığına göre, hele ülkede yabancı parayla ipotekler de artık iyice kapsamı genişlediğine göre, hiç şüphesiz ki asıl borç TL olur yabancı para olur fark etmez, kefalet limiti
de yabancı parayla da gösterilebilir ve bu geçerlidir. Demek istediğim şu: Konjonktürdeki olumsuz
birtakım gelişmeler üzerine kefilin sorumluluğunun ölçüsüz biçimde artmasını engellemek için acaba şu yapılabilir miydi? Mesela, kefalet sözleşmesinin kurulduğu veya asıl borçlunun temerrüde
165
2012
düştüğü veya en azından kefilin kendi temerrüdü tarihi itibarıyla kuru Merkez Bankası kurundan
sabitleyip, limiti kanunen Türk Parasına dönüştürebilir miydik? Limiti bu tarz bir sabitleme ile Türk
Parasına dönüştürüp, devamında TL faiz yürütülmesi kefilin korunması amacına daha çok hizmet
eder gibi geliyor bana. Bu konuda Rona Ser Ozan Hocamız da zaten çok hassas, yabancı para borçları konusunda. Ben konuşurken de sürekli olarak “evet” mahiyetinde başını sallıyordu kendisi.
Büyük bir eksiklik değil ama bence olursa iyi olurdu. Sadece bunu arz etmeye çalıştım.
Dinleyici: Ne olacak peki?
Prof. Dr. Nami Barlas: Hiçbir şey olmayacak. Kefalet olacak, geçerli olacak, dolar 5 bin TL olursa
da kefilin sorumluluğu da artacak. Ha o zaman da yine uyarlama davaları gündeme gelecek daha
önceki krizlerde olduğu gibi. Ama Yargıtay Türkiye için krizler alışılmıştır, olağandışı bir şey değil
deyip reddetti 2001’de. Bundan sonra artık kefiller yüksek limitlerden ödemeye devam eder.
Prof. Dr. Özer Seliçi: Son sözü de Sayın Ser Ozan’a veriyoruz. Buyurun.
Prof. Dr. Rona Ser Ozan Bu kadar bilimsellik yeter. Aslında Nami Barlas’ı kızdırmayı göze alarak
şöyle bir şeytan avukatlığı yapacaktım. Döviz kefaleti bence kesin hükümsüz diyecektim. O zaman
işte ortalık fena halde karışacaktı. Ben rahmetli Kemal Oğuzman’la bu konuyu tartıştığımı hatırlıyorum. Nasıl döviz ipoteği ipoteğin belirlilik ilkesine taban tabana zıtsa ve ancak zamanında bir
özel yasa kuralıyla öngörülmüşse, aynı şekilde döviz kefaleti için de aynı kaygıları taşıyorum. Ama
bu kadar bilimsellik yeter. Bir çift duygusal söz. Büyük zevk aldık, keyif aldık. Çok da ders aldık
bu arada. Yeni Borçlar Kanunu kutlu olsun, hayırlı olsun. Dün birkaç kez vurgulamıştım. Emeği
geçenlerin emeklerine saygımız sonsuz, emek kutsal. Çalışan Komisyon üyelerine sonsuz teşekkür
borçluyuz. Kendilerini kutluyoruz. Arada dostlar acı söylediler, bu acı sözler dosttan gelebilir ancak,
yoksa bir muhaliften, bir düşmandan değil. Onu hep o şekilde algılayınız lütfen.
Buradaki çalışmaların amacı, yürürlüğe giren Borçlar Kanununun sağlıklı, tutarlı bir biçimde yorumlanması, ortaya çıkabilecek olan - ki çıktığını saptadık - boşlukların, örtülü boşlukların yine sağlıklı ve tutarlı bir biçimde doldurulması. Bu amaçla çalıştık. Katkılarınız için çok teşekkür ediyoruz.
Bu toplantının çok önemli bir katkısı da aynı zamanda meslektaşlar arasındaki dostluk ve dayanışma
duygularını pekiştirmesi. Yalnız bilimsel açıdan önemli iki gün geçirmedik, aynı zamanda birtakım
dostlukları da tazeledik. Uzun zamandan beri görmediğimiz meslektaşları gördük. Bunun da bizim
için ayrı bir heyecan kaynağı olduğunu da iyi bilesiniz. İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi
olarak bütün katılımcılara sonsuz teşekkür borçluyuz. Eve sağlıklı dönün, iyi bir hafta sonu geçirin
ve bu tip toplantıları da başka vesilelerle her fırsatta düzenlemeye çalışın. İyi oluyor bunlar. Hoşça
kalın, sağlıcakla kalın.
III. Eşin rızası
MADDE 584- Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı
yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin
kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.
kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.
YORUM…TBK md. 584 Eşin rızası
Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama
hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızası ile kefil olabilir. Bu rızanın sözleşmenin
kurulmasından önce yada en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.
Sonradan kefilin sorumlu olduğu miktar artarsa, adi kefalet müteselsil kefalete dönüşürse, kefil
yararına olan güvenceler önemli ölçüde azalırsa yine eşin rızası gerekir.
166
2012
Bu hükümden hareketle bir borca kefil olan noterlikte bir kefalet veya kendisinin kefaletine
ilişkin başkasına vekalet veriyor ve evli ise bu işlemden önce mutlaka eşinin muvafakatı
yapılması veya kefaletle veya vekaletle beraber bu muvafakatında aynı işlem içinde yer
almasına özen gösterilmelidir.
Kefalet veya kefalet vaadi veya kefalet içeren vekaletnameler için evli olan ilgilinin işlemden sonra
eşinin yapacağı icazeti kanun kabul etmemektedir.
Beyoğlu 34.Noteri
Eşin izni yazılı olaçak,el yazısı şartı aranmıyor.fax ile eşin izin vermesi teyit edilerek olabilir.
Her somut kefalet için ayrı izin verilmesi gerekir.
Genel izin olamaz
İzinde ne belirtilmeli.
Somut bir kefalet sözleşmesine atıf yapılması yeterli miktar belirtilmesi,müteselsil kefalet belirtilmesi,
süre bilirtilmeli ,
bunlar belirtilmiyorsa ilgili uyarılmadır.
İzin için mal rejiminin önemi yoktur.
Ehliyet sınırlaması getiren bu düzenlemenin uygulama alanı TBK.m.603.le birlikte oldukca genişliyor.Gerçek kişilerce verilen her türlü kişisel teminatta eşin izni aranaçak.
BEYOĞLU 22.NOTERİ.
AHMET HAMDİ PAKSOY
YORUM…Yeni Bir Geçerlilik Şartı: Eşin Rızası (Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları Prof. Dr. Nami Barlas - Bilgi Üni TBK Sempozyumu Sunumu)
1.Yeni Türk Medenî Kanunu’nda, eski Medenî Kanunda bulunmayan ve cinsiyet ayırımı gözetilmeksizin eşlerden her biri için söz konusu olan bazı kısıtlamalar yer almaktadır. Fakat bunlar arasında, eşlerden birinin diğerinin borcu için kefil olmasını yasaklayan veya sınırlayan, kefalete özgü
herhangi bir özel hükme rastlanmamaktadır. Sadece, TMK m. 199 gereğince ailenin ekonomik varlığının korunması veya evlilik birliğinden doğan malî bir yükümlülüğün yerine getirilmesi gerekli
kıldığı takdirde, eşlerden birinin istemi üzerine hâkim, o eşin belirli malvarlığı değerleriyle ilgili
tasarruflarını diğer eşin rızasına tâbi kılabilir.
İşte, şayet bu hükmün sadece tasarruf işlemlerini değil, borçlandırıcı işlemleri de kapsadığı görüşü
kabul edilirse ve eşlerden birinin başvurusu üzerine hâkim de böyle bir karar almışsa bu takdirde
eşin kefalet sözleşmesiyle yükümlülük altına girmesi diğer eşin rızasına bağlı olabilir ve evlilik bağı
yüzünden kefaletle ilgili bir sınırlama da ancak bu kapsamda gündeme gelebilir. Medenî Kanun
açısından durum böyledir.
2.Buna karşılık İsviçre hukukunda eşlerden birinin kefaleti OR Art.494’de getirilen özel bir düzenlemeyle diğer eşin yazılı iznine tâbi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre:
“Mahkemece ayrılığa hükmedilmiş olmadıkça, evli bir kimsenin kefaletinin geçerliliği, diğer eşin
önceden veya en geç aynı zamanda verilecek yazılı rızasına bağlıdır. (Abs.l) (Abs.2: Yürürlükten
kaldırıldı)
Şayet kefalet limiti artırılacaksa veya adî kefalet müteselsil kefalete dönüştürülecekse ya da değişiklik teminatların önemli ölçüde azaltılması anlamına gelecekse kefalete ilişkin değişiklikler için de
diğer eşin rızası gereklidir. (Abs. 3)”
167
2012
Eşin izninin aranması kuralına İsviçre Borçlar Kanununun 494. maddesinin 2. fıkrası ile oldukça
geniş kapsamlı istisnalar getirilmişti. Anılan 2. fıkra hükmü, izin kuralının uygulama alanını çok
daralttığı için 1 Aralık 2005’de yürürlüğe giren 17 Haziran 2005 tarihli kanunla kaldırılmıştır. Bu
fıkrada öngörülen istisnalar şu şekildeydi:
“Bağımsız bir işletmenin sahibi, bir kolektif şirketin ortağı, komandit şirketin sınırsız sorumlu ortağı, bir anonim şirketin yönetim veya temsil organının üyesi, bir paylı komandit şirketin yönetim
organının üyesi veya limitet şirketin temsile yetkili ortağı olarak ticaret siciline kayıtlı bulunan
kimsenin kefaleti için bu izin gerekli değildir.”
3. İsviçre’deki düzenlemenin son hali, lâfızdaki bazı küçük farklılıklar bir yana, temelde hemen hemen aynen yeni Türk Borçlar Kanununa da alınmıştır. Yeni TBK m. 584 hükmü iki fıkradan ibarettir
ve İsviçre düzenlemesine paraleldir. Sadece 2. fıkrada İsviçre BK m. 494/f.3’deki ifade gereksiz ve
anlamsız biçimde tersine çevrilmiş ve aynı esas olumsuz biçimde ifade edilmiştir. Oysa buna hiç
gerek yoktu; fıkrada anılan tarzdaki değişiklikler için de eşin izninin gerektiği doğrudan ve olumlu
cümle yapısı ile ifade edilebilirdi: “...sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.”Eyerine
“...sebep olan değişiklikler için de eşin rızası gerekir.” denilmesi ifade biçimi ve 1. fıkranın cümle
yapısı ile uyum bakımından daha doğru olurdu. Mamafih, sonuç yine aynıdır ve değişmemektedir.
Ancak Borçlar Kanunu Tasarısında durum bugün yasalaşan metinden hayli farklı idi: Kanunlaşan
584. maddenin Tasarıdaki karşılığı üç fıkradan ibaretti. 1. ve 3. fıkralar aynen bugün kanunlaşan
metne paraleldi; fakat 2. fıkrada, İsviçre’de kaldırılmış olan ticaret ortaklıklarıyla ilgili istisnalara
yer verilmekteydi. Tasarı kanunlaşmadan önce, eleştirilerimiz ışığında revizyona tâbi tutulmuş ve
eleştirilen konulardan biri olan, istisnalara ilişkin bu 2. fıkra hükmü de tamamen kaldırılmış ve
kanuna alınmamıştır. Tasarıda yapılan bu değişiklik isabetli olmuştur. Şu halde, yeni Kanuna göre,
eşlerden biri Mahkemece verilmiş ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı
doğmadıkça, ancak diğer eşin en geç kefaletin kuruluşu anında vereceği yazılı izinle kefil olabilir.
Eşin izni alınmaksızın imzalanan kefalet sözleşmesine diğer eşin sonradan icazet vermesi yolu da
kapalıdır.Bu durum, iznin en geç kefalet sözleşmesi akdedildiği sırada verilmesini zorunlu kılan
yasa metninden anlaşılmaktadır. O halde, bu iznin alınmaması kefalet sözleşmesinin “noksan (askıda hükümsüz)” değil, “kesin hükümsüz” sayılmasına yol açacaktır. Hepinize çok teşekkür ederim.
Hocam, size de.
168
2012
SORULAR…
1…. Kefalette ,Eşin Rızasının zamanı ve şekli nasıl olmalıdır.
CEVAP… TBK. m. 584’e göre, eşin rızası kefalet sözleşmesinin kurulmasından önce, en geç kefalet sözleşmesinin kurulduğu anda verilmiş olmalıdır.
Söz konusu hükme göre, kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonra eşin rızasını göstermesi etkili
olmayacaktır. Ne var ki, eşin rızasının etkili olup olmayacağı noktasında önem kazanan “kefalet
sözleşmesinin yapıldığı an” ifadesi geniş yorumlanmalıdır.
Kefalet sözleşmesi yapıldığı sırada kefilin eşi de hazır bulunuyorsa, eşin sözleşme metnini kefilden
sonra imzalamış mümkün olmalıdır.
Diğer taraftan kefilin eşinin rızası bir koşula bağlı olarak da verilebilir. Böyle bir durumda,
eşin rızasının kefalet sözleşmesinin yapılmasından önce (veya kefalet sözleşmesiyle aynı anda)
verilmiş olması yeterli olup, rızanın bağlandığı koşulun kefalet sözleşmesinin yapılmasından
sonra gerçekleşmiş olması bir sorun yaratmaz.
Bir örnek vermek gerekirse, kefilin eşi rızasını ortaya koyarken, bu rızanın “başka bir kimsenin de aynı borca kefil olması durumunda hüküm ifade edeceğini” belirtebilir“Sözleşmenin
kurulduğu an” kavramının, başka bazı durumlarda da dar ve teknik anlamının dışında ele alınması
zorunludur.
Kefalet sözleşmesi hazır olmayanlar arasında kuruluyorsa (kefilin beyanıyla alacaklının beyanı aynı
zamanda gerçekleşmiyorsa), böyle bir zorunlulukla karşılaşabiliriz. Böyle durumlarda kefilin eşinin
rızası, kefilin yazılı olarak yapması gereken beyanından önce, en geç bu beyanın yapıldığı anda
mevcut olmalıdır.
Kefilin yazılı beyanı hazır olmayan bir alacaklıya yönelikse sırf bu beyanın yapılmasıyla kefalet sözleşmesi kurulmuş olmaz. Kefalet sözleşmesi, kefilin yazılı beyanında somutlaşan önerisini
alacaklının kabulüyle kurulur. Kefalet sözleşmesinin kurulduğu an, duruma göre, alacaklının kabul
beyanının kefile ulaştığı veya alacaklının susmasının kabul olarak yorumlandığı andır. İşte böyle
durumlarda kefilin eşinin rızası, kefalet sözleşmesinin alacaklının kabulüyle kurulduğu daha sonraki
anda değil, kefilin yazılı beyanını (öneriyi) yaptığı anda mevcut olmalıdır.
Kefilin eşinin rızasının aranması, niteliği gereği, kefil olma ehliyetini sınırlayan bir husustur. O halde kefilin iradesinin kefil tarafından imzalanmış kefalet belgesinde cisimleştiği anda, eşinin rızası
da mevcut olmalıdır.
Eşin rızası somut ve belli bir kefalet sözleşmesine ilişkin olmalıdır.
Bir başka deyişle, eş, somut bir kefalet ilişkisinin beraberinde getireceği rizikolar hakkında
bir değerlendirme yapma olanağını bularak rızasını ortaya koymalıdır.
O halde, eşin rızasının, gelecekte yapılacak kefalet sözleşmelerini genel olarak kapsar biçimde
verilmesine olanak yoktur.
Gelecekte yapılacak belirsiz sayıda veya birkaç kefalet sözleşmesi için götürü olarak verilmiş
bir rıza geçerli olmaz.
Ne var ki eşin, koşullarını inceleme ve değerlendirme olanağını bulduğu birden fazla kefalet
sözleşmesi için, hepsini kapsar bir biçimde rızasını ortaya koyması mümkündür.
Eşin rızasının yazılı şekilde verilmesi gerekir. Burada söz konusu olan adi yazılı şekildir. TBK. m.
583 f. 1 uyarınca kefilin kısmen (sorumluluk sınırına veya müteselsil kefil olma iradesine ilişkin
açıklamalar bakımından) el yazısıyla beyanda bulunma zorunluluğu, eşin rızası bakımından söz
169
2012
konusu değildir.
Kefilin eşi, herhangi bir biçimde veya herhangi biri tarafından yazılmış beyanı imzalayarak (veya
imza yerine geçen bir işaret kullanarak) rızasını ortaya koyabilir. Eşin rızasının kefalet belgesinde
yer almasına da gerek olmayıp, ayrı bir belgede yer alması mümkündür.
Ne var ki kefilin eşinin rızasının kefalet belgesinden ayrı bir belge üzerinde cisimleşmesi durumunda, kefalet sözleşmesiyle ilgili önemli verileri içermesi ve bunları kapsar biçimde ortaya konulması
yerinde olur.
Bu rızanın geçerliliği bakımından aranan bir gereklilik olmayıp, eşin somut kefalet ilişkisinin verilerini (bu arada kefilin üstlendiği rizikonun ağırlığını) bilerek rızasını ortaya koyduğunu ispatlamaya
hizmet eder. Eşin kefalet sözleşmesinin kurulduğu sırada hazır bulunmasına gerek olmadığı açıktır.
Kefilin eşinin rızasının mevcudiyetiniTBK.m.584 belirttiği zamanda verilmiş olduğunu ispat külfeti
alacaklıya aittir.
2…. Sözle eşin rızası olur mu? Eşin rızası Noterde onaylama veya Okuryazar olmayanlar için
düzenleme yapılabilir mi?
CEVAP… Sözlü rıza olmaz. Rızanın yazılı şekilde verilmesi gerekir. Adi yazılı şekilde de olabilir.
TBK.583 uyarınca kısmen sorumluluk sınırına veya müteselsil kefil olma iradesine ilişkin açıklamalar bakımından el yazısı ile beyanda bulunma zorunluluğu eşin rızası bakımından söz konusu
değildir. Kefilin eşi her hangi bir biçimde veya herhangi biri tarafından yazılmış beyanı imzalayarak
veya imza yerine geçen bir işaret kullanarak rızasını ortaya koyabilir. Eşin rızasının kefalet belgesinde gerek yoktur. Ayrı bir belgede de yer alması mümkündür.
Ne var ki, kefilin eşinin rızasının kefalet belgesinden ayrı bir belge üzerinde olması durumunda,
kefalet sözleşmesi ile ilgili önemli verileri içermesi ve bunları kapsar biçimde ortaya konulması
yerinde olur.
Bu rızanın geçerliliği bakımından aranan bir geçerlilik olmayıp eşin somut kefalet ilişkisinin verilerini ( bu arada kefilin üstlendiği Rizikoların ağırlığını ) bilerek rızasını ortaya koyduğunu ispatlamaya hizmet eder. Bu şartları içermesi şartıyla onaylama veya düzenleme şeklinde yapılması
mümkündür.
3…. Eşin alacaklı olduğu kişiye diğer eşin kefaletinde eşin rızası gerekir mi?
CEVAP…: A,nın eşi B , A’nın amcasının oğlu C ‘den alacaklıdır. ,B ‘nin C ‘den alacağına karşı,A
kefil olmak isterse rıza gerekir mi , ?
Bir kimse eşinin bir borcu için kefil oluyorsa, kefaletin geçerliği (esas borçlu konumundaki) eşin
rızasına bağlı olacak mıdır? Bu konu tartışılabilir. Kanaatimce, eş esas borçlu konumunda olsa bile,
kefalet sözleşmesinin geçerliliği onun rızasına bağlı olmalıdır. Kendisi aile bütçesine yük getirmiş
olan bir kişi, bu sefer de eşinin kefil sıfatıyla bir yük daha getirmesine yanaşmayabilir.
Aile bütçesine gelecek bu katmerli (çifte) yük, onun rızası dâhilinde gerçekleşmelidir.
Kefalet güvencesine bağlanacak olan borcun alacaklısı kefil olmak isteyen kişinin eşiyse, bu olasılıkta kefalet sözleşmesinin geçerliliği eşin rızasına bağlı olmaktan çıkar. Şöyle bir örnek üzerinden
konu daha iyi anlaşılabilir: (A)’nın eşi (B), (A)’nın amcasının oğlu (C)’den alacaklıdır. (A), kendi
eşine ait bu alacak için kefalet güvencesi vermek istemektedir. Bu kefaletin geçerliliğini eşin rızasına bağlamak anlamsız ve gereksizdir. (A)’nın eşi (B) alacaklı sıfatıyla kefalet sözleşmesinin tarafını
oluşturduğuna göre, onun bu sözleşme bakımından rızası zaten vardır. Sözleşmeyi kuran iradelerden
biri (A)’nın eşinin iradesidir. Şimdi bir de TBK. m. 584 uyarınca kefilin eşi sıfatıyla rızasını ortaya
koyması gerekmez.
170
2012
4…. Eşin rızasını, yazılı şekilde vermesi yeterli midir
CEVAP: Yazılı olması yeterlidir herhangi bir şekle tabi değildir. Adı yazılı şekil bile yeterlidir.
5…. Eşin eşe kefaletinde rızası gerekir mi?
CEVAP… Rıza aranmalıdır. Çünkü kendisi ailesine bir yük getirmiş kişi durumundadır eşinin kefaleti ile aileye daha fazla borç yükü altına sokuyor onun için rıza gerekir.
6.… Boşanma davası varsa, kefil olmada eşin rızası aranacak mıdır?
CEVAP… TBK.584 göre boşanma davası açıldığı için, TMK.197 ye göre ayrı yaşama hakkı olan
eşler (ayrılığa ilişkin bir yargıç kararı olmasa bile) birbirlerinin rızasını almadan kefil olabilirler.
7.… Kefalette eşin rızası yoksa eş boşandıktan sonra kefalet sözleşmesi geçerli olur mu?
CEVAP… Geçerli değildir. Eşin rızası sözleşmenin kurulması anında olmalıdır.
8…. Kefilin eşinin rızası belirli koşula bağlanabilir mi
CEVAP… Evet sağlanabilir. Örnek. Kefilin eşi rızasını ortaya koyarken bu rızanın “ Başka bir kimsenin de aynı borca kefil olması durumunda hüküm ifade edeceğini belirtebilir.
9.… Kefalette, ÇEŞİTLİ MAL rejimlerine tabi eşlerin rızası gerekir mi?
CEVAP… Eşin rızası için mal rejiminin önemi yoktur. Hangi mal rejimi olursa olsun, eşin rızası
gerekir.
Ancak Borçlar Kanunu’nda kefalet için eşin rızasının aranacağına dair emredici hükümleri, mahkemece ayrılık kararı verildiğinde veya eşlerden birisinin yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğduğunda
uygulanmıyor. Bu durumlarda mahkeme, eşlerin ortak mallar üzerindeki tasarruf yetkilerine kısıtlamalar koyabiliyor.
Peki, eşler arasında ‘mal ayrılığı rejimi’ benimsenmişse ne olacak? Medeni Kanun’un 242. maddesinde; ‘mal ayrılığı rejiminde eşlerden her biri, yasal sınırlar içerisinde kendi malvarlığı üzerinde yönetim, yararlanma ve tasarruf haklarını korur’ hükmü yer almaktadır. Bu hüküm ve Borçlar
Kanunu’nun eşin rızasını gerektiren hükmünün birlikte nasıl uygulanacağı konusu, farklı değerlendirmelere neden olabileceği ve gelecekte sorun yaratma potansiyeli taşıdığından acilen çözümlenmesi gerekiyor.
10… Kefalet sözleşmesini, tüzel kişinin organı adına yapan kişi evli ise eşinin rızası gerekir mi?
CEVAP... Aranmaz, bu sözleşmeyi kendisi için değil, tüzel, kişiyi temsilen kefalet altına soktuğundan, tüzel kişinin organı, sıfatı ile hareket ettiğinden eşinin rızası gerekmez.
11… Kefil olacak kişinin eşinin ehliyetinin kaybı söz konusu ise kefalete rıza verme nasıl olacaktır.
CEVAP… Bu konuda hâkim karar verecektir. Münhasıran şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan olup
olmadığına bakmak lazımdır. Hâkim izin verirse olur. Vermezse olmaz.
12… Kefalet sözleşmesinde eş hazır bulunuyorsa eşin rızası ne zaman alınmalıdır
CEVAP… Eşin rızası sözleşme kurulmadan önce alınmalı. Yani kefalet sözleşmesi ile muvafakat
bir işlemde yapılıyorsa kefalet için imzadan önce eş muvafakati vermelidir. Yani kefalet imzasından
önce muvafakat imzası atılmalıdır.
13…Eşin rızası güvenli elektronik imza ile olur mu?
CEVAP… Eşin izin vermesinin tek taraflı bir işlem olması ve kendi başına bir teminat niteliği taşımaması sebebiyle 5070 sayılı kanunun 5/II kapsamına girmediğini ve bu nedenle güvenli elektronik
imza yolu ile bu iznin verilebileceği doktrinde değerlendirilmektedir.
171
2012
14… Kefalet sözleşmesinde eşin rızası kurucu unsur mudur.?
CEVAP… Eşin rızasının bulunması kefalet sözleşmesinin meydana gelmesini engelleyeceğinden,
eşin rızası kefalet sözleşmesi bakımından kurucu unsurdur. Eksikliği sözleşmeyi geçersiz kılar
15…. Kefalet için özel vekâletname nasıl olmalı ve vekâletin kullanılma şekli nasıl olmalı
CEVAP…Vekil eden, TEMSİL yetkisini(Vekaletini), kefalet sözleşmesinin geçerlilik şekline
uygun olarak vermişse,
Vekil, kefalet SÖZLEŞMESİNİ, VEKİL SIFATI ile vekâleten yapabilir.
Temsil yolu ile kefil olmak isteyen kişi temsil yetkisini verirken yazılı bir belge düzenlemeli ve bu
belgede kefil olarak üstleneceği sorumluluğun sınırını açıkça belirtmelidir.
Bu belgeyi alan temsilcisinde temsil edilen adına kefalet sözleşmesi yaparken kefalet sözleşmesinin geçerlilik şekline uyması gerekir demek ki kefalet sözleşmesine ilişkin şekle iki kere uyulmaktadır önce temsil yetkisi verilirken daha sonra temsilci tarafından kefalet sözleşmesi yapılırken
temsil yetkisinin kefaletin geçerlilik şerhine uygun olarak verilmesi şeklin kefilin, koruyucu, uyarıcı, işlerini yerine getirmesini sağlar.
Temsil yetkisi verilirken kefaletin geçerlilik şekline uyulmazsa temsil aracılığı ile kefil olmak isteyen kişi üstleneceği rizikonun kapsamı hakkında fikir sahibi olmaz. Dolayısı ile işlem geçersiz olur.
16…. Kamu tüzel kişileri kefil olabilirler mi.
CEVAP…Özel kanunlarında açıkça belirtiliyorsa kefil olabilirler.
17…. Vekaleten başkası adına kefil olunuyorsa ,vekilin eşinin rızası aranır mı?
CEVAP… Vekâleten kefalette velinin eşinin rızası aranmaz.
18.… Kefalet sözleşmesi şartlarını bu konuda verilen vekâletnamede uygulanmalı mıdır?
CEVAP… TMK Kanununun 583/2 kefalet sözleşmesi için aranan geçerlilik şartının kefalet sözleşmesi yapılması hususunda yetki veren işleme ( vekâlet veya kefalet sözleşmesi yapılması vaadinekefalet ön sözleşmesi ) uygulanmalıdır?
19… Kefil olma vekâleti verilirken eşin rızası gerekiyor mu?
CEVAP… Kefalet sözleşmesi yetkisi verilirken ( vekâleti) verilirken eşin muvafakati gerekmeyecektir. Kefalet vaadinde de durum aynıdır. Yalnız vekâleten kefalet sözleşmesi yapılırken istenecektir.
20… Şirket adına kefalette, eşin rızası aranır mı?
CEVAP… Şirket adına kefil olunuyorsa eşin rızası aranmaz.
21… Dernekler kefil olur mu?
CEVAP… Dernekler kefil olabilir. Yalnız kefaletin Derneğin amacını gerçekleştirmesine hizmet
etmesi gerekir.
22… Vakıf kefil olabilir mi
CEVAP….Vakıflar kefil olabilir. Yalnız kefaletin Vakfın amacını gerçekleştirmesine hizmet etmesi
gerekir.
23… Kefalet sözleşmelerinde irade beyanı asıl borç içinde yapılacak mıdır?
CEVAP… Kefalet sözleşmesindeki irade açıklamaları yalnızca kefil içindir. Sözleşme tarafları için
değildir.
24… Kefalet sözleşmesinin tüzel kişi ( birden fazla temsilci imzalıyorsa bir tanesinin yazılı
172
2012
beyanları yazması ve temsilcilerinde imzalaması yeterli olacak mıdır?
CEVAP… Kefalet sözleşmesinin birden fazla kişi tüzel kişi temsilcileri imzalıyorsa aralarından biri
şartları yerine getirecektir. Birden fazla kişinin el yazısı ile yazmaları gerekmez. Birinin yazması
yeterlidir.
25… Kefalette güvenli elektronik imza kullanılabilir mi?
CEVAP… TBK ‘nın 583 kefalet sözleşmesi için kefalet sözleşmesinin dar anlamda nitelikli bir yazı
şekli kabul ettiğinden TBK.14/1 güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemez ve 5070 sayılı kanunun 5.maddesine göre güvenli elektronik imza teminat sözleşmesine istisna getirmektedir.
Adî yazılı şekle veya geniş anlamda nitelikli yazılı şekle bağlanmış sözleşmelerde, imza, güvenli
elektronik imza yoluyla gerçekleşebilir (TBK 14 f. 1 c. son). Geniş anlamda nitelikli yazılı şekilde,
yazılı olarak yapılan beyanın, belirli bir içerik taşıması gerekmekle birlikte, beyanda bulunanın el
yazısına dayanması gerekmediğinden, elektronik ortamda yapılması mümkün olabilir.
Buna karşılık dar anlamıyla nitelikli yazılı şekilde, yazılı şekilde yapılacak beyanın tamamı veya bir
kısmının beyanda bulunanın el yazısına dayanması gerektiğinden, söz konusu beyanın elektronik
ortamda yapılması elektronik imza yoluyla imzalanması mümkün olmayacaktır. Nitekim el yazılı
vasiyetname, belirtilen nedenlerle, elektronik imza yoluyla gerçekleşemez.
TBK. m. 583 f. 1, kefalet sözleşmesi için dar anlamda nitelikli bir yanlı şekil kabul ettiğinden, güvenli elektronik imza yoluyla kefalet sözleşmesinin gerçekleştirilmesi mümkün olmayacaktır.
Kaldı ki kefalet sözleşmesi güvenli elektronik imzayla gerçekleştirilmesinin yolu çok daha öncede» 5070 sayılı ve 15 Ocak 2004 tarihli Elektronik İmza Kanunu’yla kapatılmıştır. Bu Kanun’un
5. maddesine göre, “güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukukî sonuçları doğurur”.
Ancak hükmün 2. fıkrası, bu kurala uygulanmayacağı hâlleri belirtmekte ve bu hâllerden biri olarak,
teminat sözleşmelerini de saymaktadır. Demek oluyor ki teminat sözleşmeleri arasında yer alan kefalet sözleşmesinde, kefilin beyanını elektronik ortamda yapması ve güvenli elektronik imza yoluyla
imzalaması mümkün değildir.
26… Kefil sorumlu olduğu miktarı belirtmemmişse. ÖRNEK ( Kira sözleşmesi altına kefil
olarak imza atmışsa).Kira bedeli kadar kefaleti kabul edilebilir mi, yahutta …..tarihli kira
sözleşmesi ) miktarları ile kefaleti kabul ediyorum diye yazarsa geçerli olacak mıdır
CEVAP .. Hayır geçerli olmaz kefalet işlemine …. İlgilinin ….. sözleşmesine …. Miktarına kefil
(Müteselsil kefil)oluyorum ifadesini yazmakla kefalet geçerli olur.
27… Kefalet sözleşmesi ayrı yapılıyorsa kefalet şerhinde alacaklının ismini zikredilmeli midir?
CEVAP.. Kefalet sözleşmesinde borçlunun ismi zikredilmesi yeterli olacaktır. Alacağın devri ile
sözleşme alacaklısı her zaman değişebilir.
28… Kefalet alacaklısı kimler olabilir.
CEVAP.. Kefalet belgesini bir kıymetli evrakı hamili olan herhangi bir kişiyi göz önünde tutarak
hazırlanması mümkün olduğu gibi tanınmamış belirli bir krediyi kullandıracak ve bu krediden dolayı alacaklı duruma gelecek herhangi bir kişiye yönelik olarak hazırlanması da mümkündür.
29… Esas borcun ne olduğu kefalet senedinde gösterilmeli midir?
CEVAP.. Esas borcun ne olduğu kefalet senedinde yeterli açıklıkla gösterilmelidir.
30… Kefalet borcu belirlenebilir olmalı mıdır?
CEVAP .. Geçerli kefalet sözleşmesinin yapılabilmesi için hangi borç için kefil olunduğu belli ve
belirlenebilir olmalıdır.
173
2012
31… Kefalette borçtan eksik kefil olunabilir mi
CEVAP.. Kefalet sözleşmesinde borçtan eksik kefalet olunabilir. Bu miktar yazı ile yazılmalıdır.
32… Borçlunun hangi borcu için kefil olunduğu kefalet sözleşmesinden anlaşılamıyorsa sözleşme geçerli midir?
CEVAP.. Bir kimsenin belirli bir alacaklıya karşılık üstlenmiş olduğu birden fazla borçtan hangisi
için kefil olunduğu kefil belgesinden anlaşılamıyorsa kefalet sözleşmesi geçerli değildir.
33… Kefalet belgesinde tanımlanmış bir borcun herhangi bir borçlusu için kefil olunabilir mi?
CEVAP.. Kefilin göz önünde tuttuğu belirli bir esas borçlu yoktur oysaki kefalet sözleşmesi her
zaman için belirli esas bir borcu göz önünde tutularak yapılmalıdır kefilin göz önünde tuttuğu esas
borçlunun kimliğini tespite imkân vermeyen bir kefalet belgesi TBK.583 ‘de aranan şekil şartlarını
yerine getirmiş sayılmaz.
Belirli bir borcun herhangi bir borçlusu için kefil olmak emredici nitelikteki TBK 198/2 düzenlemesine aykırı davranmak anlamına gelir TBK 198 /2 göre kefalet güvencesine göre borcun üstlenilmesine kefilin peşin olarak rıza göstermesi ve esas borcu sıfatını kim kazanırsa kazansın sorumluluğunun devam edeceğini belirtmesini yeterli değildir.
34… Kefalet sözleşmesinden kefalet sözleşmesinden başka bir borç için kefil olunduğu yazılabilir mi?
CEVAP .. Hayır, yazılamaz böyle bir sözleşme geçersiz olur.
35… Kefalet sözleşmesinden Kredinin Fer’i sorumlulukları çıkartılabilir mi?
CEVAP.. Evet borcun fer’i sorumlulukları çıkartılabilir
36… Farklı borçlara ait birden fazla borç tek bir kefalet sözleşmesi ile teminat alınabilir mi?
CEVAP.. Evet farklı borçlulara ait birden fazla borç tekbir kefalet senedi ile teminat altına alınabilir.
37 ... Kefil kefalet sözleşmesinde müteselsilen kefil sıfatını yazmayı unutursa yani kefil olarak
gözükürse sözleşme geçerli olur mu
CEVAP .. Kefilin sorumluluğunu arttırıcı nitelikteki bir anlaşma kefalet sözleşmesine yansımamışsa
geçersiz olur. Ne var ki kefalet sözleşmesi olarak geçerli olarak ayakta kalır. Örneğin kefilin ‘ Müteselsil
kefil’ sıfatı ile sorumlu olacağı kararlaştırılmış olmasına rağmen bu anlaşma kefalet belgesine yansımamışsa kefalet sözleşmesi geçerlidir ancak kefil için ‘ adi kefil ‘ sıfatı ile sorumluluk söz konusu olur.
38… Kefilin yasanın aradığı şekil şartları ile beyanlarını farklı belgelerle olması mümkün
müdür
CEVAP.. TBK ‘nın 583 de aranan şartların bir belgede olmasının kabul edenler olduğu gibi farklı
belgelerde de olabileceğini kabul eden hocalarımız mevcuttur. Kanaatimizce kefilin yazılı beyanı
birbirini tamamlayan birden fazla belgede toplanması mümkün olabilir. Yeterli kefilin imzasının
birbirini tamamlayan hepsini kapsadığı söylenebilsin.
39… Açığa atılan imza ile kefalet olunabilir mi?
CEVAP.. Olmaz, Çünkü TBK ‘584 deki düzenlemeyi içermemektedir.
40… Ahlaka aykırı kefalet sözleşmesi, hukuka ve ahlaka aykırı yapılabilir mi·?
CEVAP.. Yapılamaz, Örneğin hiçbir geliri olmayan reşit bir kişinin babasının yüksek miktardaki
borçlarına kefil olması düşünülemez.
41… Ticari şirketler kefil olabilir mi
CEVAP… Ticari Şirketler daha önce iştigal konusu ile sınırlanmıştı. Yargıtay son kararlarında şartsız kefaleti kabul ediyordu. TTK.125/2Yeni yasa ile Hiç bir şey aranmadan şirketlerin kefil olması
174
2012
mümkündür.
42… Kooperatifler kefil olabilir mi
CEVAP… Kooperatifler, kooperatifin amacı ve çalışma faaliyeti ile ilgili sınırlı olmak üzere kefil
olabilirler.
43… Kefalet sözleşmesi vekâletle yapılabilir mi?
CEVAP: Vekâletle yapılabilir.
44… Kefalet sözleşmesinde değişiklik söz konusu olursa ne yapılmalıdır
CEVAP... Değişiklik eşin rızasını gerektiren hallerden birine ilişkinse, rıza almadan değiştirilemez.
(Sorumluluk artıyorsa, genişletiliyorsa, süre değişiyorsa) değiştirilirse sözleşme geçersiz olur.(değişen sözleşme).Eski sorumluluk devam eder.
45… Esas borçlu herhangi bir nedenle borcu geçersiz olursa kefalet sözleşmesine ne olur.
CEVAP… Kefalet sözleşmesi de geçersiz olur.
46… İleride doğacak bir borç için veya geciktirici koşula bağlanmış bir borç için kefil olunabilir mi
CEVAP… Evet, doğacak bir borç için kefil olunabilir. TBK.582 Örneğin kira sözleşmesine kefil,
Kredi açma sözleşmesi, kullanılmamış kredilere kefalet, İşçinin işverene vereceği zararlar için sözleşme anında kefalet gibi.
47… Velayet altındaki kişi, kefalet sözleşmesi yapabilir mi
CEVAP… Yapamaz. Yasal temsilci durumundaki vaside bunlar adına kefalet sözleşmesi yapamaz.
48… Kefalet vekâleti verilirken nelere dikkat edilmeli.
CEVAP… Kefalet konusunda vekâlet verilerkenTBK.583 geçerlilik şekil şartlarına uygun bir şekilde vekâlet verilmesi gerekir.
Okuryazar olmayanlar bu şekli yapamayacağından kefalet konusunda vekâlet veremez. Kefil
olamazlar KANAATİNDEYİM.Ama bununda anayasaya aykırı olduğunu düşünmekteyim..
49… Uğraşı alanı içeresine kefalet sözleşmesi yapılması giren, bir ticari işletmeye ticari mümessil veya ticari vekil tayin edilen kişiler, ticari işletme adına kefil olabilirler mi?
CEVAP.. Temsil Kefalet sözleşmesinin, temsilci kullanarak yapılması mümkündür. Alacaklının,
kefilin veya her ikisinin birden temsil edilmesi yoluyla kefalet sözleşmesi kurulabilir. Alacaklının
temsilinin bir özelliği bulunmasa da, kefilin temsil edilmesi bakımından bazı soruların cevaplanması
gerekebilir.
İsviçre Federal Mahkemesinin eski ve ünlü bir kararına göre, kefalet belgesinin kefil tarafından imzalanması gerekir. Kefilin temsilcisi olarak hareket eden kişinin, temsilci sıfatını belirterek kefalet
belgesini imzalaması mümkün değildir. Kefalet sözleşmesinin geçerliliği bakımından temsilcinin
imzasını yeterli görmek, şeklin kefili koruma amacının gerçekleşmesine engel olur. Bu karar, bazı
yazarlar tarafından, kefilin temsil edilebilmesinin yolunu büyük ölçüde kapatan bir karar olarak
nitelendirilmiştir.
Oysa söz konusu karar, kefilin bir başkası tarafından temsil edilmesini engellemeyi değil, temsil
yetkisinin nasıl verilmesi gerektiğini düzenlemeyi amaçlamaktadır. Nitekim aynı kararda, kefalet
belgesinde temsilcinin değil kefilin imzasının bulunması gerektiği kuralının istisnası da belirtilmektedir./Buna göre, temsil yetkisi kefalet sözleşmesinin geçerlik şekline uygun olarak verilmişse,
kefalet belgesinde temsilcinin imzası bulunabilir. Temsil yoluyla kefil olmak isteyen kişi, temsil
yetkisini verirken yazılı bir belge düzenlemeli ve bu belgede kefil olarak üstleneceği sorumluluğun
sınırını açıkça belirtmelidir. Bu belgeyi alan temsilcinin de, temsil edilen adına kefalet sözleşmesini
175
2012
yaparken kefalet sözleşmesinin geçerlilik şekline uyması gerekir. Demek ki kefalet sözleşmesine
ilişkin şekle iki kere uyulmalıdır.
Önce temsil yetkisi verilirken, daha sonra temsilci tarafından kefalet sözleşmesi yapılırken Temsil
yetkisinin kefaletin geçerlik şekline uygun olarak verilmesi, şeklin kefili koruyucu (uyarıcı) işlevini
yerine getirmesini sağlar. Temsil yetkisi verilirken kefaletin geçerlik şekline uyulmazsa, temsilci
aracılığıyla kefil olmak isteyen kişi üstleneceği rizikonun kapsamı hakkında fikir sahibi olmaz.
Kefilin temsilcisi (bu kişi esas borçlu da olabilir) temsil yetkisini kötüye kullanmışsa ve bu durumun
alacaklı tarafından bilinmesi mümkünse, temsil yoluyla kurulan kefalet sözleşmesi geçersiz olur.
Temsilcinin açıkça kefilin zararına olacak bir kefalet sözleşmesi yapması, üstelik bunu yaparken
alacaklıyla işbirliği içerisinde bulunması, kötüye kullanılan temsil yetkisinin sonuç doğurmasını
engeller.
İsviçre Federal Mahkemesinin yukarıda sözünü ettiğimiz kararında beliren düşünce, kanaatimce,
818 sayılı Borçlar Kanunu uygulamasında da kabul edilmeliydi. 818 sayılı BK m. 484’te getirilen
şekil zorunluluğunun amacına ulaşması, temsil yetkisinin aynı şekle uyularak verilmesini kaçınılmaz kılmaktaydı. Mehaz Kanun bakımından ortaya çıkan gelişme, bu sonucun haklılığını gösteren
bir diğer dayanak noktası olacaktır. Gerçekten de 1941 revizyonunun bir ürünü olan OR Art. 493
Abs. 6 konuya açıklık getirmekte, kefalet sözleşmesi için aranan şekle, bu sözleşmenin yapılması
için temsil yetkisi verilirken de uyulması gerektiğini belirtmektedir. Ancak bu hüküm, İsviçre Hukuku bakımından yeni bir düzenleme getirmiş olmayıp, 1941 revizyonundan önce İsviçre Federal
Mahkemesi tarafından benimsenen yaklaşımı yasalaştırmıştır.
Şu halde, 1941 revizyonundan önceki İsviçre Kefalet Hukuku’na paralel bir düzenleme içeren 818
sayılı Borçlar Kanunu çerçevesinde aynı sonucun kabul edilmesine bir engel bulunmamaktaydı. 818
sayılı Kanun’un kefaletin şekline ilişkin 484. maddesinin amacından, bu sözleşmenin yapılması için
verilecek temsil yetkisinin de aynı şekle bağlandığı çıkarılabilirdi. Şekil serbestîsinin asıl olduğu ve
şekil zorunluluğunun ancak bir yasa hükmüyle getirilebileceği doğrudur. Ne var ki, şekil zorunluluğu bir yasa hükmüyle açıkça getirilebileceği gibi, söz konusu hükmün yorumundan da çıkarılabilir.
İşte 818 sayılı Kanun m. 484, böyle bir yoruma esas olabilecek bir düzenleme içermekteydi. TBK.
m. 583 f. 2, konuyu İsviçre örneğine uygun olarak açıklığa kavuşturmuştur. Buna göre, “kendi
adına kefil olma konusunda özel yetki verilme si....aynı şekil koşullarına bağlıdır”. Bu düzenleme,
yukarıda belirtilen gerekçelerle, 818 sayılı Kanun bakımından da ulaşılması gereken bir sonucu teyit
etmektedir. Ne var ki temsil yetkisinin kefaletin şekil koşullarına bağlı olması, 818 sayılı Kanun bakımından ortaya çıkacak sonuçların daha da ötesine geçecektir. 818 sayılı Kanun zamanında kefalet
için verilecek temsil yetkisinin yazılı şekle uygun olmalıydı.
Temsil yetkisini içeren belgede, kefil olarak üstlenilecek sorumluluğun azamî sınırının da gösterilmesi gerekliydi. Ne var ki temsil yetkisini içeren belgede el yazısına dayanması gereken herhangi
bir bölüm bulunmuyordu. Buna karşılık, TBK. m. 583 f. 2, kefaletin geçerliliği için gerçekleştirilmesi gereken şekli, aynen, temsil yetkisi verilirken de aramaktadır. Şu halde, temsil yetkisi yazılı bir
belgede cisimleşmeli ve bu belgede yetkiyi verenin el yazısıyla oluşturulmuş bölümler bulunmalıdır. Temsil yetkisi veren, yetki verdiği tarihi, kefil olarak üstleneceği sorumluluğun azamî sınırını ve
müteselsil kefil olma yönündeki iradesini el yazısıyla belirtmelidir.
Temsil yetkisinin, kefaletin geçerlilik şekline uygun olarak verilmesi zorunluluğu, özel olarak verilen temsil yetkisi için söz konusudur. Bir kişiye sırf kefalet sözleşmesini yapabilmesi için temsil
yetkisi veriliyorsa, bu yetkinin kefaletin şekline uygun olarak verilmesi gerekir. Buna karşılık, kefalet sözleşmesi yapılmasını da içeren genel bir temsil herhangi bir şekilde verilmesi mümkündür.
Böylesine bir genel yetkinin kefaletin şekline uyularak verilmesi zorunluluğu yoktur. Örnek olarak,
uğraşı alanı içerisine kefalet sözleşmesi yapılması giren bir ticarî işletmeye ticari mümessil veya
ticarî vekil olarak tayin edilen kişilerin durumuna bakılabilir. Bu kişiler, ticarî işletme sahibi adına
176
2012
kefil olabilirler.
Söz konusu ticarî mümessil veya vekile, kefalet sözleşmesi yapabilsin diye ayrıca bir de özel yetki
verilmesine ve bu yetki verilirken kefaletin geçerlilik şekline uyulmasına gerek yoktur. İsv. BK. m.
493 f. 6’da temsil yetkisinin verilmesi kefaletin şekline bağlanmış olsa da, İsviçre uygulama ve öğretisi genel temsil yetkisi söz konusu olduğunda bu hükmün uygulanmayacağını büyük bir açıklıkla
belirtmiştir. Aynı çözümün TBK. m. 683 f. 2 düzenlemesi bakımından da kabul edilmesi gerekir.
Hukukumuz çerçevesinde de, genel temsil yetkisine sahip olan kişi, kefaletin şekline uyularak özel
olarak yetkilendirilmiş olmasa bile kefalet sözleşmesi yapabilmelidir. Yeter ki somut olaydaki genel
temsil yetkisi, temsil edilen adına kefalet sözleşmesi yapabilmeyi de içersin.
Genel yetkiye dayanılarak ancak mutat işlemler yapılabileceğine göre, bu mutat işlemler arasında kefalet sözleşmesinin yer alıp almadığına bakılacaktır. Kefalet sözleşmesi mutat işlem olarak
görülebiliyorsa, genel yetkinin bu sözleşmeyi de söylenebilecektir. Ve var ki, genel temsil yetkisi
çerçevesinde yapılabilecek mutat işlemler arasına kefalet sözleşmesinin genellikle girmeyeceği de
gözden kaçırılmamalıdır. Kefalet sadece kefili yükümlülük altına soktuğu için, genel yetki veren
kişi kendi adına kefalet sözleşmesi yapılacağını pek aklına getirmez. Uğraşı alanı içerisinde kefalet
sözleşmesi yapma bulunan bir ticarî işletmeye ticari temsilci veya ticari vekil olarak atanma gibi
çok istisnai durumlardadır ki, genel yetkinin kefaleti kapsamına aldığı söylenebilir. İşte böyle durumlarda, ticari temsilci veya ticari vekil sıfatıyla kefalet sözleşmesinin yapılabilmesi mümkündür.
Kefaletin geçerlilik şekline uygun özel bir yetkinin bulunup bulunmadığına bakılmayacaktır.
50… Şirketler kefalet sözleşmesi yapılmasını içeren genel bir temsili her hangi bir şekilde
vermesi mümkün mü?
CEVAP… Böylesine bir genel yetkinin kefaletin şekline uyularak verilmesi zorunluluğu yoktur.
Örnek olarak uğraşı alanı içerisine kefalet sözleşmesi yapılması giren bir ticari işletmeye, ticari mümessil veya ticari vekil olarak tayin edilen kişilerin durumuna bakılabilir. Bu kişiler Ticari işletme
sahibi adına kefil olabilirler. Söz konusu ticari mümessil veya vekile kefalet sözleşmesi yapabilsin
diye ayrıca birde özel yetki verilmesine ve bu yetki verilirken kefaletin şekline uyulmasına gerek
yoktur. TBK:583 böyle yorumlanmalıdır.
TBK. m. 683f. 2 düzenlemesi bakımından da kabul edilmesi gerekir. Hukukumuz çerçevesinde de,
genel temsil yetkisine sahip olan kişi, kefaletin şekline uyularak özel olarak yetkilendirilmiş olmasa
bile kefalet sözleşmesi yapabilmelidir.
Yeter ki somut olaydaki genel temsil yetkisi, temsil edilen adına kefalet sözleşmesi yapabilmeyi de
içersin. Genel yetkiye dayanılarak ancak mutat işlemler yapılabileceğine göre, bu mutat işlemler
arasında kefalet sözleşmesinin yer alıp almadığına bakılacaktır. Kefalet sözleşmesi mutat işlem olarak görülebiliyorsa, genel yetkinin bu sözleşmeyi de içerdiği söylenebilecektir.
Ve var ki, genel temsil yetkisi çerçevesinde yapılabilecek mutat işlemler araştırma kefalet sözleşmesinin genellikle girmeyeceği de gözden kaçırılmamalıdır. Kefalet sadece kefili yükümlülük altına
soktuğu için, genel yetki veren kişi kendi adına kefalet sözleşmesi yapılacağını pek aklına getirmez.
Uğraşı alanı içerisinde kefalet sözleşmesi yapma bulunan bir ticarî işletmeye ticari temsilci veya
ticari vekil olarak atanma gibi çok istisnai durumlardadır ki, genel yetkinin kefaleti kapsamına aldığı
söylenebilir. İşte böyle durumlarda, ticari temsilci veya ticari vekil sıfatıyla kefalet sözleşmesinin
yapılabilmesi mümkündür. Kefaletin geçerlilik şekline uygun özel bir yetkinin bulunup bulunmadığına bakılmayacaktır.
51… Gerçek kişilerin kefil olma ehliyeti ile Küçük veya kısıtlı kişilerin kefalet sözleşmesi
yapabilme şartları nelerdir.
CEVAP…Kefil olma ehliyeti derken genel fiil ehliyetinin kefalet sözleşmesi yapabilmek bakımından taşıdığı görünümü ifade etmiş oluyoruz. Bir başka deyişle, fiil ehliyetine kefalet sözleşmesi
177
2012
yapabilmek bakımından getirilen sınırlamalar “kefil olma ehliyeti” başlığı altında ele alınabilir.
MK m. 449 hükmüne göre, “vesayet altındaki kişi adına kefil olmak, vakıf kurmak ve önemli
bağışlarda bulunmak yasaktır”. Bu hükme göre, vesayet altındaki küçükler ve kısıtlılar için kefalet sözleşmesi yasak işlemlerdendir. Vesayet altındaki kimseler kefalet sözleşmesi yapamayacağı
gibi, “yasal temsilci” durumundaki vasi de bunlar adına kefalet sözleşmesi ‘yapamaz. Küçük veya
kısıtlının yaptığı kefalet sözleşmesine vasinin izin veya onay vermesi geçersizliği engellemez. “Vesayet” ve “denetim” makamlarının izniyle de vesayet altındaki kişiler adına kefalet sözleşmesi
yapılabilmesi mümkün değildir”. Belirtilen bu sınırlamalar, kuşkusuz, vesayet altındaki küçük veya
kısıtlının “kefil” sıfatını taşıdığı sözleşmeler bakımındandır. Vasinin küçük veya kısıtlı yararına
olmak üzere bunlar adına kefalet sözleşmesi yapması geçerlidir. Böyle bir sözleşmenin geçerli olabilmesi için “vesayet” ve “ makamlarının izni de gerekli değildir”.
Kefil olma yasağı MK m. 342 f. 3 hükmüyle yapılan atıf dolayısıyla velayet altındaki küçükler için
de geçerlidir. Velayet altındaki küçüklerin “kefil” sıfatını taşıdığı bir sözleşmeyi, ne bunların ne de
bunlar adına “yasal temsilci” konumundaki velinin yapması mümkündür. Velinin böyle bir sözleş
meye “izin” veya “onay” vermesi de söz konusu olamaz.Bu açıklamalar göstermektedir “ki, vesayet altındaki küçük veya kısıtlının (veya velayet altındaki küçüğün) kefil olma ehliyetine getirilen
sınırlamanın boyutları, fiil ehliyeti açısından getirilen bir sınırlama olmanın ötesine uzanmakta ve
“hak ehliyeti” sınırlaması niteliğini kazanmaktadır. Söz konusu kişiler için getirilen “kefil olma
yasağı”, son soyutlamada, “kefil olmak bakımından hak ehliyetinden yoksunluk” anlamına gelmektedir.
Sınırlı ehliyetsize MK m. 453 hükmü çerçevesinde bir meslek veya sanatı yürütmesi için izin verildiği takdirde, bu meslek ve sanatın yürütülebilmesi için gerekli olan işlemler sınırlı ehliyetsiz
tarafından yapılabilir. O halde, izin verilen meslek ve sanatın yürütülmesi kapsamında kalan kefalet
sözleşmelerinin sınırlı ehliyetsiz tarafından yapılabileceği de kabul edilmelidir
İstisnalar
a…Yasal temsilci tarafından velayet veya vesayet altındaki kimseler adına kefalet sözleşmesi yapma yasağı bakımından istisnaî durumlar söz konusu olabilir.
b…Vesayet altındaki kişinin kısıtlanmadan önce kefil olduğu bir olasılıkta, yasal temsilci mevcut
kefalet sözleşmesini bu kişi adına yenileyebilir.
Bunun gibi küçük veya kısıtlı, mirasçı sıfatıyla, miras bırakınca yapılmış bir kefalet sözleşmesine
taraf olmuş ve “kefil” durumuna gelmişse, yasal temsilci söz konusu kefalet sözleşmesini yenileyebilir. Yasal temsilcinin kefalet sözleşmesini yenilemesi, küçük veya kısıtlının malvarlığına yeni
bir yük getiren bir işlem olarak görülemez. Ne var ki şu olasılık tartışmalıdır: Miras bırakanın bir
borcunu, mirasçılarından biri, alacaklıyla yaptığı ve diğer mirasçıları borçtan kurtarıcı bir borcun
nakli sözleşmesiyle üzerine alıyor ve küçük veya kısıtlı durumdaki diğer bir mirasçının yasal temsilcisi, borçtan kurtulan bu mirasçı adına alacaklıyla bir kefalet sözleşmesi yapıyor. Bu olasılıkta da,
yapılan kefalet sözleşmesinin küçük veya kısıtlının malvarlığı bakımından yeni bir “yük” anlamına
gelmediği ve geçerli olduğu belki savunulabilir. Mirasçı durumundaki küçük veya kısıtlı, diğer bir
mirasçı tarafından kurtarılmasaydı, miras bırakanın borcundan ötürü kişisel olarak sorumlu tutulacaktı. Mirasçı sıfatıyla sorumluluk taşıması yerine kefil olarak sorumluluk taşımasının bir şey
değiştirmeyeceği ve “kefil olma yasağının” gündeme gelmeyeceği ileri sürülebilir. Ne var ki bu
sonuca Giovanoli tarafından, kanaatimizce yerinde olarak, karşı çıkılmıştır. Yazara göre, küçük veya
kısıtlının mirasçı olarak borçtan sorumlu olmak yerine kefil olarak sorumlu olması, sorumluluğunu
ağırlaştırıcı bir etki yapar. Küçük veya kısıtlının, mirasçı sıfatıyla, miras bırakanın borçlarından ötürü diğer mirasçılarla müteselsil olarak sorumlu olacağı süre, kefil sıfatıyla taşıyacağı sorumluluğun
süresine göre daha kısa olacaktır. Bu nedenle yasal temsilcinin, küçük veya kısıtlı adına kefil olma
yasağı burada da uygulanmalıdır
178
2012
Velayet veya vesayet altındaki kimse açısından söz konusu olan “kefil olma yasağına aykırılık”
durumunda, yapılan kefalet sözleşmesi geçersiz olur. Ancak ne tür bir geçersizliğin söz konusu
olacağı tartışmalıdır. Bir görüşe göre, yasağa aykırı olarak yapılan kefalet sözleşmesi “kesin hükümsüz” olarak nitelendirilmelidir. Kesin hükümsüzlüğü ilgili herkes ileri sürebilecek, yargıç görevinden ötürü göz önünde tutabilecek ve kefalet sözleşmesinin her hangi bir biçimde geçerlilik
kazanması söz konusu olamayacaktır.
Bir diğer görüş ise, kefil olma yasağına aykırı düşen kefalet sözleşmesinde “tek taraflı bağlamazlık” türünden bir geçersizliğin bulunduğunu kabul eder. Buna göre geçersizliği ilgili herkes
değil, velayet veya vesayet altındaki kimse (veya onun adına yasal temsilcisi) ileri sürebilir. Ayrıca
vesayet altındaki kimse vesayet kalktıktan sonra, velayet altındaki küçük ise ergin olduktan sonra,
söz konusu kefalet sözleşmesine onay verebilecektir. Ne var ki “tek taraflı bağlamazlık” görüşü
bakımından bir ayrım yapılması yerinde olur.
Bu görüş ancak, velayet veya vesayet altındaki kimsenin ayırt etme gücüne sahip olduğu ve kefalet
sözleşmesini kendisinin yaptığı olasılık için savunulabilir. Ayırt etme gücüne sahip küçük veya kısıtlının, kendisinin yaptığı ve kendisi için bağlayıcı olmayan kefalet sözleşmesine, ergin olmasından
veya kısıtlılık durumunun kalkmasından sonra onay verebileceği savunulabilir. Üstelik bu onayın
kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartlarına uygun olarak verilmesi gereklidir. Kefalet sözleşmesini
ayırt etme gücüne sahip olan küçük veya kısıtlı değil de yasal temsilci yapmışsa, küçük veya kısıtlının bu sözleşmeye sonradan (ergin olunca veya kısıtlılık durumu son bulunca) onay vermesi
mümkün değildir.
Kefalet sözleşmesini yapan küçük veya kısıtlının kendisi olmakla birlikte, sözleşmeyi yaptığı sırada
ayırt etme gücünden yoksunsa, tam ehliyetli hale geldikten sonra vereceği onayın sözleşmeyi geçerli
kılacağı da söylenemez. Ayırt etme gücüne sahip küçük veya kısıtlının yaptığı kefalet sözleşmesini,
kendisinin değil de yasal temsilcinin vereceği bir onayın geçerli kılamayacağı MK m. 449’un açık
hükmü gereğince tartışmasızdır.
Bu açıklamalardan sonra şu sonuca varabiliriz: Velayet veya vesayet altındaki hangi bir biçimde
geçerlilik kazanması söz konusu olamayacaktır. Bir diğer görüş ise, kefil olma yasağına aykırı düşen
kefalet sözleşmesinde “tek taraflı bağlamazlık” türünden bir geçersizliğin bulunduğunu kabul
eder. Buna göre geçersizliği ilgili herkes değil, velayet veya vesayet altındaki kimse (veya onun adına yasal temsilcisi) ileri sürebilir. Ayrıca vesayet altındaki kimse vesayet kalktıktan sonra, velayet
altındaki küçük ise ergin olduktan sonra, söz konusu kefalet sözleşmesine onay verebilecektir. Ne
var ki “tek taraflı bağlamazlık” görüşü bakımından bir ayrım yapılması yerinde olur. Bu görüş an
cak, velayet veya vesayet altındaki kimsenin ayırt etme gücüne sahip olduğu ve kefalet sözleşmesini
kendisinin yaptığı olasılık için savunulabilir
Ayırt etme gücüne sahip küçük veya kısıtlının, kendisinin yaptığı ve kendisi için bağlayıcı olmayan
kefalet sözleşmesine, ergin olmasından veya kısıtlılık durumunun kalkmasından sonra onay verebileceği savunulabilir. Üstelik bu onayın kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartlarına uygun olarak
verilmesi gereklidir’. Kefalet sözleşmesini ayırt etme gücüne sahip olan küçük veya kısıtlı değil de
yasal temsilci yapmışsa, küçük veya kısıtlının bu sözleşmeye sonradan (ergin olunca veya kısıtlılık
durumu son bulunca) onay vermesi mümkün değildir.
Kefalet sözleşmesini yapan küçük veya kısıtlının kendisi olmakla birlikte, sözleşmeyi yaptığı sırada
ayırt etme gücünden yoksunsa, tam ehliyetli hale geldikten sonra vereceği onayın sözleşmeyi geçerli
kılacağı da söylenemez. Ayırt etme gücüne sahip küçük veya kısıtlının yaptığı kefalet sözleşmesini,
kendisinin değil de yasal temsilcinin vereceği bir onayın geçerli kılamayacağı MK m. 449’un açık
hükmü gereğince tartışmasızdır. Bu açıklamalardan sonra şu sonuca varabiliriz: Velayet veya vesayet altındaki kimse adına yasal temsilcinin yaptığı kefalet sözleşmesi “kesin hükümsüz” olarak
179
2012
nitelenecektir.
Bu sözleşmenin herhangi bir biçimde “geçerli” kılınması olanağı olmadığı gibi, geçersizliği ilgili
herkes ileri sürebilecek, yargıç görevi gereği göz önünde tutabilecektir. Ayırt etme gücüne sahip
olmayan küçük veya kısıtlının yaptığı kefalet sözleşmesi için de kaçınılmaz bir biçimde aynı sonuca varılacaktır. Ayırt etme gücüne sahip küçük veya kısıtlının yaptığı kefalet sözleşmesi için, bu
sözleşmenin “tek taraflı bağlamazlık” türünden bir geçersizlikle nitelenebileceği söylenebilirse
de, bu olasılıkta da “kesin hükümsüzlük” nitelemesinin üstün tutulması gerektiğini düşünüyorum.
MK m. 449’un kefalet sözleşmesini “yasak işlem” olarak kabul eden “sert” ifadesi bu sonucu
haklı kılar. Kaldı ki “tek taraflı bağlamazlık” görüşünü savunmanın pratik bir önemi yoktur. Bu
görüşün tek pratik sonucu, ayırt etme gücüne sahip küçük veya kısıtlının kendisinin yaptığı kefalet
sözleşmesine sonradan onay verebilme olanağıdır. Bu onayı kefaletin geçerlilik şartlarına uyarak
vermesi gerektiğine göre, onay vermek yerine geçerlilik şartlarına uygun yeni bir kefalet sözleşmesi
yapmasının kendisi açısından dikkate değer bir zorluk yaratmayacağı ortadadır.
Kefaletin “yasak işlem” olarak nitelendirilmesi bakımından, velayet veya vesayet altındaki kimseyle kefalet sözleşmesi yapan kişinin iyiniyeti kural olarak etkili değildir. Ehliyetsizlik karşısında
iyiniyetin korunmayacağı ilkesine uygun bir çözümdür bu. Alacaklı kefil olan kişinin ehliyetsiz
olduğunu bilmese bile kefalet sözleşmesi geçersiz olur. Alacaklının iyiniyeti bir tek noktada önem
kazanır. Kısıtlama kararı henüz ilan edilmemişse, durumdan haberdar olmayan olması da gerekmeyen alacaklıya karşı ileri sürülemez (MK m. 410 f. 2)
Velayet veya vesayet altındaki kişilerin “kefil olma yasağını” dolanmak amacıyla bazı yolların denenmesi söz konusu olabilir. Şu örnekle sık olarak karşılaşılır: Yasal temsilci bir kredi almak istemekte ve bu krediden kaynaklanacak borç için (yasal temsil yetkisini kullanarak) küçük veya
kısıtlıyı kefil yapmayı arzulamaktadır. MK m. 449 hükmü uyarınca bu tür bir kefaletin yapılması
yasaktır. Bu nedenle yasal temsilci, kredi sözleşmesini küçük veya kısıtlı adına yaparak ve krediyi
kendisi değil de küçük veya kısıtlı almış gibi göstererek, söz konusu krediden kaynaklanan borca
kefil olma yoluna gidebilir.
Bu örnekte küçük veya kısıtlı adına yapılan sözleşme, yasak işlem olan kefalet sözleşmesi olmayıp
kredi sözleşmesidir. Yasal temsilci kefalet sözleşmesini küçük veya kısıtlı adına değil kendi adına
yapmıştır ve görünüşte buna bir engel de yoktur. Ne var ki MK m. 449’daki yasağı dolanma amacı
açıkça görülmektedir. Böyle durumlarda “kanuna karşı hile” olduğu kabul edilmeli ve dolanılmak
istenen hükmün uygulanması sağlanmalıdır. O halde küçük veya kısıtlı adına yapılan kefalet sözleşmesini nasıl “kesin hükümsüz” sayacaksak, onun adına yapılan kredi sözleşmesini de aynı şekilde
“kesin hükümsüz” saymak gerekir.
Velayet veya vesayet altındaki kişinin veya bu kişi adına yasal temsilcinin yaptığı bir kefalet sözleşmesi ifa edilmişse, alacaklı geçerli olmayan bu kefalet sözleşmesi uyarınca yapılan ödemeyi
“sebepsiz zenginleşme” kuralları uyarınca iade etmelidir. “Küçük veya kısıtlı” durumundaki
kişinin, kendi başına yaptığı geçersiz kefalet sözleşmesini ehliyet sınırlaması kalktıktan sonra ifa
etmiş olması, bu açıdan fark yaratmaz. Bu olasılıkta “tek taraflı bağlamazlık” bulunduğu görüşü
kabul edilse bile, ehliyet sınırlaması ortadan kalkan kişinin sözleşmeyi onaylaması kefaletin geçerlik koşullarına uygun olarak gerçekleşmelidir. Bir başka deyişle, onayın yazılı olması ve kefilin
sorumluluğunun üst sınırını göstermesi gerekir (ayrıca kefil evliyse eşinin rızası da alınmalıdır).
Küçük veya kısıtlıyken yaptığı kefalet sözleşmesini ehliyet sınırlaması kalktıktan sonra ifa eden
kişi, bu davranışıyla kefaletin geçerlik koşullarına uygun bir onay vermiş olmadığından “borç olmayan şeyi ifa etmiş” durumdadır. O halde verdiğini sebepsiz zenginleşme kuralları uyarınca geri
isteyebilir. Küçük veya kısıtlının yaptığı veya onlar adına kendisinin yaptığı bir kefalet sözleşmesini, küçük veya kısıtlıya ait malvarlığı değerlerini kullanarak ifa eden yasal temsilci, bu davranışıyla
MK m. 449 hükmündeki yasağa aykırı davranmış olur. Yasağa aykırı davranışı kendisini küçük
180
2012
veya kısıtlıya karşı sorumlu kılar. Yasal temsilcinin ehliyetsiz olan kişinin malvarlığından yaptığı
ödemenin de sebepsiz zenginleşme kuralları uyarınca iadesi istenebilir.
Gelişigüzel bir biçimde, kendi malî olanaklarını aşacak sayıda kefalet yükümlülüğü altına giren
kişinin bu tutumu, ileride tutumunu değiştirme olasılığı görünmüyorsa bir kısıtlama sebebi olarak
dikkate alınabilmedirYasal danışmanı bulunan kişi, MK m. 429 b. 9’ a göre, yasal danışmanın izni
veya onayı olmadıkça kefil olamaz. Yasal danışmanın izni veya onayı olmadan yapılan kefalet sözleşmesi “tek tarafı bağlamaz” niteliktedir. Kendisine yasal danışman atanan kişi, yaptığı kefalet
sözleşmesinin kendisini bağlamadığını ileri sürebileceği gibi, yasal danışmanlık ortadan kalktıktan
sonra kefalet sözleşmesini onaylama yoluna da gidebilir. Bu onayın kefaletin geçerlik koşullarına
uygun olarak (yazılı olarak ve kefilin sorumluluğunun üst sının teyit edilerek, eşin rızası da alınarak)
verilmesi gerekir. Böylece işlemin geçerli olması için yasal danışmanın vereceği onay herhangi bir
geçerlilik şekline bağlı değilken, kendisine yasal danışman atanan kişinin yasal danışmanlık kalktıktan sonra vereceği onayın şekle bağlı olması gerekmektedir.
Bir kimseye yasal danışman atandığı henüz ilan edilmemişse, o kişinin kefil olma ehliyeti bakımından ortaya çıkan sınırlama iyiniyetli üçüncü kişiye karşı ileri sürülemez.
Bir kimseye kayyım tayin edilmesinin kefil olma ehliyeti üzerinde bir etkiyi yoktur. Bir kişiye
konkordato için verilen sürenin ilanından itibaren, o kişinin kefil olma ehliyeti sınırlanır. Böyle
bir kişi tarafından yapılan kefalet sözleşmesi geçersiz olur. Geçersizliğin “kesin hükümsüzlük”
türünden bir geçersizlik olduğu ve gerek kefil olan kişi gerekse o inin diğer alacaklıları tarafından
ileri sürülebileceği kabul edilir. Kendisine konkordato için süre verilen kişinin, bu sürenin ilanından
itibaren yaptığı kefalet sözleşmelerine komiserin izin vermesi geçerliliği sağlamayacağı gibi, söz
konusu kefalet sözleşmeleri konkordatonun reddiyle de geçerli hale gelmez.
Bir kişinin iflâs etmesi ve bu nedenle tasarruf yetkisinin ortadan kalkması, o kişinin geçerli bir
kefalet sözleşmesi yapmasını engellemez. Kefalet sözleşmesi, bir tasarruf işlemi olmayıp borç doğurucu bir işlem olduğuna göre, iflâs nedeniyle tasarruf yetkisinin ortadan kalkmasından etkilenmemesi normaldir. Ne var ki hakkında iflâs açılmış kişiyle kefalet sözleşmesi yapan alacaklı, kefalet
sözleşmesinden kaynaklanan alacağını iflâs masasına karşı ileri süremez. İflâs kaldırıldıktan sonra
kefilden talepte bulunabilir.
Küçük veya kısıtlı adına kefalet sözleşmesi yapamaz. Vasinin izin veya onay vermesi geçersizliği
engellemez. Vesayet ve denetim makamının izniyle vesayet altındaki kişiler adına kefalet sözleşmesi yapılması mümkün değildir. Bu sınırlamalar kuşkusuz velayet altındaki küçük ve kısıtlı zararına
kefil sıfatını taşıyan sözleşmeler içindir.
Yoksa Bir meslek ve sanatla uğraşmasına izin verilenler bu işin yürütülmesi için zorunlu olduğu hallerde kefalet altına girebilirler. Vasinin küçük veya kısıtlı yararına olmak üzere bunlar
adına kefalet sözleşmesi yapması geçerlidir. Böyle bir sözleşmenin yapılması için vesayet ve
denetim makamının iznine gerek yoktur.
52… TBK.m.603 düzenlemesinin gerçek kişilerce kişisel teminat verilmesine ilişkin sözleşmeler bakımından getirdiği yenilik nelerdir.
CEVAP…TBK.m.603,kefalet sözleşmesine ilişkin on beşinci bölümün en sonunda yer almakta uygulama alanı kanar başlığını taşımaktadır. Bu düzenlemeye göre, “kefaletin şekline, kefil olma
ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin
olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır”. Bu düzenlemenin kapsamına,
bazı teminat sözleşmelerinin tartışmasız olarak gireceği söylenebilir. Bazı teminat ilişkileri bakımından ise durum o kadar açık değildir.
Bu kapsamda gerçek kişilerce, şahsi teminata ilişkin sözleşmelerden bazıları şunlardır.
181
2012
Teminat Amaçlı Garanti Sözleşmeleri.TMK:128-129
Borca Katılma Sözleşmeleri. TBK:595-596
Kredi Emri ve Kefalet Sözleşmeleri. TBK.516-517
Aval ve Kefalet ( Kıymetli Evrakın Durumu ).TTK.700-702
Kefalet Ön Sözleşmesi. TBK:29
Komisyoncunun Verdiği Özel Teminat. TBK.537
A…. TEMİNAT AMAÇLI GARANTİ SÖZLEŞMELERİ….TBK…128-129
Tartışmasız olarak TBK. m. 603 kapsamına girecek teminat ilişkilerinden ilki, teminat amaçlı garanti sözleşmesidir. Bu tür bir sözleşmede garanti veren bir gerçek kişiyse, kefaletle ilgili şekil ve ehliyet sınırlamalarına uyulması gerekir. Garanti sözleşmesinin kefalete oranla daha ağır bir sorumluluk
doğurduğu dikkate alınırsa, kefaletten daha hafif geçerlilik koşullarına bağlı olması amaca aykırı
olur. Fer’i sorumluluk altındaki kefilin nitelikli bir yazılı şeklin uyarıcı işlevine gereksinimi varsa,
bağımsız bir sorumluluk altına girecek garanti verenin şekil aracılığıyla uyarılmaya evleviyetle ihtiyacı vardır. Bunun gibi, bir kimse, eşinin rızası olmadan fer’i bir sorumluluk altına giremiyorsa, eşinin rızası olmadan bağımsız bir sorumluluk altına hiç girememelidir. Yasal temsilcinin küçük adına
kefalet sözleşmesi yapamadığı bir düzende, küçük adına garanti sözleşmesi yapabilmesinin de yolu
kapatılmalıdır. Bu karşılaştırmalı tablo, kanaatimce, gerçek kişilerce verilen garantilerin kefalete
ilişkin şekil ve ehliyet sınırlamalarına bağlanmasının yerinde olduğunu göstermektedir.
B…. BORCA KATILMA….TBK…595-596
TBK. m. 603’ün kapsamına gireceği tartışmasız olan bir diğer durum da, gerçek kişilerin teminat
amacıyla mevcut bir borca katılmasıdır. Borca katılan kişi, katıldığı borcun borçlusuyla birlikte
müteselsil sorumluluk altına girecektir. Borca katılan için söz konusu olacak müteselsil borçluluk
durumunun, kefaletin doğuracağı fer’i sorumluluğa oranla daha ağır olacağı açıktır. Borca katılma
başlangıçta Fer’i bir karakter taşısa da, sonradan bağımsız bir sorumluluğun doğmasına yol açmaktadır. Fer ‘ilik ve bağımsızlık açısından bir yere oturtulmak gerekirse, garanti ve kefalet sözleşmeleri
arasında bulunacağı söylenebilir. O halde kefaletle ilgili şekil ve ehliyet sınırlamalarının mevcut
bir borca katılmak isteyen gerçek kişi bakımından etkili olması olağan karşılanmalıdır. Alacaklıya
teminat vermek için mevcut bir borca katılan kişi. Bunu kefalete ilişkin şekil kurallarına uyarak gerçekleştirebilecektir. En geç borca katılmanın gerçekleştiği anda eşinin yazılı rızasını da almış olma
lıdır. Diğer taraftan, ehliyetsiz bir kişinin mevcut bir borca katılması “yasak işlem” sayılmalıdır.
Teminat verme amacıyla mevcut bir borca katılma gibi, baştan müteselsil borç üstlenme de TBK. m.
603 kapsamında kabul edilmelidir. Alacaklı karşısında müteselsil borçluluk yaratılması bir teminat
kurumu olarak işlev görebilir. Değerli bir malı satmak için satış bedeli borcundan müteselsil sorumlu olacak birden fazla kişi görmek isteyen satıcının durumu düşünülsün. Malı alan kişiyle birlikte
satış bedelinden müteselsil olarak sorumluluk üstlenen kişiler, satıcıya teminat vermek için satış
ilişkisine dâhil olmuşladır. O halde TBK. m. 603 düzenlemesinin dile getirdiği “gerçek kişilerce
kişisel güvence verilmesi” durumu burada da mevcuttur. Satış bedeline ilişkin borcun müteselsil
borçlusu olmak isteyen kişiler, iradelerini kefaletin geçerlilik şekline uygun olarak açıklamalıdır.
“Tam ehliyetliler” kategorisine dâhil olması gereken bu kişiler, müteselsil borçlu olma yönünde
iradelerini açıkladıkları anda eşlerinin yazılı rızalarını elde etmiş olmalıdırlar.
C…. KREDİ EMRİ VE KEFALET….TBK…516-517
Kredi emrini alan ve kabul eden kişi, kendi adına ve hesabına üçüncü kişiye kredi temin etmek
hususunda yükümlülük altına girer. Kredi emrini alan (memur), krediyi kendi hesabına kullandıra-
182
2012
cağı için, kredi faizlerine ilişkin alacak hakkı da kendisine ait olacaktır. Buna karşılık, kredi emrini
veren, temin edilen kredi dolayısıyla ortaya çıkan borçtan “kefil gibi” sorumlu olmayı üstlenir (TBK
m. 516) . Üçüncü bir kişiye kredi temin edilmesine ilişkin kredi emrinin yazılı olması gerekli olup,
burada bir “geçerlilik şekli” söz konusudur (TBK m. 516 c. son) .
Kredi emri, üçüncü bir kişiye kredi temin edilmesine yönelik bir vekâlet sözleşmesinin kurulmasına
yol açar. Vekil, vekâlet sözleşmesiyle üstlendiği iş görme borcunu yerine getirmek için kredi emrinde belirtilen kişiye kredi temin edecektir. Buna karşılık, kefalet sözleşmesi vekâlet sözleşmesinden
ayrı bir sözleşme tipi olup, kefilin mevcut veya müstakbel bir borçtan ötürü kişisel sorumluluk
üstlenmesini konu alır. Kredi emrini alan ve kabul eden kişi, emri veren karşısında, üçüncü bir
kişiye kredi sağlamak yükümlülüğü altına girmiştir. Kefalet sözleşmesinin alacaklı için bu tarz bir
yükümlülük doğurmadığı açıktır.
Kredi emrinin alınması ve kabulü üzerine doğan ilişki vekâlet sözleşmesinin özel bir görünüm biçimi olduğuna göre, kredi temin etme yükümlülüğü yerine getirilinceye kadar TBK m. 512 hükmünün
uygulanması mümkündür. Bir başka deyişle, “vekâlet veren ve vekil, her zaman sözleşmeyi tek
taraflı olarak sona erdirebilir” kuralı bütünüyle yürürlüktedir. Söz konusu hüküm, aynı zamanda,
kredi emri ve kefalet sözleşmesi arasında ayrım yapılabilmesi için gerekli ölçütü de verir. İlişkinin
tarafları için ilişkiye serbestçe son verilebilmesi olanağının açık tutulması önem taşıyorsa, kredi
emrinin varlığı kabul edilebilir.
Bu olasılıkta tarafların ortak iradesi, ilişkiye her zaman serbestçe son verilebilmesini mümkün kılan
bir vekâlet sözleşmesi yapmak doğrultusundadır. Buna karşılık üçüncü bir kişiye kredi temin edilmesini sağlamak için kurulan ilişkide, ilişkiye serbestçe son verme olanağı açık tutulmak istenmiyorsa, yalın bir teminat verme amacının ve kefalet (veya garanti) sözleşmesinin bulunduğu söylenebilir. Kefalet sözleşmesi ve kredi emrinin kabulüyle ortaya çıkan hukukî ilişki arasında çok önemli
bir sonuç farkı daha vardır. Kredi emrini veren (amir), kredi emrinden yararlanan ve kendisine kredi
açılan kişinin ehliyetsizliğini ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz (TBK. m. 517).
Buna karşı fer’i bir sorumluluk altındaki kefil esas borçlunun ehliyetsizliğini ileri sürerek sorumluluktan kurtulabilir. Meğerki TBK. m. 582 f. 2 düzenlemesinin kapsamına giren bir durumdan
söz edilebilsin. Bu düzenlemeye göre, ehliyetsizlik sebebiyle borçlunun sorumlu olmadığı bir borç
için kişisel teminat veren kişi, yükümlülük altına girdiği sırada bu durumun farkındaysa, kefaletle
ilgili kanun hükümlerine göre sorumlu olur. Ne var ki bu düzenlemenin kapsamına giren durumlarda tipik bir kefalet sözleşmesinden söz edilemez. Kredi emriyle kefalet sözleşmesi arasında ayrım
yapılmasında, “kişisel çıkar” ölçütünden yararlanılabileceği de ileri sürülmektedir. Üçüncü kişiye
kredi temin edilmesinde kişisel çıkarı olan kişinin, bu kredinin sağlanması bakımından istekte bulunup kişisel sorumluluk üstlenmesinde, kredi emrinin varlığına ilişkin bir “belirti” kabul edilebilir.
Diğer taraftan kuşkulu durumlarda kefalet karinesinin yürürlük kazanacağına ilişkin ilkenin burada
da uygulanacağı kabul edilmektedir. Mevcut ilişkinin kredi emri veya kefalet olduğu yolunda her
türlü kuşkudan uzak bir nitelendirme yapılamıyorsa, kefalet sözleşmesinin bulunduğu yolunda. Bir
sonuca varılacaktır
TBK. m. 603 düzenlemesinin kapsamına girdiği tartışılabilecek başkaca ilişkiler de bulunmaktadır.
Örneğin TBK. m. 516 vd. düzenlenen kredi emrinin, kefalete ilişkin şekil ve ehliyet sınırlamalarına
uyulmasını gerektiren bir ilişki olduğu pekâlâ söylenebilir. Kredi emrinin yazılı olması gerektiği
TBK. m. 516 c. son’da belirtilmektedir. Kredi emri yazılı olmadıkça, emir veren için kefil gibi sorumluluk söz konusu olmaz. Ne var ki âmirin kefil gibi sorumluğunun sınırının yazılı kredi emrinde
gösterilip gösterilmeyeceği, TBK. m. 603’ün uygulanıp uygulanmayacağına bağlıdır. Kredi emri
verilmesi TBK. m. 603 kapsamına giriyorsa, kefaletin şekline ilişkin TBK. m. 583 uygulanacak we
yazılı kredi emrinde emri verenin kefil gibi sorumluluğunun kapsamı açıkça belirtilecektir.
D…AVAL VE KEFALET ( KIYMETLİ EVRAKIN DURUMU)….TTK…700-702
183
2012
Avalin de TBK. m.603 kapsamına girip girmediği tartışılabilir. Aval gerçek kişi tarafından kişisel
bir teminat verilmesi anlamına gelse de, avalin şeklinin TTK. m. 701’de özel olarak düzenlendiği
dikkate alınmalıdır. Kefaletin şekline ilişkin TBK. m. 583’ün aval bakımından uygulanması kanaatimce mümkün değildir. O halde aval verenin “aval içindir” diyerek veya bununla eş anlamlı bir
ifade kullanarak poliçe (veya bonoyu) imzalaması yeterlidir (TTK. m. 701 f. 1 ve f. 2). Poliçe (veya
bono) üzerine yalın olarak atılan (aval şerhi içermeyen) bir imza bile, aval verilmesi anlamına gelebilir (TTK. m. 701 f. 3 ve f. 4).
Ne var ki avalin şeklinin TTK m. 701’de özel olarak düzenlenmiş olması, avalin TBK. m. 603
kapsamına girmediğini göstermez. Kanaatimce aval TBK. m. 603 kapsamına girer. O halde aval verilmesi, kefaletle ilgili ehliyet sınırlamalarına tabi olacaktır. En geç aval verildiği anda, aval verenin
eşinin yazılı rızası da alınmış olmalıdır. Kefalet ehliyetine ilişkin sınırlamaların aval için uygulanması kabul edilmezse, bu sınırlamaların dolanılmasının kapısı açılmış olur. Öyle ki kefil olması istenen fakat eşinin iznini alamayan kimseler, esas borç için düzenlenen bir bonoya aval veren olarak
imza atabileceklerdir. Kefalete ilişkin ehliyet sınırlamalarının dolanılma olasılığının kaldırılması
için, avalin TBK. m. 603 kapsamına alınması kaçınılmazdır..
Aval, bir poliçe veya bonodan doğan bir borcun kıymetli evrak hukukuna göre teminat altına alınmasıdır”. TTK m. 700-702 arasında düzenlenen aval, kıymetli evrak hukukuna özgü bir teminat
kurumu olup, TBK m. 581 vd anlamında bir kefalet sözleşmesi olarak görülemez. TBK m. 581
hükmünde tanımlanan biçimde bir kefalet sözleşmesi kurulduğu takdirde, kefil için fer’i bir yükümlülük doğar. Buna karşılık, kıymetli evrak hukukuna özgü bir yükümlülük altına giren aval veren,
bağımsız bir yükümlülük altındadır. TTK m. 702 f. 2 uyarınca, “aval veren kişinin teminat altına
aldığı borç, şekle ait noksandan başka bir sebepten dolayı batıl olsa da aval verenin taahhüdü
geçerlidir” . Buna göre, lehine aval verilen kimsenin borcu geçersiz olduğu takdirde, aval veren
bu geçersizliğe dayanamaz. Lehine aval verilen kimsenin imzasının sahte olması veya böyle bir
kimsenin gerçekte mevcut olmaması bile aval verenin sorumluluğunu etkilemez. Lehine aval veren
kimsenin sorumlu olmadığına dayanarak aval verenin sorumluluktan kurtulması, bir tek olasılıkta
söz konusu olabilir. Bu olasılık, lehine aval verilen kimsenin kıymetli evrak hukukuna özgü şekil
kurallarına aykırılıktan ötürü sorumlu tutulamamasıdır. Bağımsız sorumluluk doğuran aval ile fer’i
sorumluluk doğuran kefaletin farklılığı açıktır. Aval verenin borcu sadece doğumu bakımından değil, her aşamada bağımsızdır.
Lehine aval verilen kimseye karşı zamanaşımının kesilmesi, aval veren için zamanaşımını kesen bir
etki doğurmaz. TTK m. 751 f. l’e göre, “zamanaşımını kesen işlem kimin hakkında meydana
gelmişse ancak ona karşı hüküm ifade eder”. Buna karşı, TBK m. 155 f. 2, asıl borçluya karşı
kesilen zamanaşımının kefile karşı da kesilmiş sayılacağını belirtmektedir. TBK m. 135’e göre, alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi esas borcu sona erdirici etki doğuracağı için fer’i nitelikteki
kefilin borcu da sona erer. Buna karşılık, lehine aval veren kimsenin poliçe veya bononun yetkili
hâmili durumuna gelmesi, aval verenin borcunu sona erdirici etki yaratmaz.
Alacaklıya ödeme yapan kefil, alacaklının haklarına halef olur (TBK m. 596 f. 1). Bu halefi yete
dayanarak esas borçluya rücu eder. Ödeme yapan aval verenin rücu hakkı, kıymetli evrak hukukuna
özgü bağımsız bir rücu hakkıdır. Bu bağımsız rücu hakkına dayanarak, lehine aval verdiği kişiye ve
bu kişiye karşı kıymetli evrak hukukuna göre sorumlu olanlara başvurabilir
Poliçe veya bonodan kaynaklanan bir borca aval vermek mümkün olduğu gibi, bu borcu kefalet
sözleşmesiyle teminat altına almak da mümkündür. Ne var ki Yargıtay’ın poliçe veya bono üzerine
kefalet şerhiyle atılan imzalan aval olarak nitelendiren tutumu sebebiyle”, kefalet sözleşmesinin ayrı
bir belge üzerinde cisimleşmesi kaçınılmaz olmaktadır
E… KEFALET ÖN SÖZLEŞMESİ….TBK…29Esas borçlu ve kefil TBK m. 29 anlamında
bir kefalet ön sözleşmesi yapabilir Ön sözleşmenin taraflarının esas sözleşmenin taraftarıyla
aynı olması gerekmediğine göre, alacaklının kefalet ön sözleşmesinde taraf olmamasında
184
2012
yadırganacak bir yön yoktur. Alacaklı kefalet ön sözleşmesinde taraf olmasa da asıl kefalet
sözleşmesi kefil ve alacaklı arasında yapılacaktır. Kefil, kendisiyle ön sözleşme yaptığı esas
borçluya karşı, alacaklıyla asıl kefalet sözleşmesini kurma borcu altına girmektedir. Esas
borçluyla yapılacak kefalet ön sözleşmesinin asıl kefalet sözleşmesinin şekline uygun olarak yapılması gerekir. Alacaklıya veya üçüncü bir kişiye kefil olma vaadinde bulunulmasını
kefaletin şekline bağlayan TBK. m. 583 f. 2, ön sözleşmenin şekliyle ilgili TBK. m. 29 f. 2
düzenlemesini teyit eder niteliktedir”
. TBK. m. 583 f. 2, alacaklıya kefil olma vaadinde bulunulabileceğinden söz etmektedir. Alacaklıya
yapılan kefil olma vaadinin de kefalet ön sözleşmesi olarak nitelendirilmesi düşünülebilir”. Böyle
bir vaad yapılırken kefaletin şekline ve kefil olma ehliyetine ilişkin kuralların gözetilmesi gerekecektir. Ne var ki alacaklıya yapılacak kefil olma vaadinin, şekle ve ehliyete ilişkin kurallar gözetilmiş olmak kaydıyla, ön sözleşmeye değil asıl kefalet sözleşmesine vücut vereceği kanaatindeyim.
Alacaklı, kefil olma vaadine dayanarak asıl kefalet sözleşmesinin kurulmasını isteyecek ve bu isteği
yerine getirilmediği takdirde “irade beyanına mahkûmiyete” ilişkin bir dava açacak değildir. Alacaklı, bu türlü bir vaade dayanarak, vaad edenin kefil sıfatıyla ödeme yapmasını doğrudan doğruya
talep edebilecektir.
F… KOMİSYONCUNUN VERDİĞİ ÖZEL TEMİNAT…TBK…537
Komisyoncunun garantisi
MADDE 537- Yetkisi olmaksızın veresiye mal satması dışında, komisyoncu işlemde bulunduğu
borçluların ödememelerinden ve diğer borçlarını ifa etmemelerinden sorumlu olmaz. Ancak, komisyoncu açıkça garanti vermişse veya bulunduğu yerdeki ticari teamül gerektiriyorsa sorumlu olur.
Garanti veren komisyoncunun bundan dolayı ayrıca ücret isteme hakkı vardır.
53…. Tüzel kişilerin kefil olma ehliyeti nedir
CEVAP… Tüzel kişilerin ehliyeti bakımından, “amaç dışı işlem yapma yasağı (ul-tra vires kuralı)”
etkili olur. Medenî Hukuk tüzel kişileri olarak adlandırılan dernek ve vakıfların kefil olabilmeleri
de bu açıdan ele alınmalıdır. O halde yapılan kefalet sözleşmesinin dernek veya vakfın amacının
gerçekleşmesini hizmet etmesi aranacaktır. Kefalet sözleşmesi dernek veya vakfın amacının gerçekleşmesine hizmet ediyorsa, bu kefalet sözleşmesi bakımından ehliyetin varlığı kabul edilecek, buna
karşılık dernek veya vakfın amacının gerçekleşmesine hizmet ettiği söylenemeyecek bir kefalet
sözleşmesinin geçersiz olduğu sonucuna varılacaktır. Kefil için tek taraflı bir yükümlülük getiren
kefalet sözleşmesinin, dernek veya vakfın amacına hizmet etmesi olağan değildir. Kazanç elde etme
amacı gütmeyen ve “ideal” amaç birlikleri sayılan dernek ve vakıfların malvarlığının amaca elverişli olmayan işlemlere karşı korunması gereği, pek çok olayda kefalet sözleşmesi bakımından
ehliyetsizliğin kabulünü beraberinde getirir. Bu nedenle dernek veya vakfın kuruluş belgesinde kefalet sözleşmesinin yapılabileceği hususunda bir açıklık bulunması, kuşkuları ve genelde alınacak
olumsuz tavrı engelleyici bir sonuç doğurabilir.
Ultra vires kuralı 6762 sayılı (eski)Ticaret Kanununun 137. maddesinde kapsamı genişletilmiş bir
biçimde düzenlenmiş bulunuyordu. Bu madde şu şekildeydi: “Ticaret şirketleri hükmî şahsiyeti haiz
olup, şirket mukavelesinde yazdı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları
iktisap ve borçları iltizam edebilirler”.
Bu düzenlemede ticaret şirketlerinin hukukî işlem ehliyetinin, sadece amaçla değil, işletme konusuyla sınırlandığı hemen dikkati çekmekteydi. Bir başka deyişle, yapılan hukukî işlemin ticaret
şirketinin kazanç elde etme ve paylaşma şeklinde ifade edilebilecek amacına doğrudan veya dolaylı
olarak hizmet etmesi, o işlem bakımından ehliyetin varlığını kabul etmek için yeterli görülmeyebilirdi. Yapılan hukukî işlemin ticaret şirketinin kuruluş belgesinde (ana sözleşmede) işletme konusu
olarak gösterilen faaliyetlerle de doğrudan veya dolaylı bir ilgisinin bulunması, söz konusu 137.
maddenin lâfzından yola çıkarak pekâlâ aranabilirdi. Sonuçta, sadece amaca elverişli olan değil,
işletme konusuyla bir biçimde ilgili bulunan hukukî işlemler bakımından ticaret şirketinin ehliyetli
185
2012
olduğunun kabul edilmesine olanak veren bir düzenleme karşısındaydık.
Gerçi 6762 sayılı Kanun’un 137 maddesinde dile gelen “ultra vires” kuralı, üstelik bu maddede
dile geldiği biçimiyle pek çok itiraza uğramıştı. Bu kuralın, söz konusu hükmün lafzının ima ettiği
katılıkta uygulanmasına karşı çıkılmaktaydı. Ne var ki hükmün lafzı, ana sözleşmede (kuruluş belgesinde) bir açıklık bulunmadıkça ticaret şirketinin kefil olma ehliyetinin reddedilmesi sonucuna
götürebilirdi.
Ticaret şirketlerinin kefil olma ehliyeti ve bu açıdan 6726 sayılı Ticaret Kanunu’nun 137. maddesinin yorumlanmasına ilişkin Yargıtay uygulaması da zaman içinde değişmiş bulunuyordu. Bu uygulamada, öğretinin isteklerine uygun olarak 6762 sayılı Kanun’un 137. maddesi giderek daha geniş
bir yoruma tabi tutulmuştur. Bu gelişme, söz konusu hükmün ticaret şirketinin kefil olma ehliyeti
bakımından engelleyici bir etki göstermesi tehlikesini ortadan kaldırmıştır.
Önceleri bir ticaret şirketinin ancak işletme konusu çerçevesi içinde görülebilecek sözleşmelerden
kaynaklanan borçlara kefil olabileceğini söyleyen Yargıtay’ın, başlangıçtaki bu tutumu son derece
katıdır. Bu tu jma göre, işletme konusu içinde “trikotaj, tuhafiyecilik ve benzeri işler” bulman bir
ticarî işletmenin, iplik alım satımına ilişkin bir sözleşmeden kay-aklanan borca kefil olması geçerli
sayılacak, buna karşılık ilaç alım satımıyla ilgili bir sözleşmeden kaynaklanan borca kefil olması
“ehliyetsizlikten ötürü” geçersiz kabul edilecektir. Buna karşılık Yargıtay’ın tutumu sonradan değişiklik göstermiş ve böylece, örnek olarak, iplik sanayii ile uğraşan bir anonim ortaklığın, konservecilik ve sabuncu lük konusuyla ilgilenen bir kolektif ortaklığın konusuyla ilgili olarak üstlendiği
bir borca kefil olması mümkün hale gelmiştir. Yargıtay yeni tutumu için şu gerekçeyi gösteriyordu:
Ticaret şirketlerinin bazen kredi alma ihtiyaçları söz konusu olabilir ve kredi bulabil-neleri için kefil
gösterme zorunluluğu ile karşı karşıya kalabilirler. Bu konula ticaret şirketlerinin birbirine destek
olması olağan karşılanmalıdır. Karşılıklı yardımlaşma anlayışı çerçevesinde, bugün bir başka şirkete
kefil olan bir ticaret şirketinin, yarın kendisi ihtiyaç duyduğunda rahatça kefil bulabilmesi mümkün
hale gelmektedir. O halde ticaret şirketleri, uğraşı konuları arasında hiçbir benzerlik bulunmasa bile, birbirlerinin borçlan için kefil olabilmelidirler.. Bir ticaret şirketinin kefil olduğu borcun,
o şirketin uğraşı alanı içinde görülen bir sözleşmeden kaynaklanması gibi bir gereklilik de aranmamalıdır. Yukarıda gelişim çizgisi gösterilen Yargıtay uygulaması sonuç olarak şu noktaya ulaşmıştır:
Bir ticaret şirketinin bir başka ticaret şirketinin borcuna kefil olması, şirketlerin uğraşı alanları
arasında benzerlik olması ve kefil olunan borcun kefil olan şirketin uğraşı alanı içinde görülebilecek
bir sözleşmeden kaynaklanması gibi gereklilikler aranmadan mümkün sayılmalıdır.
Bu uygulama, 6762 sayılı Kanun’un 137. maddesinin lâfzında oldukça dar ve sınırlayıcı bir biçimde
dile getirilmiş olan ultra vires ilkesini aşmaya olanak vermiştir. Gerçekten de, bir ticaret şirketinin, paralel bir konuda faaliyet göstermesi gerekmeyen bir başka ticaret şirketinin borcuna kayıtsız
koşulsuz kefil olabilmesi kabul edilirse, ultra vires ilkesi konumuz bakımından etkisini kaybetmiş
demektir.
Gerçi, “bugün kefil olan ticaret şirketi yarın kendisine kefil olunmasını isteyebilir” denilerek, kefil
olan ticaret şirketinin amacına dolaylı olarak hizmet edecek bir iş yapıldığı söylenmiş olmaktadır.
Amaca dolaylı olarak hizmet eden bir iş yapıldığının söylenmesi, bir bakıma, ultra vires ilkesinin
bütünüyle göz ardı edilmediğini gösterir. Ne var ki bu ilkenin bir “süs ilke” durumuna geldiği ve
ticaret şirketlerinin kefil olması bakımından hiçbir sınırlayıcı etki yaratmayacağı ortadadır.
6762 sayılı Kanun’un 137. maddesinin 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’muzdaki karşılığı
125. maddededir denilebilir. 6102 sayılı TTK m. 125’in 2. fıkrasında, “ticaret şirketleri, Türk
Medenî Kanununun 48. maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır denilmektedir. Bu düzenlemede, görüldüğü
gibi, ultra vires ilkesinin sözü edilmemektedir.
186
2012
Buradan yola çıkılarak ticaret şirketleri bakımından ultra vires ilkesinin kalktığı söylenebilse bile,
bu durum konumuz bakımından bir değişiklik yaratmayacaktır. 6762 sayılı Kanun’un 137. maddesinde ultra vires ilkesinin en sert biçimiyle dile getirilmesine rağmen, bu ilkenin ticaret şirketlerinin
kefil olması bakımından hiçbir engelleyici etkisinin kabul edilmediğini yukarıda görmüştük.
Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun ultra vires ilkesinden hiç söz etmeyen 125. maddesi, ticaret şirketlerine zaten tanınmış bulunan kefil olma serbestisi bakımından bir yenilik getirmeyecek, ne var ki bu
serbestiyi tanıyan uygulamanın devam edeceğinin bir garantisi olacaktır. Gerçekten de 6762 sayılı
Kanun’un 137. maddesine lâfız olarak denk düşen bir düzenleme 6102 sayılı Kanun’da yer alsaydı,
ticaret şirketlerine kefil olma serbestisi tanıyan uygulamanın her an değişebilmesi ve bu serbestinin
kalkması riski bulunurdu.(
54…. Ticaret yapan esnafın bankadan muhtelif zamanlarda aldığı veya alacağı kredilere kefaleti kabul edilebilir mi?
CEVAP.. Kefalet belgesinde yer alan ‘ belirli bir banka müşterisinin mevcut ve gelecekte doğacak
olan’ bütün borçlarına kefil olunduğu tarzında ifade yeterli kalınabilmektedir.
Kefalet belgesinden esas borcun alacaklısının kim olduğunun çıkarılabilmesi gereklidir.. Bir başka
deyişle, alacaklı, belirli veya belirlenebilir olmalıdır. Alacaklının ismen belirtilmesine gerek olmadığı açıktır. Kefilin iradesinin oluşmasında alacaklının değil de esas borçlunun kişiliğinin önem
taşıması öte yandan alacağın devri yoluyla alacaklının değişmesinin her an için mümkün olması
kefalet belgesinde alacaklının ismen gösterilmesini gereksiz kılar.
Kefalet belgesinde esas borcun yeteri kadar tanımlanması, yaygın deyimiyle esas borcun bireyselleştirilmesi yeterlidir. Bireyselleştirilen esas borcun alacaklısı her kimse, kefilden talepte bulunabilecek olan da odur. Bu arada esas borcun gelecekteki alacaklısına yönelik olarak bir kefalet
sözleşmesi önerisinde bulunulabileceği hatırlanmalıdır. Böyle bir önerinin yapılabilmesi için de kefalet belgesinin alacaklının ismini içermeden düzenlenmesi mümkün olmalıdır. Alacaklının ismini
içermeyen bir kefalet belgesi, belirli bir muhataba yönelik bir öneri oluşturur. Alacaklının ismini
içermeyen bir kefalet belgesinde bireyselleştirilen esas borcun alacaklısı olmuş her hangi birisinin
söz konusu belgede cisimleşmiş öneriyi kabul etmesiyle kefalet sözleşmesi kurulur.
Kefalet belgesinin, bir kıymetli evrakın hamili olan herhangi bir kişiyi göz önünde tutarak hazırlanması mümkün olduğu gibi, tanımlanmış belirli bir krediyi kullandıracak ve bu krediden dolayı
alacaklı durumuna geçecek herhangi bir kişiye yönelik olarak hazırlanması da mümkündür..
Esas borcun ne olduğu kefalet senedinde yeterli bir açıklıkta gösterilmelidir. Geçerli bir kefalet sözleşmesinin yapılabilmesi için hangi borç için kefil olunduğu belli veya belirlenebilir
olmalıdır.
Esas borcun bireyselleştirilmiş sayılması için, söz konusu borcu hukuken doğru bir biçimde
nitelendirmeye veya borç tutarını rakamla ifade etmeye gerek yoktur. Kefaletin şekil şartının yerine
getirilmiş sayılması için kefilin sorumluluk sınırının belirtilmesi gerekli olmakla birlikte, esas borcun tutarının belirtilmesi gerekli değildir.
Bir kimsenin belirli bir alacaklıya karşı üstlenmiş olduğu birden fazla borçtan hangisi için
kefil olunduğu kefalet belgesinden anlaşılamıyorsa, kefalet sözleşmesi geçerli değildir. Meğerki
bu yükümlüklerin hepsi için kefil olunduğu sonucu çıkarılmış olsun.
Bir borçluya ait birden fazla yükümlülüğün, bu arada sürekli bir borç ilişkisinden kaynaklanan ve
kapsamı değişebilen çeşitli yükümlülüklerin tek bir kefalet sözleşmesiyle teminat altına alınması
mümkündür.
Kefalet belgesinde yer alan “belirli bir banka müşterisinin mevcut ve gelecekte doğacak olan
bütün borçlarına kefil olunduğu” tarzındaki bir ifade, geçerli bir kefalet sözleşmesinin kurulması
için yeterli kabul edilmektedir.
187
2012
Bu tür bir ifade kullanılarak imzalanan kefalet belgelerinin, Banka tarafından güven ilkesi çerçevesinde yorumlanması gerektiği daha önce belirtilmişti. Böyle bir yorumun sonucunda, çok defa,
alınacak belirli bir krediden kaynaklanan borca kefil olunduğu sonucu çıkarılabilecektir.
Esas borçlunun kimliği belirli veya belirlenebilir olmadıkça, esas borcun yeteri kadar bireyselleştirildiği söylenemez. Esas borçlunun kimliğinin kefilin iradesinin oluşmasında taşıdığı büyük önem,
esas borçlunun belirlenmesini sağlayacak verilerin kefalet belgesinde bulunmasını gerektirir. Ne
var ki, Esas Borçlunun ismen belirtilmesine gerek yoktur. Kefalet belgesinde tanımlanmış belirli bir
borcun herhangi bir borçlusu için kefil olunamaz. Bu olasılıkta kefilin göz önünde tuttuğu belirli
bir esas borçlu yoktur. Oysa kefalet sözleşmesi, her zaman için, belirli bir esas borçlu göz önünde
tutularak yapılmalıdır. Kefilin göz önünde tuttuğu esas borçlunun kimliğini tespite imkân vermeyen
bir kefalet belgesi, TBK m. 583 f. l’de aranan şekil şartını yerine getirmiş sayılamaz. Belirli bir
borcun, herhangi bir borçlusu için kefil olmak emredici nitelikteki TBK m. 198 f. 2 düzenlemesine
aykırı davranmak anlamına gelir. TBK m. 198 f. 2’ye göre, kefalet güvencesine bağlanan borcun
üstlenilmesine kefilin peşin olarak rıza göstermesi ve esas borçlu sıfatını kim kazanırsa kazansın
sorumluluğunun devam edeceğini belirtmesi geçerli.
Kefil ve alacaklı, göstermelik bir kefalet belgesi hazırlamış ve kefalet belirtilenden başka bir borç
için kefaletin hüküm ifade edeceğini kararlaştırmış olabilirler. Bu olasılıkta, geçerli bir kefalet sözleşmesi yoktur. Kefalet belgesine yansımış olan kefalet sözleşmesi muvazaalı, gerçekte yapılmak
istenen kefalet sözleşmesi ise kefalet belgesine yansımadığı için şekle aykırıdır.
Kefalet belgesinden Fer’i bir sorumluluk üstlenme iradesi çıkarılabilmelidir. Kefalet sözleşmesi,
kıymetli evrak hukukunda olduğu gibi “sıkı şekle bağlı” bir sözleşme değildir. Bu nedenle, kefalet
belgesinde, kefil sıfatıyla sorumluluk üstlenildiğinin adlı adınca belirtilmesi gerekmez. Üstlenilmek
istenen sorumluluğun Fer’i karakterinin anlaşılabilmesi yeterlidir. Ne var ki, bu noktada, İsviçreTürk hukukunda ağırlıklı olan bir eğilim hatırlanmalıdır. Bu eğilime göre, Fer’i nitelikte bir kişisel
teminat verilmek istendiği kefalet belgesi dışında kalan olgulara başvurarak ortaya koyulabilir. Tarafların iradesini açıklığa kavuşturmak için başvurulan olguların kefalet belgesinde bir dayanağının
olması aranmaz. Bu anlayıştan yola çıkılırsa, üstlenilen sorumluluğun, Fer’i karakterini gösteren
açıklamalara kefalet belgesinde yer verilmesi gerekli görülmeyecektir (Not. Kefaletle ilgili bilgiler
ile diğer bilgileri Doç.Dr.Burak Özenin kefalet sözleşmesi kitabından alınmıştır.)
188
2012
KEFALET İÇİN EŞ MUVAFAKATNAMESİ
Bankanız ile TEPE İNŞ MALZ.TİC.A.Ş. arasında akdolunmuş kredi sözleşmesi ve tüm ekleri nedeni ile Müşterinizin, Bankanız lehine doğmuş/doğacak borçlarına eşim Orhan Adıgüzel ‘ın müteselsil
kefil olmasına rıza göstermekteyim .
Bu rıza belgesinin tanzim tarihi…..: …/…../2012
Kefaletin türü……………………...: Müteselsil kefalet
Kefilin adı ve soyadı……………….: Orhan Adıgüzel
Azami kefalet tutarı………………...: 300.000.00.TL.
Rıza Veren (Eş)
T.C Kimlik No
Ad-Soyadı İmza
Bankamız ile …………………….A.Ş.arasında akdolunmuş kredi sözleşmesi ve ekleri nedeni ile
müşterimizin, bankamız lehine doğmuş ve doğacak borçlarına eşim ………….ın müteselsil kefil
olmasına rıza göstermekteyim.
Kefaletin türü……………………..:
Azami Kefalet tutarı ……………..:
Müteselsil kefilin adı ve soyadı…...:
Bu belgenin tanzim tarihi…………:
Rıza Veren Eş
Adı Soyası
T.C.No
İmza
189
2012
Şirketimiz ile …………………………….A.Ş.arasında yapılacak olan finansal kiralama sözleşmesi
nedeni ile kiracının ,şirketimiz lehine doğmuş ve doğacak borçlarına eşim…………………… nın
azami 600.000.0.TL. Tutarına kadar müteselsil kefil olmasına ve müteselsil kefil sıfatı ile azami
550.000.00.TL. Tutarına kadar kambiyo senedi imzalamasına rıza gösterdiğimi beyan ederim.
KEFALETİN TÜRÜ
MÜTESELSİL KEFİLİN ADI VE SOYADI
AZAMİ KEFALET TUTARI
AZAMİ KAMBİYO SENEDİ TUTARI
RIZA BELGESİNİN TANZİM TARİHİ
RIZA VEREN EŞİN
ADI SOYADI
T.C.KİMLİK NO
İMZA
MUVAFAKATNAME
Eşim........................Borçlu……………………nin .................. TL. borcunu kefaletin başlangıç
tarihi olan; ............ tarihinden, kefaletin bitiş tarihi olan; ................... tarihine kadar, ............... kefil
sıfatıyla ödeyeceğine ilişkin kefaletine muvafakat ederim.
MUVAFAKAT EDEN
190
2012
NELER GETİRDİ
Bugün yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu kefalet sisteminde köklü değişiklikler getiriyor.
Çoğu zaman aile facialarına yol açan kefalet konusunda aileyi korumaya yönelik getirilen hükümler
bir yandan da özellikle aile şirketlerinin elini kolunu bağlayacak.
Eşinden yazılı izin almayan kişi, kendi şirketi için bile artık şahsi kefalet veremeyecek.
Bundan böyle eşlerden biri herhangi bir borca kefil olurken, eşinden yazılı izin almak zorunda kalacak.
Bunun sadece iki istisnası bulunuyor.
A.. Mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı varsa veya
B.. Yasal olarak eşlerin ayrı yaşama hakkı doğmuşsa izin alınması gerekmeyecek.
Bir başka ifadeyle, eşi izin vermeyen bir işadamı veya işkadını boşanmadığı takdirde kendi şirketine
şahsi kefalet veremeyecek.
Sözleşmede, kefilin sorumluluğunu artıran her değişiklikte de yazılı izin aranacak.
Diğer taraftan bu düzenleme sayesinde, kullanacağı kredi için kendisine kefil olmasını isteyen arkadaşlarını kırmak istemeyenler “Kusura bakma karım istemiyor” ya da “Kocam izin vermiyor”
diyebilecek.
ÖMÜR BOYU KEFALET BİTTİ
Alacaklı, borçluya başvurmadıkça kefil hakkında icra takibi başlatamayacak.
Borçlunun mali durumu kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulmuşsa veya
mali durumunun, kefilin iyi niyetle varsaydığından çok daha kötü olduğu sonradan ortaya çıkmışsa
kefil alacaklıya yazılı bildirimde bulunarak borç doğmadığı sürece her zaman kefillikten vazgeçebilecek.
Ömür boyu kefalet dönemi de sona erecek. Kredi kartı alırken arkadaşına kefil olanlar artık yıllarca
“Acaba işi bozulursa, işsiz kalırsa” korkusu yaşamaktan kurtulacak. Birisinin borcu için kefil olan
şahısların sorumluluğu 10 yılla sınırlı olacak.
Kefalet 10 yıldan fazla bir süre için verilmiş olsa bile, yeni bir kefalet verilmedikçe kefil hakkında
ancak 10 yıllık süre doluncaya kadar icra takibi yapılabilecek.
GÜVENLİ ELEKTRONİK İMZA İLE AÇIĞA ATILAN İMZA
Sözleşmelerde, güvenli elektronik imza kullanılabilecek. Güvenli elektronik imza, el yazısıyla atılmış imzanın bütün hukuki sonuçlarını doğuracak.
Açığa atılan imzanın üzerine sonradan yazılan metnin, imza atanın iradesine uygun olduğu kabul
edilecek. Durumun özelliği aksini göstermedikçe, yazılan metnin anlaşmaya aykırı olduğunu ispat
yükü, açığa imza atan kişiye ait olacak.
Okuryazar olmayanlar, imza yerine usulüne göre onaylanmış olması koşuluyla parmak izi, el ile
yapılmış bir işaret ya da mühür kullanabilecek.
191
2012
KİTLE SÖZLEŞMELERİNE KARŞI BİREYİ KORUMA
Bankalar, sigorta, seyahat ve taşıma işletmeleri gibi şirketler tarafından önceden hazırlanan soyut ve
tek yanlı sözleşmelere karşı bireyleri koruyan hükümler, borçlar hukukuna ilk kez girecek. ”Kitle
Sözleşmesi”, ”Katılmalı Sözleşme”, ”Tip Sözleşme” denilen sözleşmeler için belirlenen ”Genel İşlem Koşulları” ile bireyin korunması sağlanacak.
Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı
sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlı olacak. Aksi takdirde, genel işlem
koşulları yazılmamış sayılacak.Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini koruyacak.
TEK YANLI SÖZLEŞMEYİ DEĞİŞTİREMEYECEK
Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanacak.
Genel işlem koşullarının belirleyicileri, ”tek yanlı, dilediği gibi sözleşmeyi değiştirme ya da yeni
düzenleme yapma” yetkisine sahip olmayacak. Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede
veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem
koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi içeren
kayıtlar yazılmamış sayılacak.
Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamayacak.
BEDENSEL ZARARLARDA TAZMİNAT
Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, Borçlar Kanunu hükümleri ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanacak. Kısmen veya tamamen rücu edilmeyen sosyal güvenlik
ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu zararların belirlenmesinde gözetilmeyecek, zarar
veya tazminattan indirilmeyecek. Hakim, hesaplanan tazminat miktarını, hakkaniyet düşüncesiyle
arttıramayacak veya azaltamayacak. Her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu
diğer sebeplerin yol açtığı bedensel bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine veya kişinin
ölümüne bağlı zararlara ilişkin talep ve davalarda da bu hüküm uygulanacak.
NİŞANLIYA, SEVGİLİYE TAZMİNAT İSTEME HAKKI
Hâkim, sadece ölüm halinde değil, ağır bedensel zararlarda da zarar görenin yakınlarına manevi
tazminat ödenmesine karar verebilecek.
”Zarar gören veya ölenin ailesi” ile sınırlı olan haksız fiilden doğan manevi tazminatın kapsamını
genişleten yasaya göre, ağır bedensel zarar veya ölüm halinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilecek. Yargıtay
içtihatlarının bulunduğu bu konunun kanuna girmesiyle, beraber olup aralarında resmi nikâh olmayanların, nişanlı ve sevgililerin tazminat istemleri, yasal dayanağa kavuşmuş olacak.
ZARAR TEHLİKESİNİ ÖNLEME-KİRACILARDA MAL SAHİPLERİ İLE BİRLİKTE
SORUMLU
İntifa ve oturma hakkı sahipleri, binanın bakımındaki eksiklerden doğan zararlardan malikle birlikte
müteselsilen sorumlu tutulacak.
192
2012
Bir başkasına ait bina veya diğer yapı eserlerinden zarar görme tehlikesiyle karşılaşan kişi, bu tehlikenin giderilmesi için gerekli önlemlerin alınmasını hak sahiplerinden isteyebilecek.
Tehlike sorumluluğunun, genel ilkeleri belirlenen yasaya göre, önemli ölçüde tehlike arz eden bir
işletmenin faaliyetinden zarar doğduğu takdirde, bu zarardan işletme sahibi ve varsa işleten müteselsilen sorumlu olacak.
Bir işletmenin, mahiyeti veya faaliyette kullanılan malzeme, araçlar ya da güçler göz önünde tutulduğunda, bu işlerde uzman bir kişiden beklenen tüm özenin gösterilmesi durumunda bile sıkça veya
ağır zararlar doğurmaya elverişli bulunduğu sonucuna varılırsa, bunun önemli ölçüde tehlike arz
eden bir işletme olduğu kabul edilecek. Özellikle, herhangi bir kanunda benzeri tehlikeler arz eden
işletmeler için özel bir tehlike sorumluluğu öngörülmüşse, bu işletme de önemli ölçüde tehlike arz
eden işletme sayılacak.
Önemli ölçüde tehlike arz eden işletmenin faaliyetine hukuk düzenince izin verilmiş olsa bile, zarar
görenler, bu işletmenin faaliyetinin sebep olduğu zararlarının uygun bir bedelle denkleştirilmesini
isteyebilecek.
HAKSIZ FİİLDE ZAMAN AŞIMI
Haksız fiilden doğan tazminat isteminde, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği
tarihten başlayarak 1 yıl olan kısa zaman aşımı süresi, 2 yıla çıkarılacak.
Nükleer kaza, deprem, hatalı tıbbi müdahale gibi olaylara da uygulanan uzun zaman aşımı süresi
ise 10 yıl olacak.
SOSYAL GÜVENCESİ OLMAYANLARA GEÇİCİ ÖDEME
Hiçbir sosyal güvenceden yararlanamayacak durumda olan, uğradığı zararın giderilmesi için acil
parasal desteğe ihtiyaç duyanlara, ”geçici ödeme” yapılabilecek.
Buna göre, hâkim, zarar görenin iddiasının haklılığını gösteren inandırıcı kanıtlar sunduğu ve ekonomik durumu da gerektirdiği takdirde, istem üzerine davalının, zarar görene geçici ödeme yapmasına karar verebilecek.
Zarar görenin açtığı davanın kısmen veya tamamen kabulüne karar verilirse, zarar verenin (davalı)
yaptığı geçici ödemeler, tazminattan indirilecek.
Davanın reddine karar verilmesi durumunda ise hâkim, ret kararında, zarar görenin (davacı) aldığı
geçici ödemeleri, yasal faiziyle birlikte geri vermesine hükmedebilecek.
Böylece kusurlu sürücü, yaralanmasına neden olduğu hiçbir sosyal güvencesi olmayan kişiye, tazminat davası devam ederken, tedavi giderleri için ”geçici ödeme” yapmakla yükümlü tutulabilecek.
Hukuka veya ahlaka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen herhangi bir şey, geri istenemeyecek. Bu konuda bir dava açılmışsa, davanın reddine karar veren hakim, söz konusu şeyin
devlete mal edilmesine karar verebilecek.
FAİZE SINIR
Olağanüstü faiz oranları karşısında borçlu korunacak. Faiz ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz
oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenecek.
Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, belirlenen yıllık faiz oranının yüzde 50 fazlasını
193
2012
aşamayacak.
Uygulanacak yıllık temerrüt faiz oranı ise sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu
tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenecek. Yıllık temerrüt faiz oranı, sözleşmede belirlenen oranın yüzde yüz fazlasını aşamayacak.
KİRA ARTIŞI ÜFE’Yİ GEÇEMEYECEK:
Yeni Türk Borçlar Kanunu ile kiracı-ev sahibi ilişkilerinde, yeni bir dönem başlayacak. Kiracılar
‘Dedem ya da torunum’ oturacak gerekçesiyle evden çıkarılabilecek.
Kiracıların elektrik ve su borcunu ödememesi tahliye sebebi olurken, uyarıya rağmen yüksek sesle
müzik dinleyen, gürültü yapan, balkonda mangal yakan kiracının sözleşmesi iptal edilebilecek.
Konut ve işyeri kiralamada depozito 3 aylık kira bedelini aşamayacak.
Kira bedelleri, bir önceki yılda gerçekleşen üretici fiyat endeksindeki (ÜFE) artış oranını geçmemek
koşuluyla artırılabilecek. Bu kural bir yıldan daha uzun süreli kira sözleşmelerinde de uygulanacak.
Aile konutu olarak kullanılmak üzere kiralanan taşınmazlarda kiracı, eşinin açık rızası olmadıkça
kira sözleşmesini feshedemeyecek. Bu rızanın alınması mümkün olmazsa veya eş haklı sebep olmaksızın rızasını vermekten kaçınırsa kiracı, hâkimden bu konuda bir karar vermesini isteyebilecek.
SÖZLEŞMELERE EKONOMİK KRİZ AYARI
Ekonomik kriz dönemleri gibi olağanüstü durumlarda, sözleşmeler değişen koşullara göre uyarlanabilecek.
Buna göre, sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen
olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek
derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde
güçlenmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa, borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni
koşullara uyarlanması isteyebilecek.
Borçlu, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahip olabilecek. Borçlu, sürekli edimli sözleşmelerde ise fesih hakkını kullanacak. Bu düzenleme yabancı para borçlarında da
uygulanacak.
Borca katılma durumunda, katılan da borçlu ile birlikte aynı borçtan alacaklıya karşı müteselsilen
sorumlu olacak.
Sözleşme devri anlaşması ile devir konusu sözleşmeden doğan bütün hak ve borçlar üçüncü kişiye
devredilebilecek.
SATIŞ SÖZLEŞMELERİ
Satılandaki hasardan, taşınırlarda zilyetliğin devri, taşınmazlarda ise tescil anına kadar satıcı sorumlu olacak.
Borcunu ödemeyen satıcı, alıcının uğradığı zararı giderecek.
Satıcı, alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmamasından sorumlu
olacak. Satıcı, aynı zamanda, satılanda niteliğe aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini ve
194
2012
alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki ya da
ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumlu tutulacak. Satıcı, bu ayıpların varlığını bilmese bile
sorumluluktan kurtulamayacak.
Satıcı satılanı ayıplı olarak devretmekte ağır kusurluysa, ayıptan sorumluluğunu kaldıran veya sınırlayan her anlaşma, hükümsüz sayılacak.
Satıcı, satış sözleşmesinin kurulduğu sırada alıcı tarafından bilinen ayıplardan sorumlu olmayacak.
Satıcı, alıcının satılanı yeterince gözden geçirmekle görebileceği ayıplardan da ancak böyle bir ayıbın bulunmadığını ayrıca üstlenmişse sorumlu olacak.
Alıcı, devraldığı satılanda, satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse, bunu uygun bir süre
içinde satıcıya bildirecek. Yoksa alıcı, satılanı kabul etmiş sayılacak.
ALICININ SEÇİMLİK HAKLARI
Alıcı, satıcının satılanın ayıplarından sorumlu olduğu hallerde; satılanı geri vermeye hazır olduğunu
bildirerek sözleşmeden dönebilecek. Alıcı, satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinde indirim
isteyebilecek, aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere
satılanın ücretsiz onarılmasını veya satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteyebilecek.
Satıcı, alıcıya aynı malın ayıpsız bir benzerini hemen vererek ve uğradığı zararın tamamını gidererek, seçimlik haklarını kullanmasını önleyebilecek.
Satılanın değerindeki eksiklik, satış bedeline çok yakınsa alıcı, ancak sözleşmeden dönme veya
satılanın ayıpsız bir benzeriyle değiştirilmesini isteme haklarından birini kullanabilecek.
Satış sözleşmesinden dönen alıcı, satıcıdan; ödediği satış bedelinin faiziyle birlikte geri verilmesini,
yargılama giderleriyle satılan için yaptığı giderlerin ödenmesini, ayıplı maldan doğan doğrudan
zararının giderilmesini isteyebilecek. Satıcı, kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alıcının diğer zararlarını da karşılayacak.
Satıcı daha uzun bir süre için üstlenmiş olmadıkça, satılanın ayıbından doğan sorumluluğa ilişkin
her türlü dava, satılandaki ayıp daha sonra ortaya çıksa bile, satılanın alıcıya devrinden başlayarak
2 yıl geçmekle zaman aşımına uğrayacak. Satıcı, satılanı ayıplı olarak devretmekte ağır kusurluysa
2 yıllık zaman aşımı süresinden yararlanamayacak.
TAŞINMAZ SATIŞI-RESMİ ŞEKİLDE DÜZENLENECEK
Taşınmaz satışı sözleşmeleri, resmi şekilde düzenlenecek. Taşınmaz satışı vaadi, geri alım ve alım
sözleşmeleri, resmi şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmayacak.
Önalım sözleşmesinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlı olacak.
Önalım, geri alım ve alım hakları, en çok 10 yıllık süre için kararlaştırılabilecek ve kanunlarda belirlenen süreyle tapu siciline şerh edilebilecek.
Aksine anlaşma olmadıkça, sözleşmeden doğan ön alım, alım ve geri alım hakları devredilemeyecek, ancak miras yoluyla geçecek.
ÖN ALIM HAKKI
Ön alım hakkı, taşınmazın satışı ya da ekonomik bakımdan satışa eşdeğer her türlü işlemin yapılması durumunda kullanılabilecek.
195
2012
Satıcı veya alıcı, satış sözleşmesinin yapıldığını ve içeriğini; ön alım hakkı sahibine noter aracılığıyla bildirecek.
Sözleşmeden doğan ön alım hakkını kullanmak isteyen hak sahibi, bu hak şerh edilmiş ve taşınmazın mülkiyeti alıcı adına tescil edilmişse alıcıya; aksi takdirde satıcıya karşı, satışın veya ekonomik
bakımdan satışa eşdeğer başka bir işlemin kendisine bildirildiği tarihten başlayarak 3 ay ve her halde
satışın yapılmasından başlayarak 2 yıl içinde dava açabilecek.
AYIPLI YAPIDA ZAMAN AŞIMI
Aksine sözleşme olmadıkça, satılan taşınmaz, satış sözleşmesinde yazılı yüzölçümü tutarını kapsamıyorsa satıcı, eksiği için alıcıya tazminat ödemekle yükümlü olacak.
Bir yapının ayıplı olmasından doğan davalar, mülkiyetin geçmesinden başlayarak 5 yılın, satıcının
ağır kusuru varsa 20 yılın geçmesiyle zaman aşımına uğrayacak.
TAKSİTLE SATIŞLAR
Taksitle satış sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olamayacak.Malın, satıcının ticari faaliyeti kapsamında satılması halinde taksitle satış sözleşmesinde, ”alıcının 7 gün içinde
sözleşme yapılması konusundaki irade açıklamasını geri alma hakkı, temerrüt veya vadenin ertelenmesi durumunda, yasal faiz oranının yüzde 30 fazlasını geçmemek üzere ödenecek faiz” de
belirtilecek.
YASAL TEMSİLCİSİNİN RIZASI
Ayırt etme gücüne sahip küçük veya kısıtlı tarafından yapılan taksitle satış sözleşmesinin geçerliliği, yasal temsilcisinin yazılı rızasına bağlı olacak. Bu rızanın, en geç sözleşmenin kurulduğu anda
verilmesi zorunlu olacak.
Taksitle satış sözleşmesi, satıcı bakımından sözleşmenin kurulduğu anda, alıcı açısından ise sözleşmenin bir nüshasının eline geçmesinden 7 gün sonra hüküm doğurmaya başlayacak.
Alıcı, peşin satış bedelinin en az 10’da 1’ini en geç teslim anında peşin olarak, satış bedelinin geri
kalan kısmını da sözleşmeyi izleyen 3 yıl içinde ödeyecek. Bakanlar Kurulu, satılanın türüne göre
peşinat miktarı ile yasal ödeme sürelerini yarıya kadar indirebileceği gibi, 2 katına kadar çıkartabilecek.
Taksit borcu kambiyo senedine bağlanmamışsa, alıcı, satış bedelinin kalan kısmını bir defada ödeyebilecek. Bu durumda, peşin satış bedeline ilave edilen bedelin ödenmemiş taksitlere isabet eden
kısmı, yarısından az olmamak üzere ödeme süresinin kısaltılmasına uygun olarak indirilebilecek.
Satıcı, alıcının peşinatı ödemede temerrüte düşmesi halinde, sadece peşinatı isteyebilecek veya
sözleşmeden dönebilecek. Alıcının taksitleri ödemede temerrüte düşmesi halinde ise satıcı, hemen
ödenmesi gereken taksitlerin veya geri kalan satış bedelinin tamamının bir defada ödenmesini talep
edebilecek veya sözleşmeden vazgeçebilecek.
HÂKİMİN SÖZLEŞMEYE MÜDAHALESİ
Hâkim, temerrüte düşen alıcının borçlarını ödeyeceği güvencesi vermesi ve satıcının da bu yeni
düzenleme dolayısıyla herhangi bir zararının söz konusu olmaması koşuluyla, alıcıya ödeme kolaylıkları sağlayabilecek ve satıcının satılanı geri almasını yasaklayabilecek.
196
2012
Taksitle satışa ilişkin hükümler, aynı ekonomik amaçla yapılan işlemlere de uygulanacak. Kira-satış
vaadi, kira-alım ve kira-bağışlama şeklinde yapılan birleşik sözleşmelerde de taksitle satış hükümleri geçerli olacak.
ÖN ÖDEMELİ TAKSİTLE SATIŞ
Alıcının taşınır bir malın satış bedelini önceden kısım kısım ödemeyi, satıcının da bedelin tamamen
ödenmesinden sonra satılanı alıcıya devretmeyi üstlendikleri ön ödemeli taksitle satış sözleşmesi
de yazılı yapılacak. Sözleşmede, ”taksitleri kabule yetkili banka” belirtilecek. Banka, her iki tarafın
çıkarlarını gözetecek.
Alıcı bir veya daha çok ön ödemede temerrüte düşerse, satıcı, ancak vadesi gelmiş olan ödemeleri
isteyebilecek.
KİRA BEDELLERİNDE YAPILACAK ARTIŞ, BİR ÖNCEKİ YILIN ÜRETİCİ FİYAT ENDEKSİNİ GEÇMEYECEK
Türk Borçlar Kanunu ile kiracı-ev sahibi ilişkilerinde, yeni bir dönem başlayacak.
TBMM Genel Kurulunda kabul edilen Türk Borçlar Kanunu’na göre, mal sahibi; kiralık yeri kararlaştırılan tarihte, sözleşmede amaçlanan kullanıma elverişli bir durumda teslim etmekle yükümlü
olacak.
Kiralık yerle ilgili zorunlu sigorta, vergi ve benzeri yükümlülükleri mal sahibi karşılayacak.
Kiraya veren, kiralananın kullanımıyla ilgili olmak üzere, kendisi veya üçüncü kişi tarafından yapılan yan giderlere katlanacak. Buna göre, çatı onarımı ve dış cephe boyası gibi giderler, ev sahibi
tarafından karşılanacak.
Gayrimenkulü kiralayan, mal sahibinden kiralanan yerle ilgili ayıbın uygun bir sürede giderilmesini
isteyebilecek. Bu sürede ayıp giderilmezse kiracı, bu ayıbı mal sahibi adına gidertebilecek ve bundan doğan alacağını kira bedelinden kesebilecek. Ayıbın verilen sürede giderilmemesi durumunda,
kiracı sözleşmeyi feshedebilecek.
Kira sözleşmesinin imzalanmasından sonra kiralanan yer herhangi bir nedenle el değiştirirse, yeni
malik kira sözleşmesinin tarafı olacak.
ELEKTRİK VE SU BORCU
Kiracı, aksine sözleşme ve yerel adet olmadıkça, kira bedelini ve gerekiyorsa ısıtma, aydınlatma ve
su gibi yan giderleri, her ayın sonunda ve en geç kira süresinin bitiminde ödeyecek.
Kiraya verenler, konut ve çatılı iş yerlerinde, sadece kira bedelini değil, elektrik ve su gibi yan giderleri de ödemeyen kiracılara karşı, temerrüt sebebiyle tahliye davası açabilecekler.
BALKONDA MANGALA SON
Sözleşmeye uygun olarak özenle kullanacak ve komşulara gerekli saygıyı gösterecek kiracının, bu
yükümlülüğüne aykırı davranması durumunda kiraya veren, en az 30 gün süre vererek, durumunu
düzeltmesi için ihtarda bulunacak. Ancak, kiracının davranışları komşular tarafından çekilmez hale
gelirse, ev sahibi yazılı bildirimle sözleşmeyi hemen feshedebilecek. Uyarıya rağmen yüksek sesle
müzik dinleyen, gürültü patırtı, balkonda mangal yapan kiracının sözleşmesi iptal edilebilecek.
197
2012
TEMİZLİK VE BAKIM GİDERLER
Kiracı, kiralanan yerin olağan kullanımı için gerekli temizlik ve bakım giderlerini ödemekle yükümlü olacak.
Mal sahibi, konut veya iş yerinde kira sözleşmesinin feshini gerektirmeyen ve kiracıdan katlanması
beklenebilecek olan yenilik ve değişiklikler yapabilecek.
DEĞER ARTIŞININ KARŞILIĞINI İSTEYEMEYECEK
Kiracı da ev sahibinin yazılı rızasıyla konut veya iş yerinde yenilik ve değişiklikler yapabilecek.
Kiracı, aksine yazılı bir anlaşma yoksa, kiraya verenin rızasıyla yaptığı yenilik ve değişiklikler dolayısıyla kiralananda ortaya çıkan değer artışının karşılığını isteyemeyecek.
Mal sahibinin yazılı rızasını almadıkça kiracı, kira ilişkisini başkasına devredemeyecek. Ancak kiraya veren, iş yeri kiralarında ”haklı bir sebep olmadıkça” bu rızayı vermekten kaçınamayacak.
Kiracı, sözleşme süresine veya fesih dönemine uymaksızın kiralanan yeri geri verirse, kiralananın
benzer koşullarla kiraya verilebileceği makul bir süre ödeme yapmakla sorumlu tutulacak. Yeni
kiracı bulunması durumunda, kiracının kira sözleşmesinden doğan borçları sona erecek.
Gayrimenkulü kiralayanın ölmesi durumunda mirasçıları, yasal fesih bildirim süresine uyarak en
yakın fesih dönemi sonu için sözleşmeyi feshedebilecek.
Kiracı, kiralanan yeri ne durumda teslim almışsa, kira sözleşmesinin bitiminde o durumda geri verecek. Ancak, kiracı sözleşmeye uygun kullanım dolayısıyla kiralananda meydana gelen eskimelerden
ve bozulmalardan sorumlu olmayacak.
Kiraya veren, kiracının sorumlu olduğu eksiklikleri ve ayıpları hemen yazılı olarak bildirecek. Bu
bildirim yapılmazsa, kiracı her türlü sorumluluktan kurtulacak. Ancak, teslim alma sırasında olağan
incelemeyle belirlenemeyecek olan eksikliklerin ve ayıpların varlığı halinde kiracının sorumluluğu
devam edecek.
DEPOZİTOYA SINIRLAMA
Konut ve çatılı iş yerlerinde, mal sahibine verilen depozito miktarı, 3 aylık kira bedelini aşamayacak. Güvence olarak para verilmesi kararlaştırılmışsa kiracı, mal sahibinin onayı olmaksızın çekilmemek üzere, parayı vadeli bir tasarruf hesabına yatıracak. Güvence senetleri ise bankaya depo
edilecek. Banka güvenceleri ancak iki tarafın rızasıyla veya icra takibinin kesinleşmesi ya da kesinleşmiş mahkeme kararına dayanarak geri verebilecek.
KİRA ARTIŞLARI
Kira bedelleri, bir önceki yılda gerçekleşen üretici fiyat endeksindeki (ÜFE) artış oranını geçmemek
koşuluyla artırılabilecek. Bu kural bir yıldan daha uzun süreli kira sözleşmelerinde de uygulanacak.
Taraflarca bu konuda bir anlaşma yapılmamışsa, kira bedeli, bir önceki kira yılının üretici fiyat
endeksindeki artış oranını geçmemek koşuluyla hâkim tarafından, kiralananın durumu göz önüne
alınarak hakkaniyete göre belirlenecek.
YABANCI PARAYLA YAPILAN SÖZLEŞMELER
Kira bedeli yabancı bir para birimiyle belirlenmişse, 5 yıl geçmedikçe kira bedelinde değişiklik yapılamayacak. Bu süre geçtikten sonra kira bedelinin belirlenmesinde, yabancı paranın değerindeki
198
2012
değişiklikler de dikkate alınarak emsal kira bedellerine göre güncelleme yapılacak. Ancak sözleşmenin yapıldığı dönemde öngörülmeyen olağanüstü durumların ortaya çıktığı ve aşırı ifa güçlüğünün oluştuğu durumlarda, taraflar 5 yıllık süreyi beklemeden, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara
uyarlanmasını isteyebilecekler.
EKONOMİK KRİZ DÖNEMLERİNDE KİRA BEDELİ
Kira sözleşmesinin kurulmasından sonra, başlangıçta belirlenen kira bedeli, özellikle kanun gereği
sözleşmenin süresinin uzatıldığı durumlarda, ekonomik koşullara bağlı olarak değiştirilebilecek.
Böylece kiraya verenin, konut veya iş yerinin durumuna göre uygun bir kira bedeli elde etmesine
olanak sağlanacak.
Kiracıya, kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemeyecek. Özellikle kira bedelinin zamanında ödenmemesi halinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmalar geçersiz olacak.
EV SAHİBİNE, SÖZLEŞMEYİ TEK TARAFLI SONA ERDİRME HAKKI
Konut ve iş yeri kiralarında kiracı, süre bitiminden en az 15 gün önce bildirimde bulunmadığı takdirde sözleşme aynı koşullarla 1 yıl uzatılmış sayılacak. Ancak kiraya veren, 10 yıllık uzama süresi
sonunda, bu süreyi izleyen her uzama yılının bitiminden en az 3 ay önce bildirimde bulunmak koşuluyla, herhangi bir sebep göstermeksizin sözleşmeye son verebilecek. Düzenlemeyle, kiraya verene,
tazminat ödemekle yükümlü olmaksızın, sözleşmeyi tek taraflı sona erdirme hakkı tanınmış olacak.
EŞ RIZASI ARANACAK
Aile konutu olarak kullanılmak üzere kiralanan taşınmazlarda kiracı, eşinin açık rızası olmadıkça
kira sözleşmesini feshedemeyecek. Bu rızanın alınması mümkün olmazsa veya eş haklı sebep olmaksızın rızasını vermekten kaçınırsa kiracı, hakimden bu konuda bir karar vermesini isteyebilecek.
KİRA SÖZLEŞMESİNİ SONA ERDİRMEDE YENİ DÖNEM
Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanunda, kiraya verenin, kendisinin, eşinin ve çocuklarının konut
ve iş yeri ihtiyacı ileri sürülerek tahliye davası açabileceği öngörüldüğü halde, yasaya göre, ”kendisinin, eşinin, alt soyunun, üst soyunun ve kanun gereği bakmakla yükümlü olduğu diğer kişilerin
gereksinimi sebebiyle, kira sözleşmesinin dava yoluyla sona erdirebilmesine” olanak sağlanacak.
Böylece, kiraya verenler, üst soyunun (örneğin, babasının veya büyük babasının) ve alt soyunun
(torunlar) konut veya iş yeri gereksinimini ileri sürerek tahliye davası açabilecekler.
Bugünkü düzenlemeye göre, ”Oğlum evlenecek. Kızım gelin olacak” şeklindeki gereksinimlerle
tahliye davası açabilen ev sahipleri, bu yasadan sonra, ”Babam, dedem, torunum veya evlatlığım
oturacak” gibi gerekçelerle de kira sözleşmelerini dava yoluyla sona erdirebilecekler.
Mal sahibi, kiracının veya birlikte yaşadığı eşinin aynı ilçe veya belde belediye sınırları içinde
oturmaya elverişli bir konutu bulunduğunu kira sözleşmesinin kurulduğu sırada bilmiyorsa, sözleşmenin bitiminden başlayarak 1 ay içinde sözleşmeyi dava yoluyla bitirebilecek.
EV SAHİPLERİNE HAPİS CEZASI KALKIYOR
Gereksinim ileri sürülerek boşaltılan konut ve iş yerlerinin, 3 yıl süreyle eski kiracıdan başkasına
kiralanamayacağına ilişkin mevcut düzenleme yasada da korunmakla birlikte, ”yeniden kiralama
yasağına” aykırı hareket eden kiraya verenler için öngörülen 6 aydan 1 yıla kadar hapis ve 3 yıllık
kira bedeli tutarınca ağır para cezası kaldırılacak. Bunun yerine, kiraya veren, söz konusu yasağa
aykırı davrandığı takdirde, eski kiracısına, son kira yılında ödemiş olduğu bir yıllık kira bedelinden
199
2012
az olmamak üzere tazminat ödemekle yükümlü olacak.
İŞVEREN, İŞCİYE-PSİKOLOJİK VE CİNSEL TACİZİ ÖNLEMEKLE YÜKÜMLÜ OLACAK
İşveren, çalışanların psikolojik ve cinsel tacize uğramalarını önlemekle yükümlü olacak.
TBMM Genel Kurulunda kabul edilen Türk Borçlar Kanunu’na göre, işi özenle yapacak ve işverenin haklı menfaatinin korunmasında sadakatle davranacak olan işçi, işverene ait makineleri, araç ve
gereçleri, teknik sistemleri, tesisleri ve taşıtları, usulüne uygun olarak kullanmak ve bunlarla birlikte
işin görülmesi için kendisine teslim edilmiş olan malzemeye özen göstermekle yükümlü olacak.
İşçi, üçüncü kişilerle ücret karşılığında anlaşmalar yaparak işverene karşı sadakat yükümlülüğünü
ihlal edemeyecek ve işvereniyle rekabete yol açacak iş ve işlemlerde bulunamayacak.
İŞÇİYE MOBBİNG TAZMİNATI
Artık işverenler işçilerine yönelik psikolojik taciz (mobbing) iddialarına karşı daha dikkatli olmak
zorunda olacak. Yasaya göre, işveren, işçilerin psikolojik tacize (mobbing) ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri
almakla yükümlü olacak. Aksi takdirde, mobbing gören işçi işverenden tazminat alabilecek.
İŞÇİYE SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Hizmet ilişkisinin devamı süresince iş gördüğü sırada öğrendiği üretim ve iş sırları gibi bilgileri,
kendisi veya başkalarının yararına kullanamayacak olan işçi, hizmet ilişkisi sona erse bile işverenin
haklı yararlarının korunması için gerekli olduğu ölçüde sır saklamakla yükümlü olacak.
İşçi, üçüncü kişilerden işveren için aldığı şeyleri ve özellikle paraları derhal teslim edecek.
İşveren, işin görülmesi ve işçilerin iş yerindeki davranışlarıyla ilgili genel düzenlemeler yapabilecek,
onlara özel talimat verebilecek. İşçiler de bunlara dürüstlük kurallarının gerektirdiği ölçüde uyacak.
İşçi, işverene kusuruyla verdiği her türlü zarardan sorumlu olacak.
İşveren, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan
hallerde ise ”asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle” yükümlü olacak.
İşveren, fazla çalışma için işçiye normal çalışma ücretini en az yüzde 50 fazlasıyla ödeyecek. Belli
işlerde aracılık yapması halinde, işçiye aracılık ücreti ödenecek.
İKRAMİYE HAKKI
İşveren; bayram, yılbaşı ve doğum günü gibi belirli günler dolayısıyla işçilerine özel ikramiye verebilecek. Ancak, işçilerin ikramiyeyi isteme hakları, bu konuda anlaşmanın yahut çalışma şartının
veya işverenin tek taraflı taahhüdünün olması halinde doğacak.
Hizmet sözleşmesinin ikramiyenin verildiği dönemden önce sona ermesi halinde, işveren, ikramiyenin, işçinin çalıştığı süreye yansıyan bölümünü ödeyecek.
ÜCRETLER, ÖZEL BANKA HESABINA YATIRILACAK
Aksine bir adet olmadıkça, işçiye ücreti her ayın sonunda ödenecek. İş sahipleri, işçilerin ücret,
prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını özel olarak açılacak banka hesaplarına yatıracak. Banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakın, brüt
200
2012
ya da kanuni kesintiler düşüldükten sonra kalan net miktar üzerinden olup olmayacağını belirlemeye, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığından sorumlu
Devlet Bakanlığı müştereken yetkili olacak. Her ödeme döneminde işçiye hesap pusulası verilecek.
İşveren, işçiden olan alacağı ile ücret borcunu, işçinin rızası olmadıkça takas edemeyecek.
İşçinin kasten sebebiyet verdiği mahkeme kararıyla tespit edilen zararlarda, işveren, ücretin dörtte
birini geçmemek koşuluyla haciz koydurabilecek.
ARACIN VERGİLERİNİ DE ÖDEYECEK
İşçinin, işverenle anlaşarak işin görülmesinde kendi motorlu aracını kullanması durumunda, işveren sadece motorlu aracın işletilmesinin ve bakımının gerektirdiği olağan giderlerden değil, aynı
zamanda vergi, zorunlu mali sorumluluk sigortası primleri ve aracın yıpranması karşılığında uygun
bir tazminatı da ödemekle yükümlü olacak.
PSİKOLOJİK VE CİNSEL TACİZE ÖNLEM
İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek, iş yerinde dürüstlük kurallarına uygun bir ortamı sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları
ve bu tür tacizlere uğramış olanların da daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla
yükümlü olacak.
İşveren iş yerinde, iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç
ve gereçleri noksansız bulundurmakla; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü
önleme uymakla yükümlü tutulacak.
İşverenin bu hükümler dahil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, bedensel bütünlüğünün zedelenmesi yahut kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabi olacak.
İşçinin, işveren ile bir ev düzeni içinde birlikte yaşadığı durumlarda, işveren, işçinin beslenme ve
barınma gereksinimlerini karşılayacak.
İŞÇİNİN BİLGİSAYARINDAKİ KİŞİSEL BİLGİLER
Bilgisayar ortamında saklanabilen verilerin kullanılması konusunda işçinin korunması amacıyla sınırlama getiren yasaya göre, işveren, işçiye ait kişisel verileri, ancak işçinin işe yatkınlığıyla ilgili
veya hizmet sözleşmesinin ifası için zorunlu olduğu ölçüde kullanabilecek.
İşçi, kusuru olmaksızın hastalık veya kaza gibi sebeplerle iş göremezse, işveren, sosyal sigortalar
yardımlarından yararlanamayan, bir yıla kadar çalışmış işçinin bakımını ve tedavisini, 2 hafta süreyle üstlenecek.
İBRA SÖZLEŞMELERİ
Hizmet sözleşmelerine, sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu, geçersiz olacak. İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması durumunda, ibra tarihi itibariyle sözleşmenin
sona ermesinden başlayarak, en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün
ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla
yapılması şartı aranacak. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname, hükümsüz sayılacak.
201
2012
TATİL VE İZİNLER
İşveren, işçiye her hafta, kural olarak pazar günü veya durum ve koşullar buna imkan vermiyorsa,
bir tam çalışma günü izin verecek. Hizmet sözleşmesinin feshi halinde ise bildirim süresi içinde
işçiye ücretinde bir kesinti yapmaksızın günde 2 saat iş arama izni verilecek.
İşveren, en az bir yıl çalışmış olan işçilere, yılda en az 2 hafta, 18 yaşından küçük işçiler ile 50 yaşından büyük işçilere de en az 3 hafta ücretli yıllık izin verecek.
Yıllık ücretli izinler, kural olarak aralıksız biçimde verilecek, ancak tarafların anlaşması durumunda
izin süresi ikiye bölünebilecek.
İşveren, işçiye, yıllık izin ücretini, peşin veya avans olarak verecek. İşçi, izin parasını alarak, yıllık
izninden feragat edemeyecek. Hizmet sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi durumunda,
işçinin kullanmadığı izinlerin ücreti, en son aldığı ücret üzerinden işçiye, işçinin ölmesi durumunda
da hak sahiplerine ödenecek. Kullanılmayan yıllık izin ücretine ilişkin zaman aşımı da hizmet sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren işlemeye başlayacak.
İşçi, haklı sebep olmaksızın hizmet sözleşmesi fesih edilirse, sözleşme süresince kazanabileceği
miktarı, tazminat olarak isteyebilecek.
İşçinin haklı sebep olmaksızın işe başlamadığı veya aniden işi bıraktığı hallerde işveren, aylık ücretin dörtte birine eşit bir tazminat isteme hakkına sahip olacak. İşveren, ayrıca ek zararlarının giderilmesini de isteyebilecek.
İşveren, ölen işçinin eşine ve ergin olmayan çocuklarına, yoksa bakmakla yükümlü olduğu kişilere,
ölüm gününden başlayarak 1 ay, hizmet ilişkisinin 5 yıldan uzun süre devam etmesi durumunda 2
aylık ücret tutarında ödeme yapacak.
Rekabet yasağına aykırı davranan işçi, bunun sonucu olarak işverenin uğradığı bütün zararları gidermekle yükümlü olacak.
EVDE HİZMET SÖZLEŞMESİ
İşçi, işverenin verdiği işi, evinde kendisi veya aile bireyleriyle ücret karşılığı yapabilecek. İşçi, bir
mağaza için, kendi evinde giysi dikip vermeyi, ürün paketlemeyi üstlenebilecek.
İşverenin, ücret ve malzeme bedelini yazıyla bildirmediği durumlarda, bu işlerde uygulanan alışılmış ücret ve bedel geçerli olacak.
İşçi, işveren tarafından sağlanan malzeme ve araçları özenle kullanacak, kalan malzeme ve araçları
işverene teslim edecek.
İşçinin ücreti, aralıksız olarak çalıştırılıyorsa, 15 günde bir ya da işçinin rızasıyla ayda bir, aralıklı
olarak çalıştırıldığı takdirse ise ürünün tesliminde ödenecek.
İşçiyi aralıksız şekilde çalıştıran işveren, işçinin kişiliğinden kaynaklanan sebeplerle ve kusuru olmaksızın çalışamadığı durumlarda da ücretini ödeyecek. Yani işçi, kusuru olmaksızın tutuklandığı
ya da hastalandığı durumlarda da ücretini almaya devam edecek.
YAYIM SÖZLEŞMESİ
Yayım sözleşmesinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlı olacak.
Baskı adedini belirlemede yayımcıya serbestlik tanıyan mevcut düzenleme yerine, taraflar, süreli
202
2012
yayım sözleşmesi yaparken, süreyi veya baskı adedini kararlaştırmak zorunda olacak.
Eser sahibinin ölümünden sonra, mirasçıları eserde güncelleştirme yapabilecek. Yayımcı, eser sahibinin haleflerine güncelleştirme olanağı vermeden yeni bir basım yapamayacak ve eseri çoğaltamayacak.
Evlenme simsarlığından doğan ücret için dava açılamayacak, takip yapılamayacak.
Otopark işletmecileri, kendilerine bırakılan araçların zarara uğraması veya çalınmasından sorumlu
olacak. Ancak, otopark işletenlerin sorumluluğu, kendilerine veya çalışanlarına bir kusur yüklenmedikçe, söz konusu araç için alınan günlük ücretin 10 katını aşamayacak.
KEFİL OLMADA EŞ RIZASI
Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet
tarihi belirtilmedikçe geçerli olmayacak. Kefil, sorumlu olduğu azami miktar ile kefalet tarihini,
sözleşmede ”kendi el yazısıyla” belirtecek.
Kefalet sözleşmesinde sonradan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmayacak.
Kefil olmada eş rızası aranmasını düzenleyen yasaya göre, eşlerden biri mahkemece verilmiş bir
ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı
rızasıyla kefil olabilecek.
kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası aranmayacak.
BORÇLUYA BAŞVURMADIKÇA KEFİLE TAKİBAT YOK
Adi kefalette alacaklı, borçluya başvurmadıkça kefili takip edemeyecek. Ancak alacaklı, ”borçlu
aleyhine yapılan takipte kesin aciz belgesi alınması, borçlunun Türkiye’de takibatının imkansız hale
gelmesi, borçlunun iflasına karar verilmesi ve borçluya konkordato süresi verilmiş olması” hallerinde, doğrudan kefile başvurabilecek.
Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehinini paraya çevirmeden kefili
takip edebilecek. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya
açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması şartı aranacak.
Birden çok kişi, aynı borca birlikte kefil oldukları takdirde, her biri kendi payı için adi kefil gibi,
diğerlerinin payı için de kefile kefil gibi sorumlu olacak.
Borçluyla birlikte veya kendi aralarında müteselsil kefil olarak yükümlülük altına giren kefillerden
her biri, borcun tamamından sorumlu olacak.
Kefil, kefalet sözleşmesinde belirtilen azami miktara kadar sorumlu olacak.
Sözleşmede açıkça kararlaştırılmamışsa kefil, borçlunun sadece kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumlu olacak.
Borçlunun iflası sebebiyle asıl borç daha önce muaccel olsa bile, kefile karşı, vadeden önce takibat
yapılamayacak.
203
2012
KEFALET SÜRESİ-ÖMÜR BOYU KEFALET BİTTİ.
Hangi sebeple olursa olsun, asıl borç sona erince, kefil borcundan kurtulacak. Bir kişi tarafından
verilen her türlü kefalet, 10 yıl geçmesiyle kendiliğinden ortadan kalkacak.
Kefalet, 10 yıldan fazla bir süre için verilmiş olsa bile, uzatılmış veya yeni bir kefalet verilmiş olmadıkça kefil, ancak 10 yıllık süre doluncaya kadar takip edilebilecek.
KEFALETTEN DÖNME
Gelecekte doğacak bir borca kefalette, borçlunun borcun doğumundan önceki mali durumu, kefalet
sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulmuşsa veya mali durumunun, kefalet sırasında kefilin iyiniyetli var saydığından çok daha kötü olduğu ortaya çıkmışsa; kefil, alacaklıya yazılı
bir bildirimde bulunarak, borç doğmadığı sürece her zaman kefalet sözleşmesinden dönebilecek.
UYGULANACAK SÖZLEŞMELER
Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel
güvence verilmesine ilişkin başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanacak. Böylece
kefili koruyucu hükümler, kefalet sözleşmeleri dışındaki, ”üçüncü kişinin fiilini üstlenme, üçüncü
kişi yararına sözleşme, iç üstlenme sözleşmesi, borca katılma, sözleşmeye katılma” gibi sözleşmeler
için de geçerli olacak.
OTOPARK İŞLETMECİLERİNİN SORUMLULUĞU
Otopark işletmecileri kendilerine bırakılan araçların zarara uğraması ve çalınmasından sorumlu olacak.
204
2012
205
2012
206
2012
207
2012
208
2012

KEFALET VE EŞİN RIZASI

Transkript

Benzer belgeler

student housing - Tenants Union of Victoria

Türkisch Übersetzung laut Google: M² (266m ²) küçük bir plato

GENELGE 2006 / 8 SAYILI GENELGESİ 3713

Uyum Gıda İhtiyaç Maddeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş Adres