türk milletlerarası hukukunda boşanma

TÜRK MİLLETLERARASI HUKUKUNDA
BOŞANMA
A) GİRİŞ
Boşanma “ eşler hayattayken, kanunda öngörülmüş olan bir sebebe dayanarak, eşlerden birinin açacağı dava
sonucunda evlilik birliğine hakim kararı ile son verilmesidir.”1 Burada varılacak olan en önemli sonuç Türk
hukukunda ancak hakim tarafından verilecek karar ile boşanmanın mümkün olduğudur. Türk Medeni Kanunu,
kadın ve erkek arasında tam bir eşitlik sağlamıştır. Boşanma davası açma imkanı hem kadına hem erkeğe eşit
olarak tanınmıştır. Ancak boşanmayı düzenleyen kurallar her toplum tarafından kendi sosyolojik, ahlaki ve
dini değerlerine göre ihdas edildiği için, bu durum Dünya üzerindeki her hukuk sistemi için geçerli değildir.
Hatta belirtmek gerekir ki bazı hukuk sistemleri boşanmaya dahi cevaz vermemektedir.(Örn: Kilise Hukukuna
göre yapılan evlilikler.) Hristiyanlar arasında akdedilen evlilik, ölüm dışında hiçbir insani güç ve sebeple sona
erdirilemez. [25.1.1983 tarihli Codex Iuris Conici (CIC)]2
Toplumlar arasındaki bu farklılık devletler özel hukuk açısından önem az etmektedir. Şöyle ki, her devlet
yabancılık unsuru barındıran olaylara hangi devletin hukukunun uygulanacağını içeren düzenlemelere
sahiptir. Bu düzenlemelerde bağlama kuralları farklılık arz edebilir. “Bağlama kuralları” yabancılık unsuru
ihtiva eden olaya hangi ülkenin hukukunun uygulanacağını belirleyen kurallardır. Bağlama kurallarındaki
farklılıklar, “yetkili mahkeme” ve “yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi”nde çeşitli devletlerin
hukukları arasında ihtilafa neden olabilmektedirler.
Bu makalede boşanma ve boşanmanın hukuki sonuçlarından maddi – manevi tazminat ve nafakaya
uygulanacak hukukun belirlenmesi ve yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi incelenecek ve
mevcut düzenleme hakkında kısaca bilgi verilecektir.
B) BOŞANMA
TÜRK MAHKEMELERİNİN BOŞANMADA MİLLETLERARASI YETKİSİ
Yabancılık unsuru içeren olaylarda Türk mahkemelerinin yetkili olup olmadıkları “milletlerarası yetki”
kavramı ile ifade edilir.3 “Milletlerarası yetki” teriminden anlaşıldığının aksine mahkemelerin yetkilerinin
kaynağı milletlerarası hukuktan değil milli hukuktan kaynaklanmaktadır. (Milletlerarası yetkiye ilişkin olarak
akdedilmiş milletlerarası antlaşmalar az sayıda olmakla birlikte mevcuttur). Tanımdaki “milletlerarası” terimi
yabancılık unsurunun varlığını belirtmek için konulmuştur.
1
2
3
OĞUZMAN, Kemal/DURAL, Mustafa, Aile Hukuku 2. Bası İstanbul 1998, 112.
UYANIK ÇAVUŞOĞLU, Ayfer, Türk Milletlerarası Hukukunda Boşanma, 1. Bası, İstanbul 2006, 21.
NOMER, Devletler Hususi Hukuk, 13. Bası: NOMER/ŞANLI, İstanbul 2005, 368.
1
Halaskargazi Cad. No: 111/10 34373 Osmanbey - Şişli / İstanbul
Tel: 0 212 231 50 33 Faks: 0 212 231 50 32
www.tuygun-gurel.com
Yabancılık unsuru olan boşanma davalarında mahkeme öncelikle milletlerarası yetkisinin olup olmadığını
tespit edecektir. Türk mahkemelerinin boşanma davasında milletlerarası yetkiye sahip olup olmadığı
MÖHUK’un4 40 – 49 maddelerine göre belirlenecektir. İlgili kanun maddelerinden de görüleceği üzere Türk
mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, iç hukuktaki yer itibariyle yetki kurallarına göre belirlenecektir.
Boşanma davalarındaki yetkiye ilişkin iç hukukta üç adet hüküm bulunmaktadır. Bunlar HUMK m.9/III, MK
m.168 ve nihayet MÖHUK m.41’dir.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu(HUMK) md. 9/III’e göre, “Boşanma veya ayrılık davalarında yetkili
mahkeme, davacının ikametgahı veya eşlerin davadan evvel son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yer
mahkemesidir.” Yine HUMK md. 9/I-2’ye göre, “Davalının ikametgahı belli değilse, davaya Türkiye'de son defa
oturduğu yer mahkemesinde bakılır.”
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) md.168’e göre, “Boşanma veya ayrılık davalarında yetkili mahkeme,
eşlerden birinin yerleşim yeri veya davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yer mahkemesidir.”
Yukarıdaki kanun hükümlerinden anlaşılacağı üzere, boşanma davacının yerleşim yeri, eşlerin ayrı ayrı
yerleşim yerlerine sahip olması durumunda davalının yerleşim yeri, veya son defa altı aydan beri birlikte
yaşadıkları yer mahkemesi yetkilidir.
Görüldüğü üzere Türk mahkemelerinin yetkisinin doğması boşanma davalarında yerleşim yeri kavramına
bağlıdır. Bu kavramın vasıflandırılması yani onun hangi anlamda kullanıldığı davaya bakan mahkemenin
hukukuna (lex fori’ye) göre tayin edilir. Bu sadece mahkemenin milletlerarası yetkisinin tesisi yönünden
yerleşim yeri kavramının vasıflandırılmasıdır.5 Bu durumda, HUMK’a göre yerleşim yeri kavramı TMK’ya göre
değerlendirilmelidir. Yerleşim yeri kavramı değerlendirilirken TMK md.19 vd. dikkate alınacak ve yetkili
mahkeme bu şekilde belirlenecektir.
1) GEÇERLİ EVLİLİK, BOŞANMANIN ŞEKLİ VE KAMU DÜZENİ
Türk Hukukuna göre evlilik birliği sadece hakim kararı ile sonlandırılabilir. Buna karşılık çeşitli hukuk
sistemlerinde evliliğin sona erdirilmesi için farklı düzenlemeler öngörülmüştür. Örneğin Tayvan’da boşanma
eşlerin, boşanma sözleşmesinin iki şahit huzurunda karşılıklı olarak imzalaması ile sona ermektedir, hatta
Japonya’da bu işlem sözlü olarak bile gerçekleştirilebilmektedir (Japon MK md 763vd.). 6
Bu işlemler
sonrasında makamlar tarafından yapılan tescil işlemleri sadece açıklayıcılık fonksiyonu görmektedir. İslam
hukukuna göre tek taraflı beyan (talak) ile erkek eşini boşayabilmekte ancak kadının boşanma gibi bir hakkı
bulunmamaktadır.
Yukarıda sayılan mahkeme hükmü ile boşanma dışındaki durumlar Türk hukukuna göre geçerli bir boşanma
şekli değildir. Bu durumların ne tanıma tenfizinin yapılması ne de Türkiye’de açılan davalarda yukarıdaki
hukukların boşanma statüsü olarak uygulanması mümkün değildir.
4
5
6
27/11/2007 tarihli ve 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun
UYANIK ÇAVUŞOĞLU, Ayfer, Türk Milletlerarası Hukukunda Boşanma, 1. Bası, İstanbul 2006, 8.
UYANIK ÇAVUŞOĞLU, Ayfer, Türk Milletlerarası Hukukunda Boşanma, 1. Bası, İstanbul 2006, 27.
2
Halaskargazi Cad. No: 111/10 34373 Osmanbey - Şişli / İstanbul
Tel: 0 212 231 50 33 Faks: 0 212 231 50 32
www.tuygun-gurel.com
Türk hukukuna göre talak ve diğer şekillerin mahkeme dışında gerçekleşmesi nedeni ile Trük hukuk sistemini
harekete geçirmez ancak bazen bu kararların tescili konusunda tarafların menfaati olabilir (velayet, nafaka vb
konularda karar alınması gerektiren durumlarda). Bu noktada talak ve benzeri diğer uygulamalar mahkeme
ilamı niteliğinde olmadığı için Türk milletlerarası usul hukukuna göre tanıması ya da tenfizi yapılamaz. Ancak
tarafların milli hukukuna uygun olarak tek taraflı irade beyanıyla gerçekleşen boşanmanın Türkiye’de
herhangi bir hüküm doğurup doğurmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.7
Ayrıca belirtmek gerekir ki bir Türk mahkemesinin boşanma kararı verebilmesi için varlığını sürdüren ve
geçerlilik şartlarına uygun olarak yapılmış bir evliliğin mevcut olması gerekmektedir. Mahkeme boşanmaya
hükmedebilmesi için öncelikle geçerli bir evliliğin var olup olmadığını araştırmak durumundadır. Evliliğin
geçerli olup olmadığı mahkeme tararından evlilik ile ilgili bağlama kuralının belirlediği hukuka göre incelenir.
Mahkeme ancak ilgili hukuka uygun bir evlilik birliği olması durumunda boşanma ile ilgili hüküm vermek
üzere yargılamaya devam edebilir.
BOŞANMA STATÜSÜ
MÖHUK md. 14’te yer alan “boşanma” kavramı, Türk aile hukukuna nazaran daha geniş bir içeriğe sahiptir. 8
Buradaki boşanma kavramı sadece Türk hukukundaki “boşanma” kavramını değil, Türk medeni kanunun
tanımadığı, atıf yapılan hukuklardaki boşanma kavramlarını içermektedir(Talak, masada ve yatakta ayrılık,
idari yolla yapılan boşanmalar, vs.).
MÖHUK md.14’te birden fazla bağlama kuralına yer verilmektedir. İlk bağlanma noktası eşlerin müşterek milli
hukukudur. Eşlerin müşterek milli hukukunun olmaması durumunda müşterek mutad mesken hukuku bu da
mevcut değil ise Türk hukuku uygulanacaktır.
2) BOŞANMA STATÜSÜNÜN UYGULAMA ALANI
Boşanma statüsünün MÖHUK m.14’e göre belirleneceğini yukarıda ifade etmiştik. Boşanmanın mümkün olup
olmadığı, boşanma yerine ayrılık istenip istenemeyeceği boşanma statüsüne göre belirlenecektir. Ayrıca
boşanmanın gerçekleşmesi durumunda velayet, maddi-manevi tazminat, kadının soyadı, boşanmada velayet
ve velayete ilişkin sorunlar, nafaka konuları da boşanma statüsüne göre hükme bağlanacaktır.
Evliliği sona erdiren gaiplik ya da ölmüş sayılma kararı, boşanma sebepleri ve bu sebeplerin geçerliliği, ayrılık
kararı verilip verilemeyeceği verilebiliyor ise şartları, maddi – manevi tazminatın mümkün olup olmadığı,
mümkünse miktarı ve ödeme şekli ile ilgili tüm hususlar boşanmanın tabi olduğu hukuka (boşanma statüsüne)
tabidir. Boşanma davasında istenecek, “geçici tedbir taleplerine Türk hukuku uygulanır.”9
C) YABANCI BOŞANMA KARARLARININ TÜRKİYE’DE TANINMASI VE TENFİZİ
Yabancı mahkeme kararlarının Türkiye’de hüküm ifade edebilmesi ve infazının mümkün olması için yetkili
Türk mahkemesi tarafından tanınması ve tenfizi yönünden karar verilmesi gereklidir. Bu husus MÖHUK
7
8
9
TEKİNALP, Gülören, Milletlerarası Özel Hukuk, Bağlama Kuralları, İstanbul, 2004, 169.
UYANIK ÇAVUŞOĞLU, Ayfer, Türk Milletlerarası Hukukunda Boşanma, 1. Bası, İstanbul 2006, 39.
Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m.14/4
3
Halaskargazi Cad. No: 111/10 34373 Osmanbey - Şişli / İstanbul
Tel: 0 212 231 50 33 Faks: 0 212 231 50 32
www.tuygun-gurel.com
m.50’de
“Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre
kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı
verilmesine bağlıdır.” şeklinde ifade edilmiştir. Boşanma kararları da dahil olmak üzere yabancı mahkeme
kararlarının tanınmasına ve tenfizine ilişkin hükümler MÖHUK m.50 – 59 arasında yer almaktadır. Madde
51’de yetki ve görev, madde 53’te tenfiz istemine eklenecek belgeler, madde 54’te tenfizin şartları, madde
55’te tebligat ve itiraz, madde 58’de tanıma düzenlenmiştir.
1) GÖREV VE YETKİLİ MAHKEME
MÖHUK m.51’e göre “Tenfiz kararları hakkında görevli mahkeme asliye mahkemesidir.” ancak boşanma ve
hükümlerine ilişkin davalarda özel bir durum söz konusudur. 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev
ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’un 4. Maddesi uyarınca “Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku
Hakkında Kanuna göre aile hukukuna ilişkin yabancı mahkeme kararlarının tanıma ve tenfizi” aile
mahkemelerinin görev alanına girmektedir. Yine aynı kanunun 2/II. Maddesi uyarınca aile mahkemesi
bulunmayan yerlerde yabancı boşanma kararları Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nca tayin edilen asliye
hukuk mahkemesince görülür.
MÖHUK
m.51/II’de
yabancı
boşanma
kararlarının
tanınmasında
yetki
ile
ilgili
husus
açıklığa
kavuşturulmuştur. Bu maddede kararın tanınma ve tenfizi “tenfiz istenen kişinin Türkiye'deki yerleşim yeri,
yoksa sâkin olduğu yer mahkemesinden, Türkiye'de yerleşim yeri veya sâkin olduğu bir yer mevcut değilse
Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden birinden istenebilir.” denilmektedir. Yerleşim yeri ya da sakini
olduğu bir yer olmaması durumunda Ankara – İstanbul – İzmir mahkemelerinden herhangi biri tercih edilerek
tanıma tenfiz bu illerdeki merkez mahkemelerden birinden istenebilir.
2) TANIMA VE TENFİZİN ŞARTLARI
MÖHUK m.50’de10 hangi kararların Türk mahkemeleri tarafından tenfiz edilebileceği açıkça ifade edilmiştir.
Madde metninden anlaşılacağı üzere, yabancı mahkeme kararlarının Türk mahkemeleri tarafından tanınması
ve tenfizinin yapılabilmesi için kararın üç niteliği taşıması gerekmektedir:
Kararın yabancı bir mahkeme tarafından verilmiş olması.
Kararın hukuk davalarına ilişkin olması.
Kararın, kararın verildiği devletin hukukuna göre kesinleşmiş olması.
Kararın yabancı bir mahkeme tarafından verilmiş olmasından kasıt verilen kararın yabacı devletin “yargı
organı”nın elinde çıkmış olmasıdır. Yabancı devletlerin idari makamları tarafından alınan kararların Türk
mahkemeleri tarafından tanınması ve tenfizi mümkün değildir. Burada konumuz açısından önemli olan husus,
yukarıda bahsettiğimiz gibi çeşitli ülkelerde mahkeme kararı ile verilmeyen boşanma kararlarının (idari veya
dini yabancı makamlar tarafından verilen boşanma kararlarının) Türk mahkemeleri tarafından tanınıp
tanınamayacağı hususudur. Türk doktrinine göre, mahkeme kararı niteliğinde olmayan boşanma kararlarının
10
“(1) Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların
Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır.”
4
Halaskargazi Cad. No: 111/10 34373 Osmanbey - Şişli / İstanbul
Tel: 0 212 231 50 33 Faks: 0 212 231 50 32
www.tuygun-gurel.com
tanıma usulüne tabi olarak tanınması mümkün değildir.11 Doktrinde bu kararların tanınamayacağı fikri sabit
olmakla birlikte bu hukuki işlemlerin tespit davasına konu olabileceği savunulmaktadır. Böylelikle
mağduriyetlerin de önüne geçilmiş olacaktır. Kararların hukuk davalarına ilişkin olmalarından kasıt verilen
kararların özel hukuka ilişkin olmasıdır. Kararların özel hukuka ilişkin olup olmadığı konusundaki
vasıflandırma hakimin hukuku yani Lex Fori’ye göre çözümlenecektir. Konumu olan boşanma davası, Türk
hukukunda Aile Hukuku içerisinde incelenmektedir ve bu niteliği gereği de özel hukukun kapsamındadır.12
MÖHUK tarafından aranan üçüncü nitelik ise kararın verildiği ülke hukukuna göre kesinleşmiş olmasıdır.
MÖHUK m.50’ye göre verildiği ülke hukukuna göre kesin hüküm teşkil etmeyen mahkeme kararlarının Türk
mahkemeleri tarafından tanınması mümkün değildir. Bu üç niteliği de sağlayan yabancı mahkeme kararları
Türk mahkemeleri tarafından tanıma tenfiz kararı verilmesi şartıyla Türkiye’de kesin hüküm ifade ederler ve
icra edilebilir hale gelirler. MÖHUK m.54 “Tenfiz şartları” başlığını taşımaktadır. Bu madde hükmüne göre
Türk mahkemesinin tenfiz kararını vermesi aşağıdaki şartlar dahilinde mümkündür:
Türkiye Cumhuriyeti ile ilamı veren devlet arasında karşılıklılık esasına dayana iki taraflı bir
sözleşmenin bulunması, sözleşme bulunmuyorsa Türk mahkeme kararlarının ilamı veren devletin
ülkesinde uygulanmasını mümkün kılan kanun hükmü bulunması yahut fiili uygulamanın mevcut
olması.
İlamın Türk mahkemelerinin münhasır yetkisi dahilindeki bir konuya ilişkin olmaması,
Davalının itiraz etmesi şartıyla, davanın tarafları yahut konusu ile ilişkisi bulunmadığı halde kendisine
yetki tanıyan bir mahkeme tarafından verilmiş olmaması,
Hükmün kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil etmemesi,
İlamı verildiği devlet kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren
mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut ilamı
veren devlet kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin
yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş
olması.
Yukarıda maddelerle sıralanmış olan koşulların gerçekleşmesi durumunda ve yabancı mahkeme ilamının
MÖHUK m.50 uyarınca taşıması gereken nitelikleri taşıması durumunda Türk mahkemeleri tanıma ve tenfiz
kararının verir ve böylelikle yabancı mahkeme ilamları Türkiye Cumhuriyeti’nde kesin hüküm ifade eder ve
icra edilebilir hale gelir.
11
12
NOMER, Devletler Hususi Hukuk, 13. Bası: NOMER/ŞANLI, İstanbul 2005, 457.
UYANIK ÇAVUŞOĞLU, Ayfer, Türk Milletlerarası Hukukunda Boşanma, 1. Bası, İstanbul 2006, 78.
5
Halaskargazi Cad. No: 111/10 34373 Osmanbey - Şişli / İstanbul
Tel: 0 212 231 50 33 Faks: 0 212 231 50 32
www.tuygun-gurel.com
3) TANIMA VE TENFİZ DAVASI SONUCUNDA VERİLECEK KARARLAR
Yetkili mahkeme tanıma tenfiz davasının yukarıda belirttiğimiz koşulları tanıması durumunda tenfiz kararı
vermekle yükümlüdür13. Yetkili mahkeme, yabancı mahkeme kararının tanıma ve tenfiz davasında ihtilaf
konusu yaparak yabancı mahkemenin hüküm verdiği konuda karar veremez. Yetkili mahkeme, yabancı
mahkeme kararını değiştirerek tanıma ve tenfizini gerçekleştiremez14. Yetkili mahkeme, yabancı mahkeme
kararının kısmen yahut tamamen tanınmasına ve tenfizine karar verebileceği gibi davanın reddine de karar
verebilir. Yetkili mahkeme, yabancı mahkemenin kararını değiştirerek tenfiz edememesine rağmen
uygulamada yabancı mahkeme tarafından verilmeyen bir kararın tanıma tenfiz davası kapsamında karara
bağladığı görülmektedir15. Yetkili mahkeme tarafından verilen karar yetkili mahkeme tarafından tanıma ve
tenfiz kararı verildikten sonra kesin hüküm ifade edecektir. Yetkili mahkeme tarafından verilen tanıma ve
tenfiz kararı taraflara tebliğ edilmek zorundadır. Yetkili mahkeme tarafından verilen bu karar kesinleştikten
sonra yabancı mahkemenin kararı kesin hüküm teşkil edecektir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken önemli
bir husus mevcuttur. Yabancı mahkeme kararı, yetkili mahkeme tarafından verilen karar kesinleştiği tarihten
itibaren hüküm doğurmayacak, yabancı mahkeme kararı hangi tarihte kesinleştiyse o tarihten itibaren yetkili
mahkeme ülkesinde hüküm doğuracaktır. Yabancı mahkeme kararı, yetkili mahkeme tarafından tanıma tenfizi
gerçekleştirildikten sonra kesin hüküm teşkil ettiği için tarafları ve sebebi aynı olan bir davanın açılmasına da
engeldir.
Yabancı mahkeme kararı MÖHUK’ta sayılan şartları taşımaması durumunda, mahkeme kararının daha önce
icra edilmiş olması durumunda yetkili mahkemece tanıma ve tenfiz istemi reddedilir. Yetkili mahkeme,
yabancı mahkeme kararının sadece bazı hükümleri açısından reddi gerektiren bir sebeple karşılaşırsa, örneğin
kamu düzenine aykırılık, yetkili mahkeme yabancı mahkeme kararının kısmen tenfizine de karar verebilir.
4) TANIMA VE TENFİZ KARARININA KARŞI KANUN YOLLARI
MÖHUK madde 57/2 uyarınca tanıma ve tenfiz davaları sonucunda verilen kararların temyizi genel hükümlere
bağlıdır. Aynı maddede yer alan hükme göre yetkili mahkeme tarafından verilen tanıma ve tenfize ilişkin
kararın temyiz edilmesi hükmün icrasını durdurur. Bu durumda mahkemenin tanıma ve tenfiz kararının
temyiz edilmesi durumundan hükmün icrası Yargıtay karar temyiz hakkında karar verene kadar icra
edilemeyecektir. MÖHUK’ta temyiz genel hükümlere tabi tutulmuştur. Bu sebeple karar düzeltme yolunun da
açık olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Karar düzelte talebinin hükmün icrasını durdurup durdurmayacağı
ise tartışmalıdır.
KUNTER GÜREL
Avukat
13
14
15
Bu konuda hakimin takdir hakkı yoktur. Bkz.MÖHUK madde gerekçeleri.
Yargıtay 2. HD., 14/06/2001 tarihli E.2001/7871, K.2001/9287
Yargıtay 2. HD., 31/12/1975 tarihli E.1975/9587, K.1975/9916
6
Halaskargazi Cad. No: 111/10 34373 Osmanbey - Şişli / İstanbul
Tel: 0 212 231 50 33 Faks: 0 212 231 50 32
www.tuygun-gurel.com