Untitled - Yargıtay Dergisi

Yorumlar

Transkript

Untitled - Yargıtay Dergisi
Sahibi
Yayın Müdürü
: Yargıtay Adına, Birinci Başkan Sami SELÇUK
: Yargıtay Yayın İşleri Müdürü H. Bayram USLU
YAYIN KURULU
Başkan
: Hakkı DİNÇ
Üyeler
: Dr. E. Işıl K0ÇHİSARL10ĞLU
Halil KILIÇ
Kudret Yalçın BAL
Nazım KAYNAK
•
Dergide
yayınlanan
yazılar,
yazarların kişisel
(2. Hukuk Dairesi Üyesi)
(10. Ceza Dairesi Üyesi)
(8. Hukuk Dairesi Üyesi)
(4. Ceza Dairesi Üyesi)
(6. Hukuk Dairesi Üyesi)
görüşlerini
yansıtır.
Müdürlüğümüzü
bağlamaz.
• Gönderilen yazının hiç bir yerde yayınlanmamış olması gerekir. Aksi durumda yazar
(telif) hakkı ödenmez.
• Yayınlanan yazılar için yönetmelikte belirlenen ücret ödenir.
• Yazıların yayınlanıp yayınlanmamasına Yayın Kurulu karar verir. Yayınlanmayan yazılar
istendiğinde geri verilir. Posta ile göndermelerde PTT. gideri yazı sahibine aittir.
Yayınlanmayan yazılar için gerekçe bildirme zorunluluğu yoktur.
• Dergide yayınlanan yazılar kaynak gösterilerek aktarılabilir.
• Gerek görüldüğünde, yazının özüne değinmeyen yazım ve tümce düzeltmeleri yapılabilir.
•
•
Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü'nce üç ayda bir kez yayımlanır.
Yönetim ve yazışma adresi: Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü (Yargıtay Ek Binası,
Vekaletler Caddesi, No: 3) 06658 Ankara.
•
•
•
•
•
•
Telefon: (0-312) 425 16 49; 425 16 32
Abone servisi: (0-312) 417 44 60/3505, 3506
Faks: (0-312)419 41 11
Santral: (Ek Bina): (0-312) 417 44 60 (20 hat); 417 51 10 (5 hat)
%1 oranındaki katma değer vergisi içinde, 1999 yılı Yargıtay Dergisi abone
bedeli 3.232.000.- liradır.
Dergi bedeli Ziraat Bankası Kızılay Şubesi'ndeki 216826 sayılı veya Posta
Çekleri Merkezindeki 92932 numaralı hesaplarımızdan birine aktarılarak yada
PTT. kanalıyla gönderilerek veya Müdürlüğümüz Veznesine yatırılarak abone
olunur.
•
Abone işleri için Müdürlüğümüze başvurulmalıdır.
•
Yıllık abone olmaları koşuluyla, Hâkim ve Cumhuriyet Savcıları ile Hukuk
Fakültesi Öğrencilerine %30 indirim uygulanır.
•
Ödemeli gönderilmez, temsilcimiz yoktur.
•
Dış kapak: Ertekin KAYA
•
İç kapak ve grafikler: Faruk AFŞAR
ISSN 1300 - 0209
İ Ç İ N D E K İ L E R
1- GENEL KONULAR
Sayfa
a) Sami SELÇUK
1999 - 2000 Adlî Yıl Açış
Konuşması....................................... 435-477
b) Eralp ÖZGEN
1999 - 2000 Adlî Yıl Açılışında
Yaptığı Konuşma............................. 478-486
2- ANAYASA HUKUKU
a) Mustafa Sadrettin AYKONU
Bir Karar Dolayısiyle
Anayasa Mahkemesi İptal
Kararlarının Geriye Yürümemesi
İlkesi Üzerinde Bir İnceleme............487-490
3- MEDENİ HUKUK
a) Ömer Uğur GENÇCAN
Ölümün Kanıtlanması....................... 491-515
4- USUL HUKUKU
a) Songül İNCEMAN Ali İNCEMAN
Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanununda Değişiklik
Düşünceleri...................................... 516-548
5- CEZA HUKUKU
a) Doğan GEDİK
Müsadere Muhakemesi..................... 549-560
6- USUL HUKUKU (CEZA)
a) Şeydi KAYMAZ
Yasak Sorgu Yöntemi Olarak
"Yorma"............................................ 561-569
7- BORÇLAR HUKUKU
a) Nihat YAVUZ
Genel İşlem Şartlarının Tanımı,
Yorumu ve Denetlenmesi.................. 570-603
b) Dr. Mustafa KILIÇOĞLU
Cismani Zararlarda Tazminat
Hesaplamalarına İlişkin Sorunlar
ve Cismani Çözüm Yolları............... 604-629
8- İNSAN HAKLARI HUKUKU
a) Serdar ARIKAN
Sayfa
İnsan Haklarıyla İlgili
Uluslararası Sözleşmelerin
Türk İçHukukundaki Yeri................... 630-648
9- BİBLİYOGRAFYA
a) H. Bayram USLU
1999 Yılı Yargıtay Dergisi
Bibliyografyası................................... 649-653
10- YARGITAY'DAN HABERLER
a) H. Bayram USLU
Yeni Seçilenler, Emeklilik
Nedeniyle Yargıtaydan, Ölüm
Nedeniyle Aramızdan Ayrılanlar
654-667
• GENEL KONULAR
-------
r
L
Yargıtay Birinci Başkanı
Sayın Sami SELÇUK'un, 1999 - 2000
Adlî Yıl Açış Konuşması
6.9.1999
J
Giriş
Sayın Cumhurbaşkanı, sayın konuklar,
Yeni adlî yılı açıyorum.
Açılışı onurlandıran sizlere adlî yargı adına gönül borcumu ödüyor; yeni yılın
insanımıza, ülkemize, insanlığa adalet, barış, mutluluk getirmesini; bu yıl yitirdiğimiz
18. Hukuk Dairesi Başkanı, sınıf ve can arkadaşım sevgili Sait REZAKİ ve Yargıtay
C.Savcısı sevgili Arif Ünal ERSOY ile öbür meslektaşlarıma Tanrı’dan rahmet,
emekliliğe sağlıkla ayrılan bütün meslektaşlarıma yaşam boyu esenlikler diliyorum.
17 Ağustos depremi yalnızca Marmara’yı değil, hepimizi yüreğimizden vurdu.
Canlar gitti, evler yıkıldı. Bütün Türkiye ağladı. Yardımseverlik ve acıma duyguları
çok yüksek olan halkımız devletiyle oradaydı. Ölenlere rahmet, yaralananlara sağ­
lıklar diliyorum.
Türk Ulusunun başı sağ olsun.
Tanrı bana üçüncü bin yılın ilk adlî yılını açma olanağını bağışladı.
Bu bir ayrıcalık mıdır yoksa rastlantı mıdır, bilemem.
Bildiğim tek şey, belki de dünya tarihinin rakamsal gibi görünen bu önemli dö­
nemecinde beynimin üşüşen binlerce soruyla dolu ve yüreğimin karmaşık duy­
gularla yüklü olduğudur.
Yaşadığımız olgulara bakıyorum. Cumhuriyetimizin 75., Atatürk’ün ölümünün
60. yılını kendimizle yeterince yüzleşmeden geride bırakırken, çağcıl demokrasinin,
küreselleşmenin ve postmodernizmin gündeme taşıdığı sorunları dü­
şündüğümüzde, sanıyorum ki, “yirminci yüzyıldan yirmibirinci yüzyıla geçiş, yal­
nızca kronolojik bir olay olmakla kalmayacak, bir çağ değişimini de beraberinde
getirecektir”(1). Zira “av mevsimi” değil, ama “avlanma çağı” bitmiş, “haklar ve öz­
gürlükler çağı” başlamıştır.
İnsanlık ve Türkiye kendilerine buna göre çeki düzen vermek zorundadır.
(1)
PERES, Shimon, Tarihte Av Mevsiminin Sonu, derleyen: GARDELS, Nathan, (B. 'Çorakçı' Diş­
budak, Yüzyılın Sonu, (Büyük Düşünürler Çağımızı Yorumluyor), İş B. Yay., İstanbul, 1999, s.
315.
436
YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 1999 - 2000
ADLÎ YIL AÇIŞ KONUŞMASI - 6.9.1999
Dünyaya bakıyorum. Tüylerim diken diken. 1989’da Latin Amerika’da 100,
Güney Asya’da 350, Doğu Asya’da 150, Afrika sahrasının güneyinde 300, öteki
bölgelerinde 100 milyon insan açlıkla savaşmış(2). Açlık sorunu çözülmek şöyle dur­
sun, gelişmiş ülkelerle gelişmemiş ülkeler arasındaki uçurumlar daha da büyümüş.
1998’de dünyada tüketime harcanan para 1975’tekinin iki katı olmuş. Bunun %86’sını
zengin, %14’ünü yoksul ülkeler tüketmiş. Dünyanın en zengin üç kişisinin varlığı 48
yoksul ülkenin ulusal gelirinden çok. Dünyanın en zengin 15 adamının varlığı, Kara
Afrika’nın tüm gelirinin üzerinde. Dünyanın en zengin 225 insanının varlığının yal­
nızca %4’ü bütün dünyadaki insanların gereksinmelerini karşılayacak ölçekte. Dün­
yada bilimsel araştırmaların %90’ı Kuzey Amerika, Batı Avrupa ve Japonya’da ya­
pılıyor. Oran Latin Amerika’da %1,9, Afrika’da %<>5’tir. ABD ve Kanada 1994’te bilimsel
araştırmalara 178 milyar dolar, Nijerya 20 milyon dolar harcamış(3).
Teknolojiyle doğal dengelerin alt üst edildiği, kültürlerin ve uygarlıkların aman­
sızca çatıştığı, dünya nimetlerinin âdil üleşilmediği acımasız ve acınası bir dünyadır
bu.
Kimi devletler, böyle bir dünyada, adalet özünden yalıtılmış bir hukukun ruhsuz
diliyle ahlâk ve aklın silahlı bekçiliğine özenmişler(4).
Ülkeme bakıyorum. Sırtını birbirine dönmüş iki Türkiye.
Uzun soluklu düşündüğümüzde ve ileri toplumların tarihleriyle kar­
şılaştırdığımızda, efsanevi bir kurtuluş savaşını başaran, Cumhuriyeti kuran, onca
travmalara karşın demokratik sabır ve erginlik sınavından yüz akıyla çıkan, eko­
nomik ve kültürel dinamikleriyle dışa doğru patlayan, yayılan, genişleyen bir halk.
Dipdiri, capcanlı, hep ayakta.
Gerçekten büyük bir halk bu. Böyle bir halkın çocuğu olmak bana kıvanç ve
umut veriyor.
Bu birinci Türkiye’dir, doğru ve gerçek Türkiye’dir. Atatürk’ün kafasındaki bu
Türkiye’dir.
Buna karşılık, her şeyi geriden izleyen, kendisinin üretip devletleştirdiği yazılı
hukuka göre halkıyla mahkemelerinde sürtüşen, halkına güvenmeyen, hep içe
doğru patlayan, yayılan, genişleyen, birinci Türkiye’ye yetişemeyen, hastalık irisi
hantal bir devlet(5).
(2)
(3)
(4)
(5)
DEDEOĞLU, Gözde, 21. Yüzyıl Yumuşamak Zorunda, Cumhuriyet, 21.06.1999.
TOPUZ, Hıfzı, Globalleşme içinde Bilimsel Araştırmalar, Adam Sanat, Nisan 1998, s.6
SARTVVELL, Crispin, (A. Yılmaz), Edepsizlik, Anarşi ve Gerçeklik, Ayrıntı, İstanbul, 1998.
D ışa/içe patlayan ülkeler ayırımını ünlü düşünür AKBAR'dan esinlenerek ülkemize uyarladım.
Bakınız: AKBAR, S. Ahmed, Bağdat Kapılarında Medya Patronları, GARDELS, s. 41.
Sami SELÇUK
437
Bu ikinci Türkiye’dir, yanlış ve öykünmeci Türkiye’dir. Atatürk’ün tasarladığı
Türkiye bu değildir.
Gönül isterdi ki; ülkemiz sık sık demokrasi göçüğü altında kıvranan bu ikinci
Türkiye’yle, Sokrates’siz, Descartes’sız, Nobel’siz üçüncü bine girmesin. Ama işte
giriyor.
Eğer “bunalım”; “dünyanın yaşamakta olduğu hızlı gelişme ve değişme kar­
şısında bir ülkenin uyum yaparken karşılaştığı sorunları, yeterli bir toplumsal de­
ğişme perspektifine sahip olmadığı için, doğru olarak algılayamaması ve de­
ğerlendirememesi, dolayısıyla bu sorunları çözecek yeterliliği gösterememesi ya da
yanlış çözümlere sapması”(6) ise, Türkiye’de bir bunalım vardır.
Bunu çözmek bizlere düşüyor.
Peleponnes savaşında yaşamlarını yitirenlerin ardından söylediği ağıtsöylevinde Perikles, devlet yönetimiyle ilgilenmenin erdemlerinden söz eder. İl­
gilenmeyenleri “zararsız”, ama “yararsız” yurttaşlar olarak niteler.
Bence doğru bir saptamadır bu. Gerçekten diktatörlüklerin büyük önderlere,
demokrasilerinse her şeyden önce kendilerini ciddiye alan, bilinçli, sorumlu, büyük
yurttaşlara gereksinimleri vardır(7).
Sizlerin önünde, yararlı, ciddi, bilinçli, sorumlu, büyük yurttaşların önünde, yıl­
lardır hukuk bilimi ve uygulamasıyla iç içe yaşamış her hukukçu; yalnızca karar
veren bir görüş üreticisi (müçtehit) olarak değil, halkını aydınlatan yol gösterici
(mürşit) ve hukuk savaşımcısı (mücahit) olarak da konuşmak durumundadır. Üstelik
bu hukukçu, öğrenimde fırsat eşitliğini gerçekleştirememiş bir toplumun çocuğu ise,
bu yüzden daha yetenekli birinin zararına ve fakat kendi yararına öğrenim yapma
olasılığı yüksek biri ise, özverili halkına daha çok borçlu demektir. Böyle olunca da,
gözlemlerini ve saptamalarını, tek yol gösterici bilimin en son doğrularına göre de­
ğerlendirmek zorundadır. Gerçekleri peçeleyerek gerçeklerden kurtulmanın sanal
cennetinde yaşama kolaylığı, “gerçekleri söylemekten korkmayınız” diyen Ata­
türk’ün okullarında yetişmiş bizlere elbette yaraşmaz. Unutmayalım ki, totaliter eği­
limli toplumlar sevaplarını, özgürlük yanlısı toplumlar günahlarını abartırlar. Ama,
bu beriki daha güvencelidir(8). Hiç değilse aldatmaz. Kuşkusuz en doğrusu, so­
runları kırılmalara uğratmadan indirgemeciliği reddeden bir mantıkla ele almaktır.
(6)
(7)
(8)
Türkiye Bilimler Akademisinin (TÜBA) 1998'de oluşturduğu komisyonun "bunalım” tanımı
budur: Türkiye'de Bunalım ve Demokratik Çıkış Yolları, Ankara, 1998, ÇAVDAR, Ayhan O.,
Önsöz, s.v.
BARBER, Benjamin, R., (M. Beşikçi), Güçlü Demokrasi, Yeni Bir Çağ îçin Katılımcı Siyaset,
Ayrıntı, İstanbul, 1995, s. 18.
BOORSTIN, Daniel, J., İmajın Bir Tarihi: Sahte Olaylardan Asıl Gerçeğe, GARDELS, s. 256.
438
YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 1999 - 2000
ADLÎ YIL AÇIŞ KONUŞMASI - 6.9.1999
Ben ülkemi doğrularıyla yanlışlarıyla, sevaplarıyla günahlarıyla birlikte seven
biriyim. Gerçekçiyim.
Hukukun kimliği evrenseldir. Ülkelere göre değişmez.
Sorunlara işte bu bilinçle yaklaşacak, sizleri de düşünmeye çağıracağım.
Şimdi bu tarihsel günde, Türk olarak, hukukçu olarak, yurttaş olarak, Atatürk’ün
resmi altında, sizlerin önünde temel soruları birlikte soralım ve bilimin ışığında ya­
nıtlayalım: Atatürkçülük ve onun uzun vadedeki amacı neydi? Çağcıl demokrasi
nedir? Türkiye hangi noktadadır?
“Çağcıl” (moderne) derken, en ileri uygar değerleri yakalamış olanları; “çağdaş”
(contemporaine) derken, aynı zaman diliminde yaşayanları amaçlıyorum.
**★
ATATÜRKÇÜLÜK
Tarih yapan her eylem adamının başına gelenler, Atatürk’ün de başına gel­
miştir. Bu bir sınavdır. Atatürk ve Atatürkçülük, bilinçli yurttaşlar sayesinde bu çetin
sınavı aşacaktır, aşmalıdır, inancım budur.
Kimileri ona tasarlayarak (taammüden) sövüyorlar. Bu bir haçlı seferidir.
Bu konuda diyeceklerim kısa ve kesindir.
Bu saygısızlığı bırakınız. Atatürk kadar, kısa yaşamını- halkına harcayan,
yoğun yeğin hizmet eden önderler pek azdır. Türk halkının, geri kalmış ülkeler
halklarının kurtuluşunda, çağcıllaşmasında en büyük pay onundur. Ben burada
konuşuyor, sizler orada başınız dik dinliyorsanız, inananlar camiye, kiliseye, hav­
raya gidiyor, esnaf alışverişini yapıyor, çiftçi toprağını sürüyorsa, bütün bunları ona
ve arkadaşlarına borçluyuz. Bu yüzden “Atatürk” kavramı, artık bir ölümlünün adı
olmaktan çıkmış, bayrak gibi, yurt gibi toplumsal/ulusal bir “değer” olmuştur. Ceza
hukuku bu değeri koruyor. Burada korunan Atatürk’ün resmi, büstü, anıtı değil; in­
sana ilişkin bir değer olan toplumsal ortak duygudur: Atatürk’e bağlılık, sevgi, saygı
ve minnet.
Toplum barışı için bu ulusal değerde artık hepimiz birleşelim.
Atatürkçülük karşıtlarının en tehlikelileri, kanımca, donanım yetmezliğinin yü­
zeyselliğinde yaşayan “gizli antikemalistlefdir. Tuzağa düşmemek için, tarih ve
Atatürkçülük bilincimizi bilimin sınamalarından geçirerek onları iyi tanımak du­
rumundayız.
Bunların bir kesimi, sondaj, arşiv cımbızıyla Atatürk’ün konjonktürel bir sözünü
alarak kendi ideolojileri yararına kötüye kullanmayı huy edinmişlerdir. Sözgelimi,
Türkiye Büyük Millet Meclisini açarken “padişah ve halifeyi kurtarmaksan söz eden
Atatürk’ü padişahçı/halifeci; cumhuriyet ve laiklik karşıtı ilan ederler.
Sami SELÇUK
439
Bir bölümü de, onu boyutsuz biçimciliğe, giysi, imaj çağdaşlığına, yapay, sahte
ve kozmetik batılılaşmaya; farklılaşmaya geçit vermeyen, tekçi, monolitik, totaliter
resmî bir Türk kimliğine kilitlerler. Bu yerel “şarkiyatçılar” (terim Edvvard W.
Said’indir), Atatürkçülüğü, Doğunun Batıda alaya alınan imajından kurtulmak için
yapılan, geçmişten kopuk biçimsel değişikliklere indirgerler(9).
Gizli antikemalistlerirY bir bölümü, Atatürkçülüğü, katı bir ideolojiye dö­
nüştürerek, süre ve içerik açılarından onu güdükleştirip dondurmuşlardır.
Süre/zamandilimi açısından Atatürkçülük, artık var olmayan, yinelenemeyen
1930’ların “asr-ı saadefine hapsedilmiştir. Bunlar, 1930’ları 1980’lerle, 1990’larla
örtüştürmek gibi, geçmişi şimdiki zamana taşımanın anakronik ironisini yaşar, her
sabah yenilenip yeniden kurulan bir dünyada, bugün bile paradoksal biçimde di’li
geçmiş zamanda konuşurlar. Eleştirel akılcılıkla Atatürkçülüğü irdeleyenleri yurda
ihanetle suçlarlar. Bir akımı/görüşü besleyen biricik damarın eleştiri olduğunu,
eleştiri olmazsa o akımın büzülüp içine kapanacağını, melankolikleşeceğini, tek
boyutlu bir yapıya dönüşeceğini, Nevvton’ın “atalet yasası” uyarınca tükeneceğini
bilmezlikten gelirler.
İçerik açısından bu gizli “antikemalistler”, efsaneleşmiş, sıradışı bir kahramana
duyulan Platoncu hayranlıkla yetinirler, beyin çilesi çekip bir türlü “öze” inemezler.
Bu yüzden de, bilim yerine her Allah’ın günü, ozansı, slogancı, sığ sözcüklerle tıka
basa kof hamaset dolu yalınkat söylevleri yineler, Atatürk’ü metalaştırırlar. Umberto
Eco’nun dediği gibi, bu an büyük bir yangını söndüren çok büyük bir kahramana it­
faiyeci ünvanının verildiği andır. O anda, bir yandan bilimsel deyişle toplumda ya­
ratılan bıkkınlık/bezginlik karmaşasıyla (Aristeides kompleksi) Atatürk se­
vimsizleştirilirken, öte yandan onun “en büyük yapıtım” dediği Meclisinin yanı sıra,
partisi, mirasını bıraktığı çocukları Türk Tarih ve Dil Kurumlan, hukuka kökten ay­
kırı yasalarla bir çırpıda kapatılır; okutulması zorunlu din dersleriyle laiklik ilkesi
çökertilir. Böylece Atatürkçülük diye Atatürkçülük diye Atatürkçülük vurgun yemiştir.
Bunları hep birlikte yaşadık ve kahrolduk.
Bütün bunlar, ideoloji yaftasının ayartıcı ve ölümcül çekiciliğinde, kendilerinden
menkul ideolojik biatin Atatürkçülüğe çıkardığı talihsiz faturalardır.
Gizli antikemalistlerin ortak yöntem yanılgısı, Atatürkçülükten Atatürkseverliğe
ulaşacak yerde tersini yapmış olmalarıdır. Atatürk’ü âdeta severken boğmuşlardır.
Hem de “Beni görmek (sevmek) demek, mutlaka yüzümü görmek demek değildir.
Benim düşüncelerimi, duygularımı anlıyorsanız, hissediyorsanız bu yeterlidir” (10)
diyen Atatürk’ü.
(9)
Bu anlayışın sonuçlan ve eleştirisi için bakınız: KADIOGLU, Ayşe, Cumhuriyet iradesi
Demokrasi Muhakemesi, Metis, İstanbul, 1999, s. 31-33,104-106
(10) Cumhuriyet, 11.08.1929.
440
YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK’UN, 1999 - 2000
ADLÎ YIL AÇIŞ KONUŞMASI - 6.9.1999
Kuşkusuz Atatürkçülük bunlardan hiçbirisi değildir.
1920’lerde “Anadolu yaylasındaki ışık”ı(11), bir eylem adamı yakmıştır. Eylem
adamlarının, öncelikle Atatürk’ün en iyi tanımı kanımca şudur: “İnsan (Atatürk)
yaptığıdır”(12).
Elbette Atatürk, sondaj-arşiv yöntemiyle değil, olsa olsa yaptıkları ve değişmez
amacı gözetilerek tanımlanabilir.
İlkin o, halkına inanır. Pragmacıdır. Kendi diliyle “ulusunun vicdanında ve ge­
leceğinde sezinlediği gelişme yeteneğini, ulusal bir sır gibi vicdanında taşıyarak” ve
“uygulamayı evrelere ayırıp adım adım yürüyerek”(13) devrimini ustaca ger­
çekleştirmiştir. Bu pragmacılıktır.
Okur yazarı yok denecek oranda az, feodaliteden kurtulamamış, Rönesans,
Reform, Aydınlanma, Sanayi Devrimi süreçlerini yaşamamış, sınıf katmanları
oluşmamış, kültürel değerleri farklı bir halkı, yüzyılları yıllara sığdırarak ve devrim
yoluyla yoğunlaşma momentini yakalayarak demokrasiye hazırlama, akılcı/
demokrat insanı yaratma kavgasına girişmiştir. “Devrimler gülsuyuyla yapılmaz”
(Disraeli). Bu yüzden o, otoriterdir. Ama asla totaliter değildir. Olmamıştır da. Hem
de yaşadığı dönemin modasına karşın. Tek biçimli Sovyet insanını (homo sovieticus) ya da faşist insanı yaratmak için, insanların nasıl ve ne düşüneceklerini,
nasıl duygulanacaklarını toplum mühendisliğine özenerek belirlemeye çalışan to­
taliter ideolojilerle kuşatıldığı bir çağda, Meclisi kapatma çağrılarını, padişahlık,
ömür boyu cumhurbaşkanlığı önerilerini reddetmiş, ünlü sofrasında sabahlara dek
tartışarak politikalar oluşturmuş bir pnderdir, Atatürk. Faşizmi getirme önerisine
“zorbalık” diye karşı çıkmıştır(14). Atatürk’ün ağzından bilimle çakışan gerekçeleri
şöyledir: “Öğreti istemem, donar kalırız”(15). “Biz de uygulanamaz düşünceleri, ku­
ramsal birtakım ayrıntıları yaldızlayarak, kitap yazabilirdik. Öyle yapmadık. Ulusun
maddî ve manevi olarak çağcıllaşması yolunda eylemi söz ve kuramlara üstün tut­
tuk”. “Ben manevi miras olarak kalıplaşmış hiçbir düstur bırakmıyorum. Benim ma­
nevi mirasım bilim ve akıldır. Zaman süratle ilerliyor. Böyle bir dünyada asla de­
ğişmeyecek hükümler getirdiğini ileri sürmek, aklın ve bilimin gelişmesini inkâr
etmek olur. Benden sonra beni benimsemek isteyenler, bu temel eksen üzerinde
aklın ve bilimin rehberliğini benimserlerse benim manevi mirasçım olurlar”.
(11) HERRIOT, Edouard, Preface, s.v., ALP, Tekin. Le Kemalisme, Paris, 1937.
(12) Andre MALRAUX, bu tanımı şu yapıtında sık sık yineler: Antimemories, Folio, Paris, 1976, s.16,
38... (Ayraç İçindeki "Atatürk" sözcüğü benim, s.s.).
(13) Söylev, Ankara, 1978, L, s .ll, İ2; MARCHAND, P., LE Reveil d'une race, Paris, 1927, s. 42;
RISLER, J.C., L'Islam modeme, Paris, 1963, s. 21.
(14) TURAN, Şerafettin, Türk Devrim Tarihi, Ankara, 1996, III, s. 21. 1937’de "altı ok"un Anayasaya
sokulması sırasında Anayasa Komisyonu Başkanı merhum Şemsettin Günaltay, yaptığı
konuşmada karşıt düşünce açıklamasının yasak ve suç olacağını belirtmiş, merhum Recep Peker
de bunu doğrulamıştır. Bakınız: DOĞAN, D. Mehmet, Tek Parti Doğruları Demokrasiye Karşı, Yeni
Türkiye, n. 17,1997, s. 484.
(15) "Öğreti" sözcüğünün buradaki anlamı hiç kuşkusuz ideolojidir.
Sami SELÇUK
441
Atatürkçülüğün şifresi işte bu sözlerdedir.
Demek, Atatürk ideolog ve ideokrat, Atatürkçülük ideoloji ve ideokrasi değildir.
Bilimin yaşama uygulanmasıdır. Yöntemi bilimsellik, amacı demokrasidir. İde­
olojiler, Atatürkçülüğün amacı olan demokrasiye ters düşerler. Zira ampirik olarak
yanlış, etik olarak haksız bir dayatmacılığı içeren “ideolojiler, fanatik özleri ne­
deniyle demokrasiyle bağdaşamazlar(16).
Hiçbir görüş/akım, Jüpiter’in kafasından ansızın doğan Minerva gibi, sıfır mal­
zemeyle yaratılamaz. Sokrates Descartes’ı, Descartes Voltaire’i, Hugo’yu, Picasso’yu yaratmıştır. Atatürk de geçmişin örtak kültür belleğini ulusal potada ka­
talizör olarak eritmiştir. Buna göre içli türkülerimizin titreşimleri çok sesli ezgilerle
seslendirilecek, Yunus bizim kalacak, Goethe ve Baudelaire’in tadına varılacaktır.
Ne köksüzleşme, ne Batıya özenme, ne de görüntüde çağdaş biçimsellik. Yalnızca
özümsenmiş çağcıllık. Çünkü “özümsemek koşuluyla başkalarından beslenmek
kadar özgün hiçbir şey yoktur. Aslanı aslan yapan özümsediği koyun etidir.” (Paul
Valery). Atatürk’ün deyişiyle “haraset-i fikriye” sayesinde özgün Türk kimliği yeryüzündeki vazgeçilmez yerini alacaktır.
İnsanlar geçmişten ders alırlar. Ama geçmişte değil, yalnızca şimdiki zamanda
yaşarlar.
1930’lara dönülemez. Dönülürse şimdiki zaman da avucumuzdan kayar gider;
yarının rüzgârları hiç esmez olur. 1930’lardan ders alarak, ama 1930’ların bek­
çiliğine özenmeden geleceğe bilimin ışığında gelecekler üretilirse, işte o zaman
Atatürk’ün mirasçısı, Atatürkçü olunur. Bunu iyi bilelim.
Şu an, zihinsel patinajdan kurtulmanın; 1930’ları yineleyip ifşa etmenin değil,
yarınları gözeterek ve günümüzü iyi okuyarak Atatürkçülüğü sürgit inşa etmenin
zamanıdır.
1930’lar, özgürlükçü, çoğulcu, katılımcı, tartışmacı demokrasinin fizyolojik iş­
lerliğinin, “fikri hür, irfanı hür, vicdanı hür” demokrat insanı yetiştirmenin önhazırlık,
fidanlık dönemidir. Marliott’un, Atatürk için bir “diktatör değil, bir ulus edükatörü
(eğitici)” demesinin nedeni budur(17).
Özetle Atatürk, demokrasiye iki talihsiz denemeyle geçmek istemiş, başaramayarak ertelemiş; “...demokrasinin bütün gerekleri sırası geldikçe uy­
gulamaya konulmalıdır.” diyerek bunu gelecek kuşaklara, bizlere bırakmıştır(18).
(16) SARTRE, Jean - Paul, L'Etre et le neant, Paris, 1984, s. 12.
(17) SARIBAY, Ali Yaşar, Demokrasinin uPrelude"ü olarak Kemalizm, Türkiye Günlüğü, n. 28,
May-Haz., 1994, s. 16 vd.; HEPER, Metin, Kemalizm ve Demokrasi, aynı dergi, s. 39;
MAHÇUPYAN, Etyen, Kemalizm: Bir Geçiş Dönemi, aynı dergi, s. 58, 60. Karşıt görüş: ALTAN,
Mehmet, Kemalizm Ordunun Resmi İdeolojisidir, aynı dergi, s. 61-64.
(18) İNÖNÜ’de 1962'deki bir radyo konuşmasında aynı görüşü doğrulamıştır.
442
YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 1999 - 2000
ADLÎ YIL AÇIŞ KONUŞMASI - 6.9.1999
Görülüyor ki, biz Mustafa Kemaller, 6 Eylül 1999’daki çağcıl bilimin en son ve­
rilerine ve değerlerine yaslanan demokrasiyi ne denli iyi algılar, amacımızı buna
göre belirler ve optimal demokrasiyi gerçekleştirirsek o denli Atatürk’ün mirasçısı,
Atatürkçü olabiliriz(19).
Unutmayalım. Bir toplum, şanlı bir tarihle, kurtuluş savaşıyla, devrimlerle,
bunlarda en büyük payı bulunan eşsiz bir önderle, sarsıntısız geçilen bir demokrasi
denemesiyle her gün övünüp duramaz. Övünmekle yetinmek, “bir örnekliğin/
donmanın tehdidi” (François Jacop) altında yaşamak demektir. Buna hakkımız
yoktur. Geleceğe bakalım. İkibinli yıllara evrilirken, demokrasinin biçimsel bir dekora
dönüşmemesi için onu iyi algılayıp tanımlamak zorundayız.
Öyleyse ikinci temel soruyu soralım ve yanıtlayalım: Nedir çağcıl demokrasi?
***
ÇAĞCIL DEMOKRASİ
Çağcıl demokrasi, özgür, özerk, eşit bireylerden oluşan, bilgilendirilmiş özgür
halkın, hukukun egemenliği altında, sivil toplumun özgürlükçülüğe, çoğulculuğa ve
katılımcılığa yaslanan normlarına göre, özgür halk tarafından, özgür halk için yö­
netilmesidir.
Özgürlük
Bu tanımdan da anlaşılıyor ki, demokrasinin ilk öğesi ve ortak değeri öz­
gürlüktür.
Demokrasinin özü, özgürlükte yoğunlaşır, iktidarın yürütülmesinde değil(20).
Özgürlükçülük bir kez benimsenmeye görsün, gerisi gelecektir. Haklar ve öz­
gürlükler, toplumla birlikte ortaya çıkarlar(21). Toplum demokratikse zaten bunları
içselleştirmiştir.
Özetle, demokrasinin odağında hak ve özgürlüklerle donatılmış, baskılardan
arınmış, özgür/özerk birey vardır. Her şey bu odağa göre konumlanır. Kurumların,
örgütlerin, yöntemlerin, tekniklerin bütünü olan demokrasi, özerklik anlamında bir
değer olarak algılanan özgürlük üzerine oturtulmuştur(22).
Bireyin özgürlüğü ilkin beynin özgürlüğünü sağlamakla başlar. Bunun için de
devletin görüşler, inançlar karşısında yansız olması gerekir. Görüşler karşısında
(19) Yeni bir incelemesinde Mohammed ARKOUN, Atatürk'le ilgili incelemelerin bu tarihsel olayın
çok yönlü araştırma alanını henüz tüketemediklerini, düşünme öğesini taşıyanın pek az
olduğunu belirtiyor ve kanımca haklıdır (ARKOUN, Mohammed, (E. Oktem, Islami Bakış Açısı
İçinde Pozitivizm ve Gelenek Olarak Kemalizm Olayı, Cogito, n. 1,1994, s. 49.
(20) BURDEAU, Georges, Le liberalisme, Seuil, Paris, 1979, s. 181 -183.
(21) BERNARD, M ichael/LAUZON, Leo-Paul, Les retrolibeıaux, Devoir, Quebec, 21.12.1994.
(22) VECA, Salvatore, (E. Buissiere), Ethique et politique, PUF, Paris, 1999, s. 157.
Sami SELÇUK
443
yansız devlet düşünce özgürlüğünü, inançlar karşısında yansız devlet laikliği gü­
vence altına almış olur. Devlet okullarında bireye bilimin verileri, ideolojik süz­
geçlerden geçirilmeden, yansız, nesnel (objektif) olarak sunulur, algılama kapıları
açık tutulur. Birey onları, koşullanmamış, özgür beyniyle kendisi değerlendirecek,
seçimini kendisi yapacaktır. Birey insandır; öğrenir. Okullarda bu nedenle öğrenim
(instruction) vardır, eğitim (education) değil. Demokrasi, düşünceler, inançlar cum­
huriyetidir. Düşünceler üzerinde yalnızca kaba baskıyı değil, beyin yıkama bi­
çimindeki dolanlı başkıyı da reddeder. İdeoloji aşılayan, kuşkucu ve sorgulayıcı
(agnostik) temele dayanmayan öğrenim demokratik değildir(23). Demokratik top­
lumun beyni yıkanmış misyoner ve organik aydınlara, devlet makamlarını dol­
durmaya özgülenmiş uslu yurttaşlara değil, toplumun gelişmesi için Sokratesçe
sorgulama ve eleştirel akılcılık alışkanlığını kazanmış bireylere gereksinmesi var­
dır. Okulların işlevleri böyle yurttaşlar yetiştirmektir. Çünkü toplumun yararı için bi­
reyin devlet gibi düşünmeme, “kurulu düzeni sorgulama, eleştirme, kınama, hatta
mahkûm etme özgürlüğü” vardır (Laski). Esasen, demokrasi, bireysel özgürlükle
düzen kavgasına dayanır ve bu, dünün, şimdinin, yarının kavgasıdır(24).
İnsanı insan yapan en soylu organ beyin, beynin en kutsal ürünü düşünce,
inançtır. Buna herkesin ve devletin saygı duyması zorunludur.
Bu saygı, bireyin özgürce oluşturduğu düşünceyi, inancı dış dünyaya yansıtma
aşamasında ortaya çıkar. “Düşün, ama içinden düşün” demek, “hiç düşünme” de­
mektir. Birey hem düşünecek, hem de her türlü araçla onu sergileyecektir. Ya­
saklarla, kozmik cezalarla sergilenmeleri önlenen düşünce, inanç, bir bilinç küresine
hapsedilir, ağızlar kapatılır, kalemler kırılırsa, “kenetlenmiş dişlerle özgürlük tür­
küleri söylenemez” (Alfonso Reyes). Böyle bir toplum henüz avcılık çağındadır, il­
keldir. Avladığı değer ise düşüncedir, inançtır, insan beynidir, son çözümlemede
insanın, toplumun ta kendisidir.
Özgürlükçü demokraside herkes özgürlük türküsünü söyler. Dişler ke­
netlenmediğinden halk söylenmez, söyler, hem de yüksek sesle.
Düşüncelerin, inançların açıklanmasını yasaklama girişimleri dün olanaksızdı,
bugün daha da olanaksızdır. Çünkü “insan yok edilebilir, ama teslim alınamaz”
(Hemingvvay). “Düşünceler kurşuna dizilemez” (Napolâon). Dünün dünyasını ele
alalım. Sokrates’in eylemi Atina yasalarına göre suçtu. Sokrates herkese açıklık,
doğrudanlık, yüzyüzelik, sözlülük ilkelerinin uygulandığı öylesine başarılı bir yar­
gılama sonucunda hüküm giydi ki, uygarlığın bu yargılamayla başladığı ileri sü-
(23) A. İnsan Haklan Mahkemesinin Kjeldsan (07.12.1976), Kokkinakis (25.05.1993) kararlan bu
doğrultudadır.
(24) BURDEAU, s. 44.
444
YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 1999 - 2000
ADLÎ YIL AÇIŞ KONUŞMASI - 6.9.1999
rülmüştür (M.C.Anday). Ancak düşüncenin cezalandırılamazlığı unutulmuştu. Bu
yüzden Sokrates’i yargılayan 502 yargıçtan hiç birinin adını bilmiyoruz. Ama 2398
yıldan beri “hükümlü Sokrates konuşuyor” (F. Erem), Atina adaleti ise lanetleniyor.
Ne ki, insanlık bunlardan hiç ders almamış görünüyor.
Düşünce yasakları her zaman toplum zararınadır. Yasaklanan düşüncenin
bütünü ya da bir kesimi doğruysa “doğru”dan, yanlış ise doğrunun daha belirgin bi­
çimde ortaya çıkmasından yoksun kalan bir top'um yoksullaşacak, yeni tezlere
ulaşamayacak, olduğu yerde duracaktır.
Düşüncelerin açıklanmasını yasaklamak, yalnızca düşünceyi üreten insanın
değil, başkalarının dinleme ve değerlendirme özgürlüklerine de saldırıdır. Çünkü
ötekilerin düşünceyi dinleme, değerlendirme özgürlükleri, berikilerin düşünceyi
açıklama özgürlüklerinin bulunmasına bağlıdır.
Sınırsız özgürlük şeytanlar içindir. İnsanın şeytanlaşmasına elbette göz yumulamaz. Beynin her ürünü söze dönüşüp dışarıya yansıtılamaz. Sövgüler, iftiralar
böyledir, düşünce sayılmazlar ve her düzende cezalandırılırlar. Ayrıca hukuk, suç
sayılan eylemlere kışkırtmaları, zorla düşünce dayatmalarını da suç sayar. Ancak
bunların dışında kalan şeyler, toplumu sarsan, yüreğinden yaralayan görüşler bile,
düşünceyi açıklama özgürlüğünün sınırları içinde kalır, suç sayılmazlar(25). Tersi
anlayış çoğu zaman düşünce suçudur(26). Esasen “sakıncalı olmayan bir düşünce
çoğu zaman düşünce olarak anılmaya değmez” (O. Wilde). Bugünün gelişmelerini,
skandal yaratan, sakıncalı düşünceler sergileyen insanlara borçluyuz.
Ceza hukuku, suç sayılan eylemlere kışkırtmaları cezalandırırken çok du­
yarlı olmak, “suçların yasallığı ilkesi”ni çiğnememeye özen gös.termek zorundadır.
Bu ilke birey özgürlüğünün güvencesi, ceza hukukunun temelidir. Bu yüzden insan
hakları bildirilerine, anayasalara (md. 38) girmiştir. Bu ilkenin somut iz­
düşümlerinden biri de, ceza hükümlerinin açık, belirgin, kesin olmaları, örtülü, gri,
belirsiz, mat, değerlendirici ve görece olmamalarıdır. Bu tür sözcüklere yer ve­
rilmemelidir. Bu bir alt ilkedir. Bu alt ilkeye uyulmazsa, hem suçların yasallığı ilkesi
ve hem de düşünce özgürlüğü sinsice, kurnazca, dolanlı yolla çiğnenmiş olur. Böyle
bir hukuk, kendi örgülü saçlarına tutunarak bataklıktan çıktığını söyleyen Baron Von
Munchhausen’ın mantığıyla işleyen bir hukuktur.
Özgürlükleri kötüye kullanacakları ya da demokratik sistemi yıkacakları ba­
hanesiyle de düşünceyi açıklama özgürlüğü sınırlanamaz, yasaklanamaz.
(25) A. İnsan Hakları Mahkemesinin Handyside (07.12.1976), Sunday Times (26.04.1979), P.M.
Ligens (08.07.1986), G. Oberschlich (01.07.1997), T. Komünist Partisi (30.01.1998) kararları.
(26) TANİLLİ, Server, Devlet ve Demokrasi, Anayasa Hukukuna Giriş, İstanbul, 1981, s. 30-33..
Sami SELÇUK
445
Bunun üç temel nedeni vardır.
Birinci neden, düşüncenin özyapısıyla ilgilidir. Her düşünce karşıtıyla vardır ve
gücünü karşıtına borçludur. Marksizm liberalizmin, liberalizm Marksizmin yan­
lışlarını ortaya koyarak ve yeni sentezler yaratarak düşünceleri güçlendirmişlerdir.
ikinci neden, demokrasinin özyapısıyla ilgilidir. Demokratik toplum, tek gerçek
savını ve kültürel tekelciliği reddeder. Her zaman açık uçludur. Özgürlükçüdür. Bu
yüzden de hoşgörüsüz yıkıcı akımlara, görüşlere bile hoşgörülü olacak kadar cö­
mert olmak zorundadır. Bu temel ilkeden vazgeçerse demokratik olmayan bir yön­
temi seçmiş ve tuzağa düşmüş olur. Kendi varlığını özsavunma gerekçesi de olsa,
bu tutarsızlıktır. Demokratik rejimin kavgası, sürgit bu tuzağa düşmenin ve bu tu­
zaktan kurtulmanın kavgasıdır. Demokrasi militan olmamalıdır. Demokrasinin
amacı, demokratik olmayan rejimleri çökertmek değil, onları özgürleştirmektir(27).
Özgürleştireceğim bahanesiyle özgürlük çiğnenemez. Çiğnenirse kısır döngü kı­
nlamaz ve bunalım daha da derinleşir. Demokrasinin bir özelliği bünyesinde her an
bir risk taşımasıdır. Riski göze alamayan rejimlerin adı diktatörlüktür(28).
Demokrasinin biricik sigortası yine ve ille de demokrasidir.
Üçüncü neden, demokrasinin uçları evcilleştirici, demokratik bağışıklığın sağ­
lamlaştırıcı dehasıyla ilgilidir. Deneyimler göstermiştir ki, aşırı görüşleri, inançları
etkisiz kılmanın en iyi çaresi, özgür bırakıp onlarla ilgilenmemektir. Bu tutum, aşırı
görüşleri, inançları önce parçalayacak, çoğullaştıracak, ılımlı kılıp evcilleştirecektir(29). Özgürlükçü demokratik toplumlar toplama kampı tohumları dahil,
totalitarizmin bütün tohumlarını, içlerinde taşırlar ve hoşgörerek parçalayıp onların
serpilmelerini ve bütünleşmelerini önlerler. Dikkat ediniz. Bütün totaliter rejimler
bunu iyi bildikleri için, her zaman gelişme ortamını sağlayan çoğulculuğun amansız
düşmanı olmuşlardır(30). Eğer uç akımlar yasaklanırsa, demokrasi bu işlevinden,
sistemi ayakta ve sağlam tutan demokratik bağışıklıktan yoksun ve ilk fırsatta yı­
kılma tehlikesiyle yüz yüze kalacaktır. Tutuklanma Hitler’i yaratmıştır. Sürgün
Lenin’i yaratmıştır. Sürgün edilmeseydi, büyük olasılıkla Lenin, ömrünü bir parti
başkanı olarak Duma’da noktalayacaktı.
Her yasak, yasaklanana güç kazandırmış, aykırılığı mayalandırmıştır. Çünkü
yasaklanan her görüş, her inanç merakı kışkırtır. Yasaklanan görüş, inanç çapından
(27) KYMLICKA, VVill, (A. Yılmaz), Çokkültürlü, Yurttaşlık, Ayrıntı, İstanbul, 1998, s. 154, 155, 251
vd.; GÜRAN, Sait, tfade Hürriyeti Üzerinde İdarenin Yetkileri, İstanbul, 1969, s. 380..
(28) ERDEM, Fazıl Hüsnü, Düşünce Özgürlüğü, Ankara Baro Dergisi, 1998, n. 1, s. 6, 7, 24,27.
(29) HUNTINGTON, Samuel, P., Anlaşamayan Uygarlıklar, GARDELS, s. 81.
(30) MORIN, Edgar, Pour sortir du XX eme siecle, Paris, 1984, s. 90,91.
446
YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 1999 - 2000
ADLÎ YIL AÇIŞ KONUŞMASI - 6.9.1999
çok salgılar. Roma katakomblarına sürülen Hıristiyanlık, ilkin bükülmüş bir dal, daha
sonra tepen bir daldır. Yasak kapakları kalktığında sel her yeri kaplar. Artık ortada
“tartışan insanlar değil, çarpışan ordular vardır.” (B. Russell).
Yasak, önceleri görece bir dinginlik sağlar. Ancak geçicidir, aldatıcıdır. Çünkü
baskıyla sağlanan barış, aslında için için süren bir savaştır. Yasaklanan görüşlerin
gaddarlık patlamasıyla öç almalarının(31) nedeni, baskı rejimlerinin sistemin ba­
ğışıklığını sağlamaktan yoksun kalmalarıdır.
Küçük Hitler’lere mikrofon vermeyerek onları silemeyiz. Hoşlanmasak bile Ku
Klux Klanların felsefelerini yayma ve sokakta yürüyüş hakları vardır(32). Unut­
mayalım ki, en tehlikeli düşünceler bile insanlığın çılgınlıkları arasında yer almıştır,
almalıdır. Çünkü insanlar arasında sağduyu eşit paylaşılmıştır (Descartes). Ya­
ratıcılık için kaosa da gerek vardır(33). Düşünsel “anarşi, demokratik ülkelerin en
çok değil, en az korkmaları gereken şeydir" (Alexis de Tocqueville).
“Öyleyse ötekinin demokrasiyi yıkma amacı varsa, bırakalım konuşsun. Ko­
nuşsun ki, demokrasi içinde sağduyu onu yapayalnız bıraksın. Bu fırsatı de­
mokrasiye verelim, kaçırmayalım. O susturulursa, ona karşı en güvenilir savunma
aracından kendimizi ve halkımızı yoksun bırakmış oluruz, bu savunma aracı şudur:
Aşırı uçları savunan kaba görüşleri akılcı yöntemlerle reddetme hakkını halkın
elinden almak. Demokrasi “ben ötekinden daha iyi düşünüyorum” yolundaki vesayetçi, Jakoben ve tekelci anlayışı reddeder. Bu hakkı halkın elinden alırsa tuzağa
düşmüş olur. Böyle bir tuzağa düşen demokrasiyi ise, artık demokratik ilkeler değil,
demokrasi düşmanlarının sindirme yöntemleri yönlendirmiş olacak, demokrasi de­
mokrasi olmaktan çıkacaktır” (Cohen). Bu yüzden Jefferson, “Eğer, demiştir, ara­
mızda birliğimizi bozmak isteyenler varsa, onları rahatsız etmeyelim, kendi hallerine
bırakalım”.
Unutmayalım ki, yaşamak için gerekli organlarla donatılan insana bunları kul­
lanma fırsatı vermek, gelişmenin önkoşuludur(34).
Özetle özgürlükçülük, başta beynin, düşüncenin, inancın özgürlüğü olmak
üzere, ancak demokrasiyle gerçekleştirilebilen, onun olmazsa olmaz öğesidir. “Öz­
gürlük kişinin özsorumluluk iradesinin olması demektir. Kişinin bizi ayıran mesafeleri
koruması demektir. Kişinin doğru zamanda ölmeyi isteyebilecek biçimde yaşaması
demektir. Rakiplerine, onları aynı olmaya indirgeyerek değil, onlarla uğraşarak, on­
lara direnerek ve meydan okuyarak saygı duyması demektir. Bir rakip olarak saygı
duyduğu kişiyi kimileyin bir dost olarak seçmesi demektir. Karşılıklı bağımlılığı ça­
p ı) CANETTI, Elias, (G. Aygen). Kille ve İktidar, Ayrıntı, İstanbul, 1998, s. 23,26.
(32) SYBERBERG, Hans Jurgen, Almanya'nın Ruhu; Modern Tabu, GARDELS, s. 137,141.
(33) BOORSTIN, s. 254.
(34) BASTIAT, Frederic, (D. Russell/Y. Arslan), Hukuk, Ankara, 1997, s. 62,65.
Sami SELÇUK
447
tışmayla, çatışmayı saygıyla kaynaştırması demektir. Karşı karşıya kaldığı şeyler
yoluyla kendisinden öteye uzanması, bunların benlikte uyandırdığı yokluk, farklılık
ve olasılık yankılarında hayat bulması demektir. Çok biçimli özgürlük düşüncesini
tek bir kimlik modeline çengelleyerek onu sabit hale getirmeyi reddetmesi demektir.”
(35).
Yineliyorum. Özgürlüğü yerli yersiz sınırlayan bir hukuk ve devlet, insanı insan
yapan temel öğeye, özgürlüğe ihanet etmiş bir hukuk ve devlettir. Böyle bir düzende
hukuk da, devlet de meşru değildir.
Çoğulculuk
Çoğulculuk, "Batı politikasının keşfinin övüncü” olarak demokrasinin ön­
koşuludur^).
Demokratik toplum kültürel tekelciliği dışlar. Toplumun doğa yasasını gözetir.
Bu yasaya göre her toplumda kafa sayısınca görüş, yürek sayısınca sevgi vardır.
Çünkü bireyi birey yapan bireyi tanımlayan şey, eşsiz, benzersiz olma niteliğidir”
(37). İnsanlar arasında tek ortak nitelik farklı oluşlarıdır(38).
Farklılıklar, başkalıklar çağını yaşıyoruz. Bunun anlamı, özgürlük, özellik, çe­
şitlilik, değişiklik, çok mantıklılık (multiples socio-logiques), çok odaklılık (polycentralisme) demektir(39). Felsefi, siyasal, kültürel çoğulculuk demektir. Çoğul ger­
çeklik demektir. Son çözüm önerisinin, dayatmacılığın reddi demektir.
Çoğulculuk, bireysel özgürlüğün/özerkliğin doğal sonucudur. Değil mi ki herkes,
berikilerle ötekiler dikeylemesine, yataylamasına özgür ve eşittir, öyleyse orada bi­
reyler hiçbir düşünce kalıbına uymak zorunda değildir; çünkü bireydir, “bende” de­
ğildir. Birey kendi alınyazısını belirlemede özerktir. Özerk birey olarak demokratik
sürece katılacak, öyle kalacaktır. Tek değer değil, değerler çokluğu yaşanacaktır(40).
Çünkü her bireyin yaşam biçimini kültürel bir değere dönüştürme hakkı vardır (41).
Doğa tek tip insan yaratan bir klinik değildir; çoğulcudur. Toplumlar da doğal
yapıları gereği böyledir. Nitekim Babil Kulesi Söylencesi, Tanrı’nın bile tek dil ta­
sarısından hoşlanmadığının kanıtıdır(42). Sivil toplum, insana özgü değerlerin
özündeki çoğulcu yapıyı benimseyen bir toplumdur. Akılcı temeli yalnızca ken­
disinin oluşturduğunu ileri sürmez(43) ve dayatmaz. Ne katıksız bireyci ne de ka(35)
(36)
(37)
(38)
(39)
(40)
(41)
(42)
(43)
CONNOLLY, VVilliam, (F. Lekesizalın), Kimlik ve Farklılık, Ayrıntı, İstanbul, 1995, s. 249 - 250.
VECA, s. 166,167.
JUNG, C.C., (C.E. Sılay), Keşfedilmemiş Kimlik, Ankara, 1998.
LYOTARD, Jean-François, (Z. Aslan), Ötekinin Haklan, Liberal Düşünce, n. 14,1999, s. 144.
LEFEBVRE, Henri, Le manifeste differentialiste, Gallimard, Paris, 1970, s. 45, 48.
CROVDER, George, Çoğulculuk ve Liberalizm, Diyalog, 1995, s. 81.
SARIBAY, Ali Yaşar, Postmodernite,. Sivil Toplum ve İslam, İletişim, İstanbul, 1994. s. 11.
BERLİN, Isalah, Volksgeist'in Geri Dönüşü; İyi ve Kötü Milliyetçilik, GARDELS, s. 101.
BARRY, Norman, (M. Erdoğan), Komünizm Sonrası Dönemde Klasik Liberalizm, Ankara, 1997, s. 101.
YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 1999 - 2000
ADLÎ YIL AÇIŞ KONUŞMASI - 6.9.1999
tıksız kolektivisttir. “Akıl bize, her zaman ötekinden gelir. (...) Farklılıklar düzenli
değiş tokuştur. (...) Değiş tokuşun olanaksız olduğu her yerde dayatma, terör vardır.
(...) Öteki öteki kaldığı sürece ırkçılık yoktur. Öteki ne zaman ki farklılığa zorlanır,
orada ırkçılık başlar. (...) (Hiç kimse boşuna yorulmasın). Ötekinin kökünü kazımak
için yapılan her girişim ötekinin yok edilemezliğini kanıtlamaktadır.”(44)
Aslında çelişki, çatışma toplumsallaşma biçimidir (Simmel). Bundan korkulmamalı, buna özendirilmelidir. Zira demokrasi bir üst dildir (metalangue), fark­
lılıkların katılıklarını çoğulculuk sayesinde eritir(45). Demokrasinin çokluk ayırdına
varılamayan dehası da işte buradadır.
Bu yüzdendir ki, demokrasi, toplum mühendislerinin gelgeç ve kurgusal bir ta­
sarımı değil, toplumsal gelişmeyi sağlayan sorgulayıcı bir araştırma izlencesidir,
programıdır. Yaygın sivillik ve çoğulculuk ortamında boy verir.
Bütün bunlar ortaya koyuyor ki, toplum ideologların, yöneticilerin hamur gibi
yoğurup biçim verecekleri bir varlık değildir(46). Bu amaçla yapılan “devrimler,
omuzdaki yükü değiştirmemiş, yalnızca omuz değiştirmiştir” (B. Shaw). O kadar.
Sonuç hep bellidir. Hiçbir kültür çizmeyle yok edilememiştir. Her girişim onu güç­
lendirmiştir. Tek biçimli insan yaratma dayatması (integrisme), tehlikeli bir arındırma
girişimi(47) olarak ilkin girişimin sahiplerini yok etmiştir. Kurgusal akılla toplum mü­
hendisliğine özenen Jakobenler, Robespierre, Billaud-Varennes, Saint-Just, Le
Pelletier, insanı terörle yeniden üretmeye yeltendiler. Napoleon bütün Avrupa’yı bir
kimyager gibi kendi deneyi için kullanacağı bir hammadde olarak gördü(48). Mussolini, Hitler, Stalin, Franco yalnız milyonlarca cana değil, insanlığımıza, onurumuza
da kıydılar. Hepsi de tek biçimli insan yaratma isterisiyle kendilerini Tanrı’nın yerine
geçirdiler. Kendi akıllarının ürettiği tek gerçeği topluma dayatarak, kendilerinden
menkul yol göstericiliği benimseyerek, toplumsal olayların/olguların kişilere, ak­
törlere teslim olmayacak kadar karmaşık olduğunu düşünmediler. Yarattıkları ide­
olojik/yanlı Procrustes devlet sayesinde insanların yataklarına uzun gelirse, ayak­
larını kestiler, kısa gelirse ayaklarını uzatmaya yeltendiler. Kimileyin de insanları
önce parçalara ayırdılar. Sonra bu parçaları yeni biçimler altında birleştirip kendi
insanlarını yaratmak istediler. Her totaliter rejim gibi, “bir meyve koparmak için ağacı
devirdiler” (Montesquieu). Özgür birey yok oldu. Ortada yalnızca tek bir efendi kaldı.
Bu devletti. Geriye ise her efendinin gerek duyduğu köleler. Bireysiz devlet “çaldığı
dişlerle ısıran hain bir yaratık” (Nietzche) olup çıktı.
(44) BAUDRILLARD, Jean, (E. A bora/İ. Ergüden), Kötülüğün Şeffaflığı, Ayrıntı, İstanbul, 1997, s. 117,
119,120,122,137.
(45) CONNOLLY, s. 248.
(46) BASTI AT, s. 11.
(47) HENRY - LEVY, Bemard, La purete dangereuse, Paris, 1984, s. XIV.
(48) BASTIAT, s. 41-57.
Sami SELÇUK
449
Topluma deli gömleği giydiren böyle bir rejimde ve devlette insanlar maske
takıp sahte kimlik kartlarıyla dolaşmak zorundadır. Bireyler için tek kurtuluş yolu
ikiyüzlülüktür. Orada hiç kimse artık kendisi değildir. Ortalıkta duyulan sesler slogan,
yinelenen törenler kısır ritüellerdir. Pastörize insanlardan oluşan bir toplumda fo­
tokopilerle yığınlaşma başlar. Örgütlenme yoktur. Çünkü farklılık yoktur. Bunun adı
da kültürel soykırımdır (genocide culturelle). Artık insanlar tek şey bilir, tek şey dü­
şünürler. Bu da rejimin dayattığı gerçektir. Herkesin aynı şeyi düşündüğü bir yerde,
aslında kimse düşünmüyor demektir. İnsanın yerine kişiliksiz yaratıklar, “hiç
kimse”ler (Octavio Paz) geçmiştir.
ideolojik, militan devletin sonu hep aynıdır. Hızlı yaşlanır (progeria). Çünkü
ölümcül devlet yetmezliği hastalığına yakalanmıştır, insanı köleleştirdiği için meşru
değildir. Devleti ayakta tutan zorbalıkla meşruluk arasındaki ilişki ise ters oran­
tılıdır.
İnsan, “yanakları kızaran bir yaratıktır(49), onurludur. Her yönüyle tanınmak,
kabul edilmek ister. Devlet ve herkes insana saygılı olmak zorundadır, insana, in­
sanın kendisine, insan kümelerine ve ölüm pahasına değer verdiği şeylere, kültüre,
dile, kimliğe saygı. Bu saygı insan ruhunun, yaradılışının bileşenlerinden biridir.
İnsan olmanın, insan sayılmanın vazgeçilmez koşuludur, insan yalnızca biyolojik
gereksinmeleri olan bir varlık değil, hakettiği değer verilmeyince öfkelenen, aşa­
ğılanınca utanan, değerince değer verilince gurur duyan bir yaratıktır(50). Platon
buna “thymos” diyordu. Hiçbir insan, kendisine bebekler gibi davranılmasından
hoşlanmaz. O her zaman ergindir. Ergin ve özerk olarak tanınmasını ister. Tarihin
motörü budur.
Çoğulculuk zenginliktir. Her kültürün çoğulcu kültüre getireceği zenginlik, de­
ğişiklik; gelişme ve değişme patlamalarının nedenidir(51). Bu yüzden çoğulcu de­
mokraside berikiler, ötekilerin karşıt görüşlerini sergileme hakları örselendiğinde
kendi hakları örselenmiş gibi savunurlar. Çünkü savundukça kendilerinin de ço­
ğalacaklarını bilirler. O yüzden her kültür başlı başına bir değerdir, boşlukların yanı
sıra deneyimleri, bilgelikleri, erdemleri içinde taşır. Geleceği, geçmişi ve şimdiyi
canlı bir iletişimle bütünleştirir. Eş zamanlı ve tarihsel çeşitlilik çoklu tekliktir (unitas
multiplex), insanlığın ortak dokusudur. İnsanlık dayanışması kültürel çeşitliliğe
saygı içinde gerçekleştirildiğinde(52) barışa ulaşılacaktır. Başka başka kültürlerin,
kimliklerin bir aradalığs sağlanınca barışa ulaşılır. Çünkü çoğulcu yaşam ötekine
(49) FUKUYAMA, Francis, (D.-A. Canal), La Fin de l'histoire et le demier hornme, Flammarion, Paris,
1992, s. 202 vd.
(50) FUKUYAMA, s. 17-19.
(51) RAPUSCINSKI, Ryzsard, Amerika'da la raza cosmica, GARDELS, s. 164,172,173.
(52) MOR1N, Edgar/NAIR, Sami, Une Politique de Civilisation, Ariea, Paris, 1997, s. 33, 34.
450
YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 1999 - 2000
ADLÎ YIL AÇIŞ KONUŞMASI - 6.9.1999
saygıya dayanır(53). Kültürler arasında değer açısından, yansız devletin ve hu­
kukun egemenliği altında, eşitlik ve her kültürün güneş altında yerini alma hakkı
vardır(54). Kültürler birbirlerini küçümseyemezler. Okul bahçesinde berikilerin öteki
saydıkları bir çocuğa “seninle oynamayız” demelerinin yarattığı acıyı sözcükler
anlatmaya yetmez. Bu bir insanlık suçudur(55).
SS’lerle ötekileri düşününüz. Aralarında diyalog yoktu. Çünkü eşitlik yoktu.
SS’ler ötekileri düşman olarak bile görmüyorlardı. Köpekler, domuzlar, zararlı bö­
cekler gibi görüyorlardı. Ötekiler onların gözünde hayvan bile değillerdi. Sadece
birer çöptüler. Çöpün alınyazısı yakılmaktır(56).
Bu yüzden insanlık “tek”in yerine “çok”u, ötekilerle berikileri, “Bir ağaç gibi tek
ve hür/ve bir orman gibi kardeşçesine” (N. Hikmet) yaşatan çoğulcu demokrasiyi
getirdi. Aynı değil, başka başka şeyler söylendiği için gerçek diyalog başladı. İn­
sanların devletleştirilmesi aşaması bitti, devletin insancılaşması aşamasına geçildi.
Toplumlar barışa, dinamizme kavuştular. Kimileri bunu “tarihin sonu” diye duyurdu
(57). Bir bakıma haklıydılar. Çünkü demokrasi, çoğulculuğu, çeşitliliği hem özen­
diriyor, hem de hoşgörü çimentosuyla bir arada yaşatıyordu(58). Çözülme ve ay­
rışmanın içinde birleşme vardır(59). Görülmemiş çeşitliliklerimizin içindeki birleştirici
ipliklerimizi bulmak gerekir (di)(60). Bulunmuş ve “biz” kavramına ulaşılmıştır.
Bunun anlamı, diyalojik ilkeyle birden çok aklın yarışarak dinamiklerin seferber
edilmesi, dönüşümlülük ilkesiyle (principe de recursion) yaratma, üretme ke­
sintisizliğine ulaşılmasıdır(61).
Son çözümlemede, doğanın da, toplumun da yapısı çoğulcudur. Doğa da,
toplum da çoğulcu dinamiklerine dokunulmasını içlerine sindiremezler. Bu do­
kunulmazlığın çiğnenmesi durumunda birincisi, kendisiyle birlikte insanı; İkincisi,
dokunanları yok etmektedir.
Doğal dengenin ve toplumsal barışın bozulmasının kökeninde yatan neden de,
çoğulculuğun göz ardı edilmesidir.
(53)
(54)
(55)
(56)
(57)
(58)
(59)
(60)
(61)
BURDEAU, s. 286.
BERLİN, s. 103; RAPUSCINSKI, s. 178.
LYOTARD, Ötekinin...., s. 149.
LYOTARD, s. 145,147,150.
FUKUYAMA, aynı yapıt.
TOURAIN, Alain, Qu'est-ce que la democratie? Fayard, Paris, 1994, s. 9, 37.
RAPUSCINSKI, s. 178.
PAZ, Octavio, Tarihin Sonunda Batı Doğuya Dönüyor, GARDELS, s. 192.
MORIN, Edgar, Penser V Europe, Paris, 1987, s. 29 vd.
Sami SELÇUK
451
Hoşgörü, Görecelik
Bütün bunların doğal sonucu şudur: Demokrasinin paradigması, hoşgörü ve
göreceliktir. Bilgi, görüş, eylem, ahlak açısından gerçekler görecedir. Bunu ayakta
tutan da hoşgörüdür. Çünkü hoşgörü ötekinden nefret etmeme bilincini kazandıran
erdemdir. Bu yüzden, demokraside çoğunluğun kararı, hiçbir zaman gerçeğin kanıtı
değildir. Sadece tartışmayı geçici olarak sona erdiren çaresizliğin çaresidir.
Kültürel Kimlik
Çoğulculuğun doğal izdüşümlerinden biri de kültürel kimliktir. Gelenekler, alış­
kanlıklar, diller, düşünceler, inançlar, manevi değerler, yaratıcılık, kararların öğesi
olarak ortak bilincin ve ortak kimliğin dayanaklarıdır. Yurttaş kavramı başkalıkları
içselleştiren, meşrulaştıran kolektif kimliğin hukuksal kodudur(62). Bu yüzden 19-28
Haziran 1972 Helsinki Avrupa Kültür Politikası Konferansında, her kültürel baş­
kalığa saygının öğrenimde aşılanması istenmiş; 26 Temmuz-6 Ağustos 1982 Mexico Konferansında, kültürel kimliklerin savunulmasının toplumları bölmediği, zen­
ginleştirdiği, bunları göz ardı etmenin bunalımlara yol açtığı vurgulanmıştır(63).
Görülüyor ki, çağcıl demokrasi, siyasal kimliği ve istekleri değil, bir kümeye ai­
diyeti yansıtan, insanı özelliklerini gözeterek kendisi kılan kültürel kimliği korumak
zorundadır. Çoğulculuğun doğal sonucudur bu(64). Çoğulcu demokrasi, dayatmacı,
hegemonyacı kimliği dışlar. Çünkü dogmaya, dogmalaşmalara göz yumamaz.
“Kimliği olumlayan ve fakat onun dogmalaşmasını önleyen, çeşitliliği koruma kay­
gısı taşıyan ve farklılıkları bağımlılık ve savaşımda birleştiren tartışmacı demokrasi(65) iç barışın vazgeçilmez gerekçesidir. Dinginlik ve barış, yasalarla değil,
birey ve devletin çoğulculuk ilkelerine ve izdüşümlerine uymalarıyla sağlanır.
Eleştirel Akılcılık
Demokrasi, itiraz temellidir. Eleştirel akılcılığa yaslanır. Hiçbir görüş, inanç ve
tutum tartışma dışı sayılamaz. Kimsenin eleştiriden ve tartışmadan vazgeçme lüksü
yoktur. Çünkü eleştiri, tartışma kamu ahlakına girer, toplum yararınadır, ödevdir.
Bireysel ahlakın alanına giren bir hak değildir. Haktan vazgeçilebilir, ama ödevden
vazgeçilemez.
Katılımcılık
Özgürlük, çoğulculuk, elbette özgür halk yönetimi demek olan demokrasi için
yetmez. Demokrasi, düşünceler cumhuriyetidir, diyalogdur. Bu diyaloğu, seçim,
partiler, sendikalar, dernekler gibi sivil halk örgütleri, baskı grupları sağlayacak,
(62)
(63)
(64)
(65)
VECA, s. 115.
TOPUZ, Hıfzı, Kültürel Kimlik, Adam Sanat, Ekim 1998, s. 23-26,
ERDOĞAN, Anayasal...., s. 151,152.
CONNOLLY, s. 267 vd.
YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 1999 - 2000
ADLÎ YIL AÇIŞ KONUŞMASI - 6.9.1999
karar süreçlerine halkın sürekli katılması gerçekleştirilecektir. Özgürlük, çoğulculuk
amaç; katılımcılık bunların gerçekleşmesi için araçtır. Yeter ki, katılım, halkın doğru
bilgilendirilmesine dayansın. Tersi durumda kararlar sakatlanır ve tutarlı olmazlar.
Aldanmamak için doğru bilgi akışı zorunludur. Devlet sokaktaki insana yalan söy­
leyemez.
Yansız Devlet
Demokrasinin, özgürlükçülük, çoğulculuk, eleştirel akılcılık, katılımcılık bo­
yutları bir kez benimsenmeye görsün, ardından bütün ilkeler, kavramlar, kurumlar
yerli yerine oturacaktır.
Başkalığa katlanamayan, yandaşlarını kayıran, onlara ayrıcalıklar dağıtan,
karşıtlarını “takip, tanzim ve tedip” eden, eğitici, ideolojik, militan devlet gidecek,
görüşler, inançlar karşısında yansız devlet gelecektir. Yansız olduğu için hiçbir gö­
rüşü, inancı önceden mahkûm etmeyen bir devlettir bu. Düşünceler karşısında
yansız olduğundan düşünce özgürlüğünü sağlayan, inançlar karşısında yansız ol­
duğundan laik bir devlettir. Yansız devlet kötülüğü gören, ama ilkeleri örselemeden
kötülüğü düzelten(66), yaşamın bütün yönlerini denetlemeye kalkışmayan, Hegelci
biçimde uyuşmazlıkların yansız hakemi olan, toplum katmanlarının birbirleri üze­
rinde baskı kurmasına izin vermeyen(67); yaşamın hiçbir düşünce kalıbına sığdırılamayan zenginliğini, değişkenliğini, çeşitliliğini, önceden öngörülemezliğini gö­
zeten, ötekilerle berikilerin enerjilerini çatıştırmadan yarıştıran ve bunun hukuksal
çerçevesini çizen, koruyucu, katalizör ve “güvenceci” (Jean-Marie Benoist) bir dev­
lettir bu(68).
Özgür Halk
Yansız devletin maddi dayanağı özgür halk, kurumsal dayanağı hukuktur.
Bilgilendirilmiş ve özgür yurttaşlardan, bireylerden oluşan halk, ne devlet ne de
grup dayatmacılığına izin verir. Özgürlükçü demokraside halk sayısal, demokrasi
dışı güçlerle sağa sola savrulan insanlar yığını değil, bağımsız, özgür, eşit öz­
nelerden oluşan bir topluluktur. İktidarın tek ve gerçek sahibidir. Demokraside, ka­
falar kırılmaz, kafalar sayılarak değerlendirilir. Bu nedenle yönetim, iktidar, halkın
rızasına dayanır. Çoğunluğun ve azınlığın karmaşık ilişkisinde, kararlarında, bu
iradenin payı vardır(69). O yüzden karara herkes saygılıdır. Kararın ve devletin
gücü ve meşruluğu bu saygıya dayanır.
(66) BURDEAU, s. 173.
(67) BARRY,s. 101.
(68) DUVERGER, Maurice, Le lievre liberal et la torture europeenne, Paris, 1990, s. 98 vd., 189 vd.;
KEANE, John, (N. Erdoğan), Demokrasi ve Sivil Toplum, Ayrıntı, İstanbul, 1994, s. 49.
(69) BURDEAU, s. 187, 221.
Sami SELÇUK
453
Seçimden önce yere göğe sığdırılamayan halkı, daha sonra edilgin, bilinçsiz,
bilgisiz gören iktidarlar, kendilerinden menkul bilge çobanlıklarıyla onu gütmeye
kalkışırlar. Oy veren bir halkın zekâsından kuşkulanmaya kimsenin hakkı yoktur
(70). 19. yüzyılın “demokrasiye yatkın olan ya da olmayan toplumlar ayırımı bit­
miştir. 20. yüzyılda bir toplumun demokrasiyle yönetilebilir olup olmadığı ölçütünün
yerini bir toplumun demokrasiye ancak demokrasi sayesinde olgunlaşıp ula­
şabileceği postülası almıştır” (1998 Nobel Ekonomi Ödülü sahibi Amartya Sen)(71).
“Toplumsal uyanış, ekonomik gelişmeyi aşmıştır” gerekçesiyle köreltmecilikten
(obskürantizm) yana olan, halkın toyluğu varsayımına dayanan vesayetçi an­
layışları, özellikle pretoryen diktatörlük dönemlerindeki onurlu tutumuyla her halk
yalanlamıştır. Pretoryen iktidarları iğreti, gayrimeşru gören halklar, önce onları yal­
nızlaştırıp kıyıya iterler (peripherisation olgusu), pretoryen iktidarın uzaklaştırdıkları
toplum önderlerini ilk fırsatta siyaset sahnesine taşıyarak iktidarı onlara teslim
ederler. Bu Duverger’nin “görünmeyen gerçek nöbetçi” dediği halkın başarısıdır ve
tarihin her döneminde böyle olmuştur. Çünkü tarihte hiçbir halk örs olmaya katlanamamıştır. Zira, her ülkede “halk, bir ölüler kümesi değil, kendi kültürünü üre­
tecek (doğal) kurum ve kurallara sahip bir aktörler topluluğudur”(72).
Demokrasilerde, halk devlet için değil, devlet halk içindir(73).
Hukuk
Yansız devlet ilkesinin doğal sonuçlarından biri de, kuşkusuz hukuk ve ona bi­
çilen işlevdir.
Demokraside hukuk adalet süzgecinden, devlet de âdil hukuk süzgecinden
geçirilir; elde edilen hukukun üstünlüğünü benimsemiş devlettir. Hukukun amacı,
adaletsizliği önlemektir. Hukuk örgütlenmiş adalettir(74). Yasal metin âdil olmak
zorundadır. Adaletsiz hukuk, yalnızca “yanlış hukuk” değil, hukuk doğasından yok­
sun bir hükümler yığınıdır (Radbruch), hukukta devletçiliktir.
Demokraside devletin dokunduğu herşey hukuka dönüşmelidir. Devlet “çok
hukuk, az devlet” formülünün de ötesinde hukukun üstünlüğünü yaşama geçirirse
devleşmez, ama gerçekten devlet olur ve meşruluk katsayısı arttığından güçlenir.
Yasaların genelliği, yasayı yapanlar dahil herkese ayırımsız uygulanabilirliği(75),
gizli hukuk (droit latent) yerine açık hukuk ve saydam devletin geçmesi gereklidir.
Hukukun olmadığı yerde halk “sürü” (Goyard-Fabre), insan “köle”dir (Mauchaussat).
(70)
(71)
(72)
(73)
(74)
(75)
BASTIAT, s. 51,52.
İleten: ÇONGAR, Yasemin, Devlet Nereye Demokrasi Nereye (1), Milliyet, 02.08.1999.
YAVUZ, Hakan, İslam ve Türkiye, Türkiye Günlüğü, n.29, Tem-Ağ. 1994, s. 231.
Kopenhag Belgesi, 26.09.1990.
BASTIAT, s. 14,18,23, 58, 61.
PETTIT, Philip, (A. Yılmaz), Cumhuriyetçilik, Bir Özgürlük ve Yönetim Teorisi, Ayrıntı, İstanbul,
1998, s. 231; (Bir zamanlar Amerikan Parlamentosu üyeleri, kimi vergilerden kendilerini bağışık
tutmuşlardır (Pettit, s. 232); ERDOĞAN, Anayasal..., s. 79, 80,182-186.
454
YARGITAY BİRlNCÎ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 1999 - 2000
ADLÎ YIL AÇIŞ KONUŞMASI - 6.9.1999
Demokraside, böyle bir hukukun iki işlevi vardır. Herkese eşit uygulanmak ve
gün ışığında tartıştıran, yarıştıran bir barış tekniği olmak. Yasaklayıcı olmamak.
Hukukun zorunlu ilkelerini güvenceye alan bir devlet kendi taahhütlerine uyar. “Ya­
sasız suç ve ceza olmaz”, “yargısız kimse cezalandırılamaz” birer devlet ta­
ahhüdüdür.
İşte devlet, işte hukuk. Devlet hukuka saygılı olduğu, hukuk da insanları öz­
gürleştirdiği oranda meşrulaşır ve güç kazanırlar. Sonuçta her ikisinin de işlevi, öz­
gürlüklerin açılımını sağlamaktadır.
Hukukun üstünlüğüne yaslanan bir devlette, hiç kimse hukukun ne üstündedir
ne de altındadır, yalnızca içindedir. Hukukun karşısında herkes eşittir; her görüş,
her inanç hukukun egemenliği altında birlikte yan yana yaşar, yarışır ve gelişir.
Hukukun üstünlüğü dışlanırsa, en âdil hukuk bile, keyfiliklerin oyun oynandığı
bir manipülasyon alanına dönüşür. Orada artık hukukun yerini güç, özgürlüğün ye­
rini uşaklık almıştır(76).
Erkler / Güçler Ayrılığı
Peki bu hukuku kim kotaracak, kim uygulayacak, uyuşmazlıkta hukukun ne ol­
duğunu, ne dediğini kim söyleyecektir?
Hukuku, demokrasilerde, halkın kendisi ya da onun adına temsilcileri, yani ya­
sama erki (iktidarı), gücü, kotarıp düzenler; yürütme erki, gücü uygular; yargı erki,
gücü de hukuku yorumlayıp son sözü söyler(77). Buna “erkler, güçler ayrılığı ilkesi”
diyoruz.
Erkler, güçler ayrılığı ilkesinin başlıca iki nedencesi vardır.
Birincisi klasiktir, Montesquieu’nündür.
ÇCnkü, diyordu, Montesquieu, deneyimler, güç (iktidar) sahibinin gücünü kö­
tüye kullanma eğiliminde olduğunu göstermektedir. Despotik iktidarlar, aslında ya­
salara göre değil, kendi irade ve tutkularına göre yönetirler(78). Bunu önlemek için
gücün gücü, iktidarın iktidarı durdurması gerekir (XI. kitap, 4. bölüm). Böylece
Montesquieu; Aristo ile birlikte ucun ucun söylenen, Locke’ta iki güçle sınırlanan,
demokrasinin örgütlenme ve hukuk düzeninin işlemesiyle ilgili erkler, iktidarlar,
güçler ayrılığı ilkesinin can alıcı noktasını yakalamış oldu.
Özgürlük için başka yol yoktur. İktidar, güç tek elde toplanmamalıdır. İktidar tek
elde toplanırsa manipülasyon başlayacaktır(79). Montesquieu’ye göre, yasama ve
(76) PETTIT, s. 231,233.
(77) MONTESQUIEU, Charles de S.B., Oeuvres completes, Seuil, Paris, 1964, s. 536 (II. kitap, 1. bölüm).
(78) Ibid, s. 532. Eski Yunan düşünürü Thucydides de, her insanın iktidarını sonuna dek zorlama
eğiliminde olduğunu söylemiştir.
(79) BURDEAU, s. 65; PETTIT, s. 235,236.
Sami SELÇUK
455
yürütme iktidarları tek elde toplanırsa hukuk zorbalaşır, çünkü zorba yasalar çıkar.
Yasamayla yargı ya da yürütmeyle yargı aynı elde toplanırsa, yargı yasalar çı­
kararak keyfiliğe kayaî ya da yürütme zorbalaşır. Üç durumda da özgürlük yoktur.
En kötüsü üç iktidarın tek elde toplanmasıdır. Bu durumda her şey yitirilir. Bunun
örneği, üç iktidarı da elinde tutan ve korkunç bir baskı uygulayan Osmanlı Sul­
tanıdır. Ayrıca ordu yasamaya değil, yürütmeye bağlı olmalıdır. Yasamaya bağlı
olursa askerî yönetim var demektir(80).
Erkler, güçler ayrılığının ikinci nedencesi ise, demokrasinin çoğulcu yapısının
iktidar olgusuna yansımasından kaynaklanmaktadır. Zira çoğulcu demokrasi hiçbir
iktidarın, gücün tek elde toplanmasına izin vermez. Her iktidar parçalanmıştır(81).
Erkler, güçler ayrılığı ilkesi, günümüzde de demokrasinin temelidir, çoğu ana­
yasalarda bulunmaktadır. Saint-Just: “Zorbalar saltanatlarını sürdürmek için halkı
bölüyorlar. Sizler özgürlüğün saltanatını sürdürmek istiyorsanız iktidarı bölünüz”
demiş; 1789 İnsan ve Yurttaşlık Hakları Bildirisinde de erkler ayrılığına yer ver­
meyen anayasaların anayasa sayılamayacakları vurgulanmıştır (md. 16).
Montesquieu’nün erkler/güçler ayrılığı ilkesinin sonuçları bellidir: Görevsel,
yetkisel açıdan üç erk, iktidar bağımsızdır. Bu bir. Kişiler açısından birbirlerini azledemezler. Bu iki. Maddi açıdan aralarında organik bağlantı yoktur. Bu üç(82). Ne
var ki, bu sonuç gerçekçi değildir. Çünkü bu üç erk, iktidar, güç birbirlerinden kopuk
değildir. Aralarında işbirliği, dayanışma, denge ve yakınlaşma vardır. Öğretide(83)
ve anayasalarda (1982 Anayasası) bu belirtilmiştir.
Kuramsal tartışmaları bir yana bırakırsak, erkler/iktidarlar ayrılığı ilkesi bugün
uygulamaya dikey ve yatay olarak iki biçimde yansımıştır.
Birincisi, çoğulcu demokraside iktidarlar, yalnızca yataylamasına değil, dikeylemesine de çoğulcu olmak zorundadır. Böylelikle iktidarın, gücün merkezde
toplanması önlenmekte, merkezle yerel yönetimler iktidarı paylaşarak saydam
devlete ulaşılmaktadır(84).
(80) MONTESQUIEU, s. 586-588. İlginçtir, Kudüs yolculuğundan dönerken Chateaubriand da
"Yalnızca Padişahın özgür, öbür herkesin köle (kul) olduğu bir ülkede kalamam" diyerek
İstanbul'da mola vermemiştir.
(81) VECA, s. 131.
(82) EISENMANN, Charles, L' "Esprit des lois" et la separation des pouvoirs, Melanges R. Carre de
Nalberg, Paris, 1933, s. 165,183; DE MALBERG, Carre, Contribution â la theorie generale de l'Etat,
Paris, 1922, II, s. 5, 8 ,1 8 ,2 0 ,2 8 , 29, 35, 36,43,49,110,121,131,142; TANİLLİ, s. 376, 377.
(83) EISENMANN, s. 166-179, 187-192; DUGNIT, Leon, La separation des pouvoirs et l'assemblee
nationale de 1889, Paris, 1893, s. 15-19, 47-116; BRUN, Henri/ TREMBLAY, Guy, Droit
Constitionnel, Quebec, 1990, s. 687 va.; ÖZBUDUN, Ergurı, Türk Anayasa Hukuku, Ankara, 1993,
s. 114-153; TEZİÇ, Erdoğan, Anayasa Hukuku, İstanbul, 1986, s. 402-408; KAP ANİ, Münci, Kamu
Hürriyetleri, Ankara, 1976, s. 282; TOURAIN, s. 50; HA YEK, ileten: YAYLA, Atilla, Siyaset Teorisine
Giriş, Ankara 1998, s. 113,114; ERDOĞAN, Anayasal..., s. 107.
(84) AKTAN, Coşkun Can, Kirli Devletten Temiz Devlete, İstanbul, 1999, s. 81
YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 1999 - 2000
ADLÎ YIL AÇIŞ KONUŞMASI - 6.9.1999
İkincisi, iktidar, yataylamasına, yasama, yürütme ve yargı olarak pay­
laşılmaktadır. İlk ikisinin kimileyin iç içe olması hoş görülmektedir. Ancak üçüncü ik­
tidarın (tiers pouvoir), yani yargının güçlü olabilmesi için, ilkin bağımsız, ikinci olarak
da öbürleriyle eşit olması zorunluluğu öğreti ve uygulamada vurgulanmaktadır.
Yargının bağımsız olması zorunludur. Çünkü hukukta kimse kendi kendisinin
yargıcı olamaz. Eğer yasa yapanlarla uygulayanlar kendi kendilerinin yargıcı olur­
larsa orada özgürlük ve adalet değil, düpedüz çıplak güç, zorbalık egemen olur(85).
Hukukun en amansız düşmanı güçtür. İktidarların en tehlikeli girişimi ise, salt çıplak
güce dönme girişimidir(86). Salt güce dönüşen bir devlet uyruklarını köle yapar,
sömürür. Böyle bir devlette yargı ve yargıç görünüşte vardır, gerçekte yoktur. Orada
halkın Tanrı’ya sığınmaktan başka çaresi kalmaz(87).
Öte yandan bağımsız yargı, yasama ve yürütme ayrılığının da en önemli gü­
vencesidir^).
Yasama, yürütme ve yargı güçlerinin çalışma, yaşam, devlet içindeki konum
gibi maddi ve manevi bütün alanlarda eşit olmaları zorunludur(89).
1982 Anayasasının başlangıcında bu eşitlik ilkesi, 140. maddesinde de eşitliğin
nasıl sağlanacağı vurgulanmıştır.
Bağımsız Yargı
Görülüyor ki, demokrasinin özgürlükçü, çoğulcu, katılımcı, eşitlikçi olması;
eleştirel akla, kültür göreceliğine, halka, yansız devlete, hukukun üstünlüğüne, erk­
ler ayrılığına dayanması; hukukun âdil ve bir barış tekniğini üstlenmiş bulunması
yetmiyor. Demokrasinin kendisini güvenceye alması için, bu hukuku uygulayacak,
hukuk adına her olayda hukukun ne dediğini nesnel mantıkla söyleyecek bir erke,
güce de gereksinme vardır. Bu bağımsız yargıdır. Eğer hukuk uygulaması ba­
ğımsız, özerk bir yargının elinde değilse her şey boşunadır. Toplumun benimsediği
hukuku bağımsız olmadığı için objektif biçimde uygulayamayan bir yargı, adaletin
ve demokrasinin düşkırıklığıdır. Siyasete bulanmış ya da bulanma olasılığı bu­
lunan, adaleti siyaset terazisinde tarttığı izlenimi uyandıran bir yargı, ne denli du­
yarlı olursa olsun, kirli adalet salgılar. Adaletteki kirliliği, “adaletsizliği temizleyebilen
bir madde ise bugüne değin bulunamamıştır”(90).
(85) Marchamont Nedham 1657’de buna değinmiştir; ileten: PETTIT, s. 236; DUGU1T, s. 15; KAPANI, s. 283;
BRUN/TREMBLAY, s. 389; CASSIN, Rene, Montesquieu et les droits de 1’homme, La pensee politique et
constitutionelle de Montesquieu, bicentenaire de T "Esprit des lois" 1748 -1948, Sirey, Paris, 1952, s. 118;
TEZİÇ, s. 408,409; ÇAĞLAR, Bakır, Politika ve Hukukta Neoliberalizm, Yeni Türkiye, n.25., s. 27.
(86) PEYREFITTE, Alain, Les chevaux du lac Ladoga. La justice entre les extremes, Plon, Paris, 1981, s. 524.
(87) BOUILLON, Hardy, (A.İ.Savaş), John Locke, Ankara, 1998, s. 23-29.
(88) ERDOĞAN, ANAYASAL...., S. 105.
(89) SEIGNOBOS, Histoire politique de l’Europe comtemporaine, Paris, 1929,1., s. 104; DE MALBERG,
s. 35, 36,49; DEGUIT, s. 16.
(90) CONNOLLY, s. 247.
Sami SELÇUK
457
Siyasal güçle yargı gücü arasındaki ilişkide, hangisi güçlü ise öbürünü ken­
disine dönüştürecektir. Siyasal iktidar güçlü ise yargı siyasallaşacak, yargı güçlü ise
siyasal iktidarı hukukun içine çekecek, onu meşrulaştıracaktır.
Unutmayalım. Siyaset hep hareketlidir, boş oturmaz ve beklemez. Hukuk, si­
yasetin rahatını bozmaya başladığı anda, siyasal güç de hukuk(91) ve yargıyla
oynamaya başlar.
Ancak bağımsız bir yargı ve yargıçtır ki, her türlü etkiden arınmış objektif
mantıklılık ilkesine (il principio di ragione obbiettiva) göre, hukukun ne dediğini
(potere di jus dicere: jurisdictio), yanlar üstü (süper partes) üçüncü bir otorite olarak
söyleyebilir(92).
Yargının, yargıcın bağımsızlığı bir “kast” ayrıcalığı değildir. Yargıcın hukuk
adına karar verirken yansızlığını sağlamak içindir. Toplum, insan yararı içindir.
Yargının bağımsızlığı; yasama, yürütme, bir başka yargı organı, kamuoyu, yargıcın
kendi inanç ve görüşleri karşısında yansız olarak karar verebilmesi; “herkesin yasa
önünde eşitliği” ve “yasa herkes için eşit uygulanır” kurallarının ger­
çekleştirilebilmesi için zorunludur. Ne devlet organları, ne sokağın sıcak mantığı
yargıcı etkileyebilmelidir. Yargıç, yargılarken ve karar verirken, inançlarını, gö­
rüşlerini duruşma salonunun eşiğinde bırakan insandır.
Devletin tüm organlarında çalışanlar meleklerden oluşsalar bile, devletin her
işlemi hukukun, dolayısıyla yargının süzgecinden geçecek, en azından bu yol açık
olacaktır.
Yargıcın gücü, demokraside çok önemlidir. Hukuk konusunda yasa koyucunun
sübjektif iradesinden bağımsız, genişletici, geliştirici yorum yapma tekelini elinde
bulundurması, verdiği kararların, bütün kişi ve kurumlan bağlaması ve değiştirilememesi onun gücünün önemini kanıtlamaya yeterlidir. Yargının işlevi ge­
çişsiz değil, geçişlidir. Hukuku yargıçlar keşfeder(93). Zira yasaları yasama or­
ganları, ama hukuku yargıçlar yapar(94). Hak ve özgürlüklerin bekçisi yargıdır,
yargıçtır.
Görülüyor ki, yargı rastgele bir görev değil, sistemi “meşrulaştıran bir
kurum”dur(95).
(91) ÖZDEMİR, Hikmet, Yargı Denetimi Demokrasinin Ahlakıdır, Yeni Türkiye, n .1 7 ,1997, s. 365.
(92) CORDERO, Procedura penale, Milano, 1985, s. 253; DUVERGER, Maurice, Instittutions politiques
et droit constitionnel, PUF, Paris, 1975,1., s. 177; FOSCHINI, Sistema del diritto processuale penale,
Milano, 1965,1., n. 333, 336; FAZZALARI, Giurisprudenza volontaria (dir. proc. civ.), Enciclopedia
del diritto, Milano, 1970, XIX, s. 354; FAZZALLARI, Istituzioni di diritto processuale, Padova, 1986,
s. 394; BELLAVISTA, Lezioni, 1968, s. 153.
(93) HA YEK, DWORKIN, İleten: BARRY, s. 43.
(94) ÖKÇESİZ, Hayrettin, Hukuk Devleti ve Yargıcı, Yeni Türkiye, 1997, n.17., s. 361.
(95) VECA, s. 66.
458
YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 1999 - 2000
ADLÎ YIL AÇIŞ KONUŞMASI - 6.9.1999
Yargının işlevi hukuk düzenini korumaktır.
Bugün Kara Avrupa’sı sistemini benimseyen gelişmiş ülkelerde bile yargının
tam bağımsız kılınabilmesi için yapılması gerekenler tartışılmakta; bağımsızlığına
yeni kavuşmuş ülkeler ise, gelişmiş olanlardaki yakınmaları da gözeterek dü­
zenlemeler yapmaktadırlar.
*★*
VE TÜRKİYE
Daha önce dünyadaki ürpertici adaletsizliğe değinmiştim.
Bu adaletsizliğin yanı sıra siyaset ve devlet de boş durmuyor. Siyasal düzen,
kendine araç kıldığı “plantasyon devlef’e (Jasay, 1985) dönüşmeye savaşıyor.
Devletler, onca anayasal sınırlamalara karşın, geri döndürülemez biçimde güç­
lenme, polisleşme hevesindeler. Ona verilen özerkliği geliştirme sorumluluğu, bi­
reysel özgürlüklerde gedikler açmakta. Demokrasiler, kendi çıkarlarını güvenceye
almak isteyen kümelerin “oy güdülendirmesi” altında(96). Demokrasiler biçimsel bir
dekora dönüşme tehlikesindeler(97).
Bunları aşmak için yoğun bir çaba var. İnsanlık, insan hak ve özgürlükleri ortak
paydasında birleşmiş, insan hak ve özgürlükleri, bir iç hukuk sorunu olmaktan çık­
mış, devletin kendi ve öbür ülkeler yurttaşlarına davranışını öteki devletlerle gönüllü
kuruluşların denetlemesi, yani dış müdahale meşrulaştırılmış, ulusal sınırlar de­
linmiş. Uluslararası insan hakları ve özgürlükleri bildiri ya da sözleşmeleri, evrensel
bir ahlak kodu ve insanlığın ortak anayasası olmuş(98). İnsan Hakları Kon­
federasyonu, “bütün insanların haklarının korunması ve geliştirilmesi, uluslararası
topluluğun meşru/hukuksal ilgi alanıdır” diyerek dış müdahale ilkesini onaylamış
(paragraf, n.2, 3) ve insan haklarıyla demokrasi ilişkisini “karşılıklı birbirine bağlılık
ve dayanışma” olarak nitelemiş(99).
Böyle bir dünyada, Türkiye/Anadolu, kuzeyden güneye sarkan bütün ya­
rımadalara inat, doğudan batıya uzanan tek yarımada konumundaki kural dişiliğim
sanki yönetiminde, demokrasi anlayışında, öğrenimde, hemen her alanda sür­
dürüyor.
1950’lerin demokrasisi aşılmış, dünyaya yetmiyor. Bu yüzden A.İ. Hakları
Mahkemesi, 1950’lerin ölçütlerine göre hazırlanan A. İnsan Hak ve Özgürlükleri
Sözleşmesini geniş ve geliştirici yorumlarla yeni anlayışa uyarlamaya çalışıyor.
(96) BARRY, s. 33,34, 72.
(97) ENGELHARD, Philippe, La troisieme guerre mondiale est*commencee, Anlea, Paris, 1997, s. 282.
(98) ERDOĞAN, Anayasal..., s. 157, 162; BEETHAM, David/BOYLE, Kevin, (V. Bıçak), Demokrasinin
Temelleri, Ankara, 1998, s. 105.
(99) BEETHAM/BOYLE, s. 105.
Sami SELÇUK
459
Türkiye Sözleşmenin mimarlarından ve onu iç hukukuna almış. Tıpkı bir zamanlar
aldığı İsviçre Medeni Yasası, İtalyan Ceza Yasası gibi. Ama demokrasisini
1950’lerin sözleşmesine bile uyarlayamamış. Hüküm üstüne hüküm giyiyor.
Biliyoruz. Türkiye Batıya en yakın ülke. Ama, feodal yapıdan sıyrılma, Rö­
nesans, Reform, Aydınlanma, Sanayi Devrimi ortak kültürünün dışında kalmış. Bi­
reyleri, özgürlükçülük, çoğulculuk, eşitlik, demokrasi, sekülerleşme, laiklik gibi kav­
ramlara yabancı kalmış. Ödünç aldığı evrensel/küresel kavramların içlerini boşaltıp
kendince doldurmuş. Evet, mülkiyet hakkı insana kural olarak mülkiyetini de­
ğiştirme, yok etme hakkı tanır. Ama, yararlanma (intifa) hakkı, nesnenin olduğu gibi
korunmasını, yalnızca ondan yararlanma hakkını öngörür. Evrensel kavramlar da
öyle. Bunlar üzerinde hiçbir insanın ya da devletin mülkiyet hakkı yoktur. Yalnızca
yararlanma hakkı vardır.
Atatürk, yıllar önce “Gözlerimizi kapayıp mücerret yaşadığımızı farzedemeyiz.
Memleketimizi bir çember içine alıp dünya ile alakasız kalamayız” dediği halde,
devletimiz yasama organınca benimsenen ulus üstü hukuku bir türlü içine sindirememiş, “yalnız kovboy”u oynuyor.
Cumhuriyet yönetimine en yakın rejim olan demokrasi, onu kazanarak onun
üzerine kurulması gerekirken, demokrasiyle cumhuriyet sanki karşı karşıya. De­
mokrasi cumhuriyeti yönlendirecek yerde cumhuriyet demokrasiyi yönetiyor. Cum­
huriyet epistemolojisinden demokrasi epistemolojisine geçişin sancıları bir türlü
dinmiyor, bitmiyor.
Peki bu neden böyle olmuştur?
Tanılarımızı (teşhislerimizi) doğru koyabilmek için, toplum mühendisliği özen­
tilerinden arınmış, indirgemecilikten uzak, tartışma, deneme, sınamaya dayanan
eleştirel akılcılıkla, nesnel yansızlıkla sorunları irdelemek ve bu soruyu yanıtlamak
zorundayız.
Böyle bir yaklaşım, kanımca bizi şu saptamaya ulaştıracaktır.
Türkiye, devlet ve toplum olarak, kendisine Kara Avrupası ülkelerini, özellikle
Fransa’yı, bir ölçüde de Almanya ve öbür ülkeleri örnek almıştır.
Hukukun Üstünlüğü / Hukuk Devleti
Bu etkinin en çarpıcı örneği 1961 ve 1982 Anayasalarının 2. maddelerinde
görülüyor. Bu maddelerde Cumhuriyetin nitelikleri sayılırken “hukuk devletinden
söz ediliyor, “hukukun üstünlüğü”nden değil.
İki ilkenin birbirinin yerine kullanıldığı da var (sözgelimi, 1961 An., md. 77, 92;
1982 An. md. 81, 102).
Oysa bunlar farklı anlayışların ürünüdür.
460
YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 1999 - 2000
ADLÎ YIL AÇIŞ KONUŞMASI - 6.9.1999
“Hukuk devleti ilkesi” Kara AvrupalI, özellikle Fransız ve Alman kökenli. “Hu­
kukun üstünlüğü (egemenliği, önceliği) ilkesi” Anglo-sakson kökenli.
Her iki ilkenin nedenleri de, sonuçları da başkadır.
“Hukuk devleti ilkesi”nin boy verdiği Kara Avrupası ülkelerinde, özellikle de
Fransa’da “devlet merkezci” bir yönetim, cumhuriyet vardır. Devlet her yerde hazır
ve nâzır. Jakoben. Bu ülkelerde hukuku üreten temel güç devlettir. O yüzden de
hukuk hep devletten yanadır. Devlet kendi yarattığı hukuk nedeniyle yurttaşlarıyla
sürtüşme içinde ve bu hukuku araç kılarak pek çok şeye el atmış durumda. Sı­
kışınca başvurduğu kavramlardan biri “kamu yararı”. İçeriği belirsiz ve tartışmalı
olan bu kavramla hukuk, zaman zaman mistikleştirilmiş, hukuku siyasallaştırma
oyununun bir parçası olmuş. “Kamu yararı”, “yönetimin takdir hakkı” ağırlıklı kav­
ramlarla beslenen bir yönetim, hukukta da etkisini göstermiş, “özel hukuk” ve “kamu
hukuku” ayırımı ortaya çıkmış. Buna koşut olarak “yargılama birliği” ilkesinden sa­
pılmış. Toplum ve hukuk, devletin vesayetinde ve edilgin. Vesayetçi devletin yu­
karıdan aşağıya doğru düzenlediği makro anlamda bir toplumsal sözleşme var. Adı
anayasa. Amaç, devleşen “Leviathan devleti” hukukun sınırlarında tutmak. Bu ne
ölçüde başarılırsa, Kant’tan, Rousseau’dan esinlenilen “hukuk devleti”ne, do­
layısıyla demokrasiye de ancak o ölçüde ulaşılabilecek.
Bu amaç, bugün de sürüyor. Çünkü Jakoben devlet, sıkışınca hukukun bir türlü
erişemediği kör,karanlık, görünmez bir kavrama başvuruyor: “hikmet-i hükümet: la
raison d’ Etat”. Hikmeti kendinden menkul “hikmet-i hükümet” kavramından
06.01.1989’da Fransız Yargitayındaki konuşmasında Başkan Mitterand şöyle ya­
kınmaktadır: “Hukuk, adalet hiçbir biçimde hikmet-i hükümet denilen nesneye kur­
ban edilmemelidir. Uzun yıllar taşıdığım siyasal sorumluluğum döneminde hikmeti hükümet diye bir nesneye rastlamadım. Ne zaman hikmet-i hükümetten söz edil­
mişse, bilmelisiniz ki, bu bir başka şeyi gizlemek için uydurulmuş bir bahanedir”.
Başbakan VVilliam Pitt’in dilinde hikmet-i hükümetin karşılığı devlet “zorunluluk”udur. Mitterand’dan 206 yıl önce 18.11.1783’te Komünler Meclisinde şöyle
diyordu: “Zorunluluk, birey özgürlüklerini çiğnemenin özrüdür; zorbaların bahanesi,
kölelerin inancıdır”.
Bütün bunlar, Kara Avrupası ülkelerinde devleti, birey zararına dokunulmaz bir
nesneye dönüştürmüştür. Savaş, bu dokunulmazlığı sarsma savaşıdır.
Bunun sonucu olarak Kara Avrupasında toplum devletçi kurallara bağlı, içine
kapalıdır. İktidar tektir. Yargı da bundan paymı almıştır. Erkler, güçler ayrılığından
ne kadar söz edilirse edilsin yargı birliği sağlanamamış, yargıyı bağımsız kılma
kavgası bir türlü bitmemiştir.
Sami SELÇUK
461
Görülüyor ki, “hukuk devleti” küresindeki savaşım, devletin topluma ve bireye
karışmasını azaltma savaşımıdır. Temel amaç, kanımca “az devlet, çok hukuk”
formülüyle özetlenebilir. Dar bir ufuktur bu.
Buna karşılık, “hukukun üstünlüğü ilkesi”nin boy verdiği Anglo-Sakson ül­
kelerinde toplum, sözleşmeci, uzlaşmacıdır. Kendi kendini düzenler. Saydam ve
dışa açıktır. Birey yarışmacıdır. Girişim gücü devlette değil, bireyde ve sivil toplum
örgütlerindedir, devlet merkezci değildir. Toplum çoğulcu olduğundan iktidar tek
değil, parçalıdır. Çok kutuplu kurumlar, kuruluşlar devletin bir kesim temel gö­
revlerini de üstlenmişler. Çoğulculuk kurumsal parçalanmayı, işbölümünü yaratmış,
toplum kendi hukukunu kendi üretiyor. Devletin karşısında özerk bir hukuk var. Her
şey üretilen bu hukukun hakemliğinde çözülüyor. Bireyle devlet bu hukukun kar­
şısında eşit konumda. Her ikisi de toplumun ürettiği ve dayattığı hukuka bağlı.
Toplumun ürünü olduğundan başat, egemen güç hukuk. Devlet ikincil planda. Hukuk
yaşanarak, Sokratik yöntemle öğretiliyor, uygulanıyor. Somuttur, esnektir ve de
devletten bağımsızdır. Toplum devletin vesayetinde değil, devlet toplumun için­
dedir. Bu yüzden genellikle yazılı bir anayasaya gerek duyulmamıştır.
Bunun sonuçları ise ortadadır: Hukuk devletten bağımsız. Yargı da bağımsız
ve çok güçlü. Yargı birliği örselenmemiş. Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay
ayırımına gidilmemiş. Tek bir Yüksek Mahkeme var. Çünkü hukuk birliği sağlanmış.
Hukukta özel hukuk, kamu hukuku gibi katı kavramlaşmalara yer yok. Her de­
recedeki mahkeme, bir yasanın anayasal kurallara, bir tüzüğün yasalara aykırı olup
olmadığına karar verebiliyor.
İktidar, çoğulcu toplum gereği, parçalı ve aşağıdan yukarıya doğru bi­
çimleniyor.
Geniş bir ufuktur, bu.
İşte “hukukun üstünlüğü ilkesi” böyle bir gelişmenin sonucu ve demokrasinin de
özü. Anglo-Sakson ülkelerinde “hukukun üstünlüğü”, Kara Avrupasi ülkelerinde,
deyim yerinde ise, “üstünlüğün hukuku” egemen. Bu yüzden bir Fransız hukukçusu,
ses getiren yapıtında, Anglo-Sakson ülkelerinde “devletsiz hukuk”un, Kara Avrupasi
ülkelerinde ise “hukuksuz devlet”in olduğunu söylüyor(IOO). Haksız da değil.
Fransa Örneği ve Türkiye
İşte Türkiye’nin talihsizliği, hukukun üstünlüğünün yeşerdiği ülkeleri değil,
hukuk devletinin uç verdiği ülkeleri örnek almasıyla başlıyor. Demokrasimiz tö­
kezledikçe, dünya üstümüze geldikçe kendi konumumuzu Anglo-Sakson de­
mokrasilerine göre değil, ufuk daraltarak Fransız Cumhuriyetine göre de­
ğerlendiriyor, ülkemizi aklamaya çalışıyoruz, kendimizi aldatıyoruz.
(100) COHEN-TANUGI, Laurent, Le droit Sans 1' Etat,. sur ia democratie en France et en Amerique,
PUF, Paris, 1987.
462
YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 1999 - 2000
ADLÎ YIL AÇIŞ KONUŞMASI - 6.9.1999
Hukukun üstünlüğünden geçtik, hukuk devleti savaşımını bugün bile sürdüren
Fransa, 1789’dan bu yana üç kez krallık devirmiş, iki kez krallığa yeniden dönmüş.
Dört kez Cumhuriyet yıkmış, beşincisini yaşıyor. Dokuz kez (1830, 1848, 1851,
1870, 1873, 1887, 1889, 1934, 1958) darbe girişimi yaşamış. 15 kez anayasa de­
ğiştirmiş. Bugün bile zaman zaman Jakoben devletliği depreşen bir ülke. 90-615
sayılı ve 13.07.1990 tarihli Yasanın 9. maddesiyle 1881 Basın Özgürlüğü Yasasına
eklenen 24 bis. maddesiyleYahudilik karşıtı propagandayı suç saymış, RogerGraraudy’yi cezalandırmış. Düşünceyi açıklama özgürlüğünü çiğnemiş. Cumhuriyetten
demokrasiye evrilememenin, bir türlü laik olamamanın, yargı bağımsızlığını gerçekleştirememenin sancılarını çekiyor.
De Gaulle’ün ironi tınısı güçlü bir sözü vardır. “Ben Almanya’yı çok severim.
Öylesine çok severim ki, bir Almanya bana yetmez. İki Almanya isterim” diyor.
Bana gelince. Benim için zaten iki Fransa var. Biri giyotinli, anayasasını insan
derisiyle kaplamış, Baudelaire’i cezalandırmış, yargı öncesi insanları giyotine gön­
deren Savcı Foulquie’yi çıkarmış Jakoben Fransa. Ben bu Fransa’ya karşıyım.
Öbürü Decartes’ın, Montesquieu’nün, Voltaire’in, Balzac’ın, Sartre’ın, Camus’nün,
Foucault’nun, Lyotard’ın, Lacan’ın, Morin’in, Baudrillard’ın Fransa’sı. Benim sev­
diğim bu ikinci Fransa’dır, 1968 olaylarını yaşadığım, kültüründen yararlandığım
Fransa’dır.
Ya Almanya? VVeimar’ın Naziler çoğaldığı için değil, demokratlar azaldığı için
yıkıldığını bir tijrlü kavrayamamış bir ülkedir Almanya.
“Hukuk devleti” ve “hukukun üstünlüğü” ilkelerinin boy verdiği ülkeleri an­
latırken, Kara Avrupasını ve özellikle Fransa’yı değil de sanki Türkiye’yi anlatıyormuşum duygularını yaşadığınızı biliyorum.
Cumhuriyet, Demokrasi
Türkiye, tıpkı Fransa gibi, aradaki ayırımı anlamadığından bir türlü cum­
huriyetten demokrasiye evrilemiyor.
Cumhuriyeti kurabilen bir halk, sivil normlarla demokratik cumhuriyeti ya­
ratabilecek çapta büyük bir halktır.
Demokrasiyi öğrenmenin ve yaşatmanın en iyi yolu, hiç ara vermeden uygulamaktır(101).
Cumhuriyetin insanı akılcı, demokrasinin insanı akılcı ve üreticidir.
Cumhuriyette devlet dinden etkilenmez. Demokraside devlet dinden, din dev­
letten etkilenmez.
(101) VECA, s. 155.
Sami SELÇUK
463
Soyutlayıcı, evrensel ve yurttaşlık yükümlülüklerine dayanan Cumhuriyette
devlet, ister istemez merkezcidir, düşçüdür. Çoğulcu kültür ile haklara ve öz­
gürlüklere yaslanan demokrasi gerçekçidir, yereldir, merkezciliğe karşıdır. Çünkü
demokraside herkesin bir gerçeği vardır.
Cumhuriyet, yönetme, yönlendirme, güdümlendirme aşırılığından yıkılabilir.
Cumhuriyette “ulusal oluşumun rektörü de, vektörü de devlettir” (Pierre Nora). De­
mokrasi ise ya az yönetmeyle ya da hiç yönetmemeyle güç kazanır.
Cumhuriyette hukuku devlet üretir. Devleti memurlar yönetir. Demokraside hu­
kuku halk üretir. Devleti hukuk yönetir.
Cumhuriyet çocukta insanı arar ve çocuk olarak görür. Demokrasi ise insanda
çocuğu görür, çocuklara ve kocaman çocuklara çocuk muamelesi yapmadan öz­
gürlük tanır.
Cumhuriyet eğitir. Toplumu okula benzetmeye yeltenir. Demokrasi öğrenim
verir. Okulu topluma benzetmeye çalışır.
Cumhuriyet önce yurttaşı, sonra bireyi yaratmayı; demokrasi önce bireyi, sonra
yurttaşı oluşturmayı amaçlar.
Cumhuriyet eşitliği sever ve savunur, ama eşitlikçi (egalitariste) değildir; yok­
sulluk onu sarsar. Demokraside herkes, birey de devlet de, hukuk önünde eşittir;
yoksulluk onu üzer, ama sarsmaz.
Cumhuriyetin son sığınağı “devlet”, devletin son sığınağı “hikmet-i hükümet”tir.
Demokrasinin son sığınağı halk, halkın son sığınağı “hukuk”tur.
Elbette Cumhuriyetin ülküsü kısa vadelidir, ufku dardır, son duraklıdır: Hukuk
devleti. Demokrasinin ülküsü de, ufku da sonsuzdur, dur durak bilmez: Hukukun
üstünlüğü(102).
Kuşkusuz Fransa, Almanya, İtalya demokratikleşmede çok büyük adımlar at­
tılar. Ama Anglo-Sakson demokrasilerinin düzeyinde değiller henüz.
Fransa da, Türkiye de henüz Cumhuriyetle yönetiliyor. Ama rejimleri optimal
demokrasi değil.
Din ve Devlet İlişkisi:
Teokrasi, laikçilik (laîcisme), laiklik (la'ıcite) / Sekülerleşme
Fransa’yı örnek alan Türkiye, din-devlet ilişkisi açısından, Fransa’nın yaşadığı
hastalıklardan bir türlü kurtulamamanın sıkıntısını çekmekte, laiklik Türkiye Cum­
huriyeti devletinin yumuşak karnı olmayı sürdürmektedir.
(102) TOURAINE, s. 61-63, 177; DEPRAY, Regis, Etes-vous democrate ou regublicaine? Le Nouvel
Observateur, 30 nov 6 dec. 1989; ERDOĞAN, Anayasal..., s. 194 vd., KADIOGLU, s. 13,14,24,25,59,
62,63.
464
YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 1999 - 2000
ADLÎ YIL AÇIŞ KONUŞMASI - 6.9.1999
Devletin dinler karşısında alacağı tutumlar bellidir.
Birincisinde, dinsel ve siyasal otoriteler, sınırları belirsiz biçimde iç içedirler.
Eski ve ortaçağ devletlerinde durum böyledir.
İkincisinde, bütün özel ve kamusal yaşamı din belirler. Devlet, din merkezlidir
(theocentrique), değişmez ve ilişilemez dogmalarla yönetilir. Devletin tek dini vardır,
öbürleri dışlanmıştır. Bu rejimin adı teokrasidir ve her yerde eşitsizliklerin, ay­
rıcalıkların, çatışmaların nedeni olmuştur.
Üçüncüsünde, devlet ve din ayırımı ilkesinden yola çıkılır(103). Ancak ayırımın
kapsam ve derecesini devlet belirlediğinden, devlet, dini çoğu kez toplumdan dışlar
ya da onu güdümler. Dini devletleştiren bu sistemin adı, laiklik (lai'cite) değil, laikçiliktir (lai'cisme, laisizm), şovinizm nasıl ulusçuluğun yozlaşmış, hastalıklı bi­
çimiyse, laikçilik de bir bakıma laikliğin yozlaşmış, hastalıklı biçimidir. Dinleri aşın­
dırmaya yönelik laikçiliğin anayurdu Devrim Fransa’sıdır.
Gerçekten Jakobenlerin Fransa’sında laiklik; ruhban sınıfına karşı, ruhban sı­
nıfının yaşamdaki izlerini kazımak için yapılan kinci, tepkici bir devrimin ürünüdür.
Din merkezci bir anlayış gitmiş, salt akılmerkezci militan bir anlayış gelmiştir. Bu ise
laiklik (laîcite) değil, laikçiliktir (laicisme)(104). Katı bir ideolojidir. Descartes’ın akıl­
cılığıyla A.Comte’un bilimsel bir kilisenin temellerini atan pozitivizmi birleşmiş, la­
ikçilik ideolojisine ulaşılmıştır. Laikçilik Fransız okullarında konuşlanarak, “tanrılı
din” yerine “tanrısız beşeriyet dini” kurmayı amaçlamış, dini toplum dışına itmiştir.
Dine saygısızdır, saldırgandır(105). Toplum mühendisliğine özenen misyoner Fran­
sız laikçileri, 1790 Anayasasında dini sivil otoriteye teslim etmiş, akılcı insan ye­
tiştirmek kaygısıyla Katolik Fransa’da 1794’e değin dinsel etkinlikleri ya­
saklamışlardır. Bu ve Napoleon döneminde çıkarılan bütün yasalarda Kilise
hukukuna tepkinin izleri vardır, bunların bir bölümü bugün de sürmektedir. Jules Ferry
Yasasıyla din ve devlet ayırımına gelinmiş, Ferry’nin deyişiyle “tanrısız ve kralsız” bir
dünya kurulmak istenmiştir(106). Bugün Fransa’da gittikçe yumuşayan bir laikçilik;
yani din ve devlet ilişkisinde katı ve düşmanca bir ayırım (separation hostile) değil,
ılımlı ve dostça bir ayırım (separation bienveillante) söz konusudur(107).
(103) ROBBERS, Gerhard, Etat et Eglises dans l’Union Europeenne, Baden-Baden, 1997, s. 350 - 351.
(104) TOURAINE, s. 172.
(105) MILOSZ, Czezlaw, Dinsel Hayat Gücünün Kaderi, GARDELS, s. 33; VERGİN, Nur, Din ve
Devlet İlişkileri: Düşüncenin "Bitmeyen Senfoni"si, Türkiye Günlüğü, n.29, 1994, s. 11, 13;
KILIÇBAY, M. Ali, Demokrasiye geçit vermeyen düşman kardeşler: Dincilik ve Laikçilik, aynı
dergi, s. 117-120; YAVUZ, Hakan, İslâm ve Türkiye, aynı dergi, s. 236,237; HOCAOĞLU, Durmuş,
Sekülarizm, Laisizm ve Türk Laisizmi, aynı dergi, s. 52,62-64; ANAYURT, Ömer, Fransa'da klasik
geleneksel laikliğin çöküşü ve modern laikliğe geçiş, aynı dergi, s. 169-173.
(106) VERGİN, s. 11-15.
(107) ROCHE, J./PO U LLE, A., Libertes publiques, Paris, 1990, s. 106; BASDEVANT-GAUDEMET,
Birigitte, Etat, Eglises en France, ROBBERS, s. 129-158. Bu gelişmeye bakarak laikçiliğin, laikliğin
çocuk hastalığı olduğunu ileri sürmek (VERGİN, s. 13) kanımca doğru değildir. Çünkü ilkesi
ayırımdır.
Sami SELÇUK
465
Michelet, “Fransız Devrimi hiçbir kiliseyi benimsemedi. Çünkü kendisi kiliseydi"
der(108).
Laikçilik, din ve devlet ayırımı ilkesinden yola çıkan bir anlayış ise de, aynı il­
keden yola çıkan Hollanda ve İrlanda, laikçiliği aşmayı, yumuşak bir biçimde laikliğe
geçmeyi başarmışlardır(109).
Dördüncü tutum laikliktir. Laiklikte din ve devlet karşılıklı olarak bağımsızdırlar.
Bağımsızlık esasından yola çıkan laiklikte din kuralları devleti, devlet de din ku­
rallarını belirleyemez ve yönlendiremez. Devlet bütün inançlara, dinlere karşı ilgisiz
ve eşit uzaklıktadır.
Çoğulcu demokraside laikliğin gerçek ve çağcıl anlamı işte budur. Çünkü ço­
ğulculuk, zaten laik olmayı zorlar(110). Laiklik, dünyasallaşma (secularisation, sekülerleşme), çoğulcu demokrasinin ana rahminde gelişmiştir. Demokrasinin çoğulcu
boyutunun dinler/inançlar açısından somut yaşama zorunlu bir yansımasıdır. Bir
rejim demokratikse, çoğulcu; çoğulcuysa, laik/seküler olmak zorundadır. Bu yüzden
hukukun üstünlüğüne dayanan Anglo-Sakson demokrasilerinde laiklik/
sekülerleşme, bir devrimin değil, doğal bir evrimin sonucu ve sosyolojik bir olgudur.
Zira çoğulcu demokraside, hiçbir düşünsel ya da dinsel başkalık yok edilemez,
görmezlikten gelinemez, tekelleştirilemez ve başkalarına dayatılamaz. Her dinin,
inancın kendi alınyazısını belirleme hakkı vardır. Avrupa Birliği Sözleşmesinin 128.
maddesi de bu doğrultudadır(111).
Laiklik, sekülerleşme; toplumsallaşmayı, toplumsal farklılaşmayı, eleştirel akıl­
cılığı, doğal bir sonuç olarak, kendiliğinden yaratmıştır(112). Bunları yaratmak için,
toplum mühendisliğine özenilmemiştir.
Laik devlette, devlet dinlere eşit uzaklıkta olduğundan hiçbir dini, inancı dışlayamaz ya da kayıramaz; akçalı v.b. biçimlerde destekleyemez. Din okulları aça­
maz. Ancak, toplulukların din okulları açmasını da önleyemez. Din derslerine engel
olamaz; bunların önünü açar. Ne var ki, bu dersler, beyin yıkayıcı olmayacak, ço­
ğulcu, agnostik, kuşkucu esaslara göre olacak, birey dinler arasında seçimini öz­
gürce yapacaktır. Din dersleri zorunlu olmayacak, ancak her an ilgilinin buyruğuna
hazır bulunacaktır(113). Devlet; bu okulları; kamu düzeni, kamu güvenliği, kamu
ahlakı, kamu sağlığı açısından denetleyecek, uyuşmazlık çıkarsa sorunu bağımsız
yargı çözecektir.
(108) îleten: AKYOL, Taha, Jakoben Devlet, Jakoben Hürriyet, Yeni Türkiye, 1997, n. 17, s. 479.
(109) ROBBERS, s. 351, CASEY, James, Etat et Eglises en Irlande, ROBBERS, s. 159-182; BIJSTERVELD,
Sophie C., Etat et Eglises aux Pays-Bas, ROBBERS, s. 225, 246.
(110) DURAND-PRINBORGNE, Claude, La laicite, Dalloz, Paris, 1996, s. 28.
(111) ROBBERS, s. 351, 352, 358; ARSLAN, Ahmet, İslam, Laiklik ve Çağdaşlaşma, Türkiye Günlüğü,
1994, n. 29, s. 134; BOUILLON, s. 30, 31.
(112) WALLIS, Roy/BRUCE, Steve, ileten: KADIOĞLU, s. 75, 76.
(113) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Kjeldsen (07.12.1976), Kokkinakis (25.05.1993) kararları.
466
YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 1999 - 2000
ADLÎ YIL AÇIŞ KONUŞMASI - 6.9.1999
Görülüyor ki, laiklik ile laikçilik arasındaki temel ayrılık, nedenlerle sonuçların
yer değiştirmesinden ve bu yüzden de ayrı ilkelerden yola çıkmalarından kay­
naklanmaktadır. Gerçekten laikliğin temel nedeni, çoğulculuktur. Çoğulcu kültürün
önemli bir öğesi olan dinler, inançlar başkalıklarının uygulamaya yansımasıdır.
Sonucu ise, eleştirel akılcılıktır. Çünkü birer, çoğulcu, kuşkucu, koşullanmamış ak­
lıyla seçimini kendi yapacaktır. Oysa laikçilik, laikliğin sonucu olan akılcılık kay­
gısıyla yola çıkmakta, akılcı bireyi yetiştirmeyi amaçlamakta, bu amacın ger­
çekleşmesinde dini başlıca engel olarak görmekte, onu, dolayısıyla çoğulculuğu,
demokrasiyi reddetmektedir. Devlet ister istemez pozitivizme kaymakta, kendi ide­
olojisine uygun bireyler yetiştirmekte, kaş yapayım derken göz çıkarmaktadır.
Çünkü bunun sonucunda yetişen birey eleştirel akılcılıktan uzaklaşacak, tekilci
akılla düşünecek, salt devletin ideolojisinin savunucusu olacak, geriye de ko­
şullanmış ve hasta bir beyin ve sözde akıl kalacak, ancak “eleştirel” boyut yok ola­
caktır.
Türk deneyiminin, gerçek laiklikten, sekülerleşmeden değil, Fransız laikçiliğinden esinlendiğinde incelemeciler birleşmektedir(114). Bu saptama doğ­
rudur.
Bu anlayışa göre, Türk uygulaması, pozitivist ve akılcı motiflerle bezenen,
akılcı insan yaratmaya özenen bir tutumdur. Tanzimatla başlamış, kimi devrimlerle
sürmüş, 1937’den sonra anayasalara girmiştir. Referansı çoğulculuk değil, akıl­
cılıktır; bu yüzden de nedenle sonuç birbirine karıştırılmıştır.
Oysa hukuk ve devlet yönetimi açılarından neredeyse Fransa’yla bütünleşen
Belçika, laiklik konusunda Fransa’nın din ve devlet ayırımı ilkesini reddetmiş, din ve
devletin karşılıklı bağımsızlıkları ilkesini benimsemiş, Fransız laikçiliğinin do­
ğurduğu açmazları yaşamamıştır(115).
Acaba Türkiye niçin Fransa’yı örnek almış, Belçika’nın tutumunu
Kalamıştır?
ıs-
Nedeni belli. Çünkü Türkiye demokrasinin farklılıklar rejimi olduğunu, ço­
ğulculuk boyutunu sık sık göz ardı etmektedir.
Şimdi teokrasi, laiklik, laikçilik (laisizm) kavramlarının saydam anlamlarını gö­
zeterek, Pandora’nın kutusunu açalım ve tanıyı (teşhisi) koyalım.
(114) AKTAN, Gündüz, Dinde Yenileşme ve Devlet, Radikal, 17.07.1999; VERGİN, s. 11-15;
KADIOĞLU, s. 28,29-33,51,75,81,97,98,121; HOCAOĞLU, s. 58-67; TURGUT, Mehmet, Laiklik ve
Demokrasi, aynı dergi, s. 99,100,106; ERDOĞAN, aynı dergi, s. 115; KILIÇBAY, s. 118; YILDIZER,
Refik, Demokrasi ve Agnostizm ya da Kemalist Tek Yolculuk, Yeni Türkiye, Yeni Türkiye, 1997,
n. 17, s. 496; AKYOL, s. 482.
(115) TOFRS, Rik, Etat et Eglises en Belgique, ROBBERS, s. 18.
Sami SELÇUK
467
Türkiye Cumhuriyetinde, iktidar halkın seçimine dayanmaktadır. Bu bakımdan
Türkiye Cumhuriyeti laiktir. Bu bir.
Türkiye Cumhuriyetinde Halifelik kaldırılmıştır. Şer’iye ve Evkaf Vekâleti ise
görünüşte kaldırılmış, aslında Diyanet işleri Başkanlığı adıyla bir bakana bağ­
lanarak devlet örgütü içine alınmıştır. Örgütün dini İslam, mezhebi Sünnidir. Devlet,
bu din ve mezhebin (resmi) okullarını açmıştır. Örgüt ve okulların finansmanı dev­
lete aittir. Resmi okullarda din dersi okutulması zorunludur.
Bu koşullarda konuyu değerlendirelim.
Ontolojik olarak yaklaştığımızda, bir din ve mezhebin örgütünü devlet birimi
içine alarak anayasal düzeyde güvenceye bağlayan (md. 136) ve laikliğin ger­
çekleştirilmesini güçleştiren (2820 sayılı S.Partiler Yasası, md. 89), din ve mezhebin
okullarını açan, finansmanını sağlayan bir devletin dini ve mezhebi vardır; bir dini
ve mezhebi kayırmış, örtülü olarak benimsemiştir. Böyle bir devlet teokratiktir. Bu
iki.
Konuya teleolojik (amaçsal) olarak baktığımızda ise durum çok farklıdır. Dev­
let, böylelikle dinlerini bildirmeyenlere ya da uluslararası hukukta benimsenen din­
lerden birine inanan her insana nüfus cüzdanı vermemekte, devlet birimleri içine
aldığı Diyanet İşleri Başkanlığı ve açtığı din okulları aracılığıyla dini denetlemekte
ve yönlendirmektedir. Bunun adı ise laikçiliktir.
Kurtuluş Savaşında din sömürüsünden çok çeken Atatürk ve arkadaşlarının o
dönemde dini denetim altında tutmaları anlaşılır ve gerçekçi bir tutumdur. Ancak
çoğulcu demokraside bu tutum sürdürülemez. Kurumlar ve kurallarla düzlüğe çık­
mak gerekir.
Laiklik, ülkemizde çarpıcı kırılmalara uğramış, popülist ve/ya da devletçi kay­
gılarla laiklik, teokrasi ve laikçilik arasında salınıp durulmuştur.
Tanı (teşhis) açıktır: Türkiye Cumhuriyeti, egemenliğin kaynağı açısından laik;
devlet örgütlenmesi açısından teokratik; dini yönlendirme açısından laikçi bir dev­
lettir.
Laik, teokratik ve laikçi niteliklerinin ağırlıklarını gözettiğimizde, din ve devlet
ilişkisi açısından Türkiye Cumhuriyetinin rejimi, demokrasi peçelemesi altında, kimileyin laiklik kırması bir teokrasidir; kimileyin laiklik kırması bir laikçiliktir. Ancak
hiçbir zaman tam laik değildir. Güzeli ağlatan, çirkini söyleten kavga da bu yüzden
sürmektedir.
468
YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 1999 - 2000
ADLÎ YIL AÇIŞ KONUŞMASI - 6.9.1999
Kanımca ideolojik laikçiliği, teokrasiyi bırakıp laikliğe dönmenin tam sırasıdır.
Fransız laikliği, daha doğrusu laikçiliği, kendi aşırılığı tarafından bozguna uğ­
ratılmıştır. Çünkü “çığırından çıkmış bir laiklik, kendi içinde kültürel bir “kendini
yıkma” tohumunu da taşır”(116).
Öyleyse Fransız örneğini bir yana bırakalım. Bu bir.
Din, özellikle de İslam, sosyolojik olarak, Türk kültürünün en önemli par­
çasıdır. Ulusal birliği sağlamada bu tutkaldan yararlanmanın yollarını arayalım. Bu
iki.
Atatürk’ün “gazi”lik gibi dinsel bir ünvanı benimseyerek dini dışlamadığını ve
onu katalizör olarak kullandığını unutmayalım(117). Bu üç.
“Herkesin bir yolu, ideolojisi, yöntemi vardır. Allah sizleri sınamak için böyle
yaptı. Hayırlarda (tercihlerde) birbirinizle yarışın”(118), “Doğu da Batı da Allah’ındır.
Nereye dönseniz Allah karşınızdadır”(119) diyen, dillerin çeşitliliğini ve 124000
peygamberi kabul eden bir Tanrı, birdin hiçbir topluluğa düşman olamaz. Bağımsız
kararı (içtihat), danışmayı (şûra), oydaşmayı, uzlaşmayı (icma: consensus) be­
nimseyen birdin çağcıldır(120), kanımca çoğulcudur, laikliğe elverişlidir. İslamın bu
damarını işleyerek onu laiklikle bütünleştirebiliriz. Bu dört.
Düşünce Suçu
Örnek aldığımız Fransa’nın düşünce hükümlüsü Baudelaire’leri, Garaudy’leri
var. Ama yine de bizimki kadar övünecekleri (!) düşünce suçluları yok.
Bu konuda ciddi iddialar bulunmaktadır.
Bunlara göre; Türkiye’de 1993’te 60, 1994’te 102, 1995’te 83, 1996’da 91
gazeteci yazar tutuklanmış; Türkiye İnsan Hakları Vakfına göre 1993’te 1 8 ,1994’te
45, 1995’te 4 6 ,1996’da 31 yazar düşünce suçlusu olarak cezaevine girmiştir. İnsan
Hakları Derneğine göre, 1997’de bu rakam 153’tür.
Bir başka iddiaya göre de, 1997’de 22 ülkenin cezaevinde toplam 180 ga­
zeteci bulunmaktadır. Bunun 78’i Türkiye’dedir ve birincilik bizdedir. Sayı, Zam­
biya’da 1, Sudan’da 2, Nijerya’da 8’dir(121).
(116)
(117)
(118)
(119)
(120)
(121)
BREZINSKI, Zbigniew, Esnek Batının Zayıf Surları, GARDELS, s. 64.
KADIOĞLU, s. 51.
Kur'an, Bakara, 148; Maide, 48; Fâtır, 32; Mü'münûn, 61.
Kur'an, Bakara, 115.
AKBAR, s. 54, 55.
DÜNDAR, Can, Sabah, 04.05.1997; TUŞALP, Erbil, Hürriyet, 24.07.1999.
Sami SELÇUK
469
Bu iddialar değerlendirilmeli, Türkiye yasalarla beyinleri ezilmeye, sesleri kı­
sılmaya çalışılanların ülkesi olarak 21. yüzyıla girmemelidir. Yapılacak iş, salt dü­
şünce suçları olan hükümleri kaldırmak, suçlara eylem çağrısı yapan, suça kış­
kırtan hükümlerdeki sözcük ve deyişleri, suçların yasallığı ilkesi gereğince, belirgin
ve saydam kılmaktır.
Çağcıl demokraside devlet düşünceler karşısında yansızdır. Hukuku, dü­
şünceleri barış içinde yarıştırmak için kullanır, yasaklamak için değil.
Yargı bağımsızlığı ve erkler arasında eşitlik
Hukukun üstünlüğü değil, hukuk devleti ilkesini benimseyen Kara Avrupası ül­
kelerinden esinlenen Türkiye, yargı erkinin bağımsızlığını ve öbür erklerle eşitliğini
gerçekleştirmeden üçüncü bin yıla girecek mi?
Bugün bu soruyu yalnız yargı değil, herkes soruyor.
Daha önce de belirtildiği üzere, yargı her zaman önemli bir iktidar, güç olmuştur.
Metafizik dönemde mistik, dinsel (teolojik) dönemde tanrısal, bilimsel dönemde laik
bir güçtür yargı.
Bu yüzden de siyaset onu hep kendi buyruğunda görmek istemiştir.
Türk’ün geleneğinde yargının bağımsızlığı hep olmuştur. Yüzyıllar önce Musa
Çelebi’ye Serasker Bedrettin, “divan bağımsız, hüküm yasal olmalı” diyordu.
Adaletin kirlenmemesi için, yargıya kristal özeniyle yaklaşmak zorundayız. Bu
konuda yargısını hâlâ bağımsız ve güçlü kılamamış Fransa bize örnek olmamalıdır.
Daha 1991’de Fransız Cumhuriyetçi Parti Başkan Vekili Alain Madelin, Hakimler ve
Savcılar Yüksek Kurulunun bağımsız olmadığını, hukukta devletçilikten hukuk
devletine geçmek için yargının bağımsız olması gerektiğini yazıyor(122), aynı yıl
eski Cumhurbaşkanı Giscard d’Estaing ve şimdiki Cumhurbaşkanı Jacques Chirac
da bu görüşü paylaşıyorlardı(123).
25.07.1993’te Anayasanın 65. maddesi değiştirilerek, Kurulun oluşmasında
Cumhurbaşkanının yetkisi sınırlandırılmış, ancak yakınmalar bitmemiştir.
20 Ocak 1997’de beş büyük reform isteyen Cumhurbaşkanı Chirac, 21 Haziran
1997’de Başbakan Jospin yargının bağımsız olmadığını vurguladılar. 29 Ekim
1997 tarihli Adalet Reformu taslağında, c.savcılarının da bağımsız olmaları, Cum­
hurbaşkanının başkan, Adalet Bakanının başkanvekili oldukları Kurulda oy hak­
larının bulunmaması, üye sayısının değişmesi, toplantıların herkese açık ya­
pılması gerektiği belirtilmektedir.
(122) De l'etatisme â 1' Etat de droit, Le Monde, 04.05.1991.
(123) Le Monde, 24.05.1991.
470
YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 1999 - 2000
ADLÎ YIL AÇIŞ KONUŞMASI - 6.9.1999
İtalya ve Almanya’da tartışmalar sürüyor.
Kendi ülkelerinde yargının bağımsız olmadığı söylenen devletleri örnek almak
yanlıştır.
Kurul üyesi seçimlerinde yürütmenin, siyasal organın etkisine açık, girişim gücü
Adalet Bakanlığına bağımlı, bakan ve müsteşarı doğal üye sayılan, ayrı bütçesi,
birimleri ve çalışma yeri bulunmayan, oturumları gizli ve yönetsel kararları yargı
yoluna kapalı olan bir Kurul ve denetimi Bakanlıkça yapılan bir yargı, yürütme ve
yasamanın karşısında bağımsız olamaz.
Yapılacak iş bellidir.
Eski deneyimler gözetilerek yasamanın ve yürütmenin Kurulun oluşmasında
etkisi, payı olmamalıdır. Yasamanın Kurula üye seçimi geçmişte başarısız olmuş,
yargıya yasama ve yürütmenin etkisini, kısacası politikayı sokmuştur. Metafizik
ulusal irade kavramlarıyla bu denenmiş yol yeniden denenmemelidir.
Başka ülkelerden elbette yararlanılmalıdır. Ancak bu konuda iki nokta gözden
kaçırılmamalıdır. Birincisi hukuksal koordinatların örtüşüp örtüşmedikleri, İkincisi o
ülkelerde yakınmaların olup olmadığı mutlaka gözetilmelidir.
Örneğin, yarı başkanlık sisteminin gereği olarak Fransa’da cumhurbaşkanı
yargı bağımsızlığının güvencesidir (Anayasa, md. 64) ve bundan sorumludur.
Ancak cumhurbaşkanları orada yargıya hep güvenmiş ve saygı göstermişlerdir.
Sözgelimi, hiçbir cumhurbaşkanı, kurulun üç kat aday göstermesinde direnmemiş,
önüne gelen tek adayı Kurulun isteği doğrultusunda öngörülen göreve atamıştır.
Bundan başka gelişmiş ülkelerde kamuoyunun yargı bağımsızlığı konusundaki
duyarlılığı gözetilmelidir. Bu duyarlılık siyasal iktidar üzerinde önemli bir baskı
öğesidir.
iki örnek vereyim.
1966 Ben Barka suikastında dönemin Adalet Bakanı, sorgu yargıcı Casamayor’dan kamuoyundaki duyarlılığı gözeterek davayı uzatmamasını istemiş,
yargıcın bu müdahaleyi takma adla basında duyurması üzerine Bakan yargıç hak­
kında disiplin cezası uygulamak istemiştir. Kamuoyunda kıyamet kopmuştur.
Savaş sonrasında İtalya demokrasiye geçti. Faşizm döneminden kalan ve va­
lilere doğduğu kentten başka kente gidenleri kent dışına çıkarma yetkisi veren Zo­
runlu Sürgün Yasasını Anayasa Mahkemesi iptal etti. Halkın sevgilisi Başbakan De
Gasperi, düzeni sağlamak ve suçluluğu önlemek için bu yasaya gerek olduğunu,
yeniden çıkaracaklarını duyurunca, Anayasa Mahkemesi Başkanı Prof. Dr. De Nicola bir bildiri yayımladı. Başbakanı eleştirdi ve hükümet karara uyuncaya değin
Anayasa Mahkemesinin hiçbir davaya bakmayacağını, Roma’dan ayrılıp Napoli’ye
taşınacağını açıkladı. Dediğini de yaptı.
Sami SELÇUK
471
Böylelikle belki de yargının tarihinde ilk kez bir sivil itaatsizlik olgusu ya­
şanıyordu.
Kamuoyunda kıyamet koptu. Grevler başladı. Bunalım çıktı. En sonunda Baş­
bakan De Gasperi, iptal kararına uyacaklarını bildirmek ve özür dilemek zorunda
kaldı. Mahkeme de Roma’ya döndü.
Türkiye’de her şey “hikmet-i hükümet” sayesinde birer bilmeceye dönüşmüştür.
2398 yıl önce Sokrates’in nasıl yargılandığını biliyoruz. Ama yüzyıl önceki Mithat
Paşa davası hâlâ bir sır. Bir sayın Adalet Bakanı ayrılış konuşmasında “adalete
karışmadığım” övünçle söyleyebiliyor, bunu erdem olarak sunabiliyor. Bu itiraftan
anlıyorsunuz ki, yargının kapısı siyasal müdahalelere açık. Ama kimseden çıt çık­
mıyor.
Kanımca yargının özlükten denetimine değin bütün işleriyle ilgili olarak ba­
ğımsız bir Yüksek Yargı Kurulu oluşturulmalı, adlî ve İdarî yargı alt kurulları bu­
lunmalı, seçimlerde yasama ve yürütmeye pay verilmemeli, Kurulun kararlarına
karşı yargı yolu açık olmalıdır.
Yeni bağımsızlığına kavuşmuş ya da demokrasiye son çeyrek yüzyılda geçmiş
ülkeler, gelişmiş ülkelerdeki yakınmaları değerlendirerek sistemlerini kur­
maktadırlar. Sözgelimi, ispanya, Hırvatistan, Polonya, Portekiz, Slovenya’da adalet
bakanı kurula alınmamış, Bulgaristan’da ve Makedonya’da ise bakana oy hakkı
tanınmamıştır.
1982 Anayasasının başlangıcında yasama, yürütme ve yargı erkleri, güçleri
arasında eşitlik ilkesine, 140. maddesinde de bu eşitliğin nasıl sağlanacağına de­
ğinilmiştir.
Kararnameyle yasayı birbirine karıştıran ve yargıçlarla savcıları
“memur”laştırmak isteyen kerameti kendisinden menkul bir hukuk anlayışı, Ana­
yasayı çiğneme pahasına, yıllardan beri bu eşitliği göz ardı etmiş, yargının büt­
çedeki payı yüzde birlerin altına düşürülerek bu eşitsizlik perçinlenmiştir. Yasama
ve yürütmenin parlak lüksü yargıyı soldururken, aslında yalnızca yargının değil,
devletin de saygınlığı, onuru soldurulmuştur.
Bundan yargımız ve halkımız şikâyetçidir.
Yavru vatan Kıbrıs, eşitlik sorununu çözmüş ve anavatana bu konuda ders
vermektedir.
Sayın Cumhurbaşkanı,
Siyasal partilerin sayın başkanlarının, seçkin konuklarımızın, Türk ulusunun
önünde benim de özel bir yakınmam var.
Arşivime bakıyorum. Yargı bağımsızlığı üzerine ilk yazım 27 yıl önce ya­
yımlanmış.
472
YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK’UN, 1999 - 2000
ADLÎ YIL AÇIŞ KONUŞMASI - 6.9.1999
Bugün, yargı bağımsızlığı ve güçler arasındaki eşitlik, denge daha çok çö­
kertilmiş, yargı marjinalleşmiştir.
Şu anda, daha kötü koşullarda Yargıtay Başkanı olarak, aynı kavganın içinde
olmak gerçekten kahredici bir talihsizliktir.
Bu sorunu artık çözmeliyiz.
Meşruluk ve 1982 Anayasası
Çıplak bir uyarıda bulunmak zorundayım. Türkiye meşruluk debisi neredeyse
sıfıra yaklaşmış bir Anayasayla yeni yüzyıla giremez, girmemelidir.
Meşruluk, toplumbilimin, siyaset biliminin en önemli kavramlarından biridir ve
örselenemez.
Halkta, bir kurumun, yasanın ya da yöneten kişi(ler)in, bilinen ve benimsenen
kurallara göre oluşmuş bir çoğunluğu arkalarında bulundurduklarına ilişkin yaygın
inanç varsa, o kurum, o yasa ya da yöneten(ler) meşrudur (Burdeau, Duverger,
Aron, Easton, Kelsen, Lipson, Weber).
Meşruluk, toplumdaki barış ve dinginliği sağlayan; kurumu, yasayı, iktidarı
ayakta tutan büyülü bir inançtır. En zorba yönetimler bile hep kendilerini meşru
göstermeye çalışırlar. Bu yüzden İtalyan Tarihçisi Ferraro: “Meşruluk, sitenin/
devletin/toplumun görünmeyen barış meleğidir” der.
Meşruluk iki türlüdür: Biçimsel meşruluk (la legitimite formelle) ve maddî meş­
ruluk (la legitimite materielle).
Çoğunluk kurallara göre sağlanmamış ise biçimsel meşruluk yoktur. Kurallara
göre sağlanan çoğunluğun onayı sonradan geri çekilmiş ise maddî meşruluk yoktur.
Acaba 1982 Anayasası biçimsel ve maddi açılardan meşru mudur?
Biçimsel meşruluk açısından ele aldığımızda görünüm şudur:
Anayasa, halk ya da halkın özgür iradesiyle seçilen bir kurucu iktidar, par­
lamento tarafından değil, kapatılan parlamentonun sıralarına oturtulan atanmış ki­
şilerce yapılmıştır(124).
İkinci olarak, meşruluk bir karara, işleme, herkesin sonuçları sor­
gulayabilecek ve eşit biçimde, zorsuz ve yasaksız katılmalarına bağlıdır. İradeler
tartışma sürecinden geçmedikçe meşruluktan söz edilemez(125). Çünkü tartışma
varsa ve ne denli açıksa, sorunlar o denli saydamlaşır, bilgi edinilir ve yanlışa düşme
tehlikesi azalır. 04.06.1888’de Clemenceau, “konuşulan ülkelerde zafer, susulan
ülkelerde utanç vardır” demişti.
(124) CEMAL, Ahmet, Hukuk Kültürümüz "Uygar" mı? Cumhuriyet, 07.09.1998.
(125) HABERMAS, MANIN, ileten : ERDOĞAN, Mustafa, Kamu Alanı ve Liberalizm, Yeni Türkiye,
1999, n. 25, s. 8, 9,10.
Sami SELÇUK
473
1982 Anayasası tartışmaya kapalı tutulmuştur.
Üçüncüsü, tartışma yasağına koşut olarak tek yanlı bir beyin yıkama bom­
bardımanından sonra oylama yapılmış, halk iğfal edilmiştir.
Dördüncüsü, Anayasa benimsenmediği takdirde pretoryen diktasının süreceği
mesajı verilmiş, ölümü gören eli böğründeki halk çaresiz, sıtmaya razı olmuştur(126).
Beşincisi, içini gösteren, “seni mimlerim” zarflarıyla gizli oy ilkesi çiğnenmiştir.
Altıncısı, tek işlemle hem devlet başkanı, hem de Anayasa oylanmıştır. Her
ikisini destekleyenlerin ya da onlara karşı olanların sayısı, oranı belirsizdir. Devlet
başkanını destekleyenler Anayasaya katlanmışlarsa Anayasa; Anayasayı des­
tekleyenler devlet başkanına katlanmışlarsa devlet başkanı desteksiz kalmış de­
mektir. Peki hangisi çoğunluğu elde etmiştir? Bu bir bilmecedir. Ancak bilinen şudur.
İkisi de kuşkuyu içinde taşıyor. Üstelik devlet başkanı için zaten seçme söz konusu
değil. Çünkü tek adaydır. Seçenekler arasında özgür seçimde bulunamayan birey
özerk değildir. Çünkü özgürlük özerklikten önce gelir(127).
Görülüyor ki, toplumla yapılan bu sözleşme (Anayasa) tehditle, fesada uğ­
ratılmış bir iradeyle benimsetilmiştir. Göstermelik oylama hukuken sakattır. Bu
yüzden Anayasa biçimsel meşruluktan yoksundur. Unutmayalım ki, bu tür yollarla
halkoyuna sunulan anayasaların sağladığı çoğunluk her ülkede %97-%100 ara­
sında gerçekleşmiştir ve görünüştedir (Duverger). Türkiye’de %93 çoğunluk, halkın
onuruna saldırıyla elde edilen ayıplı bir çoğunluktur. “Kurşun yerine oy” kullanılarak
(Duverger) kabul ettirilen 1982 Anayasası, hazırlayanlar ve hazırlanış biçimiyle bir
tür “ferman anayasası”dır(128).
Gelelim 1982 Anayasasının maddi meşruluk açısından durumuna.
Bilindiği üzere anayasalar, örgütlenmiş siyasal birim olan devletin gücünü sı­
nırlayan, bireyin hak ve özgürlük alanlarıyla bunların çiğnenmelerine karşı denetim
yollarını belirleyen, iktidarın tek elde toplanmasını önleyerek çoğulculuğu be­
nimseyen, çok iktidar ilişkisinde dengeleri sağlayan, her türlü hukuk dişiliği en­
gelleyen metinlerdir.
1982 Anayasası tersini yapmış, devlet gücünü sınırlayacak yerde hak ve öz­
gürlükleri sınırlamış ve bunları âdeta istisnalar haline getirmiş, halka güvensizliği
ruhuna içselleştirmiş, yargı birliğini ve bağımsızlığını örselemiş, demokrasi rejimini
değil, cumhuriyet yönetimini öngörmüştür. 1961 ’in insan hak ve özgürlüklerine “da­
yanan” devleti (md. 2) gitmiş, hak ve özgürlüklere lütfen “saygılı” (md. 2), “kutsal
devlet”i (23.07.1995’e dek dayanabilen bir kutsallıktır bu) gelmiştir.
(126) TANİLLİ, Server, Apo ve Apolar..., Cumhuriyet, 20.11.1998.
(127) RAZ/GRAY, ileten: BARRY, s. 65,67,68.
(128) Deyiş için bakınız: ERDOĞAN, Anayasal..., s. 38.
474
YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK'UN, 1999 - 2000
ADLÎ YIL AÇIŞ KONUŞMASI - 6.9.1999
Devlet ve değerleri her ülkede elbette korunur. Korunmalıdır da. Ama “devlet”
kutsallaştırılırsa ilişilemez (tabu) olur çıkar. Çünkü kutsallara dokunulamaz.
Görünen o ki, erek (telos) ve varlıkbilim (ontologie) açılarından (Kari Loevvenstein ve Giovanni Sartori’nin anayasaları sınıflamalarına göre) 1982 Ana­
yasası, siyasal iktidarın keyfiliğini önleyici, insanların hak ve özgürlüklerinin özünü
kollayıcı olmadığından normatif ve güvenceci bir anayasa değildir. Diyanet İşleri
Başkanlığının konumuna değin devletin örgütlenmesini ayrıntılarıyla düzenleyip
devleti korumayı amaçladığından, toplum dinamikleriyle bütünleşemediğinden, hak
ve özgürlükleri istisna olarak algıladığından ve bunları adı var kendi yok ölü bir
metne dönüştürdüğünden, görünüşte, nominal, semantik bir anayasadır, bir me­
tindir. Elbise dolabında bekleyen bir balo giysisidir. Çünkü günlük yaşam ve hukukla
ilgili değildir. Anayasaya göre halk ve birey devlet içindir, devlet halk ve birey için
değildir. Öyle ki, Belçika’nın getirdiği yasaktan (1831 Anayasası md. 24; 1994
Anayasası md. 31) 151 yıl sonra, devleti koruma kaygısıyla, memur yargılaması için
izin sistemini getirmiştir (md. 129/son). Memurîn Muhakematı Hakkında Kanun-ı
Muvakkat gibi baskı yasalarını üretmeye kodlanmış bir metindir bu. Anayasa la­
iklikten söz etmiştir, ama zorunlu din derslerini getirerek laikliğin canına okumuştur,
antilaiktir. Bu yüzden de Türkiye bugün, anayasacılık kavramlarına göre belirtilmek
gerekirse, bir “anayasalı devleftir, ama bir “anayasal devlet” değildir(129).
Taşıdığı bu yapım (imalat) yanlışları nedeniyle derin siyasal ve toplumsal bu­
nalımlar üreten, toplum dokusunu yırtan(130) bu Anayasanın arkasında, artık onu
kotaranlar bile durmuyor, duramıyorlar ki, “demokrasiye vurgun Türk çocukları”
dursunlar.
Çağımızın en büyük matematikçilerinden biri Kurt Gödel’dir. Nazilerden ka­
çarak Amerika’ya sığınmıştır. Sürekli uzatılan çalışma izinleri sayesinde üni­
versitede görev almıştır. ABD yurttaşlığına geçmesi gündeme geldiğinde, ABD
Anayasasını okur ve sarsılır. Zira Gödel’e göre bu Anayasa diktatörlüğü önleyecek
silahlardan yoksundur. Her an bir Hitler yaratabilir. Bu yüzden Gödel, ABD yurt­
taşlığını reddetmeyi düşünür. Onu zorla inandırmışlardır, yurttaşlık konusunda.
Bugün Türkiye’de 1982 Anayasasını reddeden Gödel’ler çoğunluktadır ve bu
Anayasanın maddi meşruluğu da kalmamıştır.
Benim burada yaptığım, meşruluk kavramı açısından yalnızca bir hasar sap­
tamasıdır.
(129) ERDOĞAN, Anayasal..., s. 32.
(130) ÇAĞLAR, Bakır, ileten: AKBAL, Oktay, "İmalat Hatalı Anayasa", Cumhuriyet, 29.12.1998.
Sami SELÇUK
475
Türkiye; hukuk devleti değil, hukukun üstünlüğü temeline oturan, evrensel il­
kelerin tezgâhında yerel ipliklerle dokunan, ortak paydası insan hak ve özgürlükleri
olan bir Anayasayla üçüncü bine girmeyi hak etmiştir.
Bunun tehlikeli sonucu da şudur: 82 Anayasası yüzünden tartışma, rejimin
içinde kalmamakta, sürgit rejimin üzerine kaymaktadır.
Ancak bir hukukçu olarak şunu vurgulamak zorundayım. Anayasayı eleştirmek
başka, ona uymak başkadır. Hiçlikle (butlanla) sakat olan bu Anayasa yeni bir
Anayasayla yürürlükten kalkıncaya dek, ona uymak yasal bir yurttaşlık görevidir.
Öte yandan onun meşruluğunu tartışmak, kamuoyunu uyarmak ve halka doğruları
söylemek de bir hukukçunun ahlaki bir ödevidir. Ben hem görevimi, hem de ödevimi
yerine getirmeyi sürdüreceğim.
* * *
NELER YAPMALI?
İşte, dokunduğu her şeyi bilim testinden geçirerek akılcılığa dönüştürebilen ve
kendini durmadan yenileyerek kültür genlerine içselleştirdiği çağla aynı dalga bo­
yunu yakalayabilen pırıl pırıl bir Atatürkçülük.
İşte, ilke ve boyutları, marangozun budaksız ağaçta kayan rendesi gibi, iyi iş­
letildiğinde, barışın, gelişmenin, açmazları aşmanın altın anahtarlarını cömertçe
sunan; ancak bunların bir tanesinde bile sapma olduğunda, bağışlamayıp sürçen
ve, bütün sistemi bunalıma sürükleme pahasına, çözüm anahtarlarını inanılmaz bir
kıskançlıkla geri alan görkemli ve çağcıl demokrasi.
Nihayet işte, doğruları, yanlışları, esin kaynakları ve sorunlarıyla kara sev­
damız Türkiye, bizim Türkiyemiz.
Tercih sizlerindir.
Ben Türk halkının “güzeli ağlatan, çirkini söyleten” bir halk olmadığına inanmışımdır. Bu yüzden hep ondaki titreşimleri ve bilimi gözeterek doğruları dile ge­
tirmeye çalıştım. Hem de, yabancı sözcüklerle kirletilmiş, başkenti bile sokaklarına
dek istilaya yeltenen ‘Türkgilizce”yle değil, vurgun olduğum, ses bayrağım anadilim
Türkçe’nin yalınlığıyla, içtenliğiyle bezeksiz donaksız yazdım ve konuştum.
Şu anda da, birey, yurttaş, hukukçu olarak ve bütün sorumluluğu üstlenerek
tercihlerimi dile getiriyorum.
İçleri boşaltılmamış, sulandırılmamış evrensel kavramlarla düşünen ve üreten;
dünyanın kıyısında köşesinde değil, odağında yer alan; tarihe maruz kalan değil,
tarih yapan, çağın ruhuna denk düşen bir Türkiye istiyorum.
476
YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANI SAYIN SAMİ SELÇUK’UN, 1999 - 2000
ADLÎ YIL AÇIŞ KONUŞMASI - 6.9.1999
Uygar yüzlü, ışıyan Atatürk’ü ve sonluluk değil, sonsuzluk olan, 1930’lara
mıhlanan değil, bilimin ışığında geleceğe gelecekler üreten Atatürkçülüğü geri is­
tiyorum.
Düşük yoğunluklu, yozlaşmış, büyük ağabeylerin vesayetindeki icazetli de­
mokrasiyi reddediyorum. Eşit bireylerden oluşmuş özgür halkın, özgür halk ta­
rafından, özgür halk için yönetimi anlamında çıtası en yüksek demokrasiyi is­
tiyorum.
Demokrasinin yönettiği düşünceler ve inançlar Cumhuriyetimi geri istiyorum.
Hoşgörünün de ötesinde “öteki benim eşitim” diyen, birbirlerine meydan oku­
yarak saygı duyan, berikilerle ötekilerin hak ve özgürlükleri çiğnendiğinde, ken­
dilerinin hak ve özgürlükleri çiğnenmişçesine çiğneyenlere karşı çıkma ortak bi­
lincini, akılcı eleştiri, tartışma, sorgulama, algılama kapılarını açık tutma
yeteneklerini kazanmış özgür ve demokrat insanların yaşadığı demokratik cum­
huriyet istiyorum.
Yaşamın ve barışın vazgeçilmez gerekçesi olarak, dokuları örselenmemiş,
kendisini dengeleyen bir doğa; kılcal damarları çoğulculukla beslenen ve kendini
geliştiren bir toplum istiyorum.
Çoğulculuğun doğal sonucu olarak, din ve devletin karşılıklı bağımsızlığı il­
kesine yaslanan, barışçı, kırılmalara uğramamış, özürsüz ve ödünsüz laikliği geri
istiyorum.
Düşünceleri, inançları yasaklamayan, yalnızca barış içinde tartıştırıp ya­
rıştıran, adalet imbiğinden geçmiş ve insanları özgürleştiren bir hukuk; böyle bir
hukukun egemenliğinde, düşünce ve inançlara eşit uzaklıkta, karar süreçlerine kat­
tığı halkına güvenen, yansız ve meşruluğunu hukuktan alan güçlü bir devlet is­
tiyorum.
Böyle bir devletin; devletlerin özgür birey ve halk için olduğu anlayışını temel
alan, insanların evrensel ahlak kodu sayılan hak ve özgürlükleri gerçekleştirmeyi
kaygı edinen, gözeneklerine değin içselleştirdiği hukukun üstünlüğü omurgasıyla
ayakta duran bir anayasayla örgütlenmesini istiyorum.
Hukuku değil, devleti koruma kaygısıyla Memurin Muhakematı Kanunu gibi
yasaların destekçisi sözde anayasa metinlerinin çağcıl bir ülkede yeri olmadığını
özellikle vurguluyorum.
Sığlaşan hukuktaki her yanlışın patlamaya hazır bir krater olduğu bilinciyle; her
aileyi yargısallaştıran ve devleti bireylerle sürtüştüren çarpık hukukun ürettiği da­
valar yığınının fay hattındaki hukuk göçüğünden insanımın kurtarılmasını, yazılı
hukukun değiştirilmesini, “dura dura bayatlayan adalet” (B. Brecht) yüzünden umu­
dunu mafyaya bağlayanların “makûs talihlerinin yenilmesini istiyorum.
Sami SELÇUK
477
Özlenen hukuku yaşama geçirmenin önkoşullarını yaratabilmek için, hukukun
biricik yorumcusu ve sözcüsü yargı erkinin öbür erklerden bağımsız olmasını,
özellikle yürütmenin kuşatma harekâtını yarmasını; devleti ve demokrasiyi meş­
rulaştıran yargı gücünün yasama ve yürütme güçleriyle maddi ve manevi bütün
alanlarda eşit kılınmasını istiyorum.
Yargının ivedi gereksinimlerinin kısa vadede karşılanmasını, 1966 New York
Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesinde (md. 14) bir insan hakkı olarak vurgulanan
üst (ara) mahkemeye başvuru (istinaf) hakkının tanınmasını, böylelikle üst mah­
kemeleri, yargı kolluğu, akademisi, binalarıyla halkın ve Türkiye’nin saygınlığına
yaraşan yetkin bir adlî yargı istiyorum.
Diyeceklerim şimdilik bunlardır.
Gösterdiğiniz ilgi ve sabra gönül borcumu öderken, 2000 yılında demokrasinin
utkusuyla taçlanmış, baskı ve terörden arınmış, barışa kavuşmuş bir Türkiye’de ve
dünyada buluşmak umuduyla saygılar sunarım.
Yaşasın Türkiye I
Türkiye Barolar Birliği Başkanı Avukat
Sayın Eralp ÖZGEN'in, 1999-2000 Adlî Yıl
Açılışında Yaptığı Konuşma.
6.9.1999
,
Sayın Cumhurbaşkanım,
Değerli konuklar, sayın yargıç, savcı ve avukat meslektaşlarım, yazılı ve görsel
basınımızın değerli temsilcileri, hepinize saygılarımı sunuyorum.
Ülkemiz 17 Ağustos günü büyük bir felaketle karşılaşmış, Marmara bölgemizde
büyük bir deprem olayı yaşanmıştır. Bu deprem ülke ekonomisine çok ağır bir darbe
vurmuştur. Ancak bundan çok daha önemli olan ellibine yakın yurttaşımızın bu
depremde hayatını kaybetmiş ya da yaralanmış olmasıdır. Deprem sonrası yeterli
bir organizasyonun derhal sağlanamaması nedeni ile enkaz altında kalanların kur­
tarılması çalışmaları büyük bir kargaşa doğurmuş ve bu kargaşa ve organizasyon
eksikliği ölü sayısının artmasında önemli bir rol oynamıştır. Doğal afetlerle kar­
şılaşıldığında alınacak önlemler ve yapılacak kurtarma işlemleri ile ilgili 7126 sayılı
Sivil Savunma Yasası önemli hükümler içermektedir. Ancak bu felaket, yasa yap­
manın yeterli olmadığını, yapılan yasalarda yer alan hükümlerin uygulamada ger­
çekleştirilmesinin büyük önem taşıdığını ve maalesef bu yasanın öngördüğü ön­
lemlerin zamanında alınmadığını bizlere göstermiştir. Bu deprem bir kez daha,
imara açılmaması gereken yörelerin Belediyelerin yanlış tutumu sonucu imara
açıldığını; yeterli yer analizleri yapılmadan yüksek kat izinleri verildiğini; mü­
teahhitlerin mevzuata aykırı olarak eksik ve niteliksiz malzeme kullandıklarını ve
bunu denetlemekle görevli olanların çeşitli nedenlerle bu görevlerini gereğince ye­
rine getirmediklerini açıkça ortaya çıkarmıştır. Savcılıklarımızın sorumluları takip
ederek, suç teşkil eden fiilleri işleyenler hakkında dava açacaklarını ümit ediyoruz.
Ancak bu alanda da büyük bir kargaşa yaşanmış ve açılacak ceza ya da tazminat
davalarında temel olacak deliller toplanmadan enkaz temizleme çalışmaları ya­
pılmıştır. Bunun sonucu bazı yerlerde deliller yok olmuştur. Deliller yok edildiği sü­
rece gerek tazminat davalarının, gerekse suç duyurularının bir sonuca ulaşması
olanaksızdır. Yapılan uyarılar sonucu biraz geç de olsa delil toplama çalışmalarına
başlanmış; böylece yargı yolunun tıkanması önlenmiştir. Bu felaket karşısında
ulusumuz bir kere daha gerektiğinde nasıl bir birlik içinde yardıma koşacağını gös­
Eralp ÖZGEN
479
termiştir. Ancak gönlümüz böyle bir felaketin olmamasını ve birlik ruhunu felaket
olmadan göstermemizi dilerdi. Depremden sonra özellikle enkaz altında kalanların
kurtarılması ve yaralıların tedavisi için pek çok ülke gerekli malzeme ile birlikte
uzman elemanlarını göndermiştir. Pek çok dış ülke dil, din, ırk ve politik anlayış farkı
gözetmeksizin yardımımıza koşmuş, enkaz altından yüzlerce vatandaşımızı kur­
tarmış, yaralıların tedavisinde görev almışlardır. Ancak Sayın Sağlık Bakanımızın,
hiçbir karşılık beklenmeksizin yapılan uluslararası yardımları ve bir sivil toplum ör­
gütü olan AKUT’un çalışmalarını reddeden, küçümseyen, ilaca ve hastahaneye ih­
tiyacımız yok diyen yani kısaca sadece insani duygularla yardıma koşanları ters­
leyip, yardım önerilerini geri çeviren tutumunu benimsemeye olanak yoktur. Sayın
Bakanın, uluslararası alanda ülkemizin saygınlığını azaltan bu tutumunu kınıyoruz.
Esasen Sayın Sağlık Bakam’na en güzel cevabı, yardıma koşan milli ya da yabancı
ekipleri alkışlarla uğurlayan yöre halkı vermiştir. Biz de yardıma koşan ülke ve ku­
ruluşlara teşekkür ediyor, depremde yakınlarını kaybedenlere başsağlığı ve sabır
diliyor, tüm ulusumuza geçmiş olsun dileklerimizi sunuyoruz.
Deprem acıları ile, ızdırapları ile yaşanmıştır. Şu anda artık hukuk yolu baş­
layacaktır. Depremde yakınlarını ya da mallarını kaybedenler, hukuk yolu ile bunun
hesabını sormak isteyeceklerdir. Bu konuda güvenebilecekleri tek güç yargıdır.
Ancak elli bini aşan ölü ve yaralının bulunduğu, binlerce evin yıkıldığı, yargı yoluna
başvurmak isteyenlerin çoğunun tüm mal varlıklarını yitirdiği bir felakette, yargının
görevini tam olarak yapabilmesi, yurttaşlarımızın istemlerine cevap verebilmesi için,
bu olağanüstü duruma uygun düşen bazı önlemlerin alınması gerekir.
■ Öncelikle deprem bölgesindeki adliyelere, başvuru sayısının çokluğu dik­
kate alınarak, yeterli yargıç ve savcı gönderilmelidir.
■
Aynı şekilde diğer adli personel sayısı arttırılmalıdır.
■ Bu adliyelerimize keşif, tesbit gibi işlemleri gecikmeden yapabilmeleri için
yeterli sayıda araç tahsisi yapılmalıdır.
■ Deprem bölgesinde zarara uğrayan yurttaşlarımız tazminat davalarında
yargı harcı, yargı masrafı ve bilirkişi ücreti ödeyebilecek durumda değildirler. Bu
nedenle belli bir süre, depremden doğan tazminat davalarında bunların alın­
masından vazgeçilmeli ya da koşulları hafifletilerek adli müzaharet yolu açıl­
malıdır.
■ Sakarya ilimizin merkezinde adliye binası yıkılmış, dosyalar enkaz altında
kalmıştır. Diğer deprem merkezlerinde de yurttaşlarımız ve avukat meslekdaşlarımız duruşma takip edebilecek durumda değildirler. Keza geceleri evlerine
480
TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ BAŞKANI AVUKAT SAYIN ERALP ÖZGEN'İN,
1999-2000 ADLÎ YIL AÇILIŞINDA YAPTIĞI KONUŞMA - 6.9.1999
girip yatamayan yargıç ve savcılarımız da yeni işyükü karşısında acelesi de ol­
mayan eski davaları yürütebilecek durumda değildirler. Bu nedenlerle deprem böl­
gesinde, tutuklu işler hariç olmak üzere, duruşmaların bir kaç ay ertelenmesi yerinde
olacaktır.
m Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasası’nda yer alan sürelerin, olağanüstü
durum dikkate alınarak, deprem bölgesinde üç ay süre ile uzatılması zorunlu gö­
rülmektedir.
Bu hususları geçen hafta başında Sayın Adalet Bakanı’na sunduk. Mümkün
olanları gerçekleştireceklerine söz verdiler.
Sayın Cumhurbaşkanım,
Yıllardır yargı yılı açılış konuşmalarımızda ülkemizin ciddi bir yargı reformuna
duyduğu gereksinimi anlattık. Her yıl aynı hususları biz söylemekten, sizler din­
lemekten bıktınız. Ancak bu reformu gerçekleştirme durumunda olan yetkililer, her
yıl bu salonda hazır bulunup bunları dinledikleri halde, gerekli düzenlemeleri yap­
makta son derece duyarsız kaldılar. Bugün yeni bir hükümet görev başındadır. Bu
durumun verdiği yeni bir ümit ile, sadece paragraf başlıklarını belirterek, bir yargı
reformunda gerçekleştirilmesi gereken temel bazı konuları tekrar belirtmek is­
tiyorum.
Anayasamıza göre mahkemeler bağımsızdır. Ülkemizin imzaladığı ulus­
lararası sözleşmelerde de mahkemelerin bağımsız olması gereği vur­
gulanmaktadır. Ancak bir mahkeme için “bağımsızdır” demekle bağımsızlık sağ­
lanmaz. Bağımsızlığı sağlayacak temel ilkelerin yasa hükmü haline getirilmesi
gereklidir. Bunun için de en azından şu koşulların sağlanması gerekir:
M Yürütme erkinin başı olan Cumhurbaşkanına, Anayasa Mahkemesi’ne ve
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na üye seçiminde tanınan yetkiler kal­
dırılmalıdır.
m Adalet Bakanı ile Bakanlık Müsteşarı, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nda üye olarak yer almamalıdırlar.
M Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun kendi Personel Müdürlüğü ve
Teftiş Kurulu Başkanlığı kurulmalı; bu görevleri Adalet Bakanlığı’nın yerine ge­
tirmesi yönteminden vazgeçilmelidir.
■ Günümüzde tüm uygar ülkelerde kabul edilen ilkeye göre, avukatların ve
Baroların bağımsız olmadığı bir ülkede yargı bağımsız olarak kabul edilmez. Bu
nedenle Barolar ve Türkiye Barolar Birliği üzerindeki Adalet Bakanlığı vesayeti de
kaldırılmalıdır.
Eralp ÖZGEN
481
Saydığım bu asgari koşullar sağlanmadan ülkemizde mahkemelerin bağımsız
olduğunu kabule olanak yoktur.
Yargı reformunda bir önemli husus da Adalet Bakanlığı’nın gerekli mali ola­
naklara kavuşturulmasıdır. Mahkemelerimiz bina ve gereç olarak genellikle son
derece olumsuz koşullarda çalışmaktadırlar. İdare mahkemelerinin büyük kısmı işhanlarında kiralık büro odalarında görev yapmaktadırlar. Ceza davalarında pul
yokluğu nedeni ile tanıklara davetiye çıkarılamamakta, benzin yokluğu nedeni ile de
tutuklu sanıklar duruşmalara getirilememektedir. Bunun sonucu davalar gereksiz
yere uzamaktadır. Adliyeye müracaat ile hak arayan yurttaşlar davaların uzaması
sonucu zarara uğramakta ve bu da yargının yerini yasadışı örgütlerin almasına
neden olmaktadır. Ayrıca, mahkemelerimiz çok yoğun bir iş yükü altında ça­
lışmaktadırlar. Bu iş yükü de sonuçta hem yine davaların uzamasına neden ol­
makta, hem de yargıçların dosya inceleme için yeterli zaman bulamamaları sonucu
adli hatalar artmaktadır. Bu sakıncaları önlemek için yeni kadrolar alınarak yeni
mahkemelerin kurulması ve mahkeme başına düşen dava sayısının makul bir dü­
zeye indirilmesi zorunludur.
Tüm uygar ülkelerde ceza artık bir kısas aracı olmaktan çıkmış, cezanın
amacı ıslah olarak kabul edilmiştir. Ancak ülkemizde cezaevlerinin olumsuz ko­
şulları nedeni ile cezanın ıslah amacı sağlanamamaktadır. Aksine, koğuş sis­
teminin getirdiği bir olumsuzluk ortaya çıkmakta ve cezaevlerimiz adeta bir “suç
okulu” işlevi görmektedirler. Cezanın gerçek ve çağdaş amacının sağlanabilmesi
için, hücre niteliği olmayan oda sistemine geçilmesi, buna uygun cezaevlerinin
yapılması zorunludur.
Yargı reformu yapılırken, yargının bir öğesi olan savunmanın sorunlarının da
çözüme kavuşturulması gerekir. Çok gereksinim duyduğumuz ve çağdaş hükümler
içermesini istediğimiz Avukatlık Yasası çalışmaları yine sonuçsuz kalmış, Türkiye
Büyük Millet Meclisi’ne sunulan tasarı, seçimlerin yenilenmesi üzerine kadük ol­
muştur. Geçen dönem TBMM Adalet Komisyonu’nun alt komisyonunda görüşülen
ve Türkiye Barolar Birliği’nin görüşleri de dikkate alınarak düzeltilen tasarıyı yeni
hükümetimizin benimseyerek parlamentoya sunmuş olmasından dolayı yeni hü­
kümetimize teşekkür ederiz. Ancak dileğimiz tasarının bir an evvel Adalet Komisyonu’nda ve genel kurulda görüşülerek yasalaşmasıdır.
Kamu avukatlarının mali durumlarındaki ve statülerindeki aksaklıklar, yıllardır
tüm siyasi parti yetkililerine durum anlatıldığı halde hala düzeltilmemiştir. Devletin
kendisini savunan avukatlara karşı bu tutumu camiamızda büyük üzüntü ya­
ratmaktadır.
482
TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ BAŞKANI AVUKAT SAYIN ERALP ÖZGEN'İN,
• 1999-2000 ADLÎ YIL AÇILIŞINDA YAPTIĞI KONUŞMA - 6.9.1999
Avukatlar yurttaşların vergi konusunda davalarına girmekte ve onları sa­
vunmaktadırlar. Ancak Vergi Mahkemelerinde dava alabilen avukatların, kazançları
belli bir rakamın üzerinde ise, kendi vergi beyannamelerini imzalama hakları yoktur,
mutlaka bir yeminli mali müşavire beyannamelerini imzalatmak durumundadırlar. Bu
çelişki Maliye Bakanlığı’nın tebliğleri ile oluşmuştur. Bir meslek mensuplarına, diğer
meslek mensuplarının sırtından para kazandırma anlamını taşıyan bu uy­
gulamanın yıllardır düzeltilmemesini kınıyoruz.
Devlet Güvenlik Mahkemeleri’nde askeri yargıcı kaldıran Anayasa değişikliği
gerçekleşmiş ve uyum yasası da çıkarılmıştır. Böylece Avrupa İnsan Hakları Mah­
kemesinin bu mahkemelerde askeri yargıç bulunmasını adil yargılanmaya aykırı
bulan kararı doğrultusunda gerekli değişiklik yapılmıştır. Ancak ilk önce Avrupa
İnsan Hakları Komisyonu’nun, geçen yıl da Avrupa insan Hakları Mahkemesi’nin
bu yönde karar vermiş olmalarına rağmen gerekli değişikliklerin yapılmasında ol­
dukça geç kalınmıştır. Ancak, bu değişiklikle yetinmenin yeterli olmadığı ka­
nısındayız. Türkiye Barolar Birliği, Devlet Güvenlik Mahkemeleri kurulduğu günden
beri bu mahkemelere karşı olmuş, özel muhakeme usulleri uygulayan bu mah­
kemelerin olağanüstü mahkeme niteliğine dikkati çekmiştir. Bizce yapılması ge­
reken, doğal yargıç ilkesine de aykırı olan bu mahkemelerin tamamen kaldjrılmasıdır.
Son bir ay içinde ülkemizin gündemini, uluslararası tahkim konusu ve bu ko­
nuda Anayasa’da yapılan değişiklik oluşturdu. Tahkim, yasalarımızda yer alan ve
ülkemizde uzun yıllardır uygulanan bir konu olduğu için hukuk hayatımız açısından
yeni bir konu değildi. Ancak tahkim yeni bir konu olmamasına, yasalarımızda zaten
mevcut olmasına rağmen yeni bir konu gibi takdim edilerek, hiç bir zorunluluk bu­
lunmamasına rağmen Anayasa’ya sokulmak istenmesinin esas nedeninin, Da­
nıştay’ın inceleme yetkisinin kaldırılarak, inceleme yetkisi yerine sadece görüş bil­
dirme ile yetinmenin sağlanması -olduğu anlaşılmıştır. Danıştay’ın yetkisinin
kaldırılması büyük tartışmalara neden olmuştur. Bu tartışmalarda birbirine son
derece zıt görüşlerle karşılaştık. Çoğunluğunu politikacıların oluşturduğu taraf bu
değişikliğin gerekli ve zorunlu olduğundan söz ederken, ülkemizin değerli bazı hu­
kukçuları ve bilim adamları karşı görüşü savunarak bu değişikliğin kapitülasyon ni­
teliği ve bizi Sevr’e götüren bir adım olduğu üzerinde durdular. Bu tartışmalar kar­
şısında hükümetimizden ve parlamentomuzdan beklenen, işi aceleye getirmeden
farklı düşünceleri savunan kişi ve kuruluşlardan görüş alarak ülkemiz için en doğru
ve yararlısını saptamak olmalıydı. Ancak bu yapılmadı. Büyük bir süratle par­
lamentodan geçirilerek Anayasa değişikliği gerçekleştirildi. İmtiyaz sözleşmelerinde
Danıştay’ın inceleme yetkisinin kaldırılmasına karşı olduğumuzu bir kere daha be­
Eralp ÖZGEN
483
lirtmek isterim. Ayrıca, bu sözleşmelerde Danıştay’ın inceleme yetkisinin kal­
dırılarak, hiç bir bağlayıcılığı olmayan görüş alınma şeklinde bir hükmün kabulünün
nedeni de anlaşılamamıştır. Bu değişikliğin bir dış baskı sonucu gerçekleştirildiği
ya da bazı yabancı kuruluşlarca Türk yargısına duyulan güvensizliğin hükümetimiz
ve parlamentomuz tarafından da paylaşıldığı yolunda eleştiriler yapılmaktadır. Hiç
dilemiyoruz ve tahmin etmiyoruz ama, bu ikinci olasılık söz konusu ise, bu çok
üzücü ve vahim bir olaydır. Tekrar ediyorum hiç dilemiyoruz ve tahmin etmiyoruz
ama bu ikinci olasılık söz konusu ise, bu takdirde konuşmamın başında yargı re­
formu konusunda tüm söylediklerimin dikkate alınmamasını diliyorum. Çünkü, Türk
yargısına güven duymayan bir siyasi iktidardan, yargı reformunu gerçekleştirmesini
beklemenin bir anlamı yoktur.
Ayrıca, söz konusu Anayasa değişikliğini sağlamak için siyasi iktidar ile ana
muhalefet partisi arasında yapılan pazarlık da onaylanacak, benimsenecek bir
yöntem değildir, bu yöntem ayıplıdır. Siyasi iktidar açısından ayıplıdır, çünkü: Ba­
sında yer alan haberlerden anlaşılmaktadır ki, siyasi iktidar bu pazarlığı Anayasa
değişikliğinde referanduma işi bırakmamak için yapmıştır. Anayasamız 6. mad­
desinde egemenlik kayıtsız şartsız milletindir, demektedir. Milletin oyundan kaçmak
için pazarlıklara girişmek, Anayasa’nın bu hükmü ile bağdaşmaz. Ayrıca bu pazarlık
sonucu, Anayasa Mahkemesi’nde görülmekte olan bir davayı etkilemek amacı gü­
dülerek, bu sefer de Anayasa’nın 138. maddesine aykırı davranılmışdır. Bu pazarlık
aynı zamanda ana muhalefet partisi açısından da ayıplıdır, çünkü: Bu partimiz söz
konusu değişiklik konusundaki görüşlerini, inançlarını açıklamamıştır. Eğer ülkemiz
için yararlı görülüyor idi ise, pazarlıkta uyuşamama halinde ülke için yararlı görülen
bir teklife red oyu nasıl kullanılacaktı? Eğer bu partimiz söz konusu değişikliği ülke
yararları açısından zararlı görüyor idi ise, pazarlık sonucu olumlu oy vermesi nasıl
açıklanacaktır? Parti yararlarını ülke yararlarının üzerinde tutan bu anlayış, ulu­
sumuzun parlamentoya duyduğu saygı ve güveni azaltmaktadır.
Anayasa değişikliği gerçekleştiğine göre, şu anda bunun uygulamasının nasıl
olacağı üzerinde durmak gerekir. Danıştay’ın bildireceği hususlar sadece bir “görüş”
niteliğinde olsa dahi, sözleşmeyi yapacak olan yürütme organı yetkilileri, görüş için
mutlaka Danıştay’a başvurmalılar ve bu görüşlerle de kendilerini bağlı his­
setmelidirler. Bunu bu şekilde belirtmemin nedeni, Anayasa’nın 155. maddesinin 2.
fıkrasında Bakanlar Kurulu’nca gönderilen kanun tasarıları hakkında düşünce bil­
dirmek de Danıştay’ın görevleri arasında sayılmış iken, bugüne kadar kanun ta­
sarıları hakkında Danıştay’dan görüş alındığına rastlanmamış olmasıdır. Dileriz ki
tahkim sözleşmeleri ile ilgili görüş alınma hükmü de, kanun tasarıları hakkında
484
TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ BAŞKANI AVUKAT SAYIN ERALP ÖZGEN'İN,
1999-2000 ADLÎ YIL AÇILIŞINDA YAPTIĞI KONUŞMA - 6.9.1999
görüş alınma şekline dönüştürülmez. Ayrıca, yapılacak sözleşmelerde hakem ka­
rarlarının doğrudan doğruya infazının söz konusu edilmemesini ve tenfiz kararına
bağlı kılınmasını diliyoruz.
Geçen yıl Temmuz ayından beri ülkemiz kamuoyunda tartışılan bir diğer konu
da Af Yasasıdır. Geçen yıl yaptığım yargı yılı açılış konuşmamda bu konu üzerinde
durmuş ve affın günümüzde sadece siyasi suçlar için kabul edilen bir kurum ol­
duğunu, af yasalarının ceza yasasının suçu önleyici etkisini yok ettiğini, işlenmiş
suçların mağdurlarını bir kere daha mağdur ettiğini, bütün bunların sonucu af ya­
sasının yeni suçların kaynağı olacağını vurgulamıştım. Bir süre unutulan af dü­
şünceleri sonradan tekrar canlandırılmış, hükümet tarafından bir tasarı par­
lamentoya sunulmuş ve geçen hafta bu tasarı parlamentoda görüşülerek kabul
edilmiştir. Geçen yıl belirttiğim ve az önce özet olarak tekrarladığım üzere affın sa­
kıncaları yararının çok ötesindedir. Sayın Cumhurbaşkanımız bu yasayı tekrar gö­
rüşülmek üzere TBMM’ne geri göndermiştir. Bu nedenle Sayın Cumhurbaşkanına
huzurlarınızda teşekkür ediyorum. Ancak Yasa Tasarısı Meclis’de tekrar gö­
rüşülecektir. Bu görüşmeler sırasında dikkate alınır ümidi ile bazı noktaları vur­
gulamak istiyorum. Affedilen suçluları, geçimlerini ve sosyal hayata uyumlarını
sağlayıcı gerekli önlemleri almadan cezaevlerinden salıvermek, aynı kişilerin kısa
bir süre sonra yeni suçların failleri olarak cezaevlerine dönmelerine neden ol­
maktadır. 1974 affından sonra bu söylediğimin gerçekleştiğini istatistikler bize gös­
termektedir. Anayasa hükmü gerekçe gösterilerek siyasi suçluların af dışı bı­
rakılması da savunulamaz. Siyasi iktidar bu konuda da, uluslararası tahkim
konusunda olduğu gibi bir Anayasa değişikliğini öngörebilirdi. Keza, cezaevlerinin
doluluğu ve cezaevlerinin ıslah unsurunu gerçekleştirmekten uzak olması, bir af
yasasının gerekçesi olamaz. Bu gerekçeler ancak yeni ve modern cezaevleri inşa
etmenin gerekçesini oluşturabilir. Aksi halde yine suçlular cezaevlerini dolduracak,
ıslah unsuru olmayan yerlerde cezalarını çekecekler ve bu da birkaç yıl sonra yeni
bir affın gerekçesini oluşturacaktır. Bu genel sakıncalar yanında Af Yasası, içerdiği
hükümler ile ilginç çelişkiler de yaratmıştır. Kısa bir süre önce parlamentomuz iş­
kence yapan görevlilerin cezalarını arttıran bir yasayı kabul etti. Tüm dünyada in­
sanlık suçu olarak kabul edilen işkence suçunu işleyenler kısa bir süre sonra af­
fedilmek istendiler. Buna karşın işkenceye uğradıkları mahkeme kararı ile saptanan
14-15 yaşlarındaki çocuklarımız af kapsamı dışında bırakıldılar. Bir diğer örnek:
Af Yasası’na göre 6136 sayılı Yasanın 12. maddesine aykırılık af kapsamı dışında
bırakılmıştı. Yani bu yasaya giren ateşli silahları yurda sokan veya yurt içinde bir
yerden diğer yere nakleden yahut satan veya bu amaçla bulunduran kişi affedilmemişti. Ama bu silahla bir kimseyi öldürmüş ise, bu adam öldürme suçu nedeni
Eralp ÖZGEN
485
ile cezasının 1/3’i affedilmişti. Adam öldürme suçu açısından da bir örnek vermek
isterim: Kasıtlı adam öldürme suçunda, TCK.nun 448. maddesine göre asgari ceza
miktarı olan 24 yıl ağır hapis cezasına mahkum olan kişinin cezasının 1/3’i bu yasa
ile affedilmekteydi. 24 yıl ağır hapis cezasının 1/3’i affedilince 16 yıllık bir ceza
kalmaktadır. Ülkemizde otomatik hale gelmiş olan şartla salıverme kurumu ile de bu
kişi cezasının 2/5’sini çekince, yani 5.5-6 yıl sonra serbest bırakılacaktır. Ülkemizde
insan hayatının bu kadar ucuz olmadığına inanmak istiyorum. Bu vesile ile, Ce­
zaların İnfazı Hakkındaki Yasa’nın özellikle şartla salıverilme hükümlerinin mutlaka
değiştirilmesi gerektiğini de belirtmek isterim.
Parlamentomuz tüm kamuoyu tepkilerini bir yana iterek, tüm sendikal itirazları
dikkate almayarak Sosyal Güvenlik Yasa Tasarısı’nı da kabul ederek ya­
salaştı rmıştır. Siyasal iktidar anlaşma, uzlaşma yoluna gitmeyi kabul etmemiş,
parlamentodaki parmak çoğunluğuna dayanarak adeta bir inatlaşma şeklinde ya­
sayı kabul etmiştir. Burada vaktinizi fazla almamak için yasanın sakıncalı gör­
düğümüz maddeleri üzerinde durmayacak, ayrıntılı bir tartışmaya girmeyeceğim.
Ancak belirtmek istediğim, yasa sakıncasız olsa dahi uzlaşmayı, dolayısı ile sosyal
barışı dikkate almayan bu yöntemin yanlışlığıdır.
Geçtiğimiz dönem parlamentoda, milletvekili dokunulmazlığını sınırlamak için
öngörülen Anayasa değişiklik teklifi reddedilmişti. Oysa, genel kurul ve ko­
misyonlarda ifade ve beyan sorumsuzluğunu tam olarak sağlamak koşulu ile, diğer
suçlarda milletvekiline dokunulmazlık sağlayan Anayasa hükmü tam bir ayrıcalık
hükmü niteliğindedir ve mutlaka değiştirilmesi gerekir. Milletvekili dokunulmazlığı ile
sağlanmak istenen, milletvekilinin özellikle önemli tasarıların görüşüldüğü günlerde
parlamentodan uzaklaştırılmasını önlemektir. O halde, bu amacı sağlayacak bir
hüküm ile örneğin tutuklama ve ihzar yasağı ile yetinilmeli ve böylece milletvekilinin
suç isnadı altında görev yapması önlenmelidir. Bu nedenle milletvekilleri de yargılanabilmeli ve eğer aklanırsa böylece haksızlığı anlaşılan bir isnattan kurtulmuş
olarak görevini sürdürebilmelidir. Buna karşın mahkum olursa ve bu mahkumiyet
milletvekilliğine engel bir suçtan ise veya engel bir ceza söz konusu ise milletvekilliği
sona ermeli ve her yurttaş gibi o da cezasını çekmelidir. Böylece milletvekilliği, su­
çunun cezasından kurtulma olanağı sağlayan bir kalkan olmaktan çıkarılmalıdır.
Ülkemizin laik temeline yönelik tehditler azalmamış, daha uzun vadeli ça­
lışmalara dönüşmüştür. 677 sayılı Yasa ile yasaklanmış bulunan tarikatlar, ta­
mamen serbest bir şekilde etkinliklerini sürdürmektedirler. Özellikle Fettullahçılar
diye tanınan tarikatın esas gayesinin şeriat düzenine dayalı bir devlet kurmak ol­
duğu, bunu gelecek kuşakları kendi emelleri doğrultusunda eğitmek suretiyle ger­
486
TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ BAŞKANI AVUKAT SAYIN ERALP ÖZGEN'İN,
1999-2000 ADLÎ YIL AÇILIŞINDA YAPTIĞI KONUŞMA - 6.9.1999
çekleştirme yolunu seçtikleri, bu gayelerinin açığa çıkmasını önlemek için yan­
daşlarına takiyye yapmayı öğütledikleri ortaya çıkmıştır. Şeriat düzenini özleyen bir
basın organında 17 Ağustos’da yaşadığımız depremin nedenleri olarak, akla ve
bilime aykırı bir şekilde, kadınların açık saçık giyinmeleri ve 28 Şubat kararları ile
topluma zulüm yapılması gösterilmiştir. Hatta daha ileri gidilerek Gölcük’de askeri
tesisin yıkılması da 28 Şubat kararlarının Gölcük’de planlanmış olduğu şayiasına
dayandırılmıştır. İşte yukarıda sözünü ettiğim okullarda bu kafada insanlar ye­
tiştirilmeye çalışılmakta, ama laik Cumhuriyete bağlılık yemini eden milletvekili ve
bakanlarımızdan nedense bu konuda tek bir kınama sözcüğü dahi çıkmamaktadır.
Üzülerek görmekteyiz ki, bu tarikat ve şeyhi hakkında hiç bir işlem yapılmamakta,
yetkililer konunun abartılmaması gerektiğini belirterek, bu tarikata büyük bir mü­
samaha göstermektedirler. Bu tutum söz konusu tarikatın “devlet destekli” olduğu
kuşkularını uyandırmaktadır.
Unutulmamak gerekir ki laiklik, demokrasinin, insan haklarına saygının ve
hukuk devleti olmanın önkoşuludur. Cumhuriyetimizin laiklik niteliğini yitirirsek,
bütün bu çağdaş ilkeleri de yitiririz. Bu nedenle tüm yetkilileri, laiklik karşıtı tarikat ve
hareketlere karşı daha duyarlı olmaya davet ediyoruz.
Türkiye Barolar Birliği olarak Cumhuriyetimizin “laik” niteliğini her koşulda ko­
rumaya azimli olduğumuzu bir kere daha belirtiyoruz.
Yeni yargı yılının başarılı geçmesini diler, beni dinlediğiniz için hepinize te­
şekkür eder, saygılar sunarım.
— oOo —
• ANAYASA HUKUKU
BİR KARAR DOLAYISİYLE ANAYASA MAHKEMESİ
İPTAL KARARLARININ GERİYE YÜRÜMEMESİ
İLKESİ ÜZERİNDE BİR İNCELEME
Mustafa Sadrettin AYKONU (*)
ANLATIM DÜZENİ: I- Giriş. II- İptal Davalarında. III- İtiraz Yolu İle Gelen İşlerde. IVSomut Olayın İncelenmesi. V- Sonuç.
I- Giriş :
Yürürlükteki bir kanunun veya belli hükümlerinin Anayasa'ya aykırılığı savıyla
açılan iptal davaları veya mahkemelerden itiraz yolu ile gelen işler üzerine Anayasa
Mahkemesince verilen iptal kararlarının, yargı organlarına intikal eden davaları ne
şekilde etkileyeceği, iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesinin mahkemelerce
ne şekilde uygulanacağı sorunu öteden beri uygulayıcıları düşündüren bir konudur.
Özellikle, yürürlüğe girdiği tarihde hükmünü yerine getiren bir kanun hükmünün
sonradan iptal edilmesi halinde, iptal kararının ne gibi hukuki sonuçlar doğuracağı
meselesi uygulamada, çözümlenmesi gereken önemli bir sorun olarak kendisini
göstermektedir. İşte, kişilerin hak ve borçları üzerinde önemli etkileri olan bu ko­
nuyu, bir karar dolayısiyle ele alıp incelemeyi uygun bulduk.
II- İptal Davalarında:
Bazı kanunlar veya belli hükümleri, idari veya yargısal bir işleme gerek ol­
madan, yürürlüğe girdikleri gün kendiliğinden hukuki sonuçlarını doğururlar ve hü­
kümlerini icra ederler. Örneğin, CHP'nin Haksız İktisaplarının İadesi Hakkında
Kanun, Abana İlçe Merkezinin Abana'dan kaldırılıp Bozkurt'a Nakline Dair Kanun,
Ormanların Devletleştirilmesi Hakkında Kanun, yürürlüğe girdikleri gün hükümlerini
icra ettikleri halde, daha sonra açılan iptal davaları üzerine Anayasa Mahkemesince
bu kanunlar esastan incelenmiş; iptal kararlarının geriye yürümeyeceği kuralının,
İdare ve yargı organlarınca değerlendirilecek ve karara bağlanacak bir konu olduğu
belirtilmiştir. Sadece iptal davasının açıldığı tarihde bu kanunların yürürlükte olması
iptal davasının esastan incelenmesi için yeterli sayılmıştır.
(*)
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi Onursal Başkanı
488
BİR KARAR DOLAYISİYLE ANAYASA MAHKEMESİ İPTAL
KARARLARININ GERİYE YÜRÜMEMESİ İLKESİ ÜZERİNDE BİR İNCELEME
III- İtiraz Yolu İle Gelen İşlerde:
Mahkemelerden itiraz yolu ile gelen işlerde, kanunun hükmünü icra etmiş ol­
ması karşısında, iptal kararının geriye yürümemesi sorunu gündeme gelmektedir.
Örneğin, 2613, sayılı Kadastro ve Tapu Tahriri Kanunu'nun 22/H maddesindeki
10 yıllık hakdüşürücü sürenin, 766 sayılı Tapulama Kanunu'nun 31. maddesindeki
10 yıllık hakdüşürücü sürenin ve 4785 sayılı Ormanların Devletleştirilmesi Hak­
kında Kanun'un 5. maddesindeki devletleştirilen ormanların karşılıklarının verilmesi
için öngörülen bir yıllık başvuru süresinin geçmesinden sonra açılan davalarda, bu
hakdüşürücü sürelere ilişkin hükümlerin Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülerek ip­
talleri için itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması üzerine, hakdüşürücü
sürelerin geçmiş ve hükümlerini icra etmiş, yani dava açma hakkı düşmüş olmasına
rağmen, mahkemelerce bu hükümlere dayanılarak davaların reddedileceği, yaıji
davada uygulanacak hüküm olduğu gözetilerek, Anayasa Mahkemesince itirazın
esastan incelenmesine karar verilmiş ve sonuçta, 2613 sayılı Kanun'un 22/H mad­
desindeki 10 yıllık hakdüşürücü sürenin tapulu taşınmazlar yönünden iptaline, 766
sayılı Yasa'nın 31. maddesine yönelik itirazın reddine, 4785 sayılı Yasa'nın 5.
maddesindeki bir yıllık hakdüşürücü sürenin, 5658 sayılı Yasa ile bir yıl daha uza­
tıldığı için itirazın reddine karar verilmiştir.
Yukarıdaki örneklerde görüldüğü gibi, yürürlüğe girmekle veya belli bir süre
sonra kendiliğinden hükmünü icra eden ve hukuki sonuç doğuran yasa hükmüne
karşı mahkemelerce itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması halinde,
verilecek iptal kararının geriye yürüyeceği, yani yasa hükmü ile oluşan hukuki durum
veya hukuki sonucun kazanılmış hak yarattığı hiçbir zaman sözkonusu edil­
meksizin, itiraz konusu hüküm esastan incelenmiş ve Anayasa'ya aykırı ise iptal
edilmiştir. İptal kararı üzerine o yasa hükmünün davada uygulanmasına olanak
kalmamakta, yani davanın, hakdüşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle reddine
karar verilmesi imkanı ortadan kalkmaktadır. Bu durumda iptal kararı geriye mi yü­
rütülmüş olmaktadır? Yani kazanılmış haklar ihlal mi edilmiş olmaktadır? Gerek öğ­
retide gerekse uygulamada böyle bir itiraz ileri sürülmemiştir. Öyle ise bu durumda
iptal kararı geriye yürütülmüş olmamakta ve kazanılmış haklar ihlal edilmiş ol­
mamaktadır.
Bir kanun hükmünün yürürlüğe girmesiyle kendiliğinden bir kişinin hakkını et­
kilemesi, hukuki sonucun doğrudan kanundan doğması, kazanılmış ve dokunulmaz
bir hak doğurmuş olsaydı, bu tür hükümlere karşı hiç bir zaman Anayasa Mah­
kemesine itiraz yolu ile başvurulmaması gerekirdi. Yahut bu tür hükümlerin iptal
edilmesinin kişilere hiçbir yararı olmaması gerekirdi. Böyle bir düşüncenin, Anayasa
yargısını kabul etmiş olan bir hukuk devletinde savunulması mümkün değildir. Aksi
Mustafa Sadrettin AYKONU
489
halde, Yasa Koyucu emrivaki şeklindeki yasalarla, Anayasa Mahkemesi'nin denetim
yetkisini etkisiz hale getirir ve kişiler Anayasal güvenceden yoksun bırakılmış olur.
Böyle bir sonucun kamu düzenini tehdit edeceği açıktır.
Öyle ise, iptal kararlarının geriye yürümemesini gerektiren "kazanılmış hakların
korunması" ilkesinin anlamı nedir?
Yukarıdaki açıklamalardan kolayca anlaşılacağı üzere, kendiliğinden hükmünü
icra eden ve hukuki sonuç doğuran bir kanun hükmünün idare ve yargı organı ta­
rafından uygulanması sonucu idari bir işlem tesis edilmiş veya yargısal bir karar
verilmiş olupda idari işlem veya yargısal karar ilgililer yönünden kesinleşmiş olursa
işte o zaman kazanılmış haktan sözedilebilir. Daha sonra o hükmün iptal edilmiş
olması, evvelce kazanılmış olan hakkı etkilemez. Yani bu durumda iptal kararı ge­
riye yürümez. Araya hiç bir kesin idari veya yargısal karar veya işlem girmeksizin
sadece, Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle sonradan iptal edilen bir kanun hükmü
kimsenin lehine kazanılmış ve dokunulmaz bir hak doğurmaz.
IV- Somut Olayın İncelenmesi:
Yargıtay Kararları Dergisi'niri Mart-1999 tarihli 3. sayısının 312-317. say­
falarında yayımlanan Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi'nin 30.12.1998 günlü ve E:
1998/13686, K: 1998/15104 sayılı kararına konu olan olayda; 27.1.1998 tarihinde
yürürlüğe giren 4331 sayılı Kanunla 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında
Kanuna eklenen Geçici 6. maddede, Vakıflar Genel Müdürlüğünün mazbut ve mül­
hak vakıflara ait gayrimenkullere ilişkin kira sözleşmelerinin bu maddenin yürürlük
tarihinden itibaren üç ay sonra sona ereceği, bu süre içinde idarece bildirilen yeni
kira bedeli ve yeni kira şartlarına göre yeni kira sözleşmesi yapmayan kiracıların üç
ayı takip eden otuz gün sonunda gayrimenkulden tahliye edileceklerinin hükme
bağlandığı, İdarece yapılan tebligata rağmen yeni kira sözleşmesi yapmayan ki­
racının fuzuli şagil durumuna düştüğünden dolayı açılan meni müdahale ve ecrimisil
davası sonunda mahkemece, meni müdahale talebinin reddine dair verilen kararın
davacı İdare vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Birinci Hukuk Da­
iresince, 4331 sayılı Kanunla 6570 sayılı Kanuna eklenen geçici 6. madde Anayasa
Mahkemesi'nin 20.5.1998 günlü ve E: 1998/10, K: 1998/18 sayılı kararı ile iptal
edilip iptal kararı 12.12.1998 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanmış ise de; Kanun
hükmü ile taraflar arasındaki kira sözleşmesi 27.4.1998 tarihinde sona ermiş ve
böylece idare lehine kazanılmış hak doğmuş bulunduğundan, iptal kararı geriye
yürümeyeceği gerekçesiyle mahkeme kararı oyçokluğu ile bozulmuştur.
490
Bîr KARAR DOLAYISİYLE ANAYASA MAHKEMESİ İPTAL
KARARLARININ GERİYE YÜRÜMEMESİ İLKESİ ÜZERİNDE BİR İNCELEME
Yüksek Daire, kendiliğinden hukuki sonuçlarını doğuran, yani kira söz­
leşmesine son veren kanun hükmü sonradan iptal edilse bile, daha önce kanundan
doğan hukuki sonucun geçerliliğini sürdüreceğini, bu sonucun, iptal kararının geriye
yürümeyeceği ilkesinin bir gereği olduğunu kabul etmiştir.
Yukarıda açıklandığı üzere, burada henüz kazanılmış bir hak doğmamıştır.
Şayet iptal kararı yürürlüğe girmeden, yani 12.12.1998 tarihinden önce bu dava kesin
hükme bağlanmış olsa idi o zaman kazanılmış hakkın varlığından ve iptal kararının
geriye yürümeyeceğinden söz edilebilirdi. Oysa, iptal kararı yürürlüğe girdiği tarihde
dava henüz kesin hükme bağlanmadığı için, gerek mahkeme gerekse Yargıtay iptal
kararına uymak, yani iptal edilen kanun hükmünü uygulamamak, dolayısı ile kira iliş­
kisi devam ettiğinden ve kiracı fuzuli şagil durumuna düşmediğinden, meni müdahale
talebinin reddine ilişkin kararın bu gerekçe ile onanması gerekirdi.
Öte yandan, 23.5.1998 günlü ve 23350 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan
Anayasa Mahkemesi'nin 20.5.1998 günlü ve E: 1998/10, K: 1998/3-2 (Yürürlüğü
Durdurma) sayılı kararı ile, 6570 sayılı Kanuna 4331 sayılı Kanunla eklenen Geçici
6. maddenin, iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlanacağı tarihe kadar yü­
rürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir. Bu kararın yayımlandığı 23.5.1998 ta­
rihinde henüz yeni kira sözleşmesi yapmak için tanınan otuz günlük sürenin sonu
olan 27.5.1998 tarihi gelmeden hükmün yürürlüğü durdurulmuş olduğundan, ki­
racının yeni kira sözleşmesi yapmak yükümlülüğü kalmamıştır. Buna bağlı olarak
taraflar ilk kira sözleşmesi ile bağlı olmaya devam ederler. Yürürlüğün dur­
durulmasından maksat, iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlanmasına kadar
kanunun uygulanmasını durdurarak, telafisi mümkün olmayafcak zararların doğ­
masını önlemektir. Bu yönden de kazanılmış hakkın varlığından söz edilemez.
VSonuç: Bir kanun hükmü kendiliğinden hukuki sonuç doğurmuş, yani ki­
şilerin haklarını doğrudan etkilemiş olsa bile, bu hükmün sonradan Anayasa Mah­
kemesince iptal edilmesi halinde, kanunun doğurduğu hukuki sonuç kazanılmış hak
oluşturmaz. Mahkemelerce, iptal edilen kanun hükmü uygulanamaz. Bu durumda,
Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının geriye yürümeyeceğine dair hükmün uy­
gulama yeri yoktur. Çünkü iptal kararının amacı, kanunun yarattığı Anayasa'ya ay­
kırı durumu ortadan kaldırmaktır.
— oOo —
• MEDENİ HUKUK
^
------
ÖLÜMÜN KANITLANMASI
Ömer Uğur GENÇCAN (*)
ANLATIM DÜZENİ: Giriş. Birinci Bölüm: Kural Olarak. İkinci Bölüm: Kanıtlama
Araçları. 1- Birlikte Ölüm Belirgesi. I- Kavram. II- Kapsamı. III- Aksi Her Türlü Kanıtla
Kanıtlanabilir. 2- Ölüsü Bulunmayan. I- Ölüme Kesin Gözle Bakılıyorsa/Ölüm Belirgesi.
II- Ölümü Olası İse/Kayıplık (Gaiplik) Karan. Üçüncü Bölüm: Afet Bölgesinde Afetten
Kaynaklanan Uyuşmazlıklar. 1- Kavram. 2- Özel Hükümler. I- Kanıt Saptaması. II- Temsil.
III- Adli Yardım. IV- Mirascılık Belgesi Alınması. A- Genel Hükümler. B- Afet Bölgesinde.
Son Söz.
GİRİŞ
Ülkemizde 17 Ağustos 1999 gühü hepimizi derinden yaralayan büyük bir dep­
rem yaşadık. Bu depremden sonra ulus olarak elimizden geldiği kadar bir şeyler
yaparak yaralarımızı sarmaya çalıştık. Depremin ardında birçok hukuksal sorun da
bıraktığı bir gerçektir. Bu sorunların yerel mahkemelerde en kısa zamanda çö­
zülmesi depremzedelerin en büyük dileğidir. Biz de bu sorunların yerel mah­
kemelerde çözümünde onlara bir katkımız olsun amacıyla bu makaleyi kaleme
aldık. Konumuzun çerçevesini ölümün kanıtlanabilmesi konusunda Medeni Ka­
nunumuzun getirdiği kolaylıklar oluşturuyor. Medeni Kanunumuz ölümün ka­
nıtlanması konusunda iki belirge öngörmüştür: Birlikte ölüm belirgesi ve ölüm be­
lirgesi. İki belirgenin uygulama alanı dışında ortadan kaybolanlar için kayıplığın/
gaipliğin saptanması da istenebilir.
BİRİNCİ BÖLÜM
KURAL OLARAK
Medeni Kanunun 29/1. maddesine göre ölüm olayı kural olarak kişisel dürüm
kütüklerindeki kayıtlarla kanıtlanabilir. Nüfus Kanununa göre bu kütük "aile kü­
tüğüdür. (MK. m. 29, Nüf. K. m. 42)
Nüfus kütüğünde
- Kayıt bulunmuyorsa
(*)
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi Tetkik Hakimi.
ÖLÜMÜN KANITLANMASI
492
- Kayıt var ise de doğru değil ise ölüm olayı "herhangi bir kanıt" (MK. m.7) ile
kanıtlanabilir. (MK. m. 29/1, c.2)
Kanıtlama yükü Medeni Kanunun 28/1. maddesinde düzenlenmiştir. Bir kim­
senin öldüğünü ileri süren kimse savını kanıtlamak zorundadır. Bu kural Medeni
Kanunun 6. maddesinde yer alan genel kuralın sadece bir tekrarıdır.
Ölüm hangi yerde olmuşsa o yerin, ölüm yeri bilinmezse ceset nerede bu­
lunmuşsa oranın nüfus memurluğuna bildirilir (Nüf. K. m. 33).
*
İKİNCİ BÖLÜM
KANITLAMA ARAÇLARI
Medeni Kanunda ölümün kanıtlanabilmesi için bazı kolaylıklar getirilmiştir.
Kimin kimden önce/sonra öldüğü saptanamıyorsa "birlikte ölüm belirgesi" uygulanır.
Ortadan kaybolanın cesedinin bulunamamış olması durumunda iki olasılık söz ko­
nusudur: ölüm belirgesinin uygulanması ya da kayıplık kararı.
1- BİRLİKTE ÖLÜM BELİRGESİ
I- KAVRAM
Birlikte ölüm (Cum morire) belirgesi Medeni Kanunun 28/2. maddesinde dü­
zenlenmiştir:
"Hangisinin evvel veya sonra öldüğünü tayin mümkün olmaksızın ölenler, bir
anda ölmüş sayılırlar."
Birlikte ölüm belirgesinin geçerli olabilmesi için birden çok kişinin ölmesi gerekli
ise de cesetlerin bulunup bulunmamasının belirgenin geçerliliğine bir etkisi yoktur
(1). Birlikte ölüm belirgesi çoğunlukla toplu ölümlerde söz konusu olmaktadır. Nüfus
Kanununun 37. maddesinde "toplu ölüm" meydana getiren olaylara şu örnekler ve­
rilmiştir. Sel, yer sarsıntısı, yer çöküntüsü, hava, deniz, tren, trafik ve maden ka­
zaları ile yangın.
işte bu gibi durumlarda kimin kimden önce öldüğü genellikle be­
lirlenememektedir. Kimin ne zaman öldüğünün ise özellikle miras hukuku açısından
çok büyük önemi bulunmaktadır.
Medeni Kanunun 517/1. maddesine göre miras ölümle açılır. Mirasçı olabilmek
için mirasbırakanın ölümü anında sağ ve ehil olmak şarttır (MK. m. 522, 523) Ya­
sada aranan ehliyet hak edinme ehliyetidir. Her insanın hak ehliyeti vardır (MK. m.
8, c.1). Mirasçı olabilme ehliyeti yasa tarafından kaldırılanlar dışındaki kişiler yasal
(1)
Bilge ÖZTAN, Şahsın Hukuku, Hakiki Şahıslar, Ankara -1997, s. 28.
Ömer Uğur GENÇCAN
493
mirasçı olabilecekleri gibi ölüme bağlı tasarruf sonucu mirasçı veya vasiyet ala­
caklısı da olabilirler (MK. m. 519, c.1). Kişilik, çocuğun sağ olarak tamamiyle doğ­
duğu anda başlar ve ölümle sona erer. Çocuk sağ doğmak koşuluyla ana rahmine
düştüğü andan başlayarak hak ehliyetini elde eder (MK. m. 27). Dölüt/cenin ise sağ
ve tam olarak doğması koşuluyla mirasçı olabilir (MK. m. 524/1).
Bir kişinin ölümü üzerine yasada gösterilen (MK. m. 439-448, 463) kişilerin mi­
rasçı olabilmeleri için mirasa ehil ve sağ bulunmaları zorunludur. Bu nedenlerle
ölümle hak edinme ehliyeti ve kişilik sona erdiğinden birinin ölümü anında diğeri sağ
bulunmadığı için "aynı anda ölenler"in hiçbiri diğerinin mirasçısı veya vasiyet ala­
caklısı olamaz. Böyle bir durumda her ikisinin de mirası kendileri yokmuş gibi ar­
dıllık ilkesine (MK. m. 439/3) göre mirasçı olan altsoyuna geçecektir.
Ölenlerin hangisinin erken hangisinin geç öldüğü sabit olmazsa/
kanıtlanamıyorsa her ikisi de/hepsi de aynı zamanda ölmüş sayılırlar. Bu belirge
"ölüm belirgesi"(2) (MK. m. 28/2) olarak adlandırılır.(3)
II- KAPSAMI
A. ÖLÜMÜN AYNI ANDA OLMASI ZORUNLU DEĞİLDİR
Birlikte ölüm belirgesinin uygulanabilmesi için ölenlerin mutlaka "aynı olay" so­
nucu/içinde ölmeleri zorunlu değildir(4). Diyelim ölenlerin mutlaka deprem (=olay)
sonucu ölmüş olması gerekli değildir. Aynı gün birisi depremde diğeri de trafik ka­
zasında ölmüş olduğu anlaşılan kişiler "aynı olay"da (sadece deprem ya da sadece
trafik kazasında) ölmedikleri halde hangisinin önce öldüğü belirlenemiyorsa ya da
kanıtlanamıyorsa ikisi de / hepsi de aynı anda ölmüş sayılır(5).
B. ÖLÜMÜN AYNI YERDE OLMASI ZORUNLU DEĞİLDİR
Birlikte ölüm belirgesinin geçerli olabilmesi için ölenlerin "aynı yer"de ölmüş ol­
maları aranmaz. Diyelim birisi yurt içinde ölmüş iken diğerinin yurt dışında ölmüş
(2)
(3)
Jale AKİPEK - Turgut AKINTÜRK, Türk Medeni Hukuku, Birinci Cilt - İkinci Cüz, Şahsın Hukuku, Ankara -1996, s. 20, Bülent KÖPRÜLÜ, Medeni Hukuk, Genel Prensipler - Kişinin Hukuku
(Gerçek Kişiler Tüzel Kişiler), İstanbul - 1984, s. 246, M. Kemal OĞUZMAN - Özer SELİÇİ - Şaibe
OKTAY, Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler), İstanbul - 1999, s. 28, Mustafa DURAL, Türk
Medeni Hukukunda Gerçek Kişiler, İstanbul, 1995, s. 25, Ergun ÖZSUNAY, Gerçek Kişilerin Hu­
kuki Durumu, İstanbul -1982, s. 223, ÖZTAN, age. s. 28.
Birlikte ölüm belirgesi hem hısım olanlar hem de hısım olmayanlar hakkında uygulanır. (Aytekin
ATAAY, Şahıslar Hukuku, Birinci Yarım, Giriş - Hakiki Şahıslar, İstanbul -1978, s. 252.)
(4)
ÖZTAN, age. s. 28, ÖZSUNAY, age. s. 223, OĞUZMAN/DURAL/SELİÇİ, age. s. 28.
(5)
Depremin olduğu gün Düzce'de bir elektrik çarpması sonucu ölen kimse ile onun depremde ölen
karısının hangisinin daha önce/sonra öldüğü bilinemiyorsa karı koca "aynı anda" ölmüş sa­
yılacaktır.
ÖLÜMÜN KANITLANMASI
494
olması durumunda da eğer hangisinin erken veya hangisinin geç öldüğü anlaşılamıyorsa birlikte ölüm belirgesi uygulanır(6).
C. BİRİSİNİN ÖLÜM ANI KANITLANMIŞ OLSA BİLE UYGULANIR
Birlikte ölüm belirgesinin uygulanabilmesi için ölenlerin hepsinin ölüm anının
bilinemiyor oluşu koşul değildir. Diyelim deprem sonucu oluşan çöküntü sonucu bir
kişinin depremden hemen sonra cesedinin yıkıntı altından çıkarılması durumunda
onun ölüm günü bellidir. Buna karşılık karısının depremin üçüncü günü başka bir
yıkıntı -veya aynı yıkıntı- altından çıkarılması durumunda onun hangi gün öldüğü
kanıtlanamıyorsa karı kocanın aynı anda öldüğü kabul edilir.
III- AKSİ HER TÜRLÜ KANITLA KANITLANABİLİR
Birlikte ölüm belirgesi "adi belirge" olduğu için ölenlerin ölüm anı "her türlü" ka­
nıtla kanıtlanabilir. Bu nedenle birlikte ölüm belirgesi her türlü kanıtla çökertilebilir
(MK. m. 28/1,29).
2 - ÖLÜSÜ BULUNMAYAN
Ölüm olayının (MK. m. 27/1) nüfus kütüğüne işlenebilmesi (Nüf. K. m. 33) için
bildirim yapıldığında (MK. m. 41) cesedin varlığı ve saptanması zorunludur(7).
Cesedi bulunamayan bir kimsenin de -koşulları varsa- ölü olarak nüfus kü­
tüğüne işlenmesi olanaklıdır. Bu olanak Medeni Kanunun 30. maddesinde (=ölüm
belirgesi) ve 43. maddesinde (=kayıplık kararı) düzenlenmiştir.
I- ÖLÜMÜNE KESİN GÖZÜYLE BAKILIYORSA/ÖLÜM BELİRGESİ
A- KAVRAM
Cesedi bulunmayan/bulunamayan kimse ölümüne kesin gözüyle bakılmasını
gerektiren durum içinde ortadan kaybolmuşsa "gerçekten ölmüş sayılacağından"
(MK. m. 30) o yerin en büyük idare amirinin emriyle nüfus kütüğüne ölü kaydı dü­
şürülür (MK. m. 42, c.1). Medeni Kanunun 30. maddesinde düzenlenmiş bu belirgeye "ölüm belirgesi" denilir.
(6)
ÖZSUNAY, age. s. 223, ÖZTAN, age. s. 28. Aynı gün gerçekleşen -aynı anda olması aranmazdeprem nedeniyle bir kardeşin Sakarya'da diğer kardeşin Kocaeli'de ve bir diğerinin Gölçük'de
göçük altında kalmış ve bunların cesetleri aynı gün -başka gün de olsa sonuç değişmez- yıkıntı
altından çıkarıldığı halde kimin hangi saatte öldüğü anlaşılamıyorsa/kanıtlanamıyorsa hepsi de
"aynı anda" ölmüş sayılır. Bu durumda her birinin mirası "kendileri yokmuş gibi" ardıllık ilkesine
göre kendi altsoylarına geçer.
(7)
ÖZTAN, age. s. 29.
Ömer Uğur GENÇCAN
495
B- KOŞULLARI
Ölüm belirgesine göre bir kimsenin "ölü sayılması" için aşağıdaki koşulların
gerçekleşmesi aranır.
a- ÖLÜME KESİN GÖZÜYLE BAKILMALIDIR
Ölüm belirgesinin doğumu için o kişinin içinde kaybolduğu olayın "kesinlikle"
öldüğünü gösterecek özellikte olması gerekir. Başka bir anlatımla:
- Ölüm tehlikesi içinde kaybolma
- Ölümün olası olması(8) yeterli değildir.
Öyle bir olay gerçekleşmiş olmalıdır ki o kişinin öldüğüne "kesin gözüyle" bakılabilmelidir. Ölüme ilişkin en küçük bir duraksama varsa ölüm belirgesi uy­
gulanamaz^).
Nüfus Kanununun 40. maddesinde ölüme kesin gözle bakılacak durumlara ör­
nekler verilmiştir:
- Bir torpil sonucunda geminin batması
- Fırtına kazası
- Yanma
- Patlama
- Çarpışma
- Savaş.
Nüfus kanununda yazılı bu durumların kesin olarak -mutlak- ölüm tehlikesi bi­
çiminde değerlendirilmesi doğru değildir(10). Her durum olayın içinde meydana
geldiği halin özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmelidir(11).
(8)
Ölümün olası olması -diğer koşulları da varsa- kayıplık kararı (MK. m. 31/1) verilmesini sağ­
layabilir.
(9)
ÖZTAN, age. s. 29. Gölcük depreminde yana devrilmek suretiyle çökmüş bir binada bulunan bir
kişinin ölümüne kesin gözüyle bakılamaz. Bu kişinin bir kiriş altında kalarak sağ kalmış olması,
yaralı olarak kurtarıldığı halde ortadan kaybolabileceği kuşkusu/duraksaması vardır. Bu nedenle
bu olayda ölüm belirgesi uygulanamaz. Buna karşılık Değirmendere'de hem çökerek hem de de­
nizin yutması ile suyun altında göçük altında kalan bir kişinin ölümüne kesin gözle bakılır ve bu
kişi için ölüm belirgesi uygulanır. Kişi ölmüş "sayılır" (Der Tod... erwiessen betrachtet ZGB. m. 34)
O kadar ki kurtarma ekipleri bile bu göçüğe en sonra uğrarlar: Nasıl olsa ölmüşlerdir denilerek yer
üstündeki yıkıntılara öncelik verirler.
(10) DURAL, age. 24.
(11) Kocaeli depremi sonucunda Tüpraş’da oluşan "yanma hali"nin orada çalışanların ölümüne kesin
surette neden olacağı söylenemez. Ancak burada oluşan yanma/patlama hallerinde ölüm "pek
olası" olduğu için Tüpraş'da çalışırken deprem anından sonra ortadan kaybolan bir kimse için kural olarak- yönetsel bir işlem (=ölüm belirgesi) değil -diğer koşullar da oluşursa- yargısal bir
işlem (=kayıplık kararı)in uygulanması söz konusu olabilir.
496
ÖLÜMÜN KANITLANMASI
Ölüme kesin gözüyle bakılacak durumlara öğretide verilen örneklere bakılmak
gerekirse:
- Teröristler tarafından yapılan bir sabotaj sonucunda bir uçağın havada par­
ça lanm ası^)
- Bir kimsenin fırtınalı bir havada arkadaşlarının gözü önünde yüzerken boğulması(13)
- Vapurun uzak denizde içindekilerle birlikte batmış olması(14)
- Deprem sırasında yer yarığının içine düşüp kaybolma(15)
- Denize düştüğü görülen ve yüzme bilmeyen bir kimsenin araştırmalara rağ­
men cesedinin bulunamaması(16) gösterilebilir.
b. CESET BULUNAMAMIŞ OLMALIDIR
Ölümü kesin biçimde oluşturacağı anlaşılan olayın gerçekleşmiş olması ölüm
belirgesinin uygulanması için yeterli değildir. Kaybolmasının ancak ölümle açık­
lanabileceği anlaşılan kişinin cesedinin bulunmaması veya o olayda bulunmuş ce­
setler arasında teşhis ve tesbit işleminin yapılamıyor oluşu ölüm belirgesinin uy­
gulanması için gereklidir(17).
Ceset bulunmuş, teşhis ve tespit olayı da gerçekleşmiş ise ölüm belirgesine
ilişkin prosedürün uygulanmasına gerek kalmaz. Bu durumda ölüm olayının nüfus
kütüğüne geçirilmesi isteğinin ilgililerin başvurusu üzerine yetkili idari mercilerce
yerine getirilmesi bir "zorunluluktur. (Nüf. K. m. 5)(18)
(12) ÖZSUNAY, age. s. 219.
(13) DURAL, age. s. 23. Boğulma deyimi kaybolma olarak anlaşılmalıdır.
(14) Hıfzı Veldet VELÎDEDEOĞLU, Türk Medeni Hukuku, Cilt:I, Başlangıç ve Şahsın Hukuku, İs­
tanbul -1951, s. 118.
(15) Aydın ZEVKLİLER, M. Beşir ACABEY - K. Emre GÖKYAYLA (Kısaltılmış: ZEVKLİLER) Medeni
Hukuk, Giriş, Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, Aile Hukuku, İzmir -1995, s. 533.
(16) Kemaleddin BİRSEN, Medeni Hukuk Dersleri, Genel İlkeler, Şahsın Hukuku, Aile Hukuku, İs­
tanbul -1966, s. 184.
(17) Ölüm belirgesinin uygulanmasında o kişinin ölümü bir mahkeme kararma gereksinim olmadan
sadece yönetsel yoldan tescil edilebilir hale geldiğinden ve özellikle o kişinin terekesinin hiçbir
eüvence bile aranmaksızın mirasçılarına geçeceği ya da var olan evliliği "kendiliğinden" ortadan
kalktığı için ölüm belirgesinin koşullarına uygun hareket edilmesinin büyük önemi vardır. Özel­
likle ölüme kesin gözüyle bakılır olması koşulu yaşamsal öneme sahiptir. Kocaeli depreminde ce­
setlerin salgın hastalığa neden olmaması için sadece fotoğraflarının çekilerek gömülmesi işlemi
gerçekleştirilmiştir. Yıkıntı altından çıkarılmış bir cesedin yüzünün tanınmayı güçleştirecek du­
rumda bulunması durumunda ve özellikle insanın insana benzeyeceği göz önüne alındığında
"ceset bulunmuştur" uygulaması çok ciddi sorunlar çıkarmaya gebe gözükmektedir.
(18) Bkz. Ömer Uğur GENÇCAN, Nüfus Davaları (Genel Hükümler), Yetkin Yayınevi, Ankara (ba­
sılıyor), &2, II, B, 2, a, b, c. Gerek gönderme süresi ve gerekse nüfus kütüğüne kaydın işleme süresi
bir haftadır. (Nüf. K. m. 8/2). Sel, yer sarsıntısı, yer çöküntüsü, hava, deniz, tren ve maden kazaları,
yangın gibi "toplu ölümler"i oluşturan olaylar vali veya kaymakamın görevlendireceği memurlar
tarafından incelenip, iki nüsha tutanak ile ölüm olayı saptanır. Olay yerindeki ölülerin kimlikleri
belirtilip her kişi için ayrı ayrı ve örneğine uyeun üçer nüsha tutanak yapılarak nüfus me­
murluğuna verilir. Tutanak yapılması olanaksız durumlarda yetkili makamların ölümü bildiren
belge veya resmi yazıları ölüm tesciline yeter görülür (Nüf. K. m. 37). Kıtasında ölen subay, askeri
memur, astsubay, erbaş ve erler hakkında ise ölüm tutanağı kıtası hekimi veya bu görevi yapanlar
tarafından düzenlenerek nüfus memurluğuna gönderilecektir (Nüf. K. m. 38).
Ömer Uğur GENÇCAN
497
c. OLAY KANITLANMIŞ OLMALIDIR
Ölüm belirgesinden yararlanmak isteyenlerin sadece "olayı" (=depremin ol­
duğunu ve kaybolanın da içinde oturduğu-içinde iken o evin deniz tarafından yutulduğunu/uçağın parçalanmış olduğunu ve kaybolanın yolcu listesinde adının bu­
lunduğunu v.s.) kanıtlanması yeterlidir. Bu nedenle kaybolanın "ölmüş olduğuna"
ilişkin tanık gösterme zorunluluğu yoktur(19).
C- ÖLÜM KAYDININ DÜŞÜRÜLMESİNDE YÖNTEM
Kayıplık/gaiplik kararının (MK. m. 31/1) verilebilmesi uzun süreli olduğu için
çileli bir işlem sayılır. Kişi "ölüm tehlikesi" içinde kaybolmuşsa bu olaydan itibaren
en az iki yıl (=bir yıl bekleme süresi ve bir yıl duyuru süresi); kaybolandan uzun sü­
redir haber alınamamışsa son haber alma tarihinden(20) itibaren en az altı yıl (=beş
yıl bekleme süresi ve bir yıl duyuru süresi) geçmeden kayıplığa karar ve­
rilememektedir. Bu gerçekten de uzun bir süredir. Oysa ölüm belirgesinin uy­
gulanması ile ölenin yakınlarının kayıplık kararı almak için izlemeleri gereken uzun
prosedürden kurtulmaları olanaklı duruma gelmektedir(21).
Şimdi de ölüm belirgesinin uygulanacağı durumlarda ölüm kaydının dü­
şürülmesine ilişkin yöntemi açıklayacağız:
a. BAŞVURU
Ölümüne kesin gözüyle bakılacak bir olay nedeniyle ortadan kaybolan ve ölüsü
de bulunamayan bir kimsenin yakınları (üstsoy ve altsoyu ile kardeşleri, bunlar
yoksa mirasçıları = Nüf. Yön. m. 177/1) herhangi bir nüfus idaresine(22) dilekçe ile
başvurmaları ya da yetkili makamlara resmi bir yazı ile durumu bildirmeleri gerekir.
Dilekçeye:
- Olayın meydana geldiği yer zabıta makamlarından alınacak resmi belge(23)
- Ya da askeri makamlardan alınacak resmi bir belge eklenmelidir.
b. NÜFUS İDARESİ BELGELERİ YETERLİ BULMALIDIR
Nüfus idaresi dilekçeye ekli belgeleri yeterli görmezse kendisi de soruşturma
yaptırabilir. Nüfus idaresi:
(19) ÖZTAN, age. s. 29.
(20) Bu haberin üçüncü kişilerden de alınabileceği gözden kaçırılmamalıdır.
(21) OĞUZMAN/OKTAY/SELİÇİ, age. s. 18.
(22) Sakarya depreminde ölümüne kesin gözle bakılacak bir durumda kaybolan ve cesedi de bu­
lunmayan bir kişinin yakını diyelim Buldan nüfus memurluğuna başvurmuş ise dilekçesi ve ekleri
"ilgilinin nüfusta kayıtlı olduğu yer" nüfus idaresine gönderilir (Nüf. Yön. m. 177/5).
(23) Diyelim Değirmendere Emniyet Müdürlüğü'nden o mahalle ve sokakta bulunan apartmanın dep­
rem sonucunda denizin yutması ile suyun altında kaldığına ilişkin bir belge v.s.
ÖLÜMÜN KANITLANMASI
498
- Olayın doğruluğunu (diyelim depremde o evin deniz tarafından yutulmuş ol­
duğunu),
- Öldüğü ileri sürülen kişinin o olayın cereyanı sırasında orada bulunduğunu
belirler;
- İlginin olaydan sağ olarak kurtulmuş olduğu takdirde ortaya çıkması veya bir
haber gönderebilmesi için makul/usa uygun bir süre de(24) geçtikten sonra "o kişinin
kayıtlı olduğu yer nüfus idaresi" aile kütüğüne ölüm kaydının düşürülmesini "o yerin
valilik veya kaymakamlığının" onayına sunar.
c. ONAY ALINMALIDIR
Ölüm kaydının düşürülmesine ilişkin evrak ilgili valilik veya kaymakamlıkça in­
celenir.
aa. UYGUN GÖRÜLÜRSE
Ölüm kaydının düşürülmesi valilik veya kaymakamlıkça uygun görülürse kişinin
kayıtlı olduğu yer nüfus idaresince bir “ölüm tutanağı" düzenlenir. Ölüm tutanağı
düzenlenirken tanık aranmaz. Ölüm tutanağına göre ilgilinin aile kütüğüne ölüm
kaydı düşürülür (Nüf. Yön. m. 177/3, 4).
bb. UYGUN GÖRÜLMEZSE
Valilik veya kaymakamlık, kişinin ölmüş olması olasılığının yanı sıra az da olsa
yaşıyor olması olasılığı bulunduğunu belirlerse o kişinin "kesin gözüyle bakılamadığından" ölüm kaydının düşürülmesi isteğini uygun bulmayabilir.
Bu durumda ilgilinin ölüm kaydının düşürülmesine ilişkin istek reddedilir (Nüf.
Yön. m. 177/6).
D- İLGİLİNİN MAHKEMEYE BAŞVURMASI
Medeni Kanunun 42. maddesine göre “her ilgili" ölümüne kesin gözüyle ba­
kılacak bir olay içinde kaybolanın ölü veya sağ olduğunun tesbitini dava edebilir
(MK. m. 42, c.2, Nüf. K. m. 40, c.2).
Medeni Kanun hükümlerine göre ölü kaydının düşürülmesi idari merciler ta­
rafından yapılır. Nüfus Kanununun 40. maddesinin ikinci cümlesinde Medeni Ka­
nunun sistematiğine aykırı olarak "yargıç kararı" ile de ölü kaydının dü­
şürülebileceği belirtilmiştir.
(24) Depremin diyelim ikinci günü ölüm belirgesinin gerçekleştiğinden söz edilerek ilgilinin aile kü­
tüğüne ölüm kaydı düşürülemez. Özellikle depremden yedi gün sonra bile enkaz altmdan insanın
sağ olarak çıkabildiği düşünüldüğünde mutlaka uygun bir sürenin geçmiş olması aranmalıdır.
Unutulmamalıdır ki ancak iz bırakmaksızın vaki olan ve mantıken ancak ölümle açıklanması ola­
naklı olan ve başka türlü açıklaması yapılamayan bir olayda kaybolan hakkında ölüm belirgesi
uygulanabilir (AKİPEK/ AKINTÜRK, age. 22).
Ömer Uğur GENÇCAN
499
"Savaş halinde askere alınarak memleket içinde veya dışında bir tarafa gön­
derilip de savaşa katıldığı veya bir çarpışmada bulunduklarına dair şubelerince bir
bilgi bulunmadan herhangi bir suretle gaip olanlarla, sivillerin ilgilileri Medeni Kanun
gereğince mahkemeye müracaatla gaip olan kimsenin ölü veya sağ olduğuna hakim
tarafından hükmedilmesini isteyebilir.
Böyle bir durumda (Nüf. K. m. 40, c.2) hakim, o kişinin öldüğüne ilişkin yenilik
doğuran bir karar verecek ve ölüm belirgesi de bu kararla doğacaktır.
Medeni Kanunun 42. maddesinin ikinci cümlesine göre ise mahkemenin ve­
receği karar bir "tespit kararfdır. Yoksa bu karar Nüfus Kararının 40. maddesinin
ikinci cümlesinde olduğu gibi kişiliği sona erdiren ölüm belirgesini doğuran/yenilik
doğuran bir karar değildir(25).
Herhangi bir ilgilinin mahkemeye başvurması için en büyük mülki amirin ölü
kaydının düşürülmesini kabul veya reddetmiş olmasının bir önemi yoktur. Mahkeme
kararı mülki amirin emrini kontrol niteliğinde olmadığı için burada bir idari dava söz
konusu değildir(26).
Sözü edilen kimsenin ölü ya da sağ olduğunun(27) mahkeme kararına bağ­
lanmasını isteyebilecek olan "ilgilinin" somut bir çıkarı bulunmalıdır. Bu çıkar kişisel
veya maddi olabilir(28).
E- SONUÇLARI
Ölümüne kesin gözüyle bakılmayı haklı gösterecek bir durum içinde kaybolmuş
ve cesedi de bulunamamış olan kişi "ölüm belirgesi" sonucu ölmüş sayıldığında
sanki kendisi "gerçekten ölmüş" gibi sonuçlar doğurur. Bu sonuçlar yasa gereği
"kendiliğinden" doğar. Kişinin ölü olarak kabul edilebilmesi için ayrıca bir “mahkeme
kararfna gereksinim yoktur(29).
Kendiliğinden doğan sonuçlara örnek vermek gerekirse:
(25) DURAL, age. s.24. Ölen kişinin nüfus kütüğünden düşürülmesi -kural olarak- işlemi yönetsel bir
işlem olduğu için yargıç sadece ölüm tarihinin saptanması ile yetinmelidir. Yargıcm bu gereği göz
ardı ederek idareyi bir işlem yapmaya zorlayacak biçimde ölüm tarihinin nüfus kütüğüne "tescili"ne de karar vermesi doğru değildir (Y. 2HD. 26.2.1998,904/2192)
(26) ÖZTAN, age. s. 29.
(27) Kaybolanın "gerçek ölüm tarihi”nin de saptanması istenebilir. (AKİPEK / AKINTÜRK, age. s. 22)
(28) ÖZSUNAY, age. s. 220, OGUZMAN /SELİÇİ/OKTAY, age. s. 19. Ölüıhün gerçekleştiği tapunun
kuruluş kaydındaki bilgi ile belliyse artık bu kişüıin ölümünün saptanmasında hukuksal yarar
bulunamayacağından/kalmadığından ölümün tesbitine yönelik olarak açılan dava red­
dedilmelidir (Y. 2HD, 13.2.1998,14620/1564).
(29) AKİPEK/AKINTÜRK, age. s. 22, ZEVKLİLER, age. s. 534.
ÖLÜMÜN KANITLANMASI
500
- Mirasçıları onun mirasını kendiliğinden kazandığı gibi terekenin kendilerine
geçmesi için güvence gösterme zorunlulukları da yoktur.
- Evliliği kendiliğinden sona erer. Sağ eşinin yeniden evlenebilmesi için fesih
kararı verilmesi gerekli değildir.
- Çocukların velayeti tümüyle sağ kalan eşe ait olur.
İster yönetsel olarak (MK. m. 42, c.1) ölüm kaydı düşürülmüş olsun, isterse
yargıç tarafından ölüme hükmedilmiş olsun (MK. m. 42, c.2) her iki durumda da ki­
şilik (MK. m. 27/1) tehlike anında ve ölüm nedeniyle sona ermiş sayılır(30).
F- ÖLÜM KAYDININ KALDIRILMASI DAVASI
Aile kütüklerine düşürülen ölüm kaydı ancak mahkeme kararı ile kaldırılabilir
(Nüf. Yön. m. 175/1). Bu düzenleme Nüfus Kanununun 40/c. son maddesinde şu
şekilde yer almıştır:
"Künyesine ölü işareti verilenlerden sonradan sağ oldukları anlaşılanların
mahkemeye başvurarak ölüm kaydının kaldırılması istenmezse, nüfus idaresince
genel hukuk bakımından Cumhuriyet Savcılığına bildirilerek ölüm kaydı kaldırılır."
O halde aile kütüğünde yazılı bulunan ölüm kaydı iki şekilde ortadan kal­
dırılabilir. İlgisinin dava açması veya Cumhuriyet Savcısının dava açması.
a. İLGİLİNİN DAVA AÇMASI
Aile kütüğüne düşürülen ölüm kaydına rağmen o kişinin sağ olduğu anlaşılıyorsa/anlaşılmışsa bu kişinin nüfus kütüğündeki ölüm kaydı ancak "mahkeme
kararı" ile kaldırılabilecektir(31).
Nüfus Yönetmeliğinde "ilgililer" deyimi yer aldığı için "ölüm kaydının kal­
dırılması davasını" sadece sağ olduğu anlaşılan kişi değil o kişinin nüfus kü­
tüğündeki ölü kaydının kaldırılmasında hukuksal yararı olan ve bu yararını da ka­
nıtlamış olan "herkes, her zaman" açabilir.
Mahkemeden alınan ölüm kaydının kaldırılmasına ilişkin karara göre aile kü­
tüğüne "ikinci bir açıklama" yapılarak ilgilinin nüfus kütüğünde yer alan ölüm açık­
laması kaldırılır (Nüf. Yön. m. 175/3)
(30) ATAAY, age. s. 250.
(31) Ölüm kaydı cesedi bulunanlar için "bildirim esasına" göre, ölüm belirgesine dayalı olarak ise "yö­
netsel olarak” düşürülebildiği halde ölüm kaydmın kaldırılması ancak bir "mahkeme karan" ile
gerçekleştirilebilir/olanaklıdır.
Ömer Uğur GENÇCAN
501
b. CUMHURİYET SAVCISININ DAVA AÇMASI
Sağ olduğu anlaşılanın mahkemeye başvurarak ölüm kaydının kaldırılmasını
istemediğinin anlaşılması üzerine nüfus idaresince genel hukuk bakımından Cum­
huriyet Savcılığına durum bildirilir (Nüf. K. m. 40/c. son)
Cumhuriyet Savcısı yanlış olan bu kaydın düzeltilmesi için "ölüm kaydının
kaldırılması davası" açar. Ölüm kaydının yanlışlığı açıksa kamu yararı gö­
zetildiğinden Cumhuriyet Savcısına dava açma yükümü getirilmiştir. Böylece sağ
olduğu halde kayden ölü gözüken kişinin kendisinin ve mirasçılarının bu durumdan
hoşnut olmasına seyirci kalınmamış olacaktır.
Açılacak davada kayden ölü gözüken kişinin mirasçılarına da husumet yö­
neltilmelidir. Onların, sağ olduğu ileri sürülen kişinin kendi' mirasbırakanları ile bir
ilgisinin bulunmadığını kanıtlama hakları vardır.
II- ÖLÜMÜ OLASI İSE / KAYIPLIK (GAİPLİK) KARARI
A- KAVRAM
Bir insanın ortadan kaybolmasına(32) hukuk bazı yaptırımlar getirmiştir. Or­
talıktan kaybolan kişinin "ölümü olası ise" yasanın öngörmüş olduğu koşulların
gerçekleşmesi ile kişilik yargıç kararı ile ortadan kaldırılabilir.
Türk hukukunda kişilik, "ölümle" veya "kayıplık kararı" ile ortadan kalkar. Türk
Medeni Kanununda "ölüm kararı" düzenlemesi yer almamıştır(33).
Kişiliğin ölümle değil de yargıcın kararı ile (=kayıplık kararı, Verschollenerklaerung, declaration d'absence) ile sona ermesi Medeni Kanunun 31/1.
maddesinde düzenlenmiştir:
(32) Kayıp kişilere ilişkin iki uluslararası sözleşme bulunmaktadır:
- "Kayıp Kişilerin Ölüm Kararları Hakkmdaki Birleşmiş Milletler Sözleşmesi". Lake Success'de
6.4.1950 tarihinde kabul edilen bu sözleşme İkinci Dünya Savaşı ve sonrasında ortadan kaybolan
kişilere ilişkindir.
- "CIEC Sözleşmesi". Atina - 14.9.1966 tarihli bu sözleşme ölüm kararlarında mahkemelerin ve
makamlarm uluslararası yetkilerini düzenlemektedir.
Türkiye iki sözleşmeye de katılmamıştır. Türkiye'nin de taraf olduğu "Bazı Ölümlerin Tesbitine
Ait Milletlerarası Kişi Halleri Komisyonu Sözleşmesi" (RG. 26.12.1971, S. 14054, metin için onay:
31.7.1977) ile taraf devletlere, kaybolmuş ve ölümüne kesin gözüyle bakılabilecek, cesedi bu­
lunmayan kişi hakkında ölüm beyanında bulunma veya ölüm kararı alma yetkisi tanınmıştır.
(33) Aysel ÇELİKEL, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul - 1995, s. 182, Commen lavv'da -İngiliz ve
Amerikan hukuklarında- yedi yıllık bir kayıplık süresi sonunda kişi hakkında ölüm belirgesi ger­
çekleşir ve o kişinin öldüğü kabul edilir/var sayılır. Ayrıca bir karar alınmasına gerek yoktur
(Nihal ULUOCAK, Milletlerarası Özel Hukuk Dersleri, İstanbul -1989, s. 25) Alman hukukunda ise
şahsın öldüğü bir "mahkeme kararıyla" saptanır. (VerschG & 9 /1 ) Fransa'da ise Türk hukukunda
olduğu gibi kayıplık kararı (declaration d'absence) uygulaması vardır. (Ergin NOMER, Devletler
Hususi Hukuki, İstanbul - 1996, s. 191) Kayıplık kararı verilmesinde izlenecek usul ise lex fori’ye
tabi olacaktır.
ÖLÜMÜN KANITLANMASI
502
"Ölüm tehlikesi içinde gaip olan veya çoktan beri kendisinden haber alı­
namayan bir kimsenin ölümü pek muhtemel görünürse, hakları ölüme muallak kim­
selerin talebi üzerine, hakim gaipliğe karar verebilir."
Kayıplık kararı verilmekle ölüm konusundaki kanıtlama yükü tersine çevrilmiş
olur. Başka bir anlatımla ölümü ileri süren ortadan kaybolanın öldüğünü ka­
nıtlamaktan kurtulmuş olur(34).
Cesedin bulunamamasının ölüm belirgesi uygulanarak ölümün yönetsel tes­
cilinin yanı sıra diğer bir yaptırımın da yargıç tarafından kayıplık kararı verilmesi
olduğu görülmektedir. O halde cesedin bulunamaması durumunda:
- Ortadan kaybolan kişinin ölümüne "kesin gözüyle" bakılabiliyorsa, ölüm be­
lirgesi uygulanarak yönetsel(35) yoldan bir mahkeme kararına gereksinim kalmadan
ölü kaydının nüfus kütüğüne düşürülmesi olanaklıdır.
- Ölüme kesin gözüyle bakılamamakla birlikte ölümün gerçekleşmiş olması pek
de "olası ise" ölü kaydının nüfus kütüğüne düşürülebilmesi ancak bir yargıç kararı
ile gerçekleşebilecek demektir.
B- KOŞULLARI
Kayıplık kararı verilebilmesi için ölümü pek olası olarak belirli bir süre kişinin
ortadan kaybolmuş olduğu olgusunun gerçekleşmiş olduğunun saptanması gereklidir/yeterlidir.
a. ORTADAN KAYBOLMA
Kayıplık karay verilebilmesine dayanak olabilecek ortadan kaybolma "ölüm
tehlikesi içinde ortadan kaybolma" ya da "uzun süredir haber alınamama"(36) bi­
çiminde gerçekleşmelidir.
aa. ÖLÜM TEHLİKESİ İÇİNDE KAYBOLMA
Kişinin içinde kaybolduğu durum onun ölmüş olabileceğini değil de yaşadığı
kanısını veriyorsa kayıplık kararı verilebilmesi olanaksızdır. Örnekleyelim: Güzel
bir havada pikniğe gidip de dönmeyen kişinin "ölüm tehlikesi" içinde ortadan kay­
bolmuş olduğu söylenemez. Onun bir başka yere daha gezmeye gitmiş olabileceği
usa daha yakındır. Bir başka örnek verelim: Galatasaray futbol takımının sürekli
katılmakta olduğu Şampiyonlar Liginde yer alan bir maçı için İtalya'ya gidip de geri
(34) Necip KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Miras Hukuku, İstanbul -1987, s. 560.
(35) Bu yol kapatılmışsa ya da istenirse ölüm olgusunun yargısal olarak belirlenmesi de istenebilir.
(36) Bu durumda da ölümün pek olası olması gereği az sonra açıklanacaktır.
Ömer Uğur GENÇCAN
503
dönmeyen fanatiğin de "ölüm tehlikesi" içinde ortadan kaybolduğu söylenemez. "O
büyük bir olasılıkla yaşıyordur" düşüncesi daha gerçekçidir. Bu nedenle ör­
neklerdeki pikniksever ve fanatik hakkında kayıplık kararı verilemez. Buna karşılık
normal yaşam deneyimlerine göre kişinin içinde kaybolduğu durumdan "sağ çık­
mak" zor ise o kişi ölüm tehlikesi içinde ortadan kaybolmuş sayılır(37). Örneği de­
ğiştirmeyelim: maç için İtalya'ya gitmekte olan Galatasaray futbol kulübünün fa­
natiklerinin bindiği feribot açık denizde batmışsa -Tanrı korusun- içinde
bulunanların ölümü pek olasıdır. Bu kişiler ölüm tehlikesi içinde ortadan kaybolmuş
sayılır. Bekleme süresi de gerçekleşmişse kayıplık kararı verilebilir(38).
bb. UZUN SÜREDİR HABER ALINAMAMA
Uzun süre haber almamama olgusu kayıplığa karar verilebilmesi için bir başka
nedeni oluşturur. Onun için çevrenizdekilerin hiçbirisi ile pek ilişkiniz yoksa(39) onlar da pek sizinle ilgili değillerse- yaşınız da ileri ise altı yılda bir (beş yıl bekleme
süresi ve bir yıl duyuru süresi) mirasçılarınıza bir mektup yazmanız ya da telefon ile
onlara hala yaşıyor olduğunuzu anımsatmanızda yarar vardır. Bu önerimizi kulak
arkası ederseniz kayıplığınıza (MK. m. 31/1) karar verilerek kişiliğinizin sona er­
dirilmesi (MK. m. 27/1) riski vardır.
Üçüncü kişiler aracılığı ile alınan haber de kayıplık kararı verilmesini en­
gelleyecektir. Yeter ki üçüncü kişiden alınan haberden sonra da yasanın öngördüğü
süredir -beş yıl- haber alınamamış olmasın.
b. ORTADAN KAYBOLANIN ÖLÜMÜ PEK OLASI GÖRÜNMELİDİR
Gerek ölüm tehlikesi içinde kaybolanın gerekse uzun süredir haber alı­
namayanın ölmüş olduğu büyük bir olasılık olmalıdır. Medeni Kanunumuzun 31.
maddesini karşılayan İsviçre Medeni Kanununun 35. maddesinin Almanca met­
ninde büyük bir ölüm tehlikesi (grose Todesgefahr) içinde kaybolmaktan söz edilir.
Sadece uzun süredir haber alınamamış olması olgusu kayıplık kararı ve­
rilmesini gerektirmez. Liseyi bitiren bir gencin üniversite eğitimi için yurt dışına çık­
(37) AKİPEK/AKINTÜRK, age. s. 25.
(38) Ancak unutulmamalıdır ki gerçekleşen olayda kişinin az da olsa bir yaşama olasılığı bu­
lunmalıdır. ÖZTAN, age. s. 31. Eğer yaşama ilişkin az da olsa bir olasılık yoksa "ölüm belirgesi"
uygulanır. Yargıç kararma gerek yoktur. Örneği sürdürelim. Feribot var sayalım, Arnavutluk Deniz
Kuvvetlerince açık denizde törpülenmişse içindekiler için kayıplık kararına gereksinim kalmadan
doğrudan ölüm belirgesi uygulanarak yönetsel yoldan ölüm kaydının nüfus kütüğüne dü­
şürülmesi olanaklıdır.
(39) Çevrenizdekilerden sizin yaptıklarınızla ilgili alınacak haber yaşadığınızı da göstermiş ola­
cağından hakkınızda kayıplık kararı verilmesini engelleyecektir.
ÖLÜMÜN KANITLANMASI
504
tıktan sonra kendisinden beş yıldır haber alınamıyor oluşu onun kayıplığına karar
verilmesi/kişiliğinin sona erdirilmesi için yeterli değildir. Çünkü bu kişi henüz "ölüm
yaşlarında"(40) değildir.
Bir kimsenin sadece bulunduğu yerin bilinemiyor/bulunamıyor oluşu da kayıplık
kararı verilmesini gerektirmez(41). Bu nedenle sadece "Almanya'ya işçi olarak gitti,
nerede olduğunu bilmiyoruz/kendisini bulamıyoruz" beyanına dayanılarak kayıplık
kararı verilemez(42).
c. BELİRLİ BİR SÜRE GEÇMİŞ OLMALIDIR
Medeni Kanun gerek ölüm tehlikesi içinde kaybolma ve gerekse uzun süredir
haber alınamamada belirli bir sürenin geçmiş olması koşuluyla kayıplık kararı ve­
rilebileceğini öngörmektedir.
aa. ÖLÜM TEHLİKESİ İÇİNDE KAYBOLMADA
Tehlikeyi yaratan olayın gerçekleşmesinden veya tehlikeli durumun sona er­
mesinden itibaren "en az bir yıl" geçmiş olmalıdır (MK. m. 32/1 )(43).
bb. UZUN SÜREDİR HABER ALINAMAMADA
Ortadan kaybolanın kesin olarak sağ olduğunu gösteren "son haberden(44)
itibaren beş yıl" geçmiş olmalıdır (MK. m. 32/1).
d. İSTEK BULUNMALIDIR
Kayıplık kararı verilebilmesi için istek gereklidir. Yargıtay'ın eksik/bulunamayan
hasım için de "kayıplık karan" verilmesinin istenebileceğini/ister olduğunu gö­
rüyoruz. Örneklemek gerekirse bir "nüfus kaydının düzeltilmesi davasında" nerede
olduğu bilinemeyen hasım yönünden "kayıplık kararı" alınması ile yargıcın verdiği
kesin önele davacının uymamış olmasını Yargıtay davanın reddi için yeterli gö­
rebilmiştir. (Y. 2HD., 12.4.1999, 1469/3382) Hasım eksikliğinin "kayıplık kararı" ile
değil de "temsil kayyımlığı (MK. m. 376/b.1)“ ile giderilmesi gerektiğini dü­
şündüğümüzden bu yargısal anlayışa katılmadığımızı açıklamak isterim. Özellikle
bekleme süreleri (=beş yıl ve bir yıl) dikkate alındığında davaların çıkmaza girmesi
(40) Saksonya uygulamasında kayıp olanın yetmiş yaşını geçmesi durumunda ölmüş sayılacağı
kabul edilmiştir. Yetmiş yaşma kadar "yaşama belirgesi" (Lebensvermutung) sonrasında bunun
yerini "ölüm belirgesi" (Todesvermutung) almaktadır. ÖZSUNAY, age. s. 224.
(41) OĞUZMAN/SELİÇÎ/OKTAY, age. s. 20.
(42) Var sayalım gidilen ülkede iç savaşın çıktığı ve bunun sonucunda özellikle yabancı uyruklu bir
çok kişinin "kaybolduğu" kanıtlanırsa kayıplık kararı verilebilir.
(43) ÖZTAN, age. s. 32.
(44) Bu haberin başkasından da alınabileceği gözden kaçırılmamalıdır.
Ömer Uğur GENÇCAN
505
bir kenarda kalsın böyle bir kanıtlama yükünün bile -temsil kayyımlığı hükümleri
varken- davacıya yüklenebileceği söylenemez. Başka bir anlatımla kesin önel temsil
kayyımlığına yönelik olmalıdır. Bulunamayan hasımın davada temsil edilebilmesi
için ayrıca onun "kişiliğinin sona erdirilmesi" gereğini/sonucunu anlayabilmek ola­
naksızdır.
C- YARGILAMA YÖNTEMİ
a. DAVACILAR
aa. HAKLARI ÖLÜME BAĞLI OLANLAR
Medeni Kanunun 31. maddesinde kayıplık kararı istemeye yetkili olanlar "hak­
ları ölüme muallak kimseler" olarak gösterilmiştir/tanımlanmıştır. O halde:
- Yasal mirasçıları
- Atanmış mirasçıları
- Vasiyet alacaklıları
- Karı veya kocası
- Yaşam sigortası lehdarı
- Ortadan kaybolan yüzünden mirastan yoksun kalanlar
- İstekte bulunmayanların yasal temsilcisi
- Askerlik şubesi
- Cumhuriyet savcılığı
- Alacaklılar isteyebiIir(45).
bb. HAZİNE
Medeni Kanunun 530. maddesi Hâzineye de kayıplık kararı isteme hakkını
vermiştir. Şöyle ki kayıp mirasçının mal varlığının -kaynak yasadaki deyişiyle mal
varlığı veya miras payı- mahkeme tarafından resmen yönetiliyor oluşuna Medeni
Kanunun 530. maddesinde bir sınır konulmuştur.
Malvarlığı veya miras payı "on yıldan beri mahkeme tarafından resmen yönetiliyorsa" ya da resmi yönetim on yıldan az olmakla beraber "ortadan kaybolan kişi
yüz yaşını tamamlamışsa" artık Hâzinenin isteği ile onun kayıplığına/kişiliğinin sona
erdirilmesine karar verilebilir.
(45) ÖZTAN, age. 32. Tapu kütüğünde malikin kimliği belli değil ise o mala elm en/zilyet olan kimse
de "kayıplık kararı" verilmesini isteyebilir (Y. 2.HD. 19.2.1991,13156/2960).
ÖLÜMÜN KANITLANMASI
506
Hâzinenin isteği ikincil özelliktedir. Başka bir anlatımla Medeni Kanunun 31.
maddesine göre kayıplık kararı istemeye yetkili olanlardan hiçbirisinin kayıplık ka­
rarı almak üzere mahkemeye başvurmamış olması zorunludur. Öyle ki mirasın
devlete kalması gereken durumlarda bizzat Hâzinenin bile “bu sıfatla" istekte bu­
lunmamış olması koşulu da aranır(46).
Yeri gelmişken söylemeliyim ki 3561 sayılı Yasanın 1. maddesinde yer alan
"gaip kişiler" ifadesi ile Medeni Kanunun 31. maddesinde düzenlenmiş bulunan ka­
yıplık kararı birbirine karıştırılmamalıdır. Bu ifade biçimi ile Medeni Kanunun 377/
b.1. maddesinde yer alan uzun süredir kayıp olup/haber alınamayıp da bulunduğu
yer bilinmeyen kişiler anlaşılmalıdır(47).
Uygulamada hâzinenin bazen kayden malik gözüken kişinin kayıplığına ilişkin
mahkeme kararının getirilmesi kendisinden istenildiği için bir başka mahkemeden
kendisine verilen önel nedeniyle tapu malikinin kayıplığına karar verilmesini istediği
de görülmektedir. Kayıplık isteğine ilişkin yargılamayı yürüten yargıcın sadece
nüfus müdürlüğünden nüfus kaydını istediği ve genellikle dava konusu kişinin so­
yadının bile kütükte bulunmaması nedeniyle bu araştırmanın sonuçsuz kalması
üzerine açılan davanın reddedildiği görülmektedir. Özellikle anımsatmak isterim ki
tapu kayıtlarının bütün sürümü ile birlikte getirtilerek vergi kayıtlarından da ya­
rarlanılarak kayıbın kimlik bilgilerine ulaşma çabası gösterilmeden yargılamaya son
verilemez. Unutmamalıdır ki kişiliğin başlaması ve sona ermesi için nüfus kütüğüne
tescil zorunluluğu yoktur. Tapu kütüğüne geçirilmişse o kişinin var olduğunu kabul
etmekte zorunluluk vardır.
b. YETKİLİ VE GÖREVLİ MAHKEME
aa. YETKİLİ MAHKEME
Medeni Kanunun 31/2. maddesinde yetkili mahkeme gösterilmiştir: Kayıbın
Türkiye'deki son yerleşimyeri mahkemesi(48). Kayıplık kararı verilmesinden önce
mahkemenin yetkili olup olmadığı öncelikle araştırılmalıdır. Kayıp:
(46) KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, age. 563-564. Kayıplık karan verilebilmesi için gerekli duyuru sonunda
hiçbir hak sahibi çıkmazsa ortadan kaybolanm malvarlığı veya miras payı kayıplık kararı ile bir­
likte yasal mirasçı sıfatı ile Devlete geçer. Bunun gerçekleşebilmesi için Hâzinenin güvence gös­
terme zorunluluğu bile yoktur. Sonradan ortaya çıkan kayıp olana veya üstün hak sahiplerine karşı
Hâzinenin sorumluluğu Medeni Kanunun 527. maddesinde düzenlenen kurallar çerçevesindedir.
(47) Y. 2HD. 3.10.1994, 8523/9012. Ayrıca Hâzinenin "son mirasçı" sıfatıyla kayıplık kararı is­
teyebileceğini de açıklamak isterim (Y. 2HD. 24.5.1999,3920/5581).
(48) Y. 2HD. 14.1.1998,13278/224. Nüfus kayıtları aynı zamanda yerleşimyeri belirgesidir (MK. m. 1920, Nüf. K. m.4). Ortadan kaybolanm yerleşimyerini naklettiği kanıtlanmadığı sürece kayıplık da­
vasının kayıbın yerleşimyerinde görülmesi zorunludur.
Ömer Uğur GENÇCAN
507
- Türkiye'de oturmuyorsa: Nüfusa kayıtlı olduğu yer mahkemesi
- Nüfusa kayıtlı değilse: Babasının nüfusa kayıtlı olduğu yer mahkemesi
- Babası nüfusa kayıtlı değil ise: Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemeleri /
2675 SK. m. 28) yetkilidir(49).
bb. GÖREVLİ MAHKEME
Görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesidir (HUMK. m. 8).
c. ÇEKİŞMESİZ YARGI KURALLARI UYGULANIR
Kişilerin kayıp olduğunun hükmen saptanması yönündeki istekler(50) çe­
kişmesiz yargı/nizasız kaza kurallarına tabidir(51).
Çekişmesiz yargı kararları, biçim yönünden kesinleşmiş olsalar bile maddi
hukuk açısından kesin hüküm oluşturmazlar. Başka bir anlatımla çekişmesiz yar­
gıya yönelik kararların daha sonra yanlış ya da gerçeğe aykırı olduklarının an­
laşılması durumunda kararı veren mahkeme tarafından değiştirilmesi olanaklıdır.
Saptayıcı özellikte olduğu için "çekişmeli yargı mahkemelerini" bağlayıcı özel­
likleri/güçleri de bulunmamaktadır(52).
Kayıplık olayının saptandığı çekişmesiz yargı kararının gerek değiştirilmesini
gerekse iptalini bunda "yararı olduğunu kanıtlayan herkes" çekişmeli yargı mah­
kemesinde dava konusu yapabilir.
d. DUYURU YAPILMALIDIR
aa. BİÇİMİ
Medeni Kanunun 32/2. maddesine göre mahkeme ortadan kaybolan hakkında
bilgisi bulunan kişileri belirli bir süre içerisinde bilgi vermeleri için duyuru ile çağırır.
Mahkeme tarafından yaptırılacak olan duyuru herkesi kapsamalıdır.
(49) ZEVKLİLER, age. s. 546, ÖZTAN, age. s. 33.
(50) Çekişmesiz yargıya ilişkin olarak dava / hasımsız dava / tek taraflı dava terimleri de kul­
lanılmaktadır. Davanın iki taraf sistemine göre kurulmasına karşılık çekişmesiz yargıda birbiriyle
çekişme durumunda olan iki taraf olmadığı için bu terimlerin kullanılması isabetsizdir. Dava te­
rimi yerine istek ve istem (talep) teriminin kullanılması daha doğrudur. Bir kimsenin kayıplığına
karar verilmesi de bir çekişmesiz yargı işidir. Başka bir anlatımla kayıplığın saptanması istemi bir
"dava" değildir (Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul -1990, C. 1, s. 21, dip. n. 86). Bu
nedenle taraf oluşturulması gerekmez. Ancak uygulamada çekişmesiz yargı işlerine de "dava" bi­
çiminde bakılmaktadır (Necmeddin M. BERKİN, Medeni Usul Hukuku Esasları, İstanbul -1969, s.
23). Nitekim Yargıtay'da "gaiplik davası, gaip olduğu iddia edilen kişinin mirasçılarına, kanuni
mirasçı bulunmadığı takdirde dava, son hak sahibi olan Hâzineye yöneltilir" görüşündedir (Y.
2HD, 23.5.1989,3396/4983).
•
(51) Y. 2HD. 24.2.1992,12645/3477, OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY, age. s. 23, ZEVKLİLER, age. s. 546.
(52) Y. HGK. 5.12.1990,2-560/622.
ÖLÜMÜN KANITLANMASI
508
Duyurunun biçimini yargıç kararlaştırır:
- Resmi Gazetede yapılabileceği gibi başka bir gazete ile de yaptırılabilir(53).
- Kitle haberleşme araçları (Televizyon ya da radyo) ile de yaptırılabilir(54)
- Çağrının özelliğine ve kaybolmanın nedenlerine göre ikiden fazla(55) da du­
yuru da yapılabilir.
bb. SÜRESİ
Duyuru süresi ilk duyurunun yapıldığı tarihten itibaren "en az biryıldır"(56) (MK.
m. 32/2, c.2). Medeni Kanunun ilk duyuru deyimini kullandığı gözetildiğinde en az iki
duyuru yapılması gereği açıktır. Aynı nedenle iki duyuru arasında en az bir yıl süre
olması gerekir.
O halde en iyi olasılıkla son haber alma tarihinden itibaren altı yıl (=beş yıl
bekleme ve bir yıl duyuru süresi), ölüm tehlikesi durumunda iki yıl (=bir yıl bekleme
ve bir yıl duyuru süresi) geçmeden kesinlikle kayıplık kararı verilemeyecektir.
cc. SONUCU
Duyuru sonucunda üç olasılık gerçekleşebilir. Kayıbın:
- Yaşadığı anlaşılır: Kayıplık istemi düşer. Bu nedenle kayıplık kararı ve­
rilemez.
- Öldüğü anlaşılır: Kişilik ölümle sona erdiğinden (MK. m. 27/1) yine kayıplık
kararı verilemez.
- Ne yaşadığı ne öldüğü anlaşılır/ duyurudan sonuç alınamaz: Ortadan kay­
bolanın kayıplığına karar verilir (MK. m. 34, c.1).
e. SONUÇLARI
Kayıplığa ilişkin karar nüfus kütüğüne işlenir (MK. m. 43, Nüf. K. m. 5-6,33, Nüf.
Yön. m. 178/2) hakkında kayıplık kararı alınan kişiye -aksi kanıtlanıncaya kadarölü gözü ile bakılır. Kayıplık kararı son haber alma ya da ölüm tehlikesi tarihinden
itibaren hüküm ifade eder. Başka bir anlatımla kayıplık kararı geçmişe etkilidir (MK.
m. 34, c.3).
(53)
(54)
ZEVKLİLER, age. s. 547.
ÖZSUNAY, age. s. 229.
(55)
En az iki duyuru yapılması zorunludur (MK. m. 32).
(56)
Gerekli görülürse duyuru süresinin yargıç tarafından "uzatılabileceği" gözden kaçırılmamalıdır.
Ömer Uğur GENÇCAN
509
Miras kayıplık kararının verildiği tarihte değil de ölüm tehlikesi veya son haber
gününde açılmış sayılır. Bu nedenle hakkında kayıplık kararı alınan kişinin mi­
rasçıları o tarihe göre belirleneceği gibi terekeye yönelik tasarruf edilebilir kısım ve
saklı pay hesapları da aynı tarihe göre yapılacaktır(57).
Hakkında kayıplık kararı verilen kişinin ölüm tarihi sonradan saptanırsa mirasın
açılma tarihi son haber veya ölüm tehlikesi günü olmayıp sonradan saptanan ölüm
tarihi olacaktır(58).
Kayıplık kararı sadece kayıplığı talep edenlerin değil "ilgisi olan herkes" lehine
hüküm ifade eder. Bu nedenle kayıp olana düşen miras payına sahip olacak mi­
rasçılar, içlerinden birinin elde ettiği kayıplık kararına dayanabilir. Başka bir anlatımla
onların da ayrı bir kayıplık kararı elde etme gereksiniminden söz edilemez(59).
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
AFET BÖLGESİNDE AFETTEN KAYNAKLANAN UYUŞMAZLIKLAR
1- KAVRAM
575 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (RG, 11.9.1999, s. 23813/Mükerrer)
(=Doğal Afet Bölgelerinde Afetten Kaynaklanan Hukuki Uyuşmazlıkların Çözümüne
ve Bazı İşlemlerin Kolaylaştırılmasına İlişkin Kanun Hükmünde Kararname) ile hu­
kukumuza bazı yeniliklerin getirildiğini görmekteyiz. Bu bölümde getirilen dü­
zenlemeye açıklık getirmeye çalışacağız.
I- TERİMLER DİZGESİ SORUNU
575 sayılı KHK.nın uygulama alanının "doğal afet bölgeleri" olarak saptandığı
anlaşılmaktadır. Doğal afet terimi bize Yargıtay'ın kullandığı "semavi afet"(60) te­
rimini anımsattı. Afetin sözlük anlamı doğanın neden olduğu yıkımdır(61). Sadece
afet yerine "doğal afet" denilerek Yargıtay'ın semavi afet deyiminden farklılaşılmak
mı istenilmiştir?(62)
(57)
(58)
(59)
(60)
(61)
(62)
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, age., s. 560. ortadan kaybolan ve yaşayıp yaşamadığı bilinemeyen
bir kimsenin hakkında kayıplık kararı da alınmamış iken kendisinin mirasçı olması durumunda
ona düşen miras payı mahkeme tarafından resmen yönetilir (MK. m. 528, c.l). Resmi yönetim
kayıp mirasçının ortaya çıkmasına ya da hakkında kayıplık kararı verilmesine kadar sürer.
Zahit İMRE, Türk Miras Hukuku, İstanbul -1972, s. 413.
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, age. s. 563.
Semavi, Allah'dan olan anlamına gelir (Ferit Develioğlu, Osmanlıca - Türkçe Ansiklopedik Söz­
lük, s. 1121).
Türkçe Sözlük, Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu, Türk Dil Kurumu, Ankara -1988, s. 18.
Yargıtay Allah'dan gelen felaketleri/semavi afet belirleyebilmiştir. Örneklememiz gerekirse: Ka­
dının rahminin ameliyatla alınması ve bu yüzden doğum yeteneğini yitirmesi (Y. 2HD. 2.6.1977,
4349/4616) beden ve özellikle ağız kokusu (Y. 2HD., 16.11.1973, 6255/6641). (Bu yargısal an­
layışlar için bakınız: Namık YALÇINKAYA, Şakir Kaleli, Boşanma Hukuku, Ankara - 1987, s.
1132, 1286, 1308) (Descartes’ın öğrencileri araştırmadıkları konularda konuşmazmış. Tanrı bi­
lim i/teoloji uzmanlık alanımız dışıdır.)
ÖLÜMÜN KANITLANMASI
510
II- UYGULAMA ALANI
Doğal afet bölgesi deyimi ile afetin bir başka anlamda “doğadan gelen yıkımın"
oluştuğu coğrafi bölgeler anlaşılmaktadır. Nüfus Kanununun 37. maddesinde doğadan
gelen yıkımlara toplu ölümlerin tanıtılması dolayısıyla değinilmiştir: sel, yer sarsıntısı,
yer çöküntüsü örneklenebilir. Buna karşılık aynı maddede yer alan toplu ölüm ne­
denlerinden hava, deniz, tren, trafik ve maden kazaları ve yangının da ancak doğadan
gelmesi sonucu KHK kapsamına gireceğinde duraksama olamaz. Hortum sonucu olu­
şan hava kazası, fırtına sonucu oluşan deniz kazası, deprem sonucu oluşan tren, trafik
ve maden kazaları da pek doğal olarak KHK kapsamına girer. Buna karşın "hiçbir doğal
olaya bağlanamayacak" bir deniz kazası ya da trafik kazası (63) bu kapsamda de­
ğerlendirilemez. O halde yıkımın "doğadan" gelmesi bir zorunluluktur.
575 Sayılı KHK.nın 1. maddesinde "afete maruz kalan" deyimi yer almaktadır.
Afete maruz kalan deyimi ile mutlaka afetin gerçekleştiği bölgede "yerleşimyerinin"
bulunması gereği anlaşılmamalıdır. Yerleşim yerinin felaket/karayı kim bölgesinde
olmamasına rağmen o bölgede bulunan evi yıkılan, o uçakta çocuğu bulunan, o
yangında kardeşini kaybeden kişi de afete maruz kalmış sayılmalıdır.
2- ÖZEL HÜKÜMLER
575 Sayılı KHK. kanıt saptaması, temsil, yargısal yardım ve mirasçılık bel­
gesinin alınmasında farklı düzenlemeler getirmiştir. Ortadan kaybolmanın ya da
ölümün o bölgedeki karayıkımdan kaynaklanması durumunda 575 Sayılı KHK.nın
uygulanması gerekeceğinden bu hükümlerin bilinmesinde zorunluluk vardır.
I- KANIT SAPTAMASI
A- BAŞVURU ŞEKLİ
Afetten kaynaklanan hukuksal uyuşmazlıkların çözümü amacıyla kanıtların
saptanmasına ilişkin istemler iki şekilde gerçekleştirilebilir:
- Mahkeme kalemine “sözlü başvuruda" bulunulur. Başvuru mahkeme ka­
leminde tutanağa geçirilir.
- Kanıtlanacak olay ile tanıklar ve bilirkişiye sorulacak soruların yer aldığı üç
nüsha bir dilekçe ile de istem gerçekleştirilebilir.
B- İSTEMDE BULUNABİLECEKLER
Kanıt saptaması istemi kural olarak bizzat afete maruz kalan/vekili tarafından
yapılabilir. Afete maruz kaldığı anlaşılan:
(63)
Kocaeli depremi sırasında otoyol üzerine göçen köprüye çarpan otobüs içinde yaşamını yi­
tirenlerin yakınları bu sıfatla "afete maruz kalan" statüsündedir. Buna karşılık bu kazada ölen
yakınlarının cesedini almak üzere Zonguldak'tan gelirken yolda trafik kazası geçirenlerin -bu sı­
fatlarıyla/halleriyle- "afete maruz kalan" sınıflamasına girmesi söz konusu değildir.
Ömer Uğur GENÇCAN
511
- Ortadan kaybolmuşsa(64)
- Yaralanmışsa
- Ölmüşse(65) onun varsa eşi ya da üçüncü dereceye kadar "kan veya kayın
hısımları" da kanıt saptaması isteminde bulunabilir.
C- İNCELEME BİÇİMİ
Afete maruz kalan ya da onun kanıt saptaması istemeyecek durumda olması
nedeniyle eşi veya açıklanan hısımları tarafından yazılı ya da sözlü olarak ger­
çekleştirdikleri kanıt saptamasına ilişkin istemler öncelikle incelenir ve öncelikle
karara bağlanır.
II- TEMSİL
A- KURAL OLARAK
Tarafların temsili iki biçimde olabilmektedir:
a. YASAL TEMSİL
Yasal temsil, dava ehliyeti olmayanların temsil biçimidir. Dava ehliyeti ol­
mayanları davada "yasal temsilcileri" (veli/vasi/kayyım) temsil eder. O halde dava
ehliyeti olanların yasal temsilinden söz edilemez.
b. İSTEMLİ TEMSİL
İstemli (iradi) temsil - yasanın ifadesiyle söylenecek olursa "davaya vekalet"
(HUMK. m. 60)- gerek dava ehliyeti olan yan, gerekse yasal temsilcinin -kendi açıp
izleyebilecekleri halde- atadığı bir temsilci aracılığı ile davayı açabilmesi/
izleyebilmesidir. Davaya vekalet verilmesi tek yanlı bir hukuksal işlemdir ve tek ba­
şına bir sözleşme değildir. Vekaletname sadece vekilin vekil edeni temsil etmeye
yetkili olduğunun bir belgesidir. Bu nedenle vekaletname ile vekalet sözleşmesinden
(BK. m. 386) bir ve aynı şey olarak söz edilmesi doğru değildir. Vekaletname şekil
şartına bağlı (HUMK. m. 65) olup bu bir kanıtlama koşuludur. Davaya vekalet eden
vekil, vekaletini kanıtlamaya ve vekaletnamesinin aslını ya da aslına uygunluğunu
onayladığı bir örneğini dava dosyasına konulabilmesi için vermek zorundadır
(HUMK. m. 65, Av. K. m. 56, Av. K. Yön. m. 38).
Vekil ile izlenen davalarda geçerli bir vekaletnamenin bulunması ve bunun
mahkemeye sunulması "dava şartı" olduğu için kendiliğinden gözetilir. Ve­
kaletnamenin aslını ya da örneğini vermeyen vekil (gecikmesinde zarar umulan
(64)
KHK.de kullanılan "gaip" deyimi teknik anlamda kullanılmıştır.
(65)
Ölüm belirgesinin gerçekleşmesi de aynı sonucu doğurur.
ÖLÜMÜN KANITLANMASI
512
durumlar dışında) dava açamaz. Mahkeme usulüne uygun olmayan bir ve­
kaletname ile dava açan vekilin açtığı davayı reddetmeden önce adına dava açıl­
mış olan davacıya bu davaya icazet verip vermeyeceğini bildirmesi için uygun bir
süre verilmelidir(66). Davacı verilen süre içinde davaya icazet vermezse dava esasa
girilmeden reddedilmelidir(67).
B- AFET BÖLGESİNDE
Afet bölgesinde sadece "kanıt saptaması" ve "mirasçılık belgesi" alınmasına
ilişkin işlerle sınırlı olarak vekaletname verme şartı aranmayacaktır (575 Sayılı
KHK, m. 2)(68).
Afet bölgesinde avukatların kanıt saptaması ya da mirasçılık belgesi alabilmesi
için:
- "Yetki belgesi" (İstem sahiplerince verilecektir.) ile
- "Kimlik belgesi" (Kayıtlı bulundukları baro tarafından düzenlenecektir) sun­
maları temsil için yeterli sayılacaktır.
III- ADLİ YARDIM
A- GENEL HÜKÜMLER
Adli yârdım yoksul kimselerin(69);
- Davalarda
- İcra ve İflas takiplerinde
- Koruyucu önlemlerde (HÜMK. m. 101-113/A)
- Koruyucu el koyma (ihtiyati haciz)da -yasada (HUMK. m. 465) açıklık yokturgerekli olan giderlerden "geçici olarak” sorumlu tutulmamasıdır.
a. KOŞULLARI
aa. YOKSULLUK BELGESİ VERİLMELİDİR
Adli yardım isteğinde bulunanın(70) yoksul olduğu yerel belediyeden veya köy
veya mahalle ihtiyar heyetinden alınacak “yoksulluk belgesi/şahadetnamesi" ile kanıtlanmalıdır (HUMK. m. 468, c. 3).
(66)
Y. 2HD., 15.6.1995,6324/7101.
(67)
(68)
YHGK., 14.10.1972,2/712-836.
Örneğin bir kayıplık davasında geçerli bir vekaletname verilmesi koşulu aranacaktır (Bkz:
Üçüncü bölüm, 2, b, aa.).
Tüzel kişilerin adli yardımdan yararlanamayacakları gözden kaçırılmamalıdır.
(69)
(70)
Yabancı gerçek kişiler de adli yardım isteyebilir (HUMK. m. 465/2). Bunun için karşılıklılık ol­
duğunu kanıtlamalıdırlar.
Ömer Uğur GENÇCAN
513
bb. HAKLILIK KANITLANMALIDIR
Adli yardım isteyen haklılığını göstereceği kanıtlar (HUMK. m. 465/1) ile kanıtlamalıdır.
cc. İSTEKTE BULUNULMALIDIR
İstek mahkemeye yazılı veya sözlü olarak yapılabilir (HUMK. m. 468, c. 1) İstek
dava açıldıktan sonra da yapılabilir (HUMK. m. 469/2).
b. KAPSAMI
Adli yardımın sağladığı olanaklar (HUMK. m. 466) şunlardır:
- Her türlü yargılama harç ve giderinden geçici olarak bağışıklık
- Tanık ve bilirkişi giderleri Devletçe avans olarak verilir
- Yargılama gideri yönünden teminat göstermekten (HUMK. m. 97, 2675 SK.
M. 32) bağışıklık
- Tebligat gideri ve ücretinden geçici olarak bağışıklık
- Davanın vekil ile izlenmesi gereken durumlarda (HUMK. m. 70, 71, 467) ve­
kalet ücreti sonradan ödenmek üzere adli yardımdan yararlanan yana bir vekil
atanması
- İcra dairelerinde alınmakta olan bütün harç ve giderler Devletçe avans olarak
verilir
- Bütün pul resimlerinden geçici olarak bağışıklık
- Noterlerin düzenleyecekleri belge ve suretlerin resim ve harçlarından geçici
olarak bağışıklık
c. SONUÇLARI
aa. DAVA KAZANILIRSA
Adli yardımdan yararlanan yan davasını kazanırsa geçici olarak bağışık sa­
yıldığı harç ve giderleri diğer yan ödemek zorunda kalır.
bb. DAVA KAYBEDİLİRSE
Adli yardımdan yararlanan yan davasını kaybederse geçici olarak bağışık sa­
yıldığı harç ve giderleri ödemek zorunda kalır.
B- AFET BÖLGESİNDE
Adli yardım konusunda yukarıda açıkladığımız genel hükümler aşağıda gös­
tereceğimiz ayrık durumlar dışında aynen uygulanacaktır:
ÖLÜMÜN KANITLANMASI
514
- Afete uğrayan genel hükümlerde olduğu gibi adli yardımdan yararlanabilmek
için “istekte"(71) bulunacaktır. Ancak genel hükümlerden farklı olarak onun adli
yardım istediğine ilişkin "beyanı" yeterli sayılacaktır (575 Sayılı KHK. m. 3/2) Başka
bir anlatımla adli yardım isteyenden yoksul olduğuna ilişkin yoksulluk belgesi
(HUMK. m. 468) ve haklı olduğuna ilişkin kanıt göstermesi (HUMK. m. 465) is­
tenilmeyecektir. Afet bölgesinde 575 Sayılı KHK. ya göre bir yapıntı söz konusudur:
Afete uğrayan kendisini / varsa ailesini geçindirebilme bakımından güçsüz sayılır
ve afet nedeniyle de haklı sayılır.
- Ayrık hükümler sadece "afetten kaynaklanan" hukuksal uyuşmazlıklar/dava
ve işlemler için geçerlidir (575 Sayılı KHK. m. 3/1.). Örneklemek gerekirse, afet
bölgesinde afetten sonra eşinden boşanmak isteyen afetzede ayrık hükümlerden
yararlanamaz. Hakkında genel hükümler uygulanır. Boşanmaya ilişkin uyuşmazlığa
afetin neden olduğu ileri sürülemez.
- Afete uğrayanlardan afet tarihinden itibaren(72) "altı aylık süre içinde" 3454
Sayılı Yasanın(73) 3. maddesinin (e) bendinde belirtilen ücretler alınmayacaktır(74). *
IV- MİRASÇILIK BELGESİ ALINMASI
A- GENEL HÜKÜMLER
Mirasçılık belgesi istemek maddi bir olayın varlığını ikrardır(75). Mirasçılık
belgesi mirasbırakanla mirasçıları arasındaki irs ilişkisini gösterir. Bu bağın nüfus
kayıtları yanında her türlü kanıtla kanıtlanması olanaklıdır(76). Nüfus yazımından
önce ölen kişi nüfus kayıtlarında gözükmeyeceğinden aynı şekilde irs ilişkisi her­
hangi bir kanıtla kanıtlanabilir(77).
(71) Temyiz de bir dava olduğu için adli yardım kapsamına gireceği gözden kaçırılmamalıdır.
(72) Artçı depremlerin de yeni karayıkımlara neden olduğu düşünüldüğünde afet tarihi buna göre be­
lirlenmelidir.
(73) Adalet Teşkilatım Güçlendirme Fonu Kurulmasına Dair Kanun.
(74) 575 Sayılı KHK.nin sadece afet bölgesinde uygulanabileceği söylenemez. Afete uğrayanın genel
hükümlere göre afet bölgesi dışında da gerçekleştireceği dava ve işlemlerin de uyuşmazlığın
"afetten kaynaklanır olması koşulu ile" ayrık hükümlere tabi olduğu kabul edilmelidir. Ayrıca be­
lirtmemiz gerekir ki Yargıtay, adli yardım nedeniyle görevlendirilen vekilin de vekaletname verme
(HUMK. m. 679) zorunda olduğu görüşündedir (Y. 2HD., 20.11.1998,13242/533) 575 Sayılı KHK.
hükümleri karşısında bu görüşün afetten kaynaklanan uyuşmazlıklarda uygulanması söz konusu
değildir.
(75) Y. 2HD. 22.4.1993, s. 3158/7288
(76) Örneklemek gerekirse, mahluliyet kararı da bir kanıtlama aracıdır. (Y. 2HD., 29.6.1998, 6996/
8231)
(77) Y. 2HD., 10.6.1998,5890/7288.
Ömer Uğur GENÇCAN
515
B- AFET BÖLGESİNDE
Afete uğrayan kişileri ilgilendiren mirasçılık belgelerinin alınmasında genel hü­
kümlere uygun olarak "öncelikle" resmi kayıtlar esas alınacaktır (MK. m. 29, Nüf. K.
m. 42).
Nüfus kayıtların bulunamaması durumunda irs ilişkisi "her türlü" kanıtla ka­
nıtlanabilir^). Özellikle anımsatırım ki irs ilişkisi tanık beyanı ile de ku­
rulabilecektir^).
SON SÖZ
Ölüme ilişkin belirgelerden "birlikte ölüm belirgesinin" mirasçılar arasında çı­
kabilecek uyuşmazlıklara çözüm getirdiği kuşkusuzdur. Özellikle deprem gibi karayıkımlarda olayın şaşkınlığı ile kimin ne zaman öldüğünü belirlemek/bilebilmek
büyük güçlük gösterir. Göçük altından günler sonra çıkarılmış birisinin ne zaman
öldüğünün saptanmasındaki zorluk gözetildiğinde diğeri ile aynı anda öldüğünün
var sayılması daha hak tanırdır. Gerçekten büyük kuşkuların/duraksamaların ya­
şandığı bu tür çekişmelerde bu çözüm şekli insanı/yanları daha az rahatsız eder.
Her türlü kanıt uygulamasında özellikle tanık ifadelerinin önemi tartışılamaz. Bu
nedenle tanık ifadelerinin alınmasında ve değerlendirilmesinde yargıçlarımız çok
hassas davranmalıdır. Ölüm ile yıkılmış olanlara bir de mahkemede darbe in­
dirilmesine kesinlikle neden olunmamalıdır. Ölüm belirgesinin ise artık öldüğünden
kuşku duyulmayan kimselerin özellikle terekesinin bir an önce mirasçılarına ge­
çirimini sağlayarak onların başka acılar yaşamasını engellediği açıktır.
Doğadan gelen karayıkımlar önlenemez ise de sonrasında oluşan acıları din­
dirmek sosyal devletlerde olanaklıdır. Yeter ki kurallar doğru olarak ve zamanında/
gecikmeden uygulanabilsin.
— oOo —
(78) 575 Sayılı KHK. "diğer muteber deliller" deyimini kullanmaktadır. 2000. yıla giriyoruz ve ilginçtir
hala "geçerli" biçiminde "Türkçe" bir kelime dururken "Arapça" olan "muteber" diye bir kelimeyi
kullanabiliyoruz. Türkçe'nin -o güzel Türkçe'nin- Arapça'nm saldırısından kurtulduğu günleri gö­
rebilmek biz "dil milliyetçilerinin" ütopyasıdır/düş ülkesidir.
(79) Y. 2HD., 28.5.1999, 3719/5934.
• USUL HUKUKU
^
.............
HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNUNDA
DEĞİŞİKLİK DÜŞÜNCELERİ
Songül İNCEMAN(*)
Ali İNCEMAN (**)
ANLATIM DÜZENİ: I- Yargılamanın Makul Bir Sürede Bitirilmesi Gerektiği. IIHukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Kısmen Değiştirilmelidir. III- Görev Sorunu. IV- Para
Değeri Bulunan Tüm Hükümler Yeni Bir Sistemle Tekrar Düzenlenmelidir. V- Taraflardan
Birinin Ölmesi veya Kısıtlanması Halinde Davaların Uzaması Önlenmelidir. VI- Sulh
Hukuk Mahkemelerine Avukatlar Dışındaki Kişiler de Vekil Olarak Girebilmelidirler. VIIIslah Yolu İle Talep Artırılabilmeli ve TarafDeğişikliği Yapılabilmelidir. VIII- Adli Tatilden
İlk Derece Mahkemeleri Yararlanmamalıdır. IX- HUMK Madde 302 Hükmüne Teknolojinin
Gelişimine Uygun Olarak Faks Delili de Eklenmelidir. X- Kanun Yararına Temyiz Konusu
Yeniden Düzenlenmelidir. XI- Sonuç.
I. YARGILAMANIN MAKUL BİR SÜREDE BİTİRİLMESİ GEREKTİĞİ:
Memleketimizde davaların oldukça uzun sürdüğü hemen herkesin
malûmudur. Zaman zaman basında çıkan haberlerden, elli yılda bile çö­
zümlenemeyen davaların olduğu görülmektedir.
Mahkemelerin toplumsal hayatta önemli yerleri vardır. Onlar, haksızlığa uğ­
radığına inanan insanlarımızın son umut kapılarıdır. Mahkemelerin iyi çalışmadığı
ve başvurmanın yararsız olduğu düşüncesinin yayılması, insanlarımızın acılarını
daha da artırır. Toplumun düzenini bozar. Her yerde kaos hakim olur ve hukuk
devletinden söz edilemez.
Hakimlerimiz kanunları uygulayan kişilerdir. Onların iyi yetişmiş olmaları, ka­
nunlardaki bazı aksaklıkların giderilmesine sebeb olabilir. Fakat esas olan iyi ka­
nunlar yapmak ve bütün toplumda hukukun üstünlüğünü sağlamaktır. Bu konuda
eski Fransa Yargıtay Başkanlarından olan G. Paen; "İyi kanunlar, iyi hakimler
yapar." demektedir.
(*)
Vezirköprü Hakimi
(**) Vezirköprü Hakimi
Songül İNCEMAN - Ali İNCEMAN
517
Bir Devletin herşeyden önce, hukuk düzenini sağlaması gereklidir. Bu gö­
revini eksik yapması halinde yasa dışı örgütler tarafından toplumun zararına olmak
üzere yapılmaya çalışılacaktır. Bu yüzden; hukuk davalarının kısa sürede ve adîl
olarak çözülmelerini sağlamak zorundayız.
Hukuk davalarında yargılama süreci; dava dilekçesinin mahkeme kalemine
kaydı ile başlar. Son kararın verilmesi ile de biter. Davaların kısa sürede bitirilmesi
hakkında mevzuatımızda şu hükümleri vardır:
1. Anayasamızın 141'inci maddesinin son fıkrasında; "Davaların en az gi­
derle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir" denilir.
Maddede davaların hangi süre içinde bitirilmesi gerektiği açık olarak belirtilmemiştir.
Sadece "mümkün olan süratle" bitirilmesi gereğinden söz edilmiştir.
2. Anayasa'daki bu hükme paralel olarak, HUMK madde 77 hükmünde de;
"Hakim tahkikat ve muhakemenin, mümkün olduğu derecede sürat ve intizam
dairesinde cerayanına ve beyhude masrafa meydan verilmemesine dikkatle
mükelleftir." denilmektedir. Yine bu hükümde de belli bir süre gösterilmemiştir.
Yargılamanın "mümkün olduğu derecede sürat" içinde yapılması istenmiştir.
3. Burada ayrıca Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun (HSYK) bir ilke ka­
rarından söz etmek de uygun olacaktır. Bilindiği gibi ülkemizde hakimler, çı­
kardıkları iş miktarları ve Yargıtay'dan aldıkları notlara göre bir üst dereceye terfi
etmektedirler. Derece yükselmesi hakkındaki esaslar, HSYK'nun 7.4.1983 gün ve
2 no'lu ilke kararında düzenlenmiştir. Bu ilke kararının 4. maddesinde, hakimlerin
terfi edebilmeleri için, kendilerine verilen işlerin en az %50'sini çıkarmaları gerektiği
belirtilmiştir. Ancak işlerin çokluğu sebebiyle bu orana ulaşılamamışsa Kurul ta­
rafından bu durumun hakimin lehine değerlendirileceği de aynı maddede be­
lirtilmiştir. Bu ilke kararı uyarınca, hakimin terfi dönemi geldiğinde, mahkemelerden
iş cetveli istenmektedir. İş cetvelinde; hakime verilen işler ve hakimin çıkardığı işler
sorulduğu gibi ayrıca son altı ay içinde gelen iş miktarı sorulmaktadır. Buradan, son
altı ayda gelen iş miktarının fazla olması sebebiyle iş yüzdesine ulaşılamamışsa
HSYK tarafından lehe değerlendirilebileceği sonucu çıkmaktadır. Yani bir bakıma
zımnî olarak, HSYK tarafından davaların altı ay gibi bir sürede çözülemeyeceği
kabul edilmektedir.
4. İç hukuktaki bu kuralların yanında benzer bir maddede de 1954 yılında
Türkiye'nin de onayladığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin 1.
bendinde bulunmaktadır. İlgili hükümde; "Herkes, gerek medeni hak ve yü­
kümlülükleriyle ilgili anlaşmazlıkların çözümlenmesi, gerek kendisine yö­
518
HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK
DÜŞÜNCELERİ
neltilen herhangi bir suçlamanın karara bağlanması konusunda, kanunla ku­
rulmuş bağımsız ve tarafsız mahkeme tarafından davasının makûl bir süre içinde
adîl ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir." denilmektedir. Sözleşme
metninde de davaların hangi süre içinde bitirilmesi gerektiği, açık olarak dü­
zenlenmemiştir. Fakat "Makûl bir süre içinde" bitirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir.
Yalnız, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin 6/1 maddesi ile ilgili
kararlarında; yargılama süresinin 6. madde anlamında makûl olup olmadığının be­
lirlenmesi için bazı kriterler tesbit etmiştir. Buna göre her davanın özellikleri be­
lirlenmekte;
- Davayla ilgili özel durumlar,
- Davanın karmaşıklığı,
- Tarafların ve kamu makamlarının davayla ilgili tutum ve davranışları,
- Davanın taraflar yönünden taşıdığı önem,
gibi etkenler dikkate alınmakta, yapılan incelemede; gecikmenin kamu kurumlarının
tutum ve davranışlarından kaynaklandığı sonucuna varılırsa ilgili devlet tazminat
ödemeye mahkûm edilmektedir.
Örneğin İsviçre ile ilgili "Zimmermann-Steiner" davasında İsviçre Fedaral
Mahkemesi uzun süre dosya üzerinde hiç bir işlem yapmamıştı. İsviçre Hükümeti,
Fedaral Mahkemenin ağır bir iş yükü altında olduğunu istatistikleri ile birlikte ortaya
koymuş ve davaların önemlerine göre sırasıyla incelendiğini belirterek savunma
yapmıştı. Ancak bu savunma, insan Hakları Mahkemesince kabul edilmemiş ve
İsviçre Hükümeti tazminat ödemeye mahkum edilmiştir.
Avusturya ile ilgili "VVeisinger" davasında bir arazi toplulaştırma işleminin 9 yıl
sürmesinde, Mahkeme olayın karmaşıklığını ve şikayetçinin tutumunu de­
ğerlendirmiş ve gecikmenin belediye ve yerel arazi komisyonları arasındaki bü­
rokratik işlemlerden kaynaklandığını tesbit ederek 6. maddenin ihlal edildiği so­
nucuna varmıştır.
Aynı şekilde Portekiz'le ilgili “Silva" davasında bir trafik kazası dolaysıyla açılan
tazminat davasının 10 yılda sonuçlandırılmasını 6. maddeye aykırı bulmuştur.
İngiltere ile ilgili “DarneH" davasında da görevine son verilen bir işçinin, iş
mahkemesine yaptığı başvurusunun 9 yılda karara bağlanmış olmasını yine 6.
maddeye aykırı bulmuştur.
Son olarak Yunanistan ile ilgili "Pafitis" davasında 26 Şubat 1998 tarihli kararla
Sözleşmenin 6/1 hükmü uyarınca, davaların makûl bir sürede çözülmesinin ge­
Songül İNCEMAN - Ali İNCEMAN
519
rektiğini ve beş yıl dört ay onaltı gün süren bir davanın ise dava ne kadar karmaşık
olursa olsun makul sürede bitirilmiş sayılmayacağını belirterek Yunanistan Hü­
kümetini manevi tazminat ödemeye mahkum etmiştir.
Sonuç olarak; gerek Anayasımız ve iç hukuk kurallarımız yönünden, gerek
taraf olduğumuz Avrupa İnsan hakları Sözleşmesi yönünden; mahkemelerimizi,
davaları makûl bir süre içinde ve adîl olarak bitirecek şekilde örgütlemek ve düzenli
çalışmalarını sağlamak yükümlülüğündeyiz. Bu örgütlenmeyi ve çalışma sistemini
o şekilde kurmalıyız ki bizce hukuk mahkemelerine açılan bir dava basit ise üç ay
gibi bir süre içinde ve eğer karışık ise bir yıl gibi bir süre içinde sonuçlanmış ol­
malıdır.
Bu düşüncelerle, hukuk davalarının makul bir süre içinde adil olarak çö­
zülmesini temin için Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda gerekli gördüğümüz
değişiklikleri gerekçeli olarak hazırlamayı uygun gördük.
Düşüncelerimizin kısmen dahi etkisinin görülmesi bizi mutlu edecektir.
II. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU KISMEN
DEĞİŞTİRİLMELİDİR:
Kanun değişikliğinin tüm olarak mı, yoksa kısmen mi yapılması gerektiği ko­
nusu tartışmalıdır.
1.
1948 yılından itibaren Usul Kanununun değiştirilmesi için hazırlanan
hemen tüm tasarılarda kanunun tümden değiştirilmesi düşüncesi hakim olmuştur.
Bu düşünceye göre; Usul Kanunumuz pek çok defa kısmen değiştirilmiştir.
Ancak davaların süratle ve güvenle görülmesinde istenilen sonuca ulaşılamamıştır.
Bunun sebebi, kanunun kökden değiştirilmemiş olmasında aranmalıdır. Pek çok
kez yapılan kısmî değişiklerle kanunun sistematiği ve ahengi bozulmuştur. Zaman
içinde dil farklılıkları oluşmuştur. Bu görüşü ileri sürünler, bu sebeblerle Usul Kanunu'nun tamamen yeniden yazılmasının uygun olacağı savunmaktadırlar.
Bu düşünce ile 1948 yılında uzun ve bilimsel bir çalışma sonunda "Hukukta
Muhakeme Usulü Kanunu" tasarısı hazırlanmıştı. Fakat bu tasarı ka­
nunlaşamamıştır. Tasarı üzerinde 1955 yılında değişiklik yapılmış, istinaf mah­
kemelerinin de kuruluşu düzenlenmiş ve yeniden TBMM'ne sunulmuştur. Adalet
Komisyonunda görüşmeleri tamamlanmış olmasına rağmen bu defa araya 1957
seçimlerinin girmesi sebebiyle kanunlaşamamıştır. Son olarak 1993 yılında ha­
zırlanan "Hukuk Yargılama Usulü Kanunu" tasarısı yine TBMM Adalet Ko­
misyonumda görüşmeleri tamamlanmış ve yine siyasi istikrarsızlıklar sebebiyle ka­
nunlaşma imkanı bulamamıştır.
520
HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK
DÜŞÜNCELERİ
Bu şekilde 1948 yılından itibaren hemen tüm Usul Kanunu değişiklik ta­
sarıları, hep kökden kanun değişikliğini sağlayacak şekilde hazırlanmışlardır. Fakat
kanunlaşamamışlardır.
2.
Ancak bize göre Usul Kanunu gibi temel kanunlarda kökten değişiklik ya­
pılması sakıncalıdır. Yeni kanuna uzun zaman alışılamayacaktır. Hatalar ya­
pılacaktır. Yeni kanunun getireceği yeni hükümler beklenmedik yeni sorunların
doğmasına sebeb olabilecektir.
Bu nedenle Usul Kanunu gibi temel kanunların kökten değiştirilmemesi ge­
rekir. Hatta Usul Kanunun eski olması toplum için daha iyidir. Bu şekilde kanun,
uygulana uygulana Memleket gerçeklerine intibak eder. Nasıl iyi bir ayakkabı veya
elbise giyildikçe kalıplaşıp vücudu rahat ettirirse, iyi bir Usul Kanunu da zaman
içinde topluma uyum sağlayıp rahat ettirir.
Pek çok ülkede, Usul kanunları zaman içinde kısmen değiştirilmektedir.
Fransa'da 1906 tarihli usul kanunu; 1958, 1971, 1972, 1976 ve 1979 yıllarında de­
ğiştirilmiş olmakla birlikte halen yürürlüktedir. Almanya'da ise daha ilginç bir de­
neyim yaşanmıştır. Almanya'da, Usul Kanunu yüz yılı aşkın zamandır yürürlüktedir.
1964 yılında, Adalet Bakanlığında usul kanununu değiştirmekle görevli bir ko­
misyon kurulmuştur komisyonun görevi kanunu tamamen değiştirmektir. Ancak ko­
misyon önce, yargılamayı basitleştiren ve hızlandıran kısmî bir değişiklik tasarısı
hazırlamıştır. Bu tasarı 1.7.1977'de kanunlaşmıştır. Daha sonra ikinci bir tasarı
hazırlamış ve ikinci tasarıdan sonra da üçüncü bir tasarıyı hazırlamaya başlamıştır.
Yani kanunun tamamen değiştirilmesi amacıyla işe başlanmışken, değişikliklerin
kısmen yapılması tercih edilmiştir.
Bu sebeblerle Usul Kanunundaki değişikliğin kısmen yapılması uygundur.
Ülkemizde, kökten değişiklik getiren 1948 tarihli ve 1993 tarihli kanun tasarıları in­
celendiğinde yürülükteki pek çok hükmün muhafaza edildiği, sadece daha güncel
bir dil kullanılarak yeniden ifade edilmeye çalışıldığı görülmektedir. Demek ki eleş­
tirildiği gibi kanunun sistematiği bozulmamıştır. Kısmî değişikliklerle kanunda dil
farklılığı oluşmuştur ancak bu farklılıklar, ülkemizin uygarlık yolundaki tarihi ve kül­
türel zenginliğini göstermektedir.
Kanunun yeniden baştan yazılması, bizce sorunlardan kaçmanın en kolay
yoludur. Bu şekilde o gün itibariyle, kanun hakkındaki şikayetlerden kurtulmak im­
kanı doğacaktır. Fakat sorunlar çözülmüş olmayacaktır. Asıl önemli olan da so­
runları çözmektir. Sorunları çözmek için de önce sorun yaratan maddeleri tesbit
etmek ve sonra onların değiştirilmesine çalışmaR en doğru yoldur. Ülkemizde
zaman zaman kökten değişiklik yapan kanun değişiklikleri görülmektedir. Ancak
Songül tNCEMAN - Ali İNCEMAN
521
sorunlar teşhis edilip çözüm yolları aranmadığından benzer yakınmalara yeni ka­
nundan sonra da devam edilmektedir. Kaldı ki siyasi istikrarsızlığın sık yaşandığı
ülkemizde kökten değişiklik yapan kanunların çıkarılma şansı yoktur. 1948 yılından
itibaren günümüze kadar hep kökten değişiklik istenmiştir. Ancak hazırlanan ta­
sarılar kanunlaşamamıştır. Her defasında kısmî değişiklik yapılmakla yetinilmiştir.
Bu sebeplerle, bizce kanun değişikliği yaparken kökten değişiklik ko­
laycılığına ve hayalciliğine kapılmamak, sorunları önce teşhis etmek ve sonra çöz­
meye çalışmak en doğru yoldur. Bu tarz bir çalışma ile kanunun ana prensipleri
korunmuş olacaktır. Sadece sorunların çözülmesi ile sınırlı olacak şekilde kısmen
değişiklik yapılacağından ve yeni hükümler getirilmeyeceğinden uygulamada ka­
rışıklık yaratılmayacaktır. Bu şekilde hazırlanan kısmî, değişiklik tasarısının ka­
nunlaşma olasılığı daha fazla olacak ve daha gerçekçi bir yol izlenmiş olacaktır.
Düşündüğümüz kanun değişikliği tasarısı bu görüşler ışığında kısmî nitelikte
olmak üzere, karmaşık davalarda en fazla bir yıl içinde basit davalarda ise üç ay
içinde adîl bir şekilde karar vermenin sağlanması amaçlanarak hazırlanmıştır.
Şimdi Usul Kanundaki sorun çıkaran maddeleri ve çözüm yollarını tek tek in­
celemek uygun olacaktır:
III. GÖREV SORUNU:
1.
Sulh Hukuk Mahkemeleri Kaldırılmamalıdır: Hukuk Usulü Mu­
hakemeleri Kanunu açısından mahkemelerin görevleri denilince, asliye hukuk ile
sulh hukuk mahkemeleri arasındaki görev ayırımı anlaşılmaktadır.
1993 tarihli kanun tasarısında sulh hukuk mahkemeleri tamamen ortadan
kaldırılmıştı. Üzülürek belirtmek gerekir ki hukuk mahkemelerinin bu şekilde "Asliye"
ve "Sulh" olarak ayrılmasının yanlış olduğu, sulh mahkemelerinin kaldırılarak
"Hukuk Mahkemesi" adı altında teşkilatlanması gerektiği yolunda görüşler ileri sü­
rülmektedir. 1948 tarihindeki tasarı çalışmalarında da aynı görüşler ileri sü­
rülmüştü.
Bu görüşe göre; hukuk sistemimizde hukuk mahkemelirinin, "asliye" ve "sulh"
şeklinde ayrılması yapaydır. Belli değeri geçmeyen uyuşmazlıklar "sulh" mah­
kemesinde belli değeri geçenler ise "asliye" mahkemesinde görülmektedir. Bu
mahkemelerin arasında kuruluşları bakımından fark yoktur. İkiside tek hakimlidir.
Mahkemelerin bu şekilde ayrımı, karşılıklı görevsizlik kararları verilerek davaların
uzamasına sebeb olmaktadır. Ayrıca, sulh mahkemelerinin işleri azdır. Her geçen
gün paranın değerini kaybetmesi sebebiyle daha da azalmaktadır. Bu durum,
mahkemeler arasında -iş dengesizliği yaratmaktadır. Asliye mahkemelerinde işler
artmakta, sulh mahkemelerinde iş azlığı yaşanmaktadır. Bu sebeblerle sulh mah­
kemelerinin tamamen kaldırmak gereklidir.
522
HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK
DÜŞÜNCELERİ
Ancak biz bu görüşü kabul edemiyoruz: Sulh mahkemelerinin kaldırılmasına
sebeb olarak gösterilen mahkemeler arasındaki iş dengesini sağlamak ve mah­
kemeler arasındaki görev uyuşmazlıklarından doğan gecikmeleri ortadan kaldırmak
mümkündür. Kanun değişikliği yapılırken hedeflenecek amaçlardan biri de bu hu­
suslar olmalıdır (Bu konulara ileride yeniden dönülecektir). Ancak bu görüş, "asliye-sulh" ayırımını yapay olarak nitelemekle hata yapmaktadır. Bizce bu ayırım
yapay bir ayırım değildir. Aksine niteliksel bir ayırımdır. Basit davalarla karmaşık
davalar ayrılmaktadır. Basit davalar tecrübesi az hakimlere verilmekte, karmaşık
davalar ise daha tecrübeli ve bilgili hakimlere verilmektedir. İşlerin bu şekilde ni­
teliksel ayrımı doğrudur. Buna kimsenin itirazı olmamalıdır. Bu şekilde hakimler,
önce sulh mahkemelerinde tecrübe ve bilgi kazanacaklardır. Ayrıca ülkemizin nü­
fusu her geçen gün artmakta ve mahkemelere gelen işler de buna göre artmaktadır.
Karmaşık davalara bakan hakimlere ayrıca pek çok basit işin gelmesinin de sağ­
lanması onların karmaşık davalara eğilmesini zorlaştıracaktır. Günlük basit işlerle
zamanlarını geçirecekler, zor işler ise kalacaktır.
Uygulamada, bir yerde birkaç tane aynı cins mahkeme varsa, mahkeme ha­
kimleri arasında basit işleri kapma, zor işlerden kaçma gibi yarışlar görülmektedir.
Bu tür hareketler adliyelerimizde şahsi huzursuzluklara sebeb olmaktadır. Kökten
sulh mahkemelerini kaldırmak, adliyelerimizde yeni huzursuzlukların doğmasına
sebeb olabilecektir. Böylece mahkemelerin "asliye" ve "sulh olan isimleri kal­
dırılacak, mahkemeler genel hukuk mahkemeleri haline geleceklerdir. Fakat iş
çokluğu sebebiyle, mahkemeler yine bölünerek çalışacaklardır. Bu defa tüm gelen
işlerde, hakimler arasında basit işleri kapma, zor işlerden kaçma gibi bir yarış baş­
layacaktır. Böylece tüm adliye çalışanlarına, yeni bir huzursuzluk ortamı yaratılmış
olacaktır.
Almanya'da yapılan kanun değişikliklerinde de sulh mahkemelerinin ta­
mamen kaldırılması yoluna gidilmemiştir. Sadece mahkemeler arasındaki iş den­
gesinin sağlanması için sulh mahkemelerinin işlerinin artırılması yoluna gidilmiştir.
Bu nedenlerle, sulh mahkemelerini tamamen ortadan kaldırmamalıdır. Sulh
mahkemelerini, işlerini biraz daha artırarak korumalı ve görev uyuşmazlıklarından
doğan gecikmeleri de gidermenin yolları aranmalıdır.
Bu konuları aşağıda incelemeye çalışacağız.
2.
Hukuk Mahkemeleri Arasında Karşılıklı Görevsizlik Kararları İle Da­
vaların Uzaması Önlemelidir: Uygulamada ve teoride davaların uzamasına sebeb
olan etkenlerden en önemlisinin hukuk mahkemeleri arasında karşılıklı görevsizlik
kararlarının verilmesi olduğu ittifakla kabul edilmektedir. Gerçekten bu konuda, dü­
zeltilmesi gereken hususların olduğunu düşünüyoruz.
Songül İNCEMAN - Ali İNCEMAN
523
a) Sorun Çıkaran Maddeler: Bu durum HUMK madde 7 ve 427 bent 2 hü­
kümlerinden ileri gelmektedir.
HUMK madde 7'de şöyle denilmektedir:
"Diğer bir mahkeme yahut idari makam veya yargı merciinin,görevine
giren bir dava veya iş kendisine arz olunun mahkeme,duruşma yapmadan
görevsizlik kararı verebileceği gibi davanın her safhasında kendiliğinden gö­
revli olmadığına da karar verir.
Görev itirazı davanın her safhasında ileri sürülebilir.
Bir dava, asliye mahkemesinde hükme bağlandıktan sonra, davanın
sulh mahkemesinin görevi içinde olduğu ileri sürülerek üst mahkemede iti­
razda bulunulamaz."
HUMK madde 427'de de temyiz mercii olan Yargıtay'ın kararları hangi sebeblerden bozabileceği belirtilmekte bent 2 hükmüyle de;
"Mahkemenin davayı rüyete vazifedar bulunmaması" sebebi bozma se­
bebi yapılmaktadır.
b) Değiştirme Sebebleri: Bu hükümlere göre kendisine dava açılan mah­
kemenin; öncelikle davayı bakma görevinin başka bir mahkeme veya idari makam
veya yargı merciinin görevine girip girmediğini incelemesi gerekmektedir. Eğer görevsiz olduğuna kanaat getirirse duruşma yapmadan derhal görevsizlik kararı vermesi
gerekmektedir. Görevsiz olduğu konusunu gözünden kaçırmışsa davanın her saf­
hasından da görevsizlik kararı verme yetkisi bulunmaktadır. Yine taraflarca da da­
vanın her safhasında görevsizlik itirazında bulunmak mümkündür. Yargıtay da temyiz
konusu yapılmasa dahi kararı öncelikle mahkemenin görevsiz olduğu sebebiyle bo­
zabilmektedir. Görevsizlik kararı ile kendisine gönderilen davayı alan ikinci mah­
kemenin durumu da aynı birinci mahkemeninki gibidir. Yani ikinci mahkemenin de
yine öncelikle görevli olup olmadığını incelemesi ve kendini görevsiz görürse ikinci
defa görevsizlik kararı vermesi gerekmektedir. Yine duruşma yapmadan derhal gö­
revsizlik kararı verebileceği gibi ihmal etmişse davanın her safhasında da görevsizlik
kararı vermesi mümkündür. Hatta 4.2.1959 tarihli içtihatları Birleştirme Kararına göre
Yargıtayın gösterdiği görevli mahkemenin dahi kendisini görevsiz görmesi halinde
mahkemenin yine görevsizlik kararı vermesi gerekmektedir.
Bu şekilde görev kuralları, oldukça sert biçimde düzenlenmiştir. Kanun ko­
yucunun ifadesi ile ve uygulamayı belirleyen Yargıtayın yerleşik kararları ile görev
kuralları kamu düzeninden kabul edilmiştir Dava ne kadar uzamış olursa olsun,
mahkemelerin görevli olmadıkları konularda karar vermemeleri ve mutlaka gö­
revsizlik kararı vermeleri istenmiştir.
524
HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK
DÜŞÜNCELERİ
Mahkemenin görevine girmeyen konu, idare makamlarının görevine gi­
rebileceği gibi başka bir yargı yolu mahkemesinin görevine de girebilir. Kanuna
göre, görevsizliğin niteliği hiç önemli değildir. Davayı bakma görevi, başka bir ma­
kama ait olduktan sonra mutlaka görevsizlik kararı verilmelidir. Bu şekilde, tüm gö­
revsizlik halleri kamu düzeninden kabul edilmiştir.
İşte kanunun bu şekilde geniş kapsamlı düzenlenmiş olmasını ve bütün gö­
revsizlik hallerinde göreve ilişkin kuralların kamu düzeninden kabul edilmesini
eleştirmek mümkündür. Çünkü kamu düzeni kurallarının geniş kapsamlı an­
laşılması, kavram karışıklığına sebeb olmaktadır. Kavramların yanlış kullanılması
ise doğru sonuca ulaşmamıza engel olmaktadır.
Kamu düzenine ilgilendiren kuralların hangileri olduğu konusunda değişik
görüşler ileri sürülmüştür. Ancak bize göre; kaynağını Anayasa'dan ve Uluslararası
Hukukdan alan temel hak ve özgürlüklerle ilgili kuralların ve kamu hizmetinin daha
iyi görülmesi için devletin teşkilatlandırılması ile ilgili kuralların kamu düzeninden
olduğunu kabul etmek uygun olacaktır. Bu şekilde belirsiz bir kavram olan "kamu
düzeni" sözü daha net hale gelmiş olacaktır. Bu durumda, kuralların kamu dü­
zeninden olması için;
- Kuralların dayanağının, Anayasa'da veya Uluslararası hukukda olması,
Bu kuralların temel hak ve özgürlüklerle ilişkili olması,
- Kamu hizmetinin daha iyi görülmesi için, devletin teşkilatlandırılmasına
yönelik olması, gereklidir.
Bu açıklamalardan sonra mahkemenin görevine girmeyen konuların in­
celemesine ayrı ayrı geçersek şunları söleyebiliriz:
Eğer mahkemenin görevine girmeyen konu idare makamlarının görevine gi­
riyorsa davanın her safhasında görevsizlik kararı verilmesi uygundur. Çünkü Ana­
yasa sistemimizde Devletimiz, kuvvetler ayrılığı ilkesine göre teşkilatlandırılmıştır.
Yasama, yürütme ve yargılama olarak ayrılan kuvvetlerin birbrine müdahale et­
memeleri ve birbirini denetleyerek birlikte çalışmaları gereklidir. Kuvvetler ayrılığı
prensibi; hak ve özgürlüklerin korunmasına ve devletin teşkilatlandırılmasına yö­
nelik bir prensiptir.
Yargı mercii olan mahkemelerin idare makamları yerine geçerek işlem yap­
malarına Anayasa yönünden hiç bir şekilde yetkileri yoktur.
Bu nedenle, buradaki görev ayrımı Anayasa'dan ve Devletin kuruluş pren­
siplerinden doğduğundan kamu düzeninden kabul edilmelidir. Kanunun dü­
zenlemesi bu bakımdan doğrudur.
Songül İNCEMAN - Ali İNCEMAN
525
İkinci olarak eğer mahkemenin görevine girmeyen konu, hukuk yargılaması
dışında kalan, başka bir yargı kolu mahkemesinin görevine giriyorsa yine görev
ilişkisinin kamu düzeninden ileri geldiğini kabul etmek gerekecektir.
Anayasa'da yargılama makamları; adlî, askerî ve İdarî olarak üç bölüme ay­
rılmıştır. Adliye mahkemelerini de ceza mahkemeleri ve hukuk mahkemeleri olarak
ayırmak mümkündür. Her üç bölümdeki mahkemeler, bir yüksek mahkemeye bağ­
lanmış ve uygulamada birlik sağlanmaya çalışılmıştır. Bunlar Yargıtay, Danıştay,
Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek idare Mahkemesidir. Bu üç yargı yolu arasında
çıkabilecek görev uyuşmazlıklarını çözmek amacıyla ayrıca Uyuşmazlık Mah­
kemesi kurulmuştur. Yine bu üç bölümde uygulanacak kanunların, Anayasa'ya uy­
gunluğunu denetlemek için Anayasa Mahkemesi kurulmuştur.
Mahkemelerin bu şekilde yargı kolları halinde ayrılması tarihten gelen sosyal,
ekonomik ve siyasi ilişkilerin ürünüdür. Yargı kollarının her birinin ayrı usul ka­
nunları ve zaman içinde yerleşmiş değişik çalışma esasları bulunmaktadır. Bu şe­
kilde mahkemeler, kendi alanlarında uzmanlaşmışlardır. Anayasa'dan kaynaklanan
ve yargı hizmetinin; uzman mahkemelerde görülmesini amaçlayan bu yargı yolu
ayrımının korunması gereklidir.
Bu nedenle, hukuk mahkemesinin görevine girmeyen konu İdarî veya Askerî
yargıya ait mahkemelerden birisinin görevine ya da ceza mahkemesinin görevine
girmekteyse yine davanın her safhasında görevsizlik kararı verilmesi uygundur.
Kanunun düzenlemesi bu bakımdan da haklıdır.
Ancak adliye mahkemeleri arasında başka bir hukuk mahkemesinin görevine
giren konuda, mutlaka görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini savunmak ve iki hukuk
mahkemesi arasındaki görev ayırımının kamu düzeninden olduğunu ileri sürmek
bizce mümkün değildir.
Sulh ve asliye mahkemelerinin görevleri kanunla ayrı ayrı belirlenmiştir. Bu
kurallar kamu düzeninden kabul edilmiştir. Davayı çözme görevi kendisine ve­
rilmemiş ise dava ne kadar ilerlemiş olursa olsun gerek istek üzerine gerekse ken­
diliğinden mahkemenin mutlaka "Görevsizlik" kararı vermesi ve dosyayı görevli
mahkemeye göndermesi gereklidir. Ancak bazan görev kuralları açık olmamakta ve
yoruma ihtiyaç duyulabilmektedir. Yoruma müsait konularda ise mahkemeler de­
ğişik sonuçlara varabilmektedirler. Mahkemelerin kendilerini görevli sayarak ver­
dikleri bu tür kararlar, o hüküm esas itibariyle doğru olsa bile temyiz üzerine Yar­
gıtay'dan, görevsizlik sebebiyle bozulmaktadır.
Böylece ortaya çıkan görev uyuşmazlıkları davaların uzamasına sebeb ol­
maktadır. Vatandaşlar, görevli mahkemeyi buluncaya kadar gereksiz yere para,
zaman ve emek harcamaktadırlar.
526
HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK
DÜŞÜNCELERİ
Vatandaşların görevli mahkemeyi bulmak için boş yere zaman harcamalarını
önlemek amacıyla, Alman hukukunda örnek alınabilecek bir uygulama vardır. Bu
uygulamaya göre, mahkemeler arasında hiç bir biçimde görev sorunun doğmasına
ve bu nedenle davaların uzamasına olanak bulunmamaktadır. Bir mahkemenin
görevli olduğu veya olmadığı konusunda verdiği karar, diğer bütün mahkemeleri
bağlamaktadır. Onların tekrar aynı konuda karar vermelerine engel olmaktadır.
Mahkemelerin Anayasa önünde eşit olduğundan yola çıkarılarak bulunan bu çözüm
tarzı ile mahkemeler arasında karşılıklı görevsizlik kararı verilmesinin önüne ge­
çilmiştir. Mahkeme, davanın her safhasında görevsizlik kararı verememekte baş­
langıçta davayı kabul etmekle sonradan görevsizlik kararı verme yetkisini de or­
tadan kaldırmaktadır. Böylece daha işin başında insanların boş yere emek ve
zaman harcamalarının önüne geçilmektedir.
Bu uygulamanın Türk hukuk sistemine de aktarılmasının uygun olacağı dü­
şünülmektedir. Böylece görevli mahkemenin kim olduğu konusu ilk müracaat edilen
mahkemede incelenecek ve kesin olarak karara bağlanacaktır. Aynı konuda bir
daha aksi bir karar verilemeyecektir.
c)
Değişiklik Öneresi: Yukarıdaki açıklamalar karşısında HUMK madde 7
ve 427 bent 2 hükümlerinde yapılması gereken değişikliğin şu şekilde olması ge­
rektiğini düşünüyoruz:
"Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 7. maddesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir:
Madde 7: Kendisine dava açılan mahkeme, işin İdarî makamların veya
hukuk mahkemeleri dışında başka yargı kolu mahkemelerinin görevine gir­
diğini görürse gerek istek üzerine gerekse kendiliğinden duruşma dahi yap­
madan davanın her safhasında görevsizlik kararı verebilir.
Ancak dava, diğer bir hukuk mahkemesinin görev alanına girmekte ise
mahkemece resen ilk duruşmada görevsizlik kararı verilebilir. Davalı taraf da
esasa cevapla birlikte görevsizlik itirazında bulunabilir. Davalı esasa ce­
vabında bu hakkını kullanmazsa veya mahkemece resen birinci duruşmada
görevsizlik kararı verilmezse bir daha görevsizlik itirazında bulunulamaz ve
görevsizlik kararı verilemez.
İkinci fıkrada belirtilen usule göre verilen görevsizlik kararı, ke­
sinleştikten sonra; kararda görevli olduğu belirtilen mahkemeyi bağlar. Aynı
konuda ikinci defa görevsizlik kararı verilemez."
"Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 427. maddesinin 2. benti aşa­
ğıdaki şekilde değiştirilmiştir.
Songül İNCEMAN - Ali İNCEMAN
527
2-7. Maddenin birinci fıkrasına aykırılık bulunması."
Bu şekilde önerilen değişiklikle; mahkemenin görevine girmeyen konu, İdarî
makamların veya hukuk mahkemeleri dışında kalan başka mahkemelerin gö­
revlerine girmekte ise görev sorununun kamu düzeninden olduğu belirtilmiş ve da­
vanın her safhasında görevsizlik kararı verilmesine imkan tanınmıştır. Yine temyiz
konusu yapılmasa dahi Yargıtay tarafından da resen dikkate alınabileceği hüküm
altına alınmıştır.
Ancak mahkemenin görevine girmeyen konu adlî yargı kolu içinde kalan
başka bir hukuk mahkemesinin görevine girmekte ise mahkemece resen ilk du­
ruşmada görevsizlik kararı verilebileceği, taraflarca da esasa cevapla birlikte görev
itirazında bulunulabileceği, bu haklarını kullanmamışlarsa bir daha kullanayamayacakları, Yargıtay'da bu sebeble temyiz olmadıkça hükmün resen bozulamayacağı ve görevsizlik kararının kesinleşmesi üzerine görevli olduğu gös­
terilen diğer mahkemelerin bu kararla bağlı olacakları ve ikinci defa görevsizlik
kararının verilemeyeceği hüküm altına alınmış olacaktır.
Böylece vatandaşların, aynı adli yargı kolu içinde bulunan değişik hukuk
mahkemeleri arasında görevli mahkemeyi arayarak boş yere emek, masraf ve
zaman harcamaları önlenmek istenmiştir.
d)
Değişiklik Önerisinin Diğer Sonucu: Belirtilen değişiklik önerisi ile adli
yargı mahkemeleri arasında görev uyuşmazlıklarının çıkması olasılığı ortadan
kaldırılmıştır. HUMK madde 25/2. fıkrada yer alan, mahkemeler arasında iki ayrı
görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesini düzenleyen hükümdeki görevle ilgili
ifadenin çıkarılması uygun olacaktır.
Bune göre ayrı bir madde ile şöyle denilmelidir:
"Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 25/2. fıkrasında yer alan "...
göreve veya ..." ifadesi iptal edilmiştir."
3. Sulh Hukuk Mahkemelerinin Görevini Belirleyen Değer Artırılmalıdır:
Sulh hukuk mahkemelerin görevini belirleyen değer sınırı yeniden belirlenmelidir.
Böylece basit işlerin sulh mahkemelerine gitmesi sağlanmalı, asliye mahkemelerine
pek çok basit işle uğraşma durumunda bırakmamalıdır. Ayrıca yeni belirleme ile
mahkemeler arasındaki iş dengesi sağlanmış olmalıdır.
Konuyla ilgili değerin yeniden belirlenmesi haktandaki düşüncelerimizi bun­
dan sonraki bölümde ayrıntılı olarak anlatmaya çalışacağız.
Görüldüğü gibi önerilen değişiklikte; sulh mahkemeleri korunurken mah­
kemeler arasında görevsizlik kararları ile davaların uzaması sakıncası tamamen
528
HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK
DÜŞÜNCELERİ
ortadan kaldırılmıştır. Ayrıca sonraki bölümde görüleceği üzere sulh mah­
kemelerinin görev sınırı artırılmış ve mahkemeler arasındaki iş dengesi sağ­
lanmaya çalışılmıştır. Böylece sulh mahkemelerine işlerlik ve etkinlik ka­
zandırılmıştır.
IV.
PARA DEĞERİ BULUNAN TÜM HÜKÜMLER YENİ BİR SİSTEMLE
TEKRAR DÜZENLENMELİDİR:
HUMK'nunda para değeri taşıyan maddeler çeşitli amaçlarla konulmuşlardır.
Bazı para değerleri takip edilecek kanun yollarını belirlemektedir. Böylece değeri
daha fazla olan davaların, daha güvenli görülmeleri sağlanmak istenmiştir. Örneğin;
mahkemelerin görevlerini belirleyen veya kararların kesinliğini ya da temyiz edi­
lebilirliğini düzenleyen maddeler bu niteliktedir. Bazı maddelerdeki para değerleri
ise yargılamanın seri ve güvenli yapılmasına engel olmak isteyenlere uygulanacak
para cezalarını belirlemektedir. Değerle ilgili maddelerde değişiklik yapılması dü­
şünüldüğünden, para değeri taşıyan bütün maddeleri belirlemek gerekmektedir.
Bu maddeler şunlardır:
a) 8. Maddede, sulh mahkemelerinin görevleri anlatılırken 200.000.000 TL'ya
kadar olan mamelek hukukundan doğan davaların, sulh mahkemelerinde gö­
rüleceği belirtilmiştir.
b) 36/4. Maddede, hakimin reddi talebinin kabul edilmemesi halinde ilgiliye
1.000 TL'ya kadar para cezası verilebileceği belirtilmiştir.
c) 90. Maddede, ıslah yolunun kötü niyetle kullanılması halinde ilgiliye 100
TL'ya kadar para cezası verilebileceği belirtilmiştir.
ç) 113/A. Maddesinde, ihtiyati tedbir kararına uymayanlara bir aydan altı aya
kadar hapis cezası verileceği belirtilmiştir. Verilen hapis cezasının 647 sayılı Ce­
zaların İnfazı Kanunu hükümleri uyarınca beher günü 5.000 TL ile 10.000 TL. ara­
sında paraya çevrilmesi mümkündür.
d) 150/3. Maddesinde, mahkeme önünde uygun olmayan davranışlarda bu­
lunan veya söz söyleyen kişilere 15 TL'ya kadar para cezası verilebileceği be­
lirtilmiştir.
e) 253/1. Maddede, haklı sebebi olmadan duruşmaya gelmeyen tanığa 15
TL'ya kadar para cezası verilebileceği belirtilmiştir.
f) 271/1. Maddede, mahkemede tanıklık yapması mecburi olan kişilerin ta­
nıklık yapmaktan kaçınması halinde 15 TL'ya kadar para cezası verilebileceği be­
lirtilmiştir.
Songül İNCEMAN - Ali İNCEMAN
529
g) 288. Maddede, senetle isbatı gereken dava değeri 30.000.000 TL olarak
belirlenmiştir.
h) 290. Maddede, davada senet ileri sürülmüşse davanın değeri 30.000.000
TL'dan az olsa bile senet aksinin yine senetle kanıtlanması gerektiği belirtilmiştir.
ı) 313. Maddede, haksız yere imza inkarında bulunan kişiye 15 TL'dan 50
TL'ya kadar para cezası verilebileceği belirtilmiştir.
i) 319. Maddede, senetteki sahtelik iddiasının kabul edilmemesi halinde 20
TL’dan 100 TL'ya kadar para cezası verilebileceği belirtilmiştir.
j) 422. Maddede, kötü niyetli davacıya veya davalıya 9.000 TL'ya kadar para
cezası verilebileceği belirtilmiştir.
k) 427/2-3-4 Fıkralarda, değeri 10.000.000 TL'ya geçmeyen kararların kesin
olduğu belirtilmiştir.
427/5. Fıkralarda, Yargıtay'da duruşmalı görülecek davanın sınırı
400.000.000 TL ve karar düzeltme yoluna gidilebilecek değer sınırı da 300.000.000
TL olduğu belirtilmiştir.
I) 438/1. Maddede, Yargıtayda duruşmalı görülecek davanın değerinin en az
400.000.000 TL olduğu belirtilmştir.
m) 440/II1-1'de, karar düzeltme yoluna gidilebilmesi için davanın değerinin en
az 300.000.000 TL olması gerektiği belirtilmiştir.
n) 442/3'de, haksız yere karar düzeltme yoluna gidenden 100 TL'ya kadar
para cezası alınacağı belirtilmiştir.
o)
454. Maddede, iadei muhakeme talebinin reddi halinde ilgiliye 50 TL'ya
kadar para cezası verileceği belirtilmiştir.
ö) 566. Maddede, 200.000.000 TL'ya kadar olan taksim davalarının basit
usulde görüleceği belirtilmiştir.
p) 576. Maddede, hakime karşı haksız açılan tazminat davasında 25 TL'dan
az olmamak üzere para cezası verileceği belirtilmiştir.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda para değeri bulunan maddeler bun­
lardan ibarettir.
1. Para Değerleri İle İlgili Çıkan Sorunlar:
Bilindiği gibi ülkemiz ekonomisinde uzun yıllardan beri enflasyon ya­
şanmaktadır. Her geçen gün paranın değeri kaybolmaktadır. Hayat hızla pa­
halılaşmakta ve paramızda yeni sıfırlar yerlerini almaktadır. Zaman zaman develüasyonun yapılması, zaman zaman da paradan bir kaç sıfır atılması
tartışılmaktadır.
HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK
DÜŞÜNCELERİ
530
Ekonomik hayatta yaşanan bu korkunç hıza, kanun koyucu Meclisimiz ayak
uyduramamaktadır. Bazen uzun yıllar, kanunlardaki para değerlerinde bir artış, ya­
pılamamaktadır. Örneğin; HUMK'daki para değerleri ile ilgili artış, en son
20.6.1996'da 4146 sayılı kanunla yapılmıştır. Bu artış yapılırken, bazı mad­
delerdeki para değerlerinin artırılması unutulmuştur. Ancak bu artış bile ondan önce
yapılan 1985 yılındaki artıştan 11 yıl sonra yapılabildiğinden özlemle beklenen
olumlu bir artış olmuştur. Fakat paramızın değeri her geçen gün kaybolmakta ve
kanunlarımız da geçen zaman içinde giderek daha etkisiz hale gelmektedir. 1996
yılında yapılan artışın üzerinden henüz 3 yıl geçmiştir. Fakat yeniden bir artışın
yapılması ihtiyacı kuvvetle hissedilmektedir.
Ülkemizde paranın değerini kaybetmesi öylesine yüksektir ki Meclis ta­
rafından artış yapıldıktan en fazla 1 yıl sonra yeni bir artışın yapılması ihtiyacı du­
yulmaktadır. Kanunlardaki para değerleri üzerinde belirli aralıklarla değişiklik ya­
pılmasına ise ülkemizin içinde bulunduğu siyasi istikrarsızlık olanak vermemektedir.
Kaldı ki siyasi istikrar sağlanmış olsa bile Meclisimizin daha önemli işleri dururken
her yıl para değerlerini yeniden gözden geçirmek zorunda kalması zaman ve emek
israfından başka bir şey değildir.
Bu hızlı değişime cevap verecek yeni bir sistem bulmak en doğru yoldur.
Kanunlarımızdaki para değerleri ile ilgili maddeler o kadar çeşitlidir ki para ar­
tırımı yapılırken bazı maddeler gözden kaçabilmektedir. Para değerleri ile ilgili de­
ğişiklik yaparken tüm maddeleri titizlikle incelemeli ve ona göre değişiklik yapmalıdır.
O halde yapılması gereken iş; para sisteminden vazgeçmek ve yeni bir model
bulmak olmalıdır. Yeni model, kanunlarımızdaki para değerlerini zamanın şartlarına
göre kendiliğinden otomatik olarak değiştirebilmelidir. Böylece Meclisimiz de belirli
aralıklarla para değerlerini yeniden ayarlamak külfetinden kurtulmuş olacaktır.
Ülkemizde paranın bu şekilde aşınması yıllardır yaşandığından kanunlardaki
para değerlerinin otomatik bir yapıya kavuşturulması konusundaki sistem arayışları
da uzun zamandır sürmektedir. Burada öncelikle Memleketimizde yaşanan iki de­
neyimden sözetmek ve sonra yeni sistemi önermek uygun olacaktır.
2.
deneyimler:
Para değerini otomatik yapıya kavuşturmak için ülkemizde yaşana
a) Ceza Kanunu uygulamasında yaşanan deneyim:
Memleketimizde ilk defa 7 Aralık 1988'de kabul edilen ve 3506 sayılı "765
Sayılı Türk Ceza Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine, Bu Kanuna
Ek Maddeler İlave Edilmesine, 647 Sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun
Songül tNCEMAN - Ali İNCEMAN
531
Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına ve 10 Haziran 1949 tarihli 5435 Sa*
yılı Kanunun Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun" ile para cezaları ko­
nusunda zamana göre değişen bir sistem kabul edilmiştir. Halen yürürlükte olan bu
sistemde; para cezaları, Bütçe Kanunda kabul edilen memur maaş katsayısına göre
belirlenmektedir.
Bu sistemde, 84 olarak belirlenen katsayıdan sonra yapılacak her 30 puanlık
artış bir birim olarak kabul edilmekte ve tesbit edilecek para cezası bu birim sayı ile
çarpılmakta ve yeni ceza miktarı bulunmaktadır. Bu şekilde bulunan yeni para ce­
zası ayrıca, TCK 19 uyarınca tesbit edilen en düşük para cezası olan 20.000 TL ile
birim sayının çarpımından da az olamayacaktır.
Bu sistemde dört aşamalı karışık bir hesap yapılmaktadır:
Önce, Kanunun Ek Madde 1 hükmü uyarınca, verilecek taban ceza miktarı
belirlenmektedir.
Sonra, 84 katsayıdan sonra gelen Bütçe Kanununda tesbit edilen memur
maaş katsayısındaki 30 puanlık artışlarla birim sayı bulunmaktadır.
Bulunan birim sayı ile taban ceza çarpılmakta ve verilmesi gereken yeni para
cezası tesbit edilmektedir.
Son olarak da bu para cezasının 20.000 TL ile birim sayının çarpımından
belirlenecek sayıdan az olmamasına dikkat etmek gerekmektedir.
Bu hesap sistemini bir örnekle açıklamak daha uygun olacaktır örneğin;
HUMK madde 313 hükmünde, haksız yere senetteki imzasını inkar eden kişiye 15
TL'dan 50 TL'ya kadar para cezası verileceği belirtilmiştir. Bu hükme göre haksız
yere imza inkarında bulunan ve bu şekilde aylarca davanın uzamasına sebeb olan
kişiye verilecek para cezası şöyle tesbit edilecektir.
Ek Madde 1 uyarınca, 31.12.1939 tarihinden önce yürürlüğe girmiş para ce­
zalarını 180 misline çıkarmak gerekmektedir. HUMK'da 18.6.1927'de kabul edilip
yürürlüğe girdiğinden para cezasının 180 misline çıkarmak gerekmektedir:
Cezayı yukarı haddi olan 50 TL üzerinden verdiğimizi kabul edersek 50
TL'nın 180 misli 9.000 TL'dır.
1998 Mali Yılı Bütçe Kanununun katsayısına göre tesbit edilen birim sayı
76'dır.
Temel ceza olan 9.000 TL ile birim sayı olan 76'yı çarptığımızda 684.000
TL'yı bulmaktayız.
Bu para cezası da TCK 19'da belirlenen asgari para cezası olan 20.000 TL ile
birim sayı olan 76'nın çarpımı olan 1.520.000 TL'dan az olmayacağından zorunlu
olarak 1.520.000 TL para cezası vermek gerekmektedir.
532
HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK
DÜŞÜNCELERİ
Sonuç olarak haksız yere imza inkarında bulunan ve davanın uzamasına
sebeb olan kötü niyetli kişiye ancak 1.520.000 TL para cezası vermek mümkündür.
Bu cezanın etkin olduğu söylenemez. 1.520.000 TL. ceza karşılığında kötü niyetli
kişi aylarca zaman kazanmıştır. Davanın uzaması ile geçen zaman içinde, enf­
lasyonun etkisiyle bu miktardan daha fazla kâra geçmiştir.
Bütçe Kanundaki memur maaş katsayısına göre belirlenen para cezası sis­
teminin etkili olmadığı düşünülmektedir. Bu sistemde, taban ceza sabit kalmakta
sadece birim sayı memur maaş katsayısına göre artılmaktadır. Ancak birim sayının
değişmesi de sorunu çözmemektedir. Çünkü sabit kalan taban ceza miktarı zaman
içinde çok küçüldüğünden birim sayı ile çarpılmasında bile önemli bir miktara ula­
şılamamaktadır.
b) Vergi Usul Kanunu'nda yaşanan deneyim ve önerdiğimiz sistem:
Kanun Koyucunun para değerleri ile ilgili otomatik bir sistem arayışı devam
etmiş ve 24.6.1994 gün ve 4008 sayılı Kanun'la, Vergi Usul Kanunu'nun bazı hü­
kümlerine değişiklik getirilmiş ve yeni bir sistem kurulmuştur. Bu sistem de halen
uygulanmaktadır.
Bu sistemde; Vergi Usul Kanununa göre verilen hapis cezaları yürürlükteki
asgari ücrete göre paraya çevrilmektedir.
Hemen belirtelim ki bu sistem daha başarılı olmuştur.
Katsayı sisteminde taban ceza sabit kalıp çarpan birim sayı değişmekte iken
bu sistemde ise taban olan asgari ücret değişmekte çarpan sayı ise aynı kal­
maktadır.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'ndaki yeni sistem için, biz de başarılı
gördüğümüz bu Asgari Ücret Tarifesi modelinin kullanılmasını öneriyoruz. Üstelik
bu uygulamanın Anayasa'ya uygun olduğu konusunda Anayasa Mahkemesi ta­
rafından verilmiş, 15.8.1995 gün ve 1995/21-36 sayılı karar bulunmaktadır. Bir da­
vada Ankara 11. Asliye Ceza Mahkemesi; Vergi Usul Kanununun 360/2 hükmünü
uygulamak durumunda kalmıştı. Bu maddede "... hapis cezasının her bir günü
için sanayi sektöründe çalışan 16 yaşından büyük işçiler için belirlenen yü­
rürlükteki asgari ücretin bir aylık brüt tutarının yarısı esas..." alınarak paraya
çevrileceği belirtilmektedir. Mahkeme; bu maddenin, Anayasanın "eşitlik" kuralına
aykırı olduğunu ileri sürmüştü. Sebeb olarak, eğer hapis cezası 647 sayılı Cezaların
İnfazı Kanununa göre paraya çevrilse idi bir gününün 10.000 TL üzerinden paraya
çevrilmesi gerektiğini, şimdi ise asgari ücrete göre çevirme işlemi yapılacağından,
diğer suçlulara göre eşitsizlik yarattığını ileri sürmüştü.
Anayasa Mahkemesi ise iptal konusu edilen kanun hükmünü, hem "eşitlik"
ilkesi yönünden hem de "cezaların kanuniliği" ilkesi yönünden incelemiş ve her iki
yönden de Anayasa'ya aykırı olmadığına karar vermiştir.
Songül İNCEMAN - Ali İNCEMAN
533
Anayasa Mahkemesi'nin "cezaların kanuniliği" ilkesi karşısındaki de­
ğerlendirmesi şu şekildedir:
"Yasa koyucunun ceza alanında yasama yetkisini kullanırken Anayasa'nın temel ilkelerine ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak ko­
şuluyla, toplumdaki belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayılırsa
hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanmaları, gerektiği, hangi durum
ve davranışların ağırlaştırıcı yada hafifletici öğe olarak kabul edileceği ko­
nularında takdir yetkisi vardır.
İptali istenen Yasa kuralı uyarınca, Kaçakçılığa teşebbüs nedeniyle
hükmolunan hapis cezasının paraya çevrilmesi durumunda, para cezasının
tutarının hesabında sanayi sektöründe 16 yaşından büyük işçiler için be­
lirlenen yürürlükteki asgari ücretin bir aylık tutarının yarısı esas alı­
nacağından, kişiye özel suç işlendiği zaman o suç için öngörülen ceza, suç
gününden önce belirlenmiştir. Bu düzenlemenin cezaların yasallığı ilkesine ve
Anayasa'nın 38. maddesine aykırı bir yönü görülmemiştir."
Ayrıca "eşitlik" ilkesi yönünden de şu görüşler gerekçe yapılmıştır:
"Zaman içinde toplumsal gereksinimleri karşılamak kişi ve toplum ya­
rarının zorunlu kıldığı düzenlemeleri yapmak, toplumdaki değişikliklere koşut
olarak bu suretle alınan önlemleri güçlendiren, geliştiren etkilerini daha çok
artıran ya da tam tersine bunları hafifleten ya da büsbütün ortadan kaldıran
işlemlerde bulunmak yetkisi yasa koyucu için kaçınılmaz bir görevdir.
Kaçakçılığa teşebbüs nedeniyle öngörülen hapis cezasının paraya
çevrilmesi durumunda uygulanacak 213 sayılı Vergi Usul Yasası'nın 360.
maddesinin ikinci fıkrası ile kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine uy­
gulanabilecek ceza ve önlemleri belirleyen Cezaların İnfazı Hakkında 647 sa­
yılı Yasa'nın 4. maddesinde, suçların nitelik ve kapsamları ile ce­
zalandırmadaki amaç gözetilerek farklı kurallar konulmuştur.
Bu nedenle, yasa koyucunun, para cezasının ağırlaştırılmış biçimiyle
kişide yaratacağı korkutuculuk ve caydırıcılıktan toplum adına yararlanmayı
düşünerek, özgürlüğü bağlayacı cezanın, para cezasına çevrilmesinde ayrı
kural kabul etmesinin eşitlik ilkesine aykırı bir yönü yoktur."
Görüldüğü gibi bu sistemin Anayasa'ya aykırı olmadığı yönünde Anayasa
Mahkemesince verilmiş karar da bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi'nin kararı uyarınca, Kanun ko­
yucunun toplumsal gereksinimleri karşılamak amacıyla toplum yararının zorunlu
534
HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK
DÜŞÜNCELERİ
kıldığı düzenlemeleri yapmak, toplumdaki değişikliklere uygun önlem almak ve bu
önlemleri güçlendirmek, geliştirmek, etkilerini artırmak yetkisi bulunduğundan bu
tarz bir uygulamanın Anayasa'ya aykırı olmayacağını şimdiden söylemek doğru
olur düşüncesindeyiz.
Asgari ücret tarifesi esas alınarak belirlenecek yeni rakamlar enflasyonist
ekonomiye rağmen değerini kaybetmeyecek, her yıl yeniden otomatik olarak be­
lirleneceğinden, değişiklik güncel hayata da yansıyacaktır. Böylece yıpranması
daha zor olan kalıcı bir sistem geliştirilmiş olacaktır. Kanunun etkinliğinin tam olarak
sağlanması için kanundaki değerle ilgili tüm maddelerin de aynı şekilde de­
ğiştirilmesi uygun olacaktır.
Asgari ÜcretTesbit Komisyonu'nun 19.12.1998 gün ve 1998/1 sayılı kararı ile
taban alınan sanayi sektörü için belirlenen asgari ücret 1.1.1999 - 30.6.1999 tarihleri
için 78.075.000 TL ve 1.7.1999 - 31.12.1999 tarihleri için 93.600.000 TL olarak tesbit
edilmiş bulunmaktadır.
Görüldüğü gibi önerilen bu sistemle hem mahkemeler arasındaki iş dengesi
sağlanmış olacak hem de hayatın her alanında kanunun daha etkin uygulanması
sağlanmış olacaktır.
Bundan sonra değerle ilgili maddelerin ne şekilde düzenlenmesi gerektiği
konularını düşünmek gerekmektedir.
Bizce bu değişiklik de şu şekilde olmalıdır:
3. Değişiklik Önerisi:
"Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanmasında; para de­
ğerine ilişkin maddeler, sanayi sektöründe çalışan 16 yaşından büyük işçiler için
belirlenen yürürlükteki asgari ücretin bir aylık brüt tutarı esas alınarak aşağıdaki
oranlara göre tesbit edilir.
a) 8'inci maddenin (1) numaralı bendinde geçen ve sulh mahkemelerinin
görev sınırı, belirlenen taban sayının on ile çarpımına göre tesbit edilir.
b) 36/4'üncü fıkrada yer alan ve hakimin reddi talebi kabul edilmeyen kişiye
verilecek para cezası, belirlenen taban sayının yarısı olarak tesbit edilir.
c) 90'ıncı maddede yer alan ve ıslah talebini kötü niyetle ya panlara verilecek
ı para cezası, belirlenen taban sayının beşte biri olarak tesbit edilir.
ç) 113/A maddedeki hapis cezası paraya çevrileceği takdirde beher günü
belirlenen taban sayının yarısı esas alınarak paraya çevrilir.
d) 150'nci maddede yer alan ve mahkeme önünde uygun olmayan dav­
ranışlarda veya sözlerde bulunan kişiye verilecek para cezası, belirlenen taban
sayının yarısı olarak tesbit edilir.
Songül İNCEMAN - Ali İNCEMAN
535
e) 253/1'inci fıkrada yer alan tebligata rağmen haklı bir sebebi olmadan ta­
nıklığa gelmeyen tanığa verilecek para cezası, belirlenen taban sayının beşte biri
olarak tesbit edilir.
f) 271/1'inci fıkrada yer alan ve tanıklık yapması mecburi olan kişilerin ta­
nıklıktan kaçınması halinde verilecek para cezası, belirlenen taban sayının beşte
biri olarak tesbit edilir.
g) 288'inci maddede ve 290'ıncı maddede yer alan ve senetle ispat edilmesini
belirleyen değer, taban değerin kendisi olarak tesbit edilir.
h) 313'üncü maddede yer alan ve senedin münkire ait olduğunun ka­
nıtlanması halinde verilecek para cezası taban sayının kendisi olarak tesbit edilir.
ı) 319'uncu maddede yer alan ve senetteki sahtelik iddiasının kabul edilmemesi halinde verilecek para cezası taban sayının kendisi olarak tesbit edilir.
i) 422'inci maddede yer alan ve kötü niyetli davacıya veya davalıya verilecek
para cezası taban sayının kendisi olarak tesbit edilir.
j) 427'inci maddenin 2-3-4 fıkralarında yer alan ve kararların kesin olduğu
değeri belirleyen miktar, belirlenen taban sayının kendisi olarak tesbit edilir.
k) 427/5'inci maddede ve 440/111-1 'de yer alan ve karar düzeltme yolu için sınır
olan miktar, belirlenen taban sayının altı ile çarpımına göre tesbit edilir.
I)
438/1 'inci maddede yer alan ve Yargıtayda duruşmalı görülecek davaların
değerini belirleyen miktar, tesbit edilen taban sayının oniki ile çarpımına göre tesbit
edilir.
m) 442/3'de yer alan ve haksız yere karar düzeltme yoluna gidenden alınacak
para cezası, belirlenen taban sayının kendisi olarak tesbit edilir.
n) 454'üncü maddede yer alan iadei muhakeme talebinin reddi halinde ve­
rilecek para cezası, belirlenen taban sayının üçle çarpımına göre tesbit edilir.
o) 566'ncı maddede yer alan ve taksim davalarının basit usulde görülmesine
ilişkin değer sınırı, belirlenen taban sayının on ile çarpımına göre tesbit edilir.
ö) 576'ncı maddede yer alan ve hakime karşı açılan tazminat davasının reddi
halinde verilecek para cezası, belirlenen taban sayının dört ile çarpımına göre tesbit
edilir."
536
HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK
DÜŞÜNCELERİ
TARAFLARDAN BİRİNİN ÖLMESİ VEYA KISITLANMASI HALİNDE DA­
VALARIN UZAMASI ÖNLENMELİDİR:
Uygulamada davanın uzamasına sebeb olan hususlardan biri de HUMK
madde 41 ve 42 hükümlerinden kaynaklanmaktadır.
1. Sorun Çıkaran Maddeler:
HUMK madde 41 hükmünde şöyle denilmektedir:
"İki taraftan birinin vefatı halinde diğer tarafın talebiyle hakim davanın
takibi için bir kayyım tayin edebilir."
Bu madde hükmü uyarınca, yargılama sırasında taraflardan birinin ölmesi
halinde hakimin ölen tarafa kayyım tayin edip yargılamaya devam etmesi ge­
rekmektedir. Ancak madde hükmü Madeni Kanun'un mirasa ilişkin hükümlerine uy­
mamaktadır. Bu nedenle, uygulamada kayyım tayini ile davanın sürdürülmesi ye­
rine daha değişik bir usul benimsenmiştir.
Uygulamada takip edilen usule göre, eğer ölen tarafın mirasçıları bizzat veya
vekil göndererek davanın sürdürülmesini isterlerse bu takdirde sorun kalmamakta
ve yargılamaya mirasçıları ile devam edilmektedir. Fakat bu duruma gayet az rastlanmatadır. Güncel hayat şartları içinde mirasçılar genelde ayrı şehirlere göç etmiş
ve ayrı şehirlerde oturuyor olmaktadırlar. Bu nedenle de mirasçılar birlikte hareket
edememektedirler. Mirasçılar birlikte hareket edemeyince mahkemenin önce da­
vayı, mirasın reddi süresinin geçmesini sağlayacak şekilde uzun bir güne bırakması
ve daha sonra mirasçıları çağırması gerekmektedir. Mirasçılar çağrıya uyup ge­
lirlerse ve davalarını takip ederlerse yine sorun yoktur. Ancak mirasçılar gelmediği
zaman; mahkemenin karşı tarafa mirasçıları tesbit ettirmesi ve miras şirketine
temsilci tayin ettirmesi için davalar açmak üzere mehil vermesi gerekmektedir.
Mahkeme de bekletici sorun yaparak bu davaların sonuçlarını beklemektedir.
Dava bu şekilde usul işlemleri sebebiyle uzun zaman işlemsiz kalmaktadır.
Oysaki böyle durumlarda hakimin, bekletici mesele yapmadan ve sadece
önündeki dava ile geçerli olmak üzere mirasçıları belirleyebilmesi, miras şirketine
temsilci tayin edebilmesi ve bu şekilde usul işlemlerindeki eksikliği giderebilmesi
uygun olacaktır.
Bu şekilde bir uygulama; 3402 sayılı Kadastro Kanun'unun 25. maddesi se­
bebiyle Kadastro Mahkemelerinde başarıyla sürdürülmektedir. Kadastro Mah­
kemelerinde, yargılama sırasında verasete ilişkin uyuşmazlık çıktığında bu uyuş­
mazlığı da aynı mahkeme bekletici mesele yapmadan çözebilmektedir. Bu
uygulamanın diğer hukuk mahkemelerine de genişletilmesi davaların hız­
landırılması için uygun olacaktır.
-
Songül İNCEMAN - Ali İNCEMAN
537
HUMK madde 42 hükmünde de taraflardan birinin dava sırasında kı­
sıtlanması halinde vasi tayini hakkında bir karar verilinceye kadar davanın bek­
letileceği belirtilmektedir.
Yukarıda açıklandığı gibi, vasi tayini hakkındaki kararın da aynı mahkemede
verilmesi gerektiğini düşünüyoruz. Yine benzeri bir uygulama 3402 sayılı Kadastro
Kanun'unun 25. maddesi uyarınca kadastro davalarında başarıyla sür­
dürülmektedir. Aynı uygulamaya diğer hukuk mahkemelerinde de başlanması
uygun olacaktır.
Böylece taraflardan birinin yargılama sırasında ölmesi veya kısıtlanması ha­
linde mahkemece; mirasçılık belgesi, miras şirketine temsilci tayini, kayyım tayini
gibi işlemler yapılabilecek ve bekletici mesele yapılmadan davalar daha seri olarak
çözülmüş olacaktır.
Bu nedenle HUMK madde 41 ve 42 hükümlerinin şu şekilde değiştirilmesini
öneriyoruz.
2. Değişiklik Önerisi:
"Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 41'inci maddesi aşağıdaki
şekilde değiştirilmiştir.
Madde 41- Taraflardan birinin dava sırasında ölmesi halinde eğer dava
mirasçılarına intikal eden mal ve haklara ilişkin ise mirasçıları ile davaya
devam edilir.
Mahkemece görülmekte olan dava hakkında geçerli olmak üzere veraset
belgesi, miras şirketine temsilci tayini kararları verilebilir. Miras şirketine
temsilci tayin edilmişse davaya temsilci ile devam edilir. Medeni Kanun'un 533
ve 572 maddeleri uyarınca tereke resmi olarak idare ediliyorsa ilgili memur ile
yargılamaya devam edilir.
Mirasçılar kesin olarak belirlenemiyorsa mahkemece görülmekte olan
dava ile geçerli olmak üzere davayı takip için kayyım tayin edilerek yar­
gılamaya devam edilebilir."
"Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 42'nci maddesi aşağıdaki şe­
kilde değiştirilmiştir.
Madde 42- Taraflardan birinin vesayet altına alınması veya kanuni mü­
şavir tayin edilmesi istenilirse; mahkemece, görülmekte olan dava ile geçerli
olmak üzere bu konuda karar verilebilir.
Taraflardan biri kanun gereği tedavi ve gözlem altına alınmış veya gö­
rüşmekten yasaklanmış olup da kendisi veya vekilinin mahkemede hazır bu­
lunmasına imkan yoksa o dava ile geçerli olmak üzere kayyım tayin edilebilir
ve yargılamaya bu şekilde devam edilir."
538
HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK
DÜŞÜNCELERİ
VI. SULH HUKUK MAHKEMELERİNE AVUKATLAR DIŞINDAKİ KİŞİLER
DE VEKİL OLARAK GİREBİLMELİDİRLER:
Sulh Hukuk Mahkemelerinde görülen davaların vekille temsil edilmesi için
yeni bir fıkranın eklenmesi uygun olacaktır.
Bilindiği gibi Sulh Hukuk Mahkemelerinde basit olan ve değeri az olan davalar
görülmektedir. Bu tür davaların değeri zaten az olduğundan tarafların kendilerini
avukatla temsil ettirmesi mümkün olmamaktadır. Tarafların da bizzat mahkemeye
gelip davalarını takip etmelerine imkan olmayabilmektedir.
Bu sakıncaları önlemek için ve sadece Sulh Hukuk Mahkemelerin de görülen
davalar ile sınırlı olmak üzere tarafların bilgisine güvendikleri herhangi bir kişiye
vekaletname vererek davalarını takip etmeleri mümkün olmalıdır.
Bu düşünceler merhum Ord. Profesör Mustafa Reşit Belgesay'ın fikirleri olup
tarafımızca da kabul edilmiştir. Çünkü taraflar, mahkemeler dışındaki diğer resmi
dairelerde avukat olmayan kişilere vekaletname vererek çok değerli işlemlerini
yaptırabilmektedirler. Örneğin; avukat olmayan taraf vekilleri, değeri çok yüksek ta­
şınmazları Tapu Sicil Müdürlüğünde alıp satabilmektedirler. Durum böyleyken de­
ğeri çok düşük olan sulh hukuk mahkemelerindeki davalara bu tip vekillerin kabul
edilmemesini anlamak mümkün değildir. Önerdiğimiz değişiklik kabul edilirse, va­
tandaşlar basit olan sulh hukuk mahkemelerindeki davaların avukatları ile veya
bizzat takip etmek mecburiyetinden kurtulucaklar, kendi güvendikleri kişilere vekalet
vererek bu davalarını takip edebileceklerdir.
Bu nedenle HUMK madde 60 hükmüne aşağıdaki şekilde bir ikinci fıkranın
eklenmesini öneriyoruz:
"Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 60‘ıncı maddesine aşağıdaki
şekilde ikinci fıkra eklenmiştir:
Medeni hakları kullanma ehliyeti olan her şahıs sulh hukuk mah­
kemelerindeki duruşmalara taraf vekili olarak girebilir."
VII. ISLAH YOLU İLE TALEP ARTIRILABİLMELİ VE TARAF DEĞİŞKİLİĞİ
YAPILABİLMELİDİR:
1. Sorun Çıkaran Madde:
HUMK madde 87/son cümle hükmünde; "Müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez." denilmektedir.
Bu hüküm uyarınca ıslah yolu ile neticei talebin artılmasına imkan bu­
lunmamaktadır. Ancak bu düzenleme kanunumuzun sistematiğine ve bütünlüğüne
Songül İNCEMAN - Ali İNCEMAN
539
uymamaktadır. Söz konusu hüküm, mehaz Neuchatel Usul Kanununda yoktur.
Kanun çıkarılırken yararlanılan Alman Usul Kanunu’nda ve Fransa Usul Kanunu'nda da buna benzer bir hüküm yoktur. Bu hüküm, yürürlükten kaldırılan "Usulü
Muhakematı Hukukiye Kanunu"na 1327 yılında yapılan değişiklikle mevzuatımıza
girmiştir. 1927 tarihli Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuza da buradan ak­
tarılmıştır.
HUMK madde 87/son cümle hükmü uyarınca, talebin artırılması imkan bu­
lunmadığından dava açan kişilerin dava açarken çok dikkatli davranmaları ge­
rekmektedir. Talep ettikleri şeyi tam olarak belirlemeleri ve asla hata yapmamaları
gerekmektedir. Oysa ki daha davanın başlangıcında her şey belirsiz durumdadır.
Ne davacı ne de davalı gerçek hak miktarının ne olduğunu başlangıçta bilemezler.
Talep edilen hakkın gerçekte ne kadar olduğu, uzun süren yargılamalar sonunda
tarafların beyanları, delilleri, keşif, bilirkişi ifadeleri ile anlaşılabilmededir. Bu sebeble her zaman gerçek haktan daha az miktar hakkında dava açılması müm­
kündür. Bu durumda, delillerin toplandığı mahkemede ıslah yolu ile neticei talebin
artırılması ve gerçek hakka karar verilmesinin sağlanması adîl bir çözüm olacaktır.
Islah yolu ile talebin artırılmasına imkan verilmeyince, ikinci bir davanın daha açıl­
ması gerekmektedir. Bu ise boş yere emek, masraf ve zaman harcanmasına sebeb
olmakta ve mahkemelerin iş yükünü artırmaktadır.
Bu hükmün Anayasa'nın eşitlik kuralına da aykırı olduğu düşünülmektedir.
Çünkü HUMK madde 88 ve 89 hükümlerinde davanın tamamen ıslah edilmesine
imkan verilmiştir. Davanın tamamının ıslah edilmesine imkanı verilmişken, talepte
artırma yoluyla ıslah yasağının bulunmasını anlamak mümkün değildir. Bu nedenle
eşitlik kuralına aykırı bulunmaktadır. Yine ayrıca hak arama hürriyetini daraltıcı ni­
telikte olduğundan Anayasa'nın 36. maddesine ve davaların uzamasına sebeb ol­
duğundan Anayasa'nın 141. maddesine aykırı olduğu düşünülmektedir.
Bu sebeplerle HUMK madde 87/son cümlede yer alan; "Müddei ıslah yolu ile
müddeabihi tezyit edemez.” hükmünün iptal edilmesi gerektiği düşünülmüş ve ta­
sarıya bu şekilde hüküm konulması gerektiği sonucuna varılmıştır.
İkinci olarak kanunumuzda ıslah yolu ile taraf değişikliğine engel olan bir
hüküm bulunmadığı halde, yüksek Yargıtay'ın yerleşik kararları ile belirlenen uy­
gulamaya göre ıslah yolu ile taraf değişikliği yapılamamaktadır.
Dava açıldıktan sonra davalı olarak gösterilen kişinin gerçekte davalı sıfatına
sahip olmadığı görülebilir. Örneğin davalı, davadan önce ölmüştür. Davacı ise bunu
bilmemektedir. Ya da taşınmaza ilişkin bir davada taşınmazın (A) kişisine ait olduğu
sanılarak dava açılmıştır ama gerçekte taşınmazın (B) kişisine ait olduğu sonradan
540
HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK
DÜŞÜNCELERİ
anlaşılmış olabilir. Aynı şekilde davacı tarafta da yanılma söz konusu olabilir. Ör­
neğin reşit olan oğlu dava açması gerekirken oğlu adına babası dava açmış olabilir.
Davanın başlangıcında belirsizlik olduğundan bu şekilde hata yapılmış olabilir. Bu
durumlarda dava taraflarının ıslah yolu ile değiştirilebilmesi yine adîl bir çözüm
olacaktır. Ayrıca yukarıda belirtildiği gibi kanunda bu hususta ıslah olamayacağına
dair her hangi bir hüküm bulunmadığı halde uygulamada ıslaha imkan ve­
rilmemesini anlamak mümkün değildir.
Kanunumuz 88 ve 89. madde hükümleri ile ıslah yolu ile davanın tamamen
değiştirilebileceğini imkan tanıdığından, taraflarda da ıslah yolu ile değişiklik ya­
pılmasını sağlamak gerekmektedir.
Bu sebeblerle ıslah yolu ile talebin artırılabileceği ve taraf değişikliğinin sağ­
lanabileceği şeklinde düzenlemenin yapılması gerektiği kanaatine varılmıştır.
2. Değişiklik Önerisi:
"Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 87/son cümle hükmü aşa­
ğıdaki şekilde değiştirilmiştir:
Islah yolu ile talep artırılabilir ve taraf değişikliği yapılabilir."
VIII. ADLİ TATİLDEN İLK DERECE MAHKEMELERİ
YARARLANM AMALİDİR:
1. Sorun Çıkaran Madde:
HUMK madde 175 hükmünde; "Her sene bilumum mahkemeler Temmuz'un 20'sinden Eylül'ün 5'ine kadar tatil olunur." denilmektedir.
HUMK madde 176 hükmünde; adli tatil süresi içinde mahkemelerde gö­
rülmesi gereken acil işler gösterilmiş diğer işlerin ise görülmesi yasaklanmıştır.
HUMK madde 177 hükmünde de son günü adli tatile rastlayan sürelerin, tatilin
bitiminden sonra yedi gün uzatılacağı belirtilmiştir.
2. Uygulamada Çıkan Sorunlar:
Mahkemelerin aşırı bir iş yükü altında olduğu hususu gerçektir. Bu nedenle
mahkemelerin adli tatile ayrılması çağın gereklerine uymamaktadır. Davalar, bu
sebele en az kırkbeş gün ileriye atılmakta ve bu kadar süre işlemsiz kalmaktadır.
Burada uygulamada yaşanan bir tecrübeyi anlatmak uygun olacaktır: İdarî
davaların görülmesi usulünü belirleyen 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Ka­
nunu'nun 61. maddesinde de evvelce benzeri bir hüküm bulunmaktaydı. Bu hüküm
uyarınca; İdare Mahkemeleri her yıl 20 Temmuzdan, 6 Eylüle kadar 45 gün tatile
ayrılmaktaydılar. Ancak 10.6.1994 gün ve 4001 sayılı Kanunla, İdari Yargılama
Songül İNCEMAN - Ali İNCEMAN
541
UsulQ Kanunu değiştirilmiştir. Yapılan değişikilikle tatil süresi 20 Temmuz -21
Ağustos olarak kısaltılmış ve toplam 32 günlük tatil hakkı tanınmıştır.
Değişiklik gerekçesinde şöyle denilmektedir:
"Yargı hizmetinin kırkbeş gün gibi uzun bir süre, acele belli işler dışında
durdurulması hizmet ve çağın gerekleri bakımından zorunlu görülmediğinden
yargıdaki tıkanıklığın giderilmesi amacıyla çalışmaya ara verme süresi kı­
saltılmakta...."
Tatil süresinin bu şekilde kısaltılması üzerine adlî ygrgı mahkemeleri ile idarî
yargı mahkemeleri arasında eşitsizliğin doğduğu, adlî yargıda 45 gün tatil yapıldığı,
idari yargıda ise 32 gün tatil yapıldığı belirtilmiş ve hükmün Anayasa'ya aykırı ol­
duğu ileri sürülmüştür. İstanbul 2. İdare Mahkemesinin ve İzmir 3. İdare Mah­
kemesinin ayrı ayrı müracaatları üzerine, Anayasa Mahkemesi 7.2.1995 gün ve
1994/75 Esas, 1995/4 Karar numarasıyla ve 7.2.1995 gün ve 1994/81 Esas, 1995/
5 Karar numarasıyla ayrı ayrı iptal istemlerinin reddine karar vermiştir. İlgili ka­
rarlarda kısaca şu gerekçeler esas alınmıştır:
"... Bölge İdare, idare ve vergi mahkemelerinde çalışmaya ara verme
süresini kısaltan değişikliğin, İdarî yargıdaki tıkanıklığın giderilmesi, da­
vaların süratle sonuçlandırılması amacıyla yapıldığı anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 141. maddesinde, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle
görülmesi yargının görevidir denilmektedir. Davaların hızlı ve az giderle gö­
rülmesine, adalet hizmetlerinin hızlandırılmasına ilişkin önlemlerin alınması,
hak arama özgürlüğünün ve hukuk devleti olmanın gereğidir...
Çalışmaya ara verme süresinin otuziki güne indirilmesinde, davaların
kısa sürede sonuçlandırılması ve adalet hizmetlerindeki tıkanıklığın gi­
derilmesinde kamu yararı bulunduğu açıktır. Bu nedenle, kamu yararı gö­
zetilerek bölge idare, idare ve vergi mahkemelerinde çalışmaya ara verme
süresinin kısaltılmasında eşitlik ilkesine aykırılık yoktur..."
Bu şekilde tatil süresinin kısaltılmasına dair hükmün Anayasa'ya aykırı ol­
madığına karar verilmiştir.
Aslında İdarî Yargılama Usulü Kanun'unda yapılan bu değişikliğin bir benzeri
de 1993 yılında Adalet Bakanlığınca hazırlanan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nu değiştirmek isteyen tasarıda da öngörülmüştü. Tasarının 139. maddesinde
aynı şekilde 20 Temmuz -21 Ağustos tarihleri arasında mahkemelerin tatile ay­
rılacağı belirtilmişti. Bu tasarı kanunlaşmamıştır. Bu tasarının tartışıldığı günlerde,
haricen Yargıtay üyelerinin adlî tatilin kısaltılmasına karşı olduğunu duymuştuk.
Üyelerin bu davranışını biz de kendileri yönünden haklı buluyoruz. Çünkü, gü­
542
HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK
DÜŞÜNCELERİ
nümüzde işlerin Yargıtay'da tıkanması diye bir sorun yoktur. Yargıtay daireleri ge­
nelde, yoğun bir çalışma temposuyla çalışmakta tatilden sonraki iki ay içinde yı­
ğılmayı bitirmekte ve bundan sonra "postaya çalışma" tabir edilen postadan gelen
davalara bakmaktadırlar. Öyle ki mahkemelerden postaya vererek Yargıtay'a gön­
derdiğimiz davalar, postadaki gidiş geliş süreleri de içinde olmak üzere iki ay gibi
kısa bir sürede geri dönebilmektedir. Yargıtay dairelerinin yıl sonu devirlerini de
incelediğimizde, binlerce dosyanın geldiği buna karşılık, onlu sayılarla ifade edi­
lebilen davaların yeni yıla aktarıldığını görmekteyiz. Bu çalışma temposu kar­
şısında bugün için Yargıtay'da işlerin tıkanıklığından söz edilmez. Yargıtay'daki
hakimlerimiz bu hızlı tempoya ayak uydurabilmek için günlerce odalarından dışarı
çıkmadan, fedakarca çalışmaktadırlar. Bu sebeblerle Yargıtay'daki hakimlerin adli
tatillerini kısaltmanın bir anlamı yoktur. Ancak ilk derece mahkemeleri açısından
da aynı şeyleri söyleyemiyoruz. Büyük şehirlerdeki hakimlerin fedakarca ça­
lışmasından söz edilebilir. Fakat özellikle büyük şehirlerdeki adaletin tıkanıklığı da
herkes tarafından bilinmektedir.
Burada şu tesbitleri yapmak mümkündür:
- Kırkbeş günlük adlî tatil davaların uzamasına sebeb olmaktadır.
- Kendisine adlî tatil çıkan hakim, özel durumu uygun olmasa da mecburen
tatile ayrılmak zorunda kalmaktadır.
- Tatile çıkan hakimlerle tatile çıkmayan hakimler arasında kıskançlık ya­
şanmaktadır. Bazı hakimlerimiz, tatilden yararlanabilmek için Bakanlık'tan ve
HSYK'ndan torpil arama yoluna gitmektedir. Bu durum onların bağımsızlığına gölge
düşürmektedir.
- Tatile ancak kişiler ayrılabilir. Devlet kurumlarının ise tatile ayrılmasını an­
lamak mümküm değildir. Bir hakim tatile ayrılabilir, çünkü insandır ve dinlemeye
ihtiyacı vardır. Ancak mahkemenin tatile ayrılmasını ve tatil süresi içinde sadece
acil işlerin görülmesini diğer işlerin ise bekletilmesini anlamak mümkün değildir.
- Yargıtay hakimleri, kürsü hakimlerinden çalışma ortamı olarak çok farklı
durumdadırlar. Bir yıl içinde binlerce davaya bakmakta ve günlerini odalarına ka­
panarak, çalışarak geçirmektedirler. Ayrıca adaletdeki tıkanlık esas itibariyle Yar­
gıtay'da değil, ilk derece mahkemelerindedir.
Bu nedenle, Yargıtay hakimlerinin adli tatilini kaldırmanın gereği olmadığı gibi
ilk derece mahkemelerine adlî tatil hakkı tanımak da çağın gereklerine uy­
mamaktadır. İlk derece mahkemelerine adlî tatil hakkı tanımayınca, Yargıtay ha­
kimleri yılda 45 gün izin yaparken mahkeme hakimleri ise 32 gün izin yapar hale
gelmektedir. Bu durum eşitsizlik yaratmaktadır. Buradaki eşitsizliğin giderilmesi için
Songül İNCEMAN - Ali İNCEMAN
543
mahkeme hakimlerinin izin sürelerini yeniden düzenlemek gerekmektedir. Bizce fiili
hizmeti 10 yılı geçmeyen hakimlere 32 gün izin tanımak, 10 yılı geçenlere ise 45
gün izin tanımakla bu eşitlik sağlanabilir. Bu şekilde Yargıtay hakimleri ile tüm kı­
demli hakimlerin izin süreleri eşitlenmiş olacaktır. Tek fark, Yargıtay hakimleri adlî
tatil tarihleri arasında izinlerini kullanacak mahkeme hakimleri ise bu sürelerle bağlı
kalmadan diledikleri zaman dilimi içinde izinlerini kullanabilecekleridir.
Artık bu durumun da Anayasa'daki "eşitlik" ilkesine aykırı olacağı söy­
lenemez. Çünkü Anayasa Mahkemesi'nin "eşitlik" anlayışı; aynı durumda bu­
lunanların eşit olması şeklindedir. Yukarıda açıklandığı üzere, ilk derece mah­
kemeleri ile Yargıtay daireleri arasında çalışma ortamı bakımından büyük farklılık
bulunmaktadır. Bu nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olmadığını düşünmekteyiz. Kaldı
ki hakimlerin kıdem durumuna göre izin süreleri yeniden belirlendiğinden izin hakları
yine de korunmuş bulunmaktadır. Tüm bu sebeblerle HUMK madde 175-176-177
hükümlerinin aşağıdaki şekilde değiştirilmesi gerektiği düşünülmüştür.
3. Değişiklik Önerisi:
"Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 175. maddesi aşağıdaki şe­
kilde değiştirilmiştir.
Madde 175: Yargıtay her sene Temmuzun yirmisinden, Eylülün beşine
kadar tatil olur.
İlk derece mahkemeleri bu tatilden yararlanmazlar. İlk derece mah­
kemelerinde çalışan hakimler 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa göre
izin.alırlar. Meslekte 10 yılını bitiren hakimlere yol süresi dahil 45 gün, 10 yılını
bitirmeyenlere ise yol süresi hariç 30 gün izin verilir."
"Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 176. maddesi aşağıdaki şe­
kilde değiştirilmiştir.
madde 176: tatil süresi içinde adalet hizmeti duraksamaz ve her türlü
işler yetkili hakimler tarafından görülür."
"Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 177. maddesi iptal edilmiştir."
IX.
HUMK MADDE 302 HÜKÜMÜNE TEKNOLOJİNİN GELİŞMİNE UYGUN
OLARAK FAKS DELİLİ DE EKLENMELİDİR:
HUMK madde 302 hükmünde; "Telgrafnameler keşide için telegrafhaneye
verilen asıllarına mutabakatı ihtilaflı olmadıkça delil teşkil eder. İhtilaf halinde
sahibi tarafından yazılmış veyahut imza edilmiş olan aslına itibar olunur."
denilmektedir.
544
HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK
DÜŞÜNCELERİ
Günümüzde teknoloji oldukça gelişmiş ve telgraftan daha fazla olarak faks
makineleri kullanılmaya başlanmıştır. Bugün artık tüm adliyelerimizde faks makinaları bulunmaktadır. Bu gelişmenin sürmesini ve tüm mahkemelerin faks makinalarına kavuşmasını diliyoruz. Teknolojinin bu gelişmesi karşısında HUMK
madde 302 hükmünün hem telgrafı hem de faksı kapsayacak şekilde değiştirilmesi
gerektiği düşünülmüştür.
Değişiklik Önerisi:
"Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 302. maddesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir:
Madde 302: Telgraf veya fakslara delil olarak dayanılması halinde bu
belgelerin aşıtlarına uygun olduğu konusunda uyuşmazlık olmadıkça delil
olarak kabul edilir. Uyuşmazlık halinde ise sahibi tarafından yazılmış veya
imzalanmış aslına değer verilir."
X. KANUN YARARINA TEMYİZ KONUSU YENİDEN DÜZENLENMELİDİR:
1. Sorun Çıkaran Maddeler: HUMK madde 427/6-7-8 hükümlerinde şöyle
denilmektedir:
"Kesin olarak verilen hükümlerle niteliği bakımından yürürlükteki hu­
kuka aykırı bir sonucu ifade eden ve Yargıtayca incelenmeksizin kesinleşmiş
bulunan hükümler, Adalet Bakanlığının göstereceği lüzum üzerine Cum­
huriyet Başsavcısı tarafından kanun yararına temyiz olunur.
Temyiz isteği Yargıtayca yerinde görüldüğü takdirde, hüküm kanun ya­
rarına bozulur. Bu bozma hükmün hukuki sonuçlarını ortadan kaldırmaz.
Bozma kararının bir örneği Adalet Bakanlığına gönderilir ve Bakanlıkça
Resmi Gazete'de yayınlanır."
Maddenin 6. fıkrasında; temyiz edilmeden kesinleşen hükümlerin veya kesin
olarak verilen hükümlerin kanun yararına temyiz edilebileceği ve bu yola, Adalet
Bakanlığının göstereceği lüzum üzerine Cumhuriyet Başsavcısı tarafından gi­
dilebileceği belirtilmektedir.
Maddenin 7. fıkrasında; hüküm Yargıtay tarafından bozulsa bile bozma ka­
rarının, hükmün hukuki sonuçlarını ortadan kaldırmayacağını ve hükmün yine de
icra edileceğini belirtmektedir.
Bu fıkraların yeniden düzenlemesi gerektiğini düşünüyoruz.
2. 427/6. Yönünden Çıkan Sorunlar: 6. fıkrada kanun yararını temyiz yo­
luna Adalet Bakanlığının lüzum görmesi üzerine Cumhuriyet Başsavcılığı ta­
rafından gidilebileceği belirtilmiştir.
Songül İNCEMAN - Ali İNCEMAN
545
Uygulamada kanuna aykırı görülen hükümler, yerel Cumhuriyet Başsavcıları
veya Adalet Müfettişleri tarafından farkedilmekte bunun üzerine kanun yararına
temyiz yoluna gidilebilmesi için gerekçeli olarak Adalet Bakanlığına gön­
derilmektedir. Adalet Bakanlığında, ilgili genel müdürlük (Hukuk İşleri Genel Mü­
dürlüğü) tarafından, dosya İncelenmektedir. Bu inceleme sonucunda Bakanlık,
kanun yararına temyiz yoluna gidilmesine bazen lüzum görmekte bazan da lüzum
görmemektedir.
Ancak Bakanlık, yürütme organı kapsamında kalan siyasi bir makamdır. Anayasa'mızdaki kuvvetler ayrılığı prensibine göre; yürütme organının yargılama iş­
lemlerine karışmaması gereklidir. Kamu düzeninden olan bu ayırımın mutlaka ko­
runması gereklidir. Bu ayırım temel hak ve özgürlüklerin korunması için gereklidir. Aksi
takdirde Devlet kurumlan arasında uyumsuzluk ortaya çıkar. Temel hak ve özgürlükler
tehlikeye düşer. Bakanlığın, siyasi yönünün de bulunduğu dikkate alınırsa, istediği ka­
rarda kanun yararına temyize gitme ve istediği kararda temyize gitmeme hakkının ob­
jektif ve bilimsel esaslar dikkate alınmadan siyasi menfaatlere ve anlayışlara göre kul­
lanılması da mümkündür. Bu durumda, yargı organlarının, siyasi yönden lekelenmesi
söz konusu olacaktır. Ayrıca Bakanlığın, kanun yararına temyiz yoluna gitmeye lüzum
görmemesi üzerine bu karar aleyhine itiraz edilebilecek başka bir mercii yoktur.
Bu sebeblerle; yürütme organının yargılamaya karışmasına engel olunması ve
yargılamaya siyasetin bulaştırılmasına engel olunması amaçlarıyla, Bakanlık ma­
kamının kanun yararına temyiz prosedürünün içinden çıkarılması gereklidir.
3.
427/7 Yönünden Çıkan Sorunlar: 7. fıkrada Yargıtay tarafından hükmün
bozulması halinde, bozma kararına rağmen hükmün hukuki sonuçlarının ortadan kaldırılmayacağı ve icra edileceği belirtilmektedir.
Kanun yararına temyiz yolu zaten olağanüstü bir kanun yoludur. Kamu düzeni
için konulmuş kurallara tamamen aykırılık halinde gidilebilmektedir. Kanuna ve kamu
düzenine bu derece aykırı olan kararların yine de icra edilmesi gerektiğini kabul etmek
bizce mümkün değildir.
Kanun yararına bozma kararlarının yayınlandığı Resmî Gazete sayfaları in­
celendiğinde; bozulan kararların mahkemelerce verildiğine inanamıyoruz. Burada bir­
kaç örnek vermek mümkündür:
Mahkemelerin re'sen arştı rmaları gereken konularda bu yetkilerinden vaz­
geçtikleri ve tarafları tatmin etmek maksadıyla onların mefaatlerine uygun kararlar ve­
rebildikleri görülmektedir. Özellikle nüfus kaydının düzeltilmesi ile ilgili davalarda, aynı
anneden yirmi gün arayla iki çocuğun doğumuna yol açacak şekilde veya babanın ölü­
münün üzerinden beş yıl geçtikten sonra babadan olduğuna sebeb olacak şekilde nüfus
546
HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK
DÜŞÜNCELERİ
kaydının düzeltilmesine karar verilebildiği görülmektedir. Ya da anneyle çocuk ara­
sındaki yaş farkı altı yıl olacak şekilde kaydın düzeltildiği görülmektedir. İmar Ka­
nunu'nun 18. maddesinde çarpık kentleşmeye sebeb olacak şekilde hisse tesciline
karar verilmeyeceği belirtildiği halde, tarafların anlaşmaları üzerine kamunun zararına
olacak şekilde karar verebilmektedirler. Kadastro davalarını, re'sen takip etmek ge­
rektiği halde takipsizlik sebebiyle işlemden kaldırıldığı şeklinde karar verildiği gö­
rülmektedir.
Taraf teşkili sağlanmadan yani davacının iddaları ve davalının savunmaları din­
lenmeden mahkemelerce karar verilebildiği görülebilmektedir.
Çözümü İdarî makamlara veya İdarî yargı mercilerini ilgilendiren konularda
mahkemelerin karar verebildikleri görülmektedir. Memurlar, tayinlerini yaptırmak için
annelerini veya babalarını ya da başka yakınlarını bakmakla yükümlü oldukları ko­
nusunda mahkemelerden karar istemekte, bu konu esas itibariyle idari makamlarının
takdir alanına girdiği halde ve uyuşmazlık halinde İdarî yargıda çözümlenmesi gerektiği
halde mahkemelerce olumlu kararlar verilebilmektedir.
Örnekleri çoğaltmak mümkündür... Ancak burada şu soru sorulmalıdır: Kamu
düzenini bozan, kanuna tamamen aykırı olan, mahkemelerin tarafsızlığına gölge dü­
şüren bu kararlar, tarafların işine geldiğinden temyiz edilmeden kesinleşmişlerdir. Fakat
kanun yararına temyiz edilmiş ve Yargıtay tarafından bozulmuşlardır. Bozma kararına
rağmen taraflar haksız olarak elde ettikleri bu hakları kullanmaya devam edecekler
midir? Kanun metinine göre bozma kararına rağmen hükmün hukuki sonuçları devam
edecektir. Biz ise bu düşünceyi kabul edemiyoruz. Kanun yararına bozma konusu olan
hükümler, yok hükmünde kabul edilmesi gereken hükümlerdendir. Kanuna ve kamu
düzenine aykırılıkları çok fazladır. Taraflar normal yollardan elde edemedikleri bazı
sonuçları, mahkemeye dava açarak ve kanuna karşı hile ile elde etmişlerdir.
Söz konusu kanun hükmünü kazanılmış haklar yönünden de açıklamak müm­
kün değildir. Çünkü bütün haklar, meşru yollardan ve hukuka uygun olarak elde edil­
melidir. Buradaki haklar ise gerçekte olmadıkları halde kanuna karşı hile ile edilen edil­
mişlerdir.- Anayasa'nın 14. maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin kötüye
kullanılmayacağı genel kuralı bulunmaktadır. Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen
hak arama hürriyetini de 14. madde çerçevesinde yorumlamalı ve tarafların rızaları ile
kamu düzenine aykırı olacak şekilde mahkemelerden karar alamayacakları ve eğer al­
mışlarsa bu kararların geçersiz olacağını kabul etmek gerekmektedir.
Bu sebeble, hukukun üstünlüğünün her alanda sağlanması için ve hukukun her
yerde aynı şekilde uygulanması için 7. fıkradaki bozmaya rağmen hükmün hukuki so­
nuçlarının ortadan kaldıramayacağı yolundaki kuralın değiştirilmesi gerektiği dü­
şünülmüştür. Bu amaçla 427/6 ve 7 hükümleri aşağıdaki şekilde değiştirilmesi öne­
rilmiştir:
Songül İNCEMAN - Ali İNCEMAN
4. Değişiklik Önerisi:
"Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 427/6 ve 7 hükümleri aşağıdaki
şekilde değiştirilmiştir:
Kesin olarak verilen hükümlerle Yargıtay'ca incelenmeksizin kesinleşmiş
bulunan hükümler niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu
ifade ediyorlarsa, Adalet Müfettişleri ve Cumhuriyet Savcılarının veya ilgili ha­
kimin göstereceği lüzum üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından
kanun yararına temyiz edilebilir.
Temyiz istemi Yargıtay'ca yerinde görüldüğü takdirde hüküm kanun ya­
rarına bozulur. Bu bozma ile hükmün hukuki sonuçları da ortadan kalkar.
Böylece kanun yararına temyiz yolunda, yargı organı olmayan ve siyasi yönü
bulunan Adalet Bakanlığı devreden çıkarılmış ve aykırılığın Adalet Müfettişleri veya
Cumhuriyet Savcıları veya ilgili mahkemenin hakiminin farketmesi üzerine bu kişiler ta­
rafından gidilebileceği ve dosyayı, bu amaçla Yargıtay Başsavcısı'na göndermeleri
gerektiği, Yargıtay Başsavcısı tarafından kanun yararına temyiz yoluna gidilebileceği,
bozma halinde de hükmün hukuki sonuçlarının ortadan kalkacağı hükümleri ge­
tirilmiştir.
XI. SONUÇ:
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun değiştirilmesi ile ilgili düşüncelerimizi
ve önerdiğimiz değişiklikleri yukarıda gerekçeli olarak belirtmiş bulunuyoruz.
Görüşlerimizin kabulü halinde yargıdaki tıkanıklık büyük ölçüde aşılmış ola­
caktır: Karşılıklı görevsizlik kararları ile davalar uzamayacaktır. Adlî tatilde, mah­
keme işleri durmayacaktır. Para değerleri etkin hale getirildiğinden, taraflar uğ­
rayabilecekleri para cezaları nedeniyle .gereksiz yere davayı uzatmaktan
kaçınacaklardır.
Diğer değişiklikler ise uygulamada görülen olumsuzlukları gidermeye ve yar­
gılama prosedürünü daha adîl hale getirilmeye yöneliktir.
Görüşlerimizin, kanun tasarıları hazırlanırken Adalet Bakanlığında ve gö­
rüşülürken TBMM'de dikkate alınmasını temenni ediyoruz....
— oOo —
548
HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK
DÜŞÜNCELERİ
KAYNAKLAR:
1.
Hukuk Muhakemeleri Usulü (5 cilt.) Prof. Dr. Baki Kuru.
2.
Medeni Yargılama Hukuku. Prof. Dr. Saim Üstündağ.
3.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, Prof. Dr. M. Reşit Belgesay
4.
Islah. Prof. Dr. Ejder Yılmaz.
5.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Divan Kararları. Doç. Dr. Şeref Ünal.
6.
Kamu Düzeni. Doç. Dr. Kemal Dayındarlı.
7.
Demokratikleşme ve Yargı Reformu. T.C Adalet Bakanlığı.
8.
18. Ağustos 1996 gün ve 22731 sayılı Resmî Gazete.
9.
8 Mayıs 1998 gün ve 23336 sayılı Resmî Gazete.
10
18 Ağustos 1998 gün ve 58 sayılı Yargı Mevzuatı Bülteni.
• CEZA HUKUKU
------
^
MÜSADERE MUHAKEMESİ
Doğan GEDİK (*)
ANLATIM DÜZENİ: Giriş. I- Genel Olarak. II. Asıl Ceza Davası Açılan Durumlarda.
III- Ayrı Müsadere Davasının Açılması. 1- Duruşma Yapılmaksızın Verilen Müsadere Ka­
rarı. 2- Duruşma Yapılarak Verilen Müsadere Kararı. A- Dava Açma Yetkisi. B- Yetkili
Mahkeme. C- Yargılama Yöntemi. IV- Müsadere Kararlarına Karşı Kanun Yolları. I- Du­
ruşma Yapılarak Verilen Müsadere Kararlarına Karşı Kanun Yolları. 2- Duruşma Ya­
pılmaksızın Verilen Müsadere Kararlarına Karşı Kanun Yolları. V- Müsadere Davasında
Zamanaşımı. Sonuç.
GİRİŞ
Müsadere, kanunda yazılı durumlarda belirli bir malın mülkiyetinin, mahkeme
kararıyla, sahiplerinden alınarak kamusal bir teşekküle verilmesini sağlayan ve
bazen ceza, bazen de tedbir olarak uygulanan bir yaptırımdır.
Türk ceza mevzuatında, müsadereyi düzenleyen genel hüküm TCK.nın 36.
maddesidir. Madde, müsadere edilecek eşyayı tahdidi olarak belirtmiştir(l): "Suçla
ilgili eşya"nın müsaderesini düzenleyen TCK. m. 36/1'e göre; suçta kullanılan veya
kullanılmak üzere hazırlanan veya suçun işlenmesinden husule gelen eşya,
mahkûmiyet halinde ve fiilde methali bulunmayan kimselere ait olmamak şartıyla
müsadere edilir. "Suç teşkil eden eşya"nın müsaderesini düzenleyen TCK. m. 36/
2'ye göre ise; kullanılması, yapılması, taşınması, bulundurulması ve satılması suç
teşkil eden eşya, bir ceza mahkumiyeti olmasa ve faile ait olmasa bile müsadere
edilir.
Bu genel hüküm dışında, TCK'da ve çok sayıda özel yasada müsadereye ilişkin
özel hükümler bulunmaktadır. Mevzuattaki bu çeşitlilik kendini hukuki nitelikte de
(*)
(1)
Burhaniye Cumhuriyet Savcısı
"Taşınması memnu olmayan silahların ruhsatsız taşınması halinde de zapt ve müsaderesine
hükmolunur" düzenlemesini getiren TCK. m. 36/3, yasak ve yasak olmayan silahlar ayrımını
kaldıran 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkında Kanunun kabulünden sonra hükümsüz
kalmıştır. Bkz. Erem Faruk, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler,
C. II, 12. Bası, Ankara 1985, s. 391 (Erem Ceza); Yılmaz, Zekeriya, Teori ve Uygulamada Müsadere
(Zoralım), Ankara 1997, s. 34.
MÜSADERE MUHAKEMESİ
550
göstermekte ve müsadere bazen ceza, bazen emniyet tedbiri ve bazen de idari bir
tedbir olarak karşımıza çıkmaktadır.
Çalışmamızda, genel hüküm niteliğindeki TCK. m. 36‘yı esas alarak, CMUK
m. 392 vd.'da düzenlenen müsadere muhakemesini incelemeye çalışacağız.
I. GENEL OLARAK
Müsadereyi, kanunun öngördüğü durumlarda, belirli eşya veya malın mül­
kiyetinin, mahkeme kararıyla, devlete geçirilmesi olarak tanımladık. Müsadere ka­
rarı almak için yargılama makamlarına müracaat bir dava olduğu gibi, bu dava
üzerine yürütülen kolektif faaliyet de muhakemedir(2). Bu anlamda müsadereye
gerek olup olmadığının saptanmasına yönelik olarak yürütülen kolektif faaliyete
müsadere muhakemesi denir.
Müsadere mahkeme kararı ile olur. Bu konuda TCK. m. 36/1 ile CMUK m. 392
açıktır(3). Müsadere bir ceza mahkûmiyetinin sonucu veya başlı başına bir ceza
olabilir. Her iki durumda da bir muhakemeye gerek vardır(4).
CMUK'un yedinci kitap, ikinci faslı "müsadere usulü''ne ayrılmıştır. Bu fasılda,
belli bir kimse hakkında ceza davası ikamesinden bağımsız olarak bazı eşyanın
müsaderesi, imhası veya kullanımdan kaldırılması hususuna dair yapılacak usulü
muamelelerden bahsedilmektedir. Ceza muhakemesi hukukunda, buna "objektif
usul muameleleri" denir. Çok defa eşyanın müsaderesi veya imhasına yahut kul­
lanımdan kaldırılmasına bir mahkumiyet neticesi olarak hükmedilir. Fakat bazı hal­
lerde buna başlı başına hükmedilir. İşte "objektif usul muameleleri", mahkemenin
hangi hallerde buna başlı başına karar vereceğini ve bu hususta uygulanacak yön­
temi düzenlemektedir(5).
Bi indiği, gibi, müsadere, elkoymadan farklı olarak, mülkiyeti devlete geçirir.
Kanunlarda bazen sadece "imha"dan söz edilir. Devletin eşya imha edip ortadan
(2)
(3)
(4)
(5)
Kunter, Nurullah, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Bası, İstanbul
1989, no: 493.
Erem, Ceza, C.II, s. 390.
Yurtcan, Erdener, Ceza Yargılaması Hukuku, 5. Bası, İstanbul 1994, s. 656. (Yargılama).
Kantar, Baha, Ceza Muhakemeleri Usulü, Kanun Yolları, Ankara 1953, s. 203. Gerçekten de,
mehaz Alman CMUK'un "objektif usul muameleleri"ne ilişkin hükümleri (m. 430 - 433); belli bir
kimsenin takibinin veya mahkumiyetinin mümkün olmaması halinde müsadereye müstakil ola­
rak karar verilebileceğini hüküm altına alan Alman Ceza Kanununun 42. maddesinin, ceza mu­
hakemesinde ne suretle uygulanacağını beyan etmek için konulmuştur. Alman ceza muhakemesi
hukukuna göre, objektif usul muamelelerinin uygulanması için sanığın ele geçirilmemiş olması
veya yabancı ülkede bulunması gibi ortada belli bir mevzuun bulunmaması şarttır. Bizim Ceza
Kanunumuzda, Alman Ceza Kanunu m. 42'ye tekabül eden bir hüküm yoktur. Bu nedenle, ob­
jektif usul muamelerine dair faslın uygulaması, mehazdan farklıdır. Kantar, s. 203.
Doğan GEDİK
551
aldırması için önce onun mülkiyetini elde etmesi gerektiğine göre, burada da söz
konusu olan müsaderedir. Ekleyelim ki, belli eşyanın imhası veya kullanımdan kal­
dırılması için açılan davalar da müsadere davasıyla bir tutulmuştur(6).
Müsadere edilen eşya üzerinde üçüncü kişilerin haklarının ne olacağı da bir
sorun olarak karşımıza çıkmaktadır, Dönmezer - Erman, genel müsadere ba­
kımından şu görüşü ileri sürüyorlar: mallar mahkûmiyetten önce bulundukları du­
rumda ve üzerindeki haklar ve yükümlülüklerle devlete geçmiş olurlar. Fakat devlet
külli halef değildir ve kendisine geçen mal oranında sorumludur(7).
Suçta kullanılması nedeniyle yerel mahkeme tarafından müsaderesine karar
verilen traktörü, kayıt malikinden iyi niyetle satın alan davacının açtığı iade da­
vasının yerel hukuk mahkemesince kabulü üzerine Yargıtay: "Ceza mahkemesi
mülkiyet durumuna bağlı olmaksızın dava konusu traktörün kamu yasası olan,
Orman Yasası gereğince zoralımına karar vermiştir. Burada özel hukuka ilişkin
mülkiyet hakkı tartışılamaz; yargı kararının zoralıma ilişkin buyruğu yerine ge­
tirilmesi gerekir"(8), diyerek iadeye ilişkin kararı bozmuştur.
Bu konuda Alman CMUK§74e'ye göre, bir eşya müsadere edilince, eşyanın
veya müsadere edilen hakkın mülkiyeti, karar kesinleştiği anda devlete geçer.
Ancak eşya üzerinde üçüncü şahıslara ait olan haklar devam eder. Eğer müsadere
kararı verilmesi 74. maddenin 2. fıkrasının 2 nolu bendinde düzenlenmiş bulunan
şartların gerçekleşmesine dayanıyorsa, yani eşyalar, cinsleri ve durumları ba­
kımından toplumu tehdit ediyorsa veya suçun işlenmesine hizmet etmeleri teh­
likeleri varsa, mahkeme bu hakların sona ermesine karar verir. Öte yandan "zararın
giderilmesi* başlığını taşıyan § 74f, eşya veya müsadere edilen hak, kararın ke­
sinleştiği sırada üçüncü bir şahsa aitse veya üçüncü şahsa ait olup da, karar ile sona
eren veya takyid edilen bir hak mevcut ise, bu üçüncü şahsa piyasa değeri göz
önünde tutulmak suretiyle devlet kasasından uygun bir para ödenerek zararı gi­
derilir. § 74f 2. fıkrada ise, zararın giderilemeyeceği haller düzenlenmiştir(9).
Yeri gelmişken işaret edelim ki, "sanığın suçta kullandığı öne sürülerek elkonulan aracın zoralımının gerekli olup olmadığına karar vermek ceza mah­
kemesinin görevidir. Aracın kime ait olduğunun tesbiti konusunda hukuk mah­
kemesinde açılan dava da görevsizlik kararı verilmesi gerekir"(10).
(6)
(7)
(8)
(9)
(10)
Kunter, no: 493. Almanya Federal Cumhuriyeti Ceza Muhakemesi Kanununu (StPO); § 442 de,
mülkiyetin devlete geçmesi, yok etme, kullanılmaz hale getirme ve kanuna aykırı bir durumun
ortadan kaldırılması kurumlarını § 430 ila 441 bakımından müsadereye eşit saymıştır. Kanunun
Türkçe çevirisi için bkz. İçel, Kayıhan - Yenisey, Feridun, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza
Kanunları, 4. Bası, İstanbul 1994, s. 1256 vd.
Dönmezer, Sulhi - Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, C. II, 10. Bası,
İstanbul 1994, s. 711.
Yar. 4. HD. 19.4.1993,1992/805 E. -1993/3858 K., YKD, Temmuz 1993, s. 1001.
Madde metinleri için bkz. İçel - Yenisey, s. 953.
Yar. 4. HD. 20.11.1986, 7263/7880, Savaş, Vural - Mollamahmutoğlu, Sadık, Yargısal ve Bi­
limsel İçtihatlarda Türk Ceza Kanununun Yorumu, C. I, Ankara 1994, s. 455 (TCK).
MÜSADERE MUHAKEMESİ
552
Müsadere sonucu mal devlet mülkiyetine geçtiğinden, devlet hizmetinde kul­
lanılabileceği gibi, niteliğine göre imha edilebilir ya da kullanmaktan kaldırılabilir^ 1).
II. ASIL CEZA DAVASI AÇILAN DURUMLARDA
Müsadere davasının açıkça açılmasına, kural olarak, gerek yoktur; "asıl ceza
davası" açılmakla müsadere davası da açılmış demektir(12). Başka bir deyimle,
kanun, açılan ceza davası sonunda söz konusu malların müsaderesi hakkında bir
karar verileceğini belirtmektedir. Daha önce uygulanmış bir elkoyma önleminin var
olduğu durumlarda, bu malların akıbetini belirtmek bakımından, müsadere ya da
elkoymayı kaldırma yönünde bir karar vermek gerekmektedir(13). Böylece, ceza
mahkemesi, esas hakkındaki son kararı ile birlikte müsadere gerekip gerekmediği
hakkında da karar verir; vermemesi bozma sebebi olmayıp, bu hususta ayrıca ve
açıkça bir dava açılır(14).
Gerçekten de, uygulama da bazen, asıl ceza davasında müsadere kararı ve­
rilmemesi durumunda temyiz yoluna gidildiği görülmektedir. Yargıtay yerinde olarak,
"CMUK'un 392. maddesi uyarınca mahkemeden bir karar istenmesi mümkün bu­
lunduğundan, C. Savcısının temyiz isteğinin reddine"(15) şeklinde karar ver­
mektedir.
III. AYRI BİR MÜSADERE DAVASININ AÇILMASI
Mahkeme önüne getirilen davayı çözmüş, malın müsaderesine ilişkin bir karar
vermemişse veya kamu davası açılmamışsa, ayrı bir davaya gerek vardır (CMUK
m. 392).
1. Duruşma Yapılmaksızın Verilen Müsadere Kararı
Bilindiği üzere TCK. m. 36/2'de bizatihi suç teşkil eden eşya, müsadereye tabi
tutulmuştur. Burada suçta kullanılmayan; ancak yapılması, kullanılması, satılması,
taşınması ve bulundurulması bizatihi suç teşkil eden ve bu nedenle münhasıran
müsadereye tabi bulunan eşya söz konusudur. Örneğin ruhsatsız silah, uyuşturucu
madde, kalp paralar gibi. Bizatihi suç teşkil eden eşyanın müsadere edilebilmesi
için, bu eşyaların faile ait olması gerekmediği gibi, failin mahkum olması da ge­
rekmez; hatta bir failin bulunması da gerekmez.
(11)
(12)
(13)
(14)
(15)
Yurtcan, Yargılama, s. 656.
Kunter, no: 493.
Yurtcan, Yargılama, s. 657.
Kunter, no: 493.
Yar. 2. CD. 9.6.1982,4490/3721, Yılmaz, s. 291.
Doğan GEDİK
553
İşte suç mevzuu olmayıp(16), münhasıran müsadereye tabi bulunan eşyanın
müsaderesine, sulh hakimi(17) tarafından duruşma yapılmaksızın karar verilir
(CMUK m. 392/2). Böylece, mahkumiyet kararı olmasa da müsadere kararı gereken
hallerde, esas hakkında dava açılmamış olduğu takdirde, müsadereye sulh ha­
kimliği, duruşma yapmaksızın karar verir(18).
Bu tür eşya ile ilgili olarak eşyanın zaptedildiği (elkonulduğu) yerdeki sulh ha­
kiminden müsadere kararı istenmelidir(19).
2. Duruşma Yapılarak Verilen Müsadere Kararı
Bizatihi suç teşkil eden, münhasıran müsadereye tabi olan eşyanın müsaderesi
dışındaki durumlarda, müsadere muhakemesi duruşmalı olarak yapılacaktır(20).
Gerçekten de, CMUK m. 392/1'e göre, TCK.nın 36. maddesi ile diğer maddelerinde
veya özel kanunlar hükmüne göre belirli eşyanın müsaderesi veya imhası yahut
kullanımdan kaldırılması gerekli olan hallerde, kamu davası(21) açılmamış veya
kamu davası açılmış olup da son kararda bu hususta karar verilmemişse, bu ted­
birlerin her türlü takipten ayrı alınması için Cumhuriyet Savcısı veya zilyedin(22)
talebi üzerine duruşma açılmalı ve karar verilmelidir(23).
(16)
(17)
(18)
(19)
(20)
(21)
(22)
(23)
"Suç konusu eşyanın zoralımına karar vermek için duruşma yapmak gerekir" (Yar. 8. CD.,
8.3.1979, 931 E. -1979 K., Yurtcan Erdener, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Şerhi, C.3, 2. Bası,
İstanbul 1995 (Şerh), s. 731). "Suç konusu müzik kasetleri hakkında esasla birlikte bir karar ve­
rilmemiş olmasına göre CMUK.nun 392/1 ve 393. maddeleri uyarınca duruşma yapılarak
hüküm tesisi gerekirken duruşma yapılmadan evrak üzerinde yazılı şekilde ek kararla mü­
saderesi cihetine gidilmesi, bozmayı gerektirmiştir" (Yar. 2. CD., 3.5.1989, 3475/3963, Savaş,
Vural - Mollamahmutoğlu, Sadık, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Yorumu, C.2, Ankara
1995 (CMUK), s. 2301).
"Müsadereye karar verecek mercii gösteren bu maddede, bir suç zımnında olmasa dahi umumi ve
hususi kanunlara göre müsaderesi lazım gelen eşya için müsadere kararını verecek mercii tasrih
suretiyle hükümet teklifi olduğu gibi kabul edilmiş ve yalnız son fıkradaki; (salahiyetli sulh ha­
kimi) yerine (sulh hakimi) denilmesi muvafık görülmüş ve bununla, suç mevzuu olmayan ve
yalnız müsadereye tabi bulunan eşya hakkında verilecek müsadere kararının, eşyanın bu­
lunduğu yer sulh hakimi tarafından verilmesi tabii bulunmakla (salahiyetli) tabiri zait sa­
yılm ıştır" (3006 sayılı yasaya ait Adliye Encümeni Mazbatası).
Kunter, no: 493. "CMUK'un 392/2. maddesine göre, sanığın bulunmaması ve ceza mahkumiyeti
olmasa veya faile ait bulunmasa dahi eşyanın münhasıran müsadereye tabi olması halinde, mü­
sadere kararı Sulh Hakimi tarafından duruşma yapılmaksızın karar verilir" (Yar. 8. CD.,
26.3.1986, 2282/2087, Savaş - Mollamahmutoğlu, CMUK, s. 2297).
Yılmaz, s. 219.
Yurtcan, Yargılama, s. 658.
Kanunda kamu davası denmesi yersiz olmuştur. Şahsi davada da müsadere davası müm­
kündür. Nitekim savcıdan ayrı olarak davacı diye gösterilen kişi Alman Kanununun 430. mad­
desinin o zaman ki metninde şahsi davacı olarak belirtilmişti. Bugünkü 440. maddede de şahsi
davacı sözü geçmektedir (Kunter, no:493, dn. 23).
Yurtcan, Yargılama, s. 657.
"392. maddenin birinci fıkrasında yapılan değişiklikle, Türk Ceza Kanununun 36. maddesiyle
diğer maddelerine ve hususi kanunlar hükmüne göre belirli eşyanın müsaderesi veya imhası
yahut kullanımdan kaldırılması gerekli olan hallerde, kamu davası açılmamış olması du­
rumunda mevcut boşluk giderilmektedir". (3206 sayılı yasanın gerekçesi), Savaş - M ol­
lamahmutoğlu, CMUK. s. 2286.
554
MÜSADERE MUHAKEMESİ
Bilindiği üzere, suçta kullanılan, kullanılmak üzere hazırlanan veya fiilin ir­
tikabından husule gelen eşyanın, yani suçla ilgili eşyanın (TCK m. 36/1) mü­
saderesine, mahkumiyet hükmü ile birlikte karar verilir. Şayet suç eşyası hakkında
esas hükümle birlikte karar verilmemişse veya önödeme nedeniyle takipsizlik veya
ortadan kaldırma kararı verilmişse, CMUK m. 392 vd. uyarınca yapılacak duruşma
sonunda müsadere veya imha yahut kullanımdan kaldırma kararı verilir. Suçla ilgili
eşyanın müsaderesi bakımından suç failinin mahkum olması gerektiğinden, fiili
veya hukuki bir sebepten dolayı failin takip edilememesi halinde 392. maddenin
uygulanması mümkün değildir(24).
Başka bir deyimle, Erem'in ifade ettiği gibi, suçla ilgili eşya (TCK. m. 36/1) "her türlü
takipten ayrı ittihaz" olunamaz. Çünkü bunların müsaderesi için kanun "mahkumiyet"i
şart koşmaktadır. Bu nedenle önceden verilmiş bir mahkumiyet hükmü olmadıkça,
suçla ilgili eşyanın (TCK. m. 36/1), CMUK m. 392 gereğince müsaderesi mümkün değildir(25).
O halde diyebiliriz ki, TCK. m. 36/1'de öngörülen eşyanın müsaderesi mah­
kumiyet halinde mümkün olduğundan; ölüm, genel af, şikayetten vazgeçme, za­
manaşımı, ön ödeme ve benzer davayı düşüren hallerin varlığı halinde TCK. m.
36/1 uygulanmaz. Bu nedenle, örneğin asıl suçun zamanaşımına uğradığından
bahisle düşme kararının verildiği bir durumda, bu suçta kullanılan eşyanın mü­
saderesi için CMUK 392 vd. uyarınca müsadere davası açılamaz. Ancak TCK. m.
119'da, açıkça, kamu davasının açılmaması veya ortadan kaldırılması müsadereye
ilişkin hükümleri etkilemeyeceği belirtildiğinden; dava önödeme ile so­
nuçlandırılmışsa, C. Savcısı veya davacı, suçta kullanılan eşyanın müsaderesine
ilişkin bir karar verilmesi için CMUK'un 392 ve müteakip maddeleri gereğince esas
davayı görmekle yetkili mahkemeye başvurabilirler.
Yargıtayın artık yerleşik diyebileceğimiz kararlarına göre, "yasa koyucunun
üzerinde tartışılmasına gerek görmediği konu, olayda sanık bulunmaması ve eş­
yanın ceza mahkumiyeti olmasa ve faile ait bulunmasa bile kesin olarak zoralımını
gerektiren durumlardır (Bu durumda müsadereye, Sulh Hakimince evrak üzerinde
karar verilecektir). Sorun bunun dışında kalıp da suçta kullanıldığı anlaşılan ve
üzerinde hak ileri sürülebilen eşyaya ilişkin ise, adalete uygun sonuç alınabilmesi
için zoralım davası gerekli olup, dava zoralımı gerektiren eşyadan kaynaklanan
suça bakmakla yükümlü mahkeme de görülmelidir"(26).
(24)
(25)
(26)
Kantar, s. 204.
Erem, Ceza, C. II, s. 390.
YCGK, 12.11.1984, 9-111/368, Erem, Faruk, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Şerhi, Ankara
1996 (CMUK Şerhi), s. 950. ".... CMUK.nun 392. ve müteakip maddeleri hükmünce zoralım ko­
nusu eşya sahipli ve üzerinde hak ileri sürülebilen eşyaya ilişkin ise adalete uygun bir sonuç
alınabilmesi için zoralım davası gerekli olup, dava zoralım gerektiren eşyadan kaynaklanan suça
bakmakla yükümlü mahkemede görülmesi gerektiği... "(8. CD. 21.9.1989, 6471/6649, Erem,
CMUK Şerhi, s. 951). Aynı yönde Yar. 8. CD, 21.9.1989, 6471/6649, Yurtcan, Şerh, C.3, s. 732).
Doğan GEDİK
555
Bu nokta da değinmekte yarar gördüğümüz bir hususta, "Sulh Hakiminin Ceza
Kararnamesidir. CMUK. m. 386 uyarınca, savcının dava açması üzerine, sulh ha­
kimi, sulh mahkemelerinin yetkisine girip de hafif veya ağır para cezasına veya üç
aya kadar hafif hapis veya bir meslek ve sanatın icrasının tatili veya müsadereyi
yahut bunlardan bir kaçını gerektiren suçlar hakkında duruşma yapmaksızın bir
kararname ile karar verilebilir. Hemen belirtelim ki, madde de "karar verebilir" den­
diğine göre şartları oluştuğunda sulh hakiminin ceza kararnamesi vermesi mecburi
değildir. Bilakis, sulh hakimi duruşma yapmaksızın ceza verilmesini mahzurlu gö­
rürse, duruşma yapılacaktır(27).
Böylece, CMUK m. 386, müsadereye evrak üzerinde ceza kararnamesiyle
karar verilebileceğini öngörürken; CMUK m. 392/1 müsadere hakkında, evrak üze­
rinde değil, duruşma yapılarak karar verilmesini öngörmektedir. Ceza ka­
rarnamesinin, dava açıldığında, evrak üzerinde karar verilmesi nedeniyle şi­
kayetçinin, malen sorumlunun, eşya sahibinin haberi olmamaktadır. Suç eşyasının
müsaderesi halinde, eşya sanığa ait değilse eşyanın sahibi davaya katılıp eşyasını
isteyememektedir. Bu itibarla, sulh hakiminin ceza kararnamesi vermesi mecburi
olmadığı da gözetildiğinde, duruşma açılarak yargılama yapılması, maddi gerçeğin
bulunması için daha yararlı olacaktır(28). Bu nedenle suç konusu eşyanın mü­
saderesi hakkında (CMUK m. 392/1’in söz konusu olduğu durumlarda) ceza ka­
rarnamesi düzenlenmemesi gerektiği görüşündeyiz.
Nitekim Yargıtay 2. Ceza Dairesine göre, "esasla birlikte karar verilmeyen hal­
lerde, suçta kullanılan eşyanın müsadere talebi üzerine CMUK'nun 392 ve devamı
maddeleri uyarınca duruşma açılarak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken
ceza kararnamesi ile evrak üzerinde münhasıran müsadereye karar verilmesi boz­
mayı gerektirmiştir"(29).
A. Dava Açma Yetkisi
Müsadere davasını açmak yetkisi, savcının, malın zilyedinin(30) ve şahsi dava
yoluyla takip edilen işlerde şahsi davacınındır(31). Eşyanın müsadere edilmesi,
imhası yahut kullanımdan kaldırılması gerektiği düşüncesinde olan savcı ve şahsi
(27)
(28)
(29)
(30)
(31)
Öztürk, Bahri, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Bası, Ankara 1994, s. 689.
Bakıcı, Sedat, Olaydan Kesin Hükme Kadar Ceza Yargılaması ve Ceza Kanunu Genel Hü­
kümler, Ankara 1996, s. 1085.
Yar. 2. CD., 9.11.1993,1172/12160 (Savaş - Mollamahmutoğlu, CMUK, s. 2273).
Yurtcan, Yargılama, s. 657.
Kunter, no: 493; Kantar, s. 205. Kanunumuzdaki "davacı" deyiminin "şahsi davacı" olarak an­
lamak hem daha doğru hem de aslına daha uygun olur (Kantar, s. 205, dn. 1).
MÜSADERE MUHAKEMESİ
556
davacının bu davayı açması gerekir. Fakat eşyaya daha önce elkonulup da akıbeti
hakkında karar verilmediği takdirde, eşyanın zilyedi de, elkonulan eşyanın mü­
sadere edilemeyeceği, yani geri verilmesi gerektiği iddiasıyla bu davayı açabilir(32).
Bu geri verme davası da müsadere davasıdır(33) ve zilyet açtığı bu davayla, mal­
ların müsadereye tabi olmadığını ispatlamalıdır.
B. Yetkili Mahkeme
Kanun, eşyanın müsaderesi veya imhası yahut kullanımdan kaldırılması ko­
nusundaki talebin esas davayı görmeye yetkili mahkemeye arzolunacağını ön­
görmektedir (CMUK. m. 392/1). Başka bir deyimle, esas davayı görmeye yetkili olan
mahkeme, müsadere davasında da yetkili mahkemedir. Buna göre yetkili mahkeme,
eşyanın kullanıldığı fiil ile ilgili asıl davanın açıldığı mahkeme veya fiil ile ilgili dava
açılsaydı, hangi mahkemeye açılacak idi ise, o mahkemedir(34). Bunun nedeni,
müsadere konusundaki uyuşmazlığın asıl uyuşmazlıkla çok yakından ilgili bir
uyuşmazlık olmasına dayanmaktadır(35).
Davayı görmeye yetkili olan mahkemenin tayininde genel hükümler uygulanır(36).
C. Yargılama Yöntemi
Yetkili mahkeme, yargılamayı duruşmalı olarak genel hükümlere göre yapar.
Duruşma ve karar hakkında duruşmaya ilişkin hükümler uygulanır (CMUK. M. 393/
1). Müsadere davasını gören mahkeme tarafından, aynen ceza davasında olduğu
gibi, sanığın sorgusu yapılır, olayla ilgili deliller toplanır, tanıklar dinlenir, ge­
rekiyorsa keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılır. Böylece mahkeme, toplanan delillere
göre suçun sübuta erip ermediğini, müsaderesi istenin eşyanın suçta kullanılıp
kullanılmadığını, eşyanın sanığa ait olup olmadığını araştırarak karar verecektir.
Sonuçta da maddi olayın sübuta erdiği ve suç oluşturduğu tespit edildiğinde, mü­
sadere kararı verilir(37).
(32)
(33)
(34)
(35)
(36)
(37)
Yurtcan, Yargılama, s. 657; Kunter, no: 493.
Kunter, no: 493. Geri verme davası sonucu verilen kararlar da müsadere kararları düsenlemesine tabidir. Örneğin, müsadere kararları gibi bu kararlarda temyiz edilebilir. Nitekim
Yargıtay da, "CMUK.nun 392/1 ve 394. maddelerinin açık hükmüne, müsadereye ilişkin kararın
kabili temyiz olduğu ahvalde, iadenin de aynı kanunyolu incelemesine tabi olacağının kabulü
gerekir", şeklinde karar vermiştir (Yar. 9. CD., 2.11.1984,4813/5315, Savaş - Mollamahmutoğlu,
CMUK, s. 2299).
Yılmaz, s. 218.
Yurtcan, Yargılama, s. 657.
Kantar, s. 206.
Yılmaz, s. 219; Bakıcı, s. 898.
Doğan GEDİK
557
Müsadere veya imha yahut kullanımdan kaldırılacak eşya üzerinde hakkı olanlar,
mümkünse duruşmaya davet olunur. "Eşya üzerinde hakkı olanlar", eşya üzerinde
doğrudan doğruya hak sahibi olanlar demektir. Eşyanın yalnız menfaati üzerinde hak
iddiasında bulunanlar buraya dahil değildir(38). Eşya üzerinde hakkı olanlar, sanığın
sahip olduğu hakları kullanabilirler ve kendilerini bir müdafi ile temsil ettirebilirler.
Ancak bu kişilerin muhakemeye gelmemeleri, muhakemenin yapılmasının er­
telenmesini gerektirmez ve hükmün verilmesine engel olmaz (CMUK. m. 393/2).
IV. MÜSADERE KARARLARINA KARŞI KANUN YOLLARI
1. Duruşma Yapılarak Verilen Müsadere Kararlarına Karşı Kanun Yolları
Müsadere veya iadeye(39) ilişkin olarak duruşma yapılarak verilen kararlar tem­
yiz edilebilir (CMUK. m. 394). Temyiz süresi genel hükümlere göre tayin edilir(40).
CMUK. 394. maddesine göre, müsadere hükümlerine karşı Cumhuriyet Sav­
cısı, davacı ve 393. maddede muayyen olan kimseler için kanun yolları açıktır.
Böylece temyiz yoluna, savcı, şahsi veya müdahil davacı, eşyanın kendisine ait ol­
duğunu ileri süren kimse gidebilir(41).
4.6.1936
tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında(42); "zoralım, esas da­
vadan ayrı ve bağımsız bir dava halinde incelemeye görevli olan mahkemelerde ve
aynı şekilde Yargıtayda incelenebilir. Temyiz edilebilme sınırının saptanmasında
Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasası esas alınır" denmektedir. Böylece, bu kararda,
temyiz yolunun açık olup olmadığının tayini hususunda "... bu sahada aranacak
temyiz kabiliyeti haddinin bahsinde Ceza Muhakemeleri Usulü sakıt bulunduğundan
dolayı Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun medarı tatbik olunacağı" ve dolayısıyla
müsadere edilen eşyanın kıymetine bakılacağı belirtilmiştir. Bu nedenle mahkeme
müsadere davasının duruşmasında müsaderesi istenen eşyanın değerini tespit et­
tirmelidir. Temyiz yolunda HUMK. m. 427'deki sınır gözetilecektir(43).
(38)
(39)
(40)
(41)
(42)
(43)
Kantar, s. 205.
Kanunda sadece eşyanın müsadere edilmesi hakkındaki kararlara karşı kanun yolundan söz
edilmesi bir ifade sakatlığıdır (CMUK m. 392, 394). Eşyanın müsadere edilmemesi hakkındaki
karara karşı kanun yolu kabul edilmemesi için sebep yoktur (Kunter, no: 493, dn. 27).
Yılmaz, s. 221.
Erem, CMUK, s. 953. Eşya üzerinde hak iddiasında bulunan kimse, duruşmada bulunmamış
olsa bile kanun yoluna gidebilir (Kantar, s. 206).
YİBK, 4.6.1936,1936/12 E .- 1936/14 K. (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararları, Ceza, C. 2, An­
kara 1984, s. 297).
Ceza Genel Kurulu 2.4.1995 gün ve 56/68 sayılı kararında, "temyiz talebi sadece müsadereye
ilişkin olup, diğer yönlerden temyiz davası açılmamıştır. Dosya da mevcut satış ve teslim tu­
tanağına göre bir merkebin değeri 200.000 lira olup, iki merkep toplam 400.000 lira değerindedir.
HUMY.nın 427/2 ve 3156 sayılı yasayla kabul edilen Ek-2. maddeleri gereğince 400.000 liraya
kadar olan hükümler kesin olup temyiz olanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle C. Savcısının
temyiz inceleme isteğinin reddine karar verilmelidir" (Bakıcı, s. 899).
MÜSADERE MUHAKEMESİ
558
Yargıtayın bu İçtihadı Birleştirme Kararı doktrinde eleştirilmiştir. Taner'e göre,
müsadere kararlarının temyiz kabiliyeti haddi hakkında CMUK'ta açıklık aramaya
gerek yoktur. Çünkü Kanun 305. maddesinin birinci fıkrasında “Ceza mah­
kemelerinden verilen hükümler, temyiz olunabilir” şeklinde genel bir hüküm sevkettikten sonra, 2. fıkrasında temyiz edilemeyecek hükümleri, yani istisnaları sayılı
bir şekilde göstermiştir. Şu hale göre bu istisnalar dışında kalan hükümlerin mutlak
surette temyiz kabiliyeti vardır(44).
Öte yandan, hükmün diğer yönlerden kesin olması, ancak müsadereyi de içer­
mesi hallerinde, müsadere edilen eşyanın değeri HUMK. m. 427 uyarınca temyize
olanak veriyorsa, temyiz davası görülür. Bu halde hükmün tamamı incelemeye tabi
tutulur(45). Duruşma açılarak müsadereye karar verilmesi gereken hallerde du­
ruşma yapılmaksızın evrak üzerinde yapılan inceleme sonucunda karar verilmiş
olsa dahi bu karar temyiz edilebilir. Duruşmasız karar verilmesi hükmün temyiz ka­
biliyetini ortadan kaldırmaz(46).
Müsadereye ilişkin kararların temyiz kabiliyetinin olduğu durumlarda, iadenin
aynı kanun yolu düzenlemesine tabi olması gerekir(47).
2.
Yolları
Duruşma Yapılmaksızın Verilen Müsadere Kararlarına Karşı Kanun
Sulh hakiminin duruşmasız olarak verdiği müsadere veya iadeye ilişkin ka­
rarlara karşı ilgililer acele itiraz yoluna başvurabilirler (CMUK. m. 392/2).
(44)
(45)
(46)
(47)
Taner, Tahir, Ceza Muhakemeleri Usulü, 3. Bası, İstanbul 1955, s. 420. Kantar'a göre de, bu iç­
tihat, Ceza Muhakemesi Hukukunun kanun yollarına başvuru konusundaki prensiplerine ve
özellikle 394. maddeye aykırıdır. Bu nedenle, müsadere talebinin kabulüne veya reddine dair
verilmiş olan hüküm hakkında'-müsadere konusu eşyanın kıymeti ne olursa olsun- temyiz yo­
luna müracaat edilebilir (Kantar, s. 207).
Malkoç, İsmail - Güler, Mehmet, Uygulamada Türk Ceza Kanunu, Genel Hükümler, C.I, An­
kara 1996, s. 167. "1.7.1942 gün 25/18 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile "hükmolunan ceza
miktarı itibarıyla kesin olan hükmün, elli lirayı geçen zoralıma bağlı olarak temyiz yeteneği ol­
duğu" kabul edildiği gibi Ceza Genel Kurulu ve Özel Daireler, ^sıl ceza yönünden temyiz in­
celemesine tabi tutulmayan bir hükme bağlantılı olarak verilen "müsadere", meslek ve sanatın
tatili"... ve benzeri kararların, kesin hükme temyiz edilebilirlik vasfını kazandırdığına karar ver­
mişlerdir. Bu nedenle, temyiz incelemesine konu yapılan "müsadere" ile bağlantılı ve kesin olarak
verilen mahkûmiyet kararının da her yönüyle hiç bir husus inceleme dışı bırakılmaksızın bütün
yasaya aykırılıkları kapsamak üzere temyiz incelemesine tabi tutulmalıdır (YCGK., 2.10.1989,
200/274, Yılmaz, s. 226).
Yılmaz, s. 222. "C. Savcısının, suçta kullanılan eşyanın zoralımı yolundaki isteği mahkemece
CMUK.nun 392 ve bunu izleyen maddeleri gereğince duruşmalı inceleme ile karara bağlanır. Bu
kararın temyizi mümkündür. Buna rağmen evrak üzerinde sonuçlandırılması kanun yolunu de­
ğiştirmez. C. Savcısının yaptığı itiraz sonucunda Asliye Ceza Mahkemesinin verdiği karar hu­
kuki değerden yoksun ve yok hükmündedir. Yok hükmünde olan bu karar için yazılı emir yoluna
başvurulamaz" (Yar. 2. CD., 6.2.1995, 501/1149, Yılmaz, s. 236).
Yar. 9. CD., 2.11.1984,1285/2429; Yar. 9. CD. 3.12.1984,5315 (.Yılmaz, s. 230)
Doğan GEDİK
559
Acele itiraz usulü CMUK. m. 304'de açıklanmıştır. Buna göre ilgilinin CMUK.
m. 33'de öngörüldüğü şekilde tefhim veya tebliğ yoluyla kararı öğrendiği günden
itibaren bir hafta içinde itiraz yoluna başvurması gerekir. İtirazı inceleyecek merci
ve inceleme usulü CMUK. m. 299-303'de belirtilmiştir(48).
V. MÜSADERE DAVASINDA ZAMANAŞIMI
Suçta kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan veya suçun işlenmesinden
husule gelen eşyanın müsaderesi için açılacak müsadere davasının, asıl fiil için ön­
görülen zamanaşımı süresinde açılmış olması gerekir(49). Eğer bu zamanaşımı sü­
resi geçirilmişse müsadere davası açılamaz; açılmışsa zamanaşımını süresinin dol­
ması sebebiyle ortadan kaldırılmasına ve eşyanın iadesine karar verilmelidir(50).
Buna karşılık, kullanılması, bulundurulması, satılması ve taşınması bizatihi
suç teşkil eden eşyanın müsaderesi her zaman mümkündür. Bunlarda zamanaşımı
söz konusu değildir(51).
SONUÇ
- Müsadere mahkeme kararı ile olur. Bu konuda TCK. m. 36/1 ile CMUK. m. 392
açıktır. Müsadere davasının açıkça açılmasına, kural olarak, gerek yoktur; "asıl
ceza davası" açılmakla müsadere davası da açılmış demektir.
- Mahkeme önüne getirilen davayı çözmüş, malın müsaderesine ilişkin bir karar
vermemişse veya kamu davası açılmamışsa, ayrı bir davaya gerek vardır (CMUK.
m. 392). Suç konusu olmayıp, münhasıran müsadereye tabi bulunan eşyanın mü
(48)
(49)
(50)
(51)
Yılmaz, s. 223.
Malkoç - Güler, C .l, s. 166; Yılmaz, s. 220; Bakıcı, s. 900.
Yılmaz, s. 220. "Olayda suça konu ruhsatlı tabanca ve mermilerin taşıma veya bulundurulması
başlıbaşına suç teşkil etmediğinden, sanık hakkında CYUY. 392. maddesi uyarınca zoralım da­
vası açılmıştır. Sanık hakkında önödeme sonucu takipsizlik kararı verilmeyerek dava açılmış
olsa idi suçun müstelzim olduğu zamanaşımı dolduğunda dava ortadan kaydırılarak tabanca ve
mermilerin iadesine karar verilecekti. O halde asıl fiil için yasa koyucunun kabul ettiği za­
manaşımı süresinin zoralım davasında da aynen düşünülmesi zorunludur. Bu itibarla CYUY.
392. maddesi uyarınca açılan zoralım davalarının da asıl fiil için öngörülen zamanaşımı süresine
tabi olduğu kabul edilmelidir. Olayımızda suç teşkil eden fiil TCY. 551. maddesine muhalefet
olup, TCK.nun 102/5 maddesine göre 2 senelik zamanaşımına tabidir. Bundan kaynaklanan zo­
ralım davasmında 2 senelik zamanaşımı süresine tabi olması doğaldır. Yerel mahkeme 11.3.1985
tarihinde sanığın sorgusunu yapmış, 4.5.1987 tarihinde ise zoralım kararını vermiştir. Sorgunun
yapıldığı tarih ile hükmün verildiği tarih arasında belirlenen iki senelik asli zamanaşımı süresi
dolmuş olup, zamanaşımını kesen muamele de yapılmamıştır. Bu itibarla zoralım davası za­
manaşımına uğradığından Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hük­
münün bozulmasına, bozma yeniden yargılamayı gerektirmediğinden CYUY. 322. maddesinin
verdiği yetkiye dayanılarak zoralıma ilişkin davanın zamanaşımının gerçekleşmesi sebebiyle
ortadan kaldırılmasına, tabanca ve mermilerin sahibine iadesine karar verilmelidir" (YCGK,
8.2.1988,1987/2-547 E., 1988/16 K., Yurtcan, Şerh, C. 3, s. 720).
Yılmaz, s. 220.
MÜSADERE MUHAKEMESİ
560
saderesine, örneğin suç teşkil eden eşyanın (TCK. m. 36/2) müsaderesine, sulh
hakimi tarafından duruşma yapılmaksızın karar verilir. Bu kararlara karşı ilgililer,
acele itiraz yoluna başvurabilirler (CMUK. m. 392/2).
- Bizatihi suç teşkil eden, münhasıran müsadereye tabi olan eşyanın mü­
saderesi dışındaki durumlarda, müsadere muhakemesi duruşmalı olarak ya­
pılacaktır. Bu dava, esas davayı görmeye yetkili mahkemede görülür (CMUK. m.
392/1). Müsadere veya iadeye ilişkin olarak duruşma yapılarak verilen kararlar
temyiz edilebilir (CMUK. m. 394). Temyiz süresi genel hükümlere göre tayin edilir.
4.6.1936 tarihli YİBK gereğince, temyiz yolunda HUMK. m. 427'deki sınır gö­
zetilecektir. Bu nedenle, mahkeme, müsadere edilen eşyanın değerini tespit et­
tirmelidir.
- Müsadere davasının zamanaşımını esas davanın zamanaşımına tabidir.
- Müsadere kararının kesinleşmesiyle birlikte, müsadere edilen eşyanın mül­
kiyeti devlete geçmektedir. Devlet müsadere neticesinde mülkiyetine geçen eşyaya,
mevcut mevzuat hükümlerine göre, tasarruf etme yetkisine sahiptir.
— oOo —
«JJSUL HUKUKU (CEZA))
YASAK SORGU YÖNTEMİ OLARAK
"YORMA"
Şeydi KAYMAZ (*)
ANLATIM DÜZENİ: I- Kavram. II- Kapsam. 1- Uzun Süren Sorgu. 2- Gece Yapılan
Sorgu. 3- Sanığın Kendiliğinden Yorgun Düşmesi. III- Sonuç.
I- KAVRAM
Ceza Muhakemesinin amacı, insan haklarını koruyarak, dürüstlük ilkesine(1)
uygun olarak, hileli yollara sapmadan maddi gerçeğin bulunmasıdır. Ceza Yar­
gılamasında şüpheli ve sanığın beyanlarının bir değer taşıması, bu beyanların özgür
irade ürünü olmaları koşuluna bağlıdır. Bu itibarla ceza yargılamasında şüpheli ve
sanığın irade özgürlüğünü etkileyecek yöntemlere başvurulmaması lazımdır.
Bu düşüncelerin ifadesi olarak 1992 yılında kabul edilen 3842 sayılı Yasa ile
CMUK'nunda değişiklik yapılmıştır. CMUK'nuna eklenen 135/a maddesi ile ifade
alma ve sorguda insanın irade özgürlüğünü etkileyen ve hatta bazen ortadan kal­
dıran işkence, kötü davranma, zorla ilaç verme, kanuna aykırı menfaat vaat etme,
aldatma gibi yöntemlerle beraber, şüpheli ve sanığı yormak suretiyle ifade alınması
yasaklanmış; maddenin son fıkrasında da "Yukarıdaki fıkralarda belirtilen yasak
yöntemlerle elde edilen ifadeler rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemez" de­
nilerek, mutlak bir değerlendirme yasağı getirilmiştir. Buna göre, maddede sayılan
yasak yöntemlerle beraber şüpheli ve sanığı yormak suretiyle elde edilen deliller hiç
bir şekilde yargılamada kullanılamayacaktır(2).
(*)
(1)
(2)
Çorlu Cumhuriyet Savcısı
Dürüstlük ilkesi veya diğer bir ifade ile dürüst işlem ilkesi; Ceza Muhakemesi işlemlerinin, kan­
dırma, yanıltma veya zorlama gibi irade özgürlüğünü ortadan kaldıran veya zayıflatan ve böylece
savunmayı kısıtlayan yollara sapmaksızın, hukuk devleti ilkesine uygun olarak önceden ka­
nunlarda öngörülmüş esaslar çerçevesinde yapılması şeklinde tanımlanmıştır. Karşılıklı çı­
karların çatışma halinde olduğu Ceza Muhakemesinde dürüst işlem ilkesinden söz edebilmek için,
yargılamaya katılan tarafların aynı olanaklara sahip olması, taraflardan birine, diğerinin sahip ol­
madığı bir imkanın verilmemesi gereklidir. Buna silahların eşitliği ilkesi de denilmektedir. Ancak
silahların eşitliğinin mutlak manada bir eşitlik olmadığı, bu kavram ile savunma makamlarının
yasalarda yer alan ve hukuk devletinde kabul edilen hakları uygulamada kullanalabilmesinin an­
laşılması gerektiği belirtilmektedir. Bkz. Bahri Öztürk, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 3.
Bası, Ankara 1995, s. 82; Cumhur Şahin, Sanığın Kolluk Tarafından Sorgulanması, Ankara 1994, s.
76; Süheyl Donay, İnsan Hakları açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku, İstanbul 1982, s. 45.
Hukuka aykırı deliller ile hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesi konusunda geniş bilgi için
bkz. Şeydi Kaymaz, Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı (Yasak) Deliller, Seçkin Yayınevi, An­
kara 1997.
YASAK SORGU YÖNTEMİ OLARAK "YORMA"
562
Esasında ifade alma ve sorgu, niteliği itibariyle hem ifade alan, hem de ifadesi
alınan ve sorgulanan kişi bakımından yorucudur. Ancak, kanunun yasak sorgu
yöntemi olarak kabul ettiği yorma, bu tür basit yorulma hali değildir. Maddede be­
lirtildiği gibi yasak sorgu kapsamındaki yorma; irade serbestliğini engelleyecek ve
zayıflatacak nitelikteki yorma halidir(3).
Öztürk; kaynak Alman kanununda yorgunluk karşılığı olarak bitap düşürmek,
sağlıklı düşünemeyecek kadar yormak anlamına gelen "Ermüdung" kelimesinin
kullanıldığını beyan etmektedir(4).
Cihan; "Ermüdung" kelimesini, "aşırı yorgunluk" olarak Türkçe'ye çevirmiştir(5).
Önder-Cihan da; burada, "yorma''dan kastedilenin, sorgulanan kişinin "bitap
hale getirilmesi" ve bu durumda iradi olarak karar verebilme yeteneğini kaybedip
sorgulayan karşısında bir araç durumuna düşürülmüş olması hali olduğunu be­
lirtmektedirler^).
Yorma, sanığın ayakta gıdasız ve uykusuz bırakılarak, süresiz, gece gündüz
sorguya çekilmesi şeklinde de tarif edilmiştir(7).
Özetlemek gerekirse CMUK 135/a maddesinde kullanılan yorma kelimesinden;
bedensel yorgunluk sonucu kişinin iradesinin zayıflaması ve serbest karar verme
yeteneğinin kaybolması anlaşılmalıdır. Pek tabiidir ki özgür irade sonucu olmayan
bu tür beyanlar hukuka aykırı olacak ve değerlendirilemeyecektir (CMUK 135/a-son
md.).
II- KAPSAM
1- Uzun Süren Sorgu
Bu şekilde sorgusu yapılan kişilerde baş dönmesi olduğu, yorgunluk ve açlık
sonucu vücudun kendi kendini zehirlediği, bunun sonucu olarak da sanığın özgürce
karar verme yeteneğini kaybederek iradesiz bir kişi haline geldiği belirtilmiştir(8).
Gerçekten, uzun süren ifade alma sorgu sırasında kişinin iradesi zayıflayabilir,
bitkin ve yorgun düşebilir. Öyle ki, bu bitkin durumdan biran için kurtulmak amacıyla
ifadesi alınan kişi, aleyhine olabilecek ve suçun ikrarı niteliğinde açıklamalarda bu­
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
(8)
Bahri Öztürk, Delil Yasakları, Ankara 1995, s. 25.
Bkz. Öztürk, Delil, s. 25.
Erol Cihan, Suç Teşkil Eden Sorgu Yöntemleri, Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, Yeni
Seri, Yıl. 5, Sayı.7, (1971), s. 85.
Bkz. Ayhan Önder - Erol Cihan, Özet Ceza Muhakemesi Hukukuna 1992 Değişiklikleri ile İlgili
Ek, İstanbul 1993, s. 27.
Cihan, agm, s. 83
Cihan, agm, s. 84
Şeydi KAYMAZ
563
lunabilir(9). Doğal olarak bu şekilde alınan ifadelerin gerçeği yansıtmama ihtimali de
yüksektir(IO). Bu sebeple, itiraf elde etmek amacıyla şüpheli ve sanığın yıpratılıp,
iradesinin zayıflatılması suretiyle ifade alınması, CMUK 135/a. maddesi gereğince
hukuka aykırı olacaktır(11). Bu ifadelerin hukuka aykırı sayılması için gerçeği yan­
sıtıp yansıtmamasının önemi yoktur.
Bazı ülkelerde sorgunun zamanı ve süresi yönetmeliklerle ayrıntılı olarak dü­
zenlenmiştir. örneğin, İngiltere de yürürlükteki "Polis Memurlarının Şüpheli Şahısları
Göz Altına Alması, Sorgulaması ve Onlara Karşı Davranışlarını Düzenleyen Yö­
n e tm e lik"^) sorgunun zamanı ve süresi ile ilgili ayrıntılı hükümler taşımaktadır.
Yönetmeliğin 12. maddesinde; "Her 24 saatlik zaman diliminde göz altındaki şahıs
sorgulamadan bir yerden bir yere nakledilmekten ve soruşturma konusunda ra­
hatsız edilmekten muaf bir şekilde kesintisiz en az 8 saatlik bir zaman dinlenmeye
bırakılmalıdır. Bu dinlenme dönemi normal şartlarda gece vakti olmalıdır" şeklinde
bir hüküm yer almaktadır. Ayrıca, aynı maddede; ifadesi alınan şüpheli ve sanığın
dinlenmesi ve kendisini yenilemesi amacıyla, iki saatten sonra sorguya ara ve­
rileceği ve bu ara vermelerin de çok önemli nedenler dışında ertelenmeyeceği, keza
ifadesi alınan şahsın ayakta durmaya zorlanamayacağı belirtilmektedir.
Ceza Muhakemeleri Usulü Yasamızın 135. maddesinde, ifade alma ve sorgu
ile ilgili ayrıntılı hükümler yer almasına rağmen, ifade alma ve sorgunun süresi ile
ilgili bir hüküm mevcut değildir. Ancak 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyetleri Ka­
nunu ile Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun ilgili hükümlerinin polise verdiği ifade
alma yetkisine dayanarak düzenlenen "Sorgu ve Sorgulama Teknikleri ile Sor­
gulama ve İfade Alma Talimatnamesi''(13)nde, ifade alma süresinin günde devamlı
4 saat, toplam 8 saatten fazla olamayacağı, iki ifade alma arasında en az 2 saat
yemek ve dinlenme vs. ihtiyaçlar için zaman ayrılması ve ayrıca ifade almanın da
oturarak yapılması gerektiği belirtilmekteydi^4). Fakat, Adalet ve İçişleri Ba­
kanlığınca hazırlanıp, 1 Ekim 1998 tarih ve 23480 sayılı Resmi Gazetede ya­
yınlanarak yürürlüğe giren Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinin
(9)
(10)
(11)
(12)
(13)
(14)
Erem; "Sanığın, zabıta tarafından, ayakta, uykusuz, susuz ve gıdasız bırakılarak, fasılasız gece,
gündüz sorguya çekilmesi suretiyle elde edilen itirafta hakikat payı büyük değildir. Zira bu şekilde
sorguya çekilmiş sanıkta zihni baş dönmesi husule gelir, sorgunun sona ermesi için istenilen her
şeyi kabul ve itiraf eder. Zira yorgunluk ve açlık vücudun kendi kendini zehirlemesi ile neticelenir
ve bu hal, uyuşturucu madde ve alkol gibi beyin zarında tesiri gösterir" demektedir. Bkz. Faruk
Erem, Adalet Psikolojisi, Ankara 1997, s. 263.
Cihan, agm, s. 84; Şahin, age, s. 199
Şahin, age, s. 140 - 141.
Adı geçen yönetmelik için bkz. Kayıhan İçel - Feridun Yenisey, Uygulamalı ve Karşılaştırmalı
Ceza Kanunları, 4. Bası, İstanbul 1994, s. 154 -167.
Adı geçen Talimatname için bkz. Öztürk, Ceza, s. 364-369.
Öztürk, Ceza, s. 368-369.
564
YASAK SORGU YÖNTEMİ OLARAK "YORMA"
30. maddesiyle bu Talimatname yürürlükten kaldırılmıştır. Üzülerek belirtelim ki,
Yakalama, Gözaltına Alma ve ifade Alma Yönetmeliğinde ifade almanın süresi ile
ilgili herhangi bir düzenleme yer almamaktadır.
Yönetmelikte ifade alma ve dinlenme süresi ile ilgili bir hüküm bulunmamasının
unutkanlık eseri mi olduğu, yoksa bilinçli olarak mı bu konuda bir düzenleme ya­
pılmadığı anlaşılamamaktadır. Ancak, tereddütlerin giderilmesi ve kötü uy­
gulamaların önlenmesi bakımından, ifade alma dinlenme süreleri bilimsel verilere
uygun olarak belirlenmeli, 1 Ekim 1998 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Ya­
kalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğindeki boşluk bir an önce dol­
durulmalıdır.
Kanaatimizce, yürürlükten kaldırılan Sorgu ve Sorgulama Teknikleri ile Sor­
gulama ve İfade Alma Talimatnamesindeki ifade alma ve dinlenme süreleri makul
süreler olup, şüpheli ve sanığın insani ihtiyaçlarını karşılaması ve sağlıklı bir ifa­
denin alınması için ifade alınırken bu sürelere uyulmalıdır.
Doktrinde bazı yazarlar da, bir günde ifade alma ve sorgu süresinin toplam
sekiz saati aşmaması ve bir saatten sonra ifade alma ve sorguya ara verilmesi ge­
rektiğini ileri sürmüşlerdir(15).
Yorgunluğun bir ölçüsü de, ifadeyi alan görevlinin yorulması ve bu nedenle
nöbetleşe ifade alınmasıdır(16). Öncelikle CMUK 135. maddesine göre, ifade alan
ve sorguyu yapan kişi olarak tutanağı imzalayan görevlinin, ifadenin tümünü ken­
disinin alması gereklidir. Tutanak altındaki imza: tutanaktaki ifadenin hepsinin im­
zayı atan kişi tarafından alındığını ifade eder. Bu bakımdan, nöbetleşe ifade alın­
ması sağlıklı ifade almayı engellediği gibi, bu şekilde ifade alma halinde 135. madde
hükümleri de ihlal edilmiş olur ve tutanak değerini kaybeder. Bu sebeple, ifadeyi
alacak olan görevli, ifadenin tümünü kendisi almalıdır, eğer ifadesi alınan kişi veya
kendisi yorulmuş ise, ifade almaya ara verilmelidir(17); aksi halde, alınan ifadeler
CMUK 135 ve 135/a. maddeleri gereğince hukuka aykırı olur.
(15) Şahin, age. s. 141.
(16) Öztürk, Ceza, s. 363; Cihan, agm, s. 83.
(17) Cihan, agm. s. 85; Şahin, age, s. 199.
Şeydi KAYMAZ
565
2- Gece Yapılan Sorgu
Üzerinde durulması gereken bir konu da, ifade alma ve sorgunun gece yapılmasıdır(18). Hemen belirtelim ki, kural olarak, İfade alma ve sorgunun sırf gece
yapılması hukuka aykırı değildir. Örneğin, gece meydana gelen bir trafik kazası
sonrası olay yerinde C. Savcısı tarafından yapılan keşifte, olayın aydınlatılması
açısından şüphelinin ifadesinin alınması çok büyük önem arzeder. Sağlıklı bir so­
ruşturma, delil toplama ve kusur durumuyla ilgili değerlendirmeler ancak olaya se­
bebiyet veren şahısların dinlenmesi suretiyle mümkün olabilir. Böylece kaybolma
veya karartılma ihtimali olan bazı deliller de toplanmış olur. İşte bu ve benzeri hal­
lerde, elbette ki şüpheli ve sanığın ifadesinin gece alınması mümkündür ve maddi
gerçeğin belirlenmesi açısında alınmalıdır da.
Ancak, yukarıda açıkladığımız şekildeki gece ifade alınması için haklı bir
neden bulunmayan istisnai durumlar dışında, gece alınan ifadeleri şüphe ile kar­
şılamak gerektiği kanaatindeyiz. Çünkü, böyle durumlarda, şüpheli ve sanıkta hu­
zursuzluk yaratılarak ondaki yorgunluk ve huzursuzluktan yararlanma ihtimalinin
gerçekleşme ihtimali yüksektir(19). Kişiyi bitkin düşürmek ve yormak amacıyla gece
uyku saatinde ifade alınması, ya da kişinin uykudan uyandırılarak ifadesinin alın­
ması ise hukuka aykırı olup bu gibi ifadeler değerlendirilemez (CMUK 135/a-son
md.)(20).
Gece yapılan sorguyla ilgili Yüksek Mahkememizin bir kararına rastlayamadık.
Ancak, Alman Federal Mahkemesi Kararına(21) konu olan bir olayda; çocuğunu
öldürdüğünden şüphe edilen bir kadının gün boyunca tekrarlanmak suretiyle ifadesi
alınmıştır. Ertesi gün de kadının tekrar ifadesi alınmış ve aynı gün akşamleyin ço­
cuğunun cesedinin mezardan çıkarılması esnasında hazır bulundurulmuştur. Yine
(18) Gece yapılan sorguyla ilgili fikir beyan eden yazarlar "gece" ibaresinden ne anlaşılması gerektiği
konusunda bir ölçü vermemişlerdir. CMUK.nunda da bu konuda bir düzenleme mevcut değildir.
TCK. 502. maddesinde gece vaktinin; güneş batmasından bir saat sonra başlayacağı ve güneş
doğmasından bir saat evvele kadar devam edeceğin belirtilmektedir. Kanaatimizce TCK.nun 502.
maddesindeki gece tanımı konumuz açısından uygulanmaya elverişli değildir. Bu ölçüler nazara
alındığında, güneşin saat 05'de doğduğu zamanlarda saat 04.05'ü gündüz olarak kabul etmek ge­
rekeceğinden, bu saatte alman ifadeyi de gündüz alınmış bir ifade olarak kabul etmek gerekir.
Oysa gündelik yaşamda bu saatler insanların genelde uykuda oldukları zaman dilimleridir. Bu
itibarla "gece" kelimesinden TCK.nun 502. maddesindeki zaman dilimi değil, insanların uyku ih­
tiyaçlarını karşıladıkları zaman dilimleri anlaşılmalıdır. Esasen bu hususun 1 Ekim 1998 tarihli
Resmi Gazetede yayınlanan Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinde dü­
zenlenmemesi bizce bir eksiklik olmuştur.
(19) Aynı görüş için bkz. Timur Demirbaş, Sanığın Hazırlık Soruşturmasında İfadesinin alınması,
İzmir 1996, s. 288.
(20) Önder - Cihan, age, s. 27; Füsun Sokullu - Akıncı, Polis, Toplumsal Bir Kurum Olarak Gelişmesi,
Polis Alt Kültürü ve İnsan Hakları, İstanbul 1990, s. 166-167; Öztürk, Delil, s. 25-26.
(21) BGHSt, Bd. 1, 367. Şahin, age, s. 199; Demirbaş, age, s. 288.
YASAK SORGU YÖNTEMİ OLARAK "YORMA’
566
aynı gün gece saat 3-4 sıralarında uykudan uyandırılarak tekrar ifadesi alınmıştır.
İfadeyi alan komiser, kadının ifade esnasında dinç olduğu ve yorgun görülmediğini
beyan etmiştir. Federal Mahkeme, bu beyanı dikkate alarak olayda bir yormanın
bulunmadığı sonucuna varmış, fakat bu karar doktrinde haklı eleştirilere uğ­
ra m ış tır^). Kanaatimizce de, bu olayda uykudan uyandırılarak ifade alınmasını
gerektiren haklı bir neden mevcut olmadığı gibi, çocuğunun cesedi mezardan çı­
karılırken kadının mezar başında hazır bulundurulması aynı zamanda kötü mu­
amele olarak değerlendirilmeli ve alınan ifadeler CMUK 135/a (Alman CMUK 136/
a md.) gereğince hukuka aykırı sayılmalıydı.
3- Sanığın Kendiliğinden Yorgun Düşmesi
CMUK 135/a. maddesinde kullanılan "yorma" kelimesi, şüpheli ve sanıktaki
yorgunluğun, soruşturma görevlileri tarafından meydana getirilmesi şeklinde an­
laşılmaya elverişli ise de, ifadenin hukuka aykırı sayılması için şüpheli ve sanıktaki
yorulmanın mutlaka görevli tarafından meydana getirilmesi şart değildir(23). Önemli
olan, şüpheli ve sanığın iradesini etkileyecek ölçüde yorgun olmasıdır. Bu sebeple,
görevlinin katkısı olmaksızın, şüpheli ve sanığın kendi davranışı ve eylemleri so­
nucu veya herhangi bir nedenle iradesini zayıflatacak şekilde yorgun düşmesi ha­
linde de, ifade alınmamalı ve alınan ifadeler CMUK 135/a. maddesi gereğince hu­
kuka aykırı sayılmalıdır(24).
Aynı şekilde, yorgunluğun görevli tarafından kasıtlı olarak meydana getirilmesi
gerekmediği gibi, ayrıca görevlinin şüpheli ve sanıktaki yorgunluğu bilip bilmemesi
de, yorgun halde alınan ifadenin hukuka aykırı sayılması bakımından bir öneme
sahip değildir(25).
III- SONUÇ
Yukarıda da belirtildiği üzere, ifade alma ve sorgu, niteliği itibariyle hem ifade
alan, hem de ifadesi alınan ve sorgulanan kişi bakımından yorucudur. Ancak, ka­
nunun yasak sorgu yöntemi olarak kabul ettiği yorma, bu tür basit yorulma hali de­
(22) Bkz. Şahin age, s. 199; Demirbaş, age, s. 288.
(23) Cihan, agm, s. 85-86; Şahin, age, s. 199-200. Aksi görüş için bkz. Sokullu - Akıncı, age, s. 167.
Yazar; "Zanlının uzun bir izleme sonucu yakalanmış ve yorgun düşmüş olması halinde, hemen
ifadesinin alınması, yasak ifade alma yöntemlerinden sayılmamalıdır. Zira, kanaatimizce, zanlının
yorgun düşmesine polis değil, kendisi yol açmıştır. Burada yorgun düşürücü bir yöntem sözkonusu değildir" demektedir.
(24) Cihan, agm, s. 85-86; Şahin, age, s. 199-200 Alman Yargıtay'ı, görevlinin kasıtlı hareketleri sonucu
olmasa bile şüpheli ve sanığın irade serbestisini ihlal edecek şekilde yorgun düşmesi halinde
sorguya devam edilemeyeceği ve yapılan sorgunun hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir. BGH,
NJW, 1952, s. 152, Zik. Cihan, agm. s. 86.
(25) Şahin, age. s. 200
Şeydi KAYMAZ
567
ğildir. Burada yasaklanan, şüpheli ve sanığın bitkinliğe düşürecek kadar ifade alma
ve sorgunun devam ettirilmesidir(26).
Bununla beraber, şüpheli ve sanığın ne zaman yorulmuş sayılması gerektiğini
önceden soyut olarak belirlemek zordur. Bu, ifadesi alınan kişinin yaşı, hafızasının
gücü ve vücudunun direncine bağlı bir olgudur. Bazı şahısların, yaşlılık, hafıza
güçsüzlüğü, hastalık, vücudunun dirençsizliği gibi sebeplerle daha önce de yo­
rulması ve bitkin düşmesi mümkündür. Bu nedenle, sanığın iradi karar verme ye­
teneğinin zayıfladığının anlaşılması halinde ifade alma ve sorguya hemen ara ve­
rilm elidir^).
Çözümlenmesi gereken bir sorun da, yorgunluğun mevcut olup olmadığını
kimin takdir edeceği ve bunun nasıl kanıtlanacağıdır. Gerçekten, yorgunluğun
mevcut olup olmadığı hususunun takdiri, şüpheli ve sanığa bırakıldığında, şüpheli
ve sanığın eline tehlikeli bir silah verilmiş olur. Çünkü, ifade alma ve sorgu sırasında
kendisini güç durumda bırakan, deyim yerindeyse köşeye sıkıştıran sorular kar­
şısında hemen yorgunluğunu ve bitkinliğini ileri sürerek bu durumdan kurtulma yo­
luna gidebilir. Bu ise maddi gerçeğin araştırıldığı ceza yargılaması ilkelerine ve
amacına ters düşer.
Cihan; bu tür olumsuz sonuçların önlenmesi amacıyla, ifade alma ve sorgu sı­
rasında şüpheli ve sanığın irade serbestisini ihlal edecek şekilde yorgun düşüp
düşmediğini, sorguya çeken görevlinin kendi görev bilincine göre saptaması, bu
konuda ifadeyi alan görevlinin karar vermesi gerektiği görüşündedir(28).
Yorgunluğun mevcut olup olmadığının ifadeyi alan görevlinin takdirine bı­
rakılması da kötüye kullanılmaya elverişli bir durum yaratır. Kaldı ki, şüpheli ve sa­
nığın sonradan irade özgürlüğünü etkileyecek derecede yorgun bulunduğunu ka­
nıtlaması da çok zordur. Ancak belirtelim ki, bu konuda ifadeyi alan görevlinin görev
bilincine dayanmaktan başka çözüm de bulunmamaktadır. Bununla birlikte, so­
ruşturma aşamasında sağlıklı ifade veremeyecek kadar yorgun ve bitkin olduğunu
iddia eden şüpheli ve sanık ile bunların müdafilerinin, durumun bir doktor raporu ile
tesbitini talep etmeleri yararlı olur.
(26) Demirbaş, age, s. 288 "Yorma" ile "Yorucu ifade alma"yı birbirinden ayırt etmek gerektiğini ileri
süren Yazar'a göre; "CMUK 135/a da yorucu ifade alma yasaklanmamıştır, aksine amaca ulaşmak
için hatta bu gereklidir. Burada yasaklanan ifade almanın, sanığı tamamen bitkinliğe sürükleninceye kadar sürdürülmesidir." Bkz. Demirbaş, age, s. 288.
(27) Cihan, agm, s. 84; Şahin, age, s. 199.
(28) Cihan, agm, s. 86-87.
568
YASAK SORGU YÖNTEMİ OLARAK "YORMA"
Kanıtlanması çok güç olmakla beraber, irade serbestisini ihlal edecek şekilde
yorgun ve bitkin halde iken ifadesinin alındığını iddia eden sanığın, esas kararla
birlikte alınan ifadenin CMUK 135/a kapsamında yasak delil olduğunu ileri sürerek
sözkonusu kararı temyiz etmesi mümkündür.
— 0O0 —
Şeydi KAYMAZ
569
KAYNAKLAR
1- Ayhan Önder - Erol Cihan
Özet Ceza Muhakemesi Hukukuna 1992 Değişiklikleri ile İlgili
Ek. İstanbul 1993
2- Bahri Öztürk
Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Bası, Ankara 1995.
3- Bahri Öztürk
Delil Yasakları, Ankara 1995.
4- Cumhur Şahin
Sanığın Kolluk Tarafından Sorgulanması, Ankara 1994.
Suç Teşkil Eden Sorgu Yöntemleri, Mukayeseli Hukuk Araş­
5- Erol Cihan
tırmaları Dergisi, Yeni Seri, Yıl.5, Sayı.7, (1971).
Adalet Psikolojisi, Ankara 1997
6- Faruk Erem
7- Füsun Sokullu - Akıncı
Polis, Toplumsal Bir Kurum Olarak Gelişmesi, Polis Alt Kültürü
ve İnsan Hakları, İstanbul 1990.
8- Kayıhan İçel - Feridun Yenisey
Uygulamalı ve Karşılaştırmalı Ceza Kanunları, 4. Bası, İstanbul
1994.
Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı (Yasak) Deliller, Seçkin
9- Şeydi Kaymaz
Yayınevi, Ankara 1997.
İnsan Hakları açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku, İs­
10- Süheyl Donay
tanbul 1982
Sanığın Hazırlık Soruşturmasında İfadesinin alınması, İzmir
11- Timur Demirbaş
1996.
KISALTMALAR
age.
Adı geçen eser
agm.
Adı geçen Makale
Bkz.
Bakınız
CMUK
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu
Çev.
Çeviren
s.
Sayfa
TCK
Türk Ceza Kanunu
Zik.
Zikreden
^BORÇLAR HUKUKU^
GENEL İŞLEM ŞARTLARININ TANIMI, YORUMU VE
DENETLENMESİ
Nihat YAVUZ (*)
ANLATIM DÜZENİ: I- Genel İşlem Şartının Tanımı ve Yorumu. A- Tanım. B- Yo­
rumda Ölçü. C- Yorum Şekli. II- Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi. A- Genel Olarak.
B- Genel İşlem Şartlarının Geçersizliğine İlişkin Ölçütlerin Bir Bölümü. C- Avrupa Birliği
Üyesi Bazı Ülkelerdeki ve Ülkemizdeki Yasal Düzenlemeler. D- Şartların İçerikleri İtibarı
ile Tarafların Menfaat Dengeleri Açısından Hakkaniyete Uygun Olup Olmadıklarını
Hakim Kontrole Yetkili Değildir. E- Sonuç. III- Uygulamada Durum. A- Genel İşlem Şartı
Olarak Kabul Edilen (Faturaların Tebligat Anlamına Gelmek Üzere Abonelerin Bağımsız
Bölümlerine Bırakılması) Hususu Geçerli midir? B- Vakıflar Genel Müdürlüğünün Şart­
nameye Koydurduğu ( Yetkili Mahkeme; Başmüdürlüğün Bölge Müdürlüğünün İl Mü­
dürlüğünün Bulunduğu Mahkemelerdir) Şeklindeki Yetki Şartı Geçerli Sayılmamıştır. IVGenel İşlem Şartları ile İlgili Kimi Sorunların Dökümü. A- Genel İşlem Şartlarının Hangi
Anda Hukuksal Etki Yaratacağı Sorunu ve de Okunmadan İmzalanan Sözleşme Metinleri.
B- Girişimci ile Tüketicinin Elindeki Belgelerin Değişik Olması Durumu. C- Müşteri, İlişkilendirme Beyanı Vasıtasıyla Sözleşmeye Katılmakla Girişimciye Dolaylı Biçimde (Genel
İşlem Şartlarını) Hazırlayabilmesi İçin Yetki Vermekte ve Böylece Sözleşmenin Bir Kısmına
Katılmaktan Vazgeçmiş Sayılmaktadır. D- Genel İşlem Şartları Taraflar Arasında Ayrı
Ayrı Ele Alınarak Görüşme ve Tartışma Konusu Yapılmışsa (Bireysel Sözleşme) Meydana
Gelmiş Olur. E- Kredi Sözleşmelerindeki Faiz Oranları Bankalarca Tek Yanlı Olarak D e­
ğiştirilebilir mi?
,
,
,
I- GENEL İŞLEM ŞARTININ TANIMI VE YORUMU
A) TANIM
a) Yargıtay'ın yaklaşımı:
Hukukumuzda, seri, Standard, kitle sözleşmesi yerine, baskın biçimde (iltihakı)
sözleşme kavramı kullanılmaktadır. Yüksek mahkeme, 5.4.1944; 4/12 Sayılı İç­
tihadı Birleştirme Kararında, iltihaki sözleşmeyi etaflı biçimde tanımlamıştır. Buna
göre, iltihaki sözleşme idarece önceden bir takım şartlarla hazırlanan ve umuma
yöneltilen icabın karşı tarafça kabulüyle kurulan sözleşmedir. Kararda ayrıca özel
(*)
Yargıtay 3. HD. Başkanı
Nihat YAVUZ
571
hukukta karşılaşılan sigorta ve taşıma sözleşmelerinin de aynı türden sözleşmeler
olduklarına yer verilmemiştir. Yargıtay'ın bireysel sözleşmeden iltihaki sözleşmeyi
ayırırken seçtiği ölçüt, şartların önceden tesbiti ve icabın umuma yapılmasıdır. Bu
farklı özelliğe bağlanan sonuç ise, kabulün ortaya çıkması halinde sözleşme mü­
zakere edilmeden hazırlanmasına hiç bir sonuç bağlanmamıştır. İçtihadı Bir­
leştirme Kararına bağlı olarak daha sonra verilen bazı kararlarda da(1) iltihaki söz­
leşmenin özel kontrole tabi tutulması gerekliliği sözkonusu yapamayacakları su,
elektrik, taşıma gibi kamu hizmetlerini yapan kuruluşlarla yapılan sözleşmelere
hasretmek eğilimi vardır. Kaldı ki bunların gerçekte sözleşme niteliği taşıyıp ta­
şımadığı da tartışılabilir.
Bilimselöğretide ise genellikle Alman ve İsviçre hukukunda öngörülen kontrol
yollarının hukukumuz için de gecikmeden uygulanması zorunluğuna de­
ğinilmektedir.
b) Çeşitli tanımlar:
Alman yazarlardan Raiser; genel işlem şartından benzer nitelikte hukuksal iş­
lemler için formüler tarzda soyut ifadelerle kaleme alınmış şartları anlamaktadır.
Michael, genel işlem şartlarını belirli bir sözleşmeye ilişik kurulmaksızın ileride çok
sayıda yapılacak sözleşmelerin içeriği haline getirilmek üzere önceden hazırlanmış
kayıtlar olarak tanımlamıştır. Hefermehl'de genel işlem şartlarını belirsiz tü­
keticilerle, belirsiz sayıda yapılacak sözleşmelerin içeriğinin tipikleştirilmesinde ya­
rarlanılan hükümler şeklinde görmüştür. Lukes ise şartları, sözleşme içeriğinin ön­
ceden formüle edilmesine yarayan kayıtlar olarak tanımlamıştır. Schumann, genel
işlem şartlarının normlaştırılmış sözleşme hükümlerinden başka bir şey ol­
madıklarını ileri sürmüştür. V. Brunn'da genel işlem şartları kavramını, belirli söz­
leşme tipi düşünülmeksizin etraflı biçimde hazırlanmış normlaştırılmış metinlerle
sınırlamıştır. Salzer, genel işlem şartlarını, Standard sözleşmelerden tamamen ayrı
tutmuş, sözleşmenin tali (ikincil) noktalarını düzenlemek amacıyla sözleşme met­
ninin dışında önceden hazırlanıp, atıfta sözleşme içine alınan kayıtları genel işlem
şartları olarak kabul etmiştir.
İsviçre Hukukunda yapılan tanımlamalarda, şartların sözleşme içerisinde yeralıp almamasına hiç önem verilmemiştir. Schönenberger, Kramer, Bühler, Bauer
gibi yazarlar Standard sözleşme içinde yeralan önceden hazırlanmış şartları genel
işlem şartı olarak görmüşlerdir. Aynı şekilde Merz, çok sayıda yapılacak söz­
(1)
4. HD. 16.6.1975; 1671/3675.
GENEL İŞLEM ŞARTLARININ TANIMI, YORUMU VE
DENETLENMESİ
572
leşmelerin Standard hale getirilmesi amacıyla metin içine-alınan şartları, genel işlem
şartları saymıştır. Yine Neagli, bir tek- sözleşme ilişkisini düzenlemek için dü­
şünülmemiş, aksine çok sayıda sözleşme ilişkisini Standard hale getirmek üzere
hazırlanıp formüler biçimde basılmış şartları, genel işlem şartları olarak ta­
nımlamıştır.
Genel işlem koşulları Hukukunun Düzenlenmesine ilişkin Alman yasasındaki
tanıma göre: "Bir tarafın diğer tarafa sözleşmenin kuruluşu sırasında sunduğu, bir­
çok sözleşmeler için önceden formüle edilmiş sözleşme koşullarıdır".
Yukarıdaki tanımlardan yararlanarak hangi kayıtların genel işlem şartları ol­
duğunu tesbit etmek hususu ise uygulayıcıya düşmektedir.
c) Genel işlem koşullarının (şartlarının) ortak özellikleri:
aa) Genel işlem şartları soyut nitelikli kurallardır. Bunlar herhangi bir somut
sözleşme ilişkisini düzenlemek için konulmamışlardır. Bir başka anlatımla, bu ku­
rallar sözleşme ilişkisi dikkate alınmaksızın hazırlanırlar.
bb) Genel işlem şartları genel nitelikli kurallardır. Belirli kişiler düşünülmeksizin,
belirli topluluklara yöneltilmişlerdir.
cc) Tek yanlı belirlenmiş kurallardır. Zira tek yanlı olarak belirlenmekte ve aynı
zamanda tartışma ve pazarlık konusu yapılmamaktadır. Müşteriler, sözleşmenin
içeriğini değiştirmeyi deneyemezler, genel koşulları olduğu gibi kabul edebilirler.
Böylece girişimci, bilgi yönünden avantajları ve ekonomik üstünlüğü sayesinde, ya­
sanın tamamlayıcı hükümlerini ortadan kaldırarak kendi yararına uygun dü­
zenlemeler getirebilmektedir(2).
B) YORUMDA ÖLÇÜ
Türk/İsviçre hukukunda irade beyanlarının yorumunda GÜVEN TEORİSİNE
(MK. mad. 2) BAŞVURULMAKTADIR. Buna göre irade beyanları OBJEKTİF bi­
çimde yorumlanmalıdır.
Yeni güven teorisine göre, yorumda muhatabın (dürüst ve makul muhatap ola­
rak) bilmesi gereken olaylar çerçevelinde kendisine yöneltilen beyana doğruluk ve
güven kuralı gereği vereceği anlam esas tutulmalıdır. Klasik güven teorisine göre
ise makul ve dürüst muhatap yerine (makul ve dürüst 3. kişi) yorumu esas alın­
maktadır^) .
(2)
(3)
Tekinay/A km an/Burcuoğlu/A ltop, Tekinay, Borçlar Hukuku, 5. bası, İst. 1985, sh. 208 vd; Bah­
tiyar, Mehmet: Genel İşlem Koşullarına Karşı Tüketicilerin Korunması, YD. C. 22, Ocak - Nisan
1996, sh. 80 vd; Oğuz, Cemal: Genel İşlem Şartları ve İçerik Sınırları, Doktora Tezi, Ank. 1993, sh.
9 vd. Ayrıca bkz. aşağıda bölüm III-B/e'ye ait metin.
Oğuz, sh. 89.
Nihat YAVUZ
573
Tüketicinin şartlara vereceği anlam, makul dürüst muhatap veya 3. kişiye göre
tesbit olunmalıdır. Fakat şartlar tüketicinin iradesine dayanmamaktadır. O halde
burada yeni güven teorisi yerine klasik güven teorisine dayanılmalı, yorum makul
dürüst 3. kişiye göre yapılmalıdır.
C) YORUM ŞEKLİ
a) GENEL İŞLEM ŞARTLARININ LAFZINDAN ÇIKAN YORUM
Her irade beyanı gibi, genel işlem şartlarının içerdiği kayıtlar da öncelikle kendi
içeriklerinden hareketle yorumlanmalıdır. Gerçekten de Alman Federal Mah­
kemesinin pek çok kararında vurguladığı gibi "genel işlem şartları açık anlaşılır
anlamlarını aşacak şekilde yorumlanamazlar"(4).
b) BİRDEN FAZLA ANLAMA GELMEK SURETİYLE AÇIK OLMAYAN KA­
YITLAR BUNU HAZIRLAYAN MÜTEŞEBBİS (GİRİŞİMCİ) ALEYHİNE YO­
RUMLANIR.
aa) AÇIKLAMASI:
Kayıt enazından farklı iki anlama gelecek yoruma imkan sağlayacak şekilde
kaleme alınmışsa kaydın içeriğinde bir anlaşmazlık var demektir(5). Eğer anlamı
açık olmayan hükmün, hiç bir ciddi anlamı saptanamıyor ya da ciddi olarak tek bir
anlam ortaya çıkarabiliyorsa, bu kural uygulanamaz(6).
bb) KOŞULLARI:
. Yorumu yapılacak kaydın, sözleşme taraflarından biri veya temsilcisi veya
yardımcısı tarafından hazırlanmış olması gerekir. Üçüncü bir kişi tarafından ha­
zırlanmış olmakla birlikte, sözleşme taraflarından biri bunun kullanılmasını öner­
mişse yine durum aynıdır, öneren kişinin aleyhine yorüm yapılır. Ancak, metni ka­
leme alanın ekonomik açıdan zayıf veya güçlü taraf oluşu önem taşımaz(7).
cc) BİR KAYDIN YORUMUNUN TARAFLAR ARASINDA TARTIŞMALI OL­
DUĞU HER HALDE ŞARTLAR ZORLANARAK AÇIK OLMAMA KURALINA BAŞ­
VURULMASI DOĞRU DEĞİLDİR
Zira taraflar yorumlanan kuraldan farklı anlamlar çıkarsalar da, objektif yorumu
sonucu kaydın bir tek yoruma müsaade ettiği anlaşılmaktaysa teknik anlamda açık
olmama sözkonsu olamaz(8).
(4)
(5)
(6)
Oğuz, sh. 93.
Oğuz, sh. 94.
Bahtiyar, sh. 94.
(7)
(8)
Bahtiyar, sh. 94.
Oğuz, sh. 97.
GENEL İŞLEM ŞARTLARININ TANIMI, YORUMU VE
DENETLENMESİ
574
dd) MÜEYYİDESİ (YAPTIRIMI)
Birden fazla anlama gelen kayıtlar şüphe halinde girişimcinin aleyhine yorumlanmalı ve tüketici için uygun olan yorum diğerine tercih edilmelidir. Zira o, genel
şartları oluşturan hükümlerin açık ve tek anlamlı olmasını sağlamak zorundadır(9).
Alman Genel İşlem Koşulları Hukukunun Düzenlenmesine İlişkin Yasanın 5.
paragrafında şu hüküm yer almaktadır: "Genel işlem Şartlarının Yorumunda du­
yulan kuşku, bunları kullananın aleyhine sonuç doğurur".
ee) UYGULAMADAN ÖRNEKLER
GİŞ içinde yeralan bir hüküm malın "görüldüğü gibi ve hiçbir ayıp tekeffül edil­
meksizin" alındığına ilişkin olabilmektedir. Bu durumlarda malın gizli bir ayıbının
olması halinde de bu sorumluluk sınırlandırılmasının geçerli olup olmayacağı be­
lirsizdir. Birden fazla anlamdan müşteri lehine olanı tercih edilir. Örneğin bir ara­
banın kullanılmış olarak satın alınması durumunda, GİŞ içinde, arabanın görüldüğü
ve o şartlar altında satın alındığı yazılıysa, ayıptan doğan sorumluluğun sı­
nırlandığını kabul etmek için ancak görülerek anlaşılabilecek ayıplardan birinin
sözkonusu olması gerekir(9a). Yine Alman Federal Mahkemesi tarafından ele alı­
nan bir olayda satıcı tarafından müşterisine konserve içinde mantar teslim edilmesi
gerekirken konservelerin içinde büyük ölçüde hayvan dışkısı çıkmıştır. Satıcının
genel işlem şartları içinde ayıp ihbarının en güç üç gün içinde yapılması gerektiği
yazılıdır ve müşteri bu süreye uymamıştır. Federal Mahkeme, bu durumlarda
müşterinin birden fazla konservenin içeriğini denetleyerek bunların ayıpsız çıkması
halinde kendisine düşen muayene görevini yerine getirmiş sayılacağını, gizli ayıplar
açısından ise ilgili genel işlem şartının açıklık taşımadığını, dolayısıyla bu üç gün­
lük sürenin uygulanamayacağına karar vermiştir. Başka bir kararda, kakao satan bir
işletmenin kullandığı GİŞ'de, işletmenin ancak, kakaonun kendisine vaktinde ve
eksiksiz teslim edilmesi halinde ifada gecikmeden dolayı müşterisine karşı sorumlu
olacağı yazılıdır. Mahkeme, kakaoyu satan işletmeye teslim eden üçüncü şirketin
iflas etmesi nedeniyle, satım sözleşmesinin vaktinde ifasının mümkün olmaması
halinde bu durumun ilgili GİŞ çerçevesinde ele alınamayacağına hükmetmiştir.
Buna göre ilgili şart iflas nedeniyle ifa edememeyi kapsamayacak şekilde yo­
rumlanmıştır. Sigorta hukuku alanından bu bağlamda bir örnek de şudur: Alman
Sigorta Şirketleri tarafından, Almanya'da yerleşik Türklerin arabaları için yapılan
mali sorumluluk sigortasına (yeşil kart) ilişkin GİŞ içinde bulunan "Avrupa" için ge­
çerli olduğunun ifade edilmesine rağmen sigorta şirketlerinin sadece Trakya'da
gerçekleşen kazaları sigorta kapsamında sayması, buna karşılık Anadolu için bu
korumayı vermemeleri, ilgili GİŞ hükmünün müşteri lehine yorumu yoluyla aşılabilir.
(9) Tekinay, sh. 213.
(9a) BGH BB 1957,238.
Nihat YAVUZ
575
"Avrupa'nın Türkiye'yi kapsayacak şekilde anlaşılması gerekir. Yok eğer GİŞ içinde
Türkiye'nin kapsam dışı tutulduğu açıkça yazılıysa bu hükmün de duruma göre
şaşırtıcı sayılması ve ancak sigortacının açıkça bu konuda müşteriyi aydınlatması
halinde geçerli olacağı kabul edilmelidir''(9b).
Bir nakliyat sigortası poliçesinde, vasıtaların, sadece yükleme sırasında gör­
dükleri zarar nedeniyle sigortacının ödemede bulunacağı yazılıdır. Ancak nak­
ledilen panzerler yüklemeden sonra fakat henüz gemiye bağlanamadan harekete
geçerek geminin küpeştesini aşarak denize düşmüşlerdir. Sigorta Şirketi zararın
"Yükleme" sırasında meydana gelmediğini savunurken mahkeme, "Yükleme" kav­
ramının Almanca'da geniş yorumlanabileceğini, dolayısıyle bu anlamlardan si­
gortalı lehine olanın kullanılmasını savunmuştur. 1990 yılında verilen bir başka
kararda ise mahkeme, bir sağlık sigortası poliçesinde yer alan ve sigortalının yanlış
ilaç veya uyuşturucu madde kullanması halinde doğacak zararlardan sigortanın
sorumlu olmadığını öngören ifadeyi yorumlamak durumunda kalmıştır. Mahkeme
sigorta şirketinin ileri sürdüğü ve sigara kullanımının da uyuşturucu kavramı içinde
değerlendirilmesi gerektiği iddiasını benimsememiştir(9c).
İsviçre Federal Mahkemesi bu kuralın uygulanabilmesi için iki ön koşul ara­
maktadır: Her şeyden önce bu kural ancak tali olarak uygulanır, yani diğer yorum
metotları belirsizliği ortadan kaldı ramıyorsa bu kural devreye girer. Diğer yandan bu
kural sadece matbu sözleşmeler içindeki belirsiz hükümler açısından uygulama
alanı bulur(9d). Örneğin Federal Mahkeme bu kararında, matbu bir kira söz­
leşmesine daktilo ile eklenen bir maddenin taraflar arasında görüşülmüş olacağı ve
bu nedenle bu maddeye ilişkin olarak belirsizlik kuralının uygulama alanı bu­
lamayacağını ifade etmiştir. Bu durumlarda "matbu metni kullanan taraftan" bah­
setmek mümkün değildir ve belirsizliğe bu maddeyi kaleme alan taraflar birlikte
sebep olmuştur.
c) ALIŞILMIŞ (MUTAD) OLMAMA KURALI
Genel şartlarda yer alan bir kayıt, alışılmış olanın dışında ise, objektif iyiniyet
(dürüstlük ve güven) ilkesi gereğince, müşteriden bu kaydı gözönünde bu­
lundurması beklenemez. "Şaşırtıcı Kayıtlar" kenar başlığını taşıyan 3. paragrafında
yeni Alman Yasası bu kuralı şu şekilde belirlemektedir: "Genel işlem şartlarında yer
alan ve hal ve koşullara ve özellikle sözleşmenin dış görünüşüne göre karşı sözleşenin tahmin edemeyeceği kadar alışılmamış olan hükümler, sözleşmenin ay­
rılmaz bir parçası haline gelemezler"(10).
(9b) Oğuz, sh. 87; Atamer, sh. 134, dip not: 62.
(9c) BGE 82 I I 445; BGE 116 I I 189,191.
(9d) BGE 99 II 290.
(10) Tekinay, sh. 213, Bahtiyar, sh. 95.
GENEL İŞLEM ŞARTLARININ TANIMI, YORUMU VE
DENETLENMESİ
576
d)
KURALI
OLAYIN ÖZELLİKLERİNDEN SOYUTLANMIŞ (BÜTÜNSEL) YORUM
Alman hukukundaki baskın görüşe göre; önceden kaleme alınmış sözleşme
hükümleri, özellikle genel koşullar, tarafların bireysel düşüncelerinden ve somut
olayın özelliklerinden bağımsız olarak yorumlanmalıdır. Bu yorum sonucunda; orta
düzeyde, makul bir müşterinin anlayışı, her müşteri için benimsenecek anlama
temel oluşturacaktır(11).
İsviçre Hukukundaki azınlık görüşü de bu düşünceyi desteklemektedir. Yani
genel işlem şartlarının "yasa benzeri", "objektif"; "bütünlük arzedecek şekilde" yo­
rumlanmaları gerektiğini ileri süren yazarlar da olmuştur. Örneğin; Keller, genel
işlem şartlarının yorumunda münferit sözleşme ilişkisinin özelliklerinin gözönüne
alınmasının hatalı olacağını, şartların bütünlük arzedecek şekilde yorumlarının
doğruluğunu savunmuştur. VVanner'e göre de, genel işlem şartlarının yorumunda
somut ilişkinin özellikleri gözönüne alınmamalıdır. Çünkü genel işlem şartlarının
soyut ve genel nitelikli düzenlemeler getirmeleri, bunların bütün tüketiciler için aynı
şekilde yorumlanmalarını zorunlu kılmaktadır. Yine Rusça benzer görüşünü genel
işlem şartlarına dayandırmış ve şartların ticari hayatta bunlara verilen anlama göre
yorumlanmaları gerektiğini ileri sürmüştür(12).
İsviçre hukukunda, genel işlem şartlarının yorumunda münferit sözleşmeye
ilişkin özel hal ve şartların gözönüne alınması gerektiği hususu bilimselöğretide
baskın görüş olarak kabul edilmiştir. Genel işlem şartları da münferit sözleşmeler
gibi güven ilkesine göre yorumlanmalıdır. Tüketicinin doğruluk ve güven kuralı ge­
reği şartlara vereceği anlam sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut tüm şartlar göz­
den geçirilerek saptanmalıdır. Bu yorumda şartların önceden tek taraflı hazırlanmış
veya müzakere edilmemiş olup olmamasına bağlı değildir(13).
Türk hukukunda da değişik görüşler savunulmuştur: Kaplan'a göre; söz­
leşmelerin yorumunda genel yorum ilkelerinin ve somut olayın özelliklerinin gözönünde tutulması çıkarlar dengesine ve hakkaniyete uygun olur. Çünkü genel ko­
şullar, müşteri için bireyseldir ve sözleşmenin kapsamına tarafların kabulüyle
girmektedir. Soyer ve Bahtiyar'ın görüşlerine göre ise; genel koşullar, belirli kişiler
ve somut ilişkiler için hazırlanmış olmayıp, genel ve soyut olduğuna göre, yorum
sırasında genel koşulları hazırlayan kişinin somut olan hakkındaki düşüncelerini
(11) Bahtiyar, sh. 95.
(12) Oğuz, sh. 88 vd.
(13) Oğuz, sh. 88, 89.
Nihat YAVUZ
577
araştırmanın anlamı yoktur. Genel koşullara yansıyan irade, bu koşulların bağımsız
sözleşmelerle bağlayıcılık kazanmaları sırasında kural olarak bir değişime uğ­
ramaz. Çünkü genel koşullar çoğunlukla tartışma ve pazarlık konusu yapılmaksızın
sözleşmeler kurulur. Bu nedenle, genel koşulların yorumunda somut olayla ilgili
özelliklerin dikkate alınmasını haklı kılacak bir gerekçe yoktur. Ancak bu sonuç,
somut olayın özelliklerinin daima bertaraf edilmesini gerektirmez. Eğer genel ko­
şulları hazırlayıp kullanan taraf, müşterinin özel durumunu gözönüne bulunduracağı
yönünde bir görünüm yansıtmışsa bu halde doğruluk ve güven ilkesi gereğince
somut olayın özellikleri de dikkate alınmalıdır. Ayrıca bireysel anlaşmalar genel
koşullara göre öncelikle uygulanacağından yorumda bireysel anlaşmalarla uyumlu
sonuçlara ulaşılmaya çalışılmalıdır(14).
e)
GENEL İŞLEM ŞARTLARI METNİ İÇİNDE YER ALAN VE BİREYSEL
ANLAŞMA İLE ÇELİŞEN HÜKMÜN YORUMU
Böyle bir çatışma halinde taraflar arasındaki bireysel anlaşmanın öncelikle uy­
gulanacağında duraksamamak gerekir. Örnekler:
"Genel kurula göre, taraflar arasındaki genel işlem şartlarının aksini söz­
leşmenin bir maddesi ile kabul etmişlerse bu kabulleri geçerlidir ve önce aksi ka­
rarlaştırılan bu özel kuralın, genel işlem şartlarındaki kurallardan önce uygulanması
gerekir"(14a). Zira Schuler'in ifade ettiği gibi genel işlem şartları ancak tarafların
ortak iradesini yansıttığı sürece önem taşır. Aksine düzenleme yapılmış olması
halinde artık bu ortak irade yoktur ve beyanlarda görünürde bir çelişki olmasına
rağmen sözleşmenin güven kuramı ışığında yorumlanması bireysel anlaşmanın
öncelikle uygulanması sonucunu doğurur. Raiser'in soruna yaklaşırken baş­
vurduğu, özel hüküm genel hükümden önce uygulanır kuralı, ya da Kramer'in bi­
reysel anlaşmaya rağmen GİŞ'e dayanmanın çelişkili davranış yasağına aykırı
olacağı görüşü de sonuç itibariyle aynı sonuca ulaşmaktadır: Zoller'e göre tarafların
eşit konumlarda, pazarlık yaparak tespit ettikleri hükümler açısından bir "adalet te­
minatı" sözkonusudur. Buna karşılık taraflardan birinin tek başına belirlediği ve
üstün konumu nedeniyle dikte etme imkanına sahip olduğu hükümler açısından
sözleşmelerde var olan bu "adalet teminatı" hiyerarşisi açısından bakıldığında bir
ast-üst ilişkisi vardır ve meşruluğu tartışmasız olan bireysel anlaşma öncelikli olarak
uygulanır(14b).
(14) Bahtiyar, sh. 95 vd.
(14a) 11. HD. 14.4.1995; 1407/1411. Aynı paralelde: 3. HD. 2.6.1998; 4263/6098.
(14b) Atamer, Yeşim M.: Genel îşlem Şartlarının Denetlenmesi, İst. 1999, sh. 125,126.
GENEL İŞLEM ŞARTLARININ TANIMI, YORUMU VE
DENETLENMESİ
578
İki hüküm arasında var olabilecek her türlü içerik farklılığı bireysel anlaşmanın
öncelikli uygulanması sonucunu doğurabilir. Örneğin Alman Federal Mahkemesi,
satıcının, bir malın nitelikleri konusunda taahhütte bulunması halinde (BK. mad.
194), Genel İşlem Şartlarında yeralan sorumsuzluk kaydına rağmen, malın ayıplı
çıkmasından kaynaklanan zararları tazmin etmesi gerektiğini kabul etmiştir. Aynı
şekilde İsviçre Federal Mahkemesi, bir garaj işletmecisinin arabanın tamiri ve ba­
kımını üstlenmiş olması halinde ekli GİŞ metninde donma zararları için so­
rumluluğun bertaraf edilmesini kabul etmemiştir(14c).
II- GENEL İŞLEM ŞARTLARININ DENETLENMESİ
A) GENEL OLARAK;
a) GİRİŞ:
Gerek ekonomik ve sosyal bakımdan, gerekse entellektüel açıdan üstün bu­
lunan girişimcinin (müteşebbisin), müşterisini sözleşmeyi ya genel işlem şartları ile
beraber kurmaya ya da hiç kurmama şeklinde bir tercihe zorlamakta, ana söz­
leşmenin içeriği ve koşulları üzerinde hiç bir söz hakkı tanımamakta ve müşteri onun
(girişimcinin) iradesine tabi olmak, aksi halde sözleşme konusundan vazgeçmekten
başka herhangi bir seçim hakkına sahip olmamaktadır. Özetlenecek olursa; genel
işlem koşulları, bilgisiz, tecrübesiz, güçsüz insanların hukuk kılıfı içinde sö­
mürülmesi sonucunu doğurmaktadır. Kaldı ki genel koşullar, bireysel (klasik) söz­
leşme modelinin etkisini azaltacağından, güçlü kuruluşlara, tekel yoluyla diledikleri
koşulları müşterilere kabul ettirme olanağı sağlamaktadır. Müşteri ise, sözleşmenin
diğer tarafını seçme ve sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğünden tamamen
yoksun bırakılmaktadır. İşte bu sakıncalar nedeniyle ikinci dünya savaşının hemen
sonrasında batı ülkelerinde, gittikçe gefişen ve kuvvetlenen bir şekilde, bu şartların
denetlenmesi, içeriklerinin kontrol edilmesi ve geçersizliklerinin hukuksal da­
yanakları hakkında çeşitli görüşlerin ortaya atılmasına neden olmuştur.
b) KONUNUN TÜMÜNÜ KAPSAYAN GENEL BİLGİLER:
Alman ve hatta İsviçre mahkemeleri bunu (yani genel şartların eşit durumdaki
kimselerin özgür anlaşmalarıyla meydana gelmeyip, bir taraflı tesbit olunmalarını ve
karşı tarafın kural olarak bunların değiştirilmesini isteyemeyeceğini, müşterinin
elinde bulunan biricik olanağın ise bu şartları olduğu gibi kabul veya o şartlarla bir
sözleşme yapmaktan vazgeçmek olduğunu) erken bir tarihte görmüşler ve karşı
tarafın rızasıyla sözleşmenin konusu olabilmelerine rağmen, bunlara kişilerin kar­
(14c) BGE 7 3 I I 218.
Nihat YAVUZ
579
şılıklı olarak meydana getirdikleri münferit anlaşmalardan farklı bir şekilde muamele
edilmesi gerektiğini kavramışlardır. Mahkemeler önce yorum kurallarından ya­
rarlanmışlar; genel şartları sözleşmenin makul ekonomik amacına varacak, fakat sa­
dece bir tarafın haksız yararlar sağlamasını önleyecek tarzda yorumlamışlar; kısaca,
genel şartların yorumunda “düzeltici adalet" esasını gözönünde tutmuşlardır. Fakat
mahkemeler kısa bir süre sonra ortaya çıkan güçlüklerin yalnız yorum kurallarıyla
çözülmesine olanak bulunmadığını görmüşlerdir. Çünkü yorum yapılırken bir metne
dayanılır ve bu metnin dışına fazla çıkılamaz. Bu yüzden Alman Mahkemeleri bir
başka yoldan faydalanmayı, yani bu şartları geçerlilik yönünden de incelemeyi dü­
şünmüşlerdir. Örneğin, Alman Federal Mahkemesi uzun bir süre tekele sahip iş­
letmelerin, sahip oldukları bu tekelden faydalanarak karşı tarafa kabul ettirdikleri genel
şartları, ahlaka aykırılık nedeniyle butlanı düzenleyen (Alman Medeni Kanunun 138.
paragrafına dayanarak) hükümsüz saymıştır. Daha sonraki kararlarında Alman Fe­
deral Mahkemesi, genel şartların yalnız 138. paragraftan değil, fakat aynı zamanda
(objektif iyiniyet esasını düzenleyen) 242. paragrafdan çıkarılacak genel şartları
aşamayacağını tesbit etti. Bu yeni görüşe göre, genel şartların geçerliliği araş­
tırılırken, yasal hükümlerin müşteriye tanıdığı elverişli durum ve onun genel şartları
kabul yüzünden terketmek zorunda bulunduğu kazançlar için bir karşılık elde edip
etmediği ve ayrıca iki tarafın menfaatlerinin karşılıklı ve birbirine uygun şekilde gö­
zönünde tutulup tutulmadığı noktaları üzerinde durmak gerekir. Giderek Alman Yük­
sek Mahkemesi bir kararında genel şartı koyan tarafın tekele sahip olup olmadığına
bakılmaksızın, benzer işlemlere girişen tarafların karşılıklı menfaatleri açısından in­
celendiğinde adalete aykırı düşen genel şartı (sorumluluğu sınırlayan bir şartı) hü­
kümsüz saymıştır. Yüksek mahkemeye göre, böyle bir hale, bilhassa kendi ağır ihmali
sonucu doğacak sorumluluğu kaldıran kayıtlarda rastlanır(15).
B)
GENEL İŞLEM ŞARTLARININ GEÇERSİZLİĞİNE İLİŞKİN ÖLÇÜTLERİN
BİR BÖLÜMÜ
a) AHLÂKA AYKIRILIK GÖRÜŞÜ:
Alman İmparatorluk Mahkemesi, genel şartların geçerliliği sorununu, bunların
ahlaka aykırı olup olmadıkları (mad. 138) açısından ele almıştır. Ahlaka aykırılık,
özellikle, müşterinin ekonomik hareket özgürlüğünün kısıtlanmasına yol açan tekel
durumunun varlığı ve bunun kötüye kullanılması halinde kabul edilmiştir.
Ancak ahlaka aykırılık görüşü; şartların içeriğine değinmeden (ahlaka aykırılığı
yalnızca bunların müşteriye kabul ettiriliş biçimine dayandırması ve bu nedenle
müşterinin korunması gerektiğini vurgulayarak) yalnızca tekelin kötüye kul­
(15) Kenan Tunçomağ: Karar İncelemeleri, BATÎDER, Ank. 1962, C .ll, sayı: 3, sh. 447 vd.
GENEL İŞLEM ŞARTLARININ TANIMI, YORUMU VE
DENETLENMESİ
580
lanılmasına indirgemesi bakımından yetersiz bulunmuş ve pek taraftar bulmadan
terkedilmiştir(16). Ne var ki Alman İmparatorluk Mahkemesi bu görüşü 1906-1941
yılları arasında uygulamıştır.
b) GABİN GÖRÜŞÜ:
İsviçre Hukukunda MERZ tarafından ortaya atılan bir başka görüşe göre, eko­
nomik ya da entellektüel açıdan sahip bulunulan üstün durumun kötüye kul­
lanılması, gabin (BK. mad. 21) olarak değerlendirilebilir. Gabin, bir sözleşmede ta­
rafların karşılıklı edimleri arasında açık bir oransızlık bulunması (objektif unsur), bu
oransızlığın karşı tarafın özel durumundan yararlanarak meydana getirilmiş olması
(sübjektif unsur) durumunda sözkonusu olur (BK. mad. 21). Buna göre, genel şart­
larda sorumluluğun sınırlandırılması veya kaldırılması, edim ve karşı edim ara­
sında bir uygunsuzluk olarak nitelenebilir. Diğer taraftan genel şartları yürürlüğe
koymak isteyen girişimci, bunları sakin bir kafa, büyük bir özen ve uzmanların yar­
dımı ile hazırlarken; ancak hukuksal işlemin kuruluşu anında genel işlem şartları ile
karşılaşan, kendisine kısıtlı zaman verilen ve psikolojik baskı altında bulunan
müşteri, bunların anlam ve önemini bütün sonuçlarıyla kavrayamayacaktır. Müş­
terinin içinde bulunduğu durum, BK. 21. maddesi anlamında gabinin sübjektif un­
suru olan (tecrübesizlik) olarak nitelendirmeye elverişlidir.
c) SOSYAL DEVLET GÖRÜŞÜ:
Türk hukukunda genel işlem şartlarının içeriğinin denetlenmesine ve ge­
çersizlik sebebine ilişkin olarak Prof. Serozan tarafından savunulan görüş 1961
Anayasasına dayandırılmıştır. Anayasa'nın (Anayasa hükümleri yargı organlarını
ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır) diyen 8. ve (Hakimler önce Anayasa'ya,
sonra kanuna, hukuka ve vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler) kuralını getiren
132. maddesinden hareket eden bu görüş gereğince, Anayasa'nın demokrasi, sos­
yal devlet ve eşitlik ilkeleri, yargıcın korunmaya muhtaç astları, üstlerine karşı ko­
rumasını zorunlu kılar(17).
Hırsch, sosyal devlet ilkesinin özel hukuk kurallarını etkileyeceğini, özellikle
sözleşme yapma özgürlüğünün anayasal ilkelerle sınırlı olduğunu ifade ederek bu
hükümler yoluyla müşterilerin çıkarlarını ağır biçimde bozan, zarara uğratan genel
şartların Hakim tarafından geçersiz kılınması gerektiğini belirtmiştir(18).
(16) Tekinay, sh. 213, Bahtiyar, sh. 91.
(17) Serozan, Rona: Sözleşmeden Dönme, İst. 1975, sh. 212 vd.
(18) Hırsch, Ernst: Anayasanın Özel Hukuk Kurallarına Etkileri, Birinci Türk Hukuk Kongresine
Sunulan Tebliğler, Ank. 1972, sh. 11-12.
Nihat YAVUZ
581
d) DOĞRULUK VE GÜVEN İLKESİNE DAYANAN GÖRÜŞ:
Alman Yüksek Mahkemesi 1956 tarihinde verdiğibir kararda ilk defa doğruluk
ve güven ilkesine ilişkin görüşe yer vermiştir (BGB 242, MK. mad. 2). Buna göre
müteşebbisin bir tekel durumuna sahip olup olmadığı ve bunun istismar edilip edil­
mediği araştırılmaksızın, genel şartlarda yer alan kayıtların, sözleşenlerin kar şılıklı
çıkarlarını adil ve hakkaniyete uygun olarak denkleştirmediği, müşterinin çıkarlarını
müteşebbis yararına kısıtlayıp ortadan kaldırdığı hallerde, bu kayıtların ge­
çersizliğine karar verilmelidir.
Alman Genel İşlem koşulları Hukukunun Düzenlenmesine İlişkin Kanunun 9.
maddesi şöyledir: "Genel işlem şartlarındaki kayıtlar, karşı sözleşeni, dürüstlük ve
güven hükümlerine aykırı olarak uygunsuz şekilde zarara uğratıyorlarsa ge­
çersizdirler. Bu kayıt, kendisinden sapılan yasal düzenlemenin esaslı temel dü­
şüncesi ile uyuşmuyorsa veya sözleşmenin mahiyetinden ortaya çıkan esaslı hak
ya da hükümleri, sözleşmenin amacına ulaşmayı tehlikeye sokacak ölçüde sı­
nırlamışsa, kuşku halinde uygunsuz şekilde zarara uğrandığı kabul edilmelidir."
e) EDİMİN TEK YÖNLÜ İRADE BEYANI İLE TAYİN EDİLMESİ HALİNDE
BUNUN ADİL, OBJEKTİF İYİNİYET ESASINA VE HAKKANİYETE UYGUN
OLARAK YAPILMASI GEREKTİĞİ GÖRÜŞÜ:
Almanya'da yeni yasanın kabulünden önce, genel işlem şartlarının içeriğinin
düzenlenmesi, BGB 315'e dayandırılmıştır. Bu paragrafa göre sözleşenler, iç­
lerinden birinin, sözleşmenin kurulmasından sonra edemi tek yönlü irade beyanı ile
tayin etmesi hususunda anlaşabilirler. Bu belirlemenin nasıl yapılacağı hakkında
sözleşmede bir açıklık yoksa, tayin yetkisi tamamen serbest olmayıp, bunu 315/1
gereğince adil, objektif iyiniyet esasına ve hakkaniyete uygun bir şekilde yapmalıdır.
İşte mad. 315'deki durum ile genel işlem şartları arasında, sözleşme konusunun
sözleşenlerden yalnız biri tarafından belirlenmesi bakımından bir paralellik vardır.
Genel işlem şartlarının içeriğinin müteşebbis tarafından tek yönlü olarak tayinine
katlanan müşteri, edimin tayininden sözleşme ile vazgeçen taraftan daha az ko­
runmaya layık sayılamaz. Bu görüşten hareketle Alman Hukukunda mad. 315'e
göre edimi tayin yetkisinin, sözleşme konusunu belirlerken tabi olması gereken sı­
nırlara, formüler sözleşmelerde müteşebbisin de bağlı olması gerektiği görüşü or­
taya çıkmıştır. Böylece müteşebbis, genel şartları oluşturan kayıtların tayin ve ha­
zırlanmasında, hakkaniyete uygunluk sınırı ile bağlı tutulmuştur.
İsviçre /Türk hukukunda, BGB 315 gibi bir hüküm bulunmamakla beraber, aynı
sonuca BK. mad. 70, c.2'ye dayanılarak varılmıştır. Gerçi BK. mad. 70, c.2; BGB
315 gibi genel bir düzenleme gerektirmemekte ve taraflardan birine sözleşme ile
GENEL İŞLEM ŞARTLARININ TANIMI, YORUMU VE
DENETLENMESİ
582
verilen edimi tayin etme yetkisinin sınırlarını açıklamamakta, yalnız bir nevi borcu
vermek yükümü altındaki borçlunun orta kalite ve nitelikten aşağı bir mal su­
namayacağını belirtmektedir. Bununla beraber bu aykırılıklara rağmen BK. mad.
70, c.2'nin kapsamı, BGB 315'de genel olarak belirtilen esastan başka bir şey söy­
lememektedir: Eğer sözleşmenin içeriği sözleşenlerden yalnız biri tarafından tek
yönlü olarak tayin edilirse bu, ancak belirli sınırlar içerisinde yapılabilir. Bu sınırlar
ise, objektif iyiniyet kuralına, adalete ve hakkaniyete uygunluktan ibarettir. Sonuç
olarak, BK. mad. 70, c.2'nin temelinde yatan düşünce ile formüler sözleşmelerdeki
genel şartların içeriğinin denetlenmesi mümkün olabilecektir(19).
Yargıtay'ın da aynı görüşte olduğu anlaşılmaktadır. Örnek:
"Tacirler arasında sözleşme faizi ile temerrüt faizinin sözleşme serbestisi içinde
belirlenmesi yöntemine ilişkin hüküm BK. 19/1 maddesine uygun olup kamu dü­
zenine yahut ahlaka aykırı batıl bir hüküm niteliği taşımadığı tabiidir. Ancak bir ta­
rafın iradesine bırakılan yetkinin kullanılmasında doğruluk ve dürüstlük kuralları
içinde davranılması da uyulması gereken yasanın emredici bir hükmüdür (MK. mad.
2). Bu kuralın sonucu olarak bankanın fahiş bir kazanç amacı ile faiz oranını tek
taraflı arttırma yetkisine dayanarak haklı görülmeyecek bir orana yükseltmesi, hak­
kın suistimalini oluşturacağından, sözleşmedeki anılan bu hükmün uy­
gulanmasında, kredi müşterisinin MK. 2 ve 3. maddelerinin korunmasında bu­
lunduğunun kabulü gerekir''(19a)
Gerçekten genel işlem şartları diğer sözleşme şartları gibi ancak BK. 19 ve 20.
maddeleri ile MK. 23 ve 24. maddelerine göre geçersiz sayılabilirleri 9b). Pozitif
hukukun tanıdığı sınırlar aşılmadığı sürece, hakim şartları hükümsüz sayamaz.
Aksi takdirde hakimin müdahalesi sözkonusu olacaktır. Yukarıda anılan Yargıtay
ilamında da belirtildiği üzere, bankanın haklı görülmeyecek fahiş bir oranla faiz
haddini yükseltmesine karşı kredi müşterisinin hakimin müdahalesini istemeye
hakkı bulunmaktadır.
f)
BU KONUDA ALMAN HUKUKUNDA İLERİ SÜRÜLEN DİĞER GÖ­
RÜŞLERİN DÖKÜMÜ:
aa) GENEL AÇIKLAMA:
Az yukarıda da açıklandığı üzere önceleri Alman mahkemelerince verilmiş ka­
rarlarda, genel işlem şartlarının içerik kontrolünün pozitif hukuktaki temeli, BGB'nin
(19) Tekinay, sh. 215 vd.
(19a) 19. HD. 25.11.1994; 6472/11467.
(19b) Eren, sh. 364; Tekinay, sh. 483; Oğuz, sh. 102.
Nihat YAVUZ
583
.38. maddesine dayandırılmıştır. Bu kararlarda edim ve karşı edim arasındaki ilişki,
ahlaka aykırılık açısından kontrolden geçirilmiştir. Daha sonra mahkemeler,
BGB'nin 242. maddesinde yeralan doğruluk ve güven kuralını şartların kontrolünde
kullanmaya başlamışlardır. Bu maddelerden başka, bilhassa literatürde sözleşmeyi
düzenleme yetkisinin karşı tarafa bırakılması halinde bu yetkinin nasıl kul­
lanılacağını gösteren BGB'nin 315. maddesinden de şartların kontrolünde ya­
rarlanılmak istenmiştir.
bb) ÖZEL AÇIKLAMA:
1- Enneccerus / Nıpperdey aşırı miktardaki cezai şartın hakim tarafından in­
dirileceğine ilişkin BGB'nin 343. maddesine dayanarak genel işlem şartlarının
kontrol edilebileceğini ileri sürmüşlerdir.
2- Ballerstedt'e göre genel işlem şartlarının kontrolünde düzenleyici hukuk
ölçü olabilir. Zira düzenleyici hukuk kuralları vasıtasıyla, belirli bir maddi meseleye
ilişkin yasa koyucunun uygun gördüğü veya adil saydığı çözümün ne olduğu sap­
tanabilir.
3- Neandrup'a göre ise, genel işlem şartlarının kullanılması maddeten norm
koyma yetkisinin haksız biçimde ele geçirilmesinden başka bir şey değildir. Koyan
taraf, toplumun karşısına yasa koyucu sorumluluğu ile çıkmaktadır. Özel hukuk ki­
şisinin normlaştırılmış düzenlemeleri olan genel işlem şartları bu sebeple yasa ko­
yucunun norm düzenlemeleriyle bağdaşır olmalıdır. Hakim tarafından yapılması
zorunlu olan bu denetim sonucu, mevcut hukuksal düzenlemelerle bağdaşmadığı
görülen genel işlem şartları geçersiz sayılmalıdır.
4- RAİSER'e göre de, genel işlem şartlarına hakimin müdahalesinin varlık ne­
deni, sosyal devlen ilkesi içerisinde görülmelidir. Çünkü, genel işlem şartları sosyal
gücün haksız olarak ele geçirilmesi sonucunu doğurmaktadır.
5- Bazı yazarlar genel işlem şartlarının sözleşme serbestisinin sınırını (özel
kontrolden geçirilmelerini zorunlu kılacak ölçüde) aştıklarını ileri sürmüşlerdir.
MROCH'a göre de, kontrole dayanak olarak kendisine tabi olunma beyanını seç­
miştir. Genel işlem şartlarına tabi olunması halinde, hukuk düzeni karşısında söz­
leşme içeriğine dönüşen genel işlem şartlarından, sadece tarafların ortak ira­
delerinin ifadesi sayılan kayıtlar geçerlik kazanabilir. Yorum öğretisi çerçevesi
içerisinde kalan bu görüşe göre, tüketicinin tabi olunmaya ilişkin beyanı kar­
şılaşılması beklenilen kayıtlarla sınırlıdır. Buna karşın şaşırtıcı ve ölçüsüz kayıtlar,
tüketicinin doğruluk ve güven kuralı gereği sözleşmeye alınmasını beklemeyeceği
kayıtlarıdır.
584
GENEL İŞLEM ŞARTLARININ TANIMI, YORUMU VE
DENETLENMESİ
6- LARENZ'e göre, genel işlem şartlarının kontrolünde hakkın kötüye kul­
lanılması kurumuna başvurularak sonuca gidilmelidir. Öyle ki haklı görülecek maddi
bir neden olmaksızın girişimci lehine sorumluluğu sınırlayan veya haksız biçimde
tüketicinin sözleşme içerisindeki durumunu kötüleştiren kayıtlara sözleşmede yer
verilmesi pekala hakkın kötüye kullanılması sayılabilir.
7- İSVİÇRE HUKUKUNDA DA, Alman hukukuna benzer biçimde doğruluk ve
güven kuralına ilişkin ZGB'nin 2. maddesi, BGB'nin 315. maddesi, dolaylı biçimde
karşıladığı ileri sürülen OR'nin 71. maddesi, BGB'nin 138. maddesiyle bağlantı
içerisinde OR'nin 19/2. maddesi ve kamu düzenine ve gabine ilişkin OR 19/2 ve 21.
maddeleri genel işlem şartlarının hakim tarafından doğrudan kontrolünün dogmatik
hukuktaki temelleri olarak gösterilmiştir(20).
8- YARGITAY, genel koşulların denetiminde doğruluk ve güven ilkesinden (MK.
mad. 2) yararlanmıştır. Örneğin 7.4.1981 tarihinde verdiği bir kararda, araç satım
sözleşmesinde satıcı firmaya teslim süresini uzatma yetkisi tanıyan genel koşulu,
davacının, tüketici aleyhine kötüye kullanıp kullanmadığının ve doğruluk ve güven il­
kesine aykırı davranıp davranmadığının araştırılması gerektiğine hükmetmiştir(21).
9- GENEL İŞLEM ŞARTLARININ BELİRLİ BİR SÖZLEŞMEYE AİT OL­
DUKLARININ ANLAŞILABİLİRLİĞİ VE BUNLARIN BELİRLİ BÜYÜKLÜKTEKİ
HARFLERLE YAZILMIŞ VE OKUNABİLİR OLMALARI GEREKİR. GÖZE ÇARP­
MAZ KAYITLAR GEÇERSİZDİR.
Türk Hukuku bakımından, küçük harflerle çok sık bir şekilde, satır aralarındaki
boşluk küçültülmüş ve özellikle basımevi tarafından silik olarak yazılıp hazırlanmış
genel işlem şartları ile savaşmada, hukukçunun elinde önemli bir olanak bu­
lunmaktadır. Bu da TTK. 1266/11 fıkrasındaki hükümdür. Sigorta poliçesinde yeralan sigorta genel şartlarının "ZAHMETSİZCE OKUNABİLECEK BİR TARZDA
BASILMIŞ" olmasını arayan bu hüküm, kıyas yoluyla tüm genel işlem şartları için
uygulanabilecek bir temel ilke niteliğinde görülmelidir(22).
Şu husus önemle vurgulanmalıdır ki bu görüş olduğu gibi ve sınırsız bir şekilde
uygulanamaz. Hakim yukarıdaki görüşlerden herhangi birisi ile genel işlem şartının
denetlenmesi gerektiği kanısına vardığı takdirde (yedek bir çözüm tarzı) olarak bu
dayanaktanda yararlanabilir. Aksi takdirde tüm genel işlem şartlarının geçersizliği
sadece bu nedenle gündeme gelir ki buna olanak tanınamaz.
(20) Oğuz, sh. 99 vd. ile dip not: ll'd e andığı Merz, Aver ve Schuler.
(21) 13. HD. 7.4.1981; 1045/2514.
(22) Tekinay, sh. 208 vd.
Nihat YAVUZ
585
C)
AVRUPA BİRLİĞİ ÜYESİ BAZI ÜLKELERDEKİ VE ÜLKEMİZDEKİ YASAL
DÜZENLEMELER
a) Belçika'da dürüst olmayan sözleşme koşullarına ilişkin genel bir yasa yoktur.
Yalnızca bazı sözleşmeleri düzenleyen (sigorta, ulaşım gibi) özel bir yasa yü­
rürlüktedir.
b) Fransa'da 10.1.1978 tarihli yasa ile kurulmuş olan komisyon, dürüst olmayan
ticari faaliyetlere ilişkin olarak satıcıların kullandıkları sözleşme tiplerinin araş­
tırılması ve dürüst olmayan sözleşme koşullarının iptali ya da yeniden dü­
zenlenmesi önerme yetkisine sahiptir.
c) İtalya'da; 1942 tarihli İtalya Medeni Kanunu'ndatip sözleşmeleri düzenleyen
üç madde vardır.
d) Hollanda'da Standard (tip) sözleşme koşullarına ilişkin bir yasa taslağı 1981
yılında parlamentoya sunulmuştur. Taslak, tüketiciler yönünden uygun olmayan
sözleşme hükümlerini içeren iki liste öngörmektedir.
e) Lüksemburg'da; 25 Ağustos 1983 tarihli yasa, dürüst olmayan sözleşme
hükümlerine ilişkin bir liste içermekte, tüketici zararına konan ve dürüst olmayan
sözleşme koşullarının hükümsüz olduğunu düzenlemektedir.
f) Danimarka'da; 1917 tarihli sözleşmeler yasasını yeniden düzenleyen 1975
tarihli yasa, dürüst ticaret uygulamalarına aykırı olan sözleşmelerin kısmen ya da
tamamen iptal edilebilmesini öngörmektedir(23).
g) Federal Almanya'da 9 Aralık 1976 tarihinde yasalaşan ve 1 Nisan 1977'de
yürürlüğe giren (Genel İşlem Şartları Hukukunun Düzenlenmesi Hakkındaki Kanun)
bulunmaktadır. Buna göre "Genel işlem şartları, bir sözleşmenin, diğer sözleşene
sözleşmenin kuruluşunda sunduğu, çok sayıdaki sözleşmeler için önceden formüle
edilmiş sözleşme şartlarıdır" Almanya'daki benzer yasal düzenlemelere 1975'de
Danimarka'da, 1976'da İsveç'te, 1979'da Avusturya'da gidilmiştir(24).
h) MECELLEDE "Bayide selahiyet olup da müşteri tarafından olmaması re'y ve
kıyasa muhalif görülür. Akd'i bey'in muktezasından olmayıp ahad-i tarafeyn'e nafi
olan şart müfsit olur" şeklinde ilgi çekici bir gerekçeye rastlanmaktadır.
i) Türk Hukukunda genel işlem şartlarının hukuksal denetimi konusunda ya­
rarlanılacak yasal düzenlemeler şunlardır: MK. mad. 2; TK. mad. 766 ve mad.
1266/son; BK. mad. 99/2 ve mad. 99/2 ve mad. 100/3.
(23) Avrupa Topluluğunda Tüketiciyi Koruma Politikaları ve Türkiye'nin Uyumu, TOBB Yayınları,
Ank. 1989, sh. 52 vd.
(24) Tekinay, sh. 205 ve dip not: 6.
GENEL İŞLEM ŞARTLARININ TANIMI, YORUMU VE
DENETLENMESİ
586
D) ŞARTLARIN İÇERİKLERİ İTİBARİYLE, TARAFLARIN MENFAAT DEN­
GELERİ AÇISINDAN HAKKANİYETE UYGUN OLUP OLMADIKLARINI HAKİM
KONTROLE YETKİLİ DEĞİLDİR
Hukuk pozitivizmi açısından tarafların sözleşme içerisinde geçerli hale ge­
tirdikleri iradeleri, ancak pozitif hukuk kuralları vasıtasıyla sınırlandırılabilir. Örneğin
genel işlem şartları da diğer sözleşme şartları gibi ancak BK. 19 ve 20. maddeleri ile
MK. 23 ve 24. maddelerine göre geçersiz sayılabilirler(25). Bu halde mahkemeler
yalnızca pozitif hukukça normlaştırılmış sonucun şartları açısından var olup ol­
madığını tesbit etmektedir. Şartların içerikleri itibariyle, tarafların menfaat dengeleri
açısından hakkaniyete uygun olup olmadıklarını hakim kontrole yetkili değildir. Po­
zitif hukukun tanıdığı sınırlar aşılmadığı sürece, hakim şartları hükümsüz sa­
yamaz.
E) SONUÇ:
Genel işlem şartlarında yer alan kayıtların içeriğinin kontrolü ve ge­
çersizliklerinin hukuksal dayanakları az yukarıda açıklanmıştır. Bu düşüncelerin
hepsi, Türk Hakimi bakımından ayrı ayrı değer ifade etmektedir. Temelinde özel
hukukun ana ilkelerini sarsan sakıncalar yaratan genel işlem şartlarındaki kayıtları
geçersiz saymak için Hakim, bu görüşlerin herbirinden yararlanabilir(26).
Nitekim Yargıtay'ın ilgi çekici bir kararında birden fazla kriterden ya­
rarlanılmıştır. Karara konu olayda, binek otosu satımına ilişkin genel satış şart­
larının 4. maddesinde satıcıya, aracın teslim tarihini uzatma ve teslim günündeki
rayiç fiyatı talep etme hakkı verilmişti. Karara göre: "Açıkça bu maddede, satıcıya
somut olarak teslim süresini uzatma yetkisi tanınmıştır. Tanınan yetkinin sınırsız
davalının keyfince kullanılabileceği de asla düşünülemez. Gerçekten de davalı
doğruluk ve dürüstlük kurallarına, eş deyişle güven ilkesine uymakla yükümlüdür
(MK. mad. 2). Davalının, asıl yapımcının ürettiği araçların pazarlanmasını üstlenen
bir yan kuruluş olduğunda ve eylemli olarak tekel oluşturan belli ve sınırlı sayıdaki
kuruluşlar arasında bulunduğunda duraksama sözkonusu değildir. Somut olayda,
davacının tüketici niteliği ile davalı karşısında ekonomik yönden güçsüz olduğu da
asla gözardı edilemez. Yurdumuz genelinde uzun bir süreden beri egemen olan
enflasyonun yol açtığı fiyat yükselmelerinin tüm etkilerini davacının omuzlarına
yüklemek de adaletli bir çözüm olamaz. Davalının, teslim yetkisini saklı tutmayı
(25) Tekinay, sh. 483; Oğuz, sh. 102; Eren, Fikret: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, c .l, Ank. 1991,
sh. 364.
(26) Tekinay, sh. 217.
Nihat YAVUZ
587
içeren koşulu kötüye ve davacı tüketici aleyhinde kullanıp kullanmadığı, MK. mad.
2'deki dürüstlük ve doğruluk kuralına, eş deyişle güven ilkesine aykırı davranıp
davranmadığı saptanmalı ve uyuşmazlık böylece çözüme bağlanmalıdır"(27)
Yukarıdaki kararda doğruluk ve güven ilkesi (MK. mad. 2) yanında (müşterinin
çıkarlarını girişimci yararına kısıtlayıp ortadan kaldıramaması gerektiği, eş deyişle
genel işlem şartlarının karşı sözleşeni, dürüstlük ve güven ilkesine aykırı olarak
uygunsuz şekilde zarara uğratamaz) prensibinden de yararlanılmıştır.
III- UYGULAMADA DURUM
A)
GENEL İŞLEM ŞARTI OLARAK KABUL EDİLEN (FATURALARIN TEB­
LİGAT ANLAMINA GELMEK ÜZERE ABONELERİN BAĞIMSIZ BÖLÜMLERİNE
BIRAKILMASI) HUSUSU GEÇERLİ MİDİR?
Yargıtay 19. HD.'ne intikal eden bir uyuşmazlıkta 6 ay ara ile aynı sorun için iki
görüş belirlenmiştir.
a) BİRİNCİ GÖRÜŞ:
"7201 Sayılı Tebligat Kanununun 45 ve Tebligat Nizamnamesinin 68. maddesi
idari tebligatı tarif ve düzenlemiş olup, kazai ve mali tebligatın dışında kalan tebligat,
idari tebligattır. Yine nizamnamenin 68/2. maddesinde; idari tebligatta, maddenin
içinde bulunduğu fasıl hükümleri ile birinci babın bu fasıla muhalif olmayan hü­
kümlerinin uygulanacağı belirtilmiş olmakla, Tebligat Kanununun 1. maddesinde
sayılan idarelerden olan davacı idarece yapılacak tebligatların bu hükümlere uygun
olması gerekir.
Elektrik dağıtım müesseselerince, satış tarifesinin 12. maddesi hükmünce dü­
zenlenip tebliği gereken faturaların, muhatap tüketiciye, Tebligat Kanunu hü­
kümlerine uygun olarak tebliğ edildiklerini gösterir belge bulunmadıkça, tüketici
aleyhine sözleşme hükümleri uyarınca fatura bedellerine gecikme zammı uy­
gulanması olanaksızdır"(28).
b) İKİNCİ GÖRÜŞ:
"Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nca düzenlendiği anlaşılan Elektrik Ta­
rifeleri Yönetmeliğinin 59 ve Abonman sözleşmesinin eki şartnamenin 29. mad­
desinde, abonelerin tükettikleri elektrik enerjisi bedelleri yönünden düzenlenen fa­
turaların, abonelerin bağımsız bölümlerine, son ödeme tarihleri belirtilmek suretiyle
bırakılmasının tebliğ yerine geçeceği öngörülmüş bulunduğundan, davalı tarafın
tebligatın usulsüzlüğüne ilişkin temyiz itirazı yerinde değildir"(29).
(27) 13. HD. 7.4.1981; 1045/2514
(28) 19. HD. 10.10.1994; 8484/9186.
(29) 19. HD. 16.6.1995; 3792/5524.
GENEL İŞLEM ŞARTLARININ TANIMI, YORUMU VE
DENETLENMESİ
588
c) GÖRÜŞÜMÜZ:
DAVACI İDARENİN GÖNDERDİĞİ İHTAR, VUSÜLE (KARŞI TARAFA VAR­
MAKLA) TEKEMMÜL EDEN İRADE BEYANIDIR:
Davacı kurumun beyanı tek taraflı olup karşı tarafa vardığı anda hüküm do­
ğurur. Sözüedilen irade beyanının (karşı tarafa) varmış olması yeterlidir. Davalının
buna muttali olması (öğrenmesi) zorunlu değildir. Bundan ötürü muhatap gaiplik,
hastalık, sarhoşluk ve diğer nedenlerle beyanı derhal öğrenmek olanağından yok­
sun olsa bile, ihtar hükümlerini yine de doğurur. Bu nedenle meskenini terk eden
kimsenin adresine gelen ihtarların kendisine varmasını temin hususunda dikkatli
olması gerekir. Zira kendisine varan belgede (ihtarnamede) yazılı beyanı mümkün
olduğu kadar çabuk öğrenmek külfet ve gayreti tamamen muhataba düşer.
Yukarıda sözüedilen hususlar irade beyanının karşı tarafın hukuk sahasına
yayılması ve bundan ötürü anılan kimsenin bilgisine erişmesi gerektiği olgusundan
anlaşılmaktadır. Yaşam deneyleri ve normal durumlar göstermiştir ki bir belgenin
içeriğini öğrenmek için, bunu bizzat muhataba vermek veya onun mesken ya da iş­
yerinin kendisi ile ilgili bir yerine konulması yeterli görülmüştür. Örneğin bir mektup
(ihtar), karşı tarafa teslim edildiği veya mektup kutusuna konulduğu ya da apartman
veya ticarethanesinde bu nevi beyanları (belgeleri) mutat olarak alan bir kişiye tes­
lim olunduğu takdirde irade vasıl olmuş demektir. Bu çözüm tarzı mektup veya
tebligatla vukubulan ilişkilere bağlı zararların hakkaniyete uygun bir şekilde da­
ğıtılması esasına dayanır. Gönderilen mektup ve tebligatın muhatabın iktidar sa­
hasına varıncaya kadar olan zaman aralığında doğacak zarara (ihtarı) gönderen
kimse katlanmak zorundadır. Karşı taraf (muhatap) ise, bu saha dahilinde mektubun
(ihtarın) kendi bilgisine ulaşamaması tehlikesini üzerine alır. Bu zararı ve tehlikeli
durumu azaltmak ise sadece ve sadece karşı tarafın (muhatabın) elindedir.
Yukarıda sözüedilen çözüm şeklinin açıklamasının iki gerekçesi (nedeni) var­
dır: Öncelikle, mektubun (ihtarın) varması olayı, karşı tarafın bunu öğrenmesi ol­
gusu ile çok daha kolay bir şekilde isbat edilebilir. Bundan ayrı olarak ihtarı çeken
kişi (kurum) bunu taahhütlü olarak göndermek suretiyle iradesini karşı tarafa var­
dığını ispat için delil temin edebilir. Zira genellikle borçlu ifayı imkansız kılan hal
icablarını alacaklıdan daha kolaylıkla bilecek durumdadır; çok defa alacaklı, borç­
lunun girişimini takip etmek veya gözetmek için hiç bir olanağa sahip değildir. Bu
nedenle modern hukuk, muhatabın beyana muttali olduğu (öğrendiği) anda değil ve
fakat bunun muhataba vardığı anda hüküm doğuracağını kabul eder. İkinci olarakta
muhatap ıttılaa (öğrenmeye) her zaman engel olmak iktidarına haizdir(30).
(30) Karş. Von Tuhr: Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, c-1-2, çev. Cevat Edege, Ank. 1983, sh.
160, 162, 584, 679.
Nihat YAVUZ
589
Somut olayda davacı idarenin (tebligata ilişkin) olarak koyduğu kural yukarıda
açıklanan bilimsel gereklere tamamen uygundur. Bu nedenle 19. HD.'nin hiç gereği
yok iken genel işlem şartının uygulamasını 7201 Sayılı Tebligat Yasasının usulüne
bağlaması yerinde görülmemiştir. Anılan dairenin görüşünü çok kısa bir zamanda
değiştirmesi, uygulamada doğabilecek karışıklığı önlemesi bakımından da yararlı
bulunmuştur. Nitekim Yargıtay 12. HD. aynı görüşü aşağıdaki kararla teyid etmiş
bulunmaktadır.
"6.5.1995 tarihli dairemiz kararında ipotek akit tablosundaki adrese çıkan teb­
ligatın "taşınmıştır" şerhi ile bila tebliğ iadesinin Tebligat Kanununun 35. maddesine
uygun olduğunun kabulü", sözü edilen Genel Kredi Sözleşmesinin 44. 2 mad­
desinde; müşteri ve kefiller, kanuni ikametgahlarını değiştirdiklerinde derhal aynı
şekilde bir ikametgah göstermediği ve bu yeni ikametgahı ticaret siciline tescil et­
tirerek bankaya noter aracılığı ile bildirmediği takdirde ilk ikametgahına yapılacak
tebliğlere itirazı olamayacağı ve bu sözleşme uyarınca yapılacak ihbarların noter
veya postaya tevdi olunduğu tarihte kendilerine yapılmış sayılacağını kabul et­
mişlerdir. Aynı Sözleşmenin 44.1 maddesinde de müşteri ve kefillerin, isim ve im­
zaları yanında yazılı adresin kanuni ikametgahı olduğunu da kararlaştırmışlardır.
Noterlerin, Tebligat Kanununun 35. maddesine göre tebligat yapamayacakları;
aynı Yasanın 34. maddesindeki sınırlama gereğidir.
Akit serbestisi ve yukarıda belirtilen tebligat hükümleri ve sözleşmenin özel
hükümleri karşısında genel kredi sözleşmesinde belirtilen adrese çıkan ve "ta­
şınmıştır şerhi" ile bila tebliğ iade edilen tebligatların notere tevdii tarihinde mu­
hataplarına tebliğ edildiğinin kabulü gerekir.
Somut olayda müteriz borçlu şirketin genel kredi sözleşmesi ve ipotek akit tab­
losundaki adresine noter kanalıyla tebligat çıkarılmış, adı geçenin de yeni adresini,
sözleşmenin özel hükümlerine göre alacaklı bankaya bildirdiği iddia ve isbat edil­
mediğinden tebligatlar geçerlidir. O halde, merciice, borçlu tarafın sair yönlere ilişkin
itirazları incelenerek oluşacak duruma göre bir karar verilmek gerekir. Karar dü­
zeltme istemlerinin tebligata yönelik değişik bu gerekçe ile reddi icap etmiştir"(30a)
Buna karşın bazı GİŞ'de, beyanın geç veya hiç aktarılmamasının sonuçları
müşteriye yüklenmektedir, şöyle ki; varması gerekli bir beyanın, gönderilme tarihi,
beyanın hüküm ifade ettiği an olarak kabul edilmekte ve varmama veya geç varma
rizikosu müşteriye aktarılmaktadır. Oysa az yukarıda da açıklandığı üzere bilimselöğretide baskın görüş, irade beyanlarının varma anında hüküm ifade edeceği
yönündedir. Öyle ise varma anına kadar gerçekleşen tehlikeler beyan sahibine, bu
(30a) 12. HD. 25.6.1998; 7140/7768.
590
GENEL İŞLEM ŞARTLARININ TANIMI, YORUMU VE
DENETLENMESİ
andan sonra doğacak tehlikeler ise beyan muhatabına ait olmak gerekecektir. "Ta­
raflar arasında adil bir riziko dağılımının ancak bu şekilde sağlanabileceği açıktır. Bu
nedenle GİŞ içinde yeralan aksine bir düzenleme batıl sayılmalıdır"(30b).
B)
VAKIFLAR GENEL MÜDÜRLÜĞÜNÜN ŞARTNAMEYE KOYDURDUĞU
(Yetkili mahkeme; Başmüdürlüğün, Bölge Müdürlüğünün, İl Müdürlüğünün
bulunduğu mahkemelerdir) ŞEKLİNDEKİ YETKİ ŞARTI GEÇERLİ SA­
YILMAMIŞTIR.
a)
UYGULAMADA
LINABİLMEKTEDİR:
BİRDEN
FAZLA
MAHKEME
YETKİLİ
Kl-
Bilimselöğretide Prof. Kuru tarafından kuvvetli gerekçelerle bunun aksi sa­
vunulmaktadır: "Kanımca taraflar, yetki sözleşmesi ile yalnız bir yer mahkemesini
yetkili kılabilirler; birden fazla mahkemenin yetkili olduğunu kararlaştı ramazlar.
Çünkü HUMK. mad. 22'de, mahkemeler (çoğul) değil, mahkeme (tekil) de­
nilmektedir.
Fakat uygulamada belli olmak şartı ile birden fazla mahkeme yetki sözleşmesi
ile yetkili kılınabilmektedirler. Örnek: Mukavele ile ilgili bir yer mahkemesinin selahiyetli kılınmış olması da hukuken mümkün ve böyle bir anlaşma muteberdir"
(31).
b) YETKİ SÖZLEŞMESİNİN (SADECE) BİR TARAF İÇİN HAK DOĞURMASI
MÜMKÜN DEĞİLDİR:
Yetki sözleşmesinin bir taraf (özellikle sosyal ve ekonomik bakımdan güçlü olan
taraf) lehine ve diğer taraf (özellikle sosyal ve ekonomik bakımdan zayıf olan taraf)
aleyhine yapılması ve yalnız bir taraf için hak doğurması mümkün değildir. Çünkü,
yetki sözleşmesi iki taraf için de aynı yükümlülük ve hakkı kapsamalıdır(32).
c) YETKİ SÖZLEŞMESİ İLE KANUNEN YETKİLİ OLAN GENEL VE ÖZEL
YETKİLİ MAHKEMELERİN YETKİSİ KALDIRILAMAZ.
Örnek: "Yetki sözleşmesi ile kanunen yetkili olan genel ve özel yetkili mah­
kemelerin yetkileri ortadan kaldırılamaz. Yargıtay'ın kökleşmiş içtihatları da söz­
leşme ile yetkili kılınan mahkemenin yanında, kanunen yetkili sayılan mahkemelerin
de yetkili olarak kalmakta devam edecekleri yol undadır" (33).
(30b) Atamer, sh. 277. Aynı fikirde Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, 23 N. 19; aksi fikirde Tekinalp, Banka Hukuku, 288.
(31) TD. 20.10.1961; 1267/3346; Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, c.l, 4. bası, Ank. 1979, sh. 363.
(32) Kuru, sh. 359.
(33) HGK. 25.12.1963; 26/40.
Nihat YAVUZ
591
d) KISMİ GEÇERSİZLİK
Bu konudaki Alman Yasasının (sözleşmenin kapsamına girmeme ve ge­
çersizlik halindeki hukuki sonuçlar) kenar başlığını taşıyan 6. paragraftaki hüküm
şudur: "Genel işlem şartları kısmen ya da tamamen sözleşmenin ayrılmaz parçası
olmamışsa veya geçersiz ise, sözleşmenin geriye kalan kısmı geçerlidir. Kayıtlar
sözleşmenin ayrılmaz parçası haline gelmişse veya geçersizse, sözleşmenin kap­
samı yasal hükümlere tabi olur".
Öyle ise, genel işlem şartlarının sözleşme içinde bağlayıcılık ka­
zanmadıklarına dair Hakim tarafından yapılan tesbit, bu hususta zaten taraflar arası
bir anlaşmanın bulunmadığına ilişkindir. Bu nedenle, sözleşme içine alınmamış
kabul edilen şartlar, eksiklikleri nedeniyle sözleşmedeki menfaat dengelerinin esaslı
biçimde değişmesine sebep olsalar bile akdin hükümsüzlüğü sonucunu do­
ğurmayacaklardır. Zira, sözleşme zaten bu şartlar olmadan yapılmıştır(34).
Bizim hukukumuz açısından aynı sonuca TTK. 1266/son vasıtasıyla varılabilir:
Gerçekten de anılan fıkraya göre, sigorta poliçesinde bulunan ve Ticaret Ba­
kanlığınca tasdike veya zahmetsizce okunabilecek baskıya ilişkin gereklerin yerine
getirilmemesi halinde "umumi şartname hükümlerinden sigorta ettirenin zararına
olanlar yerine kanun hükümleri tatbik olunur". Bu kural yalnız sigorta şirketlerinin
değil, her alandaki tüm genel işlem şartlarının her türlü geçersizlik nedenlerinde
örnekseme yoluyla uygulanabilecek niteliktedir(35).
e) YARGITAY UYGULAMASINDAN ÖRNEKLER:
aa) Vakıflar Genel Müdürlüğü kurduğu kira sözleşmelerine şu şekilde hükümler
koydurmaktadır (Yetkili mahkeme; Başmüdürlüğün, Bölge Müdürlüğünün, İl Mü­
dürlüğünün bulunduğu mahkemelerdir). Bu hükümler Yargıtay tarafından geçerli
sayılmamışlardır. Örnek:
"Kira sözleşmelerinde yetkili mahkeme açık seçik olarak belirtilmemiştir.
Yetki sözleşmelerinde veya şartında yetkili mahkemenin açıkça belirtilmiş ol­
ması gerekir.
Bu nedenle yetki itirazının reddi gerekirken kabulü doğru değildir"(36).
(34) Oğuz, sh. 114.
(35) Tekinay, sh. 218.
(36) 3. HD. 12.2.1985; 540/941. Not: Bu görüş HGK. 24.10.1986; 532/935 sayılı ilamı ile de be­
nimsenmiştir.
592
GENEL İŞLEM ŞARTLARININ TANIMI, YORUMU VE
DENETLENMESİ
1)
YAZILI VE BASILI OLMASINA KARŞIN KİRA SÖZLEŞMESİNDE YERALAN KAYITLAR GENEL KOŞUL NİTELİĞİNDE MİDİR?
Prof. Eren'e göre matbu kira sözleşmelerinde bulunan hükümler genel işlem
koşuludur(37). Dr. Bahtiyar ise tarafların gelecekte çok sayıda kira sözleşmesi
yapma amaçları olmadığı ve de bu kayıtlar taraflardan birisince önceden ha­
zırlanmadığından ötürü (genel koşul) olarak kabul edilemeyeceği görüşünü sa­
vunm uştur^).
Klasik görüş uyarınca girişimci, gelecekte, belirsiz sayıdaki bir çok müşteri ile
kuracağı aynı yöndeki somut ve yalın sözleşmelerin şartlarını ve kapsamını, ön­
ceden yazılı ve basılı bir şekilde hazırlar ve genel işlem şartlarını meydana getirir.
Ancak, yazılı ve basılı olmasına karşın bir kira sözleşmesi formülerinde bulunan
kayıtlar, ne kiralayanın ne de kiracının genel işlem şartları olarak nitelenemez.
Çünkü kira sözleşmesi formülerini satın alan kiralayanın veya gelecekte, bu for­
mülerdeki şartları kullanarak çok sayıda kira sözleşmesi kurma niyetleri yoktur.
Diğer taraftan burada, genel işlem şartlarının, sözleşenlerden biri tarafından ön­
ceden yazılıp hazırlanması unsuru da eksiktir(39).
Daha yeni görüş ise Almanya'da 1 Nisan 1977 tarihinde yürürlüğe giren (Genel
İşlem Şartları Hukukunun Düzenlenmesi Hakkındaki Kanunun) birinci paragrafında
kendisini göstermektedir. Bu paragrafa göre: "Genel işlem şartları, bir sözleşmenin
(bunları kullananın) diğer sözleşene sözleşmenin kuruluşunda sunduğu, çok sa­
yıdaki sözleşmeler için önceden formüle edilmiş sözleşme şartlarıdır". Böylece
genel şartların birden fazla sözleşme için konulmuş olması yeterli görülmekte, ay­
rıca birden fazla olaya uygulanması gerekmektedir. Müşterinin korunması gereği
karşısında, genel işlem şartlarının belirsiz sayıdaki sözleşmeler açısından ko­
nulmuş bulunmasını öngören zorunluktan vazgeçilmiştir.
Gerçekten de genel işlem şartı bir tek sözleşme ilişkisini düzenlemek için dü­
şünülmemiş, aksine çok sayıda sözleşme ilişkisini Standard hale getirmek üzere
hazırlanıp formüler biçimde basılmıştır. Buradaki şartların özel muameleye tabi tu­
tulmasının nedeni, .bunların müzakere edilmeden sözleşme içine alınmalarından
dolayıdır. Sözkonusu şartların belirleyici özellikleri hem tek tarafça konulmalarında,
hem de müzakere edilmeden sözleşme içerisine alınmalarında görülmelidir. Genel
işlem şartları soyut nitelikli kurallardır. Bu kurallar herhangibir somut sözleşme iliş(37) Eren, sh. 279.
(38) Bahtiyar, sh. 79.
(39) Tekinay, sh. 205.
(
Nihat YAVUZ
593
kişini düzenlemek için konulmamışlardır. Bu açıdan yaklaşıldığında, formüle şe­
kilde basılmış kira sözleşmelerinde yeralan şartların birer genel şart olduğunu kabul
etmek gerekecektir. Kaldı ki bunlarla genel işlem şartları arasındaki fark da, bi­
rincinin girişimci tarafından, diğerinin sözleşme tarafı olmayan hukukçular ta­
rafından hazırlanmış olmasıdır. Konuluş biçimlerindeki bu fark ise, şartların genel
işlem şartları olarak görülmesini engellemez. Zira şartları kimin koyduğu ve söz­
leşme ilkesine dahil ettiği hususu asla önem taşımaz. Burada asıl olan kayıtların
müzakere edilmemiş olması halidir(40).
İncelemekte olduğumuz içtihat bakımından hangi görüş kabul edilirse edilsin
sonuç değişmeyecek ve kira sözleşmesine konulan kayıtlar (genel koşul) niteliğinde
kabul edilmek gerekecektir.
2)
YÜKSEK MAHKEME ŞU GÖRÜŞLERİ DE KARARINA DAYANAK YA­
PABİLİRDİ
Yukarıda görüldüğü üzere gerek özel daire ve gerekse Yüce Hukuk Genel Ku­
rulu sonuca giderken yalnızca (açık olmama) kuralına dayanmıştır. Oysa (açık ol­
mamadan) anlaşılan; farklı anlamlara gelen, yoruma olanak tanıyan, içerikleri
açıkça düzenlenmemiş olan kayıtlardır. Aşağıdaki gerekçeler daha doyurucu ve
olaya uygun düşerdi:
Olayda genel işlem şartları, sözleşme özgürlüğü (sınırlarını özel kontrolden
geçirilmelerini zorunlu kılacak ölçüde) aşılmıştır. Şaşırtıcı ve ölçüsüz kayıtlar tü­
keticinin (kiracının) doğruluk ve güven kuralı gereği sözleşmeye alınmasını bek­
lemeyeceği kayıtlardır. Öte yandan haklı görülecek maddi bir sebep olmaksızın gi­
rişimci (kiralayan) lehine haksız biçimde tüketicinin (kiracının) sözleşme içerisindeki
durumunu kötüleştiren kayıtlara sözleşmede yer verilmesi hali doğrudan doğruya
hakkın kötüye kullanılması sayılmalıdır. Bundan ayrı olarak bu kayıtların hak­
kaniyete uygun olup olmadığına ve sözleşme taraflarının karşılıklı çıkarlarının (bu
açıdan da) dengelenip dengelenmediği üzerinde de durulmak gerekirdi.
(40) Rehbinder, sh. 647; Oğuz, sh. 9 vd. Ayrıca bkz.
"Örneğin bir kira sözleşmesi akdeden kişinin matbu kira sözleşmelerinden faydalanmış ol­
ması halinde de GİŞ kullanımı kabul edilecektir; o kişinin ayrıca başka evler de kiralama amacı
olup olmadığına bakılmaz. Önemli olan o formülleri hazırlayan kişide birden fazla kullanım
niyetinin olup olmadığıdır. Birden fazla sözleşmede kullanım sözkonusu olduğuna göre kul­
lanılan metin de aynı olması gerekecektir. Ancak bu, metinlerin mutlak anlamda örtüşmesinin
aranacağı anlamına da gelmez. Buna karşılık Akman bu hallerde GİŞ'in varlığını kabul et­
memektedir. Zira yazara göre kiracının veya kiralayanın gelecekte bu formüllere dayanarak
birden fazla sözleşme akdetme isteği yoktur. Oysa bu görüşün kabul edilmesi halinde genelde
müteşebbisler tarafından oluşturulan çıkar birlikleri tarafından hazırlanmış GİŞ'in sözleşmeye
dahil edilmesi halinde denetim olanağı ortadan kalkacaktır" (Atamer, Yeşim M.: Genel İşlem
Şartlarının Denetlenmesi, sh. 67 ve dip not: 35).
594
GENEL İŞLEM ŞARTLARININ TANIMI, YORUMU VE
DENETLENMESİ
3)
Yargıtay Ticaret Dairesi (11. HD.) bir kararında, konşimentonun arka ta­
rafındaki birçok koşul arasında bulunan yetkili mahkeme klozunu, göze çarp­
mayacak şekilde basılmış (ve genel şartlar-konşimento-taraflarca imza edilmemiş)
olduğu için geçersiz sayılmış ve bu karar bilimsel öğretide taraftar bulmuştur(41).
f) İSVİÇRE UYGULAMASI
İsviçre Federal Mahkemesi yıllardır beklenmezlik kuralını GİŞ içinde yer alan
yetki sözleşmelerinin denetiminde uygulamaktadır: Şöyle ki, 1978 yılına kadar yük­
sek mahkeme, taraflardan birinin işlem hayatında tecrübeli olmadığı sözleşmelerde,
yetkili mahkeme hükmünün yanlış anlamalara yer vermeyecek şekilde kaleme
alınmış olmasının (maddi şart) yanı sıra basım tarzı açısından da dikkati çeken bir
yerde ve göze batacak şekilde basılmış olmasını (şekli şart) aramaktaydı. Ta­
raflardan birinin tacir olması halinde ise, yetkili mahkeme kaydının yürürlüğü, daha
az katı değerlendirilmiştir. Örneğin iki tacir arasında akdedilen sözleşmenin sadece
dokuz maddeden oluşması ve yetkili mahkeme kaydının ikinci sayfada imzaya
yakın bir yerde bulunması nedeniyle yeterince dikkati çektiği ve bir tacir tarafından
da anlaşılmasının beklenebileceği ifade edilmiştir(41a). Buna karşılık 1978 yılında
verdiği bir karar ile Federal Mahkeme işlem hayatında deneyimli olmayanlar ara­
sından aranan bu şartlara ek olarak yetkili mahkemeye ilişkin hükmün onlara açık­
lanmış olmasını, yani sonuçları hakkında bilgilendirilmiş olmalarını aramaya baş­
lamıştır. Sonuç olarak denilebilir ki; ilgili kayıtların hem müşterinin görebileceği
yerde, göze batan şekilde kaleme alınmış olması (şekli şart) hem de etkilerinin
müşteriye açıklanmış olması (maddi şart) gereklidir. Aksi takdirde bu kayıt yürürlük
denetimine takılarak hiç sözleşme içeriği olmayacaktır. Alman hukukunda ise ta­
raflardan birini bir tüketicinin oluşturduğu yetki sözleşmeleri doğrudan batıl sa­
yılmıştır. Bunların GİŞ içinde yer almasına bile gerek yoktur.
Dr. Atamer'e göre: "İsviçre uygulamasında yapıldığı gibi yetkili mahkeme
klozları için yürürlük denetimi yolunu tercih etmek doğru değildir.... Bunları, büyük
punto ile imzanın hemen üzerinde yazmaları ve müşteriyi de bu hükmün etkileri
hakkında bilgilendirmeleri halinde artık ilgili hükmün içeriği olmadığından bahsedilemez(....). Kanımca iki tarafın çatışan menfaati tartıldığında, müşterinin ana­
yasal hakkının ve buna bağlı menfaatinin ağır bastığı, dolayısıyla yasal düzenden
sapan bu GİŞ kayıtlarının kamu düzenine aykırı olduğu kabul edilmelidir. Sadece
taraflar arasında bir bireysel anlaşmaya konu olmuş olan yetki sözleşmeleri geçerli
sayılabilmelidir"(41 b).
(41) Bkz. Bahtiyar, sh. 89 ve orada anılan yazarlar.
(41a) BGE 8 7 1 48, 51 vd; BGE 104 la 278.
(41b) Atamer, Yeşim A.: Genel îşlem Şartlarının Denetlenmesi, İst. 1999, sh. 282 vd.
Nihat YAVUZ
595
IV- GENEL İŞLEM ŞARTLARI İLE İLGİLİ KİMİ SORUNLARIN DÖKÜMÜ
A)
GENEL İŞLEM ŞARTLARININ HANGİ ANDA HUKUKSAL ETKİ
YARATACAĞI SORUNU VE DE OKUNMADAN İMZALANAN SÖZLEŞME
METİNLERİ
a) Hukuksal geçerlilik anı:
Genel olarak denilebilir ki, genel işlem şartlarının hukuksal etki doğurabilmesi
için, girişimcinin bunlara atıfta bulunması ve tüketicinin de bu şartlara tabi olduğunu
açıklamasına bağlıdır. Zira girişimcinin şartlara yapacağı atıf başlıbaşına yeterli
değildir. Gerçekten de özel hukuk kişileri (norm) koyma yetkisine asla sahip de­
ğildirler. Çünkü devletten başka (norm) koyma yetkisine sahip kişi düşünülemez.
Öyle ise tüketicinin de şartların ilişkilendirilmesi hususunda iradesini beyan et­
mesinin zorunlu olduğunun kabulü gerekecektir.
b) Okumadan imzalama:
Klasik sözleşme hukuku gereğince, okunmadan imzalanan sözleşme metinleri,
sanki iki tarafça hazırlanmış gibi işlem görürler. Dahası var: Bir belgeyi bile bile
okumadan imzalayan kişi, o belgeyi kayıtsız şartsız kendi irade beyanının muh­
tevası olarak kabul etmiş ve benimsemiş demektir(42). Zira aslolan belgenin oku­
narak imzalandığıdır. Böyle olunca da davacının belgeyi okuyarak imzaladığının
kabulü hukuksal bir zorunluluktur; belgeyi okumadan imzaladığı bir an için kabul
edilse dahi davacı itimada dayanan bu davranışının yasal sonucuna katlanmak
zorundadır(43). Örnek:
"İmzalı boş kağıdı karşısındakine veren kimse onun üzerine kendisini zararlandırıcı mahiyette ilaveler yapabileceğini bilir. Buna rağmen kağıdı vermişse
tehlikeleri peşinen kabul etmiş sayılacağı gibi, kendisinden beklenen dikkat ve ih­
timamı sarfetmeyen kişiyi de kanun himaye etmez. İtimada müstenit bu gibi iş­
lemlerde imzayı veren karşı tarafın hilesine maruz kaldığını da iddia edemez"(44).
Bir kimse bir başkasına, örneğin beyaza imza koymak suretiyle boş bir kağıt
vermişse, o da kendisine beslenen güveni kötüye kullanıp bu kağıdı bir borç senedi
halinde doldurmuş ve bu suretle elde ettiği (sözde) alacağı bir üçüncü kişiye dev­
retmişse, acaba böyle bir durumda beyaza imza veren kişi, üçüncü kişiye karşı
(hükümsüzlük) savunmasında bulunabilir mi? Bu sorunu güven teorisi açısından
(42) 4. HD. 30.5.1978; 9842/7238.
(43) 4. HD. 22.9.1978; 11693/10288.
(44) 4. HD. 13.7.1965; 1383/3753.
GENEL İŞLEM ŞARTLARININ TANIMI, YORUMU VE
DENETLENMESİ
596
inceleyen Federal Mahkeme, açığa imza vermek suretiyle üçüncü kişiler için tehlikeli
bir durum yaratan ve onlarda haksız bir güven yaratan kimsenin bunun sonuçlarına
katlanması gerektiğine ve artık üçüncü kişiye karşı hükümsüzlük savnması ya­
pamayacağına karar vermiştir(45).
Durum böyle olmakla birlikte gerek Alman ve İsviçre hukuk uygulama ve bilimselöğretisinde genel işlem şartları, okunmadan imzalanan sözleşme metinleri
gibi muamele görmemişlerdir. Buna göre kural olarak tüketicinin ilişkilendirme be­
yanının, genel işlem şartları içerisinde yeralan kayıtlardan sadece hakkaniyet ve
adalet gereği tüketici tarafınca sözleşmeye alınabileceği düşünülen kayıtlarla sınırlı
olduğu kabul edilmiştir.
c) Tarafların imzasını taşımayan küpürler:
Uygulamada, bazı sigorta poliçelerine matbu özel veya genel şartları havi küpürleri yapıştırılıp eklendiğine rastlanılmaktadır. Bu ekler hem tarafların imzasını
ve hem de -genel şartlar yönünden- Ticaret Bakanlığının onayından geçmediği sü­
rece hiç bir hüküm ifade etmezler. Bu ekler yönünden -taraflar arasında- herhangi
bir uyuşmazlık çıkarsa, sigortacı, bu ekin,poliçenin bir eki olduğunu ispat etmek
yükümlülüğü altına girer. Bu itibarla sigortacı bakımından bu ekleri numaralamak ve
özellikle sigortalıya da imzalatmış olmak en ihtiyatlı bir hareket şekli olur(46).
Gerçekten de tüm somut şartlar gözönüne alındığında, tüketicinin davranışından
genel işlem şartlarına bir atıf ortaya çıkmakta ise, şartlar sözleşme içine alınmış de­
mektir. Federal Mahkeme, karşı tarafın genel işlem şartlarından haberdar olmaması
halinde şartların sözleşmeye alınmamış sayılacağına karar vermiştir(47).
B)
DURUMU
GİRİŞİMCİ İLE TÜKETİCİNİN ELİNDEKİ BELGELERİN DEĞİŞİK OLMASI
a)
Birbirine uygun düşmeyen (şartları) taşıyan kira sözleşmesi hükümleri
ne şekilde uygulanır?
Somut olayda olduğu gibi tarafların ellerinde bulunup doğruluğunda uyuşmazlık
bulunmayan her iki kontratın özel şartlar bölümündeki (şartlar) birbirine uymamakla
beraber aralarında çekişme yoksa, birbirine uymayan, fakat aralarında çekişme ol­
mayan her iki şartın da geçerli olduğunun kabulünde bir sakınca olamaz. Kendi
elindeki örnekte yazılı şarta uygun davranan taraf, diğer tarafın elinde mevcut
kontratta yazılı olmayan bu şarttan ötürü sorumlu tutulamaz. Örnek:
(45) BGE 88 11 422. Aman Tekinay, sh. 334.
(46) Doğanay, İsmail: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, 3. cilt, mad. 816 -1475, ikinci baskı, Ank. 1990, sh.
2944.
(47) BGE 83 11 524.
NihatYAVUZ
597
"Kiracı ile kiralayanın elinde bulunan kontratlarda yazılı özel şartlar birbirine
uymamaktadır. Her iki tarafın imzasını taşıyan ve bu imzaların taraflara aidiyetinde
uyuşmazlık bulunmayan davalı elindeki sözleşmede; kiracının bir ay önce ihbar
şartı ile dönem sonundan önce sözleşmeyi her zaman bozabileceği, davacı kiraya
verenin elindeki sözleşmede dönem sonunda kiracı sözleşmeyi uzatmak istemezse
enaz bir ay önce ihbarda bulunması gerektiği yazılıdır. Bu durumda dönem so­
nundan önce bir aylık ihbar şartı yerine getirilip sözleşmenin uygun şekilde bo­
zulduğu savunulmaktadır. Böylece birbirine uygun düşmeyen şartları taşıyan söz­
leşme hükümlerinin ne şekilde uygulanacağı tereddüdü ve tefsiri gerektirmektedir.
Sözleşmelerin tefsirinde ve uygulanmasında borçlunun yararına olan anlayışın asıl
olarak benimsenmesi kuralı, nazari eserlerde benimsenmiş yönlerdendir. Oysa ki
olayda özel bir durum vardır. Burada iki örnek olarak yapılan sözleşmede birbirine
uymayan fakat çelişme yaratmayan ayrı ayrı konuları kapsayan şartlar vardır. Da­
valının davranışı kendi elinde .bulunan ve davacının da imzası ile onandığında
uyuşmazlık bulunmaya şarta uygundur. Bu durumda karşılıklı iradelerden birbirine
uymayan her iki şartın da geçerli olduğu kabul edilmek gerekir. O halde davalı ta­
rafından sözleşmeye uygun olarak feshin 6.11.1964 günü davacıya telle bildirildiği
ve bu telin ulaştığı günden başlayarak 30 gün sonunda feshin gerçekleştiği kabul
edilerek sonucuna göre karar verilmemiş olması bozmayı gerektirir"(48).
b)
Düzenlenen sigorta poliçe nüshalarında, sigortacıda kalanla sigorta ettirenin
eline verilen nüsha arasında herhangi farklı bir hüküm varsa, sigorta ettirenin elin­
deki nüsha esas alınır(49).
C)
MÜŞTERİ, İLİŞKİLENDİRME BEYANI VASITASIYLA SÖZLEŞMEYE
KATILMAKLA GİRİŞİMCİYE DOLAYLI BİÇİMDE (GENEL İŞLEM ŞARTLARINI)
HAZIRLAYABİLMESİ İÇİN YETKİ VERMEKTE VE BÖYLECE SÖZLEŞMENİN
BİR KISMINA KATILMAKTAN VAZGEÇMİŞ SAYILMAKTADIR.
a) Giriş:
Alman bilimselöğretisinden esinlenerek Türk/İsviçre hukukunda varılan sonuç
şudur: Öncelikle belirtilmelidir ki sözüedilen hukuk çevresinde de sözleşmenin ge­
çerliği, mutlaka edimin bütünüyle taraflar arasında belirlenmiş olmasına bağlı tu­
tulmamıştır. Zira edimin belirlenebilir olması veya taraflardan birisinin edimi be­
lirleme yetkisine sahip olması yeterlidir.
(48) 4. HD. 15.5.1967; 3279/4235.
(49) Doğanay, sh. 2943; Kendir, Rayegan: Türkiye'de Hususi Sigorta Hukuku, İst. 1973, sh. 90 ve
orada anılan Fransız hukukundaki uygulama.
GENEL İŞLEM ŞARTLARININ TANIMI, YORUMU VE
DENETLENMESİ
598
b) Hukukumuzdaki görünüm:
Mecelleye göre icare (kira) "menfaati malumeyi, ivazı malum mukabelesinde
beyi etmektir". Yani (belli bir menfaati, belli bir bedel karşılığında satın almak) ge­
rekiyordu. O nedenle bir kira akdinin geçerli olması için herhalde akdin konusunu
teşkil eden menfaat ile, bu menfaate karşılık verilecek (ivazın) icar (kira) bedelinin
bilinmesi zorunlu idi. Nitekim Mecelle mad. 415'e göre: "Ecrimüsemma, hini akidde
zikir ve tayin olunan ücrettir". Oysaki bugünkü hukukumuzda, kira akdinde kira pa­
rasının mutlaka akidle birlikte ve belirli miktarda önceden tesbit ve tayin edilmiş ol­
ması aranmamaktadır. Kira bedelinin tayini kabil biçimde kararlaştırılmış bulunması
akdin doğumu için yeterli sayılmaktadır. Örneğin İsviçre Federal Mahkemesine
göre, bir şeyin kullanılmasının karşılığında kira bedeli ödenmesi ilke olarak ta­
raflarca kabul edilmiş, ancak bu bedelin tutarı belirtilmemişse, Hakimin sözleşmeyi
iyiniyet kurallarına göre tamamlayarak bedeli belirlemesi gerekmektedir(50). Bir
başka örnek: "Borçlar Hukukunun genel kurallarına göre karşılıklı borçları kapsayan
akitlerde karşılıklı borçlardan birisinin akityapanlarca belli edilmemiş olması halinde
bu borç mahkemece rayiç bedel esas tutularak belli edilir. Nitekim bir satış akdinde
mal parası veya kira akdinde kira parası hizmet akdinde işçi parası, istisna akdinde
iş parası belli edilmiş değilse bu karşılıklar, rayice göre hükmedilir. Yargıtay'ın yer­
leşmiş içtihadı da bu yoldadır"(51). Öyle ise bu konuda şu sonuca varmak gerekir:
Esaslı noktalarda tamam olmayan bir sözleşme dahi (örneğin, satış parası veya kira
bedeli saptanmaksızın yapılan bir satış veya kira sözleşmesi) karşılık edimlerin
kapsam ve içeriğini belirlemeye olanak tanıyan kayıtları ihtiva ettiği ya da taraflar
sözleşmelerini tamamlamak hususunu kendilerinden birine veya üçüncü bir kişiye
havale ettikleri takdirde geçerli olabilir. Sözleşmenin içeriğine ilişkin olarak sonradan
yapılan bu belirleme hakkaniyete uygun bir tarzda olmak lazımdır. Aksi halde bu
belirleme tarafları bağlamaz ve yerine Hakimin kararı geçer. Bir sözleşmenin önemli
bir noktası eksik olur ve tarafların tesbit ettikleri yollardan birisi ile tamamlanmadığı
takdirde sözleşme hükümsüz kalır(52).
c) Doğmatik temeller:
İlişkilendirme beyanı vasıtasıyla girişimciye sözleşmenin genel işlem şartları
kısmının hazırlanması hususunda yetki verildiği hususu Alman hukukunda ilk defa
Schmidt/Salzer tarafından ileri sürülmüştür. Salzer görüşünü Alman Medeni Ka(50) BGE 108 11 112; Tandoğan, Borçlar Hukuku, c. 1 /2 , Ank. 1985, sh. 14.
(51) Yargıtay, 18.11.1964 gün ve 2 /4 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının 4 numaralı gerekçesinden.
(52) Tuhr, Andreas: Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, c.1-2, çev. Cevat Edege, Ank. 1983, sh. 185
vd.
Nihat YAVUZ
599
nurıunun (BGB) 315. maddesine dayandırmıştır. Anılan maddeye göre sözleşmede
edimin belirlenmesi bir tarafa bırakılmışsa, bu belirlemenin hakkaniyete uygun bi­
çimde yapılması gerekmektedir. Eğer edim, hakkaniyete uygun biçimde be­
lirlenmişse, sözleşme her iki taraf için bağlayıcı olmaktadır. Şayet belirleme hak­
kaniyete uygun değilse, edim mahkemece tesbit edilecektir.
İsviçre/Türk Borçlar Kanununda BGB'nin 315. maddesine benzer bir hüküm yer
almamaktadır. Ne varki yukarıda da açıklandığı üzere sözleşmenin geçerliği mut­
laka edimin tümüyle belirlenmiş olmasına bağlı tutulmamıştır. Edimin belirlenebilir
olması veya taraflardan birisinin edimi belirleme yetkisine sahip olması yeterlidir. Bu
ilke BK. 182/3 ve 366. maddelerinde somutlaştırılmıştır. BK. 70/2 fıkrası da yasanın
edimin bir tarafça belirlenebilmesine ilişkin yol gösterici bir hüküm koymuştur. Zira
bu madde, İsviçre/Türk hukukunda karşı tarafa devredilen sözleşmeyi düzenleme
yetkisinin hakkaniyete uygun biçimde kullanılması gerektiği temel ilkesi üzerine
oturtulduğunun pozitif temellerini oluşturmaktadır. Bir başka anlatımla, cinsiyle sınır
(ortadan aşağı nitelikte olmama), karşı tarafa bırakılan sözleşmeyi düzenleme yet­
kisinin de sınırını çizmektedir.
BGB 315'in edimin tek taraflı belirlenmesinde hakkaniyete uygun hareket etme
zorunluluğunu düzenlemesi ve tartışmalı durumda edimin tesbitini hakimin takdir
yetkisine bırakması, Alman hukukunda sözleşmeyi düzenleme yetkisinin sı­
nırlarının çizilmesinde kolaylık sağlamaktadır. Ancak aynı sonuca İsviçre/Türk hu­
kukunda BK. 70/2 vasıtasıyla, kıyas yoluyla gidilmesi hakimin takdir yetkisinin nasıl
ortaya çıkabileceği noktasında güçlük yaratmaktadır. Çünkü MK. mad. 4 hükmü
gereğince, yasada gösterilmedikçe Hakim, takdir yetkisine dayanarak karar ve­
rememektedir. BK. 70/2 ise, hakime açıkça takdir yetkisi tanımamaktadır. Von
Tuhr/Peter, kanunun bu yanını incelemeksizin, doğrudan BGB 315'e atıf yapmakla
yetinmişlerdir. AUER ise, MK. 4'ün hakimin takdir yetkisine, maddede sayılan muhik
sebepler ve örnek olarak zikredildiğini ve bu nedenle BK. 70/2'de yeralan orta ni­
telikte olma kavramının da hakimin takdir yetkisini kullanmasına imkan verdiğini ileri
sürmüştür. BK. 70/2 hakimin takdir yetkisine yer veren kurallardan sayılması ge­
rekmektedir. Zira, cins borcunun ifasında borçluya getirilen orta nitelikten aşağı bir
şey vermeme yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediğine hakim, hakkaniyet öl­
çüsüne göre karar verecektir(53).
(53) Oğuz, sh. 40,108.
GENEL İŞLEM ŞARTLARININ TANIMI, YORUMU VE
DENETLENMESİ
600
D)
GENEL İŞLEM ŞARTLARI TARAFLAR ARASINDA AYRI AYRI ELE ALI­
NARAK GÖRÜŞME VE TARTIŞMA KONUSU YAPILMIŞSA (BİREYSEL SÖZ­
LEŞME) MEYDANA GELMİŞ OLUR.
a) Tam kabul - Global kabul ve Alman Hukukunda durum:
Genel işlem şartları içerisinde yeralan şartlara (kayıtlara), sözleşme beyanında
ayrıca yer verilmez. Global denilen bir atıfla sözleşme beyanının içeriği haline ge­
tirilir. Bu şartları kullanan taraf, sözleşme beyanında bulunurken karşı tarafa şartlar
üzerinde herhangi bir açıklama yapmaksızın sadece bir atıfla veya şartların içinde
olduğu sözleşme metnini imzalatmakla, şartları sözleşmenin içeriği haline getirir.
İsviçre hukukunda şartlar görüşülüp kabul edilmişse (tam kabulden), tüketici şart­
lardan bilgi sahibi olmaksızın bunları kabul etmişse (global kabulden) sözedilmektedir(54).
Bundan ayrı olarak formüle edilmiş metnin, kullanan tarafından muhataba
okunmuş olması da kayıtların genel işlem şartları vasfını ortadan kaldırmaz. Ka­
yıtların okunmuş olması veya kısaca açıklanması, istenildiği takdirde bunların de­
ğiştirilmesine hazır olunduğu anlamına gelmez. Karşılıklı müzakere sözkonusu ol­
madığından genel işlem şartlarına ilişkin özel hukuksal ilkeler bu durumda da
uygulanmalıdır.
Alman Genel İşlem Şartları Yasasının birinci paragrafının ikinci fıkrasında şu
hüküm yer almaktadır: "Sözleşme şartları sözleşenler arasında teker teker pazarlık
konusu olmuşsa, genel işlem şartlarından sözedilemez". Bu anlamda müzakere
(pazarlık) edilmiş olmak için genel işlem şartlarının üzerinde gerçek tartışmanın
açılmış bulunması gerekmektedir. Bu daha ziyade büyük müşterilerle yapılan
önemli sözleşmelerde sözkonusu olabilir. Zira (belki de) ancak bu gibi hallerde gi­
rişimci sözleşme içeriğinde değişikliğe yanaşabilir.
b) Bireysel sözleşmeler genel işlem şartları karşısında daima öncelik taşır:
Öte yandan yukarıda sözüedilen yasanın 4. paragrafına göre: "Bireysel söz­
leşmeler genel işlem şartları karşısında öncelik hakkını haizdir". Yani sözleşmenin
belirli bir hükmü hem genel işlem şartlarında düzenlenmiş, hem de taraflarca kar­
şılıklı olarak ele alınmışsa, tarafların bu kişisel düzenlemelerine üstünlük tanınır.
Bu konuda özel bir düzenleme bulunmamasına karşın aynı sonuca hukukumuz
açısından da ulaşma olanaklıdır. Uygulamada, genellikle kira sözleşmeleri, Maliye
Bakanlığınca hazırlatılmış (matbu kira kontratlarına) yazılmaktadır. Basılmış
(matbu) kira sözleşmelerinin ikinci sahifesinin ikinci bendinde yeralan (kiralanan şey
(54) Oğuz, sh. 11, dip not: 45.
Nihat YAVUZ
601
kiracı tarafından üçüncü şahsa kısmen veya tamamen kiralanıpta...) şeklindeki
kayıt, kiracıya kiralananı başkasına kiraya verme yetkisini tanıyan özel bir hüküm
niteliğinde kabul edilmektedir. Böyle olunca sözleşmede devri yasaklayan bir hüküm
bulunmadığı sürece matbu (basılı kira sözleşmesinin ikinci maddesi uyarınca ki­
ralananın başkasına devri olanaklı hale gelmektedir. Gerçekten de Yargıtay'ın yer­
leşmiş uygulamasına göre, 6570 Sayılı Yasanın 12. maddesinin sözüne aykırı ve
Borçlar Kanununun koyduğu ilkeye uygun bir şekilde, sözleşmede devir hususunda
hiç bir açıklık yoksa, ya da açıkça devri ve ortaklığı yasaklayan özel bir kayıt (an­
laşma) mevcut değilse, kiralanan musakkaf (üstü örtülü) olsun olmasın kiracının bu
yeri başkasına devredebileceği veya üçüncü kişiyi ortak alabileceği merkezindedir.
Zira kira sözleşmesinin matbu (basılı olan genel işlem şartı mahiyetindeki) ikinci
maddesinde kiralananın devrine olanak tanınmış bulunmaktadır. Taraflar özel ola­
rak bunun aksini (bireysel sözleşme) olarak kararlaştırmamışlarsa kiracı kiralananı
bir üçüncü kişiye devredebilir. Çünkü kiralayan ve kiracı genel işlem şartını karşılıklı
olarak ele alıp kişisel düzenleme yapmamışlardır(55).
E)
KREDİ SÖZLEŞMELERİNDEKİ FAİZ ORANLARI BANKALARCA TEK
YANLI OLARAK DEĞİŞTİRİLEBİLİR Mİ?
a) GENEL AÇIKLAMALAR:
9 Eylül 1995 tarihi itibariyle yürürlüğe giren 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması
Hakkındaki Yasanın 10. maddesinde tüketici kredisi düzenlenmiştir. Buna göre, tü­
keticilerin bir mal veya hizmet satın almak üzere banka veya finans kurumu ile
yaptıkları yazılı kredi sözleşmesi tüketici kredisi olarak tanımlanmıştır. Maddeye
göre, yazılı olarak kurulan kredi sözleşmesi şartları kredi süresi boyunca tüketici
aleyhine değiştirilemez.
b) 4077 SAYILI YAŞANIN YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNDEN ÖNCEKİ DURUM
Bilimselöğretide savunulan bir görüşe göre; müşteri ile banka arasında dü­
zenlenen kredi sözleşmesinde yeralan ve bankanın faiz oranını tek yanlı art­
tırabileceğine ilişkin olan genel işlem şartı; banka tarafından bizzat (matbu) olarak
düzenlenmiştir. Bu şart, ticari hayatın gerektirdiği (itimat) prensibine aykırı olduğu
gibi, BK. 308. maddesine de aykırı olduğundan geçersizdir(56). Bu konudaki ek
bilgiler aşağıya alınmıştır.
(55) Bkz. ve Karş. HGK. 1.6.1966; 1186/169, HGK. 16.2.1974; 1653/119; 6. HD. 16.1.1971; 5513/15; 6.
HD. 26.3.1973; 1630/1306; 6. HD. 8.11.1983; 10705/10800.
(56) Doğanay, İsmail: Bankalar ile Kredi Müşterileri Arasında Düzenlenen Kredi Sözleşmesindeki
Faiz Oram Miktarım Bankalar Müşteriler Aleyhine Tek Taraflı Olarak Değiştirebilirler mi?
Yaklaşım, Kasım 1994, sh. 88 vd. Tandoğan, Haluk: Tüketicinin Korunması ve Sözleşme Öz­
gürlüğünün Bu Açıdan Sınırlanması, Ank. 1977, sh. 24 vd.
602
GENEL İŞLEM ŞARTLARININ TANIMI, YORUMU VE
DENETLENMESİ
Modern doktrin ve uygulamalar, ahlaka aykırılık kavramını genişletme eği­
limindedir: Taraflardan birine düşen edim yükümünün kapsamı, miktarı ve süresi,
onun kişisel ve iktisadi özgürlüğünü aşırı derecelerde sınırlayacak ise, sırf bu husus
dahi sözleşmenin ahlaka aykırılığını kabul için yeterli görülüyor. Bunun gibi bir
kimsenin, sahip olduğu bir yetkiden veya bir iktidardan -hukuki işlemi yaparkenkendisi için aşırı menfaat sağlayacak şekilde yararlanması ahlaka aykırıdır. Nitekim
Federal Mahkeme bir para borcu için %26 oranında faiz kararlaştırılmasını ahlaka
aykırı bulmuştur(57).
Bir başka görüş ise şu merkezdedir: Kredi sözleşmesinde saptanan sözleşmesel faiz oranı, kredi kullanım dönemi içinde banka tarafından tek taraflı olarak
arttırılabileceğine ilişkin hüküm, iradeyi ifsat edici bir neden olmadığı sürece geçerli
olmak gerekir. Ancak, bir tarafın iradesine terkedilen yetkinin MK. 2. maddesine
uygun olarak kullanılması zorunludur. Bankanın haklı görülemeyecek fahiş bir
oranla faiz haddini yükseltmesine karşı kredi müşterisinin, hakimin müdahalesini
istemeye hakkı bulunmaktadır(58). Özel (yasal) bir düzenleme bulunmadığı sürece
biz de bu görüşe katılmaktayız. Zira geçerli bir şartın henüz kötüye kullanıldığı
saptanmaksızın (hem de hakim tarafından istek olmasa bile kendiliğinden) iptali ci­
hetine gidilmesi taraf menfaatlerine de aykırı düşer.
AB- Yönergesi Ek m. 1/j'de işletmenin, sözleşmede sayılmış olan önemli ne­
denlerden biri gerçekleşmeksizin sözleşme hükümlerini tek taraflı olarak de­
ğiştirebileceğine ilişkin hükümlerin kötüye kullanılabilir hükümler olduğu belirtilmiştir.
Ancak Ek m. 2/b'de buna bir istisna getirilmiş ve finans sektöründe, tüketicinin öde­
yeceği veya tüketiciye ödenecek faiz oranının, geçerli bir nedeninin varlığı halinde
önceden bir ihbara gerek olmaksızın değiştirilebileceği kabul edilmiştir. Bu tür hü­
kümlerin geçerliliği ise bankanın müşteriye bu artışından derhal haberdar etmesi ve
ayrıca müşteriye sözleşmeyi bu değişiklik nedeniyle feshetme hakkının tanınmış
olmasına bağlıdır.
Herhalde yapılacak faiz değişikliğinin ancak ileriye doğru uygulanması ola­
naklıdır. Geriye doğru da yeni ve yükseltilmiş faiz oranının geçerli olacağına ilişkin
bir hüküm batıldır. Diğer yandan Finans piyasalarında yaşanan değişikliklerin faiz
oranında bir indirime olanak tanıdığı hallerde bu sefer müşteri lehine bir indirim
(57) Sungurbey, ismet: Medeni Hukuk Sorunları, c.IV, sh. 535 vd; Ayrıca bkz. İsviçre ve Alman bilimselöğretisi ile uygulaması hakkında; Tekinay, sh. 538 vd. Öteyandan ahlaka aykırılık gö­
rüşünün eleştirilmesi için bkz. yukarıda dip not: 16'ya ait metine.
(58) Köstekoğlu, Cengiz: Banka Kredisi Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklar, Ank. 1995, sh. 62.
19. HD. 25.11.1994; 6472/11467 (YKD. c.21, Ocak 1995, sayı: 1).
Nihat YAVUZ
603
yapılması zorunluluğu da kayıtsız kabul edilmelidir. Zira bu GİŞ hükmünü geçerli
saymanın amacı bankayı değişen koşullar karşısında mağdur etmemektir; yoksa
ona hak etmediği bir yarar sağlamak değil.
Faiz arttırırını konusunda bankaya bir takdir hakkının tanınmış olmasının başlı
başına saydamlık kuralının ihlali olarak görülmesi ise kural olarak olanaklı değildir.
Zira bu hükmün haklı ekonomik gereklere dayandığı açıktır. Şu var kİ ilgili hü­
kümlerdeki bu artırımın, ekonomik koşullardaki önemli değişimlere bağlı olarak ya­
pılması gerekir. Çünkü bu koşullarda hiçbir değişim olmadan, yani sözleşme ko­
şullarını "uyarlama" ihtiyacı doğmadan bu yetkinin bankaca kullanılması kabul
edilemez(59).
c)
4077 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDAKİ YASANIN YÜ­
RÜRLÜĞE GİRDİĞİ 9.9.1995 TARİHİNDEN SONRAKİ DURUM:
4077 Sayılı Yasanın 10. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinde şu hüküm
yeralmaktadır: "Taraflar arasında akdedilen sözleşmede öngörülen kredi şartları,
sözleşme süresi içerisinde tüketici aleyhine değiştirilemez". Bu madde karşısında
hesaplanan faiz oranının sonradan banka tarafından tek yanlı olarak değiştirilmesi
sözkonusu olamayacaktır. Öyle ise buna ilişkin olarak sözleşmeye konulacak bir
şart geçersiz olmak gerekir. Zira konusuna ilişkin olarak özel bir düzenleme bu­
lunmaktadır.
— oOo —
(59) Atamer, sh. 242 vd. Ayrıca bkz. "Sungurbey'in bir ayırım yapmadan, faiz artışına imkan veren
her hükmü ahlâka aykırı ve ekonomik özgürlüğü aşırı sınırlayıcı olarak değerlendirmesine
katılmak mümkün değildir. Bu gerekçe kanımca sadece sabit bir faiz oranı ile ve belirli bir süre
için akdedilmiş olan kredi sözleşmeleri için geçerli olabilir. Nitekim TKK’da sadece bu tür tü­
ketici kredileri için emredici bir düzenleme getirmiştir" (Atamer, sh. 243; dip not: 35).
CİSMANİ ZARARLARDA TAZMİNAT HESAPLAMALARINA İLİŞKİN
SORUNLAR VE ÇÖZÜM YOLLARI
Dr. Mustafa KILIÇOĞLU(*)
ANLATIM DÜZENİ: Ön Bilgi. I- Mukayeseli Hukukta Tazminat Prensipleri ve He­
saplama Yöntemleri. 1- Tazminat Prensiplerine Genel Bakış. 2- Hesap Yöntemleri. II- Uy­
gulamada Tazminatın Hesaplanması ve Faiz Başlangıcı. I- Gerçekleşen Zarar. 2- İş­
leyecek Zarar. 3- "Ortalama" Kavramı. III- Maddi Tazminatın Değerlendirilmesi. 1Ortalama Yıllık Kazanç. 2- Peşin Değer. 3- Yöntemlerin Karşılaştırılması. Sonuç.
ÖN BİLGİ
I- MUKAYESELİ HUKUKTA TAZMİNAT PRENSİPLERİ VE HESAPLAMA
YÖNTEMLERİ
Cismani zarar ve ölüm olaylarından doğan zararların giderim biçimlerinde;
gerek öğretide gerek uygulamada tam bir birlikten söz edilemez. Bu konu; genel
tazminat prensiplerinden başlayarak faiz başlangıcı ve tazminat miktarının be­
lirlenmesine kadar uzayan bir dizi sorunu içerir. Öğretide son dönemlerde yapılan
araştırmalar her ne kadar yeterli sayıda değilse de hazırlanmakta olan tezler de
dikkate alındığında sevindirici sonuçlar mutlaka alınacaktır. Beklenlentimiz de
budur. Yargıtay'ın tazminatla ilgili dairelerinde farklı hesap yöntemleri uy­
gulanmaktadır. Sorumluluğun ve borcun kaynağından doğan farklılıkların tazminata
yansıması doğaldır. Ancak, tüm etmenler belirlendikten sonra yoksun kalınan ka­
zancın saptanmasında yani hesap tekniklerindeki yöntem farklılıkları, tazminattan
beklenen amacı tartışmalı hale getirir.
"Progresif Rant Tekniği" ile "Ortalamalar Sistemi" arasında, hesap sonucu bu­
lunan miktar açısından büyük farklılıklar mevcuttur. Çalışmamız bu sorunun çö­
zümüne yöneliktir.
(*)
Yargıtay 4. HD. Üyesi. "Bu inceleme Turhan Esener'e Armağan olarak hazırlanmıştır".
Dr. Mustafa KILIÇOĞLU
605
1. Tazminat Prensiplerine Genel Bakış
Belçika, Almanya, İsveç, Hollanda, İngiltere, Fransa gibi ülkelerde cismani za­
rarın varlığı halinde bunun mutlak tazmin edilmesi gereği prensip olarak kabul edil­
miştir. Burada ki amaç; ekonomik olarak yaralı kişinin kazanın hiç olmamış gibi du­
ruma getirilmesidir. Kişi öyle bir varsayılır ki ne daha iyi durumda olsun ne daha kötü
olsun. Bu temel bir prensiptir(l). Bir diğer deyişle sorumluluk hukukunun özelliği
mümkün olduğu ölçüde zarar nedeniyle bozulan dengeyi tekrar kurmak ve mağduru
masrafları sorumluya ait olmak üzere zarar verici eylemden önceki haline ka­
vuşturmaktır. Zararın tazmini maruz kalınan zararı tam olarak karşılamaya yönelik
olmalı hiçbir şekilde onu aşmamalıdır(2).
Fransa, Almanya, Belçika ve İngiltere'de cismani zarar sonucu ölüm hallerinde
ölümle kazaya uğrayanın gerçek tazminat hakkı ortadan kalkar. Bu defa tazminat
prensipleri kazalı dışındakilere de uygulanmak zorundadır. Zarar sonucu ölenin
yaşam düzeyi kesin ekonomik terimlerle değerlendirilemez. Genç faal bir İnsanın
hayat boyu beklenen kazançlarını tahmin etmek uygun varsayımlarla mümkün iken
emeklilik yaşını geçmiş bir kişiye ekonomik standartların uygulanması negatif ra­
kamlara ulaşabilir. Bu nedenle de insan hayatına ekonomik değer verme red­
dedilmiştir. Geriye kalan (hak sahiplerinin) zararı dolaylıdır. Öncelikle bunlar cenaze
masrafları ve kaybolan "destek" şeklinde ifade edilir. Belçika uygulamasında eğer
başkası tarafından talep ediliyorsa (mağdurun terekesi) cenaze masrafları tazmin
açısından kabul edilmez(3).
Hak sahipleri tarafından miras olarak elde edilen veya bir hayat sigortasından
elde edilen paralar tazminat prensibi olarak yukarıda sözü edilen(4) ülkelerde göz
önünde bulundurulmaz. Ancak istisnai olarak Hollanda'da hasar tesbitlerinde bunlar
hesaba katılır. İsveç'de bu fonlardan elde edilen faiz de hesapta dikkate alındığında
sorumlu için karşılanması gereken fazla bir şey kalmamaktadır(5).
Ekonomik olmayan kayıplar olarak ifade edilen manevi tazminat, AB üye ül­
kelerin bir çoğunda "Hakkaniyet prensibine göre uygulanır. Belçika hukukunda
özellikle bir "Puan Sistemi" vardır. Sürekli iş göremezlikte ekonomik ve ekonomik
olmayan kayıplarla ilgili tek bir miktar öngörülmektedir(6). Almanya'da manevi taz­
(1) PRENNIGSTORF, Werner: "General Report", s. 197.
(2) LEROY, M ax/JOET, Carole, L'evaluation Du Prejudice Corporel., s.7.
(3) PFENNIGŞTORF, VVerner: "General Report", s. 198.
(4) AB Üyesi Ülkeleri.
(5) PFENNIGŞTORF, Werner: "General Report", s. 198.
(6) PFENNIGŞTORF, VVerner: "General Report", s. 199; Benzeri bir düşünceyle HATEMİ ölüm za­
rarının "tam bütünlük zararı" olarak kabul edilmesi görüşündedir. Bkz. HATEMİ, Hüseyin, "Ölüm ve
Beden Bütünlüğü Zararında Giderim" (bildiri). Ölüm ve Cismani Zarar Hallerinde Zararın ve Taz­
minatın Hesap Edilmesi Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 10-11X11.
1993, s. 4, 5.
606
CİSMANİ ZARARLARDA TAZMİNAT HESAPLAMALARINA İLİŞKİN
SORUNLAR VE ÇÖZÜM YOLLARI
minatta her iki tarafın kazadan önceki ve sonraki şartlar dikkate alınarak "hak­
kaniyet" değerlendirilmesi yapılır. Bu sistemle Almanya'da fakir olan mağdur duy­
duğu acı karşılığı zenginden daha fazla bir tazminat alamadığı gibi terside olmaz.
Ancak mağdur, sebep olan sorumlunun umursamaz bir davranışından doğan teh­
likeden zarar görürse ödenecek tazminat daha fazla olur(7).
Manevi tazminat miktarı her ülkeye göre değişmektedir. Bu farklılık tazminatın
hukuki niteliğine yaklaşım şeklinden olabileceği gibi her ülkenin kendi iç hukukunda
tazminatın tümünün giderilmesine yönelik normatif düzenlemeden de kay­
naklanmaktadır. 21 Haziran 1990'da AB üye ülkeleri arasında yapılan bir toplantıda
tazminat etmenleri (zarar görenin yaşı, mesleği, geride bıraktıkları, geliri) aynı
olmak şartıyla zarar çeşitleri karşısında ödenen tahmini tazminat ederleri blok grafik
halinde gösterildiğinde görülmüştür ki; ülkeler arasında miktara yönelik sıralama
zarar türüne göre değişmektedir. Bundanda çıkan sonuç şudur. Manevi taz­
minatlarda zarar türüne göre ülkeler arasında sıralama değişebilmektedir(8).
Fransız Yargıtayı, ölen koca ile kadın arasında hukuki bağı aramamaktadır.
Ölen ile kadın arasında müşterek bir hayat paylaşılmışsa resmi eş ve birlikte ya­
şadığı diğer kadının manevi zarar için tazminat talep hakkı vardır(9). Yine Fransız
Yargıtayına göre "metres" niteliği tek başına dava imkanı vermez. Karı koca ilişkisi
yani birlikte yaşamın paylaşılması aranır(10). Fransız Danıştayı önceden kabul et­
memekle birlikte zaman içinde içtihatını değiştirerek nikahsız kadına tazminat hakkı
tanımıştır(11).
2. Hesap Yöntemleri
Ülkelerin genelinde maddi tazminatın belirlenmesine esas olan etmenler ko­
nusunda bir yakınlık vardır. Örnek olarak İngiltere'de maddi tazminatın hesabı için
şu bilgilere ihtiyaç vardır.
I)
Davacının (zarar görenin) doğum tarihi,
II)
Davacının kazancı ve sağlık durumu,
(7)
PFENNINGSTORF, Werner: "General Report", s. 199. Burada söz konusu olan; toplum ku­
rallarını dikkate almayan keyfi davranışlardır. Şehir içinde hız gösterisi yapan sürücüler bunlara
örnek gösterilebilir.
(8)
Bkz. Mc. INTOSH, David/HOLM ES Marjorie: Personel Injury Avvards In EC Countries, An Industry Report, Lloyd's Of London Press Ltd. Davies Arnold Cooper 1990, s. 23, 28.
(9)
Riom, 9 Kasım 1978: JCP 79, II, 19107 et note G. ALMAIRAC. LE ROY/JOET: s. 124; Riom İstinaf
Mahkemesi Kararı.
(10) Cass. Crim. 8 Ocak 1985: JCP 85, II, 20588, et note ENDREO LE ROY/JO ET: s. 124.
(11) Conds.d" Etat 3 Mart 1978: Rec. Cons.d'Let, p. 16, LE ROY/JOET: s. 124.
Dr. Mustafa KILIÇOĞLU
III)
Davacının mesleki faaliyeti,
IV)
Menfaatleri ve sorumlulukları,
V)
Zararlandırıcı olayla ilgili teferruatlı sağlık raporları ve gelişmeler,
VI)
Hastalığın gidişine ilişkin raporlar,
VII)
Davacının istihdam ve kaza öncesi net veya brüt geliri,
607
VIII) Hesap tarihine kadar davacının kazanç kayıpları,
IX)
Varsa davacının mevcut istihdam güvenliği,
X)
Gelecekteki muhtemel kazançları ve kazanç kapasitesi,
XI)
Geçmişte ve gelecekte tıbbi tedavi hemşire bakımı ve diğer yardımların
muhtemel maliyeti ve yaralanma ile olağan koşullarda gerekli araçlar,
XII)
Yaralanma sonunda devlet ve diğer şahıslar tarafından ödenen sosyal
yardım ve diğer paralar,
XIII) Kaza nedeniyle alacağı toplu paradan ödeyeceği gelir vergisi miktarı,
XIV) Tazminatın tutarını etkiyecek karşı kusur vs(12).
Dikkat edileceği üzere hesaba etki eden etmenler hassas bir incelemeyi ge­
rektirmektedir. Genelde cismani zarar ile zarar anından sonra yapılacak işlemlerde,
ileride oluşacak rücu ilişkileri açısından prosedürel bir yol takip edilir. Ekonomik
zararların belirlenmesinde bazı lüks hizmetler karşılanmaz. Örnek olarak Fransa'da
durum böyledir(13).
Tazminat hesapları ise yine değerlendirme etmenleri gibi çeşitli kriterler doğ­
rultusunda yapılır. Örnek olarak İsviçre'de bilinen zarar kesin olarak hesaplanır.
Gelecekteki oluşacak zarar, cismani zarara uğrayanın hangi koşullarda yaşamını
devam ettireceği, muhtemel zararın yekününün yüzde olarak gösterimi, çalışma
fonksiyonunun kaybı, cismani zarara uğrayanın gelecekte ne kadar kazanç sahibi
olacağı ortalama olarak belirlenir ve çalışma fonksiyonunun kaybetme oranı ile
çarpılır. Keza veri olarak, kaza olmasaydı çalışma faaliyetine ne zamana kadar
devam edeceği yani çalışabileceği süre zarfında mı yoksa tahmini emeklilik yaşına
kadar mı süreceği önem arz eder. Son olarak da kapitalizasyon yöntemine baş­
vurulur. Ve zarar, kapitalizasyon faktörü ile maluliyet oranı çarpılarak bulunur(14).
(12) M cINTOSH/HOLM ES: s. 33
(13) DELPOUX, Claude/TOMADINI, Andre, "France", Personel Injury Compensation, 1993, s. 39.
(14) STAUFFER, VVilheml/SCHAFTZLE, Theo/SCH AFTZLE/M ark: Tables de Capitalisation, 4. Ed.,
Zurih 1990, s. 54.
608
CİSMANİ ZARARLARDA TAZMİNAT HESAPLAMALARINA İLİŞKİN
SORUNLAR VE ÇÖZÜM YOLLARI
Örnekleyecek olursak Cismani zarar için;
35 yaşında bir tacir bir trafik kazasında yaralanır ve kaza sonunda tam olarak
iş göremezlik durumuna düşerse; o kişinin kaza öncesi 70'000 İfr alması ve so­
rumlunun %100 kusurlu olması halinde zarar şu şekilde hesaplanır.
•
Aktif çalışma
süresi37
•
Maluliyet %100
•
Ortalama yıllık kazanç 70'000 İfr
• Aktivite tablosunda 37 yaş karşılığı faktör 18.82 (100 İfr için %3,5 iskontodan) bulunur. %3,5 sermayeleştirme oranıdır.
- Toplam zarar 18.82x70'000=1'317'400İfr olarak bulunur(15).
Destekten yoksun kalma tazminatı için;
49 yaşındaki bir mimar geride 45 yaşında karısını bırakarak ölür. Ölenin yani
desteğin yıllık kazancı 80'000 İfr kazandığını varsayalım.
•
Erkeğin yıllık
geliri
•
Erkeğin yıllık
masrafı 16'000 İFr
Geri kalan
80'000 İFr
64'000 İFr
64'000 İFr'nın yarısı kadına ayrılıyor. 32'000 İFr bir miktar destek olarak kabul
edersek buna yıllık kadının masrafı olan 16'000 İFr ilave edildiğinde bunun 48'000
İFr eşin masrafı olarak kabul edilir:
Tablo 25'e bakılır. Tabloda yatay şerit desteğin yaşı, dikey sütun hak sahibinin
yaşı belirtilmiştir. 100 İsviçre Frankı için %3,5 iskonto üzerinden desteğin ölüm gü­
nündeki yaşı 49, hak sahibinin olayımızdaki kadının yaşı 45'in kesiştikleri sütunda
13.89 faktörü bulunur.13.89x48.000=666.720 İFr bulunur(16).
İsviçre'deki bu uygulama, Türk Hukuku uygulamasına en yakın yöntemdir.
İngiltere'deki uygulamalarda İsviçre'deki uygulamaya benzer faktör karşılığı
"çarpanlar" vardır. İngiltere'de gelecekteki kayıplara faiz uygulanmaz. Çarpanlara
gelince, ölümcül kazalarda çarpanlar ölüm tarihine uygun değerlendirilir. Yani yargıç
çarpanları ölüm tarihi olarak değerlendirir. Ölümle sonuçlanmayan olaylarda çarpan
dava tarihine göre değerlendirilir, çarpan hayat beklentisine göre hesap edilir(17).
(15) STAUFFER/SCHAFTZLE/SCHAFTZLE: s. 17, faktör için bkz. Aynı eser 20 no.lu gri tablo.
(16) STAUFFER/SCHAFTZLE/SCHAFTZLE: s. 82; faktör için bkz. aynı eser 25 no.lu tablo'nun 9.
sayfası.
(17) M cINTOSH/HOLM ES: s. 34.
Dr. Mustafa KILIÇOĞLU
609
Tazminat hesabında diğer önemli bir konu, geçmişdeki, şimdiki ve gelecekteki
belli başlı zararların takdiri için yargıcın hangi tarihi esas alacağıdır. AB üye ül­
kelerinde yapılan araştırmalarda farklı tarihlerin esas alındığı görülmüştür. Belçika,
Fransa, İngiltere, Almanya, İspanya'da karar anı, Danimarka'da ekspertiz tarihi,
İtalya'da kaza tarihi esas alınır(18). İsviçre'de destekten yoksun kalma tazminatının
hesabı desteğin ölüm gününden itibaren dikkate alınır(19). Cismani zararın tesbitinde ise hüküm tarihi esas alınır(20).
Zararın veya ekonomik şartların gelişmesi (zararın ağırlaşması) bazı ülkelerde
tazminatın gözden geçirilmesini gerektirir. Ancak bu ülkelere göre farklı şekilde olur.
Belçika'da; mahkeme ilamında veya tarafların sulh halinde revizyon hakkı saklı tu­
tulmuşsa mümkündür. İyileşme halinde gözden geçirme mümkün olmaz. Fransa'da
yargıç aksine karar verebilmektedir. İngiltere'de toplam ödeme olduğundan revizyon
mümkün olmaz. Almanya'daki uygulama da Belçika'nın uygulamasına benzerdir(21).
Genel olarak AB üye ülkelerinde tazmin edilebilir hasarların belirlenmesinde
temel olarak tazmin edilme prensibi kabul edilir. Yaralı kişinin ekonomik durumu
kaza öncesi duruma getirilmeye çalışılır. Yani zarar gören ne daha iyi ne daha kötü
duruma gelir. Bu prensip diğer kaynaklardan elde edilen tazminatların indirilmesi ile
ilgili kuralların temelidir. Tazminat prensibinin mantığı kazanın etkilerinin düzenli
aralıklarla yeniden değerlendirilmesini zorunlu kılar. Bu durumlarda kamu po­
litikalarının belirleyeceği kesin kararlar gerekir(22). AB üye ülkeleri hukukçuları
model olaylar seçerek tazminat hesapları üzerinde çalışmalarda bulunmuşlardır.
Yapılan hesaplamalar sonucu farklı sonuçların alınmasının temel nedeni farklı so­
rumluluk sistemlerine sahip olmalarıdır(23). Enflasyon oranlarında tazminatı farklı
kılan nedenlerden biridir. En yüksek faiz oranı Portekiz hesabında en azı ise Alman
Hukukçusunun yaptığı hesaplamada uygulanmıştır. Toplantının yapımından ra­
porun yayını arasındaki geçen zamandaki İngiliz Para biriminin diğer paralara olan
oranlamasında da zorluk yaratmıştır. Görülmüştür ki tazminatlarda tahmini değerler
önem arz etmektedir(24). Tazminat değerlendirilmesi AB üye ülkelerinde yargıç ta(18) MARGEAT, H.M.: "La quantification Du Dommage", s. 186-196.
(19) FM. 1. Hukuk Dairesinin 22.6.1971 tarihli (ATF 97 11 130) Mongillo'ya karşı Gobat davası, Obligationenrecht. No: 19, s. 123.
(20) FM. 1. Hukuk Dairesinin 10.7.1993 (ATF 99 11 216) tarihli kararı.
(21) MARGEAT, H.M.: "La Quantification Du Dommage", s. 186-196.
(22) PFENNIGSORF, VVerner: "General Report", s. 198.
(23) McINTOSH/HOLMES: s. 1.
(24) McINTOSH/HOLMES: s.2, 3, 4. Raporun (A) Grafikleri cismani zararları ve ölüm olaylarında taz­
minat değerleri, (B) Grafikleri tazminatların birbirine olan oranları gösterilmiştir. Orada görülmüştür
ki belirli bir zarardaki ülkeler arasında tazminatın miktarına yönelik sıralama, tazminatın türü de­
ğiştiğinde daha başka olmakta ve sıralama değişmektedir, s. 19-28.
CİSMANİ ZARARLARDA TAZMİNAT HESAPLAMALARINA İLİŞKİN
SORUNLAR VE ÇÖZÜM YOLLARI
rafından yapılmaktadır. Jüri tarafından yapılmaz. Bunun istisnası 1988'de İr­
landa’da yapıldı. İngiltere ve İrlanda'da deniz ve hava kazalarında limit değerler
vardı r(25).
Fransız Hukuku'nda, zararın tüm unsurlarını dikkate almak kaydıyla bunların
tezat teşkil eden hatalı ve tarafların taleplerine cevap vermeyen sebeplerle takdire
yönelmemek şartıyla yargıç, ödenmesini emrettiği miktarın detayını vermekle yü­
kümlü değildir. Bu nedenledir ki özellikle tazminatın zararın tümünü karşılamaya
yönelik olduğunu beyanla yetinir. Son olarak çok çeşitli zararların bütünsel bir tak­
dirini yapar. Tazminat kalemlerini belirtmez. Zararın global şekilde tesbitini meşru
göstermek için beşeri kişiliğin tekliği çeşitli insan faaliyetlerinin birbirine nüfuzu gibi
hususlara dayanılır(26). Zararın hemen tesbit edilememesi halinde mahkeme bir
provizyonu öngörebilir. Özellikle hesap için dosyanın bilirkişiye verilmesinde uy­
gulanır. Yargıç bir kazanın sorumlusuna zarar görenin 18 yaşından küçük olması
halinde 18 yaşına gelinceye kadar yıllık bir rant ödemeye hükmedebilir. Eğer küçük
için kesin bir tazminat bildirilemiyorsa, 21 yaşına kadar beklemeye karar verilir. O
zamana kadar avans verilir. Daha sonra kesin tazminat belirlenir(27).
Destekten yoksun kalma tazminatının en önemli özelliği, tazminatın "bağımsız"lığıdır. Onun bu mahiyeti, ölenin tazminat talebi konusunda sağlığında
yaptığı “tasarrufların "sorumluluk anlaşması" gibi bazı hukuki problemleri be­
raberinde getirir. Ayrıca hukukun "devir" "intikal" "takas" "haciz" gibi kimi kurumlarıyla da ilişkilerinin incelenme gereğini doğurur.
Yabancı Hukukta destekten yoksun kalma tazminatının bağımsızlığı konusunda
tam bir birlikten söz edemeyiz. İngiliz Hukuku'nda destekten yoksun kalma taz­
minatının yeni bir dava olduğu bazı İngiliz Mahkeme kararlarında olduğu gibi ilke
bazında kabul edilmektedir(28). Ancak ölenin cismani zararın vukuundan sonra
ölümden önce tazminat alması yeniden dava açma hakkını ortadan kaldırabilir(29).
Alman Hukuku'nda; destekten yoksun kalma tazminatını ölenin değil hayatta
kalanların, malvarlığında artış meydana getirdiği için ölenden bağımsız bir hak(30),
(25) M cINTOSH/HOLM ES: s. 10.
(26 McINTOSH/HOLMES: s. 10.
(27) M cINTOSH/HOLMES: s. 10.
(28) TEKİNAY, S. Sulhi: Ölüm Sebebiyle Destekten Yoksun Kalma Tazminatı, s. 65, Naklen, PROSSER, William L.: Handbook often law of Torts, second edition, St. Paul, Minn 1955, s. 711 e SALMOND, Sir John/H euston R.F.V., On the Law of Torts, Thirteenth edition, London, 1961, s. 652.
(29) TEKÎNAY, S. Sulhi Ölüm Sebebiyle Destekten Yoksun Kalma Tazminatı, s. 65, Naklen, SALM ON D ,s. 653.
(30) TEKİNAY, S. Sulhi: Ölüm Sebebiyle Destekten Yoksun Kalma Tazminatı, s. 65, Naklen, PALANDT/DANGKELM ANN /H OCH E/KEİDEL/LAUTERBAH : Burgerliches, Gesetzbuch 21
Auflage, München und Berlin, s. 844, la, s. 753.
Dr. Mustafa KILIÇOĞLU
611
ölenin olaya sebebiyet vermesindeki kusur oranında hatta tam kusurlu olması ha­
linde tazminatın tamamen ortadan kaldırılacağı da dikkate alınırsa (Alman Medeni
Kanunu m. 846, 254) tazminatın ölene “bağlı bir hak(31) olarak düzenlenmesinden
hareketle karma bir yapısı olduğundan söz edebiliriz.
Fransız Hukuku'nda bağımsızlık ilkesi tam olarak uygulanmaktadır. Öyleki
Alman Hukuku'nda sorumsuzluk kaydı Alman Medeni Kanunu m. 844'de hak sa­
hiplerinden destek tazminatını ortadan kaldırdığı halde(32), Fransız Hukuku'nda
sorumsuzluk kaydı dahi bu hakkı ortadan kaldırmamaktadır(33).
İsviçre - Türk Hukuk sistemlerinde destekten yoksun kalma tazminatının "ba­
ğımsızlık" özelliğinde görüş birliği vardır. Bunun temel nedeni bu hakkın ölenin ki­
şiliğine bağlı olmadan destekten yoksun bırakılan kişinin kişiliğinden doğan bir hak
oluşudur. Bu yüzden de ölenin terekesine bağlı değildir(34). Borçlar Kanunu m.
45/II maddesi destekten yoksun kalan kişi için mirasçılık sıfatını aramamıştır.
Bunun sonucu olarak ölenin ölüm ile destekten yoksun kalacağı varsayılan mi­
rasçısı mirası reddetse dahi sorumluya karşı destekten yoksun kalma tazminatı
talebinde bulunabilir(35). Ancak terekenin borca batak olması halinde miras red­
dedilmişse burada ayrık bir durum vardır. Buna göre ölenin daha sağlığında destek
şartı gerçekleşmediğinden sorumlu aleyhine dava açılamayacaktır(36).
İsviçre - Türk Hukuk Öğretisinde ölenin ölüm öncesi tazminatının mahkeme
kararıyla alınması, sulh ya da feragat hallerinin destekten yoksun kalma taz­
minatının sonucuna etkisi konusunda kimi çözümler tartışmalıdır. Genel olarak
destekten yoksun kalma tazminatının bağımsızlığın bir sonucu olarak, ölenin ölüm
öncesi davadan feragati sulhu ya da sorumluyu affetmiş olması gerideki hak sa­
hiplerine etkisi olmaz(37). Buna zaman aşımını da ilave edebiliriz(38). Bu konudaki
(31) TEKİNAY, S. Sulhi: Ölüm Sebebiyle Destekten Yoksun Kalma Tazminatı, s. 64, Naklen, STAUNDİNGER, J.V: Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch, 11 Auflage, 27, Lieferung, Berlin,
1959, s. 122 -162.
(32) TEKİNAY, S. Sulhi: Ölüm Sebebiyle Destekten Yoksun Kalma Tazminatı, s. 64, Naklen, ENNNECCERUS, L./K İPP, T./YVOLFF M.: Lehrbuch des Bürgerlichen Rechsts, II. Band, Tübingen
1958, s. 1003.
(33) TEKİNAY, S. Sulhi: Ölüm Sebebiyle Destekten Yoksun Kalma Tazminatı, s. 64, Naklen SAVATER, Rene: Traite de La responsabilite çivile en droit français, tome: 2 deuxime edition, Paris,
1951, s. 108-109.
(34) OSER/SCHÖNENBERGER s. 415. Aynı görüş, FUNK, Fritz:, s. 80.
(35) TEKİNAY, S. Sulhi: Ölüm Sebebiyle Destekten Yoksun Kalma Tazminatı, s. 66 ve orada gös­
terilen yazarlar.
(36) TEKİNAY, S. Sulhi: Ölüm Sebebiyle Destekten Yoksun Kalma Tazminatı, s. 66.
(38) OSER/SCHÖNENBERGER: 414.
612
CİSMANİ ZARARLARDA TAZMİNAT HESAPLAMALARINA İLİŞKİN
SORUNLAR VE ÇÖZÜM YOLLARI
inceleme temelde ölenin ölüm öncesi tazminatı alıp almaması açısından ya­
pılmalıdır. Ölen, cismani zarar sonrası bir tazminat karşılığı sulh ya da feragatte
bulunabilir, veya mahkeme kararıyla bir miktar maddi tazminatı almış olabilir(39).
Alınan bu tazminatın elde edilişinden sonra cismani zarara neden olan olay sonucu
ölüm gerçekleşmiş ise bu halin açılabilecek bir tazminat davasına etkisi ihtimallere
göre değerlendirilmelidir.
Tekinay; konuya yönelik incelemesinde temel kriter olarak ölüm öncesi "taz­
minat miktarlarını" almıştır. Buna göre destek ihtiyacında olan mirasçıların, des­
teğin ölüm öncesi aldığı tazminat, destekten yoksun kalma tazminat miktarını ge­
çiyorsa sorun yoktur. Tazminat alamaz. Ancak önceki tazminat, destek tazminatının
altında kalıyorsa tazminat farkına karar verilmelidir. Destekten yoksun kalanlar mi­
rasçı olmadıkları takdirde böyle bir uygulamaya gerek yoktur(41). İkinci ayırım sulh
ve ibranın herhangi bir tazminatı kapsamamasıdır. Bu konuda Tekinay, desteğin
iradesinin araştırılmasıyla sonuca varmanın doğru olduğunu ölenin herhangi bir
kanuni mükellefiyeti olmadan yani nafaka mükellefiyeti olmadan kişilere hayatta iken
vazgeçebileceği bir yardımı yine hayatta iken sulh ve ibra ile ortadan kaldıramamanın çelişki yaratacağı düşüncesini savunmaktadır(41).
Ölen ile sorumlu arasında ölenin hayatta iken yaptığı sorumsuzluk an­
laşmasının destekten yoksun kalma tazminatına etkisi arasında taraflar arasında
akdi ilişkinin varlığı ya da yokluğuna göre ikili bir çözüm tarzı bulunmaktadır. Kay­
nağını BK. m. 99'un teşkil ettiği hükmün ilk fıkrasında "hile" ve "ağır kusur" halinde
sorumsuzluğu getirecek her şartın batıl olduğu ikinci fıkrada ise "hafif kusur" hileli
de olsa alacaklı borçlu hizmetinde ise hafif kusur halini sorumsuzluk şartı olarak
yapılacak düzenlemenin yargıç tarafından batıl kabul edilebileceği ifade edil­
mektedir. Tekinay, taraflar arasındaki akdi ilişkinin varlığı halinde sorumsuzluk ka­
yıtlarının beden bütünlüğüne razı olunacağı anlamına gellmeyeceği kişiliğin ihlaline
ilişkin sorumsuzluk kaydının hafif ihmale de dayansa batıl sayılması gerektiği ve
bunun hukuki dayanağının BK. m. 99 olmayıp BK. m. 19/11 ve Medeni Kanunun m.
23 olduğunu vurgulamıştır(42).
(39) Ölüm olayı bir haksız fiil sonucu olabileceği gibi meslek hastalığı ya da iş kazası sonucu yani
akdi sorumluluğa yol açan cismani zarar sonucuda oluşabilir. Hangi şekil sorumluluk olursa
olsun tazminat cismani zarara sebep olan somut olayla o olay sonucu oluşan ölüm arasında geçen
zaman süreci içerisinde dava yoluyla tazminat elde edilebilir, ya da aynı süreç içerisinde bir
miktar para karşılığı sulhe feragatte bulunabilir.
(40) TEKİNAY, S. Sulhi: Ölüm Sebebiyle Destekten Yoksun Kalma Tazminatı, s. 69-70.
(41) TEKİNAY, S. Sulhi: Ölüm Sebebiyle Destekten Yoksun Kalma Tazminatı, s. 70.
(42) TEKİNAY, S. Sulhi: Ölüm Sebebiyle Destekten Yoksun Kalma Tazminatı, s. 71-72.
Dr. Mustafa KILIÇOĞLU
613
işçi işveren arasındaki hizmet akdine yönelik irdelemede temel kriterler BK. m.
332 ve İş K. m. 73‘teki normatif düzenlemelerdir. Bu hükümlerin emredici özelliği her
türlü sorumsuzluk anlaşmasını engeller(43). Kaldı ki kusursuz sorumluluğu ağır hali
olan tehlike sorumluluğunu benimseyen bir uygulamanın BK. m. 99 yoluyla daratılması paradox teşkil eder. Akidden doğan bu talep yalnız işçinin hakkıdır. Ko­
ruma ödevini yerine getirmeme ölümle sonuçlanmışsa uygulamada OR. m. 45 ve
47'e endeksleme yoluyla geride kalanlara da tazminat hakkı tanımaktadır (BGE 292
503, 312 237, 352 426, 362 220 E3=R 29 19 Nr. 9). Sorumluluğun derecesi OR m.
99, BK. m. 98 tazminatı önlenmemelidir(44). İsviçre'deki bu eğilim gerek Türk Hu­
kuku Doktrinde gerek tatbikatta kabul edilmektedir.
Ölenle sorumlu arasında akdi bir ilişki yoksa ölenin rızası haksız fiil so­
rumluluğunu şartsız olarak ortadan kaldırmaz. Medeni kanunun 23 ve 24 mad­
delerindeki kişiliği koruyan hükümlerin süzgecinden geçilerek sonuca varılmalıdır
(45).
Mukayeseli hukukta konuya yönelik bir başlık yoktur. Ancak bir gruplandırma
yaparsak Fransız, İngiliz, Hollanda ve Belçika hukuklarında sorumsuzluk an­
laşmasına ilişkin hükümlerin bulunmadığı; Fransa'da sorumluluğun kaldırılmasına
ilişkin anlaşmaların kamu düzenine ve ahlaka aykırılık açısından ele alındığı ağır
ihmal halinde sorumsuzluk anlaşmasının kabul edilmediği ancak ihmal-için cevaz
verildiği, yukarıda söz edilen diğer ülkeler benzer yargı kararları ile Fransa'daki uy­
gulamaya paralel uygulamalarda bulundukları görülmektedir. İtalya Medeni Kanunu
borçlunun kasıt ve ağır kusurundan doğan sorumluluğu ortadan kaldıran her çeşit
anlaşmayı geçersiz saymıştır. Alman Hukuku'nda ise BGB 276/II ile borçlunun
kastından doğan sorumluluğun kaldırılamayacağı ilkesi getirilmiştir(46).
Cismani zarar hallerinde ya da ölüm hallerinden doğan zararları giderici taz­
minatlar İcra İflas Kanunu m. 82/IPye göre "haczedilemez". Sözü edilen maddedeki
aile terimi kan ve sihri hısımlığın dışında birlikte yaşayan yani bağlı kişileri de
kapsar. Bunun sonucu olarak BK. m. 45/ll'de ifadesini bulan destekten yoksun
(43) Bu konuda fazla bilgi için bkz. AKMAN, Galip Sermet: Sorumsuzluk Anlaşması, İstanbul, 1976,
s. 60 ve orada gösterilen yazarlar.
(44) BECKER, Herman: (Çev. Suat DURA) s. 500.
(45) TEKİNAY, S. Sulhi: Ölüm Sebebiyle Destekten Yoksun Kalma Tazminatı, s. 71.
(46) AKMAN, G. Sermet: s. 48 Naklen, FUHRMANN, Gunther: Zulâssıgkeit der Haftungsabidingung nur bei leichver Fahrlâssigkeit BB 1972 I. s. 557, 558 ve dn 20’deki gösterilen
kararlar ve yazarlar.
CİSMANİ ZARARLARDA TAZMİNAT HESAPLAMALARINA İLİŞKİN
SORUNLAR VE ÇÖZÜM YOLLARI
kalma tazminatı İİK. m. 82/11 kapsamı altında değerlendirilmelidir. Jeagger’e göre
kanun koyucunun bundaki amacı, tazminattan sadece zarar görenlerin fay­
dalanması düşüncesidir(47). Ölüm olayı destek açısından önemlidir. Zira ölüm
döncesi ilama müstenit olmayan nafakalar İİK. m. 83'e göre borcu ve ailesi için lü­
zumlu miktar tenzilinden sonra haczedilebileceği kuralı ölüm sonrası için uy­
gulanm az^).
Destekten yoksun kalma tazminatının borçlusu, alacaklıya karşı olan alacağını
"takas" edemeyeceği gibi ölen-desteğin alacaklısı olsa dahi takas hükümlerinden
yararlanamaz. Bunun dayanağı BK. m. 123‘ün geniş yorumuyla varılacak sonuçtur.
Doktrinde Von Tuhr'un önderlik ettiği görüşe göre kanun burada yalnız aile hu­
kukundan doğan nafaka haklarını değil, amacı itibariyle alacaklının geçimi için lü­
zumlu olan şeyleri sağlamaya yarayan talep haklarını da gözönünde tutmuştur.
Oser ve Martı'de aynı kanaattedir. Ancak Rossel, Alfred Martin, Funk gibi bazı hu­
kukçular İcra İflas Kanununa göre haczi caiz olmayan hakların esasen takas edi­
lemeyeceği görüşündedir(49).
II. UYGULAMADA TAZMİNATIN HESAPLANMASI VE FAİZ BAŞLANGICI
Cismani zarar nedeniyle açılan tazminat davalarıyla ilgili olarak faizin tanımı,
borcun gerçekleştiği tarih ile ödeme tarihi arasında geçen zaman için borçlunun
anaparanın belirli bir yüzdesi kadar zarara uğrayana ödemesi gereken miktar olarak
tanımlanabilir. Bu tanım çerçevesinde ödenecek faiz miktarının belirlenebilmesi
için;
1. Borcun gerçekleşmesi,
2. Borcun ölçülmesi,
3. .raiz oranının belirlenmesi,
gerekmektedir.
Borcun ölçülmesi; tartışmalara konu olan faizin hangi tarihten başlaması ge­
rektiği konusunun temelini teşkil etmektedir. Bu nedenle, mevcut uygulamada bor­
cun nasıl ölçüldüğü önem kazanmaktadır.
(47) TEKİNAY, S. Sulhi: Ölüm Sebebiyle Destekten Yoksun Kalma Tazminatı, s. 73, Naklen, JAEGER, Charles: Commentare de la loi Poursiuite Pour Dette et le Faillite, Lausannet 920, s. 308
aynı görüş OSER/SCHONENBERGER, s. 419.
(48) Tekinay, bu durumun özgü disiplinsizliği olarak niteleyip yasama yoluyla giderilmesi gerekliliğni vurgulanmıştır. TEKİNAY, S. Sulhi: Ölüm Sebebiyle Destekten Yoksun Kalma Taz­
minatı, s. 75.
(49) TEKİNAY, S. Sulhi: Ölüm Sebebiyle Destekten Yoksun Kalma Tazminatı, s. 79, 80 ve 28, 29, 30,
31'de gösterilen yazılar.
Dr. Mustafa KILIÇOĞLU
615
Bilindiği gibi trafik kazaları veya iş kazaları gibi cismani zarar nedeniyle açılan
tazminat davalarında, gerek cismani zararın zaman içinde belirginleşmesi, gerekse
de olay tarihi ile hüküm tarihi arasında geçen zaman nedeniyle iki tür hesap ya­
pılması kaçınılmaz olmaktadır.
Bunlardan birincisi olay tarihi ile hüküm tarihi arasında oluşan "Gerçekleşen
Zarar", diğeri ise cismani zarar nedeniyle zarara uğrayan kişinin, kalan faal çalışma
ömrü boyunca kazanabileceği geliri bugünden tazmin edilmesi esasına dayanan
"İşleyecek Zarar"dır.
1. Gerçekleşen Zarar
Gerçekleşen zararın hesabında, olay tarihi ile hüküm tarihi arasında zarara
uğrayanın kazançları toplanmakta ve zararın derecesiyle çarpılarak gerçekleşen
zarar bulunmaktadır.
Bunu çok basit bir örnekle açıklayalım. Bir trafik kazası nedeniyle beden gü­
cünde yüzde 34 oranında kayıp tespit edilen bir kişinin açtığı tazminat davasında,
olay tarihi ile bilirkişi raporu tarihi arasında tam 4 yıllık bir zaman süresi geçmiş ol­
duğunu varsayalım. Bilirkişi gerçekleşen zararın hesabında, öncelikle geçen 4 yıllık
zaman sürecinde elde edebileceği gelirleri tespit etmek durumundadır. Varsayalım
ki; davacının 1. Yılda 10 milyon, 2. yılda 15 milyon, 3. yılda 22 milyon, 4. yılda ise
30 milyon lira kazanç elde edebileceği tespit edilmiş olsun.
Uygulamada
bu
kazançlar
toplanmakta
ve
(10+15+22+30=77) 77 milyon lira olarak hesaplanmaktadır.
gerçekleşen
zarar
Esas olarak bu rakamlar toplanabilir nitelikte değildir. 4. yıldaki 30 milyon lira ile
1. yıldaki 10 milyon lira arasındaki farkın temel nedeni enflasyondur. Diğer bir ifa­
deyle alım gücü arasında pek büyük bir fark olmamakla beraber, sadece rakamlar
farklılaşmaktadır.
Örneğin, t yılında 10 milyon liralık gelir t+1 yılında 25 milyon liraya çıksa enf­
lasyon da yüzde 150 artmış olsa, kişinin alım gücü yüzde 150 artmıştır denebilir mi?
Veya, kişinin iki yıllık geliri 35 milyon lira olması ne ifade eder? Esasında alım gücü
olarak kişinin gelirinde bir değişiklik olmamıştır. Dolayısıyla, toplam kazancı ya t yılı
fiyatlarıyla 20 milyon (10+25/(1+1.5)) lira veya t+1 yılı fiyatlarıyla 50 milyon (25+25)
lira şeklinde ifade etmek doğru olacaktır.
Örneğimize dönersek, yıllık gelirlerdeki artışın büyük bir kısmı enflasyondan
kaynaklandığına ve toplanabilir nitelikte olmadığına göre önümüzde 3 alternatif
bulunmaktadır.
616
CİSMANÎ ZARARLARDA TAZMİNAT HESAPLAMALARINA İLİŞKİN
SORUNLAR VE ÇÖZÜM YOLLARI
a. Gelirler olay tarihi fiyatlarına çekilerek toplamak. Bu durumda, borç olay
tarihindeki satınalma gücü esas alınarak hesaplandığı için gecikme faizi olay ta­
rihinden itibaren başlamalıdır.
Örnekte varsayaım ki tüketici fiyatları (enflasyon) 1. yıldan 2. yıla yüzde 45, 2.
yıldan 3. yıla yüzde 45, 3. yıldan 4. yıla yüzde 35 artmış olsun.
1. yıl fiyatlarıyla geliri ifade edersek;
1. yıl= 10 milyon
2. yıl= 15/(1+0.45)= 10.3 milyon
3. yıl= 22/((1 +0.45)*(1 +0.45))= 10.5 milyon
4. yıl= 30/((1+0.45)*(1+0.35))=10.6.milyon
Bu durumda artık gelirler aynı satın alma gücünü ifade etmekte ve toplanabilme
özelliğini taşımaktadır. Yani zarara uğrayanın 1. Yıl fiyatlarıyla (örneğin 1993 yılı
fiyatlarıyla) toplam geliri 41.4 milyon (10+10.3+10.5+10.6) liradır.
Böylece, borç olay tarihindeki fiyatlarla (satınalma gücüyle) tanımlandığı (öl­
çüldüğü) için, faizin başlangıcı olay tarihi olmalıdır.
Bu yöntemde iki temel sorun vardır. 1) Hesaplamanın aylara hatta günlere da­
yanılarak yapılması zorunluluğu hesaplamaları zorlaştırabilir. 2) Kanuni faiz ora­
nının enflasyon oranından düşük olması durumunda zarar görenin kayba uğraması
durumu ortaya çıkar. Bu durum davacı aleyhine sonuç verir.
b. Her yılın gelirine ayrı ayrı gecikme faizi uygulamak. Örneğimizde, 1 yılda
oluşan 15 milyon liralık gelire 3 yıl vs. faiz uygulanabilir. Böylece her yılın ayrı ayrı
satın alma gücüyle elde edilen gelirlere (borçlara) faiz uygulanmış olur. Bu yöntemin
de yukarıda sayılan sakıncaları mevcuttur.
c. Rapor tarihindeki geliri esas almak. Örneğimizde 4. yıl geliri esas alındığında
(diğer bir ifadeyle 4. Yıl satınalma gücü esas alındığında), 4 yıllık toplam gelir 4. Yıl fi­
yatlarıyla (örneğin 1997 yılı fiyatlarıyla) 120 milyon lira (30+30+30+30) olacaktır.
Bu yöntem, davacı ve davalı açısından en adil yöntemdir. Çünkü;
1. Zarara uğrayan kişi, eğer bu zarara uğramamış olsaydı rapor tarihindeki
geliri elde etmiş olacaktı.
2. Satınalma gücü artışı açısından, bugün elde ettiği kazançla olay tarihinde
elde ettiği kazanç arasındaki fark bu dönemdeki verimlilik artışı kadardır.
3. Verimlilik artışı ise zaten rapor tarihine yansıtılmaktadır. (Örneğin; memursa
bordrodaki artış, işçiyse yevmiyedeki artış, veya asgari ücretteki artış gibi).
Dr. Mustafa KILIÇOĞLU
617
Böylece, rapor tarihindeki gelir esas alınarak bu geliri rapor tarihi ile olay tarihi
arasındaki döneme yaymak, davacının bu dönemdeki tüm zararlarının tazmin edil­
miş olması anlamına gelmektedir.
Bu hesaplamanın üzerine olay tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesi ise
tazminatın temel prensiplerine aykırı olacak ve davacı lehine haksız kazanç olu­
şacaktır.
Sonuç olarak; gerçekleşen zararın rapor tarihindeki gelir ve satınalma gücü
esas alınarak hesaplanması ve gecikme faizinin başlangıcı olarak rapor tarihinin
alınması en uygun ve adaletli bir yöntem olarak benimsenmesi önerilmelidir.
2. İşleyecek Zarar
İşleyecek zararın hesabında rapor tarihindeki yıllık gelir her yıl yüzde 10 ar­
tırılarak kalan faal ömürde kazanılabilecek gelirler toplanmaktadır. Elde edilen
miktarın bugünkü peşin değeri (net present value) yüzde 10 iskontoyla hesaplanıp
işleyecek zarar olarak bulunmaktadır.
Mevcut durumda işleyecek zarar hesabında iki ayrı yöntem uygulanmakta (1.
Ortalamalar Sistemi veya Ortalama Ücret Sabit Rant Sistemi 2) Progressif Rant
Tekniği) ve yapılan teknik bir hata nedeniyle farklı sonuçlar vermektedir.
Bugün bütün dünyada peşin değer hesabı, progresif rant tekniği ile ya­
pılmaktadır. Firmalardan bankacılık kesimine, sigortacılıktan factoring işlemlerine
kadar her alanda progressif rant tekniği uygulanmaktadır. Bu yöntem o kadar yay­
gındır ki ev tipi bilgisayarlarda yaygın olarak kullanılan Lotus, Excell gibi prog­
ramlarda bu işlemler bir tek tuşla yapılabilmektedir. (Örneğin Lotus programında
peşin değer @NPV(faiz oranı, gelir serisi) işlemiyle yapılmaktadır.)
Uygulanmakta olan iki sistem arasındaki fark nedir? Veya iki sistem arasında
gerçekten büyük farklılıklar olması doğal mıdır yoksa teknik bir hata mı ya­
pılmaktadır? Aşağıda ispatı yapıldığı gibi esasında iki yöntem de aynı sonucu
vermektedir ancak Ortalamalar sisteminde belki basit fakat çok büyük bir hata ya­
pılmaktadır. Bu durumu aşağıdaki örnekle açıklayabiliriz.
ÖRNEK: 1996 yılında vuku bulan trafik kazası nedeniyle 2/3 oranında beden
gücü kaybı nedeniyle açılmış dava olsun ve zarar görenin 1996 yılı geliri, ra­
kamların büyüklüğünden doğabilecek takip etme zorluğunu gidermek için, 10 TL ve
çalışma ömrüde 30 yıl olsun.
İşleyecek zararı her iki yöntemle yapılıp karşılaştırılması aşağıda ve­
rilmektedir.
CİSMANİ ZARARLARDA TAZMİNAT HESAPLAMALARINA İLİŞKİN
SORUNLAR VE ÇÖZÜM YOLLARI
a. Progressif rant tekniğine göre hesaplama:
Bu yöntemle yapılan peşin değer hesabında her yılın geliri ayrı ayrı hesaplanıp
toplanmaktadır.
Tablo 1.
GELİR (TL)
YIL
HO
GO
AO
!
KATSAYI
İSKO NTO LU
KAZANÇ (TL)
1
2
1996
10.00
0.9091
9.09
1997
11.00
0.8264
9.09
3
4
1998
1999
12.10
0.7513
9.09
13.31
0.6830
9.09
5
2000
14.64
0.6209
9.09
6
2001
16.11
0.5645
9.09
7
2002
17.72
0.5132
9.09
9.09
8
2003
19.49
0.4665
9
2004
21.44
0.4241
9.09
10
2005
23.58
0.3855
9.09
11
2006
25.94
0.3505
9.09
12
2007
28.53
0.3186
9.09
13
14
2008
31.38
0.2897
9.09
2009
34.52
0.2633
9.09
15
2010
37.97
0.2394
9.09
16
17
2011
41.77
0.2176
9.09
2012
45.95
0.1978
9.09
18
2013
50.54
0.1799
9.09
19
2014
55.60
0.1635
9.09
20
2015
61.16
0.1486
9.09
21
67.27
0.1351
9.09
22
2016
2017
23
2018
74.00
81.40
0.1228
0.1117
9.09
9.09
24
2019
89.54
0.1015
9.09
9.09
25
2020
98.50
0.0923
26
2021
108.35
0.0839
9.09
27
2022
119.18
0.0763
9.09
28
2023
131.10
0.0693
9.09
29
2024
144.21
0.0630
9.09
2025
158.63
0.0573
9.09
TOPLAM
1,644.94
30
AO= Aritmetik Ortalama
GO= Geometrik Ortalama
272.72
HO= Harmonik Ortalama
Dr. Mustafa KILIÇOĞLU
619
Tablodan da görüleceği gibi davacının 30 yıl içinde elde edeceği gelir her yıl
bileşik olarak yüzde 10 artırılarak 1,644.94 lira olmakta ve peşin değeri 272.73 lira
olarak hesaplanmaktadır.
b.
Ortalamalar Sistemi veya Ortalama Ücret Sabit Rant Sistemine göre
uygulanan yönteme göre hesaplama:
Tablo 2. Ortalamalar sistemine göre
k (1+faiz oranı)
(1)
1.1
N (yıl sayısı)
(2)
30
1996 yılı geliri (TL)
(3)
10
Kn (30 yıllık bileşik faiz/ (1.130)
(4)
17.449
(Kn-1)/(k-1) (faizlerin toplamı)
(5)
164.494
toplam kazanç (5*3)
(6)
1,644.94
yıllık ortalama kazanç (6/2)
(7)
54.83
peşin sermaye değeri (7*5/4)
(8)
516.89
maddi zarar oranı
0.67
maddi zarar
345
Mevcut uygulamaya göre, peşin sermaye değeri 516.89 lira olmaktadır. Hal­
buki, progressif rant yöntemine göre bu tutar 272.73 lira olarak hesaplanmıştı.
Aynı değeri hesaplamaya yönelik iki yöntemin arasındaki farkın 2 misli olması
normal karşılanabilir mi? Bu hesaplamalardan hangisi güvenilir, doğru ve adil bir
sonuç vermektedir? Araştırılması gereken budur.
Bu soruların cevabı esasında iki yöntemin de aynı sonuçları verdiği ancak ya­
pılan bir istatistiki hata nedeni ile aradaki farkın oluştuğudur. Farklılık ortalama gelir
hesabından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle önce istatistikte ortalama hesaplarını
kısaca açıklamakta fayda vardır.
620
CİSMANİ ZARARLARDA TAZMİNAT HESAPLAMALARINA İLİŞKİN
SORUNLAR VE ÇÖZÜM YOLLARI
3. "Ortalama" Kavramı
Ortalama, istatistikte merkezi eğilim ölçüsü olarak tanımlanmaktadır. Bundan
kasıt, herhangi bir kümeyi (örneğin bir fabrikada çalışan işçilerin ücretleri) tek bir
rakamla ifade etmektedir. Diğer bir ifadeyle, kümedeki birimlerin tek tek hangi değeri
aldığını bilmeden, ortalama kullanarak birimlerin aldığı değerleri en az hatayla tah­
min etmek için ortalama kullanılır.
Bu rakamı tespit etmek için değişik ortalama hesaplamaları kullanılmaktadır.
Bunlar; Mod, Medyan, Aritmetik Ortalama, Geometrik Ortalama, Harmonik Or­
talama, en yaygın olanlarıdır.
Ancak uygulamada konuyla teknik olarak ilgilenmeyenlerin dışında, kümenin
özelliği dikkate alınmadan aritmetik ortalama kullanılmaktadır. Konumuzda da bu tip
hata yapılmaktadır. Şimdi bu ortalamalardan bazılarını örneklerle ve kullanım
alanlarıyla açıklayalım.
Aritmetik Ortalama, en yaygın fakat en bilinçsizce kullanılan ortalama şeklidir.
Basit olarak, birimlerin değerlerinin toplamının toplam gözlem sayısına bö­
lünmesiyle elde edilir.
ÖRNEK: 1
Varsayalım ki bir fabrikada 10 işçi çalışmaktadır ve aldıkları ücretler 10, 9, 8,
11, 12, 11, 9, 13, 7, 10 olsun. Bu fabrika için ortalama işçi ücreti;
(10+9+8+11+12+11+9+13+7=10)/10=10 lira olarak hesaplanır.
Burada aritmetik ortalama hesaplamak uygundur. Birimlerin aldığı değerler
birbirine yakındır ve ortalama kullanarak bu fabrikadaki işçilerin herbirinin 10 lira
ücret aldığını varsaymak yanlış olmaz.
ÖRNEK: 2
Varsayalım ki dolar kuru üç ayda yüzde 36 arttı. Aylık ortalama artış nedir so­
rusuna eğer aritmetik ortalama ile cevap verilirse 36/3=12 olur ki varılan sonuç son
derece hatalı olur.
Nitekim dönem başında 100 TL=1 Dolar ise, her ay yüzde 12 oranında artılırsa
1. ayın sonunda 100*(1+.12)=112, ikinci ayın sonunda 112*(1+.12)=125.44 ve 3.
ayın sonunda 125.44*(1+.12)=140.49 bulunur. Dolayısıyla aritmetik ortalamayla
hesaplandığı zaman üç aylık dolar kuru artışı 140.49/100*100-100=40.9 yani yüzde
40.9 artış olduğu bulunur.
Dr. Mustafa KILIÇOĞLU
621
Buradaki farklılık hesaplamadan değil yanlış ortalama kullanılmasından
kaynaklanmaktadır. Nitekim bileşik olarak artan bir seride aritmetik ortalama
yerine geometrik ortalama kullanılmalıdır.
Geometri ortalama, n tane birim değerinin birbiriyle çarpımının n. dereceden
köküyle hesaplanmaktadır.
GO=(n1*n2*...*nn)<1/N) N=toplam gözlem sayısı
Örneğimizde 3 aylık artış oranı yüzde 36 idi. n1*n2*n3=1.36
GO=1.36<1/3)=1.108 diğer bir ifadeyle yüzde 10.8 bulunur.
Geometrik ortalamayla hesabı yaptığımız zaman; 1. Ayın sonunda
100*1.108=110.8, 2. ayın sonunda 110.8*1.108=122.77, 3. ayın sonunda
122.77*1.108=136 bulunur ki üç aylık artışla aynı değer bulunmuş olur.
Bu örneklerin verilmesindeki amaç ortalama hesaplarının doğru ya­
pılmadığı zaman sonuçların nasıl farkedeceğini göstermek içindir.
Konumuz olan örneğe dönersek; gelir her yıl yüzde 10 artırılmaktadır. Gelirin
bu yapısı, ortalama için kullanılacak istatistiğin geometrik ortalama olması daha
uygun görülmektedir. Nitekim Aritmetik Ortalama hesaplandığında ortalama
gelir 54.83 TL bulunmaktadır ki bu gelir 30 yıl içinde 19. yılda elde edilecek
gelire yaklaşmaktadır. (Tablo 1) Diğer bir ifadeyle, hesaplama her yıl 19 yıl
sonra elde edilecek gelire göre yapılacaktır ki bu da yukarıdaki örneklerde de
görüldüğü gibi yukarı doğru bir sapmaya neden olacaktır.
Geometrik ortalama hesaplanırsa;
GO=(10*11 *12.1 *
*158.63)(1/3°)=39.82 TL
Geometrik ortalama görüldüğü gibi 15. yıl civarındaki gelire tekabül et­
mekte ve aritmetik ortalamaya göre daha sağlıklı bir sonuca ulaşılmaktadır,
ancak yine de progressif rant tekniğine göre fark vardır.
Bu fark nerden kaynaklanmaktadır? Konumuzda gelir her yıl yüzde 10 ar­
tırılmaktadır. Yani her yıl satın alma gücü yüzde 10 artmaktadır. Dolayısıyla, bu
faktörü de göz önüne almak gerekir. Bunu hesaba katabilen ortalama istatistiği ise
Harmonik ortalamadır.
Harmonik ortalama çeşitli istatistik kitaplarında (Uğur Korum, İstatistiğe Giriş,
Necati İşçil, İstatistik Metotları ve Uygulamaları, Necdet Yurtsever, Deneysel İs­
tatistik Metotları) değişkenlerin terslerinin aritmetik ortalamasının tersi olarak ta­
nımlanmaktadır.
622
CİSMANİ ZARARLARDA TAZMİNAT HESAPLAMALARINA İLİŞKİN
SORUNLAR VE ÇÖZÜM YOLLARI
Hesaplama formülü;
H0=N/(1/n1+1/n2+....+1/nk) N= toplam gözlem sayısı = k
Kullanım alanları ise "... zamana nispet edilen olayların ortalamasını he­
saplamada (Yurtsever)",
1 lira ile alınan ortalama miktar (işçil)" (satmalına
gücü), "...para birimi başına satın alınan birim sayısı (Korum)" olarak verilmektedir
ve konumuzla tam ilgilidir.
Örnek davada Harmonik Ortalama hesaplarsak;
YIL
Gelir
1/Gelir
1
1996
10.00
0.1000
2
1997
11.00
0.0909
3
4
1998
12.10
0.0826
1999
13.31
0.0751
5
2000
14.64
0.0683
6
2001
16.11
0.0621
0.0564
7
2002
17.72
8
2003
2004
19.49
0.0513
21.44
0.0467
23.58
25.94
0.0386
9
10
2005
11
12
2006
2007
28.53
0.0350
13
2008
31.38
0.0319
14
2009
34.52
15
2010
37.97
0.0290
0.0263
0.0239
0.0424
16
2011
41.77
17
2012
45.95
0.0218
18
19
2013
2014
50.54
0.0198
55.60
0.0180
20
21
2015
2016
61.16
67.27
0.0164
22
2017
74.00
0.0135
0.0149
23
2018
81.40
0.0123
24
2019
89.54
0.0112
25
2020
98.50
0.0102
26
2021
108.35
0.0092
27
2022
119.18
0.0084
28
2023
131.10
0.0076
29
2024
144.21
0.0069
30
2025
158.63
0.0063
TOPLAM
1,644.94
1.0370
Dr. Mustafa KILIÇOĞLU
623
H0= 30/1.0370=28.93 bulunur.
Şimdi 3 ayrı ortalamayla hesaplanan peşin değeri Progressif Rant Tekniğiyle
karşılaştıralım.
Aritmetik
Ortalama
Geometrik
Ortalama
Harmonik
Ortalama
Progressif
Rant. Yönt.
k (1+faiz oranı)
(1)
1.1
1.1
1.1
...
N (yıl sayısı)
(2)
30
30
30
...
1996 yılı geliri (TL)
(3)
10
10
10
...
Kn (30 yıllık bileşik faiz/ (1.130)
(4)
17.449
17.449
17.449
...
(Kn-1 )/(k-1) (faizlerin toplamı)
(5)
164.494
164.494
164.494
...
toplam kazanç (5*3)
(6)
1,644.94
1,644.94
1,644.94
...
yıllık ortalama kazanç (6/2)
(7)
54.83
39.83
28.93
...
peşin sermaye değeri (7*5/4)
(8)
516.89
375.46
272.73
272.73
maddi zarar oranı
0.67
0.67
0.67
0.67
maddi zarar
345
250
182
182
Progressif Rant Tekniğinde Peşin sermaye değeri 272.73 olarak bu­
lunmuştu. Ortalama istatistiği olarak Harmonik ortalama kullanıldığında he­
saplanan peşin sermaye değeri de, progressif rant tekniğiyle hesaplanan
peşin sermaye değeriyle tamamen aynıdır. Zaten olması gereken de budur.
Aynı şeyi hesaplayan iki yöntemin farklı sonuçlar vermesi matematiksel ola­
rak zaten mümkün değildir. Dolayısıyla uygulamada yapılan hata tamamen
yanlış bir istatistiğe (aritmetik ortalama) dayanılarak yapılan hesaplamadır.
Sonuç: Peşin değer hesabında progressif rant tekniği veya harmonik or­
talamayla hesaplanan ortalamalar yöntemi kullanılmalıdır. Ancak ikinci yön­
temin uygulanması daha zahmetli görülüyorsa aynı sonucu veren progressif
rant tekniği uygulanmalıdır (ki bu görüşe katılmak oldukça zordur. Yukarıdaki
tüm hesaplar bugün hemen hemen her büroda bulunan bilgisayarlarda Lotus
veya Excell programıyla 10 dakika içinde yapılabilir).
624
CİSMANİ ZARARLARDA TAZMİNAT HESAPLAMALARINA İLİŞKİN
SORUNLAR VE ÇÖZÜM YOLLARI
III. MADDİ TAZMİNATIN DEĞERLENDİRİLMESİ
1. Ortalama Yıllık Kazanç
Zarara uğrayanın işleyecek zararını hesaplayalım. Zarar başlangıcı 14.9.1996
olsun. 14;9.1996'dan işleyecek bakiye (20) yıllık aktif devre sonuna kadar geçecek
süre içinde ekonomik konjonktür, iş hayatındaki toplu sözleşme ve pazarlık düzeni,
sigortalının zamanla uzlaşma ve meslekte ilerleme olasılığı, memleketimizde fikren
ve bedenen çalışanların ücret ve kazançlarının henüz milletlerarası normların al­
tında olması, ülke gerçekleri, milli gelirdeki artış ve bu artıştan çalışanlara ay­
rılabilen pay oranları gibi unsurlar ile uygulama ve yüksek Yargıtayca da be­
nimsendiği üzere davacının yıllık kazançlarında işleyecek aktif devre başından
sonuna kadar meydana gelecek asgari artış nisbetinin ve peşin ödeme nedeniyle
yapılacak iskontonun %10 olarak belirlenmesinde yarar görüyoruz. Bu hesabın in­
tacı için (t) artırım değeri, (n) müddeti gösteren S=(1+t)n-1/tn formülüne göre ha­
zırlanmış tablodan istifade suretiyle ilk 7 yıldan sonrd işleyecek bakiye 20 yıllık aktif
devre için bulunan (57.2749) %10 artış katsayısına itibar olunarak %10 artış kat­
sayısına itibar olunarak %10 artışa tabi tutulan cem'an (20) yıl süre ile olan net ka­
zançları toplamı ve (1) yıllık ortalaması da aşağıdadır.
55.962.900,-*12*57.2749/20 = 1.923.161.700,-TL
2. Peşin Değer
A= Kn -1 / Kn (K-1) formülüne göre hazırlanmış tablodan istifade suretiyle ilk (7)
yıldan sonra işleyecek bakiye (20) yıllık aktif devre için bulunan %10 iskontolu
(8.5135) kat sayısına itibar olunarak ortalama yıllık kazançların peşin değeri ve
davacının yüzde 34 nisbetindeki maluliyetiyle orantılı olarak maddi zararlar aşa­
ğıdadır.
20 yıllık işleyecek aktif devre %10 artış ve %10 iskontolu maddi zararı:
1.923.161.700,-*8.5135*%34=5.566.764.625 TL
Bu hesabı yukarıdaki örneğe uygun olarak yaparsak;
Davacının rapor tarihindeki aylık ücreti 55.962.900 liradır. Bu tutarı 12 ayla
çarparsak yıllık net geliri buluruz.
55.962.900*12=671.554.800
Dr. Mustafa KILIÇOĞLU
625
3. Yöntemlerin Karşılaştırılması
Peşin değeri Progressif Rant tekniğiyle hesaplarsak;
YIL
1
1996
2
3
4
GELİR
(MİLYON TL)
KATSAYI
İSİKONTOLU
KAZANÇ
(MİLYON TL)
671.55
0.9091
1997
738.71
0.8264
610.50
1998
812.58
610.50
893.84
5
1999
2000
0.7513
0.6830
983.22
0.6209
6
2001
1081.55
0.5645
610.50
7
2002
0.5132
0.4665
610.50
610.50
610.50
610.50
610.50
8
2003
1189.70
1308.67
9
2004
1439.54
0.4241
10
2005
0.3855
610.50
610.50
11
2006
12
2007
1583.49
1741.84
1916.02
0.3505
0.3186
610.50
610.50
13
2008
2107.63
0.2897
610.50
14
2009
2318.39
0.2633
610.50
15
2010
2550.23
0.2394
610.50
16
17
2011
2805.25
0.2176
610.50
2012
18
2013
3085.78
3394.35
0.1978
0.1799
610.50
610.50
19
2014
3733.79
0.1635
610.50
20
2015
4107.17
0.1486
610.50
TOPLAM
38,463.30
12,210.1
Progressif rant tekniğine göre peşin değer 12.210.100.000 lira, maluliyet ora­
nıyla tazminat 12.210.100 * 0.34 = 4.151.400.000 lira olarak bulunur.
CİSMANİ ZARARLARDA TAZMİNAT HESAPLAMALARINA İLİŞKİN
SORUNLAR VE ÇÖZÜM YOLLARI
626
Örnek davada Harmonik Ortalama hesaplarsak;
YIL
Gelir
1/Gelir
1
2
1996
1997
671.55
3
4
1998
0.0012306
1999
812.58
893.84
5
2000
983.22
0.0010171
6
2001
1081.55
0.0009246
7
2002
1189.70
0.0008405
8
2003
1308.67
0.0007641
9
2004
1439.54
0.0006947
10
2005
1583.49
0.0006315
11
2006
1741.84
0.0005741
12
2007
1916.02
0.0005219
13
2008
2107.63
0.0004745
14
2318.39
15
2009
2010
0.0004313
0.0003921
16
2011
2805.25
738.71
2550.23
0.0014891
0.0013537
0.0011188
0.0003565
0.0003241
17
2012
3085.78
18
2013
3394.35
0.0002946
19
2014
3733.79
0.0002678
20
2015
4107.17
0.0002435
TOPLAM
1,644.94
0.0139451
HO= 20/0.0139451=1.434.2 milyon lira veya 1,434,200,000 bulunur.
Dr. Mustafa KILIÇOĞLU
627
Progressif rant tekniği, aritmetik ortalama ve harmonik ortalama kullanılarak
yapılan hesaplama sonuçları aşağıdaki tabloda özetlenmiştir.
Tablo: Yöntemlerin Karşılaştırılması
Aritmetik
Ortalama
Harmonik
Ortalama
Progressif
Rant. Yönt.
k (1+faiz oranı)
(1)
1.1
1.1
—
N (yıl sayısı)
(2)
20
20
...
1996 yılı geliri (TL)
(3)
671.6
671.6
...
Kn (30 yıllık bileşik faiz/ (1.130)
(4)
6.727
6.727
...
(Kn-1)/(k-1) (faizlerin toplamı)
(5)
57.275
57.275
...
toplam kazanç (5*3)
(6)
38,463.3
38,463.3
...
yıllık ortalama kazanç (6/2)
(7)
1,923.2
1,434.2
...
peşin sermaye değeri (7*5/4)
(8)
16,373.0
12,210.1
12,210.1
0.34
0.34
0.34
5,566.0
4,151.4
4,151.4
maddi zarar oranı
maddi zarar
Hesaplama esas olarak, zarara uğrayanın bilirkişi raporu tarihindeki geliri esas
alınarak yapılmaktadır. Diğer bir ifadeyle, zarara uğrayanın en son tarihli satınalma
gücü esas alınmaktadır. Gerçekleşen zarar bölümünde de açıklandığı gibi, bu du­
rumda faizin rapor tarihinden itibaren başlaması gerekir. Eğer, borcun haksız bir fi­
ilden doğduğu ve bu nedenle olay tarihinden itibaren faizin başlaması ön­
görülüyorsa, o takdirde gelirin de olay tarihindeki satınalma gücüyle ifade edilmesi
gerekir. Kaldı ki olay tarihi ile rapor tarihi arasındaki zarar "Gerçekleşen Zarar"
başlığı altında hesaplandığı için, işleyecek zarara olay tarihinden itibaren gecikme
faizi uygulanması, bu dönem için iki defa faiz ödenmesi anlamına gelecektir.
Şimdi örneğimize dönerek savımızı daha somut olarak açıklamaya çalışalım.
Örneğimizde zarara uğrayanın olay tarihindeki yıllık geliri 10 milyon lira, rapor ta­
rihindeki geliri ise 30 milyon lira idi. İşleyecek zararın hesabı, 30 milyon liralık gelir
CİSMANİ ZARARLARDA TAZMİNAT HESAPLAMALARINA İLİŞKİN
SORUNLAR VE ÇÖZÜM YOLLARI
esas alındığında ve gecikme faizinin olay tarihinden itibaren başlaması durumunda,
zarara uğrayanın olay tarihindeki gelirinin de 10 milyon lira yerine 30 milyon lira ol­
duğu zımnen kabul edilmiş olmaktadır. Yani, zarara uğrayanın satınalma gücü olay
tarihinde birden bire 3 kat artmış olmaktadır! Halbuki bu artış büyük ölçüde enf­
lasyondan kaynaklanmakta, satın alma gücündeki artış sınırlı kalmaktadır. Çözüm
esasında çok açıktır. Ya hesaplanan işleyecek zarar, Tüketici Fiyatları Endeksiyle
olay tarihine çekilip (deflate edilip) faiz olay tarihinden itibaren başlatılacak veya faiz
rapor tarihinden itibaren yürütülecektir. Olay tarihi ile rapor tarihi arasında enf­
lasyondan kaynaklanan gelir artışının etkisinin arındırılması işleminin, katılınmamakla beraber, zorluğu ve kanuni faiz ile enflasyon arasındaki farkın ya­
ratacağı haksızlık ve gerçekleşmiş zararla birlikte çifte gecikme faizi uygulanması
dikkate alındığında işleyecek zarara rapor tarihinden itibaren gecikme faizi uy­
gulanmalıdır.
SONUÇ:
Yukarıda teknik ayrıntılarıyla açıklandığı gibi, enflasyondan kaynaklanan
gelir artışları ve bu gelir artışları esas alınarak yapılan hesaplamalar, haksız
sonuçlar doğurmaktadır. Bu nedenle, borcun parasal değerini ölçmede mut­
laka belirli bir yılın satınalma gücü esas alınmalıdır ve gecikme faizi hangi
tarihteki gelirin satınalma gücü esas alındıysa o tarihten başlamalıdır.
Öneriler:
1. Hem gerçekleşen zarar için hem de işleyecek zarar için bilirkişi raporu
tarihindeki gelir esas alınmalı ve faizin başlangıcı rapor tarihi olmalıdır.
2. İşleyecek zararın hesabında Progressif rant tekniği veya ortalama tek­
niği kullanılacaksa aritmetik ortalama yerine harmonik ortalama kul­
lanılmalıdır.
— oOo —
Dr. Mustafa KILIÇOĞLU
629
KAYNAKLAR
1.
PENNIGSTORF, Werner: "General Report", W. PFENNIGŞTORF (Ed), Personel Injury
Compensation. A Comparative Analysis of the Majör European Jurisdictions, LONDON:
Llyod's of London Press Ltd., 1990.
2.
LE ROY, M./J. CAROLE: L'evaluation Du Prejudice Corporel, 1993.
3.
McINTOSH, David/HOLMES Marjorie: Personel Injury Avvards İn EC Countries, An Industry
Report, Llyod's of London Press Ltd., Davies Arnold Cooper, 1990.
4.
5.
DELPOUX, Claude/TOMADINİ, Andre: "France", Personel Injury Compensation, 1993.
MARGARET, M.H.: La Ouantification Du Dommage, A Dessertine, L'evaluation Du Projudice
Corporel Dans Les Pays De La C.E.E. Paris: Rapport Preliminarire Actes Du Colloque Du 18
Novembre 1988.
6.
TEKİNAY S. Sulhi: Ölüm Sebebiyle Destekten Yoksun Kalma Tazminatı, İstanbul, 1990.
7.
AKMAN, Galip Sermet: Sorumsuzluk Anlaşması, 1976.
8.
OSER, H/N. SCHÖNENBERGER: Borçlar Hukuku, (Çev. Recai Seçkin), Ankara, 1950.
9.
FUNK, Fritz: Borçlar Kanunu Şerhi, Umumi Hükümler (Çev. Hıfzı Veldet, Cemal Hakkı Selek),
İstanbul 1978.
10.
BECKER, Herman: İsviçre Medeni Kanunu Şerhi (Çev. Bülent Olcay/Kemal Reisoğlu/Osman
Tolun/Saim Özkök), Ankara 1967.
«İNSAN HAKLARI HUKUKUj)
İNSAN HAKLARIYLA İLGİLİ ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERİN
TÜRK İÇ HUKUKUNDAKİ YERİ
Serdar ARIKAN (*)
ANLATIM DÜZENİ: /- Genel Olarak İnsan Haklan Kavramı. A- Genel Olarak Ulus­
lararası Antlaşmalar. 1 -İkici (Dualist) Görüş. 2- Tekçi (Monist) Görüş. II- Konunun Türk Hu­
kuku Açısından İncelenmesi. A- Tarihçe. 1- Osmanlı Dönemi. 2- Meclis Hükümeti Dönemi. 31924Anayasası Dönemi. 4-1961 -7982 Anayasaları Dönemi. III- Türk Hukukunda Uluslararası
Sözleşmelerin Yeri Konusundaki Görüşler. A- Birinci Görüş. B- ikinci Görüş. C- Önerilen
Görüş. 1- Evrensel Nitelikteki İnsan Hakları İle İlgili Sözleşmeler. 2- Bölgesel Nitelikteki İnsan
Hakları İle İlgili Sözleşmeler. IV- Sonuç ve Öneriler.
•I. GENEL OLARAK İNSAN HAKLARI KAVRAMI:
İnsan hakları hem iç hukuk hem de uluslararası hukukta ifadesini bulan bir
kavramdır. Bir yandan insanların devlete karşı korunmasını ifade ederken, öte
yandan çok boyutlu olan insan kişiliğinin geliştirilmesini betimler.
İnsan hakları kavramı ile kimi zaman tüm insanlara salt insan olmaları ne­
deniyle tanınması gereken haklar kastedilir ki, bunlara "soyut anlamda insan hak­
ları"; kimi zaman da bu soyut haklardan hukuksal güvenceye alınmış, ulusların iç
hukuklarında veya uluslararası hukuk alanında yer alan haklar amaçlanır ki, bunlara
da "somut insan hakları" denir. Bugün dünyadaki insan haklarına bakıldığında,
bunlardan bazılarının ulusal yargı, bazılarının da uluslararası yargı güvencesine
bağlandıklarını, yani somut insan hakları haline geldiklerini, bazılarının ise henüz
bir siyasal kavram olmaktan öteye gidemediklerini görürüz. Oysa gerçekte istenen,
tüm insan haklarının evrensel boyutlarına paralel olarak bir bütünsellik içinde ol­
maları nedeniyle, tamamının pozitif hukuk içinde yer almaları, yargısal bir gü­
venceye kavuşturulmalarıdır.
Bugün için ilgili yazında birinci kuşak, ikinci kuşak ve üçüncü kuşak insan hak­
ları olarak kategorize edilen insan haklarının geçmişi Eski Yunan ve Roma'ya kadar
dayanıyor ve hemen her dönemde gerek düşünürlerin gerekse devlet adamlarının
(*)
Ankara Asliye 8. Hukuk Mahkemesi Hakimi
Serdar ARIKAN
631
düşüncelerinde yer alıyorsa da, insan haklarının gerçekleştirilmesinde önemli olan
olgu, bunların kuramsal alandan çıkartılıp, pozitif hukuk alanına girmelerini ve gü­
venceye alınmalarını sağlamak olmalıdır. Bu bağlamda insan hakları, İkinci Dünya
Savaşının sonuna kadar, genel olarak bir iç hukuk sorunu olarak nitelenmiş, ko­
runmaları ve güvenceye alınmaları ülkelerin kendilerini ilgilendiren bir Anayasal
mesele olarak kabul edilmiştir. Ancak İkinci Dünya Savaşından sonra, bireylerin
ulusal hukuk öznesi olmalarının yanında, uluslararası hukuk öznesi olmaları da
kabul edilmiş, bu yolda bir takım adımlar atılmıştır. Bunda son Dünya Savaşının
insanlara çektirdiği acı sonucun bir daha yaşanmamak istenmesi, uluslararası barış
ve adaletin ancak çağdaş insan haklarının güvenceye alınıp sağlanması suretiyle
tesis edilebileceği düşüncesinin başat olması önemli bir etmen olmuştur.
Bu çalışmada özü çok kısa olarak açıklanan ve aşağıda açıklanacak konuyla
sınırlı tutulan insan haklarıyla ilgili uluslararası sözleşmelerin Türk iç hukukundaki
yeri irdelenip, bu konudaki pırtik araştırılacak, konuya ilişkin sorunlar ve çözüm
önerileri ortaya konulacak, özellikle Devletin Batıyla bütünleşme politikası çer­
çevesinde (AET'ye tam üye olmak için resmi başvurunun yapılması, Birleşmiş Mil­
letler Teşkilatına üye olunması, İLO/UÇO sözleşmelerinin giderek artan oranda
imzalanıp, yürürlüğe konulması vs.) 1982 Anayasası'nda ve yasalarımızda ne gibi
değişiklikler yapılması gerektiği yolunda öneriler üretilecektir.
A - GENEL OLARAK ULUSLARARASI ANDLAŞMALAR
Uluslararası antlaşmalar, devletler ve uluslararası hukukça varlıkları kabul
edilmiş uluslararası örgütler arasında yapılan ekonomik, siyasal, toplumsal, yar­
gısal alanda bazı hak ve sorumluluklar yükleyen düzenlemelerdir. Uluslararası
Adalet Divanı Statüsünün 38. maddesine göre de, uluslararası antlaşmalar ulus­
lararası hukukun kaynakları arasında birinci sırayı alır. Uluslararası teamül ve tüm
uygar devletlerce kabul edilen hukukun evrensel ilkeleri, bu konudaki hukuk oto­
ritelerinin görüşleri, ulusal ya da uluslararası yargı organlarının içtihatları diğer
kaynaklar ise de, uluslararası antlaşmaların daha somut olup, yorumlanmalarının
ve uymazlıklara uygulanmalarının kolay olması nedeniyle, bu kaynaklara ge­
rektiğinde başvurulmaktadır.
Öte yandan uluslararası hukukun birinci kaynağı olan bu antlaşmaların im­
zalanması, onaylanması ve yürürlüğe girmesi gibi konular, her devletin kendi iç
hukukunca düzenlenir. Bu düzenleniş biçimi de, devletlerin toplumsal değer ve
normların somutlaştığı birbirinden farklı değişik iç hukuk sistemlerine göre olur. Her
ne kadar, içinde bulunduğumuz dönemde, gerek tüm dünya genelinde gerekse
632
İNSAN HAKLARIYLA İLGİLİ ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERİN
TÜRK İÇ HUKUKUNDAKİ YERİ
bölgesel düzeyde bir bloklaşmaya gidilip, ortak bir hukukun yaratılması büyük bir
ivme kazanmış ise de, devletlerin egemenlik kavramına halen sıkı sıkıya bağlanmış
olmaları, çıkarların uzlaştırılmaması gibi nedenlerle ulusal hukuk farklılıklarının
devam ettiğini söylemek yanlış olmayacaktır. Şu halde, diğer tasniflerin yanında,
inceleme konumuzla sınırlı olarak hukuku, iç hukuk ve uluslararası hukuk olarak
ikiye ayırmak mümkün olabilecek midir? Bu konu doktrinde ihtiyatlı olup, genel ola­
rak iki tür görüş vardır. Bunlar "ikici görüş" ve "tekçi" görüştür.
1-İKİCİ(DUALİST) GÖRÜŞ:
Bu görüşe göre, iç hukuk kuralları ile uluslararası hukuk kuralları birbirinden
bağımsız iki ayrı kategoridir. Bu iki ayrı hukukun kaynakları, muhatapları, dü­
zenlemeyi amaçladıkları alanlar birbirinden farklıdır. Birinin diğerini doğrudan et­
kilemesi, bu nedenle de uluslararası hukuk kurallarıyla ulusal hukuk kurallarının
çatışması esasen söz konusu da değildir.
Buna karşın her iki hukuk kurallarının çatışdıkları maddi bir gerçekliktir. Nitekim
bu olguyu gören ve ikinci görüşü savunan ANZİLOTTİ VE LABAND'a göre, "ulusal
hukuk ile uluslararası hukuk, değişik alanları düzenleyen, birbirlerinden ayrı iki
hukuk sistemidir. Asıl olan ulusal hukuktur. Uluslararası hukukun iç hukukta uy­
gulanabilir olması ancak uluslararası hukukun bir iç hukuk kuralı haline gelmesiyle
olanaklıdır." Yani, bir uluslararası hukuk kuralının iç hukukla bütünleşmesi, veya iç
hukukun belli bir konuda gönderme yapmış olması gerekir. Bu durumda, ulusal
mahkeme, uluslararası hukuk kuralını doğrudan doğruya uygulamayıp ulusal hu­
kuku uygularken, onunla bütünleşmiş uluslararası hukuku uygulamaktır.
2-
TEKÇİ (MONİST) GÖRÜŞ:
Bu görüşe göre, hukuk kurallarının niteliği ne olursa olsun, aslında bunların
hepsi, tek bütünün parçalarıdır. Bunun sonucu olarak da gerek ulusal, gerekse
uluslararası hukuk aynı bütüne aittir. Ancak çatışma halinde hangisine öncelik ve­
rilecektir?
Bu soruya iki türlü cevap verilmektedir. "Uluslararası hukuk öncelikli tekçi gö­
rüşü" savunan KELSEN'e göre "tek hukuk vardır; uluslararası hukuk, ulusal hukuk;
Bunlar hukuk bütünlüğünün değişik görüntüleridir. İç hukuk ile uluslararası hukukun
çatışması durumunda, üstün ve bağlayıcı olan uluslararası hukuktur. Bu durumda,
bir uluslararası norm, kendisiyle çatışma halinde bulunan ulusal normu değiştiricek
veya ortadan kaldıracaktır. Kısaca uluslararası hukuk iç hukuktan üstün olacaktır.
"Ulusal hukuk öncelikli tekçi görüşe" göre ise, çatışma halinde ulusal hukuka
öncelik verilecektir.
Serdar ARIKAN
633
II- KONUNUN TÜRK HUKUKU AÇISINDAN İNCELENMESİ
Asıl inceleme konumuz olan insan haklarıyla ilgili uluslararası sözleşmeler,
esasta bir uluslararası sözleşmedir. Böyle bir sözleşmenin insan haklarıyla ilintili
bulunması, inceleme aşamalarında da değineceğimiz gibi, sözleşmeye özel bir
anlam veriyorsa da, pozitif hukukumuzda böyle bir ayrım yapılmamış olduğundan,
biz de önce uluslararası sözleşmelerin Türk hukukundaki yerini, yeri geldikçe de
insan haklarıyla ilgili bir sözleşmenin nasıl anlamlandırılması gerektiği üzerinde
durduk.
A-TARİHÇE
1- OSMANLI DÖNEMİ:
Osmanlı imratorluğunda 1. Meşrutiyet dönemine kadar uluslararası ant­
laşmalar hem gelenek hem de devletin yapısı gereği padişahın görevlendirdiği
temsilciler tarafından görüşülüp imzalanıyor; onaylanmasını ise bizzat padişahın
kendisi yapıyordu. Bu olgu 1. Meşrutiyet döneminde de aynen benimsendi.
1876 tarihli Kanuni Esası'nın 7. md.de; "... düveli ecnebiye ile muahedat akdi
ve harp ve sulh... hukuku mukaddesi Padişahı cümlesindendir."
II.
Meşrutiyet döneminde ise 1876 tarihli Kanuni Esaside bazı değişiklikler ya­
pılarak Meclisi Umumi de bu konuda söz sahibi oldu. Değişiklik yapılmış Anayasa'ya
göre, antlaşma yapmak yine Padişaha ait olup, onun kutsal haklarından olmakla
birlikte, barış yapmaya, ticarete, toprak vermeye ve almaya, Osmanlı uyruğunun
ana ve kişisel haklarına ve devlete parasal yükümlülük getiren antlaşmaların ya­
pılmasında Meclis Umumisinin onayı zorunlu hale getirildi. (Kan. Esası md.7.)
2- MECLİS HÜKÜMETİ DÖNEMİ:
Bu dönem 1921 ile 1924 arasında kalan yıllara aittir. Bu dönemde yürürlükte
bulunan 1921 Anayasası, Meclis Hükümeti sistemini getirmiş olup, uluslararası
antlaşma yetkisini Büyük Millet Meclisine vermiştir. Teşkilatı Esasiye Kanunu'nun,
(Yani 1921 Anayasası'nın) 7. md.de; "Ahkamı şeriyenin tenfizi, umum kavaninin
vazı, tadili, tadidi, feshi ve muahede ve sulh akdi ve vatan müdaafası ilanı gibi hu­
kuki esasiye BMM'ne aittir." denilmekteydi. Bu dönemde Meclis kendi üyeleri ara­
sından bazı kişileri temsilci olarak seçiyor ve bunların yaptıkları antlaşmaları bir
yasayla onaylıyordu.
3-1924 ANAYASASI DÖNEMİ:
1924 Anayasası'nda uluslararası antlaşmalarla ilgili tek madde 26. md.dir.
Buna madde de devletlerle sözleşme, antlaşma yapmak gibi görevleri BMM ancak
634
İNSAN HAKLARIYLA İLGİLİ ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERİN
TÜRK İÇ HUKUKUNDAKİ YERİ
kendisi yapar." denilmekteydi. Bundan başka da bir madde yoktu. Bu nedenle de ilk
zamanlarda 1921 Anayasası zamanındaki usule aynen uyulmuş, örneğin Lozan
Antlaşmasının yapılması için kendisi içinden ismet İnönü'nün Başkanlığında bir
heyet oluşturulmuş ve bu heyetin imzaladığı antlaşmayı bir yasayla onaylamıştı.
Ancak Lozan Antlaşmasından sonra bu uygulamadan vazgeçilip, kuvvetler ayrılığı
ilkesinin doğal sonucu olarak, yani yasama ve yürütme gücünün ayrıldığı dikkate
alınıp, antlaşmaların görüşülmesi ve imzalanması işleri Bakanlar Kurulu Tem­
silcilerine bırakılmış, onaylanması ise BMM'ce bir yasayla yapılmaya baş­
lanmıştır.
4-1961-1982 ANAYASALARI DÖNEMİ
Uluslararası antlaşmaların Türk iç hukuku ve dolaysıyla Türk mahkemeleri
açısından önemi 1961 Anayasası'nın yürürlüğe girmesiyle artmıştır. Anılan ana­
yasanın yürürlüğe girmesine kadar, bu tür antlaşmaların nasıl yürürlüğe konulacağı,
Türk kanunları karşısındaki değerleri pek tartışılmamıştır.
1961 tarihinden önce, imzalanan bir uluslararası sözleşme, bir kanunla onay­
lanıp devleti bağlayıcı bir değer kazanıyordu. Onaylama kanunları da diğer ka­
nunlar arasına karışıp gidiyordu. Ancak bu sözleşmeler genellikle, devletler ara­
sındaki dostluk, ticaret, deniz ulaşımı, konsolosluk, ikamet gibi daha çok devletlere
uluslararası hukuk alanında yüklenimler içerdiğinden, bu yüklenimlerin iç hukuk
alanında nasıl gerçekleştireceği kendisine bırakılıyor, her devlet de kendisine göre
gereken tedbiri alıyordu. Kısaca iç hukuk uluslararası hukuk çatışması bu dönemde
pek gündeme gelmedi.
1961 öncesinde Türk Devletine yukarıda açıklandığı şekliyle tanınan bu takdir
yetkisi, ilk kez 1924 tarihinde imzalanan Lozan Antlaşmasıyla sınırlandırıldı. Bu
antlaşmanın 37. maddesinde antlaşmayla oluşturulan azınlık hukuku kurallarının
Anayasa kuralları niteliğinde olduğu, bu nedenle de hiçbir kanun tüzük ve uy­
gulamanın azınlık hukukuna aykırı olamayacağı vurgulanıyordu. Ancak ant­
laşmayla azınlık hukukuna tanınan bu üstünlük uygulamada pek sorun yaratmadı.
Çünkü, öncelikle Lozan Antlaşmasının tanıdığı azınlık dini azınlıktı ve zaten ta­
nınması istenen haklar 1926 yılında İsviçre Medeni Yasasının kabulü ile büyük öl­
çüde iç hukuk tarafından da benimsenmişti.
Zaman içerisinde uluslararası ilişkilerin artması, sözleşmelerdeki düzenlenen
konuların çeşitliliği ve bu yolda hukuk mevzuatımızda yasal bir düzenlemenin bu­
lunmaması 1961 Anayasası hazırlanırken üzerinde durulan bir konu oldu.
1961 Anayasası'nın hazırlanması evresinde, anayasayla ilgili sistematik üç ta­
sarı ortaya çıkmıştır. Bunlar:
Serdar ARIKAN
635
- "Bilim Komisyonunun" hazırlayıp MBK'ne sunduğu “Ön - tasan".
- SBF idari İlimler Enstitüsünün hazırladığı "SBF Tasarısı"
- Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonunun hazırladığı "Anayasa ta­
sarısıdır.
Hazırlanan bu üç tasarının üçünde de, 1961 Anayasasının 65. maddesinde yer
alan uluslararası antlaşmaların yasa hükmünde olduğu ve bunların iptali için Ana­
yasa Mahkemesine başvurulamayacağı şeklinde bir düzenleme mevcut değildir.
Buna karşın her üç tasarıda, Anayasa Mahkemesine bu konuda bir "Ön - Denetim"
yetkisi tanıyan bir düzenleme yer almıştır. Halen Fransa'da benzer bir şekilde uy­
gulanmakta olan bu ön denetim mekanizmasına göre, onaylanması söz konusu
olan antlaşmanın Anayasa'ya aykırı olduğu, her bir tasarıda belirlenen sayıda mil­
letvekilleri tarafından yöntemine uygun olarak ileri sürülmesi halinde, onaylamayı
uygun bulma yasasının kabulüne ilişkin işlemler, Anayasa Mahkemesinin kararına
kadar bekletilecekti. Anayasa Mahkemesi anayasaya aykırılık iddiasını reddederse,
sözleşme yasayla onaylanacak, aksi halde onaylanmayacaktı. Böylece, bir yandan
sözleşmelerin Anayasa'ya uygunlukları sağlanıp, iç hukukla muhtemel uyuşmazlık
sorunlarının önüne geçilirken, öbür yandan, sözleşmenin onaylanmasından sonra,
onay yasasının Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi halinde, devletin uluslararası
sorumlu olmasının önüne geçilecekti.
Getirilen öneri Temsilciler Meclisinde aynen kabul edildi; MBK kabul etmedi.
Sonuçta MBK, çok değişik bir düzenleme yaptı ve yapılan bu düzenleme hiç de­
ğiştirilmeden Temsilciler Meclisinde kabul edildi. MBK'nin yaptığı düzenlemeye
göre:
-
Antlaşmaların onaylanmadan önce, Anayasa Mahkemesince, anayasa uy­
gunluk denetiminden geçirilmesine olanak veren hüküm metinden çı­
kartıldı. Böylece öndenetim yolu tamamen kapatıldı.
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş antlaşmalar yasa gücünde kabul edildi.
-
Yasalarla ilgili olarak Anayasa Mahkemesine verilen denetim hakkı (iptal ve
itiraz davaları) antlaşmalar bakımından kapatıldı.
Aslında MBK kararıyla kabul edilen bu düzenleme, gerek Meclisi gerek Hü­
kümeti ve gerekse tüm idari birimleri sıkı bir yargı denetimine alan 1961 Ana­
yasasının genel yapısına pek uygun değildir.
Bu durumda, Anayasa Mahkemesi sadece sözleşmenin onaylanmasına ilişkin
yasanın şekil şartlarına uygun biçimde çıkartılıp çıkartılmadığını incelemekle sınırlı
bir yetkiye sahip oldu.
636
İNSAN HAKLARIYLA İLGİLİ ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERİN
TÜRK İÇ HUKUKUNDAKİ YERİ
Benzer süreç 1982 Anayasası'nın hazırlanması aşamasında da gerçekleşti. Bu
dönemde de A.Ü. Hukuk ve SBF tarafından ortaklaşa bir anayasa taslağı hazırlanıp
kitapçık haline getirildi. Bu taslakta da 65. maddede bir ön-denetim sistemine yer
verildi. Ancak MGK'yi bu öneriyi kabul etmeyip, 1961 Anayasasındaki düzenlemeyi
sadece iki kelimeyi değiştirmek suretiyle aynen kabul etti. Halen yürürlükte bulanan
1982 Anayasası'nın konuyla ilgili:
90/1 maddesinde;
"T.C adına yabancı devletlerle ve Milletlerarası ku­
ruluşlarla
yapılacak
antlaşmaların
onaylanması
TBMM'nin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına
bağlıdır."
90/son maddesinde;
"Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası ant­
laşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine baş­
vurulamaz." denilmektedir.
Görüldüğü gibi 1982 Anayasasında uluslararası/milletlerarası antlaşmalardan *
söz edilmiş, insan haklarıyla ilintili olmasının bir etki yaratıp yaratmayacağı konusu
Üzerinde hiçdurulmamıştır. Şu halde, özetlemek gerekirse, Anayasa'nın lafzına
(sözüne) göre, biryasayla onaylanmış uluslararası antlaşmalar iç hukuk sis­
temimizde, ancak ulusal yasalar kadar geçerlidir. Genel olarak uluslararası ant­
laşmalar bakımından ulaşılan bu sonuç, insan hakları ile ilgili antlaşmalar yönünden
de kabul edinilebilecek midir? 1945 yılında üyesi olduğumuz Birleşmiş Milletler
Teşkilatı Anayasasının 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin BM'ce ha­
zırlanan kişisel ve siyasal haklara ilişkin sözleşme ile ekonomik, sosyal ve kültürel
haklara ilişkin sözleşmenin (ikiz sözleşmelerin), insan hakları Avrupa sözleşmesinin
İLO sözleşmeleri ve benzer insan haklarıyla ilgili diğer antlaşmaların imzalanıp,
AET'na tam üye olmak için başvurmuş olmamız karşısında, topluluk hukukunun
getirdiği veya getireceği düzenlemelerin, 1982 Anayasası'nın 90. maddesini laf­
zından ayrı bir yoruma tabii tutulmasına olanak verecek midir? Bu soruların yanıtları
ilke olarak ulusal ve uluslararası hukuk alanındaki gelişmelerde aranacaksa da,
önce bu konudaki görüşleri özetlemek anlamlı olacaktır.
III.
TÜRK HUKUKUNDA ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERİN YERİ KO­
NUSUNDAKİ GÖRÜŞLER:
A- BİRİNCİ GÖRÜŞ:
"-Türk hukukunda, usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmalar
kanun düzeyindedir.
Serdar ARIKAN
637
- Uluslararası antlaşmaların onaylanıp yürürlüğe girmesi bir kanunla olup, bu
kanunun iptali için Anayasa Mahkemesine başvurma yolunun kapalı olması, ant­
laşmalara kanun üstü bir statü kazandırmaz.
- Antlaşmalar kanun düzeyinde olduğuna göre, onaylanmalarından sonra ya­
pılan bir kanunla antlaşma arasında çatışma çıkarsa iki kanun arasında çıkan ça­
tışma nasıl çözüme bağlanıyorsa, aynı usullerle çözülür. Esasen Türkiye'nin çı­
karları öyle gerektiriyorsa, antlaşmalara aykırı bir kanun sonra da çıkartılabilmelidir.
Ancak bunun hesabı önceden özenle yapılmalıdır.
Usulüne göre yürürlüğe konulan bir antlaşma, aynı konuya ilişkin olarak daha
önce yapılmış kanun varsa onun yerine geçer. Ancak bu, antlaşmanın kanundan
üstün olduğu için değil kanundan sonraki bir başka yasayla onaylanmış olduğu
içindir.
Yukarıda özet olarak belirtilen bu görüşe şu düşüncelerden hareket edilerek
ulaşılmıştır.
Bir kere uluslararası sözleşmeler kendi içinde hiçbir ayırıma tabii tutulmadan,
insan hakları ve diğer alanlardaki gelişmeler göz ardı edilerek, özellikle Türkiye'nin
imzalayıp yürürlüğe koyduğu ve yukarıda anılan sözleşmelerin iç hukuka yansıması
dikkate alınmadan, bir takım sorulardan hareket edilmiştir.
Soru 1- Uluslararası antlaşmaların anayasaya aykırılığı iddiası ile Anayasa
Mahkemesine başvurulmaması, antlaşmaların kanundan daha üst düzeyde olduğu
anlamına gelir mi?
Anayasanın 90/1 maddesine göre, usulüne göre yürürlüğe konulan antlaşmalar
yasa hükmündedir. Bunun anlamı, antlaşmanın Türk yasalarına dahil olduğunu bil­
dirmek ve Türk Mahkemelerinde görülmekte olan davalara uygulanmalarını sağ­
lamaktır.
Anayasası'nın 90/1 son maddesinde ifadesini bulan ve Anayasa Mahkemesine
başvurma yolunu kapatan ifade ise, yasa gücünde olan antlaşmayı, yasa üstünde
bir konuma getirmez. Çünkü aynı Anayasanın 15/son maddesinde belirtilen, 12
Eylül 1980 tarihinde, Silahlı Kuvvetlerce iktidarın ele geçirilmesini izleyen dönemde
çıkartılan kanunların da iptalinin Anayasa Mahkemesinden istenemeyeceği, aslında
anti demokratik nitelikte olan bu yasalara, yasa üstü bir statü vermemektedir. Şu
halde, uluslararası antlaşmaların Anayasaya aykırılığının Anayasa Mahkemesinde,
ileri sürülmemesi onlara yasa üstü bir konum vermeyecektir.
Soru 2- Bir uluslararası antlaşma hükmü ile bir kanun hükmü çatışırsa sorun
nasıl çözülecektir?
638
İNSAN HAKLARIYLA İLGİLİ ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERİN
TÜRK İÇ HUKUKUNDAKİ YERİ
Sorun iki yasa arasında bir çatışma çıkarsa nasıl çözülüyorsa, ona göre çö­
zülecektir. Bunun da haklı gerekçeleri mevcuttur. Bir kere, uluslararası antlaşma
yukarıda vurgulandığı gibi yasa gücünde olup, yasa koyucunun yasama yetkisine
sınır koyamaz. Yani durum ve çıkarlar gerektiriyorsa, yasa koyucu; önceden bir
başka yasayla onayladığı antlaşmayla çelişen yeni bir yasa çıkarıp yürürlüğe ko­
yabilir. Bu durumda ise, hukukun genel prensibi gereği sonraki tarihli yasa ant­
laşmanın yerine geçecek ve uygulanacaktır. Ancak bu uluslararası antlaşmanın
değiştirilmesi manasında anlaşılmamalıdır. Çünkü antlaşmaları ulusal yasama mec­
lislerinin tek başlarına değiştirme olanakları yoktur. Bu antlaşmalar ancak kendi me­
tinlerinde öngörülen usullere göre tadil edilebilirler. Ne var ki, bu söylendiği gibi, yasa
koyucunun aykırı bir yasa çıkarmasına engel değildir. Kaldı ki, böyle düzenleme
karşısında, ulusal devletin her zaman sorumlu olacağı da söylenemez. Söz gelimi,
1936 yılında akdedilen Montrö Sözleşmesi bunun açık bir örneğidir. Düzenlendiği ta­
rihte tüm ticaret gemilerinin boğazlardan geçişine olanak veren bu sözleşmenin,
bugün itibariyle çok büyük gemilerin boğazda tehlike yaratması karşısında, Tür­
kiye'nin yeni düzenlemeler yapmasına engel olabileceğini söylemek mümkün müdür?
Değildir. Bu nedenle de ulusal devletin sonradan yapacağı bir kanunla, somut olayda
Türkiye'nin antlaşmaya aykırı düzenlemeler getirmesi olanaklıdır.
Sonuç olarak, bir yasa ile antlaşma çelişirse, aynı konuyu düzenleyen iki yasa
arasındaki çelişki nasıl gideriliyorsa, aynı yol izlenmelidir. Yani özel yasa genel
yasaya, sonraki tarihli yasa, eski tarihli yasâya göre öncelikle uygulanmalıdır.
B- İKİNCİ GÖRÜŞ:
Bu görüşe göre, bir yasayla onaylanarak yürürlüğe giren uluslararası ant­
laşmalar, yasaların üzerinde yer alır. Çünkü normalde yasaların Anayasa'ya aykırı
oldukları savıyla Anayasa Mahkemesine başvurabildiği halde, bu durum uluslararası
antlaşmalar için söz konusu olmamaktadır. Böylece antlaşmaların kendinden önce
veya sonra çıkan bir yasaya, hatta Anayasa maddesince bile aykırı olabilmesi müm­
kündür ve bu durumda antlaşma hükümleri öncelikle uygulanmalıdır.
Bir uluslararası antlaşmanın değiştirilmesi veya ortadan kaldırılması ulus­
lararası hukuk kurallarına göre mümkün olabilir: Bir başka anlatımla, ulusal hukuk
yollarından biri olan yasa yada Anayasa değişikliğiyle bir antlaşmanın değiştirilmesi
veya yürürlükten kaldırılması mümkün olmadığı gibi antlaşmalara aykırı yasalar
çıkartılıp, bir yandan uluslararası antlaşma hükümleri ihlal edilirken, öbür yandan,
"bu antlaşmanın değiştirilmesi değildir; sadece egemenlik hakkını kullanan ya­
samanın sınırlanamayan ve esasen sınırlanması da mümkün olmayan erkinin kul­
lanımıdır" yolundaki savlarla, antlaşmaları değiştirecek veya ortadan kaldıracak
Serdar ARIKAN
639
düzenlemeler yapmak hukuken korunamaz. Kaldı ki, aşağıda insan haklarının böl­
gesel düzeyde korunması ile ilgili Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin Türk İç Hu­
kukundaki yeri konusu anlatılırken de değinileceği gibi, ülkelerin bir araya gelip,
uluslararası organizasyonlar gerçekleştikleri, bunun gereği olarak da bir çok ege­
menlik haklarından gönüllü vazgeçmeleri karşısında, özellikle Avrupa Ekonomik
Topluluk Hukukunun tüm üyelerini bağlayıcı kararlar alınmasına olanak verdiği gü­
nümüzde, egemenlik kavramının arkasına sığınmak anlamlı olmayacaktır. Hele
uluslararası antlaşmaların konusu insan hakları olup, bu hakların kazanılması için
insanlık aleminin verdiği mücadele düşünüldüğünde, konunun lafzi yorumlarla ve
işin kolayına kaçan çözüm yollarıyla bir sonuca bağlanması doğru değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle uluslararası antlaşmalar, her zaman yasaların
önündedir. Bir çatışma halinde, aykırı kural getiren norm, ister yasa ister anayasa
maddesi olsun, antlaşma hükümleri öncelikle uygulanmalıdır.
C- ÖNERİLEN GÖRÜŞ:
Uluslararası antlaşmaların iç hukuktaki yeri hakkındaki görüşler yukarıda ana
hatlarıyla ve kısaca açıklanmaya çalışıldı.
Bizim incelememiz ise, esas olarak tüm uluslararası sözleşmeleri değil, sadece
insan hakları ile ilgili uluslararası sözleşmelerin iç hukuktaki yerlerinin tespitiyle sı­
nırlıdır. Bu nedenle, yukarıda anılan görüşlerden birine katıldığımızı öncelikle
söylemek yerine, iç hukuk mevzuatımızın, yani temel yasamız olan 1982 Anayasası
ile bu konudaki Yüksek Mahkeme inançlarının irdelenip, bir sonuca ulaşılması daha
anlamlı olacaktır.
a) 1982 Anayasası'ndaki İnsan Hakları ile İlgili Hükümler:
Türkiye Cumhuriyeti'nin insan hakları ile ilgili olarak yapmış olduğu söz­
leşmelerin bir kısmı 1982 tarihinden önce, bir kısmı ise sonradır. Anayasamız, ge­
tirdiği düzenleme ile, esas olarak yürürlüğe girmesinden önceki tarihlerde onay­
lanmış insan hakları ile ilgili sözleşmeleri değiştirmek yada ortadan kaldırmak bir
yana, onlara bağlı kalındığını değişik maddelerinde ifade etmiştir. Bir başka an­
latımla, konunun sadece Anayasanın 90 ve 91 maddeleriyle sınırlı olarak in­
celenmesi doğru değildir. Bu nedenle Anayasanın ilgili maddeleri tekrar tekrar in­
celenip, bütünsel amaç saptanacak ve insan haklarıyla ilgili antlaşmaların yeri
bulunmaya çalışılacaktır.
1°) Anayasanın Başlangıç Kısmı:
Başlangıç kısmının altıncı paragrafında, "Her Türk Vatandaşının bu Ana­
640
İNSAN HAKLARIYLA İLGİLİ ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERİN
TÜRK İÇ HUKUKUNDAKİ YERİ
yasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince ya­
rarlanmak
hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu;" denilmektedir. Madde
metninden de anlaşılacağı gibi, Anayasa temel hak ve hürriyetlerin doğuştan ka­
zanıldığını, bunun doğal haklar cümlesinden olduğunu açıklıkla ifade etmektedir.
Her ne kadar, cümlenin başında "
bu Anayasadaki...." kelimeleri, sanki Ana­
yasa metninde yazılı olmayan hak ve hürriyetlerin tanınmadığı şeklinde bir yoruma
olanak verecek nitelikte ise de, temel hak ve hürriyetlerin teker teker sayıldığı
5,12,13,14,15 ve devam eden maddelerde evrensel olarak kabul edilen temel hak
ve hürriyetlere göndermede bulunmuş olması, anılan kelimelerin amacını aşar şe­
kilde yorumlanmasına olanak vermez; yada başlangıç kısmıyla, belirtilen maddeler
arasında çelişki yaratacak şekilde kaleme alınmış kabul edilmelidir.
2°) Anayasanın 2 md. de; "Türkiye Cumhuriyeti
insan haklarına saygılı
b ir
Devlettir" denilmiştir. "Saygılı" kelimesi, 1961 Anayasasında "dayalı"
olarak ifade edilmiş ise de, anlatılmak istenen, evrensel ve bütünsel anlamdaki
insan haklarının Anayasanın temelini oluşturan olgulardan biri olduğunun vurgulanmasıdır.
3°) Anayasanın 5. md. de; "Devletin temel amaç ve görevleri
kişinin temel
hak ve hürriyetlerini
sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kal­
dırmaya
çalışmaktır" denilmiş, Devletin temel amaç ve görevlerinden birinin de
insan haklarının önündeki engelleri temizlemek olduğu belirtilmiştir.
4°) Anayasanın 12. md. de; "Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez,
vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir" denilerek evrensel insan haklarının
varlığı açıkça kabul edilmiştir. Yine bu hakların sınırlandırılması 13. maddede ya­
pılmış ve 13/2 md.de; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki düzenlemeye paralel
olarak, bu sınırlamanın ancak "demokratik toplum düzeninin gereklerine" göre ya­
pılacağı belirtilmiştir. Demokratik toplum düzeninin gereklerinin ise, Batı stan­
dartlarındaki sınırlama anlayışı olduğunda şüphe yoktur.
5°) Anayasının 15/1 md. d e ;"
milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler
ihlal edilmemek kaydıyla
temel hak ve hürriyetlerin kullanılması
durdurulabilir
veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir" de­
nilmektedir. Bu maddede önemli olan yön, evrensel ve bütünsel anlamdaki gön­
dermede bulunan temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılabileceği, ancak bu du­
rumda bile
milletlerarası/uluslararası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlal
edilemeyeceğinin bildirilmesidir.
6°) Anayasanın 16. md. de; "Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, mil­
letlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir" denilerek, uluslararası söz­
leşmelerinde içinde yer aldığı hukuka öncelikle değer verildiği açıklanmıştır.
Serdar ARIKAN
641
7°) Anayasanın 42/9 md.nin son cümlesinde; "milletlerarası antlaşma hü­
kümleri saklıdır" denilerek, insan haklarıyla ilgili uluslararası hukuk kurallarına bir
kez daha öncelik vermiştir.
8°) Anayasının 11 md.de; "Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı or­
ganlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk ku­
rallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz" denilmektedir. Bunun anlamı ise,
Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcı olduğu ilkesinin ifadesi olup, bu madde kar­
şısında esasen yukarıdaki insan hakları ile ilgili getirilen düzenlemeler birlikte de­
ğerlendirildiğinde özellikle Anayasanın 2. ve 11. md.leri göz önüne alındığında,
insan haklarına aykırı kanun ve uygulamanın yapılamayacağı açıklıkla ortaya çık­
maktadır.
Tüm bunlardan ayrı olarak, Anayasanın bütünü içinde evrensel insan haklarının
tamamı diğer ilgili maddelerinde tekrar tekrar belirtilmiştir. (Anayasa 15. md.)
Şu halde, 1982 Anayasasının açıklanan maddeleri ve bu maddelerin getirdiği
düzenlemeler bir bütün olarak düşünüldüğünde, insan haklarının tamamının ta­
nınmış olduğu, bu hakların sınırlanabileceği, ancak bu yapılırken uluslararası söz­
leşmelere aynen uymanın bir zorunluluk, yani Anayasal zorunluluk olduğunu söy­
lemek mümkündür.
Şimdi bu konumuzla ilgili 90. maddeye geri dönersek; insan haklarıyla ilgili olsun
veya olmasın tüm uluslararası sözleşmelerin uygunluğunun bir yasayla onay­
lanmasına bağlı olduğu ve bu yasaların Anayasaya aykırılığı iddiası ile Anayasa
Mahkemesine başvurulamayacağının ifade edildiğini görürüz.
Gerek 1961 Anayasasının 65. maddesinin gerekse 1982 Anayasasının 90.
maddesinin hangi gerekçelerle bu şekilde düzenlenip kabul edildiği hiç belli değildir.
Yani gerekçesizdir. Önceden hazırlanan tasarılar kabul edilmemiş, açıklanan dü­
zenleme kurucu meclisler tarafından tartışılmadan kabul edilmiştir. Bu nedenle de,
inceleme konumuz olan insan haklarıyla ilgili yasaların iç hukuktaki yerinin, Ana­
yasanın bu konuda getirdiği diğer düzenlemeler dikkate alınarak iki ayrı başlık al­
tında incelemek iyi olacaktır.
1- EVRENSEL NİTELİKTEKİ İNSAN HAKLARI İLE İLGİLİ SÖZLEŞMELER:
Bu başlık altında inceleyeceğimiz sözleşmeler BM ve UÇO/ILO teşkilatları
içinde alınan insan haklarıyla ilgili olan bağıtlardır.
Bilindiği gibi, insan haklarının devletlerin bir iç sorunu olarak kabul edil­
mesinden çıkıp, uluslararası bir nitelik kazanması İkinci Dünya Savaşından sonra
642
İNSAN HAKLARIYLA İLGİLİ ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERİN
TÜRK İÇ HUKUKUNDAKİ YERİ
gündeme gelmiş ve 26 Haziran 1945 tarihinde San Francisco'da imzalanan BM
antlaşması ile somutlaşmıştır. Daha sonra, aynı teşkilat tarafından 1948 yılında
"İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi" yayınlanmış, bunu takiben de Ocak-Mart
1976 tarihinden itibaren yürürlüğe giren ve 1951 tarihinde kabul edilen "Kişisel ve
Siyasal Haklara ilişkin Uluslararası Sözleşme" ile "Ekonomik, Sosyal ve Kültürel
Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme" diye anılan ikiz sözleşmeler ve sayısız pro­
tokoller yürürlüğe girerek insan hakları uluslararasılaşmış bireyi uluslararası hu­
kukun konusu olmaktan çıkarıp, öznesi yani hak sahibi konumuna sokmuştur. Ne
var ki, BM teşkilatınca sağlanan insan haklarının korunmasına ilişkin denetim or­
ganlarının aldığı kararların ulusları doğrudan bağlamaları ve getirilen ilkelerin iç
hukukta doğrudan uygulanması mümkün değildir. Bu durum ilk anda hoş bir temenni
gibi görünürse de, yukarıda Anayasanın insan hakları ile ilgili olan maddeleri göz
önüne alındığında, aslında BM Teşkilatı çerçevesinde alınan kararlarla, Ana­
yasadaki düzenlemelerin tamama yakın bir şekilde örtüştükleri bir başka anlatımla,
teşkilatın kabul ettiği evrensel insan haklarının Anayasamızda yer aldığı görülür.
Kaldı ki, Türkiye bir takım karşı görüşlere karşın, salt BM üyesi olması nedeniyle
dahi, imzaladığı sözleşme gereklerine uymak durumundadır. Nitekim bu olgular
Anayasa Mahkemesinin değişik kararlarında açıklıkla ifade edilmiştir. Gerçi bu ka­
rarlarda insan hakları evrensel bildirisine göndermede bulunulurken ondan des­
tekleyici bir norm olarak yararlanılıp, asıl olarak Anayasadaki somut maddelere
dayanılıyorsa da, sonuçta her iki belgede yer alan hak ve özgürlüklerin hemen
hemen aynı olması bu gerçeği değiştirmeyecektir.
Bu cümleden olarak; Anayasa Mahkemesinin
1963/143 E. 167 sayılı Kararında; ''İHEB'nin 10. md.de davanın açık olarak
görülmesini kişinin bir hakkı olarak kabul etmiş".
1963/24 E. 243 sayılı kararında "Kanun koyucunun da bozamayacağı
temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır" deyip, devamına "İHEB'nin 17.
md.ne göndermede bulunmuş" ve karara "İnsan Haklarını ve Ana Hür­
riyetleri Koruma Sözleşmesine Ek. 1. md.ye dayanarak almıştır.
- 1994/43 E. 42-1 sayılı kararında "İHEB ile İnsan Haklarının ve Temel Öz­
gürlüklerinin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesine" göndermede bu­
lunulmuştur.
- 1994/90 E. 1995/22 sayılı karara İHEB'nin 22. maddesi dayanak alınmıştır.
- 1996/15 E. 1996/34 sayılı kararda, cinsiyete dayalı .ayrımcılığın insan
Haklarına ilişkin uluslararası belgelerde de reddedildiğini vurgulayıp, sonuç
Serdar ARIKAN
643
olarak evrensel nitelikte olan ve doğrudan T.C.ni bağlamayan ve iç hukukta uy­
gulanamayan insan hakları ile ilgili BM teşkilatı nezdinde imzalanan sözleşmeleri
kararlarına dayanak almıştır.
Yine yönetsel yargı alanında Yüksek Mahkeme olarak görev yapan Danıştay
5. Dairesi 22 Mayıs 1991 tarihli kararında, onaylanmış uluslararası sözleşmelerin iç
hukukta "yasalar üstü bir konumda olduğu" görüşünü benimsemiştir.
Gerçekten 5. Daire “Usulüne uygun şekilde onaylanarak yürürlüğe konulmuş
bu nitelikte sözleşmenin Anayasa'ya aykırı hüküm taşısa bile uygulanmaktan alıkonulamıyacağının, kendisinden önce veya sonra çıkmış olan yasalara aykırılığı,
ya da sonra çıkan yasanın sözleşme kurallarını değiştirdiği ileri sürülerek uy­
gulanmasını savsaklanamıyacağının, Türk Hukukunda genellikle kabul edildiğini"
aktardjktan sonra, madde 90/sonda yer alan "kanun hükmünde” sözcüklerinin kimi
hukukçuların savunduğu gibi "kanun seviyesinde" anlamına gelmediğini, "usulüne
göre onaylanarak yürürlüğe konulan sözleşmelerin hukuksal değerinin ve bağ­
layıcılığının gösterilmesine yönelik" olduğunu vurgulamıştır. (Prof. Dr. M. GÜLMEZ,
"Belgelerle Yönetim, Yargı ve Memur Sendikaları", TODAİE Yayın No 251, sh. 12)
İnsan hakları ile ilgili evrensel nitelikte sözleşme ve tavsiye kararları alan bir
diğer uluslararası kuruluşta İLO/UÇO'dur.
Bu teşkilat uluslararası çalışma koşullarını asgari düzeyde düzenleyen soyut
nitelikte bir takım mükellefiyetler getiren ve bunları kendi prosedürü içinde yapılan
sözleşme ve alınan tavsiye kararlarında belirten bir kuruluştur. Dolayısıyla bu süreç
içinde alınan tavsiye kararları ile onaylanan sözleşmelerin iç hukukta uy­
gulanabilmesi için, genelde uyum yasalarının yapılması zorunlu olmaktadır. Yani
sözleşme ve tavsiye kararları iç hukukta doğrudan uygulanabilecek kadar so­
mutlaşmış olmadığından ve sözleşme ve tavsiye kararlarının bir bütünlük arz et­
tiklerinden ne yazık ki doğrudan iç hukukta uygulanması çoğu zaman mümkün ol­
mamaktadır.
Özellikle Türkiye'nin İLO/UÇÖ sözleşmelerini onaylamasına ilişkin geleneksel
politikasından ayrıldığı durumlarda sorun daha da somutlaşmaktadır. Çünkü Tür­
kiye genel olarak İLO/UÇÖ sözleşmelerini önce kendi iç hukukunu sözleşmeye
uyarladıktan sonra onaylamakta ve bu durumda bir sorun çıkmamaktadır. Ama
bazen, örneğin 87 ve 151 sayılı İLO/UÇÖ sözleşmelerini iç hukuk düzenlemelerini
yapmadan onaylamış ve bu sözleşmelerin iç hukukta uygulanması sorunu dava
konusu olmuştur. Konu şöyle gelişmiştir:
Bilindiği gibi sendika kurma hakkı ikinci kuşak insan haklarındandır ve bu ko­
644
İNSAN HAKLARIYLA İLGİLİ ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERİN
TÜRK İÇ HUKUKUNDAKİ YERİ
nuyla ilgili 87 ve 151 sayılı İLO sözleşmeleri 1992 tarihinde onaylanmış ve 1993
yılında onay yasası R.G. de yayınlanmıştır. Ancak sözleşmelerle ilgili uyum ya­
saları çıkarılmadan devlet memurlarının sendika kurup kuramayacakları dava ko­
nusu olmuştur.
Yargıtay 4. HD. 11.7 1994 T. 1993/8217 E. 94/6585 ve 13.12.1994 T. 94/5865
E. 94/11183 sayılı kararları ile yargıtay HGK 24.5.1995 Tarih 95/4-367 E. 95/550
sayılı kararında konuya şu şekilde yaklaşmışlardır:
4.
HD. İlk kararında; "Onaylanan 87 ve 151 sayılı İLÖ sözleşmeleri Anayasanın
90. md.si gereğince yasa hükümündedir. Bu nedenle memurlara sendika kurma
hakkı verilmesi iç hukukla bütünleşmiş bağlayıcılık kazanmıştır. Şu halde, me­
murların mesleki bir dayanışma örgütü olan sendika kurmaları ve kurulan bu sen­
dikanın tüzel kişilik kazanması mümkündür" deyip, İLO sözleşmesine iç hukukta
doğrudan uygulanma olanağı verilmiştir.
Aynı konuda bir başka davayı inceleyen HGK ise, yukarıda anılan 4. HD'nin
kararının tam aksine, "87 ve 151 sayılı İLO sözleşmelerinin onaylanmış olmasını
memurlara sendika kurma hakkını veremeyeceğini, bunun için bu konuda yasal
düzenlemenin yapılması zorunluğuna" işaret etmiştir. Yargıtay'da yapılan araştırma
sonunda 4. HD.nin keıidi kararında hala ısrar ettiği memnuniyetle karşılanmıştır.
Öte yandan 4. HD si anılan ikinci kararında; "memurların sendika kurmalarının
mümkün olduğunu belirttikten sonra, bu aşamada toplu iş sözleşmesi ya­
pamayacaklarını, bunun için iç hukuk yasal düzenlemelerinin yapılması gerektiğini"
açıklamış, sendika kurma konusunda yaptığı yorumu toplu sözleşmeler için yap­
mamıştır.
Sonuç olarak, Yargıtay insan haklarıyla ilgili İLO/UÇÖ sözleşmelerinin onay­
lanmış olmakla yasa hükmünde olduğunu, doğrudan uygulanma koşullarını ta­
şıyorsa uygulanabileceğini, bunu yaparken sözleşmenin bir başka yasa yada Ana­
yasaya aykırı olup olmayacağı konusunun gündeme getirilmesinin önemi olmadığı
görüşündedir.
2- BÖLGESEL NİTELİKTEKİ İNSAN HAKLARIYLA İLGİLİ SÖZLEŞMELER:
Bölgesel nitelikli insan hakları ile ilgili sözleşmelerden kastedilen "Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi" ile "Avrupa Topluluk Hukuku" düzlemindeki sözleşmelerdir.
AİHS, BM, İHEB kabul edildikten sonra bu demeçteki bazı ilkelerin Avrupa
Konseyine üye devletlerin ülkelerinde kanun gibi uygulamak amacıyla ha­
zırlanmıştır. Sözleşme Roma'da4 Kasım 1950 tarihinde imzalanmış, Türkiye'de 10
Serdar ARIKAN
645
Mart 1954 tarih 6366 sayılı Yasayla sözleşmeyi Türk Hukuk Sisteminde yürürlüğe
sokmuş, iç hukukumuzun BM insanlar haklarına evrensel boyutta saygıyı sağ­
lamayı kendisine amaç edinmiş ve üye devletlere bir görev olarak yük.lemişsede bu
saygının etkin biçimde sağlanması için Avrupa Konseyi daha da ileri gidip, AİHS de
tanınan insan haklarını daha da sıkı bir güvenceye almıştır.
AİHD 18 Ocak 1978 tarihinde aldığı bir kararında; sözleşmenin bu niteliğini
şöyle ifade eder:
"Klasik tipteki antlaşmalardan farklı olarak AİHS akid devletler arasındaki kar­
şılıklı yükümlülük çerçevesinin dışına taşmaktadır. Sözleşme karşılıklı ikili yü­
kümlülük üzerinde, başlangıcında belirtildiği üzere ortak bir garanti altında objektif
yükümlülükler doğurmaktadır. 24 madde gereğince ...... devletler, kendi va­
tandaşlarına bir zarar gelmese de yükümlülüklere saygı gösterilmesini is­
teyebilirler."
Burada vurgulanmak istenen olgu, insan hakları Avrupa Kamu düzeninin amir
bir hükmü olup, bunun bozulmasına izin verilmeyeceğidir. Bu bağlamda ise, Türk
yasalarının sözleşme hükümlerinden üstte mi, altta mı tartışması anlamını yi­
tirmekte, sadece yasaların sözleşmeye aykırı olmayacakları ilkesinin dile getirilmesi
söz konusu olmaktadır.
Aslında bu olgu Avrupa Konseyinin statüsünden kaynaklanır. Statünün baş­
langıcında insan haklarına bağlılık belirtilmiş, 3. md.de üye ülkelerin bunu ger­
çekleştirecekleri güvenceye alınmış, 8. md.de ise bu yapılmazsa konsey üyeliğinin
askıya alınabileceği ve üyelikten çıkartılabileceği ifade edilmiştir. Şu halde Türkiye
Konseye üye olmak istiyor ve bunun devamını sağlamayı amaçlıyorsa, sözleşmeye
aykırı yasa çıkaramıyacak, çıkarsa bile bunun sözleşme hükümlerinin önüne geç­
mesi düşünülemiyecektir.
Öte yandan Türkiye 1987 yılında Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna bireysel
başvuru hakkını, 1989 yılında ise Avrupa İnsan Hakları Divam'nın yetkisini kabul
etmiştir. Anılan her iki organda önüne getirilen konuyu incelerken, AİHS'ni esas al­
makta, şikayet olunan olayın bu sözleşmeyle ne derecede korunduğu araş­
tırılmaktadır. Bu araştırma sırasında şikayet edilen ülkenin iç hukuku hiç dikkate
alınmamakta, sözleşme ihlali varsa o saptanmaktadır. Daha da ötesi, Komisyon ve
Divan kararları üye devletler için bağlayıcı olmaktadır. Hatta artık Komisyon ve
Divan kararlarının oluşturduğu bir içtihatlar hukukunun yaratıldığını ve bunun yeni
yorum ve kararlarla devamlı geliştiğini; sonuçta yaratılan bu hukukun iç hukuka göre
öncelikle uygulanması gerektiği gerçekliği karşısında, artık sözleşmeye aykırı olan
yasanın sözleşmeden önce mi, sonra mı çıktığının hiçbir anlamı kalmayacak, bir
646
İNSAN HAKLARIYLA İLGİLİ ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERİN
TÜRK İÇ HUKUKUNDAKİ YERİ
başka anlatımla sözleşmeye aykırı Türk yasalarının uygulanması söz konusu ol­
mayacaktır. Nitekim Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay bu olguyu değişik
kararlarında açıklıkla vurgulamışlardır. Örnek kabul kabulünden olmak üzere:
Anayasa Mahkemesinin 16.6.1992 tarih ve 92/8 E-39 sayılı kararında Avrupa İnsan
Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye göndermede bulunup,
karara dayanak yapmıştır.
- Anayasa Mahkemesinin 19.12.1989 tarih 89/14 E-49 sayılı kararında, Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi karara esas alınmıştır.
- Danıştay 5. Dairesi 20 Eylül 1971 tarih 1488 sayılı yasayla Anayasanın 144.
md.de yapılan değişikliği AİHS ve bunun kabul edildiğinin delili olan Anayasanın 2.
md.ne aykırı olduğundan bahisle, Anayasa mahkemesine götürmüş, Yüksek Mah­
keme 27.1.1977 tarih ve 1997/4 sayılı kararıyla açılan davayı kabul etmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.3.1996 T. 96/6-2 E. 96/33 sayılı kararında;
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8/3-e md.nin ulusal Ceza muhakemeleri Usulü
Yasasına göre öncelikli olarak uygulanması gerektiğinden bahisle mahkum olan
sanığın, tercüman gideriyle sorumlu tutulamayacağını ifade etmiştir.
Sonuç itibariyle, Yüksek Mahkeme kararlarını burada çoğaltmak mümkün ise
de, kabul edilen olgu, AİHS'nin iç hukukta doğrudan uygulanacak olduğu, söz­
leşmenin iç hukuk düzenlemeleriyle çatışması halinde sözleşmenin öncelikli ola­
cağı, devamlı zenginleşen Komisyon ve Divan kararlarının bağlayıcılığı karşısında
aslında aykırı yasaların bir anlamlarının da olmayacağını söylemek olanaklıdır.
AVRUPA TOPLULUĞU ADALET DİVANI KARARLARI
Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD) Avrupa topluluğunun Yüksek Mah­
kemesi konumundadır. AET'yi kuran antlaşmanın 164. md.ne göre; "Adalet Divanı,
bu antlaşmanın yorumlanması ve uygulanmasında topluluk hukukuna saygı gös­
terilmesini sağlar" denilmektedir. Bunun anlamı Divanın, sözleşme belgelerinin yo­
rumlanıp uygulanmasında münhasır yetki sahibi olduğudur. Adalet Divanı, Top­
luluğun yüksek yargı organıdır, kararları bağlayıcıdır. Temyiz edilemez. Kararlar
doğrudan uygulanır. İç hukuka aykırı olmasının önemi yoktur, öncelikle uygulanır.
Üstün olan Topluluk Hukukudur.
Yukarıda çok özet olarak açıklanan AET hukuku esas olarak Türkiye açısından
çok da önemli değildir. Çünkü Türkiye'nin öncelikle AET üyesi olmayıp, sadece
Gümrük Birliği antlaşmasını imzaladığı düşünüldüğünde açıklanan olguların da
dikkate alınması faydalı olacaktır.
Serdar ARIKAN
647
IV- SONUÇ VE ÖNERİLER:
Günümüz Dünyasında egemenlik hakkına sıkı sıkıya bağlanıp, bu kavramın
arkasına sığınarak evrensel insan haklarını yadsımak artık mümkün değil gibi gö­
rülmektedir. Finans kapital ve ulaşım-iletişim yönünden ulusal sınırların kalktığı,
üçlü bloklaşmanın giderek katılaştığı, tek başına yeterli olmanın mümkün olmadığı
böyle bir dönemde "ben egemenim, her şeyi yaparım" demenin korunacak bir yönü
kalmamıştır. Aslında üçlü bloklaşma girişimleri apaçık egemenlik haklarından kısmi
vazgeçmedir. Bu nedenle, konumuz itibariyle insan hakları ile ilgili uluslararası
sözleşmelere bağlı kalmak, onların gerçekleştirilmesi için iç hukuk düzenlemeleri
yapmak, aykırı yasalar çıkarmamak bir yandan belirtilen küresel gelişmelerin so­
nucu iken öbür yandan 1982 Anayasasının temel yapısına da uygun olacaktır.
Ancak bu olgular ne yazık ki, ilgili yazında gözardı edilebildiği, sözleşmeye aykırı
olan sonraki yasanın sözleşmelerden önce uygulanabileceği yolunda yorumlar ya­
pılmaktadır. İşte bizim katılmamakla birlikte, bu tür yorumların da ortadan kal­
dırılması için aşağıda belirtilen önerilerin dikkate alınması faydalı olabilir.
Yapılacak işe 1982 Anayasasının 90 md.den başlanmalıdır. Anılan maddenin
son fıkrasının; "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan hakları ile ilgili antlaşmalar
ile, T.C.nin üyesi olduğu uluslararası kuruluşlarla yapılan antlaşmalar, Anayasa ve
yasalardan önce gelir, herkesi bağlar, ve doğrudan uygulanır" şeklinde de­
ğiştirilmesi sorunu büyük ölçüde çözecektir.
Yine Anayasanın 6 md.de; "Egemenlik kayıtsız şartsız Milletindir. Türk Milleti
egemenliğini Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organları eliyle kullanır"
denilmektedir. İşte bu fıkradan sonra, egemenlik kavramının günümüzdeki manası
dikkate alınarak, araya "uluslararası antlaşmalar hükümleri saklıdır" kelimelerinin
yazılması uygun olacaktır.
Yine AİHS çerçevesinde, sözleşmeye aykırılığı saptanan olgu iç hukuka göre
kesinleşmiş bir yargı kararı ise, bunun "yargılamanın iadesi yoluyla ortadan kal­
dırılması için HUMY'da değişiklik yapılmalıdır.
Yine Avrupa insan Hakları Sözleşmesini yorumlayıp uygulamakla görevli olan
Komisyon (AİHK) ve Divan (AİHD) gözaltı süresini azami 4 gün olarak belirlemiştir.
Oysa Terörle Mücadele Yasasında ve CMUY'da bu sürelerin aşıldığı ve bu ko­
nuların yasa haline getirildiği görülmektedir. Sözleşmeye aykırı düzenlemeler yap­
mak bireysel başvuru hakkına sebep olduğundan iç hukuk yasalarının sözleşmeye
uydurulması gerekir.
— oOo —
İNSAN HAKLARIYLA İLGİLİ ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERİN
TÜRK İÇ HUKUKUNDAKİ YERİ
KAYNAKÇA
1-
Prof. Dr. Mesut GÜLMEZ, "İnsan Hakları Ders Notları, 1997-1998, TODAİE, KYUP Prog­
ramı.
2-
1876 tarihli Kanuni Esasi
3-
1921 tarihli Teşkilatı Esasiye Kanunu.
4-
1924 Tarihli Anayasa.
5-
1961 Tarihli Anayasa
6-
1982 Tarihli Anayasa
7-
1924 Tarihli Lozan Antlaşması Metni.
8-
Birleşmiş Milletler Andlaşması (26.6.1945)
9-
BM, Kişisel ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme, 1951.
1011-
BM, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkinUluslararası Sözleşme 1951.
Prof. Dr. Mesut GÜLMEZ, Belgelerle Yönetim, Yargı ve Memur Sendikaları, TODAİE, Yayın
No.251.
12-
13-
Prof. Dr. Mesut GÜLMEZ, Evet, Uluslararası Sözleşmeler Anayasa üstüdür. Çumhuriyet, 16
Haziran 1998
Prof. Dr. Mesut GÜLMEZ, Türkiye'nin İnsan Haklarını Onaylama Politikası. Makale, İnsan
Hakları Yıllığı, TODAİE.
14-
Prof. Dr. Mesut GÜLMEZ, İnsan Haklarının Uluslararası Korunması. TODAİE, İnsan Hakları
Araştırma ve Derleme Merkezi, Dizi 4, 1996
15-
Prof. Dr. Mesut GÜLMEZ, İnsan Hakları ve Demokrasi Eğitimi, TODAİE, Yayın No. 256,
Ankara 1994
1617-
Münci KAPANİ, İnsan Haklarının Uluslararası Boyutları, Bilgi Kitapevi Ankara.
Prof. Dr. Şeref GÜZÜBÜYÜK, Uluslararası Andlaşmaların İç Hukuktaki Yeri. İnsan Hakları ve
Kamu Görevlilileri Semineri, M. Gülmez, TODAİE, Ankara. 21513-21517.
18-
Prof. Dr. Suat BİLGE, İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk İç Hukukundaki Yeri. Makale, An­
kara Barosu Dergisi, 1989/8.
19-
Prof. Dr. Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, AT Adalet Divanı, Kararları ve TC Anayasasında Yargı
Yönünden Uyum Sorunu. Makele, Amme İdaresi Dergisi, Ankara,
^
b ib l iy o g r a f y a
1999 YILI YARGITAY DERGİSİ
BİBLİYOGRAFYASI
H. Bayram USLU (*)
Konulara Göre (**)
I — GENEL KONULAR
REİSOĞLU, Dr. L. Kemal; Yargıtayın Protesto Yürüyüşü (İmran Öktem
Olayı) XXV, (1-2), 1999, 5-16.
SURLU, Mehmet Handan; "Cumhuriyet ve 75 Yıllık Hukuk Uygulaması"
Adlı Seminerde Sunduğu Tebliğ XXV (1-2), 1999, 17-22.
GENÇCAN, Ömer Uğur; Hukukun Temel Sorunu: Bilimsel Tavır XXV (3),
1999, 197-210.
SELÇUK, Doç. Dr. Sami; 1999-2000 Adlî Yıl Açış Konuşması XXV (4), 1999,
435-477.
ÖZGEN, Eralp; 1999-2000 Adlî Yıl Açılışında Yaptığı Konuşma XXV (4),
1999, 478-486.
1 — BİBLİYOGRAFYA
USLU, H. Bayram; 1999 Yılı Yargıtay Dergisi XXV (4), 1999, 649-653
2 — YARGITAYDAN HABERLER
USLU, H. Bayram; Yeni Seçilenler, Emeklilik Nedeniyle Yargıtaydan, Ölüm
Nedeniyle Aramızdan Ayrılanlar XXV (4), 1999, 654-667.
II — ANAYASA HUKUKU
DUMAN, İlker Haşan; Genel Ahlakın Korunması" Gerekçesiyle Hak ve
Özgürlüklerin Sınırlanması XXV (3), 1999, 211-216.
AYKONU, Mustafa Sadrettin; Bir Karar Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi
İptal Kararlarının Geriye Yürümemesi İlkesi Üzerinde Bir İnceleme XXV
(4), 1999, 487-490.
(*)
(**)
Yargıtay Yayın Müdürü
Sıralamada, Dergi Sayısı Esas Alınmıştır.
1999 YILI YARGITAY DERGİSİ BİBLİYOGRAFYASI
650
III — İNSAN HAKLARI HUKUKU
ÖZKAN, Özgül; Bir İnsan Hakları Mahkemesi (Lavvless İrlanda Kararı) ve
Ülkemiz Açısından Önemi XXV (1-2), 1999, 169-189.
SELÇUK, Doç. Dr. Sami; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Uy­
gulaması XXV (3), 1999, 399-428.
ARIKAN, Serdar; İnsan Haklarıyla İlgili Uluslararası Sözleşmelerin Türk İç
Hukukundaki yeri XXV (4), 1999, 630-648.
IV —USUL HUKUKU
İNCEMAN Songül - İNCEMAN Ali; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda
Değişiklik Düşünceleri XXV (4), 1999, 516-548.
V — USUL HUKUKU (CEZA)
YURTCAN, Prof. Dr. Erdener; Temyizde Genişleme Etkisi (CMUK. 325)
Nasıl Uygulanmalıdır? XXV(3), 1999, 330-333
KAYMAZ, Şeydi; Yasak Sorgu Yöntemi Olarak "Yorma" XXV (4), 1999,561-569.
V I— MEDENİ HUKUK
ERGÜN, Zafer; TMK.nun 134/4 Maddesi (Fiili Ayrılık) Sebebi İle Boşanma
XXV (1-2), 1999, 23-31.
GENÇCAN, Ömer Uğur; Ölümün Kanıtlanması XXV (4), 1999, 491-515.
VII— CEZA HUKUKU
YILMAZ, Halil; Mahcuz Mallar Üzerinde İşlenen Güvenilirkişilik Görevini
Kötüye Kullanma Suçu XXV (1-2), 1999, 32-46.
YAZICIOĞLU, Dr. R. Yılmaz; Şifreli Yayınların Bilişim Suçları Karşısındaki
Konumu XXV (1-2), 1999, 47-69.
ÖZGENÇ, Dr. İvr. İzzet; Türk Ceza Kanunu Tasarısındaki Suça İştirake
İlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi XXV (1-2), 1999, 70-96.
GEDİK, Doğan; Müsadere Muhakemesi XXV (4), 1999, 549-560
KAYMAZ, Şeydi; Çeşitli Yönleriyle Önödeme Kurumu XXV (3), 1999, 271312.
ÇOLAK, Dr. Halûk; Ceza ve Ceza Yargılama Hukukunda İkrar Kavramı XXV
(3), 1999, 313-329.
H. Bayram USLU
651
VIII—BORÇLAR HUKUKU
YAVUZ, Nihat; Alacaklılardan Mal Kaçırmaya Yönelik İşlemlerin Hukuken
Nitelendirilmesi Sonucu ve Bu Amaçla Yapılan Muvazaalı İşlemler Hakkındaki Yargıtay Uygulamasından Örnekler XXV (3), 1999, 217-241.
KIRCA, Yrd. Doç. Dr. Çiğdem; Manevi Tazminatın Fonksiyonu ve Niteliği
XXV (3), 1999,242-270.
YAVUZ, Nihat; Genel İşlem Şartlarının Tanımı, Yorumu ve Denetlenmesi
XXV (4), 1999, 570-603
KILIÇOĞLU, Dr. Mustafa; Cismani Zararlarda Tazminat Hesaplamalarına
İlişkin Sorunlar ve Çözüm Yolları XXV (4), 1999, 604-629.
IX — İFLAS HUKUKU
AYGÜN, Mustafa Y.; Yasa Boşluğu ve Özel Bir İflas Biçimi İle İlgili Yar­
gıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı Üzerine XXV (1-2), 1999, 97-129.
X — İCRA İFLAS HUKUKU
DELİDUMAN, Seyithan; Haciz Tutanağının Borç Ödemeden Aciz Belgesi
Hükmünde Sayılması (İİK. M. 105,1) XXV (3), 1999, 334-337.
XI — İŞ HUKUKU
AKINTÜRK TÜRKMEN, Dr. Hülya; İş Gücüne Yönelik Olarak İşçinin
Üçüncü Bir Kişiye Devri: Ödünç İş İlişkisi XXV (1-2), 1999, 130-149.
YALÇINDURAN, Türker; İş Kazası ve Meslek Hastalığı Sigortası XXV (1-2),
1999, 150-168.
AKINTÜRK TÜRKMEN, Hülya; İş ve İşçi Bulmaya Aracılık Faaliyeti Açı­
sından Ödünç İş İlişkilerinin Değerlendirilmesi XXV (3), 1999, 338 357.
USTA, Osman; Türk İş Hukukunda Kapıcılık XXV (3), 1999, 358-398.
— oOo —
652
1999 YILI YARGITAY DERGİSİ BİBLİYOGRAFYASI
Yazar Soyadlarına Göre (*)
A—
AKINTÜRK TÜRKMEN, Dr. Hülya
XXV (1-2), 1999, 130-149
AKINTÜRK TÜRKMEN, Dr. Hülya
XXV (3), 1999, 338-357
ARIKAN, Serdar
XXV (4), 1999, 630-648
AYGÜN, Mustafa Y.
XXV (1-2), 1999, 97-129
AYKONU, Mustafa Sadrettin
XXV (4), 1999, 487-490
D—
DELİDUMAN, Seyithan
XXV (3), 1999, 334-337
DUMAN, İlker Haşan
XXV (3), 1999,211-216
E—
ERGÜN, Zafer
XXV (1-2), 1999, 23-31
G—
GEDİK, Doğan
XXV (4), 1999, 549-560
GENÇCAN, Ömer Uğur
XXV (3), 1999, 197-210
GENÇCAN, Ömer Uğur
XXV (4), 1999, 491-515
İ —
İNCEMAN, Songül - İNCEMAN Ali
XXV (4), 1999, 516-548
K—
KAYMAZ, Şeydi
XXV (3), 1999, 271-312
KAYMAZ, Şeydi
XXV (4), 1999, 561-569
KILIÇOĞLU, Dr. Mustafa
XXV (4), 1999, 604-629
KIRCA, Yrd. Doç. Dr. Çiğdem
XXV (3), 1999, 242-270
Ö —
ÖZGEN, Eralp
XXV (4), 1999, 478-486
ÖZGENÇ, Dr. İvr. İzzet
XXV (1-2) 1999, 70-96
ÖZKAN, Özgül
XXV (1-2) 1999, 169-189
AÇIKLAMA: XXV (Dergi Cilt Sayısı); 1-2-3-4 (Dergi Sayısı); 1999 (Dergi Yayın Yılı); 130-149 (Yazının
yayımlandığı dergi sayfa numaraları)
H. Bayram USLU
653
R—
REİSOĞLU, Dr. L. Kemal
XXV (1-2) 1999, 5-16
S—
SELÇUK, Doç. Dr. Sami
XXV (3), 1999, 399-428
SELÇUK, Doç. Dr. Sami
XXV (4), 1999, 435-477
SURLU, Mehmet Handan
XXV (1-2), 1999, 17-22
U—
USLU, H. Bayram
XXV (4), 1999, 649-653
USLU, H. Bayram
XXV (4), 1999, 654-667
USTA, Osman
XXV (3), 1999, 358-398
Y—
YALÇJNDURAN, Türker
XXV (1-2), 1999, 150-168
YAVUZ, Nihat
XXV (3), 1999,217-241
YAVUZ, Nihat
XXV (4), 1999, 570-603
YAZICIOĞLU, Dr. R. Yılmaz
XXV (1-2), 1999, 47-69
YILMAZ, Halil
XXV (1-2), 1999, 32-46
YURTCAN, Prof. Dr. Erdener
XXV (3), 1999, 330-333
— oOo —
«YARGITAYDAN HABERLER^
YENİ SEÇİLENLER
EMEKLİLİK NEDENİYLE YARGITAYDAN,
ÖLÜM NEDENİYLE ARAMIZDAN
AYRILANLAR
H. Bayram USLU (*)
YENİ SEÇİLENLER
• Doç. Dr. Sami SELÇUK
1937 yılında Konya - Taşkent'te doğmuştur. Ankara Üniversitesi Hukuk Fa­
kültesinden 1959 yılında mezun olduktan sonra, Ankara yargıç adayı olarak mes­
leğe başlayan SELÇUK; sırasıyla Sütçüler ve Akşehir Cumhuriyet Savcı Yar­
dımcılığı, Yenice Cumhuriyet Savcılığı ile Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı
görevlerinde bulunmuştur.
Fransızca ve İtalyanca bilen, ''Dolandırıcılık1', İstanbul 1982; "Cinayet Mah­
kemesi Anıları", Andre Gide'den çeviri, Ankara 1983; "Dolandırıcılık Cürmünün
Kimi Suçlardan Ayrımı", Ankara 1986; "Temsili ve Katılımcı Demokrasinin Kökeni",
İstanbul 1987; "Toplumsal Savunma ilkeleri", Filippe Gramatica'dan çeviri, Ankara
1988; "Çürütmeler", İstanbul 1990; "Önce Dil", Ankara 1993; "Çek Suçları", Ankara
1993; "Laiklik", İstanbul 1994; "Kızlık Bozma Suçu”, Ankara 1996; "Zorba Devletten
Hukukun Üstünlüğüne", 1998; Demokrasiye Doğru, 1999; Varlık, Türk Dergisi,
Revue Penitentiaire et de Droit Penal, Revue de Droit Penal et de Criminologie
(Broxelles), Archivio Penale (Milano), Cuadernos de Politica Criminal (Madrid) der­
gileri ile günlük basında Türkçe ve yabancı dilde hukuk, dil ve Atatürkçülük ko­
nularında yayımlanmış çeşitli yapıtları ve denemeleri bulunan, master yapan, dok­
tor ve doçentlik çalışmalarını bitirerek bu ünvanları da kazanan ve 21.9.1982
tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Sami SELÇUK, Yargıtay Büyük Genel Ku­
rulunca 13.7.1990 tarihinde ilk kez, 13.7.1994 tarihinde ikinci kez, 13.7.1998 ta­
rihinde üçüncü kez Dördüncü Ceza Dairesi Başkanlığına, bu görevini sürdürürken
7.7.1999 tarihinde de Yargıtay Birinci Başkanlığına seçilmiştir.
(*)
Yargıtay Yayın Müdürü
H. Bayram USLU
655
• Orhan YALÇINKAYA
1.9.1936
tarihinde İlgaz'da doğmuştur. Ankara Üniversitesi Hukuk Fa­
kültesinden 1961 yılında mezun olduktan sonra, Ankara yargıç adayı olarak mes­
leğe başlayan YALÇINKAYA; sırasıyla Beşiri ve Şabanözü Yargıçlığı ile Yargıtay
Tetkik Yargıçlığı görevlerinde bulunmuştur.
20.5.1982 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen, Yüksek Seçim Kurulu Üyeliği ve
Başkanlığı yapan Orhan YALÇINKAYA, Yargıtay Büyük Genel Kurulunca Yirmibirinci Hukuk Dairesi Başkanlığına 26.12.1994 tarihinde ilk kez, 29.12.1998 ta­
rihinde de ikinci kez seçilmiştir.
• Yüksel Mete GÜNEL
1937 yılında Sivas'ta doğmuştur. Atatürk Üniversitesi Hukuk Fakültesinden
1959 yılında mezun olduktan sonra, Ankara yargıç adayı olarak mesleğe başlayan
GÜNEL; sırasıyla Malazgirt, Çumra ve Kuşadası Cumhuriyet Savcılığı ile Adalet
Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Tetkik Yargıçlığı ve Adalet Bakanlığı Ka­
nunlar Genel Müdürlüğü Başmüşavirliği görevlerinde bulunmuştur.
"İçtihatlı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu" adlı yayımlanmış yapıtı bulunan
ve 1983 yılında Yargıtay Üyeliğine seçilen Yüksel Mete GÜNEL, Yargıtay Büyük
Genel Kurulunca Ondokuzuncu Hukuk Dairesi Başkanlığına 17.4.1995 tarihinde ilk
kez, 20.4.1999 tarihinde de ikinci kez seçilmiştir.
•SabihKANADOĞLU
20.5.1938 tarihinde Menemen'de doğmuştur. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fa­
kültesinden 1959 yılında mezun olduktan sonra, Burhaniye yargıç adayı olarak
mesleğe başlayan KANADOĞLU; sırasıyla Orhaneli ve Erzurum Cumhuriyet Savcılığı,
Bingöl Yargıçlığı, Tokat ve Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı, İzmir Yar­
gıçlığı ile Bakırköy Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı görevlerinde bulunmuştur.
19.7.1984 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Sabih KANADOĞLU, Yargıtay
Büyük Genel Kurulunca Onbirinci Ceza Dairesi Başkanlığına 26.12.1994 tarihinde
ilk kez, 29.12.1998 tarihinde de ikinci kez seçilmiştir.
• Namık BENLİ
1935 yılında Arapgir'de doğmuştur. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden
1959 yılında mezun olduktan sonra, Ankara yargıç adayı olarak mesleğe başlayan
YENİ SEÇİLENLER, EMEKLİLİK NEDENİYLE YARGITAYDAN, ÖLÜM
NEDENİYLE ARAMIZDAN AYRILANLAR
BENLİ; sırasıyla Artvin ve Niğde Cumhuriyet Savcı Yardımcılığı ile Yargıtay Cum­
huriyet Başsavcı Yardımcılığı görevlerinde bulunmuştur.
27.6.1986
tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Namık BENLİ, Yargıtay Büyük
Genel Kurulunca Beşinci Ceza Dairesi Başkanlığına 4.7.1995 tarihinde ilk kez,
5.7.1999 tarihinde de ikinci kez seçilmiştir.
• Eraslan ÖZKAYA
1939 yılında Hacıbektaş'ta doğmuştur. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden
1962 yılında mezun olduktan sonra, Ankara yargıç adayı olarak mesleğe başlayan
ÖZKAYA; sırasıyla Hınıs Cumhuriyet Savcılığı, Tuzluca ve Pazarcık Yargıç Yar­
dımcılığı, Pazarcık, Haymana ve Ankara Yargıçlığı görevlerinde bulunmuştur.
Fransızca bilen ve "Muvazaa Davaları", "imar Hukuku ve Mevzuatı", "Vekalet
Sözleşmesi ve Kötüye Kullanılması", "inançlı İşlem ve Muvazaa Davaları" adlı ya­
yımlanmış yapıtları ile çeşitli makaleleri olan ve 27.5.1986 tarihinde Yargıtay Üye­
liğine seçilen Eraslan ÖZKAYA, Yargıtay Büyük Genel Kurulunca Birinci Hukuk
Dairesi Başkanlığına 15.9.1994 tarihinde ilk kez, 22.9.1998 tarihinde de ikinci kez
seçilmiştir.
• Oktay İZGİEY
26.10.1939 tarihinde Muş'ta doğmuştur. Ankara Üniversitesi Hukuk Fa­
kültesinden 1961 yılında mezun olduktan sonra, Ankara yargıç adayı olarak mes­
leğe başlayan İZGİEY; sırasıyla Posof, Kargı, Ayvacık ve Kırıkkale Yargıçlığı ile
Yargıtay Tetkik Yargıçlığı, Ankara Yargıçlığı ve Ankara Ticaret Mahkemesi Baş­
kanlığı görevlerinde bulunmuştur.
15.8.1991 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Oktay İZGİEY, Onikinci Hukuk
Dairesi Üyesi iken, Yargıtay Büyük Genel Kurulunca 5.7.1999 tarihinde Onikinci
Hukuk Dairesi Başkanlığına seçilmiştir.
• Necdet ERTUĞRUL
2.2.1943 tarihinde Yozgat'ta doğmuştur. Ankara Üniversitesi Hukuk Fa­
kültesinden 1964 yılında mezun olduktan sonra, Yozgat yargıç adayı olarak mes­
leğe başlayan ERTUĞRUL; sırasıyla Sütçüler, İslahiye, Mecitözü, Akçaabat ve Kay­
seri Yargıçlığı ile İzmir Ticaret Mahkemesi Başkanlığı görevlerinde bulunmuştur.
İngilizce bilen ve 16.8.1991 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Necdet ER-
H. Bayram USLU
657
TUĞRUL, Onyedinci Hukuk Dairesi Üyesi iken, Yargıtay Büyük Genel Kurulunca
28.12.1998 tarihinde Onyedinci Hukuk Dairesi Başkanlığına seçilmiştir.
• Dr. Alparslan NAZLIOĞLU
1938 yılında Yozgat'ta doğmuştur. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden
1961 yılında mezun olduktan sonra, Ankara yargıç adayı olarak mesleğe başlayan
NAZLIOĞLU; sırasıyla Sason Yargıçlığı ile Ankara Cumhuriyet Savcı Yardımcılığı
ve Anayasa Mahkemesi Raportörlüğü görevlerinde bulunmuştur.
Fransızca bilen, doktora yapan ve 25.9.1992 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen
Alparslan NAZLIOĞLU, Onsekizinci Hukuk Dairesi Üyesi iken, Yargıtay Büyük Genel
Kurulunca 31.5.1999 tarihinde Onsekizinci Hukuk Dairesi Başkanlığına seçilmiştir.
• Kemal KADIOĞLU
1938 yılında Borçka'da doğmuştur. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesini 1961
yılında bitirdikten sonra, Ankara yargıç adayı olarak mesleğe başlayan KADIOĞLU;
sırasıyla Kelkit, İkizdere, Mecitözü ve Elmadağ Cumhuriyet Savcılığı, Ankara
Cumhuriyet Savcı Yardımcılığı, Yenimahalle Cumhuriyet Başsavcı Yardımcılığı ve
Ankara Cumhuriyet Başsavcı Vekilliği görevlerinde bulunmuştur.
4.2.1999 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Kemal KADIOĞLU, Onuncu Ceza
Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir.
• Refik DİZDAROĞLU
1944 yılında Sinop'ta doğmuştur. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesini 1969
yılında bitirdikten sonra, Dazkırı yargıç adayı olarak mesleğe başlayan DİZ­
DAROĞLU; sırasıyla Daskırı Yargıçlığı, Emirdağ Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı,
Yenimahalle ve Ankara Yargıçlığı ile Ankara Çocuk Mahkemesi Başkanlığı gö­
revlerinde bulunmuştur.
4.2.1999 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Refik DİZDAROĞLU, Onuncu
Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir.
• Kublay ÖZKAN
1948 yılında İzmir'de doğmuştur. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesini 1970
658
YENİ SEÇİLENLER, EMEKLİLİK NEDENİYLE YARGIT AYDAN, ÖLÜM
NEDENİYLE ARAMIZDAN AYRILANLAR
yılında bitirdikten sonra, Akçadağ yargıç adayı olarak mesleğe başlayan ÖZKAN;
sırasıyla Akçadağ Yargıç Yardımcılığı, Çameli Yargıçlığı, Aydın/Yenipazar Yar­
gıçlığı, İğdır Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı, Fethiye Yargıçlığı ve Yargıtay Tet­
kik Yargıçlığı görevlerinde bulunmuştur.
İngilizce bilen ve 4.2.1999 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Kublay ÖZKAN,
Sekizinci Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir.
• Ahmet Şükrü DAĞU
1946 yılında Kozan'da doğmuştur. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesini 1971
yılında bitirdikten sonra, avukat olarak mesleğe başlayan DAĞLI; sırasıyla Vi­
ranşehir, Derinkuyu C. Savcılığı, Reyhanlı, Nevşehir, Çubuk C. Başsavcılığı ve
Yargıtay C. Savcılığı görevlerinde bulunmuştur.
"Sağlık Ocağı Hekimleri için Ceza ve Hukuk Davalarında Bilirkişilik" adlı ya­
yımlanmış yazısı bulunan ve 4.2.1999 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Ahmet
Şükrü DAĞLI, Dokuzuncu Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir.
• Bekir YILDIRIM
1948 yılında Koyulhisar'da doğmuştur. İstanbul Hukuk Fakültesini 1972 yılında
bitirdikten sonra, İstanbul yargıç adayı olarak mesleğe başlayan YILDIRIM; sı­
rasıyla Adıyaman, Susuz ve Fatsa Cumhuriyet Savcılığı, Adalet Müfettişliği ve
Başmüfettişliği Adalet Bakanlığı İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı ile Adalet Baş­
müfettişliği görevlerinde bulunmuştur.
İngilizce bilen ve 4.2.1999 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Bekir YILDIRIM,
Beşinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir.
• M. Lütfi TOMBALOĞLU
1950 yılında Ankara'da doğmuştur. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesini 1975
yılında bitirdikten sonra, Muş yargıç adayı olarak mesleğe başlayan TOMBALOĞLU;
sırasıyla Şabanözü ve Tatvan Yargıçlığı ile Yargıtay Tetkik Yargıçlığı, Ankara İkinci
Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanlığı ve Ankara Yargıçlığı görevlerinde bu­
lunmuştur.
İngilizce bilen ve 4.2.1999 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen M. Lütfi TOM­
BALOĞLU, Yirminci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir.
H. Bayram USLU
659
• Şükrü SARAÇ
19.11.1952 tarihinde Denizli - Güney'de doğmuştur. Ankara Üniversitesi Hukuk
Fakültesini 1975 yılında bitirdikten sonra, Silvan yargıç adayı olarak mesleğe baş­
layan SARAÇ; sırasıyla Silvan, Sarıgöl, Lüleburgaz ve Ankara Yargıçlığı gö­
revlerinde bulunmuştur.
İngilizce bilen, medeni hukuk dayında master yapan ve 4.2.1999 tarihinde
Yargıtay Üyeliğine seçilen Şükrü SARAÇ, Ondokuzuncu Hukuk Dairesi Üyesi olarak
görevini sürdürmektedir.
• Celal ALTUNKAYNAK
15.3.1950
tarihinde Bafra'da doğmuştur. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fa­
kültesini 1976 yılında bitirdikten sonra, Sivas yargıç adayı olarak mesleğe başlayan
ALTUNKAYNAK; sırasıyla Silvan, Kangal, Türkeli ve Görele Yargıçlığı, Amasya
Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı, Adalet Bakanlığı Müsteşar Yardımcılığı gö­
revlerinde bulunmuştur.
Fransızca bilen ve 4.2.1999 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Celal AL­
TUNKAYNAK, Altıncı Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir.
• Keskin KAYLAN
1941 yılında Salihli'de doğmuştur. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesini 1965
yılında bitirdikten sonra, Tufanbeyli yargıç adayı olarak mesleğe başlayan KAY­
LAN; sırasıyla Alaca, Keskin Yargıçlığı, Develi Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı,
Yargıtay Tetkik Yargıçlığı, Ankara Yargıçlığı, Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi
Başkanlığı ve Yargıtay C. Savcılığı görevlerinde bulunmuştur.
Medeni hukuk dalında master yapan, Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümü
Asıl Üyesi olan ve 4.2.1999 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Keskin KAYLAN,
Altıncı Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir.
• Ramazan Yaman TAŞAN
1942 yılında Şarkikaraağaç'ta doğmuştur. Ankara Üniversitesi Hukuk Fa­
kültesini 1965 yılında bitirdikten sonra, Ankara yargıç adayı olarak mesleğe baş­
layan TAŞAN; sırasıyla Gerger ve Kulu Yargıçlığı, Emirdağ Ceza Yargıçlığı ve
Yargıtay 1. Ceza Dairesi Tetkik Yargıçlığı görevlerinde bulunmuştur.
4.2.1999
tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Ramazan Yaman TAŞAN, Birinci
Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir.
660
YENİ SEÇİLENLER, EMEKLİLİK NEDENİYLE YARGITAYDAN, ÖLÜM
NEDENİYLE ARAMIZDAN AYRILANLAR
• Niyazi ERDOĞAN
1945 yılında Çal'da doğmuştur. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesini 1969
yılında bitirdikten sonra, Doğubayazıt yargıç adayı olarak mesleğe başlayan ER­
DOĞAN; sırasıyla Bucak Yargıçlığı, Şanlıurfa, Nazilli ve Edirne Ağır Ceza Mah­
kemesi Başkanlıkları, İzmir Yargıçlığı ile İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesi Baş­
kanlığı görevlerinde bulunmuştur.
İngilizce bilen, 4.2.1999 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Niyazi ERDOĞAN,
Dördüncü Ceza Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir.
• Ümran SAYIŞ
5.3.1951 tarihinde Develi'de doğmuştur. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesini
1973 yılında bitirdikten sonra, Ankara yargıç adayı olarak mesleğe başlayan SAYIŞ;
sırasıyla Batman Yargıç Yardımcılığı, Mucur Yargıçlığı ve Yargıtay Tetkik Yar­
gıçlığı görevlerinde bulunmuştur.
İngilizce bilen ve 4.2.1999 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Ümran SAYIŞ,
Onbeşinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir.
• Naci BAŞSORGUN
6.9.1950
tarihinde Kırıkkale'de doğmuştur. Ankara Üniversitesi Hukuk Fa­
kültesini 1974 yılında bitirdikten sonra, 1977 yılında Silopi yargıç adayı olarak
mesleğe başlayan BAŞSORGUN; sırasıyla Mardin-Silopi, Burdur-Bucak, Uşak ve
Ankara Yargıçlığı görevlerinde bulunmuştur.
4.2.1999 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Naci BAŞSORGUN, Beşinci
Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir.
•Kadir DOĞAN
1951 yılında Hekimhan'da doğmuştur. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesini
1976 yılında bitirdikten sonra, Karlıova yargıç adayı olarak mesleğe başlayan
DOĞAN; sırasıyla Kelkit, Bahçe, Silifke ve Ankara Yargıçlığı görevlerinde bu­
lunmuştur.
4.2.1999 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Kadir DOĞAN, Ondokuzuncu
Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir.
H. Bayram USLU
661
• Necmettin COŞKUN
11.1.1946
tarihinde Ardanuç'ta doğmuştur. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fa­
kültesini 1967 yılında bitirdikten sonra, Nizip yargıç adayı olarak mesleğe başlayan
COŞKUN; sırasıyla Tonya Yargıçlığı ve Yargıtay Tetkik Yargıçlığı görevlerinde
bulunmuştur.
İngilizce bilen ve 4.2.1999 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Necmettin
COŞKUN, Onbeşinci Hukuk Dairesi Üyesi olarak görevini sürdürmektedir.
EMEKLİLİK NEDENİYLE YARGITAYDAN AYRILANLAR
•
• Mehmet UYGUN
1934 yılında Gaziantep'te doğmuştur. Gaziantep Lisesini bitirmiş ve Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1959 yılında mezun olduktan sonra, Gaziantep
yargıç adayı olarak mesleğe başlayan UYGUN; sırasıyla Uludere Cumhuriyet
Savcılığı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi asistanlığı, Oğuzeli Yargıçlığı, Ga­
ziantep Ağır Ceza Mahkemesi Üyeliği ve Gaziantep Ceza Yargıçlığı ile Gaziantep
Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı görevlerinde bulunmuştur.
Fransızca bilen, "İdare Hukukunda Tasarruflar" ve “Ceza Genel Kurulu Ka­
rarları I, II, III" adlı yayımlanmış yapıtları bulunan, Ankara Üniversitesi Hukuk Fa­
kültesinde lisans semineri yapan, 25.1.1979 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilerek
Dokuzuncu Ceza Dairesi Üyeliği görevinde bulunan Mehmet UYGUN, Yargıtay
Büyük Genel Kurulunca 2.7.1986 tarihinde Yargıtay Birinci Başkanvekilliğine, bu
görevini sürdürürken 11.7.1997 tarihinde Yargıtay Birinci Başkanlığına seçilmiş ve
bu görevinden de, yaş sınırı nedeniyle 1.7.1999 tarihinde emekliye ayrılmıştır.
• H. Hayri KARADOĞAN
25.12.1933
tarihinde Mazgirt'te doğmuştur. Elazığ Lisesini bitirmiş ve Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1958 yılında mezun olduktan sonra, Ankara yar­
gıç adayı olarak mesleğe başlayan KARADOĞAN; sırasıyla Kahramanmaraş, El­
bistan ve Kahramanmaraş Cumhuriyet Savcı Yardımcılığı, Türkoğlu Yargıçlığı,
Ardahan ve Yerköy Hukuk Yargıçlığı ile Ankara Asliye Hukuk Mahkemesi Yargıçlığı
görevlerinde bulunmuştur.
20.2.1980 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen H. Hayri KARADOĞAN, Yargıtay
662
YENİ SEÇİLENLER, EMEKLİLİK NEDENİYLE YARGITAYDAN, ÖLÜM
NEDENİYLE ARAMIZDAN AYRILANLAR
Büyük Genel Kurulunca Onyedinci Hukuk Dairesi Başkanlığına 5.11.1991 tarihinde
birinci kez, 6.11.1995 tarihinde ikinci kez seçilmiş ve bu görevinden de, yaş sınırı
nedeniyle 25.12.1998 tarihinde emekliye ayrılmıştır.
• Cengiz SANİN
1934 yılında Adapazarı'nda doğmuştur. Ankara Gazi Lisesini bitirmiş ve Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1959 yılında mezun olduktan sonra, Ankara yar­
gıç adayı olarak mesleğe başlayan SANİN; sırasıyla Nazimiye Sulh Yargıçlığı,
Şarkışla Sulh Hukuk Mahkemesi ve Asliye Hukuk Mahkemesi Yargıçlığı, Cihanbeyli
Hukuk Yargıçlığı, Yargıtay Tetkik Yargıçlığı ile Ankara Ticaret Mahkemesi Baş­
kanlığı görevlerinde bulunmuştur.
12.11.1987 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Cengiz SANİN, 18.4.1994 ta­
rihinde Yargıtay Büyük Genel Kurulunca Onikinci Hukuk Dairesi Başkanlığına se­
çilmiş ve bu görevinden de, yaş sınırı nedeniyle 1.7.1999 tarihinde emekliye ay­
rılmıştır.
• Muammer ELÇİN
1.10.1933 tarihinde Muğla'da doğmuştur. Aydın Lisesini bitirmiş ve Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1957 yılında mezun olduktan sonra, Muğla yargıç
adayı olarak mesleğe başlayan ELÇİN; sırasıyla Akçakale Yargıç Yardımcılığı,
Gülnar Hukuk Yargıçlığı, Dinar Yargıçlığı, Alanya Hukuk Yargıçlığı ve İzmir Asliye
Hukuk Mahkemesi Yargıçlığı görevlerinde bulunmuştur.
1982 yılında Yargıtay Üyeliğine seçilen ve 1985 - 1986 yıllarında Yüksek
Seçim Kurulu Üyeliği ile 1987-1989 yıllarında Yüksek Seçim Kurulu Başkanlığı
yapan Muammer ELÇİN, Altıncı Hukuk Dairesi Üyeliğinden, yaş sınırı nedeniyle
1.10.1998 tarihinde emekliye ayrılmıştır.
• Adnan HAMZAOĞULLARI
27.2.1934 tarihinde Diyarbakır'da doğmuştur. Diyarbakır Ziya Gökalp Lisesini
bitirmiş ve İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1960 yılında mezun olduktan
sonra, Diyarbakır yargıç adayı olarak mesleğe başlayan HAMZAOĞULLARI; sı­
rasıyla Azdavay, Malatya ve Ankara Cumhuriyet Savcılığı ile Adalet Bakanlığı Ceza
İşleri Genel Müdürlüğünde Yetkili Cumhuriyet Savcılığı, Ankara Yargıçlığı ve Yar­
gıtay Tetkik Yargıçlığı görevlerinde bulunmuştur.
H. Bayram USLU
663
Fransızca bilen ve "içtihatlı, Notlu, Ceza Muhakemeleri Kanunu", "Askeri Yar­
gılama Usulü Kanunu ve Sıkı Yönetim Kanunu", "İçtihatlı Notlu Ceza Muhakemeleri
Usulü Kanunu ve İlgili Mevzuat" ile "İçtihatlı Notlu Açıklamalı Ceza ve Usul Ka­
nunları ve İlgili Mevzuat" adlı yayımlanmış yapıtları bulunan, 26.5.1986 tarihinde
Yargıtay Üyeliğine seçilen ve Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümü Üyeliği, Ha­
kimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Üyeliği ile Başkan Vekilliği görevlerinde de bu­
lunan Adnan HAMZAOĞULLARI, Yirmibirinci Hukuk Dairesi Üyeliğinden, yaş sınırı
nedeniyle 27.2.1999 tarihinde emekliye ayrılmıştır.
• Kadir TOKMAN
15.6.1934 tarihinde Afyon'da doğmuştur. Afyon Lisesini bitirmiş ve Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1959 yılında mezun olduktan sonra, Afyon yargıç
adayı olarak mesleğe başlayan TOKMAN; sırasıyla Sason, Derik, Ulubey ve Burdur
Yargıçlığı ile Yargıtay Tetkik Yargıçlığı görevlerinde bulunmuştur.
26.5.1986
tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Kadir TOKMAN, Yedinci Hukuk
Dairesi Üyeliğinden, yaş sınırı nedeniyle 15.6.1999 tarihinde emekliye ayrılmıştır.
• Tahsin TÜRKÇAPAR
10.9.1933
tarihinde Kahramanmaraş'ta doğmuştur. Kahramanmaraş Lisesini
bitirmiş ve Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1960 yılında mezun olduktan
sonra, Kahramanmaraş yargıç adayı olarak mesleğe başlayan TÜRKÇAPAR; sı­
rasıyla Akkuş ve Göksün Cumhuriyet Savcılığı, Pertek, Kozan, Osmaniye ve Hatay
Yargıçlığı ile Ankara Asliye Hukuk Mahkemesi Yargıçlığı görevlerinde bu­
lunmuştur.
Çeşitli dergilerde yayımlanmış mesleki yazıları bulunan ve 23.6.1987 tarihinde
Yargıtay Üyeliğine seçilen Tahsin TÜRKÇAPAR, Birinci Hukuk Dairesi Üyeliğinden,
yaş sınırı nedeniyle 10.9.1998 tarihinde emekliye ayrılmıştır.
• Yavuz Faik YAZICIOĞLU
5.8.1934 tarihinde Ankara'da doğmuştur. Atatürk Lisesini bitirmiş ve Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1960 yılında mezun olduktan sonra, Ankara yar­
gıç adayı olarak mesleğe başlayan YAZICIOĞLU; sırasıyla Gemerek Cumhuriyet
Savcılığı ile Keskin ve Altındağ Cumhuriyet Savcı Yardımcılığı, Adalet Bakanlığı
Müşavirliği, Adalet Bakanlığı Tetkik Yargıçlığı ve Ankara Sıkıyönetim Askeri Sav­
cılığı görevlerinde bulunmuştur.
664
YENİ SEÇİLENLER, EMEKLİLİK NEDENİYLE YARGIT AYDAN, ÖLÜM
NEDENİYLE ARAMIZDAN AYRILANLAR
İngilizce bilen ve 6.12.1988 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Yavuz Faik
YAZICIOĞLU, Altıncı Ceza Dairesi Üyeliğinden, yaş sınırı nedeniyle 5.8.1999 ta­
rihinde emekliye ayrılmıştır.
• Ahmet Müfit YÜKSEL
1.1.1934
tarihinde Balıkesir'de doğmuştur. Ankara Gazi Lisesini bitirmiş ve
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1960 yılında mezun olduktan sonra, An­
kara yargıç adayı olarak mesleğe başlayan YÜKSEL; sırasıyla Kiği, Yıldızeli, Os­
maneli ve Karabük Yargıçlığı ile Yargıtay Tetkik Yargıçlığı, Adalet Bakanlığı Ka­
nunlar Genel Müdür Yardımcılığı görevlerinde bulunmuştur.
Yayımlanmış çeşitli makaleleri bulunan ve 3.9.1990 tarihinde Yargıtay Üye­
liğine seçilen Ahmet Müfit YÜKSEL, Onüçüncü Hukuk Dairesi Üyeliğinden, yaş sı­
nırı nedeniyle 1.1.1999 tarihinde emekliye ayrılmıştır.
•Teoman METEOĞLU
5.10.1933
tarihinde Konya'da doğmuştur. Konya Erkek (Atatürk) Lisesini bi­
tirmiş ve Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1960 yılında mezun olduktan
sonra, Konya yargıç adayı olarak mesleğe başlayan METEOĞLU; sırasıyla Çayeli,
Karapınar, Maden, Sarayönü, Ceyhan, Gaziantep ve Sivas Cumhuriyet Savcılığı ile
Kayseri, Konya, Balıkesir ve Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı görevlerinde bu­
lunmuştur.
Almanca bilen ve 1991 yılında Yargıtay Üyeliğine seçilen Teoman METEOĞLU,
Altıncı Ceza Dairesi Üyeliğinden, yaş sınırı nedeniyle 5.10.1998 tarihinde emekliye
ayrılmıştır.
• Erol ERTEKİN
14.4.1946
tarihinde Ankara'da doğmuştur. Ankara Gazi Lisesini bitirmiş ve An­
kara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1969 yılında mezun olduktan sonra, Ankara
yargıç adayı olarak mesleğe başlayan ERTEKİN; sırasıyla Suruç Yargıçlığı ve
Yargıtay Tetkik Yargıçlığı ile Ankara Ticaret Mahkemesi Başkanlığı görevlerinde
bulunmuştur.
Ticaret hukuku dalında master yapan, "Uygulamada Ticari Senetler Hukuku",
"İcra ve İflas Hukukunda İstihkak Davaları", "Tasarrufun İptali Davaları", "Uy-
H. Bayram USLU
665
gulamada İhtiyari Tahkim ve Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizi - Tanınması" adlı
yayımlanmış yapıtları bulunan ve 15.8.1991 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen
Erol ERTEKİN, Onbeşinci Hukuk Dairesi Üyeliğinden, kendi isteğiyle 10.9.1998 ta­
rihinde emekliye ayrılmıştır.
• Mehmet ATALAY
1934 yılında Konya Ereğli'de doğmuştur. Konya Lisesini bitirmiş ve Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1961 yılında mezun olduktan sonra, Ereğli yargıç
adayı olarak mesleğe başlayan ATALAY; sırasıyla Uludere, Karataş ve Tokat Yar­
gıçlığı görevlerinde bulunmuştur.
Yargıtay Yedinci Ceza Dairesi Tetkik Yargıçlığından, yaş sınırı nedeniyle
14.1.1999 tarihinde emekliye ayrılmıştır.
• Y. Güngör ERDURAK
14.6.1934 tarihinde İstanbul'da doğmuştur. Ankara Üniversitesi Hukuk Fa­
kültesinden 1959 yılında mezun olduktan sonra; sırasıyla Muradiye, Alaşehir ve
Sivas Cumhuriyet Savcılığı görevlerinde bulunmuştur.
Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı görevinden, yaş sınırı nedeniyle 14.6.1999 ta­
rihinde emekliye ayrılmıştır.
• Turan SİNAN
3.9.1934 tarihinde Elbistan'da doğmuştur. Kahramanmaraş Lisesini bitirmiş ve
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1962 yılında mezun olduktan sonra, El­
bistan yargıç adayı olarak mesleğe başlayan SİNAN; sırasıyla Eruh, Halfeti Cum­
huriyet Savcılığı, Çal Cumhuriyet Başsavcılığı ve Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı
ile Niğde Cumhuriyet Başsavcılığı görevlerinde bulunmuştur.
Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı görevinden, yaş sınırı nedeniyle 2.9.1999 ta­
rihinde emekliye ayrılmıştır.
• Ali KILIÇ
1936 yılında Nizip'te doğmuştur. Erzurum Lisesini bitirmiş ve Ankara Üni­
versitesi Hukuk Fakültesinden 1962 yılında mezun olduktan sonra, Ankara yargıç
666
YENİ SEÇİLENLER, EMEKLİLİK NEDENİYLE YARGITAYDAN, ÖLÜM
NEDENİYLE ARAMIZDAN AYRILANLAR
adayı olarak mesleğe başlayan KILIÇ; sırasıyla Şemdinli, Şabanözü ve Sivas Cum­
huriyet Savcılığı ile Mardin ve Konya Cumhuriyet Başsavcılığı görevlerinde bu­
lunmuştur.
Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı görevinden, yaş sınırı nedeniyle 3.5.1999 ta­
rihinde emekliye ayrılmıştır.
• Mehmet ÖZŞAHİN
10.5.1944 tarihinde Kars'ta doğmuştur. Kars Lisesini bitirmiş ve İstanbul Üni­
versitesi Hukuk Fakültesinden 1968 yılında mezun olduktan sonra, Kars yargıç
adayı olarak mesleğe başlayan ÖZŞAHİN; sırasıyla Yeşilova, Kemaliye, Manavgat,
Tokat ve Samsun Cumhuriyet Savcılığı görevlerinde bulunmuştur.
Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı görevinden, kendi isteğiyle 16.2.1999 tarihinde
emekliye ayrılmıştır.
• Baki ALVURDU
1933 yılında Konya'da doğmuştur. İstanbul Pertevniyal Lisesini bitirmiş ve An­
kara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1968 yılında mezun olduktan sonra, Ankara
yargıç adayı olarak mesleğe başlayan ALVURDU; sırasıyla Keban, Ulus, Akçakoca
ve Çubuk Cumhuriyet Savcılığı görevlerinde bulunmuştur.
Fransızca bilen Baki ALVURDU, Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı görevinden,
yaş sınırı nedeniyle 23.9.1998 tarihinde emekliye ayrılmıştır.
• Mehmet MANSUROĞLU
1940 yılında Antakya'da doğmuştur. Antakya Lisesini bitirmiş ve İstanbul Üni­
versitesi Hukuk Fakültesinden 1971 yılında mezun olduktan sonra, İstanbul yargıç
adayı olarak mesleğe başlayan MANSUROĞLU; sırasıyla Kale, Arapgir, Kah­
ramanmaraş, Balıkesir Cumhuriyet Savcılığı görevlerinde bulunmuştur.
Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı görevinden, kendi isteğiyle 16.2.1999 tarihinde
emekliye ayrılmıştır.
• Güven YAKICI
1934 yılında Aydın'da doğmuştur. Ankara Kız Lisesini bitirmiş ve Ankara Üni­
versitesi Hukuk Fakültesinden 1965 yılında mezun olduktan sonra, avukat olarak
H. Bayram USLU
667
mesleğe başlayan YAKICI; sırasıyla Haymana Cumhuriyet Savcılığı, Adalet Ba­
kanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü Tetkik Yargıçlığı ve Askeri Yargıtay Tetkik
Yargıçlığı ile Yargıtay Tetkik Yargıçlığı görevlerinde bulunmuştur.
Yargıtay Cumhuriyet Savcılığından, yaş sınırı nedeniyle 15.4.1999 tarihinde
emekliye ayrılmıştır.
ÖLÜM NEDENİYLE ARAMIZDAN AYRILANLAR
• Sait REZAKİ
23.9.1934
tarihinde Tarsus'ta doğmuştur. Tarsus Amerikan Kolejini bitirmiş ve
Ankara Ünivesitesi Hukuk Fakültesinden 1959 yılında mezun olduktan sonra, An­
kara yargıç adayı olarak mesleğe başlayan REZAKİ; sırasıyla Bitlis, Tarsus ve An­
kara Cumhuriyet Savcı Yardımcılığı, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdür
Yardımcılığı, Adalet Bakanlığı Müşavirliği ile Başmüşavirliği, Adalet Bakanlığı Ka­
nunlar Genel Müdürlüğü Başmüşavirliği görevlerinde bulunmuştur.
İngilizce bilen, "Uluslararası Özel Hukuk Sözleşmeleri", "Ulusların Yargı Sis­
temleri ve Hukuku" adlı yapıtları ile yayımlanmış birçok makalesi olan ve 7.3.1983
tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Sait REZAKİ, 5.11.1991 tarihinde Yargıtay
Büyük Genel Kurulunca Onsekizinci Hukuk Dairesi Başkanlığına seçilmiş, bu gö­
revini yaptığı sırada, 2.5.1999 tarihinde ve 65 yaşında ölmüştür.
• Arif Ünal ERSOY
1.1.1937
tarihinde Çanakkale'de doğmuştur. Ankara Atatürk Lisesini bitirmiş ve
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1960 yılında mezun olduktan sonra, An­
kara yargıç adayı olarak mesleğe başlayan ERSOY; sırasıyla Susuz, Çatak,
Ayancık ve Kayseri Cumhuriyet Savcılığı ile Adalet Müfettişliği, Yenimahalle ve
Ankara Cumhuriyet Savcılığı görevlerinde bulunmuştur.
Yargıtay Cumhuriyet Savcısı olarak görevini yaptığı sırada, 26.1.1999 ta­
rihinde ve 62 yaşında ölmüştür.
— oOo —
668
DUYURU
(*)
—
Yargıtay Web Sayfası: www.yargitay.gov.tr
Atatürk ve Hukuk
:
Belgeler,
Atatürk Fotoğrafları
—
Tarihçe
: Yargıtayın 1868 yılından bugüne kadar olan
tarihçesi.
—
Yönetim
: Halen görevde bulunan yöneticilerin kısa öz­
geçmişleri.
—
Mevzuat Bankası
: Dosya Sorgulama; Hukuk Daireleri
Ceza Daireleri
Emsal: Emsal Arama,
Kavramdan Arama,
Kanun Maddelerinden Arama
İçtihadı Birleştirme Kararları.
Kanun: Kanun Arama,
Yönetmelik Arama
—
Bağlantılar
:
Diğer Linkler
(*) Yargıtay Web Sayfası test aşamasında olduğundan; istek ve önerilerinizi "[email protected]" a-mail adresine yazabilirsiniz.
Yönetim ve Yazışma Adresi: Yargıtay Bilgi İşlem Merkezi
06658 - Bakanlıklar - ANKARA
İnternet Adresi
: www.yargitay.gov.tr
Tel
: 418 41 80-418 37 91

Benzer belgeler